category_1_x_anlifenxi.id,category_1.id,category_1.ts,category_1.title,anlifenxi.id,anlifenxi.ts,anlifenxi.title,anlifenxi.anlifenlei,anlifenxi.neirong,anlifenxi.zhaiyao,anlifenxi.laiyuan,anlifenxi.zuozhe,anlifenxi.date
150,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,150,"2018-05-02 22:01:13",电话录音能否作为定案依据？,"民事案例 - 个人债务案例","[案情介绍]　　【案情】何某与曾某系朋友关系。2006年8月5日，何某向曾某借款4万元，当时双方未约定借款利息，出于面子，曾某也未要何某书写借据。后来，曾某多次向何某催问借款，何某总以未借为由拒还，为此，曾某只好诉至法院。法院在审理过程中，曾某向法院提交了三份向何某索要欠款的私下电话录音。该录音经当庭播放，语音清晰，谈话内容完整。[案情分析]　　【分歧】就该录音能否作为定案依据，本案存在两种意见。　　第一种意见认为：根据最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》(以下简称批复)的规定，证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。曾某未经何某同意，私下录音，为不合法证据，不能作为证据使用。　　第二种意见认为：根据《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称证据规定)第六十八条的规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件的依据。本案曾某提供的录音资料虽未经何某的同意，但她并没有侵害何某的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，故该录音资料可作为合法的证据采信。　　【管析】笔者同意第二种意见。理由是：《批复》将录音资料的证据合法性标准限定在“对方当事人同意”上，这无异于在事实上排除了视听资料作为一种证据类型的存在价值。因为在实践中，一方当事人同意对方当事人录制其谈话作为证据保全是不符合常情的。而《证据规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这一规定确定了民事非法证据的排除规则，即只要不侵害他人合法权益(如侵犯他人的隐私权)或违反法律的禁止性规定(如在他人住宅安装窃听器)，所取得的证据，都不可视为非法证据。本案中曾某提供的录音并未侵害何某的合法权益，也未采取胁迫、欺诈的手段录音，如果何某认为该电话录音有删减或篡改，可要求作司法鉴定，否则此录音可作为定案依据。[案情结果]　　笔者认为：根据《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称证据规定)第六十八条的规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件的依据。本案曾某提供的录音资料虽未经何某的同意，但她并没有侵害何某的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，故该录音资料可作为合法的证据采信。[相关法规] 根据《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称证据规定)第六十八条的规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件的依据。　 《批复》将录音资料的证据合法性标准限定在“对方当事人同意”上，这无异于在事实上排除了视听资料作为一种证据类型的存在价值。因为在实践中，一方当事人同意对方当事人录制其谈话作为证据保全是不符合常情的。而《证据规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这一规定确定了民事非法证据的排除规则，即只要不侵害他人合法权益(如侵犯他人的隐私权)或违反法律的禁止性规定(如在他人住宅安装窃听器)，所取得的证据，都不可视为非法证据。本案中曾某提供的录音并未侵害何某的合法权益，也未采取胁迫、欺诈的手段录音，如果何某认为该电话录音有删减或篡改，可要求作司法鉴定，否则此录音可作为定案依据。",【案情】何某与曾某系朋友关系。2006年8月5日，何某向曾某借款4万元，,找法网,,2012.07.11
151,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,151,"2018-05-02 22:01:22",“谁主张，谁举证”,民事案例,"[案情介绍]　　被告黄某因无钱做生意，向原告张某借款130000元，并向出具借条一份。后经原告多次催讨，被告均以无钱为由拒绝归还。为此，原告起诉至法院，要求被告立即偿还欠款。　　被告黄某辩称，他在2007年8月30日在中国建设银行八里湖支行将60000元存入以原告女儿孔某为户名的存折上，并由被告在该银行的“存款凭条”、“存款人对客户审核栏内容确认签名”里代为签署“孔菲”姓名。并举证证明该60000元是从朋友那里借来用于偿还欠款的，他尚欠原告70000元。但原告张某却主张该60000元是自己的转店费45000元及货款15000元，且是委托被告代为存入的。并提供五份其女儿孔某某为户名的银行取款单，来证明原告曾委托被告代其以女儿的名义取款事实，从而证明存款也属原告的委托行为。[案情分析]　　[分歧] 一种意见认为：被告黄某在还款期间，被告以原告女儿孔某为户名存入60000元，应认定为被告的还款行为，无需证明该款项的来源。原告主张该款是原告委托被告代其存入的转店费及货款，但缺少相应的证据予以证明，不予支持其主张。第二种意见认为,原告张某曾多次委托被告代其以女儿的名义取款,此次存款也属原告的委托行为,因此应支持原告主张。　　[管析] 笔者同意第一种意见。本案的争议焦点是对被告向原告指定的帐户存款的行为是否属于还款行为，对这60000元应如何认定。对此，应根据双方的举证责任和证据的证明标准来区分证据的证明力大小，从而对双方提供的证据进行认定。我国《民事诉讼法》对举证责任分配原则作了一般性规定，即“谁主张，谁举证”。也就是说，证明责任总是与一定的法律风险相联系，即负有证明责任的主体，如果不履行证明，或者在事实真伪不明时，就要承担其举证不能成立的风险。本案就属此种情形。同时依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对民事诉讼证明标准进行了明确规定，确立了“优势证明”的标准，即在当事人岁同一事实举出相反证据且都无法否定对方证据的情况下，由人民对当事人证据的证明力进行衡量。依据证明责任分配的原则，确定承担责任的一方当事人败诉。本案中，原、被告均举证证明60000元属于自己，在对证据难以认定的情况下，将会结合举证情况来判断证据的证明力的大小。　　本案中，被告黄某提供的存款凭证，用以证明其还款期间里，按照张某指示，向指定的银行和户名存款的事实，是直接证据。原告张某主张被告所还的60000元是自己的转店费45000元及货款15000元，且是委托被告代为存入的。并且提供提供五份其女儿孔某某为户名的银行取款单，来证明原告曾委托被告代其以女儿的名义取款事实，从而证明存款也属原告的委托行为，是间接证据。虽然在庭审中主张自己所还的60000元是向朋友借来的，并提供当天在银行去款的取款单，用以证明款项的来源。因被告提供的取款单系复印件，且没有加盖取款银行的公章，取款单亦无户名而没有被法院认定，但并不影响其还款的事实。虽然原告委托被告取款是事实，但没有举证证明60000元属于自己，从而也就无所谓委托被告存款的事实。原告委托被告取款与被告向原告指定的银行存款不具有关联性，因而，对原告的主张不予采信。被告在还款期内向原告指定帐户存款60000元的行为，没有违反法律关于还款方式的规定，而且被告还款也无需证明款项的来源。因此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条“(四)直接证据的证明力一般大于间接证据”和第七十三条 “双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。　因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”因而，应认定该存款为被告的还款行为，原告张某应承担举证不能的责任。[案情结果] 笔者认为：被告黄某在还款期间，被告以原告女儿孔某为户名存入60000元，应认定为被告的还款行为，无需证明该款项的来源。原告主张该款是原告委托被告代其存入的转店费及货款，但缺少相应的证据予以证明，不予支持其主张。[相关法规] 我国《民事诉讼法》对举证责任分配原则作了一般性规定，即“谁主张，谁举证”。也就是说，证明责任总是与一定的法律风险相联系，即负有证明责任的主体，如果不履行证明，或者在事实真伪不明时，就要承担其举证不能成立的风险。本案就属此种情形。同时依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对民事诉讼证明标准进行了明确规定，确立了“优势证明”的标准，即在当事人岁同一事实举出相反证据且都无法否定对方证据的情况下，由人民对当事人证据的证明力进行衡量。依据证明责任分配的原则，确定承担责任的一方当事人败诉。本案中，原、被告均举证证明60000元属于自己，在对证据难以认定的情况下，将会结合举证情况来判断证据的证明力的大小。","案情] 被告黄某因无钱做生意，向原告张某借款130000元，并向出具借条一份。后经原告多次催讨，被告均以无钱为由拒绝归还。为此，原告起诉至法院，要求被告立即偿还欠款。",找法网,,2012.07.11
152,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,152,"2018-05-02 22:01:30",驳回起诉与驳回诉讼之分,"民事案例 - 婚姻家庭案例","[案情介绍]　　【案情】　　居住在南村乡的罗某(女)于2002年2月1日与张某同居生一子张仔，2003年初张某外出打工，至今下落不明。现罗某起诉要求张某对该非婚生子张仔承担抚养义务。诉讼中，张某因下落不明，未到庭参加诉讼。现罗某提供了两份证据，其中张仔的《出生医学证明》中父亲一栏为张丙，而提供的张某的身份证复印件为张某的姓名。[案情分析]　　【分歧】　　该案的处理有两种意见：　　第一种意见认为，罗某不能举证证实“张丙”和“张某”系同一个人，也未举证证实“张丙”或“张某”与庄坤磊存在血缘关系，即本案的被告不明确，应驳回起诉。　　第二种意见认为，本案罗某不能举证证实张诚与张某之间存在血缘关系，因此应该驳回其诉讼请求。　　【管析】　　这里先要明确民事诉讼中驳回起诉和驳回诉讼请求这两者的概念及区别。驳回起诉是指人民法院收到原告的起诉书后，依法对其进行立案审查，发现原告 没有起诉权利，依照法定程序裁定予以驳回。驳回诉讼请求是指人民法院对原告的起诉请求或被告的反诉请求及有独立请求权利的第三人提出的诉讼主张，经立案审 理或者合并审理后，依照法律规定对上述诉讼主体的全部或部分诉讼请求和主张判决不予支持。　　驳回起诉与驳回诉讼请求虽然都是请求方的诉讼主张没有得到法院的支持，但是两者在实践运用中有着本质的区别，主要有以下六点：一是适用法律不 同。驳回起诉适用程序法;而驳回诉讼请求既可适用程序法，又可适用实体法。二是适用的诉讼主体不同。驳回起诉适用的诉讼主体是单一的，主要适用针对原告的 起诉;而驳回诉讼请求适用的主体是多元的，既可以针对原告的诉讼请求，也可针对被告的反诉请求以及有独立请求权的第三人的诉讼主张。三是采用的裁判形式不 同。驳回起诉是对程序意义上诉权的确认，应当采用裁定形式;驳回诉讼请求则是实体意义上的诉权的确认，必须采用书面判决。四是适用阶段不同。驳回起诉通常 是在人民法院立案后，诉讼程序刚开始阶段时适用;驳回诉讼请求是在人民法院依照程序法规定的诉讼程序审理完毕阶段时适用。五是适用的内容和目的不同。驳回 起诉是人民法院立案后经审查查明原告的起诉不符合法律规定，法院依法驳回原告的起诉权利;而驳回诉讼请求是人民法院立案审理后，认定诉讼主体的诉讼请求或 主张证据不足或者超过诉讼时效又无中止、中断、延长事由的以及其他依法不予保护的诉讼请求或主张判决予以驳回。六是法律后果不同。驳回起诉的裁定发生法律 效力后，原告再次起诉的，如符合起诉条件，人民法院应予以受理;驳回诉讼请求的判决书生效后，诉讼主体不能就同一诉讼请求和事实向人民法院重新提出诉讼， 若当事人仍坚持向人民法院提起诉讼的，人民法院应依法裁定不予受理。驳回起诉，是指法院在受理案件后发现已受理的案件不符合民诉法第108条规定的受案条 件时，可以驳回起诉。驳回诉讼请求是法院在审理案件查明事实后对原告不合理合法的诉讼请求不予支持，予以驳回。　　就本案的案情来分析，第一种意见认为被告不明确应驳回起诉，显然是不妥当的。罗某起诉的是张某，已提供了有效的身份证复印件，应认为本案的被告是明确而唯一的，符合民诉法第108条第2项的规定即“……(二)有明确的被告;……”，因此不能裁定驳回起诉。　　诉讼中，罗某未提供有效证据证实张诚与张某系父子关系，也未证实两人存有血缘关系，不能认定张某是张诚的父亲，其没有抚养张诚的义务。由于罗某未提供有效证据证实其诉讼请求合理合法，因此法院应当驳回罗某的诉讼请求。　　笔者同意第二种意见。[案情结果]　　笔者认为，本案罗某不能举证证实张诚与张某之间存在血缘关系，因此应该驳回其诉讼请求。[相关法规] 驳回起诉是指人民法院收到原告的起诉书后，依法对其进行立案审查，发现原告 没有起诉权利，依照法定程序裁定予以驳回。驳回诉讼请求是指人民法院对原告的起诉请求或被告的反诉请求及有独立请求权利的第三人提出的诉讼主张，经立案审 理或者合并审理后，依照法律规定对上述诉讼主体的全部或部分诉讼请求和主张判决不予支持。　　驳回起诉与驳回诉讼请求虽然都是请求方的诉讼主张没有得到法院的支持，但是两者在实践运用中有着本质的区别，主要有以下六点：一是适用法律不 同。驳回起诉适用程序法;而驳回诉讼请求既可适用程序法，又可适用实体法。二是适用的诉讼主体不同。驳回起诉适用的诉讼主体是单一的，主要适用针对原告的 起诉;而驳回诉讼请求适用的主体是多元的，既可以针对原告的诉讼请求，也可针对被告的反诉请求以及有独立请求权的第三人的诉讼主张。三是采用的裁判形式不 同。驳回起诉是对程序意义上诉权的确认，应当采用裁定形式;驳回诉讼请求则是实体意义上的诉权的确认，必须采用书面判决。四是适用阶段不同。驳回起诉通常 是在人民法院立案后，诉讼程序刚开始阶段时适用;驳回诉讼请求是在人民法院依照程序法规定的诉讼程序审理完毕阶段时适用。五是适用的内容和目的不同。驳回 起诉是人民法院立案后经审查查明原告的起诉不符合法律规定，法院依法驳回原告的起诉权利;而驳回诉讼请求是人民法院立案审理后，认定诉讼主体的诉讼请求或 主张证据不足或者超过诉讼时效又无中止、中断、延长事由的以及其他依法不予保护的诉讼请求或主张判决予以驳回。六是法律后果不同。驳回起诉的裁定发生法律 效力后，原告再次起诉的，如符合起诉条件，人民法院应予以受理;驳回诉讼请求的判决书生效后，诉讼主体不能就同一诉讼请求和事实向人民法院重新提出诉讼， 若当事人仍坚持向人民法院提起诉讼的，人民法院应依法裁定不予受理。驳回起诉，是指法院在受理案件后发现已受理的案件不符合民诉法第108条规定的受案条 件时，可以驳回起诉。驳回诉讼请求是法院在审理案件查明事实后对原告不合理合法的诉讼请求不予支持，予以驳回。",【案情】居住在南村乡的罗某(女)于2002年2月1日与张某同居生一子张仔，,找法网,,2012.07.11
153,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,153,"2018-05-02 22:01:37",兄弟相邻纠纷案,"民事案例 - 土地使用案例","[案情介绍]　　[案情]　　吴氏兄弟相邻纠纷案，法院判决于2003年11月生效，判决主文内容有两项：“一、吴弟停用与吴兄厨房相邻的猪栏房，并填平猪栏房内的茅厕;二、吴兄沿其房屋南面墙、屋前晒场、空基边缘建围墙必须保持与墙边原有1.5米宽的路面通行”。判决生效后，吴兄于2004年1月向法院申请强制执行判决的第一项内容和判决应由吴弟负担的200元诉讼费(该款系吴兄起诉时已预交)。　　法院执行期间，吴氏兄弟于2004年元月24日在父亲和当地村干部在场的情况下就判决所涉内容达成和解协议并签字。和解协议的内容为：“一、为了双方利益和卫生关系，原吴弟新屋后厕所、猪栏，在2004年2月26日停用厕所，到4月16日将饲养的猪赶出，以后不得用该猪栏间饲养猪。二、为了双方方便，吴弟将杨家后背、邱某屋背及吴某厕所后背三块菜地调换归吴兄管业使用，吴兄将水口碓三块菜地调换归吴弟管业使用。三、双方必须在2004年元月24日交付调换菜地的管理种植，限吴兄补给吴弟猪栏搬迁费30元在4月16日付清。四、吴弟厕所、猪栏搬迁到自家门前平房间内，吴兄不得以任何理由干涉和阻拦 ;吴兄房屋南面到马路做围墙以西边墙脚直出为准，吴弟不得阻拦(新屋后面过道必须在4月16日封堵)。以上协议自双方签字时起生效，双方不得反悔”。2004年5月17日吴氏兄弟均到法院表示该案已自行和解处理好，并向法院提交了书面和解协议，双方确认和解协议的内容已经履行完毕。但在执行人员为其办理结案手续时，吴兄提出吴弟还应履行原生效判决确定的其应负担的200元诉讼费义务。遭吴弟拒绝，吴兄即坚持要求法院继续执行。吴弟也提出申请，要求法院强制拆除吴兄按和解协议已建的围墙，责令吴兄按照生效判决第二项内容规定建围墙。[案情分析]　　[评析]　　本案涉及如何确定执行和解协议的效力问题;达成执行和解协议后在什么情形下才有权申请恢复原生效法律文书的执行问题;执行和解协议履行完毕产生的法律后果问题。　　法院认为，执行和解是指在执行过程中，双方当事人自愿协商，就生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式等内容达成和解协议，并依据和解协议实现权利、履行义务，从而结束执行程序的制度。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见〉第266、267条对执行和解的有关问题作了规定，在此基础上，之后的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》(试行)第86、87条有了更详细、更具体的规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”。[案情结果]　　本案吴氏兄弟在法院执行过程中，自愿协商达成合法和解协议，向法院递交了书面的和解协议，且和解协议已履行完毕。依据前述法律规定，吴氏兄弟的和解协议发生了终结执行程序的效力，对双方当事人具有法律约束力。执行和解是当事人对自己民事权利的处分，体现了当事人意思自治原则;只要这种处分不损害国家、集体、他人的合法利益，就应当受到法律保护。执行和解协议是实践性的协议，因此，若达成和解协议时当即履行，则即时终结执行程序。若和解协议约定履行期限，则在此期限内法院不得按原法律文书继续执行。若不履行或部分履行和解协议后遇当事人又反悔，则和解协议即不具有法律效力，对方当事人有权申请执行恢复原生效法律文书的执行，但已履行部分仍然有效。若当事人已完全按和解协议履行完毕，任何一方都不得以任何理由恢复原法律文书的执行，法院也不得依职权执行。故无论本案是吴兄申请恢复执行诉讼费200元，还是吴弟要求按原法律文书第二项内容执行，法院都依法不予支持。本案应作执行结案处理。[相关法规] 执行和解是指在执行过程中，双方当事人自愿协商，就生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式等内容达成和解协议，并依据和解协议实现权利、履行义务，从而结束执行程序的制度。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见〉第266、267条对执行和解的有关问题作了规定，在此基础上，之后的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》(试行)第86、87条有了更详细、更具体的规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”。","[案情] 吴氏兄弟相邻纠纷案，法院判决于2003年11月生效，判决主文内容有两项：一、吴弟停用与吴兄厨房相邻的猪栏房，并填平猪栏房内的茅厕;二、吴兄沿其房屋南面墙、屋前",找法网,,2012.07.11
154,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,154,"2018-05-02 22:01:44",谈优势证据规则,"民事案例 - 买卖合同案例","[案情介绍]　　[案情]　　原告江西某实业有限公司持有两张提货单，一张8000元，上面注明已付1125元;另一张10350元，上面注明已付。原告凭这两张提货单向法院提起诉讼，要求被告偿付欠款17225元。庭审中，被告表示10350元货款已全部付清，当时因为原告的代办员胡义金要做账，我没有撤回货单，仅在货单上批注了“已付”两字，我只欠8000元货单上的6875元货款。对此，原告的代办员胡义金解析，被告在付1125元货款时，在10350元的货单上刚批注“已付”二字时，我觉得写“已付”不妥，应写“已还”，因此由被告撕掉“已付”二字(未注意当时没有撕掉)，然后再在8000元的货单上注明已还欠款1125元。原告主张10350元货单上批注的“已付”二字，只说明还了部份欠款，如果已全部付清应标明“全部付清”的字样。被告即主张欠条上“已付”二字表明已全部付清，如部份付款的话，应注明具体付款金额。[案情分析]　　[析法]　　由于我国长期以来在立法上和学理上坚持“客观真实”这一证明标准模式，我国在诉讼上的证明要求，是要求法官以客观真实断案。在这种模式下，由于我国《民事诉讼法》没有明确民事诉讼的证明标准。就使得在审判实务中，当证明某一事实的证据无法达到确凿程度时，经常使很多审判人员感到困惑，审判人员不得不花费大量精力主动为当事人调查取证，或者以证据不足驳回当事人的诉讼请求，有的审判人员甚至以无法认定或难以认定为由回避裁判，违反了“法官不得借口无从发现证据而拒绝裁判”的司法理念。　　2002年4月1日，由最高人民法院公布实施的《民事诉讼证据的若干规定》确立了我国证明标准模式，即优势证据规则。《规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以确认的，人民法院应当依举证责任分配的规则作出裁判。”这一规定，明确了在审判实践中，当双方证据证明力处于一种平衡状态时，法官可以根据举证规则，通过对证据的审查判断形成内心“确信”，依据法官的“良心”和“理性”作出判决，充分行使法官的自由裁量权。　　值得提出的是，优势证据规则所追求的是“法官的内心确信”与“客观事实”无限接近的一种理想状态，是现代司法理念的必然产物。虽然法官的“内心确信”，是法官根据举证规则，通过对证据的综合判断而形成的，但必竞含有一定的主观因素，不可能和客观事实完全一致。因此，奉劝人们在从事各项民事活动中，一定要遵守规则，坚持诚信原则，有充分真实的证据作后盾，才能使自已立于不败之地。[案情结果]　　[审判]　　法院认为，10350元欠条上所批注“已付”的含义不明确，原告是提货单的持有者和提交者，对该货单的瑕疵负有合理解释和举证证明的义务，根据优势证据规则，推定被告已全部付清货单上的10350元货款。最后，法院判决由被告偿还所欠原告的剩余欠款6875元。[相关法规] 《民事诉讼法》没有明确民事诉讼的证明标准。就使得在审判实务中，当证明某一事实的证据无法达到确凿程度时，经常使很多审判人员感到困惑，审判人员不得不花费大量精力主动为当事人调查取证，或者以证据不足驳回当事人的诉讼请求，有的审判人员甚至以无法认定或难以认定为由回避裁判，违反了“法官不得借口无从发现证据而拒绝裁判”的司法理念。　　2002年4月1日，由最高人民法院公布实施的《民事诉讼证据的若干规定》确立了我国证明标准模式，即优势证据规则。《规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以确认的，人民法院应当依举证责任分配的规则作出裁判。”这一规定，明确了在审判实践中，当双方证据证明力处于一种平衡状态时，法官可以根据举证规则，通过对证据的审查判断形成内心“确信”，依据法官的“良心”和“理性”作出判决，充分行使法官的自由裁量权。",[案情]原告江西某实业有限公司持有两张提货单，一张8000元，上面注明已付1125元;另一张10350元，上面注明已付。原告凭这两张提货单向法院提起诉讼，要求被告偿付欠款17225元。庭审中，被告表示10350元货款已全部付清，当时因为原告的代办员胡义金要做账，我没,找法网,,2012.07.11
155,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,155,"2018-05-02 22:01:49",对调解书能反悔吗？,"民事案例 - 离婚案例",[案情介绍]　　一、案情简介：　　2009年4月2日，高某某诉刘某某离婚，双方无子女，婚后债务由高某某承担，诉讼费由刘某某承担。法庭遂予以立案，审判员看案情简单，争议的事实不大，依法适用了简易程序审理了此案，因双方有一个提前写好的调解协议，所以在审判员主持下很快便达成如下协议：(1)原告高某某要求离婚，被告刘某某同意，准予离婚。(2)婚后债务由原告高某某承担。诉讼费由刘某某承担。高某某、刘某某分别在调解笔录上签字。4月5日，法庭按照双方达成的协议制作了民事调解书，调解书结尾还注明了“双方当事人已在调解协议上签字，本调解书已具有法律效力”。4月10日，委托他人代替双方领取了调解书，并在送达回证上签名。　　4月12日，高某某来到法庭以刘某某前日拉走了家中所有的电器欺骗自己离婚，自己也没有亲自领取调解书等为由反悔，不接受调解书的内容而要求撤诉。[案情分析]　　分歧　　对本案处理有两种意见：　　1、本案已经双方当事人协商达成协议，而且双方已在调解协议上签名认可，根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十三条的规定，该调解书已产生法律效力，高某某无权反悔，高某某与刘某某婚姻关系已解除。　　2、本案不适用当事人在调解协议上签字，调解书就生效的方式。虽然进行了调解，双方当事人达成了协议，法院也制作了民事调解书，但在调解程序上存在明显瑕疵，且一直未直接送达高某某，现高某某反悔拒绝签收，根据我国《民事诉讼法》第八十九条三款、第九十一条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第95条、第96条的规定，该民事调解书不产生法律效力，法院要么继续开庭审理予以判决，要么由原告高某某决定是否撤诉。　　评析　　本案看似是一起简单的调解离婚案件，争议的焦点是，能不能适用最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十三条的规定，双方当事人在调解协议上签名，调解书就生效的问题。　　笔者同意上述第二种意见，理由如下：　　我国《民事诉讼法》第八十九条至九十一条规定了人民法院民事案件调解的两种模式，第一种模式是某些案件调解达成协议后，需要制作调解书，并且调解书以当事人签收才具有法律效力。第二种模式是一些特定案件如(维持抚养、扶养、赡养、监护等身份关系)的案件，当庭了解，调解达成协议后，不需要制作调解书，当事人、审判人员、书记员只需在调解协议签名，协议生效、调解书也生效并具有法律效力。第一种模式，《民事诉讼法》第八十九条、九十一条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第95条、第96条规定了具体的审理要求。第二种模式，《民事诉讼法》第九十条做了具体规定。第一种模式为一般民事调解形态，第二种模式为特殊民事调解形态。#p#分页标题#e#　　2004年9月16日，最高人民法院公布《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》之后，人民法院在民事诉讼调解中即开始适用第十三条规定，对符合《民事诉讼法》第九十条一款(四)项规定的案件，调解达成协议后，按照上述司法解释的要求办理。但是在审判实践中，许多当事人、诉讼参与人，甚至人民法院许多法官对这一条进行了扩充解释，认为所有的民事案件都能适用该条规定，即只要在调解协议上签名，调解协议就立即生效，调解书也就生效，当事人在调解书送达前就无权反悔。这其实是对该解释第十三条规定的误解，虽然为了提高当事人诚信意识，避免当事人随意反悔，确保法院调解工作取得良好的法律效果和社会效果，最高人民法院颁布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，但该规定第十三条明确规定了适用的案件种类，专指某些特定案件调解达成协议后不需要或者可以不制作调解书的情形，也就是说除了这些特定的民事案件可以不制作调解书外，而其它案件如果达成调解协议后应当制作调解书。也就是说，能够使调解协议在“当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效”的情形，仅指《民事诉讼法》第九十条一款(四)项规定的“其他不需要制作调解书的案件”。这里的“其他不需要制作调解书的案件”，应当是与《民事诉讼法》第九十条一款(一)、(二)、(三)项案件相同或相近案件，比如维持抚养、扶养、赡养、监护等身份关系的案件，涉及财产给付、交付、返还和经济赔偿、补偿等合同纠纷、损害赔偿纠纷类的案件。显然不包括调解离婚、解除收养关系等这类涉及解除身份关系的民事案件，因为这类案件对当事人的权利义务影响巨至，涉及当事人的婚姻关系的解除、监护、继承等人身和财产权益，以及当事人应承担的扶养、抚养、赡养等义务。法律关系的多重、复杂、重大，当事人可以深思熟虑、权衡利弊、思前想后，以作出正确的决定，否则，情绪失控、情况不明等率性之下作出的不利于自己的决定，如果不给予一定的法律缓释空间，就会给社会带来新的不稳定，也会让一些别有用心的当事人钻法律的空子。正是基于此原因，《民事诉讼法》第九十一条以“……一方反悔的，人民法院应当及时判决”用语，规定了当事人在调解书送达前具有反悔权。当事人在某些案件中，在调解达成协议后至领取调解书之前有反悔的权利，属法定权利，人民法院应当尊重和保护，不能随意剥夺。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》属下位法，无权将位于上位法的《民事诉讼法》中规定的当事人在某些案件中法定反悔权利否定。　　在审判实践中，我们的法官要注意不能将该规定第十三条适用案件的范围随意扩大，特别是涉及解除身份关系的案件，要慎之又慎，要将解除身份关系的法律适用、后果等向当事人交待清楚，不能就案办案或者为单纯追求调解率、结案率而忽视程序。因此，只要不是《民事诉讼法》第九十条一款规定的情形，人民法院在当事人达成调解协议后，除要求当事人在调解协议上签名外，还应当按照《民事诉讼法》第八十九条、第九十一条的规定，制作规范的调解书，直接送达双方当事人，不能将调解书让他人代领或留置送达。在当事人一方或双方拒绝签收时，应当允许其反悔，此时调解书不发生法律效力。　　综上所述，高某某与刘某某离婚案件虽经法院主持调解，双方已达成离婚、债务承担等协议。但该案系调解离婚的案件，不属于《民事诉讼法》第九十条一款规定的情形，不适用《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十三条的规定，虽然调解书已制作、也在调解书结尾注明了“双方当事人已在调解协议上签字，本调解书已具有法律效力”的用语，但该调解书没有直接送达周某某、王某某，调解书结尾的用语违反了《民事诉讼法》第八十九条的规定，所以当高某某签收时反悔，法院应当允许，后高某某作为原告申请撤回离婚起诉，符合法律有关规定，法院应准予撤诉。高某某与刘某某婚姻在没有另案起诉解除前，双方仍是合法的婚姻关系，刘某某不能依调解书而认为自己已经与高某某离婚，更不能依此调解书与他人结婚，否则就有可能构成刑事犯罪重婚罪。[案情结果]　　本案不适用当事人在调解协议上签字，调解书就生效的方式。虽然进行了调解，双方当事人达成了协议，法院也制作了民事调解书，但在调解程序上存在明显瑕疵，且一直未直接送达高某某，现高某某反悔拒绝签收，根据我国《民事诉讼法》第八十九条三款、第九十一条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第95条、第96条的规定，该民事调解书不产生法律效力，法院要么继续开庭审理予以判决，要么由原告高某某决定是否撤诉。[相关法规]　　我国《民事诉讼法》第八十九条至九十一条规定了人民法院民事案件调解的两种模式，第一种模式是某些案件调解达成协议后，需要制作调解书，并且调解书以当事人签收才具有法律效力。第二种模式是一些特定案件如(维持抚养、扶养、赡养、监护等身份关系)的案件，当庭了解，调解达成协议后，不需要制作调解书，当事人、审判人员、书记员只需在调解协议签名，协议生效、调解书也生效并具有法律效力。第一种模式，《民事诉讼法》第八十九条、九十一条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第95条、第96条规定了具体的审理要求。第二种模式，《民事诉讼法》第九十条做了具体规定。第一种模式为一般民事调解形态，第二种模式为特殊民事调解形态。#p#分页标题#e#　　2004年9月16日，最高人民法院公布《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》之后，人民法院在民事诉讼调解中即开始适用第十三条规定，对符合《民事诉讼法》第九十条一款(四)项规定的案件，调解达成协议后，按照上述司法解释的要求办理。但是在审判实践中，许多当事人、诉讼参与人，甚至人民法院许多法官对这一条进行了扩充解释，认为所有的民事案件都能适用该条规定，即只要在调解协议上签名，调解协议就立即生效，调解书也就生效，当事人在调解书送达前就无权反悔。这其实是对该解释第十三条规定的误解，虽然为了提高当事人诚信意识，避免当事人随意反悔，确保法院调解工作取得良好的法律效果和社会效果，最高人民法院颁布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，但该规定第十三条明确规定了适用的案件种类，专指某些特定案件调解达成协议后不需要或者可以不制作调解书的情形，也就是说除了这些特定的民事案件可以不制作调解书外，而其它案件如果达成调解协议后应当制作调解书。也就是说，能够使调解协议在“当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效”的情形，仅指《民事诉讼法》第九十条一款(四)项规定的“其他不需要制作调解书的案件”。这里的“其他不需要制作调解书的案件”，应当是与《民事诉讼法》第九十条一款(一)、(二)、(三)项案件相同或相近案件，比如维持抚养、扶养、赡养、监护等身份关系的案件，涉及财产给付、交付、返还和经济赔偿、补偿等合同纠纷、损害赔偿纠纷类的案件。显然不包括调解离婚、解除收养关系等这类涉及解除身份关系的民事案件，因为这类案件对当事人的权利义务影响巨至，涉及当事人的婚姻关系的解除、监护、继承等人身和财产权益，以及当事人应承担的扶养、抚养、赡养等义务。法律关系的多重、复杂、重大，当事人可以深思熟虑、权衡利弊、思前想后，以作出正确的决定，否则，情绪失控、情况不明等率性之下作出的不利于自己的决定，如果不给予一定的法律缓释空间，就会给社会带来新的不稳定，也会让一些别有用心的当事人钻法律的空子。正是基于此原因，《民事诉讼法》第九十一条以“……一方反悔的，人民法院应当及时判决”用语，规定了当事人在调解书送达前具有反悔权。当事人在某些案件中，在调解达成协议后至领取调解书之前有反悔的权利，属法定权利，人民法院应当尊重和保护，不能随意剥夺。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》属下位法，无权将位于上位法的《民事诉讼法》中规定的当事人在某些案件中法定反悔权利否定。　　在审判实践中，我们的法官要注意不能将该规定第十三条适用案件的范围随意扩大，特别是涉及解除身份关系的案件，要慎之又慎，要将解除身份关系的法律适用、后果等向当事人交待清楚，不能就案办案或者为单纯追求调解率、结案率而忽视程序。因此，只要不是《民事诉讼法》第九十条一款规定的情形，人民法院在当事人达成调解协议后，除要求当事人在调解协议上签名外，还应当按照《民事诉讼法》第八十九条、第九十一条的规定，制作规范的调解书，直接送达双方当事人，不能将调解书让他人代领或留置送达。在当事人一方或双方拒绝签收时，应当允许其反悔，此时调解书不发生法律效力。,"一、案情简介： 2009年4月2日，高某某诉刘某某离婚，双方无子女，婚后债务由高某某承担，诉讼费由刘某某承担。法庭遂予以立案，审判员看案情简单，争议的事实不大，依法适",作者:,,2013.03.21
156,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,156,"2018-05-02 22:01:54",土地使用权纠纷,"民事案例 - 土地使用案例","[案情介绍]　　2000年3月，某供销社综合商店将其所有的四间房屋以每间22500元的价格转让给被告杜某。原告刘某得知后，以其中的一间房屋在转让时由自己租赁使用，自己享有优先购买权为由提出异议。后经该综合商店的负责人出面调解，原、被告达成书面协议，由被告杜某将自己购买的四间房屋中最东面的一间转让给原告刘某，但四间房屋仍以被告名义购买。同年4月，原告向被告支付转让费22500元。原、被告购买房屋后，一直未办理土地使用权变更登记和房屋所有权变更登记。2006年4月，原告将自己所购买的一间房屋拆除重建。在施工时，被告以原告对该土地无合法的使用权为由，阻挡原告施工。原告遂诉至法院，要求法院确认原告对该宅基地享有合法的使用权，并判令被告停止侵害。法院审理后认为本案所涉及的土地系国有土地，原告在购房后未办理房产变更登记和土地使用权变更登记，在重新修房时也未经土地行政管理部门审批，对该土地不具有合法的使用权。原、被告因该土地使用权发生纠纷，应先由有关行政机关处理，不能直接向人民法院起诉。因此，法院裁定驳回原告起诉。2008年1月，原告以相邻损害防免关系纠纷为案由，再次起诉，要求法院判令被告停止侵害，并赔偿其经济损失。[案情分析]　　【分歧】　　本案在审理过程中，有两种不同意见：　　第一种意见认为，原告刘某以相邻损害防免关系为案由起诉，仅要求被告停止侵害而不要求确认土地使用权，法院应以原告不具有合法的土地使用权,其诉讼请求不成立为由，判决驳回原告的诉讼请求。　　第二种意见认为，因原告对建房所占用的土地不具有合法的土地使用权，该案不属人民法院主管，应裁定驳回原告起诉。　　【评析】　　笔者赞同第二种意见，认为本案应裁定驳回原告起诉。理由是：　　本案原告起诉的案由是相邻损害防免关系纠纷，但笔者认为本案不是相邻损害防免关系纠纷：其一、相邻损害防免关系纠纷是以合法权益受到侵害为前提的，受到侵害的利益必须要具有合法性。而本案原告在购买房屋后未办理房产权属登记和土地使用权变更登记，其修房也没有经过土地管理部门审批。因此，原告的修房行为本身就不具备合法性，是违法的。其二、从双方诉争的法律关系来看，本案被告阻挡原告修房施工，并非是认为原告修房影响了被告的权益，而是认为原告对修房所占用的土地没有合法的使用权，也就是说，双方诉争的焦点问题是土地使用权，而不是修房行为本身。其三、原告的诉讼请求中虽然没有明确要求法院对宅基地的使用权予以确认，但原告要求判决被告停止对其修房行为的侵害，本身就隐含着要求法院对其修房所占用土地使用权予以确认的诉讼请求，而且，原告对土地是否享有合法的使用权，是人民法院在立案或案件审理阶段必须首先查明的事实。基于上述认识，笔者认为本案仍然是宅基地使用权纠纷。　　《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，当事人因土地使用权发生争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。对人民政府的处理决定不服的，可以在接到处理决定通知之日起30日内向人民法院起诉。当事人因土地使用权发生争议，行政部门处理是前置程序。因此，当事人因修房所占用土地的使用权发生争议，应先由有关行政部门处理，对处理决定不服的，可以提起行政诉讼，而不能不经行政机关处理直接向人民法院提起民事诉讼。当事人不经行政机部门处理而直接向人民法院起诉，不属人民法院的受案范围，不应受理，受理后发现不符合受理条件的，应裁定驳回起诉。　　原告刘某第一次以宅基地使用权纠纷为案由起诉，被法院裁定驳回起诉后，将案由改为相邻损害防免关系纠纷，且诉讼请求中去掉了要求法院确认其对土地享有使用权的内容，但双方诉争的法律关系并没有发生变化，仍然是土地使用权纠纷。因此，仍应裁定驳回起诉。[案情结果]　　笔者认为，因原告对建房所占用的土地不具有合法的土地使用权，该案不属人民法院主管，应裁定驳回原告起诉。[相关法规]　　《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，当事人因土地使用权发生争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。对人民政府的处理决定不服的，可以在接到处理决定通知之日起30日内向人民法院起诉。当事人因土地使用权发生争议，行政部门处理是前置程序。因此，当事人因修房所占用土地的使用权发生争议，应先由有关行政部门处理，对处理决定不服的，可以提起行政诉讼，而不能不经行政机关处理直接向人民法院提起民事诉讼。当事人不经行政机部门处理而直接向人民法院起诉，不属人民法院的受案范围，不应受理，受理后发现不符合受理条件的，应裁定驳回起诉。","【案情】 2000年3月，某供销社综合商店将其所有的四间房屋以每间22500元的价格转让给被告杜某。原告刘某得知后，以其中的一间房屋在转让时由自己租赁使用，自己享有优先购",找法网,,2012.07.11
157,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,157,"2018-05-02 22:02:03",未经权签认放弃原告债权,"民事案例 - 债权债务案例","[案情介绍]　　2003年9月20日，原告与被告签订合同，约定原告向被告供应商品混凝土，被告于2003年11月底付清货款，如被告逾期付款，应支付给原告应付价款日万分之四的违约金。合同签订后，原告给被告供应了410 276元的混凝土，被告先后支付了148 000元，尚欠货款262 276元一直未付。2008年9月4日，原告向法院提起诉讼，并委托了特别授权代理人惠某参加诉讼，请求法院依法判令由被告向原告支付剩余货款262 276元及逾期支付货款的违约金23万余元。在诉讼过程中，被告于2008年4月5日以价值50 316元混凝土折抵货款，后被告又给原告支付货款10万元。原告在确认收到10万元货款后，分别于2008年9月12日和2008年10月25日向被告出具了两张5万元的盖有原告财务专用章的格式收据，徐某(原告单位的副经理)在2008年10月25日收据的正面上写有余款在2008年11月底前付清并签名，被告方冉某(被告单位的副经理)也签名同意。　　被告认为：1、被告欠原告商品混凝土货款111 960元是事实，但原告起诉称被告欠原告商品混凝土货款262 276元不真实，将导致诉讼费用过高，法院应以111 960元计算诉讼费;2、原告请求的违约金数额过高，请法庭对违约金予以调整;3、被告在开庭前一直与原告就还款问题进行调解，在开庭前，向原告支付了50 000元，双方对欠款111 960元没有异议。[案情分析]　　本案争议的焦点是：在诉讼过程中徐某未经原告委托授权，签认放弃原告债权的行为是否有效。　　第一种意见认为，徐某是行使正常的职务行为，属于有权代理，应视为原、被告双方之间达成的新的还款协议，属于对合同内容的变更，其自行签认的行为应当认定为有效。　　第二种意见认为徐某的自行签认行为无效。理由是徐某的签认行为是发生在本案的诉讼过程中，而本案诉讼中原告的委托代理人是惠某而非徐某，虽然徐某任原告单位的副经理，但在诉讼阶段，原告并没有委托徐某作为诉讼代理人，徐某自行作出的签认行为，只是其个人对被告欠款这一事实的确认，其实施的仅是民事行为，而不是民事法律行为，故徐某的行为对原告不发生法律效力。　　笔者同意第二种意见，即徐某在案件诉讼过程中，未经原告授权的签认行为不是民事法律行为，对原告不发生法律效力，被告不能以此为由对抗原告的诉讼请求。理由如下：　　第一，本案正在进行的民事诉讼法律关系与徐某原来所实施的履行合同法律关系，是两个既相互联系但又相互独立的性质不同的法律关系，并分别受两个不同的法律规范调整，前者是受民事诉讼法调整，而后者则受合同法，民法等法律规范调整，不能将两个性质不同的法律关系混为一谈。　　第二，两个不同法律关系的三要素即主体、客体、内容各异，民事诉讼法律关系的主体，除人民法院外，必须是严格按照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条规定的公民或者法人，其代理人也必须符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第一款关于“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书”，才能参加诉讼，行使各项诉讼权利的规定，授权范围限制比较严格。而徐某原来所实施履行合同法律关系的主体范围比较宽泛，仅依据被代理人的授权即可进行民事法律行为。本案诉讼法律关系中的合法诉讼主体只能是原告法人代表人和其委托的代理人惠某。徐某未经原告委托，不是本案诉讼法律关系中的合法诉讼主体。故无权代理原告在诉讼过程中进行与诉讼活动有关民事法律行为。　　第三，徐某的签认行为不构成表见代理。表见代理是指行为人没有代理权，以被代理人的名义实施民事行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。但本案中被告不存在相信徐某有代理权正当理由，因为此时双方已经进入诉讼法律关系阶段，原来的合同法律关系已经终止。　　第四，徐某的签认行为是无效代理。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力。但本案原告对徐某的签认行为不予追认，故徐某的签认行为只能是由徐某自己负责。　　第五，关于民事诉讼法律关系与诉前存在的合同法律关系之间是否存在相互交叉和转化问题的法理分析。众所周知，法律关系的产生、变更和消灭，是由一定的法律事实引起的。本案原、被告双方在诉讼前业已存在的合同法律关系，由于原告向人民法院提起诉讼这一法律事实的介入，引起了原、被告双方新的诉讼法律关系和审判法律关系的产生，两者共同构成民事诉讼法律关系的产生，也使得原来双方在诉前存在的合同法律关系处于终止状态。虽然这两个法律关系的主体始终不变，但委托的代理人有可能是同一人，有可能发生变化，如本案原告方的原合同代理人是徐某，而诉讼代理人改变为惠某。关键是两个法律关系之间是否存在相互交叉和转化问题，笔者的意见是否定的，理由是：原、被告双方在诉讼前业已存在的合同法律关系，因为双方之间的纠纷和争议已经发展到无法自行解决的程度，故由原告起诉的法律事实引起了双方新的诉讼法律关系，在民事诉讼法律关系中，由于人民法院与双方当事人之间又产生了审判法律关系，故双方在诉讼前业已存在的合同法律关系应当终止，因这两个法律关系的主体始终不变，其不可能在人民法院是一种诉讼请求，背过法院与对方又是另外一种意见，这样既不严肃，也无法律效力。#p#分页标题#e#　　第六，在诉讼过程中徐某的签认行为是否构成双方达成的新协议问题。笔者认为不构成，理由是徐某在诉讼过程中自始至终就没有代理权，何况根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，在诉讼中，当事人为了达成调解、和解的目的所作的妥协和对案件事实的认可，不能作为认定案件事实的依据。故徐某的签认行为不构成双方达成的新协议。　　综上，一审法院依法支持原告诉讼请求的判决是符合法律规定的。[案情结果]　　一审法院经审理认为：本案在诉讼过程中，徐某未经原告委托，没有代理权，其自行签认的行为，也未经原告追认，对原告不发生效力，故依法判决被告支付原告货款11万余元及违约金14万余元的诉讼请求。　　宣判后，原告未上诉，被告以原审法院认定事实错误，适用法律不当为由提起上诉。请求(1)撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人全部诉讼请求;(2)由被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。　　经西安铁路运输中级法院调解，原、被告自愿达成调解协议：双方就本案争议的债权债务已全部结清;双方就本案互不向对方主张相关权利;一审案件受理费8 686元，由被上诉人承担;二审案件受理费8 686元，减半收取4 343元，由上诉人承担。[相关法规]　　第一，本案正在进行的民事诉讼法律关系与徐某原来所实施的履行合同法律关系，是两个既相互联系但又相互独立的性质不同的法律关系，并分别受两个不同的法律规范调整，前者是受民事诉讼法调整，而后者则受合同法，民法等法律规范调整，不能将两个性质不同的法律关系混为一谈。　　第二，两个不同法律关系的三要素即主体、客体、内容各异，民事诉讼法律关系的主体，除人民法院外，必须是严格按照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条规定的公民或者法人，其代理人也必须符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第一款关于“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书”，才能参加诉讼，行使各项诉讼权利的规定，授权范围限制比较严格。而徐某原来所实施履行合同法律关系的主体范围比较宽泛，仅依据被代理人的授权即可进行民事法律行为。本案诉讼法律关系中的合法诉讼主体只能是原告法人代表人和其委托的代理人惠某。徐某未经原告委托，不是本案诉讼法律关系中的合法诉讼主体。故无权代理原告在诉讼过程中进行与诉讼活动有关民事法律行为。　　第三，徐某的签认行为不构成表见代理。表见代理是指行为人没有代理权，以被代理人的名义实施民事行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。但本案中被告不存在相信徐某有代理权正当理由，因为此时双方已经进入诉讼法律关系阶段，原来的合同法律关系已经终止。　　第四，徐某的签认行为是无效代理。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力。但本案原告对徐某的签认行为不予追认，故徐某的签认行为只能是由徐某自己负责。　　第五，关于民事诉讼法律关系与诉前存在的合同法律关系之间是否存在相互交叉和转化问题的法理分析。众所周知，法律关系的产生、变更和消灭，是由一定的法律事实引起的。本案原、被告双方在诉讼前业已存在的合同法律关系，由于原告向人民法院提起诉讼这一法律事实的介入，引起了原、被告双方新的诉讼法律关系和审判法律关系的产生，两者共同构成民事诉讼法律关系的产生，也使得原来双方在诉前存在的合同法律关系处于终止状态。虽然这两个法律关系的主体始终不变，但委托的代理人有可能是同一人，有可能发生变化，如本案原告方的原合同代理人是徐某，而诉讼代理人改变为惠某。关键是两个法律关系之间是否存在相互交叉和转化问题，笔者的意见是否定的，理由是：原、被告双方在诉讼前业已存在的合同法律关系，因为双方之间的纠纷和争议已经发展到无法自行解决的程度，故由原告起诉的法律事实引起了双方新的诉讼法律关系，在民事诉讼法律关系中，由于人民法院与双方当事人之间又产生了审判法律关系，故双方在诉讼前业已存在的合同法律关系应当终止，因这两个法律关系的主体始终不变，其不可能在人民法院是一种诉讼请求，背过法院与对方又是另外一种意见，这样既不严肃，也无法律效力。#p#分页标题#e#　　第六，在诉讼过程中徐某的签认行为是否构成双方达成的新协议问题。笔者认为不构成，理由是徐某在诉讼过程中自始至终就没有代理权，何况根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，在诉讼中，当事人为了达成调解、和解的目的所作的妥协和对案件事实的认可，不能作为认定案件事实的依据。故徐某的签认行为不构成双方达成的新协议。","【案情】 2003年9月20日，原告与被告签订合同，约定原告向被告供应商品混凝土，被告于2003年11月底付清货款，如被告逾期付款，应支付给原告应付价款日万分之四的违约金。",作者:,,2013.03.06
158,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,158,"2018-05-02 22:02:12",铁路人身损害赔偿纠纷案,"民事案例 - 人身损害赔偿案例","[案情介绍]　　诉讼时效制度适用的权利范围，哪些权利因诉讼时效期间届满、义务人提出诉讼时效抗辩而不会得到法院保护等问题，对权利人的权利保护意义重大。该 问题既是司法实务亟需规定的问题，又是争论较大的问题。本案中原告邓某长期怠于行使其权利，到起诉时早已超过诉讼时效，因此，对邓某要求西安铁路局赔 偿损失的诉讼请求不应予以支持。　　【案例索引】　　一审案号：西安铁路运输法院(2008)西铁民初字第27号(2008年5月10日)　　二审案号：西安铁路运输中级法院(2008)西铁中民终字第13号(2008年8月26日)　　【案情】　　2003年10月8日下午14时许，原告邓某在被告西安铁路局所属的阳平关火车站被一列货物列车压伤左下肢。事故发生后，阳平关车站立即将原告邓某送到略阳铁路医院住院治疗，原告邓某左腿高位截肢。　　原告邓某认为，出院伤愈后因参与破坏电力设备，被判刑三年六个月，2007年8月1日刑满释放，尚未来得及行使赔偿诉权;原告现已终身残疾， 家中还有60岁的老母亲和3岁的幼儿，生活困难;被告仅支付了原告邓某住院期间的医疗费，对原告邓某没有任何赔偿。根据《中华人民共和国民法通则》第 一百一十九条及相关法律之规定，请求法院依法调解或判决被告西安铁路局赔偿原告邓某医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、伤残补助 费、伤残鉴定费、残疾辅助器安装假肢费、精神损害赔偿金共计144144.78元。　　被告西安铁路局认为事故的发生完全是因原告邓某违反了《中华人民共和国铁路法》和国发(79)178号文件规定，私自扒乘21018次货物列 车，并在跳车时造成伤亡事故的，对此应承担全部责任。原告邓某起诉已超过诉讼时效，故请求法院依法驳回原告邓某的诉讼请求。[案情分析]　　【评析】　　本案是一起典型的铁路人身损害赔偿纠纷案件。案件的争议焦点为:本案原告邓某起诉是否超过诉讼时效?　　首先，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第(一)项规定，身体受到伤害要求赔偿的的诉讼时效期间为一年。同时，最高人民法院关于贯 彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第168条对《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条的“身体受到伤害”作出了限定，即人身损 害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算;伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。本案中，原告邓某 在2003年10月8日被货物列车轧断左腿的当天就知道自己的身体受到伤害，因此，本案的诉讼时效应当从2003年10月8日起计算一年。　　其次，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过 二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第169条对“特殊情况” 作出了限定，即权利人由于客观障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的，属于《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定的“特殊情况”。本案中，原告 邓某因犯罪入狱，根据法律规定，服刑人员即使在监狱里服刑，法律同样赋予其民事权利，因此，原告邓某犯罪入狱不属于客观障碍，不属于特殊情况，不适用 诉讼时效的延长。　　再次，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十九条的规定，在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时 效中止。本案中，原告邓某不存在“不可抗力”导致无法起诉的情形，并且根据《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第172条，在诉讼时效期 间的最后六个月内，权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力 的。可以认定为因其他障碍不能行使请求权，适用诉讼时效中止。本案中，原告邓某是一个完全民事行为能力人，不存在“其他障碍”不能行使请求权的情形。最 高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第174条的规定，权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请 求，从提出请求时起，诉讼时效中断。这是诉讼时效中断的另外一种情形。本案中，原告邓某在服刑期间，既没有向人民调解委员会提出请求，也没有向有关单位 提出请求，更没有向法院提起诉讼，原告邓某犯罪入狱不是诉讼时效中止、中断的情形。据此，邓某因犯罪入狱不适用法律规定的诉讼时效中止、中断以及延 长。#p#分页标题#e#　　诉讼时效是指权利人在法定期间内怠于行使权利，而使其胜诉权归于消灭的时效。义务人可以合理运用诉讼时效保护自身权利，但可能导致权利人丧失法 律对其原有权利的保护。因此，正确判断诉讼时效对人民法院审理相关案件意义重大。认定是否超出诉讼时效以及当事人提出的中止、中断事由能否成立，是司法实 践中经常遇到的难题。而对于诉讼时效认定的问题，各地做法不一。　　笔者认为，判断权利人主张权利是否超出诉讼时效，应遵循以下几点：一是当事人未提出诉讼时效抗辩，法院不应对诉讼时效问题进行释明。首先，诉讼 时效抗辩权是义务人的一项民事权利，义务人是否行使，司法不应过多干预;其次，当事人提起的诉讼时效抗辩是实体权利的抗辩，应由当事人自己主张，而当事人 是否主张属于自由处分的范畴;再次，义务人在法院释明后主张诉讼时效抗辩权，会使裁判结果发生根本性变化，法院作为居中的裁判者，这样做有违诚实信用的基 本原则，没有保护权利人的利益。二是超过诉讼时效期间，当事人自愿履行义务的不受诉讼时效限制。首先，民事活动的基本原则是当事人意思自治，根据这个原 则，权利人和义务人达成协议自愿履行，人民法院应当尊重当事人的真实意思表示。其次，这一规定体现了法律对实体公正的追求，维护了社会交易秩序，有助于实 现诉讼效率。再次，我国《民法通则》规定的诉讼时效期间短于其他国家法律的规定，这样规定有利于督促权利人积极行使权利，但诉讼时效期间过短，在某种程度 上不利于保护权利人的权益，因此最高人民法院对审判实践中的指导精神更倾向于保护权利人的权利。三是当事人提交起诉状或者口头起诉应视为诉讼时效期间中 断。在司法实务中，当事人提起诉讼是诉讼时效中断的法定事由，但具体从何时中断存在一定的争议，分别有从当事人向法院提起诉讼之日、人民法院受理之日和起 诉状副本送达义务人之日中断三种观点。诉讼时效中断制度的立法目的是在权利人积极主张权利的同时，给其更多的时间运用不同的救济方式对权利进行保护，避免 义务人借助诉讼时效逃避义务。并且向法院提交起诉材料或者口头起诉，就是权利人向法院这一公权机关提出权利主张的表示方式，因此，将当事人提交起诉状或者 口头起诉视为诉讼时效期间中断，有利于统一司法尺度，保护当事人的合法权益，维护社会的公共利益。　　综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》及相关司法解释对诉讼时效期间的规定，原告邓某的诉讼时效应从2003年10月8日起计算一年，其 主张权利时已超过诉讼时效。因此，西安铁路运输法院驳回邓某诉讼请求的判决符合法律规定，遵循了立法的原意。[案情结果]　　【审判】　　西安铁路运输法院经审理认为，原告邓某于2003年10月8日在阳平关火车站被货物列车轧断左腿的当天就明知自己的身体受到伤害，且伤势明 显，故本案诉讼时效应从2003年10月8日起计算一年。原告邓某因犯罪入狱不适用法律规定的诉讼时效中止、中断以及延长;邓某也没有证据证明其间存 在导致诉讼时效期间中止、中断以及延长的其他情形，原告邓某于2007年12月8日起诉主张民事权利时已超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》 第一百三十六条第一款第(一)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，驳回原告邓某的诉讼请求，案件受理费3183元(已缓交)由原 告邓某承担，由于邓某生活困难准予免交。#p#分页标题#e#　　宣判后，被告未上诉，原告以原审法院认定事实错误，适用法律不当为由提起上诉。请求(1)依法撤销一审判决;(2)被上诉人应补偿上诉人的医疗 费、误工费、交通费、护理费、住院伙食补助费、伤残补助费、伤残鉴定费、残疾辅助器安装假肢费、精神损害赔偿金、被抚养人生活费等，共计 144144.78元;(3)由被上诉人承担诉讼费用。　　经西安铁路运输中级法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议：被上诉人西安铁路局在十日内一次性给付上诉人邓某补偿金人民币6000元;案件受理费3183元，由上诉人邓某承担，鉴于上诉人生活困难，予以免交。[相关法规]　　首先，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第(一)项规定，身体受到伤害要求赔偿的的诉讼时效期间为一年。同时，最高人民法院关于贯 彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第168条对《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条的“身体受到伤害”作出了限定，即人身损 害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算;伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。本案中，原告邓某 在2003年10月8日被货物列车轧断左腿的当天就知道自己的身体受到伤害，因此，本案的诉讼时效应当从2003年10月8日起计算一年。　　其次，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过 二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第169条对“特殊情况” 作出了限定，即权利人由于客观障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的，属于《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定的“特殊情况”。本案中，原告 邓某因犯罪入狱，根据法律规定，服刑人员即使在监狱里服刑，法律同样赋予其民事权利，因此，原告邓某犯罪入狱不属于客观障碍，不属于特殊情况，不适用 诉讼时效的延长。　　再次，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十九条的规定，在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时 效中止。本案中，原告邓某不存在“不可抗力”导致无法起诉的情形，并且根据《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第172条，在诉讼时效期 间的最后六个月内，权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力 的。可以认定为因其他障碍不能行使请求权，适用诉讼时效中止。本案中，原告邓某是一个完全民事行为能力人，不存在“其他障碍”不能行使请求权的情形。最 高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第174条的规定，权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请 求，从提出请求时起，诉讼时效中断。这是诉讼时效中断的另外一种情形。本案中，原告邓某在服刑期间，既没有向人民调解委员会提出请求，也没有向有关单位 提出请求，更没有向法院提起诉讼，原告邓某犯罪入狱不是诉讼时效中止、中断的情形。据此，邓某因犯罪入狱不适用法律规定的诉讼时效中止、中断以及延 长。#p#分页标题#e#　　诉讼时效是指权利人在法定期间内怠于行使权利，而使其胜诉权归于消灭的时效。义务人可以合理运用诉讼时效保护自身权利，但可能导致权利人丧失法 律对其原有权利的保护。因此，正确判断诉讼时效对人民法院审理相关案件意义重大。认定是否超出诉讼时效以及当事人提出的中止、中断事由能否成立，是司法实 践中经常遇到的难题。而对于诉讼时效认定的问题，各地做法不一。　　笔者认为，判断权利人主张权利是否超出诉讼时效，应遵循以下几点：一是当事人未提出诉讼时效抗辩，法院不应对诉讼时效问题进行释明。首先，诉讼 时效抗辩权是义务人的一项民事权利，义务人是否行使，司法不应过多干预;其次，当事人提起的诉讼时效抗辩是实体权利的抗辩，应由当事人自己主张，而当事人 是否主张属于自由处分的范畴;再次，义务人在法院释明后主张诉讼时效抗辩权，会使裁判结果发生根本性变化，法院作为居中的裁判者，这样做有违诚实信用的基 本原则，没有保护权利人的利益。二是超过诉讼时效期间，当事人自愿履行义务的不受诉讼时效限制。首先，民事活动的基本原则是当事人意思自治，根据这个原 则，权利人和义务人达成协议自愿履行，人民法院应当尊重当事人的真实意思表示。其次，这一规定体现了法律对实体公正的追求，维护了社会交易秩序，有助于实 现诉讼效率。再次，我国《民法通则》规定的诉讼时效期间短于其他国家法律的规定，这样规定有利于督促权利人积极行使权利，但诉讼时效期间过短，在某种程度 上不利于保护权利人的权益，因此最高人民法院对审判实践中的指导精神更倾向于保护权利人的权利。三是当事人提交起诉状或者口头起诉应视为诉讼时效期间中 断。在司法实务中，当事人提起诉讼是诉讼时效中断的法定事由，但具体从何时中断存在一定的争议，分别有从当事人向法院提起诉讼之日、人民法院受理之日和起 诉状副本送达义务人之日中断三种观点。诉讼时效中断制度的立法目的是在权利人积极主张权利的同时，给其更多的时间运用不同的救济方式对权利进行保护，避免 义务人借助诉讼时效逃避义务。并且向法院提交起诉材料或者口头起诉，就是权利人向法院这一公权机关提出权利主张的表示方式，因此，将当事人提交起诉状或者 口头起诉视为诉讼时效期间中断，有利于统一司法尺度，保护当事人的合法权益，维护社会的公共利益。　　综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》及相关司法解释对诉讼时效期间的规定，原告邓某的诉讼时效应从2003年10月8日起计算一年，其 主张权利时已超过诉讼时效。因此，西安铁路运输法院驳回邓某诉讼请求的判决符合法律规定，遵循了立法的原意。","【要点提示】 诉讼时效制度适用的权利范围，哪些权利因诉讼时效期间届满、义务人提出诉讼时效抗辩而不会得到法院保护等问题，对权利人的权利保护意义重大。该问题既是司法",找法网,,2012.07.11
159,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,159,"2018-05-02 22:02:18",医生“串子”，引发侵权案,"民事案例 - 侵权损害赔偿案例","[案情介绍]　　【要点提示】　　因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。　　【案情简介】　 　原告李某与第三人刘某因临产于2001年5月2日到被告Z市中心医院待产。次日凌晨3时许，相隔5分钟各产下一女婴。被告方护士因过失误将李某所生女儿交与在产房外等候的刘某家属，将刘某所生的女婴交与在产房外等候的李某家属。随着孩子逐渐成长，原告夫妇及第三人夫妇发现自己抚养的孩子长 相与父母差异很大，夫妇间便经常发生矛盾。2008年8月，Z市中级人民法院委托西安交通大学法医学司法鉴定中心对李某、晨晨(为杜某、李某夫妇扶养的孩子)、刘某、马某(为马恒、刘某夫妇抚养的孩子)进行DNA鉴定，结论为：刘某与晨晨有生物学亲子关系、李某与马某有生物学亲子 关系。2008年8月12日，原告杜某、李某向法院提起诉讼，要求Z市中心医院赔偿精神抚慰金50万元，赔偿亲子鉴定费、交通费。住宿费等各项损失 17485.06元，第三人马恒、刘某夫妇向法院申请参加诉讼。[案情分析]　　【评析】　　本案中，被告Z市中心医院辩称：原告及第三人只是举出证据证明李某及刘某曾在被告处住院生产，以及孩子被报错的损害事实，并未举出确凿证据证明孩子报错就是由于被告Z市中心医院的过错行为造成的。这里就涉及到法院在审理案件时举证责任如何分配的问题。　 通常法院在审理案件时，按照“谁主张，谁举证”的原则，由提出主张的一方当事人举证证明自己的主张成立，在侵权损害赔偿案件中，即应由提出损害赔偿请求 的一方当事人(一般是原告)举证证明损害后果的存在及加害人的行为与损害后果之间的因果关系。如果受害人一方举不出证据或证据不足，人民法院又采集不到充 分的证据证明受害人主张的事实时，则应当依法驳回受害人的诉讼请求。　 　而所谓的“举证责任倒置”，它是相对于“举证责任顺序”而言的。顾名思义，就是在民事诉讼活动中，基于法律规定，通常情形下本应由提出主张的一方当事人 (一般是原告)就其主张承担举证责任，但是基于法律规定而不负担举证责任，而由他方当事人(一般是被告)就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当 事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒 置则是这一原则的例外。　　近年来，随着社会的快速发展，工业 事故、交通事故、医疗事故等频频发生，使得受害人的举证难度大大增加。特别是在医疗纠纷案件中，由于受害人技术水平和知识水平的限制，很难确定加害人行为 是否存在过错，什么地方存在过错。因此，立法对“谁主张，谁举证”原则进行了必要的修订，规定了在特殊侵权案件中适用举证责任倒置的原则，这种旨在保护受 害人等相对弱势一方的立法思想，刚好能够与民法的立法意旨相契合，从而逐渐为世界各国侵权法所采纳。　 　根据我国《民法通则》及《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》等法律，在我国适用举证责任倒置的侵权案件类型主要有：因新产品制造方法发明专利 引起的专利侵权诉讼，高度危险作业致人损害的侵权诉讼，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、 坠落致人损害的侵权诉讼，饲养动物致人损害的侵权诉讼，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，因医疗行为引起的侵权诉讼等。　 　本案属于因医疗行为引起的侵权诉讼，应由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。但本案被告Z市中心医院在庭 审中并未向法庭提交能够证明自己的医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错行为的证据，因此，应当承担案件的不利后果。　　综上所述，汉阴县法院综合应用“谁主张，谁举证”与“举证责任倒置”的原则，在各方当事人之间公平的分配举证责任，并依法作出了公正的判决。 [案情结果]　　【法院判决】　 　汉阴县法院一审认为：父母对子女监护、教育及子女被父母照顾、呵护，是基于血缘关系而与生俱来的一种权利，这种权利与身份关系密切相连，是一种人格利 益，应当受到保护。被告Z市中心医院的医疗行为直接阻碍了本案原告及第三人与其子女间权利的行使，必然导致原告及第三人精神遭受严重损害。依法判决被告 Z市中心医院赔偿原告杜某精神损害抚慰金7.5万元、赔偿原告李某精神损害抚慰金7.5万元，赔偿原告杜某、李某夫妇交通费2489.90元、 住宿费565元、鉴定费9300元、误工费5000元、住院费1009.16元。被告Z市中心医院赔偿第三人马恒精神损害抚慰金7.5万元，赔偿第三人 刘某精神损害抚慰金7.5万元，赔偿第三人马恒、刘某夫妇交通费625元、误工费5000元、住院费747.47元。驳回原告及第三人的其他诉讼请 求。[相关法规]　 通常法院在审理案件时，按照“谁主张，谁举证”的原则，由提出主张的一方当事人举证证明自己的主张成立，在侵权损害赔偿案件中，即应由提出损害赔偿请求 的一方当事人(一般是原告)举证证明损害后果的存在及加害人的行为与损害后果之间的因果关系。如果受害人一方举不出证据或证据不足，人民法院又采集不到充 分的证据证明受害人主张的事实时，则应当依法驳回受害人的诉讼请求。　 　而所谓的“举证责任倒置”，它是相对于“举证责任顺序”而言的。顾名思义，就是在民事诉讼活动中，基于法律规定，通常情形下本应由提出主张的一方当事人 (一般是原告)就其主张承担举证责任，但是基于法律规定而不负担举证责任，而由他方当事人(一般是被告)就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当 事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒 置则是这一原则的例外。　　近年来，随着社会的快速发展，工业 事故、交通事故、医疗事故等频频发生，使得受害人的举证难度大大增加。特别是在医疗纠纷案件中，由于受害人技术水平和知识水平的限制，很难确定加害人行为 是否存在过错，什么地方存在过错。因此，立法对“谁主张，谁举证”原则进行了必要的修订，规定了在特殊侵权案件中适用举证责任倒置的原则，这种旨在保护受 害人等相对弱势一方的立法思想，刚好能够与民法的立法意旨相契合，从而逐渐为世界各国侵权法所采纳。　 　根据我国《民法通则》及《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》等法律，在我国适用举证责任倒置的侵权案件类型主要有：因新产品制造方法发明专利 引起的专利侵权诉讼，高度危险作业致人损害的侵权诉讼，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、 坠落致人损害的侵权诉讼，饲养动物致人损害的侵权诉讼，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，因医疗行为引起的侵权诉讼等。　 　本案属于因医疗行为引起的侵权诉讼，应由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。但本案被告Z市中心医院在庭 审中并未向法庭提交能够证明自己的医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错行为的证据，因此，应当承担案件的不利后果。","【要点提示】 因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。",找法网,,2012.07.11
160,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,160,"2018-05-02 22:02:24",提出反诉的合适时间,"民事案例 - 借款合同案例","[案情介绍]　　原告田某与被告殷某经人介绍认识,2007年被告殷某因急需用钱而向原告田某借款24795.00元,加上原告田某此前给被告殷某代垫运输款700.00元,合计25495.00元。被告殷某给原告田某书写有借据一张。原告田某多次索要未果，于2008年8月21日向人民法院起诉要求被告殷某偿还欠款并承担本案诉讼费用。法院立案后次日，法院通知被告殷某应诉，一直未联系上。2008年9月23日，法院二名法官到被告殷某家送达应诉文书，被告殷某不在家，法官向被告殷某妻子郭某告知了有关诉讼权利和义务，并让郭某在送达回证上签字，郭某拒绝签字，法官采取留置送达措施，指定举证期限为2008年9月24日至2008年10月23日。2008年10月29日，被告殷某到人民法院要求反诉。[案情分析]　　【争议】　　本案其实是一起简单的债权债务案件。笔者要阐释的并不是债权债务法律关系。而是要阐述什么是反诉，被告殷某能否反诉，反诉应该在何时提出以及我国法律对反诉是如何规定的。本案产生了两个意见，也是法院法官内部所产生的分歧所在。第一种意见，被告殷某可以反诉，依据是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》;第二种意见，被告殷某不可以反诉，依据是<<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>>。笔者认同第二种意见。　　【评析】　　笔者认为，反诉是指在一个已经开始的民事诉讼(诉讼法上称为本诉)程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。该权利亦是当事人法律地位平等原则的重要体现，是本诉被告所享有的重要权利，是保障本诉被告人民事权益的一项重要制度。　　反诉，是被告的一项重要诉讼权利，它是被告用来保护自己合法权益的一种特殊手段。反诉是针对本诉提出的。提起本诉必须符合下列条件：　　(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;　　(二)有明确的被告;　　(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;　　(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。　　同时提起反诉也是有条件的，其条件是：　　(1)反诉必须针对原告提起，而不能对原告以外其他人提起。　　(2)只能向审理本诉的法院提起。　　(3)提起的时间，必须在本诉起诉之后至举证期限届满之前。　　(4)反诉提出的问题必须与本诉有牵连。　　反诉的目的，在于抵销、吞并本诉，使本诉失去作用，这样会使原告的起诉失去实际意义。本诉与反诉之间的事实必须有牵连，如果两种事实没有牵连，如原告起诉，请求法院确认被告居住的房屋所有权是他的，被告又要求原告，必须偿还欠款。这两问题没有联系，被告提出还债问题不是反诉，如有必要，应另案起诉。除了民事案件、经济案件中的被告有权提起反诉外，刑事自诉案件中的被告人也有权提起反诉。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条规定，自诉案件的被告人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。反诉适用自诉的规定。　　刑事自诉案件中的反诉有两点值得注意：一是公诉转为自诉的案件，不适用反诉;二是在第二审程序中，当事人提出反诉的，人民法院应当告知其另行起诉。　　本案中被告殷某能否反诉，笔者认为，被告殷某不能反诉。被告殷某在举证期限届满后提出反诉，这有悖于我国法律的规定。　　《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》 第三十四条规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。　　对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。　　当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。　　可见举证期限届满前是能否反诉的时间界限。在举证期限届满前提出反诉的，为有效反诉;反之则为无效反诉。如果反诉无效，该怎么办?如果符合起诉条件的，人民法院应当告知其另行起诉;如果不符合起诉条件的，人民法院可以建议当事人采取其他合法途径解决。被告殷某提出反诉超过举证期限，人民法院不应当受理其反诉请求。但是造成当事人产生错误认识的就是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十六条的规定[1992年7月14日最高人民法院审判委员会第528次会议讨论通过，法发(92)22号],在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。这里规定的是“法庭辩论结束前”，显然与《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》“应当在举证期限届满前提出”相违背。　　笔者用如下理由来论证民事诉讼的反诉应当在举证期限届满前提出，即民事诉讼的反诉提出的法律依据应为《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》。　　第一、新法优于旧法。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》是1992年7月14日讨论通过并实施的。而《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》是2002年4月1日起实施的。新法之所以为新，是因为新法是根据国家最新的发展形势而应运而生的。它更符合国家的客观现实需要。而旧法往往具有滞后性。新法的诞生就意味着与之相违背的旧法的废止。　　第二、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第八十二条规定，本院过去的司法解释，与本规定不一致的，以本规定为准。反诉于何时提出，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》显然是不一致的，最高人民法院为便于适用，特制定本条，就是为了消除歧义。可见反诉应当在举证期限届满前提出。　　本案中，还有一个问题就是2008年9月23日法院工作人员采取的留置送达措施能否生效。　　《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。看来本案中的留置送达措施是完全符合法律规定的，是有效的。　　本案中的第三个问题是，人民法院指定举证期限为2008年9月24日至2008年10月23日，是否合法。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第三十三条规定，人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。　　举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。　　由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。　　2008年9月23日，法院二名法官到被告殷某家送达应诉文书，并指定举证期限为2008年9月24日至2008年10月23日，符合法律规定，是合法有效的法律行为。[案情结果]　　【审判】　　人民法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》，驳回被告殷某的反诉请求。[相关法规] 反诉是指在一个已经开始的民事诉讼(诉讼法上称为本诉)程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。该权利亦是当事人法律地位平等原则的重要体现，是本诉被告所享有的重要权利，是保障本诉被告人民事权益的一项重要制度。　　反诉，是被告的一项重要诉讼权利，它是被告用来保护自己合法权益的一种特殊手段。反诉是针对本诉提出的。提起本诉必须符合下列条件：　　(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;　　(二)有明确的被告;　　(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;　　(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。　　同时提起反诉也是有条件的，其条件是：　　(1)反诉必须针对原告提起，而不能对原告以外其他人提起。　　(2)只能向审理本诉的法院提起。　　(3)提起的时间，必须在本诉起诉之后至举证期限届满之前。　　(4)反诉提出的问题必须与本诉有牵连。　　反诉的目的，在于抵销、吞并本诉，使本诉失去作用，这样会使原告的起诉失去实际意义。本诉与反诉之间的事实必须有牵连，如果两种事实没有牵连，如原告起诉，请求法院确认被告居住的房屋所有权是他的，被告又要求原告，必须偿还欠款。这两问题没有联系，被告提出还债问题不是反诉，如有必要，应另案起诉。除了民事案件、经济案件中的被告有权提起反诉外，刑事自诉案件中的被告人也有权提起反诉。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条规定，自诉案件的被告人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。反诉适用自诉的规定。　　刑事自诉案件中的反诉有两点值得注意：一是公诉转为自诉的案件，不适用反诉;二是在第二审程序中，当事人提出反诉的，人民法院应当告知其另行起诉。　　本案中被告殷某能否反诉，笔者认为，被告殷某不能反诉。被告殷某在举证期限届满后提出反诉，这有悖于我国法律的规定。　　《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》 第三十四条规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。　　对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。　　当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。　　可见举证期限届满前是能否反诉的时间界限。在举证期限届满前提出反诉的，为有效反诉;反之则为无效反诉。如果反诉无效，该怎么办?如果符合起诉条件的，人民法院应当告知其另行起诉;如果不符合起诉条件的，人民法院可以建议当事人采取其他合法途径解决。被告殷某提出反诉超过举证期限，人民法院不应当受理其反诉请求。但是造成当事人产生错误认识的就是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十六条的规定[1992年7月14日最高人民法院审判委员会第528次会议讨论通过，法发(92)22号],在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。这里规定的是“法庭辩论结束前”，显然与《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》“应当在举证期限届满前提出”相违背。　　笔者用如下理由来论证民事诉讼的反诉应当在举证期限届满前提出，即民事诉讼的反诉提出的法律依据应为《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》。　　第一、新法优于旧法。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》是1992年7月14日讨论通过并实施的。而《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》是2002年4月1日起实施的。新法之所以为新，是因为新法是根据国家最新的发展形势而应运而生的。它更符合国家的客观现实需要。而旧法往往具有滞后性。新法的诞生就意味着与之相违背的旧法的废止。　　第二、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第八十二条规定，本院过去的司法解释，与本规定不一致的，以本规定为准。反诉于何时提出，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》显然是不一致的，最高人民法院为便于适用，特制定本条，就是为了消除歧义。可见反诉应当在举证期限届满前提出。　　本案中，还有一个问题就是2008年9月23日法院工作人员采取的留置送达措施能否生效。　　《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。看来本案中的留置送达措施是完全符合法律规定的，是有效的。","【案情】 原告田某与被告殷某经人介绍认识,2007年被告殷某因急需用钱而向原告田某借款24795.00元,加上原告田某此前给被告殷某代垫运输款700.00元,合计25495.00元。被告殷",找法网,,2012.07.11
161,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,161,"2018-05-02 22:02:33","未约定还款期 诉讼时效如何计算","民事案例 - 个人债务案例",[案情介绍]　　被告孙大于1995年5月29日向原告老王借款1.5万元，约定月利率为2.5‰，未约定还款期限，被告孙大给原告出具了借据一张，被告孙小(孙大的弟弟)在该借据的经手人处签名。借款后被告孙大在1997年12月28日偿还了1万元，于1998年1月18日偿还了0.5万元后，原告老王与被告孙大对利息进行计算后被告孙大给原告出具了一张1.0625万元的借据，该借据未约定还款期限、未约定利率，在该条的下方注明“孙小担保人”经法庭调查原告老王认可该五个字系其自行书写。原告老王主张被告出具借据后其多次向二被告主张过还款但在举证期限内未举出有效证据来予以证实。被告孙大主张原告从未向其主张过该笔款项。被告孙小主张该笔款项系原告从他人手中所借，原告不是本案的适格原告，但被告孙大主张其在向原告借款时并不知该笔款项是别人的，而是从原告手中所借，给原告出具的借据。[案情分析]　　【争议】　　一、被告孙小是否承担连带责任。　　原告主张在第一次出条时被告孙小是经手人，在第二次出条时其虽然为签字，但其口头上承诺愿意承担连带责任，但为提供证据予以证明。　　二、诉讼时效的计算　　关于诉讼时效被告主张主张1998年1月18日的借据实际上是利息款，实质上是欠条，属于1994年最高人民法院《关于债务人在约定的期间届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠条，诉讼时效期间从何时开始计算的问题的批复》中指出的“需方收货后无款可付，经双方同意写了没有还款日期的欠款条，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，对此应认定诉讼时效中断，如供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠条之日的第二天开始重新计算。”的情形，应从1998年1月18日开始计算诉讼时效，现已超过两年的诉讼时效。　　【评析】　　一、被告孙大应否依法给付原告该笔款项。笔者认为在1998年1月18日的借据上“孙小担保人”五个字是原告自行书写，原告为提供出有效证据来证明栓放的口头协商过程，故对原告主张由被告孙小承担连带清偿责任的主张不应予以支持。　　二、关于诉讼时效问题。首先原、被告间于1995年5月29日所签定的借款合同系双方真实意思表示，被告给原告出据的借据系合法有效合同，被告于1998年1月18日将本金偿还后就利息部分给原告出据的借据系双方真实意思表示，并不违反相关法律规定，属于原告与被告孙大间形成的新的借贷关系，因该借据并未约定还款期限，可认定为未约定还款期限的借款合同，原告主张多次向二被告主张过还款，但在举证期间未提交证据来予以证明，被告孙大主张在出据借据后原告从未向其主张过还款，对于未约定还款期限的借贷，原告可随时主张还款，被告应依法给付。[案情结果]　　被告孙大主张1998年1月18日的借据实际上是利息款，实质上是欠条，属于1994年最高人民法院《关于债务人在约定的期间届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠条，诉讼时效期间从何时开始计算的问题的批复》中指出的“需方收货后无款可付，经双方同意写了没有还款日期的欠款条，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，对此应认定诉讼时效中断，如供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠条之日的第二天开始重新计算。”的情形，应从1998年1月18日开始计算诉讼时效，现已超过两年的诉讼时效。对于被告孙大的这一主张，本院认为此种情形首先要求债务人出具的是欠条而不是借据，其次双方要存在买卖等其他法律关系，而本案中首先被告孙大出具的是借据，其次双方间是借贷关系，而不存在买卖、赔偿等其他法律关系，故对被告孙大的这一主张不应予以主持，认定双方于1998年1月18日形成了新的无给付期限的债权债务关系，双方均无证据证明在1998年1月18日后原告是否主张过该笔债权，故应认定该笔债权并未超过诉讼时效。[相关法规]　　关于诉讼时效被告主张主张1998年1月18日的借据实际上是利息款，实质上是欠条，属于1994年最高人民法院《关于债务人在约定的期间届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠条，诉讼时效期间从何时开始计算的问题的批复》中指出的“需方收货后无款可付，经双方同意写了没有还款日期的欠款条，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，对此应认定诉讼时效中断，如供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠条之日的第二天开始重新计算。”的情形，应从1998年1月18日开始计算诉讼时效，现已超过两年的诉讼时效。,"案情】 被告孙大于1995年5月29日向原告老王借款1.5万元，约定月利率为2.5，未约定还款期限，被告孙大给原告出具了借据一张，被告孙小(孙大的弟弟)在该借据的经手人处签名",找法网,,2012.07.11
162,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,162,"2018-05-02 22:02:42",管辖权异议,"民事案例 - 买卖合同案例","[案情介绍]　　A公司住所地在甲市，B公司住所地在乙市，A、B两公司于2007年10月签订了一份分期付款销售合同，约定A公司出售一台挖掘机给B公司，货款分6个月付清，在B公司支付全部货款之前，A公司保留该台挖掘机的所有权，双方还约定如果因该合同产生纠纷，由A公司住所地的甲市人民法院管辖。在合同履行期间，B公司未在约定期限内付清全部货款，A公司遂于2008年8月10日凌晨2时，将该挖掘机从B公司工地强行开走，途中跌入山谷，造成该挖掘机损毁。B公司以侵权为由向乙市人民法院起诉， 2008年9月25日该案被乙市人民法院受理，但B公司在2008年10月8日变更了诉讼请求，请求撤销合同，赔偿损失，一审法院于2008年10月10日通知A公司，A公司于2008年10月15日提出管辖权异议，B公司于2008年10月18日向一审法院提出了撤销变更诉讼请求的申请。一审法院就A公司管辖权异议做出裁定，驳回被告A公司对本案提出的管辖权异议 。A公司不服该裁定，向中级人民法院提起上诉。[案情分析]　　在本案的审理中，二审人民法院形成两种意见。第一种意见是：本案所提供的证据显示，双方所产生的纠纷系侵权行为纠纷，侵权行为地属原审人民法院辖区，且B公司最终仍是以侵权为由提起诉讼，人民法院应该对B公司依法变更诉讼请求的行为予以支持，故原审人民法院依法享有管辖权。第二种意见是：A公司就被B公司变更后的诉讼请求(撤销合同)提出管辖权，原审法院应该就该异议作出审理。在未对管辖权问题作出裁定前，不应该再允许被上诉人撤销变更诉讼请求。当事人双方基于合同产生的纠纷，应该根据双方在合同关于管辖权的约定，向甲市人民法院起诉。因此，原审人民法院没有管辖权。　　笔者同意第二种观点，下面试就该问题做以分析。　　一、从法理层面分析管辖权异议期间诉讼请求变更的处理　　依照我国民事诉讼法的相关规定，当事人变更诉讼请求或提出管辖权异议的权利，都应当受到保护，并由人民法院进行审查，针对不同情况，作出不同的处理，以确保当事人诉讼权利的正确行使。管辖权异议制度设立的初衷是为了平衡原被告双方的权利。原告作为诉讼程序的发动者，在法律规定的范围内，可以相对自由选择在哪个法院起诉，于是法律赋予了被告提出管辖异议的权利，以抗衡原告的选择权。受案法院对案件具有管辖权是法院行使裁判权的前提与基础。按照民事诉讼法的立法精神，在管辖权问题确定以前，受案法院不得推进案件实体进程。但是这一规定并不意味着所有诉讼活动的停止。例如有符合证据保全或财产保全的情况出现，需依法采取紧急措施的，诉前保全程序仍要进行，待案件管辖权确定后，将有关保全手续移交有管辖权的人民法院，以防止管辖权异议的审理可能给当事人带来的无法挽回的损失。　　诉讼绝非儿戏，司法的权威性必须得到保证，法院不能只保护一方当事人的合法权益，对方当事人的合法利益也要得到保护。无限制的允许当事人变更诉讼请求，既影响了对方当事人正当权利的行使，增加了诉累，又影响到人民法院的正常工作安排，使有限的司法资源得不到合理分配，严重影响了办案效率。为减轻当事人负担，减少诉讼成本，提高办案效率，有必要倡导当事人在民事诉讼中确立安定原则。诉讼虽然是为了定纷止争，但民法中的诚实信用原则仍应在民事诉讼中加以体现。只有这样才能确保程序安定，使诉讼有条不紊的进行。　　因而，从民事诉讼法的立法精神上看，诉讼请求的变更实质上意味着原告已经撤诉，并重新起诉，故既然允许原告变更诉讼请求，也应该重新考虑管辖权的根据。如果诉讼请求的变更导致管辖权的依据发生变化，或者变更后的新诉属于其他法院级别管辖、专属管辖或协议管辖的范围，就应当将案件移送给有管辖权的法院(或者在特殊情况下驳回起诉)。　　二、从法律适用层面分析管辖权异议期间诉讼请求变更的处理　　《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。第一百二十六条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第三十条规定,债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定,当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。可见，对当事人变更诉讼请求，法律是允许的。　　但是，现行的变更诉讼请求制度存在诸多缺陷，主要体现在以下两个方面。一是对诉讼请求变更的条件规定不明确。如《民事诉讼法》规定原告可以增加、变更诉讼请求，《民诉意见》规定原告可以增加诉讼请求，《合同法解释(一)》规定债权人可以变更诉讼请求，《证据规定》规定当事人可以增加或者变更诉讼请求，但未规定，在何种情况下，当事人有权增加或者变更诉讼请求。被告提出的反诉，第三人提出的诉讼请求是否可以增加或者变更;被告提出反诉后，原告对先前提出的诉讼请求是否可以增加或者变更等，也未作规定。现行法律的规定不明确或者存在空白，可能导致当事人在诉讼过程中滥用该项权利或权利无法得到有效的行使，从而使案件及时公正的审判成为空头支票。　　二是对诉讼请求变更的期限、次数规定不明确。法律的规定应当明确、规范。现行法律对当事人增加、变更诉讼请求期限的规定是不明确。如民事诉讼法只规定原告可以增加或者变更诉讼请求，但未规定变更期限。《民诉意见》只规定在法庭辩论结束前，原告可以增加诉讼请求，被告可以提出反诉，第三人可以提出与本案有关的诉讼请求。但是对原告变更诉讼请求的期限，被告以及第三人是否可以增加或变更诉讼请求及其期限未作规定。《证据规定》中规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。但未规定被告提出反诉后，其他当事人是否还可以增加、变更诉讼请求及其期限问题。同时，以上规定对原告增加或者变更诉讼请求后是否还可以再增加、变更诉讼请求，没有做出规定。只有《合同法解释(一)》明确规定了债权人可以变更诉讼请求一次，并且在一审开庭前。可见现行法律及司法解释存在种种缺陷与不足，甚至相互矛盾之处，结合本案而言，当事人两次变更诉讼请求，目的是找寻对自己最有利的诉请和受诉法院，但似乎有滥用诉权、增加对方当事人诉累、浪费司法资源之嫌。既然法律规定当事人可以变更诉讼请求，同时又对变更的期限、次数规定不明确，那么在司法实践中我们就要努力做到既依法保护当事人变更诉讼请求的权利，又合法合理的平衡双方当事人的利益。　　但是，在特定期限内，如管辖权异议期间当事人变更诉讼请求是否准许的问题，法律无明确规定。有关管辖权异议的法律规定，主要见于《民事诉讼法》及相关司法解释。《民事诉讼法》第三十八条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。《合同法解释(一)》第三十条规定，债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。　　从以上规定可以看出，只要是当事人在法定期限内提出管辖权异议的，法院就应当随即进行认真审查，并根据审查结果在法定的期限内，分别作出移送管辖(审理)、驳回异议、或驳回起诉的书面裁定。也就是说，审理期间一旦当事人提出了管辖权异议，法院就启动了对该异议成立与否进行审查的程序，对案件实体上的审理应该先行“中止”(并非案件本身中止审理)。此时，法院首先要解决的是自身是否有管辖权的问题，只有在解决了这一先决问题之后，才能对诸如是否允许当事人变更诉讼请求之类的实体问题进行审理。　　因此，管辖权异议成立与否属于程序审查的范畴，结合现有的法律规定，笔者认为，一旦当事人依法提起管辖权异议，在异议期间，受诉法院原则上是无实体审判权的，无法定情形出现，法院一般不宜准许原告变更诉讼请求。在现行法律缺乏相关规定的情形下，我们应该依据法律的基本原则，综合考虑各种因素，平等保护各方当事人的利益，实现公平公正。[案情结果] 笔者的意见是：A公司就被B公司变更后的诉讼请求(撤销合同)提出管辖权，原审法院应该就该异议作出审理。在未对管辖权问题作出裁定前，不应该再允许被上诉人撤销变更诉讼请求。当事人双方基于合同产生的纠纷，应该根据双方在合同关于管辖权的约定，向甲市人民法院起诉。因此，原审人民法院没有管辖权。[相关法规]　　一、从法理层面分析管辖权异议期间诉讼请求变更的处理　　依照我国民事诉讼法的相关规定，当事人变更诉讼请求或提出管辖权异议的权利，都应当受到保护，并由人民法院进行审查，针对不同情况，作出不同的处理，以确保当事人诉讼权利的正确行使。管辖权异议制度设立的初衷是为了平衡原被告双方的权利。原告作为诉讼程序的发动者，在法律规定的范围内，可以相对自由选择在哪个法院起诉，于是法律赋予了被告提出管辖异议的权利，以抗衡原告的选择权。受案法院对案件具有管辖权是法院行使裁判权的前提与基础。按照民事诉讼法的立法精神，在管辖权问题确定以前，受案法院不得推进案件实体进程。但是这一规定并不意味着所有诉讼活动的停止。例如有符合证据保全或财产保全的情况出现，需依法采取紧急措施的，诉前保全程序仍要进行，待案件管辖权确定后，将有关保全手续移交有管辖权的人民法院，以防止管辖权异议的审理可能给当事人带来的无法挽回的损失。　　诉讼绝非儿戏，司法的权威性必须得到保证，法院不能只保护一方当事人的合法权益，对方当事人的合法利益也要得到保护。无限制的允许当事人变更诉讼请求，既影响了对方当事人正当权利的行使，增加了诉累，又影响到人民法院的正常工作安排，使有限的司法资源得不到合理分配，严重影响了办案效率。为减轻当事人负担，减少诉讼成本，提高办案效率，有必要倡导当事人在民事诉讼中确立安定原则。诉讼虽然是为了定纷止争，但民法中的诚实信用原则仍应在民事诉讼中加以体现。只有这样才能确保程序安定，使诉讼有条不紊的进行。　　因而，从民事诉讼法的立法精神上看，诉讼请求的变更实质上意味着原告已经撤诉，并重新起诉，故既然允许原告变更诉讼请求，也应该重新考虑管辖权的根据。如果诉讼请求的变更导致管辖权的依据发生变化，或者变更后的新诉属于其他法院级别管辖、专属管辖或协议管辖的范围，就应当将案件移送给有管辖权的法院(或者在特殊情况下驳回起诉)。　　二、从法律适用层面分析管辖权异议期间诉讼请求变更的处理　　《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。第一百二十六条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第三十条规定,债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定,当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。可见，对当事人变更诉讼请求，法律是允许的。　　但是，现行的变更诉讼请求制度存在诸多缺陷，主要体现在以下两个方面。一是对诉讼请求变更的条件规定不明确。如《民事诉讼法》规定原告可以增加、变更诉讼请求，《民诉意见》规定原告可以增加诉讼请求，《合同法解释(一)》规定债权人可以变更诉讼请求，《证据规定》规定当事人可以增加或者变更诉讼请求，但未规定，在何种情况下，当事人有权增加或者变更诉讼请求。被告提出的反诉，第三人提出的诉讼请求是否可以增加或者变更;被告提出反诉后，原告对先前提出的诉讼请求是否可以增加或者变更等，也未作规定。现行法律的规定不明确或者存在空白，可能导致当事人在诉讼过程中滥用该项权利或权利无法得到有效的行使，从而使案件及时公正的审判成为空头支票。　　二是对诉讼请求变更的期限、次数规定不明确。法律的规定应当明确、规范。现行法律对当事人增加、变更诉讼请求期限的规定是不明确。如民事诉讼法只规定原告可以增加或者变更诉讼请求，但未规定变更期限。《民诉意见》只规定在法庭辩论结束前，原告可以增加诉讼请求，被告可以提出反诉，第三人可以提出与本案有关的诉讼请求。但是对原告变更诉讼请求的期限，被告以及第三人是否可以增加或变更诉讼请求及其期限未作规定。《证据规定》中规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。但未规定被告提出反诉后，其他当事人是否还可以增加、变更诉讼请求及其期限问题。同时，以上规定对原告增加或者变更诉讼请求后是否还可以再增加、变更诉讼请求，没有做出规定。只有《合同法解释(一)》明确规定了债权人可以变更诉讼请求一次，并且在一审开庭前。可见现行法律及司法解释存在种种缺陷与不足，甚至相互矛盾之处，结合本案而言，当事人两次变更诉讼请求，目的是找寻对自己最有利的诉请和受诉法院，但似乎有滥用诉权、增加对方当事人诉累、浪费司法资源之嫌。既然法律规定当事人可以变更诉讼请求，同时又对变更的期限、次数规定不明确，那么在司法实践中我们就要努力做到既依法保护当事人变更诉讼请求的权利，又合法合理的平衡双方当事人的利益。　　但是，在特定期限内，如管辖权异议期间当事人变更诉讼请求是否准许的问题，法律无明确规定。有关管辖权异议的法律规定，主要见于《民事诉讼法》及相关司法解释。《民事诉讼法》第三十八条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。《合同法解释(一)》第三十条规定，债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。　　从以上规定可以看出，只要是当事人在法定期限内提出管辖权异议的，法院就应当随即进行认真审查，并根据审查结果在法定的期限内，分别作出移送管辖(审理)、驳回异议、或驳回起诉的书面裁定。也就是说，审理期间一旦当事人提出了管辖权异议，法院就启动了对该异议成立与否进行审查的程序，对案件实体上的审理应该先行“中止”(并非案件本身中止审理)。此时，法院首先要解决的是自身是否有管辖权的问题，只有在解决了这一先决问题之后，才能对诸如是否允许当事人变更诉讼请求之类的实体问题进行审理。",A公司住所地在甲市，B公司住所地在乙市，A、B两公司于2007年10月签订了一份分期付款销售合同，约定A公司出售一台挖掘机给B公司，货款分6个月付清，在B公司支付全部货款之,找法网,,2012.07.11
163,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,163,"2018-05-02 22:02:51",房地产合同纠纷,"民事案例 - 房产案例","[案情介绍]　　【案情】　　某科技公司与某商贸公司签订楼房买卖合同，约定商贸公司将其办公楼连同土地一并卖给科技公司，并约定付清款后1个月办理过户手续。科技公司按约支付价款后，商贸公司却迟迟不为科技公司办理房地产的过户登记手续。在拖延期间内，商贸公司由于其他债务纠纷，被其他法院查封了该房地产。科技公司向法院起诉商贸公司，要求办理涉案房地产的过户手续。　　[案情分析]　　【分歧】　　针对本案的处理，在是否需要中止诉讼的问题上，产生了主要两种意见：意见一认为，因为双方对合同无异议，被告也同意办理过户手续，本案无需中止审理，应当支持原告科技公司的诉讼请求;意见二认为，因为涉案房地产已经被查封，不允许办理过户手续，故属于履行不能，应当驳回原告科技公司的诉讼请求;意见三认为，由于涉案房地产已被查封，应视其他案件最终处理结果而定，故本案应当先中止审理。　　【评析】　　笔者同意第三种意见，理由如下：　　一、民事判决应当尊重客观事实，不能仅以双方当事人合意为准。例如，如果双方当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人合法权益，该双方当事人的合意就不应当得到支持。本案中，双方对合同目的无异议，被告也同意办理过户手续，但是，实际上涉案房地产已被查封，在解除查封前是无法办理过户手续，立即作出判决，就导致法院在作出判决时，该判决客观上是不能执行的。　　二、涉案房地产已经被查封，只是导致临时不能办理过户手续。将来会出现两种可能：一种假设情况是，商贸公司偿还了导致涉案房地产被其他法院查封的债务，其他法院自然就会解除查封。那么，本案中的买卖合同目的就能够实现。另一种假设情况是，商贸公司不能偿还导致查封的债务，结果涉案房地产被依法拍卖、转让等转移到其他人手中。这样就导致本案中的买卖合同目的不能实现。　　三、本案必须以其他案件的审理结果为依据。从前述分析可以看出，无论涉案房地产最终是否能够登记过户到科技公司名下，都要看导致涉案房地产被其他法院查封的债务最终的处理结果，而该债务目前尚未审结。这符合民事诉讼法第一百三十六条第一款第五项规定的中止诉讼的情形。所以，本案应当裁定中止诉讼。同时，为了防止出现导致被查封的债务被清偿后，该房地产再次被其他法院查封，本案在处理过程中，法院应当依法进行轮候查封。[案情结果] 笔者认为，由于涉案房地产已被查封，应视其他案件最终处理结果而定，故本案应当先中止审理。[相关法规]　　一、民事判决应当尊重客观事实，不能仅以双方当事人合意为准。例如，如果双方当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人合法权益，该双方当事人的合意就不应当得到支持。本案中，双方对合同目的无异议，被告也同意办理过户手续，但是，实际上涉案房地产已被查封，在解除查封前是无法办理过户手续，立即作出判决，就导致法院在作出判决时，该判决客观上是不能执行的。　　二、涉案房地产已经被查封，只是导致临时不能办理过户手续。将来会出现两种可能：一种假设情况是，商贸公司偿还了导致涉案房地产被其他法院查封的债务，其他法院自然就会解除查封。那么，本案中的买卖合同目的就能够实现。另一种假设情况是，商贸公司不能偿还导致查封的债务，结果涉案房地产被依法拍卖、转让等转移到其他人手中。这样就导致本案中的买卖合同目的不能实现。　　三、本案必须以其他案件的审理结果为依据。从前述分析可以看出，无论涉案房地产最终是否能够登记过户到科技公司名下，都要看导致涉案房地产被其他法院查封的债务最终的处理结果，而该债务目前尚未审结。这符合民事诉讼法第一百三十六条第一款第五项规定的中止诉讼的情形。所以，本案应当裁定中止诉讼。同时，为了防止出现导致被查封的债务被清偿后，该房地产再次被其他法院查封，本案在处理过程中，法院应当依法进行轮候查封。","【案情】 某科技公司与某商贸公司签订楼房买卖合同，约定商贸公司将其办公楼连同土地一并卖给科技公司，并约定付清款后1个月办理过户手续。科技公司按约支付价款后，商贸",找法网,,2012.07.11
164,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,164,"2018-05-02 22:02:57",撕毁的借条可作为有效证据吗？,"民事案例 - 借款合同案例","[案情介绍]　　原告卫某与被告崔某系朋友关系，被告因做生意分两次向原告借款16000元和5000元，并出具借条两份，载明：“今借卫某人民币壹万陆千元正(整)，两年内还清”，“今借卫某人民币伍千元正(整)，一年内还清”，两份借条被告签署的落款时间分别为6月24日和6月27日，但原、被告均认可实际书写时间为2007年6月24日。在500O元借款到期满后，原告打电话向被告催要借款，2008年12月20日上午，原告依约定来到被告家中，当时只有原、被告两人在场，被告说2.1万元借款，先还1万元，剩下的1.1万元重新打借条，于是原告将借条给了被告。被告拿到借条后，却将两张借条撕掉，扔到了垃圾桶里，原告遂要求被告还钱并重写借条，被告说钱在银行里，还钱还要过几天，并拒不重写借条，原告无奈将被撕碎借条从垃圾桶里捡了出来，并拨打了110报警。因被告家的具体门牌号原告不清楚，原告下楼接110警车时，被告趁机离家。无奈原告将借条粘贴后，于当日诉至法院，要求被告偿还借款21000元及利息。被告对借条的撕毁原因却称：2008年12月17日，原告来电话称急需用钱催要已到期的5000元借款，我便说12月20日21000元一并归还。第二天我从哥哥处取回他12月17日当天营业收入的15000元，连同自己积蓄6000元，共21000元放信封中等原告来取。2008年12月20日中午。原告来到我家，双方一手交钱，一手归还借据。我拿到借条后，就将借条撕毁扔到了厕所垃圾桶中。原告临走前称要方便去过厕所一趟，但没想到原告将我扔到厕所垃圾桶中的碎纸片捡了出来，粘贴后提起诉讼。　　被告将两张借据撕毁并扔进厕所垃圾桶。原告将撕毁的借据粘贴后诉至法院，请求判令被告还款，被告则以欠款已还清为由，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。[案情分析]　　对原告所持借条被撕毁的原因和过程，双方的解释截然不同，[分歧]：案件在审理中，合议庭存在两种意见：一种意见认为，原告提交的借条具有证明债务关系存在的效力，原告的诉讼请求合法，应当予以支持。另一种意见认为，原告有义务保持借条的完整性，但现在借条已被撕毁，并且是被被告撕毁，原告对此不能做出合乎逻辑的解释，应当承担保管不善致使借条被撕毁的责任，原告据以支持其主张的证据有瑕疵，应当驳回原告的诉讼请求。　　笔者认为，本案中要想认定借条这一书面证据效力，必须使其符合证据规则的3项规定：一、符合证据完整性。众所周知，证据因为具有证明案件事实的作用，所以必须具有完整的内容和形式，这对证据作用的发挥是至关重要的。本案中，借条虽是被告撕毁，原告及时进行了粘贴，使借条仍保持了证明原被告间借款事实的完整性，无须通过专业的技术手段辨认所记载的文字。因此，证据已经瑕疵到无法证明原告主张的情况在本案中并不存在，借条这一证据并不具有证据形式上的瑕疵。况且原被告对借款事实陈述一致，在另一角度上证明了借条的客观真实性。所以，那种借条被撕毁就具有瑕疵的观点，也要因情况而定。二、举证责任的承担和转移。在民事诉讼中，一般情况下是谁主张，谁举证，并且随着诉讼进程的推进，常常出现举证责任因对主张事实的证明需要在原、被告之间变动的情况。本案中，就存在着这种情况。笔者认为，原、被告均认可是被告将借条撕毁，但对撕毁的原因双方各执一词，并且事发当时只有原、被告两人在场，双方所做的陈述已经构成一对一的证明结构。此时，我们可以这样分析，在一对一的陈述证明条件下，撕毁借条的原因和过程无法查明，但被告对借贷的事实已经确认，本案争议的焦点已随着借款事实的确认进而转化为被告是否已经偿还借款问题，再深入分析下去，实际上就是一个借款是否归还的问题。我们只要对被告是否已经还款的证据是否足以支持被告的主张作出判断，也就找到了案件解决的突破口，也就是说，只要明确了谁在此问题上应当负有举证责任，谁的证据能够证明自己的主张，案件的事实也就可以“查清”，如何认定也就迎刃而解。这就是举证责任的承担和转移问题。本案中，原告主张的借款事实已经由被告认可。并且有借条为证，主张以及举证所证明的事实已经明了，此时原告主张借款的举证责任就已结束。被告提出与原告相反的已经还债的主张，按照我国民事诉讼法和最高法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定中所体现的“谁主张，谁举证”的举证承担原则，举证责任也就相应地转移到被告一方，只要被告证明其还款的事实客观存在，就能够取得诉讼上的支持。因此，被告负有举证证明其清偿过债务的责任。本案中，被告一直未能提供其还款的证据，只对借款作出还款的抗辩，并且其抗辩又缺乏合理性，不足以对抗原告所提出的事实和主张，故应当承担举证不能乃至败诉的后果，应认定原告提供证据的效力。三、关于对本案事实认定涉及的“高度盖然性”证明标准问题。所谓“盖然性”即是可能性，高度盖然性，是人类长期的社会实践在司法审判上的一种产物，它将人类生活经验及统计上的概率，适用于诉讼中待证事实处于真伪不明的情形。其基本原则是，凡证明待证事实发生的盖然性高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人应就该事实的不发生负举证责任。因为法院在事实真伪不明而当事人无法举证时，认定盖然性高的事实发生，远较认定盖然性低的事实发生，更能接近真实而避免误判。在本案中，被告向原告借款，书写借条，这种情况是必然的，这种书面的文字记载接近于借款关系的客观真实性，可能性(盖然性)极高。被告主张借条被撕毁就能证明已经还清借款，这仅仅是一种惯常做法，二者之间并无必然的因果关系，即：还清借款未必一定导致撕毁借条，而撕毁借条也未必一定是由还清借款引起的，加之被告陈述中提到其兄为其提供了15000元营业收入，经查并无充分的证据，所以被告的该项主张不充分。此外，从案发的时间看，原告在借条被毁后马上拨打“110”，在110警车来现场后，被告故意躲避警务人员的询问，至此被告的行为存在很大疑点。并且，从借条上约定被告应当还款的期限要求看，被告在事发时间应当清偿的为5000元，而当时双方借款中约定的还款时间尚有16000元未到履行期限，被告对5000元的债务尚不能到期后自觉履行，如何可能一次全部还清欠款，这种不到期还款的概率和可能在平常的经济往来中是很少见的，也就是说这种可能性(盖然性)很低，因此，被告还款撕借条的陈述不可信的程度高于原告的解释。综上，从盖然性标准来看，原告所提供的证据效力应当予以认定，合议庭第一种意见有合理性。[案情结果] 合议庭认为，原告提交的借条具有证明债务关系存在的效力，原告的诉讼请求合法，应当予以支持。[相关法规] 证据规则的3项规定：一、符合证据完整性。众所周知，证据因为具有证明案件事实的作用，所以必须具有完整的内容和形式，这对证据作用的发挥是至关重要的。本案中，借条虽是被告撕毁，原告及时进行了粘贴，使借条仍保持了证明原被告间借款事实的完整性，无须通过专业的技术手段辨认所记载的文字。因此，证据已经瑕疵到无法证明原告主张的情况在本案中并不存在，借条这一证据并不具有证据形式上的瑕疵。况且原被告对借款事实陈述一致，在另一角度上证明了借条的客观真实性。所以，那种借条被撕毁就具有瑕疵的观点，也要因情况而定。二、举证责任的承担和转移。在民事诉讼中，一般情况下是谁主张，谁举证，并且随着诉讼进程的推进，常常出现举证责任因对主张事实的证明需要在原、被告之间变动的情况。本案中，就存在着这种情况。笔者认为，原、被告均认可是被告将借条撕毁，但对撕毁的原因双方各执一词，并且事发当时只有原、被告两人在场，双方所做的陈述已经构成一对一的证明结构。此时，我们可以这样分析，在一对一的陈述证明条件下，撕毁借条的原因和过程无法查明，但被告对借贷的事实已经确认，本案争议的焦点已随着借款事实的确认进而转化为被告是否已经偿还借款问题，再深入分析下去，实际上就是一个借款是否归还的问题。我们只要对被告是否已经还款的证据是否足以支持被告的主张作出判断，也就找到了案件解决的突破口，也就是说，只要明确了谁在此问题上应当负有举证责任，谁的证据能够证明自己的主张，案件的事实也就可以“查清”，如何认定也就迎刃而解。这就是举证责任的承担和转移问题。本案中，原告主张的借款事实已经由被告认可。并且有借条为证，主张以及举证所证明的事实已经明了，此时原告主张借款的举证责任就已结束。被告提出与原告相反的已经还债的主张，按照我国民事诉讼法和最高法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定中所体现的“谁主张，谁举证”的举证承担原则，举证责任也就相应地转移到被告一方，只要被告证明其还款的事实客观存在，就能够取得诉讼上的支持。因此，被告负有举证证明其清偿过债务的责任。本案中，被告一直未能提供其还款的证据，只对借款作出还款的抗辩，并且其抗辩又缺乏合理性，不足以对抗原告所提出的事实和主张，故应当承担举证不能乃至败诉的后果，应认定原告提供证据的效力。三、关于对本案事实认定涉及的“高度盖然性”证明标准问题。所谓“盖然性”即是可能性，高度盖然性，是人类长期的社会实践在司法审判上的一种产物，它将人类生活经验及统计上的概率，适用于诉讼中待证事实处于真伪不明的情形。其基本原则是，凡证明待证事实发生的盖然性高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人应就该事实的不发生负举证责任。因为法院在事实真伪不明而当事人无法举证时，认定盖然性高的事实发生，远较认定盖然性低的事实发生，更能接近真实而避免误判。在本案中，被告向原告借款，书写借条，这种情况是必然的，这种书面的文字记载接近于借款关系的客观真实性，可能性(盖然性)极高。被告主张借条被撕毁就能证明已经还清借款，这仅仅是一种惯常做法，二者之间并无必然的因果关系，即：还清借款未必一定导致撕毁借条，而撕毁借条也未必一定是由还清借款引起的，加之被告陈述中提到其兄为其提供了15000元营业收入，经查并无充分的证据，所以被告的该项主张不充分。此外，从案发的时间看，原告在借条被毁后马上拨打“110”，在110警车来现场后，被告故意躲避警务人员的询问，至此被告的行为存在很大疑点。并且，从借条上约定被告应当还款的期限要求看，被告在事发时间应当清偿的为5000元，而当时双方借款中约定的还款时间尚有16000元未到履行期限，被告对5000元的债务尚不能到期后自觉履行，如何可能一次全部还清欠款，这种不到期还款的概率和可能在平常的经济往来中是很少见的，也就是说这种可能性(盖然性)很低，因此，被告还款撕借条的陈述不可信的程度高于原告的解释。综上，从盖然性标准来看，原告所提供的证据效力应当予以认定，合议庭第一种意见有合理性。",原告卫某与被告崔某系朋友关系，被告因做生意分两次向原告借款16000元和5000元，并出具借条两份，载明：“今借卫某人民币壹万陆千元正(整)，两年内还清”，“今借卫某人民币伍千元正(整)，一年内还清”，两份借条被告签署的落款时间分别为6月24日和6月27日，�,找法网,,2012.07.11
165,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,165,"2018-05-02 22:03:06",复合诉讼的案由,"民事案例 - 土地承包案例","[案情介绍]　　2000年7月，原告龙某、钟某、陆某、蒋某与被告某综合场分别签订《土地租赁合同》。之后，被告综合场将相应的面积土地交给四原告使用，四原告便在各自租赁的土地上搭建砖瓦房做店铺使用。四原告已向被告综合场交纳的租金均不按合同约定的时间交纳。2003年6月27日，被告综合场以统一规划建设综合市场为由，通知四原告拆除其所建店铺，并承诺支付一定拆迁补偿费，要求四原告到被告综合场办理有关手续。2003年8月初，四原告所建的四间店铺已被拆除。同年8月中旬，四原告分别到被告综合场领取各自的拆迁补偿费，并在被告综合场出具的终止土地及房屋租赁合同的通知书上签名。该通知书告知：四原告未能按照合同约定的时间按时交清租金已构成违约，综合场有权终止合同。综合场经研究决定，从2003年7月1日起，终止土地租赁合同并收回所租出的土地，并分别给予四原告拆迁补偿费1011元、409元、597元、904元。此后，四原告得知其所获得的拆迁补偿费比其他被土地承租人所获的拆迁补偿费要少得多，遂向法院提起诉讼，认为被告综合场违法终止合同并非法拆除其所建店铺，要求被告综合场赔偿其经济损失从5000元到50000元不等。2004年法院作出一审判决，原被告均不上诉，已发生法律效力。2006年检察院提出抗诉，法院提起再审。[案情分析]　　[分歧] 对本案案由的认定存在以下几种意见：　　第一种意见认为，本案的起因是被告综合场单方解除合同，若此行为符合《合同法》的规定，则四原告在其土地所建的店铺就应拆除，否则在合同有效期内，四原告所建的店铺就还具备存在的合法性，被告无权要求原告拆除。因此，本案应认定为合同解除纠纷。　　第二种意见认为，本案的焦点的被告综合场是否非法拆除四原告的店铺，亦即被告是否实行了拆除四原告店铺的行为?拆除行为是在合同有效期内还是在合同有效终止之后实施?如属非法拆除即应赔偿四原告应得的经济损失而不应以拆除补偿费为限。因此，本案应属于侵权纠纷的范畴，宜定为财产损害赔偿纠纷。　　第三种意见认为，本案构成合同责任与侵权责任的竟合，因此四原告应根据《民法通则》的规定，选择提起合同纠纷还的侵权纠纷，不能同时提起合同纠纷和侵权纠纷。　　第四种意见认为，从四原告起诉的动机来看，目的是获取更多的拆迁补偿费，本案的实质是拆迁补偿争议，依照《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》，本案不属于民事争议，法院应驳回起诉，告知其向有关部门申请裁决。　　第五种意见认为，四原告与被告综合场之间存在两个不同阶段、不同性质的民事法律关系。第一阶段的法律关系为合同解除纠纷，即被告综合场单方面解除合同是否有效，应否承担违法终止合同的责任。第二阶段的法律关系即是侵权纠纷，其焦点是被告综合场是否实行了拆除四原告店铺的行为，该行为是否构成侵权。因此，本案应是复合诉讼，即应四原告与被告综合场的合同解除纠纷及财产损害赔偿纠纷复合而成，性质上是两个不同的诉讼，但由于诉讼主体同一，法院可合并审理。　　[评析] 笔者同意最后一种意见，本案应是复合民事诉讼。理由如下：　　首先，本案不适用《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》，法院可按民事纠纷以立案受理。最高人民法院上述《批复》规定：“迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁管理条例》第十六条的规定向有关部门申请裁决。”该《批复》于2005年8月11日开始施行，没有就其朔及力进行规定。根据《立法法》第84条确立的“法律无明文规定概溯及既往”的立法原则，该《批复》对2005年8月11日之前的拆迁行为不具有法律效力，因此，在四原告2003年提起诉讼时，法院按民事纠纷予以立案办理并无不当;同时，根据1987年《最高人民法院对在审判工作中有关适用民法通则时效的几个问题的批复》第2条的规定：“民法通则施行前已经发生法律效力的判决，当事人提出申诉或者按审判监督程序决定再审的案件，仍应依照原来的法律、政策处理”，上述关于拆迁补偿安置争议的《批复》也不适用与2006年检察院提出抗诉导致的再审之诉。原告龙某、钟某、陆某、蒋某与被告某综合场所发生的争议，是作为平等主体的公民与法人之间发生的争议，属于民事纠纷，法院可以立案受理。　　其次，本案不属于责任竟合情形下的选择之诉的范畴。我国《合同法》第122条确立了合同责任与侵权责任竟合下选择之诉的制度，该条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。据此，责任竟合仅适用于一个法律行为同时构成违约和侵权的情况。而本案被告的解除合同的行为与拆除原告店铺的侵权行为是两个不同的法律行为，被告解除合同的行为并不必然同时造成原告店铺的损害，之间并没有产生任何的责任竟合。　　最后，本案构成复合民事诉讼。如第五种意见所述，原被告之间的法律关系既有阶段性，前一阶段的法律关系的合同法律关系，后一阶段的法律关系则是侵权法律关系，本案即是由前一阶段产生的合同解除之诉以及后一阶段因店铺拆除所发生的侵权之诉复合而成的，是诉的合并，法院可以合并审理。　　对复合民事诉讼的立案，司法实践中有三种做法：一是对每个参与复合的单个的诉均予以单独立案，每个单独的诉构成一个独立的民事案件，法院在开庭审理过程中进行合并审理和分别判决;二是对所复合的诉作为一个民事案件予以立案，案由则根据各个单独诉的案由进行并列构成;三是对所复合的诉作为一个民事案件予以立案，但案由则根据各个单独诉的共性进行概括。具体到本案则有以下不同的做法：一是对合同解除纠纷和财产损害赔偿纠纷分别立案，然后合并审理、分别裁判;二是作为一个民事案件立案，案由则由单独诉的案由进行并列组构，定为“合同解除及财产损害赔偿纠纷”;三是作一个民事案件立案受理，由于原告提起的诉求为被告违法终止合同造成其经济损失和非法拆除其店铺造成财产损失，二者具有经济损失赔偿的共同性质，因此案由则根据该共性进行厘定，概括为“经济损失赔偿纠纷”。笔者认为，第一种做法在诉的主体合并情况中，比如集团诉讼中，是比较切合实际的，因为众多的原告对是否行使诉权以及何时行使诉权具有相应的自由，法院只能根据各个原告的起诉的实际来立案，强制要求所有原告统一行使诉权则构成对原告诉权的非法侵害，实际操作中也很难行得通。第三种做法抽取单独诉的共性，在单独诉的案由进行上位概括，其所厘定的案由就比较模糊与欠准确，同时其适用范围也较窄，要以各个单独诉之间具有共性为前提，如各个单独诉的性质不具有共性则无法对整体诉的案由进行统一厘定。因此，对于诉的合并，即诉讼主体同一而性质各异的诉的合并，笔者倾向于第二种立案方法。其不仅有利于降低第一种分别立案所产生的过高的诉讼成本，也可避免第三种立案方法造成的案件性质的模糊，保持案件定性应有的准确性。同时，在司法实践中，复合之诉也往往不具备诉的主体合并所具有的复杂性和多样性，因此单独诉案由的合并组构的案由也不会显得太冗长、过烦琐，也不会造成司法工作任何的不便。[案情结果]　　笔者认为，四原告与被告综合场之间存在两个不同阶段、不同性质的民事法律关系。第一阶段的法律关系为合同解除纠纷，即被告综合场单方面解除合同是否有效，应否承担违法终止合同的责任。第二阶段的法律关系即是侵权纠纷，其焦点是被告综合场是否实行了拆除四原告店铺的行为，该行为是否构成侵权。因此，本案应是复合诉讼，即应四原告与被告综合场的合同解除纠纷及财产损害赔偿纠纷复合而成，性质上是两个不同的诉讼，但由于诉讼主体同一，法院可合并审理。[相关法规]　　首先，本案不适用《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》，法院可按民事纠纷以立案受理。最高人民法院上述《批复》规定：“迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁管理条例》第十六条的规定向有关部门申请裁决。”该《批复》于2005年8月11日开始施行，没有就其朔及力进行规定。根据《立法法》第84条确立的“法律无明文规定概溯及既往”的立法原则，该《批复》对2005年8月11日之前的拆迁行为不具有法律效力，因此，在四原告2003年提起诉讼时，法院按民事纠纷予以立案办理并无不当;同时，根据1987年《最高人民法院对在审判工作中有关适用民法通则时效的几个问题的批复》第2条的规定：“民法通则施行前已经发生法律效力的判决，当事人提出申诉或者按审判监督程序决定再审的案件，仍应依照原来的法律、政策处理”，上述关于拆迁补偿安置争议的《批复》也不适用与2006年检察院提出抗诉导致的再审之诉。原告龙某、钟某、陆某、蒋某与被告某综合场所发生的争议，是作为平等主体的公民与法人之间发生的争议，属于民事纠纷，法院可以立案受理。　　其次，本案不属于责任竟合情形下的选择之诉的范畴。我国《合同法》第122条确立了合同责任与侵权责任竟合下选择之诉的制度，该条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。据此，责任竟合仅适用于一个法律行为同时构成违约和侵权的情况。而本案被告的解除合同的行为与拆除原告店铺的侵权行为是两个不同的法律行为，被告解除合同的行为并不必然同时造成原告店铺的损害，之间并没有产生任何的责任竟合。　　最后，本案构成复合民事诉讼。如第五种意见所述，原被告之间的法律关系既有阶段性，前一阶段的法律关系的合同法律关系，后一阶段的法律关系则是侵权法律关系，本案即是由前一阶段产生的合同解除之诉以及后一阶段因店铺拆除所发生的侵权之诉复合而成的，是诉的合并，法院可以合并审理。　　对复合民事诉讼的立案，司法实践中有三种做法：一是对每个参与复合的单个的诉均予以单独立案，每个单独的诉构成一个独立的民事案件，法院在开庭审理过程中进行合并审理和分别判决;二是对所复合的诉作为一个民事案件予以立案，案由则根据各个单独诉的案由进行并列构成;三是对所复合的诉作为一个民事案件予以立案，但案由则根据各个单独诉的共性进行概括。具体到本案则有以下不同的做法：一是对合同解除纠纷和财产损害赔偿纠纷分别立案，然后合并审理、分别裁判;二是作为一个民事案件立案，案由则由单独诉的案由进行并列组构，定为“合同解除及财产损害赔偿纠纷”;三是作一个民事案件立案受理，由于原告提起的诉求为被告违法终止合同造成其经济损失和非法拆除其店铺造成财产损失，二者具有经济损失赔偿的共同性质，因此案由则根据该共性进行厘定，概括为“经济损失赔偿纠纷”。笔者认为，第一种做法在诉的主体合并情况中，比如集团诉讼中，是比较切合实际的，因为众多的原告对是否行使诉权以及何时行使诉权具有相应的自由，法院只能根据各个原告的起诉的实际来立案，强制要求所有原告统一行使诉权则构成对原告诉权的非法侵害，实际操作中也很难行得通。第三种做法抽取单独诉的共性，在单独诉的案由进行上位概括，其所厘定的案由就比较模糊与欠准确，同时其适用范围也较窄，要以各个单独诉之间具有共性为前提，如各个单独诉的性质不具有共性则无法对整体诉的案由进行统一厘定。因此，对于诉的合并，即诉讼主体同一而性质各异的诉的合并，笔者倾向于第二种立案方法。其不仅有利于降低第一种分别立案所产生的过高的诉讼成本，也可避免第三种立案方法造成的案件性质的模糊，保持案件定性应有的准确性。同时，在司法实践中，复合之诉也往往不具备诉的主体合并所具有的复杂性和多样性，因此单独诉案由的合并组构的案由也不会显得太冗长、过烦琐，也不会造成司法工作任何的不便。","[案情] 2000年7月，原告龙某、钟某、陆某、蒋某与被告某综合场分别签订《土地租赁合同》。之后，被告综合场将相应的面积土地交给四原告使用，四原告便在各自租赁的土地上",找法网,,2012.07.12
166,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,166,"2018-05-02 22:03:16",解除保证金不能案,"民事案例 - 合同纠纷案例",[案情介绍]　　【关键字】挂靠经营合同解除保证金举证不能　　【案情简介】　　原告：王某　　被告：北京某公交客运有限公司(以下简称某客运公司)　　2004年1月20日，原、被告签订车辆承包经营协议书，约定原告承包经营被告小公共汽车线路，运营前原告向被告交纳风险金3万元，协议终止时原告未发生协议中规定罚款和赔偿，风险金退还原告;每月25日前原告必须向被告交纳月管理费1400元，逾期被告按日收取1%滞纳金，超过10日未交管理费的，公司将线路收回并扣除全部风险金;未经公司同意原告不得将车辆转交他人承包，否则被告有权将运营手续收回，取消该车运营资格;协议自2004年1月20日起至2010年12月30日止;如遇有政府文件以及政策性变化，原、被告双方可以变更终止协议;此外，协议对双方的权利、义务亦作了其他约定。此后，双方便按照协议的约定开始履行。2008年，房山区开始实施票价改革，实行票价补贴。2008年10月20日，原告与被告就京GAN122车辆签订补偿协议，协议约定，原告经营客运的车辆挂靠在被告名下，原告终止车辆运营，按照改制补偿的具体实施方案，被告支付给原告的补偿费为127495.62元等内容。但因双方就原告经营的车辆运营中发生的问题产生争议，原告尚未能领取此款。原告因被告拒绝返还保证金、养路费及发放补助费，诉至本院，请求判决被告归还上述费用，并承担本案诉讼费用。　　原告诉称，我与被告系承包关系，我承包了被告所有的客运汽车线路，并按约缴纳了风险保证金。因房山区客运企业重组改制，被告不再有客运经营资质和经营权限，我与被告签订的合同虽未到期，但法定终止，被告拒绝退还我的30000元风险保证金。且在按照国家规定免收养路费后被告并未将所收的养路费返还给我。在承包期内，被告承诺在2008年春节期间，每天给补助费100元，合计700元，但被告并未履行承诺。故诉至法院，请求判令被告退还风险保证金30000元、返还养路费4180元、给付春节补助费700元，并承担本案诉讼费用。　　被告辩称，我公司已于2008年11月25日改制;2008年11月20日，某客运公司与北京房山国有资产经营有限责任公司、北京市房山区交通局将有关王某的各项费用以发放改制补偿款的方式结清，其中包括了3万元的保证金和4180元养路费，只是因王某的车辆发生交通事故，致使他人受伤，我公司因而被起诉，因赔偿案件尚未定案，我方暂时未将此款发给原告;在2008年10月20日王某与我公司签订的《补偿协议》中，其承诺补偿协议签字后，不以任何理由起诉我公司，因此，其起诉有悖《补偿协议》;王某未参加2008年春节期间的客运，故不应得到700元春节补助费。故请求驳回原告的诉讼请求。[案情分析]　　【争议焦点】　　原告要求被告返还风险保证金、养路费以及给付春节补助费的请求能否成立?　　【法理评析】　　本案系因挂靠经营合同无法继续履行导致合同解除而引发的纠纷，法庭审理主要围绕着原告要求被告返还风险保证金、养路费以及给付春节补助费的请求能否成立而展开，因此在分析该案件时也需要从这几个方面来梳理线索：　　首先，对于“被告应否返还风险保证金”的判定，此处主要涉及合同解除的效力方面的内容。　　合同的解除是指合同成立后，因当事人一方的意思表示或者双方的协议，使基于合同而发生的债权债务关系归于消灭的行为。合同法第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：　　1.因不可抗力致使不能实现合同目的。不可抗力致使合同目的不能实现，该合同失去意义，应归于消灭。在此情况下，我国合同法允许当事人通过行使解除权的方式消灭合同关系。　　2.在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。此即债务人拒绝履行，也称毁约，包括明示毁约和默示毁约。作为合同解除条件，它一是要求债务人有过错，二是拒绝行为违法(无合法理由)，三是有履行能力。　　3.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。此即债务人迟延履行。根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容中非属特别重要时，即使债务人在履行期届满后履行，也不致使合同目的落空。在此情况下，原则上不允许当事人立即解除合同，而应由债权人向债务人发出履行催告，给予一定的履行宽限期。债务人在该履行宽限期届满时仍未履行的，债权人有权解除合同。　　4.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。对某些合同而言，履行期限至为重要，如债务人不按期履行，合同目的即不能实现，于此情形，债权人有权解除合同。其他违约行为致使合同目的不能实现时，也应如此。　　本案中，因政府文件规定客运企业重组改制，双方无法再继续履行合同，该车辆承包经营协议书已实际解除。　　其次，对于“被告应否返还养路费”的判定，此处主要涉及合同内容的解释方面的内容。　　合同的解释应当合法、合理，应当符合当事人订立合同时候的意思表示，同时也应当符合公平的原则。在合同解释的过程中，首先遵循当事人意思自治，当双方达不成一致，就按照合同文义进行解释。本案中，因保证金的交纳系与车辆经营相关，故被告应将所收取原告的3万元保证金退还原告。在免缴养路费政策出台后，原告承包的车辆不需要再缴纳养路费，管理费中该部分自然应当扣减，这是合同关于管理费数额构成的应有之意。　　最后，对于“被告应否给付春节补助费”的判定，此处主要涉及举证责任方面的内容。　　根据谁主张，谁举证的举证原则，理应有原告对补助费的存在合理性以及数额进行举证，举证不能承担败诉后果。但是依据本案的特殊情况，本着公正的原则，由被告承担举证责任是合理的。　　【法律风险提示及防范】　　法律界网站提示：关于合同的解除，可以分为法定解除与约定解除。合同解除的条件由法律直接加以规定者，称为法定解除。约定解除，是当事人以合同形式约定为一方或双方设定解除权的解除。其中，有关解除权的合意称为解约条款。解除权可以赋予当事人一方，也可以赋予当事人双方。因此，在订立合同的时候，双方可以根据可能遇见到的实际情况，设定合同的解除权，这是受法律保护的。　　关于合同的解释问题，在订立合同的时候当事人应当将合同的事项标注具体、明确，一点无法预测或者以备发生不能预测的事项，尽量在合同中约定出现相应情况时候的解决办法，如选择协商、仲裁等等。[案情结果]　　【裁判要点】　　法院认为，原告与被告某客运公司之间签订的车辆承包经营协议书应为有效。但因政府文件规定客运企业重组改制，双方无法再继续履行合同，该车辆承包经营协议书已实际解除。因保证金的交纳系与车辆经营相关，故被告应将所收取原告的3万元保证金退还原告。在免缴养路费政策出台后，原告承包的车辆不需要再缴纳养路费，管理费中该部分自然应当扣减，这是合同关于管理费数额构成的应有之意。经营者在2008年春节期间是否上路，对于原告自身而言，在时过境迁之后，无从就此提供证据，而被告作为补贴规定的具体监督和执行者，对导致现今状况不明的现状存在过错，应由其承担举证不能的不利后果。被告主张向原告所支付的补偿款里已包含了应返给原告的保证金和养路费的答辩意见，与本院查明的事实不符，本院亦不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，判决如下：　　一、被告北京某公交客运有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告王某风险保证金三万元。　　二、被告北京某公交客运有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告王某养路费四千一百八十元。　　三、被告北京某公交客运有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王某2008年春节补助费七百元。[相关法规]　　【法条链接】　　1.《中华人民共和国合同法》　　第93条‌当事人协商一致，可以解除合同。　　当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。　　第97条合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。　　2.《中华人民共和国民事诉讼法》　　第229条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。,【关键字】挂靠经营合同解除保证金举证不能【案情简介】原告：王某被告：北京某公交客运有限公司(以下简称某客运公司),找法网,,2012.07.12
167,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,167,"2018-05-02 22:03:24",管辖权异议案例,"民事案例 - 合同法案例","[案情介绍]　　2008年3月，甲公司与乙公司签订一份供货合同，约定甲公司向乙公司提供一套价值300万元的机器设备，交货地为乙方公司，交货时间为2008年6月底，乙公司在收到机器设备后10日内付清货款。如双方在合同履行中发生纠纷，可向各自所在地法院起诉。　　合同签订后，甲公司向乙公司提供机器设备比合同约定时间晚了2个月，乙公司以甲公司违约为由拒付货款。甲公司遂依据合同约定，向甲公司所在地法院(以下简称甲法院)提起诉讼，要求乙公司支付货款及违约金。乙公司在对甲法院提出管辖权异议的同时，向乙公司所在地法院(以下简称乙法院)提起诉讼，要求甲公司赔偿因迟延供货造成乙公司不能及时投产而带来的经济损失。甲公司以乙法院立案在后为由，向乙法院提出管辖权异议，要求乙法院将案件移送到甲法院合并审理。[案情分析]　　[分歧]　　对甲公司提出的管辖权异议是否成立，有两种不同意见：　　第一种意见认为，甲公司所提管辖权异议成立，乙法院应将案件移送到甲法院。理由是：甲、乙公司在合同中明确约定，如双方在合同履行中发生纠纷，可向各自所在地法院起诉。该约定系合同双方当事人的真实意思表示，且不违反有关级别管辖和专属管辖的规定，为有效约定。根据《最高人民法院关于发生纠纷可向各自所在地法院起诉如何确定管辖的复函》(法经[1994]307号)“若当事人已分别向所在地法院提起诉讼，则由先立案的人民法院管辖”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第三十三条“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案，立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院”以及《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第二条“当事人基于同一法律关系或者同一事实而发生纠纷，以不同诉讼请求分别向有管辖权的不同法院起诉的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在七日内裁定将案件移送先立案的法院合并审理”之规定，甲公司与乙公司因供货发生纠纷，系基于同一法律关系或者同一事实而发生纠纷，且甲公司向甲法院起诉在先，乙公司向乙法院起诉在后，乙法院应将案件移送到甲法院合并审理。　　第二种意见认为，甲公司所提管辖权异议不成立，应予驳回。理由是：甲、乙公司约定发生纠纷可向各自所在地法院起诉，选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，该选择管辖的协议无效，应依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。根据民事诉讼法第二十四条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”之规定，乙公司是合同履行地，且是甲公司所提诉讼的被告住所地，该案应由乙法院管辖。　　[评析]　　笔者同意第二种意见。理由如下：　　1.甲、乙公司的约定无效。《意见》第二十四条明确规定：“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效。”最高人民法院《关于当事人在合同中协议选择管辖法院问题的复函》(法函[1995]157号)中也明确答复，根据民事诉讼法第二十五条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。如果当事人约定选择上述列举的两个以上人民法院管辖的，依据《意见》第二十四条的规定，该选择管辖的协议无效。就本案纠纷而言，甲、乙公司约定发生纠纷可向各自所在地法院起诉，既选择原告住所地法院管辖，又选择被告住所地法院管辖，该选择管辖协议不符合上述法律规定及司法解释，应为无效约定，对双方当事人没有约束力。那么有人会问，前述法经[1994]307号复函应如何理解?笔者认为，该解释与《意见》第二十四条规定的精神不符，应适用后者;且法函[1995]157号复函在后，作为同位阶的批复，根据新法优于旧法之法律原则，对本案应适用法函[1995]157号之规定。故应认定甲、乙公司关于可向各自所在地法院起诉的约定无效。　　2.在协议管辖无效的情况下，应当按法定管辖来确定本案的管辖权。对此，民事诉讼法第二十四条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”本案中，甲、乙公司因合同纠纷发生诉讼，乙公司作为合同约定的交货地，依法应认定为合同的履行地，乙法院作为合同履行地法院，行使管辖权依法有据;同时，乙公司又是甲公司所提诉讼的被告住所地，乙法院作为被告住所地法院行使管辖权也依法有据。　　综上，甲公司依据无效的合同约定向乙法院提出管辖权异议并要求乙法院将案件移送至甲法院合并审理缺乏法律依据，其管辖权异议不成立，依法应予驳回。[案情结果]　　笔者认为，甲公司所提管辖权异议不成立，应予驳回。理由是：甲、乙公司约定发生纠纷可向各自所在地法院起诉，选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，该选择管辖的协议无效，应依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。根据民事诉讼法第二十四条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”之规定，乙公司是合同履行地，且是甲公司所提诉讼的被告住所地，该案应由乙法院管辖。[相关法规] 《意见》第二十四条明确规定：“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效。”最高人民法院《关于当事人在合同中协议选择管辖法院问题的复函》(法函[1995]157号)中也明确答复，根据民事诉讼法第二十五条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。如果当事人约定选择上述列举的两个以上人民法院管辖的，依据《意见》第二十四条的规定，该选择管辖的协议无效。就本案纠纷而言，甲、乙公司约定发生纠纷可向各自所在地法院起诉，既选择原告住所地法院管辖，又选择被告住所地法院管辖，该选择管辖协议不符合上述法律规定及司法解释，应为无效约定，对双方当事人没有约束力。那么有人会问，前述法经[1994]307号复函应如何理解?笔者认为，该解释与《意见》第二十四条规定的精神不符，应适用后者;且法函[1995]157号复函在后，作为同位阶的批复，根据新法优于旧法之法律原则，对本案应适用法函[1995]157号之规定。故应认定甲、乙公司关于可向各自所在地法院起诉的约定无效。　　在协议管辖无效的情况下，应当按法定管辖来确定本案的管辖权。对此，民事诉讼法第二十四条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”本案中，甲、乙公司因合同纠纷发生诉讼，乙公司作为合同约定的交货地，依法应认定为合同的履行地，乙法院作为合同履行地法院，行使管辖权依法有据;同时，乙公司又是甲公司所提诉讼的被告住所地，乙法院作为被告住所地法院行使管辖权也依法有据。","案情] 2008年3月，甲公司与乙公司签订一份供货合同，约定甲公司向乙公司提供一套价值300万元的机器设备，交货地为乙方公司，交货时间为2008年6月底，乙公司在收到机器设备",找法网,,2012.07.12
168,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,168,"2018-05-02 22:03:32",举证责任分配要合理,民事案例,"[案情介绍]　　【案情简介】　　原告郭某于2005年12月初在A公司围墙西租用场地堆放收购的废旧塑料从事塑料粉碎加工业务.2006年2月26日23时27分许,A公司发生蒸汽锅炉爆炸事故引发火灾,导致郭某收购的废旧塑料及竹木结构房屋、厂房设备、家用电器、家具、生活用品等被烧毁。事故发生后,经所在地人民调解委员会组织调解,郭某(甲方)与A公司(乙方)达成调解协议,内容为：“一，本协议是在双方多次协商，对郭某被烧毁的废旧塑料及竹木结构房屋、厂房设备、家用电器、家具、生活用品等损失数额不能达成一致意见的基础上双方自愿订立的。二，乙方预付甲方赔偿金人民币17.5万元(以支付2.5万元包括在内)以解甲方生活必要开支，购置设备，筹备恢复生产之急需。该款于签订本协议之日支付。三，本协议签订后，对于本次事故的实际损失赔偿由甲方在本协议签订之日起55天内自行向人民法院提前诉讼解决，否则视为甲方认可本次事故中自身的一切损失在人民币17.5万元以内。双方对以上内容无争议。四，双方发生本次纠纷后各处产生的新损失待法院审理时一并提出。五，双方在本协议签订之日起，任何一方不得以任何理由对另一方寻滋闹事，产生矛盾，否则后果由闹事方自行承担。本协议自双方签字之日起生效。”协议签订后A公司共支付给郭某赔偿款17.5万元。郭某主张自己的损失总额为545490元，遂诉至法院，要求A公司再赔偿370490元。诉讼中郭某为证明自己的诉讼请求提交了如下证据：1，调解协议书一份，证明火灾发生的事实;2，照片54张;3，调查黄某等23人的调查笔录及郭某自行制作的收购废旧塑料统计表，损失的生活用品，设备统计表，损失的住房，厂房明细，职工工资单，库存塑料统计表，停产误工损失统计表，成品料售出统计表，证明郭某收购废旧塑料的事实以及数量和价格。为查明案情法院还调取了派出所调查郑某等17人的询问笔录等证据。[案情分析]　　【评析】　　一审法院从分析原告郭某的举证责任入手，认定郭某有举证证明自己损失数额的责任。然后分析了郭某提供的证据的证明效力，认为就郭某提供的证据和法院调取的证据无法确定郭某的损失具体数额，故驳回郭某的诉讼请求。从表面看来，一审法院的法律推理是成立的，原告没有完成自己的举证责任理应承担败诉的后果。但是我们仔细分析一下，可以提出如下的质疑：　　1、是否有财产损失才是本案原告的举证责任范围　　一审法院驳回郭某的诉讼请求无异于否定了郭某财产受到了损失，而这和双方当事人确认的郭某确有财产损失的事实产生了矛盾。至于损失具体的数额如何确定实际上属于调查取证的范畴。一审法院混淆了是否有财产损失和财产损失有多少这两个问题，把这两个问题都纳入郭某的举证责任范围中判断。实际上，前一个问题属于法律规定的郭某的举证责任范围。而后一个问题就并非是法律问题了而是一个取证技术上的问题。诚然，在很多简单的民事案件中，损失是否发生和损失发生多少是联系在一起的问题，受害人在证明有损失发生的同时就能证明损失多少。但是在这个特殊的案件中，受害人损失在一场大火中彻底灭失，包括来往的帐目和交易凭证，可以说，受害人已经很难通过书面的证据来证明损失到底有多少。这个时候苛求当事人明确的举证证明损失多少是加重了当事人的举证责任，不利于受害人利益的保护。　　2、加害人引起的火灾造成的证据灭失这个客观事实在确定举证责任时也是要考虑的因素　　证据灭失的原因也是法院确定双方当事人举证责任考虑的因素。鉴于加害人的侵权行为(锅炉爆炸引发火灾)导致原告在举证上出现了客观上的障碍，具有证明妨碍的情节，因此，对于原告所提出的事实主张可降低其证明标准，在原告所主张的范围内，结合原告的请求、照片、进货出货的记录、证人证言等，综合确定赔偿数额。总之，在原则上，应尽量满足原告的诉讼请求，以作为对加害方的惩罚。　　3、证人不出庭作证不能一概否定证人证言的证明效力　　一审法院提出“对原告自行调查的黄某等23人形成的调查笔录，A公司提出异议，且证人均未到庭作证，故其证明效力本院不予确认。”必须承认，证人没有到庭作证，没有接受双方当事人的交叉询问是很难确定证人证言的效力的。一审法院如此认定也无原则性错误。但是最高法关于民事证据的规定是这样的“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：(四)无正当理由未出庭作证的证人证言。”其中耐人寻味的是“单独”两字，如果受害人只有证人证言来证明案件事实，根据这个规定是不能作为案件事实依据使用的。但是在这个案件中，不仅有当事人提供的证人证言，还有派出所依据职权进行的调查取证。可以这样说，这些没有出庭作证的证人证言依然可以作为认定案件事实的参照。而且证人如果有正常理由未出庭作证的情形，应该结合其他证据来认定证人证言的证明效力。　　4、被告对原告提出的证据有异议应当提供相反的证据反驳　　作为原告在证明自己有损失的时候也应该提供自己损失多少的初步证据，考虑证据灭失的原因，减轻原告的举证责任。这个时候对于原告的来说已经尽到了最大的举证义务，这个时候被告对原告的初步证据有异议应当提出相应的证据反驳。在一审中，被告只是提供一些证人证言，证明的内容都是说明原告确有财产损失，但是损失多少无法确定。可以看出被告提供的证据无法对原告的初步证据进行有效的反驳。当然，这个时候也不是要一味的采信原告的主张，这也是不利于被告利益的维护。不过如何确定损失的具体数额实际上是取证的技术问题了。　　5、双方当事人利益衡量的考虑　　在考虑双方当事人的举证责任时，进行利益的考量也是法官要做的工作，如果在法律的框架内最大限度的保护受害人的利益也是法官义不容辞的责任。在这个案件中，受害方确实有财产损失，而且损失的数额也是巨大的，如果一味的要求受害人明确的举证自己损失的明细，在客观原因的限制下，这种要求过于苛刻。可以说在这个案件中必须进行利益衡量，综合双方当事人的具体情况来确定举证责任而不是要求原告充分有效的进行艰难的单独举证。　　6、调查取证技术的解决　　这个特殊的证据灭失的案件中，原告有了初步的证据，虽然被告没有充分证据进行反驳。但是也不可就此认定原告损失的具体数额。在这个情况下，法院应当充分发挥自己的调查取证的职权主义。尽可能通过一些其他手段来确定原告损失的大概数额。必须承认，这个数额不可能完全精确，也许和客观真实有出入，但是在客观真实无法达到的情况下，这也是最好的替代方法。在重审中，法官通过走访原告进货的证人，卖货的证人，到现场实地勘察，询问原告搬迁时动用的车辆和车次以及走访了和原告规模差不多的塑料加工厂实地进行勘察结合派出所当时做的调查笔录，原告损失的大概数额已经可以确定。在这个基础上法官开始做双方当事人的调解工作，最后双方当事人达成调解协议，圆满的解决了这个案件。在这个笔者提出在这个案件中也可以采取就地恢复原状的方式，实际上就等于做一个塑料加工厂材料的搬迁工作，虽然有运费和人工的支出但是相比原告损失的巨大数额，依然具有可操作性。[案情结果]　　【裁判要点】　　一审法院认为根据民事诉讼法和最高法关于民事诉讼证据的规定，本案属于发生高度危险作业致人损害的侵权诉讼。受害人郭某的举证责任为：1，承担其因高度危险作业而受到损害后果(具体损失)的举证责任;2，证明加害人A公司从事了对周围环境有高度危险的作业;3，受害人应当就其受损害的事实与加害人所从事的的高度危险作业之间的因果关系承担举证责任。本案中A公司的锅炉发生爆炸导致郭某的废旧塑料加工点发生火灾的事实双方均无异议，因此，对于郭某的第2，3项举证责任可以免除，但对于第一项举证责任，郭某仍应提供证据证明其所遭受的经济损失的具体数额。纵观其所提供的证据，对其自行调查的黄某等23人形成的调查笔录，A公司提出异议，且证人均未到庭作证，故其证明效力本院不予确认;各类损失统计表是郭某自行制作，不具有证明效力;派出所调查郑某等17人的询问笔录以及被被调查人自行记录的凭证，充其量仅能证明郭某从17个被调查人处所收购的废旧塑料的数量及价值，但郭某从事的是废旧塑料加工业务，其收购的废旧塑料的目的是加工出售，而上述证据不能证明郭某的加工及销售情况，至于其他部分的损失，仅有郭某的陈述，未有相应的证据证明，法院不予支持。一审法院认定郭某提供的证据不足以证明其所遭受的的总经济损失为545490元，故以证据不足判决驳回郭某的诉讼请求。　　二审法院认为，双方当事人对造成损失的原因一致确认为A公司的锅炉发生爆炸而导致郭某的财产受到损失，双方也一致确认郭某确有财产发生损失，只是双方对郭某的有多少损失产生分歧。郭某在一审时提供了损失清单，后又提供了当地公安机关作的供货人的调查笔录，从这些笔录可以看出郭某在火灾发生前进了大量的废旧塑料，由于大火的燃烧，导致现场材料被烧毁，应该说郭某已尽了相当的举证义务，A公司认为郭某没有这么多的损失，应举相反证据予以推翻，一审法院虽认可损失的原因，但加重郭某的举证义务，对积极保护受害者的合法权益不利。二审法院以认定事实不清、证据不足发回重审。[相关法规]　　【一点理论探讨】　　从证据学的产生来看，如果我们拥有可以回溯过去的时间机器，证据法就没有存在的必要性了,我们可以驾临案件发生的时空，亲身体验案件事实的每一个细节。可惜人类的科技还没有达到这个地步，所以我们只能依靠现存的事实来推测过去发生的事实。同时，为了推测的过程更加科学合理，我们为这种推测的过程设定了一系列的规则，于是我们有了证据法。可以说，证据法是推测的规则，推测的目的是实现时空的逆转，根据现在发现过去。　　既然是推测，就必然会存在一个准确度的问题。增加推测准确度的一个决定性因素是推测所依据的素材----证据的数量。从某种程度上讲，证据越多，推测的准确度就越高。为了使法官最大限度地获得推测的，我们又创设了一种从当事人身上“压榨”证据的制度----举证责任制度。　　因受到举证责任的“威胁”，一方当事人“不得不”进行举证，他的举证行为立即会对对方当事人产生刺激，迫使对方当事人使用证据反戈一击。这是第一个回合，同时也拉开了证据攻防的序幕。经过当事人双方若干回合的证据较量之后，案件的证据基本上就呈现在法官的面前。此时，法官需要做的事情就是整合证据，运用经验法则连接证据，完成从现实到过去的时空回溯。　　上面所描述的是一个完美的过程，完美得甚至让我们觉得证据制度堪比时间机器。可惜，完美的事物是不存在的，我们的证据制度存在一个无法克服的缺陷：那就是证据材料本身的缺陷。证据制度的基础是证据。证据是过去事实留给现在的痕迹。然而，并非所有发生在过去的事实都能给现在留下足够的痕迹。美国法学家认为：书证，依赖文字的创造和造纸术的发明，还依赖教育的普及和交易习惯的形成;物证，依赖鉴定技术的发明与进步;人证，依赖社会成员的责任感和品德。证据的出现是人类文明的附属品。人类文明程度越高，个案中出现证据的几率与数量就越高;而在人类文明的任何一个阶段，永远不要奢望能够发现一切证据。　　证据的缺陷让我们越来越感受到：适用证据制度，运用证据推测出来的案件事实不一定就是客观真实，证据制度是无法取代时间机器的。所以我们在分配当事人的举证责任的时候应该考虑在无奈之下，我们只能先解决这样一个问题：如何从理论上解决证据制度的缺陷与审判需要的衔接?经过多年的研究，解决的方法有以下几个：1、创立法律真实的概念，从理论上承认通过证据而认定的案件事实并非必然的客观真实，从而避免案件的久拖不决;2、完善证据的收集与举证、质证制度，培养法官科学认定证据的能力，使法律真实最大限度地接近客观真实;3、接受举证责任的客观说，在案件事实真伪不明的情况下让承担举证责任的一方当事人承担败诉风险;4、尽量不要动用举证责任的客观说，避免当事人对裁判的不服，以推定、自有裁量举证责任分配等的方法来减轻当事人举证的难度。　　在这个案件中，法官就不能机械的适用谁主张谁举证的举证责任分配原则，而应当尽一切可能还原事实的真相，在必要的时候利用现有的证据进行合理的自由心证从而实现对法律真实的推定。从而更好的实现案件法律效果和社会效果的统一。","【案情简介】 原告郭某于2005年12月初在A公司围墙西租用场地堆放收购的废旧塑料从事塑料粉碎加工业务.2006年2月26日23时27分许,A公司发生蒸汽锅炉爆炸事故引发火灾,导致郭",找法网,,2012.07.12
169,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,169,"2018-05-02 22:03:38",协议管辖对案外人的效力,民事案例,"[案情介绍]　　[案情]　　甲公司与乙公司在合同中约定，纠纷由乙公司住所地人民法院管辖。后因双方履行发生争议，甲公司以乙公司和丙公司为共同被告向约定的乙公司所在地人民法院提起诉讼。丙公司提出管辖权异议，认为甲方与乙方的协议管辖对其没有约束力，乙公司所在地人民法院没有管辖权，要求将案件移送至丙公司所在地的人民法院管辖。乙公司所在地人民法院经审查，裁定驳回丙公司的管辖权异议。丙公司不服，向上级人民法院提起上诉。[案情分析]　　[分歧]　　一种意见认为，应当维持一审裁定，驳回丙公司的上诉。理由一是协议管辖对丙公司有约束力;二是甲公司与乙公司的争议是主争议，甲公司与丙公司之间的争议是从争议，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条规定的精神，本案应由乙方所在地人民法院管辖;另一种意见则截然相反，认为丙公司上诉有理，应当裁定撤销一审裁定，将案件移送丙公司所在地人民法院管辖。理由一是有效的约定管辖只对甲公司与乙公司有拘束力，对丙公司没有约束力;二是主从争议的认定没有事实根据和法律依据。　　[评析]　　上述两种对立观点各有道理，但笔者均不敢苟同。两种分歧意见的焦点在于协议管辖对案外人的效力问题，对此应首先从现行法的规定和做法上找依据。现行民事诉讼法对此没有明确规定，实践中，《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》(以下简称《规定》)第九条规定：“受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。”本条只是解决了对协议管辖的案外人法院不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼的问题，对于其申请参加到协议管辖当事人的争议中来的，法院应当如何处理，本条没有给出答案。可见，现行法和司法实践没有可以参照的规定和做法，构成法律漏洞，需要填补。其次，从管辖权异议的角度来看，既然甲公司将丙公司起诉，丙公司作为被告当然享有提出管辖权异议的权利。从这个层次上说明目的有二：其一是从相互独立的角度，丙公司提出管辖权异议的权利应当保护和支持;其二是从相互关联的角度，丙公司提出管辖权异议的权利是否应予限制，或者说，在协议管辖案件中，案外人的管辖权异议的权利是否应当限制?这个问题可能是一个悖论，暂不再讨论。对于目的二现行法和司法实践均没有参考。从这个意义上说，也构成法律漏洞，需要补充。应当如何填补这两个漏洞并解决其相互关系问题，需借助法理和比较法来分析。　　协议管辖是指案件的管辖法院不由法律规定，而由当事人依法协商确定。所以，协议管辖是当事人之间的诉讼合同，尽管这种诉讼合同与一般民商事合同有所不同。既然是合同，合同的相对性原理在诉讼合同中也应得到适用，即诉讼合同对案外人一般没有约束力为当然的结论。从这个意义上说，本案甲公司与乙公司的协议管辖对丙公司没有约束力。　　从比较法上看，赋予当事人协议管辖的权利，已成为当今世界各国或地区民事诉讼立法的普遍做法，如《德意志联邦共和国民事诉讼法》第38条至第40条、《日本新民事诉讼法》第11条至第16条、《俄罗斯联邦民事诉讼法》第120条、我国台湾地区《民事诉讼法》第24条至27条对合意管辖均设有规定。但是这些立法例也没有提供现成答案解决本案争点问题。之所以如此，正如德国的罗森贝克等在其名著《德国民事诉讼法》中所言：“原则上，对于诉讼合同的解释适用《民法典》(指德国民法典)第133条(意思表示的解释)、第157条(合同的解释)。由于诉讼合同不涉及第三人的权利。没有必要总是严格地从第三人的客观受领人的视角来解释。”“原则上，诉讼法的合同只在当事人之间发生效力。然而，由于它们总是针对某些实体权利而订立，所以就产生了是否对权利继受人或者债务继受人发生效力的问题。”这些立法例和观点也应作为参考来解决本案争点问题。故从比较法上看，本案甲公司与乙公司的协议管辖对丙公司没有约束力。　　另外，依据《规定》第九条的规定，协议管辖对无独立请求权的第三人尚没有约束力，按照举轻明重的解释规则，协议管辖对其他案外人也当然没有约束力。同时，本条将协议管辖与仲裁协议并列规定，仲裁协议对第三人没有拘束力的规则亦应类推适用于协议管辖为当然之理。因此，对于本案，甲公司与乙公司的协议管辖对丙公司当然没有约束力。　　根据以上结论，本案丙公司不受甲公司与乙公司协议管辖的约束。如果甲公司根据协议管辖起诉丙公司，人民法院就应当驳回甲公司对丙公司的起诉。但问题在于，驳回起诉一般是通过实体审理才能得出结果，而在立案受理阶段往往不能解决这个问题。于是，便会出现本案一审法院已经受理，而丙公司提出管辖权异议的情况。这就涉及到协议管辖的约束力与管辖权异议之间的关系问题。管辖权异议作为当事人的一项重要的诉讼权利无疑应予保护，但问题是此时对于管辖权异议的审理涉及两个问题：一是处理的依据;二是处理的方式。对于前者应当以协议管辖为根据，协议管辖对案外人没有约束力;对于后者则只可能发生管辖权异议成立的后果安排。民事诉讼法第三十八条规定，管辖权异议成立的，裁定将案件移送有管辖权人民法院管辖审理。但对于本案情况，却不能将案件移送丙公司管辖权异议中要求移送的法院管辖。因为这样处理，可能导致将一个案件人为地变成两个案件、两个不同的法院分别处理相同争议的尴尬局面，一是有悖管辖权异议制度的设立宗旨，二是有违一事不再理的原则，三是增加了当事人特别是原告的诉累，四是造成同一问题不同法院的不同处理，有悖法律的统一。从另外一个角度看，如果法院将本案一并移送有管辖权的法院，则会出现乙公司以协议管辖进行抗辩，向受移送的法院提出管辖权异议这种恶性循环。这样在争议还未进入实质审理时，围绕管辖权可能产生四个争议，启动两个程序。这种结果的出现，无疑不符合诉讼经济和便利原则。　　因此，在丙公司提出管辖权异议时，一审法院应当依据协议管辖之约定直接驳回甲公司对丙公司的起诉，无须将案件移送丙公司要求移送的法院，此时也无须对其他实体问题进行审理。一审法院没有这样处理，而是驳回丙公司的管辖权异议。二审法院应当撤销一审裁定，发回一审法院重审。如果不发回重审则可能剥夺甲公司的上诉权。当然这种处理方式仍没有解决甲公司的上诉权问题，因为如果一审法院驳回甲公司对丙公司的起诉，甲公司有权提起上诉。这个问题可能最终要通过立法或司法解释予以解决。[案情结果]　　两种分歧意见均有不当。笔者认为本案应当这样处理：二审法院应当依法撤销一审裁定，发回重审。重审法院应当依法驳回甲公司对丙公司的起诉。如果甲公司不服而上诉，二审法院应当依法驳回甲公司上诉，维持重审裁定。[相关法规] 《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》(以下简称《规定》)第九条规定：“受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。”本条只是解决了对协议管辖的案外人法院不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼的问题，对于其申请参加到协议管辖当事人的争议中来的，法院应当如何处理，本条没有给出答案。可见，现行法和司法实践没有可以参照的规定和做法，构成法律漏洞，需要填补。其次，从管辖权异议的角度来看，既然甲公司将丙公司起诉，丙公司作为被告当然享有提出管辖权异议的权利。从这个层次上说明目的有二：其一是从相互独立的角度，丙公司提出管辖权异议的权利应当保护和支持;其二是从相互关联的角度，丙公司提出管辖权异议的权利是否应予限制，或者说，在协议管辖案件中，案外人的管辖权异议的权利是否应当限制?这个问题可能是一个悖论，暂不再讨论。对于目的二现行法和司法实践均没有参考。从这个意义上说，也构成法律漏洞，需要补充。应当如何填补这两个漏洞并解决其相互关系问题，需借助法理和比较法来分析。　　协议管辖是指案件的管辖法院不由法律规定，而由当事人依法协商确定。所以，协议管辖是当事人之间的诉讼合同，尽管这种诉讼合同与一般民商事合同有所不同。既然是合同，合同的相对性原理在诉讼合同中也应得到适用，即诉讼合同对案外人一般没有约束力为当然的结论。从这个意义上说，本案甲公司与乙公司的协议管辖对丙公司没有约束力。　　从比较法上看，赋予当事人协议管辖的权利，已成为当今世界各国或地区民事诉讼立法的普遍做法，如《德意志联邦共和国民事诉讼法》第38条至第40条、《日本新民事诉讼法》第11条至第16条、《俄罗斯联邦民事诉讼法》第120条、我国台湾地区《民事诉讼法》第24条至27条对合意管辖均设有规定。但是这些立法例也没有提供现成答案解决本案争点问题。之所以如此，正如德国的罗森贝克等在其名著《德国民事诉讼法》中所言：“原则上，对于诉讼合同的解释适用《民法典》(指德国民法典)第133条(意思表示的解释)、第157条(合同的解释)。由于诉讼合同不涉及第三人的权利。没有必要总是严格地从第三人的客观受领人的视角来解释。”“原则上，诉讼法的合同只在当事人之间发生效力。然而，由于它们总是针对某些实体权利而订立，所以就产生了是否对权利继受人或者债务继受人发生效力的问题。”这些立法例和观点也应作为参考来解决本案争点问题。故从比较法上看，本案甲公司与乙公司的协议管辖对丙公司没有约束力。　　另外，依据《规定》第九条的规定，协议管辖对无独立请求权的第三人尚没有约束力，按照举轻明重的解释规则，协议管辖对其他案外人也当然没有约束力。同时，本条将协议管辖与仲裁协议并列规定，仲裁协议对第三人没有拘束力的规则亦应类推适用于协议管辖为当然之理。因此，对于本案，甲公司与乙公司的协议管辖对丙公司当然没有约束力。　　根据以上结论，本案丙公司不受甲公司与乙公司协议管辖的约束。如果甲公司根据协议管辖起诉丙公司，人民法院就应当驳回甲公司对丙公司的起诉。但问题在于，驳回起诉一般是通过实体审理才能得出结果，而在立案受理阶段往往不能解决这个问题。于是，便会出现本案一审法院已经受理，而丙公司提出管辖权异议的情况。这就涉及到协议管辖的约束力与管辖权异议之间的关系问题。管辖权异议作为当事人的一项重要的诉讼权利无疑应予保护，但问题是此时对于管辖权异议的审理涉及两个问题：一是处理的依据;二是处理的方式。对于前者应当以协议管辖为根据，协议管辖对案外人没有约束力;对于后者则只可能发生管辖权异议成立的后果安排。民事诉讼法第三十八条规定，管辖权异议成立的，裁定将案件移送有管辖权人民法院管辖审理。但对于本案情况，却不能将案件移送丙公司管辖权异议中要求移送的法院管辖。因为这样处理，可能导致将一个案件人为地变成两个案件、两个不同的法院分别处理相同争议的尴尬局面，一是有悖管辖权异议制度的设立宗旨，二是有违一事不再理的原则，三是增加了当事人特别是原告的诉累，四是造成同一问题不同法院的不同处理，有悖法律的统一。从另外一个角度看，如果法院将本案一并移送有管辖权的法院，则会出现乙公司以协议管辖进行抗辩，向受移送的法院提出管辖权异议这种恶性循环。这样在争议还未进入实质审理时，围绕管辖权可能产生四个争议，启动两个程序。这种结果的出现，无疑不符合诉讼经济和便利原则。","[案情] 甲公司与乙公司在合同中约定，纠纷由乙公司住所地人民法院管辖。后因双方履行发生争议，甲公司以乙公司和丙公司为共同被告向约定的乙公司所在地人民法院提起诉讼。",找法网,,2012.07.12
170,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,170,"2018-05-02 22:03:46",笔迹样本的举证责任应由谁承担？,"民事案例 - 借款合同案例",[案情介绍]　　【案情】原告诉请法院要求被告陈某偿还借款1万元，其所提供的证据为陈某1996年的借条，借据中有陈某的签字。陈某到庭辩称，其未向原告借款，借据中的签名非其所签。原告遂申请法院进行笔迹鉴定。在法院的要求下，陈某当庭书写了二十余份签名，法院将其送鉴定部门进行鉴定，但鉴定部门以样本不足无法鉴定为由予以退回，并要求提供1996年前后陈某的签名样本。而陈某声称找不到1996年的笔迹样本。[案情分析]　　【分歧】本案举证责任如何分配，产生不同意见。　　一种意见认为，提供鉴定样本的举证责任应由陈某承担。陈某否认在借款申请上签名，原告申请鉴定，已尽到了举证责任。陈某作为样本持有人，应负有提供样本的义务，由于陈某没有能够提供相应的笔迹，致鉴定无法进行的不利后果应由陈某承担。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，应该推定借据上为陈某本人的签名。　　另一种意见认为，借据中签名的举证责任在原告，被告具有配合鉴定的义务。在被告已尽配合义务的情况下，不能推定陈某拒不提供对自己不利的证据，而判决陈某承担举证不能的不利后果。　　【评析】笔者同意第二种意见。　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，原告主张与被告陈某的借款合同关系成立，而陈某予以否认，应当由原告承担举证责任，原告应当承担证明该签名为陈某所签的举证责任。如果责令陈某承担举证责任，显然强人所难，因为一个人难以为没有发生过的事实进行举证。　　原告可以通过申请笔迹鉴定、提供证人证言等证据来证明为陈某本人所签。原告在不能提供其他证据的情况下，申请法院进行笔迹鉴定，此时，被告作为签名的本人，应当负有提供签名样本的义务。如果被告不履行配合鉴定的义务，则原告就无法完成举证责任。在这种情况下，被告一方的行为就构成了对原告一方举证权利的妨害，法院可以“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”为由，判令被告承担举证不能的不利后果。但本案被告根据法院的要求，当庭提供了一定数量的签名，已尽到一定的配合义务。由于时间间隔已久，以陈某现在的签字，根据笔迹鉴定的要求，尚不能完全肯定1996年的签字为陈某所签，导致鉴定无法进行。在这种情况下，陈某表示不能找到1996年的笔迹，如果再要求陈某提供1996年左右的笔迹，显然过于苛刻。因此，本案的原告尚未完成自己的举证义务，应当继续举证。如不能举证，则应当承担败诉的责任。[案情结果]　　笔者认为，借据中签名的举证责任在原告，被告具有配合鉴定的义务。在被告已尽配合义务的情况下，不能推定陈某拒不提供对自己不利的证据，而判决陈某承担举证不能的不利后果。[相关法规]　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，原告主张与被告陈某的借款合同关系成立，而陈某予以否认，应当由原告承担举证责任，原告应当承担证明该签名为陈某所签的举证责任。如果责令陈某承担举证责任，显然强人所难，因为一个人难以为没有发生过的事实进行举证。,【案情】原告诉请法院要求被告陈某偿还借款1万元，其所提供的证据为陈某1996年的借条，借据中有陈某的签字。陈某到庭辩称，其未向原告借款，借据中的签名非其所签。原告遂,找法网,,2012.07.12
171,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,171,"2018-05-02 22:03:54",诉讼时效中断的认定,民事案例,"[案情介绍]　　裁判要旨　　债权人在诉讼时效期间内向债务人住所地送达债权催收通知，债务人处无人签收能否引起诉讼时效的中断，应当从诉讼时效的立法目的来理解。　　■案情　　山东省日照市D实业有限责任公司(下称“D公司”)分4次向农行日照市东港区支行借款50万元，第一笔20万元期限自1997年1月8日至同年12月8日，第二笔10万元自1997年2月27至同年12月27日，第三笔10万元自1997年5月30日至1998年11月30日，第四笔10万元自1997年9月28日至1999年3月28日。　　第一、第二笔借款到期后，双方协商展期至1998年11月8日。东港支行于1998年12月10日对上述两笔借款进行了催收;1998年11月30日，对第三笔借款进行了催收;1999年11月20日，对第四笔借款进行了催收。2001年4月21日、2003年4月15日、2004年4月28日，东港支行三次向D公司送达了公证借款催收通知书。2002年12月，D公司被吊销营业执照。2005年12月,农行岚山支行(由东港支行岚山办事处变更)与第三人韩某签订债权转让协议,将50万元债权转让给韩某。2006年2月，岚山支行向D公司送达了债权转让通知。　　因D公司未还款，债权人韩某起诉至山东省日照市岚山区人民法院，要求D公司偿还借款50万元。D公司辩称，被诉主体已不存在,且原告的请求已超过诉讼时效，应驳回诉讼请求。[案情分析]　　■评析　　债权人在诉讼时效期间内向债务人住所地送达债权催收通知，债务人处无人签收能否引起诉讼时效的中断，应当从诉讼时效的立法目的来理解。诉讼时效制度设计的首要目的是为了督促权利人积极行使自己的权利，进而加速社会经济流转，促进经济社会生活的便捷、高效;另一目的是保护义务人，考虑历时很长的请求权所产生的举证困难的问题，因此赋予义务人以时效抗辩，允许其在法定期间之后可以拒绝履行。　　应当看到，后一立法目的的实现是建立在权利人怠于行使自己权利的基础上，从而以时效制度来促进权利义务关系的稳定。本案中，韩某在诉讼时效期间内到D公司住所地进行债权催收，足以表明其并未怠于行使自己的权利。D公司被吊销营业执照后，经营处于非正常状态，对债权人2003年4月15日和2004年4月28日送达的催收通知书，因无人签收该致使意思表示未到达该公司这一事实，韩某既无过失，也非故意，其主张权利的意思表示未到达D公司的责任不应由债权人承担。故二审法院认定，债权人该两次催收行为能够引起诉讼时效的中断，第四笔借款应予偿还。[案情结果]　　■裁判　　日照市岚山区人民法院一审认为，东港支行与D公司签订的四份借款合同均合法有效，D公司应按借款合同约定履行还款义务。岚山支行将债权转让给韩某并履行了通知义务，该转让行为有效。在债权转让前，原债权人均在两年内进行了催收，未超过诉讼时效。D公司系被吊销营业执照，仍具备法人资格，应承担民事责任。遂判决：D公司偿还韩某借款50万元。　　D公司不服，提出上诉，请求驳回韩某的诉讼请求。　　日照市中级人民法院二审认为，前三笔借款到期后，债权人的催收行为均已超过两年诉讼时效。第四笔借款于1999年3月28日到期，债权人于1999年11月20日、2001年4月21日进行了催收，引起诉讼时效中断。D公司被吊销营业执照后，未办理注销工商登记手续，此后该公司的经营处于非正常状态，债权人于2003年4月15日、2004年4月28日向D公司送达催收通知书，说明其有主张权利的意思表示，因该公司无人签收致使意思表示未到达D公司的责任不应由债权人承担，应当认定债权人该两次催收行为能够引起诉讼时效的中断。2006年2月，岚山支行及韩某将债权转让通知送至D公司法定代表人，引起诉讼时效中断，自此时至韩某起诉，该笔债权未超过诉讼时效。遂判决：撤销(2007)岚民二初字第306号民事判决;D公司偿还韩某第四笔借款10万元;驳回韩某其他诉讼请求。[相关法规]　　债权人在诉讼时效期间内向债务人住所地送达债权催收通知，债务人处无人签收能否引起诉讼时效的中断，应当从诉讼时效的立法目的来理解。诉讼时效制度设计的首要目的是为了督促权利人积极行使自己的权利，进而加速社会经济流转，促进经济社会生活的便捷、高效;另一目的是保护义务人，考虑历时很长的请求权所产生的举证困难的问题，因此赋予义务人以时效抗辩，允许其在法定期间之后可以拒绝履行。","裁判要旨 债权人在诉讼时效期间内向债务人住所地送达债权催收通知，债务人处无人签收能否引起诉讼时效的中断，应当从诉讼时效的立法目的来理解。 ■案情 山东省日照市圣公",找法网,,2012.07.12
172,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,172,"2018-05-02 22:04:02",申请财产保全错误引纠纷,"民事案例 - 买卖合同案例","[案情介绍]　　对于错误申请财产保全造成的损害赔偿，仅存在错误申请财产保全以及损害结果并不足以使申请人承担赔偿责任，被申请人或其他受害人还应当证明错误申请财产保全与损害结果之间具有因果关系，否则驳回其要求申请人赔偿的请求。　　【案例索引】　　一审：山东省利津县人民法院(2007)利民初字第791号　　【案情】　　2006年6月10日，原告东营市X水泥加工有限公司与东营市D水泥加工有限公司(以下简称D公司)签订买卖合同一份，约定需方购买供方20万吨水泥生产线全部设备，合同标的额为1532244元。该合同主要条款有：“设备拆卸前需方预付设备总额的30%，设备安装后，达到设计能力之日，付至设备总额的80%”，“合同签订后，两个月内开始拆卸，4个月内安装完毕”，“供方如不能按期将设备运至需方指定地点，承担违约金30%，需方如不能按期付款，承担违约金30%。　　2006年7月5日，利津县人民法院受理了刘某与王某、东营市X水泥加工有限公司股东权转让合同纠纷一案。本案被告在诉前提出保全申请，要求查封本案原告的生产设备一宗。利津县法院经审查认为申请符合法律规定，于2006年7月5日作出裁定，就地查封本案原告所有的球磨机一部、脉冲式布袋除尘器三台，同时允许本案原告正常使用以上设备，但禁止其变卖、隐匿、毁损。　　法院裁定书送达后，本案原告及D公司均没有对裁定书提出复议申请。　　2006年12月4日，利津县人民法院审结该起股东权纠纷，判令王某向本案被告支付股权转让金90万元、赔偿经济损失99000元，判令本案原告不承担民事责任。王某不服提出上诉，经二审审理，2007年3月19日东营市中级人民法院作出(2007)东民三终字第29号民事判决，判令驳回上诉，维持原判。　　二审判决生效后，本案原、被告均没有提出解除查封的申请，(2007)利民保字第8号保全裁定书已于2007年8月4日失去法律效力。　　因原告违约，2007年7月2日，原告向D公司支付违约金40万元。　　从保全裁定作出后至2007年8月4日，所查封的设备一直在进行生产经营。[案情分析]　　【分歧】　　关于本案有两种不同意见。第一种意见认为，被告的行为构成侵权，原告因其错误的保全行为而遭受40万元的经济损失，对此被告应当予以赔偿。第二种意见认为，被告申请保全的行为虽然对原告的财产处分权在一定时期内造成了妨碍，但被告并无侵害原告合同利益之故意，其行为与原告所遭受的经济损失之间亦不具有因果关系。原告要求被告赔偿该40万元的经济损失，理由不当，不应支持。#p#分页标题#e#　　【评析】　　本案是一起错误申请财产保引起的财产损害赔偿纠纷，对于错误申请财产保全引起的财产损害赔偿，现有的唯一明确的法律依据是《民事诉讼法》第九十六条，该条规定财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。但是何种情况才算申请有错误?如何正确认定因财产保全遭受的损失?法律都没有作进一步的规定，从而使此类案件在实践操作中存在很大困难，不利于法律规定的落实。　　笔者认为，错误申请财产保全造成他人损失的行为从本质上看是一种侵权行为，属于《民法通则》规定的行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应当承担民事责任的行为。追究申请人的侵权民事责任，需认定其具备侵权行为的构成必须具备的四项条件，即损害、损害与行为人行为间的因果关系、过错及行为的违法性。　　本案中，被告因申请保全的主体错误造成原告受到经济损失，事实清楚，可以认为，被告的行为侵犯了原告的财产权益，被告对结果的发生具有过错，同时其行为也具有违法性，但被告是否应承担民事责任，还要考察被告的侵权行为与损害结果有无因果关系。　　损害与行为之间存因果关系是行为人对该损害结果或不法事态负民事责任的必备条件之一。对于错误申请财产保全造成的损害赔偿，仅存在错误申请财产保全以及损害结果并不足以使申请人承担赔偿责任，被申请人或其他受害人还应当证明错误申请财产保全与损害结果之间具有因果关系。因果关系，就是错误的申请行为与损失之间的内在联系，这种关联性是承担民事责任的普遍要求。如果被申请人遭受的损失并非由于申请人错误申请财产保全，就不能归责于申请人。如何认定错误申请财产保全损害结果之间存在因果关系，笔者认为应结合错误申请财产保全与损害结果之间的必要性、充分性和关联性三个角度进行考察，并结合案件的具体情况予认定。　　根据上述分析，笔者认为本案中被告的行为与原告遭受损失不具有因果关系。首先，被告申请保全主体错误是被告遭受损失的条件，而非原因，原告遭受经济损失的根本原因是其没有进行复议，被告的错误申请只是为原告遭受经济损失提供了条件，而不是原因。同时该条件不是不可缺条件，即被告的申请行为在一般情况下也不会发生相同的结果，其行为对原告遭受损失只是提供了一般条件，非必要条件，也不是充分条件，因而不构成相当因果关系。其次，原告遭受经济损失40万元的原因，是其自己的行为所致。在法院下达裁定查封合同标的物时，原告应当向法院提出异议并要求进行复议，并完全可以通过复议由法院保全合同价款而继续履行合同，但原告却没有进行复议。可以认定，是原告自己的行为导致其违约，也是其遭受经济损失的根本原因。第三，被告没有侵犯原告权利的故意，被告申请保全的目的是为了防止原告在股东权纠纷中隐匿、转移财产，并无恶意保全之目的，如被告知道原告与D公司签订有买卖合同，与申请查封设备程序繁琐、权利实现漫长相比，显然会申请保全合同的价款。另外，合同具有相对性，被告作为第三人很难了解原告的交易情况。可以认为，被告没有侵害原告合同利益之故意。　　综上，被告虽申请保全错误，但其行为与原告的损害结果之间无因果关系，故应驳回原告要求被告承担侵权责任的诉求，笔者认为法院的判决是正确的。[案情结果]　　【审判】　　利津县人民法院认为，被告申请对原告的生产设备采取保全措施，法院判令原告不承担民事责任事实清楚，可以认定被告申请保全的主体错误。本案需要处理的问题是被告在申请保全时主观上是否明知原告与D公司签订了买卖合同即是否有侵害原告合同利益的故意，该保全申请与原告遭受经济损失之间有无因果关系。　　关于被告是否有侵害合同利益的故意。被告在2006年股东权转让纠纷中要求原告承担责任的原因是被告认为原告公司的性质是一人公司，应当对支付股权转让金承担支付责任。而根据查明，原告是有限公司而非一人公司，据此本院判令原告不承担责任。但可以认定，被告将原告列为诉讼当事人主观上没有滥用诉权，仅是对事实认识错误。被告提起诉前保全是为了保障自己的权利，并无恶意保全之目的。如被告知道原告与D公司签订有买卖合同，与申请查封设备程序繁琐、权利实现漫长相比，显然会申请保全合同的价款。另外，合同具有相对性，被告作为第三人很难了解原告的交易情况。故被告没有侵害原告合同利益之故意。　　关于被告申请保全与原告遭受经济损失之间有无因果关系。首先，原告遭受经济损失40万元的根本原因，是其自己的行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条明确规定，当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。作为买卖合同的当事人，在法院下达裁定查封合同标的物时，原告应当向法院提出异议并要求进行复议，并完全可以通过复议由法院保全合同价款而继续履行合同，但原告却没有进行复议。可以认定，是原告自己的行为导致其违约，也是其遭受经济损失的根本原因。　　其次，被告申请保全的行为，是原告遭受经济损失40万元的条件而非原因。原告遭受经济损失的根本原因是其没有进行复议，被告的错误申请只是为原告遭受经济损失提供了条件，而不是原因。　　最后，被告的错误申请行为这一条件不是适当条件，因而不构成相当因果关系。可以认为，被告的行为不是原告遭受损失的不可缺条件，被告的申请行为在一般情况下也不会发生相同的结果。被告的行为对原告遭受损失只是一般条件，而非适当条件，不具有因果关系。　　综上，被告申请保全的行为虽然对原告的财产处分权在一定时期内造成了妨碍，但被告并无侵害原告合同利益之故意，其行为与原告所遭受的经济损失之间亦不具有因果关系。原告要求被告赔偿该40万元的经济损失，理由不当，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回原告东营市X水泥加工有限公司的诉讼请求。[相关法规] 对于错误申请财产保全引起的财产损害赔偿，现有的唯一明确的法律依据是《民事诉讼法》第九十六条，该条规定财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。但是何种情况才算申请有错误?如何正确认定因财产保全遭受的损失?法律都没有作进一步的规定，从而使此类案件在实践操作中存在很大困难，不利于法律规定的落实。　　笔者认为，错误申请财产保全造成他人损失的行为从本质上看是一种侵权行为，属于《民法通则》规定的行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应当承担民事责任的行为。追究申请人的侵权民事责任，需认定其具备侵权行为的构成必须具备的四项条件，即损害、损害与行为人行为间的因果关系、过错及行为的违法性。　　本案中，被告因申请保全的主体错误造成原告受到经济损失，事实清楚，可以认为，被告的行为侵犯了原告的财产权益，被告对结果的发生具有过错，同时其行为也具有违法性，但被告是否应承担民事责任，还要考察被告的侵权行为与损害结果有无因果关系。　　损害与行为之间存因果关系是行为人对该损害结果或不法事态负民事责任的必备条件之一。对于错误申请财产保全造成的损害赔偿，仅存在错误申请财产保全以及损害结果并不足以使申请人承担赔偿责任，被申请人或其他受害人还应当证明错误申请财产保全与损害结果之间具有因果关系。因果关系，就是错误的申请行为与损失之间的内在联系，这种关联性是承担民事责任的普遍要求。如果被申请人遭受的损失并非由于申请人错误申请财产保全，就不能归责于申请人。如何认定错误申请财产保全损害结果之间存在因果关系，笔者认为应结合错误申请财产保全与损害结果之间的必要性、充分性和关联性三个角度进行考察，并结合案件的具体情况予认定。　　根据上述分析，笔者认为本案中被告的行为与原告遭受损失不具有因果关系。首先，被告申请保全主体错误是被告遭受损失的条件，而非原因，原告遭受经济损失的根本原因是其没有进行复议，被告的错误申请只是为原告遭受经济损失提供了条件，而不是原因。同时该条件不是不可缺条件，即被告的申请行为在一般情况下也不会发生相同的结果，其行为对原告遭受损失只是提供了一般条件，非必要条件，也不是充分条件，因而不构成相当因果关系。其次，原告遭受经济损失40万元的原因，是其自己的行为所致。在法院下达裁定查封合同标的物时，原告应当向法院提出异议并要求进行复议，并完全可以通过复议由法院保全合同价款而继续履行合同，但原告却没有进行复议。可以认定，是原告自己的行为导致其违约，也是其遭受经济损失的根本原因。第三，被告没有侵犯原告权利的故意，被告申请保全的目的是为了防止原告在股东权纠纷中隐匿、转移财产，并无恶意保全之目的，如被告知道原告与D公司签订有买卖合同，与申请查封设备程序繁琐、权利实现漫长相比，显然会申请保全合同的价款。另外，合同具有相对性，被告作为第三人很难了解原告的交易情况。可以认为，被告没有侵害原告合同利益之故意。",对于错误申请财产保全造成的损害赔偿，仅存在错误申请财产保全以及损害结果并不足以使申请人承担赔偿责任，被申请人或其他受害人还应当证明错误申请财产保全与损害结果之,找法网,,2012.07.12
173,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,173,"2018-05-02 22:04:11",撤回起诉后再行起诉的处理,"民事案例 - 建筑工程质量案例","[案情介绍]　　裁判要旨　　当事人撤回起诉后，又再行起诉，其诉讼请求相同，新增起诉理由不属于行政诉讼法及其司法解释规定的正当理由，人民法院在案件受理后，应以裁定的方式驳回当事人的起诉。　　案情　　2008年1月，原告徐某经因第三人违章建筑影响其房屋通风和采光为由向法院提起行政诉讼，要求被告安徽省郎溪县建设委员会对第三人违章建筑作出行政处罚决定。诉讼过程中，县建设委员会于2008年2月24日作出行政处罚决定，决定给予被处罚人一个月内改正，并处工程造价百分之五罚款的处罚。徐某经向法院申请撤回起诉，法院于2008年6月27日作出裁定，准予徐某经撤回起诉。2009年，徐某经仍以第三人违章建筑影响其房屋的通风采光为由，再次向法院提起行政诉讼，要求判令县建设委员会对第三人的违章建筑作出限期拆除的行政处罚决定。[案情分析]　　解析　　本案中，原告第一次提起行政诉讼的事实理由系第三人的违章建筑影响其房屋的通风和采光，第二次提起行政诉讼的主要事实理由仍然系第三人的违章建筑影响其房屋的通风和采光，原告另增加一点理由，就是第三人对该违章建筑未进行任何形式的改正，被告对此也未采取任何行政强制措施。那么，原告新增加的这一理由是否符合行政诉讼法程序上的正当理由呢?结合行政诉讼法及其司法解释中相关条文关于程序上的正当理由分析，笔者认为，这里的正当理由主要是指由于客观原因引起的，不受人们的主观意志控制的事由，例如不可抗力、不可预见等。原告所增加理由显然不属于此类。故原告两次起诉的事实理由相同。综上，原告前后两次起诉被告不履行规划管理行政处罚法定职责，诉讼请求均是要求被告对第三人的违章建筑进行行政处罚;起诉的主要事实理由相同，人民法院应当以裁定的形式，驳回原告起诉。[案情结果]　　裁判　　安徽省郎溪县人民法院经审理认为，针对第三人违章建筑影响原告房屋的通风和采光问题，原告曾于2008年1月向本院提起诉讼，请求依法判令被告对第三人的违章建筑作出行政处罚决定，审理过程中，被告依法对第三人的违章建筑作出了行政处罚，原告申请撤回起诉，本院已裁定准予原告撤回起诉。现原告在无正当理由的情况下，仅以被告对第三人的违章建筑未采取任何强制措施为由，再次以同一事实理由向本院提起诉讼，请求判令被告对第三人的违章建筑重新作出拆除的行政处罚，对原告起诉，本院不予支持。　　原告徐某经不服一审裁判，提起上诉。　　安徽省宣城市中级人民法院经审理认为，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十六条第一款规定：“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。”上诉人徐某经曾因原审第三人违章建筑影响其房屋通风、采光为由提起的行政诉讼在申请撤诉后，现又以原审第三人违章建筑影响其房屋通风、采光为由重新起诉，要求被上诉人郎溪县建设委员会作出处罚，显然违反上述法律规定，原审法院裁定驳回起诉正确。　　上诉人称其两次诉讼请求不同，两次起诉不是因同一事实。经查，上诉人两次起诉均因原审第三人违章建筑影响其房屋通风和采光的事实，诉讼请求均是要求被上诉人郎溪县建设委员会履行职责，对原审第三人的违章建筑进行处罚，故上诉人称其不是以同一诉讼请求和理由重新起诉的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条之规定，二审裁定：驳回上诉，维持原判。[相关法规] 最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十六条第一款规定：“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。”上诉人徐某经曾因原审第三人违章建筑影响其房屋通风、采光为由提起的行政诉讼在申请撤诉后，现又以原审第三人违章建筑影响其房屋通风、采光为由重新起诉，要求被上诉人郎溪县建设委员会作出处罚，显然违反上述法律规定，原审法院裁定驳回起诉正确。","裁判要旨 当事人撤回起诉后，又再行起诉，其诉讼请求相同，新增起诉理由不属于行政诉讼法及其司法解释规定的正当理由，人民法院在案件受理后，应以裁定的方式驳回当事人的",找法网,,2012.07.12
174,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,174,"2018-05-02 22:04:17",经验法则推定事实的认定规则,民事案例,"[案情介绍]　　[要旨]　　欠条等字据作为确认债权债务关系的载体，如因书写不规范等瑕疵而产生不同理解时，可按公认的日常生活习惯推定。　　[案情]　　原告张某在租赁经营江苏省滨海县滨海港镇某冷冻厂期间，被告曹某经常来该厂购冰块。2005年11月12日，被告出具一张欠条给张某，内容为：“欠冰钱1.800元整”。诉讼中，原告张某认为，欠条上的“1.800元”系“1,800元”的误写，实际上是指被告曹某欠其冰款1800元。被告曹某则认为，欠条上的“1.800元”意思是1.8元，而非1800元。[案情分析]　　[评析]　　欠条、收条等字据是人们普遍使用的确定债权债务关系的书面证明，但由于立据人的文化水平、细致程度等原因，时有因字据书写不规范而产生的纠纷。怎样才能正确认定案件事实，合理判定当事人之间的真实债权债务关系，从而实现形式正义与实质正义的有机统一，笔者就此谈一点看法。　　一、关于经验法则的推定规则　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，根据日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明，对方当事人有相反证据足以推翻的除外。这里所确定的基本推定规则，是法官可以直接依据日常生活经验推定出一个法律事实，而这个法律事实不需要再用其他证据来证明，除非对方当事人有足够的证据提出反证。在民事诉讼中，运用经验法则有利于正确认定事实和作出公正裁判。#p#分页标题#e#　　二、关于推定的经验依据　　所谓经验法则，是指能从日常生活中认识、领略和归纳出来的作为判断事物之间必然联系的一般知识、经验、常识和法则。根据属性不同，经验法则可分为一般经验法则与特别经验法则，前者是人们从日常社会生活或法律生活中所体验感知的惯常事实，经过长期的反复验证，其本身无证明的必要;而后者仅就特别的事项、运用特别的方法所作出的一种经验判断，必须适用严格的证明程序。从证据规则角度分析，经验法则常指一般经验法则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第(三)项、第六十四条所指的日常生活经验法则都是指一般经验法则。本案中，法官推定“1.800元”是1800元而不是1.8元运用的两个日常生活经验，即生产经营一般不发生小额书面欠据和会计记账书写习惯，都是众所周知并经过反复验证的科学事实，社会公众对此已基本达成共识，很少有异议，而且根据这个经验足以推出被告欠款1800元这个事实。所以，这两个日常生活经验符合适当的标准，可以作为本案推定的依据。　　三、关于举证责任问题　　根据日常生活经验法则，经过推定而确认的事实不需要运用证据来证明;但允许反证，对方当事人可以就前提事实和推定事实的真实性提出反证,并视其反证成立与否来判断事实推定的真实性和合理性。司法实践中运用推定可在当事人之间合理的分配举证责任，推定事实为主张事实的一方当事人就能够免除证明责任，相反否定推定事实的当事人需承担举证责任。本案中，法官根据经验法则推定“1.800元”是1800元而不是1.8元，这个推定结论与原告所主张的事实相同，所以原告不承担举证责任。而被告否认该推定事实，这是对依经验法则推定事实的反证过程，应承担举证责任。因被告未能履行必要的举证责任，故应承担败诉的法律后果。[案情结果]　　[裁判]　　江苏省滨海县人民法院审理后认为，按一般常理，被告作为原告经常购货的老客户，为欠1.8元立欠据显然不符合情理;且按照会计记账习惯，1.800元应当理解为1800元;加之被告未能提供欠1.8元的证据，故被告以欠条上所写的1.800元就是1.8元之说不能成立，不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第(三)项规定，判决被告曹某应于判决生效后5日内归还原告张某人民币1800元。　　被告曹某不服一审判决，向盐城市中级人民法院提起上诉。盐城市中级人民法院审理后认为,双方仅为欠1.8元立书面欠据有违常理。倘若曹某的确欠款1.8元，按正常的书写习惯亦只会写成1.80元，而不会写成1.800元，且曹某亦无其他有效的证据证实其主张成立。据此，上诉人曹某的上诉理由不能成立，不予支持。原审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。[相关法规]　　一、关于经验法则的推定规则　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，根据日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明，对方当事人有相反证据足以推翻的除外。这里所确定的基本推定规则，是法官可以直接依据日常生活经验推定出一个法律事实，而这个法律事实不需要再用其他证据来证明，除非对方当事人有足够的证据提出反证。在民事诉讼中，运用经验法则有利于正确认定事实和作出公正裁判。#p#分页标题#e#　　二、关于推定的经验依据　　所谓经验法则，是指能从日常生活中认识、领略和归纳出来的作为判断事物之间必然联系的一般知识、经验、常识和法则。根据属性不同，经验法则可分为一般经验法则与特别经验法则，前者是人们从日常社会生活或法律生活中所体验感知的惯常事实，经过长期的反复验证，其本身无证明的必要;而后者仅就特别的事项、运用特别的方法所作出的一种经验判断，必须适用严格的证明程序。从证据规则角度分析，经验法则常指一般经验法则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第(三)项、第六十四条所指的日常生活经验法则都是指一般经验法则。本案中，法官推定“1.800元”是1800元而不是1.8元运用的两个日常生活经验，即生产经营一般不发生小额书面欠据和会计记账书写习惯，都是众所周知并经过反复验证的科学事实，社会公众对此已基本达成共识，很少有异议，而且根据这个经验足以推出被告欠款1800元这个事实。所以，这两个日常生活经验符合适当的标准，可以作为本案推定的依据。　　三、关于举证责任问题　　根据日常生活经验法则，经过推定而确认的事实不需要运用证据来证明;但允许反证，对方当事人可以就前提事实和推定事实的真实性提出反证,并视其反证成立与否来判断事实推定的真实性和合理性。司法实践中运用推定可在当事人之间合理的分配举证责任，推定事实为主张事实的一方当事人就能够免除证明责任，相反否定推定事实的当事人需承担举证责任。本案中，法官根据经验法则推定“1.800元”是1800元而不是1.8元，这个推定结论与原告所主张的事实相同，所以原告不承担举证责任。而被告否认该推定事实，这是对依经验法则推定事实的反证过程，应承担举证责任。因被告未能履行必要的举证责任，故应承担败诉的法律后果。","[要旨] 欠条等字据作为确认债权债务关系的载体，如因书写不规范等瑕疵而产生不同理解时，可按公认的日常生活习惯推定。 [案情] 原告张健在租赁经营江苏省滨海县滨海港镇美",找法网,,2012.07.12
175,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,175,"2018-05-02 22:04:26",诉讼时效完成的障碍,"民事案例 - 债权债务案例","[案情介绍]　　原告山西X建筑工程公司诉山西省商务厅、山西D贸易有限公司、山西A贸易公司工程欠款一案。原告诉称，原告承揽被告山西省商务厅位于太原市桃园北路*号楼的装修工程，该工程经验收合格投入使用，被告尚欠原告部分工程费用。2003年10月16日，原告与被告达成书面协议，协议约定由被告D公司和被告A公司偿还欠原告的工程款。但二被告迟迟不履行还款义务。2004年11月30日原告投诉至太原市解决拖欠工程款和农民工工资问题领导组办公室(以下称清欠办)，要求二被告D公司和A公司履行债务。但是被告A公司仍未按照协议履行。2006年12月22日原告诉至山西省太原市迎泽区人民法院，请求被告偿还债务。[案情分析]　　在债权、侵权诉讼中，诉讼时效完成的障碍关系到当事人主张的权利能否实现。结合本案，原告在二审中提供的新证据——催告函，是否可以发生诉讼时效中继的效力，成为本案的一个焦点问题。　　观点一：根据《民法通则》第140条的规定，诉讼时效提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。诉讼时效中断必须是权利人切实主张才能产生中断效力。本案中，原告主张是向行政部门提出，而不是针对债务人，对债务人不产生效力，诉讼时效不应认定为中断，行政机关将催告函送达被告，只是一种行政行为。　　观点二：自2004年起，全国各级政府为切实解决在社会中大量存在农民工工资讨要困难的社会问题，成立了解决拖欠工程款和农民工资问题领导组办公室。原告向政府相关部门的申请，往往是在与债务人解决无果的情况下的一种救济行为。结合本案的实际情况，原告的主张产生诉讼时效中断的效力。　　法院认为，上述观点二是正确的。权利人向有关单位提出保护民事权利的请求，这里的有关单位应是有权处理纠纷的行政机关。因为国家行政机关担负着国家管理的职能;法律也赋予其保护民事主体的民事权利和处理有关纠纷的职责。因此，权利人向有权处理的机关提出请求的，也是在积极地行使权利，类似于向法院诉讼。但是若权利人不是向有权处理的主管机关而是向其他机关提出请求的，一般不能发生诉讼时效的中断。[案情结果]　　在一审中被告主张原告诉讼请求已成为过诉讼时效，原告没有举出关于诉讼时效中止，中断事由的有效证据，一审判决驳回原告诉讼请求。　　原告依法上诉，在二审法院审理过程中，原告提拱一审中未提供的2006年10月清欠办出具的催告函，二审法院依据《民事诉讼法》第179条的规定，将案件发回一审重新审理。　　一审法院认真组织人中仔细阅卷，了解案情，就催告函的效力对案件重新进行认定，认为原告诉讼时效存在中断情形，判决书支持原告诉讼请求。[相关法规] 自2004年起，全国各级政府为切实解决在社会中大量存在农民工工资讨要困难的社会问题，成立了解决拖欠工程款和农民工资问题领导组办公室。原告向政府相关部门的申请，往往是在与债务人解决无果的情况下的一种救济行为。","[要旨] 诉讼时效是指一定的事实状态，在法定期间内持续存在，从而产生与该事实状态相应的法律效力的法律制度。诉讼时效完成的障碍是指在诉讼时效期间开始计算后，在时效期",作者:,,2013.03.06
176,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,176,"2018-05-02 22:04:32",村民待遇纠纷,民事案例,"[案情介绍]　　原告王某在起诉书中诉称：2001年我户口由通州区潞城镇七级村随母转入被告村民委员会，成为被告的村民，享受了村民的待遇。每年由村委会给我发放生活费1800元、节日补助费600元、用水补助费200元;2007年增发天然气补助费800元。2003年10月18日我上高中，大队在开发商占地后，我的户口被大队给我转成非农业户口，此后，于2003年下半年开始，被告以我户口不是陈某家的直系亲属为由，不给我发放上述费用;2006年我又得知村里按户口分房，六个户口三套房，未结婚的按一个村民一居室分配，我属于未婚村民，符合条件应分得一居室房屋，被告应对我进行分配。原告作为一个合法的村民，应当与其他村民拥有合法的权益，享受同样的待遇，被告不对原告发放相关福利及不分配房屋是违法的，为维护合法权益，诉至法院，请求判令被告立即支付原告2003年下半年至2007年上半年的生活费7200元、天然气补助费800元、节日补助费2400元、用水补助费800元，并要求被告分配一居室房屋一套。[案情分析]　　[意见]　　本案在起诉审查过程中，形成两种意见：　　一种意见认为，村民委员会作为民事主体，可以独立的承担民事责任，对于其侵犯其他平等主体财产权益的行为，被侵权人可以以自己的名义向法院提起诉讼，因此本案应当受理。另一种意见认为，本案系属于村民委员会就行使村集体事务管理权而产生的纠纷，不是普通的财产权属纠纷案件，应不予受理。　　[分析]　　笔者同意第二种意见，理由是本案涉及到村民委员会自治权。　　《村民委员会组织法》第二条规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。第五条第三款规定，村民委员会依照法律决定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，教育村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。由此可见，村民委员会对于本村事务享有自治权。村民委员会是否进行发放补助费，以及是否分配房屋等事项，均属于行使村集体事务管理权的行为，对于村民委员会行使村民自治权限的行为，人民法院不应加以干涉。　　我国《民事诉讼法》第三条规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。民事行为体现的是意思自治原则，民事纠纷发生争议的双方是具有平等地位的民事主体。根据《民事诉讼法》第一百零八条规定，起诉必须属于人民法院受理民事诉讼的范围。本案被告村民委员会在行使《村民委员会组织法》赋予的集体事务管理权(诸如是否对集体财产进行分配、如何对集体财产进行分配等行为)时，其与原告之间是一种管理与服从的关系，彼此并不是处于平等地位。　　这里需要明确的是，村民自治内容与可诉的民事法律行为是有区别的。如果村委会与村民签订了分配协议，或是分配方案明确应当分配给某村民以某种利益，因分配方案的实际履行而产生的争议，人民法院应当依法受理。因为村民委员会在完成其职权行为，与村民达成具体明确且具有可执行性质的分配方案或者分配协议之后，就对其自身克以了契约性质的约束义务，此时双方处于平等的民事地位。本案争议的问题表面上是承认原告的村民身份，以及对于某一个体或某一类群体是否应当享有本村村民平等待遇，实质上涉及到村民委员会如何对集体财产收益进行分配的问题，属于村民委员会行使集体事务管理权的范畴，不属于因分配方案的实际履行产生的纠纷，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。[案情结果] 笔者认为，本案系属于村民委员会就行使村集体事务管理权而产生的纠纷，不是普通的财产权属纠纷案件，应不予受理。[相关法规]　　《村民委员会组织法》第二条规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。第五条第三款规定，村民委员会依照法律决定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，教育村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。由此可见，村民委员会对于本村事务享有自治权。村民委员会是否进行发放补助费，以及是否分配房屋等事项，均属于行使村集体事务管理权的行为，对于村民委员会行使村民自治权限的行为，人民法院不应加以干涉。　　我国《民事诉讼法》第三条规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。民事行为体现的是意思自治原则，民事纠纷发生争议的双方是具有平等地位的民事主体。根据《民事诉讼法》第一百零八条规定，起诉必须属于人民法院受理民事诉讼的范围。本案被告村民委员会在行使《村民委员会组织法》赋予的集体事务管理权(诸如是否对集体财产进行分配、如何对集体财产进行分配等行为)时，其与原告之间是一种管理与服从的关系，彼此并不是处于平等地位。","[案情] 原告王某在起诉书中诉称：2001年我户口由通州区潞城镇七级村随母转入被告村民委员会，成为被告的村民，享受了村民的待遇。每年由村委会给我发放生活费1800元、节日",找法网,,2012.07.12
177,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,177,"2018-05-02 22:04:38",时效利益的抛弃行为,民事案例,"[案情介绍]　　[要旨]　　时效利益抛弃后，已经经过的诉讼时效期间归于消灭，诉讼时效视为未届满，诉讼时效重新计算。时效利益的抛弃行为具有不可逆转性，债务人抛弃时效利益后不得反悔或撤回。　　[案情]　　1997年11月20日，X市兽药厂与X市财务公司签订了贷款合同一份，约定由财务公司贷给兽药厂人民币35万元，利率为月息12.6‰， 借款期限自1997年11月20日起至1998年3月18日止，原X市特种建材厂为兽药厂借款提供连带责任保证，保证期间为主债务到期后二年。合同签订 后，财务公司按约向兽药厂发放了借款35万元。借款到期后，兽药厂仅归还借款本金5万元，其余借款本金及利息未按约归还。2007年4月19日，兽药厂负 责人魏建浩出具还款计划一份，确认尚欠财务公司等三单位借款本金76.5万元，表示愿意在房子、土地处理中逐步归还。但兽药厂未履行还款义务。财务公司遂 诉至X市人民法院，要求兽药厂归还借款本金30万元，并赔偿相应的利息损失。[案情分析]　　本案虽是普通的商事纠纷，但案件中蕴涵的法律问题在实践中颇受争议，主要是：　　一、无效合同诉讼时效起算点的确定　　诉讼时效的客体限于请求权，主要适用于给付之诉，请求确认合同无效的权利为形成权，不应受诉讼时效制度的规制。但合同被确认无效之后产生的返还 财产或赔偿损失的请求权，属于诉讼时效制度规制的范畴。关于无效合同诉讼时效起算点的确定存在较大争议，目前主要有两种观点：第一种观点认为，合同被确认 无效，当事人请求返还财产、赔偿损失的请求权，诉讼时效期间从合同约定的履行期限届满之日起计算;第二种观点认为，因合同无效产生的返还财产、赔偿损失请 求权，诉讼时效期间从合同被确认无效之日起计算。目前，在司法实践中占主导的是第一种观点。一般而言，在合同无效后产生的返还财产或赔偿损失的请求权，往 往是基于合同双方当事人自认为签订的合同具有有效性，并且对权利实现的期限均有明确、合理的预期，即合同约定的履行期限届满之日。因此，在约定期限届满而 义务人不履行约定义务时，权利人应认识到其权利受到侵害，而无论合同在事后是否被确认无效。如认定从合同被确认无效之日起算诉讼时效，则因权利人怠于行使 权利或以合同无效为由得以在无限的期间内随时要求合同对方实施给付行为，必将使双方之间的民事关系长期处于不确定状态，有悖于民事诉讼时效制度的本旨。所 以，无效合同的诉讼时效应当自合同约定的履行期限届满之次日起算，而不应从合同被确认无效之日起算。本案中，债务履行期届满日为1998年3月18日，至 2000年3月17日两年诉讼时效期间届满。　　二、时效利益放弃的认定　　义务人抛弃时效利益的行为属单方行为，不以权利人同意为条件。抛弃的意思表示形式既可以是明示，也可以是默示，还可以是推定行为。抛弃方法，可 以通过契约的形式，也可以通过单方意思表示的形式。实践中，抛弃时效利益情形主要有以下几种：(一)协议承认。即当事人就诉讼时效届满后的债权债务关系， 以协议的方式重新确立一个新的基础关系，发生时效利益抛弃的法律后果。最高法院1997年4月16日发布的(1997)4号批复中指出：“根据民法通则第 九十条规定的精神，对超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成还款协议的，应当依法予以保护。”(二)债权抵销。时效届满，债权本身并不消灭，只要对方 的债权发生于己方债权的诉讼时效期间内可发生抵销后果。(三)提供担保。最高法院在《担保法司法解释》第三十五条规定：“保证人对超过诉讼时效期间的债务 承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”(四)债务履行。时效完成后，债务人仍向债权人履行债务。民法通则第一百 三十八条及民法通则贯彻意见第一百七十一条规定，时效届满，债务人向债权人履行债务后，不得以超过诉讼时效为由反悔。(五)债务承认。债务人于时效完成后 向债权人表示认同其权利之有效存在。这是通过单方意思表示的形式向权利人表示放弃时效抗辩权或愿意继续履行。最高法院在1999年7月21日发布的法释 (1999)7号批复中规定：“对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或盖章的，应当视为对原债务的重新 确认，该债权债务关系应受保护。”在本案中，上诉人兽药厂的法定代表人以书面方式承认债务，并且被上诉人财务公司也予以接受，因此，一、二审法院认定债务 人兽药厂已经放弃时效利益是妥当的。　　三、时效利益抛弃的效力　　时效利益抛弃主要产生以下效力：(一)对债权人的效力。债务人放弃时效利益后，即放弃了时效抗辩权，债权人重新取得了债权的胜诉权，其债权受法 律强制力保障。对于诉讼时效期间届满后，债务人自愿履行已超过诉讼时效的债务，债权人有权接受，而不因此构成不当得利;债权人有权请求债务人按照双方达成 的清偿协议或债务人单方放弃时效利益的意思表示履行债务，并受法律强制力保障。(二)对债务人的效力。债务人放弃时效利益后，即放弃了时效抗辩权，其在时 效完成后实际履行债务或同意清偿原债务的行为具有法律效力。超过诉讼时效期间，当事人自愿履行后，不得以已超过诉讼时效为由翻悔，否则法律不予支持;债务 人与债权人达成的清偿协议或债务人单方放弃时效利益的意思表示，具有法律效力，债务人应按照其履行债务。总之，时效利益一经抛弃，即回复到时效完成前之状 态，债务人不得再以时效已经完成为由拒绝给付。　　一、二审法院支持财务公司的诉讼请求，既合乎客观实际，也符合法理和法律的规定。[案情结果]　　X市人民法院认为，兽药厂向财务公司借款35万元，原X市特种建材厂提供连带责任保证，兽药厂至今尚欠借款本金30万元及利息，借款人与贷 款人均无异议，该事实清楚，应予认定。财务公司无金融业务经营资格，财务公司与兽药厂之间的借款行为，违反了国家金融法规的禁止性规定，其借款行为应视为 无效，但财务公司的合法权益依法应予保护。因合同无效，约定的利息条款没有约束力，不能作为赔偿利息损失的依据，应参照中国人民银行有关逾期付款的规定计 付。据此判决：一、兽药厂应返还财务公司借款本金30万元，赔偿利息损失应自1997年11月20日起至借款本金返还日止，按每日万分之二点一计付，款限 本判决生效之日起10日内付清;二、驳回财务公司其余诉讼请求。案件受理费5927.50元，由兽药厂负担。　　兽药厂不服判决提出上诉称：财务公司的起诉已超过诉讼时效，重新出具的“还款计划”不能视为还款协议，是债务人在超出诉讼时效之后对今后自愿履行该还款行为的一种态度表示。请求撤销原判，依法改判，驳回财务公司的一审诉讼请求。　　绍兴市中级人民法院经审理认为，本案的争议焦点主要在于诉讼时效超过后，上诉人出具的还款计划能否引起时效利益抛弃的法律后果，以及合同认定无 效后，利息损失是否应当赔偿。一、依照我国民法通则的相应规定，债务人在诉讼时效期间届满后，即获得了诉讼时效的抗辩权，其有权以诉讼时效届满为由对抗债 权人的权利主张;但该种抗辩权也可通过一定的方式予以放弃，根据最高人民法院法复[1997]4号批复：“超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成的还 款协议，属于新的债权、债务关系。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条规定的精神，该还款协议应受法律保护”的规定，即是放弃诉讼时效抗辩权的一种形 式，而且该种放弃方式一旦作出，则再不能以任何方式加以放弃或撤回。本案中，上诉人在所负债务诉讼时效届满后的2007年4月向被上诉人财务公司出具还款 计划，不仅对欠款数额予以确认，而且还言明自己愿意在房子、土地处理过程中逐步归还;被上诉人财务公司接受了该还款计划，应视为双方已就原债务的归还达成 了协议，从而在上诉人与被上诉人财务公司间形成了新的债权、债务关系。故本案的诉讼时效可以从上诉人向被上诉人财务公司出具还款计划时重新起算。二、因被 上诉人财务公司并无金融业务经营资格，故被上诉人财务公司与上诉人间签订的贷款合同应为无效合同。合同无效后，双方当事人因此而取得的财产应返还给对方， 本案中，被上诉人财务公司因出借款项而遭受了利息损失，而上诉人却因该合同而获得了相应收益，故上诉人应赔偿被上诉人财务公司因此而受到的损失，原审法院 据此而参照中国人民银行有关逾期付款利息的规定计算赔偿数额，并无不当。　　2007年8月23日，绍兴中院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11855元，由上诉人兽药厂负担。[相关法规]　　一、无效合同诉讼时效起算点的确定　　诉讼时效的客体限于请求权，主要适用于给付之诉，请求确认合同无效的权利为形成权，不应受诉讼时效制度的规制。但合同被确认无效之后产生的返还 财产或赔偿损失的请求权，属于诉讼时效制度规制的范畴。关于无效合同诉讼时效起算点的确定存在较大争议，目前主要有两种观点：第一种观点认为，合同被确认 无效，当事人请求返还财产、赔偿损失的请求权，诉讼时效期间从合同约定的履行期限届满之日起计算;第二种观点认为，因合同无效产生的返还财产、赔偿损失请 求权，诉讼时效期间从合同被确认无效之日起计算。目前，在司法实践中占主导的是第一种观点。一般而言，在合同无效后产生的返还财产或赔偿损失的请求权，往 往是基于合同双方当事人自认为签订的合同具有有效性，并且对权利实现的期限均有明确、合理的预期，即合同约定的履行期限届满之日。因此，在约定期限届满而 义务人不履行约定义务时，权利人应认识到其权利受到侵害，而无论合同在事后是否被确认无效。如认定从合同被确认无效之日起算诉讼时效，则因权利人怠于行使 权利或以合同无效为由得以在无限的期间内随时要求合同对方实施给付行为，必将使双方之间的民事关系长期处于不确定状态，有悖于民事诉讼时效制度的本旨。所 以，无效合同的诉讼时效应当自合同约定的履行期限届满之次日起算，而不应从合同被确认无效之日起算。本案中，债务履行期届满日为1998年3月18日，至 2000年3月17日两年诉讼时效期间届满。　　二、时效利益放弃的认定　　义务人抛弃时效利益的行为属单方行为，不以权利人同意为条件。抛弃的意思表示形式既可以是明示，也可以是默示，还可以是推定行为。抛弃方法，可 以通过契约的形式，也可以通过单方意思表示的形式。实践中，抛弃时效利益情形主要有以下几种：(一)协议承认。即当事人就诉讼时效届满后的债权债务关系， 以协议的方式重新确立一个新的基础关系，发生时效利益抛弃的法律后果。最高法院1997年4月16日发布的(1997)4号批复中指出：“根据民法通则第 九十条规定的精神，对超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成还款协议的，应当依法予以保护。”(二)债权抵销。时效届满，债权本身并不消灭，只要对方 的债权发生于己方债权的诉讼时效期间内可发生抵销后果。(三)提供担保。最高法院在《担保法司法解释》第三十五条规定：“保证人对超过诉讼时效期间的债务 承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”(四)债务履行。时效完成后，债务人仍向债权人履行债务。民法通则第一百 三十八条及民法通则贯彻意见第一百七十一条规定，时效届满，债务人向债权人履行债务后，不得以超过诉讼时效为由反悔。(五)债务承认。债务人于时效完成后 向债权人表示认同其权利之有效存在。这是通过单方意思表示的形式向权利人表示放弃时效抗辩权或愿意继续履行。最高法院在1999年7月21日发布的法释 (1999)7号批复中规定：“对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或盖章的，应当视为对原债务的重新 确认，该债权债务关系应受保护。”在本案中，上诉人兽药厂的法定代表人以书面方式承认债务，并且被上诉人财务公司也予以接受，因此，一、二审法院认定债务 人兽药厂已经放弃时效利益是妥当的。　　三、时效利益抛弃的效力　　时效利益抛弃主要产生以下效力：(一)对债权人的效力。债务人放弃时效利益后，即放弃了时效抗辩权，债权人重新取得了债权的胜诉权，其债权受法 律强制力保障。对于诉讼时效期间届满后，债务人自愿履行已超过诉讼时效的债务，债权人有权接受，而不因此构成不当得利;债权人有权请求债务人按照双方达成 的清偿协议或债务人单方放弃时效利益的意思表示履行债务，并受法律强制力保障。(二)对债务人的效力。债务人放弃时效利益后，即放弃了时效抗辩权，其在时 效完成后实际履行债务或同意清偿原债务的行为具有法律效力。超过诉讼时效期间，当事人自愿履行后，不得以已超过诉讼时效为由翻悔，否则法律不予支持;债务 人与债权人达成的清偿协议或债务人单方放弃时效利益的意思表示，具有法律效力，债务人应按照其履行债务。总之，时效利益一经抛弃，即回复到时效完成前之状 态，债务人不得再以时效已经完成为由拒绝给付。　　一、二审法院支持财务公司的诉讼请求，既合乎客观实际，也符合法理和法律的规定。","[要旨] 时效利益抛弃后，已经经过的诉讼时效期间归于消灭，诉讼时效视为未届满，诉讼时效重新计算。时效利益的抛弃行为具有不可逆转性，债务人抛弃时效利益后不得反悔或撤",作者:,,2013.03.06
178,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,178,"2018-05-02 22:04:47","权利人不知被侵权 诉讼时效如何计","民事案例 - 人身损害赔偿案例",[案情介绍]　　[要旨]　　权利人的权利被侵害后不知道被侵害，也不知道被谁所害，在起诉非侵权人过程中得知真正的侵权人，则诉讼时效期间应自查清侵权人之日起计算，原对非侵权人提起的诉讼不产生中断时效的法律后果。　　[案情]　　2004年4月1日，某省电力建设总公司(下称总公司)投资架设南郦220KV输电线工程，该工程由某省送变电建设公司(下称送变公司)施工架设，该电路最终交付某市电业局管理、使用。2005年7月，送变公司在内乡县灌涨镇D村旁边的电杆上架设悬登梯子。7月13日，D村农民杨某和之妻谭某(精神病患者)自家中外出，至悬梯处沿梯上爬，坠地死亡。杨某和本不知对电路施工方享有索赔权，后经咨询，于2006年7月7日以内乡县电业局为被告向某省省内乡县人民法院提起诉讼。该局在答辩中陈述在建线路的接受方为某市电业局，杨某和遂撤回对内乡电业局的起诉，并于同月8日起诉某市电业局。2006年9月4日，庭审时，某市电业局答辩中陈述了该线路的投资及建设情况。基于此，杨某和追加起诉总公司和送变公司，请求判令三被告共同赔偿其各项损失58313.60元。[案情分析]　　[评析]　　本案是一起较为特殊的案件，其特殊性体现在两个方面：一是纠纷的产生缘自特殊侵权行为造成他人死亡，以至于权利人在其合法权益受到侵害后尚且不知。二是权利人索赔时不知道谁是义务人，只能以起诉方式查找侵权人，从而呈现出超过诉讼时效的特征和诉讼时效中断的特征并存的现象，致使当事人分别以对自己有利的时效特征作为诉辩理由。本文就影响诉讼时效计算的几个因素分析如下：　　一、送变公司对谭某之死承担民事责任是确定本案诉讼时效的前提。　　送变公司在电力线杆上建造的悬梯属于地上建筑物，而死者谭某是因攀爬悬梯坠地而亡的，对此，根据民法通则第一百二十六条规定，建筑物或者其他设施造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担责任，但能够证明自己没有过错的除外。本案中，送变公司建造的悬梯距地面高度适于成年人和部分未成年人自由攀爬，具有一定的危害性，应属于设计存在欠缺，而这种欠缺与谭某死亡有因果关系。因此，送变公司的行为符合特殊侵权行为承担民事责任的构成要件，应当对谭某之死承担赔偿责任。　　就诉讼时效类型而言，杨某和基于谭某的死亡所提起的为人身损害赔偿诉讼，按照民法通则第一百三十六条的规定，其诉讼时效期间为1年，属于特别诉讼时效。　　二、界定诉讼时效的起算点应考虑权利人的认知过程。　　民法通则第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算……”根据立法本意，“知道或者应当知道权利被侵害”包括二层含义：一是知道或者应当知道自己的合法权益已经受到侵害;二是知道或者应当知道具体的致害人。本案中，就“知道或者应当知道权利被侵害”这一事实而言，杨某和在认识上经历了三个阶段，第一阶段是2006年7月7日前既不知道权利被侵害，也不知道具体的侵权人，属于绝对不“知道或者应当知道权利被侵害”的情形;第二阶段是2006年7月7日后，虽知道权利被侵害了，但不知被谁侵害，仍属于不“知道或者应当知道权利被侵害”的情形范畴;第三阶段是2006年9月4日后，他不仅知道权利被侵害，而且还知道侵权主体，此时他才具备了“知道或者应当知道”的法定情形，因此，本案诉讼时效应自2006年9月4日起开始计算。根据权利人的认知过程，判断出其“知道或应当知道权利被侵害”的具体时间点，以此计算诉讼时效期间不仅符合人的认识规律，也与立法本意相一致。　　三、权利人对非侵权人提起的诉讼不能成为诉讼时效中断的事由。　　民法通则第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”该条是以列举的方式规定了中断时效的三种法定事由：(一)提起诉讼;(二)当事人一方提出要求;(三)一方同意履行义务。此3种事由的含义分别是：提起诉讼是指权利人以提起诉讼的方式请求人民法院依据诉讼程序强制义务人履行义务的事实。当事人一方提出要求是指权利人通过一定的方式(口头的或书面的)向义务人提出请求履行义务的意思表示。一方同意履行义务是指义务人通过一定的方式(口头的或书面的)向权利人作出愿意履行义务的意思表示。由此可以看出，此3种中断诉讼时效的法定事由具有以下特征：一是当事人之间存在权利义务关系，二是当事人身份情况相互清楚，三是一方向另一方有过要求(或同意)履行义务的意思表示。本案中，谭某之死与内乡县电业局无关，该局与杨某和之间没有基于谭某之死而产生的人身损害赔偿债权债务关系，杨某和起诉该局不符合诉讼时效中断的构成要件，因而不能成为中断诉讼时效的法定事由，自然不能产生相应的法律后果。杨某和称其起诉未超过诉讼时效的观点虽然正确，但其阐述的理由是错误的。[案情结果]　　内乡县人民法院认为，死者谭某系精神病患者，属于限制民事行为能力人，监护人杨某和对谭某未尽到监护责任，致使其离家外出，并因攀爬电杆悬梯而坠地死亡，对此，杨某和应承担主要责任。谭某作为限制民事行为能力的妇女能够爬上悬梯，说明该悬梯存在设计上的欠缺，对公共安全具有一定的危害，送变公司应当明知，因其未尽预防和警示义务，没有对周围群众进行安全教育，更没有采取安全防护措施，即没尽到管理义务，致使谭某缘梯而上，坠地而亡，送变公司应当对谭某的死亡承担相应的赔偿责任。结合本案情况，原告杨某和与被告送变公司以7∶3承担责任较为适宜。送变公司是按照总公司的设计方案施工建设，该设计方案存在明显不足，在线路施工过程中，总公司本应实地勘查、评估、验证其设计方案的可行性和安全性，以便对妨害公共安全的设施进行改进和增设防护设施，因其未能如此，对送变公司施工中造成谭某死亡应当承担连带赔偿责任。某市电业局虽然是该工程的接收单位，但发生事故时尚未接收该工程，其对谭某之死不承担责任。总公司和送变公司关于原告未尽监护职责的抗辩理由成立，应予采纳，但其关于原告起诉超过诉讼时效之抗辩理由不足，不予采纳。　　内乡县法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决被告某省送变电建设公司于判决生效后十日内赔偿原告杨某和各种费用17494.08元(583130.6元×30%)，被告某省电力建设总公司承担连带赔偿责任，驳回原告杨某和要求某市电业局承担赔偿责任的诉讼请求。诉讼费2000元，原告负担1000元，被告送变公司负担1000元。　　送变公司不服一审判决，提起上诉，请求驳回被上诉人杨某和的诉讼请求。　　总公司辩称：赞同一审法院认定受害人是限制民事行为能力人，但被上诉人起诉超过诉讼时效，故请求驳回其诉讼请求。杨某和辩称其起诉导致诉讼时效中断。　　某市中级人民法院认为，被上诉人杨某和在2006年7月7日已向人民法院主张权益，因其认知度不够，当时起诉的是内乡县电业局，后在知道真正的侵权人的情况下起诉上诉人，符合法律规定，并未超过诉讼时效。原审判决上诉人承担30%的责任并无不妥。故上诉人某省送变电建设公司的上诉理由不能成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元由上诉人某省送变电建设公司承担。[相关法规]　　一、送变公司对谭某之死承担民事责任是确定本案诉讼时效的前提。　　送变公司在电力线杆上建造的悬梯属于地上建筑物，而死者谭某是因攀爬悬梯坠地而亡的，对此，根据民法通则第一百二十六条规定，建筑物或者其他设施造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担责任，但能够证明自己没有过错的除外。本案中，送变公司建造的悬梯距地面高度适于成年人和部分未成年人自由攀爬，具有一定的危害性，应属于设计存在欠缺，而这种欠缺与谭某死亡有因果关系。因此，送变公司的行为符合特殊侵权行为承担民事责任的构成要件，应当对谭某之死承担赔偿责任。　　就诉讼时效类型而言，杨某和基于谭某的死亡所提起的为人身损害赔偿诉讼，按照民法通则第一百三十六条的规定，其诉讼时效期间为1年，属于特别诉讼时效。　　二、界定诉讼时效的起算点应考虑权利人的认知过程。　　民法通则第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算……”根据立法本意，“知道或者应当知道权利被侵害”包括二层含义：一是知道或者应当知道自己的合法权益已经受到侵害;二是知道或者应当知道具体的致害人。本案中，就“知道或者应当知道权利被侵害”这一事实而言，杨某和在认识上经历了三个阶段，第一阶段是2006年7月7日前既不知道权利被侵害，也不知道具体的侵权人，属于绝对不“知道或者应当知道权利被侵害”的情形;第二阶段是2006年7月7日后，虽知道权利被侵害了，但不知被谁侵害，仍属于不“知道或者应当知道权利被侵害”的情形范畴;第三阶段是2006年9月4日后，他不仅知道权利被侵害，而且还知道侵权主体，此时他才具备了“知道或者应当知道”的法定情形，因此，本案诉讼时效应自2006年9月4日起开始计算。根据权利人的认知过程，判断出其“知道或应当知道权利被侵害”的具体时间点，以此计算诉讼时效期间不仅符合人的认识规律，也与立法本意相一致。　　三、权利人对非侵权人提起的诉讼不能成为诉讼时效中断的事由。　　民法通则第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”该条是以列举的方式规定了中断时效的三种法定事由：(一)提起诉讼;(二)当事人一方提出要求;(三)一方同意履行义务。此3种事由的含义分别是：提起诉讼是指权利人以提起诉讼的方式请求人民法院依据诉讼程序强制义务人履行义务的事实。当事人一方提出要求是指权利人通过一定的方式(口头的或书面的)向义务人提出请求履行义务的意思表示。一方同意履行义务是指义务人通过一定的方式(口头的或书面的)向权利人作出愿意履行义务的意思表示。由此可以看出，此3种中断诉讼时效的法定事由具有以下特征：一是当事人之间存在权利义务关系，二是当事人身份情况相互清楚，三是一方向另一方有过要求(或同意)履行义务的意思表示。本案中，谭某之死与内乡县电业局无关，该局与杨某和之间没有基于谭某之死而产生的人身损害赔偿债权债务关系，杨某和起诉该局不符合诉讼时效中断的构成要件，因而不能成为中断诉讼时效的法定事由，自然不能产生相应的法律后果。杨某和称其起诉未超过诉讼时效的观点虽然正确，但其阐述的理由是错误的。,"[要旨] 权利人的权利被侵害后不知道被侵害，也不知道被谁所害，在起诉非侵权人过程中得知真正的侵权人，则诉讼时效期间应自查清侵权人之日起计算，原对非侵权人提起的诉讼",找法网,,2012.07.12
179,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,179,"2018-05-02 22:04:52","证据不足 主张无效",民事案例,[案情介绍]　　[主旨]　　以事实为根据，以法律为准绳，是人民法院进行审判工作的标准。法院在认定事实时，法律证据成为事实是非、真假的衡量要素。因此，在处理有关诉讼案件时，为使更好的认定事实，法律规定“谁主张谁举证”。但，如果负有举证责任的当事人无正当理由不予举证，或所提供证据不足以证明自身主张，都将可能直接导致自身处于不利位置，承担法律后果。　　[案情]　　原告彭汉X　　被告彭XX　　原告彭X与被告彭XX人身损害赔偿纠纷一案，怀仁县人民法院受理后，公开开庭进行了审理，原告彭X、被告彭XX到庭参加了诉讼。　　原告彭X诉称，2001年4月20日，被告突然来我家院中滋事，用石头猛击我左眼，致使镜片破碎，伤及眼球。原告先后到怀仁眼科医院、大同三医院诊治。案发当日，小峪派出所受理立案，并于2005年10月10日处理。2006年初，我的眼疾严重，于2006年3月7日到省眼科医院查眼，视力明显大幅下降。因派出所给付的9000元所剩无几，故诉求法院重判，判令被告支付我近期治疗费、生活费3000元及相关伤残费、误工费、精神损失费。　　被告彭XX辩称，我没打原告，我不应承担赔偿责任。　　经审理查明，2001年4月20日，因宅基地纠纷，原告彭X与被告彭XX在原告院中发生争吵，原告以眼部受伤的名义向怀仁县公安局小峪派出所报案，派出所立案受理，于2005年10月10日作出关于彭X上访案件的调解协议内容为：小峪派出所出资9000元(含彭XX押款2000元)，一次性为彭汉锦处理医疗及其他费用。至此，此案即以调解终结，彭X保证息诉罢访，并与此案再无任何瓜葛。这次调解被告彭XX未参加，也未签字。小峪派出所作出处理后，2006年3月7日到山西省眼科医院进行复查，支出医疗费365元，交通费160元。2006年11月21日，派出所给的9000元，原告所花无几，又需继续治疗，遂向法院提起诉讼。　　以上事实有怀仁县公安局小峪派出所作出的《关于彭X上访案件的调解协议》、山西省眼科医院怀仁分院病历、山西眼科医院检查结果：医疗费单据、交通费单据以及双方当事人陈述，经开庭质证，足以认定。[案情分析]　　所谓举证责任，就是指当事人对自己提出的主张，有提供证据加以证明的责任。有权利就有义务，法律是用事实说话的，在维护人们权利的同时无不要求相关当事人承担相应的责任，在有关民事诉讼中，负有举证责任人提供相应的证据，对自己的主张加以证明不仅是对法律的尊重，更是对自己权益的维护，因此，要想维护好自己的权益，首先就应该考虑怎样承担相应的责任。本案中，原告彭X诉称，其左眼受伤是被告彭XX所致，但未提供相应的证据予以证实;原告要求被告赔偿近期的治疗费、生活费3000元、护理费2000元、精神损失费5000元及伤残费用，对近期治疗费、生活费3000元、护理费2000元、精神损失费5000元未提供相应的证据予以证实;伤残费用，原告诉称其尚未治疗终结，不申请伤残鉴定，但原告未提供相应的证据证实其尚未治疗终结。因此，法院依法判决驳回原告彭X的全部诉讼请求是符合法律规定的。[案情结果]　　怀仁县人民法院经审理后认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”本案原告彭X诉称，其左眼受伤是被告彭XX所致，但未提供相应的证据予以证实，被告又不认可，故法院不予支持原告的这一主张。原告要求被告赔偿近期的治疗费、生活费3000元、护理费2000元、精神损失费5000元及伤残费用，对近期治疗费、生活费3000元、护理费2000元、精神损失费5000元未提供相应的证据予以证实，法院不予支持这四项主张，伤残费用，原告诉称其尚未治疗终结，不申请伤残鉴定，但原告未提供相应的证据证实其尚未治疗终结，故法院不予支持这一项主张。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条的规定，判决驳回原告彭X的全部诉讼请求，诉讼费由原告彭X负担。[相关法规]　　所谓举证责任，就是指当事人对自己提出的主张，有提供证据加以证明的责任。有权利就有义务，法律是用事实说话的，在维护人们权利的同时无不要求相关当事人承担相应的责任，在有关民事诉讼中，负有举证责任人提供相应的证据，对自己的主张加以证明不仅是对法律的尊重，更是对自己权益的维护，因此，要想维护好自己的权益，首先就应该考虑怎样承担相应的责任。,"[主旨] 以事实为根据，以法律为准绳，是人民法院进行审判工作的标准。法院在认定事实时，法律证据成为事实是非、真假的衡量要素。因此，在处理有关诉讼案件时，为使更好的",找法网,,2012.07.12
180,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,180,"2018-05-02 22:04:58",测谎结论可作为间接证据使用,"民事案例 - 借款合同案例",[案情介绍]　　测谎结论作为证据使用既有科学依据又具有法律依据，但只能作为间接证据使用，用以加强法官对案件事实的内心确信。对当事人的测谎申请应严格审查，有条件地予以采纳。　　[案情]　　2005年1月31日，崔X(下称原告)持一张陈X(下称被告)署名、金额为10万元的借条向江苏省淮安市清浦区人民法院起诉，要求被告偿还借款10万元并支付利息3500元。　　被告辩称，原告所持的10万元的借条是重复条据。2004年4月23日，其与原告及案外人张X口头协商终止合伙关系，合伙财产挖掘机1台归其所有，由其补偿原告及张X各9万元，该款分2期归还。口头协议达成后，其分别出具借条给原告及张X(实应为欠条)。次日，原告对三方协议反悔，要求被告增加补偿款。经协商，被告同意再给原告增加1万元，即在张X家又向原告出具一份10万元的借条，但没有收回前一天所打的借条。被告还称原约定好的9万元拆伙款已经还清，其在还款时曾多次要求被告归还原9万元借条，原告均以种种理由搪塞。被告为证明自己的主张，向法庭提供了下列证据：1.被告写给张X的9万元借条：证明被告也打了与此条一样的借条给原告;2.张X的证言：证明被告在给原告出具第一张借条的第二天又出具了一张借条;3.证人杨守山、黄兆银的证言：证明被告还款时向原告索要过原借条;4.被告与原告的谈话录音：证明被告曾向原告主张过原告所持的10万元的借条是重复条据。　　原告针对被告的答辩述称，拆伙款与该10万元借款是两回事。因被告在青岛承接工程需要资金，拆伙前被告曾电话联系，请求其解决部分周转资金，2004年4月23日下午，其从连云港家中带10万元现金到被告父母住地交付被告，当时无第三人在场。当晚，合伙三方结清合伙账务，口头协议被告给其拆伙款9万元，但未打条据。此后被告还了其9万元拆伙款，但10万元借款至今未还。　　被告鉴于双方陈述的事实完全相反，要求对双方的陈述进行测谎，但原告拒绝。[案情分析]　　[评析]　　本案是一起运用测谎技术、根据生活常理而认定案件事实的案件。再审与原审认定的主要事实截然相反，主要原因在于对测谎结论能否作为证据使用产生认识上的差异。　　一、测谎技术的科学依据。测谎，学名CPS多道心理测试，是对被测对象回答测试人所设置问题的过程中某些生理参量进行测试，从而判断被测对象是否说谎的鉴别活动。测谎原理的核心是心理刺激与生理反应的伴生关系。生理反应是不以人的主观意志为转移的，运用测谎仪器设备记录测谎对象在回答其所设置的问题的过程中某些生理参量的变化，并通过分析测谎仪器设备所记录的图谱，对被测谎对象在回答有关问题时是否说谎作出判断，这就是测谎的科学原理。　　二、测谎结论可以作为证据使用具有法律依据。首先，从现行法律规定看，法律对测谎结论能否作为证据没有禁止性规定，测谎结论作为证据使用没有法律上的障碍。其次，从证据学理论上看，证据是指能够证明案件事实的客观存在，只要能够证明案件事实的任何事物均可作为证据使用。我国三大诉讼法均规定鉴定结论是法定的证据形式。鉴定结论是指具有专门知识和技能的人员接受当事人或法院委托，就诉讼中的专门问题运用专门知识或借助各种科学仪器和设备，进行分析、比较而作出的科学结论。测谎正是具有心理学和生理学知识的人运用科学仪器对人的生理参量进行测试，推导被测人是否说谎的过程。测谎结论是一种鉴定结论，可以作为证据使用。#p#分页标题#e#　　三、测谎结论只能作间接证据用以加强法官的内心确信。一般情况下，直接证据的证明力显然大于间接证据，但当多个间接证据结合到一起形成证据锁链所证明的事实具有高度盖然的情况下，此多个间接证据就有可能大于直接证据的证明力。测谎结论显然不能单独证明案件主要事实，只能与其他证据结合才能证明的案件主要事实，故其只能作为间接证据使用。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，审判人员应当全面客观地审核证据，依据法律规定，遵循法官职业道德、运用逻辑推理，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。可见，法官审核证据、认定事实是主观见之客观的过程，法官是根据自己内心的确信来判断证据的证明力从而认定案件的事实的。法官通过一组间接证据来推导某一事实，需要一个较为客观的证据来印证、支持、加固证据体系的可信度和证明力，从而使其内心更加确信，测谎结论正是起到这一作用的证据。　　四、理性认识测谎结论，正确对待测谎申请。近年来，测谎被一些法院运用于民事诉讼，测谎结论为法官准确认定事实提供了科学的依据力，再将它拒之于证据家族之外是不妥的。当然，由于测试人员素质、技能、经验以及被测人心理承受力等原因，可能导致测谎结论的错误，也就可能导致裁判的错误。鉴于此，对当事人的测谎申请应严格审查，从以下两方面进行审查以决定是否同意申请：一是申请测谎的目的关系到案件主要事实，否则有违效率原则;二是测试申请人具有与测谎事实有关联的其他证据，因为测谎结论本身就是间接证据，必须与其他证据结合才具有证明力。　　本案中，再审以双方当事人无争议的2004年4月23日协议拆伙、拆伙约定由被告给付原告及张X各9万元拆伙款、拆伙次日双方又结算等事实为基点，结合张X、杨守山、黄兆银证言以及原告不合情理的陈述，根据日常生活经验可以初步推断原告诉称的基本事实虚假。而测谎鉴定结论又验证了再审法院的推断，从而使法官在心里更加确信原告诉称基本事实的虚假性。再结合原告在各诉讼阶段均不同意对自己进行测谎的行为，足以心证被告主张的事实具有高度盖然性，即被告已具有证据优势。故确认原告主张的借贷关系不成立，被告的抗辩理由成立。[案情结果]　　[裁判]　　清浦区法院一审认为，原告提供了被告书写的借条，证据充分。被告的抗辩未能提供充分证据予以证明。据此判决被告给付原告借款10万元。　　被告提出上诉，淮安市中级人民法院二审认为，原告提供了被告书写的借条，即完成了举证责任，被告辩称是重复条据，其所提供的证据不足以证明其主张。被告申请测谎，因原告拒绝，且仅有一方的测谎鉴定不具有参考价值。在原告未归还条据的情况下被告应拒绝还款或要求原告在还款收条上注明重复条据作废。因此原告在本案中具有证据优势，其主张事实成立。遂判决驳回上诉。#p#分页标题#e#　　被告向淮安中院提出再审申请。再审申请审查期间，该院采纳了被告的测谎鉴定请求，委托江苏省南通市中级人民法院科学技术鉴定处对被告及证人张X就10万元借条形成情况进行测谎鉴定。鉴定结论是：被告及证人张X对“写10万元条据的原因是因为退伙”、“起诉的条据是第二天写的”、“写这张条据的地点是在张X家”、“写条据的时候没有给钱”、“写条据时三人在场”等目标问题有一致的特异心理反应。综合分析，两人的心理测试结果与其陈述基本一致，故没有说谎，本案中10万元借条是因为退伙而写，被告没有向原告借钱。淮安中院裁定对本案进行再审，再审期间，原告对该测谎鉴定结论质证认为，该测谎结论不是法定证据，不起证明作用，并明确表示拒绝对自己进行测谎。　　淮安中院再审认为，双方当事人对2004年4月23日协议拆伙、拆伙约定由被告给付原告及张X各9万元拆伙款、拆伙次日双方又结算等事实均无异议，故对这些事实予以确认。被告主张是重复条据，张X作为合伙人，其证言对案件事实具有较强的证明力。测谎鉴定结论也印证了被告主张的事实。被告提供的杨守山、黄兆银证言，证明被告还款时向原告索要条据事实。综合原告在各诉讼阶段均不同意对自己进行测谎，可确认10万元借款与9万元拆伙款系重复计算。被告已还9万元，尚余1万元应予归还。依照我国民法通则第四条、合同法第二百一十一条、民事诉讼法第一百五十三条第一款第(三)项之规定，于2006年6月12日判决：撤销原判;陈X还崔X1万元;驳回崔X其他诉讼请求。[相关法规]　　一、测谎技术的科学依据。测谎，学名CPS多道心理测试，是对被测对象回答测试人所设置问题的过程中某些生理参量进行测试，从而判断被测对象是否说谎的鉴别活动。测谎原理的核心是心理刺激与生理反应的伴生关系。生理反应是不以人的主观意志为转移的，运用测谎仪器设备记录测谎对象在回答其所设置的问题的过程中某些生理参量的变化，并通过分析测谎仪器设备所记录的图谱，对被测谎对象在回答有关问题时是否说谎作出判断，这就是测谎的科学原理。　　二、测谎结论可以作为证据使用具有法律依据。首先，从现行法律规定看，法律对测谎结论能否作为证据没有禁止性规定，测谎结论作为证据使用没有法律上的障碍。其次，从证据学理论上看，证据是指能够证明案件事实的客观存在，只要能够证明案件事实的任何事物均可作为证据使用。我国三大诉讼法均规定鉴定结论是法定的证据形式。鉴定结论是指具有专门知识和技能的人员接受当事人或法院委托，就诉讼中的专门问题运用专门知识或借助各种科学仪器和设备，进行分析、比较而作出的科学结论。测谎正是具有心理学和生理学知识的人运用科学仪器对人的生理参量进行测试，推导被测人是否说谎的过程。测谎结论是一种鉴定结论，可以作为证据使用。#p#分页标题#e#　　三、测谎结论只能作间接证据用以加强法官的内心确信。一般情况下，直接证据的证明力显然大于间接证据，但当多个间接证据结合到一起形成证据锁链所证明的事实具有高度盖然的情况下，此多个间接证据就有可能大于直接证据的证明力。测谎结论显然不能单独证明案件主要事实，只能与其他证据结合才能证明的案件主要事实，故其只能作为间接证据使用。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，审判人员应当全面客观地审核证据，依据法律规定，遵循法官职业道德、运用逻辑推理，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。可见，法官审核证据、认定事实是主观见之客观的过程，法官是根据自己内心的确信来判断证据的证明力从而认定案件的事实的。法官通过一组间接证据来推导某一事实，需要一个较为客观的证据来印证、支持、加固证据体系的可信度和证明力，从而使其内心更加确信，测谎结论正是起到这一作用的证据。　　四、理性认识测谎结论，正确对待测谎申请。近年来，测谎被一些法院运用于民事诉讼，测谎结论为法官准确认定事实提供了科学的依据力，再将它拒之于证据家族之外是不妥的。当然，由于测试人员素质、技能、经验以及被测人心理承受力等原因，可能导致测谎结论的错误，也就可能导致裁判的错误。鉴于此，对当事人的测谎申请应严格审查，从以下两方面进行审查以决定是否同意申请：一是申请测谎的目的关系到案件主要事实，否则有违效率原则;二是测试申请人具有与测谎事实有关联的其他证据，因为测谎结论本身就是间接证据，必须与其他证据结合才具有证明力。,"[要旨] 测谎结论作为证据使用既有科学依据又具有法律依据，但只能作为间接证据使用，用以加强法官对案件事实的内心确信。对当事人的测谎申请应严格审查，有条件地予以采纳",找法网,,2012.07.12
181,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,181,"2018-05-02 22:05:02",继承纠纷案,"民事案例 - 继承案例","[案情介绍]　 申请执行人张某，女。　　被执行人邢某、宋某。　　张某与邢某、宋某(张某系死者的妻子，邢某、宋某系死者的父母)继承纠纷一案，经东营区人民法院审理，作出一审判决，判令房屋三间归张某所有。判决生效后，邢某与宋某居住在该房屋内拒不将房屋交付张某使用。张某以邢某与宋某拒不履行法院生效判决为由向法院申请强制执行，要求法院强制被执行人邢某与宋某自该屋中迁出并将房屋交付申请人。[案情分析]　　[案件的执行]　　案件进入执行程序后，法院依法向被执行人邢某、宋某送达了执行通知书和传票，但被执行人未在法院限期内自动将房屋交付张某。在是否强行责令被执行人邢某、宋某强行迁出房屋时，执行合议庭产生弃议。　　一种意见认为：该案是继承纠纷，当事人请求的是该房屋由谁继承，也就是此房屋归谁所有，是确认之诉。法院也只能就当事人的请求进行审理，并作出相应判决。法院判决房屋归张某所有，只是确认了房屋的归属，并未判决邢某、宋某自房屋中搬出。邢某、宋某占用了属于张某的房屋，是侵犯了张某的财产权，双方是另一种法律关系，与本判决并无关系。所以申请人以此生效判决作为依据向法院申请强制邢某、宋某从房屋搬出是不符合法律规定，应不予执行或终结执行。　　另一种意见认为，该案是继承纠纷，当事人通过诉讼确定该房屋的权利归属，进而实现自己拥有房屋的权利。法院判决房屋归张某所有，确定了此房屋的权利归属。但权利人此项权利的实现，只有通过在邢某、宋某搬出房屋交付张某后才能实现。所以，该案法院应予强制执行。　　[分析]　　笔者同意第一种意见。　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第254条规定，强制执行的标的应是财物或者行为。《最高人民法院〈关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)〉》第18条第一款第4项规定，法院据以执行的依据是生效的法律文书，申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确。该案据以执行的生效文书，只是判决“房屋三间归张某所有”，未对邢某、宋某是否自房屋中搬出作出判决，只是确认了房屋的权属，并没有给付内容。此判决的标的是什么?既不是财物，也不是行为，只是对房屋所属的确定。邢某、宋某占用了属于张某的房屋，是侵犯了张某的财产权，双方是另一种法律关系，与本判决并无关系。综上，该案不符合立案条件，应不予立案。但因法院在立案时审查不严，案件己进入执行程序，不予立案己不现实。现在的法律又未明确规定补救方式。笔者认为，该法律文书己确定了张某对该房屋的所有权，己实现了判决的实质意义，不予执行无法律依据，所以裁定终结此判决的执行较为合适。[案情结果]　　笔者认为：该案是继承纠纷，当事人请求的是该房屋由谁继承，也就是此房屋归谁所有，是确认之诉。法院也只能就当事人的请求进行审理，并作出相应判决。法院判决房屋归张某所有，只是确认了房屋的归属，并未判决邢某、宋某自房屋中搬出。邢某、宋某占用了属于张某的房屋，是侵犯了张某的财产权，双方是另一种法律关系，与本判决并无关系。所以申请人以此生效判决作为依据向法院申请强制邢某、宋某从房屋搬出是不符合法律规定，应不予执行或终结执行。[相关法规]　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第254条规定，强制执行的标的应是财物或者行为。《最高人民法院〈关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)〉》第18条第一款第4项规定，法院据以执行的依据是生效的法律文书，申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确。该案据以执行的生效文书，只是判决“房屋三间归张某所有”，未对邢某、宋某是否自房屋中搬出作出判决，只是确认了房屋的权属，并没有给付内容。此判决的标的是什么?既不是财物，也不是行为，只是对房屋所属的确定。邢某、宋某占用了属于张某的房屋，是侵犯了张某的财产权，双方是另一种法律关系，与本判决并无关系。综上，该案不符合立案条件，应不予立案。但因法院在立案时审查不严，案件己进入执行程序，不予立案己不现实。现在的法律又未明确规定补救方式。","[基本案情] 申请执行人张某，女。 被执行人邢某、宋某。 张某与邢某、宋某(张某系死者的妻子，邢某、宋某系死者的父母)继承纠纷一案，经东营区人民法院审理，作出一审判决",找法网,,2012.07.12
182,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,182,"2018-05-02 22:05:09",释明制度,民事案例,"[案情介绍]　　上诉人(原审被告)延某系某集团公司职工。　　被上诉人(原审原告)CG房地产公司。　　2003年7月，延某与CG房地产公司一临时人员发生斗殴，延某因此住院。因就医疗费赔偿问题未达成协议，2003年9月12日11时30分许，延某与他人在CG房地产公司售楼处将该公司所有的捷达牌轿车一辆非法扣押开走，至该公司起诉时未返还CG公司。以上事实有原告提供的当地派出所处理证明、证人证言予以证实。延某为了证明自己在事发时不在现场，向原审法院提供了其住院期间的体温记录单记录和一般患者护理记录单复印件，其体温记录单记录了2003年7月9日至7月15日的体温情况;一般患者护理记录单记录了延某于2003年8月5日至同年10月13日的病情诊断及在院情况，该记录非连续性记录，无2003年9月12日即发生扣车事件的当日记录(该二份复印件复印后亦无延某所住医院的公章或者该院有关部门的印章)。原审法院因延某提供的系复印件未予采信。据以上证据和所证实的事实，原审法院根据原审原告的诉求，判令延某于判决生效后十日内返还CG房地产公司的捷达牌轿车。一审中，双方均委托了律师(其中延某还委托了一名法律工作者)参加诉讼。　　延某对一审判决不服提起上诉。[案情分析]　　【评析】　　该案是当事人以法院(或法官)未充分行使释明权为由提起的上诉案件，也是笔者所在地区因释明权问题的首起上诉案。该案所引发的思考是，法官释明权应当如何行使，其行使的范围包括哪些，未行使释明权的情况应如何处理等等。　　一、释明制度的发展脉络　　释明制度是大陆法系民事诉讼中的一项重要法律制度。最早对释明制度做出规定的是19世纪的德国民事诉讼法，但当时该理论并没有引起人们的注意和重视，19世纪末到20世纪初，适应社会对解决纠纷的需要，各国开始强化强调法官在诉讼中指挥运作的职能，释明权理论逐渐被各国接受和采纳，并在民事诉讼法中加以规定。由于辩论主义在西方民事诉讼中的核心地位，就决定了法官释明权的地位，自释明权理论受到重视后，“几乎在西方大陆法系所有的关于民事诉讼理论基本问题的专著中都会涉及法官释明权这一问题”。　　在英美法系的民事诉讼中，虽然没有明确提出法官释明权的理论，但是恰如美国欧文·考夫曼法官所所指出“我们现在所强调的早期司法干预思想，它是……无数伟大的法律思想家经过不断努力所取得的成就，它促使法官在对诉讼的引导中采取主动之地位。在程序法的领域中，并非一定要坚持古老、自由、放任的诉讼模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程度控制之间的关系，促进当事人机会均等以及将当事人不完善的陈述纳入正确的思路，以便更可能地立足于案件的是非曲直以解决争端” ，英美等国家为了提高诉讼效率，都逐步强化了法官对诉讼程序的管理。尤其近年来，弱化传统的当事人主义原理，增加法官的权力，强化法官职权的思想成为一种潮流，其实践之改进明显显现。如美国对发现程序的管理和监督，在审前会议阶段法院可依职权促使当事人将主张请求予以明确等，英国也引进了案件管理制度，英美法系从开始完全放任的绝对自由的当事人主义，向职权主义靠近，转向了重视法官释明权，赋予法官一定的释明权。　　新中国成立后，由于受传统司法观念的影响，我国的法官在民事诉讼中扮演的角色一向很积极，有些时候法官不仅释明，而且还越俎代庖，有意或无意期间充当了当事人的代言人，甚至有的认为在我国现行民事诉讼模式中根本就不需要法官释明权。另外受我国诉讼模式的影响，过去无论是学术界还是实务届很少有人谈及法官释明权问题。但随着域外理论的渐进以及对审判方式改革的不断深入和司法实践的需要，我国释明制度的建立依然在悄然发端。一般认为我国民事诉讼立法对释明权的最初规定是《民事诉讼法》第111条中关于人民法院向起诉的当事人告知案件的主管、管辖等情况的规定。接着是1993年以来最高法院发布的关于民事经济审判方式改革一系列“若干规定”。2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》被认为是首次明确地引入了法官释明权。对释明制度的完善，虽然目前因当事人主义诉讼模式的建立和约束性辩论原则的实行等并未到位，但毕竟在司法之发展上为我们拓展了丰富的空间。　　二、释明权的含义　　何谓释明权?一般意义上认为，所谓释明权是指在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充的权能 。　　从以上概述中，我们可以看到释明权具有以下形式特征：其一，从释明权的主体分析，其应为法院(法官)，而非诉讼法律关系中的当事人，也就是说其主体具有特定性;其二，从行使释明权的情形分析，并非法官任何情况下均需进行释明，只有出现需要作出释明之时释明主体方依职权进行;第三，从释明的行使方式分析，主要是通过向当事人发问、指示以提醒或启发当事人对诉讼主张、诉讼资料予以澄清、补充、修正;其四，从释明权行使的目的分析，主要是促使当事人让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充，以保证诉讼的顺利进行。　　关于释明权的理解，我们可以从以下三个方面作进一步具体阐释。一是从释明权和诉讼指挥权的关系看。诉讼指挥权是在诉讼中为了使整个诉讼能够合法有效地推进，使纠纷能迅速解决，而赋予法官的对整个诉讼程序加以引导、指挥的权限，法官应该通过行使诉讼指挥权寻求当事人之间纠纷的合理解决，以保证实体和程序权利的平衡。释明权主要是诉讼指挥权的体现，法官释明权为诉讼指挥权的下位概念，是实质的诉讼指挥权中的核心内容。甚至在有些国家法官的诉讼指挥权与释明权两个概念并用。二是从整个诉讼过程来看。民事诉讼过程是法官与当事人意思相互沟通的过程，在整个过程中，当事人提出自己的请求和主张，并提供相应的证据用以证明或支持其诉讼理由，从而使法官能够形成对自己有利的心证。但有时这种良好的愿望并非会顺利进行，在审判实践中，有的当事人受文化水平、法律意识、诉讼能力诸多因素的影响、限制，往往不能充分、完整地表达自己的意思，或者不能充分举证证明自己的主张，或者应该主张的事实而没有提出等等。在这种沟通不够的情况下，法官就应当通过发问等方式，提醒、启发当事人把不明确的予以明确，把不充足的予以补充，把不当的予以排除和修正，致使法官能够真正了解当事人的真实意思。三是从裁判的需要来看。既然在民事诉讼中，是法官与当事人之间的互动沟通过程，那么在法官了解当事人真是意思的同时，也应适度地公开其心证，让当事人了解法官依据什么样的法律理念审理案件，处理的案件应该适用哪些方面的规范，法官对相应的法律规定作出了怎样的理解和提出怎样的观点等，并以此来引导当事人，以防止当事人因不能与法官认识的一致性而造成给当事人裁判“突袭”之感，特别是当法官与当事人见解不同时，法官更不应保持沉默，而是积极通过释明以利于纠纷的充分解决。　　三、释明权的性质　　关于释明的性质有“权力说”、“义务说”和“权利义务结合说”三种观点。各个国家或地区因此在具体实践中也有不同的规范。在法国，法院的释明被认为是一项权力，故此称之为释明权;释明权在德国产生之初曾被认为是法官的权力，以后逐步演变成为法官对当事人的一种义务;在日本和我国台湾地区，学者所认为的是释明既是法院的一项权力又是法院的一项义务，故对法院释明之称谓，既称释明权，又称释明义务。　　在我国关于释明权的性质，也经历了一个从权力到义务的发展过程。这可从作为释明权应有内容的“举证指导”在司法实践中的发展窥见一斑。举证指导是近年来司法实践摸索出来的由法院指导当事人进行举证的改革措施。资料显示，较早进行该方面尝试的是黑龙江高级人民法院1990年1月2日发布的《关于民事审判工作实行公开审判、举证责任若干问题的意见(试行)》，此后山东省高级人民法院等一些法院沿用此做法。直到1998年最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》明确肯定“举证须知”的地位后，该做法才得以在全国法院铺开。在司法实践中，对举证须知普遍被看作审判权所派生出来的权力，法院可酌情决定是否进行举证指导。当举证指导逐步演变为法院工作惯例后，其权力色彩开始淡化，义务或者说职责性质愈来愈显。2001年12月，随着《关于民事诉讼证据的若干规定》的出台，其第三条将之规范化并定位于法院(法官)“应当”为之的义务。也就是说在这一点上我们取“义务说”。　　尽管我们在举证指导上将之定位于法院之义务，但就释明权之性质来讲，笔者认为在理论上采“权力与义务结合说”比较符合中国的司法实践。一是释明权从其权力定位看，是一种公权力，并不具有权利所具有的使享有者享有利益的实质性特征;二是既为公权力，其往往以职责等状态存在，兼有义务的性质，享有者是不能随意放弃的;三是现实志选择，笔者认为就目前的司法现状来看，除具有规范性约束的方面需要法官必须作出释明外，其他方面可由法官根据案件的具体情况酌情作出释明，因为如讲释明作出全面性义务规范，因案件的差异既不可能，又因释明的方式、释明的形式、作出释明的载体、释明的充分性等因素之影响，对于裁判不利一方来讲可能因此提出上诉，尽管法官的释明已经到位，从而导致纠纷解决的迟延和诉讼资源的浪费，故我们采权力与义务结合说更为符合司法需要。　　四、释明权的种类　　关于释明权的种类，主要体现在学术界在理论层面的研究方面，对此不同的学者有不同的划分类别，有的学者根据释明的内容将释明分为澄清不明了的释明、除去不当的释明、诉讼资料补充的释明、诉讼资料新提出的释明(新诉讼资料的释明)，有的学者再加了“有关举证责任的释明”。有学者以法官释明是否超出当事人诉求范围将释明权分为辩论主义领域的释明与处分主义的阐明。有的学者以法官对待释明的态度为基准，将释明权划分为消极的释明权与积极的释明权。还有学者以诉讼行为为标准，将释明权分为有关声明的释明、有关证据声明和证据方法声明的释明等等。　　笔者认为，学界关于释明权种类的理论划分也许对当前的司法实践意义不大，因为在司法实践中，法院(法官)的释明往往是综合性的，当前来看，法院在解决纠纷时，既有“诉讼须知”式的提要式释明，亦有探求当事人意思的消极释明和引导式的积极释明;既依据当事人的诉求在辩论领域释明，亦有在当事人诉求之外的处分领域的释明;既有对诉求不明确、不充分时的释明，亦有诉讼标的不适当、当事人不适格等除去不当的释明;既有事实证明方面的释明，亦有法律内涵的释明等等。在作出类似释明时，有的可能是一名法官或者合议庭成员实施的，其在释明之时不会恪意分清自己在作何种释明，当然当事人本身也不会有意分类。但是，学界在释明权种类划分方面所做的努力，可为司法实践规范释明权之实施提供概念性依据。如在立案阶段，法官以事实消极释明权为主;审理阶段可以事实辩论主义领域的释明为原则;案件调解时可实施积极释明权并可行使处分主义的释明权等。当然，以上种类之划分还有待于实践的检验和选择。　　五、释明权行使的方式　　通过何种方式行使释明权，各国和地区的形式不尽相同。这主要基于司法理念的影响和对释明权性质的认识不同而形成的。如我国台湾地区的民事诉讼法则规定了发问和晓喻两种释明方式;日本的民事诉讼法只是明确规定了释明的发问权;在德国的民事诉讼法中，发问、晓喻和过议均系释明方式之一。　　从我国相关法的规定以及司法惯例来看，在行使释明权过程中似乎更为宽泛。如民诉法第111条对于不符合起诉条件的，“告知”当事人进行救济渠道的规定;《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定，“人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第8条第8项规定“审判人员可以询问当事人”。 《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条规定，“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果”等。以上的有关规定可以看出，我国在释明之时应当至少包括告知、询问、说明等三种方式。从当前司法实践中看，特别是在调解中，似乎在释明时不限于以上方式，诸如法律条文的内涵阐释、法律观点的现实状况、诉讼风险等方面的问题也在释明之列。所以说，就释明的现实状态来讲，只要能够达到顺利解决纠纷的目的并使当事人能够理解法院可能作出的司法结论，各种释明方式都可能成为现实选择。　　六、释明的界限　　尽管作为法院的现实实践来看，为了实现诉讼目的我们的释明权行使显得宽泛了许多，但从释明规范和审判工作发展趋势来讲，需要对释明问题作出约束，确定其“界碑”。这既是司法发展自身的需要，也是彰显法院功能的需要，更是适应法治建设的需要。笔者对此的基本态度是：适应现实，逐步规范，原则性与灵活性结合。所谓适应现实就是司法方式必须立足现实，能够解决现实问题;所谓逐步规范就是要通过实践能够被实践选定的要及时以适当的方式予以确定;所谓原则性与灵活性结合就是具有法的约束的要坚决执行，除此之外的，由法官酌情处理。　　关于当前释明权问题，笔者认为应掌握以下原则：　　1、衡平原则　　由于当事人诉讼能力、对法律的熟知程度、个人的诉讼技巧不同以及律师强制代理制度的缺失，当事人之间进行诉讼实质上处于一种非完全可对抗的状态，作为法官来讲，为了使当事人处于或者至少在能够可能的情况下处于较为相抗衡的地位，以便于案件的公正解决，法官应根据当事人的具体情况作出衡平。尤其是在一方当事人未委托律师或者法律工作者参与诉讼的情况下，这一点更为重要。也就是说，诉讼弱势当事人可能得到法官更多的法律阐释。　　2、法定原则　　也就是说，法的规范明确将相关内容纳入释明的范围时，法官应当积极地、全面地、正确地履行这一职责，而不可以以为没有必要或者意义不大，懈怠行使这一法定义务，即便这种释明实际上必要性不大。在此情况下，法官可以对释明的方式、释明的程度等酌情决定，但不能对此不予实际关注。　　3、中立原则　　法官要在案件处理中始终处于中立地位，这是诉讼正当性的根本要求。在释明过程中，法官无论处于什么情况下，均应该以不偏不倚的形象出现并展现给当事人。无论在什么阶段，法官既不能越俎代庖，成为一方之代言人(即便该方当事人的诉由是正确的)，也不可干涉当事人的处分权，除非其处分具有非法性。尤其需要注意的是，释明之时不能因与当事人的观点不同而进行辩论。司法实践中因此而使当事人产生不公之合理怀疑的现象并不少见，有的当事人甚至为此提出法官回避。　　4、适度原则　　法官的中立地位决定了在释明之时应当受到辩论主义和处分主义的约束，并主要以当事人的请求以及陈述中需要释明情形的线索为限，对于当事人根本没有的意思表示，法官不宜主动阐释。这既是法官职业之要求，更是对当事人权利的尊重。　　5、渐进原则　　法官关于案件的认识也是随着诉讼进程逐步加深的，其在程序方面的解释以及公开心证确认事实、直至公开法律见解等各个方面在不同诉讼阶段是渐进的，所以在恰当行使释明权时，法官释明亦具有渐进性，甚或在一定程度上具有矫正性，就当前我国司法者的总体素质而言，确定此原则具有较为重大的现实意义。　　谷口平安教授所言：“法院进行释明在某一种程度内是义务，在该程度以上成为权限，在过一定程度时则成为违法(违反辩论原则)”。如何在实践中防止释明行使之不当，将是司法实践中不可回避和逐步探索的问题。从释明不当的总体内容看，其一般可包括释明方式的不当和释明程度的不当等两个方面，具体表现形式可分为释明不足、释明过度和释明错误等。　　本案中，当事人提出相关诉由是因原审法院释明不足，二审法院实际从三个方面对其上诉理由予以了否定性评价，其一是原审法院送达了举证须知，当事人应当知道复印件提供的可能后果;其二是当事人本人即便不确切清楚复印件提供的可能后果，但其有具有相当诉讼知识和经验的律师为其代理，应当认为其代理人给予了应有理解和解释;其三是关于复印件提供问题，是诉讼的基本问题，也就是说是在法律上并无多大争议且属于基本法律常识的问题，至少这一问题对其当事人来讲是基本常识。故二审法院对于上诉人的该诉由并未支持。笔者认为，二审法院对这一似乎司空见惯的问题的评判至少确定了一种标准，那就是在人民法院作出概括性告知之后，对于当事人方应当明知的基本法律问题无须再行作出更进一步的释明。尽管关于基本法律问题的界定还需丰富其内容。这一点对当前司法实践来讲具有很重要的现实意义，笔者认为二审法院的关于这一方面的判定既符合基本法理，亦符合诉讼经济原则，而且更为重要的是体现出了实践之理性，应该是符合当前实际的。[案情结果]　　【二审判决结果】　　上诉人延某的其中一条上诉理由为：认为上诉人自2003年7月9日至2003年12月13日这段时间住院期间的体温记录单、一般患者护理记录单因原件在医院不能提交法庭，而依照法律规定法院有义务核实复印件是否与原件相符，即使法院认为复印件不妥，也应告知当事人申请法院调取，但原审法院以“被告(即上诉人)提供的是复印件，不能与原件进行核对”为由未采信该证据材料错误。　　从中可以看出，上诉人认为原审法院未尽举证告知义务是错误的。二审法院对此未予支持。其中判词中指出：人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。就本案来看，上诉人在一审期间签收了原审法院送达的《举证须知》，而且委托了一名律师以及一名具有与律师相当诉讼知识和诉讼技巧的法律工作者作为其诉讼代理人，其知道或应当知道因客观原因不能自行收集的证据可申请人民法院调查收集这一民事诉讼中的基本规定，原审法院在此情形下，即便对这一举证问题未作告知也不能视为未尽举证的告知义务。　　综合对其他事实与法律适用情况的审理，二审法院作出了驳回上诉，维持原判的判决。[相关法规]　　一、释明制度的发展脉络　　释明制度是大陆法系民事诉讼中的一项重要法律制度。最早对释明制度做出规定的是19世纪的德国民事诉讼法，但当时该理论并没有引起人们的注意和重视，19世纪末到20世纪初，适应社会对解决纠纷的需要，各国开始强化强调法官在诉讼中指挥运作的职能，释明权理论逐渐被各国接受和采纳，并在民事诉讼法中加以规定。由于辩论主义在西方民事诉讼中的核心地位，就决定了法官释明权的地位，自释明权理论受到重视后，“几乎在西方大陆法系所有的关于民事诉讼理论基本问题的专著中都会涉及法官释明权这一问题”。　　在英美法系的民事诉讼中，虽然没有明确提出法官释明权的理论，但是恰如美国欧文·考夫曼法官所所指出“我们现在所强调的早期司法干预思想，它是……无数伟大的法律思想家经过不断努力所取得的成就，它促使法官在对诉讼的引导中采取主动之地位。在程序法的领域中，并非一定要坚持古老、自由、放任的诉讼模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程度控制之间的关系，促进当事人机会均等以及将当事人不完善的陈述纳入正确的思路，以便更可能地立足于案件的是非曲直以解决争端” ，英美等国家为了提高诉讼效率，都逐步强化了法官对诉讼程序的管理。尤其近年来，弱化传统的当事人主义原理，增加法官的权力，强化法官职权的思想成为一种潮流，其实践之改进明显显现。如美国对发现程序的管理和监督，在审前会议阶段法院可依职权促使当事人将主张请求予以明确等，英国也引进了案件管理制度，英美法系从开始完全放任的绝对自由的当事人主义，向职权主义靠近，转向了重视法官释明权，赋予法官一定的释明权。　　新中国成立后，由于受传统司法观念的影响，我国的法官在民事诉讼中扮演的角色一向很积极，有些时候法官不仅释明，而且还越俎代庖，有意或无意期间充当了当事人的代言人，甚至有的认为在我国现行民事诉讼模式中根本就不需要法官释明权。另外受我国诉讼模式的影响，过去无论是学术界还是实务届很少有人谈及法官释明权问题。但随着域外理论的渐进以及对审判方式改革的不断深入和司法实践的需要，我国释明制度的建立依然在悄然发端。一般认为我国民事诉讼立法对释明权的最初规定是《民事诉讼法》第111条中关于人民法院向起诉的当事人告知案件的主管、管辖等情况的规定。接着是1993年以来最高法院发布的关于民事经济审判方式改革一系列“若干规定”。2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》被认为是首次明确地引入了法官释明权。对释明制度的完善，虽然目前因当事人主义诉讼模式的建立和约束性辩论原则的实行等并未到位，但毕竟在司法之发展上为我们拓展了丰富的空间。　　二、释明权的含义　　何谓释明权?一般意义上认为，所谓释明权是指在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充的权能 。　　从以上概述中，我们可以看到释明权具有以下形式特征：其一，从释明权的主体分析，其应为法院(法官)，而非诉讼法律关系中的当事人，也就是说其主体具有特定性;其二，从行使释明权的情形分析，并非法官任何情况下均需进行释明，只有出现需要作出释明之时释明主体方依职权进行;第三，从释明的行使方式分析，主要是通过向当事人发问、指示以提醒或启发当事人对诉讼主张、诉讼资料予以澄清、补充、修正;其四，从释明权行使的目的分析，主要是促使当事人让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充，以保证诉讼的顺利进行。　　关于释明权的理解，我们可以从以下三个方面作进一步具体阐释。一是从释明权和诉讼指挥权的关系看。诉讼指挥权是在诉讼中为了使整个诉讼能够合法有效地推进，使纠纷能迅速解决，而赋予法官的对整个诉讼程序加以引导、指挥的权限，法官应该通过行使诉讼指挥权寻求当事人之间纠纷的合理解决，以保证实体和程序权利的平衡。释明权主要是诉讼指挥权的体现，法官释明权为诉讼指挥权的下位概念，是实质的诉讼指挥权中的核心内容。甚至在有些国家法官的诉讼指挥权与释明权两个概念并用。二是从整个诉讼过程来看。民事诉讼过程是法官与当事人意思相互沟通的过程，在整个过程中，当事人提出自己的请求和主张，并提供相应的证据用以证明或支持其诉讼理由，从而使法官能够形成对自己有利的心证。但有时这种良好的愿望并非会顺利进行，在审判实践中，有的当事人受文化水平、法律意识、诉讼能力诸多因素的影响、限制，往往不能充分、完整地表达自己的意思，或者不能充分举证证明自己的主张，或者应该主张的事实而没有提出等等。在这种沟通不够的情况下，法官就应当通过发问等方式，提醒、启发当事人把不明确的予以明确，把不充足的予以补充，把不当的予以排除和修正，致使法官能够真正了解当事人的真实意思。三是从裁判的需要来看。既然在民事诉讼中，是法官与当事人之间的互动沟通过程，那么在法官了解当事人真是意思的同时，也应适度地公开其心证，让当事人了解法官依据什么样的法律理念审理案件，处理的案件应该适用哪些方面的规范，法官对相应的法律规定作出了怎样的理解和提出怎样的观点等，并以此来引导当事人，以防止当事人因不能与法官认识的一致性而造成给当事人裁判“突袭”之感，特别是当法官与当事人见解不同时，法官更不应保持沉默，而是积极通过释明以利于纠纷的充分解决。　　三、释明权的性质　　关于释明的性质有“权力说”、“义务说”和“权利义务结合说”三种观点。各个国家或地区因此在具体实践中也有不同的规范。在法国，法院的释明被认为是一项权力，故此称之为释明权;释明权在德国产生之初曾被认为是法官的权力，以后逐步演变成为法官对当事人的一种义务;在日本和我国台湾地区，学者所认为的是释明既是法院的一项权力又是法院的一项义务，故对法院释明之称谓，既称释明权，又称释明义务。　　在我国关于释明权的性质，也经历了一个从权力到义务的发展过程。这可从作为释明权应有内容的“举证指导”在司法实践中的发展窥见一斑。举证指导是近年来司法实践摸索出来的由法院指导当事人进行举证的改革措施。资料显示，较早进行该方面尝试的是黑龙江高级人民法院1990年1月2日发布的《关于民事审判工作实行公开审判、举证责任若干问题的意见(试行)》，此后山东省高级人民法院等一些法院沿用此做法。直到1998年最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》明确肯定“举证须知”的地位后，该做法才得以在全国法院铺开。在司法实践中，对举证须知普遍被看作审判权所派生出来的权力，法院可酌情决定是否进行举证指导。当举证指导逐步演变为法院工作惯例后，其权力色彩开始淡化，义务或者说职责性质愈来愈显。2001年12月，随着《关于民事诉讼证据的若干规定》的出台，其第三条将之规范化并定位于法院(法官)“应当”为之的义务。也就是说在这一点上我们取“义务说”。　　尽管我们在举证指导上将之定位于法院之义务，但就释明权之性质来讲，笔者认为在理论上采“权力与义务结合说”比较符合中国的司法实践。一是释明权从其权力定位看，是一种公权力，并不具有权利所具有的使享有者享有利益的实质性特征;二是既为公权力，其往往以职责等状态存在，兼有义务的性质，享有者是不能随意放弃的;三是现实志选择，笔者认为就目前的司法现状来看，除具有规范性约束的方面需要法官必须作出释明外，其他方面可由法官根据案件的具体情况酌情作出释明，因为如讲释明作出全面性义务规范，因案件的差异既不可能，又因释明的方式、释明的形式、作出释明的载体、释明的充分性等因素之影响，对于裁判不利一方来讲可能因此提出上诉，尽管法官的释明已经到位，从而导致纠纷解决的迟延和诉讼资源的浪费，故我们采权力与义务结合说更为符合司法需要。　　四、释明权的种类　　关于释明权的种类，主要体现在学术界在理论层面的研究方面，对此不同的学者有不同的划分类别，有的学者根据释明的内容将释明分为澄清不明了的释明、除去不当的释明、诉讼资料补充的释明、诉讼资料新提出的释明(新诉讼资料的释明)，有的学者再加了“有关举证责任的释明”。有学者以法官释明是否超出当事人诉求范围将释明权分为辩论主义领域的释明与处分主义的阐明。有的学者以法官对待释明的态度为基准，将释明权划分为消极的释明权与积极的释明权。还有学者以诉讼行为为标准，将释明权分为有关声明的释明、有关证据声明和证据方法声明的释明等等。　　笔者认为，学界关于释明权种类的理论划分也许对当前的司法实践意义不大，因为在司法实践中，法院(法官)的释明往往是综合性的，当前来看，法院在解决纠纷时，既有“诉讼须知”式的提要式释明，亦有探求当事人意思的消极释明和引导式的积极释明;既依据当事人的诉求在辩论领域释明，亦有在当事人诉求之外的处分领域的释明;既有对诉求不明确、不充分时的释明，亦有诉讼标的不适当、当事人不适格等除去不当的释明;既有事实证明方面的释明，亦有法律内涵的释明等等。在作出类似释明时，有的可能是一名法官或者合议庭成员实施的，其在释明之时不会恪意分清自己在作何种释明，当然当事人本身也不会有意分类。但是，学界在释明权种类划分方面所做的努力，可为司法实践规范释明权之实施提供概念性依据。如在立案阶段，法官以事实消极释明权为主;审理阶段可以事实辩论主义领域的释明为原则;案件调解时可实施积极释明权并可行使处分主义的释明权等。当然，以上种类之划分还有待于实践的检验和选择。　　五、释明权行使的方式　　通过何种方式行使释明权，各国和地区的形式不尽相同。这主要基于司法理念的影响和对释明权性质的认识不同而形成的。如我国台湾地区的民事诉讼法则规定了发问和晓喻两种释明方式;日本的民事诉讼法只是明确规定了释明的发问权;在德国的民事诉讼法中，发问、晓喻和过议均系释明方式之一。　　从我国相关法的规定以及司法惯例来看，在行使释明权过程中似乎更为宽泛。如民诉法第111条对于不符合起诉条件的，“告知”当事人进行救济渠道的规定;《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定，“人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第8条第8项规定“审判人员可以询问当事人”。 《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条规定，“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果”等。以上的有关规定可以看出，我国在释明之时应当至少包括告知、询问、说明等三种方式。从当前司法实践中看，特别是在调解中，似乎在释明时不限于以上方式，诸如法律条文的内涵阐释、法律观点的现实状况、诉讼风险等方面的问题也在释明之列。所以说，就释明的现实状态来讲，只要能够达到顺利解决纠纷的目的并使当事人能够理解法院可能作出的司法结论，各种释明方式都可能成为现实选择。　　六、释明的界限　　尽管作为法院的现实实践来看，为了实现诉讼目的我们的释明权行使显得宽泛了许多，但从释明规范和审判工作发展趋势来讲，需要对释明问题作出约束，确定其“界碑”。这既是司法发展自身的需要，也是彰显法院功能的需要，更是适应法治建设的需要。笔者对此的基本态度是：适应现实，逐步规范，原则性与灵活性结合。所谓适应现实就是司法方式必须立足现实，能够解决现实问题;所谓逐步规范就是要通过实践能够被实践选定的要及时以适当的方式予以确定;所谓原则性与灵活性结合就是具有法的约束的要坚决执行，除此之外的，由法官酌情处理。　　关于当前释明权问题，笔者认为应掌握以下原则：　　1、衡平原则　　由于当事人诉讼能力、对法律的熟知程度、个人的诉讼技巧不同以及律师强制代理制度的缺失，当事人之间进行诉讼实质上处于一种非完全可对抗的状态，作为法官来讲，为了使当事人处于或者至少在能够可能的情况下处于较为相抗衡的地位，以便于案件的公正解决，法官应根据当事人的具体情况作出衡平。尤其是在一方当事人未委托律师或者法律工作者参与诉讼的情况下，这一点更为重要。也就是说，诉讼弱势当事人可能得到法官更多的法律阐释。　　2、法定原则　　也就是说，法的规范明确将相关内容纳入释明的范围时，法官应当积极地、全面地、正确地履行这一职责，而不可以以为没有必要或者意义不大，懈怠行使这一法定义务，即便这种释明实际上必要性不大。在此情况下，法官可以对释明的方式、释明的程度等酌情决定，但不能对此不予实际关注。　　3、中立原则　　法官要在案件处理中始终处于中立地位，这是诉讼正当性的根本要求。在释明过程中，法官无论处于什么情况下，均应该以不偏不倚的形象出现并展现给当事人。无论在什么阶段，法官既不能越俎代庖，成为一方之代言人(即便该方当事人的诉由是正确的)，也不可干涉当事人的处分权，除非其处分具有非法性。尤其需要注意的是，释明之时不能因与当事人的观点不同而进行辩论。司法实践中因此而使当事人产生不公之合理怀疑的现象并不少见，有的当事人甚至为此提出法官回避。　　4、适度原则　　法官的中立地位决定了在释明之时应当受到辩论主义和处分主义的约束，并主要以当事人的请求以及陈述中需要释明情形的线索为限，对于当事人根本没有的意思表示，法官不宜主动阐释。这既是法官职业之要求，更是对当事人权利的尊重。　　5、渐进原则　　法官关于案件的认识也是随着诉讼进程逐步加深的，其在程序方面的解释以及公开心证确认事实、直至公开法律见解等各个方面在不同诉讼阶段是渐进的，所以在恰当行使释明权时，法官释明亦具有渐进性，甚或在一定程度上具有矫正性，就当前我国司法者的总体素质而言，确定此原则具有较为重大的现实意义。","【案情】 上诉人(原审被告)延某系某集团公司职工。 被上诉人(原审原告)CG房地产公司。 2003年7月，延某与CG房地产公司一临时人员发生斗殴，延某因此住院。因就医疗费赔偿",找法网,,2012.07.12
183,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,183,"2018-05-02 22:05:16",民事再审诉讼主体相关问题探析,"民事案例 - 合同纠纷案例","[案情介绍]　　[案 情]　　某影视公司由张某、王某两股东投资兴办，该公司与个体户钱某签订了设备维修合同。在合同履行过程中发生纠纷，钱某以该公司违约为由将其诉至法院。一审法院判令该公司承担违约责任，二审法院判决维持。本案在执行过程中，执行机关发现该公司已被工商管理部门注销，遂变更张某、王某两股东为被执行人。执行完毕，张某、王某以该影视公司的名义向检察机关提起申诉，检察机关以原判认定事实不清、适用法律有误为由向法院提起抗诉。　　[问 题]　　本案的核心要素在于确认股东张某、王某在诉讼中的身份，并且这种身份涉及到申诉阶段、抗诉阶段和再审阶段相关法律问题的处理。此类涉及主体问题的再审案件在司法实务中并不少见，但由于再审程序相关法律漏洞以及缺乏相应的审理经验，诸多的诉讼机理及程序机制也并未理顺等原因，在司法实务界，对此类案件的裁判成为一个难点，因此对此类案件有重点分析的必要。基于此，本文将重点放在再审诉讼主体问题的讨论上。[案情分析]　　[评 析]　　一、本案所涉的几个阶段　　从本案的起因出发，我们首先来分析本案所涉的几个程序阶段，阶段不同，参与主体也不同。大体上讲，本案历经以下四个程序阶段：(1)原审阶段。根据该影视公司的起诉和上诉，本案历经了原一、二审。原一、二审程序的当事人相同，为该影视公司和钱某。(2)执行阶段。原审结束进入执行阶段后，该影视公司营业执照被工商管理部门吊销并注销，在法律意义上已不存在，被执行主体变更后，该阶段的当事人为股东张某、王某和钱某。(3)申诉阶段。股东张某、王某向检察机关提起申诉，此阶段的行为主体为股东张某、王某，对方为钱某。(4)抗诉阶段，据抗诉机关的抗诉书，该阶段的主体为“原某影视公司”和钱某。(5)再审阶段。参加再审诉讼程序的为股东张某、王某和对方钱某。　　我们接着需要简要分析一下这几个阶段的关系。首先，第一、二个阶段是法律规定的程序，也是最一般的诉讼程序，且第二个阶段是依附于且服务于第一个阶段的;其次，单从程序本身看，第三个阶段也是一个法定程序，但其作为一个救济程序，不是一般的，并且其不必然引起第四个阶段。再者，第四个阶段的抗诉程序一旦启动，则必然引起第五个阶段的产生。　　综上所述可以发现，法律规定的解决纠纷的几个阶段和程序，在本案几乎都得以体现。如果说在这些阶段和程序中主体都是相同的，本案就并无特别，但特别的是在不同的阶段，出现了不同的参与主体，并且主体问题的处理，也是本案的关键所在。　　二、本案的适格当事人　　1、适格当事人的界定　　适格当事人，又称正当当事人，是指对于特定的诉讼，可以以自己的名义成为当事人的资格。在民事诉讼理论上，当事人适格可以分为两种：(1)实质的正当当事人，即实体法上的权利义务主体作为诉讼当事人;(2)形式的正当当事人，即非实体法上的权利义务主体，享有诉讼实施权的人 。法院裁判的目的是为了解决民事法律关系主体之间的争议，化解他们之间的纠纷，一般来讲，我们判断当事人是否适格，主要是看其是否是民事法律关系的主体(即争议诉讼标的的主体)。根据这一标准，只要是民事法律关系主体以该民事法律关系为诉讼标的进行诉讼，就构成适格当事人。当然我们也不排除一些例外情况的存在，如管理人，权利追认人等，也可以在诉讼中作为适格当事人，本案未做涉及，这里不作讨论。　　再审程序是对已发生法律效力的裁判进行再次审理的程序，是一种纠错程序，其针对的仍是原生效裁判的法律关系，基于此，再审案件的适格当事人，为原生效裁判的当事人。仅从此角度分析，我们可以得出，本案的适格当事人，应为原生效裁判的当事人，即该影视公司和钱某。但是，本案中影视公司已不具备民事诉讼权利能力和行为能力，显然不能作为当事人，更谈不上适格当事人。这就涉及到下文要谈的当事人变更。　　2、当事人的变更　　当事人变更，是指在诉讼中，根据法律规定或基于当事人的意思，原诉讼当事人被变更或变动为新的当事人的一种诉讼现象。最高人民法院民事诉讼法解释中规定了两种情形下的当事人变更。按照民事诉讼理论上的分类 ，一是法定当事人变更，主要是在诉讼过程中，出现了当事人死亡、法人或其他组织合并或分立、法人解散等情况时，按照法律规定，变更当事人;二是任意的当事人变更，是在诉讼过程中，因原诉讼当事人为适格，而发生的当事人变更，如当事人的追加等 。对照民事诉讼法律解释中的当事人变更的规定，本案中当事人情形无法直接适用该规定。因为按照该规定，企业法人未经清算即被撤销的，有清算组织的，以该清算组织为当事人，没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。而本案中，影视公司被吊销营业执照后未进行清算，也没有清算组织，更没有作出撤销决定的机构。在此种情况下，对诉讼中的争议，法院又不能拒绝裁判，所以针对该案还要找出裁判依据。　　从上文对适格当事人的理论分析可以看出，通常情况下，从诉讼过程来看，案件的适格当事人也就是争议法律关系的当事人;从裁判结果来看，适格当事人也是裁判所规定的权利义务的享有或承担者，即受裁判约束的人。对本案中影视公司股东张某、王某来说，在诉讼过程中，其不是争议法律关系的当事人，也不是裁判约束的人。但在执行过程中被变更为被执行人后，其继受了裁判规定的影视公司的义务，从权利义务平衡角度来讲，其也应继受影视公司对原裁判所享有的权利，除实体上的权利外，还包括程序上的权利，如作为本案再审程序的当事人参加诉讼等。所以，本文认为，股东张某、王某可以作为本案再审程序的适格当事人参加再审诉讼。　　三、本案当事人问题之争议　　本文认为在本案中，股东张某、王某可以作为本案再审程序的适格当事人参与再审诉讼。对此有不同意见认为，根据我国民事诉讼法第177条至188条和最高人民法院对民事诉讼法解释意见第199条至214条对审判监督程序的规定，其中没有案外人提出再审申请的规定，本案中张某、王某虽被变更为被执人，但我国民事诉讼法第208条规定了执行异议制度，但也没有规定案外人有申请再审的权利;结合审判监督程序自身的性质和任务，可以认为，再审程序的适格当事人仅限于原审当事人，案外人不能参加再审诉讼，本案中张某、王某不是适格当事人;张某、王某作为被变更的被执行人，如果认为自己的权益被损害，法律已经规定了执行异议的救济程序，其与原审判决没有法律上的直接关系。　　我们认为，我国民事诉讼法规定案外人没有申请再审的权利，但是并没有限定案外人不能参加再审诉讼，也没有限定仅限于原审当事人参加再审诉讼。再审程序启动方式有三(有意见认为仅有两种)，除当事人申请再审、法院审查后启动再审外，检察机关可以作为法律监督机关通过抗诉启动再审程序，人民法院可以自己决定对某一案件启动再审。在后两种情况下，当事人色彩在再审程序中并不是很浓厚，这种依职权启动的再审更多的是倾向于法律的公正，在这两种方式启动的再审程序中，不可避免地遇到原审当事人人缺位的情况，此时也不可能不分原因一律终结再审程序，这就需要考虑到一些实体权利义务关系等因素，在存在权利义务继受等情况下，对再审程序当事人进行变更。　　还需要指出的是，案外人的情况有很多种，它可以是原审当事人存在情况下的其他与案件有关系的人;也可以是原审当事人消灭后的权利义务继受人。在前一种情况下，案外人不能申请再审，但如果原审裁判被抗诉机关提起抗诉或法院依职权行为提起再审，案件也可以进入再审程序，此种情况下原审当事人存在，并且案外人与原审当事人是相对独立的，也就不存在适格当事人问题的争议;在后一种情况下，原审当事人一方不存在，就应该考虑到某些案外人是否有替代原审当事人可进行法律行为的因素，如本案中张某、王某是原审案外人，但在再审程序中，影视公司不存在，其作为义务继受人，可以顶替原公司进行诉讼，从个体角度分析，这样并没有损害任何一方当事人的利益，从制度角度看，也没有违背审判监督程序的立法本意。当然，再审程序当事人变更的情形并不多见，也不是再审程序的一种常态，所以适用时应该充分考虑到实体和程序方面的各种因素，否则很有可能会与再审程序机制本身不相符合。[案情结果]　　[结论]　　本案中，影视公司的股东张某、王某承担原生效裁判履行义务最直接的原因是在执行过程中被变更为被执行人，这个因素的介入使其与原生效裁判产生了利害关系，受到了原生效裁判的约束，具备了原生效裁判当事人的特征，或者说是一种资格，其若对生效裁判不服，理应享有原生效裁判当事人所享有的救济权利。所以本文认为在本案中，(1)股东张某、王某有权以自己的名义向检察机关进行申诉，(2)检察机关提起抗诉时应以股东张某、王某为申诉人，(3)再审程序启动后，在再审程序中，应允许张某、王某以当事人的身份参加再审诉讼，再审结果应对诉讼主体的变化予以明确，并确认裁判结果对张某、王某的约束力。　　[余论]　　本案诉讼主体认定过程中的棘手之处主要在于相关法律规定的不完备，在再审诉讼主体规定方面，我国民事诉讼法基本上是未作涉及。再审案件的审理虽然是按照一、二审程序进行的，但其毕竟有自身的一些特点，如果仅依据民事诉讼法的现有规定，有很多再审中遇到的问题无法解决。而当事人问题是任何诉讼首先要解决的问题，所以本文认为，对再审诉讼主体的相关问题作出明确，对再审程序从制度上进行完善，势在必行。[相关法规]　　1、适格当事人的界定　　适格当事人，又称正当当事人，是指对于特定的诉讼，可以以自己的名义成为当事人的资格。在民事诉讼理论上，当事人适格可以分为两种：(1)实质的正当当事人，即实体法上的权利义务主体作为诉讼当事人;(2)形式的正当当事人，即非实体法上的权利义务主体，享有诉讼实施权的人 。法院裁判的目的是为了解决民事法律关系主体之间的争议，化解他们之间的纠纷，一般来讲，我们判断当事人是否适格，主要是看其是否是民事法律关系的主体(即争议诉讼标的的主体)。根据这一标准，只要是民事法律关系主体以该民事法律关系为诉讼标的进行诉讼，就构成适格当事人。当然我们也不排除一些例外情况的存在，如管理人，权利追认人等，也可以在诉讼中作为适格当事人，本案未做涉及，这里不作讨论。　　再审程序是对已发生法律效力的裁判进行再次审理的程序，是一种纠错程序，其针对的仍是原生效裁判的法律关系，基于此，再审案件的适格当事人，为原生效裁判的当事人。仅从此角度分析，我们可以得出，本案的适格当事人，应为原生效裁判的当事人，即该影视公司和钱某。但是，本案中影视公司已不具备民事诉讼权利能力和行为能力，显然不能作为当事人，更谈不上适格当事人。这就涉及到下文要谈的当事人变更。　　2、当事人的变更　　当事人变更，是指在诉讼中，根据法律规定或基于当事人的意思，原诉讼当事人被变更或变动为新的当事人的一种诉讼现象。最高人民法院民事诉讼法解释中规定了两种情形下的当事人变更。按照民事诉讼理论上的分类 ，一是法定当事人变更，主要是在诉讼过程中，出现了当事人死亡、法人或其他组织合并或分立、法人解散等情况时，按照法律规定，变更当事人;二是任意的当事人变更，是在诉讼过程中，因原诉讼当事人为适格，而发生的当事人变更，如当事人的追加等 。对照民事诉讼法律解释中的当事人变更的规定，本案中当事人情形无法直接适用该规定。因为按照该规定，企业法人未经清算即被撤销的，有清算组织的，以该清算组织为当事人，没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。而本案中，影视公司被吊销营业执照后未进行清算，也没有清算组织，更没有作出撤销决定的机构。在此种情况下，对诉讼中的争议，法院又不能拒绝裁判，所以针对该案还要找出裁判依据。　　从上文对适格当事人的理论分析可以看出，通常情况下，从诉讼过程来看，案件的适格当事人也就是争议法律关系的当事人;从裁判结果来看，适格当事人也是裁判所规定的权利义务的享有或承担者，即受裁判约束的人。对本案中影视公司股东张某、王某来说，在诉讼过程中，其不是争议法律关系的当事人，也不是裁判约束的人。但在执行过程中被变更为被执行人后，其继受了裁判规定的影视公司的义务，从权利义务平衡角度来讲，其也应继受影视公司对原裁判所享有的权利，除实体上的权利外，还包括程序上的权利，如作为本案再审程序的当事人参加诉讼等。所以，本文认为，股东张某、王某可以作为本案再审程序的适格当事人参加再审诉讼。","[案 情] 某影视公司由张某、王某两股东投资兴办，该公司与个体户钱某签订了设备维修合同。在合同履行过程中发生纠纷，钱某以该公司违约为由将其诉至法院。一审法院判令该",找法网,,2012.07.12
184,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,184,"2018-05-02 22:05:22",肇事司机逃逸，车主承担垫付责任,"民事案例 - 交通事故赔偿案例","[案情介绍]　　2002年1月19日20时，杜某驾驶在其店铺修理的大货车外出试车，当行驶至乡村公路时，该车前部与同向行驶的两辆自行车相撞，造成颜某等4人当场死亡，杜某弃车后逃逸。此次事故造成直接经济损失30余万元。事故经交警部门确认属非道路交通事故，杜某夜间驾驶制动、灯光均不符合安全要求的机动车，对路面情况未注意观察，盲目行驶;事故发生后，弃车逃逸，应负该起事故的全部责任。颜某等4人的第一顺序人以死者亲属的身份分别向法院提起诉讼，请求赔偿。[案情分析]　　[评析]　　以上案例是由《人民法院报》2002年11月7日刊登的作者为华锡鸣的《无资质的修车人试车肇事逃逸 车主应否承担垫付责任》一文(以下简称“华文”)所提供介绍的，华锡鸣在“华文”中对该案进行了评析。2003年1月30日《人民法院报》又刊登了王爱云撰写的《本案车主不应承担垫付责任》一文(以下简称“王文”)，王爱云在“王文”中对“华文”中所述案例讲明了自己的评析意见。笔者读后，对“华文”、“王文”意见均不能苟同，现将“华文”、“王文”及笔者的不同意见作逐一陈述，欲抛砖引玉，期望法律同仁积极探讨发表各自不同观点。　　“华文”的评析意见：　　“华文”认为，本案的实质在于王某将车辆交给了一个无营业执照、无资质证明、无汽车修理许可证的个体修理店(杜某)进行修理，其对车辆实施了放纵的态度。该车辆并非在正规修理厂家修理，造成该车行驶发生损害事故，虽不是王某的行为所致，但根据《道路交通事故处理办法》第三十一条“交通事故责任者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付”的规定，王某应依法承担垫付责任。王某系该机动车的车主，其过错在于将车交给了非正规修理厂家修理，行为上放任了车辆的管理，其承担垫付责任也是于法有据的。　　“华文”同时分析说，以我国目前的民事法律之规定，侵权行为常分为一般侵权行为和特殊侵权行为两种，其责任构成要件、归责原则及举证责任各不相同。本案中的侵权行为在性质上属于一般侵权行为，其责任构成是当事人主观上必须存有过错，其归责原则当取过错责任原则、无过错责任原则。该案法院判决杜某承担责任适用过错责任原则，王某负垫付责任是基于其在车辆修理过程中，存在瑕疵，法律规定其应当承担垫付责任。在举证责任的分担上，主张权利的受害方有责任提出证据加以证明侵权行为的实施者，侵权行为的工具即车辆;作为王某也应承担举证责任，王某未能提供证据证实其车辆是交给了正规的修理部门进行车辆修理，即应承担法规明文规定的垫付责任。当然，车主王某垫付后，有权向杜某进行追偿。　　“王文”的评析意见：　　“王文”认为本案中车主王某的行为并无过错，其将车辆交给杜某修理的行为与杜某试车导致事故发生并无法律上的因果关系，王某不应承担垫付责任。其理由如下：　　(一)、关于王某将车辆交给杜某修理的行为是否具有过错　　过错是行为人通过违背法律和道德的行为所表现出来的主观上的故意或过失状态。虽然本案中的杜某无营业资格、无资质证明、无汽车修理许可证，但对于王某而言，只要杜某能够将车修理合格，王某便可依意思自治原则与杜某形成车辆修理合同关系，并没有法律禁止车主将车辆交给无营业资格的修理者修理的规定;而杜某无营业资格属于公法即行政法所调整的范围，车主王某作为修理合同的一方当事人没有审查杜某有无营业资格的义务。所以王某将车辆交给杜某修理的行为，并未违反法定的义务，不具有过错。另外，从对损害后果的预见能力来看，杜某系独立自主的履行修理义务，其行为不受车主王某的意思控制，车主王某没有义务预见杜某在修理过程中的一切损害后果，不应承担相应的过错责任。　　(二)、关于本案的因果关系　　为了克服“相当因果关系说”的缺点，在认定因果关系时，有时需要考虑各个行为人对损害后果的认识、预见能力和态度，考虑一个正常人在此情况下是否会实施此种行为等，从而正确认定原因。本案中，王某与杜某之间是修理合同关系，王某作为一个正常的车主只注重杜某能否修理车辆，而不注重其有无营业资格，亦不负审查杜某有无营业资格的义务，所以王某将车辆交给杜某修理的行为，与损害事故无法律上的因果关系。“华文”之所以主张王某应承担垫付责任，其不当之处在与混淆了“条件”和“原因”的区别，从而不能正确界定本案在法律上的因果关系。　　(三)、关于本案的法律适用问题　　“王文”认为，华文主张根据《道路交通事故处理办法》第三十一条，车主王某应承担垫付责任，属于对该条法规的理解错误，性质为适用法律不当。该条规定实际是关于交通事故损害赔偿主体的规定，其意思是说机动车致人损害应当承担赔偿责任者，应视机动车的所有权不同而定。如机动车是驾驶员的财产，应由驾驶员赔偿;如机动车是单位或他人而驾驶员是单位职工或受雇于他人的，有机动车的单位或所有人垫付。而所有人的垫付责任是有前提条件的，即驾驶员和机动车的所有人之间存在雇佣劳务关系，驾驶员是为了所有人的利益而发生的事故。在其他情况下，机动车的所有人不应承担垫付责任。显然，本案中杜某与车主王某之间是汽车修理合同关系，而不是上述雇佣劳务关系，故本案不适用《道路交通事故处理办法》第三十一条之规定。　　一、笔者的评析意见：　　笔者认为，上述“华文”、“王文”的观点均存在错误，两文对于《道路交通事故处理办法》第三十一条的规定以及交通事故中车主的垫付责任的理解观点都是不正确的。　　(一)、车主承担垫付责任不以车主是否存在过错为前提　　垫付责任与赔偿责任是两个完全不同的法律念。按照我国的民法理论，在一般的侵权行为中，承担赔偿责任的主体需要以主观上有过错为前提，而垫付责任从其字面上就可以看出它是一种代为垫支的责任，承担垫付责任者虽然与案件有一定的联系，但其不是责任的最终承担者。另外，垫付责任在法律有明确规定的情况下才能适用，没有明确的法律规定则不能产生垫付责任。《道路交通事故处理办法》第三十一条已明确规定“交通事故责任者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任”，也就是说交通事故承担赔偿责任的主体是事故的责任者。该条同时又规定“承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付”。不难看出，此规定表明以下两方面的意思：第一是承担赔偿责任的主体是机动车驾驶员。第二是驾驶员暂时无力赔偿时，才由其所在单位或者车辆所有人(车主)负责垫付。这里“垫付”的只是已经确定的赔偿款，而非赔偿责任的转移。“垫付”的前提是赔偿责任的承担者暂时没有赔偿能力，而不是垫付者本身有过错。因此，“华文”认为案件中车主王某承担垫付责任是源于王某存有过错的理论是错误的。　　(二)、车主承担垫付责任不以其与驾驶员存在雇佣劳务关系为前提　　劳动者与用人单位之间订立劳动合同(包括书面和口头)，即双方产生了劳动合同关系;劳动者受雇于他人为他人提供劳务，则双方产生了雇佣劳务关系。依据我国民法的责任转承理论，如果劳动者是为用人单位或雇主的利益，在完成单位任务或在进行雇佣活动中造成他人损害的，那么应当承担赔偿责任的是用人单位或雇主，而不是劳动者本人。同样，在驾驶员在执行单位职务或进行雇佣活动中，驾驶车辆造成他人损害的情况下，作为车辆所有人的单位或雇主承担的责任是赔偿责任，而非垫付责任。换言之，与驾驶员存在劳动(劳务)关系是车主承担赔偿责任的前提，而非是承担垫付责任的前提。《道路交通事故处理办法》第三十一条作了明确规定了“机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责任的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人承担赔偿责任;驾驶员所在单位或者机动车的所有人在赔偿损失后，可以向驾驶员追偿部分或者全部费用”。因此，笔者认为，“王文”中所主张的车主承担垫付责任的前提是驾驶员与车主之间存在雇佣劳务关系的观点是错误的。　　(三)、本案中，人民法院对“车主王某承担垫付责任”的判决是正确的　　《道路交通事故处理办法》第三十一条的车辆所有人承担垫付责任的相关规定，既不是基于车主的过错，也非基于驾驶员与车主间的雇佣劳务关系。该规定的立法精神在于现代民法中的公平原则和保护受害者权利的原则。在交通事故中，受害方的经济和生命健康往往遭受较大的损害。如果应当承担赔偿责任的是驾驶员本人，而驾驶员却暂时无力赔偿或不能赔偿(例如本案中的驾驶员杜某逃逸行为)，则受害人的合法权利难以得到保护，这对于受害方来讲是极不公平的。在此种情况下，为了使处于弱势地位的受害方能够得到司法救济，法律规定由与损害事故有一定联系的车辆所有人(及车主)承担垫付责任，由车辆所有人垫支赔偿款。车辆所有人承担垫付责任后，法律即赋予其享有向赔偿义务主体(负有赔偿责任的驾驶员)追偿随垫付款项的权利。以此受害方的合法权利得以得到法律的保护。同样，法律也对垫付责任的承担作了严格的限制，即垫付责任必须在法律(法规)明确规定的条件下方能适用。这就是法律的公平、公正的合理体现。因此笔者认为本案中，一审人民法院判决车主王某承担垫付责任，二审法院对一审判决予以维持，一、二审法院的判决是完全正确的。[案情结果]　　庭审中，第一被告肇事者杜某因已逃逸(公安机关正在追逃之中)未到庭参加诉讼。第二被告车主王某到庭辨称，其车放在杜某处修理，杜某未经本人同意私自将车开出，属杜某盗用本人机动车辆，本人不应承担垫付责任。法院另查明王某将车交给了无营业执照、无资质、无汽车修理许可证的杜某进行修理。一审法院依照《中人民共和国民事诉讼法》、《道路交通事故处理办法》等有关规定，判决杜某承担赔偿责任，车主王某在杜某无力赔偿时负垫付责任。一审宣判后，王某不服，提起上诉，请求二审法院撤销王某承担垫付责任的一审判决。二审法院经审理维持原判。[相关法规] 《道路交通事故处理办法》第三十一条，车主王某应承担垫付责任，属于对该条法规的理解错误，性质为适用法律不当。该条规定实际是关于交通事故损害赔偿主体的规定，其意思是说机动车致人损害应当承担赔偿责任者，应视机动车的所有权不同而定。如机动车是驾驶员的财产，应由驾驶员赔偿;如机动车是单位或他人而驾驶员是单位职工或受雇于他人的，有机动车的单位或所有人垫付。而所有人的垫付责任是有前提条件的，即驾驶员和机动车的所有人之间存在雇佣劳务关系，驾驶员是为了所有人的利益而发生的事故。在其他情况下，机动车的所有人不应承担垫付责任。","[案情] 2002年1月19日20时，杜某驾驶在其店铺修理的大货车外出试车，当行驶至乡村公路时，该车前部与同向行驶的两辆自行车相撞，造成颜某等4人当场死亡，杜某弃车后逃逸。",找法网,,2012.07.12
185,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,185,"2018-05-02 22:05:31",环境污染损害赔偿纠纷,"民事案例 - 侵权损害赔偿案例","[案情介绍]　　原告解某，男，利津县东南街村人。　　原告王某，男，利津县东南街村人。　　被告淄博某建筑公司。　　利津县石油公司在利津县城大桥路南占用了利津县东南街村部分土地，由被告淄博某建筑公司为其建加油站。在所占用土地中，包括两原告所承包本村鱼池的部分。在被告淄博某建筑公司施工期间，原告解某、王某于2001年4月16日向利津县人民法院提起损害赔偿诉讼。　　2001年5月8日庭审中，二原告称其二人曾在2000年春在所承包本村的水池中放养蟹苗30市斤，于2001年春放养草鱼苗500市斤，鲢鱼苗1000市斤，至今一直没有捕捞，因被告在施工期间往池中倾倒建筑垃圾、生活垃圾污染了池水，造成鱼蟹全部死亡，经济损失达12000元。两原告为支持自己主张，向法院提供了五名本村村民的书证。书证的基本内容是“因建筑队施工，未经允许将垃圾倒入私人承包的鱼池内，造成鱼蟹大量死亡”。同时原告又提供了彩色照片23张，从照片上看，鱼池的水面漂浮有大小不等的死鱼，池边沿上有建筑垃圾。被告淄博某建筑公司对原告提出的证据均提出异议。被告认为，原告方陈述与事实不符，原告所提供的上述证据只能证明池内有死鱼及池边有建筑、生活垃圾，但鱼死的数量、价值及死亡原因无证据证实。被告称在被告施工前，原告已把鱼蟹捕捞出池，故根本不会出现垃圾把价值达12000元的鱼蟹污染致死的事实，原告池中所漂浮的死鱼是原告故意从别处弄来倒入池中的，并从不同角度对死鱼进行拍照，造成一种经济遭受损失的假象。为证实原告所述无理，被告向法庭提供了其内部职工五人所共同出具的书证一份，内容为“在2001年4月14日上午8时40分左右，在石油公司加油站施工的工作人员亲眼所见原告骑自行车到池边，放入池中两条一斤左右的死鱼及部分小死鱼，并从不同角度进行拍照”。对被告淄博某建筑工司提供的证据，原告以该五位证人与被告有利害关系，所做证明与事实不符为由提出异议。[案情分析]　　[评析]　　由于环境污染损害赔偿纠纷案件是特殊侵权案件，举证责任主要在加害方。本案中，围绕举证责任的划分有以下两种意见。第一种意见，环境污染损害赔偿案件作为特殊侵权案件，举证责任在于被告淄博某建筑工司，因此，原告解某、王某主张所受12000元经济损失的事实，应有被告淄博某建筑公司举证证明。如果被告举证不能，则应有被告承担赔偿责任。第二种意见认为，环境污染损害赔偿纠纷案件是特殊侵权案件，被告淄博某建筑工司承担民事责任，须有被告污染环境的行为，须有因环境污染造成人身或财产受到损害的事实，且环境污染事实与损害结果之间有必然的因果关系。在因果关系的证明上，适用举证责任倒置，即由加害方来证明因果关系是否存在，但对于损害结果这一事实则应有受害方来证明。本案中，原告解某、王某诉称自己所喂养的鱼蟹全部因鱼池污染致死，经济损失达12000元的损害事实，是因被告所致。但原告不能提供证据证明，故法院不能确认原告主张事实的存在。因此，对原告解某、王某的诉讼请求，法院不予支持。　　笔者同意第二种意见。[案情结果]　　[审判]　　利津县人民法院组成合议庭通过对案件审理合议后认为，环境污染损害赔偿纠纷是特殊侵权案件，被告作为侵害责任人承担民事责任，须有被告污染环境的行为，须有因环境污染造成人身或财产受到损害的事实，且环境污染事实与损害结果之间有必然的因果关系。在因果关系的证明上，适用举证责任倒置，即由加害方来证明因果关系是否存在，但对于损害结果这一事实则应有受害方来证明。本案中，原告解某、王某诉称自己所喂养的鱼蟹全部因鱼池污染致死，经济损失达12000元的损害事实，是因被告所致。对造成损害12000元的事实，原告解某、王某应举证证明。为证明这一事实，原告解某、王某虽提供了照片23张，证人书证5份，但该23张照片，仅能证明在拍照时鱼池中有部分死鱼和鱼池池边有部分垃圾，不能证明损失12000元的损害结果。其证人书证五份，也无法证明价值12000元的鱼蟹死亡的事实，且被告对原告 的证据均有异议，因此原告所举证据不能证明其所述损害结果属实，即本院认为不能从原告所提供证据确认原告主张的损害事实存在。故本院不予支持原告的诉讼请求。[相关法规]　　由于环境污染损害赔偿纠纷案件是特殊侵权案件，举证责任主要在加害方。本案中，围绕举证责任的划分有以下两种意见。第一种意见，环境污染损害赔偿案件作为特殊侵权案件，举证责任在于被告淄博某建筑工司，因此，原告解某、王某主张所受12000元经济损失的事实，应有被告淄博某建筑公司举证证明。如果被告举证不能，则应有被告承担赔偿责任。第二种意见认为，环境污染损害赔偿纠纷案件是特殊侵权案件，被告淄博某建筑工司承担民事责任，须有被告污染环境的行为，须有因环境污染造成人身或财产受到损害的事实，且环境污染事实与损害结果之间有必然的因果关系。在因果关系的证明上，适用举证责任倒置，即由加害方来证明因果关系是否存在，但对于损害结果这一事实则应有受害方来证明。本案中，原告解某、王某诉称自己所喂养的鱼蟹全部因鱼池污染致死，经济损失达12000元的损害事实，是因被告所致。但原告不能提供证据证明，故法院不能确认原告主张事实的存在。","[案情] 原告解某，男，利津县东南街村人。 原告王某，男，利津县东南街村人。 被告淄博某建筑公司。 利津县石油公司在利津县城大桥路南占用了利津县东南街村部分土地，由",找法网,,2012.07.12
186,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,186,"2018-05-02 22:05:38",构成当事人的条件,"民事案例 - 人身损害赔偿案例",[案情介绍]　　【案情】　　上诉人(原审被告)：某电力公司。　　法定代表人：李某，经理。　　被上诉人(原审原告)：陈某，女，1975年9月30日生，汉族，胜利石油管理局胜中社区某物业管理公司物业管理员，住胜利油田。　　被上诉人(原审原告)：王某，男，2000年1月10日生，汉族，住址同上。　　法定代理人：陈某，基本情况同上。　　被上诉人(原审原告)：王某某，女，1942年10月6日生，汉族，住东营市东营区。　　原审法院审理查明，2002年9月14日，受害人王A在被告的九盖线037号杆11万伏高压线路下钓鱼时，不慎使鱼杆触及高压放电范围，被电击伤(被告未在该地点设置警示标志)。事发后，被害人王A被送往某中心医院抢救，因吸入性损伤，致呼吸功能衰竭，于2002年9月16日死亡。受害人王A在抢救期间，原告花费医疗费15006元、交通费180元，处理丧葬事宜花费3000余元，原告只要求被告按有关标准赔偿丧葬费800元。　　另查明，受害人王A有一子王某，其母亲王某某有两名抚养人。山东省2001年度职工年平均工资为9977元，东营市2002年度最低生活保障金为每月240元。　　原告诉称，被告的的九盖线037号杆11万伏高压线路不符合有关规定的标准，也未设置警示标志，致使受害人王A在九盖线037号杆下的池塘中钓鱼时，遭电击死亡，因此，被告应赔偿原告死亡补偿费、医疗费、丧葬费、交通费、生活补助费、被抚养人生活费等共计244614元。　　被告辩称，上诉人的九盖线037号杆11万伏高压线路符合有关规定，王A伤亡是其自身过错造成的，后果应自负，王A的死亡与被告无关，被告不应承担民事责任。[案情分析]　　【评析】　　本案是关于当事人在诉讼中自认的效力的认定问题。在民事诉讼中自认是指当事人在诉讼过程中向法院承认对方所主张的事实。构成当事人在诉讼中自认的条件是，1、当事人自认必须来源于当事人对案件事实的陈述。2当事人的自认必须发生于诉讼过程中。3、必须与对方当事人的事实陈述一致，即自认的事实与对方当事人陈述的事实没有予盾。4、当事人自认的表示应当是明确的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第八条第一款规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。从《民事诉讼证据的若干规定》的第八条第一款可以看出，当事人在诉讼上的自认，有免除对方当事人举证责任的作用，自认的事实有拘束法院的效力，法院应当以当事人自认的事实为裁判基础。第七十四条规定了当事人自认的效力，当事人只有相反证据足以推翻自认的情况下，才能推翻其自认，否则，应当确认当事人自认的效力。在本案一审庭审过程中，被上诉人主张上诉人的九盖线037号杆11万伏高压线路达不到规定的标准，也未设警示标志，上诉人予以认可。在二审中，上诉人对其在一审期间的自认反悔，主张自己发生事故的线路符合有关规定，并设有明显的警示标志，但没有提交充分的证据，按照《民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，对于上诉人的否认，不应认定其效力。上诉人的高压线路不符合有关规定标准，未设置警示标志，也没有提交证据予以证实符合最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》的免责情形，因此一审法院判决上诉人承担责任是正确的。上诉人未提交充分的证据支持其上诉理由，其上诉请求不能成立，应予驳回。[案情结果]　　【审判】　　原审法院认为，受害人王A在钓鱼时被架设在该地点的高压线灼伤导致死亡，被告作为该高压线路的产权人，在可能发生触电事故的水塘边未设置警示标志，被告亦未能提供相关证据证明该高压线的对地距离符合有关规定，其过错显而易见。最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第三条明确规定了因高压电造成他人人身损害时，电力设施产权人不承担民事责任的四种情形之一，故被告应对受害人王A的死亡承担相应的民事责任，并应赔偿因此给原告造成的损失。受害人王A系完全民事行为能力人，应意识到人在高压线杆下具有一定的危险性，其在高压线杆下钓鱼的行为使危险性更加扩大，由于其未尽到充分注意的义务，对此事故的发生亦负有相应的民事责任。原告要求被告赔偿医疗费、丧葬费、交通费、生活补助费、被抚养人生活费的主张，合法有据，对合理部分依法予以支持。被告以受害人自己具有过错为由所作的抗辩，予以采信;但以被告不存在疏于管理的问题，不应承担赔偿责任为由所作的抗辩，理由不当，不予支持。根据最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》，被害人死亡后，原告因该事故引起可列入赔偿范围的项目和金额有：医疗费15006元、生活补助费18元、丧葬费800元、交通费180元、死亡补偿费199540元、被抚养人生活费(原告只主张29070元)。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条、第一百一十九条的规定，判决：被告电力总公司赔偿原告陈某、王某、王某某死亡补偿费、医疗费、丧葬费、交通费、生活补助费、被抚养人生活费，共计220152.6元，于判决生效后十日内付清。案件受理费6179元，原告负担988元，被告负担5191元。#p#分页标题#e#　　电力总公司上诉请求撤销原判，依法改判。主要理由是，上诉人的九盖线037号杆11万伏高压线路符合有关规定，且设有警示标志，上诉人不存在疏于管理的问题，导致王A伤亡的原因是其自身过错造成的，后果应自负，王A的死亡与上诉人无关，上诉人不应承担民事责任。　　陈某、王某、王某某辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。　　经二审审理，当事人除对发生事故的上诉人的九盖线037号杆11万伏高压线路是否设有警示标志有异议外，对原审查明的其它事实无异议。　　双方当事人对下列问题有异议：上诉人对于王A的死亡应否承担民事责任。　　双方当事人针对以上有异议问题均没有提交新的证据。被上诉人在原审中主张上诉人的九盖线037号杆11万伏高压线路达不到规定的标准，也未设警示标志，上诉人予以认可。　　二审法院认为，本案系高压电致人损害赔偿的特殊侵权案件，双方当事人对于王A是在上诉人的九盖线037号杆11万伏高压线路下遭受损害事实、被上诉人主张的因王A死亡所遭受的各项损失均无异议。上诉人认为对于王A的死亡不应承担民事责任，其没有提交证据予以证实符合最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》的免责情形，对于发生事故的上诉人九盖线037号杆11万伏高压线杆，被上诉人在原审认可不符合有关规定的标准，也未设警示标志，二审中，上诉人对此予以否认，其没有提交充分的证据予以证实，应不予认定;遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：一、驳回上诉，维持原判。二、二审案件受理费6179元，由上诉人负担。[相关法规]构成当事人在诉讼中自认的条件是，1、当事人自认必须来源于当事人对案件事实的陈述。2当事人的自认必须发生于诉讼过程中。3、必须与对方当事人的事实陈述一致，即自认的事实与对方当事人陈述的事实没有予盾。4、当事人自认的表示应当是明确的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第八条第一款规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。从《民事诉讼证据的若干规定》的第八条第一款可以看出，当事人在诉讼上的自认，有免除对方当事人举证责任的作用，自认的事实有拘束法院的效力，法院应当以当事人自认的事实为裁判基础。第七十四条规定了当事人自认的效力，当事人只有相反证据足以推翻自认的情况下，才能推翻其自认，否则，应当确认当事人自认的效力。在本案一审庭审过程中，被上诉人主张上诉人的九盖线037号杆11万伏高压线路达不到规定的标准，也未设警示标志，上诉人予以认可。在二审中，上诉人对其在一审期间的自认反悔，主张自己发生事故的线路符合有关规定，并设有明显的警示标志，但没有提交充分的证据，按照《民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，对于上诉人的否认，不应认定其效力。上诉人的高压线路不符合有关规定标准，未设置警示标志，也没有提交证据予以证实符合最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》的免责情形，因此一审法院判决上诉人承担责任是正确的。上诉人未提交充分的证据支持其上诉理由，其上诉请求不能成立，应予驳回。,【案情】上诉人(原审被告)：某电力公司。法定代表人：李某，经理。被上诉人(原审原告)：陈某，女，1975年9月30日生，汉族，胜利石油管理局胜中社区某物业管理公司物业管理员，住胜利油田。被上诉人(原审原告)：王某，男，2000年1月10日生，汉族，住址同上。法,找法网,,2012.07.12
187,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,187,"2018-05-02 22:05:44",举证不能的法律后果,"民事案例 - 借款合同案例","[案情介绍]　　抗诉机关山东省东营市人民检察院。　　申请人(原审原告)高某，男，住广饶县石村镇。　　被申请人(原审被告)成某，男，住广饶县石村镇。　　一九九八年二月四日，被告成某给原告高某出具借到现金一万元的借据一张，借款人署名为成某、张某，其中，张某的名字系成某所签，借款期限至同年的七月二十六日。张某于一九九八年五月份死亡，生前系广饶县石村镇供销社职工。一九九八年七月二十六日，高某给成某出具证明一份，据此证明该款系借给成某、张某每人五千元，且已归还五千元，尚欠五千元。借款到期后，高某以成某仅归还部分欠款、余款拒付为由，将成某诉至广饶县人民法院。　　原审原告高某诉称，其于一九九八年二月四日将一万元现金借与原审被告成某一人使用，借款到期后，成某仅归还部分欠款，余款拒绝偿还。为此，请示法院依法判令成某归还其全部借款本息，同时，提交了成某亲笔书写的借据一份。　　原审被告成某辩称，一九九八年二月四日，其与第三人张某各自向高某借款五千元，其所借的五千元已依约还清，另五千元系张某所借。故请求依法驳回原告的诉讼请求，同时提交了高生前亲笔书写的证明一份。[案情分析]　　[评析]　　本案是一因当事人举证不能而败诉的典型案例。　　举证责任应当包括以下几种层次的含义：第一，是指当事人对自己所主张的事实，应当提供证据;第二，是指当事人所提供的证据，应当能够证明其主张具有真实性;第三，是指当事人对证明其主张不能提供证据，或所提供的证据不能证明其主张具有真实性——即举证不能时，便可能承受对其不利的裁判，从我国《民事诉讼法》第64条来看，表面上似乎没有这一层内涵，但是结合《民事诉讼法》的其他条款以及审判实务，当事人提供证据以证明其主张具有真实性的责任为我国举证责任的重要内容之一。　　法律规定举证责任的目的在于使当事人承担提供证据 证明其主张具有真实性的责任，如果当事人能提供的证据不能证明其主张，仍不能摆脱其败诉的可能性。举证责任分配的一般规则，是主张权利存在的当事人对权利发生的法律事实负举证责任，主张权利不存在的当事人对权利消灭或者妨碍或限制权利的法律事实负举证责任。　　法院的民事裁判是以证据支持的事实为根据，依据实体法律规范确定民事责任的承担。证据对事实的证明有三种情况：一种是证明事实为真实;一种是证明事实为虚假;一种是事实真伪不明。前两种情况，不论事实被证明为真或者为假，法院均可依据实体法规范作出裁判，但在事实处于真伪不明状态时，实体法规范无从适用，法院只能根据举证责任规则进行裁判，由承担举证责任的当事人负担不利后果。本案中，高某主张成某借其现金一万元，并提供了成某亲笔书写的借据——本证，在此情形下，如果成某未能提出证据加以反驳，就会因其借高生现金一万元的事实为法院所认定而败诉，但当成某提供了反证——高生亲笔书写的证明后，本证的证明力因此受到冲击并致削弱，导致法院对该一万元借款是借给了成某一人，还是借给了成某与张某二人使用这一事实无法查清，为此，原告高某需提供更进一步的证据，加强其本证的力量，如果此时高某不能提供其它证据证明其主张的事实，则只能承担因举证不能而败诉的法律的后果。[案情结果]　　[审判]　　原审判决认为，原告所借给被告的现金五千元，被告已按约定如数还清，有原告为被告出具的证明在案为凭。原告系具有完全民事行为能力人，在民事行为活动中，原告以其与被告恶意串通，损害第三人权益为由推翻其亲笔书写的书证，不予支持。原审据此判决驳回了原告的诉讼请求。　　一审宣判后，双方当事人在法定期限内均未提起上诉，原审判决发生法律效力。经原审原告高某申请，东营市人民检察院于二000年十一月十日就本案向东营市中级人民法院提出了抗诉。东营市中级人民法院指令广饶县人民法院对本案进行再审。　　检察院抗诉的主要理由：借据上张某的名字为成某书写，该行为既没有张某本人授权的意思表示，也没有其本人的意思表示，且高某给成某书写的证明也没有写明所还的五千元系成某本人所还。原审法院据该证明认定“原告所借被告的现金五千元，被告已按约定如数还清”，事实不清，主要证据不足。　　再审判决认为，本案的焦点问题是该一万元借款是否借给了成某一人使用，但依据双方提供的证据，对该问题尚难以定论。从高某所写证明看，已明确表明是借给了成某与张某二人使用，从而为被申请人成某免除了责任。申请人所持该款仅借给成某一人使用的主张与该证明相互矛盾，申请人又无其它证据将该证明推翻，其称该证明系与成某恶意串通所为的理由不能令人信服，对此，申请人只能承担因举证不能而败诉的法律后果。原审据此判决驳回原审原告高某的诉讼请求，并无不妥。东营市人民检察院抗诉理由不能成立，不予采纳，遂依法判决维持了原审判决。再审宣判后，双方当事人均未提起上诉。[相关法规]　　举证责任应当包括以下几种层次的含义：第一，是指当事人对自己所主张的事实，应当提供证据;第二，是指当事人所提供的证据，应当能够证明其主张具有真实性;第三，是指当事人对证明其主张不能提供证据，或所提供的证据不能证明其主张具有真实性——即举证不能时，便可能承受对其不利的裁判，从我国《民事诉讼法》第64条来看，表面上似乎没有这一层内涵，但是结合《民事诉讼法》的其他条款以及审判实务，当事人提供证据以证明其主张具有真实性的责任为我国举证责任的重要内容之一。　　法律规定举证责任的目的在于使当事人承担提供证据 证明其主张具有真实性的责任，如果当事人能提供的证据不能证明其主张，仍不能摆脱其败诉的可能性。举证责任分配的一般规则，是主张权利存在的当事人对权利发生的法律事实负举证责任，主张权利不存在的当事人对权利消灭或者妨碍或限制权利的法律事实负举证责任。　　法院的民事裁判是以证据支持的事实为根据，依据实体法律规范确定民事责任的承担。证据对事实的证明有三种情况：一种是证明事实为真实;一种是证明事实为虚假;一种是事实真伪不明。前两种情况，不论事实被证明为真或者为假，法院均可依据实体法规范作出裁判，但在事实处于真伪不明状态时，实体法规范无从适用，法院只能根据举证责任规则进行裁判，由承担举证责任的当事人负担不利后果。本案中，高某主张成某借其现金一万元，并提供了成某亲笔书写的借据——本证，在此情形下，如果成某未能提出证据加以反驳，就会因其借高生现金一万元的事实为法院所认定而败诉，但当成某提供了反证——高生亲笔书写的证明后，本证的证明力因此受到冲击并致削弱，导致法院对该一万元借款是借给了成某一人，还是借给了成某与张某二人使用这一事实无法查清，为此，原告高某需提供更进一步的证据，加强其本证的力量，如果此时高某不能提供其它证据证明其主张的事实，则只能承担因举证不能而败诉的法律的后果。","[案情] 抗诉机关山东省东营市人民检察院。 申请人(原审原告)高某，男，住广饶县石村镇。 被申请人(原审被告)成某，男，住广饶县石村镇。 一九九八年二月四日，被告成某给",找法网,,2012.07.12
188,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,188,"2018-05-02 22:05:49",联合办学纠纷,"民事案例 - 合同纠纷案例",[案情介绍]　　原告诉称，2001年6月27日，原告与六被告签订了《联合办学协议》，约定由原告负责99名学员第一学年的理论学习，第二学年由被告负责学员的实习，实习期满成绩合格毕业后与学员签订劳动合同，安排就业，同时要求学员入学时向被告预交6000元准备金。但被告不守合同约定，在收取了准备金后不履行义务，学员上访，原告只得垫付学员的准备金59.4万元。被告的违约行为还给原告造成了118130.5元的经济损失，两项共计712130.5元。　　被告辩称，依据有关规定该案应由东营中级人民法院管辖，请求将本案移送东营中级人民法院审理。[案情分析]　　[评析]　　《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条的规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。　　《民事诉讼法》中规定的管辖有级别管辖、地域管辖和指定管辖等。级别管辖是指人民法院以组织系统为标准划分人民法院审理第一审民事案件的分工与权限。级别管辖解决从最高到基层人民法院这四级法院中由谁适用第一审程序审理案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第18至21条规定，基层人民法院审理法律另有规定以外的所有第一审民事案件，中级人民法院审理重大涉外案件和在本辖区内有重大影响的案件。为了规范级别管辖，使上下级法院合理分工，最高人民法院对此作了明确的规定：级别管辖是上下级法院之间就一审案件审理方面的分工。各高级人民法院根据经济纠纷案件诉讼标的金额分级确定管辖法院的规定，虽不是法律规定和司法解释，但一经我院批准，即应当认真执行。当事人就级别管辖权提出管辖异议的，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不作裁定。受诉法院拒不移送，当事人向其上级法院反映情况并就此提出异议的，上级法院应当调查了解，认真研究，并作出相应的决定，如情况属实确有必要移送的，应当通知下级法院将案件移送有管辖权的法院;对下级法院拒不移送，作出实体判决的，上级法院应当以程序违法为由撤销下级法院的判决，并将案件移送有管辖权的法院。同时还应以违反审判纪律对有关人员作出严肃处理。　　最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行《民事诉讼法》的若干规定第7条规定各高级人民法院就本省、自治区、直辖市作出的级别管辖的规定，应当报送最高人民法院批准。已经批准公布实施的，应当认真执行，不得随意更改。为此，山东省高级人民法院于1999年8月31日颁布了《关于各级人民法院受理第一审民事、经济纠纷案件级别管辖标准的规定》，按照规定东营市中级人民法院受理以财产为内容的争议金额在50-3000万元。　　该案的标的额是70万元，无论从级别管辖还是地域管辖来看，垦利县人民法院都没有管辖权，但是原审法院仍然及时驳回了被告对本案管辖权提出的异议，其依据是上级法院的指定管辖决定。东营市中级人民法院作出的指定管辖决定是有法律依据的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款的规定，上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。因此，东营市中级人民法院依法裁定驳回六被告的上诉是正确的。　　按照通常理解，该案由上级人民法院指定管辖后，被告不应再对管辖权问题提出异议或对原审裁定提起上诉，但是被告执意提出管辖权异议，并对原审法院驳回异议的裁定上诉。至此，该案已耗时二个月。其目的不能不令人怀疑是在拖延时间，这其中也不能排除有委托代理人的原因。[案情结果]　　[审判]　　原告诉被告联营合同纠纷一案，东营市中级人民法院指定该案由垦利县人民法院管辖。垦利县人民法院于2002年11月1日受理后该案，2002年11月5日，法院工作人员依法向六被告送达了起诉状和开庭传票，同时向六被告明确说明该案是上级法院指定由垦利县人民法院管辖的，为了本着及时解决纠纷的原则，希望不要提出管辖权异议。但该六被告不但提出了管辖权异议，而且在本院依法裁定驳回其管辖异议申请后又提起了上诉。认为上级法院的指定管辖决定不适用《中华人民共和国民事诉讼法》规定的情形，原审裁定违反有关法律规定。二审法院认为：本案由本院报经山东省高级人民法院同意，把本院管辖的第一审民事案件交原审法院审理，符合有关法律规定，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百五十八条的规定，裁定驳回上诉，维持原裁定。[相关法规]　　《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条的规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。　　《民事诉讼法》中规定的管辖有级别管辖、地域管辖和指定管辖等。级别管辖是指人民法院以组织系统为标准划分人民法院审理第一审民事案件的分工与权限。级别管辖解决从最高到基层人民法院这四级法院中由谁适用第一审程序审理案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第18至21条规定，基层人民法院审理法律另有规定以外的所有第一审民事案件，中级人民法院审理重大涉外案件和在本辖区内有重大影响的案件。为了规范级别管辖，使上下级法院合理分工，最高人民法院对此作了明确的规定：级别管辖是上下级法院之间就一审案件审理方面的分工。各高级人民法院根据经济纠纷案件诉讼标的金额分级确定管辖法院的规定，虽不是法律规定和司法解释，但一经我院批准，即应当认真执行。当事人就级别管辖权提出管辖异议的，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不作裁定。受诉法院拒不移送，当事人向其上级法院反映情况并就此提出异议的，上级法院应当调查了解，认真研究，并作出相应的决定，如情况属实确有必要移送的，应当通知下级法院将案件移送有管辖权的法院;对下级法院拒不移送，作出实体判决的，上级法院应当以程序违法为由撤销下级法院的判决，并将案件移送有管辖权的法院。同时还应以违反审判纪律对有关人员作出严肃处理。　　最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行《民事诉讼法》的若干规定第7条规定各高级人民法院就本省、自治区、直辖市作出的级别管辖的规定，应当报送最高人民法院批准。已经批准公布实施的，应当认真执行，不得随意更改。为此，山东省高级人民法院于1999年8月31日颁布了《关于各级人民法院受理第一审民事、经济纠纷案件级别管辖标准的规定》，按照规定东营市中级人民法院受理以财产为内容的争议金额在50-3000万元。　　该案的标的额是70万元，无论从级别管辖还是地域管辖来看，垦利县人民法院都没有管辖权，但是原审法院仍然及时驳回了被告对本案管辖权提出的异议，其依据是上级法院的指定管辖决定。东营市中级人民法院作出的指定管辖决定是有法律依据的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款的规定，上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。,原告诉称，2001年6月27日，原告与六被告签订了《联合办学协议》，约定由原告负责99名学员第一学年的理论学习，第二学年由被告负责学员的实习，实习期满成绩合格毕业后与学,找法网,,2012.07.12
189,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,189,"2018-05-02 22:05:59",债务纠纷(追偿权)案件,"民事案例 - 债权债务案例",[案情介绍]　　原告:苟X、苟C、苟D、苟B诉称，一九九六年被告与原告因购销废旧输油管线合同纠纷一案，共同起诉了胜利油田检察院劳动服务公司，此案由垦利县人民法院作出判决。判决书规定：被告向胜利油田检察院劳动服务公司支付管理费、违约金共计40389.53元，案件受理费、反诉费共计9917元，案件执行费500元。这些费用全部由原告分别于一九九九年七月十四日替被告垫付。现请求法院判令被告偿还原告替被告垫付的管理费、违约金等共计50806.53元、一九九六年至一九九九年七月期间的利息4693.47元和一九九九年八月至今的利息。　　被告垦利县某铸造厂辩称，对原告所诉款项，应由垦利县某铸造厂来承担。　　被告宋F、秦A辩称，因在垦利县人民法院(1996)垦经初字第406号案件中，是由原告起诉胜利油田检察院劳动服务公司的，宋F、秦A一开始并未起诉，故我们对本案不承担任何责任。且原告的起诉数额与垦利县人民法院(1996)垦经初字第406号判决书的判决不符，且胜利油田检察院劳动服务公司明确表示放弃了对我们追要款项，因此，请求法院让我们退出诉讼或驳回原告对我们的起诉。[案情分析]　　本案是一起简单的债务纠纷(追偿权)案件，虽然重审与一审的判决结果一样，但该案涉及到的是被告(垦利县某铸造厂)是否具有诉讼主体资格问题，如其不具有，则判决结果另当别论了。该案关键所在是企业法人营业执照被吊销后，F事诉讼地位如何确定的问题。　　企业法人营业执照被吊销后，F事诉讼地位如何确定，是民事审判中一个带有普遍意义的问题，对这一问题法律并没有明确规定，对此问题，我们认为，企业法人营业执照被当地工商管理部门吊销，该吊销行为是工商管理部门依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚措施，是一种具体行政行为，其后果是企业法人的经营资格被强行剥夺，从而丧失了其从事经营活动的行为能力，最终导致企业法人消灭。但企业法人营业执照被吊销，并不等于企业法人立即消灭，根据《中华人民共和国民法通则》第四十条、第四十六条和《中华人民共和国企业法人登记管理条理》第二十条、第三十三条的规定，企业法人被吊销营业执照后，应当由企业上级主管部门或者由企业自行组织清算组进行清算。清算程序结束并办理了工商注销登记后，企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至其清算程序结束被工商部门注销前，其仍可以自己名义或清算组的名义从事清算范围内的活动，包括起诉和应诉，在此阶段，该企业未成立清算组织的，该企业法人仍应视为存续，其仍应具有参加民事诉讼的主体资格，即从程序上，其仍具有民事诉讼主体资格。鉴于此，我院认为中院的上述发回重审的理由是不充分的，而我院一审的判决是正确的，唯一不足的是一审判决书对垦利县某铸造厂的民事诉讼主体资格认定问题未加以深入阐述。[案情结果]　　我院经审理认为，原告作为与被告垦利县某铸造厂、宋F、秦A三方合伙的合伙人之一，在根据法院的判决向债权人履行了合伙期间的债务后，依照有关法律规定，对超过其应承担的部分，有向其他合伙人追偿的权利。但原告在向其他合伙人追偿时，应该扣除自己应当该承担的数额，因此，原告要求被告支付其交付的款项55500元的请求不当。原告交付款项55500元属实，但其不应将该款中的4693.47元作为利息进行表述。按照垦利县人民法院(1996)垦经初字第406号民事判决的规定，原告应承担的责任是41%，原告支付的55500元中，应当自己承担22755元，其余32745元，被告垦利县某铸造厂、宋F、秦A应按照(1996)垦经初字第406号判决所判定的比例(被告垦利县某铸造厂为46%、被告宋F、秦A为13%)向原告清偿。并应以32745元为基数，按中国人民银行借款基准利率年息5.85%，从一九九九年七月十五日开始，向原告支付利息。至判决之日(二000年十二月十八日)，利息额应为2729.70元。被告宋F、秦A向本院提交的证明，与胜利油田检察院劳动服务公司向执行庭提交的申请书的内容互相矛盾，不能作为证据使用。胜利油田检察院劳动服务公司在执行过程中所放弃的实体权利，应视为是对所有合伙人权利的放弃。原告称是对其照顾、被告宋F、秦A称是对他两人的照顾的主张，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的规定，判决如下：　　一、原告为被告垫支的费用32745元，利息2729.70元，共计35474.70元，由被告垦利县某铸造厂向原告支付27658.20元;被告宋F、秦A向原告支付7816.50元。本判决生效后十日内通过本院向原告付清。　　二、各被告间对上述款项互相负连带清偿责任。　　一审判决后，被告宋F、秦A对判决结果不服，依法向山东省东营市中级人民法院提起上诉，东营市中级人民法院经审理后，认为垦利县某铸造厂已被工商部门吊销营业执照，其已不具备民事诉讼主体资格，以此为由发回垦利县人民法院重新审理。(注：一审中被告垦利县某铸造厂的法定代表人缺席)　　我院经重新审理后认为，垦利县某铸造厂被垦利工商局吊销了营业执照且至今未于注销，垦利县某铸造厂丧失的仅是对外的经营资格，即从事经营活动的行为能力，该企业只有经过清算并向工商部门注销登记后，才归于消灭，而在此其间，其仍具有从事一定民事行为的民事资格，包括诉讼行为，其仍应对其债务承担民事责任。原告作为与被告垦利县某铸造厂、宋F、秦A三方合伙的合伙人之一，在根据法院的判决向债权人履行了合伙期间的债务后，依照有关法律规定，对超过其应承担的部分，有向其他合伙人追偿的权利。但原告在向其他合伙人追偿时，应该扣除自己应当该承担的数额，因此，原告要求被告支付其交付的款项55500元的请求不当。原告交付款项55500元属实，但其不应将该款中的4693.47元作为利息进行表述。按照垦利县人民法院(1996)垦经初字第406号民事判决的规定，原告应承担的责任是41%，原告支付的55500元中，应当自己承担22755元，其余32745元，被告垦利县某铸造厂、宋F、秦A应按照(1996)垦经初字第406号判决所判定的比例(被告垦利县某铸造厂为46%、被告宋F、秦A为13%)向原告清偿。并应以32745元为基数，按中国人民银行借款基准利率年息5.85%，从一九九九年七月十五日开始，向原告支付利息。至判决之日(二000年十二月十八日)，利息额应为2729.70元。被告宋F、秦A向本院提交的证明，与胜利油田检察院劳动服务公司向执行庭提交的申请书的内容互相矛盾，不能作为证据使用。胜利油田检察院劳动服务公司在执行过程中所放弃的实体权利，应视为是对所有合伙人权利的放弃。原告称是对其照顾、被告宋F、秦A称是对他两人的照顾的主张，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的规定，判决如下：　　一、原告为被告垫支的费用32745元，利息2729.70元，共计35474.70元，由被告垦利县某铸造厂向原告支付27658.20元;被告宋F、秦A向原告支付7816.50元。本判决生效后十日内通过本院向原告付清。　　二、各被告间对上述款项互相负连带清偿责任。[相关法规]　　本案是一起简单的债务纠纷(追偿权)案件，虽然重审与一审的判决结果一样，但该案涉及到的是被告(垦利县某铸造厂)是否具有诉讼主体资格问题，如其不具有，则判决结果另当别论了。该案关键所在是企业法人营业执照被吊销后，F事诉讼地位如何确定的问题。　　企业法人营业执照被吊销后，F事诉讼地位如何确定，是民事审判中一个带有普遍意义的问题，对这一问题法律并没有明确规定，对此问题，我们认为，企业法人营业执照被当地工商管理部门吊销，该吊销行为是工商管理部门依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚措施，是一种具体行政行为，其后果是企业法人的经营资格被强行剥夺，从而丧失了其从事经营活动的行为能力，最终导致企业法人消灭。但企业法人营业执照被吊销，并不等于企业法人立即消灭，根据《中华人民共和国民法通则》第四十条、第四十六条和《中华人民共和国企业法人登记管理条理》第二十条、第三十三条的规定，企业法人被吊销营业执照后，应当由企业上级主管部门或者由企业自行组织清算组进行清算。清算程序结束并办理了工商注销登记后，企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至其清算程序结束被工商部门注销前，其仍可以自己名义或清算组的名义从事清算范围内的活动，包括起诉和应诉，在此阶段，该企业未成立清算组织的，该企业法人仍应视为存续，其仍应具有参加民事诉讼的主体资格，即从程序上，其仍具有民事诉讼主体资格。鉴于此，我院认为中院的上述发回重审的理由是不充分的，而我院一审的判决是正确的，唯一不足的是一审判决书对垦利县某铸造厂的民事诉讼主体资格认定问题未加以深入阐述。,原告:苟X、苟C、苟D、苟B诉称，一九九六年被告与原告因购销废旧输油管线合同纠纷一案，共同起诉了胜利油田检察院劳动服务公司，此案由垦利县人民法院作出判决。,找,,2013.03.06
190,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,190,"2018-05-02 22:06:06",合同法案例,"民事案例 - 合同法案例","[案情介绍]　　[案情]　　原告：董X，男，垦利县胜坨镇X村农民，现住该村。　　被告：垦利县X工程安装公司　　法定代表人：董S，经理。　　原告董X诉称，1999年11月9日，被告方的施工队长张S与我签订了施工合同，合同约定郑洼水库工程由我参加施工，施工费按每方土0.7元计算，完工后按土方量结算。2000年3月完工，2002年1月份，被告方的原经理张X、队长张S与我结算，土方加难工总施工费为61043.80元，扣除施工中借支款，被告尚欠我44043.80元。请求判令被告支付劳务费44043.80元。　　被告垦利县X工程安装公司辩称，原告所提供　的合同是与张S所签的施工合同，合同上没有公司的公章，也没有队长张X的委托，该合同与本公司无关;原告的证据不足，没有工程量计算表及工程验收的证明材料。合同书签定时间是1999年11月9日，已过诉讼时效。[案情分析]　　垦利县人民法院经审理认为，张S以垦利县油田防护专业队挖塘工程队与原告签订了《郑洼村水库合同书》，该合同虽没有被告的公章，但被告已向原告预付了该工程的部分工程款，并已下帐。张S所签合同已得到被告垦利县X工程安装公司的认可，该行为为职务行为，合同的权利义务应由垦利县油田防护专业队挖塘工程队承担，但垦利县油田防护专业队挖塘工程队是被告下属的队伍，不具备法人资格，不能独立对外承担民事责任，因此该合同的权利义务应由被告承担。原告提交的“施工量数据”上虽没有落款时间和签名，但证人张S当庭承认是其在当时结算后为原告出具的，张S也承认已于原告结算，结算书在张X处。原告有证据证明原告主张土方结算表在被告处，切该证据对被告不利。被告拒不提交该证据，应认定原告的主张成立。[案情结果]　　[审判]　　垦利县人民法院经审理认为，张S以垦利县油田防护专业队挖塘工程队与原告签订了《郑洼村水库合同书》，该合同虽没有被告的公章，但被告已向原告预付了该工程的部分工程款，并已下帐。张S所签合同已得到被告垦利县X工程安装公司的认可，该行为为职务行为，合同的权利义务应由垦利县油田防护专业队挖塘工程队承担，但垦利县油田防护专业队挖塘工程队是被告下属的队伍，不具备法人资格，不能独立对外承担民事责任，因此该合同的权利义务应由被告承担。原告提交的“施工量数据”上虽没有落款时间和签名，但证人张S当庭承认是其在当时结算后为原告出具的，张S也承认已于原告结算，结算书在张X处。原告有证据证明原告主张土方结算表在被告处，切该证据对被告不利。被告拒不提交该证据，应认定原告的主张成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，判决如下：　　被告垦利县X工程安装公司于本判决生效后十日内向原告董X支付郑洼水库劳务费44043.80元。　　一审判决后，原、被告均未上诉。[相关法规] 《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。","[案情] 原告：董X，男，垦利县胜坨镇X村农民，现住该村。被告：垦利县X工程安装公司法定代表人：董S，经理。",找法网,,2012.07.12
191,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,191,"2018-05-02 22:06:15",证据来源应当合法,"民事案例 - 买卖合同案例","[案情介绍]　　[案情]乙公司从甲公司处购买纸张、空调等货物，计款四万五千四百二十元，当时未付款。后甲公司催要此款，因乙公司无款支付，向甲公司开据支票二张。一九九九年五月二十日，双方对欠款问题达成协议约定：一九九九年九月一日前，将纸款一次性付清，金额为二万元(注：还款同时，将一九九九年二月二日金额为一万五千元的支票带回，否则第二条款作废)。一九九九年十二月三十一日将空调款余额付清，金额为二万五千四百二十八元(注：还款同时，将一九九八年八月三十一日金额为三万五千四百二十八元的支票带回，否则第二条款作废)。以上协议并未实际履行，双方发生纠纷，甲公司诉至法院。[案情分析]　　[评析]本案两级法院均作出不利于被告的判决，主要是因为上诉人(被告)在一、二审所举的主要证据法院未予采信。上诉人在一审提交了二000年一月十八日“证明""，二审期间又提交了二000年四月三十日“证明""，两份证据均明确指向这样的事实，即当事人双方已就债权债务关系达成抵顶协议。如果此证据证明的事实成立，则被上诉人在原审的起诉便丧失了事实依据，其诉讼请求显然不能成立。但是，两级法院没有依据上诉人提交的该两份证据认定事实，而是通过证据审查作出了相反的认定。法院的主要理由是，当事人对自己提交的证据不能明确说明其出处，不符合证据的属性要求。按照证据规则，证据必须具备真实性、合法性、关联性，此“三性""为必备要件，缺一不可。本案上诉人在一审提交的二000年一月十八日“证明""，只是在格式合同纸上加盖有对方的合同专用章，既无对方人员的签名，也说不清是何人所写，对自已的解释也不能提供证据予以证实，不符合证据来源合法性要件;同样，其在二审期间提交的二000年四月三十日“证明""，被上诉人不认可，上诉人也未能说明此“证明""由何人在何处形成，亦属证据来源不明，其合法性无从确认。所以，两级法院对该两份“证明""不予采信，上诉人的抗辩理由因其证据不充分而不能得到法院的认可。[案情结果]　　[审理]在法院一审审理过程中，被告乙公司提供落款时间为二000年一月十八日的证明一份，用以证实已履行了还款义务，该证明系一张格式合同纸的右上角裁成的，横格式中载明：“我公司与乙公司自一九九六年以来，所有购销合同均已履行完毕，权利义务已经终止，债权债务已经结清，互不相欠，双方手中所有欠具均已作废。""该部分以下为格式纸，格式纸上印有“年月日，承包方(章)，地址：，法定代表人：，委托代理人：，电话：，开户银行：，帐号：""等内容，在“年月日""栏中写有“2000年1月18日""，其他各栏均未填写，只盖有原告甲公司的合同专用章，原告对此证据不予认可。被告只陈述系原告方法定代表人交给其公司财务人员的，至于是谁书写不清楚，也未履行其他交接手续。被告在原告处的支票也未取回，对证据的内容，被告解释系双方的债权债务相互抵销而消灭，并未实际交付款项。并提供一九九七年至一九九八年原、被告来往帐目清单，证明原告欠被告款四万六千四百九十元。该清单上无双方签字，内容也不明确，原告不予认可，被告解释系原告法定代表人所写，最下部载明的数字即原告所欠款项，被告对该两份证据的解释均未提供其它证据予以证实。　　一审法院认为，原、被告一九九九年五月二十日达成的还款协议合法有效。被告应按约定及时向原告支付欠款，引起纠纷系被告未及时支付欠款所致，故应负全部责任。原告请求支付货款及利息的主张予以支持。被告提供的二000年一月十八日证明，只是在格式纸上加盖对方的合同专用章，既无对方人员的签名，被告也不知道是谁所写，对自已的解释也未提供证据予以证实，被告提供的帐目清单内容不明确，且无对方人员签字，不具备证据的形式要件，故对被告提供的该两份证据不予认可。而且被告交给原告的两张支票也未收回，对被告主张此欠款已全部结清的主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条之规定，判决被告乙公司支付原告甲公司货款及利息。案件受理费由被告乙公司负担。　　乙公司上诉请求撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求。其理由是：原审认定事实不清，证据不足。该笔欠款确实存在，但因被上诉人扣留了上诉人四万六千元左右的业务款，双方经协商相互抵顶，即当事人间的购销合同关系已于二000年一月十八日全部清结，被上诉人手中的所有资料均已作废，故其诉讼请求不能成立。　　被上诉人甲公司辩称，双方从未就抵顶债务作过协商，上诉人在原审提交的二000年一月十八日“证明""系伪证。请求驳回上诉，维持原判。　　二审期间，上诉人乙公司又当庭提交新证据一份，称此证据是在一审终结后又从其单位找出的。证据内容为：“证明经双方数次核对，确认甲公司与乙公司自1997年10月以来，所有的经济合同(包括网络工程，纸品销售，空调销售等)均已履行完毕，双方的债权债务关系均已履行完毕，双方互不相欠，双方手中所有借条、借据，全部作废，以此为准。2000年4月30日""。该“证明""书写在甲公司的专用信纸上，下面空白处分别加盖甲公司和乙公司公章，无双方人员签字。被上诉人甲公司否认该“证明""的真实性，认为上诉人的经理原在被上诉人处工作，可能是利用业务之便私自填制，系伪证。上诉人未能说明此“证明""由何人在何处形成。　　二审法院认为，本案争议的焦点是当事人双方是否就债权债务关系达成抵顶协议，即上诉人在一、二审提交的有关证据是否具有效力。上诉人在原审提供的二000年一月十八日“证明""，是在加盖有对方合同专用章的格式纸上书写而成，无对方人员的签名，上诉人也不能提供书写人及详情，对自已的解释也未提供证据予以证实，提供的帐目清单内容不明确，亦无对方人员签字，不具备证据的形式要件，故原审对该两份证据不予认可是正确的。同样，上诉人在二审提交的二000年四月三十日“证明""，被上诉人不认可，上诉人也未能说明此“证明""由何人在何处书写形成，证据来源不明。按照证据的属性要求，该证据应不予采信。故上诉人上诉理由不能成立。遂判决驳回上诉，维持原判。[相关法规] 按照证据规则，证据必须具备真实性、合法性、关联性，此“三性""为必备要件，缺一不可。本案上诉人在一审提交的二000年一月十八日“证明""，只是在格式合同纸上加盖有对方的合同专用章，既无对方人员的签名，也说不清是何人所写，对自已的解释也不能提供证据予以证实，不符合证据来源合法性要件。",[案情]乙公司从甲公司处购买纸张、空调等货物，计款四万五千四百二十元，当时未付款。后甲公司催要此款，因乙公司无款支付，向甲公司开据支票二张。一九九九年五月二十日,找法网,,2012.07.12
192,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,192,"2018-05-02 22:06:21",依法确认合同约定管辖条款的效力,民事案例,"[案情介绍]　　上诉人王X不服东营区人民法院(2001)东经初字第300号民事裁定，提出上诉。主要理由是：原裁定认定事实错误，将""未尽事宜，双方协商解决，调解无效后，由甲方申请甲方所在地法院裁决""中的""甲方申请""漏掉了。致使该条款失去了原来的意思。双方约定的仅仅是被上诉人作为原告起诉时，""由甲方申请甲方所在地法院裁决""，而对上诉人作为原告起诉时的管辖法院并没有约定。因此，《工程承包合同书》中对双方发生纠纷时，特别是在乙方合法权益受到损害时的管辖法院约定不明。上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，向合同履行地的东营区人民法院提起诉讼是正确的。请求撤销原审裁定，裁定东营区人民法院管辖本案。?　　被上诉人青州市第一建筑公司辩称：上诉人是与""青州市第一建筑公司T项目部""签订的合同，而不是我公司，所以，起诉我公司是没有根据的。合同约定""由甲方所在地法院裁决""，东营区人民法院裁定由青州市人民法院管辖并无不当。请求维持原裁定，驳回上诉人的上诉。?　　被上诉人青州市T建筑安装有限公司辩称：约定由青州市人民法院审理是双方真实意思表示，原审裁定并无不当。请求维持原审裁定。[案情分析]【评析】本案是一起管辖权异议上诉案件。争议的焦点是双方当事人约定管辖的协议是否有效。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第24条规定，合同双方当事人选择管辖的协议不明确或选择民事诉讼法第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效。所谓选择管辖的协议明确，是指双方当事人订立合同时，对协议管辖条款作出了明确的约定，即约定发生纠纷后由哪一个法院管辖。而本案的当事人在合同中约定：""未尽事宜，双方协商解决，调解无效后，由甲方申请甲方所在地法院裁决。""该条款的前半部分，即：""未尽事宜，双方协商解决，""应指凡本合同中没涉及到的内容，需要时由双方协商加以解决，不属于选择管辖协议的内容。而后半部分，即：""调解无效后，由甲方申请甲方所在地法院裁决""，让人无法理解。""未尽事宜，双方协商解决""，一般情况下，对合同补充条款，即使协商不成，也不需要他人给予调解。该处的'调解'所指向的内容和主体都是不明确的。""由甲方申请甲方所在地法院裁决""更是让人费解。合同双方当事人都有可能因为对方违约或已方的合法权益受到损害而诉诸法律，在甲方违约或乙方权益受到损害时，乙方不可能通过甲方申请法院予以保护。对此种情况，双方并没有明确约定，这显然是不公平的。综上所述，该约定管辖条款内容既不明确也不公正，是无效的。一审法院没有对该条款进行认真分析，将该条款中由""甲方申请""这一重要前提条件漏掉，改变了其原有的含义，以致做出了错误裁决，二审法院依法予以撤销是正确的。[案情结果]　　【审判】　　二审法院经审查认为,王X与青州市第一建筑公司T项目部于1998年12月25日签订的《工程承包合同书》中约定的管辖条款含糊不清，内容不全,不符合协议管辖的要求，属于无效条款。原审将""调解无效后，由甲方申请甲方所在地法院裁决""中的""甲方申请""漏掉，改变了双方约定的原有含义。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第24条之规定，裁定如下：　　一、撤销东营市东营区人民法院(2001)东经初字第300号民事裁定。　　二、本案由东营市东营区人民法院进行审理。[相关法规] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第24条规定，合同双方当事人选择管辖的协议不明确或选择民事诉讼法第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效。所谓选择管辖的协议明确，是指双方当事人订立合同时，对协议管辖条款作出了明确的约定，即约定发生纠纷后由哪一个法院管辖。而本案的当事人在合同中约定：""未尽事宜，双方协商解决，调解无效后，由甲方申请甲方所在地法院裁决。""该条款的前半部分，即：""未尽事宜，双方协商解决，""应指凡本合同中没涉及到的内容，需要时由双方协商加以解决，不属于选择管辖协议的内容。而后半部分，即：""调解无效后，由甲方申请甲方所在地法院裁决""，让人无法理解。""未尽事宜，双方协商解决""，一般情况下，对合同补充条款，即使协商不成，也不需要他人给予调解。该处的'调解'所指向的内容和主体都是不明确的。""由甲方申请甲方所在地法院裁决""更是让人费解。合同双方当事人都有可能因为对方违约或已方的合法权益受到损害而诉诸法律，在甲方违约或乙方权益受到损害时，乙方不可能通过甲方申请法院予以保护。对此种情况，双方并没有明确约定，这显然是不公平的。综上所述，该约定管辖条款内容既不明确也不公正，是无效的。一审法院没有对该条款进行认真分析，将该条款中由""甲方申请""这一重要前提条件漏掉，改变了其原有的含义，以致做出了错误裁决，二审法院依法予以撤销是正确的。","上诉人王X不服东营区人民法院(2001)东经初字第300号民事裁定，提出上诉。主要理由是：原裁定认定事实错误，将""未尽事宜，双方协商解决，调解无效后，由甲方申请甲方所在地法院裁决""中的""甲方申请""漏掉了。",找法网,,2012.07.12
193,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,193,"2018-05-02 22:06:28",收条的证据效力认定,民事案例,"[案情介绍]　　[裁判要点]本案被告系半年内陆续购买了四辆机车，均分期付款，后两辆同时在异地进行诉讼，本案审理的是第二辆机车，是在第一辆车款尚未付清时购买，双方虽签订合同但未严格按合同履行，其中原告卖车销售人员又因判刑无法参与诉讼，欠条与收条的举证存在诸多争议。本案主要根据常理对一天内既有欠条又有收条的证据效力进行认定，另依据举证规则对有烟洞瑕疵收条证据的证明效力进行认定。　　[案情]原告系某装载机销售公司，与被告戴某于2007年4月23日签订了一份《工程机械分期付款买卖合同书》，合同约定：被告戴某在原告处购买一台装载机，单价16.2万元，以分期付款方式支付，首付款于交机前付6.48万元，剩余货款9.72万元银行按揭，分12月付清,款未付清前车辆所有权在原告名下。在此前后的3月26日、5月7日、7月5日被告分别购机车各一辆，亦分期付款，均另案处理。其后双方为已付款金额产生争议。原告诉至法院，称被告就该辆车仅支付了首付款2万元，余款未付，要求被告偿付余款14.2万元及利息。　　被告辩称，就该辆装载机已给付货款13.88万元，仅余2.32万元未付。双方争议金额达9万多元。为此，双方都提供了证据，其中最主要的证据是原告的一份欠条及被告的三份收条，但证明内容相矛盾。　　原告提供的证据中，有一份欠条，于2007年4月28日由被告戴某出具，原告以此证明原告司机肖某将车送被告工地，被告接车时仅付款2万元，并出具了金额为14.2万元欠条给原告司机。　　被告提供的证据有3份，第一份收条同样是2007年4月28日出具，注明收到戴某购机款2万元，由原告司机肖某出具给被告。第二份2007年5月2日的收条，注明收到戴某该型号装载机付款4.9万元(在”装载机”与“付款”两字间有一字被烟头烧掉)，被告陈述系由原告业务员易某(正服刑)出具。第三份收条是由原告修理人员肖某于2007年8月16日出具，注明收款5000元。三份收条共计7.4万元。　　被告辩称，在签订合同之日其已付首付款6.48万元，但未出具收条，故于2007年4月28日补了一份14.2万元的欠条，系两辆车(含第一辆，另案处理)共欠款14.2万元，欠条出具当天又付款2万元，并由原告出具收条(第一份收条)，之后再付了一笔4.9万元(第二份收条)和5千元(第三份收条)的款。故余款2.32万元。　　原告则除对被告第三份5000元的收条无异议外，对其它两份收条均有异议，认为2007年4月28日出具(第一份)2万元钱的收条即为被告的交的第一笔款2万元，该收条与14.2万元的欠条是同时出具的，且仅是本案一辆机车的欠条。对2009年5月2日4.9万元的收条(第二份)，原告认为，因自己公司业务员易某正服刑，被告故意乘机伪造该收条，且该收条有烟洞瑕疵，不应认定。且此前与该业务员核对了每一笔帐目，没有该笔4.9万元的款，原告提供的公司流水帐及会计帐本上等所有记录证据中也均无该笔款。[案情分析]　　[评析] 本案必须查清的款项有：　　1.签合同时，被告是否已按合同约定支付了首付款6.48万元?　　2.2007年4月28日被告出具14.2万元的欠条是否系两辆车共欠14.2万元?　　3.在14.2万元欠条出具后的当天原告是否又收取了2万元货款?　　4.被告是否在2007年5月2日支付车款4.9万元?　　因案情复杂，要想查清以上款项，应该先确定各证据的证明效力。　　本案存在的以下争议焦点有：　　(一)2007年4月28日出具的14.2欠条与2万元收条的两份证据效力的如何认定?　　这关联到对案件基本事实的查明。对这两份证据，双方均认可其真实性，但对证明效力各执一词。笔者认为，既然双方均认可系当日出具，而原告公司地点在吉安市城区，距离被告安福县工地较远，双方认可系原告司机从吉安市出发送车到被告安福县工地，在被告接车地点给付的欠条与收条，付款2万元的地点亦在被告工地，即欠条收条给付发生在送车的该时段该地点相同经手人，那么，被告陈述系欠条出具后又偿付款2万元，从常理上推断不大可能。如果是同一地点同一时间段同一经手人，在被告给付欠条后，又偿付2万元的货款，如此短的时间内，那么欠条应该会重新出具，故在欠条未重新出具的情况下，被告称该2万元是在出具欠条之后支付的，不符常理。且该车车款为16.2万元，付款2万元，正符合欠条所载的14.2万。如果系两辆车欠款14.2万元，因第一辆车款为18万元(含1.4万元防护链)，首付款9万元已付(双方均认可)，第二辆(本案机车)车价为16.2万元，两车总车价为34.2万元，假设两车欠款14.2万元，则被告应已付20万元，但法庭审理过程中，被告却无法说明20万元如何支付及提供证据，又无法说明如何构成两辆车欠款14.2万元，亦未能提供本案机车已付首付款6.48万元的证据，故应支持原告的主张，该14.2万元的欠条系本案机车所欠款，且为被告在给付第一笔2万元车款时，双方同时出具的欠条与收条。　　(二)有烟洞瑕疵收条是否具有证明效力?　　关于2007年5月2日原告易某出具的4.9万元收条的证明效力问题。笔者认为，对该证据应结合其它证据及证据规则予以评定。在庭审笔录中，原告代理人就该收条系谁签名的问题向被告询问时，被告第一反应回答“是易某打的，是现金，是首付款。”随即，又改口回答“不，不是首付款，是写的收条”，原告代理人进一步询问烧掉的字是否是“首字”?被告回答不知道。另，在异地同时进行诉讼的第三、四辆车案中被告提供的收条中亦同样出现该位置的烟洞，故可以推断该烟洞系被告刻意为之。结合被告提供的第一份付款2万元收条看，与该烟洞收条的4.9元，两份收条构成款6.49万元，与该案车辆的首付款6.49万元金额十分接近，因双方在履行合时一直未严格按合同履行，故有可能该两份收条款为首付款。虽然原告代理人对该证据的真实性提出质疑，怀疑系伪造，且有烟洞瑕疵，但根据证据规则，谁主张谁举证，既然原告怀疑该收条的真实性，那么其应负有证明该收条系伪造的举证责任，虽然原告提供了公司流水帐及会计帐簿，但帐簿均系原告自己制作，缺乏有力证据证明该收条系伪造，故原告应承担举证不能的后果，对2007年5月2日4.9万元的收条证明被告付款4.9万元的事实应予认定。　　综合对以上证据的评定，可以认定被告在2007年4月23日合同签订未支付首付款6.48万元，就该辆机车被告仅支付了三笔款项，即2007年4月28日支付2万元，2007年5月2日支付4.9万元，2007年8月16日支付5000元，以上共计7.4万元。剩余车款应为8.8万元，因被告违约，故应承担其逾期利息。[案情结果]　　[裁判]一审法院审理认为，被告陈述2007年4月28日欠条是两台车共欠购机款14.2万元，但未向法院提交原告方出的收条或其它证据予以证明，故对被告的抗辩不予采信。被告辩称2007年4月28日支付的2万元购车款系在出具14.2万元欠条之后支付的，因该台装载机价格为16.2万元，只有在被告支付货款2万元后，再出具14.2万元货款的欠条才符合常理，被告的意见不符合常理，法院不予支持。关于原告公司易某2009年5月2日出具的4.9万元收条，法院认为该该收条与易某签名一样，原告虽提出异议，但不能证明其系伪造，因此，对该收条的真实性予以认定。被告在购买装载机后，未按合同约定的期限足额交纳购机款，应承担支付货款义务及逾期付款的利息损失责任，判令被告偿付原告购机款8.8万元，并承担逾期付款的利息损失5600元。　　被告不服提出上诉，二审法院审理认为，被告在提走原告装载机后，先后只支付了7.4万元货款，对于被告在2007年4月28日支付的2万元购车款是否系在出具14.2万元欠条之后支付的问题，法院认为，14.2万元的欠条和2万元的收条系同一天出具的，如果在上诉人出具欠条后，又偿付2万元的货款，那么欠条必须重新出具。因此，在欠条未重新出具的的情况下。被告称该2万元是在出具欠条之后支付的，不符常理，不予采信，故维持原判。[相关法规]　　(一)2007年4月28日出具的14.2万元欠条与2万元收条的两份证据效力的如何认定?　　这关联到对案件基本事实的查明。对这两份证据，双方均认可其真实性，但对证明效力各执一词。笔者认为，既然双方均认可系当日出具，而原告公司地点在吉安市城区，距离被告安福县工地较远，双方认可系原告司机从吉安市出发送车到被告安福县工地，在被告接车地点给付的欠条与收条，付款2万元的地点亦在被告工地，即欠条收条给付发生在送车的该时段该地点相同经手人，那么，被告陈述系欠条出具后又偿付款2万元，从常理上推断不大可能。如果是同一地点同一时间段同一经手人，在被告给付欠条后，又偿付2万元的货款，如此短的时间内，那么欠条应该会重新出具，故在欠条未重新出具的情况下，被告称该2万元是在出具欠条之后支付的，不符常理。且该车车款为16.2万元，付款2万元，正符合欠条所载的14.2万。如果系两辆车欠款14.2万元，因第一辆车款为18万元(含1.4万元防护链)，首付款9万元已付(双方均认可)，第二辆(本案机车)车价为16.2万元，两车总车价为34.2万元，假设两车欠款14.2万元，则被告应已付20万元，但法庭审理过程中，被告却无法说明20万元如何支付及提供证据，又无法说明如何构成两辆车欠款14.2万元，亦未能提供本案机车已付首付款6.48万元的证据，故应支持原告的主张，该14.2万元的欠条系本案机车所欠款，且为被告在给付第一笔2万元车款时，双方同时出具的欠条与收条。　　(二)有烟洞瑕疵收条是否具有证明效力?　　关于2007年5月2日原告易某出具的4.9万元收条的证明效力问题。笔者认为，对该证据应结合其它证据及证据规则予以评定。在庭审笔录中，原告代理人就该收条系谁签名的问题向被告询问时，被告第一反应回答“是易某打的，是现金，是首付款。”随即，又改口回答“不，不是首付款，是写的收条”，原告代理人进一步询问烧掉的字是否是“首字”?被告回答不知道。另，在异地同时进行诉讼的第三、四辆车案中被告提供的收条中亦同样出现该位置的烟洞，故可以推断该烟洞系被告刻意为之。结合被告提供的第一份付款2万元收条看，与该烟洞收条的4.9元，两份收条构成款6.49万元，与该案车辆的首付款6.49万元金额十分接近，因双方在履行合时一直未严格按合同履行，故有可能该两份收条款为首付款。虽然原告代理人对该证据的真实性提出质疑，怀疑系伪造，且有烟洞瑕疵，但根据证据规则，谁主张谁举证，既然原告怀疑该收条的真实性，那么其应负有证明该收条系伪造的举证责任，虽然原告提供了公司流水帐及会计帐簿，但帐簿均系原告自己制作，缺乏有力证据证明该收条系伪造，故原告应承担举证不能的后果，对2007年5月2日4.9万元的收条证明被告付款4.9万元的事实应予认定。",裁判要点]本案被告系半年内陆续购买了四辆机车，均分期付款，后两辆同时在异地进行诉讼，本案审理的是第二辆机车，是在第一辆车款尚未付清时购买，双方虽签订合同但未严格,找法网,,2012.07.12
194,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,194,"2018-05-02 22:06:38",法院查封的不动产是否禁止出租,"民事案例 - 借款合同案例","[案情介绍]　　案情：在甲某诉乙某借款合同纠纷执行一案中，法院根据甲某的申请，依法将乙某的一处门面进行了查封。在查封过程中，丙某找到乙某提出想将该门面租赁下来，用于服装经营。[案情分析]　　分歧：针对债务人能否对法院查封标的物行使租赁权产生了两种意见：　　一种意见认为：法院在实施查封期间，债务人即丧失对被查封物的处分权，出租该查封物即得不到许可。　　另一种意见认为：这需要结合具体情况进行分析，债务人对查封物的出租如果有利于债权的清偿应当得到许可。　　管析：　　笔者同意第二种观点,理由如下：　　1.由于查封物的出租，产生的是承租人与出租人之间的租赁关系。而租赁关系属债法调整的对象，租赁不会产生物权变动的效果。而且查封实施后，由于诉讼等债权确认程序的进行以及执行本身所需耗费的时间往往相当长，限制查封物的出租，必然导致查封物长期得不到利用，影响债务人生产经营的正常进行。　　2.在司法实践中“活封”的措施也得到了广泛采用。其实，第一种观点并非无可取之处。就不动产而言，如债务人在查封物上建立租赁关系，基于“买卖不破租赁”这一具有强烈物权效果的债权原则，势必要对承租人给予保护。这样，在拍卖、变卖查封物时，因租赁关系的存在，将可能影响执行的效果。但是，为了尽可能做到物尽其用和有利查封物的管理，不妨在债务人行使租赁权时，采取具体问题具体分析的态度。对不动产出租，只要不是用于将来难以搬迁的目的，只要租赁期不跨越查封物变价期，则不应过多干预。对查封前已出租的不动产，查封后需续租者亦应适用上述原则处理。对动产出租，原则上宜限于耐用的非易耗品。[案情结果] 笔者认为：这需要结合具体情况进行分析，债务人对查封物的出租如果有利于债权的清偿应当得到许可。[相关法规]　　1.由于查封物的出租，产生的是承租人与出租人之间的租赁关系。而租赁关系属债法调整的对象，租赁不会产生物权变动的效果。而且查封实施后，由于诉讼等债权确认程序的进行以及执行本身所需耗费的时间往往相当长，限制查封物的出租，必然导致查封物长期得不到利用，影响债务人生产经营的正常进行。　　2.在司法实践中“活封”的措施也得到了广泛采用。其实，第一种观点并非无可取之处。就不动产而言，如债务人在查封物上建立租赁关系，基于“买卖不破租赁”这一具有强烈物权效果的债权原则，势必要对承租人给予保护。这样，在拍卖、变卖查封物时，因租赁关系的存在，将可能影响执行的效果。但是，为了尽可能做到物尽其用和有利查封物的管理，不妨在债务人行使租赁权时，采取具体问题具体分析的态度。对不动产出租，只要不是用于将来难以搬迁的目的，只要租赁期不跨越查封物变价期，则不应过多干预。对查封前已出租的不动产，查封后需续租者亦应适用上述原则处理。对动产出租，原则上宜限于耐用的非易耗品。",案情：在甲某诉乙某借款合同纠纷执行一案中，法院根据甲某的申请，依法将乙某的一处门面进行了查封。在查封过程中，丙某找到乙某提出想将该门面租赁下来，用于服装经营。,找法网,,2012.07.12
195,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,195,"2018-05-02 22:06:46",被告辩解并不发生举证责任转移,"民事案例 - 个人债务案例","[案情介绍]　　【案例】原告于2004年5月30日、2005年8月23日、2005年10月24日、2005年11月22日通过银行分别汇给被告人民币共计28300元。原告以汇款单就是借款为证据，主张被告因承包修路等工程无钱投资向原告借款。后被告一直未还，诉至法院，要求：被告归还原告借款48300元。被告辨称，原告汇给被告的是其儿女的寄养费，而不是借款。　　经查明，被告是原告的亲姐夫，原告结婚后长年在外打工，每年回家二至三次，回来后基本上在被告家居住。原告大儿子从读小学一年级起开始至初中二年级(2006年)在被告家寄养，原告女儿陈清清(1998年开始)从小在被告家寄养了几年。另从原告儿子写给被告的记帐单显示，2005年上半年的学费、书费、伙食费等有1700余元。[案情分析]　　【分歧】本院中举证责任由谁承担存在?　　第一种意见认为，汇款被告收到没有异议，双方的债权债务即明确，原告提供了汇款单，举证责任已完成。被告辩解是抚养费，举证责任即已转移到了被告。被告未能提供是抚养费的证据，将承担举证不能的后果。　　第二种意见认为，原告起诉是民间借贷，汇款单只能说明双方之间有经济往来。被告不予认可，辩解是抚养费。因双方是特殊的亲属关系，在汇款的时期内被告确实是在抚养原告的小孩。被告的辩解在本案并不当然产生举证责任转移。根据谁主张，谁举证的原则。原告首先应对其汇给被告的款就是借款事实提供证据加以充分证明，即汇款与借款之间具有唯一、排他性，排除存在抚养费等可能。只有在此基础上，被告仍否认，主张是抚养费，举证责任才转移给被告。否则原告未能提供不是抚养费的证据，将承担举证不能的后果。　　【管析】笔者同意第二种意见。民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间，双方当事人意见表示真实的，依照约定进行货币或其他有价证券借贷的一种民事法律行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告的主张的事实必须提供证据加以充分证明，因汇款单上并没有明确注明是借款，被告不承认是借款，辩解是抚养费的支付。被告的辩解并不当然产生举证责任转移。本案中，原告与被告系妻弟与姐夫的特殊亲戚关系，原告的子女交由被告监护抚养是事实。所以，原告仍应对其汇给被告的48300元就是借款负有举证责任。如原告未能提供不是抚养费的证据，将承担举证不能的后果。[案情结果]　　笔者认为，原告起诉是民间借贷，汇款单只能说明双方之间有经济往来。被告不予认可，辩解是抚养费。因双方是特殊的亲属关系，在汇款的时期内被告确实是在抚养原告的小孩。被告的辩解在本案并不当然产生举证责任转移。根据谁主张，谁举证的原则。原告首先应对其汇给被告的款就是借款事实提供证据加以充分证明，即汇款与借款之间具有唯一、排他性，排除存在抚养费等可能。只有在此基础上，被告仍否认，主张是抚养费，举证责任才转移给被告。否则原告未能提供不是抚养费的证据，将承担举证不能的后果。[相关法规] 民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间，双方当事人意见表示真实的，依照约定进行货币或其他有价证券借贷的一种民事法律行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告的主张的事实必须提供证据加以充分证明，因汇款单上并没有明确注明是借款，被告不承认是借款，辩解是抚养费的支付。被告的辩解并不当然产生举证责任转移。本案中，原告与被告系妻弟与姐夫的特殊亲戚关系，原告的子女交由被告监护抚养是事实。所以，原告仍应对其汇给被告的48300元就是借款负有举证责任。如原告未能提供不是抚养费的证据，将承担举证不能的后果。",【案例】原告于2004年5月30日、2005年8月23日、2005年10月24日、2005年11月22日通过银行分别汇给被告人民币共计28300元。原告以汇款单就是借款为证据，主张被告因承包修路,找法网,,2012.07.12
196,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,196,"2018-05-02 22:06:54",上诉前当事人自愿调解如何处理,"民事案例 - 人身损害赔偿案例","[案情介绍]　　肖某系吉水县某中学高三学生。2007年4月20日晚9时，肖某在学校晚自习时间擅自提前离开教室，此时正值下雨，肖某脚穿拖鞋从五楼行至一楼外面的台阶时，不慎摔倒在地。被同学扶回寝室后，肖某出现恶心、呕吐、肚子不舒服等症状。经送医院救治，诊断为脾破裂，并行脾脏切除术，住院治疗若干天。经司法医学鉴定，肖某损伤程度为重伤甲级，伤残七级。为此，肖某起诉学校，要求学校赔偿其医疗费等经济损失6万余元。[案情分析]　　在此过程中，法院内部对法院能否调解、调解后即时履行时应否制作调解书以及调解是否具有法律效力等问题产生分歧，综合起来，主要有以下三种意见：　　第一种意见：法院一审已经作出判决，这就意味着诉讼活动在一审法院的结束，如果再行调解，也就意味着法院对此前的诉讼结果的自我否定，如此显然是有损法院判决的严肃性，因而不适宜进行调解。况且判决之后，案件在一审已然审结，一审法院无权再行调解，而且不调解还可避免出现调解协议效力发生争执的问题。如果当事人调解意愿较强，可以建议当事人申请人民调解机构进行调解。　　第二种意见：一审法院判决后再行调解，的确有些有太适宜，但从服判息诉的角度出发，从社会效果与法律效果相结合的角度去考虑，原告肖某某年龄未满十八周岁，此次又因被切除脾脏及伤残鉴定花费巨额的费用，家中经济及自己的学业都受大了极大的重创，如果被告愿意补偿原告部分损失，将可缓解原告一家的困难。原、被告达成了调解协议，不仅可以使双方服判息诉，还能减少原告上诉而导致的诉讼资源的消耗。调解是为化解当事人的纷争，只要合法自愿，法院可以在案外进行调解，不存在越权超权的问题，况本案无论是否即时履行，为了避免双方日后对调解协议的效力引发不必要的争执，理应由法院制作调解书将调解成果固定下来。　　第三种意见：本案的调解性质其实就是属于一起典型的案外调解，在当事人自愿的基础上，法院当然可以主持双方当事人进行调解，由于双方当事人达成的调解协议是在案件审理结束后形成的，故双方当事人达成的协议应当属于和解协议性质，因此，此时不应当制作调解书，但法院可以指导当事人依法自愿地签订协议。此和解协议虽不具有强制性的法律效力，但如果发生争议，法院查明协议没有违法或违背当事人意愿等情形的，应当予以确认其法律效力。 笔者赞同第三种意见。[案情结果]　　法院受理此案后，承办法官及庭长对当事人多次进行调解，但因双方意见分歧较大，以至未能调解成功。6月20日，法院一审对这起校园纷争案进行了判决，认为原告肖某在校内摔伤，主要是因其本人不注意自身安全保护，与学校的管理行为不存在法律和事实上的因果关系，学校对肖某的伤害后果没有过错，不应承担赔偿责任，且肖某又未提供相应的证据证明，故判决驳回了原告的诉求。　　宣判时，原告不服，表示要上诉，双方矛盾继续激化。见此情况，法官对双方进行了判后说理工作，被告更深地了解到了原告的疾苦，对肖某的损伤后果非常同情，向法院表示愿意与原告再协商，原告也表示同意，并请求由法院主持调解工作。　　为了彻底化解纷争，6月27日，法官通过一番情理结合的思想工作，原、被告双方达成一致协议，由学校补偿肖某损失1.5万元，并当场予以了履行，肖某对此结果表示满意，最终双方握手言和。[相关法规] 本案的调解性质其实就是属于一起典型的案外调解，在当事人自愿的基础上，法院当然可以主持双方当事人进行调解，由于双方当事人达成的调解协议是在案件审理结束后形成的，故双方当事人达成的协议应当属于和解协议性质，因此，此时不应当制作调解书，但法院可以指导当事人依法自愿地签订协议。此和解协议虽不具有强制性的法律效力，但如果发生争议，法院查明协议没有违法或违背当事人意愿等情形的，应当予以确认其法律效力。","[案情] 肖某系吉水县某中学高三学生。2007年4月20日晚9时，肖某在学校晚自习时间擅自提前离开教室，此时正值下雨，肖某脚穿拖鞋从五楼行至一楼外面的台阶时，不慎摔倒在地",找法网,,2012.07.12
197,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,197,"2018-05-02 22:07:03",儿子强行“霸占”父亲的准建证,"民事案例 - 其他物权案例","[案情介绍]　　【案情】　　原告王某向法院起诉称，由于其年岁已高行动不便，委托儿子王仔去城建部门办理房屋准建证。2006年7月11日，王仔办好房屋准建证后想自己建房，拒绝把准建证交给原告，致使原告无法建造房屋。原告多次要求被告交出房屋准建证无果，遂向法院提起民事侵权之诉，要求判令被告王仔立即归还房屋准建证。[案情分析]　　【分歧】　　本案在审理过程中存在二种不同意见。第一种意见认为，本案的诉讼请求应予支持。理由是被告为原告办理房屋准建证，被告拒绝交出致使原告无法建房，这是侵犯了原告的财产权，法院应判今被告履行给付房屋准建证。第二种意见认为，本案应驳回原告的起诉。因为被告为原告办理的房屋准建证是一种建造房屋的合法书面凭证，是证明原告具有建房的资格，城建部门存根登记房屋准建证的户主是原告，被告把房屋准建证据为已有，并不代表房其具有建房资格。因此，准建证对被告来说不具有财产价值，原告以侵犯财产之诉向法院提起诉讼不妥，本案应驳回原告的起诉。　　【管析】　　笔者赞成第二种意见。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定，起诉必须符合的条件有四项，其中第三项明确规定：“有具体的诉讼请求和事实、理由。”诉讼请求的内容是当事人请求法院解决的民事权益争议。当事人提起诉讼的目的是要求法院对自己受到侵犯的民事权益进行保护，因而民事权益争议就成为诉的内容。诉分为确认之诉、给付之诉、变更之诉，从本案的诉讼请求来看，本案属给付之诉，给付之诉一般是具有财产内容。本案的争议对象为房屋准建证，房屋准建证的作用是证明原告具有建房资格，未经城建部门变更，任何单位和组织、个人都不能以此建造房屋。原告要求被告给付的房屋准建证不具有财产内容，房屋准建证不是有价证券，也不是票据，只是证书的一种。证书仅仅是证明法律事实的书面凭证，准建证作为权利证书，只能证明原告具有建房资格，该证书转移并不产生建房权利转移的效力。因此房屋准建证的转移不产生建房资格的转移，也就不存在财产的侵犯。本案原告应通过向颁发房屋准建证的城建部门反映解决问题，而不是向法院起诉。[案情结果] 笔者认为，本案应驳回原告的起诉。因为被告为原告办理的房屋准建证是一种建造房屋的合法书面凭证，是证明原告具有建房的资格，城建部门存根登记房屋准建证的户主是原告，被告把房屋准建证据为已有，并不代表房其具有建房资格。因此，准建证对被告来说不具有财产价值，原告以侵犯财产之诉向法院提起诉讼不妥，本案应驳回原告的起诉。[相关法规]　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定，起诉必须符合的条件有四项，其中第三项明确规定：“有具体的诉讼请求和事实、理由。”诉讼请求的内容是当事人请求法院解决的民事权益争议。当事人提起诉讼的目的是要求法院对自己受到侵犯的民事权益进行保护，因而民事权益争议就成为诉的内容。诉分为确认之诉、给付之诉、变更之诉，从本案的诉讼请求来看，本案属给付之诉，给付之诉一般是具有财产内容。本案的争议对象为房屋准建证，房屋准建证的作用是证明原告具有建房资格，未经城建部门变更，任何单位和组织、个人都不能以此建造房屋。原告要求被告给付的房屋准建证不具有财产内容，房屋准建证不是有价证券，也不是票据，只是证书的一种。证书仅仅是证明法律事实的书面凭证，准建证作为权利证书，只能证明原告具有建房资格，该证书转移并不产生建房权利转移的效力。因此房屋准建证的转移不产生建房资格的转移，也就不存在财产的侵犯。本案原告应通过向颁发房屋准建证的城建部门反映解决问题，而不是向法院起诉。","【案情】 原告王某向法院起诉称，由于其年岁已高行动不便，委托儿子王仔去城建部门办理房屋准建证。2006年7月11日，王仔办好房屋准建证后想自己建房，拒绝把准建证交给原告，致使原告无法建造房屋。",找法网,,2012.07.12
198,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,198,"2018-05-02 22:07:12",无民事行为能力人的离婚案？,"民事案例 - 离婚案例",[案情介绍]　　王某，女，现年55岁，患精神病正在医院接受治疗，其女小张(现年22周岁)，以法定代理人的身份提起离婚诉讼。案件受理后，未及开庭审理，小张即代王某撤回起诉。此案虽未进入审理阶段，但王某作为无民事行为能力人，丧失控制和辨别自己行为的能力，能否作为原告提起离婚之诉?　　一种观点认为：无民事行为能力人不能作为原告提起离婚之诉。理由：婚姻关系属人身权范围，无论是结婚还是离婚，均须当事人自己自愿、自主地作出意思表示，是属应当由本人而不是由他人代理实施的民事法律行为，故婚姻关系的一方当事人如希望离婚，必须亲自作出离婚的意思表示。原告如果是无民事行为能力人，由于其不能亲自作出离婚的意思表示，其就不可能作为原告提起离婚诉讼。因此也就根本不存在法定代理或指定代理的问题。如果无行为能力人或其法定代理人向法院起诉离婚，法院应裁定不予受理，而不是裁定驳回起诉。　　那么，这种无民事行为能力的婚姻关系如何才能解除呢。持该观点的人认为，应待有行为能力的对方当事人提出离婚诉讼，由法院裁判是否准予离婚。　　另一种观点认为：无民事行为能力人可以作为原告提起离婚之诉，无民事行为能力人的父母或者成年子女可以作为法定代理人代为提起离婚之诉。理由：随着我们经济社会的不断发展，因交通事故、工伤事故、精神压力等原因而导致成年人丧失民事行为能力的情形经常发生，而在婚姻存续期间，另一方对无民事行为能力的一方有虐待、遗弃行为、或者任意挥霍其财产的行为，这种情形下，有民事行为能力的一方总是怠于提起离婚之诉，此时无民事行为能力人的父母或成年子女为维护其合法权益，就会代为提起离婚之诉，如果总是因没有法律的明确规定就不予受理，这不仅取消了原告的合法利益的救济途径，而且不利于整个社会的和谐和稳定。[案情分析]　　笔者赞同第二种观点。在目前的情况下，人民法院受理此类案件并依法作出判决是完全可以的，是符合现行法律的原则精神的，而且也可为法律的不断完善提供宝贵的实践经验。　　首先，根据《最高人民法院关系贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第10条规定，“监护人的职责包括……，在被监护人合法益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼”。该解释中代其进行诉讼就理解为既包括代为起诉，也包括代为应诉。　　其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条的规定，即“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见”也就是说，在本人不能表达意志的情况下是可以由诉讼代理人出庭代为诉讼的，包括原告也包括被告。　　再次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，原告与被告具有平等的诉讼地位，如果说可以让无民事行为能力人作为被告参加离婚诉讼，而禁止其作为原告参加离婚诉讼也是有悖常理的，不能自圆其说。　　那么，对于上述案件，人民法院应当如何处理才更为合适呢?要对原告的民事行为能力进行司法鉴定。只要原告的法定代理人认为原告不具有民事行为能力，不论对方当事人是否提出异议。经过司法鉴定，如果原告是限制民事行为能力人，因其并未完全丧失辩认能力和控制能力，其可以作为原告到庭参加诉讼;如果其确无民事行为能力，则可由其法定代理人提起离婚之诉。但由于本案原、被告的夫妻关系仍然存续，被告以配偶身份仍是原告的监护人，在此情况下，原告的女儿可以依据《中华人民共和国民法通则》第十八条第三款和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第20条的规定，要求变更监护关系，人民法院按照特别程序审理。待上述程序完善后，人民法院即可根据原、被告双方的夫妻感情的具体情况，来判决是否准许原、被告离婚。[案情结果]　　笔者认为：无民事行为能力人可以作为原告提起离婚之诉，无民事行为能力人的父母或者成年子女可以作为法定代理人代为提起离婚之诉。理由：随着我们经济社会的不断发展，因交通事故、工伤事故、精神压力等原因而导致成年人丧失民事行为能力的情形经常发生，而在婚姻存续期间，另一方对无民事行为能力的一方有虐待、遗弃行为、或者任意挥霍其财产的行为，这种情形下，有民事行为能力的一方总是怠于提起离婚之诉，此时无民事行为能力人的父母或成年子女为维护其合法权益，就会代为提起离婚之诉，如果总是因没有法律的明确规定就不予受理，这不仅取消了原告的合法利益的救济途径，而且不利于整个社会的和谐和稳定。[相关法规]　　首先，根据《最高人民法院关系贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第10条规定，“监护人的职责包括……，在被监护人合法益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼”。该解释中代其进行诉讼就理解为既包括代为起诉，也包括代为应诉。　　其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条的规定，即“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见”也就是说，在本人不能表达意志的情况下是可以由诉讼代理人出庭代为诉讼的，包括原告也包括被告。　　再次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，原告与被告具有平等的诉讼地位，如果说可以让无民事行为能力人作为被告参加离婚诉讼，而禁止其作为原告参加离婚诉讼也是有悖常理的，不能自圆其说。,王某，女，现年55岁，患精神病正在医院接受治疗，其女小张(现年22周岁)，以法定代理人的身份提起离婚诉讼。案件受理后，未及开庭审理，小张即代王某撤回起诉。此案虽未进,作者:,,2013.03.21
199,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,199,"2018-05-02 22:07:19",增值税发票作关键证据,"民事案例 - 买卖合同案例","[案情介绍]　　2006年6月19日，被上诉人(原审原告)T厂开具增值税发票给上诉人(原审被告)Y公司，金额为275450.11元，2006年7月14日，Y公司按照T厂开具的发票金额向其开具了支票。2006年8月22日，T厂再次开具给Y公司增值税发票三张，总金额为129925.6元。并有证据证明，2007年4月，Y公司向案外人F公司出具了《通知书》，该《通知书》上明确：“……现工厂已开票并催讨我们付款金额为：1.宁波S制衣有限公司货款：1211730.37元;2.无锡登喜路服饰有限公司货款1693616.4元;以上总计金额为961304.72元……”　　T厂诉称，2006年6月其为Y公司加工一批棉长衣等，根据定单完成了加工业务。经结算被告欠原告加工款153509.33元，此款在被告于2007年4月6日向上海市黄浦区人民法院提起的诉讼中所提供的证据中得到确认。故起诉要求支付加工款153509.33元并承担诉讼费。　　Y公司辩称，其与T厂之间不存在加工承揽合同或者买卖合同关系，T厂也从未向Y公司交付货物;T厂提供的《通知书》、Y公司提供的案外人F公司出具的《情况说明》、《委托代理出口协议》及支票等证据，共同并互相印证了系由F公司向T厂定作或购买货物，并委托Y公司将该货物代理出口并在收汇后代付货款的事实，而T厂按照F公司指示向Y公司开具增值税发票完全是依据我国外贸出口退税的规定及Y公司与F公司之间的协议办理的。[案情分析]　　[评析]　　一、关于对证据占优势一方所主张事实采信的问题　　根据民事诉讼证据规则的要求，主张合同关系成立并且生效的当事人应对合同订立和生效的事实承担举证责任。在对合同关系的性质认定上，双方应该对 各自所主张的合同关系举证证明，在对各自举证证据进行比较的基础上，法官对于证据占优势的一方的证据所待证的事实予以认定。本案中，T厂主张合同关系为 承揽合同，虽然其提供增值税发票、支票和《通知书》，但是增值税发票在外贸代理实务中，常是用于结算出口退税的手续，且增值税发票本身也不是合同关系的凭 证，故T厂的举证不足以证明双方之间存在承揽关系。Y公司主张合同关系为外贸代理关系，其提供与晴蕾公司的《委托代理出口协议》，并且与T厂提供的 《通知书》、增值税发票等证据刚好可以印证Y公司主张的其与T厂为出口代理关系。故通过对双方证据比对，可以得出Y公司提供的证据占优势，应该对其 主张的合同关系性质予以认定。　　二、关于证明标准达到高度盖然性的问题　　所谓高度盖然性规则，即根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手 段。盖然性占优势的认识手段运用到司法领域的民事审判中，就是在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实 发生具有高度盖然性，人民法院即可对该事实予以确定。审判实务中，合同关系究竟是何种性质往往本身无法查清，只能透过证据分析其最大的可能性。Y公司为 证明是委托出口关系，其提供了委托代理合同、《通知书》、增值税发票及支票等，足以让法官形成内心的充分确信，符合了高度盖然性的标准，T厂仅仅提供了 增值税发票来证明为承揽关系，证据孤立，且该增值税发票反证了Y公司的主张，故T厂的主张明显不能形成法官的内心确信。　　三、关于依据增值税发票认定合同关系的具体运用　　由于增值税发票除了作为国家征税的重要凭证外，还蕴藏了进销双方交易的辅助信息。于是当发生经济纠纷之后，一方当事人在缺乏其他证据佐证其事实 主张时，通常会从开具给另一方的增值税发票中推演求证。增值税发票本身只是交易双方的结算凭证，只能证明双方存在债权债务关系的可能性，并不能证明双方存 在债权债务关系的必然性。但是，这并不是说增值税发票就不能证明承揽、买卖合同关系的成立。在具体的审判实务中，开具发票的一方当事人以增值税发票作为证 据，如接受发票的一方当事人已将发票予以入账或者补正、抵扣，且对此行为又不能提出合理解释的，对开票方主张的合同关系的成立及履行事实，人民法院一般可 以确认。如接受发票的一方当事人予以否认的，则应责令其就收取发票的行为作出合理解释或举出证据反驳。如能证明发票属于代开等情形的，可以据实确认当事人 之间的法律关系。若其不能作出合理解释或举出证据反驳，则可推定开具增值税发票一方当事人的主张成立。[案情结果]　　[裁判]　　一审法院认为，Y公司与T厂之间的承揽合同关系成立，发票可以作为双方之间的交易凭证，T厂要求Y公司支付加工款的请求，证据确凿，但T厂应收加工款的金额应按已开具的增值税发票金额计算。　　二审法院认为，根据证据规则，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并且生效的当事人应对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，T厂就其主张提供了其开具给Y公司的增值税发票、Y公司向其开具的支票，以及Y公司致晴蕾公司的《通知书》等证据;Y公司就其抗辩提供了其与晴蕾公司签订 的《委托代理出口协议》等证据。Y公司提供的其与晴蕾公司签订的《委托代理出口协议》中关于晴蕾公司委托Y公司代理出口，Y公司收汇后根据晴蕾公司 指定的生产厂家开具的增值税发票向生产厂家支付货款等约定与T厂提供的《通知书》、增值税发票及支票互相印证，可以证明Y公司主张的其与案外人晴蕾公 司之间的出口代理合同关系成立。关于T厂提供的其开具给Y公司的增值税发票，在我国外贸经营实践中，普遍存在外贸代理企业在从事代理业务中以自己的名 义办理进出口手续，并通过外汇核销差价及出口退税等获取代理收益的操作方式，故在与外贸经营有关的纠纷中，仅凭增值税发票的交接并不足以证明双方当事人之 间存在买卖、承揽等合同关系，当事人仍需通过其他有效证据予以补强。T厂的举证不足以对抗Y公司提供的反驳证据及抗辩意见，难以证明其所主张的与Y 公司之间的承揽合同关系，反而印证了Y公司主张的其与晴蕾公司之间存在代理出口关系的事实，故T厂于原审提出的要求Y公司支付尚欠承揽价款的诉讼请 求，缺乏事实依据。因此，撤销了原审民事判决，驳回T厂的诉讼请求。[相关法规]　　一、关于对证据占优势一方所主张事实采信的问题　　根据民事诉讼证据规则的要求，主张合同关系成立并且生效的当事人应对合同订立和生效的事实承担举证责任。在对合同关系的性质认定上，双方应该对 各自所主张的合同关系举证证明，在对各自举证证据进行比较的基础上，法官对于证据占优势的一方的证据所待证的事实予以认定。本案中，T厂主张合同关系为 承揽合同，虽然其提供增值税发票、支票和《通知书》，但是增值税发票在外贸代理实务中，常是用于结算出口退税的手续，且增值税发票本身也不是合同关系的凭 证，故T厂的举证不足以证明双方之间存在承揽关系。Y公司主张合同关系为外贸代理关系，其提供与晴蕾公司的《委托代理出口协议》，并且与T厂提供的 《通知书》、增值税发票等证据刚好可以印证Y公司主张的其与T厂为出口代理关系。故通过对双方证据比对，可以得出Y公司提供的证据占优势，应该对其 主张的合同关系性质予以认定。　　二、关于证明标准达到高度盖然性的问题　　所谓高度盖然性规则，即根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手 段。盖然性占优势的认识手段运用到司法领域的民事审判中，就是在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实 发生具有高度盖然性，人民法院即可对该事实予以确定。审判实务中，合同关系究竟是何种性质往往本身无法查清，只能透过证据分析其最大的可能性。Y公司为 证明是委托出口关系，其提供了委托代理合同、《通知书》、增值税发票及支票等，足以让法官形成内心的充分确信，符合了高度盖然性的标准，T厂仅仅提供了 增值税发票来证明为承揽关系，证据孤立，且该增值税发票反证了Y公司的主张，故T厂的主张明显不能形成法官的内心确信。　　三、关于依据增值税发票认定合同关系的具体运用　　由于增值税发票除了作为国家征税的重要凭证外，还蕴藏了进销双方交易的辅助信息。于是当发生经济纠纷之后，一方当事人在缺乏其他证据佐证其事实 主张时，通常会从开具给另一方的增值税发票中推演求证。增值税发票本身只是交易双方的结算凭证，只能证明双方存在债权债务关系的可能性，并不能证明双方存 在债权债务关系的必然性。但是，这并不是说增值税发票就不能证明承揽、买卖合同关系的成立。在具体的审判实务中，开具发票的一方当事人以增值税发票作为证 据，如接受发票的一方当事人已将发票予以入账或者补正、抵扣，且对此行为又不能提出合理解释的，对开票方主张的合同关系的成立及履行事实，人民法院一般可 以确认。如接受发票的一方当事人予以否认的，则应责令其就收取发票的行为作出合理解释或举出证据反驳。如能证明发票属于代开等情形的，可以据实确认当事人 之间的法律关系。若其不能作出合理解释或举出证据反驳，则可推定开具增值税发票一方当事人的主张成立。","[案情] 2006年6月19日，被上诉人(原审原告)T厂开具增值税发票给上诉人(原审被告)Y公司，金额为275450.11元，2006年7月 14日，Y公司按照T厂开具的发票金额向其开具了支票。",找法网,,2012.07.12
200,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,200,"2018-05-02 22:07:26",解析诉讼保全,"民事案例 - 合同纠纷案例",[案情介绍]　　4月14日，某法院受理黄某诉某公司餐饮服务合同纠纷后，为了提升办案速度，法院决定适用简易程序审理本案。为保证将来判决生效后能得到顺利执行。黄某向法院提出了诉讼保全的申请，要求法院对其存款予以冻结。对制作冻结民事裁定书，产生了二种不同的意见。[案情分析]　　分歧　　第一种意见认为，因为冻结财产的司法行为属于民事强制措施，应由合议庭作出决定，又因合议庭作出了民事裁定，此案应转为普通程序予以审理。　　第二种意见认为，民事诉讼法上既没有采取诉讼保全须组成合议庭的规定，也没有可由独任审判员一人作出的规定，为此，可继续适用简易程序独任审理。　　管析　　笔者同意第二种意见。　　诉讼保全是指法院审理案件时，在作出判决前为防止当事人(被告)转移、隐匿、变卖财产，依职权对财产作出的保护措施，以保证将来判决生效后能得到顺利执行。具体措施一般有查封、扣押、冻结。财产保全一般由当事人申请，由人民法院审查决定是否采取财产保全措施。对当事人没有提出申请的，但争议的财产可能有毁损、灭失或其他危险的，法院可依职权采取保全措施。《民事诉讼法》第一百四十二条规定：基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条对上述法的规定作出了更为详细的规定，即基层人民法院根据《民事诉讼法》第一百四十二条规定审理简单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外：(一)起诉时被告下落不明的;(二)发回重审的;(三)共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的;(四)法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的;(五)人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。以上二个规定均未对采取冻结财产民事裁定后应转换为普通程序作出规定。法理上认为，法无明文规定，即为不禁止。为此，笔者同意第二种意见。[案情结果]　　笔者认为，民事诉讼法上既没有采取诉讼保全须组成合议庭的规定，也没有可由独任审判员一人作出的规定，为此，可继续适用简易程序独任审理。　　[相关法规]　　诉讼保全是指法院审理案件时，在作出判决前为防止当事人(被告)转移、隐匿、变卖财产，依职权对财产作出的保护措施，以保证将来判决生效后能得到顺利执行。具体措施一般有查封、扣押、冻结。财产保全一般由当事人申请，由人民法院审查决定是否采取财产保全措施。对当事人没有提出申请的，但争议的财产可能有毁损、灭失或其他危险的，法院可依职权采取保全措施。《民事诉讼法》第一百四十二条规定：基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条对上述法的规定作出了更为详细的规定，即基层人民法院根据《民事诉讼法》第一百四十二条规定审理简单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外：(一)起诉时被告下落不明的;(二)发回重审的;(三)共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的;(四)法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的;(五)人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。以上二个规定均未对采取冻结财产民事裁定后应转换为普通程序作出规定。法理上认为，法无明文规定，即为不禁止。,"案情 4月14日，某法院受理黄某诉某公司餐饮服务合同纠纷后，为了提升办案速度，法院决定适用简易程序审理本案。为保证将来判决生效后能得到顺利执行。黄某向法院提出了诉",找法网,,2012.07.12
201,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,201,"2018-05-02 22:07:31",询问笔录≠证人证言,民事案例,"[案情介绍]　 案情　　2008年11月11日下午4点半，吴某在为夏某的房屋5楼平顶安装水桶时，因安放水桶的三脚水泥墩柱子过宽，不能安放。 吴某意将三脚水泥墩柱子移拢些，由于用力过猛，造成两根柱子倒塌，并导致站在一旁的夏某被水泥墩子推倒坠落至四楼平台而死亡。后死者家属报案，公安机关到现场勘察，并制作了7份询问笔录。[案情分析]　　分歧　　本案在审理过程中，原、被告双方代理律师对公安机关制作的7份询问笔录的定性上有不同的观点：原告代理律师认为，该7份询问笔录是公安机关依法调取的，笔录上有证人的签字和手印，应当采信，被询问人不需要出庭作证。被告代理律师认为，该7份询问笔录属于民诉法中规定的证人证言，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，被询问人应当出庭作证。　　管析　　笔者认为，询问笔录是不能等同于证人证言。　　在本案中，询问笔录是公安机关在办理案件过程中为了查明案件事实，对当事人以外的案件相关人员进行调查而制作的问答式书面记录，是证据种类中书证的范畴。根据最高人民法院相关司法解释，民事诉讼法上的证人证言是指证人以所了解的案件事实向人民法院所作的陈述。而询问笔录中记载的被询问人“证词”，是被询问人向公安机关提供的与案件有关的情况，而非其就案件相关事实向法院所作的陈述，故询问笔录中被询问人就案件情况所作的陈述不属于民事诉讼法界定的“证人证言”。　　但在处理询问笔录的证据能力、证明力时，也不能像原告代理律师认为的那样，笔录上有证人的签字和手印，就应当采信。在民事审判中，如果当事人仅提供询问笔录，而没有公安机关对该笔录的采纳和其他处理意见佐证，对询问笔录的证明力就应综合全案其他证据进行判断后再予以认定。[案情结果]　　笔者认为，询问笔录是不能等同于证人证言。[相关法规] 询问笔录是公安机关在办理案件过程中为了查明案件事实，对当事人以外的案件相关人员进行调查而制作的问答式书面记录，是证据种类中书证的范畴。根据最高人民法院相关司法解释，民事诉讼法上的证人证言是指证人以所了解的案件事实向人民法院所作的陈述。而询问笔录中记载的被询问人“证词”，是被询问人向公安机关提供的与案件有关的情况，而非其就案件相关事实向法院所作的陈述，故询问笔录中被询问人就案件情况所作的陈述不属于民事诉讼法界定的“证人证言”。","案情 2008年11月11日下午4点半，吴某在为夏某的房屋5楼平顶安装水桶时，因安放水桶的三脚水泥墩柱子过宽，不能安放。 吴某意将三脚水泥墩柱子移拢些，由于用力过猛，造成",找法网,,2012.07.12
202,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,202,"2018-05-02 22:07:37",管辖权裁定,民事案例,"[案情介绍]　　2008年11月，上诉人许某对宜黄县法院驳回其管辖权异议的裁定不服提出上诉。上诉期间，一审原告李某向一审法院宜黄县法院提出撤诉申请。由于现行《民事诉讼法》对此裁定应由哪级法院审理的规定，一审法院对准予撤诉的裁定是由二审法院作出还是由一审法院作出的问题上存在三种分歧意见。　　　　第一种意见认为：由二审法院作出。　　第二种意见认为：由二审法院对管辖权裁定审理终结后，由移送有管辖权的法院作出。　　第三种意见认为：由一审法院作出。[案情分析]　　笔者同意第三种意见。　　理由一、民事诉讼中的撤诉，又称诉之撤回，从狭义上讲，仅指法院受理起诉后，原告撤回起诉，从广义上说，则泛指当事人向法院撤回诉之请求，不再要求法院继续对案件进行审判的行为。对于受诉法院来说，当事人撤诉是其了结民事案件的法定方式之一。撤诉效果发生后，本案诉讼程序即告终结，法院此前受理的案件同时也告了结。由此可见，撤诉制度的确立与适用，不仅使当事人对其诉讼权利的处分有了相应的制度保障，而且也使法院得以在充分尊重当事人意愿的基础上合理地利用司法资源，从而避免无谓诉讼的继续进行。从此也可以看出，当事人提出撤诉申请后，对案件都不再要求法院继续进行审判了，二审法院更没有必要对管辖权裁定进行审理了，只需依据一审法院的撤诉裁定书，终结管辖权异议的审理，将案卷退回一审法院。同理，对移送有管辖权的法院作出更不合理。　　理由二、《民事诉讼法》第151条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中关于第二审程序中的有关问题的第三十五项规定：第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。本案中，上诉人的上诉请求只是对管辖权提出上诉，如二审法院对原案原告的撤诉请求予以审理的话，超出了其审理范围，违反了上述禁止性规定。　　理由三、《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》关于管辖问题的第3条规定：两个以上人民法院之间对地域管辖有争议的案件，有关人民法院均应当立即停止进行实体审理，并按最高人民法院关于适用民事诉讼法的意见第36条的规定解决管辖争议。协商不成报请共同上级人民法院指定管辖的，上级人民法院应当在收到下级人民法院报告之日起三十日内，作出指定管辖的决定。第4条的规定：两个以上人民法院如对管辖权有争议，在争议未解决前，任何一方人民法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。本案中，其管辖权和上述规定中所指的管辖权一样也是处于一种待定状态中，在上级法院作出指定管辖的决定或争议未解决前，只对任何一方人民法院均不得对案件作出判决，即对实体权予以裁决，而未对程序权予以限制。也就是如遇到撤诉的情形，任何一方人民法院均可对案件作出准予撤诉的裁定。　　综上所述，笔者认为准予撤诉的裁定由一审法院作出更为妥当。[案情结果]　　笔者认为：由一审法院作出裁定裁定。[相关法规] 民事诉讼中的撤诉，又称诉之撤回，从狭义上讲，仅指法院受理起诉后，原告撤回起诉，从广义上说，则泛指当事人向法院撤回诉之请求，不再要求法院继续对案件进行审判的行为。对于受诉法院来说，当事人撤诉是其了结民事案件的法定方式之一。撤诉效果发生后，本案诉讼程序即告终结，法院此前受理的案件同时也告了结。由此可见，撤诉制度的确立与适用，不仅使当事人对其诉讼权利的处分有了相应的制度保障，而且也使法院得以在充分尊重当事人意愿的基础上合理地利用司法资源，从而避免无谓诉讼的继续进行。从此也可以看出，当事人提出撤诉申请后，对案件都不再要求法院继续进行审判了，二审法院更没有必要对管辖权裁定进行审理了，只需依据一审法院的撤诉裁定书，终结管辖权异议的审理，将案卷退回一审法院。同理，对移送有管辖权的法院作出更不合理。　　《民事诉讼法》第151条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中关于第二审程序中的有关问题的第三十五项规定：第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。本案中，上诉人的上诉请求只是对管辖权提出上诉，如二审法院对原案原告的撤诉请求予以审理的话，超出了其审理范围，违反了上述禁止性规定。　　《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》关于管辖问题的第3条规定：两个以上人民法院之间对地域管辖有争议的案件，有关人民法院均应当立即停止进行实体审理，并按最高人民法院关于适用民事诉讼法的意见第36条的规定解决管辖争议。协商不成报请共同上级人民法院指定管辖的，上级人民法院应当在收到下级人民法院报告之日起三十日内，作出指定管辖的决定。第4条的规定：两个以上人民法院如对管辖权有争议，在争议未解决前，任何一方人民法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。本案中，其管辖权和上述规定中所指的管辖权一样也是处于一种待定状态中，在上级法院作出指定管辖的决定或争议未解决前，只对任何一方人民法院均不得对案件作出判决，即对实体权予以裁决，而未对程序权予以限制。也就是如遇到撤诉的情形，任何一方人民法院均可对案件作出准予撤诉的裁定。","[案情] 2008年11月，上诉人许某对宜黄县法院驳回其管辖权异议的裁定不服提出上诉。上诉期间，一审原告李某向一审法院宜黄县法院提出撤诉申请。由于现行《民事诉讼法》对此裁定应由哪级法院审理的规定，一审法院对准予撤诉的裁定是由二审法院作出还是由一审法�",找法网,,2012.07.13
203,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,203,"2018-05-02 22:07:43",邻里间借款纠纷,"民事案例 - 个人债务案例","[案情介绍]　　案情　　老张和老李是多年的邻居，关系和睦。老李一次急需用钱，口头向老张借款2000元。一年后，老张向老李索还，老李称已归还。双方僵持不下。老张遂诉至法院。审理过程中，老李承认借款属实,但辩称已归还，因双方借款时没有出具借条,所以归还时也没有出具收条。　　分歧　　在案件处理上，有二种不同意见：　　一种意见认为，老李承认借款事实，已经构成诉讼上的自认，那么老张不必再对该事实进行证明;至于老李提出已经还款的事实，根据“谁主张谁举证”举证责任分配原则，应由老李来证明。如老李无法提供已归还借款的相关证据，法院应支持老张的诉讼请求。　　另一种意见认为，老李虽对其借款进行了自认,但这是一种附加限制的自认，也就是说，老李承认借款事实的前提是其已经还清借款的事实。对于当事人主张的事实承认其一度存在,但称已经因其他事实或者行为而消灭者,应否认为自认。同时，从交易习惯和生活经验法则来看，在日常交易中,在没有任何书面手续的借贷中,借款人在归还借款时要求贷款人出具收条是不符常理和交易习惯的。因为这种口头借贷往往发生在双方互相信任,一般是亲朋好友之间,在交易时,不太考虑到会发生纠纷,且贷款人手中没有任何证据,借款人没有必要去要求贷款人出具收条，由此可见，这种附加限制的自认在生活中是完全符合事实的。综上所述，老张如无其他证据证明借款事实,法院应驳回其诉讼请求。[案情分析]　　管析　　笔者同意第一种意见。理由如下：　　第一，关于民事诉讼自认的法律规定。一般认为，民事诉讼中的自认，是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实的意思表示。从广义上来说，它还包括被告对原告所提诉讼请求的承认，但一般均指对事实的承认。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”它正式确立了民事诉讼上的自认制度。　　第二，关于民事诉讼自认的效力。首先，诉讼上的自认具有毋庸举证的效力。即当事人一方对于对方主张的不利于己之事实而为自认时，对方因而也就免除了对该主张所负的举证责任。其次，诉讼上的自认对当事双方均具有拘束力。一方面，作出自认的一方当事人应受其自认的拘束，除非有下列情形之一的，允许撤销自认：(1)经过双方当事人同意;(2)自认是在他人的欺诈、胁迫、贿赂等应受到刑事处罚的行为影响下作出的;(3)因出于误解承认了不真实的事实;(4)当事人行使更正权撤销诉讼代理人所作出的自认。除上述法律规定的情形外，即使案件属于二审或再审，亦不得随意地撤销其在一审中的自认。另一方面，对方当事人也应受自认的约束。最后，诉讼上的自认还具有拘束法院的效力。经当事人自认的事实，法院应认其为事实，并将其作为裁判的基础，而无需另行调查证据。即使当事人未加援引，法院亦应依职权加以适用，因为诉讼上的自认是一种证据法则，而证据法则属于法院应当予以认知的范围。另外，诉讼上的自认，不仅对一审法院具有拘束力，而且对第二审法院和再审法院亦具有拘束力。　　第三，关于民事诉讼自认效力的限制。诉讼上的自认具有拘束当事人和法院的效力，但这种拘束力并非是绝对的。一般认为，下列几种情形下，不能发生自认的效力：(1)人事诉讼程序不适用自认的规定。人事诉讼程序因与国家公益有关，故大陆法系国家和地区对此不采取辩论主义而采取干涉主义以限制当事人之处分权，一般均明文规定不适用自认的规定。(2)法院应依职权调查之事项，也不适用自认的规定。例如，就诉讼成立要件之事项、当事人适格之事项等为自认的，均不生自认的效力，法院仍应依职权进行调查，不受当事人自认的约束。(3)共同诉讼人中一人所为之自认，显然属于不利于共同诉讼人之行为时，亦不产生自认的效力。同理，群体诉讼或集团诉讼中，诉论代表人所为之自认，也不能产生自认的效力。但上述所为之自认，如果事先得到特别授权或者在事后得到追认，则应该具有自认的效力。(4)自认之事实，如果与显著的事实或其他为法院应予以司法认知的事实相反，或根本为不可能之事实，或自认之事实依现有之诉讼资料，显然与真实情形不相符的，则应认定其为无效，因为法院的裁判，不应以明显虚构的事实为基础。另外，诉讼上的自认在一般情况下应当具有不可撤销性，当事人应受其拘束。故对允许撤销自认的特殊情形加以列举式的明确规定，除此之外，则不允许当事人予以撤销。(5)调解、和解中的让步不具有自认的效力。当事人在调解或和解程序中所作的让步主要是为了尽快解决他们之间的争执，但这种让步并不意味着当事人一方承认对方所主张的事实或诉讼请求，故不能把当事人在调解、和解中的让步看作自认。　　第四，关于附加限制诉讼自认的效力。我国民事诉讼实践中存在大量附加限制的自认，但对于附加限制的自认是否构成诉讼上的自认，可否免除对方当事人的证明责任问题,我国法律没有明文规定，因而对此明确加以规范显然确有必要。笔者认为，在法律没有明文规定的情形下，法官不可自行造法。对于民事诉讼中附加限制诉讼自认的效力确定，应根据案件事实加以认定：在当事人双方之陈述相互一致的前提下，可以赋予其诉讼上自认的效力;对于附加限制的事实与自认事实不一致情形，如附加限制的事实与自认事实是两个独立的事实，且二者不互为先决条件的，自认一方援引作出陈述中对其有利部分而否认对其不利部分，并不能免除自己的证明责任。[案情结果]　　综上所述，本案中的老李对其借款的事实明确表示承认，就是民事诉讼自认情形，它对当事人双方均具有拘束力，由于老李并不存在有法律规定撤销自认的情形，老张因而也就免除了老李向其借款事实的举证责任;至于老李提出已经归还借款的事实，因借款事实和还款事实是两个独立的事实，二者具有可分性，但借款事实是还款事实的前提条件，承认已经还款就是默认了借款事实这个前提条件已经发生，并不能推理出没有借款这个事实，这也是符合事物发展的先后规律的。因此，老李援引其已经偿还借款的事实，并不能构成否认其曾经借款事实的自认，老李缺乏其他相当的证据或者旁证来证明已经还款的事实,其是否已归还借款则处于真伪不明状态。既然借款事实可以认定,还款事实不能确定，法院则可以老李其自认的事实为依据，判决老李偿还老张借款2000元。[相关法规]　　第一，关于民事诉讼自认的法律规定。一般认为，民事诉讼中的自认，是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实的意思表示。从广义上来说，它还包括被告对原告所提诉讼请求的承认，但一般均指对事实的承认。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”它正式确立了民事诉讼上的自认制度。　　第二，关于民事诉讼自认的效力。首先，诉讼上的自认具有毋庸举证的效力。即当事人一方对于对方主张的不利于己之事实而为自认时，对方因而也就免除了对该主张所负的举证责任。其次，诉讼上的自认对当事双方均具有拘束力。一方面，作出自认的一方当事人应受其自认的拘束，除非有下列情形之一的，允许撤销自认：(1)经过双方当事人同意;(2)自认是在他人的欺诈、胁迫、贿赂等应受到刑事处罚的行为影响下作出的;(3)因出于误解承认了不真实的事实;(4)当事人行使更正权撤销诉讼代理人所作出的自认。除上述法律规定的情形外，即使案件属于二审或再审，亦不得随意地撤销其在一审中的自认。另一方面，对方当事人也应受自认的约束。最后，诉讼上的自认还具有拘束法院的效力。经当事人自认的事实，法院应认其为事实，并将其作为裁判的基础，而无需另行调查证据。即使当事人未加援引，法院亦应依职权加以适用，因为诉讼上的自认是一种证据法则，而证据法则属于法院应当予以认知的范围。另外，诉讼上的自认，不仅对一审法院具有拘束力，而且对第二审法院和再审法院亦具有拘束力。　　第三，关于民事诉讼自认效力的限制。诉讼上的自认具有拘束当事人和法院的效力，但这种拘束力并非是绝对的。一般认为，下列几种情形下，不能发生自认的效力：(1)人事诉讼程序不适用自认的规定。人事诉讼程序因与国家公益有关，故大陆法系国家和地区对此不采取辩论主义而采取干涉主义以限制当事人之处分权，一般均明文规定不适用自认的规定。(2)法院应依职权调查之事项，也不适用自认的规定。例如，就诉讼成立要件之事项、当事人适格之事项等为自认的，均不生自认的效力，法院仍应依职权进行调查，不受当事人自认的约束。(3)共同诉讼人中一人所为之自认，显然属于不利于共同诉讼人之行为时，亦不产生自认的效力。同理，群体诉讼或集团诉讼中，诉论代表人所为之自认，也不能产生自认的效力。但上述所为之自认，如果事先得到特别授权或者在事后得到追认，则应该具有自认的效力。(4)自认之事实，如果与显著的事实或其他为法院应予以司法认知的事实相反，或根本为不可能之事实，或自认之事实依现有之诉讼资料，显然与真实情形不相符的，则应认定其为无效，因为法院的裁判，不应以明显虚构的事实为基础。另外，诉讼上的自认在一般情况下应当具有不可撤销性，当事人应受其拘束。故对允许撤销自认的特殊情形加以列举式的明确规定，除此之外，则不允许当事人予以撤销。(5)调解、和解中的让步不具有自认的效力。当事人在调解或和解程序中所作的让步主要是为了尽快解决他们之间的争执，但这种让步并不意味着当事人一方承认对方所主张的事实或诉讼请求，故不能把当事人在调解、和解中的让步看作自认。　　第四，关于附加限制诉讼自认的效力。我国民事诉讼实践中存在大量附加限制的自认，但对于附加限制的自认是否构成诉讼上的自认，可否免除对方当事人的证明责任问题,我国法律没有明文规定，因而对此明确加以规范显然确有必要。笔者认为，在法律没有明文规定的情形下，法官不可自行造法。对于民事诉讼中附加限制诉讼自认的效力确定，应根据案件事实加以认定：在当事人双方之陈述相互一致的前提下，可以赋予其诉讼上自认的效力;对于附加限制的事实与自认事实不一致情形，如附加限制的事实与自认事实是两个独立的事实，且二者不互为先决条件的，自认一方援引作出陈述中对其有利部分而否认对其不利部分，并不能免除自己的证明责任。","案情 老张和老李是多年的邻居，关系和睦。老李一次急需用钱，口头向老张借款2000元。一年后，老张向老李索还，老李称已归还。双方僵持不下。老张遂诉至法院。审理过程中，",找法网,,2012.07.13
204,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,204,"2018-05-02 22:07:51",被胁迫签订的协议无效,"民事案例 - 离婚案例",[案情介绍]　　张某(女)与林某于1998年结婚，婚后育有一女，因性格不合，双方常为家务琐事争吵，为此，张某曾于2002年9月诉请离婚，后经慎重考虑撤回了起诉。同年12月31日，双方就财产及子女抚养问题签订了一份协议，协议约定：如张某再次提出离婚，不管是真心离婚，还是以离婚相要挟，双方的婚姻关系即告结束。所有婚前婚后财产均归林某所有，婚生女由林某抚养，张某不得有任何异议。协议签订后，双方的关系并无改善，张某因林某殴打她，于2003年11月再次诉请离婚。诉讼过程中，张某以上述协议是在被胁迫的情况下所签，并非自己的真实意思表示，且协议内容违反法律规定，应属无效为由，要求抚养婚生女并按法律规定分割财产。　　林某虽表示同意离婚，但坚持按照协议的约定确定财产归属及婚生女的抚养权。[案情分析]　　评说　　笔者认为，人民法院对本案中协议性质的认定是正确的，法官对本案调解后，原、被告双方不仅应就财产分割达成协议，还应就婚生女的抚养权达成协议。如果原、被告未能就离婚后婚生女的抚养问题达成协议，人民法院应当依照婚姻法的相关规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合原、被告双方的抚养能力和抚养条件等具体情况，对婚生女抚养及相关的探视等问题作出判决。　　原、被告双方在将来张某是否提出离婚尚不确定，仅仅是一种可能性的情况下，按照假定的条件，对离婚后的全部财产权属及婚生女抚养权作出约定，实际上是一种附条件的民事法律行为。所谓附条件的民事法律行为指当事人设定一定条件，以条件的成就与否作为民事法律行为效力发生与否的民事法律行为。　　本案中，当事人双方以将来张某提出离婚为条件达成协议，即只要满足张某再次提出离婚的条件，而不管张某是真心离婚，还是以离婚相要挟?当事人双方的婚姻关系即告结束，所有婚前婚后财产均归林某所有，婚生女由林某抚养，张某不得有任何异议。在当事人订立该协议之初，从表面上看似乎是出于双方自愿，以将来发生张某提出离婚为条件，用财产和子女抚养权归属于林某来限制张某，对张某提出离婚加以限制，实质上是干涉了张某离婚的自由。该协议违背了我国法律关于婚姻自由的基本原则，即婚姻双方及其他任何人均不得通过对他人人身或财产的限制来干涉他人的婚姻自由，该协议应属无效。　　法律鼓励当事人意思自治，但意思自治必须是在完全自愿的前提下并且不违反法律强行性、禁止性规定。如果本案中当事人不是以尚未发生的将来张某提出离婚为条件达成所谓的离婚协议来限制张某的离婚自由，而是确实在女方张某提出离婚之后，双方在完全平等自愿的基础之上，就财产归属和婚生女抚养权达成以上协议，因不违反法律规定，协议应当有效;反过来，如果在男方林某提出离婚之后，双方也可在平等自愿基础上，就财产归属和婚生女抚养权达成协议，只要不违反法律规定，协议也应有效。　　基于以上分析，我们可知，附条件的民事法律行为所附的条件必须不违反法律规定，作为条件的事实必须不违反法律、法规，不违反公序良俗。本案当事人以将来一方提出离婚为条件达成协议，限制了当事人离婚的自由，所附条件违法，其民事法律行为不能有效。离婚当事人可以在平等自愿合法的基础上对财产分割、子女抚养等问题达成协议，因婚姻关系中还包含了身份关系在内，由此导致的纠纷，也注定具有自身的特点。所以处理此类问题时，不能置身份关系于不顾，对离婚协议效力的认定，不单要适用民法通则及合同法的基本原则和相关规定，还要适用婚姻法的有关规定。[案情结果]　　调解　　日前，山东省烟台市芝罘区法院经审理认为：虽然夫妻可以对婚姻关系存续期间所得的财产及婚前财产作出约定，但这种约定不得以违法条件为前提。按照民法通则的相关规定，附条件的民事行为如果所附条件违背法律规定，则该民事行为无效。本案中双方的协议以张某提出离婚为前提，违背了我国婚姻法关于婚姻自由的基本原则。婚姻双方及其他任何人均不得通过对他人人身或财产的限制来干涉他人的婚姻自由，且双方约定离婚时子女一定要由林某抚养也与法律规定的原则不相符，因此该协议属无效协议。在向双方讲明法律规定和查明双方确无和好可能的基础上，法官对案件进行了调解，张某与林某达成了合理分割财产的协议。[相关法规]　　法律鼓励当事人意思自治，但意思自治必须是在完全自愿的前提下并且不违反法律强行性、禁止性规定。如果本案中当事人不是以尚未发生的将来张某提出离婚为条件达成所谓的离婚协议来限制张某的离婚自由，而是确实在女方张某提出离婚之后，双方在完全平等自愿的基础之上，就财产归属和婚生女抚养权达成以上协议，因不违反法律规定，协议应当有效;反过来，如果在男方林某提出离婚之后，双方也可在平等自愿基础上，就财产归属和婚生女抚养权达成协议，只要不违反法律规定，协议也应有效。　　基于以上分析，我们可知，附条件的民事法律行为所附的条件必须不违反法律规定，作为条件的事实必须不违反法律、法规，不违反公序良俗。本案当事人以将来一方提出离婚为条件达成协议，限制了当事人离婚的自由，所附条件违法，其民事法律行为不能有效。离婚当事人可以在平等自愿合法的基础上对财产分割、子女抚养等问题达成协议，因婚姻关系中还包含了身份关系在内，由此导致的纠纷，也注定具有自身的特点。所以处理此类问题时，不能置身份关系于不顾，对离婚协议效力的认定，不单要适用民法通则及合同法的基本原则和相关规定，还要适用婚姻法的有关规定。,"事件 张某(女)与林某于1998年结婚，婚后育有一女，因性格不合，双方常为家务琐事争吵，为此，张某曾于2002年 9月诉请离婚，后经慎重考虑撤回了起诉。同年12月31日，双方就",作者:,,2013.03.21
205,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,205,"2018-05-02 22:07:58",让与担保的财产如何处理？,"民事案例 - 债权债务案例","[案情介绍]　　被告某商场(以下简称商场)因经营需要于1996年12月28日向原告赵某借款3万元，约定月利率为2.5%，1997年1月10日，该商场又向原告赵某借款1.5万元，利率同前。1998年12月10日被告商场偿还原告1.5万元，就余款经江苏省睢宁县人民法院调解，双方当事人于2000年8月自愿达成了“商场于2000年10月20日之前一次性付清原告赵某借款本息6.5万元，案件受理费由原告负担。”的协议。后由于被告未按协议履行义务，2001年3月原告向法院申请执行。2001年5月双方达成如下和解协议：被告商场自愿北面两个橱窗过户给原告赵某所有，折抵该商场欠赵某的款项，如果商场于2001年10月31日之前归还借款本息、执行费等合计人民币4.75万元，那么商场有权将该橱窗赎回，原告必须将上述两橱窗返还给商场;逾期不赎，原告赵某有权自行处理。同日，经法院裁定将被告的此两个橱窗归赵某所有，原告赵某依法办理了过户手续。2001年10月22日，被告向法院缴纳了履行款4.75万元，执行庭告知原告赵某，赵某以橱窗过户费没有解决为由拒绝受领该款。2002年3月，赵某提起诉讼，要求商场排除妨碍，并赔偿房产孳息等经济损失。　　诉讼中，双方各执一词，原告认为争议的橱窗已由人民法院裁定归其所有，且已依法办理了不动产过户登记手续，该橱窗产权应归其所有;按照协议，被告在2001年10月31日之前有回赎权，过期则无权回赎，然而被告未在约定的期限内办理回赎事宜，故其仍是该橱窗的合法所有人，有权要求被告排除妨碍并赔偿损失。而被告则认为：原、被告之间不存在房产回赎问题，橱窗过户变更产权登记是为债务履行提供担保，而非真正的转让，主债因已经履行而消灭，从债亦即消灭，橱窗所有权理应当然地归我所有，原告要求排除妨碍、赔偿损失无法律依据，应驳回原告的诉讼请求。 本文来自织梦[案情分析]　　合议庭在对本案审理后，对本案原、被告双方达成的以“橱窗抵债”的协议之性质如何认定，以及本案应如如何处理认识不一。　　一种观点认为，双方所达成的“橱窗抵债”协议从形式上看，既有抵押又有还债的意思，客观上对该财产又办理了过户手续，故，应认定双方之间的协议为以财产抵偿债务的协议，被告在抵债后，其虽又支付现金还款，但没有在约定期限内办理财产回赎手续，且原告也不同意回赎，故本案中的橱窗所有权应为原告所有，原告有权在其财产被人占用时提起侵权之排除妨碍诉讼，其诉讼请求依法应予支持。至于被告所支持在法院的现金，其可到法院领回。　　一种观点认为，不动产之产权以登记为准，本案争议的橱窗已经办理了过户登记，其合法的产权人应是原告，在该产权登记未有被依法撤消前，原告仍当然地是产权人，故其在该橱窗被他人未经其同意而占用时，有权请求排除妨碍。双方之间的“橱窗抵债”协议已经履行终结，应认定为纯抵债的协议。　　评析：　　笔者对本案双方当事人达成的“橱窗抵债”协议之性质及本案应如何处理与上述观点存在不同认识。笔者认为该协议属典型的让与担保。所谓让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之所有权转于担保权人，于债务清偿后，标的物返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿的非典型担保。本案双方的“橱窗抵债”协议中在约定将产权转移的同时，亦约定了被告有回赎权，即在债务人于2001年10月31日前还清所欠款项时，橱窗必须返还给债务人，而本案的债务人商场已经在约定的回赎期之前履行了义务，故原告必须将橱窗返还给被告，双方所设定的让与担保之权利因所担保的债权消灭而消灭。虽然本案涉案标的物——橱窗的所有权基于让与担保而转移给原告，但双方转移橱窗所有权的目的是为了确保债务人履行债务，并非真正的产权转移，当债务人按约定履行义务后，担保物权也就随之消灭，原告主张其系橱窗的产权人是不成立的，既然原告不具有橱窗的所有权人资格，那么，作为非所有权人要求被告排除妨碍并赔偿损失是没有法律依据的，应当依法驳回其诉讼请求。[案情结果] 笔者认为“橱窗抵债”协议属典型的让与担保。[相关法规] 所谓让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之所有权转于担保权人，于债务清偿后，标的物返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿的非典型担保。","案情： 被告某商场(以下简称商场)因经营需要于1996年12月28日向原告赵某借款3万元，约定月利率为2.5%，1997年1月10日，该商场又向原告赵某借款1.5万元，利率同前。1998年1",作者:,,2013.03.06
206,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,206,"2018-05-02 22:08:08",消费者用智慧维权,"民事案例 - 消费者权益保护案例","[案情介绍]　　贷款额减少，贷款期限缩短，但保险公司却不肯退还差额房贷保费。杭州一位消费者以自己的智慧，成功维护了自己的权益——保险公司退回4050元保费　　“从来没想到，我会加入到一场维权斗争当中去。”昨日，成功退回房贷保险金差额的华女(化名)长长舒了口气，以这么一句话开始了她的叙述。　　与很多维权者漫长、艰辛的维权经历不同，前后历时一个月，华女以自己的智慧和严密的逻辑打了一场漂亮的退保战，拿回了自己应该得的保费。　　她维权成功的经历，不仅是她个人的胜利，相信对很多人来说，对于“提前还贷如何退保”这个问题，都具有普遍参考价值。在这场看不到刀光剑影的斗争中，智慧和勇气是夺取胜利的武器。　　●人物档案　　主角：华女，某大型集团公司市场部经理　　事件：维权成功，退回应得的保费　　对象：杭城某大型保险公司提前还贷款：47万元　　剩余贷款额：15万元　　贷款年限：从20年改为10年　　退还差额保费：4050元　　起因　　提前还贷要求　　退还差额房贷保险　　“说起来，我的情况比较复杂。2005年年底，我贷款62万元买了一套某集团的某处房产，其中商业贷款32万元，公积金贷款30万元，贷款期是20 年。” 华女说，“去年年中，手里有了笔闲钱，我就提前还掉了47万元的贷款，其中归还商业贷款32万元，公积金贷款部分提前归还了15万元。同时，我们将剩余的15万元公积金贷款的贷款年限从20年缩短为10年。”　　本来，这一切就这么静悄悄过去了，不会起任何波澜。某天在整理各类资料时华女突然看到了一份保单：当年在办理贷款时，银行要求业主先办房贷险才给贷款。而现在，自己的贷款还掉了这么多，房贷险是不是也应该退还一部分?　　“最简单来说，原先4960元的保费，是保我62万元贷款20年还贷期限的，现在我已经把贷款缩小成15万元10年还贷期，那么银行需要承担的风险相应降低了，我是不是有权要求保险公司退还多余的保费呢?”抱着这个想法，华女开始了她人生中的第一次大型维权行动。[案情分析]　　维权　　交锋多个回合取得成功　　第一回合 咨询银行专柜　　回复：“我还没见过一个这样退成保费的人呢”　　结果：决心将退保进行到底　　说干就干，华女第二天就跑去银行专柜：“贷款金额和贷款年限都发生了较大变化，根据保费计算公式，我有权要求保险公司退还部分保费。”她摆出了自己的理由。　　答案也是可想而知的，银行工作人员用很生硬的口气告诉她：公积金部分还没还光，不能退还保费，至于商业贷款部分如何退还，要问其他相关的工作人员。　　“楼上一个工作人员了解情况后表示，我把公积金和商业贷款签到一张合同上了，虽然还掉了商业贷款部分，但是公积金部分并未还完，所以不能退保。”　　这位工作人员表示：“保险合同里写明的，没还光不能退，你当时要是商业和公积金签两张合同就好了。像你这种情况，保险公司会要你出具合同原件，但原件在公积金中心，公积金中心是不会把原件给你的。”　　工作人员看着华女说：“我还没见过一个这样退成保费的人呢。”　　最后的一句话让华女非常生气，“我当时就火了，道理不是明摆的吗，为什么退不成?按理说，银行贷款给个人并从中收取利息，个中风险应该银行自己承担，现在我们已经为银行承担了这笔保险金额，为什么提前还贷还不能退还保费差价?”　　第二回合 咨询保险公司　　回复：谁让你公积金、商业贷款签在一张保单上?没有还完不能退款　　结果：另找突破口　　回到办公室，华女马上给保险公司打了电话，当时接线生一口咬死：“合同里规定要全部还完才退。你商业贷款部分虽然已经还完，但公积金部分还没还完呢，不能退款。谁让你公积金、商业贷款签在一张保单上。”　　“我觉得和这些公事公办的工作人员争执无益，决定再找其他突破口。”华女说。　　第三回合 到保监局投诉　　回复：可以退还部分保险金，但需要写材料说明　　结局：写材料是我的强项嘛，一个晚上就搞定投诉材料　　咨询96315后，华女拨打了保监局投诉电话。“工作人员一听我的叙述，立即表示同情。他说，这种情况应该可以退还部分保费的，把情况写个材料吧。”　　“写材料是我的强项啊，现在终于有机会把工作中练就的技能用于生活中啦。”当天晚上，华女就完成了投诉材料的写作。事实证明，这是一份条理清晰、重点突出、措辞严谨的投诉书，最终她就是凭借投诉书中的措辞以及根据自己理解列举的两个公式，获得了胜利。　　记者看到了华女随后传过来的这份投诉材料，按照保单背面列出的公式和费率，华女列出了以下两个公式：　　公式一：退还提前还款及缩短贷款年限的保费。保险公司理应退保费3922元。　　计算公式=实交保险费-短期保险费(已产生)-剩余贷款保险费=4960-(620000×0.04%×1.744×8个月÷12)-(150000×10年×费率0.05%)=4960-288-750=3922　　公式二：如果因为公积金部分未还清而不能退保费，保险公司起码也应该退还商业贷款部分的保费2412元。　　计算公式=实交保险费-短期保险费(已产生) =(320000×20年×0.04%)-(320000×0.04%×1.744×8个月÷12)=2560-148=2412　　在投诉材料中，华女提出：“如以上两项要求都不能满足，我要求终止保险从而退保，并退还保费4672元(4960-288<半年贷款期产生的保费>)。我再对剩余部分的贷款重新投保。”　　第四回合 杀回保险公司　　回复：收到投诉信，保险公司再次表示不能退保　　结果：决定与保险公司正面交锋　　“说来奇怪，度假回来坐在办公桌前，就忽然想起维权这事件来。”再次致电保监局询问事情的进展，保监局表示，保险公司一个月内答复都属于正常范围。　　第二天保险公司就来电话了。 工作人员的回答还是老套路：根据合同还是不能退。　　华女当然不答应，“我问他，那你们是给消费者设置了一个陷阱?我要求退保，你总不能不让我退保吧?我可以要求退保，重新再就我那剩下的15万元投保!”　　对于这个刁钻的问题，保险公司转移了话题，表示只要公积金中心同意就可以。　　于是华女又找到公积金中心。“事实证明，电话沟通是没有任何效力的，我在跟公积金中心沟通未果之后，打定主意上保险公司跑一趟，就不信办不成这事了!”　　第五回合 正面交锋 算法大战　　回复：保险公司共退差额保费4050元　　结果：完胜　　第二天华女特地请了半天假，再次杀到保险公司。“我直截了当讲明原委，他取来一个计算器，说我帮你算算。噼噼啪啪一阵计算，然后转过计算器给我看结果。”　　什么?才退1000多元?华女仔细一看，原来保险公司只肯退商业贷款部分的保费。“我当时显示出足够的自信，微笑着告诉他，你算错啦。”大概是华女的自信让小伙子有些忙乱，又是一阵计算后，他的结果变成2000多元。　　关键时刻，华女清晰的逻辑能力再次显出威力，“不能跟着保险条文上那些复杂的公式走。”　　摆脱了保险公司繁杂的公式，华女超常发挥，正式摆出了自己的公式：退还金额=原交纳金额(62万元贷款20年还贷期应付的保费)-目前贷款金额(15万元公积金贷款应该实付的保费)。　　“我跟他解释，这个公式的意思，就是我开始投保了62万元20年贷款的保险，现在要求退保，再重新投保15万元贷款10年需要交纳的保费。两者差额部分就是他们应该退还给我的金额。”解释得简单明了。　　“这个小伙子挠着头想了半天，大概是想明白了其中的道理，算出一个4050的数字，比我自己算的还多出128元，对此我欣然接受。”　　因为没有这样的先例，工作人员表示，还要经过分公司、总公司领导层层审批才能给钱，让她留下账号回家耐心等待。　　事隔三周，华女终于在自己提供的账户上拿到了退回的差额保费，维权战役宣告完胜。　　经验　　关键是道理要掌握在自己手里　　从奋起要求退还保费到最终成功，虽然其间经历各种阻挠，不过最终仍在短时间内取得胜利。谈起此事，华女总结了数条经验：“维权也不难，关键是道理要掌握在自己手里。”　　“不要被文本格式的文件牵着鼻子走，该如何维权，自己心里要有个清晰的思路。如果我认为他们‘公积金商业贷款应该分两份文件签才能退保’这种理论正确的话，开始的维权就站不住脚了。事实上，到底是分一份签还是两份分开签，在我们签保单时候是没有选择权的。”华女分析，“此外，不要尝试在电话中跟别人辩论或者吵架，事实证明，上门跑一趟远比打10次电话还有效。最重要的是，道理要讲，态度更要坚决。”华女说。　　记者了解到，从2006年7月之后，全国各大银行全面取消强制房贷险，在此之后购买房子的消费者可以不用再为银行本应承担的贷款风险买单。可是许多在 2006年7月之前购买房子又准备提前还贷的消费者而言，可能很多人在提前还贷的时候，都没有想到过退还差额保费这回事情。华女的退保经历，无疑具有积极的借鉴意义。[案情结果] 华女成功维护了自己的权益——保险公司退回4050元保费[相关法规]　　消费者权益保护法为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展制定的一部法律。该法调整的对象是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的消费者和为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的经营者之间的权利义务。","[案 情] 贷款额减少，贷款期限缩短，但保险公司却不肯退还差额房贷保费。杭州一位消费者以自己的智慧，成功维护了自己的权益——保险公司退回4050元保费",找法网,,2012.07.13
207,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,207,"2018-05-02 22:08:14",“假一赔十”兑现,民事案例,"[案情介绍]　　名噪一时的“假一赔十”案一审昨日在宝安区法院龙华法庭判决。记者从原告律师处获悉，法院支持王某等3名原告“假一赔十”的诉讼请求，被告深圳市Z通讯设备有限公司(下称“Z通讯”)及其龙华某展销部(龙华二分店)赔偿原告共计46500元，并支付原告手机鉴定费1500元、查询费180元。　　购机发票注明“假一赔十”　　去年1月30日，王某等3名原告在宝安区Z通讯龙华二分店购买了3部X通讯科技有限公司(下称“X通讯”)生产的手机，价格共计4650元。原告当时要求该店销售人员在手机发票上注明了“假一赔十”的字样。　　不料，3部手机相继出现死机故障，原告通过网上查询发现手机可能是假冒产品，随即将3部手机邮寄到X通讯进行鉴定。X通讯于2006年2月12日出具了3部手机的鉴定证明：“检验证实送检的3部手机非X通信科技有限责任公司生产的CECT手机产品或其公司授权的任何一家公司生产的产品，系冒用X通信科技有限责任公司厂名、厂址及产品型号的CECT手机产品”。　　在拿到厂家鉴定证明后，原告向商家提出兑现“假一赔十”承诺的要求无果，随后投诉到宝安区消委会，要求Z通讯退回货款4650元，赔偿46500元，赔偿误工、车旅费、通讯费2800元。[案情分析]　　消委会介入调解无果　　接到投诉后，宝安区消委会与Z通讯龙华二分店取得联系。店方表示：商家愿意兑现承诺，但必须以政府质量技术监督评鉴机构鉴定结果为准。　　2006年3月30日，王某电话告知店方，手机经深圳质量技术监督局检测鉴定为假冒产品，并提供了检测报告。4月12日上午，在宝安区消委会主持下，王某等三人及其律师与Z通讯区域负责人许先生交换了相关证据和意见。Z通讯的答复却是Z通讯及龙华二分店从未作出过“假一赔十”的承诺，“假一赔十”承诺是销售员个人行为，并未得到公司授权，所以Z通讯及龙华二分店不能承担法律责任，无法按照“假一赔十”的标准赔偿。　　经多次调解，双方意见分歧太大，消委会调解不成功。王某三人一纸诉状将Z通讯及其龙华某展销部(龙华二分店)告至宝安区法院龙华法庭，要求其兑现“假一赔十”承诺。2006年8月30日，龙华法庭开庭，原、被告代理律师展开激辩，在法庭调解无果的情况下，当审法官表示“择期判决”。　　昨日，龙华法庭再度开庭审理此案，原、被告双方出庭的代理律师均表示“不接受法庭调解”。　　法院：延期判决因案件典型　　深圳某律师事务所一律师告诉记者，本案适用简易程序，根据《民事诉讼法》的有关规定，法院应该在3个月内宣判。而在法庭上，记者看到一份双方代理律师持有的文书称，本案已被申请转入普通程序，在立案之日起6个月内审结，因为有特殊情况需要，延长6个月。　　原本3个月即可宣判的案子何以拖延一年有余?一位知情人士对记者透露说，本案案情比较复杂，且在深圳市没有先例，龙华法庭为慎重起见，一直在履行内部流程，向领导汇报案情，参考上级法院意见并多次召开内部会议，故而案件被转入普通程序，一再延宕。　　原告：对判决感到欣慰　　昨日下午，记者致电案件原告之一王某。他表示，昨日自己正在浙江，抽不开身出庭，但已从代理律师处了解到判决结果，“感到很欣慰”。　　宝安消委会副秘书长也对记者表示，判决结果充分体现了法律对消费权益的保护，对不法经营者也敲响了警钟。同时，强调，在此案中，消费者胜诉的关键在于证据充分，因此广大消费者遭遇类似消费时应多加留心收集证据。　　被告：极有可能上诉　　判决宣布后，被告方代理律师明确对记者表示，判决不公，还有很多值得商榷的地方。《中华人民共和国合同法》第114条规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中，原告要求的赔偿明显高于其损失，但被告要求适当降低赔偿的提议却未被考虑。　　同时，《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的一倍，换言之，即日常生活中“假一赔二”约定，一般是退回购机款后再赔付一倍的购机款。依此类推，此案中“假一赔十”的赔偿金实际包括退还4650元的购机款，并另行支付9倍的赔偿金，实为“假一赔九”。他表示，目前Z通讯高层已经获悉判决结果，极有可能在取得书面判决后15日内上诉。[案情结果] 法院支持王某等3名原告“假一赔十”的诉讼请求，被告深圳市Z通讯设备有限公司(下称“Z通讯”)及其龙华某展销部(龙华二分店)赔偿原告共计46500元，并支付原告手机鉴定费1500元、查询费180元。[相关法规] 《中华人民共和国合同法》第114条规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中，原告要求的赔偿明显高于其损失，但被告要求适当降低赔偿的提议却未被考虑。　　同时，《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的一倍，换言之，即日常生活中“假一赔二”约定，一般是退回购机款后再赔付一倍的购机款。",名噪一时的“假一赔十”案一审昨日在宝安区法院龙华法庭判决。记者从原告律师处获悉，法院支持王某等3名原告“假一赔十”的诉讼请求，被告深圳市Z通讯设备有限公司(下称“Z通讯”)及其龙华某展销部(龙华二分店)赔偿原告共计46500元，并支付原告手机鉴定费1500,找法网,,2012.07.13
208,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,208,"2018-05-02 22:08:21",单方面提高租金违法,民事案例,"[案情介绍]　　1996年7月某县运输公司与成某签了份门面房屋租赁合同，成某向公司交纳了门面集资款4800元，租用运输公司门面房一间。后来成某因到外地谋职，而将门面转租给了自己的岳父曾某。　　1997年4月，运输公司按每月200元的标准递减曾某的集资款作为门面租金，曾某向运输公司交纳集资款2400元。　　1999年承租期满。运输公司负责人口头通知曾某要提高租金，按每月300元计，曾某表示同意并从次月起按300元交纳租金。　　2000年2月，运输公司决定再次提高租金至400元，并需要先交押金500元，派人做曾某的工作，遭到曾某的拒绝。　　2000年5月，运输公司以曾某未交纳租金为由，请求法院判令曾某按每月400元交纳2000年3月至6月的租金，并且于6月底退出门面。[案情分析]　　我国合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同。　　本案中运输公司与曾某在房屋租赁期限届满时，口头达成提高租金的协议，双方照此履行了7个月的时间，应认定该口头协议是有效的。对于发生法律效力的合同，当事人应当按约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。　　2000年2月，运输公司在未签订补充协议，未征得曾某同意的情况下，违反原口头协议，再次单方面的提高租金，其行为是违法的，不能作为提高收取租金的依据。双方应继续履行原口头达成的有关租金的协议。　　对于已经达成的协议，单方面的变更约定事项，是违反有关法律的规定的，消费者有权要求违约方履行原合同，造成损失的，有权请求赔偿。[案情结果] 消费者有权要求违约方履行原合同，造成损失的，有权请求赔偿。[相关法规]　　我国合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同。　　对于已经达成的协议，单方面的变更约定事项，是违反有关法律的规定的，消费者有权要求违约方履行原合同，造成损失的，有权请求赔偿。",1996年7月某县运输公司与成某签了份门面房屋租赁合同，成某向公司交纳了门面集资款4800元，租用运输公司门面房一间。后来成某因到外地谋职，而将门面转租给了自己的岳父曾,找法网,,2012.07.13
209,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,209,"2018-05-02 22:08:30",限制行为能力人的监护责任,"民事案例 - 人身损害赔偿案例","[案情介绍]　　快乐钢琴学习室系彭某、刘某、张某三人合伙开办。2003年8月31日11时许，在该室学习钢琴的8岁女孩秦某，到水文站宿舍坪场和几个小孩追逐玩耍，被年仅5岁的女孩龙某推下几米高的保坎而受伤。经法医鉴定，秦某因坠落地面造成左下唇贯通伤和左桡骨下段骺离骨折构成轻伤，并构成10级伤残。其先后到湘西州人民医院、中南大学湘雅二医院进行住院检查治疗，用去治疗费8880.1元，加上伤残生活补助费等各项损失共计22985.3元。因对此次事故责任双方协商未果，受害人秦某诉至人民法院。本案经法院审理认为，龙某将秦某推下坎致伤，应负主要责任，考虑她是无民事行为能力人，可减轻责任，其所负责任由法定代理人承担，判处其负60%责任。快乐钢琴学习室是学生练琴学习的地方，虽然租用的是二楼，但楼下坪场是学生出入的必经之路，出事地点在水文站院子内，是在学习室管辖范围内，且没有吃完午饭还是属学习室管理时间内，在管理上有失职行为，应负事故的次要责任，判处由开办钢琴学习室的合伙人彭某、刘某、张某承担30%责任，并负连带责任。受害人秦某因在不安全的地方玩耍造成受伤，监护人未尽到监护职责，遂判处余下10%责任由受害人的监护人自行承担。[案情分析]　　目前，社会上举办的各种美术、音乐、奥赛等兴趣特长培训班比比皆是。培训班的举办者往往忽视安全教育，一旦酿成学生人身伤亡事故，损失惨重，相关负责人就相互推诿责任。就本案来讲，受害人秦某和直接侵害人龙某均是未满10周岁的无民事行为能力人，发生事故的地点是在快乐钢琴学习室管理的范围，事发的时间为学习室管理之内。根据我国法律规定，双方当事人应承担的民事责任是清楚的，第一、直接侵害人龙某应负此次事故的主要责任，由于其无系无民事能力人，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条第一款规定“无民事行为能力人，限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任”所以龙某应承担的民事责任可适当减轻，应负的民事责任由监护人其父承担。第二、快乐钢琴室即举办辅导班的业主应否承担民事责任，一直是社会争论的热门话题。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第160条规定“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿”。本案中，学习室的辅导疏于教育管理，致使龙某将秦某推下几米高的保坎而受伤。因此快乐钢琴学习室存在一定的过错，应负本案的次要责任。由于该钢琴学习室是由彭某、刘某、张某合伙开办的，该三合伙人对其过失行为应负连带责任。第三，受害人秦某应负适当责任，在本案中也合乎情理。虽然秦某为无民事行为能力人，但当时已满8周岁，具有一定的识别能力，在不安全地方玩耍导致事故发生，对此次伤害事故应自负一定责任。[案情结果] 根据《民法通则》相关规定，应当由监护人承担，人民法院在处理本案中，坚持了以事实为根据，以法律为准绳的原则，事实清楚，是非责任明确，裁判公正合理。[相关法规] 依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条第一款规定“无民事行为能力人，限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任”所以龙某应承担的民事责任可适当减轻，应负的民事责任由监护人其父承担。第二、快乐钢琴室即举办辅导班的业主应否承担民事责任，一直是社会争论的热门话题。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第160条规定“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿”。","[案 情]：快乐钢琴学习室系彭某、刘某、张某三人合伙开办。2003年8月31日11时许，在该室学习钢琴的8岁女孩秦某，到水文站宿舍坪场和几个小孩追逐玩耍，被年仅5岁的女孩龙某推下几米高的保坎而受伤。",找法网,,2012.07.13
210,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,210,"2018-05-02 22:08:36",鉴定结论能否侵害当事人名誉权,"民事案例 - 侵权损害赔偿案例","[案情介绍]　　2003年10月，王某收到诽谤其与他人有不正当关系的匿名信及明信片。王某为查清此事，便向县公安局反映，随后提供了其单位两个科室人员的政治笔记。二个月后，公安局告知初步结论：匿名信及明信片可能是同单位的李某所写。为进一步确认事实，王某又委托律师调取李某档案材料，向市检察院申请字迹鉴定。后经鉴定得出结论：匿名信、明信片均系李某所写。王某遂持结论向法院起诉李某侵害名誉权。法院在审理过程中，李某申请重新鉴定。历时二个多月后，鉴定结论尚未得出时，王某向法院申请撤诉。撤诉后，李某认为人的名誉是不可随意侵犯的，王某在无确凿证据下起诉李某后又撤诉认输，造成李某极大的名誉损失和精神损失，李某遂又以王某侵害其名誉权提起诉讼。[案情分析]　　[分 歧]　　对于本案王某的诉讼行为是否构成对李某名誉权的侵害，存有二种不同意见。　　第一种意见：王某的诉讼行为侵害了李某的名誉权。虽然法律规定诉讼本身不是一种侵权行为，但诉讼可能导致侵权。诉讼中侵害他人名誉权的情况一般为错告和诬告两种。在王某诉李某的侵害名誉权一案中，由于王撤诉，足以说明王某的行为是一种错告的行为。王某提起的诉讼行为无疑扩散了错告的事实，由此导致单位的职工对李某产生某些看法，致使李的名誉受到损害。因此，王某侵害了李某的名誉权。　　第二种意见：王某的诉讼行为不构成对李某名誉权的侵害。其理由：当王某自己的名誉受到他人侵害时，王并没有无端怀疑李某，而是在合法取得司法鉴定结论后，通过正当行使权利来获得法律救济。在案件审理过程中，王某申请撤诉也只是对诉讼程序的终结，不具有实体法的效力。而本案李某起诉王某侵害名誉权的主要事实就是王某的诉讼行为。因诉讼本身不是一种侵权行为，它是法律规定的侵害名誉权行为的排除情形之一，不符合侵害名誉权的构成要件。因此，王某没有侵害李某的名誉权。　　[评 析]　　笔者赞同第二种意见。主要理由是：依照侵权行为法原理，侵权责任应有主观过错、违法行为、损害事实、因果关系四个要件构成。要认定是否构成名誉侵权，也应从这四个要件来分析。主观过错要件又分为故意和过失两种形态。本案王某是依据鉴定结论才起诉李某的，且诉前双方未有利害冲突。因此，王某主观上并无侵害李某名誉权的故意。即使王某的诉请未予支持，也不能认定王某主观上有过失，因为这是普通人无法注意到的，王某有足够的理由去相信鉴定结论。侵害名誉的行为通常指实施侮辱、诽谤等违法行为，客观上王某也没有实施侮辱、诽谤等违法行为，而是正当行使权利，维护自己合法权益。本案即使对李某产生些不良影响，也只是诉讼活动本身具有的新闻效应所带来的，王某并没有借机恶意推动，也无力控制。因此，王某的行为不符合侵权的构成要件，没有侵害李某名誉权。[案情结果]　　笔者意见：王某的诉讼行为不构成对李某名誉权的侵害。其理由：当王某自己的名誉受到他人侵害时，王并没有无端怀疑李某，而是在合法取得司法鉴定结论后，通过正当行使权利来获得法律救济。在案件审理过程中，王某申请撤诉也只是对诉讼程序的终结，不具有实体法的效力。而本案李某起诉王某侵害名誉权的主要事实就是王某的诉讼行为。因诉讼本身不是一种侵权行为，它是法律规定的侵害名誉权行为的排除情形之一，不符合侵害名誉权的构成要件。因此，王某没有侵害李某的名誉权。[相关法规]","[案 情] 2003年10月，王某收到诽谤其与他人有不正当关系的匿名信及明信片。王某为查清此事，便向县公安局反映，随后提供了其单位两个科室人员的政治笔记。二个月后，公安",找法网,,2012.07.13
211,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,211,"2018-05-02 22:08:41",“死亡赔偿金”能否清偿死者债务,"民事案例 - 交通事故赔偿案例",[案情介绍]　　案情：2004年5月，甲驾驶摩托车与乙驾驶的面包车相撞，甲经抢救无效死亡。经公安交警部门认定，在本起交通事故中，乙负主要责任，甲负次要责任。2004年9月，甲的法定继承人向法院提起诉讼，请求乙赔偿相应的医疗费、死亡赔偿金等，合计人民币12万元。诉讼过程中，乙提起反诉称，在事故中，其驾驶的面包车也受到一定程度的损坏，死亡赔偿金是甲的遗产，请求法院判令甲的法定继承人以死亡赔偿金赔偿其车辆遭受的损失。[案情分析]　　分歧意见：对要不要支持乙的反诉，存在两种意见。　　第一种意见认为，法院应支持乙的反诉，判令甲的法定继承人以死亡赔偿金赔偿其车辆遭受的损失。　　第二种意见则认为，死亡赔偿金不是死者遗产，甲的法定继承人应以甲的遗产赔偿乙的车辆损失，或者甲的各个法定继承人根据其所继承的遗产数额，按比例赔偿乙的车辆损失。　　评析：笔者同意第二种意见。根据继承法的规定，遗产是指被继承人死亡时遗留的个人合法财产。继承法第三十三条规定：“继承遗产应当清偿被继承人应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”所以，对于死者的个人债务，原则上应由其遗产或者由继承人在继承遗产的实际价值范围内偿还。因此，本案需要考虑两个法律问题：一是死亡赔偿金是否为甲的遗产;二是甲的各法定继承人如何承担责任。　　根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，死亡赔偿金是赔偿义务人承担精神损害抚慰金的方式之一，自然人因侵权行为致死……列其配偶、父母、子女或其他亲属为原告，也就是说，死亡赔偿金应归死者的近亲属所有。而在2003年12月4日，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》实施之后，根据该解释第二十九条的规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。从性质上来说，死亡赔偿金是对死者家庭因死者的死亡而减少的收入的补偿，因而是死者家庭的共同财产，而非死者的个人财产，故不属于死者的遗产。乙要求甲的法定继承人以死亡赔偿金赔偿其车辆损失的请求缺乏法律依据。　　当然，乙的面包车所遭受的损失是甲所应承担的债务(按其责任份额)。在遗产被分割之前，一般应先清偿债务，然后再按照继承顺序进行继承;如果遗产由两个以上继承人继承，可以根据各继承人所应继承的遗产数额，按比例分担被继承人的债务。鉴于甲的遗产尚未被分割，所以甲的法定继承人清偿甲的债务时，可以直接以甲的遗产清偿，也可以由各个法定继承人根据其所应继承的遗产数额，按比例清偿甲的债务。[案情结果]　　笔者认为，死亡赔偿金不是死者遗产，甲的法定继承人应以甲的遗产赔偿乙的车辆损失，或者甲的各个法定继承人根据其所继承的遗产数额，按比例赔偿乙的车辆损失。[相关法规]　　根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，死亡赔偿金是赔偿义务人承担精神损害抚慰金的方式之一，自然人因侵权行为致死……列其配偶、父母、子女或其他亲属为原告，也就是说，死亡赔偿金应归死者的近亲属所有。而在2003年12月4日，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》实施之后，根据该解释第二十九条的规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。从性质上来说，死亡赔偿金是对死者家庭因死者的死亡而减少的收入的补偿，因而是死者家庭的共同财产，而非死者的个人财产，故不属于死者的遗产。乙要求甲的法定继承人以死亡赔偿金赔偿其车辆损失的请求缺乏法律依据。,案情：2004年5月，甲驾驶摩托车与乙驾驶的面包车相撞，甲经抢救无效死亡。经公安交警部门认定，在本起交通事故中，乙负主要责任，甲负次要责任。2004年9月，甲的法定继承,找法网,,2012.07.13
212,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,212,"2018-05-02 22:08:49",到底谁违约,"民事案例 - 买卖合同案例","[案情介绍]　　原告新沂市某燃气公司、某石油公司、某液化气公司与被告某液化气站达成液化气集中经营协议，协议约定：被告将其液化气站交给原告方集中经营管理，期限为三年，原告一次性支付给被告利润分红44.5万元。付款时，原告方发现被告没有气瓶充装证，认为被告没有经营资质。为此，三原告拒绝履行自己的付款义务，所以造成合同没有实际履行。2005年4月7日，被告向三原告发出解除合同通知。　　2005年5月23日被告起诉三原告要求支付违约金100000元。新沂市人民法院于2005年8月1日判决三原告支付被告违约金100000元。判决后，原告提起上诉，2006年8月20日徐州市中级人民法院作出终审判决，驳回被告要求三原告支付违约金的诉讼请求。现三原告认为合同之所以不能实际履行是因为被告故意隐瞒事实造成的，构成违约，按协议约定，被告应承担违约责任。双方协商不成，原告起诉来院要求处理。[案情分析]　　[评析]　　本案审理过程中，存在两种意见：　　第一种意见认为：按合同约定，三原告应在签订合同当日付款，但原告没有付款，是三原告违约在先。且三原告不仅未付款，也未投资任何设备，并无损失。依双方约定，必须违约造成损失的，被告才承担违约责任，因三原告无损失，故被告不应赔偿违约金。　　第二种意见认为：双方所签订的集中经营协议名为联营，实为企业经营权租赁合同，该合同系双方当事人自愿签订的，也不违反相关法律规定，应属合法有效合同。双方当事人均应受到合同内容的约束，全面履行己方应当承担的义务。被告没有按协议约定提供气瓶充装证，未能全部履行自己的合同义务，致双方签订的合同不能实际履行，被告存在违约行为，应承担违约责任。鉴于合同没有实际履行，原告方没有较大损失，并考虑违约金的惩罚性质，被告可适当向原告支付违约金。[案情结果]　　笔者赞同第二种意见，最终法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判令被告某液化气站于判决生效后十日内支付三原告违约金30000元。[相关法规] 双方所签订的集中经营协议名为联营，实为企业经营权租赁合同，该合同系双方当事人自愿签订的，也不违反相关法律规定，应属合法有效合同。双方当事人均应受到合同内容的约束，全面履行己方应当承担的义务。被告没有按协议约定提供气瓶充装证，未能全部履行自己的合同义务，致双方签订的合同不能实际履行，被告存在违约行为，应承担违约责任。鉴于合同没有实际履行，原告方没有较大损失，并考虑违约金的惩罚性质，被告可适当向原告支付违约金。","[案情] 原告新沂市某燃气公司、某石油公司、某液化气公司与被告某液化气站达成液化气集中经营协议，协议约定：被告将其液化气站交给原告方集中经营管理，期限为三年，原告",找法网,,2012.07.13
213,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,213,"2018-05-02 22:08:55","欠条虽有公章 公司也应免责","民事案例 - 借款合同案例","[案情介绍]　　陆某与姚某合资设立某电子有限公司，后因公司经营不畅，陆某想退出公司，与姚某协商把股份转让给他人，姚某同意。但陆某还提出一笔补偿费用，包括平时陆某有一辆车　　由公司使用的使用费，以及公司少发的工资等。对这笔费用，双方有分歧，未能取得一致。此后不久，陆某拿了一张盖有公司公章的5万元欠条起诉公司，要求归还5万元欠款。[案情分析]　　经法院审理查明，陆某因工作关系一直占有公章直到出具欠条那日。陆某在庭审中表述5万元由工资、汽车使用费、红利组成，但陆某不能说明三部分的具体数额，而证据却证明陆某已每月领取工资1500元，至于汽车使用费、红利等，欠条中未反映出该二部分内容，陆某未有其它证据证明，被告姚某对此予以否认。据此，法院认为，原告虽持有盖有被告公司公章的欠条，但起诉证据并不充分，故判决驳回原告的诉讼请求。　　公章固然是表明公司身份的极其重要的有时甚至是惟一的依据，但也要看到，公章是有可能与公司相分离的，故不能仅凭公章来判断是否是公司的意思表示。如果是公司以外完全不知情的人，还有一个善意保护问题，但如果是公司内部可以接触使用公章的人士，那么就不存在善意保护问题，因为他完全了解内情。本案中，在陆某不能证明欠条来源合法或对欠条产生所依据的基础关系作出合理证明或解释的情况下，其诉讼请求依据不足，故法院作出了驳回诉讼请求的判决。[案情结果] 据此，法院认为，原告虽持有盖有被告公司公章的欠条，但起诉证据并不充分，故判决驳回原告的诉讼请求。[相关法规]　　证据相关性证据规则又称为关联性证据规则，是指只有与本案有关的事实材料才能作为证据使用。美国联邦证据法第403条规定：“证据虽然具有关联性，但可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间或无需出示重复证据时，也可以不采纳。”英美证据法还专门对一些证据的关联性作了限定。","陆某与姚某合资设立某电子有限公司，后因公司经营不畅，陆某想退出公司，与姚某协商把股份转让给他人，姚某同意。但陆某还提出一笔补偿费用，包括平时陆某有一辆车 由公司",找法网,,2012.07.13
214,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,214,"2018-05-02 22:09:02",玩枪战小学生射伤同学左眼被判赔,"民事案例 - 人身损害赔偿案例","[案情介绍]　　六名小学生分成两组在楼梯口玩枪战，11岁男孩被射伤左眼，伤人者父母支付2200元就想不了了之，协商不成，双方闹上法庭。3月10日，河南省巩义市人民法院一审判令伤人者父母支付给11岁男孩经济损失2.8万余元。　　小鹏(化名)今年11岁，巩义市人，现就读小学五年级。2009年3月14日下午，他和小旭(化名)及同小区的马某、赵某、张某、李某六名小学生在巩义市城区某花园停车场楼梯出口处分两组玩枪战游戏。其中，小鹏与马某、赵某为一组，在停车场楼梯出口从上面往下打，小旭与张某、李某为一组，在停车场楼梯出口处从下面往上攻。小旭在往上攻过程中将正好在出口处的小鹏左眼射伤。看见小鹏受伤，小旭随即使用小鹏的手机将自己打伤小鹏的情况告知小鹏母亲郭某，并与郭某将小鹏送到医院治疗。小旭父母随后赶到医院，了解情况后，分两次支付医疗费2200元。小鹏前后住院38天，光医疗费就花去8681.77元，医疗单位诊断小鹏伤情为：1、左眼角膜损伤;2、左眼前房积血;3、左眼虹膜根部离断;4、左眼外伤性白内障。后经鉴定伤情构成十级伤残。因双方监护人就其余损失协商未果，小旭父母也不愿再支付，2009年6月30日小鹏起诉小旭赔偿医疗费、护理费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计41080.27元。[案情分析]　　庭审中，被告小旭辩称，六个未成年学生分组玩枪战游戏，不是被告将原告打伤，其余学生也有可能将原告打伤。原告无证据证明其眼睛受伤是被告所致。应驳回原告的诉讼请求。　　法院审理查明，张某的玩具枪在游戏过程中不能射子弹，李某年龄较小不会玩带支架的大玩具枪。审理认为，按游戏规则同组的人员不能相互射击，误伤原告的可能性极小，原告小鹏本人的陈述与在场其他学生的调查笔录相吻合，被告小旭曾承认射伤小鹏的事实，其父母还数次交医疗费用，认定系被告小旭将原告小鹏射伤。[案情结果]　　经计算，医疗费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金等经济损失共计38040.27元。因原被告及其他四个学生从事的枪战游戏系有一定游戏规则，危险性较大的集体游戏，原告受伤其本人及其他参与者也有一定的责任，酌定被告承担经济损失的70%，即26628.19元。原告小鹏因伤治病影响学习，伤残给本人及家属造成一定精神痛苦，酌定精神损失以2000元为宜。以上计款28628.19元，扣除已付款2200元，被告应付原告款为26428.19元。被告小旭系未成年人，属限制民事行为能力人，其民事责任应由被告小旭的监护人承担，其监护人应对原告小鹏的损失承担赔偿责任。　　法庭宣判后，被告上诉。[相关法规]　　根据《民法通则》的规定：限制民事行为能力的人，包括10 周岁以上的未成年人;不能完全辨认自己行为的精神病人十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意;不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活功;其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。　　人身损害赔偿的范围，是指对于受害人受到人身损害后，哪些损失或损害可以得到赔偿。　　注：一般认为可以得到赔偿的损失和损害包括侵害身体权、健康权和生命权造成的损害和损失。　　1、侵害身体权造成的损害　　侵害身体权，可能造成两种损害：　　1.1对人体完整性的实质损害　　1.2对人体形式完整的侵害　　注：　　这两种损害，都可能伴随着产生以下损失或者损害：财产利益的损失;财产利益的其他损失。例如，强行抽取人的血液、脊髓、精液等体液，虽然没有造成受害人健康的损害，但是恢复体力需要一定的经济力量;精神损害，即侵害身体对受害人造成精神痛苦或者人体疼痛的损害。　　2、侵害健康权造成的损害　　侵害健康权的直接损害，就是破坏人体生理机能的正常运作和身体功能的完善发挥。其表现形式为一般伤害、造成残疾和其他疾病。上述损害，可以产生以下的损失或者损害：",六名小学生分成两组在楼梯口玩枪战，11岁男孩被射伤左眼，伤人者父母支付2200元就想不了了之，协商不成，双方闹上法庭。3月10日，河南省巩义市人民法院一审判令伤人者父母,找法网,,2012.07.13
215,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,215,"2018-05-02 22:09:11",工程拖欠案例,"民事案例 - 工程拖欠案例","[案情介绍]　　1993年12月7日，上海市某建筑工程公司(下称承包人)与上海某中外合资房地产公司(下称发包人)签订了两万多平方米的某大厦施工承包合同。合同约定了工程承包范围、质量标准、暂定造价及调整方式、取费依据和风险系数。对工程款支付及结算方式，双方作了更具体明确的约定：“工程竣工前，甲方在支付总额达到工程合同造价的95%时，不再付款，待竣工验收合格后一个月内一次付清4%尾款。施工过程中土建工程造价采取边施工、边结算、边审核的方式，工程竣工同时造价已由发包人盖章确认。原告按合同约定履行了全部义务，96年9月25日发包人组织验收确认“工程质量基本符合要求”。1996年10月经上海市质监总站核验，工程质量分别评为优良及合格等级。1996年9月27日双方召开了工程竣工交接会议，并签署了会议纪要，约定了工程竣工交付使用的原则及时间。　　1996年9月发包人在审核安装工程造价过程中，未经承包人同意，又先将双方早已盖章确认的工程造价再次委托审价单位审价。承包单位为急于了断欠款争议，尽快收回工程款，又违心同意提交审价，一审又审掉了250多万元。1998年3月，审价单位出具审价报告，审定总造价为118187054元。承包人在施工过程中陆续收款109281616元，发包人尚欠承包人工程款8905438元。几年来承包人以多种方式经几十次的催讨，发包人总以种种理由搪塞拖延，并以抵押等手段转移财产。承包人无奈，终于2001年6月将发包人推上被告席，用法律武器维护自身合法权益。[案情分析]　　案情分析　　这是一起主要事实清楚、证据确凿、案情并不复杂的案件。然而，一审被告即二审上诉人(下称发包人)却通过种种方法，使案情人为复杂化，其人为复杂案情主要表现为：　　一、混淆施工合同的承包范围。　　发包人混淆施工合同中约定的承包范围，将非承包人施工范围内的未完配套工程或发包人自行发包的诸如装饰、消防等工程混淆为承包人的责任。强调承包人至今未完成工程。事实上在本案合同承包范围的内容已经完成，如果工程未完成，发包人怎能申报竣工验收，质监管理部门又怎能出具竣工验收证明?发包人混淆合同承包范围并不能改变合同本身的承包范围。　　二、消防工程属于合同承包范围外的项目。　　发包人一审败诉后，先后于2001年12月26日、2002年1月22日于二审开庭前，取得上海市消防局、上海景华消防工程公司分别出具的消防工程不合格的验收意见书，以此将案情复杂化并以此作为向二审提供的新的证据，以此推翻一审判决。然而，消防工程超出承包人施工范围，消防设备又非承包人提供，承包人的消防工程验收不合格，消防设备不符合要求，与土建工程承包人并无关系，不能抗辩土建工程的价款支付。　　三、不能删减证据材料中的关键词语以改变案件事实。　　承包人一审期间向法庭提交了《物业移交会议纪要》，以证明工程已经竣工移交给发包人的物业管理部门。会议纪要中有一表述安装单位应“分系统完成各项验收工作”，而发包人在上诉状中却将“验收”两字删除，变成“分系统完成各项工作”，由此便推出安装工程尚未通过验收，一词之差而严重改变了事实，再度将案情复杂化。　　四、违反法律规定的上诉范围及诉讼时效。　　发包人在第二份上诉状第二项上诉请求“判令被上诉人返还上诉人工程补贴款658.216318万元”。请求无事实依据暂且不论。原告一审诉讼根本未涉及到补贴款的内容，一审期间被告又未以反诉方式主张权利那么又何谈上诉?上诉依据何在?此外，发包人多次以工程质量问题作为抗辩理由，然而，发包人使用大厦五年之余，承包人从未收到过返修的通知，为此，就工程质量本案早已丧失了诉讼时效。换言之，本案即便存在补贴款返还的问题或工程存有质量问题，发包人也应以另案起诉或反诉的方式主张自己的权利。这是我国《民事诉讼法》的基本原则。因此，发包人早已接收工程并使用多年，不予支付工程结算款，发包人违反合同约定，严重侵犯了承包人的合法权益。在诉讼过程中又以种种手法，拖延审理时间，进而拖延付款时间。而上海市高院则依法办案，抓住案件焦点，对人为复杂案件、依法公正审理，在受案不到一个月的时间，在查清事实的基础上，及时做出维护承包人合法权利的二审判决。为承包人尽快催讨工程款赢得了时间。　　本案被当庭判决的启示　　在建筑市场竞争日益激烈的条件下，承包人与发包人之间的经济利益的冲突更是与日俱增。近年来，承包人与发包人或建设单位之间因经济纠纷导致的诉讼案件居高不下，尚有越演越烈之势。而在诸多承发包纠纷案件中，以工程款纠纷案件为数之最。然而，工程款纠纷案件当庭做出判决的却为数不多。本案何以能当庭判决，它给当事人以哪些启示?　　一、证据可靠是当庭判决的基石　　针对被告或上诉人诸多抗辩理由，代理人多次向施工项目负责人了解情况，并利用自身熟悉建筑行业的有利条件，在众多矛盾中根据施工程序及各施工环节的施工内容，围绕案件争议焦点，向当事人提出收集证据的思路及要求。如针对“工程是否完成”?则根据建筑工程竣工的标准与合同约定条件讲，在几十份证据中仅筛选出证明工程已经竣工事实的相关证据，供法庭采纳。为法院及时裁判提供可靠、充分、确凿的证据是代理人的重要职责，证据的可靠性、针对性是法院当庭判决的基石。　　二、维护合法权益的武器还是法律　　建设单位或业主以多种方式拖延结算付款时间，已成为建筑市场的顽症。施工企业应采取相应对策，在事实清楚、证据充分的情况下，应消除任何侥幸心理。适时用法律武器维护自身合法权益。就本案而言，承发包双方早在95年、96年，在分阶段结算过程中就盖章确认了土建工程造价，然而，承包人为尽快了结工程结算，又违心地同意再次审价，并用再次核减250余万元工程款作为代价，以期尽早收回工程款。承包的姑息或放弃权利非但没有得到发包人的同情，反而给发包人转移财产赢得了时间。而本案的当庭判决则鼓舞了承包人的法制意识，他们发自内心的赞叹：还是法律武器有力，为我及时解决催款依据。　　三、人民法院应当果断、及时判决，依法维护施工企业合法权益。　　工程款纠纷案件多半比较复杂，当事人往往会以各种理由抗辩诉请，诸如签证人的权限和标准、工程及材料设备的质量、工期的延误等多方面多角度寻找抗辩理由，以减轻其责任以求少付或不付工程款项或违约金。本案当事人以安装工程未完工，风险系数计算不合理，消防工程不合格等诸多理由，以抵消相应工程款。在众多理由中，二审法官抓住了案件争议焦点，对被上诉人提供的竣工验收证明资料，合同约定的施工范围等相应证据，再次仔细质证，详尽听取当事人的辩述，澄清了事实，在分清责任的基础上，当庭做出判决。 四、违反诚信原则者应承担不利后果。　　本案拖欠工程款纠纷说明当事人应当恪守诚信原则，在诉讼中作为被告的发包人，如果处于不利地位，应采取积极措施，主动与对方沟通，取得谅解与宽容，尽量以调解的方式，变被动为主动，并协商做出还款计划，以尽量减少利息损失，以此挽回企业的市场信誉。反之，如果不讲诚信，人为将案情复杂化，以达到少付、不付工程款之目的，最终承担不利于自己的结果。例如本案，被上诉人只能付出以支付贷款利息的150%的高额违约金为代价。不仅使企业背上沉重的经济包袱，并且戴上不诚不信之“雅号”，商业信誉受到严重损害。　　本案工程款纠纷，在人为复杂案情的情况下，果断判决，反映了承办法官的高水准;当庭判决是对苦心经营的施工企业的合法权益最有力的维护;当庭判决也是对玩弄诉讼技巧，以图长期占用他人资金的不诚信行为最有力的批判。不管是当事人还是代理律师应配合法庭及时公正审结案件，倡导工程款纠纷案件的及时判处，以遏制拖欠工程款不诚信行为的蔓延。[案情结果]　　一审审理判决　　7月初在一审法院组织的证据交换预备庭中，被告仅口头辩称：“(1)原告诉请中尚未扣除甲供料;(2)本工程风险系数根据合同约定应为18.5%，而并非原告所主张的19.326%”。根据上述两点理由被告已不再拖欠原告工程款。然而，被告对自己的辩称未提供相应证据。　　7月17日在法院第一次正式开庭审理期间，被告当庭提供了几十页自行编制的所谓甲供材料的依据。由于原告无法当庭核对，法庭只能休庭延期审理。9月27日法庭又一次开庭审理，被告除坚持原来的辩称意见外，又称“原告承建的工程至今尚未全部竣工”。针对被告抗辩理由，原告运用相应证据做出如下辩驳：第一关于工程是否竣工问题。原告提供三份证据：(1)被告签署的竣工验收证明书;(2)质监单位出具的质量核验单;(3)原、被告双方签署的物业移交会议纪要等。三份证据足以证明系争工程已经竣工交付使用。第二，关于甲供材料问题，原告提供了被告致函给安装施工单位确认甲供料及甲供设备的金额及扣除此项金额被告尚欠原告890余万元工程款的函与原告主张的金额相同，由此而澄清了被告毫无根据的辩称。第三，关于风险系数19.325%的争议。原告提供了被告多次盖章确认19.325%风险系数的结算依据及审价单位当庭作了确认19.325%风险系数依据的说明。法院在查清上述事实依据，确认原告所提供的证据合法有效，并在证据确凿的基础上，终于2001年10月25日做出如下判决：　　一、被告于本判决生效之日起十天内支付原告工程款人民币8905437.96元;　　二、被告于本判决生效之日起十天内支付原告逾期付款之违约利息(工程款从1996年11月11日起算;其中质保金从1997年10月3日起算，并算至实际付款之日止;经测算到判决生效违约金已达450余万元)　　三、工程审价费448899元，由被告承担。　　本案案件受理费人民币79069元，财产保全费人民币69580元，总计人民币148649元由被告承担。一审法院判决完全支持了原告的诉讼请求。　　被告的上诉与法院的二审判决　　一审败诉后，被告继续在程序方面采用了种种手法。　　1、以三次提交上诉状的方法拖延上诉时间。　　第一次，在本判决生效最后一天，被告以“不服一审判决，特向贵院提起上诉”一句话的《上诉状》提起上诉;第二次，2001年11月9日被告又向二审法院提交了有三项上诉请求的《民事上诉状》：(1)请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求;(2)请求判令被上诉人返还上诉人工程款、补贴款658.216318万元;(3)请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费用”;第三次，二审开庭当庭提出《民事上诉状的补充意见》。三次提交上诉状，意在拖延案件审理时间。　　2、以突然袭击的手法，拖延案件审理时间。　　2002年1月23日，二审法院开庭，庭审开始上诉人竟然当庭就同一案件第三次提出《民事上诉状的补充意见》其上诉请求为：(1)请求撤销(2001)沪一中民初字第710号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求;(2)请求判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。　　上诉人用突然袭击的手法，向法庭提交名为补充意见，实为重大变更的上诉请求的上诉状，二审法庭只能采纳了被上诉人给予二周答辩期的要求，以致案件审理再度拖延时间。　　3、以张冠李戴的证据意图改变案件事实，以拖延审判时间。　　2月8日，二审法院再次开庭审理本案。上诉人再次辩称，“安装工程未完成、消防工程未完成”且不合格，并向法庭提交了所谓消防验收不合格等证明文件。被上诉人再次以上诉人签署的符合质量标准，同意验收及质量监督部门对安装工程的质量核验单等资料，一一驳回了上诉人缺乏依据的抗辩理由。并对其提供的有关消防工程验收资料，作了驳斥。消防工程并非承包人施工范围，其验收不合格的证明材料与被上诉人无关。该证据纯属张冠李戴，是上诉人对客观事实的篡改，对被上诉人毫无约束力。二审法院在上诉人证据不足，难以支持的情况下，当庭驳回了上诉人的请求，做出了维持原判的判决。[相关法规]　　一、证据可靠是当庭判决的基石　　针对被告或上诉人诸多抗辩理由，代理人多次向施工项目负责人了解情况，并利用自身熟悉建筑行业的有利条件，在众多矛盾中根据施工程序及各施工环节的施工内容，围绕案件争议焦点，向当事人提出收集证据的思路及要求。如针对“工程是否完成”?则根据建筑工程竣工的标准与合同约定条件讲，在几十份证据中仅筛选出证明工程已经竣工事实的相关证据，供法庭采纳。为法院及时裁判提供可靠、充分、确凿的证据是代理人的重要职责，证据的可靠性、针对性是法院当庭判决的基石。　　二、维护合法权益的武器还是法律　　建设单位或业主以多种方式拖延结算付款时间，已成为建筑市场的顽症。施工企业应采取相应对策，在事实清楚、证据充分的情况下，应消除任何侥幸心理。适时用法律武器维护自身合法权益。就本案而言，承发包双方早在95年、96年，在分阶段结算过程中就盖章确认了土建工程造价，然而，承包人为尽快了结工程结算，又违心地同意再次审价，并用再次核减250余万元工程款作为代价，以期尽早收回工程款。承包的姑息或放弃权利非但没有得到发包人的同情，反而给发包人转移财产赢得了时间。而本案的当庭判决则鼓舞了承包人的法制意识，他们发自内心的赞叹：还是法律武器有力，为我及时解决催款依据。　　三、人民法院应当果断、及时判决，依法维护施工企业合法权益。　　工程款纠纷案件多半比较复杂，当事人往往会以各种理由抗辩诉请，诸如签证人的权限和标准、工程及材料设备的质量、工期的延误等多方面多角度寻找抗辩理由，以减轻其责任以求少付或不付工程款项或违约金。本案当事人以安装工程未完工，风险系数计算不合理，消防工程不合格等诸多理由，以抵消相应工程款。在众多理由中，二审法官抓住了案件争议焦点，对被上诉人提供的竣工验收证明资料，合同约定的施工范围等相应证据，再次仔细质证，详尽听取当事人的辩述，澄清了事实，在分清责任的基础上，当庭做出判决。 四、违反诚信原则者应承担不利后果。",1993年12月7日，上海市某建筑工程公司(下称承包人)与上海某中外合资房地产公司(下称发包人)签订了两万多平方米的某大厦施工承包合同。合同约定了工程承包范围、质量标准、暂定造价及调整方式、取费依据和风险系数。对工程款支付及结算方式，双方作了更具体明�,找法网,,2012.07.13
216,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,216,"2018-05-02 22:09:18",免费酒水造成损害谁来买单,民事案例,"[案情介绍]　 李某与女友元旦在某花园大酒店举行婚礼，宴请各方宾朋。肖某乘兴与同桌划拳斗酒，因拳技不佳，频频输酒，肖某只好将瓶中酒一饮而尽，他顿时觉得喉咙似有一硬物卡住，并不时有阵阵的刺痛。肖某马上到附近医院就诊，经过医生的仔细观察，诊断证明其喉咙被一细铁丝卡住。肖某于当天动了手术，并在医院躺了一个星期，前后共花去各项费用3200元。原本尽兴而去却是心痛而回，肖某认为都是酒中铁丝惹的祸，于是就到酒店讨说法，要求赔偿损失。酒店以酒水免费为由拒绝赔偿。无奈，肖某只好诉至法院，请求法院判决酒店赔偿其损失3200元。[案情分析]　　法院合议庭在审理本案时，对于肖某因免费酒水造成损害由谁承担责任存在两种不同意见。　　第一种意见认为，酒店不承担赔偿责任。因为酒店虽然为肖某提供了服务，但酒水却是免费的，客户因此造成伤害，酒店不存在过错，理所当然也就不负赔偿责任。至于客户损害既成事实，是因为生产厂家提供的酒水存在瑕疵，厂家有过错，依据民法通则所规定的过错责任，该损害应由酒水的生产厂家承担赔偿责任，而不是由无过错的酒店承担责任。　　第二种意见认为：酒店应当承担赔偿责任。从本案来看，肖某接受新郎李某的宴请，到某花园大酒店去喝酒，事实上就与该酒店形成了一种服务合同关系。因此该酒店作为服务一方的经营者就应当保证其提供的各种服务(不管是有偿还是无偿)都是有利于消费者，而不能危害消费者的人身或财产的安全，否则就得承担赔偿责任。另外酒水含有瑕疵(酒水中有铁丝)，从而造成本案肖某的损害，酒水的生产厂家有过错，同样也要承担损害赔偿责任。但作为消费者肖某来讲，他有权按照自己的意愿选择索赔对象，既然肖某选择酒店赔偿，酒店就得承担赔偿责任。当然，该酒店在对肖某作出赔偿后，依照过错责任原则可向酒水的生产厂家进行索赔，但这属于另一民事法律关系，酒店不能据此推卸责任。　　本案是关于免费服务造成损害由谁承担赔偿责任的纠纷，根据消费者权益保护法第十一条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”第三十五条第三款规定：“消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。”本案肖某在某花园大酒店参加李某的婚礼，并享受该大酒店酒水免费的服务，从而在他们之间就形成了事实上服务合同。肖某在接受酒店提供的服务时因酒店提供的酒中藏有铁丝而遭到人身损害，尽管该酒店对酒水存在瑕疵没有过错，而且是免费使用，但这免费的酒水是属于酒店所提供服务的一部分，因此酒店作为服务的经营者就应当为此承担赔偿责任，而不能以免费提供服务为由拒绝赔偿。笔者认为第二种意见是正确的。[案情结果]　　法院合议庭在经过认真的审理之后也采纳了第二种意见，即酒店应当承担赔偿责任。遂判决某花园大酒店在限期内赔偿肖某医疗费、护理费、误工费等各项损失共计人民币2860元，并承担本案的诉讼费用。[相关法规]　　本案是关于免费服务造成损害由谁承担赔偿责任的纠纷，根据消费者权益保护法第十一条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”第三十五条第三款规定：“消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。”本案肖某在某花园大酒店参加李某的婚礼，并享受该大酒店酒水免费的服务，从而在他们之间就形成了事实上服务合同。肖某在接受酒店提供的服务时因酒店提供的酒中藏有铁丝而遭到人身损害，尽管该酒店对酒水存在瑕疵没有过错，而且是免费使用，但这免费的酒水是属于酒店所提供服务的一部分，因此酒店作为服务的经营者就应当为此承担赔偿责任，而不能以免费提供服务为由拒绝赔偿。笔者认为第二种意见是正确的。",李某与女友元旦在某花园大酒店举行婚礼，宴请各方宾朋。肖某乘兴与同桌划拳斗酒，因拳技不佳，频频输酒，肖某只好将瓶中酒一饮而尽，他顿时觉得喉咙似有一硬物卡住，并不,找法网,,2012.07.13
217,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,217,"2018-05-02 22:09:27","夫嗜赌拒养家 妻携女诉离婚","民事案例 - 离婚案例",[案情介绍]　　近日，湖北省咸丰县人民法院清坪法庭开庭审理了一起因丈夫嗜好赌博严重不负家庭责任而导致离婚的案件。　　原告向某与被告刘某于2002年11月经人介绍相识并确立恋爱关系，2003年9月办理了结婚登记手续，2004年两人生育一女。由于原、被告婚前缺乏了解以及年龄上的差距，夫妻之间没有共同语言，未能建立起夫妻感情。女儿出生后，刘某经常外出打牌赌博，彻夜不归，刘某从未照顾及过女儿的起居，在经济上也未尽到一个父亲的责任。为了孩子、为了这个家庭，向某忍让了许多，一切家庭责任均压在向某一个人身上。原告向某多次与被告刘某沟通，希望他能幡然悔悟，承担起一个丈夫的责任，但刘某不为所动依然是我行我素。　　2005年11月，被告刘某只身到广东打工，原告向某为了挽回这个家庭，于2006年7月携孩子也到了广东，与被告刘某一起生活了4个月，期间被告刘某依然嗜赌成性，原告向某屡次劝说，可苦心得到的却是一阵打骂，原告实在无法再容忍丈夫对家庭、对自己、对孩子的严重不负责，同年12月携小孩离开了被告，自此双方断绝联系至今，现已分居多年，夫妻关系也名存实亡。2010年1月20日，原告向某向法院提起离婚请求。[案情分析]　　庭审中，刘某表示，妻子在法庭上所陈述的事实均属实，表示希望妻子能再给他一次机会，无奈妻子向某对其早已死了心。由于意识到自己的不负责，在向某坚持离婚的前提下，被告刘某也同意离婚，但双方在争夺婚生女的抚养权上起了争议，向某认为自女儿出生以来，刘某对女儿不闻不问，以至于现在女孩都还不认识自己的亲生父亲，像他这种严重不负责任的行为不适合抚养女儿，不利用女儿的健康成长。刘某及其家人坚持要求抚养小孩：“称老刘家的苗就得由咱老刘家来养”。[案情结果]　　由于，双方分歧比较大，办案法官决定暂时休庭，分别给双方当事人做思想工作。经过主办法官的耐心调解，原告向某和被告刘某自愿达成离婚协议：一、原告向某与被告刘某离婚。二、小孩由被告刘某抚养并随其生活，原告向某每月支付小孩抚养费150元，定于每年3月5日前一次性付清，如果被告刘某仍然不能尽到一个做父亲的责任，原告向某有权变更小孩抚养权。三、案件受理费200元，减半收取100元，由原告向某负担。[相关法规]　　离婚的定义:“感情确已破裂”是实体性规定，是准予离婚与不准予离婚的法定条件。“调解无效”则是程序性规定，不能视为判决离婚的法定条件。审理离婚案件应当进行调解，调解无效的案件，许多是感情确已破裂的，从这个意义上来说，“调解无效”是“感情确已破裂”的一种反映。而有一些离婚案件，虽然是“调解无效”，但并非是“夫妻感情确已破裂”。在调解工作中，往往存在着力与不力，深入与不深入等差别，直接影响着调解效果。多年的民事审判实践说明，“调解无效”和“感情确已破裂”的含义不完全相同，“调解无效”并不都等于“感情确已破裂”。因此，不应当把“调解无效”作为认定“感情确已破裂”的根据。在审判实践中，既不要把“感情确已破裂”与“调解无效”完全等同起来。也不要把“调解无效”简单地作“感情确已破裂”的标志。更不要把“调解无效”作为判决离婚的法定条件。判决离婚的法定条件只是“感情确已破裂”。　　判定夫妻感情破裂的标准：　　判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。根据婚姻法的有关规定和审判实践经验，凡属下列情形之一的，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。　　1.一方患有法定禁止结婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其它原因不能发生性行为，且难以治愈的。　　2.婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的。　　3.婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的。　　4.一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的。　　5.双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的。　　6.包办、买卖婚姻、婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的。　　7.因感情不和分居已满2年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的。　　8.一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育，处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的。　　9.一方重婚，对方提出离婚的。　　10.一方好逸恶劳、有吸毒、赌博等恶习，不履行家庭义务、屡教不改，夫妻难以共同生活的。　　11.一方被依法判处长期徒刑，或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。　　12.一方下落不明满二年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的。　　13.受对方的虐待、遗弃，或者受对方亲属虐待，或虐待对方亲属，经教育不改，另一方不谅解的。　　14.一方有家庭暴力行为的。　　15.因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。,"近日，湖北省咸丰县人民法院清坪法庭开庭审理了一起因丈夫嗜好赌博严重不负家庭责任而导致离婚的案件。 原告向某与被告刘某于2002年11月经人介绍相识并确立恋爱关系，2003",作者:,,2013.03.21
218,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,218,"2018-05-02 22:09:35",合伙企业的债务人是谁,"民事案例 - 企业债务案例","[案情介绍]　　在当事人约定合伙经营企业仍使用合资前个人独资企业营业执照，且实际以合伙方式经营企业的情况下，应据实认定企业的性质。各合伙人共同决定企业的生产经营活动，也应共同对企业生产经营过程中对外所负的债务负责。合伙人故意不将企业的个人独资企业性质据实变更为合伙企业的行为，不应成为各合伙人不承担法律责任的理由。——江苏省高级人民法院判南通Z贸易有限公司诉镇江市丹徒区G机械厂、魏某等六人买卖合同纠纷案。　　【裁判摘要】　　一、在当事人约定合伙经营企业仍使用合资前个人独资企业营业执照，且实际以合伙方式经营企业的情况下，应据实认定企业的性质。各合伙人共同决定企业的生产经营活动，也应共同对企业生产经营过程中对外所负的债务负责。合伙人故意不将企业的个人独资企业性质据实变更为合伙企业的行为，不应成为各合伙人不承担法律责任的理由。　　二、合伙企业债务的承担分为两个层次：第一顺序的债务承担人是合伙企业，第二顺序的债务承担人是全体合伙人。合伙企业法第三十九条所谓的“连带责任”，是指合伙人在第二顺序的责任承担中相互之间所负的连带责任，而非合伙人与合伙企业之间的连带责任。　　【案情】　　原告Z公司与被告G厂于2006年10月3日签订工矿产品购销合同一份，约定由Z公司向G厂提供焦炭2000吨，单价为1200元/吨，货到需方场地后一周内结清货款。合同签订后，Z公司先后向G厂供货1636.625吨，总货款为 1 821 038.65元。G厂支付了部分货款，尚欠1 213 785.95元。2007年1月7日，G厂向Z公司出具欠条一份，载明“发票已全部收到，共计欠款1 213 785.95元”。　　此前，被告魏某于2005年9月8日登记注册成立个人独资企业即被告G厂，并领有营业执照。后来被告魏某、蒋某、卞某及祝某于2005年12月18日签订合伙合同一份，约定：合伙人魏某原独资经营的G厂因扩建、改建需追加投资，现由魏某、蒋某、卞某、祝某四人共同出资，合伙经营，变更为合伙经营企业;合伙人魏某以位于镇江市丹徒区高资镇X村的部分厂房和土地作价15万元出资;蒋某、卞某、祝某三人根据实际建房及购买设备需要出资;合伙后的企业名称仍为G厂，仍使用原魏某领取的G厂营业执照，原个人独资企业营业执照自合伙合同签订之日起归合伙企业所有，原投资人魏某不得再单独使用该营业执照;合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，由各合伙人共同承担;合伙企业由魏某负责生产及工人的管理，蒋某负责对外开展业务，对合伙企业进行日常管理和产品销售，卞某负责财务，祝某负责采购。合伙合同签订后，G厂购买了冶炼炉等设备进行技术改造，并向原告Z公司购买焦炭用于生产。　　2006年12月23日，被告魏某、蒋某、卞某、祝某、尹某、洪某又签订协议书一份，载明魏某等六人按照约定出资成立G厂，因正常生产进入困境，现就怎样解决该厂困境一事，协商达成一致意见：在10日内理清该厂自成立至该协议生效期间的所有账目;魏某等六人一致同意全权委托魏某将该厂对外承包，承包费用于偿还对外的债务和六人各自的投资;承包金额暂定最低每年50万元;该厂承包前对外的债权债务由魏某负责处理，与其余五人无关。此后，G厂将厂房、设备等租赁给他人使用。　　江苏省高级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。　　本案二审的争议焦点是：一、原审被告G厂是否为被上诉人卞某和原审被告魏某、蒋某、祝某、尹某、洪某六人合伙经营的企业;二、卞某等人的出资数额、出资比例不明确以及G厂名义上的个人独资企业性质是否影响本案中各合伙人的民事责任;三、原审法院的审理程序是否违法。[案情分析] 江苏省高级人民法院二审认为： 　　一、原审被告G厂是上诉人卞某和原审被告魏某、蒋某、祝某、尹某、洪某六人合伙经营的企业。 　　上诉人卞某等人有合伙经营G厂的确定意思表示。原审被告魏某、蒋某、祝某和卞某四人于2005年12月18日签订的合伙合同，明确约定由该四人共同出资、合伙经营，将原由魏某独资经营的原审被告G厂变更为合伙企业。该合同还对合伙经营范围、合伙期限、出资方式、利润分配、合伙事务的执行、入伙与退伙等合伙企业设立中的主要内容作了明确约定。该合伙合同表明魏某、蒋某、卞某、祝某合伙经营G厂的意思表示是非常明确的。 　　上诉人卞某等人已实际出资并共同参与了原审被告G厂的经营决策活动。 2006年12月23日，原审被告魏某、蒋某、卞某、祝某、尹某、洪某六人签订协议书一份，载明魏某等六人按照约定出资成立G厂，为解决G厂的生产经营困境，六人一致同意将G厂对外发包，承包金额暂定为最低每年50万元，并用收取的承包费偿还G厂的债务与六人的投资。根据该协议的内容可以认定，魏某、蒋某、卞某、祝某在签订合伙合同后已“按照约定”实际出资，且合伙人已由合伙合同签订时的四人变更为签订协议书的六人。而且，企业是否继续生产经营、是否选择“对外承包”这一模式进行经营、收取多少承包费用等，均关乎企业的命运，属于企业的重大经营决策事项。魏某等六人以签订协议书的形式共同就上述重大经营事项作出决策，行使了合伙人才应享有的权利，从而进一步证明该六人已实际共同参与了G厂的经营活动。卞某等人已实际出资并共同经营的事实说明合伙合同在实际履行。卞某在无法推翻共同出资、共同经营这一事实的情况下，以原审法院未查清出资数额及比例为由认为合伙合同仅为意向性合同、并未实际履行的观点不能成立，不予采纳。 　　原审被告魏某与其他五人之间系共同投资而非借款关系。上诉人卞某认为其与原审被告蒋某、祝某在2006年12月23日的协议书上签字仅是对魏某与原审被告尹某、洪某之间的借款关系进行证明，并在一审中提交了其委托代理人向魏某、蒋某、尹某所作的调查笔录，用以证明上述观点。法院认为，由于魏某、蒋某、尹某是本案的当事人，该调查笔录的内容经当事人本人确认后，性质上属于案件当事人的陈述，人民法院应当结合案件的其他证据对其进行审查才能确认应否作为认定事实的依据。但魏某等三人经原审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，未能对调查笔录进行确认，且调查笔录的内容与本案中其他证据存在矛盾。因此，原审法院未采信该三份调查笔录并无不当。此外，2006年12月23日的协议书并未提及卞某所称的借款事实，亦不能从中得出卞某等三人是作为借款关系证明人参与协议签订的结论。相反，该协议书关于魏某等六人一致决定在10日内理清G厂自成立至该协议生效期间的所有账目、将G厂对外发包并将承包费用于偿还G厂的债务和六人各自的投资的约定，可以证明卞某等六人与G厂之间系投资关系、魏某与其他五人之间系共同投资而非借款关系。相反，如果认可其“实为借款”的辩称，不仅会导致当事人对签约的不负责任和契约关系的混乱、失信，也是对外部债权人的极大不公。因此，对于卞某的上述观点，不予采纳。 　　二、上诉人卞某等人的出资数额、出资比例不明确以及原审被告G厂名义上的个人独资企业性质均不影响本案中各合伙人的民事责任。 　　出资数额、出资比例是合伙协议的重要内容，但仅涉及合伙企业各合伙人的内部关系，依法不应影响合伙企业及合伙人对外的责任承担。因此，尽管根据现有证据合伙人的出资数额及比例尚不清楚，但这不影响上诉人卞某等合伙人在本案中的责任承担。 　　由于合伙合同明确约定合伙后的企业仍沿用原企业名称与营业执照、原个人独资企业营业执照自合伙合同签订之日起归合伙企业所有、原投资人魏某不得再单独使用该营业执照，故尽管原审被告G厂实质上已变更为合伙性质、生产经营活动由各合伙人共同决策，但G厂在工商行政管理部门仍登记为个人独资企业。换言之，G厂未据实变更企业性质系各合伙人作出的不合法的安排。各合伙人既然共同决定G厂的生产经营活动，就应对G厂生产经营过程中对外所负的债务负责。上诉人卞某等合伙人故意不将G厂的个人独资企业性质据实变更为合伙企业的行为，不仅应当受到相关行政法规的规制，亦不应当成为各合伙人不承担民事法律责任的理由，否则交易安全得不到保护，相关法律规制合伙企业及合伙人的目的将会落空。 [案情结果]　　据此，江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，合伙企业法第三十九条、第四十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第(二)项之规定，于2009年11月17日判决： 　　一、维持江苏省南通市中级人民法院 (2007)通中民二初字第0062号民事判决第一项及案件受理费部分； 　　二、撤销江苏省南通市中级人民法院 (2007)通中民二初字第0062号民事判决第二项； 　　三、魏某、蒋某、卞某、祝某、尹某、洪某对G厂不能清偿的债务部分承担无限连带清偿责任。 　　本判决为终审判决。 [相关法规]　　出资数额、出资比例是合伙协议的重要内容，但仅涉及合伙企业各合伙人的内部关系，依法不应影响合伙企业及合伙人对外的责任承担。因此，尽管根据现有证据合伙人的出资数额及比例尚不清楚，但这不影响上诉人卞某等合伙人在本案中的责任承担。 　　由于合伙合同明确约定合伙后的企业仍沿用原企业名称与营业执照、原个人独资企业营业执照自合伙合同签订之日起归合伙企业所有、原投资人魏某不得再单独使用该营业执照，故尽管原审被告G厂实质上已变更为合伙性质、生产经营活动由各合伙人共同决策，但G厂在工商行政管理部门仍登记为个人独资企业。换言之，G厂未据实变更企业性质系各合伙人作出的不合法的安排。各合伙人既然共同决定G厂的生产经营活动，就应对G厂生产经营过程中对外所负的债务负责。上诉人卞某等合伙人故意不将G厂的个人独资企业性质据实变更为合伙企业的行为，不仅应当受到相关行政法规的规制，亦不应当成为各合伙人不承担民事法律责任的理由，否则交易安全得不到保护，相关法律规制合伙企业及合伙人的目的将会落空。",在当事人约定合伙经营企业仍使用合资前个人独资企业营业执照，且实际以合伙方式经营企业的情况下，应据实认定企业的性质。各合伙人共同决定企业的生产经营活动，也应共同对企业生产经营过程中对外所负的债务负责。合伙人故意不将企业的个人独资企业性质据实变,找法网,,2012.07.13
219,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,219,"2018-05-02 22:09:41",企业转让，负债谁偿,民事案例,"[案情介绍]　 一、案情　　1997年12月，某仪器厂（集体企业）与某器械厂协议约定，由器械厂为仪器厂生产变压器。截至1998年12月，仪器厂共欠器械厂货款200万元。1998年12月，镇政府对仪器厂进行改制分割，将仪器厂主要生产线（电表生产线，资产值3000万元）出让给原仪器厂厂长李某个人所有，并由李某负责偿还仪器厂原欠银行贷款2500万元及某科委基金500万元。仪器厂留下线圈生产线（资产值500万元），仍属集体企业，由李某担任厂长，负责组织生产和资产保管，负责原企业债务的清理和偿还工作。因仪器厂对所欠器械厂200万元一直未还，器械厂经催要无果，遂诉至法院，认为仪器厂、镇政府、李某的行为侵害其合法权益，请求判令三被告对所欠器械厂的货款承担责任。　　二、需要说明的其他问题　　1.仪器厂现存固定资产（线圈生产线）在改制前经评估折价500万元，该生产线因技术落后且无法进行设备更新已于1997年下马。现仪器厂无生产能力，不能实现任何产值与利润。　　2.1998年12月底，由小李（李某之子）、蒋某等6股东共同出资100万元组建的仪器公司经工商核准成立，其中小李出资80万元。该公司使用出让给李某个人的电表生产线并于1999年一、二季度实现产值1200万元。李某既不是仪器公司的股东，也无任何材料证明是电表生产线的出租人。[案情分析]　　三、评析　　本案争议的焦点是转制行为是否侵害了债权人器械厂的合法权益，李某与镇政府应否承担责任。合议庭经讨论形成三种观点：　　第一种观点认为，应由仪器厂承担责任，李某与镇政府不应承担责任。理由是：本案属企业的部分资产出售，现仪器厂虽已停产，但仍具企业法人资格，且其留存有500万元的资产，足以清偿200万元的债务，不影响器械厂债权的实现。　　第二种观点认为，首先应由仪器厂承担责任，再由镇政府承担连带责任，李某个人不应承担责任。理由是：虽从个案看，仪器厂现存有资产500万元，并没有影响器械厂债权的实现，但如果现在仪器厂的未了债务是2000万元，镇政府应否承担责任？镇政府在转制过程中显然存在以出售企业有效资产来逃避债务的过错，如不判令其承担责任，则对债权人的保护不力。李某受让电表生产线的行为符合“债随资走”的原则，也符合民法上的公平、等价有偿原则，如再让其承担责任，则显失公平。　　第三种观点认为，仪器厂、镇政府、李某均应承担责任。理由是：镇政府出让仪器厂有效资产的行为严重影响了仪器厂对外偿还债务的能力，镇政府应在处理仪器厂资产范围内承担连带责任；李某受让仪器厂部分资产时虽与镇政府约定承担了仪器厂相应的债务，但该约定不得对抗债权人，李某仍应在其买受资产范围内对仪器厂债务承担连带责任。　　笔者同意第三种观点，理由是：　　1.法人的财产是法人作为独立主体存在的前提，是法人独立地享受民事权利的物质基础；更重要的是，相对于债权人来说，法人的财产是法人承担民事义务的基础，是债权人实现其债权的保证。民法通则第四十八条规定，集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。虽然企业的全部财产在企业的发展过程中不是定值，但毋庸置疑，企业财产范围的大小决定其承担责任能力的大小。本案中，分割仪器厂价值3000万元资产的行为减弱了仪器厂对外履行债务的能力，不管这种行为是否侵害了债权人器械厂的合法利益，对整个债权关系的稳定性也都必然构成威胁。　　2.本案争执的焦点在于转制后的仪器厂留存有价值500万元的线圈生产线，这是否侵害了器械厂的合法权益，需具体情况具体分析。　　债权请求权是债权的主要权能，即请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。基于器械厂与仪器厂间的协议，债务人仪器厂负有支付货款的义务，器械厂首先享有要求仪器厂给付货款的债权请求权。而转制后的仪器厂仅留下了技术落后、设备陈旧且无法更新的线圈生产线，虽价值500万元，但早已闲置，没有进行生产的能力，不能产生任何产值与利润。器械厂实现债权的惟一途径就是等该套生产线变现。不论该套生产线能否变现，都给器械厂实现其债权增加了难度。而仪器厂分割出的电表生产线在1999年一、二季度即实现产值1200万元，很显然，改制前的仪器厂对外承担民事责任的能力比改制后的仪器厂要大得多，在改制前仪器厂的财产范围基础上，债权人器械厂更容易实现其债权。　　一般意义上，债权的转让无须征得债务人同意，只要尽到通知义务，因为债权转让没有增加债务人的负担；而债务的转让须征得债权人同意，因为债务的转让可能给债权人带来额外的风险，债权人需要重新考虑新的债务人的偿债能力。债务转让须征得债权人同意的真正原因并不在于债务人的变更，而在于新旧债务人责任能力的变更，在于债权人实现其债权的保证力的变更。本案中，仪器厂改制的后果虽然没有改变债务人的名称，却大大减少了仪器厂的责任资产，降低了责任能力，使器械厂很难实现其债权，而分割资产并没有征得器械厂的同意。因此，笔者认为器械厂的合法权益受到了侵害，而不需讨论改制中有关当事人是否存在借改制悬空债务的恶意。　　3.李某应当承担责任，其接收的电表生产线与仪器厂现存资产同属原仪器厂的责任资产，为原仪器厂的所有债务提供保证，但其承担责任后可以向镇政府追偿。[案情结果]　　笔者认为，仪器厂、镇政府、李某均应承担责任。理由是：镇政府出让仪器厂有效资产的行为严重影响了仪器厂对外偿还债务的能力，镇政府应在处理仪器厂资产范围内承担连带责任；李某受让仪器厂部分资产时虽与镇政府约定承担了仪器厂相应的债务，但该约定不得对抗债权人，李某仍应在其买受资产范围内对仪器厂债务承担连带责任。[相关法规]　　法人的财产是法人作为独立主体存在的前提，是法人独立地享受民事权利的物质基础；更重要的是，相对于债权人来说，法人的财产是法人承担民事义务的基础，是债权人实现其债权的保证。民法通则第四十八条规定，集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。虽然企业的全部财产在企业的发展过程中不是定值，但毋庸置疑，企业财产范围的大小决定其承担责任能力的大小。本案中，分割仪器厂价值3000万元资产的行为减弱了仪器厂对外履行债务的能力，不管这种行为是否侵害了债权人器械厂的合法利益，对整个债权关系的稳定性也都必然构成威胁。　　债权请求权是债权的主要权能，即请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。基于器械厂与仪器厂间的协议，债务人仪器厂负有支付货款的义务，器械厂首先享有要求仪器厂给付货款的债权请求权。而转制后的仪器厂仅留下了技术落后、设备陈旧且无法更新的线圈生产线，虽价值500万元，但早已闲置，没有进行生产的能力，不能产生任何产值与利润。器械厂实现债权的惟一途径就是等该套生产线变现。不论该套生产线能否变现，都给器械厂实现其债权增加了难度。而仪器厂分割出的电表生产线在1999年一、二季度即实现产值1200万元，很显然，改制前的仪器厂对外承担民事责任的能力比改制后的仪器厂要大得多，在改制前仪器厂的财产范围基础上，债权人器械厂更容易实现其债权。　　一般意义上，债权的转让无须征得债务人同意，只要尽到通知义务，因为债权转让没有增加债务人的负担；而债务的转让须征得债权人同意，因为债务的转让可能给债权人带来额外的风险，债权人需要重新考虑新的债务人的偿债能力。债务转让须征得债权人同意的真正原因并不在于债务人的变更，而在于新旧债务人责任能力的变更，在于债权人实现其债权的保证力的变更。本案中，仪器厂改制的后果虽然没有改变债务人的名称，却大大减少了仪器厂的责任资产，降低了责任能力，使器械厂很难实现其债权，而分割资产并没有征得器械厂的同意。因此，笔者认为器械厂的合法权益受到了侵害，而不需讨论改制中有关当事人是否存在借改制悬空债务的恶意。",1997年12月，某仪器厂（集体企业）与某器械厂协议约定，由器械厂为仪器厂生产变压器。截至1998年12月，仪器厂共欠器械厂货款200万元。1998年12月，镇政府对仪器厂进行改制分割，,找法网,,2012.07.13
220,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,220,"2018-05-02 22:09:49",恋爱三年女友投他人怀抱,"民事案例 - 婚姻家庭案例","[案情介绍]　 谈了三年的女友却跟别人登记结婚，陶先生实在难以接受，一气之下将女友告上法庭，要求返还在恋爱期间所花费用。近日，上海市第一中级人民法院审理此案并作出终审判决，陶先生获赔共计人民币39万余元。　　三年前，陶先生与张小姐共同参加了一个培训班。在培训中，两人互生好感谈起了恋爱。三年中，张小姐一度以结婚买房为由，要求陶先生先将部分购房款汇入张小姐账上，由张小姐来办理购房手续，于是陶先生先后三次汇入张小姐帐户共计38万余元。本想抱得美人归的陶先生怎么也没想到他用心谈了三年的女朋友竟然背着他跟别人登记结婚，并正在热火朝天的筹备婚礼中。陶先生难咽这口气，将女友告上法庭，要求她偿还三年恋爱期间所有费用39万余元。[案情分析]　　一审法院经审理后，判决张小姐归还陶先生购房款38万余元及消费款8000余元。　　张小姐不服，向上海市一中院提起诉讼，称她和陶先生是一起参加培训班的同学关系，并非恋人关系。他们曾经因共同炒股而有经济往来。因张小姐提供给陶先生股票信息，所以陶先生在获利后，就给予张小姐佣金18万余元。另20万元，张小姐只领到其中的10万元用来炒股，而且至今已经亏损了70%-80%。陶先生本来答应再给张小姐2万多元的股票信息费只给了1万元，剩余1万多元陶先生就把自己的信用卡等交给张小姐，允许她在所欠钱款的额度内使用，以抵扣欠款，之后张小姐就用陶先生的信用卡消费了8000多元。　　陶先生则辩称，他有证人及双方所发的144条短信来证明双方确实存在恋爱关系。如果双方不是恋爱关系，陶先生不可能将自己的工资卡交于张小姐消费使用。张小姐在双方恋爱期间，以筹集结婚费用、购买婚房等理由，三年间从陶先生处共取得39万余元。[案情结果]　　一中院审理后认为，陶先生所提供的证人及短信证明，他与张小姐存在恋爱关系。对于陶先生从自己的银行帐户中取出20万元后是否存入张小姐银行帐户一节，由于张小姐没有证据证明，该日张小姐帐户中存入20万元钱款的来源情况，因此法院确认陶先生一说。对于张小姐收到陶先生钱款的处理，由于张小姐没有足够证据证明，这些钱是陶先生给予张小姐的信息费以及陶先生要求张小姐帮助炒股的资金，因此法院不支持张小姐的上诉请求。据此，市一中院作出二审终审维持原判的判决。[相关法规]　　证据相关性证据规则又称为关联性证据规则，是指只有与本案有关的事实材料才能作为证据使用。美国联邦证据法第403条规定：“证据虽然具有关联性，但可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间或无需出示重复证据时，也可以不采纳。”英美证据法还专门对一些证据的关联性作了限定。",谈了三年的女友却跟别人登记结婚，陶先生实在难以接受，一气之下将女友告上法庭，要求返还在恋爱期间所花费用。近日，上海市第一中级人民法院审理此案并作出,找法网,,2012.07.13
221,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,221,"2018-05-02 22:09:57","电击致高位截瘫 起诉合伙人赔偿","民事案例 - 人身损害赔偿案例","[案情介绍]　　侯某与齐某合伙承揽一工程，在安装施工过程中，侯某不幸被高压电击伤，造成双下肢高位截瘫，在向齐某索要医疗费无果的情况下，将齐某告上法院要求赔偿，日前，山东省广饶县人民法院判令齐某赔偿侯某18014元。　　2009年4月份，原告侯某与被告齐某合伙承揽一制菌车间焊制钢构架及安装铁皮屋顶的工程。在安装施工过程中，侯某不慎触到了墙外的10kv高压线上，致使从墙上掉下摔伤，当即被送到广饶县人民医院住院治疗。经诊断，侯某伤情为：T12椎体爆裂骨折并截瘫、T10、T11椎体压缩骨折、脑震荡、电击伤等，共支出医疗费44194.93元。侯某认为自己受伤齐某有过错，在要求齐某赔偿遭拒后，遂将齐某告上法院，要求齐某赔偿各项费用45184.88元，后续治疗费、司法鉴定费、残疾赔偿金等费用待治疗终结及司法鉴定后另行起诉。[案情分析]　　法院经审理认为，原告被高压电击伤，其损害是在执行与被告合伙事务时发生的，被告作为合伙人对原告所受到损害的损失应承担相应的补偿责任。原告因未尽注意义务而被电击伤，对损害事实的发生也有一定的过错，应相应减轻被告补偿责任。原、被告对合伙未举证各自的份额，应按同等份额享受权利、承担义务，原告受到损害的损失，应在扣除被告自身相应责任后，按照原、被告合伙关系，由被告承担一半的补偿责任。[案情结果] 遂判决被告补偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费18014元。[相关法规]　　人身损害赔偿，是指民事主体的生命权、健康权、身体权受到不法侵害，造成伤、残、死亡及其他损害，要求侵权人以财产赔偿等方法进行救济和保护的侵权法律制度。",侯某与齐某合伙承揽一工程，在安装施工过程中，侯某不幸被高压电击伤，造成双下肢高位截瘫，在向齐某索要医疗费无果的情况下，将齐某告上法院要求赔偿，日前，山东省广饶,找法网,,2012.07.13
222,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,222,"2018-05-02 22:10:02","未经房主同意 私自转租房屋无效","民事案例 - 租赁合同案例","[案情介绍]　　李先生从张某手中租赁房屋，在张某合同违约后诉至法院时，才得知张某并非真正的房主。近日，河南省洛阳市涧西区法院依法认定双方签订的合同无效，张某返还李先生预付的房屋租金1500元。　　2002年11月，被告张某与房主王某签订房屋租赁合同一份，由张某承租王某在的三层私人住宅一套。该合同明确约定：此房屋张某只有使用权，不得整体转租。2007年7月，原告李某作为乙方同被告张某(甲方)签订租赁合同书一份，被告张某未征得房主同意，将王某的住宅转租给原告李某，租期从2007年8月25日开始计算。同日原告李某预付被告张某租金1500元，被告张某向原告出具收条一份。因被告张某迟迟不交付房屋，原告提起诉讼。[案情分析]　　法院审理后认为， 我国合同法第二百二十四条明确规定：承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。建设部的《城市房屋租赁管理办法》第二十八条明确规定：房屋转租，应当订立转租合同。转租合同必须经原出租人书面同意，并按照本办法的规定办理登记备案手续。而本案中，双方签订租赁合同时，并未征得房主的同意，故双方签订的租赁合同因违反了我国法律法规的强制性规定而归于无效。被告张某收取的1500元房租应退还原告，原告的其它诉讼请求证据不足法院不予支持，遂依法做出上述判决。[案情结果] 本案中，双方签订租赁合同时，并未征得房主的同意，故双方签订的租赁合同因违反了我国法律法规的强制性规定而归于无效。被告张某收取的1500元房租应退还原告，原告的其它诉讼请求证据不足法院不予支持，遂依法做出上述判决。[相关法规] 我国合同法第二百二十四条明确规定：承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。建设部的《城市房屋租赁管理办法》第二十八条明确规定：房屋转租，应当订立转租合同。转租合同必须经原出租人书面同意，并按照本办法的规定办理登记备案手续。而本案中，双方签订租赁合同时，并未征得房主的同意，故双方签订的租赁合同因违反了我国法律法规的强制性规定而归于无效。",李先生从张某手中租赁房屋，在张某合同违约后诉至法院时，才得知张某并非真正的房主。近日，河南省洛阳市涧西区法院依法认定双方签订的合同无效，张某返还李先生预付的房,找法网,,2012.07.13
223,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,223,"2018-05-02 22:10:11","93岁老人多次受伤 敬老院被判赔偿",民事案例,"[案情介绍]　　93岁的张老太在入住某敬老院期间，先后多次发生骨折等人身损害，于是张老太一纸诉状将敬老院告上了法院，索要经济赔偿20余万元。日前，北京市门头沟区人民法院开庭审理了这起生命权、健康权、身体权纠纷，一审判决敬老院赔偿张老太31600元。　　原告张老太诉称，2005年12月22日，自己与某敬老院签订了养老服务协议，双方确定张老太健康状况完全不能自理，由敬老院提供全护服务，张老太每月向敬老院支付服务费960元。2006年2月至2008年4月，由于敬老院疏于护理以及护理失误，先后多次造成张老太骨折、双脚1%II度烫伤，导致张老太终生残疾。现张老太起诉要求敬老院赔偿自己伤残赔偿金、护理费、医药费等共计20余万元。　　被告某敬老院辩称，在2005年至2008年4月期间，张老太的监护人王某无视敬老院的规章制度和监护人之间的承诺，未经敬老院同意多次将张老太带离敬老院。张老太是90多岁的高龄老人，身患糖尿病及明显的骨质疏松症，即便是咳嗽、打喷嚏都可能造成身体局部骨折，且张老太监护人王某先后多次不听劝阻将张老太接出敬老院院，其行为客观上给张老太造成伤害。敬老院的护理工作与张老太骨折的损害后果没有必然的因果关系，更不存在敬老院护理失误的问题，故不同意原告的诉讼请求。[案情分析]　　法院经审理认为，张老太入住敬老院后发生骨折以及双足被烫伤的损害后果，敬老院不能证明张老太的伤害后果系其自身原因所致，对上述损害后果应承担相应赔偿责任。但是张老太在2006年2月骨折是其明知自己站立困难，却仍下地走动，导致摔伤所造成，敬老院对此不具有过错。张老太年迈体弱，骨质疏松，行走困难，对自己的行为不能完全正常支配，其在敬老院发生的人身损害后果与其自身的年龄及身体状况存在一定关系，加之张老太曾因自己摔伤造成骨折的情况，因此，张老太对其损害后果亦负有一定过错，应当减轻敬老院的赔偿责任。法院一审判决敬老院赔偿张老太伤残赔偿金、医药费等共计31600余元。[案情结果] 法院一审判决敬老院赔偿张老太伤残赔偿金、医药费等共计31600余元。[相关法规] 张老太入住敬老院后发生骨折以及双足被烫伤的损害后果，敬老院不能证明张老太的伤害后果系其自身原因所致，对上述损害后果应承担相应赔偿责任。但是张老太在2006年2月骨折是其明知自己站立困难，却仍下地走动，导致摔伤所造成，敬老院对此不具有过错。张老太年迈体弱，骨质疏松，行走困难，对自己的行为不能完全正常支配，其在敬老院发生的人身损害后果与其自身的年龄及身体状况存在一定关系，加之张老太曾因自己摔伤造成骨折的情况，因此，张老太对其损害后果亦负有一定过错，应当减轻敬老院的赔偿责任。",93岁的张老太在入住某敬老院期间，先后多次发生骨折等人身损害，于是张老太一纸诉状将敬老院告上了法院，索要经济赔偿20余万元。日前，北京市门头沟区人民法院开庭审理了,找法网,,2012.07.13
224,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,224,"2018-05-02 22:10:17","中介公司居间不成 收取费用被判返还","民事案例 - 合同纠纷案例","[案情介绍]　　胡女士通过中介公司求租房屋，中介公司在没有签订合同的情况下便收取胡女士中介服务费及房屋定金5000元。胡女士认为中介公司业务操作流程不规范，便决定不再与其合作。当她找到中介公司要求退还已交纳的服务费及定金却遭到拒绝。无奈之下，胡女士诉至法院要求返还服务费及定金。日前北京市丰台区人民法院一审判决支持了胡女士的诉讼请求。　　胡女士起诉称，2009年8月，北京一家房地产经纪公司的分公司得知胡女士在求租房屋，便主动联系胡女士并带她看了一套房子。8月19日，分公司在没有与胡女士签订任何书面协议或合同的情况下，收取了胡女士中介服务费2950元、房屋定金2050元，并出具了两张收据。后胡女士经了解得知，该公司的业务操作流程极不规范，便决定不再通过其寻找房源。胡女士找到分公司要求退还所交的5000元，但遭到拒绝。胡女士认为，双方没有签订任何文本，没有形成租赁房屋的事实，分公司没有依据收取该笔费用，因此将其诉至法院，要求返还5000元。[案情分析]　　法庭审理过程中，房地产经纪公司辩称，2009年8月18日，公司业务员带胡女士的哥哥看了一套房，后签订了承租人委托确认书。次日，胡女士与其哥哥来到该房屋，看房后称房屋内需要配备双人床及空调，并要求修理阳台窗户，双方达成共识后，胡女士交纳了定金和中介服务费。8月21日，分公司通知胡女士验收房子时，胡女士称不租该房屋了，并要求退还其交纳的费用。房地产经纪公司认为是胡女士单方违约在先，因此不同意退还费用。　　据查，原告与被告之间未签订居间服务合同。　　法院经审理认为，居间人的报酬请求权建立在促成合同成立的基础上，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。本案中房地产经纪公司未促成胡女士与房主签订租赁合同，故无权收取中介服务费及房屋定金。[案情结果] 据此，法院判决房地产经纪公司退还胡女士中介服务费及房屋定金共计5000元。　　房地产经纪公司不服一审判决，提出上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。[相关法规] 居间人的报酬请求权建立在促成合同成立的基础上，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。",胡女士通过中介公司求租房屋，中介公司在没有签订合同的情况下便收取胡女士中介服务费及房屋定金5000元。胡女士认为中介公司业务操作流程不规范，便决定不再与其合作。当,找法网,,2012.07.13
225,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,225,"2018-05-02 22:10:26",“无头案”法院照样审,民事案例,"[案情介绍]　　福州某渔果开发公司因经济纠纷，按照工商登记资料上登记的住所地，起诉某渔业公司和某生物科技公司。法院按照他们提供的地址，找不到两家被告公司。原告也没办法提供对方的新办公地址。面对这桩“无头案”，法院是否要继续审理呢?近日，福建省福州市中级人民法院终审给出“说法”：原告的起诉符合《民诉法》的规定，该案应继续审理。　　某渔果开发公司与某渔业公司、某生物科技公司间存在租赁合同纠纷，由于找不到后两家公司的现有办公地址，只得按照他们在工商部门登记的最新地址，将他们告上法庭。[案情分析]　　一审法院按照渔果开发公司提供的地址送交起诉状副本时，找不到两被告公司。几经努力，法院和原告都没法确定两被告公司的准确住所地。　　在此情况下，一审法院认定原告所起诉的被告不明确，裁定驳回原告的起诉。渔果开发公司不服，上诉至福州市中院。　　某渔果公司提出：根据《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》中的内容，两被告的法定送达地址应为工商登记、备案中的地址。原告起诉时向一审法院提交的两被告的地址即为他们的最新工商登记资料上显示的地址。因此，原告的起诉符合法律规定。　　另外，根据有关规定，原告向一审法院提供了准确的送达地址，但一审法院无法向两被告直接送达或留置送达的，应当要求原告补充材料，并将本案转入普通序审理。原告因客观原因不能补充或者依据其补充的材料仍不能确定两被告住址的，一审法院应当依法向两被告公告送达诉讼文书。一审法院未转入普通程序，直接驳回原告起诉，明显不对。　　福州市中院经审查认为，一审原告提交的两被告的工商登记资料表明，两被告是依法成立的企业法人。原告的起诉符合《民事诉讼法》第一百零八条的规定，一审法院以原告提供的两被告的送达地址不准确为由驳回原告的起诉是错误的。[案情结果]　　据此，福州市中院撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行审理。[相关法规] 根据有关规定，原告向一审法院提供了准确的送达地址，但一审法院无法向两被告直接送达或留置送达的，应当要求原告补充材料，并将本案转入普通序审理。原告因客观原因不能补充或者依据其补充的材料仍不能确定两被告住址的，一审法院应当依法向两被告公告送达诉讼文书。一审法院未转入普通程序，直接驳回原告起诉，明显不对。",福州某渔果开发公司因经济纠纷，按照工商登记资料上登记的住所地，起诉某渔业公司和某生物科技公司。法院按照他们提供的地址，找不到两家被告公司。原告也没办法提供对方,找法网,,2012.07.13
226,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,226,"2018-05-02 22:10:34","继父拉扯十余载 岂能忘记养育恩","民事案例 - 婚姻家庭案例","[案情介绍]　　近日，江西省德兴市人民法院审理一起亲生母亲与继父张某共同状告女儿丁某、女婿杨某赡养纠纷案件，起因原系女儿、女婿以自己为非亲生为由不对老人尽赡养义务，经过法院主持调解，被告丁某、杨某当面向两位老人道歉并答应每月向两位老人支付赡养费200元。[案情分析]　　一审法院经审理查明，被告丁某系原告张某的继女，八岁时与母亲一同嫁入原告张某家并由其承担扶养义务，后丁某与被告杨某结婚。2008年原告张某因慢性支气管炎并感染肺气肿、肺大泡、肺心病，花去所有积蓄，并经上饶市鉴定委员会鉴定，原告张某完全丧失劳动能力，同时两原告无其它经济来源，故请求依法判令两被告履行赡养义务，给付赡养费。[案情结果]　　一审法院审理后认为，根据我国法律规定，赡养老人是每个子女的义务，子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。同时我国法律还规定，与继父母形成扶养关系的继子女也有赡养老人的义务，本案中，被告丁某从八岁时即与继父一同生活，已形成扶养关系，故本案中被告对原告应承担赡养的义务。[相关法规] 根据我国法律规定，赡养老人是每个子女的义务，子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。同时我国法律还规定，与继父母形成扶养关系的继子女也有赡养老人的义务。",近日，江西省德兴市人民法院审理一起亲生母亲与继父张某共同状告女儿丁某、女婿杨某赡养纠纷案件，起因原系女儿、女婿以自己为非亲生为由不对老人尽赡养义务，经过法院主,找法网,,2012.07.13
227,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,227,"2018-05-02 22:10:40",侵犯他人姓名权,"民事案例 - 侵权损害赔偿案例","[案情介绍]　 “他们滥用我的姓名办理结婚登记，致我男友误解，以为我有结婚、离婚的婚史，不愿与我结婚，为维护我的名誉，我请求法院判令二被告给我赔礼道歉。”1月26日，陕西省平利县人民法院审理一起因滥用姓名引起的姓名权纠纷案中，原告方某庭审陈述。　　2005年6月份，被告王某、李某准备登记结婚，因李某全家搬迁，户籍丢失，无法办理结婚登记。王某随找到自己妹夫姨家(即原告方某家)亲戚，称未婚妻户籍登记丢失，无法办理结婚登记，想用方某的户口薄和身份证附李某的照片去办理结婚登记。当时方某在外务工，只有父母在家，其父母想只是借用女儿的户口簿和身份证，不会有什么问题，就同意把女儿的身份证和户口簿借给王某使用。2005年6月24日，王某、李某登记结婚，结婚证上是方某的名字。后方某务工回家得知此事，找到王某、李某两人要求用他们自己真实姓名登记结婚。2005年9月5日，王某、李某到登记机关办理了离婚，又于2005年9月8日以双方真实姓名重新登记结婚。方某户籍薄上留下了“离异”字样，引起了男友对其有“婚史”的误解，无奈之下诉至法院。[案情分析] 平利法院运用《中华人民共和国民法通则》和即将实施的《侵权责任法》有关知识对当事人进行教育疏导，并考虑被告假冒原告姓名办理结婚登记后又立即办理了离婚，停止了侵害，且未造成严重后果，二被告又当庭向原告赔礼道歉，加之原、被告系亲属关系，对原告放弃的其他诉讼请求法院予以确认，最终法院判决被告以书面形式向原告赔礼道歉。[案情结果]　　该案在审理过程中，平利法院运用《中华人民共和国民法通则》和即将实施的《侵权责任法》有关知识对当事人进行教育疏导，并考虑被告假冒原告姓名办理结婚登记后又立即办理了离婚，停止了侵害，且未造成严重后果，二被告又当庭向原告赔礼道歉，加之原、被告系亲属关系，对原告放弃的其他诉讼请求法院予以确认，最终法院判决被告以书面形式向原告赔礼道歉。[相关法规]　　《侵权责任法》第二章　责任构成和责任方式　　第六条 【过错责任原则和过错推定】行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。　　根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。　　第七条 【无过错责任原则】行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。　　第八条 【共同侵权行为】二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。　　第九条 【教唆、帮助他人实施侵权行为】教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。　　教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。　　第十条 【共同危险行为】二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。　　第十一条 【无意思联络但承担连带责任的分别侵权行为】二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。　　第十二条 【无意思联络承担按份责任的分别侵权行为】二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。　　第十三条 【被侵权人对连带责任的主张形式】法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。　　第十四条 【连带责任人内部的责任分担】连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。　　支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。　　第十五条 【承担侵权责任的方式】承担侵权责任的方式主要有：　　(一)停止侵害　　(二)排除妨碍　　(三)消除危险　　(四)返还财产　　(五)恢复原状　　(六)赔偿损失　　(七)赔礼道歉　　(八)消除影响、恢复名誉。　　以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。　　第十六条 【人身损害赔偿】侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。　　第十七条 【以相同数额确定死亡赔偿金】因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。　　第十八条 【被侵权人死亡或者合并、分立时请求权人的确定】被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。　　被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。　　第十九条 【财产损失计算】侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。　　第二十条 【侵害人身权益造成财产损失的赔偿】侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。　　第二十一条　侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。　　第二十二条　侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。　　第二十三条　因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。　　第二十四条　受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。　　第二十五条　损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付;一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。",他们滥用我的姓名办理结婚登记，致我男友误解，以为我有结婚、离婚的婚史，不愿与我结婚，为维护我的名誉，我请求法院判令二被告给我赔礼道歉。1月26日，陕西省平利县人民,找法网,,2012.07.13
228,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,228,"2018-05-02 22:10:45","承建工程有瑕疵 被判赔偿","民事案例 - 合同纠纷案例","[案情介绍]　　日前，江苏省邳州市人民法院审结一起建设工程施工合同纠纷案，一审判决被告关应赔偿原告诸某部分工程修复费用84285.18元，被告唐某、钱某对被告关应承担的上述款项负连带责任。　　2007年7月22日，原告诸某与被告关应签订了建房合同一份，被告唐某、钱某签字为被告诸某提供担保，该合同约定：原告将其所有的楼房、院墙、地坪等工程发包给被告进行施工建设，工程款为75万元，院墙、楼房基础完成后付20万元，第一层完工后付15万元，第二层完工后付10万元，第三层完工后付10万元，工程竣工后经发包方验收合格后一次性付清所有工程款。工程竣工时间为2007年10月6日，超过一天罚金1000元。　　合同签订后，被告关应即对上述工程进行了施工建设，同年12月底工程竣工。原告诸某自2007年8月14日至2008年1月27日分四次支付被告关应工程款70万元。2008年春节后原告发现新建楼房和院内地坪多处开裂、损毁，并告知被告关应。后经双方协商未果，遂于2008年5月8日诉至本院。诉讼中，根据原告的申请，委托对被告承建的楼房、院内地坪的安全质量及修复意见进行了鉴定评估，确定修复费用为：84285.18元。此间，原告共计支付鉴定费30200元。[案情分析]　　法院审理后认为，原告诸某将其所有的楼房、院墙、地坪等工程发包给不具有建筑资质的被告关应进行施工建设，故其与被告关应之间签订的建设工程施工合同无效。诉讼中，已将被告关应承建的楼房、地坪等建设工程的质量、修复加固方案及其所需的修复费用均委托了相关部门进行了设计、鉴定和评估，故对被告关应承建的部分工程存在质量问题及因此所需的修复费用84285.18元依法予以认定。　　鉴于原告诸某尚欠被告关应工程款5万元，因此，应在所需修复费用中扣除该欠款，剩余34285.18元由工程承包人即被告关应承担全部责任。被告唐某和被告钱某作为被告关应的保证人，应对被告关应承担的款项负连带责任。而原告诸某作为发包人，在明知被告关应不具有施工资质的情况下，仍与其签订了施工合同，具有选任过错责任，因此，应对建设工程不合格造成的损失承担相应的民事责任。[案情结果]　　法院审理后认为，原告诸某将其所有的楼房、院墙、地坪等工程发包给不具有建筑资质的被告关应进行施工建设，故其与被告关应之间签订的建设工程施工合同无效。诉讼中，已将被告关应承建的楼房、地坪等建设工程的质量、修复加固方案及其所需的修复费用均委托了相关部门进行了设计、鉴定和评估，故对被告关应承建的部分工程存在质量问题及因此所需的修复费用84285.18元依法予以认定。　　鉴于原告诸某尚欠被告关应工程款5万元，因此，应在所需修复费用中扣除该欠款，剩余34285.18元由工程承包人即被告关应承担全部责任。被告唐某和被告钱某作为被告关应的保证人，应对被告关应承担的款项负连带责任。而原告诸某作为发包人，在明知被告关应不具有施工资质的情况下，仍与其签订了施工合同，具有选任过错责任，因此，应对建设工程不合格造成的损失承担相应的民事责任。[相关法规] 合同法：　　概念　　合同是指平等主体的双方或多方当事人(自然人或法人)关于建立、变更、终止民事法律关系的协议。此类合同是产生债权的一种最为普遍和重要的根据，故又称债权合同。《中华人民共和国合同法》所规定的经济合同，属于债权合同的范围。合同有时也泛指发生一定权利、义务的协议。又称契约。　　特征　　①合同是双方的法律行为。即需要两个或两个以上的当事人互为意思表示(意思表示就是将能够发生民事法律效果的意思表现于外部的行为)。②双方当事人意思表示须达成协议，即意思表示要一致。③合同系以发生、变更、终止民事法律关系为目的。④合同是当事人在符合法律规范要求条件下而达成的协议，故应为合法行为。　　合同一经成立即具有法律效力，在双方当事人之间就发生了权利、义务关系;或者 使原有的民事法律关系发生变更或消灭。当事人一方或双方未按合同履行义务，就要依照合同或法律承担违约责任。　　法律性质　　1.合同是一种民事法律行为。　　2.合同是两方或多方当事人意思表示一致的民事法律行为。　　3.合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。",日前，江苏省邳州市人民法院审结一起建设工程施工合同纠纷案，一审判决被告关应赔偿原告诸某部分工程修复费用84285.18元，被告唐某、钱某对被告关应承担的上述款项负连带责任。,找法网,,2012.07.13
229,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,229,"2018-05-02 22:10:53","房屋空置 物管费不能停","民事案例 - 物业管理案例","[案情介绍]　　房屋空置 业主拒缴物业费无据被判驳回　　只因房屋空置，李先生觉得他未享受到物业管理服务，所以拒缴物业管理费。在几经催讨无果的情况下，物业公司将李先生告上法庭，要求其依约支付物业管理费。日前，上海市第一中级人民法院首次依据物业纠纷司法解释，对此案作出二审终审判决：李先生需缴房屋空置期间的物业费约3.6万元。　　2006年11月，李先生购买了某大厦的一间房屋用作办公，房屋建筑面积为112.49平方米，并与物业公司签订了约定。约定规定：物业管理服务费为每月每平方米21元，物业公司在周一至周五提供中央空调，周六、日空调关闭。此外，约定还明确表明，如果房产空置时，业主仍需定期交纳各项费用。然而，自2008年6月李先生的房屋开始空置起，他就开始欠付物业管理费。物业公司多次向他催讨，但都无果。于是，在2009年9月，物业公司诉至法院。[案情分析]　　一审法院认为，物业公司提供了李先生服务，所以李先生理应支付物业管理费。但李先生的房屋的确处于空置状态，客观上导致物业公司管理费降低，所以法院酌情适当扣减物业管理费，最终判决李先生支付所欠物业费3万元。　　物业公司不服，向上海市一中院提起诉讼，称公司与李先生所签约定里详细说明房屋空置时仍需缴各项费用，而且即使李先生房屋空置，他们仍然向他提供了物业服务。　　李先生则辩称，物业公司控制大楼空调的提供时间，使得他的租赁和经营都受到影响，物业公司供热系统每个单元都有具体的使用窗口，有使用量，因此，他的房屋空置期间，的确是降低了物业管理服务费。[案情结果]　　上海市一中院运用最高人民法院颁布的物业纠纷司法解释审理后认为，物业服务企业已经按照合同约定提供服务，李先生应当支付相关物业管理费。而且双方签订的公约也明确约定，房产如空置时，仍须定期交纳各项费用，依法有据，所以法院予以支持。至于李先生房屋空置客观上导致物业管理开支降低，物业管理费酌情扣减一节，缺乏法律及合同依据，一中院予以纠正。据此，市一中院作出前述二审终审判决。[相关法规] 物业服务企业已经按照合同约定提供服务，李先生应当支付相关物业管理费。而且双方签订的公约也明确约定，房产如空置时，仍须定期交纳各项费用，依法有据，所以法院予以支持。","房屋空置 业主拒缴物业费无据被判驳回 中国法院网讯 只因房屋空置，李先生觉得他未享受到物业管理服务，所以拒缴物业管理费。在几经催讨无果的情况下，物业公司将李先生告",找法网,,2012.07.16
230,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,230,"2018-05-02 22:11:01","夫病故保险拒赔 妇诉请获支持",民事案例,"[案情介绍]　　丈夫病故保险拒赔农妇诉请获得支持　　社会上曾有人如此抱怨：参保容易理赔难。近日，江西省定南县人民法院对一起保险理赔纠纷案作出判决，被告中国人寿保险股份有限公司某支公司给付原告黄X保险金三万元。　　2004年11月间，被告公司业务员欧某向投保人谢X(原告黄X丈夫)宣传“康宁终身保险”的好处，劝其参投“康宁终身保险”。一番洽谈，双方签订了客户保障声明书，被告于2004年11月29日签发了保险单。保险单约定：被保险人谢X、受益人黄X，保障项目(给付责任)为保障项目固定，保险期满为终身。保险责任起止时间为2004年11月30日至终身、交费期限20年，每年应缴保险费840元，基本保险金额10000元，风险保额30000元。　　投保人谢X按约连续5年缴交了保险费。2009年8月19日谢X因肝硬化死亡。同年10月26日，原告向被告申请理赔。而被告认为投保人在投保时故意隐瞒了其肝硬化病史，并于2009年11月13日作出决定：对原告申请做拒赔处理并向原告送达了拒赔通知书。原告不服，愤而诉至法院要求被告按约履行赔付。[案情分析]　　法院认为，投保人谢X向被告投保康宁终身保险，被告方经审查后同意承保，双方办理了保险合同手续，并各自履行了自己的义务，该合同是双方的真实意思表示，是合法有效合同。即使被告对投保人谢X有患过肝病史的怀疑，在通常情况下应能引起从事保险业务的被告业务员加以合理注意并作进一步核实，被告对此并无提供足够的证据予以证明，故被告应承担举证不能的法律责任。另据《中华人民共和国保险法》第十六条三款的规定：“合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同;发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”[案情结果] 该案中，投保人与被告签订的保险合同至今已五年，故保险人也不得解除此合同，而应承担发生保险事故的赔偿和给付保险金的法定责任。[相关法规] 《中华人民共和国保险法》第十六条三款的规定：“合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同;发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”","丈夫病故保险拒赔 农妇诉请获得支持 社会上曾有人如此抱怨：参保容易理赔难。近日，江西省定南县人民法院对一起保险理赔纠纷案作出判决，被告中国人寿保险股份有限公司某",找法网,,2012.07.16
231,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,231,"2018-05-02 22:11:08",“连带债务”案例,"民事案例 - 夫妻债务案例","[案情介绍]　　「简要案情」：　　2002年初，农民李某与妻子王某为种地向张某赊购了价值2.5万元的化肥、种子、农药等农用物资，约定待秋后卖了粮食再偿还货款。10月份，李某因病去世，留有价值2.5万元的农产品和价值5千元的房屋一栋，没有遗嘱。(注：李某有三子李甲、李乙、李丙，均已成家立业独立生活，李某去世后，其三子并未分割，但三子均未明确表示放弃继承。)11月份，张某为追回货款，依据李某的欠条将李某之妻王某告到法院，要求王某偿还货款2.5万元。[案情分析]　　「评论」：　　本案事实清楚，证据充分，因而在证据和事实方面并无争议。但围绕李某是否对全部夫妻共同财产进行处分，也就是本案是否应该增加被告的问题上存在分歧。对此问题存在二种意见：　　第一种意见认为，该债务虽为李某所欠，但李某与王某系夫妻，以种地为生，该债务乃是为种地赊购农用物资所欠，故该债务为夫妻共同债务，在夫妻共同债务中，夫妻双方承担连带责任，现李某虽然去世，其妻王某对该债务负有连带偿还责任。《婚姻法》规定，对夫妻共同债务，以夫妻共同财产偿还。王某是夫妻共同财产的共有人，有权以共同财产来偿还共同债务。因此，本案无须增加被告。　　第二种意见认为，该债务确为夫妻共同债务，应以夫妻共同财产偿还。但在张某起诉 前，李某已去世，该共同财产中的一半已转变成李某的遗产，对遗产的处分应由全体继承人来决定，王某可以对夫妻共同财产中属于自己的一半进行处分，但对遗产无权单独处分。故本案应增加李某的三个儿子为本案的共同被告。　　笔者同意第一种意见。理由如下：　　一、该债务为夫妻共同债务即为连带债务，因而王某对该债务负有连带偿还责任。以王某为被告是正确的。　　《民法通则》第八十七条对连带之债定义如下：债务人一方人数为2人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，负有连带义务的每个债务人，都负有全部清偿债务的义务，履行义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应承担的份额。所以成立连带债务的条件为：1、债务人为2人以上;2、各债务人与债权人之间的债权债务标的为同一;3、债务人之间存在连带关系。连带关系是指对数个债务人之一发生的非个人利益的事项，对于其他债务人也产生同样的效力。　　《婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿;协议不成的，由人民法院判决。　　根据上述规定可以看出，夫妻共同债务为连带债务。因为，夫妻共同债务中债务人为夫妻2人;其次每一项夫妻共同债务对债务人即夫妻二人与债权人来说，标的都是同是同一的;第三不论夫妻共同债务在发生时是一方或双方对外所欠，均对夫妻双方产生法律效力，即由夫妻双方共同偿还。因此说夫妻之间对共同债务负连带责任。也就是说，夫妻任何一方都对共同债务负有全部的连带偿还责任。所以以王某为被告是正确的。　　二、依据《婚姻法》、《继承法》，王某有权对全部共同财产进行处分，以之偿还共同债务。　　《婚姻法》第四十一条规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿;协议不成时，由人民法院判决。本条虽然是对夫妻离婚时如何处理共同债务的规定，但笔者认为其在立法精神上是针对夫妻共同债务的清偿做的原则性规定，在夫妻一方死亡时仍然适用。根据本条，对夫妻共同债务应首先以共同财产偿还，以共同财产不足偿还的情况下，由双方协议清偿，协议不成的由人民法院判决。由此可见，夫妻首先以共同财产偿还共同债务，这是法律规定的。在法律上，夫妻对共同财产是共同共有关系，《婚姻法》第十七条规定，夫妻对共同财产有平等的处理权，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第十七条第二项规定：夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。虽然本条规定夫妻对非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定应双方协商一致，但在一方死亡的情况下，另一方做出以共同财产偿还共同债务的决定无损于死亡一方的利益，相反对共同财产偿还共同债务也是死亡一方的义务。所以这一决定应视为夫妻双方的一致决定。也就是说，当夫妻一方死亡时，另一方有权做出以共同财产偿还共同债务的决定，同时这也符合保护债权人合法权益的需要。　　虽然在《婚姻法》中规定，夫妻、父母与子女有相互继承遗产的权利，《继承法》中规定，对夫妻共同财产除双方有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。也就是说，在本案中，夫妻共同财产中的一半为遗产，有人认为王某对遗产无权单独处分，但笔者认为，在《婚姻法》中规定了，在离婚时应首先将共同债务清偿，清偿不了的要达成协议，虽然这是对离婚时处理共同债务的规定，但从立法精神上是对夫妻关系终止时共同债务的规定。而且《继承法》第三十二条规定继承遗产应当清偿被继承人的债务。从司法实践上，也立足于在分割遗产前首先清偿被继承人的债务，这样才能最大限度地保证债权人的合法权益，减少债权人的讼累，降低案件的难度。　　综上所述，笔者认为，王某有权以共同财产偿还共同债务，本案无须增加被告，但在审判实践中还应注意为一些《继承法》明确规定应当保留必要遗产份额的继承人保留适当的遗产。[案情结果]　　笔者认为，该债务虽为李某所欠，但李某与王某系夫妻，以种地为生，该债务乃是为种地赊购农用物资所欠，故该债务为夫妻共同债务，在夫妻共同债务中，夫妻双方承担连带责任，现李某虽然去世，其妻王某对该债务负有连带偿还责任。《婚姻法》规定，对夫妻共同债务，以夫妻共同财产偿还。王某是夫妻共同财产的共有人，有权以共同财产来偿还共同债务。因此，本案无须增加被告。[相关法规]　　《民法通则》第八十七条对连带之债定义如下：债务人一方人数为2人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，负有连带义务的每个债务人，都负有全部清偿债务的义务，履行义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应承担的份额。所以成立连带债务的条件为：1、债务人为2人以上;2、各债务人与债权人之间的债权债务标的为同一;3、债务人之间存在连带关系。连带关系是指对数个债务人之一发生的非个人利益的事项，对于其他债务人也产生同样的效力。　　《婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿;协议不成的，由人民法院判决。　　根据上述规定可以看出，夫妻共同债务为连带债务。因为，夫妻共同债务中债务人为夫妻2人;其次每一项夫妻共同债务对债务人即夫妻二人与债权人来说，标的都是同是同一的;第三不论夫妻共同债务在发生时是一方或双方对外所欠，均对夫妻双方产生法律效力，即由夫妻双方共同偿还。因此说夫妻之间对共同债务负连带责任。也就是说，夫妻任何一方都对共同债务负有全部的连带偿还责任。所以以王某为被告是正确的。　　《婚姻法》第四十一条规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿;协议不成时，由人民法院判决。本条虽然是对夫妻离婚时如何处理共同债务的规定，但笔者认为其在立法精神上是针对夫妻共同债务的清偿做的原则性规定，在夫妻一方死亡时仍然适用。根据本条，对夫妻共同债务应首先以共同财产偿还，以共同财产不足偿还的情况下，由双方协议清偿，协议不成的由人民法院判决。由此可见，夫妻首先以共同财产偿还共同债务，这是法律规定的。在法律上，夫妻对共同财产是共同共有关系，《婚姻法》第十七条规定，夫妻对共同财产有平等的处理权，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第十七条第二项规定：夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。虽然本条规定夫妻对非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定应双方协商一致，但在一方死亡的情况下，另一方做出以共同财产偿还共同债务的决定无损于死亡一方的利益，相反对共同财产偿还共同债务也是死亡一方的义务。所以这一决定应视为夫妻双方的一致决定。也就是说，当夫妻一方死亡时，另一方有权做出以共同财产偿还共同债务的决定，同时这也符合保护债权人合法权益的需要。　　虽然在《婚姻法》中规定，夫妻、父母与子女有相互继承遗产的权利，《继承法》中规定，对夫妻共同财产除双方有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。也就是说，在本案中，夫妻共同财产中的一半为遗产，有人认为王某对遗产无权单独处分，但笔者认为，在《婚姻法》中规定了，在离婚时应首先将共同债务清偿，清偿不了的要达成协议，虽然这是对离婚时处理共同债务的规定，但从立法精神上是对夫妻关系终止时共同债务的规定。而且《继承法》第三十二条规定继承遗产应当清偿被继承人的债务。从司法实践上，也立足于在分割遗产前首先清偿被继承人的债务，这样才能最大限度地保证债权人的合法权益，减少债权人的讼累，降低案件的难度。","「简要案情」： 2002年初，农民李某与妻子王某为种地向张某赊购了价值2.5万元的化肥、种子、农药等农用物资，约定待秋后卖了粮食再偿还货款。10月份，李某因病去世，留有",找法网,,2012.07.16
232,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,232,"2018-05-02 22:11:15",中介提供假信息成被告,"民事案例 - 商品房买卖案例","[案情介绍]　　经商的山西人 贾先生在昆明某房地产经纪公司选中一套二手房后，跟“房主”和中介公司签订了一份购房合同，并交纳了定金。不料随后“房主”消失， 贾先生无奈之下只好将“房主”和中介公司告上法庭，索回了4000元定金。　　2003年3月，贾先生在昆明某房地产经纪有限公司江东花城营业点，看中了位于江东二期的一套房屋。随后，房地产经纪公司叫来“房东”梁某，在谈妥条件后，当即签订了房屋买卖合同，贾先生按约交付了4000元定金给中介公司。但让贾先生没想到的是，此后中介公司却以各种借口拒绝履行合同，“房主”梁某也人间蒸发，联第系不上。贾先生要求房地产中介公司退还定金，但对方态度强硬，拒绝退还。去年12月6日，贾先生委托云南伟欣律师事务所许思龙律师(现转所到云南国平律师事务所)将“房主”梁某和中介公司告上法院，要求两被告双倍退还定金共8000元。许律师到房管局查询得知，贾先生所要买的房屋的主人并非梁某，而且该房已转卖给了他人。[案情分析]　　原告方认为，“房主”梁某将自己无权处分的他人房屋“卖给” 贾先生，纯属欺诈，而房地产中介公司负有向委托人提供真实情况的义务，但中介公司却提供了虚假信息。两被告的行为属于根本违约，给 贾先生造成了损失，依法应承担双倍返还定金共8000元。[案情结果]　　庭审中，中介公司承认他们在工作中有不到的地方，同意退还定金4000元并承担案件诉讼费。双方达成和解，原告方撤回了诉讼。[相关法规]　　律师提示：购房注意事项　　在购房活动中，购房者往往处于弱势地位，成为受害对象。许思龙律师在此列出了购房要注意的事项：　　一、不要盲目相信中介。　　二、要注意审查售房人的身份，审查是否有“五证”，“五证”是否相符，审查售房人有没有处分权。　　三、审查该房屋有没有共有人，共有人是否同意出售。有的话，一定要求共有人在合同上签字。　　四、审查有没有取得售房人配偶的同意，要求售房人配偶在合同上签字。　　五、实地验看房屋情况。　　六、由于买房属重大行为，最好事先向律师咨询。","经商的山西人 贾先生在昆明某房地产经纪公司选中一套二手房后，跟房主和中介公司签订了一份购房合同，并交纳了定金。不料随后房主消失， 贾先生无奈之下只好将房主和中介",找法网,,2012.07.16
233,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,233,"2018-05-02 22:11:25",学徒工诉雇主受害赔偿案,"民事案例 - 工伤损害赔偿案例","[案情介绍]　　原告：姚X母亲　　被告：梁X　　姚X2008年7月5日从X县职业中等技术学校毕业并获电工作业特种作业操作证及家电制冷维修证。被告梁X开办的T家电制冷服务部缺员工，7月7日，姚X与同学韦X一起到梁X处联系工作。梁X同意两人学习三个月，如果学熟了，可以正式工作，并给付工资，如果没有学熟，可以继续学，但不给付工资。学习期间，梁X对两人包吃包住。8月6日早上，姚X在服务部内修理微波炉时被电击伤，后经医院抢救无效于8月11日死亡，共用去医疗费12984.3元，梁X预付经济损失15136元。[案情分析]　　【法理评析】　　本案属于学徒工在工作中意外死亡，其母亲向雇主请求损害赔偿案，故在分析该案时，可从以下几个步骤梳理线索：　　首先，学徒关系性质的界定，即被告和受害人之间是否构成雇佣关系。　　雇佣关系，指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬所形成的权利义务关系，它是雇主和受雇人在达成契约的基础上成立的，雇佣合同可以是口头也可以是书面的。雇佣关系中的用工主体范围广泛，双方地位平等，更强调当事人的意思自治。办案中，受害人到被告开办的电制冷服务部当学徒工，一方面受害人服从被告人的安排，在指定的场所为其家电制冷服务部提供劳动，另一方面被告为受害人提供了管吃管住等待遇，可以看做是劳动报酬的一种形式，双方虽未签订劳动合同，但形成了事实上的劳动关系，学徒工是雇佣关系中的一种用工形式或是雇佣关系的一种延伸形式，被告与受害人之间形成雇佣关系。　　其次，被告是否应当对事故的发生承担责任。　　《关于审理人身损害赔偿案的司法解释》第9条第2款规定：前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动;第11条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，学徒工姚某和雇主梁某已经形成雇佣关系，姚某在学徒期间是经常独立修理电器且是雇主明知并允许的，亦即姚某在服务部内修理微波炉是在从事雇佣活动，其死亡是在从事雇佣活动过程所受到的伤害，梁某应当对姚某在从事雇佣活动中所受到的伤害承担责任。　　再次，受害人自身有没有过错。　　受害人作为职业中等技术学校毕业生，并获得特种作业操作证(电工作业)及家电制冷维修证，修理电器时应当知道严格按照电器修理操作规程进行操作，注意安全。但受害人在修理微波炉时安全意识淡薄，且工作时赤裸上身，造成被电击伤，经抢救无效死亡的严重后果，受害人自身也存在过错。　　最后，原被告之间责任的比例分担问题。　　《关于审理人身损害赔偿案的司法解释》第11规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《民法通则》第131条规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。在司法实践中，对雇员赔偿责任的性质是界定为一种侵权责任的，本案中，雇主梁某应当对事故的发生承担责任，但是，鉴于受害人自身也是存有一定过错的，所以可以减轻雇主的责任。至于具体的比例如何确定，一般认为，主要责任的比例一般是60%-90%，次要责任的比例一般是10%-40%，当然，最后的比例如何确定，法官在决定的时候往往会考虑自己的司法实践以及相关地区赔偿标准的司法通例。最后法院的认定标准为：被告承担60%的责任，受害人一方承担40%的责任。　　综上所述，法院一审判决梁X赔偿原告损失38620.58元及精神抚慰金6000元，二审判决驳回上诉，维持原判，这是符合法律规定的。　　【法律风险提示与防范】　　法律界网站提示：在涉及技术性较强的行业领域，常常存在着“学徒工”这一特殊的团体，他们的学历往往不是很高，常常是以口头约定的方式对有关的工资及业务要求等做出规定，条件也都比较艰苦，人身财产权益受损的事情也是常有发生，但是往往因为维权意识的缺乏或者是能力的有限而导致最终无法弥补自己的损失，因而需要加强如下几个方面的工作：　　1、首先，对于学徒工自身来说，在与用工单位商议时，应当要求与其签订合同，或者至少是书面的协议，以免以后发生纠纷或者事故时无据可循或者是带来举证方面的困难。　　2、其次，在工作过程中，要注意遵守有关的工作安全章程和规范，否则对于自己的此种过错当事人需要承担相应的责任。　　3、最后，对于使用学徒工的用工单位来说，首先应当与劳动者签订合同，而无论是正式职工还是学徒工，这对于双方的权利而言均是一种保障;另外应当注意安全设施的配备和必要安全知识的普及，在发生安全事故意外时，应当及时履行自己的赔偿责任，这对于企业来说是良好信誉的表现，对于企业将来发展无疑是有所裨益的。[案情结果]　　【裁判要点】　　法院一审判决梁X赔偿原告损失38620.58元及精神抚慰金6000元，二审判决驳回上诉，维持原判。[相关法规]　　【法条链接】　　1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案的司法解释》　　第9条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。　　前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动　　第11条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。　　雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。　　2.《中华人民共和国民法通则》　　‌第131条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。",原告：原告：姚X母亲，被告：梁X，姚X2008年7月5日从X县职业中等技术学校毕业并获电工作业特种作业操作证及家电制冷维修证。,找法网,,2012.07.16
234,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,234,"2018-05-02 22:11:32",市场业户优先承租权的再审案,"民事案例 - 租赁合同案例","[案情介绍]　　1、该案的诉讼经过　　2002年11月沈阳某电子市场的业户秦某因与该电子市场的前后两个经营者A公司和B公司的优先承租权纠纷向沈阳某基层法院提起诉讼，2003年3月24日秦某一审败诉，提起上诉;2003年10月20日秦某终审败诉。秦某对终审判决仍然不服，多方向法律人士咨询求助,2004年2月委托笔者代理本案。笔者代理该案后向原一审法院提出再审申诉，但遗憾的是4月底原一审法院裁定驳回申诉。只能向中级法院提起再审申诉，终于在7月8日得到了中院同意再审的裁定，并于10月初由审监庭人员组成合议庭开庭审理。并于2004年10月26日裁定原判决确有错误，与秦某主张B公司赔偿其损失问题一并发回一审法院重审。发回重审后，原一审法院非常重视，组成了由院长担任庭长，行政庭庭长担任主审的合议庭。经过我方提出证据保全申请、在法院的主持下对保全的证据的整理分类、我方提出通过收集到的证据对秦某的损失进行评估的申请、评估方作出评估报告、对方提出评估复议和两次开庭审理几个阶段，终于于2006年4月初作出了确认秦某的优先承租权，并在此基础上确认B公司违约、侵权，在返还扣押的物品的同时赔偿60多万元(合计近80万元)，A公司承担违约赔偿的10 余万元的连带责任的一审判决。考虑到本案的诉争标的只是一个合同面积3.9平方米，实际使用面积6平方米的档口，而秦某自己手里对具体的损失数额几乎没有任何证据的情况，能得到这样一个结果已经非常理想，委托人也相当满意。虽然只是一审，但胜诉已经不可更改，赔偿数额因为是依据评估做出的，也不会有太大的变化。[案情分析]　　2、对该案的法律分析　　本案之所以一波三折，关键在于对秦某与A公司所签租赁合同性质的认识。该合同按合同法的规定是一个无名合同(笔者认为叫非典型合同更准确些)。按《合同法》第一百二十四条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”而合同法分则最相类似的规定是第二百三十二条：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”将该合同视为不定期租赁合同，当事人可以随时解除合同，则秦某败诉无疑。该合同实质上是按年度期限更新的长期租赁合同，它不同于一般 合同中履行期限的变更。后者是两个合同关系，这里只是一个合同关系。期限更新的租赁合同规定于台湾的合同法，但该合同又与台湾合同法的规定有所不同。该合同期限虽然不确定，但双方都无随时解除权。值得一提的是融资租赁合同最初是被当作普通租赁合同看待的，今天我们知道融资租赁合同是有很多特殊性的(仅从法律上看，融资租赁合同是合同法的有名合同中最复杂的一类合同)，如果按普通租赁合同处理往往会得出截然相反的结果。出现这种认识的差异，是由于成文法的局限性。法律总是落后于日新月异的现实生活，这就要求裁判者在理解、认识法律时不能限于字面的含义，而应从立法的目的解释，甚至需要有一定的突破。　　该案的另一个关键问题是承认秦某有优先承租权后，优先承租权的实现是否以同等条件为前提。合同法提出优先承租权概念后，由于缺乏可操作性的规定，司法实践中很难把握。直到最近才有学者对在一些特殊情况下如何判断是否同等条件提出判断的标准。但即使是这样，由于秦某租赁的档口仅仅6平，而B公司承租两层多达数千平，显然不是同等条件。按此标准，秦某仍然败诉无疑。笔者通过对该合同深入透彻的分析得出结论只要秦某还继续承租，除非出现合同约定的合同终止条件(不可抗力、乙方从事违法活动或拖欠租金)则合同继续有效，至于是否有第三方提出更好的承租条件在所不问。从而得出结论A公司构成违约、B公司构成侵权。　　3、该案例的意义　　本案的典型意义在于：以沈阳为例，作为一个中心城市，作为商品的集散地，有很多大型市场是以出租档口或摊位的形式经营。一个市场经营者开始时，往往许诺许多优惠条件，以吸引业户加盟来培育市场，一旦市场发展成熟，一些经营者为获取更高的租金或其他的利益，可以以变更经营方式或市场改造等名义来解除原合同，迫使老用户接受条件更苛刻的新合同，不接受的只好离开。因矛盾激化而引起上访、聚众闹事、甚至以自杀相威胁的事屡见不鲜(远的有中国家具城、南二小食品市场，大东手机市场，近的有五爱市场、辽展时装城、沈阳春天，大型市场几乎无不涉及)。本案能够成功的提起再审的两个前提条件：1、原租赁合同相对较完善;2、秦某在出现纠纷后及时起诉，在两审败诉后，仍不气馁，坚持利用各种途径申诉(秦某是该市场中唯一以法律为武器维护自身权益的业户)。这是值得其他市场业户学习的地方。本案的成功再审希望对此类问题在法治的轨道上的解决能够有所借鉴。而辽展时装城的重新招商纠纷，这一事件被当时的沈阳地方媒体炒做称为中国最大的集团诉讼。刚开始时有几名业户找笔者咨询，笔者发现通过合同，业户的优先承租权很难得到保证，而拍卖过程中的优先承租权又难以实现，业户能要求的只有未在合理期限之前通知造成的损失。这暴露出这类合同在制定上的严重欠缺。　　众所周知，一个市场的培育，需要很长时间也需要很大的投入，市场的发展是市场的经营者与业户共同努力的结果。因而大家都能理解，相对于普通住宅的承租人，市场业户的优先租赁权的价值要大得多(一个数平方米的档口的使用权可能卖到数十万)，因而需要特殊的权利保护。需要强调的是许多档口的使用权是业户以很高的价格购买的，而在经营中仍需要交纳不菲的各种费用，这是与普通租赁合同的另一处不同之处。但目前的此类合同中业户的优先承租权没有得到确实的保证，使得市场的经营者独享这一成果成为顺其自然的现象，这对业户是极不公平的。　　解决这个问题，应由相关部门根据这类合同的特殊性制定出示范合同，而前提是对这类合同在理论上的进一步研究(由于这种经营模式极具中国特色，所以难以从国外的立法中得到借鉴)另一个可以借鉴的方式是温州商人创造的模式，在对市场的经营者的做法非常失望后，由业户集体出资买下整个市场，将其改造成一个类似股份公司的形式;更有效的方式是在市场创立之处即鼓励业户入股或把购买档口使用权的费用作为入股资金处理，但这些做法都需要市场经营者的配合。[案情结果] 于2006年4月初作出了确认秦某的优先承租权，并在此基础上确认B公司违约、侵权，在返还扣押的物品的同时赔偿60多万元(合计近80万元)，A公司承担违约赔偿的10 余万元的连带责任的一审判决。考虑到本案的诉争标的只是一个合同面积3.9平方米，实际使用面积6平方米的档口，而秦某自己手里对具体的损失数额几乎没有任何证据的情况，能得到这样一个结果已经非常理想，委托人也相当满意。虽然只是一审，但胜诉已经不可更改，赔偿数额因为是依据评估做出的，也不会有太大的变化。[相关法规] 按《合同法》第一百二十四条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”而合同法分则最相类似的规定是第二百三十二条：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”将该合同视为不定期租赁合同，当事人可以随时解除合同，则秦某败诉无疑。该合同实质上是按年度期限更新的长期租赁合同，它不同于一般 合同中履行期限的变更。后者是两个合同关系，这里只是一个合同关系。期限更新的租赁合同规定于台湾的合同法，但该合同又与台湾合同法的规定有所不同。该合同期限虽然不确定，但双方都无随时解除权。值得一提的是融资租赁合同最初是被当作普通租赁合同看待的，今天我们知道融资租赁合同是有很多特殊性的(仅从法律上看，融资租赁合同是合同法的有名合同中最复杂的一类合同)，如果按普通租赁合同处理往往会得出截然相反的结果。出现这种认识的差异，是由于成文法的局限性。法律总是落后于日新月异的现实生活，这就要求裁判者在理解、认识法律时不能限于字面的含义，而应从立法的目的解释，甚至需要有一定的突破。　　该案的另一个关键问题是承认秦某有优先承租权后，优先承租权的实现是否以同等条件为前提。合同法提出优先承租权概念后，由于缺乏可操作性的规定，司法实践中很难把握。直到最近才有学者对在一些特殊情况下如何判断是否同等条件提出判断的标准。但即使是这样，由于秦某租赁的档口仅仅6平，而B公司承租两层多达数千平，显然不是同等条件。按此标准，秦某仍然败诉无疑。笔者通过对该合同深入透彻的分析得出结论只要秦某还继续承租，除非出现合同约定的合同终止条件(不可抗力、乙方从事违法活动或拖欠租金)则合同继续有效，至于是否有第三方提出更好的承租条件在所不问。从而得出结论A公司构成违约、B公司构成侵权。　","1、该案的诉讼经过 2002年11月沈阳某电子市场的业户秦某因与该电子市场的前后两个经营者A公司和B公司的优先承租权纠纷向沈阳某基层法院提起诉讼，2003年3月24日秦某一审败",找法网,,2012.07.16
235,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,235,"2018-05-02 22:11:39",我的车是否该归还？,"民事案例 - 财产所有权纠纷",[案情介绍]　　【简要案情】　　2004年10月，广安某饮料公司(以下简称公司)为调动销售人员的积极性，决定为公司的在销售一线的片区经理以上人员配备别克轿车。2004年10月16日，公司安排人员统一从别克销售商处，购进了五辆别克车，价值6.82万元。2004年10月29日，公司同时与包括袁某在内的五名一线销售人员配备别克轿车，同时还与五名员工签定了《配车协议》，协议约定：配车后，为了方便销售人员的驾驶，将所配车辆登记在五名销售人员名下，所有费用由公司支付和事后报销，所有权归公司。如果销售人员能在公司连续工作三年以上或某一个月的销售业绩达一万吨以上，公司可以根据其业绩，将所配车辆奖励给销售人员(即所有权归销售人员)但如果销售人员不能连续工作三年以上或调离销售岗位的，应当将所配车辆归还公司。但在协议中，由于车辆还未登记，没有对所配车辆的号牌进行约定，也未对车辆型号和发动机号进行注明。2004年11月2日，公司才统一将五辆所配车辆，登记在五名销售人员名下，其中，袁某所配车辆的号牌为川X30XXX。　　2005年12月28日，袁某由于自身原因，向公司提出辞职申请，公司考虑其原因，安排其到办公室工作，但袁某一直未到办公室上班。公司根据双方的《配车协议》，要求袁某归还所配川X30XXX号车，但袁某经公司多次催促，拒不归还。公司为了维护自身的合法权益，特向人民法院起诉袁某，要求归还所配川X30XXX号车。　　【双方观点】　　袁某认为：本案应当先仲裁后诉讼，因为《配车协议》是用人单位和员工之间签定的。签《配车协议》是事实，但川X30216号车是公司在2004年10月29日之前，由于其业绩突出，奖励给他的，有在记者的报道为证。且公川X30XXX号车是登记在他名下的，其所有权是他。公司不能根据《配车协议》要求归还所配川X30XXX号车。至今为止，都还没有根据《配车协议》，将所配车辆配备给他。所以，应当驳回公司对他的诉讼请求。　　公司认为：《配车协议》是双方自愿签定的，合法有效。虽然川X30216号车登记在袁某名下，但双方在《配车协议》中明确约定了所有权归公司所有。袁某不归还川X30XXX号车，违反了《配车协议》的约定。所以应当支持公司的诉请。[案情分析]　　【争议焦点】　　1、《配车协议》是否平等主体之间的协议书，其约定是否有效?　　2、车辆登记是否代表所有权的登记?　　3、川X30216号车是根据《配车协议》所配还是由于工作突出奖励给袁某的?　　【律师观点】　　四川信和信律师事务所律师苏翔志作为公司的法律顾问，通过调查取证，分析认为：　　一、本案应当直接向人民法院提起诉讼。　　根据《中华人民共和国劳动法》及《劳动争议处理条例》的规定，只有是属于劳动者与用人单位就劳动关系的所发生的争议，才适用先仲裁后诉讼的原则。而本案是由于袁某在劳动关系终止后，拒不归还公司所配车辆的侵权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，应当属于人民法院直接受理的范围，应当直接进行审理。　　二、车辆登记不代表所有权登记，双方在《配车协议》中关于所有权的约定合法有效。　　作为我国已废止的《中华人民共和国机动车登记办法》和现行《机动车登记规定》的规定，机动车的登记仅仅是准予或不准予上路行使的前提条件，并不能代表机动车的所有权登记。并且公安部在2000年回复最高人民法院关于执行工作的函中，也明确回复：机动车的登记仅仅是准予或不准予上路行使的前提条件，并不能代表机动车的所有权登记。　　根据《中华人民共和国民法通则》第七十二条第二款的规定，所权的转移原则上是以交付为准，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。而双方在2004年10月29日的《配车协议》，系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，符合《中华人民共和国民法通则》第七十二条第二款规定的当事人约定所有权的转移。对川X30XXX号车所有权的确定，应以《配车协议》的约定为准，而不是登记为准。　　三、川X30216号车是根据2004年10月29日的《配车协议》配给袁某的。　　1、袁某在2004年10月29日前业绩突出，应当是公司给予配车的条件。　　2、公司一共为五名销售人员配了五辆车，并且五辆车的购车发票和交费发票都是统一时间，有些费用还是打在一起的。　　3、袁某自己也认可当时，是配的五辆车，如果之前奖励了一辆车给袁某，这样就还差一辆车到哪里去了呢?袁某不能自圆其说。　　4、有当时一起配车的其他四名销售人员可以证实，川X30xxx号车，确实是根据《配车协议》配给袁某的。　　四、根据《配车协议》的约定，袁某应当归还所配的川X30XXX号车。　　根据《配车协议》第四条的约定，销售人员不能连续工作三年以上或调离销售岗位的，应当将所配车辆归还公司。袁某作为《配车协议》的被配车辆的当事人，拒不归还所配车辆，侵犯了公司的合法财产权。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，袁某应当归还公司为其所配的川X30216号车。[案情结果]　　【结论】袁某在公司律师苏翔志的说服下，主动将所配车辆归还给公司，并到车辆管理部门过户到公司名下。公司向人民法院撤销对袁某的诉讼。[相关法规]　　一、本案应当直接向人民法院提起诉讼。　　根据《中华人民共和国劳动法》及《劳动争议处理条例》的规定，只有是属于劳动者与用人单位就劳动关系的所发生的争议，才适用先仲裁后诉讼的原则。而本案是由于袁某在劳动关系终止后，拒不归还公司所配车辆的侵权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，应当属于人民法院直接受理的范围，应当直接进行审理。　　二、车辆登记不代表所有权登记，双方在《配车协议》中关于所有权的约定合法有效。　　作为我国已废止的《中华人民共和国机动车登记办法》和现行《机动车登记规定》的规定，机动车的登记仅仅是准予或不准予上路行使的前提条件，并不能代表机动车的所有权登记。并且公安部在2000年回复最高人民法院关于执行工作的函中，也明确回复：机动车的登记仅仅是准予或不准予上路行使的前提条件，并不能代表机动车的所有权登记。　　根据《中华人民共和国民法通则》第七十二条第二款的规定，所权的转移原则上是以交付为准，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。而双方在2004年10月29日的《配车协议》，系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，符合《中华人民共和国民法通则》第七十二条第二款规定的当事人约定所有权的转移。对川X30XXX号车所有权的确定，应以《配车协议》的约定为准，而不是登记为准。　　三、川X30216号车是根据2004年10月29日的《配车协议》配给袁某的。　　1、袁某在2004年10月29日前业绩突出，应当是公司给予配车的条件。　　2、公司一共为五名销售人员配了五辆车，并且五辆车的购车发票和交费发票都是统一时间，有些费用还是打在一起的。　　3、袁某自己也认可当时，是配的五辆车，如果之前奖励了一辆车给袁某，这样就还差一辆车到哪里去了呢?袁某不能自圆其说。　　4、有当时一起配车的其他四名销售人员可以证实，川X30XXX号车，确实是根据《配车协议》配给袁某的。　　四、根据《配车协议》的约定，袁某应当归还所配的川X30XXX号车。　　根据《配车协议》第四条的约定，销售人员不能连续工作三年以上或调离销售岗位的，应当将所配车辆归还公司。袁某作为《配车协议》的被配车辆的当事人，拒不归还所配车辆，侵犯了公司的合法财产权。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，袁某应当归还公司为其所配的川X30216号车。,"【简要案情】 2004年10月，广安某饮料公司(以下简称公司)为调动销售人员的积极性，决定为公司的在销售一线的片区经理以上人员配备别克轿车。2004年10月16日，公司安排人员",找法网,,2012.07.16
236,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,236,"2018-05-02 22:11:47",家庭购房纠纷,"民事案例 - 婚姻家庭案例","[案情介绍]　　案情介绍：　　阿军和阿芳是夫妻，老赵和阿芬是他们的公婆。四人于2002年7月共同购买上海市某商品房，房产证上四人均是房屋的共同所有人。购买中老赵和阿芬付了首付A1万元，后又提前偿还了A2万元的银行贷款，其余银行贷款由阿军和阿芳偿还。2005年初阿军和阿芳因夫妻感情不合准备离婚，并进行了离婚财产谈判，至2005年4月达成了离婚协议，并对上述房屋进行分割。　　但就在此时，老赵和阿芬突然将阿军和阿芳告上法庭要求返还他们A3(A3=A1+A2)万元借款，并出示了由阿军个人名义写的借条。[案情分析]　　一审法院认为，两被告阿军和阿芳因购放房及提前还贷向两原告老赵和阿芬借款A3万元，为此，被告阿军向两原告出具了借条两份。尽管这两份借条由被告阿军一人出具，且被告阿芳也无法证明两原告与被告阿军明确约定A3元系阿军的个人债务，两被告之间对夫妻共同财产也未做过约定，因此，两被告应该归还两原告A3万元借款。[案情结果]　　一审判决：　　一审法院认为，两被告阿军和阿芳因购放房及提前还贷向两原告老赵和阿芬借款A3万元，为此，被告阿军向两原告出具了借条两份。尽管这两份借条由被告阿军一人出具，且被告阿芳也无法证明两原告与被告阿军明确约定A3元系阿军的个人债务，两被告之间对夫妻共同财产也未做过约定，因此，两被告应该归还两原告A3万元借款。　　一审法院根据，《合同法》196条、205条、最高人民法院关于《婚姻法》若干问题解释(二)第24条作出了如下判决：　　被告阿军和阿芳自判决生效之日起十日内归还原告老赵和阿芬借款A3万元。　　本案受理费B元，由被告阿军和阿芳负担。　　民事上诉：　　一审被告阿芳不服一审判决，于是重新委托了上海君拓律师事务所的俞敏律师作为代理人向上海市第一中级人民法院提起了上诉，并提出了以下上诉请求：　　1、请求依法判令撤消一审法院判决　　2、请求依法驳回被上诉人老赵和阿芬要求上诉人与被上诉人阿军返还A3万元借款的诉讼请求。[相关法规] 《合同法》： 第一百九十六条　借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 第二百零五条　借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 最高人民法院关于《婚姻法》若干问题解释(二)第24条：第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。","案情介绍： 阿军和阿芳是夫妻，老赵和阿芬是他们的公婆。四人于2002年7月共同购买上海市某商品房，房产证上四人均是房屋的共同所有人。",找法网,,2012.07.16
237,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,237,"2018-05-02 22:11:52",口头约定的“免责条款”,"民事案例 - 交通事故赔偿案例",[案情介绍]　　【案情简介】　　原告：刘某;被告：张某　　2008年1月30日下午六时许，刘某因急事外出在路边等车。因当日刚下过大雪，路面结冰，刘某等候多时也未见公交车。后刘某拦了一辆出租车，但该车驾驶员张某说自己开了一天车很疲劳且要交班。刘某说自己有急事，恳请张某送其一程。张某则口头提出因路滑难行，如有交通意外，概不负责且要求车资加倍。刘某因急于赶路表示同意。嗣后张某在驾车行驶过程中因路面太滑，疲劳驾驶，采取措施不当，车辆撞上人行道，致使刘某受伤，刘某为此花去医疗费8000余元。后刘某以侵权为由，要求张某赔偿其各项损失20000余元。但张某提出他与刘某事先有约定，对此事故一概不负责任，不同意赔偿刘某的损失。[案情分析]　　【法理评析】　　本案的焦点在于原被告之间的免责条款是否成立，故分析该案件需要梳理以下线索：　　首先，需要明确免责条款的含义：所谓免责条款是指当事人约定的用以免除或限制其未来合同责任的条款。免责条款具有如下特点：它是由合同当事人商定的合同的组成部分，其在责任发生前存在，目的在于限制和免除未来可能发生的民事责任，由于其豁免性质，其需得到明示，确保当事人知晓，以维护合同双方当事人的平等的信息获取程度。　　本案中，原被告对于在驾乘过程中可能发生的交通意外所应承担的赔偿责任进行了协商，刘某对于张某的意见予以了认可，也就意味着其与张某之间的合同及免责条款已经成立。　　其次，免责条款的效力：符合双方当事人的真正意志获得认可的，且不违背公序良俗和社会道德的免责条款是有效的，当发生免责事由时，可以减少或者免除免责条款权利人的民事责任。法定的免责条款无效的情形有如下两种：一为造成对方人身伤害的;二为因故意或者重大过失给对方造成财产损失的。　　在本案中，由于原被告之间所达成的免责条款为如果出现交通意外，张某概不负责，亦即对履行运输合同过程中义务方给对方造成的人身伤害予以了免责，也就是免责条款无效的第一种情形，故该免责条款因为违背法律规定和社会公德无效，不管违约方有无过错，均不能免责。同时，该免责条款实质上是排除了运输合同中承运人最基本的义务，即将乘客安全及时送达目的地的义务，造成了合同的目的落空，名存实亡。而与此同时，却要求加倍车资，显然是增加了乘客的风险和义务，合同双方地位完全不对等，因而该免责条款无效。　　最后，免责条款无效与主合同效力的关系：法律所规定的免责条款无效是因为该条款违背了民法和合同法的基本精神以及社会的公序良俗原则，但是由于免责条款效力的相对独立性，它的无效并不影响整个合同的效力，因而在本案中原运输合同仍然有效，被告张某应当尽到将乘客刘某安全送达的义务，违背了此义务就应当承担相应的法律责任。[案情结果]　　因而，原告刘某可以请求确认该免责条款无效，既可以依照运输合同要求被告张某承担违约责任，亦可以依照侵权要求其承担损害赔偿。[相关法规]　　首先，需要明确免责条款的含义：所谓免责条款是指当事人约定的用以免除或限制其未来合同责任的条款。免责条款具有如下特点：它是由合同当事人商定的合同的组成部分，其在责任发生前存在，目的在于限制和免除未来可能发生的民事责任，由于其豁免性质，其需得到明示，确保当事人知晓，以维护合同双方当事人的平等的信息获取程度。　　其次，免责条款的效力：符合双方当事人的真正意志获得认可的，且不违背公序良俗和社会道德的免责条款是有效的，当发生免责事由时，可以减少或者免除免责条款权利人的民事责任。法定的免责条款无效的情形有如下两种：一为造成对方人身伤害的;二为因故意或者重大过失给对方造成财产损失的。　　最后，免责条款无效与主合同效力的关系：法律所规定的免责条款无效是因为该条款违背了民法和合同法的基本精神以及社会的公序良俗原则，但是由于免责条款效力的相对独立性，它的无效并不影响整个合同的效力，因而在本案中原运输合同仍然有效，被告张某应当尽到将乘客刘某安全送达的义务，违背了此义务就应当承担相应的法律责任。　　【法律风险提示及防范】　　合同双方当事人的利益出发点在于达到双赢的状态，而格式合同及免责条款的应用大大满足了现今高效率的市场节奏，它们的普及在带给我们便利的同时，也引发了许多问题与纠纷，因而在磋商的过程中，应当注意以下几点：　　1.于免责条款的免责相对方而言，在订立合同时要注意是否存在免责条款，如果存在免除对方责任或者限制自己权利的条款时，应当谨慎，要求对方予以提示和说明，确保不会损害自身权益的前提下方可签署该合同。　　2.于被免责人而言，其应当依照民事活动的诚实信用原则尽到免责条款的提示和解释义务，在保证双方信息畅通和意思表达充分的前提下，就合同及免责条款达成一致，以免由于免责条款的无效情形导致自身利益的受损。,"【案情简介】 原告：刘某;被告：张某 2008年1月30日下午六时许，刘某因急事外出在路边等车。因当日刚下过大雪，路面结冰，刘某等候多时也未见公交车。后刘某拦了一辆出租",找法网,,2012.07.16
238,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,238,"2018-05-02 22:11:58",民间借贷的还款责任,"民事案例 - 债权债务案例","[案情分析]　　【裁判要点】　　本院认为，被告王X向原告借款后给原告出具的借条，是其真实意思的表示，该款原告已将100000元借给了被告王X，而被告王X在原告催要后未及时偿还，以致产生纠纷，对此纠纷的发生被告王X应负全部责任。因本案的100000元借款系二被告婚姻关系存续期间的共同债务，原告要求二被告共同偿还借款及利息的诉讼请求，本院予以支持。从被告给原告出具的借条中可以看出双方对借款利息没有约定，利息应从原告起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。[相关法规] 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提供的主张，有责任提供证据”、《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还;借款人可以催告借款人在合理期限内返还。”、《关于最高人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还;出借人要求偿付催告后利息的，可参照应银行同类贷款的利率计息。”","【案情简介】 2004年4月24日，被告王X借我100000元，并给我出具了借条。该借款系二被告夫妻关系存续期间的债务，应由二被告共同偿还。",作者:,,2013.03.06
239,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,239,"2018-05-02 22:12:04",索取婚姻介绍费是否合法?,民事案例,"[案情介绍]　 [案情]　　原告余X与被告帅X系同村人。2005年9月17日，被告帅X介绍一湖南籍女子曾X至原告家与原告儿子小余见面，男女双方相见并同意继续交往后，被告向原告索要婚姻介绍费28000元。经原、被告多次协商，该款数额最终确定为25000元。双方还约定该款在原告之子小余与曾X办理结婚登记后即支付15000元，其余10000元于婚后半年内付清。2005年9月19日，小余与曾X办理了结婚登记。同年9月21日，原告按约向被告支付了人民币15000元。2005年9月29日，曾X不辞而别，原告及其子不知其下落。同年11月29日被告将曾X找回，继续与小余共同生活。2005年12月6日晚，曾X再次离家出走。为找回曾X，原告先后向被告支付5000元(后被告归还了1000元)作为寻找费用，但未有结果。2006年2月17日，原、被告就婚姻介绍费等费用的归还事宜签订了一份书面协议，在协议中被告承诺在一定期限内归还原告支付的19000元，逾期则承担相应的利息，但被告至今未向原告归还任何款项。另，2007年初，原告之子小余向法院提起离婚诉讼，法院公告送达相关法律文书后缺席判决原告之子小余与曾X离婚。[案情分析]　　[分歧]　　在本案审理中，对婚姻介绍费15000元是否应由被告返还原告的问题(其余4000元及逾期付款利息原告自愿放弃)存在两种不同的观点。观点一：原、被告双方通过书面协议自行约定了婚姻介绍费等费用的归还事宜，该协议是双方真实意思表示，应予确认，所以被告应向原告返还诉争的15000元。观点二：被告收取高额婚姻介绍费这一事实使本案原告之子小余与曾X的婚姻等同于买卖婚姻，而买卖婚姻是法律所不允许的，故本案的婚姻介绍费系被告违法所得，应予收缴。另外，法院还应对被告的违法行为予以处罚。　　[评析]　　笔者同意第二种观点，理由如下：　　1、原告之子小余2005年9月17日与女子曾X相识，2日之后的9月19日便办理结婚登记，9月29日曾X不辞而别，仅共同生活10天。11月29日曾X被找回后，12月6日晚再次出走，从此再也未找到，这一次共同生活仅7天。从以上可见曾X与小余无任何感情，一切都是被告为了钱才从中安排、调停她与小余的婚事。当然，也不排除曾X与被告共同“合作”从小余处捞钱的可能，总之，这是一场非正常的婚姻。与以往不同的是，通常的买卖婚姻的主导者往往是女方的父母、兄弟等亲人，而本案中婚姻的主导者是女方父母、兄弟等之外的他人，当然也不排除女方本人。既然是非正常的婚姻，那么处理起来就不应按正常的婚姻财产纠纷那样仅仅返还财产了事。　　2、婚姻的基础应该是两性相悦，而不是金钱。买卖婚姻不但不能使男女双方得到幸福，而且会使双方都很痛苦，因此，买卖婚姻危害大。但在某些地区，尤其是落后的农村，买卖婚姻的现象还时有发生。法律对此类纠纷的处理要起一种导向作用，起一种排斥作用，从而达到逐渐杜绝这一类现象发生的目的。具体来说，在处理此类纠纷时，既要惩处从中“捞钱”的人，也要惩处用金钱买婚姻的所谓“受害者”。因为“受害者”在买卖婚姻的过程中也有过错，没有他们出钱购买的行为，买卖婚姻也无法形成。如本案原告，妄图出钱买儿媳，这显然是错误的，害人又害己。收缴其支付的婚姻介绍费，是其应得的惩处。不如此，他的损失追回来后，他又可能用追回的钱去买第二个儿媳，进行第二次买卖婚姻。[案情结果] 笔者的观点：被告收取高额婚姻介绍费这一事实使本案原告之子小余与曾X的婚姻等同于买卖婚姻，而买卖婚姻是法律所不允许的，故本案的婚姻介绍费系被告违法所得，应予收缴。另外，法院还应对被告的违法行为予以处罚。[相关法规] 婚姻的基础应该是两性相悦，而不是金钱。买卖婚姻不但不能使男女双方得到幸福，而且会使双方都很痛苦，因此，买卖婚姻危害大。但在某些地区，尤其是落后的农村，买卖婚姻的现象还时有发生。法律对此类纠纷的处理要起一种导向作用，起一种排斥作用，从而达到逐渐杜绝这一类现象发生的目的。具体来说，在处理此类纠纷时，既要惩处从中“捞钱”的人，也要惩处用金钱买婚姻的所谓“受害者”。因为“受害者”在买卖婚姻的过程中也有过错，没有他们出钱购买的行为，买卖婚姻也无法形成。如本案原告，妄图出钱买儿媳，这显然是错误的，害人又害己。收缴其支付的婚姻介绍费，是其应得的惩处。不如此，他的损失追回来后，他又可能用追回的钱去买第二个儿媳，进行第二次买卖婚姻。","[案情] 原告余X与被告帅X系同村人。2005年9月17日，被告帅X介绍一湖南籍女子曾X至原告家与原告儿子小余见面，男女双方相见并同意继续交往后，被告向原告索要婚姻介绍费28000元。",找法网,,2012.07.16
240,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,240,"2018-05-02 22:12:11",民间借贷中违约金条款的效力,"民事案例 - 民间借贷案例",[案情介绍]　　案情　　2007年6月2日，被告吴X向原告徐X借款5万元并签订借款合同一份。双方约定，借款期限为30天，如果吴X到期不还将承担借款总额的30%作为违约金。后吴X未按期还款，徐X经多次催讨无果，于2007年8月5日向浙江省湖州市吴兴区法院提起诉讼，要求吴X返还5万元并支付违约金1.5万元。吴未答辩。[案情分析]　　评析　　本案中，意见分歧主要有三点：一是民间借贷中约定违约金的条款是否有效;二是法院是否应对违约金的数额主动进行审查。　　一、约定违约金条款的效力认定　　民间借贷是否可以约定违约金，目前的法律和司法解释均没有明确规定。对于双方当事人约定违约金的，法院在审理中是否应当认定其效力，存在两种相反的观点。持肯定意见的认为，法律并未明确禁止在借贷合同中约定违约金，那么就属于当事人意思自治的范畴，应当承认其法律效力。持否定意见的则认为，合同法第二百零七条的规定限定了借贷合同的违约责任承担方式仅为支付逾期利息，而且借贷合同的标的物为货币本身，因此，出借人的损失只能是利息损失。　　笔者认为，要确定民间借贷违约金的效力，必须要对违约金的性质即违约金是补偿性还是惩罚性，进行分析。我国法律对违约金性质的界定体现于合同法第一百一十四条，该条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。”该规定体现了违约金数额和实际损失相匹配的理念，体现了违约金的补偿性特征。同时，该条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，当事人支付违约金后，还应当履行债务。”这体现了违约金具有一定的惩罚性质。由此可见，我国合同法对违约金的性质规定是以补偿性为主，以惩罚性为辅。　　我国立法对违约金双重属性的折中认可，决定了当事人在合同中约定违约金条款的合法性，并且允许当事人约定惩罚性的违约金。就民间借贷合同来说，当事人就逾期还款约定违约金，相当于合同法第一百一十四条第三款规定的迟延履行违约金，带有一定惩罚性质，是对合同履行的一种担保，起到督促借款人履行还款义务的作用。至于合同法第二百零七条，笔者认为该规定显示了借款人承担违约责任的方式，但并未排斥违约金等其他形式的责任承担方式，违约金和逾期利息两种方式并不冲突。实践中，多数法院也对借款合同中约定违约金的效力予以承认。因此，在民间借贷合同中，应当允许当事人就逾期还款约定违约金，作为承担责任的一种方式。　　二、法院是否应对违约金的数额主动进行审查　　合同法第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”按此规定，法院对违约金数额的调整是以当事人的请求为前提的，如果当事人没有提出请求，法院能否主动介入呢?　　笔者认为，一般情况下，出于对当事人意思自治的尊重，法院对违约金的数额不宜主动调整，但民间借贷合同却另当别论。民间借贷合同是一类较为特殊的合同，其标的物是货币本身，直接影响到资本市场的稳定，属于国家严格控制的领域。相比银行贷款，民间借贷更加方便、快捷，能够有效实现了社会资金的合理配置，活跃资本市场。也正是由于民间借贷容易的特点，决定了它的风险大于银行贷款，相应的，它的贷款利率高于银行利率。如果不对民间借贷加以规范，放纵高利贷，会导致借款人由于高额利息无力偿还，严重扰乱金融市场秩序，滋生各种犯罪活动。因此，为了防止高利贷现象，规范民间借贷行为，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定了民间借贷的利率最高不得超过银行同期利率的4倍。如果允许当事人任意约定违约金，而法院无权予以调整的话，当事人很容易通过约定违约金来规避法律的强制性规定，这无疑会为变相高利贷提供合法外衣。对此问题，上海市高级人民法院《关于审理借款合同纠纷案件若干问题的解答》中明确指出当事人在借款合同中约定逾期还款的违约金应符合中国人民银行的相关规定，超出规定幅度的部分无效，法院不予支持。尽管其规定是针对借款合同，但合同法中民间借贷合同规定在借款合同中，因此，对于民间借贷合同，该规定亦应当有参照作用。　　对于民间借贷合同，法院对违约金数额明显过高、违反民法公平原则或者有放高利贷规避法律嫌疑的，可以主动进行审查。在具体方式上，法官可以充分利用释明权，告知当事人对违约金数额的高低享有合法的请求变更权，由其来决定利益的取舍。这样可以很好的平衡意思自治与公平公正原则的矛盾。[案情结果]　　■裁判　　湖州市吴兴区人民法院经审理认为，原告徐X与被告吴X签订的借款合同合法、有效，具有法律约束力，双方当事人应当全面履行协议的约定。被告借款后未按约归还，显属违约，应当承担清偿债务的民事责任。现原告根据合同约定向被告主张违约金，因合同约定并不违反国家法律规定，系双方当事人意思自治的表示，本院予以支持。据此，依照合同法第八条、第二百零六条、第一百一十四条及民事诉讼法第一百三十条之规定，判决如下：被告吴X归还原告徐X借款5万元，支付原告违约金1.5万元。[相关法规]　　一、约定违约金条款的效力认定　　民间借贷是否可以约定违约金，目前的法律和司法解释均没有明确规定。对于双方当事人约定违约金的，法院在审理中是否应当认定其效力，存在两种相反的观点。持肯定意见的认为，法律并未明确禁止在借贷合同中约定违约金，那么就属于当事人意思自治的范畴，应当承认其法律效力。持否定意见的则认为，合同法第二百零七条的规定限定了借贷合同的违约责任承担方式仅为支付逾期利息，而且借贷合同的标的物为货币本身，因此，出借人的损失只能是利息损失。　　笔者认为，要确定民间借贷违约金的效力，必须要对违约金的性质即违约金是补偿性还是惩罚性，进行分析。我国法律对违约金性质的界定体现于合同法第一百一十四条，该条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。”该规定体现了违约金数额和实际损失相匹配的理念，体现了违约金的补偿性特征。同时，该条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，当事人支付违约金后，还应当履行债务。”这体现了违约金具有一定的惩罚性质。由此可见，我国合同法对违约金的性质规定是以补偿性为主，以惩罚性为辅。　　我国立法对违约金双重属性的折中认可，决定了当事人在合同中约定违约金条款的合法性，并且允许当事人约定惩罚性的违约金。就民间借贷合同来说，当事人就逾期还款约定违约金，相当于合同法第一百一十四条第三款规定的迟延履行违约金，带有一定惩罚性质，是对合同履行的一种担保，起到督促借款人履行还款义务的作用。至于合同法第二百零七条，笔者认为该规定显示了借款人承担违约责任的方式，但并未排斥违约金等其他形式的责任承担方式，违约金和逾期利息两种方式并不冲突。实践中，多数法院也对借款合同中约定违约金的效力予以承认。因此，在民间借贷合同中，应当允许当事人就逾期还款约定违约金，作为承担责任的一种方式。　　二、法院是否应对违约金的数额主动进行审查　　合同法第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”按此规定，法院对违约金数额的调整是以当事人的请求为前提的，如果当事人没有提出请求，法院能否主动介入呢?　　笔者认为，一般情况下，出于对当事人意思自治的尊重，法院对违约金的数额不宜主动调整，但民间借贷合同却另当别论。民间借贷合同是一类较为特殊的合同，其标的物是货币本身，直接影响到资本市场的稳定，属于国家严格控制的领域。相比银行贷款，民间借贷更加方便、快捷，能够有效实现了社会资金的合理配置，活跃资本市场。也正是由于民间借贷容易的特点，决定了它的风险大于银行贷款，相应的，它的贷款利率高于银行利率。如果不对民间借贷加以规范，放纵高利贷，会导致借款人由于高额利息无力偿还，严重扰乱金融市场秩序，滋生各种犯罪活动。因此，为了防止高利贷现象，规范民间借贷行为，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定了民间借贷的利率最高不得超过银行同期利率的4倍。如果允许当事人任意约定违约金，而法院无权予以调整的话，当事人很容易通过约定违约金来规避法律的强制性规定，这无疑会为变相高利贷提供合法外衣。对此问题，上海市高级人民法院《关于审理借款合同纠纷案件若干问题的解答》中明确指出当事人在借款合同中约定逾期还款的违约金应符合中国人民银行的相关规定，超出规定幅度的部分无效，法院不予支持。尽管其规定是针对借款合同，但合同法中民间借贷合同规定在借款合同中，因此，对于民间借贷合同，该规定亦应当有参照作用。　　对于民间借贷合同，法院对违约金数额明显过高、违反民法公平原则或者有放高利贷规避法律嫌疑的，可以主动进行审查。在具体方式上，法官可以充分利用释明权，告知当事人对违约金数额的高低享有合法的请求变更权，由其来决定利益的取舍。这样可以很好的平衡意思自治与公平公正原则的矛盾。,"案情 2007年6月2日，被告吴旗坛向原告徐晓辉借款5万元并签订借款合同一份。双方约定，借款期限为30天，如果吴旗坛到期不还将承担借款总额的30%作为违约金。后吴旗坛未按期",找法网,,2012.07.16
241,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,241,"2018-05-02 22:12:16",“不良信用”谁说了算,"民事案例 - 侵犯名誉权",[案情介绍]　　目前，由中国人民银行牵头在全国范围内各大小银行机构联网对个人、企业等逐步建立了“不良信用”记录档案，有“不良信用”记录的人在其今后的“银贷”问题上要受到严格的限制：“七年内，各大小银行将不再对其放贷”。“不良信用”记录对防范银行金融系统信贷危机，乃至促进社会诚信建设，都具有非常重要的积极意义。但“不良信用”记录应该遵循严格的审核程序，对客户负责。一方面银行有理由把“不良”客户拒之门外;另一方面银行进行“不良信用”记录必须实事求是，依法进行。否则，“不良信用”记录不实，则将构成对他人名誉权的侵犯，将承担相应的民事责任。　　案例链接：　　这是一起因出借居民身份证给他人购买手机而拖欠话费，造成银行信用卡恶意透支，导致出借人被银行记录为“不良信用人”，而引发的名誉侵权纠纷案件：　　原告杜X与被告黄X系同事。2004年8月，被告黄X得知某联通公司与中国银行某支行联合举办CDMA手机优惠活动，事业单位工作人员带身份证和单位证明均可办理，因其身份证丢失，于是，借原告杜X身份证去办理。按照活动要求，凡办理此业务均要填写中国联通某分公司CDMA业务客户登记表和长城信用卡申请表。其中载有关于接受CDMA手机及入网规定并委托用长城卡代缴话费规定。被告黄X在持卡人签名栏上，签上原告杜X的名字，办理了CDMA手机购买、入网业务和中行长城信用卡代缴代扣话费业务。被告黄X使用手机一段时间后，将手机转与他人使用，但没有办理手机过户手续。2006年10月，原告杜X在某工商行支行办理贷款时，被告知其存在银行系统信用不良记录，7年内各商业银行对其均不能放贷。后杜X得知该不良记录系由黄X借其身份证办理手机业务所致。杜X随后找到黄X，因该手机已转让他人，由黄X补交了欠款。　　此后，黄X、杜X多次要求中国银行某支行将杜X不良信用记录删除，但始终未果。杜X遂以黄X、某联通公司、中国银行某支行为被告诉至法院。[案情分析]　　人行有权组织商业银行记载“不良信用记录”　　根据中国人民银行《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》第二条、第三条、第四条、第五条的规定，个人信用信息包括个人基本信息、个人信贷交易信息以及反映个人信用状况的其他信息。个人基本信息是指自然人身份识别信息、职业和居住地址等信息;个人信贷交易信息是指商业银行提供的自然人在个人贷款、贷记卡、准贷记卡、担保等信用活动中形成的交易记录;反映个人信用状况的其他信息是指除信贷交易信息之外的反映个人信用状况的相关信息。中国人民银行负责组织商业银行建立个人信用信息基础数据库，并负责设立征信服务中心，承担个人信用数据库的日常运行和管理。个人信用数据库采集、整理、保存个人信用信息，为商业银行和个人提供信用报告查询服务，为货币政策制定、金融监管和法律、法规规定的其他用途提供有关信息服务。中国人民银行、商业银行及其工作人员应当为在工作中知悉的个人信用信息保密。从上述条文中可以看出，中国人民银行有权组织商业银行对个人的信贷交易信息以及反映个人信用情况的其他信息予以记载，并在中国人民银行及各商业银行内部之间进行网络公布，以便维护金融稳定，防范和降低商业银行的信贷风险，促进个人信贷业务的良好发展。　　不实的信用记录必须纠正　　如何消除不实的“不良信用”记录?中国人民银行《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》第二条规定：“中国人民银行负责组织商业银行建立个人信用信息基础数据库，并负责设立征信服务中心，承担个人信用数据库的日常运行和管理。”第十一条规定：“商业银行发现其所报送的个人信用信息不准确时，应当及时报告征信服务中心，征信服务中心收到纠错报告应当立即进行更正。”根据上述条文规定可以看出，商业银行无权直接更改个人信用信息，必须上报中国人民银行征信服务中心，由征信服务中心予以核查更正。因此，法院对记录不实的个人信用信息记录，只能判决责令商业银行在一定的期限内将记录不实的情况上报中国人民银行征信服务中心，由征信服务中心核查后更正，而不能直接责令商业银行更正记录不实的个人信用信息记录。[案情结果]　　法院审理认为，银行将他人记载为不良信用人，是一种对他人社会信用程度的贬低性评介。贬低性评介如果没有客观事实根据，则构成对他人名誉权的侵犯。本案原告杜X并没有办理CDMA手机入网手续，也没有办理银行长城信用卡手机话费代扣业务，其本人当然不会有信用卡恶意透支而拖欠话费的行为，银行以恶意透支拖欠话费为由将其记录为不良信用人，没有事实根据，构成了对其名誉权的侵犯。但是原告被记录为不良信用人，却是多因导致一果，各责任人都应因此承担各自的责任。我国居民身份证法明确规定，禁止出租、出借、转让居民身份证。原告杜X违反法律规定将身份证出借他人，是造成其被记录为不良信用人的原因之一;被告黄X违反法律规定借用他人身份证办理手机购买和入网话费信用卡代扣手续，后将手机转让他人使用，没有及时办理手机过户手续，造成拖欠手机话费、信用卡透支，是导致原告被记录为不良信用人的主要原因之一;根据《中国银行长城人民币信用卡章程》的规定与某联通公司和中国银行某支行联合办理CDMA手机业务规则的要求，某联通公司和中国银行某支行在办理该手机入网业务和信用卡手机话费代扣业务中，应当负有严格审查“办证人”所持的身份证是否是其本人的注意义务。基于上述原因法院依法判决：一、被告中国银行某支行于判决生效后十日内，将原告杜X的个人信用信息准确地上报中国人民银行，消除在此次信用卡业务中银行系统造成的原告不良信用的记录;二、被告黄X于判决书生效后十日内赔偿原告杜X评估费损失210元;精神抚慰金1000元;三、被告某联通公司赔偿原告杜X精神抚慰金300元。[相关法规]　　人行有权组织商业银行记载“不良信用记录”　　根据中国人民银行《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》第二条、第三条、第四条、第五条的规定，个人信用信息包括个人基本信息、个人信贷交易信息以及反映个人信用状况的其他信息。个人基本信息是指自然人身份识别信息、职业和居住地址等信息;个人信贷交易信息是指商业银行提供的自然人在个人贷款、贷记卡、准贷记卡、担保等信用活动中形成的交易记录;反映个人信用状况的其他信息是指除信贷交易信息之外的反映个人信用状况的相关信息。中国人民银行负责组织商业银行建立个人信用信息基础数据库，并负责设立征信服务中心，承担个人信用数据库的日常运行和管理。个人信用数据库采集、整理、保存个人信用信息，为商业银行和个人提供信用报告查询服务，为货币政策制定、金融监管和法律、法规规定的其他用途提供有关信息服务。中国人民银行、商业银行及其工作人员应当为在工作中知悉的个人信用信息保密。从上述条文中可以看出，中国人民银行有权组织商业银行对个人的信贷交易信息以及反映个人信用情况的其他信息予以记载，并在中国人民银行及各商业银行内部之间进行网络公布，以便维护金融稳定，防范和降低商业银行的信贷风险，促进个人信贷业务的良好发展。　　不实的信用记录必须纠正　　如何消除不实的“不良信用”记录?中国人民银行《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》第二条规定：“中国人民银行负责组织商业银行建立个人信用信息基础数据库，并负责设立征信服务中心，承担个人信用数据库的日常运行和管理。”第十一条规定：“商业银行发现其所报送的个人信用信息不准确时，应当及时报告征信服务中心，征信服务中心收到纠错报告应当立即进行更正。”根据上述条文规定可以看出，商业银行无权直接更改个人信用信息，必须上报中国人民银行征信服务中心，由征信服务中心予以核查更正。因此，法院对记录不实的个人信用信息记录，只能判决责令商业银行在一定的期限内将记录不实的情况上报中国人民银行征信服务中心，由征信服务中心核查后更正，而不能直接责令商业银行更正记录不实的个人信用信息记录。,目前，由中国人民银行牵头在全国范围内各大小银行机构联网对个人、企业等逐步建立了不良信用记录档案，有不良信用记录的人在其今后的银贷问题上要受到严格的限制：七年内,找法网,,2012.07.16
242,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,242,"2018-05-02 22:12:24",医院应充分履行告知义务,"民事案例 - 医疗损害赔偿案例",[案情介绍]　　案情　　2007年8月19日，李X在民房建筑活动中从房屋上摔下，全身多处受伤，便去T医院就诊，T医院及时为其进行了检查，经X线摄片未发现左手腕骨骼异常，胸部经彩超检查亦未发现明显异常，诊断为全身多处复合性外伤，建议住院进一步检查治疗，遭到李X及其家人拒绝，李X之子在门诊病历上签字认可拒绝住院。当天夜里，李X左手腕肿胀明显加剧，即在村卫生室用药治疗，一个星期后没有好转。李X认为骨骼没有受伤，即放弃了进一步检查和治疗。一个月后，李X仍感左手腕肿胀疼痛，于是到矿二院进行CR检查，被诊断为左手月骨掌侧脱位，住院手术治疗，住院11天，支付医疗费3460.88元。李X认为，由于T医院的错误诊断，延误了治疗时机，致使其额外支出。请求人民法院判决T医院赔偿医疗费、误工费等各项损失9998元。[案情分析]　　评析　　对医疗过失的认定应与医疗机构的级别及其他客观条件相适应。我国医疗机构分三级十等，一般情况，级别越高，挂号费、服务费等收费越高，公众和医疗职业规范对医院和医生的要求就越高。本案中，法院未以T医院未为患者准确诊断为过错判决T医院承担责任，即是考虑了T医院作为乡镇一级医院的级别和客观条件，双方是信服的。　　医疗机构是否存在过失，主要看医疗行为是否违反了法定义务和约定义务。如果法律、法规、规章、医疗操作常规、医疗服务合同均没有明文规定操作规范的医疗行为造成了患者的损害，就应当以一个医师应有的注意义务为基准去判断是否存在过失。　　《医疗事故处理条例》第11条规定，“在医疗活动中，医疗机构及医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询。”本条规定是医疗机构及医务人员应该遵守的医疗服务职业规范，是医疗机构应该履行医疗服务合同的附随义务，是医务人员应恪守的职业道德，亦是患者享有医疗服务知情权的法律规定。在本案患者极不信任的特殊背景下，医院对患者就有了相对一般病人更加谨慎的注意义务，这种注意义务根源于已经建立的医患双方的医疗服务合同关系，根源于医疗职业规范和患者不懂医疗技术规范的弱势地位及患者的知情权。T医院不仅应告诉患者需住院进一步观察、检查，还有义务向患者释明住院观察的理由，消除患者的误解和敌对情绪。未尽告知释明义务，即是对医疗义务的违反，即是医疗机构的过失，自然应承担相应的赔偿责任。所以，法院认定T医院对原告有相对一般患者更加谨慎的告知释明职责是与原告享有的知情权相适应的，是对医疗机构普遍存在的大处方、大检查、大剂量给患者造成的额外负担的必要限制，具有重要的实践意义。[案情结果]　　裁判　　江苏省徐州市贾汪区人民法院认为，本案的争议焦点有二：　　第一，T医院对原告左手腕骨骼进行X线摄片检查，但未确诊为左手腕月骨脱位，是否尽到了医疗职责，是否应承担民事责任。　　虽然医院认可X线摄片反映原告左手腕骨骼没有发现问题，但由于医院受现有的医疗条件和现有的医学技术水平等客观条件的限制，且为了明确诊断，避免误诊和漏诊，建议原告进一步住院观察治疗，应该认为尽到了一般的、常规的医疗职责。故不能以此要求T医院承担民事赔偿责任。　　第二，原告延误治疗时机的主要原因是什么，T医院诊疗行为与原告的损害后果有无因果关系，应否承担民事责任。　　一般情况，门诊治疗即意味着初步诊断、初步治疗，当患者感觉有其他病变症状或加重症状的时候应再次到门诊诊断治疗或向上一级医院进行检查治疗，但原告没有这样做。原告延误治疗的主要原因是由于其自身不按照医嘱的要求住院观察治疗和不适当地放松警觉造成的，是原告对自己利益的维护照顾有所疏忽，主要是其自身行为存在过失造成。故原告对延误治疗应负主要责任。当医生要求原告住院观察的时候，原告及其家人存在抵触情绪，认为医院要求住院的目的只是为了盈利。在这种极不信任的背景下，医院对患者就有了相对一般病人更加谨慎的告知和说明义务，应耐心告诉患者应当注意的事项，使患者了解到可能发生的后果，这样，患者即便仍不信任也会引起警觉，原告的延误治疗在更大程度上就可能避免。所以，T医院对原告的告知释明方式还存在着疏漏，与公众和医疗职业规范对医院的要求还有一定的差距，即原告的延误治疗与T医院的门诊诊疗行为有一定的因果关系，对原告的损失应承担一定的赔偿责任，按35%比例赔偿为宜。综上，贾汪区法院于2007年12月19日作出一审判决：徐州市贾汪区塔山镇T医院赔偿李X医疗费、误工费等各项损失合计2042.91元。　　判决后，双方均未上诉，判决书已发生法律效力。[相关法规]　　《医疗事故处理条例》第11条规定，“在医疗活动中，医疗机构及医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询。”本条规定是医疗机构及医务人员应该遵守的医疗服务职业规范，是医疗机构应该履行医疗服务合同的附随义务，是医务人员应恪守的职业道德，亦是患者享有医疗服务知情权的法律规定。在本案患者极不信任的特殊背景下，医院对患者就有了相对一般病人更加谨慎的注意义务，这种注意义务根源于已经建立的医患双方的医疗服务合同关系，根源于医疗职业规范和患者不懂医疗技术规范的弱势地位及患者的知情权。T医院不仅应告诉患者需住院进一步观察、检查，还有义务向患者释明住院观察的理由，消除患者的误解和敌对情绪。未尽告知释明义务，即是对医疗义务的违反，即是医疗机构的过失，自然应承担相应的赔偿责任。所以，法院认定T医院对原告有相对一般患者更加谨慎的告知释明职责是与原告享有的知情权相适应的，是对医疗机构普遍存在的大处方、大检查、大剂量给患者造成的额外负担的必要限制，具有重要的实践意义。,"案情 2007年8月19日，李X在民房建筑活动中从房屋上摔下，全身多处受伤，便去T医院就诊，T医院及时为其进行了检查，经X线摄片未发现左手腕骨骼异常，胸部经彩超检查亦未发现明显异常，",找法网,,2012.07.16
243,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,243,"2018-05-02 22:12:29","承揽与雇佣 审判结果大不同","民事案例 - 人身损害赔偿案例","[案情介绍]　　一、案情：　　Z公司是一家以经营空调销售业务为主的电器商行，同时负责售后免费为客户进行安装调试。在为客户张某家安装空调时，因公司人手不够，便临时请来专门从事家电安装服务的个体户王某帮忙，约定王某自备安装工具，报酬为100元/台。王某在安装过程中因保险绳脱落不慎坠楼造成重伤。事后王某就此次意外向Z贸易公司提起了人身损害赔偿之诉，要求Z贸易公司赔偿其医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等各项损失共计3.5万元。[案情分析]　　二、分歧意见：　　案件审理过程中，关于Z公司与个体户王某之间究竟是承揽关系还是雇佣关系审判人员有两种不同意见。　　一种观点认为Z公司与王某之间是雇佣关系，Z公司是雇主，王某是其雇员，王某在从事雇主所指示的工作任务时发生人身损害，雇主应当承担赔偿责任。　　另一种观点认为两者之间是承揽法律关系，Z公司是定作人，王某是承揽人，定作人对承揽人在完成工作过程中造成的自身损害不承担赔偿责任。　　三、分析：　　笔者同意第二种意见。　　雇佣与承揽之间的主要区别在于：　　1、雇佣关系是以提供劳务为目的，承揽关系则是以完成工作成果为目的，劳务仅作为完成工作成果的手段。　　2、在完成工作时，雇员在一定程度上要听从雇主的支配和指挥，而承揽人与定作人之间则不存在服从与被服从的关系，承揽人须独立地完成工作任务。　　3、雇员在从事雇主分配的任务时通常使用雇主提供的工具或设备，自己并不准备工具设施。而承揽人由于是独立完成定作人交办的事务，所以一般都使用自己的工具设备。　　4、雇佣关系是定期支付报酬，承揽关系则多为按劳动成果结算。　　综合上述四点我们可以看出：本案中个体户王某的工作目的是完成张某家的空调安装，自带工具，自主独立作业，与Z公司不存在任何领导与服从的关系;王某与Z公司约定的结算方式是以每安装好一台空调按100元获得报酬，即按劳动成果的多少来结算，所以王某与Z公司之间应当认定为承揽关系。另王某坠楼的主要原因是由于其保险绳没有固定好所致，Z公司不存在任何指示或选任的过错。　　法院最终依据人身损害赔偿司法解释第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”的规定判决Z公司对承揽人王某的人身损害不承担任何赔偿责任。[案情结果]　　笔者的观点认为两者之间是承揽法律关系，Z公司是定作人，王某是承揽人，定作人对承揽人在完成工作过程中造成的自身损害不承担赔偿责任。[相关法规]　　雇佣与承揽之间的主要区别在于：　　1、雇佣关系是以提供劳务为目的，承揽关系则是以完成工作成果为目的，劳务仅作为完成工作成果的手段。　　2、在完成工作时，雇员在一定程度上要听从雇主的支配和指挥，而承揽人与定作人之间则不存在服从与被服从的关系，承揽人须独立地完成工作任务。　　3、雇员在从事雇主分配的任务时通常使用雇主提供的工具或设备，自己并不准备工具设施。而承揽人由于是独立完成定作人交办的事务，所以一般都使用自己的工具设备。　　4、雇佣关系是定期支付报酬，承揽关系则多为按劳动成果结算。 人身损害赔偿司法解释第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”","一、案情： Z公司是一家以经营空调销售业务为主的电器商行，同时负责售后免费为客户进行安装调试。在为客户张某家安装空调时，因公司人手不够，便临时请来专门从事家电",找法网,,2012.07.16
244,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,244,"2018-05-02 22:12:36","速递物品丢失 双方均有过错","民事案例 - 合同法案例","[案情介绍]　　案情　　陈女士购置了三部诺基亚手机、一部摩托罗拉手机、三张512内存卡，总共价值8900元。后陈女士委托某快递服务公司将上述物品速递给范先生。当时，陈女士在速递详情单上填写了发件人及收件人的详细情况，但未在发件人签名一栏中署名，也未对速递的物品进行保价。后陈女士得知范先生未收到速递物品，陈女士在与服务公司核实后，得知物品在速递过程中丢失。　　因物品在速递过程中丢失，陈女士起诉至法院，要求服务公司赔偿损失8900元，退还运费25元。庭审中，服务公司认为其在速递详情单上明确注明，发货人可以选择是否对其托运的物品进行保价，对于保价的，按照保价的实际金额赔偿损失;对于没有保价的，按最高限额200元的标准予以赔偿。所以，陈女士应自行承担其未选择保价而造成的损失。　　最终，通州法院判决服务公司赔偿陈女士4500元。[案情分析]　　分歧意见　　本案在审理过程中存在三种不同意见。　　第一种意见认为，服务公司不用担责。　　服务公司以赋予陈女士选择权的方式约定有关保价及赔偿条款应属合法有效，陈女士未选择保价，视为其自愿承担物品在速递过程中毁损、灭失的风险，所以对陈女士要求服务公司按速递物品的实际价格予以赔偿的诉讼请求，不应支持。　　第二种意见认为，服务公司承担全部赔偿责任。　　陈女士与服务公司约定的保价及赔偿条款是格式条款，该格式条款违反了我国合同法的有关规定，免除了服务公司的责任、排除了陈女士要求服务公司承担赔偿责任的权利，该格式条款应认定无效，所以对陈女士要求服务公司赔偿其全部损失的诉讼请求，应予支持。　　第三种意见认为，服务公司应承担部分责任。　　服务公司在与陈女士订立合同的过程中未提醒陈女士对速递详情单上的条款予以签字确认，存在过错，而陈女士没有选择以交纳保价费的方式避免自行承担物品在速递过程中丢失的风险，也存在过错。因双方均有过错，所以应分担责任。　　分析　　笔者同意第三种意见。　　本案争议的焦点主要在于速递详情单所附条款中有关保价的格式条款是否合法有效。　　格式条款指当事人一方与不特定的多数人进行交易，为了重复使用而预先拟定的，在订立合同时未与对方协商，且不允许对方对其内容作任何变更的合同。提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提醒对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明，格式条款具有因故意或者重大过失造成对方损失的情形，或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。　　本案涉及的速递详情单即是速递领域中广泛存在的一种格式合同。现服务公司以赋予陈女士选择权的方式约定了保价格式条款，陈女士有选择对其速递的物品是否进行保价的权利，若陈女士不选择保价，视为其自愿承担货物在运输过程中存在的毁损、灭失风险，该条款不存在有违公平的原则，且发件人和承运人约定以交纳一定比例保价费的方式作为确定物品在承运过程中丢失赔偿数额的依据是符合行业惯例的通行做法，所以该格式条款应属合法有效，对双方当事人具有法律约束力。　　我国合同法规定了格式条款的提供者应当以合理、适当的方式将格式条款的全部内容提请对方注意，以便对方能了解其内容。本案中，服务公司在合同订立的过程中未尽提醒义务，未提醒陈女士注意速递详情单的全部内容，也未提醒陈女士应以签字的方式予以确认，其行为存在过错，应当承担相应的赔偿责任。同时，陈女士没有选择以交纳保价费的方式作为避免自行承担物品在承运过程中丢失的风险，其自身也存在过错，应自行承担一定的物品损失责任。所以，法院最终根据双方在签约、履约过程中的过错程度等实际情况酌定了服务公司赔偿陈女士的具体数额。[案情结果] 庭审中，服务公司认为其在速递详情单上明确注明，发货人可以选择是否对其托运的物品进行保价，对于保价的，按照保价的实际金额赔偿损失;对于没有保价的，按最高限额200元的标准予以赔偿。所以，陈女士应自行承担其未选择保价而造成的损失。[相关法规]　　格式条款指当事人一方与不特定的多数人进行交易，为了重复使用而预先拟定的，在订立合同时未与对方协商，且不允许对方对其内容作任何变更的合同。提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提醒对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明，格式条款具有因故意或者重大过失造成对方损失的情形，或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。","案情 陈女士购置了三部诺基亚手机、一部摩托罗拉手机、三张512内存卡，总共价值8900元。后陈女士委托某快递服务公司将上述物品速递给范先生。当时，陈女士在速递详情单上",找法网,,2012.07.16
245,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,245,"2018-05-02 22:12:41",商事纠纷,"民事案例 - 借款合同案例",[案情介绍]　　案情　　1997年11月20日，诸暨市兽药厂与诸暨市财务公司签订了贷款合同一份，约定由财务公司贷给兽药厂人民币35万元，利率为月息12.6‰，借款期限自1997年11月20日起至1998年3月18日止，原诸暨市特种建材厂为兽药厂借款提供连带责任保证，保证期间为主债务到期后二年。合同签订后，财务公司按约向兽药厂发放了借款35万元。借款到期后，兽药厂仅归还借款本金5万元，其余借款本金及利息未按约归还。2007年4月19日，兽药厂负责人魏建浩出具还款计划一份，确认尚欠财务公司等三单位借款本金76.5万元，表示愿意在房子、土地处理中逐步归还。但兽药厂未履行还款义务。财务公司遂诉至诸暨市人民法院，要求兽药厂归还借款本金30万元，并赔偿相应的利息损失。[案情分析]　　评析　　本案虽是普通的商事纠纷，但案件中蕴涵的法律问题在实践中颇受争议，主要是：　　一、无效合同诉讼时效起算点的确定　　诉讼时效的客体限于请求权，主要适用于给付之诉，请求确认合同无效的权利为形成权，不应受诉讼时效制度的规制。但合同被确认无效之后产生的返还财产或赔偿损失的请求权，属于诉讼时效制度规制的范畴。关于无效合同诉讼时效起算点的确定存在较大争议，目前主要有两种观点：第一种观点认为，合同被确认无效，当事人请求返还财产、赔偿损失的请求权，诉讼时效期间从合同约定的履行期限届满之日起计算;第二种观点认为，因合同无效产生的返还财产、赔偿损失请求权，诉讼时效期间从合同被确认无效之日起计算。目前，在司法实践中占主导的是第一种观点。一般而言，在合同无效后产生的返还财产或赔偿损失的请求权，往往是基于合同双方当事人自认为签订的合同具有有效性，并且对权利实现的期限均有明确、合理的预期，即合同约定的履行期限届满之日。因此，在约定期限届满而义务人不履行约定义务时，权利人应认识到其权利受到侵害，而无论合同在事后是否被确认无效。如认定从合同被确认无效之日起算诉讼时效，则因权利人怠于行使权利或以合同无效为由得以在无限的期间内随时要求合同对方实施给付行为，必将使双方之间的民事关系长期处于不确定状态，有悖于民事诉讼时效制度的本旨。所以，无效合同的诉讼时效应当自合同约定的履行期限届满之次日起算，而不应从合同被确认无效之日起算。本案中，债务履行期届满日为1998年3月18日，至2000年3月17日两年诉讼时效期间届满。　　二、时效利益放弃的认定　　义务人抛弃时效利益的行为属单方行为，不以权利人同意为条件。抛弃的意思表示形式既可以是明示，也可以是默示，还可以是推定行为。抛弃方法，可以通过契约的形式，也可以通过单方意思表示的形式。实践中，抛弃时效利益情形主要有以下几种：(一)协议承认。即当事人就诉讼时效届满后的债权债务关系，以协议的方式重新确立一个新的基础关系，发生时效利益抛弃的法律后果。最高法院1997年4月16日发布的(1997)4号批复中指出：“根据民法通则第九十条规定的精神，对超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成还款协议的，应当依法予以保护。”(二)债权抵销。时效届满，债权本身并不消灭，只要对方的债权发生于己方债权的诉讼时效期间内可发生抵销后果。(三)提供担保。最高法院在《担保法司法解释》第三十五条规定：“保证人对超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”(四)债务履行。时效完成后，债务人仍向债权人履行债务。民法通则第一百三十八条及民法通则贯彻意见第一百七十一条规定，时效届满，债务人向债权人履行债务后，不得以超过诉讼时效为由反悔。(五)债务承认。债务人于时效完成后向债权人表示认同其权利之有效存在。这是通过单方意思表示的形式向权利人表示放弃时效抗辩权或愿意继续履行。最高法院在1999年7月21日发布的法释(1999)7号批复中规定：“对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受保护。”在本案中，上诉人兽药厂的法定代表人以书面方式承认债务，并且被上诉人财务公司也予以接受，因此，一、二审法院认定债务人兽药厂已经放弃时效利益是妥当的。　　三、时效利益抛弃的效力　　时效利益抛弃主要产生以下效力：(一)对债权人的效力。债务人放弃时效利益后，即放弃了时效抗辩权，债权人重新取得了债权的胜诉权，其债权受法律强制力保障。对于诉讼时效期间届满后，债务人自愿履行已超过诉讼时效的债务，债权人有权接受，而不因此构成不当得利;债权人有权请求债务人按照双方达成的清偿协议或债务人单方放弃时效利益的意思表示履行债务，并受法律强制力保障。(二)对债务人的效力。债务人放弃时效利益后，即放弃了时效抗辩权，其在时效完成后实际履行债务或同意清偿原债务的行为具有法律效力。超过诉讼时效期间，当事人自愿履行后，不得以已超过诉讼时效为由翻悔，否则法律不予支持;债务人与债权人达成的清偿协议或债务人单方放弃时效利益的意思表示，具有法律效力，债务人应按照其履行债务。总之，时效利益一经抛弃，即回复到时效完成前之状态，债务人不得再以时效已经完成为由拒绝给付。　　一、二审法院支持财务公司的诉讼请求，既合乎客观实际，也符合法理和法律的规定。[案情结果]　　裁判　　诸暨市人民法院认为，兽药厂向财务公司借款35万元，原诸暨市特种建材厂提供连带责任保证，兽药厂至今尚欠借款本金30万元及利息，借款人与贷款人均无异议，该事实清楚，应予认定。财务公司无金融业务经营资格，财务公司与兽药厂之间的借款行为，违反了国家金融法规的禁止性规定，其借款行为应视为无效，但财务公司的合法权益依法应予保护。因合同无效，约定的利息条款没有约束力，不能作为赔偿利息损失的依据，应参照中国人民银行有关逾期付款的规定计付。据此判决：一、兽药厂应返还财务公司借款本金30万元，赔偿利息损失应自1997年11月20日起至借款本金返还日止，按每日万分之二点一计付，款限本判决生效之日起10日内付清;二、驳回财务公司其余诉讼请求。案件受理费5927.50元，由兽药厂负担。　　兽药厂不服判决提出上诉称：财务公司的起诉已超过诉讼时效，重新出具的“还款计划”不能视为还款协议，是债务人在超出诉讼时效之后对今后自愿履行该还款行为的一种态度表示。请求撤销原判，依法改判，驳回财务公司的一审诉讼请求。　　绍兴市中级人民法院经审理认为，本案的争议焦点主要在于诉讼时效超过后，上诉人出具的还款计划能否引起时效利益抛弃的法律后果，以及合同认定无效后，利息损失是否应当赔偿。一、依照我国民法通则的相应规定，债务人在诉讼时效期间届满后，即获得了诉讼时效的抗辩权，其有权以诉讼时效届满为由对抗债权人的权利主张;但该种抗辩权也可通过一定的方式予以放弃，根据最高人民法院法复[1997]4号批复：“超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成的还款协议，属于新的债权、债务关系。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条规定的精神，该还款协议应受法律保护”的规定，即是放弃诉讼时效抗辩权的一种形式，而且该种放弃方式一旦作出，则再不能以任何方式加以放弃或撤回。本案中，上诉人在所负债务诉讼时效届满后的2007年4月向被上诉人财务公司出具还款计划，不仅对欠款数额予以确认，而且还言明自己愿意在房子、土地处理过程中逐步归还;被上诉人财务公司接受了该还款计划，应视为双方已就原债务的归还达成了协议，从而在上诉人与被上诉人财务公司间形成了新的债权、债务关系。故本案的诉讼时效可以从上诉人向被上诉人财务公司出具还款计划时重新起算。二、因被上诉人财务公司并无金融业务经营资格，故被上诉人财务公司与上诉人间签订的贷款合同应为无效合同。合同无效后，双方当事人因此而取得的财产应返还给对方，本案中，被上诉人财务公司因出借款项而遭受了利息损失，而上诉人却因该合同而获得了相应收益，故上诉人应赔偿被上诉人财务公司因此而受到的损失，原审法院据此而参照中国人民银行有关逾期付款利息的规定计算赔偿数额，并无不当。　　2007年8月23日，绍兴中院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11855元，由上诉人兽药厂负担。[相关法规]　　一、无效合同诉讼时效起算点的确定　　诉讼时效的客体限于请求权，主要适用于给付之诉，请求确认合同无效的权利为形成权，不应受诉讼时效制度的规制。但合同被确认无效之后产生的返还财产或赔偿损失的请求权，属于诉讼时效制度规制的范畴。关于无效合同诉讼时效起算点的确定存在较大争议，目前主要有两种观点：第一种观点认为，合同被确认无效，当事人请求返还财产、赔偿损失的请求权，诉讼时效期间从合同约定的履行期限届满之日起计算;第二种观点认为，因合同无效产生的返还财产、赔偿损失请求权，诉讼时效期间从合同被确认无效之日起计算。目前，在司法实践中占主导的是第一种观点。一般而言，在合同无效后产生的返还财产或赔偿损失的请求权，往往是基于合同双方当事人自认为签订的合同具有有效性，并且对权利实现的期限均有明确、合理的预期，即合同约定的履行期限届满之日。因此，在约定期限届满而义务人不履行约定义务时，权利人应认识到其权利受到侵害，而无论合同在事后是否被确认无效。如认定从合同被确认无效之日起算诉讼时效，则因权利人怠于行使权利或以合同无效为由得以在无限的期间内随时要求合同对方实施给付行为，必将使双方之间的民事关系长期处于不确定状态，有悖于民事诉讼时效制度的本旨。所以，无效合同的诉讼时效应当自合同约定的履行期限届满之次日起算，而不应从合同被确认无效之日起算。本案中，债务履行期届满日为1998年3月18日，至2000年3月17日两年诉讼时效期间届满。　　二、时效利益放弃的认定　　义务人抛弃时效利益的行为属单方行为，不以权利人同意为条件。抛弃的意思表示形式既可以是明示，也可以是默示，还可以是推定行为。抛弃方法，可以通过契约的形式，也可以通过单方意思表示的形式。实践中，抛弃时效利益情形主要有以下几种：(一)协议承认。即当事人就诉讼时效届满后的债权债务关系，以协议的方式重新确立一个新的基础关系，发生时效利益抛弃的法律后果。最高法院1997年4月16日发布的(1997)4号批复中指出：“根据民法通则第九十条规定的精神，对超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成还款协议的，应当依法予以保护。”(二)债权抵销。时效届满，债权本身并不消灭，只要对方的债权发生于己方债权的诉讼时效期间内可发生抵销后果。(三)提供担保。最高法院在《担保法司法解释》第三十五条规定：“保证人对超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”(四)债务履行。时效完成后，债务人仍向债权人履行债务。民法通则第一百三十八条及民法通则贯彻意见第一百七十一条规定，时效届满，债务人向债权人履行债务后，不得以超过诉讼时效为由反悔。(五)债务承认。债务人于时效完成后向债权人表示认同其权利之有效存在。这是通过单方意思表示的形式向权利人表示放弃时效抗辩权或愿意继续履行。最高法院在1999年7月21日发布的法释(1999)7号批复中规定：“对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受保护。”在本案中，上诉人兽药厂的法定代表人以书面方式承认债务，并且被上诉人财务公司也予以接受，因此，一、二审法院认定债务人兽药厂已经放弃时效利益是妥当的。　　三、时效利益抛弃的效力　　时效利益抛弃主要产生以下效力：(一)对债权人的效力。债务人放弃时效利益后，即放弃了时效抗辩权，债权人重新取得了债权的胜诉权，其债权受法律强制力保障。对于诉讼时效期间届满后，债务人自愿履行已超过诉讼时效的债务，债权人有权接受，而不因此构成不当得利;债权人有权请求债务人按照双方达成的清偿协议或债务人单方放弃时效利益的意思表示履行债务，并受法律强制力保障。(二)对债务人的效力。债务人放弃时效利益后，即放弃了时效抗辩权，其在时效完成后实际履行债务或同意清偿原债务的行为具有法律效力。超过诉讼时效期间，当事人自愿履行后，不得以已超过诉讼时效为由翻悔，否则法律不予支持;债务人与债权人达成的清偿协议或债务人单方放弃时效利益的意思表示，具有法律效力，债务人应按照其履行债务。总之，时效利益一经抛弃，即回复到时效完成前之状态，债务人不得再以时效已经完成为由拒绝给付。,"案情 1997年11月20日，诸暨市兽药厂与诸暨市财务公司签订了贷款合同一份，约定由财务公司贷给兽药厂人民币35万元，利率为月息12.6，借款期限自1997年11月20日起至1998年3",找法网,,2012.07.16
246,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,246,"2018-05-02 22:12:50",房产纠纷,"民事案例 - 房屋所有权案例","[案情介绍]　　简要案情　　彭X的父母死亡后遗留房产一处，彭X作为该房产的唯一法定继承人继承了该房产，但没有对房屋所有权进行变更登记。　　2002年4月23日，彭X将该处房产以25000元的价格转让给刘X，并签订协议。当日，协议经睢县公证处公证，刘X支付给彭X现金25000元。2002年6月12日，经刘X申请，睢县房管局就该宗房产向刘X颁发了证号为002050的房产所有权证。2002年6月17日，彭X的丈夫杨X在没有通知刘X的情况下搬入该房屋内居住。刘X以杨X侵犯其房产所有权为由诉至法院。　　2002年11月22日，睢县人民法院作出睢民初字第70号判决，认定杨X侵犯了刘X的房产权，判令杨X于判决书生效后10日内从刘X房屋内搬出。对此判决，双方当事人均未提出上诉。此房屋经强制执行转交刘X，刘X需重新建房，将此房扒掉。　　此案在原审及执行期间，杨X一直到睢县公证处、睢县房地产管理局要求撤销其作出的公证书及房产证。2003年3月18日，睢县公证处作出(2003)睢证撤字第1号决定书，撤销了(2002)睢证民字第13号公证书。2004年1月14日，睢县房地产管理局作出睢房地【2004】2号决定，对第002050号房屋所有权证予以注销。　　2004年4月16日，杨X以原审判决依据的事实已不存在，重要证据发生重大变化为由，向睢县人民法院申请再审，请求撤销睢县人民法院(2002)睢民初字第70号民事判决书。睢县人民法院经审查，于2004年6月18日驳回了杨X的申请。杨X不服，于2004年6月22日向商丘市中级人民法院提出再审申请。2004年8月9日，商丘市中级人民法院指令睢县人民法院对本案进行再审。　　睢县人民法院再审判决：维持睢县人民法院(2002)睢民初字第70号判决。宣判后，杨X上诉于商丘市中级人民法院，要求撤销原判，依法改判。[案情分析]　　判决理由　　商丘市中级人民法院经审理认为：我国婚姻法第十七条规定，彭X继承的该房产应属彭X、杨X夫妻共同共有。虽然彭X未将其父母名下的房产办理变更登记手续，但这只是房产登记形式上的瑕疵，该房产实质上已成为彭X夫妻共同共有财产(但若已有办理房产登记的第三人，彭X夫妻不得以继承理由对抗)。　　杨X提出，按照《城市房地产管理法》第三十七条规定，共有房地产未经其他共有人书面同意，房地产不得转让。但《最高人民法院关于贯彻<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第八十九条规定，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。我国《婚姻法解释(一)》第十七条第(二)项也规定，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作出重要处理决定的，夫妻双方应平等协商，取得一致意见，他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道对抗善意第三人。法院查明，在彭X与刘X签订房屋有偿转让协议前，彭X、杨X夫妇曾协商将此房租赁，刘X也并不认识彭X、杨X夫妇，不知道其感情如何。因此，刘X完全有理由相信彭X处分该房产是夫妻双方共同的意思表示，杨X以“不知道”为由对抗刘X理由明显不足。　　《最高人民法院关于贯彻<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第八十九条和《婚姻法解释(一)》第十七条第二项关于善意取得的规定均未明确规定适用于动产或不动产，或者二者均适用。在审判实践中，无论是动产还是不动产，法院大多借助善意取得制度来保护善意第三人。2002年4月23日彭X、刘X达成房屋有偿转让协议的当天，对此协议进行了公证。双方又于6月12日办理了该房产的变更登记手续，房产管理机构向刘X颁发了该房产的产权证书。因为不动产登记是由国家设置的，以国家的公信力为后盾，根据“不动产登记的公信力”原则，其他人不得对抗刘X对该房产的所有权。　　基于上述理由，彭X与刘X于2002年4月23日签订的房产有偿转让协议主体适格，是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，符合诚实信用、等价有偿的契约原则，应为有效协议。　　在杨X申诉期间，睢县公证处于2003年3月18日撤销了(2002)睢证民字第13号公证书，但这并不能改变彭X与杨X签订的房屋有偿转让协议的效力。彭X、刘X之间的协议是否成立并非以是否公证为前提，只要其协议是双方真实意思的表示，不违反民法通则第五十八条和合同法第五十二条的规定，就应认定为有效。　　睢县房地产管理局2004年1月14日作出的【2004】2号文件载明：因该证标注的房屋状况发生了变化，经研究决定，对002050号房屋所有权证予以注销。可见，睢县房地产管理局对刘X所持有的房屋所有权证注销是基于刘X为了建新房、将两间旧房扒掉、房屋状况发生了变化而进行的，并非是因为刘X的房产所有权发生变化而注销的。且即便睢县房地产管理局不注销刘X持有的002050号房屋所有权证，因该证标注的房屋已被拆除，其应自动丧失法律效力，待新的房屋建成后，就房屋产权人的申请依法予以变更登记。杨X搬进该房屋居住时，刘X系该房屋的合法所有权人，刘X后虽扒掉该房屋，但该房屋的灭失并不能否定杨X侵权行为的存在。　　综上，商丘中院认为，睢县人民法院经再审作出的(2004)睢民再字第8号民事判决认定(2002)睢民初字第70号民事判决认定事实清楚，定性准确，引法适当，故判令维持原判，并无不当。上诉人以再审判决认定事实和运用法律错误为由，要求撤销睢县人民法院(2002)睢民再字第8号民事判决的理由不能成立，其诉请不予支持。[案情结果]　　判决结果　　2005年3月23日，商丘市中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决驳回杨X的上诉，维持原判。二审受理费300元，由上诉人杨X负担。[相关法规] 按照《城市房地产管理法》第三十七条规定，共有房地产未经其他共有人书面同意，房地产不得转让。但《最高人民法院关于贯彻<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第八十九条规定，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。我国《婚姻法解释(一)》第十七条第(二)项也规定，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作出重要处理决定的，夫妻双方应平等协商，取得一致意见，他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道对抗善意第三人。　　《最高人民法院关于贯彻<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第八十九条和《婚姻法解释(一)》第十七条第二项关于善意取得的规定均未明确规定适用于动产或不动产，或者二者均适用。","简要案情 彭X的父母死亡后遗留房产一处，彭X作为该房产的唯一法定继承人继承了该房产，但没有对房屋所有权进行变更登记。",找法网,,2012.07.16
247,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,247,"2018-05-02 22:13:00",短信骚扰同事应担何责,"民事案例 - 侵权损害赔偿案例","[案情介绍]　　[案情]：　　王某(男)与柳某(女)系同事关系，双方均已结婚。2005年12月24日、2006年2月14日，王某用自己的手机向柳某的手机发送带有淫秽性和威胁性内容的短信9条，该内容系王某专门针对柳某编写的。上述短信给柳某造成了很大的精神压力，并在一定程度上影响了其家庭关系。柳某在接到上述短信后，曾用短信警告王某停止上述行为。2006年2月17日柳某到派出所报案，派出所就此事曾传唤王某，并制作询问笔录，王某对此事予以认可。柳某向法院提起民事诉讼，要求王某停止性骚扰，赔礼道歉，赔偿精神损害抚慰金5000元。[案情分析]　　[评析]：　　所谓性骚扰是指违背对方意愿，故意侵扰对方性权利的某种作为或不作为。在审判实践中可从以下几个方面来界定性骚扰：第一，被骚扰者的主观状态，骚扰者的行为违背了被骚扰者的主观意愿，会引起被骚扰者的心理抵触、反感等;第二，骚扰者的主观状态，是出于一种带有性意识的故意，即骚扰者明知自己带有性意识的行为违背被骚扰者的主观意愿，并且希望或者放任这种结果发生;第三，骚扰者的客观行为，骚扰行为可以表现为作为，即积极主动的言语、身体、眼神或某种行为、环境暗示等;也可以表现为不作为，即利用某种不平等的权力关系使被骚扰者按照其意志行为;第四，侵犯的客体，性骚扰行为直接侵犯的权利客体是被骚扰者的性权利，实质上是公民人格尊严权的一种。　　本案中，王某对柳某出于性意识的故意，在违背柳某主观意愿的情况下，以发送淫秽性和威胁性手机短信的方式，引起了柳某的心理反感，侵扰了柳某保持自己与性有关的精神状态愉悦的性权利，故王某的行为构成了性骚扰，并非王某辩称之玩笑过火行为。在我国，妇女的名誉权和人格尊严受法律保护，禁止用各种方式损害妇女的名誉和人格，所以王某应承担自己性骚扰行为的法律责任，故对于柳某要求王某停止短信骚乱和赔礼道歉的请求予以支持。同时依《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条的规定，自然人的人格尊严权受到非法侵害时，受害人可以主张精神损害赔偿;依该《解释》第8条第(2)项的规定，自然人因侵权致其精神损害，造成严重后果时，侵权人应赔偿受害人相应的精神损害抚慰金。本案中，王某的性骚扰行为已对柳某本人及其家庭造成了相当程度的损害后果，故法院对于柳某要求王某给付精神损害抚慰金的请求予以支持。[案情结果]　　[裁判要点]：　　法院经审理认为，王某的性骚扰行为已对柳某本人及其家庭造成了相当程度的损害后果，故对于柳某要求王某给付精神损害抚慰金的请求予以支持。依照《中华人民共和国妇女权益保障法》第39条之规定，判令：1、王某停止对柳某利用通讯工具进行性骚扰侵害的行为。2、王某在本判决生效后10日内向柳某赔礼道歉。3、王某在本判决生效后10日内赔偿柳某精神抚慰金1000元。[相关法规]　　所谓性骚扰是指违背对方意愿，故意侵扰对方性权利的某种作为或不作为。在审判实践中可从以下几个方面来界定性骚扰：第一，被骚扰者的主观状态，骚扰者的行为违背了被骚扰者的主观意愿，会引起被骚扰者的心理抵触、反感等;第二，骚扰者的主观状态，是出于一种带有性意识的故意，即骚扰者明知自己带有性意识的行为违背被骚扰者的主观意愿，并且希望或者放任这种结果发生;第三，骚扰者的客观行为，骚扰行为可以表现为作为，即积极主动的言语、身体、眼神或某种行为、环境暗示等;也可以表现为不作为，即利用某种不平等的权力关系使被骚扰者按照其意志行为;第四，侵犯的客体，性骚扰行为直接侵犯的权利客体是被骚扰者的性权利，实质上是公民人格尊严权的一种。 在我国，妇女的名誉权和人格尊严受法律保护，禁止用各种方式损害妇女的名誉和人格，所以王某应承担自己性骚扰行为的法律责任，故对于柳某要求王某停止短信骚乱和赔礼道歉的请求予以支持。同时依《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条的规定，自然人的人格尊严权受到非法侵害时，受害人可以主张精神损害赔偿;依该《解释》第8条第(2)项的规定，自然人因侵权致其精神损害，造成严重后果时，侵权人应赔偿受害人相应的精神损害抚慰金。","[案情]： 王某(男)与柳某(女)系同事关系，双方均已结婚。2005年12月24日、2006年2月14日，王某用自己的手机向柳某的手机发送带有淫秽性和威胁性内容的短信9条，该内容系王",找法网,,2012.07.16
248,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,248,"2018-05-02 22:13:10",不构成医疗事故并非不负民事责任,民事案例,[案情介绍]　　<本案要旨>　　不构成医疗事故不能绝对排除医疗过错的存在，也就是说，人民法院在审理医患纠纷案件时，对于不构成医疗事故，但是经审理能够认定医疗机构存在民事过错、符合民事侵权构成要件的，应当根据《中华人民共和国民法通则》等法律关于过错责任的规定，确定医疗机构应当承担的民事责任。　　<简要案情>　　小唐(15岁)系原告唐X、郭X之子。2003年7月6日下午，小唐因与家人生气而口服除草剂中毒，后被送至被告江苏省沛县第二人民医院(简称沛县二院)救治。入院时患者小唐神智清醒。双肺呼吸音粗糙，其他未见明显异常。沛县二院诊断为：除草剂中毒，有机磷中毒。沛县二院给予其清水洗胃、输液、抗感染、保护胃粘膜、阿托品化、吸氧等治疗。7月8日上午9时30分，小唐出现颈部变粗、皮下气肿。沛县二院遂将小唐转入徐州市第一人民医院(简称徐州一院)急诊，后转入该院普外科继续救治。徐州一院诊断为：急性腹膜炎，上消化道穿孔，广泛性皮下气肿，行腹部探查术。手术后将小唐转入胸外科，行双胸腔闭式引流术。当晚6时，转入特护病房用呼吸机辅助呼吸，胸骨上切迹皮下切开排气术等综合治疗，但小唐病情进一步加重，最终呈多脏器功能衰竭，至2003年7月9日晚7时抢救无效死亡。　　2003年11月13日，唐X、郭X诉至一审法院，要求判令徐州一院和沛县二院共同赔偿其医疗费8150.80元、丧葬费2000元、交通费误工费500元、精神损害赔偿金(死亡赔偿金)40000元，合计50650.80元。[案情分析]　　<评析>　　一、关于江苏省医学会的鉴定人员应否出庭作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”鉴于江苏省医学会在本案一审中对鉴定专家组负责人不能出庭作证向一审法院进行了说明，并且针对上诉人的质询作出了书面答复，程序上并无不当。　　二、关于本案是否构成医疗事故，一审期间进行了两次医疗事故鉴定。应当说，本案患者小唐服毒自杀，即服用“百草枯”除草剂是致其死亡的直接原因。而且医学实践已经证明，中毒的机理十分复杂，而且表面愈后病情反复的情况亦十分常见。根据常识，服毒剂量、服毒时间长短、所服毒物的毒性、乃至患者的体质，都可能对其能否避免死亡存在重要影响。上诉人主张死者服毒剂量较低，但仅系单方陈述，并无证据支持;上诉人虽然主张患者服毒至其入院时间短暂，但是患者服毒至其被发现的时间长短不清;加之任何中毒都有一定的死亡率，不能断言中毒患者一定能够抢救成活，“百草枯”中毒亦不例外。所以，将两次鉴定结论进行比较，江苏省医学会关于本案不构成医疗事故的认定更加合理。　　三、关于沛县二院和徐州一院在诊治过程中是否存在过错以及过错程度。不构成医疗事故不能绝对排除医疗过错的存在。也就是说，人民法院在审理医患纠纷案件时，对于不够成医疗事故，但是经审理能够认定医疗机构存在民事过错、符合民事侵权构成要件的，应当根据《中华人民共和国民法通则》等法律关于过错责任的规定，确定医疗机构应当承担的民事责任。徐州市医学会以及江苏省医学会的鉴定结论均认定徐州一院存在医疗过错，这一认定是适当的;但是前者认为沛县二院存在较为严重的过错，即“沛县第二人民医院诊断除草剂中毒明确，治疗措施欠妥当，与患者死亡有一定的因果关系”，后者则认为沛县二院“诊断治疗明确，告知与转院及时，医疗行为无过失”。医院是具有专门知识的专业机构，相对于不具备专业知识的患者及其家属显然负有更加严格的注意义务。对不同毒物所致的中毒，其针对性的诊疗方法也各有不同，此为一般的医疗常识。本案从中毒患者小唐入院到转院时止，历时38小时，此间，沛县二院在患者主诉系除草剂中毒、且患者家属已将药瓶拿至医院的情况下，未能有效排除有机磷中毒的初诊判断，亦未尽最大努力尝试对究竟系何种除草剂中毒作出更加明确的判断，使得治疗失去针对性，实难谓不存在过错。例如从常理分析，拿到药瓶后尝试对药瓶残留物送检进行毒物分析，在得知可能系“百草枯”中毒后尝试向具有更高专业水准的医疗机构进行咨询，都可能会对除草剂种类的判断更加明确，从而有助于延缓和避免中毒患者的死亡。但是考虑到沛县二院系较低级别的医院，考虑到有入院次日患者家属拒绝治疗的情形存在，应适当减轻沛县二院的过错责任。但是无论如何，沛县二院的过错责任不应免除。这是因为，医学上的危险，纵使发生的可能性极低，但有发生的可能，且为一般医师所知悉时，即有预见义务;医学上的危险，已被合理证实时，虽未为一般医师所明知，如实行医疗行为之医师，处于能够知悉的状态时，亦有预见义务。综合全案案情，二被上诉人的过错程度较低。　　四、关于二被上诉人所应承担的过错责任。1.医疗费。根据上诉人的举证情况，上诉人在二被上诉人处花去的医疗费为8169.80元，酌定二被上诉人各自承担其10%，即817元。2.上诉人主张交通费误工费，但是无证据支持，不予采纳。3.丧葬费。酌定为3000元，由二上诉人各自承担其10%，即300元。4.精神损害抚慰金。一审判决徐州一院应向二上诉人赔偿8000元精神损害抚慰金，较为适当，不予改动;另酌定沛县二院应向二上诉人赔偿5000元精神损害抚慰金。[案情结果]　　<裁判>　　一审期间，经沛县二院申请，一审法院委托徐州市医学会进行了医疗事故技术鉴定。2004年3月22日，徐州市医学会作出徐州医鉴(2004)010号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为“本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担次要责任“，认为沛县二院在此次事故中负主要责任，徐州一院负轻微责任。　　沛县二院不服，提出重新鉴定的申请。经一审法院委托，2004年12月15日，江苏省医学会作出江苏医鉴(2004)285号《医疗事故技术鉴定书》，其分析意见为：1.沛县二院诊断治疗正确，医疗行为无过失。2.徐州一院对患者的抢救积极，但对患者所服毒物不清时，没有进一步组织会诊予以明确以采取相应对策，且剖腹探查欠慎重。另，该院对该毒物中毒的预后认识不足，未能及时履行告知义务。3.目前重度百草枯中毒的抢救仍无特效措施，预后凶险，死亡率极高。　　徐州市泉山区人民法院经审理认为：对江苏省医学会鉴定结论的证明力应予以确认。遂判决：一、自判决生效后10日内，被告徐州一院赔偿原告唐X、郭X精神损害抚慰金8000元。二、驳回原告唐X、郭X对被告徐州一院的其他诉讼请求。三、驳回原告唐X、郭X对被告沛县二院的诉讼请求。案件受理费640元，由被告徐州一院负担;徐州市医学会鉴定费2200元、江苏省医学会鉴定费4700元，合计6900元，由被告沛县二院负担。　　唐X，郭X不服一审判决，提起上诉。　　2005年7月1日，徐州市中级人民法院判决如下：一、维持一审判决第一项;二、撤销一审判决第二项、第三项;三、本判决生效之日起十日内，江苏省沛县第二人民医院赔偿唐X、郭X医药费817元、丧葬费300元、精神损害抚慰金5000元，合计6117元;四、自本判决生效之日起十日内，徐州市第一人民医院赔偿二上诉人医药费817元、丧葬费300元、合计1117元;五、驳回唐X、郭X的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由江苏省沛县第二人民医院负担25元，由徐州市第一人民医院负担25元;徐州市医学会鉴定费2200元、江苏省医学会鉴定费4700元，合计6900元，由被告江苏省沛县第二人民医院负担5000元，由徐州市第一人民医院负担1900元;二审案件受理费50元，由江苏省沛县第二人民医院负担25元，由徐州市第一人民医院负担25元。[相关法规]　　一、关于江苏省医学会的鉴定人员应否出庭作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”鉴于江苏省医学会在本案一审中对鉴定专家组负责人不能出庭作证向一审法院进行了说明，并且针对上诉人的质询作出了书面答复，程序上并无不当。　　二、关于本案是否构成医疗事故，一审期间进行了两次医疗事故鉴定。应当说，本案患者小唐服毒自杀，即服用“百草枯”除草剂是致其死亡的直接原因。而且医学实践已经证明，中毒的机理十分复杂，而且表面愈后病情反复的情况亦十分常见。根据常识，服毒剂量、服毒时间长短、所服毒物的毒性、乃至患者的体质，都可能对其能否避免死亡存在重要影响。上诉人主张死者服毒剂量较低，但仅系单方陈述，并无证据支持;上诉人虽然主张患者服毒至其入院时间短暂，但是患者服毒至其被发现的时间长短不清;加之任何中毒都有一定的死亡率，不能断言中毒患者一定能够抢救成活，“百草枯”中毒亦不例外。所以，将两次鉴定结论进行比较，江苏省医学会关于本案不构成医疗事故的认定更加合理。　　三、关于沛县二院和徐州一院在诊治过程中是否存在过错以及过错程度。不构成医疗事故不能绝对排除医疗过错的存在。也就是说，人民法院在审理医患纠纷案件时，对于不够成医疗事故，但是经审理能够认定医疗机构存在民事过错、符合民事侵权构成要件的，应当根据《中华人民共和国民法通则》等法律关于过错责任的规定，确定医疗机构应当承担的民事责任。徐州市医学会以及江苏省医学会的鉴定结论均认定徐州一院存在医疗过错，这一认定是适当的;但是前者认为沛县二院存在较为严重的过错，即“沛县第二人民医院诊断除草剂中毒明确，治疗措施欠妥当，与患者死亡有一定的因果关系”，后者则认为沛县二院“诊断治疗明确，告知与转院及时，医疗行为无过失”。医院是具有专门知识的专业机构，相对于不具备专业知识的患者及其家属显然负有更加严格的注意义务。对不同毒物所致的中毒，其针对性的诊疗方法也各有不同，此为一般的医疗常识。本案从中毒患者小唐入院到转院时止，历时38小时，此间，沛县二院在患者主诉系除草剂中毒、且患者家属已将药瓶拿至医院的情况下，未能有效排除有机磷中毒的初诊判断，亦未尽最大努力尝试对究竟系何种除草剂中毒作出更加明确的判断，使得治疗失去针对性，实难谓不存在过错。例如从常理分析，拿到药瓶后尝试对药瓶残留物送检进行毒物分析，在得知可能系“百草枯”中毒后尝试向具有更高专业水准的医疗机构进行咨询，都可能会对除草剂种类的判断更加明确，从而有助于延缓和避免中毒患者的死亡。但是考虑到沛县二院系较低级别的医院，考虑到有入院次日患者家属拒绝治疗的情形存在，应适当减轻沛县二院的过错责任。但是无论如何，沛县二院的过错责任不应免除。这是因为，医学上的危险，纵使发生的可能性极低，但有发生的可能，且为一般医师所知悉时，即有预见义务;医学上的危险，已被合理证实时，虽未为一般医师所明知，如实行医疗行为之医师，处于能够知悉的状态时，亦有预见义务。综合全案案情，二被上诉人的过错程度较低。　　四、关于二被上诉人所应承担的过错责任。1.医疗费。根据上诉人的举证情况，上诉人在二被上诉人处花去的医疗费为8169.80元，酌定二被上诉人各自承担其10%，即817元。2.上诉人主张交通费误工费，但是无证据支持，不予采纳。3.丧葬费。酌定为3000元，由二上诉人各自承担其10%，即300元。4.精神损害抚慰金。一审判决徐州一院应向二上诉人赔偿8000元精神损害抚慰金，较为适当，不予改动;另酌定沛县二院应向二上诉人赔偿5000元精神损害抚慰金。,"本案要旨 不构成医疗事故不能绝对排除医疗过错的存在，也就是说，人民法院在审理医患纠纷案件时，对于不构成医疗事故，但是经审理能够认定医疗机构存在民事过错、符合民事",找法网,,2012.07.16
249,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,249,"2018-05-02 22:13:18",“无因管理之债”案例,民事案例,[案情介绍]　　[案情]　　2006年8月16日黄某雇请付某到其个人承包的水库打鱼，后付某因翻船溺水身亡。事故发生后，黄某潜逃。黄某、付某均系某粮管所反聘员工。为维护社会稳定，粮管所与死者家属达成了由其先支付死亡赔偿款计人民币20.6万元，而将该侵权损害赔偿之债权转移给粮管所的协议。2006年8月23日粮管所登报发表债权转移声明，称付某亲属对黄某享有的死亡补偿追索权已转移至粮管所，特通知黄某向粮管所履行死亡补偿义务。2006年8月25日粮管所向法院提起诉讼，要求判令黄某给付其付某死亡补偿费、丧葬费、被扶养人生活费用合计人民币25万元。[案情分析]　　[分歧]　　对此有两种不同意见。　　一种意见认为，粮管所买断了付某死亡补偿款的追偿权，且将债权转让的事项公告通知了黄某。该债权转让行为符合有关法律规定，应认定合法、有效。粮管所的诉讼请求应予支持。　　一种意见认为，本案转让之债权实质上构成无因管理之债。粮管所无权主张超出其代偿部分的债权。　　[评析]　　笔者赞同第二种意见。理由如下：　　本案债权让与行为无效。民法上的债权让与是基于当事人的协议或法律的规定，由债权人转让债权给第三人，第三人取代原债权人的地位成为新债权人。其生效应具有一定条件：1、须有债权的有效存在，这是债权让与的基础。2、债权必须具有可让与性。我国法律规定了限制让与的债权和禁止让与的债权。因信任关系而须由特定人受领的债权，不得单独让与的从债权，因福利而产生的债权，为限制让与的债权;而以特定身份为基础的债权，公法上的债权(如国家税款的受领)，因人身受侵害而产生的损害赔偿请求权，以国家计划为基础而产生的债权(如国防航天产品的交付)，还有约定不得让与的债权，为禁止让与的债权。3、债权让与应当通知债务人，且不得增加债务人的负担。本案付某家属享有的死亡补偿索赔权系人身受侵害而产生的损害赔偿请求权，是具有人身专属性债权，依法禁止让与。则粮管所与付某家属所订债权转移协议指向的交易客体非法，故其债权让与行为无效。　　本案债务代偿行为有效。这涉及民法上的第三人履行。所谓第三人履行，是指双方当事人约定由债务人指定的第三人代替债务人向债权人履行合同的义务，或者第三人自愿为债务人向债权人履行合同义务的行为。由第三人向债权人履行债务实际上可以包括两种情况：一是债权人与债务人之间约定由第三人履行;二是第三人自愿履行债务。在传统民法中，前一种情况主要表现为涉及第三人的合同制度，后一种情况主要表现在债的清偿中的第三人代为清偿制度中。本案债务代偿行为无疑属于后一种情况。现行法律允许甚至鼓励此种清偿。一方面，第三人的代为清偿毕竟有利于债权的实现，在一般情况下对债权人和债务人都是有利的;另一方面，第三人代为清偿以后，第三人对于债务人享有追偿权，也不会损害第三人的利益。　　本案债务代偿行为构成无因管理。(一)债务代偿的起因。1、当第三人是基于法律的规定而代为履行时，第三人代为履行后，债务人和第三人之间的法律关系取决于法律的规定。如我国相关法律及行政法规规定的纳税扣缴义务人及交通肇事纠纷中机动车车主的垫付责任等。2、当第三人是基于债务人的意思，而代为履行时，债务人和第三人之间成立委托合同关系，在第三人代为履行后，应当按照委托合同的约定来处理。3、当第三人履行构成无因管理时，应当按照法律对无因管理的规定处理。考察本案债务代偿行为的起因，符合民法上的无因管理构成要件。(二)所谓无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。1、根据有关法律规定，雇员在雇佣活动中产生人身损害应由雇主承担赔偿责任。本案黄某作为雇主应对雇员付某的死亡承担民事赔偿责任。粮管所不负赔偿责任。事发后黄某潜逃，亦未与粮管所约定垫付赔偿款事项。由此可见，在本案事故中，粮管所既没有法定的义务，也没有约定的义务。2、本案事发后，黄某潜逃，粮管所为防止事态恶化，维护社会稳定，代黄某先行支付了20.6万元死亡赔偿款。其行为系为公共利益而主动管理他人事务的行为。其实质是行为人在既无法定义务又无约定义务的情况下，管理他人的事务，属于干预他人事务的范畴。是国家立法鼓励助人为乐、危难相助、见义勇为风尚的产物。因而是受法律保护的行为。3、《中华人民共和国民法通则》第九十三条确定了无因管理之债的形成。由此基于法律的规定，而非当事人的约定，粮管所与黄某之间形成无因管理之债。(三)无因管理之债的救济手段。1、第三人为债务人负担必要的债务时，债务人应清偿该债务;2、债务人应偿还第三人因管理事务所支出的必要费用及其利息;3、债务人应赔偿第三人因管理事务而遭受的损失;4、第三人为债务人管理事务不以营利为目的。综上，粮管所依照无因管理之债法律关系，有权要求黄某偿还代为支付的赔偿款20.6万元。　　本案债务追偿超出部分构成不当得利。从粮管所与付某家属签订的债权转移协议内容看，付某家属并未放弃粮管所垫付赔偿款项之外的赔偿索赔权。法律意义上的“默示同意”有严格的界定条件：1、法律有规定的情况;2、双方有约定的情况(债务的免除限定在债权人对债务人直接作出免除债务的意思表示时，方为有效)。根据案情可以推定付某家属将全部死亡补偿款的追索权转移给粮管所。但在该债权转让行为无效的情况下，不能由此推定付某家属允许粮管所处分其完整债权并从中获利。由此可见，在付某家属未直接向债务人黄某作出免除债务的意思表示情况下，本案债务追偿超出部分的权利人仍是付某家属，而不是粮管所。故粮管所从中所获利益(25万元-20.6万元=4.4万元)没有合法根据。若该利益在实践中得以实现，则粮管所构成不当得利。[案情结果]　　综上所述，粮管所与付某家属签订的债权转移协议因违反法律禁止性规定而归于无效。其债务代偿行为构成无因管理，黄某应偿还粮管所先行支付的赔偿款20.6万元。粮管所超出债务代偿部分的诉讼请求，无合法根据，应予驳回。[相关法规]　　本案债权让与行为无效。民法上的债权让与是基于当事人的协议或法律的规定，由债权人转让债权给第三人，第三人取代原债权人的地位成为新债权人。其生效应具有一定条件：1、须有债权的有效存在，这是债权让与的基础。2、债权必须具有可让与性。我国法律规定了限制让与的债权和禁止让与的债权。因信任关系而须由特定人受领的债权，不得单独让与的从债权，因福利而产生的债权，为限制让与的债权;而以特定身份为基础的债权，公法上的债权(如国家税款的受领)，因人身受侵害而产生的损害赔偿请求权，以国家计划为基础而产生的债权(如国防航天产品的交付)，还有约定不得让与的债权，为禁止让与的债权。3、债权让与应当通知债务人，且不得增加债务人的负担。本案付某家属享有的死亡补偿索赔权系人身受侵害而产生的损害赔偿请求权，是具有人身专属性债权，依法禁止让与。则粮管所与付某家属所订债权转移协议指向的交易客体非法，故其债权让与行为无效。　　本案债务代偿行为有效。这涉及民法上的第三人履行。所谓第三人履行，是指双方当事人约定由债务人指定的第三人代替债务人向债权人履行合同的义务，或者第三人自愿为债务人向债权人履行合同义务的行为。由第三人向债权人履行债务实际上可以包括两种情况：一是债权人与债务人之间约定由第三人履行;二是第三人自愿履行债务。在传统民法中，前一种情况主要表现为涉及第三人的合同制度，后一种情况主要表现在债的清偿中的第三人代为清偿制度中。本案债务代偿行为无疑属于后一种情况。现行法律允许甚至鼓励此种清偿。一方面，第三人的代为清偿毕竟有利于债权的实现，在一般情况下对债权人和债务人都是有利的;另一方面，第三人代为清偿以后，第三人对于债务人享有追偿权，也不会损害第三人的利益。　　本案债务代偿行为构成无因管理。(一)债务代偿的起因。1、当第三人是基于法律的规定而代为履行时，第三人代为履行后，债务人和第三人之间的法律关系取决于法律的规定。如我国相关法律及行政法规规定的纳税扣缴义务人及交通肇事纠纷中机动车车主的垫付责任等。2、当第三人是基于债务人的意思，而代为履行时，债务人和第三人之间成立委托合同关系，在第三人代为履行后，应当按照委托合同的约定来处理。3、当第三人履行构成无因管理时，应当按照法律对无因管理的规定处理。考察本案债务代偿行为的起因，符合民法上的无因管理构成要件。(二)所谓无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。1、根据有关法律规定，雇员在雇佣活动中产生人身损害应由雇主承担赔偿责任。本案黄某作为雇主应对雇员付某的死亡承担民事赔偿责任。粮管所不负赔偿责任。事发后黄某潜逃，亦未与粮管所约定垫付赔偿款事项。由此可见，在本案事故中，粮管所既没有法定的义务，也没有约定的义务。2、本案事发后，黄某潜逃，粮管所为防止事态恶化，维护社会稳定，代黄某先行支付了20.6万元死亡赔偿款。其行为系为公共利益而主动管理他人事务的行为。其实质是行为人在既无法定义务又无约定义务的情况下，管理他人的事务，属于干预他人事务的范畴。是国家立法鼓励助人为乐、危难相助、见义勇为风尚的产物。因而是受法律保护的行为。3、《中华人民共和国民法通则》第九十三条确定了无因管理之债的形成。由此基于法律的规定，而非当事人的约定，粮管所与黄某之间形成无因管理之债。(三)无因管理之债的救济手段。1、第三人为债务人负担必要的债务时，债务人应清偿该债务;2、债务人应偿还第三人因管理事务所支出的必要费用及其利息;3、债务人应赔偿第三人因管理事务而遭受的损失;4、第三人为债务人管理事务不以营利为目的。综上，粮管所依照无因管理之债法律关系，有权要求黄某偿还代为支付的赔偿款20.6万元。　　本案债务追偿超出部分构成不当得利。从粮管所与付某家属签订的债权转移协议内容看，付某家属并未放弃粮管所垫付赔偿款项之外的赔偿索赔权。法律意义上的“默示同意”有严格的界定条件：1、法律有规定的情况;2、双方有约定的情况(债务的免除限定在债权人对债务人直接作出免除债务的意思表示时，方为有效)。根据案情可以推定付某家属将全部死亡补偿款的追索权转移给粮管所。但在该债权转让行为无效的情况下，不能由此推定付某家属允许粮管所处分其完整债权并从中获利。由此可见，在付某家属未直接向债务人黄某作出免除债务的意思表示情况下，本案债务追偿超出部分的权利人仍是付某家属，而不是粮管所。故粮管所从中所获利益(25万元-20.6万元=4.4万元)没有合法根据。若该利益在实践中得以实现，则粮管所构成不当得利。,"[案情] 2006年8月16日黄某雇请付某到其个人承包的水库打鱼，后付某因翻船溺水身亡。事故发生后，黄某潜逃。黄某、付某均系某粮管所反聘员工。为维护社会稳定，粮管所与死",找法网,,2012.07.16