[案情介绍]　　1998年4月1日，时任某村治保主任的程某某将人民币3万元交给任村支部书记兼村民委员会主任的郁某，郁某出具收款收据，该收据上事先加盖了某金属制品厂公章，收据载明“为筹建足球厂借款叁万元整（利息按壹分贰厘计算），该款和盈利无关。每年结算一次。”郁某加盖了私章。此后，郁某又在该收据的“为筹建……”之前添加了“村”字。嗣后，程某某于1999年5月收到1998年4月至1999年3月之间的利息4200元。对于本金和以后的利息，程某某向郁某以及其所在的村委会多次催要。郁某将1份案外人俞新出具的欠条交给程某某，该欠条上载明“今欠到余平村建厂资金叁万柒仟叁佰贰拾元正，以此为凭，利息仍按月息7厘 5计算。具欠人俞新2001.10.1”。程某某此后曾写信给俞新，向其主张债权。但未能要回借款。　　程某某在此情况下，以郁某的行为系职务行为，故应由其所在的村委会承担还款责任等为由，要求被告村委会以及被告郁某归还借款3万元、支付利息16320元。在起诉时，程某某向法院提供了郁某出具的收款收据以及案外人俞新出具的欠条。　　被告村委会辩称，其并未向程某某借款，程某某提供的收据上未加盖村委会公章，村里帐目上未有该借款的记载，郁某的个人行为不能代表村委会，因此请求驳回程某某要求村委会还款的诉请。　　郁某辩称，程某某所述情况属实，当时是村委会与俞新合资办足球厂缺少资金而向程某某借款，其只是经手人，且其未使用该款，因此该款不应由其归还。此外，当时利息是程某某与俞新结算的。而且，当时其在村里任职，故其出具收款收据的行为属于代表村委会的职务行为，应由村委会承担还款责任。　　[案情分析]　　本案在审理过程中，出现了两种不同意见。　　第一种意见认为，村委会未在收据上加盖公章，郁某亦未提供证据证明其的借款行为属职务行为。而且经调查，原余平村的帐目中未有该借款的记载。退一步说，如果该款确以村的名义向原告所借，然后作为出资投入到案外人俞新开办的足球厂，那么即使当时由于工作疏忽而未将该借款入帐，但至少案外人俞新出具的欠条应当由村委会进行保管，并在村帐目中体现，而不应由郁某保管，因此原告要求村委会承担还款责任的诉讼请求不能成立。被告郁某应就该借款承担还款责任。　　第二种意见认为，首先，从原告程某某、被告郁某的陈述来看，双方均认为是村委会借款。其次，从借据的形式上看，借款人是某金属制品厂，经手人是郁某。从借据的内容和用途看，是村为筹建足球厂所借，而非郁某个人所借。虽然郁某经手将该借款直接投入到俞新开办的足球厂未通过村委会的帐，但有俞新于2001年10月 1日出具给村委会的欠条可以证实。再次，借据上的借款主体、原因和用途与俞新出具给村委会的欠条上权利主体和用途之间能够相互印证。因此，郁某以经手人的身份出具给程某某的借据系职务行为，应当由村委会承担还款责任。　　[评析]　　本案的争议焦点是：1.郁某向程某某借款的行为是职务行为还是个人行为？2.对程某某持有俞新出具的欠条这一事实如何定性？　　笔者认为，对此应当从以下几个方面进行综合分析。　　一、关于职务行为与个人行为的认定标准　　所谓职务行为，是指根据法律等的规定，经选举、委任或聘用而担任一定的职务的人，按照一定权限所从事的经营管理活动的总称。从我国法律规定看，《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”该法第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”此外，反映在程序法上，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”　　参照并依照上述法律规定可以看出，如何认定法人或者其他组织的成员之行为是职务行为还是个人行为，必须从以下几个方面进行认定：1.以法人或者其他组织的名义实施。2.行为人的行为有法人或者其他组织的授权。这种授权可以基于法律获得，也可以基于法人或者其他组织的章程获得，还可以基于合法任命等事项获得。3.行为人的行为应与授权的内容或者章程、合法任命等书面文件的规定有关，即行为人是在执行其所在法人或组织授予的职务，并且与该职务在客观存上具有密不可分关系的事务行为。如果不符合上述几个要件，那么在一般情况下即可以认定行为人的行为属于个人行为。　　二、关于本案中郁某借款行为性质的认定　　本案中，郁某在1998年时任村支部书记兼村委会主任职务，从主体上看，其属于该村的负责人。因此，其可以所在村的名义从事经营活动。但是，根据职务行为的要求，郁某在与第三人进行交易行为时，必须是为了其所在村的利益。然而，郁某事后并未将收款收据的另一联交由所在村财务人员保管。同时，其也未将收到的3万元交给村财务人员保管，在该村相关帐目中也未有该借款的记载。况且，根据查明的事实，郁某并未将其经手所借的3万元通过所在村的帐目投入俞新开办的足球厂，即以村的名义投入该资金，而是由其直接交给了俞新。这表明郁某的行为并不是为了其所在村的利益。更为重要的一点，程某某在向郁某催款时，郁某在“为筹建足球厂……”前添加了“村”字，这至少能够说明，直到那时，郁某才在主观上认为他的这一行为是代表了所在村，因而其才在诉讼中抗辩称他的借款行为属于职务行为。　　因此，根据以上分析，结合职务行为的判断标准，笔者认为，郁某向程某某借款并出具收款收据的行为不符合职务行为的构成要件，故应将这一行为认定是郁某的个人行为。　　三、关于程某某持有俞新所写欠条的法律适用　　需要指出的是，俞新曾出具欠条给郁某，并由郁某交给了程某某，程某某也收到了俞新支付的借款利息。而且，程某某也将持有的俞新出具的欠条提供给了法院，并通过书信方式向俞新主张过债权。因此，笔者认为，有必要从法律适用的角度，对这些事实作出分析。　　笔者认为，俞新所写的欠条中虽然有“今欠到余平村建厂资金……”等内容，但是，事实上，村委会并没有保存该欠条，更没有凭该欠条向俞新主张过权利。况且，如果该欠条系俞新直接出具给郁某的，那么郁某则理应及时将该欠条交由给村委会保管。因为唯有如此，才能体现出郁某履行职务行为的特征。　　本案中，程某某既持有郁某出具的收款收据（收款的性质实为借款，仅仅是该借款的行为是郁某的职务行为还是个人行为而已，对此双方当事人均无异议），又持有俞新出具的欠条，并向俞新主张过权利。换句话说，对程某某同时持有一个债权的两份债权凭证的事实如何定性？　　笔者认为，按照“一个权利不能得到双重救济”的原则，对此可以根据民法上的债务加入理论予以处理。　　债务加入又称并存在的债务承担，是指原债务人并不脱离原债务关系，而由第三人加入到原存的债务关系中来，与原债务人共同向同一债权人承担债务的制度。债务加入协议既可以由债务人与第三人订立，也可由第三人与债权人订立。债权人与第三人之间加入债务的约定，自成立时生效。债务人与第三人债务加入的约定则不须经债权人的同意，协议自债务人与第三人订立并通知债权人时起生效。至于债务加入的形式，一般须以合同为之，但并不限于合同形式。　　本案中，从郁某向程某某借款并出具收款收据的事实，结合无论案外人俞新是直接向程某某出具欠条还是直接向郁某出具欠条，而程某某均知悉这些事实的情况来看，通过上述债务加入理论进行分析后，笔者认为，俞新的行为构成民法上的债务加入。程某某可以向郁某、俞新主张权利。但是，由于程某某并没有起诉俞新，因此，郁某在本案中仍然应当承担还款责任。当然，程某某在其债权得到受偿后、郁某在承担还款责任后都不能再向俞新主张权利。　　此外，还必须指出，程某某在起诉时如果认为郁某的行为是职务行为，那么根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第58条的规定，其应当以郁某所在的村委会为本案的当事人，而不应以郁某为当事人。因此，程某某在起诉时将郁某作为被告，但在诉讼中又称郁某的行为系职务行为的理由，明显存在矛盾。　　综上所述，笔者认为，郁某向程某某借款的行为系其个人行为，故依法应由其承担还款责任。[案情结果]　　法院在审理过程中，就讼争的借款3万元是否记入原余平村帐目情况，向海门市余东镇经营管理站进行了查询。结论为：原余平村帐务中未有向原告程某某借款3万元的记载。对收款收据中加盖的某金属制品厂的公章问题，原告和被告郁某均认为该借款与余东金属制品厂无关。[相关法规]　　一、关于职务行为与个人行为的认定标准　　所谓职务行为，是指根据法律等的规定，经选举、委任或聘用而担任一定的职务的人，按照一定权限所从事的经营管理活动的总称。从我国法律规定看，《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”该法第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”此外，反映在程序法上，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”　　参照并依照上述法律规定可以看出，如何认定法人或者其他组织的成员之行为是职务行为还是个人行为，必须从以下几个方面进行认定：1.以法人或者其他组织的名义实施。2.行为人的行为有法人或者其他组织的授权。这种授权可以基于法律获得，也可以基于法人或者其他组织的章程获得，还可以基于合法任命等事项获得。3.行为人的行为应与授权的内容或者章程、合法任命等书面文件的规定有关，即行为人是在执行其所在法人或组织授予的职务，并且与该职务在客观存上具有密不可分关系的事务行为。如果不符合上述几个要件，那么在一般情况下即可以认定行为人的行为属于个人行为。　　二、关于本案中郁某借款行为性质的认定　　本案中，郁某在1998年时任村支部书记兼村委会主任职务，从主体上看，其属于该村的负责人。因此，其可以所在村的名义从事经营活动。但是，根据职务行为的要求，郁某在与第三人进行交易行为时，必须是为了其所在村的利益。然而，郁某事后并未将收款收据的另一联交由所在村财务人员保管。同时，其也未将收到的3万元交给村财务人员保管，在该村相关帐目中也未有该借款的记载。况且，根据查明的事实，郁某并未将其经手所借的3万元通过所在村的帐目投入俞新开办的足球厂，即以村的名义投入该资金，而是由其直接交给了俞新。这表明郁某的行为并不是为了其所在村的利益。更为重要的一点，程某某在向郁某催款时，郁某在“为筹建足球厂……”前添加了“村”字，这至少能够说明，直到那时，郁某才在主观上认为他的这一行为是代表了所在村，因而其才在诉讼中抗辩称他的借款行为属于职务行为。　　因此，根据以上分析，结合职务行为的判断标准，笔者认为，郁某向程某某借款并出具收款收据的行为不符合职务行为的构成要件，故应将这一行为认定是郁某的个人行为。　　三、关于程某某持有俞新所写欠条的法律适用　　需要指出的是，俞新曾出具欠条给郁某，并由郁某交给了程某某，程某某也收到了俞新支付的借款利息。而且，程某某也将持有的俞新出具的欠条提供给了法院，并通过书信方式向俞新主张过债权。因此，笔者认为，有必要从法律适用的角度，对这些事实作出分析。　　笔者认为，俞新所写的欠条中虽然有“今欠到余平村建厂资金……”等内容，但是，事实上，村委会并没有保存该欠条，更没有凭该欠条向俞新主张过权利。况且，如果该欠条系俞新直接出具给郁某的，那么郁某则理应及时将该欠条交由给村委会保管。因为唯有如此，才能体现出郁某履行职务行为的特征。

[案情介绍] 马某家中砌建楼房，将工程发包给没有建筑资质的个体建筑户陈某施工。施工过程中，受雇于陈某的刘某不慎被倒塌的墙体砸伤。刘某起诉陈某与马某，要求马某与陈某赔偿。[案情分析]　　对于本案陈某与马某的责任承担，形成了两种观点。　　一种观点认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。马某作为定作人选任没有资质的陈某作为定作人，存在选任过错，应当承担部分赔偿责任，但与陈某之间不存在连带责任关系。　　另一种意见认为，根据《人损解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分保业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。马某作为发包人应当知道工程建设需要相应的资质，其将工程发包给没有资质的陈某施工，在施工过程中因没有安全措施致刘某受伤，马某与陈某应当连带赔偿刘某的相关损失。　　根据《人损解释》第十条规定，定作人承担责任的条件是定作人在对定作、指示或者选任有过失的前提下，承揽人在完成承揽合同工作的过程中对第三人或者自身造成的损害承担相应的责任。这里需要考虑的问题是：第一，适用范围。该条确定的适用范围是承揽合同。对于承揽合同的适用范围，我国民法学界一直认为适用于公民之间、公民与法人之间以及法人之间。由于完成以工程勘察、设计、施工为内容的建设工程合同而发生的承揽关系与传统的承揽合同有明显的区别，《中华人民共和国合同法》将承揽合同和建设工程合同分别加以规定，但不能因此否认建设工程合同所具有承揽合同的基本属性。因此，此处规定的承揽人完成工作过程，应当包括建设工程施工过程，适用在建设工程中造成损害的情形。　　其次，损害的对象。根据条文的规定，是承揽人之外的第三人或者承揽人本身。对于承揽人，规定并没有明确仅仅为自然人，应当包括自然人、法人和其他组织都在内，都可以成为承揽人。对于承揽人的雇员，属于承揽人还是属于承揽人之外的第三人？如果承揽人是自然人，雇员自然是承揽人之外的第三人。如果承揽人是非自然人组织该如何确定雇员的位置？相对于定作人来说，承揽人雇员一切完成承揽工作的活动都是代表承揽人的行为，其受到的伤害应当认定为承揽人自身的伤害。至于承揽人与其雇员之间如何承担责任，由相应的法律规范予以调整。由此可见，不管雇员是作为承揽人自身，还是作为承揽人之外第三人，均属于《人损解释》第十条规定的可以请求赔偿的权利人。对于定作人依据该条承担责任的方式，黄松有主编的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》明确根据定作人与承揽人的过错程度，确定定作人承担完全的替代赔偿责任、与承揽人共同承担连带赔偿责任以及不承担责任三种情形。　　《人身损害》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动过程中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。然而，对于何谓“安全生产事故”以及如何界定，并没有规定，司法实践中难以准确适用该规定。其次，对于承包、分包活动的范围也没有明确。《中华人民共和国安全生产法》第86条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者和个人的，责令……；导致能够生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国建筑法》第29条规定：“……建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。……” 由此可见，承包、分包活动的范围不仅仅限于我们通常所认识的建设工程领域。　　与《人损解释》第十条相比，十一条规定的发包人或者分包人与雇主承担连带责任的前提是限于明知或者应当知道雇主没有资质或者安全生产条件，要求的过错程度比第十条的规定要高，过错明显。但对于需要承担责任的活动范围上来说，包括但不仅限于建设工程等承揽合同。可以确定，第十条和第十一条的规定有交叉的地方（比较明显的就是明知雇主没有资质而将工程发包或者分包给雇主引发的事故损害），但两者并不矛盾。根据第十条规定，定作人可能与承揽人按份承担赔偿责任、连带承担赔偿责任，或者不承担责任。这里需要说明的应当是，第十条规定定作人所承担的责任，不仅仅限于按份责任。司法实践中通常将其理解为按定作人的过错程度承担的赔偿责任。当符合第十一条规定的情形时，也就是第十条规定的定作人承担连带责任的情形，只不过第十一条作出了特别的、具体的规定而已，应当优先适用。由此反观上述的案例，马某明知或者应当知道陈某没有建筑施工资质，将楼房砌建发包给陈某施工。陈某的雇员刘某在从事雇佣活动的过程中因安全事故受伤，符合《人损解释》第十一条第二款规定的情形，马某与陈某应当对刘某的损害应当承担连带的赔偿责任。[案情结果] 马某明知或者应当知道陈某没有建筑施工资质，将楼房砌建发包给陈某施工。陈某的雇员刘某在从事雇佣活动的过程中因安全事故受伤，符合《人损解释》第十一条第二款规定的情形，马某与陈某应当对刘某的损害应当承担连带的赔偿责任。[相关法规]　　根据《人损解释》第十条规定，定作人承担责任的条件是定作人在对定作、指示或者选任有过失的前提下，承揽人在完成承揽合同工作的过程中对第三人或者自身造成的损害承担相应的责任。这里需要考虑的问题是：第一，适用范围。该条确定的适用范围是承揽合同。对于承揽合同的适用范围，我国民法学界一直认为适用于公民之间、公民与法人之间以及法人之间。由于完成以工程勘察、设计、施工为内容的建设工程合同而发生的承揽关系与传统的承揽合同有明显的区别，《中华人民共和国合同法》将承揽合同和建设工程合同分别加以规定，但不能因此否认建设工程合同所具有承揽合同的基本属性。因此，此处规定的承揽人完成工作过程，应当包括建设工程施工过程，适用在建设工程中造成损害的情形。　　其次，损害的对象。根据条文的规定，是承揽人之外的第三人或者承揽人本身。对于承揽人，规定并没有明确仅仅为自然人，应当包括自然人、法人和其他组织都在内，都可以成为承揽人。对于承揽人的雇员，属于承揽人还是属于承揽人之外的第三人？如果承揽人是自然人，雇员自然是承揽人之外的第三人。如果承揽人是非自然人组织该如何确定雇员的位置？相对于定作人来说，承揽人雇员一切完成承揽工作的活动都是代表承揽人的行为，其受到的伤害应当认定为承揽人自身的伤害。至于承揽人与其雇员之间如何承担责任，由相应的法律规范予以调整。由此可见，不管雇员是作为承揽人自身，还是作为承揽人之外第三人，均属于《人损解释》第十条规定的可以请求赔偿的权利人。对于定作人依据该条承担责任的方式，黄松有主编的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》明确根据定作人与承揽人的过错程度，确定定作人承担完全的替代赔偿责任、与承揽人共同承担连带赔偿责任以及不承担责任三种情形。　　《人身损害》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动过程中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。然而，对于何谓“安全生产事故”以及如何界定，并没有规定，司法实践中难以准确适用该规定。其次，对于承包、分包活动的范围也没有明确。《中华人民共和国安全生产法》第86条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者和个人的，责令……；导致能够生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国建筑法》第29条规定：“……建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。……” 由此可见，承包、分包活动的范围不仅仅限于我们通常所认识的建设工程领域。　　与《人损解释》第十条相比，十一条规定的发包人或者分包人与雇主承担连带责任的前提是限于明知或者应当知道雇主没有资质或者安全生产条件，要求的过错程度比第十条的规定要高，过错明显。但对于需要承担责任的活动范围上来说，包括但不仅限于建设工程等承揽合同。可以确定，第十条和第十一条的规定有交叉的地方（比较明显的就是明知雇主没有资质而将工程发包或者分包给雇主引发的事故损害），但两者并不矛盾。根据第十条规定，定作人可能与承揽人按份承担赔偿责任、连带承担赔偿责任，或者不承担责任。这里需要说明的应当是，第十条规定定作人所承担的责任，不仅仅限于按份责任。司法实践中通常将其理解为按定作人的过错程度承担的赔偿责任。当符合第十一条规定的情形时，也就是第十条规定的定作人承担连带责任的情形，只不过第十一条作出了特别的、具体的规定而已，应当优先适用。

[案情介绍]　 2005年3月，张某向刘某借款5万用以投资办厂，约定一年后归还，每月支付利息。2006年7月，刘某到法庭起诉张某，要求其归还借款本金及利息共计5.5万元。　　刘某诉称双方口头约定，未有书面借据，刘某提供证人证言，证实听张某说过借款办厂一事，对于是否归还，证人表示不甚清楚。　　张某对借款五万元办厂一事并不否认，但在第一次开庭时，辩称本息已经全部归还。在第二次开庭时，张某又变更说当时出具借条给刘某，全部归还借款后，借条已经撕毁。张某未提供证据。[案情分析]　　本案在审理中，有两种不同意见：　　一种意见是判令张某归还向刘某的借款本息5.5万元。　　既然张某承认曾向刘某借款5万，张某的法庭陈述是属自认，原告已完成了举证义务，张某应该举证证明借款已全部归还，债务已经消失的事实。现在张某没有任何证据证明全部归还借款，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。所以应该判决张某归还借款本息5.5万。　　另一种意见是驳回刘某的诉讼。　　虽然张某承认曾经借款5万，但是通盘否认至今仍然欠款，因此张某实际未承认债务，原告并未完成举证责任，不足以证明债权现实的存在性。原告应承担举证不力的法律后果，应判决驳回原告的诉讼请求。　　笔者赞同第二种意见，理由是：　　1、举证责任仍然在原告刘某。　　本案的分歧焦点是“借款5万元”是否还存在？涉及举证责任的分配问题。民事诉讼法第64条规定了“谁主张，谁举证”的原则，该法条的这一规定属一般性举证原则，在司法实践中应广泛实用的认定证据适用原则，不得任意改变扩大和缩小适用范围。对本案的争议事实“谁应该来举证”的问题，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第七条规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。” 结合本案，被告的二次法庭陈述曾向原告借款5万元，但如果借款时没有书面凭据，还款时也难以要求债权人出具款项已偿还的凭据。因此，单凭被告对当初借款行为的认可即要求被告承担证明责任以证明借款确已付清，这种证明责任的分配并不妥当。因为在口头借贷关系中，还款时通常不会留下还债的凭据，强行要求债务人承担证明责任，债务人客观上通常举证不能，如此分配举证责任难谓适当。另说明一点，这种纠纷的发生，多因口头借贷而产生，债权人选择口头借贷而将自己置于不测之风险，由债权人对自己的不谨慎行为承担风险也非不当。#p#分页标题#e#　　2、被告张某的行为不属自认。　　自认，是指当事人对不利于自己的事实的承认。广义上的自认还包括对他方所提诉讼请求的承认，但一般均是指对事实的承认。《证据规定》规定了自认的原则，即当事人在诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。本案被告承认曾经向原告借款5万元，但称已还，说明被告的真实意思并非是要承认原告的借款还存在的事实主张，而是为辩白该借款已经偿还，债务已经不存在的一种抗辩理由，被告的法庭陈述应属抗辩原告的主张，否认原告主张的借款仍存在这一主要事实，而不是对原告诉讼请求的认可，不构成对债务自认。因此，本案5万元是否存在仍应由原告举证证明。　　综上，应当驳回原告张某的诉讼请求。[案情结果]　　笔者认为应驳回刘某的诉讼。　　虽然张某承认曾经借款5万，但是通盘否认至今仍然欠款，因此张某实际未承认债务，原告并未完成举证责任，不足以证明债权现实的存在性。原告应承担举证不力的法律后果，应判决驳回原告的诉讼请求。[相关法规] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第七条规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”

[案情介绍]　　原告曾某与被告王某于1993年结婚，婚后于1994年、1996年分别生育女孩小曾、儿子小王。后因感情破例，于2006年协议离婚。根据协议第三条约定，共有房屋属原告的一半份额原告同一处分其女儿小曾、儿子小王共同所有。婚姻关系解除后，原告无房居住仍在该房第三层居住。2006年5月26日，被告以原告居住的房屋为其所有为由强行要原告交出房门及大门钥匙，并将原告赶出大门。在原告离开后，被告将大门及房门锁全部换掉，致使原告无法进入该房屋，原告遂诉至法院。[案情分析]　　第一种意见认为，原告将属自己份额的房屋赠与给自己的子女，通过赠与的方式已对房屋作了处分，丧失了房屋的所有权，当然丧失了居住权。　　第二种意见认为，原告在与被告协议离婚时，虽然将属自己份额的房屋赠与给自己的子女，但双方的子女并未在协议上签字，因而双方在离婚协议中做出意识表示只是单方法律行为。不够成合同法意义上的赠与合同，赠与合同并没有成立，原告对房屋享有所有权。　　第三种意见认为，原告在与被告在离婚协议中将属自己份额的房屋赠与给自己的子女的行为属于赠与行为，赠与合同成立，但未生效，原告可以通过行使赠与合同的任意撤销权撤销赠与，维护其对房屋的所有权。　　「点评」　　笔者同意第三种意见，主要理由如下：　　本案争议的焦点在于原被告签订的离婚协议中约定将原告所有的房屋赠与自己子女，该种行为是否有效？　　根据《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”。从这一条规定可以看出赠与合同是诺成合同。所谓诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果，即“一诺即成”的合同。赠与合同一经受赠人表示接受便宣告成立。赠与合同为不要式合同，所谓“不要式合同”，是指法律没有要求必须具备特定的形式的合同。不要式合同不排斥合同采用书面、公证等形式，只是合同的形式不影响合同的成立。赠与合同既可采用口头形式，又可采用书面形式或者在合同订立后办理公证证明。无论采用何种形式，也无论是否经过公证，都不影响赠与合同的成立。因赠与合同属于非要式合同，其在形式上比较随意，即可以是口头上赠与，也可以以书面方式的赠与。据此第二种意见认为原告在离婚协议中将自己份额的房屋赠与自己的子女的行为，因没有子女在协议上签字而使得赠与合同不成立的说法不能成立。所谓的签字只是能证明当事人意识一致的体现，因赠与合同属于不要式合同，在表现形式上具有灵活性，法律没有要求受赠与人要做出书面的意识表示；另外对于受赠与人小曾（14岁）、儿子小王（12岁）系限制行为能力人，要其对接受赠与的行为做出书面的表示，太过苛刻，故若原告没有相反证据证明受赠人不接受赠与，则应推定受赠与做出接受赠与的意识表示。根据举证责任规则，原告应承担举证不能的责任，应认定赠与合同成立。　　但合同的成立并不意味着合同的生效，赠与合同的生效需要满足其生效要件。根据《合同法》第一百八十七条规定：赠与的财产依法需要办理登记手续的，应当办理有关手续。也就是说赠与合同生效从交付赠与物或者办理相关手续时生效。在本案中要使得原告赠与房屋的合同生效，则需要办理产权过户手续。故本案中赠与合同虽成立但未生效，原告并没有丧失其对房屋的所有权。　　赠与合同的赠与人享有任意的撤销权。赠与的任意撤销是指赠与合同成立后，赠与财产的权利转移之前，赠与人可以根据自己的意思不再为赠与行为。法律规定赠与的任意撤销，源于赠与是无偿行为。既便赠与合同已经成立，也还可以允许赠与人因自身的某种事由撤销赠与，这也是赠与合同与其他有偿合同的显著区别。尤其是有的赠与合同的订立，是因一时情感因素而欠于考虑，如果绝对不允许赠与人撤销，则对赠与人太过苛刻，也有失公允。　　本案中原告的赠与合同不符合赠与的财产已转移其权利的、赠与合同订立后经公证证明的、赠与合同具有社会公益、道德义务性质这三个限制行使任意撤销权的条件。故原告可以行使赠与合同的撤销权，通过撤销赠与来维护自己对房屋的所有权。[案情结果]　　笔者认为，原告在与被告在离婚协议中将属自己份额的房屋赠与给自己的子女的行为属于赠与行为，赠与合同成立，但未生效，原告可以通过行使赠与合同的任意撤销权撤销赠与，维护其对房屋的所有权。[相关法规]　　根据《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”。从这一条规定可以看出赠与合同是诺成合同。所谓诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果，即“一诺即成”的合同。赠与合同一经受赠人表示接受便宣告成立。赠与合同为不要式合同，所谓“不要式合同”，是指法律没有要求必须具备特定的形式的合同。不要式合同不排斥合同采用书面、公证等形式，只是合同的形式不影响合同的成立。赠与合同既可采用口头形式，又可采用书面形式或者在合同订立后办理公证证明。无论采用何种形式，也无论是否经过公证，都不影响赠与合同的成立。因赠与合同属于非要式合同，其在形式上比较随意，即可以是口头上赠与，也可以以书面方式的赠与。据此第二种意见认为原告在离婚协议中将自己份额的房屋赠与自己的子女的行为，因没有子女在协议上签字而使得赠与合同不成立的说法不能成立。所谓的签字只是能证明当事人意识一致的体现，因赠与合同属于不要式合同，在表现形式上具有灵活性，法律没有要求受赠与人要做出书面的意识表示；另外对于受赠与人小曾（14岁）、儿子小王（12岁）系限制行为能力人，要其对接受赠与的行为做出书面的表示，太过苛刻，故若原告没有相反证据证明受赠人不接受赠与，则应推定受赠与做出接受赠与的意识表示。根据举证责任规则，原告应承担举证不能的责任，应认定赠与合同成立。

[案情介绍]　　2005年3月间，被告人肖某与某机械装配厂保安江某里应外合，先后三次潜 入该厂，共盗取铜丝、机器零件达34000元，并以2700元分三次卖往临县一废品收购站。后两被告被公安机关抓获，公安机关侦查终结后将案件移送人民检察院提起公诉，在法院公开审理之前，原告某机械装配厂向人民法院提起附带民事诉讼，要求两被告赔偿因盗窃行为给该厂造成的直接损失34000元。　[案情分析]　　笔者认为，被害人可提起附带民事诉讼，理由如下：　 　一、附带民事诉讼的成立条件。根据刑事诉讼法的有关规定，附带民事诉讼成立条件包括：1)以刑事诉讼的成立为前提条件;2)提起附带民事诉讼的原告人符 合法定条件;3)有明确的被告人及具体要求和事实根据;4)被害人的物质损失是被告人的犯罪行为造成的;5)属于人民法院受理附带民事诉讼的范围。本案被害人符合上述五个条件，可提起附带民事诉讼。　　二、对 “物质损失”的理解。刑事诉讼法第77条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家、集体 财产遭受损失的，可在提起公诉时附带民事诉讼。刑法第36条规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处分外，并应根据情况 判处赔偿经济损失。上述法律规定，分别出现了“物质损失”、“财产损失”、“经济损失”，但在附带民事诉讼赔偿范围问题上，三词应是同义的，尽管在其他场 合，三者的内涵并不完全相同。这说明在附带民事诉讼赔偿范围上，只要不是精神方面的损失，不管是“物质损失”、“财产损失”、“经济损失”都是附带民事诉 讼的赔偿范围。　　三、“追缴”、“退赔”并不排斥附带民 事诉讼。最高院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当予以追缴或责令退赔。经过追 缴、退赔仍不能弥补损失的，被害人另行提起民事诉讼。该规定是对人民法院在刑事审判中的职责进一步明确和要求，即对此类案件人民法院应当依职权向被告人进 行追缴，责令退赔，其目的一方面是为了更加积极有效地补救被害人的“物质损失”，另一方面也是为了减少被害人的诉累。但此规定并不能排斥或取代被害人的附 带民事诉讼权利，“追缴”与“查封”、“扣押”被告人的财产一样，只是诉讼过程中人民法院依法采取的强制措施，与被害人行使诉权是完全不同的两个概念。即 使被害人不提起附带民事诉讼，人民法院也应当依职权向被告人进行追缴，责令退赔。　　综上，笔者认为本案被害人可提起附带民事诉讼。[案情结果] 笔者认为本案被害人可提起附带民事诉讼。[相关法规]　 　一、附带民事诉讼的成立条件。根据刑事诉讼法的有关规定，附带民事诉讼成立条件包括：1)以刑事诉讼的成立为前提条件;2)提起附带民事诉讼的原告人符 合法定条件;3)有明确的被告人及具体要求和事实根据;4)被害人的物质损失是被告人的犯罪行为造成的;5)属于人民法院受理附带民事诉讼的范围。本案被害人符合上述五个条件，可提起附带民事诉讼。　　二、对 “物质损失”的理解。刑事诉讼法第77条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家、集体 财产遭受损失的，可在提起公诉时附带民事诉讼。刑法第36条规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处分外，并应根据情况 判处赔偿经济损失。上述法律规定，分别出现了“物质损失”、“财产损失”、“经济损失”，但在附带民事诉讼赔偿范围问题上，三词应是同义的，尽管在其他场 合，三者的内涵并不完全相同。这说明在附带民事诉讼赔偿范围上，只要不是精神方面的损失，不管是“物质损失”、“财产损失”、“经济损失”都是附带民事诉 讼的赔偿范围。　　三、“追缴”、“退赔”并不排斥附带民 事诉讼。最高院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当予以追缴或责令退赔。经过追 缴、退赔仍不能弥补损失的，被害人另行提起民事诉讼。该规定是对人民法院在刑事审判中的职责进一步明确和要求，即对此类案件人民法院应当依职权向被告人进 行追缴，责令退赔，其目的一方面是为了更加积极有效地补救被害人的“物质损失”，另一方面也是为了减少被害人的诉累。但此规定并不能排斥或取代被害人的附 带民事诉讼权利，“追缴”与“查封”、“扣押”被告人的财产一样，只是诉讼过程中人民法院依法采取的强制措施，与被害人行使诉权是完全不同的两个概念。即 使被害人不提起附带民事诉讼，人民法院也应当依职权向被告人进行追缴，责令退赔。

[案情介绍]　　[案情]　　公诉机关广饶县人民检察院。　　被告人唐X，男，1963年5月5日出生于山东省寿光市，汉族，初中文化，农民，捕前住山东省寿光市王高镇某村。因涉嫌犯抢劫罪，2001年7月15日被广饶县公安局刑事拘留，同年8月10日转逮捕。　　广饶县人民检察院于2001年10月29日以广检刑诉(2001)72号起诉书向本院提起公诉指控：一、2001年7月13日晚上12点左右，被告人唐X与他人合伙乘红色桑塔纳轿车至东王路三干路口以北一公里处，采用暴力手段抢劫汽车司机聂C人民币330元、“诺基亚”5510手机一部，价值400元，同时还抢走黑色皮包一个，内有凭证一宗。二、2001年7月14日凌晨2点30分许，被告人唐X伙同他人乘红色桑塔纳轿车在石大路热采矿三矿大门东侧将驾驶兰色六轮农用车的王A截住，采用暴力手段抢走王A人民币870元、“西门子”手机一部，价值500元，矿工手电一个，价值15元。公诉机关并提交物证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定结论等佐证。认定被告人唐X行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，构成抢劫罪，请求依法予以惩处。　　被告人唐X辩称，自己是被胁迫参与抢劫的，但自己没有抢劫。[案情分析]　　[评析]　　本案的症结点正是有关于种种证据的证明力。证据的证明力是指证据事实对案件事实证明作用之有无和程度。证据的证明力是证据本身固有的属性，是客观存在的。这就要求，首先证据是客观存在的事实，不是主观想象、猜测或捏造的产物，其次证据对案件事实有无证明力，以及证明力之大小，取决于证据与案件事实有无联系，以及联系的紧密、强弱程度。这就是说，证据不仅是客观存在的事实，而且必须是与案件事实存在某种联系的事实，这种联系可以为人们所认识，从而对证明案情具有实际意义。这就要求当一个证据可以转化为定案根据必须要有两个要素：(1)、可印证性。(2)、关联性。同时必须考虑到证据的可采性，即证据材料在法律上允许其作为证据的资格。坚持证据必须是法定人员依法定程序以合法方法收集，必须有合法的形式，必须有合法的来源，必须经法定程序查证属实。在据以定案时要根据案件的具体事实适当运用好证据的证明标准，即要排除合理性怀疑，其他可能性，有合理性怀疑时要作有利于被告的解释。　　联系本案我们来看种种证据的证明力。　　(一)、直接证据的证明力。　　根据证据与案件主要事实的证明关系的不同，可以将证据划分为直接证据与间接证据。所谓主要事实，是指犯罪行为是否系犯罪嫌疑人、被告人所实施;所谓证明关系的不同，是指某一证据是否可以单独地直接地证明案件的主要事实。　　直接证据是能够直接指明案件主要事实的证据。常见的直接证据有：犯罪嫌疑人、被告人所作的有罪供述、被害人所作的能证明犯罪系何人所为的陈述，能证明某犯罪分子实施犯罪的证人证言，共同犯罪中共犯之间对彼此的犯罪行为的供述，能够直接证明犯罪分子如何犯罪的视听资料及某些书证等。否定犯罪存在或否定犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的直接证据，则可以是7种证据中的任何一种。　　本案中被告人的供述、被害人的陈述、证人证言均为直接证据。但是直接证据要坚持几个原则：(1)、孤证不能定案。即只有一个直接证据，而无其他证据，其本身的真实性就得不到印证时不能做为定案的依据。(2)、收集、审查、运用直接证据应注意严格依照法定程序进行，严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗等非法方法收集证据。审查时切忌先入为主，应全面分析，查证属实。　　本案中被告人一直坚持自己系胁迫参加了犯罪活动，自己没有进行抢劫活动。但除了被告人所做的辩解外，并无别的证据予以证明，这个证据就成为了一个孤证，坚持证据的可印证性、关联性和孤证不能定罪原则下，被告人的此项辩解因证据不足，不能予以支持。　　起诉书指控的第二起犯罪事实的有关证据均为直接证据，其中有被害人王A陈述、证人王宁证言、广饶县公安局派出所抓获经过材料，被害人王A和证人王宁的证言均能证明2001年7月14日凌晨2点30分左右，在石大路热采三矿东侧，一辆红色无牌桑塔纳轿车将他们的车截住后，从车上下来了三个人，一个高个子把王A从车上拉下来，三个人对其拳打脚踢，一个穿白色T恤衫的人手里拿着一把刀子，抢了手机、钱、矿工手电，而当被害人立即报案后广饶县公安局城里派出所抓获被告人时，其坐的车是无牌桑塔纳轿车，车上是三个人，体貌特征也符全被害人和证人所述。这样这几个证据经查证属实，且相互联系，相互印证的，在作案时间和地点、犯罪嫌疑人的体貌特征上也排除了一个正常人对被告人构成犯罪不会产生合理的疑问、犯罪没有发生的可能性怀疑、其他人作案的可能性怀疑。足以认定被告人参与并实施了抢劫行为。　　而在认定被告人的第一起犯罪事实时，由于被告人做了只承认其参与了抢劫，没有实施抢劫的无罪辩解，因此本案的直接证据就只有被害人的陈述了。而依据孤证不能定案的原则，仅有这一个证据是不能对被告人的犯罪行为予以认定的。这就需要间接证据的作用。　　(二)、间接证据的证明力　　间接证据是不能单独地指明刑事案件主要事实，需要与其他证据相结合才能证明的证据，其与案件主要事实的联系是间接的，一个间接证据只能证明案件主要事实的某个阶段。因此，任何一个间接证据都需要与其他证据相结合，才能证明案件主要事实。而且由于间接证据关联方式的间接性，决定了运用间接证据证明案件主要事实，必须经过推理过程。且必须遵守以下规则：(1)、应审查间接证据的客观存在、相关性和合法性，只有客观存在的、与案件事实存在客观联系且为法律容许的证据方能采用。(2)、间接证据必须形成一个完整的证明体系，即有关犯罪时间、地点、过程、手段、工具、后果、目的、动机、犯罪嫌疑人、被告人的个人情况等，都有相应的证据证明。(3)、间接证据与案件事实之间，间接证据与间接证据之间必须得到合理性排除。(4)、间接证据的证明体系必须足以排除其他可能性，得到结论是唯一的。　　本案中的间接证据为白色太阳帽三顶、抓获唐X时同时在其车上找到的被害人聂C养路费凭证二张、速度表、里程表检定合格证一本、附加费凭证一本、道路运输证一本、黑色包一个。而由于本案有被害人聂C、张D的陈述证明，三个戴白色太阳帽的人从一辆红色桑塔纳轿车上下来，一个高个子和另一个人抢了他们的手机、黑色包、包内就有行车证、附加费等凭证。物证和被害人的陈述是相互关联、相互印证，形成了一个证据链条，在作案的时间和三个犯罪嫌疑人的体貌特征上排除了合理性怀疑，而且也不足以认定没有犯罪发生和有其他人作案的可能性。因而足以认定被告人参与了抢劫行为的。　　本案的一个关键问题是被告人唐X只认为其参与了抢劫行为但系胁迫，且自己并没有进行抢劫行为。那么本案的第一起犯罪事实关于被告人抢劫罪的指控是否能认定呢?这是本案中一个不能被忽略的一个重要问题。　　我认为是可以认定被告唐X的抢劫行为的，根据本案的已有证据，尤其是两被害人的陈述和有关的物证，被告确在抢劫现场。即使其并没有进行实质的抢劫行为，但是被害人是认为有三个人来抢劫的，在心理上给了被害人以恐惧。可以认定其与另外两名已脱逃的嫌疑人系共同犯罪，只是分工不同。且有关证据也不足以引起我们对本案第一起犯罪事实是否系被告所为的怀疑，不能以其没实施具体抢劫行为来否定其抢劫罪的认定。　　至于其是否系胁迫只是一种量刑情节，不能否认犯罪行为的存在，且由于本案只有被告人自己的辩解没有其他证据来证明这种情形的存在，所以其是否系胁迫也不足以认定。　　同时我们纵观本案的所有事实，都不存在非法取证的情形，都具有可采性，加之证据之间都具有可印证性、关联性，因而被告唐X抢劫的犯罪事实足以认定。　　在结束本案的有关评析时，我不仅想到了九十年代震惊全美的辛普森谋杀一案(该案主要因证据的可采性、可印证性、关联性不足而将被告辛普森的无罪释放)，有人说该案充分暴露了美国审判制度的漏洞，但我认为这正是法律的规范性的表现，这正是证据的证明力的运用的要求，我们追求的是法律的公正，我们要的是能被证据的证明力所认可的事实，如果不能认可，那么这个事实法律上就认为是不存在的，而不管事实上是怎么样的。只有这样我们才能真正建立起法律的公正的公信力。　　综上所述，我们必须对证据的证明力的重要性有充分的认识，要始终明确坚持证据的证明力即证据的可印证性、关联性、可采性的原则，同时要注意这一原则在直接证据和间接证据运用上的不同表现。只有这样我们才能真正实现法律的公开与效率。[案情结果]　　[审判]　　经审理查明，2001年7月13日晚上12点左右，被告人唐X与他人合伙乘红色桑塔纳轿车至广饶县境内东王公路三干路口以北一公里处，持刀并采用拳打脚踢手段，抢劫鲁C6XXXX号东风拖挂车司机聂C、跟车人张D人民币330元，“诺基亚”5510手机一部，价值400元、黑色皮包一个(内装行车证、养路费、附加费等凭证)。继而，在14日凌晨2点30分左右，被告人唐X伙同他人乘红色桑塔纳轿车在广饶县境内石大公路热采矿三矿大门东侧截住鲁E2XXXX号六轮农用车，持刀并采用拳打脚踢手段，抢劫驾驶员王A人民币870元、“西门子”手机一部，价值500元，矿工手电一个，价值15元。　　认定上述事实的证据有：1、被告人唐X供述，他一看要抢车，开车的人叫他下车，他说怕认出来，说后面有帽子，高个子拿了一顶太阳帽戴在他头上先下来，开车的和他各自戴了一顶帽子下了车。高个子冲着在拖挂车右面那个人过去抢了一部手机，矮个子去驾驶室抢另一个司机什么东西他不清楚，他站在车前面，临走朝站在车右侧的那个司机踢了一脚，并说快走吧。那个人往后一退没踢着。继而，在石大公路矮个子开车不断地挤一辆农用车，向西走了三、四百米远，把农用车截下，高个子和矮个子先后下车，他下车时看见高个子正把农用车司机摁在地上用拳打他，矮个子踢了他两脚，他站在两个车之间。2、受害人聂C陈述，7月13日晚12点左右，他们开车至东王公路支脉沟以北大约一公里的公路右侧停下，他下车检查轮胎，张D在车上坐着，他来到车右边时，从南面过来一辆红色桑塔纳轿车停在我车左前方，从车上下来三个戴白色太阳帽的人,其中一个高个子上前抓住他的头发，另一只手拿着一把刀子抵在他的脖子上，从他上衣口袋里抢走80元钱和“诺基亚”5510型手机一部，一个穿白色T恤衫的人站在他的汽车前面，上前用脚踢他的肚子，他往后一退，没有踢着他。3、受害人张D陈述，7月13日晚12点左右，他和聂C将车停在东王公路三干路口北检查轮胎，过来一辆红色无牌桑塔纳轿车斜堵在他们车前，从车上下来三个戴白色太阳帽的人，一个高个子抓住聂C的头发说：拿钱，另一个上车左手掐住他的脖子，右手拿一把刀子顶在他的左肋处，问钱在哪里?把一个黑色提包给了他，包内有现金250元、行车证、附加费等凭证。4、受害人王A陈述，7月14日凌晨2点30分左右，在石大路热采三矿门东侧，一辆红色无牌桑塔纳轿车往北挤他的车，从车上下来三个人，穿白色T恤衫的人手里拿着一把刀站在车右门处，三个人对他进行拳打脚踢后，抢走现金870元、“西门子”手机一部，矿工手电一个。5、证人王宁证言，7月14日凌晨2点30分左右，在石大路热采三矿门东侧，一辆红色无牌桑塔纳轿车把他们车截住，从轿车上下来三个人，一个高个子把他爸爸从车上拉下来，三个人对他爸爸进行拳打脚踢，一个穿白色T恤上衣的人手里还拿着一把刀子。抢走了钱、手机和矿工手电。6、广饶县公安局城里派出所抓获经过材料，拦截时，桑塔纳轿车强行冲过，干警立即驾车追赶，在广饶长途汽车站附近将轿车逼到右侧绿化带边缘，前排的两名犯罪嫌疑人弃车而逃，冯春学、叶金庆将坐在后排的犯罪嫌疑人唐X堵在车内抓获。7、随案移交的物证作案工具刀子四把、太阳帽三顶8、广饶县价格事务所价值认定报告书，“西门子”2588手机一部500元、“诺基亚”5510手机一部价值400元、矿工手电15元。上述证据经法庭质证，相互吻合、印证，来源合法有效，应予采信。本案事实清楚、证据确实、充分。　　本院认为，被告人唐X无视国法，采用暴力手段，抢劫公民私人所有的财产，其行为已构成抢劫罪，公诉机关的指控成立，应予支持。被告人唐X的辩解因证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十四条之规定，判决如下：　　被告人唐X犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三千元(于判决书生效后十日内缴纳)。　　没收作案工具刀子四把、太阳帽三顶。　　一审判决后，被告唐X对判决结果不服，以事实不清、量刑过重为由依法向东营市中级人民法院提起上诉。二审裁定维持原判。[相关法规]　　(一)、直接证据的证明力。　　根据证据与案件主要事实的证明关系的不同，可以将证据划分为直接证据与间接证据。所谓主要事实，是指犯罪行为是否系犯罪嫌疑人、被告人所实施;所谓证明关系的不同，是指某一证据是否可以单独地直接地证明案件的主要事实。　　直接证据是能够直接指明案件主要事实的证据。常见的直接证据有：犯罪嫌疑人、被告人所作的有罪供述、被害人所作的能证明犯罪系何人所为的陈述，能证明某犯罪分子实施犯罪的证人证言，共同犯罪中共犯之间对彼此的犯罪行为的供述，能够直接证明犯罪分子如何犯罪的视听资料及某些书证等。否定犯罪存在或否定犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的直接证据，则可以是7种证据中的任何一种。　　本案中被告人的供述、被害人的陈述、证人证言均为直接证据。但是直接证据要坚持几个原则：(1)、孤证不能定案。即只有一个直接证据，而无其他证据，其本身的真实性就得不到印证时不能做为定案的依据。(2)、收集、审查、运用直接证据应注意严格依照法定程序进行，严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗等非法方法收集证据。审查时切忌先入为主，应全面分析，查证属实。　　本案中被告人一直坚持自己系胁迫参加了犯罪活动，自己没有进行抢劫活动。但除了被告人所做的辩解外，并无别的证据予以证明，这个证据就成为了一个孤证，坚持证据的可印证性、关联性和孤证不能定罪原则下，被告人的此项辩解因证据不足，不能予以支持。　　起诉书指控的第二起犯罪事实的有关证据均为直接证据，其中有被害人王A陈述、证人王宁证言、广饶县公安局派出所抓获经过材料，被害人王A和证人王宁的证言均能证明2001年7月14日凌晨2点30分左右，在石大路热采三矿东侧，一辆红色无牌桑塔纳轿车将他们的车截住后，从车上下来了三个人，一个高个子把王A从车上拉下来，三个人对其拳打脚踢，一个穿白色T恤衫的人手里拿着一把刀子，抢了手机、钱、矿工手电，而当被害人立即报案后广饶县公安局城里派出所抓获被告人时，其坐的车是无牌桑塔纳轿车，车上是三个人，体貌特征也符全被害人和证人所述。这样这几个证据经查证属实，且相互联系，相互印证的，在作案时间和地点、犯罪嫌疑人的体貌特征上也排除了一个正常人对被告人构成犯罪不会产生合理的疑问、犯罪没有发生的可能性怀疑、其他人作案的可能性怀疑。足以认定被告人参与并实施了抢劫行为。　　而在认定被告人的第一起犯罪事实时，由于被告人做了只承认其参与了抢劫，没有实施抢劫的无罪辩解，因此本案的直接证据就只有被害人的陈述了。而依据孤证不能定案的原则，仅有这一个证据是不能对被告人的犯罪行为予以认定的。这就需要间接证据的作用。　　(二)、间接证据的证明力　　间接证据是不能单独地指明刑事案件主要事实，需要与其他证据相结合才能证明的证据，其与案件主要事实的联系是间接的，一个间接证据只能证明案件主要事实的某个阶段。因此，任何一个间接证据都需要与其他证据相结合，才能证明案件主要事实。而且由于间接证据关联方式的间接性，决定了运用间接证据证明案件主要事实，必须经过推理过程。且必须遵守以下规则：(1)、应审查间接证据的客观存在、相关性和合法性，只有客观存在的、与案件事实存在客观联系且为法律容许的证据方能采用。(2)、间接证据必须形成一个完整的证明体系，即有关犯罪时间、地点、过程、手段、工具、后果、目的、动机、犯罪嫌疑人、被告人的个人情况等，都有相应的证据证明。(3)、间接证据与案件事实之间，间接证据与间接证据之间必须得到合理性排除。(4)、间接证据的证明体系必须足以排除其他可能性，得到结论是唯一的。　　本案中的间接证据为白色太阳帽三顶、抓获唐X时同时在其车上找到的被害人聂C养路费凭证二张、速度表、里程表检定合格证一本、附加费凭证一本、道路运输证一本、黑色包一个。而由于本案有被害人聂C、张D的陈述证明，三个戴白色太阳帽的人从一辆红色桑塔纳轿车上下来，一个高个子和另一个人抢了他们的手机、黑色包、包内就有行车证、附加费等凭证。物证和被害人的陈述是相互关联、相互印证，形成了一个证据链条，在作案的时间和三个犯罪嫌疑人的体貌特征上排除了合理性怀疑，而且也不足以认定没有犯罪发生和有其他人作案的可能性。因而足以认定被告人参与了抢劫行为的。

[案情介绍]　　案情　　李某因琐事与刘某发生争执，次日刘某邀吴某携带匕首前往李某家中报复行凶，李某受伤后向居住在其隔壁的表哥魏某求救，魏某赶来又被刘某和吴某刺伤，刘某和吴某遂逃离现场。经法医鉴定，魏某系因锐器刺破股动脉失学性休克死亡，李某构成轻微伤。案发后吴某在逃。魏某亲属提起附带民事诉讼要求刘某承担丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费等共计人民币13000元。[案情分析]　　分歧　　针对该案的附带民事部分处理有二种不同意见：　　第一种意见认为，应将在逃的同案犯吴某列为附带民事诉讼被告人，缺席判决其承担民事赔偿责任。理由是：1、共同犯罪案件中，犯罪造成的危害或损害结果应当视为共同犯罪行为人的整体行为所致，承担赔偿责任的主体自然应当是所有的共同犯罪行为人。2、判决所有的共同犯罪行为人承担附带民事赔偿责任，既实现了被告人之间的利益均衡，同时又符合诉讼经济原则。　　第二种意见认为，不能将在逃同案犯列为附带民事诉讼被告人。理由是：1、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第八十六条明确规定了附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的主体，其中不包括共同犯罪案件的在逃人犯;2、刑事案件中的在逃犯，未经公安机关抓捕归案，附带民事诉讼起诉状无法直接送达，在在逃犯没有到庭，没有行使举证等民事权利等情况下，对其作出缺席判决，有失公正。　　管析　　笔者赞同第二种意见。理由是：1、附带民事诉讼对刑事诉讼具有从属性和依附性，在逃犯没有被刑事起诉，就失去了刑事诉讼的前提，那么对其提起附带民事诉讼也就无从谈起。2、共同致害人对共同的民事致害行为和结果应承担连带责任，对在逃犯不判令承担民事责任，并不意味着归案后永远也不追究其民事责任。譬如在归案后，判决其对附带民事诉讼原告尚未足额获得赔偿的部分承担连带责任。3、最高人民法院在1999年的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中指出：“在逃的同案犯不应列为附带民事诉讼的被告人。”　　综上，该案在逃的同案犯吴某不应列为附带民事诉讼的被告人。[案情结果]　　笔者认为，不能将在逃同案犯列为附带民事诉讼被告人。理由是：1、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第八十六条明确规定了附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的主体，其中不包括共同犯罪案件的在逃人犯;2、刑事案件中的在逃犯，未经公安机关抓捕归案，附带民事诉讼起诉状无法直接送达，在在逃犯没有到庭，没有行使举证等民事权利等情况下，对其作出缺席判决，有失公正。[相关法规] 1、附带民事诉讼对刑事诉讼具有从属性和依附性，在逃犯没有被刑事起诉，就失去了刑事诉讼的前提，那么对其提起附带民事诉讼也就无从谈起。2、共同致害人对共同的民事致害行为和结果应承担连带责任，对在逃犯不判令承担民事责任，并不意味着归案后永远也不追究其民事责任。譬如在归案后，判决其对附带民事诉讼原告尚未足额获得赔偿的部分承担连带责任。3、最高人民法院在1999年的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中指出：“在逃的同案犯不应列为附带民事诉讼的被告人。”

[案情介绍]　　[案情]：　　甲系某旅行社营业部经理，乙系该营业部职员。该营业部在承办私人出境旅游业务的经营过程中，甲为非法牟利，私刻了国外旅行社公章，并多次指使乙通过仿冒签名、盖假图章、虚填出境人身份等方式伪造国外旅行社的邀请函，骗取出境签证给他人使用。一次，乙为牟私利，私自接了一批帮散客办签证的业务，并对甲谎称是与甲有业务往来的丙要办这批签证。甲相信了，并像往常一样让乙伪造外方邀请函及在申请签证时填写虚假信息。事后，乙从非法获利中拿出部分并以丙的名义交给甲。最终甲、乙二人仅因这批签证导致多名偷渡者非法出境而被检察院起诉。本案中，被蒙骗的甲能否认定为乙骗取出境证件罪的共犯?[案情分析]　　[分歧]：　　第一种观点认为：本案乙是借丙的名义，瞒骗甲一同骗取签证，甲对此次犯罪没有共同故意。即使甲、乙二人以前曾多次构成骗取出境证件罪，这次乙的行为也属于实行过限，甲对此不承担责任。　　第二种观点认为：乙虽然瞒着甲干“私活”，但二人多次骗取签证行为已构成骗取出境证件罪，且犯罪仍在继续之中，正是这种持续的犯罪状态为乙的干“私活”创造了犯罪条件，所以甲仍是本案的共同犯罪人。　　[评析]：　　第一，对两人多次骗取签证行为的定性。根据刑法第319条，骗取出境证件罪即行为人以劳务输出、经贸往来或其他名义，弄虚作假、骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国(边)境使用的行为。可见本罪是行为犯，并不要求危害结果的出现。甲为非法牟利，曾私刻国外旅行社公章，并多次指使乙以仿冒签名、加盖假图章、虚填出境人身份等方式伪造国外旅行社的邀请函，骗取签证给他人使用。作为有多年出境游工作经验的甲、乙明知这些签证申请人可能是偷渡者，仍然骗取签证供他们使用。因此，笔者认为，甲乙二人的多次骗取签证行为已构成骗取出境证件罪，且属于刑法总则中的持续犯。　　第二，是否有共同故意。由于受乙蒙骗，甲不知道真正要求营业部办这批签证的人是乙，而误以为是以前有过业务往来的丙。这属于认识错误，并不影响甲的定罪量刑。甲对骗取这批签证仍然是有故意的，例如她像往常一样指使乙在办理过程中伪造外方邀请函及在虚填签证申请信息。此外，该营业部骗取签证的办法与流程是甲设定的，甲一直在积极实施骗取出境证件行为，乙正是利用了甲在共同犯罪中的认识错误完成了自己的“私活”。　　第三，是否有共同行为。共同犯罪要求共同犯罪人为追求同一危害社会结果完而实施相互联系、彼此配合的犯罪行为，即共同行为应当属于同一犯罪构成要件的行为。虽然这次乙是假借丙的名义干“私活”，但笔者认为不属于实行过限。所谓实行过限，即超出共同故意范围之外又犯其他罪，这部分过限行为不属于共犯范畴，由犯罪行为人独自承担责任。例如甲、乙在入室盗窃中，乙在甲不知情的情况下把户主杀害。乙的杀人行为就属于实行过限，因为故意杀人罪已经超出盗窃罪的犯罪构成。若甲乙共同盗窃中，乙只是在盗窃了部分财物后向甲隐瞒盗窃所得，则不属于实行过限，甲仍需对乙隐瞒的赃物承担责任。本案甲、乙两人在共同骗取出境证件的过程中，乙虽然瞒着甲干了点“私活”，但没有超出骗取出境证件罪的犯罪构成，因此不属于行为过限。　　综上所述，笔者认为虽然乙瞒着甲干了些“私活”，但乙的瞒骗是融合在甲、乙二人共同骗取出境证件罪之中的，正所谓“骗中有骗”。主观方面，甲受乙蒙骗以为是丙要求营业部办理这批签证，这属于认识错误。对假邀请函、假信息骗签证的行为，甲是明知的并与乙一同积极实施的，由此放任了危害后果的产生。故认识错误不影响对甲具有共同故意的认定。客观方面，乙干的“私活”，也是骗取出境证件，没有超出原共同犯罪的犯罪构成，不属于实行过限。[案情结果]　　笔者认为，这起“骗中有骗”的案件具有一定的复杂性与代表性。类似的隐瞒同伙干“私活”案件，只要该“私活”是在共同犯罪过程发生的，且未超出原犯罪构成范围，即使其他共犯存在认识错误，做“私活”也可认定为共同犯罪。[相关法规]　　第一，对两人多次骗取签证行为的定性。根据刑法第319条，骗取出境证件罪即行为人以劳务输出、经贸往来或其他名义，弄虚作假、骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国(边)境使用的行为。可见本罪是行为犯，并不要求危害结果的出现。甲为非法牟利，曾私刻国外旅行社公章，并多次指使乙以仿冒签名、加盖假图章、虚填出境人身份等方式伪造国外旅行社的邀请函，骗取签证给他人使用。作为有多年出境游工作经验的甲、乙明知这些签证申请人可能是偷渡者，仍然骗取签证供他们使用。因此，笔者认为，甲乙二人的多次骗取签证行为已构成骗取出境证件罪，且属于刑法总则中的持续犯。　　第二，是否有共同故意。由于受乙蒙骗，甲不知道真正要求营业部办这批签证的人是乙，而误以为是以前有过业务往来的丙。这属于认识错误，并不影响甲的定罪量刑。甲对骗取这批签证仍然是有故意的，例如她像往常一样指使乙在办理过程中伪造外方邀请函及在虚填签证申请信息。此外，该营业部骗取签证的办法与流程是甲设定的，甲一直在积极实施骗取出境证件行为，乙正是利用了甲在共同犯罪中的认识错误完成了自己的“私活”。　　第三，是否有共同行为。共同犯罪要求共同犯罪人为追求同一危害社会结果完而实施相互联系、彼此配合的犯罪行为，即共同行为应当属于同一犯罪构成要件的行为。虽然这次乙是假借丙的名义干“私活”，但笔者认为不属于实行过限。所谓实行过限，即超出共同故意范围之外又犯其他罪，这部分过限行为不属于共犯范畴，由犯罪行为人独自承担责任。例如甲、乙在入室盗窃中，乙在甲不知情的情况下把户主杀害。乙的杀人行为就属于实行过限，因为故意杀人罪已经超出盗窃罪的犯罪构成。若甲乙共同盗窃中，乙只是在盗窃了部分财物后向甲隐瞒盗窃所得，则不属于实行过限，甲仍需对乙隐瞒的赃物承担责任。本案甲、乙两人在共同骗取出境证件的过程中，乙虽然瞒着甲干了点“私活”，但没有超出骗取出境证件罪的犯罪构成，因此不属于行为过限。

[案情介绍]　 上诉人(一审原告)：陕西省安康市T医药有限公司(以下简称T公司)。　　被上诉人(一审被告)：Z铁路局。　　2002年11月15日，T公司与Z铁路局原下属单位Y医院(下称Y医院)签订了药品购销合同。后Y医院不按合同支付货款，T公司向安康市中级人民法院提起诉讼，要求Y医院偿还货款。2003年12月2日Y医院与T公司达成和解协议(约定Y医院购买T公司的药品等共计116万元，并且还签订了300万元的《药品购销协议》)，根据该协议，T公司即向安康市中级人民法院申请撤诉。但后来，Y医院仅履行了17万余元的药品销售额。　　2004年11月26日，安康铁路分局(Y医院上级单位)将T公司起诉到安康铁路运输法院，要求撤销Y医院与T公司签订的《药品购销协议》。后经T公司提出管辖异议后，该案由郑州铁路运输中级法院审理。2005年3月18日由于铁路系统机构调整，原郑州铁路局下辖的安康铁路分局与Z铁路分局合并为Z铁路局，该案原告由安康铁路分局变为Z铁路局。2005年6月20日，Z铁路局以其为原告重新制作了民事诉状，并于同日申请变更诉讼请求。后郑州铁路运输中级法院作出(2005)郑铁中民初字第6号裁定：Y医院是依法成立的事业法人，依法独立享有民事权利承担民事义务，原协议相对人是T公司和Y医院，Z铁路局不是本案适格的原告，裁定驳回Z铁路局起诉。裁定书送达后，双方均未上诉，该裁定书已发生法律效力。　　根据此裁定，T公司认为，Z铁路局与其没有任何合同关系，却将其起诉，迫使其为应诉花费大量人力财力，更严重损害其商业信誉。现起诉Z铁路局要求赔偿因其滥诉导致的损失137643.75元及经营损失45万元。　　Z铁路局认为，Y医院不是事业单位法人，只是原安康铁路分局管理的非法人单位;(2005)郑铁中民初字第6号民事裁定书是邮寄送达，其没有收到该裁定，以致错过上诉时机。　　另查明，T公司起诉Z铁路局后，Z铁路局向Z铁路运输中级法院提出申诉，Z铁路运输中级法院作出《不予立案复查通知书》，并答复称：“Z铁路局在原审中可以作为原告参加诉讼，是适格的诉讼主体”。[案情分析]　　【焦点】　　本案中最关键的争议焦点是Z铁路局起诉T公司是否属于滥用民事诉权行为。　　【评析】　　滥用民事诉权作为一种新类型案件已经呈现出愈演愈烈的趋势，甚至有学者称之为“公害”。如何在司法实践中对滥用民事诉权行为进行正确界定、并有效制约已成为当前审判实践中需要面对的一个非常重要的问题。本案在近年来铁路法院审理的民商事案件中更具有典型的意义。　　一、滥用民事诉权的内涵　　诉权是指当事人可以基于民事纠纷的事实，要求法院进行裁判的权利，是公民的一项宪法性权利。[刘荣军著：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第248页。]在外延上包含起诉权、上诉权、反诉权、申请再审权。作为一种司法济的手段当事人在民事权益受到侵犯或与他人发生争议时可据此请求法院进行审判，以强制实现民事权益。　　滥用民事诉权是指当事人明知或应当知道自己的请求缺乏事实依据和法律依据，为了达到自己的某种不正当目的，利用法律赋予的诉讼权利,以合法形式进行不正当的诉讼,以期通过诉讼纠缠法院或对方当事人，从而造成不必要的人力和财力及司法资源浪费的的行为。其特征有三：(1)滥用民事诉权行为是行为人出于非法目的，不正当行使诉权，给对方造成损害，这时本质特征;(2)滥用诉权行为具有行使诉权的表面形式，这时形式特征;(3)滥用诉权行为是一种侵权行为，具有违法性，这是法律特征。　　二、滥用民事诉权的认定　　滥用民事诉权行为在表现形式上具有一定特殊性，但实质仍为一般侵权行为，故应适用过错归责原则。一般而言，审判实践中对其进行认定时应考虑以下四个要件：　　(1)行为人实施了滥用诉权的行为。　　按照侵权法的一般理论，加害行为有积极加害行为和消极加害行为之分。滥用民事诉权的行为当属积极加害行为，一般不会是消极加害行为，比如行为人为了达到自己非法目的，滥用起诉权，使对方当事人成为被告，将其卷入诉讼。　　(2)行为人主观上具有过错。　　过错是一般侵权行为的归责原则。而作为基于过错责任原则而认定的侵权行为构成要件的过错，是指行为人可归责的主观心理状态，它通常以行为人的不法行为表现出来。[张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第133页。]民法基本理论上存在故意和过失两种过错形式。笔者认为，基于滥诉行为是一种积极加害行为，具有较强的目的性，所以其过错形式应以故意为判断标准。　　(3)滥用民事诉权行为给相对方造成损失。　　有损害事实的发生是一般侵权行为一个重要的构成要件。这种损害应包括财产性损失和非财产性损失，前者如金钱等的损失，后者如商誉降低、个人信誉贬损等。　　(4)相对方的损失与行为人的违法行为之间具有因果关系。　　法律上的因果关系包括直接因果关系和间接因果关系，在滥用民事诉权引起的诉讼中，笔者认为，受损害的结果应与滥诉行为人的滥用民事诉权行为具有直接因果关系，是一种引起与被引起的必然关系。　　本案中，首先，原安康铁路分局作为原告起诉T公司，是经安康铁路运输法院释明的，其诉讼目的是请求依法撤销Y医院与T公司之间签订的合作协议;其次，后来由于国家对铁路机构的调整，原郑州铁路局Z铁路分局和安康铁路分局合并为Z铁路局，Z铁路局作为合并后的新主体代替原安康铁路分局成为原诉的原告，且这也是郑州铁路运输中院通知要求其参加诉讼所致，诉讼目的本身也并未改变。综上可以认定，Z铁路局起诉T公司时符合正当行使诉权的要件，主观上并不存在过错，其起诉行为与T公司的损失之间并不具有法律上的因果关系。因此，一、二审法院均认为，Z铁路局不构成滥用民事诉权是正确的。　　三、对滥用民事诉权行为的规制与完善　　本案中，虽然一、二审法院均认为Z铁路局不构成滥用民事诉权的行为，驳回了T公司的诉讼请求。但关于滥用民事诉权在审判实践中的界定、规制等问题却不得不引起我们的重视和思考。　　滥用民事诉权在我国目前的法律规定中仍较为模糊，法律性质不明确，立法上的缺失反映到审判实践中就只能是法官的尴尬和受损害方的无助，出现侵权者得不到惩罚，受损者得不到救济的现象。因此有必要进一步完善我国制约滥用民事诉权的行为的相关法律法规。笔者认为可从程序和实体两方面入手：程序方面，建议将“诚实信用原则”确立为民事诉讼的基本原则之一;同时对起诉时原、被告的资格从严审查。我国现行民诉法仅将原告的起诉条件中关于被告的要求仅为“有明确的被告”，无形中为滥用民事诉权现象的发生埋下了隐患。实体方面，将滥用民事诉权行为明确规定为一种侵权行为，规定相应的民事责任。在这方面，中国民法典立法研究课题组起草的《中国民法典·侵权行为篇草案建议稿》第三十九条规定：“恶意对他人提起诉讼或者进行违法犯罪告发，起诉或告发的事实被证明不成立，并且给被起诉、被告发者造成财产损失的，应当承担赔偿责任。恶意起诉、告发行为对受害人的名誉、隐私或其他人格尊严构成严重损害的，适用迸发第二十七条、二十八条的规定”。这虽是可喜的一大进步，但未将滥用民事诉权明确为一种侵权行为不可谓是一大遗憾。[案情结果]　　【审判】　　Z铁路运输法院认为，本案系T公司诉Z铁路局滥用民事诉权产生的纠纷，仍属于一般侵权纠纷，应适用过错归责原则。即T公司应当举出证据证明Z铁路局在原诉中主观上存在过错，不符合提起诉讼的一般要件和特殊要件，显然没有案件事实和法律理由，其诉讼行为与T公司所受损失之间具有因果关系。结合已经认定的证据和事实，2004年郑州铁路局安康铁路分局作为原告起诉时，是经安康铁路运输法院释明的，其诉讼目的是请求撤销Y医院与T公司签订的《药品购销协议》。在原诉中，Z铁路局作为原告参加诉讼，也是由郑州铁路运输中级法院通知要求其参加诉讼所致，其诉讼目的没有变化。而造成原诉中原告主体名称发生变化的根本原因在于国家对铁路运输企业的体制和所属部门作出的调整和变化。作为Z铁路局其主观上并无过错，其诉讼目的也是为了解决与银鑫公司之间实际存在的合同纠纷。而且Z铁路运输中级法院也认为Z铁路局在原审中可以作为原告参加诉讼，是适格的诉讼主体。所以，Z铁路局在原诉中是与案件事实有直接利害关系的法人，起诉时有明确的被告、有具体的诉讼请求和事实理由，主观上没有过错，其行使的是合法的诉讼权利。对于T公司所诉要求西Y路局赔偿的经营损失，因其所提证据无法证明其没有经营盈利与Z铁路局与其进行的诉讼之间有因果关系，且经营损失的赔偿要求没有法律依据，故不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告T公司的诉讼请求。　　判决后，T公司不服提起上诉，其理由是：1.一审法院确定焦点偏差。原审将焦点确定为，Z铁路局是否滥用诉权不正确，应该是Z铁路局介入T公司与原Y医院之间的合同纠纷并替代该院以原告身份起诉T公司，是否具有过错;2.原审认定事实不清，判决不以事实为依据。Z铁路局并非原诉中合同相对人，原Y医院是独立的事业法人单位。请求二审法院依法改判。　　二审法院经审理认为，滥用诉权的行为是指，当事人故意或相当于故意的重大过失,缺乏合理根据,违反诉讼目的而行使法律所赋予的诉权,纠缠法院或对方当事人,从而造成不必要的人力和财力浪费的行为。滥用诉权本质上是一种侵权行为，应适用过错责任归责原则。所以行为人是否构成滥诉，应当从行为人主观上是否具有过错来分析。　　T公司在一审的起诉书中正是以滥诉起诉的，原审法院归纳的争议焦点正确，予以确认。　　本案中经过一审质证证实，Z铁路局在原诉中作为原告参加诉讼，并非自己主动加入，而是在郑州铁路运输中级法院通知其后才依法参加到诉讼中来的。原郑州铁路局安康铁路分局和被上诉人Z铁路局，提起诉讼或参加原诉均是法院释明或通知所为，二者的诉讼行为均是法院认可的合法诉讼行为，在诉权行使上均无过错。并且Z铁路局诉讼的目的是为了解决与T公司之间买卖合同纠纷，T公司提供的证据也不足以证明Z铁路局具有过错，故认为，Z铁路局不构成滥用诉权，同理对于T公司请求Z铁路局赔偿其经济损失，缺乏法律依据和事实证据不予支持。　　综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条的规定，判决驳回上诉，维持原判。[相关法规]　　滥用民事诉权作为一种新类型案件已经呈现出愈演愈烈的趋势，甚至有学者称之为“公害”。如何在司法实践中对滥用民事诉权行为进行正确界定、并有效制约已成为当前审判实践中需要面对的一个非常重要的问题。本案在近年来铁路法院审理的民商事案件中更具有典型的意义。　　一、滥用民事诉权的内涵　　诉权是指当事人可以基于民事纠纷的事实，要求法院进行裁判的权利，是公民的一项宪法性权利。[刘荣军著：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第248页。]在外延上包含起诉权、上诉权、反诉权、申请再审权。作为一种司法济的手段当事人在民事权益受到侵犯或与他人发生争议时可据此请求法院进行审判，以强制实现民事权益。　　滥用民事诉权是指当事人明知或应当知道自己的请求缺乏事实依据和法律依据，为了达到自己的某种不正当目的，利用法律赋予的诉讼权利,以合法形式进行不正当的诉讼,以期通过诉讼纠缠法院或对方当事人，从而造成不必要的人力和财力及司法资源浪费的的行为。其特征有三：(1)滥用民事诉权行为是行为人出于非法目的，不正当行使诉权，给对方造成损害，这时本质特征;(2)滥用诉权行为具有行使诉权的表面形式，这时形式特征;(3)滥用诉权行为是一种侵权行为，具有违法性，这是法律特征。　　二、滥用民事诉权的认定　　滥用民事诉权行为在表现形式上具有一定特殊性，但实质仍为一般侵权行为，故应适用过错归责原则。一般而言，审判实践中对其进行认定时应考虑以下四个要件：　　(1)行为人实施了滥用诉权的行为。　　按照侵权法的一般理论，加害行为有积极加害行为和消极加害行为之分。滥用民事诉权的行为当属积极加害行为，一般不会是消极加害行为，比如行为人为了达到自己非法目的，滥用起诉权，使对方当事人成为被告，将其卷入诉讼。　　(2)行为人主观上具有过错。　　过错是一般侵权行为的归责原则。而作为基于过错责任原则而认定的侵权行为构成要件的过错，是指行为人可归责的主观心理状态，它通常以行为人的不法行为表现出来。[张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第133页。]民法基本理论上存在故意和过失两种过错形式。笔者认为，基于滥诉行为是一种积极加害行为，具有较强的目的性，所以其过错形式应以故意为判断标准。　　(3)滥用民事诉权行为给相对方造成损失。　　有损害事实的发生是一般侵权行为一个重要的构成要件。这种损害应包括财产性损失和非财产性损失，前者如金钱等的损失，后者如商誉降低、个人信誉贬损等。　　(4)相对方的损失与行为人的违法行为之间具有因果关系。　　法律上的因果关系包括直接因果关系和间接因果关系，在滥用民事诉权引起的诉讼中，笔者认为，受损害的结果应与滥诉行为人的滥用民事诉权行为具有直接因果关系，是一种引起与被引起的必然关系。　　本案中，首先，原安康铁路分局作为原告起诉T公司，是经安康铁路运输法院释明的，其诉讼目的是请求依法撤销Y医院与T公司之间签订的合作协议;其次，后来由于国家对铁路机构的调整，原郑州铁路局Z铁路分局和安康铁路分局合并为Z铁路局，Z铁路局作为合并后的新主体代替原安康铁路分局成为原诉的原告，且这也是郑州铁路运输中院通知要求其参加诉讼所致，诉讼目的本身也并未改变。综上可以认定，Z铁路局起诉T公司时符合正当行使诉权的要件，主观上并不存在过错，其起诉行为与T公司的损失之间并不具有法律上的因果关系。因此，一、二审法院均认为，Z铁路局不构成滥用民事诉权是正确的。　　三、对滥用民事诉权行为的规制与完善　　本案中，虽然一、二审法院均认为Z铁路局不构成滥用民事诉权的行为，驳回了T公司的诉讼请求。但关于滥用民事诉权在审判实践中的界定、规制等问题却不得不引起我们的重视和思考。　　滥用民事诉权在我国目前的法律规定中仍较为模糊，法律性质不明确，立法上的缺失反映到审判实践中就只能是法官的尴尬和受损害方的无助，出现侵权者得不到惩罚，受损者得不到救济的现象。因此有必要进一步完善我国制约滥用民事诉权的行为的相关法律法规。笔者认为可从程序和实体两方面入手：程序方面，建议将“诚实信用原则”确立为民事诉讼的基本原则之一;同时对起诉时原、被告的资格从严审查。我国现行民诉法仅将原告的起诉条件中关于被告的要求仅为“有明确的被告”，无形中为滥用民事诉权现象的发生埋下了隐患。实体方面，将滥用民事诉权行为明确规定为一种侵权行为，规定相应的民事责任。在这方面，中国民法典立法研究课题组起草的《中国民法典·侵权行为篇草案建议稿》第三十九条规定：“恶意对他人提起诉讼或者进行违法犯罪告发，起诉或告发的事实被证明不成立，并且给被起诉、被告发者造成财产损失的，应当承担赔偿责任。恶意起诉、告发行为对受害人的名誉、隐私或其他人格尊严构成严重损害的，适用迸发第二十七条、二十八条的规定”。这虽是可喜的一大进步，但未将滥用民事诉权明确为一种侵权行为不可谓是一大遗憾。

[案情介绍]　　案 情　　某业主从某房地产开发商处购买了一套住房。某市房地产管理局于2000年6月为该业主办理了房屋产权证。该业主入住后，发现房屋实际面积比产权证上确认的面积少5平方米。于是，该业主向该市政府有关部门申请行政复议，请求复议机关撤销市房管局颁发的房产证。复议机关审查后作出了维持市房产局颁发的房产证的复议决定。该业主不服，于2000年10月以市房管局为被告向法院提起了行政诉讼，请求判决撤销市房管局颁发的房产证。法院经审理认定，市房管局2000年6月颁发房产证所确认面积与实际面积不符，于2000年12月判决撤销了市房管局所颁发的房产证。判决生效后，该业主请求市房管局重新测量房屋面积，重新颁发房产证。不想，市房管局2001年2月重新颁发的房产证所确认的面积与第一份房产证一模一样。该业主愤而不平，于2001年3月再次以某市房管局为被告向法院提起了行政诉讼。法院经审理再次撤销了某市房管局2001年2月颁发的房产证[案情分析]　　评 析　　这是一起因行政机关的行政许可行为而引发的行政诉讼案件。某市房管局为业主颁发房屋产权证的行为是一种行政许可行为。依照我国行政诉讼法的规定，行政相对人认为行政机关的行政许可行为侵犯其合法权益的，可以向法院提起行政诉讼。　　本案的焦点是，在法院于2000年12月第一次判决撤销某市房管局颁发的房产证后，该房管局能否以同一事实和理由颁发一个与原房产证完全一样的房产证?　　我国行政诉讼法第五十五条有这样的规定：人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。对这一条该如何理解?如果法院仅判决撤销行政机关的某一违法的行政行为，但并未责令该行政机关重新作出具体行政行为，是否该行政机关就可以以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为?本案被告市房管局在2001年3月的第二次诉讼中，就以行政诉讼法第五十五条的规定为依据辩称：2000年12月法院的判决只是撤销了其房产证，判决中并未有责令其重新作出具体行政行为的内容，所以其第二次颁发房产证的行为不受行政诉讼法第五十五条的约束。言下之意，其颁发一个跟原证相同的房产证是不违反行政诉讼法的。　　笔者认为，某市房管局的答辩理由是不成立的，其对行政诉讼法第五十五条的理解存在错误。行政诉讼法第五十五条的立法本意是为了防止行政机关的具体行政行为被判决撤销后，其迟迟不重新作出具体行政行为，所以赋予法院可以责令行政机关重新作出具体行政行为的权力。对行政机关重新作出具体行政行为的约束，不应以法院是否判决责令其重新作出具体行政行为为准，而是应以法院撤销判决的内容为准。行政诉讼法的立法目的之一是，通过法院审判撤销违法的行政行为，对行政机关的执法活动进行监督，是司法权对行政权的一种制约。如果一个具体行政行为被法院判决撤销了，意味着该行政行为违法。既然具体行政行为的违法性已被确认，那么，不论法院是否同时判决责令行政机关重新作出具体行政行为，行政机关重新作出具体行政行为时，都不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。否则，就是对法院判决权威的漠视，这是其一;其二，行政机关在其具体行政行为因违法已被法院撤销的情况下，仍明知故犯，以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，同时也是对“依法行政”原则的践踏。其性质比第一个具体行政行为的违法性更为严重。如果相对人再次向法院起诉，法院不但要判决撤销这一具体行政行为，而且还有权向该行政机关的上一级机关或者监察、人事机关提出司法建议，对有关责任人员进行处理。本案法院的判决是完全正确的。　　本案引发的另一个问题是：如果法院在2000年12月的判决中，就责令某市房管局重新颁发房产证，是否就不会引发第二次诉讼，同时也更符合诉讼效率、诉讼经济原则呢?我们知道，“不告不理”是诉讼中一项原则。该原则的含义有二：一是如果当事人不起诉，法院不会主动开始诉讼程序;二是当事人没有提的诉讼主张，法院不会主动作出判决。也就是说，法院判决应在当事人的诉讼请求范围内。这一原则体现了法院在诉讼中的消极性和被动性。本案中，某业主第一次起诉时，只请求法院判决撤销市房管局的房产证，并未提出要求房管局重新颁发房产证的主张。所以法院未判决责令房管局重新颁发房产证并无错误，因为法院不能就原告未提出的诉讼主张作出判决，否则就违背了“不告不理”原则。这也是本案带给人们的一个启发：行政相对人在对行政机关的具体行政行为提起撤销之诉时，如果相关事项还需行政机关重新作出具体行政行为加以确定，应一并提起履行之诉，也即要求法院判决撤销被诉具体行政行为的同时，判决责令行政机关重新作出具体行政行为。那样的话，就可能避免本案的情形，不会引发第二次诉讼，相对人的受侵害的权益也就能尽早获得救济。[案情结果] 法院经审理认定，市房管局2000年6月颁发房产证所确认面积与实际面积不符，于2000年12月判决撤销了市房管局所颁发的房产证。判决生效后，该业主请求市房管局重新测量房屋面积，重新颁发房产证。不想，市房管局2001年2月重新颁发的房产证所确认的面积与第一份房产证一模一样。该业主愤而不平，于2001年3月再次以某市房管局为被告向法院提起了行政诉讼。法院经审理再次撤销了某市房管局2001年2月颁发的房产证[相关法规]　　我国行政诉讼法第五十五条有这样的规定：人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。对这一条该如何理解?如果法院仅判决撤销行政机关的某一违法的行政行为，但并未责令该行政机关重新作出具体行政行为，是否该行政机关就可以以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为?本案被告市房管局在2001年3月的第二次诉讼中，就以行政诉讼法第五十五条的规定为依据辩称：2000年12月法院的判决只是撤销了其房产证，判决中并未有责令其重新作出具体行政行为的内容，所以其第二次颁发房产证的行为不受行政诉讼法第五十五条的约束。言下之意，其颁发一个跟原证相同的房产证是不违反行政诉讼法的。

[案情介绍]　　某镇居委会于2003年3月26日以居民汪某招婿在家建房、生子的行为违反了村规民约及村民自治章程，收取了其2000元的建房用地费，4000元的小孩社会负担费。现汪某对居委会的该收费行为不服，提起行政诉讼，要求法院确认被告居委会的行为违法，并返还收取的6000元费用。[案情分析]　　本案在审理过程中，形成了几种观点：　　一种观点认为，本案不属行政诉讼案件的受案范围。因为居委会收取汪某建房用地费、小孩社会负担费的行为不是具体行政行为。村规民约及村民自治章程是每个村民应当遵守的行为规则，居委会依据村规民约及村民自治章程实施的收费行为，是平等主体之间的民事法律行为，原告汪某认为居委会收费行为侵犯了其合法权益，可通过民事诉讼程序要求居委会返还收取的费用。　　另一种观点认为，本案应以镇人民政府作为被告。因为居委会是居民自治组织，不具有行政职能，其隶属于其上级人民政府。居委会收取汪某建房用地费2000元、小孩社会负担费4000元的行为应由镇政府负责承担法律责任，故汪某应以镇政府为被告提起行政诉讼。　　笔者认为以上两种观点均有失偏颇。　　《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款又规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。所谓行政行为是指具有公共行政职权的机关和组织及其工作人员使行行政职权而作出的对外直接产生法律后果的行为。　　1、居委会并非镇人民政府的派出机关或下属机构。根据《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第二条的规定，城市居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的群众性自治组织。它协助人民政府或者它的派出机关开展工作。人民政府或它的派出机关对居委会的工作给予指导、支持和帮助，因此可以看出居委会与某镇人民政府之间没有行政管理的上下级关系。　　2、并非居委会的所有行为均是民事法律行为。依据《中华人民共和国城市居委会组织法》第十六条的规定，居委会办理本居住地区公益事业所需的费用经居民会议讨论决定，可以根据自愿的原则向居民筹集。该条规定授予了居委会在居民自愿的前提下筹集公益事业费用的行政职权，因此居委会对居民有一定的行政管理职能。所以居委会收取汪某费用的行为不是平等主体之间的民事法律行为，而是一种行政行为。故第一种观点是不能成立的。　　3、居委会收取费用的行为与镇人民政府无关。由于居委会与某镇人民政府没有行政上下级隶属关系，且具有一定的行政管理职能，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款之规定，由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。如果居委会收取汪某两项费用是受居委会所在地的人民政府委托收取的，汪某对该收费行为不服，应当以委托收取的人民政府为被告提起行政诉讼。现汪某在无证据证明某镇人民政府委托居委会收取其建房用地费、小孩社会负担费的情况下，以人民政府为被告主体是不成立的。　　4、居委会的行为超越了法律法规授权范围。本案中汪某作为居委会的居民，如果违反了建房及计划生育的相关法律政策的规定，需要实施处罚的，应由其所在地的人民政府或其他职能部门依据相关法律规定作出书面的征收相关费用的决定，而不是由居委会依据村规民约、村民自治章程来收取。居委会除了在居民自愿前提下有向居民收取其他费用的职权，居委会的收费行为是超出了法定授权范围实施的行政管理的收费行为，依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》解释的第二十条第三款之规定，法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。因此汪某对收费行为不服提起诉讼的，应当以居委会这一组织为被告提起行政诉讼。所以第二种观点也是错误的。　　5、居委会的收费依据与法律相悖。居委会向招婿在家建房生子的居民汪某收取的两项费用，以村规民约、村民自治章程为依据，而该村规民约、自治章程规定，居住在居委会内的女孩如招婿在家要建房的，需缴纳建房用地费，生育小孩的要交纳小孩社会负担费，这明显与《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国人口与计划生育法》等法律、法规相抵触，因此该居委会的村规民约、村民自治章程不得作为收取汪某两项费用的依据。　　综上所述，对照行政行为的概念及法律的相关规定，居委会收取费用的行为，不是平等民事主体之间的行为，而是一种行政行为，但其收费超越了法律授予的职权，结合本案的情况，汪某对居委会收费行为不服不应以某镇人民政府为被告而应直接以居委会为被告提起行政诉讼，起诉其超越职权、违法要求履行义务，确认收费行为违法，并判决返还收取的费用。[相关法规]　　《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款又规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。所谓行政行为是指具有公共行政职权的机关和组织及其工作人员使行行政职权而作出的对外直接产生法律后果的行为。 《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第二条的规定，城市居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的群众性自治组织。它协助人民政府或者它的派出机关开展工作。人民政府或它的派出机关对居委会的工作给予指导、支持和帮助，因此可以看出居委会与某镇人民政府之间没有行政管理的上下级关系。　　《中华人民共和国城市居委会组织法》第十六条的规定，居委会办理本居住地区公益事业所需的费用经居民会议讨论决定，可以根据自愿的原则向居民筹集。　　《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款之规定，由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。　　最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》解释的第二十条第三款之规定，法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。　　

[案情介绍]　　原告：X有限公司。法定代表人：顾X，总经理。　　被告：X房产管理局。法定代表人：陈X，局长。　　第三人：W实业公司。法定代表人：李X，总经理。　　1992年，W公司与城西危房办洽商购买胡家竹园商办楼一、二、六层，并汇去购房款181万元。是年秋，W公司与X公司协商合办餐饮娱乐场所。X公司化去107万元对该楼一、二层进行装璜，并开始对外营业。经营不到一年，合作失败。次年夏，双方重新商定，该楼一、二层改由X公司直接向城西危房办购买，价格为110万元。11月，城西危房办按双方约定的X公司正式开出第04号房屋销售发票101.53万元和房屋建设费发票2.9万元。X公司当即付购房款80万元。余款于1995年底结清。1994年5月，W公司背着X公司以第04号房屋销售发票遗失为由，要求城西危房办重开第07、08号两张房屋销售发票，将购房单位改为W公司。10月，W公司趁X公司总经理人身自由受限制之机，藉此销售发票向南通市房屋登记管理部门申领两处房屋所有权证。房屋登记管理部门未经公告程序，即给W公司颁发了第312512号房屋所有权证。1996年1月，W公司又到该房屋登记管理部门办理了房屋抵押登记手续，以此商办楼一、二、六层设定抵押，向中国银行南通分行贷款169万元，贷款期限届满，W公司未能归还本息，南通分行遂主张对抵押物行使抵押权。法院判决南通分行在抵押房屋的折价款、拍卖变卖款中优先受偿。X公司获悉后便提起民事诉讼，要求法院确认该商办楼一、二层所有权归其所有，后因故撤回起诉。1996年6月，X提起本行政诉讼。原告诉称，1993年原告向W公司转卖胡家竹园商办楼一、二层，房款付清，该房屋实际交付并使用至今。W公司隐瞒真实情况向被告申领了房屋所有权证。被告办理房产所有权登记行为侵犯了原告的合法权益，请求法院判决撤销第312512号房屋所有权证，并要求将商办楼一、二层房屋所有权登记在自己的名下。被告辩称，W公司申领胡家竹园商办楼一、二、六层房屋所有权证的资料齐全，其审核无误，颁发给W公司的房屋所有权证于法有据，请求法院依法公断。　　[案情分析]　　这是一起由房屋所有权登记行为引起，并多种法律关系交叉、重合在一起的行政案件。在案件审理中，从程序到实体萌发了多种观点。现从以下五个方面将本案所涉争议逐一展开并略作剖析。　　一、行政诉讼争议的标的是否为生效判决所羁束争议的诉讼标的为生效的判决所羁束，行政诉讼应当不予受理，已受理的应当驳回起诉。这是“一事不再理”法定原则的客观要求，也是最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的最新规定，对此无疑应当执行。有人认为，本案中争议的诉讼标的已为民事审判中抵押权确认有效判决的效力所羁束，南通分行取得优先受偿权，X公司的起诉应当驳回。因而，本案争议的诉讼标的是否为生效的判决所羁束成为争议的第一个焦点。理顺法律关系是认识这个问题的前提。本案客观上存在多种法律关系，除了X公司与W公司存在变更房屋买卖法律关系外，还存在以下一些法律关系：一是基于W公司的产权登记申请，房屋权属登记机关与申请人之间建立的房屋所有权登记法律关系;二是基于W公司的抵押权登记申请，房屋权属登记机关与申请人之间建立的房屋抵押登记法律关系;三是基于贷款合同而存在的W公司与南通支行间建立的贷款关系和贷款担保法律关系。这几种法律关系既各自独立存在，又紧密联系，互相影响，贷款担保法律关系是建立在抵押登记法律关系基础之上的，抵押登记法律关系又是建立在房屋所有权登记法律关系基础之上的，房屋所有权登记法律关系则是建立在房屋所有权取得合法、有效的基础上的。X公司起诉房屋所有权登记机关的登记行为侵权，试图通过诉讼来变更原有的房屋所有权登记法律关系。如果X公司的这种试图成功，无疑会影响其他法律关系的效力，南通分行的优先受偿权则面临危机。这就是本案法律关系互相关联、相互影响的一面。贷款抵押担保法律关系是否有效的诉讼是在W公司与南通分行间展开的，也是在抵押物所有权设定无争议的前提下展开的。它所展示的是双方在抵押担保法律关系中的权利与义务。抵押权的效力是该诉讼的标的。这种效力依附于债权，即使抵押物灭失，抵押权人失去的也只是抵押物权，债权并不丧失。这种效力优先于没有设定抵押权的其他债权，没有设定抵押权的其他债权无疑应受此生效判决所羁束。但这种优先受偿权能不能对抗他人主张抵押物的所有权呢?这就是法律关系之间各自独立的一面。X公司提起行政诉讼的诉讼标的是房屋所有权的归属，而民事审判中的诉讼标的为抵押物的效力，两者不为同一。抵押权的效力无力羁束房屋所有权的归属。相反，倒是房屋所有权归属的生效判决，却能制约抵押权的效力。如果房屋所有权的归属诉讼为抵押权有效判决的效力所羁束，那么，最终留给X公司的司法救济渠道只有一条，即向穷困潦倒的W公司索要购房款，名为救济，实为画饼充饥。行政诉讼法律意义上的“诉讼标的为生效判决的效力所羁束”是法律的统一性、稳定性和权威性的客观要求。这里的“羁束”，不应是宽泛的羁束，而是特定的羁束;不应是间接的羁束，而是直接的羁束;不应是果对因的羁束，而是因对果的羁束。全面、客观、公正地理解这一规定的内涵，实为行政审判健康进行的要旨。　　二、抵押权人是否为本案适格的第三人抵押权人是否为本案适格的第三人，成为争议的第二个焦点。有人主张，在本案中应确立抵押权人的第三人诉讼地位。其主要理由是房产更正登记之诉的处理结果可能与抵押权人有法律上的利害关系。在行政诉讼第三人的法学理论上，这是一个令人耳目一新的课题。它把行政诉讼的第三人从本诉的行政法律关系中当事人扩展到与本诉行政法律关系有关联的其他法律关系中的当事人。前文已经讲到本案所涉的其他法律关系比较多，但引起行政诉讼的行政法律关系，是房屋权属登记机关与申请人之间建立的房屋所有权登记法律关系。房屋的实际所有权人对房屋权属登记机关的房屋所有权登记行为不服提起行政诉讼，已形式上取得房屋所有权人依法是适格的第三人。将此房屋所有权设定抵押，履行房屋抵押登记程序，这又是一种新的法律关系，即房屋抵押登记法律关系。如果房屋的实际所有权人认为房屋抵押登记机关的抵押登记行为违法或侵权，那么此时此刻，抵押权人才是适格的第三人。围绕房屋登记管理行为这个圆心，还可以引发出除上面两种法律关系以外的其他法律关系，如房屋租赁登记法律关系，房屋所有权变更登记法律关系。另外，在同一房地产抵押物上可以设定数个抵押权，也就存在数个抵押权人。如果其中一种法律关系进入诉讼，其他关联法律关系的当事人应作为第三人的立论成立，那末，类似这种诉讼都有数量不等的第三人，行政诉讼很有可能变成“一揽子”诉讼。行政诉讼法意义上的第三人只能是与提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织。这里的利害关系是直接的法律上的权利义务关系。抵押权人与提起诉讼的房屋所有权登记行为没有形成直接的法律上的权利义务关系，因而，不是本案适格的第三人。　　三、争议的房屋所有权是否为X公司所拥有X公司对诉争房屋是否取得所有权是本案进入实体审理阶段中的首要议题。如果X公司没有取得房屋所有权，等待它的只能是裁定驳回起诉。有人认为，X公司并未取得房屋所有权，或者说W公司与X公司的房屋变更买卖行为应属无效。　　其主要理由是：(1)公有房屋买卖必须进入房屋交易市场，并到房屋交易主管部门办理公有房屋买卖审批手续。W公司与X公司的房屋变更买卖行为是私下交易，没有按规定办理房屋买卖审批手续，程序不合法;(2)房屋权属发生转移，承受者应当依照《中华人民共和国契税暂行条例》的规定，按双方当事人所签订的合同以及所确定的价格缴纳契税，纳税人持契税完税凭证和权属变更方面的资料，办理房屋所有权变更登记手续。纳税人未出具契税完税凭证，房屋权属登记部门不予办理房屋权属变更登记手续。本案中，X公司如果作为房屋买卖的承受人，未履行契税行为，则缺少合法买卖的法定条件。不能说这一观点站不住脚，因为其内容盖出自法律规范的规定或要求。现在我们需要探讨的是另一个层面，即在房屋变更买卖手续不完善的情况下，该房屋买卖是否视为有效。《城市房地产管理法》出台前的城市房屋买卖，在买卖手续不完善的情况下，衡量房屋买卖行为有效的原则是自愿、契约、付款、实际使用的管理。最高人民法院1984年9月8日发布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条规定，买卖双方自愿，并立有契约，买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认定买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。直至1994年出台的《城市公有房屋管理规定》中还规定，擅自买卖公房的，经审查允许买卖的，责令其补办手续，缴纳契税，经审查不允许买卖的，买卖合同无效。本案所涉房屋属允许买卖范畴，W公司与X公司有变更买方主体的约定，并征得卖方城西危房办的同意，这种变更由当事人的合意趋向合法，卖方正式向X公司开具了房屋销售发票，X公司也已交付房款并实际使用和管理了该房屋。该起房屋买卖符合事实买卖的法定条件，也与合同法的范本原理不相悖，无疑应当肯定。而且，X公司未能及时补办、完善有关手续，履行契税义务，客观上是因为其法定代表人的人身自由受到限制。因客观原因而使条件不能成就的，法律历来是宽容的，执法者不必苛求。　　四、公信力原则是否为本案所适用有人认为，在没有抵押权人利益的情况下，X公司的权益应当给予保护。抵押物经过抵押登记，完全符合受登记公信力保护的法律要件，现在抵押权人取得标的物的限制物权，物权变动已不可逆转。物权法理论将第三人利益是否能够得到保护系结在公示之上的公信力原则是物权法定原则内容之一。物权变动直接影响相对人及第三人利益，关系到社会经济秩序的稳定和交易安全，客观上要求物权变动应当采取一定方式公布于众，使他人能清楚地认识物权变动的内容。因此，要发挥物权的排它作用，保护善意第三人的利益，维护交易安全，必须设定物权的公示制度。无疑，这一制度将成为未来中国物权立法的一种选择。但在目前，物权上的这种原则能否成为解决这一争议所适用的原则呢?不少同志主张公信力原则在本案的适用，企图使行政判决虚化，可谓公示情结。其实，笔者也十分推崇这一原则，因为公示是公正的前提，是使行为通向公正的必由之路。但主张公信力原则者必须认识到本案中客观上存在着两个需要公信力保护的第三人，即抵押贷款担保法律关系中的南通分行和房屋权属登记法律关系中的X公司。抵押权人需要公信力原则为其保障，房屋所有权人也需要公信力原则为其申张，岂能厚此薄彼?　　纵然并非如此，但问题的提出和解决的不周延，必然要影响到命题的抗衡力。而且，运用未来物权法上公信力原则来处理实践中的案件未免操之过急：(1)作为处理民事法律关系基本依据的民法通则尚无物权概念，更谈不上物权法定原则;(2)不动产物权变动的登记制度尚未在我国系统建立起来，虽然出现了类似“城市房屋权属登记管理办法”、“土地登记规则”、“城市房地产抵押登记办法”等登记制度，但这还不是完全的民法物权法意义的登记制度，而是带有浓厚的行政法色彩的制度，是以行政权干预或实施管理为目的的制度，具有公法上的效力。(3)就是在上述这些登记制度中，直接影响公信力的不动产登记的公示制度也没有很好地建立起来。有的虽已建立，实践中负责不动产登记的部门却不进行公示(本案中的房屋所有权登记就没有公示)。公示制度尚不健全。还不能满足公信力的要求，公信力从何谈起?(4)不动产登记的官员素质也不能适应登记制度的要求。就本案来讲，W公司以两张购房发票，向房屋所有权登记部门申领两处房产的房屋所有权证，而房屋所有权登记部门却向W公司核发一张房屋所有权证，将两处房产登记在一张房屋所有权证上，申请行为与登记行为不合一;房产评估所与房产权属登记部门合为一体，缺少了必要的监督机制;抵押资产评估是抵押登记的前提，房产评估所进行评估须到实地进行调查。评估资产中的一、二层为X公司所经营使用，评估报告中竟毫无反映，且对房屋的装修、装璜及附属设施等的评估值仅20万元，与实际明显不符。这种评估质量和登记作风与无懈可击的公信力制度形成强烈的反差。要使现行的登记制度满足法律上公信力效力的要求，显然是不可预期的祈盼和追求。　　五、抵押权人在本案中是否享有优先受偿权贷款抵押权是一种担保物权，又是一种价值权。贷款人看中的不是抵押物的使用价值，而是抵押物的价值。贷款抵押权的性质决定了抵押权人取得优先受偿权。但优先受偿权只在两种情况下才可实现：一是对同一财产先后设定数个抵押权，则按设定顺序受偿，设定在先的，就抵押物价款享有优先受偿权;二是有抵押债权人对无抵押债权人享有优先受偿权。优先受偿权是贷款抵押权的最重要、最基本的内容，如果贷款抵押权人不享有优先受偿权，被抵押担保的债权就等同于一般债权，抵押失去意义。有人认为，南通分行作为抵押权人在本案中仍然享有优先受偿权，因为X公司与W公司之间发生的关系仍属于一般债权关系。对此，笔者在前两部分已经有所提及，这里再稍作说明。不可否认，依据买卖合同所产生的法律关系是债权债务关系，在当事人就合同的意思达成一致时，合同即产生约束力。债权法上的约束力不具备排他的效力。如果说X公司与W公司的行为仅为债权法上的约束力所羁束，显然这种观点是成立的。一般情况下，不动产物权的变动依赖物权变动中登记行为而生效。然而，本案的事实及当时的法律规划表明，不动产物权的变动在没有完成公示行为的情况下，是可以补救的。而且，W公司具有欺诈故意，X公司则存在法定事由而无法履行登记申请。在此情况下，就不能机械地依赖形式上的公示行为而去否认事实上的物权变动。X公司从1993年使用讼争房屋至今，W公司也一直认为房屋产权为X公司所有。客观地说，双方之间已不是一般意义上的债权债务关系。房屋所有权为完全物权，而抵押权为限制物权。抵押权优于债权，但无法对抗他人主张抵押物的所有权。　　因此，抵押权人的优先受偿权在本案中难以实现。物权法中应当建立有异议抗辩登记制度和更正登记制度，以丰富和健全公示制度，增强其公信力，作为保护实际物权人利益的有效措施，防止第三人依据错误登记而取得物权。抵押权可能因多种原因而不能成就，本案就是一例，即设定抵押权的房产实为他人所有，而且抵押登记也存在难以弥合的错误。W公司以瞒报房屋权属情况的非法手段获得房屋权属证书，房屋权属登记机关在发现这种违法登记时应主动注销该房屋所有权证书，以正视听。房屋权属登记机关不履行法定职责，人民法院判决其履行这一法定职责在所必然。行政诉讼法规定人民法院审理行政案件只对具体行政行为是否合法进行审查，我们对本案的审理也只能如此，别无选择。[案情结果]　　崇川区人民法院经审理认为：X公司与W公司虽有房屋转售约定，但在W公司向房屋登记管理部门申领房屋所有权证时，尚未取得房屋所有权。被告依照第三人的书面申请和房屋开发商出具的购房人名称与申请人一致的购房发票，为其办理房产所有权登记并颁发了房屋所有权证，符合商品房屋产权户籍管理的规定。现X公司要求法院判令撤销被告颁发给W公司的通政房字第312512号房屋所有权证，并要求将商办楼一、二层房屋所有权登记在自己的名下缺乏事实和法律依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，该院于1999年9月29日作出判决如下：一、维持X房产管理局颁发给W公司的通政房字第312512号房屋所有权证;二、驳回原告X公司要求申领胡家竹园商办楼一、二层房屋所有权证的请求。　　一审判决后，X公司不服，上诉于南通市中级人民法院。　　南通市中级人民法院经审理认为：房屋销售发票是取得房屋所有权的有效凭证。城西危房办给X公司出具的房屋销售发票已确认胡家竹园商办楼一、二层的购房单位是X公司。X公司也依约付清房款，并从1993年实际占有、使用至今，X公司拥有该房产所有权事实清楚，证据充分。对X公司的合法权益依法应予保护;W公司背着X公司，采取欺骗手段，要求城西危房办重新开出购房单位为W公司的销售发票，并以此发票申领了房屋所有权证，该行为属虚报、瞒报房屋所有权属情况等非法手段获得房屋权属证书的行为;X房产管理局在查证属实的事实面前拒绝注销该房屋所有权证与法不合。根据《城市房屋权属登记管理办法》第二十五条、第三十五条和《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(三)项之规定，该院于2000年3月3日作出如下判决：一、撤销南通市崇川区人民法院(1999)案行初字第17号行政判决书;二、撤销X房产管理局1994年10月12日颁发给W公司的通政房字第312512号房屋所有权证;三、责令X房产管理局在本判决生效之日起60日内作出向X公司颁发胡家竹园商办楼一、二层房屋所有权证书的具体行政行为。[相关法规]　　《中华人民共和国契税暂行条例》规定，按双方当事人所签订的合同以及所确定的价格缴纳契税，纳税人持契税完税凭证和权属变更方面的资料，办理房屋所有权变更登记手续。纳税人未出具契税完税凭证，房屋权属登记部门不予办理房屋权属变更登记手续。　　最高人民法院1984年9月8日发布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条规定，买卖双方自愿，并立有契约，买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认定买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。　　1994年出台的《城市公有房屋管理规定》中还规定，擅自买卖公房的，经审查允许买卖的，责令其补办手续，缴纳契税，经审查不允许买卖的，买卖合同无效。　　《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项 具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。 第六十一条第(三)项 原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。　　《城市房屋权属登记管理办法》第二十五条有下列情形之一的，登记机关有权注销房屋权属证书：　　(一)申报不实的;　　(二)涂改房屋权属证书的;　　(三)房屋权利灭失，而权利人未在规定期限内办理房屋权属注销登记的;　　(四)因登记机关的工作人员工作失误造成房屋权属登记不实的。　　注销房屋权属证书，登记机关应当作出书面决定，送达当事人，并收回原发放的房屋权属证书或者公告原房屋权属证书作废。　　第三十五条 房屋权属证书破损，经登记机关查验需换领的，予以换证。房屋权属证书遗失的，权利人应当及时登报声明作废，并向登记机关申请补发，由登记机关作出补发公告，经6个月无异议的，予以补发。

[案情介绍]　　12月18日上午，北京市第一中级人民法院公开开庭宣判了原告唐山市Z信息服务有限公司(简称唐山Z公司)诉被告北京X网讯科技有限公司(简称X公司)垄断纠纷案，判决驳回原告唐山市Z信息服务有限公司的诉讼请求。本案是《反垄断法》正式实施后北京法院作出判决的第一起案件。本案的裁判不仅给出了“相关市场”和“市场支配地位”的界定方法，而且对如何认定“滥用市场支配地位的行为”进行了有益探索，因而有着深远的意义。　　原告唐山Z公司诉称，由于其降低了对X搜索竞价排名的投入，被告即对全民医药网在自然排名结果中进行了全面屏蔽，从而导致了全民医药网访问量的大幅度降低。而被告这种利用中国搜索引擎市场的支配地位对原告的网站进行屏蔽的行为，违反了我国《反垄断法》的规定，构成滥用市场支配地位强迫原告进行竞价排名交易的行为。故请求法院判令被告赔偿原告经济损失1106000元，解除对全民医药网的屏蔽并恢复全面收录。　　被告X公司辩称，被告确实对原告所拥有的全民医药网采取了减少收录的措施，实施该措施的原因是原告的网站设置了大量垃圾外链、搜索引擎自动对其进行了作弊处罚。但是，该项处罚措施针对的仅仅是X搜索中的自然排名结果，与原告所称的竞价排名的投入毫无关系，亦不会影响原告竞价排名的结果。其次，原告称被告具有《反垄断法》所称的市场支配地位缺乏事实依据。被告提供的搜索引擎服务对于广大网民来说是免费的，故与搜索引擎有关的服务不能构成《反垄断法》所称的相关市场。因此，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。[案情分析]　　法院经审理认为，首先，认定经营者是否具有市场支配地位，原则上应当根据《反垄断法》第十八条所规定的市场份额、竞争状况、控制销售市场和原材料市场的能力等因素进行判断。当然，在经营者的市场份额能够予以准确确定的情况下，也可以根据《反垄断法》第十九条的规定进行市场支配地位的推定。但当反垄断民事诉讼中的原告选择适用上述推定条款来证明被告具有市场支配地位时，应当就其对被告市场份额的计算或者证明方式提供充分的证据予以支持。本案中的相关市场是中国搜索引擎服务市场，原告仅提交了两篇有关被告市场地位的新闻报道，未提供具体的计算方式、方法及有关基础性数据的证据能够使本院确信该市场份额的确定源于科学、客观的分析，因此原告未能举证证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位。　　其次，《反垄断法》并不禁止企业通过自身的发展形成规模经济，从而占据一定的市场支配地位，《反垄断法》禁止的是占据市场支配地位的企业所实施的，能够影响市场结构，破坏市场竞争秩序的行为和措施。如果经营者所实施的行为具有正当理由，也没有产生破坏市场竞争秩序的后果，即不构成《反垄断法》所禁止的滥用行为。本案中，被告虽然对全民医药网的自然排名结果实施了减少收录数量的技术措施，但其行为是对全民医药网存在“垃圾外链”行为进行的处罚。被告在其网站的相关页面上向社会公众公布了X搜索引擎的算法规则及针对作弊行为的处罚方式，原告完全有途径了解X搜索反对网站设置“垃圾外链”的行为，并会对这种行为实施处罚。而且，其处罚措施针对的是所有设置了“垃圾外链”的被搜索网站而非单独指向全民医药网。庭审过程中，原告也承认其经营的全民医药网确实存在“垃圾外链”。上述反作弊机制的实施是为了使搜索结果更为真实和可靠，从而保证广大搜索引擎用户的利益，同时，现有证据亦无法证明被告采取的上述措施对原告而言存在歧视性或者胁迫性，故被告基于全民医药网存在大量“垃圾外链”的事实而对其实施了减少自然排名部分收录数量的技术措施是正当的，不构成滥用市场支配地位的行为。　　综上，原告既未能举证证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位，也未能证明被告存在滥用市场支配地位的行为，其诉讼请求缺乏事实与法律依据，我院依据《民事诉讼法》第六十四条、《反垄断法》第十七条第(四)项及第五十条之规定，判决驳回了原告的全部诉讼请求。　　宣判后，双方当事人未当庭表示是否上诉。　　宣判结束后，该案承办法官佟姝接受了记者采访，并针对“相关市场”概念、为何没有认定X具有中国搜索引擎市场支配地位等问题回答了记者提问。　　对于记者提出的“相关市场”概念问题，佟姝法官回答到，相关市场是《反垄断法》中一个非常重要和基础性的概念，在对任何垄断行为进行讨论之前，都要首先定义“相关市场”。这里的“相关市场”与我们通常所说的包含形形色色各类商品和服务的“市场”不是同一个概念，“相关市场”是指经营者在一定时期内就某种商品或者服务进行竞争的范围，在这一范围之内，经营者提供的商品或者服务具有替代性，并存在着竞争关系。　　对于判决中没有认定X具有“中国搜索引擎市场”支配地位的原因，佟姝法官解释，本案中原告对被告是否具有市场支配地位负有举证责任，而根据原告所提供的证据来看，我们认为不具有证明被告具有市场支配地位的证明力，所以，我们对X在本案中是否具有市场支配地位认定的基础是原告所提供的证据。此外，公众所提到的“使用率高”、“知名度高”等等概念与《反垄断法》所称的“市场支配地位”不是一个概念，后者一般要通过严密的经济分析的过程才能够予以确定。　　佟法官还就此案与其他正在审理的反垄断案件相比，所具有的特殊之处进行了说明。她表示本案的特殊之处在于承办法官在案件的审理过程中要面临法律与技术的双重挑战，在对《反垄断法》中相关法律问题进行研究的同时，我们还要对案件当中所涉及的与互联网技术有关的，比如搜索引擎的工作机制问题、反作弊措施的实施等问题进行分析，法律问题与技术问题的密切结合是本案中的亮点，当然也在一定程度上增加了我们的审理难度。[案情结果]　　综上，原告既未能举证证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位，也未能证明被告存在滥用市场支配地位的行为，其诉讼请求缺乏事实与法律依据，我院依据《民事诉讼法》第六十四条、《反垄断法》第十七条第(四)项及第五十条之规定，判决驳回了原告的全部诉讼请求。　　宣判后，双方当事人未当庭表示是否上诉。[相关法规] 首先，认定经营者是否具有市场支配地位，原则上应当根据《反垄断法》第十八条所规定的市场份额、竞争状况、控制销售市场和原材料市场的能力等因素进行判断。当然，在经营者的市场份额能够予以准确确定的情况下，也可以根据《反垄断法》第十九条的规定进行市场支配地位的推定。但当反垄断民事诉讼中的原告选择适用上述推定条款来证明被告具有市场支配地位时，应当就其对被告市场份额的计算或者证明方式提供充分的证据予以支持。本案中的相关市场是中国搜索引擎服务市场，原告仅提交了两篇有关被告市场地位的新闻报道，未提供具体的计算方式、方法及有关基础性数据的证据能够使本院确信该市场份额的确定源于科学、客观的分析，因此原告未能举证证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位。　　其次，《反垄断法》并不禁止企业通过自身的发展形成规模经济，从而占据一定的市场支配地位，《反垄断法》禁止的是占据市场支配地位的企业所实施的，能够影响市场结构，破坏市场竞争秩序的行为和措施。如果经营者所实施的行为具有正当理由，也没有产生破坏市场竞争秩序的后果，即不构成《反垄断法》所禁止的滥用行为。本案中，被告虽然对全民医药网的自然排名结果实施了减少收录数量的技术措施，但其行为是对全民医药网存在“垃圾外链”行为进行的处罚。被告在其网站的相关页面上向社会公众公布了X搜索引擎的算法规则及针对作弊行为的处罚方式，原告完全有途径了解X搜索反对网站设置“垃圾外链”的行为，并会对这种行为实施处罚。而且，其处罚措施针对的是所有设置了“垃圾外链”的被搜索网站而非单独指向全民医药网。庭审过程中，原告也承认其经营的全民医药网确实存在“垃圾外链”。上述反作弊机制的实施是为了使搜索结果更为真实和可靠，从而保证广大搜索引擎用户的利益，同时，现有证据亦无法证明被告采取的上述措施对原告而言存在歧视性或者胁迫性，故被告基于全民医药网存在大量“垃圾外链”的事实而对其实施了减少自然排名部分收录数量的技术措施是正当的，不构成滥用市场支配地位的行为。

[案情介绍] 原告徐某的翁父婆母与被告陈某关系一向很好，且徐某在1997年前一直在陈某担任副厂长的A厂工作。A厂原系乡镇企业，该厂在1992年前曾向该厂职工发行了一批记名股票，并制定了股份合作制章程。其中第11条规定：企业职工个人量化入股，产权归个人，参与分红计息，可转让、可继承，但不能退股。股东义务一章中规定：股东按股份承担企业经营风险责任。徐某进厂时按当时的政策规定：带资1000元入厂。后又投资1000元，A厂将徐某的2000元作为股份。1996年，企业改制为股份制企业，并换发了股票证，其时徐某2000元的股份共值14000余元。1996年改制后，先后有多名职工在不能退股的条款制约下将股份转让与他人，但未办理过户手续。1997年，徐某辞职做服装生意，将股权证交与陈某，并从陈某手中取走2000元钱。但当时双方对股权证问题未作书面说明。自1997年后，徐某的股份红利均由陈某领取，徐某未去领取。2003年4月，A厂再次改制，并清算了原有股份价值，收回原股权证，按股份现值以现金或欠条的形式退还给个人，至此，该股份已价值近4万元。2003年8月，徐某找到陈某要求还款2000元，并要求取回股权证明。陈某以徐某当时是将股份按2000元本金转让给了自己，拒绝将股权证明交与徐某，而徐某则坚持该股份证明为质押。至此时，该股权证明仍是以徐某名字记名。在取回无望的情况下，徐某起诉要求依法取回自己的股权证。 织梦内容管理系统[案情分析] 针对该案中的股权证明为质押还是转让这一争议焦点，目前有两种观点均有各自的支持理由。 观点一、该股权证明属质押关系。 理由：1、按照《公司法》、《定向募集股份有限公司内部职工技股管理规定》、《体改委（1993）114号》文件规定：记名股票转让必须背书并登记后才生效，所有权才发生转移。且在A厂组织发放的股权证明（股票证）上清楚记载：股份转让必须登记且经董事长批准。而该股权并未经这些程序，公司仍以徐某的名字登记造册。且若为转让，为何陈某在6年时间内都没有进行股权变更、过户？ 2、该股权不可能以2000元本金转让。股权证明易手时（即1997年）该股权已价值14000多元，按价值论，徐某怎么也不可能会将该股权以本金形式2000元转让给陈某。基于此两点，该股权证明只能被认定为质押关系。 3、即使系转让关系，徐某也是在不知自己的2000元股份已经量化到14000余元的情况下交易的，因徐某只是工人而已，在A厂只是工作，而没有参加A厂的经营，A厂也未向工人们公布过该厂的经营状况，而陈某则是A厂的副厂长，对经营状况非常清楚，已经知道2000元变成14000余元，基于此，本着公平和诚实信用的原则，法院应当支持原告的主张。#p#分页标题#e# 观点二、此股权证明属转让关系。 理由：1、根据该厂股权转让惯例，虽然按照《公司法》等法律法规的规定：记名股票转让必须背书并登记后才生效，所有权才发生转让。但该厂在96年转制后，因为是乡镇企业，有多名股东未经董事会同意私下转让过户，股权证仍为原股东姓名，而该厂年终分红时，由持有人以手中股权前往领取红利，财务室认证不认人，这已成为该厂股权转让的惯例，即交证不背书。徐某在陈某手中接过2000元，并将股权证交与陈某，已可视为按惯例转让该股权。 2、徐某的行为已构成事实默认。在涉案股权证易手前，即1997年以前，该股份红利一直为徐某领取，1997年，该股权证易手后，至2003年彻底改制期间，红利一直由陈某领取，徐某并未提出异议（该股权红利每年400-500元不等）。徐某在知道自己股权价值的情况下，在6年时间内未提出异议，其行为已可认定为默认放弃该股权，即默认转让。 3、考虑该股权证易手时的具体情况。该厂在彻底改制前，已呈现出一片衰败景象，虽然在97年时该股份价值14000余元，但因不能退股，使其成为一份空头支票，当时转让惯例为只支付本金，徐某在缺钱情况下，将手中这份空头支票以本金形式转让与陈某是合理的，也是应该考虑到的。且陈某在受让到该股份后，已承担起了该股份的经营风险，因为该股份可能会升值，也可能会一文不值。 织梦内容管理系统 4、还有一个不可忽视的事实因素：即2003年彻底改制前，该厂股份因不能退股，只能领取红利，股东手中只当是拿着不能取钱的存折光领取利息。2003年，该厂彻底改制清算股份，变为以现金或欠条形式将股份收回，这时的股权证又突然变成了一份可以取钱的存折，且价值又再次翻番达4万余元。你说谁人不心动，徐某以当初为质押为由要求取回该股权，即取回该股权现值也是可以想象的。基于当时徐某与陈某的良好关系，该股权易手时并未签定任何书面说明。在该股份已价值约4万余元并可变现的情况下产生质押与转让争议纠纷，根据诚信原则应认定该股份当时属转让关系，原告的主张不受法律的保护。 笔者同意第二种意见。[案情结果] 笔者认为此股权证明属转让关系。[相关法规] 1、根据该厂股权转让惯例，虽然按照《公司法》等法律法规的规定：记名股票转让必须背书并登记后才生效，所有权才发生转让。但该厂在96年转制后，因为是乡镇企业，有多名股东未经董事会同意私下转让过户，股权证仍为原股东姓名，而该厂年终分红时，由持有人以手中股权前往领取红利，财务室认证不认人，这已成为该厂股权转让的惯例，即交证不背书。徐某在陈某手中接过2000元，并将股权证交与陈某，已可视为按惯例转让该股权。 2、徐某的行为已构成事实默认。在涉案股权证易手前，即1997年以前，该股份红利一直为徐某领取，1997年，该股权证易手后，至2003年彻底改制期间，红利一直由陈某领取，徐某并未提出异议（该股权红利每年400-500元不等）。徐某在知道自己股权价值的情况下，在6年时间内未提出异议，其行为已可认定为默认放弃该股权，即默认转让。 3、考虑该股权证易手时的具体情况。该厂在彻底改制前，已呈现出一片衰败景象，虽然在97年时该股份价值14000余元，但因不能退股，使其成为一份空头支票，当时转让惯例为只支付本金，徐某在缺钱情况下，将手中这份空头支票以本金形式转让与陈某是合理的，也是应该考虑到的。且陈某在受让到该股份后，已承担起了该股份的经营风险，因为该股份可能会升值，也可能会一文不值。 织梦内容管理系统 4、还有一个不可忽视的事实因素：即2003年彻底改制前，该厂股份因不能退股，只能领取红利，股东手中只当是拿着不能取钱的存折光领取利息。2003年，该厂彻底改制清算股份，变为以现金或欠条形式将股份收回，这时的股权证又突然变成了一份可以取钱的存折，且价值又再次翻番达4万余元。你说谁人不心动，徐某以当初为质押为由要求取回该股权，即取回该股权现值也是可以想象的。基于当时徐某与陈某的良好关系，该股权易手时并未签定任何书面说明。在该股份已价值约4万余元并可变现的情况下产生质押与转让争议纠纷，根据诚信原则应认定该股份当时属转让关系，原告的主张不受法律的保护。

[案情介绍] 法公布（2000）第60号　　中华人民共和国最高人民法院民事判决书　　（1999）经终字第273号　　上诉人（原审被告）：中国太平洋保险公司大庆分公司。　　住所地：黑龙江省大庆市让胡路区西滨路。　　负责人：毕X，该分公司总经理。　　委托代理人：岳运生，北京市岳成律师事务所律师。　　委托代理人：耿成岩，黑龙江省太平洋律师事务所律师。　　被上诉人：（原审原告）齐齐哈尔市商业银行X支行。住所地：黑龙江省齐齐哈尔市X区。　　负责人：李X，该行行长。　　委托代理人：赵华朕，黑龙江省华龙律师事务所律师。　　被上诉人（原审被告）：哈尔滨A期货咨询服务有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区。　　法定代表人：韩X，该公司总经理。　　被上诉人（原审被告）：哈尔滨B期货经纪有限公司。　　住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区。　　法定代表人：王X，该公司董事长。　　委托代理人：陈远礼，哈尔滨市东方红律师事务所律师。　　上诉人中国太平洋保险公司大庆分公司为与被上诉人齐齐哈尔市商业银行X支行、哈尔滨A期货咨询服务有限公司、哈尔滨B期货经纪有限公司欠款保证纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（1996）黑经初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李N担任审判长，审判员臧M、徐M参加的合议庭进行了审理，书记员李M担任记录。本案现已审理终结。　　黑龙江省高级人民法院经审理查明：1995年6月30日至1996年2月1日，原齐齐哈尔市X区D城市信用合作社（以下简称D信用社）及其所属的原齐齐哈尔市S百货经销站（以下简称S经销站），与哈尔滨A期货咨询服务有限公司大庆分公司（以下简称A大庆分公司）、哈尔滨A期货咨询服务有限公司（以下简称A公司）、哈尔滨C期货经纪有限公司（以下简称C公司）、中国太平洋保险公司大庆分公司（以下简称太保大庆公司），签订了12份存款协议和国库券投资协议，其中由A公司提供担保的有7份协议，由太保大庆公司提供担保的有4份协议。具体情况是：1、1995年6月30日，D信用社与A大庆公司和A公司签订一份存款协议，约定：D信用社将100万元款项存入A大庆公司，期限为一年，年回报率为20％，A公司为A大庆公司的担保人。2、同年7月11日，D信用社与A大庆公司和A公司签订一份存款协议书，约定：D信用社将100万元款项存入A大庆公司，期限为一年，年回报率为20％，A公司为A大庆公司的担保人。3、同年7月11日，D信用社与A大庆公司和A公司签订一份存款协议，约定：D信用社将40万元款项存入A大庆公司，期限为一年，年回报率为20％，A公司为A大庆公司的担保人。4、同年7月11日，D信用社与A大庆公司和A公司签订一份存款协议，约定：D信用社将50万元款项存入A大庆公司，期限为一年，年回报率为20％，A公司为A大庆公司的担保人。5、同年7月13日，D信用社与A大庆公司和A公司签订一份存款协议，约定：D信用社将100万元款项存入A大庆公司，期限为一年，年回报率为20％，A公司为A大庆公司的担保人。6、同年10月31日，D信用社与A大庆公司签订一份存款协议，约定：D信用社将50万元款项存入A大庆公司，期限为一年，年回报率为20％。A公司在该协议上加盖了公章。7、同年10月31日，纠岸信用社与A大庆公司和A公司签订一份国库券投资协议书，约定：D信用社将面值50万元的1992年5年期国库券存入A大庆公司，期限为一年，期满后A大庆公司退还原券种原面值的国库券，并支付利润5万元。A公司为A大庆公司的担保人。8、同年7月1日，D信用社与A大庆公司和太保大庆公司签订一份国库券投资协议书，约定：D信用社将面值200万元的1992年5年期国库券和面值50万元的1993年3年期国库券存入A大庆公司，并由太保大庆公司托管，期限为八个月，到期由A大庆公司支付利润25万元，250万元的国库券由太保大庆公司按原券种原面值退还给D信用社，A大庆公司向太保大庆公司支付保险手续费2.5万元。此协议到期的前一天（1996年2月29日），D信用社将协议中约定的总面值为200万元的1992年5年期国库券部分，与C公司签订一份新的国库券投资协议，期限为一年，年回报率为10％。另外总面值50万元的1993年3年期国库券由C公司按当时价格折算为859950元，以现金和现金汇票方式于1995年3月1日给付D信用社。9、1995年12月5日，D信用社与A大庆公司和太保大庆公司签订一份存款协议，约定：D信用社将200万元款项存入A大庆公司，期限为一年，年回报率为20％，太保大庆公司为A大庆公司的担保人、做D信用社投资到期本息保险。10、1996年1月25日，D信用社与A大庆公司和太保大庆公司签订一份存款协议，约定：D信用社将200万元款项存入A大庆公司，期限为一年，年回报率为23％，太保大庆公司为A大庆公司的担保人，做D信用社投资到期本息保险，A大庆公司向太保大庆公司支付保险手续费2万元。11、1996年1月25日，D信用社与A大庆公司和太保大庆公司签订一份存款协议，约定：D信用社将110万元存入A大庆公司，期限为6个月，年回报率为15％，太保大庆公司为A大庆公司的担保人、做D信用社投资到期本息保险，A大庆公司向太保大庆公司支付保险手续费1.1万元。12、1996年2月1日，D信用社所属的原S经销站与A大庆公司和太保大庆公司签订一份存款协议，约定：S经销站将200万元款项存入A大庆公司，期限为一年，年回报率为25％，太保大庆公司为A大庆公司的担保人、做S经销站投资到期本息保险，A大庆公司向太保大庆公司支付保险手续费2万元。上述12份协议签订后，D信用社及其所属的原S经销站按协议约定将款项及国库券给付A大庆公司、C公司。至一审诉讼时，D信用社共收回A大庆公司支付的利息177万元与50万元1993年3年期国库券等值的价款859950元，尚有存款本金1150万元和国库券250万元未能收回。#p#分页标题#e#　　另查明：S经销站系D信用社（现已变更为齐齐哈尔市商业银行X支行，以下简称X支行）于1994年开办，但未依法办理注册登记手续。1996年底，该经销站被撤销，其债权债务由D信用社承担。A公司于1994年11月核准登记，法定代表人为韩X，注册资金1000万元，主营范围为：从事期货信息方面的咨询、服务，购销钢材、木材、机械、百货等。A大庆公司为A公司的分支机构，不具有法人资格。A公司及A大庆公司自1996年4月后停止了经营活动。C公司经中国证券监督管理委员会和国家工商行政管理局批准，于1995年12月28日成立，注册资金为1000万元，法定代表人亦为韩X。A公司与C公司名义上是两个企业，但财产互不独立。1996年5月27日，黑龙江省E发展实业总公司（以下简称E总公司）、哈尔滨B实业有限公司（以下简称B公司）决定出资接收C公司，承担其全部债权债务，并实际接收了C公司和A公司的帐目。同年5月31日，E总公司和B公司向国家工商行政管理局提出变更登记申请，同年7月3日，C公司变更为哈尔滨B期货经纪有限公司（以下简称B期货公司），法定代表人由韩X变更为王X。[案情分析]　　黑龙江省高级人民法院经审理认为：X支行超越经营范围将资金以存款方式、将国库券以投资方式存入A大庆公司，违反了中国人民银行的有关规定，A大庆公司并非金融机构却吸收银行和工商企业存款，违反了国家金融管理法规，故本案存款协议和国库券投资协议均应认定无效。原S经销站与A大庆公司签订的存款协议亦应认定无效。太保大庆公司在明确载明该公司为A大庆公司担保人、在做投资到期本息保险内容的协议上签字盖章，其行为构成担保，太保大庆公司辩称不是担保人而是保险人的理由不能成立，应不予支持。本案主合同无效，担保合同亦应认定无效。太保大庆公司作为金融机构知道或者应当知道X支行向A大庆公司存款的行为是违法的，但其仍然提供担保，故其应承担相应的过错责任。原S经销站撤销后的债权债务已由开办单位X支行承担，故X支行有权主张原S经销站的权利。A大庆公司系A公司的分支机构，其债权债务应由A公司承担。A公司与C公司名义上是两个企业，但财产互不独立，故应依法共同承担民事责任。C公司变更为B期货公司后，依法律规定，C公司的债权债务应由B期货公司承继。B期货公司辩称其与X支行无任何权利义务关系的理由不能成立，该公司应与A公司共同向X支行承担返还本金、支付利息的义务。X支行的存款利息及滞纳金问题应参照中国人民银行规定的流动资金贷款利率及滞纳金为日万分之四的规定分别处理，存款合同期内的利息应以1995年6月30日为界限计算，此前的年利率为10.98％，以后为12.06％，依此标准计算，X支行应获利息为1068570元，合同期外至1998年12月31日的滞纳金为3138760元。原S经销站存入A大庆公司的200万元款项属企业间借贷行为，依照法律规定本金予以返还，约定取得利息应予收缴。鉴于本案所涉250万元国库券已过兑付期，故A公司和B期货公司应按每百元兑付165.74元的比率折算为4143500元，给付X支行。1997年4月1日兑付之日起至1998年12月31日的滞纳金应按日万分之四计算为1057421元。上述利息、滞纳金扣除X支行已收取的177万元利息后，合计为3494851元。该院依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款之规定，判决：一、A公司、B期货公司向X支行偿还存款本金、国库券兑付款本金共计15643500元，偿付利息、滞纳金3494751元（滞纳金计算至1998年12月31目，1999年1月1日至判决生效后10日内的滞纳金按日万分之四另行计算）。二、太保大庆公司对A公司、B期货公司的上列债务在存款本金710万元、利息和滞纳金2109490元范围内承担连带赔偿责任（滞纳金计算至1993年12月31日，1999年1月1日至判决生效后10日内的滞纳金按日万分之四另行计算）。上列判项于判决气效后10日内给付。一审案件受理108477元，由A公司和B期货公司承担。　　太保大庆公司不服黑龙江省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：A大庆公司与X支行签订存款协议时，双方均要求太保大庆公司予以保险，太保大庆公司即加盖了保险业务部对外签订保险单的业务专用章。存款协议第三条规定“丙方为乙方的担保人，做甲方投资到期本息保险，并由乙方支付丙方保险手续费，即甲方投资总额的10‰”。上述约定系存款保险，而非担保人。本案存款协议因违反有关金融法规，应认定其无效。太保大庆公司在存款保险中亦超越经营范围，该保险违法，故太保大庆公司的保险责任属绝对除外责任。即使保险合法有效，亦应适用保险法，不应适用担保法。作为保险标的存款只有被保险人破产或消亡，也只有被保险标的灭失以后，才能向保险人理赔。A公司只是处于暂时还款困难，即被保险标的并未灭失。X支行与A大庆公司于1996年1月25日签订的110万元存款协议，约定存款期限为6个月。太保大庆公司是保险人，而X支行于同年8月1日才向A大庆公司要求返还存款，已超过保险期限，故太保大庆公司对此笔存款不再承担保险责任。S经销站于1996年2月1日将200万元款项存入A大庆公司，太保大庆公司系保险人，与X支行无任何法律关系，该行称S经销站系其开办且有权主张该笔债权，与事实不符。X支行将款项存入A大庆公司违反了有关金融法规，故不应计算利息及滞纳金。故请求撤销原审判决、发回重审或改判太保大庆公司不承担保险责任。　　X支行答辩称：太保大庆公司既是本案合同中的担保人，又是保险人，具有双重保证身份。S经销站系X支行所开办，故X支行有主张该200万元款项的权利。本案主债务人A公司和B期货公司未提起上诉，即对承担本案民事责任服判。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。A公司和B期货公司均未提交书面答辩状。在本案二审质证时，B期货公司口头答辩称：B期货公司因客观原因错过了上诉期限。原审判决忽略了一个事实，即B期货公司接收C公司是政府行为，早在接收之前，C公司和A公司的帐户已经分开。本案主债务的形成是基于X支行与A公司和太保大庆公司的违法行为造成的，且该债务发生在C公司被接收之前，故B期货公司没有义务承担上述民事责任。原审判决既已认定本案合同无效，但又按万分之四计算滞纳金不当。　　本案二审查明：对于S经销站的设立及撤销问题，在本案原审期间，X支行于1998年12月20日向原审法院出具一份说明称：S经销站是我行（原D信用社）于1994年4月为安置本行待业青年开办的，未依法登记，不具有法人资格，1996年末被撤销，其债权债务由开办单位负责清理，民事责任由开办单位承担。齐齐哈尔市工商行政管理局在该说明上签署“情况属实”字样并加盖了单位公章。本案二审期间，太保大庆公司向本院提交一份齐齐哈尔市工商行政管理局X分局企业科出具的证明材料，该材料称：S经销站的注册时间为1993年2月17日，主管部门为齐市富区杜达乡镇企业办公室，法定代表人孙红梅，吊销时间是1997年3月。太保大庆公司据此认为S经销站与X支行没有任何关系，X支行无权就该200万元债权主张权利。X支行向本院提交一份齐齐哈尔市X区杜尔门沁达斡尔族乡人民政府（以下简称社达乡政府）出具的证明材料，该材料称：S经销站挂靠我乡企业办，95年当时D信用社有些待业青年需要安置，经双方协商，同意挂靠乡政府企业办，并由D信用社一次性拨付给S经销站200万元资金，为安置待业青年创收。96年D信用社将该200万元款项以S经销站名义，提供给A大庆公司，并由太平洋公司提供担保进行期货创收。97年因该笔款项进行期货交易没有收回，S经销站被迫停业，并被吊销营业执照。该笔款项确系D信用社提供，并由其组织清收。该笔债权与我乡政府及S经销站无关。　　本院认为：D信用社与A大庆公司签订的存款协议以及和C公司签订的国库券投资协议，违反了有关金融法规之规定，扰乱了金融秩序，依法均应认定无效。D信用社委托S经销站存入A大庆公司的200万元款项，该存款协议亦应认定无效。太保大庆公司在上述4份存款协议上签字盖章。其中1995年12月5日的存款协议第三条约定：“太保大庆公司为A大庆公司的担保人，做D信用社投资到期本息保险”；1996年1月25日的两份存款协议和1996年2月1日的存款协议第三条除有上述约定外，还约定：“并由A大庆公司支付太保大庆公司保险手续费，即D信用社投资总额的10‰”。上述约定属于保证担保性质，而非单纯的保险约定。太保大庆公司上诉称其不是担保人而是保险人的上诉理由不能成立，本院不予支持。　　基于本案主合同无效，故A公司为上述存款和国库券投资协议而向D信用社提供的担保，以及太保大庆公司为上述存款而向D信用社和S经销站提供的担保，亦应认定为无效。太保大庆公司作为金融机构应当知道D信用社向A大庆公司存款和进行国库券投资系违法行为，但仍然提供担保，故其有过错，应承担相应的赔偿责任。　　A大庆公司系A公司的分支机构，故其债权债务应由A公司承担。关于X支行是否享有原S经销站存入A大庆公司的200万元款项的权利问题，本案二审查明的事实表明，S经销站系D信用社所开办。虽然S经销站挂靠在杜达乡政府，但并不等于S经销站即系杜达乡政府所开办。杜达乡政府已明确表示该200万元款项系D信用社通过S经销站进行期货交易的，该乡不是该200万元款项的权利人。因此，应认定本案存款关系中的200万元款项系D信用社委托S经销站存入A大庆公司的。　　D信用社现已变更为X支行，故该支行系变更后的权利义务承受者。原审判决认定X支行享有以S经销站名义存入A大庆公司的200万元款项的权利并无不当。太保大庆公司上诉称以S经销站名义存入A大庆公司的200万元款项与X支行无关的理由不能成立。　　原审判决认定A公司与C公司名义上是两个企业，但财产互不独立，故其应依法共同承担本案民事责任。C公司现已变更为B期货公司，故B期货公司为变更后的权利义务承受者。B期货公司并未对原审判决提起上诉。该公司于本案二审质证时口头答辩称该公司接收C公司系政府行为，其不应承担本案民事责任，上述理由不能成立，本院不予支持。　　《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”依照上述规定，本案产生了返还和赔偿的法律后果。鉴于本案所涉250万元国库券已过兑付期限，故A公司和B期货公司应按每百元兑付165.74元的比率折算人民币4143500元返还给X支行。[案情结果] 法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款之规定，判决：一、A公司、B期货公司向X支行偿还存款本金、国库券兑付款本金共计15643500元，偿付利息、滞纳金3494751元（滞纳金计算至1998年12月31目，1999年1月1日至判决生效后10日内的滞纳金按日万分之四另行计算）。二、太保大庆公司对A公司、B期货公司的上列债务在存款本金710万元、利息和滞纳金2109490元范围内承担连带赔偿责任（滞纳金计算至1993年12月31日，1999年1月1日至判决生效后10日内的滞纳金按日万分之四另行计算）。上列判项于判决气效后10日内给付。一审案件受理108477元，由A公司和B期货公司承担。　　原审判决除认定S经销站未依法办理注册登记与事实不符外，其余认定的事实基本正确，责任划分得当，但判处的利息不当，应予纠正。太保大庆公司上诉称其不应承担本案民事责任的理由不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：　　一、变更黑龙江省高级人民法院（1996）黑经初字第52号民事判决主文第一项为：哈尔滨A期货咨询服务有限公司和哈尔滨B期货经纪有限公司共同向齐齐哈尔市商业银行X支行返还15643500元款项并赔偿利息损失（其中100万元从1995年6月30日起计息、190万元从1995年7月11日起计息、100万元从1995年7月13日起计息、50万元从1995年10月31日起计息、828700元从1995年10月31日起计息、3314800元从1996年2月29日起计息、200万元从1995年12月5日起计息、310万元从1996年1月25日起计息、200万元从1996年2月1日起计息，上述款项均从计息之日至实际给付之日止按人民银行同期一年期存款利率分段计算利息，齐齐哈尔市商业银行X支行已收回哈尔滨A期货咨询服务有限公司大庆分公司支付的利息177万元与50万元1993年3年期国库券等值的价款859950元，应从上述债务总额中予以扣除）。　　二、变更黑龙江省高级人民法院（1996）黑经初字第52号民事判决主文第二项为：中国太平洋保险公司大庆分公司对哈尔滨A期货咨询服务有限公司和哈尔滨B期货经纪有限公司的上述债务，在存款本金710万元及相应利息（其中200万元从1995年12月5日起计息、310万元从1996年1月25日起计息、200万元从1996年2月1日起计息，上述利息均从计息之日至实际给付之日按人民银行同期一年期存款利率分段计算）范围内向齐齐哈尔市商业银行X支行承担连带赔偿责任。　　上述给付限自本判决送达之次日起10日内履行，逾期给付则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定办理。　　本案一审案件受理费108477元，由哈尔滨A期货咨询服务有限公司和哈尔滨B期货经纪有限公司共同承担。二审案件受理费108477元，由中国太平洋保险公司大庆分公司承担。　　本判决为终审判决。[相关法规]　 《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

[案情介绍]　　原告徐某的翁父婆母与被告陈某关系一向很好，且徐某在1997年前一直在陈某担任副厂长的A厂工作。A厂原系乡镇企业，该厂在1992年前曾向该厂职工发行了一批记名股票，并制定了股份合作制章程。其中第11条规定：企业职工个人量化入股，产权归个人，参与分红计息，可转让、可继承，但不能退股。股东义务一章中规定：股东按股份承担企业经营风险责任。徐某进厂时按当时的政策规定：带资1000元入厂。后又投资1000元，A厂将徐某的2000元作为股份。 1996年，企业改制为股份制企业，并换发了股票证，其时徐某2000元的股份共值14000余元。1996年改制后，先后有多名职工在不能退股的条款制约下将股份转让与他人，但未办理过户手续。1997年，徐某辞职做服装生意，将股权证交与陈某，并从陈某手中取走2000元钱。但当时双方对股权证问题未作书面说明。自1997年后，徐某的股份红利均由陈某领取，徐某未去领取。2003年4月，A厂再次改制，并清算了原有股份价值，收回原股权证，按股份现值以现金或欠条的形式退还给个人，至此，该股份已价值近4万元。2003年8月，徐某找到陈某要求还款2000元，并要求取回股权证明。陈某以徐某当时是将股份按2000元本金转让给了自己，拒绝将股权证明交与徐某，而徐某则坚持该股份证明为质押。至此时，该股权证明仍是以徐某名字记名。在取回无望的情况下，徐某起诉要求依法取回自己的股权证。[案情分析]　　针对该案中的股权证明为质押还是转让这一争议焦点，目前有两种观点均有各自的支持理由。　　观点一、该股权证明属质押关系。　　理由：1、按照《公司法》、《定向募集股份有限公司内部职工技股管理规定》、《体改委(1993)114号》文件规定：记名股票转让必须背书并登记后才生效，所有权才发生转移。且在A厂组织发放的股权证明(股票证)上清楚记载：股份转让必须登记且经董事长批准。而该股权并未经这些程序，公司仍以徐某的名字登记造册。且若为转让，为何陈某在6年时间内都没有进行股权变更、过户?　　2、该股权不可能以2000元本金转让。股权证明易手时(即1997年)该股权已价值14000多元，按价值论，徐某怎么也不可能会将该股权以本金形式2000元转让给陈某。基于此两点，该股权证明只能被认定为质押关系。　　3、即使系转让关系，徐某也是在不知自己的2000元股份已经量化到14000余元的情况下交易的，因徐某只是工人而已，在A厂只是工作，而没有参加A厂的经营，A厂也未向工人们公布过该厂的经营状况，而陈某则是A厂的副厂长，对经营状况非常清楚，已经知道2000元变成14000余元，基于此，本着公平和诚实信用的原则，法院应当支持原告的主张。　　观点二、此股权证明属转让关系。　　理由：1、根据该厂股权转让惯例，虽然按照《公司法》等法律法规的规定：记名股票转让必须背书并登记后才生效，所有权才发生转让。但该厂在96年转制后，因为是乡镇企业，有多名股东未经董事会同意私下转让过户，股权证仍为原股东姓名，而该厂年终分红时，由持有人以手中股权前往领取红利，财务室认证不认人，这已成为该厂股权转让的惯例，即交证不背书。徐某在陈某手中接过2000元，并将股权证交与陈某，已可视为按惯例转让该股权。　　2、徐某的行为已构成事实默认。在涉案股权证易手前，即1997年以前，该股份红利一直为徐某领取，1997年，该股权证易手后，至2003年彻底改制期间，红利一直由陈某领取，徐某并未提出异议(该股权红利每年400-500元不等)。徐某在知道自己股权价值的情况下，在6年时间内未提出异议，其行为已可认定为默认放弃该股权，即默认转让。　　3、考虑该股权证易手时的具体情况。该厂在彻底改制前，已呈现出一片衰败景象，虽然在97年时该股份价值14000余元，但因不能退股，使其成为一份空头支票，当时转让惯例为只支付本金，徐某在缺钱情况下，将手中这份空头支票以本金形式转让与陈某是合理的，也是应该考虑到的。且陈某在受让到该股份后，已承担起了该股份的经营风险，因为该股份可能会升值，也可能会一文不值。　　4、还有一个不可忽视的事实因素：即2003年彻底改制前，该厂股份因不能退股，只能领取红利，股东手中只当是拿着不能取钱的存折光领取利息。2003年，该厂彻底改制清算股份，变为以现金或欠条形式将股份收回，这时的股权证又突然变成了一份可以取钱的存折，且价值又再次翻番达4万余元。你说谁人不心动，徐某以当初为质押为由要求取回该股权，即取回该股权现值也是可以想象的。基于当时徐某与陈某的良好关系，该股权易手时并未签定任何书面说明。在该股份已价值约 4万余元并可变现的情况下产生质押与转让争议纠纷，根据诚信原则应认定该股份当时属转让关系，原告的主张不受法律的保护。　　笔者同意第二种意见。[案情结果]　　笔者认为：此股权证明属转让关系。[相关法规] 按照《公司法》、《定向募集股份有限公司内部职工技股管理规定》、《体改委(1993)114号》文件规定：记名股票转让必须背书并登记后才生效，所有权才发生转移。

[案情介绍]　　2007年11月，李某向宋某借款10万元做木材生意，后因亏本未按期归还宋某借款，宋某为此向法院提起诉讼，法院依法判决李某归还宋某10万元借款本金及利息。判决生效后，因李某无财产可供执行，案件一直未能得以执结。直至2008年9月，李某所在国企因改制施行买断工龄政策，李某单位应支付李某买断工龄款2万元。宋某得知这一情况后，要求法院到李某单位协助提取李某买断工龄款2万元。[案情分析]　　【分歧】　　对于本案李某买断工龄款2万元能否强制执行，存在二种不同意见。　　第一种意见认为，“买断工龄”是改革开放初期我国一些国有企业在改革过程中安置富余人员的一种办法，即参照员工在企业的工作年限、工资水平、工作岗位等条件，结合企业的实际情况，经企业与员工双方协商，报有关部门批准，由企业一次性支付给员工一定数额的货币，从而解除企业和富余员工之间的劳动关系，把员工推向社会的一种形式。因此，“买断工龄”是企业支付给员工“买断工龄”的工资，应该视为企业解除与员工之间的劳动关系后企业支付给员工的经济补偿金。本案李某买断工龄款属李某的个人财产，与破产安置补偿费等属相同性质，与工资等具有相似之处，因此，在保留被执行人的生活所需的基础上，依法理应可以强制执行。　　第二种意见，李某买断工龄款具有特定的人身性质，是李某今后的生活、医疗、养老和再就业的保障所必需的费用，因此法院不能对该款强制执行。　　【管析】　　笔者赞同第二种意见，理由：　　一、买断工龄是指对尚未到退休年龄的职工，用工单位以对该职工今后的生活一次性给付一笔钱的办法，使该职工提前退休，致以后该职工的任何事情均与单位无关的一种行为。对于买断工龄款的性质，目前通说认为是指企业在与职工协议解除劳动合同时基于职工对企业多年的贡献而自行确定的给予一定数额的补偿金。其功能一方面是保障职工失业后一段时期内的生活，为其今后再就业提供一定的资助和保障，另一方面也是对其过去工作贡献的一种劳动补偿，是一种变相的工资补偿或劳动报酬补偿。该买断工龄款类似于养老保险金，是对职工失去工作后能在一定时期内得以继续谋生、再就业、减少生存风险的一种经济扶助，如果允许强制执行，势必违背国企改制的初衷。　　二、买断工龄款是为被买断职工今后生活提供的资助和保障，带有较强的人身依附性，以这种形式所得的财产，在本质上与平时的工资、奖金等普通劳动所得有明显的区别，它是企业对职工下岗后的生活费补偿，主要是对特定人今后事业、养老、就医等方面的救济、补偿性质，是为了保障其基本生存需要的费用，具有一定的人身专属性，法院强制执行违背法律的原则性。　　三、本案2万元买断工龄款尽管属李某的个人财产，但之前法院已经查明李某无财产支付能力，加之李某失业，尚需一定的基本生活费用，从这一角度出发，无论站在道义还是法律的公正线上，法院依法均不宜强制执行该款。[案情结果]　　笔者意见，李某买断工龄款具有特定的人身性质，是李某今后的生活、医疗、养老和再就业的保障所必需的费用，因此法院不能对该款强制执行。[相关法规]　　一、买断工龄是指对尚未到退休年龄的职工，用工单位以对该职工今后的生活一次性给付一笔钱的办法，使该职工提前退休，致以后该职工的任何事情均与单位无关的一种行为。对于买断工龄款的性质，目前通说认为是指企业在与职工协议解除劳动合同时基于职工对企业多年的贡献而自行确定的给予一定数额的补偿金。其功能一方面是保障职工失业后一段时期内的生活，为其今后再就业提供一定的资助和保障，另一方面也是对其过去工作贡献的一种劳动补偿，是一种变相的工资补偿或劳动报酬补偿。该买断工龄款类似于养老保险金，是对职工失去工作后能在一定时期内得以继续谋生、再就业、减少生存风险的一种经济扶助，如果允许强制执行，势必违背国企改制的初衷。　　二、买断工龄款是为被买断职工今后生活提供的资助和保障，带有较强的人身依附性，以这种形式所得的财产，在本质上与平时的工资、奖金等普通劳动所得有明显的区别，它是企业对职工下岗后的生活费补偿，主要是对特定人今后事业、养老、就医等方面的救济、补偿性质，是为了保障其基本生存需要的费用，具有一定的人身专属性，法院强制执行违背法律的原则性。

[案情介绍]　　王某，由于具有一定的幼儿教育经验，从1993年起被县保育院聘为幼儿教师，直至2008年7月止。聘用期间，双方先后签订过五份劳动合同，但对有关社会保险费缴纳问题，双方都未提及和办理。其中，2001年9月14日签订的第五份合同为一份长期合同。2008年6月，考虑自己身体、年龄等原因，王某向保育院提出辞职，并于7月25日双方解除劳动关系。提出辞职时，王某要求保育院为自己补缴工作期间的社会保险费，双方由此产生纠纷，王某遂向当地县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2008年9月28日，县劳动争议仲裁委员会作出终局裁决，内容为“根据《劳动法》第七十二条、《社会保险费征收暂行条例》(国务院令第259号)等规定，被申诉方应到社会保险经办机构为申诉人办理在工作期间的社会保险费的缴纳，具体金额由各社会经办机构测算”。但裁决生效后，保育院一直未为王某办理在工作期间的社会保险费的缴纳。王某于2008年10月27日向法院申请强制执行，法院于2008年10月29日立案执行。在执行阶段，法院要求社保局协助测算王某在工作期间的社会保险费以及办理保险费的补缴，但社保局无法协助执行。[案情分析]　　在执行中争执的焦点为劳动争议仲裁委员会作出的裁决事项无明确执行内容，是否应裁定不予执行?　　第一种意见认为，不应裁定不予执行，应按裁决内容执行。其理由是，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条、第五十一条的规定，现保育院未按生效裁决确定的义务履行，受理申请执行的人民法院应当依法执行。劳动争议仲裁委员会已作出终局裁决，根据《劳动法》第七十二条、《社会保险费征收暂行条例》(国务院令第259号)等规定，被申诉方(县保育院)应到社会保险经办机构为申诉人(王某)办理在工作期间的社会保险费的缴纳。虽裁决内容中没有确定具体的社会保险费数额，但法院可以要求社保局协助测算和执行。社保局提出无法协助执行的依据—《关于解决部分困难人员参加养老保险有关问题的通知》，是于2008年11月28日下发的，而仲裁裁决却是于2008年9月28日作出，不能以后来下发的通知精神溯及先前裁决。因此，对劳动争议仲裁委员会作出的终局裁决内容，应依法执行。对于社保局不予协助执行的行为，法院可依法对其采取强制措施，但这并不影响仲裁裁决的执行。　　第二种意见认为，应裁定不予执行。其理由是，劳动争议仲裁委员会作出的终局裁决，只是笼统地规定被申诉方(县保育院)应到社会保险经办机构为申诉人(王某)办理在工作期间的社会保险费的缴纳。问题的关键是，王某1954年3月3日出生，在 2008年辞职时实际年龄已经超过法定退休年龄(50周岁)，不符合省劳动和社会保障厅2008年11月28日下发的《关于解决部分困难人员参加养老保险有关问题的通知》第一条第一款第三项“经法院判决或劳动仲裁应补缴参保且未达到法定退休年龄的未参保人员”的范围。由于社会保险费的测算和缴纳，必须有社会保险机构的协助方可执行。仲裁裁决无明确的执行内容，社保局又无法协助，法院根本无法执行，应裁定不予执行，告知当事人可以重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。　　【评析】　　笔者同意第二种意见。理由如下：　　本案的执行依据—仲裁裁决内容“根据《劳动法》第七十二条、《社会保险费征收暂行条例》(国务院令第259号)等规定，被申诉方应到社会保险经办机构为申诉人办理在工作期间的社会保险费的缴纳，具体金额由各社会经办机构测算”，对申请执行人在工作期间的社会保险费具体数额裁决并不明确，而且社会保险经办机构也无法协助执行。此裁决内容,只是明确了申请执行人享有养老、医疗、工伤社会保险等待遇的权利。王某1954年3月3日出生，于2004年3月就达到了法定退休年龄(50周岁)，在 2008年辞职时早已经超过法定退休年龄，不符合省劳动和社会保障厅2008年11月28日下发的《关于解决部分困难人员参加养老保险有关问题的通知》第一条第一款第三项“经法院判决或劳动仲裁应补缴参保且未达到法定退休年龄的未参保人员”的范围，如强制要求社保局协助为王某办理补缴社会保险费，则显然违背了该通知的精神。　　根据《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。对于社会保险费用的范围，在劳动部1993年9月20日劳部发(1993)244号关于印发《<中华人民共和国企业劳动争议处理条例>若干问题解释》的通知中对其范围已明确届定，“保险”指社会保险，包括工伤保险、医疗保险、生育保险、待业保险、养老保险和病假待遇、死亡丧葬抚恤等社会保险待遇。故对申请人依法所享有的相关保险待遇，申请人可依法敦促相关职能部门予以落实。对于无明确执行内容的裁决事项，申请执行人可以重新申请仲裁，或可依法另案主张自己的权利。　　因此，鉴于劳动争议仲裁委员会作出的裁决所确定的内容执行标的不明确，不具体，法院无法执行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第(九)项之规定，应裁定对劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决不予执行。[案情结果]　　第二种意见认为，应裁定不予执行。其理由是，劳动争议仲裁委员会作出的终局裁决，只是笼统地规定被申诉方(县保育院)应到社会保险经办机构为申诉人(王某)办理在工作期间的社会保险费的缴纳。问题的关键是，王某1954年3月3日出生，在 2008年辞职时实际年龄已经超过法定退休年龄(50周岁)，不符合省劳动和社会保障厅2008年11月28日下发的《关于解决部分困难人员参加养老保险有关问题的通知》第一条第一款第三项“经法院判决或劳动仲裁应补缴参保且未达到法定退休年龄的未参保人员”的范围。由于社会保险费的测算和缴纳，必须有社会保险机构的协助方可执行。仲裁裁决无明确的执行内容，社保局又无法协助，法院根本无法执行，应裁定不予执行，告知当事人可以重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。[相关法规]　　本案的执行依据—仲裁裁决内容“根据《劳动法》第七十二条、《社会保险费征收暂行条例》(国务院令第259号)等规定，被申诉方应到社会保险经办机构为申诉人办理在工作期间的社会保险费的缴纳，具体金额由各社会经办机构测算”，对申请执行人在工作期间的社会保险费具体数额裁决并不明确，而且社会保险经办机构也无法协助执行。此裁决内容,只是明确了申请执行人享有养老、医疗、工伤社会保险等待遇的权利。王某1954年3月3日出生，于2004年3月就达到了法定退休年龄(50周岁)，在 2008年辞职时早已经超过法定退休年龄，不符合省劳动和社会保障厅2008年11月28日下发的《关于解决部分困难人员参加养老保险有关问题的通知》第一条第一款第三项“经法院判决或劳动仲裁应补缴参保且未达到法定退休年龄的未参保人员”的范围，如强制要求社保局协助为王某办理补缴社会保险费，则显然违背了该通知的精神。　　根据《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。对于社会保险费用的范围，在劳动部1993年9月20日劳部发(1993)244号关于印发《<中华人民共和国企业劳动争议处理条例>若干问题解释》的通知中对其范围已明确届定，“保险”指社会保险，包括工伤保险、医疗保险、生育保险、待业保险、养老保险和病假待遇、死亡丧葬抚恤等社会保险待遇。故对申请人依法所享有的相关保险待遇，申请人可依法敦促相关职能部门予以落实。对于无明确执行内容的裁决事项，申请执行人可以重新申请仲裁，或可依法另案主张自己的权利。

[案情介绍]　　裁判要旨　　劳动仲裁委员会以“不属本委管辖”为由驳回申请的案件属于未进行仲裁。一方当事人依据“不服裁决可起诉”的裁决内容向仲裁委所在地法院起诉，该法院根据对方当事人的管辖权异议裁定移送其他法院后，受移送法院应当审理是否“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。　　案情　　原告孙某以“自己是被告某电力建设第二工程公司(以下简称电建公司)职工，电建公司一直未与原告签订劳动合同，且与同岗位职工不能享受同等待遇”为由向济南市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，济南市劳动争议仲裁委员会认定，东平县龙山职业介绍所自2005年5月与孙某签订劳动合同，并将孙某派遣到电建公司工作。据此，该委员会于2008年7月22日作出(2008)582号仲裁决定书，认为该案不属该委员会管辖，驳回了孙某的申请请求。次日，孙某诉至济南市历城区人民法院，该院同日受理。电建公司提出管辖权异议，认为孙某的用人单位系东平县劳动就业办公室(以下简称就业办)，劳动合同实际履行地在云南省富源县，本案应当由东平县法院或者富源县法院管辖。2008年8月27日，历城区法院作出(2008)历城民初字1530号民事裁定书，认为：被告提交的劳动合同书、劳务协议书均证明原告的用人单位系东平县龙山职业介绍所，因该介绍所已被注销，其相关权利义务由开办单位即就业办承担，而其住所地在东平县，故电建公司所提管辖异议成立。依照民诉法第三十八条规定，裁定将本案移送东平县人民法院审理。某省东平县人民法院受理该案后，被告电建公司以“本案属于劳动争议案件且未经仲裁”为由认为法院无权直接受理，要求驳回原告起诉。[案情分析]　　解析　　本案争议可以分解为三个层次：一是本案是否经过了仲裁程序;二是应当如何理解劳动争议起诉条件“对仲裁裁决不服”;三是受移送法院应当审理是否“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。下面逐一进行分析。　　一、本案是否经过了仲裁程序　　本案中，济南市劳动争议仲裁委员会作出的(2008)582号仲裁决定书中的“如不服本裁决，可于十五日内向人民法院提起诉讼”，是否表明其已经完成了仲裁程序，具备了向人民法院起诉的条件?　　实际上，本案尚未进入仲裁程序。理由如下：其一，双方当事人在济南市劳动争议仲裁委员会仲裁时，只争议了仲裁管辖权，该仲裁委就以“不属本委管辖”驳回了原告的申请请求，本案实际上未进入实质仲裁程序就终结了仲裁。未进入程序就终结，更不必说完成仲裁程序了;其二，“如不服本裁决，可于十五日内向人民法院提起诉讼”，只是仲裁决定书的格式用语，并不能表明本案已经完成了仲裁程序。并且，该仲裁决定书使用此格式用语本身就欠妥当;其三，仲裁委以“不属本委管辖”驳回原告申请，与裁决不予受理、逾期不作出裁决不同，前者是告知本案应由其他仲裁机关仲裁，只相对消灭了当事人的申请仲裁权，而后者是对该劳动争议不予仲裁，绝对消灭了当事人的申请仲裁权。综上所述，本案劳动争议的仲裁程序尚未完成。　　二、应当如何理解劳动争议起诉条件“对仲裁裁决不服”　　认为“对仲裁裁决不服是指对劳动争议仲裁委员会作出的仲裁决定概括性不服，即只要不愿服从仲裁决定，不论不服的内容如何，都有权向人民法院提起诉讼。先裁后审是一种程序性规定，只要劳动者经过了仲裁机构的仲裁，不论结果如何，均应视为已经过了仲裁，法院应当受理”的观点，是错误的。　　“对仲裁裁决不服”是指对劳动争议仲裁委员会作出的实体处理不服。这是因为，综合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定，劳动者就劳动争议可以提起诉讼的情形有三种：一是劳动争议仲裁委员会不予受理或逾期未作出是否受理的决定;二是劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决;三是对实体争议裁决不服。这三种情形都是对劳动争议作出的实体处理(包括明示或默示的不予处理)。而本案劳动争议在济南市劳动争议仲裁委员会仲裁时，该仲裁委只是告知原告不属本委员会处理，言外之意是其他仲裁委员会才是有权仲裁机关，对当事人的争议事项未作出实体处理，本案也就不符合起诉条件。此外，本案原告的诉讼请求除签订无固定期限劳动合同外，其他请求事项均是要求支付工资、经济补偿金等仲裁终局的事项，仲裁后无需再向法院起诉，裁决书可直接发生法律效力。从劳动争议调解仲裁法第四十七条的规定来看，先裁后审的“裁”是一种实体性处理，本案应驳回原告起诉，由原告首先向东平县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。　　三、受移送法院应当审理是否“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”　　这里的“人民法院发生法律效力的裁判”是指已经审结案件的生效裁判。与此相对应，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”一般是指其他案件生效裁判所确认的事实。而历城区法院移送来的案件并未审理完毕。“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”一般是在裁判主文或裁判理由中直接确认的事实，历城区法院的裁定并没有直接确认已完成仲裁程序的事实。　　第一，在历城区法院，双方当事人只对法院的管辖权进行了争辩，对仲裁程序是否完成尚未进行陈述和辩论，如依据该裁定忽略当事人争议的程序事项(法院受理的条件是否已全部成就)径行审判，会损害被告的陈述和辩论权。　　第二，历城区法院移送管辖的裁定只能说明东平法院审理该案符合地域管辖的规定，可以受理，即具备了受理该案的部分条件。这与受理条件全部成就后的应当审理并不等同。受移送法院驳回起诉与移送管辖的裁定并不矛盾。　　第三，劳动争议调解仲裁法及此前的有关法律规定“先裁后审”的目的，是为了借助劳动争议仲裁委员会方便查清事实的优势及时解决劳动争议。本案未经实体裁决，法院受理后有许多事实需要查明，但由于法官不像仲裁员那样具备相关专业知识、了解该企业的劳动合同情况等优势，在查清这些事实时难以做到准确、高效，也就不利于本案争议的及时化解。而劳动争议仲裁更有利于及时、准确地化解争议，维护劳动者的合法权益。　　综上所述，受移送法院根据未经仲裁的事实驳回原告的起诉，符合相关法律的立法目的，不会损害劳动者的合法权益，也与济南市历城区法院作出的(2008)历城民初字1530号民事裁定书不相冲突。[案情结果]　　裁判　　某省东平县人民法院经审理认为，济南市劳动争议仲裁委员会以不属该委员会管辖驳回原告孙某的申请请求，本案未进入实质的仲裁程序，人民法院审理该案的条件尚未成就。济南市历城区法院依据双方当事人对管辖权的争议将该案移送本院管辖，移送案件的裁定只确认了本院可以管辖的事实。在劳动仲裁机关未对本案所争议事项进行裁决前，人民法院不应予以审理，应依法裁定驳回原告孙某的起诉。　　该裁定宣布后，原告提起上诉，某省泰安市中级人民法院审理后，裁定予以维持。[相关法规]　　一、本案是否经过了仲裁程序　　本案中，济南市劳动争议仲裁委员会作出的(2008)582号仲裁决定书中的“如不服本裁决，可于十五日内向人民法院提起诉讼”，是否表明其已经完成了仲裁程序，具备了向人民法院起诉的条件?　　实际上，本案尚未进入仲裁程序。理由如下：其一，双方当事人在济南市劳动争议仲裁委员会仲裁时，只争议了仲裁管辖权，该仲裁委就以“不属本委管辖”驳回了原告的申请请求，本案实际上未进入实质仲裁程序就终结了仲裁。未进入程序就终结，更不必说完成仲裁程序了;其二，“如不服本裁决，可于十五日内向人民法院提起诉讼”，只是仲裁决定书的格式用语，并不能表明本案已经完成了仲裁程序。并且，该仲裁决定书使用此格式用语本身就欠妥当;其三，仲裁委以“不属本委管辖”驳回原告申请，与裁决不予受理、逾期不作出裁决不同，前者是告知本案应由其他仲裁机关仲裁，只相对消灭了当事人的申请仲裁权，而后者是对该劳动争议不予仲裁，绝对消灭了当事人的申请仲裁权。综上所述，本案劳动争议的仲裁程序尚未完成。　　二、应当如何理解劳动争议起诉条件“对仲裁裁决不服”　　认为“对仲裁裁决不服是指对劳动争议仲裁委员会作出的仲裁决定概括性不服，即只要不愿服从仲裁决定，不论不服的内容如何，都有权向人民法院提起诉讼。先裁后审是一种程序性规定，只要劳动者经过了仲裁机构的仲裁，不论结果如何，均应视为已经过了仲裁，法院应当受理”的观点，是错误的。　　“对仲裁裁决不服”是指对劳动争议仲裁委员会作出的实体处理不服。这是因为，综合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定，劳动者就劳动争议可以提起诉讼的情形有三种：一是劳动争议仲裁委员会不予受理或逾期未作出是否受理的决定;二是劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决;三是对实体争议裁决不服。这三种情形都是对劳动争议作出的实体处理(包括明示或默示的不予处理)。而本案劳动争议在济南市劳动争议仲裁委员会仲裁时，该仲裁委只是告知原告不属本委员会处理，言外之意是其他仲裁委员会才是有权仲裁机关，对当事人的争议事项未作出实体处理，本案也就不符合起诉条件。此外，本案原告的诉讼请求除签订无固定期限劳动合同外，其他请求事项均是要求支付工资、经济补偿金等仲裁终局的事项，仲裁后无需再向法院起诉，裁决书可直接发生法律效力。从劳动争议调解仲裁法第四十七条的规定来看，先裁后审的“裁”是一种实体性处理，本案应驳回原告起诉，由原告首先向东平县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。　　三、受移送法院应当审理是否“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”　　这里的“人民法院发生法律效力的裁判”是指已经审结案件的生效裁判。与此相对应，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”一般是指其他案件生效裁判所确认的事实。而历城区法院移送来的案件并未审理完毕。“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”一般是在裁判主文或裁判理由中直接确认的事实，历城区法院的裁定并没有直接确认已完成仲裁程序的事实。　　第一，在历城区法院，双方当事人只对法院的管辖权进行了争辩，对仲裁程序是否完成尚未进行陈述和辩论，如依据该裁定忽略当事人争议的程序事项(法院受理的条件是否已全部成就)径行审判，会损害被告的陈述和辩论权。　　第二，历城区法院移送管辖的裁定只能说明东平法院审理该案符合地域管辖的规定，可以受理，即具备了受理该案的部分条件。这与受理条件全部成就后的应当审理并不等同。受移送法院驳回起诉与移送管辖的裁定并不矛盾。　　第三，劳动争议调解仲裁法及此前的有关法律规定“先裁后审”的目的，是为了借助劳动争议仲裁委员会方便查清事实的优势及时解决劳动争议。本案未经实体裁决，法院受理后有许多事实需要查明，但由于法官不像仲裁员那样具备相关专业知识、了解该企业的劳动合同情况等优势，在查清这些事实时难以做到准确、高效，也就不利于本案争议的及时化解。而劳动争议仲裁更有利于及时、准确地化解争议，维护劳动者的合法权益。

[案情介绍]　　[案情]　　1998年9月30日，王某同国营Z公司签订了五年期限的劳动合同，建立了劳动合同关系。2000年5月，王某向检察机关举报了Z公司领导干部的经济问题。经检察机关查证属实，对违法行为作了处理，并对王某的举报行为给予了充分肯定。2001年3月，Z公司以王某严重违犯劳动纪律为由依据劳动合同作出了解除与王某的劳动合同。王某不服解除劳动合同的处理决定，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委经仲裁维持了Z公司的决定。王某对仲裁裁决不服向法院提起诉讼。经法院审理查明，据以认定王某违犯劳动纪律的考勤表违背了客观规律，是不真实的，因此判决撤销了Z公司对王某解除劳动合同的决定。在该判决生效后，王某以Z公司对其进行打击报复违法解除劳动合同侵害了其名誉权为由请求Z公司给予赔偿，直接向法院提起诉讼。[案情分析]　　就该案法院应否受理，在法院立案审查时存在以下三种观点：　　第一种观点认为该案法院不应受理，理由是双方发生此纠纷系在履行劳动合同期间发生的争议，该案属劳动争议纠纷，应当先向仲裁委申请仲裁，对仲裁裁决不服才可向法院提起诉讼。　　第二种观点认为该案法院不应受理，理由是《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第四条规定“国家机关、社会团体、企事业单位等部门对其管理的人员作出的结论或者处理决定，当事人以其侵害名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。”依据该条司法解释，本案不应受理。本文来自织梦　　第三种观点认为该案法院应予受理，理由是该案不属于《最高人法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第四条规定的不予受理范围。Z公司对王某作出的解除劳动合同处理决定是一种民事侵权行为。符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条起诉条件的，法院应予受理。　　[评折]　　笔者同意第三种观点，理由其一，笔者认为《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第四条的含义是国家机关、社会团体、企事业单位等部门与其管理的人员之间是一种领导与被领导、管理与被管理的关系，这些部门对其被管理的人员所作的结论或者处理决定，是一种内部管理行为，由此引起的法律关系是一种内部法律关系。这种内部行为即使有错误，损害了被管理者的合法权益，应由有关部门依照其他程序解决，法院不应受处理。而该条规定所指的处理决定应是这些部门基于正常的工作目的依职权作出的处理决定。在本案中，通过前案已查明的事实可以证明，由于王某举报了Z公司的违法经济问题，Z公司制作了虚假的考勤表，利用职权捏造事实，以解除劳动合同手段，对王某进行打击报复。在这里作出解除劳动合同的决定不是Z公司基于正常的管理目的而为，而是违法利用职权对王某进行打击报复的一种手段和方式，其主观上有过错，是一种民事侵权行为，故法院应予受理。该案的案情并不符合《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第四条的立法原意和适用范围，所以该案并不适用此条的规定。另外该案属民事侵权纠纷案件，并不属于劳动争议纠纷，不应依照解决劳动争议案件的程序来处理。其二，检举权、控告权是《中华人民共和国宪法》第41条规定的公民基本权利，任何人不得打击报复。公民正当的检举、控告是公民同违法行为作斗争的正义之举，应当受到法律的保护。王某由于检举、控告而受到了Z公司解除劳动合同的处理，是一种民事侵权行为，依照《中华人民共和国民法通则》第101条、第106条之规定，公民的人身权利受到侵害，侵权人应当承担相应的民事责任，因此该案法院应予受理。[案情结果]　　笔者认为该案法院应予受理，理由是该案不属于《最高人法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第四条规定的不予受理范围。Z公司对王某作出的解除劳动合同处理决定是一种民事侵权行为。符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条起诉条件的，法院应予受理。[相关法规] 《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第四条的含义是国家机关、社会团体、企事业单位等部门与其管理的人员之间是一种领导与被领导、管理与被管理的关系，这些部门对其被管理的人员所作的结论或者处理决定，是一种内部管理行为，由此引起的法律关系是一种内部法律关系。这种内部行为即使有错误，损害了被管理者的合法权益，应由有关部门依照其他程序解决，法院不应受处理。而该条规定所指的处理决定应是这些部门基于正常的工作目的依职权作出的处理决定。在本案中，通过前案已查明的事实可以证明，由于王某举报了Z公司的违法经济问题，Z公司制作了虚假的考勤表，利用职权捏造事实，以解除劳动合同手段，对王某进行打击报复。在这里作出解除劳动合同的决定不是Z公司基于正常的管理目的而为，而是违法利用职权对王某进行打击报复的一种手段和方式，其主观上有过错，是一种民事侵权行为，故法院应予受理。该案的案情并不符合《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第四条的立法原意和适用范围，所以该案并不适用此条的规定。另外该案属民事侵权纠纷案件，并不属于劳动争议纠纷，不应依照解决劳动争议案件的程序来处理。其二，检举权、控告权是《中华人民共和国宪法》第41条规定的公民基本权利，任何人不得打击报复。公民正当的检举、控告是公民同违法行为作斗争的正义之举，应当受到法律的保护。王某由于检举、控告而受到了Z公司解除劳动合同的处理，是一种民事侵权行为，依照《中华人民共和国民法通则》第101条、第106条之规定，公民的人身权利受到侵害，侵权人应当承担相应的民事责任，因此该案法院应予受理。

[案情介绍] 作为一个具有涉外因素的案件，在确定调整涉案多式联运法律关系的准据法问题上，应按照国际公约、当事人约定、最密切联系原则的顺序来逐步审查。原告的法律地位究竟应认定为多式联运经营人还是货运代理人，也是本案处理的一个关键问题。【案 情】 原告（反诉被告、上诉人）：上海S国际货运有限公司 被告（反诉原告、被上诉人）：宁波X国际贸易有限公司 １９９８年３月１０日，被告宁波X国际贸易有限公司（下称X国贸）与德国中间商ＮＢＬ公司签订了涉案货物销售合同，约定价格条款ＣＩＦ巴西，付款方式电汇，贸易金额１５８００美元，出运日期１９９８年６月３０日前。同年６月１日，因最终用户急需货物，ＮＢＬ公司与被告双方将出运日期提前至６月２５日前，价格条款改为ＣＩＦ巴西圣保罗海空联运，运费总价１０７５０美元由被告垫付，待货收到后ＮＢＬ公司再将运费返还被告。 同年６月中、下旬，被告电话委托原告上海S国际货运有限公司（下称S货运）宁波办事处以海空联运方式出运涉案货物。货物重量２４７７千克，海空联运运费为１０７５０美元。原告接受委托后，签发了空运单。该空运单载明，一程海运由“新东轮”０２９航次承运，二程空运航班为ＫＥ０６１，航班日期为７月２日，托运人为被告，收货人为涉案贸易另一巴西中间商ＫＥＴＥＲ，运费预付，费率按约定。原告将缮制完毕的涉案空运单正面款传真给被告，背面条款未向被告传真。空运单正面无原告声明代理的印章，被告收到传真件后未提出异议。随后原告以自己名义将货物委托中菲行空运（香港）有限公司（下称中菲行公司）进行多式联运。中菲行公司向原告签发编号为ＳＨＡ?１０３９３２的空运单，载明托运人为原告，收货为原告在巴西的代理人，运费预付，按约定费率，货物重量２４７７千克。中菲行公司遂又将货物委托新东轮船公司完成由上海至釜山的一程海运。该海运提单载明，托运人为中菲行公司上海办事处，收货人为大韩航空公司，运费预付，货物重量２４３７千克。二程空运由大韩航空公司负责承运该公司空运单载明，托运人为中菲行公司上海办事处，收货人为原告在巴西的代理人，运费根据安排，货物重量２４７７千克。涉案货物于同年７月８日完成多式联运，抵达巴西圣保罗机场。但由于货物数量更改未加盖更正章，运费未显示具体金额，货物包装箱上标签号与空运单号码不同，致使物在巴西海关清关时受阻，收货人也因此直至同年９月２３日才提到货物。为此，收货人在８月下旬即发函给原告在巴西的代理人提出异议，要求赔偿。９月１８日，涉案贸易合同买家ＮＢＬ公司发传真致被告及案外人波太铜制品有限公司，称整个运输时间比普通海运时间还长，采用海空联运已毫无意义，因而表示拒付涉案运费１０７５０美元。并要求两家公司赔偿其损失３．５万美元。 １９９８年７月上旬，涉案货物出运后，原告宁波办事处曾向被告提示过付款，被告以货物迟延交付为由拒付。原告为此扣押了涉案货物的核销单、报关单退税联，造成本案出口货物虽结汇成功但仍无法办理退税手续，产生退税损失人民币１０６５５．３１元。 原告S货运诉称：原告受被告委托以海空多式联运方式代理运输四托盘铜制家具拉手，由上海港运至巴西圣保罗。原告同时将该批货物交由多式联运经营人ＫＯＲＥＡＮ　ＡＩＲＬＩＮＥ公司的代理人中菲行空运（香港）有限公司（下称中菲行公司）承运。但被告至今未支付海空联运费。原告诉请判令被告支付运费人民币８８４６３．４２元，并支付逾期付款违约金。被告X国贸辩称：原告系多式联运经营人，非货运代理人。被告拖欠原告运费属实，但由于原告过错，造成被告运费损失，因而拒付。被告X国贸反诉称：其委托原告海空联运四托盘铜制家具拉手，按约定货物应于１９９８年７月４日抵达目的地圣保罗，但实际到达时间为７月８日。而且由于原告在制单和张贴货物标签的错误，导致目的港收货人直至９月２３日才提到货物，给收货人造成经济损失。鉴于收货人急需该批铜拉手，涉案销售合同买方ＮＢＬ公司即与被告改变原合同运输方式，将原定的ＣＩＦ海运改以空运为主的多式联运，约定运费先由被告支付，待ＮＢＬ公司收到货后再转付被告。现由于原告过错造成收货人收到货后，拒绝向被告支付运费。且原告在本次运输过程中还单方扣押被告退税单证，给被告造成退税损失，请求判令原告赔偿运费损失人民币８８４６３．４２元及退税损失１０６５２．１１元。 原告S货运对被告的反诉辩称：其是被告的货运代理人，而非多式联运经营人，即使是多式联运经营人，被告亦无权起诉原告。因为收货人未在货物迟延交付之日起２１日内以书面方式向承运人提出异议，被告无有关收货人提出异议的证据。而被告请求的退税损失与本案非同一案由，应另行向有管辖权的法院起诉。被告并未向原告支付过运费，并不存在运费损失的事实。本案延误事件发生在巴西境内，应按空运单背面条款约定适用《华沙条约》。[案情分析]【评 析】 一、　法律适用问题? 对于处理一个具有涉外因素的案件来说，本案的法律适用是一个比较复杂的关键性问题。究竟适用国际公约，还是当事人选择适用的法律，抑或是内国的相关实体法律来作为解决涉案多式联运纠纷的准据法，是正确裁决的前提。根据国际私法原则，适用法律的一般顺序遵循以下排列：首先适用已缔结的国际公约，然后是在不违反内国强行法规定的基础上适用当事人选择的法律，最后按“最密切联系原则”来确定案件所适用的准据法。本案涉及包含海运与空运方式的多式联运，在界定多式联运经营人的赔偿责任和责任限额方面，各大公约与国内立法的精神是一致的。《联合国国际货物多式联运公约》第十九条，以及我国《海商法》第一百零五条的规定，均指明了当货物在多式联运某一运输区段发生灭失或损坏的情况下，赔偿事宜应适用调整该区段运输方式的有关法律规定。这即是所谓的“网状责任制”，也是目前国际上通行的原则。涉案货物尚未交付给收货人以前，在巴西圣保罗机场清关受阻而致损，应认定此时仍然在航空运输过程中。空运始发地与目的地（韩国与巴西）均为调整航空运输的《华沙公约》的缔约国，这符合公约的适用条件。且《华沙公约》第四章关于联合运输的规定中第三十一条第一款规定，“对于一部分用航空运输，一部分用其他运输方式联合办理的运输，本公约的规定只适用于符合第一条件的航空运输的部分”。因此，如果在涉案空运中发生了货物毁损灭失的情况，则应适用《华沙公约》来调整相关当事人之间具体的权利义务关系。 然而问题的关键是，本案中被运输的货物并未“灭失”或“损坏”，涉案经济损失是由货物的迟延交付所造成的，而迟延交货并不属于“网状责任制”的适用对象，换言之多式联运迟延交货所导致损失的法律适用与迟延事故的具体发生区段并无关联。因此无须再考察迟延交货究竟发生在多式联运中的哪一个运输区段。涉案争议围绕迟延交货而展开，这一争议是与整个多式联运相关而非与哪一个特定运输区段相联系，故应排除《华沙公约》对于整个多式联运法律关系的调整。 接下来须审查当事人对适用法律有否约定。空运单与提单存在着法律性质上的差别。由于空运速度快，运输期间短，故尽管法律未明令禁止空运单进行转让，但多数空运单上都载明是不可转让的，因而其也就不具备物权凭证效力。实质上在空运方式下也无须利用转让单证的方式来实现货物交易。空运单是随空运货物同行的，故并不像海运提单那样在运输期间由托运人或收货人所持有，因此空运单背面条款之效力认定也与海运提单有所不同。海运提单背面条款尽管为承运人单方制作，缺乏合意性，但提单持有人是托运人或收货人，他们至少有机会了解提单背面条款内容；而涉案空运单的持单人是承运人本身，在接受了托运货物后仅将空运单正面传真给了托运人，因此无法认定其背面条款具有双方意思表示一致的特征，而背面条款载明所适用的《华沙公约》也就不能被认定为双方合意选择适用的法律。?既然不适用公约和当事人选择的法律，最终就必须运用“最密切联系原则”来确定涉案准据法。本案中，合同订立地、起运地以及被告住所地均在中国，无疑中国法应作为与案件具有最密切联系的法律被确定为准据法，具体适用海商法中关于多式联运的规定。但是，与《联合国国际货物多式联运公约》相比，海商法中并未规定在多式联运的情况下，货物迟延交付导致损失时承运人应承担的赔偿责任。法院最终在判决里援引了民法通则的相关条文，追究了当事人迟延交付货物的违约责任。应该说，这样的处理结果是合理的。 二、　原告法律地位的认定? 本案中原、被告双方建立的是多式联运合同关系，还是货运代理合同关系？抑或说原告的法律地位究竟是多式联运经营人，还是货运代理人？根据我国《国际货物运输代理业管理规定》中的规定，国际货运代理人可以自己的名义为委托人提供货代服务，这意味着不能简单地以民事代理的诸多特征作为衡量货代这一商事代理的标准。另外，虽然原告的经营范围仅止于海运、空运进出口的国际货运代理业务，但显然不能光凭权利能力的记载范围来确认其真正的法律地位。还有，无论当事人收取酬金的名称是“包干费”还是“运费”，都不应影响其真正的定性。因此，关键还是应从案件事实出发来审查并确定原告法律地位。 海商法第一百零二条第二款所规定的“多式联运经营人”指“本人或者委托人以本人的名义与托运人订立多式联运合同的人”。根据涉案空运单来看，由于其记载包括一程海运与二程空运的内容，因此该空运单实质上是一份联运单证。该单证初步证明了多式联运合同的订立以及多式联运经营人收到单证项下货物的事实。至于多式联运经营人的认定，很大程度上要审查单证抬头与单证签发的情况。由于涉案原始单证上缺少签单章，因此提单抬头人的确认便更为重要。该空运单的抬头人为“ＡＩＲ.ＳＥＡ　ＴＲＡＮＳＰＯＲＴ　ＩＮＣ．”，而本案原告的英文名称为“ＳＨＡＮＧＨＡＩ　ＡＩＲ.ＳＥＡ　ＴＲＡＮＳＰＯＲＴ　ＩＮＣ．”。尽管后者名称仅多了“ＳＨＡＮＧＨＡＩ”，但显然就其法律意义而言，绝不能轻易将两者认定为同一当事人。然而，原告却对该空运单的归属作了说明，书面确认涉案单证是该公司的。这样，经过原告的自认，其作为单证抬头人无疑应被确认为多式联运经营人。尽管该空运单未向外经贸部登记编号，且原告无经营国际运输的资格，但由于其出具了其公司的运输单证，且该单证上并无其仅作为代理身份出现的任何记载，外加其已实际履行了国际多式联运合同的主要义务，因此法院将其身份确定为多式联运经营人是完全合理的。而原告也应承担与其法律地位相适应的，由于其履约过错所导致被告经济损失的赔偿责任。[案情结果] 【审 判】 一审法院经审理认为：本案系国际多式联运合同纠纷。原告接受被告委托，向被告发出含有海空多式联运内容的空运单传真件，双方对空运单记载内容均未表示异议。原告涉讼后提供了盖有承运人代理印章的空运单，主张其为被告货运代理人，与事实不符，法院不予认可。庭审查明的事实显示，被告当时收到原告空运单传真件上无声明其为承运人代理人的印章。原告提示被告付款项目为海空联运费而非代理费和代垫运费。原告以自己的名义委托中菲行公司实际承运，因而应认定原、被告双方建立的是国际多式联运合同关系，而非货运代理关系。原告与中菲行公司以及中菲行公司与新东轮船公司、大韩航空公司建立的实际承托法律关系，与被告无涉。依照法律规定，原告作为多式联运合同经营人，对多式联运的货物应当承担自接受货物时起至交付货物时止的全部责任。涉案货物于１９９８年７月８日抵达目的地巴西圣保罗。由于原告的过错，货物数量更改未加盖更正章、运费未写明金额，货物包装箱上标签号与空运单号码不同。造成货物清关受阻，收货人直至９月２３日才提到货物。与被告订有贸易合同的ＮＢＬ公司据此拒绝按约定返还运费。对此，原告应当承担过错责任。按照国际多式联运合同约定，被告应当向原告支付海空联运费。但因原告在合同履行过程中的过错，将会造成被告向原告支付后，无法从ＮＢＬ公司收回相应费用的后果。被告所提出的有关运费的请求，其性质应为通过反诉抵销其向原告支付海空联运费的义务。被告的请求，依法有据，应予确认。原告扣押被告退税单证，缺乏法律依据，对因此而造成的被告的退税损失，应承担法律责任。综上，法院依照《中华人民共和国海商法》第一百零三条、第一百零四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第一款之规定，判决被告宁波X国际贸易有限公司向原告上海S国际货运有限公司支付的海空联运费人民币８８４６３．４２元与原告上海S国际货运有限公司应当赔偿被告宁波X国际贸易有限公司的损失人民币８８４６３．４２元相互抵销；原告上海S国际货运有限公司赔偿被告宁波X国际贸易有限公司的退税损失人民币１０６５２．１１元。原告不服一审判决，提起上诉。双方当事人在二审法院主持下达成调解协议，被上诉人X国贸自愿支付上诉人S货运人民币２４８７０元。本案最终调解结案。[相关法规] 《联合国国际货物多式联运公约》第十九条，以及我国《海商法》第一百零五条的规定，均指明了当货物在多式联运某一运输区段发生灭失或损坏的情况下，赔偿事宜应适用调整该区段运输方式的有关法律规定。这即是所谓的“网状责任制”，也是目前国际上通行的原则。涉案货物尚未交付给收货人以前，在巴西圣保罗机场清关受阻而致损，应认定此时仍然在航空运输过程中。空运始发地与目的地（韩国与巴西）均为调整航空运输的《华沙公约》的缔约国，这符合公约的适用条件。且《华沙公约》第四章关于联合运输的规定中第三十一条第一款规定，“对于一部分用航空运输，一部分用其他运输方式联合办理的运输，本公约的规定只适用于符合第一条件的航空运输的部分”。因此，如果在涉案空运中发生了货物毁损灭失的情况，则应适用《华沙公约》来调整相关当事人之间具体的权利义务关系。 我国《国际货物运输代理业管理规定》中的规定，国际货运代理人可以自己的名义为委托人提供货代服务，这意味着不能简单地以民事代理的诸多特征作为衡量货代这一商事代理的标准。 海商法第一百零二条第二款所规定的“多式联运经营人”指“本人或者委托人以本人的名义与托运人订立多式联运合同的人”。根据涉案空运单来看，由于其记载包括一程海运与二程空运的内容，因此该空运单实质上是一份联运单证。该单证初步证明了多式联运合同的订立以及多式联运经营人收到单证项下货物的事实。至于多式联运经营人的认定，很大程度上要审查单证抬头与单证签发的情况。

[案情介绍]案例：跟单信用证欺诈的例外豁免 1996年9月18日，原告宁波某进出口公司与被告香港Z钢铁有限公司签订了167．168号钢材买卖合同两份。每份合同约定，原告从香港Z钢铁有限公司进口46．5MM线材6000吨，CFR宁波270美元／吨，总价162万美元，1996年10月30日装船，付款条件为：买方收到卖方关于预计装船日期及准备装船数量的通知后，于装运的10天，通过中国银行开立以卖方为受益人的不可撤消信用证，该信用证凭汇票或见票（80天远期汇票）及本合同第九条规定的单据在开证行付款。 尔后，原告依约分别于9月27日、28日，通过中国银行宁波经济开发区支行、中国工商银行宁波市分行，先后开出受益人为香港Z有限公司、金额均为162万美元的L／C92A30129／96、L／C3333961159不可撤消信用证。10月7日、8日，上述开证行分别收到被告通过议付行香港纽约银行寄来的两套单证。其中有已装船清洁正本提单B／LNO．1号、NO．2号载明：规格46．5MM线材数量6598．357吨，系船东代理人联合船务有限公司10月1日在香港签发、其承运船舶为天津某运输公司所属的“庐山”轮，始发港“BERDYANSK”到达港宁波，托运人为被告。经开证审核，原告分别于10月15日、16日同意承兑信用证项下的款项各1781556．39美元。据此，议付行于10月18日将信用证项下款项贴现给被告。原告收到有关单证后，遂与他人签订合同，将从被告处进口的线材售予他人并收取了相应定金。11月14日，被告告知原告，承运23107件，共计11724．874吨线材的“阿尔马维塔”轮预计12月21日到达宁波。12月18日，原告传真被告要求对多承兑的款项出具保函。12月底，被告将“阿尔马维塔”轮承运货物的正本提单NO．1，NO．2，正本发票、装箱单，正本保险单、正本SGS品质及重量检验证书等全套单证交给了宁波某发展公司总经理董某，由其转交给某国际贸易有限公司余某（余某系被告法定代表人的堂弟）。NO．1和NO．2提单数量为5126．517吨，托运人均为被告，收货人则凭原告指示，承运船舶“阿尔马维塔”轮，装货港乌克兰“BERDYANSK”，卸货港宁波。余某12月31日出具的收条称：“今收到46．5MM线材提单两份，一份提单数量计5126．517吨，另一份提单数量为6598．357吨，合计11724．874吨。该货物由我负责提货结算，原来入银行两份单据（包括提单）我负责退回贵公司，一切责任由我负责”。上述单证由余某交付原告。“阿尔马维塔”轮于12月28日到达宁波，原告委托宁波某公司代理报关等事宜。尔后，余某通过原告在宁波港区提取了货物。但原告至今未收到有关“庐山”轮承运的正本提单项下的货物。经查，天津某运输公司所属的“庐山”轮在1996年9月24日至11月30日期间从没到过乌克兰的“BERDYANSK”港，亦没有委托过联合船务有限公司在香港签发提单，且联合船务有限公司在香港无注册。　　1997年8月11日，原告以香港Z有限公司提供假单证骗取结汇，恶意欺诈为由向宁波海事法院申请诉前冻结信用证L／C92A30129／96上的货款1781556．39美元。在原告提供了可靠的担保后，该院于8月12日下达了民事裁定书，裁定自即日起停止L／C92A30129／96项下货款1781556．39美元的支付。[案情分析]　　信用证冻结后，香港纽约银行通过香港罗律师委托浙江海疆律师事务所黄律师对此事进行调查，并要求解除信用证扣押、冻结事宜，向宁波海事法院进行交涉。黄律师认为，法院责成中国银行宁波市分行止付的是该行开立的以被告香港Z有限公司为受益人的L／C9230129／96信用证项下的货款，止付的对象是被告香港Z有限公司。而宁波分行对该信用证项下的远期汇票早已于1996年10月16日向交单行香港纽约银行确认承兑，L／C9230129／96号信用证亦已于1997年8月25日到期结案，香港纽约银行已于1996年10月18日凭宁波分行承兑确认书对该承兑汇票予以贴现。故宁波分行对该公司已无任何付款责任，而宁波分行的债权人是以该承兑汇票的正当持票人香港纽约银行。现该银行已于该承兑汇票到期日1997年8月25日以正当持票人的身份来电要求宁波分行承付票款。根据国际惯例及我国已实行的票据法，宁波分行无法以法院对L／C9230129／96信用证项下货款的协助止付令为由，向已承兑的汇票正当持票人抗辨而不予付款。这就使宁波分行处于两难的地位，如该行坚持不予付款，导致香港纽约银行以该行不履行承兑汇票的付款责任向法院起诉，该行势必败诉，非但仍应承付票款，还得赔偿延迟付款的利息及诉讼费用，使国家蒙受更大的损失，并且还将因之严重影响中国银行的国际信誉。根据最高人民法院下达的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》第三部分第四节的规定“在远期信用证情况下，如中国银行已承兑了汇票，中国银行在信用证上的责任已变为票据上的无条件付款责任，人民法院就不应加以冻结”。因此，法院应裁定解除冻结，以免国家遭受更大的经济损失，并协助维护中国银行的国际信誉。[案情结果]在黄律师的正当要求下，经中国银行宁波分行的申请，宁波海事法院鉴于议付行对信用证项下该款已经议付，继续冻结有损于银行的权益，为保护中外银行的权益，法院于1997年11月12日下达民事裁定，解除对L／C9230129／96项下货款1781556．39美元支付的冻结。[相关法规] 在《跟单信用证统一惯例》实施70多年的过程中，1941年美国法院审查斯特恩诉亨利·施罗务银行案件首次确立了信用证交易的“欺诈例外原则”，作为信用证独立原则的一项例外，但在对远期信用证汇票的有效合法承兑人，即远期汇票的正当持票人来说，在远期信用证情况下，如开证银行已承兑了汇票，开证银行在信用证上的责任已变为票据上的无条件付款责任，有关法院就不应加以冻结，应裁定解除冻结，以免国家遭受更大的经济损失，并协助维护有关银行的国际信誉。这是国际上公认的信用证欺诈例外豁免的原则，作为信用证欺诈例外原则的例外（豁免）。根据我国最高人民法院下达的《全国沿海地区涉外，涉港澳经济审判工作座谈会纪要》第三部分第四节的规定，“在远期信用证情况下，如中国银行已承兑了汇票，中国（的）银行在信用证上的责任已变为票据上的无条件付款责任，人民法院就不应加以冻结”。我国最高人民法院的上述规定与已为国际惯例的信用证欺诈例外豁免的原则是一致的。 　　

[案情分析]双方的争议要点如下：（一）关于违约责任的问题申请人称：本案中构成违约的一方是被申请人，在于其没有按照合同约定按期派船装货，导致合同无法履行，合同约定的装运期间为1996年6月25日至7月15日。申请人虽于1996年6月25日传真要求被申请人派船接货。因被申请人未履行合同约定的派船义务。双方当事人于 1996年7月5日在××市进行了协商，申请人要求被申请人在合同规定装运期内履行合同，派船装货。被申请人代表×××和×××提出不能如期派船装运，但同意价格上调的要求，同时要求申请人不要将该货转卖他人。关于装运期，林承恩说回香港后将尽快确定船名和船期。申请人于1996年7月9日及23日两次发传真给被申请人要求立即答复能否于1996年8月10日前装运出去，并将7月5日协商内容再次以文字形式加以强调传真给对方。1996年7月23日，申请人致被申请人写明："上述合同的最后装运期为1996年7月15日，贵司两位代表来××市，通知我司本合同无法于1996年7月15日以前执行，考虑到两司长期合作的关系，双方经商谈，就货物价格等条款达成口头协议，货物单价上调到USD395/MT FOB××市，贵司同意于1996年7月10日16∶30之前明确答复我司该合同能否于1996年8月10日前执行，并按此日期安排船舶装运，后我司多次打电话及发传真催促贵司通知船名及船期，但至今仍无任何消息。"申请人在该函中还提到："现最后装运期已过，该合同仍无法执行，贵司已构成违约，由此产生的加工损失、各项整理费用、银行利息和仓库费用应由贵司承担。后我司多次催促贵司给予答复，但至今仍无任何书面回复，由此已经产生的一切责任及费用亦应由贵司承担。且由于贵司一拖再拖，故我司自行处理该货物而产生的一切费用也应由贵司承担。"被申请人对此并未提出任何异议。此外，被申请人又于1996年9月12日致函申请人："…。由于×国政府方面的因素，导致我司无法将货如期装往×国，则目前唯一可行的方法是先把积货卖到任何可能的地方以减少损失。自七月中以来，我司不断地与几个国家联系，以期把货装出。但看来在季尾想一次性把2,500MT卖出是很难，故此我要求贵司予以配合书面回复我司同意将此货分批或部分先处理以减轻利息仓租。望今日回传真同意此一安排。"申请人认为被申请人单方面违约，给申请人造成了很大的经济损失，理应赔偿。 被申请人辩称：本合同纠纷纯因申请人无法依约定交上全部合格的货物，导致合同不能执行到底而终止。被申请人根据合同中有权于装船前对货物进行品质检验，并先后于1996年5月初及5月底进行了两次检验，结果都发现申请人所供的货不合格并同意对其加工挑选。被申请人的负责人还于七月初亲自到××市进行第三次验货，发现货物依旧不合格，并以此为由申明不要货。被申请人又称，从中国商品检验局××市分局所发出的质量证书，申请人转卖给conagra （美商康家）公司的首300公吨的芸豆的品质也不符合与被申请人签订的合同的品质要求。实际不完善粒的含量为3.3%。而本案合同规定的标准为最高不超3%。合格就是合格，不合格就是不合格，不能说只差一点点就合格，也不能说只有一小量不合格，大部分是合格的。因为一张合同是完整的，不可分割的，不管有多少数量不合格，不管超出标准多少，只要有不合格就是不合格。在1996年7月，被申请人还从其他的中国出口公司装运同一产品到海外，这一切都说明若不是申请人的货不合格，是不会不要货的。（二）申请人是否在本交易中造成损失申请人称：申请人索赔的内容是根据被申请人违约行为导致的实际损失确定的。正如同被申请人违约造成的损失是现实的、客观的一样，申请人对供货人的赔偿责任也是不可推卸的。双方协议的赔偿条款强调无论仲裁裁决结果如何，申请人都须全额赔偿供货人损失。但申请人的赔偿责任是被申请人导致的，因此应由被申请人负责赔偿。 被申请人辩称，申请人于本合同中并没实际损失，至少申请人没提供确实的证据证实已发生损失，申请人作为代理人在本合同中的损失至今只是零（无论是早已产生的或理论上将会产生的），反倒是被申请人于本合同中的预期利润损失高达87,500美元。故此，敦请仲裁庭对申请人所主张的损失不予支持。申请人对此又辩称：被申请人认为申请人系代理人，损失为零，因而不宜向其索赔的说法违背了法理、法律和本案事实。作为代理人，如果只管收取代理费，而不对其代理行为给被代理人造成的损失负责，权利义务便会出现不一致。我国外贸代理目前实行的是间接代理制。《中华人民共和国对外贸易法》第13条规定："委托方与被委托方应当签订委托合同，双方的权利义务由合同约定："申请人与委托人之间正是依据法律规定签订了代理合同，并约定了双方的权利义务。我国《关于对外贸易代理制的暂行规定》第19条规定："因受托人不按委托协议履行其义务导致进出口合同不能履行、不能完全履行、迟延履行或履行不符合约定条件的，受托人应赔偿委托人因此受到的损失，并自行承担一切对外责任。"等等。在本案中，当被申请人迟迟不履行合同时，申请人先后于1996年7月4日和9月9日将供货人的催促和索赔函传真给了被申请人，被申请人清楚地知道其所应承担的责任。（三）申请人转卖芸豆的价格的价差是否合情合理。申请人提供了因被申请人不要货转而把合同项下的货物转卖所造成的价差的证据。并在开庭时申明因为给被申请人准备的大量芸豆在仓库存放一段时间，至1997年1月才处理完毕，由于1997年新芸豆即将上市，新货下来后对旧货造成冲击，库存芸豆的价格受到影响，因此造成了一定价差。 被申请人辩称：当时的市场价高于一公吨400美元（还可参阅8月30日中粮天津粮油进出口公司的传真报价），但申请人在9月却以一吨330美元、FOB××市的低价卖出。申请人在其补充意见首页中也提到"并考虑到当时市场价格上涨"，这已证明当时芸豆供应紧张且价格上涨，但申请人接下来却用低于市场价25%的售价将该批货分别卖给Conagra和Andra。这不仅印证该批货质量差而非得以贱价才能卖出不可，同时也说明申请人没有尽责帮其货主卖个较好的价，以减少其货主的损失。虽然据他们的代理合同，申请人不须对其货主的再扩大损失负责，申请人却要负道义责任，而这一切从来就与被申请人无关。被申请人主张，申请人没能依合同要求供足全部合格的货，乃申请人违约，故所引起的后果概由申请人负全责。[相关法规] 《中华人民共和国对外贸易法》第13条规定："委托方与被委托方应当签订委托合同，双方的权利义务由合同约定："申请人与委托人之间正是依据法律规定签订了代理合同，并约定了双方的权利义务。我国《关于对外贸易代理制的暂行规定》第19条规定："因受托人不按委托协议履行其义务导致进出口合同不能履行、不能完全履行、迟延履行或履行不符合约定条件的，受托人应赔偿委托人因此受到的损失，并自行承担一切对外责任。"

[案情介绍]　　原告：厦门某纺织工业公司。住所：厦门市厦禾路。　　被告：福建某国际货运有限公司。住所：福州市五四路。　　1991年9月8日，原告与香港某制衣有限公司签订购销合同，约定由原告以57美元／打（FOB厦门）的价格条件出售男装牛仔裤2000打给某公司。同月16日，某公司代表对第一批980打牛仔裤进行检验并出具品质合格同意接收的确认书。同日，原告办理托运、报关等手续，厦门进出口商品检验局亦于商检后在该批牛仔裤的出口报关单上加盖商检放行章。其后，中国对外贸易运输公司福建省分公司厦门办事处代表被告就此批货物签发了被告的NO.XSL－910208联运提单。提单载明：托运人原告，收货人凭指示，通知人雷蒙斯制造有限公司（LEMANSMANU－FACTURING　LTD），装货港厦门，转船港香港，卸货港蒙特利尔，船名尼普敦玛瑙（“NEPTUNE　AGATE”V.IE）。提单（背面）条款第4条第一款规定，除非货物交付或应交付之日时起算一年内提起诉讼，否则，承运人解除所有责任。原告出具的本批货物发票标明货物总价为64680加元。1992年1月9日，被告在加拿大的代理人凭加拿大皇家帝国商业银行的保函，将该提单项下的980打牛仔裤全数交给了提单所示通知人。原告拿到提单等单证后，于1991年11月26日将全套单证交给托收行厦门大华银行，由该行向加拿大皇家帝国商业银行托收货款。在迟迟未收到货款的情况下，1992年1月18日，原告通知托收行要求退单，托收行于次月将全套单证退回。1992年4月7日，原告收到被告传真，告知加拿大客户已凭担保提货。此后，原告曾多次口头要求被告追回货物并退还原告，1992年7月14日，又正式致函被告要求退货，未果。原告遂于1993年6月17日向厦门海事法院起诉，认为被告无提单擅自放货，致使其无法收回货款，请求判令被告赔偿货款损失55584.51美元及其他经济损失3685.99美元。　　被告答辩称：对原告诉其无正本提单放货无异议。但原告的索赔数额应有合理的依据。本案已超过提单约定的一年时效，原告的请求不应受法律保护。[案情分析]　　「评析」　　本案事实清楚，双方并无争议，主要的焦点是时效问题。因为本案发生在《中华人民共和国海商法》实施以前，而审理又是在《中华人民共和国海商法》生效之后，因此，对于在这衔接时期内的时效问题上，有几种不同的观点：　　第一种观点认为，根据最高人民法院宁波会议纪要精神，在《中华人民共和国海商法》生效之前的案件，其诉讼时效由各法院根据当时有关的法律、法规予以确定。因此，本案可以依照《中华人民共和国民法通则》的规定，按侵权二年诉讼时效来处理。　　第二种观点认为，本案双方在提单上约定，时效为一年，该约定与《海牙规则》规定一致。按照《海牙规则》，该时效除非是提起诉讼，否则不能中断。因此，本案应按提单条款中约定的一年时效，且依照《海牙规则》时效不能中断来处理。　　第三种观点认为，本案应适用提单中约定的一年诉讼时效，且依照《中华人民共和国民法通则》的规定，时效可以中断。这是一、二审法院采纳的观点。　　本案是国际海上货物运输无单放货纠纷，纠纷发生在《海商法》生效之前，故不能适用该法关于诉讼时效的规定。本案提单背面条款中关于时效问题的约定，虽与《海牙规则》的规定内容一样，但并不是引用该规则的约定。按照最高人民法院对于《海商法》生效之前的案件，其诉讼时效根据当时的有关法律、法规予以确定的精神，对于当事人约定的一年诉讼时效应给予认可。但是根据我国的立法原则和当时的法律规定，诉讼时效可以因主张权利一方提出权利主张而中断。一、二审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定（诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断），认定原告的起诉未超过诉讼时效，是正确的。 [案情结果]　　「审判」　　厦门海事法院审理认为：提单具有物权凭证的法律性质，是承运人接收货物的收据，同时也是承运人据以交付货物的凭证。提单的性质决定了承运人在到达港必须凭正本提单交付货物，并将正本提单收回。本案被告在没有收到正本提单的情况下，凭保函交付货物，致使原告持有正本提单而无法支配提单项下的货物。被告的行为违反了凭正本提单交付货物的国际惯例，损害了原告的合法权益，应当承担赔偿原告经济损失的责任。被告接受保函交付货物并不能免除对提单持有人应负的责任。由于本案纠纷发生在《中华人民共和国海商法》实施以前，该法关于时效的规定不适用于本案。原告自1992年4月7日获悉被告无正本提单放货后，曾多次要求被告及其代理人追回货物退还原告，同年7月14日又正式书面提出退货要求。依照《中华人民共和国民法通则》的规定，本案诉讼时效因当事人一方提出要求而中断，原告起诉时并未超过提单背面条款所约定的一年诉讼时效。故被告提出的索赔时效已过的抗辩理由，不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百四十条，参照国际惯例，该院于1995年5月24日判决：　　被告赔偿原告提单项下的货物损失加拿大币64680元及其利息损失，并于本判决生效之日起10日内付清。　　一审判决后，被告不服判决，上诉于福建省高级人民法院。其上诉称：1.一审法院在诉讼时效问题上适用法律错误。在《海商法》实施以前的海上货物运输索赔诉讼时效的期限及中断事由等问题，不应适用《民法通则》的有关规定，而应适用有关国际惯例的规定。本案提单的背面条款有关诉讼时效的约定，与《海牙规则》的规定是完全一致的。提单的约定及《海牙规则》的规定明确了以下两点：（1）本案诉讼时效为一年；（2）只有在一年内提起诉讼，才能导致时效中断，仅向承运人索赔（非诉讼行为）不能导致时效中断。本案中上诉人的放货时间为1992年1月9日，一审原告的起诉时间为1993年6月17日，早已超过一年诉讼时效，且无法定中断事由，其权利不应得到法律保护。一审法院同时适用了有关国际惯例和《中华人民共和国民法通则》，明显属适用法律错误。请求以诉讼时效已过驳回原告的诉讼请求。2.一审法院在货物损失计算方面认定事实不清。一审法院判决上诉人承担的赔偿责任，是以该批货物的发票金额为准。但从其他证据证实，被上诉人所托运的货物实际价值远远低于其发票金额，该批货物的收货人——加拿大雷蒙斯制造有限公司在收货后发现货物质量不符合质量要求，已向加拿大地方法院提起诉讼，也说明了货物的实际价值与发票金额之不符，一审法院判决按“发票金额”赔偿极不合理。　　厦门某纺织工业公司答辩请求维持原判。　　福建省高级人民法院审理认为：本案是国际海上货物运输无单放货纠纷。上诉人违反国际惯例无单放货，应对此承担责任。本案纠纷发生于《中华人民共和国海商法》生效之前，诉讼时效应按照我国当时的法律规定执行。纺织公司在诉讼时效期间内提出追回货物，应视为时效中断。本案损失应按照托运货物的数量和金额计算，质量等其他问题不在本案中解决。上诉人的上诉理由不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，该院于1995年9月15日判决：　　驳回上诉，维持原判。[相关法规]　　本案是国际海上货物运输无单放货纠纷，纠纷发生在《海商法》生效之前，故不能适用该法关于诉讼时效的规定。本案提单背面条款中关于时效问题的约定，虽与《海牙规则》的规定内容一样，但并不是引用该规则的约定。按照最高人民法院对于《海商法》生效之前的案件，其诉讼时效根据当时的有关法律、法规予以确定的精神，对于当事人约定的一年诉讼时效应给予认可。但是根据我国的立法原则和当时的法律规定，诉讼时效可以因主张权利一方提出权利主张而中断。一、二审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定（诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断），认定原告的起诉未超过诉讼时效，是正确的。 提单具有物权凭证的法律性质，是承运人接收货物的收据，同时也是承运人据以交付货物的凭证。提单的性质决定了承运人在到达港必须凭正本提单交付货物，并将正本提单收回。本案被告在没有收到正本提单的情况下，凭保函交付货物，致使原告持有正本提单而无法支配提单项下的货物。被告的行为违反了凭正本提单交付货物的国际惯例，损害了原告的合法权益，应当承担赔偿原告经济损失的责任。被告接受保函交付货物并不能免除对提单持有人应负的责任。由于本案纠纷发生在《中华人民共和国海商法》实施以前，该法关于时效的规定不适用于本案。原告自1992年4月7日获悉被告无正本提单放货后，曾多次要求被告及其代理人追回货物退还原告，同年7月14日又正式书面提出退货要求。依照《中华人民共和国民法通则》的规定，本案诉讼时效因当事人一方提出要求而中断，原告起诉时并未超过提单背面条款所约定的一年诉讼时效。

[案情介绍] 近日，北京朝阳法院审理了一起因私下转让购买经济适用房房号而引发的案件，法院认定私下转让购买经济适用房房号协议无效，判决转让者王某返还原告购房名额转让金八万元、联系人邢某返还原告购房名额转让金二万三千元。 2006年9月25日，原告李某与被告王某签订了《经济适用房买卖合同》一份，约定王某将自己在朝阳区垡头地区翠城经济适用房E区范围内部分住房的购买权转让给原告，原告一次性向王某支付人民币8万元整，作为将购买经济适用房名额转让给原告的补偿。原告向王某支付了房号转让金8万元。此后，原告又向联系人被告邢某支付了转让金23 000元。邢某向原告出具了内容为：“今收到李X购买翠城经济适用房转让费2.3万元，大写：贰万叁仟元整”的收据一张。原告在与王某签订《经济适用房买卖合同》前未经过有关部门的购房资格审查，后原告拿着转让的房号去购买房子时遭拒。原告现起诉至法院要求确认其与王某签订的《经济适用房买卖合同》无效，王某、邢某返还原告房号转让金。[案情分析] 发展经济适用住房是为了建立适应社会主义市场经济体制和我国国情的住房供应体系，加快住房建设，促使住宅业成为新的经济增长点，不断满足中低收入家庭日益增长的住房需求。经济适用住房的用地实行行政划拨的方式，享受政府的扶持政策，以微利价格向中低收入家庭出售。中低收入家庭购买新建的经济适用住房实行申请，审批制度。在我国，经济适用住房的购买有严格的条件限制，购买人必须符合相关的条件并且在购买房屋后的一定的年限内不得出售。随着经济适用住房制度的不断完善，这些条件还将更加严格。本案中，不仅原告尚未取得相应的购房资格，且转让者王某也尚未实际取得确定的房屋。王某将购房权私自转让给没有购房资格的原告的行为已经违反了我国关于购买经济适用住房的相关规定，客观上也损害了社会公共利益，妨碍了其他符合购房条件人的购买权。依据《中华人民共和国合同法》的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同及损害社会公共利益的合同无效。[案情结果] 本案中原告与王某之间所签订的《经济适用房买卖合同》违反了法律、行政法规的强制性规定且损害了社会公共的利益，故被法院认定为无效。 判决后，原告及二被告均未提起上诉，上述判决已经发生法律效力。[相关法规] 发展经济适用住房是为了建立适应社会主义市场经济体制和我国国情的住房供应体系，加快住房建设，促使住宅业成为新的经济增长点，不断满足中低收入家庭日益增长的住房需求。经济适用住房的用地实行行政划拨的方式，享受政府的扶持政策，以微利价格向中低收入家庭出售。中低收入家庭购买新建的经济适用住房实行申请，审批制度。在我国，经济适用住房的购买有严格的条件限制，购买人必须符合相关的条件并且在购买房屋后的一定的年限内不得出售。随着经济适用住房制度的不断完善，这些条件还将更加严格。本案中，不仅原告尚未取得相应的购房资格，且转让者王某也尚未实际取得确定的房屋。王某将购房权私自转让给没有购房资格的原告的行为已经违反了我国关于购买经济适用住房的相关规定，客观上也损害了社会公共利益，妨碍了其他符合购房条件人的购买权。依据《中华人民共和国合同法》的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同及损害社会公共利益的合同无效。

[案情介绍] 四川一学生在校读书期间，从高楼坠下造成终生伤残，家长遂将学校告上法庭。四川省达县人民法院近日对此案作出一审判决：学校因监管不到位，对学生所受伤害承担相应责任，由学校支付该学生医疗费、残疾赔偿金等共计68222.62元。[案情分析]　　记者了解到，2005年9月9日上午，达州巨全双语学校学生龚某因患感冒，向班主任请假看病。随后，龚某在生活老师那里拿到寝室钥匙回到寝室睡觉。　　当日16时许，龚某一觉醒来，想赶到教室上课，刚下到5楼，便觉头昏眼花，想要呕吐。她手扶走道边的铝合金窗（高度92厘米），将头伸出窗口。由于龚某双脚离地重心朝下，加上两手无力，头昏眼花，竟摔了下去，当即昏迷。直到18时，龚某才苏醒过来，发现自己躺在草坪上，大呼救命。随后，龚某被师生送到医院抢救，脱离了生命危险。经医院诊断，龚某腰3椎体骨折脱位，椎管狭窄，右踝骨折，全身多处软组织挫伤等。经鉴定，伤残程度为6级。　　随后，龚某的父母将学校告上法庭，认为：校方应当向学生提供安全的学习环境和管理，而该校的窗台没有按照建设部的规定达到相应高度，导致事故发生，造成龚某终生残疾。[案情结果]　　法院审理认为，当事学校是全封闭式管理的寄宿制学校，应对未成年学生承担更多的教育、管理和保护义务。龚某在校生病期间，学校未给予及时的关心照顾，致使其坠楼受伤。学校未尽职责范围内的管理、保护义务，是导致龚某受伤的过错原因，应承担相应的赔偿责任。但案发时，龚某已满12岁，属限制民事行为能力人，应当有一定的自我保护能力，但龚某在生病过程中未主动求救，失去了外力帮助的机会，导致自己无人照顾坠楼受伤，自己也应承担一定责任。遂判决双方各承担一半责任。[相关法规] 全封闭式管理的寄宿制学校，应对未成年学生承担更多的教育、管理和保护义务。龚某在校生病期间，学校未给予及时的关心照顾，致使其坠楼受伤。学校未尽职责范围内的管理、保护义务，是导致龚某受伤的过错原因，应承担相应的赔偿责任。

[案情介绍] 夫妻双方离婚后，男方未经女方同意，单方转让房屋的行为因违法被判无效，近日，江西省弋阳县人民法院审结了此起房屋买卖合同纠纷案件，法院一审判令由被告姚某返还原告陆某房款35000元及利息；由原告陆某返还房产证给被告姚某。 原、被告于2006年12月21日协商约定，将宿舍一套由被告转让给原告，双方签订房屋转让协议。协议约定，被告将房屋转让给原告，房屋转让价为3.5万元，付款方式，协议签订时被告先付定金2万元，余款于2007年3月5日原告拿房产证过完户付清。双方如有违约，违约方应承担3万元违约金。协议签订后，原告依约定支付给被告购房款3.5万元，但被告未按时交付房屋，原告多次找被告协商未果，故原告诉至法院。 另查明，2006年11月7日，被告姚某与许某办了离婚手续，离婚协议约定，宿舍一套属夫妻共同财产，如房屋要出卖转让必须与女方协商，但被告姚某转卖给原告陆某未经许某同意。 法院经审理后认为，原告向被告购买房屋时，被告未告知夫妻双方已经离婚，该财产属夫妻共同财产，现权利人之一许某对转让协议提出异议，因其单方没有处置权利,故双方签订的合同属无效合同。根据《合同法》的有关规定，对无效合同，因该合同取得的财产，应当予以返还。该无效合同，被告存在过错，故原告要求被告返还35000元并承担利息的请求，符合法律规定，法院应予支持，但原告应将取得的该房的房产证返还被告。[案情分析] 法院经审理后认为，原告向被告购买房屋时，被告未告知夫妻双方已经离婚，该财产属夫妻共同财产，现权利人之一许某对转让协议提出异议，因其单方没有处置权利,故双方签订的合同属无效合同。根据《合同法》的有关规定，对无效合同，因该合同取得的财产，应当予以返还。[案情结果] 法院经审理后认为，原告向被告购买房屋时，被告未告知夫妻双方已经离婚，该财产属夫妻共同财产，现权利人之一许某对转让协议提出异议，因其单方没有处置权利,故双方签订的合同属无效合同。根据《合同法》的有关规定，对无效合同，因该合同取得的财产，应当予以返还。该无效合同，被告存在过错，故原告要求被告返还35000元并承担利息的请求，符合法律规定，法院应予支持，但原告应将取得的该房的房产证返还被告。[相关法规] 根据《合同法》的有关规定，对无效合同，因该合同取得的财产，应当予以返还。

[案情介绍] 楼上酒店改暖施工，不慎水管跑水造成楼下药店物品受损。施工方和酒店业主在这起邻里之间的财产损害赔偿纠纷中被推上了被告席。该案经石河子市人民法院一审、农八师中级人民法院终审判决，工程承揽方最终被判赔偿药店经济损失2595元。 2007年3月，石河子市临街的一家酒店因水暖设施更换，酒店业主张某就将该项改造安装工程承包给了崔某，由崔某负责施工。4月的一天夜里，因为崔某在施 工中将一个水管接头没有接好就下班了，导致夜里水管突然大量跑水。水流漫过酒店的地面，又渗入楼下药店，导致药店内部分货物因被水浸泡而受损，同时墙面也 因浸水渗漏而造成墙体装修损坏。第二天 ，经过药店工作人员清点，共造成店内物品损失价值达2595元。药店负责人为此找到崔某，让其确认了受损物品，并在损失物品清单上签字予以认可。药店墙面 受损的地方，事后经酒店老板张某指派维修人员进行了墙面维修，并支付了维修费用。 事隔半年多，药店几经讨要损失赔偿，崔某对因施工跑水给药店造成的损失始终只认可，但以“不是因为自己造成的”为由拒绝给予赔偿。而酒店业主也认为：“酒 店将工程承包给崔某，崔某在承揽施工过程中造成药店的损害应该由崔某承担责任”。双方几经推诿之下，2007年10月，药店无奈将崔某和酒店业主张某告上 法庭，要求他们赔偿药店财产损失2595元。[案情分析] 我国《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。” 而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。” 本案中，崔某作为承揽方，以其拥有的技术和劳力，按照张某的要求完成水暖改造安装工程，完工后由张某支付相应报酬，这符合承揽合同的特征，所以应认定双方 之间形成了承揽合同关系。崔某认为双方是雇佣关系，却没有提供充分的证据证实，所以他的上诉理由不能成立。崔某在完成承揽工作中，由于自身的过失造成水管 接口脱落出现跑水，导致水渗漏到楼下药店，使店内部分商品受损，对此，崔某应当承担赔偿责任。而张某作为发包人对此次跑水事故不存在过失，所以不应承担赔 偿责任。法院依此作出以上判决。 [案情结果] 石河子市人民法院对案件审理后认为，崔某作为水暖安装工程的承揽人，在工程中因为自身过失导致药店物品遭水浸而受损，崔某应当承担相应的侵权赔偿责任；而 张某作为发包人对此次跑水事故不存在过失，不应承担赔偿责任。法院由此判决：崔某于判决生效十日内赔偿药店经济损失2595元；张某不承担赔偿责任。崔某不服一审判决，认为自己是受雇为张某装修房屋，他与张某之间是雇佣关系，而不是承揽关系，他不应承担赔偿义务。因此崔某上诉至农八师中级人民法院，请求法 院依法撤销原判，驳回药店要求其承担责任的诉讼请求。 中院对案件审理、查证后认为，崔某和张某之间是承揽合同关系，崔某认为双方是雇佣关系，没有充分的证据证实，其上诉理由不能成立。崔某在完成承揽工作中因过失造成药店商品受损，崔某依法应承担赔偿责任。张某在承揽合同履行过程中无过错，故不应当承担赔偿责任。中院最终判决：驳回上诉，维持原判。[相关法规] 我国《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。” 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

[案情介绍] 学生上体育课时摔伤，老师、学生均无过错，责任应该由谁来承担？ 被告唐河县诚信中学是一所封闭式私立中学，原告张一（化名）是该校初中二年级的学生。2007年3月27日下午上体育课时，张一按照体育老师的要求做蹲踞式沙坑跳远，在落地时因双腿没有及时收起而跪倒在地，致其腿部受伤。经诊断，张一右胫骨结节撕脱性骨折，内韧带损伤。后张一住院治疗，花去医疗费用4400余元。张一出院后要求学校赔偿其医疗费用，学校以自己在该事故中不存在过错为由拒绝赔偿。[案情分析] 唐河县人民法院审理认为，张一在体育课上做规定的动作时受伤，师生双方对该损害均无过错，属教学意外事故。但根据公平原则，学校应该对学生在教学活动中受到的损害给予一定的赔偿。法院遂依法作出了上述判决。[案情结果] 河南省唐河县人民法院认为，在双方均无过错的情况下，应该根据公平原则，由双方分担责任，学校应该对学生在教学活动中受到的损害给予一定的赔偿。4月2日，该院作出一审判决，学校承担60%的责任，赔偿学生2786元。[相关法规]　　公平原则是民法的一项基本原则，它要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方的利益，要求以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷。　　当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 公平原则强调在市场经济中，对任何经营者都只能以市场交易规则为准则，享受公平合理的对待，既不享有任何特权，也不履行任何不公平的义务，权利与义务相一致。

[案情介绍] 甲村委会与宋某2002年3月3日签订租赁协议，由宋某承租村委会坩埚厂，租期10年。2005年10月，甲村委会与赵某签订出售坩埚厂协议，将该村坩埚厂卖给赵某。 2005年以前，该坩埚厂实际由赵某之子小赵投资经营，2005年以后，该坩埚厂实际由赵某经营。2007年7月，小赵因车祸死亡，宋某与赵某因坩埚厂经营权发生纠纷。宋某请求人民法院排除妨碍，令赵某搬出坩埚厂，由其实际履行租赁合同到合同期满。[案情分析] 法院审理后认为，租赁初期，宋某对坩埚厂的维修和组建付出了一定的财力和劳动，但租赁合同签订后，坩埚厂一直由赵某、小赵父子投资和经营，宋某亦一直未分配利润和要求分配利润，应视为宋某与赵氏父子之间形成了无偿转让行为。宋某与村委会的租赁协议实际由赵氏父子履行。坩埚厂的生产技术性很强，宋某又不懂技术，现宋某要求按租赁合同的约定继续租赁经营，必将对坩埚厂的现存资产造成极大破坏和浪费，亦不符合租赁初期转让的初衷，故对宋某该诉讼请求不予支持。但赵某应折价返还宋某租赁初期所进行的投资，对其付出的劳动应作适当的补偿，对未来5年的继续经营亦应对宋某作出适当的补偿。双方达成了上述协议。[案情结果] 4月1日，在江苏省徐州市贾汪区人民法院的主持下，宋某与赵某达成协议，赵某给付宋某投资补偿及经营补偿3万元，坩埚厂由赵某经营。[相关法规] 租赁合同中出租人的义务1．交付出租物。出租人应依照合同的约定的时间和方式交付租赁物。物的使用以交付占有为必要的，出租人应按照约定交付承租人实际占有使用。物的使用不以 交付占有为必要的，出租人应使之处于承租人得以使用的状态。如果合同成立时租赁物已经为承租人直接占有，从合同约定的交付时间时起承租人即对租赁物享有使 用收益权。2．在租赁期间保持租赁物符合约定用途。租赁合同是继续性合同，在其存续期间，出租人有继续保持租赁物的法定或者约定品质的义务，使租赁物合于约定的使 用收益状态。倘发生品质降低而害及承租人使用收益或其他权利时，则应维护修缮，恢复原状。因修理租赁物而影响承租人使用、收益的，出租人应相应减少租金或 延长租期，但按约定或习惯应由承租人修理，或租赁物的损坏因承租人过错所致的除外。　　3．物的瑕疵担保。出租人应担保所交付的租赁物能够为承租人依约正常使用、收益的状态，即交付的标的物须合于约定的用途。　　4．权利的瑕疵担保义务。出租人应担保不因第三人对承租人主张租赁物上的权利而使承租人无法依约对租赁物进行使用收益。租赁合同中承租人的义务1．支付租金。承租人应当按照约定的期限支付租金。承租人无正当理由未支付租金或延期支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。　 　2．按照约定的方法使用租赁物。承租人应按照约定的方法使用租赁物；无约定的或约定不明确的，可以由当事人事后达成补充协议来确定；不能达成协议的，按 合同的有关条款或交易习惯确定；仍不能确定的，应根据租赁物的性质使用。承租人按照约定的方法或者按租赁物的性质使用致使租赁物受到损耗的，因属于正常损 耗，不承担损害赔偿责任。承租人不按照约定的方法或者按租赁物的性质使用致使租赁物受到损耗的，实为承租人违约，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。　　3．妥善保管租赁物。承租人应以善良管理人的注意妥善保管租赁物，未尽妥善保管义务，造成租赁物毁损灭失的，应当承担损害赔偿责任。　　4．不得擅自改善和增设他物。承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善和增设他物。承租人未经出租人同意对租赁物进行改善和增设他物的，出租人可以请求承租人恢复原状或赔偿损失。　　5．通知义务。在租赁关系存续期间，出现以下情形之一的，承租人应当及时通知出租人：(1)租赁物有修理、防止危害的必要；(2)其他依诚实信用原则应该通知的事由。承租人怠于通知，致出租人不能及时救济而受到损害的，承租人应负赔偿责任。　　6．返还租赁物。租赁合同终止时，承租人应将租赁物返还出租人。逾期不返还，即构成违约，须给付违约金或逾期租金，并须负担逾期中的风险。经出租人同意对租赁物进行改善和增设他物的，承租人可以请求出租人偿还租赁物增值部分的费用。承租人的转租权　　承租人转租租赁物须经出租人同意。转租与债的转移不同。转租期间，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人不履行对租赁物妥善保管义务造成损失的，由承租人向出租人负赔偿责任。承租人未经同意而转租的，出租人可终止合同。

[案情介绍] 某武术学校的学生小林就读期间意外受伤，学校不愿承担赔偿责任。 今年16岁的小林就读于一所全封闭寄宿制的武术学校。2007年6月的一天晚上，小林在学校上完武术课，在回宿舍的路上玩耍时，不小心摔伤，当晚，小林被送往医院接受治疗并住院一个礼拜，医院诊断为右尺桡骨远端骨折。经司法鉴定，小林因伤致右尺桡骨远端骨折，评定十级伤残。出院后，小林父母多次与学校协商赔偿都没有结果，因此，小林把学校诉至法院，要求学校赔偿医疗费等经济损失4万余元。 校方认为，小林的受伤是在路上玩耍自己造成的，学校没有责任，所以不同意小林的赔偿请求。[案情分析] 法院认为，虽然小林是在教学和休息的时间段内遭受人身伤害，但作为寄宿制的学校，依法应当对小林在校期间的安全尽到注意、保护和管理等义务。小林遭受人身伤害，是在自己玩耍过程中产生，没有第三人侵权或学校设施设备缺陷原因，自身相应承担次要责任。故学校对小林的损失承担80％的赔偿责任。[案情结果] 4月2日，上海市松江区人民法院判决该学校承担主要赔偿责任，赔偿小林医疗费等损失3万余元。[相关法规]学生伤害事故处理办法　　第一章　总则 　　第一条　为积极预防、妥善处理在校学生伤害事故，保护学生、学校的合法权益，根据《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国未成年人保护法》和其他相关法律、行政法规及有关规定，制定本办法。 　　第二条　在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的，造成在校学生人身损害后果的事故的处理，适用本办法。 　　第三条　学生伤害事故应当遵循依法、客观公正、合理适当的原则，及时、妥善地处理。 　　第四条　学校的举办者应当提供符合安全标准的校舍、场地、其他教育教学设施和生活设施。 　　教育行政部门应当加强学校安全工作，指导学校落实预防学生伤害事故的措施，指导、协助学校妥善处理学生伤害事故，维护学校正常的教育教学秩序。 　　第五条　学校应当对在校学生进行必要的安全教育和自护自救教育；应当按照规定，建立健全安全制度，采取相应的管理措施，预防和消除教育教学环境中存在的安全隐患；当发生伤害事故时，应当及时采取措施救助受伤害学生。 　　学校对学生进行安全教育、管理和保护，应当针对学生年龄、认知能力和法律行为能力的不同，采用相应的内容和预防措施。 　　第六条　学生应当遵守学校的规章制度和纪律；在不同的受教育阶段，应当根据自身的年龄、认知能力和法律行为能力，避免和消除相应的危险。 　　第七条　未成年学生的父母或者其他监护人(以下称为监护人)应当依法履行监护职责，配合学校对学生进行安全教育、管理和保护工作。 　　学校对未成年学生不承担监护职责，但法律有规定的或者学校依法接受委托承担相应监护职责的情形除外。 　　第二章　事故与责任 　　第八条　学生伤害事故的责任，应当根据相关当事人的行为与损害后果之间的因果关系依法确定。 　　因学校、学生或者其他相关当事人的过错造成的学生伤害事故，相关当事人应当根据其行为过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任。当事人的行为是损害后果发生的主要原因，应当承担主要责任；当事人的行为是损害后果发生的非主要原因，承担相应的责任。 　　第九条　因下列情形之一造成的学生伤害事故，学校应当依法承担相应的责任： 　　(一)学校的校舍、场地、其他公共设施，以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施、设备不符合国家规定的标准，或者有明显不安全因素的； 　　(二)学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度有明显疏漏，或者管理混乱，存在重大安全隐患，而未及时采取措施的； 　　(三)学校向学生提供的药品、食品、饮用水等不符合国家或者行业的有关标准、要求的； 　　(四)学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动，未对学生进行相应的安全教育，并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的； 　　(五)学校知道教师或者其他工作人员患有不适宜担任教育教学工作的疾病，但未采取必要措施的； 　　(六)学校违反有关规定，组织或者安排未成年学生从事不宜未成年人参加的劳动、体育运动或者其他活动的； 　　(七)学生有特异体质或者特定疾病，不宜参加某种教育教学活动，学校知道或者应当知道，但未予以必要的注意的； 　　(八)学生在校期间突发疾病或者受到伤害，学校发现，但未根据实际情况及时采取相应措施，导致不良后果加重的； 　　(九)学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生，或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的； 　　(十)学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间，发现学生行为具有危险性，但未进行必要的管理、告诫或者制止的； 　　(十一)对未成年学生擅自离校等与学生人身安全直接相关的信息，学校发现或者知道，但未及时告知未成年学生的监护人，导致未成年学生因脱离监护人的保护而发生伤害的；(十二)学校有未依法履行职责的其他情形的。 　　第十条　学生或者未成年学生监护人由于过错，有下列情形之一，造成学生伤害事故，应当依法承担相应的责任： 　　(一)学生违反法律法规的规定，违反社会公共行为准则、学校的规章制度或者纪律，实施按其年龄和认知能力应当知道具有危险或者可能危及他人的行为的； 　　(二)学生行为具有危险性，学校、教师已经告诫、纠正，但学生不听劝阻、拒不改正的； 　　(三)学生或者其监护人知道学生有特异体质，或者患有特定疾病，但未告知学校的； 　　(四)未成年学生的身体状况、行为、情绪等有异常情况，监护人知道或者已被学校告知，但未履行相应监护职责的； 　　(五)学生或者未成年学生监护人有其他过错的。 　　第十一条　学校安排学生参加活动，因提供场地、设备、交通工具、食品及其他消费与服务的经营者，或者学校以外的活动组织者的过错造成的学生伤害事故，有过错的当事人应当依法承担相应的责任。 　　第十二条　因下列情形之一造成的学生伤害事故，学校已履行了相应职责，行为并无不当的，无法律责任： 　　(一)地震、雷击、台风、洪水等不可抗的自然因素造成的； 　　(二)来自学校外部的突发性、偶发性侵害造成的； 　　(三)学生有特异体质、特定疾病或者异常心理状态，学校不知道或者难于知道的； 　　(四)学生自杀、自伤的； 　　(五)在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的； 　　(六)其他意外因素造成的。 　　第十三条　下列情形下发生的造成学生人身损害后果的事故，学校行为并无不当的，不承担事故责任；事故责任应当按有关法律法规或者其他有关规定认定： 　　(一)在学生自行上学、放学、返校、离校途中发生的； 　　(二)在学生自行外出或者擅自离校期间发生的； 　　(三)在放学后、节假日或者假期等学校工作时间以外，学生自行滞留学校或者自行到校发生的； 　　(四)其他在学校管理职责范围外发生的。 　　第十四条　因学校教师或者其他工作人员与其职务无关的个人行为，或者因学生、教师及其他个人故意实施的违法犯罪行为，造成学生人身损害的，由致害人依法承担相应的责任。 　　第三章　事故处理程序 　　第十五条　发生学生伤害事故，学校应当及时救助受伤害学生，并应当及时告知未成年学生的监护人；有条件的，应当采取紧急救援等方式救助。 　　第十六条　发生学生伤害事故，情形严重的，学校应当及时向主管教育行政部门及有关部门报告；属于重大伤亡事故的，教育行政部门应当按照有关规定及时向同级人民政府和上一级教育行政部门报告。 　　第十七条　学校的主管教育行政部门应学校要求或者认为必要，可以指导、协助学校进行事故的处理工作，尽快恢复学校正常的教育教学秩序。 　　第十八条　发生学生伤害事故，学校与受伤害学生或者学生家长可以通过协商方式解决；双方自愿，可以书面请求主管教育行政部门进行调解。成年学生或者未成年学生的监护人也可以依法直接提起诉讼。 　　第十九条　教育行政部门收到调解申请，认为必要的，可以指定专门人员进行调解，并应当在受理申请之日起60日内完成调解。 　　第二十条　经教育行政部门调解，双方就事故处理达成一致意见的，应当在调解人员的见证下签订调解协议，结束调解；在调解期限内，双方不能达成一致意见，或者调解过程中一方提起诉讼，人民法院已经受理的，应当终止调解。调解结束或者终止，教育行政部门应当书面通知当事人。 　　第二十一条　对经调解达成的协议，一方当事人不履行或者反悔的，双方可以依法提起诉讼。 　　第二十二条　事故处理结束，学校应当将事故处理结果书面报告主管的教育行政部门；重大伤亡事故的处理结果，学校主管的教育行政部门应当向同级人民政府和上一级教育行政部门报告。 　　第四章　事故损害的赔偿 　　第二十三条　对发生学生伤害事故负有责任的组织或者个人，应当按照法律法规的有关规定，承担相应的损害赔偿责任。 　　第二十四条　学生伤害事故赔偿的范围与标准，按照有关行政法规、地方性法规或者最高人民法院司法解释中的有关规定确定。 　　教育行政部门进行调解时，认为学校有责任的，可以依照有关法律法规及国家有关规定，提出相应的调解方案。 　　第二十五条　对受伤害学生的伤残程度存在争议的，可以委托当地具有相应鉴定资格的医院或者有关机构，依据国家规定的人体伤残标准进行鉴定。 　　第二十六条　学校对学生伤害事故负有责任的，根据责任大小，适当予以经济赔偿，但不承担解决户口、住房、就业等与救助受伤害学生、赔偿相应经济损失无直接关系的其他事项。 　　学校无责任的，如果有条件，可以根据实际情况，本着自愿和可能的原则，对受伤害学生给予适当的帮助。 　　第二十七条　因学校教师或者其他工作人员在履行职务中的故意或者重大过失造成的学生伤害事故，学校予以赔偿后，可以向有关责任人员追偿。 　　第二十八条　未成年学生对学生伤害事故负有责任的，由其监护人依法承担相应的赔偿责任。 　　学生的行为侵害学校教师及其他工作人员以及其他组织、个人的合法权益，造成损失的，成年学生或者未成年学生的监护人应当依法予以赔偿。 　　第二十九条　根据双方达成的协议、经调解形成的协议或者人民法院的生效判决，应当由学校负担的赔偿金，学校应当负责筹措；学校无力完全筹措的，由学校的主管部门或者举办者协助筹措。 　　第三十条　县级以上人民政府教育行政部门或者学校举办者有条件的，可以通过设立学生伤害赔偿准备金等多种形式，依法筹措伤害赔偿金。 　　第三十一条　学校有条件的，应当依据保险法的有关规定，参加学校责任保险。 　　教育行政部门可以根据实际情况，鼓励中小学参加学校责任保险。 　　提倡学生自愿参加意外伤害保险。在尊重学生意愿的前提下，学校可以为学生参加意外伤害保险创造便利条件，但不得从中收取任何费用。 　　第五章　事故责任者的处理 　　第三十二条　发生学生伤害事故，学校负有责任且情节严重的，教育行政部门应当根据有关规定，对学校的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，分别给予相应的行政处分；有关责任人的行为触犯刑律的，应当移送司法机关依法追究刑事责任。 　　第三十三条　学校管理混乱，存在重大安全隐患的，主管的教育行政部门或者其他有关部门应当责令其限期整顿；对情节严重或者拒不改正的，应当依据法律法规的有关规定，给予相应的行政处罚。 　　第三十四条　教育行政部门未履行相应职责，对学生伤害事故的发生负有责任的，由有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员分别给予相应的行政处分；有关责任人的行为触犯刑律的，应当移送司法机关依法追究刑事责任。 　　第三十五条　违反学校纪律，对造成学生伤害事故负有责任的学生，学校可以给予相应的处分；触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。 　　第三十六条　受伤害学生的监护人、亲属或者其他有关人员，在事故处理过程中无理取闹，扰乱学校正常教育教学秩序，或者侵犯学校、学校教师或者其他工作人员的合法权益的，学校应当报告公安机关依法处理；造成损失的，可以依法要求赔偿。 　　第六章　附则 　　第三十七条　本办法所称学校，是指国家或者社会力量举办的全日制的中小学(含特殊教育学校)、各类中等职业学校、高等学校。本办法所称学生是指在上述学校中全日制就读的受教育者。 　　第三十八条　幼儿园发生的幼儿伤害事故，应当根据幼儿为完全无行为能力人的特点，参照本办法处理。 　　第三十九条　其他教育机构发生的学生伤害事故，参照本办法处理。 　　在学校注册的其他受教育者在学校管理范围内发生的伤害事故，参照本办法处理。 　　第四十条　本办法自2002年9月1日起实施，原国家教委、教育部颁布的与学生人身安全事故处理有关的规定，与本办法不符的，以本办法为准。

[案情介绍] 日前，青海省都兰县人民法院依法审理一起人身损害赔偿纠纷案，一审判决被告青海省电信有限公司都兰分公司赔偿原告陈某医疗费、误工费、被抚养人生活费、伤残赔偿金等费用50218.21元；被告青海省都兰县人民政府和都兰县某镇人民政府连带赔偿金等费用50218.21元。 2006年11月6日，原告陈某在某农场十字街道处，被都兰县电信局使用的原某绿洲农业开发有限责任公司所属的水泥电线杆断裂砸伤，经青海省科技司法鉴定中心鉴定为八级伤残，治疗费用为43887.38元，因原告陈某手术时体内有放置物，一年后方可取出，医院预算后期治疗费用约15000元。 法院经审理查明，2002年11月18日，经上级部门批准青海省监狱管理局将青海某绿洲农业开发有限责任公司（原某农场）移交给青海海西州人民政府，2004年7月2日海西州香巴农业扶贫开发局又在有关部门的监督下将某绿洲农业开发有限责任公司的资产整体移交都兰县人民政府，属都兰县某镇 人民政府辖区所有。 法院认为，被告都兰县电信局使用的原某绿洲农业开发有限责任公司所属的水泥电线杆系该电线杆的使用、管理人和被告都兰县某镇人民政府是电线杆的所 有人，按照《民法通则》有关规定对建筑物或其他设施造成他人身体损害的，所有人或者管理人应当承担民事责任。法院同时认定原告陈某花去的医疗费、误工 费、鉴定费和需二次手术的费用共计100436.42元，判决被告青海省电信有限公司都兰分公司和都兰县某镇人民政府各承担一半，被告都兰县人民政府 对被告都兰县某镇人民政府承担的一半负连带赔偿责任，并且在判决书生效后的十五日之内付清。[案情分析] 法院经审理查明，2002年11月18日，经上级部门批准青海省监狱管理局将青海某绿洲农业开发有限责任公司（原某农场）移交给青海海西州人民政府，2004年7月2日海西州香巴农业扶贫开发局又在有关部门的监督下将某绿洲农业开发有限责任公司的资产整体移交都兰县人民政府，属都兰县某镇 人民政府辖区所有。 法院认为，被告都兰县电信局使用的原某绿洲农业开发有限责任公司所属的水泥电线杆系该电线杆的使用、管理人和被告都兰县某镇人民政府是电线杆的所 有人，按照《民法通则》有关规定对建筑物或其他设施造成他人身体损害的，所有人或者管理人应当承担民事责任。法院同时认定原告陈某花去的医疗费、误工 费、鉴定费和需二次手术的费用共计100436.42元，判决被告青海省电信有限公司都兰分公司和都兰县某镇人民政府各承担一半，被告都兰县人民政府 对被告都兰县某镇人民政府承担的一半负连带赔偿责任，并且在判决书生效后的十五日之内付清。[案情结果] 法院认为，被告都兰县电信局使用的原某绿洲农业开发有限责任公司所属的水泥电线杆系该电线杆的使用、管理人和被告都兰县某镇人民政府是电线杆的所 有人，按照《民法通则》有关规定对建筑物或其他设施造成他人身体损害的，所有人或者管理人应当承担民事责任。法院同时认定原告陈某花去的医疗费、误工 费、鉴定费和需二次手术的费用共计100436.42元，判决被告青海省电信有限公司都兰分公司和都兰县某镇人民政府各承担一半，被告都兰县人民政府 对被告都兰县某镇人民政府承担的一半负连带赔偿责任，并且在判决书生效后的十五日之内付清。[相关法规] 《民法通则）第一百零六条　公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。　　 第一百零七条　因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。

[案情介绍]　　2007年12月24日下午，王某从该世纪影城购买了当天晚上20：30放映的电影《集结号》的电影票2张，票款单价为60元。当王某与朋友携带其外购的饮品欲进入放映厅观看电影时，影城的工作人员以王某携带了非本影城卖品部出售的饮品为由禁止王某进入放映厅，双方为此产生了争议。影城的工作人员提出王某可食用完饮品入场，或在该影城将饮品免费暂存，或予以退票3种解决方案，但王某对上述方案均未接受，最终王某与其朋友未入场观看电影。　　在王某所购电影票背面的观众须知中记载有“观众请勿携带非本影城卖品部所售的饮品进入影厅”的条款，该世纪影城店门电子显示屏及店内多处均标明了“非本影城卖品部所售食品、饮料入场”或“观众不得自携非本院出售的食品入场”的禁止性提示告知；该世纪影城有食品、冷饮的经营权。　　王某向法院提起诉讼，要求世纪影城公开赔礼道歉，撤销店堂告示，并赔偿其购票款120元以及交通费40元。世纪影城抗辩认为，该案应定为合同违约纠纷，世纪影城并未违约，故不同意原告的诉讼主张，请求法院予以驳回[案情分析]　　对该案的处理存有两种不同意见: 一种意见认为，世纪影城店堂告示“禁止携带外购饮品的观众入场观片”属“霸王条款”，该条款侵害了消费者的消费自由选择权，是霸声十足的无效告示。世纪影城的工作人员依该告知阻止王某携带外购饮品入场观看电影的行为，已经构成对消费者消费权益的侵害。王某在案中以服务经营者制定不公平的经营规则，剥夺了消费者的消费选择权为由，诉请判令世纪影城公开赔礼道歉，撤销店堂告示，并赔偿其相关损失，符合法律规定，依法应予支持。　　另一种意见认为，王某以世纪影城侵犯了其消费选择权为由起诉，因此本案应属于侵权之诉。判定世纪影城禁止王某自带外购饮品入场观看电影的行为是否构成对王某权益的侵犯，其关键是世纪影城设置的相关条款是否有效。根据本案的事实，世纪影城在其售票处、大堂以及电影票背面的观众须知中均以醒目方式提示消费者，该影城禁止消费者携带外购饮品入场观看影片，因此应认定王某是在了解了上述提示后才购票进入影城的。因此，世纪影城禁止王某自带饮品进入影院的行为不构成对王某权益的侵犯，应驳回王某的诉求。　　评析：　　正确处理本案的关键在于界定本案系侵权诉讼还是违约诉讼。就本案而言，当原告王某携带外购饮品持票欲进入被告世纪影城观片时，被影城工作人员阻拦，理由为早有店堂告示声明在先，非该影城卖品部出售的饮品不得携带入内。而王某则认为这是损害消费者权益的规定，是不公平的条款，坚待进场。双方发生争执，进而形成诉讼。王某作为民事诉讼的提起者，其选择了侵权这一法律事实作为自己寻求法律救济的启动点。而世纪影城行使抗辩权认为该案应定为合同违约纠纷，不同意原告的诉讼主张，请求法院予以驳回，其抗辩理由的基点是落在合同的违约确认之上，呈现出诉辩双方在诉请与抗辩上的差异。针对此差异，显然要先行确定本案性质是侵权诉讼还是违约诉讼，才得以在其确认的基础上选择相应的实体法进行裁决。　　根据民法原理，当某种法律事实出现，而导致两种或两种以上权利产生，并使这些权利之间发生冲突时，这便是法律的竞合。由于某种违反义务的行为，在民法上常常符合多种民事责任的构成要件，从而在法律上导致多种责任形式并存和和相互冲突，这就是民事责任的竞合。从权利人（受害人）的角度来看，因不法行为人行为的多重性，使其具有因多重性质的违法行为而产生的多重的请求权，此时民事责任的竞合又称为请求权竞合，它是因某个违反义务行为引起，由一个不法行为产生数个法律责任。其特点是某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件，就是讲行为人虽然仅实施一种行为，但该行为同时触犯了数个法律规范，并符合法律关于数个责任构成要件的规定，行为人承担一种还是数种责任需要在法律上确定。再有因某种违反义务行为产生的数个责任之间是冲突的，行为人要承担不同的法律责任，后果是不同的。换言之，请求权竞合与责任竞合是同一问题的两个不同方面，前者是某一违反义务行为引起的两种以上的民事法律关系产生，受害人就同一给付内容依法享有多重的、彼此冲突的请求权，而后者则是违反义务行为人因其一个行为应承担数种民事责任。本案原告王某携带外购饮品持票入场观片被影城工作人员阻止，双方就店堂告示产生截然相反的观点与认识，形成诉讼，这一法律事实出现，引起了两个权利或责任：一个是原告王某提起诉讼的侵权责任；另一个是世纪影城抗辩提出的合同违约责任。　　在审判实务中，当原告享有多重的请求权而导致请求权竞合的情形很多，作为法官对此不可忽视：必须正确地确认在请求权竞合情况下，原告作为诉讼提起人，其选择了多重权利的哪一项权利，一旦出现原告同时选择了两个或两个以上的请求权，要求得一到司法保护时，法官应运用法律所规定的释明权，告知其对请求权竞合选择的原则，只能选择其中之一主张权利。然后根据原告选定的权利，确定本案适用的实体法。本案原告王某在多重请求权利竞合下，选择了侵权诉讼，在诉讼当事人自愿选择请求权的前提下，并结合其请求的具体事项，法官应根据“诉审合一”的诉讼原则，确定本案属侵权诉讼，并非被告答辩中强调的合同违约诉讼，在庭审中作出相应的释明，提出被告的答辩事由是“答非所问”，应围绕民事侵权诉讼进行抗辩。　　由于世纪影城在其售票处、大堂以及电影票背面的观众须知中均以醒目方式提示消费者，该影城禁止消费者携带外购饮品入场观看影片，因此应认定王某是在了解了上述提示后才购票进入影城的。在一般情况下，消费者在了解经营者所附此类条件后仍选择购买经营者的服务产品，应视为双方达成合意，即消费者接受经营者所附条件，该条件为双方通过要约及承诺方式达成的合同条款的一部分。选择性造成不利影响，在满足一部分消费者的意愿的同时，有违另一部分消费者意见的实现，同样会对消费者利益造成影响。在本案中，世纪影城禁止消费者自带饮料进入影城的条款并未违反法律法规的具体规定，因此判断该条款是否侵犯了消费者权益，关键在于其是否有违平等、自愿及公平的原则。确实，世纪影城的相关条款会给其带来较高的利润，但经营者追求利益的行为不存在违法及违反基本道德准则的情况下，解决问题的最好方法是扩大竞争而不是司法干预。因此，本案中世纪影城禁止王某自带饮品进入影院的店堂告示并不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》第24条所规定的经营者作出的对消费者不公平、不合理的规定，即通常所谓的“霸王条款”，该世纪影城的做法不构成对王某权益的侵犯，应驳回王某的诉求。[案情结果]　　笔者认为，王某以世纪影城侵犯了其消费选择权为由起诉，因此本案应属于侵权之诉。判定世纪影城禁止王某自带外购饮品入场观看电影的行为是否构成对王某权益的侵犯，其关键是世纪影城设置的相关条款是否有效。根据本案的事实，世纪影城在其售票处、大堂以及电影票背面的观众须知中均以醒目方式提示消费者，该影城禁止消费者携带外购饮品入场观看影片，因此应认定王某是在了解了上述提示后才购票进入影城的。因此，世纪影城禁止王某自带饮品进入影院的行为不构成对王某权益的侵犯，应驳回王某的诉求。[相关法规]　　根据民法原理，当某种法律事实出现，而导致两种或两种以上权利产生，并使这些权利之间发生冲突时，这便是法律的竞合。由于某种违反义务的行为，在民法上常常符合多种民事责任的构成要件，从而在法律上导致多种责任形式并存和和相互冲突，这就是民事责任的竞合。从权利人（受害人）的角度来看，因不法行为人行为的多重性，使其具有因多重性质的违法行为而产生的多重的请求权，此时民事责任的竞合又称为请求权竞合，它是因某个违反义务行为引起，由一个不法行为产生数个法律责任。其特点是某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件，就是讲行为人虽然仅实施一种行为，但该行为同时触犯了数个法律规范，并符合法律关于数个责任构成要件的规定，行为人承担一种还是数种责任需要在法律上确定。再有因某种违反义务行为产生的数个责任之间是冲突的，行为人要承担不同的法律责任，后果是不同的。换言之，请求权竞合与责任竞合是同一问题的两个不同方面，前者是某一违反义务行为引起的两种以上的民事法律关系产生，受害人就同一给付内容依法享有多重的、彼此冲突的请求权，而后者则是违反义务行为人因其一个行为应承担数种民事责任。

[案情介绍] 刘先生与某公司签订商品房买卖合同，购买了某公司开发的位于北京市海淀区某山庄的一套期房。入住后却发现房子有两个月无采光，刘先生日前将某公司 诉至海淀区人民法院，请求判令该公司赔偿其采光权损失10万元、房屋贬值费5万元及无日照采暖煤气额外支出5万元。 2004年3月，刘先生与某公司签订商品房买卖合同，购买了某公司开发的位于海淀区某山庄的一套期房。2005年5月，刘先生验收入住该房屋，但当年冬季，刘先生就发现朝南的卧室及客厅在冬至前后两月无日照，采光受到较大程度的影响。随后，他与某公司交涉，要求解决该问题，双方未达成一致意见。刘 先生遂诉至北京市海淀区人民法院，请求判令某公司赔偿其采光权损失10万元、房屋贬值费5万元及无日照采暖煤气额外支出5万元。[案情分析] 审理中，某公司经实地勘察，认可该房屋的采光确实受到一定的影响，造成该涉案房屋采光遮挡的楼房位于该房屋的南侧与东侧，南侧楼房为某山庄小区内楼房，东侧楼房属于另一小区，该小区于某山庄修建时已经存在。但某公司认为自己在售房过程中，已经将楼房的设计图纸、户型及相关规划手续张贴在了公告栏中，刘先生自愿选择了该套房屋，同时某公司认为自己是按照建筑规划设计进行的施工并且房屋已经过竣工验收，因此对该房屋的采光问题并无责任。作为证明，其向法院出示了某山庄的建设工程规划许可证及工程竣工验收备案表。不过，为解决纠纷，某公司表示愿意补偿刘先生1万元，但刘先生未接受此方案。 法院审理后认为，刘先生房屋的采光问题确是由某公司开发建设的楼房造成，但某公司按照经过审批的规划设计进行施工，并不存在过错。此种情况下，依据法 律规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。根据北京市1994年1月17日开始实施的北京市生活居住建筑间距暂行规定，被遮挡阳光的现状居民住房，以居室窗台中心点，在冬至日日照时间不足1小时的，每户按其居室被遮挡状况给予一次性800元至2000元。但随着经济 社会的发展，对公民的权利保护的程度在逐步加大，因此经济补偿的数额也应当适当提高，同时，鉴于某公司对此事并无过错，刘先生主张的补偿数额不宜过高。[案情结果] 最后，法院判决某公司一次性补偿刘先生2万元。宣判后，双方均对此结果表示满意。[相关法规] 《合同法》一般规定： 第一条　为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。　　第二条　本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。　　第三条　合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。　　第四条　当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。　　第五条　当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。　　第六条　当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。　　第七条　当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。　　第八条　依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。　　依法成立的合同，受法律保护。

[案情介绍] 　2007年11月27日下午，高庙村年仅10岁的男孩李某和同村小伙伴们一道去本村东地砖厂找废铁，但没有找到，后看到附近已停止使用的高压线杆上有铁，李某爬上线杆拆卸线杆上的金属物品，遭电击而受伤。法医鉴定，李某右臂构成四级伤残，右足构成八级伤残，右臀部及右股部皮肤损伤构成十级伤残。[案情分析] 　法院审理认为，供电公司对已停止使用的电力设施未采取断电措施，主观上有过错。高庙村第四小组作为产权所有人，对其停用的电力设施疏于管理，安全防范不足，主观上亦有过错，故二被告应承担赔偿责任。同时，原告监护人未尽到法定监护职责，亦有一定责任。 [案情结果] 河南省内黄县人民法院审结一起因高压电没有切断致人损害赔偿案，判令被告内黄县某供电公司和高庙村第四村民小组赔偿原告医疗费、精神损害抚慰金等各项损失共计26万余元。[相关法规] 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第17条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用

[案情介绍]昨日上午9时半，噼噼啪啪的鞭炮声从沈北新区蒲河镇某村村头的一座小院里传来，齐某把媳妇王某迎回了家门。娶亲？人家是8年的夫妻了。“有点误会，差点就离了，不过现在没事了！”齐某憨厚地说，旁边齐某妈咧开嘴笑着，脸上的皱纹一下就深了。误会？为了这个误会，齐某跟银行打起了官司，现在他赢了。　　紧急通知：天上掉下催款单　　30岁的齐某一直记得，2007年11月27日，一纸紧急通知送到了他的家……“我在虎石台开了个小饭店，平时白天都在那边忙着，那天快到中午，我妈忽然给我打电话说，‘儿啊，你快回来吧！你欠了银行钱，银行的人来找你了！’我妈的声都带着哭腔了。”齐某回忆说。“等我回家的时候，就看见有几个小伙子在我家呢。院子里围了不少邻居，看我回来了给我闪个道，我就看见一个人手里拿着的《紧急通知》了。”齐某说。《紧急通知》里面写着：齐某，您所持有的银行信用卡，截止到2007年10月，透支欠款已经超过三个月，且数额较大……您的行为已涉嫌信用卡诈骗。如您在2007年11月29日之前仍不能一次性还清全部欠款……将依法追究刑事责任。　　信用报告：天上再掉大房子？　　“我从来也没管银行借过钱啊，全村都认为我欠钱不还了。出了事之后我总感觉人家看我的眼神不对，原来关系还挺好的邻居看见我有时候也不吱声了。”　　不过，最让齐某受不了的是妻子的质疑，“我和我媳妇的关系一直非常好。这回我媳妇问我借这么多钱干什么了。我说我没办过卡、没欠过钱，人家不信啊。”　　为了查明自己的欠款问题，齐某到相关部门查询了自己的个人信用报告。在信用报告里，齐某办信用卡登记的信息除了姓名和身份证号码是正确的，其他学历、工作单位都有问题，而且他的居住地址变成了“沈阳市皇姑区黄河大街46号5—3—1室”。“我的学历是大专，工作单位是和平区某办公室。我就是一个根本没上过大学的农民啊！而且一直都住在蒲河。”　　信用报告拿回家，引发轩然大波：“这白纸黑字写着。他不但背着我欠钱，还背着我在沈阳买房子？”妻子王某一气之下离家出走，于是齐某一边照顾饭店的生意，一边照顾儿子还得四处找媳妇。　　欠没欠款？状告银行讨清白　　齐某在黄河大街前后走了三圈，也没发现“自己”位于“黄河大街46号5—3—1室”的房子；在房产部门，也没有查到该房产的产权登记。“我真没办过卡，也没欠过钱。但有嘴说不清啊，谁也不信我！都说银行不能错，这房子不就是不存在的吗！”齐某咨询了律师后决定状告银行，为自己讨个清白。[案情分析]　　开庭审理时，银行方面表示自己依法追缴欠款，在催收的过程中也没有侵犯齐某的权利。信用卡恶意透支行为涉嫌刑事犯罪，如果齐某没办过卡欠过钱，应该报案并积极协助银行查清问题，但他不愿意配合银行和公安机关，这不符合正常人的思维，由此银行认为欠钱的就是他本人。　　齐某的代理律师、辽宁人民律师事务所李长仁表示，“银行对于办卡人提供的资料有审查的义务，银行方面已经在发现了登记的地址是虚假的，就应该尽到足够的注意义务，应该对其他信息的真伪进行审查。银行方面应该为此负责。”　　沈阳市沈北新区法院审理后认为，银行应该向真正的透支客户行使权利，但银行没有提供足够的证据证明齐某就是办卡欠钱的人；而且银行在行使权力的过程中，齐某没有法定的协助义务。公民的名誉权受法律保护。[案情结果]　　法院判决，银行信用卡中心向齐某公开赔礼道歉；消除齐某的不良信用记录，赔偿齐某精神抚慰金5000元。判决后，银行方面提起了上诉。“其实从他敢和银行叫板那天起，我就相信他了。不过我说了，一定要等他打赢了官司再回家，放点鞭炮，让大伙都知道！”昨日，妻子王某看着判决书，笑着说。[相关法规] 《民法通则》第一百零一条规定，“公民、法人享有名誉权，公民的人格 尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”所谓名誉，从字义上解释，就是指公民、法人的名望声誉。也就是说，一个公民、一个法人的品德、才干、信誉等在社会中所获得的社会评价。名誉权是指公民或法人对自己在社会生活中所获得的社会评价即自己的名誉，依法所享有的不可侵犯的权利。　　名誉直接关系到公民、法人的人格尊严，它是民事主体进行民事活动，乃至其它社会活动的基本条件。法人的名誉表示社会的信誉，这种信誉是法人在比较长的时间内，在它的整个活动中逐步形成的，特别是企业法人的名誉，反映了社会对它在生产经营等方面表现的总的评价。法人的名誉往往对其生产经营和经济效益发生重大的影响，名誉权是民事主体的一项重要的人身权利。因此，除了我国宪法、刑法和一些行政法规很重视这项权利的保护之外，民法通则第101条在确认公民、法人享有名誉权的同时，又以禁止性法律规范规定了禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。

[案情介绍] 2005年7月，彭某（男，42岁）在家中与妻子李某因生活琐事发生争吵。彭某用棍棒猛击李某的头部和身体，造成李某严重脑震荡和身体多处骨折及软组织挫伤，部分丧失劳动能力。公安机关依法将彭某逮捕，人民检察院以故意伤害罪对彭某提起公诉。在诉讼过程中，受害人李某提起附带民事诉讼，要求彭某赔偿其住院治疗期间的医疗费、误工费、营养费、残疾人生活补助费以及精神损害赔偿金共计110000元。经查，彭某与李某的财产均为夫妻共同财产，没有法定的和约定的个人财产。[案情分析] [争议] 本案的焦点主要是实施家庭暴力构成犯罪的，受害人能不能提起附带民事诉讼从而要求损害赔偿。对此，法院在审理中可以采取两种不同的意见： 一种意见认为，受害人不能提起附带民事诉讼要求损害赔偿。按照《婚姻法》第17条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的工资、资金等财产为夫妻共同财产。在彭某与李某没有约定的和法定的个人财产的情况下，如果彭某给予李某赔偿，实际上就是将两人的共同财产赔偿给李某，没有实际意义。夫妻共同财产是一种共同共有关系，婚姻关系存续期间，共有财产就不能侵害，即使人民法院支持了李某的诉讼请求，判决彭某赔偿其人身和财产损失，也无法执行。所以，如果给予受家庭暴力侵害的一方提起附带民事诉讼要求损害赔偿的权利，是与《婚姻法》和《民法通则》及有关司法解释相悖的。 另一种意见认为，受害人有权提起附带民事诉讼要求损害赔偿。人民法院可以先判决实施家庭暴力的加害人给予受害人损害赔偿，但在婚姻关系存续期间不予执行，待双方离婚、分割财产后再执行。这样既保护了受家庭暴力侵害的当事人的合法权益，也不违反法律规定。 [说法] 笔者同意第二种意见。 我国《婚姻法》规定，保护妇女、儿童和老人的合法权益；禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃。对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。《妇女权益保障法》规定，妇女的生命健康权不受侵犯，禁止歧视、虐待、残害妇女。《刑事诉讼法》规定，因犯罪行为遭受物质损失的被害人有权提起附带民事诉讼，对加害人和受害人的关系并无限制性规定。《民法通则》规定，侵害公民身体造成损害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。民法的上述规定没有排除有夫妻关系的侵害人和被侵害人。所以，在本案中李某提起的附带民事诉讼要求损害赔偿，是有法律依据的。目前，家庭暴力在我国的社会生活中时有发生，侵犯家庭成员特别是妇女、老人、儿童的生命健康权的现象也屡屡发生，所以上述法律均对家庭暴力作了严格的禁止性规定。如果受家庭暴力侵害的当事人无权提起附带民事诉讼要求损害赔偿，其合法权益就无法得到有效的保障，法律的上述规定也就失去了意义。 本案应当支持受害人提起附带民事诉讼要求损害赔偿的请求，实际执行可等到当事人双方离婚并分割财产之后。[案情结果] 笔者认为，受害人有权提起附带民事诉讼要求损害赔偿。人民法院可以先判决实施家庭暴力的加害人给予受害人损害赔偿，但在婚姻关系存续期间不予执行，待双方离婚、分割财产后再执行。这样既保护了受家庭暴力侵害的当事人的合法权益，也不违反法律规定。[相关法规] 我国《婚姻法》规定，保护妇女、儿童和老人的合法权益；禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃。对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。《妇女权益保障法》规定，妇女的生命健康权不受侵犯，禁止歧视、虐待、残害妇女。《刑事诉讼法》规定，因犯罪行为遭受物质损失的被害人有权提起附带民事诉讼，对加害人和受害人的关系并无限制性规定。《民法通则》规定，侵害公民身体造成损害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。民法的上述规定没有排除有夫妻关系的侵害人和被侵害人。所以，在本案中李某提起的附带民事诉讼要求损害赔偿，是有法律依据的。目前，家庭暴力在我国的社会生活中时有发生，侵犯家庭成员特别是妇女、老人、儿童的生命健康权的现象也屡屡发生，所以上述法律均对家庭暴力作了严格的禁止性规定。如果受家庭暴力侵害的当事人无权提起附带民事诉讼要求损害赔偿，其合法权益就无法得到有效的保障，法律的上述规定也就失去了意义。

[案情介绍]　　[案 情]　　原告某移动通信公司　　被告李某　　原告某移动通信公司依据签有李某之名的移动电话开户申请表起诉甲支付拖欠话费。审理中查明，开户申请表上的“申请人”签名并非李某本人书写，而系他人所签，但又无任何书面的委托手续。[案情分析]　　[争 议]　　审理中，对于本案举证责任的分配，存在三种不同意见：一、由被告李某举证证明自己的身份证件遗失或被盗用，如举证不能，则推定李某委托他人申请开户或者构成表见代理，判令李某支付拖欠话费;二、由原告移动公司举证证明他人是凭李某的身份证原件申请开户，在审查申请时，移动公司尽到了审查义务，则推定他人与李某之间存在代理关系或者构成表见代理关系，判令李某支付拖欠的话费;如移动公司不能证明他人持李某的身份证原件申请的，则认定电信合同未成立，驳回移动公司的诉讼请求;三、依照实事求是的原则，从通话记录审查该移动电话与李某有无实际的联系，如有联系，则认定该移动电话由李某持有或李某委托他人申请开户，判令李某支付拖欠话费;如无联系，则认定电信合同未成立，判决驳回移动公司的诉讼请求。　　[评 析]　　以上三种关于本案举证责任分配的意见，都有一定的可取之处，但从现实情况看，也都存在一定的缺陷。　　第一种意见只有在移动公司已经证明他人是凭李某的身份证原件办理开户手续的情况下，才能发生举证责任转移，由李某就其没有出借身份证原件或者未委托他人办理开户手续负举证责任。　　第二种意见实际上也是不可行的。移动公司并不保存身份证原件，对此难以举证证明。　　第三种意见虽最具合理性，但也存在片面之处。移动电话与李某有无实际联系，不能完全证明移动公司与李某之间即存在电信合同关系。移动公司凭电信合同主张权利，法院必须审查该电信合同是否成立，否则难免有失偏颇。　　笔者以为，本案中，原告移动公司仅依据开户申请表及电信合同起诉被告李某拖欠话费，在诉讼过程中，经审理查明了并不是李某与移动公司订立的电信合同，李某与实际的开户申请人之间是何关系就属于待证事实，法院须通过对举证责任的分配来查清该事实或者据此确定诉讼后果， 举证责任的合理分配是正确处理此类案件的关键。针对该待证事实举证责任的分配，笔者观点如下：移动电话欠费属合同之债，因此，法院处理此类案件时必须要审查电信合同是否成立，而证明电信合同成立的举证责任在移动公司。移动公司仅凭开户申请向李某主张权利显然证据不足，还应就他人与李某之间存在代理关系或者构成表见代理负举证责任。审判实践中，如何确定移动公司是否已尽举证之责?笔者认为，如果移动公司证明了李某与他人或该移动电话持有人之间具有一定的联系，如通过通话记录的查询发现李某与他人或该移动电话有联系，移动公司就有理由相信这两者之间具有代理关系或者有恶意串通等行为，此时就可适用举证责任转移，由李某就其与他人或该移动电话持有人间系何关系、他人为何持其身份证件申请开户及该移动电话持有人为何持有该移动电话负举证责任。这是因为，如果一味地要求移动公司就他人或移动电话的持有人与李某之间具有代理关系或构成表见代理负完全的举证责任，则移动公司还必须能证明他人是凭李某的身份证原件办理了开户申请手续，因为移动电话开户必须要有身份证件才能办理。如果他人只凭李某的身份证复印件办理了开户申请手续，则移动公司在审查上存有瑕疵，主张李某与他人是代理关系或者构成表见代理显然不能成立。而移动公司往往无法对此提供证据。而李某相对移动公司而言，其与他人或移动电话持有人关系比较密切，取证较为容易，由李某对相关待证事实通过举证加以证实并不十分困难，不会因此加重李某的举证责任。因此，在移动公司证明了李某与他人或者该移动电话持有人间有联系后，由李某举证更为适宜。同时，这样的举证责任转移，也有利于彻底查清事实。即使移动公司对李某的诉讼请求不能得到支持，也便于通过李某发现真正的不当利益获得者，使其履行支付话费的义务，并承担相应责任。这有利于公平地保护移动公司和李某的合法利益。如果李某不能证明或者不愿证明，李某就应承担举证不能的诉讼后果。[案情结果] 笔者认为由被告李某举证证明自己的身份证件遗失或被盗用，如举证不能，则推定李某委托他人申请开户或者构成表见代理，判令李某支付拖欠话费;[相关法规] 原告移动公司仅依据开户申请表及电信合同起诉被告李某拖欠话费，在诉讼过程中，经审理查明了并不是李某与移动公司订立的电信合同，李某与实际的开户申请人之间是何关系就属于待证事实，法院须通过对举证责任的分配来查清该事实或者据此确定诉讼后果， 举证责任的合理分配是正确处理此类案件的关键。针对该待证事实举证责任的分配。

[案情介绍]　　2004年“五一”期间，邓某回家探亲，随日来的还有邓某大学时的同学潭某。老同学周某知情后，设宴席待之，酒过三巡，周、邓、潭均有醉意。潭某说酒量有限，自己不能再喝了，但周某说：“你是远客，今天不能让老同学扫兴，要喝个痛快，一醉方休。”潭某见周某这样说，盛情难却，只好继续喝酒。席间，潭某突然晕倒在地，周、邓见状，立即将其送往医院诊治。经诊断为重度酒精中毒，花费医疗费6285元。潭某出院后，觉得自己委屈，即找到周某要求其承担医疗费。周某则说：“我好意请你吃饭，怎么要我承担医疗费?是你自己身体不行。”为此，双方发生纠纷，潭某将周某高上法庭。　　[案情分析]　　本案主要争执的焦点是因劝酒致潭某酒精中毒受伤，该伤害后果应由谁担责。潭、周双方是否存在过错责任的问题。　　第一种意见认为，周某好意宴客，在用餐时，多劝客人饮酒是中国人的传统习俗。潭某因醉酒中毒致伤与周某没有法律上的直接责任。周某没有伤害潭某的故意，周某无过错责任，造成潭某的伤害完全是潭某自己没有把握好分寸，自身身体不行所致。既然周某无过错，就不应承担潭某的伤害责任，其医疗费应由潭某自负。　　第二种意见认为，周某虽盛情待客，但劝潭某超量喝酒，对造成潭某酒精中毒伤害身体存在法律上的直接责任。潭某自知自己的酒量有限，但感到盛情难却，没有把握分寸，造成自己中毒受伤，自己也存在过失。根据本案实际，应判决潭某自负40%的责任，周某承担60%的责任。　　笔者同意第二种意见。　　理由是：我国《民法通则》在确认过错责任原则为一般原则的基础上，同时又规定了无过错责任原则和公平责任原则。在当事人对造成损害都无过错的，即不能适用过错责任要求致害人承担责任，但对遭受损害又得不到补偿显失公平的情况下，由人民法院根据案情实际，依公平原则裁判合理分担损失是正确合法的。在现实生活中，具有几千年传统习俗的中国人，在宴请待客中，都喜欢盛情劝客，甚至强求客人超量饮酒，一旦发生醉酒中毒事件，由谁承担责任?本案实属一个现例。[案情结果]　　笔者认为，周某虽盛情待客，但劝潭某超量喝酒，对造成潭某酒精中毒伤害身体存在法律上的直接责任。潭某自知自己的酒量有限，但感到盛情难却，没有把握分寸，造成自己中毒受伤，自己也存在过失。根据本案实际，应判决潭某自负40%的责任，周某承担60%的责任。[相关法规] 我国《民法通则》在确认过错责任原则为一般原则的基础上，同时又规定了无过错责任原则和公平责任原则。在当事人对造成损害都无过错的，即不能适用过错责任要求致害人承担责任，但对遭受损害又得不到补偿显失公平的情况下，由人民法院根据案情实际，依公平原则裁判合理分担损失是正确合法的。

[案情介绍] 原告李A，男，汉族，1976年10月26日出生，司机，住驻马店市驿城区。　　被告吕B，女，回族，1986年3月8日出生，初中文化，在新蔡县城打工，住新蔡县。　　被告王C，女，汉族，1978年9月8日出生，司机，住上蔡县。　　被告上蔡县某汽车出租有限公司。　　法定代表人娄D，经理。　　被告王C、上蔡县某汽车出租有限公司委托代理人王云龙，河南豫上律师事务所律师。　　被告某保险股份有限公司上蔡支公司。　　原告李A与被告吕B、王C、上蔡县某汽车出租有限公司(以下简称上蔡某出租公司)、某保险股份有限公司上蔡支公司(以下简称某保险公司上蔡支公司)交通事故人身损害赔偿纠纷一案，原告于2009年3月9日向本院提起诉讼，本院于同日作出受理决定，并分别向原、被告送达了相关诉讼文书，本院指定的举证期限为30日。本院依法组成合议庭，于2009年4月22日公开开庭进行了审理。原告李A、被告王C及被告王C、上蔡某出 租公司的委托代理人王云龙到庭参加诉讼，被告吕B及中国人民财保上蔡支公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。　　原告诉称，2008年11月7日，原告乘坐被告吕B驾驶的电动车，与被告驾驶豫QT****轿车沿驻市开源大道由东向西行驶至驿城大道与开源 路交叉口时相撞，经交警认定，被告吕B负次责，被告王C负主责，原告受伤后入住驻马店市第四人民医院，后因伤势严重转入159医院住院32天，为此，要求被告赔偿原告医疗费、误工费等共计6272元。　　被告吕B到庭，也未提交书面答辩状未。　　被告王C、上蔡某出租公司辩称，医疗费用被告王C已支付，营养费是有残疾了才有，误工费应按农村标准支付，交通费不符合现实情况，住院伙食补助费过高。　　被告某保险公司上蔡支公司未到庭，也未提交书面答辩状。经审理查明，2008年11月7日19时50分，被告王C驾驶豫QT****轿车沿驻市开源大道由东向西行驶至驿城大道与开源大道交叉口时， 与横过机动车道的被告吕B驾驶的电动自行车(乘车人：李A)相撞，致吕B、李A受伤，两车不同程度损坏的交通事故发生。经交警认定，被告王C负 事故的主要责任，被告吕B负事故的次要责任，乘车人李A无事故责任。原告受伤后入住驻马店市第四人民医院，花费医疗费403。6元。后于2008年 11月8日转入中国人民解放军第159中心医院，入院诊断：1、头外伤;2、眼挫伤;3、外伤性视网膜渗出;4、面部皮肤挫伤。 2008年11月12日出院。出院诊断：外伤性视网膜病变，右眼。出院医嘱：1、继续治疗，定期门诊复诊，不适随诊。原告共住院32天，花费医疗费 7135.63元。原告住院期间由其叔付E护理，付E系农村居民。豫QT****轿车的登记车主为被告上蔡某出租公司，实际车主为被告王C，该车在被告某保险公司上蔡支公司处购买有交通事故责任强制险，保险期间自2008年7月31日至2009年7月30日，被保险人为被告上蔡某出租公司。　　被告王C已支付原告医疗费6830.63元。　　上述事实，有当事人陈述及相关书证在卷为凭。[案情分析]　　本院认为，交警部门的事故责任认定事实清楚、程序合法，本院予以采信。被告王C驾驶豫QT****轿车，与被告吕B相撞后致原告受伤应依法 承担相应的民事赔偿责任。被告中国人民财保上蔡支公司应对被保车辆造成的人身损害依法在强制责任险的限额内承担赔偿责任。原告的各项损失如下：1、在驻马店市第四人民医院及在159医院住院期间，共花费7135.63元，有正式发票，应予支持。2、误工费，原告为司机，无固定收入，按相同或相近行业上一年 度职工的平均工资(交通运输业19685元/年)计算为1725.80元(19685元/年÷12个月×32天)。3、营养费320元(32天×10 元)。4、住院伙食补助费，参照机关单位工作人员出差每人每天10元计算为320元。5、护理费，关于护理人数，根据原告病情，以1人护理为宜，护理人员 付E系农村居民，经计算为337.67元(3851.60元/年÷365天×32天)。6、交通费，原告请求1000元，本院酌情支持300元。上述费用 合计10139.1元。其中医疗费用包括医疗费、住院伙食补助费、营养费，本案以上费用合计7775.63元，该项费用的限额为10000元，因本次事故 另一受害人吕B的医疗费用为16029.5元，根据比例分配原则，被告某上蔡支公司只承担原告医疗费用中的3266.37元的损失，剩余 4509.26元，因被告王C负事故主要责任，由被告王C承担其中的70%，计款3156.48元。冲抵被告王C已支付的6830.63元，原告应 退还被告王C3674.15元。被告吕B承担次要责任，承担原告损失的30%，计款1352.78元。伤残赔偿限额包括护理费、误工费、交通费，本案 以上费用合计2363.47元，此费用在残疾赔偿限额110000元之内的部分，由被告某上蔡支公司赔偿原告。对原告要求的超出本院认定数额的请求 部分，因证据不足或因无法律依据，故不予支持。[案情结果] 依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任保险条款》第八条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：　　一、限被告某保险股份有限公司上蔡支公司于判决生效后十日内赔付原告李A损失共计5629.84元。　　二、被告王C赔付原告李A损失共计3156.48元。减去被告王C先期预付 6830.63元，原告李A应退还王C3674.15元。付款期限同上。　　三、被告吕B赔付原告李A损失共计1352.78元。　　四、驳回原告的其他诉讼请求。　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。　　案件受理费50元，由被告王C负担25元，被告吕B负担25元。　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。[相关法规] 《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：　　（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。　　（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。　　交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。 《机动车交通事故责任保险条款》第八条 在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区），被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：　　（一）死亡伤残赔偿限额为110000元；　　（二）医疗费用赔偿限额为10000元；　　（三）财产损失赔偿限额为2000元；　　（四）被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额为11000元；无责任医疗费用赔偿限额为1000元；无责任财产损失赔偿限额为100元。　　死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。　　医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。　　最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。　　受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。　　受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。　　第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。　　精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

[案情介绍]　　原告欧阳某，女，1972年10月5日出生，汉族，农民，住浏阳市洞阳镇某村。　　原告苏某(系原告欧阳某之子)，男，1995年8月6日出生，汉族，农民，住址同上。　　上述两原告法定代理人老苏(系原告欧阳某之夫、苏某之父)，男，1970年2月7日出生，汉族，农民，住址同上。　　委托代理人肖某，湖南众议律师事务所律师。　　原告鲁某(系原告欧阳某之母)，女，1951年10月10日出生，汉族，农民，住浏阳市北盛镇K村。　　上述三原告委托代理人苏某生，男，62岁，住浏阳市洞阳镇某社区居委会。　　被告浏阳市某汽车运输有限公司，住所地 浏阳市金沙北路。　　法定代表人黄某，董事长。　　委托代理人周某，湖南众议律师事务所律师。　　被告王某，男，1982年1月29日出生，汉族，农民，住浏阳市社港镇G村。　　委托代理人黄扬波、廖某，湖北洛迦律师事务所律师。　　被告某保险股份有限公司浏阳支公司，住所地 浏阳市淮川北正北路。　　负责人刘某，经理。　　委托代理人王甲，该公司职工。　　第三人唐某，男，1971号7月11日出生，汉族，农民，住浏阳市社港镇镇C大街。　　委托代理人寻拓，湖南纬地律师事务所律师。　　原告欧阳某、苏某、鲁某与被告浏阳市某汽车运输有限公司、王某、某保险股份有限公司浏阳支公司及第三人唐某道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，本院于2009年1月19日受理后，依法由审判员审判，于2009年3月17日公开开庭进行了审理。本案原告的诉讼代理人肖某、苏某生、被告浏阳市某汽车运输有限公司的诉讼代理人周某、被告王某的诉讼代理人廖某、被告某保险股份有限公司浏阳支公司的诉讼代理人王甲、第三人唐某的诉讼代理人寻拓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告欧阳某、苏某、鲁某诉称，2008年5月31日13时，被告王某驾驶被告浏阳市某汽车运输有限公司所有的湘AY****中型普通客 车沿浏阳市生物医药园绿之韵路与健康大道交叉路口时，由于被告王某驾车注意力不集中，且行经交叉路口未及时减速慢行，将正常行驶的原告欧阳某撞飞十多米 远，从而导致发生原告欧阳某严重受伤的交通事故。交警部门认定，原告欧阳某与被告王某承担此事故的同等责任。该责任认定书认定事实不清，请求法院在查清 事实的基础上，判令被告王某承担该事故的主要责任。原告欧阳某受伤经鉴定为：(一)右侧偏瘫;(二)完全性失语;(三)右侧6肋骨折，分别评定为二级、 二级、十级伤残。请求判令被告赔偿原告各项损失735 194.34元。被告浏阳市某汽车运输有限公司(以下简称为某公司)辩称，本公司不是肇事车辆的实际所有人，仅是登记车主。依据该事故车的合股经营协议书，该车由第三人唐某全资购买，并由其独立经营。因此责任应由实际车主唐某和驾驶员王某承担。　　被告王某辩称，本人属某公司的劳动者，驾驶客车系职务行为，依法应由某公司承担民事责任，本人不应承担责任，原告欧阳某无驾驶证驾驶无号牌的机动车，违反禁止通行的标志行驶，是造成事故的根本原因，至少应承担事故的主要责任。　　被告某保险股份有限公司浏阳支公司(以下简称平安保险浏阳公司)辩称，原告应提供赔偿的清单，本公司进行核算后承担相关责任。　　第三人唐某述称，原告的诉讼请求不明确、不具体。原告的部分诉讼请求赔偿要求过高且缺乏足够的法律和事实依据。原告发生交通事故时未戴头盔，致使事故发生时头部受到严重的伤害，原告对损害结果的发生有重大过失，依法应减轻被告的民事责任。[案情分析]　　经审理查明，2008年5月31日13时许，被告王某驾驶湘AY****中型普通客车沿浏阳市生物医药园绿之韵路由西往东行驶，行驶至绿之韵 路与健康大道交叉路口时(该路口为灯控路口，但事故发生时未开启，且由北向南方向有禁止驶入标志)，遇原告欧阳某未取得机动车驾驶证驾驶无号牌两轮摩托车 沿健康大道由北向南行驶至路口中央，由于被告王某驾车时注意力不集中，且行经交叉路口未及时减速慢行，而原告欧阳某驾车违反交通标志规定往禁止驶入路段 行驶，致使两车相撞，造成原告欧阳某受伤，两车不同程度受损的交通事故。原告欧阳某受伤后，先后在中南大学湘雅二医院和浏阳市中医院治疗，住院136天。 2008年10月30日经湘雅二医院司法鉴定中心对欧阳某的伤情鉴定为：被鉴定人欧阳某(1)右侧偏瘫(肌力0-2级)，(2)完全性失语，(3)右侧6 肌骨折，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准第4.2.1第(七)项.(b)项，第4.10.5条(b)项之规定，分别评定为二级、二级、十级伤 残。后期医疗费用评估为：1.颅脑外伤康复治疗期限为1年半，每月约需2 500元;2.颅骨修补术约需4万元。2009年1月5日，湘雅二医院司法鉴定中心对欧阳某的护理依赖程度评定为大部分护理依赖。　　按规定，原告欧阳某因交通事故受伤受到的损失有：医疗费266 192.23元、误工费4 430元(886元×5月)、护理费174 542元(886元×5月+886元×12月×20年×0.8)、交通费3 142.73、住院伙食补助费3 264元(136天×12元/天×2人)、残疾赔偿金70 276.68元(按二级伤残计算)、被抚养人生活费28 243元(其中苏某的抚育费为7 979元、鲁某的赡养费为20 264元)、后期治疗费85 000元、法医鉴定费1 100元、便椅费250元、精神抚慰金30 000元、上述共计666 440.6元。　　另查明，湘AY****客车的登记车主为被告某公司，该公司于2008年4月1日与第三人唐某签订了《合股经营合同书》，该合同约定唐晚 生是全额融资、合股经营依法营运、自负盈亏的客运车主。被告王某系唐某雇请的客车驾驶员。2007年12月28日，以某公司作为被保险人在被告平 安保险浏阳公司办理了机动车交通事故责任强制保险，保险期限自2008年1月10日至2009年1月9日。死亡伤残赔偿限额为110 000元，医疗费用赔偿限额为10 000元。2008年1月4日，某公司又在被告平安保险浏阳公司办理了商业第三者责任保险，保险金额为150 000元。保险期限自2008年1月9日至2009年1月8日。某公司和唐某已付原告207 600元(其中某公司付20 000元)。　　以上事实，有当事人陈述、交通事故认定书、法医鉴定书、医疗发票、保险单、合股经营鉴定书、行驶证、病历单等证据证实，经庭审质证核实，足以认定。　　本院认为，原告欧阳某和被告王某违反交通法规酿成交通事故，应各自承担相应的法律责任。交警部门对该事故的责任认定合法、有效，本院予以确 认。被告王某系第三人唐某所雇请的驾驶员，发生事故时被告王某正从事雇佣活动，故其民事责任应转承由雇主唐某承担。被告某公司系肇事车的登记 车主，依法应承担连带赔偿责任。被告平安保险浏阳公司作为肇事车辆的保险人，应依强制保险的有关规定和商业保险的约定承担保险责任。原告要求支付残疾用具 费、营养费的请求无相应的证据证实，本院不予以支持。[案情结果] 依照《中华人民共和国交通安全法》第八条、第十九条、第二十二条第一款、第四十四条、第七十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：　　一、某保险股份有限公司浏阳支公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿欧阳某 120 000元。　　二、唐某于本判决生效后十日内赔偿欧阳某、苏某、鲁某损失、精神抚慰金288 220.3元，已付207 600元，尚欠80 620.3元。浏阳市某汽车运输有限公司承担连带赔偿责任。某保险股份有限公司浏阳支公司依商业第三者责任险赔偿上述债款。　　三、驳回欧阳某、苏某、鲁某的其他诉讼请求。　　如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。　　本案受理费100元，减半收取50元，由欧阳某、唐某各负担25元。　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。[相关法规] 《中华人民共和国交通安全法》相关规定： 第八条：国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证。 第十九条 驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。　　申请机动车驾驶证，应当符合国务院公安部门规定的驾驶许可条件；经考试合格后，由公安机关交通管理部门发给相应类别的机动车驾驶证。持有境外机动车驾驶证的人，符合国务院公安部门规定的驾驶许可条件，经公安机关交通管理部门考核合格的，可以发给中国的机动车驾驶证。驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车；驾驶机动车时，应当随身携带机动车驾驶证。公安机关交通管理部门以外的任何单位或者个人，不得收缴、扣留机动车驾驶证。 第二十二条 机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。　　饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车。任何人不得强迫、指使、纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车。 第四十四条 机动车通过交叉路口，应当按照交通信号灯、交通标志、交通标线或者交通警察的指挥通过；通过没有交通信号灯、交通标志、交通标线或者交通警察指挥的交叉路口时，应当减速慢行，并让行人和优先通行的车辆先行。 第七十六条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：　　（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。　　（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。　　交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。 《中华人民共和国民法通则》相关规定： 第一百一十九条　侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定： 第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 前款所称"从事雇佣活动"，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为"从事雇佣活动"。 第十七条 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条 受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条 医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条 交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十五条 残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 第二十七条 丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。 第二十八条 被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

[案情介绍]　　原告单某，女，1950年5月20日生。　　委托代理人，宋某。　　被告，某保险股份有限公司潍坊中心支公司，所在地：山东省潍坊市奎文区。　　法定代表人潘某，总经理。　　被告，高密市某车辆服务站，所在地：山东潍坊市高密市夷安大道北。　　被告郭某，男，1971年10月生。　　委托代理人王某。　　被告郭A，男，1968年4月12日生。　　委托代理人王某。　　原告单某与被告某保险股份有限公司潍坊中心支公司(以下简称某保险潍坊支公司)、被告高密市某车辆服务站(以下简称某车辆服务站)、 被告郭某、被告郭A道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，本院于2009年5月15日立案审理后，依法由审判员周明春适用简易程序于2009年7月16 日公开开庭进行了审理。原告单某及其委托代理人宋某、被告郭某、郭A及其委托代理人王某到庭参加诉讼，被告某保险股份有限公司潍坊中心支公司、 高密市某车辆服务站经合法传唤，无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。　　原告单某诉称：2009年3月17日7时30分，郭B驾驶鲁VG****自缷低速货车，沿弥陀寺至李桥柏油路由北向南行驶至李桥镇北祖庄路 口时，与由西向东上路骑自行车行驶的张某发生交通事故，致张某受伤后因抢救无效死亡。该事故经新蔡县公安交通警察大队新公交认字(2009)第41号交通事故认定书认定：郭B负事故的主要责任，张某负事故的次要责任。该肇事车辆登记车辆所有人是某车辆服务站，实际车主是郭某、郭A，肇事司机郭B系实际车主郭某雇佣的司机。该肇事车辆在某保险潍坊支公司投保了机动车交通事故责任强制保险。为此请求某保险潍坊支公司在交强险范围内承担赔 偿责任，超过交强险范围的，由其他被告承担连带赔偿责任。具体请求赔偿范围及数额是丧葬费10500、死亡赔偿金89080元、被抚养人生活费42616 元、受害人亲属办理丧事支出的交通费及误工费损失等合理费用1000元、精神抚慰金100000元、财产保全费500元，合计243696元。　　被告某保险潍坊支公司辩称，如果存在保险公司不负赔偿责任的情形，应驳回原告对某保险潍坊支公司的诉讼请求;如果不存在保险公司拒赔的情形，对原告合理的请求，某保险潍坊支公司在交强险赔偿限额内予以赔偿。　　被告某车辆服务站未提供答辩意见。被告郭某、郭A辩称：1、死者张某应承担一定的过错责任。2、原告要求被抚养人生活费没有法律依据。3、精神损害抚慰金要求过高;4、某保险潍坊支公司和某车辆服务站应承担赔偿责任。原告为支持其诉讼请求向本院提供如下二组证据。第一组证据：1、单某身份证及家庭户口本各一份;2、新公交认字(2009)第41号交通事故 认定书一份;3、新蔡县公安局车辆管理所出具的鲁VG****机动车辆信息登记查询证明一份;4、肇事车辆鲁VG****机动车行驶证复印件一份;5、高 密市某车辆服务站出具的鲁VG****车机动车辆权属证明一份;6、肇事车辆鲁VG****车辆在某保险股份有限公司潍坊中心支公司投保的机动车辆交 通事故责任强制保险单(正本)复印件一份。该组证据证明：1、原告单某的身份和作为原告的诉讼主体资格;2、本案交通事故的发生造成了原告的丈夫张某死亡，肇事司机郭B应负主要责任、张某负次要责任;3、肇事车辆鲁VG****在某保险潍坊支公司投保了机动车交通事故责任强制险;4、肇事车辆鲁 VG****登记所有人是高密市某车辆服务站、实际车主是郭A、郭某。第二组证据：1、新蔡县第二人民医院出具的张某因颅脑损伤的死亡证明一 份;2、张某的遗体火化证明一份;3、张某的原身份证一份;4、单某的家庭成员户籍本复印件一份;5、张某的户口注销证明一份;6、新蔡县李桥回族镇夏庄村委及李桥回族镇民政部门出具的证明一份。该组证据证明：1、原告丈夫张某因本案交通事故死亡时年仅59周岁、死亡赔偿金应按20年计算;2、 张某原家庭成员情况及系农村户籍这一事实;3、张某死亡前其儿子张一外出打工死亡，张一的妻子改嫁不知去向，两个孙子张二(5岁)、张三(15 岁)、一个孙女张四(6岁)都跟随张某和原告生活，由原告和张某进行抚养。上述证据经质证，被告郭某、郭A除对肇事车辆所有人、被抚养人有异议 外，其它均无异议。对被告郭某、郭A无异议的证据予以采信。因某车辆服务站出具的证明鲁VG****车辆所有人是郭A，且郭A认可。故对原告证 明该车系郭某所有不予采信。虽张某的儿子张一外出打工死亡，但死者张一的妻子仍是张二、张三、张四的法定监护人，张二、张三、张四应由张一的妻子抚养。故对原告提供的证据证明张某对张二、张三、张四具有抚养义务不予采信。　　被告郭A向本院提供了该肇事车的产权证明，交强险保单，郭A为抢救张某支付医疗费1407元，及该肇事车辆维修证明。原告对上述证据无异议，本院予以采信。[案情分析]经审理查明，2009年3月17日7时30分，郭B驾驶鲁VG****自缷低速货车，沿弥陀寺至李桥柏油路由北向南行驶至李桥镇北祖庄路口 时，与由西向东上路骑自行车行驶的张某发生交通事故，致张某受伤后因抢救无效死亡。该事故经新蔡县公安交通警察大队新公交认字(2009)第41号交 通事故认定书认定：郭B负事故的主要责任，张某负事故的次要责任。经查，该肇事车辆鲁VG****自缷低速货车登记车辆所有人是新密市某车辆服务站，实际车主是郭A，肇事司机郭B系实际车主郭A雇佣的 司机。鲁VG****自缷低速货车在某保险股份有限公司潍坊中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险。保险期间自2009年1月16日至2010年 1月15日止。　　另查明，张某，男，汉族，出生于1950年8月13日，住新蔡县李桥镇夏庄村委张庄。河南省2008年河南省农村居民人均纯收入为4454元。原告申请扣押郭A肇事车辆鲁VG****交纳财产保全费500元。　　本院认为，公民享有生命健康权，侵害他人生命的，死亡受害人的近亲属有获得赔偿的权利。 在这起乡间道路上发生的交通事故中，张某和司机郭B均应当确保安全的情况下通行。但双方均违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条“应当确保 安全……通行”之规定，郭B的违法行为在事故中作用较大，应负事故的主要责任;张某违法行为在事故发生中作用较小，应负事故的次要责任。郭B系郭小 华的雇佣司机，其致张某死亡郭A应承担赔偿责任。郭某不是车主不承担赔偿责任。某车辆服务站只是挂靠单位，登记车主，该车实际管理控制权属郭A，故某车辆服务站不承担赔偿责任，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，某保险潍坊支公司应在第三者责任强制保险责任限额范围内 予以赔偿，不足部分由过错方按过错比例分担。在原告请求赔偿数额范围中丧葬费10500元，死亡赔偿金4454x20年=89080元，符合上述法律规定 应予支持。原告单某请求被抚养人生活费426216元，未提供充分证据，不予支持。张某死亡后，其亲属在办理丧葬事宜支出一定的交通费用，并有误工损失，原告请求赔偿1000元，予以支持。张某死亡后，其亲属遭受的精神痛苦，雇主郭A应给予赔偿。但精神损害赔偿数额应结合侵权人的过错程度等因素综 合考虑，精神损害赔偿数额确定为35000元。[案情结果] 根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(一)项，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿 案件适用法律若干问题的解释〉》第九条、第十七条第三款、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》 第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决如下：一、某保险股份有限公司潍坊中心支公司在第三者强制保险限额内赔偿原告单某因其丈夫张某死亡丧葬费10500元，死亡赔偿金89080元，交通费1000元，精神损害抚慰金9420元，总计110000元。二、被告郭A赔偿原告单某精神抚慰金25580元。　　上述一、二项于判决生效后十日内履行清结。　　三、驳回原告单某的其它诉讼请求。　　四、案件受理费4554元，由原告单某承担2020元，由被告郭A承担2534元。财产保全费500元，由被告郭A承担。　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。[相关法规] 《中华人民共和国道路交通安全法》相关规定： 第七十六条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：　　（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。　　（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。　　交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。 《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》相关规定： 第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 第十七条 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 第二十七条 丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。 第二十九条 死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》相关规定： 第八条　因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。　　因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。　　第十条　精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：　　（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；　　（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；　　（三）侵权行为所造成的后果；　　（四）侵权人的获利情况；　　（五）侵权人承担责任的经济能力；　　（六）受诉法院所在地平均生活水平。　　法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。　　第十一条　受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定： 第六十四条　当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。　　当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。　　人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百三十条　被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

[案情介绍]　　2006年12月，A管道实业有限公司与黑龙江省火电第一工程公司湖南B电厂工程项目部签订一份工矿产品购销合同，约定由A管道实业有限公司将产品运输至黑龙江省火电第一工程公司湖南B电厂院内，同时约定“解决合同纠纷，双方协商，如协商不成，双方均可向各自所在地人民法院起诉”。之后，黑龙江省火电第一工程公司陆续支付了大部分货款，尚欠19万元。A管道实业有限公司多次催讨均未果，遂诉至法院。被告黑龙江火电第一工程公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为原、被告签订的购销合同履行地在湖南省常德市桃源县，被告黑龙江火电第一工程公司住所地为哈尔滨市，请求将本案移送湖南省常德市桃源县人民法院或黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院管辖。　　[案情分析]　　合同中对于“双方均可向各自所在地人民法院起诉”的协议管辖约定是否有效?　　第一种观点认为，购销合同对于解决纠纷的约定不确定，不唯一，该协议应属无效，协议无效的，应由被告所在地或合同履行地人民法院管辖，故萍乡市A区人民法院无权管辖。　　第二种观点认为，该协议管辖约定有效，原告住所地法院即萍乡市A区人民法院对本案有管辖权。　　【管析】　　笔者同意第一种观点，理由如下：　　我国民事诉讼适用协议管辖的条件为： 1.协议管辖只适用于合同纠纷，当事人对合同以外的其他民事、经济纠纷不得协议管辖;2.协议管辖仅适用于合同纠纷中的第一审案件，对二审案件，当事人不 得以协议方式选择管辖法院。3.协议管辖必须采用书面形式，口头形式无效。4.当事人必须在法律规定的范围内进行选择。当事人协议管辖不是不受限制的，当 事人只能在与合同有密切联系的原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地的人民法院中选择。5.当事人选择法院时，不得违反级别管 辖和专属管辖的规定。6、合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖，协议管辖是指双方当事人在合同纠纷发生之前或发生之后，以书面的的方式约定诉讼的管辖法院。合同中对于“双方均可向各自所在地人民法院起诉”的协议管辖约定属约定不明，因为该约定实际上约定了两个或两个以上的管辖法院，不具有唯一性，所以是无效 的。　　2、《最高人民法院关于合同当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函》的颁布和实施时间是1994年11有27 日， 新《合同法》经第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过，自1999年10月1日起施行，新《合同法》实施后，上述复函已不再适用。[案情结果]　　笔者认为，购销合同对于解决纠纷的约定不确定，不唯一，该协议应属无效，协议无效的，应由被告所在地或合同履行地人民法院管辖，故萍乡市A区人民法院无权管辖。[相关法规]　　我国民事诉讼适用协议管辖的条件为： 1.协议管辖只适用于合同纠纷，当事人对合同以外的其他民事、经济纠纷不得协议管辖;2.协议管辖仅适用于合同纠纷中的第一审案件，对二审案件，当事人不 得以协议方式选择管辖法院。3.协议管辖必须采用书面形式，口头形式无效。4.当事人必须在法律规定的范围内进行选择。当事人协议管辖不是不受限制的，当 事人只能在与合同有密切联系的原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地的人民法院中选择。5.当事人选择法院时，不得违反级别管 辖和专属管辖的规定。6、合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖，协议管辖是指双方当事人在合同纠纷发生之前或发生之后，以书面的的方式约定诉讼的管辖法院。合同中对于“双方均可向各自所在地人民法院起诉”的协议管辖约定属约定不明，因为该约定实际上约定了两个或两个以上的管辖法院，不具有唯一性，所以是无效 的。　　2、《最高人民法院关于合同当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函》的颁布和实施时间是1994年11有27 日，新《合同法》经第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过，自1999年10月1日起施行，新《合同法》实施后，上述复函已不再适用。

[案情介绍]　　2006年1月份，原告吕某与案外人刘某共同以其他一百余人的名义，各自从被告某信用社下设的文卫路信用社贷款200万元。同年12月12日，吕某在文卫路信用社以自己的名义开办了一个活期存款折，并将该存折存放于信用社。同年12月30日，吕某汇入该存折现金177万元，用于偿还自己的借款本息。在汇款前，该存折留有存款24万元。文卫路信用社的工作人员于汇款的当天，从该存折上支取现金201万元，用于偿还吕某借款本息88万元，并在未征得吕某同意的情况下，偿还其他人员借款利息111万元，剩余部分返还给吕某。为此，吕某向法院提起诉讼，要求被告某信用社从提取存款之日起，为其核减借款本息111万元。[案情分析]　　该案在审理过程中，关于原告吕某的诉讼主体是否适格问题，产生了两种截然不同的观点。　　第一种观点认为，原告吕某的诉讼主体不适格，应予裁定驳回起诉。本案中，应以借款合同上所列的其他一百余人的名义提起诉讼。理由是,以借款合同中所列借款人员的名义提起诉讼，不仅符合我国《合同法》关于合同主体的相关规定，也符合我国《民事诉讼法》有关起诉和受理的规定。　　第二种观点认为，原告吕某的诉讼主体是适格的，不应裁定驳回起诉。本案中，应以实际借款人吕某的名义提起诉讼。因为借款合同上所列的其他一百余人，多数是吕某与文卫路信用社的负责人经过协商，由吕某采用私刻印章的方式而虚设的。虚设借款人的目的，是为了增加借款数额，规避上级主管部门关于贷款限额的规定。因借款合同上所列的借款人是虚拟的，故不能以其他一百余人的名义提起诉讼。　　[评析]　　该案争议的焦点是，原告吕某的诉讼主体是否适格，其提起诉讼是否符合受理条件。根据我国《民事诉讼法》第一百零八条的规定，原告提起诉讼的必备条件是“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。从以上法律规定可以看出，与本案有无直接利害关系，是衡量原告诉讼主体是否适格的重要标准，是原告提起诉讼的先决条件。　　笔者同意第二种观点。理由如下：　　1、吕某虽然不是借款合同所列的一方当事人，但却享有了借款合同所确定的权利，也履行了借款合同所确定的义务，事实上已成为借款合同的一方当事人。文卫路信用社的工作人员在与吕某签订借款合同时，对吕某的无权代理行为是心知肚明的、予以认可的。吕某以他人的名义与某信用社签订的借款合同，虽然违反了有关法律、行政法规的管理性规定，但却并不违反合同的效力性规定，双方所签订的合同不存在无效的情形。　　2、借款合同上所列的其他一百余名借款人，虽然符合借款合同的相对性特征，应该享有合同所确定的权利，履行合同所确定的义务，但他们自始至终没有享有该项权利，也没有履行该项义务。这些名义上的借款人，事实上突破了合同的相对性规范，不受合同的规范性约束。因这些名义上的借款人是虚拟的，借款合同对他们是无法约束的，故以他们的身份提起诉讼是不可能的。另外，被告某信用社也无法向这些虚拟的借款人主张权利，这些虚拟的借款人也不可能向被告履行义务。该案的借款合同只能约束实际借款人吕某与贷款人某信用社，对虚拟借款人是不具有约束力的。　　3、本案吕某与借款合同上所列的虚拟借款人之间形成了无权代理关系。根据我国《合同法》的相关规定，无权代理具有以下特征：无权代理的代理人以被代理人的名义为法律行为，代理行为已经成立;无权代理行为是具备法律行为一般有效要件的行为;在代理行为的特殊有效要件上，无权代理只欠缺代理权这一有效要件，并不欠缺被代理人存在、确定、合格等有效要件。由此可见，吕某与虚拟的借款人之间完全符合无权代理的特征，形成了事实上的无权代理关系。因无权代理而订立的合同属于效力待定合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。就该案而言，吕某没有也不可能取得虚拟借款人的追认。借款合同不能对虚拟借款人发生效力，只能由实际借款人吕某享有权利并承担义务。　　综上所述，吕某是本案借款合同的实际借款人，与本案具有直接利害关系。原告吕某的诉讼主体不仅适格，而且其提起的诉讼也符合受理条件，不应裁定驳回起诉。[案情结果]　　笔者认为，原告吕某的诉讼主体是适格的，不应裁定驳回起诉。本案中，应以实际借款人吕某的名义提起诉讼。因为借款合同上所列的其他一百余人，多数是吕某与文卫路信用社的负责人经过协商，由吕某采用私刻印章的方式而虚设的。虚设借款人的目的，是为了增加借款数额，规避上级主管部门关于贷款限额的规定。因借款合同上所列的借款人是虚拟的，故不能以其他一百余人的名义提起诉讼。[相关法规]　　1、吕某虽然不是借款合同所列的一方当事人，但却享有了借款合同所确定的权利，也履行了借款合同所确定的义务，事实上已成为借款合同的一方当事人。文卫路信用社的工作人员在与吕某签订借款合同时，对吕某的无权代理行为是心知肚明的、予以认可的。吕某以他人的名义与某信用社签订的借款合同，虽然违反了有关法律、行政法规的管理性规定，但却并不违反合同的效力性规定，双方所签订的合同不存在无效的情形。　　2、借款合同上所列的其他一百余名借款人，虽然符合借款合同的相对性特征，应该享有合同所确定的权利，履行合同所确定的义务，但他们自始至终没有享有该项权利，也没有履行该项义务。这些名义上的借款人，事实上突破了合同的相对性规范，不受合同的规范性约束。因这些名义上的借款人是虚拟的，借款合同对他们是无法约束的，故以他们的身份提起诉讼是不可能的。另外，被告某信用社也无法向这些虚拟的借款人主张权利，这些虚拟的借款人也不可能向被告履行义务。该案的借款合同只能约束实际借款人吕某与贷款人某信用社，对虚拟借款人是不具有约束力的。　　3、本案吕某与借款合同上所列的虚拟借款人之间形成了无权代理关系。根据我国《合同法》的相关规定，无权代理具有以下特征：无权代理的代理人以被代理人的名义为法律行为，代理行为已经成立;无权代理行为是具备法律行为一般有效要件的行为;在代理行为的特殊有效要件上，无权代理只欠缺代理权这一有效要件，并不欠缺被代理人存在、确定、合格等有效要件。由此可见，吕某与虚拟的借款人之间完全符合无权代理的特征，形成了事实上的无权代理关系。因无权代理而订立的合同属于效力待定合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。就该案而言，吕某没有也不可能取得虚拟借款人的追认。借款合同不能对虚拟借款人发生效力，只能由实际借款人吕某享有权利并承担义务。

[案情介绍]　　2000年3月1日，北京市某贸易公司(借款方)与美国某灭火设备公司北京办事处(出借方，以下简称某灭火公司)签署了《借条》：“今有北京市某贸易公司从某灭火公司处借到15万元整，定于2000年8月31日前全数归还。”　　2000年3月1日，某灭火公司(合同甲方)与刘某(合同乙方)签署了《保证协议》，双方主要约定：“为保证借款人北京市某贸易公司2000年3月1日向某灭火公司的借款15万元能够如约归还，甲乙双方一致同意，乙方为上述该笔借款的保证人，承担连带保证责任。即，如果借款人北京市某贸易公司没有在2000年8月31日之前偿还该借款，乙方有义务代其偿还。甲方可以直接从乙方的劳动报酬中直接扣缴，而无需另行通知借款人。　　刘某诉称，2000年3月1日，北京市某贸易公司向美国某灭火设备公司北京办事处借款15万元，承诺2000年8月3日还清，同时刘某应该办事处的要求为该借款提供担保，承诺由刘某为北京市某贸易公司的借款承担连带保证责任。借款到期后经北京可靠自动灭火设备公司北京办事处多次向北京市某贸易公司催讨未果，遂向刘某要求还款。刘某自2000年8月31日至2006年8月31日期间向北京可靠自动灭火设备公司北京办事处还款15万元，已经承担了连带责任。现刘某诉至法院，要求北京市某贸易公司向刘某支付欠款15万元。　　审理中，刘某未就主债务存在诉讼时效中断、中止情形提交证据;北京市某贸易公司未就已向某灭火公司归还任何欠款提交证据。[案情分析]　　评析意见　　(一)主债务诉讼时效是否届满　　根据《民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外情形。”根据法律规定，本案中的借款合同并不属于除外情形，因此应适用两年诉讼时效的规定。　　诉讼时效存在可能的中止、中断情形，但本案审理中刘某未提交相应的证据证明主债务诉讼时效存在中止、中断的情形，故对本案的主债务的诉讼时效应认定不存在中止、中断情形。根据《借条》某公司承诺最迟于2000年8月31日前归还全部欠款，故主债务的诉讼时效应于2002年8月31日届满。　　刘某在主债务诉讼时效届满前向北京可靠自动灭火设备公司北京办事处支付了两笔还款共计6万元。　　(二)北京市某贸易公司的当庭陈述是否对保证人刘某构成“同意给付”　　北京市某贸易公司当庭陈述原文为：“协议是我签的。借款协议属实，但并非是借款，我是表示欠刘某15万元。我现在很困难没办法负担15万元，有能力的话我就给。”从此段话中可以看出某公司认可借款合同，但认为合同真正的主体不是美国某灭火设备公司北京办事处，而是刘某，再结合某公司对保证协议的质证意见“我不清楚，没通知过我”，可以看出某公司的同意给付行为针对的是借款合同的主体(在某公司看来是作为债权人的刘某)，某公司不认可刘某是保证人，更谈不上对“保证人刘某”的“同意给付”，因此某公司的行为不属于《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条规定的除外情形。据此，保证人刘某在主债务诉讼时效期间届满未主张某公司的诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向某公司行使追偿权，人民法院不予支持。　　(三)刘某对北京市某贸易公司的追偿权的诉讼时效是否已经届满　　根据以上分析可以看出，刘某的五笔还款中只有两笔即2000年8月31日、2002年8月31日的两笔在主债务的诉讼时效内，可以获得支持。但是根据《民法通则》第一百三十五条，这两笔还款的诉讼时效分别于2002年8月31日、2004年8月31日届满。同时根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条规定“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”本案中北京市某贸易公司并未对刘某对其的追偿权提出诉讼时效抗辩，故法院对此两笔款项的追偿权予以认可。　　诉讼时效制度最早起源于罗马法，其价值目标是“在社会公共利益视角内对公平与效率价值目标的衡量、对权利保护与权利限制的衡量、对权利人个体利益与社会公共利益的衡量以及对个体利益之间的衡量。”这一价值目标要求审判者在当事人滥用诉讼时效制度逃避债务和保护因客观障碍无法主张权利的权利人之间求得平衡。本案中主债务的诉讼时效、保证责任的诉讼时效、保证人对债务人追偿权的诉讼时效三个诉讼时效问题错综复杂，相互作用, 是我们研究诉讼时效的相关法律制度的绝佳案例。[案情结果]　　一审法院经审理认为：原告与某灭火公司以书面形式订立了保证合同，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效;双方未在合同中约定保证期间，故可靠公司有权自主债务履行期届满之日起6个月内，要求原告承担连带保证责任。根据已查明的事实，可靠公司在保证期间内，即2000年8月31日要求原告承担了保证责任，故应自2000年8月31日起开始计算保证合同的诉讼时效。经查，原告在2000年至2006年中分五次向某灭火公司承担了保证责任，即保证债务的诉讼时效多次发生中断，但保证债务诉讼时效的中断对主债务诉讼时效无反作用，即主债务诉讼时效不中断。　　主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权;保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。被告在《借条》中承诺最迟于2000年8月31日前归还全部欠款，审理中原告未提交相应的证据证明主债务诉讼时效存在中止、中断的情形，故主债务的诉讼时效应于2002年8月31日届满。经查，原告有三笔还款发生在主债务诉讼时效届满之后，在被告不同意偿付的情况下，原告要求对此部分还款行使追偿权的诉讼请求，依法应予驳回。对原告在主债务诉讼时效届满前承担保证责任的部分，本院依法予以支持。审理中，被告以并非真实的借款关系等作为抗辩，但均缺乏相应的事实与法律依据，法院不予采信。综上，判决被告北京市某贸易公司于本判决生效后七日内偿还原告刘某六万元。驳回原告刘某的其他诉讼请求。[相关法规]　　根据《民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外情形。”根据法律规定，本案中的借款合同并不属于除外情形，因此应适用两年诉讼时效的规定。 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条规定“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”　　诉讼时效制度最早起源于罗马法，其价值目标是“在社会公共利益视角内对公平与效率价值目标的衡量、对权利保护与权利限制的衡量、对权利人个体利益与社会公共利益的衡量以及对个体利益之间的衡量。”这一价值目标要求审判者在当事人滥用诉讼时效制度逃避债务和保护因客观障碍无法主张权利的权利人之间求得平衡。

[案情介绍]　　2001年4月10日，刘某向银行提出《个人住房借款申请书》，申请向银行借款60000元，用于购买商品房。4月30日，银行与刘某签订《个人住房借款合同》，约定银行向刘某提供人民币贷款60000元，月利率4.65‰，借款期限自2001年4月30日起至2011年4月30日止，刘某同意将借款所购买的住房作为抵押物。2001年4月30日，银行将60000元借款发放到约定的账户内，双方依约履行。自2004年2月至2007年7月，刘某未按期偿还借款。2007年8月1日银行向刘某第一次发出催款通知书。8月28日，刘某偿还了20000元。2009年2月，银行向刘某送达了个人住房贷款催告函，要求刘某在2009年2月15日前偿还拖欠的贷款本息。但刘某没有偿还。该借款至2009年5月止，尚有本金26542元、利息20230元未予偿还。　　[案情分析]　　按揭贷款债权请求权的诉讼时效应如何计算?　　一种意见认为，案中2004年3月起至2005年7月有17期的借款已过诉讼时效。刘某的借款的截止日期是2011年4月30日，因此借款尚未到期，且刘某最后一次付款时间是2004年2月，在2004年3月至2007年8月间，银行并未向刘某主张其债权，迟至2007年8月1日才第一次向刘某送达催款通知书，因此2004年3月起至2005年7月有17期的借款已过诉讼时效。　　另一种意见认为，该笔借款并未超过诉讼时效。该借款合同是分期还贷，属于同一债务的分期履行，时效期间应该从2011年5月年开始计算。　　【管析】　　笔者同意第二种意见。　　根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”在该借款合同中，银行与刘某约定刘某应自2001年4月30日起至2011年4月30日止，每月偿还借款给银行，属同一债务的分期履行，该案中最后一期履行期限为2011年4月，在此期间，原告可随时要求被告履行债务，本案并未超诉讼时效。同时根据双方所签订的《个人住房借款合同》可知，借款期间，如刘某累计超过6个月未偿还贷款本息和相关费用，银行有权解除合同，提前收回已发放的贷款本息。因此，银行在借款未到期之前要求刘某偿还本息的诉讼请求与诉讼时效并不存在冲突。[案情结果] 笔者认为，该笔借款并未超过诉讼时效。该借款合同是分期还贷，属于同一债务的分期履行，时效期间应该从2011年5月年开始计算。[相关法规]　　根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”在该借款合同中，银行与刘某约定刘某应自2001年4月30日起至2011年4月30日止，每月偿还借款给银行，属同一债务的分期履行，该案中最后一期履行期限为2011年4月，在此期间，原告可随时要求被告履行债务，本案并未超诉讼时效。

[案情介绍]　　1987年10月25日，王某与村委会签订了一份承包造林合同。约定，该村委会将座落于刘家村民小组的一片家庭经营山(该山场曾失火被烧过，面积叁佰亩)承包给王某造林，造林经费包括：抚育费每亩40元，由村委会贷款。当年造林包括刀、锄、抚育每亩付款22元。以后每年刀、锄、抚育每亩6元，连抚育三年等。合同签订后，王某在该山场栽种了杉木，并进行了刀、锄、抚育、补苗等，实际造林634亩，经林业工作站验收合格。1992年，王某外出经商，委托其岳父徐某管护该山场。1995年3月1日，村委会又该山场与某绿化中心签订国家与集体造林合同。合同签订后，该山场一直由绿化中心经营，绿化中心在该山场栽种了马尾松。因林业制度改革，王某于2006年12月回来得知其原承包的山场被绿化中心承包经营，遂向相关部门申请解决未果，诉至法院要求：依法确认原告王某与被告某村委会于1987年10月25日签订的承包造林合同有效;判令被告某村委会与第三人某绿化中心于1995年3月1日签订的国家与集体合作造林合同无效。[案情分析]　　[分歧]　　本案在审理过程中查明，从1985年开始，该涉案山场农户就持有该山场家庭经营山使用证，现又持有林改后新颁发的林权证，该涉案山场全部系刘家组农户家庭经营山。对于此事实，在本案诉讼程序上存在以下分歧：　　第一种观点认为应追加持有该涉案山场林权证的刘家组村民为第三人，理由为无论判决两个承包合同有效与否，都与林权证持有人刘家组村民有利害关系。　　第二种观点认为不应追加持有该涉案山场林权证的刘家组村民为第三人，理由为林权证持有人刘家组村民为有独立请求权的第三人，法院不能主动追加其为第三人。　　[管析]　　笔者同意第二种观点。理由如下：　　民事诉讼中的第三人是指在已经开始的诉讼中，对他人之间的诉讼标的，具有全部的或部分的独立请求权，或者虽然不具有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系的人。第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人，是指对他人之间的诉讼标的，主张独立的请求权，而参加到原、被告之正在进行的诉讼的人。无独立请求权的第三人，是指因正在进行的诉讼的裁判结果与他具有法律上的利害关系，而参加诉讼的人。本案中，无论判决涉案山场的两个承包合同有效与否，裁判结果都与林权证持有人没有法律上的利害关系，林权证持有人刘家组村民可以依据其持有的林权证单独向法院起诉主张其权利，因此持有林权证的刘家组村民应为有独立请求权的第三人。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》六十五条规定：“依照民事诉讼法第五十六条规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人;无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼”。可见，对于有独立请求权的第三人，其有权提起诉讼，法院不能主动追加其为当事人。　　第一种观点混淆了有独立请求权和无独立权请求权第三人的区别，若按第一种观点法院主动追加持有林权证的刘家组村民为第三人，必将发生程序错误而导致错案。[案情结果]　　笔者认为不应追加持有该涉案山场林权证的刘家组村民为第三人，理由为林权证持有人刘家组村民为有独立请求权的第三人，法院不能主动追加其为第三人。[相关法规]　　民事诉讼中的第三人是指在已经开始的诉讼中，对他人之间的诉讼标的，具有全部的或部分的独立请求权，或者虽然不具有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系的人。第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人，是指对他人之间的诉讼标的，主张独立的请求权，而参加到原、被告之正在进行的诉讼的人。无独立请求权的第三人，是指因正在进行的诉讼的裁判结果与他具有法律上的利害关系，而参加诉讼的人。本案中，无论判决涉案山场的两个承包合同有效与否，裁判结果都与林权证持有人没有法律上的利害关系，林权证持有人刘家组村民可以依据其持有的林权证单独向法院起诉主张其权利，因此持有林权证的刘家组村民应为有独立请求权的第三人。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》六十五条规定：“依照民事诉讼法第五十六条规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人;无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼”。可见，对于有独立请求权的第三人，其有权提起诉讼，法院不能主动追加其为当事人。

[案情介绍]　　某石油公司通过铁路发运柴油两车，同时向某保险公司投了货损险。收货人在到达站提货时，发现柴油短少41.2吨(价款116548元)。到达站为此出具了货运记录，证实该批柴油中途被盗。后石油公司向保险公司提出赔付申请，保险公司依据保险合同的约定赔付了116548元保险金。保险公司依据《保险法》的有关规定，向承运人行使追偿权。因双方协商无果，保险公司于7个月后向铁路专门法院提起诉讼，请求承运人偿付116548元的货物损失。[案情分析]　　对于该案的诉讼时效应适用哪一种，存在两种不同的意见。　　一种意见认为，铁路运输货物损害赔偿应适用铁路法规规定的180日的特殊诉讼时效。国务院批准的《铁路货物运输合同实施细则》第二十二条规定，承运人同托运人或收货人相互间要求赔偿或退补费用的时效期限为180日。本案保险公司起诉时，已超过180日期限，故应驳回其诉讼请求。　　另一种意见认为，本案应适用《民法通则》规定的一般诉讼时效。该案中的保险公司不是铁路货物运输合同当事人，与承运人也不是铁路货物运输合同关系，因基于保险合同追偿权的转移，保险公司取得代位请求赔偿的权力，与承运人之间形成了一种新的债权债务关系，保险公司成为了债权人，承运人成为了债务人。应适用一般诉讼时效期间的规定，判决承运人赔偿保险公司货物损失。　　笔者认为，第一种观点是通常做法，第二种观点是错误的。　　第一种观点是根据当前的行政法规、部门规章及司法解释等规定，对于铁路货物运输合同纠纷适用180日诉讼时效的规定。这些法规包括国务院批准，铁道部发布，于1987年7月1日起施行的《铁路货物运输合同实施细则》(行政法规)第二十二条的规定，“承运人同托运人或收货人相互间要求赔偿或退补费用的时效期限为180日”;铁道部发布，于1987年7月1日起实施的《铁路货物运输规程》(部门规章)第54条的规定，“承运人同托运人或收货人相互间要求赔偿或退补费用的有效期间为180日，但要求承运人支付违约金的有效期间为60日”;1994年10月27日《最高人民法院关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》第十五条关于索赔时效的规定，“对承运中的货物、包裹、行李发生损失或者逾期，向铁路运输企业要求赔偿的请求权，时效期间适用铁路运输规章180日的规定。自铁路运输企业交付的次日起计算;货物、包裹、行李全部灭失的，自运到期限届满后第30日的次日起计算。但对在此期间内或者运到期限内已经确认灭失的，自铁路运输企业交给货运记录的次日起计算。”虽然这些行政法规、规章及司法解释的规定没有法律(指《立法法》中所称的法律)依据，但目前一直作为审判铁路货物运输损害赔偿案件的诉讼时效依据。所以，在法律没有做出新的规定以前，按180日诉讼时效期间掌握是正确的。除此之外，会造成诉讼时效掌握尺度不一的混乱。　　第二种观点的错误主要是混淆了代位请求权与合同关系的界限。　　《保险法》第四十五条规定，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权力”。这里所说的“代位”，是指保险人以自己的名誉代替被保险人(托运人)行使赔偿请求权，被请求人是承运人。虽然在诉讼阶段是保险人向承运人行使赔偿请求权，但他们之间没有债权债务关系，该代位赔偿请求权是基于铁路货物运输合同纠纷以及理赔的事实而形成，铁路运输合同关系不能改变。同时既然是基于上述原因而形成代位请求权，那么，托运人与承运人之间的债权债务关系亦不能改变。也就是说，保险人代位行使托运人的赔偿请求权，只能在原债权债务的范围内行使权利，包括诉讼时效期间的起算，不能因他人代位行使请求权而扩大或缩小权利。因此，认为保险人代位请求承运人赔偿损失是债权债务的转移，诉讼时效应当适用一般诉讼时效的观点是错误的。　　根据上述分析，该案应适用180日的特殊诉讼时效规定。保险人于托运人收到货运记录后7个月才起诉，已超过诉讼时效期间，故应驳回诉讼请求。[案情结果] 笔者认为，本案应适用《民法通则》规定的一般诉讼时效。该案中的保险公司不是铁路货物运输合同当事人，与承运人也不是铁路货物运输合同关系，因基于保险合同追偿权的转移，保险公司取得代位请求赔偿的权力，与承运人之间形成了一种新的债权债务关系，保险公司成为了债权人，承运人成为了债务人。应适用一般诉讼时效期间的规定，判决承运人赔偿保险公司货物损失。[相关法规] 国务院批准的《铁路货物运输合同实施细则》第二十二条规定，承运人同托运人或收货人相互间要求赔偿或退补费用的时效期限为180日。本案应适用《民法通则》规定的一般诉讼时效。该案中的保险公司不是铁路货物运输合同当事人，与承运人也不是铁路货物运输合同关系，因基于保险合同追偿权的转移，保险公司取得代位请求赔偿的权力，与承运人之间形成了一种新的债权债务关系，保险公司成为了债权人，承运人成为了债务人。应适用一般诉讼时效期间的规定，判决承运人赔偿保险公司货物损失。 1987年7月1日起施行的《铁路货物运输合同实施细则》(行政法规)第二十二条的规定，“承运人同托运人或收货人相互间要求赔偿或退补费用的时效期限为180日”;铁道部发布，于1987年7月1日起实施的《铁路货物运输规程》(部门规章)第54条的规定，“承运人同托运人或收货人相互间要求赔偿或退补费用的有效期间为180日，但要求承运人支付违约金的有效期间为60日”;1994年10月27日《最高人民法院关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》第十五条关于索赔时效的规定，“对承运中的货物、包裹、行李发生损失或者逾期，向铁路运输企业要求赔偿的请求权，时效期间适用铁路运输规章180日的规定。自铁路运输企业交付的次日起计算;货物、包裹、行李全部灭失的，自运到期限届满后第30日的次日起计算。但对在此期间内或者运到期限内已经确认灭失的，自铁路运输企业交给货运记录的次日起计算。”虽然这些行政法规、规章及司法解释的规定没有法律(指《立法法》中所称的法律)依据，但目前一直作为审判铁路货物运输损害赔偿案件的诉讼时效依据。所以，在法律没有做出新的规定以前，按180日诉讼时效期间掌握是正确的。除此之外，会造成诉讼时效掌握尺度不一的混乱。　　《保险法》第四十五条规定，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权力”。这里所说的“代位”，是指保险人以自己的名誉代替被保险人(托运人)行使赔偿请求权，被请求人是承运人。虽然在诉讼阶段是保险人向承运人行使赔偿请求权，但他们之间没有债权债务关系，该代位赔偿请求权是基于铁路货物运输合同纠纷以及理赔的事实而形成，铁路运输合同关系不能改变。同时既然是基于上述原因而形成代位请求权，那么，托运人与承运人之间的债权债务关系亦不能改变。也就是说，保险人代位行使托运人的赔偿请求权，只能在原债权债务的范围内行使权利，包括诉讼时效期间的起算，不能因他人代位行使请求权而扩大或缩小权利。因此，认为保险人代位请求承运人赔偿损失是债权债务的转移，诉讼时效应当适用一般诉讼时效的观点是错误的。

[案情介绍]　　申请执行人北京某总贸易有限公司(以下简称某总)与被执行人上海A钢管有限公司(以下简称A公司)于2008年8月11日签订《工矿产品购销合同》，合同约定：A公司供应某总螺旋焊管3270吨，总金额2991.0690万元，需方款到60天内供方交清货物。合同签订后，某 总于2008年8月12日支付现款2991.0690万元，A公司一直未供货。期间，A公司因与B公司的债务纠纷，双方达成协议，B公司接手使用A公司所有的C管道生产线和生产资质，用以抵偿双方债务。因A公司违约，某总将A公司诉至法院。根据某总提出的财产保 全申请，法院查封了A公司采购的、存放于B公司正在使用的仓库中的原材料管线钢8000吨。后在法院主持下，双方达成调解协议，但调解书生效 后，A公司仍未履行义务，某总遂向法院申请强制执行。　 　此案在执行过程中，案外人中国C技术开发公司(以下简称C公司)向法院提出异议称：法院查封的8000吨管线钢系其付款从天津武钢华北销售公司购 入，存放于上海A钢管有限公司(现由B公司使用)的仓库内。根据付款取得对价原则，管线钢的所有权应属于C公司。另，在本案未进入执行程序 前，B公司擅自使用了法院已查封的管线钢中的3000吨，加工生产为钢管。执行法院及时作出认定：法院财产保全所查封财产属于被执行人A公司所 有，B公司未经法院许可，擅自使用已查封财产，应承担其相应的法律责任。执行法院做出上述认定后，案外人B公司、C公司、被执行人A公 司主动找到申请执行人，几方达成执行和解协议，以B公司继续履行与C公司的钢管供应合同为基础，用C公司所给付的货款来偿还A公司所欠中铁 物总的债务，此案得以顺利结案。[案情分析]　　本案执行过程中涉及到的几个法律问题：　 　1、法院查封的8000吨管线钢的所有权问题。根据民诉法的有关规定，财产保全限于当事人请求的范围，或与本案有关的财物。本案审理阶段，法院依据某总提出的财产保全的申请，对债务人的财产采取保全措施，查封8000吨管线钢是符合法律规定的。C公司向法院提供了A公司给其发出的付款委托函、 C公司的付款凭证以及C公司与A公司签订的钢管采购合同等证据，提出其对法院查封的管线钢享有所有权，要求法院解除查封。根据法院审查，与天津D华北销售公司签订采购管线钢合同的买受人为A公司。也就是说，C公司既不是出卖人也不是买受人，其付款行为是根据买受人A公司的委托所为。虽然A公司采购管线钢是为履行与C公司签订的钢管供应合同，用于生产C公司所需的钢管，但C公司并不能因此形成对管线钢的所有权。根据合同法规 定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，这种所有权的转移是指出卖人与买受人之间的转移，而不是转移至付款人。且A公司也表示法院查封的8000吨 管线钢为自己的财产，故案外人C公司提出该管线钢系由其付款取得，其应享有所有权的理由不能成立。　 　2、B公司应承担的法律责任。B公司不是本案的当事人，其不具备钢管生产资质和设备，A公司将自己公司享有的生产资质和设备提供给中建 金沛公司使用，用以清偿其所欠B公司的债务。事实上，B公司虽然具有独立的企业法人资格，但其是以A公司的名义进行生产经营活动。法院在 查封管线钢时，已经向B公司送达了协助执行通知书，要求其协助保管查封财产，其并未提出异议。在案件执行过程中，B公司未经法院许可，擅自使 用了3000吨法院查封的管线钢，违反了我国有关法律规定。我国《民事诉讼法》规定：诉讼参与人或其他人隐匿、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或 者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的;做出上述行为的单位，人民法院可以根据情节轻重，对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留， 构成犯罪的，依法追究刑事责任。同时，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第44条规定：被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结 财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。　　根据上述法律规定，由于3000吨管线钢已被加工成钢管，原物不能追回，执行法院明确要求B公司承担与3000吨管线钢相等价值的赔偿责任。同时，对该公司给予罚款30万元，并告之视该公司履行情况，法院将进一步追究其负责人的刑事责　 　3、法院查封的原材料管线钢加工制成钢管后所有权是否发生了变化。此案执行过程中，有同志提出：法院查封的管线钢系被执行人A公司所有，该原材料经 过B公司的生产加工成钢管后，已经不是法院的查封物，并且所有权发生了变化，法院应当对钢管另行查封，以保证今后的顺利执行。笔者认为，B公 司将管线钢生产成钢管的过程，实际上是实现一个承揽合同的过程。A公司是对外签订承揽合同的主体，其做为承揽人负有提供原材料的义务，但由于B 公司与A公司存在的特殊关系，B公司负责具体进行加工生产过程，从中取得加工费用。根据我国合同法有关规定，此过程并不形成所有权的变化。但由 于法院进行财产保全时的查封物为管线钢，考虑到A公司对外债务众多，对钢管重新进行查封是有必要的。[案情结果] 执行法院作出认定：法院财产保全所查封财产属于被执行人A公司所 有，B公司未经法院许可，擅自使用已查封财产，应承担其相应的法律责任。执行法院做出上述认定后，案外人B公司、C公司、被执行人A公 司主动找到申请执行人，几方达成执行和解协议，以B公司继续履行与C公司的钢管供应合同为基础，用C公司所给付的货款来偿还A公司所欠中铁 物总的债务，此案得以顺利结案。[相关法规] 我国《民事诉讼法》规定：诉讼参与人或其他人隐匿、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或 者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的;做出上述行为的单位，人民法院可以根据情节轻重，对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留， 构成犯罪的，依法追究刑事责任。同时，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第44条规定：被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结 财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。

[案情介绍]　　2008年5月，原告柯某因买卖合同起诉被告某公司，要求被告支付货款30万元并承担违约责任，同时在提供了担保的情况下向法院申请财产保全。法院裁定查封了被告某公司的货物价值约25万元。被告某公司应诉后提起反诉，要求原告柯某返还多付的货款4.5万元，并赔偿因财产保全申请错误而给被告造成的损失5万元。　　对于原告应返还被告多支付的货款4.5万元有证据可以认定，但对于被告某公司要求柯某赔偿因财产保全申请错误而给原告造成的损失是否可在同一案中提起存在分歧。[案情分析]　　【分歧】　　第一种意见认为，被告某公司所主张的财产保全申请错误而引起的损害赔偿之诉，与本诉之间不是同一法律关系，不属同一案由，不符合民诉法关于反诉构成要件的规定，两诉间既无法律上的关联性也没有事实上的关联性，所以不能在同一案件中审理。　　第二种意见认为，柯某基于本诉而向法院申请财产保全，且有足够的证据证明柯某应向被告某公司返还多付的货款，表明其申请财产保全是错误的，根据民诉法“申请错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”规定，柯某应向某公司赔偿损失。如果柯某不提起本诉，就不会对被告某公司采取保全措施从而造成其损失，因此认为，此损失与原告在本诉中实施的诉讼行为间具有事实上的关联性，应当合并审理。　　【管析】　　笔者赞同第一种意见。理由如下：　　反诉是指在一个已经开始的民事诉讼(诉讼法上称为本诉)程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。我国通说认为反诉与本诉本身须均出于同一法律关系或同一法律事实。本案的本诉是原告柯某与被告某公司买卖合同货款纠纷，原被告基于买卖合同关系而产生的交付买卖标的及支付货款的权利义务关系;而本案的反诉却是基于原告在本诉中的保全行为而产生的赔偿请求，可见本案的本诉与反诉既不出于同一法律关系，也不缘于同一法律事实，其审理范围也不一致，其不符合反诉与本诉具有牵连性的构成要件。　　其次，我国民事诉讼法规定了我国民事案件的审理，实行两审终审制度，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。但本案的反诉与本诉不但没有牵连性，而且反诉的请求以及依据的事实要建立在本诉的认定及裁决的基础上，当然徐文中认为本诉的原告应返还被告多支付的货款4.5万元有证据可以认定，但这个结论必须要通过本诉的审理才能得到，如果在审理过程中就预先认定了该裁判结论，就有未审先定之嫌，况且从我国民事程序两审终审制度以及当事人审级利益考虑，当事人对一审判决不服还可以提出上诉，为此，本案在本诉案件审结并且生效之前，审理反诉提出的诉讼保全赔偿之诉就成为无本之源，不但不能节约诉讼成本，提高诉讼效率，反而造成诉讼程序的混乱与不公。　　综上所述，笔者认为，本案不能合并审理被告提出的诉讼保全赔偿之反诉，被告应当在本诉认定原告败诉的基础上另行提起错误申请财产保全产生的赔偿诉讼。[案情结果]　　笔者认为，被告某公司所主张的财产保全申请错误而引起的损害赔偿之诉，与本诉之间不是同一法律关系，不属同一案由，不符合民诉法关于反诉构成要件的规定，两诉间既无法律上的关联性也没有事实上的关联性，所以不能在同一案件中审理。[相关法规]　　反诉是指在一个已经开始的民事诉讼(诉讼法上称为本诉)程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。我国通说认为反诉与本诉本身须均出于同一法律关系或同一法律事实。 我国民事诉讼法规定了我国民事案件的审理，实行两审终审制度，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。