anlifenxi.id,anlifenxi.ts,anlifenxi.title,anlifenxi.anlifenlei,anlifenxi.neirong,anlifenxi.zhaiyao,anlifenxi.laiyuan,anlifenxi.zuozhe,anlifenxi.date,anlifenxi.category_1_x_anlifenxi_id 21,"2018-05-02 21:39:32",镇政府非法拘禁被诉,行政法案例,"[案情介绍] 案情：　　1993年，王某因承包合同与镇政府发生纠纷，镇政府违反承包合同，要求王某还款，王某不同意。后王某被镇政府的人带至旅馆进行谈话，并被迫在镇政府事先拟好的还款保证书上签字。其后，镇政府工作人员通知王某家人拿钱赎人。王某被限制人身自由共计64小时。1995年，王某向法院起诉镇政府，要求判定还款，保证书无效，并就其被非法拘禁一事向法庭提供了证据。法院将王某被非法拘禁这一事实在判决书中予以了认定，且据此判定还款保证书无效，判决镇政府，退还所收王某钱款。2003年，王某向检察院提出控告，要求追究1993年镇政府工作人员对他实行非法拘禁的刑事责任。[案情分析]　　分歧意见：检察院在受理王某控告后，在案件的处理上出现两种分歧意见。　　第一种意见认为，此案已过追诉时效，不应立案。因为镇政府的侵害行为发生在1997年刑法实施之前，根据从旧兼从轻的原则，本案适用1979年刑法。根据1979年刑法，本案追诉时效期限应为五年。王某1995年向法院提出的诉讼，仅是民事诉讼，而非刑事控告。王某在2003年对1993年所受人身权利的侵害提出控告，显然已过追诉期限，因此检察院不应立案侦查。　　第二种意见认为，王某在1995年曾提出控告，根据法律规定，被害人在追诉期限内提出控告，法院、检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉时效的限制。因而本案未过追诉时效，检察院应予立案侦查。　　评析：　　笔者同意第二种意见，本案未过追诉时效。　　第一种意见认为本案适用1979年刑法，追诉期限为五年，这一观点忽略了最高人民法院1997年9月颁布的《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》的规定。该司法解释第一条规定，对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，被害人在追诉期限内提出控告，法院、检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。而1979年刑法第七十七条是关于追诉时效中止的规定。这也就是说，对于发生在1997年刑法之前的犯罪行为，只要被害人在追诉期限内提出控告，且其控告的事实符合司法机关立案规定，而司法机关没有立案的，追诉期限将无限延长。　　另外，刑事诉讼法第八十四条第二款规定：被害人对侵犯其人身、#p#分页标题#e#财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、检察院或者法院报案或者控告。本案中，虽然王某在1995年向法院起诉镇政府，不是专门针对镇政府工作人员的非法拘禁行为，也没有明确要求追究镇政府工作人员非法拘禁行为的刑事责任，但支持这一诉讼请求的主要诉讼理由是镇政府工作人员对其人身自由的非法限制。笔者认为，这种诉说可以视同王某对其受到非法拘禁的控告。而且，也不能狭隘的认为，只有被害人到司法机关控告申诉部门反映情况才是控告，而向司法机关其他部门反映情况就不是控告。刑事诉讼法第八十四条第三款规定：公安机关、检察院或者法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人。1995年，法院对王某提出的人身自由受到非法限制这一事实在判决书中予以了认定，而对非法拘禁的查处不属于法院管辖，法院应将此案移送检察院处理。而本案由于法院的疏忽或者其他原因没有移送，导致没有立案，所以，本案属于应当立案而没有立案的情况。　　综上所述，本案不受追诉期限的限制，检察院应当对镇政府工作人员非法拘禁行为立案侦查。[案情结果]　　法院将王某被非法拘禁这一事实在判决书中予以了认定，且据此判定还款保证书无效，判决镇政府，退还所收王某钱款。2003年，王某向检察院提出控告，要求追究1993年镇政府工作人员对他实行非法拘禁的刑事责任。 笔者认为，王某在1995年曾提出控告，根据法律规定，被害人在追诉期限内提出控告，法院、检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉时效的限制。因而本案未过追诉时效，检察院应予立案侦查。[相关法规]　　第一种意见认为本案适用1979年刑法，追诉期限为五年，这一观点忽略了最高人民法院1997年9月颁布的《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》的规定。该司法解释第一条规定，对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，被害人在追诉期限内提出控告，法院、检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。而1979年刑法第七十七条是关于追诉时效中止的规定。这也就是说，对于发生在1997年刑法之前的犯罪行为，只要被害人在追诉期限内提出控告，且其控告的事实符合司法机关立案规定，而司法机关没有立案的，追诉期限将无限延长。　　另外，刑事诉讼法第八十四条第二款规定：被害人对侵犯其人身、#p#分页标题#e#财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、检察院或者法院报案或者控告。本案中，虽然王某在1995年向法院起诉镇政府，不是专门针对镇政府工作人员的非法拘禁行为，也没有明确要求追究镇政府工作人员非法拘禁行为的刑事责任，但支持这一诉讼请求的主要诉讼理由是镇政府工作人员对其人身自由的非法限制。笔者认为，这种诉说可以视同王某对其受到非法拘禁的控告。而且，也不能狭隘的认为，只有被害人到司法机关控告申诉部门反映情况才是控告，而向司法机关其他部门反映情况就不是控告。刑事诉讼法第八十四条第三款规定：公安机关、检察院或者法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人。1995年，法院对王某提出的人身自由受到非法限制这一事实在判决书中予以了认定，而对非法拘禁的查处不属于法院管辖，法院应将此案移送检察院处理。而本案由于法院的疏忽或者其他原因没有移送，导致没有立案，所以，本案属于应当立案而没有立案的情况。","案情： 1993年，王某因承包合同与镇政府发生纠纷，镇政府违反承包合同，要求王某还款，王某不同意。后王某被镇政府的人带至旅馆进行谈话，并被迫在镇政府事先拟好的还款保证书上签字。",找法网,,2012.07.16,"{ ""21"": { ""category_1_x_anlifenxi.id"": 21, ""category_1.id"": 3, ""category_1.ts"": ""2018-05-02 05:35:12"", ""category_1.title"": ""行政案例"" } }" 22,"2018-05-02 21:39:40",居委会能否成为本案中的被告,行政法案例,"[案情介绍]　　某镇居委会于2003年3月26日以居民汪某招婿在家建房、生子的行为违反了村规民约及村民自治章程，收取了其2000元的建房用地费，4000元的小孩社会负担费。现汪某对居委会的该收费行为不服，提起行政诉讼，要求法院确认被告居委会的行为违法，并返还收取的6000元费用。[案情分析]　　本案在审理过程中，形成了几种观点：　　一种观点认为，本案不属行政诉讼案件的受案范围。因为居委会收取汪某建房用地费、小孩社会负担费的行为不是具体行政行为。村规民约及村民自治章程是每个村民应当遵守的行为规则，居委会依据村规民约及村民自治章程实施的收费行为，是平等主体之间的民事法律行为，原告汪某认为居委会收费行为侵犯了其合法权益，可通过民事诉讼程序要求居委会返还收取的费用。　　另一种观点认为，本案应以镇人民政府作为被告。因为居委会是居民自治组织，不具有行政职能，其隶属于其上级人民政府。居委会收取汪某建房用地费2000元、小孩社会负担费4000元的行为应由镇政府负责承担法律责任，故汪某应以镇政府为被告提起行政诉讼。　　笔者认为以上两种观点均有失偏颇。　　《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款又规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。所谓行政行为是指具有公共行政职权的机关和组织及其工作人员使行行政职权而作出的对外直接产生法律后果的行为。　　1、居委会并非镇人民政府的派出机关或下属机构。根据《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第二条的规定，城市居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的群众性自治组织。它协助人民政府或者它的派出机关开展工作。人民政府或它的派出机关对居委会的工作给予指导、支持和帮助，因此可以看出居委会与某镇人民政府之间没有行政管理的上下级关系。　　2、并非居委会的所有行为均是民事法律行为。依据《中华人民共和国城市居委会组织法》第十六条的规定，居委会办理本居住地区公益事业所需的费用经居民会议讨论决定，可以根据自愿的原则向居民筹集。该条规定授予了居委会在居民自愿的前提下筹集公益事业费用的行政职权，因此居委会对居民有一定的行政管理职能。所以居委会收取汪某费用的行为不是平等主体之间的民事法律行为，而是一种行政行为。故第一种观点是不能成立的。　　3、居委会收取费用的行为与镇人民政府无关。由于居委会与某镇人民政府没有行政上下级隶属关系，且具有一定的行政管理职能，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款之规定，由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。如果居委会收取汪某两项费用是受居委会所在地的人民政府委托收取的，汪某对该收费行为不服，应当以委托收取的人民政府为被告提起行政诉讼。现汪某在无证据证明某镇人民政府委托居委会收取其建房用地费、小孩社会负担费的情况下，以人民政府为被告主体是不成立的。　　4、居委会的行为超越了法律法规授权范围。本案中汪某作为居委会的居民，如果违反了建房及计划生育的相关法律政策的规定，需要实施处罚的，应由其所在地的人民政府或其他职能部门依据相关法律规定作出书面的征收相关费用的决定，而不是由居委会依据村规民约、村民自治章程来收取。居委会除了在居民自愿前提下有向居民收取其他费用的职权，居委会的收费行为是超出了法定授权范围实施的行政管理的收费行为，依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》解释的第二十条第三款之规定，法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。因此汪某对收费行为不服提起诉讼的，应当以居委会这一组织为被告提起行政诉讼。所以第二种观点也是错误的。　　5、居委会的收费依据与法律相悖。居委会向招婿在家建房生子的居民汪某收取的两项费用，以村规民约、村民自治章程为依据，而该村规民约、自治章程规定，居住在居委会内的女孩如招婿在家要建房的，需缴纳建房用地费，生育小孩的要交纳小孩社会负担费，这明显与《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国人口与计划生育法》等法律、法规相抵触，因此该居委会的村规民约、村民自治章程不得作为收取汪某两项费用的依据。　　综上所述，对照行政行为的概念及法律的相关规定，居委会收取费用的行为，不是平等民事主体之间的行为，而是一种行政行为，但其收费超越了法律授予的职权，结合本案的情况，汪某对居委会收费行为不服不应以某镇人民政府为被告而应直接以居委会为被告提起行政诉讼，起诉其超越职权、违法要求履行义务，确认收费行为违法，并判决返还收取的费用。[相关法规]　　《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款又规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。所谓行政行为是指具有公共行政职权的机关和组织及其工作人员使行行政职权而作出的对外直接产生法律后果的行为。 《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第二条的规定，城市居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的群众性自治组织。它协助人民政府或者它的派出机关开展工作。人民政府或它的派出机关对居委会的工作给予指导、支持和帮助，因此可以看出居委会与某镇人民政府之间没有行政管理的上下级关系。　　《中华人民共和国城市居委会组织法》第十六条的规定，居委会办理本居住地区公益事业所需的费用经居民会议讨论决定，可以根据自愿的原则向居民筹集。　　《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款之规定，由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。　　最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》解释的第二十条第三款之规定，法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。　　","案情： 某镇居委会于2003年3月26日以居民汪某招婿在家建房、生子的行为违反了村规民约及村民自治章程，收取了其2000元的建房用地费，4000元的小孩社会负担费。现汪某对居委会的该收费行为不服，提起行政诉讼，要求法院确认被告居委会的行为违法，并返还收取的",找法网,,2012.07.27,"{ ""22"": { ""category_1_x_anlifenxi.id"": 22, ""category_1.id"": 3, ""category_1.ts"": ""2018-05-02 05:35:12"", ""category_1.title"": ""行政案例"" } }" 23,"2018-05-02 21:39:49","住所环境有隐患 申请复议寻保护","行政法案例 - 行政复议案例","[案情介绍]　　1999年10月15日、10月22日，X大学退休教师刘老师向其住所所在地的江河公安分局胜利派出所、市公安局二处举报，称其居住的集体宿舍内有不明身份的住宿人员、走廊内集中易燃易爆物品、个别房间有人吸烟和使用液化气明火做饭，存在治安、消防等安全隐患。接到举报后，市公安局二处、江河公安分局胜利派出所会同X大学李家坡校区保卫办，在第二天对该楼进行检查，发现楼内外来租住人员多数未办理暂住证，管理混乱;租住人员在砖木结构的楼内使用煤气炉、电茶炉，火灾隐患突出。但未发现所反映的卖淫嫖娼现象。于是，市公安局二处向X大学李家坡校区发出整改通知书，督促李家坡校区保卫办对存在的问题在15日内进行整改，派出所也提出要求，让保卫办及时组织外来务工人员办理暂住证。此后，二处、派出所和保卫办又多次对该楼进行检查，收缴了一些违规电器等。刘老师却认为并非如此，又分别于10月26日、2000年1月7日向市公安局提出《安全保护申请书》、《治安拘留裁决申请书》，要求追究有关人员的责任。公安机关认为其要求无理，拒绝支持其请求。　　2000年1月28日，刘老师以市公安局对其提出的《行政处罚裁决申请书》、《安全保护申请书》、《治安拘留裁决申请书》未予处理为由，以市公安局为被申请人，以X大学及李家坡校区房产办主任为第三人，向省公安厅提出行政复议申请。[案情分析]　　本案是一件公民认为行政机关不履行法定职责提出的行政复议案件。申请人在日常生活中对行政机关的管理活动持有异议，在向行政机关提出要求未能得到预期愿望的情况下，便以该机关为被申请人，向其上一级机关申请复议。接受行政复议申请的行政机关依照法律规定对他的申请进行审查并作出复议决定，履行了复议职责，既维护了申请人通过复议行使的民主权利，也对下级行政机关的管理活动进行了监督。　　一、关于申请人所享有的复议申请权利问题　　按照我国宪法的规定，一切权利属于人民。基于这一基本原则，每个公民、法人或者社会组织依照法律享有人身权利、民主权利。行政复议申请权是民主权利的具体组成部分，依照《行政复议法》第二条规定，其具体表现为公民、法人等在接受行政管理的同时，有权对自己认为的管理机关违反法律的行政行为，向其上一级机关提出异议，上一级机关应当对所提出的请求进行审查复核，作出明确的结论，以利于加强行政机关的领导和监督，保证行政工作的正确高效。应当特别强调的是，这种监督和领导的活动是由管理相对人即人民群众启动的。因此广大群众正确理解和行使这个权利就成为行政复议法律制度的发展与完善的重要因素。在本案中，刘老师对本地区治安秩序及行政管理中存在的问题，能够依照法律规定的方式提出，把与行政机关的不同意见纳入法律的范围加以解决，究其本质也是人民群众当家作主的一种具体体现。　　二、关于行政复议决定的内容　　《行政复议法》第二十八条对行政复议审查的结果做了规定，这也是行政复议机关所必须履行的义务。在我们国家，行政机关行使权力往往突出的，而其行使权利的义务则不易引人注目，这也是官本位的意识的一种体现。行政诉讼和行政复议制度在这个方面做了质的突破，规定行政复议机关对行政复议申请必须进行审查，作出决定，使人民群众以个体的身份对行政活动进行监督，以一种全新的方式来实现当家作主的权利.在本案中刘老师虽然是对行政机关实施行政管理的状况提出不同意见，进而行使复议申请权，但行政机关并未草率处理，而是严格按规定办理，进行审查后作出复议决定，既对下级行政机关的工作进行了检查复核，也保证了公民依法行使监督权民主权利，是完全应当的。[案情结果]　　省公安厅依法受理了刘老师的申请，按照行政复议法的规定进行了审查，于2000年月4月2日作出了行政复议决定书。省公安厅经审查认为：市公安局在接到申请人的举报后，对申请人反映的情况及时进行了检查和督促整改，但目前申请人居住的行政楼内仍然存在消防、治安安全隐患，对此市公安局应继续督促江大李家坡校区落实整改措施。申请人提出的其他要求，包括对第三人的处理要求，不属于行政复议审理的范围。遂根据《行政复议法》第二十八条一款(二)项规定作出复议决定：责令被申请人市公安局继续督促X大学对李家坡校区原经济干部管理学院行政楼的安全隐患进行整改。[相关法规]　　按照我国宪法的规定，一切权利属于人民。基于这一基本原则，每个公民、法人或者社会组织依照法律享有人身权利、民主权利。行政复议申请权是民主权利的具体组成部分。　　《行政复议法》第二条规定，其具体表现为公民、法人等在接受行政管理的同时，有权对自己认为的管理机关违反法律的行政行为，向其上一级机关提出异议，上一级机关应当对所提出的请求进行审查复核，作出明确的结论，以利于加强行政机关的领导和监督，保证行政工作的正确高效。应当特别强调的是，这种监督和领导的活动是由管理相对人即人民群众启动的。因此广大群众正确理解和行使这个权利就成为行政复议法律制度的发展与完善的重要因素。　　《行政复议法》第二十八条 行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：　　(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持;　　(二)被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行;　　(三)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：　　1.主要事实不清、证据不足的;　　2.适用依据错误的;　　3.违反法定程序的;　　4.超越或者滥用职权的;　　5.具体行政行为明显不当的。　　(四)被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。　　行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。","[案情] 1999年10月15日、10月22日，X大学退休教师刘老师向其住所所在地的江河公安分局胜利派出所、市公安局二处举报，称其居住的集体宿舍内有不明身份的住宿人员、走廊内集中易燃易爆物品、个别房间有人吸烟和使用液化气明火做饭，存在治安、消防等安全隐患。",找法网,,2012.07.30,"{ ""23"": { ""category_1_x_anlifenxi.id"": 23, ""category_1.id"": 3, ""category_1.ts"": ""2018-05-02 05:35:12"", ""category_1.title"": ""行政案例"" } }" 24,"2018-05-02 21:39:59",企业诉房管局侵权,行政法案例,"[案情介绍]　　原告：X有限公司。法定代表人：顾X，总经理。　　被告：X房产管理局。法定代表人：陈X，局长。　　第三人：W实业公司。法定代表人：李X，总经理。　　1992年，W公司与城西危房办洽商购买胡家竹园商办楼一、二、六层，并汇去购房款181万元。是年秋，W公司与X公司协商合办餐饮娱乐场所。X公司化去107万元对该楼一、二层进行装璜，并开始对外营业。经营不到一年，合作失败。次年夏，双方重新商定，该楼一、二层改由X公司直接向城西危房办购买，价格为110万元。11月，城西危房办按双方约定的X公司正式开出第04号房屋销售发票101.53万元和房屋建设费发票2.9万元。X公司当即付购房款80万元。余款于1995年底结清。1994年5月，W公司背着X公司以第04号房屋销售发票遗失为由，要求城西危房办重开第07、08号两张房屋销售发票，将购房单位改为W公司。10月，W公司趁X公司总经理人身自由受限制之机，藉此销售发票向南通市房屋登记管理部门申领两处房屋所有权证。房屋登记管理部门未经公告程序，即给W公司颁发了第312512号房屋所有权证。1996年1月，W公司又到该房屋登记管理部门办理了房屋抵押登记手续，以此商办楼一、二、六层设定抵押，向中国银行南通分行贷款169万元，贷款期限届满，W公司未能归还本息，南通分行遂主张对抵押物行使抵押权。法院判决南通分行在抵押房屋的折价款、拍卖变卖款中优先受偿。X公司获悉后便提起民事诉讼，要求法院确认该商办楼一、二层所有权归其所有，后因故撤回起诉。1996年6月，X提起本行政诉讼。原告诉称，1993年原告向W公司转卖胡家竹园商办楼一、二层，房款付清，该房屋实际交付并使用至今。W公司隐瞒真实情况向被告申领了房屋所有权证。被告办理房产所有权登记行为侵犯了原告的合法权益，请求法院判决撤销第312512号房屋所有权证，并要求将商办楼一、二层房屋所有权登记在自己的名下。被告辩称，W公司申领胡家竹园商办楼一、二、六层房屋所有权证的资料齐全，其审核无误，颁发给W公司的房屋所有权证于法有据，请求法院依法公断。　　[案情分析]　　这是一起由房屋所有权登记行为引起，并多种法律关系交叉、重合在一起的行政案件。在案件审理中，从程序到实体萌发了多种观点。现从以下五个方面将本案所涉争议逐一展开并略作剖析。　　一、行政诉讼争议的标的是否为生效判决所羁束争议的诉讼标的为生效的判决所羁束，行政诉讼应当不予受理，已受理的应当驳回起诉。这是“一事不再理”法定原则的客观要求，也是最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的最新规定，对此无疑应当执行。有人认为，本案中争议的诉讼标的已为民事审判中抵押权确认有效判决的效力所羁束，南通分行取得优先受偿权，X公司的起诉应当驳回。因而，本案争议的诉讼标的是否为生效的判决所羁束成为争议的第一个焦点。理顺法律关系是认识这个问题的前提。本案客观上存在多种法律关系，除了X公司与W公司存在变更房屋买卖法律关系外，还存在以下一些法律关系：一是基于W公司的产权登记申请，房屋权属登记机关与申请人之间建立的房屋所有权登记法律关系;二是基于W公司的抵押权登记申请，房屋权属登记机关与申请人之间建立的房屋抵押登记法律关系;三是基于贷款合同而存在的W公司与南通支行间建立的贷款关系和贷款担保法律关系。这几种法律关系既各自独立存在，又紧密联系，互相影响，贷款担保法律关系是建立在抵押登记法律关系基础之上的，抵押登记法律关系又是建立在房屋所有权登记法律关系基础之上的，房屋所有权登记法律关系则是建立在房屋所有权取得合法、有效的基础上的。X公司起诉房屋所有权登记机关的登记行为侵权，试图通过诉讼来变更原有的房屋所有权登记法律关系。如果X公司的这种试图成功，无疑会影响其他法律关系的效力，南通分行的优先受偿权则面临危机。这就是本案法律关系互相关联、相互影响的一面。贷款抵押担保法律关系是否有效的诉讼是在W公司与南通分行间展开的，也是在抵押物所有权设定无争议的前提下展开的。它所展示的是双方在抵押担保法律关系中的权利与义务。抵押权的效力是该诉讼的标的。这种效力依附于债权，即使抵押物灭失，抵押权人失去的也只是抵押物权，债权并不丧失。这种效力优先于没有设定抵押权的其他债权，没有设定抵押权的其他债权无疑应受此生效判决所羁束。但这种优先受偿权能不能对抗他人主张抵押物的所有权呢?这就是法律关系之间各自独立的一面。X公司提起行政诉讼的诉讼标的是房屋所有权的归属，而民事审判中的诉讼标的为抵押物的效力，两者不为同一。抵押权的效力无力羁束房屋所有权的归属。相反，倒是房屋所有权归属的生效判决，却能制约抵押权的效力。如果房屋所有权的归属诉讼为抵押权有效判决的效力所羁束，那么，最终留给X公司的司法救济渠道只有一条，即向穷困潦倒的W公司索要购房款，名为救济，实为画饼充饥。行政诉讼法律意义上的“诉讼标的为生效判决的效力所羁束”是法律的统一性、稳定性和权威性的客观要求。这里的“羁束”，不应是宽泛的羁束，而是特定的羁束;不应是间接的羁束，而是直接的羁束;不应是果对因的羁束，而是因对果的羁束。全面、客观、公正地理解这一规定的内涵，实为行政审判健康进行的要旨。　　二、抵押权人是否为本案适格的第三人抵押权人是否为本案适格的第三人，成为争议的第二个焦点。有人主张，在本案中应确立抵押权人的第三人诉讼地位。其主要理由是房产更正登记之诉的处理结果可能与抵押权人有法律上的利害关系。在行政诉讼第三人的法学理论上，这是一个令人耳目一新的课题。它把行政诉讼的第三人从本诉的行政法律关系中当事人扩展到与本诉行政法律关系有关联的其他法律关系中的当事人。前文已经讲到本案所涉的其他法律关系比较多，但引起行政诉讼的行政法律关系，是房屋权属登记机关与申请人之间建立的房屋所有权登记法律关系。房屋的实际所有权人对房屋权属登记机关的房屋所有权登记行为不服提起行政诉讼，已形式上取得房屋所有权人依法是适格的第三人。将此房屋所有权设定抵押，履行房屋抵押登记程序，这又是一种新的法律关系，即房屋抵押登记法律关系。如果房屋的实际所有权人认为房屋抵押登记机关的抵押登记行为违法或侵权，那么此时此刻，抵押权人才是适格的第三人。围绕房屋登记管理行为这个圆心，还可以引发出除上面两种法律关系以外的其他法律关系，如房屋租赁登记法律关系，房屋所有权变更登记法律关系。另外，在同一房地产抵押物上可以设定数个抵押权，也就存在数个抵押权人。如果其中一种法律关系进入诉讼，其他关联法律关系的当事人应作为第三人的立论成立，那末，类似这种诉讼都有数量不等的第三人，行政诉讼很有可能变成“一揽子”诉讼。行政诉讼法意义上的第三人只能是与提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织。这里的利害关系是直接的法律上的权利义务关系。抵押权人与提起诉讼的房屋所有权登记行为没有形成直接的法律上的权利义务关系，因而，不是本案适格的第三人。　　三、争议的房屋所有权是否为X公司所拥有X公司对诉争房屋是否取得所有权是本案进入实体审理阶段中的首要议题。如果X公司没有取得房屋所有权，等待它的只能是裁定驳回起诉。有人认为，X公司并未取得房屋所有权，或者说W公司与X公司的房屋变更买卖行为应属无效。　　其主要理由是：(1)公有房屋买卖必须进入房屋交易市场，并到房屋交易主管部门办理公有房屋买卖审批手续。W公司与X公司的房屋变更买卖行为是私下交易，没有按规定办理房屋买卖审批手续，程序不合法;(2)房屋权属发生转移，承受者应当依照《中华人民共和国契税暂行条例》的规定，按双方当事人所签订的合同以及所确定的价格缴纳契税，纳税人持契税完税凭证和权属变更方面的资料，办理房屋所有权变更登记手续。纳税人未出具契税完税凭证，房屋权属登记部门不予办理房屋权属变更登记手续。本案中，X公司如果作为房屋买卖的承受人，未履行契税行为，则缺少合法买卖的法定条件。不能说这一观点站不住脚，因为其内容盖出自法律规范的规定或要求。现在我们需要探讨的是另一个层面，即在房屋变更买卖手续不完善的情况下，该房屋买卖是否视为有效。《城市房地产管理法》出台前的城市房屋买卖，在买卖手续不完善的情况下，衡量房屋买卖行为有效的原则是自愿、契约、付款、实际使用的管理。最高人民法院1984年9月8日发布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条规定，买卖双方自愿，并立有契约，买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认定买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。直至1994年出台的《城市公有房屋管理规定》中还规定，擅自买卖公房的，经审查允许买卖的，责令其补办手续，缴纳契税，经审查不允许买卖的，买卖合同无效。本案所涉房屋属允许买卖范畴，W公司与X公司有变更买方主体的约定，并征得卖方城西危房办的同意，这种变更由当事人的合意趋向合法，卖方正式向X公司开具了房屋销售发票，X公司也已交付房款并实际使用和管理了该房屋。该起房屋买卖符合事实买卖的法定条件，也与合同法的范本原理不相悖，无疑应当肯定。而且，X公司未能及时补办、完善有关手续，履行契税义务，客观上是因为其法定代表人的人身自由受到限制。因客观原因而使条件不能成就的，法律历来是宽容的，执法者不必苛求。　　四、公信力原则是否为本案所适用有人认为，在没有抵押权人利益的情况下，X公司的权益应当给予保护。抵押物经过抵押登记，完全符合受登记公信力保护的法律要件，现在抵押权人取得标的物的限制物权，物权变动已不可逆转。物权法理论将第三人利益是否能够得到保护系结在公示之上的公信力原则是物权法定原则内容之一。物权变动直接影响相对人及第三人利益，关系到社会经济秩序的稳定和交易安全，客观上要求物权变动应当采取一定方式公布于众，使他人能清楚地认识物权变动的内容。因此，要发挥物权的排它作用，保护善意第三人的利益，维护交易安全，必须设定物权的公示制度。无疑，这一制度将成为未来中国物权立法的一种选择。但在目前，物权上的这种原则能否成为解决这一争议所适用的原则呢?不少同志主张公信力原则在本案的适用，企图使行政判决虚化，可谓公示情结。其实，笔者也十分推崇这一原则，因为公示是公正的前提，是使行为通向公正的必由之路。但主张公信力原则者必须认识到本案中客观上存在着两个需要公信力保护的第三人，即抵押贷款担保法律关系中的南通分行和房屋权属登记法律关系中的X公司。抵押权人需要公信力原则为其保障，房屋所有权人也需要公信力原则为其申张，岂能厚此薄彼?　　纵然并非如此，但问题的提出和解决的不周延，必然要影响到命题的抗衡力。而且，运用未来物权法上公信力原则来处理实践中的案件未免操之过急：(1)作为处理民事法律关系基本依据的民法通则尚无物权概念，更谈不上物权法定原则;(2)不动产物权变动的登记制度尚未在我国系统建立起来，虽然出现了类似“城市房屋权属登记管理办法”、“土地登记规则”、“城市房地产抵押登记办法”等登记制度，但这还不是完全的民法物权法意义的登记制度，而是带有浓厚的行政法色彩的制度，是以行政权干预或实施管理为目的的制度，具有公法上的效力。(3)就是在上述这些登记制度中，直接影响公信力的不动产登记的公示制度也没有很好地建立起来。有的虽已建立，实践中负责不动产登记的部门却不进行公示(本案中的房屋所有权登记就没有公示)。公示制度尚不健全。还不能满足公信力的要求，公信力从何谈起?(4)不动产登记的官员素质也不能适应登记制度的要求。就本案来讲，W公司以两张购房发票，向房屋所有权登记部门申领两处房产的房屋所有权证，而房屋所有权登记部门却向W公司核发一张房屋所有权证，将两处房产登记在一张房屋所有权证上，申请行为与登记行为不合一;房产评估所与房产权属登记部门合为一体，缺少了必要的监督机制;抵押资产评估是抵押登记的前提，房产评估所进行评估须到实地进行调查。评估资产中的一、二层为X公司所经营使用，评估报告中竟毫无反映，且对房屋的装修、装璜及附属设施等的评估值仅20万元，与实际明显不符。这种评估质量和登记作风与无懈可击的公信力制度形成强烈的反差。要使现行的登记制度满足法律上公信力效力的要求，显然是不可预期的祈盼和追求。　　五、抵押权人在本案中是否享有优先受偿权贷款抵押权是一种担保物权，又是一种价值权。贷款人看中的不是抵押物的使用价值，而是抵押物的价值。贷款抵押权的性质决定了抵押权人取得优先受偿权。但优先受偿权只在两种情况下才可实现：一是对同一财产先后设定数个抵押权，则按设定顺序受偿，设定在先的，就抵押物价款享有优先受偿权;二是有抵押债权人对无抵押债权人享有优先受偿权。优先受偿权是贷款抵押权的最重要、最基本的内容，如果贷款抵押权人不享有优先受偿权，被抵押担保的债权就等同于一般债权，抵押失去意义。有人认为，南通分行作为抵押权人在本案中仍然享有优先受偿权，因为X公司与W公司之间发生的关系仍属于一般债权关系。对此，笔者在前两部分已经有所提及，这里再稍作说明。不可否认，依据买卖合同所产生的法律关系是债权债务关系，在当事人就合同的意思达成一致时，合同即产生约束力。债权法上的约束力不具备排他的效力。如果说X公司与W公司的行为仅为债权法上的约束力所羁束，显然这种观点是成立的。一般情况下，不动产物权的变动依赖物权变动中登记行为而生效。然而，本案的事实及当时的法律规划表明，不动产物权的变动在没有完成公示行为的情况下，是可以补救的。而且，W公司具有欺诈故意，X公司则存在法定事由而无法履行登记申请。在此情况下，就不能机械地依赖形式上的公示行为而去否认事实上的物权变动。X公司从1993年使用讼争房屋至今，W公司也一直认为房屋产权为X公司所有。客观地说，双方之间已不是一般意义上的债权债务关系。房屋所有权为完全物权，而抵押权为限制物权。抵押权优于债权，但无法对抗他人主张抵押物的所有权。　　因此，抵押权人的优先受偿权在本案中难以实现。物权法中应当建立有异议抗辩登记制度和更正登记制度，以丰富和健全公示制度，增强其公信力，作为保护实际物权人利益的有效措施，防止第三人依据错误登记而取得物权。抵押权可能因多种原因而不能成就，本案就是一例，即设定抵押权的房产实为他人所有，而且抵押登记也存在难以弥合的错误。W公司以瞒报房屋权属情况的非法手段获得房屋权属证书，房屋权属登记机关在发现这种违法登记时应主动注销该房屋所有权证书，以正视听。房屋权属登记机关不履行法定职责，人民法院判决其履行这一法定职责在所必然。行政诉讼法规定人民法院审理行政案件只对具体行政行为是否合法进行审查，我们对本案的审理也只能如此，别无选择。[案情结果]　　崇川区人民法院经审理认为：X公司与W公司虽有房屋转售约定，但在W公司向房屋登记管理部门申领房屋所有权证时，尚未取得房屋所有权。被告依照第三人的书面申请和房屋开发商出具的购房人名称与申请人一致的购房发票，为其办理房产所有权登记并颁发了房屋所有权证，符合商品房屋产权户籍管理的规定。现X公司要求法院判令撤销被告颁发给W公司的通政房字第312512号房屋所有权证，并要求将商办楼一、二层房屋所有权登记在自己的名下缺乏事实和法律依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，该院于1999年9月29日作出判决如下：一、维持X房产管理局颁发给W公司的通政房字第312512号房屋所有权证;二、驳回原告X公司要求申领胡家竹园商办楼一、二层房屋所有权证的请求。　　一审判决后，X公司不服，上诉于南通市中级人民法院。　　南通市中级人民法院经审理认为：房屋销售发票是取得房屋所有权的有效凭证。城西危房办给X公司出具的房屋销售发票已确认胡家竹园商办楼一、二层的购房单位是X公司。X公司也依约付清房款，并从1993年实际占有、使用至今，X公司拥有该房产所有权事实清楚，证据充分。对X公司的合法权益依法应予保护;W公司背着X公司，采取欺骗手段，要求城西危房办重新开出购房单位为W公司的销售发票，并以此发票申领了房屋所有权证，该行为属虚报、瞒报房屋所有权属情况等非法手段获得房屋权属证书的行为;X房产管理局在查证属实的事实面前拒绝注销该房屋所有权证与法不合。根据《城市房屋权属登记管理办法》第二十五条、第三十五条和《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(三)项之规定，该院于2000年3月3日作出如下判决：一、撤销南通市崇川区人民法院(1999)案行初字第17号行政判决书;二、撤销X房产管理局1994年10月12日颁发给W公司的通政房字第312512号房屋所有权证;三、责令X房产管理局在本判决生效之日起60日内作出向X公司颁发胡家竹园商办楼一、二层房屋所有权证书的具体行政行为。[相关法规]　　《中华人民共和国契税暂行条例》规定，按双方当事人所签订的合同以及所确定的价格缴纳契税，纳税人持契税完税凭证和权属变更方面的资料，办理房屋所有权变更登记手续。纳税人未出具契税完税凭证，房屋权属登记部门不予办理房屋权属变更登记手续。　　最高人民法院1984年9月8日发布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条规定，买卖双方自愿，并立有契约，买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认定买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。　　1994年出台的《城市公有房屋管理规定》中还规定，擅自买卖公房的，经审查允许买卖的，责令其补办手续，缴纳契税，经审查不允许买卖的，买卖合同无效。　　《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项 具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。 第六十一条第(三)项 原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。　　《城市房屋权属登记管理办法》第二十五条有下列情形之一的，登记机关有权注销房屋权属证书：　　(一)申报不实的;　　(二)涂改房屋权属证书的;　　(三)房屋权利灭失，而权利人未在规定期限内办理房屋权属注销登记的;　　(四)因登记机关的工作人员工作失误造成房屋权属登记不实的。　　注销房屋权属证书，登记机关应当作出书面决定，送达当事人，并收回原发放的房屋权属证书或者公告原房屋权属证书作废。　　第三十五条 房屋权属证书破损，经登记机关查验需换领的，予以换证。房屋权属证书遗失的，权利人应当及时登报声明作废，并向登记机关申请补发，由登记机关作出补发公告，经6个月无异议的，予以补发。",1992年，W公司与城西危房办洽商购买胡家竹园商办楼一、二、六层，并汇去购房款181万元。是年秋，W公司与X公司协商合办餐饮娱乐场所。X公司化去107万元对该楼一、二层进行装璜，并开始对外营业。,找法网,,2012.07.31,"{ ""24"": { ""category_1_x_anlifenxi.id"": 24, ""category_1.id"": 3, ""category_1.ts"": ""2018-05-02 05:35:12"", ""category_1.title"": ""行政案例"" } }" 25,"2018-05-02 21:40:06",侵犯专利权案,"商事案例 - 知识产权",[案情分析]　　[解析]　　本案是西安市中级人民法院对外国企业作出的首起诉前禁令案，禁令作出后，珠海X公司与美国D公司长达三年之久的专利纠纷以握手言和告终。　　在诉讼过程中，为及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人权利的行为，法院有权根据当事人申请发布一种禁止或限制行为人从事某种行为的强制命令，就是临时禁令。临时禁令具有强制性和暂时性，以禁止或限制行为人某种行为为内容，其效力一般延续至诉讼终结，并被生效裁判所确定的永久或一定期间的禁令或撤销禁令的裁定所代替，在有证据证明临时禁令实施的条件不具备时也可以在诉讼中裁定撤销禁令。而知识产权诉前禁令是指知识产权权利人在起诉前请求法院作出的要求被控侵权人不为一定行为的命令，以及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人知识产权或有侵害可能的行为。《与贸易有关的知识产权协议》第44条规定：司法当局应有权令一方当事人停止侵权，特别是应有权在进关后立即组织那些涉及知识产权侵权行为的进口商品进入其管辖内的商业渠道。我国专利法等与知识产权有关的法律也规定了禁令制度，并称之为“诉前停止侵权行为”。禁令属于知识产权权利人在其权利受到损害时的一项救济措施，它的建立对保护知识产权权利人及制止侵权行为的发生具有重要的意义。　　本案中，D有限公司生产的产品已进口至中国境内。申请人认为涉诉产品侵犯了其专利权，因此申请人提出申请，禁止D有限公司向中国境内进口侵权产品，是与《与贸易有关的知识产权协议》第44、45条规定一致的。但需说明的是，由于专利的地域性，法院不能裁定禁止国外企业生产、销售其产品，只能限制其向中国境内进口在中国拥有专利权的产品。[案情结果]　　[裁判]　　西安市中级人民法院经审理认为，X集成电路设计有限公司已提交了证明其专利权真实有效的专利登记簿副本、权利要求书、说明书、专利年费交纳凭证及被申请人实施侵犯其专利权行为的初步证据，包括被控侵权产品以及专利技术与被控侵权产品技术特征对比材料;同时也向法院提供了申请责令被申请人停止侵犯01145044.4发明专利权行为的担保，故其申请符合我国专利法第六十一条、最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第九条之规定，依法应予支持。遂裁定：一、被申请人D有限公司在收到本裁定后立即停止侵犯申请人X集成电路设计有限公司01145044.4号发明专利权的行为，即停止向中华人民共和国境内销售侵犯专利号为01145044.4的“可变取样频率的过取样数字类比转换器”发明专利权的产品;二、被申请人东莞市S电子科技有限公司在收到本裁定后立即停止侵犯申请人X集成电路设计有限公司01145044.4号发明专利权的行为，即停止进口、使用、销售侵犯专利号为01145044.4的“可变取样频率的过取样数字类比转换器”发明专利权的产品;三、被申请人黄某在收到本裁定后立即停止侵犯申请人炬力集成电路设计有限公司01145044.4号发明专利权的行为，即停止侵犯销售专利号为01145044.4的“可变取样频率的过取样数字类比转换器”发明专利权的产品。　　X集成电路设计有限公司在法院采取上述停止侵犯专利权行为的措施后15日内向法院提起民事诉讼。案件审理期间，X集成电路设计有限公司于2007年6月27日以双方和解为由，向法院提出撤诉申请，据此法院参照最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十二条“专利权人或者利害关系人在人民法院采取停止有关行为的措施后15日内不起诉的，人民法院解除裁定采取的措施”之规定，裁定：解除本院(2007)西立禁字第001号民事裁定采取的D有限公司、东莞市S电子科技有限公司、黄某停止侵犯X集成电路设计有限公司01145044.4号发明专利权行为的措施。[相关法规]　　在诉讼过程中，为及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人权利的行为，法院有权根据当事人申请发布一种禁止或限制行为人从事某种行为的强制命令，就是临时禁令。临时禁令具有强制性和暂时性，以禁止或限制行为人某种行为为内容，其效力一般延续至诉讼终结，并被生效裁判所确定的永久或一定期间的禁令或撤销禁令的裁定所代替，在有证据证明临时禁令实施的条件不具备时也可以在诉讼中裁定撤销禁令。而知识产权诉前禁令是指知识产权权利人在起诉前请求法院作出的要求被控侵权人不为一定行为的命令，以及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人知识产权或有侵害可能的行为。《与贸易有关的知识产权协议》第44条规定：司法当局应有权令一方当事人停止侵权，特别是应有权在进关后立即组织那些涉及知识产权侵权行为的进口商品进入其管辖内的商业渠道。我国专利法等与知识产权有关的法律也规定了禁令制度，并称之为“诉前停止侵权行为”。禁令属于知识产权权利人在其权利受到损害时的一项救济措施，它的建立对保护知识产权权利人及制止侵权行为的发生具有重要的意义。,"[要旨] 我国专利法根据《与贸易有关的知识产权协议》的标准规定了禁令制度，即诉前停止侵权行为，外国企业制造的产品进口到中国境内，只要符合诉前禁令的条件，人民法院应",找法网,,2012.07.16,"{ ""25"": { ""category_1_x_anlifenxi.id"": 25, ""category_1.id"": 4, ""category_1.ts"": ""2018-05-02 05:45:23"", ""category_1.title"": ""商事案例"" } }" 26,"2018-05-02 21:40:15",《反垄断法》首案,"商事案例 - 反垄断案例","[案情介绍]　　12月18日上午，北京市第一中级人民法院公开开庭宣判了原告唐山市Z信息服务有限公司(简称唐山Z公司)诉被告北京X网讯科技有限公司(简称X公司)垄断纠纷案，判决驳回原告唐山市Z信息服务有限公司的诉讼请求。本案是《反垄断法》正式实施后北京法院作出判决的第一起案件。本案的裁判不仅给出了“相关市场”和“市场支配地位”的界定方法，而且对如何认定“滥用市场支配地位的行为”进行了有益探索，因而有着深远的意义。　　原告唐山Z公司诉称，由于其降低了对X搜索竞价排名的投入，被告即对全民医药网在自然排名结果中进行了全面屏蔽，从而导致了全民医药网访问量的大幅度降低。而被告这种利用中国搜索引擎市场的支配地位对原告的网站进行屏蔽的行为，违反了我国《反垄断法》的规定，构成滥用市场支配地位强迫原告进行竞价排名交易的行为。故请求法院判令被告赔偿原告经济损失1106000元，解除对全民医药网的屏蔽并恢复全面收录。　　被告X公司辩称，被告确实对原告所拥有的全民医药网采取了减少收录的措施，实施该措施的原因是原告的网站设置了大量垃圾外链、搜索引擎自动对其进行了作弊处罚。但是，该项处罚措施针对的仅仅是X搜索中的自然排名结果，与原告所称的竞价排名的投入毫无关系，亦不会影响原告竞价排名的结果。其次，原告称被告具有《反垄断法》所称的市场支配地位缺乏事实依据。被告提供的搜索引擎服务对于广大网民来说是免费的，故与搜索引擎有关的服务不能构成《反垄断法》所称的相关市场。因此，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。[案情分析]　　法院经审理认为，首先，认定经营者是否具有市场支配地位，原则上应当根据《反垄断法》第十八条所规定的市场份额、竞争状况、控制销售市场和原材料市场的能力等因素进行判断。当然，在经营者的市场份额能够予以准确确定的情况下，也可以根据《反垄断法》第十九条的规定进行市场支配地位的推定。但当反垄断民事诉讼中的原告选择适用上述推定条款来证明被告具有市场支配地位时，应当就其对被告市场份额的计算或者证明方式提供充分的证据予以支持。本案中的相关市场是中国搜索引擎服务市场，原告仅提交了两篇有关被告市场地位的新闻报道，未提供具体的计算方式、方法及有关基础性数据的证据能够使本院确信该市场份额的确定源于科学、客观的分析，因此原告未能举证证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位。　　其次，《反垄断法》并不禁止企业通过自身的发展形成规模经济，从而占据一定的市场支配地位，《反垄断法》禁止的是占据市场支配地位的企业所实施的，能够影响市场结构，破坏市场竞争秩序的行为和措施。如果经营者所实施的行为具有正当理由，也没有产生破坏市场竞争秩序的后果，即不构成《反垄断法》所禁止的滥用行为。本案中，被告虽然对全民医药网的自然排名结果实施了减少收录数量的技术措施，但其行为是对全民医药网存在“垃圾外链”行为进行的处罚。被告在其网站的相关页面上向社会公众公布了X搜索引擎的算法规则及针对作弊行为的处罚方式，原告完全有途径了解X搜索反对网站设置“垃圾外链”的行为，并会对这种行为实施处罚。而且，其处罚措施针对的是所有设置了“垃圾外链”的被搜索网站而非单独指向全民医药网。庭审过程中，原告也承认其经营的全民医药网确实存在“垃圾外链”。上述反作弊机制的实施是为了使搜索结果更为真实和可靠，从而保证广大搜索引擎用户的利益，同时，现有证据亦无法证明被告采取的上述措施对原告而言存在歧视性或者胁迫性，故被告基于全民医药网存在大量“垃圾外链”的事实而对其实施了减少自然排名部分收录数量的技术措施是正当的，不构成滥用市场支配地位的行为。　　综上，原告既未能举证证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位，也未能证明被告存在滥用市场支配地位的行为，其诉讼请求缺乏事实与法律依据，我院依据《民事诉讼法》第六十四条、《反垄断法》第十七条第(四)项及第五十条之规定，判决驳回了原告的全部诉讼请求。　　宣判后，双方当事人未当庭表示是否上诉。　　宣判结束后，该案承办法官佟姝接受了记者采访，并针对“相关市场”概念、为何没有认定X具有中国搜索引擎市场支配地位等问题回答了记者提问。　　对于记者提出的“相关市场”概念问题，佟姝法官回答到，相关市场是《反垄断法》中一个非常重要和基础性的概念，在对任何垄断行为进行讨论之前，都要首先定义“相关市场”。这里的“相关市场”与我们通常所说的包含形形色色各类商品和服务的“市场”不是同一个概念，“相关市场”是指经营者在一定时期内就某种商品或者服务进行竞争的范围，在这一范围之内，经营者提供的商品或者服务具有替代性，并存在着竞争关系。　　对于判决中没有认定X具有“中国搜索引擎市场”支配地位的原因，佟姝法官解释，本案中原告对被告是否具有市场支配地位负有举证责任，而根据原告所提供的证据来看，我们认为不具有证明被告具有市场支配地位的证明力，所以，我们对X在本案中是否具有市场支配地位认定的基础是原告所提供的证据。此外，公众所提到的“使用率高”、“知名度高”等等概念与《反垄断法》所称的“市场支配地位”不是一个概念，后者一般要通过严密的经济分析的过程才能够予以确定。　　佟法官还就此案与其他正在审理的反垄断案件相比，所具有的特殊之处进行了说明。她表示本案的特殊之处在于承办法官在案件的审理过程中要面临法律与技术的双重挑战，在对《反垄断法》中相关法律问题进行研究的同时，我们还要对案件当中所涉及的与互联网技术有关的，比如搜索引擎的工作机制问题、反作弊措施的实施等问题进行分析，法律问题与技术问题的密切结合是本案中的亮点，当然也在一定程度上增加了我们的审理难度。[案情结果]　　综上，原告既未能举证证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位，也未能证明被告存在滥用市场支配地位的行为，其诉讼请求缺乏事实与法律依据，我院依据《民事诉讼法》第六十四条、《反垄断法》第十七条第(四)项及第五十条之规定，判决驳回了原告的全部诉讼请求。　　宣判后，双方当事人未当庭表示是否上诉。[相关法规] 首先，认定经营者是否具有市场支配地位，原则上应当根据《反垄断法》第十八条所规定的市场份额、竞争状况、控制销售市场和原材料市场的能力等因素进行判断。当然，在经营者的市场份额能够予以准确确定的情况下，也可以根据《反垄断法》第十九条的规定进行市场支配地位的推定。但当反垄断民事诉讼中的原告选择适用上述推定条款来证明被告具有市场支配地位时，应当就其对被告市场份额的计算或者证明方式提供充分的证据予以支持。本案中的相关市场是中国搜索引擎服务市场，原告仅提交了两篇有关被告市场地位的新闻报道，未提供具体的计算方式、方法及有关基础性数据的证据能够使本院确信该市场份额的确定源于科学、客观的分析，因此原告未能举证证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位。　　其次，《反垄断法》并不禁止企业通过自身的发展形成规模经济，从而占据一定的市场支配地位，《反垄断法》禁止的是占据市场支配地位的企业所实施的，能够影响市场结构，破坏市场竞争秩序的行为和措施。如果经营者所实施的行为具有正当理由，也没有产生破坏市场竞争秩序的后果，即不构成《反垄断法》所禁止的滥用行为。本案中，被告虽然对全民医药网的自然排名结果实施了减少收录数量的技术措施，但其行为是对全民医药网存在“垃圾外链”行为进行的处罚。被告在其网站的相关页面上向社会公众公布了X搜索引擎的算法规则及针对作弊行为的处罚方式，原告完全有途径了解X搜索反对网站设置“垃圾外链”的行为，并会对这种行为实施处罚。而且，其处罚措施针对的是所有设置了“垃圾外链”的被搜索网站而非单独指向全民医药网。庭审过程中，原告也承认其经营的全民医药网确实存在“垃圾外链”。上述反作弊机制的实施是为了使搜索结果更为真实和可靠，从而保证广大搜索引擎用户的利益，同时，现有证据亦无法证明被告采取的上述措施对原告而言存在歧视性或者胁迫性，故被告基于全民医药网存在大量“垃圾外链”的事实而对其实施了减少自然排名部分收录数量的技术措施是正当的，不构成滥用市场支配地位的行为。",12月18日上午，北京市第一中级人民法院公开开庭宣判了原告唐山市Z信息服务有限公司(简称唐山Z公司)诉被告北京X网讯科技有限公司(简称X公司)垄断纠纷案，判决驳回原告唐山市Z信息服务有限公司的诉讼请求。本案是《反垄断法》正式实施后北京法院作出判决的第一�,找法网,,2012.07.13,"{ ""26"": { ""category_1_x_anlifenxi.id"": 26, ""category_1.id"": 4, ""category_1.ts"": ""2018-05-02 05:45:23"", ""category_1.title"": ""商事案例"" } }" 27,"2018-05-02 21:40:24",股权转让案例,"商事案例 - 合伙企业案例","[案情介绍]　　裁判要旨　　股权转让协议的认定应以股东意思自治为原则，只要协议不违反法律上禁止转让的规定，就具有法律效力。工商登记并不是股权转让协议的生效要件，未经登记并不能认定股权转让协议无效，只是不能产生对抗善意第三人的效力。　　案情　 1999年7月，周X、陈X、江苏省常州市钟楼区Z路街道资产管理经营公司(以下简称Z公司)分别出资25万元、24.75万元、0.25万元 成立了常州市A通讯器材销售中心有限公司(以下简称A公司)。此后，A公司经历了多次股权转让：1.2002年3月，陈X将股权转让给王X(这 一转让由股东会决议、公司章程修正案及股权转让协议为证，但股东会决议、公司章程修正案及股权转让协议均未经工商部门备案)2.2002年12月，Z 公司将股权转让给周X(股东会决议上陈X的签名及盖章为周X所签和加盖，公司章程修正案经常州市工商行政管理局新北分局备案)3.2003年9 月，周X将股权转让给丁X(签订了股权转让协议，王X在协议上签名表示同意)4.2003年10月，王X将股权转让给周X(签订了股权转让协 议)5.2003年11月，陈X将股权转让给周X之妻周F(股东变更登记手续已办理)。　 第三次股权转让发生争议，丁X将周X与A公司告上法庭。丁X与周X签订的股权转让协议约定，周X将A公司的50.5%股权及公司开办的龙城市场所占的资本份额(包括市场登记股份在内)转让给丁X;丁X分两期将补偿款10万元交付周X;周X负责办理公司股权转让和变更执照手续;丁X在接手该公司前，原公司的一切债权、债务均由周X承担，丁X接手后一切事务自行负责。原告丁X当天即支付了5万元。事后周X一直没有办理公司变 更手续，丁X主张权利无果，遂诉至法院，要求确认其与周X签订的股权转让协议有效，周X继续履行合同，按约将其股权转让给丁X，并办理相关的工商 变更手续。[案情分析]　　评析　 本案经一审、二审至再审，究其原因就在于司法实践中对股权转让协议的效力认定与变更工商登记手续是何种关系存在不同的认识。笔者认为，公司法调整的对象 应侧重于公司的组织关系和内部关系，对公司的经营关系和外部关系则是次要的。因此，法律对于公司的规制应当遵循私法自治的原则，减少强制性干预，增强公司 章程的法律效力，赋予公司团体更多的自由。从这个角度来看，探讨本案的价值就在于厘清对此类案件的裁判思路和观念。　　(一)工商登记行为性质及其与股权转让的关系　 工商登记系行政管理行为，实质上是在公司外部而产生的一种行政法律关系，它并非设权性登记，记载于登记机关的股东姓名或名称不能产生创设股东资格的效 果，其性质属于宣示性登记，主要表现为证权性功能，从而使公司有关登记事项具有公示性和外观性。未经登记并不会导致商事行为无效，只是该事项不具有对抗第 三人的效力。从股权转让行为的性质来看，股权转让实质上是在公司内部产生的一种民事法律关系，通过转让方与受让方、公司的民事法律行为就可以完成。这是一 种私权的转让，双方对转让达成一致，并且已经满足强行法的限定条件，法律无理由对当事人的意思自治再加以限制。因此，工商登记不是对股权转让合同效力进行 评价的标准，不是股权转让的生效要件。　　(二)股权转让协议合法性的认定　 合同是当事人之间真实意思的表示，股权转让协议是一种合同，其效力的判断应依据合同效力的自身规则进行判断。根据合同法及相关司法解释的规定，只要在签 订股权转让合同时，不存在当事人意思不真实的情形，也不违反法律禁止转让的规定，该合同就具有法律效力，对转让人与受让人具有约束力。一般而言，审查股权 转让协议是否合法有效，应审查以下几点：1.股东转让的股权是否真实完整，不存在瑕疵;2.转让人与受让人就转让事宜意思表示是否真实;3.向股东以外的 其他人转让出资，是否经过半数以上的股东同意;4.是否侵害其他股东的优先购买权。　　本案中，A公司的最初股东有周X、Z公司、陈X。股权转让协议有五次，存在争议的王X是否为A公司股东涉及的是第一次股权转让是否有效的问题，而这也是认定其他转让协议效力的基础。　 从陈X与王X签订的股权转让协议的内容看，为双方的真实意思表示，股权转让不违反国家法律和行政法规的强制性规定，并经过股东会决议和公司章程修正 案确认，故该份股权转让协议的效力应予以确认，受法律保护，王X在当时是A公司的实际股东。周X与丁X签订的股权转让合同，是双方当事人的真实意 思表示，虽没有经过股东会议决议，但事后另一股东王X对此表示同意，因此，该协议有效。[案情结果]　　裁判　 　一审法院认为，丁X与周X签订的股权转让协议从形式到内容均是当事人真实意思的表示，且符合法律规定的股权转让要件，判决协议合法有效，要求周X 继续履行与丁X签订的股权转让协议，并与A公司一起于判决生效之日起三十日内将工商变更登记手续办理完毕。案件受理费由周X负担。　 　周X不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，虽A公司在2002年3月10日对陈X与王X之间的股权转让事宜已由股东会作出决议并对章程的有关 内容作了修改，但双方对该股权转让的内容并未实际履行，不能产生股权转让的法律后果。且股东会作出的决议及对章程的修改也未经工商部门备案，客观上致使拟 转让股权的效力被长时间搁置。受让人王X只有根据与转让人陈X的股权转让合同，接受A公司的股权让渡，并办理工商过户登记手续之后，才最终取得股 权，才能对公司要求行使股东的权利义务，以股东身份对抗其他第三人。因此，周X与丁X签订股权转让协议时，王X的股东身份并没有确立，而陈X也未 丧失股东资格。因此，二审法院判决周X与丁X签订的股权转让协议不产生法律效力，应认定为无效。　　丁X不服二审判决并申诉。江苏省常州市中级人民法院判决撤销二审判决，维持一审判决。[相关法规]　 (一)工商登记行为性质及其与股权转让的关系　 工商登记系行政管理行为，实质上是在公司外部而产生的一种行政法律关系，它并非设权性登记，记载于登记机关的股东姓名或名称不能产生创设股东资格的效 果，其性质属于宣示性登记，主要表现为证权性功能，从而使公司有关登记事项具有公示性和外观性。未经登记并不会导致商事行为无效，只是该事项不具有对抗第 三人的效力。从股权转让行为的性质来看，股权转让实质上是在公司内部产生的一种民事法律关系，通过转让方与受让方、公司的民事法律行为就可以完成。这是一 种私权的转让，双方对转让达成一致，并且已经满足强行法的限定条件，法律无理由对当事人的意思自治再加以限制。因此，工商登记不是对股权转让合同效力进行 评价的标准，不是股权转让的生效要件。　　(二)股权转让协议合法性的认定　 合同是当事人之间真实意思的表示，股权转让协议是一种合同，其效力的判断应依据合同效力的自身规则进行判断。根据合同法及相关司法解释的规定，只要在签 订股权转让合同时，不存在当事人意思不真实的情形，也不违反法律禁止转让的规定，该合同就具有法律效力，对转让人与受让人具有约束力。一般而言，审查股权 转让协议是否合法有效，应审查以下几点：1.股东转让的股权是否真实完整，不存在瑕疵;2.转让人与受让人就转让事宜意思表示是否真实;3.向股东以外的 其他人转让出资，是否经过半数以上的股东同意;4.是否侵害其他股东的优先购买权。","裁判要旨 股权转让协议的认定应以股东意思自治为原则，只要协议不违反法律上禁止转让的规定，就具有法律效力。工商登记并不是股权转让协议的生效要件，未经登记并不能认定",找法网,,2012.07.16,"{ ""27"": { ""category_1_x_anlifenxi.id"": 27, ""category_1.id"": 4, ""category_1.ts"": ""2018-05-02 05:45:23"", ""category_1.title"": ""商事案例"" } }" 28,"2018-05-02 21:40:28",股权转让纠纷,"商事案例 - 公司法案例","[案情介绍] 原告徐某的翁父婆母与被告陈某关系一向很好，且徐某在1997年前一直在陈某担任副厂长的A厂工作。A厂原系乡镇企业，该厂在1992年前曾向该厂职工发行了一批记名股票，并制定了股份合作制章程。其中第11条规定：企业职工个人量化入股，产权归个人，参与分红计息，可转让、可继承，但不能退股。股东义务一章中规定：股东按股份承担企业经营风险责任。徐某进厂时按当时的政策规定：带资1000元入厂。后又投资1000元，A厂将徐某的2000元作为股份。1996年，企业改制为股份制企业，并换发了股票证，其时徐某2000元的股份共值14000余元。1996年改制后，先后有多名职工在不能退股的条款制约下将股份转让与他人，但未办理过户手续。1997年，徐某辞职做服装生意，将股权证交与陈某，并从陈某手中取走2000元钱。但当时双方对股权证问题未作书面说明。自1997年后，徐某的股份红利均由陈某领取，徐某未去领取。2003年4月，A厂再次改制，并清算了原有股份价值，收回原股权证，按股份现值以现金或欠条的形式退还给个人，至此，该股份已价值近4万元。2003年8月，徐某找到陈某要求还款2000元，并要求取回股权证明。陈某以徐某当时是将股份按2000元本金转让给了自己，拒绝将股权证明交与徐某，而徐某则坚持该股份证明为质押。至此时，该股权证明仍是以徐某名字记名。在取回无望的情况下，徐某起诉要求依法取回自己的股权证。 织梦内容管理系统[案情分析] 针对该案中的股权证明为质押还是转让这一争议焦点，目前有两种观点均有各自的支持理由。 观点一、该股权证明属质押关系。 理由：1、按照《公司法》、《定向募集股份有限公司内部职工技股管理规定》、《体改委（1993）114号》文件规定：记名股票转让必须背书并登记后才生效，所有权才发生转移。且在A厂组织发放的股权证明（股票证）上清楚记载：股份转让必须登记且经董事长批准。而该股权并未经这些程序，公司仍以徐某的名字登记造册。且若为转让，为何陈某在6年时间内都没有进行股权变更、过户？ 2、该股权不可能以2000元本金转让。股权证明易手时（即1997年）该股权已价值14000多元，按价值论，徐某怎么也不可能会将该股权以本金形式2000元转让给陈某。基于此两点，该股权证明只能被认定为质押关系。 3、即使系转让关系，徐某也是在不知自己的2000元股份已经量化到14000余元的情况下交易的，因徐某只是工人而已，在A厂只是工作，而没有参加A厂的经营，A厂也未向工人们公布过该厂的经营状况，而陈某则是A厂的副厂长，对经营状况非常清楚，已经知道2000元变成14000余元，基于此，本着公平和诚实信用的原则，法院应当支持原告的主张。#p#分页标题#e# 观点二、此股权证明属转让关系。 理由：1、根据该厂股权转让惯例，虽然按照《公司法》等法律法规的规定：记名股票转让必须背书并登记后才生效，所有权才发生转让。但该厂在96年转制后，因为是乡镇企业，有多名股东未经董事会同意私下转让过户，股权证仍为原股东姓名，而该厂年终分红时，由持有人以手中股权前往领取红利，财务室认证不认人，这已成为该厂股权转让的惯例，即交证不背书。徐某在陈某手中接过2000元，并将股权证交与陈某，已可视为按惯例转让该股权。 2、徐某的行为已构成事实默认。在涉案股权证易手前，即1997年以前，该股份红利一直为徐某领取，1997年，该股权证易手后，至2003年彻底改制期间，红利一直由陈某领取，徐某并未提出异议（该股权红利每年400-500元不等）。徐某在知道自己股权价值的情况下，在6年时间内未提出异议，其行为已可认定为默认放弃该股权，即默认转让。 3、考虑该股权证易手时的具体情况。该厂在彻底改制前，已呈现出一片衰败景象，虽然在97年时该股份价值14000余元，但因不能退股，使其成为一份空头支票，当时转让惯例为只支付本金，徐某在缺钱情况下，将手中这份空头支票以本金形式转让与陈某是合理的，也是应该考虑到的。且陈某在受让到该股份后，已承担起了该股份的经营风险，因为该股份可能会升值，也可能会一文不值。 织梦内容管理系统 4、还有一个不可忽视的事实因素：即2003年彻底改制前，该厂股份因不能退股，只能领取红利，股东手中只当是拿着不能取钱的存折光领取利息。2003年，该厂彻底改制清算股份，变为以现金或欠条形式将股份收回，这时的股权证又突然变成了一份可以取钱的存折，且价值又再次翻番达4万余元。你说谁人不心动，徐某以当初为质押为由要求取回该股权，即取回该股权现值也是可以想象的。基于当时徐某与陈某的良好关系，该股权易手时并未签定任何书面说明。在该股份已价值约4万余元并可变现的情况下产生质押与转让争议纠纷，根据诚信原则应认定该股份当时属转让关系，原告的主张不受法律的保护。 笔者同意第二种意见。[案情结果] 笔者认为此股权证明属转让关系。[相关法规] 1、根据该厂股权转让惯例，虽然按照《公司法》等法律法规的规定：记名股票转让必须背书并登记后才生效，所有权才发生转让。但该厂在96年转制后，因为是乡镇企业，有多名股东未经董事会同意私下转让过户，股权证仍为原股东姓名，而该厂年终分红时，由持有人以手中股权前往领取红利，财务室认证不认人，这已成为该厂股权转让的惯例，即交证不背书。徐某在陈某手中接过2000元，并将股权证交与陈某，已可视为按惯例转让该股权。 2、徐某的行为已构成事实默认。在涉案股权证易手前，即1997年以前，该股份红利一直为徐某领取，1997年，该股权证易手后，至2003年彻底改制期间，红利一直由陈某领取，徐某并未提出异议（该股权红利每年400-500元不等）。徐某在知道自己股权价值的情况下，在6年时间内未提出异议，其行为已可认定为默认放弃该股权，即默认转让。 3、考虑该股权证易手时的具体情况。该厂在彻底改制前，已呈现出一片衰败景象，虽然在97年时该股份价值14000余元，但因不能退股，使其成为一份空头支票，当时转让惯例为只支付本金，徐某在缺钱情况下，将手中这份空头支票以本金形式转让与陈某是合理的，也是应该考虑到的。且陈某在受让到该股份后，已承担起了该股份的经营风险，因为该股份可能会升值，也可能会一文不值。 织梦内容管理系统 4、还有一个不可忽视的事实因素：即2003年彻底改制前，该厂股份因不能退股，只能领取红利，股东手中只当是拿着不能取钱的存折光领取利息。2003年，该厂彻底改制清算股份，变为以现金或欠条形式将股份收回，这时的股权证又突然变成了一份可以取钱的存折，且价值又再次翻番达4万余元。你说谁人不心动，徐某以当初为质押为由要求取回该股权，即取回该股权现值也是可以想象的。基于当时徐某与陈某的良好关系，该股权易手时并未签定任何书面说明。在该股份已价值约4万余元并可变现的情况下产生质押与转让争议纠纷，根据诚信原则应认定该股份当时属转让关系，原告的主张不受法律的保护。","案情简介： 原告徐某的翁父婆母与被告陈某关系一向很好，且徐某在1997年前一直在陈某担任副厂长的A厂工作。A厂原系乡镇企业，该厂在1992年前曾向该厂职工发行了一批记名股",找法网,,2012.07.16,"{ ""28"": { ""category_1_x_anlifenxi.id"": 28, ""category_1.id"": 4, ""category_1.ts"": ""2018-05-02 05:45:23"", ""category_1.title"": ""商事案例"" } }" 29,"2018-05-02 21:40:34",代理人失职该如何承担责任,"商事案例 - 保险法案例","[案情介绍]　　某工厂自1996年1月1日以来一直向某保险公司投保企业财产险，保险期间为一年。合同到期后该厂提出了续保要求。1997年1月7日，该厂向保险公司的业务员王某递交了财产保险投保单，投保了85万元的财产保险，王某接到该厂的投保单并足额收取了该厂的企业财产保险费。但因种种原因，王某未及时将该投保单和保费交到保险公司，因此保险公司亦未给该厂签发保险单。　　1997年1月12日，该厂因电器线路开关打火发生火灾，烧毁了生产厂房、设备及原材料等大部分企业财产。火灾发生后，该厂及时通知了保险公司并提出索赔要求，保险公司认为并未收到该厂的保险费，也未经核保签发保单，因此拒绝承担赔偿责任。该厂诉至法院，要求保险公司承担赔偿责任。法院受理该案后，判决保险公司赔偿该厂保险金约65万元。[案情分析]　　保险公司内部对该案的处理存在两种意见：　　第一种意见认为虽然该厂填写了投保书，并将投保书和保险费交给了保险公司的业务人员，但保险公司并未收到该厂的保险费，也未经核保同意承保，保险合同尚未成立，因此，保险公司不应承担赔偿责任。　　第二种意见认为王某作为保险公司的代理人，接受投保人的投保书和保险费的行为，视同为保险公司的行为。该行为是对投保人订立保险合同的要约行为的承诺，表明保险合同已经成立，保险公司应当承担赔偿责任。　　笔者同意第二种意见。首先根据《保险代理人管理规定》，个人保险代理人是根据保险公司的委托，在保险公司的授权范围内办理保险业务的个人，代理推销保险产品和收取保险费是保险代理人的授权范围，保险代理人在授权范围内的行为，均应视同为保险公司的行为，该案中王某接受了投保单位的投保书和保险费，应视同为保险公司接受了投保单位的投保书和保险费，由此产生的法律后果应由保险公司承担。　　其次，根据《保险法》的规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”一般来说，保险合同只有在保险公司收到保险费并同意承保后才能成立。但是，本案由于业务员未及时将投保书和保险费交到保险公司，致使本应按正常的承保条件、标准可以承保的而未承保。根据我国《民法通则》关于民事责任承担的 “过错责任原则”，本案中保险公司未及时承保的“过错”是保险代理人造成，投保人不负责任。　　所以，本案保险公司应承担赔偿保险金的责任，然后保险公司可以根据《民法通则》有关“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承当民事责任”的规定，追究王某的经济责任，以切实保证保险代理人职责的实现。[案情结果]　　法院受理该案后，判决保险公司赔偿该厂保险金约65万元。[相关法规] 《保险代理人管理规定》，个人保险代理人是根据保险公司的委托，在保险公司的授权范围内办理保险业务的个人，代理推销保险产品和收取保险费是保险代理人的授权范围，保险代理人在授权范围内的行为，均应视同为保险公司的行为。 根据《保险法》的规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”一般来说，保险合同只有在保险公司收到保险费并同意承保后才能成立。 《民法通则》规定：代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承当民事责任 。","[案情介绍] 某工厂自1996年1月1日以来一直向某保险公司投保企业财产险，保险期间为一年。合同到期后该厂提出了续保要求。1997年1月7日，该厂向保险公司的业务员王某递交了",找法网,,2012.07.25,"{ ""29"": { ""category_1_x_anlifenxi.id"": 29, ""category_1.id"": 4, ""category_1.ts"": ""2018-05-02 05:45:23"", ""category_1.title"": ""商事案例"" } }" 30,"2018-05-02 21:40:42",金融证券案例,"商事案例 - 金融证券案例","[案情介绍] 法公布（2000）第60号　　中华人民共和国最高人民法院民事判决书　　（1999）经终字第273号　　上诉人（原审被告）：中国太平洋保险公司大庆分公司。　　住所地：黑龙江省大庆市让胡路区西滨路。　　负责人：毕X，该分公司总经理。　　委托代理人：岳运生，北京市岳成律师事务所律师。　　委托代理人：耿成岩，黑龙江省太平洋律师事务所律师。　　被上诉人：（原审原告）齐齐哈尔市商业银行X支行。住所地：黑龙江省齐齐哈尔市X区。　　负责人：李X，该行行长。　　委托代理人：赵华朕，黑龙江省华龙律师事务所律师。　　被上诉人（原审被告）：哈尔滨A期货咨询服务有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区。　　法定代表人：韩X，该公司总经理。　　被上诉人（原审被告）：哈尔滨B期货经纪有限公司。　　住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区。　　法定代表人：王X，该公司董事长。　　委托代理人：陈远礼，哈尔滨市东方红律师事务所律师。　　上诉人中国太平洋保险公司大庆分公司为与被上诉人齐齐哈尔市商业银行X支行、哈尔滨A期货咨询服务有限公司、哈尔滨B期货经纪有限公司欠款保证纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（1996）黑经初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李N担任审判长，审判员臧M、徐M参加的合议庭进行了审理，书记员李M担任记录。本案现已审理终结。　　黑龙江省高级人民法院经审理查明：1995年6月30日至1996年2月1日，原齐齐哈尔市X区D城市信用合作社（以下简称D信用社）及其所属的原齐齐哈尔市S百货经销站（以下简称S经销站），与哈尔滨A期货咨询服务有限公司大庆分公司（以下简称A大庆分公司）、哈尔滨A期货咨询服务有限公司（以下简称A公司）、哈尔滨C期货经纪有限公司（以下简称C公司）、中国太平洋保险公司大庆分公司（以下简称太保大庆公司），签订了12份存款协议和国库券投资协议，其中由A公司提供担保的有7份协议，由太保大庆公司提供担保的有4份协议。具体情况是：1、1995年6月30日，D信用社与A大庆公司和A公司签订一份存款协议，约定：D信用社将100万元款项存入A大庆公司，期限为一年，年回报率为20％，A公司为A大庆公司的担保人。2、同年7月11日，D信用社与A大庆公司和A公司签订一份存款协议书，约定：D信用社将100万元款项存入A大庆公司，期限为一年，年回报率为20％，A公司为A大庆公司的担保人。3、同年7月11日，D信用社与A大庆公司和A公司签订一份存款协议，约定：D信用社将40万元款项存入A大庆公司，期限为一年，年回报率为20％，A公司为A大庆公司的担保人。4、同年7月11日，D信用社与A大庆公司和A公司签订一份存款协议，约定：D信用社将50万元款项存入A大庆公司，期限为一年，年回报率为20％，A公司为A大庆公司的担保人。5、同年7月13日，D信用社与A大庆公司和A公司签订一份存款协议，约定：D信用社将100万元款项存入A大庆公司，期限为一年，年回报率为20％，A公司为A大庆公司的担保人。6、同年10月31日，D信用社与A大庆公司签订一份存款协议，约定：D信用社将50万元款项存入A大庆公司，期限为一年，年回报率为20％。A公司在该协议上加盖了公章。7、同年10月31日，纠岸信用社与A大庆公司和A公司签订一份国库券投资协议书，约定：D信用社将面值50万元的1992年5年期国库券存入A大庆公司，期限为一年，期满后A大庆公司退还原券种原面值的国库券，并支付利润5万元。A公司为A大庆公司的担保人。8、同年7月1日，D信用社与A大庆公司和太保大庆公司签订一份国库券投资协议书，约定：D信用社将面值200万元的1992年5年期国库券和面值50万元的1993年3年期国库券存入A大庆公司，并由太保大庆公司托管，期限为八个月，到期由A大庆公司支付利润25万元，250万元的国库券由太保大庆公司按原券种原面值退还给D信用社，A大庆公司向太保大庆公司支付保险手续费2.5万元。此协议到期的前一天（1996年2月29日），D信用社将协议中约定的总面值为200万元的1992年5年期国库券部分，与C公司签订一份新的国库券投资协议，期限为一年，年回报率为10％。另外总面值50万元的1993年3年期国库券由C公司按当时价格折算为859950元，以现金和现金汇票方式于1995年3月1日给付D信用社。9、1995年12月5日，D信用社与A大庆公司和太保大庆公司签订一份存款协议，约定：D信用社将200万元款项存入A大庆公司，期限为一年，年回报率为20％，太保大庆公司为A大庆公司的担保人、做D信用社投资到期本息保险。10、1996年1月25日，D信用社与A大庆公司和太保大庆公司签订一份存款协议，约定：D信用社将200万元款项存入A大庆公司，期限为一年，年回报率为23％，太保大庆公司为A大庆公司的担保人，做D信用社投资到期本息保险，A大庆公司向太保大庆公司支付保险手续费2万元。11、1996年1月25日，D信用社与A大庆公司和太保大庆公司签订一份存款协议，约定：D信用社将110万元存入A大庆公司，期限为6个月，年回报率为15％，太保大庆公司为A大庆公司的担保人、做D信用社投资到期本息保险，A大庆公司向太保大庆公司支付保险手续费1.1万元。12、1996年2月1日，D信用社所属的原S经销站与A大庆公司和太保大庆公司签订一份存款协议，约定：S经销站将200万元款项存入A大庆公司，期限为一年，年回报率为25％，太保大庆公司为A大庆公司的担保人、做S经销站投资到期本息保险，A大庆公司向太保大庆公司支付保险手续费2万元。上述12份协议签订后，D信用社及其所属的原S经销站按协议约定将款项及国库券给付A大庆公司、C公司。至一审诉讼时，D信用社共收回A大庆公司支付的利息177万元与50万元1993年3年期国库券等值的价款859950元，尚有存款本金1150万元和国库券250万元未能收回。#p#分页标题#e#　　另查明：S经销站系D信用社（现已变更为齐齐哈尔市商业银行X支行，以下简称X支行）于1994年开办，但未依法办理注册登记手续。1996年底，该经销站被撤销，其债权债务由D信用社承担。A公司于1994年11月核准登记，法定代表人为韩X，注册资金1000万元，主营范围为：从事期货信息方面的咨询、服务，购销钢材、木材、机械、百货等。A大庆公司为A公司的分支机构，不具有法人资格。A公司及A大庆公司自1996年4月后停止了经营活动。C公司经中国证券监督管理委员会和国家工商行政管理局批准，于1995年12月28日成立，注册资金为1000万元，法定代表人亦为韩X。A公司与C公司名义上是两个企业，但财产互不独立。1996年5月27日，黑龙江省E发展实业总公司（以下简称E总公司）、哈尔滨B实业有限公司（以下简称B公司）决定出资接收C公司，承担其全部债权债务，并实际接收了C公司和A公司的帐目。同年5月31日，E总公司和B公司向国家工商行政管理局提出变更登记申请，同年7月3日，C公司变更为哈尔滨B期货经纪有限公司（以下简称B期货公司），法定代表人由韩X变更为王X。[案情分析]　　黑龙江省高级人民法院经审理认为：X支行超越经营范围将资金以存款方式、将国库券以投资方式存入A大庆公司，违反了中国人民银行的有关规定，A大庆公司并非金融机构却吸收银行和工商企业存款，违反了国家金融管理法规，故本案存款协议和国库券投资协议均应认定无效。原S经销站与A大庆公司签订的存款协议亦应认定无效。太保大庆公司在明确载明该公司为A大庆公司担保人、在做投资到期本息保险内容的协议上签字盖章，其行为构成担保，太保大庆公司辩称不是担保人而是保险人的理由不能成立，应不予支持。本案主合同无效，担保合同亦应认定无效。太保大庆公司作为金融机构知道或者应当知道X支行向A大庆公司存款的行为是违法的，但其仍然提供担保，故其应承担相应的过错责任。原S经销站撤销后的债权债务已由开办单位X支行承担，故X支行有权主张原S经销站的权利。A大庆公司系A公司的分支机构，其债权债务应由A公司承担。A公司与C公司名义上是两个企业，但财产互不独立，故应依法共同承担民事责任。C公司变更为B期货公司后，依法律规定，C公司的债权债务应由B期货公司承继。B期货公司辩称其与X支行无任何权利义务关系的理由不能成立，该公司应与A公司共同向X支行承担返还本金、支付利息的义务。X支行的存款利息及滞纳金问题应参照中国人民银行规定的流动资金贷款利率及滞纳金为日万分之四的规定分别处理，存款合同期内的利息应以1995年6月30日为界限计算，此前的年利率为10.98％，以后为12.06％，依此标准计算，X支行应获利息为1068570元，合同期外至1998年12月31日的滞纳金为3138760元。原S经销站存入A大庆公司的200万元款项属企业间借贷行为，依照法律规定本金予以返还，约定取得利息应予收缴。鉴于本案所涉250万元国库券已过兑付期，故A公司和B期货公司应按每百元兑付165.74元的比率折算为4143500元，给付X支行。1997年4月1日兑付之日起至1998年12月31日的滞纳金应按日万分之四计算为1057421元。上述利息、滞纳金扣除X支行已收取的177万元利息后，合计为3494851元。该院依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款之规定，判决：一、A公司、B期货公司向X支行偿还存款本金、国库券兑付款本金共计15643500元，偿付利息、滞纳金3494751元（滞纳金计算至1998年12月31目，1999年1月1日至判决生效后10日内的滞纳金按日万分之四另行计算）。二、太保大庆公司对A公司、B期货公司的上列债务在存款本金710万元、利息和滞纳金2109490元范围内承担连带赔偿责任（滞纳金计算至1993年12月31日，1999年1月1日至判决生效后10日内的滞纳金按日万分之四另行计算）。上列判项于判决气效后10日内给付。一审案件受理108477元，由A公司和B期货公司承担。　　太保大庆公司不服黑龙江省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：A大庆公司与X支行签订存款协议时，双方均要求太保大庆公司予以保险，太保大庆公司即加盖了保险业务部对外签订保险单的业务专用章。存款协议第三条规定“丙方为乙方的担保人，做甲方投资到期本息保险，并由乙方支付丙方保险手续费，即甲方投资总额的10‰”。上述约定系存款保险，而非担保人。本案存款协议因违反有关金融法规，应认定其无效。太保大庆公司在存款保险中亦超越经营范围，该保险违法，故太保大庆公司的保险责任属绝对除外责任。即使保险合法有效，亦应适用保险法，不应适用担保法。作为保险标的存款只有被保险人破产或消亡，也只有被保险标的灭失以后，才能向保险人理赔。A公司只是处于暂时还款困难，即被保险标的并未灭失。X支行与A大庆公司于1996年1月25日签订的110万元存款协议，约定存款期限为6个月。太保大庆公司是保险人，而X支行于同年8月1日才向A大庆公司要求返还存款，已超过保险期限，故太保大庆公司对此笔存款不再承担保险责任。S经销站于1996年2月1日将200万元款项存入A大庆公司，太保大庆公司系保险人，与X支行无任何法律关系，该行称S经销站系其开办且有权主张该笔债权，与事实不符。X支行将款项存入A大庆公司违反了有关金融法规，故不应计算利息及滞纳金。故请求撤销原审判决、发回重审或改判太保大庆公司不承担保险责任。　　X支行答辩称：太保大庆公司既是本案合同中的担保人，又是保险人，具有双重保证身份。S经销站系X支行所开办，故X支行有主张该200万元款项的权利。本案主债务人A公司和B期货公司未提起上诉，即对承担本案民事责任服判。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。A公司和B期货公司均未提交书面答辩状。在本案二审质证时，B期货公司口头答辩称：B期货公司因客观原因错过了上诉期限。原审判决忽略了一个事实，即B期货公司接收C公司是政府行为，早在接收之前，C公司和A公司的帐户已经分开。本案主债务的形成是基于X支行与A公司和太保大庆公司的违法行为造成的，且该债务发生在C公司被接收之前，故B期货公司没有义务承担上述民事责任。原审判决既已认定本案合同无效，但又按万分之四计算滞纳金不当。　　本案二审查明：对于S经销站的设立及撤销问题，在本案原审期间，X支行于1998年12月20日向原审法院出具一份说明称：S经销站是我行（原D信用社）于1994年4月为安置本行待业青年开办的，未依法登记，不具有法人资格，1996年末被撤销，其债权债务由开办单位负责清理，民事责任由开办单位承担。齐齐哈尔市工商行政管理局在该说明上签署“情况属实”字样并加盖了单位公章。本案二审期间，太保大庆公司向本院提交一份齐齐哈尔市工商行政管理局X分局企业科出具的证明材料，该材料称：S经销站的注册时间为1993年2月17日，主管部门为齐市富区杜达乡镇企业办公室，法定代表人孙红梅，吊销时间是1997年3月。太保大庆公司据此认为S经销站与X支行没有任何关系，X支行无权就该200万元债权主张权利。X支行向本院提交一份齐齐哈尔市X区杜尔门沁达斡尔族乡人民政府（以下简称社达乡政府）出具的证明材料，该材料称：S经销站挂靠我乡企业办，95年当时D信用社有些待业青年需要安置，经双方协商，同意挂靠乡政府企业办，并由D信用社一次性拨付给S经销站200万元资金，为安置待业青年创收。96年D信用社将该200万元款项以S经销站名义，提供给A大庆公司，并由太平洋公司提供担保进行期货创收。97年因该笔款项进行期货交易没有收回，S经销站被迫停业，并被吊销营业执照。该笔款项确系D信用社提供，并由其组织清收。该笔债权与我乡政府及S经销站无关。　　本院认为：D信用社与A大庆公司签订的存款协议以及和C公司签订的国库券投资协议，违反了有关金融法规之规定，扰乱了金融秩序，依法均应认定无效。D信用社委托S经销站存入A大庆公司的200万元款项，该存款协议亦应认定无效。太保大庆公司在上述4份存款协议上签字盖章。其中1995年12月5日的存款协议第三条约定：“太保大庆公司为A大庆公司的担保人，做D信用社投资到期本息保险”；1996年1月25日的两份存款协议和1996年2月1日的存款协议第三条除有上述约定外，还约定：“并由A大庆公司支付太保大庆公司保险手续费，即D信用社投资总额的10‰”。上述约定属于保证担保性质，而非单纯的保险约定。太保大庆公司上诉称其不是担保人而是保险人的上诉理由不能成立，本院不予支持。　　基于本案主合同无效，故A公司为上述存款和国库券投资协议而向D信用社提供的担保，以及太保大庆公司为上述存款而向D信用社和S经销站提供的担保，亦应认定为无效。太保大庆公司作为金融机构应当知道D信用社向A大庆公司存款和进行国库券投资系违法行为，但仍然提供担保，故其有过错，应承担相应的赔偿责任。　　A大庆公司系A公司的分支机构，故其债权债务应由A公司承担。关于X支行是否享有原S经销站存入A大庆公司的200万元款项的权利问题，本案二审查明的事实表明，S经销站系D信用社所开办。虽然S经销站挂靠在杜达乡政府，但并不等于S经销站即系杜达乡政府所开办。杜达乡政府已明确表示该200万元款项系D信用社通过S经销站进行期货交易的，该乡不是该200万元款项的权利人。因此，应认定本案存款关系中的200万元款项系D信用社委托S经销站存入A大庆公司的。　　D信用社现已变更为X支行，故该支行系变更后的权利义务承受者。原审判决认定X支行享有以S经销站名义存入A大庆公司的200万元款项的权利并无不当。太保大庆公司上诉称以S经销站名义存入A大庆公司的200万元款项与X支行无关的理由不能成立。　　原审判决认定A公司与C公司名义上是两个企业，但财产互不独立，故其应依法共同承担本案民事责任。C公司现已变更为B期货公司，故B期货公司为变更后的权利义务承受者。B期货公司并未对原审判决提起上诉。该公司于本案二审质证时口头答辩称该公司接收C公司系政府行为，其不应承担本案民事责任，上述理由不能成立，本院不予支持。　　《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”依照上述规定，本案产生了返还和赔偿的法律后果。鉴于本案所涉250万元国库券已过兑付期限，故A公司和B期货公司应按每百元兑付165.74元的比率折算人民币4143500元返还给X支行。[案情结果] 法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款之规定，判决：一、A公司、B期货公司向X支行偿还存款本金、国库券兑付款本金共计15643500元，偿付利息、滞纳金3494751元（滞纳金计算至1998年12月31目，1999年1月1日至判决生效后10日内的滞纳金按日万分之四另行计算）。二、太保大庆公司对A公司、B期货公司的上列债务在存款本金710万元、利息和滞纳金2109490元范围内承担连带赔偿责任（滞纳金计算至1993年12月31日，1999年1月1日至判决生效后10日内的滞纳金按日万分之四另行计算）。上列判项于判决气效后10日内给付。一审案件受理108477元，由A公司和B期货公司承担。　　原审判决除认定S经销站未依法办理注册登记与事实不符外，其余认定的事实基本正确，责任划分得当，但判处的利息不当，应予纠正。太保大庆公司上诉称其不应承担本案民事责任的理由不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：　　一、变更黑龙江省高级人民法院（1996）黑经初字第52号民事判决主文第一项为：哈尔滨A期货咨询服务有限公司和哈尔滨B期货经纪有限公司共同向齐齐哈尔市商业银行X支行返还15643500元款项并赔偿利息损失（其中100万元从1995年6月30日起计息、190万元从1995年7月11日起计息、100万元从1995年7月13日起计息、50万元从1995年10月31日起计息、828700元从1995年10月31日起计息、3314800元从1996年2月29日起计息、200万元从1995年12月5日起计息、310万元从1996年1月25日起计息、200万元从1996年2月1日起计息，上述款项均从计息之日至实际给付之日止按人民银行同期一年期存款利率分段计算利息，齐齐哈尔市商业银行X支行已收回哈尔滨A期货咨询服务有限公司大庆分公司支付的利息177万元与50万元1993年3年期国库券等值的价款859950元，应从上述债务总额中予以扣除）。　　二、变更黑龙江省高级人民法院（1996）黑经初字第52号民事判决主文第二项为：中国太平洋保险公司大庆分公司对哈尔滨A期货咨询服务有限公司和哈尔滨B期货经纪有限公司的上述债务，在存款本金710万元及相应利息（其中200万元从1995年12月5日起计息、310万元从1996年1月25日起计息、200万元从1996年2月1日起计息，上述利息均从计息之日至实际给付之日按人民银行同期一年期存款利率分段计算）范围内向齐齐哈尔市商业银行X支行承担连带赔偿责任。　　上述给付限自本判决送达之次日起10日内履行，逾期给付则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定办理。　　本案一审案件受理费108477元，由哈尔滨A期货咨询服务有限公司和哈尔滨B期货经纪有限公司共同承担。二审案件受理费108477元，由中国太平洋保险公司大庆分公司承担。　　本判决为终审判决。[相关法规]　 《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”",上诉人中国太平洋保险公司大庆分公司为与被上诉人齐齐哈尔市商业银行X支行、哈尔滨A期货咨询服务有限公司、哈尔滨B期货经纪有限公司欠款保证纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（1996）黑经初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李N担任,找法网,,2012.07.26,"{ ""30"": { ""category_1_x_anlifenxi.id"": 30, ""category_1.id"": 4, ""category_1.ts"": ""2018-05-02 05:45:23"", ""category_1.title"": ""商事案例"" } }" 31,"2018-05-02 21:40:51",股票持有卡被抢可公示催告,商事案例,[案情介绍]　　申请人：万X，男，47岁。　　1993年10月24日下午，申请人万X由成都市城北体育馆返家，途经刀具厂农贸市场时，一歹徒从左后方扑上前，用利器割断申请人背在左肩上的布包带，将布包抢走。申请人虽奋力追赶，但未将其抓获。随即，申请人到公安机关报案，但案件一直未能侦破。　　申请人万X向成都市成华区人民法院申请公示催告，称：被抢布包中装有户名为李X的四川X股份有限公司股票持有卡1000股，系自己在1993年9月29日在成都市城北体育公园(自发的股票交易市场)所购。现因被抢，故申请公示催告。　[案情分析]　　1.关于股票持有卡丧失，能否公示催告的问题。根据《民事诉讼法》和《公司法》的规定，可以提起公示催告以取得司法救济的，应是按照规定可以背书转让的票据和股票。本案申请人要求公示催告的是股票持有卡，那么，股票持有卡丧失后，能否提起公示催告?股票持有卡是我国股份制试行过程中股东所持公司股份的特有凭证形式，是根据国务院1993年4月发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第五十三条的规定，由证监会指定的机构集中保管股票后向股东出示的持有股票的凭证。与股票相比，股票持有卡除形式不同以外，其余在发行、代表权益、转让方式上均与股票相同，丧失股票持有卡也与丧失股票的法律后果相同。因此，对持有人来讲，持有或丧失股票持有卡和持有或丧失股票完全相同。根据股票持有卡的上述内涵和特征，凡因股票持有卡丧失，向法院申请公示催告的，应当视为记名股票予以受理。　　2.关于可背书转让的票据和记名股票被抢劫后，能否申请公示催告的问题。按民诉法和公司法规定，可以背书转让的票据和记名股票被盗、遗失或者灭失时，可以申请公示催告。据此，很多理论文章都把被盗、遗失和灭失作为票据和股票申请公示催告的必要法定事由，认为非此三种事由导致票据和股票丧失的，均不能申请公示催告。然而，现行法律只采用列举式确定申请公示催告的法定事由，执法中只限于法律字面的理解，是不能完全解决实践中遇到的特殊问题的，从理论上来讲，也显得不周密。从立法精神和公示催告的原理来看，应将可适用公示催告的事由定义为：被盗、遗失或灭失等非因持有人自己的意志丧失对票据和股票的占有。包括绝对丧失(如灭失)和相对丧失(如被盗、被遗失等)两种情况。国际上有关立法对票据丧失的法定事由通常也是这种列举式和概括式的结合，或者完全采用概括式。如《联合国国际汇票和国际本票公约》提“毁灭、偷窃或其他原因而丧失票据”;《英国汇票和本票法》和《台湾票据法》均提“丧失票据”;《日本支票法》提“毁灭、被盗或其他原因”。据此分析，票据和股票被抢劫，对合法持有人来说，首先是其意志以外的原因;其次也意味着持有人相对丧失了对票据和股票的占有，票款有被他人冒领的可能;再次还因为抢劫人虽然是特定的，但对持有人来说实际上是不明确的，况且票据被抢后还可能被非法转让，因而也符合公示催告关于被催告人不特定的要求。可见，票据、股票被抢产生的法律后果与被盗、遗失完全相同，可以适用公示催告。正是基于以上认识，成华区人民法院受理了万X的公示催告申请。　　3.关于通过非规范化交易取得的股票丧失后的公示催告问题。由于股份制在我国处于试行阶段，股票交易尚未完全规范，有的不通过证券交易所而是自发地在股票黑市上进行交易。对于通过不规范交易取得的股票丧失后，向法院申请公示催告的问题，要研究的问题有两个：一是可否申请公示催告，二是谁是合格申请人。我们认为，如果非规范交易的股票属于记名股票，就可以向法院申请公示催告。因为记名股票本身属于可以公示催告的范围，非规范交易只涉及记名股票的转让方式是否符合法律规定和是否有效的问题，而并不改变记名股票本身的性质和功能，它的丧失同样可能产生失权的法律后果和引起股东与企业之间的矛盾。只有用公示催告方式才能有效保护权利人的合法权益，解决丧失股票所引起的社会矛盾。至于合格申请人，我们认为，应当是不规范交易以前股票记载的最后合法持有人。因为无论是股票还是票据，都必须按照法定方式和程序进行转让。而按照法律规定，记名股票的转让必须采用背书方式并在法律允许的证券交易所进行才能过户，产生转让的法律效力。非规范交易，实际上就是未按上述法定方式和程序所进行的交易，其转让行为是无效的，股票的合法持有人仍然是交易以前而非交易后的人。应当注意的是，这类申请，往往是交易以后的人向法院申请公示催告。根据上述观点，法院在立案审查时应将合格申请人问题告知交易前后的双方，合格申请人同意申请公示催告的，才能进行公示催告程序;申请人不愿意或找不到合格申请人的，应以申请人不合格为理由，裁定驳回申请。本案万X是非法交易后的持有人，又找不到股票持有卡上载明的最后合法持有人，故成华区人民法院以申请人不合格为理由，裁定驳回了他的申请。　　4.关于不应当受理的公示催告申请受理后，如何结束程序的问题，民事诉讼法没有对这个问题作出规定。审理中存在着两种意见：一种意见认为，公示催告是一个特殊程序，根据普通程序和特殊程序的关系以及执法原理，特殊程序无规定的，应当适用普通程序的有关规定，故受理申请后才发现不符合受理条件的，应当裁定驳回申请，以结束程序。另一种意见则认为，督促程序、公示催告程序都分别是解决一类问题的独立的程序，而且是非讼程序，与审理选民资格案件等程序不同，它们与普通程序没有一般与特殊的关系。因此，即使法律对其某些程序问题没有规定，也不能适用普通程序的有关规定。鉴于法律规定有不完善的地方和实践中可能出现一些特殊情况，可以根据司法解释和法律规定的精神予以处理。比如对前述提出的问题，最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第227条规定了对不符合公示催告受理条件的，应在七日内裁定驳回申请。因此，法院在收到申请后有充足的时间而且应当尽量在这个时间内审查是否符合受理条件。确因特殊原因受理后才发现不应当受理的，也可以根据上述司法解释的精神，同时比照普通程序驳回起诉的原理，裁定驳回申请。成华区人民法院采纳了第二种意见。[案情结果]　　成华区人民法院受理申请后查明：四川X股份有限公司确有股东姓名记载为李X、股东编码为TL0009738的1000元股票持有卡，但无交易或过户的记载。而据李X称，其从未购买过四川X股份有限公司的股票。　　成华区人民法院经审理认为：申请人万X申请公示催告，要求宣告所指股票持有卡无效。但此股票持有卡姓名不是申请人姓名，申请人又不能证明自己是该股票持有卡的最后持有人。因此，万X不能作为该股票持有卡丢失后的公示催告申请人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十三条、第一百零八条第(一)项的规定，于1994年8月13日裁定如下：　　驳回申请人万X公示催告的申请。[相关法规]　　根据《民事诉讼法》和《公司法》的规定，可以提起公示催告以取得司法救济的，应是按照规定可以背书转让的票据和股票。　　根据国务院1993年4月发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第五十三条的规定，由证监会指定的机构集中保管股票后向股东出示的持有股票的凭证。　　按民诉法和公司法规定，可以背书转让的票据和记名股票被盗、遗失或者灭失时，可以申请公示催告。　　最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第227条规定了对不符合公示催告受理条件的，应在七日内裁定驳回申请。　　《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十三条　人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令;申请不成立的，裁定予以驳回。债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。　　第一百零八条　起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;,「案情」1993年10月24日下午，申请人万X由成都市城北体育馆返家，途经刀具厂农贸市场时，一歹徒从左后方扑上前，用利器割断申请人背在左肩上的布包带，将布包抢走。申请人虽奋力追赶，但未将其抓获。随即，申请人到公安机关报案，但案件一直未能侦破。,找法网,,2012.07.30,"{ ""31"": { ""category_1_x_anlifenxi.id"": 31, ""category_1.id"": 4, ""category_1.ts"": ""2018-05-02 05:45:23"", ""category_1.title"": ""商事案例"" } }" 32,"2018-05-02 21:40:56",此案应否以诚信原则作出处理？,商事案例,"[案情介绍]　　原告徐某的翁父婆母与被告陈某关系一向很好，且徐某在1997年前一直在陈某担任副厂长的A厂工作。A厂原系乡镇企业，该厂在1992年前曾向该厂职工发行了一批记名股票，并制定了股份合作制章程。其中第11条规定：企业职工个人量化入股，产权归个人，参与分红计息，可转让、可继承，但不能退股。股东义务一章中规定：股东按股份承担企业经营风险责任。徐某进厂时按当时的政策规定：带资1000元入厂。后又投资1000元，A厂将徐某的2000元作为股份。 1996年，企业改制为股份制企业，并换发了股票证，其时徐某2000元的股份共值14000余元。1996年改制后，先后有多名职工在不能退股的条款制约下将股份转让与他人，但未办理过户手续。1997年，徐某辞职做服装生意，将股权证交与陈某，并从陈某手中取走2000元钱。但当时双方对股权证问题未作书面说明。自1997年后，徐某的股份红利均由陈某领取，徐某未去领取。2003年4月，A厂再次改制，并清算了原有股份价值，收回原股权证，按股份现值以现金或欠条的形式退还给个人，至此，该股份已价值近4万元。2003年8月，徐某找到陈某要求还款2000元，并要求取回股权证明。陈某以徐某当时是将股份按2000元本金转让给了自己，拒绝将股权证明交与徐某，而徐某则坚持该股份证明为质押。至此时，该股权证明仍是以徐某名字记名。在取回无望的情况下，徐某起诉要求依法取回自己的股权证。[案情分析]　　针对该案中的股权证明为质押还是转让这一争议焦点，目前有两种观点均有各自的支持理由。　　观点一、该股权证明属质押关系。　　理由：1、按照《公司法》、《定向募集股份有限公司内部职工技股管理规定》、《体改委(1993)114号》文件规定：记名股票转让必须背书并登记后才生效，所有权才发生转移。且在A厂组织发放的股权证明(股票证)上清楚记载：股份转让必须登记且经董事长批准。而该股权并未经这些程序，公司仍以徐某的名字登记造册。且若为转让，为何陈某在6年时间内都没有进行股权变更、过户?　　2、该股权不可能以2000元本金转让。股权证明易手时(即1997年)该股权已价值14000多元，按价值论，徐某怎么也不可能会将该股权以本金形式2000元转让给陈某。基于此两点，该股权证明只能被认定为质押关系。　　3、即使系转让关系，徐某也是在不知自己的2000元股份已经量化到14000余元的情况下交易的，因徐某只是工人而已，在A厂只是工作，而没有参加A厂的经营，A厂也未向工人们公布过该厂的经营状况，而陈某则是A厂的副厂长，对经营状况非常清楚，已经知道2000元变成14000余元，基于此，本着公平和诚实信用的原则，法院应当支持原告的主张。　　观点二、此股权证明属转让关系。　　理由：1、根据该厂股权转让惯例，虽然按照《公司法》等法律法规的规定：记名股票转让必须背书并登记后才生效，所有权才发生转让。但该厂在96年转制后，因为是乡镇企业，有多名股东未经董事会同意私下转让过户，股权证仍为原股东姓名，而该厂年终分红时，由持有人以手中股权前往领取红利，财务室认证不认人，这已成为该厂股权转让的惯例，即交证不背书。徐某在陈某手中接过2000元，并将股权证交与陈某，已可视为按惯例转让该股权。　　2、徐某的行为已构成事实默认。在涉案股权证易手前，即1997年以前，该股份红利一直为徐某领取，1997年，该股权证易手后，至2003年彻底改制期间，红利一直由陈某领取，徐某并未提出异议(该股权红利每年400-500元不等)。徐某在知道自己股权价值的情况下，在6年时间内未提出异议，其行为已可认定为默认放弃该股权，即默认转让。　　3、考虑该股权证易手时的具体情况。该厂在彻底改制前，已呈现出一片衰败景象，虽然在97年时该股份价值14000余元，但因不能退股，使其成为一份空头支票，当时转让惯例为只支付本金，徐某在缺钱情况下，将手中这份空头支票以本金形式转让与陈某是合理的，也是应该考虑到的。且陈某在受让到该股份后，已承担起了该股份的经营风险，因为该股份可能会升值，也可能会一文不值。　　4、还有一个不可忽视的事实因素：即2003年彻底改制前，该厂股份因不能退股，只能领取红利，股东手中只当是拿着不能取钱的存折光领取利息。2003年，该厂彻底改制清算股份，变为以现金或欠条形式将股份收回，这时的股权证又突然变成了一份可以取钱的存折，且价值又再次翻番达4万余元。你说谁人不心动，徐某以当初为质押为由要求取回该股权，即取回该股权现值也是可以想象的。基于当时徐某与陈某的良好关系，该股权易手时并未签定任何书面说明。在该股份已价值约 4万余元并可变现的情况下产生质押与转让争议纠纷，根据诚信原则应认定该股份当时属转让关系，原告的主张不受法律的保护。　　笔者同意第二种意见。[案情结果]　　笔者认为：此股权证明属转让关系。[相关法规] 按照《公司法》、《定向募集股份有限公司内部职工技股管理规定》、《体改委(1993)114号》文件规定：记名股票转让必须背书并登记后才生效，所有权才发生转移。","案情简介： 原告徐某的翁父婆母与被告陈某关系一向很好，且徐某在1997年前一直在陈某担任副厂长的A厂工作。A厂原系乡镇企业，该厂在1992年前曾向该厂职工发行了一批记名股票，并制定了股份合作制章程。其中第11条规定：企业职工个人量化入股，产权归个人，参�",找法网,,2012.07.30,"{ ""32"": { ""category_1_x_anlifenxi.id"": 32, ""category_1.id"": 4, ""category_1.ts"": ""2018-05-02 05:45:23"", ""category_1.title"": ""商事案例"" } }" 33,"2018-05-02 21:41:04",非法定鉴定部门鉴定工伤无效,"劳动法案例 - 工伤赔偿案例","[案情介绍]　　被告贺某是原告莲花县某焰花材料有限责任公司的员工，2006年5月10日，由于油压车间发生爆炸，造成被告多处骨折。2006年5月15日原 告对被告要求进行丧失劳动能力程度鉴定签署“同意按程序申报”的意见。2007年9月15日，萍乡市劳动鉴定委员会作出鉴定结论，鉴定为“因工伤残七级”。2007年11月28日，被告向莲花县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁机构按该鉴定结论作出仲裁裁决后，原告不服，向莲花县人民法院提起诉讼，并 于2008年4月28日书面申请要求对被告伤残程度作重新鉴定。在法院审理过程中，双方当事人协商后选定江西省萍乡司法鉴定中心为鉴定机构进行重新鉴定。 2008年5月26日该机构做出“被鉴定者贺某，伤残程度九级”的结论。　[案情分析]　　当事人自行协商选定的鉴定机构作出的劳动能力鉴定结论能否采信?　　第一种意见认为，应采信萍乡市司法鉴定中心的鉴定结论。理由是在审理过程中，是双方当事人自愿达成协议进行重新鉴定，并按程序由双方当事人选定萍乡司法鉴定中心为鉴定机构，既然是双方自愿一致的选择，就应该认定这一结论。　　第二种意见认为，应采信萍乡市劳动鉴定委员会作出的鉴定结论。理由是根据法律法规定的规定，对工伤伤残鉴定只是法定机构即劳动鉴定委员会作出， 当事人在对鉴定有异议的，应当在收到鉴定结论之日起15日内向省级的劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定。而被上诉人莲花县某焰花材料有限责任公司未在收到鉴定 结论后按程序向省级的劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定。双方当事人选定的重新鉴定机构萍乡司法鉴定中心并非法定鉴定机构，其作出的鉴定结论不应采信，故应认定第一份萍乡市劳动鉴定委员会作出的鉴定结论。　　[管析]　　笔者同意第二种意见。　　本案是属于一起工伤损害赔偿案件，根据《工伤保险条例》和《劳动法》的规定，工伤事故赔偿通常要经过工伤认定、劳动能力鉴定两个环节后，再由劳 动仲裁机构进行仲裁，对仲裁不服的才可以向法院提起诉讼要求工伤保险待遇，而产生争议的关键就在于劳动能力鉴定的这个环节上。笔者认为，鉴定结论直接关系 到当事人的合法权益，对鉴定机构的选择，必须确定明确的原则，不能随意为之，否则势必造成裁判权行使上的混乱。根据我国《民事诉讼法》第七十二条的规定， 人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。正确执行《民事诉讼法》，必须明确 劳动鉴定委员会是否属于法定鉴定部门。《工伤保险条例》对劳动能力鉴定委员会依法对劳动者的伤残程度进行鉴定作了明确规定，劳动能力鉴定委员会即应属法定 的鉴定部门。并在《工伤保险条例》第二十六明确规定：申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论 之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。因 此，在审理工伤争议案件中，对于劳动者伤残程度问题，应当委托法定的鉴定部门只能劳动能力鉴定委员会进行鉴定，不应另行委托其他机构鉴定，此案中第一份由萍乡劳动鉴定委员会作出的鉴定结论应该是合法有效的。[案情结果]　　笔者认为，应采信萍乡市劳动鉴定委员会作出的鉴定结论。理由是根据法律法规定的规定，对工伤伤残鉴定只是法定机构即劳动鉴定委员会作出， 当事人在对鉴定有异议的，应当在收到鉴定结论之日起15日内向省级的劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定。而被上诉人莲花县某焰花材料有限责任公司未在收到鉴定 结论后按程序向省级的劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定。双方当事人选定的重新鉴定机构萍乡司法鉴定中心并非法定鉴定机构，其作出的鉴定结论不应采信，故应认定第一份萍乡市劳动鉴定委员会作出的鉴定结论。[相关法规] 根据《工伤保险条例》和《劳动法》的规定，工伤事故赔偿通常要经过工伤认定、劳动能力鉴定两个环节后，再由劳 动仲裁机构进行仲裁，对仲裁不服的才可以向法院提起诉讼要求工伤保险待遇，而产生争议的关键就在于劳动能力鉴定的这个环节上。笔者认为，鉴定结论直接关系 到当事人的合法权益，对鉴定机构的选择，必须确定明确的原则，不能随意为之，否则势必造成裁判权行使上的混乱。根据我国《民事诉讼法》第七十二条的规定， 人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。正确执行《民事诉讼法》，必须明确 劳动鉴定委员会是否属于法定鉴定部门。《工伤保险条例》对劳动能力鉴定委员会依法对劳动者的伤残程度进行鉴定作了明确规定，劳动能力鉴定委员会即应属法定 的鉴定部门。并在《工伤保险条例》第二十六明确规定：申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论 之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。","案情] 被告贺某是原告莲花县某焰花材料有限责任公司的员工，2006年5月10日，由于油压车间发生爆炸，造成被告多处骨折。2006年5月15日原告对被告要求进行丧失劳动能力程度",找法网,,2012.07.10,"{ ""33"": { ""category_1_x_anlifenxi.id"": 33, ""category_1.id"": 5, ""category_1.ts"": ""2018-05-02 05:56:46"", ""category_1.title"": ""劳动法案例"" } }" 34,"2018-05-02 21:41:12",法院能否强制执行买断工龄款？,劳动法案例,[案情介绍]　　2007年11月，李某向宋某借款10万元做木材生意，后因亏本未按期归还宋某借款，宋某为此向法院提起诉讼，法院依法判决李某归还宋某10万元借款本金及利息。判决生效后，因李某无财产可供执行，案件一直未能得以执结。直至2008年9月，李某所在国企因改制施行买断工龄政策，李某单位应支付李某买断工龄款2万元。宋某得知这一情况后，要求法院到李某单位协助提取李某买断工龄款2万元。[案情分析]　　【分歧】　　对于本案李某买断工龄款2万元能否强制执行，存在二种不同意见。　　第一种意见认为，“买断工龄”是改革开放初期我国一些国有企业在改革过程中安置富余人员的一种办法，即参照员工在企业的工作年限、工资水平、工作岗位等条件，结合企业的实际情况，经企业与员工双方协商，报有关部门批准，由企业一次性支付给员工一定数额的货币，从而解除企业和富余员工之间的劳动关系，把员工推向社会的一种形式。因此，“买断工龄”是企业支付给员工“买断工龄”的工资，应该视为企业解除与员工之间的劳动关系后企业支付给员工的经济补偿金。本案李某买断工龄款属李某的个人财产，与破产安置补偿费等属相同性质，与工资等具有相似之处，因此，在保留被执行人的生活所需的基础上，依法理应可以强制执行。　　第二种意见，李某买断工龄款具有特定的人身性质，是李某今后的生活、医疗、养老和再就业的保障所必需的费用，因此法院不能对该款强制执行。　　【管析】　　笔者赞同第二种意见，理由：　　一、买断工龄是指对尚未到退休年龄的职工，用工单位以对该职工今后的生活一次性给付一笔钱的办法，使该职工提前退休，致以后该职工的任何事情均与单位无关的一种行为。对于买断工龄款的性质，目前通说认为是指企业在与职工协议解除劳动合同时基于职工对企业多年的贡献而自行确定的给予一定数额的补偿金。其功能一方面是保障职工失业后一段时期内的生活，为其今后再就业提供一定的资助和保障，另一方面也是对其过去工作贡献的一种劳动补偿，是一种变相的工资补偿或劳动报酬补偿。该买断工龄款类似于养老保险金，是对职工失去工作后能在一定时期内得以继续谋生、再就业、减少生存风险的一种经济扶助，如果允许强制执行，势必违背国企改制的初衷。　　二、买断工龄款是为被买断职工今后生活提供的资助和保障，带有较强的人身依附性，以这种形式所得的财产，在本质上与平时的工资、奖金等普通劳动所得有明显的区别，它是企业对职工下岗后的生活费补偿，主要是对特定人今后事业、养老、就医等方面的救济、补偿性质，是为了保障其基本生存需要的费用，具有一定的人身专属性，法院强制执行违背法律的原则性。　　三、本案2万元买断工龄款尽管属李某的个人财产，但之前法院已经查明李某无财产支付能力，加之李某失业，尚需一定的基本生活费用，从这一角度出发，无论站在道义还是法律的公正线上，法院依法均不宜强制执行该款。[案情结果]　　笔者意见，李某买断工龄款具有特定的人身性质，是李某今后的生活、医疗、养老和再就业的保障所必需的费用，因此法院不能对该款强制执行。[相关法规]　　一、买断工龄是指对尚未到退休年龄的职工，用工单位以对该职工今后的生活一次性给付一笔钱的办法，使该职工提前退休，致以后该职工的任何事情均与单位无关的一种行为。对于买断工龄款的性质，目前通说认为是指企业在与职工协议解除劳动合同时基于职工对企业多年的贡献而自行确定的给予一定数额的补偿金。其功能一方面是保障职工失业后一段时期内的生活，为其今后再就业提供一定的资助和保障，另一方面也是对其过去工作贡献的一种劳动补偿，是一种变相的工资补偿或劳动报酬补偿。该买断工龄款类似于养老保险金，是对职工失去工作后能在一定时期内得以继续谋生、再就业、减少生存风险的一种经济扶助，如果允许强制执行，势必违背国企改制的初衷。　　二、买断工龄款是为被买断职工今后生活提供的资助和保障，带有较强的人身依附性，以这种形式所得的财产，在本质上与平时的工资、奖金等普通劳动所得有明显的区别，它是企业对职工下岗后的生活费补偿，主要是对特定人今后事业、养老、就医等方面的救济、补偿性质，是为了保障其基本生存需要的费用，具有一定的人身专属性，法院强制执行违背法律的原则性。,"【案情】 2007年11月，李某向宋某借款10万元做木材生意，后因亏本未按期归还宋某借款，宋某为此向法院提起诉讼，法院依法判决李某归还宋某10万元借款本金及利息。判决生效",作者:,,2013.03.06,"{ ""34"": { ""category_1_x_anlifenxi.id"": 34, ""category_1.id"": 5, ""category_1.ts"": ""2018-05-02 05:56:46"", ""category_1.title"": ""劳动法案例"" } }" 35,"2018-05-02 21:41:21",法官能否主动审查诉讼时效？,劳动法案例,[案情介绍]　　原告罗某的丈夫郭某于1984年去世，原告一直未按有关文件要求，向其丈夫所在单位领取生活补助费。2008年3月，原告将郭某所在单位诉至法院，要求被告支付定期生活补助共计2万余元。本案在诉讼过程中，被告未以诉讼时效经过为由进行抗辩。[案情分析]　　【观点】　　针对法官能否主动审查诉讼时效的问题形成了两种意见：　　第一种观点：认为原告在法定的期间就不主张自己的权利，是对私权的一种处分。而人民法院作为中立的裁判者的地位，不得依靠职权主动审查诉讼时效是否过期。　　第二种观点：认为法院应主动审查时效是否过期。被告方不主张诉讼时效不能当然认为原告请求的合法性。对权利人请求权合法性的审查应当是人民法院应当履行的国家义务。原告向法院提起诉讼，即建立了原告与人民法院的民事诉讼法律关系。在本案中，被告方不主张诉讼时效此一不作为行为并不能得出人民法院也不受诉讼时效期间的约束。　　【管析】　　笔者同意第二种观点，理由如下：　　首先，我国国内法对此问题是存在法律规定的。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第一百五十三条明确规定：当事人超过诉讼期间起诉的，人民法院应予以受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回期诉讼请求。可见我国采取的是主动审查的模式。　　其次，我国当前诉讼模式依旧是职权主义的模式。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》中采用了一些当事人主义的成份，但这只限于法律有明确规定的情形。　　第三，被告未提出时效抗辩，视为其放弃时效利益的观点，仅是一种法律上的推定，这亦不符合我国现行法律的规定。《最高人民法院关于适用(民法通则)若干问题的意见》第六十六条规定：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表示接受的，可以认定的默示。不作为默示只有在法律有规定或当事人双方约定的情况下，才可以视为意思表示。　　以上笔者是从当前我国的司法实际，结合法律规定的分析，“法官只服从于法律”，但是不可否认法官主动审查诉讼时效确实存在种种的不妥之处，随着审判方式改革的深化，笔者认为我国还是应当抛弃法官主动审查诉讼时效，以下笔者再提出几点自己的想法：　　首先，随着审判方式改革的深化，程序正义的引进，民事诉讼观念发生了巨大的变革和调整，特别是《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》施行以后，民事诉讼模式及举证责任制度的设置采取了当事人主义，原先依照职权主义审判原则已不适应民事诉讼模式。　　其次，就理论上而言，时效制度属于实体法范畴，主动适用时效使实体法涉及程序法内容，却发生程序法的后果，立法逻辑存在明显欠缺。　　第三，法官应当保持中立裁判者的角色，法官告知被告时效抗辩将直接导致原告的败诉，会使被告对法官行使这种释明权的正当性和法院裁判的公正性产生怀疑。[案情结果]　　笔者观点：认为法院应主动审查时效是否过期。被告方不主张诉讼时效不能当然认为原告请求的合法性。对权利人请求权合法性的审查应当是人民法院应当履行的国家义务。原告向法院提起诉讼，即建立了原告与人民法院的民事诉讼法律关系。在本案中，被告方不主张诉讼时效此一不作为行为并不能得出人民法院也不受诉讼时效期间的约束。[相关法规]　　首先，我国国内法对此问题是存在法律规定的。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第一百五十三条明确规定：当事人超过诉讼期间起诉的，人民法院应予以受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回期诉讼请求。可见我国采取的是主动审查的模式。　　其次，我国当前诉讼模式依旧是职权主义的模式。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》中采用了一些当事人主义的成份，但这只限于法律有明确规定的情形。　　第三，被告未提出时效抗辩，视为其放弃时效利益的观点，仅是一种法律上的推定，这亦不符合我国现行法律的规定。《最高人民法院关于适用(民法通则)若干问题的意见》第六十六条规定：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表示接受的，可以认定的默示。不作为默示只有在法律有规定或当事人双方约定的情况下，才可以视为意思表示。,"【案情】 原告罗某的丈夫郭某于1984年去世，原告一直未按有关文件要求，向其丈夫所在单位领取生活补助费。2008年3月，原告将郭某所在单位诉至法院，要求被告支付定期生活",找法网,,2012.07.10,"{ ""35"": { ""category_1_x_anlifenxi.id"": 35, ""category_1.id"": 5, ""category_1.ts"": ""2018-05-02 05:56:46"", ""category_1.title"": ""劳动法案例"" } }" 36,"2018-05-02 21:41:26",劳动仲裁只可裁定执行内容,"劳动法案例 - 社会保障法案例","[案情介绍]　　王某，由于具有一定的幼儿教育经验，从1993年起被县保育院聘为幼儿教师，直至2008年7月止。聘用期间，双方先后签订过五份劳动合同，但对有关社会保险费缴纳问题，双方都未提及和办理。其中，2001年9月14日签订的第五份合同为一份长期合同。2008年6月，考虑自己身体、年龄等原因，王某向保育院提出辞职，并于7月25日双方解除劳动关系。提出辞职时，王某要求保育院为自己补缴工作期间的社会保险费，双方由此产生纠纷，王某遂向当地县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2008年9月28日，县劳动争议仲裁委员会作出终局裁决，内容为“根据《劳动法》第七十二条、《社会保险费征收暂行条例》(国务院令第259号)等规定，被申诉方应到社会保险经办机构为申诉人办理在工作期间的社会保险费的缴纳，具体金额由各社会经办机构测算”。但裁决生效后，保育院一直未为王某办理在工作期间的社会保险费的缴纳。王某于2008年10月27日向法院申请强制执行，法院于2008年10月29日立案执行。在执行阶段，法院要求社保局协助测算王某在工作期间的社会保险费以及办理保险费的补缴，但社保局无法协助执行。[案情分析]　　在执行中争执的焦点为劳动争议仲裁委员会作出的裁决事项无明确执行内容，是否应裁定不予执行?　　第一种意见认为，不应裁定不予执行，应按裁决内容执行。其理由是，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条、第五十一条的规定，现保育院未按生效裁决确定的义务履行，受理申请执行的人民法院应当依法执行。劳动争议仲裁委员会已作出终局裁决，根据《劳动法》第七十二条、《社会保险费征收暂行条例》(国务院令第259号)等规定，被申诉方(县保育院)应到社会保险经办机构为申诉人(王某)办理在工作期间的社会保险费的缴纳。虽裁决内容中没有确定具体的社会保险费数额，但法院可以要求社保局协助测算和执行。社保局提出无法协助执行的依据—《关于解决部分困难人员参加养老保险有关问题的通知》，是于2008年11月28日下发的，而仲裁裁决却是于2008年9月28日作出，不能以后来下发的通知精神溯及先前裁决。因此，对劳动争议仲裁委员会作出的终局裁决内容，应依法执行。对于社保局不予协助执行的行为，法院可依法对其采取强制措施，但这并不影响仲裁裁决的执行。　　第二种意见认为，应裁定不予执行。其理由是，劳动争议仲裁委员会作出的终局裁决，只是笼统地规定被申诉方(县保育院)应到社会保险经办机构为申诉人(王某)办理在工作期间的社会保险费的缴纳。问题的关键是，王某1954年3月3日出生，在 2008年辞职时实际年龄已经超过法定退休年龄(50周岁)，不符合省劳动和社会保障厅2008年11月28日下发的《关于解决部分困难人员参加养老保险有关问题的通知》第一条第一款第三项“经法院判决或劳动仲裁应补缴参保且未达到法定退休年龄的未参保人员”的范围。由于社会保险费的测算和缴纳，必须有社会保险机构的协助方可执行。仲裁裁决无明确的执行内容，社保局又无法协助，法院根本无法执行，应裁定不予执行，告知当事人可以重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。　　【评析】　　笔者同意第二种意见。理由如下：　　本案的执行依据—仲裁裁决内容“根据《劳动法》第七十二条、《社会保险费征收暂行条例》(国务院令第259号)等规定，被申诉方应到社会保险经办机构为申诉人办理在工作期间的社会保险费的缴纳，具体金额由各社会经办机构测算”，对申请执行人在工作期间的社会保险费具体数额裁决并不明确，而且社会保险经办机构也无法协助执行。此裁决内容,只是明确了申请执行人享有养老、医疗、工伤社会保险等待遇的权利。王某1954年3月3日出生，于2004年3月就达到了法定退休年龄(50周岁)，在 2008年辞职时早已经超过法定退休年龄，不符合省劳动和社会保障厅2008年11月28日下发的《关于解决部分困难人员参加养老保险有关问题的通知》第一条第一款第三项“经法院判决或劳动仲裁应补缴参保且未达到法定退休年龄的未参保人员”的范围，如强制要求社保局协助为王某办理补缴社会保险费，则显然违背了该通知的精神。　　根据《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。对于社会保险费用的范围，在劳动部1993年9月20日劳部发(1993)244号关于印发《<中华人民共和国企业劳动争议处理条例>若干问题解释》的通知中对其范围已明确届定，“保险”指社会保险，包括工伤保险、医疗保险、生育保险、待业保险、养老保险和病假待遇、死亡丧葬抚恤等社会保险待遇。故对申请人依法所享有的相关保险待遇，申请人可依法敦促相关职能部门予以落实。对于无明确执行内容的裁决事项，申请执行人可以重新申请仲裁，或可依法另案主张自己的权利。　　因此，鉴于劳动争议仲裁委员会作出的裁决所确定的内容执行标的不明确，不具体，法院无法执行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第(九)项之规定，应裁定对劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决不予执行。[案情结果]　　第二种意见认为，应裁定不予执行。其理由是，劳动争议仲裁委员会作出的终局裁决，只是笼统地规定被申诉方(县保育院)应到社会保险经办机构为申诉人(王某)办理在工作期间的社会保险费的缴纳。问题的关键是，王某1954年3月3日出生，在 2008年辞职时实际年龄已经超过法定退休年龄(50周岁)，不符合省劳动和社会保障厅2008年11月28日下发的《关于解决部分困难人员参加养老保险有关问题的通知》第一条第一款第三项“经法院判决或劳动仲裁应补缴参保且未达到法定退休年龄的未参保人员”的范围。由于社会保险费的测算和缴纳，必须有社会保险机构的协助方可执行。仲裁裁决无明确的执行内容，社保局又无法协助，法院根本无法执行，应裁定不予执行，告知当事人可以重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。[相关法规]　　本案的执行依据—仲裁裁决内容“根据《劳动法》第七十二条、《社会保险费征收暂行条例》(国务院令第259号)等规定，被申诉方应到社会保险经办机构为申诉人办理在工作期间的社会保险费的缴纳，具体金额由各社会经办机构测算”，对申请执行人在工作期间的社会保险费具体数额裁决并不明确，而且社会保险经办机构也无法协助执行。此裁决内容,只是明确了申请执行人享有养老、医疗、工伤社会保险等待遇的权利。王某1954年3月3日出生，于2004年3月就达到了法定退休年龄(50周岁)，在 2008年辞职时早已经超过法定退休年龄，不符合省劳动和社会保障厅2008年11月28日下发的《关于解决部分困难人员参加养老保险有关问题的通知》第一条第一款第三项“经法院判决或劳动仲裁应补缴参保且未达到法定退休年龄的未参保人员”的范围，如强制要求社保局协助为王某办理补缴社会保险费，则显然违背了该通知的精神。　　根据《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。对于社会保险费用的范围，在劳动部1993年9月20日劳部发(1993)244号关于印发《<中华人民共和国企业劳动争议处理条例>若干问题解释》的通知中对其范围已明确届定，“保险”指社会保险，包括工伤保险、医疗保险、生育保险、待业保险、养老保险和病假待遇、死亡丧葬抚恤等社会保险待遇。故对申请人依法所享有的相关保险待遇，申请人可依法敦促相关职能部门予以落实。对于无明确执行内容的裁决事项，申请执行人可以重新申请仲裁，或可依法另案主张自己的权利。","【案情】 王某，由于具有一定的幼儿教育经验，从1993年起被县保育院聘为幼儿教师，直至2008年7月止。聘用期间，双方先后签订过五份劳动合同，但对有关社会保险费缴纳问题",找法网,,2012.07.24,"{ ""36"": { ""category_1_x_anlifenxi.id"": 36, ""category_1.id"": 5, ""category_1.ts"": ""2018-05-02 05:56:46"", ""category_1.title"": ""劳动法案例"" } }" 37,"2018-05-02 21:41:34",调解能否中断诉讼时效,劳动法案例,"[案情介绍]　　2006年3月原告张某在被告生产车间上班时被机器致伤右手手指，原告住院治疗期间，被告支付了医疗费用。2006年5月，原告的伤经司法鉴定所鉴定为9级伤残。2007年12月5日，原告向劳动争议仲裁委员会提出要求确认其于2006年3月在被告车间上班手指受伤系工伤的申请。劳动仲裁委员会认为原告提出工伤申请时限已过，并经原告申请于2007年12月20日组织原被告双方调解，但双方因赔偿数额分歧较大，调解以无果告终。2008年11月4日原告起诉本院要求被告赔偿原告伤残赔偿金等各项经济损失共计人民币45000元。[案情分析]　　【分歧】　　针对该案，有两种不同处理意见：第一种意见认为虽然原告起诉至法院时距伤情鉴定已两年有余，超过了民事诉讼法中对人身损害赔偿诉讼时效为一年的规定，但被告在劳动仲裁委员会组织调解过程中愿意调解，对此应视为诉讼时效的中断，原告请求人身损害赔偿的诉讼时效应该从2007年12月20日起重新计算，因此原告起诉至法院时实际上并未超过诉讼时效，法院应酌情支持原告的诉讼请求。　　第二种意见认为本案原告起诉时超过诉讼时效应驳回原告的诉讼请求。　　【评析】　　笔者赞成第二种观点。所谓诉讼时效中断是指在诉讼时效期间，因发生一定的法定事由，使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的事由消除后，诉讼时效期间重新计算。诉讼时效中断的法定事由有：1、提起诉讼;2、当事人一方提出要求;3、当事人一方同意履行义务;4、权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求。《中华人民共和国民事诉讼法》规定人身损害赔偿的诉讼时效为一年。　　结合本案，一、被告在劳动仲裁委员会组织调解过程中愿意给予原告一定的赔偿，是属于在调解中的让步，依据民诉法的规定不能以此做为诉求判决的依据，且双方因分歧较大未达成调解协议，并非上述法定事由中“当事人一方同意履行义务”的情况。二、原告向劳动仲裁委员会提出确认工伤的申请时已超过一年的诉讼时效，尽管其符合前述法定事由中“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求”的情况，但并不在诉讼时效期间内，不属于诉讼时效的中断。故笔者赞同第二种观点。[案情结果] 笔者认为本案原告起诉时超过诉讼时效应驳回原告的诉讼请求。[相关法规] 诉讼时效中断的法定事由有：1、提起诉讼;2、当事人一方提出要求;3、当事人一方同意履行义务;4、权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求。《中华人民共和国民事诉讼法》规定人身损害赔偿的诉讼时效为一年。　　结合本案，一、被告在劳动仲裁委员会组织调解过程中愿意给予原告一定的赔偿，是属于在调解中的让步，依据民诉法的规定不能以此做为诉求判决的依据，且双方因分歧较大未达成调解协议，并非上述法定事由中“当事人一方同意履行义务”的情况。二、原告向劳动仲裁委员会提出确认工伤的申请时已超过一年的诉讼时效，尽管其符合前述法定事由中“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求”的情况，但并不在诉讼时效期间内，不属于诉讼时效的中断。","【案情】 2006年3月原告张某在被告生产车间上班时被机器致伤右手手指，原告住院治疗期间，被告支付了医疗费用。2006年5月，原告的伤经司法鉴定所鉴定为9级伤残。2007年12",找法网,,2012.07.11,"{ ""37"": { ""category_1_x_anlifenxi.id"": 37, ""category_1.id"": 5, ""category_1.ts"": ""2018-05-02 05:56:46"", ""category_1.title"": ""劳动法案例"" } }" 38,"2018-05-02 21:41:42",无管辖权裁决应视为未经仲裁,"劳动法案例 - 劳动合同案例",[案情介绍]　　裁判要旨　　劳动仲裁委员会以“不属本委管辖”为由驳回申请的案件属于未进行仲裁。一方当事人依据“不服裁决可起诉”的裁决内容向仲裁委所在地法院起诉，该法院根据对方当事人的管辖权异议裁定移送其他法院后，受移送法院应当审理是否“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。　　案情　　原告孙某以“自己是被告某电力建设第二工程公司(以下简称电建公司)职工，电建公司一直未与原告签订劳动合同，且与同岗位职工不能享受同等待遇”为由向济南市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，济南市劳动争议仲裁委员会认定，东平县龙山职业介绍所自2005年5月与孙某签订劳动合同，并将孙某派遣到电建公司工作。据此，该委员会于2008年7月22日作出(2008)582号仲裁决定书，认为该案不属该委员会管辖，驳回了孙某的申请请求。次日，孙某诉至济南市历城区人民法院，该院同日受理。电建公司提出管辖权异议，认为孙某的用人单位系东平县劳动就业办公室(以下简称就业办)，劳动合同实际履行地在云南省富源县，本案应当由东平县法院或者富源县法院管辖。2008年8月27日，历城区法院作出(2008)历城民初字1530号民事裁定书，认为：被告提交的劳动合同书、劳务协议书均证明原告的用人单位系东平县龙山职业介绍所，因该介绍所已被注销，其相关权利义务由开办单位即就业办承担，而其住所地在东平县，故电建公司所提管辖异议成立。依照民诉法第三十八条规定，裁定将本案移送东平县人民法院审理。某省东平县人民法院受理该案后，被告电建公司以“本案属于劳动争议案件且未经仲裁”为由认为法院无权直接受理，要求驳回原告起诉。[案情分析]　　解析　　本案争议可以分解为三个层次：一是本案是否经过了仲裁程序;二是应当如何理解劳动争议起诉条件“对仲裁裁决不服”;三是受移送法院应当审理是否“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。下面逐一进行分析。　　一、本案是否经过了仲裁程序　　本案中，济南市劳动争议仲裁委员会作出的(2008)582号仲裁决定书中的“如不服本裁决，可于十五日内向人民法院提起诉讼”，是否表明其已经完成了仲裁程序，具备了向人民法院起诉的条件?　　实际上，本案尚未进入仲裁程序。理由如下：其一，双方当事人在济南市劳动争议仲裁委员会仲裁时，只争议了仲裁管辖权，该仲裁委就以“不属本委管辖”驳回了原告的申请请求，本案实际上未进入实质仲裁程序就终结了仲裁。未进入程序就终结，更不必说完成仲裁程序了;其二，“如不服本裁决，可于十五日内向人民法院提起诉讼”，只是仲裁决定书的格式用语，并不能表明本案已经完成了仲裁程序。并且，该仲裁决定书使用此格式用语本身就欠妥当;其三，仲裁委以“不属本委管辖”驳回原告申请，与裁决不予受理、逾期不作出裁决不同，前者是告知本案应由其他仲裁机关仲裁，只相对消灭了当事人的申请仲裁权，而后者是对该劳动争议不予仲裁，绝对消灭了当事人的申请仲裁权。综上所述，本案劳动争议的仲裁程序尚未完成。　　二、应当如何理解劳动争议起诉条件“对仲裁裁决不服”　　认为“对仲裁裁决不服是指对劳动争议仲裁委员会作出的仲裁决定概括性不服，即只要不愿服从仲裁决定，不论不服的内容如何，都有权向人民法院提起诉讼。先裁后审是一种程序性规定，只要劳动者经过了仲裁机构的仲裁，不论结果如何，均应视为已经过了仲裁，法院应当受理”的观点，是错误的。　　“对仲裁裁决不服”是指对劳动争议仲裁委员会作出的实体处理不服。这是因为，综合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定，劳动者就劳动争议可以提起诉讼的情形有三种：一是劳动争议仲裁委员会不予受理或逾期未作出是否受理的决定;二是劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决;三是对实体争议裁决不服。这三种情形都是对劳动争议作出的实体处理(包括明示或默示的不予处理)。而本案劳动争议在济南市劳动争议仲裁委员会仲裁时，该仲裁委只是告知原告不属本委员会处理，言外之意是其他仲裁委员会才是有权仲裁机关，对当事人的争议事项未作出实体处理，本案也就不符合起诉条件。此外，本案原告的诉讼请求除签订无固定期限劳动合同外，其他请求事项均是要求支付工资、经济补偿金等仲裁终局的事项，仲裁后无需再向法院起诉，裁决书可直接发生法律效力。从劳动争议调解仲裁法第四十七条的规定来看，先裁后审的“裁”是一种实体性处理，本案应驳回原告起诉，由原告首先向东平县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。　　三、受移送法院应当审理是否“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”　　这里的“人民法院发生法律效力的裁判”是指已经审结案件的生效裁判。与此相对应，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”一般是指其他案件生效裁判所确认的事实。而历城区法院移送来的案件并未审理完毕。“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”一般是在裁判主文或裁判理由中直接确认的事实，历城区法院的裁定并没有直接确认已完成仲裁程序的事实。　　第一，在历城区法院，双方当事人只对法院的管辖权进行了争辩，对仲裁程序是否完成尚未进行陈述和辩论，如依据该裁定忽略当事人争议的程序事项(法院受理的条件是否已全部成就)径行审判，会损害被告的陈述和辩论权。　　第二，历城区法院移送管辖的裁定只能说明东平法院审理该案符合地域管辖的规定，可以受理，即具备了受理该案的部分条件。这与受理条件全部成就后的应当审理并不等同。受移送法院驳回起诉与移送管辖的裁定并不矛盾。　　第三，劳动争议调解仲裁法及此前的有关法律规定“先裁后审”的目的，是为了借助劳动争议仲裁委员会方便查清事实的优势及时解决劳动争议。本案未经实体裁决，法院受理后有许多事实需要查明，但由于法官不像仲裁员那样具备相关专业知识、了解该企业的劳动合同情况等优势，在查清这些事实时难以做到准确、高效，也就不利于本案争议的及时化解。而劳动争议仲裁更有利于及时、准确地化解争议，维护劳动者的合法权益。　　综上所述，受移送法院根据未经仲裁的事实驳回原告的起诉，符合相关法律的立法目的，不会损害劳动者的合法权益，也与济南市历城区法院作出的(2008)历城民初字1530号民事裁定书不相冲突。[案情结果]　　裁判　　某省东平县人民法院经审理认为，济南市劳动争议仲裁委员会以不属该委员会管辖驳回原告孙某的申请请求，本案未进入实质的仲裁程序，人民法院审理该案的条件尚未成就。济南市历城区法院依据双方当事人对管辖权的争议将该案移送本院管辖，移送案件的裁定只确认了本院可以管辖的事实。在劳动仲裁机关未对本案所争议事项进行裁决前，人民法院不应予以审理，应依法裁定驳回原告孙某的起诉。　　该裁定宣布后，原告提起上诉，某省泰安市中级人民法院审理后，裁定予以维持。[相关法规]　　一、本案是否经过了仲裁程序　　本案中，济南市劳动争议仲裁委员会作出的(2008)582号仲裁决定书中的“如不服本裁决，可于十五日内向人民法院提起诉讼”，是否表明其已经完成了仲裁程序，具备了向人民法院起诉的条件?　　实际上，本案尚未进入仲裁程序。理由如下：其一，双方当事人在济南市劳动争议仲裁委员会仲裁时，只争议了仲裁管辖权，该仲裁委就以“不属本委管辖”驳回了原告的申请请求，本案实际上未进入实质仲裁程序就终结了仲裁。未进入程序就终结，更不必说完成仲裁程序了;其二，“如不服本裁决，可于十五日内向人民法院提起诉讼”，只是仲裁决定书的格式用语，并不能表明本案已经完成了仲裁程序。并且，该仲裁决定书使用此格式用语本身就欠妥当;其三，仲裁委以“不属本委管辖”驳回原告申请，与裁决不予受理、逾期不作出裁决不同，前者是告知本案应由其他仲裁机关仲裁，只相对消灭了当事人的申请仲裁权，而后者是对该劳动争议不予仲裁，绝对消灭了当事人的申请仲裁权。综上所述，本案劳动争议的仲裁程序尚未完成。　　二、应当如何理解劳动争议起诉条件“对仲裁裁决不服”　　认为“对仲裁裁决不服是指对劳动争议仲裁委员会作出的仲裁决定概括性不服，即只要不愿服从仲裁决定，不论不服的内容如何，都有权向人民法院提起诉讼。先裁后审是一种程序性规定，只要劳动者经过了仲裁机构的仲裁，不论结果如何，均应视为已经过了仲裁，法院应当受理”的观点，是错误的。　　“对仲裁裁决不服”是指对劳动争议仲裁委员会作出的实体处理不服。这是因为，综合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定，劳动者就劳动争议可以提起诉讼的情形有三种：一是劳动争议仲裁委员会不予受理或逾期未作出是否受理的决定;二是劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决;三是对实体争议裁决不服。这三种情形都是对劳动争议作出的实体处理(包括明示或默示的不予处理)。而本案劳动争议在济南市劳动争议仲裁委员会仲裁时，该仲裁委只是告知原告不属本委员会处理，言外之意是其他仲裁委员会才是有权仲裁机关，对当事人的争议事项未作出实体处理，本案也就不符合起诉条件。此外，本案原告的诉讼请求除签订无固定期限劳动合同外，其他请求事项均是要求支付工资、经济补偿金等仲裁终局的事项，仲裁后无需再向法院起诉，裁决书可直接发生法律效力。从劳动争议调解仲裁法第四十七条的规定来看，先裁后审的“裁”是一种实体性处理，本案应驳回原告起诉，由原告首先向东平县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。　　三、受移送法院应当审理是否“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”　　这里的“人民法院发生法律效力的裁判”是指已经审结案件的生效裁判。与此相对应，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”一般是指其他案件生效裁判所确认的事实。而历城区法院移送来的案件并未审理完毕。“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”一般是在裁判主文或裁判理由中直接确认的事实，历城区法院的裁定并没有直接确认已完成仲裁程序的事实。　　第一，在历城区法院，双方当事人只对法院的管辖权进行了争辩，对仲裁程序是否完成尚未进行陈述和辩论，如依据该裁定忽略当事人争议的程序事项(法院受理的条件是否已全部成就)径行审判，会损害被告的陈述和辩论权。　　第二，历城区法院移送管辖的裁定只能说明东平法院审理该案符合地域管辖的规定，可以受理，即具备了受理该案的部分条件。这与受理条件全部成就后的应当审理并不等同。受移送法院驳回起诉与移送管辖的裁定并不矛盾。　　第三，劳动争议调解仲裁法及此前的有关法律规定“先裁后审”的目的，是为了借助劳动争议仲裁委员会方便查清事实的优势及时解决劳动争议。本案未经实体裁决，法院受理后有许多事实需要查明，但由于法官不像仲裁员那样具备相关专业知识、了解该企业的劳动合同情况等优势，在查清这些事实时难以做到准确、高效，也就不利于本案争议的及时化解。而劳动争议仲裁更有利于及时、准确地化解争议，维护劳动者的合法权益。,"裁判要旨 劳动仲裁委员会以不属本委管辖为由驳回申请的案件属于未进行仲裁。一方当事人依据不服裁决可起诉的裁决内容向仲裁委所在地法院起诉，该法院根据对方当事人的管辖",找法网,,2012.07.12,"{ ""38"": { ""category_1_x_anlifenxi.id"": 38, ""category_1.id"": 5, ""category_1.ts"": ""2018-05-02 05:56:46"", ""category_1.title"": ""劳动法案例"" } }" 39,"2018-05-02 21:41:50",要竞业限制须支付经济补偿,"劳动法案例 - 劳动报酬案例","[案情介绍]　　案例介绍　　小杨是一家计算机编程公司的程序员，与单位签有三年的劳动合同，劳动合同中约定了小杨在离职后两年内不得从事同行业与本单位有竞争关系的工作。2005年9月，劳动合同到期后，小杨和单位没有续签劳动合同。小杨离职时，单位一再强调要求其履行竞业限制的规定。　　小杨在此后的半年多时间里一直履行她与单位的竞业限制约定，但因脱离本专业她没有其他行业的相关工作经验，所以也一直没找到工作，生活慢慢变得越来越艰难。小杨越想越觉得这种约定不公平，于是她咨询了专业律师。这才知道，根据法律规定原单位应当在她离职时开始为她履行竞业限制义务买单，即支付竞业补偿金。如果单位拒不支付，她可以不履行竞业限制义务。交涉无果。她在2006年1月向区劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求单位按其每月3000元工资的标准支付其两年的竞业限制补偿金。[案情分析]　　案例分析　　上海君拓律师事务所俞敏主任评析:　　本案是典型的竞业限制争议，许多技术性企业经常使用竞业限制的方式保护本单位的商业秘密以保障自身的竞争力，但在保护企业自身利益的同时，也应当依法办事，不侵害员工的合法权益。　　一、竞业限制约定有规定竞业限制又称竞业禁止，是指对权利人(一般是用人单位)对有特定关系的义务人(一般指劳动者)特定竞争行为(自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务)的禁止。竞业限制是净化市场环境、保护公平竞争秩序、协调市场主体之间(特指雇主与雇员之间)权益的一项重要法律制度。在市场经济运行过程中，以高薪挖墙脚，以不正当方式获得他人的商业秘密等情况时有发生，损害了相关市场主体的合法权益，危害市场经济的健康发展。为此，国家制定了一系列规定如《反不正当竞争法》、《公司法》，其中对经理、董事等高级管理人员任职期间的竞业行为作出了相应要求。但这些都是法律要求竞业对象承担的竞业行为，属于法定竞业。而劳动法里规定的竞业限制则属于劳资双方约定的竞业限制，且只有那些负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者才能约定竞业限制。劳动者竞业限制的依据是其与用人单位签订的竞业条款或竞业协议，竞业限制的期限和权利义务也是通过双方约定而产生的，但竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。根据《上海市劳动合同条例》规定，竞业限制的期限由劳动合同当事人约定，最长不得超过三年，法律、行政法规另有规定的除外。而且，劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期。　　二、放弃竞业限制要求须提前通知　　竞业限制约定是对劳动者自由择业权的限制，用人单位应当就此给予劳动者相应的经济补偿。《上海市劳动合同条例》明确规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。”本案中单位与小杨签订的劳动合同中对竞业限制期限及内容以竞业条款的形式做了相关约定，但却未对给小杨的竞业经济补偿做出约定，并且在其离职时单位也未支付相应的竞业补偿。根据《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知》(二)，竞业限制协议对经济补偿金的标准、支付形式等未作约定的，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金。双方当事人由此发生争议的，可按劳动争议处理程序解决。用人单位要求劳动者继续履行竞业限制协议的，应当按劳动争议处理机构确认的标准及双方约定的竞业限制期限一次性支付经济补偿金，劳动者应当继续履行竞业限制义务;用人单位放弃对剩余期限竞业限制要求的，应当按劳动争议处理机构确认的标准支付已经履行部分的经济补偿金。本案中，单位在劳动仲裁时明确放弃对剩余部分的竞业限制期限要求，这种放弃是允许的，但根据相关法律的规定，竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。因此，法院酌情根据小杨履行竞业义务的时间及其工资状况判决单位支付相应的竞业经济补偿。[案情结果] 本案经过仲裁和一审最终法院在单位放弃对小杨以后竞业要求的情况下支持了小杨6000元的竞业经济补偿要求。[相关法规]　　一、竞业限制约定有规定竞业限制又称竞业禁止，是指对权利人(一般是用人单位)对有特定关系的义务人(一般指劳动者)特定竞争行为(自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务)的禁止。竞业限制是净化市场环境、保护公平竞争秩序、协调市场主体之间(特指雇主与雇员之间)权益的一项重要法律制度。在市场经济运行过程中，以高薪挖墙脚，以不正当方式获得他人的商业秘密等情况时有发生，损害了相关市场主体的合法权益，危害市场经济的健康发展。为此，国家制定了一系列规定如《反不正当竞争法》、《公司法》，其中对经理、董事等高级管理人员任职期间的竞业行为作出了相应要求。但这些都是法律要求竞业对象承担的竞业行为，属于法定竞业。而劳动法里规定的竞业限制则属于劳资双方约定的竞业限制，且只有那些负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者才能约定竞业限制。劳动者竞业限制的依据是其与用人单位签订的竞业条款或竞业协议，竞业限制的期限和权利义务也是通过双方约定而产生的，但竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。根据《上海市劳动合同条例》规定，竞业限制的期限由劳动合同当事人约定，最长不得超过三年，法律、行政法规另有规定的除外。而且，劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期。　　二、放弃竞业限制要求须提前通知　　竞业限制约定是对劳动者自由择业权的限制，用人单位应当就此给予劳动者相应的经济补偿。《上海市劳动合同条例》明确规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。”本案中单位与小杨签订的劳动合同中对竞业限制期限及内容以竞业条款的形式做了相关约定，但却未对给小杨的竞业经济补偿做出约定，并且在其离职时单位也未支付相应的竞业补偿。根据《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知》(二)，竞业限制协议对经济补偿金的标准、支付形式等未作约定的，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金。双方当事人由此发生争议的，可按劳动争议处理程序解决。用人单位要求劳动者继续履行竞业限制协议的，应当按劳动争议处理机构确认的标准及双方约定的竞业限制期限一次性支付经济补偿金，劳动者应当继续履行竞业限制义务;用人单位放弃对剩余期限竞业限制要求的，应当按劳动争议处理机构确认的标准支付已经履行部分的经济补偿金。本案中，单位在劳动仲裁时明确放弃对剩余部分的竞业限制期限要求，这种放弃是允许的，但根据相关法律的规定，竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。因此，法院酌情根据小杨履行竞业义务的时间及其工资状况判决单位支付相应的竞业经济补偿。","案例介绍 小杨是一家计算机编程公司的程序员，与单位签有三年的劳动合同，劳动合同中约定了小杨在离职后两年内不得从事同行业与本单位有竞争关系的工作。2005年9月，劳动",找法网,,2012.07.16,"{ ""39"": { ""category_1_x_anlifenxi.id"": 39, ""category_1.id"": 5, ""category_1.ts"": ""2018-05-02 05:56:46"", ""category_1.title"": ""劳动法案例"" } }" 40,"2018-05-02 21:41:59",民事侵权行为,"劳动法案例 - 裁员案例","[案情介绍]　　[案情]　　1998年9月30日，王某同国营Z公司签订了五年期限的劳动合同，建立了劳动合同关系。2000年5月，王某向检察机关举报了Z公司领导干部的经济问题。经检察机关查证属实，对违法行为作了处理，并对王某的举报行为给予了充分肯定。2001年3月，Z公司以王某严重违犯劳动纪律为由依据劳动合同作出了解除与王某的劳动合同。王某不服解除劳动合同的处理决定，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委经仲裁维持了Z公司的决定。王某对仲裁裁决不服向法院提起诉讼。经法院审理查明，据以认定王某违犯劳动纪律的考勤表违背了客观规律，是不真实的，因此判决撤销了Z公司对王某解除劳动合同的决定。在该判决生效后，王某以Z公司对其进行打击报复违法解除劳动合同侵害了其名誉权为由请求Z公司给予赔偿，直接向法院提起诉讼。[案情分析]　　就该案法院应否受理，在法院立案审查时存在以下三种观点：　　第一种观点认为该案法院不应受理，理由是双方发生此纠纷系在履行劳动合同期间发生的争议，该案属劳动争议纠纷，应当先向仲裁委申请仲裁，对仲裁裁决不服才可向法院提起诉讼。　　第二种观点认为该案法院不应受理，理由是《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第四条规定“国家机关、社会团体、企事业单位等部门对其管理的人员作出的结论或者处理决定，当事人以其侵害名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。”依据该条司法解释，本案不应受理。本文来自织梦　　第三种观点认为该案法院应予受理，理由是该案不属于《最高人法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第四条规定的不予受理范围。Z公司对王某作出的解除劳动合同处理决定是一种民事侵权行为。符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条起诉条件的，法院应予受理。　　[评折]　　笔者同意第三种观点，理由其一，笔者认为《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第四条的含义是国家机关、社会团体、企事业单位等部门与其管理的人员之间是一种领导与被领导、管理与被管理的关系，这些部门对其被管理的人员所作的结论或者处理决定，是一种内部管理行为，由此引起的法律关系是一种内部法律关系。这种内部行为即使有错误，损害了被管理者的合法权益，应由有关部门依照其他程序解决，法院不应受处理。而该条规定所指的处理决定应是这些部门基于正常的工作目的依职权作出的处理决定。在本案中，通过前案已查明的事实可以证明，由于王某举报了Z公司的违法经济问题，Z公司制作了虚假的考勤表，利用职权捏造事实，以解除劳动合同手段，对王某进行打击报复。在这里作出解除劳动合同的决定不是Z公司基于正常的管理目的而为，而是违法利用职权对王某进行打击报复的一种手段和方式，其主观上有过错，是一种民事侵权行为，故法院应予受理。该案的案情并不符合《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第四条的立法原意和适用范围，所以该案并不适用此条的规定。另外该案属民事侵权纠纷案件，并不属于劳动争议纠纷，不应依照解决劳动争议案件的程序来处理。其二，检举权、控告权是《中华人民共和国宪法》第41条规定的公民基本权利，任何人不得打击报复。公民正当的检举、控告是公民同违法行为作斗争的正义之举，应当受到法律的保护。王某由于检举、控告而受到了Z公司解除劳动合同的处理，是一种民事侵权行为，依照《中华人民共和国民法通则》第101条、第106条之规定，公民的人身权利受到侵害，侵权人应当承担相应的民事责任，因此该案法院应予受理。[案情结果]　　笔者认为该案法院应予受理，理由是该案不属于《最高人法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第四条规定的不予受理范围。Z公司对王某作出的解除劳动合同处理决定是一种民事侵权行为。符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条起诉条件的，法院应予受理。[相关法规] 《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第四条的含义是国家机关、社会团体、企事业单位等部门与其管理的人员之间是一种领导与被领导、管理与被管理的关系，这些部门对其被管理的人员所作的结论或者处理决定，是一种内部管理行为，由此引起的法律关系是一种内部法律关系。这种内部行为即使有错误，损害了被管理者的合法权益，应由有关部门依照其他程序解决，法院不应受处理。而该条规定所指的处理决定应是这些部门基于正常的工作目的依职权作出的处理决定。在本案中，通过前案已查明的事实可以证明，由于王某举报了Z公司的违法经济问题，Z公司制作了虚假的考勤表，利用职权捏造事实，以解除劳动合同手段，对王某进行打击报复。在这里作出解除劳动合同的决定不是Z公司基于正常的管理目的而为，而是违法利用职权对王某进行打击报复的一种手段和方式，其主观上有过错，是一种民事侵权行为，故法院应予受理。该案的案情并不符合《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第四条的立法原意和适用范围，所以该案并不适用此条的规定。另外该案属民事侵权纠纷案件，并不属于劳动争议纠纷，不应依照解决劳动争议案件的程序来处理。其二，检举权、控告权是《中华人民共和国宪法》第41条规定的公民基本权利，任何人不得打击报复。公民正当的检举、控告是公民同违法行为作斗争的正义之举，应当受到法律的保护。王某由于检举、控告而受到了Z公司解除劳动合同的处理，是一种民事侵权行为，依照《中华人民共和国民法通则》第101条、第106条之规定，公民的人身权利受到侵害，侵权人应当承担相应的民事责任，因此该案法院应予受理。","[案情] 1998年9月30日，王某同国营Z公司签订了五年期限的劳动合同，建立了劳动合同关系。2000年5月，王某向检察机关举报了Z公司领导干部的经济问题。",找法网,,2012.07.16,"{ ""40"": { ""category_1_x_anlifenxi.id"": 40, ""category_1.id"": 5, ""category_1.ts"": ""2018-05-02 05:56:46"", ""category_1.title"": ""劳动法案例"" } }"