[案情介绍]　　【案情】　　2006年5月，李某经土地管理部门批准建房。所发《建设用地许可证》载明：东、西、北至猪栏滴水，南至厕所;有效期从2006年5月13日至2008年5月12日。2008年4月15日，李某砌墙时，许某以该地系其太公名下的为由进行阻止，并拆毁了部分墙体。李某遂于2008年4月25日诉至本院，本院于2008年5月21日开庭审理。[案情分析]　　【分歧】　　诉讼中失效许可证能否作为排除妨碍依据?　　第一种意见认为可以作为请求的依据。理由是：　　1、许某的侵权行为发生在2008年4月15日，即《建设用地许可证》规定的有效期2006年5月13日至2008年5月12日之内。李某也正是基于被告此时妨碍建房的行为提起诉讼。如果许某不妨碍，李某完全可以在有效期内完工。　　2、李某的起诉也是在规定的有效期之内。至于该案在什么时间开庭、什么时间裁判等，并非李某所能左右，不能把李某所不能左右的后果，让李某承担。　　3、不能在有效期内将房屋建成，是由于许某阻止、拆墙这一违反李某意愿的原因。对这一原因的出现李某事先无法预见，事中无法克服、无法避免，应属不可抗力。　　第二种意见认为,不可以作为请求的依据。　　【管析】　　笔者同意第二种意见。理由是：　　1、对土地使用权有效期限的许可，应由土地管理部门决定，不属于人民法院的职能范围，人民法院无权独立对此作出肯定或者否定。加之从我国目前所有有关土地使用权的法律、法规以及政策上看，并无使用人因受他人阻挠行使使用权，从而可以延期的例外规定。同时，尽管有效期限的丧失发生在诉讼过程中，李某也确实不能左右法院的行为，但李某在诉讼过程中也明知有效期限有限，鉴于时间紧急，其有权请求先予执行而未申请，是对这一救济的放弃，不应将此后果归结于法院，更何况法律同样没有土地使用权可因诉讼中断之说。为此，李某能否在指定期限建造，应由土地管理部门决定是否延长或办理相关手续。　　2、尽管李某未能在有效期内兴建，确因许某行为所致，这只能成为李某向土地管理部门申请继续使用的理由，以及土地管理部门是否同意的审核依据。人民法院并不因为李某在有效期内提起了诉讼而获取对土地使用权的决定权。　　3、请求停止侵害、排除妨碍和法院据此作出的判决都应以所请求事项是否有法律依据，是否合法为前提。许某在李某享有土地使用权的时限内阻止李某确实违法，李某也的确有权要求停止侵害、排除妨碍。尽管许某的侵权行为发生在诉讼之前，但李某权利的实现，只能在法院所作出的裁判文书生效之后，法院的民事裁判又不能超越土地行政管理部门关于土地使用权有效期限的决定职权。由于在法院作出裁判时，土地使用权的有效时间已过，表明李某赖以请求的基础丧失、条件不复存在，法院同样失去了作出停止侵害、排除妨碍裁判的依据。[案情结果]　　笔者认为,不可以作为请求的依据。理由是：　　1、对土地使用权有效期限的许可，应由土地管理部门决定，不属于人民法院的职能范围，人民法院无权独立对此作出肯定或者否定。加之从我国目前所有有关土地使用权的法律、法规以及政策上看，并无使用人因受他人阻挠行使使用权，从而可以延期的例外规定。同时，尽管有效期限的丧失发生在诉讼过程中，李某也确实不能左右法院的行为，但李某在诉讼过程中也明知有效期限有限，鉴于时间紧急，其有权请求先予执行而未申请，是对这一救济的放弃，不应将此后果归结于法院，更何况法律同样没有土地使用权可因诉讼中断之说。为此，李某能否在指定期限建造，应由土地管理部门决定是否延长或办理相关手续。　　2、尽管李某未能在有效期内兴建，确因许某行为所致，这只能成为李某向土地管理部门申请继续使用的理由，以及土地管理部门是否同意的审核依据。人民法院并不因为李某在有效期内提起了诉讼而获取对土地使用权的决定权。　　3、请求停止侵害、排除妨碍和法院据此作出的判决都应以所请求事项是否有法律依据，是否合法为前提。许某在李某享有土地使用权的时限内阻止李某确实违法，李某也的确有权要求停止侵害、排除妨碍。尽管许某的侵权行为发生在诉讼之前，但李某权利的实现，只能在法院所作出的裁判文书生效之后，法院的民事裁判又不能超越土地行政管理部门关于土地使用权有效期限的决定职权。由于在法院作出裁判时，土地使用权的有效时间已过，表明李某赖以请求的基础丧失、条件不复存在，法院同样失去了作出停止侵害、排除妨碍裁判的依据。[相关法规]　　1、对土地使用权有效期限的许可，应由土地管理部门决定，不属于人民法院的职能范围，人民法院无权独立对此作出肯定或者否定。加之从我国目前所有有关土地使用权的法律、法规以及政策上看，并无使用人因受他人阻挠行使使用权，从而可以延期的例外规定。同时，尽管有效期限的丧失发生在诉讼过程中，李某也确实不能左右法院的行为，但李某在诉讼过程中也明知有效期限有限，鉴于时间紧急，其有权请求先予执行而未申请，是对这一救济的放弃，不应将此后果归结于法院，更何况法律同样没有土地使用权可因诉讼中断之说。为此，李某能否在指定期限建造，应由土地管理部门决定是否延长或办理相关手续。　　2、尽管李某未能在有效期内兴建，确因许某行为所致，这只能成为李某向土地管理部门申请继续使用的理由，以及土地管理部门是否同意的审核依据。人民法院并不因为李某在有效期内提起了诉讼而获取对土地使用权的决定权。　　3、请求停止侵害、排除妨碍和法院据此作出的判决都应以所请求事项是否有法律依据，是否合法为前提。许某在李某享有土地使用权的时限内阻止李某确实违法，李某也的确有权要求停止侵害、排除妨碍。尽管许某的侵权行为发生在诉讼之前，但李某权利的实现，只能在法院所作出的裁判文书生效之后，法院的民事裁判又不能超越土地行政管理部门关于土地使用权有效期限的决定职权。由于在法院作出裁判时，土地使用权的有效时间已过，表明李某赖以请求的基础丧失、条件不复存在，法院同样失去了作出停止侵害、排除妨碍裁判的依据。

[案情介绍]　　[案例] 张三和李四为夫妻,2006年张三接受王五赠与一住房一套,赠与书中写明：“王五自愿意将大荣小区6栋405号房赠给张三”。张三以自已名义办理了产权过户手续，现双方要求离婚。[案情分析]　　[分歧] 对于该赠与财产的内容有以下不同的意见：第一种意见对该项房产是认定为夫妻共同财产;第二种意见对该项房产应认定为张三一方个人财产。　　[管析] 笔者认为，在王五未出庭作证的情况下，该赠与财产属于张三夫妻共同所有。按照《婚姻法》第18条第3项“赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”属于夫妻一方的财产之规定并结合该法第17条“赠与所得的财产”属于夫妻共同财产的规定，在夫妻关系存续期间受赠财产，一般应当认为受赠财产是双方共同财产。本案中，如果张三认为该赠与财产属于其个人的，该举证责任应当由张三承担，即除了提供赠与书外，还应当由张三申请赠与人到庭作证(如果王五不能到庭，无论是客观原因或主观原因，其后果由张三承担)。理由是，按照《婚姻法》第19条第1款第3句“没有约定或约定不明的，适用本法第17条、第18条的规定”和《婚姻法解释(一)》第18条“婚姻法第19条所称‘第三人知道该约定的’，夫妻一方对此负有举证责任”的规定，对于“确定只归夫或妻一方的财产”的，应当由张三负举证责任才符合婚姻法该条的意旨。　　在本案中，具体而言，举证责任的分配原则应按照法律要件分类说的观点进行：　　1、如果作为张三主张的赠与书(不考虑产权证)本身有疑义或争议的话，即该房屋的赠与既可能是张三家的，也可能是张三个人的。因为按照日常生活经验，这两种情况在没有明确或确定的情形下应该是存在的。也就是说在对受赠财产的归属有争议的情况下，在夫妻关系存续期间，首先应推定为夫妻共同所有，这也是共同共有关系原理所决定的。因此，张三能否仅仅凭借一张有争议的赠与书，就可以认为他已经完成了其主张的举证责任，然后在这个基础上把举证责任交给李四，即张三的举证是否完成呢?笔者认为，首先只有张三为确定自己主张的权利(即本权)确实存在，提供了有力的证据，才能进行举证责任转换。然而，比照《证据规则》第69条的规定，对于有争议的证据不能单独作为认定案件事实的依据。所以仍然应由张三继续为自己的主张进行举证，不能认为只要张三提出了赠与书这个证据，就可以这张赠与书已能使张三的举证达到了盖然性标准，哪怕这个证据是有争议的。正确的观点是，只有在李四提出了相反的证据前提下，才有可能运用“优势证据原则”(《证据规则》第73条)。也许有人认为按照《证据规则》第70条的规定，即使李四提出了异议但没有足以反驳的相反的证据，所以张三的赠与书法院应当确认其证明力。但我们应当看到该规定中的书证是指具有“关联性、真实性和合法性”的，对书证内容本身是没有疑义的，并不是只要一方当事人提出事实材料就是可以作为证据来看待。　　2、如果作为张三主张的赠与书(不考虑产权证)本身没有疑义或争议的话，当然应由李四承担举证责任，如果李四没有举证就由其承担不能的后果，按照《证据规则》第70条的规定办，无须采用“优势证据规则”原则。　　3、尽管王五现在的陈述，随着婚姻的解除，其心态会发生一定的变化，有可能作出有违事实的陈述，但不能因为王五的作证可能有瑕疵，就(预先)否定或者怀疑王五的证词。无论如何，其陈述应该是一个极其值得重视的、影响裁判结果的因素。因为，谁能比当初的赠予人，更明白合同的具体意思呢?[案情结果] 笔者认为，在王五未出庭作证的情况下，该赠与财产属于张三夫妻共同所有。按照《婚姻法》第18条第3项“赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”属于夫妻一方的财产之规定并结合该法第17条“赠与所得的财产”属于夫妻共同财产的规定，在夫妻关系存续期间受赠财产，一般应当认为受赠财产是双方共同财产。本案中，如果张三认为该赠与财产属于其个人的，该举证责任应当由张三承担，即除了提供赠与书外，还应当由张三申请赠与人到庭作证(如果王五不能到庭，无论是客观原因或主观原因，其后果由张三承担)。理由是，按照《婚姻法》第19条第1款第3句“没有约定或约定不明的，适用本法第17条、第18条的规定”和《婚姻法解释(一)》第18条“婚姻法第19条所称‘第三人知道该约定的’，夫妻一方对此负有举证责任”的规定，对于“确定只归夫或妻一方的财产”的，应当由张三负举证责任才符合婚姻法该条的意旨。[相关法规] 按照《婚姻法》第18条第3项“赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”属于夫妻一方的财产之规定并结合该法第17条“赠与所得的财产”属于夫妻共同财产的规定，在夫妻关系存续期间受赠财产，一般应当认为受赠财产是双方共同财产。本案中，如果张三认为该赠与财产属于其个人的，该举证责任应当由张三承担，即除了提供赠与书外，还应当由张三申请赠与人到庭作证(如果王五不能到庭，无论是客观原因或主观原因，其后果由张三承担)。理由是，按照《婚姻法》第19条第1款第3句“没有约定或约定不明的，适用本法第17条、第18条的规定”和《婚姻法解释(一)》第18条“婚姻法第19条所称‘第三人知道该约定的’，夫妻一方对此负有举证责任”的规定，对于“确定只归夫或妻一方的财产”的，应当由张三负举证责任才符合婚姻法该条的意旨。

[案情介绍] 肖某与贺某于2000年登记结婚，婚后2年，贺某发现肖某患有精神病，经治未见好转，2006年，肖某再次发病，贺某见状便将其送回父母家并支付1.8万元生活费用，两人自此开始分居生活，2008年7月，父亲老肖以肖某为原告向法院提起了离婚诉讼，并要求被告贺某支付扶养费5万元。法院受理后判令准予双方离婚，并由贺某支付扶养费3万元。判决书送达后双方均未提起上诉。[案情分析]　　[分歧]　对监护人是否有权代理精神病人主动提出的离婚诉请存在两种不同的意见。　　第一种意见认为根据本案的情况，老肖作为监护人可以就女儿的扶养费或女婿的遗弃行为代理女儿提起诉讼，也有权代理女儿被动应诉，但无权代理精神 病人主动提起离婚诉讼，案件不能受理。离婚诉讼是一种事关身份权利放弃与否的民事诉讼，根据我国民法规定的关于身份权利专署于本人行使的特性，离婚诉讼案 件的利害关系人只能是丈夫与妻子，父母无权包办。肖某是一精神病患者，作为无民事行为能力人，在发病期间根本无法对是否离婚表达自己的真实意思，因此，父亲老肖作为监护人提起的离婚诉讼不是本案当事人肖某的真实意思表示，而是监护人主张放弃被监护人配偶权利的意思表示，这不仅违反了身份权利专署于本人行使 的法律特性规定，也与法律规定的监护人行使监护权应当保护被监护人合法权益的监护原则相悖，因此监护人以被监护人为原告提起的离婚诉讼的行为无效，案件不 能受理。　　第二种意见认为监护人以精神病人为原告提起离婚诉讼符合法律规定，案件应当受理。精神病人在发病期间是无民事行为能力人，由监护人代理她进行民 事活动。法律对监护人代理精神病人提起离婚诉讼并法律无明文禁止性规定，只要符合法律规定的民事案件受理范围，就应当立案受理，至于监护人是否有权代理精 神病人提起放弃配偶权的离婚诉讼，这些都是在审理阶段应当审理查明的事实，而不是法院立案审查的内容。因此，监护人代理精神病人提起的离婚诉讼，法院应当受理。　　[管析]　　笔者同意第二种意见。　　首先，精神病人在民法上被称为无民事行为能力人，即不能以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的人，《民法通则》第13条第1款规定，无民事 行为人，由他的法定代理人代理民事活动。身份权的行使和保护也是一种民事活动。无民事行为人的精神病人，除行使选举权时在《选举法》中有限制性规定外，法 律并没有剥夺他们行使民事权利、承担民事义务的资格，只是他们民事权利的行使和义务的承担都必须通过监护人的法定代理才能实现，才能达到法律规定的事实效 果，因此，由肖某的法定代理人代理肖某提起离婚诉讼具有法律基础。#p#分页标题#e#　　其次，监护人的代理行为不仅包括被动地代表被代理人参加诉讼，也包括以被代理人的名义或自己的名义主动提起诉讼的活动;而且，代理人以为意思表 示为职能，即代理人在进行代理活动时，法律允许代理人在代理活动中有行使独立意思表示的权力，因此，代理不是使者，也有别于其他委托行为。本案中肖某对提 起离婚诉求无法作出正确的意思表达，老肖作为代理人有权根据实际情况以肖某的名义作出离婚的意思表示，老肖的代理有效，法院应当予以立案。当然，鉴于在诉 讼中肖某不能表达自己的真实意思，最高法院在司法解释中规定，当事人是精神病人的离婚案件在裁决时不适用调解，只能判决。　　至于监护人是否有权做出放弃被监护人配偶权的主张，笔者认为应当从实际情况出发正确地理解监护人应当保护被监护人合法权益的真正含义，主张放弃 被监护人配偶权并不一定是在损害被监护人的合法权益，相反，有时候申请解除精神病人的婚姻关系才能真正让被监护人的生活得到有效的保障，因为按照我国法律 的传统，毕竟不负责任的丈夫才是精神病妻子的第一顺位监护人。父母或其他组织提起的追索扶养费纠纷或者起诉要求追究丈夫遗弃、虐待责任的做法并不能根本解 决精神病人遭受的痛苦和折磨。　　综上，笔者认为监护人主张被监护人离婚的意思表示具有法律和事实基础，法院应当立案受理。如果对老肖代理肖某提起离婚诉讼不予受理，这无疑是剥夺了肖某起诉离婚的权利，于法不符。[案情结果]　　笔者认为监护人以精神病人为原告提起离婚诉讼符合法律规定，案件应当受理。精神病人在发病期间是无民事行为能力人，由监护人代理她进行民 事活动。法律对监护人代理精神病人提起离婚诉讼并法律无明文禁止性规定，只要符合法律规定的民事案件受理范围，就应当立案受理，至于监护人是否有权代理精 神病人提起放弃配偶权的离婚诉讼，这些都是在审理阶段应当审理查明的事实，而不是法院立案审查的内容。因此，监护人代理精神病人提起的离婚诉讼，法院应当受理。[相关法规]　　首先，精神病人在民法上被称为无民事行为能力人，即不能以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的人，《民法通则》第13条第1款规定，无民事 行为人，由他的法定代理人代理民事活动。身份权的行使和保护也是一种民事活动。无民事行为人的精神病人，除行使选举权时在《选举法》中有限制性规定外，法 律并没有剥夺他们行使民事权利、承担民事义务的资格，只是他们民事权利的行使和义务的承担都必须通过监护人的法定代理才能实现，才能达到法律规定的事实效 果，因此，由肖某的法定代理人代理肖某提起离婚诉讼具有法律基础。#p#分页标题#e#　　其次，监护人的代理行为不仅包括被动地代表被代理人参加诉讼，也包括以被代理人的名义或自己的名义主动提起诉讼的活动;而且，代理人以为意思表 示为职能，即代理人在进行代理活动时，法律允许代理人在代理活动中有行使独立意思表示的权力，因此，代理不是使者，也有别于其他委托行为。本案中肖某对提 起离婚诉求无法作出正确的意思表达，老肖作为代理人有权根据实际情况以肖某的名义作出离婚的意思表示，老肖的代理有效，法院应当予以立案。当然，鉴于在诉 讼中肖某不能表达自己的真实意思，最高法院在司法解释中规定，当事人是精神病人的离婚案件在裁决时不适用调解，只能判决。　　至于监护人是否有权做出放弃被监护人配偶权的主张，笔者认为应当从实际情况出发正确地理解监护人应当保护被监护人合法权益的真正含义，主张放弃 被监护人配偶权并不一定是在损害被监护人的合法权益，相反，有时候申请解除精神病人的婚姻关系才能真正让被监护人的生活得到有效的保障，因为按照我国法律 的传统，毕竟不负责任的丈夫才是精神病妻子的第一顺位监护人。父母或其他组织提起的追索扶养费纠纷或者起诉要求追究丈夫遗弃、虐待责任的做法并不能根本解 决精神病人遭受的痛苦和折磨。　　[法条链接]：　　《选举法》第26条第2款规定，精神病人不能行使选举权利的，经选举委员会确认，不列入选举名单。

[案情介绍]　　老张和老李是多年的邻居，关系较和睦。老李一次急需用钱，口头向老张借款2000元。一年后，老张向老李索还，老李称已归还。双方僵持不下。老张遂诉至法院。审理过程中，老李承认借款属实,但辩称已归还，因双方借款时没有出具借条,所以归还时也没有出具收条。[案情分析]　　[分歧]　　在案件处理上，有二种不同意见：一种意见认为，老李承认借款事实，已经构成诉讼上的自认，那么老张不必再对该事实进行证明;至于老李提出已经还款的事实，根据“谁主张谁举证”举证责任分配原则，应由老李来证明。如老李无法提供已归还借款的相关证据，法院应支持老张的诉讼请求。　　另一种意见认为，老李虽对其借款进行了自认,但这是一种限制的自认，也就是说，老李承认借款事实的前提是其已经还清借款的事实。对于当事人主张的事实承认其一度存在,但称已经因其他事实或者行为而消灭者,应否认为自认。同时，从交易习惯和生活经验法则来看，在日常交易中,在没有任何书面手续的借贷中,借款人在归还借款时要求贷款人出具收条是不符常理和交易习惯的。因为这种口头借贷往往发生在双方互相信任,一般是亲朋好友之间,在交易时,不太考虑到会发生纠纷,且贷款人手中没有任何证据,借款人没有必要去要求贷款人出具收条，由此可见，这种附加限制的自认在生活中是完全符合事实的。综上所述，老张如无其他证据证明借款事实,法院应驳回其诉讼请求。　　[管析]　　笔者同意第一种意见。理由如下：　　第一，关于民事诉讼自认的法律规定。自认是诉讼中的一个术语，指一方当事人对他方当事人不利于己的事实承认其为真实或不予反驳或对其诉讼请求予以认可的声明或表示。从广义上来说，它还包括被告对原告所提诉讼请求的承认，但一般均指对事实的承认。最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第一次明确了自认。该解释第七十五条规定：“下列事实，当事人无须举证：(1)、一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的;……”。这一规定具有历史性的意义，虽然没有使用自认这一术语，但从其内容上看，它已具备了自认的雏形;最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。”它正式确立了民事诉讼上的自认制度。　　第二，关于民事诉讼自认的效力。首先，诉讼上的自认具有无庸举证的效力。即当事人一方对于对方主张的不利于己之事实而为自认时，对方因而也就免除了对该主张所负的举证责任。其次，诉讼上的自认对当事双方均具有拘束力。一方面，作出自认的一方当事人应受其自认的拘束，除非有下列情形之一的，允许撤销自认：(1)经过双方当事人同意;(2)自认是在他人的欺诈、胁迫、贿赂等应受到刑事处罚的行为影响下作出的;(3)因出于误解承认了不真实的事实;(4)当事人行使更正权撤销诉讼代理人所作出的自认。除上述法律规定的情形外，即使案件系属于二审或再审，亦不得随意地撤销其在一审中的自认。另一方面，对方当事人也应受自认的约束。最后，诉讼上的自认还具有拘束法院的效力。经当事人自认的事实，法院应认其为事实，并将其作为裁判的基础，而无需另行调查证据。即使当事人未加援引，法院亦应依职权加以适用，因为诉讼上的自认是一种证据法则，而证据法则属于法院应当予以认知的范围。另外，诉讼上的自认，不仅对一审法院具有拘束力，而且对第二审法院和再审法院亦具有拘束力。　　第三，关于民事诉讼自认效力的限制。诉讼上的自认具有拘束当事人和法院的效力，但这种拘束力并非是绝对的。一般认为，下列几种情形下，不能发生自认的效力：(1)人事诉讼程序不适用自认的规定。人事诉讼程序因与国家公益有关，故大陆法系国家和地区对此不采取辩论主义而采取干涉主义以限制当事人之处分权，一般均明文规定不适用自认的规定。(2)法院应依职权调查之事项，也不适用自认的规定。例如，就诉讼成立要件之事项、当事人适格之事项等为自认的，均不生自认的效力，法院仍应依职权进行调查，不受当事人自认的约束。(3)共同诉讼人中一人所为之自认，显然属于不利于共同诉讼人之行为时，亦不产生自认的效力。同理，群体诉讼或集团诉讼中，诉论代表人所为之自认，也不能产生自认的效力。但上述所为之自认，如果事先得到特别授权或者在事后得到追认，则应该具有自认的效力。(4)自认之事实，如果与显著的事实或其他为法院应予以司法认知的事实相反，或根本为不可能之事实，或自认之事实依现有之诉讼资料，显然与真实情形不相符的，则应认定其为无效，因为法院的裁判，不应以明显虚构的事实为其基础。另一方面，诉讼上的自认在一般情况下应当具有不可撤销性，当事人应受其拘束。故对允许撤销自认的特殊情形加以列举式的明确规定，除此之外，则不允许当事人予以撤销。(5)调解、和解中的让步不具有自认的效力。当事人在调解或和解程序中所作的让步主要是为了尽快解决他们之间的争执，但这种让步并不意味着当事人一方承认对方所主张的事实或诉讼请求，故不能把当事人在调解、和解中的让步看作自认。　　第四，关于限制自认的效力。自认的限制又称为限制的自认。根据自认的程度、范围可将自认划分为完全自认与限制自认。完全自认是对另一方当事人主张事实的全部自认;限制自认是对于自认有所附加或限制，或者呈现出前后矛盾，甚至其中言词令人费解或难以确定其真实含义和意图的情形。限制自认是自认规则的难点问题，主要有三种情形：一是当事人一方在承认对方所主张的事实时，附加独立的攻击或防御方法;二是当事人一方对于他方所主张的事实，承认其中一部分而争执其他部分;三是当事人在自认上有所附加或限制。我国民事诉讼实践中存在大量限制的自认，但对于限制的自认是否构成诉讼上的自认，可否免除对方当事人的证明责任问题,我国法律没有明文规定，因而对此明确加以规范显然确有必要。笔者认为，在法律没有明文规定的情形下，法官不可自行造法。对于民事诉讼中限制自认的效力确定，应根据案件事实加以认定：当事人主张一致的部分可以成立自认，但就其一部分事实主张的自认不得扩及全部事实主张;至于当事人对自认有附加或者限制的，则要对所负条件按照负担的原则进一步举证，由法院酌情予以断定。　　综上所述，本案中的老李对其借款的事实明确表示承认，就是民事诉讼自认情形，它对当事人双方均具有拘束力，由于老李并不存在有法律规定撤销自认的情形，老张因而也就免除了老李向其借款事实的举证责任;至于老李提出已经归还借款的事实，因借款事实和还款事实是两个独立的事实，二者具有可分性，但借款事实是还款事实的前提条件，承认已经还款就是默认了借款事实这个前提条件已经发生，并不能推理和扩及其没有借款这个事实，这也是符合事物发展的先后规律的。因此，老李援引其已经偿还借款的事实，并不能构成否认其曾经借款事实的自认，老李在缺乏其他相当的证据或者旁证来证明已经还款的事实,其是否已归还借款则处于真伪不明状态。既然借款事实可以认定,还款事实不能确定，法院则可以老李其自认的事实为依据，判决其偿还老张借款2000元。[案情结果] 笔者认为，老李承认借款事实，已经构成诉讼上的自认，那么老张不必再对该事实进行证明;至于老李提出已经还款的事实，根据“谁主张谁举证”举证责任分配原则，应由老李来证明。如老李无法提供已归还借款的相关证据，法院应支持老张的诉讼请求。[相关法规]　　第一，关于民事诉讼自认的法律规定。自认是诉讼中的一个术语，指一方当事人对他方当事人不利于己的事实承认其为真实或不予反驳或对其诉讼请求予以认可的声明或表示。从广义上来说，它还包括被告对原告所提诉讼请求的承认，但一般均指对事实的承认。最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第一次明确了自认。该解释第七十五条规定：“下列事实，当事人无须举证：(1)、一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的;……”。这一规定具有历史性的意义，虽然没有使用自认这一术语，但从其内容上看，它已具备了自认的雏形;最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。”它正式确立了民事诉讼上的自认制度。　　第二，关于民事诉讼自认的效力。首先，诉讼上的自认具有无庸举证的效力。即当事人一方对于对方主张的不利于己之事实而为自认时，对方因而也就免除了对该主张所负的举证责任。其次，诉讼上的自认对当事双方均具有拘束力。一方面，作出自认的一方当事人应受其自认的拘束，除非有下列情形之一的，允许撤销自认：(1)经过双方当事人同意;(2)自认是在他人的欺诈、胁迫、贿赂等应受到刑事处罚的行为影响下作出的;(3)因出于误解承认了不真实的事实;(4)当事人行使更正权撤销诉讼代理人所作出的自认。除上述法律规定的情形外，即使案件系属于二审或再审，亦不得随意地撤销其在一审中的自认。另一方面，对方当事人也应受自认的约束。最后，诉讼上的自认还具有拘束法院的效力。经当事人自认的事实，法院应认其为事实，并将其作为裁判的基础，而无需另行调查证据。即使当事人未加援引，法院亦应依职权加以适用，因为诉讼上的自认是一种证据法则，而证据法则属于法院应当予以认知的范围。另外，诉讼上的自认，不仅对一审法院具有拘束力，而且对第二审法院和再审法院亦具有拘束力。　　第三，关于民事诉讼自认效力的限制。诉讼上的自认具有拘束当事人和法院的效力，但这种拘束力并非是绝对的。一般认为，下列几种情形下，不能发生自认的效力：(1)人事诉讼程序不适用自认的规定。人事诉讼程序因与国家公益有关，故大陆法系国家和地区对此不采取辩论主义而采取干涉主义以限制当事人之处分权，一般均明文规定不适用自认的规定。(2)法院应依职权调查之事项，也不适用自认的规定。例如，就诉讼成立要件之事项、当事人适格之事项等为自认的，均不生自认的效力，法院仍应依职权进行调查，不受当事人自认的约束。(3)共同诉讼人中一人所为之自认，显然属于不利于共同诉讼人之行为时，亦不产生自认的效力。同理，群体诉讼或集团诉讼中，诉论代表人所为之自认，也不能产生自认的效力。但上述所为之自认，如果事先得到特别授权或者在事后得到追认，则应该具有自认的效力。(4)自认之事实，如果与显著的事实或其他为法院应予以司法认知的事实相反，或根本为不可能之事实，或自认之事实依现有之诉讼资料，显然与真实情形不相符的，则应认定其为无效，因为法院的裁判，不应以明显虚构的事实为其基础。另一方面，诉讼上的自认在一般情况下应当具有不可撤销性，当事人应受其拘束。故对允许撤销自认的特殊情形加以列举式的明确规定，除此之外，则不允许当事人予以撤销。(5)调解、和解中的让步不具有自认的效力。当事人在调解或和解程序中所作的让步主要是为了尽快解决他们之间的争执，但这种让步并不意味着当事人一方承认对方所主张的事实或诉讼请求，故不能把当事人在调解、和解中的让步看作自认。　　第四，关于限制自认的效力。自认的限制又称为限制的自认。根据自认的程度、范围可将自认划分为完全自认与限制自认。完全自认是对另一方当事人主张事实的全部自认;限制自认是对于自认有所附加或限制，或者呈现出前后矛盾，甚至其中言词令人费解或难以确定其真实含义和意图的情形。限制自认是自认规则的难点问题，主要有三种情形：一是当事人一方在承认对方所主张的事实时，附加独立的攻击或防御方法;二是当事人一方对于他方所主张的事实，承认其中一部分而争执其他部分;三是当事人在自认上有所附加或限制。我国民事诉讼实践中存在大量限制的自认，但对于限制的自认是否构成诉讼上的自认，可否免除对方当事人的证明责任问题,我国法律没有明文规定，因而对此明确加以规范显然确有必要。笔者认为，在法律没有明文规定的情形下，法官不可自行造法。对于民事诉讼中限制自认的效力确定，应根据案件事实加以认定：当事人主张一致的部分可以成立自认，但就其一部分事实主张的自认不得扩及全部事实主张;至于当事人对自认有附加或者限制的，则要对所负条件按照负担的原则进一步举证，由法院酌情予以断定。

[案情介绍]　　【案情】2005年9月12日，被告陈某向原告刘某借款1.5万元，双方约定当月底归还。被告一直未还，原告刘某于2007年4月23日向法院起诉要求陈某归还借款1.5万元，法院于2007年8月1日作出一审判决支持了原告的诉讼请求。刘某于2007年11月16日向法院申请强制执行，法院于2008年3月25日依法扣押了被执行人陈某占有的“奇瑞SQ7160”型轿车一辆，案外人李某于2008年6月16日向法院提出书面异议，以其为该扣押物的所有权人为由，要求解除对该扣押物的扣押，并提供了相应证据。[案情分析]　　【分析】所谓执行异议是指在执行过程中，案外人对执行标的提出旨在主张实体权利的不同意见。这里的案外人就是没有参加执行程序的人，即执行案件当事人以外的其他人。在本案中陈某和刘某是案件的当事人，李某是案外人，轿车是执行标的物，李某的请求内容即是执行异议。民事诉讼法赋予案外人提出执行异议的权利，体现了实事求是的办案原则，为案外人维护其合法权益，纠正人民法院及其他机关生效法律文书可能存在的错误，提供了有效保障，维护了国家法律的尊严。　　在执行过程中提出执行异议，应具备下列条件：　　1、在执行程序开始后，执行程序终结前提出。在执行程序尚未发生时，对生效法律文书的异议不具有执行异议的性质;而在执行终结后，案外人的异议已属新的争议，应通过新的诉讼程序加以解决。　　2、由案外人提出。　　3、执行异议的内容是对执行标的主张实体权利。案外人提出异议，是在其认为执行损害了自己的合法权益时，而对执行根据所确定的给付内容主张自己的实体权利。例如，在本案中李某对执行标的物主张所有权;或者认为被执行人的行为(作为或不作为)涉及自己的合法权益等等。但如果只是对执行措施和方法提出不同意见就不是执行异议。　　4、必须提供证据，说明理由。如果案外人只以陈述对执行标的主张实体权利，而不能提供任何证据，说明任何理由，那么执行异议也是不能成立的。　　在符合上述条件时，案外人应以书面形式向法院提出执行异议;书写确有困难的，也可以提出口头异议，由人民法院记录在案。　　新《民事诉讼法》第204条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五天内审查，理由成立的，裁定中止对该标的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。因此：对于案外人提出的执行异议，法院首先应当进行审查，然后根据情况分别作出处理。如果认为提出异议的理由不成立，应当通知驳回申请，继续执行。如果认为提出异议的理由成立的，裁定中止对该标的执行。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的：如果执行根据是人民法院自己制作的法律文书，就应当按照审判监督程序处理。即由本院院长提交审判委员会审查、讨论决定是否再审。如果发现作为执行根据的判决、裁定确有错误，决定再审的，应继续中止执行程序;如果经过审查，认为生效法律文书没有错误的，应立即恢复执行程序。如果执行程序是委托人民法院制作的法律文书，受托人民法院可提出书面意见，经院长批准后函请委托人民法院审查处理。如果执行根据是其他机关制作的法律文书，可以通过申请执行人发回原制作单位审查处理。如果与原判决、裁定无关的，案外人、当事人可以自裁定书送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。[案情结果] 法院经审查，于2008年6月26日依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条的规定，中止了对“奇瑞SQ7160”型轿车的执行，解除了对该车的扣押。[相关法规] 所谓执行异议是指在执行过程中，案外人对执行标的提出旨在主张实体权利的不同意见。这里的案外人就是没有参加执行程序的人，即执行案件当事人以外的其他人。在本案中陈某和刘某是案件的当事人，李某是案外人，轿车是执行标的物，李某的请求内容即是执行异议。民事诉讼法赋予案外人提出执行异议的权利，体现了实事求是的办案原则，为案外人维护其合法权益，纠正人民法院及其他机关生效法律文书可能存在的错误，提供了有效保障，维护了国家法律的尊严。　　在执行过程中提出执行异议，应具备下列条件：　　1、在执行程序开始后，执行程序终结前提出。在执行程序尚未发生时，对生效法律文书的异议不具有执行异议的性质;而在执行终结后，案外人的异议已属新的争议，应通过新的诉讼程序加以解决。　　2、由案外人提出。　　3、执行异议的内容是对执行标的主张实体权利。案外人提出异议，是在其认为执行损害了自己的合法权益时，而对执行根据所确定的给付内容主张自己的实体权利。例如，在本案中李某对执行标的物主张所有权;或者认为被执行人的行为(作为或不作为)涉及自己的合法权益等等。但如果只是对执行措施和方法提出不同意见就不是执行异议。　　4、必须提供证据，说明理由。如果案外人只以陈述对执行标的主张实体权利，而不能提供任何证据，说明任何理由，那么执行异议也是不能成立的。　　在符合上述条件时，案外人应以书面形式向法院提出执行异议;书写确有困难的，也可以提出口头异议，由人民法院记录在案。　　新《民事诉讼法》第204条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五天内审查，理由成立的，裁定中止对该标的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。因此：对于案外人提出的执行异议，法院首先应当进行审查，然后根据情况分别作出处理。如果认为提出异议的理由不成立，应当通知驳回申请，继续执行。如果认为提出异议的理由成立的，裁定中止对该标的执行。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的：如果执行根据是人民法院自己制作的法律文书，就应当按照审判监督程序处理。即由本院院长提交审判委员会审查、讨论决定是否再审。如果发现作为执行根据的判决、裁定确有错误，决定再审的，应继续中止执行程序;如果经过审查，认为生效法律文书没有错误的，应立即恢复执行程序。如果执行程序是委托人民法院制作的法律文书，受托人民法院可提出书面意见，经院长批准后函请委托人民法院审查处理。如果执行根据是其他机关制作的法律文书，可以通过申请执行人发回原制作单位审查处理。如果与原判决、裁定无关的，案外人、当事人可以自裁定书送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。

[案情介绍]　　彭某(女)与张某于1995年8月8日登记结婚，并生育一子，现年14岁。婚后两人因缺乏了解,矛盾日深，彭某向法院申请离婚。法院判决两人离婚，其子归张某抚养成年，彭某每月负担抚养费200元，至小孩年满18岁时止(从2006年8月1日开始计算，每半年支付一次)。判决于2006年7月18日生效。后被执行人彭某拒不履行，张某于2008年6月23日向人民法院申请执行。[案情分析]　　(分歧)　　第一种观点：法院应该受理该申请，并予强制执行。因为法院判决被执行人的法律义务是一直要承担小孩的抚养费至18岁，并且被执行人的履行期间是要超过2008年4月1日新民事诉讼法施行之日，所以法院应该受理该申请，并强制执行。　　第二种观点：法院受理该申请，但只予强制执行2007年8月1日之后的抚养费。因为新民事诉讼法第215条规定：申请执行的期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。虽然前几段申请执行抚养费的申请执行期限已过，但后面的抚养费仍然可以向法院申请执行。　　(管析)　　笔者同意第二种意见。　　理由是：一是法不朔及既往。民事诉讼法在修改之前，规定申请执行的期限双方或者一方当事人是公民的为一年。所以从前几次履行期间的最后一日起计算，经过一年没有超过2008年4月1日的，都应该以一年为执行期限。所以前几期都已经超过了原民事诉讼法规定的一年执行期限，所以法院不应该立案执行。二是虽然法不朔及既往，但也不排除有利于申请执行人的新法适用。新法规定申请执行的期限延长至两年，期限的延长有利于保护申请执行人的合法权益。虽然本案是在民讼法修改前生效的，但在2008年4月1日前开始计算履行期间的，只要履行期限的最后一日是在2008年4月1日之后，就应适用新的民事诉讼法，执行的期限为两年。　　所以就本案来说，申请执行人就2007年8月1日以后的抚养费申请法院执行的，法院都应当受理。[案情结果]　　笔者的观点：法院受理该申请，但只予强制执行2007年8月1日之后的抚养费。因为新民事诉讼法第215条规定：申请执行的期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。虽然前几段申请执行抚养费的申请执行期限已过，但后面的抚养费仍然可以向法院申请执行。[相关法规] 一是法不朔及既往。民事诉讼法在修改之前，规定申请执行的期限双方或者一方当事人是公民的为一年。所以从前几次履行期间的最后一日起计算，经过一年没有超过2008年4月1日的，都应该以一年为执行期限。所以前几期都已经超过了原民事诉讼法规定的一年执行期限，所以法院不应该立案执行。二是虽然法不朔及既往，但也不排除有利于申请执行人的新法适用。新法规定申请执行的期限延长至两年，期限的延长有利于保护申请执行人的合法权益。虽然本案是在民讼法修改前生效的，但在2008年4月1日前开始计算履行期间的，只要履行期限的最后一日是在2008年4月1日之后，就应适用新的民事诉讼法，执行的期限为两年。

[案情介绍]　　2008年1月，原告乐某在乐安县某购物广场购物时，由于下大雪，商场地面湿滑，乐某不慎摔伤。后乐某多次找到商场协商赔偿事宜，未果。乐某遂将商场起诉至法院。法院送达应诉通知书后，被告答辩提出,原告乐某起诉的名称为“乐安县某某购物广场”，而我公司的工商登记名称为“乐安县某某实业有限公司”，原告起诉的被告名称与我公司名称不符，属主体不适格情形，请求法院驳回起诉。　　[案情分析]　　对于被告提出的主体不适格意见，能否变更被告名称，有三种不同的意见：第一种意见认为，原告起诉的主体与被告名称不符，应以当事人主体不适格理由要求原告撤诉，让原告另行起诉;如原告不撤诉，则裁定驳回起诉或判决驳回。第二种意见认为，如果原告主动提出变更被告名称，为便利当事人诉讼，应同意其变更;如原告未主动提出，审判人员应通过行使释明权，通知原告变更被告，原告同意的，变更被告后，继续诉讼;原告不同意的，则裁定驳回起诉或判决驳回。第三种意见认为，“乐安县某某实业有限公司” 挂的招牌就是“乐安县某某购物广场”，且原告起诉该商场的其他信息：住所地，法人代表名字等都正确，完全可以认定原告起诉的主体与被告应是同一主体，法院可以主动依职权变更被告名称。　　[管析]　　现行民事诉讼法并没有禁止原告主动更换被告的相关规定。1982年《民事诉讼法(试行)》第90条规定“起诉或应诉的人不符合当事人条件的 ，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人。”该条指的是法院在诉讼中发现不符合条件的当事人(包括原告和被告)可以主动依职权更换当事人，但该条仅指法院，并未涉及当事人主动更换。现行的民事诉讼法将这一更换当事人的规定删除，其立法本意非常明确，即起诉人是否愿意起诉，起诉人要求告谁，均由当事人自己决定，法院不应主动干预。全国法院干部业余法律大学民事诉讼法教程也认为：是否更换被告，由当事人自己决定，人民法院不能依职权主动更换。现行民事诉讼法为了尊重当事人的诉愿而没有规定更换当事人的条款，其目的是要求法院不能主动依职权更换当事人，决非禁止原告主动更换被告。当原告意识到自己告错对象或被告名称有误时，主动要求将符合条件的当事人作为被告，这也体现了原告的诉愿，法院应予尊重。法院要求当事人撤回起诉或裁定驳回起诉的做法与民事诉讼法的立法精神是相悖的。　　更换被告的请求是原告的诉讼权利。《民事诉讼法》第50、51、52条规定，当事人在民事诉讼中享有广泛的诉讼权利，特别是原告有放弃、更换诉讼请求等处分。按照诉权理论分析，原告主动申请更换被告的请求，属于当事人依法享有的具有处分权性质的诉讼权利。因此，当事人是通过行使诉讼权利来保护自己的民事权益的。如果法院在诉讼中忽视对当事人诉讼权利的保护，那么，当事人实体权利的保护也无从谈起。法院只有切实维护原告请求更换被告这一诉讼权利，在原告更换被告之后，诉讼继续进行，才有利于法院及时地保护原告的合法权益。只有当原告不同意更换被告时，法院才可以裁定驳回其起诉。　　“两便”原则是更换当事人的法理依据。便于当事人进行诉讼，便于人民法院进行审理，是贯穿于整个民事诉讼过程始终的、普遍适用的原则。无论是从便于当事人诉讼，保护当事人合法权益角度出发，还是从便于法院及时审结案件，减少当事人讼累，提高审判效率考虑，在审理中发现被告不符合当事人条件的，法院都应当及时通知原告更换被告，对当事人主动申请更换被告的，法院应予允许。那种认为原告申请更换被告没有法律依据的观点是不正确的，因为，法律不可能也没有必要把实践中已经存在或即将出现的所有情况都规定进去，对实践中没有民事诉讼法具体条款据以引用的，可以依据民事诉讼法的立法原则进行处理。　　综上所述，第一种意见不同意申请变更当事人，仅以当事人不适格为由，裁定驳回或判决驳回，不符合民事诉讼法的“两便原则”，不利于民事诉讼制度作用的发挥，增加了当事人的诉讼成本，给当事人诉讼带来不便，与司法为民的方针背道而驰。第三种意见虽有合理之处，但违背民事诉讼法“无诉即无审判”的诉讼原理，有违法官居中裁判的司法理念，且变更企业名称须具备法定的条件，司法实践中不宜采取。是否变更被告，应当在原告提出变更申请后，或由审判人员向原告行使释明权，征求原告同意变更被告后决定，而不应由法院主动依职权变更，只有充分尊重当事人的处分权，这才符合民事诉讼的基本特征。　　笔者同意第二种意见。[案情结果] 笔者认为，如果原告主动提出变更被告名称，为便利当事人诉讼，应同意其变更;如原告未主动提出，审判人员应通过行使释明权，通知原告变更被告，原告同意的，变更被告后，继续诉讼;原告不同意的，则裁定驳回起诉或判决驳回。[相关法规]　　现行民事诉讼法并没有禁止原告主动更换被告的相关规定。1982年《民事诉讼法(试行)》第90条规定“起诉或应诉的人不符合当事人条件的 ，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人。”该条指的是法院在诉讼中发现不符合条件的当事人(包括原告和被告)可以主动依职权更换当事人，但该条仅指法院，并未涉及当事人主动更换。现行的民事诉讼法将这一更换当事人的规定删除，其立法本意非常明确，即起诉人是否愿意起诉，起诉人要求告谁，均由当事人自己决定，法院不应主动干预。全国法院干部业余法律大学民事诉讼法教程也认为：是否更换被告，由当事人自己决定，人民法院不能依职权主动更换。现行民事诉讼法为了尊重当事人的诉愿而没有规定更换当事人的条款，其目的是要求法院不能主动依职权更换当事人，决非禁止原告主动更换被告。当原告意识到自己告错对象或被告名称有误时，主动要求将符合条件的当事人作为被告，这也体现了原告的诉愿，法院应予尊重。法院要求当事人撤回起诉或裁定驳回起诉的做法与民事诉讼法的立法精神是相悖的。　　更换被告的请求是原告的诉讼权利。《民事诉讼法》第50、51、52条规定，当事人在民事诉讼中享有广泛的诉讼权利，特别是原告有放弃、更换诉讼请求等处分。按照诉权理论分析，原告主动申请更换被告的请求，属于当事人依法享有的具有处分权性质的诉讼权利。因此，当事人是通过行使诉讼权利来保护自己的民事权益的。如果法院在诉讼中忽视对当事人诉讼权利的保护，那么，当事人实体权利的保护也无从谈起。法院只有切实维护原告请求更换被告这一诉讼权利，在原告更换被告之后，诉讼继续进行，才有利于法院及时地保护原告的合法权益。只有当原告不同意更换被告时，法院才可以裁定驳回其起诉。　　“两便”原则是更换当事人的法理依据。便于当事人进行诉讼，便于人民法院进行审理，是贯穿于整个民事诉讼过程始终的、普遍适用的原则。无论是从便于当事人诉讼，保护当事人合法权益角度出发，还是从便于法院及时审结案件，减少当事人讼累，提高审判效率考虑，在审理中发现被告不符合当事人条件的，法院都应当及时通知原告更换被告，对当事人主动申请更换被告的，法院应予允许。那种认为原告申请更换被告没有法律依据的观点是不正确的，因为，法律不可能也没有必要把实践中已经存在或即将出现的所有情况都规定进去，对实践中没有民事诉讼法具体条款据以引用的，可以依据民事诉讼法的立法原则进行处理。

[案情介绍]　　自诉人单某指控被告人刘某、蔺某故意伤害罪一案，自诉人之儿媳王某当时在打架现场，并且和其丈夫赵某一起，参与了致伤被告人刘某的打架过程。庭审前，自诉人之儿媳王某请求作自诉人单某的委托诉讼代理人，办案法官查阅了卷宗材料，发现自诉人单某在向法院提交的证据材料中，提交了自诉人之儿媳王某作为自诉人证人时的调查笔录和公安机关询问自诉人之儿媳王某的询问笔录。全文共3135个字。　　【争议】　　自诉人之儿媳王某能否兼任自诉人单某的委托诉讼代理人，有四种观点：第一种观点认为，王某可以作证人也可以作委托诉讼代理人;第二种观点认为，王某可以作证人但不可以同时兼任委托诉讼代理人;第三种观点认为，王某不可以作证人，但可以作委托诉讼代理人;第四种观点认为，王某既不可以作证人也不可以作委托诉讼代理人。笔者同意第二种观点。[案情分析]　　证人王某能否兼任自诉人单某的委托诉讼代理人，我们需要了解两方面的内容：　　第一方面，什么是证人，证人的范围，我国法律法规及司法解释对证人是如何规定的。证人是指诉讼参加人以外的，知道案件情况并能正确表达意志的人。可见证人必须具备三个条件：(1)知道案件情况;(2)能正常表达意志;(3)除外条件，就是指除诉讼参加人以外。如原告、被告。知道案件情况，包括现场体会、恰巧听到、知情人告诉。换个说法，就是看见或听见或听说。现场体会就是说证人在现场，看见了现场发生的情况。恰巧听到是指不经意间听见了现场发生的声音。如争吵声、厮打声、残叫声等。知情人告诉是指知道案件情况的人的告诉。告诉人最起码是知道案件情况的人，如果告诉人不知道案件情况，就随便告诉，就有编造谎言之嫌。被告诉人往往是因告诉人的告诉才得知案件情况，从证据的角度讲，叫传来证据。所以对其证据效力法庭要特别注意。能正确表达意志是指能把案件事实真实表达出来。一般来说，无民事行为能力人和限制民事行为能力人不能作为证人。《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。任何公民，只要知道案件情况，不论其性别、职业、社会地位、文化程度、宗教信仰、政治态度、健康状况如何，都可充当证人。下列人员不能作证人：①生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。但间歇性精神病患者可以在精神正常的情况下作证;聋人或盲人可以就其看到或听到的事实作证;年幼的人如果能辨别是非、正确表达，也可以作证人。②共同犯罪案件的同案被告人不能互为证人。③侦查、检察、审判人员不能在自己承办的案件中作证人。如果他们事先了解案情，应以证人身份作证，不应再承办该案件。④刑事被告人的辩护人、民事案件代理人也不能作本案的证人。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条规定，对于证人能否辨别是非，能否正确表达，必要时可以进行审查或者鉴定。可见，能否辨别是非，能否正确表达，是认定证人的重要因素。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，不能正确表达意思的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为人，可以作证人。王某是完全民事行为人，能正确表达自己的意志，并且知道案件情况，所以笔者认为王某作证人是完全符合条件的，至于王某的证据效力那是另外的问题。　　第二方面，什么是委托诉讼代理人，委托诉讼代理人的范围，我国法律法规及司法解释对委托诉讼代理人是怎样规定的。委托诉讼代理人是指受当事人、法定代理人、法定代表人或诉讼代表人的委托，代为进行诉讼活动的人。当事人、法定代理人、法定代表人和诉讼代表人都有权委托诉讼代理人，他们委托谁为诉讼代理人，只要符合法律规定，可以按照他们的意志自由决定，所以委托代理又称为意定代理。与意定代理相对应的就是法定代理。委托诉讼代理人，顾名思义就是为诉讼而设立的，这里的诉讼包括刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼。在非诉案件中,当事人、法定代理人、法定代表人也可以委托代理人代为进行民事活动，如劳动仲裁、商事仲裁等，但这里的代理人不叫委托诉讼代理人而称为委托代理人。要作委托诉讼代理人，委托诉讼代理人首先要具有诉讼行为能力。因为如果委托诉讼代理人是无诉讼行为能力的人，本身自己就没有诉讼行为能力的话，那还谈何替委托人在法庭上说话，自然而然他也就不能作委托诉讼代理人。再者，委托诉讼代理人要有当事人、法定代表人、法定代理人或诉讼代表人的授权。这里的授权分为一般授权和特别授权。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第一、二款规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三十四条的规定，律师、人民团体、被告人所在单位推荐的公民以及被告人的监护人、亲友，被委托为辩护人的，人民法院应当核实其身份证明和辩护委托书。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条规定，犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：(一)律师：(二)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十一条规定，委托诉讼代理人，参照本法第三十二条的规定执行。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三十三条规定，人民法院审判案件过程中，应当充分保证被告人行使刑事诉讼法第三十二条规定的辩护权利。但下列人员不得被委托担任辩护人：(一)被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人;(二)依法被剥夺、限制人身自由的人;(三)无行为能力或者限制行为能力的人;(四)人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员;(五)本院的人民陪审员;(六)与本案审理结果有利害关系的人;(七)外国人或者无国籍人。前款第(四)、(五)、(六)、(七)项规定的人员，如果是被告人的近亲属或者监护人，由被告人委托担任辩护人的，人民法院可以准许。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第四十七条之规定，当事人委托诉讼代理人应当参照刑事诉讼法第三十二条和本解释第三十三条的规定执行。可见，王某并非自诉人单某的近亲属，也并非自诉人的监护人，而是自诉人单某的儿媳，况且与案件审理结果有利害关系，所以王某不能兼任自诉人单某的委托诉讼代理人。　　笔者认为，王某系自诉人的儿媳，与案件的审理结果有直接利害关系，所以不认定王某的委托诉讼代理人身份。基于相同理由，法院却认可了王某的证人身份，但法庭认为王某的证据效力较低，法庭酌实认定证据所证明的内容。[案情结果] 笔者认为，王某可以作证人但不可以同时兼任委托诉讼代理人。[相关法规] 证人必须具备三个条件：(1)知道案件情况;(2)能正常表达意志;(3)除外条件，就是指除诉讼参加人以外。如原告、被告。知道案件情况，包括现场体会、恰巧听到、知情人告诉。换个说法，就是看见或听见或听说。现场体会就是说证人在现场，看见了现场发生的情况。恰巧听到是指不经意间听见了现场发生的声音。如争吵声、厮打声、残叫声等。知情人告诉是指知道案件情况的人的告诉。告诉人最起码是知道案件情况的人，如果告诉人不知道案件情况，就随便告诉，就有编造谎言之嫌。被告诉人往往是因告诉人的告诉才得知案件情况，从证据的角度讲，叫传来证据。所以对其证据效力法庭要特别注意。能正确表达意志是指能把案件事实真实表达出来。一般来说，无民事行为能力人和限制民事行为能力人不能作为证人。《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。任何公民，只要知道案件情况，不论其性别、职业、社会地位、文化程度、宗教信仰、政治态度、健康状况如何，都可充当证人。下列人员不能作证人：①生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。但间歇性精神病患者可以在精神正常的情况下作证;聋人或盲人可以就其看到或听到的事实作证;年幼的人如果能辨别是非、正确表达，也可以作证人。②共同犯罪案件的同案被告人不能互为证人。③侦查、检察、审判人员不能在自己承办的案件中作证人。如果他们事先了解案情，应以证人身份作证，不应再承办该案件。④刑事被告人的辩护人、民事案件代理人也不能作本案的证人。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条规定，对于证人能否辨别是非，能否正确表达，必要时可以进行审查或者鉴定。可见，能否辨别是非，能否正确表达，是认定证人的重要因素。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，不能正确表达意思的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为人，可以作证人。 什么是委托诉讼代理人，委托诉讼代理人的范围，我国法律法规及司法解释对委托诉讼代理人是怎样规定的。委托诉讼代理人是指受当事人、法定代理人、法定代表人或诉讼代表人的委托，代为进行诉讼活动的人。当事人、法定代理人、法定代表人和诉讼代表人都有权委托诉讼代理人，他们委托谁为诉讼代理人，只要符合法律规定，可以按照他们的意志自由决定，所以委托代理又称为意定代理。与意定代理相对应的就是法定代理。委托诉讼代理人，顾名思义就是为诉讼而设立的，这里的诉讼包括刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼。在非诉案件中,当事人、法定代理人、法定代表人也可以委托代理人代为进行民事活动，如劳动仲裁、商事仲裁等，但这里的代理人不叫委托诉讼代理人而称为委托代理人。要作委托诉讼代理人，委托诉讼代理人首先要具有诉讼行为能力。因为如果委托诉讼代理人是无诉讼行为能力的人，本身自己就没有诉讼行为能力的话，那还谈何替委托人在法庭上说话，自然而然他也就不能作委托诉讼代理人。再者，委托诉讼代理人要有当事人、法定代表人、法定代理人或诉讼代表人的授权。这里的授权分为一般授权和特别授权。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第一、二款规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三十四条的规定，律师、人民团体、被告人所在单位推荐的公民以及被告人的监护人、亲友，被委托为辩护人的，人民法院应当核实其身份证明和辩护委托书。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条规定，犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：(一)律师：(二)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十一条规定，委托诉讼代理人，参照本法第三十二条的规定执行。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三十三条规定，人民法院审判案件过程中，应当充分保证被告人行使刑事诉讼法第三十二条规定的辩护权利。但下列人员不得被委托担任辩护人：(一)被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人;(二)依法被剥夺、限制人身自由的人;(三)无行为能力或者限制行为能力的人;(四)人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员;(五)本院的人民陪审员;(六)与本案审理结果有利害关系的人;(七)外国人或者无国籍人。前款第(四)、(五)、(六)、(七)项规定的人员，如果是被告人的近亲属或者监护人，由被告人委托担任辩护人的，人民法院可以准许。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第四十七条之规定，当事人委托诉讼代理人应当参照刑事诉讼法第三十二条和本解释第三十三条的规定执行。

[案情介绍]　　【案情】　　2006年9月至2007年2月，被告文某在原告萍乡市赣西铜套厂(张某所开办的个体工商户)处采购空调铜铸零件，后经原、被告对账，被告尚欠原告货款计人民币20000元。被告于2008年2月5日向原告出具一张欠原告萍乡市赣西铜套厂货款20000元的欠条。被告因资金周转困难，至今尚未偿付，故此形成纠纷。[案情分析]　　【分歧】　　案件在审理过程中对原告能否以个体工商户字号为诉讼主体存在两种意见。　　第一种意见认为：个体工商户在工商登记机关上的登记字号不能作为诉讼主体参加诉讼，只能在法律文书中注明其字号，故本案中以萍乡市赣西铜套厂为原告，构成主体不适格，应以裁定驳回其起诉。　　第二种意见认为：个体工商户营业执照上登记的字号可以作为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况，本案中原告萍乡市赣西铜套厂作为营业执照上登记的字号，主体适格，原告的诉讼请求应该得到法院的支持。　　【管析】　　笔者认同第二种意见。　　先从法理上看，在依法核准登记的范围内，个体工商户享有从事个体工商业经营的民事权利能力和民事行为能力。个体工商户的正当经营活动受法律保护，对其经营的资产和合法收益，个体工商户享有所有权。民法基本理论及司法实践既然认同个体工商户具有相应的民事权利能力和民事行为能力，那其就能作为诉讼主体参加诉讼。另从现行法律来看，涉及个体工商户的诉讼中诉讼主体资格的法律规定主要体现在两个司法解释中，1992年7月14日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”而2006年10月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第九条规定：“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”从上述规定可以看出，新的司法解释支持个体工商户以自己的字号作为适格诉讼主体。根据《立法法》及相关法理原则，如果新旧两个司法解释有冲突，应适用新的司法解释。综上所述，本案以工商登记中的个体工商户字号作为适格的诉讼主体是正确的。[案情结果]　　笔者认为：个体工商户营业执照上登记的字号可以作为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况，本案中原告萍乡市赣西铜套厂作为营业执照上登记的字号，主体适格，原告的诉讼请求应该得到法院的支持。[相关法规] 在依法核准登记的范围内，个体工商户享有从事个体工商业经营的民事权利能力和民事行为能力。个体工商户的正当经营活动受法律保护，对其经营的资产和合法收益，个体工商户享有所有权。民法基本理论及司法实践既然认同个体工商户具有相应的民事权利能力和民事行为能力，那其就能作为诉讼主体参加诉讼。另从现行法律来看，涉及个体工商户的诉讼中诉讼主体资格的法律规定主要体现在两个司法解释中，1992年7月14日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”而2006年10月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第九条规定：“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”从上述规定可以看出，新的司法解释支持个体工商户以自己的字号作为适格诉讼主体。根据《立法法》及相关法理原则，如果新旧两个司法解释有冲突，应适用新的司法解释。

[案情介绍]　　【案情】何某与曾某系朋友关系。2006年8月5日，何某向曾某借款4万元，当时双方未约定借款利息，出于面子，曾某也未要何某书写借据。后来，曾某多次向何某催问借款，何某总以未借为由拒还，为此，曾某只好诉至法院。法院在审理过程中，曾某向法院提交了三份向何某索要欠款的私下电话录音。该录音经当庭播放，语音清晰，谈话内容完整。[案情分析]　　【分歧】就该录音能否作为定案依据，本案存在两种意见。　　第一种意见认为：根据最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》(以下简称批复)的规定，证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。曾某未经何某同意，私下录音，为不合法证据，不能作为证据使用。　　第二种意见认为：根据《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称证据规定)第六十八条的规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件的依据。本案曾某提供的录音资料虽未经何某的同意，但她并没有侵害何某的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，故该录音资料可作为合法的证据采信。　　【管析】笔者同意第二种意见。理由是：《批复》将录音资料的证据合法性标准限定在“对方当事人同意”上，这无异于在事实上排除了视听资料作为一种证据类型的存在价值。因为在实践中，一方当事人同意对方当事人录制其谈话作为证据保全是不符合常情的。而《证据规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这一规定确定了民事非法证据的排除规则，即只要不侵害他人合法权益(如侵犯他人的隐私权)或违反法律的禁止性规定(如在他人住宅安装窃听器)，所取得的证据，都不可视为非法证据。本案中曾某提供的录音并未侵害何某的合法权益，也未采取胁迫、欺诈的手段录音，如果何某认为该电话录音有删减或篡改，可要求作司法鉴定，否则此录音可作为定案依据。[案情结果]　　笔者认为：根据《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称证据规定)第六十八条的规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件的依据。本案曾某提供的录音资料虽未经何某的同意，但她并没有侵害何某的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，故该录音资料可作为合法的证据采信。[相关法规] 根据《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称证据规定)第六十八条的规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件的依据。　 《批复》将录音资料的证据合法性标准限定在“对方当事人同意”上，这无异于在事实上排除了视听资料作为一种证据类型的存在价值。因为在实践中，一方当事人同意对方当事人录制其谈话作为证据保全是不符合常情的。而《证据规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这一规定确定了民事非法证据的排除规则，即只要不侵害他人合法权益(如侵犯他人的隐私权)或违反法律的禁止性规定(如在他人住宅安装窃听器)，所取得的证据，都不可视为非法证据。本案中曾某提供的录音并未侵害何某的合法权益，也未采取胁迫、欺诈的手段录音，如果何某认为该电话录音有删减或篡改，可要求作司法鉴定，否则此录音可作为定案依据。

[案情介绍]　　【案情】　　居住在南村乡的罗某(女)于2002年2月1日与张某同居生一子张仔，2003年初张某外出打工，至今下落不明。现罗某起诉要求张某对该非婚生子张仔承担抚养义务。诉讼中，张某因下落不明，未到庭参加诉讼。现罗某提供了两份证据，其中张仔的《出生医学证明》中父亲一栏为张丙，而提供的张某的身份证复印件为张某的姓名。[案情分析]　　【分歧】　　该案的处理有两种意见：　　第一种意见认为，罗某不能举证证实“张丙”和“张某”系同一个人，也未举证证实“张丙”或“张某”与庄坤磊存在血缘关系，即本案的被告不明确，应驳回起诉。　　第二种意见认为，本案罗某不能举证证实张诚与张某之间存在血缘关系，因此应该驳回其诉讼请求。　　【管析】　　这里先要明确民事诉讼中驳回起诉和驳回诉讼请求这两者的概念及区别。驳回起诉是指人民法院收到原告的起诉书后，依法对其进行立案审查，发现原告 没有起诉权利，依照法定程序裁定予以驳回。驳回诉讼请求是指人民法院对原告的起诉请求或被告的反诉请求及有独立请求权利的第三人提出的诉讼主张，经立案审 理或者合并审理后，依照法律规定对上述诉讼主体的全部或部分诉讼请求和主张判决不予支持。　　驳回起诉与驳回诉讼请求虽然都是请求方的诉讼主张没有得到法院的支持，但是两者在实践运用中有着本质的区别，主要有以下六点：一是适用法律不 同。驳回起诉适用程序法;而驳回诉讼请求既可适用程序法，又可适用实体法。二是适用的诉讼主体不同。驳回起诉适用的诉讼主体是单一的，主要适用针对原告的 起诉;而驳回诉讼请求适用的主体是多元的，既可以针对原告的诉讼请求，也可针对被告的反诉请求以及有独立请求权的第三人的诉讼主张。三是采用的裁判形式不 同。驳回起诉是对程序意义上诉权的确认，应当采用裁定形式;驳回诉讼请求则是实体意义上的诉权的确认，必须采用书面判决。四是适用阶段不同。驳回起诉通常 是在人民法院立案后，诉讼程序刚开始阶段时适用;驳回诉讼请求是在人民法院依照程序法规定的诉讼程序审理完毕阶段时适用。五是适用的内容和目的不同。驳回 起诉是人民法院立案后经审查查明原告的起诉不符合法律规定，法院依法驳回原告的起诉权利;而驳回诉讼请求是人民法院立案审理后，认定诉讼主体的诉讼请求或 主张证据不足或者超过诉讼时效又无中止、中断、延长事由的以及其他依法不予保护的诉讼请求或主张判决予以驳回。六是法律后果不同。驳回起诉的裁定发生法律 效力后，原告再次起诉的，如符合起诉条件，人民法院应予以受理;驳回诉讼请求的判决书生效后，诉讼主体不能就同一诉讼请求和事实向人民法院重新提出诉讼， 若当事人仍坚持向人民法院提起诉讼的，人民法院应依法裁定不予受理。驳回起诉，是指法院在受理案件后发现已受理的案件不符合民诉法第108条规定的受案条 件时，可以驳回起诉。驳回诉讼请求是法院在审理案件查明事实后对原告不合理合法的诉讼请求不予支持，予以驳回。　　就本案的案情来分析，第一种意见认为被告不明确应驳回起诉，显然是不妥当的。罗某起诉的是张某，已提供了有效的身份证复印件，应认为本案的被告是明确而唯一的，符合民诉法第108条第2项的规定即“……(二)有明确的被告;……”，因此不能裁定驳回起诉。　　诉讼中，罗某未提供有效证据证实张诚与张某系父子关系，也未证实两人存有血缘关系，不能认定张某是张诚的父亲，其没有抚养张诚的义务。由于罗某未提供有效证据证实其诉讼请求合理合法，因此法院应当驳回罗某的诉讼请求。　　笔者同意第二种意见。[案情结果]　　笔者认为，本案罗某不能举证证实张诚与张某之间存在血缘关系，因此应该驳回其诉讼请求。[相关法规] 驳回起诉是指人民法院收到原告的起诉书后，依法对其进行立案审查，发现原告 没有起诉权利，依照法定程序裁定予以驳回。驳回诉讼请求是指人民法院对原告的起诉请求或被告的反诉请求及有独立请求权利的第三人提出的诉讼主张，经立案审 理或者合并审理后，依照法律规定对上述诉讼主体的全部或部分诉讼请求和主张判决不予支持。　　驳回起诉与驳回诉讼请求虽然都是请求方的诉讼主张没有得到法院的支持，但是两者在实践运用中有着本质的区别，主要有以下六点：一是适用法律不 同。驳回起诉适用程序法;而驳回诉讼请求既可适用程序法，又可适用实体法。二是适用的诉讼主体不同。驳回起诉适用的诉讼主体是单一的，主要适用针对原告的 起诉;而驳回诉讼请求适用的主体是多元的，既可以针对原告的诉讼请求，也可针对被告的反诉请求以及有独立请求权的第三人的诉讼主张。三是采用的裁判形式不 同。驳回起诉是对程序意义上诉权的确认，应当采用裁定形式;驳回诉讼请求则是实体意义上的诉权的确认，必须采用书面判决。四是适用阶段不同。驳回起诉通常 是在人民法院立案后，诉讼程序刚开始阶段时适用;驳回诉讼请求是在人民法院依照程序法规定的诉讼程序审理完毕阶段时适用。五是适用的内容和目的不同。驳回 起诉是人民法院立案后经审查查明原告的起诉不符合法律规定，法院依法驳回原告的起诉权利;而驳回诉讼请求是人民法院立案审理后，认定诉讼主体的诉讼请求或 主张证据不足或者超过诉讼时效又无中止、中断、延长事由的以及其他依法不予保护的诉讼请求或主张判决予以驳回。六是法律后果不同。驳回起诉的裁定发生法律 效力后，原告再次起诉的，如符合起诉条件，人民法院应予以受理;驳回诉讼请求的判决书生效后，诉讼主体不能就同一诉讼请求和事实向人民法院重新提出诉讼， 若当事人仍坚持向人民法院提起诉讼的，人民法院应依法裁定不予受理。驳回起诉，是指法院在受理案件后发现已受理的案件不符合民诉法第108条规定的受案条 件时，可以驳回起诉。驳回诉讼请求是法院在审理案件查明事实后对原告不合理合法的诉讼请求不予支持，予以驳回。

[案情介绍]　　[案情]　　原告江西某实业有限公司持有两张提货单，一张8000元，上面注明已付1125元;另一张10350元，上面注明已付。原告凭这两张提货单向法院提起诉讼，要求被告偿付欠款17225元。庭审中，被告表示10350元货款已全部付清，当时因为原告的代办员胡义金要做账，我没有撤回货单，仅在货单上批注了“已付”两字，我只欠8000元货单上的6875元货款。对此，原告的代办员胡义金解析，被告在付1125元货款时，在10350元的货单上刚批注“已付”二字时，我觉得写“已付”不妥，应写“已还”，因此由被告撕掉“已付”二字(未注意当时没有撕掉)，然后再在8000元的货单上注明已还欠款1125元。原告主张10350元货单上批注的“已付”二字，只说明还了部份欠款，如果已全部付清应标明“全部付清”的字样。被告即主张欠条上“已付”二字表明已全部付清，如部份付款的话，应注明具体付款金额。[案情分析]　　[析法]　　由于我国长期以来在立法上和学理上坚持“客观真实”这一证明标准模式，我国在诉讼上的证明要求，是要求法官以客观真实断案。在这种模式下，由于我国《民事诉讼法》没有明确民事诉讼的证明标准。就使得在审判实务中，当证明某一事实的证据无法达到确凿程度时，经常使很多审判人员感到困惑，审判人员不得不花费大量精力主动为当事人调查取证，或者以证据不足驳回当事人的诉讼请求，有的审判人员甚至以无法认定或难以认定为由回避裁判，违反了“法官不得借口无从发现证据而拒绝裁判”的司法理念。　　2002年4月1日，由最高人民法院公布实施的《民事诉讼证据的若干规定》确立了我国证明标准模式，即优势证据规则。《规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以确认的，人民法院应当依举证责任分配的规则作出裁判。”这一规定，明确了在审判实践中，当双方证据证明力处于一种平衡状态时，法官可以根据举证规则，通过对证据的审查判断形成内心“确信”，依据法官的“良心”和“理性”作出判决，充分行使法官的自由裁量权。　　值得提出的是，优势证据规则所追求的是“法官的内心确信”与“客观事实”无限接近的一种理想状态，是现代司法理念的必然产物。虽然法官的“内心确信”，是法官根据举证规则，通过对证据的综合判断而形成的，但必竞含有一定的主观因素，不可能和客观事实完全一致。因此，奉劝人们在从事各项民事活动中，一定要遵守规则，坚持诚信原则，有充分真实的证据作后盾，才能使自已立于不败之地。[案情结果]　　[审判]　　法院认为，10350元欠条上所批注“已付”的含义不明确，原告是提货单的持有者和提交者，对该货单的瑕疵负有合理解释和举证证明的义务，根据优势证据规则，推定被告已全部付清货单上的10350元货款。最后，法院判决由被告偿还所欠原告的剩余欠款6875元。[相关法规] 《民事诉讼法》没有明确民事诉讼的证明标准。就使得在审判实务中，当证明某一事实的证据无法达到确凿程度时，经常使很多审判人员感到困惑，审判人员不得不花费大量精力主动为当事人调查取证，或者以证据不足驳回当事人的诉讼请求，有的审判人员甚至以无法认定或难以认定为由回避裁判，违反了“法官不得借口无从发现证据而拒绝裁判”的司法理念。　　2002年4月1日，由最高人民法院公布实施的《民事诉讼证据的若干规定》确立了我国证明标准模式，即优势证据规则。《规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以确认的，人民法院应当依举证责任分配的规则作出裁判。”这一规定，明确了在审判实践中，当双方证据证明力处于一种平衡状态时，法官可以根据举证规则，通过对证据的审查判断形成内心“确信”，依据法官的“良心”和“理性”作出判决，充分行使法官的自由裁量权。

[案情介绍]　　2000年3月，某供销社综合商店将其所有的四间房屋以每间22500元的价格转让给被告杜某。原告刘某得知后，以其中的一间房屋在转让时由自己租赁使用，自己享有优先购买权为由提出异议。后经该综合商店的负责人出面调解，原、被告达成书面协议，由被告杜某将自己购买的四间房屋中最东面的一间转让给原告刘某，但四间房屋仍以被告名义购买。同年4月，原告向被告支付转让费22500元。原、被告购买房屋后，一直未办理土地使用权变更登记和房屋所有权变更登记。2006年4月，原告将自己所购买的一间房屋拆除重建。在施工时，被告以原告对该土地无合法的使用权为由，阻挡原告施工。原告遂诉至法院，要求法院确认原告对该宅基地享有合法的使用权，并判令被告停止侵害。法院审理后认为本案所涉及的土地系国有土地，原告在购房后未办理房产变更登记和土地使用权变更登记，在重新修房时也未经土地行政管理部门审批，对该土地不具有合法的使用权。原、被告因该土地使用权发生纠纷，应先由有关行政机关处理，不能直接向人民法院起诉。因此，法院裁定驳回原告起诉。2008年1月，原告以相邻损害防免关系纠纷为案由，再次起诉，要求法院判令被告停止侵害，并赔偿其经济损失。[案情分析]　　【分歧】　　本案在审理过程中，有两种不同意见：　　第一种意见认为，原告刘某以相邻损害防免关系为案由起诉，仅要求被告停止侵害而不要求确认土地使用权，法院应以原告不具有合法的土地使用权,其诉讼请求不成立为由，判决驳回原告的诉讼请求。　　第二种意见认为，因原告对建房所占用的土地不具有合法的土地使用权，该案不属人民法院主管，应裁定驳回原告起诉。　　【评析】　　笔者赞同第二种意见，认为本案应裁定驳回原告起诉。理由是：　　本案原告起诉的案由是相邻损害防免关系纠纷，但笔者认为本案不是相邻损害防免关系纠纷：其一、相邻损害防免关系纠纷是以合法权益受到侵害为前提的，受到侵害的利益必须要具有合法性。而本案原告在购买房屋后未办理房产权属登记和土地使用权变更登记，其修房也没有经过土地管理部门审批。因此，原告的修房行为本身就不具备合法性，是违法的。其二、从双方诉争的法律关系来看，本案被告阻挡原告修房施工，并非是认为原告修房影响了被告的权益，而是认为原告对修房所占用的土地没有合法的使用权，也就是说，双方诉争的焦点问题是土地使用权，而不是修房行为本身。其三、原告的诉讼请求中虽然没有明确要求法院对宅基地的使用权予以确认，但原告要求判决被告停止对其修房行为的侵害，本身就隐含着要求法院对其修房所占用土地使用权予以确认的诉讼请求，而且，原告对土地是否享有合法的使用权，是人民法院在立案或案件审理阶段必须首先查明的事实。基于上述认识，笔者认为本案仍然是宅基地使用权纠纷。　　《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，当事人因土地使用权发生争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。对人民政府的处理决定不服的，可以在接到处理决定通知之日起30日内向人民法院起诉。当事人因土地使用权发生争议，行政部门处理是前置程序。因此，当事人因修房所占用土地的使用权发生争议，应先由有关行政部门处理，对处理决定不服的，可以提起行政诉讼，而不能不经行政机关处理直接向人民法院提起民事诉讼。当事人不经行政机部门处理而直接向人民法院起诉，不属人民法院的受案范围，不应受理，受理后发现不符合受理条件的，应裁定驳回起诉。　　原告刘某第一次以宅基地使用权纠纷为案由起诉，被法院裁定驳回起诉后，将案由改为相邻损害防免关系纠纷，且诉讼请求中去掉了要求法院确认其对土地享有使用权的内容，但双方诉争的法律关系并没有发生变化，仍然是土地使用权纠纷。因此，仍应裁定驳回起诉。[案情结果]　　笔者认为，因原告对建房所占用的土地不具有合法的土地使用权，该案不属人民法院主管，应裁定驳回原告起诉。[相关法规]　　《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，当事人因土地使用权发生争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。对人民政府的处理决定不服的，可以在接到处理决定通知之日起30日内向人民法院起诉。当事人因土地使用权发生争议，行政部门处理是前置程序。因此，当事人因修房所占用土地的使用权发生争议，应先由有关行政部门处理，对处理决定不服的，可以提起行政诉讼，而不能不经行政机关处理直接向人民法院提起民事诉讼。当事人不经行政机部门处理而直接向人民法院起诉，不属人民法院的受案范围，不应受理，受理后发现不符合受理条件的，应裁定驳回起诉。

[案情介绍]　　诉讼时效制度适用的权利范围，哪些权利因诉讼时效期间届满、义务人提出诉讼时效抗辩而不会得到法院保护等问题，对权利人的权利保护意义重大。该 问题既是司法实务亟需规定的问题，又是争论较大的问题。本案中原告邓某长期怠于行使其权利，到起诉时早已超过诉讼时效，因此，对邓某要求西安铁路局赔 偿损失的诉讼请求不应予以支持。　　【案例索引】　　一审案号：西安铁路运输法院(2008)西铁民初字第27号(2008年5月10日)　　二审案号：西安铁路运输中级法院(2008)西铁中民终字第13号(2008年8月26日)　　【案情】　　2003年10月8日下午14时许，原告邓某在被告西安铁路局所属的阳平关火车站被一列货物列车压伤左下肢。事故发生后，阳平关车站立即将原告邓某送到略阳铁路医院住院治疗，原告邓某左腿高位截肢。　　原告邓某认为，出院伤愈后因参与破坏电力设备，被判刑三年六个月，2007年8月1日刑满释放，尚未来得及行使赔偿诉权;原告现已终身残疾， 家中还有60岁的老母亲和3岁的幼儿，生活困难;被告仅支付了原告邓某住院期间的医疗费，对原告邓某没有任何赔偿。根据《中华人民共和国民法通则》第 一百一十九条及相关法律之规定，请求法院依法调解或判决被告西安铁路局赔偿原告邓某医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、伤残补助 费、伤残鉴定费、残疾辅助器安装假肢费、精神损害赔偿金共计144144.78元。　　被告西安铁路局认为事故的发生完全是因原告邓某违反了《中华人民共和国铁路法》和国发(79)178号文件规定，私自扒乘21018次货物列 车，并在跳车时造成伤亡事故的，对此应承担全部责任。原告邓某起诉已超过诉讼时效，故请求法院依法驳回原告邓某的诉讼请求。[案情分析]　　【评析】　　本案是一起典型的铁路人身损害赔偿纠纷案件。案件的争议焦点为:本案原告邓某起诉是否超过诉讼时效?　　首先，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第(一)项规定，身体受到伤害要求赔偿的的诉讼时效期间为一年。同时，最高人民法院关于贯 彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第168条对《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条的“身体受到伤害”作出了限定，即人身损 害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算;伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。本案中，原告邓某 在2003年10月8日被货物列车轧断左腿的当天就知道自己的身体受到伤害，因此，本案的诉讼时效应当从2003年10月8日起计算一年。　　其次，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过 二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第169条对“特殊情况” 作出了限定，即权利人由于客观障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的，属于《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定的“特殊情况”。本案中，原告 邓某因犯罪入狱，根据法律规定，服刑人员即使在监狱里服刑，法律同样赋予其民事权利，因此，原告邓某犯罪入狱不属于客观障碍，不属于特殊情况，不适用 诉讼时效的延长。　　再次，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十九条的规定，在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时 效中止。本案中，原告邓某不存在“不可抗力”导致无法起诉的情形，并且根据《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第172条，在诉讼时效期 间的最后六个月内，权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力 的。可以认定为因其他障碍不能行使请求权，适用诉讼时效中止。本案中，原告邓某是一个完全民事行为能力人，不存在“其他障碍”不能行使请求权的情形。最 高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第174条的规定，权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请 求，从提出请求时起，诉讼时效中断。这是诉讼时效中断的另外一种情形。本案中，原告邓某在服刑期间，既没有向人民调解委员会提出请求，也没有向有关单位 提出请求，更没有向法院提起诉讼，原告邓某犯罪入狱不是诉讼时效中止、中断的情形。据此，邓某因犯罪入狱不适用法律规定的诉讼时效中止、中断以及延 长。#p#分页标题#e#　　诉讼时效是指权利人在法定期间内怠于行使权利，而使其胜诉权归于消灭的时效。义务人可以合理运用诉讼时效保护自身权利，但可能导致权利人丧失法 律对其原有权利的保护。因此，正确判断诉讼时效对人民法院审理相关案件意义重大。认定是否超出诉讼时效以及当事人提出的中止、中断事由能否成立，是司法实 践中经常遇到的难题。而对于诉讼时效认定的问题，各地做法不一。　　笔者认为，判断权利人主张权利是否超出诉讼时效，应遵循以下几点：一是当事人未提出诉讼时效抗辩，法院不应对诉讼时效问题进行释明。首先，诉讼 时效抗辩权是义务人的一项民事权利，义务人是否行使，司法不应过多干预;其次，当事人提起的诉讼时效抗辩是实体权利的抗辩，应由当事人自己主张，而当事人 是否主张属于自由处分的范畴;再次，义务人在法院释明后主张诉讼时效抗辩权，会使裁判结果发生根本性变化，法院作为居中的裁判者，这样做有违诚实信用的基 本原则，没有保护权利人的利益。二是超过诉讼时效期间，当事人自愿履行义务的不受诉讼时效限制。首先，民事活动的基本原则是当事人意思自治，根据这个原 则，权利人和义务人达成协议自愿履行，人民法院应当尊重当事人的真实意思表示。其次，这一规定体现了法律对实体公正的追求，维护了社会交易秩序，有助于实 现诉讼效率。再次，我国《民法通则》规定的诉讼时效期间短于其他国家法律的规定，这样规定有利于督促权利人积极行使权利，但诉讼时效期间过短，在某种程度 上不利于保护权利人的权益，因此最高人民法院对审判实践中的指导精神更倾向于保护权利人的权利。三是当事人提交起诉状或者口头起诉应视为诉讼时效期间中 断。在司法实务中，当事人提起诉讼是诉讼时效中断的法定事由，但具体从何时中断存在一定的争议，分别有从当事人向法院提起诉讼之日、人民法院受理之日和起 诉状副本送达义务人之日中断三种观点。诉讼时效中断制度的立法目的是在权利人积极主张权利的同时，给其更多的时间运用不同的救济方式对权利进行保护，避免 义务人借助诉讼时效逃避义务。并且向法院提交起诉材料或者口头起诉，就是权利人向法院这一公权机关提出权利主张的表示方式，因此，将当事人提交起诉状或者 口头起诉视为诉讼时效期间中断，有利于统一司法尺度，保护当事人的合法权益，维护社会的公共利益。　　综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》及相关司法解释对诉讼时效期间的规定，原告邓某的诉讼时效应从2003年10月8日起计算一年，其 主张权利时已超过诉讼时效。因此，西安铁路运输法院驳回邓某诉讼请求的判决符合法律规定，遵循了立法的原意。[案情结果]　　【审判】　　西安铁路运输法院经审理认为，原告邓某于2003年10月8日在阳平关火车站被货物列车轧断左腿的当天就明知自己的身体受到伤害，且伤势明 显，故本案诉讼时效应从2003年10月8日起计算一年。原告邓某因犯罪入狱不适用法律规定的诉讼时效中止、中断以及延长;邓某也没有证据证明其间存 在导致诉讼时效期间中止、中断以及延长的其他情形，原告邓某于2007年12月8日起诉主张民事权利时已超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》 第一百三十六条第一款第(一)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，驳回原告邓某的诉讼请求，案件受理费3183元(已缓交)由原 告邓某承担，由于邓某生活困难准予免交。#p#分页标题#e#　　宣判后，被告未上诉，原告以原审法院认定事实错误，适用法律不当为由提起上诉。请求(1)依法撤销一审判决;(2)被上诉人应补偿上诉人的医疗 费、误工费、交通费、护理费、住院伙食补助费、伤残补助费、伤残鉴定费、残疾辅助器安装假肢费、精神损害赔偿金、被抚养人生活费等，共计 144144.78元;(3)由被上诉人承担诉讼费用。　　经西安铁路运输中级法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议：被上诉人西安铁路局在十日内一次性给付上诉人邓某补偿金人民币6000元;案件受理费3183元，由上诉人邓某承担，鉴于上诉人生活困难，予以免交。[相关法规]　　首先，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第(一)项规定，身体受到伤害要求赔偿的的诉讼时效期间为一年。同时，最高人民法院关于贯 彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第168条对《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条的“身体受到伤害”作出了限定，即人身损 害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算;伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。本案中，原告邓某 在2003年10月8日被货物列车轧断左腿的当天就知道自己的身体受到伤害，因此，本案的诉讼时效应当从2003年10月8日起计算一年。　　其次，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过 二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第169条对“特殊情况” 作出了限定，即权利人由于客观障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的，属于《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定的“特殊情况”。本案中，原告 邓某因犯罪入狱，根据法律规定，服刑人员即使在监狱里服刑，法律同样赋予其民事权利，因此，原告邓某犯罪入狱不属于客观障碍，不属于特殊情况，不适用 诉讼时效的延长。　　再次，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十九条的规定，在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时 效中止。本案中，原告邓某不存在“不可抗力”导致无法起诉的情形，并且根据《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第172条，在诉讼时效期 间的最后六个月内，权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力 的。可以认定为因其他障碍不能行使请求权，适用诉讼时效中止。本案中，原告邓某是一个完全民事行为能力人，不存在“其他障碍”不能行使请求权的情形。最 高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第174条的规定，权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请 求，从提出请求时起，诉讼时效中断。这是诉讼时效中断的另外一种情形。本案中，原告邓某在服刑期间，既没有向人民调解委员会提出请求，也没有向有关单位 提出请求，更没有向法院提起诉讼，原告邓某犯罪入狱不是诉讼时效中止、中断的情形。据此，邓某因犯罪入狱不适用法律规定的诉讼时效中止、中断以及延 长。#p#分页标题#e#　　诉讼时效是指权利人在法定期间内怠于行使权利，而使其胜诉权归于消灭的时效。义务人可以合理运用诉讼时效保护自身权利，但可能导致权利人丧失法 律对其原有权利的保护。因此，正确判断诉讼时效对人民法院审理相关案件意义重大。认定是否超出诉讼时效以及当事人提出的中止、中断事由能否成立，是司法实 践中经常遇到的难题。而对于诉讼时效认定的问题，各地做法不一。　　笔者认为，判断权利人主张权利是否超出诉讼时效，应遵循以下几点：一是当事人未提出诉讼时效抗辩，法院不应对诉讼时效问题进行释明。首先，诉讼 时效抗辩权是义务人的一项民事权利，义务人是否行使，司法不应过多干预;其次，当事人提起的诉讼时效抗辩是实体权利的抗辩，应由当事人自己主张，而当事人 是否主张属于自由处分的范畴;再次，义务人在法院释明后主张诉讼时效抗辩权，会使裁判结果发生根本性变化，法院作为居中的裁判者，这样做有违诚实信用的基 本原则，没有保护权利人的利益。二是超过诉讼时效期间，当事人自愿履行义务的不受诉讼时效限制。首先，民事活动的基本原则是当事人意思自治，根据这个原 则，权利人和义务人达成协议自愿履行，人民法院应当尊重当事人的真实意思表示。其次，这一规定体现了法律对实体公正的追求，维护了社会交易秩序，有助于实 现诉讼效率。再次，我国《民法通则》规定的诉讼时效期间短于其他国家法律的规定，这样规定有利于督促权利人积极行使权利，但诉讼时效期间过短，在某种程度 上不利于保护权利人的权益，因此最高人民法院对审判实践中的指导精神更倾向于保护权利人的权利。三是当事人提交起诉状或者口头起诉应视为诉讼时效期间中 断。在司法实务中，当事人提起诉讼是诉讼时效中断的法定事由，但具体从何时中断存在一定的争议，分别有从当事人向法院提起诉讼之日、人民法院受理之日和起 诉状副本送达义务人之日中断三种观点。诉讼时效中断制度的立法目的是在权利人积极主张权利的同时，给其更多的时间运用不同的救济方式对权利进行保护，避免 义务人借助诉讼时效逃避义务。并且向法院提交起诉材料或者口头起诉，就是权利人向法院这一公权机关提出权利主张的表示方式，因此，将当事人提交起诉状或者 口头起诉视为诉讼时效期间中断，有利于统一司法尺度，保护当事人的合法权益，维护社会的公共利益。　　综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》及相关司法解释对诉讼时效期间的规定，原告邓某的诉讼时效应从2003年10月8日起计算一年，其 主张权利时已超过诉讼时效。因此，西安铁路运输法院驳回邓某诉讼请求的判决符合法律规定，遵循了立法的原意。

[案情介绍]　　原告田某与被告殷某经人介绍认识,2007年被告殷某因急需用钱而向原告田某借款24795.00元,加上原告田某此前给被告殷某代垫运输款700.00元,合计25495.00元。被告殷某给原告田某书写有借据一张。原告田某多次索要未果，于2008年8月21日向人民法院起诉要求被告殷某偿还欠款并承担本案诉讼费用。法院立案后次日，法院通知被告殷某应诉，一直未联系上。2008年9月23日，法院二名法官到被告殷某家送达应诉文书，被告殷某不在家，法官向被告殷某妻子郭某告知了有关诉讼权利和义务，并让郭某在送达回证上签字，郭某拒绝签字，法官采取留置送达措施，指定举证期限为2008年9月24日至2008年10月23日。2008年10月29日，被告殷某到人民法院要求反诉。[案情分析]　　【争议】　　本案其实是一起简单的债权债务案件。笔者要阐释的并不是债权债务法律关系。而是要阐述什么是反诉，被告殷某能否反诉，反诉应该在何时提出以及我国法律对反诉是如何规定的。本案产生了两个意见，也是法院法官内部所产生的分歧所在。第一种意见，被告殷某可以反诉，依据是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》;第二种意见，被告殷某不可以反诉，依据是<<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>>。笔者认同第二种意见。　　【评析】　　笔者认为，反诉是指在一个已经开始的民事诉讼(诉讼法上称为本诉)程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。该权利亦是当事人法律地位平等原则的重要体现，是本诉被告所享有的重要权利，是保障本诉被告人民事权益的一项重要制度。　　反诉，是被告的一项重要诉讼权利，它是被告用来保护自己合法权益的一种特殊手段。反诉是针对本诉提出的。提起本诉必须符合下列条件：　　(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;　　(二)有明确的被告;　　(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;　　(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。　　同时提起反诉也是有条件的，其条件是：　　(1)反诉必须针对原告提起，而不能对原告以外其他人提起。　　(2)只能向审理本诉的法院提起。　　(3)提起的时间，必须在本诉起诉之后至举证期限届满之前。　　(4)反诉提出的问题必须与本诉有牵连。　　反诉的目的，在于抵销、吞并本诉，使本诉失去作用，这样会使原告的起诉失去实际意义。本诉与反诉之间的事实必须有牵连，如果两种事实没有牵连，如原告起诉，请求法院确认被告居住的房屋所有权是他的，被告又要求原告，必须偿还欠款。这两问题没有联系，被告提出还债问题不是反诉，如有必要，应另案起诉。除了民事案件、经济案件中的被告有权提起反诉外，刑事自诉案件中的被告人也有权提起反诉。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条规定，自诉案件的被告人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。反诉适用自诉的规定。　　刑事自诉案件中的反诉有两点值得注意：一是公诉转为自诉的案件，不适用反诉;二是在第二审程序中，当事人提出反诉的，人民法院应当告知其另行起诉。　　本案中被告殷某能否反诉，笔者认为，被告殷某不能反诉。被告殷某在举证期限届满后提出反诉，这有悖于我国法律的规定。　　《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》 第三十四条规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。　　对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。　　当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。　　可见举证期限届满前是能否反诉的时间界限。在举证期限届满前提出反诉的，为有效反诉;反之则为无效反诉。如果反诉无效，该怎么办?如果符合起诉条件的，人民法院应当告知其另行起诉;如果不符合起诉条件的，人民法院可以建议当事人采取其他合法途径解决。被告殷某提出反诉超过举证期限，人民法院不应当受理其反诉请求。但是造成当事人产生错误认识的就是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十六条的规定[1992年7月14日最高人民法院审判委员会第528次会议讨论通过，法发(92)22号],在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。这里规定的是“法庭辩论结束前”，显然与《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》“应当在举证期限届满前提出”相违背。　　笔者用如下理由来论证民事诉讼的反诉应当在举证期限届满前提出，即民事诉讼的反诉提出的法律依据应为《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》。　　第一、新法优于旧法。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》是1992年7月14日讨论通过并实施的。而《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》是2002年4月1日起实施的。新法之所以为新，是因为新法是根据国家最新的发展形势而应运而生的。它更符合国家的客观现实需要。而旧法往往具有滞后性。新法的诞生就意味着与之相违背的旧法的废止。　　第二、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第八十二条规定，本院过去的司法解释，与本规定不一致的，以本规定为准。反诉于何时提出，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》显然是不一致的，最高人民法院为便于适用，特制定本条，就是为了消除歧义。可见反诉应当在举证期限届满前提出。　　本案中，还有一个问题就是2008年9月23日法院工作人员采取的留置送达措施能否生效。　　《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。看来本案中的留置送达措施是完全符合法律规定的，是有效的。　　本案中的第三个问题是，人民法院指定举证期限为2008年9月24日至2008年10月23日，是否合法。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第三十三条规定，人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。　　举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。　　由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。　　2008年9月23日，法院二名法官到被告殷某家送达应诉文书，并指定举证期限为2008年9月24日至2008年10月23日，符合法律规定，是合法有效的法律行为。[案情结果]　　【审判】　　人民法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》，驳回被告殷某的反诉请求。[相关法规] 反诉是指在一个已经开始的民事诉讼(诉讼法上称为本诉)程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。该权利亦是当事人法律地位平等原则的重要体现，是本诉被告所享有的重要权利，是保障本诉被告人民事权益的一项重要制度。　　反诉，是被告的一项重要诉讼权利，它是被告用来保护自己合法权益的一种特殊手段。反诉是针对本诉提出的。提起本诉必须符合下列条件：　　(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;　　(二)有明确的被告;　　(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;　　(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。　　同时提起反诉也是有条件的，其条件是：　　(1)反诉必须针对原告提起，而不能对原告以外其他人提起。　　(2)只能向审理本诉的法院提起。　　(3)提起的时间，必须在本诉起诉之后至举证期限届满之前。　　(4)反诉提出的问题必须与本诉有牵连。　　反诉的目的，在于抵销、吞并本诉，使本诉失去作用，这样会使原告的起诉失去实际意义。本诉与反诉之间的事实必须有牵连，如果两种事实没有牵连，如原告起诉，请求法院确认被告居住的房屋所有权是他的，被告又要求原告，必须偿还欠款。这两问题没有联系，被告提出还债问题不是反诉，如有必要，应另案起诉。除了民事案件、经济案件中的被告有权提起反诉外，刑事自诉案件中的被告人也有权提起反诉。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条规定，自诉案件的被告人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。反诉适用自诉的规定。　　刑事自诉案件中的反诉有两点值得注意：一是公诉转为自诉的案件，不适用反诉;二是在第二审程序中，当事人提出反诉的，人民法院应当告知其另行起诉。　　本案中被告殷某能否反诉，笔者认为，被告殷某不能反诉。被告殷某在举证期限届满后提出反诉，这有悖于我国法律的规定。　　《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》 第三十四条规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。　　对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。　　当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。　　可见举证期限届满前是能否反诉的时间界限。在举证期限届满前提出反诉的，为有效反诉;反之则为无效反诉。如果反诉无效，该怎么办?如果符合起诉条件的，人民法院应当告知其另行起诉;如果不符合起诉条件的，人民法院可以建议当事人采取其他合法途径解决。被告殷某提出反诉超过举证期限，人民法院不应当受理其反诉请求。但是造成当事人产生错误认识的就是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十六条的规定[1992年7月14日最高人民法院审判委员会第528次会议讨论通过，法发(92)22号],在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。这里规定的是“法庭辩论结束前”，显然与《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》“应当在举证期限届满前提出”相违背。　　笔者用如下理由来论证民事诉讼的反诉应当在举证期限届满前提出，即民事诉讼的反诉提出的法律依据应为《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》。　　第一、新法优于旧法。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》是1992年7月14日讨论通过并实施的。而《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》是2002年4月1日起实施的。新法之所以为新，是因为新法是根据国家最新的发展形势而应运而生的。它更符合国家的客观现实需要。而旧法往往具有滞后性。新法的诞生就意味着与之相违背的旧法的废止。　　第二、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第八十二条规定，本院过去的司法解释，与本规定不一致的，以本规定为准。反诉于何时提出，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》显然是不一致的，最高人民法院为便于适用，特制定本条，就是为了消除歧义。可见反诉应当在举证期限届满前提出。　　本案中，还有一个问题就是2008年9月23日法院工作人员采取的留置送达措施能否生效。　　《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。看来本案中的留置送达措施是完全符合法律规定的，是有效的。

[案情介绍]　　A公司住所地在甲市，B公司住所地在乙市，A、B两公司于2007年10月签订了一份分期付款销售合同，约定A公司出售一台挖掘机给B公司，货款分6个月付清，在B公司支付全部货款之前，A公司保留该台挖掘机的所有权，双方还约定如果因该合同产生纠纷，由A公司住所地的甲市人民法院管辖。在合同履行期间，B公司未在约定期限内付清全部货款，A公司遂于2008年8月10日凌晨2时，将该挖掘机从B公司工地强行开走，途中跌入山谷，造成该挖掘机损毁。B公司以侵权为由向乙市人民法院起诉， 2008年9月25日该案被乙市人民法院受理，但B公司在2008年10月8日变更了诉讼请求，请求撤销合同，赔偿损失，一审法院于2008年10月10日通知A公司，A公司于2008年10月15日提出管辖权异议，B公司于2008年10月18日向一审法院提出了撤销变更诉讼请求的申请。一审法院就A公司管辖权异议做出裁定，驳回被告A公司对本案提出的管辖权异议 。A公司不服该裁定，向中级人民法院提起上诉。[案情分析]　　在本案的审理中，二审人民法院形成两种意见。第一种意见是：本案所提供的证据显示，双方所产生的纠纷系侵权行为纠纷，侵权行为地属原审人民法院辖区，且B公司最终仍是以侵权为由提起诉讼，人民法院应该对B公司依法变更诉讼请求的行为予以支持，故原审人民法院依法享有管辖权。第二种意见是：A公司就被B公司变更后的诉讼请求(撤销合同)提出管辖权，原审法院应该就该异议作出审理。在未对管辖权问题作出裁定前，不应该再允许被上诉人撤销变更诉讼请求。当事人双方基于合同产生的纠纷，应该根据双方在合同关于管辖权的约定，向甲市人民法院起诉。因此，原审人民法院没有管辖权。　　笔者同意第二种观点，下面试就该问题做以分析。　　一、从法理层面分析管辖权异议期间诉讼请求变更的处理　　依照我国民事诉讼法的相关规定，当事人变更诉讼请求或提出管辖权异议的权利，都应当受到保护，并由人民法院进行审查，针对不同情况，作出不同的处理，以确保当事人诉讼权利的正确行使。管辖权异议制度设立的初衷是为了平衡原被告双方的权利。原告作为诉讼程序的发动者，在法律规定的范围内，可以相对自由选择在哪个法院起诉，于是法律赋予了被告提出管辖异议的权利，以抗衡原告的选择权。受案法院对案件具有管辖权是法院行使裁判权的前提与基础。按照民事诉讼法的立法精神，在管辖权问题确定以前，受案法院不得推进案件实体进程。但是这一规定并不意味着所有诉讼活动的停止。例如有符合证据保全或财产保全的情况出现，需依法采取紧急措施的，诉前保全程序仍要进行，待案件管辖权确定后，将有关保全手续移交有管辖权的人民法院，以防止管辖权异议的审理可能给当事人带来的无法挽回的损失。　　诉讼绝非儿戏，司法的权威性必须得到保证，法院不能只保护一方当事人的合法权益，对方当事人的合法利益也要得到保护。无限制的允许当事人变更诉讼请求，既影响了对方当事人正当权利的行使，增加了诉累，又影响到人民法院的正常工作安排，使有限的司法资源得不到合理分配，严重影响了办案效率。为减轻当事人负担，减少诉讼成本，提高办案效率，有必要倡导当事人在民事诉讼中确立安定原则。诉讼虽然是为了定纷止争，但民法中的诚实信用原则仍应在民事诉讼中加以体现。只有这样才能确保程序安定，使诉讼有条不紊的进行。　　因而，从民事诉讼法的立法精神上看，诉讼请求的变更实质上意味着原告已经撤诉，并重新起诉，故既然允许原告变更诉讼请求，也应该重新考虑管辖权的根据。如果诉讼请求的变更导致管辖权的依据发生变化，或者变更后的新诉属于其他法院级别管辖、专属管辖或协议管辖的范围，就应当将案件移送给有管辖权的法院(或者在特殊情况下驳回起诉)。　　二、从法律适用层面分析管辖权异议期间诉讼请求变更的处理　　《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。第一百二十六条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第三十条规定,债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定,当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。可见，对当事人变更诉讼请求，法律是允许的。　　但是，现行的变更诉讼请求制度存在诸多缺陷，主要体现在以下两个方面。一是对诉讼请求变更的条件规定不明确。如《民事诉讼法》规定原告可以增加、变更诉讼请求，《民诉意见》规定原告可以增加诉讼请求，《合同法解释(一)》规定债权人可以变更诉讼请求，《证据规定》规定当事人可以增加或者变更诉讼请求，但未规定，在何种情况下，当事人有权增加或者变更诉讼请求。被告提出的反诉，第三人提出的诉讼请求是否可以增加或者变更;被告提出反诉后，原告对先前提出的诉讼请求是否可以增加或者变更等，也未作规定。现行法律的规定不明确或者存在空白，可能导致当事人在诉讼过程中滥用该项权利或权利无法得到有效的行使，从而使案件及时公正的审判成为空头支票。　　二是对诉讼请求变更的期限、次数规定不明确。法律的规定应当明确、规范。现行法律对当事人增加、变更诉讼请求期限的规定是不明确。如民事诉讼法只规定原告可以增加或者变更诉讼请求，但未规定变更期限。《民诉意见》只规定在法庭辩论结束前，原告可以增加诉讼请求，被告可以提出反诉，第三人可以提出与本案有关的诉讼请求。但是对原告变更诉讼请求的期限，被告以及第三人是否可以增加或变更诉讼请求及其期限未作规定。《证据规定》中规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。但未规定被告提出反诉后，其他当事人是否还可以增加、变更诉讼请求及其期限问题。同时，以上规定对原告增加或者变更诉讼请求后是否还可以再增加、变更诉讼请求，没有做出规定。只有《合同法解释(一)》明确规定了债权人可以变更诉讼请求一次，并且在一审开庭前。可见现行法律及司法解释存在种种缺陷与不足，甚至相互矛盾之处，结合本案而言，当事人两次变更诉讼请求，目的是找寻对自己最有利的诉请和受诉法院，但似乎有滥用诉权、增加对方当事人诉累、浪费司法资源之嫌。既然法律规定当事人可以变更诉讼请求，同时又对变更的期限、次数规定不明确，那么在司法实践中我们就要努力做到既依法保护当事人变更诉讼请求的权利，又合法合理的平衡双方当事人的利益。　　但是，在特定期限内，如管辖权异议期间当事人变更诉讼请求是否准许的问题，法律无明确规定。有关管辖权异议的法律规定，主要见于《民事诉讼法》及相关司法解释。《民事诉讼法》第三十八条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。《合同法解释(一)》第三十条规定，债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。　　从以上规定可以看出，只要是当事人在法定期限内提出管辖权异议的，法院就应当随即进行认真审查，并根据审查结果在法定的期限内，分别作出移送管辖(审理)、驳回异议、或驳回起诉的书面裁定。也就是说，审理期间一旦当事人提出了管辖权异议，法院就启动了对该异议成立与否进行审查的程序，对案件实体上的审理应该先行“中止”(并非案件本身中止审理)。此时，法院首先要解决的是自身是否有管辖权的问题，只有在解决了这一先决问题之后，才能对诸如是否允许当事人变更诉讼请求之类的实体问题进行审理。　　因此，管辖权异议成立与否属于程序审查的范畴，结合现有的法律规定，笔者认为，一旦当事人依法提起管辖权异议，在异议期间，受诉法院原则上是无实体审判权的，无法定情形出现，法院一般不宜准许原告变更诉讼请求。在现行法律缺乏相关规定的情形下，我们应该依据法律的基本原则，综合考虑各种因素，平等保护各方当事人的利益，实现公平公正。[案情结果] 笔者的意见是：A公司就被B公司变更后的诉讼请求(撤销合同)提出管辖权，原审法院应该就该异议作出审理。在未对管辖权问题作出裁定前，不应该再允许被上诉人撤销变更诉讼请求。当事人双方基于合同产生的纠纷，应该根据双方在合同关于管辖权的约定，向甲市人民法院起诉。因此，原审人民法院没有管辖权。[相关法规]　　一、从法理层面分析管辖权异议期间诉讼请求变更的处理　　依照我国民事诉讼法的相关规定，当事人变更诉讼请求或提出管辖权异议的权利，都应当受到保护，并由人民法院进行审查，针对不同情况，作出不同的处理，以确保当事人诉讼权利的正确行使。管辖权异议制度设立的初衷是为了平衡原被告双方的权利。原告作为诉讼程序的发动者，在法律规定的范围内，可以相对自由选择在哪个法院起诉，于是法律赋予了被告提出管辖异议的权利，以抗衡原告的选择权。受案法院对案件具有管辖权是法院行使裁判权的前提与基础。按照民事诉讼法的立法精神，在管辖权问题确定以前，受案法院不得推进案件实体进程。但是这一规定并不意味着所有诉讼活动的停止。例如有符合证据保全或财产保全的情况出现，需依法采取紧急措施的，诉前保全程序仍要进行，待案件管辖权确定后，将有关保全手续移交有管辖权的人民法院，以防止管辖权异议的审理可能给当事人带来的无法挽回的损失。　　诉讼绝非儿戏，司法的权威性必须得到保证，法院不能只保护一方当事人的合法权益，对方当事人的合法利益也要得到保护。无限制的允许当事人变更诉讼请求，既影响了对方当事人正当权利的行使，增加了诉累，又影响到人民法院的正常工作安排，使有限的司法资源得不到合理分配，严重影响了办案效率。为减轻当事人负担，减少诉讼成本，提高办案效率，有必要倡导当事人在民事诉讼中确立安定原则。诉讼虽然是为了定纷止争，但民法中的诚实信用原则仍应在民事诉讼中加以体现。只有这样才能确保程序安定，使诉讼有条不紊的进行。　　因而，从民事诉讼法的立法精神上看，诉讼请求的变更实质上意味着原告已经撤诉，并重新起诉，故既然允许原告变更诉讼请求，也应该重新考虑管辖权的根据。如果诉讼请求的变更导致管辖权的依据发生变化，或者变更后的新诉属于其他法院级别管辖、专属管辖或协议管辖的范围，就应当将案件移送给有管辖权的法院(或者在特殊情况下驳回起诉)。　　二、从法律适用层面分析管辖权异议期间诉讼请求变更的处理　　《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。第一百二十六条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第三十条规定,债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定,当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。可见，对当事人变更诉讼请求，法律是允许的。　　但是，现行的变更诉讼请求制度存在诸多缺陷，主要体现在以下两个方面。一是对诉讼请求变更的条件规定不明确。如《民事诉讼法》规定原告可以增加、变更诉讼请求，《民诉意见》规定原告可以增加诉讼请求，《合同法解释(一)》规定债权人可以变更诉讼请求，《证据规定》规定当事人可以增加或者变更诉讼请求，但未规定，在何种情况下，当事人有权增加或者变更诉讼请求。被告提出的反诉，第三人提出的诉讼请求是否可以增加或者变更;被告提出反诉后，原告对先前提出的诉讼请求是否可以增加或者变更等，也未作规定。现行法律的规定不明确或者存在空白，可能导致当事人在诉讼过程中滥用该项权利或权利无法得到有效的行使，从而使案件及时公正的审判成为空头支票。　　二是对诉讼请求变更的期限、次数规定不明确。法律的规定应当明确、规范。现行法律对当事人增加、变更诉讼请求期限的规定是不明确。如民事诉讼法只规定原告可以增加或者变更诉讼请求，但未规定变更期限。《民诉意见》只规定在法庭辩论结束前，原告可以增加诉讼请求，被告可以提出反诉，第三人可以提出与本案有关的诉讼请求。但是对原告变更诉讼请求的期限，被告以及第三人是否可以增加或变更诉讼请求及其期限未作规定。《证据规定》中规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。但未规定被告提出反诉后，其他当事人是否还可以增加、变更诉讼请求及其期限问题。同时，以上规定对原告增加或者变更诉讼请求后是否还可以再增加、变更诉讼请求，没有做出规定。只有《合同法解释(一)》明确规定了债权人可以变更诉讼请求一次，并且在一审开庭前。可见现行法律及司法解释存在种种缺陷与不足，甚至相互矛盾之处，结合本案而言，当事人两次变更诉讼请求，目的是找寻对自己最有利的诉请和受诉法院，但似乎有滥用诉权、增加对方当事人诉累、浪费司法资源之嫌。既然法律规定当事人可以变更诉讼请求，同时又对变更的期限、次数规定不明确，那么在司法实践中我们就要努力做到既依法保护当事人变更诉讼请求的权利，又合法合理的平衡双方当事人的利益。　　但是，在特定期限内，如管辖权异议期间当事人变更诉讼请求是否准许的问题，法律无明确规定。有关管辖权异议的法律规定，主要见于《民事诉讼法》及相关司法解释。《民事诉讼法》第三十八条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。《合同法解释(一)》第三十条规定，债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。　　从以上规定可以看出，只要是当事人在法定期限内提出管辖权异议的，法院就应当随即进行认真审查，并根据审查结果在法定的期限内，分别作出移送管辖(审理)、驳回异议、或驳回起诉的书面裁定。也就是说，审理期间一旦当事人提出了管辖权异议，法院就启动了对该异议成立与否进行审查的程序，对案件实体上的审理应该先行“中止”(并非案件本身中止审理)。此时，法院首先要解决的是自身是否有管辖权的问题，只有在解决了这一先决问题之后，才能对诸如是否允许当事人变更诉讼请求之类的实体问题进行审理。

[案情介绍]　　原告卫某与被告崔某系朋友关系，被告因做生意分两次向原告借款16000元和5000元，并出具借条两份，载明：“今借卫某人民币壹万陆千元正(整)，两年内还清”，“今借卫某人民币伍千元正(整)，一年内还清”，两份借条被告签署的落款时间分别为6月24日和6月27日，但原、被告均认可实际书写时间为2007年6月24日。在500O元借款到期满后，原告打电话向被告催要借款，2008年12月20日上午，原告依约定来到被告家中，当时只有原、被告两人在场，被告说2.1万元借款，先还1万元，剩下的1.1万元重新打借条，于是原告将借条给了被告。被告拿到借条后，却将两张借条撕掉，扔到了垃圾桶里，原告遂要求被告还钱并重写借条，被告说钱在银行里，还钱还要过几天，并拒不重写借条，原告无奈将被撕碎借条从垃圾桶里捡了出来，并拨打了110报警。因被告家的具体门牌号原告不清楚，原告下楼接110警车时，被告趁机离家。无奈原告将借条粘贴后，于当日诉至法院，要求被告偿还借款21000元及利息。被告对借条的撕毁原因却称：2008年12月17日，原告来电话称急需用钱催要已到期的5000元借款，我便说12月20日21000元一并归还。第二天我从哥哥处取回他12月17日当天营业收入的15000元，连同自己积蓄6000元，共21000元放信封中等原告来取。2008年12月20日中午。原告来到我家，双方一手交钱，一手归还借据。我拿到借条后，就将借条撕毁扔到了厕所垃圾桶中。原告临走前称要方便去过厕所一趟，但没想到原告将我扔到厕所垃圾桶中的碎纸片捡了出来，粘贴后提起诉讼。　　被告将两张借据撕毁并扔进厕所垃圾桶。原告将撕毁的借据粘贴后诉至法院，请求判令被告还款，被告则以欠款已还清为由，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。[案情分析]　　对原告所持借条被撕毁的原因和过程，双方的解释截然不同，[分歧]：案件在审理中，合议庭存在两种意见：一种意见认为，原告提交的借条具有证明债务关系存在的效力，原告的诉讼请求合法，应当予以支持。另一种意见认为，原告有义务保持借条的完整性，但现在借条已被撕毁，并且是被被告撕毁，原告对此不能做出合乎逻辑的解释，应当承担保管不善致使借条被撕毁的责任，原告据以支持其主张的证据有瑕疵，应当驳回原告的诉讼请求。　　笔者认为，本案中要想认定借条这一书面证据效力，必须使其符合证据规则的3项规定：一、符合证据完整性。众所周知，证据因为具有证明案件事实的作用，所以必须具有完整的内容和形式，这对证据作用的发挥是至关重要的。本案中，借条虽是被告撕毁，原告及时进行了粘贴，使借条仍保持了证明原被告间借款事实的完整性，无须通过专业的技术手段辨认所记载的文字。因此，证据已经瑕疵到无法证明原告主张的情况在本案中并不存在，借条这一证据并不具有证据形式上的瑕疵。况且原被告对借款事实陈述一致，在另一角度上证明了借条的客观真实性。所以，那种借条被撕毁就具有瑕疵的观点，也要因情况而定。二、举证责任的承担和转移。在民事诉讼中，一般情况下是谁主张，谁举证，并且随着诉讼进程的推进，常常出现举证责任因对主张事实的证明需要在原、被告之间变动的情况。本案中，就存在着这种情况。笔者认为，原、被告均认可是被告将借条撕毁，但对撕毁的原因双方各执一词，并且事发当时只有原、被告两人在场，双方所做的陈述已经构成一对一的证明结构。此时，我们可以这样分析，在一对一的陈述证明条件下，撕毁借条的原因和过程无法查明，但被告对借贷的事实已经确认，本案争议的焦点已随着借款事实的确认进而转化为被告是否已经偿还借款问题，再深入分析下去，实际上就是一个借款是否归还的问题。我们只要对被告是否已经还款的证据是否足以支持被告的主张作出判断，也就找到了案件解决的突破口，也就是说，只要明确了谁在此问题上应当负有举证责任，谁的证据能够证明自己的主张，案件的事实也就可以“查清”，如何认定也就迎刃而解。这就是举证责任的承担和转移问题。本案中，原告主张的借款事实已经由被告认可。并且有借条为证，主张以及举证所证明的事实已经明了，此时原告主张借款的举证责任就已结束。被告提出与原告相反的已经还债的主张，按照我国民事诉讼法和最高法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定中所体现的“谁主张，谁举证”的举证承担原则，举证责任也就相应地转移到被告一方，只要被告证明其还款的事实客观存在，就能够取得诉讼上的支持。因此，被告负有举证证明其清偿过债务的责任。本案中，被告一直未能提供其还款的证据，只对借款作出还款的抗辩，并且其抗辩又缺乏合理性，不足以对抗原告所提出的事实和主张，故应当承担举证不能乃至败诉的后果，应认定原告提供证据的效力。三、关于对本案事实认定涉及的“高度盖然性”证明标准问题。所谓“盖然性”即是可能性，高度盖然性，是人类长期的社会实践在司法审判上的一种产物，它将人类生活经验及统计上的概率，适用于诉讼中待证事实处于真伪不明的情形。其基本原则是，凡证明待证事实发生的盖然性高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人应就该事实的不发生负举证责任。因为法院在事实真伪不明而当事人无法举证时，认定盖然性高的事实发生，远较认定盖然性低的事实发生，更能接近真实而避免误判。在本案中，被告向原告借款，书写借条，这种情况是必然的，这种书面的文字记载接近于借款关系的客观真实性，可能性(盖然性)极高。被告主张借条被撕毁就能证明已经还清借款，这仅仅是一种惯常做法，二者之间并无必然的因果关系，即：还清借款未必一定导致撕毁借条，而撕毁借条也未必一定是由还清借款引起的，加之被告陈述中提到其兄为其提供了15000元营业收入，经查并无充分的证据，所以被告的该项主张不充分。此外，从案发的时间看，原告在借条被毁后马上拨打“110”，在110警车来现场后，被告故意躲避警务人员的询问，至此被告的行为存在很大疑点。并且，从借条上约定被告应当还款的期限要求看，被告在事发时间应当清偿的为5000元，而当时双方借款中约定的还款时间尚有16000元未到履行期限，被告对5000元的债务尚不能到期后自觉履行，如何可能一次全部还清欠款，这种不到期还款的概率和可能在平常的经济往来中是很少见的，也就是说这种可能性(盖然性)很低，因此，被告还款撕借条的陈述不可信的程度高于原告的解释。综上，从盖然性标准来看，原告所提供的证据效力应当予以认定，合议庭第一种意见有合理性。[案情结果] 合议庭认为，原告提交的借条具有证明债务关系存在的效力，原告的诉讼请求合法，应当予以支持。[相关法规] 证据规则的3项规定：一、符合证据完整性。众所周知，证据因为具有证明案件事实的作用，所以必须具有完整的内容和形式，这对证据作用的发挥是至关重要的。本案中，借条虽是被告撕毁，原告及时进行了粘贴，使借条仍保持了证明原被告间借款事实的完整性，无须通过专业的技术手段辨认所记载的文字。因此，证据已经瑕疵到无法证明原告主张的情况在本案中并不存在，借条这一证据并不具有证据形式上的瑕疵。况且原被告对借款事实陈述一致，在另一角度上证明了借条的客观真实性。所以，那种借条被撕毁就具有瑕疵的观点，也要因情况而定。二、举证责任的承担和转移。在民事诉讼中，一般情况下是谁主张，谁举证，并且随着诉讼进程的推进，常常出现举证责任因对主张事实的证明需要在原、被告之间变动的情况。本案中，就存在着这种情况。笔者认为，原、被告均认可是被告将借条撕毁，但对撕毁的原因双方各执一词，并且事发当时只有原、被告两人在场，双方所做的陈述已经构成一对一的证明结构。此时，我们可以这样分析，在一对一的陈述证明条件下，撕毁借条的原因和过程无法查明，但被告对借贷的事实已经确认，本案争议的焦点已随着借款事实的确认进而转化为被告是否已经偿还借款问题，再深入分析下去，实际上就是一个借款是否归还的问题。我们只要对被告是否已经还款的证据是否足以支持被告的主张作出判断，也就找到了案件解决的突破口，也就是说，只要明确了谁在此问题上应当负有举证责任，谁的证据能够证明自己的主张，案件的事实也就可以“查清”，如何认定也就迎刃而解。这就是举证责任的承担和转移问题。本案中，原告主张的借款事实已经由被告认可。并且有借条为证，主张以及举证所证明的事实已经明了，此时原告主张借款的举证责任就已结束。被告提出与原告相反的已经还债的主张，按照我国民事诉讼法和最高法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定中所体现的“谁主张，谁举证”的举证承担原则，举证责任也就相应地转移到被告一方，只要被告证明其还款的事实客观存在，就能够取得诉讼上的支持。因此，被告负有举证证明其清偿过债务的责任。本案中，被告一直未能提供其还款的证据，只对借款作出还款的抗辩，并且其抗辩又缺乏合理性，不足以对抗原告所提出的事实和主张，故应当承担举证不能乃至败诉的后果，应认定原告提供证据的效力。三、关于对本案事实认定涉及的“高度盖然性”证明标准问题。所谓“盖然性”即是可能性，高度盖然性，是人类长期的社会实践在司法审判上的一种产物，它将人类生活经验及统计上的概率，适用于诉讼中待证事实处于真伪不明的情形。其基本原则是，凡证明待证事实发生的盖然性高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人应就该事实的不发生负举证责任。因为法院在事实真伪不明而当事人无法举证时，认定盖然性高的事实发生，远较认定盖然性低的事实发生，更能接近真实而避免误判。在本案中，被告向原告借款，书写借条，这种情况是必然的，这种书面的文字记载接近于借款关系的客观真实性，可能性(盖然性)极高。被告主张借条被撕毁就能证明已经还清借款，这仅仅是一种惯常做法，二者之间并无必然的因果关系，即：还清借款未必一定导致撕毁借条，而撕毁借条也未必一定是由还清借款引起的，加之被告陈述中提到其兄为其提供了15000元营业收入，经查并无充分的证据，所以被告的该项主张不充分。此外，从案发的时间看，原告在借条被毁后马上拨打“110”，在110警车来现场后，被告故意躲避警务人员的询问，至此被告的行为存在很大疑点。并且，从借条上约定被告应当还款的期限要求看，被告在事发时间应当清偿的为5000元，而当时双方借款中约定的还款时间尚有16000元未到履行期限，被告对5000元的债务尚不能到期后自觉履行，如何可能一次全部还清欠款，这种不到期还款的概率和可能在平常的经济往来中是很少见的，也就是说这种可能性(盖然性)很低，因此，被告还款撕借条的陈述不可信的程度高于原告的解释。综上，从盖然性标准来看，原告所提供的证据效力应当予以认定，合议庭第一种意见有合理性。

[案情介绍]　　【关键字】挂靠经营合同解除保证金举证不能　　【案情简介】　　原告：王某　　被告：北京某公交客运有限公司(以下简称某客运公司)　　2004年1月20日，原、被告签订车辆承包经营协议书，约定原告承包经营被告小公共汽车线路，运营前原告向被告交纳风险金3万元，协议终止时原告未发生协议中规定罚款和赔偿，风险金退还原告;每月25日前原告必须向被告交纳月管理费1400元，逾期被告按日收取1%滞纳金，超过10日未交管理费的，公司将线路收回并扣除全部风险金;未经公司同意原告不得将车辆转交他人承包，否则被告有权将运营手续收回，取消该车运营资格;协议自2004年1月20日起至2010年12月30日止;如遇有政府文件以及政策性变化，原、被告双方可以变更终止协议;此外，协议对双方的权利、义务亦作了其他约定。此后，双方便按照协议的约定开始履行。2008年，房山区开始实施票价改革，实行票价补贴。2008年10月20日，原告与被告就京GAN122车辆签订补偿协议，协议约定，原告经营客运的车辆挂靠在被告名下，原告终止车辆运营，按照改制补偿的具体实施方案，被告支付给原告的补偿费为127495.62元等内容。但因双方就原告经营的车辆运营中发生的问题产生争议，原告尚未能领取此款。原告因被告拒绝返还保证金、养路费及发放补助费，诉至本院，请求判决被告归还上述费用，并承担本案诉讼费用。　　原告诉称，我与被告系承包关系，我承包了被告所有的客运汽车线路，并按约缴纳了风险保证金。因房山区客运企业重组改制，被告不再有客运经营资质和经营权限，我与被告签订的合同虽未到期，但法定终止，被告拒绝退还我的30000元风险保证金。且在按照国家规定免收养路费后被告并未将所收的养路费返还给我。在承包期内，被告承诺在2008年春节期间，每天给补助费100元，合计700元，但被告并未履行承诺。故诉至法院，请求判令被告退还风险保证金30000元、返还养路费4180元、给付春节补助费700元，并承担本案诉讼费用。　　被告辩称，我公司已于2008年11月25日改制;2008年11月20日，某客运公司与北京房山国有资产经营有限责任公司、北京市房山区交通局将有关王某的各项费用以发放改制补偿款的方式结清，其中包括了3万元的保证金和4180元养路费，只是因王某的车辆发生交通事故，致使他人受伤，我公司因而被起诉，因赔偿案件尚未定案，我方暂时未将此款发给原告;在2008年10月20日王某与我公司签订的《补偿协议》中，其承诺补偿协议签字后，不以任何理由起诉我公司，因此，其起诉有悖《补偿协议》;王某未参加2008年春节期间的客运，故不应得到700元春节补助费。故请求驳回原告的诉讼请求。[案情分析]　　【争议焦点】　　原告要求被告返还风险保证金、养路费以及给付春节补助费的请求能否成立?　　【法理评析】　　本案系因挂靠经营合同无法继续履行导致合同解除而引发的纠纷，法庭审理主要围绕着原告要求被告返还风险保证金、养路费以及给付春节补助费的请求能否成立而展开，因此在分析该案件时也需要从这几个方面来梳理线索：　　首先，对于“被告应否返还风险保证金”的判定，此处主要涉及合同解除的效力方面的内容。　　合同的解除是指合同成立后，因当事人一方的意思表示或者双方的协议，使基于合同而发生的债权债务关系归于消灭的行为。合同法第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：　　1.因不可抗力致使不能实现合同目的。不可抗力致使合同目的不能实现，该合同失去意义，应归于消灭。在此情况下，我国合同法允许当事人通过行使解除权的方式消灭合同关系。　　2.在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。此即债务人拒绝履行，也称毁约，包括明示毁约和默示毁约。作为合同解除条件，它一是要求债务人有过错，二是拒绝行为违法(无合法理由)，三是有履行能力。　　3.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。此即债务人迟延履行。根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容中非属特别重要时，即使债务人在履行期届满后履行，也不致使合同目的落空。在此情况下，原则上不允许当事人立即解除合同，而应由债权人向债务人发出履行催告，给予一定的履行宽限期。债务人在该履行宽限期届满时仍未履行的，债权人有权解除合同。　　4.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。对某些合同而言，履行期限至为重要，如债务人不按期履行，合同目的即不能实现，于此情形，债权人有权解除合同。其他违约行为致使合同目的不能实现时，也应如此。　　本案中，因政府文件规定客运企业重组改制，双方无法再继续履行合同，该车辆承包经营协议书已实际解除。　　其次，对于“被告应否返还养路费”的判定，此处主要涉及合同内容的解释方面的内容。　　合同的解释应当合法、合理，应当符合当事人订立合同时候的意思表示，同时也应当符合公平的原则。在合同解释的过程中，首先遵循当事人意思自治，当双方达不成一致，就按照合同文义进行解释。本案中，因保证金的交纳系与车辆经营相关，故被告应将所收取原告的3万元保证金退还原告。在免缴养路费政策出台后，原告承包的车辆不需要再缴纳养路费，管理费中该部分自然应当扣减，这是合同关于管理费数额构成的应有之意。　　最后，对于“被告应否给付春节补助费”的判定，此处主要涉及举证责任方面的内容。　　根据谁主张，谁举证的举证原则，理应有原告对补助费的存在合理性以及数额进行举证，举证不能承担败诉后果。但是依据本案的特殊情况，本着公正的原则，由被告承担举证责任是合理的。　　【法律风险提示及防范】　　法律界网站提示：关于合同的解除，可以分为法定解除与约定解除。合同解除的条件由法律直接加以规定者，称为法定解除。约定解除，是当事人以合同形式约定为一方或双方设定解除权的解除。其中，有关解除权的合意称为解约条款。解除权可以赋予当事人一方，也可以赋予当事人双方。因此，在订立合同的时候，双方可以根据可能遇见到的实际情况，设定合同的解除权，这是受法律保护的。　　关于合同的解释问题，在订立合同的时候当事人应当将合同的事项标注具体、明确，一点无法预测或者以备发生不能预测的事项，尽量在合同中约定出现相应情况时候的解决办法，如选择协商、仲裁等等。[案情结果]　　【裁判要点】　　法院认为，原告与被告某客运公司之间签订的车辆承包经营协议书应为有效。但因政府文件规定客运企业重组改制，双方无法再继续履行合同，该车辆承包经营协议书已实际解除。因保证金的交纳系与车辆经营相关，故被告应将所收取原告的3万元保证金退还原告。在免缴养路费政策出台后，原告承包的车辆不需要再缴纳养路费，管理费中该部分自然应当扣减，这是合同关于管理费数额构成的应有之意。经营者在2008年春节期间是否上路，对于原告自身而言，在时过境迁之后，无从就此提供证据，而被告作为补贴规定的具体监督和执行者，对导致现今状况不明的现状存在过错，应由其承担举证不能的不利后果。被告主张向原告所支付的补偿款里已包含了应返给原告的保证金和养路费的答辩意见，与本院查明的事实不符，本院亦不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，判决如下：　　一、被告北京某公交客运有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告王某风险保证金三万元。　　二、被告北京某公交客运有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告王某养路费四千一百八十元。　　三、被告北京某公交客运有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王某2008年春节补助费七百元。[相关法规]　　【法条链接】　　1.《中华人民共和国合同法》　　第93条‌当事人协商一致，可以解除合同。　　当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。　　第97条合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。　　2.《中华人民共和国民事诉讼法》　　第229条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

[案情介绍]　　【案情简介】　　原告郭某于2005年12月初在A公司围墙西租用场地堆放收购的废旧塑料从事塑料粉碎加工业务.2006年2月26日23时27分许,A公司发生蒸汽锅炉爆炸事故引发火灾,导致郭某收购的废旧塑料及竹木结构房屋、厂房设备、家用电器、家具、生活用品等被烧毁。事故发生后,经所在地人民调解委员会组织调解,郭某(甲方)与A公司(乙方)达成调解协议,内容为：“一，本协议是在双方多次协商，对郭某被烧毁的废旧塑料及竹木结构房屋、厂房设备、家用电器、家具、生活用品等损失数额不能达成一致意见的基础上双方自愿订立的。二，乙方预付甲方赔偿金人民币17.5万元(以支付2.5万元包括在内)以解甲方生活必要开支，购置设备，筹备恢复生产之急需。该款于签订本协议之日支付。三，本协议签订后，对于本次事故的实际损失赔偿由甲方在本协议签订之日起55天内自行向人民法院提前诉讼解决，否则视为甲方认可本次事故中自身的一切损失在人民币17.5万元以内。双方对以上内容无争议。四，双方发生本次纠纷后各处产生的新损失待法院审理时一并提出。五，双方在本协议签订之日起，任何一方不得以任何理由对另一方寻滋闹事，产生矛盾，否则后果由闹事方自行承担。本协议自双方签字之日起生效。”协议签订后A公司共支付给郭某赔偿款17.5万元。郭某主张自己的损失总额为545490元，遂诉至法院，要求A公司再赔偿370490元。诉讼中郭某为证明自己的诉讼请求提交了如下证据：1，调解协议书一份，证明火灾发生的事实;2，照片54张;3，调查黄某等23人的调查笔录及郭某自行制作的收购废旧塑料统计表，损失的生活用品，设备统计表，损失的住房，厂房明细，职工工资单，库存塑料统计表，停产误工损失统计表，成品料售出统计表，证明郭某收购废旧塑料的事实以及数量和价格。为查明案情法院还调取了派出所调查郑某等17人的询问笔录等证据。[案情分析]　　【评析】　　一审法院从分析原告郭某的举证责任入手，认定郭某有举证证明自己损失数额的责任。然后分析了郭某提供的证据的证明效力，认为就郭某提供的证据和法院调取的证据无法确定郭某的损失具体数额，故驳回郭某的诉讼请求。从表面看来，一审法院的法律推理是成立的，原告没有完成自己的举证责任理应承担败诉的后果。但是我们仔细分析一下，可以提出如下的质疑：　　1、是否有财产损失才是本案原告的举证责任范围　　一审法院驳回郭某的诉讼请求无异于否定了郭某财产受到了损失，而这和双方当事人确认的郭某确有财产损失的事实产生了矛盾。至于损失具体的数额如何确定实际上属于调查取证的范畴。一审法院混淆了是否有财产损失和财产损失有多少这两个问题，把这两个问题都纳入郭某的举证责任范围中判断。实际上，前一个问题属于法律规定的郭某的举证责任范围。而后一个问题就并非是法律问题了而是一个取证技术上的问题。诚然，在很多简单的民事案件中，损失是否发生和损失发生多少是联系在一起的问题，受害人在证明有损失发生的同时就能证明损失多少。但是在这个特殊的案件中，受害人损失在一场大火中彻底灭失，包括来往的帐目和交易凭证，可以说，受害人已经很难通过书面的证据来证明损失到底有多少。这个时候苛求当事人明确的举证证明损失多少是加重了当事人的举证责任，不利于受害人利益的保护。　　2、加害人引起的火灾造成的证据灭失这个客观事实在确定举证责任时也是要考虑的因素　　证据灭失的原因也是法院确定双方当事人举证责任考虑的因素。鉴于加害人的侵权行为(锅炉爆炸引发火灾)导致原告在举证上出现了客观上的障碍，具有证明妨碍的情节，因此，对于原告所提出的事实主张可降低其证明标准，在原告所主张的范围内，结合原告的请求、照片、进货出货的记录、证人证言等，综合确定赔偿数额。总之，在原则上，应尽量满足原告的诉讼请求，以作为对加害方的惩罚。　　3、证人不出庭作证不能一概否定证人证言的证明效力　　一审法院提出“对原告自行调查的黄某等23人形成的调查笔录，A公司提出异议，且证人均未到庭作证，故其证明效力本院不予确认。”必须承认，证人没有到庭作证，没有接受双方当事人的交叉询问是很难确定证人证言的效力的。一审法院如此认定也无原则性错误。但是最高法关于民事证据的规定是这样的“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：(四)无正当理由未出庭作证的证人证言。”其中耐人寻味的是“单独”两字，如果受害人只有证人证言来证明案件事实，根据这个规定是不能作为案件事实依据使用的。但是在这个案件中，不仅有当事人提供的证人证言，还有派出所依据职权进行的调查取证。可以这样说，这些没有出庭作证的证人证言依然可以作为认定案件事实的参照。而且证人如果有正常理由未出庭作证的情形，应该结合其他证据来认定证人证言的证明效力。　　4、被告对原告提出的证据有异议应当提供相反的证据反驳　　作为原告在证明自己有损失的时候也应该提供自己损失多少的初步证据，考虑证据灭失的原因，减轻原告的举证责任。这个时候对于原告的来说已经尽到了最大的举证义务，这个时候被告对原告的初步证据有异议应当提出相应的证据反驳。在一审中，被告只是提供一些证人证言，证明的内容都是说明原告确有财产损失，但是损失多少无法确定。可以看出被告提供的证据无法对原告的初步证据进行有效的反驳。当然，这个时候也不是要一味的采信原告的主张，这也是不利于被告利益的维护。不过如何确定损失的具体数额实际上是取证的技术问题了。　　5、双方当事人利益衡量的考虑　　在考虑双方当事人的举证责任时，进行利益的考量也是法官要做的工作，如果在法律的框架内最大限度的保护受害人的利益也是法官义不容辞的责任。在这个案件中，受害方确实有财产损失，而且损失的数额也是巨大的，如果一味的要求受害人明确的举证自己损失的明细，在客观原因的限制下，这种要求过于苛刻。可以说在这个案件中必须进行利益衡量，综合双方当事人的具体情况来确定举证责任而不是要求原告充分有效的进行艰难的单独举证。　　6、调查取证技术的解决　　这个特殊的证据灭失的案件中，原告有了初步的证据，虽然被告没有充分证据进行反驳。但是也不可就此认定原告损失的具体数额。在这个情况下，法院应当充分发挥自己的调查取证的职权主义。尽可能通过一些其他手段来确定原告损失的大概数额。必须承认，这个数额不可能完全精确，也许和客观真实有出入，但是在客观真实无法达到的情况下，这也是最好的替代方法。在重审中，法官通过走访原告进货的证人，卖货的证人，到现场实地勘察，询问原告搬迁时动用的车辆和车次以及走访了和原告规模差不多的塑料加工厂实地进行勘察结合派出所当时做的调查笔录，原告损失的大概数额已经可以确定。在这个基础上法官开始做双方当事人的调解工作，最后双方当事人达成调解协议，圆满的解决了这个案件。在这个笔者提出在这个案件中也可以采取就地恢复原状的方式，实际上就等于做一个塑料加工厂材料的搬迁工作，虽然有运费和人工的支出但是相比原告损失的巨大数额，依然具有可操作性。[案情结果]　　【裁判要点】　　一审法院认为根据民事诉讼法和最高法关于民事诉讼证据的规定，本案属于发生高度危险作业致人损害的侵权诉讼。受害人郭某的举证责任为：1，承担其因高度危险作业而受到损害后果(具体损失)的举证责任;2，证明加害人A公司从事了对周围环境有高度危险的作业;3，受害人应当就其受损害的事实与加害人所从事的的高度危险作业之间的因果关系承担举证责任。本案中A公司的锅炉发生爆炸导致郭某的废旧塑料加工点发生火灾的事实双方均无异议，因此，对于郭某的第2，3项举证责任可以免除，但对于第一项举证责任，郭某仍应提供证据证明其所遭受的经济损失的具体数额。纵观其所提供的证据，对其自行调查的黄某等23人形成的调查笔录，A公司提出异议，且证人均未到庭作证，故其证明效力本院不予确认;各类损失统计表是郭某自行制作，不具有证明效力;派出所调查郑某等17人的询问笔录以及被被调查人自行记录的凭证，充其量仅能证明郭某从17个被调查人处所收购的废旧塑料的数量及价值，但郭某从事的是废旧塑料加工业务，其收购的废旧塑料的目的是加工出售，而上述证据不能证明郭某的加工及销售情况，至于其他部分的损失，仅有郭某的陈述，未有相应的证据证明，法院不予支持。一审法院认定郭某提供的证据不足以证明其所遭受的的总经济损失为545490元，故以证据不足判决驳回郭某的诉讼请求。　　二审法院认为，双方当事人对造成损失的原因一致确认为A公司的锅炉发生爆炸而导致郭某的财产受到损失，双方也一致确认郭某确有财产发生损失，只是双方对郭某的有多少损失产生分歧。郭某在一审时提供了损失清单，后又提供了当地公安机关作的供货人的调查笔录，从这些笔录可以看出郭某在火灾发生前进了大量的废旧塑料，由于大火的燃烧，导致现场材料被烧毁，应该说郭某已尽了相当的举证义务，A公司认为郭某没有这么多的损失，应举相反证据予以推翻，一审法院虽认可损失的原因，但加重郭某的举证义务，对积极保护受害者的合法权益不利。二审法院以认定事实不清、证据不足发回重审。[相关法规]　　【一点理论探讨】　　从证据学的产生来看，如果我们拥有可以回溯过去的时间机器，证据法就没有存在的必要性了,我们可以驾临案件发生的时空，亲身体验案件事实的每一个细节。可惜人类的科技还没有达到这个地步，所以我们只能依靠现存的事实来推测过去发生的事实。同时，为了推测的过程更加科学合理，我们为这种推测的过程设定了一系列的规则，于是我们有了证据法。可以说，证据法是推测的规则，推测的目的是实现时空的逆转，根据现在发现过去。　　既然是推测，就必然会存在一个准确度的问题。增加推测准确度的一个决定性因素是推测所依据的素材----证据的数量。从某种程度上讲，证据越多，推测的准确度就越高。为了使法官最大限度地获得推测的，我们又创设了一种从当事人身上“压榨”证据的制度----举证责任制度。　　因受到举证责任的“威胁”，一方当事人“不得不”进行举证，他的举证行为立即会对对方当事人产生刺激，迫使对方当事人使用证据反戈一击。这是第一个回合，同时也拉开了证据攻防的序幕。经过当事人双方若干回合的证据较量之后，案件的证据基本上就呈现在法官的面前。此时，法官需要做的事情就是整合证据，运用经验法则连接证据，完成从现实到过去的时空回溯。　　上面所描述的是一个完美的过程，完美得甚至让我们觉得证据制度堪比时间机器。可惜，完美的事物是不存在的，我们的证据制度存在一个无法克服的缺陷：那就是证据材料本身的缺陷。证据制度的基础是证据。证据是过去事实留给现在的痕迹。然而，并非所有发生在过去的事实都能给现在留下足够的痕迹。美国法学家认为：书证，依赖文字的创造和造纸术的发明，还依赖教育的普及和交易习惯的形成;物证，依赖鉴定技术的发明与进步;人证，依赖社会成员的责任感和品德。证据的出现是人类文明的附属品。人类文明程度越高，个案中出现证据的几率与数量就越高;而在人类文明的任何一个阶段，永远不要奢望能够发现一切证据。　　证据的缺陷让我们越来越感受到：适用证据制度，运用证据推测出来的案件事实不一定就是客观真实，证据制度是无法取代时间机器的。所以我们在分配当事人的举证责任的时候应该考虑在无奈之下，我们只能先解决这样一个问题：如何从理论上解决证据制度的缺陷与审判需要的衔接?经过多年的研究，解决的方法有以下几个：1、创立法律真实的概念，从理论上承认通过证据而认定的案件事实并非必然的客观真实，从而避免案件的久拖不决;2、完善证据的收集与举证、质证制度，培养法官科学认定证据的能力，使法律真实最大限度地接近客观真实;3、接受举证责任的客观说，在案件事实真伪不明的情况下让承担举证责任的一方当事人承担败诉风险;4、尽量不要动用举证责任的客观说，避免当事人对裁判的不服，以推定、自有裁量举证责任分配等的方法来减轻当事人举证的难度。　　在这个案件中，法官就不能机械的适用谁主张谁举证的举证责任分配原则，而应当尽一切可能还原事实的真相，在必要的时候利用现有的证据进行合理的自由心证从而实现对法律真实的推定。从而更好的实现案件法律效果和社会效果的统一。

[案情介绍]　　【案情】原告诉请法院要求被告陈某偿还借款1万元，其所提供的证据为陈某1996年的借条，借据中有陈某的签字。陈某到庭辩称，其未向原告借款，借据中的签名非其所签。原告遂申请法院进行笔迹鉴定。在法院的要求下，陈某当庭书写了二十余份签名，法院将其送鉴定部门进行鉴定，但鉴定部门以样本不足无法鉴定为由予以退回，并要求提供1996年前后陈某的签名样本。而陈某声称找不到1996年的笔迹样本。[案情分析]　　【分歧】本案举证责任如何分配，产生不同意见。　　一种意见认为，提供鉴定样本的举证责任应由陈某承担。陈某否认在借款申请上签名，原告申请鉴定，已尽到了举证责任。陈某作为样本持有人，应负有提供样本的义务，由于陈某没有能够提供相应的笔迹，致鉴定无法进行的不利后果应由陈某承担。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，应该推定借据上为陈某本人的签名。　　另一种意见认为，借据中签名的举证责任在原告，被告具有配合鉴定的义务。在被告已尽配合义务的情况下，不能推定陈某拒不提供对自己不利的证据，而判决陈某承担举证不能的不利后果。　　【评析】笔者同意第二种意见。　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，原告主张与被告陈某的借款合同关系成立，而陈某予以否认，应当由原告承担举证责任，原告应当承担证明该签名为陈某所签的举证责任。如果责令陈某承担举证责任，显然强人所难，因为一个人难以为没有发生过的事实进行举证。　　原告可以通过申请笔迹鉴定、提供证人证言等证据来证明为陈某本人所签。原告在不能提供其他证据的情况下，申请法院进行笔迹鉴定，此时，被告作为签名的本人，应当负有提供签名样本的义务。如果被告不履行配合鉴定的义务，则原告就无法完成举证责任。在这种情况下，被告一方的行为就构成了对原告一方举证权利的妨害，法院可以“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”为由，判令被告承担举证不能的不利后果。但本案被告根据法院的要求，当庭提供了一定数量的签名，已尽到一定的配合义务。由于时间间隔已久，以陈某现在的签字，根据笔迹鉴定的要求，尚不能完全肯定1996年的签字为陈某所签，导致鉴定无法进行。在这种情况下，陈某表示不能找到1996年的笔迹，如果再要求陈某提供1996年左右的笔迹，显然过于苛刻。因此，本案的原告尚未完成自己的举证义务，应当继续举证。如不能举证，则应当承担败诉的责任。[案情结果]　　笔者认为，借据中签名的举证责任在原告，被告具有配合鉴定的义务。在被告已尽配合义务的情况下，不能推定陈某拒不提供对自己不利的证据，而判决陈某承担举证不能的不利后果。[相关法规]　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，原告主张与被告陈某的借款合同关系成立，而陈某予以否认，应当由原告承担举证责任，原告应当承担证明该签名为陈某所签的举证责任。如果责令陈某承担举证责任，显然强人所难，因为一个人难以为没有发生过的事实进行举证。

[案情介绍]　　对于错误申请财产保全造成的损害赔偿，仅存在错误申请财产保全以及损害结果并不足以使申请人承担赔偿责任，被申请人或其他受害人还应当证明错误申请财产保全与损害结果之间具有因果关系，否则驳回其要求申请人赔偿的请求。　　【案例索引】　　一审：山东省利津县人民法院(2007)利民初字第791号　　【案情】　　2006年6月10日，原告东营市X水泥加工有限公司与东营市D水泥加工有限公司(以下简称D公司)签订买卖合同一份，约定需方购买供方20万吨水泥生产线全部设备，合同标的额为1532244元。该合同主要条款有：“设备拆卸前需方预付设备总额的30%，设备安装后，达到设计能力之日，付至设备总额的80%”，“合同签订后，两个月内开始拆卸，4个月内安装完毕”，“供方如不能按期将设备运至需方指定地点，承担违约金30%，需方如不能按期付款，承担违约金30%。　　2006年7月5日，利津县人民法院受理了刘某与王某、东营市X水泥加工有限公司股东权转让合同纠纷一案。本案被告在诉前提出保全申请，要求查封本案原告的生产设备一宗。利津县法院经审查认为申请符合法律规定，于2006年7月5日作出裁定，就地查封本案原告所有的球磨机一部、脉冲式布袋除尘器三台，同时允许本案原告正常使用以上设备，但禁止其变卖、隐匿、毁损。　　法院裁定书送达后，本案原告及D公司均没有对裁定书提出复议申请。　　2006年12月4日，利津县人民法院审结该起股东权纠纷，判令王某向本案被告支付股权转让金90万元、赔偿经济损失99000元，判令本案原告不承担民事责任。王某不服提出上诉，经二审审理，2007年3月19日东营市中级人民法院作出(2007)东民三终字第29号民事判决，判令驳回上诉，维持原判。　　二审判决生效后，本案原、被告均没有提出解除查封的申请，(2007)利民保字第8号保全裁定书已于2007年8月4日失去法律效力。　　因原告违约，2007年7月2日，原告向D公司支付违约金40万元。　　从保全裁定作出后至2007年8月4日，所查封的设备一直在进行生产经营。[案情分析]　　【分歧】　　关于本案有两种不同意见。第一种意见认为，被告的行为构成侵权，原告因其错误的保全行为而遭受40万元的经济损失，对此被告应当予以赔偿。第二种意见认为，被告申请保全的行为虽然对原告的财产处分权在一定时期内造成了妨碍，但被告并无侵害原告合同利益之故意，其行为与原告所遭受的经济损失之间亦不具有因果关系。原告要求被告赔偿该40万元的经济损失，理由不当，不应支持。#p#分页标题#e#　　【评析】　　本案是一起错误申请财产保引起的财产损害赔偿纠纷，对于错误申请财产保全引起的财产损害赔偿，现有的唯一明确的法律依据是《民事诉讼法》第九十六条，该条规定财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。但是何种情况才算申请有错误?如何正确认定因财产保全遭受的损失?法律都没有作进一步的规定，从而使此类案件在实践操作中存在很大困难，不利于法律规定的落实。　　笔者认为，错误申请财产保全造成他人损失的行为从本质上看是一种侵权行为，属于《民法通则》规定的行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应当承担民事责任的行为。追究申请人的侵权民事责任，需认定其具备侵权行为的构成必须具备的四项条件，即损害、损害与行为人行为间的因果关系、过错及行为的违法性。　　本案中，被告因申请保全的主体错误造成原告受到经济损失，事实清楚，可以认为，被告的行为侵犯了原告的财产权益，被告对结果的发生具有过错，同时其行为也具有违法性，但被告是否应承担民事责任，还要考察被告的侵权行为与损害结果有无因果关系。　　损害与行为之间存因果关系是行为人对该损害结果或不法事态负民事责任的必备条件之一。对于错误申请财产保全造成的损害赔偿，仅存在错误申请财产保全以及损害结果并不足以使申请人承担赔偿责任，被申请人或其他受害人还应当证明错误申请财产保全与损害结果之间具有因果关系。因果关系，就是错误的申请行为与损失之间的内在联系，这种关联性是承担民事责任的普遍要求。如果被申请人遭受的损失并非由于申请人错误申请财产保全，就不能归责于申请人。如何认定错误申请财产保全损害结果之间存在因果关系，笔者认为应结合错误申请财产保全与损害结果之间的必要性、充分性和关联性三个角度进行考察，并结合案件的具体情况予认定。　　根据上述分析，笔者认为本案中被告的行为与原告遭受损失不具有因果关系。首先，被告申请保全主体错误是被告遭受损失的条件，而非原因，原告遭受经济损失的根本原因是其没有进行复议，被告的错误申请只是为原告遭受经济损失提供了条件，而不是原因。同时该条件不是不可缺条件，即被告的申请行为在一般情况下也不会发生相同的结果，其行为对原告遭受损失只是提供了一般条件，非必要条件，也不是充分条件，因而不构成相当因果关系。其次，原告遭受经济损失40万元的原因，是其自己的行为所致。在法院下达裁定查封合同标的物时，原告应当向法院提出异议并要求进行复议，并完全可以通过复议由法院保全合同价款而继续履行合同，但原告却没有进行复议。可以认定，是原告自己的行为导致其违约，也是其遭受经济损失的根本原因。第三，被告没有侵犯原告权利的故意，被告申请保全的目的是为了防止原告在股东权纠纷中隐匿、转移财产，并无恶意保全之目的，如被告知道原告与D公司签订有买卖合同，与申请查封设备程序繁琐、权利实现漫长相比，显然会申请保全合同的价款。另外，合同具有相对性，被告作为第三人很难了解原告的交易情况。可以认为，被告没有侵害原告合同利益之故意。　　综上，被告虽申请保全错误，但其行为与原告的损害结果之间无因果关系，故应驳回原告要求被告承担侵权责任的诉求，笔者认为法院的判决是正确的。[案情结果]　　【审判】　　利津县人民法院认为，被告申请对原告的生产设备采取保全措施，法院判令原告不承担民事责任事实清楚，可以认定被告申请保全的主体错误。本案需要处理的问题是被告在申请保全时主观上是否明知原告与D公司签订了买卖合同即是否有侵害原告合同利益的故意，该保全申请与原告遭受经济损失之间有无因果关系。　　关于被告是否有侵害合同利益的故意。被告在2006年股东权转让纠纷中要求原告承担责任的原因是被告认为原告公司的性质是一人公司，应当对支付股权转让金承担支付责任。而根据查明，原告是有限公司而非一人公司，据此本院判令原告不承担责任。但可以认定，被告将原告列为诉讼当事人主观上没有滥用诉权，仅是对事实认识错误。被告提起诉前保全是为了保障自己的权利，并无恶意保全之目的。如被告知道原告与D公司签订有买卖合同，与申请查封设备程序繁琐、权利实现漫长相比，显然会申请保全合同的价款。另外，合同具有相对性，被告作为第三人很难了解原告的交易情况。故被告没有侵害原告合同利益之故意。　　关于被告申请保全与原告遭受经济损失之间有无因果关系。首先，原告遭受经济损失40万元的根本原因，是其自己的行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条明确规定，当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。作为买卖合同的当事人，在法院下达裁定查封合同标的物时，原告应当向法院提出异议并要求进行复议，并完全可以通过复议由法院保全合同价款而继续履行合同，但原告却没有进行复议。可以认定，是原告自己的行为导致其违约，也是其遭受经济损失的根本原因。　　其次，被告申请保全的行为，是原告遭受经济损失40万元的条件而非原因。原告遭受经济损失的根本原因是其没有进行复议，被告的错误申请只是为原告遭受经济损失提供了条件，而不是原因。　　最后，被告的错误申请行为这一条件不是适当条件，因而不构成相当因果关系。可以认为，被告的行为不是原告遭受损失的不可缺条件，被告的申请行为在一般情况下也不会发生相同的结果。被告的行为对原告遭受损失只是一般条件，而非适当条件，不具有因果关系。　　综上，被告申请保全的行为虽然对原告的财产处分权在一定时期内造成了妨碍，但被告并无侵害原告合同利益之故意，其行为与原告所遭受的经济损失之间亦不具有因果关系。原告要求被告赔偿该40万元的经济损失，理由不当，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回原告东营市X水泥加工有限公司的诉讼请求。[相关法规] 对于错误申请财产保全引起的财产损害赔偿，现有的唯一明确的法律依据是《民事诉讼法》第九十六条，该条规定财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。但是何种情况才算申请有错误?如何正确认定因财产保全遭受的损失?法律都没有作进一步的规定，从而使此类案件在实践操作中存在很大困难，不利于法律规定的落实。　　笔者认为，错误申请财产保全造成他人损失的行为从本质上看是一种侵权行为，属于《民法通则》规定的行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应当承担民事责任的行为。追究申请人的侵权民事责任，需认定其具备侵权行为的构成必须具备的四项条件，即损害、损害与行为人行为间的因果关系、过错及行为的违法性。　　本案中，被告因申请保全的主体错误造成原告受到经济损失，事实清楚，可以认为，被告的行为侵犯了原告的财产权益，被告对结果的发生具有过错，同时其行为也具有违法性，但被告是否应承担民事责任，还要考察被告的侵权行为与损害结果有无因果关系。　　损害与行为之间存因果关系是行为人对该损害结果或不法事态负民事责任的必备条件之一。对于错误申请财产保全造成的损害赔偿，仅存在错误申请财产保全以及损害结果并不足以使申请人承担赔偿责任，被申请人或其他受害人还应当证明错误申请财产保全与损害结果之间具有因果关系。因果关系，就是错误的申请行为与损失之间的内在联系，这种关联性是承担民事责任的普遍要求。如果被申请人遭受的损失并非由于申请人错误申请财产保全，就不能归责于申请人。如何认定错误申请财产保全损害结果之间存在因果关系，笔者认为应结合错误申请财产保全与损害结果之间的必要性、充分性和关联性三个角度进行考察，并结合案件的具体情况予认定。　　根据上述分析，笔者认为本案中被告的行为与原告遭受损失不具有因果关系。首先，被告申请保全主体错误是被告遭受损失的条件，而非原因，原告遭受经济损失的根本原因是其没有进行复议，被告的错误申请只是为原告遭受经济损失提供了条件，而不是原因。同时该条件不是不可缺条件，即被告的申请行为在一般情况下也不会发生相同的结果，其行为对原告遭受损失只是提供了一般条件，非必要条件，也不是充分条件，因而不构成相当因果关系。其次，原告遭受经济损失40万元的原因，是其自己的行为所致。在法院下达裁定查封合同标的物时，原告应当向法院提出异议并要求进行复议，并完全可以通过复议由法院保全合同价款而继续履行合同，但原告却没有进行复议。可以认定，是原告自己的行为导致其违约，也是其遭受经济损失的根本原因。第三，被告没有侵犯原告权利的故意，被告申请保全的目的是为了防止原告在股东权纠纷中隐匿、转移财产，并无恶意保全之目的，如被告知道原告与D公司签订有买卖合同，与申请查封设备程序繁琐、权利实现漫长相比，显然会申请保全合同的价款。另外，合同具有相对性，被告作为第三人很难了解原告的交易情况。可以认为，被告没有侵害原告合同利益之故意。

[案情介绍]　　[要旨]　　欠条等字据作为确认债权债务关系的载体，如因书写不规范等瑕疵而产生不同理解时，可按公认的日常生活习惯推定。　　[案情]　　原告张某在租赁经营江苏省滨海县滨海港镇某冷冻厂期间，被告曹某经常来该厂购冰块。2005年11月12日，被告出具一张欠条给张某，内容为：“欠冰钱1.800元整”。诉讼中，原告张某认为，欠条上的“1.800元”系“1,800元”的误写，实际上是指被告曹某欠其冰款1800元。被告曹某则认为，欠条上的“1.800元”意思是1.8元，而非1800元。[案情分析]　　[评析]　　欠条、收条等字据是人们普遍使用的确定债权债务关系的书面证明，但由于立据人的文化水平、细致程度等原因，时有因字据书写不规范而产生的纠纷。怎样才能正确认定案件事实，合理判定当事人之间的真实债权债务关系，从而实现形式正义与实质正义的有机统一，笔者就此谈一点看法。　　一、关于经验法则的推定规则　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，根据日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明，对方当事人有相反证据足以推翻的除外。这里所确定的基本推定规则，是法官可以直接依据日常生活经验推定出一个法律事实，而这个法律事实不需要再用其他证据来证明，除非对方当事人有足够的证据提出反证。在民事诉讼中，运用经验法则有利于正确认定事实和作出公正裁判。#p#分页标题#e#　　二、关于推定的经验依据　　所谓经验法则，是指能从日常生活中认识、领略和归纳出来的作为判断事物之间必然联系的一般知识、经验、常识和法则。根据属性不同，经验法则可分为一般经验法则与特别经验法则，前者是人们从日常社会生活或法律生活中所体验感知的惯常事实，经过长期的反复验证，其本身无证明的必要;而后者仅就特别的事项、运用特别的方法所作出的一种经验判断，必须适用严格的证明程序。从证据规则角度分析，经验法则常指一般经验法则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第(三)项、第六十四条所指的日常生活经验法则都是指一般经验法则。本案中，法官推定“1.800元”是1800元而不是1.8元运用的两个日常生活经验，即生产经营一般不发生小额书面欠据和会计记账书写习惯，都是众所周知并经过反复验证的科学事实，社会公众对此已基本达成共识，很少有异议，而且根据这个经验足以推出被告欠款1800元这个事实。所以，这两个日常生活经验符合适当的标准，可以作为本案推定的依据。　　三、关于举证责任问题　　根据日常生活经验法则，经过推定而确认的事实不需要运用证据来证明;但允许反证，对方当事人可以就前提事实和推定事实的真实性提出反证,并视其反证成立与否来判断事实推定的真实性和合理性。司法实践中运用推定可在当事人之间合理的分配举证责任，推定事实为主张事实的一方当事人就能够免除证明责任，相反否定推定事实的当事人需承担举证责任。本案中，法官根据经验法则推定“1.800元”是1800元而不是1.8元，这个推定结论与原告所主张的事实相同，所以原告不承担举证责任。而被告否认该推定事实，这是对依经验法则推定事实的反证过程，应承担举证责任。因被告未能履行必要的举证责任，故应承担败诉的法律后果。[案情结果]　　[裁判]　　江苏省滨海县人民法院审理后认为，按一般常理，被告作为原告经常购货的老客户，为欠1.8元立欠据显然不符合情理;且按照会计记账习惯，1.800元应当理解为1800元;加之被告未能提供欠1.8元的证据，故被告以欠条上所写的1.800元就是1.8元之说不能成立，不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第(三)项规定，判决被告曹某应于判决生效后5日内归还原告张某人民币1800元。　　被告曹某不服一审判决，向盐城市中级人民法院提起上诉。盐城市中级人民法院审理后认为,双方仅为欠1.8元立书面欠据有违常理。倘若曹某的确欠款1.8元，按正常的书写习惯亦只会写成1.80元，而不会写成1.800元，且曹某亦无其他有效的证据证实其主张成立。据此，上诉人曹某的上诉理由不能成立，不予支持。原审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。[相关法规]　　一、关于经验法则的推定规则　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，根据日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明，对方当事人有相反证据足以推翻的除外。这里所确定的基本推定规则，是法官可以直接依据日常生活经验推定出一个法律事实，而这个法律事实不需要再用其他证据来证明，除非对方当事人有足够的证据提出反证。在民事诉讼中，运用经验法则有利于正确认定事实和作出公正裁判。#p#分页标题#e#　　二、关于推定的经验依据　　所谓经验法则，是指能从日常生活中认识、领略和归纳出来的作为判断事物之间必然联系的一般知识、经验、常识和法则。根据属性不同，经验法则可分为一般经验法则与特别经验法则，前者是人们从日常社会生活或法律生活中所体验感知的惯常事实，经过长期的反复验证，其本身无证明的必要;而后者仅就特别的事项、运用特别的方法所作出的一种经验判断，必须适用严格的证明程序。从证据规则角度分析，经验法则常指一般经验法则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第(三)项、第六十四条所指的日常生活经验法则都是指一般经验法则。本案中，法官推定“1.800元”是1800元而不是1.8元运用的两个日常生活经验，即生产经营一般不发生小额书面欠据和会计记账书写习惯，都是众所周知并经过反复验证的科学事实，社会公众对此已基本达成共识，很少有异议，而且根据这个经验足以推出被告欠款1800元这个事实。所以，这两个日常生活经验符合适当的标准，可以作为本案推定的依据。　　三、关于举证责任问题　　根据日常生活经验法则，经过推定而确认的事实不需要运用证据来证明;但允许反证，对方当事人可以就前提事实和推定事实的真实性提出反证,并视其反证成立与否来判断事实推定的真实性和合理性。司法实践中运用推定可在当事人之间合理的分配举证责任，推定事实为主张事实的一方当事人就能够免除证明责任，相反否定推定事实的当事人需承担举证责任。本案中，法官根据经验法则推定“1.800元”是1800元而不是1.8元，这个推定结论与原告所主张的事实相同，所以原告不承担举证责任。而被告否认该推定事实，这是对依经验法则推定事实的反证过程，应承担举证责任。因被告未能履行必要的举证责任，故应承担败诉的法律后果。

[案情介绍]　　原告王某在起诉书中诉称：2001年我户口由通州区潞城镇七级村随母转入被告村民委员会，成为被告的村民，享受了村民的待遇。每年由村委会给我发放生活费1800元、节日补助费600元、用水补助费200元;2007年增发天然气补助费800元。2003年10月18日我上高中，大队在开发商占地后，我的户口被大队给我转成非农业户口，此后，于2003年下半年开始，被告以我户口不是陈某家的直系亲属为由，不给我发放上述费用;2006年我又得知村里按户口分房，六个户口三套房，未结婚的按一个村民一居室分配，我属于未婚村民，符合条件应分得一居室房屋，被告应对我进行分配。原告作为一个合法的村民，应当与其他村民拥有合法的权益，享受同样的待遇，被告不对原告发放相关福利及不分配房屋是违法的，为维护合法权益，诉至法院，请求判令被告立即支付原告2003年下半年至2007年上半年的生活费7200元、天然气补助费800元、节日补助费2400元、用水补助费800元，并要求被告分配一居室房屋一套。[案情分析]　　[意见]　　本案在起诉审查过程中，形成两种意见：　　一种意见认为，村民委员会作为民事主体，可以独立的承担民事责任，对于其侵犯其他平等主体财产权益的行为，被侵权人可以以自己的名义向法院提起诉讼，因此本案应当受理。另一种意见认为，本案系属于村民委员会就行使村集体事务管理权而产生的纠纷，不是普通的财产权属纠纷案件，应不予受理。　　[分析]　　笔者同意第二种意见，理由是本案涉及到村民委员会自治权。　　《村民委员会组织法》第二条规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。第五条第三款规定，村民委员会依照法律决定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，教育村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。由此可见，村民委员会对于本村事务享有自治权。村民委员会是否进行发放补助费，以及是否分配房屋等事项，均属于行使村集体事务管理权的行为，对于村民委员会行使村民自治权限的行为，人民法院不应加以干涉。　　我国《民事诉讼法》第三条规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。民事行为体现的是意思自治原则，民事纠纷发生争议的双方是具有平等地位的民事主体。根据《民事诉讼法》第一百零八条规定，起诉必须属于人民法院受理民事诉讼的范围。本案被告村民委员会在行使《村民委员会组织法》赋予的集体事务管理权(诸如是否对集体财产进行分配、如何对集体财产进行分配等行为)时，其与原告之间是一种管理与服从的关系，彼此并不是处于平等地位。　　这里需要明确的是，村民自治内容与可诉的民事法律行为是有区别的。如果村委会与村民签订了分配协议，或是分配方案明确应当分配给某村民以某种利益，因分配方案的实际履行而产生的争议，人民法院应当依法受理。因为村民委员会在完成其职权行为，与村民达成具体明确且具有可执行性质的分配方案或者分配协议之后，就对其自身克以了契约性质的约束义务，此时双方处于平等的民事地位。本案争议的问题表面上是承认原告的村民身份，以及对于某一个体或某一类群体是否应当享有本村村民平等待遇，实质上涉及到村民委员会如何对集体财产收益进行分配的问题，属于村民委员会行使集体事务管理权的范畴，不属于因分配方案的实际履行产生的纠纷，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。[案情结果] 笔者认为，本案系属于村民委员会就行使村集体事务管理权而产生的纠纷，不是普通的财产权属纠纷案件，应不予受理。[相关法规]　　《村民委员会组织法》第二条规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。第五条第三款规定，村民委员会依照法律决定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，教育村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。由此可见，村民委员会对于本村事务享有自治权。村民委员会是否进行发放补助费，以及是否分配房屋等事项，均属于行使村集体事务管理权的行为，对于村民委员会行使村民自治权限的行为，人民法院不应加以干涉。　　我国《民事诉讼法》第三条规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。民事行为体现的是意思自治原则，民事纠纷发生争议的双方是具有平等地位的民事主体。根据《民事诉讼法》第一百零八条规定，起诉必须属于人民法院受理民事诉讼的范围。本案被告村民委员会在行使《村民委员会组织法》赋予的集体事务管理权(诸如是否对集体财产进行分配、如何对集体财产进行分配等行为)时，其与原告之间是一种管理与服从的关系，彼此并不是处于平等地位。

[案情介绍]　　[要旨]　　权利人的权利被侵害后不知道被侵害，也不知道被谁所害，在起诉非侵权人过程中得知真正的侵权人，则诉讼时效期间应自查清侵权人之日起计算，原对非侵权人提起的诉讼不产生中断时效的法律后果。　　[案情]　　2004年4月1日，某省电力建设总公司(下称总公司)投资架设南郦220KV输电线工程，该工程由某省送变电建设公司(下称送变公司)施工架设，该电路最终交付某市电业局管理、使用。2005年7月，送变公司在内乡县灌涨镇D村旁边的电杆上架设悬登梯子。7月13日，D村农民杨某和之妻谭某(精神病患者)自家中外出，至悬梯处沿梯上爬，坠地死亡。杨某和本不知对电路施工方享有索赔权，后经咨询，于2006年7月7日以内乡县电业局为被告向某省省内乡县人民法院提起诉讼。该局在答辩中陈述在建线路的接受方为某市电业局，杨某和遂撤回对内乡电业局的起诉，并于同月8日起诉某市电业局。2006年9月4日，庭审时，某市电业局答辩中陈述了该线路的投资及建设情况。基于此，杨某和追加起诉总公司和送变公司，请求判令三被告共同赔偿其各项损失58313.60元。[案情分析]　　[评析]　　本案是一起较为特殊的案件，其特殊性体现在两个方面：一是纠纷的产生缘自特殊侵权行为造成他人死亡，以至于权利人在其合法权益受到侵害后尚且不知。二是权利人索赔时不知道谁是义务人，只能以起诉方式查找侵权人，从而呈现出超过诉讼时效的特征和诉讼时效中断的特征并存的现象，致使当事人分别以对自己有利的时效特征作为诉辩理由。本文就影响诉讼时效计算的几个因素分析如下：　　一、送变公司对谭某之死承担民事责任是确定本案诉讼时效的前提。　　送变公司在电力线杆上建造的悬梯属于地上建筑物，而死者谭某是因攀爬悬梯坠地而亡的，对此，根据民法通则第一百二十六条规定，建筑物或者其他设施造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担责任，但能够证明自己没有过错的除外。本案中，送变公司建造的悬梯距地面高度适于成年人和部分未成年人自由攀爬，具有一定的危害性，应属于设计存在欠缺，而这种欠缺与谭某死亡有因果关系。因此，送变公司的行为符合特殊侵权行为承担民事责任的构成要件，应当对谭某之死承担赔偿责任。　　就诉讼时效类型而言，杨某和基于谭某的死亡所提起的为人身损害赔偿诉讼，按照民法通则第一百三十六条的规定，其诉讼时效期间为1年，属于特别诉讼时效。　　二、界定诉讼时效的起算点应考虑权利人的认知过程。　　民法通则第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算……”根据立法本意，“知道或者应当知道权利被侵害”包括二层含义：一是知道或者应当知道自己的合法权益已经受到侵害;二是知道或者应当知道具体的致害人。本案中，就“知道或者应当知道权利被侵害”这一事实而言，杨某和在认识上经历了三个阶段，第一阶段是2006年7月7日前既不知道权利被侵害，也不知道具体的侵权人，属于绝对不“知道或者应当知道权利被侵害”的情形;第二阶段是2006年7月7日后，虽知道权利被侵害了，但不知被谁侵害，仍属于不“知道或者应当知道权利被侵害”的情形范畴;第三阶段是2006年9月4日后，他不仅知道权利被侵害，而且还知道侵权主体，此时他才具备了“知道或者应当知道”的法定情形，因此，本案诉讼时效应自2006年9月4日起开始计算。根据权利人的认知过程，判断出其“知道或应当知道权利被侵害”的具体时间点，以此计算诉讼时效期间不仅符合人的认识规律，也与立法本意相一致。　　三、权利人对非侵权人提起的诉讼不能成为诉讼时效中断的事由。　　民法通则第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”该条是以列举的方式规定了中断时效的三种法定事由：(一)提起诉讼;(二)当事人一方提出要求;(三)一方同意履行义务。此3种事由的含义分别是：提起诉讼是指权利人以提起诉讼的方式请求人民法院依据诉讼程序强制义务人履行义务的事实。当事人一方提出要求是指权利人通过一定的方式(口头的或书面的)向义务人提出请求履行义务的意思表示。一方同意履行义务是指义务人通过一定的方式(口头的或书面的)向权利人作出愿意履行义务的意思表示。由此可以看出，此3种中断诉讼时效的法定事由具有以下特征：一是当事人之间存在权利义务关系，二是当事人身份情况相互清楚，三是一方向另一方有过要求(或同意)履行义务的意思表示。本案中，谭某之死与内乡县电业局无关，该局与杨某和之间没有基于谭某之死而产生的人身损害赔偿债权债务关系，杨某和起诉该局不符合诉讼时效中断的构成要件，因而不能成为中断诉讼时效的法定事由，自然不能产生相应的法律后果。杨某和称其起诉未超过诉讼时效的观点虽然正确，但其阐述的理由是错误的。[案情结果]　　内乡县人民法院认为，死者谭某系精神病患者，属于限制民事行为能力人，监护人杨某和对谭某未尽到监护责任，致使其离家外出，并因攀爬电杆悬梯而坠地死亡，对此，杨某和应承担主要责任。谭某作为限制民事行为能力的妇女能够爬上悬梯，说明该悬梯存在设计上的欠缺，对公共安全具有一定的危害，送变公司应当明知，因其未尽预防和警示义务，没有对周围群众进行安全教育，更没有采取安全防护措施，即没尽到管理义务，致使谭某缘梯而上，坠地而亡，送变公司应当对谭某的死亡承担相应的赔偿责任。结合本案情况，原告杨某和与被告送变公司以7∶3承担责任较为适宜。送变公司是按照总公司的设计方案施工建设，该设计方案存在明显不足，在线路施工过程中，总公司本应实地勘查、评估、验证其设计方案的可行性和安全性，以便对妨害公共安全的设施进行改进和增设防护设施，因其未能如此，对送变公司施工中造成谭某死亡应当承担连带赔偿责任。某市电业局虽然是该工程的接收单位，但发生事故时尚未接收该工程，其对谭某之死不承担责任。总公司和送变公司关于原告未尽监护职责的抗辩理由成立，应予采纳，但其关于原告起诉超过诉讼时效之抗辩理由不足，不予采纳。　　内乡县法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决被告某省送变电建设公司于判决生效后十日内赔偿原告杨某和各种费用17494.08元(583130.6元×30%)，被告某省电力建设总公司承担连带赔偿责任，驳回原告杨某和要求某市电业局承担赔偿责任的诉讼请求。诉讼费2000元，原告负担1000元，被告送变公司负担1000元。　　送变公司不服一审判决，提起上诉，请求驳回被上诉人杨某和的诉讼请求。　　总公司辩称：赞同一审法院认定受害人是限制民事行为能力人，但被上诉人起诉超过诉讼时效，故请求驳回其诉讼请求。杨某和辩称其起诉导致诉讼时效中断。　　某市中级人民法院认为，被上诉人杨某和在2006年7月7日已向人民法院主张权益，因其认知度不够，当时起诉的是内乡县电业局，后在知道真正的侵权人的情况下起诉上诉人，符合法律规定，并未超过诉讼时效。原审判决上诉人承担30%的责任并无不妥。故上诉人某省送变电建设公司的上诉理由不能成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元由上诉人某省送变电建设公司承担。[相关法规]　　一、送变公司对谭某之死承担民事责任是确定本案诉讼时效的前提。　　送变公司在电力线杆上建造的悬梯属于地上建筑物，而死者谭某是因攀爬悬梯坠地而亡的，对此，根据民法通则第一百二十六条规定，建筑物或者其他设施造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担责任，但能够证明自己没有过错的除外。本案中，送变公司建造的悬梯距地面高度适于成年人和部分未成年人自由攀爬，具有一定的危害性，应属于设计存在欠缺，而这种欠缺与谭某死亡有因果关系。因此，送变公司的行为符合特殊侵权行为承担民事责任的构成要件，应当对谭某之死承担赔偿责任。　　就诉讼时效类型而言，杨某和基于谭某的死亡所提起的为人身损害赔偿诉讼，按照民法通则第一百三十六条的规定，其诉讼时效期间为1年，属于特别诉讼时效。　　二、界定诉讼时效的起算点应考虑权利人的认知过程。　　民法通则第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算……”根据立法本意，“知道或者应当知道权利被侵害”包括二层含义：一是知道或者应当知道自己的合法权益已经受到侵害;二是知道或者应当知道具体的致害人。本案中，就“知道或者应当知道权利被侵害”这一事实而言，杨某和在认识上经历了三个阶段，第一阶段是2006年7月7日前既不知道权利被侵害，也不知道具体的侵权人，属于绝对不“知道或者应当知道权利被侵害”的情形;第二阶段是2006年7月7日后，虽知道权利被侵害了，但不知被谁侵害，仍属于不“知道或者应当知道权利被侵害”的情形范畴;第三阶段是2006年9月4日后，他不仅知道权利被侵害，而且还知道侵权主体，此时他才具备了“知道或者应当知道”的法定情形，因此，本案诉讼时效应自2006年9月4日起开始计算。根据权利人的认知过程，判断出其“知道或应当知道权利被侵害”的具体时间点，以此计算诉讼时效期间不仅符合人的认识规律，也与立法本意相一致。　　三、权利人对非侵权人提起的诉讼不能成为诉讼时效中断的事由。　　民法通则第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”该条是以列举的方式规定了中断时效的三种法定事由：(一)提起诉讼;(二)当事人一方提出要求;(三)一方同意履行义务。此3种事由的含义分别是：提起诉讼是指权利人以提起诉讼的方式请求人民法院依据诉讼程序强制义务人履行义务的事实。当事人一方提出要求是指权利人通过一定的方式(口头的或书面的)向义务人提出请求履行义务的意思表示。一方同意履行义务是指义务人通过一定的方式(口头的或书面的)向权利人作出愿意履行义务的意思表示。由此可以看出，此3种中断诉讼时效的法定事由具有以下特征：一是当事人之间存在权利义务关系，二是当事人身份情况相互清楚，三是一方向另一方有过要求(或同意)履行义务的意思表示。本案中，谭某之死与内乡县电业局无关，该局与杨某和之间没有基于谭某之死而产生的人身损害赔偿债权债务关系，杨某和起诉该局不符合诉讼时效中断的构成要件，因而不能成为中断诉讼时效的法定事由，自然不能产生相应的法律后果。杨某和称其起诉未超过诉讼时效的观点虽然正确，但其阐述的理由是错误的。

[案情介绍]　　测谎结论作为证据使用既有科学依据又具有法律依据，但只能作为间接证据使用，用以加强法官对案件事实的内心确信。对当事人的测谎申请应严格审查，有条件地予以采纳。　　[案情]　　2005年1月31日，崔X(下称原告)持一张陈X(下称被告)署名、金额为10万元的借条向江苏省淮安市清浦区人民法院起诉，要求被告偿还借款10万元并支付利息3500元。　　被告辩称，原告所持的10万元的借条是重复条据。2004年4月23日，其与原告及案外人张X口头协商终止合伙关系，合伙财产挖掘机1台归其所有，由其补偿原告及张X各9万元，该款分2期归还。口头协议达成后，其分别出具借条给原告及张X(实应为欠条)。次日，原告对三方协议反悔，要求被告增加补偿款。经协商，被告同意再给原告增加1万元，即在张X家又向原告出具一份10万元的借条，但没有收回前一天所打的借条。被告还称原约定好的9万元拆伙款已经还清，其在还款时曾多次要求被告归还原9万元借条，原告均以种种理由搪塞。被告为证明自己的主张，向法庭提供了下列证据：1.被告写给张X的9万元借条：证明被告也打了与此条一样的借条给原告;2.张X的证言：证明被告在给原告出具第一张借条的第二天又出具了一张借条;3.证人杨守山、黄兆银的证言：证明被告还款时向原告索要过原借条;4.被告与原告的谈话录音：证明被告曾向原告主张过原告所持的10万元的借条是重复条据。　　原告针对被告的答辩述称，拆伙款与该10万元借款是两回事。因被告在青岛承接工程需要资金，拆伙前被告曾电话联系，请求其解决部分周转资金，2004年4月23日下午，其从连云港家中带10万元现金到被告父母住地交付被告，当时无第三人在场。当晚，合伙三方结清合伙账务，口头协议被告给其拆伙款9万元，但未打条据。此后被告还了其9万元拆伙款，但10万元借款至今未还。　　被告鉴于双方陈述的事实完全相反，要求对双方的陈述进行测谎，但原告拒绝。[案情分析]　　[评析]　　本案是一起运用测谎技术、根据生活常理而认定案件事实的案件。再审与原审认定的主要事实截然相反，主要原因在于对测谎结论能否作为证据使用产生认识上的差异。　　一、测谎技术的科学依据。测谎，学名CPS多道心理测试，是对被测对象回答测试人所设置问题的过程中某些生理参量进行测试，从而判断被测对象是否说谎的鉴别活动。测谎原理的核心是心理刺激与生理反应的伴生关系。生理反应是不以人的主观意志为转移的，运用测谎仪器设备记录测谎对象在回答其所设置的问题的过程中某些生理参量的变化，并通过分析测谎仪器设备所记录的图谱，对被测谎对象在回答有关问题时是否说谎作出判断，这就是测谎的科学原理。　　二、测谎结论可以作为证据使用具有法律依据。首先，从现行法律规定看，法律对测谎结论能否作为证据没有禁止性规定，测谎结论作为证据使用没有法律上的障碍。其次，从证据学理论上看，证据是指能够证明案件事实的客观存在，只要能够证明案件事实的任何事物均可作为证据使用。我国三大诉讼法均规定鉴定结论是法定的证据形式。鉴定结论是指具有专门知识和技能的人员接受当事人或法院委托，就诉讼中的专门问题运用专门知识或借助各种科学仪器和设备，进行分析、比较而作出的科学结论。测谎正是具有心理学和生理学知识的人运用科学仪器对人的生理参量进行测试，推导被测人是否说谎的过程。测谎结论是一种鉴定结论，可以作为证据使用。#p#分页标题#e#　　三、测谎结论只能作间接证据用以加强法官的内心确信。一般情况下，直接证据的证明力显然大于间接证据，但当多个间接证据结合到一起形成证据锁链所证明的事实具有高度盖然的情况下，此多个间接证据就有可能大于直接证据的证明力。测谎结论显然不能单独证明案件主要事实，只能与其他证据结合才能证明的案件主要事实，故其只能作为间接证据使用。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，审判人员应当全面客观地审核证据，依据法律规定，遵循法官职业道德、运用逻辑推理，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。可见，法官审核证据、认定事实是主观见之客观的过程，法官是根据自己内心的确信来判断证据的证明力从而认定案件的事实的。法官通过一组间接证据来推导某一事实，需要一个较为客观的证据来印证、支持、加固证据体系的可信度和证明力，从而使其内心更加确信，测谎结论正是起到这一作用的证据。　　四、理性认识测谎结论，正确对待测谎申请。近年来，测谎被一些法院运用于民事诉讼，测谎结论为法官准确认定事实提供了科学的依据力，再将它拒之于证据家族之外是不妥的。当然，由于测试人员素质、技能、经验以及被测人心理承受力等原因，可能导致测谎结论的错误，也就可能导致裁判的错误。鉴于此，对当事人的测谎申请应严格审查，从以下两方面进行审查以决定是否同意申请：一是申请测谎的目的关系到案件主要事实，否则有违效率原则;二是测试申请人具有与测谎事实有关联的其他证据，因为测谎结论本身就是间接证据，必须与其他证据结合才具有证明力。　　本案中，再审以双方当事人无争议的2004年4月23日协议拆伙、拆伙约定由被告给付原告及张X各9万元拆伙款、拆伙次日双方又结算等事实为基点，结合张X、杨守山、黄兆银证言以及原告不合情理的陈述，根据日常生活经验可以初步推断原告诉称的基本事实虚假。而测谎鉴定结论又验证了再审法院的推断，从而使法官在心里更加确信原告诉称基本事实的虚假性。再结合原告在各诉讼阶段均不同意对自己进行测谎的行为，足以心证被告主张的事实具有高度盖然性，即被告已具有证据优势。故确认原告主张的借贷关系不成立，被告的抗辩理由成立。[案情结果]　　[裁判]　　清浦区法院一审认为，原告提供了被告书写的借条，证据充分。被告的抗辩未能提供充分证据予以证明。据此判决被告给付原告借款10万元。　　被告提出上诉，淮安市中级人民法院二审认为，原告提供了被告书写的借条，即完成了举证责任，被告辩称是重复条据，其所提供的证据不足以证明其主张。被告申请测谎，因原告拒绝，且仅有一方的测谎鉴定不具有参考价值。在原告未归还条据的情况下被告应拒绝还款或要求原告在还款收条上注明重复条据作废。因此原告在本案中具有证据优势，其主张事实成立。遂判决驳回上诉。#p#分页标题#e#　　被告向淮安中院提出再审申请。再审申请审查期间，该院采纳了被告的测谎鉴定请求，委托江苏省南通市中级人民法院科学技术鉴定处对被告及证人张X就10万元借条形成情况进行测谎鉴定。鉴定结论是：被告及证人张X对“写10万元条据的原因是因为退伙”、“起诉的条据是第二天写的”、“写这张条据的地点是在张X家”、“写条据的时候没有给钱”、“写条据时三人在场”等目标问题有一致的特异心理反应。综合分析，两人的心理测试结果与其陈述基本一致，故没有说谎，本案中10万元借条是因为退伙而写，被告没有向原告借钱。淮安中院裁定对本案进行再审，再审期间，原告对该测谎鉴定结论质证认为，该测谎结论不是法定证据，不起证明作用，并明确表示拒绝对自己进行测谎。　　淮安中院再审认为，双方当事人对2004年4月23日协议拆伙、拆伙约定由被告给付原告及张X各9万元拆伙款、拆伙次日双方又结算等事实均无异议，故对这些事实予以确认。被告主张是重复条据，张X作为合伙人，其证言对案件事实具有较强的证明力。测谎鉴定结论也印证了被告主张的事实。被告提供的杨守山、黄兆银证言，证明被告还款时向原告索要条据事实。综合原告在各诉讼阶段均不同意对自己进行测谎，可确认10万元借款与9万元拆伙款系重复计算。被告已还9万元，尚余1万元应予归还。依照我国民法通则第四条、合同法第二百一十一条、民事诉讼法第一百五十三条第一款第(三)项之规定，于2006年6月12日判决：撤销原判;陈X还崔X1万元;驳回崔X其他诉讼请求。[相关法规]　　一、测谎技术的科学依据。测谎，学名CPS多道心理测试，是对被测对象回答测试人所设置问题的过程中某些生理参量进行测试，从而判断被测对象是否说谎的鉴别活动。测谎原理的核心是心理刺激与生理反应的伴生关系。生理反应是不以人的主观意志为转移的，运用测谎仪器设备记录测谎对象在回答其所设置的问题的过程中某些生理参量的变化，并通过分析测谎仪器设备所记录的图谱，对被测谎对象在回答有关问题时是否说谎作出判断，这就是测谎的科学原理。　　二、测谎结论可以作为证据使用具有法律依据。首先，从现行法律规定看，法律对测谎结论能否作为证据没有禁止性规定，测谎结论作为证据使用没有法律上的障碍。其次，从证据学理论上看，证据是指能够证明案件事实的客观存在，只要能够证明案件事实的任何事物均可作为证据使用。我国三大诉讼法均规定鉴定结论是法定的证据形式。鉴定结论是指具有专门知识和技能的人员接受当事人或法院委托，就诉讼中的专门问题运用专门知识或借助各种科学仪器和设备，进行分析、比较而作出的科学结论。测谎正是具有心理学和生理学知识的人运用科学仪器对人的生理参量进行测试，推导被测人是否说谎的过程。测谎结论是一种鉴定结论，可以作为证据使用。#p#分页标题#e#　　三、测谎结论只能作间接证据用以加强法官的内心确信。一般情况下，直接证据的证明力显然大于间接证据，但当多个间接证据结合到一起形成证据锁链所证明的事实具有高度盖然的情况下，此多个间接证据就有可能大于直接证据的证明力。测谎结论显然不能单独证明案件主要事实，只能与其他证据结合才能证明的案件主要事实，故其只能作为间接证据使用。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，审判人员应当全面客观地审核证据，依据法律规定，遵循法官职业道德、运用逻辑推理，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。可见，法官审核证据、认定事实是主观见之客观的过程，法官是根据自己内心的确信来判断证据的证明力从而认定案件的事实的。法官通过一组间接证据来推导某一事实，需要一个较为客观的证据来印证、支持、加固证据体系的可信度和证明力，从而使其内心更加确信，测谎结论正是起到这一作用的证据。　　四、理性认识测谎结论，正确对待测谎申请。近年来，测谎被一些法院运用于民事诉讼，测谎结论为法官准确认定事实提供了科学的依据力，再将它拒之于证据家族之外是不妥的。当然，由于测试人员素质、技能、经验以及被测人心理承受力等原因，可能导致测谎结论的错误，也就可能导致裁判的错误。鉴于此，对当事人的测谎申请应严格审查，从以下两方面进行审查以决定是否同意申请：一是申请测谎的目的关系到案件主要事实，否则有违效率原则;二是测试申请人具有与测谎事实有关联的其他证据，因为测谎结论本身就是间接证据，必须与其他证据结合才具有证明力。

[案情介绍]　　上诉人(原审被告)延某系某集团公司职工。　　被上诉人(原审原告)CG房地产公司。　　2003年7月，延某与CG房地产公司一临时人员发生斗殴，延某因此住院。因就医疗费赔偿问题未达成协议，2003年9月12日11时30分许，延某与他人在CG房地产公司售楼处将该公司所有的捷达牌轿车一辆非法扣押开走，至该公司起诉时未返还CG公司。以上事实有原告提供的当地派出所处理证明、证人证言予以证实。延某为了证明自己在事发时不在现场，向原审法院提供了其住院期间的体温记录单记录和一般患者护理记录单复印件，其体温记录单记录了2003年7月9日至7月15日的体温情况;一般患者护理记录单记录了延某于2003年8月5日至同年10月13日的病情诊断及在院情况，该记录非连续性记录，无2003年9月12日即发生扣车事件的当日记录(该二份复印件复印后亦无延某所住医院的公章或者该院有关部门的印章)。原审法院因延某提供的系复印件未予采信。据以上证据和所证实的事实，原审法院根据原审原告的诉求，判令延某于判决生效后十日内返还CG房地产公司的捷达牌轿车。一审中，双方均委托了律师(其中延某还委托了一名法律工作者)参加诉讼。　　延某对一审判决不服提起上诉。[案情分析]　　【评析】　　该案是当事人以法院(或法官)未充分行使释明权为由提起的上诉案件，也是笔者所在地区因释明权问题的首起上诉案。该案所引发的思考是，法官释明权应当如何行使，其行使的范围包括哪些，未行使释明权的情况应如何处理等等。　　一、释明制度的发展脉络　　释明制度是大陆法系民事诉讼中的一项重要法律制度。最早对释明制度做出规定的是19世纪的德国民事诉讼法，但当时该理论并没有引起人们的注意和重视，19世纪末到20世纪初，适应社会对解决纠纷的需要，各国开始强化强调法官在诉讼中指挥运作的职能，释明权理论逐渐被各国接受和采纳，并在民事诉讼法中加以规定。由于辩论主义在西方民事诉讼中的核心地位，就决定了法官释明权的地位，自释明权理论受到重视后，“几乎在西方大陆法系所有的关于民事诉讼理论基本问题的专著中都会涉及法官释明权这一问题”。　　在英美法系的民事诉讼中，虽然没有明确提出法官释明权的理论，但是恰如美国欧文·考夫曼法官所所指出“我们现在所强调的早期司法干预思想，它是……无数伟大的法律思想家经过不断努力所取得的成就，它促使法官在对诉讼的引导中采取主动之地位。在程序法的领域中，并非一定要坚持古老、自由、放任的诉讼模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程度控制之间的关系，促进当事人机会均等以及将当事人不完善的陈述纳入正确的思路，以便更可能地立足于案件的是非曲直以解决争端” ，英美等国家为了提高诉讼效率，都逐步强化了法官对诉讼程序的管理。尤其近年来，弱化传统的当事人主义原理，增加法官的权力，强化法官职权的思想成为一种潮流，其实践之改进明显显现。如美国对发现程序的管理和监督，在审前会议阶段法院可依职权促使当事人将主张请求予以明确等，英国也引进了案件管理制度，英美法系从开始完全放任的绝对自由的当事人主义，向职权主义靠近，转向了重视法官释明权，赋予法官一定的释明权。　　新中国成立后，由于受传统司法观念的影响，我国的法官在民事诉讼中扮演的角色一向很积极，有些时候法官不仅释明，而且还越俎代庖，有意或无意期间充当了当事人的代言人，甚至有的认为在我国现行民事诉讼模式中根本就不需要法官释明权。另外受我国诉讼模式的影响，过去无论是学术界还是实务届很少有人谈及法官释明权问题。但随着域外理论的渐进以及对审判方式改革的不断深入和司法实践的需要，我国释明制度的建立依然在悄然发端。一般认为我国民事诉讼立法对释明权的最初规定是《民事诉讼法》第111条中关于人民法院向起诉的当事人告知案件的主管、管辖等情况的规定。接着是1993年以来最高法院发布的关于民事经济审判方式改革一系列“若干规定”。2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》被认为是首次明确地引入了法官释明权。对释明制度的完善，虽然目前因当事人主义诉讼模式的建立和约束性辩论原则的实行等并未到位，但毕竟在司法之发展上为我们拓展了丰富的空间。　　二、释明权的含义　　何谓释明权?一般意义上认为，所谓释明权是指在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充的权能 。　　从以上概述中，我们可以看到释明权具有以下形式特征：其一，从释明权的主体分析，其应为法院(法官)，而非诉讼法律关系中的当事人，也就是说其主体具有特定性;其二，从行使释明权的情形分析，并非法官任何情况下均需进行释明，只有出现需要作出释明之时释明主体方依职权进行;第三，从释明的行使方式分析，主要是通过向当事人发问、指示以提醒或启发当事人对诉讼主张、诉讼资料予以澄清、补充、修正;其四，从释明权行使的目的分析，主要是促使当事人让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充，以保证诉讼的顺利进行。　　关于释明权的理解，我们可以从以下三个方面作进一步具体阐释。一是从释明权和诉讼指挥权的关系看。诉讼指挥权是在诉讼中为了使整个诉讼能够合法有效地推进，使纠纷能迅速解决，而赋予法官的对整个诉讼程序加以引导、指挥的权限，法官应该通过行使诉讼指挥权寻求当事人之间纠纷的合理解决，以保证实体和程序权利的平衡。释明权主要是诉讼指挥权的体现，法官释明权为诉讼指挥权的下位概念，是实质的诉讼指挥权中的核心内容。甚至在有些国家法官的诉讼指挥权与释明权两个概念并用。二是从整个诉讼过程来看。民事诉讼过程是法官与当事人意思相互沟通的过程，在整个过程中，当事人提出自己的请求和主张，并提供相应的证据用以证明或支持其诉讼理由，从而使法官能够形成对自己有利的心证。但有时这种良好的愿望并非会顺利进行，在审判实践中，有的当事人受文化水平、法律意识、诉讼能力诸多因素的影响、限制，往往不能充分、完整地表达自己的意思，或者不能充分举证证明自己的主张，或者应该主张的事实而没有提出等等。在这种沟通不够的情况下，法官就应当通过发问等方式，提醒、启发当事人把不明确的予以明确，把不充足的予以补充，把不当的予以排除和修正，致使法官能够真正了解当事人的真实意思。三是从裁判的需要来看。既然在民事诉讼中，是法官与当事人之间的互动沟通过程，那么在法官了解当事人真是意思的同时，也应适度地公开其心证，让当事人了解法官依据什么样的法律理念审理案件，处理的案件应该适用哪些方面的规范，法官对相应的法律规定作出了怎样的理解和提出怎样的观点等，并以此来引导当事人，以防止当事人因不能与法官认识的一致性而造成给当事人裁判“突袭”之感，特别是当法官与当事人见解不同时，法官更不应保持沉默，而是积极通过释明以利于纠纷的充分解决。　　三、释明权的性质　　关于释明的性质有“权力说”、“义务说”和“权利义务结合说”三种观点。各个国家或地区因此在具体实践中也有不同的规范。在法国，法院的释明被认为是一项权力，故此称之为释明权;释明权在德国产生之初曾被认为是法官的权力，以后逐步演变成为法官对当事人的一种义务;在日本和我国台湾地区，学者所认为的是释明既是法院的一项权力又是法院的一项义务，故对法院释明之称谓，既称释明权，又称释明义务。　　在我国关于释明权的性质，也经历了一个从权力到义务的发展过程。这可从作为释明权应有内容的“举证指导”在司法实践中的发展窥见一斑。举证指导是近年来司法实践摸索出来的由法院指导当事人进行举证的改革措施。资料显示，较早进行该方面尝试的是黑龙江高级人民法院1990年1月2日发布的《关于民事审判工作实行公开审判、举证责任若干问题的意见(试行)》，此后山东省高级人民法院等一些法院沿用此做法。直到1998年最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》明确肯定“举证须知”的地位后，该做法才得以在全国法院铺开。在司法实践中，对举证须知普遍被看作审判权所派生出来的权力，法院可酌情决定是否进行举证指导。当举证指导逐步演变为法院工作惯例后，其权力色彩开始淡化，义务或者说职责性质愈来愈显。2001年12月，随着《关于民事诉讼证据的若干规定》的出台，其第三条将之规范化并定位于法院(法官)“应当”为之的义务。也就是说在这一点上我们取“义务说”。　　尽管我们在举证指导上将之定位于法院之义务，但就释明权之性质来讲，笔者认为在理论上采“权力与义务结合说”比较符合中国的司法实践。一是释明权从其权力定位看，是一种公权力，并不具有权利所具有的使享有者享有利益的实质性特征;二是既为公权力，其往往以职责等状态存在，兼有义务的性质，享有者是不能随意放弃的;三是现实志选择，笔者认为就目前的司法现状来看，除具有规范性约束的方面需要法官必须作出释明外，其他方面可由法官根据案件的具体情况酌情作出释明，因为如讲释明作出全面性义务规范，因案件的差异既不可能，又因释明的方式、释明的形式、作出释明的载体、释明的充分性等因素之影响，对于裁判不利一方来讲可能因此提出上诉，尽管法官的释明已经到位，从而导致纠纷解决的迟延和诉讼资源的浪费，故我们采权力与义务结合说更为符合司法需要。　　四、释明权的种类　　关于释明权的种类，主要体现在学术界在理论层面的研究方面，对此不同的学者有不同的划分类别，有的学者根据释明的内容将释明分为澄清不明了的释明、除去不当的释明、诉讼资料补充的释明、诉讼资料新提出的释明(新诉讼资料的释明)，有的学者再加了“有关举证责任的释明”。有学者以法官释明是否超出当事人诉求范围将释明权分为辩论主义领域的释明与处分主义的阐明。有的学者以法官对待释明的态度为基准，将释明权划分为消极的释明权与积极的释明权。还有学者以诉讼行为为标准，将释明权分为有关声明的释明、有关证据声明和证据方法声明的释明等等。　　笔者认为，学界关于释明权种类的理论划分也许对当前的司法实践意义不大，因为在司法实践中，法院(法官)的释明往往是综合性的，当前来看，法院在解决纠纷时，既有“诉讼须知”式的提要式释明，亦有探求当事人意思的消极释明和引导式的积极释明;既依据当事人的诉求在辩论领域释明，亦有在当事人诉求之外的处分领域的释明;既有对诉求不明确、不充分时的释明，亦有诉讼标的不适当、当事人不适格等除去不当的释明;既有事实证明方面的释明，亦有法律内涵的释明等等。在作出类似释明时，有的可能是一名法官或者合议庭成员实施的，其在释明之时不会恪意分清自己在作何种释明，当然当事人本身也不会有意分类。但是，学界在释明权种类划分方面所做的努力，可为司法实践规范释明权之实施提供概念性依据。如在立案阶段，法官以事实消极释明权为主;审理阶段可以事实辩论主义领域的释明为原则;案件调解时可实施积极释明权并可行使处分主义的释明权等。当然，以上种类之划分还有待于实践的检验和选择。　　五、释明权行使的方式　　通过何种方式行使释明权，各国和地区的形式不尽相同。这主要基于司法理念的影响和对释明权性质的认识不同而形成的。如我国台湾地区的民事诉讼法则规定了发问和晓喻两种释明方式;日本的民事诉讼法只是明确规定了释明的发问权;在德国的民事诉讼法中，发问、晓喻和过议均系释明方式之一。　　从我国相关法的规定以及司法惯例来看，在行使释明权过程中似乎更为宽泛。如民诉法第111条对于不符合起诉条件的，“告知”当事人进行救济渠道的规定;《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定，“人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第8条第8项规定“审判人员可以询问当事人”。 《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条规定，“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果”等。以上的有关规定可以看出，我国在释明之时应当至少包括告知、询问、说明等三种方式。从当前司法实践中看，特别是在调解中，似乎在释明时不限于以上方式，诸如法律条文的内涵阐释、法律观点的现实状况、诉讼风险等方面的问题也在释明之列。所以说，就释明的现实状态来讲，只要能够达到顺利解决纠纷的目的并使当事人能够理解法院可能作出的司法结论，各种释明方式都可能成为现实选择。　　六、释明的界限　　尽管作为法院的现实实践来看，为了实现诉讼目的我们的释明权行使显得宽泛了许多，但从释明规范和审判工作发展趋势来讲，需要对释明问题作出约束，确定其“界碑”。这既是司法发展自身的需要，也是彰显法院功能的需要，更是适应法治建设的需要。笔者对此的基本态度是：适应现实，逐步规范，原则性与灵活性结合。所谓适应现实就是司法方式必须立足现实，能够解决现实问题;所谓逐步规范就是要通过实践能够被实践选定的要及时以适当的方式予以确定;所谓原则性与灵活性结合就是具有法的约束的要坚决执行，除此之外的，由法官酌情处理。　　关于当前释明权问题，笔者认为应掌握以下原则：　　1、衡平原则　　由于当事人诉讼能力、对法律的熟知程度、个人的诉讼技巧不同以及律师强制代理制度的缺失，当事人之间进行诉讼实质上处于一种非完全可对抗的状态，作为法官来讲，为了使当事人处于或者至少在能够可能的情况下处于较为相抗衡的地位，以便于案件的公正解决，法官应根据当事人的具体情况作出衡平。尤其是在一方当事人未委托律师或者法律工作者参与诉讼的情况下，这一点更为重要。也就是说，诉讼弱势当事人可能得到法官更多的法律阐释。　　2、法定原则　　也就是说，法的规范明确将相关内容纳入释明的范围时，法官应当积极地、全面地、正确地履行这一职责，而不可以以为没有必要或者意义不大，懈怠行使这一法定义务，即便这种释明实际上必要性不大。在此情况下，法官可以对释明的方式、释明的程度等酌情决定，但不能对此不予实际关注。　　3、中立原则　　法官要在案件处理中始终处于中立地位，这是诉讼正当性的根本要求。在释明过程中，法官无论处于什么情况下，均应该以不偏不倚的形象出现并展现给当事人。无论在什么阶段，法官既不能越俎代庖，成为一方之代言人(即便该方当事人的诉由是正确的)，也不可干涉当事人的处分权，除非其处分具有非法性。尤其需要注意的是，释明之时不能因与当事人的观点不同而进行辩论。司法实践中因此而使当事人产生不公之合理怀疑的现象并不少见，有的当事人甚至为此提出法官回避。　　4、适度原则　　法官的中立地位决定了在释明之时应当受到辩论主义和处分主义的约束，并主要以当事人的请求以及陈述中需要释明情形的线索为限，对于当事人根本没有的意思表示，法官不宜主动阐释。这既是法官职业之要求，更是对当事人权利的尊重。　　5、渐进原则　　法官关于案件的认识也是随着诉讼进程逐步加深的，其在程序方面的解释以及公开心证确认事实、直至公开法律见解等各个方面在不同诉讼阶段是渐进的，所以在恰当行使释明权时，法官释明亦具有渐进性，甚或在一定程度上具有矫正性，就当前我国司法者的总体素质而言，确定此原则具有较为重大的现实意义。　　谷口平安教授所言：“法院进行释明在某一种程度内是义务，在该程度以上成为权限，在过一定程度时则成为违法(违反辩论原则)”。如何在实践中防止释明行使之不当，将是司法实践中不可回避和逐步探索的问题。从释明不当的总体内容看，其一般可包括释明方式的不当和释明程度的不当等两个方面，具体表现形式可分为释明不足、释明过度和释明错误等。　　本案中，当事人提出相关诉由是因原审法院释明不足，二审法院实际从三个方面对其上诉理由予以了否定性评价，其一是原审法院送达了举证须知，当事人应当知道复印件提供的可能后果;其二是当事人本人即便不确切清楚复印件提供的可能后果，但其有具有相当诉讼知识和经验的律师为其代理，应当认为其代理人给予了应有理解和解释;其三是关于复印件提供问题，是诉讼的基本问题，也就是说是在法律上并无多大争议且属于基本法律常识的问题，至少这一问题对其当事人来讲是基本常识。故二审法院对于上诉人的该诉由并未支持。笔者认为，二审法院对这一似乎司空见惯的问题的评判至少确定了一种标准，那就是在人民法院作出概括性告知之后，对于当事人方应当明知的基本法律问题无须再行作出更进一步的释明。尽管关于基本法律问题的界定还需丰富其内容。这一点对当前司法实践来讲具有很重要的现实意义，笔者认为二审法院的关于这一方面的判定既符合基本法理，亦符合诉讼经济原则，而且更为重要的是体现出了实践之理性，应该是符合当前实际的。[案情结果]　　【二审判决结果】　　上诉人延某的其中一条上诉理由为：认为上诉人自2003年7月9日至2003年12月13日这段时间住院期间的体温记录单、一般患者护理记录单因原件在医院不能提交法庭，而依照法律规定法院有义务核实复印件是否与原件相符，即使法院认为复印件不妥，也应告知当事人申请法院调取，但原审法院以“被告(即上诉人)提供的是复印件，不能与原件进行核对”为由未采信该证据材料错误。　　从中可以看出，上诉人认为原审法院未尽举证告知义务是错误的。二审法院对此未予支持。其中判词中指出：人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。就本案来看，上诉人在一审期间签收了原审法院送达的《举证须知》，而且委托了一名律师以及一名具有与律师相当诉讼知识和诉讼技巧的法律工作者作为其诉讼代理人，其知道或应当知道因客观原因不能自行收集的证据可申请人民法院调查收集这一民事诉讼中的基本规定，原审法院在此情形下，即便对这一举证问题未作告知也不能视为未尽举证的告知义务。　　综合对其他事实与法律适用情况的审理，二审法院作出了驳回上诉，维持原判的判决。[相关法规]　　一、释明制度的发展脉络　　释明制度是大陆法系民事诉讼中的一项重要法律制度。最早对释明制度做出规定的是19世纪的德国民事诉讼法，但当时该理论并没有引起人们的注意和重视，19世纪末到20世纪初，适应社会对解决纠纷的需要，各国开始强化强调法官在诉讼中指挥运作的职能，释明权理论逐渐被各国接受和采纳，并在民事诉讼法中加以规定。由于辩论主义在西方民事诉讼中的核心地位，就决定了法官释明权的地位，自释明权理论受到重视后，“几乎在西方大陆法系所有的关于民事诉讼理论基本问题的专著中都会涉及法官释明权这一问题”。　　在英美法系的民事诉讼中，虽然没有明确提出法官释明权的理论，但是恰如美国欧文·考夫曼法官所所指出“我们现在所强调的早期司法干预思想，它是……无数伟大的法律思想家经过不断努力所取得的成就，它促使法官在对诉讼的引导中采取主动之地位。在程序法的领域中，并非一定要坚持古老、自由、放任的诉讼模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程度控制之间的关系，促进当事人机会均等以及将当事人不完善的陈述纳入正确的思路，以便更可能地立足于案件的是非曲直以解决争端” ，英美等国家为了提高诉讼效率，都逐步强化了法官对诉讼程序的管理。尤其近年来，弱化传统的当事人主义原理，增加法官的权力，强化法官职权的思想成为一种潮流，其实践之改进明显显现。如美国对发现程序的管理和监督，在审前会议阶段法院可依职权促使当事人将主张请求予以明确等，英国也引进了案件管理制度，英美法系从开始完全放任的绝对自由的当事人主义，向职权主义靠近，转向了重视法官释明权，赋予法官一定的释明权。　　新中国成立后，由于受传统司法观念的影响，我国的法官在民事诉讼中扮演的角色一向很积极，有些时候法官不仅释明，而且还越俎代庖，有意或无意期间充当了当事人的代言人，甚至有的认为在我国现行民事诉讼模式中根本就不需要法官释明权。另外受我国诉讼模式的影响，过去无论是学术界还是实务届很少有人谈及法官释明权问题。但随着域外理论的渐进以及对审判方式改革的不断深入和司法实践的需要，我国释明制度的建立依然在悄然发端。一般认为我国民事诉讼立法对释明权的最初规定是《民事诉讼法》第111条中关于人民法院向起诉的当事人告知案件的主管、管辖等情况的规定。接着是1993年以来最高法院发布的关于民事经济审判方式改革一系列“若干规定”。2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》被认为是首次明确地引入了法官释明权。对释明制度的完善，虽然目前因当事人主义诉讼模式的建立和约束性辩论原则的实行等并未到位，但毕竟在司法之发展上为我们拓展了丰富的空间。　　二、释明权的含义　　何谓释明权?一般意义上认为，所谓释明权是指在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充的权能 。　　从以上概述中，我们可以看到释明权具有以下形式特征：其一，从释明权的主体分析，其应为法院(法官)，而非诉讼法律关系中的当事人，也就是说其主体具有特定性;其二，从行使释明权的情形分析，并非法官任何情况下均需进行释明，只有出现需要作出释明之时释明主体方依职权进行;第三，从释明的行使方式分析，主要是通过向当事人发问、指示以提醒或启发当事人对诉讼主张、诉讼资料予以澄清、补充、修正;其四，从释明权行使的目的分析，主要是促使当事人让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充，以保证诉讼的顺利进行。　　关于释明权的理解，我们可以从以下三个方面作进一步具体阐释。一是从释明权和诉讼指挥权的关系看。诉讼指挥权是在诉讼中为了使整个诉讼能够合法有效地推进，使纠纷能迅速解决，而赋予法官的对整个诉讼程序加以引导、指挥的权限，法官应该通过行使诉讼指挥权寻求当事人之间纠纷的合理解决，以保证实体和程序权利的平衡。释明权主要是诉讼指挥权的体现，法官释明权为诉讼指挥权的下位概念，是实质的诉讼指挥权中的核心内容。甚至在有些国家法官的诉讼指挥权与释明权两个概念并用。二是从整个诉讼过程来看。民事诉讼过程是法官与当事人意思相互沟通的过程，在整个过程中，当事人提出自己的请求和主张，并提供相应的证据用以证明或支持其诉讼理由，从而使法官能够形成对自己有利的心证。但有时这种良好的愿望并非会顺利进行，在审判实践中，有的当事人受文化水平、法律意识、诉讼能力诸多因素的影响、限制，往往不能充分、完整地表达自己的意思，或者不能充分举证证明自己的主张，或者应该主张的事实而没有提出等等。在这种沟通不够的情况下，法官就应当通过发问等方式，提醒、启发当事人把不明确的予以明确，把不充足的予以补充，把不当的予以排除和修正，致使法官能够真正了解当事人的真实意思。三是从裁判的需要来看。既然在民事诉讼中，是法官与当事人之间的互动沟通过程，那么在法官了解当事人真是意思的同时，也应适度地公开其心证，让当事人了解法官依据什么样的法律理念审理案件，处理的案件应该适用哪些方面的规范，法官对相应的法律规定作出了怎样的理解和提出怎样的观点等，并以此来引导当事人，以防止当事人因不能与法官认识的一致性而造成给当事人裁判“突袭”之感，特别是当法官与当事人见解不同时，法官更不应保持沉默，而是积极通过释明以利于纠纷的充分解决。　　三、释明权的性质　　关于释明的性质有“权力说”、“义务说”和“权利义务结合说”三种观点。各个国家或地区因此在具体实践中也有不同的规范。在法国，法院的释明被认为是一项权力，故此称之为释明权;释明权在德国产生之初曾被认为是法官的权力，以后逐步演变成为法官对当事人的一种义务;在日本和我国台湾地区，学者所认为的是释明既是法院的一项权力又是法院的一项义务，故对法院释明之称谓，既称释明权，又称释明义务。　　在我国关于释明权的性质，也经历了一个从权力到义务的发展过程。这可从作为释明权应有内容的“举证指导”在司法实践中的发展窥见一斑。举证指导是近年来司法实践摸索出来的由法院指导当事人进行举证的改革措施。资料显示，较早进行该方面尝试的是黑龙江高级人民法院1990年1月2日发布的《关于民事审判工作实行公开审判、举证责任若干问题的意见(试行)》，此后山东省高级人民法院等一些法院沿用此做法。直到1998年最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》明确肯定“举证须知”的地位后，该做法才得以在全国法院铺开。在司法实践中，对举证须知普遍被看作审判权所派生出来的权力，法院可酌情决定是否进行举证指导。当举证指导逐步演变为法院工作惯例后，其权力色彩开始淡化，义务或者说职责性质愈来愈显。2001年12月，随着《关于民事诉讼证据的若干规定》的出台，其第三条将之规范化并定位于法院(法官)“应当”为之的义务。也就是说在这一点上我们取“义务说”。　　尽管我们在举证指导上将之定位于法院之义务，但就释明权之性质来讲，笔者认为在理论上采“权力与义务结合说”比较符合中国的司法实践。一是释明权从其权力定位看，是一种公权力，并不具有权利所具有的使享有者享有利益的实质性特征;二是既为公权力，其往往以职责等状态存在，兼有义务的性质，享有者是不能随意放弃的;三是现实志选择，笔者认为就目前的司法现状来看，除具有规范性约束的方面需要法官必须作出释明外，其他方面可由法官根据案件的具体情况酌情作出释明，因为如讲释明作出全面性义务规范，因案件的差异既不可能，又因释明的方式、释明的形式、作出释明的载体、释明的充分性等因素之影响，对于裁判不利一方来讲可能因此提出上诉，尽管法官的释明已经到位，从而导致纠纷解决的迟延和诉讼资源的浪费，故我们采权力与义务结合说更为符合司法需要。　　四、释明权的种类　　关于释明权的种类，主要体现在学术界在理论层面的研究方面，对此不同的学者有不同的划分类别，有的学者根据释明的内容将释明分为澄清不明了的释明、除去不当的释明、诉讼资料补充的释明、诉讼资料新提出的释明(新诉讼资料的释明)，有的学者再加了“有关举证责任的释明”。有学者以法官释明是否超出当事人诉求范围将释明权分为辩论主义领域的释明与处分主义的阐明。有的学者以法官对待释明的态度为基准，将释明权划分为消极的释明权与积极的释明权。还有学者以诉讼行为为标准，将释明权分为有关声明的释明、有关证据声明和证据方法声明的释明等等。　　笔者认为，学界关于释明权种类的理论划分也许对当前的司法实践意义不大，因为在司法实践中，法院(法官)的释明往往是综合性的，当前来看，法院在解决纠纷时，既有“诉讼须知”式的提要式释明，亦有探求当事人意思的消极释明和引导式的积极释明;既依据当事人的诉求在辩论领域释明，亦有在当事人诉求之外的处分领域的释明;既有对诉求不明确、不充分时的释明，亦有诉讼标的不适当、当事人不适格等除去不当的释明;既有事实证明方面的释明，亦有法律内涵的释明等等。在作出类似释明时，有的可能是一名法官或者合议庭成员实施的，其在释明之时不会恪意分清自己在作何种释明，当然当事人本身也不会有意分类。但是，学界在释明权种类划分方面所做的努力，可为司法实践规范释明权之实施提供概念性依据。如在立案阶段，法官以事实消极释明权为主;审理阶段可以事实辩论主义领域的释明为原则;案件调解时可实施积极释明权并可行使处分主义的释明权等。当然，以上种类之划分还有待于实践的检验和选择。　　五、释明权行使的方式　　通过何种方式行使释明权，各国和地区的形式不尽相同。这主要基于司法理念的影响和对释明权性质的认识不同而形成的。如我国台湾地区的民事诉讼法则规定了发问和晓喻两种释明方式;日本的民事诉讼法只是明确规定了释明的发问权;在德国的民事诉讼法中，发问、晓喻和过议均系释明方式之一。　　从我国相关法的规定以及司法惯例来看，在行使释明权过程中似乎更为宽泛。如民诉法第111条对于不符合起诉条件的，“告知”当事人进行救济渠道的规定;《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定，“人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第8条第8项规定“审判人员可以询问当事人”。 《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条规定，“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果”等。以上的有关规定可以看出，我国在释明之时应当至少包括告知、询问、说明等三种方式。从当前司法实践中看，特别是在调解中，似乎在释明时不限于以上方式，诸如法律条文的内涵阐释、法律观点的现实状况、诉讼风险等方面的问题也在释明之列。所以说，就释明的现实状态来讲，只要能够达到顺利解决纠纷的目的并使当事人能够理解法院可能作出的司法结论，各种释明方式都可能成为现实选择。　　六、释明的界限　　尽管作为法院的现实实践来看，为了实现诉讼目的我们的释明权行使显得宽泛了许多，但从释明规范和审判工作发展趋势来讲，需要对释明问题作出约束，确定其“界碑”。这既是司法发展自身的需要，也是彰显法院功能的需要，更是适应法治建设的需要。笔者对此的基本态度是：适应现实，逐步规范，原则性与灵活性结合。所谓适应现实就是司法方式必须立足现实，能够解决现实问题;所谓逐步规范就是要通过实践能够被实践选定的要及时以适当的方式予以确定;所谓原则性与灵活性结合就是具有法的约束的要坚决执行，除此之外的，由法官酌情处理。　　关于当前释明权问题，笔者认为应掌握以下原则：　　1、衡平原则　　由于当事人诉讼能力、对法律的熟知程度、个人的诉讼技巧不同以及律师强制代理制度的缺失，当事人之间进行诉讼实质上处于一种非完全可对抗的状态，作为法官来讲，为了使当事人处于或者至少在能够可能的情况下处于较为相抗衡的地位，以便于案件的公正解决，法官应根据当事人的具体情况作出衡平。尤其是在一方当事人未委托律师或者法律工作者参与诉讼的情况下，这一点更为重要。也就是说，诉讼弱势当事人可能得到法官更多的法律阐释。　　2、法定原则　　也就是说，法的规范明确将相关内容纳入释明的范围时，法官应当积极地、全面地、正确地履行这一职责，而不可以以为没有必要或者意义不大，懈怠行使这一法定义务，即便这种释明实际上必要性不大。在此情况下，法官可以对释明的方式、释明的程度等酌情决定，但不能对此不予实际关注。　　3、中立原则　　法官要在案件处理中始终处于中立地位，这是诉讼正当性的根本要求。在释明过程中，法官无论处于什么情况下，均应该以不偏不倚的形象出现并展现给当事人。无论在什么阶段，法官既不能越俎代庖，成为一方之代言人(即便该方当事人的诉由是正确的)，也不可干涉当事人的处分权，除非其处分具有非法性。尤其需要注意的是，释明之时不能因与当事人的观点不同而进行辩论。司法实践中因此而使当事人产生不公之合理怀疑的现象并不少见，有的当事人甚至为此提出法官回避。　　4、适度原则　　法官的中立地位决定了在释明之时应当受到辩论主义和处分主义的约束，并主要以当事人的请求以及陈述中需要释明情形的线索为限，对于当事人根本没有的意思表示，法官不宜主动阐释。这既是法官职业之要求，更是对当事人权利的尊重。　　5、渐进原则　　法官关于案件的认识也是随着诉讼进程逐步加深的，其在程序方面的解释以及公开心证确认事实、直至公开法律见解等各个方面在不同诉讼阶段是渐进的，所以在恰当行使释明权时，法官释明亦具有渐进性，甚或在一定程度上具有矫正性，就当前我国司法者的总体素质而言，确定此原则具有较为重大的现实意义。

[案情介绍]　　2002年1月19日20时，杜某驾驶在其店铺修理的大货车外出试车，当行驶至乡村公路时，该车前部与同向行驶的两辆自行车相撞，造成颜某等4人当场死亡，杜某弃车后逃逸。此次事故造成直接经济损失30余万元。事故经交警部门确认属非道路交通事故，杜某夜间驾驶制动、灯光均不符合安全要求的机动车，对路面情况未注意观察，盲目行驶;事故发生后，弃车逃逸，应负该起事故的全部责任。颜某等4人的第一顺序人以死者亲属的身份分别向法院提起诉讼，请求赔偿。[案情分析]　　[评析]　　以上案例是由《人民法院报》2002年11月7日刊登的作者为华锡鸣的《无资质的修车人试车肇事逃逸 车主应否承担垫付责任》一文(以下简称“华文”)所提供介绍的，华锡鸣在“华文”中对该案进行了评析。2003年1月30日《人民法院报》又刊登了王爱云撰写的《本案车主不应承担垫付责任》一文(以下简称“王文”)，王爱云在“王文”中对“华文”中所述案例讲明了自己的评析意见。笔者读后，对“华文”、“王文”意见均不能苟同，现将“华文”、“王文”及笔者的不同意见作逐一陈述，欲抛砖引玉，期望法律同仁积极探讨发表各自不同观点。　　“华文”的评析意见：　　“华文”认为，本案的实质在于王某将车辆交给了一个无营业执照、无资质证明、无汽车修理许可证的个体修理店(杜某)进行修理，其对车辆实施了放纵的态度。该车辆并非在正规修理厂家修理，造成该车行驶发生损害事故，虽不是王某的行为所致，但根据《道路交通事故处理办法》第三十一条“交通事故责任者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付”的规定，王某应依法承担垫付责任。王某系该机动车的车主，其过错在于将车交给了非正规修理厂家修理，行为上放任了车辆的管理，其承担垫付责任也是于法有据的。　　“华文”同时分析说，以我国目前的民事法律之规定，侵权行为常分为一般侵权行为和特殊侵权行为两种，其责任构成要件、归责原则及举证责任各不相同。本案中的侵权行为在性质上属于一般侵权行为，其责任构成是当事人主观上必须存有过错，其归责原则当取过错责任原则、无过错责任原则。该案法院判决杜某承担责任适用过错责任原则，王某负垫付责任是基于其在车辆修理过程中，存在瑕疵，法律规定其应当承担垫付责任。在举证责任的分担上，主张权利的受害方有责任提出证据加以证明侵权行为的实施者，侵权行为的工具即车辆;作为王某也应承担举证责任，王某未能提供证据证实其车辆是交给了正规的修理部门进行车辆修理，即应承担法规明文规定的垫付责任。当然，车主王某垫付后，有权向杜某进行追偿。　　“王文”的评析意见：　　“王文”认为本案中车主王某的行为并无过错，其将车辆交给杜某修理的行为与杜某试车导致事故发生并无法律上的因果关系，王某不应承担垫付责任。其理由如下：　　(一)、关于王某将车辆交给杜某修理的行为是否具有过错　　过错是行为人通过违背法律和道德的行为所表现出来的主观上的故意或过失状态。虽然本案中的杜某无营业资格、无资质证明、无汽车修理许可证，但对于王某而言，只要杜某能够将车修理合格，王某便可依意思自治原则与杜某形成车辆修理合同关系，并没有法律禁止车主将车辆交给无营业资格的修理者修理的规定;而杜某无营业资格属于公法即行政法所调整的范围，车主王某作为修理合同的一方当事人没有审查杜某有无营业资格的义务。所以王某将车辆交给杜某修理的行为，并未违反法定的义务，不具有过错。另外，从对损害后果的预见能力来看，杜某系独立自主的履行修理义务，其行为不受车主王某的意思控制，车主王某没有义务预见杜某在修理过程中的一切损害后果，不应承担相应的过错责任。　　(二)、关于本案的因果关系　　为了克服“相当因果关系说”的缺点，在认定因果关系时，有时需要考虑各个行为人对损害后果的认识、预见能力和态度，考虑一个正常人在此情况下是否会实施此种行为等，从而正确认定原因。本案中，王某与杜某之间是修理合同关系，王某作为一个正常的车主只注重杜某能否修理车辆，而不注重其有无营业资格，亦不负审查杜某有无营业资格的义务，所以王某将车辆交给杜某修理的行为，与损害事故无法律上的因果关系。“华文”之所以主张王某应承担垫付责任，其不当之处在与混淆了“条件”和“原因”的区别，从而不能正确界定本案在法律上的因果关系。　　(三)、关于本案的法律适用问题　　“王文”认为，华文主张根据《道路交通事故处理办法》第三十一条，车主王某应承担垫付责任，属于对该条法规的理解错误，性质为适用法律不当。该条规定实际是关于交通事故损害赔偿主体的规定，其意思是说机动车致人损害应当承担赔偿责任者，应视机动车的所有权不同而定。如机动车是驾驶员的财产，应由驾驶员赔偿;如机动车是单位或他人而驾驶员是单位职工或受雇于他人的，有机动车的单位或所有人垫付。而所有人的垫付责任是有前提条件的，即驾驶员和机动车的所有人之间存在雇佣劳务关系，驾驶员是为了所有人的利益而发生的事故。在其他情况下，机动车的所有人不应承担垫付责任。显然，本案中杜某与车主王某之间是汽车修理合同关系，而不是上述雇佣劳务关系，故本案不适用《道路交通事故处理办法》第三十一条之规定。　　一、笔者的评析意见：　　笔者认为，上述“华文”、“王文”的观点均存在错误，两文对于《道路交通事故处理办法》第三十一条的规定以及交通事故中车主的垫付责任的理解观点都是不正确的。　　(一)、车主承担垫付责任不以车主是否存在过错为前提　　垫付责任与赔偿责任是两个完全不同的法律念。按照我国的民法理论，在一般的侵权行为中，承担赔偿责任的主体需要以主观上有过错为前提，而垫付责任从其字面上就可以看出它是一种代为垫支的责任，承担垫付责任者虽然与案件有一定的联系，但其不是责任的最终承担者。另外，垫付责任在法律有明确规定的情况下才能适用，没有明确的法律规定则不能产生垫付责任。《道路交通事故处理办法》第三十一条已明确规定“交通事故责任者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任”，也就是说交通事故承担赔偿责任的主体是事故的责任者。该条同时又规定“承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付”。不难看出，此规定表明以下两方面的意思：第一是承担赔偿责任的主体是机动车驾驶员。第二是驾驶员暂时无力赔偿时，才由其所在单位或者车辆所有人(车主)负责垫付。这里“垫付”的只是已经确定的赔偿款，而非赔偿责任的转移。“垫付”的前提是赔偿责任的承担者暂时没有赔偿能力，而不是垫付者本身有过错。因此，“华文”认为案件中车主王某承担垫付责任是源于王某存有过错的理论是错误的。　　(二)、车主承担垫付责任不以其与驾驶员存在雇佣劳务关系为前提　　劳动者与用人单位之间订立劳动合同(包括书面和口头)，即双方产生了劳动合同关系;劳动者受雇于他人为他人提供劳务，则双方产生了雇佣劳务关系。依据我国民法的责任转承理论，如果劳动者是为用人单位或雇主的利益，在完成单位任务或在进行雇佣活动中造成他人损害的，那么应当承担赔偿责任的是用人单位或雇主，而不是劳动者本人。同样，在驾驶员在执行单位职务或进行雇佣活动中，驾驶车辆造成他人损害的情况下，作为车辆所有人的单位或雇主承担的责任是赔偿责任，而非垫付责任。换言之，与驾驶员存在劳动(劳务)关系是车主承担赔偿责任的前提，而非是承担垫付责任的前提。《道路交通事故处理办法》第三十一条作了明确规定了“机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责任的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人承担赔偿责任;驾驶员所在单位或者机动车的所有人在赔偿损失后，可以向驾驶员追偿部分或者全部费用”。因此，笔者认为，“王文”中所主张的车主承担垫付责任的前提是驾驶员与车主之间存在雇佣劳务关系的观点是错误的。　　(三)、本案中，人民法院对“车主王某承担垫付责任”的判决是正确的　　《道路交通事故处理办法》第三十一条的车辆所有人承担垫付责任的相关规定，既不是基于车主的过错，也非基于驾驶员与车主间的雇佣劳务关系。该规定的立法精神在于现代民法中的公平原则和保护受害者权利的原则。在交通事故中，受害方的经济和生命健康往往遭受较大的损害。如果应当承担赔偿责任的是驾驶员本人，而驾驶员却暂时无力赔偿或不能赔偿(例如本案中的驾驶员杜某逃逸行为)，则受害人的合法权利难以得到保护，这对于受害方来讲是极不公平的。在此种情况下，为了使处于弱势地位的受害方能够得到司法救济，法律规定由与损害事故有一定联系的车辆所有人(及车主)承担垫付责任，由车辆所有人垫支赔偿款。车辆所有人承担垫付责任后，法律即赋予其享有向赔偿义务主体(负有赔偿责任的驾驶员)追偿随垫付款项的权利。以此受害方的合法权利得以得到法律的保护。同样，法律也对垫付责任的承担作了严格的限制，即垫付责任必须在法律(法规)明确规定的条件下方能适用。这就是法律的公平、公正的合理体现。因此笔者认为本案中，一审人民法院判决车主王某承担垫付责任，二审法院对一审判决予以维持，一、二审法院的判决是完全正确的。[案情结果]　　庭审中，第一被告肇事者杜某因已逃逸(公安机关正在追逃之中)未到庭参加诉讼。第二被告车主王某到庭辨称，其车放在杜某处修理，杜某未经本人同意私自将车开出，属杜某盗用本人机动车辆，本人不应承担垫付责任。法院另查明王某将车交给了无营业执照、无资质、无汽车修理许可证的杜某进行修理。一审法院依照《中人民共和国民事诉讼法》、《道路交通事故处理办法》等有关规定，判决杜某承担赔偿责任，车主王某在杜某无力赔偿时负垫付责任。一审宣判后，王某不服，提起上诉，请求二审法院撤销王某承担垫付责任的一审判决。二审法院经审理维持原判。[相关法规] 《道路交通事故处理办法》第三十一条，车主王某应承担垫付责任，属于对该条法规的理解错误，性质为适用法律不当。该条规定实际是关于交通事故损害赔偿主体的规定，其意思是说机动车致人损害应当承担赔偿责任者，应视机动车的所有权不同而定。如机动车是驾驶员的财产，应由驾驶员赔偿;如机动车是单位或他人而驾驶员是单位职工或受雇于他人的，有机动车的单位或所有人垫付。而所有人的垫付责任是有前提条件的，即驾驶员和机动车的所有人之间存在雇佣劳务关系，驾驶员是为了所有人的利益而发生的事故。在其他情况下，机动车的所有人不应承担垫付责任。

[案情介绍]　　【案情】　　上诉人(原审被告)：某电力公司。　　法定代表人：李某，经理。　　被上诉人(原审原告)：陈某，女，1975年9月30日生，汉族，胜利石油管理局胜中社区某物业管理公司物业管理员，住胜利油田。　　被上诉人(原审原告)：王某，男，2000年1月10日生，汉族，住址同上。　　法定代理人：陈某，基本情况同上。　　被上诉人(原审原告)：王某某，女，1942年10月6日生，汉族，住东营市东营区。　　原审法院审理查明，2002年9月14日，受害人王A在被告的九盖线037号杆11万伏高压线路下钓鱼时，不慎使鱼杆触及高压放电范围，被电击伤(被告未在该地点设置警示标志)。事发后，被害人王A被送往某中心医院抢救，因吸入性损伤，致呼吸功能衰竭，于2002年9月16日死亡。受害人王A在抢救期间，原告花费医疗费15006元、交通费180元，处理丧葬事宜花费3000余元，原告只要求被告按有关标准赔偿丧葬费800元。　　另查明，受害人王A有一子王某，其母亲王某某有两名抚养人。山东省2001年度职工年平均工资为9977元，东营市2002年度最低生活保障金为每月240元。　　原告诉称，被告的的九盖线037号杆11万伏高压线路不符合有关规定的标准，也未设置警示标志，致使受害人王A在九盖线037号杆下的池塘中钓鱼时，遭电击死亡，因此，被告应赔偿原告死亡补偿费、医疗费、丧葬费、交通费、生活补助费、被抚养人生活费等共计244614元。　　被告辩称，上诉人的九盖线037号杆11万伏高压线路符合有关规定，王A伤亡是其自身过错造成的，后果应自负，王A的死亡与被告无关，被告不应承担民事责任。[案情分析]　　【评析】　　本案是关于当事人在诉讼中自认的效力的认定问题。在民事诉讼中自认是指当事人在诉讼过程中向法院承认对方所主张的事实。构成当事人在诉讼中自认的条件是，1、当事人自认必须来源于当事人对案件事实的陈述。2当事人的自认必须发生于诉讼过程中。3、必须与对方当事人的事实陈述一致，即自认的事实与对方当事人陈述的事实没有予盾。4、当事人自认的表示应当是明确的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第八条第一款规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。从《民事诉讼证据的若干规定》的第八条第一款可以看出，当事人在诉讼上的自认，有免除对方当事人举证责任的作用，自认的事实有拘束法院的效力，法院应当以当事人自认的事实为裁判基础。第七十四条规定了当事人自认的效力，当事人只有相反证据足以推翻自认的情况下，才能推翻其自认，否则，应当确认当事人自认的效力。在本案一审庭审过程中，被上诉人主张上诉人的九盖线037号杆11万伏高压线路达不到规定的标准，也未设警示标志，上诉人予以认可。在二审中，上诉人对其在一审期间的自认反悔，主张自己发生事故的线路符合有关规定，并设有明显的警示标志，但没有提交充分的证据，按照《民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，对于上诉人的否认，不应认定其效力。上诉人的高压线路不符合有关规定标准，未设置警示标志，也没有提交证据予以证实符合最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》的免责情形，因此一审法院判决上诉人承担责任是正确的。上诉人未提交充分的证据支持其上诉理由，其上诉请求不能成立，应予驳回。[案情结果]　　【审判】　　原审法院认为，受害人王A在钓鱼时被架设在该地点的高压线灼伤导致死亡，被告作为该高压线路的产权人，在可能发生触电事故的水塘边未设置警示标志，被告亦未能提供相关证据证明该高压线的对地距离符合有关规定，其过错显而易见。最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第三条明确规定了因高压电造成他人人身损害时，电力设施产权人不承担民事责任的四种情形之一，故被告应对受害人王A的死亡承担相应的民事责任，并应赔偿因此给原告造成的损失。受害人王A系完全民事行为能力人，应意识到人在高压线杆下具有一定的危险性，其在高压线杆下钓鱼的行为使危险性更加扩大，由于其未尽到充分注意的义务，对此事故的发生亦负有相应的民事责任。原告要求被告赔偿医疗费、丧葬费、交通费、生活补助费、被抚养人生活费的主张，合法有据，对合理部分依法予以支持。被告以受害人自己具有过错为由所作的抗辩，予以采信;但以被告不存在疏于管理的问题，不应承担赔偿责任为由所作的抗辩，理由不当，不予支持。根据最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》，被害人死亡后，原告因该事故引起可列入赔偿范围的项目和金额有：医疗费15006元、生活补助费18元、丧葬费800元、交通费180元、死亡补偿费199540元、被抚养人生活费(原告只主张29070元)。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条、第一百一十九条的规定，判决：被告电力总公司赔偿原告陈某、王某、王某某死亡补偿费、医疗费、丧葬费、交通费、生活补助费、被抚养人生活费，共计220152.6元，于判决生效后十日内付清。案件受理费6179元，原告负担988元，被告负担5191元。#p#分页标题#e#　　电力总公司上诉请求撤销原判，依法改判。主要理由是，上诉人的九盖线037号杆11万伏高压线路符合有关规定，且设有警示标志，上诉人不存在疏于管理的问题，导致王A伤亡的原因是其自身过错造成的，后果应自负，王A的死亡与上诉人无关，上诉人不应承担民事责任。　　陈某、王某、王某某辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。　　经二审审理，当事人除对发生事故的上诉人的九盖线037号杆11万伏高压线路是否设有警示标志有异议外，对原审查明的其它事实无异议。　　双方当事人对下列问题有异议：上诉人对于王A的死亡应否承担民事责任。　　双方当事人针对以上有异议问题均没有提交新的证据。被上诉人在原审中主张上诉人的九盖线037号杆11万伏高压线路达不到规定的标准，也未设警示标志，上诉人予以认可。　　二审法院认为，本案系高压电致人损害赔偿的特殊侵权案件，双方当事人对于王A是在上诉人的九盖线037号杆11万伏高压线路下遭受损害事实、被上诉人主张的因王A死亡所遭受的各项损失均无异议。上诉人认为对于王A的死亡不应承担民事责任，其没有提交证据予以证实符合最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》的免责情形，对于发生事故的上诉人九盖线037号杆11万伏高压线杆，被上诉人在原审认可不符合有关规定的标准，也未设警示标志，二审中，上诉人对此予以否认，其没有提交充分的证据予以证实，应不予认定;遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：一、驳回上诉，维持原判。二、二审案件受理费6179元，由上诉人负担。[相关法规]构成当事人在诉讼中自认的条件是，1、当事人自认必须来源于当事人对案件事实的陈述。2当事人的自认必须发生于诉讼过程中。3、必须与对方当事人的事实陈述一致，即自认的事实与对方当事人陈述的事实没有予盾。4、当事人自认的表示应当是明确的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第八条第一款规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。从《民事诉讼证据的若干规定》的第八条第一款可以看出，当事人在诉讼上的自认，有免除对方当事人举证责任的作用，自认的事实有拘束法院的效力，法院应当以当事人自认的事实为裁判基础。第七十四条规定了当事人自认的效力，当事人只有相反证据足以推翻自认的情况下，才能推翻其自认，否则，应当确认当事人自认的效力。在本案一审庭审过程中，被上诉人主张上诉人的九盖线037号杆11万伏高压线路达不到规定的标准，也未设警示标志，上诉人予以认可。在二审中，上诉人对其在一审期间的自认反悔，主张自己发生事故的线路符合有关规定，并设有明显的警示标志，但没有提交充分的证据，按照《民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，对于上诉人的否认，不应认定其效力。上诉人的高压线路不符合有关规定标准，未设置警示标志，也没有提交证据予以证实符合最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》的免责情形，因此一审法院判决上诉人承担责任是正确的。上诉人未提交充分的证据支持其上诉理由，其上诉请求不能成立，应予驳回。

[案情介绍]　　原告诉称，2001年6月27日，原告与六被告签订了《联合办学协议》，约定由原告负责99名学员第一学年的理论学习，第二学年由被告负责学员的实习，实习期满成绩合格毕业后与学员签订劳动合同，安排就业，同时要求学员入学时向被告预交6000元准备金。但被告不守合同约定，在收取了准备金后不履行义务，学员上访，原告只得垫付学员的准备金59.4万元。被告的违约行为还给原告造成了118130.5元的经济损失，两项共计712130.5元。　　被告辩称，依据有关规定该案应由东营中级人民法院管辖，请求将本案移送东营中级人民法院审理。[案情分析]　　[评析]　　《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条的规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。　　《民事诉讼法》中规定的管辖有级别管辖、地域管辖和指定管辖等。级别管辖是指人民法院以组织系统为标准划分人民法院审理第一审民事案件的分工与权限。级别管辖解决从最高到基层人民法院这四级法院中由谁适用第一审程序审理案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第18至21条规定，基层人民法院审理法律另有规定以外的所有第一审民事案件，中级人民法院审理重大涉外案件和在本辖区内有重大影响的案件。为了规范级别管辖，使上下级法院合理分工，最高人民法院对此作了明确的规定：级别管辖是上下级法院之间就一审案件审理方面的分工。各高级人民法院根据经济纠纷案件诉讼标的金额分级确定管辖法院的规定，虽不是法律规定和司法解释，但一经我院批准，即应当认真执行。当事人就级别管辖权提出管辖异议的，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不作裁定。受诉法院拒不移送，当事人向其上级法院反映情况并就此提出异议的，上级法院应当调查了解，认真研究，并作出相应的决定，如情况属实确有必要移送的，应当通知下级法院将案件移送有管辖权的法院;对下级法院拒不移送，作出实体判决的，上级法院应当以程序违法为由撤销下级法院的判决，并将案件移送有管辖权的法院。同时还应以违反审判纪律对有关人员作出严肃处理。　　最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行《民事诉讼法》的若干规定第7条规定各高级人民法院就本省、自治区、直辖市作出的级别管辖的规定，应当报送最高人民法院批准。已经批准公布实施的，应当认真执行，不得随意更改。为此，山东省高级人民法院于1999年8月31日颁布了《关于各级人民法院受理第一审民事、经济纠纷案件级别管辖标准的规定》，按照规定东营市中级人民法院受理以财产为内容的争议金额在50-3000万元。　　该案的标的额是70万元，无论从级别管辖还是地域管辖来看，垦利县人民法院都没有管辖权，但是原审法院仍然及时驳回了被告对本案管辖权提出的异议，其依据是上级法院的指定管辖决定。东营市中级人民法院作出的指定管辖决定是有法律依据的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款的规定，上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。因此，东营市中级人民法院依法裁定驳回六被告的上诉是正确的。　　按照通常理解，该案由上级人民法院指定管辖后，被告不应再对管辖权问题提出异议或对原审裁定提起上诉，但是被告执意提出管辖权异议，并对原审法院驳回异议的裁定上诉。至此，该案已耗时二个月。其目的不能不令人怀疑是在拖延时间，这其中也不能排除有委托代理人的原因。[案情结果]　　[审判]　　原告诉被告联营合同纠纷一案，东营市中级人民法院指定该案由垦利县人民法院管辖。垦利县人民法院于2002年11月1日受理后该案，2002年11月5日，法院工作人员依法向六被告送达了起诉状和开庭传票，同时向六被告明确说明该案是上级法院指定由垦利县人民法院管辖的，为了本着及时解决纠纷的原则，希望不要提出管辖权异议。但该六被告不但提出了管辖权异议，而且在本院依法裁定驳回其管辖异议申请后又提起了上诉。认为上级法院的指定管辖决定不适用《中华人民共和国民事诉讼法》规定的情形，原审裁定违反有关法律规定。二审法院认为：本案由本院报经山东省高级人民法院同意，把本院管辖的第一审民事案件交原审法院审理，符合有关法律规定，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百五十八条的规定，裁定驳回上诉，维持原裁定。[相关法规]　　《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条的规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。　　《民事诉讼法》中规定的管辖有级别管辖、地域管辖和指定管辖等。级别管辖是指人民法院以组织系统为标准划分人民法院审理第一审民事案件的分工与权限。级别管辖解决从最高到基层人民法院这四级法院中由谁适用第一审程序审理案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第18至21条规定，基层人民法院审理法律另有规定以外的所有第一审民事案件，中级人民法院审理重大涉外案件和在本辖区内有重大影响的案件。为了规范级别管辖，使上下级法院合理分工，最高人民法院对此作了明确的规定：级别管辖是上下级法院之间就一审案件审理方面的分工。各高级人民法院根据经济纠纷案件诉讼标的金额分级确定管辖法院的规定，虽不是法律规定和司法解释，但一经我院批准，即应当认真执行。当事人就级别管辖权提出管辖异议的，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不作裁定。受诉法院拒不移送，当事人向其上级法院反映情况并就此提出异议的，上级法院应当调查了解，认真研究，并作出相应的决定，如情况属实确有必要移送的，应当通知下级法院将案件移送有管辖权的法院;对下级法院拒不移送，作出实体判决的，上级法院应当以程序违法为由撤销下级法院的判决，并将案件移送有管辖权的法院。同时还应以违反审判纪律对有关人员作出严肃处理。　　最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行《民事诉讼法》的若干规定第7条规定各高级人民法院就本省、自治区、直辖市作出的级别管辖的规定，应当报送最高人民法院批准。已经批准公布实施的，应当认真执行，不得随意更改。为此，山东省高级人民法院于1999年8月31日颁布了《关于各级人民法院受理第一审民事、经济纠纷案件级别管辖标准的规定》，按照规定东营市中级人民法院受理以财产为内容的争议金额在50-3000万元。　　该案的标的额是70万元，无论从级别管辖还是地域管辖来看，垦利县人民法院都没有管辖权，但是原审法院仍然及时驳回了被告对本案管辖权提出的异议，其依据是上级法院的指定管辖决定。东营市中级人民法院作出的指定管辖决定是有法律依据的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款的规定，上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。

[案情介绍]　　[案情]　　原告：董X，男，垦利县胜坨镇X村农民，现住该村。　　被告：垦利县X工程安装公司　　法定代表人：董S，经理。　　原告董X诉称，1999年11月9日，被告方的施工队长张S与我签订了施工合同，合同约定郑洼水库工程由我参加施工，施工费按每方土0.7元计算，完工后按土方量结算。2000年3月完工，2002年1月份，被告方的原经理张X、队长张S与我结算，土方加难工总施工费为61043.80元，扣除施工中借支款，被告尚欠我44043.80元。请求判令被告支付劳务费44043.80元。　　被告垦利县X工程安装公司辩称，原告所提供　的合同是与张S所签的施工合同，合同上没有公司的公章，也没有队长张X的委托，该合同与本公司无关;原告的证据不足，没有工程量计算表及工程验收的证明材料。合同书签定时间是1999年11月9日，已过诉讼时效。[案情分析]　　垦利县人民法院经审理认为，张S以垦利县油田防护专业队挖塘工程队与原告签订了《郑洼村水库合同书》，该合同虽没有被告的公章，但被告已向原告预付了该工程的部分工程款，并已下帐。张S所签合同已得到被告垦利县X工程安装公司的认可，该行为为职务行为，合同的权利义务应由垦利县油田防护专业队挖塘工程队承担，但垦利县油田防护专业队挖塘工程队是被告下属的队伍，不具备法人资格，不能独立对外承担民事责任，因此该合同的权利义务应由被告承担。原告提交的“施工量数据”上虽没有落款时间和签名，但证人张S当庭承认是其在当时结算后为原告出具的，张S也承认已于原告结算，结算书在张X处。原告有证据证明原告主张土方结算表在被告处，切该证据对被告不利。被告拒不提交该证据，应认定原告的主张成立。[案情结果]　　[审判]　　垦利县人民法院经审理认为，张S以垦利县油田防护专业队挖塘工程队与原告签订了《郑洼村水库合同书》，该合同虽没有被告的公章，但被告已向原告预付了该工程的部分工程款，并已下帐。张S所签合同已得到被告垦利县X工程安装公司的认可，该行为为职务行为，合同的权利义务应由垦利县油田防护专业队挖塘工程队承担，但垦利县油田防护专业队挖塘工程队是被告下属的队伍，不具备法人资格，不能独立对外承担民事责任，因此该合同的权利义务应由被告承担。原告提交的“施工量数据”上虽没有落款时间和签名，但证人张S当庭承认是其在当时结算后为原告出具的，张S也承认已于原告结算，结算书在张X处。原告有证据证明原告主张土方结算表在被告处，切该证据对被告不利。被告拒不提交该证据，应认定原告的主张成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，判决如下：　　被告垦利县X工程安装公司于本判决生效后十日内向原告董X支付郑洼水库劳务费44043.80元。　　一审判决后，原、被告均未上诉。[相关法规] 《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

[案情介绍]　　上诉人王X不服东营区人民法院(2001)东经初字第300号民事裁定，提出上诉。主要理由是：原裁定认定事实错误，将"未尽事宜，双方协商解决，调解无效后，由甲方申请甲方所在地法院裁决"中的"甲方申请"漏掉了。致使该条款失去了原来的意思。双方约定的仅仅是被上诉人作为原告起诉时，"由甲方申请甲方所在地法院裁决"，而对上诉人作为原告起诉时的管辖法院并没有约定。因此，《工程承包合同书》中对双方发生纠纷时，特别是在乙方合法权益受到损害时的管辖法院约定不明。上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，向合同履行地的东营区人民法院提起诉讼是正确的。请求撤销原审裁定，裁定东营区人民法院管辖本案。?　　被上诉人青州市第一建筑公司辩称：上诉人是与"青州市第一建筑公司T项目部"签订的合同，而不是我公司，所以，起诉我公司是没有根据的。合同约定"由甲方所在地法院裁决"，东营区人民法院裁定由青州市人民法院管辖并无不当。请求维持原裁定，驳回上诉人的上诉。?　　被上诉人青州市T建筑安装有限公司辩称：约定由青州市人民法院审理是双方真实意思表示，原审裁定并无不当。请求维持原审裁定。[案情分析]【评析】本案是一起管辖权异议上诉案件。争议的焦点是双方当事人约定管辖的协议是否有效。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第24条规定，合同双方当事人选择管辖的协议不明确或选择民事诉讼法第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效。所谓选择管辖的协议明确，是指双方当事人订立合同时，对协议管辖条款作出了明确的约定，即约定发生纠纷后由哪一个法院管辖。而本案的当事人在合同中约定："未尽事宜，双方协商解决，调解无效后，由甲方申请甲方所在地法院裁决。"该条款的前半部分，即："未尽事宜，双方协商解决，"应指凡本合同中没涉及到的内容，需要时由双方协商加以解决，不属于选择管辖协议的内容。而后半部分，即："调解无效后，由甲方申请甲方所在地法院裁决"，让人无法理解。"未尽事宜，双方协商解决"，一般情况下，对合同补充条款，即使协商不成，也不需要他人给予调解。该处的'调解'所指向的内容和主体都是不明确的。"由甲方申请甲方所在地法院裁决"更是让人费解。合同双方当事人都有可能因为对方违约或已方的合法权益受到损害而诉诸法律，在甲方违约或乙方权益受到损害时，乙方不可能通过甲方申请法院予以保护。对此种情况，双方并没有明确约定，这显然是不公平的。综上所述，该约定管辖条款内容既不明确也不公正，是无效的。一审法院没有对该条款进行认真分析，将该条款中由"甲方申请"这一重要前提条件漏掉，改变了其原有的含义，以致做出了错误裁决，二审法院依法予以撤销是正确的。[案情结果]　　【审判】　　二审法院经审查认为,王X与青州市第一建筑公司T项目部于1998年12月25日签订的《工程承包合同书》中约定的管辖条款含糊不清，内容不全,不符合协议管辖的要求，属于无效条款。原审将"调解无效后，由甲方申请甲方所在地法院裁决"中的"甲方申请"漏掉，改变了双方约定的原有含义。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第24条之规定，裁定如下：　　一、撤销东营市东营区人民法院(2001)东经初字第300号民事裁定。　　二、本案由东营市东营区人民法院进行审理。[相关法规] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第24条规定，合同双方当事人选择管辖的协议不明确或选择民事诉讼法第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效。所谓选择管辖的协议明确，是指双方当事人订立合同时，对协议管辖条款作出了明确的约定，即约定发生纠纷后由哪一个法院管辖。而本案的当事人在合同中约定："未尽事宜，双方协商解决，调解无效后，由甲方申请甲方所在地法院裁决。"该条款的前半部分，即："未尽事宜，双方协商解决，"应指凡本合同中没涉及到的内容，需要时由双方协商加以解决，不属于选择管辖协议的内容。而后半部分，即："调解无效后，由甲方申请甲方所在地法院裁决"，让人无法理解。"未尽事宜，双方协商解决"，一般情况下，对合同补充条款，即使协商不成，也不需要他人给予调解。该处的'调解'所指向的内容和主体都是不明确的。"由甲方申请甲方所在地法院裁决"更是让人费解。合同双方当事人都有可能因为对方违约或已方的合法权益受到损害而诉诸法律，在甲方违约或乙方权益受到损害时，乙方不可能通过甲方申请法院予以保护。对此种情况，双方并没有明确约定，这显然是不公平的。综上所述，该约定管辖条款内容既不明确也不公正，是无效的。一审法院没有对该条款进行认真分析，将该条款中由"甲方申请"这一重要前提条件漏掉，改变了其原有的含义，以致做出了错误裁决，二审法院依法予以撤销是正确的。

[案情介绍]　　案情：在甲某诉乙某借款合同纠纷执行一案中，法院根据甲某的申请，依法将乙某的一处门面进行了查封。在查封过程中，丙某找到乙某提出想将该门面租赁下来，用于服装经营。[案情分析]　　分歧：针对债务人能否对法院查封标的物行使租赁权产生了两种意见：　　一种意见认为：法院在实施查封期间，债务人即丧失对被查封物的处分权，出租该查封物即得不到许可。　　另一种意见认为：这需要结合具体情况进行分析，债务人对查封物的出租如果有利于债权的清偿应当得到许可。　　管析：　　笔者同意第二种观点,理由如下：　　1.由于查封物的出租，产生的是承租人与出租人之间的租赁关系。而租赁关系属债法调整的对象，租赁不会产生物权变动的效果。而且查封实施后，由于诉讼等债权确认程序的进行以及执行本身所需耗费的时间往往相当长，限制查封物的出租，必然导致查封物长期得不到利用，影响债务人生产经营的正常进行。　　2.在司法实践中“活封”的措施也得到了广泛采用。其实，第一种观点并非无可取之处。就不动产而言，如债务人在查封物上建立租赁关系，基于“买卖不破租赁”这一具有强烈物权效果的债权原则，势必要对承租人给予保护。这样，在拍卖、变卖查封物时，因租赁关系的存在，将可能影响执行的效果。但是，为了尽可能做到物尽其用和有利查封物的管理，不妨在债务人行使租赁权时，采取具体问题具体分析的态度。对不动产出租，只要不是用于将来难以搬迁的目的，只要租赁期不跨越查封物变价期，则不应过多干预。对查封前已出租的不动产，查封后需续租者亦应适用上述原则处理。对动产出租，原则上宜限于耐用的非易耗品。[案情结果] 笔者认为：这需要结合具体情况进行分析，债务人对查封物的出租如果有利于债权的清偿应当得到许可。[相关法规]　　1.由于查封物的出租，产生的是承租人与出租人之间的租赁关系。而租赁关系属债法调整的对象，租赁不会产生物权变动的效果。而且查封实施后，由于诉讼等债权确认程序的进行以及执行本身所需耗费的时间往往相当长，限制查封物的出租，必然导致查封物长期得不到利用，影响债务人生产经营的正常进行。　　2.在司法实践中“活封”的措施也得到了广泛采用。其实，第一种观点并非无可取之处。就不动产而言，如债务人在查封物上建立租赁关系，基于“买卖不破租赁”这一具有强烈物权效果的债权原则，势必要对承租人给予保护。这样，在拍卖、变卖查封物时，因租赁关系的存在，将可能影响执行的效果。但是，为了尽可能做到物尽其用和有利查封物的管理，不妨在债务人行使租赁权时，采取具体问题具体分析的态度。对不动产出租，只要不是用于将来难以搬迁的目的，只要租赁期不跨越查封物变价期，则不应过多干预。对查封前已出租的不动产，查封后需续租者亦应适用上述原则处理。对动产出租，原则上宜限于耐用的非易耗品。

[案情介绍]　　肖某系吉水县某中学高三学生。2007年4月20日晚9时，肖某在学校晚自习时间擅自提前离开教室，此时正值下雨，肖某脚穿拖鞋从五楼行至一楼外面的台阶时，不慎摔倒在地。被同学扶回寝室后，肖某出现恶心、呕吐、肚子不舒服等症状。经送医院救治，诊断为脾破裂，并行脾脏切除术，住院治疗若干天。经司法医学鉴定，肖某损伤程度为重伤甲级，伤残七级。为此，肖某起诉学校，要求学校赔偿其医疗费等经济损失6万余元。[案情分析]　　在此过程中，法院内部对法院能否调解、调解后即时履行时应否制作调解书以及调解是否具有法律效力等问题产生分歧，综合起来，主要有以下三种意见：　　第一种意见：法院一审已经作出判决，这就意味着诉讼活动在一审法院的结束，如果再行调解，也就意味着法院对此前的诉讼结果的自我否定，如此显然是有损法院判决的严肃性，因而不适宜进行调解。况且判决之后，案件在一审已然审结，一审法院无权再行调解，而且不调解还可避免出现调解协议效力发生争执的问题。如果当事人调解意愿较强，可以建议当事人申请人民调解机构进行调解。　　第二种意见：一审法院判决后再行调解，的确有些有太适宜，但从服判息诉的角度出发，从社会效果与法律效果相结合的角度去考虑，原告肖某某年龄未满十八周岁，此次又因被切除脾脏及伤残鉴定花费巨额的费用，家中经济及自己的学业都受大了极大的重创，如果被告愿意补偿原告部分损失，将可缓解原告一家的困难。原、被告达成了调解协议，不仅可以使双方服判息诉，还能减少原告上诉而导致的诉讼资源的消耗。调解是为化解当事人的纷争，只要合法自愿，法院可以在案外进行调解，不存在越权超权的问题，况本案无论是否即时履行，为了避免双方日后对调解协议的效力引发不必要的争执，理应由法院制作调解书将调解成果固定下来。　　第三种意见：本案的调解性质其实就是属于一起典型的案外调解，在当事人自愿的基础上，法院当然可以主持双方当事人进行调解，由于双方当事人达成的调解协议是在案件审理结束后形成的，故双方当事人达成的协议应当属于和解协议性质，因此，此时不应当制作调解书，但法院可以指导当事人依法自愿地签订协议。此和解协议虽不具有强制性的法律效力，但如果发生争议，法院查明协议没有违法或违背当事人意愿等情形的，应当予以确认其法律效力。 笔者赞同第三种意见。[案情结果]　　法院受理此案后，承办法官及庭长对当事人多次进行调解，但因双方意见分歧较大，以至未能调解成功。6月20日，法院一审对这起校园纷争案进行了判决，认为原告肖某在校内摔伤，主要是因其本人不注意自身安全保护，与学校的管理行为不存在法律和事实上的因果关系，学校对肖某的伤害后果没有过错，不应承担赔偿责任，且肖某又未提供相应的证据证明，故判决驳回了原告的诉求。　　宣判时，原告不服，表示要上诉，双方矛盾继续激化。见此情况，法官对双方进行了判后说理工作，被告更深地了解到了原告的疾苦，对肖某的损伤后果非常同情，向法院表示愿意与原告再协商，原告也表示同意，并请求由法院主持调解工作。　　为了彻底化解纷争，6月27日，法官通过一番情理结合的思想工作，原、被告双方达成一致协议，由学校补偿肖某损失1.5万元，并当场予以了履行，肖某对此结果表示满意，最终双方握手言和。[相关法规] 本案的调解性质其实就是属于一起典型的案外调解，在当事人自愿的基础上，法院当然可以主持双方当事人进行调解，由于双方当事人达成的调解协议是在案件审理结束后形成的，故双方当事人达成的协议应当属于和解协议性质，因此，此时不应当制作调解书，但法院可以指导当事人依法自愿地签订协议。此和解协议虽不具有强制性的法律效力，但如果发生争议，法院查明协议没有违法或违背当事人意愿等情形的，应当予以确认其法律效力。

[案情介绍]　　王某，女，现年55岁，患精神病正在医院接受治疗，其女小张(现年22周岁)，以法定代理人的身份提起离婚诉讼。案件受理后，未及开庭审理，小张即代王某撤回起诉。此案虽未进入审理阶段，但王某作为无民事行为能力人，丧失控制和辨别自己行为的能力，能否作为原告提起离婚之诉?　　一种观点认为：无民事行为能力人不能作为原告提起离婚之诉。理由：婚姻关系属人身权范围，无论是结婚还是离婚，均须当事人自己自愿、自主地作出意思表示，是属应当由本人而不是由他人代理实施的民事法律行为，故婚姻关系的一方当事人如希望离婚，必须亲自作出离婚的意思表示。原告如果是无民事行为能力人，由于其不能亲自作出离婚的意思表示，其就不可能作为原告提起离婚诉讼。因此也就根本不存在法定代理或指定代理的问题。如果无行为能力人或其法定代理人向法院起诉离婚，法院应裁定不予受理，而不是裁定驳回起诉。　　那么，这种无民事行为能力的婚姻关系如何才能解除呢。持该观点的人认为，应待有行为能力的对方当事人提出离婚诉讼，由法院裁判是否准予离婚。　　另一种观点认为：无民事行为能力人可以作为原告提起离婚之诉，无民事行为能力人的父母或者成年子女可以作为法定代理人代为提起离婚之诉。理由：随着我们经济社会的不断发展，因交通事故、工伤事故、精神压力等原因而导致成年人丧失民事行为能力的情形经常发生，而在婚姻存续期间，另一方对无民事行为能力的一方有虐待、遗弃行为、或者任意挥霍其财产的行为，这种情形下，有民事行为能力的一方总是怠于提起离婚之诉，此时无民事行为能力人的父母或成年子女为维护其合法权益，就会代为提起离婚之诉，如果总是因没有法律的明确规定就不予受理，这不仅取消了原告的合法利益的救济途径，而且不利于整个社会的和谐和稳定。[案情分析]　　笔者赞同第二种观点。在目前的情况下，人民法院受理此类案件并依法作出判决是完全可以的，是符合现行法律的原则精神的，而且也可为法律的不断完善提供宝贵的实践经验。　　首先，根据《最高人民法院关系贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第10条规定，“监护人的职责包括……，在被监护人合法益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼”。该解释中代其进行诉讼就理解为既包括代为起诉，也包括代为应诉。　　其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条的规定，即“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见”也就是说，在本人不能表达意志的情况下是可以由诉讼代理人出庭代为诉讼的，包括原告也包括被告。　　再次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，原告与被告具有平等的诉讼地位，如果说可以让无民事行为能力人作为被告参加离婚诉讼，而禁止其作为原告参加离婚诉讼也是有悖常理的，不能自圆其说。　　那么，对于上述案件，人民法院应当如何处理才更为合适呢?要对原告的民事行为能力进行司法鉴定。只要原告的法定代理人认为原告不具有民事行为能力，不论对方当事人是否提出异议。经过司法鉴定，如果原告是限制民事行为能力人，因其并未完全丧失辩认能力和控制能力，其可以作为原告到庭参加诉讼;如果其确无民事行为能力，则可由其法定代理人提起离婚之诉。但由于本案原、被告的夫妻关系仍然存续，被告以配偶身份仍是原告的监护人，在此情况下，原告的女儿可以依据《中华人民共和国民法通则》第十八条第三款和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第20条的规定，要求变更监护关系，人民法院按照特别程序审理。待上述程序完善后，人民法院即可根据原、被告双方的夫妻感情的具体情况，来判决是否准许原、被告离婚。[案情结果]　　笔者认为：无民事行为能力人可以作为原告提起离婚之诉，无民事行为能力人的父母或者成年子女可以作为法定代理人代为提起离婚之诉。理由：随着我们经济社会的不断发展，因交通事故、工伤事故、精神压力等原因而导致成年人丧失民事行为能力的情形经常发生，而在婚姻存续期间，另一方对无民事行为能力的一方有虐待、遗弃行为、或者任意挥霍其财产的行为，这种情形下，有民事行为能力的一方总是怠于提起离婚之诉，此时无民事行为能力人的父母或成年子女为维护其合法权益，就会代为提起离婚之诉，如果总是因没有法律的明确规定就不予受理，这不仅取消了原告的合法利益的救济途径，而且不利于整个社会的和谐和稳定。[相关法规]　　首先，根据《最高人民法院关系贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第10条规定，“监护人的职责包括……，在被监护人合法益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼”。该解释中代其进行诉讼就理解为既包括代为起诉，也包括代为应诉。　　其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条的规定，即“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见”也就是说，在本人不能表达意志的情况下是可以由诉讼代理人出庭代为诉讼的，包括原告也包括被告。　　再次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，原告与被告具有平等的诉讼地位，如果说可以让无民事行为能力人作为被告参加离婚诉讼，而禁止其作为原告参加离婚诉讼也是有悖常理的，不能自圆其说。

[案情介绍]　　4月14日，某法院受理黄某诉某公司餐饮服务合同纠纷后，为了提升办案速度，法院决定适用简易程序审理本案。为保证将来判决生效后能得到顺利执行。黄某向法院提出了诉讼保全的申请，要求法院对其存款予以冻结。对制作冻结民事裁定书，产生了二种不同的意见。[案情分析]　　分歧　　第一种意见认为，因为冻结财产的司法行为属于民事强制措施，应由合议庭作出决定，又因合议庭作出了民事裁定，此案应转为普通程序予以审理。　　第二种意见认为，民事诉讼法上既没有采取诉讼保全须组成合议庭的规定，也没有可由独任审判员一人作出的规定，为此，可继续适用简易程序独任审理。　　管析　　笔者同意第二种意见。　　诉讼保全是指法院审理案件时，在作出判决前为防止当事人(被告)转移、隐匿、变卖财产，依职权对财产作出的保护措施，以保证将来判决生效后能得到顺利执行。具体措施一般有查封、扣押、冻结。财产保全一般由当事人申请，由人民法院审查决定是否采取财产保全措施。对当事人没有提出申请的，但争议的财产可能有毁损、灭失或其他危险的，法院可依职权采取保全措施。《民事诉讼法》第一百四十二条规定：基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条对上述法的规定作出了更为详细的规定，即基层人民法院根据《民事诉讼法》第一百四十二条规定审理简单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外：(一)起诉时被告下落不明的;(二)发回重审的;(三)共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的;(四)法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的;(五)人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。以上二个规定均未对采取冻结财产民事裁定后应转换为普通程序作出规定。法理上认为，法无明文规定，即为不禁止。为此，笔者同意第二种意见。[案情结果]　　笔者认为，民事诉讼法上既没有采取诉讼保全须组成合议庭的规定，也没有可由独任审判员一人作出的规定，为此，可继续适用简易程序独任审理。　　[相关法规]　　诉讼保全是指法院审理案件时，在作出判决前为防止当事人(被告)转移、隐匿、变卖财产，依职权对财产作出的保护措施，以保证将来判决生效后能得到顺利执行。具体措施一般有查封、扣押、冻结。财产保全一般由当事人申请，由人民法院审查决定是否采取财产保全措施。对当事人没有提出申请的，但争议的财产可能有毁损、灭失或其他危险的，法院可依职权采取保全措施。《民事诉讼法》第一百四十二条规定：基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条对上述法的规定作出了更为详细的规定，即基层人民法院根据《民事诉讼法》第一百四十二条规定审理简单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外：(一)起诉时被告下落不明的;(二)发回重审的;(三)共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的;(四)法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的;(五)人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。以上二个规定均未对采取冻结财产民事裁定后应转换为普通程序作出规定。法理上认为，法无明文规定，即为不禁止。

[案情介绍]　　2008年11月，上诉人许某对宜黄县法院驳回其管辖权异议的裁定不服提出上诉。上诉期间，一审原告李某向一审法院宜黄县法院提出撤诉申请。由于现行《民事诉讼法》对此裁定应由哪级法院审理的规定，一审法院对准予撤诉的裁定是由二审法院作出还是由一审法院作出的问题上存在三种分歧意见。　　　　第一种意见认为：由二审法院作出。　　第二种意见认为：由二审法院对管辖权裁定审理终结后，由移送有管辖权的法院作出。　　第三种意见认为：由一审法院作出。[案情分析]　　笔者同意第三种意见。　　理由一、民事诉讼中的撤诉，又称诉之撤回，从狭义上讲，仅指法院受理起诉后，原告撤回起诉，从广义上说，则泛指当事人向法院撤回诉之请求，不再要求法院继续对案件进行审判的行为。对于受诉法院来说，当事人撤诉是其了结民事案件的法定方式之一。撤诉效果发生后，本案诉讼程序即告终结，法院此前受理的案件同时也告了结。由此可见，撤诉制度的确立与适用，不仅使当事人对其诉讼权利的处分有了相应的制度保障，而且也使法院得以在充分尊重当事人意愿的基础上合理地利用司法资源，从而避免无谓诉讼的继续进行。从此也可以看出，当事人提出撤诉申请后，对案件都不再要求法院继续进行审判了，二审法院更没有必要对管辖权裁定进行审理了，只需依据一审法院的撤诉裁定书，终结管辖权异议的审理，将案卷退回一审法院。同理，对移送有管辖权的法院作出更不合理。　　理由二、《民事诉讼法》第151条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中关于第二审程序中的有关问题的第三十五项规定：第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。本案中，上诉人的上诉请求只是对管辖权提出上诉，如二审法院对原案原告的撤诉请求予以审理的话，超出了其审理范围，违反了上述禁止性规定。　　理由三、《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》关于管辖问题的第3条规定：两个以上人民法院之间对地域管辖有争议的案件，有关人民法院均应当立即停止进行实体审理，并按最高人民法院关于适用民事诉讼法的意见第36条的规定解决管辖争议。协商不成报请共同上级人民法院指定管辖的，上级人民法院应当在收到下级人民法院报告之日起三十日内，作出指定管辖的决定。第4条的规定：两个以上人民法院如对管辖权有争议，在争议未解决前，任何一方人民法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。本案中，其管辖权和上述规定中所指的管辖权一样也是处于一种待定状态中，在上级法院作出指定管辖的决定或争议未解决前，只对任何一方人民法院均不得对案件作出判决，即对实体权予以裁决，而未对程序权予以限制。也就是如遇到撤诉的情形，任何一方人民法院均可对案件作出准予撤诉的裁定。　　综上所述，笔者认为准予撤诉的裁定由一审法院作出更为妥当。[案情结果]　　笔者认为：由一审法院作出裁定裁定。[相关法规] 民事诉讼中的撤诉，又称诉之撤回，从狭义上讲，仅指法院受理起诉后，原告撤回起诉，从广义上说，则泛指当事人向法院撤回诉之请求，不再要求法院继续对案件进行审判的行为。对于受诉法院来说，当事人撤诉是其了结民事案件的法定方式之一。撤诉效果发生后，本案诉讼程序即告终结，法院此前受理的案件同时也告了结。由此可见，撤诉制度的确立与适用，不仅使当事人对其诉讼权利的处分有了相应的制度保障，而且也使法院得以在充分尊重当事人意愿的基础上合理地利用司法资源，从而避免无谓诉讼的继续进行。从此也可以看出，当事人提出撤诉申请后，对案件都不再要求法院继续进行审判了，二审法院更没有必要对管辖权裁定进行审理了，只需依据一审法院的撤诉裁定书，终结管辖权异议的审理，将案卷退回一审法院。同理，对移送有管辖权的法院作出更不合理。　　《民事诉讼法》第151条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中关于第二审程序中的有关问题的第三十五项规定：第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。本案中，上诉人的上诉请求只是对管辖权提出上诉，如二审法院对原案原告的撤诉请求予以审理的话，超出了其审理范围，违反了上述禁止性规定。　　《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》关于管辖问题的第3条规定：两个以上人民法院之间对地域管辖有争议的案件，有关人民法院均应当立即停止进行实体审理，并按最高人民法院关于适用民事诉讼法的意见第36条的规定解决管辖争议。协商不成报请共同上级人民法院指定管辖的，上级人民法院应当在收到下级人民法院报告之日起三十日内，作出指定管辖的决定。第4条的规定：两个以上人民法院如对管辖权有争议，在争议未解决前，任何一方人民法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。本案中，其管辖权和上述规定中所指的管辖权一样也是处于一种待定状态中，在上级法院作出指定管辖的决定或争议未解决前，只对任何一方人民法院均不得对案件作出判决，即对实体权予以裁决，而未对程序权予以限制。也就是如遇到撤诉的情形，任何一方人民法院均可对案件作出准予撤诉的裁定。

[案情介绍]　　张某(女)与林某于1998年结婚，婚后育有一女，因性格不合，双方常为家务琐事争吵，为此，张某曾于2002年9月诉请离婚，后经慎重考虑撤回了起诉。同年12月31日，双方就财产及子女抚养问题签订了一份协议，协议约定：如张某再次提出离婚，不管是真心离婚，还是以离婚相要挟，双方的婚姻关系即告结束。所有婚前婚后财产均归林某所有，婚生女由林某抚养，张某不得有任何异议。协议签订后，双方的关系并无改善，张某因林某殴打她，于2003年11月再次诉请离婚。诉讼过程中，张某以上述协议是在被胁迫的情况下所签，并非自己的真实意思表示，且协议内容违反法律规定，应属无效为由，要求抚养婚生女并按法律规定分割财产。　　林某虽表示同意离婚，但坚持按照协议的约定确定财产归属及婚生女的抚养权。[案情分析]　　评说　　笔者认为，人民法院对本案中协议性质的认定是正确的，法官对本案调解后，原、被告双方不仅应就财产分割达成协议，还应就婚生女的抚养权达成协议。如果原、被告未能就离婚后婚生女的抚养问题达成协议，人民法院应当依照婚姻法的相关规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合原、被告双方的抚养能力和抚养条件等具体情况，对婚生女抚养及相关的探视等问题作出判决。　　原、被告双方在将来张某是否提出离婚尚不确定，仅仅是一种可能性的情况下，按照假定的条件，对离婚后的全部财产权属及婚生女抚养权作出约定，实际上是一种附条件的民事法律行为。所谓附条件的民事法律行为指当事人设定一定条件，以条件的成就与否作为民事法律行为效力发生与否的民事法律行为。　　本案中，当事人双方以将来张某提出离婚为条件达成协议，即只要满足张某再次提出离婚的条件，而不管张某是真心离婚，还是以离婚相要挟?当事人双方的婚姻关系即告结束，所有婚前婚后财产均归林某所有，婚生女由林某抚养，张某不得有任何异议。在当事人订立该协议之初，从表面上看似乎是出于双方自愿，以将来发生张某提出离婚为条件，用财产和子女抚养权归属于林某来限制张某，对张某提出离婚加以限制，实质上是干涉了张某离婚的自由。该协议违背了我国法律关于婚姻自由的基本原则，即婚姻双方及其他任何人均不得通过对他人人身或财产的限制来干涉他人的婚姻自由，该协议应属无效。　　法律鼓励当事人意思自治，但意思自治必须是在完全自愿的前提下并且不违反法律强行性、禁止性规定。如果本案中当事人不是以尚未发生的将来张某提出离婚为条件达成所谓的离婚协议来限制张某的离婚自由，而是确实在女方张某提出离婚之后，双方在完全平等自愿的基础之上，就财产归属和婚生女抚养权达成以上协议，因不违反法律规定，协议应当有效;反过来，如果在男方林某提出离婚之后，双方也可在平等自愿基础上，就财产归属和婚生女抚养权达成协议，只要不违反法律规定，协议也应有效。　　基于以上分析，我们可知，附条件的民事法律行为所附的条件必须不违反法律规定，作为条件的事实必须不违反法律、法规，不违反公序良俗。本案当事人以将来一方提出离婚为条件达成协议，限制了当事人离婚的自由，所附条件违法，其民事法律行为不能有效。离婚当事人可以在平等自愿合法的基础上对财产分割、子女抚养等问题达成协议，因婚姻关系中还包含了身份关系在内，由此导致的纠纷，也注定具有自身的特点。所以处理此类问题时，不能置身份关系于不顾，对离婚协议效力的认定，不单要适用民法通则及合同法的基本原则和相关规定，还要适用婚姻法的有关规定。[案情结果]　　调解　　日前，山东省烟台市芝罘区法院经审理认为：虽然夫妻可以对婚姻关系存续期间所得的财产及婚前财产作出约定，但这种约定不得以违法条件为前提。按照民法通则的相关规定，附条件的民事行为如果所附条件违背法律规定，则该民事行为无效。本案中双方的协议以张某提出离婚为前提，违背了我国婚姻法关于婚姻自由的基本原则。婚姻双方及其他任何人均不得通过对他人人身或财产的限制来干涉他人的婚姻自由，且双方约定离婚时子女一定要由林某抚养也与法律规定的原则不相符，因此该协议属无效协议。在向双方讲明法律规定和查明双方确无和好可能的基础上，法官对案件进行了调解，张某与林某达成了合理分割财产的协议。[相关法规]　　法律鼓励当事人意思自治，但意思自治必须是在完全自愿的前提下并且不违反法律强行性、禁止性规定。如果本案中当事人不是以尚未发生的将来张某提出离婚为条件达成所谓的离婚协议来限制张某的离婚自由，而是确实在女方张某提出离婚之后，双方在完全平等自愿的基础之上，就财产归属和婚生女抚养权达成以上协议，因不违反法律规定，协议应当有效;反过来，如果在男方林某提出离婚之后，双方也可在平等自愿基础上，就财产归属和婚生女抚养权达成协议，只要不违反法律规定，协议也应有效。　　基于以上分析，我们可知，附条件的民事法律行为所附的条件必须不违反法律规定，作为条件的事实必须不违反法律、法规，不违反公序良俗。本案当事人以将来一方提出离婚为条件达成协议，限制了当事人离婚的自由，所附条件违法，其民事法律行为不能有效。离婚当事人可以在平等自愿合法的基础上对财产分割、子女抚养等问题达成协议，因婚姻关系中还包含了身份关系在内，由此导致的纠纷，也注定具有自身的特点。所以处理此类问题时，不能置身份关系于不顾，对离婚协议效力的认定，不单要适用民法通则及合同法的基本原则和相关规定，还要适用婚姻法的有关规定。

[案情介绍]　　贷款额减少，贷款期限缩短，但保险公司却不肯退还差额房贷保费。杭州一位消费者以自己的智慧，成功维护了自己的权益——保险公司退回4050元保费　　“从来没想到，我会加入到一场维权斗争当中去。”昨日，成功退回房贷保险金差额的华女(化名)长长舒了口气，以这么一句话开始了她的叙述。　　与很多维权者漫长、艰辛的维权经历不同，前后历时一个月，华女以自己的智慧和严密的逻辑打了一场漂亮的退保战，拿回了自己应该得的保费。　　她维权成功的经历，不仅是她个人的胜利，相信对很多人来说，对于“提前还贷如何退保”这个问题，都具有普遍参考价值。在这场看不到刀光剑影的斗争中，智慧和勇气是夺取胜利的武器。　　●人物档案　　主角：华女，某大型集团公司市场部经理　　事件：维权成功，退回应得的保费　　对象：杭城某大型保险公司提前还贷款：47万元　　剩余贷款额：15万元　　贷款年限：从20年改为10年　　退还差额保费：4050元　　起因　　提前还贷要求　　退还差额房贷保险　　“说起来，我的情况比较复杂。2005年年底，我贷款62万元买了一套某集团的某处房产，其中商业贷款32万元，公积金贷款30万元，贷款期是20 年。” 华女说，“去年年中，手里有了笔闲钱，我就提前还掉了47万元的贷款，其中归还商业贷款32万元，公积金贷款部分提前归还了15万元。同时，我们将剩余的15万元公积金贷款的贷款年限从20年缩短为10年。”　　本来，这一切就这么静悄悄过去了，不会起任何波澜。某天在整理各类资料时华女突然看到了一份保单：当年在办理贷款时，银行要求业主先办房贷险才给贷款。而现在，自己的贷款还掉了这么多，房贷险是不是也应该退还一部分?　　“最简单来说，原先4960元的保费，是保我62万元贷款20年还贷期限的，现在我已经把贷款缩小成15万元10年还贷期，那么银行需要承担的风险相应降低了，我是不是有权要求保险公司退还多余的保费呢?”抱着这个想法，华女开始了她人生中的第一次大型维权行动。[案情分析]　　维权　　交锋多个回合取得成功　　第一回合 咨询银行专柜　　回复：“我还没见过一个这样退成保费的人呢”　　结果：决心将退保进行到底　　说干就干，华女第二天就跑去银行专柜：“贷款金额和贷款年限都发生了较大变化，根据保费计算公式，我有权要求保险公司退还部分保费。”她摆出了自己的理由。　　答案也是可想而知的，银行工作人员用很生硬的口气告诉她：公积金部分还没还光，不能退还保费，至于商业贷款部分如何退还，要问其他相关的工作人员。　　“楼上一个工作人员了解情况后表示，我把公积金和商业贷款签到一张合同上了，虽然还掉了商业贷款部分，但是公积金部分并未还完，所以不能退保。”　　这位工作人员表示：“保险合同里写明的，没还光不能退，你当时要是商业和公积金签两张合同就好了。像你这种情况，保险公司会要你出具合同原件，但原件在公积金中心，公积金中心是不会把原件给你的。”　　工作人员看着华女说：“我还没见过一个这样退成保费的人呢。”　　最后的一句话让华女非常生气，“我当时就火了，道理不是明摆的吗，为什么退不成?按理说，银行贷款给个人并从中收取利息，个中风险应该银行自己承担，现在我们已经为银行承担了这笔保险金额，为什么提前还贷还不能退还保费差价?”　　第二回合 咨询保险公司　　回复：谁让你公积金、商业贷款签在一张保单上?没有还完不能退款　　结果：另找突破口　　回到办公室，华女马上给保险公司打了电话，当时接线生一口咬死：“合同里规定要全部还完才退。你商业贷款部分虽然已经还完，但公积金部分还没还完呢，不能退款。谁让你公积金、商业贷款签在一张保单上。”　　“我觉得和这些公事公办的工作人员争执无益，决定再找其他突破口。”华女说。　　第三回合 到保监局投诉　　回复：可以退还部分保险金，但需要写材料说明　　结局：写材料是我的强项嘛，一个晚上就搞定投诉材料　　咨询96315后，华女拨打了保监局投诉电话。“工作人员一听我的叙述，立即表示同情。他说，这种情况应该可以退还部分保费的，把情况写个材料吧。”　　“写材料是我的强项啊，现在终于有机会把工作中练就的技能用于生活中啦。”当天晚上，华女就完成了投诉材料的写作。事实证明，这是一份条理清晰、重点突出、措辞严谨的投诉书，最终她就是凭借投诉书中的措辞以及根据自己理解列举的两个公式，获得了胜利。　　记者看到了华女随后传过来的这份投诉材料，按照保单背面列出的公式和费率，华女列出了以下两个公式：　　公式一：退还提前还款及缩短贷款年限的保费。保险公司理应退保费3922元。　　计算公式=实交保险费-短期保险费(已产生)-剩余贷款保险费=4960-(620000×0.04%×1.744×8个月÷12)-(150000×10年×费率0.05%)=4960-288-750=3922　　公式二：如果因为公积金部分未还清而不能退保费，保险公司起码也应该退还商业贷款部分的保费2412元。　　计算公式=实交保险费-短期保险费(已产生) =(320000×20年×0.04%)-(320000×0.04%×1.744×8个月÷12)=2560-148=2412　　在投诉材料中，华女提出：“如以上两项要求都不能满足，我要求终止保险从而退保，并退还保费4672元(4960-288<半年贷款期产生的保费>)。我再对剩余部分的贷款重新投保。”　　第四回合 杀回保险公司　　回复：收到投诉信，保险公司再次表示不能退保　　结果：决定与保险公司正面交锋　　“说来奇怪，度假回来坐在办公桌前，就忽然想起维权这事件来。”再次致电保监局询问事情的进展，保监局表示，保险公司一个月内答复都属于正常范围。　　第二天保险公司就来电话了。 工作人员的回答还是老套路：根据合同还是不能退。　　华女当然不答应，“我问他，那你们是给消费者设置了一个陷阱?我要求退保，你总不能不让我退保吧?我可以要求退保，重新再就我那剩下的15万元投保!”　　对于这个刁钻的问题，保险公司转移了话题，表示只要公积金中心同意就可以。　　于是华女又找到公积金中心。“事实证明，电话沟通是没有任何效力的，我在跟公积金中心沟通未果之后，打定主意上保险公司跑一趟，就不信办不成这事了!”　　第五回合 正面交锋 算法大战　　回复：保险公司共退差额保费4050元　　结果：完胜　　第二天华女特地请了半天假，再次杀到保险公司。“我直截了当讲明原委，他取来一个计算器，说我帮你算算。噼噼啪啪一阵计算，然后转过计算器给我看结果。”　　什么?才退1000多元?华女仔细一看，原来保险公司只肯退商业贷款部分的保费。“我当时显示出足够的自信，微笑着告诉他，你算错啦。”大概是华女的自信让小伙子有些忙乱，又是一阵计算后，他的结果变成2000多元。　　关键时刻，华女清晰的逻辑能力再次显出威力，“不能跟着保险条文上那些复杂的公式走。”　　摆脱了保险公司繁杂的公式，华女超常发挥，正式摆出了自己的公式：退还金额=原交纳金额(62万元贷款20年还贷期应付的保费)-目前贷款金额(15万元公积金贷款应该实付的保费)。　　“我跟他解释，这个公式的意思，就是我开始投保了62万元20年贷款的保险，现在要求退保，再重新投保15万元贷款10年需要交纳的保费。两者差额部分就是他们应该退还给我的金额。”解释得简单明了。　　“这个小伙子挠着头想了半天，大概是想明白了其中的道理，算出一个4050的数字，比我自己算的还多出128元，对此我欣然接受。”　　因为没有这样的先例，工作人员表示，还要经过分公司、总公司领导层层审批才能给钱，让她留下账号回家耐心等待。　　事隔三周，华女终于在自己提供的账户上拿到了退回的差额保费，维权战役宣告完胜。　　经验　　关键是道理要掌握在自己手里　　从奋起要求退还保费到最终成功，虽然其间经历各种阻挠，不过最终仍在短时间内取得胜利。谈起此事，华女总结了数条经验：“维权也不难，关键是道理要掌握在自己手里。”　　“不要被文本格式的文件牵着鼻子走，该如何维权，自己心里要有个清晰的思路。如果我认为他们‘公积金商业贷款应该分两份文件签才能退保’这种理论正确的话，开始的维权就站不住脚了。事实上，到底是分一份签还是两份分开签，在我们签保单时候是没有选择权的。”华女分析，“此外，不要尝试在电话中跟别人辩论或者吵架，事实证明，上门跑一趟远比打10次电话还有效。最重要的是，道理要讲，态度更要坚决。”华女说。　　记者了解到，从2006年7月之后，全国各大银行全面取消强制房贷险，在此之后购买房子的消费者可以不用再为银行本应承担的贷款风险买单。可是许多在 2006年7月之前购买房子又准备提前还贷的消费者而言，可能很多人在提前还贷的时候，都没有想到过退还差额保费这回事情。华女的退保经历，无疑具有积极的借鉴意义。[案情结果] 华女成功维护了自己的权益——保险公司退回4050元保费[相关法规]　　消费者权益保护法为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展制定的一部法律。该法调整的对象是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的消费者和为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的经营者之间的权利义务。

[案情介绍]　　1996年7月某县运输公司与成某签了份门面房屋租赁合同，成某向公司交纳了门面集资款4800元，租用运输公司门面房一间。后来成某因到外地谋职，而将门面转租给了自己的岳父曾某。　　1997年4月，运输公司按每月200元的标准递减曾某的集资款作为门面租金，曾某向运输公司交纳集资款2400元。　　1999年承租期满。运输公司负责人口头通知曾某要提高租金，按每月300元计，曾某表示同意并从次月起按300元交纳租金。　　2000年2月，运输公司决定再次提高租金至400元，并需要先交押金500元，派人做曾某的工作，遭到曾某的拒绝。　　2000年5月，运输公司以曾某未交纳租金为由，请求法院判令曾某按每月400元交纳2000年3月至6月的租金，并且于6月底退出门面。[案情分析]　　我国合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同。　　本案中运输公司与曾某在房屋租赁期限届满时，口头达成提高租金的协议，双方照此履行了7个月的时间，应认定该口头协议是有效的。对于发生法律效力的合同，当事人应当按约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。　　2000年2月，运输公司在未签订补充协议，未征得曾某同意的情况下，违反原口头协议，再次单方面的提高租金，其行为是违法的，不能作为提高收取租金的依据。双方应继续履行原口头达成的有关租金的协议。　　对于已经达成的协议，单方面的变更约定事项，是违反有关法律的规定的，消费者有权要求违约方履行原合同，造成损失的，有权请求赔偿。[案情结果] 消费者有权要求违约方履行原合同，造成损失的，有权请求赔偿。[相关法规]　　我国合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同。　　对于已经达成的协议，单方面的变更约定事项，是违反有关法律的规定的，消费者有权要求违约方履行原合同，造成损失的，有权请求赔偿。