category_1_x_anlifenxi.id,category_1.id,category_1.ts,category_1.title,anlifenxi.id,anlifenxi.ts,anlifenxi.title,anlifenxi.anlifenlei,anlifenxi.neirong,anlifenxi.zhaiyao,anlifenxi.laiyuan,anlifenxi.zuozhe,anlifenxi.date
250,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,250,"2018-05-02 22:13:23",债务转移与债务承担的区别,"民事案例 - 债权债务案例",[案情介绍]　　原告张某与李某是朋友关系。2000年1月，李某因生意资金周转困难向张某借款人民币2万元，并出具借条一张。后李某因债务缠身，于2001年年底出走下落不明。李某出走后，张某经常到李某家催讨借款。2003年2月6日李某的母亲王某向张某出具还款计划书一份，称“借款2万元(不含利息)在两年内还清”，并在还款计划书下方的还款人处签下自己的名字。还款计划到期后，王某未归还借款。2005年3月，张某诉至法院，请求王某归还借款2万元。[案情分析]　　此案关键的问题是王某出具还款计划后，张某、李某、王某三者之间形成何种法律关系?王某应承担何种民事责任?对此争论不休，由于观点不同，故形成两种截然不同的处理结果。　　第一种观点认为，张某、李某、王某三者之间不构成债务转移亦不构成保证担保，因此张某请求王某承担民事责任缺乏法律依据，应驳回张某的诉讼请求。债务转移，除须征得债权人同意外，还须债务人与第三人之间订立债务转让协议书，否则不发生债务转移的法律效力。本案中王某出具还款计划时虽然愿意承担还款责任，张某也接受了还款承诺，但是李某无债务转移的意思表示，因此不符合债务转移的法律特征，所以王某出具还款计划的行为不构成债务转移。其次，还款计划书也不是还款保证书，王某没有承诺承担保证责任或者连带保证责任，王某的承诺没有保证的意思，因此不具有担保书的性质，所以王某不需承担保证责任。既然找不到王某承担民事责任的法律依据，王某就无需承担本案的民事责任。这也正是王某抗辩的理由。　　第二种观点认为，王某出具还款计划后，在张某、李某、王某三者之间形成了并存的债务承担法律关系，旧债务人李某不脱离原借款关系，新债务人王某加入到张某与李某之间的借款关系中，王某与原债务人李某一并承担偿还债权人张某借款的义务。张某有权请求李某、王某任何一人还款，也有权请求二人共同还款。　　[笔者观点]　　笔者认为应采纳第二种观点，具体分析如下：　　1、债务转移与并存的债务承担的区别。债务转移是指由第三人取代原债务人的地位，成为合同中新的债务人而向债权人履行债务，原债务人则脱离债的关系。并存的债务承担，亦称债务的加入或共同的债务承担，是指第三人加入到债的关系中，与原债务人一起承担向债权人履行债务的义务。虽然二者属于广义的债的转移，但是二者存在着明显的区别。首先，在债务转移的情况下，债务人和债权人将与第三人达成转让债务的协议，且该协议必须取得债权人的同意，否则债务转移不生效。而并存的债务承担是第三人单方表示代替债务人清偿债务，并没有和债权人或债务人达成转让债务的协议。其次，在债务转移的情况下，债务人已经与债权人形成的债权债务关系将发生消灭，债务人将退出该债务关系，第三人成为债的关系的当事人。而并存的债务承担第三人仅是履行主体而不是债的主体，债务人并不退出债的关系。在本案的讨论中，也有人认为张某与李某及王某之间形成了债务转移的意思表示，李某的债务已经转移至母亲王某处，李某的债务已被免除，张某只能向新债务人王某主张还款义务。这种观点虽然支持了张某的诉讼请求，但是混淆了债务转移与并存的债务承担法律关系，李某并没有将债务转移至母亲王某处的意思表示，李某也并未退出原借款关系中，王某是自愿代替儿子履行债务的，因此认为三者之间形成债务转移的认识是不正确的。　　2、并存的债务承担的法律特征。并存的债务承担发生条件是第三人自愿代替债务人履行债务，且债权人同意接受第三人债务的履行，债权人的同意可以是明示的也可以是默示的。其法律特征是债务人并不脱离原合同关系，第三人是加入到原合同关系之中。并存的债务承担的法律后果是债务人和第三人形成连带债务关系，共同向债权人承担义务。在司法实务中，经常会遇到承诺或计划书表述不明确的情形，这要具体问题具体分析，分析其具备何种法律特征。如果出具的是还款保证书，则是保证担保关系;如果出具的是三方协议书，或者债务人与第三人双方的协议书，协议书中有债务转让的意思表示，债权人也表示同意，则会构成债务转移的法律关系;如果仅是第三人单方的代替债务人履行债务的意思表示，没有债务转让的表述，也没有担保的意思表示，则会构成并存的债务承担。本案中王某出具还款计划时并未明确儿子李某退出债务关系，张某也没有明示要免除李某的债务，双方之间无转移债务的意思表示，且张某接受王某还款计划的行为，表明其同意王某加入到原债务的关系之中，因此王某出具还款计划后，在张某、李某、王某之间形成了并存的债务承担法律关系，王某应当按照自己的承诺归还张某的借款。　　根据合同自由原则和保护债权人利益出发，第三人代替债务人履行债务，只要不违反法律规定，不给债权人造成损失或增加负担，这种履行在法律上应当是有效的，它符合债权人的意志和利益，法律应当承认其效力。而目前我国的法律并未对此予以规定。并存的债务承担最相近的理论是债务转移，但债务转移与并存的债务承担在理论上又存在着明显的区别，所以二者是不可互相替代的。因此建议在法律上规定债务转移的同时，还应对并存的债务承担作出明确规定，以弥补法律的漏洞。[案情结果]　　笔者认为，王某出具还款计划后，在张某、李某、王某三者之间形成了并存的债务承担法律关系，旧债务人李某不脱离原借款关系，新债务人王某加入到张某与李某之间的借款关系中，王某与原债务人李某一并承担偿还债权人张某借款的义务。张某有权请求李某、王某任何一人还款，也有权请求二人共同还款。[相关法规]　　1、债务转移与并存的债务承担的区别。债务转移是指由第三人取代原债务人的地位，成为合同中新的债务人而向债权人履行债务，原债务人则脱离债的关系。并存的债务承担，亦称债务的加入或共同的债务承担，是指第三人加入到债的关系中，与原债务人一起承担向债权人履行债务的义务。虽然二者属于广义的债的转移，但是二者存在着明显的区别。首先，在债务转移的情况下，债务人和债权人将与第三人达成转让债务的协议，且该协议必须取得债权人的同意，否则债务转移不生效。而并存的债务承担是第三人单方表示代替债务人清偿债务，并没有和债权人或债务人达成转让债务的协议。其次，在债务转移的情况下，债务人已经与债权人形成的债权债务关系将发生消灭，债务人将退出该债务关系，第三人成为债的关系的当事人。而并存的债务承担第三人仅是履行主体而不是债的主体，债务人并不退出债的关系。在本案的讨论中，也有人认为张某与李某及王某之间形成了债务转移的意思表示，李某的债务已经转移至母亲王某处，李某的债务已被免除，张某只能向新债务人王某主张还款义务。这种观点虽然支持了张某的诉讼请求，但是混淆了债务转移与并存的债务承担法律关系，李某并没有将债务转移至母亲王某处的意思表示，李某也并未退出原借款关系中，王某是自愿代替儿子履行债务的，因此认为三者之间形成债务转移的认识是不正确的。　　2、并存的债务承担的法律特征。并存的债务承担发生条件是第三人自愿代替债务人履行债务，且债权人同意接受第三人债务的履行，债权人的同意可以是明示的也可以是默示的。其法律特征是债务人并不脱离原合同关系，第三人是加入到原合同关系之中。并存的债务承担的法律后果是债务人和第三人形成连带债务关系，共同向债权人承担义务。在司法实务中，经常会遇到承诺或计划书表述不明确的情形，这要具体问题具体分析，分析其具备何种法律特征。如果出具的是还款保证书，则是保证担保关系;如果出具的是三方协议书，或者债务人与第三人双方的协议书，协议书中有债务转让的意思表示，债权人也表示同意，则会构成债务转移的法律关系;如果仅是第三人单方的代替债务人履行债务的意思表示，没有债务转让的表述，也没有担保的意思表示，则会构成并存的债务承担。本案中王某出具还款计划时并未明确儿子李某退出债务关系，张某也没有明示要免除李某的债务，双方之间无转移债务的意思表示，且张某接受王某还款计划的行为，表明其同意王某加入到原债务的关系之中，因此王某出具还款计划后，在张某、李某、王某之间形成了并存的债务承担法律关系，王某应当按照自己的承诺归还张某的借款。　　根据合同自由原则和保护债权人利益出发，第三人代替债务人履行债务，只要不违反法律规定，不给债权人造成损失或增加负担，这种履行在法律上应当是有效的，它符合债权人的意志和利益，法律应当承认其效力。而目前我国的法律并未对此予以规定。并存的债务承担最相近的理论是债务转移，但债务转移与并存的债务承担在理论上又存在着明显的区别，所以二者是不可互相替代的。因此建议在法律上规定债务转移的同时，还应对并存的债务承担作出明确规定，以弥补法律的漏洞。,"[案情简介] 原告张某与李某是朋友关系。2000年1月，李某因生意资金周转困难向张某借款人民币2万元，并出具借条一张。后李某因债务缠身，于2001年年底出走下落不明。李某出",作者:,,2013.03.06
251,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,251,"2018-05-02 22:13:30",没有还款期限的欠条,"民事案例 - 借款合同案例","[案情介绍]　　[案情]2003年6月20日，甲公司购买乙公司产品一宗，给乙公司出具了一张欠条，没有注明还款日期。乙公司因种种原因，一直未向甲公司催要欠款。2006年7月15日，乙公司向甲公司催要货款，甲公司未能偿还。2006年8月2日，乙公司诉至法院，要求偿还欠款及利息。甲公司辩称，该欠款欠条形成时间是2003年6月20日，到原告起诉之时已经超过两年诉讼时效;即使未过诉讼时效，由于欠条没有约定利息，也不应该承担利息。[案情分析]　　[分歧]在审理中就诉讼时效的起算时间问题形成了三种意见。　　第一种观点认为，本案诉讼时效起算时间应为欠条形成时间，即2003年6月20日。理由是欠条形成之时，双方的权利义务已经确定，甲公司此后不还款，就侵害了乙公司的债权，因此依据民法通则的规定，诉讼时效期间应该从此时起算。　　第二种观点认为，本案诉讼时效起算时间应为乙公司向甲公司催要欠款之日，即2006年7月15日。理由是不定期债权的当事人没有约定履行期限，当事人的债权始终处于圆满的状态;只有在债权人主张债权时，债务人如果拒不履行，其债权才会受到损害。由于未约定还款期限的欠条属于不定期债权，其诉讼时效的起算应自权利主张之日起算。　　第三种观点认为，本案诉讼时效起算时间应为乙公司向甲公司催要欠款之日的一个月的宽展期后起算，也就是本案诉讼时效起算时间应为乙公司向甲公司催要欠款之日，即2006年8月15日。理由是本案为不定期债权，债权自债权人主张债权，宽展期结束之时成立。此时，债权才受到损害，诉讼时效时间也才应该起算。　　[评析] 笔者同意第三种观点。　　一、我国诉讼时效起算点的规定和国外立法例是一致的　　(一)我国诉讼时效起算点的规定和国外立法例的基本规定。我国民法通则第137条明确规定了诉讼时效的起算时间是“从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”我国诉讼时效期间的起算点以权利被侵害时为准，即坚持“侵害论”。德国民法典第198条规定：“消灭时效自请求权发生之日起开始进行。请求权以不作为为目的，消灭时效自违反行为开始时进行。”其第99条规定：“权利人应催告债务人后始得请求给付时，消灭时效自得为催告之时开始进行，债务人子催告后须经过一定的期间始履行其给付者，消灭时效在此期间存续中不开始进行。”我国台湾地区的《台湾民法典》第128条规定，“消灭时效，自请求权可以行使时起算，以不作为为目的的请求权，自行为时起算。”日本民法典第166条第一款规定：[消灭时效的进行]消灭时效，自取得行使权利之时起进行之。”由此可见，域外诉讼时效起算点通行的是以权利能够行使时作为判断标准，即坚持“请求权得行使之时”，即“行使论”。　　(二)就侵权法和有期债权而言，国内外的规定是一致的。我国关于诉讼时效的起算时间的规定究竟和国外是一致的还是略有差异呢?就侵权法而言，权利被侵害之时，同时请求权产生，可以说权利被侵害之时与“请求权得行使之时”是一致的。作为债权法而言，有期债权因为有履行期限的存在，自履行期限届满才产生债权的请求权，在履行期限届满时，债务人就产生了履行的义务，如果不履行债务，就侵害了债权人的债权。应该说，有期债权请求权的产生时间和债权被侵害的时间完全一致。　　(三)无期债权请求权的产生时间和无期债权被侵害的时间也是一致的。　　首先债权成立时间和债权请求权得以行使的时间是一致的。由于债权本身属于请求权的一种，债权成立之时，请求权同时成立并能够行使，因而债权成立的时间和债权作为请求权得以行使的时间是一致的。　　其次，债权成立以后，债务同时成立，债务不履行本身就是对债权的侵害。因此，债权成立之时，就是债权受到损害之时，同时也是债权请求权得以行使之时。　　最后，无期债权不具有请求权的属性，无期债权需要确定债务履行时间来使得债权真正成立。也就是说无期债权不是真正的债权，需要转化为有期债权才能行使债权的请求权。在无期债权转化为有期债权以后，债权的请求权成立时间和债权被侵害的时间就获得了一致性。　　二、对无期债权能够行使请求权时间的具体分析　　我们在使用无期债权这一概念时，一般指没有还款期限的欠条或者其他形式表现的欠款。这种债权一般是依据合同履行所形成的结果。不外乎两种情况：一是一方履行了义务，而另一方接受履行后未能按照合同约定还款而出具欠条;二是双方没有约定履行还款期限，在一方履行终了后，另一方出具欠条，此时的情况与合同上未约定履行期限的债权具有相同的性质。　　对于前一种情况，根据最高人民法院《关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复》的规定，双方当事人原约定，供方交货后，需方立即付款。需方收货后因无款可付，经供方同意写了没有还款日期的欠款条。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，对此应认定诉讼时效中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始重新计算。可见，最高人民法院的司法解释，是将该种情况作为诉讼时效中断的一种情形，此种欠条虽然没有约定还款期限，但是从欠条形成之日再一次起算诉讼时效。如果仅仅针对该张欠条而言，似乎将其理解为欠条的诉讼时效期间从欠条成立之日起算也无不可。　　对后一种情况，双方从没有约定过还款期限，实际上属于合同中未约定履行期限的情况，对于这种情况根据我国民法通则第88条第2款第2项规定：“(合同)履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。”依据民法通则的这一规定，无期(合同)债权的债权成立需要先向向债务人请求，等到宽展期之后才能成立，此时才能行使真正意义上的请求权，也就是说，只有在宽展期到期后，债务人仍然不履行债务，才发生侵害债权的情况。由此看来，民法通则所规定的无约定期限的合同之债的诉讼时效的起算时间，需要符合两个要件：一是债权人行使请求权;一个是宽展期到期。　　本案中，双方当事人没有就付款期限达成过任何协议，因此，本案实际上属于合同中未约定履行期限的情况，应该在债权人要求债务人履行义务，并给对方必要的准备时间才能起算诉讼时期限。不过，关于合同中是否约定了履行期限或者有法定的履行期限，还应该考虑行业的惯例，比如欠饭店的餐饮费，一般情况下，餐饮费应该即时结清，在长期客户的情况下，一般也是在年底结清，在计算诉讼时效起算时间时应该予以考虑。[案情结果]　　笔者认为，本案诉讼时效起算时间应为乙公司向甲公司催要欠款之日的一个月的宽展期后起算，也就是本案诉讼时效起算时间应为乙公司向甲公司催要欠款之日，即2006年8月15日。理由是本案为不定期债权，债权自债权人主张债权，宽展期结束之时成立。此时，债权才受到损害，诉讼时效时间也才应该起算。[相关法规]　　一、我国诉讼时效起算点的规定和国外立法例是一致的　　(一)我国诉讼时效起算点的规定和国外立法例的基本规定。我国民法通则第137条明确规定了诉讼时效的起算时间是“从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”我国诉讼时效期间的起算点以权利被侵害时为准，即坚持“侵害论”。德国民法典第198条规定：“消灭时效自请求权发生之日起开始进行。请求权以不作为为目的，消灭时效自违反行为开始时进行。”其第99条规定：“权利人应催告债务人后始得请求给付时，消灭时效自得为催告之时开始进行，债务人子催告后须经过一定的期间始履行其给付者，消灭时效在此期间存续中不开始进行。”我国台湾地区的《台湾民法典》第128条规定，“消灭时效，自请求权可以行使时起算，以不作为为目的的请求权，自行为时起算。”日本民法典第166条第一款规定：[消灭时效的进行]消灭时效，自取得行使权利之时起进行之。”由此可见，域外诉讼时效起算点通行的是以权利能够行使时作为判断标准，即坚持“请求权得行使之时”，即“行使论”。　　(二)就侵权法和有期债权而言，国内外的规定是一致的。我国关于诉讼时效的起算时间的规定究竟和国外是一致的还是略有差异呢?就侵权法而言，权利被侵害之时，同时请求权产生，可以说权利被侵害之时与“请求权得行使之时”是一致的。作为债权法而言，有期债权因为有履行期限的存在，自履行期限届满才产生债权的请求权，在履行期限届满时，债务人就产生了履行的义务，如果不履行债务，就侵害了债权人的债权。应该说，有期债权请求权的产生时间和债权被侵害的时间完全一致。　　(三)无期债权请求权的产生时间和无期债权被侵害的时间也是一致的。　　首先债权成立时间和债权请求权得以行使的时间是一致的。由于债权本身属于请求权的一种，债权成立之时，请求权同时成立并能够行使，因而债权成立的时间和债权作为请求权得以行使的时间是一致的。　　其次，债权成立以后，债务同时成立，债务不履行本身就是对债权的侵害。因此，债权成立之时，就是债权受到损害之时，同时也是债权请求权得以行使之时。　　最后，无期债权不具有请求权的属性，无期债权需要确定债务履行时间来使得债权真正成立。也就是说无期债权不是真正的债权，需要转化为有期债权才能行使债权的请求权。在无期债权转化为有期债权以后，债权的请求权成立时间和债权被侵害的时间就获得了一致性。　　二、对无期债权能够行使请求权时间的具体分析　　我们在使用无期债权这一概念时，一般指没有还款期限的欠条或者其他形式表现的欠款。这种债权一般是依据合同履行所形成的结果。不外乎两种情况：一是一方履行了义务，而另一方接受履行后未能按照合同约定还款而出具欠条;二是双方没有约定履行还款期限，在一方履行终了后，另一方出具欠条，此时的情况与合同上未约定履行期限的债权具有相同的性质。　　对于前一种情况，根据最高人民法院《关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复》的规定，双方当事人原约定，供方交货后，需方立即付款。需方收货后因无款可付，经供方同意写了没有还款日期的欠款条。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，对此应认定诉讼时效中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始重新计算。可见，最高人民法院的司法解释，是将该种情况作为诉讼时效中断的一种情形，此种欠条虽然没有约定还款期限，但是从欠条形成之日再一次起算诉讼时效。如果仅仅针对该张欠条而言，似乎将其理解为欠条的诉讼时效期间从欠条成立之日起算也无不可。　　对后一种情况，双方从没有约定过还款期限，实际上属于合同中未约定履行期限的情况，对于这种情况根据我国民法通则第88条第2款第2项规定：“(合同)履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。”依据民法通则的这一规定，无期(合同)债权的债权成立需要先向向债务人请求，等到宽展期之后才能成立，此时才能行使真正意义上的请求权，也就是说，只有在宽展期到期后，债务人仍然不履行债务，才发生侵害债权的情况。由此看来，民法通则所规定的无约定期限的合同之债的诉讼时效的起算时间，需要符合两个要件：一是债权人行使请求权;一个是宽展期到期。",[案情]2003年6月20日，甲公司购买乙公司产品一宗，给乙公司出具了一张欠条，没有注明还款日期。乙公司因种种原因，一直未向甲公司催要欠款。2006年7月15日，乙公司向甲公,找法网,,2012.07.16
252,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,252,"2018-05-02 22:13:37",肖像权不只是保护一张脸,"民事案例 - 侵权损害赔偿案例","[案情介绍]　【问题提示】利用电脑成像技术，将舞台剧照换上别人的脸部作广告登发。此举是否侵犯肖像权?　　小倩是一位舞蹈演员，其精彩的表演与深厚的功底给观众留下了深刻的印象，各种精美的剧照也广为观众所收藏、喜爱。 一生产空调的公司发现一张小倩身穿白纱、翩翩起舞、宛如天仙的剧照后，立刻想到利用该剧照做广告。由于担心小倩不同意，加之考虑广告成本，一番苦思之后，公司心生一计：利用电脑成像技术改。于是，一幅以剧照为主干，添加了一些背景和一句“春天的使者，给您春天般的舒适”的广告，很快面世并登发，只不过是小倩的脸部被换成了另外一个美女。因协商未果，小倩起诉公司，要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。[案情分析]　　审理中，就公司是否侵犯小倩的肖像权有两种意见。　　第一种意见认为，肖像，顾名思义是以面部为中心的形态和神态的客观表现，简单地说就是一张脸。该公司只用了小倩的四肢和躯干，一般人仅从四肢和躯干，并不能判断那是小倩，因而不构成侵权，自然也就不应承担任何责任。　　第二种意见则认为侵犯了小倩的肖像权。理由是：　　《民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”肖像权是指公民对自己肖像享有的拥有、使用或者许可他人使用的权利。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像作广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”　　从本案情况可知，至少有两点是与之吻合的：一是公司已用作广告;二是作广告是为了营利。问题的关键在于肖像是否仅仅为一张脸，四肢和躯干是否属肖像的范围。　　肖像是指公民的个人形象通过造型艺术或其他艺术形式在客观上的再现，它反映肖像者的真实形象和特征。它可以是一般的照片、画像，也可以是其他艺术形式的再现。由于能够确定一个人“真实形象和特征”的，不仅仅是一张脸，也就表明其他能够确定一个人“真实形象和特征”的，同样可以成为肖像。由于小倩的形象已深入人心，剧照广为收藏，其四肢、躯干的舞台艺术形象，亦能确定其形象和特征。　　当然，从其他方面上看，照样表明公司侵犯了小倩肖像权的内容，即肖像的制作权、肖像的使用权、维护肖像的完整权：　　1、肖像的制作权。该权包括权利人是否制作的决定权，以及以何种形式制作的选择权。而公司却在小倩未作决定、未作选择的情况下，擅自制作了小倩的广告形象。　　2、肖像的使用权。该权是指公民在法定范围内对自己肖像使用的权利，包括自己使用的权利和允许他人使用的权利，允许他人部分或全部使用的权利，允许他人有偿或无偿使用的权利，以及允许他人在何时、何地、何种场合使用的权利。而公司根本就没有得到小倩任何形式、任何内容的允许。　　3、维护肖像的完整权。肖像权人有权维护肖像的完整性，有禁止他人沾污、涂抹、修改、损毁自己形象的权利，也有禁止摆放出自己受毁损肖像的权利。公司将剧照改成广告，既是对剧照的修改、毁损，也破坏了剧照的完整性。　　笔者同意第二种意见。[案情结果]　　笔者则认为侵犯了小倩的肖像权。[相关法规]　　《民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”肖像权是指公民对自己肖像享有的拥有、使用或者许可他人使用的权利。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像作广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”　　肖像是指公民的个人形象通过造型艺术或其他艺术形式在客观上的再现，它反映肖像者的真实形象和特征。它可以是一般的照片、画像，也可以是其他艺术形式的再现。由于能够确定一个人“真实形象和特征”的，不仅仅是一张脸，也就表明其他能够确定一个人“真实形象和特征”的，同样可以成为肖像。由于小倩的形象已深入人心，剧照广为收藏，其四肢、躯干的舞台艺术形象，亦能确定其形象和特征。　　1、肖像的制作权。该权包括权利人是否制作的决定权，以及以何种形式制作的选择权。而公司却在小倩未作决定、未作选择的情况下，擅自制作了小倩的广告形象。　　2、肖像的使用权。该权是指公民在法定范围内对自己肖像使用的权利，包括自己使用的权利和允许他人使用的权利，允许他人部分或全部使用的权利，允许他人有偿或无偿使用的权利，以及允许他人在何时、何地、何种场合使用的权利。而公司根本就没有得到小倩任何形式、任何内容的允许。　　3、维护肖像的完整权。肖像权人有权维护肖像的完整性，有禁止他人沾污、涂抹、修改、损毁自己形象的权利，也有禁止摆放出自己受毁损肖像的权利。公司将剧照改成广告，既是对剧照的修改、毁损，也破坏了剧照的完整性。","【问题提示】利用电脑成像技术，将舞台剧照换上别人的脸部作广告登发。此举是否侵犯肖像权? 小倩是一位舞蹈演员，其精彩的表演与深厚的功底给观众留下了深刻的印象，各种",找法网,,2012.07.16
253,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,253,"2018-05-02 22:13:46",受伤工人治疗费争议,"民事案例 - 工伤损害赔偿案例","[案情介绍]　　案情:　　原告李X系经营竹片的个体从业人员，被告张X系个体运输户。原、被告于2003年5达成口头运输货物的协议，双方没有对货物的包装形式进行约定。被告将车停放在指定位置，原告雇请工人装货上车。在装货完毕后，由被告提供绳索和铁链，由原告雇请的工人进行捆绑(包装)，由于铁链锈蚀而断裂，导致正在车上捆绑的工人从车上摔致地上受伤，原告因替工人治伤形成损失3600余元。原告李X遂诉至法院要求被告张X承担这3600元。[案情分析]　　本案在审理过程中，我们对3600元的损失由谁承担产生如下三种意见：　　一、由原告李X承担这3600元。理由是被告按习惯提供绳索(铁链)在主观上不存在过错，且提供的铁链并不能必然导致原告损失。是一种出借铁链 的行为。而所造成的损失是原告雇请的工人在履行合同时对货物进行捆绑(包装)中造成的，是原告检查不力，指挥捆绑操作不当，且没有安全防范措施，没有认真 履行合同而造成的损失，因过失履行合同造成的损失应当由原告自己承担。　　二、被告张X承担这3600元。理由是被告按习惯提供绳索(铁链)给原告进行捆绑(包装)是其履行合同的附随义务，所提供的铁链必须能正常使 用。因被告提供的铁链质量不符合标准，违背诚实信用原则，致使原告雇请的工人在捆绑(包装)货物中因铁链断裂受伤。因此被告在履行合同附随义务不符合标 准，属于违约，因违约责任给原告造成的损失应当由被告承担。　　三、原、被告共同承担这3600元。理由是原、被告在履行合同中均有违约行为。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”　　在本案中由于双方没有对货物的包装形式进行约定，只能按交易的习惯平等地确定双方的权利义务，根据合同的性质、目的和行业习惯和诚实信用原则， 对于此类货物运输合同，在履行合同中提供绳索(铁链)是承运人为履行合同协助的附随业务，对货物进行捆绑(包装)是托运人的附随义务。本案中被告所提供的 铁链锈蚀，质量不符合标准，李X雇请的工人在包装中因被告提供的铁链断裂受伤给原告造成损失，而原告没有对被告提供的铁链进行检查，盲目包装，指挥捆绑操 作不当，无安全防范措施，没有尽到对自己雇请工人的劳动保护责任。　　因此，双方在履行合同附随义务中，被告因提供的铁链有瑕疵存在重大过失，应当承担违约责任，而原告没有全面、认真履行义务，可以酌情减轻被告应 当承担的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条的规定，本案中原、被告应当各自承担相应的责任，共同承担这3600元的损失。　　笔者同意第三种意见。[案情结果]　　笔者认为：原、被告共同承担这3600元。理由是原、被告在履行合同中均有违约行为。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”[相关法规] 《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”　　在本案中由于双方没有对货物的包装形式进行约定，只能按交易的习惯平等地确定双方的权利义务，根据合同的性质、目的和行业习惯和诚实信用原则， 对于此类货物运输合同，在履行合同中提供绳索(铁链)是承运人为履行合同协助的附随业务，对货物进行捆绑(包装)是托运人的附随义务。本案中被告所提供的 铁链锈蚀，质量不符合标准，李X雇请的工人在包装中因被告提供的铁链断裂受伤给原告造成损失，而原告没有对被告提供的铁链进行检查，盲目包装，指挥捆绑操 作不当，无安全防范措施，没有尽到对自己雇请工人的劳动保护责任。　　因此，双方在履行合同附随义务中，被告因提供的铁链有瑕疵存在重大过失，应当承担违约责任，而原告没有全面、认真履行义务，可以酌情减轻被告应 当承担的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条的规定，本案中原、被告应当各自承担相应的责任，共同承担这3600元的损失。","案情: 原告李X系经营竹片的个体从业人员，被告张X系个体运输户。原、被告于2003年5达成口头运输货物的协议，双方没有对货物的包装形式进行约定。",找法网,,2012.07.16
254,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,254,"2018-05-02 22:13:53","顾客就餐被烫伤 饭店担责","民事案例 - 消费者权益保护案例",[案情介绍]　　案例：　　8岁的小欣业随母亲等一行7人去饭店就餐，期间她与其他两位小朋友一起上卫生间，走出门口，迎面遇上正端着一盆酸菜鱼头汤的服务员周某，发生碰撞，结果服务员端的汤泼了出来，刚好浇在小欣头面部。事后，小欣业共住院治疗16天，花费医疗费2600余元，头面部留有明显痕迹。经法医鉴定，面部3%面积Ⅱ度烫伤，前额部见较明显色素沉着区，其损伤评定为十级伤残。家长向饭店索赔，因与饭店协商不成，遂向法院起诉，要求被告支付医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计9万余元。[案情分析]　　评析：　　《消费者权益保护法》第7条规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。该法第41条规定，经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用;构成犯罪的，依法追究刑事责任。　　《消费者权益保护法》对上述赔偿项目的金额如何确定没有作出规定，2001年1月1日起施行的《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第54条作了具体的规定，弥补了法律空缺。其中规定：医疗费，按照医院对受害者治疗所必需的治疗费、检查费、医药费、手术费、住院费等费用计算;残疾赔偿金，根据受害者伤残等级，按照当地年平均生活费的六倍至十五倍计算;并规定的伤残等级按交通事故伤残等级标准确定;当地年平均生活费，是指受害人居住地市、县统计部门公布的上年度城镇居民人均年消费水平或者农民人均年消费水平。照此标准计算，小欣业此次受伤合计损失为91527.80元。　　那么小欣业被烫伤，究竟是应该追究谁的责任?为充分保障消费者的合法权益，消法规定此类案件的归责原则实行严格过错责任，亦称推定过错，只要损害发生在消费期间、场所，即应由经营者承担赔偿责任，除非经营者能证明自己无过错，或者损害是由消费者自身的原因所致。本案中，饭店方不能证实自己在提供服务时已尽充分合理的注意义务，并已采取必要的防范措施，也不能证实损害系小欣业突然冲出包厢所造成，因此对于小欣业在饭店就餐时被烫伤，饭店方应承担责任。　　本案还有一个特殊情况，即受害人系年仅8岁的未成年人，属限制民事行为能力人，其认知、辩识、判断能力低于成年人，因此家长应起到监护责任。本案中家长应当知晓饭店内有火、热、烫等可能伤及小孩的地方，但对于小欣业在就餐期间走动未予以必要的看护，没有履行好监护责任，也有过错。[案情结果]　　法院最终判令由饭店赔偿小欣业因烫伤造成损失的60%计54900余元。[相关法规]　　《消费者权益保护法》第7条规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。该法第41条规定，经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用;构成犯罪的，依法追究刑事责任。　　《消费者权益保护法》对上述赔偿项目的金额如何确定没有作出规定，2001年1月1日起施行的《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第54条作了具体的规定，弥补了法律空缺。其中规定：医疗费，按照医院对受害者治疗所必需的治疗费、检查费、医药费、手术费、住院费等费用计算;残疾赔偿金，根据受害者伤残等级，按照当地年平均生活费的六倍至十五倍计算;并规定的伤残等级按交通事故伤残等级标准确定;当地年平均生活费，是指受害人居住地市、县统计部门公布的上年度城镇居民人均年消费水平或者农民人均年消费水平。,"案例： 8岁的小欣业随母亲等一行7人去饭店就餐，期间她与其他两位小朋友一起上卫生间，走出门口，迎面遇上正端着一盆酸菜鱼头汤的服务员周某，发生碰撞，结果服务员端的汤",找法网,,2012.07.16
255,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,255,"2018-05-02 22:13:58",同性恋行为能否构成离婚条件,"民事案例 - 离婚案例",[案情介绍]　　案情：　　曹某与丈夫傅某系初中同学，两人于1998年4月份起确定恋爱关系，2001年1月27日，双方登记结婚后共同生活，婚后未生育子女。傅某在某企业任外勤员，常年驻在兰州市工作。曹某在兰州探亲期间，发现丈夫行为异常，与同性朋友之间有种说不出来的亲昵关系，但曹某仅是怀疑而已，夫妻间关系由此变得紧张起来，双方经常发生吵闹。为了维持夫妻感情，消除疑虑，傅某与曹某于2003年1月31日协商签订了《夫妻忠诚协议》，约定如有一方出现道德品质问题，背叛另一方或有婚外情等行为，应赔偿对方名誉损失和精神损失费35万元。　　事隔不久，曹某在家中偶然发现丈夫与别的男子发生同性恋关系的照片数张，即责问傅某，傅某明确告之自己确实与其他男子有同性恋关系。曹某气愤异常，不能容忍丈夫的不忠行为，向法院起诉，要求离婚。　　诉讼期间，原告曹某提出，傅某与别的男子发生同性恋关系，违反了双方签订的《夫妻忠诚协议》，严重伤害了夫妻感情，要求与被告傅某离婚，并赔偿原告曹某名誉损失和精神损失费35万元。被告傅某在原告提供的证据面前，承认与别的男子有同性恋关系，但认为这种关系并不违反《婚姻法》的规定，也没有严重伤害原告曹某的夫妻感情，因而不同意原告曹某提出的离婚请求，更不同意赔偿原告曹某损失费35万元。[案情分析]　　评析：　　此案的法律问题是，被告傅某的同性恋行为是否符合《婚姻法》规定的确认夫妻感情破裂的情形。对此存在两种争议的意见：　　一种意见认为，被告傅某的同性恋行为并没有违背《婚姻法》的有关规定。《婚姻法》第三十二条第三款第一项规定的“有配偶者与他人同居”，是指异性同居而非同性同居，根据“法无明文规定不违法”的原则，不应当认为傅某的行为导致与原告曹某的夫妻感情破裂，故原告曹某的诉讼请求不能成立，应判决驳回曹某的诉讼请求。　　另一种意见则认为，被告傅某的同性恋行为导致了与原告曹某的夫妻感情破裂，因为其同性恋行为违反了我国《婚姻法》规定的一夫一妻制的原则，侵害了婚姻家庭的稳定性，应当适用《婚姻法》第三十二条第三款第五项规定的“其他导致夫妻感情破裂的情形”，准许原告曹某与被告傅某的离婚。　　以上两种意见就法律适用争议颇大，实践中又无先例可循，笔者试就本案的法律适用问题进行探讨，以供参考。　　一、离婚的原则性标准　　我国《婚姻法》第三十二条第二款规定：“如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”这一规定将夫妻感情确已破裂作为我国离婚制度中判决离婚的法定理由，是人民法院处理离婚纠纷，决定是否准予离婚的基本原则。夫妻感情确已破裂，是指夫妻感情已达到了真实的、完全的、长久的无可挽回的程度。它包含着三层意思：一是夫妻感情已经破裂，而不是将要破裂或可能破裂;二是真正破裂而不是虚假现象或者第三人的猜测臆断;三是夫妻感情完全破裂而不是刚刚产生的裂痕或者尚未完全破裂。#p#分页标题#e#　　导致夫妻感情破裂的原因，虽然《婚姻法》第三十二条第三款采用列举法规定了认定夫妻感情确已破裂的五种情形，但在实践中原因非常复杂，往往有可能是多种因素交错在一起，因而在处理离婚案件时，首先应当弄清当事人离婚的真实原因，在此基础上确定夫妻感情有无达到确已破裂的标准，以决定是否准予离婚。　　二、被告傅某的同性恋行为构成《婚姻法》规定的夫妻感情确已破裂的条件　　众所周知，我国实行一夫一妻制的婚姻制度，它的内容包括：(1)婚姻应是一男一女的结合;(2)已婚者不可再行结婚;(3)禁止任何婚姻关系以外的两性关系。　　本文被告傅某与别的男子发生同性恋关系，表面看来，这种行为是发生在同性之间的，似乎并不违反《婚姻法》规定的一夫一妻制度，其实不然，我国《婚姻法》第四条明文规定：夫妻应当互相忠实，互相尊重。夫妻双方互相忠实包括性行为方面的忠实，这是婚姻的单一性与排他性的必然要求。被告傅某虽然与原告曹某签有《夫妻忠诚协议》，但傅某并没有约束自己的行为，仍与他人保持同性恋关系，事实上与原告曹某已不存在感情上相吸的可能，在傅某的思想主观上，已经有了第三者，尽管这种第三者是同性的，但结果仍然是傅某将作为妻子的曹某在感情上排斥在外，这就带来了傅某与曹某无性爱的可能，双方无法继续履行夫妻间的权利和义务，最终导致双方丧失共同生活的基础，引发夫妻关系解体的后果。[案情结果]　　综上所述，笔者认为，本文被告傅某的同性恋行为违反了我国《婚姻法》的一夫一妻制的原则和夫妻应当互相忠实，互相尊重的规定，背叛了与原告曹某的夫妻感情和关系，因而对曹某与傅某离婚纠纷案件，应当根据《婚姻法》第三十二条第三款第五项“其他导致夫妻感情破裂的情形”的规定，确认曹某与傅某的夫妻感情确已破裂。　　基于以上结论，最终曹某与傅某在法院审理中达成调解意见：傅某同意与曹某离婚，并且赔偿曹某人民币五万元。[相关法规]　　一、离婚的原则性标准　　我国《婚姻法》第三十二条第二款规定：“如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”这一规定将夫妻感情确已破裂作为我国离婚制度中判决离婚的法定理由，是人民法院处理离婚纠纷，决定是否准予离婚的基本原则。夫妻感情确已破裂，是指夫妻感情已达到了真实的、完全的、长久的无可挽回的程度。它包含着三层意思：一是夫妻感情已经破裂，而不是将要破裂或可能破裂;二是真正破裂而不是虚假现象或者第三人的猜测臆断;三是夫妻感情完全破裂而不是刚刚产生的裂痕或者尚未完全破裂。#p#分页标题#e#　　导致夫妻感情破裂的原因，虽然《婚姻法》第三十二条第三款采用列举法规定了认定夫妻感情确已破裂的五种情形，但在实践中原因非常复杂，往往有可能是多种因素交错在一起，因而在处理离婚案件时，首先应当弄清当事人离婚的真实原因，在此基础上确定夫妻感情有无达到确已破裂的标准，以决定是否准予离婚。　　二、被告傅某的同性恋行为构成《婚姻法》规定的夫妻感情确已破裂的条件　　众所周知，我国实行一夫一妻制的婚姻制度，它的内容包括：(1)婚姻应是一男一女的结合;(2)已婚者不可再行结婚;(3)禁止任何婚姻关系以外的两性关系。　　本文被告傅某与别的男子发生同性恋关系，表面看来，这种行为是发生在同性之间的，似乎并不违反《婚姻法》规定的一夫一妻制度，其实不然，我国《婚姻法》第四条明文规定：夫妻应当互相忠实，互相尊重。夫妻双方互相忠实包括性行为方面的忠实，这是婚姻的单一性与排他性的必然要求。被告傅某虽然与原告曹某签有《夫妻忠诚协议》，但傅某并没有约束自己的行为，仍与他人保持同性恋关系，事实上与原告曹某已不存在感情上相吸的可能，在傅某的思想主观上，已经有了第三者，尽管这种第三者是同性的，但结果仍然是傅某将作为妻子的曹某在感情上排斥在外，这就带来了傅某与曹某无性爱的可能，双方无法继续履行夫妻间的权利和义务，最终导致双方丧失共同生活的基础，引发夫妻关系解体的后果。,"案情： 曹某与丈夫傅某系初中同学，两人于1998年4月份起确定恋爱关系，2001年1月27日，双方登记结婚后共同生活，婚后未生育子女。傅某在某企业任外勤员，常年驻在兰州市工",作者:,,2013.04.28
256,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,256,"2018-05-02 22:14:03",买了会籍没球打会员怎么办?,"民事案例 - 合同法案例",[案情介绍]　　赵先生去年3月与某高尔夫俱乐部签订会员协议并办理了会员证。双方约定，赵先生可以在一年内无限次、无限时地在该俱乐部高尔夫球场内进行练习，赵先生为此一次交清会员费5000元。但协议签订后不到一个月，该俱乐部单方通知赵先生高尔夫球场地暂时关闭，不能履行为赵先生提供高尔夫球练习的义务。赵先生此后多次与该俱乐部联系练球的事，均被拒绝。　　不能练球，赵先生要求退会并返还全额会费又遭拒绝。无奈之下，赵先生上诉法庭，要求解除与高尔夫球俱乐部的会员协议，退还会费5000元并赔偿经济损失5000元。[案情分析]　　【评析】　　赵先生与俱乐部之间的纠纷涉及到的法律问题是会员协议的提前解除问题，主要适用我国合同法的相关规定。　　按照赵先生的诉求，我们要讨论的问题包括：　　1.赵先生能否提前解除协议?　　2.会费是否应该全额返还?　　3.赵先生是否有要求赔偿的权利?如何赔偿赵先生的经济损失?　　对于以上问题，我们的理解是：　　第一，根据我国合同法的规定，合同解除有两种形式，一是法定解除，指的是存在合同法第九十四条规定的五种情形时，当事人依法律规定享有解除合同的权利;二是约定解除。本案案情符合合同法第九十四条第二款的规定，“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”结合本案，俱乐部在协议履行期限届满之前，明确表示不履行主要债务，即不提供练习的服务，其行为符合合同法关于合同解除的法定条件，因此赵先生可以要求解除协议。　　第二，我国合同法第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失”，由此可见，解除合同时，债务尚未履行者，自此时债务消灭。已履行者，发生返还请求权，即将合同解除溯及力分为两个层次，一是尚未履行的，合同解除只向将来发生效力;二是已经履行的，合同解除可产生溯及既往的效力。结合本案，合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人一方可以要求恢复原状或采取补救措施。由于本案中协议的履行才刚刚开始，且俱乐部已经无法提供补救的措施或方案，故赵先生有权要求退回全部会费。　　第三，根据《民法通则》第115条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”根据合同法第一百一十三条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损害赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，因此合同法已限定请求损害赔偿不应超过实际遭受的损失。结合本案，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失，损失赔偿包括直接损失和间接损失。故赵先生有权要求俱乐部赔偿其损失，但5000元的数额似乎过高，赵先生应该酌定一个合理的损失额。[案情结果]　　第一，根据我国合同法的规定，合同解除有两种形式，一是法定解除，指的是存在合同法第九十四条规定的五种情形时，当事人依法律规定享有解除合同的权利;二是约定解除。本案案情符合合同法第九十四条第二款的规定，“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”结合本案，俱乐部在协议履行期限届满之前，明确表示不履行主要债务，即不提供练习的服务，其行为符合合同法关于合同解除的法定条件，因此赵先生可以要求解除协议。　　第二，我国合同法第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失”，由此可见，解除合同时，债务尚未履行者，自此时债务消灭。已履行者，发生返还请求权，即将合同解除溯及力分为两个层次，一是尚未履行的，合同解除只向将来发生效力;二是已经履行的，合同解除可产生溯及既往的效力。结合本案，合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人一方可以要求恢复原状或采取补救措施。由于本案中协议的履行才刚刚开始，且俱乐部已经无法提供补救的措施或方案，故赵先生有权要求退回全部会费。　　第三，根据《民法通则》第115条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”根据合同法第一百一十三条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损害赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，因此合同法已限定请求损害赔偿不应超过实际遭受的损失。结合本案，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失，损失赔偿包括直接损失和间接损失。故赵先生有权要求俱乐部赔偿其损失，但5000元的数额似乎过高，赵先生应该酌定一个合理的损失额。[相关法规]　　第一，根据我国合同法的规定，合同解除有两种形式，一是法定解除，指的是存在合同法第九十四条规定的五种情形时，当事人依法律规定享有解除合同的权利;二是约定解除。本案案情符合合同法第九十四条第二款的规定，“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”结合本案，俱乐部在协议履行期限届满之前，明确表示不履行主要债务，即不提供练习的服务，其行为符合合同法关于合同解除的法定条件，因此赵先生可以要求解除协议。　　第二，我国合同法第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失”，由此可见，解除合同时，债务尚未履行者，自此时债务消灭。已履行者，发生返还请求权，即将合同解除溯及力分为两个层次，一是尚未履行的，合同解除只向将来发生效力;二是已经履行的，合同解除可产生溯及既往的效力。结合本案，合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人一方可以要求恢复原状或采取补救措施。由于本案中协议的履行才刚刚开始，且俱乐部已经无法提供补救的措施或方案，故赵先生有权要求退回全部会费。　　第三，根据《民法通则》第115条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”根据合同法第一百一十三条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损害赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，因此合同法已限定请求损害赔偿不应超过实际遭受的损失。结合本案，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失，损失赔偿包括直接损失和间接损失。故赵先生有权要求俱乐部赔偿其损失，但5000元的数额似乎过高，赵先生应该酌定一个合理的损失额。,"【案例】 赵先生去年3月与某高尔夫俱乐部签订会员协议并办理了会员证。双方约定，赵先生可以在一年内无限次、无限时地在该俱乐部高尔夫球场内进行练习，赵先生为此一次交",找法网,,2012.07.16
257,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,257,"2018-05-02 22:14:11",债权让与纠纷,民事案例,"[案情介绍]　　原告罗X与被告李X系朋友关系，2002年3月15日，李X因购买东风货车向罗X借款3万元，约定当年8月30日前还清。逾期后，罗于9月5日找李还款，李称自己没有偿还能力，但在谢X处有1.5万元货款末收到，愿意将这1.5万元债权让与罗X去收。并将谢欠其货款的收货单等债权文书当场交与罗，罗持该债权文书同李一起到谢X处收款时，谢X承认欠李货款1.5万元末付，但要求延期一个月后付给罗。　　2002年9月10日起，李X外出下落不明，罗到谢X处主张债权时，谢以“我又没欠你钱，且李X又未到场”为由拒付。罗多方打听也不知李的下落，罗到谢处多次收款未果，以李X怠于行使债权为由，向人民法院起诉，要求代位行使李X在谢X处的债权。[案情分析]　　本案在审理过程中，合议庭对案件法律关系的认定激烈争论，产生了如下两种意见。　　一、第一种意见认为：罗X是代位李X行使债权，即行使代位权。我国《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限”。本案中债务人李X在谢X处的货款，虽没有约定给付时间，但从法律规定而言，购销关系中的货款没有约定给付时间的，应当及时清偿，即货到付款。因此，李X在谢X处的货款应属于到期债权。另外，李X自2002年9月起外出下落不明，应视为对谢X处的到期债权怠于行使。债务人李X末主张自己的到期债权，因而末按时偿还债权人罗X的借款，给罗X造成了占用资金利息损害。　　作为本案来讲，李X欠罗X借款3万元，而李X在谢X处的债权为1.5万元，所以，罗X向谢X处主张这1.5万元的债权根本未超出自己的债权范围。因此，本案罗X向谢X主张债权，是代位李X行使债权，属于代位权纠纷。　　二、第二种意见认为：本案罗X替李X向谢X主张债权是一种债权让与。所谓债权让与，是指不改变债的内容与客体，债权人移转其债权于受让人的法律制度。我国《合同法》第79条规定了债权的让与制度，该条规定：债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人。　　债权让与的条件是：(1)债权必须为有效存的债权。(2)债权人与受让人必须就债权让与达成合意。(3)让与债权必须有可让与性。(4)债权让与通知债务人即发生效力。　　本案中罗X是与李X的借款合同中的债权人，李X为与谢X的买卖合同中的债权人，两个债权均为合法存在的合同债权，且不是法律规定的不可让与的债权而是可以让与债权。更为重要的是2002年9月5日，罗找李主张债权时，罗与李共同就李在谢处的债权让与达成了合意。并共同通知了债务人谢X。此时，该债权转让生效。由此看出，李X对谢X处的债权不是怠于行使，而是积极行使了权利，不符合代位权行使的条件，而更符合债权让与的条件。因此，该案的纠纷属于债权让与纠纷。　　笔者同意第二种意见。[案情结果]　　笔者认为：本案罗X替李X向谢X主张债权是一种债权让与。所谓债权让与，是指不改变债的内容与客体，债权人移转其债权于受让人的法律制度。我国《合同法》第79条规定了债权的让与制度，该条规定：债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人。[相关法规] 我国《合同法》第79条规定了债权的让与制度，该条规定：债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人。　　债权让与的条件是：(1)债权必须为有效存的债权。(2)债权人与受让人必须就债权让与达成合意。(3)让与债权必须有可让与性。(4)债权让与通知债务人即发生效力。",案情：原告罗X与被告李X系朋友关系，2002年3月15日，李X因购买东风货车向罗X借款3万元,作者:,,2013.03.06
258,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,258,"2018-05-02 22:14:17",如何处理隔代收养关系,"民事案例 - 收养案例","[案情介绍]　　案情：　　原告王X、李X系夫妻关系，婚后生有两子一女，其中长子为小王。1969年3月，小王16岁时，因王X的叔父母王甲和曹X夫妻婚后未有生育，经亲友说合，王X夫妻同意将长子小王过继给王甲夫妻做养孙子。双方为此订立书面嗣书一份，其主要内容有：小王随叔祖父母王甲、曹X共同生活并由他们抚育成人;王甲、曹X年老后，由小王赡养;王甲、曹X的财产由小王继承。协议签订后，小王开始与叔祖父母共同生活，户口、自留地也一并转入叔祖父母户内。叔祖父母年老后及叔祖父去世时，小王均尽了赡养义务并料理了后事。多年来，王X、李X夫妇一直与其次子共同生活，现由次子负责赡养。　　2002年，王X夫妻因生病治疗费用较高，造成了生活困难，遂要求小王负担部分医疗费用。小王在给付王X夫妇1400余元后，拒绝继续承担。王X夫妇再次索要未果，引起诉讼。[案情分析]　　评析：　　历史传统上，我国不少的多子女家庭经族人说合后，有将儿子送给无后代或无儿子的嫡亲或叔伯本家成“嗣”的习俗。所谓的成“嗣”也就是现在所说收养。收养，通常指公民依照法律规定的条件和程序，将他人的子女作为自己的子女领养，从而使原无父母子女关系的当事人产生法律拟制的父母子女关系的民事法律行为。　　那么，像本案这样叔伯孙到叔祖父母家成“嗣”能否看成收养呢?不少人认为，对照收养的通常概念而言不能成立，如果承认这种隔代收养关系，就意味着打破正常的代际关系，明显不符合公认的伦理观念。《中华人民共和国收养法》第6条规定：“收养人应当同时具备下列条件：(一)无子女;(二)有抚养教育被收养人的能力;(三)未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病;(四)年满30周岁。”这条规定表明，我国收养法对收养人与被收养人之间的代际关系未作明文规定，对隔代收养既未明文支持，亦未明文禁止。我国现行收养法是1992年4月1日起施行的，1998年11月进行了修正，本着适用法律从旧的原则，对收养法施行前的收养关系的认定只能适用当时的法律、政策或司法解释。1984年8月，最高人民法院公布实施的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第29条规定：“收养人收养他人为孙子女，确已形成养祖父母与养孙子女关系的，应予承认，解决收养纠纷或有关权益纠纷时，可依照婚姻法关于养父母与养子女的有关规定，合情合理地处理。”该《解释》第28条同时规定：“亲友、群众公认，或有关组织证明确以养父母养子女关系长期共同生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待。”　　就本案而言，王甲和曹X夫妻与被告小王之间尽管未到有关部门办理合法手续，但双方的养祖父母与养孙子女关系得到了亲友、群众和当地组织的公认，应予承认。1980年的我国婚姻法和现行收养法均规定，养子女和生父母间的权利义务，因收养关系的成立而消除。现被告小王与他人的收养关系得到了法律确认，其与生父母之间的权利义务关系已消除，两原告再要求其承担赡养义务显然于法无据。当然，被告小王如果从亲情出发，自愿给付生父母部分钱款时，法律并不禁止。[案情结果]　　江苏省海安县法院审理后认为，被告小王被生父母过继给叔祖父母后，与叔祖父母长期共同生活，相互履行了抚养、赡养义务，尽管其与叔祖父母之间未到有关部门办理相关手续，但他们之间的事实收养关系得到群众、亲友和当地组织的公认，应予认定。收养关系成立后，被告小王与生父母之间的权利义务关系自行终止。现两原告要求被告小王承担赡养义务的请求，尽管值得同情和理解，但于法无据，遂依照有关法律规定驳回了原告王X、李X的诉讼请求。[相关法规] 收养，通常指公民依照法律规定的条件和程序，将他人的子女作为自己的子女领养，从而使原无父母子女关系的当事人产生法律拟制的父母子女关系的民事法律行为。 《中华人民共和国收养法》第6条规定：“收养人应当同时具备下列条件：(一)无子女;(二)有抚养教育被收养人的能力;(三)未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病;(四)年满30周岁。”这条规定表明，我国收养法对收养人与被收养人之间的代际关系未作明文规定，对隔代收养既未明文支持，亦未明文禁止。我国现行收养法是1992年4月1日起施行的，1998年11月进行了修正，本着适用法律从旧的原则，对收养法施行前的收养关系的认定只能适用当时的法律、政策或司法解释。1984年8月，最高人民法院公布实施的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第29条规定：“收养人收养他人为孙子女，确已形成养祖父母与养孙子女关系的，应予承认，解决收养纠纷或有关权益纠纷时，可依照婚姻法关于养父母与养子女的有关规定，合情合理地处理。”该《解释》第28条同时规定：“亲友、群众公认，或有关组织证明确以养父母养子女关系长期共同生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待。”","案情： 原告王X、李X系夫妻关系，婚后生有两子一女，其中长子为小王。1969年3月，小王16岁时，因王X的叔父母王甲和曹X夫妻婚后未有生育，经亲友说合，王X夫妻同意将长子小王过继给王甲夫妻做养孙子。",找法网,,2012.07.16
259,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,259,"2018-05-02 22:14:26",开发商行为是否构成侵权,"民事案例 - 侵犯名誉权","[案情介绍]　　1997年12月27日，原告高X与被告北京R房地产开发有限责任公司(以下简称R公司)签订了087号《商品房购销合同》，约定R公司保证为高X在入住之日起一年内办理好北京市房屋产权手续。　　2000年12月10日，高X接到R公司的通知后，到该公司交纳办理房屋产权证所需的契税、过户费及印花税,并为办理房产证高X又将其私人印章交给R公司。因高X所购买期房的实测面积大于预测面积，办理产权证需按实测面积重新签订北京市房屋土地管理局印制的《北京市内销商品房买卖契约》。R公司所属的客户服务部在高X在场的情况下，填写了三份内容相同的002404号《北京市内销商品房买卖契约》，同时在乙方签字处填写“高X”三个字，并加盖高X的私人印章。2001年10月8日，R公司将该房屋的产权证、002404号合同及高X的私人印章交给高X，R公司向高X讲明002404号合同是用于办理房产证，双方仍然沿用087号《商品房购销合同》。　　高X诉称：签订002404号合同我不知晓，且该合同减少了许多对我有利的条款。认为R公司为自身便利，冒用了我的姓名侵犯我的利益,要求R公司承认错误、赔礼道歉并赔偿精神抚慰金2000元。R公司辩称，我公司为高X的利益使用其姓名，而且我公司与高X实际履行的仍是087号合同，002404号合同只是为了办理北京市房产证，并未给高X造成经济和精神损失。故此，不构成侵犯姓名权。[案情分析]　　评析：　　本案在审理过程中，有三种不同意见：一种意见认为，公民有决定、使用自己姓名的权利，任何人不得以任何理由侵犯公民的姓名权。R公司未经高X本人的准许，擅自使用其姓名，客观上已经构成侵犯姓名权。虽然未造成实际损失，但不能免除其侵权责任，R公司应依法向高X赔礼道歉。另一种意见认为，本案案由有误，不应是姓名权纠纷，应属合同纠纷。R公司冒用高X的印章与自己签订002404号合同，事后高X并未予以追认，合同应当无效。第三种意见认为，R公司使用高X的姓名，是为了按照房屋的实测面积，依规定给高X办理房产证，是为高X的利益使用其姓名，R公司主观上无过错，故此，R公司不构成侵权。　　笔者同意第三种意见，理由如下：　　所谓姓名权，是指自然人依法享有的决定、变更和使用自己姓名并排除他人干涉或非法使用的权利。认定加害人侵害他人姓名权并承担责任应具备四个要件，一是行为人实施了侵害他人姓名的不法行为;二是致他人损害后果;三是受害人侵害行为与损害结果存在因果关系;四是行为人有过错。四点同时具备才能认定加害人侵害他人的姓名权并依法承担侵权责任。这是由民事侵权的一般原理决定的。　　据此笔者认为，本案中，R公司未侵害高X的姓名权。　　第一，R公司没有实施侵害高X姓名的不法行为。从R公司的工作人员代替高X签名盖章的行为看，高X在了解到重签合同的原因后，自愿将私人印章交给R公司，其行为应认定其已同意R公司在办理房屋产权证时使用其姓名。R公司对高X作出情况说明后，填写了002404号《北京市内销商品房买卖契约》，在乙方签字处代书“高X”，加盖了高X的私人章。此行为是在高X在场的情况下发生，高X对R公司代签名和盖章的行为未提出异议，应视为高X默许R公司的行为。原告诉称，签订002404号合同我不知晓，无事实证据支持。故此，R公司没有实施损害高X姓名权的违法行为。　　第二，R公司代签名和盖章的行为未给高X姓名权造成损害。从R公司代高X签定的002404号合同的目的看，无疑是为了办理房产证。在双方自愿签订的087号合同中明确约定，现房实测面积与期房预测面积发生变化时，按实测面积交纳相关税、费。本案中，现房实测面积大于期房预测面积，此时087号合同的期房预测面积，已不能作为办理房屋产权证的依据，为办理房屋产权证需签订与实测面积相同的合同。为此，高X如约交纳了办理房屋产权证所需的契税、过户费及印花税并将自己的私人印章交给R公司。R公司使用高X姓名的目的很明确是只是为了给高X办理房产证。双方并未实际履行002404号合同，原告认为002404号减少了许多对其有利的条款，事实上，双方始终遵守并认真履行的合同仍是经过充分协商自愿签订的087号合同。故此，代签名盖章的行为未给高X造成损害后果。　　第三，R公司主观上没有过错。从002404号合同的产生原因看，R公司与高X自愿达成购买期房的087号合同，但由于087号合同是期房合同非现房合同，现房实际面积与期房预测面积发生变化，房屋产权登记部门要求按现房实际面积进行房产登记、签订合同、办理产权证。为了高X的利益，确保产权证的顺利办理，双方需另签现房买卖合同。可见R公司代高X与自己签定002404号合同并无损害高X姓名权的故意和过失。　　综上所述，R公司代高X与自己签定的002404号合同的行为非不法行为;没有给高X姓名权造成损害且主观上也没有过错，故不构成侵犯高X的姓名权。[案情结果]　　审理结果：　　法院审理后认为，双方所签订的087号《商品房购销合同》为期房合同，房屋面积为预测面积。后实际购买房屋的面积大于预测面积，办理北京市房屋产权证需按实测面积，双方应重新签订商品房买卖合同，R公司将此情况向高X说明，并在高X在场的情况下，填写了002404号《北京市内销商品房买卖契约》，在乙方签字处代书“高X”，加盖了高X的私人章，虽R公司代高X在合同上签名盖章的工作方式存有不妥，但高X未提出异议，视为默许R公司的行为。故R公司代高X与自己签订《北京市内销商品房买卖契约》合同的行为不构成侵犯姓名权。高X的诉讼请求依据不足，法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十九条第一款之规定判决驳回原告高X的诉讼请求。[相关法规]　　所谓姓名权，是指自然人依法享有的决定、变更和使用自己姓名并排除他人干涉或非法使用的权利。认定加害人侵害他人姓名权并承担责任应具备四个要件，一是行为人实施了侵害他人姓名的不法行为;二是致他人损害后果;三是受害人侵害行为与损害结果存在因果关系;四是行为人有过错。四点同时具备才能认定加害人侵害他人的姓名权并依法承担侵权责任。这是由民事侵权的一般原理决定的。","案情： 1997年12月27日，原告高X与被告北京R房地产开发有限责任公司(以下简称R公司)签订了087号《商品房购销合同》，约定R公司保证为高X在入住之日起一年内办理好北京市房屋产权手续。",找法网,,2012.07.16
260,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,260,"2018-05-02 22:14:34",崩出碎石伤行人责任如何分担,"民事案例 - 人身损害赔偿案例","[案情介绍]　 案情：　　某公司司机甲驾驶汽车正常行驶，车轮崩出一块碎石，击中行人乙的左眼，致其左眼球玻璃体损伤，视力下降，经法医鉴定为十级伤残。乙花去医疗费、护理费、鉴定费等共计2.8万余元。　　后乙以某公司为被告，提起赔偿之诉，要求某公司赔偿其医疗费、护理费、鉴定费、精神损失费共计4万元。法院经庭前调查，查明乙生活相当贫困。[案情分析]　　争议：　　如何处理本案，存在两种意见：　　第一种意见认为，本案应适用无过错责任原则，被告应承担原告全部经济损失和精神损失。　　第二种意见认为，本案应适用公平责任原则，被告应承担主要损害赔偿责任，但不承担原告的精神损失。　　评议：　　合议庭采纳了第二种意见。理由是：对本案的处理，须先解决以下三个问题：第一，公平责任原则与无过错责任原则的区别;第二，适用公平责任原则应具备的条件;第三，适用公平责任原则应考虑的因素。　　公平责任与无过错责任原则的区别　　公平责任原则和无过错责任原则作为两项归责原则，都不以行为人的过错为责任要件，都不以惩罚过错为归责目的。但二者又有明显的区别：一是无过错责任的适用以法律有明确规定为前提，只能在法律规定的范围内适用;而公平责任原则不限于法律规定的情况，在双方都无过错的情况下，其适用不以法律有明确规定为限。二是无过错责任的赔偿范围是由法律规定的。而且大都有最高赔偿限额的规定;而公平责任原则由法院酌情裁量，而且没有最高赔偿数额的限制，法官具有一定的自由裁量权。三是无过错责任适用于高度危险作业的特殊侵权损害，即民法通则第一百二十三条规定的高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等周围环境有高度危险的作业行为造成的损害;而公平责任原则只适用于当事人双方都无过错的损害。　　结合本案，造成原告乙损害的原因虽是被告驾驶的对周围环境有高度危险的作业汽车，但是并非高速运输工具汽车本身作业行为，而是汽车运输过程中第三物崩出对原告的损害。在甲尽了注意驾驶义务的情况下并不对周围环境构成高度危险。因此，本案不应适用无过错责任原则。　　适用公平原则的条件　　一是当事人双方都没有过错。这是适用公平原则的基本条件。“没有过错”有三层含义：首先，不能推定行为人有过错。换言之，不能通过过错推定的办法来确定行为人有过错。其次，不能找到有过错的当事人。再次，确定当事人一方或双方的过错，显失公平。即损害的发生不能确定双方或一方的过错，而且认定或推定过错也显失公平。　　二是有较严重的损害发生。损害的发生及损害的程度是适用公平原则的客观前提。损害不仅包括受害人的损害，也包括致害人的损失，但在一般情况下，仅指受害人的损害。对于受害人的相对人的损失则不予考虑。损害事实，是指财产上的直接损失。对于间接损失，如果也要求致害人予以分担，容易导致在追求公平的过程中滑向极端，即完全倾向于保护受害人的利益，形成事实上的另一种不公正。对于侵犯人身权所造成的精神损害赔偿，也不应适用公平责任原则。　　损害程度比较严重，即如果不分担损失，受害人将受到严重的损害，并且有悖于公平、正义观念。如果只是较轻的损失，那么完全由受害人自己承担并不违背公平观念，也就无须适用公平责任原则。如何确定损害程度较严重，并无统一标准，只能由法官在个案中根据实际情况予以判断。损害的程度是一个相对概念，一般人对损害大小的看法，与特定的致害人和受害人的看法并不一定相同。因此，在确定损害程度时，应考虑当事人的实际承担能力和损害承受能力。但应当指出的是，损害程度的大小尽管包含了个体性因素，但在具体环境中，其本质上还是有一个客观的、基本的社会认定标准。只是在公平原则的适用中，更多地考虑当事人的个体因素。　　三是不由双方当事人分担损失，有违公平的民法理念。“公平的民法理念”的依据是民法的公平原则，市场经济的平等秩序和公平交易，并由法官内心所衡量的公平、正义观念。这就要求法官在处理案件时，依据公平、正义的心态来合理确定当事人是否应当分担损失以及如何分担损失。当然，公平责任原则赋予了法官较大的自由裁量权，在实践中可能被滥用。这个问题将随着我国经济的发展，在一定程度上承担着保险和社会保障制度的公平责任原则，最终可能会失去作为民事责任的一项独立归责原则的地位，而体现为一种民事赔偿标准。　　适用公平原则应考虑的主要因素　　一是损害程度。具体内容如前述。　　二是当事人的经济状况。当事人的经济状况是适用公平责任原则所要考虑的基本因素，此为公平责任原则的性质和目的所决定。也就是说，公平责任原则是要在无过错的当事人之间分担损失，那么其首要考虑的必然是当事人的经济状况如何。　　当事人的经济状况，即当事人实际的经济分担能力和承受能力，包括当事人的经济收入、必要的经济支出和应对家庭、社会承担的经济负担等。考虑当事人的经济状况，应既考虑致害人的经济状况，也要考虑受害人的经济状况，但应侧重考虑前者。考虑致害人的经济状况，主要是考虑其对损害的经济负担能力，考虑受害人的经济状况，主要是考虑其对损害的经济承受能力。在综合考虑的基础上，如果致害人的经济负担能力相对较强而受害人的承受能力较低，则可责令致害人多分担损失，反之，则可责令致害人少分担损失;如果当事人双方的经济状况大体相当，则可由双方平均分担损失;如果双方的经济状况相差悬殊，则可由经济状况处于绝对优势的一方承担全部损失。　　结合本案，原、被告双方对原告的人身损害均无过错，原告所受损害较严重，达到十级伤残，如果被告不分担损失，原告将受到严重损害，并且有悖于公平的民法理念。考虑到原告家境贫困和诸多困难，被告作为公司，双方经济状况相差悬殊的情况，由被告承担大部或全部损失。[案情结果]　　合议庭采纳了第二种意见。即本案应适用公平责任原则，被告应承担主要损害赔偿责任，但不承担原告的精神损失。理由是：对本案的处理，须先解决以下三个问题：第一，公平责任原则与无过错责任原则的区别;第二，适用公平责任原则应具备的条件;第三，适用公平责任原则应考虑的因素。[相关法规]　　公平责任与无过错责任原则的区别　　公平责任原则和无过错责任原则作为两项归责原则，都不以行为人的过错为责任要件，都不以惩罚过错为归责目的。但二者又有明显的区别：一是无过错责任的适用以法律有明确规定为前提，只能在法律规定的范围内适用;而公平责任原则不限于法律规定的情况，在双方都无过错的情况下，其适用不以法律有明确规定为限。二是无过错责任的赔偿范围是由法律规定的。而且大都有最高赔偿限额的规定;而公平责任原则由法院酌情裁量，而且没有最高赔偿数额的限制，法官具有一定的自由裁量权。三是无过错责任适用于高度危险作业的特殊侵权损害，即民法通则第一百二十三条规定的高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等周围环境有高度危险的作业行为造成的损害;而公平责任原则只适用于当事人双方都无过错的损害。　　结合本案，造成原告乙损害的原因虽是被告驾驶的对周围环境有高度危险的作业汽车，但是并非高速运输工具汽车本身作业行为，而是汽车运输过程中第三物崩出对原告的损害。在甲尽了注意驾驶义务的情况下并不对周围环境构成高度危险。因此，本案不应适用无过错责任原则。　　适用公平原则的条件　　一是当事人双方都没有过错。这是适用公平原则的基本条件。“没有过错”有三层含义：首先，不能推定行为人有过错。换言之，不能通过过错推定的办法来确定行为人有过错。其次，不能找到有过错的当事人。再次，确定当事人一方或双方的过错，显失公平。即损害的发生不能确定双方或一方的过错，而且认定或推定过错也显失公平。　　二是有较严重的损害发生。损害的发生及损害的程度是适用公平原则的客观前提。损害不仅包括受害人的损害，也包括致害人的损失，但在一般情况下，仅指受害人的损害。对于受害人的相对人的损失则不予考虑。损害事实，是指财产上的直接损失。对于间接损失，如果也要求致害人予以分担，容易导致在追求公平的过程中滑向极端，即完全倾向于保护受害人的利益，形成事实上的另一种不公正。对于侵犯人身权所造成的精神损害赔偿，也不应适用公平责任原则。　　损害程度比较严重，即如果不分担损失，受害人将受到严重的损害，并且有悖于公平、正义观念。如果只是较轻的损失，那么完全由受害人自己承担并不违背公平观念，也就无须适用公平责任原则。如何确定损害程度较严重，并无统一标准，只能由法官在个案中根据实际情况予以判断。损害的程度是一个相对概念，一般人对损害大小的看法，与特定的致害人和受害人的看法并不一定相同。因此，在确定损害程度时，应考虑当事人的实际承担能力和损害承受能力。但应当指出的是，损害程度的大小尽管包含了个体性因素，但在具体环境中，其本质上还是有一个客观的、基本的社会认定标准。只是在公平原则的适用中，更多地考虑当事人的个体因素。　　三是不由双方当事人分担损失，有违公平的民法理念。“公平的民法理念”的依据是民法的公平原则，市场经济的平等秩序和公平交易，并由法官内心所衡量的公平、正义观念。这就要求法官在处理案件时，依据公平、正义的心态来合理确定当事人是否应当分担损失以及如何分担损失。当然，公平责任原则赋予了法官较大的自由裁量权，在实践中可能被滥用。这个问题将随着我国经济的发展，在一定程度上承担着保险和社会保障制度的公平责任原则，最终可能会失去作为民事责任的一项独立归责原则的地位，而体现为一种民事赔偿标准。　　适用公平原则应考虑的主要因素　　一是损害程度。具体内容如前述。　　二是当事人的经济状况。当事人的经济状况是适用公平责任原则所要考虑的基本因素，此为公平责任原则的性质和目的所决定。也就是说，公平责任原则是要在无过错的当事人之间分担损失，那么其首要考虑的必然是当事人的经济状况如何。　　当事人的经济状况，即当事人实际的经济分担能力和承受能力，包括当事人的经济收入、必要的经济支出和应对家庭、社会承担的经济负担等。考虑当事人的经济状况，应既考虑致害人的经济状况，也要考虑受害人的经济状况，但应侧重考虑前者。考虑致害人的经济状况，主要是考虑其对损害的经济负担能力，考虑受害人的经济状况，主要是考虑其对损害的经济承受能力。在综合考虑的基础上，如果致害人的经济负担能力相对较强而受害人的承受能力较低，则可责令致害人多分担损失，反之，则可责令致害人少分担损失;如果当事人双方的经济状况大体相当，则可由双方平均分担损失;如果双方的经济状况相差悬殊，则可由经济状况处于绝对优势的一方承担全部损失。","案情： 某公司司机甲驾驶汽车正常行驶，车轮崩出一块碎石，击中行人乙的左眼，致其左眼球玻璃体损伤，视力下降，经法医鉴定为十级伤残。乙花去医疗费、护理费、鉴定费",找法网,,2012.07.16
261,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,261,"2018-05-02 22:14:39",帮工受伤谁补偿,"民事案例 - 工伤损害赔偿案例","[案情介绍]　　案情：　　2002年6月24日上午，原告徐某帮被告何某锤打榨油机中心轴时，一铁屑飞起击伤原告左眼。当日原告到当地村卫生室治疗，一个星期后，花去医药费128元，但伤情不见好转。原告于2002年7月3日到湖北省宜都市一医院住院治疗，经检查原告左眼有一金属异物，次日手术取出左眼球内金属异物(铁屑)约1cm，经住院治愈后于2002年7月21日出院，花去住院医疗费等计3276.70元。2002年10月14日原告对其左眼进行了法医鉴定，经鉴定左眼已形成外伤性白内障，损伤程度为重伤，伤残等级为8级。后原、被告对赔偿事宜在村委会主持下进行了调解，但未达成一致意见，故原告诉至湖北省宜都市人民法院。[案情分析]　　评析：　　本案的处理涉及公民帮工、换工中的风险责任。公民帮工、换工的风险责任是指被帮工人对于在帮工或换工活动中的帮工人，由于意外事故或者帮工人自己的一般过失行为，而遭受的人身或财产损害所必须承担的无过错的适当经济补偿、经济帮助的民事责任。确认公民帮工、换工中的风险责任，是现阶段经济、文化发展的客观要求，是保护公民合法权益，调整公民之间平等、互助合作关系的客观需要，是加强社会主义法制，建设社会主义精神文明的客观需要。　　公民帮工、换工中风险责任的构成，必须同时具备五个要件：　　第一，帮工、换工协作关系的成立。协作关系的成立是构成帮工、换工风险责任的基础。帮工、换工的形式多种多样。帮工，可以是单纯提供劳务，也可以附带工具、设备并同时提供劳务。 换工，从劳务量的价值是否相等，可分为对等的换工和不对等的换工;从换工的内容上看，可分为同类换工或不同类的换工。帮工、换工关系的形成方式有两种：一是特定的要约承诺方式。二是非预先协议式，即他方主动去帮工，受益人事先既没有向特定的帮工人求工，也未对帮工人予以谢绝的方式。　　第二，损害事实的发生。损害事实的发生是构成风险责任的前提。损害事实应该包括直接损失和间接损失。其中间接损失应仅限于人身损害 所引起的误工损失，不宜包括其他间接损失。对于因帮工人有一般过失所引起的损失，风险责任的构成，应以重大损害事实的发生为要件，不应包括轻微的损害。　　第三，受益人无过错。损害事实的发生，应是不可抗力或不可预见的原因，或者帮工人(受害人)自己的一般过失。如果 受益人具有过错，则构成侵权的民事责任，不能构成该种风险责任。　　第四，损害事实与权益的相关性。为被帮工人提供劳务的活动应是帮工人遭受损害的必要条件，这是一个决定性的要件。是否具有与被帮工人权益的相关性，是否具有间接的因果关系，要以帮工人正在为受益人进行帮工为根本标志。尚未开始帮工，或者帮工中去办个人私事，或者帮工终了，或者帮工中被第三人违法侵权行为侵害，均不具备间接因果关系，不具有相关性，因而不构成这种风险责任。　　第五，无直接承担风险责任的主体。如果有第三人负有直接义务承担全部风险，帮工、换工的受益人自然免除了补偿或帮助责任。　　就本案来看，原告徐某受被告何某要约帮其锤打榨油机中心轴，双方存在帮工或换工的协作关系，在锤打过程中，一铁屑飞起击伤原告左眼，虽被告何某无过错，但原告左眼受伤与被告何某享受权益的相关性是显见的，在没有第三人承担全部风险责任的前提下，作为受益人的被告何某应该承担责任。正因为帮工、换工中风险责任所具有的这些性质和特点，决定了法官在处理这类民事纠纷应把握几个原则：　　一是平等协商原则。因为帮工、换工的双方有协议的基础，有协商解决的可能性和有利条件，所以贯彻平等协商的原则进行调解是必须的，也是可以解决实际问题的。贯彻平等协商的原则有利于妥善、及时解决纠纷，有利于增进人民内部团结，也有利于避免讼累。　　二是适当补偿原则。在帮工、换工风险责任中，受益人是无过错的。适当补偿原则应该成为确定受益人承担风险责任范围的基本准则。这种经济补偿或帮助，只能在实际损失的范围内，承担一定程度的部分损失。同时，还要根据对方的损害情况、发生困难的程度和负担能力，以及公平的要求予以确定。尤其是受益人承担责任不能超过其负担能力的极限，应保留必要的生产、生活所需部分。　　三是经济状况对比原则。帮工、换工中风险责任是一种民事财产责任，那么履行义务应该以双方的经济条件作为基础。在受益人经济条件好，而帮工人经济条件较差的情况下，受益人就应多承担一些损失;在双方经济条件相似的情况下，损失可以由双方适当均摊;在受益人经济条件不好，帮工人经济条件好的情况下，受益人可以少负担一些损失。受益人确无负担能力的，也可以改由其他方式对受害的帮工人予以救济，或者由帮工人自行负担。[案情结果]　　法院经审理认为，原告徐某在帮被告何某锤打榨油机中心轴过程中，一铁屑飞进原告左眼致伤。虽然双方都没有过错，但原告是在为被告的利益的活动过程中受到的损害，故原告受的经济损失被告应当给予赔偿。遂判决原告徐某所受经济损失医疗费、护理费等26571.70元，由被告何某赔偿14790元，于判决生效后一个月内付清。[相关法规]　　公民帮工、换工中风险责任的构成，必须同时具备五个要件：　　第一，帮工、换工协作关系的成立。协作关系的成立是构成帮工、换工风险责任的基础。帮工、换工的形式多种多样。帮工，可以是单纯提供劳务，也可以附带工具、设备并同时提供劳务。 换工，从劳务量的价值是否相等，可分为对等的换工和不对等的换工;从换工的内容上看，可分为同类换工或不同类的换工。帮工、换工关系的形成方式有两种：一是特定的要约承诺方式。二是非预先协议式，即他方主动去帮工，受益人事先既没有向特定的帮工人求工，也未对帮工人予以谢绝的方式。　　第二，损害事实的发生。损害事实的发生是构成风险责任的前提。损害事实应该包括直接损失和间接损失。其中间接损失应仅限于人身损害 所引起的误工损失，不宜包括其他间接损失。对于因帮工人有一般过失所引起的损失，风险责任的构成，应以重大损害事实的发生为要件，不应包括轻微的损害。　　第三，受益人无过错。损害事实的发生，应是不可抗力或不可预见的原因，或者帮工人(受害人)自己的一般过失。如果 受益人具有过错，则构成侵权的民事责任，不能构成该种风险责任。　　第四，损害事实与权益的相关性。为被帮工人提供劳务的活动应是帮工人遭受损害的必要条件，这是一个决定性的要件。是否具有与被帮工人权益的相关性，是否具有间接的因果关系，要以帮工人正在为受益人进行帮工为根本标志。尚未开始帮工，或者帮工中去办个人私事，或者帮工终了，或者帮工中被第三人违法侵权行为侵害，均不具备间接因果关系，不具有相关性，因而不构成这种风险责任。　　第五，无直接承担风险责任的主体。如果有第三人负有直接义务承担全部风险，帮工、换工的受益人自然免除了补偿或帮助责任。　　就本案来看，原告徐某受被告何某要约帮其锤打榨油机中心轴，双方存在帮工或换工的协作关系，在锤打过程中，一铁屑飞起击伤原告左眼，虽被告何某无过错，但原告左眼受伤与被告何某享受权益的相关性是显见的，在没有第三人承担全部风险责任的前提下，作为受益人的被告何某应该承担责任。正因为帮工、换工中风险责任所具有的这些性质和特点，决定了法官在处理这类民事纠纷应把握几个原则：　　一是平等协商原则。因为帮工、换工的双方有协议的基础，有协商解决的可能性和有利条件，所以贯彻平等协商的原则进行调解是必须的，也是可以解决实际问题的。贯彻平等协商的原则有利于妥善、及时解决纠纷，有利于增进人民内部团结，也有利于避免讼累。　　二是适当补偿原则。在帮工、换工风险责任中，受益人是无过错的。适当补偿原则应该成为确定受益人承担风险责任范围的基本准则。这种经济补偿或帮助，只能在实际损失的范围内，承担一定程度的部分损失。同时，还要根据对方的损害情况、发生困难的程度和负担能力，以及公平的要求予以确定。尤其是受益人承担责任不能超过其负担能力的极限，应保留必要的生产、生活所需部分。　　三是经济状况对比原则。帮工、换工中风险责任是一种民事财产责任，那么履行义务应该以双方的经济条件作为基础。在受益人经济条件好，而帮工人经济条件较差的情况下，受益人就应多承担一些损失;在双方经济条件相似的情况下，损失可以由双方适当均摊;在受益人经济条件不好，帮工人经济条件好的情况下，受益人可以少负担一些损失。受益人确无负担能力的，也可以改由其他方式对受害的帮工人予以救济，或者由帮工人自行负担。","案情： 2002年6月24日上午，原告徐某帮被告何某锤打榨油机中心轴时，一铁屑飞起击伤原告左眼。当日原告到当地村卫生室治疗，一个星期后，花去医药费128元，但伤情不见好转",找法网,,2012.07.16
262,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,262,"2018-05-02 22:14:47",是借贷关系还是委托关系？,"民事案例 - 合同法案例",[案情介绍]　　案情：　　原告周某　　被告邓某　　2001年2月到5月间，原告周某通过案外人肖某交给被告邓某人民币75000元，被告向肖某出具了收条，注明“A05、016入股金”。2003年1月原告向法院起诉要求被告偿还借款70000元，事实和理由是被告因炒股资金紧张，向原告借钱，原告通过肖某交给被告75000元，被告收到钱后，一直未归还，原告向被告索要借款，被告却称该款被其用于炒股全部亏完了，仅偿还5000元。被告答辩称原、被告之间不存在借贷关系，75000元被告确实收到，但该笔款项是原告自己用来炒股的，资金已亏损殆尽，原告的诉讼请求依法应予驳回。　　在案件审理过程中，审理法院认为原告主张的法律关系为借贷关系，法院根据案件事实认定原被告之间为委托合同关系，告知原告可以变更诉讼请求，原告同意变更诉讼请求，以被告无证据证实其将收到的资金用于炒股，被告转委托他人操作未经原告同意，且非法在场外进行交易，给原告造成损失应予赔偿。[案情分析]　　点评：　　处理本案涉及法官释明权的正确行使问题。原告起诉时主张当事人之间系借贷关系，人民法院经审查认为系委托关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定“……人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，法院告知原告变更诉讼请求是有法律依据的。　　原告起诉的请求是要求被告偿还借款，提供被告出具的收条作为证据，被告则认为是原告自己投资炒股，理由是原告提供的收条明确写明是某股票入股金，被告只是代为操作。法庭审理时，根据已查明的事实，认定原被告之间是委托合同关系，如果法院不告知原告，那么原告主张的借款事实根本不存在，原告就得败诉。如果原告变更诉讼请求，以原被告之间存在委托关系，要求被告承担违约责任，则其诉讼请求可能得到支持，故法院告知原告变更诉讼请求是正确的。　　原告按照法院的告知变更了诉讼请求，为什么还败诉了呢?这是因为按照合同法的有关规定，委托合同有有偿的委托合同也有无偿的委托合同，原被告之间未约定报酬，应视为无偿委托合同，只有在受托人故意或有重大过失的情况下，委托人才可以要求赔偿损失。原告未能提供被告有重大过失或者故意的证据，根据“谁主张谁举证”的原则，应承担举证不能的败诉责任。可见，原告败诉和法院告知其变更诉讼请求是没有直接和必然联系的。[案情结果]　　法院经审理后认为，原告将75000元交付被告，被告按照原告的指令进行股票交易，原、被告之间存在委托合同关系，双方未就报酬进行约定，应视为无偿的委托合同，原告无证据证实被告在履行合同过程中有故意或重大过失，因而原告的诉讼请求依法不应予以支持，法院遂判决驳回原告的诉讼请求。[相关法规]　　处理本案涉及法官释明权的正确行使问题。原告起诉时主张当事人之间系借贷关系，人民法院经审查认为系委托关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定“……人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，法院告知原告变更诉讼请求是有法律依据的。　　原告起诉的请求是要求被告偿还借款，提供被告出具的收条作为证据，被告则认为是原告自己投资炒股，理由是原告提供的收条明确写明是某股票入股金，被告只是代为操作。法庭审理时，根据已查明的事实，认定原被告之间是委托合同关系，如果法院不告知原告，那么原告主张的借款事实根本不存在，原告就得败诉。如果原告变更诉讼请求，以原被告之间存在委托关系，要求被告承担违约责任，则其诉讼请求可能得到支持，故法院告知原告变更诉讼请求是正确的。　　原告按照法院的告知变更了诉讼请求，为什么还败诉了呢?这是因为按照合同法的有关规定，委托合同有有偿的委托合同也有无偿的委托合同，原被告之间未约定报酬，应视为无偿委托合同，只有在受托人故意或有重大过失的情况下，委托人才可以要求赔偿损失。原告未能提供被告有重大过失或者故意的证据，根据“谁主张谁举证”的原则，应承担举证不能的败诉责任。可见，原告败诉和法院告知其变更诉讼请求是没有直接和必然联系的。,"案情： 原告周某 被告邓某 2001年2月到5月间，原告周某通过案外人肖某交给被告邓某人民币75000元，被告向肖某出具了收条，注明A05、016入股金。2003年1月原告向法院起诉要",找法网,,2012.07.16
263,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,263,"2018-05-02 22:14:53",承包人是否享有优先购买权,"民事案例 - 土地承包案例","[案情介绍]　　案情：　　张某等四人原为供销社职工。自1999年以来，分别承包供销社四个门市，共计16间房屋。承包期间，每人每年分别交给供销社800元承包费，供销社仅给张某等四人提供柜台、房屋使用权及营业执照，税收由供销社统一负责，其余商品等均由张某等四人自行解决。　　由于供销社拖欠商业银行贷款未及时归还，引起诉讼。2002年12月法院裁定，将张某等四人正在使用的16间房屋折抵给商业银行。商业银行接收房屋后即口头委托供销社将16间房屋以14万元的价格出售，供销社接受委托后即找张某等四人，通过协商，张某等四人以16.8万元的价格购买16间房屋中的14间，另外2间由供销社使用(多卖的2.8万元也归供销社使用)。且供销社于2003年3月28日分别与张某等四人签订了房屋转让协议，供销社收到张某等四人16.8万元之后，于2003年4月3日仅支付给商业银行10万元，余款4万元供销社迟迟未付。引起商业银行不满。2003年5月初，商业银行将16间房屋以14万元的价格出售给刘某，在刘某交付14万元之后，双方签订了房屋转让协议。后刘某持房屋转让协议找张某等四人要求让房，双方产生纠纷。张某等四人诉至法院，要求确认对出售的16间房屋享有优先购买权。[案情分析]　　处理意见：　　一种意见认为，商业银行委托供销社将张某等四人正在使用的16间房屋予以出售，供销社接受委托后，即找张某等人，经协商，张某等人与供销社达成房屋转让协议，后双方本应找商业银行签订书面转让协议，现张某等四人与供销社签订的房屋转让协议实属越权，所签订的协议应为无效协议。供销社将房屋转让后所得的售房款，本应及时、足额交付给商业银行，但供销社收到16.8万元后，仅支付给商业银行10万元。另外商业银行要求再支付的4万元迟迟未付，导致商业银行终止了委托供销社售房。对此，供销社应承担主要责任。商业银行在终止供销社售房后，在应该知道该房屋被张某等四人购买而又没有通知张某等四人的情况下，将16间房屋以14万元的价格出售给他人，所签订的协议侵犯了张某等四人的合法权益，该协议应为无效协议。张某等四人自1999年以来，一直经营使用该房屋，商业银行出售该房屋时，应根据《中华人民共和国合同法》第二百三十条：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖房屋前合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”的规定，张某等四人长期承包经营该房屋，应视为承租人对出售的房屋享有优先购买权。　　另一种意见认为，从张某等四人经营情况分析，张某等四人的承包属供销社职工内部的承包，而并非是租赁关系，承包经营者对承包使用的房屋是否适用承租人享有优先购买权。法律没有明文规定，另外退一步讲，商业银行出售16间房屋只能是供销社享有优先购买权。在供销社放弃优先购买权的情况下，供销社内部承包经营者，对该房屋不享有优先购买权，所以张某等四人不应享有优先购买权。当然刘某与商业银行所签订的房屋转让协议也应视为有效协议。　　笔者同意第二种意见。[案情结果]　　笔者认为，从张某等四人经营情况分析，张某等四人的承包属供销社职工内部的承包，而并非是租赁关系，承包经营者对承包使用的房屋是否适用承租人享有优先购买权。法律没有明文规定，另外退一步讲，商业银行出售16间房屋只能是供销社享有优先购买权。在供销社放弃优先购买权的情况下，供销社内部承包经营者，对该房屋不享有优先购买权，所以张某等四人不应享有优先购买权。当然刘某与商业银行所签订的房屋转让协议也应视为有效协议。[相关法规] 承包经营者对承包使用的房屋是否适用承租人享有优先购买权。法律没有明文规定，另外退一步讲，商业银行出售16间房屋只能是供销社享有优先购买权。在供销社放弃优先购买权的情况下，供销社内部承包经营者，对该房屋不享有优先购买权，所以张某等四人不应享有优先购买权。当然刘某与商业银行所签订的房屋转让协议也应视为有效协议。","案情： 张某等四人原为供销社职工。自1999年以来，分别承包供销社四个门市，共计16间房屋。承包期间，每人每年分别交给供销社800元承包费，供销社仅给张某等四人提供柜台",找法网,,2012.07.16
264,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,264,"2018-05-02 02:54:47",违约解除合同预期利益是否赔,"民事案例 - 合同纠纷案例",,,,,
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285,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,285,"2018-05-02 02:55:06",无意识联络也负连带责任,"民事案例 - 交通事故赔偿案例",,,,,
286,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,286,"2018-05-02 22:25:18",失主举报不实，是否构成侵权,"民事案例 - 侵犯名誉权",[案情介绍]　　一私营业主厂里的财物被盗后，厂长汪某向当地治保组织报案，并提供了线索和作案嫌疑人，乡治保巡逻大队因此将未成年的嫌疑人竹上元(化名)带走进行调查并限制其人身自由。事后，竹上元认为汪某无端诬陷，严重侵害了他的名誉，使其及家人遭受沉重精神打击，遂一纸诉状将汪某告上法庭。失主的报案行为，是否侵犯他人名誉权?日前，四川省崇州法院对这起名誉权纠纷案件公开进行了审理并当庭作出判决。[案情分析]　　失主举报嫌疑人　　2002年5月，崇州市一私营企业内的电动机等财物被盗，厂长汪某即向乡治保巡逻大队报案，并提供了线索和作案嫌疑人。乡治保巡逻大队在没有将案情上报辖区公安派出所的情况下，以竹上元涉嫌参与盗窃为由，将其带到巡逻大队接受询问，并通知其家人交纳赔偿款。竹的父母交付350元赔款后，领走了被限制人身自由数小时的孩子。　　状告乡政府侵权　　去年8月，竹上元以乡治保巡逻大队超越职权、非法限制其人身自由为由，向法院提起行政诉讼，将乡政府告上法庭，请求确认乡治保巡逻大队限制其人身自由的行政行为违法。法庭经审理认为，乡治保巡逻大队超越职责，不具备行使刑事案件侦查权的行政主体资格，判决确认被告限制原告人身自由的具体行政行为违法。　　再告失主侵犯名誉权　　今年5月，竹上元认为失主汪某报案时无端诬陷自己，使自已的人身自由受到限制，在群众中造成不良影响，使其名誉遭受严重伤害，以失主汪某侵害其名誉为由，又将报案失主汪某告上法庭，请求判令被告公开赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，并赔偿精神损失费5万元。　　被告汪某辩称，自已因厂里财物被盗向乡治保巡逻大队报案，是依法行使公民的正当权利，无任何侵犯原告名誉的行为，不承担任何责任。[案情结果]　　法庭判决不构成侵权　　法庭审理认为，被告因其财物被盗，向有关部门报案并提供线索，是法律赋予公民的一项权利，也是公民应履行的义务。原告未提供充分证据证明被告报案时直接向有关部门称原告偷盗了其财物，故被告的报案行为与原告因被带到治保巡逻大队限制人身自由而遭受的损害之间无直接因果关系，被告报案行为没有损害原告的名誉，对原告的诉讼请求不予支持。据此，判决驳回原告的诉讼请求。[相关法规]　　按照最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》之精神，公民有检举、控告他人违法乱纪的权利和义务，只要是依法行使的，其检举、控告的行为就是合法的，即使反映的情况不实或者不完全属实，也是正当行使权利的行为，不是侵权行为。因此，本案被告因财物被盗，向当地治保组织报案并提供线索，是正当行使其权利的行为，对原告不构成侵权行为。,一私营业主厂里的财物被盗后，厂长汪某向当地治保组织报案，并提供了线索和作案嫌疑人，乡治保巡逻大队因此将未成年的嫌疑人竹上元(化名)带走进行调查并限制其人身自由。,找法网,,2012.07.16
287,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,287,"2018-05-02 22:25:26",债权人应如何行使债权,"民事案例 - 债权债务案例","[案情介绍]　　2000年2月某剧院因债务纠纷被赵某诉至法院，经法院主持调解，某剧院于调解书生效后两个月内偿还赵某99500元。该调解书发生法律效力后，某剧院未完全履行付款义务，赵某亦未在法定申请执行期限内向法院提出强制执行申请。2001年8月赵某又与某剧院协商签订了一份分期还款的协议，截止2002年3月还款期限届满，某剧院仍未按协议完全履行。此时，某剧院尚有28395元未向赵某支付。[案情分析]　　对赵某享有的该项债权该如何处理，有三种意见：　　第一种意见认为，赵某未在法定的申请执行期限内向法院申请强制执行，丧失了就本案债权向法院申请执行的权利。理由是：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十九条规定：“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月”。该法条第二款还规定，申请执行的期限“从法律文书规定履行期限的最后一日起计算”，这个规定是非常明确的，审判实践中应当而且必须遵照执行，没有任何余地。权利人未在法定期限内申请执行，便丧失了请求法院强制执行保护其合法权益的权利。双方当事人于判决或调解生效后达成的还款协议，并不能引起法定申请执行期限的更改。因此，赵某不能向法院申请强制执行。　　第二种意见认为，赵某可依据生效法律文书和双方签订的还款协议向法院申请强制执行。理由是：赵某与某剧院签订的还款协议，是基于法院的调解书所产生的书面文件，协议内容重新明确了还款数额和期限，且系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定的当事人意思自治原则，该还款协议应视为申请执行期限的中止，可以按照该协议确定的履行期限届满重新开始计算申请执行的期限。这样做，不但合理，而且也有利于保护债权人的利益，也符合公众对民间纠纷达成和解协议这一通例的朴实理解，从法律条文看，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十六条规定申请执行的前提是“一方拒绝履行的”，这应当解释为，法律规定的精神是，申请法院强制执行应在义务人不自觉履行或不认可履行的情况下进行，而在上述情况下，某剧院并没有拒绝履行，而是一直在履行，只是履行的不及时、不完全而已。因此，应当允许赵某向法院申请强制执行。　　第三种意见认为：赵某与某剧院达成的还款协议，可视为双方形成新的债权债务关系，某剧院如未按协议履行，赵某可依据协议重新向法院提起诉讼。理由是：赵某与某剧院达成新的还款协议，是针对法院调解书实际履行中出现的问题而产生，是对未履行部分如何履行进行的重新约定，也即重新确定欠款数额和履行期限，双方之间因此而产生新的民事法律关系。法院的调解协议已被新的还款协议所取代，双方达成新的还款协议所形成的债权，已成为自然之债，赵某可自行向某剧院索取，也可以某剧院不履行还款协议为由向有管辖权的人民法院提起诉讼。　　基于上述分析，结合我国目前现行的法律规定，笔者同意第三种意见，但针对第二种意见所涉及的实际属于执行方面的问题，就我国法律目前申请执行的期限规定，不由得想多说一二。如果法律规定将法院确定的债权视同一般意义上的权利，也同样适用时效的规定，那么，当事人请求保护民事权利的时效可因为起诉或申请强制执行、当事人履行、承诺等事由而中断，在出现债务人自动履行、承诺履行或达成协议确认履行的情况下，视为申请执行时效的中断，从中断事由消失后再开始重新计算。这样做，一方面解决了法院在执行中遇到此类问题的办法，增强了法律的可操作性;另一方面也能使当事人免去讼累之苦，减少当事人乃至人民法院人力、资源等方面的浪费。因此，对申请执行的期限问题作出新的立法，应当说是可行的。[案情结果]　　笔者意见认为：赵某与某剧院达成的还款协议，可视为双方形成新的债权债务关系，某剧院如未按协议履行，赵某可依据协议重新向法院提起诉讼。理由是：赵某与某剧院达成新的还款协议，是针对法院调解书实际履行中出现的问题而产生，是对未履行部分如何履行进行的重新约定，也即重新确定欠款数额和履行期限，双方之间因此而产生新的民事法律关系。法院的调解协议已被新的还款协议所取代，双方达成新的还款协议所形成的债权，已成为自然之债，赵某可自行向某剧院索取，也可以某剧院不履行还款协议为由向有管辖权的人民法院提起诉讼。[相关法规] 如果法律规定将法院确定的债权视同一般意义上的权利，也同样适用时效的规定，那么，当事人请求保护民事权利的时效可因为起诉或申请强制执行、当事人履行、承诺等事由而中断，在出现债务人自动履行、承诺履行或达成协议确认履行的情况下，视为申请执行时效的中断，从中断事由消失后再开始重新计算。这样做，一方面解决了法院在执行中遇到此类问题的办法，增强了法律的可操作性;另一方面也能使当事人免去讼累之苦，减少当事人乃至人民法院人力、资源等方面的浪费。因此，对申请执行的期限问题作出新的立法，应当说是可行的。",案情：2000年2月某剧院因债务纠纷被赵某诉至法院，经法院主持调解，某剧院于调解书生效后两个月内偿还赵某99500元。该调解书发生法律效力后，某剧院未完全履行付款义务，,作者:,,2013.03.06
288,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,288,"2018-05-02 22:25:34",买卖合同中约定优先原则的适用,"民事案例 - 商品房买卖案例",[案情介绍]　　[案情]　　原告李某与冯某系夫妻关系。2003年12月10日，两原告与被告朱某签订售房协议，双方约定两原告将所有的门面房一间出售给被告，价款为24.5万元，由被告朱某向某信用社支付16万元，向债权人刘X支付7.8万元，向建行支付0.7万元，代两原告偿还上述三处债务，以上债务由被告处理，与两原告无关。2003年12月16日，在房管部门办理房屋产权变更手续时，原告李某与被告朱某签订了房地产买卖契约，约定房屋价格为24.5万元，被告朱某于2003年12月20日前一次性给付。后被告朱某按约为两原告偿还了农村信用社、刘X、建行的所有债务。两原告以被告实际偿还的某信用社债务额为15.042万元，差额9580元作为购房款应予以支付为由诉至法院，要求被告朱某支付所欠房款9580元及逾期利息1468元。[案情分析]　　[争议]　　对被告朱某应否再支付两原告9580元及逾期利息1468元，有两种观点：　　第一种观点，原、被告之间是一般买卖合同关系，其房价约定明确，双方约定由被告朱某代偿还两原告三处债务是房价支付方式，在被告实际偿付15.042万元结清该债务后不能视为其已履行了给付16万元房款的合同义务，因此，被告朱某应支付两原告所欠房款9580元及利息1468元。　　第二种观点，原、被告之间签订的售房协议中约定由被告将房款代两原告偿还三处债务系以房抵债，被告朱某按约承受原告的债务后，债权人与被告间就债的履行与两原告不再有利害关系，因此，被告朱某不应支付两原告9580元及利息1468元，驳回两原告的诉讼请求。　　[评析]　　笔者同意第二种意见，理由如下：　　1、原、被告之间系一般买卖合同关系，双方签订的售房协议和房地产买卖契约系其真实意志表示，且不违反法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：“依法成立的合同对双方当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”根据原、被告双方签订的《售房协议》，双方除约定房屋买卖事宜外，另外约定了被告附随义务：即被告用房款为两原告偿还三处债务，上述债务由被告处理，与两原告无关。因此，根据合同法“当事人约定优先原则”，被告朱某按合同约定为两原告以偿还三处债务的方式支付房款后，债权人与被告间就债务的履行与原告之间不再有利害关系，应当认为被告已履行了合同约定的全部义务。因此，被告朱某不应再支付两原告9580元及逾期利息1468元。　　2、根据《中华人民共和国合同法》第六条的规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。本案两原告是在无钱偿还债务的情况下将其所有的一间门面房出售，房价是以两原告对外所欠三笔债务总额来确定的，双方签订售房协议的目的是以房抵债，从售房协议约定的“以上债务由乙方(被告)处理与甲方(原告)无关”的内容来看，双方对信用社的这笔债务没有特别约定，存在可能多还或少还两种情形。从签订合同的目的和公平、诚实信用原则考虑，两原告的诉讼请求不应予以支持。[案情结果]　　笔者的观点，原、被告之间签订的售房协议中约定由被告将房款代两原告偿还三处债务系以房抵债，被告朱某按约承受原告的债务后，债权人与被告间就债的履行与两原告不再有利害关系，因此，被告朱某不应支付两原告9580元及利息1468元，驳回两原告的诉讼请求。[相关法规]　　1、原、被告之间系一般买卖合同关系，双方签订的售房协议和房地产买卖契约系其真实意志表示，且不违反法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：“依法成立的合同对双方当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”根据原、被告双方签订的《售房协议》，双方除约定房屋买卖事宜外，另外约定了被告附随义务：即被告用房款为两原告偿还三处债务，上述债务由被告处理，与两原告无关。因此，根据合同法“当事人约定优先原则”，被告朱某按合同约定为两原告以偿还三处债务的方式支付房款后，债权人与被告间就债务的履行与原告之间不再有利害关系，应当认为被告已履行了合同约定的全部义务。因此，被告朱某不应再支付两原告9580元及逾期利息1468元。　　2、根据《中华人民共和国合同法》第六条的规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。本案两原告是在无钱偿还债务的情况下将其所有的一间门面房出售，房价是以两原告对外所欠三笔债务总额来确定的，双方签订售房协议的目的是以房抵债，从售房协议约定的“以上债务由乙方(被告)处理与甲方(原告)无关”的内容来看，双方对信用社的这笔债务没有特别约定，存在可能多还或少还两种情形。从签订合同的目的和公平、诚实信用原则考虑，两原告的诉讼请求不应予以支持。,"[案情] 原告李某与冯某系夫妻关系。2003年12月10日，两原告与被告朱某签订售房协议，双方约定两原告将所有的门面房一间出售给被告，价款为24.5万元，由被告朱某向某信用社",找法网,,2012.07.16
289,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,289,"2018-05-02 22:25:40",亲属权的民法保护,"民事案例 - 侵权损害赔偿案例",[案情介绍]　[案情]　　吴A、吴B与吴C(1927年出生)系同胞姐妹。吴C与丈夫高X婚后无子女，高X于1997年前后去世。1983年，苏X(1943年1月1日出生)因租用吴C邻居吴D的房屋与吴C相识。吴C认苏X为其干儿子。2003年底，吴C在清河区W村的房屋面临拆迁，便要求住到苏X家，苏X同意。2004年4月1日，吴C因房屋被拆迁而与淮安市清河区拆迁办公室签订了《拆迁安置协议》1份，协议约定吴C回迁安置房位于清河区E小区B1幢506室与202室，面积合计为193.43平方米。同年5月6日，吴C与苏X在淮安市清浦区浦楼法律服务所签订了《赠与书》1份，并由该所进行了见证。赠与书载明：一、赠与人吴C(丈夫高X、父母双亡、无子女)将其所有的座落在淮安市E小区二套房屋产权(二楼202室98.66平方米、五楼506室94.77平方米)和土地使用权同时赠与苏X所有，并且当场移交原被拆迁房屋土地使用证和拆迁安置协议等相关资料给受赠人苏X所有，无任何附加条件。二、受赠与人苏X自愿接受吴C的房产，并对吴C年迈后给予养老送终。2005年5月上旬，吴C生病。5月15日零点后，苏X发现吴C死亡，于当夜二、三点钟通知吴C原邻居吴长友等人帮助操办后事。　　凌晨四、五点钟，苏X到淮三路社区居委会开吴C死亡证明，因吴C户籍不在当地未果，后苏X去吴C原住所地W村开死亡证明，途中因淮阴区殡仪馆火化不要死亡证明而返回。早晨6时左右，苏X将吴C遗体送到淮阴区殡仪馆火化，苏X在火化申请单中与死者关系一栏填写“母子”。火化后，苏F为吴C买了棺材和墓地，对吴C进行了安葬。2006年4月12日，吴A、吴B在淮安市清浦区人民法院起诉苏X、淮阴区殡仪馆，要求两被告公开赔礼道歉，并赔偿精神损害抚慰金50000元。审理过程中，吴A、吴B撤回对淮阴区殡仪馆的起诉。后经人民法院调解，苏X自愿补偿原告吴A、吴Y20000元。　　2006年5月15日，吴A、吴B又到淮安市淮阴区人民法院起诉，认为殡仪馆工作人员在不通知死者亲属的情况下，也不认真审查必要的证明材料，违反了相关规定，就给予火化，致使吴C死亡真实原因不能查明，也让他们不能瞻仰吴C的遗容。侵犯了他们作为死者亲属对遗体享有的管理权、处分权、吊唁权。现要求殡仪馆公开赔礼道歉，并赔偿其精神损害赔偿金20000元。　　淮阴区殡仪馆辩称，原告诉称的吊唁权，没有法律依据。本案中的苏X与吴C是民间风俗上的母子关系，并且双方也签订了赠与协议，约定由苏X负责吴C的养老送终义务。而两原告并没有对吴C尽赡养义务，也不具有对吴C的丧事处理权。2006年4月5日，两原告就本案同一事实，向清浦区人民法院诉讼，要求被告与苏X连带赔偿其精神损失。在诉讼中，两原告主动撤回对被告的诉讼请求，并与苏X达成调解协议，由苏X赔偿两原告20000元的精神损害赔偿。所以，两原告已不再具有诉讼的权利。被告在没有死亡证明情况下火化遗体，即使存在违规情形，也是违反行政规章，与原告主张的民事侵权没有法律上的关联性。综上，请求驳回两原告的诉讼请求。#p#分页标题#e#[案情分析]　　[评析]　　本案是一起因自然人死亡后，围绕遗体的处理而产生纠纷的案件，案件的争议主要涉及到以下法律问题。　　一、原告主张的吊唁权系亲属权的一种，应当受到法律保护　　关于吊唁权，我国《民法通则》对此没有明确的规定。但立法没有明确规定的，并不表示该项权利不受法律保护。笔者认为，原告主张的吊唁权属于人身权的一种。根据民法理论，人身权包含人格权和身份权两部分。而亲属权是身份权的一部分。亲属权是除去配偶关系和亲子关系以外的其他近亲属之间的身份权，也就是除了配偶和父母与未成年子女之外的其他近亲属之间的权利义务关系。这种权利义务关系标志的是这些近亲属之间的身份地位以及相互之间的权利义务关系。亲属权应该包括尊敬权、帮助体谅权，扶养权，吊唁权等内容。对这些权利的民法保护，根据民事法律适用的原则，有法律依法律，没有法律依民事习惯。正如本案中原告主张的所谓吊唁权，法律虽然没有明确规定予以保护。但按照我国民间的善良风俗习惯，人死亡后，近亲属瞻仰死者的遗容、参加火化及悼念等是其应尽的义务，更是其享有的权利。对其作为近亲属的吊唁权的剥夺，既违反了中国的善良风俗和社会公德，也会让其精神遭受巨大的痛苦。故本案中，原告主张的吊唁权是为法律所保护的。#p#分页标题#e#　　二、苏X与吴C签订的《赠与书》不能使原告的亲属权丧失　　本案中，吴C与苏X于2004年5月6日，签订了《赠与书》，当中约定受赠与人苏X自愿接受吴C的房产，并对吴C年迈后给予养老送终。这一赠与合同是有效合同。从合同的当事人的权利义务来说，苏X根据合同享有吴C房产的所有权，并有义务为吴C养老送终。该“赠与书”约定由苏X对吴C给予养老送终主要是强调苏X的义务，并不是排除作为吴C的亲属有权瞻仰吴C遗容、对其进行祭奠。因为两原告的吊唁权是基于吴C妹妹身份而产生的亲属权，只有在吴C生前明确表示不要原告参与处理其后事的情况下，原告才不享有这一权利。故本案中原告的吊唁权不因“赠与书”的签订而丧失。　　三、殡仪馆侵犯原告的亲属权，应承担精神损害赔偿责任　　本案中，殡仪馆的行为侵犯了原告的亲属权。理由是：　　1、被告的行为违反了法律规定。国务院《殡葬管理条例》第十三条规定，火化遗体必须凭公安机关或者国务院卫生行政部门规定的医疗机构出具的死亡证明。本案中，被告殡仪馆在苏X未出示死亡证明，且未出具亲属关系证明的情　　2、原告的损害事实客观存在。两原告作为和吴C居住在同一城市，由于没有参与办理吴C的丧事并对吴C进行吊唁，在正常情况下，作为吴C的妹妹，其精神上所受到的损害是显而易见的。　　3、被告主观上有过错。《殡葬管理条例》规定了火化遗体必须要出具死亡证明，而本案中被告在既没有死亡证明，又没有核实苏X与吴C是否为母子关系的情况下，应当能够预见火化吴C的遗体的行为可能带来的后果，即无法鉴定吴C的死亡原因，且死者亲属可能会因此丧失吊唁的权利。　　4、被告火化遗体的行为与原告损害后果之间有因果关系。本案中，原告精神受到损害这一结果是两个原因结合而形成的。一个原因是苏X在吴C死亡后没有及时通知原告便将遗体火化，另外一个原因是殡仪馆苏X没有出具死亡证明的情况下将遗体火化。故殡仪馆和苏X对原告构成共同侵权。本案中原告以殡仪馆为被告提起诉讼并无不当。　　由于被告的侵权行为，使原告的精神遭受了巨大的痛苦，故被告应承担精神损害赔偿责任。在2006年4月5日，两原告就本案同一事实，曾向淮安市清浦区人民法院诉讼，要求被告与苏X连带赔偿其精神损失。在诉讼中，两原告主动撤回对殡仪馆的起诉，并与苏X达成调解协议，由苏X补偿两原告20000元的精神损害赔偿。这一事实不能认定为原告对实体权利的放弃。因为原告仅是撤回对殡仪馆的起诉，并没有放弃对殡仪馆的诉讼请求。况且苏X所支付的20000元双方约定是“补偿款”，而非赔偿款。故殡仪馆在本案中仍然要承担法律责任。本案最终判决被告赔偿原告5000元精神抚慰金，而没有全部支持原告20000元的诉讼请求，也是考虑到了苏X已经补偿原告20000元的因素。[案情结果]　　[裁判要点]　　江苏省淮安市淮阴区人民法院经审理认为，吴C在认苏X为其干儿子时，苏X已经成年，双方不存在收养关系，所以苏X在火化申请单中书写与死者关系为“母子”的行为，不符合法律规定，其行为不具有法律效力。《殡葬管理条例》第十三条规定，火化遗体必须凭公安机关或者国务院卫生行政部门规定的医疗机构出具的死亡证明。被告违反行政法规火化吴C遗体，其行为已直接导致两原告不能行使亲属权，即无法对吴C进行吊唁和表达哀思，造成吴A、吴Y的精神痛苦。故被告的违法行为与原告所受的精神痛苦存在因果关系，对此被告应负有精神损害赔偿责任。鉴于苏X已经对两原告进行了补偿，酌情确定被告赔偿两原告的精神损害抚慰金为5000元。由于被告的侵权行为，仅是侵犯了两原告所享有的亲属权，精神损害抚慰金已经作为原告精神损害的抚慰形式，故原告要求被告赔礼道歉的请求，没有法律依据，不予支持。尽管吴C已死亡，两原告在清浦法院对被告的撤回起诉，仅是对其起诉权利的处分，而不是对实体权利的放弃，在该案中，苏X给付原告方的20000元，仅是补偿款，而不是赔偿款，所以两原告仍然享有对被告诉讼请求权利。　　2006年8月24日，淮安市淮阴区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的规定》第三条第(三)项的规定，判决：一、被告淮阴区殡仪馆于本判决生效后十日内赔偿原告吴A、吴Y精神损害抚慰金5000元。二、驳回原告吴A、吴Y的其他诉讼请求。　　宣判后，原、被告均未提起上诉，判决已发生法律效力。[相关法规]　　一、原告主张的吊唁权系亲属权的一种，应当受到法律保护　　关于吊唁权，我国《民法通则》对此没有明确的规定。但立法没有明确规定的，并不表示该项权利不受法律保护。笔者认为，原告主张的吊唁权属于人身权的一种。根据民法理论，人身权包含人格权和身份权两部分。而亲属权是身份权的一部分。亲属权是除去配偶关系和亲子关系以外的其他近亲属之间的身份权，也就是除了配偶和父母与未成年子女之外的其他近亲属之间的权利义务关系。这种权利义务关系标志的是这些近亲属之间的身份地位以及相互之间的权利义务关系。亲属权应该包括尊敬权、帮助体谅权，扶养权，吊唁权等内容。对这些权利的民法保护，根据民事法律适用的原则，有法律依法律，没有法律依民事习惯。正如本案中原告主张的所谓吊唁权，法律虽然没有明确规定予以保护。但按照我国民间的善良风俗习惯，人死亡后，近亲属瞻仰死者的遗容、参加火化及悼念等是其应尽的义务，更是其享有的权利。对其作为近亲属的吊唁权的剥夺，既违反了中国的善良风俗和社会公德，也会让其精神遭受巨大的痛苦。故本案中，原告主张的吊唁权是为法律所保护的。#p#分页标题#e#　　二、苏X与吴C签订的《赠与书》不能使原告的亲属权丧失　　本案中，吴C与苏X于2004年5月6日，签订了《赠与书》，当中约定受赠与人苏X自愿接受吴C的房产，并对吴C年迈后给予养老送终。这一赠与合同是有效合同。从合同的当事人的权利义务来说，苏X根据合同享有吴C房产的所有权，并有义务为吴C养老送终。该“赠与书”约定由苏X对吴C给予养老送终主要是强调苏X的义务，并不是排除作为吴C的亲属有权瞻仰吴C遗容、对其进行祭奠。因为两原告的吊唁权是基于吴C妹妹身份而产生的亲属权，只有在吴C生前明确表示不要原告参与处理其后事的情况下，原告才不享有这一权利。故本案中原告的吊唁权不因“赠与书”的签订而丧失。　　三、殡仪馆侵犯原告的亲属权，应承担精神损害赔偿责任　　本案中，殡仪馆的行为侵犯了原告的亲属权。理由是：　　1、被告的行为违反了法律规定。国务院《殡葬管理条例》第十三条规定，火化遗体必须凭公安机关或者国务院卫生行政部门规定的医疗机构出具的死亡证明。本案中，被告殡仪馆在苏X未出示死亡证明，且未出具亲属关系证明的情　　2、原告的损害事实客观存在。两原告作为和吴C居住在同一城市，由于没有参与办理吴C的丧事并对吴C进行吊唁，在正常情况下，作为吴C的妹妹，其精神上所受到的损害是显而易见的。　　3、被告主观上有过错。《殡葬管理条例》规定了火化遗体必须要出具死亡证明，而本案中被告在既没有死亡证明，又没有核实苏X与吴C是否为母子关系的情况下，应当能够预见火化吴C的遗体的行为可能带来的后果，即无法鉴定吴C的死亡原因，且死者亲属可能会因此丧失吊唁的权利。　　4、被告火化遗体的行为与原告损害后果之间有因果关系。本案中，原告精神受到损害这一结果是两个原因结合而形成的。一个原因是苏X在吴C死亡后没有及时通知原告便将遗体火化，另外一个原因是殡仪馆苏X没有出具死亡证明的情况下将遗体火化。故殡仪馆和苏X对原告构成共同侵权。本案中原告以殡仪馆为被告提起诉讼并无不当。,"[案情] 吴A、吴B与吴C(1927年出生)系同胞姐妹。吴C与丈夫高X婚后无子女，高X于1997年前后去世。1983年，苏X(1943年1月1日出生)因租用吴C邻居吴D的房屋与吴C相识。吴C认苏X为其干儿子。",找法网,,2012.07.16
290,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,290,"2018-05-02 22:25:47",经营者对消费者的安全保障义务,"民事案例 - 消费者权益保护案例",[案情介绍]　　案情梗概　　2002年5月11日中午，9岁男童严某与同龄同学王某结伴离家外出游玩。两人来到居所附近的某公园，未买门票即从公园围墙空隙处入园，公园收费检票人员见状未予阻止。公园内有一个状似游泳池、无安全警示标志的景观池，曾有游客在池内游泳时淹死。严某和王某到该池池边后，严某即下池游泳，王某因水冷而离去，当时园内无工作人员和其他游客。次日上午，严某尸体在公园景观池内被民警等人发现。为此，严某父母诉至法院，要求某公园赔偿死亡补偿费、丧葬费等损失9万元。[案情分析]　　审判透析　　本案的争议焦点问题在于如何正确认识作为经营者的公园对作为消费者的严某负有的安全保障义务。　　一、经营者对消费者的人身、财产安全负有法定的保障义务　　根据我国消费者权益保护法第七条、第十八条第一款的规定，消费者在接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利，经营者应当保证其提供的服务符合保障人身、财产安全的要求，对可能危及人身、财产安全的服务，应作真实的说明、明确的警示。本案中，某公园景观池内曾有游客游泳时淹死，公园应当知道该池对游客存在安全风险，理应实施设置明确警示标志等措施。但公园没有采取任何安全防范措施，致使严某下池游泳而淹死。因此，某公园未履行对游客法定的安全保障义务，已构成侵权。　　二、经营者对消费者的人身、财产安全负有约定的保障义务　　根据我国合同法第六十条的规定，在经营者与消费者之间还存在由诚实信用原则派生之互相照顾、通知、保密、保护等与游乐合同内容相关的附随义务。双方之间还可能基于约定或经营者的单方承诺而存在高于法律规定的安全保障义务。某公园默认严某入园游乐，双方即建立合同关系，公园就负有注意游客安全并予以合理保护等附随义务，尤其是在游客为未成年人且无监护人在场的情况下，公园应对其履行较之于成年游客更谨慎的安全保障义务。因此，某公园让严某入园游玩，且不发现、不阻止其在有安全风险的水池内独自游泳，系未履行对游客约定的安全保障附随义务，已构成违约。　　三、经营者对消费者安全保障义务的内容　　经营者对消费者的安全保障义务可分为硬件方面的义务和软件方面的义务。在硬件方面，经营者应当持证合法经营，对消费者开放的经营场所及其配套设施、设备应当安全可靠，符合国家强制标准或行业标准，并应当配置有数量足够的、合格的安全保障人员。在软件方面，经营者提供的服务内容及服务过程应当是安全的，包括对不安全因素的提示、警示、劝告，制止第三方对消费者的侵害，对消费者已经或正在发生的危险予以积极救助等。考察经营者是否已履行了安全保障义务，主要看是否达到了法律、法规、规章、操作规程等所要求达到的程度，是否达到了同类经营者所应当达到的通常注意程度，是否达到了一个诚信善良的经营者应当达到的注意程度。　　四、违反安全保障义务与损害结果间的因果关系　　在经营者违反安全保障义务致消费者人身或财产损害的案件中，经营者大多没有实施积极的行为作为，而是消极不作为。对经营者不作为行为与损害后果之间的因果关系，应当从“如果经营者达成了应有的注意程度，实施了其应当实施的作为行为，是否可以避免或者减轻损害后果”的角度来理解。如果经营者实施了其应当实施的作为行为，损害后果就不会发生或者可以减轻，则应认为存在因果关系;否则，不认为存在因果关系。因此，在举证责任上，受害人无需证明经营者消极不作为行为与损害后果间存在因果关系，只需证明经营者负有特定的作为义务，即法定的或约定的安全保障义务;经营者不履行该义务与损害发生间存在高度的可能性，即如果履行，则损害极有可能被避免。　　综上所述，经营者对消费者负有侵权法上的安全保障义务，同时也负有合同法上的安全保障义务。在损害后果发生后，受害方可选择侵权责任或违约责任向经营者主张损害赔偿。一般情况下，选择侵权赔偿更有利于对受害消费者的保护。[案情结果]　　法院判决　　法院经审理后认为，严某虽无票擅入公园，但园方对此明知不予阻止，故双方在事实上已形成游客与公共服务场所间的关系。公园作为经营者，对消费者的人身、财产安全负有保障义务，其对有安全风险的景观池未采取任何安全防范措施，对独自游玩的未成年游客未作安全注意，负有主要过错责任。严某父母放任严某外出，系未妥当履行监护责任;严某应注意自身安全，不该擅自游泳，也有过错。据此，判决某公园按主要责任赔偿严某父母损失5万余元。[相关法规]　　一、经营者对消费者的人身、财产安全负有法定的保障义务　　根据我国消费者权益保护法第七条、第十八条第一款的规定，消费者在接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利，经营者应当保证其提供的服务符合保障人身、财产安全的要求，对可能危及人身、财产安全的服务，应作真实的说明、明确的警示。本案中，某公园景观池内曾有游客游泳时淹死，公园应当知道该池对游客存在安全风险，理应实施设置明确警示标志等措施。但公园没有采取任何安全防范措施，致使严某下池游泳而淹死。因此，某公园未履行对游客法定的安全保障义务，已构成侵权。　　二、经营者对消费者的人身、财产安全负有约定的保障义务　　根据我国合同法第六十条的规定，在经营者与消费者之间还存在由诚实信用原则派生之互相照顾、通知、保密、保护等与游乐合同内容相关的附随义务。双方之间还可能基于约定或经营者的单方承诺而存在高于法律规定的安全保障义务。某公园默认严某入园游乐，双方即建立合同关系，公园就负有注意游客安全并予以合理保护等附随义务，尤其是在游客为未成年人且无监护人在场的情况下，公园应对其履行较之于成年游客更谨慎的安全保障义务。因此，某公园让严某入园游玩，且不发现、不阻止其在有安全风险的水池内独自游泳，系未履行对游客约定的安全保障附随义务，已构成违约。　　三、经营者对消费者安全保障义务的内容　　经营者对消费者的安全保障义务可分为硬件方面的义务和软件方面的义务。在硬件方面，经营者应当持证合法经营，对消费者开放的经营场所及其配套设施、设备应当安全可靠，符合国家强制标准或行业标准，并应当配置有数量足够的、合格的安全保障人员。在软件方面，经营者提供的服务内容及服务过程应当是安全的，包括对不安全因素的提示、警示、劝告，制止第三方对消费者的侵害，对消费者已经或正在发生的危险予以积极救助等。考察经营者是否已履行了安全保障义务，主要看是否达到了法律、法规、规章、操作规程等所要求达到的程度，是否达到了同类经营者所应当达到的通常注意程度，是否达到了一个诚信善良的经营者应当达到的注意程度。　　四、违反安全保障义务与损害结果间的因果关系　　在经营者违反安全保障义务致消费者人身或财产损害的案件中，经营者大多没有实施积极的行为作为，而是消极不作为。对经营者不作为行为与损害后果之间的因果关系，应当从“如果经营者达成了应有的注意程度，实施了其应当实施的作为行为，是否可以避免或者减轻损害后果”的角度来理解。如果经营者实施了其应当实施的作为行为，损害后果就不会发生或者可以减轻，则应认为存在因果关系;否则，不认为存在因果关系。因此，在举证责任上，受害人无需证明经营者消极不作为行为与损害后果间存在因果关系，只需证明经营者负有特定的作为义务，即法定的或约定的安全保障义务;经营者不履行该义务与损害发生间存在高度的可能性，即如果履行，则损害极有可能被避免。,"案情梗概? 2002年5月11日中午，9岁男童严某与同龄同学王某结伴离家外出游玩。两人来到居所附近的某公园，未买门票即从公园围墙空隙处入园，公园收费检票人员见状未予阻止",找法网,,2012.07.16
291,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,291,"2018-05-02 22:25:54",空白存单不能适用公示催告程序,"民事案例 - 合同法案例",[案情介绍]　　案情简介　　1996年10月，S省某储户在G省某银行存款数百万元，G省某银行向储户出具了定期存单。此后该储户的上级主管单位向G省某银行核实该储户的存款情况时，该银行出具了《存款承诺书》，称存款关系属实，并保证到期还本付息。1年定期届满后银行却拒付，储户遂根据管辖约定诉诸S省某市中级法院。审理中，某银行承认储户所持定期存单和《存款承诺书》确系该行出具，故一、二审法院均判决某银行应向储户支付存款本金和利息。由于银行未自动履行生效判决确定的义务，储户申请S省某市中级法院强制执行。执行法官几次执行未果。原来，在S省某市中级法院对本案审理前，某银行已在G省某基层法院提起公示催告程序，称该行有50张空白存单不慎遗失，申请法院宣告作废。G省某基层法院受理后依法公告，在法定公告期间无人向法院申报自己是空白存单的持有人。G省某基层法院遂作出除权判决，宣告该50份空白存单无效，其中包括S省某储户现持有的本案存单。[案情分析]　　分歧意见　　在执行协调过程中，两地法院争议的焦点是：空白存单能否以公示催告程序宣告无效。　　G省某基层法院认为，根据我国民事诉讼法第一百九十三条的规定：“按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章规定。”金融机构申请法院宣告遗失的空白存单无效，就属于该法条中规定的“其他事项”，且现行法律法规并未禁止以公示催告程序宣告空白存单无效，因此法院受理此类案件并作出除权判决并无不当。另外，在G省某基层法院判决已生效的情况下，S省某市中级法院再立案受理储户与银行间的纠纷并作出相反判决，是错误的。　　S省某市中级法院认为，空白存单不能以公示催告程序宣告无效，理由是：首先，根据我国民事诉讼法第一百九十三条的规定，公示催告程序的适用对象是可以背书转让的票据和“依照法律规定可以申请公示催告的其他事项”，而根据票据法第二条第二款的规定，“本法所称票据，是指汇票、本票和支票”。最高人民法院《关于对遗失金融债券可否按公示催告程序办理的复函》也明确指出，民事诉讼法第一百九十三条规定的票据是指汇票、本票和支票，因此空白存单不属于票据。所谓“依照法律规定可以申请公示催告的其他事项”，该处的“其他事项”必须基于法律的明确规定，而不能理解为只要法律没有禁止性规定就可以公示催告。可以公示催告的“其他事项”，根据我国现行法律，目前只有我国公司法第一百五十条规定的被盗、遗失或者灭失的“记名股票”。虽然我国现行法律法规并未规定金融债券不能公示催告，但在上引复函中，最高人民法院还是认为金融债券不能适用于公示催告程序，因此G省某基层法院认为只要法律没有禁止性规定就可以公示催告的观点，是不能成立的。G省某基层法院对空白存单适用公示催告程序，没有法律依据。　　其次，根据我国民事诉讼法第一百九十三条的规定，公示催告的申请人是票据的最后持票人。法律之所以作出该限定，而没有赋予票据的出票人、背书人以公示催告申请权，原因在于最后持票人享有票据权利。在票据被盗、灭失或遗失时，其他票据关系人如出票人、背书人并不享有票据权利。本案中，G省某银行充其量只是“出票人”，无权提出公示催告申请。另外，存单是银行收到储户资金并承诺履行债务的凭证，是银行向储户开具的“欠条”，如果银行不能出具有效证据来证明该“欠条”是虚假的，银行就应当承担该“欠条”确立的债务。因此对银行来说，无论存单空白与否，都不具有公示催告的意义和可能。　　再次，公示催告程序的立法目的，在于可流通票据的合法权利人在票据遗失、被盗后，其权利也能得到法律的保护，其意义在于增加票据流通的安全和促进社会经济秩序的稳定。如果银行可以通过公示催告程序宣告存单无效，就将剥夺储户基于存单确立的对银行的正当债权。其后果，是储户在存款时，将不得不注意由银行出具的存单是否已被公示催告程序宣告无效;在存款到期前的存款期间，还需时刻关注银行是否正申请对自己持有的存单公示催告。这不仅使储户存款没有现实操作性，而且损害公示催告程序所保护的交易安全和银行信用，违背了公示催告程序的立法本意和立法目的。　　最后，国务院《储蓄管理条例》第30条规定，“记名式的存单、存折可以挂失”，可见法律已为被盗、遗失或者灭失的存单设定了有效的救济渠道，因而不得再适用公示催告程序。[案情结果]　　案件处理　　根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定?试行　》第125条第1款关于执行案件“发生争议的，应当协商解决，协商不成的，逐级报请上级法院”协调处理的规定，S、G两省法院协商未果，遂向最高人民法院报告。最高人民法院经审理认为，“依据法律规定可以申请公示催告的其他事项”，适用范围取决于实体法的规定。本案G省某银行申请公示催告的存单既不属于法律规定的票据范畴，也不属于法律规定可以申请公示催告的事项，且该存单系空白存单，不具有权利凭证的特征，因此不属于民事诉讼法第一百九十三条规定的公示催告的受理范围。G省某基层法院受理某银行关于宣告空白存单无效的申请，属适用法律错误，遂裁定撤销G省某基层法院的本案判决，驳回某银行的公示催告申请。[相关法规]　　根据我国民事诉讼法第一百九十三条的规定：“按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章规定。”金融机构申请法院宣告遗失的空白存单无效，就属于该法条中规定的“其他事项”，且现行法律法规并未禁止以公示催告程序宣告空白存单无效，因此法院受理此类案件并作出除权判决并无不当。　　空白存单不能以公示催告程序宣告无效，理由是：首先，根据我国民事诉讼法第一百九十三条的规定，公示催告程序的适用对象是可以背书转让的票据和“依照法律规定可以申请公示催告的其他事项”，而根据票据法第二条第二款的规定，“本法所称票据，是指汇票、本票和支票”。最高人民法院《关于对遗失金融债券可否按公示催告程序办理的复函》也明确指出，民事诉讼法第一百九十三条规定的票据是指汇票、本票和支票，因此空白存单不属于票据。所谓“依照法律规定可以申请公示催告的其他事项”，该处的“其他事项”必须基于法律的明确规定，而不能理解为只要法律没有禁止性规定就可以公示催告。可以公示催告的“其他事项”，根据我国现行法律，目前只有我国公司法第一百五十条规定的被盗、遗失或者灭失的“记名股票”。虽然我国现行法律法规并未规定金融债券不能公示催告，但在上引复函中，最高人民法院还是认为金融债券不能适用于公示催告程序，因此G省某基层法院认为只要法律没有禁止性规定就可以公示催告的观点，是不能成立的。　　其次，根据我国民事诉讼法第一百九十三条的规定，公示催告的申请人是票据的最后持票人。法律之所以作出该限定，而没有赋予票据的出票人、背书人以公示催告申请权，原因在于最后持票人享有票据权利。在票据被盗、灭失或遗失时，其他票据关系人如出票人、背书人并不享有票据权利。　　再次，公示催告程序的立法目的，在于可流通票据的合法权利人在票据遗失、被盗后，其权利也能得到法律的保护，其意义在于增加票据流通的安全和促进社会经济秩序的稳定。如果银行可以通过公示催告程序宣告存单无效，就将剥夺储户基于存单确立的对银行的正当债权。其后果，是储户在存款时，将不得不注意由银行出具的存单是否已被公示催告程序宣告无效;在存款到期前的存款期间，还需时刻关注银行是否正申请对自己持有的存单公示催告。这不仅使储户存款没有现实操作性，而且损害公示催告程序所保护的交易安全和银行信用，违背了公示催告程序的立法本意和立法目的。　　最后，国务院《储蓄管理条例》第30条规定，“记名式的存单、存折可以挂失”，可见法律已为被盗、遗失或者灭失的存单设定了有效的救济渠道，因而不得再适用公示催告程序。,"案情简介? 1996年10月，S省某储户在G省某银行存款数百万元，G省某银行向储户出具了定期存单。此后该储户的上级主管单位向G省某银行核实该储户的存款情况时，该银行出具了",找法网,,2012.07.16
292,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,292,"2018-05-02 22:26:02",承租人能否主张优先购买权,"民事案例 - 商品房买卖案例","[案情介绍]　 案情：甲、乙、丙三人分别与某单位于2002年1月10日签订房屋租赁合同，合同约定：三人分别租赁该单位商场五个门面中的一个，租期一年，从2002年1月10日至同年12月10日，按季交纳租金。合同签订后，三租赁户向该单位交纳了上半年的租金。同年6月15日，该单位未通知三租户商场即将出售的情况下，与另外三人丁、戊、己签订了房屋买卖合同，将三租户门面在内的商场整栋房屋出售。同日，该单位召集所有租户开会，告之商场整栋房屋已出售，但不终止租赁合同，同年7月1日以后的租金由丁、戊、己收取。甲、乙、丙不服，以该单位侵犯了自己优先购买权，向法院起诉，请求判令该单位与三购房户的房屋买卖协议无效，并赔偿经济损失。[案情分析]　　争议：承租人的优先购买权是否及于涵盖租赁物的整栋房屋?　　第一种观点认为，当出租人出卖超出租赁物范围的整栋房屋时，承租人不享有优先购买权。　　第二种观点认为，只要出租人出卖的房屋涵盖出租房屋，承租人就享有优先购买权。　　第三种观点认为，出租人出卖出租房屋时，承租人是否享有优先购买权，要分两种情况，如果出卖房屋超出了租赁房屋范围，超出部分与租赁房屋部分可以分割，出租人又是分割出卖，承租人只能就承租部分的房屋主张优先购买权，对超出承租范围的房屋部分不能主张优先购买权。如果出卖房屋超出了租赁房屋范围，而超出部分与租赁房屋部分不可分割，或虽可分割，但出租人不分开出卖，是整体出卖。出租人出卖的房屋只要涵盖出租房屋，即使出卖房屋超出了出租房屋范围，是整栋房屋，承租人即享有优先购买权。　　评议：笔者同意第三种观点，理由如下：　　在出租人出卖涵盖出租房屋的整栋房屋时，承租人是否享有优先购买权，取决于整栋房屋与租赁房屋是否可以分割出卖，在可以分割出卖的情况下，出租人是分割出卖，还是整体出卖。如果超出租赁范围的房屋部分与租赁房屋可以分割出卖，出租人是分割出卖房屋，承租人只能就承租的房屋享有优先购买权。因为法律赋予承租人的优先购买权范围仅限于租赁房屋范围，现出租人出卖的房屋又是分割出卖，出租人出卖租赁范围外的房屋，没有法律义务让承租人行使优先购买权，否则，就侵犯了出租人的权利。相反，在此情况下，不让承租人行使超出租赁范围外的房屋优先购买权，也没有侵犯承租人权利。因为法律赋予承租人的优先购买权权限范围到此为止。如果超出租赁范围的房屋部分与租赁房屋无法分割出卖，或虽可分割出卖，但出租人不同意分割出卖，要求整体出卖，承租人就整栋房屋享有优先购买权。因为超出部分与租赁部分不可分割，或虽可分割，但出租人不同意分割出卖，要求整体出卖，在此情况下，出租人出卖的房屋涵盖了租赁房屋，其出卖行为直接影响到承租人的利益，必须考虑承租人的优先购买权问题。承租人行使优先购买权的范围虽然超出了租赁范围，但有充分的理由：超出部分与租赁部分房屋连为一体，无法分割，或虽可分割，但因出租人原因，要求整体出卖，均使承租人无法单独行使优先购买权。让承租人行使优先购买权并不影响出租人利益。反之，不让承租人行使优先购买权，则侵犯了承租人的优先购买权，影响承租人利益。　　承租人的优先购买权是法定的，没有附加任何条件，不因出租人出卖房屋超出承租房屋范围而改变。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第118条、合同法第二百三十条规定，出租人出卖出租房屋，应当在出卖前的合理期限内，通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。承租人的这种优先性是法定的，不附加任何条件，不因出租人出卖出租物超出了租赁物范围而改变，只要出卖房屋涵盖了租赁房屋部分，承租人就享有优先购买权。　　上述第一种观点是适用法律中典型的形而上学主义，也是片面机械地理解优先购买权的法律规定。只要稍微转换一下出租人出卖整栋房屋的性质审视角度，就会得出承租人是否享有优先购买权的正确结论。出租人超出租赁房屋范围出卖整栋房屋，并未改变出卖租赁房屋的性质，仍然是出卖租赁房屋的行为。因为其出卖的标的物含有租赁物，只是大于租赁物。难道说出租人超出租赁房屋范围出卖整栋房屋，就不是出卖租赁房屋吗?很显然不能得出这个结论。那么怎么看待出租人的整体出卖行为呢?笔者认为，出租人整体出卖出租房屋并未改变其出卖租赁房屋的性质，其要求超范围整体出卖房屋只是其出卖的条件，不能看作改变了出卖标的物。承租人愿不愿意接受整体出卖，是其能否实际行使优先购买权的前提。法律规定承租人的优先购买权不是无条件的，而是有条件的，必须在同等条件下行使。在该案中，具体表现为甲、乙、丙三租户是否愿意接受出租单位的整体出卖条件，是否愿意以同等价格接受。但这些都属于承租人怎样行使优先购买权的问题，而不是承租人是否享有优先购买权的问题。承租人的优先购买权首先得由出租人于出卖前合理期限通知后，才能实际开始行使。出租人可明确告知承租人房屋出卖的条件是超范围整体出卖，承租人愿意接受整体出卖条件，承租人即享受优先购买权，不愿接受该条件，承租人则放弃了优先购买权，出租人可依法对外出卖。　　出租人整体出卖房屋，承租人行使优先购买权，有利于维护交易秩序的稳定，兼顾出租人和承租人利益，符合优先购买权的立法精神和目的。优先购买权的立法精神和目的就是要赋予承租人在购买承租房屋时的优先性，使出租人和承租人的租赁法律关系不因出租人的出卖行为而受到影响，维护交易秩序的稳定，促进市场经济的发展。出租人出卖租赁房屋，在同等条件下，卖给第三人和卖给承租人，其利益不受任何影响，出租人卖给承租人更有利于保护承租人利益。基于承租人承租出租人房屋的事实前提，故法律规定承租人的优先购买权。出租人整体出卖房屋时，在同等条件下，承租人享有优先购买权，照样对出租人利益不构成影响，相反能兼顾承租人利益，使租赁房屋不因出租人出卖房屋受任何影响，符合优先购买权的立法精神和目的。　　在以上案例中，出租单位不是分割出卖商场的各个门面房屋，而是整体出卖包括甲、乙、丙三租赁户租赁门面在内的整栋房屋，出租单位应在出卖前通知三租赁户。三租赁户在同等条件下，有优先购买权。出租单位出卖房屋时，并未通知承租人，侵犯了承租人的优先购买权。承租人主张优先购买权，请求确认出租单位的房屋买卖无效，应依法支持。[案情结果]　　笔者认为，出租人出卖出租房屋时，承租人是否享有优先购买权，要分两种情况，如果出卖房屋超出了租赁房屋范围，超出部分与租赁房屋部分可以分割，出租人又是分割出卖，承租人只能就承租部分的房屋主张优先购买权，对超出承租范围的房屋部分不能主张优先购买权。如果出卖房屋超出了租赁房屋范围，而超出部分与租赁房屋部分不可分割，或虽可分割，但出租人不分开出卖，是整体出卖。出租人出卖的房屋只要涵盖出租房屋，即使出卖房屋超出了出租房屋范围，是整栋房屋，承租人即享有优先购买权。[相关法规]　　在出租人出卖涵盖出租房屋的整栋房屋时，承租人是否享有优先购买权，取决于整栋房屋与租赁房屋是否可以分割出卖，在可以分割出卖的情况下，出租人是分割出卖，还是整体出卖。如果超出租赁范围的房屋部分与租赁房屋可以分割出卖，出租人是分割出卖房屋，承租人只能就承租的房屋享有优先购买权。因为法律赋予承租人的优先购买权范围仅限于租赁房屋范围，现出租人出卖的房屋又是分割出卖，出租人出卖租赁范围外的房屋，没有法律义务让承租人行使优先购买权，否则，就侵犯了出租人的权利。相反，在此情况下，不让承租人行使超出租赁范围外的房屋优先购买权，也没有侵犯承租人权利。因为法律赋予承租人的优先购买权权限范围到此为止。如果超出租赁范围的房屋部分与租赁房屋无法分割出卖，或虽可分割出卖，但出租人不同意分割出卖，要求整体出卖，承租人就整栋房屋享有优先购买权。因为超出部分与租赁部分不可分割，或虽可分割，但出租人不同意分割出卖，要求整体出卖，在此情况下，出租人出卖的房屋涵盖了租赁房屋，其出卖行为直接影响到承租人的利益，必须考虑承租人的优先购买权问题。承租人行使优先购买权的范围虽然超出了租赁范围，但有充分的理由：超出部分与租赁部分房屋连为一体，无法分割，或虽可分割，但因出租人原因，要求整体出卖，均使承租人无法单独行使优先购买权。让承租人行使优先购买权并不影响出租人利益。反之，不让承租人行使优先购买权，则侵犯了承租人的优先购买权，影响承租人利益。　　承租人的优先购买权是法定的，没有附加任何条件，不因出租人出卖房屋超出承租房屋范围而改变。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第118条、合同法第二百三十条规定，出租人出卖出租房屋，应当在出卖前的合理期限内，通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。承租人的这种优先性是法定的，不附加任何条件，不因出租人出卖出租物超出了租赁物范围而改变，只要出卖房屋涵盖了租赁房屋部分，承租人就享有优先购买权。　　上述第一种观点是适用法律中典型的形而上学主义，也是片面机械地理解优先购买权的法律规定。只要稍微转换一下出租人出卖整栋房屋的性质审视角度，就会得出承租人是否享有优先购买权的正确结论。出租人超出租赁房屋范围出卖整栋房屋，并未改变出卖租赁房屋的性质，仍然是出卖租赁房屋的行为。因为其出卖的标的物含有租赁物，只是大于租赁物。难道说出租人超出租赁房屋范围出卖整栋房屋，就不是出卖租赁房屋吗?很显然不能得出这个结论。那么怎么看待出租人的整体出卖行为呢?笔者认为，出租人整体出卖出租房屋并未改变其出卖租赁房屋的性质，其要求超范围整体出卖房屋只是其出卖的条件，不能看作改变了出卖标的物。承租人愿不愿意接受整体出卖，是其能否实际行使优先购买权的前提。法律规定承租人的优先购买权不是无条件的，而是有条件的，必须在同等条件下行使。在该案中，具体表现为甲、乙、丙三租户是否愿意接受出租单位的整体出卖条件，是否愿意以同等价格接受。但这些都属于承租人怎样行使优先购买权的问题，而不是承租人是否享有优先购买权的问题。承租人的优先购买权首先得由出租人于出卖前合理期限通知后，才能实际开始行使。出租人可明确告知承租人房屋出卖的条件是超范围整体出卖，承租人愿意接受整体出卖条件，承租人即享受优先购买权，不愿接受该条件，承租人则放弃了优先购买权，出租人可依法对外出卖。　　出租人整体出卖房屋，承租人行使优先购买权，有利于维护交易秩序的稳定，兼顾出租人和承租人利益，符合优先购买权的立法精神和目的。优先购买权的立法精神和目的就是要赋予承租人在购买承租房屋时的优先性，使出租人和承租人的租赁法律关系不因出租人的出卖行为而受到影响，维护交易秩序的稳定，促进市场经济的发展。出租人出卖租赁房屋，在同等条件下，卖给第三人和卖给承租人，其利益不受任何影响，出租人卖给承租人更有利于保护承租人利益。基于承租人承租出租人房屋的事实前提，故法律规定承租人的优先购买权。出租人整体出卖房屋时，在同等条件下，承租人享有优先购买权，照样对出租人利益不构成影响，相反能兼顾承租人利益，使租赁房屋不因出租人出卖房屋受任何影响，符合优先购买权的立法精神和目的。","案情? 甲、乙、丙三人分别与某单位于2002年1月10日签订房屋租赁合同，合同约定：三人分别租赁该单位商场五个门面中的一个，租期一年，从2002年1月10日至同年12月10日，按",找法网,,2012.07.16
293,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,293,"2018-05-02 22:26:11",乘客起诉司机违反客运合同,民事案例,"[案情介绍]　　【案情】某日，王某、陈某租乘李某驾驶的出租车去办事。李某驾车行经某单位时，因有私事需要办理，遂将车停在路边，自己下车办事，王某、陈某则坐在车上等候。此时，何某驾驶一辆大货车从后面驶来，因疲劳驾驶及车速过快，大货车撞在出租车尾部，造成出租车全部报废、乘客王某、陈某当场身亡的重大交通事故。经交警部门认定，大货车司机何某应负事故的全部责任，出租车司机李某不负事故责任。事发后，大货车司机何某被刑事拘留，后移送法院审判。出租车司机李某向法院提起附带民事诉讼，要求何某赔偿出租车被毁的损失;乘客王某、陈某的近亲属听说如果提起附带民事诉讼就不能赔偿精神损失，就以出租车司机李某违反客运合同为由，向法院提起民事诉讼，要求李某赔偿王某、陈某因交通事故造成的死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费等损失。[案情分析]　　王某、陈某的近亲属能否以违反客运合同为由，向法院起诉出租车司机李某，要求他赔偿各项损失?对此有两种不同意见。　　第一种意见认为，不能起诉李某。理由是：一、虽然王某、陈某租乘李某的出租车，双方已经建立了客运合同关系，李某负有将王某、陈某安全运输到约定地点的责任;同时李某在运输过程中因发生交通事故导致自己车毁和王某、陈某身亡，表面上看是李某未按合同约定将王、陈俩人安全运输到约定地点，但是究其原因，李某是在发生交通事故的情况下才未能将王、陈俩人安全运输至约定地点，而交通事故的发生是因大货车司机何某违章驾驶所致，李某在主观上没有任何故意或者过失。我国民法通则第107条规定，在不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。二、对李某来说，这起交通事故是否属不可抗力，是本案中的关键。民法通则第153条规定，本法所称“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中李某将车正常停放在路边，他对何某引发交通事故致其车毁客亡的结果既不能预见，也不能避免，更无法克服。因此，这起交通事故对李某来讲确属不可抗力，故他不承担民事责任。三、从刑事诉讼的角度看，王某、陈某与出租车司机李某均是何某交通肇事案的被害人，他们都有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼，要求何某赔偿物质损失;当然，他们也可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。不论是提起附带民事诉讼还是另行提起民事诉讼，王某、陈某及李某都应以肇事司机何某为被告;王某、陈某作为被害人，他们的损失是由于何某的犯罪行为而造成，而不是由于李某违反合同造成的，因此，他们只能起诉何某，不能起诉李某。　　第二种意见认为，可以起诉李某。理由是：一、我国合同法第290条规定，承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。本案中，王某、陈某租乘李某的出租车，双方建立了客运合同关系，李某就应当将王某、陈某安全运输到约定地点。二、合同法第302条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。本案中，李某在运输过程中因发生交通事故致王某、陈某身亡，且王某、陈某身亡不是由于他们自身的原因造成的，因此，李某作为承运人，应当对王某、陈某的死亡承担损害赔偿责任。三、王某、陈某虽然是交通肇事案中的被害人，有权在刑事诉讼中提起附带民事诉讼，同时他们也是客运合同中的一方当事人，有权依据合同的约定要求损害赔偿。在有条件进行选择时，他们可以选择最有利于自己的方法和程序要求得到赔偿。四、虽然民法通则第107条规定，在不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，但通常来说，不可抗力是指战争、自然灾害等人类不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，而交通事故是人为因素引发的，不属不可抗力。因此，李某不能免责，故王某、陈某的近亲属可以起诉李某违反合同。　　笔者同意第二种意见。[案情结果]　　笔者认为，可以起诉李某。理由是：一、我国合同法第290条规定，承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。[相关法规] 一、我国合同法第290条规定，承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。本案中，王某、陈某租乘李某的出租车，双方建立了客运合同关系，李某就应当将王某、陈某安全运输到约定地点。二、合同法第302条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。本案中，李某在运输过程中因发生交通事故致王某、陈某身亡，且王某、陈某身亡不是由于他们自身的原因造成的，因此，李某作为承运人，应当对王某、陈某的死亡承担损害赔偿责任。三、王某、陈某虽然是交通肇事案中的被害人，有权在刑事诉讼中提起附带民事诉讼，同时他们也是客运合同中的一方当事人，有权依据合同的约定要求损害赔偿。在有条件进行选择时，他们可以选择最有利于自己的方法和程序要求得到赔偿。四、虽然民法通则第107条规定，在不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，但通常来说，不可抗力是指战争、自然灾害等人类不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，而交通事故是人为因素引发的，不属不可抗力。因此，李某不能免责，故王某、陈某的近亲属可以起诉李某违反合同。",【案情】某日，王某、陈某租乘李某驾驶的出租车去办事。李某驾车行经某单位时，因有私事需要办理，遂将车停在路边，自己下车办事，王某、陈某则坐在车上等候。此时，何某,找法网,,2012.07.16
294,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,294,"2018-05-02 22:26:17",离婚前彩票离婚后中奖奖金归谁,"民事案例 - 离婚财产分割案例","[案情介绍]　　陈某与妻子苏某于2002年11月办理了协议离婚。离婚前陈某购买了一张5注计10元的福利彩票。离婚三日后开奖，陈某中了八千元。苏某得知后要求分割奖金四千元，理由是彩票是离婚前所购，属夫妻共同财产。陈某则认为奖金是婚后取得，不属夫妻共同财产，故不同意分割。　[案情分析]　 笔者认为，奖金虽不属于夫妻共同财产，但苏某是彩票的共同出资人，故仍有权要求分割奖金。具体理由如下：　　我国法律规定夫妻在婚姻关系存续期间所取得的财产，除法律有特别规定或双方约定的外，是夫妻共同财产，归夫妻共同所有。　　首先应该明确，彩票本身并非财产，而是一种合同凭证，是彩民购买彩票时彩票发行中心与彩民签定的一个射幸合同的凭证。在射幸合同这种合同关系中，彩民能否获得一定的奖金是不确定的，彩民持有彩票这个权利凭证，享有一种期待利益。[案情结果]　　本案中，彩票是在夫妻关系存续期间购买，故应当认定彩票是以夫妻共同财产购买的，苏某正是基于共同出资而与陈某同为与彩票发行中心签订射幸合同的一方当事人。故彩票中奖后，苏某与陈某共同享有要求彩票中心支付相应奖金的权利，而不应由陈某独自享有，故陈某在取得八千元奖金后，苏某有权要求分得其中的四千元。[相关法规]　　我国法律规定夫妻在婚姻关系存续期间所取得的财产，除法律有特别规定或双方约定的外，是夫妻共同财产，归夫妻共同所有。　　首先应该明确，彩票本身并非财产，而是一种合同凭证，是彩民购买彩票时彩票发行中心与彩民签定的一个射幸合同的凭证。在射幸合同这种合同关系中，彩民能否获得一定的奖金是不确定的，彩民持有彩票这个权利凭证，享有一种期待利益。",陈某与妻子苏某于2002年11月办理了协议离婚。离婚前陈某购买了一张5注计10元的福利彩票。离婚三日后开奖，陈某中了八千元。苏某得知后要求分割奖金四千元，理由是彩票是离,找法网,,2012.07.16
295,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,295,"2018-05-02 22:26:26",该格式条款是否有效?,"民事案例 - 合同纠纷案例",[案情介绍]　　一、案情　　2002年9月29日，李某所经营的X电讯经营部将客户刘某某需要维修的一部厦新A8手机用盒子包装好交给张某经营的某汽车货运配载站从漳平送到龙岩某电讯器材经营部，李某支付了运费2元。张某交给的李某“货物签收单”第四联，在该“货物签收单”上，注明了“货物必须按实际价值保险，如遇意外损失本站按保价赔偿(无投保发生意外，本站按运价的三倍付赔)”的格式条款。张某在运输过程中将李某的该货物遗失，造成了李某赔偿客户刘某某一部新手机厦新A8，李某多次向张某要求赔偿无果向法院起诉。[案情分析]　　二、评析　　这是一起货物运输过程中货物遗失，承运方对货物单上格式条款理解不一而引起的纠纷。本案主要争议焦点就是“货物签收单”上注明“货物必须按实际价值保险，如遇意外损失本站按　　保价赔偿(无投保发生意外，本站按运价的三倍付赔)”的格式条款是否有效问题。　　一种观点认为，原、被告双方的约定合法有效，未违反法律和行政法规，也不属于《合同法》第五十三条规定的免责条款。因为该条款并非属于免除承运人的丢货赔偿责任，而是意指托运物品必须投保的意思。如未投保，货物丢失，承运人仍应承担运价三倍负担赔偿责任，因此，这种约定并未免除承运人的责任，另一方面，这种约定有利于货物丢失时，减少双方不必要的争议和预防发生不守信用的“失廉索贵”现象。另一种观点认为，该格式条款其实是免除、减轻承运人的赔偿责任，是无效条款。笔者赞同这一种观点理由如下：　　格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第三十九条第一款规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”其中提请注意义务是格式合同使用人的一项非常重要的义务。使用人在提请注意必须达到相当的程度以至于足以使相对人注意到免责条款提请相对人注意。另外，在提请同时还要对该条款予以说明。格式条款总是由一方当事人在未与对方协商的情况下事先拟定，重复地使用。由于格式合同具备可重复使用之特点，在经济往来中被大量使用。这便使得格式合同存在许多弊端。提供商品或服务的一方在拟定格式合同时，往往会利用自己的优势地位，将一些有利自己而不利于对方或普通消费者的条款订入合同，提供这样的合同条款让自己享有较多的权利，承担较少的义务和责任;使对方或普通消费者享有较少的权利承担较多的义务和责任。因此《合同法》明确要求格式条款应遵循公平原则来确定当事人之间的权利和义务。　　首先，对货物签收单“货物必须按实际价值保险，如遇意外损失本站按保价赔偿”，该约定是否有效问题，《合同法》第三百一十一规定“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人，收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”该条规定，承运人要对运输过程中货物的毁损、灭失承担风险责任。承运人的免责事由只有因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人，收货人的过错造成的，承运人才不承担损害赔偿责任。而对托运人或货物所有人来讲，当货物在运输过程中因非免责事由而发生毁损、灭失，托运人或货物所有人便可向承运人主张赔偿。在货物运输合同中，承运人承担运输过程中货物的毁损、灭失风险责任是法定义务，《合同法》未规定可以由合同当事人另行约定，将风险责任转移给托运人或货物所有人承担。只有这样，承运人才能加强保证货物安全的责任心。货物运输关系与保险合同关系是两个不同的法律关系。如果托运人同时给货物进行了投保，托运人与保险人形成保险合同关系，若货物在运输过程中发生了保险合同约定的意外损失时，投保人依保险合同可向保险人主张理赔，如果保险金额不足以赔偿货物的实际损失，托运人对不足的部份仍有权向承运人主张权利。本案，承运人以格式条款形式将保价与赔偿损失混为一谈，试图免除对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，因此，该条款是无效条款。　　其次，对货物签收单“无投保发生意外，本站按运价的三倍付赔”是否有效?虽然根据《合同法》第三百一十二条规定，货运合同当事人可以对货物的毁损、灭失的赔偿额进行约定，但从该条款可以看出，承运人对于无投保发生意外，只能按运价的三倍付赔。其实际上是为减轻自己的赔偿责任而加重托运人的负担，因为运价2元的三倍即6元与手机的价值是相差甚远，所以，该条款违反了公平原则，损害了托运人的合法权利。另外，在货物运输合同中，承运人能否要求托运人强制保险?笔者认为，答案是否定的。在国内的货物运输合同，托运人对货物进行保险是任意性的，因为托运人可基于二点考虑，一是如前面所述，风险责任本来就是由承运人负担，交纳保费只能增加成本，因此不愿意投保。另外，货物运输合同常常与货物买卖合同同时发生，根据《合同法》第一百四十四条规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”因此这种情况托运人(出卖人)只要办理了货物托运手续后，将货物交付给承运人时，便完成买卖关系。是否要投保，义务不在于托运人。在国内的货物运输合同，根据合同的性质，法律未明确也不允许要求托运人强制保险，因此，本案被告以格式条款形式要求托运人投保，也违反法律、行政法规的强制性规定。　　因此，综上所述，笔者认为，根据《合同法》第四十条的规定“格式条款具有要法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《消费者权益保护法》第二十四条规定“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”，“格式合同、通知、声明、店党告示等含有前款所列内容的其内容无效。”，应认定该格式条款无效。[案情结果]　　笔者认为，原、被告双方的约定合法有效，未违反法律和行政法规，也不属于《合同法》第五十三条规定的免责条款。因为该条款并非属于免除承运人的丢货赔偿责任，而是意指托运物品必须投保的意思。如未投保，货物丢失，承运人仍应承担运价三倍负担赔偿责任，因此，这种约定并未免除承运人的责任，另一方面，这种约定有利于货物丢失时，减少双方不必要的争议和预防发生不守信用的“失廉索贵”现象。[相关法规]　　保价赔偿(无投保发生意外，本站按运价的三倍付赔)”的格式条款是否有效问题。　　一种观点认为，原、被告双方的约定合法有效，未违反法律和行政法规，也不属于《合同法》第五十三条规定的免责条款。因为该条款并非属于免除承运人的丢货赔偿责任，而是意指托运物品必须投保的意思。如未投保，货物丢失，承运人仍应承担运价三倍负担赔偿责任，因此，这种约定并未免除承运人的责任，另一方面，这种约定有利于货物丢失时，减少双方不必要的争议和预防发生不守信用的“失廉索贵”现象。另一种观点认为，该格式条款其实是免除、减轻承运人的赔偿责任，是无效条款。笔者赞同这一种观点理由如下：　　格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第三十九条第一款规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”其中提请注意义务是格式合同使用人的一项非常重要的义务。使用人在提请注意必须达到相当的程度以至于足以使相对人注意到免责条款提请相对人注意。另外，在提请同时还要对该条款予以说明。格式条款总是由一方当事人在未与对方协商的情况下事先拟定，重复地使用。由于格式合同具备可重复使用之特点，在经济往来中被大量使用。这便使得格式合同存在许多弊端。提供商品或服务的一方在拟定格式合同时，往往会利用自己的优势地位，将一些有利自己而不利于对方或普通消费者的条款订入合同，提供这样的合同条款让自己享有较多的权利，承担较少的义务和责任;使对方或普通消费者享有较少的权利承担较多的义务和责任。因此《合同法》明确要求格式条款应遵循公平原则来确定当事人之间的权利和义务。　　首先，对货物签收单“货物必须按实际价值保险，如遇意外损失本站按保价赔偿”，该约定是否有效问题，《合同法》第三百一十一规定“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人，收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”该条规定，承运人要对运输过程中货物的毁损、灭失承担风险责任。承运人的免责事由只有因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人，收货人的过错造成的，承运人才不承担损害赔偿责任。而对托运人或货物所有人来讲，当货物在运输过程中因非免责事由而发生毁损、灭失，托运人或货物所有人便可向承运人主张赔偿。在货物运输合同中，承运人承担运输过程中货物的毁损、灭失风险责任是法定义务，《合同法》未规定可以由合同当事人另行约定，将风险责任转移给托运人或货物所有人承担。只有这样，承运人才能加强保证货物安全的责任心。货物运输关系与保险合同关系是两个不同的法律关系。如果托运人同时给货物进行了投保，托运人与保险人形成保险合同关系，若货物在运输过程中发生了保险合同约定的意外损失时，投保人依保险合同可向保险人主张理赔，如果保险金额不足以赔偿货物的实际损失，托运人对不足的部份仍有权向承运人主张权利。本案，承运人以格式条款形式将保价与赔偿损失混为一谈，试图免除对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，因此，该条款是无效条款。　　其次，对货物签收单“无投保发生意外，本站按运价的三倍付赔”是否有效?虽然根据《合同法》第三百一十二条规定，货运合同当事人可以对货物的毁损、灭失的赔偿额进行约定，但从该条款可以看出，承运人对于无投保发生意外，只能按运价的三倍付赔。其实际上是为减轻自己的赔偿责任而加重托运人的负担，因为运价2元的三倍即6元与手机的价值是相差甚远，所以，该条款违反了公平原则，损害了托运人的合法权利。另外，在货物运输合同中，承运人能否要求托运人强制保险?笔者认为，答案是否定的。在国内的货物运输合同，托运人对货物进行保险是任意性的，因为托运人可基于二点考虑，一是如前面所述，风险责任本来就是由承运人负担，交纳保费只能增加成本，因此不愿意投保。另外，货物运输合同常常与货物买卖合同同时发生，根据《合同法》第一百四十四条规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”因此这种情况托运人(出卖人)只要办理了货物托运手续后，将货物交付给承运人时，便完成买卖关系。是否要投保，义务不在于托运人。在国内的货物运输合同，根据合同的性质，法律未明确也不允许要求托运人强制保险，因此，本案被告以格式条款形式要求托运人投保，也违反法律、行政法规的强制性规定。　　因此，综上所述，笔者认为，根据《合同法》第四十条的规定“格式条款具有要法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《消费者权益保护法》第二十四条规定“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”，“格式合同、通知、声明、店党告示等含有前款所列内容的其内容无效。”，应认定该格式条款无效。,"一、案情 2002年9月29日，李某所经营的X电讯经营部将客户刘某某需要维修的一部厦新A8手机用盒子包装好交给张某经营的某汽车货运配载站从漳平送到龙岩某电讯器材经营部",找法网,,2012.07.16
296,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,296,"2018-05-02 22:26:33",保证人不应承担保证责任,"民事案例 - 借款合同案例",[案情介绍]　　案情介绍　　2002年12月15日，徐州市贾汪区某农村信用合作社与四农户甲、乙、丙、丁签订《农户小额担保贷款合同》一份，约定甲向信用社贷款人民币20000元，还款期限为2003年12月13日，由乙、丙、丁作为保证人，对甲的贷款提供连带责任保证。当日信用社按约向甲发放了贷款。2003年2月，甲因外欠帐太多，将其房屋、商店等全部财产处理后，携其全家外出，下落不明。2003年3月，信用社诉至法院，要求判令甲承担还款责任，乙、丙、丁承担连带保证责任。[案情分析]　　对本案的不同意见　　第一种意见认为：合同约定的还款期限为2003年12月13日，信用社在还款期限届满前无诉权，故甲、乙、丙、丁均不应承担民事责任。　　第二种意见认为：甲在贷款后，还款期限届满前，转移财产、逃避债务，以其行为表明其将不履行债务，已构成预期违约，应向信用社承担违约责任。保证人在债务人违约时，应按合同约定向债权人承担保证责任。　　第三种意见认为：甲在合同约定的履行期限届满之前，转移财产后下落不明，其行为已默示将不履行合同义务，已构成预期违约，应向信用社承担违约责任。因主债务的履行期限未届满，故保证人不应承担保证责任。　　作者的观点　　作者同意第三种意见。　　一、甲的行为是否构成预期违约　　预期违约，又称先期违约，是指当事人一方在合同履行期限届满之前，明确地向另一方表示或以自己的行为表明其将不履行合同义务的行为。预期违约源于英美法。我国合同法充分借鉴了各国的立法经验，也规定了预期违约。《合同法》第108条构建成我国的预期违约制度，分为明示毁约和默示毁约两种表现形式。明示毁约是指合同一方当事人明确表示不履行合同义务的行为;默示毁约是指当事人一方以自己的行为表明不履行合同义务的行为。　　默示毁约的构成要件是：1、守约方在合同履行期限届满之前，预见另一方将不履行或不能履行合同义务。2、守约方的预见要有确实充分的证据。　　本案中，甲在向信用社贷款后，还款期限届满之前，变卖所有家产，携全家外出，下落不明，其行为已表明其将不履行合同义务，应当构成默示毁约，故信用社有权要求甲在还款期限届满之前承担违约责任。　　二、保证人是否应承担保证责任　　《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”故保证人承担保证责任的前提条件是：合同履行期限届满而债务人不履行债务。　　什么是不履行呢?我国合同法将违约行为形态分为实际违约和预期违约二种。实际违约和预期违约的主要区别是：1、实际违约是合同履行期限届满之后的违约，而预期违约是合同履行期限届满之前的违约;2、实际违约表现为现实的违反合同，而预期违约表现为将来不履行合同;3、实际违约所侵害的是现实的债权，而预期违约所侵害的是期待的债权。实际违约的违约形态有不履行、履行迟延和不完全履行等。由此可见，不履行是实际违约的一种违约形态，表现为债务已逾履行期限，而债务人根本不履行合同义务。　　根据担保法第6条的规定，只有当债务人实际违约时，债权人才有权要求保证人承担保证责任。而本案中，甲的行为仅构成预期违约，并不构成实际违约，因此，信用社无权要求保证人乙、丙、丁要承担保证责任。[案情结果]　　作者认为：甲在合同约定的履行期限届满之前，转移财产后下落不明，其行为已默示将不履行合同义务，已构成预期违约，应向信用社承担违约责任。因主债务的履行期限未届满，故保证人不应承担保证责任。[相关法规]　　预期违约，又称先期违约，是指当事人一方在合同履行期限届满之前，明确地向另一方表示或以自己的行为表明其将不履行合同义务的行为。预期违约源于英美法。我国合同法充分借鉴了各国的立法经验，也规定了预期违约。《合同法》第108条构建成我国的预期违约制度，分为明示毁约和默示毁约两种表现形式。明示毁约是指合同一方当事人明确表示不履行合同义务的行为;默示毁约是指当事人一方以自己的行为表明不履行合同义务的行为。　　默示毁约的构成要件是：1、守约方在合同履行期限届满之前，预见另一方将不履行或不能履行合同义务。2、守约方的预见要有确实充分的证据。　　《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”故保证人承担保证责任的前提条件是：合同履行期限届满而债务人不履行债务。　　什么是不履行呢?我国合同法将违约行为形态分为实际违约和预期违约二种。实际违约和预期违约的主要区别是：1、实际违约是合同履行期限届满之后的违约，而预期违约是合同履行期限届满之前的违约;2、实际违约表现为现实的违反合同，而预期违约表现为将来不履行合同;3、实际违约所侵害的是现实的债权，而预期违约所侵害的是期待的债权。实际违约的违约形态有不履行、履行迟延和不完全履行等。由此可见，不履行是实际违约的一种违约形态，表现为债务已逾履行期限，而债务人根本不履行合同义务。　　根据担保法第6条的规定，只有当债务人实际违约时，债权人才有权要求保证人承担保证责任。而本案中，甲的行为仅构成预期违约，并不构成实际违约，因此，信用社无权要求保证人乙、丙、丁要承担保证责任。,"案情介绍 2002年12月15日，徐州市贾汪区某农村信用合作社与四农户甲、乙、丙、丁签订《农户小额担保贷款合同》一份，约定甲向信用社贷款人民币20000元，还款期限为2003年1",找法网,,2012.07.16
297,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,297,"2018-05-02 22:26:40",无意识联络也负连带责任,"民事案例 - 交通事故赔偿案例","[案情介绍]　　2001年1月31日，刘某驾驶小客车由西向东行至宁沪高速公路苏州新区东附近时，车辆前挡风玻璃被异物砸碎，因认为异物系从前面同道行使的关某驾驶的半挂货车上掉落，遂拦停该车，致使半挂货车停于行停车道之间，刘某下车与关某交涉时，张某驾驶大客车同向行至该处，大客车车头右侧撞击半挂货车车尾左后侧，撞击中半挂货车车头前移碰撞小客车车尾，大客车失控撞断中央护栏驶入对方车道，再碰撞路边护栏停置路上，造成大客车内两名乘坐人员当场死亡，9人受伤。后交警部门作出道路交通事故责任认定书，认定大客车驾驶员张某、小客车驾驶员刘某各负事故的同等责任，半挂货车驾驶员关某及大客车上乘坐人员不负事故责任。　[案情分析]　 本案中，小客车驾驶员刘某与大客车驾驶员张某之间是否应对死伤人员的损失承担连带责任?　　笔者在回答这个问题之前，先简略分析一下交通肇事案的三种情况：　　1.同时的行为致同一结果。如两车手甲与乙在一混合便道上驾驶摩托车相撞，乙摩托车后的箱子飞出砸伤A，A医伤花去6000元。　　2.非同时行为致同一结果，但各侵权人的行为所产生的结果是统一的，不可分割的。如A先被违章骑摩托车的甲撞伤腹部，A在去医伤的路上，又被违章骑摩托车的乙撞在同一部位，后A在医院被诊断为肝破裂。　　3.非同时行为致分别的结果。如A先是仅被甲划破了手臂，在医伤的路上又被乙撞在腹部，后被医院诊断为肝破裂。　　上述第3种情形中，甲虽有错，但不是致A肝脏破裂的原因，不应对该损害承担责任，更谈不上连带责任;第1、2种情形中，因责任分不清，甲、乙是否对A承担连带责任?　　笔者认为，数个侵权人在主观上都具有过错，且侵权行为所产生的损害结果是统一的，不可分割的，就应承担连带赔偿责任。所以，第1、2种情形中的肇事人甲、乙应对A承担连带赔偿责任。　　关于连带责任的价值取向，笔者认为应是侧重于保护受侵害者的利益。民事责任不同于刑事和行政责任，不是以制裁和惩罚为目的，而是以补偿为目的，侵权行为人以自己的财产补偿受害人因侵权行为所遭受的经济损失，目的是消除侵权行为人所造成的受害人财产上的损害后果，以实现对受害人合法权益的保护。　　连带责任使受害人的损害赔偿请求简便易行，举证负担较轻，从而使其请求权的实现有充分的保障。相反，分别责任会使受害人的请求因数个侵权人对损害所起的作用难以确定，或部分行为人无足够的财产赔偿时，不利于受害人的损失获得充分的赔偿。[案情结果]　　本案中，小客车驾驶员刘某迫使半挂货车停于行停车道之间的过错和大客车驾驶员张某观察不准撞上半挂货车的过错，对造成大客车内乘客死伤的结果是统一的、不可分割的，所以两人应对此承担连带责任。[相关法规] 交通肇事案的三种情况：　　1.同时的行为致同一结果。如两车手甲与乙在一混合便道上驾驶摩托车相撞，乙摩托车后的箱子飞出砸伤A，A医伤花去6000元。　　2.非同时行为致同一结果，但各侵权人的行为所产生的结果是统一的，不可分割的。如A先被违章骑摩托车的甲撞伤腹部，A在去医伤的路上，又被违章骑摩托车的乙撞在同一部位，后A在医院被诊断为肝破裂。　　3.非同时行为致分别的结果。如A先是仅被甲划破了手臂，在医伤的路上又被乙撞在腹部，后被医院诊断为肝破裂。　　关于连带责任的价值取向，笔者认为应是侧重于保护受侵害者的利益。民事责任不同于刑事和行政责任，不是以制裁和惩罚为目的，而是以补偿为目的，侵权行为人以自己的财产补偿受害人因侵权行为所遭受的经济损失，目的是消除侵权行为人所造成的受害人财产上的损害后果，以实现对受害人合法权益的保护。　　连带责任使受害人的损害赔偿请求简便易行，举证负担较轻，从而使其请求权的实现有充分的保障。相反，分别责任会使受害人的请求因数个侵权人对损害所起的作用难以确定，或部分行为人无足够的财产赔偿时，不利于受害人的损失获得充分的赔偿。",2001年1月31日，刘某驾驶小客车由西向东行至宁沪高速公路苏州新区东附近时，车辆前挡风玻璃被异物砸碎，因认为异物系从前面同道行使的关某驾驶的半挂货车上掉落，遂拦停该,找法网,崔进文,2012.07.16
298,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,298,"2018-05-02 22:26:48",居间人应否承担损害赔偿责任,"民事案例 - 交通损害赔偿案例","[案情介绍]　 1997年7月14日，杨某(货主)委托某县安通服务部业主王某联系货车往山东郯城发运大豆。7月17日，王某在黑龙江省齐齐哈尔市找到空车配货车主。该车到达甘南后，王某用电话通知了杨某领车装货。此后，王某、杨某及车主三方签订了一份“货物运输协议书”，杨某给付车主运费900元，车主付给王某(居间人)服务费100元。货物运走时杨某没有押车，三日后接货方没有收到货物。经查，车主提供给王某的各种行车证照等手续都是虚假的，杨某实际损失2.2万元，车费900元。[案情分析]　　法官评析　　对于此案居间人王某是否应承担财产损害赔偿责任，存在三种意见：　　第一种意见认为，居间人王某应承担全部损害赔偿责任。理由是：王某系安通服务部业主，为他人提供中间服务处于居间人地位，其所收取中介费的车辆虽手续完备、证照齐全，但均为虚假的证照，居间人王某未尽到审查的职责，使委托人杨某受骗，是一种违背诚实信用原则的行为，对给委托人杨某造成的损失应承担全部赔偿责任。　　第二种意见认为，居间人王某不应承担财产损害赔偿责任。理由是：王某在本案中处于居间人之地位，根据合同法第四百二十四条之规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。王某根据该规定，已依据杨某之委托与相对人车主取得联系，为委托人订约提供客观方面服务，并且三方均在“货物运输协议书”上签字，王某已完成委托人与相对人之间约定的中介服务，故依据居间合同的有关规定，居间人王某不应当承担损害赔偿责任。　　第三种意见认为，居间人王某和委托人杨某应根据各自责任的大小，承担相应过错责任。理由是：①从本案三方所签订的协议来分析，该协议的第三条明确约定“三方签字后货主将车领走，服务部即完成介绍任务”。另外依照齐齐哈尔市运输管理处货运中心下发的货物运输协议书第三条之规定：“甲方不押车，途中损失各负其责。”本案协议书明确了三方的权利义务关系，货主杨某应承担押车的责任，而杨某却放弃押车，导致货物被骗，依据过错推定原则，杨某应承担主要过错责任。②根据合同法第四百二十五条规定的居间人的主要义务，居间人必须从诚实信用的原则出发，忠实履行自己的居间职责，并且有如实向委托人报告有关订立合同的事项之义务。在本案中，居间人王某应对订约的有关事项和相对人的信用状况，就其所知情况据实报告给委托人，而王某却对相对人各种行车手续及资信程度审查不细，导致委托人杨某被骗，根据过错责任推定原则和举证责任倒置法则，王某没有举出充分证据证明自己没有任何过错，故其应承担部分过错责任。　　笔者同意第三种意见。[案情结果]　　笔者认为，居间人王某和委托人杨某应根据各自责任的大小，承担相应过错责任。[相关法规] ①从本案三方所签订的协议来分析，该协议的第三条明确约定“三方签字后货主将车领走，服务部即完成介绍任务”。另外依照齐齐哈尔市运输管理处货运中心下发的货物运输协议书第三条之规定：“甲方不押车，途中损失各负其责。”本案协议书明确了三方的权利义务关系，货主杨某应承担押车的责任，而杨某却放弃押车，导致货物被骗，依据过错推定原则，杨某应承担主要过错责任。②根据合同法第四百二十五条规定的居间人的主要义务，居间人必须从诚实信用的原则出发，忠实履行自己的居间职责，并且有如实向委托人报告有关订立合同的事项之义务。在本案中，居间人王某应对订约的有关事项和相对人的信用状况，就其所知情况据实报告给委托人，而王某却对相对人各种行车手续及资信程度审查不细，导致委托人杨某被骗，根据过错责任推定原则和举证责任倒置法则，王某没有举出充分证据证明自己没有任何过错，故其应承担部分过错责任。",1997年7月14日，杨某(货主)委托某县安通服务部业主王某联系货车往山东郯城发运大豆。7月17日，王某在黑龙江省齐齐哈尔市找到空车配货车主。该车到达甘南后，王某用电话通,找法网,,2012.07.16
299,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,299,"2018-05-02 22:26:57",证明责任的分配原则,"民事案例 - 借款合同案例",[案情介绍]　　案情：　　某年5月，被告向原告借款5万元并出具借据：今向原告借款人民币5万元整，定于年底还款。落款为被告亲笔签名及日期。同年12月30日被告约原告到某银行办理还款手续，被告将自己名下在该银行的5万元存款取出，同时原告将这5万元以自己名义存入该银行。次年4月，原告持上述借据诉至一审法院，请求判令被告归还借款5万元。被告则以债已清偿、只是当时未向原告索回借据为由抗辩。庭审中，原告承认上年12月30日被告曾偿还借款5万元，但称该5万元系被告偿还同年3月的另一笔借款。[案情分析]　　点评：　　本案主要涉及如下法律问题：在证据法上，证明责任的分配原则是怎么样的?在本案中应如何运用证明责任分配原则?在实体法上，债可以因清偿而消灭，那么清偿的标志是什么?　　一、证明责任的内涵及其分配原则　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)称证明责任为举证责任，于第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任当事人承担不利后果”。　　在理论上，证明责任的内涵主要包括：1.提供证据的责任。它是指当事人对自己所主张的事实，应当提供证据。否则，即存在诉讼主张不被法院支持的风险。我国民事诉讼法第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，即指提供证据的责任。在本案中，原、被告对于借据和存款转账手续的提供，是证明所主张的事实真实和说服法官接受诉讼主张所必需的。即原告若不提供证据，则无法证明“5月份债权”的存在，被告若不能提供存款转账手续，更难以证明债已清偿。2.说服责任。即证明主体提供证据证明自己的主张具有真实性，以说服法官对己方主张的事实形成确信的心证责任。例如，原告在向法庭出示了借据后，并非已经完成证明责任，他还需针对该书证的真实性、合法性、与案件事实的关联性，即与所主张债权的同一性等问题向法庭进行说明。证据具有客观性，这种客观的证据只有在影响了法官的主观判断之后，才产生诉讼法上的意义。3.不利后果的负担责任。这是一种风险责任，即证明主体对其所主张的事实不能提供足以说服法官的证据，将承担败诉或其他不利后果的责任。因此，可以说提供证据责任和说服责任的承担是不利后果负担是否发生的前提。当事人就自己的主张不提供证据，或者不能在所提供证据的真实性等问题上说服法官形成确信的心证，将必然存在不利于己的裁判后果。对这种不利后果的承担是证明责任的重要组成部分。本案中一审法院将证明12月30日被告所还5万元为同年5月的借款而非3月的借款的责任分配给了被告，然而被告无力举出“3月之债”并不存在的证据，于是承担了败诉责任。在此类诉讼中，证明责任的分配至关重要。本案双方没有争议的事实是：1.“5月之债”确实存在。原告对此提供的证据是被告亲笔书写的借据(书证)，表明原告是“5月之债”的债权人，被告是债务人，借款标的额为5万元人民币。对此书证被告不持异议。根据《若干规定》，法官对这一事实应予认定为真实。2.被告于12月30日向原告偿还了5万元人民币的借款。被告向法庭提供的双方在银行取、存5万元款项的手续的证据，为原告所自认，故对此还款事实，双方并无争执，法庭亦可认定。争议焦点在于，是否存在“3月之债”以及被告所还5万元借款，清偿的是“5月之债”还是“3月之债”。　　《若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;……对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。据此，笔者从证据学角度对本案的证明责任分配问题进行分析认为，原告就关于“5月之债”的成立的诉讼主张负有证明责任，被告则应对其因清偿致“5月之债”消灭的诉讼主张负担证明责任;对于原告所述“3月之债”存在的事实，证明责任只能由原告负担，被告对此不负证明责任。　　二、数宗债务的清偿和抵充　　依法理，即使原告所述“3月之债”存在，被告也有权指定其所清偿为5月的债务。在民事实体法上，对于有数宗债务的清偿和指定抵充，大陆法系国家(地区)的民法典均有详尽的规定，这也是我国民法所欠缺的。例如《法国民法典》第1253条规定：“负有数宗债务的债务人，于清偿时有权指定其欲清偿的债务”;该法第1255、1256条分别对负有数宗债务的债务人指定清偿的限制，债权人受领证书未证明其所受领的给付充作何宗债务和清偿时如何确定债务人为何宗债务清偿问题进行了规定，即所谓“法定抵充”。《德国民法典》第366条、《日本民法典》第488、489、490条、我国台湾地区“民法”第322条均有类似的规定。本案被告所为之清偿，系上述民法所规定的情形，而我国法律对指定抵充和法定抵充均无规定。　　另外，我国合同法第一百九十七条仅规定了允许自然人之间借款可以约定采用书面形式以外的合同形式，并未对以借据方式成立的借款合同于清偿时债权证书(借据)的返还及受领证书(收据)的交付等问题进行规定。本案当事人采用了法律允许的以借据为借款合同的形式，在清偿时因无法律依据而产生纠纷，在纠纷解决过程中又给证明责任的分配带来困惑。　　三、本案的启示　　通过上述分析不难看出，在本案中要通过运用实体法和证据法来实现“客观真实”几乎是不可能的。一方面，也许确实存在“3月之债”，但根据证明责任分配的法理，原告因其承担举证不能的责任而导致败诉应当是必然的结果。另一方面，如果把证明责任加于被告，则原告若提出还有“1月之债”、“2月之债”……的主张，试想被告如何举证否定这些债的存在?因此，正确地运用包括证明责任分配学说在内的证据法学理论和准确运用有关法律规定，也仅能实现“法律真实”。一审法院的问题正是出在错误的领会和适用了证明责任分配原则，脱离了证据的依托而认定“3月之债”的存在。　　如果说本案当事人的民事权益确实受到了侵害而未能实现有效的司法救济的话，那么除了错误运用证明责任分配原则的原因外，还源于实体法律规定的欠缺(如对于数宗债务的清偿的抵充及交付受领证书等问题缺乏明文规定等)和当事人自身法律意识的淡薄(若在借款合同中载明借款期间、数额、还款方式等，也许就不会出现此次诉讼了)。[案情结果]　　一审法院认为，借据是我国合同法确认的民间借贷的一种借款合同形式，属于债权证书。在民间借贷中，债权人持有债权证书，足以证明债权的存在，若因清偿而致债的消灭，债权人应将借据归还债务人处理，否则即可认定债未消灭;被告据以抗辩的证据不足以证明当年12月30日所还5万元即为同年5月的借款。据此，一审法院判决原告胜诉。被告不服，上诉至中级法院。本案经二审法官调解息讼。[相关法规]　　一、证明责任的内涵及其分配原则　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)称证明责任为举证责任，于第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任当事人承担不利后果”。　　在理论上，证明责任的内涵主要包括：1.提供证据的责任。它是指当事人对自己所主张的事实，应当提供证据。否则，即存在诉讼主张不被法院支持的风险。我国民事诉讼法第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，即指提供证据的责任。在本案中，原、被告对于借据和存款转账手续的提供，是证明所主张的事实真实和说服法官接受诉讼主张所必需的。即原告若不提供证据，则无法证明“5月份债权”的存在，被告若不能提供存款转账手续，更难以证明债已清偿。2.说服责任。即证明主体提供证据证明自己的主张具有真实性，以说服法官对己方主张的事实形成确信的心证责任。例如，原告在向法庭出示了借据后，并非已经完成证明责任，他还需针对该书证的真实性、合法性、与案件事实的关联性，即与所主张债权的同一性等问题向法庭进行说明。证据具有客观性，这种客观的证据只有在影响了法官的主观判断之后，才产生诉讼法上的意义。3.不利后果的负担责任。这是一种风险责任，即证明主体对其所主张的事实不能提供足以说服法官的证据，将承担败诉或其他不利后果的责任。因此，可以说提供证据责任和说服责任的承担是不利后果负担是否发生的前提。当事人就自己的主张不提供证据，或者不能在所提供证据的真实性等问题上说服法官形成确信的心证，将必然存在不利于己的裁判后果。对这种不利后果的承担是证明责任的重要组成部分。本案中一审法院将证明12月30日被告所还5万元为同年5月的借款而非3月的借款的责任分配给了被告，然而被告无力举出“3月之债”并不存在的证据，于是承担了败诉责任。在此类诉讼中，证明责任的分配至关重要。本案双方没有争议的事实是：1.“5月之债”确实存在。原告对此提供的证据是被告亲笔书写的借据(书证)，表明原告是“5月之债”的债权人，被告是债务人，借款标的额为5万元人民币。对此书证被告不持异议。根据《若干规定》，法官对这一事实应予认定为真实。2.被告于12月30日向原告偿还了5万元人民币的借款。被告向法庭提供的双方在银行取、存5万元款项的手续的证据，为原告所自认，故对此还款事实，双方并无争执，法庭亦可认定。争议焦点在于，是否存在“3月之债”以及被告所还5万元借款，清偿的是“5月之债”还是“3月之债”。　　《若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;……对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。据此，笔者从证据学角度对本案的证明责任分配问题进行分析认为，原告就关于“5月之债”的成立的诉讼主张负有证明责任，被告则应对其因清偿致“5月之债”消灭的诉讼主张负担证明责任;对于原告所述“3月之债”存在的事实，证明责任只能由原告负担，被告对此不负证明责任。　　二、数宗债务的清偿和抵充　　依法理，即使原告所述“3月之债”存在，被告也有权指定其所清偿为5月的债务。在民事实体法上，对于有数宗债务的清偿和指定抵充，大陆法系国家(地区)的民法典均有详尽的规定，这也是我国民法所欠缺的。例如《法国民法典》第1253条规定：“负有数宗债务的债务人，于清偿时有权指定其欲清偿的债务”;该法第1255、1256条分别对负有数宗债务的债务人指定清偿的限制，债权人受领证书未证明其所受领的给付充作何宗债务和清偿时如何确定债务人为何宗债务清偿问题进行了规定，即所谓“法定抵充”。《德国民法典》第366条、《日本民法典》第488、489、490条、我国台湾地区“民法”第322条均有类似的规定。本案被告所为之清偿，系上述民法所规定的情形，而我国法律对指定抵充和法定抵充均无规定。　　另外，我国合同法第一百九十七条仅规定了允许自然人之间借款可以约定采用书面形式以外的合同形式，并未对以借据方式成立的借款合同于清偿时债权证书(借据)的返还及受领证书(收据)的交付等问题进行规定。本案当事人采用了法律允许的以借据为借款合同的形式，在清偿时因无法律依据而产生纠纷，在纠纷解决过程中又给证明责任的分配带来困惑。,"案情： 某年5月，被告向原告借款5万元并出具借据：今向原告借款人民币5万元整，定于年底还款。落款为被告亲笔签名及日期。同年12月30日被告约原告到某银行办理还款手续，",找法网,,2012.07.16
300,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,300,"2018-05-02 22:27:02",男童擅入公园游泳溺亡,"民事案例 - 人身损害赔偿案例",[案情介绍]　　案情梗概　　2002年5月11日中午，9岁男童严某与同龄同学王某结伴离家外出游玩。两人来到居所附近的某公园，未买门票即从公园围墙空隙处入园，公园收费检票人员见状未予阻止。公园内有一个状似游泳池、无安全警示标志的景观池，曾有游客在池内游泳时淹死。严某和王某到该池池边后，严某即下池游泳，王某因水冷而离去，当时园内无工作人员和其他游客。次日上午，严某尸体在公园景观池内被民警等人发现。为此，严某父母诉至法院，要求某公园赔偿死亡补偿费、丧葬费等损失9万元。[案情分析]　　审判透析　　本案的争议焦点问题在于如何正确认识作为经营者的公园对作为消费者的严某负有的安全保障义务。　　一、经营者对消费者的人身、财产安全负有法定的保障义务　　根据我国消费者权益保护法第七条、第十八条第一款的规定，消费者在接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利，经营者应当保证其提供的服务符合保障人身、财产安全的要求，对可能危及人身、财产安全的服务，应作真实的说明、明确的警示。本案中，某公园景观池内曾有游客游泳时淹死，公园应当知道该池对游客存在安全风险，理应实施设置明确警示标志等措施。但公园没有采取任何安全防范措施，致使严某下池游泳而淹死。因此，某公园未履行对游客法定的安全保障义务，已构成侵权。　　二、经营者对消费者的人身、财产安全负有约定的保障义务　　根据我国合同法第六十条的规定，在经营者与消费者之间还存在由诚实信用原则派生之互相照顾、通知、保密、保护等与游乐合同内容相关的附随义务。双方之间还可能基于约定或经营者的单方承诺而存在高于法律规定的安全保障义务。某公园默认严某入园游乐，双方即建立合同关系，公园就负有注意游客安全并予以合理保护等附随义务，尤其是在游客为未成年人且无监护人在场的情况下，公园应对其履行较之于成年游客更谨慎的安全保障义务。因此，某公园让严某入园游玩，且不发现、不阻止其在有安全风险的水池内独自游泳，系未履行对游客约定的安全保障附随义务，已构成违约。　　三、经营者对消费者安全保障义务的内容　　经营者对消费者的安全保障义务可分为硬件方面的义务和软件方面的义务。在硬件方面，经营者应当持证合法经营，对消费者开放的经营场所及其配套设施、设备应当安全可靠，符合国家强制标准或行业标准，并应当配置有数量足够的、合格的安全保障人员。在软件方面，经营者提供的服务内容及服务过程应当是安全的，包括对不安全因素的提示、警示、劝告，制止第三方对消费者的侵害，对消费者已经或正在发生的危险予以积极救助等。考察经营者是否已履行了安全保障义务，主要看是否达到了法律、法规、规章、操作规程等所要求达到的程度，是否达到了同类经营者所应当达到的通常注意程度，是否达到了一个诚信善良的经营者应当达到的注意程度。　　四、违反安全保障义务与损害结果间的因果关系　　在经营者违反安全保障义务致消费者人身或财产损害的案件中，经营者大多没有实施积极的行为作为，而是消极不作为。对经营者不作为行为与损害后果之间的因果关系，应当从“如果经营者达成了应有的注意程度，实施了其应当实施的作为行为，是否可以避免或者减轻损害后果”的角度来理解。如果经营者实施了其应当实施的作为行为，损害后果就不会发生或者可以减轻，则应认为存在因果关系;否则，不认为存在因果关系。因此，在举证责任上，受害人无需证明经营者消极不作为行为与损害后果间存在因果关系，只需证明经营者负有特定的作为义务，即法定的或约定的安全保障义务;经营者不履行该义务与损害发生间存在高度的可能性，即如果履行，则损害极有可能被避免。　　综上所述，经营者对消费者负有侵权法上的安全保障义务，同时也负有合同法上的安全保障义务。在损害后果发生后，受害方可选择侵权责任或违约责任向经营者主张损害赔偿。一般情况下，选择侵权赔偿更有利于对受害消费者的保护。[案情结果]　　法院判决　　法院经审理后认为，严某虽无票擅入公园，但园方对此明知不予阻止，故双方在事实上已形成游客与公共服务场所间的关系。公园作为经营者，对消费者的人身、财产安全负有保障义务，其对有安全风险的景观池未采取任何安全防范措施，对独自游玩的未成年游客未作安全注意，负有主要过错责任。严某父母放任严某外出，系未妥当履行监护责任;严某应注意自身安全，不该擅自游泳，也有过错。据此，判决某公园按主要责任赔偿严某父母损失5万余元。[相关法规]　　一、经营者对消费者的人身、财产安全负有法定的保障义务　　根据我国消费者权益保护法第七条、第十八条第一款的规定，消费者在接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利，经营者应当保证其提供的服务符合保障人身、财产安全的要求，对可能危及人身、财产安全的服务，应作真实的说明、明确的警示。本案中，某公园景观池内曾有游客游泳时淹死，公园应当知道该池对游客存在安全风险，理应实施设置明确警示标志等措施。但公园没有采取任何安全防范措施，致使严某下池游泳而淹死。因此，某公园未履行对游客法定的安全保障义务，已构成侵权。　　二、经营者对消费者的人身、财产安全负有约定的保障义务　　根据我国合同法第六十条的规定，在经营者与消费者之间还存在由诚实信用原则派生之互相照顾、通知、保密、保护等与游乐合同内容相关的附随义务。双方之间还可能基于约定或经营者的单方承诺而存在高于法律规定的安全保障义务。某公园默认严某入园游乐，双方即建立合同关系，公园就负有注意游客安全并予以合理保护等附随义务，尤其是在游客为未成年人且无监护人在场的情况下，公园应对其履行较之于成年游客更谨慎的安全保障义务。因此，某公园让严某入园游玩，且不发现、不阻止其在有安全风险的水池内独自游泳，系未履行对游客约定的安全保障附随义务，已构成违约。　　三、经营者对消费者安全保障义务的内容　　经营者对消费者的安全保障义务可分为硬件方面的义务和软件方面的义务。在硬件方面，经营者应当持证合法经营，对消费者开放的经营场所及其配套设施、设备应当安全可靠，符合国家强制标准或行业标准，并应当配置有数量足够的、合格的安全保障人员。在软件方面，经营者提供的服务内容及服务过程应当是安全的，包括对不安全因素的提示、警示、劝告，制止第三方对消费者的侵害，对消费者已经或正在发生的危险予以积极救助等。考察经营者是否已履行了安全保障义务，主要看是否达到了法律、法规、规章、操作规程等所要求达到的程度，是否达到了同类经营者所应当达到的通常注意程度，是否达到了一个诚信善良的经营者应当达到的注意程度。　　四、违反安全保障义务与损害结果间的因果关系　　在经营者违反安全保障义务致消费者人身或财产损害的案件中，经营者大多没有实施积极的行为作为，而是消极不作为。对经营者不作为行为与损害后果之间的因果关系，应当从“如果经营者达成了应有的注意程度，实施了其应当实施的作为行为，是否可以避免或者减轻损害后果”的角度来理解。如果经营者实施了其应当实施的作为行为，损害后果就不会发生或者可以减轻，则应认为存在因果关系;否则，不认为存在因果关系。因此，在举证责任上，受害人无需证明经营者消极不作为行为与损害后果间存在因果关系，只需证明经营者负有特定的作为义务，即法定的或约定的安全保障义务;经营者不履行该义务与损害发生间存在高度的可能性，即如果履行，则损害极有可能被避免。,"案情梗概? 2002年5月11日中午，9岁男童严某与同龄同学王某结伴离家外出游玩。两人来到居所附近的某公园，未买门票即从公园围墙空隙处入园，公园收费检票人员见状未予阻止",找法网,,2012.07.16
301,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,301,"2018-05-02 22:27:07",售房协议纠纷,"民事案例 - 商品房买卖案例",[案情介绍]　　[案情]　　原告李某与冯某系夫妻关系。2003年12月10日，两原告与被告朱某签订售房协议，双方约定两原告将所有的门面房一间出售给被告，价款为24.5万元，由被告朱某向某信用社支付16万元，向债权人刘X支付7.8万元，向建行支付0.7万元，代两原告偿还上述三处债务，以上债务由被告处理，与两原告无关。2003年12月16日，在房管部门办理房屋产权变更手续时，原告李某与被告朱某签订了房地产买卖契约，约定房屋价格为24.5万元，被告朱某于2003年12月20日前一次性给付。后被告朱某按约为两原告偿还了农村信用社、刘X、建行的所有债务。两原告以被告实际偿还的某信用社债务额为15.042万元，差额9580元作为购房款应予以支付为由诉至法院，要求被告朱某支付所欠房款9580元及逾期利息1468元。[案情分析]　　[争议]　　对被告朱某应否再支付两原告9580元及逾期利息1468元，有两种观点：　　第一种观点，原、被告之间是一般买卖合同关系，其房价约定明确，双方约定由被告朱某代偿还两原告三处债务是房价支付方式，在被告实际偿付15.042万元结清该债务后不能视为其已履行了给付16万元房款的合同义务，因此，被告朱某应支付两原告所欠房款9580元及利息1468元。　　第二种观点，原、被告之间签订的售房协议中约定由被告将房款代两原告偿还三处债务系以房抵债，被告朱某按约承受原告的债务后，债权人与被告间就债的履行与两原告不再有利害关系，因此，被告朱某不应支付两原告9580元及利息1468元，驳回两原告的诉讼请求。　　[评析]　　笔者同意第二种意见，理由如下：　　1、原、被告之间系一般买卖合同关系，双方签订的售房协议和房地产买卖契约系其真实意志表示，且不违反法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：“依法成立的合同对双方当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”根据原、被告双方签订的《售房协议》，双方除约定房屋买卖事宜外，另外约定了被告附随义务：即被告用房款为两原告偿还三处债务，上述债务由被告处理，与两原告无关。因此，根据合同法“当事人约定优先原则”，被告朱某按合同约定为两原告以偿还三处债务的方式支付房款后，债权人与被告间就债务的履行与原告之间不再有利害关系，应当认为被告已履行了合同约定的全部义务。因此，被告朱某不应再支付两原告9580元及逾期利息1468元。　　2、根据《中华人民共和国合同法》第六条的规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。本案两原告是在无钱偿还债务的情况下将其所有的一间门面房出售，房价是以两原告对外所欠三笔债务总额来确定的，双方签订售房协议的目的是以房抵债，从售房协议约定的“以上债务由乙方(被告)处理与甲方(原告)无关”的内容来看，双方对信用社的这笔债务没有特别约定，存在可能多还或少还两种情形。从签订合同的目的和公平、诚实信用原则考虑，两原告的诉讼请求不应予以支持。[案情结果]　　笔者的观点，原、被告之间签订的售房协议中约定由被告将房款代两原告偿还三处债务系以房抵债，被告朱某按约承受原告的债务后，债权人与被告间就债的履行与两原告不再有利害关系，因此，被告朱某不应支付两原告9580元及利息1468元，驳回两原告的诉讼请求。[相关法规]　　1、原、被告之间系一般买卖合同关系，双方签订的售房协议和房地产买卖契约系其真实意志表示，且不违反法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：“依法成立的合同对双方当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”根据原、被告双方签订的《售房协议》，双方除约定房屋买卖事宜外，另外约定了被告附随义务：即被告用房款为两原告偿还三处债务，上述债务由被告处理，与两原告无关。因此，根据合同法“当事人约定优先原则”，被告朱某按合同约定为两原告以偿还三处债务的方式支付房款后，债权人与被告间就债务的履行与原告之间不再有利害关系，应当认为被告已履行了合同约定的全部义务。因此，被告朱某不应再支付两原告9580元及逾期利息1468元。　　2、根据《中华人民共和国合同法》第六条的规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。本案两原告是在无钱偿还债务的情况下将其所有的一间门面房出售，房价是以两原告对外所欠三笔债务总额来确定的，双方签订售房协议的目的是以房抵债，从售房协议约定的“以上债务由乙方(被告)处理与甲方(原告)无关”的内容来看，双方对信用社的这笔债务没有特别约定，存在可能多还或少还两种情形。从签订合同的目的和公平、诚实信用原则考虑，两原告的诉讼请求不应予以支持。,"[案情] 原告李某与冯某系夫妻关系。2003年12月10日，两原告与被告朱某签订售房协议，双方约定两原告将所有的门面房一间出售给被告，价款为24.5万元，由被告朱某向某信用社",找法网,,2012.07.16
302,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,302,"2018-05-02 22:27:14","电焊时触电死亡 亲属诉赔",民事案例,"[案情介绍]　 [案情]　　2005年9月20日16时许，陆X在未采取防护措施的情况下进行室外电焊作业时，因电焊机发生漏电事故，致其当场触电死亡。涉案电焊机的工作电压为单相220V、三相380V，陆X使用的电力系农用电。陆X从事电焊业务过程中，没有办理营业执照。事发当日系阴雨天气。事发后不久该电焊机已被转卖他人，电焊机上的焊把已被更换，并增加了四个绝缘轮。事故发生地事发后客观存在剩余电流动作保护器(注：中级保护)。陆X的亲属于2006年1月12日将Z市供电公司告上法庭，要求其赔偿死亡赔偿金等损失合计143050.19元。[案情分析]　　[争议问题]　　原告诉称：陆X在从事电焊业务时突然发生漏电事故，致陆X触电死亡，该事故的发生与Z市供电公司没有安装漏电保安器(注：中级保护)具有因果关系。供电公司具有过错，故应由其承担赔偿责任。　　被告辩称：1、陆X不具有操作电焊机的资格，也未取得营业执照，属于非法经营，因此产生的损害后果应由其自行承担;2、根据相关法律规定，本案应适用产权规则原则，陆X是触及自有的电焊机而死亡，故供电公司不应承担责任;3、陆X擅自拆除漏电保护器(末级)，冒雨进行作业，未按规定采取防护措施，主观上存在重大过失，应当对本案承担责任;4、漏电保护器(中级保护)安装与否与触电伤亡没有因果关系，陆X触电事故发生在用户内部电路上，不属于中保范围，该事故的发生与剩余电流动作保护器(中级保护)是否动作没有因果关系。综上，Z市供电公司不应承担赔偿责任。[案情结果]　　[裁判]　　依据最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第一条规定：民法通则第一百二十三条所规定的“高压”包括1千伏(KV)及其以上电压等级的高压电;1千伏(KV)以下电压等级为非高压电。本案的涉案电压等级为1千伏(KV)以下，属于低电压，故不适用无过错责任原则，应依据《中华人民共和国电力法》的规定适用过错责任原则。因此，原告应当就损害事实、被告的过错以及因果关系承担举证责任。　　1、关于过错问题。　　根据《农村安全用电规程》第4.3电力使用者的职责第4.3.5条规定：必须安装防触、漏电的剩余电流动作保护器(注：末级保护)，并做好运行维护工作;第4.3.7条规定：发生事故后必须保护事故现场，配合做好对人身触电伤亡事故的调查和处理工作。陆X在阴雨天气条件下进行室外作业，未按规定采取防护措施，原告在事故发生后没有保护现场，导致对触电具体原因、是否安装剩余电流动作保护器(末级保护)无法查明，应由原告承担相应的不利法律后果。　　2、关于因果关系问题。　　根据《农村低压电力技术规程》第5.1.1条规定：剩余电流动作保护器是防止因低压电网剩余电流造成故障危害的有效技术措施，低压电网剩余电流保护一般采用剩余电流总保护(中级保护)和末级保护的多级保护方式。a)剩余电流总保护和中级保护的范围是及时切除低压电网主干线路和分支线路上断线接地等产生较大剩余电流的故障。从剩余电流动作保护器(中级保护)的保护范围分析，即使被告Z市供电公司在事故发生前安装了剩余电流动作保护器(中级保护)，也不能对陆X的直接触电(用户受电端的低压电)死亡产生保护作用。故陆X的死亡与被告Z市供电公司是否安装剩余电流动作保护器(中级保护)不存在因果关系。　　综上所述，Z法院认为原告未能就被告的过错及因果关系两个构成要件完成举证责任，故根据《中华人民共和国电力法》第六十条第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回了原告的诉讼请求。　　该案宣判后，原告提起了上诉。因未按法院指定的期限缴纳上诉费，被二审法院按自动撤回上诉处理。[相关法规]　　依据最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第一条规定：民法通则第一百二十三条所规定的“高压”包括1千伏(KV)及其以上电压等级的高压电;1千伏(KV)以下电压等级为非高压电。本案的涉案电压等级为1千伏(KV)以下，属于低电压，故不适用无过错责任原则，应依据《中华人民共和国电力法》的规定适用过错责任原则。因此，原告应当就损害事实、被告的过错以及因果关系承担举证责任。　　1、关于过错问题。　　根据《农村安全用电规程》第4.3电力使用者的职责第4.3.5条规定：必须安装防触、漏电的剩余电流动作保护器(注：末级保护)，并做好运行维护工作;第4.3.7条规定：发生事故后必须保护事故现场，配合做好对人身触电伤亡事故的调查和处理工作。陆X在阴雨天气条件下进行室外作业，未按规定采取防护措施，原告在事故发生后没有保护现场，导致对触电具体原因、是否安装剩余电流动作保护器(末级保护)无法查明，应由原告承担相应的不利法律后果。　　2、关于因果关系问题。　　根据《农村低压电力技术规程》第5.1.1条规定：剩余电流动作保护器是防止因低压电网剩余电流造成故障危害的有效技术措施，低压电网剩余电流保护一般采用剩余电流总保护(中级保护)和末级保护的多级保护方式。a)剩余电流总保护和中级保护的范围是及时切除低压电网主干线路和分支线路上断线接地等产生较大剩余电流的故障。从剩余电流动作保护器(中级保护)的保护范围分析，即使被告Z市供电公司在事故发生前安装了剩余电流动作保护器(中级保护)，也不能对陆X的直接触电(用户受电端的低压电)死亡产生保护作用。故陆X的死亡与被告Z市供电公司是否安装剩余电流动作保护器(中级保护)不存在因果关系。","[案情] 2005年9月20日16时许，陆X在未采取防护措施的情况下进行室外电焊作业时，因电焊机发生漏电事故，致其当场触电死亡。涉案电焊机的工作电压为单相220V、三相380V",找法网,,2012.07.16
303,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,303,"2018-05-02 22:27:22",私自毁损违章建筑应否赔偿,"民事案例 - 相邻关系纠纷",[案情介绍]　　案情：　　村民赵某因轻信迷信，认为门前一洼沟影响风水，经风水先生指点，未办理任何审批手续，就在自家门前砌一屏墙以驱邪。赵某所砌屏墙一端正好指向邻居李某家大门。李某认为屏墙有碍自家风水，几次找赵某协商未果，遂叫来兄弟、儿子等人将赵某屏墙推倒。后赵某将李某告上法庭，请求赔偿屏墙损失，李某认为赵某所建屏墙属违章建筑，不负赔偿责任。[案情分析]　　评析：　　《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定，农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准;第七十七条规定：农村村民未经批准或采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占有的土地上新建的房屋。第八十三条规定：依照本法规定，责令限期拆除非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除，对继续施工的，作出处罚决定的机关有权停止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉;期限内不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。　　本案中，赵某未经有关部门审核批准，擅自砌建屏墙属违章建筑，应由县以上土地管理部门作出处罚，限期拆除，拒不拆除的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行，因此李某个人不能代表土地管理部门拆除赵某的屏墙，属违法行为应承担赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款的规定：公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、毁坏或者非法查封、扣押、冻结、没收;第一百一十七条第二款规定：毁坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者拆价赔偿。本案中，赵某屏墙系违章建筑不受法律保护，但基于建筑材料来源的合法性，全部不予保护则侵害了违章建筑者(赵某)应有的合法财产。　　因此，法院判决李某赔偿赵某建筑材料损失符合法律公平原则，是正确的。[案情结果]　　法院判决李某赔偿赵某屏墙材料损失。[相关法规]　　《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定，农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准;第七十七条规定：农村村民未经批准或采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占有的土地上新建的房屋。第八十三条规定：依照本法规定，责令限期拆除非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除，对继续施工的，作出处罚决定的机关有权停止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉;期限内不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。,"案情： 村民赵某因轻信迷信，认为门前一洼沟影响风水，经风水先生指点，未办理任何审批手续，就在自家门前砌一屏墙以驱邪。赵某所砌屏墙一端正好指向邻居李某家大门。李某",找法网,,2012.07.16
304,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,304,"2018-05-02 22:27:31",该格式条款是否有效?,"民事案例 - 合同法案例","[案情介绍]　 一、案情　　2002年9月29日，李某所经营的W电讯经营部将客户刘某某需要维修的一部厦新A8手机用盒子包装好交给张某经营的某汽车货运配载站从漳平送到龙岩某电讯器材经营部，李某支付了运费2元。张某交给的李某“货物签收单”第四联，在该“货物签收单”上，注明了“货物必须按实际价值保险，如遇意外损失本站按保价赔偿(无投保发生意外，本站按运价的三倍付赔)”的格式条款。张某在运输过程中将李某的该货物遗失，造成了李某赔偿客户刘某某一部新手机厦新A8，李某多次向张某要求赔偿无果向法院起诉。[案情分析]　　二、评析　　这是一起货物运输过程中货物遗失，承运方对货物单上格式条款理解不一而引起的纠纷。本案主要争议焦点就是“货物签收单”上注明“货物必须按实际价值保险，如遇意外损失本站按保价赔偿(无投保发生意外，本站按运价的三倍付赔)”的格式条款是否有效问题。　　一种观点认为，原、被告双方的约定合法有效，未违反法律和行政法规，也不属于《合同法》第五十三条规定的免责条款。因为该条款并非属于免除承运人的丢货赔偿责任，而是意指托运物品必须投保的意思。如未投保，货物丢失，承运人仍应承担运价三倍负担赔偿责任，因此，这种约定并未免除承运人的责任，另一方面，这种约定有利于货物丢失时，减少双方不必要的争议和预防发生不守信用的“失廉索贵”现象。另一种观点认为，该格式条款其实是免除、减轻承运人的赔偿责任，是无效条款。笔者赞同这一种观点理由如下：　　格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第三十九条第一款规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”其中提请注意义务是格式合同使用人的一项非常重要的义务。使用人在提请注意必须达到相当的程度以至于足以使相对人注意到免责条款提请相对人注意。另外，在提请同时还要对该条款予以说明。格式条款总是由一方当事人在未与对方协商的情况下事先拟定，重复地使用。由于格式合同具备可重复使用之特点，在经济往来中被大量使用。这便使得格式合同存在许多弊端。提供商品或服务的一方在拟定格式合同时，往往会利用自己的优势地位，将一些有利自己而不利于对方或普通消费者的条款订入合同，提供这样的合同条款让自己享有较多的权利，承担较少的义务和责任;使对方或普通消费者享有较少的权利承担较多的义务和责任。因此《合同法》明确要求格式条款应遵循公平原则来确定当事人之间的权利和义务。　　首先，对货物签收单“货物必须按实际价值保险，如遇意外损失本站按保价赔偿”，该约定是否有效问题，《合同法》第三百一十一规定“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人，收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”该条规定，承运人要对运输过程中货物的毁损、灭失承担风险责任。承运人的免责事由只有因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人，收货人的过错造成的，承运人才不承担损害赔偿责任。而对托运人或货物所有人来讲，当货物在运输过程中因非免责事由而发生毁损、灭失，托运人或货物所有人便可向承运人主张赔偿。在货物运输合同中，承运人承担运输过程中货物的毁损、灭失风险责任是法定义务，《合同法》未规定可以由合同当事人另行约定，将风险责任转移给托运人或货物所有人承担。只有这样，承运人才能加强保证货物安全的责任心。货物运输关系与保险合同关系是两个不同的法律关系。如果托运人同时给货物进行了投保，托运人与保险人形成保险合同关系，若货物在运输过程中发生了保险合同约定的意外损失时，投保人依保险合同可向保险人主张理赔，如果保险金额不足以赔偿货物的实际损失，托运人对不足的部份仍有权向承运人主张权利。本案，承运人以格式条款形式将保价与赔偿损失混为一谈，试图免除对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，因此，该条款是无效条款。　　其次，对货物签收单“无投保发生意外，本站按运价的三倍付赔”是否有效?虽然根据《合同法》第三百一十二条规定，货运合同当事人可以对货物的毁损、灭失的赔偿额进行约定，但从该条款可以看出，承运人对于无投保发生意外，只能按运价的三倍付赔。其实际上是为减轻自己的赔偿责任而加重托运人的负担，因为运价2元的三倍即6元与手机的价值是相差甚远，所以，该条款违反了公平原则，损害了托运人的合法权利。另外，在货物运输合同中，承运人能否要求托运人强制保险?笔者认为，答案是否定的。在国内的货物运输合同，托运人对货物进行保险是任意性的，因为托运人可基于二点考虑，一是如前面所述，风险责任本来就是由承运人负担，交纳保费只能增加成本，因此不愿意投保。另外，货物运输合同常常与货物买卖合同同时发生，根据《合同法》第一百四十四条规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”因此这种情况托运人(出卖人)只要办理了货物托运手续后，将货物交付给承运人时，便完成买卖关系。是否要投保，义务不在于托运人。在国内的货物运输合同，根据合同的性质，法律未明确也不允许要求托运人强制保险，因此，本案被告以格式条款形式要求托运人投保，也违反法律、行政法规的强制性规定。　　因此，综上所述，笔者认为，根据《合同法》第四十条的规定“格式条款具有要法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《消费者权益保护法》第二十四条规定“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”，“格式合同、通知、声明、店党告示等含有前款所列内容的其内容无效。”，应认定该格式条款无效。[案情结果] 笔者认为，该格式条款其实是免除、减轻承运人的赔偿责任，是无效条款。[相关法规] 根据《合同法》第四十条的规定“格式条款具有要法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《消费者权益保护法》第二十四条规定“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”，“格式合同、通知、声明、店党告示等含有前款所列内容的其内容无效。”，应认定该格式条款无效。　　格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第三十九条第一款规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”其中提请注意义务是格式合同使用人的一项非常重要的义务。使用人在提请注意必须达到相当的程度以至于足以使相对人注意到免责条款提请相对人注意。另外，在提请同时还要对该条款予以说明。格式条款总是由一方当事人在未与对方协商的情况下事先拟定，重复地使用。由于格式合同具备可重复使用之特点，在经济往来中被大量使用。这便使得格式合同存在许多弊端。提供商品或服务的一方在拟定格式合同时，往往会利用自己的优势地位，将一些有利自己而不利于对方或普通消费者的条款订入合同，提供这样的合同条款让自己享有较多的权利，承担较少的义务和责任;使对方或普通消费者享有较少的权利承担较多的义务和责任。因此《合同法》明确要求格式条款应遵循公平原则来确定当事人之间的权利和义务。　　首先，对货物签收单“货物必须按实际价值保险，如遇意外损失本站按保价赔偿”，该约定是否有效问题，《合同法》第三百一十一规定“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人，收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”该条规定，承运人要对运输过程中货物的毁损、灭失承担风险责任。承运人的免责事由只有因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人，收货人的过错造成的，承运人才不承担损害赔偿责任。而对托运人或货物所有人来讲，当货物在运输过程中因非免责事由而发生毁损、灭失，托运人或货物所有人便可向承运人主张赔偿。在货物运输合同中，承运人承担运输过程中货物的毁损、灭失风险责任是法定义务，《合同法》未规定可以由合同当事人另行约定，将风险责任转移给托运人或货物所有人承担。只有这样，承运人才能加强保证货物安全的责任心。货物运输关系与保险合同关系是两个不同的法律关系。如果托运人同时给货物进行了投保，托运人与保险人形成保险合同关系，若货物在运输过程中发生了保险合同约定的意外损失时，投保人依保险合同可向保险人主张理赔，如果保险金额不足以赔偿货物的实际损失，托运人对不足的部份仍有权向承运人主张权利。本案，承运人以格式条款形式将保价与赔偿损失混为一谈，试图免除对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，因此，该条款是无效条款。　　其次，对货物签收单“无投保发生意外，本站按运价的三倍付赔”是否有效?虽然根据《合同法》第三百一十二条规定，货运合同当事人可以对货物的毁损、灭失的赔偿额进行约定，但从该条款可以看出，承运人对于无投保发生意外，只能按运价的三倍付赔。其实际上是为减轻自己的赔偿责任而加重托运人的负担，因为运价2元的三倍即6元与手机的价值是相差甚远，所以，该条款违反了公平原则，损害了托运人的合法权利。另外，在货物运输合同中，承运人能否要求托运人强制保险?笔者认为，答案是否定的。在国内的货物运输合同，托运人对货物进行保险是任意性的，因为托运人可基于二点考虑，一是如前面所述，风险责任本来就是由承运人负担，交纳保费只能增加成本，因此不愿意投保。另外，货物运输合同常常与货物买卖合同同时发生，根据《合同法》第一百四十四条规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”因此这种情况托运人(出卖人)只要办理了货物托运手续后，将货物交付给承运人时，便完成买卖关系。是否要投保，义务不在于托运人。在国内的货物运输合同，根据合同的性质，法律未明确也不允许要求托运人强制保险，因此，本案被告以格式条款形式要求托运人投保，也违反法律、行政法规的强制性规定。","一、案情 2002年9月29日，李某所经营的W电讯经营部将客户刘某某需要维修的一部厦新A8手机用盒子包装好交给张某经营的某汽车货运配载站从漳平送到龙岩某电讯器材经营部，李某支付了运费2元。",找法网,,2012.07.16
305,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,305,"2018-05-02 22:27:37",保证人不应承担连带责任,民事案例,[案情介绍]　　案情介绍　　2002年12月15日，徐州市贾汪区某农村信用合作社与四农户甲、乙、丙、丁签订《农户小额担保贷款合同》一份，约定甲向信用社贷款人民币20000元，还款期限为2003年12月13日，由乙、丙、丁作为保证人，对甲的贷款提供连带责任保证。当日信用社按约向甲发放了贷款。2003年2月，甲因外欠帐太多，将其房屋、商店等全部财产处理后，携其全家外出，下落不明。2003年3月，信用社诉至法院，要求判令甲承担还款责任，乙、丙、丁承担连带保证责任。[案情分析]　　对本案的不同意见　　第一种意见认为：合同约定的还款期限为2003年12月13日，信用社在还款期限届满前无诉权，故甲、乙、丙、丁均不应承担民事责任。　　第二种意见认为：甲在贷款后，还款期限届满前，转移财产、逃避债务，以其行为表明其将不履行债务，已构成预期违约，应向信用社承担违约责任。保证人在债务人违约时，应按合同约定向债权人承担保证责任。　　第三种意见认为：甲在合同约定的履行期限届满之前，转移财产后下落不明，其行为已默示将不履行合同义务，已构成预期违约，应向信用社承担违约责任。因主债务的履行期限未届满，故保证人不应承担保证责任。　　作者同意第三种意见。[案情结果]　　笔者认为：甲在合同约定的履行期限届满之前，转移财产后下落不明，其行为已默示将不履行合同义务，已构成预期违约，应向信用社承担违约责任。因主债务的履行期限未届满，故保证人不应承担保证责任。[相关法规]　　一、甲的行为是否构成预期违约　　预期违约，又称先期违约，是指当事人一方在合同履行期限届满之前，明确地向另一方表示或以自己的行为表明其将不履行合同义务的行为。预期违约源于英美法。我国合同法充分借鉴了各国的立法经验，也规定了预期违约。《合同法》第108条构建成我国的预期违约制度，分为明示毁约和默示毁约两种表现形式。明示毁约是指合同一方当事人明确表示不履行合同义务的行为;默示毁约是指当事人一方以自己的行为表明不履行合同义务的行为。　　默示毁约的构成要件是：1、守约方在合同履行期限届满之前，预见另一方将不履行或不能履行合同义务。2、守约方的预见要有确实充分的证据。　　本案中，甲在向信用社贷款后，还款期限届满之前，变卖所有家产，携全家外出，下落不明，其行为已表明其将不履行合同义务，应当构成默示毁约，故信用社有权要求甲在还款期限届满之前承担违约责任。　　二、保证人是否应承担保证责任　　《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”故保证人承担保证责任的前提条件是：合同履行期限届满而债务人不履行债务。#p#分页标题#e#　　什么是不履行呢?我国合同法将违约行为形态分为实际违约和预期违约二种。实际违约和预期违约的主要区别是：1、实际违约是合同履行期限届满之后的违约，而预期违约是合同履行期限届满之前的违约;2、实际违约表现为现实的违反合同，而预期违约表现为将来不履行合同;3、实际违约所侵害的是现实的债权，而预期违约所侵害的是期待的债权。实际违约的违约形态有不履行、履行迟延和不完全履行等。由此可见，不履行是实际违约的一种违约形态，表现为债务已逾履行期限，而债务人根本不履行合同义务。　　根据担保法第6条的规定，只有当债务人实际违约时，债权人才有权要求保证人承担保证责任。而本案中，甲的行为仅构成预期违约，并不构成实际违约，因此，信用社无权要求保证人乙、丙、丁要承担保证责任。,"案情介绍 2002年12月15日，徐州市贾汪区某农村信用合作社与四农户甲、乙、丙、丁签订《农户小额担保贷款合同》一份，约定甲向信用社贷款人民币20000元，还款期限为2003年1",找法网,,2012.07.16
306,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,306,"2018-05-02 22:27:41",判定时效主张,"民事案例 - 借款合同案例","[案情介绍]　　1996年12月，李某以自己的名义向某信用社借款3万元，约定借款期限1年，双方订立了借款合同，张某作为连带保证人在合同保证人一栏中签了名。借款后，该款实际由张某使用。之后张某每年向信用社归还借款利息，并要求本金暂缓。2003年3月，信用社向法院起诉，要求李某、张某归还所欠的借款本息。诉讼中，李某以超过诉讼时效为由，要求法院驳回信用社的诉讼请求。[案情分析]　　对于李某提出诉讼时效已过的主张是否成立，存在两种截然相反的意见。　　第一种意见认为：李某提出时效已过的主张成立。理由是：一、李某于1996年2月与信用社订立借款合同后，借款由保证人张某使用，借款期届满后，李某未向信用社还过款，信用社亦未向张某催收，也未在诉讼时效期间届满前向法院起诉，因而不发生时效的中断。二、保证人张某虽然每年向信用社偿付借款利息，但由于张某与信用社订立的保证合同只是李某与信用社订立的借款合同的从合同，从合同当事人的行为不能代替主合同当事人的行为。从本案的法律关系来看，张某偿付利息的行为是履行保证合同的保证义务，而不能认为是张某履行借款合同的还款行为。张某的行为不能认为是代替李某的行为，因而此行为对李某不发生诉讼时效中断的效力。　　第二种意见认为：李某提出时效已过的主张不成立。要明确李某提出的时效主张是否成立关键一点是是否认为张某偿付信用社利息的行为是李某的还款行为。从本案的实际情况看，张某向信用社偿付利息，是履行李某与信用社订立的借款合同的还款义务，信用社向张某出具的还款收具上的还款人是李某而不是张某，因而张某偿付利息的行为构成对李某还款行为的代理，进而对李某发生时效中断的效力。信用社在每年接受张某以李某名义偿付利息的情况下有理由相信李某在履行借款合同。信用社未向李某提出还款请求，不构成怠于行使权利。因此，李某提出时效已过的主张不成立。　　笔者同意第二种意见。[案情结果]　　笔者认为：李某提出时效已过的主张不成立。要明确李某提出的时效主张是否成立关键一点是是否认为张某偿付信用社利息的行为是李某的还款行为。从本案的实际情况看，张某向信用社偿付利息，是履行李某与信用社订立的借款合同的还款义务，信用社向张某出具的还款收具上的还款人是李某而不是张某，因而张某偿付利息的行为构成对李某还款行为的代理，进而对李某发生时效中断的效力。信用社在每年接受张某以李某名义偿付利息的情况下有理由相信李某在履行借款合同。信用社未向李某提出还款请求，不构成怠于行使权利。因此，李某提出时效已过的主张不成立。[相关法规] 要明确李某提出的时效主张是否成立关键一点是是否认为张某偿付信用社利息的行为是李某的还款行为。从本案的实际情况看，张某向信用社偿付利息，是履行李某与信用社订立的借款合同的还款义务，信用社向张某出具的还款收具上的还款人是李某而不是张某，因而张某偿付利息的行为构成对李某还款行为的代理，进而对李某发生时效中断的效力。",1996年12月，李某以自己的名义向某信用社借款3万元，约定借款期限1年，双方订立了借款合同，张某作为连带保证人在合同保证人一栏中签了名。借款后，该款实际由张某使用。,找法网,,2012.07.16
307,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,307,"2018-05-02 22:27:48",乘客能否对出租车司机提起诉讼,"民事案例 - 交通事故赔偿案例","[案情介绍]　　【案情】某日，王某、陈某租乘李某驾驶的出租车去办事。李某驾车行经某单位时，因有私事需要办理，遂将车停在路边，自己下车办事，王某、陈某则坐在车上等候。此时，何某驾驶一辆大货车从后面驶来，因疲劳驾驶及车速过快，大货车撞在出租车尾部，造成出租车全部报废、乘客王某、陈某当场身亡的重大交通事故。经交警部门认定，大货车司机何某应负事故的全部责任，出租车司机李某不负事故责任。事发后，大货车司机何某被刑事拘留，后移送法院审判。出租车司机李某向法院提起附带民事诉讼，要求何某赔偿出租车被毁的损失;乘客王某、陈某的近亲属听说如果提起附带民事诉讼就不能赔偿精神损失，就以出租车司机李某违反客运合同为由，向法院提起民事诉讼，要求李某赔偿王某、陈某因交通事故造成的死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费等损失。[案情分析]　　王某、陈某的近亲属能否以违反客运合同为由，向法院起诉出租车司机李某，要求他赔偿各项损失?对此有两种不同意见。　　第一种意见认为，不能起诉李某。理由是：一、虽然王某、陈某租乘李某的出租车，双方已经建立了客运合同关系，李某负有将王某、陈某安全运输到约定地点的责任;同时李某在运输过程中因发生交通事故导致自己车毁和王某、陈某身亡，表面上看是李某未按合同约定将王、陈俩人安全运输到约定地点，但是究其原因，李某是在发生交通事故的情况下才未能将王、陈俩人安全运输至约定地点，而交通事故的发生是因大货车司机何某违章驾驶所致，李某在主观上没有任何故意或者过失。我国民法通则第107条规定，在不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。二、对李某来说，这起交通事故是否属不可抗力，是本案中的关键。民法通则第153条规定，本法所称“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中李某将车正常停放在路边，他对何某引发交通事故致其车毁客亡的结果既不能预见，也不能避免，更无法克服。因此，这起交通事故对李某来讲确属不可抗力，故他不承担民事责任。三、从刑事诉讼的角度看，王某、陈某与出租车司机李某均是何某交通肇事案的被害人，他们都有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼，要求何某赔偿物质损失;当然，他们也可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。不论是提起附带民事诉讼还是另行提起民事诉讼，王某、陈某及李某都应以肇事司机何某为被告;王某、陈某作为被害人，他们的损失是由于何某的犯罪行为而造成，而不是由于李某违反合同造成的，因此，他们只能起诉何某，不能起诉李某。#p#分页标题#e#　　第二种意见认为，可以起诉李某。理由是：一、我国合同法第290条规定，承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。本案中，王某、陈某租乘李某的出租车，双方建立了客运合同关系，李某就应当将王某、陈某安全运输到约定地点。二、合同法第302条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。本案中，李某在运输过程中因发生交通事故致王某、陈某身亡，且王某、陈某身亡不是由于他们自身的原因造成的，因此，李某作为承运人，应当对王某、陈某的死亡承担损害赔偿责任。三、王某、陈某虽然是交通肇事案中的被害人，有权在刑事诉讼中提起附带民事诉讼，同时他们也是客运合同中的一方当事人，有权依据合同的约定要求损害赔偿。在有条件进行选择时，他们可以选择最有利于自己的方法和程序要求得到赔偿。四、虽然民法通则第107条规定，在不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，但通常来说，不可抗力是指战争、自然灾害等人类不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，而交通事故是人为因素引发的，不属不可抗力。因此，李某不能免责，故王某、陈某的近亲属可以起诉李某违反合同。　　笔者同意第二种意见。[案情结果]　　笔者认为，可以起诉李某。[相关法规] 一、我国合同法第290条规定，承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。本案中，王某、陈某租乘李某的出租车，双方建立了客运合同关系，李某就应当将王某、陈某安全运输到约定地点。二、合同法第302条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。本案中，李某在运输过程中因发生交通事故致王某、陈某身亡，且王某、陈某身亡不是由于他们自身的原因造成的，因此，李某作为承运人，应当对王某、陈某的死亡承担损害赔偿责任。三、王某、陈某虽然是交通肇事案中的被害人，有权在刑事诉讼中提起附带民事诉讼，同时他们也是客运合同中的一方当事人，有权依据合同的约定要求损害赔偿。在有条件进行选择时，他们可以选择最有利于自己的方法和程序要求得到赔偿。四、虽然民法通则第107条规定，在不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，但通常来说，不可抗力是指战争、自然灾害等人类不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，而交通事故是人为因素引发的，不属不可抗力。因此，李某不能免责，故王某、陈某的近亲属可以起诉李某违反合同。",【案情】某日，王某、陈某租乘李某驾驶的出租车去办事。李某驾车行经某单位时，因有私事需要办理，遂将车停在路边，自己下车办事，王某、陈某则坐在车上等候。此时，何某,找法网,,2012.07.16
308,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,308,"2018-05-02 22:27:58",租户诉出租单位侵犯优先购买权,"民事案例 - 商品房买卖案例",[案情介绍]　　案情：甲、乙、丙三人分别与某单位于2002年1月10日签订房屋租赁合同，合同约定：三人分别租赁该单位商场五个门面中的一个，租期一年，从2002年1月10日至同年12月10日，按季交纳租金。合同签订后，三租赁户向该单位交纳了上半年的租金。同年6月15日，该单位未通知三租户商场即将出售的情况下，与另外三人丁、戊、己签订了房屋买卖合同，将三租户门面在内的商场整栋房屋出售。同日，该单位召集所有租户开会，告之商场整栋房屋已出售，但不终止租赁合同，同年7月1日以后的租金由丁、戊、己收取。甲、乙、丙不服，以该单位侵犯了自己优先购买权，向法院起诉，请求判令该单位与三购房户的房屋买卖协议无效，并赔偿经济损失。[案情分析]　　争议：承租人的优先购买权是否及于涵盖租赁物的整栋房屋?　　第一种观点认为，当出租人出卖超出租赁物范围的整栋房屋时，承租人不享有优先购买权。　　第二种观点认为，只要出租人出卖的房屋涵盖出租房屋，承租人就享有优先购买权。　　第三种观点认为，出租人出卖出租房屋时，承租人是否享有优先购买权，要分两种情况，如果出卖房屋超出了租赁房屋范围，超出部分与租赁房屋部分可以分割，出租人又是分割出卖，承租人只能就承租部分的房屋主张优先购买权，对超出承租范围的房屋部分不能主张优先购买权。如果出卖房屋超出了租赁房屋范围，而超出部分与租赁房屋部分不可分割，或虽可分割，但出租人不分开出卖，是整体出卖。出租人出卖的房屋只要涵盖出租房屋，即使出卖房屋超出了出租房屋范围，是整栋房屋，承租人即享有优先购买权。　　评议：笔者同意第三种观点，理由如下：　　在出租人出卖涵盖出租房屋的整栋房屋时，承租人是否享有优先购买权，取决于整栋房屋与租赁房屋是否可以分割出卖，在可以分割出卖的情况下，出租人是分割出卖，还是整体出卖。如果超出租赁范围的房屋部分与租赁房屋可以分割出卖，出租人是分割出卖房屋，承租人只能就承租的房屋享有优先购买权。因为法律赋予承租人的优先购买权范围仅限于租赁房屋范围，现出租人出卖的房屋又是分割出卖，出租人出卖租赁范围外的房屋，没有法律义务让承租人行使优先购买权，否则，就侵犯了出租人的权利。相反，在此情况下，不让承租人行使超出租赁范围外的房屋优先购买权，也没有侵犯承租人权利。因为法律赋予承租人的优先购买权权限范围到此为止。如果超出租赁范围的房屋部分与租赁房屋无法分割出卖，或虽可分割出卖，但出租人不同意分割出卖，要求整体出卖，承租人就整栋房屋享有优先购买权。因为超出部分与租赁部分不可分割，或虽可分割，但出租人不同意分割出卖，要求整体出卖，在此情况下，出租人出卖的房屋涵盖了租赁房屋，其出卖行为直接影响到承租人的利益，必须考虑承租人的优先购买权问题。承租人行使优先购买权的范围虽然超出了租赁范围，但有充分的理由：超出部分与租赁部分房屋连为一体，无法分割，或虽可分割，但因出租人原因，要求整体出卖，均使承租人无法单独行使优先购买权。让承租人行使优先购买权并不影响出租人利益。反之，不让承租人行使优先购买权，则侵犯了承租人的优先购买权，影响承租人利益。　　承租人的优先购买权是法定的，没有附加任何条件，不因出租人出卖房屋超出承租房屋范围而改变。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第118条、合同法第二百三十条规定，出租人出卖出租房屋，应当在出卖前的合理期限内，通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。承租人的这种优先性是法定的，不附加任何条件，不因出租人出卖出租物超出了租赁物范围而改变，只要出卖房屋涵盖了租赁房屋部分，承租人就享有优先购买权。　　上述第一种观点是适用法律中典型的形而上学主义，也是片面机械地理解优先购买权的法律规定。只要稍微转换一下出租人出卖整栋房屋的性质审视角度，就会得出承租人是否享有优先购买权的正确结论。出租人超出租赁房屋范围出卖整栋房屋，并未改变出卖租赁房屋的性质，仍然是出卖租赁房屋的行为。因为其出卖的标的物含有租赁物，只是大于租赁物。难道说出租人超出租赁房屋范围出卖整栋房屋，就不是出卖租赁房屋吗?很显然不能得出这个结论。那么怎么看待出租人的整体出卖行为呢?笔者认为，出租人整体出卖出租房屋并未改变其出卖租赁房屋的性质，其要求超范围整体出卖房屋只是其出卖的条件，不能看作改变了出卖标的物。承租人愿不愿意接受整体出卖，是其能否实际行使优先购买权的前提。法律规定承租人的优先购买权不是无条件的，而是有条件的，必须在同等条件下行使。在该案中，具体表现为甲、乙、丙三租户是否愿意接受出租单位的整体出卖条件，是否愿意以同等价格接受。但这些都属于承租人怎样行使优先购买权的问题，而不是承租人是否享有优先购买权的问题。承租人的优先购买权首先得由出租人于出卖前合理期限通知后，才能实际开始行使。出租人可明确告知承租人房屋出卖的条件是超范围整体出卖，承租人愿意接受整体出卖条件，承租人即享受优先购买权，不愿接受该条件，承租人则放弃了优先购买权，出租人可依法对外出卖。　　出租人整体出卖房屋，承租人行使优先购买权，有利于维护交易秩序的稳定，兼顾出租人和承租人利益，符合优先购买权的立法精神和目的。优先购买权的立法精神和目的就是要赋予承租人在购买承租房屋时的优先性，使出租人和承租人的租赁法律关系不因出租人的出卖行为而受到影响，维护交易秩序的稳定，促进市场经济的发展。出租人出卖租赁房屋，在同等条件下，卖给第三人和卖给承租人，其利益不受任何影响，出租人卖给承租人更有利于保护承租人利益。基于承租人承租出租人房屋的事实前提，故法律规定承租人的优先购买权。出租人整体出卖房屋时，在同等条件下，承租人享有优先购买权，照样对出租人利益不构成影响，相反能兼顾承租人利益，使租赁房屋不因出租人出卖房屋受任何影响，符合优先购买权的立法精神和目的。　　在以上案例中，出租单位不是分割出卖商场的各个门面房屋，而是整体出卖包括甲、乙、丙三租赁户租赁门面在内的整栋房屋，出租单位应在出卖前通知三租赁户。三租赁户在同等条件下，有优先购买权。出租单位出卖房屋时，并未通知承租人，侵犯了承租人的优先购买权。承租人主张优先购买权，请求确认出租单位的房屋买卖无效，应依法支持。[案情结果]　　笔者认为，出租人出卖出租房屋时，承租人是否享有优先购买权，要分两种情况，如果出卖房屋超出了租赁房屋范围，超出部分与租赁房屋部分可以分割，出租人又是分割出卖，承租人只能就承租部分的房屋主张优先购买权，对超出承租范围的房屋部分不能主张优先购买权。如果出卖房屋超出了租赁房屋范围，而超出部分与租赁房屋部分不可分割，或虽可分割，但出租人不分开出卖，是整体出卖。出租人出卖的房屋只要涵盖出租房屋，即使出卖房屋超出了出租房屋范围，是整栋房屋，承租人即享有优先购买权。[相关法规]　　承租人的优先购买权是法定的，没有附加任何条件，不因出租人出卖房屋超出承租房屋范围而改变。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第118条、合同法第二百三十条规定，出租人出卖出租房屋，应当在出卖前的合理期限内，通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。承租人的这种优先性是法定的，不附加任何条件，不因出租人出卖出租物超出了租赁物范围而改变，只要出卖房屋涵盖了租赁房屋部分，承租人就享有优先购买权。　　出租人整体出卖房屋，承租人行使优先购买权，有利于维护交易秩序的稳定，兼顾出租人和承租人利益，符合优先购买权的立法精神和目的。优先购买权的立法精神和目的就是要赋予承租人在购买承租房屋时的优先性，使出租人和承租人的租赁法律关系不因出租人的出卖行为而受到影响，维护交易秩序的稳定，促进市场经济的发展。出租人出卖租赁房屋，在同等条件下，卖给第三人和卖给承租人，其利益不受任何影响，出租人卖给承租人更有利于保护承租人利益。基于承租人承租出租人房屋的事实前提，故法律规定承租人的优先购买权。出租人整体出卖房屋时，在同等条件下，承租人享有优先购买权，照样对出租人利益不构成影响，相反能兼顾承租人利益，使租赁房屋不因出租人出卖房屋受任何影响，符合优先购买权的立法精神和目的。,"案情? 甲、乙、丙三人分别与某单位于2002年1月10日签订房屋租赁合同，合同约定：三人分别租赁该单位商场五个门面中的一个，租期一年，从2002年1月10日至同年12月10日，按",找法网,,2012.07.17
309,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,309,"2018-05-02 22:28:05",“拾金者”状告“失主”名誉侵权,"民事案例 - 侵犯名誉权",[案情介绍]　　拾得巨款交还失主，哪知，事隔2年后，失主又找上门来，声称还有一半未还。“拾金者”觉得自己好心未得好报，名誉还受到损害，便将失主告上法庭，从而引发一场颇为曲折的名誉侵权案件。日前，江苏省淮安市中级法院对本案作出终审判决。　　万元巨款一年后失而复得　　家住江苏省淮安市清河区的徐某，经营烟草生意多年。1998年10月的一天，他遗失了一只装钱的塑料袋。令他没想到的是，第二年3月份，该市烟草专卖局职工顾某找到他，把他丢失的钱款交给了他。看到一年前丢失的巨款失而复得，徐某既意外又惊喜。他清点后，出具了一张收到17893元款的收条。　　然而，令人没想到的是，到了2001年，徐某突然来到烟草公司，声称自己丢失的钱款实为3万元，要求顾某归还其余被扣留的钱款。　　两年后失主称一半失款未还　　据徐某讲：1998年10月的一天上午，我来到烟草公司承德路批发中购买香烟，付款后，把装有3万元现金的方便袋遗失在黄某办公桌上。第二天一大早，我就跑到烟草公司承德路批发部。当询问会计黄某和保管员田某时，二人均说没有捡到钱，我只得自认倒霉。　　然而，1999年3月的一天，烟草公司承德路批发部顾某询问我是否丢过钱，我就把自己在该批发部丢钱的经过说了一遍。这时，顾某对我说：不管你丢了多少钱，现在就剩下15000元了。他要我打一张收条，钱数要多写一些，为了能顺利拿到这部分钱，我就打了一张17893元的收条给他。临走时，顾某还特别交代：此事不能对任何人提及，如果别人知道了，你的香烟生意就做不成了。我也就没敢向烟草公司领导反映此事，也不敢再继续要剩余的15000元钱。后来，给钱的事被反映到上级领导。我就到批发部找顾某索要剩余的15000元钱。但顾某却叫来会计黄某和我对证，黄某竟承认钱是她拾到的，并且钱数就是1万多元。[案情分析]　　拾金者状告失主名誉侵权　　对于失主徐某的说法，顾某说这纯属污蔑。他说，当天下午，我在例行安检时，意外地发现了一个黑色塑料袋，打开一看是一叠厚厚的人民币。我当即指示当班会计黄某和田某将钱袋锁进保险柜。到了第二天仍不见有失主来认领，便将此款锁存，不停地通过询问打听等方式对辖区内的售烟大户进行仔细的排查。直到第二年3月，终于找到了失主。徐某当时并未提出他丢失的钱款数额为3万元，而只是点了钱后打了一张17893元的条子，并且千恩万谢地表示要请我吃饭等等都被我拒绝了。现在事隔2年后，他却找到我说丢失的是3万元。收条上白纸黑字，收多少打多少，这是人之常情，怎么可能是3万元呢?因此，我拒绝了他要求还款的请求。此后，徐某多次在烟草公司门前喊叫冤屈。110次两次到现场进行了处理。为此，烟草公司给我停职10天处理此事。　　2001年12月17日，顾某认为徐某的行为给自己的名誉造成极坏的影响，以致精神上遭受打击，心理上形成伤害，经济上也带来了损失，便一纸诉状将徐某告上法庭，要求法院判决被告徐某为他消除影响、恢复名誉，并赔偿精神损失费500元。[案情结果]　　法院判决名誉侵权成立　　今年1月4日，淮安市清河区法院对本案进行公开开庭审理。经过几个小时的审理，一审法院认为，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式侵害公民的名誉。本案中，原告顾某拾得被告徐某丢失的钱款后，能够归还，此行为理应倡导。而被告徐某在领回失款事隔两年后，以原告顾某扣留失款为由，在公开场合丑化原告的人格，以侮辱性语言喊叫并引来群众围观，构成侵犯原告的名誉权。原告顾某要求被告徐某在一定范围内消除影响、恢复名誉，证据充分，应予支持。被告的侵权行为已经给原告顾某的精神造成了损害，理应予以赔偿。判决：一、被告徐某在淮安市烟草专卖局以书面张贴形式，为原告顾某清除影响，恢复名誉(书面形式需经本院审查)二、被告徐某给付原告顾某精神抚慰金500元。　　一审判决后，被告徐某提起上诉，主张自己的行为没有侵犯原告的名誉权，而是正当反映情况。　　在二审期间，顾某单位烟草专卖局出具了一份证明，内容为：徐某由于失款一事与顾某发生纠纷后，于2001年11月中旬后多次到单位以反映情况为由进行喊叫，引来围观群众，干扰了单位正常的工作秩序，虽经110两次来处理仍未能妥善解决，在社会上造成了比较坏的影响，在此情况下，责成顾某停职处理此事。　　2002年5月14日，淮安中院审理认为，上诉人徐某在1999年3月领回自己丢失的钱款后，给被上诉人出具了收到17893元款的收条。事隔2年后，上诉人在未经法定程序认定被上诉人非法占有其利益、有关部门也没有明确做出结论之前，采取了在公众场合跪地、喊叫等方式，引来群众围观和公安机关出警，客观上降低了被上诉人的社会评价，构成对被上诉人的名誉权的侵害。上诉人主张丢款数额差距问题与本名誉权案件无关，驳回上诉，维持原判。[相关法规]　　被告方认为自己丢失的钱款被扣留一部分，而通过一定的方式寻求救济，这可以理解。但是，其途径应当是正当的合法的。例如，本案中被告可以向单位领导反映、向有关部门反映或直接向人民法院起诉。但是，被告却采取了在原告单位门前喊叫等不当方式，侵犯了他人的合法权益，其结果只能是承担相应的法律责任。,拾得巨款交还失主，哪知，事隔2年后，失主又找上门来，声称还有一半未还。拾金者觉得自己好心未得好报，名誉还受到损害，便将失主告上法庭，从而引发一场颇为曲折的名誉侵,找法网,,2012.07.16
310,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,310,"2018-05-02 22:28:12",无兑奖期限的奖券有效吗？,"民事案例 - 合同纠纷案例","[案情介绍]　　案情：2000年3月1日至3月15日，某商场举办第三期有奖酬宾销售活动，凡在该商场购满100元者可获得奖券一张。在此期间，吴某在该商场购物获奖券数张，其中一张号码为039561。3月16日商场在公证下公开摇奖，摇出金奖号码为039561，奖金为1万元。商场当即将中奖号码及奖金数额公开在门前的公告牌上，并注明：“中奖者须在3月底前兑换，逾期作自动放弃处理。”除此之外，该商场在举办该期有奖销售活动中，未作出任何有关领奖时限的规定。3月17日、18日《某某日报》两次刊登该商场的开奖公告，并公布了中奖号码及奖金数额，但未注明领奖期限。吴某从报纸上得知自己中奖后，于4月5日到商场兑奖，但商场则以兑奖期限已过为由拒绝兑奖。为此，吴某以商场为被告向法院提起诉讼。[案情分析]　　评析：本案在审理中，出现三种不同观点：　　第一种观点认为，原告奖券的取得是合法的，有奖销售活动经公证处监督公开摇奖，真实、合法，中奖号码具有法律效力。中奖号码摇出，原设定的奖金即为中奖者所有，被告不给付即是对原告财产的侵占，但原告没有在被告规定的3月底前兑换，超过了兑奖期限，对纠纷负全部责任，应判决驳回其诉讼请求。　　第二种观点认为，原告凭其中奖的奖券，并未取得奖金的所有权，被告开展有奖销售活动的规则未使顾客周知，奖券上也未注明丹奖及领奖截止日期。经公证处公证摇出的中奖号码真实有效，但门前公告牌上注明的兑奖期限，系商场单方民事行为，对原告不具约束力，因此，应判决被告向原告支付全部中奖奖金。　　第三种观点认为，该奖券应为无效。理由是我国《反不正当竞争法》第13条第一款第(三)项规定：“抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元。”而本案中奖金额已达一万元，因此该有奖销售行为是违法无效的，奖券也自然无效。　　笔者对上述三种观点都不赞同。该奖券应为有效，但商场对最高奖金额设定为一万元的规定应为无效，原告只能从被告处领取5000元的奖金。理由如下：　　第一，原告与被告间成立的是一种买卖法律关系，它与一般买卖合同的不同在于该合约中存在一个特殊约定，即在该商场购物满100元可获奖券一张，凭奖券可参加摇奖，由于奖券本身不具有价值，故该约定不能认为是一个独立的赠与合同，而只能是该合约中的一个相对独立的条款，它与整个合约具有可分性。根据《合同法》第56条的规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。在本案中，仅被告设定的最高奖金额违反了《反不正当竞争法》，原、被告间的买卖合同本身并不违法，凭所购商品获得奖券的约定也不违反法律规定，因此不能认定奖券无效，更不能就此认定整个有奖销售行为无效。根据部分无效合同的处理原则，对无效部分应按法律规定予以处理，最高奖金额只能为5000元。　　第二，关于兑奖期限问题，被告在门前公告牌上规定兑奖期限的行为对原告不具有法律约束力。这倒并非因为该行为是单方民事行为，而是因为该行为违反了法律规定，为无效民事行为。理由是：从实践来看，规定兑奖期限的行为只能是单方民事行为(如中国邮政贺年有奖明信片上规定兑奖期限的行为)，它无需与对方当事人协商并征得对方同意，但其应通过一定的公示途径让对方当事人知晓并给予对方必要的知悉和准备时间。《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第6条规定，“经营者举办有奖销售，应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项，属于非现场即时开奖的抽奖式有奖销售，告知事项还应包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖者的时间、方式。”本案中商场显然违反了上述规定，属于无效民事行为。　　第三，《反不正当竞争法》的立法本意是为了保障正常的市场交易秩序，保护经营者的合法经营权，而最高奖金额超过5000元的有奖销售活动归根结底损害的是其他经营者的合法权益，从实践来看，如果本案中的有奖销售活动尚未结束，有关管理部门既可责令被告停止这次有奖销售活动，也可责令其将最高奖金额降至5000元，以保护其他经营者的合法权益。但在本案中，被告的有奖销售活动已经结束，中奖号码均已摇出，对其他经营者的损害已经造成，此时的市场状况己无法恢复到有奖销售前的状态，此时认定奖券无效非但不能弥补对其他经营者造成的损害，反而侵犯了消费者的合法权益，因为消费者购买商品并因此获得奖券的行为均符合法律规定。如果仅仅因为有奖销售的最高奖金额超过5000元而因此认为整个有奖销售活动无效，显然不是该法的立法本意。　　第四，上述第三种观点会带来无法解决的矛盾，如果有奖销售的最高奖金额为5000元，中奖者可获得全部奖金，而当最高奖金额超过5000元，在中奖者没有任何过错的情况下其反而连一分钱都得不到，这在理论上显然是荒谬的，同时也会给商家拒付奖金带来借口，不利于保护消费者的合法权益。[案情结果] 笔者该奖券应为有效，但商场对最高奖金额设定为一万元的规定应为无效，原告只能从被告处领取5000元的奖金。[相关法规]　　第一，原告与被告间成立的是一种买卖法律关系，它与一般买卖合同的不同在于该合约中存在一个特殊约定，即在该商场购物满100元可获奖券一张，凭奖券可参加摇奖，由于奖券本身不具有价值，故该约定不能认为是一个独立的赠与合同，而只能是该合约中的一个相对独立的条款，它与整个合约具有可分性。根据《合同法》第56条的规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。在本案中，仅被告设定的最高奖金额违反了《反不正当竞争法》，原、被告间的买卖合同本身并不违法，凭所购商品获得奖券的约定也不违反法律规定，因此不能认定奖券无效，更不能就此认定整个有奖销售行为无效。根据部分无效合同的处理原则，对无效部分应按法律规定予以处理，最高奖金额只能为5000元。　　第二，关于兑奖期限问题，被告在门前公告牌上规定兑奖期限的行为对原告不具有法律约束力。这倒并非因为该行为是单方民事行为，而是因为该行为违反了法律规定，为无效民事行为。理由是：从实践来看，规定兑奖期限的行为只能是单方民事行为(如中国邮政贺年有奖明信片上规定兑奖期限的行为)，它无需与对方当事人协商并征得对方同意，但其应通过一定的公示途径让对方当事人知晓并给予对方必要的知悉和准备时间。《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第6条规定，“经营者举办有奖销售，应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项，属于非现场即时开奖的抽奖式有奖销售，告知事项还应包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖者的时间、方式。”本案中商场显然违反了上述规定，属于无效民事行为。　　第三，《反不正当竞争法》的立法本意是为了保障正常的市场交易秩序，保护经营者的合法经营权，而最高奖金额超过5000元的有奖销售活动归根结底损害的是其他经营者的合法权益，从实践来看，如果本案中的有奖销售活动尚未结束，有关管理部门既可责令被告停止这次有奖销售活动，也可责令其将最高奖金额降至5000元，以保护其他经营者的合法权益。但在本案中，被告的有奖销售活动已经结束，中奖号码均已摇出，对其他经营者的损害已经造成，此时的市场状况己无法恢复到有奖销售前的状态，此时认定奖券无效非但不能弥补对其他经营者造成的损害，反而侵犯了消费者的合法权益，因为消费者购买商品并因此获得奖券的行为均符合法律规定。如果仅仅因为有奖销售的最高奖金额超过5000元而因此认为整个有奖销售活动无效，显然不是该法的立法本意。　　第四，上述第三种观点会带来无法解决的矛盾，如果有奖销售的最高奖金额为5000元，中奖者可获得全部奖金，而当最高奖金额超过5000元，在中奖者没有任何过错的情况下其反而连一分钱都得不到，这在理论上显然是荒谬的，同时也会给商家拒付奖金带来借口，不利于保护消费者的合法权益。",案情：2000年3月1日至3月15日，某商场举办第三期有奖酬宾销售活动，凡在该商场购满100元者可获得奖券一张。在此期间，吴某在该商场购物获奖券数张，其中一张号码为039561,找法网,,2012.07.16
311,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,311,"2018-05-02 22:28:21",该案是否构成名誉侵权,"民事案例 - 人身财产权","[案情介绍]　　案情：2001年2月4日下午，海口Z实验学校在海口市海秀路W广场设置招生咨询宣传点，陈列五块宣传板，宣传海口Z实验学校的情况简介，教育成果及学生家长来信，同时张贴《海口晚报》的“九岁学童欠交学费竞被扣留--Y学校如此逼债叫人寒心”、“公安部门出面干预--被扣学童回家了”“社会各界关注被扣学童”及“Z实验学校特报陈银坚”等四篇关于海口Y学校扣留欠交学费学生陈银坚的报道，海口Y学校法定代表人得知此事后，召集校长、教务主任和一名保安员一同前往海口Z实验学校的宣传点，经双方交涉未果，海口Y学校的来人即动手撕毁海口Z实验学校的宣传板及宣传资料，海口Z实验学校因此以名誉侵权起诉海口Y学校。要求赔礼道歉，消除影响并赔偿直接财产损失和名誉损失。[案情分析]　　评析：该案有几种观点：　　(1)该案中海口Y学校的行为构成名誉侵权。海口Z实验学校是教书育人有一定社会影响的社会办学的法人实体，海口Y学校在公众场合砸毁海口Z实验学校的招生宣传板，严重损害海口Z实验学校的名誉，已侵犯了海口Z实验学校的名誉权。　　(2)海口Y学校的行为不构成侵犯名誉权。海口Z实验学校以扩招生源为目的，在自己的招生宣传板上张贴对海口Y学校不利的、不确定的宣传报道，造成社会公众对海口Y学校的评价降低，已构成不正当竞争行为，海口Y学校制止不正当竞争行为是合理合法的，应驳回海口Z实验学校的诉讼请求。　　(3)海口Y学校的行为不构成侵犯名誉权，海口Y学校的行为并未对海口Z实验学校实施侮辱、诽谤行为，不构成名誉侵权，但其实施的撕毁行为直接侵犯了海口Z实验学校的财产权利，应予赔偿。　　笔者认为，第三种观点更为确切。以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为，以书面，口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。本案中，海口Y学校并没有以书面、口头或其他形式诋毁、诽谤海口Z实验学校。海口Y学校认为海口Z实验学校侵犯其合法权益，而采取撕毁海口Z实验学校宣传板及宣传资料的非法方式，没有证据证明海口Z实验学校的社会评价及社会地位降低，也不符合侵犯海口Z实验学校名誉权的构成要件。但海口Y学校的行为干扰了海口Z实验学校的正常招生工作，而且直接造成海口Z实验学校的财产损失。海口Y学校以维护其合法权益而实施该行为的抗辩理由无理。海口Y学校可以采取正当合法的措施而不是撕毁宣传板、宣传资料的方式加以制止，所以经过法院一审、二审审理，判决Y学校的行为不构成名誉侵权，但构成了财产侵权，并判决其赔偿财产损失是合理的。至于有的观点认为海口Y学校制止海口Z实验学校不正当竞争行为是合理的，笔者认为这种说法不确切，《反不正当竞争法》上规定的主体是经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其他经济组织和个人，本案中的学校尽管是私立学校，有一定的营利目的，但却是经过海口市教育局批准的民办学校，主要还是以公益服务为主，不符合不正当竞争的主体，且当中海口Z实验学校没有捏造，散布虚假事实，损害海口Y学校的商业信誉，其实施的张贴不利海口Y学校的报道的行为也不符合《反正当竞争法》中规定的不正当竞争行为。《反不正当竞争法》中规定的不正当竞争行为有4种：①假冒他人的注册商标，②擅自使用知名商品特有的名称，包装、装潢、或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢、造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;③擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品;④在商品上伪造或冒用认证标志，名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示，此外，还有采用帐外暗给回扣，虚假广告，侵犯商业秘密，违法有奖销售等行为均构成不正当竞争行为。本案中的海口Z实验学校行为不在上述范围内，所以不是不正当竞争行为。在本案中，不论海口Z实验学校的行为是否妥当，海口Y学校都不应采取侵犯海口Z实验学校财产的行为，海口Y学校必须为其侵犯行为承担民事责任，但其行为不构成名誉侵权。[案情结果]　　笔者认为海口Y学校的行为不构成侵犯名誉权，海口Y学校的行为并未对海口Z实验学校实施侮辱、诽谤行为，不构成名誉侵权，但其实施的撕毁行为直接侵犯了海口Z实验学校的财产权利，应予赔偿。[相关法规] 以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为，以书面，口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。本案中，海口Y学校并没有以书面、口头或其他形式诋毁、诽谤海口Z实验学校。海口Y学校认为海口Z实验学校侵犯其合法权益，而采取撕毁海口Z实验学校宣传板及宣传资料的非法方式，没有证据证明海口Z实验学校的社会评价及社会地位降低，也不符合侵犯海口Z实验学校名誉权的构成要件。但海口Y学校的行为干扰了海口Z实验学校的正常招生工作，而且直接造成海口Z实验学校的财产损失。海口Y学校以维护其合法权益而实施该行为的抗辩理由无理。海口Y学校可以采取正当合法的措施而不是撕毁宣传板、宣传资料的方式加以制止，所以经过法院一审、二审审理，判决Y学校的行为不构成名誉侵权，但构成了财产侵权，并判决其赔偿财产损失是合理的。至于有的观点认为海口Y学校制止海口Z实验学校不正当竞争行为是合理的，笔者认为这种说法不确切，《反不正当竞争法》上规定的主体是经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其他经济组织和个人，本案中的学校尽管是私立学校，有一定的营利目的，但却是经过海口市教育局批准的民办学校，主要还是以公益服务为主，不符合不正当竞争的主体，且当中海口Z实验学校没有捏造，散布虚假事实，损害海口Y学校的商业信誉，其实施的张贴不利海口Y学校的报道的行为也不符合《反正当竞争法》中规定的不正当竞争行为。《反不正当竞争法》中规定的不正当竞争行为有4种：①假冒他人的注册商标，②擅自使用知名商品特有的名称，包装、装潢、或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢、造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;③擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品;④在商品上伪造或冒用认证标志，名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示，此外，还有采用帐外暗给回扣，虚假广告，侵犯商业秘密，违法有奖销售等行为均构成不正当竞争行为。本案中的海口Z实验学校行为不在上述范围内，所以不是不正当竞争行为。在本案中，不论海口Z实验学校的行为是否妥当，海口Y学校都不应采取侵犯海口Z实验学校财产的行为，海口Y学校必须为其侵犯行为承担民事责任，但其行为不构成名誉侵权。",案情：2001年2月4日下午，海口Z实验学校在海口市海秀路W广场设置招生咨询宣传点，陈列五块宣传板，宣传海口Z实验学校的情况简介，教育成果及学生家长来信，,找法网,,2012.07.16
312,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,312,"2018-05-02 22:28:27",商家构成违约应该赔偿多少,"民事案例 - 买卖合同案例","[案情介绍]　 [案情]：2005年12月，河池市金城江区人李某到一手机店购买了一款“VK”牌手机，该手机只配一块电池和一个充电器。为了方便，李某欲再购买一块电池，但商家说没有现货，但可以代为订购，不过要交一定的定金。在商讨好手机电池的价格为150元后，李某应商家的要求交了定金50元，商家出具了收据给李某(收据内容：今受到李某交来定金50元，定购VK手机电池一块)，收据有商家经手工作人员和李某的签名及商家的盖章。可是，在商家承诺的几天(订单上没写明期限)过去后，商家告诉李某，电池还没到货，要李某再等。随后的十多天里，李某为了电池，经常往返于手机店与家之间。约一个月后，商家打电话给李某，说厂家没有该手机的配套电池，要李某去取回定金50元。第二天，李某来到商店，要求商家退还双倍定金，即退还100元，被商家拒绝了。 2006年1月，李某起诉到法院，要求商家双倍返还定金100元，并承担所有诉讼费用。[案情分析]　　[评析]：本案涉及的是定金合同的法律适用问题。《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保……收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《担保法》也作了类似的规定。这两个规定确立了对违约者适用的定金罚则：收受定金方违约，双倍返还定金;交付定金方违约，无权要求返还定金。李某要求商家双倍返还定金的诉讼请求是应当得到支持的。但是，根据《担保法》第91条的规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”同时，《担保法解释》第121条也规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，法院不予支持。”所以，李某认为其交付给商家的50元都是定金而要求商家双倍返还，是一种错误理解法律的行为。本案的定金应当是：150×20%=30元，其余的20元，应当认定为预付款。所以法院判给李某的数额只能是：30×2+20=80元。[案情结果]　　[判决]：法院审理后认为，本案定金合同是合法有效的，商家的行为构成违约，应双倍返还定金给李某;定金的数额超过了主合同标的额的20%，超过部分，法院不予支持。因此，判决：商家双倍返还李某定金60元和预付款20元，共80元。[相关法规] 《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保……收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《担保法》也作了类似的规定。这两个规定确立了对违约者适用的定金罚则：收受定金方违约，双倍返还定金;交付定金方违约，无权要求返还定金。 根据《担保法》第91条的规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”同时，《担保法解释》第121条也规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，法院不予支持。”","[案情]： 2005年12月，河池市金城江区人李某到一手机店购买了一款VK牌手机，该手机只配一块电池和一个充电器。为了方便，李某欲再购买一块电池，但商家说没有现货，但可以",找法网,,2012.07.16
313,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,313,"2018-05-02 22:28:34",家庭暴力导致离婚,"民事案例 - 离婚案例","[案情介绍]　　案例　　2004年初，浙江省松阳县人民法院受理了一起离婚案件，女方起诉要求和男方离婚，理由是被告实施家庭暴力。经审理查明：双方婚后与被告父母同住，被告父母曾殴打过原告;2003年12月25日，被告赶到原告父母家，将原告父母的部分财物砸坏，并口头限原告父母三日内将原告交出来;2003年12月28日，被告再次来到原告父母的家中，被原告方发现其身藏利刀后报警，派出所民警到场后从被告身上搜出刀具;被告自己供述，携带刀具是为了吓唬原告的。[案情分析]　　分析　　在于对家庭暴力的理解不同。《中华人民共和国婚姻法》(以下简称婚姻法)第三十二条第三款第(二)项规定，实施家庭暴力的，如调解无效则应判决准予离婚。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称司法解释(一))第一条规定，(婚姻法第三十二条所称)家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。要理解这个定义，就涉及到对家庭成员和暴力表现形式的理解。　　所谓的家庭成员，从词义上看应是指共同生活在同一个家庭中的成员。典型情况下，夫妻及子女共同生活组成一个家庭，此时夫、妻、子、女均是家庭成员。但是，夫妻子女及夫或妻之父母同住组成一个家庭也是一种重要的家庭类型。在广大农村地区，夫妻子女及夫或妻之父母兄弟姐妹同住组成一个大家庭的情况也是很多的。比如在本案中就是夫妻子女及夫之父母同住的情形，这其实也是我国最传统的家庭组成形式。无论是那一种类型的家庭，同住的近(姻)亲属，都是家庭成员，相互之间发生的暴力行为都应属于家庭暴力范畴。事实上，将夫妻之间实施的暴力定性为家庭暴力，人们是不会有争议的。但人们往往认为家庭暴力仅仅是指夫妻之间实施的暴力行为，如果这是立法本意，则在婚姻法中，就应当用“夫妻之间实施暴力”来代替“实施家庭暴力”，用语同样简洁而意思更加清楚明白无歧义。以刑法关于虐待罪、遗弃罪的主体及对象范围的认识上来讲，对家庭成员的理解也不能认为是仅指夫妻，这一点对我们理解司法解释(一)第一条中的家庭成员的范围是有参照意义的。夫妻当然是家庭成员，近亲属和近姻亲(不包括夫妻双方)也可能是家庭成员，但近亲属之间和近姻亲之间发生的家庭暴力对夫妻感情的影响是不同的。应当承认父母对子女有教育的权利及在家庭事务上有管理的权利，在家庭内部近亲属之间因家庭琐事发生一定范围内的暴力行为是现实存在的，有时还是过度的暴力行为，甚至构成违法犯罪，但由于一般不是直接针对夫妻另一方的，因而对夫妻感情的影响一般不会导致双方闹离婚。但是在近姻亲之间实施的暴力，其行为对象是直接针对夫妻另一方或夫妻另一方的近亲属，会直接伤害夫妻另一方的感情，导致夫妻矛盾，直至夫妻感情破裂。　　因此，在离婚诉讼中，相比较而言更应考虑的是在夫妻之间和近姻亲之间的家庭暴力情况。夫妻之间实施的暴力行为要适当考虑暴力的程度问题以防夫妻矛盾扩大化导致轻率离婚后，法院可以认定是否构成家庭暴力。至于在近姻亲之间的暴力行为，除了要考虑暴力的程度问题外，还应考虑夫妻双方的态度情况来确定是否因此而导致夫妻感情确已破裂，比如在本案中，虽然被告父母殴打过原告，除了殴打情节外，我们还应考虑被告在殴打事件中是站在哪一边的，如是站在原告一边的，则虽有殴打情况，也不好认定仅因殴打就导致夫妻感情确已破裂，当然如被告是站在其父母一边的，则其父母的殴打行为与其亲自实施的殴打行为并无本质的不同，综合其他情形可以认定夫妻感情确已破裂。　　另一方面，我们通常情况下指的暴力行为，应是一种直接或借助他物的实际身体接触打击造成身体伤害的行为。司法解释(一)第一条所列举的几种基本上都是这样的。但是司法解释(一)第一条还规定：“家庭暴力是指行为人以......其他手段，给家庭成员的......精神方面造成一定后果的行为”，可见，在认定家庭暴力时，不能局限于身体上的实际接触和伤害行为，还要看到，不是每一次暴力行为都会发生身体接触的，也不是每一次的暴力行为都会造成身体的伤害的，如果仅仅是没有发生身体接触和造成身体伤害，就不认为是暴力的话，那么就会放纵行为人肆意妄为，而很多的受害人就不能得到救济，法律就无法实现正义。比如抢劫，我们认为是一种严重的暴力犯罪行为，但不是每一次的抢劫，都要发生直接的身体接触才会既遂，有时只要罪犯口头上加以威胁就能实现犯罪目的。因此，除了直接的身体接触实施的暴力外，还有一种暴力形式，它是无形的，就是行为人以暴力相威胁，使受害人精神上受到严重的强制，产生恐惧感，不敢反抗，这种无形的暴力完全可以达到和实际实施暴力行为造成同样的危害效果。刑法上的预备犯应负刑事责任的规定，也表明了无形暴力的社会危害性。因而，以暴力相威胁的无形暴力也应是家庭暴力的表现形式之一。当然，在认定以暴力相威胁的无形暴力是否存在时，要看该以暴力相威胁行为是否具有现实危险性，即是否行为人扬言或以行为表明受害人如不服从行为人的威胁，行为人就会真正地实施暴力、而在当时行为人确实有条件实施暴力行为。如果行为人仅以言语相威胁，既无条件实施，也未采取进一步的行为帮助、准备实施的，则不宜认定构成家庭暴力，否则不符合我国农村的现实情况，易导致轻率离婚。[案情结果]　　结合本案，被告既砸坏原告父母的财物又对原告父母口头限定了时间，并在自行设定的期限内即藏刀前往，这些行为是连续发生的，它完全符合上述的威胁要实施暴力、事实上也有条件实施的情形，被告的行为已构成了具有现实危险性的暴力威胁。当然如果原告方没有发现被告带刀的话，是不会有人感觉受到威胁的，因为被告尚来不及主动显现利刀过，但仍然可以认为被告的行为是具有现实危险性的暴力威胁。并且实际上原告方发现了被告的刀具，据原告陈述的感受是：当时不敢跟被告走，怕被杀掉。对被告的行为和产生的效果，应当认定已构成家庭暴力，已严重损害夫妻感情，足以表明夫妻感情确已破裂。事实上，无论如何被告的行为已表明了其对原告感情上的态度，根本就看不出在这种情况下夫妻之间还有什么感情。如果本案以判决结案，应依法作出离婚判决，本案最终以调解结案。[相关法规] 《中华人民共和国婚姻法》(以下简称婚姻法)第三十二条第三款第(二)项规定，实施家庭暴力的，如调解无效则应判决准予离婚。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称司法解释(一))第一条规定，(婚姻法第三十二条所称)家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。 司法解释(一)第一条还规定：“家庭暴力是指行为人以......其他手段，给家庭成员的......精神方面造成一定后果的行为”，可见，在认定家庭暴力时，不能局限于身体上的实际接触和伤害行为，还要看到，不是每一次暴力行为都会发生身体接触的，也不是每一次的暴力行为都会造成身体的伤害的，如果仅仅是没有发生身体接触和造成身体伤害，就不认为是暴力的话，那么就会放纵行为人肆意妄为，而很多的受害人就不能得到救济，法律就无法实现正义。","案例 2004年初，浙江省松阳县人民法院受理了一起离婚案件，女方起诉要求和男方离婚，理由是被告实施家庭暴力。经审理查明：双方婚后与被告父母同住，被告父母曾殴打过原告",作者:,,2013.03.21
314,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,314,"2018-05-02 22:28:42",是劳动争议还是民事纠纷,"民事案例 - 房屋所有权案例",[案情介绍]　　肖先生与某科技公司签订了为期8年的劳动合同。双方约定，合同订立后，科技公司向肖先生免费提供两居室住房一套，若肖先生在科技公司工作满8年，住房产权归肖，否则房屋由科技公司收回。后肖先生工作不满8年就辞了职，公司表示同意。但肖先生没有将所住房屋退还，双方因此发生争议。经协商，肖先生与科技公司达成了购房协议。但肖先生一直没有支付房款。科技公司提起诉讼，要求肖先生给付房款并支付自解除劳动合同后房屋的租金。[案情分析]　　分歧意见　　法院对本案应适用的法律产生了两种意见：　　一种意见认为，本案应适用劳动争议予以解决。因为发生争议的房屋是双方当时在劳动合同中约定的，所以，应依据劳动法规予以处理;　　第二种意见认为，本案应当按照民事纠纷予以处理。因为房屋买卖协议是在双方劳动合同解除后达成的，所以，应适用民法通则予以解决。　　分析　　本案应适用民法通则予以解决。　　劳动争议，是指用人单位与劳动者因劳动权利义务发生分歧而引起的争议。《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第2条规定，本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议：因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议;因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议;因履行劳动合同发生的争议;法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。　　本案中，双方当事人签订了劳动合同，在合同履行期间，因为肖先生自身原因，劳动合同没有到期，他就提前离开了工作单位。此时，双方对肖先生的辞职、房屋的腾退产生的争议属于劳动争议。　　但双方解除劳动合同后，为解决房屋腾退问题，双方当事人达成了购房协议。这一新协议是双方就房屋的价款达成的还款协议，它的标的是房屋的价款，而原劳动合同的标的是劳动关系，两个合同的性质不同。双方签订购房协议是双方的真实意思表示，合法有效，确定了平等主体间的权利义务关系。这也正是民法的调整对象，所以，本案应当依照民法予以处理，而不应适用劳动争议的规定。　　最终，法院适用民法通则处理此案，支持了科技公司的诉讼请求。[案情结果]　　本案应当按照民事纠纷予以处理。因为房屋买卖协议是在双方劳动合同解除后达成的，所以，应适用民法通则予以解决。[相关法规]　　劳动争议，是指用人单位与劳动者因劳动权利义务发生分歧而引起的争议。《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第2条规定，本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议：因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议;因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议;因履行劳动合同发生的争议;法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。,肖先生与某科技公司签订了为期8年的劳动合同。双方约定，合同订立后，科技公司向肖先生免费提供两居室住房一套，若肖先生在科技公司工作满8年，住房产权归肖，否则房屋由,找法网,,2012.07.16
315,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,315,"2018-05-02 22:28:49",由本案引发监护责任深思,"民事案例 - 人身损害赔偿案例","[案情介绍]　　案件简介：一对夫妇离婚后，孩子在随母亲生活期间不幸坠楼死亡，其父要求生母赔偿。　　原告薛某诉称，其与被告俞某原系夫妻关系，双方于2003年8月经法院判决离婚后，双方所育之女薛X文随被告共同生活。原告在闲暇之际也时常探望女儿。2004年5月1日，原告与被告约定，由薛X文于次日陪同原告一起过生日，但是2004年5月2日上午却被告知，女儿从被告住处的11楼不幸坠楼死亡。由于事发现场由被告迅速处理，致原告无法确切查明女儿死因。原告认为薛X文死亡时不足9岁，属于无民事行为能力人，被告作为与其共同生活的监护人，未履行应尽的监护责任，对薛X文的死负有不可推卸的责任。为了弥补原告对女儿付出的心血和安抚原告丧女之痛，要求被告祝福死亡赔偿金人民币209，280元和精神损害抚慰金50，000元。　　被告俞某辩称，由于女儿薛X文的死亡事件发生在被告自己家中，而这一环境相对于其他场合来说是相当安全的;此外，女儿薛X文坠楼的地方是阳台。而该阳台是封闭的，不存在安全隐患。虽然事发当时被告在其他房间从事家务，不在女儿身边，但监护责任并不是意味着全天寸步不离地看护被监护人，依据上述两点，女儿薛佳X死亡纯属意外，被告对此不存在过错。被告在庭审中提供了大量的证据，充分证明了被告与女儿薛X文共同生活期间，从生活、学习、安全等各方面均履行了自己的监护责任，而原告在庭审中并没有证明女儿薛X文坠楼死亡系被告未尽监护责任所致。综上，被告不同意原告的诉讼请求。　　经审理查明，原、被告原系夫妻关系，薛X文系原、被告所育之女。原、被告于2003年8月经上海市闵行区人民法院判决离婚，同时判决双方所育之女薛X文随同被告俞某共同生活。该判决生效后，被告俞某履行了其作为薛X文监护人的监护义务，包括对薛X文的抚养、监狱、安全、健康等各方面权益的保护义务。　　2004年5月2日上午8时许，薛X文从被告住所地阳台坠楼死亡。上海市公安局杨浦分局大桥派出所对该起事件作出如下结论：经法医进行勘验后确定，薛X文为意外坠楼死亡。另经社区民警到现场后走访了薛X文的亲友、邻居都无异常情况，薛X文小朋友的这次坠楼，纯属薛X文在攀爬自家阳台后意外坠楼导致死亡。嗣后，原告以被告未履行监护义务为由诉至法院，作如上诉请。[案情分析]　　案例相关法律问题分析：　　我觉得本案依据我国目前的法律，原告的诉讼请求是在难以得到满足的，理由是：因为原、被告于2003年8月经上海市闵行区人民法院判决离婚，同时判决双方所育之女薛X文随同被告俞某共同生活。该判决生效后，被告俞某履行了其作为薛X文监护人的监护义务，包括对薛佳文的抚养、监狱、安全、健康等各方面权益的保护义务。而现在，女儿薛X文不慎坠楼死亡，不足以证明被告就未进行没有尽到监护责任。而且被告在庭审中提供了大量的证据，充分证明了被告与女儿薛X文共同生活期间，从生活、学习、安全等各方面均履行了自己的监护责任，而原告在庭审中并没有证明女儿薛X文坠楼死亡系被告未尽监护责任所致。综合各种因素看 ，原告的诉讼请求都无法得到法律的支持。　　然而从例外一个层面看这个案例，我们也无法忽视对于未尽监护责任的父亲一方对女儿的探视权和交往权，因女儿的不幸死亡而化为乌有。 而作为监护人的被告对小女孩的坠楼死亡负一定的过失责任，但是这些权利，我们应该怎么去看待，现实中，夫妻双方离婚后，未承担监护责任一方的权利问题几乎已经跨越了法律的界限，我们法律屈于情的现象是很“正常”的 ，一般情况下，没有人会在意对经“离婚判决 ”不尽监护责任一方的父母对孩子的探视权和交往权。　　从中，我们也不难看出我国对于夫妻双方离婚后，未承担监护责任一方的权利问题的法律规定方面尚存值得商榷之处。　　1、我国《婚姻法》对离婚后与子女分居的父母一方对子女的探视权或交往权尚无规定。我国现行司法解释仅规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权;但是未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。”笔者认为，仅笼统地规定与子女分居的离婚父母一方对子女有“监护权”是不够的。因为监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或与人发生争议时，代理其进行诉讼。从现实生活中看，离婚后与子女分居的父母一方，由于与子女分居，履行子女监护职责的内容及方式会有所变化，并且如其履行监护职责而又与和子女同居的父母一方的意见不一时，往往容易发生纠纷，难于实际履行。所以，与子女分居的离婚父母一方，有的事实上已停止行使未成年子女的监护权。　　现代社会许多国家和地区的立法都明确具体地规定，离婚后与子女分居的或未行使亲权的父母一方，有权同子女来往或有权探视子女;有的还进一步规定该方有参与子女教育的义务，有的则规定有监督子女的抚养及教育的权利、为子女的利益管理子女的财产(全部或一部)的权利、以及请求告知子女个人情况的权利等。为保证该方对上述权利义务的适当履行，有的国家还明确规定了行使探视权或子女交往权的限制条件-必须符合子女的利益;有的则规定与子女共同生活的一方不得阻挠另一方行使对子女的交往、教育权，另一方不得滥用子女交往权损害子女利益，否则，将被法院依法剥夺该权利。　　我认为，采纳目前学者提出的建议，修改我国《婚姻法》，增补关于离婚父母一方对子女的探视权或交往权的立法，应结合我国实际，借鉴国外立法经验，具有前瞻性。关于探视权人的范围，除包括未行使亲权的离婚父母一方外，考虑到目前我国已有一些虽未离婚但因感情不和而事实上分居的夫妻，其中与子女分居的父母一方大多事实上已停止行使对其未成年子女的监护权，故探视权人还应包括因夫妻协议分居而未与子女共同生活停止行使亲权的父母一方。同时，从有利于未成年人健康成长原则出发，停止行使亲权的父母一方，除对子女有探视权或交往权外，还应享有参与教育子女权、监督子女抚养权等，以防止对方滥用亲权，保护未成年子女的合法权益。特建议对关于子女的探视权等问题的立法作如下规定：　　离婚后未行使亲权的父母一方，或夫妻协议分居而未与子女共同生活停止行使亲权的父母一方，有与子女交往的权利(子女交往权的内容包括探视子女)、有参与子女教育的权利、有监督子女抚养的权利、有为子女的利益必要时管理子女财产(全部或一部)的权利。该方应与对方达成书面协议，在符合未成年子女利益的原则下，以何种方式适当履行对子女的上述权利。协议不成时，由人民法院根据子女的权益判决。　　与子女同居的父母一方无权阻挠另一方与子女交往和参与对子女的教育。如果离婚后未行使亲权的父母一方或夫妻协议分居而未与子女共同生活停止行使亲权的父母一方同子女的交往，妨碍对子女的正常教育和对子女产生不良影响，人民法院可在一定时期内剥夺该方与子女交往的权利。　　2、本案中我们还应注意探讨民事案件的举证责任问题：即在民事案件中，要求“谁主张谁举证”，但是显然在某些特殊的案件当中，如果一味只要求要恪守这一原则，那么，法律的公正和权威就很难得到全面意义上的体现和维护 。这个案件中原告诉被告未尽监护人义务，但是显然诸如此类的案件举证是比较的难的，特别是当整个社会一种基本统一的价值观在对案件事实进行评判时，更增加了相关权利人的举证困难。在这样的情况下，我窃以为，法院作为一个独立的审判机构，应负有对这些特殊案件事实进行相应的调查，包括取证。尽管这会一定程度上占用一定的司法资源，但是当我们把目标界定在实现“法治社会”这一亮点时，只有这样的证据规则才能真正地维护人们的权益。[案情结果] 上海市公安局杨浦分局大桥派出所对该起事件作出如下结论：经法医进行勘验后确定，薛X文为意外坠楼死亡。另经社区民警到现场后走访了薛X文的亲友、邻居都无异常情况，薛X文小朋友的这次坠楼，纯属薛X文在攀爬自家阳台后意外坠楼导致死亡。嗣后，原告以被告未履行监护义务为由诉至法院，作如上诉请。[相关法规]　　我国《婚姻法》对离婚后与子女分居的父母一方对子女的探视权或交往权尚无规定。我国现行司法解释仅规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权;但是未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。”　　现代社会许多国家和地区的立法都明确具体地规定，离婚后与子女分居的或未行使亲权的父母一方，有权同子女来往或有权探视子女;有的还进一步规定该方有参与子女教育的义务，有的则规定有监督子女的抚养及教育的权利、为子女的利益管理子女的财产(全部或一部)的权利、以及请求告知子女个人情况的权利等。为保证该方对上述权利义务的适当履行，有的国家还明确规定了行使探视权或子女交往权的限制条件-必须符合子女的利益;有的则规定与子女共同生活的一方不得阻挠另一方行使对子女的交往、教育权，另一方不得滥用子女交往权损害子女利益，否则，将被法院依法剥夺该权利。","案件简介：一对夫妇离婚后，孩子在随母亲生活期间不幸坠楼死亡，其父要求生母赔偿。 原告薛某诉称，其与被告俞某原系夫妻关系，双方于2003年8月经法院判决离婚后，双方所",找法网,,2012.07.16
316,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,316,"2018-05-02 22:28:59",遵守交通规则，确保平安,"民事案例 - 交通事故赔偿案例","[案情介绍]　 案情介绍：案子发生在 1997 年底，当事人在 1998 年诉至法院，同年年中处理完毕。　　事故发生在某日下午 17 时，杨浦区的河间路临青路口。上海某汽车运输公司的一辆 8 吨大货车由杨浦大桥河间路下匝道下坡后由西向东行驶，行至上述路口。受害人李 D 骑自行车沿临青路由北向南行驶。大货车车头撞倒李 D ，拖带后左中轮碾压李 D 身体造成重伤。李 D 经送区中心医院抢救，终因伤情严重于同日下午 17 时半左右不幸死亡。　　事故经交警部门查验，运输公司的这辆肇事车制动性能不合格，违反《条例》第十九条关于“机动车必须保持车况良好、车容整洁。制动器、转向器、喇叭、刮水器、后视镜和灯光装置必须保持齐全有效”的规定;肇事车超载，违反《条例》第 30 条第 1 款关于机动车载物“不准超过行驶证上核定的载重量”的规定。并违反了《条例》第七条后款“必须在确保安全的原则下通过”的规定。责任认定为负事故半责。同时交警部门也认定受害人李 D 违反了《条例》第四十三条关于车辆通过没有交通信号或交通标志控制的交叉路口，必须遵守“ 非机动车让机动车先行”的规定。责任认定为负事故半责。　　事故双方对交通队的责任认定均未提出复议申请。在交通队主持的调解会上双方对赔偿金额的要求相差较大，难以达成一致，终以调解不成告终。后受害人家属向法院提起诉讼。　　肇事单位委托上海市 D D 律师事务所沈律师、刘律师全权代理处理这起道路交通事故民事赔偿案件。[案情分析]　　分析意见： 作为肇事方代理人，律师首先转达了单位及驾驶员对死者家属的同情、慰问之意，同时表示了依法处理、共同商讨妥善处理的原则和意愿。在审理中，原告提出按平均寿命计算赔偿年限，月工资收入以 600 元计算，应该说不算太过份。但法律明确规定“死亡补偿费，按照交通事故发生地平均生活费计算，补偿 10 年”(《道路交通事故处理办法》第 6 章损害赔偿第 36 条第 8 款)，所以还是应当依法确定。其他赔偿项目也有类似情况。在确定了赔偿金额以后，还有一个按责论处的问题，本案双方是同等责任，各半责任，那么对确定的赔偿金额也是对半负担。　　启示： 事故发生至今己跨越了 4 个年头，法院结案也将近一年，但这个案件对人们的启示却是非常实在。非常贴近现实。　　在支、干路不分的交叉路口(指没有交通信号、交通标志控制的路口)非机动车让机动车先行。骑车人宁可礼让三先，也不要以自己生命健康去试机动车刹车。作为驾驶员也应礼让，不想发生的事故一旦发生，损失毕竟是经济精神双重的，后患无穷。受害人及其家属或许就会一辈子带着这个止不住血的伤口。交通事故猛如虎，每年都闯进千家万户。愿我们的司机朋友们记住一句老话：“马达一响，集中思想;车辆一动，想到人民群众。”确保安全，一路平安。[案情结果]　　此案在审理过程中，经法院主持调解，双方当事人自愿达成协议，由肇事方一次性赔偿受害人家属一定金额人民币，案件的受理费由原、被告各半负担。双方签收民事调解书、结付款项后，此案划上句号。[相关法规] 运输公司的这辆肇事车制动性能不合格，违反《条例》第十九条关于“机动车必须保持车况良好、车容整洁。制动器、转向器、喇叭、刮水器、后视镜和灯光装置必须保持齐全有效”的规定;肇事车超载，违反《条例》第 30 条第 1 款关于机动车载物“不准超过行驶证上核定的载重量”的规定。并违反了《条例》第七条后款“必须在确保安全的原则下通过”的规定。责任认定为负事故半责。同时交警部门也认定受害人李 D 违反了《条例》第四十三条关于车辆通过没有交通信号或交通标志控制的交叉路口，必须遵守“ 非机动车让机动车先行”的规定。责任认定为负事故半责。 法律明确规定“死亡补偿费，按照交通事故发生地平均生活费计算，补偿 10 年”(《道路交通事故处理办法》第 6 章损害赔偿第 36 条第 8 款)，所以还是应当依法确定。其他赔偿项目也有类似情况。","案情介绍：案子发生在 1997 年底，当事人在 1998 年诉至法院，同年年中处理完毕。 事故发生在某日下午 17 时，杨浦区的河间路临青路口。上海某汽车运输公司的一辆 8 吨大",找法网,,2012.07.16
317,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,317,"2018-05-02 22:29:04",擅自利用共用外墙搭架被迫拆除,"民事案例 - 相邻关系纠纷","[案情介绍]　　家住江苏省镇江市Z新村的原告金某与被告陆某系上下楼邻居。一年多前，楼上的陆某在其家外墙安装了不锈钢的晾衣架、花架。楼下的金某不乐意了，一纸诉状将陆某告上了法院。　　原告金某法庭上称，其所住楼房外墙属于所有业主共有，被告在未与其他业主及原告商量的前提下，擅自使用共有部位，在其所住处的外墙上安装了不锈钢制晾衣架、花架，侵犯了自己的合法权益，且影响原告家的安全和卫生，故请求法院判令被告拆除。　　而被告陆某辩称，只要不影响其他住户的利益，不与物业管理相违背，自己在自家房屋外墙安装晾衣架、花架等设施无须经过原告同意，再说小区中大多数业主也都安装了晾衣架、花架等设施，自己的行为没有侵害任何人的利益。[案情分析]　　据建设部《城市异产毗连房屋管理规定》的规定，原、被告所有的房屋属于异产毗连房屋。所谓异产毗连房屋，是指结构相连或具有共有、共用设备和附属建筑，而为不同所有人所有的房屋。建筑物按单元划分并出售后，单元的购买者之间形成多产权的所有权关系，单元所有者依其所购买的份额对建筑物套内空间独自占有、使用、享有专有权，但对全体业主专有权之外的部分享有共有权。而根据相关法律、法规，所有人和使用人在房屋共有、共用部位，不得有损害他方利益的行为。两个以上相互毗邻的不动产所有人或占有人之间，一方行使不动产的占有、使用、收益、处分权时，享有要求另一方提供便利或接受限制的权利。此外，根据民法关于相邻关系的处理原则，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。本案陆某在共用外墙上放置花盆确实给楼下的邻居造成安全隐患，而其设置晾衣架则是为了方便生活，因此法院最后判决要求陆某拆除花架，而允许其保留晾衣架。[案情结果]　　法院审理后认为，按建设部《城市异产毗连房屋管理规定》的规定，原、被告及其他全体业主依法共同享有户外墙面的所有权和使用权。现被告自行在楼房外墙搭建花架，未经共有人许可，侵犯了共有人的合法权益，且在楼房外墙设置花架放置花盆，也确实存在一定的安全隐患。现原告要求被告拆除花架，符合法律规定，法院予以支持。至于被告在阳台外设置的晾衣架，因是生活必需用具，根据法律规定，原、被告作为不动产的相邻各方，应当按照有利于方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理通风、采光等方面的相邻关系，原告对被告在阳台外设置晾衣架用于晾晒衣物，应当予以谅解，并提供方便。同时被告在晾晒衣物时应避免对原告的安全卫生造成妨碍，故法院对原告要求被告拆除晾衣架的诉讼请求不予支持。日前，法院判决被告立即拆除花架。[相关法规] 所谓异产毗连房屋，是指结构相连或具有共有、共用设备和附属建筑，而为不同所有人所有的房屋。建筑物按单元划分并出售后，单元的购买者之间形成多产权的所有权关系，单元所有者依其所购买的份额对建筑物套内空间独自占有、使用、享有专有权，但对全体业主专有权之外的部分享有共有权。而根据相关法律、法规，所有人和使用人在房屋共有、共用部位，不得有损害他方利益的行为。两个以上相互毗邻的不动产所有人或占有人之间，一方行使不动产的占有、使用、收益、处分权时，享有要求另一方提供便利或接受限制的权利。此外，根据民法关于相邻关系的处理原则，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。",家住江苏省镇江市Z新村的原告金某与被告陆某系上下楼邻居。一年多前，楼上的陆某在其家外墙安装了不锈钢的晾衣架、花架。楼下的金某不乐意了，一纸诉状将陆某告上了法院。,找法网,,2012.07.16
318,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,318,"2018-05-02 22:29:12",承包人能否作为诉讼主体？,"民事案例 - 土地承包案例","[案情介绍]　　郑某与姚某系同事。2000年2月至2002年2月，姚某承包经营某大楼开办的超市(以下简称大楼和超市)，双方在承包合同中约定“在合同期间及合同解除后，姚某后产生的债权债务由姚某全权负责，大楼概不承担。姚某实行自主经营、自主分配、自负盈亏、单独核算、统一管理”。其间，姚某因经营需要，将郑某借给该大楼使用的5万元现金转借给姚某用于超市经营，并由姚某聘用的会计给郑某出具了收据一张，约定月息1%，并加盖了被告的私章。姚某承包经营期间，该笔债务的利息已结清，承包期满后，该笔债务的利息又由被告支付3000元。对借款本金和尚欠利息，郑某经催要未果后，于2003年4月15日将姚某诉至法院，要求偿还借款本息。[案情分析]　　评析：　　对本案一、二审法院的处理结果，笔者有不同认识。笔者认为，本案的一二审处理是欠妥和缺少法律依据的。本案如从承包合同的角度讲，争议的焦点是债权人的选择权问题。但，根据本案的案情讲，本案原告与被告之间却应是一种因债务转移而形成的债权债务关系。一、二审法院在审理查明中都查明了姚某在承包经营期间该笔债务转移的过程，然而，却认定姚某的接受债务的行为是经营超市的职务行为。那么，我们从承包合同的角度来看姚某的职务行为究竟是代表谁?　　姚某接受该笔债务的时间是在其承包经营期间，依据承包合同的约定，承包经营期间所产生的债务应由承包人姚某承担，大楼不承担任何责任。可见姚某接受这笔债务，其是明知该债务将转由其个人承担的，这也是得到了原告郑某同意的。从法理上讲，这种内部约定，由于姚某是以超市的名义经营，当消费者或者债权人不知其承包的事实，而依据《中华人民共和国合同法》关于表见代理的规定向本案的发包人主张权利时，该内部合同的约定对外便不产生法律约束力，然而，当权利人明知姚某承包的事实，从而选择承包人要求承担责任时，这种选择权应当是有的，附予权利人这种选择权不仅未有损害国家、集体或者他人的合法权益，而且有利于保护权利人的合法权益得已实现。实际上，最高人民法院和江苏省高级人民法院关于此类案件的主体的解释规定，也是从维护权利人权益的角度去作出的，其也确定了最终的责任主体还是承包人;从最高人民法院的规定看，并没有排斥权利人的选择权。从理性上讲，姚某承包经营期间的职务行为应当然地只代表其本人，绝不应理解为代表超市或者发包人，因为，超市仅是其承包经营的载体，实质是其个人经营，既然是个人经营，其产生的责任又有何依据让其他人承担呢?举个简单的例子，若姚某在承包经营期间其在外以超市的名义赊购货物，别人也明知其是承包经营，难道此债务也得由发包人承担吗!此明显是讲不通的。　　关于二审法院以姚某的承包期已届满为由，确认了应必须以发包人为被告，此也是确乏法律依据的，也是与立法的本意相违背的。如果因承包期的届满，承包人所欠的债务都必须先由发包人承担，相信任何一个发包人都是不会同意的，其也是承担不起的，此也不利于保护权利人的利益。　　综上所述，笔者认为本案承包人完全具体诉讼主体资格。[案情结果]　　庭审中，姚某对借款数额无异议，但主张其作诉讼主体不适格。称该借款是超市经营用的，我与大楼签订了内部承包合同，此款应由超市偿还。　　一审法院经审理后认为：《最高人民法院全国经济审判工作座谈会议纪要》关于承包企业在承包期间发生的债务纠纷如何确定诉讼主体和承担责任的问题中规定：“发生诉讼时，原承包合同已经期满，或被依法解除，原承包人没有按承包合同约定交付承包金或按照合同约定，承包人对其承包期间的债务应当承担责任的，可以企业为被告，企业要求按承包合同的约定由承包人承担责任的，可将原承包人列为第三人参加诉讼。由企业向对方当事人承担责任，由承包人按照承包合同向企业承担责任。”本案被告在承包超市期间，大楼经原告同意将所欠原告债务转让给被告用于超市经营，并由被告出具了有超市会计签名并加盖被告私章的借据一张，被告接受该笔债务转让，其履行的是经营超市的职务行为，因该超市不具备独立法人资格，其隶属于大楼，被告在承包期间已与大楼约定经营期间的债务由其承担。依据上述规定，原告应向大楼主张权利，被告不具备本案的诉讼主体资格，故依法裁定驳回原告郑某的起诉。　　郑某在接到一审判决后，不服提出上诉称：姚某具备本案的诉讼主体资格，借款应由姚某返还。　　二审法院经审理后认为：姚某在承包超市期间，向郑某借款并出具了有会计签名并加盖姚某私章的借据一张，其履行的是经营超市的职务行为，根据江苏省高级人民法院关于承包企业对外发生纠纷时诉讼主体的确认的规定，发生诉讼时，承包合同已期满，应以企业为被告。现姚某承包超市的承包合同已期满，因该超市不具备独立法人资格，其隶属于大楼，因此，郑某应向大楼主张权利。综上，上诉人的上诉请求证据不足，应不予支持。遂依法驳回上诉，维持原判。[相关法规] 《中华人民共和国合同法》关于表见代理的规定向本案的发包人主张权利时，该内部合同的约定对外便不产生法律约束力，然而，当权利人明知姚某承包的事实，从而选择承包人要求承担责任时，这种选择权应当是有的，附予权利人这种选择权不仅未有损害国家、集体或者他人的合法权益，而且有利于保护权利人的合法权益得已实现。实际上，最高人民法院和江苏省高级人民法院关于此类案件的主体的解释规定，也是从维护权利人权益的角度去作出的，其也确定了最终的责任主体还是承包人;从最高人民法院的规定看，并没有排斥权利人的选择权。",郑某与姚某系同事。2000年2月至2002年2月，姚某承包经营某大楼开办的超市(以下简称大楼和超市)，双方在承包合同中约定在合同期间及合同解除后，姚某后产生的债权债务由姚,找法网,,2012.07.16
319,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,319,"2018-05-02 22:29:21",子女有权要求变更约定抚育费用,"民事案例 - 离婚子女抚养权案例","[案情介绍]　　七月二十六日，湖北枣阳市法院适用新《婚姻法》审理了一起变更子女抚养费用纠纷案，十四岁的中学生小严状告生父增加抚养费用得到法庭支持。　　严X与王X原系夫妻，其子小严现为一名中学生。一九八八年十月，严X与王X因感情破裂，经法院调解离婚，婚生子小王由严X抚养，王X以每年支付抚养费三百二十元至小王十八岁止，共计五千七百六十元，一次性给付。之后，王X又与她人结婚，严X一直未再婚并将小王的姓名变更为小严。二○○○年九月，小严初中毕业后上高中需交纳学费一点一万元，而王X给付的抚养费已不能适应子女现在生活和学习的需要，且严X所在单位现已破产，经济非常困难。在这种情况下，为了让孩子安心上学，严X一边向亲戚朋友借款，一边以小严的监护人身份多次要求王X增加给付抚养费，但王X以离婚时对抚育费用有约定且已履行完毕为由加以拒绝。在协商无果后，小严一纸诉状将生父王X告上法庭，请求判令被告支付上高中的入学费一万一千七百八十元，三年高中学费三千元及生活费七千二百元，合计二万一千九百八十元。[案情分析]　　这是一起因父母离异而引发的子女向生父追索抚养费的纠纷案件。依照法律规定，离婚后未成年子女的生活费和教育费在一定条件下可以变更，变更包括增加、减少和免除三种，我国修改后的《婚姻法》第三十七条第一款规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议;协议不成时，由人民法院判决。”该条第二款同时规定：“关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。　　本案中，被告虽然与原告不在一起生活，但他们之间的父子关系并未因此而改变。原告是未成年人，作为原告的生父理应负担其抚养费的一部或全部，以保证其正常的学习与生活。同时，由于严X单位破产，本身经济状况较差，且原来支付的费用已不能维持当今物价上涨所需。在这种情况下，原告要求被告增加抚育费用，是合理合法的。[案情结果]　　枣阳法院审理认为，父母离婚后，未成年子女有权要求不随其一起生活的父母给付抚育费或者变更增加抚育费的，被请求的父母无理由拒绝。因此，原告要求其父王X支付入学费、生活费、学习费用，符合有关法律规定，但因父母双方都有抚养的义务，所以该费用由父母双方均担。此外，子女姓氏的变更并不能免除父母对子女的抚养义务，故此依照《婚姻法》的有关规定，一审判决小严入学报名费一万一千元，三年高中生活费、学习费八千一百元，合计一万九千一百元，由王X负担九千五百五十元。[相关法规] 依照法律规定，离婚后未成年子女的生活费和教育费在一定条件下可以变更，变更包括增加、减少和免除三种，我国修改后的《婚姻法》第三十七条第一款规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议;协议不成时，由人民法院判决。”该条第二款同时规定：“关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。",七月二十六日，湖北枣阳市法院适用新《婚姻法》审理了一起变更子女抚养费用纠纷案，十四岁的中学生小严状告生父增加抚养费用得到法庭支持。,找法网,,2012.07.16
320,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,320,"2018-05-02 22:29:27",承租人在同等条件下有优先购买权,"民事案例 - 商品房买卖案例","[案情介绍]　　主要案情：　　赵医生退休后想在县城开一药店，便向好友朱某借款3万元，双方于93年10月签订了借款协议，约定：赵某向朱某借款3万元，以其闲置的二间房屋作抵押，借款月息0.8%，最迟于95年年底连本带利还清，如到期未还，则加息0.2%，延期二个月，延期后仍不能归还的，朱某有权从变卖抵押房款中受偿。　　赵医生拿到借款后便在县城租了二间房办理了有关登记手续正式开业。94年6月，赵将设定抵押的两间房屋租给陈某居住，租期二年，陈知道该房已设定抵押，但自己只是暂住也就承租下来。95年10月赵某因销售假药被逮捕，药店也被工商局查封。朱某知道赵已无力还款，便向赵的家属提出变卖抵押的房屋用来还款，赵的家属没有异议。但承租人陈某不同意，认为自己租赁期限未满不能变卖，朱某说买主已找到而且出价很高，怕错过机会，陈万不得已愿以同样价格购买该房，但朱仍不同意，认为自己已与买主商定，执意要陈搬出，双方争执不下，陈向法院提起诉讼请求优先购买该房屋。[案情分析]　　评述：　　本案的争议焦点是抵押权和租赁关系并存时，如何确定两者效力。　　根据《民法通则》的规定当债务人不能偿还到期债务时，债权人有权出卖抵押物，从变卖款中受偿。问题是该设定抵押权的房屋又出租他人，且租期未满，朱某要求变卖房屋行使抵押权，是合法的应予支持。但陈某的租赁关系也是合法有效的，如何维护其合法权益呢?通常有以下两种情况：　　1.租赁在先，抵押在后。近代社会法学大多认为“买卖不破租赁”，即租赁关系成立后，即使租赁物转让，其租赁关系对受让人仍然有效在租赁关系届满前受让人不能解除租赁关系，提高租金。　　2.抵押在先，租赁在后，根据物权优于债权的原则，当抵押权人变卖抵押物时，租赁关系相应解除，但在同等条件下承租人有优先购买权，承租人的这项权利也适用于租赁在先，抵押在后的情况甚至在租赁期满，出租人出卖租赁物时承租人在同等条件下也有优先购买权。[案情结果]　　因此本案，陈某对赵某的房屋有优先权，法院应予支持。　　债务人无力还款，债权人有权出卖抵押物　　租赁关系未满，承租人有权优先购买[相关法规]　　根据《民法通则》的规定当债务人不能偿还到期债务时，债权人有权出卖抵押物，从变卖款中受偿。 如何维护其合法权益呢?通常有以下两种情况：　　1.租赁在先，抵押在后。近代社会法学大多认为“买卖不破租赁”，即租赁关系成立后，即使租赁物转让，其租赁关系对受让人仍然有效在租赁关系届满前受让人不能解除租赁关系，提高租金。　　2.抵押在先，租赁在后，根据物权优于债权的原则，当抵押权人变卖抵押物时，租赁关系相应解除，但在同等条件下承租人有优先购买权，承租人的这项权利也适用于租赁在先，抵押在后的情况甚至在租赁期满，出租人出卖租赁物时承租人在同等条件下也有优先购买权。","主要案情： 赵医生退休后想在县城开一药店，便向好友朱某借款3万元，双方于93年10月签订了借款协议，约定：赵某向朱某借款3万元，以其闲置的二间房屋作抵押，借款月息0.8%",找法网,,2012.07.16
321,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,321,"2018-05-02 22:29:34",保安伤人是个人犯罪还是职务行为,民事案例,"[案情介绍]　　案情：　　被告招聘李某为保安员。1994年8月，经海口市某公安局审查，李某被安排在被告管理的海成大厦当保安员。1995年7月29日凌晨2时许，李某在海成大厦一楼大厅与值班的陈X从外面回来，李问梁该女孩子住几楼。陈被困在电梯内约20分钟。陈某误认为是李某搞的鬼，便告诉了其男朋友邢某。邢即与李发生冲突、撕扯。尔后，李某跑回宿舍拿一把30公分长的匕首藏在身上。邢亦纠集了另三个人回大厅寻找李某，刑与李在大厅再次发生冲突，李刺中邢的胸部一刀。邢经抢救无效死亡。原告刘秀翘生育三个孩子，其丈夫已死亡。　　原告以海南海成公司为被告，向海南省某法院提起诉讼，称：1995年7月29日凌晨1时许，当时有两名值班保安员——李与梁。李某用流氓的口气挑逗陈，陈未予理睬。李遂在陈乘电梯上楼时故意断电。陈的男朋友邢某了解到上述情况后，先与李某发生口角，而后回五楼与陈丹倪及九楼的几个朋友商量怎样找李某交涉、让李赔礼道歉时，被前来探听情况的梁偷听到。李某遂有所准备，准备好一把三十公分长的匕首。后李用匕首刺中邢某胸部，经抢救无效死亡。海成大厦未按公安机关规定的申报审批程序，私自聘用保安服务人员，非法聘用保安服务人员(经查李某在从事保安工作以前有多次违法违纪记录)。而且，海成大厦非法聘用保安人员李、梁后疏于管理。对此，海成大厦作为法人单位，对其工作人员的职务侵权行为，依法应承担民事赔偿责任。而且，案发时李某系在岗位值班保安员，就在海成大厦内。而另一名在岗保安梁没有尽到一个保安人员应尽到的保护大厦内住房客户的职责，在李公开挑逗陈丹倪时不劝阻;在陈丹倪和刑某回住房后，梁明知双方冲突即将发生，不去想办法化解，或报告大厦领导，而是为李通风报信。在李持刀行凶伤人时，梁作为当班保安员，不去履行保安员职责，眼睁睁地看着另一名保安员行凶杀人，不劝阻、不制止、不报警。梁的行为违反了《保安人员守则》的有关规定。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条的规定，并参考《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定精神，请求人民法院判令被告赔偿：(1)邢某死亡抢救治疗费1540元;(2)邢某死亡丧葬费、丧葬补助费1万元;(3)邢某丧葬、诉讼过程家属从沈阳至海南往返的旅差食宿费25000元;(4)邢某非正常死亡的人身赔偿金86000元。　　被告海南海成公司辩称：邢某死亡与我司没有因果关系，李不是职务行为。没有承担费用的义务。[案情分析]　　评析　　1、被告作为企业法人，其行为由员工具体实施，但并非员工的一切行为都代表着被告。应考查员工实施的行为是否经本单位授权或属员工履行岗位义务时实施为标准。本案中，李某伤害邢某致死的行为，是李某因个人矛盾与邢某发生冲突，在相互斗殴中发生，不是李某行使保安员职权、履行保安员义务或行使被告对海成大厦管理权过程中发生，属个人行为不是职务行为。　　2、对于物业公司在其管理区域内的住户人身遭受他人侵害应承担怎样的义务，法律无具体规定，一般认为，物业公司应妥善维护住户的人身安全及住宅区的正常生活秩序，因此，物业公司都聘用保安员。本案中，在李某与邢某发生冲突时，被告的值班保安员梁已采取必要措施设法阻止双方冲突激化，但最终无法控制冲突场面。可见，被告尽了管理的责任。邢某之死亡不是被告过错造成。费用不应由被告承担。[案情结果]　　审判　　海南省海口市某法院审理认为，李某虽然为被告聘用的保安员，但其故意伤害邢某致死的行为是个人犯罪行为，不是职务行为。在李某与邢某发生第一次冲突时，梁作为值班保安员，其劝开了李某与邢某。但因邢某又纠集了三个人再次与李某发生冲突，梁无法控制冲突场面。被告尽了管理责任。致使邢某死亡，被告不应负民事责任。所以，本院不予支持。据此，驳回原告的诉讼请求。　　一审判决宣判后，原告不服一审判决，向海口市某法院递交了上诉状后，该院于1999年10月25日向上诉人送达了预交上诉案件受理费通知书。上诉人于1999年10月29日申请缓交上诉案件受理费，海口市中院不同意其缓交，但上诉人仍未按期交纳上诉案件受理费。　　海口市中院认为，其应承担相应的法律责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条、第一百四十条第一款第十一项、《人民法院诉讼收费办法》第十三条第二款的规定，本案按上诉人自动撤回上诉处理。[相关法规] 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条　 当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产　　案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。　　当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或　　者免交。　　收取诉讼费用的办法另行制定。 第一百四十条　 裁定适用于下列范围：　　（一）不予受理；　　（二）对管辖权有异议的；　　（三）驳回起诉；　　（四）财产保全和先予执行；　　（五）准许或者不准许撤诉；　　（六）中止或者终结诉讼；　　（七）补正判决书中的笔误；　　（八）中止或者终结执行；　　（九）不予执行仲裁裁决；　　（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；　　（十一）其他需要裁定解决的事项。　　对前款第（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。　　裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 《人民法院诉讼收费办法》第十三条 原告自接到人民法院预交诉讼费用通知的次日起7日内预交；反诉案件，由反诉当事人在提出反诉的同时预交案件受理费。预交确有困难的，可在预交期内向人民法院申请缓交。当事人在预交期内未预交又不提出缓交申请的，按自动撤回起诉处理。上诉案件的诉讼费用，由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提出上诉的，由上诉的双方当事人分别预交。上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的，人民法院应当通知其预交。上诉人在接到人民法院预交诉讼费用的通知后七日内仍未预交又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。申请执行等费用由申请人在提出申请时预交。","案情： 被告招聘李某为保安员。1994年8月，经海口市某公安局审查，李某被安排在被告管理的海成大厦当保安员。1995年7月29日凌晨2时许，李某在海成大厦一楼大厅与值班的陈",找法网,,2012.07.16
322,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,322,"2018-05-02 22:29:42",用租赁的汽车实行诈骗,"民事案例 - 合同诈骗案例","[案情介绍]　　2001年6月5日，张某通过贾某介绍，用租赁来的桑塔那轿车作担保与原告杨某签订了一份担保借款协议，由杨某借给张某现金8万元，张某将汽车质押给杨某使用。此后，因张某及贾某涉嫌用租赁来的汽车进行诈骗，该抵押车辆被公安机关追缴发还受害单位。张某被判有期徒刑，贾某因犯罪情节轻微不予追究刑事责任。杨某因难以找张某主张债权，就多次找贾某追要该款。贾某向杨某承诺，如张某不能还款，由其代为归还。2001年12月5日，贾某向杨某出具了8万元的借条一张。现杨某持贾某出具的借条向法院起诉，要求贾某归还8万元借款。[案情分析] 对被告贾某应承担何种责任有四种不同意见。　　第一种意见认为，贾某是介绍人，不应承担还款责任。2001年6月5日，张某向杨某借款时，贾某是张某与杨某之间的介绍人，8万元借款并没有经过贾某之手，贾某也未在张某出具的借条上签字提供担保，杨某是出于对贾某的信任而将8万元现金借给张某。2001年12月5日，贾某虽向杨某出具了8万元借条，但贾某并未向杨某借款，也未实际取得该款。事实上是因为杨某多次向其追要该款，贾某出于无奈，才向原告出具了借条，杨某与贾某之间并无债权、债务关系。贾某向原告出具的借条应属无效。法律并未规定介绍人承担何种责任，因此说本案中的被告贾某作为张某与杨某之间担保借款关系成立的介绍人，不应承担还款责任。　　第二种意见认为，贾某属债务人，应承担还款责任。张某在向原告杨某借款时，被告贾某作为中间介绍人，对这一事实并无争议。2001年12月5日，贾某向杨某出具8万元的借据，说明被告贾某对张某所欠原告债务的认可，并表示同意该笔债务由其代为清偿，所出具的借条是被告贾某对上述代偿行为用书面形式所作的承诺。同时作为债权人的原告，接收了被告的借条，说明原告同意该笔债务的转移。这样，在贾某与杨某之间形成了新的债权、债务关系，原告杨某与张某之间的债权、债务关系就应归于消灭。上述行为，符合《合同法》第八十四条关于债务转移的规定。一是被告贾某同意接收张某所欠原告的债务，且用借据这一书面形式予以肯定;二是作为债权人的原告接收了被告重新所作的借条，说明原告已同意张某与贾某之间的债务转让行为。被告贾某作为转移后的债务人，应承担归还债权人即本案原告杨某8万元的借款责任。　　第三种意见认为，追加张某为被告，贾某属保证人，只能承担连带清偿责任。理由是：张某通过贾某而认识杨某，用质押形式向杨某借款8万元，贾某应该是张某和杨某之间借贷关系成立的介绍人。后由于张某犯罪，被判处有期徒刑，原告向张某主张债权困难。此时原告向当初的介绍人贾某追要该款，应该说是没有法律依据的，但贾某却承诺如张某不能还款就由其代为清偿，并向原告出具了同等数额的借条，此种行为应该认定为自愿担保行为。贾某向杨某出具的借条实质是一种书面保证合同，而不是借款合同。因为贾某并未向原告借款，也未实际占有此款，双方未形成债权、债务关系。结合贾某事先对原告的口头承诺，贾某向原告出具的借条，实质上是一种书面保证合同，符合担保成立的法律特征。《担保法》第六条规定：“保证是保证人和债权人的约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行责任或者承担责任的行为。”第十三条规定：“保证人应当以书面形式订立保证合同。”因此说，对该笔债务，原告应向张某主张，贾某作为保证人，承担连带清偿责任。　　第四种意见认为，应追加张某为共同被告，由张某和贾某共同承担清偿责任。理由是：在刑事案件中，张某与贾某共同实施犯罪，诈骗被害人杨某8万元，二被告具有共同的犯罪故意，只不过张某在犯罪中系主犯，贾某属从犯，贾某因犯罪情节轻微未被追究刑事责任。表面上看，由张某向原告借款，并与原告签订了保证借款协议，而贾某作为介绍人不承担还款责任。事实上，张某和贾某的目的，是想通过质押借款这一合法形式掩盖他们共同诈骗被害人杨某8万元这一非法目的。《合同法》第五十二条第三项规定：“以合法形式掩盖非法目的而订立的合同无效。”因此说，原告与张某之间订立的担保借款协议应属无效。对后来被告贾某承诺由其代还借款，并向原告另行出具借条这一行为，仅表示被告贾某愿意偿还此款，但这并不能免除张某的责任，否则既有违本案事实，又不能充分保护受害人的合法权益。保证借款合同无效，应各自返还，张某、贾某应承担归还杨某8万元的责任，而张某用来质押的轿车，因被公安机关收缴发还给被害单位，杨某不再负有返还责任。该案原告未在刑事诉讼中附带提起民事诉讼，现单独提起民事诉讼，应根据在刑事诉讼中查明认定的事实，将张某和贾某列为共同被告，判决二被告共同清偿所欠的债务。　　笔者同意第四种意见。前三种观点之所以不正确，正是因为未充分考虑到张某和贾某共同实施犯罪，合伙诈骗原告借款，以及张某与原告签订的保证借款合同属无效合同这一事实。[案情结果]　　笔者认为，应追加张某为共同被告，由张某和贾某共同承担清偿责任。理由是：在刑事案件中，张某与贾某共同实施犯罪，诈骗被害人杨某8万元，二被告具有共同的犯罪故意，只不过张某在犯罪中系主犯，贾某属从犯，贾某因犯罪情节轻微未被追究刑事责任。表面上看，由张某向原告借款，并与原告签订了保证借款协议，而贾某作为介绍人不承担还款责任。事实上，张某和贾某的目的，是想通过质押借款这一合法形式掩盖他们共同诈骗被害人杨某8万元这一非法目的。《合同法》第五十二条第三项规定：“以合法形式掩盖非法目的而订立的合同无效。”因此说，原告与张某之间订立的担保借款协议应属无效。对后来被告贾某承诺由其代还借款，并向原告另行出具借条这一行为，仅表示被告贾某愿意偿还此款，但这并不能免除张某的责任，否则既有违本案事实，又不能充分保护受害人的合法权益。保证借款合同无效，应各自返还，张某、贾某应承担归还杨某8万元的责任，而张某用来质押的轿车，因被公安机关收缴发还给被害单位，杨某不再负有返还责任。该案原告未在刑事诉讼中附带提起民事诉讼，现单独提起民事诉讼，应根据在刑事诉讼中查明认定的事实，将张某和贾某列为共同被告，判决二被告共同清偿所欠的债务。[相关法规] 在刑事案件中，张某与贾某共同实施犯罪，诈骗被害人杨某8万元，二被告具有共同的犯罪故意，只不过张某在犯罪中系主犯，贾某属从犯，贾某因犯罪情节轻微未被追究刑事责任。表面上看，由张某向原告借款，并与原告签订了保证借款协议，而贾某作为介绍人不承担还款责任。事实上，张某和贾某的目的，是想通过质押借款这一合法形式掩盖他们共同诈骗被害人杨某8万元这一非法目的。《合同法》第五十二条第三项规定：“以合法形式掩盖非法目的而订立的合同无效。”因此说，原告与张某之间订立的担保借款协议应属无效。对后来被告贾某承诺由其代还借款，并向原告另行出具借条这一行为，仅表示被告贾某愿意偿还此款，但这并不能免除张某的责任，否则既有违本案事实，又不能充分保护受害人的合法权益。保证借款合同无效，应各自返还，张某、贾某应承担归还杨某8万元的责任，而张某用来质押的轿车，因被公安机关收缴发还给被害单位，杨某不再负有返还责任。该案原告未在刑事诉讼中附带提起民事诉讼，现单独提起民事诉讼，应根据在刑事诉讼中查明认定的事实，将张某和贾某列为共同被告，判决二被告共同清偿所欠的债务。",2001年6月5日，张某通过贾某介绍，用租赁来的桑塔那轿车作担保与原告杨某签订了一份担保借款协议，由杨某借给张某现金8万元，张某将汽车质押给杨某使用。此后，因张某及贾,找法网,,2012.07.16
323,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,323,"2018-05-02 22:29:51",债务人的抵押行为是否有效,"民事案例 - 借款合同案例","[案情介绍]　　被告张某、李某系夫妻，均与被告陈某认识。1999年11月26日，被告陈某持被告张某的《国有土地使用权证》与原告杨某签订借款协议。协议约定：陈某向杨某借款40000元用于偿还本人在某乡农村合作基金会的借款，自借款之日起以月利息1分计算利息，于2000年6月底还清，并由张某的土地使用权证作担保。签订借款协议时，被告张某、李某与原告杨某互不认识，也未到场签字认可。协议签订后，陈某遂将张某的土地使用权证交杨某，杨某按上述款项借与陈某。借款到期后陈某未偿还。2001年4月，李某发现家中的土地使用权证不见了，但未履行相关手续声明作废或申请补办。同年11月，陈某为逃避债务外出下落不明至今。原告起诉，要求被告陈某偿还借款本息，并由被告张某、李某承担抵押担保责任。[案情分析]　　评析：　　本案在审理过程中，对被告陈某应承担还本付息责任，抵押担保无效无分歧，但对被告张某、李某是否有过错和是否应承担赔偿责任有两种不意见。　　一种意见认为：被告陈某持被告张某土地使用权证向原告杨某借款，张某夫妻既未到场与原告签订抵押借款合同，也未办理抵押登记，事后也不追认，因此，抵押合同不成立，也不生效。但被告张某夫妻对自己土地使用权证保管不善，且不能举证证明被告陈某系非法获取土地使用权证，有过错。根据《担保法》若干问题的解释》第7条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，本案被告张某夫妻应赔偿被告陈某不能清偿原告借款本息部分的二分之一。 本文来自织梦　　第二种意见认为：原告杨某明知被告陈某持有的不是本人的土地使用权证，却与其签订抵押借款合同，违反了《担保法》第38条“抵押人和抵押权人应当以书面形式签订抵押合同”的规定。双方签订的借款协议约定的担保抵押条款对被告张某夫妻没有约束力。因为：　　1，原告与被告张某夫妻没有签订书面的担保抵押合同，借款协议中的抵押条款不能客观地反映张某夫妻的意思表示，故双方未形成抵押合同关系。　　2，被告陈某持张某夫妻的土地使用权证与原告签订抵押借款协议，应有张某夫妻的授权委托书，而不能仅凭土地使用权证书。第三人(原告)与代理人(被告陈某)进行民事活动，必须首先审查代理人的身份和权限，第三人不审查而径直与代理人进行民事活动就为有过失，不为善意。在被代理人(被告张某夫妻)又不追认的情况下，这种行为对被代理人没有约束力。#p#分页标题#e#　　3，即使被告张某夫妻对自己土地使用权证保管不善(如遗失、被盗等)，也不能必然导致原告与被告陈某之间的抵押借贷法律关系的发生，在法律上，二者之间没有必然的因果关系。　　综上所述，导致本案抵押不成立，责任在原告。原告主张被告张某夫妻有过错，应承担赔偿责任的举证责任在原告。而土地使用权证记载的房屋系不动产，是特定物。原告持有张某夫妻的土地使用权证，不能说明其合法来源，应承担举证不能的后果。根据《担保法》若干问题的解释》第7条之规定，推定出另一层意思，债权人有过错，担保人无过错，担保人不承担责任。　　笔者同意第二种观点。[案情结果]　　笔者认为：原告杨某明知被告陈某持有的不是本人的土地使用权证，却与其签订抵押借款合同，违反了《担保法》第38条“抵押人和抵押权人应当以书面形式签订抵押合同”的规定。双方签订的借款协议约定的担保抵押条款对被告张某夫妻没有约束力。[相关法规]　　1，原告与被告张某夫妻没有签订书面的担保抵押合同，借款协议中的抵押条款不能客观地反映张某夫妻的意思表示，故双方未形成抵押合同关系。　　2，被告陈某持张某夫妻的土地使用权证与原告签订抵押借款协议，应有张某夫妻的授权委托书，而不能仅凭土地使用权证书。第三人(原告)与代理人(被告陈某)进行民事活动，必须首先审查代理人的身份和权限，第三人不审查而径直与代理人进行民事活动就为有过失，不为善意。在被代理人(被告张某夫妻)又不追认的情况下，这种行为对被代理人没有约束力。#p#分页标题#e#　　3，即使被告张某夫妻对自己土地使用权证保管不善(如遗失、被盗等)，也不能必然导致原告与被告陈某之间的抵押借贷法律关系的发生，在法律上，二者之间没有必然的因果关系。　　综上所述，导致本案抵押不成立，责任在原告。原告主张被告张某夫妻有过错，应承担赔偿责任的举证责任在原告。而土地使用权证记载的房屋系不动产，是特定物。原告持有张某夫妻的土地使用权证，不能说明其合法来源，应承担举证不能的后果。根据《担保法》若干问题的解释》第7条之规定，推定出另一层意思，债权人有过错，担保人无过错，担保人不承担责任。",被告张某、李某系夫妻，均与被告陈某认识。1999年11月26日，被告陈某持被告张某的《国有土地使用权证》与原告杨某签订借款协议。协议约定：陈某向杨某借款40000元用于偿还,找法网,,2012.07.16
324,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,324,"2018-05-02 22:29:57",此赠与行为是否合法有效,"民事案例 - 赠与合同案例","[案情介绍]　　周某经过多年行医，在其妻吴某协助、共同经营下，经济状况发生了变化。生活宽裕后，其生活作风、思想道德也发生了变化，在外沾花惹草、结识了年青女子陈某。他们相互往来，关系甚密，后发展成为情人关系。在交往过程中，周某赠送陈某财产近20多万元。后来周某的妻子吴某发现了此事，并多次叫其夫周某直接向陈某要求返还20多万元的共同财产。陈某不依，认为是周某自愿赠与她的，吴某无权要求返还。周某之妻遂向法院起诉，主张周某的赠与行为无效。[案情分析]　　对本案的处理存在以下三种意见：　　一、周某的赠与行有效，理由是：周某具有完全民事行能力，赠与的是其合法财产，是其真实意思表示，是无附义务的赠与，且陈某已表示并接受，根据《中华人民共和国合同法》第18条的规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，《中华人民共和国婚姻法》第17条第二款的规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权，既然双方都有平等的权利，周某有权处理其共同财产中的一部分财产权利。应认为赠与行为有效，如果认为此行为无效，就支持了已婚男性用财物赠与方式去“玩弄”婚外女性，助长不道德，对家庭不负责的行为，违背了诚实信用原则，对被玩弄的婚外女性也是不公平的。 织梦内容管理系统　　二、周某的赠与行为是无效的，理由是“夫妻共同财产是共同共有的，而不是按份共有，按份共有是确定了各自份额的共有人对其份额享有权利，分担义务，按份共有人有权处理自己份额的财产，不需要其他共有人同意，但其他共有人有优先权利。共同共有是共有人对共同财产共同享有权利，承担义务，处理共同财产必须意见一致，意见不一致按多数人的意见，任何一方不得擅自处理共同财产，否则是违法、无效的，无效的行为自始无效应撤销，财产应返还”。根据《中华人民共和国民法通则》第58条第5项、第61条第1款、第78条第2款的规定，认定周某的赠与行为无效，法院应支持吴某的诉讼请求，陈某应返还20多万元予吴某。　　三、周某的赠与行为应为部分无效，因为他有权处理自己部分的财产，部分无效的行为不影响有效部分的效力。可判令陈某返还此20多万元赠与财产的一半予吴某，这样可对周某的不道德行为给予惩罚，对陈某给予适当的经济补偿。　　笔者支持第二种处理意见。[案情结果]　　笔者认为周某的赠与行为是无效的。[相关法规] 夫妻共同财产是共同共有的，而不是按份共有，按份共有是确定了各自份额的共有人对其份额享有权利，分担义务，按份共有人有权处理自己份额的财产，不需要其他共有人同意，但其他共有人有优先权利。共同共有是共有人对共同财产共同享有权利，承担义务，处理共同财产必须意见一致，意见不一致按多数人的意见，任何一方不得擅自处理共同财产，否则是违法、无效的，无效的行为自始无效应撤销，财产应返还。 《中华人民共和国民法通则》第五十八条 下列民事行为无效：　　（一）无民事行为能力人实施的；　　（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；　　（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；　　（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；　　（五）违反法律或者社会公共利益的；　　（六）经济合同违反国家指令性计划的；　　（七）以合法形式掩盖非法目的的。 第六十一条　民事行为被确认为无效或者被撤销后， 当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。　 第七十八条　财产可以由两个以上的公民、法人共有。　　共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。　　按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。",周某经过多年行医，在其妻吴某协助、共同经营下，经济状况发生了变化。生活宽裕后，其生活作风、思想道德也发生了变化，在外沾花惹草、结识了年青女子陈某。他们相互往来,找法网,,2012.07.17
325,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,325,"2018-05-02 22:30:03",债权人应如何行使债权,"民事案例 - 债权债务案例","[案情介绍]　　2000年2月某剧院因债务纠纷被赵某诉至法院，经法院主持调解，某剧院于调解书生效后两个月内偿还赵某99500元。该调解书发生法律效力后，某剧院未完全履行付款义务，赵某亦未在法定申请执行期限内向法院提出强制执行申请。2001年8月赵某又与某剧院协商签订了一份分期还款的协议，截止2002年3月还款期限届满，某剧院仍未按协议完全履行。此时，某剧院尚有28395元未向赵某支付。[案情分析]　　对赵某享有的该项债权该如何处理，有三种意见：　　第一种意见认为，赵某未在法定的申请执行期限内向法院申请强制执行，丧失了就本案债权向法院申请执行的权利。理由是：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十九条规定：“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月”。该法条第二款还规定，申请执行的期限“从法律文书规定履行期限的最后一日起计算”，这个规定是非常明确的，审判实践中应当而且必须遵照执行，没有任何余地。权利人未在法定期限内申请执行，便丧失了请求法院强制执行保护其合法权益的权利。双方当事人于判决或调解生效后达成的还款协议，并不能引起法定申请执行期限的更改。因此，赵某不能向法院申请强制执行。　　第二种意见认为，赵某可依据生效法律文书和双方签订的还款协议向法院申请强制执行。理由是：赵某与某剧院签订的还款协议，是基于法院的调解书所产生的书面文件，协议内容重新明确了还款数额和期限，且系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定的当事人意思自治原则，该还款协议应视为申请执行期限的中止，可以按照该协议确定的履行期限届满重新开始计算申请执行的期限。这样做，不但合理，而且也有利于保护债权人的利益，也符合公众对民间纠纷达成和解协议这一通例的朴实理解，从法律条文看，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十六条规定申请执行的前提是“一方拒绝履行的”，这应当解释为，法律规定的精神是，申请法院强制执行应在义务人不自觉履行或不认可履行的情况下进行，而在上述情况下，某剧院并没有拒绝履行，而是一直在履行，只是履行的不及时、不完全而已。因此，应当允许赵某向法院申请强制执行。　　第三种意见认为：赵某与某剧院达成的还款协议，可视为双方形成新的债权债务关系，某剧院如未按协议履行，赵某可依据协议重新向法院提起诉讼。理由是：赵某与某剧院达成新的还款协议，是针对法院调解书实际履行中出现的问题而产生，是对未履行部分如何履行进行的重新约定，也即重新确定欠款数额和履行期限，双方之间因此而产生新的民事法律关系。法院的调解协议已被新的还款协议所取代，双方达成新的还款协议所形成的债权，已成为自然之债，赵某可自行向某剧院索取，也可以某剧院不履行还款协议为由向有管辖权的人民法院提起诉讼。　　基于上述分析，结合我国目前现行的法律规定，笔者同意第三种意见，但针对第二种意见所涉及的实际属于执行方面的问题，就我国法律目前申请执行的期限规定，不由得想多说一二。如果法律规定将法院确定的债权视同一般意义上的权利，也同样适用时效的规定，那么，当事人请求保护民事权利的时效可因为起诉或申请强制执行、当事人履行、承诺等事由而中断，在出现债务人自动履行、承诺履行或达成协议确认履行的情况下，视为申请执行时效的中断，从中断事由消失后再开始重新计算。这样做，一方面解决了法院在执行中遇到此类问题的办法，增强了法律的可操作性;另一方面也能使当事人免去讼累之苦，减少当事人乃至人民法院人力、资源等方面的浪费。因此，对申请执行的期限问题作出新的立法，应当说是可行的。[案情结果]　　笔者认为：赵某与某剧院达成的还款协议，可视为双方形成新的债权债务关系，某剧院如未按协议履行，赵某可依据协议重新向法院提起诉讼。理由是：赵某与某剧院达成新的还款协议，是针对法院调解书实际履行中出现的问题而产生，是对未履行部分如何履行进行的重新约定，也即重新确定欠款数额和履行期限，双方之间因此而产生新的民事法律关系。法院的调解协议已被新的还款协议所取代，双方达成新的还款协议所形成的债权，已成为自然之债，赵某可自行向某剧院索取，也可以某剧院不履行还款协议为由向有管辖权的人民法院提起诉讼。[相关法规] 当事人请求保护民事权利的时效可因为起诉或申请强制执行、当事人履行、承诺等事由而中断，在出现债务人自动履行、承诺履行或达成协议确认履行的情况下，视为申请执行时效的中断，从中断事由消失后再开始重新计算。",案情：2000年2月某剧院因债务纠纷被赵某诉至法院，经法院主持调解，某剧院于调解书生效后两个月内偿还赵某99500元。该调解书发生法律效力后，某剧院未完全履行付款义务，,作者:,,2013.03.06
326,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,326,"2018-05-02 22:30:08",本案借款应如何认定,民事案例,"[案情介绍]　　案情：王某与顾某因有生意往来而熟悉，2003年3月5日，顾与其妻许协商一致，决定向王 “借款”6000元，夫妻两人找他人写好借据“今借李某人民币6000元 顾某 2002年3月5日”。许持该据前往王处借款，王当即借给6000元，并让许在借据上签了名字。后王向顾催还欠款，顾、许二人均否认借款事实，无奈王向法院起诉要求顾、许两被告归还欠款6000元。　　法庭调查中，被告顾某辩称，“这个借条不是我写的，名字不是我签的，也没有借过钱，我不知道这个事”。被告许某辩称，“我没上过一天学，不会写字，连自己的名字也不会写，也没有向原告借过钱”。原告对两被告的抗辩理由，拿不出其他证据证明仅质证为，“借据上许的名字就诉讼请求，是许本人所写”，而许某没上过一天学，不会写自己的名字，也无法做笔迹鉴定。[案情分析]　　评析：对本案的处理，有两种意见：一、驳回原告诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己的主张有责举证，依照谁主张谁举证的原则，应当由原告进一步举证证明借款事实，如原告提供不了证据，应判决驳回其诉讼请求;二、原告已提供了借款借据如再提供新的证据，确有困难，法院应当依职权按照当事人提供的情况进行深入调查，若查证能证明借款事实，则应支持原告的诉讼请求。　　笔者认为，对本案的处理应采纳第二种意见：首先，原告已提供署被告姓名的借条一份，二被告虽提出该借条不是其书写，但拒绝为司法鉴定提供其笔迹，其言行不真实，违背诚实信用的民事法律原则。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。本案原告仅能提供署名为许某的借条，在被告许某不认可且为司法鉴定设置障碍的情况下，原告对被告的文化程度、书写能力方面取证较难，为切实保护当事人的合法权益，法官应依照法律赋予的职权，根据当事人的申请，对被告文化程度进行调查并进行必要的笔迹鉴定。再次，法官依职权调查的证据并不必然导致被告方的败诉。法官调查的证据，是案件客观真实情况的反映，在本案中，如果调查的证据不能证明被告具有书写自己姓名的文化程度及书写能力，则原告的诉讼请求依然不能得到法律的保护，被告不承担任何法律责任。根据《中华人民共和国民法通则》的有关规定，许某系完全民事行为能力人，且具备小学以上文化程度，可以推定许某具有相应的书写自己姓名的民事行为能力，而许拒绝书写姓名，故意为司法鉴定设置障碍，其言行违背了诚实信用原则，进而推定“许某某”是许亲笔书写，依法判令两被告归还原告借款6000元。两被告收到判决书后均未提出上诉。　　这是一起典型的违背公序良俗、诚实信用的借款纠纷，此案提醒善良的人们，在各种民事活动中要规范必要的手续，如邀请在场见证人签名，要求当事人签名盖章或按指印等。谨记，“害人之心不可有，防人之心不能无”。[案情结果] 根据《中华人民共和国民法通则》的有关规定，许某系完全民事行为能力人，且具备小学以上文化程度，可以推定许某具有相应的书写自己姓名的民事行为能力，而许拒绝书写姓名，故意为司法鉴定设置障碍，其言行违背了诚实信用原则，进而推定“许某某”是许亲笔书写，依法判令两被告归还原告借款6000元。两被告收到判决书后均未提出上诉。[相关法规] 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。","案情：王某与顾某因有生意往来而熟悉，2003年3月5日，顾与其妻许协商一致，决定向王 借款6000元，夫妻两人找他人写好借据今借李某人民币6000元 顾某 2002年3月5日。许持该",找法网,,2012.07.17
327,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,327,"2018-05-02 22:30:15",此案承包人能否作为诉讼主体,"民事案例 - 租赁合同案例","[案情介绍]　　郑某与姚某系同事。2000年2月至2002年2月，姚某承包经营某大楼开办的超市(以下简称大楼和超市)，双方在承包合同中约定“在合同期间及合同解除后，姚某后产生的债权债务由姚某全权负责，大楼概不承担。姚某实行自主经营、自主分配、自负盈亏、单独核算、统一管理”。其间，姚某因经营需要，将郑某借给该大楼使用的5万元现金转借给姚某用于超市经营，并由姚某聘用的会计给郑某出具了收据一张，约定月息1%，并加盖了被告的私章。姚某承包经营期间，该笔债务的利息已结清，承包期满后，该笔债务的利息又由被告支付3000元。对借款本金和尚欠利息，郑某经催要未果后，于2003年4月15日将姚某诉至法院，要求偿还借款本息。[案情分析]　　评析：对本案一、二审法院的处理结果，笔者有不同认识。笔者认为，本案的一二审处理是欠妥和缺少法律依据的。本案如从承包合同的角度讲，争议的焦点是债权人的选择权问题。但，根据本案的案情讲，本案原告与被告之间却应是一种因债务转移而形成的债权债务关系。一、二审法院在审理查明中都查明了姚某在承包经营期间该笔债务转移的过程，然而，却认定姚某的接受债务的行为是经营超市的职务行为。那么，我们从承包合同的角度来看姚某的职务行为究竟是代表谁?　　姚某接受该笔债务的时间是在其承包经营期间，依据承包合同的约定，承包经营期间所产生的债务应由承包人姚某承担，大楼不承担任何责任。可见姚某接受这笔债务，其是明知该债务将转由其个人承担的，这也是得到了原告郑某同意的。从法理上讲，这种内部约定，由于姚某是以超市的名义经营，当消费者或者债权人不知其承包的事实，而依据《中华人民共和国合同法》关于表见代理的规定向本案的发包人主张权利时，该内部合同的约定对外便不产生法律约束力，然而，当权利人明知姚某承包的事实，从而选择承包人要求承担责任时，这种选择权应当是有的，附予权利人这种选择权不仅未有损害国家、集体或者他人的合法权益，而且有利于保护权利人的合法权益得已实现。实际上，最高人民法院和江苏省高级人民法院关于此类案件的主体的解释规定，也是从维护权利人权益的角度去作出的，其也确定了最终的责任主体还是承包人;从最高人民法院的规定看，并没有排斥权利人的选择权。从理性上讲，姚某承包经营期间的职务行为应当然地只代表其本人，绝不应理解为代表超市或者发包人，因为，超市仅是其承包经营的载体，实质是其个人经营，既然是个人经营，其产生的责任又有何依据让其他人承担呢?举个简单的例子，若姚某在承包经营期间其在外以超市的名义赊购货物，别人也明知其是承包经营，难道此债务也得由发包人承担吗!此明显是讲不通的。　　关于二审法院以姚某的承包期已届满为由，确认了应必须以发包人为被告，此也是确乏法律依据的，也是与立法的本意相违背的。如果因承包期的届满，承包人所欠的债务都必须先由发包人承担，相信任何一个发包人都是不会同意的，其也是承担不起的，此也不利于保护权利人的利益。　　综上所述，笔者认为本案承包人完全具体诉讼主体资格。[案情结果]　　庭审中，姚某对借款数额无异议，但主张其作诉讼主体不适格。称该借款是超市经营用的，我与大楼签订了内部承包合同，此款应由超市偿还。　　一审法院经审理后认为：《最高人民法院全国经济审判工作座谈会议纪要》关于承包企业在承包期间发生的债务纠纷如何确定诉讼主体和承担责任的问题中规定：“发生诉讼时，原承包合同已经期满，或被依法解除，原承包人没有按承包合同约定交付承包金或按照合同约定，承包人对其承包期间的债务应当承担责任的，可以企业为被告，企业要求按承包合同的约定由承包人承担责任的，可将原承包人列为第三人参加诉讼。由企业向对方当事人承担责任，由承包人按照承包合同向企业承担责任。”本案被告在承包超市期间，大楼经原告同意将所欠原告债务转让给被告用于超市经营，并由被告出具了有超市会计签名并加盖被告私章的借据一张，被告接受该笔债务转让，其履行的是经营超市的职务行为，因该超市不具备独立法人资格，其隶属于大楼，被告在承包期间已与大楼约定经营期间的债务由其承担。依据上述规定，原告应向大楼主张权利，被告不具备本案的诉讼主体资格，故依法裁定驳回原告郑某的起诉。　　郑某在接到一审判决后，不服提出上诉称：姚某具备本案的诉讼主体资格，借款应由姚某返还。　　二审法院经审理后认为：姚某在承包超市期间，向郑某借款并出具了有会计签名并加盖姚某私章的借据一张，其履行的是经营超市的职务行为，根据江苏省高级人民法院关于承包企业对外发生纠纷时诉讼主体的确认的规定，发生诉讼时，承包合同已期满，应以企业为被告。现姚某承包超市的承包合同已期满，因该超市不具备独立法人资格，其隶属于大楼，因此，郑某应向大楼主张权利。综上，上诉人的上诉请求证据不足，应不予支持。遂依法驳回上诉，维持原判。[相关法规] 《最高人民法院全国经济审判工作座谈会议纪要》关于承包企业在承包期间发生的债务纠纷如何确定诉讼主体和承担责任的问题中规定：“发生诉讼时，原承包合同已经期满，或被依法解除，原承包人没有按承包合同约定交付承包金或按照合同约定，承包人对其承包期间的债务应当承担责任的，可以企业为被告，企业要求按承包合同的约定由承包人承担责任的，可将原承包人列为第三人参加诉讼。由企业向对方当事人承担责任，由承包人按照承包合同向企业承担责任。” 《中华人民共和国合同法》关于表见代理的规定向本案的发包人主张权利时，该内部合同的约定对外便不产生法律约束力，然而，当权利人明知姚某承包的事实，从而选择承包人要求承担责任时，这种选择权应当是有的，附予权利人这种选择权不仅未有损害国家、集体或者他人的合法权益，而且有利于保护权利人的合法权益得已实现。实际上，最高人民法院和江苏省高级人民法院关于此类案件的主体的解释规定，也是从维护权利人权益的角度去作出的，其也确定了最终的责任主体还是承包人;从最高人民法院的规定看，并没有排斥权利人的选择权。",郑某与姚某系同事。2000年2月至2002年2月，姚某承包经营某大楼开办的超市(以下简称大楼和超市)，双方在承包合同中约定在合同期间及合同解除后，姚某后产生的债权债务由姚,找法网,,2012.07.17
328,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,328,"2018-05-02 22:30:24",负担民事法律行为,民事案例,"[案情介绍]　案情]　　原某县棉纺厂向某银行借款190万元，一直未能偿还。1998年，某县棉纺厂破产。某县棉纺厂破产后，甲公司同意代为清偿某县棉纺厂欠某银行190万元借款。1999年10月27日，某银行与甲公司签订了抵借字99第017号抵押担保借款合同，该合同约定，借款金额为190万元，借款期限1999年10月27日至2000年10月27日。1999年11月26日某银行又与甲公司签订了信用社抵借字99第019号抵押担保借款合同，该合同约定借款金额为200万元，期限1999年11月26日至2000年2月26日。同日，双方在某工商行政管理局办理了抵押物登记。以上两笔借款到期后，甲公司共计偿还借款14万元，某银行于2003年8月5日对两笔借款进行催收，甲公司在催收逾期借款通知单盖章。经原告诉至法院，请求判令被告偿还贷款本金376万元及其利息，诉讼费由被告承担。　　被告甲公司辩称：原、被告双方于1999年10月27日签订的190万元的抵押借款合同及抵押贷款凭证根本未实际履行。我公司在向某银行申请贷款时，原告方提出某县棉纺织厂(已破产)所欠190万元借款无法解决，要求我公司与其签订借款合同，以应付上级检查之用。为了获得原告方的贷款扶持，才签订10月27日的借款合同，原告方也依约于同年11月26日向我公司发放200万元资金，综上所述190万元的借款合同未实际履行，请求法院驳回原告对190万元的诉讼请求。本文来自织梦[案情分析]　　[评析]　　本案的争议焦点是，本案法律关系的性质;对双方签订的信用社抵借字99第017号抵押担保借款合同，原告是否有实际履行的义务。　　本案中当事人所依据的第017号抵押担保借款合同虽然在形式上看是借款担保合同，但是，双方在签订该合同之前都已经明确知道该合同只是由甲公司承担贷款损失的履行方式，本案的性质实为合同的负担行为。首先，本案不是债务承担，因为债务人某县棉纺厂已经破产，该笔债务的债务人和该笔债务在法律上均已经消灭，某银行的债权随之消灭，因此，作为债务转移的前提已经不存在，本案中债务承担在法律上来说就不能成立。其次，本案也不是附条件借款合同。本案中由甲公司承担贷款损失是某银行向甲公司贷款200万元的一个条件，但是该条件并非是附条件合同中的条件，因为附条件民事行为中的条件是将来可能发生的事实行为，作为民事行为生效或者失效的前提，具有或然性、未来性、议定性、合法性等特征，而本案中，是先承担贷款损失(190万的合同是其履行方式)，然后再签订200万的借款合同。实际上，双方签订了两个合同，第一个合同是第二个合同的前提，和我们所说的附条件的民事法律行为不是一回事。　　本案中，双方所争议的法律关系的性质实为合同的负担行为，第一个合同只是第二个合同的负担。负担是指法律行为的生效以履行一定的义务为前提。在附负担的民事法律行为中，一方不履行义务，通常构成违约行为，而附条件的民事行为中，条件只是一种事实而不是义务，条件的成就与违法法律行为的规定无关。本案中，甲公司承担190万贷款损失是借款200万元的一个负担行为。负担行为从合同订立时生效，提供负担的一方仅具有义务，而不享有权利。就本案而言，甲公司只有承担损失的义务，而没有从某银行取得借款的权利。　　本案中，双方虽然签订了第017号抵押担保借款合同，但是双方都很明确地知道该借款合同仅是200万元借款合同所附负担的一个履行方式，对于合同中约定的借款人甲公司而言就只有义务，没有获得190万借款的权利。[案情结果]　　[判决结果]　　本案中，甲公司与某银行达成了附负担的民事法律行为，第017号抵押担保借款合同是负担行为的具体履行方式，甲公司应该依照达成的负担协议承担还款的责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条之规定判决如下：甲公司偿还某银行借款本金376万元，利息203.454126万元;自2006年6月28日至判决生效期间利息(按中国人民银行规定的同期贷款利率计算)。以上款项于判决生效后十日内一次付清。逾期履行按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条执行。案件受理费38983元，保全费29493元，共计68476元，由山东甲公司集团有限公司承担。[相关法规] 负担是指法律行为的生效以履行一定的义务为前提。在附负担的民事法律行为中，一方不履行义务，通常构成违约行为，而附条件的民事行为中，条件只是一种事实而不是义务，条件的成就与违法法律行为的规定无关。 《中华人民共和国合同法》第八条　依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 第二百零六条　借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。　　第二百零七条　借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条 有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行： （一）申请人表示可以延期执行的； （二）案外人对执行标的提出确有理由的异议的； （三）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的； （四）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的； （五）人民法院认为应当中止执行的其他情形。 中止的情形消失后，恢复执行。","案情] 原某县棉纺厂向某银行借款190万元，一直未能偿还。1998年，某县棉纺厂破产。某县棉纺厂破产后，甲公司同意代为清偿某县棉纺厂欠某银行190万元借款。1999年10月27日",找法网,,2012.07.17
329,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,329,"2018-05-02 22:30:33",转让房屋虚报购价如何处理,"民事案例 - 商品房买卖案例","[案情介绍]　　案情：　　钟某经朋友介绍，与田某达成了商品房转让协议。其间，田某慷慨许诺：“我这套二室二厅的商品房如若转卖，至少可以赚1万元，考虑到你是朋友介绍的，我就只赚你6000元，我购进时花了5.4万元，咱们6万元成交。”事后，钟某从开发商处得知，田某这套商品房当初只花了5万元，而不是5.4万元。钟某遂以此为由，向法院提起诉讼，要求田某双倍返还因欺诈而多收的房屋转让价款4000元，即8000元。[案情分析]　　分歧意见：　　第一种意见认为，钟某不应要求田某返还所谓“多赚的”款项。理由是，田某与钟某之间的房屋转让纯属自愿协商的，双方既已自愿达成了交易，不应再有任何反悔，何况，田某的商品房当时按市场行情，的确可以卖6万元左右，田某开价6万元，并未对钟某的利益构成任何损害，并不能认定田某有欺诈的目的和动机。　　第二种意见认为，田某应该返还钟某多收的4000元，但不应双倍返还。理由是，田某的商品房当时即使值6万元，但其既已声明只赚6000元，就应认为其已自愿放弃了与市场价格差额部分的可期望利益，田某以欺诈手段实际多收钟某的4000元，违背了诚信原则，属不当得利，应当如数返还钟某。　　第三种意见认为，田某应当双倍赔偿多收钟某的4000元，即8000元。理由是，田某在房屋协议作价的过程中既然使用了欺诈手段，钟某作为消费者，当然能够依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条之规定，要求田某双倍赔偿其因欺诈行为而受到的4000元损失。　　评析：　　笔者认为第二种观点是正确的，理由是，诚实信用原则是民法中的帝王条款，所有的民事行为都不得有违该条款，否则将难以成为具有法律效力的民事法律行为。《中华人民共和国民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”同时，《合同法》第四十二条还规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任……(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为”，田某蓄意多报自己购买价的行为属于明显的提供虚假情况的行为，违背了前述法律条款的具体规定，应当认定其多出5万元部分的报价无效，钟某完全可根据《合同法》第五十四条第二款之规定，请求法院对合同价款予以变更，在总价款中剔除田某多出的报价4000元。　　鉴于田某本身即属于从开发商手中购房的消费者，其法律地位不能与《中华人民共和国消费者权益保护法》中规定的经营者划等号，故此本案不能套用该法第四十九条的双倍赔偿的规定。[案情结果]　　笔者认为，田某应该返还钟某多收的4000元，但不应双倍返还。理由是，田某的商品房当时即使值6万元，但其既已声明只赚6000元，就应认为其已自愿放弃了与市场价格差额部分的可期望利益，田某以欺诈手段实际多收钟某的4000元，违背了诚信原则，属不当得利，应当如数返还钟某。[相关法规] 《中华人民共和国民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”同时，《合同法》第四十二条还规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任……(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为”。","案情： 钟某经朋友介绍，与田某达成了商品房转让协议。其间，田某慷慨许诺：我这套二室二厅的商品房如若转卖，至少可以赚1万元，考虑到你是朋友介绍的，我就只赚你6000元",找法网,,2012.07.17
330,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,330,"2018-05-02 22:30:40",房屋租赁未登记不影响合同效力,"民事案例 - 租赁合同案例","[案情介绍]　　裁判要旨　　我国实行房屋租赁登记备案制度，是否登记备案不影响租赁合同的生效。　　■案情　　2003年5月26日，韩X与案外人谷某将其共同所有的房屋出租给闫X，并签订了房屋租赁协议。协议中对转租、转包事项进行了约定，闫X在租赁期间，经出租人同意，可以进行转租、转包。2006年10月28日，经出租人韩X同意，闫X又将原租赁合同中的部分房屋转租给刘X、马X。后因对转租合同的效力问题发生纠纷，2008年4月15日，刘X、马X以闫X为被告、韩X为第三人向河南省商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求法院依法判令该房屋租赁合同合法有效。第三人韩X述称，原租赁合同以及转租合同均没进行登记备案，按照城市房屋租赁管理办法应当到房地产管理部门办理登记手续，两份合同应均为无效合同。另查明：原出租合同中所含有谷某部分房产，已于2005年8月26日被虞城县人民法院执行拍卖。[案情分析]　　■评析　　尽管建设部出台的《城市房屋租赁管理办法》规定，出租房屋应当进行备案登记，但是根据合同法及其司法解释的规定，不违反法律和行政法规的强制性规定的合同是具有法律效力的，而《城市房屋租赁管理办法》只是部门规章，不是法律和行政法规，对其的违反，只构成行政违规，而不能据此认定合同无效。　　城市房地产管理法第五十三条规定，房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》第十三条规定，房屋租赁实行登记备案制度。签订、变更、终止租赁合同的，当事人应当向房屋所在地市、县人民政府房地产管理部门登记备案。　　根据上述规定可知，我国实行房屋租赁登记备案制度，是否登记不影响租赁合同的生效。租赁合同的登记备案制度，主要是防止国家税费流失和防止当事人非法出租房屋，另一个目的则是因为房屋等不动产的交易(包括出租)或设定物权应向社会公示，以维护第三人的合法权益。　　根据司法解释第九条规定，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。　　关于转租问题，笔者认为在以下几种情况下，转租合同应当认定为有效：　　1.房屋承租人将房屋转租给次承租人，已经取得房屋出租人的书面或者口头同意，这种行为完全符合合同法第二百二十四条的规定，依此订立的合同应认定为有效。房屋承租人将房屋转租给次承租人，未取得房屋出租人的同意，但房屋出租人知道或者应当知道该房屋承租人将房屋转租给次承租人未作反对表示的，应视为已经取得了房屋出租人的同意，该房屋转租合同有效。　　2.房屋承租人将房屋转租给次承租人，未取得房屋出租人的同意，房屋出租人在不知情的情况下，房屋转租合同应认定为效力待定。我国合同法第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意……合同继续有效……承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”房屋出租人知道承租人转租后可能会产生两种态度，一种是同意，一种是不同意。如果出租人同意转租，那么转租合同有效;如果出租人不同意转租，那么就意味着出租人有权解除其与承租人之间的房屋租赁合同，如果出租人解除该合同，转租合同也就无效。因此，在房屋出租人不知情情况下的转租合同属于效力待定的合同。　　3.房屋承租人将房屋转租给次承租人，未经房屋出租人同意，房屋出租人在知道该事实后，虽反对房屋转租，但未与承租人解除原租赁合同，该房屋转租合同也应有效。合同法规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同，并没有规定合同无效。因此在出租人提出解除原房屋租赁合同的情况下，转租合同应予以解除。[案情结果]　　■裁判　　梁园法院认为，2003年5月26日，被告闫X与第三人韩X签订的房屋租赁合同，是双方当事人真实意思的表示，合同内容符合法律规定，应为有效合同。根据合同法的有关规定，承租人经出租人同意可以将租赁物转租给第三人。基于原租赁合同，被告闫X又将租赁房屋转租给原告刘X、马X，且已征得出租人韩X同意。转租合同的签订是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律规定，应认定为有效合同。第三人韩X述称，原租赁合同以及转租合同均没进行登记备案。按照城市房屋租赁管理办法应当到房地产管理部门办理登记手续。两份合同应均为无效合同的观点，法院认为，根据《中华人民共和国合同法》规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定”。对合同的效力认定应当依法律规定和行政法规为准。《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十三条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。”该条款并未将登记备案作为合同生效的条件，条文中的“并”只是倡导性条款而不是强制性条款。因此，该条款并不是合同生效的条件。我国合同法以充分尊重意思自治为原则，在合同无效的认定标准上采取严格原则，其目的是鼓励交易、繁荣经济。故对第三人认为合同无效的观点，法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称司法解释)第九条第一款，判决如下：2006年10月28日原告刘X、马X与被告闫X签订的房屋转租合同为有效合同。[相关法规]　　城市房地产管理法第五十三条规定，房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》第十三条规定，房屋租赁实行登记备案制度。签订、变更、终止租赁合同的，当事人应当向房屋所在地市、县人民政府房地产管理部门登记备案。 以下几种情况下，转租合同应当认定为有效：　　1.房屋承租人将房屋转租给次承租人，已经取得房屋出租人的书面或者口头同意，这种行为完全符合合同法第二百二十四条的规定，依此订立的合同应认定为有效。房屋承租人将房屋转租给次承租人，未取得房屋出租人的同意，但房屋出租人知道或者应当知道该房屋承租人将房屋转租给次承租人未作反对表示的，应视为已经取得了房屋出租人的同意，该房屋转租合同有效。　　2.房屋承租人将房屋转租给次承租人，未取得房屋出租人的同意，房屋出租人在不知情的情况下，房屋转租合同应认定为效力待定。我国合同法第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意……合同继续有效……承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”房屋出租人知道承租人转租后可能会产生两种态度，一种是同意，一种是不同意。如果出租人同意转租，那么转租合同有效;如果出租人不同意转租，那么就意味着出租人有权解除其与承租人之间的房屋租赁合同，如果出租人解除该合同，转租合同也就无效。因此，在房屋出租人不知情情况下的转租合同属于效力待定的合同。　　3.房屋承租人将房屋转租给次承租人，未经房屋出租人同意，房屋出租人在知道该事实后，虽反对房屋转租，但未与承租人解除原租赁合同，该房屋转租合同也应有效。合同法规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同，并没有规定合同无效。因此在出租人提出解除原房屋租赁合同的情况下，转租合同应予以解除。","裁判要旨 我国实行房屋租赁登记备案制度，是否登记备案不影响租赁合同的生效。",找法网,,2012.07.17
331,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,331,"2018-05-02 22:30:47",保修应有合理期限,"民事案例 - 消费者权益保护案例","[案情介绍]　　裁判要旨　　对国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品，经营者的维修应有合理的期限，否则应承担相应的赔偿责任。　　■案情　　2007年4月10日，李X在江苏省徐州Z农机销售有限公司(以下简称农机公司)购买奥铃牌载货汽车一辆。2007年5月16日晚该车突发仪表不走不亮现象，次日农机公司安排其到徐州T汽车修理厂修理该车，6月13日修理完毕。12月21日，李X以其购买的汽车存在质量问题为由，向徐州市云龙区法院起诉，请求判决农机公司赔偿超期维修期间的营运损失9000元。[案情分析]　　■评析　　本案涉及的几个问题是：　　1.承担责任的主体　　消费者购买的商品出现了质量问题，依据消费者权益保护法的规定，在三包范围内的，应由经营者承担包修、包换、包退的义务。维修厂虽然是生产厂家的特约维修商，但消费者是应经营者的安排去维修厂维修的，消费者无法确定该维修厂是否是特约维修商及其与生产厂家的具体约定。消费者与经营者之间是买卖合同的双方当事人，根据合同的相对性原则，消费者要求经营者承担责任既合法合理，又符合经济原则。同时根据合同法第一百二十二条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约，应当向对方承担违约责任。因此，本案中销售者作为责任承担主体是适格的。销售者认为属于生产者或维修厂的责任的，可以另行追偿。　　2.维修期限的确定　　据查，现有法律对维修的具体期限尚无明文规定。消费者权益保护法第二十三条仅规定了承担三包责任的，应当按照国家规定或者约定履行，不得故意拖延或者无理拒绝。至于具体的国家规定是什么，对于本案来说，目前关于该类农用汽车的维修期限还没有具体的规定可以参照。但维修应有一个比较合理的期限，不能遥遥无期，否则，没有规制，就会造成销售者肆无忌惮，故意拖延，损害消费者的合法权益。本案中，由于当事人双方都认为该车仅需更换一个线束就可以解决问题，因此，法院酌定合理期限为7日是比较合适的。　　3.赔偿的标准　　赔偿的标准，目前尚无对应的法定标准，考虑到原告也未提供直接损失的证据，但客观上又有一定的损失，因此，依据公平原则，参照江苏省统计局于2007年公布的“其他运输服务业”在岗职工平均工资计算是比较合理的，赔偿金额不多，对原告来说，案件有了“说法”，也得到了一定的经济补偿。对被告来说，认识到过错，但赔偿额不多，也可以接受。双方当事人都比较满意，本案的法律效果和社会效果是比较好的。　　本案在法律适用方面似有一定突破，但合法、合理、合情，维护了消费者的合法权益，也为处理类似困扰消费者的“麻烦事”提供了一定的借鉴，具有一定的探索性意义。[案情结果]　　■裁判　　徐州市云龙区法院一审认为，原告以其购买的汽车存在质量问题为由，要求作为经营者的被告赔偿其经济损失，但其未能提供证据证明被告出售的汽车有质量问题，且其不同意对是否存在质量问题进行鉴定，对于其主张的营运损失，亦未提供证据证实，因此判决驳回原告的诉讼请求。　　李X不服，提出上诉。　　徐州市中级人民法院经审理认为：本案应属于售后服务合同纠纷。根据消费者权益保护法相关规定，上诉人认为其购买的车辆在包修期间存在超期修理情形，给其造成了损失，依法可以向作为销售者的被上诉人主张权利。被上诉人认为定点修理厂是否存在超期修复的情形与其无关的主张，依据不足，不予支持。其在承担责任后，如认为应由生产者或修理厂承担责任，可以另行追偿。上诉人在诉讼中虽称产品存在质量问题，其实指产品的故障，原审法院认为上诉人的主张包含了对产品质量的异议而要求上诉人明确，属于未能厘清本案的法律关系。对于本案是否存在超期维修情形，双方当事人均未向法院提供相应的约定或规定，但鉴于双方对于车辆的故障是因底盘线束总程出现短路造成的，只需更换相应的配件即可修复的事实均无异议，因此，酌定车辆合理的修复时间为7天。对于超期20天修复给上诉人造成的损失，上诉人主张按每天350元计算，依据不足，但根据上诉人已领取道路运输经营许可证，其车辆用于运输经营的事实，其延期修复的损失可参照江苏省统计局于2007年公布的“其他运输服务业”在岗职工平均工资计算。故上诉人的车辆延期20天的损失确定为1436.05(26208÷365×20)元。遂撤销一审判决，改判农机公司赔偿李X损失1436.05元。[相关法规]　　消费者购买的商品出现了质量问题，依据消费者权益保护法的规定，在三包范围内的，应由经营者承担包修、包换、包退的义务。根据合同的相对性原则，消费者要求经营者承担责任既合法合理，又符合经济原则。同时根据合同法第一百二十二条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约，应当向对方承担违约责任。 消费者权益保护法第二十三条仅规定了承担三包责任的，应当按照国家规定或者约定履行，不得故意拖延或者无理拒绝。但维修应有一个比较合理的期限，不能遥遥无期，否则，没有规制，就会造成销售者肆无忌惮，故意拖延，损害消费者的合法权益。","裁判要旨 对国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品，经营者的维修应有合理的期限，否则应承担相应的赔偿责任。",找法网,,2012.07.17
332,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,332,"2018-05-02 22:30:55",临时监护人应当担责,"民事案例 - 人身损害赔偿案例",[案情介绍]　　裁判要旨　　监护人基于被监护人的合法权益，在不违背法律规定的前提下，将监护职责委托他人行使，被监护人人身受到伤害，临时监护人应当承担损害赔偿责任。　　案情　　原告王X和睢X同是第一实验小学的一年级学生，她们的父母将她们送到了县城的X午托。该午托实行全封闭管理，受托学生吃住都由X午托托管，每个周日下午午托中心将学生从家中接来，周五下午再将他们送回家中，周一至周五这些全托学生的上学和放学接送都由该中心的老师负责。2004年11月的一天下午5时左右，王X和同学们放学后，X午托的老师刘某一人来到第一实验小学校内迎接。接惯例刘某让所有学生排好队后，准备将他们领回X午托，在尚未离开校园时，睢X不小心绊倒在地，排在其后的王X又绊住睢X的腿摔倒在地，经诊断王X右肱骨髁骨折。为此王X住院治疗9天，花去医疗费2453.9元。经司法鉴定，王X的损伤构成九级伤残。[案情分析]　　河南省安阳市中级人民法院经审理认为，学校与学生之间虽无有关保护学生人身安全之书面协议，但学校接受的对象多是未成年人，其身心发育尚不完全成熟，学校应尽注意之义务，不能以无事先约定而免除过错责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条也规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。”在本案当中，王X和睢X均系无民事行为能力人，作为教育教学机构的第一实验小学对王X他们不仅负有教书育人的责任，同时有义务保证他们的人身不受伤害。王X在离开学校之前身体受到伤害，可以认定为第一实验小学在管理中存有疏漏，没有尽到自己的注意义务，因此应当承担与其过错相适应的赔偿责任。　　民法通则第十六条第一款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”在不违反法律规定的情况下，监护人可以委托他人代为履行监护职责，即监护权的转移。所谓监护权的转移，是指监护人基于保护被监护人的合法权益，在不违背法律规定的前提下，将监护职责部分或全部委托他人行使，并由他人承担相应法律后果的行为。对于监护权的转移，我国民法通则未作规定，但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第二十二条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。”肯定了监护权的转移。本案中，王X等人的父母和X午托约定从周日至周五下午，由X午托负责受托学生上学和放学的接送，进行封闭式管理。这样，王X的监护人就和X午托之间形成了委托监护关系，通过这种委托关系，王X的父母将本应由其承担的部分监护责任在一定的时段转移给了X午托。X午托作为王X的临时监护人，便负有保护王X人身、财产和其他合法权益的责任和义务，确保王X人身不受侵害。因X午托的老师在接到王X后没有尽到充分的保护义务，造成王X的身体受到伤害，属于监护管理不力，因此，也应当承担相应的过错赔偿责任。[案情结果]　　裁判　　河南省滑县人民法院经审理认为，原告王X与被告睢X在损害发生时均系6岁的学生，系无民事行为能力人。睢X无意中绊倒，王X又绊住睢X的腿摔倒在地并致损伤，王、睢二人均无过错，其父母不应承担责任。被告第一实验小学既是教育部门，同时也是教学管理机构，对学生负有教育管理的义务。虽然原告的损害结果发生在放学之后，但原告尚未离开学校，还在学校的管理和控制之中，因而，学校还应继续承担管理学生的义务和责任。由于学校疏于管理，没有对无民事行为能力的学生进行妥善安置，即未完全尽到责任，所以其应对原告的损害结果承担相应的责任，承担的损失额以40%为宜;被告X午托受学生家长的委托监护和管理学生，在接多名学生放学时仅有一名老师进行管理，其监护管理不力，对造成原告损害的发生应承担主要责任，其应负担原告损失份额的60%。　　一审宣判后，被告第一实验小学不服，提起上诉。　　综上所述，一审判决并无不当。二审判决：驳回上诉，维持原判。[相关法规]　　民法通则第十六条第一款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”在不违反法律规定的情况下，监护人可以委托他人代为履行监护职责，即监护权的转移。所谓监护权的转移，是指监护人基于保护被监护人的合法权益，在不违背法律规定的前提下，将监护职责部分或全部委托他人行使，并由他人承担相应法律后果的行为。对于监护权的转移，我国民法通则未作规定，但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第二十二条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。”肯定了监护权的转移。,"裁判要旨 监护人基于被监护人的合法权益，在不违背法律规定的前提下，将监护职责委托他人行使，被监护人人身受到伤害，临时监护人应当承担损害赔偿责任。",找法网,,2012.07.17
333,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,333,"2018-05-02 22:31:00",妇女有生育和不生育权,"民事案例 - 婚姻家庭案例",[案情介绍]　　裁判要旨　　男女公民均享有相应的生育权。夫妻双方因生育权冲突时，男方不得违背女方意愿主张其权利。　　■案情　　叶X(男)和朱X(女)系夫妻。2006年7月5日，朱X未经叶X同意，擅自到医院将腹中胎儿流产。叶X认为朱X的行为侵犯了他的生育权，向浙江省余姚市人民法院提起诉讼，要求朱X赔礼道歉并支付精神损害抚慰金2万元。朱X称，流产是因为与叶X之间长期的感情不和，使其对叶X丧失信心之下的无奈之举。故请求驳回叶X诉请。[案情分析]　　■评析　　一、男性是否享有生育权　　我国宪法第三十三条第二款规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，婚姻法第九条也规定“夫妻在家庭中地位平等”等。因此，男性也当然享有生育权。　　生育权作为一种带有自然属性的权利，是公民的基本人权，从属于公民人身权。对于男性来说，从男女平等及法律面前人人平等的角度看，男性和女性所享有的生育权是一致的，也是平等的。本案中原告叶X作为一个成年男性，理所当然享有既定的生育权，而且，所享有的权利与其妻子是平等的。　　二、男性生育权与女性生育权之冲突及解决　　从男性生育权的实现和社会现实的角度分析，双方就此意见不一致时，理应更多地保护弱势方女性的人身权益。理由如下：　　第一，男女生育权实现的条件不同。对于女性来说，生育权的实现在于自身的人身权，而对于男性来说，合法生育权的实现首先依赖于合法配偶权的实现，男性只能在配偶权的实现基础上获得生育权的保护。任何违背女性意志的男性强权都是违反妇女人权的违法行为。比如在男方坚持要孩子而女方不愿生育的情况下，如果由男方做主，就意味着丈夫享有对妻子身体和意志的强制权，这将以女性人身自由的丧失和身心被摧残为代价。而将生育决定权赋予女方，在某种程度上可能委屈了男方，但其最坏的结果是双方离婚，男方可以重新选择其他愿意生育子女的异性再婚。毫无疑问，前者可能导致的恶果远比后者严重。　　第二，生育不是婚姻的必然结果，女性也并非生育工具，公民既然有生育的权利，同样应享有“不生育的自由”。妻子自主人流是对自己身体的一种处分，是对“不生育”的一种自由选择。结婚本身并不意味着双方必须有孩子，如果夫妻间未曾达成“要孩子”的合意，那么，妻子无论是自主避孕还是堕胎，都不构成对丈夫的侵权。夫妻共有生育权，这一权利是针对社会而言的，即夫妻共同对抗第三人，用以排除外界妨碍与侵害的权利。　　第三，女性不仅在照顾、抚育子女方面履行更多的义务，而且怀孕、生育和哺乳更无法由男人替代而由女性独自承担艰辛和风险。因此，更多地赋权于女性，既是对生育主体妇女的人文关怀和特殊保护，也是法律公正的体现。夸大或强调男人的生育决定权无疑会带来负面效应，如导致对女性自主流产的不公平指责和索赔，并在一定程度上使“婚内强奸”合法化。　　总之，夫妻之间享有平等的生育权，妻子享有的生育权丈夫同样享有，但当两个平等的权利相冲突时，其行使必然有先后，无论从何种角度出发，都应当首先保护妇女的权益。[案情结果]　　■裁判　　浙江省余姚市法院审理后认为，妇女权益保障法第五十一条明确规定了妇女有生育的权利，也有不生育的自由。因此，被告对腹中胎儿进行流产手术，不构成对原告生育权的伤害。原告方基于配偶权所享有的生育权仍然可以待以实现。故判决驳回原告叶X的诉讼请求。[相关法规]　　一、男性是否享有生育权　　我国宪法第三十三条第二款规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，婚姻法第九条也规定“夫妻在家庭中地位平等”等。因此，男性也当然享有生育权。　　生育权作为一种带有自然属性的权利，是公民的基本人权，从属于公民人身权。对于男性来说，从男女平等及法律面前人人平等的角度看，男性和女性所享有的生育权是一致的，也是平等的。本案中原告叶X作为一个成年男性，理所当然享有既定的生育权，而且，所享有的权利与其妻子是平等的。　　二、男性生育权与女性生育权之冲突及解决　　从男性生育权的实现和社会现实的角度分析，双方就此意见不一致时，理应更多地保护弱势方女性的人身权益。理由如下：　　第一，男女生育权实现的条件不同。对于女性来说，生育权的实现在于自身的人身权，而对于男性来说，合法生育权的实现首先依赖于合法配偶权的实现，男性只能在配偶权的实现基础上获得生育权的保护。任何违背女性意志的男性强权都是违反妇女人权的违法行为。比如在男方坚持要孩子而女方不愿生育的情况下，如果由男方做主，就意味着丈夫享有对妻子身体和意志的强制权，这将以女性人身自由的丧失和身心被摧残为代价。而将生育决定权赋予女方，在某种程度上可能委屈了男方，但其最坏的结果是双方离婚，男方可以重新选择其他愿意生育子女的异性再婚。毫无疑问，前者可能导致的恶果远比后者严重。　　第二，生育不是婚姻的必然结果，女性也并非生育工具，公民既然有生育的权利，同样应享有“不生育的自由”。妻子自主人流是对自己身体的一种处分，是对“不生育”的一种自由选择。结婚本身并不意味着双方必须有孩子，如果夫妻间未曾达成“要孩子”的合意，那么，妻子无论是自主避孕还是堕胎，都不构成对丈夫的侵权。夫妻共有生育权，这一权利是针对社会而言的，即夫妻共同对抗第三人，用以排除外界妨碍与侵害的权利。　　第三，女性不仅在照顾、抚育子女方面履行更多的义务，而且怀孕、生育和哺乳更无法由男人替代而由女性独自承担艰辛和风险。因此，更多地赋权于女性，既是对生育主体妇女的人文关怀和特殊保护，也是法律公正的体现。夸大或强调男人的生育决定权无疑会带来负面效应，如导致对女性自主流产的不公平指责和索赔，并在一定程度上使“婚内强奸”合法化。,"裁判要旨 男女公民均享有相应的生育权。夫妻双方因生育权冲突时，男方不得违背女方意愿主张其权利。",找法网,,2012.07.17
334,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,334,"2018-05-02 22:31:06",此案定金该不该双倍返还,"民事案例 - 商品房买卖案例","[案情介绍]　　案 件　　2005年5月初，顾某在买房时看到某楼盘彩色效果图及沙盘上标明，该楼盘配备有儿童乐园、休闲广场、游泳池、网球场等附属设施。于是，顾某与房产公司签订了《商品房认购协议书》，交付了定金1万元。在签订正式购房合同时，顾某要求在格式合同中将配套设施的交付时间写入合同，遭对方断然拒绝，导致双方未能签订《商品房买卖合同》。之后，房产公司只同意退还定金5000元。无奈之下，顾某向法院提起诉讼，要求对方双倍返还定金2万元。[案情分析]　　评 析　　讨论此案，首先要搞清楚顾某与房产公司签订的《商品房认购协议书》是预约合同，还是本约合同。这涉及到此案能否适用《最高人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第四条的规定审理的问题。笔者认为，顾某与房产公司签订的房产协议书属于预约合同。最直接的理由是双方都还认为需要再签订一份《商品房买卖合同》。　　接下来的问题是，根据《解释》第四条的规定，顾某与房产公司未能签订商品房买卖合同，是否属于“不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能定立”的情形。若属于则只能原数返还定金，不存在双倍返还的问题。　　何为“不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能定立”的情形?没有明确的司法解释。有专家认为，这既包括情势变更情形，也包括不可抗力情形，如开发项目被政府行政决定取消、缓建，地震、火灾等导致开发项目灭失，但此决不包括市场风险。显而易见，本案中顾某与房产公司未能签订商品房买卖合同，既不存在情势变更，也不存在不可抗力。　　既然如此，是顾某违约还是房产公司违约呢?按照定金罚则，若顾某违约则无权要求返还定金。反之，则可获得双倍定金。此时问题的焦点已成为顾某是否有权要求将其看到的售楼彩色效果图及沙盘上标明的儿童乐园、休闲广场、游泳池和网球馆等附属设施写入合同。根据《解释》第三条的规定，如果房产公司的销售广告和宣传资料所做的说明和允诺具体确定，并对买卖合同的定立和房屋价格的确定有重大影响的，应该确定为将要约。顾某看到的儿童乐园等附属设施，显然属于具体确定，而且对顾某决定购买这里的商品房，毋庸置疑地产生了影响。由此可见，通常作为要约邀请的广告和宣传资料，一旦具备了具体确定的内容，并且对买卖合同定立和价格的确定有重大影响时就变成了要约。既然是要约，顾某当然有权要求房产公司写入合同，房产公司断然拒绝的行为则属于公然的违约行为。因此法院判决让房产公司双倍返还定金。 [案情结果]　　判决　　法院审理后认为，该房产公司开发的楼盘彩色效果图及现场沙盘反映其所售楼盘配备有儿童乐园、休闲广场等附属设施，顾某在此情况下与对方签订了《商品房认购协议书》,由此可见，售房宣传资料对顾某所购房屋具有决定性的影响，宣传资料应视为售房要约的一部分。　　顾某在签订正式房屋买卖合同时，要求将房屋附属配套设施的交付写入合同内容，是正当的。该房产公司拒绝写入，致使房屋买卖合同未能订立，应视为房产公司违约。法院判决房产公司双倍返还顾某定金共计2万元。[相关法规]　　链 接　 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》　　第三条 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。　　第四条 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。","案 件 2005年5月初，顾某在买房时看到某楼盘彩色效果图及沙盘上标明，该楼盘配备有儿童乐园、休闲广",找法网,,2012.07.17
335,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,335,"2018-05-02 22:31:14",非自然人可否提起精神损害赔偿,"民事案例 - 侵犯名誉权",[案情结果]　　■裁判　　河南省浚县人民法院认为，四被告组织人员散发传单，传单中有对原告李S经营的情人岛婚纱影楼的诽谤用语，侵害了原告经营的情人岛婚纱影楼的名誉权，四被告依法应当承担民事责任。原告要求四被告停止侵害，赔礼道歉，并在县级媒体消除影响，符合法律规定，予以支持。由于四被告的侵权行为，使原告的影楼在经营旺季，收入明显减少，故四被告应赔偿原告经济损失，酌情以1.2万元为宜。因四被告系共同侵权，应当承担连带责任。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定，只有自然人才能要求精神损害赔偿。因四被告侵害的是原告经营的情人岛婚纱影楼的名誉权，作为影楼，不是精神损害赔偿的主体，原告只是作为该影楼的业主提起诉讼，故原告该项诉请不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、第一百二十条、第一百三十条、第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(九)、(十)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告龚X、李X、陈X、郭X应停止侵害，于本判决生效后10日内在浚县电视台第一套节目8时至22时的时段内，发布致歉声明，向原告李S经营的浚县黎阳镇情人岛婚纱影楼赔礼道歉，为其消除影响。致歉声明发布一周，每日一次(内容须经本院审核)，费用由四被告负担;二、被告龚X、李X、陈X、郭X应于本判决生效后10日内赔偿原告李S经济损失1.2万元，四被告互负连带清偿责任;三、驳回原告李S的其他诉讼请求。[相关法规]　　最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理……”由此可见，法律明确将精神损害赔偿的主体范围限定为自然人。具体到本案，原告是个体工商户，有观点认为，其可以请求精神损害赔偿。理由是：民法通则第二条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”在民法通则中，关于个体工商户也是在第二章“公民(自然人)”一章中规定的，所以对于个体工商户应当适用自然人的法律保护。,"案情 2007年4月7日，龚X、李X、陈X、郭X四人在河南省浚县县城范围内散发传单。传单内容为：“浚县摄影行业监督管理办公室提醒消费者，‘情人岛婚纱影楼’违规经营，暗地里仍然变着法儿地去欺骗不明真相的群众等。”传单落款：浚县摄影行业监督管理办公室、浚�",作者:,,2012.07.17
336,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,336,"2018-05-02 22:31:23",履约保证金不等同于违约金,"民事案例 - 买卖合同案例",[案情介绍]　　案情　　2007年11月，日照X煤化有限公司(下称X公司)与山东Z工贸有限公司诸城分公司(下称诸城分公司)签订红土镍矿购销合同，约定：乙方诸城分公司向甲方X公司购买红土镍矿31692.60湿公吨，总货款1300余万元;2007年11月23日前，乙方向甲方指定账户汇入人民币200万元，作为该合同的履约保证金，保证金冲抵最后一批货款;若乙方未能按合同约定付款，甲方有权没收履约保证金;付款期内，乙方任何一期付款的违约，视为对该合同的全部违约。　　合同签订后，诸城分公司分几次向X公司汇付款项计593万元(其中第一笔200万元为双方合同约定的履约保证金)。X公司分批次将合同约定的镍矿放货给诸城分公司，诸城分公司先后提取。后诸城分公司未就双方约定的货物再行支付货款，亦未提取货物。X公司诉称，由于诸城分公司违约，不再付款及提取货物，其对剩余货物降价处理，并支付了货物超期堆存费、汇票贴息及利息损失，故要求诸城分公司支付违约金200万元，并赔偿损失38万余元。[案情分析]　　解析　　履约保证金与违约金是两个不同的概念。违约金是合同一方违约时承担责任的一种方式，合同当事人可以在合同成立时预先设定而违约事实发生后据此承担给付违约金的责任，在性质上具有补偿性和惩罚性。履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式。在法律或行政法规没有禁止性规定的情况下，合同当事人可以设定履约保证金，以担保合同的履行。履约保证金在性质上是否具备违约金的补偿性和惩罚性，目前的法律或行政法规没有明确的界定。从一般意义上讲，履约保证金应该具备补偿性。　　本案中，双方约定，200万元作为合同的履约保证金并冲抵最后一批货款，该约定是基于诸城分公司如约履行合同时，履约保证金可以冲抵最后的一笔货款;同时约定，若诸城分公司逾期付款，X公司将自行处置货物且有权没收履约保证金。“没收”虽然具有行政强制性的字眼或色彩，但在本案平等主体之间的民商事合同中，“没收”应是收取履约保证金的一方不予返还或给付履约保证金的一方无权要求返还之意。因此，根据双方当事人的约定，本案的履约保证金不仅具备补偿性，还具备惩罚性。诸城分公司给付的200万元履约保证金，因其“付款期内，任何一期付款的违约，视为对该合同的全部违约”的违约行为，其无权要求被返还，X公司有权不予返还，故二审判决是正确的。[案情结果]　　裁判　　一审法院经审理认为，X公司与诸城分公司签订的红土镍矿购销合同依法成立、合法有效，双方应严格履行合同。诸城分公司未按合同约定支付全部货款，显属违约。合同中虽没有出现“违约金”字样，但合同约定的“履约保证金200万元”属于违约金的性质，故诸城分公司应支付违约金200万元。货物超期堆存费、银行贴息7万余元，系诸城分公司未提货所致，应由其承担。X公司主张的利息损失、降价处理货物损失，并未超出违约金数额范围，且已通过支付违约金的方式使X公司得到补偿，对该部分损失不予支持。遂判决：一、诸城分公司支付X公司违约金人民币200万元;二、诸城分公司赔偿X公司超期堆存费、银行贴息7.8万元;三、驳回X公司其他诉讼请求。诸城分公司不服，提起上诉，认为一审法院把“履约保证金”认定为“违约金”是错误的，请求撤销原判。　　山东省日照市中级人民法院二审认为，本案中，根据双方当事人的约定，履约保证金不仅具备补偿性，还具备惩罚性。因诸城分公司违约，其无权要求X公司返还履约保证金200万元;该履约保证金应归X公司所有，其有权不予返还。原审判决将履约保证金等同于违约金的定性及判决主文的表述虽有不妥，但其判决给付的数额正确，故仅对不当之处予以变更。遂判决：一、变更原审判决第一项为：诸城分公司给付X公司人民币200万元;二、维持原审判决其他部分。[相关法规]　　履约保证金与违约金是两个不同的概念。违约金是合同一方违约时承担责任的一种方式，合同当事人可以在合同成立时预先设定而违约事实发生后据此承担给付违约金的责任，在性质上具有补偿性和惩罚性。履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式。在法律或行政法规没有禁止性规定的情况下，合同当事人可以设定履约保证金，以担保合同的履行。履约保证金在性质上是否具备违约金的补偿性和惩罚性，目前的法律或行政法规没有明确的界定。从一般意义上讲，履约保证金应该具备补偿性。,"案情 2007年11月，日照X煤化有限公司(下称X公司)与山东Z工贸有限公司诸城分公司(下称诸城分公司)签订红土镍矿购销合同，约定：乙方诸城分公司向甲方X公司购买红土镍矿31692.60湿公吨",找法网,,2012.07.17
337,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,337,"2018-05-02 22:31:29",业主失窃“物管”原则上不负赔偿责任,"民事案例 - 物业管理案例",[相关法规],"案情 庄X家住江苏省淮安市X小区，淮安市X物业管理有限公司系该小区的物业管理企业，但双方未签订物业管理合同。2006年8月24日下午，庄加义私人车库被撬，存放在内的一辆美达牌电动车被盗。",找法网,,2012.07.17
338,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,338,"2018-05-02 22:31:37",以房抵债协议构成新债清偿,"民事案例 - 债权债务案例","[案情介绍]　　2000年3月6日，北京X机床厂与案外人上海Z国际贸易有限公司签订一份《偿还欠款协议》，林A作为公司的法定代表人在该协议上签字。协议约定：2000年3月6日，Z公司结欠北京X机床厂货款1478068.89元;北京X机床厂同意Z公司用林A所有的地处上海市小木桥路某号的两套房屋计996360元，偿还部分欠款;Z公司确认上述房产已持有“期权”，并在房交所登记;自协议签订之日起，上述房产的产权、使用权和支配权即转为北京X机床厂所有，双方应在上述房产交付后，配合办理产权转移手续等。后系争房屋因其他原因被法院限制转让过户，双方一直未能办理过户手续。2003年7月，系争房屋被允许转让，但价格已随市场行情上涨至200万元左右。北京X机床厂要求林A按约履行义务未果，遂诉至法院要求林A将系争的两套房屋过户，并支付房屋过户的相关费税等。一、二审过程中，林A坚持认为，《偿还欠款协议》系双方协议，其代表Z公司在协议书上签字，对用自己房产抵偿Z公司债务一事并不知情。他不是本案合同的当事人，不具有履行合同的义务，要求法院驳回北京X机床厂的诉请。[案情分析]　　本案涉及《偿还欠款协议》的性质以及林A的签字究竟代表本人还是Z公司等问题。审理中，有观点认为，本案合同性质属债务承担，林A在协议上签字，既代表Z公司，又代表其本人，故林A系本案合同的当事人，应依约定承担合同责任。也有观点认为，本案合同性质属代物清偿，林A仅代表Z公司与北京X机床厂签订协议，非本案合同的当事人，依法不应承担合同责任。笔者认为，本案合同的性质属新债清偿，林A是本案合同的当事人，应依约向北京X机床厂办理系争房屋过户手续。理由是：债务承担的本质是合同的债务人发生变更，或由一人变为数人，或由新债务人代替原债务人，而债的本身不发生变化。代物清偿的本质是一个要物行为，债务人除了必须和债权人达成以他种给付代替原有给付的合意之外，还必须现实地履行债务，且这种履行为债权人所实际受领。本案中，北京X机床厂与Z公司的原有债务为金钱给付之债，而现在变为交付房产之债，债的本质内容已发生了明显变更，故不成立债务承担。当事人双方已就他种给付代替原有给付达成了合意，但双方并未实际履行，故合同的性质亦不属于代物清偿。　　新债清偿是传统债法理论中的一项重要内容。所谓新债清偿，亦称间接给付或新债抵旧或为清偿之给付，是指债权人与债务人协商一致，由债务人负担新的债务以履行原有的债务，在新债务未履行之前，旧债务并不消灭，当新债务履行后，旧债务同时消灭。由于我国法律对新债清偿未作出明确规定，造成司法实践对此类问题的理解处理认识不一，裁判各异。笔者认为，成立新债清偿必须具备以下法律要件：(1)须有原债务存在。新债清偿系以清偿旧债务为目的而负担新债务。因而新债清偿是有因行为，只有旧债务存在，才能有效成立新债清偿。(2)须债权人与债务人协商一致。新债清偿系合同行为，须由债权人与债务人订立契约，始能成立。如第三人与债权人订立新债清偿合同，自愿承担原债务人的债务，在新债务与旧债务内容同一时，成立债务转移;在第三人承担的新债务与旧债务异其要素时，成立新债清偿。(3)须新债务与旧债务之内容必须异其要素。新债务之给付内容、种类必须合法确定而且可能履行，且给付之要素必须与原债务不同。司法实践中最为典型的就是债权人与债务人协商以物品或劳务抵还金钱债务。由此看来，新债清偿的本质特征是在新债务履行以前，新旧债务并存。本案中，从表面上看是北京X机床厂与Z公司签订《偿还欠款协议》，林A并非合同当事人，但协议的内容紧紧围绕林A的两套房产进行，所以说林A在协议上签字，不仅代表Z公司同意上述还债协议，同时也代表了其本人愿意用自己所有的房屋部分抵偿北京X机床厂的债权，原审及二审据此认定本案合同系三方协议并无不妥。从合同的性质来看，本案北京X机床厂与Z公司之间原有的债权债务关系是金钱给付之债，林A作为第三人与北京X机床厂达成用其私有的房屋抵偿Z公司原有部分债务的合同，构成一种新债，且这两种债务的内容已发生了明显变化，并异其要素。从北京X机床厂与Z公司签订的偿还欠款协议内容来看，双方均没有消灭原有债权债务关系的意思表示，此时新旧债务并存，故本案合同的性质符合新债清偿的法律特征，构成新债清偿。林A将系争房屋过户给北京X机床厂后，Z公司原有的99万余元的债务才归于消灭，否则该部分债务不消灭。至于涉案房屋的价值增值部分，理应由北京X机床厂享有，这是正常的市场交易风险。[案情结果]　　原审法院认为：上述《偿还欠款协议》是各方当事人的真实意思表示，林A作为Z公司的法定代表人在《协议》上签字，表明他对协议中涉及的以其房屋冲抵公司货款一节事实完全知晓，并未提出异议，其签字行为既代表Z公司，又代表个人，故上述协议应认定为三方协议，据此判决林A将系争房屋过户给北京X机床厂。因双方未对房屋过户费税进行约定，故对北京X机床厂的该项诉讼请求不予支持。　　原审判决后，林A不服，提起上诉。上海第二中级人民法院经审理认为：原审判决认定《偿还欠款协议》系三方协议并无不妥。协议签订后，林A与北京X机床厂形成新的债权债务关系，林A应当按约履行偿还债务的义务，据此作出驳回上诉，维持原判。[相关法规] 所谓新债清偿，亦称间接给付或新债抵旧或为清偿之给付，是指债权人与债务人协商一致，由债务人负担新的债务以履行原有的债务，在新债务未履行之前，旧债务并不消灭，当新债务履行后，旧债务同时消灭。由于我国法律对新债清偿未作出明确规定，造成司法实践对此类问题的理解处理认识不一，裁判各异。","裁判要旨 债务人与债权人达成以房抵债协议，双方没有消灭原有金钱债务的合意，构成新债清偿。此时新债不履行，旧债不消灭，新债若履行，旧债才归于消灭。 案情 2000年3月6",作者:,,2013.03.06
339,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,339,"2018-05-02 22:31:43",批单尚未生效保险人仍应担责,"民事案例 - 合同纠纷案例","[案情介绍]　　2002年5月24日，江苏省苏州市X区计划生育局(下称计生局)为其车牌号为苏 E—Q****的车辆向中国太平洋财产保险股份有限公司苏州市X支公司(下称太平洋X保险公司)投保了车辆损失险、第三者责任险、车上责任险等险种， 保险期间自2002年12月8日0时起至2003年12月7日24时止。高X向计生局购得上述车辆，并于2003年7月23日办理了车辆过户登记手续， 车牌号变更为苏E—L****。7月24日上午，计生局和高X就保险车辆转让事宜向太平洋X保险公司递交了批改申请书。太平洋X保险公司据此申请向 高X出具了批单，内容为：“兹经被保险人申请，我公司同意：车牌号为苏E—Q****的车辆，车牌号码更改为苏E—L****;行驶证车主由计生局更改 为高X;索赔权益人由计生局更改为高X;保单号为A56101002000873的保单承保的车牌号为苏E—L****的车辆自2003年7月25日 过户给高X，其他事项不变，特此批改。上述批改自2003年7月25日0时起生效。”高X拿到保险批单后，于7月24日上午由施X驾驶该车辆从苏州开 回太仓。15时10分左右，在太仓市某路上与一大货车相撞，造成施X和高X受伤，双方车辆均有损坏。经认定，施X对该事故负全部责任。高X于2003 年7月26日通知太平洋X保险公司并提出理赔请求。太平洋X保险公司作出拒赔通知书。高X为此将太平洋X保险公司诉至法院，要求被告赔偿医药费、 车辆施救费等费用共计人民币20399.74元。被告辩称，批单载明批改约定自2003年7月25日0时起生效，对该批单应认定是附生效时间的保险合同， 原告发生车祸时，保险合同未生效，故原告的诉讼请求不受保险合同保护。　[案情分析]　　本案批单关于生效时间的约定违反了保险法第十二条关于保险利益的规定，应属无效。　 保险利益原则是保险法的基本原则之一，保险法第十二条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。” 需要指出的是，上述规定并没有约定保险利益的时间效力，从文义来理解，似乎仅限于投保当时，但根据现代保险法理论和我国保险业实践，对于财产保险合同，一 般认为发生保险事故时投保人应当具有保险利益。　 　本案中，原告作为保险标的的受让人，根据保险法第三十四条就保险标的的转让向被告申请批改保险合同，即变更保险合同。从批单来看，被告同意变更保险合 同，同意索赔权益人变更为原告，即意味着其同意对保险标的在保险期限内发生的保险事故承担保险责任，但其所标注的批单生效时间造成了保险合同索赔权益人变 更时间与保险标的转让时间不一致，该不一致导致如下后果：如果保险事故发生在保险标的转让后、保险合同的变更生效之前，对原告而言，其虽取得了被保险车辆 的所有权，对保险标的具有保险利益，但在发生保险事故时尚不是权益索赔人，保险公司会以双方之间的保险合同未生效为由拒绝赔偿;如果原保险合同的投保人与 合同约定的被保险人计生局要求保险公司赔偿，保险公司可能会根据保险法第十二条规定，以计生局已不再是被保险车辆的所有权人、对保险标的已无保险利益为由 拒绝赔偿。　　造成这一后果的原因有二：客观方面，保险标 的的转让时间与保险合同变更的办理时间不一致;主观方面，保险公司在出具批单时，对于批单所标注的索赔权益人变更的生效时间没有与保险标的的转让所造成的 保险利益变更时间保持一致。本案保险公司在批单上所注明的索赔权益人变更的生效时间晚于保险标的转让的时间，也就是晚于保险利益变更的时间，甚至晚于申请 批改的时间，就会出现受保险合同保障的被保险人与对保险标的享有保险利益的人不一致的情况，这是违背保险利益原则的，也是违背双方订立和变更保险合同的目的的。　　保险公司进行批改的法律依据是保险法第三十四条，该条 规定：“保险标的的转让应当通知保险人，经保险人同意继续承保后，依法变更合同。但是，货物运输保险合同和另有约定的合同除外。”需要深入思考的是：为何 保险标的的转让需要通知保险人，并经其同意承保后才能变更保险合同?我国保险法第三十四条的立法目的何在?答案应当是，在保险标的转让时赋予保险人重新评 价风险的权利，即要维持原合同的效力的，应经过保险人同意。但保险人在行使上述权利时，特别是在同意承保的情况下，为避免出现本案中违背保险利益原则的情 况，应当注意索赔权益人的变更时间要与保险标的的转让所造成的保险利益的变更时间保持一致。当然，在此需要强调的是，对于保险标的的转让，应当在合理时间 内通知保险人;对于保险标的转让人与受让人在保险标的转让后较长时间内仍不通知保险人的，如保险合同对此有约定，可按约定处理。具体到本案来说，保险标的 转让双方于转让完成后的次日上午即向保险公司申请办理保险合同变更手续，其申请变更保险合同不可谓不及时，且保险公司也同意继续承保，保险公司在批改时就 应当确认被保险人即索赔权益人的变更从保险标的的转让时生效。因此，本案两审法院的裁决是正确的。[案情结果]　 　江苏省苏州市X区人民法院依照保险法第十四、十八条规定，于2004年8月3日判决：太平洋X保险公司于本判决生效之日起十日内赔偿高X医疗费、 车辆施救费等费用共计20229.74元，驳回原告的其他诉讼请求。太平洋X保险公司不服一审判决提起上诉，苏州市中级人民法院于2005年8月10日 判决：驳回上诉，维持原判。[相关法规]　　在保险合同因保险标的转让而变更的情况下，如变更保险合同之批单标注的批单生效日尚未届至时发生保险事故，保险人不得以批单未生效为由拒绝向变更后的索赔权益人承担保险赔偿责任。　 保险利益原则是保险法的基本原则之一，保险法第十二条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。” 需要指出的是，上述规定并没有约定保险利益的时间效力，从文义来理解，似乎仅限于投保当时，但根据现代保险法理论和我国保险业实践，对于财产保险合同，一 般认为发生保险事故时投保人应当具有保险利益。　　保险公司进行批改的法律依据是保险法第三十四条，该条 规定：“保险标的的转让应当通知保险人，经保险人同意继续承保后，依法变更合同。但是，货物运输保险合同和另有约定的合同除外。”","裁判要旨 在保险合同因保险标的转让而变更的情况下，如变更保险合同之批单标注的批单生效日尚未届至时发生保险事故，保险人不得以批单未生效为由拒绝向变更后的索赔权益人",找法网,,2012.07.24
340,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,340,"2018-05-02 22:31:50",担保人应否承担担保责任,"民事案例 - 借款合同案例","[案情介绍]　　1999年元月22日，某建材局供应站(以下简称甲供应站)因需要向某银行申请贷款25万元，由某家用电器批发公司(以下简称乙公司)为该笔贷款提供连带责任保证。银行与甲供应站、乙公司签订了一份借款、保证合同。合同约定，银行向甲供应站发放贷款25万元，期限为2个月，即自99年元月22日起至99月3月22日止。月息6.39‰，由乙公司保证的范围为甲供应站所借银行贷款本金、利息、罚息及银行实现债权的一切费用，由乙公司在保证范围内无条件承担连带责任，保证的期间为5年。合同签订后，银行按合同约定，将25万元转给了甲供应站。此贷款到期后，甲供应站于1999年4月27日偿还银行15万元。2000年7月20日偿还利息639元，下欠贷款10万元及利息未偿还。2002年7月5日，银行向法院起诉，要求甲供应站偿还贷款10万元及利息，要求乙公司承担连带责任。[案情分析]　　法院经审理认为，1999年元月22日，银行、甲供应站、乙公司三方签订的借款、保证合同是三方当事人真实意思表示，该借款、保证合同没有违反国家法律、法规或社会公共利益，是有效合同，银行按合同约定，履行了义务，甲供应站也应按合同约定，履行还款义务。银行要求甲供应站偿还10万元及利息，理由充分，予以支持，但乙公司是否应当承担连带责任，有不同意见。　　第一种意见认为：借款、保证合同约定：保证期间为5年，5年的保证期间超出了诉讼时效期限，则超出的部分应当认定为无效，没有超出的部分，仍可以为有效。该合同的保证期间应为此债务履行期限届满之日起二年。在该保证期间内，银行未向乙公司主张权利，乙公司的保证责任应于免除，故乙公司不应承担连带清偿责任。应驳回银行要求乙公司承担连带清偿责任的诉讼请求。　　第二种意见认为：最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国担保法>若干问题解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任至债务本息还清时为止的类似内容的，初为约定不明，保证期间为主债务履行期满之日起二年。而本案保证合同对保证期间约定很明确为5年，不应视为约定不明，而适用2年的保证期间，故银行与甲供应站、乙公司在保证合同中约定的5年保证期是有效的，银行在保证期间内向乙公司主张权利，法院应予以支持，乙公司应对下余贷款10万元及利息应承担连带清偿责任。　　笔者同意第二种观点。[案情结果]　　笔者认为：最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国担保法>若干问题解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任至债务本息还清时为止的类似内容的，初为约定不明，保证期间为主债务履行期满之日起二年。而本案保证合同对保证期间约定很明确为5年，不应视为约定不明，而适用2年的保证期间，故银行与甲供应站、乙公司在保证合同中约定的5年保证期是有效的，银行在保证期间内向乙公司主张权利，法院应予以支持，乙公司应对下余贷款10万元及利息应承担连带清偿责任。[相关法规] 最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国担保法>若干问题解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任至债务本息还清时为止的类似内容的，初为约定不明，保证期间为主债务履行期满之日起二年。",基本案情：1999年元月22日，某建材局供应站(以下简称甲供应站)因需要向某银行申请贷款25万元，由某家用电器批发公司(以下简称乙公司)为该笔贷款提供连带责任保证。银行与,找法网,,2012.07.24
341,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,341,"2018-05-02 22:31:59",乘客能否对出租车司机提起诉讼,"民事案例 - 交通事故赔偿案例","[案情介绍]　　某日，王某、陈某租乘李某驾驶的出租车去办事。李某驾车行经某单位时，因有私事需要办理，遂将车停在路边，自己下车办事，王某、陈某则坐在车上等候。此时，何某驾驶一辆大货车从后面驶来，因疲劳驾驶及车速过快，大货车撞在出租车尾部，造成出租车全部报废、乘客王某、陈某当场身亡的重大交通事故。经交警部门认定，大货车司机何某应负事故的全部责任，出租车司机李某不负事故责任。事发后，大货车司机何某被刑事拘留，后移送法院审判。出租车司机李某向法院提起附带民事诉讼，要求何某赔偿出租车被毁的损失;乘客王某、陈某的近亲属听说如果提起附带民事诉讼就不能赔偿精神损失，就以出租车司机李某违反客运合同为由，向法院提起民事诉讼，要求李某赔偿王某、陈某因交通事故造成的死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费等损失。[案情分析]　　王某、陈某的近亲属能否以违反客运合同为由，向法院起诉出租车司机李某，要求他赔偿各项损失。对此有两种不同意见。　　第一种意见认为，不能起诉李某。理由是：一、虽然王某、陈某租乘李某的出租车，双方已经建立了客运合同关系，李某负有将王某、陈某安全运输到约定地点的责任;同时李某在运输过程中因发生交通事故导致自己车毁和王某、陈某身亡，表面上看是李某未按合同约定将王、陈俩人安全运输到约定地点，但是究其原因，李某是在发生交通事故的情况下才未能将王、陈俩人安全运输至约定地点，而交通事故的发生是因大货车司机何某违章驾驶所致，李某在主观上没有任何故意或者过失。我国民法通则第107条规定，在不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。二、对李某来说，这起交通事故是否属不可抗力，是本案中的关键。民法通则第153条规定，本法所称“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中李某将车正常停放在路边，他对何某引发交通事故致其车毁客亡的结果既不能预见，也不能避免，更无法克服。因此，这起交通事故对李某来讲确属不可抗力，故他不承担民事责任。三、从刑事诉讼的角度看，王某、陈某与出租车司机李某均是何某交通肇事案的被害人，他们都有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼，要求何某赔偿物质损失;当然，他们也可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。不论是提起附带民事诉讼还是另行提起民事诉讼，王某、陈某及李某都应以肇事司机何某为被告;王某、陈某作为被害人，他们的损失是由于何某的犯罪行为而造成，而不是由于李某违反合同造成的，因此，他们只能起诉何某，不能起诉李某。#p#分页标题#e#　　第二种意见认为，可以起诉李某。理由是：一、我国合同法第290条规定，承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。本案中，王某、陈某租乘李某的出租车，双方建立了客运合同关系，李某就应当将王某、陈某安全运输到约定地点。二、合同法第302条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。本案中，李某在运输过程中因发生交通事故致王某、陈某身亡，且王某、陈某身亡不是由于他们自身的原因造成的，因此，李某作为承运人，应当对王某、陈某的死亡承担损害赔偿责任。三、王某、陈某虽然是交通肇事案中的被害人，有权在刑事诉讼中提起附带民事诉讼，同时他们也是客运合同中的一方当事人，有权依据合同的约定要求损害赔偿。在有条件进行选择时，他们可以选择最有利于自己的方法和程序要求得到赔偿。四、虽然民法通则第107条规定，在不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，但通常来说，不可抗力是指战争、自然灾害等人类不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，而交通事故是人为因素引发的，不属不可抗力。因此，李某不能免责，故王某、陈某的近亲属可以起诉李某违反合同。　　笔者同意第二种意见。[案情结果]　　笔者认为，可以起诉李某。[相关法规] 我国合同法第290条规定，承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。 合同法第302条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。 民法通则第107条规定，在不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，但通常来说，不可抗力是指战争、自然灾害等人类不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，而交通事故是人为因素引发的，不属不可抗力。",【案情】某日，王某、陈某租乘李某驾驶的出租车去办事。李某驾车行经某单位时，因有私事需要办理，遂将车停在路边，自己下车办事，王某、陈某则坐在车上等候。此时，何某,找法网,,2012.07.24
342,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,342,"2018-05-02 22:32:08",争吵引发猝死,"民事案例 - 侵权损害赔偿案例","[案情介绍]　　争吵在现实生活中并不少见，但争吵引发死亡赔偿所涉及的一些法律问题却值得探讨。　　老刘生前有高血压病史。其隔壁有一户新搬来的人家，主家请了装修工装修。几天后，老刘发现自己的本来放在楼梯口的一张梯子被搬到了这正在装修的隔壁人家，即向装修工索要，装修工称梯子是主家给的，自己有义务保管，不能给老刘，要等主家来了再说。老刘将梯子强行拿走，回家后想不通、气不过，又去与装修工理论，并拉着装修工准备到居委会去评理，可刚走几步就倒在地上，经抢救无效死亡，死亡原因为心跳呼吸骤停、高血压病。老刘的妻儿以主家和装修工为被告诉至法院，提出赔偿请求。[案情分析]　　该案有的争议焦点之一是被告提出的因果关系问题，即老刘之死与争吵之间有无法律上的因果关系。　　对这个争议焦点的分析，大致有三种观点。第一种观点认为，争吵是引起老刘死亡的条件之一，没有争吵就没有当天老刘的猝死。故老刘之死与争吵之间有法律上的因果关系。第二种观点认为，老刘的死亡与争吵没有必然的联系，即争吵并不必然导致死亡，老刘死亡的根本原因是其自身的疾病，争吵仅是诱因。老刘之死与争吵之间没有法律上的因果关系。第三种观点认为，争吵是诱因，是引起老刘死亡的条件之一，只有当争吵成为引起老刘死亡的适当条件时，才能认为老刘之死与争吵之间有法律上的因果关系。但该案中争吵并不是引起老刘死亡的适当条件，而是一般条件，故不能认为老刘之死与争吵之间有法律上的因果关系。　　[点评]：　　笔者认为第三种观点比较合理。老刘的死亡原因是其自身疾病所致，争吵尚未达到引起老刘的死亡的适当条件，故争吵与老刘的死亡后果之间不存在法律上的因果关系。但考虑到被告行为有不当等方面原因，根据公平原则，该案中由二被告适当补偿了原告的部分损失。　　法律不能使人对不是他造成的损害承担责任，这是现代法治的原则。因而因果关系成为侵权法上极为重要的概念。因果关系的认定不完全是一个逻辑推演的过程，而只是一个可能性的判断过程。事物之间的因果关系是事物普遍联系和相互制约的反映形式之一，它是客观的，独立于人们的意识之外的，它不依人的意志为转移。但是人们对因果关系的认识，是要受制于人类的知识水平的。事物之间联系的复杂性、人类认识能力的有限性、信息占有的不完全性等，使得人们不可能完全认识事物之间的因果关系。所以，人们对特定事件之间的因果关系的判断也只能是在现有的认知条件和信息状况下，对因果关系作出一个大致的判断。　　侵权行为法上的因果关系理论主要有三种学说。一是条件因果关系说，认为凡是引起损害结果发生的条件都是损害结果的原因。因而具备因果关系要件。二是必然因果关系说，认为只在行为人的行为必然造成损害结果时，才具有法律上的因果关系，这就是必然因果关系说。三是相当因果关系说，认为造成损害的所有条件都是法律上的原因，缺乏任何一个条件，损害都不会发生，只要行为人的行为对损害结果构成适当条件，行为人就应当承担责任。目前，相当因果关系说在大部分国家的侵权法理论界占据了主导地位。主张行为与损害后果之间具有相当因果关系，必须符合二项条件。其一，该行为是损害发生的不可欠缺的条件，即适当条件。其二，该行为实质上增加损害发生的客观可能性。构成相当因果关系，行为人就应对由此而造成的损害结果承担侵权责任。　　该案中，吵架仅是诱因，即一般所说的间接因果关系。间接因果关系是指行为发生后果，以该结果为原因再产生损害。但是如果间接因果关系达到相当程度，成为相当因果关系，即作为诱因的行为对于结果已可以认为是适当条件，则行为人应承担重责。当然，具体责任大小还应与行为人的过错程度结合分析确定。但如果这种诱因尚未达到适当条件，而是一般条件，则认为尚无法律上的因果关系，而无须承担过错责任。　　相当因果关系不要求行为与损害之间有直接的因果关系。相当因果关系说对于侵权法上因果关系的判断是一种比较合理和实用的方法，所以，相当因果关系说在许多国家始终占主导地位，这些国家在实践中围绕相当因果关系说所积累的丰富的经验，足以为相当因果关系说的继续存在和发挥作用提供较为坚实的基础。[案情结果] 笔者的观点认为，争吵是诱因，是引起老刘死亡的条件之一，只有当争吵成为引起老刘死亡的适当条件时，才能认为老刘之死与争吵之间有法律上的因果关系。[相关法规]　　侵权行为法上的因果关系理论主要有三种学说。一是条件因果关系说，认为凡是引起损害结果发生的条件都是损害结果的原因。因而具备因果关系要件。二是必然因果关系说，认为只在行为人的行为必然造成损害结果时，才具有法律上的因果关系，这就是必然因果关系说。三是相当因果关系说，认为造成损害的所有条件都是法律上的原因，缺乏任何一个条件，损害都不会发生，只要行为人的行为对损害结果构成适当条件，行为人就应当承担责任。目前，相当因果关系说在大部分国家的侵权法理论界占据了主导地位。主张行为与损害后果之间具有相当因果关系，必须符合二项条件。其一，该行为是损害发生的不可欠缺的条件，即适当条件。其二，该行为实质上增加损害发生的客观可能性。构成相当因果关系，行为人就应对由此而造成的损害结果承担侵权责任。","[案情]： 争吵在现实生活中并不少见，但争吵引发死亡赔偿所涉及的一些法律问题却值得探讨。 老刘生前有高血压病史。其隔壁有一户新搬来的人家，主家请了装修工装修。几天",找法网,,2012.07.24
343,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,343,"2018-05-02 22:32:13",“滞纳金”与“违约金”的区别,民事案例,[案情介绍]　　2005年5月23日，原告北京X建筑工程有限公司(以下简称原告)与被告黄X签订协议书，约定：“1、截至2005年4月30日，乙方欠原告借款总计为100万元，此数字已经甲乙双方核实无误，此前全部手续作废，以此协议为准。2、乙方于2005年12月底之前偿还原告20万元;自2006年起，乙方每季度末偿还原告10万元，直至还清100万元止。3、若乙方一笔款项不按时足额支付，原告有权要求乙方偿还剩余全部款项并要求乙方支付滞纳金(每日5%)。4、若乙方不履行本协议约定(每一笔还款超过30天)，原告有权接收乙方的房产(坐落于通州区宋庄镇小堡村委会后，面积约5000㎡)。乙方将已购和新添置的全部资产及房产无偿交给原告。”该协议签订后，被告黄X未履行协议约定的还款义务。原告诉至法院，要求被告黄X给付借款100万元并支付滞纳金100万元。黄X辩称，其与原告签订协议属实，现同意偿还借款100万元。但是，协议约定的滞纳金过高，滞纳金应当按照同期银行贷款利率计算。[案情分析]　　本案争议焦点问题是：1、当事人协议约定的滞纳金条款能否适用合同法规定的违约金条款;2、若本案适用最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，对债权人是否公正。以下分别进行分析：　　(一)当事人在协议中约定了滞纳金可以视为违约金　　违约金是指合同当事人违反合同应当向对方支付约定的或法律规定的一定数额的金钱。在我国现行法律中，“违约金”一词频繁出现于《民法通则》、《合同法》、《担保法》等民商事法律中。例如，《中华人民共和国合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”综上，我们可以看出，违约金具有预定性、赔偿性、惩罚性等特点。　　滞纳金是指义务人不履行义务，该义务又不能由他人代为履行时，由执行机关按照义务人拖延的期限，按日课以义务人新的不间断的金钱给付义务，促使义务人早日履行义务，即执行罚，又称滞纳金。当然，也有其他法学大辞典将滞纳金视为一种法定违约金。在我国现行法律中，“滞纳金”一词往往存在于《税收征收管理法》、《海关法》、《公路法》、《水法》、《人口与计划生育法》、《劳动法》等经济法中。例如，《中华人民共和国税收征收管理法》第32条规定：“纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。”综上，我们可以看出，滞纳金具有法定性、强制性和固定性等特点。　　违约金与滞纳金是两个既有联系又有区别的法律概念。由于从计划经济向市场经济的转变是一个长期的过程，在这一过程中，许多原来专门用于行政管理的用语，如原来邮电部规定的滞纳金，在政企分家后，仍然在一些国有企业，如电信部门和水、电、暖的服务合同中出现。从严格的法律意义上说，现在的此类服务合同中应当使用违约金，而非滞纳金。此外，由于我国群众的法律知识比较缺乏，在订立协议时，双方往往不能分清违约金与滞纳金的区别。若仅仅因当事人在协议中约定了滞纳金，没有约定违约金，就以合同法中没有关于滞纳金的规定为由判决驳回当事人要求给付滞纳金的诉讼请求，这显然违背了民法的公平原则和诚实信用原则，也是对民法原则与刑法原则的误解和混淆。　　笔者以为，在庭审过程中，若承担给付滞纳金义务的被告对协议中约定的滞纳金条款能否适用合同法规定的违约金条款没有提出异议，那么，法院应当将该约定视为双方当事人对违约金的约定，并适用合同法的违约金条款，做出判决时仍可表述为滞纳金。若承担给付滞纳金义务的被告提出异议，那么，法院在审理案件中应详细了解双方当事人的真实意思表示，若双方就滞纳金的意思表示实为违约金时，应告知主张滞纳金的当事人可以变更诉讼请求并询问其是否变更滞纳金为违约金。同意变更的，则予以支持;不同意变更，坚持要求滞纳金的，应予以驳回。本案双方当事人对协议中约定的滞纳金条款均无异议，根据契约自由原则和司法中立的理论，法院不应当对当事人约定的协议内容进行干预。故应当支持原告的诉讼请求，判决主文表述为滞纳金。　　(二)滞纳金数额计算应当坚持自愿、公平和诚实信用原则，不应拘泥于最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定。　　1999年1月29日，最高人民法院审判委员会第1042次会议通过的《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定：“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。”在司法实践中，现在一般按照每日万分之二点一的标准计算违约金的数额。本案中，由于被告黄X在原告起诉前分文未付，故其违约日期应当自2006年1月1日起计算至2006年9月3日(立案前一日)。按照最高法院的批复进行计算，被告黄X应当给付原告滞纳金51660元。而依照协议的约定，被告黄X应当给付原告滞纳金1230万元。很显然，依据不同的计算标准得出的数额相差巨大，依照协议的约定所计算得出的数额是按照最高法院的批复计算数额的238倍多。　　公平原则在民法上主要是针对当事人间的合同关系提出的要求，是当事人缔结合同关系，尤其是确定合同内容时，所应遵循的指导性原则。它具体化为合同法上的原则就是合同正义原则。是否公平的判断依据采主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平合理，至于客观上是否等值，在所不问。本案中，原被告双方签订的协议是双方的真实意思表示，且不违反法律法规或社会公共利益，应为合法有效。原告在庭审中明确要求被告黄X给付滞纳金100万元，该数额远远低于依照协议约定计算的滞纳金数额，且该数额没有超出本金。如果按照最高法院的批复进行计算，该数额对原告而言，显失公平，既不足以弥补原告的损失，又不能对违约方起到制裁作用，故不应适用该批复的规定。　　判决做出后，双方均未上诉。[案情结果]　　通州区法院经审理认为，原告要求被告黄X给付借款100万元，理由正当，证据充分，法院判决予以支持。原告要求被告黄X给付滞纳金100万元，该数额并未超出借款本金，且远远低于按照协议约定计算的滞纳金数额，故对原告要求被告给付滞纳金100万元的诉讼请求，法院也予以支持。故判决：被告黄X偿还原告北京X建筑工程有限公司借款人民币一百万元并给付滞纳金一百万元[相关法规]　　违约金是指合同当事人违反合同应当向对方支付约定的或法律规定的一定数额的金钱。在我国现行法律中，“违约金”一词频繁出现于《民法通则》、《合同法》、《担保法》等民商事法律中。例如，《中华人民共和国合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”　　滞纳金是指义务人不履行义务，该义务又不能由他人代为履行时，由执行机关按照义务人拖延的期限，按日课以义务人新的不间断的金钱给付义务，促使义务人早日履行义务，即执行罚，又称滞纳金。在我国现行法律中，“滞纳金”一词往往存在于《税收征收管理法》、《海关法》、《公路法》、《水法》、《人口与计划生育法》、《劳动法》等经济法中。例如，《中华人民共和国税收征收管理法》第32条规定：“纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。”　　1999年1月29日，最高人民法院审判委员会第1042次会议通过的《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定：“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。”,[案情]2005年5月23日，原告北京X建筑工程有限公司(以下简称原告)与被告黄X签订协议书，约定：“1、截至2005年4月30日，乙方欠原告借款总计为100万元，此数字已经甲乙双方核实无误，此前全部手续作废，以此协议为准。,找法网,,2012.07.24
344,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,344,"2018-05-02 22:32:22",录音电话能否成为胜诉的证据,"民事案例 - 买卖合同案例","[案情介绍]　　2004年6月至2005年6月间，被告邓X进多次到原告陈X经营的饲料店赊购饲料。期间，被告也支付了部分贷款，其余贷款原告多次追索，被告以种种理由不愿结付。2006年3月31日，原告两次以固定电话打被告的手机，催促被告结付尚欠贷款20000元或在欠款单上签名，并对通话内容进行录音，但被告仍拒绝结付。原告以此录音作为唯一证据向法院起诉，要求被告支付尚欠贷款20000元。　　被告辩称：2005年6月前，其赊购过原告的饲料是事实，但只欠2000元未给付，原告确实就此事催收过，但其催收时请求给付的数额是20000元，因此双方意见存在分歧，我方难以确认偿还的数额而拖欠原告的饲料款。我方承认原告提供的录音资料是原、被告的两段电话通话原始录音，各段录音是没有经过增、减、删等技术手段合成。[案情分析]本案涉及到唯一录音证据的认定问题。视听资料作为法律规定的证据种类之一，现实生活中虽然存在，但被法院直接采纳认定的案例并不多见，其主要原因是视听资料作为一种技术合成，其要依赖于一定的技术设备辅助才能表现出来，并不像其他证据种类如书证、物证等那样所直接反映所要证明的客观事实;同时，视听资料作为技术含量成分比较高的证据类型，当事人除了要证实取得的视听资料不是采用非法手段取得外，还必须证实该视听资料没有经过剪接、删改、合成等方式形成，否则法院对视听资料很难直接采信认定，因为依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据……(三)存有疑点的视听资料……。　　本案中，原告向被告催收尚欠饲料款遭被告拒绝结付后，采用通过电话进行录音的方法，其行为并不存在法律明文禁止的规定，而且该录音资料是原告与被告两次电话通话的真实记录，没有经过增减、删除、合成等技术手段加工，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定：一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足够的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件……。所以法院依此唯一录音进行认定于法有据。　　值得一提的是在现代社会商品经济发展的今天，小商品交易异常活跃，在双方没有签订书面合同和即时进行货币现易的情况下，如遇一方对商品交易拒绝结付时，采用电话通话录音确认证实交易数量的做法未尝不可。[案情结果]　　横县人民法院审理认为，被告向原告赊购饲料后，没有及时结算拖欠的饲料款是一种违约行为，在催收贷款过程中，原告因被告拒绝结付货款而采取电话追讨并录音的方式明确被告欠其饲料款20000元并无不当，从庭上播放的原告与被告两次通话录音中显示，被告对原告提出叫其归还20000元货款这一数额并未提出没有结算或欠款数额不对的异议，只是以种种理由拒绝结付，况且被告也承认原告提供的两次电话录音都是原告与其的通话录音，该录音没有采用技术手段进行剪辑、删改、合成，故对原告主张被告欠其20000元饲料款未付的意见采信，遂依据《合同法》第一百零九条的规定，判决：被告邓X进应于判决生效之日起十日内支付原告陈树演饲料款20000元。判决后，双方当事人没有提出上诉，该判决已发生法律效力。[相关法规]　　诉讼证据的合法性、真实性和关联性是证实案件客观事实的条件，而要法院采信的诉讼证据，除具有上述“三性”外，还必须具有证明力大于反驳证据的证明力。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据……(三)存有疑点的视听资料……。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定：一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足够的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件……。","[裁判要旨] 诉讼证据的合法性、真实性和关联性是证实案件客观事实的条件，而要法院采信的诉讼证据，除具有上述三性外，还必须具有证明力大于反驳证据的证明力。",找法网,,2012.07.24
345,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,345,"2018-05-02 22:32:31",母诉子侵犯财产所有权,"民事案例 - 财产所有权纠纷",[案情介绍]　　[案情]　　原告李X系被告徐X之母。原告丈夫于2002年病故后，原告便与被告一起生活。原告与本村村民徐xx关系暧昧，又因身体多病，疏于照顾被告，致使被告被迫辍学外出打工。2005年8月，原告因治病找徐xx要求在经济上给予帮助，徐xx即带原告到外地治疗。不久，原告身体好转返回，被告认为其母既已离家出走并与人同居，就不让原告再回家，并将其强行拖出门外。原告因此服毒自杀，经及时抢救脱离危险。后被告仍不让原告回家居住。　　2006年5月20日，原告以被告侵犯其人身自由权为由向新沂市人民法院依法提起诉讼。[案情分析]　　[分歧]　　本案在审理过程中，对双方发生的纠纷应如何定性存在两种意见。　　第一种意见认为，被告不让原告回家，并将其强行拖至门外，其行为限制了原告的人身自由，侵犯了原告的人身自由权利。此案当属侵犯人身自由权纠纷。　　第二种意见认为，原告丈夫死后，原告与其子等法定继承人一直未发生财产继承以及对共同财产析产的问题，但原告对家中的房屋及其他财产仍享有共有权利。因此，原告要求回家居住生活，是正当行使对房屋所有权和居住权的权利，本案应为财产权属纠纷。　　笔者同意第二种意见。　　[评析]　　一、被告并未侵犯原告的人身自由权利。　　人身自由包括广义和狭义两个方面。狭义的人身自由主要指公民的身体不受非法侵犯，广义的人身自由则还包括与狭义的人身自由相关联的人格尊严、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密等与公民个人生活有关的权利和自由。我国《宪法》第37条规定“我国公民的人身自由不受侵犯”，这里的人身自由是指狭义的人身自由，就是指公民的肉体和精神不受非法侵犯，即不受非法限制、搜查、拘留和逮捕的权利。本案中被告的行为只是阻止了原告行使自己的权利而并未达到限制原告人身自由权的程度，并没有侵犯原告的人身自由权。　　二、原告主张行使的是对家庭共有财物的所有权。　　原告在其丈夫死亡后，虽未对子女尽到扶养义务，但她作为配偶与其他法定继承人同样享有第一顺序继承权。自愿离家出走以及与别人同居只属于道德调整的范畴，并不能改变法律的规定。由于从未涉及分家析产问题，因此，原告对家中的房屋等财产与其他法定继承人一样依法享有共同共有的权利。所谓共同共有，就是两个或者两个以上的人基于某种共同关系，共同享有对一物的所有权。其法律特征有三个：第一，共同共有是根据共同关系产生，必须以共同关系的存在为前提。这种共同关系，或是由法律直接规定的，如夫妻关系、家庭关系，或是由合同约定的，如合伙合同;第二，共同共有没有共有份额。是不确定份额的共有，只有共同共有关系消灭对共有财产进行分割时，才能确定各共有人应得的份额。所以，各共有人享有的是一种潜在的份额;第三，共同共有的共有人平等的享有权利和承担义务。各共有人对于共有物平等地享有占有、使用、收益、处分的权利。本案中原告与其他法定继承人对家中的房屋等财产享有共同的财产所有权，即享有共同的占有、使用、收益、处分的权利。原告要求回家居住生活，是正当的行使对该房屋所有权和居住的权利(既占有和使用的权利)，任何人都不能妨碍该权利的行使。综上所述，本案实际上是原告对家里的房屋等财产是否享有财产所有权而产生的争执，应定性为财产权属纠纷。[案情结果]　　[审判]　　新沂市人民法院经审理认为，原、被告因居住问题发生的纠纷应为财产权属纠纷，而非人身自由权纠纷。原告丈夫死亡后，原告与其子等法定继承人一直未发生财产继承及共同财产的析产问题，原告与其他的法定继承人对其家中的房屋享有共同的财产所有权和居住的权利，任何人都不得妨碍该权利的行使。被告不让原告回家居住生活，侵犯了原告应该享有的法定权利，应停止侵害。原告要求回家居住的诉讼请求，应予准许。据此，法院判令被告所居住的一间房屋由原告居住使用。判决后原、被告均未上诉，判决已发生法律效力。[相关法规]　　人身自由包括广义和狭义两个方面。狭义的人身自由主要指公民的身体不受非法侵犯，广义的人身自由则还包括与狭义的人身自由相关联的人格尊严、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密等与公民个人生活有关的权利和自由。我国《宪法》第37条规定“我国公民的人身自由不受侵犯”，这里的人身自由是指狭义的人身自由，就是指公民的肉体和精神不受非法侵犯，即不受非法限制、搜查、拘留和逮捕的权利。　　所谓共同共有，就是两个或者两个以上的人基于某种共同关系，共同享有对一物的所有权。其法律特征有三个：第一，共同共有是根据共同关系产生，必须以共同关系的存在为前提。这种共同关系，或是由法律直接规定的，如夫妻关系、家庭关系，或是由合同约定的，如合伙合同;第二，共同共有没有共有份额。是不确定份额的共有，只有共同共有关系消灭对共有财产进行分割时，才能确定各共有人应得的份额。所以，各共有人享有的是一种潜在的份额;第三，共同共有的共有人平等的享有权利和承担义务。各共有人对于共有物平等地享有占有、使用、收益、处分的权利。,[案情]原告李X系被告徐X之母。原告丈夫于2002年病故后，原告便与被告一起生活。原告与本村村民徐xx关系暧昧，又因身体多病，疏于照顾被告，致使被告被迫辍学外出打工。,找法网,,2012.07.17
346,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,346,"2018-05-02 22:32:37",雇佣还是承揽？,"民事案例 - 合同法案例","[案情介绍]　 　夏X建造私房时，与木工熊X达成口头协议，由后者为其建房浇注混凝土安装模板，报酬500元，模板由熊X提供。夏X雇车将模板从熊X家运到工地。 之后，熊X带着徒工等三人到夏家安装模板。工作中，熊X不慎跌伤，其伤情经法医鉴定为九级伤残，用去医药费近2万元。事故发生后，夏X向熊X支付模 板租金400元，木工工资100元，小工工资40元。熊X又要求夏X支付其身体受到伤害的各项损失3万余元，因协商不成诉至法院。[案情分析]　　对该案的处理有两种不同的意见：　 　一种意见认为，熊X与夏X间构成雇佣关系，后者应对熊X在工作中的伤残承担相应的赔偿责任。理由是，本案从表面上看是熊X按照夏X的要求，自己组 织人力并以自己的技术完成安装模板的工作，夏X需要的也是安装成功的模板(劳动成果)，比较符合承揽合同的法律特征。但是在承揽合同中，定作人接受的只能 是物化的工作成果，如果未物化成工作成果时，定作人无需支付报酬。熊X工作中受伤导致安装工作未能完成，而夏X却不仅支付了模板的运费和租金，还支付了 木工、小工的工资，由此可见，熊X及其徒工向夏X提供的是劳动力而非劳动成果，因此，本案应认定为雇佣关系。　　另一种意见认为，本案系承揽合同关系，夏X对熊X的伤残不应承担赔偿责任。笔者同意这种意见，理由是：　 　1、主体上看，双方不存在管理与被管理的关系。在雇佣关系中，雇主与雇工之间存在着特定的人身关系既管理与被管理关系。本案中，熊X在安装模板工作中 的施工方式、用工程度、用工人数均由熊X自行决定，不受夏X支配，两者之间不存在管理与被管理的关系，不符合雇佣关系的主体要件。　　2、从法律关系的客体上看，本案以特定劳动对象和工作成果为标的，属于承揽合同关系。本案熊X按照夏X的要求，自己组织人力并以自己的技术完成安装模板的工作，夏X需要的也正是安装成功的模板这一劳动成果，因此符合承揽合同的客体特征。　 　3、从法律关系的内容上看，雇佣劳动关系中，用工方式、用工程度、劳动过程由雇主确定，雇主享有雇工劳动的一切成果，这种成果不是雇主付酬的直接对象。 作为雇工只是发挥劳动力的作用向雇主提供劳动，并遵守劳动规则，接受雇主的监督管理，领取劳务工资。而在承揽合同中，用工方式、用工程度全由承揽人自行确 定，定作人接受承揽人物化的劳动成果，该成果是定作人付酬的直接对象。在劳动中承揽人一般是自行决定自己的操作规程和劳动过程，不受定作人的组织指挥和监 督管理。本案中，熊X安装模板的用工方式、用工程度全由其自己决定，夏X并未对其行使组织指挥和监督管理职能，熊X亦非在夏X的监管之下开展工作，双 方的关系完全符合承揽合同的特征。　　4、夏X支付模板运费、租金及木工和小工工资的行为不能变更合同的性质。所谓合 同的变更是指在合同成立后，尚未履行或者尚未完全履行前，对合同内容进行修改或者补充。合同的变更有法定变更和协议变更两种。法定变更是指法院或者仲裁机 构对合同条款的变更，根据《民法通则》第59条和《合同法》第54条的规定，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求，可以变更或者撤消因欺诈、胁迫或 者乘人之危、重大误解、显失公平而订立的合同。显然本案不存在此种情形。协议变更是当事人之间达成合意，自行对合同的内容进行修改或者补充。《合同法》第 77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”即说合同依法成立生效后，即发生法律约束力，除非经双方当事人协商一致，否则任何人不得擅自更改。因此， 本案中，夏X支付模板运费、租金及木工和小工工资的行为，并非夏X与熊X协议变更合同的性质。该行为不构成承揽合同向雇佣合同的变更，所以第一种意见是不正确的。[案情结果]　　笔者认为，本案系承揽合同关系，夏X对熊X的伤残不应承担赔偿责任。[相关法规] 所谓合同的变更是指在合同成立后，尚未履行或者尚未完全履行前，对合同内容进行修改或者补充。合同的变更有法定变更和协议变更两种。法定变更是指法院或者仲裁机 构对合同条款的变更，根据《民法通则》第59条和《合同法》第54条的规定，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求，可以变更或者撤消因欺诈、胁迫或 者乘人之危、重大误解、显失公平而订立的合同。显然本案不存在此种情形。协议变更是当事人之间达成合意，自行对合同的内容进行修改或者补充。《合同法》第 77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”即说合同依法成立生效后，即发生法律约束力，除非经双方当事人协商一致，否则任何人不得擅自更改。",夏兰建造私房时，与木工熊水田达成口头协议，由后者为其建房浇注混凝土安装模板，报酬500元，模板由熊水田提供。夏兰雇车将模板从熊水田家运到工地。之后，熊水田带着徒工,找法网,,2012.07.24
347,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,347,"2018-05-02 22:32:44",内容真实的遗赠是否一定有效,"民事案例 - 继承案例","[案情介绍]　　被告李某(女，60岁)与遗赠人周某于1965年结婚，婚后夫妻感情较好，未生育小孩，收养一子(31岁，已成家另立门户)。1998年周某认识了比他小30岁的邱某(原告)不久后，二人便租房公开同居生活，直至2003年5月，周某因患肝癌晚期住院治疗。在周某住院期间，一直由李某及其亲友照料，直至死亡。临死之前，周某立下书面遗嘱并经公证将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金、金首饰、手机一部和变卖位于某市的房产的售房款的一半等共计10万元遗赠给邱某所有;骨灰盒由邱某保管。周某去逝后，邱某以李某控制前述财产，拒不交付，侵害其财产权于近日起诉到法院。[案情分析] 关于本案的焦点：即遗赠人周某遗赠自己的财产(姑且不论周某遗赠自己无权遗赠的效力问题)是否一定有效?争议较大，产生了如下三种观点：　　第一种观点：遗赠人周某在与李某尚存婚姻关系的情况下，公然与原告同居;且立下遗嘱准备将财产遗赠给与其长期非法同居的本案原告。这一行为违反了“公序良俗”的民法基本原则和《婚姻法》确立的一夫一妻制原则。在周某患肝癌至死亡时，均由李某及其亲友照顾，而周某却在此期间将全部个人财产遗赠给同居之第三者，完全无视作为自己三十年合法妻子李某的存在，不符合一般的家庭道德，与普通民众的道德理念背道而驰。《民法》作为一国人民思想、文化、观念、传统的集中体现，不能忽视来自民众的声音，否则法律就不能渗入社会实践，不能对人民群众的意识行动产生导向作用。本案中如果机械地按照“特别法优于普通法”的法律适用原则，引用《继承法》第16条第一款进行处理，实质上是对遗赠人周某“包二奶”，将财产赠与“二奶”这种严重违反道德规范的行为给予支持，破坏了我国倡导的社会主义行为规范，使广大群众对法律的公平与正义产生怀疑。《婚姻法》修正案颁布后，还将“禁止有配偶者与他人同居”这种道德性社会规范以法律的形式确定下来，保护第三人者邱某在本案中可能获得的利益，肯定有违《继承法》的立法精神，动摇我国法律的根基，这种情况的出现，是《继承法》的立法者们在立法时不能预见的。这也是成文法的局限所在。《民法通则》对民事行为的原则性规定，也是在保证引用特别法的规定有违立法精神的情况下，能最终实现法律的公平与正义。所以，对本案，根据《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，应宣告遗赠行为无效。　　第二种观点：遗赠人周某生前所立遗嘱意思表示真实，形式上符合法律规定，且经公证，合法有效，根据《继承法》第十六条第一款之规定：“公民可以依照本法规定，立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人”。该条第三款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”。尽管邱某是第三者，也不影响遗赠的效力，即使是正在服刑的罪犯，也有权获得遗赠。《继承法》并未明确规定“禁止将财产遗赠给第三者(非法同居关系)等不正当关系的无效”。所以，周某的遗赠行为符合《民法通则》第55条的规定，不违反第58条之规定，应是合法有效的。《继承法》是特别法，《民法通则》是普通法，无论特别法优于普通法的法律适用原理，还是按民事法律对某一案件所涉及问题没有具体的法律条文作出规定时，才可适用民法原则的惯例。本案均应适用《继承法》，而不适用《民法通则》。故，根据《继承法》第16条的规定，应确认遗赠合法有效。　　第三种观点：根据物权法的原理及《民法通则》、《继承法》的立法本意和立法指导思想，法律应是弘扬财产所有权神圣不可侵犯原则，以及遗嘱自由的精神，凡是具有完全民事行为能力的人，均有绝对地、自由地、不受限制地处分自己的合法财产的权利，这也是国际潮流。对此，我国《宪法》第13条及《民法通则》中有关财产所有权制度均有明确规定。上述法律所体现的指导思想，即自由处分属于自己的合法财产是公民一项神圣不可侵犯的权利，这一指导思想在《继承法》中表现为遗嘱自由之精神。这也是《继承法》规定遗嘱继承优先于法定继承的根本原因所在。至于有人认为：周某将自己遗产遗赠给第三者邱某，违反社会公德，遗赠行为无效。显属牵强附会。根据“法未明确禁止的行为即为合法”这一民法施行原则，法律既未禁止违法者或不道德者立遗嘱处分自己的合法财产，也未禁止公民将遗产遗嘱给违法者或不道德者，假如周某将前述财产遗赠给一个正在服刑的赌友，又将如何?其人一定会说，赌博和本案无关，遗赠是有效的。然而“包二奶”、“当二奶”和“做赌友”、“交赌友”均是不道德的，为什么要区别对待?毕竟邱某“当二奶”的行为和她接受遗赠是两种法律关系，两种毫不相关联的法律关系。邱某“当二奶”违反社会公德，但她接受遗赠的权利不能因此被剥夺，除非能够证明：周某是以死后将其遗赠遗赠给邱某作为邱某为其充当“二奶”的交换条件;或者能够证明邱某是以周某死后将遗产遗赠给自己作为充当“二奶”的条件，才可以以所附条件违反社会公德为由，确认遗赠无效。而本案不属此情况。综上所述，应确认遗赠合法有效。　　笔者同意第一种观点。[案情结果]　　笔者观点：遗赠人周某在与李某尚存婚姻关系的情况下，公然与原告同居;且立下遗嘱准备将财产遗赠给与其长期非法同居的本案原告。这一行为违反了“公序良俗”的民法基本原则和《婚姻法》确立的一夫一妻制原则。在周某患肝癌至死亡时，均由李某及其亲友照顾，而周某却在此期间将全部个人财产遗赠给同居之第三者，完全无视作为自己三十年合法妻子李某的存在，不符合一般的家庭道德，与普通民众的道德理念背道而驰。《民法》作为一国人民思想、文化、观念、传统的集中体现，不能忽视来自民众的声音，否则法律就不能渗入社会实践，不能对人民群众的意识行动产生导向作用。本案中如果机械地按照“特别法优于普通法”的法律适用原则，引用《继承法》第16条第一款进行处理，实质上是对遗赠人周某“包二奶”，将财产赠与“二奶”这种严重违反道德规范的行为给予支持，破坏了我国倡导的社会主义行为规范，使广大群众对法律的公平与正义产生怀疑。《婚姻法》修正案颁布后，还将“禁止有配偶者与他人同居”这种道德性社会规范以法律的形式确定下来，保护第三人者邱某在本案中可能获得的利益，肯定有违《继承法》的立法精神，动摇我国法律的根基，这种情况的出现，是《继承法》的立法者们在立法时不能预见的。这也是成文法的局限所在。《民法通则》对民事行为的原则性规定，也是在保证引用特别法的规定有违立法精神的情况下，能最终实现法律的公平与正义。所以，对本案，根据《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，应宣告遗赠行为无效。[相关法规] 《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序” 《继承法》第16条第一款 公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。 《婚姻法》第二条 实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。",被告李某(女，60岁)与遗赠人周某于1965年结婚，婚后夫妻感情较好，未生育小孩，收养一子(31岁，已成家另立门户)。1998年周某认识了比他小30岁的邱某(原告)不久后，二人便,找法网,,2012.07.24
348,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,348,"2018-05-02 22:32:53",重大过失责任能否预先免除,"民事案例 - 交通事故赔偿案例","[案情介绍]　　张X今年年初购买了一台新车，2003年5月10日晚他去一同学家参加聚会，散场时因刘X住得较远，晚上又无公交车经过，主人便提出让张X开车送刘X回家。张X酒后虽感觉有点头晕，但又不便拒绝，就趁着酒意说：“我有言在先，开车可以，出什么事我可不负责”。刘X见他答应，高兴地说：“行，你开车送我，有事我负责”。车开到中途撞在路边树上，造成刘X头部受伤，花费治疗费5000余元。张X的车辆受损，损失2000余元。双方就刘X的治疗费承担问题协商未果，刘X将张X告上法院，要求其赔偿因不当驾驶造成自己的损失。[案情分析]　　不同意见：　　一种意见认为，张X在开车前即声明出事不负责任，刘X作为一成年人，对张X酒后驾车的危险性应该有所判断，但他仍然明确答复有事自己负责，即预先已放弃损害赔偿请求权，事后又向法院起诉张X，违反了开车前两人所达成的协议，亦违反了诚实信用原则，对其请求应判决驳回。　　另一种意见则认为，张X与刘X之间在开车前的对话并不产生《合同法》意义上的合同效力。张X既已同意出车，应履行谨慎驾驶义务，其身为驾驶员，应知晓酒后不得驾车这一最普通的交通常识，但他轻信能够避免危险的发生，张X对此负有重大过失。本案的交通事故与此有直接因果关系，故张X对刘X之损害不能免责。　　点评：　　笔者同意第二种意见。要确定张X应否承担责任，关键是要搞清重大过失责任能否预先除这一法律命题。我国法律对此并无明确规定，但是我们可以从民法的基本原则出发来进行考察。　　1、行为人负有重大过失的本身即意味着背离了诚实信用原则。诚实信用原则包含了“善意”、“诚实”、“信用”三层内容，要求人们行事必须出于善意，实事求是，以诚相待，信守承诺，履行义务。本案张X虽无伤害刘X之故意，但他理当明白酒后驾车的危险性，并将自己酒后不适的情况向刘X明确通报，待酒醒之后再行驾车。遗憾的是，张X选择了出车，因其重大过失酿成了事故，依法应承担责任。显然，正是拒绝承担责任的他违反了诚实信用原则;　　2、重大过失免责与公平原则相冲突。法律的要旨与最高价值目标在于寻求人们权利义务的均衡，彰显社会正义之理念。基于此，一项民事行为遭遇显失公平的后果，即使非因一方当事人欺诈、胁迫或乘人之危等恶意行为引起，利益受重大损失一方也应有权寻求法律保护。本案作为搭车人的刘X客观上无从真切地判断张X的驾车状态，他虽在张X声明出事不负责任后回答有事自己负责，但是又有谁会将自己的生命安危托付于一个酒醉的司机，而且还心甘情愿地自行接受伤害的后果呢?刘X应景式的答复自然不能视作是放弃损害赔偿请求权的行为。如确认张X对自己酒后驾车肇事这一重大过失行为可以免责的话，则将受害人刘X陷于极为不利之境地，毫无疑问，他将丧失司法救济而无奈地忍受肉体与金钱的双重损害。如此则公平与正义何存?　　3、重大过失可以预先免责有悖公序良俗原则。公民个人民事权利的行使不得违反法律和政策，不得违背社会公德，损害社会公共利益。主观上有过失，客观上有损害就应赔偿，这是一条最普遍的公理。轻易肯定一项侵害个体权利的规则，其背后往往隐藏着对社会公共利益的漠视。法律是一种社会契约，私权理应受到充分保护，但终应限制在社会公共利益的范围，如果任由私权冲破社会公共利益的藩篱，则法律将不成为法律，权利滥用、道德滑坡将是可以期想之事。而这，当然是我们不愿看到的。在法律无明文规定的情况下，民法的基本原则即充任公民的行为准则和法院的审判准则，在处理象本案这类案件时，将案件争议置于基本原则之下进行考量，有利于正确识别案件性质，实现法的价值，达致公平与正义的结果。因此，重大过失责任预先免除的约定应认定其无效，本案刘X有权向张X主张赔偿。[案情结果]　　笔者则认为，张X与刘X之间在开车前的对话并不产生《合同法》意义上的合同效力。张X既已同意出车，应履行谨慎驾驶义务，其身为驾驶员，应知晓酒后不得驾车这一最普通的交通常识，但他轻信能够避免危险的发生，张X对此负有重大过失。本案的交通事故与此有直接因果关系，故张X对刘X之损害不能免责。[相关法规] 诚实信用原则包含了“善意”、“诚实”、“信用”三层内容，要求人们行事必须出于善意，实事求是，以诚相待，信守承诺，履行义务。道路交通事故人身损害赔偿标准　　以广东为例，根据广东省2010年《国民经济和社会发展统计公报》公布的数据，广东省2011年交通事故的赔偿标准如下：　　1、 城镇居民人均可支配收入23897.8元　　2、 农村居民人均纯收入7890.25元　　3、 城镇居民人均消费性支出16857.51(2010年标准)　　4、 农村居民人均年生活消费支出5019.81(2010年标准)　　5、 在岗职工平均工资40775(2010年标准)　　城镇居民、农村居民人均消费性支出，在岗职工平均工资在相关标准公布后更新。　　交通事故当中赔偿义务人（肇事者、保险公司）给予受害者的赔偿所包含的项目，主要包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费；受害人因伤致残的，残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿；受害人死亡的，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的。医疗费　　（挂号费、医药费、检查费、住院费、其他）　　医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性有异议的，应当承担相应的举证责任。　　医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然要发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。","案情： 张X今年年初购买了一台新车，2003年5月10日晚他去一同学家参加聚会，散场时因刘X住得较远，晚上又无公交车经过，主人便提出让张X开车送刘X回家。",找法网,,2012.07.24
349,1,"2018-05-01 22:46:27",民事案例,349,"2018-05-02 22:32:57",能否变更股东为被执行人,"民事案例 - 合同纠纷案例",[案情介绍]　　江苏省兴化市W车行(以下简称W车行)与兴化市X五金交电建工有限公司(以下简称X公司)因摩托车联营销售合同纠纷诉至法院。法院于1996年4月18日依法判决：终止原、被告双方所订联营销售合同的履行;被告在判决生效后立即归还原告摩托车销售款17300元及尚未销售的银翔90型摩托车1辆。一审民事判决生效后，权利人W车行于1996年12月17日向法院申请执行。　　法院在执行过程中查明：被执行人X公司系国内合资的有限责任公司，注册资本50万元(实物出资)，股东顾X和舒X各出资25万元，租房经营，1995年7月25日领取营业执照，法定代表人为顾中明，1996年7月22日经工商行政管理部门核准注销。该公司在经营期间未建立完善的财务、会计制度，申请注销公司登记时也没有依法进行清算。1997年5月19日，申请执行人W车行再次向法院申请，要求变更X公司股东顾X和舒X为被执行人。[案情分析]　　对于本案能否变更股东顾X和舒X为被执行人，合议庭在评议中存在两种不同意见。　　第一种意见认为：有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东不同于合伙人，公司经公司登记机关注销后，股东对原公司的债务不承担清偿责任。本案X公司已经公司登记管理机关核准注销，且无财产可供执行，可以裁定终结执行。所以，不应变更股东顾X和舒X为被执行人。　　第二种意见认为，X公司未依法清算而申请注销公司登记，并擅自处置了公司的全部财产，是一种规避法律、逃避债务的行为，股东对此应负全部责任。因此，可以变更股东顾X和舒X为本案被执行人。　　笔者倾向于第二种意见，其主要理由如下：　　一、公司申请注销公司登记前应当依法清算　　《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十七条规定，公司申请注销登记，应当提交公司清算组织负责人签署的注销登记申请书和股东会或者有关机关确认的清算报告。从司法实践看，公司法人资格终止，只有实行先清算后注销，才能有效地保证公司以其全部资产对公司的债务承担责任;只有实行先清算后注销，才能有效地防止、揭露和制裁公司发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权等虚假出资及抽逃出资的欺诈行为，从而确保股东以其出资额或者所持股份为限对公司承担责任。　　二、X公司具有规避法律和逃避债务的故意　　法定代表人顾X在公司未履行本案判决所确定的义务的情况下，弄虚作假，谎称公司债务已经清偿完毕，向工商行政管理部门申请注销公司登记，骗取了公司登记管理机关的注销核准。X公司股东在骗取注销登记后，突击分配了公司的全部财产，本案判决明令X公司归还W车行的银翔90型摩托车亦被其非法处理。显而易见，X公司的上述行为，具有规避法律、逃避债务的直接故意，股东顾X和舒X是该行为的直接责任人。　　三、股东顾X和舒X应当承担赔偿责任　　《中华人民共和国公司法》第一百九十一条规定，公司解散时，应当成立清算组，有限责任公司的清算组由股东组成。本案X公司如果解散时依法清算，股东顾X和舒X即为清算组成员。X公司为了逃避债务，故意规避法律，未经清算就申请注销公司登记、分配财产，严重侵害了本案债权人W车行的合法权益。参照《中华人民共和国公司法》第一百九十八条、第二百一十七条关于清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任及公司在清算时，未清偿债务前分配公司财产的，应当责令改正的规定，本案可以裁定股东顾X和舒X承担赔偿责任。　　特别应当指出的是，裁定本案股东顾X和舒X承担赔偿责任，并不违背有限责任公司股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的立法旨意。因为，公司解散时，股东分配的财产应当界定在公司全部资产范围内。尽管顾X和舒X拒绝提供公司解散时公司财产清单及处置、分配公司财产的有关资料，但X公司工商企业档案中的资产负债表反映：公司资产总计541580.79元，负债合计93894.34元;所有者权益合计447686.45元，其中实收资本481747.10元、未分配利润-34060.65元(即亏损34060.65元)。根据上述资料计算，X公司的实收资本少于注册资本18252.90元，即便如此，其公司的财产在清偿全部债务后，尚应剩余447686.45元。也就是说，两股东在公司解散时至少分配了447686.45元公司财产。本案所认定的债务额，理应包含在X公司负债总计中，即使因某种原因未计入负债总计中，因股东在公司解散时分配(取得)的公司财产远远大于本案所认定的债务，法院裁定股东对公司债务承担赔偿责任，实质上仍是责令股东用违法取得的公司资产对公司的债务承担责任。　　综上所述，笔者认为可以变更股东顾X和舒X为被执行人，裁定X公司所欠W车行债务由顾X和舒X承担赔偿责任，履行本案民事判决所确定的义务。[案情结果]　　笔者认为，X公司未依法清算而申请注销公司登记，并擅自处置了公司的全部财产，是一种规避法律、逃避债务的行为，股东对此应负全部责任。因此，可以变更股东顾X和舒X为本案被执行人。[相关法规]　　《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十七条规定，公司申请注销登记，应当提交公司清算组织负责人签署的注销登记申请书和股东会或者有关机关确认的清算报告。从司法实践看，公司法人资格终止，只有实行先清算后注销，才能有效地保证公司以其全部资产对公司的债务承担责任;只有实行先清算后注销，才能有效地防止、揭露和制裁公司发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权等虚假出资及抽逃出资的欺诈行为，从而确保股东以其出资额或者所持股份为限对公司承担责任。　　　《中华人民共和国公司法》第一百九十一条规定，公司解散时，应当成立清算组，有限责任公司的清算组由股东组成。本案X公司如果解散时依法清算，股东顾X和舒X即为清算组成员。参照《中华人民共和国公司法》第一百九十八条、第二百一十七条关于清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任及公司在清算时，未清偿债务前分配公司财产的，应当责令改正的规定。　,江苏省兴化市W车行(以下简称W车行)与兴化市X五金交电建工有限公司(以下简称X公司)因摩托车联营销售合同纠纷诉至法院。法院于1996年4月18日依法判决：终止原、被告双方所订联营销售合同的履行;被告在判决生效后立即归还原告摩托车销售款17300元及尚未销售的银�,找法网,,2012.07.24