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121,"2018-05-02 21:50:06",注销商品房买卖合同备案登记需经房屋共有人确认,"2011/12/22 20:33:34","注销商品房买卖合同备案登记需经房屋共有人确认 ——浙江衢州中院判决叶萍英诉开化县规划建设局注销商品房买卖合同案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 非合同当事人身份不影响夫妻关系存续期间购置的房产为夫妻共有财产，故夫妻一方注销行为需经另一方同意。被诉房屋登记行为违法，但房屋已为第三人善意取得的，应判决确认被诉行为违法，但不能撤销该行政行为。 案情 叶萍英与吾伟军系夫妻关系。吾伟军于2005年12月2日到之信房产公司购买店面房两间，双方签订商品房买卖合同，并向被告开化县规划建设局下属机构开化县房地产管理处申请办理备案登记。2005年12月26日，吾伟军向开化县建设银行按揭贷款55万元，叶萍英为共同抵押人。2009年12月4日，吾伟军要求退房，之信房产公司同意，并将已备案的商品房买卖合同、注销（变更）申请审批表、吾伟军身份证明等送交开化县房地产管理处办理注销备案登记手续。开化县房地产管理处于2009年12月7日注销该备案登记。后，涉案房屋已由徐强春购买，且相关转让协议已为生效民事判决所确认。 叶萍英诉至开化县人民法院，要求撤销开化县规划建设局撤销备案登记行为，徐强春退回相关房屋。 审判 开化县人民法院经审理认为：第三人吾伟军与之信房产公司签订的商品房买卖合同上没有原告叶萍英的签名，在办理合同登记备案时，有关当事人也未向登记机关提供相关共有人关系的证明，故被告开化县规划建设局在办理注销备案登记时无义务要求原告叶萍英到场签名。被告开化县规划建设局撤销备案登记行为已尽审查职责，事实清楚，程序合法。 开化县人民法院判决：驳回原告叶萍英的诉讼请求。 叶萍英不服，提出上诉。 衢州市中级人民法院经审理认为：虽然备案登记申请人系吾伟军，但被上诉人开化县规划建设局设定的申请表中明确要求，办理注销商品房合同备案行政登记需提供商品房买卖合同、申请人身份证明、共有人关系证明、退房凭证等证明材料。被上诉人开化县规划建设局在原审第三人吾伟军未提供共有人关系证明，且未经房屋共有人叶萍英同意的情况下，办理了注销商品房买卖合同备案行政登记，未尽审慎审查义务，行为违法。但由于该涉案房屋已由被上诉人徐强春购买，且相关转让协议已为生效民事判决所确认，故判决：撤销原判，确认开化县规划建设局撤销备案登记行为违法，驳回叶萍英的其他诉讼请求。 评析 对本案判决应从以下三个方面考虑： １.商品房买卖合同备案行政登记属预告登记，保障物权化之债权 我国城市房地产管理法和建设部《城市商品房预售管理办法》规定了商品房预售备案登记制度。一般认为,该制度属预告登记，我国物权法亦有相应规定。预告登记是为保全将来发生的不动产物权而进行的登记，不同于不动产物权在已完成状态下的一般登记,其所保障的是针对物权变动（设定、消灭或变更）的债权请求权。经保障后的此项权利被赋予一定的物权效力。如，商品房买卖合同备案登记后,虽不直接导致房屋所有权的设立或变动，但登记申请人由此取得一种请求将来发生物权变动的排他性权利，避免“一房二卖”给自身合法权益带来侵害。 ２.注销商品房买卖合同备案行政登记涉及物权变动，其确认非囿于合同当事人 商品房买卖合同备案行政登记是房地产管理部门的法定职责，而该登记行为直接影响申请人可期物权的设定、消灭或变更，其注销行为必将阻却预告登记人实现物权。本案中，原告叶萍英虽未在商品房买卖合同上签字，但根据婚姻法规定，夫妻关系存续期间购置的房产属夫妻共有财产，非合同当事人身份不阻却其依法对涉案房屋享有共有权利。物权法第二十条规定，预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。第三人吾伟军未经共有人叶萍英同意无权处分涉案房屋，且本案中，被告开化县规划建设局在其设定的申请表中明确要求，办理注销商品房买卖合同备案行政登记需提供商品房买卖合同、申请人身份证明、共有人关系证明等材料。故其在申请人吾伟军没有提供共有人关系证明及经房屋共有人叶萍英签名确认的情况下，注销商品房买卖合同备案行政登记，未尽审慎审查义务，行为违法。 ３.商品房买卖合同备案行政登记具有从属性，不具对抗物权的效力 备案登记随权利人的权利变动而改变或消灭，不存在直接针对标的物的物权，不构成物权性障碍，具有从属性。其取得不动产物权的目的最终只能通过请求债务人履行不动产物权移转合意而实现，不能针对第三人。本案中，虽被告未尽审慎审查职责，行为违法，但该房屋已为第三人徐强春善意取得，原告叶萍英无法向其请求债权。根据《最高院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认违法，不撤销登记行为”之规定，本案选用确认违法的裁判方式，而非撤销该登记行为。",注销商品房买卖合同备案登记需经房屋共有人确认,"2011-12-22 20:33:34",,人民法院报
122,"2018-05-02 21:50:09",当事人主张商标驰名的应以被控侵权行为发生时为准,"2011/12/15 21:04:02","当事人主张商标驰名的应以被控侵权行为发生时为准 ——西安中院判决株式会社尼康诉浙江尼康等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 认定驰名商标必须以发生争议时的驰名程度为准；被控侵权人在不相同的商品上使用注册人的驰名商标，通常以构成“混淆”与“损害”为条件给予驰名商标跨类别保护。 案情 1979年8月15日、1986年2月15日，原告株式会社尼康经国家工商总局商标局核准，获得第97095号“Nikon”、第243268号“尼康”注册商标专用权，核定使用商品为摄影机、照相机等，上述注册商标经续展均在有效期内。“尼康”、“Nikon”品牌及其产品在中国市场最受用户关注数码相机品牌中始终排在前列，并获得多种奖项，销售范围覆盖中国各地。被告浙江省金华市五星电梯有限公司于2000年3月成立，2006年6月更名为浙江尼康电动车业有限公司（简称浙江尼康），经营范围为电动自行车制造、销售。浙江尼康在其网站页面、店堂装饰图稿等处分别使用了“尼康”、“NICOM”，并以“尼康”命名其产品。被告太华市场及朱国平共同销售了尼康电动车。 裁判 陕西省西安市中级人民法院经审理认为，电动车和照相机是跨类别的商品，根据株式会社尼康的请求，法院认定争讼之第97095号“Nikon”、第243268号“尼康”注册商标在照相机上为驰名商标。浙江尼康使用的“尼康”与株式会社尼康注册商标“尼康”相同、“NICOM”与“Nikon”相近似，该行为足以使相关公众对其产品的来源产生误认，侵犯了株式会社尼康的注册商标专用权。太华市场、朱国平共同销售了带有注册商标的商品，构成对株式会社尼康注册商标专用权的侵害。浙江尼康将其企业字号变更为“尼康”时，株式会社尼康在消费者中已经具有市场知名度，浙江尼康使用“尼康”为企业字号具有明显的攀附株式会社尼康商业声誉的主观意图，足以误导相关公众将浙江尼康及其产品与株式会社尼康发生混淆、误认或建立联系，构成对株式会社尼康的不正当竞争。 2010年12月28日，法院判决：太华公司、朱国平、浙江尼康停止侵犯株式会社尼康“尼康”、“Nikon”注册商标专用权的行为；浙江尼康停止使用“尼康”作为其企业名称中的字号；浙江尼康赔偿株式会社尼康损失20万元。 宣判后，当事人均未上诉，本案已经发生法律效力。 评析 1.当事人主张商标驰名的应以被控侵权行为发生时为准 驰名商标是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。认定驰名商标的目的，是使驰名商标的所有人以其驰名商标，对抗其驰名之后他人以淡化等方式使用商标、商号的行为；如以在后驰名的商标对抗使用在先商标的行为，就不符合驰名商标保护的本意和意图。在我国，驰名商标必须以发生争议时的驰名程度为准，即以争议发生之时为认定驰名商标的时间点，而不是以起诉时的驰名程度为准。本案中，浙江尼康自2000年以“五星”为企业字号成立后，于2006年将字号变更为“尼康”，并以“尼康”命名产品，在其网站、电动车体突出使用“尼康”、“NICOM”标识。因此，本案应以被控侵权行为发生时的2006年考虑诉争商标是否驰名。 2.认定驰名商标的考量因素及方法 我国商标法规定了认定驰名商标的考量因素，其认定方法立足于数量，但从最高人民法院关于驰名商标的司法解释中，可以解读出对于质量方法我国也予以肯定。因此，认定驰名商标有数量和质量两种方法，即兼顾数量和质量两方面的考量。本案中，争讼之“Nikon”、“尼康”注册商标在照相机上使用的时间已历史悠久，株式会社尼康通过在中国设立以“尼康”为企业字号的公司，持续的广告宣传，产品销售覆盖中国各地，且“尼康”相机在历年中国市场最受用户关注数码相机品牌中排名始终位于前列，获得了多种奖项。由此说明，无论是从数量上还是产品质量上，“尼康”相机在消费者中具有较高的知名度，“Nikon”、“尼康”注册商标已经达到驰名状态。 3.驰名商标跨类保护的条件 驰名商标跨类保护的范围涉及公平竞争与自由竞争的平衡。对驰名商标的保护是适度保护，而非全类保护，通常以构成“混淆”与“损害”为条件给予驰名商标跨类别保护。最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》规定，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。本案中，照相机与电动车既非相同商品，也非类似商品。经过长期使用推广，消费者已将“尼康”、“Nikon”与日本尼康照相机联系在一起。浙江尼康在其产品已有一定影响度时，变更企业字号和商品名称，有搭便车的故意，足以误导公众将浙江尼康及其产品与株式会社尼康发生混淆、误认或建立联系，进而损害驰名商标注册人的利益。故应给予“尼康”、“Nikon”商标跨类保护。 4.本案应对诉争商标作出驰名商标的司法认定 人民法院认定驰名商标实行被动原则，不依职权直接确认，只有当事人提出请求，且在审理涉及驰名的注册商标跨类保护、请求停止侵害驰名的未注册商标以及有关企业名称与驰名商标冲突的侵犯商标权和不正当竞争民事纠纷案件中，才根据案情需要依法认定驰名商标。如被告对已经认定的驰名商标提出异议，原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任。本案中，因浙江尼康不予认可“Nikon”、“尼康”注册商标为驰名商标，故法院根据事实依法认定第97095号“Nikon”和第243268号“尼康”注册商标在照相机产品上已构成驰名商标。在此基础上认定被告构成侵犯商标权和不正当竞争，判决被告承担了相应的民事责任。",当事人主张商标驰名的应以被控侵权行为发生时为准,"2011-12-15 21:04:02",,人民法院报
123,"2018-05-02 21:50:14",商品房买卖合同中仅约定“一户一表”的效力认定,"2011/12/15 20:58:22","商品房买卖合同中仅约定“一户一表”的效力认定 ——重庆一中院判决刘如蓉诉元佳公司商品房买卖合同纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 《物业管理条例》并未强制要求地产商必须提供相应设备，使业主直接与供水公司结算水费。若商品房买卖合同中仅约定了“一户一表”，则业主诉求地产商必须提供相应设备，使业主直接与供水公司结算水费，法院不予支持。 案情 原告刘如蓉与被告重庆元佳房地产开发有限公司（简称元佳公司）签订《商品房买卖合同》，刘如蓉购买元佳公司开发的房屋。合同对户内配置供水设施的约定为：“接市政设施管网，二次供水，每户独立设表，表后管接入户。”实际上，该小区内设有总表，二次供水业主的房屋内设有分表。整个小区在供水公司只有元佳公司一个账户，接受二次供水的业主在供水公司并无独立账户，业主必须向小区物管公司缴纳水费后，物管公司再集中向供水公司缴纳水费。刘如蓉认为，元佳公司未给其房屋安装独立的供用水计量表，使其不能与供水公司进行直接水费结算，其行为违反了“每户独立设表”的约定，请求法院判决元佳公司为刘如蓉房的水表接市政设施管网，并设置独立的供用水计量表。 裁判 重庆市江北区人民法院经审理认为，“每户独立设表”仅是对计量用水的设施设备进行的约定，并没有对用水的权利义务进行约定，且“每户独立设表”也无法确定供用水合同的内容，而刘如蓉要求的在供水公司设立单独账户，与供水公司进行直接结算，本质上属于刘如蓉欲与供水公司产生供用水的权利义务关系。但本案合同双方对供用水的权利义务并未约定，仅仅约定了安装独立的水表，元佳公司已经为每户业主安装了水表，已经履行了合同义务。法院判决：驳回原告的诉讼请求。 原告不服一审判决，提起上诉。 重庆市第一中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案刘如蓉所主张供用水方式是指业主与供水公司直接结算水费；而元佳公司主张的是物管公司先居中与业主结算水费，再与供水公司结算水费的间接结算方式。双方争论的焦点在于供用水合同的间接结算方式是否符合合同与法律的规定。对此，有两种观点： 第一种观点认为，元佳公司的间接结算方式并无不妥。第一，间接结算方式符合合同约定。双方约定的“每户独立设表”仅说明了每户都有水表，字面解释无法得出元佳公司必须向业主提供相关设备，使业主直接与供水公司结算水费。因此，元佳公司只要给每户业主都设立了独立的水表，不论业主是否与供水公司直接计算，都符合双方的约定。第二，间接结算方式符合法律规定。《物业管理条例》第四十五条规定：“物业管理区域内，供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用。”《重庆市物业管理条例》也有类似规定。这两个条例仅规定了专业单位向最终用户收取费用，并没有提到是否直接向最终用户收取相关费用。因此，不能强求元佳公司提供相关设备使业主直接与供水公司进行结算。 第二种观点认为，元佳公司的间接结算方式有欠妥当。第一，间接结算方式不符合合同约定。“每户独立设表”从字面意思来看，应当是要求元佳公司提供的房屋内安装有独立的水表，而水表是由供水公司提供并进行安装、检测。所以，业主应当是与供水公司产生直接的供用水合同关系，业主也应当直接向供水公司缴纳水费，不需要通过物管公司间接缴费。第二，间接结算方式不符合《物业管理条例》的立法意图。虽然《物业管理条例》和《重庆市物业管理条例》没有对是否直接结算作出相关规定，但是从立法意图看，“向最终用户收取费用”即是要求直接向最终用户收取费用，且有些地方性文件就做出了专业经营服务单位应当直接收费的规定，如《天津市物业管理条例》。因此，不能对《物业管理条例》第四十五条作狭义的理解。第三，合同法第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”因元佳公司提供的是格式合同，当对于“每户独立设表”发生了两种以上的解释时，应当按照不利于元佳公司的原则来解释合同，故应当按照直接结算方式来理解“每户独立设表”。第四，从小区的和谐建设的角度来看，如果使该小区的物管公司掌握了小区的供水权，物管公司可自行确定公摊水费，不利于小区的整体和谐。 法院最终采纳了第一种观点。主要认为，第一，《物业管理条例》第四十五条没有对是否直接结算作出规定，法院不应当对《物业管理条例》第四十五条作扩展解释，故本案中元佳公司的做法不违反《物业管理条例》的规定；第二，“每户独立设表”仅说明了每户都应当设立水表，这与是否直接结算没有任何关系，因此，不存在对合同条款进行解释的问题。但合议庭也认为，间接结算的供水方式确实不利于小区物业的长期稳定发展，因此，合议庭也建议将直接供水合同的结算方式纳入《物业管理条例》的调整范畴。",商品房买卖合同中仅约定“一户一表”的效力认定,"2011-12-15 20:58:22",,人民法院报
124,"2018-05-02 21:50:20",与上位法冲突的规章不得参照适用,"2011/12/8 20:05:43","与上位法冲突的规章不得参照适用 ——江苏苏州金阊法院判决鲁潍（福建）盐业进出口公司苏州分公司诉苏州市盐务管理局行政处罚及行政赔偿案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 行政法规、地方性法规和规章在设定行政许可时，不得越权。同时，对于可以设定行政许可的事项，应当是在上位法没有设定行政许可的情况下，下位法才可以设定行政许可；上位法已经设定行政许可的，下位法只能对实施该行政许可作出具体规定。 案情 2007年11月12日，鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司（以下简称鲁潍公司）从江西等地购进360吨工业盐。苏州市盐务管理局认为鲁潍公司从事工业盐购销和运输的行为，违反了江苏省人民政府《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》（以下简称《实施办法》）第二十三条、第二十四条的规定未办理工业盐准运证，遂于2007年11月14日对上述工业盐采取了先行登记保存措施后于2009年2月26日，被告对原告作出了（苏）盐政一般[2009]第001-B号处罚决定书，决定没收鲁潍公司违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款人民币12.2363万元。鲁潍公司不服该决定，认为法律及国务院《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方政府规章不能再设定工业盐准运证制度，遂向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府于2009年4月24日作出了复议决定书，维持了苏州市盐务管理局的处罚决定。 鲁潍公司不服，遂向苏州市金阊区人民法院提起诉讼，请求法院判决撤销被告作出的上述处罚决定书。 裁判 苏州市金阊区人民法院审理认为：根据行政许可法第十五条第一款、第十六条第三款的规定，在已经制定法律、行政法规的情况下，地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可做出具体规定，不能设定新的行政许可。法律及国务院《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方政府规章不能再设定工业盐准运证制度。被告未依据行政许可法和行政处罚法的相关规定做出，属适用法律错误，依法应予撤销。 金阊法院于2011年4月29日判决：撤销苏州市盐务管理局于2009年2月26日做出的（苏）盐政一般[2009]第001-B号处罚决定书。 一审宣判后，双方当事人均未提出上诉，一审判决现已发生法律效力。 评析 本案的焦点问题是：被告作出行政处罚时适用的法律是否正确。 我国现行行政诉讼法第五十二条和第五十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例为依据，参照规章。理论上通行的解释是，“参照”意味着规章从总体上说对法院不具有绝对的拘束力,实质上是赋予了法院对规章的选择适用权。法院在决定是否适用该项规章之前，有权就其本身是否与上位法相违背进行审查。只有在经审查确认规章的有关规定并未违反上位法时，法院才有义务适用，而若经审查确认违反了上位法，法院则有拒绝适用的权力。 但是,怎样对规章进行审查,法律没有明确规定。我们认为，可以从三个方面对规章进行合法性审查：规章是否超越权限，是否违反法律、法规的规定，是否违反法定程序。首先，审查制定规章的行政机关是否超越职权。行政机关必须在法律规定的范围内行使职权，这是依法行政原则的基本要求。行政机关的规章制定权限主要规定在宪法、法律、法规之中。当宪法、法律、法规的规定不够明确时，人民法院可以根据宪法、法律、法规的原则和精神确定其权限。当规章系行政机关根据授权而制定时，人民法院可以根据授权机关作出的授权决定确定其制定的规章是否超越所授予的权限范围。其次，审查规章制定和发布是否符合法定程序。法律法规制定规章程序的目的，是为了避免规章与法律法规相抵触，规章与规章之间发生冲突和矛盾。法院可以根据2002年国务院制定的《规章制定程序条例》和《法规规章备案条例》对规章的颁布是否符合法定程序进行评价。最后，审查规章是否与宪法、法律、行政法规相抵触。根据立法法第七十一条和第七十三条的规定,部门规章和地方政府规章都是执行性的,必须根据法律、法规制定。如果法律、法规没有作出规定,规章不得创设新的规范。上述三个条件同时具备的规章属于合法规章，人民法院可以予以适用；不符合第一、二个条件的规章和整个规章都不符合第三个条件的，整个规章都属于不合法的规章，人民法院不应承认其整体效力，不予适用；如果规章的规定中，只有个别条款不符合第三个条件的，其他部分符合条件的，人民法院仅不适用这个别条款，其余部分的条款仍可适用。 人民法院在审理行政案件时，经审查发现规章违反上位法时，应当根据“上位法优于下位法”的原则，选择适用上位法。根据立法法第七十九条的规定，对于层级冲突应当确立高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范的适用规则。法律、宪法、法律、行政法规、地方性法规、地方规章的法律层级排列有序，其法律效力依次递减。高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范，低位阶的法律规范不得与高位阶的法律规范相抵触。关于本案涉及的行政许可，根据法律规定，行政法规、地方性法规和规章在设定行政许可时，应当遵守行政许可法的规定，不得越权设定行政许可。同时，应当遵守行政许可法的规定，对于可以设定行政许可的事项，应当是在上位法没有设定行政许可的情况下，下位法才可以设定行政许可；上位法已经设定行政许可的，下位法只能对实施该行政许可作出具体规定。 具体本案而言，法律及国务院《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方政府规章不能再设定工业盐准运证制度。根据行政处罚法第十三条的规定，在已经制定行政法规的情况下，地方政府规章只能在行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度内作出具体规定，国务院《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有规定行政处罚，地方政府规章不能对该行为规定行政处罚。江苏省《实施办法》与上位法行政许可法、行政处罚法的相关规定相冲突，法院不应适用该规章对行政机关作出的行政行为的效力进行评价。",与上位法冲突的规章不得参照适用,"2011-12-8 20:05:43",,人民法院报
125,"2018-05-02 21:50:23",遗腹子女抚养费赔偿请求权的认定,"2011/12/8 20:05:11","遗腹子女抚养费赔偿请求权的认定 ——河南南阳中院判决曹志淋诉南阳多尔玛公司抚养费赔偿案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 侵权发生后出生的婴儿，有权就未出生期间其抚养人受到的侵害主张抚养费赔偿。 案情 曹志淋之父曹征原为河南省南阳多尔玛副食百货有限公司（下称多尔玛公司）员工。2009年5月16日，曹征跟随公司原经理出差返回途中，因交通事故死亡。该事故经西峡县公安交警大队事故认定，认定死者曹征无责。2009年5月18日，曹志淋的母亲吴晓东、祖母黄侠与多尔玛公司达成赔偿协议，由多尔玛公司赔偿曹征家属死亡补偿费等损失452120元。同时，双方另约定：“吴晓东怀孕子女的抚养费、抚恤金，待子女出生后，受害方有权向多尔玛公司追偿。”2009年10月11日，曹志淋出生。 2010年2月23日，曹志淋进行了户口登记后，因多尔玛公司未支付曹志淋的抚养费，曹志淋由母亲作法定代理人，向西峡县人民法院提起诉讼，要求多尔玛公司未支付曹志淋的抚养费及精神抚慰金。 裁判 西峡县人民法院经审理认为，曹志淋之父曹征是在为多尔玛公司工作中死亡，且曹志淋的母亲、祖母于2009年5月18日与多尔玛公司达成的赔偿协议中约定的“待吴晓东子女出生后有权向多尔玛公司追偿抚养费”并不违背法律规定。因此，曹志淋在其父发生交通事故时虽然尚未出生，但出生并存活后即享有民事权利，可以成为民事主体，因此，曹志淋作为本案的原告主体适格，其诉讼请求的合理数额应当得到法律支持。 西峡县人民法院判决：多尔玛公司赔偿曹志淋抚育费97546.41元；驳回原告其他诉求。 多尔玛公司不服一审判决，提起上诉。 南阳市中级人民法院经审理认为，原审认定事实清楚，适用法律适当。遂判决：驳回上诉，维持原判。 评析 1.胎儿享有的民事权利 我国对自然人的民事权利能力采用的是出生说，即公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，承担民事相应的民事责任。而关于胎儿享有怎样的民事权利，立法较少，尤其在胎儿的抚养权问题上，目前的法律法规没有明确的规定。但我国继承法第二十八条“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额”的规定、劳动和社会保障部颁布的《因工死亡职工供养亲属范围规定》中“遗腹子女可以申请供养亲属抚恤金”的规定，体现了我国法律保护胎儿权利的立法精神，即上述法律法规为胎儿规定了“特留份”制度，也就是说，如果胎儿出生成活，这份遗产或抚恤金的所有权归这个孩子。同时，民法理论上还有一个“延伸保护”的原理，为胎儿在将来出生后行使权利提供了预留的合理空间，也体现了我国民法的公平原则和有损害即有救济的裁判原则。因此，参照上述法律的规定，在司法实践中，法院要从人性化角度出发，本着为当事人着想，减少当事人的诉讼负担的原则，有必要对胎儿的“预留权”进行法律保护。 ２.被抚养人范围的界定 被抚养人指由直接受害人承担抚养义务，因侵权行为或其他致害原因致使其抚养权利丧失，生活受到威胁的人。司法实践中，适当确定被抚养人的范围对案件的公正处理有决定作用。被抚养人从本质上应包括两类人：一是现实利益上的被抚养人，即指正在实际接受直接受害人的抚养，但因直接受害人受害而丧失该利益的人。现实利益上的被抚养人，是实际接受直接受害人抚养的人，和直接受害人有法律上的抚养和被抚养的权利义务关系。二是机会利益上的被抚养人，即指那些现在虽还未接受直接受害人的抚养，但若直接受害人生存，则依法享有将来接受直接受害人抚养的期待权利的人。实践中，把享有期待权者作为间接受害人虽然会加重加害人的赔偿责任，但这并不违背公平正义原则。因为这不仅符合我国婚姻法关于“一定亲属间具有法定的抚养权利和义务关系”的立法宗旨，同时也能照顾到近亲属将来的利益。因此，将未出生的胎儿纳入被抚养人的范围符合法律的公平正义精神，也是对法律本义的诠释。 本案中，虽然在曹征发生交通事故时曹志淋还没出生，但是胎儿的出生具有必然性，即孩子出生并存活下来后，必然获得接受抚养的权利，抚养费问题应当得到妥善解决。即使在一般的侵权诉讼过程中，孩子还没有出生，那么这份赔偿也应预留，等到孩子出生并成活时再执行。而本案中，曹志淋已经出生并成活，因而多尔玛公司应该支付曹志淋的抚养费。",遗腹子女抚养费赔偿请求权的认定,"2011-12-8 20:05:11",,人民法院报
126,"2018-05-02 21:50:29",当主债权成为自然权利时抵押权丧失,"2011/12/1 21:38:47","当主债权成为自然权利时抵押权丧失 ——重庆铜陵法院判决周松林诉农村银行铜梁支行等抵押合同纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，不受法律保护。当主债权已过诉讼时效，变成不受法律强制保护的自然权利时，作为从权利的抵押权也将失去法律的强制保护。 案情 1997年8月19日，周云峰向原重庆市铜梁县巴川信用社（简称巴川信用社）贷款6万元，约定贷款期限1年，从1997年8月19日至1998年8月19日，还款方式为一次性还款。周松林以其所有的位于原铜梁县巴川镇南门一社的私有房屋为周云峰提供抵押担保。2008年6月29日，重庆市农村信用社联合社及39个区县行社合并组建重庆农村商业银行股份有限公司，巴川信用社的所有债权债务由重庆农村商业银行股份有限公司铜梁支行（简称农村银行铜梁支行）承继。前述贷款到期后，农村银行铜梁支行一直未向周云峰主张债权，也未向周松林主张抵押权。2011年7月5日，周松林以借款已过诉讼时效为由，起诉要求法院确认农村银行铜梁支行丧失抵押权，判令其归还抵押房屋产权证书。 裁判 重庆市铜梁县人民法院经审理后认为，周松林以自有财产作为抵押物为周云峰的借款作担保并办理抵押登记，农村银行铜梁支行合法取得抵押权，该权利依附于主债权，行使受主债权影响。主债权的诉讼时效自1998年8月20日起算至2000年8月20日届满，农村银行铜梁支行未提供证据证明在此期间存在引起诉讼时效中止或中断的情形，也未能提供该诉讼时效期间完成后存在引起诉讼时效重新起算的事实及证据，故应认定其享有债权已过诉讼时效，丧失胜诉权成为自然债权。农村银行铜梁支行作为抵押权人，应在主债权诉讼时效期间行使抵押权，但在借款人周云峰借款后至周松林起诉前长达十余年的时间里一直未行使，应认定其丧失抵押权。周松林因未举示向农村银行铜梁支行交付房屋产权证书的证据，其请求归还抵押房屋产权证书的诉讼请求应不予支持。法院判决：农村银行铜梁支行丧失对周松林抵押房屋的抵押权；驳回周松林的其他诉讼请求。 一审判决后，双方当事人均未提起上诉。现判决已生效。 评析 1.关于抵押权的存续期间问题 在市场经济快速运转的社会背景下，若允许抵押权一直存续而不加以限定，可能会使抵押权人怠于行使抵押权，将不利于抵押财产经济效用的发挥，进而制约经济的发展。担保法司法解释将抵押权的存续期间设定为主债权诉讼时效结束后的二年内。物权法第二百零二条借鉴我国台湾地区民法将抵押权的存续期间与主债权的诉讼时效挂钩的做法，规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护”，将抵押权的存续期间修正为主债权的诉讼时效期间。据此规定，本案农村银行铜梁支行作为抵押权人，应在主债权的诉讼时效期间即在1998年8月20日至2000年8月20日期间内行使抵押权，否则，将不受法院保护。 2.关于抵押权的丧失与消灭问题 处理本案需要厘清两个基本概念：抵押权的消灭与抵押权的丧失。根据物权法、担保法的有关规定，抵押权的消灭一般基于以下几种情况：主债权消灭、抵押权实现、债权人放弃抵押权、抵押财产灭失。抵押权的消灭是指抵押权永远不存在，是权利的彻底灭失。物权法第二百零二条“抵押权人在主债权诉讼时效期间内未行使抵押权，人民法院不予保护”规定的是抵押权的丧失，即过了主债权诉讼时效期间后，抵押权人丧失的是抵押权受法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押权人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权。因此，抵押权的消灭并不等同于抵押权的丧失。本案主债权已过诉讼时效，农村银行铜梁支行未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，丧失了抵押权受法律保护的权利，但其抵押权本身并未灭失。 3.关于房屋产权证书的返还问题 抵押权的设定方式是签订书面的抵押合同，办理相应的抵押登记。法律并未对房屋产权证书的交付问题进行规定。本案周松林要求农村银行铜梁支行归还抵押房屋的产权证书，根据证据规则的相关规定，周松林必须举示证据证明已向重庆农村商业银行股份有限公司铜梁支行交付了房屋产权证书，但其未能提供，故应当承担举证不能的法律后果。",当主债权成为自然权利时抵押权丧失,"2011-12-1 21:38:47",,人民法院报
127,"2018-05-02 21:50:33",保险合同以格式条款约定准驾车型不符情形的认定,"2011/12/1 21:38:01","保险合同以格式条款约定准驾车型不符情形的认定 ——安徽芜湖法院判决杨安兵等诉芜湖财险分公司等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 保险公司在与机动车所有人签订第三者商业险合同时，以格式条款约定被保险机动车与驾驶证载明的准驾车型不符的，保险公司不予赔偿。但如果驾驶员所持驾驶证的准驾车型级别高于实际驾驶车型的，保险公司不宜以此为理由不予赔偿。 案情 2010年11月10日17时20分左右，被告陶兵驾驶皖02-60300号变型拖拉机，沿芜屯快速通道由南往北行驶至火龙岗路口处与被告朱明财驾驶的从火龙岗路驶出上快速通道由西往东横过机动车道的二轮电瓶车发生碰撞，造成电瓶车上乘员李孝霞受伤、卫玉霞（本案受害人）死亡及两车损坏的交通事故。经安徽省芜湖县公安局交通管理大队认定，陶兵与朱明财负本起事故的同等责任，受害人卫玉霞不负责任。事故发生后，陶兵为四原告（卫玉霞的亲属杨安兵等4人）垫付了5万元。四原告提起诉讼，要求被告赔偿各项经济损失计434722元。 另查明：陶兵持有的是C1E驾驶证，其驾驶的皖02-60300号变型拖拉机在被告中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司（简称芜湖财险分公司）投保了交强险和最高限额为30万的商业第三者责任保险，商业保险未投保不计免赔率。中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款中约定，驾驶的被保险机动车与驾驶证载明的准驾车型不符，保险人不负责赔偿。 裁判 安徽省芜湖县人民法院经审理认为，被告陶兵持有的是C1E驾驶证，其驾驶的是变形拖拉机，按相关部门规定，驾驶变形拖拉机的应持由农机部门颁发的G、H、K的驾驶证况。但对于申请低速载货汽车驾驶证人员的年龄、身体、技术、考核等要求，其标准甚至还高于持G、H、K驾驶证的要求，持C1E驾驶证驾驶变形拖拉机，并没有增大交通事故发生的风险。另被告芜湖财险分公司采用提供的格式条款，应向被告陶兵说明合同内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，芜湖财险分公司在合同订立时应采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明且对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。芜湖财险分公司未能提供证据证明其履行了相关的提示和说明义务，故对芜湖财险分公司辩解在商业第三者责任险内不予赔偿的意见不予采纳。法院判决：被告芜湖财险分公司赔偿原告杨安兵等4人278869.88元(原告从赔偿中返还被告陶兵31236.68元)；被告朱明财赔偿四原告125088.8元。 一审宣判后，原、被告均未提起上诉。该判决现已生效且被告已履行赔偿义务。 评析 本案争议的主要焦点是被告陶兵驾驶的被保险机动车与驾驶证载明的准驾车型不符，保险公司在商业险限额内是否应该赔偿。 驾驶员所持驾驶证的准驾车型级别高于实际驾驶车型时，不宜简单认定属于“与准驾车辆不符之情形”。本案中，被告陶兵持有的是C1E驾驶证，其驾驶车型应包括小型汽车、小型自动挡汽车、低速载货汽车、三轮汽车及两轮摩托车等，其中不含有变形拖拉机。但农业部颁布的《拖拉机驾驶证申领和使用规定》中只规定了大中型拖拉机、小型方向盘拖拉机、手扶拖拉机三种类型驾驶证的申领，并未明确变形拖拉机的车型。道路交通安全法实施条例第一百一十一规定：“本条例所称上道路行驶的拖拉机，是指手扶拖拉机等最高设计行驶速度不超过每小时20公里的轮式拖拉机和最高设计速度不超过每小时40公里、牵引挂车方可从事道路运输的轮式拖拉机。”而实际上，变形拖拉机不论是速度上、功率上还是载重上，都远远超出了拖拉机的范畴，从其使用的目的等方面来看，其实质上就是从事运输的低速载货汽车。而且目前没有相关的法律、法规、规定对“变形拖拉机”到底属于什么车辆作界定，故不能因为使用了“拖拉机”的名称，就认为是必须持由农机部门颁发的G、H、K的驾驶证。况且对于申请低速载货汽车驾驶证人员的年龄、身体、技术、考核等要求，其标准甚至还高于持G、H、K驾驶证的要求，持C1E驾驶证驾驶变形拖拉机，并没有增大交通事故发生的风险。另外，根据道路交通安全法第五条的规定，道路交通安全管理工作应由地方各级人民政府公安机关交通管理部门负责。在本起事故中，芜湖县公安局交通管理大队所作出的交通事故认定书也没有认定被告陶兵驾驶变形拖拉机与驾驶证不符。为此，就难以直接认定被告陶兵持C1E驾驶证驾驶变形拖拉机属与准驾车辆不符之情形。 保险公司提供格式条款时，应对免除保险人责任的条款进行特别说明。本案中，即使存在与准驾车型不符之情形，但被告陶兵为变形拖拉机进行投保时，被告芜湖财险分公司采用提供的格式条款，应向陶兵说明合同内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，芜湖财险分公司在合同订立时应采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明且对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。芜湖财险分公司未能提供证据证明其履行了相关的提示和说明义务，故对其辩解在商业第三者责任险内不予赔偿的意见难以采纳。",保险合同以格式条款约定准驾车型不符情形的认定,"2011-12-1 21:38:01",,人民法院报
128,"2018-05-02 21:50:40",高速公路遗洒物致人损害时公路管理部门的违约责任,"2011/11/24 20:52:25","高速公路遗洒物致人损害时公路管理部门的违约责任 ——北京二中院判决刘晓鹏诉北京首发集团公司服务合同纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 高速公路遗洒物致人损害时，公路管理部门或公路经营企业应对受害人承担违约损害赔偿责任。 案情 2009年11月8日23时，刘晓鹏驾驶京HX2509号小轿车驶入京承高速公路，领取车辆通行券后，行至朝阳区京承高速公路收费站北1000米处，为躲避中间车道内的编织布覆盖物、油漆桶，车辆前部、后部撞在道路右侧的防护板上，造成车辆及防护板损坏。刘晓鹏因此支付修理费53704.31元、拖车费781元、体检费136.98元、交通费50元。北京市首都公路发展集团有限公司（以下简称首发集团）系京承高速公路产权人，负责路产维护、巡视。 刘晓鹏认为其与首发集团建立了服务合同关系，首发集团应当保证高速公路的畅通，由于首发集团没有按照相关法律的规定履行自己的维护和保障义务，造成事故的发生，使刘晓鹏遭受巨大经济损失，请求判令首发集团赔偿损失54672.29元。 裁判 北京市丰台区人民法院经审理认为，刘晓鹏驶入首发集团管理的高速公路并领取高速公路通行券后，即与首发集团建立了以首发集团为刘晓鹏提供安全通畅的高速公路通行服务、刘晓鹏支付相应对价的服务合同关系。基于该服务合同确定的权利义务关系，作为公共服务产品提供者，首发集团负有保证高速公路安全、通畅的义务，刘晓鹏及其他所有接受首发集团同类服务之公众皆有充分理由信赖高速公路的安全、通畅并据以实施自己的交通行为。首发集团不能依约履行该义务时，理应承担相应违约责任，向刘晓鹏赔偿损失54672.29元。 首发集团不服一审判决，提起上诉称，首发集团在事故发生当天已按《公路养护技术规范》、《公路沥青路面养护技术规范》等规定对事发路段进行了巡查，已履行了法律和规章规定的合理限度范围内的管理义务，不应承担赔偿责任。 北京市第二中级人民法院经审理认为，首发集团作为高速公路管理部门，在与刘晓鹏的合同关系中负有管理高速公路的义务，即注意义务，现首发集团未能尽到善良管理人的注意义务，导致刘晓鹏因为高速路路面的障碍物发生交通事故，首发集团应该对刘晓鹏的损失承担赔偿责任。 北京市第二中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案涉及高速公路遗洒物致人损害时的赔偿问题，遗洒物一般为第三人所为，该第三人是致人损害的直接侵权人，但在事故发生之后，权益受损者往往难以明确加害第三人，也就难以通过侵权之诉起诉加害第三人。那权益受损者是否另有救济渠道？本案中当事人转向公路管理部门要求赔偿是否具有法律依据？ 一般认为，高速公路使用者驾车领取高速公路通行券进入高速公路之后，即与高速公路管理部门形成了服务合同关系。根据服务合同的性质和目的，高速公路经营企业作为高速公路的经营管理者，对高速公路及其附属设施负有经常性、及时性、周期性和预防性的养护、维修和清扫义务，以确保车辆安全通行，这是公路经营企业应该承担的合同义务。 公路法第三十五条规定：“公路管理机构应当按照国务院交通主管部门规定的技术规范和操作规程对公路进行养护，保证公路经常处于良好的技术状态。”该法第六十六条规定：“依照本法第五十九条规定受让收费权或者由国内外经济组织投资建成经营的公路的养护工作，由各该公路经营企业负责。各该公路经营企业在经营期间应当按照国务院交通主管部门规定的技术规范和操作规程做好对公路的养护工作。在受让收费权的期限届满，或者经营期限届满时，公路应当处于良好的技术状态。”可见，公路的养护主体为公路管理机构和公路经营企业（经营性收费公路时）。清除公路上的杂物，是公路养护日常保洁的一个工作内容，公路管理机构、公路经营企业应当及时清除掉落、遗洒、飘散在公路上的障碍物，保证行车人的行驶安全。根据合同法的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 本案中，刘晓鹏于高速公路收费入口处取得《北京市高速公路车辆通行券》，与首发集团形成合同关系，首发集团作为合同一方当事人，负有保证刘晓鹏高速、安全行驶的义务。现首发集团未能尽到该项安全保障义务，导致刘晓鹏在高速公路行使过程中遭遇障碍物发生交通事故，首发集团应该对刘晓鹏因此受到的财产损失承担赔偿责任。 首发集团主张其已经按照《公路养护技术规范》、《公路沥青路面养护技术规范》等制度的规定对事发路段进行了巡查，不存在过错。对此，法院认为，在民事法律关系中，公路管理部门与公路经营企业对行车人负有安全保障义务，即使其已经按照有关法律规定及行业规范的要求，按例进行了路面巡查与障碍物清除，只要路面存在影响通行的障碍物，并导致行车人因此遭受损失，就应该认定公路管理部门与公路经营企业没有尽到善良管理义务与必要的安全保障义务，构成违约责任，应该对行车人因此遭受的损失承担相应的赔偿责任。 本案中造成损害的事实在受害人与相关人之间构成两个民事法律关系：一个是在受害人刘晓鹏与遗留障碍物的加害第三人之间形成的侵权损害赔偿法律关系，这是一种侵权行为引起的损害赔偿责任；另一个是在受害人刘晓鹏与高速公路管理部门首发集团之间形成的违约损害赔偿法律关系，首发集团与刘晓鹏缔结了服务合同关系，享受了收费的权利，就应当承担保障高速公路安全、高速行驶的义务，首发集团未尽到善良管理人的注意义务与安全保障义务，导致刘晓鹏因为高速路路面的障碍物发生交通事故，应该基于服务合同关系对刘晓鹏的损失承担违约损害赔偿责任。 综上，刘晓鹏在无法确定加害第三人的情况下，基于服务合同关系向高速公路管理部门首发集团行使违约损害赔偿请求权具有法律依据，首发集团没有尽到善良管理人的注意义务和必要的安全保障义务，由此导致刘晓鹏损害，应向刘晓鹏承担损害赔偿责任。",高速公路遗洒物致人损害时公路管理部门的违约责任,"2011-11-24 20:52:25",,人民法院报
129,"2018-05-02 21:50:44",个人独资企业经营转让后原债务的承担,"2011/11/24 20:50:51","个人独资企业经营转让后原债务的承担 ——重庆五中院裁定金连芬不服执行异议裁定申请复议案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 个人独资企业经营转让的，原投资人对转让前的债务仍应承担清偿责任；在执行程序中，可裁定追加原投资人为被执行人。 案情 2007年10月11日，刘伟驾驶河北省南皮县长江汽车运输队所有的冀J56269号重型半挂牵引车和被执行人泊头市长领汽运服务中心（以下简称长领汽运中心）所有的冀JM312号平板半挂车，在重庆市巴南区发生交通事故，造成两人死亡。受害人秦德渝、周正安、陈元强等起诉要求赔偿，重庆市巴南区人民法院于2008年6月作出（2008）巴民初字第1922号、1948号、1949号、3101号的四份民事判决书，判决被告李荣吉、长领汽运中心连带赔偿前述受害人共计1510723.42元。李荣吉、长领汽运中心不服，提出上诉。重庆市第五中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。因二被告拒绝履行生效判决确定的义务，受害人秦德渝等向巴南区人民法院申请强制执行，该院将四案合并执行。执行中，巴南区人民法院委托河北省泊头市人民法院执行，泊头市人民法院以被执行人在其辖区未发现有可供执行的财产为由将案件退回。巴南区人民法院在执行中查明，长领汽运中心是刘国领（又名刘洪峰）于2003年1月13日投资设立的个人独资企业。2005年4月18日刘国领将该企业全部转让给金连芬（刘国领与金连芬原为夫妻关系），2008年10月28日，金连芬又将该企业转让给刘洪峰；2009年2月17日，该企业再次转让给张占强。这三次转让均办理了工商变更登记。2008年1月11日，长领汽运中心向泊头市人民法院起诉刘国领、刘伟汽车买卖合同纠纷一案，请求确认冀JM312号挂车的所有权人为二被告，判令二被告办理过户手续。泊头市人民法院于2008年4月25日作出（2008）泊民初字第60号民事判决书（刘伟缺席），判决该车辆归刘伟所有，并驳回长领汽运中心的其他诉讼请求。 由于长领汽运中心无财产可供执行，2011年6月7日，巴南区人民法院作出（2011）巴执恢字第61-2号执行裁定书，裁定追加金连芬为被执行人，冻结其银行存款195万余元。金连芬不服，提出执行异议。 裁判 巴南区人民法院作出(2011)巴执字第12号裁定，驳回其执行异议。金连芬仍不服，以其不是长领汽运中心实际经营人或实际投资人，肇事车辆的实际车主是刘伟，且已经泊头市人民法院民事判决书确认，原执行裁定书适用法律错误、程序违法为由向重庆市第五中级人民法院申请复议。 重庆市第五中级人民法院认为，金连芬作为事故发生时长领汽运中心的投资人，应当对长领汽运中心的债务承担清偿责任。金连芬在事故发生后不主动承担履行清偿义务，而是将长领汽运中心转让给他人，系逃避债务的行为，执行法院裁定追加金连芬为被执行人，符合《最高人民法院关于执行工作的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第七十六条之规定。金连芬申请复议的理由不能成立。 重庆市第五中级人民法院裁定：驳回金连芬的复议申请。 评析 本案涉及个人独资企业经营转让后原债务的责任主体的确定。 １.交通事故发生后肇事车辆所有权转移不能导致赔偿责任转移 一般情况下，交通事故致人损害的，由车辆所有人承担损害赔偿责任，只有车辆所有人因各种原因丧失运行支配及运行利益时，车辆所有人才不承担责任，由运行支配和运行利益的实际归属者承担责任。物权法施行后，机动车辆登记既是交通管理的重要手段，也具有物权公示、公信的效力，交通事故损害发生后，应当推定登记簿上记载的所有人为赔偿责任主体。实践中，有的责任人意图通过转移肇事车辆的所有权来逃避执行，依登记的所有权人确定责任主体也是防止规避执行的可靠方法。本案中，生效判决认定长领汽运中心为赔偿责任主体之一，即使长领汽运中心认为判决错误，也应当通过再审程序解决，而不能提起汽车买卖合同纠纷诉讼，转移所有权来推卸自己的赔偿责任。 ２.个人独资企业经营转让的，原投资人对转让前的债务仍应承担清偿责任 有人认为：本案中该企业已转给第三人张占强，并办理了工商登记，金连芬已不是该企业业主，根据《执行规定》第七十六条的规定，应追加该企业现在的投资人为被执行人，不能在执行程序中直接裁定追加原投资人为被执行人，应当通过诉讼程序判决确认后才予执行。笔者认为，这种观点是错误的。个人独资企业法第二条规定，个人独资企业是指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。个人独资企业法第三十一条规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”换句话说，投资人是个人独资企业的终极责任人。这与一人有限责任公司的民事责任的承担方式明显不同。 营业转让是包括财物、权利及事实关系构成的企业财产及债务的概括转让。基于对债权人合法权益的保护，债的转移未经债权人同意，不得对抗债权人。个人独资企业营业转让的，原投资人不能免除责任，并且，根据权利义务一致的原则，受让人还应在受让财产的范围内对债权人承担清偿责任。 本案中，被执行人长领汽运中心为个人独资企业，企业转让后，侵权之债成立时的企业投资人金连芬仍应承担清偿责任。根据《执行规定》第七十六条的规定，可以在执行程序中直接裁定执行金连芬的其他财产。这样既防止规避执行的行为，又可以减少当事人诉累，有利提高执行效率。",个人独资企业经营转让后原债务的承担,"2011-11-24 20:50:51",,人民法院报
130,"2018-05-02 21:50:50",行政机关疏于管理的认定及责任承担,"2011/11/17 19:56:13","行政机关疏于管理的认定及责任承担 ——河南驻马店中院判决晨光花木公司诉上蔡县水利局赔偿案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 行政机关疏于管理与行政相对人损失之间是否有直接的因果关系，应综合案件涉及的事实进行认定；应依据行政机关不作为因素在导致行政相对人损失发生中所起的作用综合考虑赔偿责任。 案情 原告河南省上蔡县晨光花木有限责任公司（简称晨光花木公司）承包70余亩土地进行花木养殖。该花木种植场地的积水主要通过两座涵闸向南排入河道。2005年7月至8月间，上蔡县境内连降暴雨，致使原告花木场地内种植的花木被雨水浸泡。在此情况下，原告及当地部分村民向上蔡县水利局及镇水利站报告，请求开启涵闸排除积水。在开启两座闸门时，由于两座闸门年久失修，造成升降螺栓和闸门连接处断裂脱落，闸门无法开启。约30天后，积水才自然下落，原告种植的花木大部分死亡。之后，经原告申请，上蔡县公证处对该公司花木基地的花木死亡情况及闸门损坏情况进行了证据保全公证。随后，上蔡县价格认证中心进行了价格鉴定。 裁判 河南省遂平县人民法院经审理认为，依据法律法规的规定，被告上蔡县水利局作为县级水利行政主管部门，是本辖区内的河道主管机关，应当定期检查、维护辖区内河道上已修建的涵闸，保障防洪安全。被告未尽到检查、维修的法定职责，应对因涵闸疏于管理所造成的损失承担相应的责任。但内涝的形成主要是连降暴雨，自然灾害所致。同时，原告晨光花木公司种植场所没有建设排水沟渠、管网，且距两座涵闸距离较远，也是导致内涝的重要原因。法院判决：被告上蔡县水利局赔偿原告直接经济损失总额2101677元的10%，共计210167.7元。 上蔡县水利局不服一审判决，提起上诉。 河南省驻马店市中级人民法院经审理认为，上蔡县水利局对涵闸有管理维护职责，对其行政不作为应当承担相应的赔偿责任；综合考虑导致损失发生的各种因素，一审法院判决其承担10%的责任是适当的。2011年8月16日，法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 1.水利局是否为适格被告 依据《河南省〈河道管理条例〉实施办法》第四条第二款“市（地）、县（市）水利主管部门是本行政区的河道主管机关”的规定，作为河道主管机关的水利局应当是本案中两座涵闸的管理机关；依据河道管理条例第五条第二款“其他河道由省、自治区、直辖市或者市、县的河道主管机关实施管理”的规定，水利局应当承担对两座涵闸的管理职责。上蔡县水利局应当对水利设施的正常使用尽到合理的管理职责，对因疏于管理，没有尽到职责，导致水利设施侵犯当事人合法权益的，应当承担相应的赔偿责任。因此，原告认为因水利设施不能正常使用，导致合法权益受到侵害的，可以对上蔡县水利局提起行政诉讼。 2.疏于管理与造成损失是否有因果关系 阴雨连绵，导致花木被淹死亡，上蔡县水利局对涵闸疏于管理与原告晨光花木公司的损失是否存在因果关系及存在多大程度的因果关系，需要根据案件事实，综合各方面的因素进行判定。原告的花木种植场地处于河湾之中，三面临水，一面背靠大路，而且自大路到河岸呈北高南低的地势。特殊的地理位置使得原告的花木种植场地内的积水只能通过向南的沟渠，经由被告管理下的涵闸排向河中。因此，涵闸能否正常使用与花木场地多余的雨水能够积极排出有直接的因果关系。法院认为，花木基地被淹与涵闸的不能正常开启有着直接的因果关系，水利局应当对花木公司的损失承担赔偿责任。 3．应当承担赔偿责任的比例 上蔡县水利局应当对晨光花木公司的损失承担赔偿责任，但赔偿责任的划分比例，应当从各方应当承担责任的情况进行划定。首先，不可抗力的天气原因是造成原告损失的主要因素，如果没有长时间的阴雨天气，也不会有晨光花木公司的实际损失；其次，晨光花木公司也有一定的责任，晨光花木公司在花木被淹后虽然采取了一定的措施，但措施不力，使得多余的雨水不能正常排出；再次，水利局也应当承担一定的责任，如果水利局管理下的涵闸能够正常开启，或者在不能正常开启的情况下，积极采取一定的措施，也能减少晨光花木公司的实际损失。 最高人民法院《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》法释（2001）23号规定：“由于公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任，在确定赔偿数额时，应当考虑不履行法定职责的行为在损害发生过程、结果中所起的作用等因素。”参照该批复的精神，综合考虑上蔡县水利局行政不作为在导致晨光花木公司的花木被淹中所起的作用，法院判定水利局承担10%的责任是合适的。",行政机关疏于管理的认定及责任承担,"2011-11-17 19:56:13",,人民法院报
131,"2018-05-02 21:50:54",注册商标是否为通用名称的认定,"2011/11/17 19:55:15","注册商标是否为通用名称的认定 ——四川高院判决左树全等诉新艺公司侵犯商标专用权纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。在侵犯商标专用权案件中，侵权人以涉案商标属于商品通用名称予以抗辩的，应承担相应的举证责任。 案情 原告左树全于2005年6月7日获得第3643418号商标注册证，该注册商标由字母“LJP”组成,核定使用商品为第2类，包括“防水冷胶料；油漆；屋顶毡用涂层（油漆）；防火油漆；防火漆；底漆；沥青清漆；油漆黏合剂；水溶性内外墙有光喷塑料；防水粉（涂料）”。2007年12月25日，左树全与四川省纯阳防水防腐材料有限责任公司（简称纯阳公司）签订了商标使用许可合同，将“LJP”注册商标以普通使用许可方式许可给了纯阳公司。成都新艺防水材料工程有限公司（简称新艺公司）在生产、销售、宣传自己的同类产品中，使用了“LJP大坝专用高分子防水涂料”。双方发生争议，左树全与纯阳公司以新艺公司侵犯商标专用权为由起诉到法院。 裁判 四川省成都市中级人民法院经审理认为，根据商标法实施条例第四十九条“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”的规定，“LJP”既是左树全的第3643418号注册商标，同时也是建筑防水行业中用聚合物乳液生产的一种合成高分子防水涂料的型号名称,新艺公司仅是将“LJP”作为一种合成高分子防水涂料的型号名称来使用，属于正当使用行为。故法院对原告的主张不予支持，判决驳回原告的诉讼请求。 原告不服一审判决，提起上诉。 四川省高级人民法院经审理认为，原告享有“LJP”注册商标专用权，其权利合法有效，应受法律保护。新艺公司提供的证据尚不足以认定“LJP”已经成为一种高分子防水涂料的通用名称。其销售以及宣传的产品与原告第3643418号商标所使用的商品无论是在功能、用途、销售渠道以及消费对象等方面均相同，因此，属于商标法实施条例第五十条第（一）项“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”规定的情形，应视为侵犯注册商标专用权的行为。新艺公司辩称其是将“LJP”作为产品型号并非作为商标在使用，但是其使用行为已对市场造成一定的误导，从而使消费者对商品的来源产生混淆或误认，认为其来源与原告注册商标有特定的联系或为同一市场主体，使商标注册人的利益受到损害。因此，应认定新艺公司的侵权行为成立。2011年5月9日，法院判决：撤销一审判决；被告立即停止对原告注册商标专用权的侵犯；被告赔偿原告经济损失及各种合理费用17万元。 评析 “LJP”商标是否属于商品的通用名称，这是本案争议的焦点，也是正确处理本案的关键。 商品的通用名称，是指在某一区域内为生产经营者或者消费者普遍用于称呼某一商品的名称。通用名称应该是能够反映一类商品与另一类商品之间的根本区别的规范化称谓，往往是记载在国家标准或者行业标准之中的全国或者全行业通用的术语和概念，或者是相关公众经过长时间使用而在全国或全行业对某种商品约定俗成的统一称谓。由于商标在市场竞争中的独特作用，关于商标和通用名称之间的纷争一直未断。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条规定，人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。通常，对于商标是否为通用名称的判断，消费者的判断非常重要。国家、行业规定应该是确定通用名称的初步证据，如果有证据证明消费者并非把该名称作为通用名称使用，就可以推翻这一认定。如果国家、行业标准和公众的认识出现不完全一致的情况时，则应考虑公众对此是否约定俗成地判断名称通用为准。 因此，在侵犯商标专用权案件中，侵权人以涉案商标属于商品通用名称予以抗辩的，应承担相应的举证责任支持自己的主张。本案中，新艺公司主张“LJP”作为防水涂料的一种型号，是该行业内对高分子防水涂料的通用名称。虽然关于“LJP防水涂料”的学术文章、生产厂家、产品介绍、招投标等信息在左树全注册“LJP”商标前后大量地刊登于期刊和网络上，但就目前市场上存在多种利用聚合物乳液生产的高分子防水涂料的情况下，仍无法将“LJP”防水涂料与其他高分子防水涂料相区分。只能得出“LJP”防水涂料是一种行业中常用的，用聚合物乳液生产的一种合成高分子防水涂料，其仅仅是企业内部的一种产品型号，本身没有固定、规范、统一的含义和性能技术指标，至今也无证据证明被国家或行业标准收录。被告提供的证据尚不足以认定“LJP”已经成为一种高分子防水涂料的通用名称，其关于“LJP”属于商品通用名称的理由无法得到支持。依据商标法实施条例第五十条第（一）项的规定，新艺公司在对产品生产、销售和宣传中，已对市场造成一定的误导，从而使消费者对商品的来源产生混淆或误认，认为其产品与纯阳公司注册商标有特定的联系或为同一市场主体，使商标注册人的利益受到损害。因此，二审法院认定新艺公司的侵权行为成立并依法判决其承担民事责任的处理是正确的。",注册商标是否为通用名称的认定,"2011-11-17 19:55:15",,人民法院报
132,"2018-05-02 21:51:00",借款合同对出借方已付款的证明力,"2011/11/10 21:45:45","借款合同对出借方已付款的证明力 ——福建漳州中院判决漳浦县农村信用合作联社诉黄春苗等借款合同纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 借款合同并非出借方已履行放贷付款义务的排他性依据，出借方对于借款合同是否履行仍应负举证责任。 案情 黄春苗因经营农副产品加工冷冻，需向漳浦县农村信用合作联社（以下简称漳浦信用社）贷款人民币48万元。2006年12月24日黄春苗、保证人张开社出具抵押承诺书，同月26日被告黄春苗出具抵押具结书，两份文书均承诺将被告黄春苗、张开社所有的100.8亩鲍鱼场海域使用权（证号为063563078）作为抵押物抵押给漳浦信用社下设机构泰怡园分社，用于申请贷款人民币48万元抵押担保。同月28日，泰怡园分社与黄春苗、张开社就该海域使用权抵押签订了《抵押借款合同》一份，约定了抵押权人和抵押人的权利义务，但事后未经主管部门办理抵押登记。同日，泰怡园分社与黄春苗、保证人被告张开社、蔡荣敏各签订一份《保证借款合同》，两份合同均约定：漳浦信用社作为贷款人同意向被告黄春苗提供贷款用于农副产品加工冷冻，借款金额为人民币48万元，借款利率为月息8.6625％。，借款期限自2006年12月28日至2008年11月15日；保证人张开社、蔡荣敏均对借款人的债务承担连带保证责任等。 后，漳浦信用社以黄春苗未按约定偿还借款本金，仅偿还部分利息，张开社、蔡荣敏亦未履行担保责任为由，诉至福建省漳浦县法院，要求三被告偿还借款本金及部分利息。 而被告黄春苗则诉称原告根本未向自己履行贷款义务，自己也根本未支付过借款利息。 裁判 漳浦县人民法院认为，原告要求被告张开社、蔡荣敏承担连带清偿责任的主张，有事实与法律依据，予以支持。据此，遂判决：一、被告黄春苗于本判决生效后十五日内归还原告漳浦信用社借款人民币48万元，并按合同约定支付利息至款还清之日止，其中2009年9月20日之前的利息为187873.34元；二、原告漳浦信用社有权要求拍卖变卖被告黄春苗所有的址在漳浦县杜浔镇后姚村100.8亩鲍鱼场海域使用权；三、被告张开社、蔡荣敏对被告黄春苗提供的抵押物价值范围外的上述第（一）、（二）项剩余债务承担连带清偿责任；四、被告张开社、蔡荣敏对被告黄春苗的上述债务承担连带清偿责任后，有权直接向被告黄春苗追偿；五、驳回原告的其他诉讼请求。 一审宣判后，黄春苗不服，向漳州市中级人民法院提起上诉。 漳州市中级人民法院认为，本案争议的焦点问题是原告作为贷款人是否履行了向借款人支付讼争合同项下贷款本金48万元的义务。 从漳浦信用社提供的证据材料看，黄春苗曾于2006年12月28日与漳浦信用社签订一份《保证借款合同》，还于当日在漳浦信用社提供的存款账户贷款48万元的借款借据中签名盖章，但黄春苗对该存款账户的开户情况及贷款48万元的发放情况提出异议，主张其从未开过此存款账户，也从未收到48万元的贷款，因此漳浦信用社作为金融机构理应对贷款的发放情况等进一步举证。虽然漳浦信用社提供了该存款账户的具体“存款明细账”，欲证明其已将48万元贷款发放至黄春苗的存款账户中，但该“存款明细账”仅记载两笔账目，即2006年12月28日活期存入48万元和同日支取48万元两笔，因漳浦信用社作为金融机构，对其客户完全有能力直接进行划账，在客户黄春苗对账户持有异议的情况下，漳浦信用社应举证证明贷款48万元的“同日支取”非其单方划账，且漳浦信用社也完全有能力进行举证，但却未能提供相应的证据加以佐证，在法院要求其提供该讼争贷款是如何支取的证据的期限内，仍拒不提供相应的证据，因此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第七十五条的规定，应推定黄春苗的主张成立，即应认定漳浦信用社并未向借款人黄春苗履行48万元的贷款发放义务。漳浦信用社认为黄春苗于2007年3月30日在“贷后情况检查表”和2008年11月19日在“催收贷款通知书回执”上的签名，足以说明黄春苗已收到并使用了该贷款48万元。由于漳浦信用社在二审中明确承认“贷后情况检查表”和“催收贷款通知书回执”中，除“黄春苗”三字系黄春苗所签外，其他内容均为漳浦信用社信贷员所填写。黄春苗主张“贷后情况检查表”和“催收贷款通知书回执”上的签名并非落款时间所签，而是签订《保证借款合同》时在空白材料上所签的，因此，根据《规定》第七条的规定，依照公平、诚实信用原则，漳浦信用社应举证证明黄春苗的签名于前述时间所签，但其未能提供相关证据加以佐证，因此，依照《规定》第二条的规定，漳浦信用社应承担举证不利的法律后果，即漳浦信用社要求黄春苗承担讼争合同项下48万元贷款的还款义务，依据不足。 漳州市中级人民法院另查明，上诉人黄春苗从未偿还过讼争合同项下48万元贷款的利息。 漳州市中级人民法院认为，由于被上诉人漳浦信用社未履行48万元贷款的发放义务，因此被上诉人漳浦信用社提出的诉讼请求依据不足，其主张本院不予支持。原审判决明显错误，依法应予纠正。上诉人黄春苗的上诉理由成立，其上诉请求可以支持。 漳州中院于2011年8月8日依法判决：一、撤销漳浦县人民法院(2009)浦民初字第2021号民事判决；二、驳回被上诉人漳浦信用社的诉讼请求。",借款合同对出借方已付款的证明力,"2011-11-10 21:45:45",,人民法院报
133,"2018-05-02 21:51:05",公安机关追逃过程中履行职务行为合法性的认定,"2011/11/10 21:45:18","公安机关追逃过程中履行职务行为合法性的认定 ——江西赣州中院决定李洋喜等申请宁都县公安局国家赔偿案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 对现行犯或者有重大嫌疑分子，公安机关追逃过程中的追逃行为与犯罪嫌疑人的伤亡不存在直接因果关系，则对犯罪嫌疑人发生伤亡不应承担赔偿责任。 案情 2010年9月21日上午，李伟驾驶赣BD9533号两轮摩托车搭载任章福、李东昇二人沿319线由宁都往于都方向行驶，10时左右，当行驶至宁都县赖村镇老嵊场路段时，李伟掉头往宁都方向行驶了几十米距离，并在路边将车停下，调好车头，车未熄火，李东昇则下车尾随一田边农妇刘七秀，在一荒田处将刘七秀推倒，拔掉刘七秀双耳的金耳环，李东昇跑回摩托车后，李伟驾驶摩托车继续往于都方向行驶。被害人刘七秀丈夫将情况向村干部反映后，村干部在国道旁看见摩托车及车上人员衣着特征，并向宁都县公安局赖村派出所报告，派出所接报案后，立即派车出警，警员驾驶赣B2905号警车从派出所出发，沿319国道由赖村往宁都县城方向拦截，车行至赖村莲子村大马石组路段时，发现了报案人所述特征的赣BD9533号摩托车及车上人员，警车调转车头追赶，鸣放警笛并对嫌疑车辆喊话，要求摩托车靠边停车接受检查，但李伟加速行驶，从右侧超越前方一辆正在行驶的大货车，与同方向谭小金骑行的自行车发生碰撞，摩托车和自行车倒地，李伟因跌伤头面部致重度颅脑损伤，于当日死亡。该事故经石城县公安局交警大队作出事故认定书，认定李伟无证驾驶、未佩戴安全头盔、未保持安全车速、违法超车是造成事故的直接原因。事故发生后，出警警员及时将受伤人员送往医院救治，并将继续逃跑的任章福抓捕。当日李东昇在医院救治中，护士发现其身上抢得的耳环，公安机关已经提取。9月27日，经被害人刘七秀辨认，确认当日作案的李东昇和在路边等候的任章福。9月21日，宁都县公安局对任章福刑事拘留，10月28日因检察机关不批准逮捕、需要继续侦查，宁都县公安局将任章福释放，变更为取保候审。现宁都县公安局还未对案件作出结案处理。2010年11月30日，死者李伟的父亲李洋喜、母亲易称香、儿子李恒以赔偿请求人身份要求宁都县公安局对其执法不当导致李伟死亡的结果承担国家赔偿责任，宁都县公安局于2010年12月3日作出宁公行赔字[2011]01号行政赔偿决定书，认为李伟死亡系自己行为所致，宁都县公安局不承担赔偿责任。赔偿请求人不服，向赣州市公安局申请复议，赣州市公安局于2011年1月18日作出赣市公赔复字[2011]02号行政赔偿复议决定，维持了宁都县公安局宁公行赔字[2011]01号行政赔偿决定书。赔偿请求人向赣州市中级人民法院起诉，要求进行国家赔偿。 裁判 赣州中院认为，本案宁都县公安局在接到被害人报案后，及时对暴力抢劫案件的犯罪嫌疑人实施抓捕行为符合刑事诉讼法的规定。在抓捕过程中，宁都县公安局的干警依法鸣笛并喊话要求嫌疑车辆停车接受检查，没有对犯罪嫌疑人实施不当行为，李伟为逃避检查，加速逃窜，在逃窜过程中因其自己违章驾驶行为导致事故发生，宁都县公安局对该事故没有责任，依据国家赔偿法第十九条第五项规定，因公民自己故意行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任。据此，赔偿请求人要求宁都县公安局承担国家赔偿责任的理由不能成立，复议机关维持宁都县公安局不予赔偿的决定正确。 赣州中院决定如下：维持复议机关赣州市公安局2011年1月18日作出的赣市公赔复字[2011]02号行政赔偿复议决定。 评析 对暴力抢劫案件的犯罪嫌疑人实施追逃行过程中，公安机关所实施的行为是否超过必要限度，应从以下几个方面考虑： 一是犯罪嫌疑人属于现行犯或者符合有重大嫌疑分子。根据刑事诉讼法第六十一条规定，有下列情形之一的系重大嫌疑分子：正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的，被害人或在场亲眼看见的人指认他犯罪的，犯罪后企图逃跑或者在逃的，有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。 二是公安机关的追逃行为与犯罪嫌疑人的伤亡不存在直接因果关系。存在直接因果关系是指公安机关在追逃过程中实施行为直接导致犯罪嫌疑人伤亡。 三是公安机关在追逃过程实施的行为符合法律规定。公安机关在追逃过程中，根据法律规定适用警械、设置路卡、喊话等行为，但实施行为应符合法律规定。 本案中，宁都县公安局对张伟的伤亡不承担国家赔偿责任。",公安机关追逃过程中履行职务行为合法性的认定,"2011-11-10 21:45:18",,人民法院报
134,"2018-05-02 21:51:11",索取财物明显超过债务数额行为的定性,"2011/11/3 21:05:30","索取财物明显超过债务数额行为的定性 ——江苏无锡惠山法院判决王兆伟绑架案 裁判要旨 行为人不仅对被害人实施了限制人身自由的行为，而且要求被害人交付远超过债务数额的财物，其行为属于以索取债务为借口，出于勒索钱财意图而非法拘禁他人，即使存在债权债务关系，也应认定为绑架罪。 案情 2011年2月24日10时许，被告人王兆伟驾驶车牌号为鲁QED119比亚迪轿车与田玉州、欧阳甲祥（均另案处理）等人，在江苏省无锡市惠山区洛社镇新雅路108号金贸汽车配件有限公司附近，将被害人林水永所驾驶的车牌号为苏B698S0的福特蒙迪欧轿车逼停，田玉州、欧阳甲祥等人下车强行将林水永戴上手铐拖入被告人王兆伟驾驶的汽车，以解决林水永欠田玉州36600余元的债务为由，向林水永索要现金10万元。遭拒绝后用木棍等对林水永进行殴打，威胁如不交钱到山东后将其腿敲断，并将林水永带至山东省费县、平邑县看管。后林水永被迫答应交付9万元并与其妻子陈小玲联系付款。陈小玲在得知付款才能放人后，于次日上午将9万元汇至田玉州的农行卡上，田玉州等人得款后将林水永释放。被告人王兆伟分得赃款1.2万元。王兆伟被检察机关以敲诈勒索罪诉至法院。 裁判 江苏省无锡市惠山区人民法院经审理认为,被告人王兆伟等人以非法占有为目的，采用暴力、胁迫的手法拘禁他人勒索钱财，其行为已构成绑架罪，系共同犯罪，属情节较轻。在共同犯罪中，被告人王兆伟起次要作用，属从犯，故予减轻处罚。法院判决：被告人王兆伟犯绑架罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三千元；涉案赃款继续予以追缴，并发还被害人。 一审宣判后，被告人王兆伟未在法定期限内提出上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。 评析 在本案审理过程中，对于被告人王兆伟等人的行为构成何罪，形成了三种不同意见：第一种意见认为，王兆伟等人为索取债务，将被害人强行掠走，非法限制其人身自由，时间长达二十多个小时，其行为已构成非法拘禁罪；第二种意见认为，王兆伟等人以非法占有为目的，对被害人采取了威胁和要挟的方法，向被害人强行索取财物，其行为符合敲诈勒索罪的特征，应以敲诈勒索罪定罪；第三种意见认为，王兆伟等人以勒索被害人钱财为目的，劫持被害人为人质，让其家人以财物交换，其行为符合绑架罪的特征，应以绑架罪定罪。 之所以出现三种不同意见，原因在于索债型非法拘禁罪、敲诈勒索罪与勒索型绑架罪之间存在一定相似之处。索债型非法拘禁罪与勒索型绑架罪在主观上都是出于索取财物的目的，客观上均表现为采取暴力、胁迫或者其他手段，非法限制并剥夺他人人身自由的行为。而敲诈勒索罪与勒索型绑架罪都是以勒索他人财物为目的，并采取威胁或要挟等手段，迫使被害方交出财物。因此，司法实践中，常常发生索债型非法拘禁罪、敲诈勒索罪与勒索型绑架罪之间的混淆，成为审判实务的难点之一，有必要加以仔细甄别。 首先，敲诈勒索罪与勒索型绑架罪的区别。主要应把握两个方面：一是勒索财物的对象不同。绑架罪中被害人与被勒索财物人为不同的人,敲诈勒索罪中，被害人与被勒索财物人具有同一性。二是行为方式不同。勒索型绑架罪以杀害、伤害、扣留不放等方式向被害人家属或其他人发出威胁，索取赎金，暴力方式具有可立即付诸实施的现实性和急迫性，“以钱赎人”是其本质特征。而敲诈勒索罪中，威胁、要挟的内容包括暴力伤害、毁坏被害人的人格或名誉、揭发被害人的隐私、毁坏被害人的重要财物、栽赃陷害等，不必限制被害人的人身自由，只要能够引起被害人心理恐惧即可，威胁内容是将来实施。本案中，被告人王兆伟等人控制了被害人的人身自由，而且以伤害被害人相威胁，并以此向被害人的家属要挟，这种威胁具有现实性。此外，王兆伟等人要挟和威胁的对象不仅仅是被害人本人，其所得9万元也是在胁迫被害人家人的情况下取得的，即被害人与被勒索财物人不具有同一性。因此，被告人王兆伟等人的行为不符合敲诈勒索罪的犯罪构成。 其次，索债型非法拘禁罪与勒索型绑架罪的区别。主要应把握以下不同点:一是犯罪侵犯的客体不同。虽然二者都属于侵犯公民人身权利、民主权利一章，但前者所侵犯的客体是公民的人身权利，是单一客体；后者侵犯的客体是复杂客体，除侵犯公民的人身权利，还包括侵犯他人财产权，着重点在侵犯公民的人身权利。二是客观方面不同。前者的客观表现除非法拘禁他人行为之外，没有提出其他非法要求的行为。行为人只是提出了要求债务人清偿债务的请求，该请求是合理的，虽然不合法，并没有侵犯他人财产权的犯意。后者的构成实质上是复合行为，包括手段行为和目的行为，即不仅要求有对被害人形成强制的行为，而且还要求有勒索财物的行为。三是犯罪主观方面不同。非法拘禁罪行为人的目的是剥夺他人人身自由，而绑架罪行为人的目的不仅是非法剥夺他人人身自由，还有勒索财物或满足行为人其他不法要求。债务的存在与否对行为的定性至关重要，如果双方存在债权债务关系，行为人基于索债的目的，且索取的债务数额与实际享有的债权数额相差不大，表明其主观目的主要是索取债务，就应定非法拘禁罪。但如果索取明显超过债务数额的财物，表明行为人的主观目的主要是非法占有他人财物，而索取债务成为次要目的，就应定绑架罪。从本案分析，被告人王兆伟等人不仅对被害人实施了限制人身自由的行为，而且要求被害人交付远超过债务数额的财物，该要求没有事实与法律依据，其行为已经超出非法拘禁罪的刑法评价，而是以索取债务为借口，出于勒索钱财意图而非法拘禁他人，即使存在债权债务关系，也应定绑架罪。 综上所述，第三种意见是正确的，对被告人王兆伟等人应以绑架罪定罪处罚。",索取财物明显超过债务数额行为的定性,"2011-11-3 21:05:30",,人民法院报
135,"2018-05-02 21:51:15",市政府对出租车经营权不能行使注销权和划转权,"2011/10/28 21:27:46","市政府对出租车经营权不能行使注销权和划转权 ——河南南阳中院判决邓州市云龙出租车公司与邓州市政府行政管理案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 出租车经营权既属物权又是公共资源，应具有稳定性，非经一定程序不得收回或注销。 案情 2002年7月11日，河南省邓州市政府与邓州市云龙出租车有限公司（下称云龙公司）签订了一份投资协议，约定由云龙公司于当年在邓州市首批投放出租轿车100—150台，五年内达到500台，且在一年内不再批准成立其他出租车公司。之后，云龙公司依法取得了《企业法人营业执照》、《道路运输经营许可证》，从事出租汽车客运和汽车租赁业务，期限20年。2003年10月，邓州市政府审批同意成立了另一家出租汽车公司。2004年4月，邓州市政府成立了出租汽车管理办公室（下称出租办），行使全市出租汽车行业的管理职责。云龙公司部分轿车运营至2009年9月后，在办理车辆更新过程中，就出租车经营合同的延续履行和出租车牌照的使用与豫RT2006等车主发生争议，未将新购出租车交车主继续经营，车主不断信访、上访。2009年12月，邓州市法院先后受理了云龙公司与豫RT2031等出租车的经营合同纠纷，并相继判决准予云龙公司收回豫RT2030等出租车牌照使用权。2010年1月25日，出租办作出《关于注销邓州市云龙出租汽车有限公司豫RT2006等10辆出租车经营权的通知》（下称《注销通知》），注销了云龙公司的豫RT2006号出租车等10台出租车的经营权。2010年1月26日，出租办作出《关于停止办理豫RT2006等10辆出租车牌照的函》（下称《停办函》），函告南阳市公安局交警支队车辆管理所接函后停止办理上述10辆出租汽车的车牌号等事项。2010年1月28日，出租办作出《关于调整云龙公司豫RT2006等10名出租汽车经营者经营权的通知》（下称《调整通知》），将原属云龙公司的豫RT2006等10辆出租车经营权调整到另一家出租汽车公司。 云龙公司不服，向南阳中院提起行政诉讼。南阳中院将该案指定由内乡县人民法院审理。 裁判 内乡县人民法院经审理认为，所谓注销行政许可，是指基于特定事实的出现，而由行政机关依据法定程序收回行政许可证件或者公告行政许可失去效力。我国行政许可法第七十条规定了应当注销行政许可的六种情形。本案中，云龙公司豫RT2006等10辆出租汽车的经营权显然不属于上述规定的任何一项应予注销行政许可的情形。而且，邓州市政府划转出租公司的车辆经营权有违公共资源配置的有限、适度、竞争和信赖保护原则。 内乡县人民法院判决：撤销邓州市政府作出的《注销通知》、《停办函》和《调整通知》。 判决后，邓州市政府、出租办不服，提起上诉。 南阳市中级人民法院经审理认为：被上诉人云龙公司是经与市政府签订的协议和依照市政府相关文件规定依法成立的，办理有《企业法人营业执照》和《道路运输经营许可证》，出租汽车营运合法，应受到法律保护。云龙公司与其出租车司机，因为双方是管理者与被管理者，为了各自的利益发生矛盾纠纷，上诉人作为政府部门应对服务对象做好服务，协调、化解双方的利益冲突，维持公司的正常合法经营活动和出租车司机的合法权益。而上诉人对已经行政许可的车辆，且该牌照的使用权已经人民法院民事判决确认的情况下，利用公权力强行注销、划转，侵害了云龙公司的合法经营权，云龙公司有权提起行政诉讼，请求保护。上诉人将云龙公司经营管理的出租车牌照予以注销并划转给其他出租车公司没有法律依据。《注销通知》认定云龙公司存在经营管理不善等问题和多次要求整改，未有任何整改措施，缺少证据支持。本案中，云龙公司与车主发生的出租车经营管理合同纠纷，属一般民商争议，理应由云龙公司按照自主经营、自负盈亏、自我发展、依法经营的原则处理，和出租车经营权的注销与否无法律上的因果联系，且该经营权属物权范畴，调整企业物权，应当符合法律规定，而出租办在庭审中未提交证据、依据予以证实其调整行为是合法的。同时，上诉人作出的《注销通知》涉及云龙公司的企业自主经营权，在作出时没有履行告知程序，听取云龙公司的陈述、申辩，违背行政行为作出的正当程序。《停办函》、《调整通知》是注销通知的从属行政行为，也应随着《注销通知》的被撤销而撤销。出租办是临时组织，不具备行政机关法人资格，其行为后果应由授权成立的市政府承担。一审法院以被诉的具体行政行为缺少法律依据，证据不足，程序违法为由予以撤销，并无不妥，应予以维持。 南阳中院判决：驳回上诉，维持原判。",市政府对出租车经营权不能行使注销权和划转权,"2011-10-28 21:27:46",,人民法院报
136,"2018-05-02 21:51:19",意定居住权可由同一身份者享有,"2011/10/20 21:54:54","意定居住权可由同一身份者享有 ——重庆五中院判决蒋琳诉廖联会物权保护纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 公证遗嘱不能撤销民事协议中的处分行为，遗嘱人的后一配偶虽不是家事协议的当事人，但依我国善良风俗，可继受取得遗嘱人前一配偶的意定居住权。 案情 1983年1月，蒋丕振与余惠芳登记结婚后共同收养蒋琳（已成年）为养女。蒋丕振原有住房被拆迁后取得安置房一套（本案讼争房屋，登记的所有权人仍为蒋丕振），应补超面积补差款1.9万余元。1997年11月13日，蒋丕振、余惠芳、蒋琳、兰懋卿（余惠芳之女）达成家庭协议，约定：由蒋琳承担房屋补差款，房产权归蒋琳所有；兰懋卿来此房居住照料两老去世为止。蒋琳当即给付蒋丕振2万元。2001年余惠芳去世。2004年10月，蒋丕振又与廖联会结婚，共同居住在该房屋，蒋丕振的生活一直由廖联会照料。2006年6月27日，蒋丕振立公证遗嘱：讼争房屋由廖联会一人继承。2009年10月7日，蒋丕振死亡，廖联会办理了丧葬事宜。现廖联会无其他居所，仍居住在讼争房屋内。 后蒋琳与廖联会对该房屋的权属发生争议，蒋琳起诉，要求确认该房屋归其所有，并要求被告廖联会搬出。 裁判 重庆市綦江县人民法院经审理认为，原告蒋琳与蒋丕振、余惠芳、兰懋卿达成的家庭协议不违反法律规定，应当认定合法有效。蒋琳按照协议约定给付了房屋超面积补差款后，应当享有该协议约定的权利，即在蒋丕振、余惠芳去世后享有本案诉争房屋的所有权。由于该房屋已通过家庭协议的形式处分给蒋琳，且蒋琳按约定支付了补差款，蒋丕振的遗嘱行为不能对抗之前签订的协议行为。因此，廖联会不能因蒋丕振的遗嘱而取得该房屋的所有权。但鉴于廖联会是蒋丕振的妻子，对蒋丕振尽了主要扶养义务，现年老又无其他居所，且家庭协议中也有“两老居住至去世”的意思，从尊重善良风俗和社会公德的角度，廖联会可以对该房屋享有居住权。法院判决：讼争房屋为原告蒋琳所有；驳回原告蒋琳的其余诉讼请求。 廖联会不服一审判决，以前述家庭协议无效、已过诉讼时效等理由提起上诉。 重庆市第五中级人民法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，廖联会的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案案情虽然简单，但存在家事协议与公证遗嘱、所有权与居住权的冲突，法律关系比较复杂。 1.公证遗嘱不能撤销民事协议中的意思表示 本案中，如何认定家庭协议和公证遗嘱的效力？审理中，有人认为，原告的出资只占房屋价值的小部分，可把协议一分为二看待。原告因支付补差款而取得房屋相应部分的所有权，其余部分可看作是蒋丕振的赠与行为，协议签订至蒋丕振死亡长达11年之久未办理过户登记，已过诉讼时效，该协议不能强制履行。根据物权公示原则，该房屋应视为蒋丕振的遗产，鉴于原告支付了补差款，可取得该房屋与出资相应价值（出资时）的部分所有权，其余部分按公证遗嘱处理。这种观点并不正确。家庭协议签订后即要求原告打破亲情，积极“维权”办理过户登记，有强求家庭成员争财夺利之嫌，不利于家庭生活的和谐，与中国家庭生活实际不符。从协议内容看，所有权的转移是附期限的法律行为，该期限为蒋丕振夫妇最后一人死亡时，关于所有权转移的约定始生效力，诉讼时效的期限才开始计算。因此，不存在超过诉讼时效期限的问题。民事协议一经签订，即在当事人之间形成“法锁”，非经当事人协商一致或依法律途径，单方不得撤销或变更。公证遗嘱是单方法律行为，不能撤销在民事协议中的处分行为。因此，应判决该房屋归原告蒋琳所有。 2.同一身份者可享有意定居住权 居住权是指以居住为目的，对他人享有所有权的房屋及其附属设施享有占有、使用的权利。在2002年物权法征求意见稿中首次提出了居住权的概念，2005年的物权法草案第四次审议稿较为详细地规定了该制度，其目的在于保护社会中弱势群体的基本住房权。由于设立居住权制度目前还存在较大的争议，物权法通过时未确立居住权制度，但并不意味不保护特定当事人的居住权。设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定，即有法定居住权和意定居住权之分。本案中，从“家庭协议”的本意看，原告蒋琳享有该房屋的所有权，蒋丕振夫妇享有居住权。被告廖联会作为蒋丕振的合法配偶，可以继续享有居住权利至其死亡时止。一审判决被告廖联会享有居住权，符合“家庭协议”的本意，也符合我国家庭生活的善良风俗和伦理道德，实现了居住权保护特定身份当事人的居住权利的价值取向。因此，一审判决正确，应予维持。",意定居住权可由同一身份者享有,"2011-10-20 21:54:54",,人民法院报
137,"2018-05-02 21:51:25",我国县级以上地名其他含义较弱时不得作为商标,"2011/10/14 22:02:13","【案情回放】 被异议商标系山西省新绛县绛艺苑砚社（简称绛艺苑砚社）申请注册的“绛及图”（见附图），指定使用于第16类印章（印）、图章盒、毛笔、笔架、宣纸、硯(墨水池）、块墨、墨汁商品。山西省新绛县绛州澄泥砚研制所（简称绛州澄泥砚研制所）对被异议商标的注册提出异议。 国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审查裁定：被异议商标在“砚(墨水池)、块墨、墨汁”商品上的注册申请不予核准，在其余商品上的注册申请予以核准。绛州澄泥砚研制所不服该裁定并申请复审，其复审理由是：“绛”是山西省运城市境内的县级行政区划名称，被异议商标违反了我国商标法第十条第二款的规定，不应核准注册。 国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经审查作出第08035号复审裁定，认定：“绛县”虽是山西省县名，但“绛”亦有“深红色”的含义，普通消费者在通常情况下不易将单独一个“绛”字与“绛县”联系起来识别，绛州澄泥砚研制所的复审理由不能成立，裁定被异议商标在复审商品上予以核准注册。 北京市第一中级人民法院认为，商标评审委员会认定被异议商标不属于“县级以上行政区划的地名”的认定错误，判决撤销第08035号复审裁定并责令商标评审委员会重新作出审查裁定。 商标评审委员会不服原审判决，提出上诉。 北京市高级人民法院二审认为，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，遂判决：驳回上诉，维持原判。 【各方观点】 根据我国商标法的规定，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名不得作为商标，但地名具有其他含义的除外。本案申请商标“绛及图”中，“绛”系其显著识别部分，同时“绛”也指向了作为县级以上行政区划地名的山西省绛县，故申请商标能否作为商标形成了不同的观点。 赵某（律师）：“绛”虽有两个含义，一为县级以上行政区划的地名，一为深红色，但本案申请商标中“绛”完全是地名含义，根本没有深红色的含义，故其不能作为商标，申请商标不应被核准注册。 曲某（商标评审委员会审查员）：商标注册的效力及于全国，并不仅限于商标所有人所在地，并非只要是县级以上行政区划的地名就不能作为商标注册使用。本案“绛县”虽是山西省县名，但“绛”亦有“深红色”的含义。如果将本案申请商标显著性的判断主体范围局限于运城市、山西省境内应当是对我国商标法律制度缺乏了解所致。被异议商标“绛”属于商标法第十条第二款中“地名具有其他含义”的情况，可准予注册。 李某（商标代理人）：商标权是通行于全国法律内的民事权利，故地名是否具有商标法第十条第二款规定的“其他含义”，不仅要考虑该地名所指向地理区域内普通公众的认识，更应考虑全国范围内普通公众的认识。对于地名商标来说，地名所指向区域的民众通常更容易意识到其地名含义，而其他地区的普通民众则未必会有同样的感受，除非是知名度较高的地名。本案“绛”指向绛县的地名含义在全国范围内的普通公众看来似乎较弱，故应核准被异议商标的注册。 汪某（大学老师）：地名具有其他含义时，应比较该其他含义与其地名含义的强弱，如果其他含义较强，则应准许注册；如其他含义较弱，则不得作为商标。本案“绛”确实具有地名以外的其他含义，但不好说该其他含义一定强于其地名含义，故申请商标不予核准注册更符合商标法的立法目的。 【法官回应】 本案无证据表明被异议商标的其他含义强于地名含义 我国商标法第十条第二款规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”据此，一般认为无其他含义的县级以上行政区划的地名不得作为商标，虽有其他含义但该含义弱于地名含义的县级以上行政区划的地名也不得作为商标。 1．“县级以上行政区划的地名”仅指我国“县级以上行政区划的地名” 商标法第十条第二款规定的“县级以上行政区划的地名”是否仅指国内的“县级以上行政区划的地名”？是否包括国外的“县级以上行政区划的地名”？对此，国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会2005年12月发布的《商标审查及审理标准》在“含有地名的商标的审查”部分指出：“县级以上行政区划的地名以我国民政部编辑出版的《中华人民共和国行政区划简册》为准。”由此可见，在商标局、商标评审委员会的审查实务中，“县级以上行政区划的地名”仅指国内的“县级以上行政区划的地名”，不包括国外的“县级以上行政区划的地名”。从我国行政区划的实际情况来看，“县级以上行政区划”包括县级的县、自治县、县级市、市辖区；地级的市、自治州、地区、盟；省级的省、自治区、直辖市、自治区，两个特别行政区即香港、澳门；台湾地区。 2．地名商标具有“其他含义”的认定 地名的“其他含义”是指该地名在语词意义所固有的除了指示地名之外的含义，即非行政区划地名的含义，但一般不包括主要通过使用获得的商标含义。 首先，其他含义通常不包括主要通过使用获得的商标含义。商标含义是指商标所具有的指向特定商品或服务的含义。如果某一地名经过一段时间的使用，其客观上已在一定程度上能够指向特定的商品或服务，则其同样获得了不同于地名含义的商标含义。尽管商标含义也是有别于地名含义的其他含义，但商标法第十条第二款既已规定县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名原则上不得作为商标，如果因为地名具有主要通过使用获得的商标含义就允许其注册，则有鼓励将本不应作为商标的地名作为商标使用并通过使用取得商标含义从而获得注册之嫌，而这显然将使商标法限制地名作为商标的立法目的落空。因此，将商标含义排除在地名的“其他含义”之外，更符合商标法的立法目的。 其次，地名的“其他含义”是指该地名在语词意义所固有的除了指示地名之外的含义。我国的地名都是由汉字或其组合构成，组成地名的每一个汉字或其组合都有可能有其固有的文字含义，而且这种含义往往不同于其地名含义，甚至其产生也多早于其地名含义。“地名具有其他含义”应结合地名一般不得作为商标注册使用的原因来理解，地名的主要功能在于标识产品或服务的地理来源，而不能起到商标的区别不同生产者和经营者的作用。如果将地名作为商标为一家企业或个人所独占，则会妨碍他人将该地名作为地理标志的使用，或使商标具有地理欺骗性。因此，地名具有其他含义应理解为该地名具有明显有别于地名的、明确的、易于为公众所接受的含义，从而足以使该地名起到商标所应具有的标识性作用。 最后，地名的其他含义包括地名作为非县级以上行政区划的地名的含义。地名包括自然地理实体名称，行政区划名称，居民地名称，各专业部门使用的具有地名意义的台、站、港、场等名称，行政区划只是地名的一种，有些地名除具有县级以上行政区划的地名含义外，还具有非行政区划地名的含义，如特指名山大川、日月星辰，此时一般应认定该地名具有其他含义，通常不得依据商标法第十条第二款驳回商标注册申请。但是，如果某一地名既有县级以上行政区划的地名含义，也有县级以下如乡镇村行政区划的地名含义，则其县级以下如乡镇村行政区划的地名含义通常不视为具有商标法第十条第二款规定的“其他含义”，也不得以该地名具有县级以下如乡镇村行政区划的地名含义为由核准其注册。如“河北”既指河北省，同时北京市房山区也有个“河北镇”；“香格里拉”既指云南省的香格里拉县，也指四川省稻城县的香格里拉乡（原名日瓦乡），但不能因为“河北”、“香格里拉”具有县级以下的乡镇村行政区划的地名含义就认定其具有商标法第十条第二款规定的可以作为商标的“其他含义”。 3．县级以上行政区划的地名具有其他含义且该其他含义强于其“县级以上行政区划”的地名含义时可以作为商标 首先，“县级以上行政区划”是指现行有效的行政区划。我国是具有悠久历史文化传统的文明古国，历史上作为“县级以上行政区划”的地名较多也比较混乱。一般说来，历史上的行政区划，无论是不是“县级以上行政区划”，只要今天作为“县级以上行政区划”的地名仍然沿用的，可以适用商标法第十条第二款的规定，否则即可不适用商标法第十条第二款的规定。 其次，“县级以上行政区划”的地名的其他含义强于其地名含义时才能依据商标法第十条第二款的规定驳回注册申请或撤销其注册。“县级以上行政区划”的地名具有其他含义的，如果该“其他含义”弱于其“县级以上行政区划”的地名含义，则该地名可依据商标法第十条第二款的规定不得作为商标；但如果该“其他含义”强于其“县级以上行政区划”的地名含义时，则可以作为商标。 本案被异议商标为“绛及图”的图文组合商标，“绛”为其显著识别部分，虽然“绛”既具有“绛县”的地名含义，也具有“深红色”的含义，但并无证据表明其“深红色”的含义强于“绛县”的含义。因此，根据商标法第十条第二款的规定，本案申请商标不得作为商标。",我国县级以上地名其他含义较弱时不得作为商标,"2011-10-14 22:02:13",,人民法院报
138,"2018-05-02 21:51:31",合伙人民事纠纷是否属合伙企业工商登记审查范围,"2011/10/13 21:00:27","裁判要旨 工商行政管理局对申请登记合伙企业的材料应进行审慎的形式审查，申请人提交的合伙协议遗漏了合伙人，应认定申请材料不符合法定形式；虽然行政机关不具备对当事人民事权益争议的确权职能，但工商行政管理局应当暂缓对该合伙企业的工商登记。 案情 2004年9月，杨新元与周佐良、周和平、周太鹏、易明准备合伙兴建水电站，并且以杨新元的名义办理了电站的筹建工作，后又以杨新元为经营者办理了安福县武源水电站的个体工商户登记。后因杨新元私卖股份产生纠纷，法院判决确认了杨新元与前述4人均为安福县武源水电站的合伙经营人。2007年4月，安福县工商行政管理局撤销了安福县武源水电站个体工商户的登记，并根据周佐良、周和平、周太鹏、周平等24位合伙人（不包含杨新元）的申请和提交的办证材料，颁发了安福县武源水电站的合伙企业营业执照。杨新元不服，申请复议，复议机关维持了该行政行为。另外，2007年1月29日，周佐良、周太鹏、周和平三人召开会议并做出将杨新元、易明从安福县武源水电站除名的决定，但杨新元拒绝参加会议，该决定也未送达给杨新元和易明。 杨新元向法院起诉，要求撤销安福县工商行政管理局对安福县武源水电站合伙企业的工商登记。 本案中合伙人申请企业登记时，也提交了将原告除名的决议，但工商局以其为合伙内部纠纷为由,没有接收该材料。 裁判 江西省安福县人民法院经审理，认为合伙人内部纠纷，不影响对合伙企业注册登记的审查，据此判决维持安福县工商行政管理局颁发的《安福县武源水电站合伙企业营业执照》及其注册登记。 杨新元不服判决，提起上诉。 2011年4月15日，江西省吉安市中级人民法院判决：撤销一审判决；撤销被上诉人安福县工商行政管理局颁发的《安福县武源水电站合伙企业营业执照》及其注册登记。 评析 １.企业登记的审查标准及人民法院对工商管理部门企业登记行为的司法审查标准 我国企业登记审查是以形式审查为原则,以实质审查为补充。而形式审查并不是仅仅审查是否“有”材料即可，登记机关虽然不对申请材料的真实性负有实质审查的义务，但至少应该从形式上排除虚假材料，在合理注意范围内对材料真实性负责，也就是应当尽到审慎审查义务。 对行政行为的司法审查应以行为的合法性为原则，以法院查明的客观真实为标准。司法审查标准与行政登记程序中的审查标准紧密相关，但司法与行政毕竟是性质、功能、运行模式均不同的两种程序，对应两种权力的审查标准亦不应仅仅拘泥于一致性选择，应当克服孤立地主张形式审查或实质审查的认识，而是应将两种审查标准融合一体、相辅相成，以行政行为过程中的形式审查为原则，实质审查为补充，以法院查明的客观真实为标准，以此发挥司法审查的导向性作用，鼓励和倡导登记机关严格遵循审慎的形式审查标准。 2．合伙人的民事纠纷是否属于合伙企业工商登记的审查范围 合伙企业为人和性组织，其前提是合伙人对合伙事务的协商一致。如果合伙人内部存在民事纠纷，尽管登记机关并不具备对当事人民事权益争议的确权职能，也应当暂缓合伙企业的工商登记： 首先，合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依法在中国境内设立的,由两个或两个以上的合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的营利性组织。设立合伙企业，应当提交合伙协议、合伙人的身份证明及其出资证明，而合伙协议则是全体合伙人就合伙具体事务协商一致的协议。如果合伙人之间因合伙事宜产生了纠纷，特别是本案所涉水电站已经合伙经营后产生纠纷，其经全体合伙人协商一致的合伙协议即无法形成，登记机关要赋予合伙企业市场主体资格也就没有了依据。 其次，被告不能对24位合伙人提交的申请材料推定属实。行政登记机关对申请材料作审查之后，对材料齐备，符合法定形式的申请材料，一般都能推定其反映的内容客观属实，据此予以登记。本案中，安福县武源水电站的筹建都是以原告杨新元的名义办理的，而且法院的判决也确认了该电站为5人合伙经营，但申请合伙企业登记的合伙人却没有杨新元而是另外的24人，虽然申请人提出已经将杨新元、易明除名，但对于公民个人合伙的入伙与退伙，应当由合伙人协商一致并对合伙财产进行清算，没有经过法定的入伙、退伙程序，行政机关并不能依据第三人的除名决议首先推定其有效成立，即24位申请人提交的合伙协议也就不能推定为全体合伙人协商一致的协议。综上，可认定申请人提交的合伙协议、合伙人及其出资等材料不符合法定形式。 综上，法院判决已确认了原告及第三人均为安福县武源水电站的合伙经营人，而且该电站也是以杨新元的名义办理的筹建工作，在当事人申请企业登记时，该电站已经在运营，为此，虽然24位合伙人形成了合伙协议，也具备成立合伙企业的法定条件，但合伙企业的合伙人前后不一致是一个非常明显的问题，从法院查明的客观实际出发，可认定该合伙协议不符合法定的形式，行政机关未尽到审慎审查职责。其次，从合伙企业合伙人间的民事纠纷来看，基础民事法律关系是合伙企业的基础，是成立合伙企业的前提，在该前提存在纠纷的基础上仍予以登记，该登记行为属审查不严、证据不足，理应撤销。",合伙人民事纠纷是否属合伙企业工商登记审查范围,"2011-10-13 21:00:27",,人民法院报
139,"2018-05-02 21:51:35",变更诉请对举证期限的影响,"2011/9/29 21:29:50","变更诉请对举证期限的影响 ——湖北孝感中院判决川城建筑公司诉金达化纤公司建设工程施工合同纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 变更诉讼请求是否要重新指定举证期限，须区分其对答辩与举证负担产生的影响而定：如果该变更增加了利害相对方的答辩与举证负担，法院就应重新指定举证期限；否则，就无需再定举证期。 案情 2010年1月21日，川城建筑公司与金达化纤公司对建设工程施工合同欠款进行核算，确认金达化纤公司未付工程款项320余万元，金达化纤公司承诺于同年6月30日前清偿。后因金达化纤公司违约，川城建筑公司向湖北省汉川市人民法院起诉，请求判决被告金达化纤公司支付欠款余额130余万元。案件审理过程中，金达化纤公司无正当理由未到庭，而原告川城建筑公司根据起诉后至开庭前被告多次以物抵债的实际情况，将诉讼请求额变更为120万元。 裁判 湖北省汉川市人民法院经审理后认为，被告经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃了相应的诉讼权利。汉川市人民法院判决被告金达化纤公司支付原告欠款120万元。 金达化纤公司不服，以原告变更诉请后法院未重新指定举证期限，违反了法定程序并影响案件的正确判决为由提起上诉，要求撤销原判发回重审。 二审另查明：金达化纤公司对原告一审庭审时因被告以物抵债而相应减少的数额无异议；一审庭审后至二审庭审前金达化纤公司又通过以物抵债方式履行了部分债务。 孝感市中级人民法院经审理后认为，减少标的额的诉讼请求变更不同于其他变更情形，不仅没有增加反而减轻了被告的答辩与举证负担，一审法院无需重新指定举证期限。 2011年7月14日，孝感市中级人民法院在认可一审判决的基础上，结合一审庭审后至二审庭审前被告以物抵债履行部分债务的新证据，判决：驳回被告上诉，改判其支付相应款项。 评析 1.本案属于变更而不是放弃诉讼请求 诉讼请求是基于争议的民事法律关系而向法院提出保护自己民事权益的请求，其变化形态通常有三种：增加、放弃和变更。按照一般语义解释，民事法律关系要素的任何改变都可归结为诉讼请求的变更。从这一点看，变更形态与另外两种的界线并不明确。但从相关立法文本，如民诉法第五十九条诉请的“放弃”与“变更”、最高法院证据规定第三十四条诉请的“增加”与“变更”并列使用的情况来看，三种形态应当相互独立且互不交叉或包容。因此，现行民诉立法框架下诉讼请求的三种变化形态应有各自独立而特定的内涵。一般来说，“增加诉讼请求”是增加原诉请额或诉请事项；“放弃诉讼请求”是意思自治下对原诉请的部分或全部处分；而上述两种形态之外的诉请改变应归入“变更诉讼请求”，主要包括改变民事法律关系性质或民事法律行为效力主张、改变责任承担方式、主客观事实变化下诉讼请求额或请求事项的减少，等等。因此，本案因被告庭前履行部分债务这一客观事实的变化，原告相应减少诉讼请求额，显然不属于放弃而是变更诉讼请求。 2.变更诉讼请求是否要重新指定举证期限，应视具体情形而定 实践中较常见的观点是，举证期限作为与诉讼请求紧密关联和对应的程序事项，应随着诉讼请求的变更相应调整，以保障相对方的诉讼防御权并便于法院审理。但在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称证据规定）中，变更诉讼请求时应重新指定举证期限，仅在第三十五条第二款中有明确规定，即人民法院依本条第一款规定告知当事人可以变更诉讼请求后，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。除此之外则并不明确。最高法院《关于适用民诉证据若干规定举证时限规定》第七条对增加、变更诉讼请求以及提出反诉时的举证期限问题进一步规定：“当事人在一审举证期限内增加、变更诉讼请求或者提出反诉，或者人民法院依照证据规定第三十五条的规定告知当事人可以变更诉讼请求后，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当根据案件的具体情况重新指定举证期限。”这一补漏是否意味着所有的变更诉请都要重新指定举证期限？结合举证时限制度的立法目的、上述第三十五条第二款，特别是上述第七条来看，笔者认为，鉴于诉请变更形态的复杂性和多样性，应具体分析其对答辩与举证负担的影响：如果该变更增加了利害相对方的答辩与举证负担，法院就应重新指定举证期限；否则无需再定举证期。如证据规定第三十五条中的变更诉请，就需要被告相应调整反驳、抗辩或反诉主张并重新举证，故应当另定举证期。而客观事实变化下诉讼请求事项的减少，如名誉侵权案件中被告庭前道歉后原告撤销相关诉请的变更，就不会增加相对方的答辩与举证负担，无需另定举证期。这也正是上述第七条明确授权法院“根据案件的具体情况”对重新指定举证期限问题予以自由裁量的原因所在。 本案中，除非被告主张合同无效、不成立或行使合同解除权导致原告的诉讼请求基础丧失，被告围绕原诉讼请求的答辩举证主要针对两方面进行：一是2010年1月21日双方结算确认的未付工程款项320余万元；二是结算后的付款。后者自然包含了起诉至一审庭前时段内被告以物抵债的履行情况。而原告变更诉请后，被告的答辩举证仍然针对这两方面展开。即使被告认为原告减少的请求额少于以物抵债的实际数额，原告的自认客观上仍减少而不是增加了被告的答辩举证负担，法院自然无需重新指定举证期限。 另外，从民事活动诚实信用基本原则的角度看，一方面，若被告出庭且原告未变更诉讼请求，被告无疑会直接针对庭前以物抵债的履行情况举证抗辩，而且也完全能够做到这一点，不存在法院是否重新指定举证期限的程序法适用前提；另一方面，在被告无正当理由不到庭、放弃其诉讼权利时，如果原告避开庭前履行债务的情况，不作变更而仍坚持原诉请，一般而言，因一审法院无法查明事实，从恪守证据失权理论的角度看，原告的诉请仍会得到支持。如果原告这一诚信行为换来的是法院重新指定举证期限后庭审的延迟，则无异于对诚信诉讼的否定、对无故缺席审理并恶意拖延诉讼行为的变相怂恿。事实上，从被告一审时既不应诉答辩或提交证据，也不就工程质量问题提出反诉，却在二审中没有提出任何证据的情况下以工程质量抗辩，无故缺席一审庭审等方面综合来看，其恶意利用两审程序损害原告合法利益的诉讼投机意图明显，不应得到法院支持。",变更诉请对举证期限的影响,"2011-9-29 21:29:50",,人民法院报
140,"2018-05-02 21:51:42",同意他人将毒品寄存于暂住处的行为认定,"2011/9/29 21:29:18","同意他人将毒品寄存于暂住处的行为认定 ——福建高院判决李建波窝藏毒品案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 行为人碍于熟人情面，同意他人将用于贩卖的毒品寄存于自己的暂住处，应根据案件的具体情况认定为窝藏毒品罪。 案情 2010年1月16日，李德刚与林小勇约定于次日交易毒品海洛因300克。同日晚上，李德刚等人在厦门市集美区上塘许村尾社7号104室内，对拟用于第二天贩卖的毒品海洛因进行加工，被告人李建波在旁观看。期间，李德刚叫被告人李德龙对毒品进行试吸以确定毒品的含量。次日凌晨，李德刚提出要将加工好的海洛因等毒品和加工工具等物品寄存到被告人李建波的暂住处尾社7号208室，李建波同意寄存。同日12时许，被告人李德龙在李德刚的指示下找到被告人李建波，从李建波暂住处将李德刚寄存的毒品及加工工具等物品拿到尾社7号104室。 2010年1月17日14时许，被告人李德龙在李德刚的指示下，伙同被告人陈勇超携带毒品海洛因窜到本市集美区灌口镇“古逸”茶楼。李德龙让陈勇超在楼下等候，同时将欲交易的海洛因、两小包自己吸食的海洛因连同手机一并交由陈勇超保管。 之后，李德龙到该茶楼212室与林小勇等人商谈，确定交易价格为每克海洛因人民币100元，并商定李德龙额外送给林小勇少量零星海洛因。谈妥后，李德龙到楼下从陈勇超处取走毒品交给林小勇，林小勇将毒资30000元交给李德龙时，被公安人员当场抓获。等候在楼下的陈勇超亦被抓获。 后，检察机关将该案以贩卖毒品罪起诉至厦门市中级人民法院。 裁判 厦门市中级人民法院经审理认为，被告人李德龙、陈勇超违反国家对毒品管理的规定，伙同他人共同贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，系共同犯罪。其中，被告人李德龙贩卖海洛因397.9克、67.4克咖啡因；被告人陈勇超贩卖海洛因294.8克，均属数量大。被告人李德龙、陈勇超共同贩卖海洛因294.8克的共同犯罪中，被告人李德龙携带海洛因到交易现场，直接与买主进行交易，起主要作用，系主犯。被告人陈勇超负责在交易现场楼下保管毒品并等候，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人李建波明知李德刚贩卖毒品，仍同意李德刚将346克海洛因、67.4克咖啡因及加工毒品犯罪工具等物寄存在其住处，其行为已构成窝藏毒品罪。公诉机关指控被告人李建波犯贩卖毒品罪不当，应予纠正。根据各被告人在毒品犯罪中的地位、作用及行为的社会危害性，判决：一、被告人李德龙犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人陈勇超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。三、被告人李建波犯窝藏毒品罪，判处有期徒刑三年。四、随案移送的作案工具NOKIA手机、OBEE手机各1部，搅拌机1台、电子称1台予以没收。 宣判后，厦门市人民检察院提出抗诉，抗诉理由是，被告人李建波对李德刚等贩卖毒品起了帮助作用，其行为构成贩卖毒品罪，系共同犯罪。一审认定李建波的行为系窝藏毒品罪，属适用法律不当，定性错误。被告人陈勇超亦提出上诉，上诉理由是，本案不是共同犯罪，其在整个过程中没有贩卖毒品的主观故意，不构成共同贩卖毒品罪。 福建省高级人民法院经审理认为，上诉人陈勇超、原审被告人李德龙伙同他人共同贩卖毒品海洛因，均构成贩卖毒品罪。上诉人陈勇超贩卖毒品海洛因294.8克，原审被告人李德龙贩卖海洛因397.9克、67.4克咖啡因，均属数量大，原审被告人李建波应李德刚之要求，同意李德刚将毒品海洛因346克、咖啡因67.4克及加工毒品工具等物寄存在其暂住处，其行为构成窝藏毒品罪。在共同贩卖海洛因294.8克的犯罪中，李德龙携带海洛因到交易现场，直接与买主进行交易，起主要作用，系主犯；陈勇超负责在交易现场楼下保管毒品并等候，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。本案毒品大量掺假，含量极低，对李德龙、陈勇超、李建波均可酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉、上诉理由均不能成立，不予采纳。 福建省高级人民法院裁定：驳回抗诉、上诉，维持原判。",同意他人将毒品寄存于暂住处的行为认定,"2011-9-29 21:29:18",,人民法院报
141,"2018-05-02 21:51:46",在从事单纯劳务性工作中侵吞单位财物的行为定性,"2011/9/23 22:44:13","在从事单纯劳务性工作中侵吞单位财物的行为定性 ——海南洋浦开发区法院判决刘运宏犯职务侵占罪案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 是否利用职务上的便利，是区分职务侵占罪与盗窃罪的决定性因素。“职务”既包括管理性工作，也包括单纯劳务性工作。在从事单纯劳务性工作过程中侵吞单位财物的行为，构成职务侵占罪。 案情 被告人刘运宏原系湖南德力电力公司洋浦项目部员工，负责保卫、巡逻和看管公司施工的电缆线。2010年5月26日，被告人刘运宏利用看管施工电缆线的职务之便，趁公司工作人员检查线路和吃饭之机，将电缆线偷运到废品收购站，销赃得4000余元。 裁判 海南省洋浦经济开发区人民法院经审理认为，被告人刘运宏以非法占有为目的，利用职务便利，采取窃取、侵吞等手段，将本单位保管和使用中的电缆线变卖后将所得款项非法据为己有，数额较大，已构成职务侵占罪。被告人刘运宏主动到公安机关投案并能如实供述犯罪事实，构成自首。同时，被告人还积极退还全部经济损失，可依法从轻处罚。2011年4月26日，法院综合考虑被告人的犯罪情节、社会危害程度、认罪悔罪态度等，对被告人刘运宏犯职务侵占罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年。 一审宣判后，被告人未上诉，一审判决已经发生法律效力。 评析 在司法实践中，盗窃罪与职务侵占罪是比较容易混淆的两种罪名。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。职务侵占罪和盗窃罪在犯罪主观故意上都是以非法占有财物为目的，犯罪行为上都包括秘密窃取行为，都是侵犯财产所有权的犯罪。这是两罪的共同点，也是在司法实践中容易混淆的部分。但二者也存在明显的区别：盗窃罪的基本特征，是用秘密窃取的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有；而职务侵占罪的基本特征，是利用职务上的便利侵占自己所掌握的本单位的财物，而不是利用对本单位工作环境等情况熟悉的工作上便利，窃取由他人保管的单位财物。 在处理本案过程中，曾有两种不同意见：一种意见认为，被告人以非法占有财物为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，应以盗窃罪处罚。另一种意见认为，被告人属公司人员，利用职务便利，以秘密窃取的方式，将公司财产占为己有，应以职务侵占罪处罚。虽然被告人利用的是从事劳务的便利，但仍属职务之便，因此构成职务侵占罪；如果将职务仅理解成管理性公务，则是缩小了职务的范围，不符合法律的规定。 笔者认为，职务侵占罪必须是利用职务上的便利，盗窃罪不能是利用职务上的便利，这是二者之间最大的区别，也是区分两罪最重要的方法。具体到本案中区分两罪的不同，关键在于被告人刘运宏是否利用了职务便利。首先，被告人刘运宏系公司员工，是公司企业人员，符合职务侵占罪的主体要件。其次，刘运宏利用了其负责洋浦保税港区内保卫、巡逻、看管施工的电缆线的便利，将自己所掌握的本单位的财物——保管和使用中的电缆线转移变卖后将所得款项非法占为己有，数额较大，已构成职务侵占罪。 职务侵占罪中的“职务”，既包括管理性工作，也包括单纯劳务性工作。将“在从事单纯劳务性工作过程中侵吞单位财物”的行为作为职务侵占罪，而不以盗窃罪来论处，并不是对这种行为的放纵。因为，从事单纯劳务性事务的普通员工和公司、企业单位之间，存在一种高度的人身信赖关系，对侵犯高度信赖关系的场合处罚较轻，乃是因为其以人身信任为基础，委托者在委托时负有谨慎注意义务，其对自己选人、用人不当，未尽必要的注意义务，须就此承担一定责任；同时，考虑到在经手财物时，偶怀觊觎之心而侵吞财物，与一般的“没有条件而拼命创造条件”的盗窃犯罪相比，无论是在主观恶性上还是在人身危险性方面来看，都要轻一点。正是基于上述两方面的考虑，立法者对作为受托一方的普通劳务人员由此获得一定程度的刑事豁免，是完全符合刑法正义原则的。本案的处理也无疑是正确的。",在从事单纯劳务性工作中侵吞单位财物的行为定性,"2011-9-23 22:44:13",,人民法院报
142,"2018-05-02 21:51:51",财产保全不能针对人身损害赔偿,"2011/9/20 20:18:26","财产保全不能针对人身损害赔偿 ——辽宁高院裁定王刚等申请确认黑山县法院不采取保全措施违法案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 根据公民的人身权优于其他财产权的法律规定，人民法院在民事债权债务纠纷中，原则上不能保全被申请人的人身损害赔偿款。 案情 2002年3月，确认申请人王刚、李永才发给高占江、金兰（二人系夫妻关系）三火车皮高粱，共计人民币19.56万元，高占江、金兰分两次给确认申请人12.1万元，尚欠确认申请人高粱款7.46万元未还。2003年7月20日，王刚到高占江家中索要欠款，双方发生争执，王刚打了高占江右眼一拳，经鉴定：高占江外伤致双眼钝挫伤，右眼脉络膜裂伤，右眼外伤性黄斑病变，其损伤程度属重伤害。黑山县人民检察院依法对王刚提起公诉。在刑事审判中，王刚与高占江就民事赔偿部分自愿协商达成调解协议，2004年8月24日王刚将赔偿款8.1万元交付黑山县人民法院。2004年9月6日黑山县人民法院作出（2004）锦黑刑初字第128号刑事判决，认定王刚认罪态度较好，积极赔偿被害人经济损失，以王刚犯故意伤害罪，从轻判处有期徒刑三年，缓刑四年。 王刚于2004年8月5日向黑山县人民法院起诉，请求高占江、金兰偿还货款及利息。2004年9月10日王刚向法院提出财产保全申请，并提供其弟弟的房产作担保，要求查封其交付的8.1万元赔偿款，黑山县人民法院经审查未采取诉讼保全措施，并于2004年9月19日将赔偿款8.1万元给付高占江。随后，黑山县人民法院作出（2004）锦黑民二合初字第462号民事判决书，判决高占江给付王刚等高粱款7.46万元及利息。锦州中院作出（2005）锦民一初字第90号民事判决，驳回上诉，维持原判。王刚等申请黑山县法院强制执行，因高占江无财产可供执行，执行终结。王刚等向锦州中院申请确认黑山县人民法院不采取保全措施违法。 裁判 锦州中院裁定：对确认申请人王刚、李永才提出的黑山县人民法院不予受理其财产保全申请违法的申请不予确认。 王刚不服，向辽宁省高级人民法院上诉。辽宁省高级人民法院认为，人民法院通过对诉讼保全申请的合法性审查，有权决定是否采取诉讼保全措施。本案中，是否允许采取财产保全，主要应考虑以下问题： 一、关于8.1万元的赔偿金性质。王刚赔付的8.1万元是因其故意伤害犯罪给予被害人的人身损害赔偿金，该赔偿金是由于王刚的犯罪行为给被害人的人身造成损害的经济补偿，是依附于人身权产生的，具有人身专属性。此款是对高占江人身损害的赔偿，不能用于偿还其它债务。如果人民法院采取诉讼保全措施，对人身损害赔偿款予以查封，将导致高占江因被伤害获取人身损害赔偿的权利无法实现。王刚与高占江之间为合同欠款纠纷，王刚享有合同之债，申请保全的为财产权利。根据公民的人身权优于其他财产权的法律规定，人民法院在民事债权债务纠纷中，一般情况不能保全被申请人的人身损害赔偿款。 二、不同性质的赔偿金不能抵销。抵销是合同双方当事人互负债务时，各自用其债权来充当债务的清偿从而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。合同法第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以与对方的债务抵销。”王刚想通过查封其支付的人身损害赔偿金保全其民事债权的实现，因人身损害赔偿金与民事欠款属于不同资金性质，人身性质的损害赔偿金与合同欠款不能互相抵销，本案不适用合同法中的抵销。王刚的民事债权可通过申请强制执行实现。 三、人身损害赔偿款构成从轻量刑的法律依据。在刑事审判中，王刚侵犯高占江的人身权利构成故意伤害犯罪，黑山县人民法院鉴于王刚能积极主动赔偿被害人的经济损失，并得到高占江的谅解，才对其作出从轻处罚，判处其有期徒刑三年缓刑四年。刑事判决生效后，王刚又要求法院查封自己交付的人身损害赔偿款，如果人民法院保全高占江的人身损害赔偿款，等于刑事判决中受害人谅解的基础将消失，从轻判处王刚的法律依据不复存在，受害人的人身赔偿得不到实现，王刚故意伤害一案将产生不良的社会效果。 四、经人民法院审查，决定不予采取财产保全措施的不作为行为原则上不应确认违法。根据最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定》第十一条（六）规定，存在“违反法律规定采取或者解除保全措施，给确认申请人造成损害的”的情形，应当确认违法。本案不存在违法采取或解除保全措施的司法作为行为，属于经过人民法院合法性审查决定不予采取保全措施的不作为行为，与当事人损害无直接因果关系。王刚申请确认人民法院不采取保全措施违法，根本原因在于对方当事人无财产可供执行，希望通过国家赔偿挽回民事判决执行不能的风险责任。民事判决执行不能的原因是对方当事人本身已经没有财产偿付能力，王刚只对其交付的8.1万元人身损害赔偿款申请财产保全，未对高占江其他财产提出保全申请，并非法院不采取保全措施导致被执行人财产转移、变卖、毁损的责任。 辽宁省高级人民法院裁定：对王刚、李永才申请确认黑山县人民法院不采取保全措施违法的申请不予确认。",财产保全不能针对人身损害赔偿,"2011-9-20 20:18:26",,人民法院报
143,"2018-05-02 21:51:56",离婚协议财产赠与应依法履行,"2011/9/15 19:24:42","离婚协议财产赠与应依法履行 ——衢州中院判决王小平等诉徐忆兵离婚协议履行案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行，应当给对方必要的准备时间；债务人也可以随时履行，但不能以受赠人为未成年人为由而拒绝履行。 案情 原告王小平与被告徐忆兵原系夫妻关系。双方因感情不和，于2006年11月16日签订《离婚协议书》，办理了离婚登记手续。《离婚协议书》约定：双方同意将共有的浙江省衢州市柯城区丹桂小区7幢3单元401室房屋赠送给女儿徐晨辰所有。后因徐忆兵未履行房屋过户手续，王小平、徐晨辰向法院提起诉讼，要求判令被告徐忆兵依约将浙江省衢州市柯城区丹桂小区7幢3单元401室房屋过户至徐晨辰名下。 裁判 浙江省衢州市柯城区人民法院认为，原告王小平与被告徐忆兵于2006年11月16日离婚时，签订《离婚协议书》约定将衢州市柯城区丹桂小区7幢3单元401室房屋赠送给徐晨辰，该协议系双方对夫妻共同财产的处分，合法有效，应当全面完整地履行。不动产物权的移转经依法登记，发生效力。根据相关法律的规定，只有将房屋的产权过户至受赠人的名下，赠与人的受赠行为才算完整地履行。现原告王小平要求依协议，将衢州市柯城区丹桂小区7幢3单元401室房屋的产权过户至徐晨辰名下，属于对双方离婚后财产约定继续履行的请求，合理合法，予以支持。对此，被告提出应等到婚生女儿徐晨辰十八周岁才同意过户的抗辩意见，于法无据，不予采纳。浙江省衢州市柯城区人民法院判决：徐忆兵于判决生效后三十日内协助王小平办理房屋过户手续，将坐落于衢州市柯城区丹桂小区7幢3单元401室房屋协助办理过户到徐晨辰名下。 徐忆兵不服上述判决，提起上诉，请求改判驳回被上诉人的诉讼请求，称一审法院认定事实错误，没有考虑到徐晨辰系未成年人现在还不能独立监管自己的财产。 浙江省衢州市中级人民法院认为，依法成立的合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行。因此，王小平按照《离婚协议书》的约定要求徐忆兵将坐落于衢州市柯城区丹桂小区7幢3单元401室房屋过户到徐晨辰名下，符合法律规定，徐忆兵以徐晨辰系未成年人为由拒绝履行，与《离婚协议书》的约定不符，亦缺乏法律依据。 2011年3月10日，浙江省衢州市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案的争议焦点主要是离婚协议中的财产赠与是否应当履行以及履行的具体时间。 1.离婚协议中的财产赠与是否应当履行 第一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第八条的规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”由此可见，离婚协议中的财产分割条款，对双方当事人均具有法律约束力，任何一方都不能随意变更或撤销。既然离婚协议中的财产分割条款对离婚双方当事人有约束力，那么财产赠与作为财产处理的一种特殊形式，赠与条款同样对离婚双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照协议的约定履行。另，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第九条还规定，离婚协议一方在离婚后一年内发现另一方在订立财产分割条款时存在欺诈、胁迫等违背真实意思情形的，可请求人民法院变更或撤销。也就是说，只要离婚协议不存在欺诈、胁迫等情形，人民法院都应当认可其效力。 第二，本案王小平与徐忆兵在离婚协议中约定将共有房屋过户到女儿名下，这意味着双方对财产进行了共同处分，也就是将房屋赠与给女儿所有。女儿通过起诉的方式，是对父母亲赠与行为的接受。一般的赠与合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条的规定，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”本案中赠与的房屋尚未过户至受赠人（即双方女儿）的名下，财产权利尚未移转，赠与人（王小平和徐忆兵）是否也可依据合同法上述条款的规定，撤销赠与？法院认为，本案的赠与行为和一般赠与行为有所不同，这是通过离婚协议进行约定的，并非一个单独的赠与合同，而与夫妻身份关系的解除以及夫妻共同财产的分割、子女抚养问题等是一个有机联系的整体，不能任意分割，也不能任意撤销。一方不履行协议约定，于法无据，也系不诚信的行为，人民法院不予支持。 2.协议履行的具体时间 《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项明确规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。根据该条款的规定，本案中徐晨辰可以随时要求父母双方将房屋过户到其名下，徐忆兵认为女儿还未成年，不能过户，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受赠与，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张赠与行为无效。因此，徐忆兵的抗辩意见缺乏事实和法律依据，不能以女儿未成年为由不履行赠与的行为，一审法院判决徐忆兵将房屋过户到女儿名下，是符合法律规定的。且，一审法院要求徐忆兵在判决生效后三十日内过户，给予了其三十天的必要准备时间，充分考虑了双方当事人的合法权益。",离婚协议财产赠与应依法履行,"2011-9-15 19:24:42",,人民法院报
144,"2018-05-02 21:52:03",间接混淆侵害注册商标专用权,"2011/9/13 21:28:05","间接混淆侵害注册商标专用权 ——广东高院判决西科姆株式会社诉世强公司侵害商标权纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 未经许可在相同或相近似的商品（或服务）上使用与在先注册商标相同或相近似的标识，可能使消费者对二者之间的经营关系产生混淆，比如误以为二者之间存在联营、赞助或许可等关系，构成以间接混淆的方式侵害注册商标专用权。 案情 原告西科姆株式会社是一家在日本注册成立的企业法人，其向我国商标局注册了“SECOM”商标，核定使用的商品为第9类，即探测传感器、磁力传感器等，有效期自2003年3月10日至2013年3月9日。 被告深圳世强电讯有限公司（简称世强公司）是一家电子产品分销商，2008年其实施了以下行为：在其对外宣传册、网站上使用了“SECOM”、“SECOM TELECOM”标识；员工的名片上显著地使用了“SECOM”标识；公司门口的指示牌上标有“SECOM”标识；前台接待人员发的贵宾证上标有“SECOM”标识。但被告在实际分销的电子产品上，如运动传感器等产品上，标注的是生产厂家的商标，未标注“SECOM”、“SECOM TELECOM” 标识。 根据上述事实，原告认为被告侵害了其注册商标专用权，请求法院判令被告：停止在宣传册、网站、员工名片和公司门牌、贵宾证上使用“SEC0M”、“SECOM TELEC0M”标识；赔偿原告经济损失30万元；承担本案的诉讼费。 裁判 广东省深圳市中级人民法院经审理认为，原告的注册商标专用权处于法律保护的有效期限内，依法应受我国商标法保护。由于被告仅在产品宣传册、名片、公司指示牌、公司前台接待人员发的贵宾证上使用“SECOM”、“SECOM TELEC0M”标识，但被告在实际分销的传感器等电子产品上标注的是生产厂家的商标，未标注“SECOM”标识，因此，被告在分销与原告注册商标核定使用的相同或相近似商品时，不可能使相关公众对被告分销的商品与原告注册商标核定使用的商品之来源产生混淆或误认。但被告上述使用“SECOM”或“SECOM TELECOM” 商业标识，销售与原告注册商标核定使用相同或近似商品的行为，以及提供相应服务的行为，可能会使相关公众误以为被告与原告之间存在某种经营上的关联关系，比如联营、赞助或授权许可，从而借助原告的商标所承载的商业信誉以获取经济利益，故该行为属于侵害原告注册商标专用权的行为。法院判决：被告世强公司立即停止侵害原告西科姆株式会社SECOM注册商标专用权的行为；赔偿原告经济损失8万元；诉讼费由被告承担。 被告不服，提起上诉。广东省高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 传统商标法理论认为，商标是指能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开的标记或标记的组合。由于商标真实地指示了商品或服务的来源，代表了一定商品或服务的质量水平和经营者的商誉，因而对消费者具有吸引力，此即意味着商标最初始的功能是标示商品或服务的来源，即识别（区分）的功能。基于维护商标识别（区分）功能的需要，传统商标侵权理论是以商标混淆理论为基础来构建的，即保护商品或服务提供者凝聚在商标中的商誉免受不公平利用的损害，以及保护消费者不受误导。而最初的商标混淆是指直接混淆，即由于在后商标的存在，具有一般谨慎程度的普通消费者乃至社会公众，极有可能误认为其所附着的商品或服务来源于在先商标所有人。后来的商标法又发展出了间接混淆制度，即消费者不会对在后商标与在先商标所标识的商品或服务之来源产生混淆，但可能误认为在后商标与在先商标的经营者之间存在某种经营上的联系，比如存在联营、赞助或许可等关系。传统商标法的混淆理论，旨在防止侵权者通过使用他人的商标而将自己的商品伪装成他人的商品，或使人误认为其与商标权人存在某种经营上的联系，欺骗消费者从而侵占商标权人的商誉。 根据侵犯商标权的混淆理论，凡未经商标权人许可且不存在“合理使用”等法定免责事由的情况下，在相同或近似商品或服务上，使用与他人相同或相近似的商标，导致消费者产生混淆的行为，即构成侵犯他人的商标专用权。反之，即使在相同或近似商品或服务上，使用与他人相同或相近似的商标，但不可能导致消费者产生混淆的行为，就不会构成商标侵权。基于此，绝大多数国家的商标法均规定，对于注册商标人而言，商标权不仅包括“在核定使用的商品或服务上使用核准注册的商标”，还有权禁止他人以导致相关公众混淆的方式使用注册商标，即所谓专用权和禁用权。如此一来，判定商标侵权的标准为混淆的标准，包括直接混淆和间接混淆两种情形。 本案被告实施了四种行为，即在产品宣传册、名片、公司指示牌、公司前台接待人员发的贵宾证上使用了“SECOM”、“SECOM TELECOM” 标识，但被告在实际分销的传感器电子产品上标注的是生产厂家的商标，未标注“SECOM”标识，消费者在购买被告分销的电子产品时，会根据这些电子产品上标注的商品来源信息来识别购物，此时，消费者不大可能产生被告分销的电子产品来源于原告生产的认知，因此，导致商标直接混淆的后果不会发生，这也就是说，被告没有以直接混淆的方式侵害原告的注册商标权。但被告的上述四种行为，却可能会使消费者认为被告与原告之间存在某种经营上的联系，比如，误以为二者之间存在联营、赞助或许可等关系，商标间接混淆的后果发生。 基于此，本案可以认定被告以间接混淆的方式侵犯了原告的注册商标专用权，法院判决其承担相应的法律责任是妥当的。",间接混淆侵害注册商标专用权,"2011-9-13 21:28:05",,人民法院报
145,"2018-05-02 21:52:09",行使建设工程价款优先受偿权时间起算点的认定,"2011/9/9 23:34:53","行使建设工程价款优先受偿权时间起算点的认定 ——江苏高院判决华润公司诉基福公司建设工程合同纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 建设工程在合同约定的竣工日期之后仍在继续施工，至诉讼时尚未全部施工完毕、没有实际竣工日期的情况下，可根据立法和司法解释精神，认定建设工程合同协商终止的时间为行使建设工程价款优先受偿权的起算点。 案情 2006年12月28日，江苏省南通华润建设工程有限公司（简称华润公司）与南通基福服饰有限公司（简称基福公司）签订建设工程施工合同，约定由华润公司承建基福公司位于南通经济技术开发区出口加工区内1号、2号厂房，竣工日期为2007年9月18日。2007年12月，虽消防设施大多未能安装，也未交付使用，但1号、2号厂房的主体工程已通过竣工验收，基福公司领取了1号、2号厂房的房产证。2008年8月30日，华润公司、基福公司就工程款达成协议，明确了工程款的结算方式和支付方式。2009年5月31日，华润公司向法院起诉，请求确认华润公司对1号、2号标准厂房享有建设工程价款的优先受偿权。审理中，双方认可基福公司于2008年3月上旬口头承诺如找到合作伙伴或者将2号厂房转让给他人，则优先支付给华润公司工程款。 裁判 江苏省南通市经济技术开发区人民法院经审理认为，本案所涉1号、2号厂房在2007年12月主体工程已通过竣工验收，并且华润公司、基福公司约定的竣工日期是同年9月18日，故即使双方在2008年3月上旬口头协议基福公司如找到合作伙伴或者将2号厂房转让给他人，则优先支付华润公司工程款，已经超过行使优先权6个月的除斥期间，且也不存在中断的情形。法院判决：驳回华润公司要求确认对1号、2号厂房及其相应土地使用权享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求。 华润公司不服一审判决，提起上诉。江苏省南通市中级人民法院经审理认为，华润公司与基福公司于2008年8月30日就工程款达成协议，双方应清楚已终止合同履行，此时华润公司应及时主张优先权。华润公司就工程款事宜在2008年9月5日向法院起诉，也未提出优先权的主张。按合同终止之日起算，华润公司于2009年5月31日提出本案之诉，已超过了6个月的除斥期间。华润公司未在法定期限内向发包人主张优先权，应视为放弃该权利。法院判决：驳回上诉，维持原判。 之后，江苏省人民检察院对该案提起抗诉，认为华润公司起诉要求确认建设工程价款优先受偿权并未超过6个月的除斥期间。 江苏省高级人民法院再审认为，华润公司应从2008年8月30日双方就工程款达成协议时起6个月内主张建设工程价款优先受偿权，其于2009年5月31日提起本案之诉已超过行使优先权的法定期间。2011年5月10日，法院作出再审判决，维持原审判决。 评析 为了解决普遍存在的工程款拖欠和农民工工资拖欠等社会问题，合同法第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》特别赋予和规定了建筑工程承包人享有建设工程价款优先受偿权，同时，为平衡相关利害关系人的利益，规定建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。司法实务中，有大量的案件是所建工程在合同约定的竣工日期之后仍在施工，而且工程实际没有全部施工完毕（即“烂尾楼”工程），实际竣工日期难以认定，导致在如何认定行使建设工程价款优先受偿权的起算时间方面存在较多的争议，成为审判难点。 因本案诉讼时建设工程尚未实际竣工，因此，建设工程价款优先受偿权起算点以合同约定的竣工日起算并不合理。在缺乏直接明确的法律依据的情况下，法院从立法和司法解释的目的出发，确定以当事人就工程款结算达成协议的时间，即2008年8月30日作为优先受偿权的起算点，应该说是比较妥当的。建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日之所以被司法解释规定为建设工程价款优先权的起算点，是因为此时建设工程合同所约定的基本权利义务已经履行完毕，建设工程承包人由此获得了基于自己义务之履行完毕而向发包人索要相应建设工程价款的资格。2008年8月30日，华润公司、基福公司就工程款达成协议，明确工程款的结算方式和支付方式，建设工程合同终止履行，华润公司此时有资格向基福公司主张建设工程价款，其应自此时起6个月内向基福公司主张建设工程价款优先受偿权。",行使建设工程价款优先受偿权时间起算点的认定,"2011-9-9 23:34:54",杨志刚,人民法院报
146,"2018-05-02 21:52:16",欠缺合理性的交易事实不应得到法律确认,"2011/9/2 20:52:54","欠缺合理性的交易事实不应得到法律确认 ——河南南阳中院判决于兆奇诉河南省内乡县中汇铁路物流有限公司借款合同案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 用现金换取等值的未到期的承兑汇票的借款事实，欠缺合理性的交易习惯，不应得到法律确认。 案情 2008年7月15日，河南省内乡县中汇铁路物流有限公司因急于用钱，经与于兆奇协商，向其借现金500万元。于兆奇以承兑形式将470万元现金办到中汇铁路物流有限公司名下后，物流公司当日给其开出了500万元的银行承兑汇票，汇票到期日分别为2009年1月15日和1月16日，并给其出具证明一份，证明500万元利息归其所有。同日，中汇铁路物流有限公司又另给于兆奇出具中国银行转账支票壹张，转账金额为96600元，用途为转利息，并加盖有公司单位和法人代表印鉴。借款到期后，于兆奇持中汇铁路物流有限公司出具的转账支票到银行取款，得知中汇铁路物流有限公司到银行改变了预留印鉴，致使该款无法取出时，将中汇铁路物流有限公司诉至法院，要求被告支付现金96600元。 诉讼中，中汇铁路物流有限公司以原告仅借给其470万元现金，还有30万元没有交付为由，提出反诉请求。 裁判 河南省内乡县人民法院经审理认为，本案原、被告双方约定500万元承兑汇票的存款利息归原告所有，被告并给原告出具了转账支票，故被告应当支付转账支票中所确定的款项。对于被告的反诉请求，因原告称是双方约定被告用500万元银行承兑汇票套取原告的470万元现金，且原、被告双方在无任何特殊关系情况下，原告也不可能用500万元现金去换取500万元的不到期债权，做不赚钱生意。同时，原告用500万元现金换取被告500万元不到期承兑支票也不符合一般交易习惯，故被告的反诉请求不应得到支持。判决：一、被告支付原告现金96600元；二、驳回被告要求原告支付30万元的反诉请求。 被告不服，提起上诉。 南阳市中级人民法院经审理认为，上诉人上诉称被上诉人是借用其账户开具承兑汇票，既无充分证据证明，也不符合常理，因为任何一个持有现金的人不会用现金换取等值的未到期的承兑汇票，相反，被上诉人的陈述，即被上诉人用470万元现金换取上诉人半年后到期的500万元的承兑汇票的权益较为可信。且96600元存款利息系双方约定，故上诉人理应支付给被上诉人。原审认定事实清楚，适用法律正确。判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案被告的反诉请求之所以不应得到法律支持，是因为原告用现金换取等值的未到期的承兑汇票的交易事实不符合一般交易习惯。 所谓交易习惯，是指平等民事主体在民事往来中反复使用，长期形成的行为规则。一般认为，习惯必须符合以下条件才能作为判案依据：1.须查明的确有交易习惯的存在，此为援用习惯判案的客观依据；2.该习惯得到社会一般人的确信和遵守，此为援用习惯判案的主观条件；3.该原则必须不违反民法的基本原则，此为评判习惯而选择适用的价值标准；4.须制定法对习惯无明文规定。 本案中，“原告用500万元现金换取被告500万元不到期承兑支票”的交易事实，首先不符合原告借款的预期目的，因为原告的470万现金在半年时间所产生的利息与500万元承兑汇票所产生的96600元存款利息数额显然不会相差很大，也就是说，“96600元存款利息”实质上并非原告所期待的利益，即原告用现金换取等值的未到期的承兑汇票的交易事实欠缺合理性的习惯。其次，“原告用470万元现金换取被告500万元不到期承兑支票”的交易事实，不违反民法的基本原则和公序良俗，即该交易事实不仅符合一般的借款合同关系，且又与承兑汇票在一般流转关系中所采用的习惯做法相一致，也即该交易事实符合当事人用较低于承兑汇票数额的现金承兑汇票的特殊交易习惯。第三，法律对“原告用470万元现金换取被告500万元不到期承兑支票”这样的交易习惯又没有明文规定，即该类交易习惯是约定俗成的。第四，本案原、被告应当知道或已经知道用较低于承兑汇票数额的现金承兑支票这种交易习惯的存在，且双方之间又未明确约定排除适用这种交易习惯。因此，应当推定“原告用470万元现金换取被告500万元不到期承兑支票”的交易事实才是本案的法律事实，所以本案被告要求原告支付30万元的反诉请求不应得到法律支持。",欠缺合理性的交易事实不应得到法律确认,"2011-9-2 20:52:54",,人民法院报
147,"2018-05-02 21:52:23",以不当得利为由二次起诉的法院不予支持,"2011/8/31 21:24:30","裁判要旨 当事人先以合同关系起诉又撤回，再以不当得利为由另行起诉的，法院应当严格审查案件的基础法律事实，如无法排除存在合同关系可能的，应当判决驳回诉讼请求。 案情 2007年4月10日，被告江苏省南通宏海实业有限公司（简称宏海公司）收到一份出票人为原告上海陆海建设集团有限公司（简称陆海公司）、收款人为宏海公司、金额为50万元、用途为“往来”的海安县海鹏信用社转账支票原件。信用社转账支票存根联中载有陆海公司工作人员“借款”字样，但双方间没有借条或其他债权债务凭证。交给宏海公司的转账支票的复印件上有陆海公司会计的签字。另查明，陆海公司曾以借贷纠纷为由起诉要求宏海公司偿还本案所涉50万元和另案所涉80万元（有借条为凭），但因陆海公司未能举证证明该50万元为借款，便撤回了50万元部分的诉讼请求，并另行在本案中以不当得利为由起诉。 裁判 江苏省南通市海安县人民法院经审理认为，取得该50万元有无合法根据的举证责任由宏海公司承担，现宏海公司没有合法根据而取得了上述50万元，给陆海公司造成了损失，构成不当得利，宏海公司应承担返还不当得利的责任。据此判决被告宏海公司返还原告陆海公司50万元。 江苏省南通市中级人民法院经审理认为，根据已查明的事实，法院有理由怀疑陆海公司不当得利请求权的合理性，有必要进一步考察不当得利的具体原因，而澄清该具体原因的义务在陆海公司一方。现陆海公司对造成不当得利的具体原因避而不答，使法院难以对本案的基础法律关系是否为不当得利作出判定。已查明的事实足以使法官相信，系因陆海公司在其他法律关系中举证困难，从而技术性地选择不当得利进行诉讼。这种技术性的选择是意图利用不当得利制度追求其主观上的公平结果，与不当得利制度的固有功能和立法本意不符，不应支持。2011年5月19日，法院改判：驳回陆海公司不当得利之诉请。 评析 本案争议的问题有二：一是不当得利有无合法根据的证明责任应由谁承担；二是当事人以合同关系起诉又撤回，再以不当得利为由另行起诉的，如何处理。 一、不当得利“无合法根据”要件的证明责任应由主张不当得利的一方承担 不当得利“无合法根据”要件的证明责任，法律无明确规定。实践中，通常根据“消极事实无法证明”的基本法则，将证明责任分配给获利者，而在相关指导案例和学术论文中，这一古老法则已被打破，“无合法根据”要件的证明责任通常应由主张不当得利一方承担。 首先，主张不当得利一方应就权利发生的法律要件事实负证明责任。由于目前尚无不当得利证明责任的专门规定，因此，应当适用证明责任分配的一般规则。根据一般规则，主张权利存在的人，应当就权利产生的法律要件事实举证。“没有合法根据”属于不当得利请求权产生的法律要件事实，理应由主张不当得利存在的一方承担证明责任。 其次，“没有合法根据”虽是消极的法律事实，但并非不可证明。造成不当得利的原因多种多样，如给付方存在错误认识、给付原因不成立或无效和给付目的因法律上的原因嗣后不存在等，通过诉讼中的自认、法律上的推定、运用间接事实和经验法则等方法，这些原因可以证明。而在当事人因基础法律关系诉讼困难转而以不当得利为由另行起诉的案件中，主张不当得利的一方往往故意掩饰获得利益的基础根据，使得“没有合法根据”的证明难度增加。如此时再将扩大的证明风险分配给被告，将有失公平。 再次，获得利益者并不必然更近距离接触证据。不当得利请求权人是财产变动的发动者，控制着财产资源的变动，由其承担举证责任困难的危险实属合理。本案中，陆海公司作为给付行为的发动者，转账系主动所为，对象明确，相信转账当时对转账的目的亦十分确定，应当有充分的证据和理由支撑其给付行为，由其承担举证责任并无不妥。 二、以不当得利为由二次起诉的，法院一般不予支持 不当得利作为一种独立的法律制度，具有严格的构成要件及适用范围，不能作为当事人在其他具体民事法律关系中缺少证据时的诉讼捷径。当事人以不当得利为由二次起诉的，法院一般不予支持。 第一，对取得利益是否具有合法根据的判断必须严格依照法律规定。财产利益的变动是否因没有法律上的根据而应予返还，首先应当检索在合同、侵权、物权等法律关系中是否有取得利益的合法根据。如果获利者无以上根据而保有其所受利益的，才能适用不当得利制度。如果当事人以某一具体法律关系先行起诉不成后，再以不当得利为由另行起诉的，法官有理由怀疑适用不当得利制度的合理性。 第二，不当得利制度的功能在于填补其他制度所遗留的空白，而不是凌驾于其他民法制度之上附有衡平调节任务的高层次法律，不应成为其他制度取证困难时的诉讼捷径。法院不应鼓励当事人脱离基础法律关系而直接以不当得利进行起诉，否则将造成不当得利的滥诉，对既有的物权、合同、侵权领域造成侵犯，对现有的民法体系造成破坏。 第三，在商事交易领域，从维护交易安全、促进企业规范交易考虑，法院应引导企业规范买卖、借贷等商事交易行为，注意保存交易记录，在具体的基础法律关系中解决纠纷，而不是动辄以不当得利为由掩盖真实的法律关系，改变业已发生的财产变动。",以不当得利为由二次起诉的法院不予支持,"2011-8-31 21:24:30",,人民法院报
148,"2018-05-02 21:52:26",以不当得利为由二次起诉的法院不予支持,"2011/8/25 22:13:50","以不当得利为由二次起诉的法院不予支持 ——江苏南通中院判决陆海公司诉宏海公司不当得利纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 当事人先以合同关系起诉又撤回，再以不当得利为由另行起诉的，法院应当严格审查案件的基础法律事实，如无法排除存在合同关系可能的，应当判决驳回诉讼请求。 案情 2007年4月10日，被告江苏省南通宏海实业有限公司（简称宏海公司）收到一份出票人为原告上海陆海建设集团有限公司（简称陆海公司）、收款人为宏海公司、金额为50万元、用途为“往来”的海安县海鹏信用社转账支票原件。信用社转账支票存根联中载有陆海公司工作人员“借款”字样，但双方间没有借条或其他债权债务凭证。交给宏海公司的转账支票的复印件上有陆海公司会计的签字。另查明，陆海公司曾以借贷纠纷为由起诉要求宏海公司偿还本案所涉50万元和另案所涉80万元（有借条为凭），但因陆海公司未能举证证明该50万元为借款，便撤回了50万元部分的诉讼请求，并另行在本案中以不当得利为由起诉。 裁判 江苏省南通市海安县人民法院经审理认为，取得该50万元有无合法根据的举证责任由宏海公司承担，现宏海公司没有合法根据而取得了上述50万元，给陆海公司造成了损失，构成不当得利，宏海公司应承担返还不当得利的责任。据此判决被告宏海公司返还原告陆海公司50万元。 江苏省南通市中级人民法院经审理认为，根据已查明的事实，法院有理由怀疑陆海公司不当得利请求权的合理性，有必要进一步考察不当得利的具体原因，而澄清该具体原因的义务在陆海公司一方。现陆海公司对造成不当得利的具体原因避而不答，使法院难以对本案的基础法律关系是否为不当得利作出判定。已查明的事实足以使法官相信，系因陆海公司在其他法律关系中举证困难，从而技术性地选择不当得利进行诉讼。这种技术性的选择是意图利用不当得利制度追求其主观上的公平结果，与不当得利制度的固有功能和立法本意不符，不应支持。2011年5月19日，法院改判：驳回陆海公司不当得利之诉请。 评析 本案争议的问题有二：一是不当得利有无合法根据的证明责任应由谁承担；二是当事人以合同关系起诉又撤回，再以不当得利为由另行起诉的，如何处理。 一、不当得利“无合法根据”要件的证明责任应由主张不当得利的一方承担 不当得利“无合法根据”要件的证明责任，法律无明确规定。实践中，通常根据“消极事实无法证明”的基本法则，将证明责任分配给获利者，而在相关指导案例和学术论文中，这一古老法则已被打破，“无合法根据”要件的证明责任通常应由主张不当得利一方承担。 首先，主张不当得利一方应就权利发生的法律要件事实负证明责任。由于目前尚无不当得利证明责任的专门规定，因此，应当适用证明责任分配的一般规则。根据一般规则，主张权利存在的人，应当就权利产生的法律要件事实举证。“没有合法根据”属于不当得利请求权产生的法律要件事实，理应由主张不当得利存在的一方承担证明责任。 其次，“没有合法根据”虽是消极的法律事实，但并非不可证明。造成不当得利的原因多种多样，如给付方存在错误认识、给付原因不成立或无效和给付目的因法律上的原因嗣后不存在等，通过诉讼中的自认、法律上的推定、运用间接事实和经验法则等方法，这些原因可以证明。而在当事人因基础法律关系诉讼困难转而以不当得利为由另行起诉的案件中，主张不当得利的一方往往故意掩饰获得利益的基础根据，使得“没有合法根据”的证明难度增加。如此时再将扩大的证明风险分配给被告，将有失公平。 再次，获得利益者并不必然更近距离接触证据。不当得利请求权人是财产变动的发动者，控制着财产资源的变动，由其承担举证责任困难的危险实属合理。本案中，陆海公司作为给付行为的发动者，转账系主动所为，对象明确，相信转账当时对转账的目的亦十分确定，应当有充分的证据和理由支撑其给付行为，由其承担举证责任并无不妥。 二、以不当得利为由二次起诉的，法院一般不予支持 不当得利作为一种独立的法律制度，具有严格的构成要件及适用范围，不能作为当事人在其他具体民事法律关系中缺少证据时的诉讼捷径。当事人以不当得利为由二次起诉的，法院一般不予支持。 第一，对取得利益是否具有合法根据的判断必须严格依照法律规定。财产利益的变动是否因没有法律上的根据而应予返还，首先应当检索在合同、侵权、物权等法律关系中是否有取得利益的合法根据。如果获利者无以上根据而保有其所受利益的，才能适用不当得利制度。如果当事人以某一具体法律关系先行起诉不成后，再以不当得利为由另行起诉的，法官有理由怀疑适用不当得利制度的合理性。 第二，不当得利制度的功能在于填补其他制度所遗留的空白，而不是凌驾于其他民法制度之上附有衡平调节任务的高层次法律，不应成为其他制度取证困难时的诉讼捷径。法院不应鼓励当事人脱离基础法律关系而直接以不当得利进行起诉，否则将造成不当得利的滥诉，对既有的物权、合同、侵权领域造成侵犯，对现有的民法体系造成破坏。 第三，在商事交易领域，从维护交易安全、促进企业规范交易考虑，法院应引导企业规范买卖、借贷等商事交易行为，注意保存交易记录，在具体的基础法律关系中解决纠纷，而不是动辄以不当得利为由掩盖真实的法律关系，改变业已发生的财产变动。",以不当得利为由二次起诉的法院不予支持,"2011-8-25 22:13:50",,人民法院报
149,"2018-05-02 21:52:29",外企对在中国境内使用的字号享有企业名称权,"2011/8/22 16:14:21","外企对在中国境内使用的字号享有企业名称权 ——陕西西安中院判决强生公司等与西安强生商标侵权及不正当竞争案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 外国企业对为公众所知悉的字号享有企业名称权；因历史原因形成的企业字号冲突应各自在其权利范围内规范使用。 案情 1983年1月19日强生公司在中国成立了驻中国代表处。1985年10月22日西安杨森成立。1995年12月13日上海强生成立。期间，强生公司在中国各地设立了多家子公司。1998年12月14日强生公司在人用医药制剂上获得“JANSSEN”注册商标。2001年9月28日强生公司又在药品、兽用药品上获得“ ”注册商标。强生公司许可西安杨森使用“JANSSEN”注册商标，许可其子公司使用“ ”注册商标及“JOHNSON & JOHNSON”、“强生”企业字号。强生公司连续入选世界500强公司及美国50家年度业绩最佳公司；“JOHNSON & JOHNSON”商标每年入选百家全球最佳品牌排行榜。1985年5月西安卫生材料厂变更为西安强生制药厂。1986年6月15日西安强生制药厂在西药、中药成药上获得“ ”注册商标。1998年11月4日西安强生制药厂更名为西安强生药业有限公司（简称：西安强生）。西安强生在其产品包装盒上突出使用了“强生”、“强生药业”、“西安强生”、“JONESSEN”，其企业英文名称使用了“JONESSEN”。2004年6月18日西安强生申请注册“ ”商标，2007年6月28日在人用药上获得“ ”注册商标。2007年4月26日西安强生申请注册 商标。西安强生在其制作的宣传册及药品上使用了“ ”、“ ”注册商标。 强生公司、上海强生、西安杨森认为，西安强生的行为，侵犯了其依法享有的“JANSSEN”、“ ”注册商标专用权，构成不正当竞争，故诉至法院，请求确认西安强生注册的“强生”商标侵犯其企业名称权；判令西安强生停止使用含有“Jonessen”内容的未注册商标；停止使用“JONESSEN”作为企业字号；停止使用“强生”字号或变更其企业名称；赔偿损失2千万元。 裁判 西安市中级人民法院审理认为：强生公司作为在中国境内进行商业使用的外国企业名称，应予保护。西安强生在其药品包装盒上使用了与强生公司相近似的英文字号、突出使用了“强生”、“强生药业”、“Jonessen”，侵犯了强生公司在先的企业名称权。西安强生使用的“Jonessen”是将JANSSEN、结合使用，此行为足以使相关公众对其产品的来源产生混淆、误认，侵犯了强生公司注册商标专用权。西安强生使用的企业字号“强生”由来已久，考虑到本案的具体情况、历史因素和使用现状，强生公司与西安强生均有权在各自的权利范围内继续使用“强生”字号。 2010年11月3日西安中院判决：西安强生注册的“强生”商标侵犯强生公司的企业名称权；西安强生停止使用含有“Jonessen”的未注册商标,停止使用“JONESSEN”作为英文企业字号，停止在其产品上突出标示“强生”或“强生药业”，赔偿损失20万元。 宣判后，西安强生提出上诉。陕西高院在审理期间，西安强生申请撤回上诉，陕西高院裁定:准许西安强生撤回上诉。 评析 1.外国企业对为公众所知悉的字号享有企业名称权 企业名称是商事主体在经营、服务活动中用于区别其他商事主体的特定名称，是商事主体人格化、特定化的表现形式，既具有人格权的性质，又具有财产权的性质；是市场主体的营业标识，可以起到识别商品或者服务来源的作用，具有商号权意义。最高法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定：企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。本案中，强生公司作为世界知名企业，在中国享有一定的知名度，属于我国反不正当竞争法规定的“企业名称”。 2.判定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似的原则 在商标侵权案件中，认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；否则，不应认定构成近似。换言之，判断侵犯商标专用权中的近似不限于商标整体的近似，还包括主要部分的近似。在商标法意义上，商标的主要部分是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。认定商标近似时，应考虑请求被保护的商标的显著性和知名度。本案中，西安强生使用的“Jonessen”，其书写形式、读音与强生公司注册商标的书写形式、读音相近似，该行为足以使相关公众对其产品的来源产生混淆、误认，侵犯了强生公司注册商标专用权。 3.因历史原因形成的企业字号冲突应各自在其权利范围内规范使用 企业名称由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式构成。登记的企业名称在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似，并不涉及辖区外的企业名称。此种情况下，在辖区不同的工商部门登记的企业名称出现字号相同或者近似的情形在所难免。本案中，强生公司对其企业中文企业字号“强生”享有企业名称权，经过对其企业字号的长期宣传和使用，在中国境内享有较高的市场知名度，为相关公众所知悉。西安强生的前身西安强生制药厂自1985年5月开始使用“强生”字号，且在当时强生作为一个普通的词汇本身并不具有显著的区别特征，其将“强生”作为企业字号主观上不具有搭便车的故意，法院考虑到本案的具体情况、历史因素和使用现状，认定当事人均有权在各自的权利范围内继续使用“强生”字号。",外企对在中国境内使用的字号享有企业名称权,"2011-8-22 16:14:21",,人民法院报
150,"2018-05-02 21:52:34",雇员致雇主财产损害时的赔偿,"2011/8/18 20:00:43","雇员致雇主财产损害时的赔偿 ——湖南郴州中院判决陈安槐与段润珍等雇佣合同纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 雇员致雇主财产损害时的赔偿应以故意或重大过失为前提；在赔偿数额的确定上应综合考虑事发原因、雇员的赔偿能力、工资水平及双方的地位、风险控制等因素，且基于生存权优于财产权的理论，追偿不宜造成雇员的生活困难。 案情 2008年3月1日，段润珍、陈向阳雇请陈安槐看守厂房，每月工资400元。2010年1月25日凌晨4时许，陈安槐听到厂房外有车辆经过，但看到窗外很亮，误以为是铲车来修路，就又睡下。当日7时许，陈安槐起床后，发现厂房围墙被砸开了一个高约1.2米、宽约0.8米的大洞，厂内仓库门上的两把锁被剪断，损失货物价值约60000元。因盗窃案未破，段润珍、陈向阳拒绝向陈安槐支付剩余工资。陈安槐遂诉至法院，请求对方支付拖欠的工资7200元。段润珍、陈向阳提起反诉，请求陈安槐赔偿其经济损失30000元。 裁判 湖南省资兴市人民法院认为，双方雇佣合同成立，段润珍、陈向阳应按约定支付陈安槐工资，因此对陈安槐支付工资的诉讼请求予以支持。同时，陈安槐作为雇员，在履职期间应尽职尽责、提高警惕。当睡在厂房的陈安槐在夜里被经过的车辆惊醒时，应提高警惕性，但陈安槐未采取任何防范措施而是继续睡觉，致使货物被盗，是陈安槐未尽到合理的注意义务所致，陈安槐有重大过失应承担赔偿责任。但考虑到陈安槐薪酬偏低，若全额赔偿，明显有悖责、权、利相一致原则。且该盗窃案的发生有其偶然性，是犯罪分子故意所为，综合考虑确定陈安槐赔偿段润珍、陈向阳6000元。湖南省资兴市人民法院判决：一、陈向阳、段润珍支付陈安槐工资7200元；二、陈安槐赔偿段润珍、陈向阳6000元。 陈安槐不服上述判决，提起上诉，请求驳回被上诉人的反诉请求，称被上诉人将价值重大的产品放在偏僻山区的厂房内交给上诉人看管，超出了上诉人的职能范围。 湖南省郴州中院认为，陈安槐有重大过错应承担赔偿责任，但赔偿应综合考虑事发原因、当事人的赔偿能力、工资水平及双方地位等因素，因上诉人属低收入群体，且事发直接原因是案外人所致，二审酌情确定陈安槐赔偿被上诉人经济损失2000元。郴州中院二审维持原判第一项，变更第二项为：陈安槐赔偿段润珍、陈向阳2000元，驳回段润珍、陈向阳的其他诉讼请求。 评析 本案的争议焦点有二：上诉人是否应承担赔偿责任；上诉人的赔偿数额应如何确定。 １.上诉人是否应承担赔偿责任 我国法律对雇员受害和雇员侵权有明确的规定，但对于雇员致雇主损害的赔偿无明确法律依据。通常而言，上诉人作为被上诉人的雇员，其职务行为是为了雇主的利益，风险也应归于雇主，由此产生的责任应由雇主来承担。但是，如果雇员对损害的发生存在故意或者重大过失时仍然免除雇员的责任，则是对雇主利益的侵害，也有违权利义务对等原则和过错原则。本案中，上诉人陈安槐作为看厂人员，主要职责是看守厂房、防止财产被盗，因此，陈安槐具有尽职看守的义务。但事发当天，陈安槐在听到有异常声响的情况下，没有提高警惕，疏于防范与观察，没有尽到基本的注意义务，导致未及时报警，事后也不能向公安机关提供有价值的线索，属于重大过失，应承担赔偿责任。 ２.上诉人的赔偿数额应如何确定 在雇员无恶意或故意的情况下，应坚持有限赔偿和适当赔偿原则。对赔偿的数额应综合考虑事发原因、雇员的赔偿能力、工资水平及双方的地位、风险控制等因素，且基于生存权优于财产权的理论，追偿不宜造成雇员的生活困难。本案中，造成财产受损的原因是案外人的偷盗行为，而上诉人陈安槐的月工资仅为400元，属低收入群体，如过度追偿可能造成陈安槐基本生活困难，也有违风险与收益对应原则。而且被上诉人段润珍、陈向阳作为雇主，更具有风险控制和防范能力。综合考虑上述因素，一审确定6000元赔偿额过高，二审酌情确定陈安槐赔偿段润珍、陈向阳2000元。",雇员致雇主财产损害时的赔偿,"2011-8-18 20:00:43",,人民法院报
151,"2018-05-02 21:52:39",死亡赔偿金计算标准与依据的确定,"2011/8/12 21:05:54","死亡赔偿金计算标准与依据的确定 ——河南濮阳法院判决李百同等诉太平洋财险公司等交通事故损害赔偿纠纷案 裁判要旨 在交通事故人身损害赔偿案件中，死亡赔偿金计算标准与依据的确定，不能一概而论，应依据客观公正原则对待审判实践中遇到的一些特殊情况。 案情 2010年2月19日15点20分，李配刚驾驶无号牌二轮摩托车由南向北行驶至河南省濮阳县渠村乡二中门口南20米处，与前方同向行驶的牛少芳驾驶的助力二轮摩托车发生碰撞，相撞后又与由北向南行驶的逯海涛驾驶的冀BG6385号重型半挂车后轮相撞，造成三车不同程度受损，牛少芳受伤，李配刚当场死亡。3月19日，濮阳县公安局交警大队作出事故认定书，认定在李配刚与牛少芳的交通事故中，李配刚负事故的全部责任，牛少芳无责任；在李配刚与逯海涛的交通事故中，李配刚与逯海涛负事故的同等责任。3月24日，濮阳县价格认证中心作出估价结论书，认定李配刚驾驶的摩托车损失价值为1435元。冀BG6385挂车车主为被告王立敏，逯海涛系其雇佣司机。被告太平洋财险公司就冀BG6385车承保有交强险及第三者责任险，事故发生在保险期间内。李配刚亲属李百同等人起诉王立敏及太平洋财险公司要求赔偿。 另查明：李配刚生前所居住的濮阳县庆祖镇西辛庄村为全省社会主义建设新村，是农村城镇化的试点，其村内基本上无耕地，居民全部收入依靠在村办企业上班。西辛庄村2007年、2008年和2009年连续三年的农村人均纯收入分别为：9886元、11240元和13488元。 裁判 河南省濮阳县人民法院经审理认为，此次交通事故濮阳县公安局交警大队已作出事故认定书，认定在李配刚与逯海涛的交通事故中，李配刚与逯海涛负事故的同等责任，被告方虽提出异议，但未提供足以推翻该事故认定书的证据，故法院对该事故责任书认定予以采信。被告王立敏作为肇事车辆的车主，应在其司机逯海涛侵权责任范围内对原告方的损失承担赔偿责任。因肇事车辆在被告太平洋财险公司投有交强险及第三者责任险，故作为承保方的被告太平洋财险公司应在交强险限额内对原告的损失直接予以赔偿，不足部分按照责任比例划分在第三者责任险限额内对原告的损失承担赔偿责任。对原告李百同等人要求按照其所居住的西辛庄村农村人均纯收入计算死亡赔偿金的请求，虽被告方提出异议，但西辛庄村作为河南省社会主义建设新村，是全省农村城镇化的试点，且该村村民的收入基本上来源于在村办企业上班的工资收入，而非耕种土地所得，如果搞一刀切按照上年度河南省农村居民人均纯收入标准计算，势必不利于保护当事人的权益，也不符合社会主义法治理念，故依据客观公正、尊重事实的原则，对原告李百同等人的诉求应予支持。法院判决：太平洋财险公司在交强险限额内赔偿原告李百同等人各项损失共计241435元，不足部分126218.11元在第三者责任险限额内按50%赔偿计款63109.06元。宣判后，当事人各方均未提出上诉，现判决已履行完毕。 评析 首先，死亡赔偿金的性质是财产性质的赔偿，而不是精神损害的赔偿，从侵权责任法的立法精神上看，规定死亡赔偿金这个赔偿项目，就是以弥补受害人因死亡而减少的实际收入及家庭收入等实际损失。 其次，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十九条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算，但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年，75周岁以上的，按5年计算。依据此规定，在交通事故人身损害赔偿案件中，死亡赔偿金的计算仅此两个标准，即要么以全省上年度城镇居民人均可支配收入标准计算，要么以全省上年度农村居民人均纯收入标准计算。近年来，为了保护进城务工人员的切身利益，根据最高人民法院（2005）民他字25号《复函》精神，农村居民在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市的，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。而审判实践中，到底符合哪些条件的农村居民可以参照城镇居民的标准赔偿，缺乏进一步的明确规定，我们理解为应在城镇连续居住一年以上并且主要收入来源为城镇，即收入来源于城镇、居住在城镇且一年以上。虽然《解释》第三十条也规定了赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算，但在司法实践中，对住所地或经常居住地的地域性如何理解亦争议很大。 再次，本案中，李配刚生前所居住的村庄为濮阳县庆祖镇西辛庄村，该村为全省社会主义建设新村，是全市农村城镇化的试点，村内基本上已无耕地，所有村民基本上在村办企业上班，且该村村民人均纯收入连续3年来均在1万元左右。从以上客观情况看，如果该案的死亡赔偿金项目按上年度河南省的农村居民人均纯收入4806.95元/年计算20年，势必对受害方不公平，不能体现社会的公平正义，不能真正做到司法为民，也与社会主义法治理念相违背。综合各种因素，在审理此案时，合议庭本着能动司法及尊重事实的原则，支持了原告李百同等人的此项诉求，最大限度地维护了受害方的合法权益。",死亡赔偿金计算标准与依据的确定,"2011-8-12 21:05:54",,人民法院报
152,"2018-05-02 21:52:43",盗窃存单后骗取他人身份证取款行为的认定,"2011/7/28 20:41:25","盗窃存单后骗取他人身份证取款行为的认定 ——江苏徐州中院裁定张恋恋诈骗案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 行为人窃取他人定期存单，并采用欺骗手段获得存款人身份证领取存款，由于行为人取款的直接依据是定期存单，身份证仅是取款的辅助方式，故应当认定为盗窃罪。 案情 2010年12月1日12时许，被告人张恋恋在江苏省徐州市经济技术开发区大庙镇沈店村吴石头家中，趁吴石头妻子做饭之际，将吴石头放在卧室墙上塑料袋中的定期存单一张盗走，而后以办手机卡的名义从吴石头妻子张影处将吴石头的身份证骗走，并持所窃取的存单及该身份证到大庙镇信用社将存单上的人民币15053元全部取出占为己有。另查明，2010年11月26日19时30分许，被告人张恋恋在大庙镇街道同心网吧门口，采用拧断车头锁的手段，将马为为停放在该处的雅马哈牌QG35CC型燃油助力车一辆盗走，后吴滕滕以1000元的价格将该车买下归自己使用。经鉴定，被盗车辆价值2300元。徐州市鼓楼区人民检察院提出控辩意见认为，张恋恋盗窃吴石头定期存单并骗取其身份证后取款15053元的行为应认定为诈骗罪。 裁判 江苏省徐州市鼓楼区人民法院经审理认为，认定被告人行为构成诈骗罪或盗窃罪的主要依据在于直接取得财物的具体方式。本案中，被告人张恋恋盗窃定期存单并支取过程中，虽然也存在虚构事实骗取被害人身份证的行为，但取款本身使用的存单和身份证均是真实的，而被告人获取财物的直接方式还是凭借盗取的真实的定期存单，而非冒名取款，存款机构也是凭借真实的存单和身份证而支付存款，因此认定诈骗罪缺少事实依据。此外，从立法规定看，定期存单属于金融凭证，而刑法规定的金融凭证诈骗罪其客观要件仅限于使用伪造、变造的银行存单，且最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条关于被盗物品的数额规定中对不能及时兑现的有价支付凭证定罪量刑作出的具体规定，也足以帮助对盗窃定期存单而后支取行为以盗窃罪认定作出判断。因此，检察机关认定被告人构成诈骗罪属定性错误，应予纠正。法院依据刑法第二百六十四条、第六十四条之规定，以张恋恋犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1万元；同时对被告人犯罪所得予以追缴，发还被害人。 一审宣判后，张恋恋不服一审判决，以其母亲主动报案并向公安机关提供其住所公安机关据此抓获为由，认为具有自首情节，同时认为其行为发生在最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》公布之前，不应使用该意见规定，提出上诉。 江苏省徐州市中级人民法院经审理认为，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供述犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。该规定表明，对亲友配合抓获犯罪嫌疑人的，不能认定犯罪嫌疑人构成自首。故上诉人张恋恋的亲属即便具有配合公安机关抓获张恋恋的行为，亦不能认定张恋恋构成自首。同时，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。上诉人张恋恋的归案事实，发生在司法解释未明确作出规定前，在其归案后新的解释已明确予以规定，应予适用。原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，均不能成立。2011年4月18日，法院依据刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项规定，裁定：驳回上诉，维持原判。 评析 对于盗窃与诈骗手法相交织的非法取财行为如何定性，应当主要看行为人非法取得财物时起决定作用的手段。如果起决定作用的手段系窃取行为，就应当认定为盗窃罪；如果起决定作用的手段系利用欺骗手段，使对方陷入错误认识及处分，从而获取财物，则应当认定为诈骗罪。在本案中，定期存单作为一种记名有价支付凭证，系取款的直接依据。由于定期存单不同于能够及时兑现的支付凭证，如活期存折等，需要具备相应的取款条件才能完成支付行为，最终获得存单上存款。本案中，定期存单尚未到期，由于未设置密码，存款人仅需凭借身份证这一辅助工具即可完成取款行为。而被告人恰恰利用和存款人熟悉的便利条件，采用欺骗手段获得存款人身份证，并利用真实的身份证和存单完成取款行为。从整个犯罪过程看，被告人取得财物的直接方式还是利用盗窃所得存单，骗取身份证仅是取款的辅助方式。从存款的管领人而言，银行工作人员也是根据被告人持有真实的存单和身份证支付存款，对于取款人是否与身份证载明情况相一致则不是认定本案定性的依据。 另外，从本案被害人而言，系存款人而非银行，因此，从该角度而言，被害人财产被侵犯并非因诈骗所造成，而是由存单遭他人窃取而产生。因此，诈骗手段仅是本案中实现非法占有目的的辅助条件，而非直接原因。本案应认定为盗窃罪。",盗窃存单后骗取他人身份证取款行为的认定,"2011-7-28 20:41:25",,人民法院报
153,"2018-05-02 21:52:50",夫妻一方以个人名义举债时夫妻共同债务之认定,"2011/7/21 20:35:01","夫妻一方以个人名义举债时夫妻共同债务之认定 ——浙江衢州中院判决龚文娟诉严丽娟等人民间借贷纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 夫妻关系存续期间，对于一方超出日常生活需要范围的举债，并不当然认定为夫妻共同债务，且应类推适用表见代理规则，由债权人承担举证责任。 案情 龚文娟与叶青系朋友关系。叶青、严丽君原系夫妻（再婚）。2006年9月至10月，叶青分三次向龚文娟借取现金共计人民币65万元，并于2006年10月24日向龚文娟出具借条一张，约定利息按年息2分利计，借期到2006年12月30日。2006年11月8日，叶青与严丽君经协议离婚。现龚文娟以叶青向其借款65万元逾期未归还，诉至浙江省衢州市柯城区法院，要求叶青、严丽娟归还借款65万元并承担利息。叶青现下落不明。 裁判 衢州市柯城区人民法院经审理认为，龚文娟主张叶青向其借款、并为此提交了借条以证明其主张事实，但严丽娟对叶青出具借条的真实性提出异议，则龚文娟作为主张合同成立的一方当事人应对合同成立、履行等事实提交证据，经法院多次向龚文娟释明，龚文娟明确拒绝申请鉴定，又不提交其他证据予以佐证，对该借条的真实性无法认定，龚文娟应该继续举证予以证明，故其诉讼请求缺乏证据支持，难以支持。遂判决：驳回龚文娟的诉讼请求。 检察机关抗诉认为：一、按照法律规定，应当由严丽君提供证据证明龚文娟提交的借条是不真实；二、有新证据证明原审判决错误，根据对借条上叶青的签名笔迹进行鉴定，证实“送检落款时间为2006年10月24日的借条中叶青签名与其他样本中叶青之签名是同一人所写”。 柯城区人民法院再审认为，龚文娟对其主张借款的事实提供了叶青出具的欠条，已完成举证责任。严丽君对叶青出具借条的具体情况并不知情而对借条中叶青的签名的真实性提出异议，应承担举证责任。再审中，严丽君认可叶青签名的真实性，严丽君提出其不存在与叶青共同借款的合意，该借款不属于夫妻共同债务之抗辩，未能提供证据。故该债务属于叶青与严丽君的夫妻共同债务。遂作出判决：（一）撤销本院（2008）柯民花初字第401号民事判决；（二）叶青、严丽君于本判决生效之日起三个月内归还龚文娟借款65万元。 严丽君不服，提起上诉。 衢州市中级人民法院认为，龚文娟主张叶青向其借款65万元并提供借条予以证实，叶青未到庭参与诉讼，视为放弃了抗辩权。可以认定龚文娟主张叶青向其借款65万元的事实成立。该笔借款时间虽在严丽君与叶青夫妻关系存续期间，但在其后的半个月内严丽君即与叶青离婚，没有证据证明该笔借款系基于叶青、严丽君夫妻共同的举债合意，亦没有证据表明该笔借款用于夫妻共同生活，且龚文娟在再审一、二审庭审陈述中也承认叶青借该笔款项用于还高利贷。因此，不能认定该笔债务为叶青与严丽君的夫妻共同债务，该笔债务应由叶青向龚文娟偿还。 2011年5月17日，衢州市中级人民法院判决如下：一、维持衢州市柯城区人民法院（2009）衢柯民再字第6号民事判决第一项；二、变更衢州市柯城区人民法院（2009）衢柯民再字第6号民事判决第二项为：叶青于本判决生效之日起三个月内归还龚文娟借款65万元，并按年利率2%计付自2006年12月31日至本判决确定还款之日的利息。三、驳回龚文娟的其他诉讼请求。 评析 １.夫妻关系存续期间，夫妻一方以个人名义举债，不能简单推定该债务为夫妻共同债务 最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（二）》的第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外。”有人认为，该司法解释设定了一种推定规则，除规定的两种例外情况，夫或妻一方以个人名义所负的债务均推定为夫妻共同债务。随着审判实务的深入，这一推定规则受到越来越多的质疑，一方面，随着时代变迁，夫妻在身份及财产上的对外连带性正逐渐弱化；另一方面夫妻一方擅自举债损害配偶利益的现象时有发生，推定规则牺牲夫妻一方利益而片面保护债权人利益，也并非有利于公平正义。认定夫妻共同债务的前提条件应是因日常生活需要所负的债务。本案中，叶青向龚文娟举债65万元，之后不久，叶青与严丽君离婚，且二人均系再婚，双方之间经济关系相对独立，该65万元借款难以说明用于夫妻共同生活，同时龚文娟亦认可叶青用该借款归还高利贷，因此，推定该借款为夫妻共同债务，将置严丽君于不利地位，损害其合法权益。 ２.对于夫妻一方超出日常生活需要范围的举债，应类推适用表见代理规则，由债权人承担举证责任 夫妻一方超出日常生活需要范围举债的情形构成表见代理，援引表见代理规则，由债权人承担举证责任。由于婚姻家庭生活的私密性和复杂性，无论是负债方夫妻还是债权人，都存在举证困难。根据证明责任分配理论，并综合考虑举证责任难易程度，风险防范成本等因素，由债权人承担举证责任更为适合。本案中，龚文娟应就出借给叶青65万元借款属于夫妻共同债务承担举证责任。龚文娟在再审一、二审庭审陈述中也承认叶青借该笔款项用于还高利贷。因此，该笔债务应由借款人叶青向龚文娟偿还。",夫妻一方以个人名义举债时夫妻共同债务之认定,"2011-7-21 20:35:01",,人民法院报
154,"2018-05-02 05:21:23",解除婚姻调解协议确定的子女抚养问题不得再审,"2011/7/7 10:29:39",,,,,
155,"2018-05-02 21:52:58",保险人迟延定损应赔偿营运车辆的停运损失,"2011/7/6 22:13:11","【案情】 原告为其所有的车牌号为苏AT3297的重型货车在被告保险公司投保了交强险、车损险、三责险及不计免赔险，车损险保险金额为20.3万元，保险期限自2008年11月1日零时起至2009年10月31日24时止。 2009年7月8日，原告方司机驾驶被保险车辆行驶过程中，发生追尾的交通事故。经交警部门认定，原告方司机负事故全部责任。事故发生后，原告及时报险，被告于8月25日以维修方式核定车辆修理费约6万元，但双方未能达成一致意见。原告于8月28日向交警大队申请鉴定，鉴定机构于9月15日认定车损为74944元。原告以被告迟延定损造成其每日3000元营业损失为由，要求赔偿至取得鉴定结果之日共67天的停运损失20.1万元。原告据此索赔未果，遂诉至法院，请求判令被告赔偿车辆维修费74944元、其他车损险及三责险金额71702元、停运损失20.1万元，合计347646元。 被告辩称：停运损失为间接损失，不在车损险的保险责任范围内，原告亦未购买车辆停驶损失附加险，其停运损失不应赔偿。 【裁判】 法院认为：1.在保险人存在迟延定损之违约行为的情况下，应赔偿因此给被保险人造成的停运损失，与被保险车辆是否投保了车辆停驶损失险无关。营运车辆停驶必然产生停运损失，保险人在签订保险合同时应当能够预见。即使营运车辆未投保车辆停驶损失险，保险人对因其迟延定损的违约行为造成的停运损失，仍应承担赔偿责任。原告按理赔流程立即报险，报险亦同时含有向被告索赔之意，应认定原告于2009年7月8日提出索赔申请。但被告在48天后方出具定损结果，超过保险法规定的保险人30天法定定损期限，应认定被告存在迟延定损的违约行为，被告应赔偿相应的停运损失。2.原告停运损失的赔偿金额。定损并非保险人的单方义务，被保险人在对保险人定损结果不满时，有权拒绝而致协商定损不成。被保险人自得到定损结果而拒绝接受时起，应及时申请鉴定，履行减损义务。故赔偿停运损失的时间范围应从原告提出索赔请求后30日起至被告出具定损意见之日止，被告应当赔偿18天的停运损失。参照南京地区短途个体货运行业同型号普通重型货车的平均水平，被保险车辆每月平均营运成本约为6500元，预期收益约为6500元，合计1.3万元，被告应当赔偿停运损失7800元（18天÷30天×1.3万元）。 据此，法院判决被告赔偿被保险车辆维修费74944元、停运损失7800元、其他车损险及三责险损失54645元，合计137389元。 【评析】 本案涉及到2009年保险法修改后产生的一个重要问题，在未投保车辆停驶损失险的情况下，保险人因超过30天法定定损期限之迟延定损行为，向被保险人承担赔偿损失的范围，是否包括营运车辆的停运损失。 保险实务中，通常车损险条款规定的保险责任范围只包括直接损失。车辆停驶损失附加险条款规定，保险人赔偿因发生保险事故造成车身损毁，致使车辆停驶所产生的损失。在未购买车辆停驶损失附加险的情况下，停运损失作为间接损失，不应得到赔偿。本案中，原告只购买了主险车损险，而未购买车辆停驶损失附加险，但保险人存在迟延定损的违约行为。此时，保险人是否应当赔偿因其迟延定损造成的停运损失？本案审理中，对此亦产生两种不同意见：第一种意见认为，只需赔偿被告迟延定损所造成原告的直接损失，如交通费的额外支出与迟延给付利息；第二种意见认为，除上述直接损失外，被告还应当赔偿原告的停运损失。笔者同意第二种意见，理由如下： 一、新保险法对保险人及时履行定损义务的规定 责任核定即通常所称的“定损”是保险理赔工作的主要内容，也是保险人的法定义务。接到报险后，保险人根据被保险人或受益人提供的证明和资料以及自己掌握的情况，全面评估损失、进行责任分析认定，确定该保险事故是否属于保险合同约定的保险责任范围，承担多大责任。由于1995年版保险法并未规定保险人的核定和给付期限，造成保险实务中理赔拖沓，“投保容易理赔难”成为长期存在我国保险业的顽症而广为消费者所诟病。针对这种现象，在新保险法修订中，将“30天内作出核定”、“达成协议后10天内给付或者赔偿”、“拒赔时说明理由”等内容明确写入了法律条文。同时，对保险人不履行及时定损和给付保险金义务所应当承担的违约责任也作出了规定。如保险法第二十三条规定：“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定，但合同另有约定的除外。保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对赔偿或者给付保险金的期限有约定的，保险人应当按照约定履行赔偿或者给付保险金义务。保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。”此处的损失，一般理解为因保险人迟延履行义务的行为给被保险人或受益人造成的直接损失，如交通费的额外支出，被保险人或受益人应当获得赔偿之日起至实际给付之日止的利息等。 二、保险人赔偿损失范围是否应包括停运损失 本案提出了一个特殊的问题，在被保险车辆为营运车辆时，上述赔偿损失范围是否包括停运损失，回答这个问题须结合合同法的相关规定才能作出正确的判断。 根据合同法的有关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。营运车辆停驶必然导致停驶损失，保险人在签订营运车辆的保险合同时应当能够预见。因此，根据保险法和合同法的上述规定，保险人对因其迟延定损的违约行为造成被保险人之停运损失，应承担赔偿责任，即使被保险车辆未投保车辆停驶损失险。 因此，笔者认为，保险人因超过30天法定定损期限之迟延定损行为，除支付保险金外，赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失范围，应当包括交通费的额外支出，被保险人或受益人应当获得赔偿之日起至实际给付之日止的利息，还应包括营运车辆的停运损失，而不论被保险车辆是否投保了车辆停驶损失险。 三、保险人定损期限的计算问题 值得注意的是，保险实务中对“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求”的时间点存在不同意见：第一种意见认为，应当以被保险人或受益人报险之日起算；第二种意见以提交索赔资料之日起算。这两种意见对被保险人或受益人有利，这样计算可以督促保险人尽快完成理赔手续，以便早日获得保险赔款。第三种意见认为，应以被保险人提交全部索赔资料之日起算。保险人更倾向于这种意见，这样计算可以避免因被保险人或受益人提交的资料不全时，补充资料而耽误的时间也计算在保险人定损期限内，减少因核定超过法定30天最高期限而承担额外的赔偿责任。 笔者认为，保险事故发生后，被保险人或受益人报险亦同时含有向保险人索赔之意，此处应当作出对保险人不利的解释。保险法第二十三条第一款规定，对保险人核定期限的要求是“及时”，应当理解为“合理且尽可能快”。要注意区分具体情形的不同，因为考虑到实践中保险业务类型多样，理赔难度彼此间差异很大。因此，该条规定情形复杂的，应当在收到索赔请求后30日内作出，此30日应理解为是“及时”或者合理期限的法定最上限。而针对被保险人或受益人提交或补充资料耽误定损时间的问题，保险人可以通过以下两种方法处理：一是在被保险人因提交或补充索赔资料耽误定损时，可以就此与对方协商延长定损期限，或在对方补充资料期间暂停计算定损期限，但应当以书面方式对协商达成的意见加以固定，以便日后成为确定权利义务的证据；二是在协商定损不成，或一时资料难以齐备的情况下，对已经提交资料可以核定损失部分先予理赔，其余部分待其提交或补充资料齐全后再办理理赔手续。虽然这样做可能导致保险人在一起保险事故中需要多次做赔案的麻烦，但保险人毕竟是专业的机构，可以通过内部理赔流程的调整，克服困难为广大被保险人提供更加优质的服务，获得更多投保人的认可以提高市场中的竞争优势。如确实无法核定损失，保险人应当及时出具拒赔通知，并向被保险人或受益人告知通过法律等其他途径解决。 （作者单位：江苏省南京市鼓楼区人民法院）",保险人迟延定损应赔偿营运车辆的停运损失,"2011-7-6 22:13:11",,人民法院报
156,"2018-05-02 21:53:03",在先登记的企业名称与在后注册的商标权的冲突,"2011/6/30 22:45:56","在先登记的企业名称与在后注册的商标权的冲突 ——上海一中院判决张华南诉上海海阔天空侵犯商标专用权纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 在先登记的企业名称中的字号虽与在后注册的商标相似，但只要是对字号的合理使用，仍受法律保护。 案情 2000年5月18日，上海海阔天空浴场娱乐有限公司经上海市工商行政管理局卢湾分局核准登记，经营范围为沐浴、餐厅、桑拿浴、茶室等。2007年12月19日，经工商行政管理部门核准，公司更名为上海海阔天空大酒店有限公司（简称上海海阔天空），经营范围同上。通过长期的经营，上海海阔天空在上海地区具有一定的知名度。其营业场所的招牌和横幅广告上标有醒目的“海阔天空”字样，在其提供的浴衣、代金券、广告单等物品上标有其企业简称“海阔天空大酒店”。 国家工商行政管理总局商标局颁布的第1794655号商标注册证载明，该商标由图形和“海阔天空”文字共同组成，核定服务项目为茶馆、酒吧、蒸汽浴室、饭店等，注册人为张华南。商标有效期限至2012年6月20日止。张华南为法定代表人的湖南海阔天空酒店管理有限公司成立于2005年8月10日，2007年1月30日，公司经工商行政管理部门核准变更为湖南海阔天空生态茶业有限公司（简称湖南海阔天空），经营范围为茶叶种植、加工、销售；禽畜、水产品养殖、销售等。 张华南的注册商标在湖南海阔天空的茶馆、咖啡馆等服务上使用，获得湖南省著名商标等荣誉，在湖南省范围内具有一定的知名度。张华南在上海地区没有经营场所。 张华南认为，上海海阔天空侵犯了其注册商标专用权，请求法院判令上海海阔天空停止侵权并赔偿其经济损失及合理费用30万元。 裁判 上海市卢湾区人民法院经审理认为，上海海阔天空企业字号登记时间先于张华南商标注册时间。上海海阔天空股东为其成立的公司申请“上海海阔天空浴场娱乐有限公司”作为企业名称，主观上并无过错。上海海阔天空在其经营场所内外和其提供的服务范围内使用“海阔天空”字样，系对其企业名称中字号的正常使用。同时，上海海阔天空在上海地区同行业中享有一定的声誉和知名度，而张华南在上海地区并没有经营场所，上海海阔天空使用其字号不会引起相关公众对其服务来源产生误认的效果和结果。法院对张华南提出的诉讼请求，判决不予支持。 张华南不服一审判决，提起上诉。上海市第一中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 企业名称权和注册商标专用权都是受我国法律保护的民事权利。由于分属不同的登记系统，企业名称权极易与注册商标专用权发生冲突。本案涉及的问题就是上海海阔天空将其登记在先的企业名称中的字号“海阔天空”使用在招牌、横幅广告以及经营的浴场服务用具上的行为，是否构成了对张华南在后注册的商标专用权的侵犯。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项虽将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为认定为侵犯注册商标专用权的行为，但这里所指的企业字号是指登记在后的企业字号。而本案涉及的上海海阔天空企业字号登记时间先于张华南商标注册时间。对于注册在先的字号权和注册在后的注册商标专用权发生冲突时，法院应遵循诚实信用、保护在先权利和禁止混淆原则。诚实信用原则要求，商标权、企业名称权的设立、行使必须出于善意。保护在先权利原则是解决知识产权权利冲突的最基本的原则，它要求任何一项知识产权的取得必须以不侵害他人在先权利为前提条件。这一原则在我国的立法中也得以体现，如我国商标法第九条规定，申请注册的商标，不得与他人在先取得的合法权利相冲突。国家工商局颁布的《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第六条规定:“处理商标与企业名称混淆的案件，应当适用维护公平竞争和保护在先权利人利益的原则。”同时该意见第七条规定，在先权利人可以在“自商标注册之日或者企业名称登记之日起五年内提出请求”来避免两者权利的混淆。从本案看，上海海阔天空登记于2000年5月，张华南的“海阔天空”商标核准注册日期为2002年5月。上海海阔天空将“海阔天空”登记为企业字号并在经营场所内使用时，张华南的“海阔天空”商标并未注册，上海海阔天空设立、使用“海阔天空”字号是善意的，并没有采取不当手段使用他人知识财产、以误导公众的主观故意。同时，上海海阔天空对“海阔天空”字号权和张华南“海阔天空”注册商标专用权都是经过合法程序获得的权利，上海海阔天空的“海阔天空”字号权的设立早于张华南的“海阔天空”注册商标专用权，上海海阔天空的在先权利依法应受保护。字号和商标在市场经济中具有重要的识别功能，享有较高信誉的商标或字号在社会公众的消费选择过程中起到了重要的指导作用。因此，禁止混淆原则要求商标权利人和企业名称权人在各自行使权利时，不得使相关公众对冲突双方提供的商品或者服务来源产生误认。本案中，上海海阔天空的营业场所在上海地区，其通过多年的经营活动，在上海地区已经享有了相当的知名度。张华南的“海阔天空”商标虽在湖南省评定为著名商标，但由于张华南在上海并没有经营场所，而上海海阔天空在湖南省也没有经营场所。浴场餐饮行业的特性，决定了其具有区域性，因此，上海海阔天空对其字号“海阔天空”的使用不会引起相关公众的对服务来源产生混淆。综上，法院对于上海海阔天空在先享有的合法权益予以保护，具有充分合理的事实基础和法律依据。",在先登记的企业名称与在后注册的商标权的冲突,"2011-6-30 22:45:56","杨 韡",人民法院报
157,"2018-05-02 21:53:08",认定挪用公款归私有企业使用应坚持实质标准,"2011/6/30 22:45:19","认定挪用公款归私有企业使用应坚持实质标准 ——江苏高院复查吕余河挪用公款案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 判断挪用公款是否归私有企业使用，不能仅从工商登记的表象分析。企业的所有制性质应当根据企业资产的实际归属来认定。形式上工商登记为集体所有制性质，但实质上是由自然人投资、资产归自然人所有的企业，应当据实认定为私有企业。 案情 1997年3月至12月间，南京大象云南过桥米线城(简称米线城)董事长詹引、总经理康雪莲以企业经营周转为名，向时任南京市水利工程水费管理处(南京市水利局下属的国有事业单位)主任吕余河提出借款。吕余河遂利用职务之便，先后四次擅自决定将单位公款共计286万元挪用给南京大象米线城进行经营活动。 裁判 江苏省南京市玄武区人民法院经审理认为，被告人吕余河身为国家工作人员，在担任南京市水利工程水费管理处主任期间，利用职务之便，先后四次擅自挪用本单位公款共计286万元给个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪，遂判处吕余河有期徒刑六年。 一审判决发生法律效力后，吕余河不服，以“工商登记资料记载米线城是具有独立法人资格的股份合作集体所有制企业，原判认定挪用公款归个人进行营利活动，与事实不符”为由，先后向南京市玄武区人民法院、南京市中级人民法院提出申诉，均被驳回。后向江苏省高级人民法院提出申诉。 江苏省高级人民法院复查认为，虽然工商登记资料记载米线城是股份合作集体所有制企业，但米线城实质上是詹引等三个自然人所有的私营企业。吕余河也明确供述，在挪用公款时其知道米线城是詹引、康雪莲等人的私营企业。而挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。原判认定吕余河挪用公款归个人使用，进行营利活动，并无不当。 2010年8月12日，江苏高院书面通知吕余河：驳回申诉，维持原判。 评析 根据企业资产的归属不同，可以将企业划分为全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业(或称私有企业)、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业等类型。国家统计局、国家工商行政管理局《关于划分企业登记注册类型的规定》第五条规定，股份合作企业是指以合作制为基础，由企业职工共同出资入股，吸收一定比例的社会资产投资组建，实行自主经营，自负盈亏，共同劳动，民主管理，按劳分配与按股分红相结合的一种集体经济组织。第九条规定，私营企业是指由自然人投资设立或由自然人控股，以雇佣劳动为基础的营利性经济组织。 刑事司法实践中，由于工商登记的不规范，常出现登记的企业性质与企业资产的实际归属不相符的情形。遇此情形，应当以企业资产的实际归属来认定企业性质。本案中，虽然工商登记资料记载米线城是股份合作集体所有制企业，但米线城的验资报告以及发起人的证言均证实，米线城的投资主体和股东分别是詹引（占70%的股份）、邹佩环（詹引的母亲，占20%的股份）、康雪莲（詹引的妻子，占10%的股份）。米线城的职工对米线城既无出资，也不拥有米线城的股份，米线城的资产实际上归属詹引、邹佩环、康雪莲三个自然人，因此米线城应当认定为私有企业。此外，吕余河也明确供述，在挪用公款时其知道米线城是詹引、康雪莲等人的私营企业。根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。吕余河利用职务之便，挪用本单位公款归私有企业米线城进行经营活动，应当认定为挪用公款归个人使用，进行营利活动。",认定挪用公款归私有企业使用应坚持实质标准,"2011-6-30 22:45:19",何永宏,人民法院报
158,"2018-05-02 21:53:13",生产、销售有毒、有害食品罪中故意的认定,"2011/6/25 9:53:54","生产、销售有毒、有害食品罪中故意的认定 ——上海一中院判决王岳超等生产、销售有毒、有害食品案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 生产、销售有毒、有害食品罪在定罪量刑中的难点之一，系如何准确把握犯罪故意的“明知”，在被告人拒不承认“明知”的情况下,正确采用“推定明知”的审查方法对于案件准确定性至关重要。 案情 2008年10月，因受“三鹿事件”影响，熊猫乳品公司的销售客户福建晋江公司将1300余件熊猫牌特级和三级全脂甜炼乳退回熊猫乳品公司。被告人王岳超、洪旗德、陈德华为减少本公司的经济损失，在明知退回的熊猫牌全脂甜炼乳存在三聚氰胺超标的情况下，仍于2008年12月30日召开有三被告人和公司生产技术部负责人荣建琼、朱贵奏、潘兴娟参加的会议，决定将上述退回的熊猫牌全脂甜炼乳按比例添加回炉生产炼奶酱，并于2009年2月起批量生产，直至2009年4月23日案发。熊猫乳品公司采用上述方式生产的炼奶酱合计6520余罐，价值36万余元，其中已销售3280余罐，价值20余万元。 案发后，经上海出入境检验检疫局动植物与食品检验检疫技术中心、上海市质量监督检验技术研究院对福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳以及使用该甜炼乳回炉生产的炼奶酱进行抽样检测，所检产品三聚氰胺含量超标，其中最高值为34.1mg/kg（国家临时管理限量值为2.5mg/kg）。已销售的涉案炼奶酱召回率约94％。 公诉机关上海市奉贤区人民检察院认为，本案系单位犯罪，被告人王岳超、洪旗德、陈德华的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。奉贤区人民检察院向奉贤区人民法院提出控诉。 被告人王岳超、洪旗德认为，事先并不明知福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳三聚氰胺含量超标。 裁判 上海市奉贤区人民法院经审理认为：三名被告人明知三聚氰胺系有毒、有害的非食品原料，为减少公司的经济损失，仍将三聚氰胺含量超标的甜炼乳掺入原料用于生产炼奶酱，且部分产品已销售，其行为符合单位生产、销售有毒、有害食品犯罪的构成要件，被告人王岳超、洪旗德系单位犯罪中的直接负责的主管人员，被告人陈德华系直接责任人员，依法均应追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。 关于被告人王岳超、洪旗德否认明知福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳三聚氰胺含量超标和故意添加重新回炉生产的辩解以及辩护人提出认定犯罪证据不充分的辩护意见，根据庭审查明的事实和证据，认为被告人的多次供述互相吻合，真实可信。另外熊猫乳品公司因生产的婴幼儿配方奶粉三聚氰胺含量严重超标而被全国通报，并因此停产整顿，身为公司高层管理人员的被告人王岳超、洪旗德对当时福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳中三聚氰胺含量是否超标以及如何处理予以关注并进行决策符合常理。故不予采信。 奉贤区法院以生产、销售有毒、有害食品罪，分别判处被告人王岳超有期徒刑五年，并处罚金人民币40万元；被告人洪旗德有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30万元；被告人陈德华有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；查获的三聚氰胺含量超标的熊猫牌甜炼乳及炼奶酱予以没收。 一审宣判以后，被告人王岳超、洪旗德表示不服，均向上海市第一中级人民法院提出上诉。 上海一中院认为：上诉人王岳超、洪旗德承担单位犯罪直接负责的主管人员的刑事责任准确无误；三名被告人严重背离了从业者的职业道德与行业规则，具有明显的主观故意，且王、洪认罪的酌定量刑情节不能成为二审对上诉人王岳超、洪旗德从轻处罚的理由。 上海一中院裁定：驳回王岳超、洪旗德的上诉，维持原判。 评析 本案中被告人及其辩护人对本案犯罪故意中是否“明知”提出异议，一审认为刑法第一百四十四条规定“……销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品……”和刑法第十四条规定的“明知”应当有所区别，总则中的“明知”是对犯罪故意成立的总的要求，或者说是所有故意犯罪的一般构成要素，其内容是“自己的行为会发生危害社会的结果”。而分则中对某些犯罪构成要素的“明知”，其内容较为特定，具备分则的“明知”，是具备总则“明知”成立故意的前提。现行刑法典分则中约有27个刑法条文有“明知”的规定，甚至还出现在如第一百三十八条和第三百七十条这样的过失犯罪中，分则中“明知”的规定只是为了解决具体定罪量刑问题的标准。因此，本案中“明知”的认定不应当仅仅是指“是否明知召回的乳制品三聚氰胺是否超标”，而是在明知召回的乳制品三聚氰胺超标的情况下，回炉生产并予以销售，有可能出现导致危害他人生命健康等危害社会的结果。 由于“明知”更多地带有主观上的意味,使这种认定知道与否的任务完全落于行为人本人,对于行为人的自身承认的“明知”,无疑符合对犯罪故意的认定要求(当然,这种承认应是自愿的并真实的)，而在被告人拒不承认“明知”的情况下,应当如何认定呢？本案的处理较为合理的采用了“推定明知”。一般来说，司法实践中“推定明知”应当把握几个方面：推定所依赖的基础事实必须扎实可靠；基础事实与应证事实之间应具备必然的常态联系；允许辩方举证反驳推定。本案中被告人及其辩护人也曾辩称“事先并不明知退回的熊猫乳品中三聚氰胺含量超标，指控证据不够充分”。但经过庭审查明的事实和证据，在2008年9月发生的“三鹿事件”事件中，熊猫乳品公司因生产的婴幼儿配方奶粉三聚氰胺含量严重超标而被全国通报，因此停产整顿，并成立了一个由王岳超任组长、陈德华为副组长、洪旗德为成员的清理领导小组，负责召回清理工作。身为公司高层管理人员的被告人王岳超、洪旗德对当时福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳中三聚氰胺含量是否超标以及如何处理予以关注并进行决策符合常理，和应证事实具有常态因果联系。本案中王岳超分管公司的生产和销售，和其他两被告有一个认定的共识，即召开会议明确采取回炉鉴定，抽样调查，再次销售的处理方式。可以推定被告人其本身明知了三聚氰胺的存在，在当时大环境下谨小慎微，担心的是回炉后三聚氰胺仍旧超标，希望的是经过稀释后不超标。但生产的炼乳酱并不是批批检测，不能保证产品质量安全，对生产出的产品是否有毒有害和对社会造成的危害存放任的心态。因此，被告人王岳超、洪旗德的辩解不仅有悖常理，而且与查明的事实不符。",生产、销售有毒、有害食品罪中故意的认定,"2011-6-25 9:53:54",,人民法院报
159,"2018-05-02 21:53:17",双倍工资差额是否属于劳动报酬,"2011/6/20 16:47:32","双倍工资差额是否属于劳动报酬 ——江苏徐州中院判决王中美诉淮海公司劳动争议纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 双倍工资差额不属于劳动报酬，属于对用人单位的惩罚性赔偿。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 案情 王中美于2004年入职江苏省徐州市淮海消防器材有限公司(以下简淮海公司)从事喷涂喷漆工作，每月平均工资为920元。2009年5月23日，王中美不再去淮海公司上班。2010年4月15日，王中美向徐州市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求与被告淮海公司签订无固定期限的劳动合同并支付双倍工资差额3.12万元。徐州市劳动争议仲裁委员会于当日作出徐劳仲不字（2010）第174-1号不予受理案件通知书。王中美遂为此诉至法院。 裁判 江苏省徐州市鼓楼区人民法院经审理认为，用人单位与劳动者虽然没有签订书面劳动合同，但是劳动者向用人单位提供劳动并接受其管理、指挥与监督，用人单位向劳动者支付劳动报酬的，应当认定双方成立事实劳动关系。双方对劳动关系起始时间存在争议，且都没有书面证据提供，该举证责任应分配给原告王中美。原告王中美提供的工商银行的活期存折未能查出其代发机构，且原告王中美和另一关联案件当事人彭传靖就入职时间前后说法不一，故原告王中美入职时间应以被告认可的日期确定。王中美的出生年月为1955年11月30日，已经达到法定退休年龄，已不具备签订无固定期限劳动合同的条件。故对于该项诉讼请求不予支持。原告王中美与被告自2004年建立劳动关系，在劳动关系存续期间一直未签订书面劳动合同，用人单位应自劳动合同法施行之日起一个月内订立劳动合同，若未订立劳动合同，则用人单位应从2008年2月至2008年12月支付劳动者双倍工资。王中美向徐州市劳动仲裁委员会申请仲裁的时间为2010年4月15日，此项诉求已经超过一年仲裁时效。法院判决：驳回原告王中美的诉讼请求。 原告不服一审判决，提起上诉。 江苏省徐州市中级人民法院经审理认为，根据双方当事人的陈述，王中美与淮海公司之间存在事实劳动关系，应予以确认。关于王中美对其工作起算时间存在异议的问题，对该问题如何认定并不影响本案的审理结果，且一审法院对该问题的认定符合证据规则及相关法律规定，应当予以认可。王中美主张未签订劳动合同双倍工资差额，依法律规定应给予11个月的双倍工资，但因在应给付双倍工资期间淮海公司已支付王中美工资，王中美也应知道权利受到侵害，且王中美主张的双倍工资差额亦不属劳动报酬的范畴，王中美于2010年4月15日向劳动部门申请仲裁，就此已超过法律规定的期间，故王中美的该主张不予支持。2011年5月18日，法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案的争议焦点一是双倍工资是否属于劳动报酬（工资），二是应自何时计算时效。对此，有两种不同意见：第一种意见认为，法律将其定义为工资，而非“赔偿金”、“补偿金”，故应当理解为劳动报酬，适用追索劳动报酬的时效规定，即从劳动关系终止之日起计算一年。第二种意见认为，双倍工资不属于劳动报酬，属于对用人单位的惩罚性赔偿。双方争议的时效适用劳动争议调解仲裁法之规定，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年。法院支持第二种意见，理由如下： 第一，按照劳动部《工资支付暂行规定》第三条之规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。在政治经济学中，工资的本质是劳动者提供的劳动这种商品价值的货币表现形式。用人单位已经发放的工资就是这种价值的体现，而另外一倍工资（双倍工资差额），并不是劳动者提供劳动的价值体现，因此不属于工资，属于因用人单位违反法律的规定而承担的惩罚性赔偿。再者，如果属于工资，那么对于其他已经签订劳动合同的劳动者不公平，违反了同工同酬的原则。综上分析，双倍工资差额应不属于工资范畴。 第二，关于时效起算点，劳动争议调解仲裁法第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。既然双倍工资差额不属于劳动报酬，那么就应该适用这一规定。",双倍工资差额是否属于劳动报酬,"2011-6-20 16:47:32",,人民法院报
160,"2018-05-02 21:53:23",商家对搭乘免费班车受伤乘客负责,"2011/6/10 20:23:24","商家对搭乘免费班车受伤乘客负责 ——上海一中院判决上海采莲超市公司与陈国华服务合同纠纷案 裁判要旨 商家提供免费班车，是其吸引消费者的营销策略，应当作为服务场所的延伸。商家与乘坐班车的消费者之间形成合同关系，前者对后者负有安全保障义务。 案情 2006年10月23日15时5分许，上海采莲超市有限公司的服务班车在行驶途中为躲避案外人叶建淮驾驶的中货车刹车不慎，致乘坐在该服务班车上的陈国华跌倒受伤，后被急送至上海市奉贤区中心医院诊治，经该院检查所见，陈国华后枕部见约2cm长的伤口，胸椎挤压痛、腰椎有压痛，骶椎压痛阴性，予头颅CT，胸、腰椎正侧位片，请骨科会诊，嘱其门诊随访；请外科会诊，予清创缝合。2006年10月26日至12月19日，陈国华数次到该院骨科门诊治疗。12月13日、12月21日、12月26日，陈国华经上海市第五人民医院作颈、胸、腰椎MRI示：颈、腰椎均“退行性改变”，胸椎“未见明显异常”。2007年1月5日至次年1月23日，陈国华又多次前往上海市奉贤区中心医院、复旦大学附属中山医院、上海市第五人民医院、上海中医药大学附属曙光医院复诊。2008年4月2日，华东政法大学司法鉴定中心根据法院委托对陈国华的伤残等级及误工休息、护理、营养期限作出了鉴定，认为被鉴定人陈国华因交通事故致伤后经多次检查，认定右第1肋及左7、8、9肋骨骨折伴左侧少量胸腔积液，颈4/5、5/6、6/7椎间盘轻度突出，胸7、8椎体骨折，胸9-11左侧横突骨折，胸11棘突骨折，分别评定八级伤残，肋骨骨折评定十级伤残；酌情给予治疗休息至本次鉴定前一日，营养90日，护理120日。2007年9月19日，陈国华提起本案诉讼，请求判令上海采莲超市有限公司赔偿陈国华医疗费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、家属误工费、精神损害抚慰金、后续治疗费等各项费用20余万元。审理中，经法院多次释明后，陈国华坚持认为其在上海采莲超市有限公司提供的服务班车内受伤，属客伤事故，不属交通事故，上海采莲超市有限公司的行为已违反消法第四十一条规定，应承担侵权赔偿责任，不要求也不同意依法追加案外人叶建淮作为本案共同被告，其坚决不向叶建淮提出任何诉讼主张。 裁判 上海市奉贤区人民法院审理后认为，陈国华、上海采莲超市有限公司之间的服务关系成立。现本案陈国华因乘坐上海采莲超市有限公司提供的服务班车并造成损害，属上海采莲超市有限公司违约，应承担违约责任。对陈国华要求上海采莲超市有限公司承担赔偿责任的主张予以支持。判决：一、上海采莲超市有限公司于判决生效后十日内赔偿陈国华医药费16025.20元、住院伙食补助费120元、营养费3600元、护理费5760元、残疾赔偿金190698.40元、交通费1800元、查档费40元，合计218043.60元。二、驳回陈国华的其余诉讼请求。上海采莲超市有限公司不服上诉。 上海市第一中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。 评析 １.与乘客之间形成合同关系 超市开通“免费班车”，不是以运输为目的的独立行为，而是出于为增加客户的消费人群这一明确的商业目的所推出的一种营销模式。从形式上看，与普通客运车辆不同，乘客乘坐免费班车，无需支付费用。但是，商家提供免费班车的费用实际上已经列入到其运营成本之中，班车可以视为其经营场所的延伸部分。从这个意义上说，消费者乘坐班车，与其进入购物场所并无二致。商家提供接送客户的服务班车是属商业活动中的服务行为。“免费”并不等同于“免责”。这里的“免费”只是相对于承运的汽车公司与消费者之间而言，免费班车为商家拉来了更多的客流，超市因此而获利，当然要承担因此而产生的责任。一旦乘客乘坐上超市的免费班车，即使没有消费凭证，双方之间的合同关系仍然成立。 ２.乘客有权对请求权基础作出选择 对于乘坐超市免费班车时受伤的乘客而言，享有两种损害赔偿的请求权：基于侵权行为法的赔偿请求权；基于合同关系的违约责任请求权。在这两个请求权发生竞合时，法律赋予了受损一方对请求权的基础进行选择的权利，如果其中的一项请求权实现，则其余的请求权随之消灭。本案中的受损乘客可以向经营者追究责任，也可以将经营者和服务班车一并起诉。本案在交通事故人身损害赔偿与服务合同之间的两个法律关系中，现乘客诉讼请求选择了服务合同中的违约之诉，要求由超市承担经营者的责任，不主张追究事故其他责任人承担责任，属当事人的自主选择。 ３.受损乘客选择消费者权益保护法要求超市承担违约责任应予支持 经营者的违约行为侵害消费者人身、财产权益，消费者选择合同之诉，要求经营者承担违约赔偿责任，依照合同法相应规定，消费者权益保护法中调整消费者合同法律关系的法条可以适用。根据特别法优于普通法的规则，消费者权益保护法还应优先适用。本案中超市以乘客未能提供购物发票为由主张其不能以消费者身份提出违约之诉。对此，法院认为，既然乘客得以乘坐超市的免费班车，超市即负有将乘客安全送至目的地的义务。现超市违反了该项义务，即构成违约。消费者权益保护法出于保护消费者权益的目的，明确了较为具体的人身损害救济制度，以使经营者赔偿受损害的消费者所蒙受的全部的不利益。因此受损乘客选择消法要求超市承担违约责任的诉讼请求应当予以支持。",商家对搭乘免费班车受伤乘客负责,"2011-6-10 20:23:24",,人民法院报
161,"2018-05-02 21:53:26",旅游合同纠纷中的不真正连带责任,"2011/6/2 20:46:23","旅游合同纠纷中的不真正连带责任 ——山东日照中院判决卢萍诉日照旅行社等旅游合同人身损害赔偿纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 在旅游合同履行过程中，因偶然因素发生旅游合同之外的第三人直接造成游客人身损害、财产损失的，旅行社与直接侵权人构成不真正连带责任，应根据受害人选择起诉对象的不同，判决一方或者多方共同承担民事赔偿责任。 案情 1999年8月，卢萍与原山东省日照市国际旅行社（现为日照旅行社）签订旅游合同，参加旅行社安排的观光活动，途中乘旅游大巴前往目的地。因驾驶员杨祝民违章超车，卢萍乘坐的车辆与对行车辆发生相撞，致使卢萍等人受伤。交警部门认定，驾驶员杨祝民负事故的全部责任。卢萍的伤情经鉴定，构成五级、九级两处伤残。 该客车系首钢总公司下属的齐鲁基地建设总指挥部所有，事发时由指挥部租给原日照市国际旅行社使用，并指派职工杨祝民驾驶该车。事故发生后的近十年间，虽经交警部门多次调解以及多方协商，但始终未就卢萍的伤害赔偿事宜达成一致协议。日照市国际旅行社注销后，其债权债务由日照旅行社承担，齐鲁基地建设总指挥部已被首钢总公司撤销。卢萍遂诉至法院，请求日照旅行社、首钢总公司共同赔偿残疾赔偿金、残疾辅助器具费、医疗费、误工费、护理费等各项损失40余万元。 裁判 山东省日照市东港区人民法院经审理认为，日照旅行社未确保游客在旅游途中的人身安全，违反了旅游合同约定，对于卢萍的损失应当承担赔偿责任。驾驶员杨祝民接受指挥部的指派，驾驶客车运送卢萍等游客，途中因其违章驾驶造成交通事故，首钢总公司对杨祝民违章驾驶造成的损失亦应承担赔偿责任。卢萍依据旅游合同可要求日照旅行社予以赔偿，依据乘车途中受到人身伤害亦可要求首钢总公司赔偿。日照旅行社与首钢总公司虽基于不同的原因而承担赔偿义务，但二者在本案中所承担的赔偿数额一致，其中一方赔偿完毕，则二者与卢萍的债务均归于消灭，这种情况属于不真正连带债务。卢萍的人身伤害是首钢总公司驾驶员杨祝民违章所致，故日照旅行社赔偿后可向首钢总公司追偿，首钢总公司承担的是终局责任。法院判决：日照旅行社与首钢总公司共同赔偿卢萍各项损失34万余元，日照旅行社赔偿后有权向首钢总公司追偿。 首钢总公司不服，向山东省日照市中级人民法院提起上诉。法院经审理后判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案虽系一起游客在旅游途中受伤引发的纠纷，旅行社依据旅游合同负赔偿义务无疑，但造成游客伤害的直接侵权人并非旅行社，而是旅行社所租用车辆的单位，由此涉及受害人向谁来主张赔偿以及旅行社与直接侵权人的责任如何分担的问题。一审法院在受害人向旅行社与直接侵权人均提起诉讼的情况下，正确把握不真正连带责任的内涵，判令旅行社与直接侵权人共同承担赔偿义务，有利于受害人权益的实现。 不真正连带责任，又称不真正连带债务，是指数个债务人基于不同的发生原因而偶然产生同一内容的给付，各自负有全部履行的义务，并因其中一个债务人的履行而使全体债务消灭，此时各债务人之间承担的即为不真正连带责任。此项制度最早起源于德国民法，我国侵权责任法、消费者权益保护法以及保险法中也有类似的规定。构成不真正连带责任的要件一般有三个：一是必须基于同一损害事实产生的数个独立的债务，数个债务分别对应不同的债务人；二是各债务人所负的债务相同，不分比例、份额，且各债务人无主观联系；三是在多数情况下，有最终真正承担债务责任的人。 本案中，卢萍在旅游途中因乘坐的客车发生交通事故受伤，该损害事实产生了两个不同的债务，即其与日照旅行社之间的旅游合同之债，以及其与首钢总公司的交通事故侵权之债。日照旅行社违反保障游客生命、健康的合同约定承担严格责任，对卢萍的损失应全部赔偿。首钢总公司之工作人员造成交通事故且负事故全部责任，该公司也要全部赔偿卢萍的损失；同时，该公司作为直接的侵权行为人也是最终的责任承担者，日照旅行社履行赔偿义务后，可向首钢总公司追偿。因此，日照旅行社与首钢总公司对卢萍的赔偿符合不真正连带责任的法律特征。 需要注意的是，不真正连带责任不同于合同法第一百二十二条规定的违约责任以及侵权责任的竞合。责任竞合是指同一债务人的违法行为引发不同的请求权，债权人选择其中一项请求权；不真正连带责任中债权人的多项请求权则指向不同的债务人，债权人既可以选择一名债务人起诉，也可以起诉全部债务人。尽管本案涉及违约和侵权两种不同的法律关系，但卢萍选择一并起诉日照旅行社和首钢总公司，法院予以合并审理并无不妥，而且合并审理更利于及时、全面地保护当事人的合法权益，减轻当事人的诉讼负担。",旅游合同纠纷中的不真正连带责任,"2011-6-2 20:46:23",,人民法院报
162,"2018-05-02 21:53:30",国有企业委派人员在港注册企业的性质如何认定,"2011/5/19 21:19:55","国有企业委派人员在港注册企业的性质如何认定 ——北京市高级人民法院裁定李殿孝贪污案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 判断一个企业是否为国有企业，不能仅以工商登记为准，而应着重从投资、人员派遣、经营管理等实质内容上加以考察。在刑事案件中，企业的性质应当通过在案证据和事实加以认定，无需通过另案民事诉讼程序来解决。 案情 北京市针棉织品进出口集团公司（以下简称针织集团）原名北京市针棉织品进出口公司（以下简称针织公司），是1989年1月成立的全民所有制企业。被告人李殿孝于1989年2月任针织公司副经理，常驻香港工作。1990年10月5日，针织公司委派李殿孝以个人名义在香港成立国际永年纺织有限公司（以下简称永年公司），委派李殿孝领导针织公司部分员工对该公司进行实际经营和管理，并无偿提供纺织品配额，支持、扶植永年公司发展。1993年2月3日，针织公司指派永年公司与集体企业北京市延庆县大榆树农工商联合企业总公司（以下简称大榆树公司）合作成立北京永大制衣有限公司（以下简称永大公司），该公司住所地为延庆县大榆树乡，注册资本为500万元，永年公司出资450万元，大榆树公司以50亩土地折合出资50万元。针织公司指派时任副总经理的李殿孝担任永大公司董事长，永年公司亦出具了委派李殿孝任永大公司董事长的委托书。2004年10月15日，永大公司因未在规定期限内申报2003年度企业年检，被吊销营业执照。 2003年5月至2007年2月，被告人李殿孝利用担任永大公司董事长的职务便利，私自出售永大公司坐落在延庆县大榆树乡的全部房产，先后收取购买方支付的购房款共计1500万元，均据为己有，用于购买房产等个人用途。 裁判 北京市第二中级人民法院经审理认为，被告人李殿孝身为受国有针织公司和永年公司委派到非国有永大公司中从事公务的国家工作人员，利用受公司指派担任永大公司董事长的职务便利，擅自变卖属于针织公司的永大公司厂房，并将出售所得款项1500万元据为己有，其行为属于利用职务上的便利侵吞国有资产，已构成贪污罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人李殿孝犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于本案损失基本可以挽回等情节，对被告人李殿孝可酌予从轻处罚。法院判决：被告人李殿孝犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人部分财产十五万元；追缴被告人李殿孝犯罪所得，发还针织集团。 宣判后，李殿孝不服，提出上诉。2010年12月14日，北京市高级人民法院裁定：驳回上诉，维持原判。 评析 本案公诉机关指控被告人李殿孝的行为构成贪污罪，为此必须证明被告人李殿孝具有国家工作人员身份，或者是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。由于李殿孝利用的是担任永大公司董事长职务便利侵吞公共财产，而永大公司是有集体企业参股的企业，显然不属国有公司，故必须证明李殿孝属于受委派到永大公司从事公务的人员。由于李殿孝是针织公司和永年公司共同委派到永大公司工作，且在永大公司投资入股的是永年公司，故欲证明李殿孝属于受委派到永大公司从事公务的人员，永年公司是否为国有公司的问题至关重要。本案控辩双方争议的焦点问题因而集中表现为：被告人李殿孝受国有公司委派在香港以个人名义注册企业是否属于国有公司，公司性质或权属界定是否应通过另案民事诉讼程序经由法院判决最终确定。 法院认为，判断一个企业是否为国有企业，不能仅以工商登记为准，而应着重从投资、人员派遣、经营管理等实质内容上加以考察。在刑事案件中，企业的性质应当通过在案证据和事实加以认定，无需通过另案民事诉讼程序来解决。 本案证据证明，上世纪九十年代初，针织公司指派该公司副经理李殿孝与该公司经理杨书武的同学万平商谈合作事宜，商定针织公司派驻香港工作的人员挂靠在万平所在单位名下，万平所在单位为针织公司派驻香港工作人员提供往返香港的手续。1990年10月5日，经针织公司同意，李殿孝在香港注册成立永年公司，万平与李殿孝各登记出资1港元，成为股东和董事。永年公司成立后，针织公司以前派驻香港工作的人员张九常、钟群，连同针织公司以前挂靠在其他单位经营的资产，一并转移到永年公司，永年公司还聘请了香港当地人黎少娟担任财务人员，李殿孝具体负责对永年公司管理，大事向针织公司经理杨书武和党委书记吴大蚌汇报。1996年以前，李殿孝每年回京就永年公司经营活动向针织公司汇报。针织公司领导也去永年公司视察了解情况。万平不参与公司经营，后万平的董事身份由钟群接任。永年公司以针织公司驻港机构名义开展部分业务，负责接待针织公司领导往返香港，并以永年公司名义在国内开办港资合资企业，以享受税收优惠政策。针织公司通过给永年公司一部分外贸配额、帮助其贷款等方式给予永年公司支持。1993年11月18日，针织公司在《国际经贸消息》报纸上刊载介绍该公司的资料时，永年公司被列为针织公司海外企业机构。1996年2月16日，应李殿孝的要求，针织公司与李殿孝签定了《承包协议书》。该协议书载明：永年公司是针织公司以李殿孝个人名义在香港注册的分支机构，针织公司同意李殿孝个人承包永年公司。此外，本案还有一份关于永年公司的资产是否为国有资产的意见证据，即北京市人民政府国有资产监督管理委员会2008年9月27日对本案侦查机关作出的关于永年公司等企业资产权属的复函，该复函指出：依据上述《承包协议书》，永年公司的资产属于针织公司，是国有资产，其投资所形成的股权当属国有资产。 根据上述事实及在案证据，永年公司的投资、人员派遣和管理均来自国有企业针织公司，永年公司的资产是国有资产，故该公司虽然名义上是李殿孝等自然人在香港注册成立的私人有限公司，但实质上为针织公司的驻港分支机构，应认定为国有企业。对此结论，本案在刑事诉讼程序中可直接作出认定，无需通过另案民事诉讼程序加以解决。 本案一审法院判决认定被告人李殿孝身为受国有针织公司和永年公司委派到非国有永大公司中从事公务的国家工作人员，该判决包含了永年公司为国有企业的认定意见，体现了上述审理思路，是正确的。",国有企业委派人员在港注册企业的性质如何认定,"2011-5-19 21:19:55",杨子良,人民法院报
163,"2018-05-02 21:53:37",多因一果造成的工伤的认定,"2011/5/12 21:36:55","多因一果造成的工伤的认定 ——江西赣州中院判决卢磊诉赣州市人力资源社会保障局工伤行政确认案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 在多因一果造成工伤情况下，应按绝对优势证明标准排除不属于工作原因的基础事实。只有在用人单位提交的证明劳动者不属于工伤的证据达到绝对优势证明标准时，劳动保障部门方可做出不属于工伤的认定。 案情 卢磊从2008年开始在江西燕兴物业管理有限公司（下称物业公司）从事保安工作，双方签订了书面劳动合同。2009年2月15日14时30分左右，卢磊在物业公司提供物业服务的越秀花园住宅小区D区值班站岗时突然晕倒在地，导致受伤，被送往赣南医学院第一附属医院治疗。医院诊断为：1.左侧颞叶脑血肿；2.右颞部术后颅骨缺损；3.癫痫持续状态（外伤性）。卢磊的主治医师在调查笔录中认为卢磊此次受伤有可能导致癫痫。2009年4月21日，卢磊以在工作时间和工作场所内、因工作原因受到伤害为由，向江西省赣州市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2010年6月25日，赣州市人力资源和社会保障局作出不认定卢磊为工伤或视同为工伤的工伤认定决定书。卢磊不服，依法提出行政复议，赣州市人民政府作出维持工伤认定决定书的行政复议决定。卢磊不服，向赣州市章贡区人民法院提起行政诉讼。 法院查明，卢磊于2003年做过右颞后颅骨手术。物业公司对保安实施三班倒工作制度。 裁判 赣州市章贡区人民法院认为，原告卢磊以其在工作时间和工作场所，因工作原因受到伤害为由，向被告申请工伤认定。在本案中，原告卢磊确实在工作时间在工作地点晕倒，但是原告卢磊不能提供充分的证据证明是由于工作原因引发的，其主张没有事实和法律依据，其理由不能成立。被告赣州市人力资源和社会保障局经过调查和医院出具的诊断证明认定原告卢磊的受伤系由于其自身疾病发作所致，进而做出原告卢磊受伤不是工伤或视同工伤的认定，符合法律规定，依法应予维持。 赣州市章贡区人民法院判决，维持被告赣州市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书。 卢磊不服，向赣州市中级人民法院提出上诉。 赣州中院认为，国务院《工伤保险条例》第十九条第二款规定，用人单位如认为职工不是工伤的，应由用人单位承担举证责任。物业公司认为卢磊不是工伤，应承担举证责任。疾病证明书中的诊断结论与医师意见，以及对医师刘德华的调查笔录，均未对卢磊是否旧病复发导致癫痫作出明确的结论。且物业公司规定保安实施三班倒的工作制度，不能排除卢磊系值班站岗时因工作劳累突然晕倒致伤导致癫痫的可能。物业公司提交的证据不足以排除卢磊不是因工作原因受伤。赣州市人力资源和社会保障局据此认定卢磊受伤系旧病复发，作出工伤认定的证据不足。赣州市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书，证据不足，所作出工伤认定应予以撤销，并应重新作出工伤认定。一审法院判决维持赣州市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书，主要证据不足，应予以撤销。 ３月２３日，赣州中院判决如下：一、撤销赣州市章贡区人民法院（2010）章行初字第17号判决；二、撤销赣州市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书；三、由赣州市人力资源和社会保障局在判决生效后六十日内重新作出工伤认定决定书。 评析 本案的争议焦点在于卢磊的癫痫是旧病复发导致还是工作原因导致。 １.工作中受伤情况下工作原因的认定 《工伤保险条例》中对“工作原因”未作出明确的规定，导致在司法实践中对“工作原因”的认定难以把握。一般认为工作原因包含两个要件：一是劳动者受伤与履行工作职责相关，二是劳动者受伤与履行工作职责存在因果联系。前者是形式要件，后者是实质要件。而在工作中受伤情况下工作原因的认定，第一个要件劳动者受伤是否与履行工作职责相关则显得较为明显，关键在于职工受伤是否与履行工作职责存在因果关系的认定。因果关系包括一因一果关系和多因一果关系。一因一果关系又称直接因果关系，是指职工受伤与履行工作职责的联系直接明了，在司法实践中比较容易认定。多因一果关系属于间接因果关系，是指职工受伤结果是由多种原因造成，履行工作职责只是导致职工受伤结果的原因之一。对于间接因果关系认定，应客观认定履行工作职责对于职工受伤结果原因力的大小和联系，排除不属于因履行工作职责的因素。 间接因果关系的认定应考虑以下几个方面：一是采取逆向分析确定职工受伤的原因。逆向分析就是指从职工受伤的结果逆向寻找原因。如本案中，卢磊在工作中晕倒致癫痫，导致癫痫的原因可能有工作劳累，卢磊自身的旧病复发，或卢磊本身患有旧病因工作引发导致癫痫。二是分析各个原因与职工受伤的原因力大小。根据各个原因力的大小情况，确定造成职工受伤的基础事实。三是根据绝对优势证明标准排除不属于工作原因的基础事实。绝对优势证明标准是指某一基础事实导致职工受伤的可能性或不可能应达80%以上，若不可能性达到80%以上则将这一原因因素排除。 ２.构成工伤的举证责任问题 在存在多因一果的情况下，对是否属于工作原因难以界定时，则应依赖证据规则进行推定。将不属于工作原因的致害原因认定为工作原因，会损害用人单位的利益，将属于工作原因的致害原因不慎排除，又会损害职工的合法权益，因此要在认定工作原因过程中依法对证据进行认定。 根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定，用人单位如认为职工不是工伤的，应由用人单位承担举证责任。《工伤保险条例》基于劳动者处于弱势地位，举证能力不足等原因，免除了劳动者证明自己属于工伤的举证责任，将举证义务转移到用人单位。工伤行政确认案件归责责任原则实质上适用的是举证责任倒置，由用人单位就否认工伤进行举证。行政诉讼案件通常的证明标准是“有说服力”的证明标准，也就是说，行政事实基础事实存在可能性只要达到80%以上，法院就应当予以认定。由此可见，工伤行政确认案件的证明标准适用的是绝对优势标准，即用人单位提交的证据证明劳动者不属于工伤的可能性达到80%以上，劳动保障部门方可作出不属于工伤的认定。若劳动保障部门未按照上述归责原则对用人单位否认的工伤的情况作出的不属于工伤的工伤认定，法院则应予撤销劳动保障部门作出的工伤认定。本案中，物业公司不同意认定卢磊为工伤，但其依据卢磊系旧病复发引起的癫痫证据未达到绝对优势标准，故赣州市人力资源和社会保障局作出不认定卢磊为工伤的具体行政行为应予以撤销。",多因一果造成的工伤的认定,"2011-5-12 21:36:55",,人民法院报
164,"2018-05-02 21:53:43",侵权行为加重或诱发原有疾病的责任承担,"2011/5/5 19:13:01","侵权行为加重或诱发原有疾病的责任承担 ——重庆二中院判决罗继秀诉华安保险公司等道路交通事故损害赔偿纠纷案 侵权行为与受害人原有疾病被加重或被诱发的危险状态出现之间具有因果关系。为防止受害人原有疾病被诱发或被加重而产生的医疗费用是合理费用，属于受害人的损失，应予赔偿。 案情 原告罗继秀原有风湿性心脏瓣膜病等多种疾病。2009年12月26日，被告王小平驾驶渝AF6737轿车在重庆市白岩路老年大学门前人行横道与行人罗继秀挂撞并其受致伤。交警部门认定王小平应负本次事故全部责任，罗继秀无责任。罗继秀受伤后于当日到重庆三峡中心医院住院治疗，诊断为：腰部及左腕部软组织挫伤；风湿性心脏瓣膜病；二尖瓣关闭不全；腰腹部闭合性损伤。2010年2月8日，罗继秀治愈出院。同年3月11日，罗继秀起诉要求被告王小平和华安财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称华安保险公司）支付医疗费、护理费等相关费用共计15590元。诉讼中，被告申请对罗继秀治疗费用的合理性进行审查，鉴定机构审查意见书认定罗继秀在重庆三峡中心医院诊治处方上与其伤情不符的药品有参松养心胶囊、血塞通、仙灵骨葆等，金额为2595.67元。 裁判 重庆市万州区人民法院经审理认为，原告罗继秀主张的医疗费中有2595.67元与本次交通事故造成的伤情不符的药品，不应由被告承担赔偿。法院判决：被告华安保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告罗继秀医疗费、住院伙食补助费等损失5044.33元（未支持与本次交通事故造成的伤情不符的医药费2595.67元）。 原告不服，提起上诉。 重庆市第二中级人民法院经审理认为，虽然罗继秀提供的医疗费中有2595.67元的用药与其在交通事故中造成的外伤不符，但是本次交通事故所造成罗继秀的外伤可能加重或诱发其心脏病等其他疾病的发生，为防止其心脏病等其他疾病发生而用去的医疗费2595.67元是罗继秀的损失，赔偿义务人应予以赔偿。2010年11月22日，法院判决：罗继秀的医疗费（含争议的2595.67元）、住院伙食补助费等损失共计7640元，由华安保险公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔付。 评析 1.侵权行为与加重或诱发受害人原有疾病的危险状态出现之间具有因果关系 受害人原有病症是受害人自身原因所致，与侵权行为之间无关。在侵权行为发生前，受害人虽有心脏病等其他病症，但其心脏病等其他疾病未被诱发或者病症较轻。遭受侵权行为后，受害人原有的相对健康的平稳状态被打破，身体机能的下降导致其抵御原有疾病复发或病症加重的能力降低，原有疾病被加重或被诱发的危险状态随之出现。故侵权行为是原有疾病被诱发或加重危险状态出现的原因，两者之间具有因果关系。 2.消除侵权行为造成原有疾病加重或被诱发危险状态而支出的费用属合理费用 侵权行为致受害人原有疾病有被加重或被诱发的危险状态出现时，如不及时采取相应的医疗措施，原有疾病被诱发或加重的危险将转化为现实的损害，损害后果将被扩大。此时，受害人在医疗机构采取适当治疗措施以消除侵权行为导致的危险状态，防止原有疾病被加重或被诱发，属为避免损害后果扩大而采取的合理措施，因此而产生的费用属合理费用。 3.为消除原有疾病被加重或被诱发危险状态而支出的费用是受害人遭受的损失 民事责任具有损失填补功能，受害人因侵权行为而遭受的损失，赔偿义务人均应予以赔偿。危险状态由侵权行为所引发，消除危险状态即为赔偿义务人的义务，因此而产生的责任亦应由赔偿义务人承担。侵权行为具有加重或诱发原有疾病的现实危险时，受害人为消除原有病症被诱发或加重的危险状态、防止损害后果扩大而采取必要的医疗措施，因此而支出的费用直接导致受害人财产直接减少，属于受害人的损失范围，赔偿义务人应予以赔偿。",侵权行为加重或诱发原有疾病的责任承担,"2011-5-5 19:13:01","向 亮",人民法院报
165,"2018-05-02 21:53:46",家事诉讼中居住权的保护,"2011/5/3 19:49:47","家事诉讼中居住权的保护 ——重庆五中院判决蒋琳诉廖联会物权保护纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 公证遗嘱不能撤销民事协议中的处分行为。遗嘱人的后一配偶虽不是家事协议在先确定相关房屋产权的当事人，但依我国善良风俗，可继受取得遗嘱人前一配偶的意定居住权。 案情 1983年1月蒋丕振与余惠芳登记结婚后共同收养蒋琳（已成年）为养女。蒋丕振原有住房被拆迁后取得安置还房一套（本案讼争房屋，登记的所有权人仍为“蒋丕振”），应补还房和超面积补差款1.9万余元。1997年11月13日，蒋丕振、余惠芳、蒋琳、兰懋卿（余惠芳之女）达成家庭协议，约定：由蒋琳承担房屋补差款，房产权归蒋琳所有；兰懋卿来此房居住照料两老去世为止。蒋琳当即给付蒋丕振2万元。2001年，余惠芳去世。2004年10月，蒋丕振又与廖联会结婚，共同居住在该房屋，蒋丕振的生活一直由廖联会照料。2006年6月27日，蒋丕振立公证遗嘱：讼争房屋由廖联会一人继承。2009年10月7日，蒋丕振死亡，廖联会办理了丧葬事宜。现廖联会无其他居所，仍居住在讼争房屋内。蒋琳与廖联会对该房屋的权属发生争议，蒋琳向重庆市綦江县人民法院起诉，要求确认该房屋归其所有，并要求被告廖联会搬出。 裁判 綦江县法院认为，原告蒋琳与蒋丕振、余惠芳、兰懋卿达成的家庭协议不违反法律规定，应当认定合法有效。蒋琳按照协议约定给付了还房和超面积补差款后，应当享有该协议约定的权利，即在蒋丕振、余惠芳去世后享有本案诉争房屋的所有权。由于该房屋已通过家庭协议的形式处分给蒋琳，且蒋琳按约定支付了补差款，蒋丕振的遗嘱行为不能对抗之前签订的协议行为。因此，廖联会不能因蒋丕振的遗嘱而取得该房屋的所有权。但鉴于廖联会是蒋丕振的妻子，对蒋丕振尽了主要扶养义务，现年老又无其他居所，且家庭协议中也有“两老居住至去世”的意思，从尊重善良风俗和社会公德的角度，廖联会可以对该房屋享有居住权。 綦江法院判决：讼争房屋为原告蒋琳所有；驳回原告蒋琳的其余诉讼请求。 廖联会不服一审判决，以前述家庭协议无效、已过诉讼时效等理由提起上诉。 重庆市第五中级人民法院审理后认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，廖联会的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。 评析 1.公证遗嘱不能撤销民事协议中的意思表示 本案中，如何认定家庭协议和公证遗嘱的效力？审理中，有人认为，原告的出资只占房屋价值的小部分，可把协议一分为二看待，原告因支付补差款而取得房屋相应部分的所有权，其余部分可看作是蒋丕振的赠与行为，协议签订至蒋丕振死亡长达11年之久未办理过户登记，已过诉讼时效，该协议不能强制履行。根据物权公示原则，该房屋应视为蒋丕振的遗产，鉴于原告支付了补差款，可取得该房屋与出资相应价值（出资时）的部分所有权，其余部分按公证遗嘱处理。其实，这种观点并不正确，家庭协议签订后即要求原告打破亲情，积极“维权”办理过户登记，有强求家庭成员争财夺利之嫌，不利于家庭生活的和谐，与中国家庭生活实际不符。从协议内容看，所有权的转移是附期限的法律行为，该期限为蒋丕振夫妇最后一人死亡时，关于所有权转移的约定始生效力，诉讼时效的期限才开始计算。因此，不存在超过诉讼时效期限的问题。民事协议一经签订，即在当事人之间形成“法锁”，非经当事人协商一致或依法律途径，单方不得撤销或变更。公证遗嘱是单方法律行为，不能撤销在民事协议中的处分行为。因此，应判决该房屋归原告蒋琳所有。 2.特定当事人居住权的保护 居住权是指以居住为目的，对他人享有所有权的房屋及其附属设施享有占有、使用的权利。在2002年物权法征求意见稿中首次提出了居住权的概念。2005年的物权法草案第四次审议稿较为详细地规定了该制度，其目的在于保护社会中弱势群体的基本住房权。由于设立居住权制度目前还存在较大的争议，物权法通过时未确立居住权制度，但并不意味不保护特定当事人的居住权。设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定，即有法定居住权和意定居住权之分。本案中，从“家庭协议”的本意看，原告蒋琳享有该房屋的所有权，蒋丕振夫妇享有居住权。被告廖联会作为蒋丕振的合法配偶，可以继续享有居住权利至其死亡时止。一审判决被告廖联会享有居住权，符合“家庭协议”的本意，也符合我国家庭生活的善良风俗和伦理道德，实现了居住权保护特定身份当事人的价值取向。因此，一审判决正确，应予维持。",家事诉讼中居住权的保护,"2011-5-3 19:49:47",代贞奎,人民法院报
166,"2018-05-02 21:53:48",恶意受让人无权取得部分共有人擅自处分的共有商标权,"2011/4/26 22:36:11","恶意受让人无权取得部分共有人擅自处分的共有商标权 ——深圳中院判决潘艮香诉蓝月堂、乡下菜公司商标权属纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 恶意的受让人无权取得夫或妻一方擅自处分的属于夫妻共有的注册商标所有权。 案情 1997年，潘艮香（女）与蓝月堂（男）结婚。2001年，该夫妻二人共同经营乡下王菜馆（该菜馆是以潘艮香个人名义登记的个体工商户）。2002年，乡下王菜馆向国家商标局申请注册“乡下菜”文字及图形商标。在夫妻关系存续期间，蓝月堂与其堂兄蓝波世作为股东开办了深圳市乡下菜饮食管理有限公司（以下简称乡下菜公司）。2008年3月6日，潘艮香与蓝月堂协议离婚，约定乡下王菜馆归潘艮香经营。同日，蓝月堂将乡下王菜馆的印章移交给了潘艮香。2008年3月20日，乡下王菜馆（转让方）与乡下菜公司（受让方）签订了《商标权转让合同》，约定：转让方将“乡下菜”文字及图形商标转让给受让方，该合同转让方落款处盖有乡下王菜馆的印章。2008年8月7日，经国家商标局核准“乡下菜”文字及图形商标变更登记至乡下菜公司名下。2008年10月，乡下菜公司要求潘艮香经营的乡下王菜馆停止使用“乡下菜”的一切经营标识。2009年10月，潘艮香作为原告，将蓝月堂、乡下菜公司作为被告起诉至法院，要求法院确认乡下菜公司取得“乡下菜”文字及图形商标的行为无效，该商标归原告所有，被告并赔偿原告损失1.5万元。 裁判 广东省深圳市宝安区人民法院经审理认为，乡下王菜馆系潘艮香与蓝月堂在夫妻关系存续期间共同投资经营，故“乡下菜”文字及图形商标在当时应属夫妻共同财产。在离婚前，乡下王菜馆的印章由蓝月堂保管，离婚后才移交给潘艮香。将“乡下菜”文字及图形商标转让给乡下菜公司系蓝月堂的个人行为，乡下菜公司作为恶意的受让人无权取得该商标权。法院判决：被告乡下菜公司受让“乡下菜”文字及图形商标的行为无效，驳回原告潘艮香其他诉讼请求。 被告不服，向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。2010年11月30日，法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案属于商标权属纠纷。根据我国婚姻法的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有。本案中，原告潘艮香与被告蓝月堂结婚后，尽管潘艮香以个人名义登记了乡下王菜馆（个体工商户），但该菜馆实际上由夫妻二人共同投资经营，因此，该菜馆所产生的债权债务、经营收益及财产所得应由夫妻双方共同承担和享有。该夫妻二人在经营乡下王菜馆的过程中，以乡下王菜馆的名义向国家商标局申请“乡下菜”文字及图形商标，该商标所有权应属于夫妻共同所有。 根据我国民法通则及物权法的规定，具有家庭关系的共有为共同共有而非按份共有，因此，该夫妻二人对“乡下菜”文字及图形商标享有的所有权在性质上为共同共有。既然是共同共有，这意味着夫妻双方对该共有的财产享有共同的权利并承担共同的义务，任何一方在不征得另一方同意的情况下，不得擅自处分该共有财产。鉴于此，原告潘艮香与被告蓝月堂要在双方同意的前提下才能处分“乡下菜”文字及图形商标。本案中，乡下菜公司通过与乡下王菜馆签订《商标权转让合同》而无偿受让了“乡下菜”文字及图形商标。乡下菜公司取得了该商标权后，随即要求潘艮香在其经营乡下王菜馆时停止使用“乡下菜”的一切经营标识。因原告潘艮香与被告蓝月堂离婚前，乡下王菜馆的印章由蓝月堂保管，离婚后才将该印章移交给潘艮香，对于潘艮香来说，其离婚后要继续经营乡下王菜馆，如其同意上述转让行为，则意味着其将不能在经营活动中继续使用“乡下菜”文字及图形商标，这对于一个正常的理性人来说，显然不符合常理。当乡下菜公司要求潘艮香停止使用“乡下菜”之经营标识时，潘艮香随即向法院起诉要求确认乡下菜公司取得“乡下菜”文字及图形商标的行为无效，这进一步印证了是被告蓝月堂擅自处分该商标所有权（夫妻共同财产），而原告潘艮香并不知情。 根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第八十九条的规定，为了维护市场交易的安全，第三人取得部分共有人擅自处分的共有财产之前提条件为：善意和有偿。本案中，乡下菜公司的股东为被告蓝月堂及其堂兄蓝波世，从该事实来看，乡下菜公司知道或应当知道涉案商标为夫妻共同所有，而涉案商标的转让行为仅为被告蓝月堂所为，原告潘艮香并不知情，乡下菜公司在主观上为恶意；同时，乡下菜公司的受让行为系无偿，未支付任何对价。如此一来，乡下菜公司作为恶意的受让人，无权取得被告蓝月堂以乡下王菜馆的名义擅自处分属于夫妻共有的商标权。由于原告潘艮香与被告蓝月堂离婚时，并未对属于夫妻共有的“乡下菜”文字及图形商标进行财产分割，故原告潘艮香要求确认该商标属于其个人所有不应被支持。",恶意受让人无权取得部分共有人擅自处分的共有商标权,"2011-4-26 22:36:11",祝建军,广东省深圳市中级人民法院
167,"2018-05-02 21:53:53",侵犯商业秘密典型案例分析,"2011/4/19 19:45:59","商业秘密包括技术信息和经营信息两大类。 　　 本期专家： 吴盈?，现任杨浦区人民法院知识产权审判庭审判员、审判长、庭长助理。 2001年6月起任法官，一直从事民商事审判工作， 2007年底该院知识产权审判庭成立后开始从事知识产权审判工作，先后审结了涉及摩托罗拉、凤凰、石库门等知名品牌和国内知名网络交易平台淘宝网等一批有一定社会影响的知识产权纠纷案件，具有较丰富的审判经验。 商业秘密案件在知识产权纠纷案件中所占数量不多，但因该类案件所涉内容具有专业性、秘密性、多样性等特点，而相关法律规定又较为原则，因此在该类案件的审理中，经常会出现原告举证难、被告抗辩难、法院审理难的态势，商业秘密案件可以说是知识产权审判实践中的难点案件，同时案件审理中反映出来的一些问题，值得引起权利人的重视，更应使侵权者引以为戒。 法院在审判实践中，对于商业秘密侵权行为的认定，一般会从以下几个方面综合考虑：是否存在合乎法律规定条件的商业秘密；被诉侵权人对权利人主张的商业秘密是否有所接触；被诉侵权人实际使用的信息与权利人所主张的商业秘密是否实质相同；被诉侵权人对所使用的信息是否具有合法来源。【案例一】 上海申拓机器有限公司诉颜某侵犯商业秘密竞业限制纠纷案 2008年4月，从事矿山开采机械生产和销售的上海申拓机器有限公司 （以下简称申拓公司）与颜某签订劳动合同，约定由申拓公司聘请颜某为该公司专门从事国际贸易销售的工作人员。在签订劳动合同的当日，双方还签署了 《保密协议》，约定颜某有义务保守申拓公司相关商业秘密。双方协议将商业秘密定义为所有与申拓公司生产经营密切相关的、能为其带来经济利益的，不论以任何形式和载体存在的技术、经营等方面的信息核材料，主要包括技术信息和商业信息两方面的内容。双方约定的保密期限为劳动合同期及颜某离职后的两年内。颜某在申拓公司工作期间表现不错，业绩不俗，很快打入该公司的核心销售阵容。 2010年5月，颜某向申拓公司书面提出辞职申请，申拓公司再三挽留，颜某不为所动，无奈之下申拓公司最终同意颜某离职。由于矿山机械销售市场技术含金量不高，竞争激烈，为了防止技术和客户外流，在颜某离职前，双方又签订了一份 《解约协议》，双方约定：颜某从公司离开时不得带走任何影响申拓公司行业竞争力的资料、文件和其他形式信息；颜某承诺将继续遵守双方签订的 《保密协议》，如果违反承诺，须向申拓公司支付违约金人民币50万元，如因颜某的泄密行为造成申拓公司的其他重大损失的，还需另行承担相应法律责任。 2010年5月底，颜某即受聘于申拓公司的竞争对手上海力山重型矿山机械有限公司 （以下简称力山公司），仍然从事国际贸易销售工作。申拓公司经过调查认为，颜某在力山公司工作期间，利用其非法保留的申拓公司客户名单和客户信息，以力山公司的名义向申拓公司的客户发出报价，造成申拓公司客户大量流失。申拓公司无奈与力山公司进行交涉，力山公司迫于申拓公司的压力，于2010年8月底向申拓公司法定代表人发函，认可向原为申拓公司客户的某公司发出附有产品定价单的要约，并称如果此举对申拓公司有影响，力山公司深表歉意。同月，申拓公司向杨浦区法院提起诉讼，认为颜某违背双方 《解约协议》中的承诺内容，要求其赔偿人民币50万元。 收到法院的传票后，颜某和律师很快到法院应诉。面对申拓公司提供的协议、颜某与申拓公司客户的往来电子邮件复印件、力山公司致函等证据，颜某称自己虽然签订了 《保密协议》，但是离职后并未按照约定收到申拓公司支付的竞业禁止补偿金，故不需承担相应义务。他认为，电子邮件是网络证据，下载后可以人为修改，他要求申拓公司说明邮件的来源并证明传递邮件各方的身份，否则无法认可其证据效力。颜某还提供力山公司出具的一份情况说明，称由于两公司向来关系不错，力山公司是在申拓公司派员口述的情况下，制作相关函件并发给申拓公司法定代表人的，仅对事实加以描述，并未承认系通过从颜某处非法获得申拓公司的客户名单后才与客户取得联系。颜某称不能同意申拓公司的诉讼请求。 该案经主审法官调解，双方达成庭外和解协议，颜某重申在2012年5月之前，不再与申拓公司的客户发生业务上的来往，如违反约定则按照双方之前签订的协议承担责任。申拓公司同意撤回起诉。【案例二】 上海申成环保有限公司诉戚某、上海宇佳化工设备公司侵犯技术秘密案 2004年7月，戚某与环保公司同时签订劳动合同和企业保密合同，约定戚某在上海申成环保有限公司（简称环保公司）担任销售二部的经理并承担相关技术秘密与商业秘密的保密义务。由于戚某担任销售经理，对公司所售产品的指标性能及关键性技术数据掌握比较全面，双方特意在企业保密合同中对戚某的保密义务做了比较详细的约定。 2008年2月，戚某从公司离职，并于同年4月自行成立上海宇佳化工设备公司 （以下简称宇佳公司）。 2008年6月，戚某与环保公司客户云南白塔铝业公司签订合同，以60万元人民币的价格出售给该公司两台过滤器。同月，戚某还与云南苍龙化工厂签订销售两台过滤器的合同。环保公司获悉后，立即与苍龙化工厂联系，告知其宇佳公司销售的是仿冒环保公司相关产品的过滤器。当时苍龙化工厂欲终止合同，但是其已经支付宇佳公司2万元定金，为了制止戚某和宇佳公司的侵权行为，无奈之下，环保公司代苍龙化工厂承担定金损失。 2009年初，戚某称宇佳公司销售的过滤器即为环保公司产品，使得江西丰吉化工厂以30万元的价格购买仿冒过滤器一台。 2010年10月，环保公司将戚某和宇佳公司诉至杨浦区法院。他们认为戚某和宇佳公司不但制造仿冒原告技术上的过滤器，还违法利用原属原告的客户名单，向原告客户的卖家销售仿冒过滤器，并将原属环保公司的产品安装、设备图纸作为销售合同附件直接交付给买家，构成侵犯商业秘密的行为，要求戚某和宇佳公司停止生产和销售侵权产品、赔偿损失人民币62万元并登报向原告道歉。 戚某到庭后称，对于自己在原告处工作时是否接触过产品设计图纸和参数的问题，由于时间过长，记不太清了。他认为原告提供法院的产品安装设备图纸并不具有独特性，生产过滤器的原理很简单，在设备里装个滤芯就可以使用，互联网和有关书籍中都有类似记载。宇佳公司出售的过滤器就是戚某参考网站上的公开信息自行设计的。他还称，虽然宇佳公司出售过过滤设备，但是否将原告制作的产品安装、设备图纸作为买卖合同附件交给买方，时间太长也记不清楚了。 庭审过程中，环保公司向法庭提供了一份客户名单，而戚某则称自己在环保公司工作时从未接触过成形的客户名单，需要联系客户时，相关信息在同事之间以记录方式传递或通过电子邮件获悉。另外，戚某对客户名单的形成时间也提出质疑。环保公司无法举证证明客户名单的形成时间，但要求戚某提供宇佳公司成产销售的过滤器的设计图纸。 但是，戚某和宇佳公司迟迟未能提供相关图纸。为案结事了，主审法官不断做双方当事人的工作。终于戚某松口了。他提出环保公司一直紧追不放，宇佳公司已经停产半年，自己也好长时间没有找到工作。为了表示自己的最大诚意，如果可以调解结案的话，自己愿意赔偿环保公司4万元，向其赔礼道歉并保证不以戚某或宇佳公司的名义生产、销售与环保公司设计生产的过滤器相似的产品，如今后违反本项约定，每生产一台需向原告承担违约金10万元。环保公司经过反复考虑，最终同意该调解方案，双方握手言和。 法治报记者 吕蕾专家点评增强商业秘密保护意识 上述两起案件都是因离职员工带走并使用商业秘密涉讼的案件。作为离职的员工而言，应当遵守劳动合同和保密协议中约定的保密义务，不能将在原企业工作中知悉的商业秘密作为跳槽或自己创业的资本；作为主张权利的企业而言，无论技术信息还是经营信息都是企业花费大量资金和人力、物力长期积累起来的，是企业重要的无形资产，也是一种重要的知识产权。因此，在日常经营活动中应当进一步增强商业秘密保护意识，了解保护商业秘密的途径和方法，更好地健全和落实商业秘密保护制度，防止企业遭受不必要的损失，使商业秘密发挥其应有的价值。 在商业秘密案件审理中，我们发现 “权利人是否采取保密措施”也是双方争议较大的问题之一。判断权利人采取了“保密措施”，需要满足两个条件：一方面，权利人对商业秘密采取的“保密措施”在当时、当地是合理的；另一方面，权利人所采取的“保密措施”的相对方保密义务人、保密措施具体内容也应当为保密义务人获知，以使保密义务人遵守。具体来讲，可以从权利人所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素综合考虑。至于“保密措施”的具体内容，可以包括：限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；在涉密信息的载体上标有保密标志；对于涉密信息采用密码或者代码等；签订保密协议；对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求以及其他确保信息秘密的其他合理措施等。名词解释商业秘密何为商业秘密 我国的 《反不正当竞争法》规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。也就是说，受法律保护的商业秘密应当包括四个要件：即“不为公众所知悉”、 “能为权利人带来经济利益”、 “具有实用性”、 “并经权利人采取保密措施”。 构成侵犯商业秘密的具体行为包括：通过不正当的手段获得商业秘密的行为；披露、使用或允许他人使用通过不正当的手段获得商业秘密的行为；违反保密约定，披露、使用或允许他人使用其掌握的商业秘密的行为；明知或应知该商业秘密，是通过不正当手段或违反保密约定获得，依然获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。商业秘密的范畴 商业秘密包括技术信息和经营信息两大类。受法律保护的商业秘密应当记录于有形载体，且为保密义务人所感知。如在技术秘密侵权纠纷案件中，权利人需要提供记载其主张的技术信息内容的图纸、光盘、产品等；在经营秘密侵权纠纷案件中，权利人需要提供记载其主张的客户名单资料、具体交易信息的文件、合同等。只有符合相关法律要件，能够定义为商业秘密的相关信息，才受法律的保护。 技术信息的范畴比较容易为普通老百姓所理解，而所谓经营信息，主要表现形式为客户名单和具体的交易信息。 客户名单一般是指经营者在经营过程中，通过有意识的调查、收集等活动获取的反映一定数量客户产品需求、价格要求等内容的信息。 在此类案件中，判断经营者采集的相关信息是否具有 “不为公众所知悉”的特征至关重要。我们认为，就客户名单而言，“不为公众所知悉”一般是指该客户名单中所包含的信息，是特殊的、权利人特有的，而且是权利人花费了一定的努力和劳动获得的。虽然有些客户名单中记录的的客户本身信息并非特有，但交易习惯 （包括交易方式、交易时间、收货方式、付款方式等）、交易价格、交易品种等，却具有特有性、特殊性，而且该些信息也难以从公开渠道中容易获得，需要通过权利人的努力和劳动，亦具有商业秘密的特质。就具体的交易信息而言，一般指权利人与客户之间就某一项具体交易进行深入磋商、反复实践，产生的相关信息。它可以是该具体交易本身，也可以是具体交易中的价格信息、物品信息等。一般而言，交易人之间的具体交易及相关信息，公众不可能从公开渠道获得，也属于商业秘密的一种表现形式。",侵犯商业秘密典型案例分析,"2011-4-19 19:45:59",,上海法治报
168,"2018-05-02 21:53:56",行政机关行政行为性质的界定,"2011/4/13 19:10:59","——江苏苏州中院裁定吴江市同里租赁公司诉同里镇人民政府侵权行为违法案 裁判要旨 行政机关行为性质的界定要看是否有强制性和基于不平等的法律关系，但关键在于是否以行政职权的行使为前提。如果没有这一前提，当事人维权只能通过其他途径而不能通过行政诉讼来解决。 案情 2006年3月1日，江苏省吴江市同里城市投资发展有限公司根据吴江市发展和改革委员会批复在吴江市同里镇海鱼桥堍进行道路、绿化建设，原告吴江市同里租赁公司（以下简称租赁公司）的土地亦在规划之内。 2006年6月28日，被告吴江市同里镇人民政府（以下简称镇政府）向租赁公司发出公告，要求按吴江市人民政府、吴江市经济开发区总体规划对松厍公路从大庙路向东、大港桥向西段实施环境整治，沿公路种植绿化带。之后，镇政府在未与租赁公司就赔偿事宜达成协议的情况下擅自在租赁公司土地上进行施工，种植绿化，致使租赁公司场地及相关财物被损。租赁公司不服，向法院提起民事诉讼。2007年12月21日，法院作出一审民事判决，要求镇政府于判决生效后十日内对种植的绿化予以清除，赔偿租赁公司损失176296.39元。该案已经执行完毕。 2008年，镇政府在租赁公司建筑物前造了围墙，并在围墙外种植绿化。租赁公司不服，向法院提起行政诉讼。 裁判 江苏省吴江市人民法院经审理认为，作为行政诉讼的原告，必须具备的条件之一是认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，且与具体行政行为有法律上的利害关系，也就是说，只有认为行政机关的具体行政行为侵犯了其合法权益，才能提起行政诉讼。本案中，镇政府在租赁公司建筑物外造围墙并不以镇政府行政职权的行使为前提，镇政府的行为不在镇政府2006年6月28日公告的整治范围之内，且时间已经相差两年之久。镇政府的行为也不是法律上规定的具体行政行为，因此不能成为行政诉讼的审查对象。租赁公司要求对本案所涉的镇政府行为向镇政府主张权利，应通过其他途径解决。法院裁定：驳回原告的起诉。 原告不服，提起上诉。江苏省苏州市中级人民法院经审理认为，镇政府于2006年6月28日作出的公告内容为环境整治，明确施工期在2006年7月1日至2006年9月30日，而且环境整治也不包含建造围墙的内容。因此，镇政府于2008年在租赁公司建筑物外建造围墙的行为并不属于该公告中环境整治的内容，不属于镇政府行使行政职权的行为，并非法律上规定的具体行政行为，不属于行政诉讼的审理范畴。租赁公司认为镇政府建造围墙的行为侵犯其合法权益，应另行通过其他途径进行主张。2011年1月28日，法院裁定：驳回上诉，维持原裁定。 评析 在本案的处理过程中，对镇政府的行为属于民事行为还是行政行为一直存在争议。这涉及到民事行为和行政行为的区分。一般认为，行政行为是行政主体实施的产生法律效力的行为，要成为行政行为需要具有以下要件：1.主体上必须是行政机关以及法律法规授权的组织；2.行为的作出必须以行政职权的行使为前提；3.行为是能产生一定法律后果的行为，而这个行为对相对人的合法权益产生一定的影响。以上三个要件缺一不可。而民事行为是指民事主体以意思表示为基础而实施的旨在设立、变更或消灭民事权利义务关系的行为。民事行为是一种平等主体之间以平等、自愿、等价有偿、诚实信用为原则实施的行为。民事行为和行政行为最大的区别在于各主体之间的关系，行政行为的行为人与相对人之间是不平等的关系，行政机关拥有强制的权力；民事行为的行为人和对方是平等的法律关系，行为人要改变相互之间的法律关系只能通过平等协商，而不能采取强制的方式。 在本案中，镇政府在租赁公司和公路之间造围墙并不是基于强制权，而是平等主体之间的侵权关系，不能仅仅因为侵权主体是政府机关就说明该行为是行政行为，租赁公司不能仅仅因此提起行政诉讼。而2006年6月28日镇政府根据环境整治公告进行的行为兼有行政行为和民事行为的特性，当事人可以通过民事诉讼也可以通过行政诉讼维护其合法权益，租赁公司通过民事诉讼解决不违反法律的规定。 需要澄清的是，行政机关行使的行为不一定是行政行为。行政机关的行为一般可以分为行政行为（一般所说的具体行政行为，可以起诉的）、内部行为（或者称内部行政行为，比如行政机关对违反纪律公务员的处分，一般不可诉，只能通过内部程序或者信访程序解决）、民事行为（行政机关以平等主体身份进行的行为，比如购买文具、租借办公用房等）。判断行政机关的行为是否属于可诉，关键不在于主体，而在于是否以行政职权的行使为前提。 本案案号：（2010）吴江行初字第0026号，（2011）苏中行终字第0008号 案例编写人：江苏省吴江市人民法院 秦绪栋",行政机关行政行为性质的界定,"2011-4-13 19:10:59",,人民法院报
169,"2018-05-02 21:54:03",欠缺同住成年人书面同意的公房租赁证应撤销,"2011/4/6 19:55:35","欠缺同住成年人书面同意的公房租赁证应撤销 ——江苏常州中院判决王夕诉常州市房管局撤销公房租赁证案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 出让人转让公房使用权，如未取得同住成年人的同意，势必损害同住成年人的知情权与居住权，有悖公房使用权有偿转让的初衷。同住成年人的书面同意，属于物权法第十二条第一款所规定的“其他必要材料”的范畴。 案情 李金祥与李俊系父子关系。2006年3月，李金祥与案外人张金珠（即李俊之母）离婚，协议李俊随父亲李金祥共同生活，居住在常州市大马元巷讼争房屋内，该房屋系市直管公有住房，承租人为李金祥。李俊时年17岁。 2007年7月17日，在未征得李俊同意的情况下，李金祥与王夕签订讼争房屋的公有住房使用权有偿转让协议。常州市住房保障和房产管理局（以下简称市房管局）于同年7月24日向王夕颁发了公有住房租赁证，并注销了李金祥的原公有住房租赁证。此后，李金祥未将房屋实际交付王夕。 2009年9月，李俊得知房屋使用权转让的事实，遂以市房管局为被告诉至常州市钟楼区人民法院，要求撤销王夕的公有住房租赁证。 裁判 常州市钟楼区人民法院经审理后认为，根据《常州市区直管公有住房使用权有偿转让试行办法》规定，直管公有住房使用权有偿转让应当以调剂住房余缺、提高房产使用效能、改善居住条件为目的，转让须征得同住成年人的书面同意，且转让后不能形成新的住房困难。讼争房屋原由李金祥与李俊共同居住使用，李金祥未经李俊同意转让公房使用权的行为，侵害了李俊的合法权益。市房管局未尽合理审慎职责，在缺少李俊同意意思表示的相关证据的情况下，向王夕颁发被诉公房租赁证，主要证据不足，该公房租赁证应予撤销。 常州市钟楼区人民法院判决：撤销市房管局颁发给王夕的公有住房租赁证。 一审判决后，王夕提起上诉。 常州市中级人民法院经审理认为，原审判决撤销被诉公有住房租赁证并无不当。 2011年3月2日，常州市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案法律属典型的行政民事争议交叉案件，其法律问题主要涉及： 一、公有住房使用权可否有偿转让 公有住房使用权有偿转让是指公有住房承租人（出让人）经产权人同意，在不转移所有权性质的前提下，按规定程序将房屋使用权转让给他人（受让人），由受让人对出让人予以经济补偿的行为。 2001年《常州市区直管公有住房使用权有偿转让试行办法》出台，其规定：直管公房使用权可以有偿转让，但须依照规定的程序进行。允许公房使用权有偿转让，其目的是为进一步深化住房制度改革，搞活房地产市场，促进城市住房合理配置，引导居民住房消费，改善居民住房条件。 但是，公有住房毕竟不同于普通的商品房，公房使用权的有偿转让还必须遵循特定的目的和原则。因此，上述《办法》规定，直管公房使用权有偿转让应当以调剂住房余缺、提高房产使用效能、改善居住条件为目的，并按照“自愿、诚实、公平、规范”的原则进行。 二、王夕是否可依物权法有关善意取得的规定，取得讼争房屋的使用权 物权法第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。 从上述法条规定的善意取得要件来看，物权法认定受让人是否系善意遵循的是主客观相统一的原则。因为，“善意”本身是一种主观心理状态，必须结合各种相关证据对行为人的外部行为进行综合判断从而予以认定。 本案中，李金祥与王夕均认可，转让协议签订前不久李金祥曾向王夕借款３万元。李金祥称，签订公房使用权转让协议，是应王夕要求对借款行为设定的担保。而王夕对此予以否认。担保法规定，抵押法律关系的抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同；况且，公房使用权并不属担保法第三十四条所规定的可抵押财产的范围。因此，李金祥所称转让公房使用权系为借款担保的说法缺乏充分的事实依据和法律依据。 从转让协议可见，李金祥向王夕转让公房使用权的对价是３万元。根据合同当事人意思自治的原则，公房使用权的转让价格固然由转让双方自行议定，但３万元却远低于同时期同地段公有住房使用权有偿转让的合理市场价格。而且，公房使用权转让后，李金祥始终未将房屋实际交付王夕使用，王夕对此亦未表异议。因此，认定转让行为系李金祥真实意思表示、王夕系善意受让人证据不足；而王夕以物权法关于善意取得的规定抗辩，该抗辩理由不能成立，即本案中的转让行为不能以物权法关于善意取得的规定生效。 三、对被诉颁证行为应如何进行司法审查 行政诉讼的立足点是审查被诉具体行政行为的合法性。物权法第十二条第一款规定，“登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；……”2001年《常州市区直管公有住房使用权有偿转让试行办法》规定了转让直管公房使用权的基本程序，其中第一项程序即“出让人征得同住成年人的书面同意，填写《常州市区直管公有住房使用权有偿转让情况表》。” 如前所述，公房使用权之所以允许有偿转让，其目的是调剂住房余缺、提高房产使用效能、改善居住条件。出让人转让公房使用权，如若没有取得同住成年人的同意，势必损害同住成年人的知情权与居住权，有悖公房使用权有偿转让的初衷。从这个角度来看，上述地方规范性文件无疑具有重要的实践价值和操作意义。该文件对公房使用权转让程序的规定虽然效力位阶较低，适用地域范围仅及于常州市区，但市房管局作为常州市区公房使用权转让的有权登记机构，对上述规定系明知和应知。而该文件对公房使用权转让程序的规定，是对登记机构审查范围和步骤的明确和细化，非但不违反上位法物权法的规定，更与前述物权法规定之“其他必要材料”暗合。因此，市房管局未尽合理审慎职责，在申请人李金祥未提供同住成年人李俊书面同意的情况下，向王夕颁发公房租赁证，其颁证行为欠缺合法依据，应予撤销。",欠缺同住成年人书面同意的公房租赁证应撤销,"2011-4-6 19:55:35",,人民法院报
170,"2018-05-02 21:54:07",“优者危险负担”在道路交通事故案中的适用,"2011/4/1 20:14:10","“优者危险负担”在道路交通事故案中的适用 ——山东日照中院判决赵洪秀诉王松美等道路交通事故损害赔偿案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 在交通事故侵权纠纷中，如果难以分清双方过错，可以适用“优者危险负担”原则，综合分析车辆冲撞危险性的大小、危险回避能力的程度等因素，判决在速度、硬度及重量等方面存在更大危险性的机动车一方承担主要民事赔偿责任。 案情 2009年2月1日上午，王松美无证驾驶鲁11/P1290号牌手扶式拖拉机行驶至山东省莒县境内一路段时，为躲避行人而刹车，与王家启无证驾驶的无牌二轮摩托车发生碰撞，造成摩托车乘车人赵洪秀（王家启之妻）受伤。该事故经交警部门现场勘查，因无现场，无法查证交通事故事实，无法认定责任。经法医鉴定，赵洪秀之伤构成十级伤残，共住院22天，支付治疗费、检查费、法医鉴定费等共计30109.3元，事故发生后，王松美已赔偿赵洪秀6807.5元。 肇事拖拉机系王松美所有，该车在中国大地财产保险股份有限公司莒县支公司（以下简称大地财险莒县公司）购买了机动车第三者责任强制保险一份。王松美驾驶的拖拉机装载的木材长于车身。 赵洪秀因伤赔偿问题诉至山东省莒县人民法院，请求判令王松美、大地财险莒县公司赔偿医药费、误工费、护理费、伤残赔偿金等共计44647.94元。案件审理过程中，赵洪秀与大地财险莒县公司达成赔偿协议：大地财险莒县公司同意赔偿赵洪秀各项损失22965.74元。 裁判 莒县人民法院认为，在难以分清双方各自过错责任的情况下，从车辆冲撞危险性的大小以及危险回避能力的程度分析，王松美驾驶的拖拉机比王家启驾驶的摩托车在速度、硬度及重量等方面，均存在更大的危险性。另外，拖拉机所载木材长于拖拉机车身，王松美未采取相应防范措施，更增加了车辆的危险性。因此，王松美驾驶拖拉机在从事运输过程中，未履行安全注意义务，采取措施不当，未确保行车安全，承担60%的赔偿责任；王家启无证驾驶无牌摩托车，在行驶中疏于防范，未确保安全，承担40%的赔偿责任。 莒县人民法院判决：大地财险莒县公司赔偿赵洪秀损失22965.74元，王松美赔偿赵洪秀损失11863.08元。 一审宣判后，王松美不服，向山东省日照市中级人民法院提出上诉。 日照中院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，于3月2日判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案主要涉及“优者危险负担”原则在交通事故侵权纠纷中的适用与把握，一审法院在过错无法区分、责任大小难以划定的情况下，适用“优者危险负担”原则，公平合理地分配交通事故责任，从而使受害人的合法权益得以维护。 所谓“优者危险负担”原则，是指在难以分清各自过错责任的情况下，充分考虑双方对安全注意义务的轻重，按照机动车危险性的大小以及危险回避能力的优劣等，适当分配事故双方赔偿责任的一种纠纷处断方法。近年来，各地法院在处理交警部门无法认定事故责任的道路交通事故损害赔偿案件时，该原则得到了较为广泛的适用，并且取得了良好效果。 另外，交通事故损害赔偿案件以过错原则为基本归责原则，在处理机动车与非机动车间交通事故时，如果非机动车方存在过错，法律还同时规定了过失相抵原则。 “优者危险负担”原则的适用，充分体现了现代法治抑强扶弱的基本精神。判断“优者”的标准是，机动车与非机动车之间，机动车为“优”；机动车与机动车之间，则应综合质量、硬度、速度、车辆自身控制力等多个因素，以危险性更大的一方为“优者”。 本案中，王松美无证驾驶拖拉机拖运木材上路行驶，其危险性明显大于王家启无证驾驶的无牌二轮摩托车。因此，王松美作为“优者”，其所负的安全注意义务就应更重。在事故责任不能确定的情况下，从有利于弱势车辆的角度出发，适用“优者危险负担”原则，确定由王松美承担主要赔偿责任，符合社会公众的一般期待和合理预期。 需要注意的是，“优者危险负担”原则的适用，不是对《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条关于“对机动车之间发生交通事故按各自过错的比例分担责任”规定的突破，而是对该规定的细化和深化，是在过错原则基础下的利益平衡。在处理道路交通事故损害赔偿案件时，仍然要考虑双方的过错程度。以本案为例，造成交通事故的发生，是由于王松美的过错行为与王家启的混合过错共同造成的。王松美在从事运输过程中，未履行安全注意义务，采取措施不当，未确保行车安全，具有过错；王家启无证驾驶无牌机动车，自身亦具有过错。因双方均有过错，过错大小又不好确定，这才需要考虑“优者危险负担”原则的适用，以维护相对弱势一方的合法权益。事实上，优势车辆在减速、控制能力等方面均优于弱势车辆，回避危险的能力也较强，在事故发生的事实难以查清，责任无法认定时，因优势车辆对交通安全负有更重的注意义务，应当允许从有利于弱势车辆的角度作适度推定。本案中，即便没有证据能够证明王松美驾驶拖拉机为躲避行人紧急刹车与王家启无证驾驶无牌摩托车相撞，致摩托车乘车人赵洪秀倒地受伤，但根据“优者危险负担”原则，可以认定王松美驾驶拖拉机运输木材为躲避行人而刹车时与王家启无证驾驶的无牌摩托车距离过近，给赵洪秀造成了危险，致赵洪秀倒地受伤，故法院认定王松美承担本案的主要赔偿责任是符合公平原则的。",“优者危险负担”在道路交通事故案中的适用,"2011-4-1 20:14:10","张宝华 杨荣国",人民法院报
171,"2018-05-02 21:54:11",敲诈勒索罪犯罪中止与未遂的界定,"2011/3/28 19:58:12","裁判要旨 在敲诈勒索犯罪中，行为人对被害人实施威胁，将指定被害人把钱财放于某地点的信息发给被害人后，即属于犯罪行为终了。行为人即使放弃犯罪而没有到指定地点取财，属于犯罪未遂而非犯罪中止。 案情 2010年5月5日16时许，被告人林荣培在广东省珠海市湾仔邮局，以“湖南鸭子帮”的名义，用特快专递方式寄给被害人珠海市金鼎精艺珠宝有限公司老板温乃棉一封勒索信，向其勒索人民币6.88万元，并令其于5月8日18时将上述款项放于珠海市香洲区南坑市场门口第二个垃圾桶内，否则准备6月1日前给其儿女收尸。被害人温乃棉收到恐吓信后报警。5月8日18时许，公安机关在南坑市场附近布控，但被告人林荣培没有到现场取钱。2010年5月14日，被告人林荣培被抓获归案。 被告人林荣培辩解称，其对原老板温乃棉有意见，只是为了泄愤，没有真正敲诈勒索的故意，也没有到“恐吓信”指定的地点收取“勒索”的款项，属于犯罪中止。其辩护人提出，林荣培在恐吓信寄出后，主动放弃犯罪，致使勒索财物的结果没有出现，属于犯罪中止。 裁判 广东省珠海市香洲区人民法院经审理认为，被告人林荣培以非法占有目的，采用寄恐吓信威胁的方法，勒索他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成敲诈勒索罪。被告人林荣培已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。法院依照刑法第二百七十四条、第二十三条的规定，以被告人林荣培犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年。 被告人林荣培以其行为属于犯罪中止、原判量刑过重为由提出上诉。 广东省珠海市中级人民法院经审理认为，原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。2010年12月8日，法院裁定：驳回上诉，维持原判。 评析 一、本案属于实行终了的未遂 敲诈勒索罪，是指以不法所有为目的，对他人实行威胁，索取数额较大的公私财物的行为。作为侵财型犯罪的敲诈勒索罪，通常情况下行为人获得利益与被害人损失利益是统一的，但有时并不统一，即行为人事实上没有获得利益而被害人的利益却受到损害，在此情况下，我们如何认定行为人的犯罪形态？笔者认为，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，犯罪形态的认定应当以法益损害为标准。刑法中关于“以非法占有为目的”的罪状表述，只是为了使构成要件所反映的对法益的侵害性达到犯罪程度，或者为了区别此罪与彼罪。即使刑法对行为人主观上追求利益的目的有要求，但在行为人目的没有达到的客观情形与对被害人造成客观实际损失不统一的情况下，还应当领会刑法背后的实质是对法益侵害性的要求，并在此基础上进行评判。所以，敲诈勒索罪的犯罪形态的认定与一般盗窃、诈骗型犯罪一样，属于结果犯，认定既、未遂的标准，就是看敲诈勒索的犯罪行为客观上是否对法益——被害人的财产所有权造成实际损害。 本案中，被告人的敲诈勒索犯罪实施完毕，属于犯罪行为实行终了。具体如何理解“实行终了”，在不同的罪名以及具体罪名的不同具体案情中认定有不同，要结合具体案情进行理解、认定。例如在敲诈勒索罪中，如果行为人威胁被害人于某个时间将财物直接交付给行为人本人手中的，该情形应当以“财物的交付”为实行终了，因为行为人除了传达敲诈勒索信息之外，还有直接接收被害人财物的行为。而本案中，行为人威胁被害人将财物放于某地，因为不存在直接交接财物的过程，故行为人的犯罪行为实行终了，应当以威胁信息发送至被害人为认定标准。 二、本案不属于犯罪中止 犯罪中止，是指在故意犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。中止犯应当具有以下特征：自动性、时间性和有效性。本案涉及到对有效性的认识。所谓有效性，是指当行为人的犯罪行为还处于犯罪预备或实行阶段，自动、彻底停止犯罪。这里要求停止犯罪要彻底。所谓彻底，就是要求行为人采取防止危害结果发生的有效手段，并达到实际效果。例如，对于共同犯罪中的主犯，不仅要求自己停止犯罪，还须有效实现其他共犯停止犯罪。对于侵财型犯罪，不仅要求行为人有停止侵害被害人财物的行为，还要求行为人有效防止犯罪结果的发生。在敲诈勒索犯罪中，因行为人的敲诈勒索行为和被害人处分财产的行为一般存在时间差，或者约定的地点认识不一致，中间环节可能脱节，造成行为人没有取得财产或者放弃取得财产，但被害人已经实际处分自己财产的情形。在此情况下，要求行为人必须通过某种方式（告知、暗示或行为）向被害人明确表达停止犯罪的意图，以让被害人做出防止危害结果发生——处分财产的反应。如果犯罪分子仅仅自己放弃犯罪，但没有通过有效途径将其放弃犯罪的信息传达给被害人，而被害人依然处于威胁之中，并处分自己的财产，则不能认定行为人犯罪中止。同样，在此情况下，即使被害人没有处分自己的财物，也应当认定为犯罪未遂而非犯罪中止。 具体到本案，虽然从现有证据无法排除被告人自动放弃犯罪的可能，但其并没有通过某种有效形式向被害人表达自己放弃犯罪的意思，也没有采取有效手段去防止犯罪结果的发生；相反，其对被害人在受到威胁的情况下可能将钱放到其指定垃圾桶位置的发生持放任心态。被害人的财产损害没有实际发生，并非被告人放弃犯罪的缘故，而是因为被害人自己没有听从的结果。所以，被告人的行为应当认定为犯罪未遂，而非犯罪中止。",敲诈勒索罪犯罪中止与未遂的界定,"2011-3-28 19:58:12",李晓琦,人民法院报
172,"2018-05-02 21:54:16",非特定身份的人不能构成保险诈骗罪的间接正犯——黄杨花等人诈骗案,"2011/3/21 20:06:22","【提要】对于特定主体的身份犯，可区分为能力犯和义务犯。在能力犯中，无特定身份人员可以成为身份犯的间接正犯(如强奸罪)；在义务犯中，无特定身份人员不能成为身份犯的间接正犯(如受贿罪)。保险诈骗罪属于身份犯，以具备投保人、被保险人、受益人的特定身份作为该罪成立的主体要件。投保人、被保险人、受益人与保险公司具有合同上的权利义务关系，故该身份犯属于义务犯。投保人、被保险人、受益人以外的人采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取保险理赔款的，只能构成诈骗罪，不能构成保险诈骗罪。【案 情】抗诉机关(原公诉机关)上海市普陀区人民检察院上诉人(原审被告人)黄杨花上诉人(原审被告人)阎峰原审被告人林志鸿被告人黄杨花系上海明虹投资有限公司(以下简称明虹公司)的股东。明虹公司车辆的维修、保养、保险等相关事宜委托上海人民企业集团物业管理有限公司(以下简称人民企业物业公司)管理，其中明虹公司所有的牌号为沪DT4108的佳美轿车于2008年1月已由人民企业物业公司向中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称平安保险公司)进行投保，投保人和被保险人均为人民企业物业公司。2008年4月4日19时许，黄杨花的丈夫倪立秋驾驶沪DT4108佳美轿车在温州市苍南县与停靠在路边的浙CF3696大客车相撞。接警民警赶至现场，倪立秋已弃车逃离。同月9日，黄杨花至苍南县交通警察大队要求交警部门出具事故认定书。苍南县交警大队认为：肇事驾驶员弃车逃离现场有酒后驾车嫌疑，应负事故全部责任。同年5月14日，在交警陈孟声的主持下，事故双方签订了协议书，由倪立秋赔偿对方人民币6000元，并在协议书中约定，双方对该事故不作任何保险赔偿。2008年4月中旬，人民企业物业公司总经理沈磊向时任该公司车队长的被告人林志鸿询问，沪DT4108轿车在温州市发生交通事故，能否办理理赔。因人民企业物业公司的车辆维修、保养、保险理赔等事宜均委托由被告人阎锋任经理的上海粤海汽车配件修理部(以下简称粤海修理部)负责，故林志鸿打电话给阎锋，告知公司一辆佳美轿车在外地发生交通事故，向其咨询理赔事宜。阎锋明确告知林志鸿，需当地公安机关出具事故认定书并在48小时内向保险公司报案。2008年5月中旬，被告人黄杨花打电话给温州市平阳县雨田集团有限公司(以下简称雨田公司)的章烈和，称明虹公司有一辆车在平阳县海滩围垦工地发生交通事故，让章烈和与平阳县交通警察大队联系。章烈和遂与平阳县交警大队二中队队长苏发联系，要求帮忙出具事故认定书。同年5月19日，黄杨花指使王怀传(另案处理)携带由其提供的沪DT4108车辆行驶证、保单及本人的驾驶证，与章烈和一起前往交警大队二中队，后由协警根据王怀传口述出具了交通事故认定书，认定王怀传于2008年5月19日19时许驾驶沪DT4108轿车在平阳县海滩围垦工地与该工地上一废弃的压路机相撞，致轿车车头部位受损。2008年5月21日，被告人林志鸿、阎锋赶至雨田公司，被告人黄杨花将车辆行驶证、驾驶证复印件、保单及王怀传从平阳县交警大队领来的交通事故认定书、伪造的事故现场照片交林志鸿、阎锋查阅，阎锋向平安保险公司报案，称投保车辆沪DT4108佳美轿车于2008年5月19日19时许在平阳县发生单车事故。当晚黄杨花、林志鸿、阎锋同车返回上海。2008年5月23日，沪DT4108轿车被运至粤海修理部。被告人林志鸿向被告人阎锋提供了人民企业物业公司委托书，全权委托阎锋办理车辆理赔手续，在保险公司确定该车的理赔款为16.8万元后，林志鸿通知阎锋，不用修理直接将车带牌出售，并提供了明虹公司的企业代码证、IC卡等该车的证明材料。阎锋遂以8.5万元的价格将该车出售给他人。同年8月初，阎锋向平安保险公司上海分公司申请理赔，保险公司在向王怀传等人调查后，于同年9月8日将理赔款16.8万元转账至被告人指定账户。上海市普陀区人民检察院指控被告人黄杨花的行为构成保险诈骗罪、职务侵占罪，指控被告人林志鸿、阎锋的行为构成保险诈骗罪。【审 判】上海市普陀区人民法院认为，被告人黄杨花与林志鸿、阎锋结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取保险公司财产，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予处罚。本案实施诈骗行为的主体是黄杨花、林志鸿、阎锋，均非保险合同的投保人或者被保险人，其行为不符合保险诈骗罪的犯罪构成要件，故公诉机关指控三名被告人构成保险诈骗罪的定性不当；公诉机关指控黄杨花擅自将佳美轿车予以出售的证据不足。此外，在共同诈骗犯罪中，黄杨花起主要作用，系主犯；林志鸿、阎锋起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。林志鸿、阎锋有自首情节，到案后自愿认罪，依法均可从轻处罚，并可以适用缓刑。据此，一审以诈骗罪分别判处黄杨花有期徒刑五年，并处罚金1万元；判处林志鸿、阎锋各有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金3000元；赃款依法追缴发还被害单位平安保险公司。一审宣判后，上海市普陀区人民检察院提出抗诉。该院认为：被告人黄杨花指使他人伪造交通事故现场、骗领交通事故认定书，并冒用投保人、被保险人名义向保险公司进行保险理赔，保险公司基于保险理赔而被骗钱款。黄杨花的行为符合间接正犯的构成要件，应认定黄杨花等人的行为构成保险诈骗罪；黄杨花擅自将公司交其保管的车辆出售后侵吞钱款，其行为构成职务侵占罪。原判在定性、事实认定以及适用法律上存在错误。上海市人民检察院第二分院支持抗诉，建议上海市第二中级人民依法纠正。上诉人黄杨花及其辩护人认为：本案系具有投保人、被保险人身份的人民企业物业公司决定并安排工作人员林志鸿指使阎锋实施诈骗，根据特别法优于普通法的原则，应定性为保险诈骗罪。黄杨花在保险诈骗共同犯罪中起次要作用，系从犯，建议二审对黄杨花减轻处罚；公诉机关指控黄杨花擅自出售明虹公司车辆并侵吞卖车款的证据不足，黄杨花不构成职务侵占罪。上海市第二中级人民法院经审理后认为，黄杨花与林志鸿、阎锋结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取保险公司财产，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。三名被告人均不具有投保人、被保险人、受益人的身份，故不符合保险诈骗罪的主体资格，也不成立保险诈骗罪的间接正犯。林志鸿参与骗取保险金的行为，并非由人民企业物业公司决策机构决定或由其负责人员决定，并不能代表人民企业物业公司的意志，不能认定作为投保人、被保险人的人民企业物业公司参与保险诈骗，构成保险诈骗罪。检察机关指控黄杨花擅自将明虹公司所有车辆出售后的钱款非法占为己有的证据不足。原判认定上诉人黄杨花、阎锋、原审被告人林志鸿犯诈骗罪的事实和适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，二审裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。【评 析】本案的主要争议焦点在于对不具有投保人、被保险人、受益人身份的人实施骗取保险理赔款的行为如何定性。检察机关和上诉人黄杨花及其辩护人均认为黄杨花等人的行为构成保险诈骗罪，但理由又不同。检察机关认为黄杨花等人构成保险诈骗罪的理由在于，黄杨花等人利用作为投保人、被保险人的人民企业物业公司对黄杨花等人故意制造的虚假保险事故不知情，冒用该公司名义，骗取保险理赔款，符合间接正犯的构成要件，应认定黄杨花等人的行为构成保险诈骗罪。黄杨花及其辩护人则认为，本案系作为投保人、被保险人的人民企业物业公司实施的单位犯罪，黄杨花作为共犯参与其中，且在共同犯罪中起主要作用的是人民企业物业公司，故对黄杨花应以保险诈骗罪的从犯论处。本文针对这两个问题作如下探讨。一、非保险诈骗罪的特定主体不能成为保险诈骗罪的间接正犯间接正犯，也称间接实行犯，是利用他人实施构成要件行为的正犯形态。间接正犯是大陆法系刑法中的概念，虽然在我国刑法条文和司法解释中尚未使用这一术语，但其早已进入我国刑法理论的研讨视野，并在司法实践中发挥着实际作用。因此，对于一般间接正犯的把握难度还不算大，但是对于身份犯，无身份者能否通过有身份者成为身法犯的间接正犯呢？目前理论界对此争论很大，实践部门的认识也并不统一。刑法理论上主要有三种观点：一是肯定说，认为一切犯罪都可以成立间接正犯，若没有身份的人，利用有身份而无责任能力的人实施犯罪，该无身份的人仍为间接正犯。二是否定说，认为犯罪以一定身份为成立要件，没有这种身份就与要件不合，因此利用有身份而无责任能力的人实施犯罪，其自身不能成立该罪。三是折衷说，认为判断真正身份犯能否成立间接正犯的标准在于能力犯与义务犯的区别。无身份的人构成真正身份犯的间接正犯的情形，只可能发生在能力犯中。笔者赞同折衷说的观点。理由如下：第一，在上述三种学说中，肯定说认为一切犯罪都存在间接正犯，无疑是不适当地扩大了间接正犯的范围。例如，按照肯定说的观点，非国家工作人员可以利用国家工作人员构成受贿罪的间接正犯，这显然同受贿罪的渎职性相矛盾。因此，刑法修正案(七)将不具有国家工作人员身份的国家工作人员的近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人利用国家工作人员为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的行为规定为影响力交易罪而非受贿罪。否定说认为在身份作为构成要件的犯罪中一概没有间接正犯存在的余地，则不适当地缩小了间接正犯的范围。例如，女子可以通过无责任能力的男子实施强奸从而成为强奸罪的间接正犯。第二，刑法基于身份对于社会生活的不同意义，将一定身份设定为某些犯罪的成立要件，身份犯的间接正犯存在范围必然受到一定的限制。身份犯之间接正犯是特殊身份与责任主体的分离，因此判断身份犯能否成立间接正犯应视身份与主体能否脱离而定，即判断身份犯能否成立间接正犯的标准是能力犯与义务犯的区别。所谓能力犯，是指特殊身份是一种能力，是身份犯得以实施的条件。在能力犯的场合，能力可以与主体相分离。没有特定身份(能力)的人可以利用具有这种特定身份(能力)而无责任能力的人实施一定行为而构成这种身份犯的间接正犯。例如，对于强奸罪，女性不能成为直接实行犯是由于生理能力的制约。但是法律规定强奸罪的本质，并非是对这种身份的违反，对强奸罪构成要件的实现有决定性的，是性器官接合的非法性质。由于强奸罪中男子的能力是可以借用的，因此女子可以利用无责任能力的男子实施奸淫从而成为强奸罪的间接正犯。所谓义务犯，是指特定身份意味着法律赋予的一定义务，犯罪的实施不只是对于一定利益的侵害，更为重要的是对于义务的违反。根据权利义务相一致的原则，无特定身份者既然不能享受有特定身份者的权利，当然也就无需承担法律对于特定身份所赋予的义务，因此，即使无身份者利用有这种身份的人实施一定行为，也不能认为其构成这种真正身份犯的间接正犯。因此，无身份的人构成真正身份犯的间接正犯的情形，只可能发生在能力犯中，不可能发生在义务犯中。根据《刑法》第一百九十八条之规定，保险诈骗罪的主体为特殊主体，即投保人、被保险人或者受益人。该罪以特定身份作为犯罪成立的条件。保险诈骗罪是一种义务犯，该罪的成立，必须以行为人与被诈骗的保险人之间存在保险合同为前提，保险合同约定了投保人、被保险人、受益人、保险人各自的权利和义务。利用保险合同关系对保险人实施诈骗，不仅侵害了保险人的合法权益，还违反了保险合同所约定应履行的义务。而不具有上述特定身份的一般主体不享有保险合同对于投保人、被保险人、受益人所约定的权利，也就无需承担相应的义务，因此，即使他利用具有投保人、被保险人、受益人身份的人实施一定行为，也不能认为其构成这种真正身份犯的间接正犯。本案中，黄杨花等人不具有投保人、被保险人、受益人的身份，故不符合保险诈骗罪的主体资格，也不成立保险诈骗罪的间接正犯。二、单位工作人员的犯罪行为不能代表单位意志的不成立单位犯罪被告人黄杨花及其辩护人认为被告人林志鸿作为投保人、被保险人的人民企业物业公司委派的工作人员参与骗取保险款，应视为人民企业物业公司的单位犯罪，且在人民企业物业公司与黄杨花等人的共同犯罪中起主要作用的是人民企业物业公司，因此对于黄杨花也应以保险诈骗罪论处。笔者认为，对于黄杨花及其辩护人提出的上述观点，首先要判断本案是否系人民企业物业公司的单位犯罪。所谓单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体，为本单位牟取不正当利益，经过单位集体讨论决定或者由它的负责人、被授权的其他人员决定、同意，实施的危害社会的依照法律应当受到刑罚处罚的行为。成立单位犯罪要符合以单位名义实施犯罪、经单位决策机构作出决定或由负责人员决定、违法所得归单位所有或使用这三个要件，缺一不可。单位犯罪必须是在单位意志支配之下，要体现单位的意志。单位犯罪意志的体现通常有三种情况：第一种情况，就是单位集体研究决定。即指经过法律或者单位章程规定，有权代表单位行为的机构研究决定。第二种情况，就是单位的负责人决定。即指根据法律或者单位的章程规定，有权代表单位行为的个人决定。第三种情况，是单位授权的其他人员决定，他们在授权范围内代表单位进行的活动，视为单位的行为。本案中，被告人林志鸿系人民企业物业公司的车队长，处理车辆发生交通事故后的相关事宜确实在其职责范围内，涉案佳美轿车在温州发生车祸后，也是人民企业物业公司总经理沈磊委派他去处理的，初看似乎符合上述第三种情况。但是再仔细审核、分析后就会发现，现在案证据表明人民企业物业公司委派林志鸿去处理发生交通事故后的相关事宜是让林志鸿按正常程序办理，并未指使林志鸿骗取保险金，人民企业物业公司对黄杨花等人以虚假陈述交通事故方式骗取交通事故认定书的情况并不知情。可见，林志鸿参与实施骗取保险金的行为超越了其职责范围，该行为不能代表人民企业物业公司的意志，是林志鸿的个人意志，其超越职权参与骗取保险金，只能追究其个人刑事责任，不能认定作为投保人、被保险人的人民企业物业公司参与了保险诈骗而构成保险诈骗罪。综上，本案对于黄杨花伙同林志鸿、阎锋以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取保险公司16.8万元的行为以诈骗罪认定是妥当的，一审判决和二审维持原判的裁定是正确的。",非特定身份的人不能构成保险诈骗罪的间接正犯——黄杨花等人诈骗案,"2011-3-21 20:06:22",沈言,沪二中院
173,"2018-05-02 21:54:20",平安保险公司诉朗聚物流公司保险合同纠纷案——保险人有权向无证驾驶的被保险人追偿交强险的赔偿款,"2011/3/3 19:03:35","【提 要】本案是一起保险公司向无证驾驶造成受害人损害的被保险人追偿交强险赔偿款的案件。在无证驾驶等四种情形下，保险公司根据交强险合同向交通事故的受害人赔付后，有权向负有过错的被保险人行使追偿权。保险公司的追偿范围应根据被保险人在交通事故中的过错程度确定。这不仅符合交强险条例的规定，而且体现了民法的公平原则和侵权法的过错责任原则。【案 情】上诉人(原审原告)：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称“平安保险公司”)被上诉人(原审被告)：上海朗聚物流有限公司(以下简称“朗聚物流公司”)2008年3月，上海朗聚物流有限公司(以下简称朗聚物流公司)就其所属的一辆重型半挂牵引车和一辆半挂车与中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称平安保险公司)签订机动车交通事故责任强制保险合同，保险期限自2008年3月7日至2009年3月6日。2008年10月10日，案外人仇某驾驶轿车行驶至扬溧高速公路时，与前方停在紧急停车道内的朗聚物流公司驾驶员曹某驾驶的被保险车辆发生碰撞，仇某当场死亡，两车不同程度损坏。经交警部门认定，曹某负事故的次要责任。仇某的母亲及女儿要求朗聚物流公司和平安保险公司承担交通事故人身损害赔偿而向扬州市邗江区人民法院提起诉讼。平安保险公司以曹某驾驶的机动车与其持有的B2准驾车型不符，属未取得驾驶资格为由提出不承担责任的抗辩。2008年12月，扬州市邗江区人民法院判决因仇某在该起交通事故中死亡所产生的损失合计为503614元，平安保险公司在交通强制保险责任限额范围内向仇某亲属赔偿22万元，不足部分，由朗聚物流公司按事故责任比例承担30%，即85084.20元。该判决生效后，平安保险公司已支付赔偿款。平安保险公司认为朗聚物流公司驾驶员未取得驾驶资格造成交通事故，其有权行使追偿权。遂诉至法院，请求判令朗聚物流公司赔偿交强险赔款22万元。【审 判】崇明县人民法院经审理认为：根据《机动车交通事故责任强制保险条例》(以下简称《交强险条例》)规定，被保险机动车发生道路交通事故造成损失的，除受害人故意造成之外，由保险公司依法在强制保险责任限额内对受害人予以赔偿。本案中，平安保险公司经法院判决, 已在交强险责任范围内向受害人赔偿。至于保险人与被保险人的责任划分，应当根据《交强险条例》及保险合同条款确认。现朗聚物流公司涉案驾驶员驾驶与准驾车型不符的车辆，应认定为未取得驾驶资格，由此造成的交通事故后果应当由朗聚物流公司承担。根据《交强险条例》及保险合同规定,未取得驾驶资格所造成的损失，保险公司只在责任限额内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿，其文意应当蕴含保险公司不承担赔偿责任之意，属保险公司免责的理由。故平安保险公司有权就已支付的费用追偿，但追偿的范围应在致害人的责任限额内。鉴于法院判决朗聚物流公司承担事故责任比例为30%，则该公司在其责任限额内向平安保险公司承担责任，即承担金额为66000元。现平安保险公司要求全额追偿有失公允，故对其诉请予以部分支持。遂判决：一、朗聚物流公司支付平安保险公司保险赔偿金66000元；二、对平安保险公司的其余诉讼请求不予支持。原审判决后，平安保险公司提起上诉认为：无证驾驶发生交通事故属于《交强险条例》第22条规定的免责事项，保险公司不承担赔偿责任。朗聚物流公司不能因违法行为而获益，平安保险公司有权全额追偿保险赔偿金，否则有失公平。朗聚物流公司亦提起上诉称：机动车交强险与商业险具有不同的保险法则，根据《交强险条例》，保险公司唯一的免责前提是受害人故意造成伤害事故，本案中不存在这一情形，故保险公司无权向其追偿。上海市第二中级人民法院经审理认为：虽然《交强险条例》和保险条款均没有直接规定保险公司在被保险人无证驾驶情形下对外支付死亡赔偿金后有权向致害人追偿，但是不论从整体上分析该条例和条款，还是从侵权损害赔偿的归责原则上考虑，致害人理应承担终局性的赔偿责任。第一，《交强险条例》以保障机动车交通事故受害人依法获得赔偿为目的，涉案交通事故受害人在事故中当场死亡，抢救费用的支付已不存在，平安保险公司应当依法、依约向受害人家属赔付死亡赔偿金。根据《交强险条例》第22条和交强险保险条款第9条的规定，保险公司对垫付的抢救费用有权追偿，而抢救费用亦属于人身损害引起的损失，按照同种情形同样对待的原理，死亡赔偿金也可以追偿。第二，交强险保险条款第9条明确规定，在无证驾驶等四种情形下，保险公司不承担除抢救费用之外的其他损失和费用的垫付、赔偿之责。结合《交强险条例》第22条所列四种情形之一的被保险人故意制造交通事故的有关规定，显然可以看出，《交强险条例》第22条是对交强险除外责任的规定，它与《交强险条例》第21条的一般规定一起，旨在充分保护受害人利益的同时，兼顾保险公司利益，以制约被保险人的违法行为。第三，根据侵权法原理及有关规定，人身损害赔偿以过错为基本的归责原则，造成死亡的，致害人依法应当承担死亡赔偿金。如果被保险人存在《交强险条例》第22条和交强险保险条款第9条所列的四种情形，保险公司有权向被保险人追偿，以体现过错方的终局性赔偿责任。反之，保险公司无权追偿。本案中，经交警部门认定，朗聚物流公司出险机动车与其驾驶员准驾车型不符，对于事故的发生负有次要责任。鉴于有关法院判决朗聚物流公司承担事故责任的比例为30%，原审判决平安保险公司按此比例享有死亡赔偿金的追偿权是公平合理的。平安保险公司上诉主张全额追偿，朗聚物流公司上诉主张不承担任何被追偿之责，均缺乏法律依据，不予支持。据此，二审判决：驳回上诉，维持原判。【评 析】一、无证驾驶能否构成保险人除外责任《交强险条例》第22条规定：“有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故强制保险责任范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：(一)驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的；(二)被保险机动车被盗抢期间肇事的；(三)被保险人故意制造交通事故的。”根据上述规定，保险公司对其垫付的抢救费用享有追偿权，但对其已向受害人赔付的死亡赔偿金是否也享有追偿权，没有明确规定。本案的争议焦点是，驾驶人未取得相应的驾驶资格驾车致人死亡，保险公司按照交强险限额向受害人赔付死亡赔偿金后，能否向被保险人追偿。一种意见认为，保险公司履行赔偿义务的范围不限于抢救费用，还应包括除财产损失以外的其他损失。保险公司在赔偿以后，无权向致害人追偿。理由如下：其一，设立交强险的目的是要求保险公司对受害人承担社会责任，致害人的行为不作为主要考虑因素。只要不是受害人故意造成交通事故，无论驾驶人是否具有驾驶资格，保险公司均需赔偿。其二，《道路交通安全法》规定了无责赔付制度，《交强险条例》是该法的配套法规，根据法律的内在逻辑，保险公司难逃赔付责任，而且《交强险条例》未明文规定对人身损害赔偿款享有追偿权。其三，即使根据《机动车交通事故责任强制保险条款》的约定，被保险人无证驾驶亦不属于保险公司的免责事项。另一种意见认为，在无证驾驶、醉酒驾驶等四种情形之下，保险公司履行赔付义务的范围是人身损害赔偿金，保险公司在赔偿以后，有权向致害人追偿。理由如下：其一，在受害人、保险人、被保险人(致害人)三者利益关系中，首先必须保护受害人的利益，其次不能忽视保险人的利益。如果不允许保险公司追偿，无异于纵容被保险人的违法行为。其二，从《交强险条例》第22条将无证驾驶、醉酒驾驶、保险人故意肇事等共同列举来看，该条实质上是关于交强险除外责任的规定，意在防范被保险人的道德风险，保障交通安全。其三，既然垫付抢救费用可以追偿，根据“举轻以明重”的原理，死亡伤残赔偿金当然也应该可以追偿。二、有权追偿前提下保险人与被保险人的责任份额划分本案判决在确认保险公司对无证驾驶的被保险人有权追偿的基础上，根据侵权法原理和公平原则，进一步划分了保险人与被保险人之间的责任份额。除了判决理由已有阐述外，再补充阐释如下：首先，交强险实行“无责赔付”制度的所谓“无责”是指被保险人(致害人)没有过错；“赔付”是指依据《道路交通安全法》第76条的规定，由保险公司向受害人赔付。换言之，在侵权损害赔偿和交强险赔偿关系中，“无责赔付”所指向的直接权利人是交通事故的受害人，而非被保险人。我国道路交通赔偿纠纷的司法实践，基本上肯定了受害人直接向承保交强险的保险公司主张赔偿的做法，除非被保险人(致害人)已先予保险公司支付了赔款。因此，《交强险条例》第21条实际上起到了调整保险公司与受害人关系的作用。其次，与《交强险条例》第21条相对应，在保险公司向受害人赔付后，保险公司与被保险人之间的关系则由该条例第22条进行调整。该条是关于被保险人无证驾驶、醉酒驾驶等四种情形下交强险除外责任的规定，其涵义有三：1、保险公司无条件先行垫付抢救费用，然后有权向被保险人全部追偿；2、保险公司对人身损害的其他损失、费用不承担赔偿、垫付责任，若已经承担的，有权向被保险人追偿；3、保险公司对受害人的财产损失一律不赔。再次，即使法律法规没有明文规定在无证驾驶等情形下保险公司对被保险人的追偿权，但根据侵权法有关在连带责任人内部应由终局责任人承担责任的原理，保险公司亦有权向被保险人追偿。最后，除了抢救费用属于垫付责任，保险公司可以全额追偿外，对其他赔偿款的追偿范围应根据被保险人在交通事故中的过错情况加以确定。若被保险人负全责，保险公司可主张全额追偿；若被保险人负主责或次责，保险公司可按责任比例追偿相应的数额；若被保险人无责，保险公司不能主张追偿。",平安保险公司诉朗聚物流公司保险合同纠纷案——保险人有权向无证驾驶的被保险人追偿交强险的赔偿款,"2011-3-3 19:03:35",俞巍,上海市第二中级人民法院
174,"2018-05-02 21:54:25",学生在休息日自行组织体育竞技中受伤学校不担责,"2011/2/18 18:32:10","——徐州中院判决董保栋诉江苏省运河中学健康权纠纷案 裁判要旨 校园伤害事故中，未成年学生与学校之间的法律关系是教育、管理、保护关系，而不是准行政法律关系、监护关系和民事合同关系。在归责原则上应以过错责任原则为主，以公平原则为补充。学生在休息日自行组织体育竞技中受伤，学校无过错，不担责。 案情 原告董保栋和被告李征年原均系被告运河中学的在校学生。2009年3月中旬的一个星期天，原告董保栋和被告李征年等同学均在被告运河中学北校区打篮球，在运动过程中，被告李征年将原告董保栋撞倒在地，倒地时原告董保栋曾感腹部疼痛。同年3月31日下午，原告董保栋因转移性右下腹痛入住邳州市人民医院，经检查诊断为：“急性化脓性阑尾炎”，在该院住院诊疗6天，至同年4月5日出院，支付医疗费4441.2元。同年4月11日，原告因感腹部疼痛前往徐州市中心医院，经检查诊断为“急性重症胰腺炎”，在该院住院治疗51天，至同年6月1日出院，支付医疗费用为52967.63元。此后，原告多次转院治疗在门诊支付医疗费为1569.55元。共计住院治疗116天，累计支付医疗费为99453.15元。此间，被告运河中学主动资助5000元，通过学生捐款1050元。后原告就赔偿问题与被告协商未果，遂于2009年7月21日诉至本院，请求判令被告赔偿医疗费等计10万元。 裁判 江苏省邳州市人民法院经审理认为，被告李征年在打篮球过程中，虽然与原告董保栋发生相撞并致其倒地，但原告董保栋自相撞之日起至2009年3月31日入住邳州市人民医院之日时已有10余天，且原告在该院住院治疗时仅诊断为“急性化脓性阑尾炎”，至2009年4月5日出院时尚未发现其他外伤性疾病。而原告在行“阑尾切除术”后至同年4月11日在徐州中心医院检查为胰腺炎时离相撞之日已达20余天，即原告董保栋此后检查的胰腺疾病，不能认定其与被告李征年发生相撞有着必然的因果关系。也就是说被告李征年与原告董保栋20余天前的相撞不是导致原告发生胰腺疾病的必然因素。但本院考虑到原告董保栋身患胰腺疾病后，已在多家医院住院治疗，并已支付了医疗费达10万元，且原告董保栋身体至今尚未康复，其家庭经济又较为困难等因素，从弘扬人道主义精神的角度，两被告应当分别酌情对原告适当予以补偿。鉴于被告李征年尚未成年，故应当由其监护人李强春对原告予以补偿。据此法院判决：一、被告李征年的法定代理人李强春一次性补偿原告董保栋15000元。二、被告江苏省运河中学补偿原告董保栋15000元。 双方均不服一审判决，向江苏省徐州市中级人民法院提起上诉。 徐州市中级人民法院经审理认为：董保栋、李征年星期天在学校打篮球，该活动系同学间自发，非学校组织，同时，该体育活动也是对学生身心有益的活动，所以，学校不存在组织、管理方面的过错。篮球运动有一定的对抗性，相互之间的合理碰撞是允许的，就董保栋和李征年相撞这一行为本身来讲，李征年并无过错，并且当天董保栋身体也没有感到不适。董保栋被诊断为“急性化脓性阑尾炎”，是在之后的10余天；而被检查出患有胰腺炎，又是在治疗“急性化脓性阑尾炎”出院后，根据现有证据，不能认定董保栋的病情与相撞行为之间有因果关系。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定：公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条“对未成年人依法负有教育，管理，保护义务的学校，幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任”的规定，如果学校有过错，则学校应当承担责任；如果学校无过错，而其他人有过错，则由其他相关当事人承担责任。在适用过错责任原则的情况下，构成侵权责任，行为人必须具备主观过错的要件。本案中，李征年、运河中学没有过错且与董保栋的损害后果之间无因果关系，故董保栋要求李征年、运河中学承担赔偿责任，不予支持。原审法院根据本案的实际情况，判决李征年和运河中学给予董保栋适当的补偿，未超出原审法院的自由裁量范围，予以维持。 徐州市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。",学生在休息日自行组织体育竞技中受伤学校不担责,"2011-2-18 18:32:10",,人民法院报
175,"2018-05-02 21:54:30",保险合同纠纷中举证责任分配及不利解释原则的适用,"2011/1/24 20:14:01","保险合同纠纷中举证责任分配及不利解释原则的适用 ——云南昭通中院判决杨世发诉巧家保险公司保险合同纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 保险人接到保险事故报案后，不尽到现场对保险事故作勘查、核定和定性之义务，而主张事故不属于其保险范围的，不予支持；双方采用其提供的格式条款订立的保险合同，如对合同条款有争议的，依法应当作出有利于被保险人和受益人的解释。 案情 1997年6月30日，杨世发为其子杨代荣向巧家人寿保险公司(生于1993年8月)投保了“独生子女、青少年两全保险”(下称“两全保险”)，被告向原告出具了《保险证》，该保险证附有《云南省独生子女、青少年两全保险条款(试行)》(下称“《两全保险条款<试行>》”)。《保险证》载明受益人为杨世发；保险费按月交付，缴费期间为15年，每期保费50元；保险期至2012年7月1日止，为15年。被告的工作人员在该证上手写注明“意外伤害保险金额每年10000.00元”字样，并加盖业务用章。2009年1月5日，杨代荣被发现死于其就读中学平时住宿的宿舍内。被告接到报案后，未到现场对被保险人之死作相关勘查、定性，也未主张向鉴定机构申请对死者作死因等鉴定。杨代荣之死，公安机关证明为“突然死亡”，杨代荣生前就读的中学证明为“突然意外死亡”。杨世发已为杨代荣交保险费至2009年6月30日，共计7200元。后杨世发以本诉请求，即要求被告以1万元/年计算15年履行给付其因杨代荣意外伤害死亡的保险金15万元，并给付死亡退保金9954.29元，退还其预交的2009年2至6月的保险费250元，合计160204.29元。保险公司称杨代荣之死不属其保险范围，只同意作退保处理，即支付所交保险费本金及其利息计9954.29元， 杨世发诉至云南省巧家县法院。 裁判 巧家县法院经审理认为，被保险人及时向被告报案，已依法完成了出险后自己应尽的义务；被告接到报案后，依法负有对被保险人杨代荣之死作勘查、核定、定性或者向鉴定机构申请对杨代荣之死作死因鉴定的义务，但被告未尽到该义务，故被告对于被保险人杨代荣的死亡不属于“两全保险”保险范围的辩解理由，无相关事实和证据予以支持，依照“谁主张，谁举证”的原则，不予支持被告的该抗辩主张，依法应推定被保险人之死属于原告所投险种之“意外伤害而致身故”的情形。被告应依照合同约定，向原告给付死亡保险金和死亡退保金。 关于死亡保险金的计算，被告出具的《保险证》上特别手写注明“意外伤害保险金额每年10000.00元”，并在该字样上加盖业务公章，依法属于双方就保险合同作出的特别约定，被告出具的《保险证》及其所附《两全保险条款(试行)》，依法属于格式合同，依照合同法第四十一条和保险法第三十条的规定，应以被告之工作人员手写注明的“意外伤害保险金额每年10000.00元”作出对投保人杨世发有利的解释，即被告应按1万元/年向受益人杨世发支付意外死亡保险金。但计算年限应自投保之年起，算至被保险人发生保险事故时止的整数年计算为12年。原告的该项主张，符合保险法第三十三条第二款和保监发〔1999〕43号即《父母为未成年子女投保死亡人身保险金额限额的通知》的规定，予以支持。 关于原告请求给付退保金9954.29元的主张，符合双方的合同约定，予以支持。但其退还保险费的请求，因被告已将全部保险费纳入计算退保费，不再支持。 由此，判决被告给付原告因被保险人杨代荣死亡的意外伤害保险金12万元、死亡退保金9954.29元，合计129954.29元。 昭通中院经审理认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，于2010年12月9日判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案涉及两个焦点问题： 首先，关于被保险人之死是否属于被告就原告所投保险的保险范围。根据“谁主张，谁举证”的原则和保险法第二十一条“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人……”和第二十三条第一款：“……保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定……”的规定，保险人在保险事故发生后对保险事故进行调查核实，是保险理赔的必由之路，也是保险理赔的关键工作环节和必尽之义务。本案中，投保人在保险事故发生后，及时向保险人报案，已依法尽到了其应尽合同和法定义务，保险人因惰于到现场对事故进行勘查、核定和定性，也未以任何形式向相关鉴定机构申请对被保险人之死作死因鉴定，而主张被保险人之死不属于原告所投保险的保险事故，该主张依法不能成立，应由其对此承担举证不能的法律后果，即应推定被保险人之死属于原告所投险种之“意外伤害而致身故”的情形。 其次，死亡保险金的计算方法。被告向投保人填发的《保险证》上特别手写注明“意外伤害保险金额每年10000.00元”，依法属于双方就保险合同做出的特别约定，其出具的《保险证》及其所附《两全保险条款(试行)》，依法属于格式合同。依照合同法第四十一条和保险法第三十条的规定，本案应对被告之工作人员手写注明的“意外伤害保险金额每年10000.00元”做出对投保人有利的解释，即被告应按1万元/年向原告支付因被保险人之死的意外死亡保险金。但计算年限应自投保之年起，算至被保险人杨代荣发生保险事故时止的整数年即12年。",保险合同纠纷中举证责任分配及不利解释原则的适用,"2011-1-24 20:14:02",,人民法院报
176,"2018-05-02 21:54:33",上海市静安区人民检察院诉黄春海帮助犯罪分子逃避处罚、销售假冒注册商标的商品案,"2011/1/18 18:17:09","【裁判摘要】一、根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定,在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。烟草专卖局系接受有关国家行政机关的委托,代表有关国家机关依法行使烟草专卖市场稽查和查处违反烟草专卖行为等行政执法权的组织。因此烟草专卖局的工作人员在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,应当依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。二、根据刑法第四百一十七条的规定,帮助犯罪分子逃避处罚罪是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员,向犯罪分子通风报信、提供便利,帮助犯罪分子逃避处罚的行为。该条规定的“查禁犯罪活动职责”不仅是指司法机关依法负有的刑事侦查、检察、审判、刑罚执行等职责,也包括法律赋予相关行政机关的查禁犯罪活动的职责。烟草专卖局接受有关国家行政机关的委托,代表有关国家行政机关依法行使烟草专卖市场稽查和查处违反烟草专卖行为等行政执法权。根据国家烟草专卖局《烟草专卖行政处罚程序规定》第二十九条的规定,发现违反烟草专卖规定的违法行为构成犯罪时,相关工作人员应当依法将案件移送司法机关处理。据此烟草专卖局及其工作人员具有查禁违反烟草专卖的犯罪活动的职责。烟草专卖局稽查队的工作人员在履职过程中,采用通风报信的手法,多次将突击检查假烟销售行动的部署安排透露给销售假烟的犯罪分子,致使犯罪分子逃避刑事处罚的,构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。 公诉机关:上海市静安区人民检察院。被告人:黄春海,男,26岁,原系上海市烟草专卖局静安分局稽查支队稽查员,住上海市包头路因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪,于2007年11月9日被取保候审,2008年3月24日被逮捕。上海市静安区人民检察院以被告人黄春海犯帮助犯罪分子逃避处罚罪、销售假冒注册商标的商品罪向上海市静安区人民法院提起公诉。起诉书指控:被告人黄春海在担任上海市烟草专卖局静安分局稽查支队(以下简称稽查支队)稽查员期间,于2006年9月至2007年10月间,在对假烟销售活动进行查禁的履职过程中,采用通风报信的手法,多次将稽查支队突击检查假烟销售行动的部署安排,事先泄漏给其辖区内的上海市胶州路479号青青杂货店经营者蔡庆德(另案处理,已判决),致使蔡庆德销售假冒烟草制品的犯罪行为得以逃避处罚。此外,黄春海于2004年11月起,伙同蔡庆德将假冒中华卷烟先后销售给黄春海的亲友毛莹梅、张渊等人共计200余条,销售金额达人民币8.6万余元。综上,黄春海的行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第四百一十七条、第二百一十四条之规定,构成帮助犯罪分子逃避处罚罪、销售假冒注册商标的商品罪,提请依法追究其刑事责任。被告人黄春海对起诉书指控的事实无异议,其辩护人认为,黄春海的行为不构成帮助犯罪分子逃避处罚罪,应以销售假冒注册商标的商品罪一罪论处。主要理由是：一、黄春海作为稽查支队的稽查员,仅具有行政执法权,不具有查禁犯罪活动的职责；二、黄春海与蔡庆德共同销售假冒注册商标的卷烟,是销售假冒注册商标的商品罪的共犯。黄春海向蔡庆德通风报信的目的,并非是为了帮助蔡庆德逃避处罚,而是为了使自己得以逃脱处罚。此外,黄春海具有自首情节,依法可从轻处罚。海市静安区人民法院一审查明:被告人黄春海在担任稽查支队稽查员期间,于2006年9月至2007年10月,在查禁销售假冒伪劣卷烟违法犯罪的活动中,多次将稽查支队突击检查的部署安排事先泄漏给辖区内位于上海市胶州路479号的青青杂货店的经营者蔡庆德。2007年春节期间,黄春海因私离沪前,还指使其同事滕海俊(另案处理)将稽查支队春节期间突击检查的部署安排事先泄漏给蔡庆德。由于黄春海的事先通风报信,致使蔡庆德销售假冒注册商标卷烟的犯罪行为多次得以逃避检查和处罚。另查明,被告人黄春海于2004年11月起,多次介绍他人至蔡庆德处购买假冒注册商标的中华卷烟而后与蔡庆德共同分利。黄春海以上述方式伙同蔡庆德将假冒注册商标的中华卷烟销售给毛莹梅、张渊等人共计200余条销售金额达人民币8.6万余元。2007年11月7日被告人黄春海在单位对其进行调查时主动交代了上述犯罪事实。上述事实,有公诉机关向法庭出示并经庭审质证的下列证据予以证实：1.上海市烟草专卖局静安分局的事业单位法人证书证明上海市烟草专卖局静安分局虽系事业单位但受有关国家机关委托,负责辖区内烟草专卖市场的稽查并对违反烟草专卖的行为进行查处。2.上海市烟草专卖局静安分局出具的被告人黄春海的职务证明、岗位聘任书、执法证,证明黄春海案发前系稽查支队的稽查员。3.上海市烟草专卖局静安分局出具的稽查支队市场检查情况记录表、加班审批表、被告人黄春海移动电话的通信记录,证明稽查支队于2006年9月至2007年10月间多次进行突击检查黄春海的移动电话多次在突击检查前与青青杂货店存在通话记录的事实。4.滕海俊的证言，证明2007年春节期间,被告人黄春海在离沪前,要其将稽查支队突击检查的消息事先告知蔡庆德;其曾几次将稽查支队突击检查的消息事先告知蔡庆德。5.蔡庆德之妻、证人杨凤英的证言,证明被告人黄春海和滕海俊于2006年9月至2007年10月间,多次将稽查支队突击检查的消息事先电话告知蔡庆德,蔡庆德据此在突击检查时停止销售假冒注册商标的烟草制品。6.蔡庆德的供述,除印证其妻杨凤英的证言外,还证明自2004年11月起,他与被告人黄春海将200余条假冒注册商标的中华卷烟销售给黄春海的亲戚毛莹梅、张渊等人,销售金额达人民币8.6万余元,后他与黄春海共同分利。7.证人毛莹梅、张渊、郭大海、刘玉艳、施振兵、沈恩奉等人的证言,证明被告人黄春海曾将200余条假冒注册商标的中华卷烟销售给他们。8.稽查支队队长、证人陈洪林的证言,证明被告人黄春海于2007年11月7日在单位对其进行调查时,主动交代了向蔡庆德通报稽查支队突击检查的部署及其与蔡庆德共同销售假冒注册商标的商品的事实,并于同日向单位出具亲笔供述,其供述内容与证人证言相互佐证。本案的争议焦点是：被告人黄春海向蔡庆德通报稽查支队突击检查部署的行为,是否构成帮助犯罪分子逃避处罚罪,应否数罪并罚。上海市静安区人民法院一审认为:被告人黄春海作为稽查支队的稽查员,在查禁销售假冒伪劣卷烟违法犯罪的职务活动中,多次亲自或指使他人向犯罪分子事先通报突击检查部署情况,帮助犯罪分子逃避处罚,还伙同他人销售假冒注册商标的卷烟制品,数额较大,其行为已构成帮助犯罪分子逃避处罚罪、销售假冒注册商标的商品罪,应按照数罪并罚的原则依法予以惩处。检察机关指控的犯罪事实清楚,证据确实、充分,定性正确。一、被告人黄春海符合帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体身份。首先，上海市烟草专卖局静安分局系依法成立的管理辖区内烟草专卖市场的组织,虽系事业单位,但受有关国家行政机关的委托,依法行使对辖区内烟草专卖市场进行稽查并对违反烟草专卖的行为进行查处等行政执法权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十八条第一款、第十九条第一款第一项的规定,行政机关依照法律、法规托依法成立的管理公共事务的组织实施行政处罚。根据上述规定并结合上海市烟草专卖局静安分局事业单位法人证书,可以确认,上海市烟草专卖局静安分局系接受有关国家行政机关的委托代表有关国家机关依法行使烟草专卖市场稽查和查处违反烟草专卖行为等行政执法权的组织。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定,在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。本案中,被告人黄春海系稽查支队的稽查员，其所在的稽查支队隶属于上海市烟草专卖局静安分局,具体负责辖区内烟草专卖市场稽查和查处违反烟草专卖行为。故可以认定,黄春海属于在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，其在代表国家机关行使职权时,应以“国家机关工作人员”论。其次根据刑法第四百一十七条的规定，帮助犯罪分子逃避处罚罪是指有查禁犯罪活动职责的国家工作人员,向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。该条规定的“查禁犯罪活动职责”，不仅是指司法机关依法负有的刑事侦查、检察、审判、刑罚执行等职责，也包括法律赋予相关行政机关的查禁犯罪活动的职责。刑法第四百零二条规定：“政执法人员衔私舞弊,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。”国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中也明确规定：“行政执法人员徇私舞弊,对应当移交司法机关追究刑事责任的不移交,情节严重,应追究其刑事责任。”据此,行政机关在行政执法中发现涉嫌犯罪的,应当依法移交司法机关追究刑事责任,这是行政机关承担的查禁犯罪活动的法定职责。最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》亦明确将帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体规定为“有查禁犯罪活动职责的司法及公安、国家安全、海关、税务等国家机关工作人员”。本案中,上海市烟草专卖局静安分局接受有关国家行政机关的委托,代表有关国家机关依法行使烟草专卖市场稽查和查处违反烟草专卖行为等行政执法权。被告人黄春海所在的稽查支队隶属于上海市烟草专卖局静安分局,具体负责辖区内烟草专卖市场稽查和查处违反烟草专卖行为。根据国家烟草专卖局《烟草专卖行政处罚程序规定》第二十九条的规定,发现违反烟草专卖规定的违法行为构成犯罪时,相关工作人员应当依法将案件移送司法机关处理。据此,烟草专卖局的工作人员,在发现犯罪活动时,必须收集、整理有关证据材料并将案件移交司法机关处理,此即烟草专卖局及其工作人员所负有的查禁犯罪活动的职责。黄春海作为稽查支队的稽查员,负有此项职责。综上,被告人黄春海的辩护人关于黄春海不符合帮助犯罪分子逃避处罚罪主体身份的辩护理由不能成立,不予采纳。二、被告人黄春海实施了帮助犯罪分子逃避处罚的犯罪行为。根据本案事实被告人黄春海在担任稽查支队稽查员期间多次将稽查支队突击检查的部署安排事先泄漏给蔡庆德,致使蔡庆德销售假冒注册商标卷烟的犯罪行为多次得以逃避检查和处罚。黄春海的上述行为,属于帮助犯罪分子逃避处罚的犯罪行为。三、对被告人黄春海的行为,应当以帮助犯罪分子逃避处罚罪、销售假冒注册商标的商品罪数罪并罚。被告人黄春海多次介绍他人至蔡庆德处购买假冒注册商标的中华卷烟共计200余条,销售金额达人民币8.6万余元,而后与蔡庆德共同分利。黄春海的上述行为,属于销售假冒注册商标的商品的共同犯罪行为。被告人黄春海虽与蔡庆德共同销售假冒注册商标的中华卷烟但这并不影响其向蔡庆德通风报信的行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。黄春海向蔡庆德通风报信,固然有防止自己罪行败露的主观目的,但不能因此否定其具有帮助蔡庆德逃避刑事处罚的目的。黄春海的辩护人关于“黄春海向蔡庆德通风报信的目的是为了使自己得以逃脱处罚,应以销售假冒注册商标的商品罪一罪论处""的辩护理由不能成立不予采纳。综上,被告人黄春海身为稽查支队的稽查员,负有查禁销售假冒注册商标卷烟制品犯罪的职责却与销售假冒注册商标的商品的犯罪分子相互勾结,共同实施销售假冒注册商标的商品的犯罪行为,并向犯罪分子通风报信,帮助犯罪分子逃避处罚,其行为分别构成销售假冒注册商标的商品罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪,应依法实行数罪并罚黄春海在本单位对其进行调查时,主动交代了全部犯罪事实,可以自首论处,依法可从轻处罚。辩护人关于黄春海具有自首情节依法可从轻处罚的辩护意见,应予采纳。黄春海与蔡庆德在共同犯罪中作用基本相当,无主、从犯之分,均应依法惩处。据此,上海市静安区人民法院依照刑法第四百一十七条,第二百一十四条,第二十五条第一款,第二十六条第一、四款,第六十七条第一款,第六十九条和第六十四条,以及全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九条渎职罪主体适用问题的解释》之规定,于2008年6月6日判决如下:一、被告人黄春海犯帮助犯罪分子逃避处罚罪,判处有期徒刑一年六个月;犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币2000元;决定执行有期徒刑二年,并处罚金人民币2000元。二、追缴被告人黄春海违法所得,上缴国库。黄春海不服一审判决,向上海市第二中级人民法院提出上诉称:上诉人黄春海不具有查禁犯罪活动的职责。黄春海与蔡庆德共同销售假冒注册商标的卷烟,向蔡庆德通风报信的目的也是为了使自己得以逃脱处罚,故黄春海仅是销售假冒注册商标的商品罪的共犯,不构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。一审判决定性错误,量刑过重,请求依法改判。上海市第二中级人民法院经二审,确认了一审法院查明的事实。二审争议的焦点仍然是:被告人黄春海向蔡庆德通报稽查支队突击检查部署的行为,是否构成帮助犯罪分子逃避处罚罪,应否数罪并罚。上海市第二中级人民法院二审认为：上诉人黄春海作为稽查支队稽查员,依照《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国行政处罚法》及其所在部门的具体职能规定,负有查处倒卖烟草专卖品,生产、销售假冒注册商标的烟草制品等违法行为的职责并对相关违法行为构成犯罪的,负有将案件移送司法机关依法追究刑事责任的职责。因此黄春海符合帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体要求,其关于不具有查禁犯罪活动职责的上诉理由不能成立。黄春海向蔡庆德通风报信,帮助蔡庆德逃避刑事处罚其行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。上诉人黄春海介绍他人至蔡庆德处购买假冒注册商标的卷烟并与蔡庆德共同分利,数额较大,其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。综上,上诉人黄春海具体实施了帮助犯罪分子逃避处罚罪、销售假冒注册商标的商品罪两个犯罪行为,依法应予以数罪并罚。一审法院认定事实清楚,证据确实、充分,定罪量刑适当,审判程序合法。据此,上海市第二中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,于2008年9月17日裁定如下：驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。",上海市静安区人民检察院诉黄春海帮助犯罪分子逃避处罚、销售假冒注册商标的商品案,"2011-1-18 18:17:09",,最高人民法院公报
177,"2018-05-02 21:54:38",合同签订过程中公司真实意思的确定,"2011/1/4 21:18:02","合同签订过程中公司真实意思的确定 ——江苏高院判决江苏银行诉捷诚公司保证合同纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 董事会决议是公司的意思表示。合同相对方在明知董事会决议的情况下，持含有与之内容不一致的保证合同至公司盖章，且未就格式条款作出明确说明。合同虽经公司盖章，但就董事会决议与格式条款不一致的内容应认定双方并未达成合意。 案情 2005年11月21日，江苏捷诚车载电子信息工程有限公司（简称捷诚公司）形成董事会决议一份，同意为江奎公司向镇江商业银行贷款750万元提供担保，担保期限六个月，该决议由董事签名并加盖公司公章后，交至镇江商业银行。同年11月25日，镇江商业银行与江奎公司订立《借款合同》一份，约定由江奎公司向该行借款750万元用于转贷。同日，镇江商业银行与捷诚公司订立《保证合同》，约定捷诚公司为江奎公司提供连带责任保证。合同第六条6.1款以打印方式载明：“本合同项下的保证期间为自主合同确定的借款到期之次日起两年。”捷诚公司在保证合同上加盖了公章及法定代表人的印鉴章。2006年5月，借款到期，江奎公司未能按期清偿债务。2007年、2009年，镇江商业银行向捷诚公司寄送《贷款催收通知书》主张担保债权，捷诚公司均未予回复。镇江商业银行后更名为江苏银行股份有限公司镇江分行（简称江苏银行）。江苏银行诉至法院主张捷诚公司承担连带保证责任。 裁判 江苏省镇江市中级人民法院经审理认为，捷诚公司董事会决议系该公司真实意思表示的直接体现，该董事会决议既已送达贷款银行，并在本案中由银行作为证据提供，说明银行已完全了解捷诚公司有关担保期限为六个月的真实意思。然而在签订保证合同时，由银行提供的保证合同文本中，却以格式条款的形式确定保证期间为两年，这与捷诚公司董事会决议所确定的担保期限六个月不同。捷诚公司有关具体签约行为人的代理行为属于无权代理行为，银行亦知道捷诚公司负责签约人员超越权限，故约定保证期限为两年的代理行为对捷诚公司不发生效力。双方对保证期间没有达成一致，视为没有约定，保证期间应推定为六个月，银行未在此期间内主张担保权利，捷诚公司免除保证责任。法院判决：驳回原告的诉讼请求。 江苏省高级人民法院经审理认为，捷诚公司就为江奎公司借款提供担保且保证期间为六个月形成董事会决议，并提供给银行，因此，捷诚公司的真实意思已经向银行明示，后者对捷诚公司的真实意思亦是明知的。银行在收到捷诚公司董事会决议后，持保证期间与董事会决议不一致的《保证合同》到捷诚公司办公室盖章，其主张《保证合同》系经双方协商确定，但并未举出双方就保证期间问题再行协商的证据，也没有举出捷诚公司变更保证期间为两年的董事会决议。且从《保证合同》文本分析，合同内容有手工填写和打印两部分，手工填写部分包括合同编号、保证人及债权人名址、法定代表人、借款合同日期、编号、金额、期限和争议解决方式等，而保证期间内容属打印部分。该合同的打印条款具有预先拟订、重复使用的特点，属于合同法第三十九条规定的格式条款，即当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。有关保证期间的格式条款字体并未加粗或加下划线，也无其他证据证明江苏银行已经告知或提醒捷诚公司注意。因此，江苏银行主张《保证合同》包括保证期间部分经过双方协商确认，亦没有合同依据。本案双方当事人就保证期间问题没有达成合意，依法应认定保证期间为六个月。而银行向捷诚公司主张保证责任时已超过保证期间，故捷诚公司保证责任免除。2010年6月13日,法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 公司法第三十七条规定，股东会是公司的权力机构。该法第四十七条规定，董事会对股东会负责，执行股东会决议、决定公司经营计划。因此，董事会是执行股东会决议、决定公司经营计划的公司日常的意志机关，董事会决议是公司的意志。而当该意志以董事会决议等特定的形式固定并向相对人送达后，应认定公司的真实意思已经向相对人明示。 公司作为法人组织，其意思表示形式有多种，包括法定代表人签字、公司盖章、出具公司盖章的授权委托手续委托个人进行具体经营行为等。通过上述行为作出的意思表示与公司董事会决议、股东会或股东大会决议并不一定一致，这也是公司法就有关公司利益的重大事项如投资、担保作出特别规定，要求形成董事会决议或股东会（股东大会）决议的法律基础。 本案中，银行收到了捷诚公司关于提供保证期间为六个月的担保的董事会决议，后持含有保证期间为两年的格式条款的保证合同至捷诚公司盖章。银行没有提出在收到捷诚公司董事会决议后再行与捷诚公司磋商的证据，也没有提供证据证明其已经提醒捷诚公司注意该条款。银行的行为存在误导捷诚公司的不诚信之处。在合同双方就保证期间的具体期限产生争议时，应当结合合同的签订过程，基于平等、诚实信用原则解释相关合同条款。本案应作出不利于提供格式条款一方的解释，即不能以保证合同认定捷诚公司关于保证期间问题的意思表示，捷诚公司的盖章行为并不能推翻之前其向银行提供的董事会决议中关于保证期间为六个月的意思表示。在双方就保证期间未达成一致的情形下，依法应认定保证期间为六个月。",合同签订过程中公司真实意思的确定,"2011-1-4 21:18:02",李道丽,人民法院报
178,"2018-05-02 21:54:44",被告人季某过失致人死亡上诉案─—兼论故意伤害、过失致人死亡与意外事件的区别,"2010/12/30 20:40:13","【提 要】 本案被告人在与他人扭打过程中泼洒香蕉水遇火燃烧，导致被害人因高温热作用而死亡。对被告人的行为究竟认定为间接故意伤害致人死亡、过失致人死亡还是意外事件，在审理过程中存有争议。作者在案例评析中对被告人的主观罪过进行分析认为，其由于疏忽大意没有预见危害后果，应当构成过失致人死亡罪。供参考。 【案 情】 被告人季某，男，系本市某装饰工程公司油漆工。 被告人季某于2007年6月30日，在本市宝山区塘祁路101号某装饰工程有限公司锅炉房门口打开水时，因故与被害人汪某发生争执，继而相互推搡扭打。期间，被告人季某拎起锅炉房边的一个盖有盖子的油漆桶甩向被害人汪某，致盛放在油漆桶内的香蕉水泼洒在汪某身上，香蕉水随即起火燃烧，汪某和季某均被烧着。嗣后，两人均被送往医院救治，被害人汪某因高温热作用致休克而死亡。 【审 判】 一审法院以故意伤害罪判处被告人季某有期徒刑10年。 二审法院认为上诉人季某行为已构成过失致人死亡罪。原审判决定性不当，应予以纠正，故判决撤销一审刑事判决，以过失致人死亡罪改判被告人季某有期徒刑4年。 【评 析】 本案被告人在与他人扭打过程中泼洒香蕉水造成燃烧，导致被害人因高温热作用致休克而死亡，对于被告人的行为应当认定故意伤害、过失致人死亡还是意外事件是案件的主要争议焦点。 一审法院认为本案被告人季某的行为属于故意伤害，应承担故意伤害致人死亡的法律责任。理由是被告人季某身为油漆工，明知香蕉水在遇有明火的条件下会导致燃烧，但是他在泼洒香蕉水的时候采取了放任危害结果发生的态度，故他的行为属于间接故意伤害行为，应当以故意伤害罪定性。二审法院则认为本案应当认定为过失致人死亡罪，理由是季某的行为属于疏忽大意的过失，构成过失致人死亡罪。第三种观点则认为，该案属于意外事件，被告人不构成犯罪，无需承担刑事责任。被告人季某虽然是一名油漆工，对香蕉水的化学属性应当有所了解，但是案发现场并没有肉眼能见的火源或者火星，季某在主观上不能预见泼香蕉水会引起燃烧的实际后果，故本案属于意外事件，对被告人季某应当宣告无罪。 笔者同意以过失致人死亡罪追究本案被告人刑事责任，理由如下： 第一，被告人的行为不构成故意伤害罪。故意伤害罪与过失致人死亡罪最大的区别在于行为人主观上是否存在伤害的故意。我国刑法规定的故意犯罪，是指“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生”。犯罪的故意包括认识因素(明知)与意志因素(希望或者放任)，即使行为人持有间接故意的主观心态，也必须对危害结果存在明知的认识。如果不明知其行为会导致该危害结果，就不能构成故意犯罪。同时，在故意犯罪中危害后果的发生与行为人的意志并不相违背。而过失犯罪不要求行为人明知后果的发生，且危害后果的发生与行为人的主观意志相违背。 本案中的被害人最终由于香蕉水燃烧导致死亡。香蕉水是一种化学混合性溶液，又称稀料，工业用途广，一般用作喷漆的溶剂或稀释，常温下无色透明易燃，带有浓烈的类似香蕉味的刺鼻气味，主要化学成份为二甲苯、工业乙醇、醋酸乙酯、丙酮等。由于挥发性强，长期接触可刺激眼结膜引起角膜炎，通过呼吸道吸入可引起过敏和气管发炎。香蕉水经常被当成酒或果汁等饮料误服而导致急性中毒，很少用于自杀或他杀。被告人季某在与被害人汪某发生争执后，用盛有香蕉水的油漆桶甩向被害人作为攻击手段，但并没有将油漆桶盖掀开，而是直接用盛有香蕉水的油漆桶砸向被害人，主观上即使存在伤害被害人的故意，也只能对于其用油漆桶攻击被害人所造成的直接后果承担责任，即如果油漆桶的撞击导致被害人构成轻伤以上结果，才能认定故意伤害罪。如果超出该范围，被告人不应该承担故意的主观罪过，否则将有悖于刑法中罪刑相适应原则。根据本案的事实及香蕉水的特性、被告人具体实施的行为和被告人自己亦被烧伤的结果，难以得出被告人出于故意的心态导致被害人死亡后果的结论。 第二，被告人季某的行为构成过失致人死亡罪。我国刑法对于过失犯罪规定是“行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的后果，因为疏忽而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生危害结果”。刑法理论上一般将过失区分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。过失犯罪在主观罪过上要轻于故意犯罪。在司法实践中，过于自信的过失与间接故意犯罪比较容易混淆，其主要区别在于主观上是否存在故意。目的行为论的创立者威尔采(Welzel)曾指出：“间接故意与有认识过失的分界问题是刑法上最困难且最具争议的问题之一，这个问题是一种原始、终极的心理现象，它无法从其他感性或知性的心理流程中探索出来，因而只能描述却无法定义它”。由于过失和间接故意都预见了危害后果，只不过行为人对于伴随结果的发生，在间接故意中是放任，在过于自信的过失中是轻信能够避免；而危害结果发生的概率在间接故意中是必然或可能发生，在过于自信的过失中则是可能发生。对能够认识到的危害结果做一个最简单的量化，也就是：直接故意>间接故意>过于自信的过失>疏忽大意的过失。 疏忽大意的过失和意外事件比较容易混淆，两者最大的区别在于对危害结果的发生是否应当预见。前者对危害结果是应当预见而没有预见，意外事件对危害后果是不应当预见而无法预见。疏忽大意的过失要求行为人负有预见的义务并且能够预见。其判断标准要坚持主客观一致的原则，综合考虑案发时行为人的心态、年龄、心智、工作经验以及案发时的环境，天气、温度。 本案被告人季某所持有的主观罪过系疏忽大意的过失。香蕉水从桶中溢出之后，泼洒在双方身上，燃烧时被告人季某也被烧伤，而这种损害结果并不是被告人季某所希望或者放任的，被告人并不希望发生这种危害后果。但被告人应当预见到将油漆桶甩向被害人会导致香蕉水被泼洒出来，而其作为一名油漆工应该预见到由于香蕉水属于易燃物品，极易挥发，在短时间内挥发的油气可以扩散到数米之外乃至数10米，如果遇到火种，即可着火引发严重损害后果。但是由于主观上的疏忽大意而没有预见，最终导致危害结果的发生。因此，被告人季某的行为构成过失致人死亡罪。 第三，本案不属意外事件。所谓意外事件，是指“行为人不是出于故意或者过失，而是由于不能预见或者不能抗拒的原因，以致于行为在客观上造成了危害社会的结果”。在意外事件情况下，行为人主观上没有罪过，因而不认为是犯罪，不负刑事责任。意外事件有三个显著特征：一是行为人的行为在客观上造成了损害结果；二是行为人对自己的行为所造成的损害结果，主观上既无故意也无过失；三是损害结果的发生是由于不能预见或者不能抗拒的原因所引起的。 本案中，被告人季某在主观上明知油漆桶中盛有香蕉水，并且应该预见香蕉水溢出之后作为一种易燃品可能遇到火种引发燃烧，但由于疏忽大意而未能预见，并且该损害结果的发生并不是不能预见或者不能抗拒。因此，该案不属于意外事件。 综上所述，司法实践中间接故意杀人与故意伤害致人死亡、故意杀人未遂与故意伤害、过失致人死亡与故意伤害致人死亡、过失与意外事件之间存在定罪方面的争议时，如果单纯以损害结果论，就会陷入完全客观归罪，只有全面考量该行为的犯罪构成要件，准确把握行为人的心理状态才能做到既不放纵犯罪又能够保护行为人的合法权利。 【附 录】 作者：姜琳炜，上海市第二中级人民法院刑一庭助理审判员 郁 亮，上海市第二中级人民法院刑一庭助理审判员 裁判文书：上海市第二中级人民法院(2008)沪二中刑终字第311号刑事判决书 合议庭：孙成刚(审判长)、孙国祥、郁亮(主审法官)",被告人季某过失致人死亡上诉案─—兼论故意伤害、过失致人死亡与意外事件的区别,"2010-12-30 20:40:13",,上海市第二中级人民法院
179,"2018-05-02 21:54:51",本案将黄某作为人质的行为是非法拘禁罪还是绑架罪,"2010/12/20 18:22:17","2000年，被告人崔景球与同在浙江省义乌市打工的同乡女青年方院香恋爱，2003年12月，按农村风俗双方进行了“订亲”。按农村风俗称双方为“未婚夫妻”。 2004年2月，方院香与桐庐籍男子章某在桐庐镇同住生活。被告人崔景球得知后，心中产生不满情绪。3月10日下午，被告人崔景球从义乌市赶至桐庐县桐庐镇，途中，被告人崔景球在桐庐县凤川镇购得菜刀、水果刀、墙纸刀各一把。当晚5时30分许，被告人崔景球携带上述刀具闯入桐庐镇对门山一弄4号张某租房（在此前方院香带被告人崔景球来过该房）。租房内有张某和章某（被告人崔景球不知该人就是他要找的章某）两名男子以及一名女子黄某。被告人崔景球遂上前用左手箍住女子黄某的脖子，右手持菜刀架在黄某的脖子上，要张某在一小时内将章某找来，并将刀戳在桌面上。章某见势头不对拨打“110”报警，民警赶到现场后，通过对被告人崔景球的劝说，至当晚6时30分许，被告人崔景球将黄某释放。 分歧意见： 第一种意见：被告人崔景球采用暴力手段，控制黄某的人身自由，应定非法拘禁罪。 第二种意见：被告人崔景球采用暴力手段，将黄某作为人质，并以伤害黄某要挟张某在一小时内将章某找来，其行为符合绑架罪的特征，对被告人崔景球应按绑架罪定罪处罚。 评析： 笔者同意第一种意见，理由如下： 第一、被告人崔景球的行为不构成绑架罪。 所为绑架罪，是指以勒索财物或者扣押人质为目的，使用暴力、胁迫或者其它方法，绑架他人的行为。“绑架罪”是原全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》中“绑架勒索罪”修改补充而来。该罪所侵犯的受害人不仅仅的一人，其社会危害性极大，法律规定的起档刑在十年以上直至死刑，是一种极为严重的刑事犯罪。所以，按照绑架罪的罪状来分析，绑架罪的主观方面是为了两种目的：第一种是“以勒索财物为目的绑架他人”，是指采用暴力、胁迫或者麻醉的方法，强行将他人劫持，以杀害、杀伤或者不归还人质相要挟，勒令与人质有关的亲友，在一定期限内交出一定的财物，“以钱赎人”。第二种是“绑架他人作为人质”，是指出于政治目的，逃避追捕或者要求司法机关释放罪犯等其它目的，劫持他人作为人质。①本案被告人崔景球威胁、控制黄某的目的是为了将他的情敌章某找来。而找来章某要么与章某评理，最多对章某使用暴力进行报复，不属于以勒索财物为目的绑架他人。被告人崔景球威胁、控制黄某，虽有作为人质的性质，但不是为了对付群众或者司法机关，而是为了解决自己与章某的恩怨，无政治目的或者其它非法要求。因而也不属于绑架他人作为人质的绑架犯罪。所以，被告人崔景球威胁、控制黄某的行为，不符合绑架罪的构成要件，不构成绑架罪。 第二、被告人崔景球采用暴力手段，控制黄某的人身自由，符合非法拘禁罪的构成要件，应定非法拘禁罪。 首先，被告人崔景球控制黄某的行为，符合非法拘禁罪客观方面的构成要件。所为非法拘禁罪，是指以非法拘留、禁闭或者其它方法，非法剥夺他人人身自由的行为。非法拘禁罪的客观方面主要表现为行为人非法对被害人的身体进行强制，使被害人失去自由行动。②结合本案，被告人崔景球左手箍住黄某的脖子，右手持菜刀架在黄某的脖子上，并扬言在一小时内不将章某找来，就要伤害黄某，后“110”民警赶到，被告人崔景球停止了对黄某的控制行为。在被告人崔景球控制黄某的过程中，黄某已经完全失去了行动的自由。被告人崔景球控制黄某的行为完全符合非法拘禁罪客观方面的构成要件。 其次，被告人崔景球控制黄某的行为，具有严重的社会危害性，是一种犯罪行为。“一切危害国家主权、领土完整……，侵犯公民的人身权利、民主权利和其它权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”③行为具有严重的社会危害性是犯罪的基本特征。④本案被告人崔景球左手箍住黄某的脖子，右手持菜刀架在黄某的脖子上，并扬言在一小时内不将章某找来，就要伤害黄某。被告人崔景球的行为危害了黄某的人身安全是显而易见的。刑法没有规定非法剥夺他人人身自由要在多少时间以上才能构成非法拘禁罪。《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中规定：国家机关工作人员涉嫌利用职权非法拘禁，具有下列情形之一的，应予立案：1）、非法拘禁持续时间超过24小时的；2）、3次以上非法拘禁他人，或者一次非法拘禁3人以上的；3）、非法拘禁他人，并实施捆绑、殴打、侮辱等行为的；4）、非法拘禁，致人伤残、死亡、精神失常的；5）、为索取债务非法扣押、拘禁他人，具有上述情形之一的；6）、司法工作人员对明知是无辜的人而非法拘禁的。有观点认为，国家机关工作人员非法拘禁他人持续时间超过24小时的才达到最高人民检察院的立案标准。一般主体的要求应更严。 笔者认为，本案被告人的行为符合该规定第3款关于“非法拘禁他人，并实施捆绑、殴打、侮辱等行为的”规定。被告人崔景球左手箍住黄某的脖子，右手持菜刀架在黄某的脖子上，是一种暴力行为，而且这种暴力行为的情节严重性或者说社会危害性，不会轻于捆绑、殴打、侮辱。因此，对该种行为定非法拘禁罪无需时间上的要求。 第三、被告人崔景球的行为性质与为索取债务（包括合法和非法债务）非法扣押、拘禁他人定非法拘禁罪的性质是比较一致的。 为索取债务（包括合法和非法债务）非法扣押、拘禁他人定非法拘禁罪，主要是考虑行为人实施非法扣押、拘禁他人，毕竟是事出有因。⑤这种犯罪与典型的、无缘无故地扣押、绑架他人是有区别的。被告人崔景球扣押、绑架黄某的起因是因为“未婚妻与章某同住”，目的是为了将他的情敌章某找来，解决他们之间的“三角恋爱”纠纷，属事出有因。事实上，被告人崔景球也未实施伤害黄某的暴力行为。所以说被告人崔景球的行为性质与为索取债务而非法扣押、拘禁他人的行为性质和社会危害性是比较一致的。因此，笔者认为，对被告人崔景球定非法拘禁罪更为确切。【作者简介】何勤华，华东政法大学法律史研究中心教授，外国法制史专业博士生导师。【注释】[1]周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社，1998年7月第1版，第464页、第469页。[2]《中华人民共和国刑法》第十三条。[3]欧阳涛、魏克家、刘仁文主编：《中华人民共和国新刑法注释与适用》，人民法院出版社，1994年4月第1版第57页。游伟主编：《华东刑事司法评论》，法律出版社，2003年4月第1版，第123页。",本案将黄某作为人质的行为是非法拘禁罪还是绑架罪,"2010-12-20 18:22:17",何建华,2006年中国法院网
180,"2018-05-02 21:54:59",被告人余小林等9人盗窃案──论共同犯罪人的意思联络,"2010/12/13 19:21:30","【提要】本案是一起多名被告人共同实施的盗窃案件，争议焦点是如何考量共同犯罪人的意思联络以及共谋而未共行者的罪责认定问题。作者提出了两个论点，一是只有共同犯罪人之间具有意思联络，并且形成共同犯罪故意，才能认定他们之间成立共同犯罪；二是共谋行为对某次的危害结果不具有原因力时，共谋而未实行者就不需要对该次行为承担刑事责任。供参考。【案 情】被告人余小林，男。被告人曾武，男。被告人李志亮，男。被告人陈小均，男。被告人王永，男。被告人郁袁敏，男。被告人赵杰，男。被告人陈蛇林，男。被告人徐进，男。2008年6月初，被告人余小林、曾武、王永、郁袁敏以及朱兴明(另处)等人预谋至宝钢分公司炼钢厂转炉一分厂(以下简称宝钢转炉一分厂)实施盗窃。后商定由李志亮组织人员实施盗窃，由朱兴明、曾武联系王永和郁袁敏(该厂保安)，王永再联系厂区巡逻队员赵杰，让赵杰提供厂区保安巡逻信息，由郁袁敏放行指定车辆，由余小林在厂区外接应并负责销赃。余小林、李志亮还找到被告人陈小均，让陈再找些人实施盗窃，陈小均答应。1、2008年6月初某日，被告人余小林、曾武、李志亮、王永、赵杰以及朱兴明等人结伙，在宝钢转炉一分厂内窃得铌铁1600公斤，后以每公斤200元的价格销售给被告人陈蛇林，得款32万元，所得钱款被分赃花用。2、2008年6月中旬某日，被告人余小林、曾武、李志亮、王永、郁袁敏、赵杰等人结伙，在宝钢转炉一分厂内窃得铌铁1100公斤，后以每公斤200元的价格销售给被告人陈蛇林，得款22万元，所得钱款被分赃花用。3、2008年6月中旬某日，被告人余小林、曾武、李志亮、陈小均、王永、郁袁敏、赵杰等人结伙在宝钢转炉一分厂内窃得铌铁1000公斤，后销售给被告人徐进，得款20万元，所得钱款被分赃花用。4、2008年6月中旬某日，被告人王永将赵杰告知其的宝钢厂区巡逻信息提供给曾武，曾武告知李志亮后由李志亮通知陈小均入厂盗窃。陈小均伙同他人在宝钢转炉一分厂内盗窃铌铁时碰到何志坚(另处)等人开来一辆金杯牌面包车亦在该处盗窃铌铁，陈小均告知李志亮，何志坚等人也在盗窃并有车，李志亮遂让陈小均将所窃铌铁装在何志坚车上一起运出宝钢厂区。陈小均把金杯牌面包车的牌照号码告知李志亮，李志亮即将装载被窃货物车辆的车型及牌照号码告知曾武，曾武又将相关信息告知郁袁敏，由郁袁敏予以放行。其中，陈小均等人窃得铌铁1000公斤。后余小林、何志坚等人以每公斤205元的价格将陈小均、何志坚等人窃得的2000公斤铌铁销售给陈蛇林，共得款41万元。5、2008年6月下旬某日，被告人余小林、曾武、李志亮、陈小均、王永、郁袁敏、赵杰等人结伙在宝钢转炉一分厂内窃得铌铁1600公斤，后以每公斤210元的价格销售给被告人陈蛇林，得款33.6万元，所得钱款被分赃花用。6、2008年6月下旬某日，被告人王永将赵杰告知其的宝钢厂区巡逻信息提供给曾武，曾武告知李志亮后由李志亮通知陈小均入厂盗窃。陈小均伙同他人在宝钢转炉一分厂内盗窃铌铁时碰到何志坚等人开来一辆金杯牌面包车亦在该处盗窃铌铁，陈小均告知李志亮，何志坚等人也在盗窃并有车，李志亮遂让陈小均将所窃铌铁装在何志坚车上一起运出宝钢厂区。陈小均把金杯牌面包车的牌照号码告知李志亮，李志亮即将装载被窃货物车辆的车型及牌照号码告知曾武，曾武又将相关信息告知郁袁敏，由郁袁敏予以放行。其中，陈小均等人窃得铌铁1050公斤。后余小林、何志坚等人以每公斤210元的价格将陈小均、何志坚等人窃得的2100公斤铌铁销售给陈蛇林，共得款44万余元。【审 判】上海市第二中级人民法院以盗窃罪判处被告人余小林有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币三十万元；以盗窃罪判处被告人曾武有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二十万元，撤销上海市第一中级人民法院(2008)沪一中刑执字第664号对被告人曾武予以假释的刑事裁定，连同前罪未执行的刑罚有期徒刑二年四个月零二十三日，并处罚金人民币一万四千元，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二十一万四千元；以盗窃罪判处被告人李志亮有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二十万元；以盗窃罪判处被告人陈小均有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年六个月，并处罚金人民币四万元；以盗窃罪判处被告人王永有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元；以盗窃罪判处被告人郁袁敏有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利三年六个月，并处罚金人民币六万元；以盗窃罪判处被告人赵杰有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人陈蛇林有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人徐进有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；违法所得予以追缴发还被害单位，不足部分责令退赔。一审宣判后，被告人王永、赵杰不服，提出上诉。上海市高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。【评 析】本案控、辩双方的主要争议焦点有两个：一是在前述第4节和第6节盗窃活动中，被告人余小林、曾武、李志亮、陈小均、王永、郁袁敏、赵杰与何志坚是否系共同盗窃犯罪，余小林等7名被告人是否对何志坚等人盗窃铌铁的事实承担刑事责任；二是参与共谋但未实施前述第1节盗窃活动的被告人郁袁敏是否要对第一节盗窃活动承担刑事责任。要解决这两个争议焦点，需要重点研究如何考量共同犯罪人的意思联络以及共谋而未共行者的罪责认定问题，本文将逐一进行阐述。一、共同犯罪人之间具有意思联络，才能形成共同犯罪故意我国刑法第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”据此，共同犯罪的一般成立要件是：必须有二人以上、必须有共同故意、必须有共同行为。其中的共同故意要求共犯人主观上具有意思联络，即共犯人认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。我国刑法学界坚持主客观相统一的共同犯罪理论，即共同犯罪是共同犯罪故意与共同犯罪行为的统一。因此，只有共同犯罪人之间具有意思联络，并且形成共同犯罪故意，才能认定他们之间成立共同犯罪。共同犯罪人意思联络的内容包括三个方面：一是通过意思联络，共犯人应当认识到不只是自己一个人在实施共同犯罪行为，而是与他人一起共同实施犯罪行为。即每个参与人知道，除他之外还有其他参与人共同实施犯罪，且后者也有同样的认识。二是通过意思联络，各共犯人应当概括地认识到自己行为和其他共犯人行为的性质和结果。共犯人对于共同行为的性质和结果的认识不必十分具体，只要概括地认识到即可。三是通过意思联络，要求共犯人预见到共同犯罪行为与共同犯罪结果的因果关系。不过这种预见并不要求其预见因果关系的一切细节，只要预见到由于共同的行为会产生某种或一定的结果就够了。另外，值得注意的是，共犯人的意思联络是在犯罪行为实施前或实施过程中产生的，因此其必须发生在犯罪行为结束前，在犯罪行为结束后是不能产生犯意联络的。本案中，要准确判断在第1节和第4节盗窃活动中，被告人余小林、曾武、李志亮、陈小均、王永、郁袁敏、赵杰是否对于何志坚等人盗窃的铌铁承担刑事责任就必须从共同犯罪的基本理论出发，首先应逐一考查每个被告人与何志坚等人之间是否具有共同意思联络。余小林、曾武、李志亮、陈小均、王永、郁袁敏、赵杰对于他们之间共同盗窃铌铁事先进行了预谋，产生了意思联络，并进行了分工，具有共同的盗窃故意。但他们与何志坚未事先预谋，未形成意思联络。接下来，我们再进一步分析，在盗窃过程中他们有无与何志坚形成意思联络。当陈小均等人进入宝钢转炉一分厂实施盗窃碰到何志坚等人开来一辆金杯牌面包车亦在该处盗窃铌铁时，陈小均告知了李志亮上述情况，李志亮遂让陈小均将所窃铌铁装在何志坚车上一起运出宝钢厂区。这也得到了何志坚的许可。随后，陈小均把金杯牌面包车的牌照号码告知李志亮，李志亮即将装载被窃货物车辆的车型及牌照号码告知曾武，曾武又将相关信息告知郁袁敏，由郁袁敏予以放行。在此过程中，陈小均、李志亮、曾武、郁袁敏与何志坚之间产生了意思联络，陈小均、李志亮认识到是与何志坚一起共同实施盗窃，是在帮助何志坚将所窃铌铁运出宝钢厂区，也预见到了他们的帮助行为将产生使何志坚所窃铌铁运出宝钢厂区的结果。曾武、郁袁敏认识到金杯牌面包车上装载的是被窃货物，也预见到了他们的联系、放行行为将会产生使金杯牌面包车上装载的被窃货物运出宝钢厂区的结果。因此，李志亮、陈小均、曾武、郁袁敏与何志坚等人在实施盗窃过程中产生了意思联络，并共同实施了具有内在联系的犯罪行为，被告人李志亮、陈小均、曾武、郁袁敏与何志坚等人系共同犯罪，应对何志坚盗窃的铌铁也承担刑事责任。而在陈小均实施盗窃过程中，余小林并不知道何志坚也来实施盗窃了，更不知道李志亮、陈小均与曾武、郁袁敏联系后，陈小均盗窃的铌铁和何志坚盗窃的铌铁全部装载于何志坚的车上并由郁袁敏予以放行。其是在何志坚的金杯牌面包车驶出宝钢厂区后，即何志坚盗窃既遂后才知道何志坚等人实施了盗窃行为。在何志坚盗窃犯罪行为实施前及实施过程中，余小林均未与之形成犯意联络，在何志坚的盗窃行为完成后，也无法与其产生犯意联络，故余小林与何志坚之间没有共同犯罪故意，不构成共同犯罪，余小林对何志坚盗窃的铌铁不承担共同犯罪的刑事责任。被告人王永、赵杰不认识何志坚，也未向何提供过巡逻信息，在何志坚盗窃犯罪行为实施前及实施过程中，王永、赵杰均未与之形成犯意联络，因此，王永、赵杰与何志坚等人之间没有共同的盗窃故意，他们的盗窃行为与何志坚等人的盗窃行为也没有内在的联系，故王永、赵杰与何志坚等人不构成共同犯罪，对何志坚盗窃铌铁不承担共同犯罪的刑事责任。二、共谋而未共行者的罪责认定问题仅仅参与共谋，但未参与实行犯罪行为的，有两种情况：一种是共谋由一部分人实行，另一部分人不直接实行。另一种是共谋共同实行犯罪，但有人未行，有人已行。对于第一种情况，属于有分工的复杂共同犯罪，未实行的人应与实行的人共同对犯罪结果承担刑事责任。对于第二种情况，即共谋共同实行犯罪，但有人已行，有人未行，是否构成共同犯罪？刑法界对这一问题存在着否定说与肯定说两种情况:否定说认为，共谋不是共同犯罪行为，共谋而未共行，缺乏共同犯罪行为，因此不能构成共同犯罪。肯定说认为，共谋是共同犯罪行为，共谋而未行，具有共同犯罪行为，应当构成共同犯罪。因为共同犯罪行为包括犯罪的预备和实行行为，而犯罪预备和犯罪的实行是两个紧密相联的阶段，共谋属于犯罪预备，不能把犯罪预备同犯罪的实行之间的紧密联系割裂开来。笔者认为，在第二种情况中，要判断共谋而未共行者是否构成共同犯罪的关键在于如何界定“共谋”的性质以及认识“共谋”对实行行为所造成的危害结果的作用。所谓共谋，是指二人以上为实现一定的犯罪而共同进行的商议与策划，是形成故意联络的外在表现。对于共谋是否为犯罪行为，在刑法理论界基本上不存异议，认为共谋是犯罪行为，因为其不仅仅是一种犯意表示，而是二人以上相互的意思联络，属于行为的范畴。因此，否定说的观点是不可取的。但是，并非参与某罪共谋而未共行者与其他共行人全部构成共同犯罪，要对其所参与的共谋之罪全部承担刑事责任。肯定说的观点并不全面。当共谋计划是具体的、并具有针对性的，共谋行为对实行行为所造成的危害结果具有原因力时，共谋而未实行者与其他共同行为人构成共同犯罪。反之，当共谋计划是笼统的，不确定的，即共谋者仅对某罪具有概括的故意，并未明确约定犯罪时间、次数、对象，共谋行为对某次的危害结果不具有原因力时，共谋而未实行者就不需要对该次行为承担刑事责任，在该次行为中共谋而未实行者与其他共行者不构成共同犯罪。本案中，被告人郁袁敏参与了盗窃共谋，但其未参与第1节盗窃活动，在第一次盗窃活动中与余小林等人不构成共同盗窃犯罪，对第一次盗窃活动不承担刑事责任，因为被告人余小林、曾武、郁袁敏、王永等人共谋时未明确具体实施犯罪的时间、次数，郁袁敏与余小林、曾武、王永等人的共谋对盗窃持有的是概括的故意，而不是针对某一次盗窃的具体故意；朱兴明、曾武在第一次实施盗窃前未按预谋内容联系郁袁敏，郁袁敏也未按之前的预谋放行指定车辆，使得第一次盗窃活动未完全贯彻余小林、曾武、朱兴明、郁袁敏等人共同预谋的内容；郁袁敏参与共谋的行为与第一次余小林等人实施成功的盗窃行为没有因果关系，即郁袁敏参与共谋对于余小林等人第一次顺利实施盗窃活动没有起到任何作用，而因果关系是承担刑事责任的客观基础；事实上郁袁敏在余小林等人的第一次盗窃活动后亦未分得赃款。因此，法院判决郁袁敏对第一次盗窃活动不承担刑事责任是正确的，体现了罪、责、刑相适应的原则。",被告人余小林等9人盗窃案──论共同犯罪人的意思联络,"2010-12-13 19:21:30",沈言,上海市第二中级人民法院
181,"2018-05-02 21:55:07",公司注销后股东未履行清算义务的责任承担,"2010/12/6 19:09:31","【提 要】本案是一起恶意注销公司的控制股东死亡后，原债权人要求其他股东承担债务清偿责任的纠纷。在有限责任公司未经清算而被注销的情况下，全体股东作为清算义务人因不履行清算义务而需要对原公司债务承担责任，个别股东不能以无过错为抗辩理由要求免除对外责任。全体股东对原公司债权人承担责任的性质是公司法人人格被否认后的清偿责任，其承担范围及方式上应为无限、连带清偿责任。 【案 情】 上诉人(原审被告)：邳州市天合板材批发中心(以下简称批发中心) 被上诉人(原审原告)：上海浦西建筑工程有限公司(以下简称浦西公司) 上海瑞腾房地产开发经营有限公司(以下简称瑞腾公司)于1999年设立，注册资金500万元，顾骏玮和浦西公司分别出资245万元、255万元。顾骏玮任瑞腾公司的法定代表人及财务负责人。批发中心于2001年7月与瑞腾公司签订购销合同一份，批发中心向瑞腾公司供货7,000张建筑模板。后瑞腾公司拖欠货款。2003年3月，工商机关批准对瑞腾公司的企业法人资格予以注销。申请人和保结人为顾骏玮。浦西公司未参与保结及注销。批发中心于2004年6月向宝山法院起诉浦西公司、顾骏玮等买卖合同纠纷案，宝山法院于2005年1月20日作出判决：顾骏玮、浦西公司于判决生效后三个月内对瑞腾公司的财产进行清算，以清算所得财产支付批发中心货款490,200元、逾期付款违约金29,412元及案件受理费10,206元。顾骏玮于2005年2月4日死亡。批发中心于2005年6月向宝山法院申请执行，宝山法院于2006年2月裁定中止执行。2009年2月，批发中心以浦西公司怠于履行股东责任、逃避债务为由向青浦法院提起诉讼，请求判令浦西公司赔偿损失529，818元(即前述宝山法院判决中货款、逾期付款违约金及案件受理费之和)及利息。 【审 判】 一审法院经审理后认为：浦西公司作为共同清算义务人，理应与顾骏玮共同对瑞腾公司财产进行清算，然而顾骏玮于宝山法院判决尚未生效即死亡且顾骏玮掌控瑞腾公司账册及经营状况等相关材料，浦西公司未履行清算义务有其客观原因，公司主要财产、账册、重要文件等是否灭失存有疑义，故难以认定浦西公司怠于履行清算义务导致账册、重要文件灭失，无法进行清算，故对批发中心要求浦西公司对公司债务承担连带清偿责任的主张，不予支持。 批发中心上诉称：清算义务是股东的法定义务，部分清算义务人死亡不能免除其他义务人的责任。股东之间内部分工不影响其共同对外承担责任。 二审法院认为，依据公司法律规定，有限责任公司股东作为公司清算义务人，应当忠于职守，依法履行清算义务，如因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，顾骏玮未经依法清算办理瑞腾公司注销手续，显属滥用权利和股东有限责任，其逃避债务的故意明显，现瑞腾公司的账册、财产下落不明，直接导致上诉人批发中心依法享有的债权无法获得清偿，债权人利益受到损害。顾骏玮应当对上述公司债务承担连带责任。同时，被上诉人浦西公司作为瑞腾公司的另一股东，与顾骏玮共同负有法定的公司清算义务。虽然公司未经清算被注销系作为公司法定代表人和财务负责人的顾骏玮所为，但是作为瑞腾公司大股东以及清算义务人，浦西公司对顾骏玮的违法行为确未尽到应有的注意义务，存在过失。依据公司法关于督促清算人切实履行清算义务，充分保护公司外部债权人利益的相关规定，对被上诉人浦西公司以顾骏玮擅自注销公司系其个人过错、浦西公司并不知晓为由而拒绝对外赔偿的意见，不予采纳，被上诉人浦西公司应承担连带责任。遂二审改判浦西公司赔偿邳州市天合板材批发中心损失529,818元及利息。 【评 析】 审判实践中，公司未经清算而被注销的，债权人要求公司股东对原公司债务承担责任的案件不在少数。本案的特殊之处在于恶意注销公司的控制股东已经死亡，而被要求承担责任的股东对控制股东注销公司逃避债务的行为并不知情且称其并不掌握公司账册等重要资料。由此，本案争议的焦点便在于：在有限责任公司未经清算而被注销的情况下，善意股东是否需要对原公司债务承担责任？进一步的问题是：善意股东承担责任的性质如何、程度如何？ 一、未经清算而注销的公司中股东对原债务应承担责任 (一)有限责任公司的清算义务人是全体股东 清算义务人是指在公司解散时，依法负有组织成立清算组织，对公司的债权债务进行清理的责任主体。如果不履行清算义务，清算义务人应承担相应的法律责任。然而公司是一个社会组织体，在其构成部分中谁负有组织清算的义务一直在法律上未获明朗。我国2006年实施的新《公司法》虽然规定由公司股东、股东大会或者董事会确定的人员组织清算，但仍未明确规定承担清算义务的主体究竟是谁。理论上，也有学者主张由董事会承担清算义务，认为董事会是公司的执行机关，对公司的事务较为了解，让董事会承担清算义务，一方面有利于实现公司事务的连续性;另一方面有利于清算事务的顺利进行，从而提高清算效率。国外公司立法中就有许多这样的规定。笔者认为，上述理由仅仅说明让董事作为清算人参与公司的清算工作是便利而得体的，但并不能满足通过确定清算义务人明确责任主体的立法目的。就有限责任公司而言，其清算义务人应当是全体股东。正面来讲，清算是公司制度设计中必不可少的一个环节，得益于公司有限责任原则的每一位股东都应当为该制度的顺利推行铺平道路，而并不是只有控股股东、法定代表人或掌管财务的股东才负有清算的义务。反面来说，公司本来是股东实现自身利益最大化的工具，法律若没有规定公司终止时的清算义务，它便将沦为股东逃避债务、侵害权益的挡箭牌，大大增加道德风险。实际来看，在我国有限责任公司的治理结构中，公司总体上是由股东控制的，许多公司的一切活动均以股东的意思为转移，以股东利益最大化为出发点。根据权利与义务相一致原则，由股东承担清算义务是合情合理的。本案中，浦西公司作为被注销公司的股东，尽管没有实际控制公司也不掌管公司财务，但它毕竟通过公司获取利益，享有全部的股东权利，理应负有组织清算的股东义务。 (二)以无过错为抗辩理由要求免除对外责任的说法并不成立 本案中，浦西公司作为被注销公司股东一直以自己不履行清算义务有其客观原因，公司主要财产、账册、重要文件被另一股东掌控，对他恶意注销公司的行为并不知情为由主张自己应当免责。19世纪德国伟大的法学家耶林曾说:使人负赔偿损害的，不是因为有损害，而是因为有过失。 股东未尽清算义务需要承担的民事责任也应当遵循过错责任原则。当股东故意不进行清算或通过销毁公司账册、转移重要资产、逃避债务等行为导致清算无法进行时，其主观心态为故意的过错，当然要承担责任。而公司非控制股东虽未积极为恶意逃避清算之行为，但其未尽清算义务本身就不能谓无过错。之所以这么理解原因如下：其一，股东对公司的清算属于作为行为，如果义务人不去作为，法律就要通过增加其不作为的成本来激励其作为。这种责任配置是向社会宣示一种倾向，潜在的当事人会按照法律的责任配置来安排自己的行为，使得实践中被当事人屡屡忽略的清算制度慢慢受到重视。其二，如果消极不履行可以免责，一方面等于给股东开了一条“搭便车”之路，关了一扇内部互相监督之门，那些对公司事务不闻不问、仅获取利润不清偿债务者反倒乐得逍遥，这于情于理说不过去；另一方面可能引发股东之间互相串通逃避债务，有偿付能力的一方股东通过恶意串通，以修改章程、内部文件等手段将责任推给无偿付能力的一方股东。其三，清算义务的履行直接关系公司债权人利益的实现，而股东之间过错的大小仅作用于内部责任的分担，对外不能对抗债权人。 综上，在公司未经清算即注销而导致原债务未获清偿的情况下，全体股东均应当因未积极履行清算义务而承担责任。 二、股东对未清算而注销的公司债务承担责任的性质分析 公司未经清算而被注销后，怠于履行清算义务的股东对原债权人承担的是清算责任、清算赔偿责任、还是清偿责任？清算责任是指作为公司清算义务人的股东在法定期间内没有组织清算人对公司进行清算而导致的责任。清算责任的内容是执行法律规定的事务，性质上属于法定的提供特定内容的劳务的责任，它依赖于自然人的行为，具有人身性，不可以强制执行。在股东不自觉履行责任的情况下，要求其承担的责任只能转化为其他性质的法律责任，比如金钱责任。本案中，股东对原债权人承担的责任不可能是清算责任，因为清算责任的对象是公司本身，内容是履行清算义务。清算赔偿责任是指清算义务人在公司解散后因未尽清算义务给公司造成损失，并最终导致债权人经济损失而应予赔偿的责任。它在性质上属于侵权责任，其特征是间接性，即须由公司财产减少这一直接后果而间接侵害债权人的利益。而清偿责任是指股东对公司债权人承担的依法清偿债务的责任，一般来说，具有独立人格的公司其股东享有有限责任的保护，不需要直接对公司债务进行清偿。但如果股东滥用公司法人独立地位，逃避债务侵害债权人的利益，那么等于违背了有限责任制度的初衷，必须根据具体情形让股东直接对债权进行清偿。本案中清算义务人需要承担的究竟是清算赔偿责任还是清偿责任？我们认为应当是后者。因为本案中债权人的债权不能实现并不是由于公司财产损毁、灭失、贬值，偿债能力下降造成的，而是因为控制股东恶意逃避债务，未经清算即注销公司，使得债权人求偿无门。在这种情况下，公司独立人格已成为恶意股东躲避债务的邪恶面纱，只有直接让其股东承担清偿责任才符合公平正义。虽然浦西公司并非始作俑者，但在公司法人人格被否认后，它作为股东需要承担公司被“刺破面纱”后应直接向债权人承担的清偿责任。 三、怠于履行清算义务的股东对原债权人承担责任的范围 (一)有限责任还是无限责任 未经清算而注销公司的清偿责任究竟是无限的还是有限的，说法不一。审判实践中有三种观点，一种认为，股东应当受到有限责任原则的保护，因为违反清算义务的后果应当是回归到注销前履行了清算义务时的状况，那时候凭公司资产难以清偿的债务现在自然也无法获得清偿。所以原则上股东承担责任的范围则应取决于公司被注销时的实有资产数量和股东应诉时的举证情况，如果股东能够证明公司注销时的资产数量，则应以此资产作为股东承担责任的范围。也有一种观点认为，清算义务人的清偿责任应以公司的注册资金范围为限。因为查明公司注销时的资产状况的希望在实践中微乎其微，此时应视为公司保持了相当于成立时注册资本的资产状况，因为这是股东出资时可以合理预见的公司债务的清偿责任范围和可能承担的清偿责任范围。第三种观点认为有限责任制度并不是绝对的或者无条件的，超出合理的界限，就要受到法律的限制。清算义务人不履行清算义务侵害公司相对人的权益无疑是违背了股东有限责任的初衷，故其承担的责任应当是“无限责任”。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)第二十条规定：公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。笔者认为从该条法律规定来看，股东应当承担的应是无限清偿责任。首先，清算义务不履行的法律后果如果仅为退回注销时的资产状况，那么股东便会抱着能逃则逃的侥幸心理，再无积极履行清算义务的动力。其次，公司的注册资本不等于公司的实际资产，在运营过程中，公司通过借债或者盈利获取的公司资产也占有很大的份量，甚至远远超过注册资本的规模，因此如果将清偿责任仅限于注册资本，将给清算义务人转移、侵吞公司其余财产的可乘之机。再次，从我国目前公司制度运行的现状来看，退出机制形同虚设，大量处于“半死不活”状态的“僵尸”公司浑浊了交易空气,使债权人的债权被悬空，市场的运营成本增加,最终会降低经济效率,损害交易的稳定与秩序。因此,科予清算义务人承担无限责任更有利于督促清算义务人切实履行清算义务，保全公司的账册和相关文件，从而保护公司债权人的合法权益，还市场一个清新健康的交易环境。 (二)连带责任还是按份责任 在存有多个清算义务人时，清算义务人之间是否应承担连带责任的问题，理论界、实务界众说纷纭。有的认为，这应依是消极的不履行还是积极的不履行而有区别：在消极的不履行情形下，各清算义务人之间应承担连带责任，因为每位清算义务人均负有清算的义务；在积极的不履行情形下，实际行为人将公司擅自注销，其余清算义务人并不知情的，不应承担连带责任。也有人反对连带责任，认为这样会导致债务人之间产生一种负激励——逃债。因为债权人只要找到一个债务人,就可以要求全部的债权；这就意味着债务人只要不是最容易被债权人找到,就有可能逃避沉重的债务。最终结果是那个最不会逃避债务的人替那些精于逃债的人承担了债务。持此种观点的人告诫说：“在不老实的人里总还可以分出最不老实和比较不老实的人,让比较不老实的人承担责任实际上又是对最不老实的人的纵容。”由此，他们认为股东之间责任份额分担的标准应当是公司成立当时的出资额,以体现权利义务相一致的原则。 笔者反对上述两种观点，首先，消极不履行和积极不履行的区分在清算义务人承担责任问题上并无意义，因为实践中不可能求证在一名或一部分股东实施积极不履行行为时，其他股东所持的心态、动机和行为，是否知情的举证本身就是司法实践的难题。更何况法律有促使股东间相互监督保证清算顺利开展的初衷，这种划分将使一部分股东抱着“事不关己高高挂起”的心态对公司事宜冷眼旁观，不利于公司清算的启动与进行。其次，有学者抛出的“最弱逃债者论”看似精彩，实则舍本逐末，颠倒了价值取向。清算制度的目的之一是保护债权人的合法利益，目的之二是畅通公司退出渠道，维护市场秩序，而只有连带责任才能最大限度地保护债权人，免却其讨债无门的寻觅之苦；只有连带责任才能给予公司全体股东以警醒，促使他们严格按照法律规定开展清算，消除搭便车的侥幸心理。至于“比较不老实的人”和“最不老实的人”之间的公平问题，相较于前两者而言是次要的，只能通过配套的相关制度进行调整与弥补。由此，在存有多个清算义务人时，清算义务人之间应承担连带责任。",公司注销后股东未履行清算义务的责任承担,"2010-12-6 19:09:31",,上海市第二中级人民法院
182,"2018-05-02 21:55:09",住了15年的房子缘何易主？,"2010/12/1 18:34:13","□ 陆芳芳 如 山 近日，江苏省无锡市民姚先生相当烦闷，因为自己住了15年的房子突然被告知是别人的了。 姚先生回想，当年这房子是朋友兼同事的冯某卖给他的，当时还签了合同，现在白纸黑字竟成了一纸空文。而自称房屋所有人的上海市民严某要求姚先生一家迁出该房。无奈之下，姚先生一纸诉状将冯某告上无锡市南长区人民法院，要求冯某继续履行合同，严某协助办理房屋过户手续。 1995年，冯某获得单位分配的无锡一处住房的居住使用权，由于自己另有住处，该房便空着。不久，姚先生两口子入住该房。 1996年，冯某申请参加房改，并以9500元的价格购买了该公房的产权。 1997年，冯某迁至上海工作生活，走之前与姚先生签订了《房屋转卖协议》，以35500元的价格将房子转卖，由姚先生承担购买产权的费用，双方还约定在2000年10月20日前办理房屋过户手续。姚先生分别于1997年、1998年、1999年向冯某支付了约定的款项。之后姚先生多次催促冯某回来办理房屋过户手续，但冯某都没有给予回应。直到今年3月，严某赶到无锡要求姚先生择日迁离房屋，才将事情的始末呈现出来。 姚先生诉称，自己已履行完《房屋转卖协议》，基于诚信原则，被告方应当继续履行合同内容。另外，严某买房之前没有一次到实地看房，不符合常理。 冯某辩称，姚某夫妇趁无人居住时强行侵占房屋，而自己与其谈判时，在醉酒状态下签订了《房屋转卖协议》，因此该协议不是其真实意思表示，而且卖房时也未经妻子同意。 审理过程中，法官向姚某、冯某与严某询问买房过程，然而他们的回答均不一致。 严某述称，冯某带其去无锡看房时，因家中无人，遂只看了隔壁同户型的房屋； 冯某述称，他与儿子一起带严某实地看过房，当时姚某在家，双方还发生争吵； 姚先生述称，严某从没来看过房，事发前自己根本不知道房子又卖掉的事实。 鉴于三方对严某看房过程的陈述均不一致，尤其冯某和严某的陈述不能清晰完整地反映出两人的购房经过，法官遂要求冯某和严某就具体洽谈过程、交易资金的来源走向、看房时间及过程等提供证据及说明，但两人并未如期提供。 法院认为，因该房自1995年起即已实际交由姚先生居住，足以使姚先生相信该房屋买卖协议系冯某夫妇的共同意思表示，因此姚先生与冯某签订的房屋买卖协议是合法有效的。鉴于姚先生与冯某于1997年即签订房屋买卖协议，并已将该房屋交付姚先生占有使用15年，因此法院作出一审判决，要求冯某与严某协助姚先生办理房屋过户手续，将房屋过户到姚先生的名下。",住了15年的房子缘何易主？,"2010-12-1 18:34:13",,人民法院报
183,"2018-05-02 21:55:17",有劳动关系的监事的劳动报酬确定问题,"2010/11/23 22:35:58","　　【提 要】监事并非劳动法意义上的劳动者，与公司之间的关系并非劳动关系。监事的报酬应由股东会决定，监事的权利义务由公司法规范。按照公司法规定，监事不得兼任公司高管，但不妨碍监事兼任公司非高管职务，其兼任非高管职务的报酬属于劳动报酬，受劳动法规范。原公司高管转任监事后，不再担任高管职务，但未与公司解除劳动关系且对劳动报酬未另行约定的，其劳动报酬标准不能沿用原担任高管期间的报酬标准，而因结合其实际从事的工作内容，参考同类职工报酬或者当地职工月平均工资标准，公平合理地予以确定。　　【案 情】　　上诉人(原审被告):施某　　被上诉人(原审原告):上海富呈企业管理咨询有限公司　　2008年4月3日，上海富呈企业管理咨询有限公司(以下简称富呈公司)与施某签订劳动合同，期限自2008年4月3日至2011年4月2日，试用期6个月，约定施某任副总裁，月工资人民币(以下币种均为人民币)4,000元，每月15日发放上月工资。2008年4月至2008年9月，富呈公司按月支付施某如下工资：基本工资4,000元、岗位津贴4,500元、学历补贴600元、工龄补贴150元、交通补贴200元、其他补贴17,216.67元，月合计劳动报酬26,666.67元。若上班，每日加付饭贴8元。2008年8月29日，施某被选举为监事，即辞去副总裁一职。2008年10月起，富呈公司停发施某工资。2008年10月15日，富呈公司法定代表人出差在外，施某取走富呈公司公章、财务章、法人章及营业执照等，后罢免了富呈公司首席执行官及其董事职务。同月21日，富呈公司召开董事会免去施某副总经理(副总裁)职务。2008年11月5日，施某给自己发放半年奖金240,000.03元，同月15日，自行领取10月份工资38,503.44元。2008年11月17日，富呈公司召开股东会议，作出解散公司的决定，但施某未参加该次会议。2008年12月起，富呈公司关门停业。同月5日，富呈公司与部分员工解除劳动合同，办理退工手续。同月25日，富呈公司书面通知另一部分员工解除劳动合同。当日，富呈公司也开具了施某的退工证明，但未送达施某。　　2009年3月9日，施某向上海市杨浦区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求富呈公司支付2008年11月至12月工资226,764.70元及25%补偿金56,691.18元；支付2009年1月工资113,382.35元；发放2008年度双薪33,962.51元；支付代通金113,208.35元；支付解除劳动合同赔偿金17,352元及100%赔偿金17,352元；支付竞业限制补偿金339,625.05元。该会于2009年6月16日裁决：富呈公司支付施某2008年11月至12月工资53,333.34元、2009年1月工资960元，未支持施某其余请求。　　富呈公司不服，遂诉至上海市杨浦区人民法院，要求确认无须向施某发放2008年11月至2009年1月工资、2008年度双薪、代通金、解除劳动合同经济赔偿金、竞业限制补偿金等。　　富呈公司认为，自施某2008年8月29日起辞去副总裁职务起，双方之间的劳动合同即终止，双方不再具有劳动关系。富呈公司的监事没有酬劳，故停发施某工资。2008年11月1日劳动合同系施某强行要求富呈公司人事经理与其签订的，富呈公司不认可该合同。　　施某辩称，其与富呈公司2008年11月1日签订的劳动合同约定其任富呈公司监事。2009年1月31日富呈公司拒绝其上班，但未及时发出辞退通知，属于违法解除劳动合同。施某认可仲裁裁决，要求富呈公司按照该裁决执行。　　一审审理中，2009年7月17日，富呈公司将退工证明送达施某。　　另仲裁审理中，富呈公司人事经理吴某到庭陈述，富呈公司法定代表人或其他负责人并未委托其与施某签订劳动合同，不认可2008年11月1日签订的劳动合同。　　【审 理】　　上海市杨浦区人民法院经审理后认为：富呈公司在2008年12月25日开具施某的退工单并未送达施某，施某称富呈公司于2009年1月31日正式拒绝其上班，故富呈公司应支付其工资至2009年1月。2008年11月1日之劳动合同不符合形式要件，应属无效。因岗位变更是劳动合同履行过程中的重大变化，故2008年4月3日之劳动合同因施某被选举为监事后辞去副总裁之职，自然无法再参照履行。富呈公司与施某此后未再对施某工资等事项进行约定，故对于施某2008年11月及12月工资由法院参照本市职工平均工资酌定。富呈公司并非故意拖欠施某工资，故施某要求富呈公司支付25%补偿金，法院不予支持。施某对仲裁委员会裁决的2009年1月工资无异议，故法院对仲裁委员会裁决的2009年1月工资进行确认。仲裁委员会对施某在仲裁时其余请求未予支持，施某亦无异议，法院一并确认。施某要求富呈公司支付解除劳动合同赔偿金的100%赔偿金，属于劳动监察执法范畴，非法院处理范围。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，判决上海富呈企业管理咨询有限公司应自判决生效之日起十日内支付施某2008年11月至12月工资6,583.70元、2009年1月工资960元，施某要求上海富呈企业管理咨询有限公司发放2008年度双薪33,962.51元、代通金113,208.35元、解除劳动合同赔偿金17,352元、竞业限制补偿金339,625.05元、2008年11月至12月欠付工资25%的补偿金56,691.18元之诉讼请求，不予支持。案件受理费10元，由上海富呈企业管理咨询有限公司、施某各半负担。　　一审判决后，施某不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。　　施某上诉称：1、其被选举为公司监事后，并未辞去副总裁的职务，并仍继续从事副总裁的工作，富呈公司应按其副总裁的职务支付其相应期间的工资。2、2008年10月14日，富呈公司与施某签订补充合同，将施某的工作岗位调整为监事，其他仍以2008年4月3日的合同约定为准。2008年11月1日公司方与施某及其他16名员工签订了新的劳动合同，该份劳动合同合法有效。3、原审判决认为2008年11月至2009年1月期间施某与富呈公司存在劳动关系，但工资标准按照上海市职工平均工资酌定，于法无据。该期间施某的工资标准应当按照双方约定来确定。即使不按2008年11月的那份合同的约定来确定，亦应按每月26,666.67元的标准确定。综上，请求撤销原判，依法改判富呈公司按照2008年11月1日劳动合同中约定的每月45,283.34元的薪资标准支付其2008年11月至2009年1月期间的工资。　　富呈公司辩称：1、施某在2008年8月29日富呈公司股东会议被选举为监事时，已经口头表示辞去副总裁的职务，此后施某未再以副总裁的身份向富呈公司提供劳动，双方于2008年4月3日签订的劳动合同事实上已终止。2、2008年11月1日的劳动合同系施某利用其所控制的富呈公司公章自行签订的，该劳动合同无效。3、富呈公司除上海分公司外还有其他分公司，由于发生了股东争议，于2008年11月决议解散，2008年12月关门停业，各分公司均陆续停业了。施某要求富呈公司支付其2008年11月之后的工资无事实和法律依据，富呈公司无须向其支付2008年11月之后的工资。即使富呈公司在施某退工手续上存在瑕疵，需向其支付2008年11月和12月的工资，也应按照上海市职工最低工资标准960元/月进行支付。4、施某在担任富呈公司监事后，与富呈公司其他股东爆发了激烈的股东纠纷，在2008年10月非法控制富呈公司，损害富呈公司及其他股东利益。综上，请求驳回上诉，维持原判或依法改判富呈公司按照960元/月支付施某2008年11月和2008年12月的工资。　　上海二中院经审理后认为：一、无法认定2008年11月1日的劳动合同系富呈公司的真实意思表示。此外，根据公司法规定，监事的报酬应由股东会决定，施某以该份合同为由主张每月工资45,283.34元无依据。二、虽然施某与富呈公司于2008年4月3日签订了其担任副总裁职务的劳动合同，但施某已于2008年8月29日被选举为监事的同时辞去了副总裁一职，施某亦无证据证明此后其继续在富呈公司从事副总裁的工作。故施某要求富呈公司按2008年4月3日劳动合同约定的工资标准支付其2008年11月至12月期间的工资亦无依据。三、施某辞去副总裁一职后至双方劳动关系解除期间，鉴于富呈公司对于双方劳动关系存续状况未做明确，确有不妥。原审法院根据双方在劳动合同履行中的不同地位及责任，根据公平合理的原则判令富呈公司按本市职工月平均工资标准支付施某2008年11月、12月工资并无不妥。因2009年1月富呈公司已明确与施某不再存在劳动关系，而施某亦无证据证实其仍在履行原劳动合同约定的义务，故施某主张富呈公司支付其4万余元的月工资缺乏依据。仲裁及原审法院判令富呈公司支付施某2009年1月工资960元，现富呈公司表示同意，与法不悖。施某在原审期间对仲裁委员会裁决的富呈公司支付其2009年1月工资960元亦没有异议，现其要求富呈公司按照45,283.34元支付该月工资，不应予以支持。综上，上海二中院依法驳回上诉，维持原判。　　【评 析】　　本案系施某在身份转换过程中与公司发生争议而导致的报酬纠纷，其中穿插了劳动合同真实性的争议、劳动权利义务是否履行、劳动关系终止时间的认定等争议。而施某在整个事件中所具有的双重身份也使本案的法律适用成为了争议的焦点。施某原系富呈公司的副总裁，在担任了公司的监事之后口头辞去了副总裁一职，而公司在较长一段时间内又未明确双方之间的劳动关系是否存续。而此后，双方争议的是施某作为富呈公司的监事，是否仍然有权基于原劳动合同关系主张劳动报酬，其请求的依据何在。　　对此问题，笔者首先认为，监事与公司之间的关系与职工与公司之间的关系是两种完全不同性质的法律关系。　　一、监事并非劳动法意义上的劳动者，与公司之间的关系并非劳动关系　　劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，由劳动法、劳动合同法等相关法律调整。劳动关系的建立须劳动者与用人单位协商一致，劳动报酬、劳动合同期限原则上亦应当由双方协商确定。劳动者作为用人单位的成员，必须按照用人单位的要求提供劳动，遵守单位内部的劳动规则，接受用人单位的管理监督。人身隶属性是劳动关系的本质属性。用人单位则按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，同时，必须提供工作条件和必要的劳动保护。此外，在劳动权利义务的履行过程中，有关劳动基准的一些问题由国家法律进行强制干预。　　而监事作为一种公司治理结构，其权利义务系是由公司法来进行规范的。在我国，公司组织机构主要由股东会、董事会和监事会(股东人数较少或者规模较小的有限责任公司中设监事)组成，这三种机构分别是公司的权力机构、执行机构和监督机构。监事会或者监事是公司内部监督的主要形式，是公司必备的组织机构，其最主要的功能就是保障公司和股东的利益。监事依照公司法的规定设立并行使职权，主要职权是检查公司财务，对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律法规以及公司章程或股东决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议等，以平衡公司内部的组织机构。监事的任期每届为三年，监事的产生一般由股东会选任。对于监事会中的职工代表，我国公司法规定由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。其他国家亦规定监事会中的职工代表由公司职工民主选任或者由公司工会组织选任，在特定情形下，法院也可任命监事会成员。例如，德国《股份公司法》第104条规定，如监事会不拥有作出决议所必须的成员数，那么法院可根据监事会、一名监事会成员或者一名股东的申请，任命监事，补足这一数目。此外，关于监事的报酬事项，根据我国公司法规定，应由股东会决定。监事并不受公司的管理监督，双方不具有人身隶属性。因此，从监事的产生、职责及其权利义务来看，监事与公司之间的关系和职工与企业之间的关系显然是两种不同性质的法律关系，应当由不同的法律加以调整。　　在本案中，施某主张富呈公司应当以2008年11月1日签订的劳动合同中的约定支付其作为监事的每月工资45,283.34元。对此问题，笔者认为，首先，从该合同的签订过程来看，系在施某控制富呈公司的公章、法人章及营业执照期间签订的。该合同并无富呈公司法定代表人的签名，合同落款中作为富呈公司授权代表签名的吴某亦未得到富呈公司的法定代表人或其他负责人的授权。故无法认定该合同系富呈公司的真实意思表示。此外，根据我国公司法的规定，监事的报酬事项由股东会决定。以私下约定的方式确定监事报酬也违反法律规定，亦是无效的。综上所述，施某基于劳动关系，以2008年11月1日的合同约定为依据主张富呈公司支付其每月工资45,283.34元是不能成立的。　　二、原公司高管转任监事后劳动关系的存续问题　　本案中，施某与富呈公司于2008年4月3日签订了其担任副总裁职务的劳动合同，双方之间建立了劳动关系。2008年8月29日施某被选举为监事，其同时辞去了副总裁一职，这就涉及到施某的岗位变更之后，与富呈公司之间的劳动关系是否存续的问题。　　我国劳动合同法对于劳动者与用人单位之间劳动关系的解除条件进行了具体规定，亦赋予了劳动者单方面解除劳动合同的权利。劳动者单方面解除劳动合同应当遵守解除预告期，即提前三十日通知用人单位，试用期内提前三日通知，同时通知应当采取书面形式。本案中，施某本人已于2008年8月29日被选举为监事后即口头辞去副总裁一职，是否意味着其提出了劳动关系的解除，对此问题确有不同观点。根据公司法的规定，公司监事不得兼任公司董事、经理等高管工作，但是法律并未禁止监事从事公司内的一般工作，也即法律并不禁止具有监事与职工双重身份的情形。施某辞去副总裁一职，从逻辑上并不能推导出其已放弃了公司职工身份这一事实。而在劳动关系中，用人单位属于管理者，当无证据证明劳动者已提出解除劳动关系的情况下，用人单位应对双方劳动权利义务的存续与否进行明确。本案中，富呈公司在施某口头辞去副总裁职务、岗位发生变更后，未及时对于双方之间劳动关系的解除与否进行明确，致使双方劳动关系状况不明，确有不当之处，应承担相应后果。　　富呈公司自2008年12月起关门停业，于2008年12月25日开具了施某的退工单并为其办理了退工手续。至此，双方劳动关系明确解除。虽然富呈公司直至2009年7月17日才将退工证明送达施某，但退工证明等手续的延迟送达只是对于劳动者申请仲裁的时效起算以及重新就业产生影响，并不影响双方劳动关系已解除的事实，故2008年12月25日后，富呈公司亦再无义务支付施某工资。但在仲裁及一审期间，施某与富呈公司均同意由富呈公司支付施某2009年1月工资960元，系双方当事人对自身权利的处分，与法不悖，法院因此予以照准。　　三、公平合理原则在本案中的运用　　关于2008年11月至12月期间施某的劳动报酬应否由富呈公司支付及其数额如何确定的问题，如前所述，2008年11月1日的合同不能够作为确定施某劳动报酬的依据。那么富呈公司是否应当按照副总裁的职务标准支付施某2008年11月至12月期间的工资？首先，权利与义务是对等的。施某于2008年8月29日被选举为监事时即辞去副总裁的职务，施某虽否认该节事实，但是该节事实有施某在其与富呈公司股东会决议撤销纠纷一案中的陈述为证，且与富呈公司每月15日发放施某上月工资而自2008年10月起停发施某工资相吻合，亦符合我国公司法中董事、高级管理人员不得兼任监事的禁止性规定。此后，直至双方劳动关系解除，施某并无证据证明其仍在履行原劳动合同约定的义务，继续在富呈公司从事副总裁的工作。因此，施某与富呈公司之间2008年4月3日的劳动合同亦无法再参照适用，施某要求富呈公司按照该份劳动合同约定的工资标准支付其2008年11月至12月期间的工资亦无依据。　　由于上述期间双方劳动关系仍然存续，双方对于施某的劳动报酬又未再有约定，而两份形式上的劳动合同亦均无法参照适用。此时，2008年11月至12月期间施某的劳动报酬应否支付及数额的确定，需要由法官衡量本案当事人双方各自的责任并根据公平合理的原则进行裁量。一审法院根据前述理由，判令富呈公司按本市职工月平均工资标准支付施某2008年11月至12月工资尚属合理。",有劳动关系的监事的劳动报酬确定问题,"2010-11-23 22:35:58","乔蓓华 尹 灿",上海市第二中级人民法院
184,"2018-05-02 21:55:22",买房子找中介，您找对了么,"2010/11/16 18:22:37","近几年，城市人口大量增加，二手房买卖市场异常活跃，由于信息获取渠道的局限，大多数买房人通过中介公司寻找房源，名目繁多的房屋中介机构争先恐后地争夺二手房市场这块蛋糕，可是由于相关行为规范的缺失、中介公司的良莠不齐，导致二手房中介纠纷经常发生，而且呈现增长趋势。 购房遭骗 法院判房屋中介连带赔偿 张先生通过房屋中介公司的介绍和代理，与魏先生就其在北京市海淀区永泰园某地下室的使用权签订了《房屋使用权转让协议书》。合同约定，房屋使用权转让费为22万元，房屋中介公司收取买卖服务佣金6600元，并负责陪同双方到房管所办理过户手续，且全程见证双方的交易过程。合同签订后，张先生按约定支付了转让费及买卖服务佣金，但房屋中介公司与魏先生却迟迟不予办理过户手续。后经了解，魏先生根本没有该地下室的所有权，因此也就办不了过户手续。张先生认为魏先生与房屋中介公司是一种严重的欺诈行为，诉至法院要求撤销转让协议，魏先生与房屋中介公司连带返还其已付的购房款和买卖服务佣金。 法官释法：根据合同法第五十四条：因重大误解订立的合同，或者在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案中，魏先生明知其出售的房屋未取得相应的房屋使用权证书，还以办理房屋使用权过户作为合同基本条款，致使张先生在违背真实意思的情况下签订了合同并给付了购房款，魏先生的行为构成了合同欺诈。房屋中介公司作为专业的中介机构，应当知道魏先生不具有房屋所有权，亦应当告知张先生该房屋无法完成过户的交易风险。房屋中介公司对前述两项基本义务应为而不为，存在重大过错，故应当连带承担返还购房款的责任，同时亦应返还佣金。 客户通过第三人完成交易 中介索要违约金被驳回 小董与中介公司签订《看房确认书》，合同约定：中介公司将位于北京市昌平区某房屋推荐给小董，小董签订确认书后，中介公司带小董到房屋实地查看并进行相关居间介绍；小董确认在此次看房前，无其他经纪机构向小董推荐和查看该房屋；如果小董与出卖人私下完成交易，或接受了其他房产经纪公司提供的房屋信息后又通过第三人进行交易的，小董仍应按本协议的约定向中介公司支付佣金，并支付5万元违约金。后来，小董签完确认书并看房后，通过另一经纪公司以较低的价格购买了此房屋，原中介公司以小董违约为由将其告上法庭。 法官释法：中介公司提供的格式合同约定，只要客户经其介绍看房后，不管通过其他任何途径，只要客户与房主完成交易，就必须向其支付中介费或更高数额的违约金，这在客观上将其居间行为与是否通过居间服务促成合同的成立、交易的完成相剥离，造成中介和看房人之间权利义务的失衡，属于霸王条款，有违诚实信用原则。法院审理认为，从形式上说，中介公司提供的确认书应仅是对客户看房的记录，不能因客户进行了一次看房行为，就剥夺了针对该房屋选择其他服务机构为其提供服务的权利，小董有权通过其他中介机构以更低的成交价和中介费完成交易。小董通过其他经纪公司与房屋出卖人达成交易，并不必然是接受中介公司所提供的房屋信息所完成，故中介公司要求小董给付佣金并支付违约金的诉讼请求依据不足，法院判决驳回中介公司的诉求。 购房后无法办理过户及贷款 中介应退还部分费用 何女士欲购买房屋一套，与中介公司签订了《房屋购买居间委托协议》。合同约定若中介公司居间服务存在瑕疵，致使何女士未能取得房屋产权的，中介公司收取的居间服务报酬应予以退还。同日，何女士与房屋出卖人张某在中介公司签订了《北京市存量房屋买卖合同》。合同签订之前，中介公司告知何女士，张某未将房屋抵押解除。次日，何女士与中介公司签署《服务确认书》及《过户/贷款服务确认书》，何女士向中介公司交纳佣金及咨询代书费1.25万元、贷款服务费3500元、过户服务费3000元，共计1.9万元。后由于该房屋按揭贷款没有还完，无法办理过户和贷款，何女士以中介公司居间服务存在瑕疵为由，诉至法院，要求中介公司返还服务费1.9万元。中介公司认为未办理过户及贷款不是中介原因造成的，不同意返还服务费。 法官释法：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。合同法第四百二十六条规定：居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案中何女士称中介公司居间服务存在瑕疵，就必须举证证明中介未完全履行居间义务从而损害其利益的证据，因其未提供相关证据，法院没有认定中介服务存在瑕疵。需要强调的是，何女士与中介公司就居间服务费进行了细化，包括居间服务报酬、过户服务费及贷款服务费三项费用。因为中介公司为何女士及房屋出卖人张某提供了订立合同的媒介服务，促成何女士与张某订立房屋买卖合同，何女士作为委托方应向中介公司支付居间服务报酬。关于过户服务费及贷款服务费，中介公司已实际收取，因合同不能继续履行，中介公司并未向何女士提供过户及贷款的服务，该费用为不当利益，中介公司应予退还。",买房子找中介，您找对了么,"2010-11-16 18:22:37",,人民法院报
185,"2018-05-02 21:55:29",交警简易程序处罚决定书有现场笔录的证明功效,"2010/10/29 22:56:28","- - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 公安交通执法部门当场制作的处罚决定书符合现场笔录的特点，具有现场笔录的证明功效。 案情 2009年10月16日上午9时50分左右，金国海驾驶一辆浙D0B537号轿车从绍三线驶入104国道绍兴市昌安环岛时，因未按规定使用安全带，被执勤交警当场查获。执勤交警对其作出50元罚款的处罚，并向其当场送达编号为09030060620公安交通管理简易程序处罚决定书。金国海在该处罚决定书上签名，并签具“事实有异议”的意见。之后，金国海曾向绍兴市公安局申请行政复议。2009年11月25日，绍兴市公安局作出了绍市公行复决字（2009）第024号行政复议决定书，维持了被告所作的处罚决定。 金国海不服，以绍兴市公安局交通警察支队为被告，向绍兴市越城区人民法院提起诉讼。 审判 绍兴市越城区人民法院经审理认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第五条、第八十七条第一款规定，被告绍兴市公安局交通警察支队具有对辖区内的道路安全进行管理的法定职责，郦大泉、宋伟祥作为被告派遣的执行警务的交通警察，对在辖区内的交通行为有权及时予以纠正。根据郦大泉、宋伟祥陈述，2009年10月16日上午9时50分许，原告驾车途径104国道昌安环岛时未按规定使用安全带。两名交警陈述客观真实，且原告自认与两执勤交警没有利害关系，故该陈述属优势证据，应当作为认定事实的证据。原告既未能提供证据证明自己并不存在违法事实，亦不能证明执勤交警有滥用职权的故意，故其诉辩不予采信支持。 绍兴市越城区人民法判决：维持被告绍兴市公安局交通警察支队于2009年10月16日作出的编号09030060620公安交通管理简易程序处罚决定。 宣判后，金国海不服，向绍兴市中级人民法院提起上诉。 绍兴市中级人民法院经审理认为：一、法律认可在适用简易程序的交通违法案件中可以由一名交通警察现场作出行政处罚，这一规定是基于交通违法行为具有结果不易固定的特殊性，而交通民警作为现场目击、执行公务的人，法律赋予了其特定职责，而本案的行政处罚系据此作出。二、在被上诉人现场作出的行政处罚决定书中，载明上诉人的违法行为是未按规定使用安全带，对该认定具有现场笔录的效力。三、两名相关民警均出庭陈述了证言，证明上诉人未使用安全带，其陈述较为客观，具有可信度。被上诉人在本案中对事实的认定已具有优势证据，在不能证明被上诉人包括现场民警对其存在偏见等情形，使其证据难以采信的前提下，上诉人仅持有异议，或者主观认为民警作证有利害关系，均不能削弱被上诉人证据的证明力。上诉人认为不存在未使用安全带违法行为的上诉理由法院不予采信。 绍兴市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案争议焦点在于：被告认定原告有未使用安全带的违法行为是否存在。 我国行政诉讼法第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”对违法行为的认定，如果被告不能提供充分的证据予以证明，被诉具体行政行为将面临被判决撤销的风险。从本案来看，被告提交的事实方面的证据为执勤交警郦大泉、宋伟祥的证言，证明2009年10月16日上午9时50分左右在执勤过程中查获原告驾车驶至104国道昌安环岛处有未按规定使用安全带违法行为存在的事实。原告对此予以否认。由此，证据出现“一对一”的情形。一审法院以执勤交警的陈述属优势证据为由认定了本案事实，此种认定略显勉强，难以服人；二审法院另辟蹊径，大胆将当场处罚决定书认定为具有现场笔录的效力，从而使行政处罚的证据更加确凿，进而依据《最高人民法院关于行政证据若干问题的规定》（以下简称《行政证据规定》）中优势证据的规定，认定违法事实成立，最终作出维持判决，是正确的。 本案争议的事实发生在交通执法这一比较特殊的行政管理领域。交通执法的一个显著特点是交通违法行为往往是瞬间发生，不留痕迹，对这种转瞬即逝的违法行为，交通管理部门通常适用简易程序即当场处罚程序进行处罚。执法交警主要是根据自己看到或感知的事实作出相应处罚，而这种看到或感知的违法行为因为具有稍纵即逝性而难以固化为证据，因而一旦发生诉讼，行政机关除了执法交警的陈述外，很难用其他证据向法院证明违法行为人的违法事实。 一般来说，在行政执法过程中，如果行政主体作出具体行政行为时，收集的证据是“孤证”，说明具体行政行为认定事实的证据尚不够充分、确凿，依法应判决撤销。就本案而言，如果按照这种常规做法，该处罚行为势必面临被撤销的风险。而如果撤销该处罚行为，将会带来这样的法律后果，即在碰到类似情况时，公众将产生侥幸心理，认为只要否认即可，由此将导致违规驾驶现象多发；交警部门也将产生消极想法，甚至撒手不管，放纵大量违法行为。在目前私家车数量大增，交通状况不容乐观、交通事故频发的背景下，作出这样的判决，明显不符合社会整体利益。 《行政证据规定》第六十三条第（二）项规定，现场笔录优于其他书证、视听资料和证人证言。现场笔录作为行政诉讼的一种特有证据，由于系对现场情况的客观、真实记载，具有其他证据不能替代的特殊功效，而成为行政执法的一件利器。行政管理的至高目标是效率优先，简易程序在行政处罚中的适用，正是效率原则的一个具体体现。简易程序也称当场处罚程序，是指行政主体对符合法定条件的行政处罚事项，当场作出行政处罚决定的处罚程序。其处罚决定书载明当事人违法行为的时间、地点、内容等事项，并由执法人员签名或盖章后，当场送达违法行为人。这些要件均符合现场笔录的特点，二审法院将该处罚决定书认定为具有现场笔录的功效，填补了交通行政执法中“一对一”证据的漏洞，避免了裁判的尴尬。",交警简易程序处罚决定书有现场笔录的证明功效,"2010-10-29 22:56:28",王普庆,人民法院报
186,"2018-05-02 21:55:32",侵犯知名商品特有包装、装潢构成不正当竞争,"2010/10/21 9:41:04","侵犯知名商品特有包装、装潢构成不正当竞争 ——无锡中院判决聚满仓公司诉北塘工商分局撤销工商行政处罚案 裁判要旨 经营者所销售商品或者生产、销售该商品的包装、装潢与知名商品特有名称、包装、装潢相同或近似，使购买者产生混淆并误认为是知名商品的，构成不正当竞争。 案情 2009年1月7日，江苏省无锡市工商行政管理局北塘分局（以下简称北塘工商分局）接美国马斯公司和其中国分公司玛氏公司举报后，对无锡洁雷副食品商行（简称洁雷商行）进行了检查，发现洁雷商行经销的“香脆米”与玛氏公司“脆香米”的包装装潢相似。北塘工商分局认为洁雷商行涉嫌违反反不正当竞争法第五条规定，在初步核实情况的基础上对洁雷商行未售出的674包该种产品进行了扣留，并于当日立案调查。同年3月23日，北塘工商分局对洁雷商行作出行政处罚。生产商常熟市聚满仓食品有限公司（以下简称聚满仓公司）得悉该行政处罚后不服，于同年5月6日向无锡市工商行政管理局提起行政复议，7月31日，该局作出了维持行政处罚决定的复议决定书。聚满仓公司仍不服，起诉至法院。 裁判 江苏省江阴市人民法院经审理后认为，原告聚满仓公司作为行政处罚行为的利害关系人具有诉讼主体资格。被告北塘工商分局作为县（区）一级工商行政管理机关，具有监督不正当竞争行为的职责和权限，被告所作行政处罚决定书认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规适当，不存在违反法定程序的事由，依法应予维持。经营者在明知或应知商品的名称、包装、装潢与知名商品特有名称、包装、装潢相同或近似的情况下，销售该商品或者生产、销售该商品的包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品的，构成不正当竞争。法院判决：维持北塘工商分局行政处罚决定。 一审判决后，聚满仓公司提起上诉。江苏省无锡市中级人民法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。2010年2月24日，法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案的争议焦点在于聚满仓公司生产“香脆米”的行为对“脆香米”的生产者玛氏公司是否构成不正当竞争。 一、“脆香米”巧克力食品的包装、装潢是否为知名商品所特有 对不正当竞争行为认定的前提条件是被侵害的商品必须是知名商品。知名商品一般是指在市场上有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。实践中，一般体现在商品推向市场时间的长短、销售范围的大小和销售数量的多少等方面。知名商品特有的名称、包装、装潢中的“特有”，则是指知名商品独有的与相关商品所通用的名称、包装、装潢有显著区别的商品名称、包装、装潢。 本案中，玛氏公司的“脆香米”巧克力食品具有一定的知名度，该商品所使用的包装、装潢，由中国红底色、白色“脆香米”文字、蓝色封边三个主要元素构成的整体形象，具有显著特征，与“脆香米”巧克力食品形成密切联系，可认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品特有的包装、装潢。 二、聚满仓公司“香脆米”外观设计专利与玛氏公司在先权利的冲突问题 由于我国专利法对外观设计授予专利采取形式审查制度，被授予外观设计专利权的某一外观设计产品是否真正具备专利法规定的条件，只是一种推定，或者说只是推定其具备授予条件。因而，存在被授予专利权的某一外观设计可能与他人在先权利相冲突的问题。在此情形下，特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定，即谁先使用，谁享有合法专用权。 本案中，玛氏公司自1996年开始生产“脆香米”产品，而聚满仓公司则是2007年12月开始生产“香脆米”产品，并在同年12月20日为“香脆米”食品包装袋申请外观设计专利，2009年2月25日被授予了外观设计专利。因此，尽管聚满仓公司比玛氏公司先取得了外观设计专利权，但因玛氏公司使用在先，故其对“脆香米”享有合法专用权。聚满仓公司取得的外观设计专利权不影响对其认定为不正当竞争。 三、“香脆米”的外观设计是否导致消费者在购买商品时存在混淆 实践中，在认定侵害行为是否导致消费者对产品误认时，往往以外观设计专利侵权的认定作为标准。一般认为，构成外观设计专利侵权须符合两个条件：一是被控侵权产品与外观设计专利产品属于同类（或类似）产品；二是被控侵权的设计与获得专利的外观设计相同或相似。判断是否与外观设计相近似，应对涉案产品进行整体观察和综合判定，看两者是否具有相同美感，即对涉案产品的外观与外观设计专利产品外观是否相近似的判断，应从其整体出发，从一件设计的整体或其主要构成上来比较判断两者是否相近似。 本案中，聚满仓公司的“香脆米”与玛氏公司的“脆香米”同为巧克力食品，而且，“脆香米”巧克力的包装为红底、“脆香米”三字均为白字蓝边且是包装上最大字体、长方形包装袋的短边为蓝色；“香脆米”的包装选择了相同的颜色、文字、构图组合，在整体对比上构成近似，足以造成消费者对该类巧克力商品的混淆或误认。 综上，聚满仓公司的“香脆米”与玛氏公司的“脆香米”的包装、装潢相似，两公司属于同业竞争者，所生产的产品也属于同类，聚满仓公司已构成不正当竞争，北塘工商分局据此作出行政处罚符合法律规定。因此，法院依法判决维持工商行政管理部门作出的行政处罚行为。",侵犯知名商品特有包装、装潢构成不正当竞争,"2010-10-21 9:41:04","王芳 尹德元",人民法院报
187,"2018-05-02 21:55:37",老人应慎重对待户口引入、承租人变更等问题,"2010/10/15 17:00:58","法治报记者 金玮 伴随着本市的旧城区改造，不少旧式住宅面临动拆迁，在这一过程中，面对动拆迁款的分割，容易出现纠纷。而老年人由于生理和心理的原因，往往处于弱势地位，其权益容易受到侵害，身心易受到损伤。 记者日前从本市唯一拥有老年审判庭的静安区法院了解到，近年来，该院受理的涉老年人动迁款分割纠纷案件呈现出多发、上升趋势， 2007年仅22件，2008年增长一倍达到44件，去年也有40余件，而今年1至9月就已达到40多件。采访中，记者了解到，目前在分割动迁款过程中，老年人的权益容易受到损害。 那么受到损害后老年人究竟应该怎么办？在分割动迁款时，老年人又需注意哪些事项呢？案例一引入小辈户口反被索讨动迁款 一段时间以来，年逾花甲的黄老伯一直有些闷闷不乐。他不曾想到，早几年引入侄孙女的户口并代为照顾的一番好心竟然为他招来一场官司，侄孙女小玲日前起诉要分割他们一家人的动迁款。 原来，在1999年时，黄老伯的侄女即小玲的母亲以“家中小孩无人照顾，父母均上班、晚上读夜大，小孩尚在读小学，需人照看”为由向曹家渡派出所申请将小玲户籍迁往黄老伯的一套承租公房内。当时，黄老伯亦表示自己有个女儿可负责照顾这一侄孙女，因此同意小玲户籍报入自己的家中。同年11月，小玲户籍迁入黄老伯家中，并于初中读书阶段实际居住，之后回到其父母身边，但户籍地址未变更。 2009年时，黄老伯承租的公房所在区域被划入动迁范围，当时黄老伯一家五人以及侄孙女小玲的户口在该公房内。 2002年2月，黄老伯与拆迁人土地管理中心以及拆迁公司签订 《房屋拆迁补偿安置协议》，约定黄老伯获得包括货币补偿款、搬家补助费在内的各项费用以及奖励共计181万余元，同时黄老伯出资117万余元购买了两套安置房。面对黄老伯一家的乔迁之喜以及获得近70万元的补偿款，未从黄老伯处分得钱款的小玲因此将黄老伯一家五人告上法庭，要求五名被告共同付给自己10万元的动迁安置补偿款。对此，黄老伯等五名被告辩称，小玲不属于系争房屋的同住人，不认可诉请。 法院认为，尽管原告户籍在系争房屋内，但黄老伯并未由此多分得动迁安置补偿款，而黄老伯在引入小玲户口时也未同意其取得房屋的权利份额，此外小玲的父母均享受过福利分房，且小玲自身业已成年，应靠自己努力改善居住条件，据此驳回原告诉请。【法官评析】引入户口，权益可能遭摊薄 静安区法院民三庭 （即老年庭）副庭长孙亦玢在接受记者采访时表示，根据本市现在房屋拆迁补偿安置政策，对于本市中心城区新启动的旧区改造项目，采用以被拆除房屋的市场评估价为基础，增加一定的套型面积补贴和价格补贴，并折算为货币补偿金额，同时兼顾居住困难户的认定与货币补贴的方式，俗称 “数砖头”，不再 “数人头”。 “在政策上趋于完善的同时，对于老年人而言，倘若其引入的户口增多，有可能造成其本身权利份额被摊薄，权益受到一定程度侵害，从而易引起纠纷。” 公房承租人与动迁部门签订协议后，承租人与同住人因动迁安置款分配不一，往往会诉至法院，要求法院对拆迁房屋内在籍户口的人员是否属于共同居住人进行认定。对此，孙亦玢表示，根据相关规定，拆迁时，公有住房的同住人是指在拆迁许可证核发之日，在被拆迁居住房屋处有本市常住户口，已实际居住一年以上，且本市无其他住房或者虽有其他住房但居住困难的人。 “当然，如结婚、出生、成为海员、就学等原因户口不在该处，可不受上述条件限制。这里所指的其他住房，是指福利性质取得的房屋。” “在处理涉老动迁款分割纠纷时，对于同住人的认定应严格按照标准进行，有些情况下老人为了照顾子女的小孩读书而允许空挂户口、子女在他处已经获得福利分房或已经享受过动迁安置的，不应认定为同住人，在动迁利益分配中应予以剔除，以此保障老年人在动迁中应该享有的份额。”同时，孙亦玢也提醒老年人，在引进子女等外来户口时，要慎重考虑，以免自身权益遭受侵害。另外如引进户口人员在他处未享受过福利性质分房、动迁安置的，或虽有住房但居住困难的，则在动迁时必须分配给其相应的动迁款。案例二儿子擅自拿动迁款购房，老人面临无处栖身 今年61岁的刘老先生至今仍然在为儿子的病逝感到哀伤。事实上，令他难过的原因并非全然因为丧子之痛，也涉及他今后何处栖身的问题。 刘老先生之前一直同儿子刘信与儿媳王红一同生活。在2008年8月之前，刘老先生以同住人的身份，一直居住在原先由自己承租，后被儿子买下产权的位于泰兴路上的一套房屋内。 2008年时，该套房屋面临动迁，同年8月，作为被拆迁人的刘信与当地土地管理中心签订 《城市居住房屋拆迁补偿安置协议》，与父亲以及妻子两个同住人共同获得一笔百万元的动迁款。 原本，刘老先生作为被动迁房屋的同住人，应分得一部分动迁款，但是儿子刘信和儿媳却在未告知刘老先生的情况下，拿着这笔动迁款购买了位于普陀区真北路上的一套住房，产权人为刘信与妻子两人，刘老先生并未被载明为产权人，只是被接到新房居住。另外，购房后所剩动迁款30多万元也由刘信夫妇实际掌握着。面对儿子擅自处分动迁款用于购房的情况，刘老先生虽看在眼里，但念在平日里儿子与儿媳对自己也多般照顾，便暂未计较。 2009年8月，儿子刘信因病去世，儿媳王红自认理所当然继承亡夫所有财产，并逐渐对刘老先生冷淡起来，甚至扬言要将刘老先生赶出家门。面对儿媳态度的转变，刚经历丧子之痛的刘老先生更加心寒，也因此决定与儿媳分家，于是以儿媳王红实际占有动迁款为由起诉，要求返还其应分得的动迁款近30万元。 最后，经法院调解，双方当事人就本案争议以及刘信的财产继承纠纷达成协议，位于真北路上的房屋由王红所有，而王红则支付刘老先生房屋折价款及动迁款60万元。【法官评析】变更承租人要慎重 “当老年人不是被拆迁房屋承租人，也不是产权人，只是拆迁房屋共同居住人时，往往会发生被子女侵犯动迁利益的纠纷。” 孙亦玢坦言，这种纠纷发生的原因就在于老年人在房屋动迁时未及时与相关人员协商动迁款分配方案，而后导致其本身财产权益遭侵占。 “本案原告之子在房屋动迁后，未与原告协商分割动迁款，即以自己名义购买了商品房，但购买不久，又不幸因病去世，故原告只得将其媳妇诉至法院。”孙亦玢表示，本案经过法官的多次调解工作，终于使得双方达成和解。 “其实，老年人在动拆迁利益上，应当积极争取保护自身权益，子女则应当充分重视老年人的合理需求，尊重老年人的选择，安排好老年人居住安置问题。” “在老年人原先承租的公房变更承租人或办理售后公房买卖时，要慎重作出决定，切勿轻易放弃权利，以免日后与子女关系不睦，再心生后悔，则为时已晚。”同时，孙亦玢还提醒老年人，在签订动迁协议时，也勿随意委托他人，代理人一旦领取动迁款，却又未给付老年人后，则会给老年人造成不必要的麻烦，容易导致动迁款难以追讨，也容易造成其自身合法权益受到侵害。此外，法院已建议动迁部门，在遇到涉老动迁的，应当充分考虑老人利益，审核老年人的监护问题及行为能力，安置好老年人居所，保障其基本生存权利。　案例三同住人要分动迁款 今年已经93岁高龄的赵阿婆个人名下有一套位于万春街上的老房子，她与儿子孙琪以及两个孙子孙明、孙天一同生活在该处，四人的户籍也在该套房屋中。 去年11月8日，儿子孙琪作为赵阿婆的委托代理人与土地管理中心签订了 《房屋动迁补偿安置协议》，该协议约定土地管理中心向赵阿婆支付包括动迁补偿款、搬家补助费以及各类奖励等各类费用共计140多万元，同时赵阿婆用动迁款申购了位于闵行区的两处安置房，并有部分余款。 今年上半年，身为同住人的孙子孙明却将祖母赵阿婆以及父亲和兄弟告上法庭，诉称赵阿婆由代理人出面签订动迁协议，同时分得动迁款及动迁住房，其中有自己的份额，却未获得任何安置款，因此要求祖母赵阿婆向其支付动迁款35万元。当时，赵阿婆由于身体原因未到庭应诉，而另外两个被告则当庭表示不愿意将动迁款分割给原告，但表示赵阿婆同意其对所分得安置房有居住权。 法院认为，原告孙明作为被拆迁房屋内的使用人，有权获得安置。但同时法院也注意到，被拆迁房屋性质为产权房，产权人为赵阿婆个人，动迁人给予赵阿婆的货币补偿款和安置房屋归赵阿婆所有，但需负责安置房屋使用人。而在动迁过程中，动迁人采取的安置补偿方式是根据被拆房屋的价值进行补偿的，孙明并无个人补贴款项。据此，法院判决驳回孙明分割动迁款的诉请，但确认其对赵阿婆所购的一套安置房享有居住和使用的权利。【法官评析】产权房动迁安置，需兼顾多方利益 据孙亦玢介绍，关于产权房 （私房）动迁安置分配问题，在审判实践中尚存有争议。例如当动迁补偿款大于被拆迁房屋的市场价值时，对动迁安置房和货币补偿款的归属会产生纠纷，被拆迁房屋内的实际居住人口会向产权人主张分割相应份额，法院审理将针对案件不同类型与情况作出处理。 “如本案即涉及产权房 （私房）动迁安置房的处理。”据孙亦玢介绍，根据相关规定，拆迁人给予被拆迁人的货币补偿款、安置房屋归被拆迁人所有，被拆迁人（产权人）应当负责安置房屋使用人。老年人作为产权人，有权获得动迁货币补偿款和动迁安置房屋。 “同时，原告在被拆迁房屋内有本市常住户口，没有享受过福利分房，应作为被拆迁房屋内的使用人，有权获得相应的居住安置。” 至于法院未支持原告要求分割货币补偿款的原因，孙亦玢表示，本案被拆迁房屋是以房屋面积标准计算货币补偿款的，并未考虑人口因素，老人选择了货币安置款购买安置房的方案，房屋产权则应当归老人所有，且老人承诺在购买的安置房屋中保证原告居住使用。“考虑到老年人的实际生活所需及双方情况，判决原告在动迁安置房屋中享有居住和使用的权利，既保障了老年人晚年生活老有所居，又维护了使用人在房屋动迁中应该享有的权益。” 对此，孙亦玢也提醒，房屋动拆迁的安置补偿内容应当包括财产补偿和居住安置两个部分，老年人的产权房被拆迁时，在获得货币补偿款的同时应当考虑对实际居住人员的安置问题。如动迁补偿时考虑人口因素的，产权人仍需对被安置人进行相应的补偿，而不仅仅是居住上的安置。所以老年人遇到产权房动迁时，也应当合理合法地行使权利。案例四均分动迁钱款令孤老无力购房 一段时间以来， 66岁的郑老太与自己的继子李华一家三口一同居住在位于北京西路上的一套由郑老太前夫李老先生承租的公房内，四人的户籍也在此公房内。而李老先生在1997年与郑老太协议离婚时，自愿放弃了该房屋的财产权利。 2008年，该套房屋所在区域被划入动拆迁范围。 2009年6月，李华与郑老太与拆迁人以及拆迁公司签订了 《房屋拆迁补偿安置协议》，约定李华一家三口与郑老太总计四人可获得包括动迁补偿款、困难补助、搬场费等共计300多万元。 然而，由于李华一家与继母郑老太之间关系素来不和，不愿在同处购房安置，而是主张分割动迁款。面对继子李华提出的依据人头数平分钱款的主张，郑老太明确反对。郑老太明白，倘若依据人数平分钱款，凭借自己一个人分到的几十万元是无力购房的。 由于郑老太与李华一家三人始终无法达成动迁款分配协议，动迁公司便未发放动迁安置款。眼看动迁款迟迟不能拿到手，李华一家三人将郑老太与动迁公司告上法庭，要求与郑老太四人一同均分动迁款。对此，郑老太辩称，李华等三名原告不应认定为房屋的同住人，不同意诉请。而动迁公司则表示，由于李华等三人与郑老太之间无法达成非配意见，所以暂未放款。 法院认为，被告作为老年人长期居住使用诉争房屋，且年老多病，从生存能力以及再次改善居住条件的能力看，均弱于三原告，同时鉴于被告一人所需购房面积较小，而目前市场上，小面积房型单价相对较高，故在实际分割时，应对被告予以照顾，较三原告应适当多分。据此，法院判决郑老太一人分得100万多元动迁款，而李华一家三口分得动迁款200多万元。【法官评析】缺乏经济来源 可酌情多得动迁款 孙亦玢坦言，由于目前房屋价格的不断上涨，房屋动迁是老百姓改善居住条件的有利途径，然而，家庭内部如何分配动迁款，往往因意见不一而诉至法院。 “根据房屋拆迁有关规定，被拆迁人给予房屋承租人的货币补偿款，安置房屋归房屋承租人及共同居住人共有。”孙亦玢表示，法院在审理动迁款分割纠纷时，承租人、同住人之间一般遵循一人一份、均等分割的原则取得拆迁补偿款。但是，对于承租人或同住人属于年老体弱，缺乏经济来源，且按均分所得的补偿款，无法购得房屋保证其正常生活的，可以酌情多分。 “在涉及老年人的动迁款分割及住房安置时，应综合考虑房屋的来源、各方对共有财产的贡献大小及生活的实际需要，特别是对于老年人，应充分考虑其重新购房需要及后续生活状况，保证老年人最基本的生活需求。” 最后，孙亦玢也建议老年人在领取动迁款后，在家庭内部分割时尽量能够达成书面协议，与子女及同住人之间对分配方案予以确认。给付钱款后，则要求对方出具收条。 “当然，老年人对属于自己的动迁款分配也要有自己明确的主张，不能由于子女意见不一而左右摇摆。如老年人应当明确是要求取得安置款项还是安置房屋，在条件允许情况下，法院亦会充分尊重老年人的真实意愿。”（本文案例中人物均为化名）",老人应慎重对待户口引入、承租人变更等问题,"2010-10-15 17:00:58",,上海法治报
188,"2018-05-02 21:55:41",银行委托理财产品的购买者应承担商事主体的审慎注意义务,"2010/10/8 11:10:16","【提 要】个人与银行签订的委托理财合同容易造成委托方和受托方的信息不对称。银行作为受托人，承担真实、完全、准确的信息披露义务以及风险提示义务；个人作为商事主体，负有较一般民事主体更高的审慎注意义务，不能基于重大误解和显失公平随意解除合同。【案 情】上诉人(原审原告)：吴其傅被上诉人(原审被告)：渣打银行(中国)有限公司上海浦西支行(以下简称渣打银行浦西支行)2007年5月17日，吴其傅购买了渣打银行浦西支行“金猪宝贝”理财产品。该产品挂钩美国上市的四家股票，包括雅培、美泰玩具、迪士尼和儿童天地等，设计于2009年12月3日到期，为投资者提供100%本金保障；投资者每半月可在指定赎回日根椐届时公布的赎回价格提前赎回。吴其傅在《个人理财适应性测试》、《投资确认声明》、《市场联动系列客户协议》、《动态回报投资-市场联动系列［股票挂钩投资帐户］》、《开户申请表》等文本上签字，并投入人民币10万元。2008年3月28日，渣打银行因吴其傅反映投资收益等事由回函称：因受美国次贷危机等影响，该理财产品目前收益为零。2008年4月16日，吴其傅向上海市黄浦区人民法院提起诉讼，请求撤销双方签订的理财产品合同；渣打银行赔偿经济损失3500元。【审 判】原审法院经审理认为：从吴其傅签字的合同文本内容来看，其中对于理财产品投资的目标、确认方式、指示交易及风险提示等方面，文字表述并无歧义，足以达到签约人理解的程度。根椐吴其傅主张签约是渣打浦西支行强加而并非真实意思表示及重大误解，从当事人举证进行分析，亦不能证明该事实存在。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第五十四条第一款第一项、第六十条之规定，判决驳回吴其傅的诉讼请求。吴其傅不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉，以购买“金猪宝贝”理财产品的协议显失公平、且上诉人购买“金猪宝贝”理财产品系重大误解为由，请求撤销委托理财合同，被上诉人应返还资金并赔偿损失。我院经审理认为：上诉人提出要求撤销系争“金猪宝贝”理财产品合同的两项理由，均不能成立。关于是否构成显失公平的问题，应根据合同签订时的客观要件和主观要件进行判断。被上诉人推出“金猪宝贝”理财产品，事前曾向银行监管部门备案。合同系列文本中格式条款的各主要部分，文字表述并无歧义，可以达到投资者理解的程度。作为到期保本型的理财产品，其收益结构、提前赎回的计算方法等内容，没有导致该项投资业务关系中委托人与受托人的利益失衡，更无免除受托人过错责任和主要义务的违法条款。被上诉人于2007年5月30日以发送确认书形式确立合同生效，在此前由上诉人签署的《动态回报投资-市场联动系列［股票挂钩投资帐户］》中已有载明，法律亦不禁止以此方式订立合同或确认合同生效。合同文本有几份以及由哪方持有，并不影响合同的效力。若被上诉人需要，可向上诉人索取复印件。因此在客观要件方面，系争合同在形式上、内容上均未失公平要素。从主观要件分析，一方面，投资者对于金融理财产品的投资风险相比较银行储蓄本应有相当的估计，对于特定投资产品的盈亏预期，也应当作出合理的判断。另一方面，银行不得利用优势地位订立不公平的格式条款，同时还应履行必要的告知义务。本案中，上诉人在投资决策前已经过了被上诉人的相应测试，上诉人所选取的理财产品特点与测试结果相符。上诉人签署的《投资确认声明》已将投资风险予以揭示，上诉人本人虽未亲自抄录确认风险揭示，但其在同一页上签名以及在《投资确认声明》上签名的事实，足以佐证上诉人已履行了风险告知义务。上诉人称其未看到合同条款就签字一节，本院注意到，《动态回报投资-市场联动系列［股票挂钩投资帐户］》的签名页上，并无关于理财产品特点、构成、收益支付、提前终止等内容记载，而作为一名理财委托人在未阅看到理财产品内容的情况下就草率签字，显然不符合投资者应有的谨慎态度，从上诉人投资保本型理财产品的行为来看，更是难以想象的。因此在主观要件方面，上诉人所称的显失公平的理由，同样难以成立。关于是否构成重大误解的问题，上诉人的理由是被上诉人将不属于“金猪宝贝”理财产品的销售群作为推销对象，违反备案文件。但备案程序并非审批程序，且“主要定为于工薪白领以及中小企业主”并不是指仅限于该类人群，因此只要委托理财合同签约人的意思表示真实，在销售对象方面，不存在重大误解的问题。综上所述，系争委托理财合同的签订和履行系双方当事人的真实意思表示，该合同不违反法律法规的强制性规定，当属合法有效。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条的规定，判决驳回上诉，维持原判。【评 析】本案争议的焦点在于，上诉人吴其傅能否以重大误解、显失公平为由，撤销与银行签订的委托理财合同。其核心在于，银行是否违反风险揭示义务，违反该义务是否构成显失公平？是否造成上诉人的重大误解？这就需要在分析影响银行委托理财合同效力的要素基础上，寻找银行风险揭示义务与客户合理注意义务的平衡点，据此对本案双方当事人意思表示是否一致，合同内容是否显失公平进行分析。一、银行委托理财合同的性质及影响其效力的要素(一)银行委托理财合同的性质银行理财业务是指银行的资产管理活动，具体是指客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式，进行投资和资产管理，投资收益与风险由客户或者客户与银行约定方式承担。银行理财业务的基本操作模式如下：首先，由银行设计、制定并推出理财计划(理财产品)，报银监会或其派出机构备案；第二，银行向客户推介理财产品时，了解和评估客户的财务状况、风险偏好、认知和承受能力，解释投资工具和运作方式，揭示相关风险；第三，银行(受托人)与客户(委托人)签订理财合同，签署有关文件，明确双方权利义务；第四，银行为客户设立理财专户，客户投入理财资金后，由银行集中客户资金投向某些(某个)金融投资工具；第五，在理财计划存续期内，银行向客户至少每月提供一次账单，并按季度准备有关投资工具的财务报表、市场表现情况等材料供客户查询；第六，在理财计划终止时，双方按约定进行结算。银行理财活动在法律性质上属于委托理财合同，这种委托理财合同与传统意义上的委托合同有些不同，但在目前仍然将其归类于委托合同的范畴之内。最高人民法院发布的《民事案件案由规定》，将委托理财合同纠纷置于委托合同纠纷的项下。因银行理财活动所产生的纠纷，应定性为委托理财合同纠纷。银行委托理财合同最基本的两方当事人是作为委托方的银行客户与作为受托方的银行。有关委托合同的一般性规定适用于银行委托理财合同。委托人的主要义务就是提供充分有效的授权委托书以及其他真实资料和信息、提供受托人从事委托理财业务所需要的资金。受托人的义务包括：勤勉谨慎地履行职责；为本人的利益履行代理行为；亲自代理；以及在授权范围内履行代理行为等。值得注意的是，银行委托理财合同，作为一种商事委托，又有别于一般情况下的委托合同。首先，最基本的一点是，传统委托合同是委托人向受托人提出要约，而银行委托理财合同中，是由受托人准备好格式合同由受托人向委托人发出要约。其次，一般情况下的委托合同，往往是单一或零散进行，并不具有较强的商事委托特征，而银行委托理财合同是由受托人设计好委托理财合同，双方均从商业利益考虑，具有较强的商事委托特征。最后，银行委托理财合同中，作为受托方的银行往往是有备而来，而委托方处于相对被动地位，就理财产品的资金投向、风险大小、预期收益往往不明就里，双方存在一定的信息不对称。而一般情况下的委托合同，委托方主动将相关权限委托他人代为行使，信息上把握主动权，一般而言，不存在信息不对称问题。综上，银行委托理财合同是在现代社会化分工日益细化、金融业日趋发达的背景下，银行专业金融从业者设计出理财产品，与大众投资者缔结委托合同，劝诱其授予代理权，银行代为投资牟利并收取代理费用的合同。因而，委托理财合同是为当事人双方的商事盈利目的而设计的，功能不仅仅在于实现委托人个人能力或意思自治的扩张，而是更多体现在为了实现受托人目的而被运用的制度，具有明显的商事委托特征。(二)影响合同效力的因素当前，受全球金融危机影响，我国商业银行的个人理财产品特别是QDII等出现大幅浮亏，因此不少购买银行委托理财产品的当事人请求解除合同。实践中，影响银行委托理财合同效力的要素主要有以下几个方面：1、在合同主体是否具备相应的民事行为能力，尤其是受托人应当具备相应资质，为被允许经营金融理财业务的商业银行及其分支机构；2、合同内容是否合法，是否经过合同主管部门备案；3、双方的意思表示是否一致。二、银行委托理财合同受托人的风险揭示义务与委托人注意义务的平衡银行委托理财合同容易造成委托方和受托方的信息不对称问题。在银行个人理财产品的销售中,由于有销售任务的压力和销售业绩的刺激,一些销售人员经常有意无意地向理财产品的消费者弱化风险而强化收益。同时理财产品在售出后,银行不向消费者披露理财资金的详细运用情况以及投资组合与风险收益变化情况的现象非常普遍,这使得消费者对理财资金的操作情况及风险状况一无所知。银行与消费者在理财产品运作中的信息不对称,导致消费者对于理财产品的收益与风险产生错误的认识和判断,使其在追求高收益的同时,忽视、低估了其中隐含的风险。所以，受托方应当诚信披露理财产品的风险，而委托方作为从事市场投资的商主体，亦有承担关注所投资理财产品风险的合理注意义务。问题在于，如何在二者之间找到合理的平衡。就受托人而言，信息披露义务应当成为银行委托理财合同受托方的主要义务之一。在委托理财合同中，衡量受托人是否尽到披露和告知义务的标准应当是全面、真实和明确。告知义务的范围至少应当包括两方面：1、受托人应全面、真实、明确的告知委托人双方的权利义务内容，尤其是受托人对自己的免责条款更应加以重点说明，对专业性术语应当有足以让普通人能够理解的解释性说明。按照银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》等相关规定，银行在发售理财产品后，应当履行较为严格的信息披露义务，及时充分地向客户披露理财资金运用和收益情况，主要包括：按月向客户提供相关资产的账单，列明资产变动、收入和费用、期末资产估值等情况；按季度准备理财计划各投资工具的财务报表、市场表现情况及相关材料；在理财计划终止时，或理财计划投资收益分配时，向客户提供理财计划投资、收益的详细情况报告等。12、受托人还应当对投资的风险予以充分和明确的提示，任何直接或变相的无风险口头宣称或承诺都应当被禁止。而且，对投资风险的提示和告知应当是持续的，除了在投资前应当告知委托人外，在投资过程中受托人也应当依据双方所订立的合同对其投资的过程有适当的披露和告知。相应的，告知义务的违反，通常亦有两种情形：一种是告知不实，即误告或错告；另一种是应告知而不告知，包括隐瞒和遗漏。受托人如主张自己已经尽到披露和告知义务的，应当对此承担举证责任。受托人不能证明的，其格式合同的免责条款应归于无效，并承担其未履行告知义务的法律责任。就委托人而言，作为购买委托理财产品的客户，所从事的是投资行为，其行为构成“商”行为，而非一般个人所从事的消费行为，因而，应当具备较一般民事行为中民事主体更高的注意义务。该注意义务体现在，应尽可能结合自身的财务状况和理财需求、理财产品的特点加以深入了解,充分了解理财产品中的各种风险与收益,并采取合理的资产投资组合,注意所购买委托理财产品的风险，慎重进行投资。由此可见，银行委托理财合同双方当事人都是商主体，与银行储蓄合同中一方银行为主体，另一方个人为消费者不同，告知义务的范围并不相同。事实上，国外的民商立法表明，随着所考虑的行为属于民事性质还是商事性质之不同，或者视行为人是商人还是普通个人之不同，对许多完全相同的“事实状态”，却存在着两种不同的处理规则。例如，关于告知义务的界定，在商事买卖中(双方均为商主体)，告知的义务必须不被不合理地扩大。通常，买方和卖方存在冲突，不能相互期待对方提供与价格有关的市场信息，尤其是不能提供价格是否可能上涨或下跌的信息。对这些问题人们只能向无利害关系的第三人咨询，否则，就会牺牲他的信息优势，从而减弱了法律的这种刺激作用。与之相反，在单方商行为(一方为商人，另一方为消费者)中，商主体除了负有“不得欺骗顾客”这一传统的“否定性义务”之外，又增加了一项“向顾客提供信息”的积极义务。如果因为商主体没有向消费者说明情况而使消费者受到了损害，消费者可以获准撤销合同，或者获得损害赔偿。2由此可见，尽管基于银行委托理财合同中，银行基于信息地位优势应当全面、及时、准确地披露有关委托理财产品的信息，而客户基于购买委托理财合同是基于投资盈利目的，亦应当承担较一般民事主体更高的谨慎注意义务。本案中渣打银行委托理财格式合同“风险提示”从程序上应当由受托人向委托人进行风险提示后，由委托人亲笔抄录，从而体现银行作为受托人的风险提示义务，以及客户作为委托人的审慎注意义务。本案“风险提示”抄录系在上诉人吴其傅口头授权下，由银行人员代为填写，吴其傅随后在该页文本上签字确认该委托行为而完成的。尽管银行工作人员这一做法不符合工作要求，在履行提示风险的程序性义务上存在一定瑕疵，但未达到违反告知义务的严重程度。上诉人吴其傅的签字确认，亦表明其在缔约时已认识到该委托理财产品存在一定的商业风险。三、从商主体的审慎注意义务出发，原告不能以重大误解或显失公平为由主张撤销合同商法是为精于识别自己的利益、竭力追求经济利益最大化为目的的商人设计的。商人被推定为在商务活动方面是有能力、有经验的。因此，对于商人，对意思表示瑕疵的救济，较之民法，相对较弱。原因在于，商法的宗旨有别于民法，在于保障商事交易快速、有效进行，不能允许商人借口合同瑕疵而主张合同无效，进而规避合同责任的法律缝隙。由此，商法强加于商人以谨慎责任，商人不可以因缔约时的疏忽或其他原因而任意提出撤销合同、违约责任的减免等，以敦促商主体更加认真负责地履行自己的行为，加强对商业风险的评估与防范，从而营造一个有效率的市场秩序。(一)原告不能以重大误解为由主张撤销合同根据《合同法》和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第71条，笔者以为重大误解的构成要件为：必须是表意人因误解而为意思表示；重大误解的内容应为表意人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等发生错误认识；表意人的错误认识与其意思表示之间存有直接的因果关系；表意人的误解程度须为重大，并非一般程度的误解。权利的行使期间应依《合同法》第五十五条之规定，为一年之内。当事人意思发生错误而主张撤销合同时，法律应采取何种态度？是原则上应当允许撤销，还是原则上不允许撤销但在例外情况下方可撤销？对此存在两个相互对立的理论。一是意图理论，根据这一理论，合同义务只是因为义务方意图约束自己才可以执行，因此最为关键的是当事人的意图是真实的，如果由于失误而为同意，错误的一方可以主张撤销。另一个理论是信赖利益理论，即一个公开表达其意见的人必须承担他对环境错误估计的风险，他当然可以使对方同意合同只有在他预期是正确的情况下才有效，但在缺乏对方同意的情况下，他受自己所为意思之约束。因此，只有在极例外的情况下，也就是只有在有理由认为对方对合同有效性的依赖的确不值得保护时，才允许一方当事人因错误而撤销。在此问题上，和法国、德国的民法典相比，普通法的理念无疑更接近于市场经济的本质。普通法更关注对于合理地信赖当时情形下的意思表示的一方进行保护，它是商人的法律，而不是农民的法律。发生意思表示错误的情况下，错误一方急于撤销该合同，但是另一方却依赖于合同的有效性，他有需要对其依赖进行保护的相应利益，这些利益之间需要平衡。交易安全和法律确定性要求，除非有特别的理由支持撤销，否则应当对另一方当事人对合同的依赖予以保护。这也有助于保证商事交易的安全和有序运转。因此，如果片面理解我国《合同法》第五十四条的规定，将导致重大误解时合同的可撤销性变成为一项普通规则而不是例外或严格限制的情况。那种做法忽视了对当事人信赖利益的保护，与现代合同法的发展趋势存在差距。在银行委托理财合同的签订过程中，委托人能否做出符合内心意愿的意思表示，一方面依赖于银行进行全面、准确的信息披露，另一方面依赖本人应承担的审慎注意义务。本案中，委托人做过《个人理财适应性测试》，该测试能够证明委托人足以认知自己的行为并意识到该行为的后果，且受托人给予了委托人较为合理的确认其行为有效性的思考时间，委托人并未在此时间内提出异议。委托人以重大误解主张撤销合同难以成立。(二)原告亦不能基于显失公平请求法院撤销合同我国法律对显失公平的规定标准过于抽象，缺乏合理的构成要件，在适用过程中难以把握。合同当事人草率订立合同，后因交易不成功，或者一方当事人不愿履行合同义务，便以权利义务明显不对等、显失公平为由要求撤销合同。市场经济的风险属性要求合同法应重在为当事人提供公平的交易规则、交易秩序，而非直接为当事人订立公平合理的合同。商事审判应当尊重商人意思自治，注重维护商事秩序的稳定性，不能滥用显失公平制度，对商事活动滥加干涉。因而，应当对显失公平的适用范围加以界定，合同只要结果不公平，就作为显失公平合同，将会使许多不属于显失公平的合同也被作为可撤销合同处理，甚至滥用显失公平制度，人为地排除一些本属正常的市场风险。因此，判断合同是否因显失公平而能否被撤销，应当从主观要件与客观要件、实质要件与程序要件全方位进行考量。重点需要把握两点：一是权利、义务是否存在明显不对等，主要从合同的内容和履行结果两方面加以评判。二是获利一方主观上有无利用自己的优势或他方无经验的恶意。其中，权利义务的明显不对等导致合同存在实质不公平，是从客观和实质要件出发；获利方主观上有无恶意，则是从主观和程序要件出发。本案所涉的到期保本型理财产品，其收益结构、提前赎回的计算方法等内容，没有导致该项投资业务关系中委托人与受托人的利益失衡，更无免除受托人过错责任和主要义务的违法条款，因而格式合同内容本身并不存在实质的不公平。就商业银行是否恶意利用客户的不知情及无经验而言，笔者认为亦不存在。理由在于：“一方当事人主观上利用自己优势或他方无经验”的司法认定，应作严格限制。因交易的双方由于经济条件、政治地位或交易身份的不同,优劣势之分总是相对存在,认定时应结合合同内容分析，一方当事人所有的优势是否足以迫使对方接受不利条件而签约,也即优势是否是合同得以签订的重要原因。至于无经验,应限于欠缺一般的生活经验或交易经验,不包括欠缺特殊经验。任何一个主体在进入交易程序之前,应当了解有关标的物的一些重要信息,为参与交易作好准备。如果认可当事人可以无特别经验为由申请撤销合同,必然会放纵一些人不作任何准备,轻率交易,后因交易对自己不利而以显失公平为由请求撤销或变更合同,最终将导致市场交易秩序的不稳定,破坏交易安全。3本案商业银行代替客户抄写风险提示，虽有瑕疵，但最终确认仍需吴其傅本人签名。本案上诉人吴其傅作为风险投资者，应当具备基本的审慎，尤其在签名确认某项具有权利义务内容的文件时，更应有合理的谨慎。",银行委托理财产品的购买者应承担商事主体的审慎注意义务,"2010-10-8 11:10:16","俞巍 范黎红",上海市第二中级人民法院
189,"2018-05-02 21:55:47",以五千元以上的物品使用权作有奖销售奖品的处理,"2010/9/30 12:55:52","裁判要旨在抽奖式有奖销售中，经营者以价格超过5000元的物品的使用权作为奖励的，仍属于不正当竞争行为，应受相应处罚。案情 　　2007年7月25日，安徽省石台县工商行政管理局（以下简称石台工商局）执法人员在市场巡查时，发现上海市南浦食品有限公司（以下简称南浦公司）为促销其天喔“Q猪”系列产品，于2007年6月开始筹划开展了“Q猪好大运”有奖销售活动。其中抽奖部分的活动范围为全国，奖项为：特等奖1名，奇瑞QQ汽车1辆（1年使用权）（限1名）；一等奖10名，品牌手提电脑1台。石台工商局认为南浦公司涉嫌违法巨奖销售，立案调查，并于2007年7月30日、8月21日分别向南浦公司发出询问通知书和听证告知书。南浦公司对询问通知书予以回复，但放弃了听证。石台工商局经2007年9月5日复核，9月11日做出石工商处字[2007]第126号行政处罚决定书、认定南浦公司违反了反不正当竞争法第十三条第（三）项的规定，责令当事人上海市南浦食品有限公司停止该违法行为，并处以罚款人民币6万元整，上缴国库。南浦公司以事实不清、适用法律错误、程序违法为由向池州市工商局申请复议。2007年12月21日，池州市工商行政管理局以池工商复决字[2007]21号行政复议决定书予以维持。南浦公司遂向石台县法院提起行政诉讼。 裁判石台县人民法院审理认为，原告上海市南浦食品有限公司有奖销售行为符合工商公字[1999]第79号《答复》中对“经营者以价格超过5000元的物品的使用权作为奖励的，不论使用该特品的时间长短”的处罚规定，故认定此行为本质上仍属于反不正当竞争法第十三条第（三）项规范的不正当竞争行为。原、被告双方的沟通、协商并非本案必须步骤，故原告提供的双方工作人员个人的交流材料不能足以证明被告行政程序违法，依法不予采信。 　　依照中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第（一）项规定，判决如下：维持石台县工商行政管理局于2007年9月11日作出的石工商处字[2007]第126号行政处罚决定书。南浦公司不服一审判决，以工商局滥用职权、程序违法为由，向池州市中级人民法提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判。池州市中级人民法院审理认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。评析 　　本案争议的焦点主要集中在以下两个方面： 　　一、被上诉人根据《答复》认定上诉人开展的有奖销售活动属于不正当竞争行为是否合法 　　《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条（三）项规定，经营者不得从事最高奖金额超过五千元的抽奖式有奖销售。国家工商总局作为《反不正当竞争法》在行政执法领域内的主要执法机关，在法律和有权机关的授权下，有权对适用该法做出行政性解释。为此，1993年国家工商总局出台《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》，该规定第四条第二款规定：“以非现金的物品或其他经济利益作奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算金额。”不难看出该条规定是对反不正当竞争法第十三条所做出的行政解释。此后，国家工商总局的《关于有奖促销中不正当竞争行为认定问题的答复》明确规定，在抽奖式有奖销售中“经营者的价格超过5000元的物品的使用权作为奖励的，不论使用该物品的时间长短，其本质上仍属于反不正当竞争法第十三条第（二）项规范的不正当竞争行为。”所以，被上诉人依据《答复》将上诉人相关行为的性质定性为不正当竞争行为，符合反不正当竞争法的立法精神。二、关于被上诉人是否存在滥用职权，程序违法的问题 　　上诉人认为其提交的录音证据证明被上诉人执法具有违法性，对罚款数额由4万元改为6万元属滥用职权。经审查双方工作人员电话录音内容，表明双方工作人员在行政处罚决定做出后（处罚决定2007.9.11；通话2007.9.28）就罚款数额进行过协商。由于双方工作人员之间的沟通、协商不是行政处罚的必经步骤，不能以此证明被上诉人滥用职权。故上诉人认为被上诉人属于滥用职权的上诉理由不予采信。 　　上诉人提出被上诉人在做出处罚决定前，依据《答复》对本案予以定性，但始终未将《答复》告知上诉人，构成程序违法。因《答复》是对反不正当竞争法就抽奖式有奖销售最高金额问题所作出的行政解释，便于行政执法机关及其工作人员对反不正当竞争法的理解和适用，本案的处罚依据是反不正当竞争法，被上诉人在行政处罚做出之前已明确告知适用的法律，不存在程序违法的问题，故上诉人的此点上诉理由亦不能成立。",以五千元以上的物品使用权作有奖销售奖品的处理,"2010-9-30 12:55:52",唐金法,人民法院报
190,"2018-05-02 21:55:51",监护人法律地位的认定,"2010/9/28 17:38:04","曹某诉袁某等人身损害赔偿纠纷案——监护人法律地位的认定刘 菲【提要】无民事行为能力人、限制民事行为能力人不具备民事责任能力，其侵权行为造成损害的，原则上列其监护人为被告，判决其监护人承担民事赔偿责任；在无民事行为能力人、限制民事行为能力人本人有财产的情况下，则列本人及其监护人为共同被告，判决他们共同承担相应的赔偿责任。如果在立案时或诉讼中发现被告主体有误，法官应行使释明权，告知原告申请追加或由法院依职权追加相关当事人。【案 情】曹某(1994年7月生)与袁某(1993年12月生)系上海市彭浦第四中学学生，2007年3月13日午餐后，曹某与其同学向体育老师借用篮球进行活动，在打篮球的过程中，袁某与曹某发生碰撞致曹某受伤。曹某由学校老师送往医院救治，诊断为：左肱骨近端骨折。入院后，曹某支付医疗费、伙食费共计人民币8963.14元。2008年6月27日，曹某向一审法院提起诉讼，要求被告袁某赔偿其医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费共计16983.14元及精神损害赔偿金5000元。其后又增加诉请要求保留后续治疗疤痕费用的诉权。【审 理】一审法院将袁某列为被告，袁某的父母袁某某、李某某列为法定代理人进行审理。审理中，法院征得当事人同意，委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对曹某进行法医学鉴定。曹某支付鉴定费1100元。另查明，袁某父母已离婚，离婚时约定袁某由其父袁某某抚养，但实际袁某一起跟随其祖父生活，以致袁某不知道袁某某的地址、联系电话，无法与之取得联系。袁某某、李某某经法院传票传唤未到庭，袁某本人到庭。一审法院缺席审理后认为，袁某擅自闯入操场抢夺篮球，将曹某撞伤，应承担主要责任；曹某在篮球架下休息，自身也有一定责任，遂判决袁某赔偿曹某10852.2元；鉴定费770元、案件受理费71.3元由袁某承担。对于曹某要求袁某赔偿交通费、精神损害抚慰金的诉讼请求不予支持。判决后双方均未上诉。曹某遂申请执行上述生效判决。执行程序中，袁某之母李某某支付了曹某11693.5元。之后，李某某不服一审判决，向检察机关提出申诉。检察机关抗诉认为，涉案侵权行为发生时，袁某年仅13周岁，其父母已经离婚。根据民法通则第133条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第158条规定，夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。故在本案中，应当由袁某的监护人承担相关民事责任。一审法院认为应当由袁某本人承担民事赔偿责任，进而直接判令袁某赔偿曹某医疗费等费用，系适用法律错误，故提出抗诉。二审法院再审发现，发生碰撞时，还有学生马某参与，原审认定的事实不清，证据不足，遂裁定撤销原判，发回重审。一审法院重审过程中，依法追加袁某之父母袁某某、李某某，以及马某和其父母马某某、赵某某为本案被告参加诉讼。重审查明，袁某在运球时撞到马某，马某撞到曹某，致曹某倒地受伤。根据法律规定，未成年人造成他人损害的，由其监护人承担民事责任。故马某所应当分担的部分，由马某某、赵某某承担；袁某在其父母离婚后，跟随其祖父共同生活，因袁某无法与其父亲取得联系，由其父袁某某独立承担民事责任客观上存在困难，故其母亲李某某应当共同承担民事责任。遂判决被告袁某某、李某某共同支付曹某7751.57元(已履行)；被告马某某、赵某某支付曹某4650.94元，曹某的其他诉讼请求不予支持。【评 析】本案争议的主要问题是，在无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权损害赔偿案件中，如何正确认定其监护人1的诉讼地位及实体责任。目前，实践中做法不一，争议的焦点主要表现为：1、被告主体不统一。有只将无民事行为能力人、限制民事行为能力人列为被告的；有只将监护人列为被告的；有将无民事行为能力人、限制民事行为能力人及其监护人同时列为被告的；还有认为是否将监护人列为被告要根据具体情况而定：实施侵权行为的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有财产的，以其监护人为被告；无民事行为能力人、限制民事行为能力人有财产，且足以支付赔偿费用的，以无民事行为能力人、限制民事行为能力人为被告；无民事行为能力人、限制民事行为能力人虽然有财产，但其财产不足以支付赔偿费用的，以监护人和无民事行为能力人、限制民事行为能力人为共同被告。2、因被告主体不统一导致判决主文中的赔偿主体表述不一。有的直接判决由无民事行为能力人、限制民事行为能力人承担民事赔偿责任的；也有的判决某一监护人承担民事赔偿责任的；也有判决全部监护人承担民事赔偿责任的等等。笔者认为，在无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权损害赔偿案件中，被告主体及赔偿主体的确定需视情形而定，即：1、一般赔偿主体。原则上，列监护人为被告，判决主文中的赔偿责任主体是监护人。诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人可就其所了解的案件事实向法院陈述。2、特别赔偿主体。在无民事行为能力人、限制民事行为能力人有财产的情况下，列无民事行为能力人、限制民事行为能力人及其监护人为共同被告，判决主文中的赔偿责任主体及于无民事行为能力人、限制民事行为能力人及其监护人。此时，监护人同时是无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理人。以下，笔者将从法规范的理解和把握，以及诉讼当事人理论，对为何原则上应列监护人为被告，特定情形下应列无民事行为能力人、限制民事行为能力人为共同被告进行逐一探讨，并对司法实务中该类侵权案件的具体操作程序提出建议。一、监护人应列为被告(一)法规范解读：对民法通则第133条的理解有关无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权损害赔偿问题，目前适用的主要法律依据是民法通则第133条的规定，即“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”2。对该条的理解，直接影响到对监护人诉讼地位的认定。从法条规定来看，它至少包括以下含义：1、原则上无民事行为能力人、限制民事行为能力人不能成为侵权赔偿法律关系的赔偿主体传统学说认为，民事行为能力是指自然人能够通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力或资格，它不仅包括自然人为合法行为而取得民事权利和承担民事义务的能力，而且也包括自然人对其违法行为承担民事责任的能力。从传统学说中体现的民事行为能力与民事责任能力的关系及民法通则第133条的规定可以看出，在被监护人侵权责任的立法模式中，我国采取的是被监护人责任能力否定主义，在被监护人的违法行为造成他人损害的情况下，由其监护人承担民事责任。法律不承认被监护人有责任能力，被监护人是没有侵权责任可言的。监护人才是侵权赔偿法律关系的责任主体，在民事诉讼中应其列为被告。因此，本案一审判决由无民事行为能力或限制民事行为能力人承担民事责任的做法显然不妥，这既与侵权责任原理及我国法律规定不符，又给判决的执行埋下了隐患，因为大多数无民事行为能力或限制民事行为能力人，特别是未成年人，一般没有财产可以用来承担民事赔偿责任。那么如何理解民法通则第133条第2款的规定呢？有学者提出，以是否具有独立的财产作为区分自然人是否具备责任能力的标志。从根本原因上分析，民事责任能力是法律对主体财产独立性考察的结果。由于民事主体均具有独立或相对独立的财产，故其均应有民事责任能力。唯主体财产的独立性可能不同，因而其责任能力亦有程度之差别。所以民事责任能力可分为完全责任能力与不完全责任能力。财产独立者，为完全责任能力人；财产不独立者，为不完全责任能力人，需由替代责任人承担补充责任。财产独立者，具备完全责任能力，由自己独立承担责任。财产不独立者，则由相应替代责任人或补充责任人承担责任。例如，财产不独立的被监护人，应由其监护人承担责任。3该种学说似乎解决了民法通则第133条第1款和第2款关于在被监护人有无财产的不同情况下责任承担不同的疑问，但其仍存有诸多问题：第一，以财产来界定被监护人的责任能力，无法合理解释在被监护人的财产只能支付部分损害赔偿费用时，被监护人的责任能力问题。第二，以财产来承担的民事赔偿责任仅仅是民事责任的一个部分而已。一个自然人即使不具备独立的财产，亦不妨碍其以其他方式承担其他的民事责任。因而，在无民事行为能力人、限制民事行为能力人有财产的情况下，并不当然说明其就是有责任能力的人。那么，是不是确如有学者所质疑的：一方面，根据责任能力理论，无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害情况下，本应不对行为的后果承担责任，但依民法通则第133条第2款规定，一旦其有财产就应承担责任，这就形成了一种逻辑上的悖论呢？笔者认为，对民法通则第133条的理解，应从整体上进行把握，认清监护人承担责任的性质问题，也就可以消解关于法条规定的疑义。2、监护人作为赔偿责任主体承担补充性的替代责任首先，监护人承担的责任是替代赔偿责任。所谓侵权行为替代赔偿责任，是指责任人为他人的行为和为人之行为以外的自己管领下的物件所致损害负有的侵权赔偿责任。4其主要特点一是责任人为赔偿义务主体，承担赔偿责任；二是责任人承担责任须以其与致害人或致害物特定关系的存在为前提。在无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权损害赔偿案件中，基于其与监护人所形成的监护这一身份关系，使监护人需为无民事行为能力人、限制民事行为能力人的侵权行为担负赔偿责任。监护制度是监护人对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身、财产和其他合法权益依法实行监督和保护的一种制度。监护制度的重要作用，是在自然人具有权利能力而无行为能力的情况下，帮助该种自然人的权利能力得到实现，使其得到生存和发展，使社会成员之间的互助义务得到法律的强制性保障。监护既是一种权利，也是一种义务。《民通通则意见(试行)》中把监护职责具体概括为：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育等。其中，对被监护人进行管理和教育义务的违反及不履行应当是监护人对被监护人致人损害承担责任的基础。从这个意义上讲，监护人实质上是因自己的疏忽而为无责任能力的无民事行为能力人、限制民事行为能力人之侵权行为承担的责任。其次，监护人承担的赔偿责任具有补充性。既为补充性，则该种责任所负担的份额可以在无到全额之间伸缩，是一个有弹性的幅度。当被监护人有财产，且足够全额赔偿时，监护人所承担的责任份额可收缩为零。当然，这种补充性关系是隐性的，需要经由法庭审理，才能将隐性的补充关系明确化，从而确定是否需先行从无民事行为能力人、限制民事行为能力人的本人财产中支付赔偿费用，以及监护人应承担赔偿责任的份额。3、可视为一般规定与特别规定的法规范结构综上，在法律规范未作出更精准的规定之前，从学理和实践角度综合考虑，对民法通则第133条第1款和第2款之规定，应视为一般规定与特别规定、一般赔偿主体与特别赔偿主体之关系。从第一款规定来看，因其否认无民事行为能力人、限制民事行为能力人有民事责任能力，因而原则上，由监护人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人的侵权行为承担民事赔偿责任，监护人是法定的一般赔偿主体。从第二款规定来看，在被监护人有财产的情况下，应先行从其本人财产范围内支付赔偿费用，监护人有可能承担部分或不承担赔偿责任份额。但从被监护人本人财产中支付赔偿费用并不能说明被监护人具有了民事责任能力，这是法律出于现实、公平的考量，对侵权损害赔偿关系所作的特别规定；监护人无需承担责任份额也并不能说明监护人没有责任，只不过因其所承担的赔偿责任具有补充性，会因被监护人的财产状况而弹性伸缩，因而在作为共同被告时，有可能不会被判决承担赔偿责任。由此可见，民法通则第133条第1款和第2款之规定，并不存在逻辑上的矛盾，前者确认了一般赔偿责任主体，后者规定了特别情形下的财产赔偿关系。(二)合理性依据：诉讼当事人理论1、监护人具有当事人资格所谓当事人适格，是指对具体的诉讼有作为当事人起诉或应诉的资格。根据大陆法系民事诉讼理论，诉讼的成立要件一般分为抽象要件和具体要件，后者指就某一个具体的案件该当事人可以起诉或应诉的权能。当事人适格属于诉讼主体要件中的具体要件，是当事人针对具体的诉讼可以以自己的名义起诉或应诉的权能，这种权能又称为诉讼实施权。有了这种权能，当事人才能够实施诉讼，才能得到法院对本案所作出的判决。那么，决定该当事人能否成为适格当事人的根据是什么呢？5主流观点认为，能否作为当事人要看该主体是否对该诉讼标的具有法定权益或诉的利益。当事人对该诉讼具有法定权益或诉的利益，则为适格当事人。当事人对诉讼的法定权益取决于对诉讼标的的管理权和处分权。由于被监护人的财产处于监护人的管理之下并在一定情形下由监护人处分，且监护人在被监护人实施侵权行为后将有可能承担赔偿责任，该监护人就与该案件有直接的利害关系。这种直接关联也就使该监护人对该案件具有了法定权益，从而具有了当事人资格，可以成为民事诉讼的当事人。2、法院裁判只对案件当事人具有法律约束力在无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权的案件中，如果仅把无民事行为能力或限制民事行为能力人列为被告，把监护人列为其法定代理人，而不列为被告，但在判决主文中又判决该监护人承担赔偿责任的话，则会产生不是案件的当事人却要承担法律责任的情形，有违民事诉讼当事人制度的基本原理，同时也违法剥夺了监护人的诉讼权利，造成程序不公。6尽管法定代理人的意思表示，视为当事人的意思表示，其所进行的诉讼活动，视为当事人的诉讼行为，其在民事诉讼中，不仅有权处分当事人的诉讼权利，也有权代为处分当事人的实体权利，在诉讼中处于与当事人类似的诉讼地位，但必须明确的是，法定代理人在性质上不是当事人，而是诉讼代理人，只是由于无民事行为能力人和限制民事行为能力人意识能力的不足，欠缺以自己的行为实现诉讼权利和履行诉讼义务的能力，需要由其法定代理人代为诉讼。法定代理人不是实体义务的承担者，判决的效力不及于法定代理人，只及于当事人。如果监护人不作为被告参加诉讼，而只是以法定代理人的身份参加诉讼，那么法院的判决将不能涉及监护人的民事责任。当被无民事行为能力人、限制民事行为能力人的财产不能赔偿或全部赔偿被侵害人的损失，需要对监护人的财产予以强制执行时，就缺乏对监护人财产进行强制执行的法律根据，其完全有可能以不是案件当事人为由拒绝履行法院生效判决。二、诉讼格局是否受到挑战监护人同时作为当事人和被监护人的法定代理人，这种诉讼格局会不会侵害被监护人的合法权益，是否应该确定他监护人作为被监护人的法定代理人呢？笔者认为，同一监护人在诉讼中既作被监护人的法定代理人又作共同被告人没有什么不妥。一是在诉讼理论上是可以成立的。在诉讼代表人制度中，诉讼代表人就既是本案其他当事人的代表人又是维护自己利益的当事人。二是监护人与被监护人之间有着共同的利害关系，利益上具有一致性，不存在对立之处。在大多数情况下，监护人与被监护人是财产的共同体。监护制度的设立，其逻辑前提就是假定监护人一般是能够维护被监护人的利益的。因此没有必要担心法定代理人在诉讼中损害被监护人的利益。而且，如果监护人只有一个人时，如何确定被监护人的法定代理人也是一个较难处理的问题。再者，即使发生监护人侵害被监护人利益的情况，在监护人和被监护人之间也可以构成一个新的诉讼，由法律提供保护。三、实践中的具体问题(一)被告监护人如何确定在实践中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人常常不仅一人，在监护人为多数时，则要考虑如何确定被告监护人的人数，进而判决其承担相应的赔偿责任。有人认为，在无民事行为能力人、限制民事行为能力人有几个监护人的情况下，如原告仅起诉了其中一人，则只需判决由参加诉讼的监护人承担赔偿责任，而没有必要考虑是否还有其他监护人应参加诉讼并承担赔偿责任，以减少监护人的讼累。但如果不将可能承担责任的全部监护人列为共同被告的话，没有列为被告的监护人就不是诉讼当事人，也就不能被判决承担赔偿责任，进而丧失了要求其履行法院生效裁判义务的基础。这样不仅使结果上应承担赔偿责任的监护人有理由拒绝承担赔偿责任，为法院生效裁判的执行埋下隐患，使得原告的权益得不到充分的保障，也剥夺了监护人的诉讼权利，在其行使上诉权等诉讼权利时形成障碍。如本案侵权未成年人袁某父母已经离婚，如果只列其父为被告的话，不管其父亲是否有能力独立承担赔偿责任，其母亲完全可以不是本案的当事人为理由拒绝承担赔偿责任。7即使其母亲愿意支付赔偿费用，但当她对赔偿金额等案件事实有异议时，却因为不是诉讼当事人而阻却了她提起上诉或申请再审的权利，最终导致了本案被检察机关提起抗诉。因此，无论从原告合法权益保障和监护人诉讼权利维护来看，都应将可能承担责任的全部监护人列为共同被告。(二)确保主体适格的程序性操作为确保司法程序合法、规范，保障原告和被告双方的合法权利，实务操作中，法官应充分行使释明权，即：在立案阶段，负责立案的法官应对原告或其代理人进行释明，保证原告诉状中起诉的被告原则上为监护人，同时可告知其如果知道或查清无民事行为能力人、限制民事行为能力人有财产的，可以列无民事行为能力人、限制民事行为能力人为共同被告。在案件审理阶段，法官应查清无民事行为能力人、限制民事行为能力人的经济状况及监护人情况，发现被告主体有误的，应当行使释明权。(1)如果当事人只起诉了一个监护人，而经审理查明当前无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人不止一人的，应告知原告追加或者依职权追加应承担责任的全部监护人为被告。(2)如果已经法庭审理查清无民事行为能力人、限制民事行为能力人有财产，而当事人只起诉了监护人的，应告知原告追加或依职权追加无民事行为能力人、限制民事行为能力人为共同被告。(3)如果在诉讼中当事人对担任监护人有争议的，则应中止诉讼，待有关部门指定或法院裁决确定监护人后再行恢复审判。【附 录】作者：刘菲，审监庭调研助理、书记员案号：一审：(2008)闸民一(民)初字第2694号抗诉：沪检二分院民抗(2009)1号再审：(2009)沪二中民一(民)再终字第7号重审：(2009)闸民(一)民重字第5号 [1] 依杨立新之观点，无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的侵权责任，应简称为“法定代理人侵权责任”，“监护人侵权责任”这一称谓，是混淆了亲权与监护权的界限。因为对精神病患者无民事行为能力或者限制民事行为能力，设置的是监护人；对未成年人设置的保护人则是亲权人，不应称为监护人，只有在亲权人死亡或者不能行使亲权时，才对其设置监护人。“法定代理人”这一概念则涵盖了监护人和亲权人。本文在此仍沿用“监护人侵权责任”这一传统称谓，来讨论无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的侵权责任。上述区别详见杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第753-754页。[2] 2010年7月1日起实施的《侵权行为法》对此略有改动，规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽了监护责任的，可以减轻其民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。 [3] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第71-72页。[4] 杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社1998年版，第355页。　 [5] 刘晓英：《对监护人民事诉讼地位的再探讨》，《现代法学》1997年第1期，第57页。[6] 吴庆宝等主编：《民事裁判标准规范》，人民法院出版社2008年版，第256页。[7] 《民法通则意见(试行)》第158条规定，夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。",监护人法律地位的认定,"2010-9-28 17:38:04","刘 菲",上海市第二中级人民法院
191,"2018-05-02 21:55:58","未按约定交付房屋 地产商支付违约金5435万元","2010/9/19 10:09:44","本报石家庄9月17日电 （记者 丁力辛）记者今天从河北省高级人民法院获悉，该院日前二审判决一件涉及439户购房者的房屋买卖合同纠纷案，判令不按约交付房屋的保定市春雨房地产开发有限公司（下称春雨公司）给付购房者违约金5435万余元。 据保定市中级人民法院一审判决认定：保定市工商局于2001年10月8日与春雨公司签订《售房协议》，帮助该局439户职工购买本市朝阳小区商品住宅楼7.3万平方米。双方约定交工时间为2002年8月30日，包括室内外水、电、液化气、管线、绿化、路面硬化全部竣工。如不按时交工，春雨公司每日按购房总造价万分之三向保定工商局交纳违约金。后双方又签订了一份《补充协议》。协议签订前后，保定工商局陆续将439户职工的3450万元购房款支付给春雨公司。协议签订后，因拆迁户未能按计划搬出，春雨公司无法全面进场施工，故未按约定在2002年8月30日交付房屋。之后，虽然数次延期，但被告至今仍未履行交付房屋义务。 2006年，原、被告双方又就改建高层住宅进行协商。春雨公司提交住宅楼平面图纸一份。该图载明的建设单位为“河北农业大学水产学院”，但同时还有手写标注“工商局职工住宅楼平面图”。2006年8月29日，保定工商局一副局长在平面图签署“同意此户型设计”的意见后报局长审定，局长签署了“同意”的意见。但因价格等主要内容未协商一致，双方一直未就改建高层住宅事宜签订书面协议。 由于房屋未按时交付，经双方同意，有6位职工在2003年8月至2008年11月间先后退回购房款，共计61万元。 保定中院审理认为，原、被告于2001年10月8日签订的《售房协议》及10月10日签订的《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应依约履行。在合同履行过程中，被告未依约向原告交付房屋，已构成违约，应当按双方协议约定的标准承担违约责任。另外，被告建设工程没有合法开工手续，合同目的已无法实现，原告据此请求解除双方《售房协议》及《补充协议》，应予支持。该院遂作出判决：解除原、被告签订的房屋买卖合同；被告返还原告购房款3389万元；被告按售房协议约定给付原告违约金（违约金每日按购房总造价7884万元的万分之三计算，自2002年8月31日起至款付清之日止）。 春雨公司提出上诉，请求二审法院依法改判或发回重审。河北高院确认了一审查明的事实，认为被告已构成根本违约，鉴于保定工商局已请求解除合同，故本案应当解除双方房屋买卖合同关系，春雨公司应当承担违约责任。遂判决解除原、被告双方所签房屋买卖合同；被告支付原告3389万元购房款及相应利息；被告支付原告违约金５４35万余元。 ■争议焦点■ 拆迁不成能否构成不可抗力事由 被告不服一审判决，提出上诉。理由是：认为原告保定工商局不是本案适格的诉讼主体；导致最初售房协议未能顺利履行的原因为拆迁不能这一不可抗力事由，双方已协商变更了合同主要内容，形成高层住宅订购合同关系且正在履行中；一审判决上诉人支付高额的违约金，没有法律依据。 河北高院审理认为，从售房合同的签订到合同的履行，其主体均是保定工商局与春雨公司，保定工商局的439户职工既不是合同签订的主体，也不是合同履行的主体。春雨公司称保定工商局不是本案适格原告的理由，缺乏依据，不能成立；拆迁问题是春雨公司进行房地产开发建设必须解决的问题，但对于房产的买受方保定工商局则不存在直接的法律关系，拆迁与否不构成影响交房的不可抗力的因素。故春雨公司以不能按时交房是因为发生了无法拆迁来抗辩不构成违约，缺乏依据，不能成立；双方虽有建设高层建筑的意向，但尚未正式达成变更原协议而同意购买高层建筑的具体协议条款。春雨公司以双方已经就购买高层建筑达成新协议，拒绝以《售房协议》和《补充协议》确定双方责任的上诉请求，不能支持；至今的房价已经是原来房价的3至4倍，双方合同违约金的约定并不构成违约金约定明显过高的情形。","未按约定交付房屋 地产商支付违约金5435万元","2010-9-19 10:09:44",,人民法院报
192,"2018-05-02 21:56:02",劳动者的入职时间由谁举证,"2010/9/10 15:54:11",根据《劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。通常而言，用工之日是指劳动者根据用人单位的安排到用人单位报到之日。但当劳资双方对簿公堂时，对劳动者的入职时间，各执一词，公说公有理，婆说婆有理。那么在双方对此无法达成一致的情形下，劳动争议仲裁委员会和人民法院会应当如何分配举证责任，不利后果由谁来承担呢？案情简介陶某系上海一家公司（以下简称“公司”）的外地来沪务工人员，2008年8月26日，陶某在上班途中因发生交通事故而受伤被送往上海市闵行区中心医院住院治疗，同年9月16日出院。出院后，为了申请工伤认定，陶某于2008年11月18日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原公司2008年8月17日至同年11月18日期间存在劳动关系等。双方观点陶某声称，2008年8月17日至公司处担任营业部经理一职，公司自2008年9月1日才开始为其缴纳综合保险。公司辩称，陶某与公司之间于2008年9月1日至2008年12月31日期间存在劳动关系，公司也为陶某缴纳了2008年9月至2008年12月期间的上海市外来从业人员综合保险，之前不存在劳动关系。裁判结果法院经审理后认为，陶某与公司之间于2008年8月17日至同年11月18日期间存在劳动关系。案例评析关于劳动者入职时间的举证责任的分配，在实践中形成了两种完全不同的观点：一种观点认为，劳动者入职时间的应当以劳动合同约定的起始时间为准，对此用人单位只需要举证劳动合同就可以认定劳动者的入职时间。另外一种观点认为，关于劳动者的入职时间，不能够以劳动合同约定的起始日期为准。劳动合同约定的起始时间只能说明该份劳动合同约定的起始时间，并不能说明这个起始时间就是劳动者的实际入职时间。劳动者入职时间的认定，需要结合相关证据进行认定，能够认定的，可以直接作出认定。如果劳资双方均无法举证劳动者的入职时间的，那么入职时间的确定，应当以劳动者的陈述为准，由用人单位承担不利后果。通常现实情况是，由于公司人力资源管理操作流程上的繁琐或用人单位的故意拖延，可能在劳动者入职报到后，很长一段时间用人单位不与其签订劳动合同、不为其办理用工登记、缴纳社会保险等。再加上人力资源管理的特殊性，大量的管理资料均由用人单位掌握和控制，劳动者入职报到时，除了各种合同、协议外，很难获得其他材料。建立职工名册，是《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位的法定义务，其中，用工起始时间也是《职工名册》的一项重要内容。职工名册及招工等级备案手续等材料及证据由用人单位掌握和控制，如果劳动争议仲裁委员会和法院要求用人单位提供上述证据材料的，用人单位需要提供，否则将承担举证不能的不利后果。（唐付强）,劳动者的入职时间由谁举证,"2010-9-10 15:54:11",,新民晚报
193,"2018-05-02 21:56:09",外来从业人员的工伤待遇,"2010/9/4 21:34:40","劳动者发生工伤后可以享受到工伤待遇，但在上海，由于不同的劳动者主体适用不同的社会保险规定，缴纳不同的社会保险，导致了不同的劳动者在发生工伤后，虽然劳动能力鉴定的伤残等级相同，而享受到的工伤待遇可能不同。那么外来从业人员发生工伤后，到底能够享受到哪些工伤待遇呢？案情简介熊某系外省市来沪从业人员，于2008年7月进入上海某机械有限公司(以下简称“机械公司”)工作，双方签订了期限为2008年7月2日至2009年6月30日的劳动合同。机械公司按照相关规定为熊某缴纳了上海市外来从业人员综合保险费，2008年10月31日，熊某在机械公司车间工作时受伤。2009年3月19日，经劳动部门认定为工伤，2009年6月5日经区劳动能力鉴定委员会鉴定为因工致残程度八级。后熊某领取由中国平安财产保险股份有限公司支付的上海市外来从业人员工伤保险一次性工伤待遇52000元。熊某认为，根据《工伤保险条例》的规定，用人单位应支付员工工伤后的一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金。因此，熊某与机械公司之间的劳动合同到期后，熊某于2009年8月24日向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求机械公司支付一次性工伤医疗、伤残就业补助金49378元。裁判结果劳动争议仲裁委员会对熊某的仲裁请求不予支持。熊某不服，遂诉至法院。一审法院经审理后认为，现机械公司已经为熊某缴纳上海市外来从业人员综合保险费，熊某也已经按照规定领取一次性工伤保险待遇，故熊某要求机械公司支付一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金的诉讼请求于法无据，法院不予支持。熊某不服，遂上诉至二审法院，最后二审法院判决驳回了熊某的上诉，维持原判。案例评析本案是一起典型的外来从业人员因工伤保险待遇与用人单位发生的劳动争议，根据《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》及关于贯彻《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》的实施细则之规定，外来从业人员发生工伤后，可以享受的待遇主要包括以下几项：（1）医疗费用这里的医疗费用是指实际发生的符合国家和本市基本医疗保险规定的抢救治疗工伤的医疗费用，如果用人单位为劳动者缴纳了综合保险的，则医疗费用由相关保险公司支付，如果用人单位未为劳动者缴纳综合保险的，则相关费用由用人单位支付。（2）辅助器具费用经劳动能力鉴定机构确认符合配置辅助器具条件、确需配置辅助器具，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，其享受的待遇与缴纳上海市城镇社会保险的劳动者一致，费用由相关保险公司支付。（3）停工留薪期待遇缴纳综合保险的外来从业人员的停工留薪期待遇与缴纳上海市城镇社会保险的劳动者享受的待遇一致，即因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤人员在停工留薪期内的原工资福利待遇由所在单位按月支付，标准为工伤人员负伤前12个月的平均工资收入而且不得低于本市职工最低月工资标准。此外，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。如果在停工留薪期内，受伤的劳动者生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。（4）伤残补助金、伤残津贴、生活护理费和工伤复发医疗费等各类费用这一点上，缴纳综合保险的外来从业人员与缴纳上海市城镇社会保险的劳动者差异较大。缴纳上海市城保的劳动者发生工伤，按照不同的伤残等级，工伤保险会支付相应的一次性伤残补助金。如果是一至四级伤残的，则退出工作岗位，由工伤保险基金按月支付伤残津贴；如果是五至六级伤残的，则保留与用人单位劳动关系的，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。经工伤人员本人提出，该工伤人员可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。如果是七至十级伤残的，则由用人单位安排工作，支付劳动报酬。劳动合同期满终止，或者工伤人员本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。如果工伤复发，经鉴定委员会确认需要治疗的，还可以依法享受相关工伤保险待遇。而对于缴纳综合保险的外来从业人员来说，发生工伤后，按照工伤人员的致残等级和年龄确定的伤残补助金、伤残津贴、生活护理费和工伤复发医疗费等各类费用，由相关保险公司一次性支付，不再享受工伤医疗补助金、伤残就业补助金、工伤复发待遇。因此，在本案中，熊某系外来从业人员，机械公司依法为其缴纳了综合保险，在工伤发生后，熊某已经从相关保险公司领取了伤残补助金、伤残津贴、生活护理费和工伤复发医疗费等一次性费用52000元，熊某无权获取一次性工伤医疗、伤残就业补助金。 (唐付强)",外来从业人员的工伤待遇,"2010-9-4 21:34:40",,新民晚报
194,"2018-05-02 21:56:15",民事再审案件应否准许当事人撤回原审诉请的实践把握,"2010/8/30 10:27:49","【案例要旨】新修订的《民事诉讼法》关于民事再审程序有了很大的调整变化，但对于民事案件再审期间能否准许当事人撤回其原审诉请这一长期以来存在争议、且审判实践中又不尽统一的问题仍未作出明确的规定。本案系一起典型的涉及再审撤诉问题的案例。从程序意义的角度，本案有以下几个问题值得我们进行总结和探讨：一是如何把握再审案件中人民法院是否准许原审原告撤诉的操作原则；二是如何认识原审程序与再审恢复原审程序之间当事人行使诉讼权利的差别；三是如何看待检察院作为抗诉机关对人民法院作出的程序性裁定提起抗诉的问题。同时,通过本案所反映出的法院行使司法权与当事人行使诉讼权利、检察机关行使法律监督权之间的关系，也值得我们结合审判实践作更加深入的思考。【案情简介】2001年12月，案外人张静、潘青注册成立上海翰利企业发展有限公司（简称翰利公司）。2003年3月，张静、潘青先与方克琪签订协议，由方支付449万元受让张、潘两人的全部股权；同年4月，两人与方克琪、裴振华又签订股权转让协议，分别将各自在翰利公司的原投资额转让给方、裴两人，该转让办理了股东变更登记。2003年6月18日，方克琪、裴振华与上海乾鸿实业发展有限公司（简称乾鸿公司）、刘艳丽（公司法定代表人）签订《股权转让协议》，约定方、裴两人将翰利公司90%的股权转让给乾鸿公司，10%的股权转让给刘艳丽，经工商变更登记后，6月30日双方又签订一份《协议书》，约定由乾鸿公司以694万元收购翰利公司。次日，乾鸿公司支付了首期转让款247万元。收购协议签订后，8月22、23日，乾鸿公司先后收到两份法院传票，均系以翰利公司为被告的债务纠纷。为此，乾鸿公司于8月29日向法院起诉，以方克琪、裴振华故意隐瞒上述债务，要求撤销其与方、裴两人签订的收购《协议书》，返还其已支付的收购资金，并要求支付违约金。一审法院经审理后认为，方克琪、裴振华未明确告知乾鸿公司涉讼两案的债务，已构成违约，遂于2003年12月作出判决（下称原1号判决），判决该收购协议书约定的权利义务终止，方克琪、裴振华偿付乾鸿公司收购款247万元并支付违约金。该案一审判决后，双方均未提出上诉，但因执行未到位等原因，也未向工商登记机关申请办理翰利公司的股东变更登记手续。2004年6月，翰利公司召开股东大会，将刘艳丽在该公司10%的股权转让给公司另一员工焦战辉，并办理了工商变更登记。2004年10月，张静、潘青以方克琪、裴振华未支付股权转让款为由向同一法院提起诉讼，请求解除之前与方、裴两人签订的股权转让协议。审理中双方达成调解，法院于11月作出民事调解书（下称原2号调解书），确认双方解除股权转让协议，同时由张静、潘青补偿人民币100万元。2006年3月，乾鸿公司以自己在2003年8月单独起诉要求撤销方克琪、裴振华之间的收购协议存在重大误解、与该案判决结果有利害关系的另一股东刘艳丽未参加诉讼、违反法定程序为由，向原审法院申请再审，要求撤销该院的原1号判决。原审法院经审查后作出裁定，对该案进行再审。再审期间，乾鸿公司又向原审法院提出撤诉申请，该院于同年8月作出民事裁定（下称再3号裁定），准许乾鸿公司撤回对原审的诉讼请求，并撤销了该院的原1号判决。其后，该院又据此对原2号调解一案作出再审判决，以原1号判决被撤销、故乾鸿公司仍是翰利公司的合法股东，方克琪、裴振华已无权处分翰利公司股权并转让给张静、潘青为由，再审判决撤销该院原2号调解书。因对原审法院作出准许乾鸿公司撤诉的裁定不服，张静、潘青向检察机关提出申诉，检察机关认为，原审法院作出的再3号裁定违反法定程序，影响本案实体判决，遂向本院提起抗诉。【审判结论】本院再审裁定：撤销原审法院准许原审原告撤诉的民事裁定，指令该院对原再审案件继续进行审理。【评析意见】本案中，我院再审后支持检察机关的抗诉意见，认定原审法院作出的再3号裁定准许乾鸿公司撤诉不当，主要是基于以下理由：1、本案纠纷的最初产生，系由乾鸿公司要求撤销其与方克琪、裴振华的收购协议而引起。经法院判决终止该收购协议后，原、被告双方均已表示服判，均未提出上诉，且乾鸿公司嗣后已经向法院申请执行。另经查明，刘艳丽个人虽然未以工商登记上的股东身份加入本案诉讼，但其作为乾鸿公司法定代表人，对乾鸿公司的起诉行为及相关诉请均是明知，且本人还亲自到庭参加了庭审。在该案审理过程中和法院作出判决后，刘均未就其作为股东没有参加诉讼这一节提出过任何异议。相反，刘艳丽在与此相关的另案中，还曾明确表示法院判决终止的收购协议就包括其10%的股权在内，其已不是翰利公司的股东。因此，在乾鸿公司、刘艳丽都已认可原1号判决，且该判决已生效两年多的情况下，乾鸿公司出于自身经济利益的考虑（主要系因翰利公司的土地大幅增值），又以推翻自己原先真实意志的理由提出申请再审，且在再审中又申请撤回原审的诉讼请求，进一步否定原先自己提起的诉请，其一系列诉讼行为前后反复，缺乏诚信，其在本案原再审中的诉讼动机和诉讼目的，已有滥用诉权之嫌。2、现行《民事诉讼法》对再审期间是否允许当事人撤诉并无规定。根据该法第186条之规定，依照审判监督程序再审的案件参照适用的仍然是一、二审程序。但是，再审恢复原审程序并不能完全等同于原审程序，两者客观上存在着前提条件上的差别，即相比原审案件，再审案件中存在着原审的生效裁判，只是暂时中止执行而已。因此，当事人在再审期间的诉讼权利也不能完全等同于原审。根据民诉法第131条规定，原告申请撤诉应在宣判之前，故当事人在再审行使撤诉权时，由于前提条件不同，并不能完全套用全部的一审程序规定。同时，就本案来讲，从原审判决生效到当事人申请再审，已经过了两年的申请再审期限。原审法院再审的启动是依照民诉法第177条，以法院院长发现、审委会讨论决定的，带有国家公权力干预的强制性。允许乾鸿公司撤诉，不仅以当事人意志否定了人民法院已发生既判力的生效裁判，而且排除了人民法院代表国家行使审判监督权的职权，从法律程序上讲是不严肃的。因此，在案件再审期间，对当事人就原审之诉的撤诉申请，法院不可予以准许。3、从本案情况分析，在原审法院原1号判决生效以后，已经确定了原告乾鸿公司和被告方克琪、裴振华的权利义务；根据该判决，方克琪、裴振华又在与张静、潘青追索股权转让款一案中达成调解，将股权转回张静、潘青。该案同样由原审法院作出生效的民事调解书。在这种情况下，再3号裁定准许乾鸿公司在再审中撤回其原审时的诉请，不仅影响到该案作为原审被告的方克琪、裴振华的权益，而且影响到了亦经法院生效裁判确认的两案外人的权益。事实上，这种影响是对各方既定权利、义务的一种根本性的推翻。从本案来讲，原审法院准许撤诉的裁定之所以最终被撤销，其根本原因并非是基于再审中能否撤诉的不同观点之争，因为无论再审中是否可以允许当事人撤诉，都隐含一个前提，即当事人处分自已的诉讼权利――撤回诉请――应当在法律规定的范围内，不得违背法律的禁止性规定，不得损害国家、社会的公共利益和他人的合法权益，不得与法院已经发生既判力的生效裁判相抵触（即便该裁判实体上可能是错误的）。而原审法院作出的准许撤诉的裁定，正是与之前已经存在着的法院生效调解书产生了冲突，并以当事人意志的形式――而非法院依照法定的形式――否定了该生效裁判的效力，从而在案件处理程序上出现了错误。本案还有一个值得探讨的问题，就是检察机关提出抗诉所针对的，是人民法院在审理过程中作出的一个程序性裁定，该裁定是否属于检察机关的抗诉范围之内？根据民诉法第185条的规定，检察院的抗诉对象是人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,但是对裁定的抗诉是否及于民诉法第140条列举的十种裁定，法律规定并不明确，法检两家也一直都有不同的认识。根据最高人民法院关于民诉法适用意见第208条的规定，当事人对不予受理、驳回起诉的裁定可以申请再审，因此对该两类裁定检察院可以提起抗诉；另外，对管辖权有异议的裁定与前面两类裁定均属当事人可以上诉的三种裁定之一，根据最高法院的相关意见，对驳回管辖权异议的裁定，检察机关也可提起抗诉。除此三类裁定，人民法院在案件尚未审结之前所作出的生效裁定，如财产保全、先予执行、中止诉讼等裁定，都是为了解决诉讼中某些阶段的程序性问题，检察机关则不宜提起抗诉。显然，就一般而言，法院准许或不准许当事人撤诉的裁定亦不属于检察院抗诉的范围。但本案的特殊性在于，准许撤诉的裁定不是原审裁定，而是再审裁定，法院在再审作出裁定时，不仅准许原审原告撤诉，还因此同时撤销了原审的生效判决。由于该裁定改变了原审的实体处理结果，并涉及当事人和案外人的实体权益，明显有别于一般的撤诉裁定，已不仅仅是单纯的一个程序性裁定，故检察机关对此提起抗诉，人民法院应该予以受理。",民事再审案件应否准许当事人撤回原审诉请的实践把握,"2010-8-30 10:27:49",庞闻淙,上海市第一中级人民法院
195,"2018-05-02 21:56:21",伤残等级评定时机的确定及与后续治疗的关系,"2010/8/26 9:53:33","裁判要旨 未经二次手术取出内固定物，而内固定物存在足以影响伤残等级的高低，应认为伤残评定时机尚未成立，权利人主张伤残等级鉴定，要求义务人赔偿残疾赔偿金的不予支持。 案情 2008年9月2日12时25分，程宝驾驶苏KTB637号二轮摩托车由北向南行驶至江苏省江都市境内328国道93KM+700M处，与由东向西行驶吴根兴驾驶的苏MM2946号货车发生交通事故，致程宝受伤，车辆受损。程宝受伤后即被送往江都市人民医院治疗，诊断为：左侧血气胸，双肺挫伤，双侧肋骨骨折，左桡神经断裂，左肱骨开放性粉碎性骨折，蛛血等。程宝在诉讼前自行委托扬州东方医院司法鉴定所鉴定，结论为分别构成八级伤残、九级伤残、十级伤残。吴根兴系劳武物流公司的驾驶员，发生事故在履行职务过程中。程宝遂向法院起诉，要求判令赔偿各项损失。 裁判 江苏省江都市人民法院经审理认为，伤残等级鉴定虽然是程宝在诉前单方委托，但鉴定机构具有资质，鉴定程序合法，鉴定结论正确，劳武物流公司以鉴定为单方委托为由，要求重新鉴定，不予支持。据此判决：劳武物流公司赔偿程宝损害赔偿金45061.86元。 劳武物流公司不服一审判决，以程宝治疗未终结，评残不符合法律程序规定，应在二次手术后进行伤残评定为由提起上诉。 江苏省扬州市中级人民法院审理认为，程宝因左肱骨开放性粉碎性骨折、左桡神经损伤致左上肢功能丧失，但目前二次手术尚未进行，内固定尚未取出，对该处损伤进行伤残等级鉴定的时机尚未成熟，对劳武物流公司该上诉理由，予以采纳，对一审认定的因左肱骨开放性粉碎性骨折、左桡神经损伤致左上肢功能丧失25%以上属9级伤残部分的残疾赔偿金7472元（18680×20×20%×10%）予以扣减，程宝可在治疗终结，对该处损伤重新鉴定后再主张。肋骨骨折的伤残等级依据的是肋骨断裂的根数，故鉴定时机对伤残等级并无影响，对程宝左侧肋骨骨折属10级伤残予以认定。颅脑损伤致轻度精神障碍属精神疾病，对该损伤进行伤残鉴定的时间距离程宝受伤之日已达8个多月，评定时机符合规定，予以认定。2010年5月21日，法院改判：劳武物流公司赔偿程宝损害赔偿金39831.46元。 评析 实践中，存在大量权利人在未进行二次手术，尤其是未取内固定物时主张残疾赔偿金的情况，继而双方对残疾赔偿金与后续治疗费能否同时主张针锋相对。解决这一问题，关键要明确伤残评定时机，统一对治疗终结和后续治疗费的认识。 伤残评定时机是指赔偿权利人进行伤残等级鉴定的时间点。2002年12月1日，国家质量监督检验检疫总局发布实施的《道路交通事故受伤人员伤残评定GB18667-2002》第3.2条规定：“评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的治疗终结为准。对治疗终结意见不一致时，可由办案机关组织有关专业人员进行鉴定，确定其是否治疗终结。”而对于“治疗终结”，其第2.7条规定为“临床医学一般原则所承认的临床效果稳定”。 有观点认为，权利人已经在医疗上临床效果稳定并获准出院，仅仅是未取内固定物，权利人也已经明确放弃主张二次手术费，何况，有的权利人为了避免痛苦，选择不再取出内固定物。实践中，也存在某些疾病在目前医学条件下已无法治愈，需要终身服用药物控制病情发展等情形。如果因此导致权利人不能进行伤残等级鉴定来主张残疾赔偿金，显然对权利人不公。此时，可以认为已经治疗终结，可进行伤残等级鉴定。也有观点认为，从常理分析，经过继续治疗甚至康复性训练后会改变伤情，有些伤残会获得一定程度上甚至是完全的康复，尽管权利人放弃二次手术费，但提前鉴定使伤残等级增高而增加的赔偿数额往往要远远大于后续治疗所需费用数额，此时允许进行伤残等级鉴定必然损害义务人的利益。 笔者认为，确定伤残评定时机应遵循在合理期限内临床效果稳定、后续治疗不会明显影响伤残的等级的原则。在未进行二次手术，如未取内固定物的情况下，应考虑该内固定物的存在是否会影响功能丧失程度（功能丧失程度的多少决定了伤残等级的高低），如果该内固定物的存在不足以影响功能丧失程度，则不会对残疾等级的高低构成影响，此时不能因二次手术未实施而不予鉴定。如果该内固定物的存在足以影响功能丧失程度，而权利人试图通过放弃二次手术费的方式来谋取更高的残疾等级带来的残疾赔偿金，则不应准许进行伤残等级鉴定。至于该内固定物的存在是否足以影响功能丧失程度，应咨询鉴定机构或医疗机构的意见。由于受害人遭受损害的多样性，致使并非所有疾病都能在短期内好转或治愈，如精神类疾病，由于医学水平的限制，在很长一段时间内不可能好转，更多的是通过自身的心理调适、家庭和社会的支持来解决。只要在合理期限内，伤情处于稳定状态，发生后续治疗的费用仅是为了控制、稳定伤情需要，此时及时进行伤残等级鉴定有利于保护受害人的合法权益，也可避免个别受害人恶意索赔，进行不必要的治疗，故意扩大损失。 对伤残评定时机准确把握后，就不难理解残疾赔偿金与后续治疗费并不存在矛盾，不能机械认为两者只能择一弃一，而应考量该后续治疗费的发生是否足以影响伤残评定时机的确定。若伤残经过后续治疗后能够得到明显好转，则伤残评定的时机尚不成立，此时仅能主张后续治疗费而不能主张残疾赔偿金；若后续治疗仅是控制、稳定伤情或进行功能锻炼等，则残疾赔偿金和后续治疗费可以同时主张。法院在审理此类案件时，应就个案的特殊情况做出灵活的判断，切忌一刀切。 本案案号：（2009）江民一初字第1106号，（2010）扬民终字第0212号 案例编写人：江苏省扬州市中级人民法院 李 萍",伤残等级评定时机的确定及与后续治疗的关系,"2010-8-26 9:53:33",,人民法院报
196,"2018-05-02 21:56:26","父母以女儿名义买房 女儿转卖第三人无效","2010/8/25 9:39:56","本报北京8月23日讯 盛先生夫妇为了享受更多按揭购房的优惠，以女儿的名义购买了一套房产。女儿则在领取房屋产权证书的第二天将房屋转手卖给了秦女士。今天，北京市顺义区人民法院审结这起房屋产权纠纷案，一审判决涉诉房产为盛先生夫妇所有，其女儿与秦女士所签的房屋买卖合同无效。 盛先生夫妇诉称，为取得更长的按揭贷款期限，2005年1月，他们借用女儿盛小姐的名义购买了一套房屋，并筹借了部分资金交纳了首付款及相关费用。其后，他们全家搬入该房内居住，并按时足额交付全部按揭款。2009年8月，盛先生夫妇将原有住房变卖，用售房款提前偿还了全部贷款。盛先生夫妇准备将房屋产权办归自己名下时才发现，此房已被女儿卖给秦女士并办理了过户手续。 被告盛小姐辩称，原告在购买此房屋的过程中没有出资，原告的实际居住行为，并不代表他们对房屋享有所有权，因此不同意原告的诉讼请求。 被告秦女士辩称，她花了90万元购买此房屋，是善意取得。 法院认为，盛小姐辩解涉诉房屋为其出资购买，没有事实支撑及证据支持，故其并非真正意义上的房屋权利人。盛小姐对涉诉房屋没有处分权，其与秦女士签订出卖房屋的合同属于无效合同。 （王新民 杨秀芝） ■庭审焦点■盛小姐是否为房屋权利人秦女士是否善意取得房产 本案争议的焦点是，盛小姐是否为涉诉房产的权利人，秦女士是否是善意取得涉诉房产的所有权。 法院认为，涉诉房屋通过公示方式显现出的所有权人原为盛小姐，但涉诉房屋的取得是以支付一定对价的形式实现的。本案争议的房屋是2005年1月购买的，而在购买房屋时，盛小姐刚刚参加工作不久，虽有收入，但其收入不能满足其日常开支，盛小姐尚有很多外债存在。在此情况下，盛小姐没有能力支付数额如此巨大的购房款。盛小姐就其所述支付购房款一节，未提交相应的证据。故盛小姐辩解涉诉房屋为其出资购买，没有事实支撑及证据支持。盛小姐虽与父母一起生活，但盛小姐在购买涉诉房屋时未作出贡献，故其并非真正意义上的房屋权利人。 盛小姐必须在有权处分的情况下，才能与秦女士签订房屋买卖合同。盛小姐与秦女士签订的房屋买卖合同没有经过盛先生夫妇的追认，盛小姐在订立合同后亦没有取得处分权。所以，盛小姐与秦女士所签订房屋买卖合同应被确认为自始无效。 秦女士明知盛小姐的家庭成员情况，且明知盛小姐的父母不知道盛小姐卖房。盛小姐本人也明确告知秦女士所出售房屋不为自己所有，她并未出资购买此套房屋，房产归盛先生所有。秦女士在没有看过涉诉房屋的格局、设施的情况下即购买房屋，故不能认定秦女士购买房屋的行为是善意的。（王新民 杨秀芝）","父母以女儿名义买房 女儿转卖第三人无效","2010-8-25 9:39:56",,人民法院报
197,"2018-05-02 21:56:30",信用卡特约商户对信用卡使用人的签名负有审查义务,"2010/8/11 9:34:53","──陈申礼与上海汇联商厦有限公司信用卡纠纷上诉案 【案件要旨】信用卡在流通过程中涉及到不同主体间的法律关系，其中，客户在使用信用卡进行消费时，特约商户应当遵守其与发卡银行间的协议，审慎审查用卡人的签名，以保障信用卡的使用安全。若信用卡被盗刷，特约商户未尽必要的审核义务，应当对客户的损失承担相应的赔偿责任。 【案情简介】上诉人（一审原告）：陈申礼被上诉人（一审被告）：上海汇联商厦有限公司（以下简称汇联商厦）2007年2月24日，陈申礼接到短信告知其所持中国银行长城信用卡有两笔消费交易，金额分别为人民币3,250元和3,350元。陈申礼此时发现信用卡遗失，遂向中国银行上海分行分支机构挂失，挂失时间为10时48分50秒。2007年3月4日，陈申礼向公安机关报案，陈述其信用卡被盗，在汇联商厦被盗刷两次，合计金额为6,600元。涉案信用卡进行消费时，身份确认无密码验证，由收银员对用卡人在消费签单上的签字与卡上预留的签字进行比对，但确认的过程与使用密码验证相似。该卡挂失前有两笔消费交易均发生在汇联商厦，时间分别为2007年2月24日10时40分和10时45分，两笔交易的刷卡人在两张签购单上持卡人签字处签名为“陈申礼”。发卡行中国银行于同年3月25日向陈申礼发函告知：根据陈申礼反映，发卡行以持卡人称非本人交易，否认交易为由，向收单行提出退单申请，但遭收单行拒绝，因此挂失前的交易应当由陈申礼承担。陈申礼向发卡行结清上述交易金额6,600元后，以汇联商厦未尽审核义务造成其信用卡被盗刷为由，向原审法院提起诉讼，要求判令汇联商厦赔偿损失6,600元，并承担该案诉讼费。原审法院经审理认为，汇联商厦是在对刷卡人在消费签名单上的签名与信用卡上预留的签名进行了比对审核后再接受系争信用卡消费交易的，虽然本案查明的交易非陈申礼本人所为，但由于陈申礼已经对涉案的信用卡失控，而签名因时间、地点等诸多因素可能存在差异，故法院无法作出系争交易的签购单上的陈申礼笔迹与涉案信用卡预留的签名有较明显差异的判断。陈申礼主张汇联商厦未履行签名审核义务，缺乏事实依据。遂判决驳回陈申礼的诉讼请求。陈申礼不服原审判决，向本院提起上诉称：汇联商厦负有审核签购单上的签名与银行卡背面签名是否一致的义务，并且作为银行卡使用的特约商户，汇联商厦承担的审查义务应高于普通人标准。其未经审核，导致信用卡被盗刷并造成了损失，故请求撤销原判，改判支持其原审诉讼请求。本院经审理认为，陈申礼作为持卡人，负有妥善保管信用卡的义务，其应对涉案信用卡被盗刷产生的损失承担主要责任；而汇联商厦因主观疏忽，未能尽到必要的审核义务，应对损失承担次要责任。据此，二审改判汇联商厦对陈申礼的损失承担20％的赔偿责任。 【审判结论】一审判决：驳回原告诉讼请求。二审判决：撤销原判；汇联商厦赔偿陈申礼损失人民币1,320元。 【评析意见】本案是一则关于信用卡被盗刷后民事责任如何承担的典型案例。在当今消费过程日益追求快捷性、安全性的背景下，信用卡作为一种支付工具越来越受到消费者的欢迎。与此同时，信用卡安全使用问题日渐突出，近年来法院受理的因信用卡被盗刷而产生纠纷的赔偿案件也逐渐增多，而对于信用卡法律关系中各主体之间的权利义务关系如何界定，成为认定相关主体民事责任的关键。一、信用卡法律关系分析信用卡是银行或信用卡公司签发的一种信用凭证。按照国际通行惯例的解释，信用卡是指具有循环信贷、转帐结算、存取现金等功能设计和“先消费，后还款”、无需担保人和保证金、可按最低还款额分期还款等特点的个人信用和支付工具。[1] 信用卡交易主要涉及三方当事人，即发卡银行、持卡人和特约商户，其流程主要包括以下几个阶段：首先，发卡银行对申请人的必要信息进行审核后向其寄发信用卡，此后持卡人在发卡银行授予的信用额度内凭信用卡在特约商户处消费并签单确认，特约商户在审核密码、签购单与预留信息一致的情况下确认消费，交易完成。交易完成后，特约商户将相关单据送交收单银行请求付款，收单行在审核无误的情况下将签帐款支付给特约商户，而后向发卡银行请款。发卡银行经审核，在没有扣款原因的情况下将垫付款项支付给收单行。最后一个阶段是发卡银行向持卡人寄发消费对帐单，在持卡人按期支付欠款后将其帐户信用额度补足。信用卡交易涉及到发卡银行、持卡人和特约商户三者之间的法律关系。在发卡银行与持卡人、发卡银行与特约商户之间法律关系的性质问题上，理论和实务界存在不同观点，归纳起来主要有以下几种：第一是委托代理说。认为在信用卡交易关系中，由特约商户将其对持卡人刷卡消费所生之价金或酬金委托发卡机构代为收取。发卡银行向持卡人请求还款时处于特约商户代理人的地位。也有人认为是发卡银行受持卡人和特约商户的委托办理他们之间的转帐结算事宜或提供其他服务，或者认为是特约商户受发卡银行的委托办理有关的信用卡业务。[2]第二是债权让与说。认为发卡银行与特约商户之间是债权让与关系，由特约商户将其对持卡人的债权让与发卡银行，签购单金额扣除手续费后的余额为发卡银行所须付的债权让与价金，嗣后发卡银行向持卡人请求还款则是行使其受让的债权。[3]第三是独立担保说。认为发卡银行对持卡人与特约商户间原因关系产生的债务承担担保付款义务。独立担保说认为发卡银行在收到符合规定使用的信用卡签购单后愿意立即付款予特约商户，属于独立于持卡人与特约商户间原因关系之担保付款义务。这种担保付款义务与被担保的债务——持卡人对特约商户所负之债务不具有从属性，只要持卡人和特约商户依照规定使用和受理信用卡，发卡银行就应付款，而不问持卡人与特约商户间之消费关系是否有瑕疵或其他抗辩事由。义务人承担的是第一性的付款义务。[4]上述三种观点中，依据委托代理说，持卡人因消费合同关系产生的对抗特约商户的抗辩权可以对抗发卡银行。但在实务中发卡银行往往在信用卡使用合约中普遍规定持卡人不得以对抗特约商户之抗辩为由拒绝向发卡银行付款。独立担保说强调发卡银行第一性的付款义务，确保了信用卡的有效流通，但该观点目前尚难找到立法支持。故任何一种学说均未能完全解决司法实践中存在的问题，不同的判决理念往往导致判决结果迥异。我们认为，在当前的法律框架内，处理信用卡关系中持卡人与发卡银行、特约商户之间的关系，应以委托代理关系为基础，结合个案的不同情况确定当事人的责任。二、特约商户审核义务的认定标准在本案中，根据汇联商厦与中国银联签订的特约商户银行卡业务规范以及上海市银行卡联网特约商户受理银行卡业务协议书的规范要求，汇联商厦在受理银行卡支付过程中，必须确认消费者为持卡人本人，如非本人则应拒绝其消费，信用卡背面有签名条而未预留签名的银行卡不得受理，违反上述规定应承担交易损失。对无密码的信用卡，商户在收款过程中除应严格遵守相应操作规程以外，还需对持卡人的签名进行必要的核对。由于交易惯例、验证手段和比对样本数量限制，这种核对为形式审查，并非专业性判断，需要以存在显而易见的重大差异为拒绝交易的理由。据此可以认定汇联商厦作为中国银行的特约商户，负有审核签购单上签名与信用卡背面签名是否一致的义务和拒绝接受无签名的信用卡的义务。上述义务是特约商户与发卡银行（也包括收单行）签订受理合约时的约定义务，此义务的履行是交易后续一系列活动顺利有效进行的前提。只有在特约商户将附有持卡人本人签名（至少形式上为同一）的签购单拿到收单行进行结算时才能得到签账金额，而后经过收单行与发卡银行间的结算，发卡银行取得向持卡人请求还款的权利，此时可以认为发卡银行处于特约商户代理人的地位；而在此之前，发卡银行也受持卡人的委托向特约商户付款，处于持卡人代理人的地位。基于上述法律关系，特约商户负有核对签购单上的签名与信用卡背面签名是否一致，并将签有持卡人本人姓名的签购单交与收单银行的义务。在本案中，虽然涉案被盗信用卡上的签名因盗窃刑事案件未能破获而无法取得，但涉案签购单上的签名与陈申礼本人的签名存在较大差异则是双方当事人认定的事实。且按照交易规范，商户的审查标准虽然无需达到笔迹鉴定的程度，但其收银人员在经过专业机构的培训后，商户在审查签名时的审核鉴定水平应当高于普通公众的一般标准。现签购单上的签名与本人正常情况下的签名存在显著差异，即使按照一般标准也不难发现，因此认定汇联商厦在审核签名是否一致时存在重大疏忽，违反了其与发卡银行的合同义务，应承担不利后果。那么，持卡人并非发卡银行与特约商户之间合同的当事人，其要求特约商户承担责任的依据何在呢？在信用卡消费中，发卡银行作为持卡人的付款代理人，为了保障付款的安全和准确，自然有义务就商户在收款过程中的审查义务与其作出约定。当无密码的信用卡签账消费时，签购单上的笔迹与卡背面本人签名存在较大差异，而商户仍承认该付款的正当性，显然违反了其与发卡银行的约定，应当承担不利后果，对合同对方当事人的委托人即持卡人负责。本案中，汇联商厦辩称，信用卡在使用时背面没有签名，是营业员要求持卡人当场在信用卡上签字后使用的。对于该辩称意见，按照银行卡业务操作规范，商户不得接受无签名的信用卡，在持卡人当场签署的情况下，商户也应该核对客户的身份证明，如仍无法确认，可以拒绝受理，以避免信用卡被他人冒用。我们有理由相信汇联商厦的收银员都经过了本单位和银联等机构的专业培训，在此问题上应该履行了合理的注意义务，因此该辩称有违常理。退一步而言，如果汇联商厦收银员明知信用卡背面没有签名仍接受该卡的使用，则其实际上为他人盗用信用卡提供了必要的便利，过错更大。因此，无论涉案信用卡使用时背面是否有签名，汇联商厦均具有主观过错，其行为客观上也违反了与银行的约定义务，应对由此产生的损失承担相应的赔偿责任。三、特约商户责任的承担根据上述分析，汇联商厦作为信用卡使用的特约商户在接受被盗用的信用卡时未尽到必要的审核义务，故其主观存在明显的疏忽。那么，特约商户的过错是否直接导致陈申礼的损失呢？为此，必须确定特约商户的过错对于持卡人损失之间的因果关系，从而认定其应当承担责任的大小。从本案查明的事实看，涉案信用卡被盗用，系犯罪行为所致，犯罪行为是造成持卡人损失的直接原因，持卡人可通过刑事追赃向犯罪分子追索，刑事案件未能查处不影响持卡人依据民事法律关系追究相关当事人的民事责任。特约商户的过错在于客观上为犯罪分子进行犯罪提供了必要的帮助，其行为与损失之间存在相当的因果关系。在整个因果关系链条中，特约商户的审查过失并非客户损失的主要原因，故商户仅应对客户的损失承担次要责任。陈申礼作为持卡人，根据其与中国银行签订的《中银信用卡领用合约》中的约定，在与发卡银行签订的信用卡领用协议项下负有妥善保管信用卡并在签单消费后，在约定期限内根据对帐单向发卡银行偿还债务的义务。涉案信用卡被盗刷主要是由于持卡人保管不当所致，与该卡被盗刷的后果存在直接因果关系，应自行承担主要损失。至于发卡银行中国银行在本案中是否应当承担责任的问题，由于持卡人陈申礼在发现卡被盗后立即向发卡银行进行了挂失，银行在接到申请后亦立即在规定时间内对被盗信用卡办理了挂失业务。而涉案的两笔刷卡交易均发生在挂失生效之前，因而发卡银行在本案中对被盗刷的损失没有过错，无需承担责任。在信用卡交易日益普及的今天，由于现行法律允许发卡机构通过抗辩切断的合约安排，使信用卡交易中的三种法律关系在法律上相互独立，使信用卡在实务上获得了与信用证、支票相类似的独立抽象性特征，持卡人不得以对抗特约商户之抗辩为由拒绝向发卡机构付款。但从经济角度观察，信用卡当事人之间通过签订合约而在事实上形成了一种密切联系、互相制约的三维结构，从而使得信用卡中三种法律关系不可能完全割裂开来。在日益蓬勃发展的消费者权益保护运动影响下，作为一种消费支付和信贷工具的信用卡，其习惯法上的独立抽象性原则受到了司法实践的干预和消费信用立法的挑战。基于发卡机构与特约商户之间存在的密切联系,发达国家如美国、英国、德国等均将信用卡交易的性质认定为一种关联消费信用交易关系。[5]这种理论主张，发卡银行与特约商户作为有业务联系的强势方应在信用交易中承担一定的义务，放弃或限制适用正当持票人原则或抗辩条款，限制独立抽象性原则在消费者交易中的适用。在这种理论指导下，许多金融机构在推广信用卡过程中，明确承诺持卡人在信用卡挂失前的一定时间内遭盗刷的损失由发卡机构负责，有的则明确规定关联信用交易的债务人即消费者因消费合同而产生的抗辩和索赔请求均能对最后的债权人即直接或间接提高融资的贷方提出。这一做法无疑得到广大持卡人的欢迎，为这类纠纷的解决提供了制度上的保障，从而强化了金融机构对于信用卡使用的安全保障义务。",信用卡特约商户对信用卡使用人的签名负有审查义务,"2010-8-11 9:34:53",,"宋航 楚倩"
198,"2018-05-02 21:56:32",晨扫操场无错追逐受伤自责,"2010/8/4 9:45:41","　　【案例】 2007年1月19日上午6：50时许，本市某中学预备班学生在老师的带领下至学校操场上进行晨扫。约7： 05时，晨扫结束后，老师要求参加晨扫的学生回教室，但屠某和另一同学曹某不听老师的劝告，并在操场上嬉闹、追逐。在追逐过程中，屠某不慎撞至单杆的横杆上。老师得知后即将屠送至校卫生室检查，并电告屠之监护人。该生监护人即赶至学校将屠送至上海市医院治疗，经诊断有骨折和脱位等情况。之后，屠某多次至医院复诊治疗。期间，共支付医疗费917.80元。之后，屠某就索赔事宜与学校交涉未果，便将学校告上法院。 审理中，屠某认为，其身体伤害系与案外人曹某追逐中所致，不要求追加为赔偿义务人，并明确表示放弃要求曹某承担赔偿责任。屠某则坚持诉请。因双方各持己见，致调解未成。 以上事实，有双方当事人的陈述、病史记录、相片等证据为证。【简析】 法院认为，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，应当承担与其过错相应的赔偿责任。学生应当遵守学校的规章制度。不同年龄和认知能力的学生，有相应的避免和消除危险的义务。学生的父母或者其他监护人应当依法履行监护职责，对学生进行安全教育、管理和保护。本案中，屠某是一名在校学生，理应遵守学校的各项规章制度。屠某虽是一名限制行为能力人，但对与同学嬉闹、追逐存在的危险，应有一定的认知能力。然屠在完成晨扫任务后，不听老师回教室内的劝告，而与案外人曹某在操场上嬉闹、追逐，并在追案外人曹某的过程中，不慎撞至单杆横杆上致伤。学校根据屠某等学生的生理、心理状况而安排屠某等学生进行晨扫活动的行为，并无过错。学校根据各个年级同学的身高情况，在操场上设置高低不等的单杆体育设施，并不存有瑕疵。事发当日晨，虽然天气中散发迷雾，但在一定范围内有一定的清晰度。综上，屠某的身体伤害是其不听老师劝告和在追逐中未尽注意义务所致，与学校安排晨扫活动的行为、体育设施的安装、天气的迷雾，不存在有直接的因果关系。故对屠某要求被告赔偿的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。遂判决如下：对屠某要求学校赔偿医疗费917.80元、家长赔屠某就诊的误工费560元、气象状况调查费300元的诉讼请求，不予支持。对屠某要求保留后续镶牙费用的诉讼请求，也不予支持。",晨扫操场无错追逐受伤自责,"2010-8-4 9:45:41",,上海法治报
199,"2018-05-02 21:56:36",从央视大火案看共同过失犯罪的定罪处罚,"2010/7/29 9:56:55","【案情回放】 徐威在任央视新址办主任兼央视国金公司董事长、总经理期间，擅自决定于2009年2月9日晚在央视新址施工区内燃放烟花，并指派邓炯慧等人筹办燃放烟花的相关工作。2008年12月至2009年2月间，沙鹏等人在徐威的授意下，购买并委托物流公司使用汽车将A级烟花及燃放设备从湖南省运至河北省永清县，存放于只具备C级仓储资质的供销社仓库内，并先后确定、查看燃放地点。在刘发国的指挥下，曾旭等7人在燃放地点进行烟花摆放、填药、连线、测试等工作。2009年2月9日，胡德斌按照徐威的指示通知田可耕及高耀寿做好燃放烟花的工作。田可耕、高耀寿即分别通知李俊义及陈子俊安排消防、保安工作。戴剑霄按照邓炯慧的指示，为燃放活动布置准备工作。2009年2月9日20时许，王世荣在徐威授意下，点火启动了烟花燃放活动。该烟花燃放造成重大火灾，致1名消防队员死亡、8人受伤，建筑物过火过烟面积21333平方米，直接经济损失达1.6亿多元。 北京市第二中级人民法院经审理认为：被告人徐威等21人目无国法，违反爆炸性物品管理规定，未经相关部门批准，擅自燃放烟花致使发生重大事故，给人民群众的生命、身体健康和国家财产造成严重危害，后果特别严重，公诉机关指控的罪名成立，徐威等21名被告人的行为均已构成危险物品肇事罪。遂对徐威等21人判处三年至七年不等的有期徒刑、缓刑以及免于刑事处罚。一审宣判后，有13名被告人提出上诉，2010年7月6日，北京市高级人民法院终审维持原判。 【各方观点】 各被告人是否构成共同过失犯罪以及是否构成危险物品肇事罪成为本案争议的焦点。 第一种观点，本案21名被告人均构成危险物品肇事罪。一审公诉机关北京市人民检察院第二分院认为，21名被告人分别违反爆炸性物品管理规定，导致因燃放烟花而发生重大事故，后果特别严重，社会影响恶劣，均应以危险物品肇事罪对各被告人分别定罪处罚。理由是，共同过失犯罪不以共同犯罪论处，应按各自所犯之罪分别定罪处罚；具体到本案，在生产、储存、运输、使用危险物品的过程中，因共同过失发生重大事故、造成重大损失，构成共同过失犯罪，应以危险物品肇事罪分别定罪处罚。 第二种观点，本案21名被告人均不构成犯罪。一部分辩护人认为，依据我国刑法的规定，各被告人的行为不属于也不构成共同犯罪。理由是，从主观上看，各被告人确实存在未尽到注意义务的情形，但缺乏对最终危害结果的“共同过失”；客观上，上述被告人的各自行为如运输、安装、燃放等虽然存在一定过失，但该过失行为并不足以导致本案的最终危害后果的发生，即行为与后果之间缺乏闭合的、独立的、直接的因果关系；因此，上述被告人均不构成危险物品肇事罪。 第三种观点，为另一部分辩护人所持有，认为本案部分被告人不构成犯罪。原因是此次事故应属于消防安全事故，不是生产安全事故，应当由被告人刘发国（三湘烟花公司股东）等负责消防安全的人承担危险物品肇事的罪责；而另一部分被告人高宏（系央视新台址建设工程业委会安全生产领导小组成员）等人，由于仅负有安全生产的监督责任，并不负有监管危险物品的职责，故不论主观上还是客观上都不存在未尽到注意义务的过失，也就不应承担危险物品肇事的刑事责任。 【法官回应】 对21名被告人应按所犯之罪分别处罚 1.共同过失犯罪的认定 二人以上由于没有履行各自的注意义务以及相互之间的督促义务，过失行为相互结合，共同作用导致重大事故、重大损失发生的，构成共同过失犯罪。共同过失犯罪的注意义务具有双重性，一是各行为人基于法律规定或者职务、职业的要求本身需要履行的注意义务；二是各行为人由于在工作中与他人相互存在分工、协作等密切关系，对他人的行为负有督促的注意义务。因而共同过失犯罪认定的关键，一是要认定共同过失犯罪的双重注意义务，二是认定重大事故、重大损失的发生是各过失行为的相互结合、共同作用导致。 本案中，被告人徐威、王世荣、高宏、胡德斌、耿晓卫、邓炯慧、田可耕、高耀寿、李俊义、刘军、戴剑霄、陈代义、陈子俊等13人分别作为央视新址办、国金公司的主要负责人、工程承包部门的负责人或安全保卫部门负责人，基于职责、职务的要求负有保证央视新台址安全生产的特定注意义务。王世荣、高宏等人还系央视新台址安全生产小组的领导或者成员，具有安全生产的特定注意义务。被告人刘发国、沙鹏、李小华、宋哲元、曾旭等5人，基于其从事职业的要求，具有不能在施工工地内燃放烟花的特定注意义务。被告人薛继伟、张炳建没有运输烟花爆竹的资质，当然具有不能运输烟花爆竹的特定注意义务，更不能运输A级烟花和燃放设备。刘桂兰所有的仓库只有储存C级烟花的资质，刘桂兰当然具有不能储存A级烟花的特定注意义务。以上21名被告人基于各自的职责、职务分别具有特定的注意义务，这些注意义务的不履行使重大事故的发生成为可能，并不存在第三种观点所强调的情形，即将危险物品与安全生产的责任人为分割，然后据此划清界限。 被告人徐威作为央视新址办的主要负责人，没有履行自己的注意义务，以及对央视新址建设相关负责人的督促义务，反而未经有关部门许可，擅自决定在施工工地内组织大型礼花焰火燃放活动。王世荣、高宏对徐威擅自作出的在工地内燃放烟花的决定均未进行必要的劝阻。胡德斌在得知徐威准备在工地燃放烟花时，未对徐威的违规行为进行劝阻，却在徐威的指示下，积极办理烟花燃放的准备工作。耿晓卫擅自将与施工活动无关的人员带进施工工地，并且根据徐威指示积极跟有关部门人员协调，要求施工单位提供燃放活动所需的材料、提供施工现场的平面图。邓炯慧在得知要在新址办园区燃放烟花后，不劝阻、不汇报、不反映，仍按照徐威的要求起草元宵节举办燃放活动的通知，而且陪同徐威到燃放地点看望燃放人员。田可耕、高耀寿对在央视新址工地燃放烟花的决定，不劝阻、不汇报，仍分别通知李俊义、陈子俊安排相关人员做好当晚燃放活动的消防安全工作。李俊义协助办理了烟花公司车辆和人员进入央视施工现场的进场手续。刘军未对燃放一事表示异议，不劝阻、不汇报。戴剑霄对燃放行为没有提出任何异议。陈代义在相关领导及业主方的安排下，联系办理进场手续、搭架子、拆除围挡等具体工作。陈子俊对在工地内的燃放行为不予制止。刘发国、沙鹏、李小华、宋哲元、曾旭等人，在徐威的授意下，组织设计焰火燃放方案、选定燃放地点、运输烟花、摆放烟花、燃放烟花。薛继伟、张炳建均没有烟花爆竹运输资质，却将印有“央视”字样的A级烟花和设备运至央视新址。刘桂兰对进入该经营处的烟花爆竹负有监管责任，却在发现大量印有“央视”字样的A级烟花及礼花弹筒时，未予过问，默许储存。 综上，不难看出，21名被告人的行为形成相互分工、协作的密切关系，同时他们之间也具有相互督促防止发生重大事故的注意义务，但这种督促义务并没有得到履行。21名被告人的行为相互结合，形成前后连续的整体，共同作用导致央视新台址重大火灾的发生，造成特别巨大的损失，该21名被告人的行为构成共同过失犯罪，应按各自所犯之罪分别定罪处罚。 2.危险物品肇事罪的认定 行为人在生产、储存、运输、使用爆炸性、易燃性等危险物品的过程中，违反危险物品的管理规定，发生重大事故，造成严重损失的构成危险物品肇事罪。行为人首先应当明确危险物品的管理规定，对危险物品导致的重大事故持过失心态，或者应当预见而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免。刑法第一百三十六条规定的危险物品肇事罪的罪状属选择条件的适用，即选择适用“生产、储存、运输、使用”的任何一个或几个环节，或者选择适用全部环节。在这些环节中只要是违反了危险物品管理规定，发生重大事故、造成严重损失的结果，对行为人就应当追究危险物品肇事的刑事责任。在危险物品肇事的过程中，二人以上往往在“生产、储存、运输、使用”的各个环节中存在分工、协作、依赖等密切关系，各行为人的行为互相结合、共同推进导致肇事结果的发生，构成危险物品肇事的共同过失犯罪。 本案中，《北京市烟花爆竹安全管理规定》、《北京市消防安全重点单位界定标准》、《焰火晚会烟花爆竹燃放安全规程》、《北京市烟花爆竹专营管理办法》等法规对烟花的买卖、运输、储存、燃放做出了相应规定，设定了特定的注意义务，这些法规早已经对社会公布，徐威等21名被告人对这些规定应当明知；同时，徐威等21名被告人对于燃放烟花可能对中央电视台新址造成的威胁，亦应当预见。央视新台址作为国家的重点建设项目，对消防安全有着更高的要求，远离烟花，尤其是A级礼花弹这类爆炸性、易燃性的危险物品是保证消防安全的重中之重。徐威作为央视新台址主要责任人从擅自作出燃放烟花的决定开始就违反了危险物品的管理规定，与其他20名被告人在烟花的生产、储存、运输、燃放的各个环节中，存在分工、协作的关系，这些行为的相互结合，共同导致央视新台址重大火灾的发生，造成特别巨大损失。徐威等21人的共同过失行为均构成危险物品肇事罪，应分别以危险物品肇事罪定罪处罚。 （作者单位：北京市第二中级人民法院）",从央视大火案看共同过失犯罪的定罪处罚,"2010-7-29 9:56:55","赵瑞罡 刘克河",人民法院报
200,"2018-05-02 21:56:41",商家免费送货是否属于无偿帮工,"2010/7/21 9:39:54","【案情】 张某在李某开办的家电门市购买洗衣机、冰柜、空调３件商品后，李某按事先的约定,免费用汽车将这些家电运送到张某家中。上午12时左右，李某送完货在返回家电门市途中，由于汽车刹车失灵发生交通事故，造成左腿胫腓骨粉碎性骨折，其伤情经司法鉴定构成十级伤残。李某出院后，在多次要求张某赔偿部分损失无果的情况下，以其与张某之间形成的是帮工关系为由诉至法院，要求张某赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费和精神抚慰金共计17354.58元。 张某应诉认为，其不应承担任何赔偿责任。理由是：免费送货是其与李某形成的家电买卖合同的一项内容，李某在履行合同义务时发生交通事故与自己无关。张某为支持其主张，向法庭提交了李某家电门市的一份有关承诺免费送货内容的商品宣传单。 【分歧】 本案中，张某应否承担赔偿责任，关键要看李某“免费送货”的行为属于何种法律属性。对此，在案件审理中，主要有以下两种不同的观点： 第一种观点认为，张某应当承担赔偿责任。理由是：李某为了满足张某的需要，在不要求张某给付任何报酬的情况下免费给张某送货，张某没有予以拒绝，且又是李某提供劳务的实际受益者，所以双方之间已形成了义务帮工的法律关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任”的规定，张某不能免除自己的赔偿责任。 第二种观点认为，张某不应承担赔偿责任。理由与张某的应诉观点相同。 【评析】 笔者同意第二种观点。 一、本案不符合义务帮工的法律特征 义务帮工通常是指帮工人为了满足被帮工人生产或生活需要，不以追求报酬为目的，自愿、无偿地为被帮工人提供劳务，并按被帮工人的意思在一定时间内完成某项工作成果的行为。义务帮工具有以下几个明显的法律特征：1.具有实质的无偿性。即帮工人不向对方要求给付任何报酬，如果帮工人要求对方支付报酬，不管该报酬是以金钱方式、劳务方式或其他方式体现出来，则均会彻底改变义务帮工的无偿性属性。2.帮工关系具有互助、临时、一次性消费等特点。3.被帮工人对帮工人的帮工行为没有表示拒绝，是帮工人提供劳务的实际受益者。4.义务帮工是单务合同。即在无偿帮工关系中，仅要求帮工人一方负担给付义务，不需要对方负担给付义务。也即，帮工人向被帮工人提供帮工不需要被帮工人提供某种给付为对价。 而本案中，张某在李某的家电门市购买商品时，虽然对李某免费送货的承诺没有表示拒绝，且“免费送货”本身的字面意思也含有不让对方给付任何报酬的意思，但该承诺却不具备义务帮工所具有的法律特征：一是因为现行社会上流行的“免费送货”，是我国近年来商品交易市场在长期、反复实践的基础上逐步形成的，被广大客户普遍接受的一种商业行为规则，所以其不具有互助、临时、一次性消费的特点。二是“免费送货”又是商家为了促销而普遍采用的一种商业手段，其目的是为了谋取商业利益。也就是说，商家免费送货并不是针对任何需要帮助的人，而是需要以客户购买其商品为对价，即“免费送货”背后隐含着商家谋取更大利益也即报酬的动机，且这种利益是以客户购买其商品的方式体现出来的。因此，“免费送货”并不具有实质的无偿性特征和单务合同的特征。三是客户尽管也的确是商家“免费送货”的受益者，但这种受益与商家的商业利益相比毕竟是小巫见大巫，由此又足以说明，商家“免费送货”的实际受益者并非客户，而是商家自己。因此，本案不适用义务帮工的法律关系。 二、本案的“免费送货”属于买卖合同的附随义务 所谓合同附随义务，是指合同关系发展过程中及合同关系终止后的一定时期，当事人依诚实信用原则所应负担的给付义务以外的义务。也即，合同的附随义务是相对于合同的主义务而言的，是合同的标的、价款等主条款以外规定的或法律规定的通知、协助、保密等义务。同时，附随义务又是基于诚实信用原则而产生的。我国合同法第六十条第二款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第九十二条规定:“合同的权利义务终止后，当事人应遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”由此可以看出，合同法设立附随义务的目的在于促进实现主给付义务，维护对方的人身或财产利益。合同的附随义务具有以下特征：1.具有从属性。由于附随义务存在的价值主要是促使债权人的利益得到更好的实现，所以在合同关系中其居于从属地位。2.具有不确定性。即附随义务可分为法定义务和约定义务两种，而且这些义务在合同成立之初就已经被确定。3.具有法定性。即当事人在不违反法律强制性规定的前提下，可以在契约自由原则的框架内自主决定合同内容，但合同中双方的权利和义务的设定具有任意性。 本案中，李某为了促成与张某达成家电买卖合同，使自己的商业利益得到最大程度的实现，以提供照顾和便利的义务，即协助义务为条件，对张某作出“免费送货”的承诺，且该承诺不仅属于家电买卖这个主合同的一项从属义务，也是李某与张某在契约自由原则的框架内自主决定的合同内容。同时，“免费送货”的承诺又不违反法律的强制性规定，因而该承诺完全符合买卖合同附随义务的特征。故此，本案李某在履行买卖合同的从属义务时发生交通事故，张某不应承担相关的赔偿责任。 （作者单位：河南省内乡县人民法院）",商家免费送货是否属于无偿帮工,"2010-7-21 9:39:54",,"周振义 杨慧文"
381,"2018-05-02 21:56:48",肖昌勇案：传销暴力与暴力反抗,"2010/7/5 9:58:54","□ 本报记者 赵 刚 孙剑博 　　肖昌勇被判过失致人死亡罪，免予刑事处罚，当庭释放。戚海峰 摄 19岁的四川小伙肖昌勇被人骗到陕西西安搞传销，为求脱身他失手杀死一人，被判过失致人死亡罪，免予刑事处罚，当庭释放。 正当舆论关注于“逃离传销受阻杀人免刑责”这个表面的新闻点时，办案法官提醒，与以往只是攫取钱财不同，当前传销活动呈现出暴力倾向，频繁酿成恶性案件，成为危害公民生命安全、威胁社会秩序的一个隐患。 2010年6月18日，陕西省西安市东郊的一个大型社区，一起过失致人死亡的刑事案件在这里进行宣判。上午10点左右，西安市中级人民法院刑事审判第一庭法官、该案审判长张琳明宣读：“被告人肖昌勇犯过失致人死亡罪，免予刑事处罚”。话音刚落，上百名参加旁听的社区居民爆发出热烈的掌声。 这是什么样一起刑事案件，致人死亡的被告人被当庭释放，旁听群众一片欢呼？事情得从2009年的7月说起。 被同学诱骗至西安 2009年7月初，在四川成都打工的四川省康定县炉城镇小伙子肖昌勇，接到一个名叫赵军军的朋友打来的电话，说是介绍他和另一个叫薛超的人到西安一家广告公司做设计工作，管吃管住，月薪2200元。赵军军和肖昌勇是同学，原来共同就读于四川一家职业学院，曾一块在四川一家企业驻上海的办事处实习。 听赵说有这么好的条件，毕业近一年、在家待业的肖昌勇和薛超动心了，约好一同去西安找赵军军。7月29日，肖昌勇和薛超来到成都火车站，准备乘火车到西安。上车前，肖昌勇在成都火车站前的一个小商店里，买了一把弹簧刀带在身上，据他自己说是准备削水果用的。晚上9点多两人踏上了去西安的火车。 7月30日中午12点左右，肖昌勇和薛超到达西安，赵军军如约到火车站接人，先是带两人去了车站附近的革命公园游玩了一番，然后又去一家川菜馆吃了顿饭。下午5点左右，赵军军带两人乘公交车来到了西安东郊一处城乡结合部，进了灞桥热电厂附近一家民房。 发现骗局欲走受阻 求职心切的肖昌勇和薛超不停地打听工作的情况，下午6点左右，赵军军不得不吐露实情，告诉他俩，“我骗了你们，我根本没给你们联系什么工作”，但是在从事一项很赚钱的“直销”工作，并说“直销”如何如何好。肖昌勇和薛超发现上当，提出要走。 这时，传销人员刘辉云、邓某（女）进入房间，拉住要走的肖昌勇和薛超，要求他们“坐下聊聊”。肖昌勇和薛超转身走进了房间的阳台，刘、邓随即跟到阳台上，另一房间的传销人员魏某、许某（女）也跟到阳台上，一同劝肖昌勇和薛超加入传销组织。刘辉云说：“既然来了就看看我们所做的工作。觉得好就干，觉得不好可以再走。”肖昌勇说不想做，也不想看，要离开。刘辉云说：“不行，来了就必须学会，学会才能走，这是规定。”他还说：“出门在外要学会看别人的眼色行事。” 劝了会儿，刘辉云等4人将薛超连推带拉地带进房间，肖昌勇也跟了进去。几个传销人员一再劝说并让肖昌勇和薛超看传销资料，遭到拒绝。其间，肖昌勇和薛超要求上厕所，被传销人员跟随。两人借口外出吃饭也被拦挡，由传销人员外出替他们买回方便面。晚上7点左右，刘辉云、赵军军、魏某等人将肖昌勇、薛超关在二楼客厅，锁上房门，由刘辉云开始给肖昌勇和薛超“讲课”，讲授有关传销的“知识”，进行“洗脑”。此外，还有传销人员孙某、刘某某、刘某（二刘是专门从别的传销窝点调配来看守肖、薛二人的）等守候。 逃离打斗致一死两伤 讲了1个多小时后，魏某开门外出打水给刘辉云洗手，趁门被打开之机，肖昌勇冲出房间，被孙某、刘某某等人拉住，刘辉云、魏某也追上。薛超也往外跑，被赵军军拦住。随后，五六个人强行将肖昌勇拉回房间，双方发生激烈的撕扯，刘辉云等人按住肖昌勇的头，还有人踢打肖昌勇。为摆脱控制，肖昌勇从裤袋内掏出随身携带的单刃弹簧刀乱捅，致刘辉云受伤倒地，孙某腹部受伤，刘某某背部被划伤。 事后，肖昌勇在公安机关供述：“有人在我两只耳朵下边各打一拳，在我后背踢了一脚。拉进房间后，那些人想将我摁倒在地，我挣脱了，顺手拿10公分左右的刀子朝着周围人乱捅，也不记得捅了多少下，每刀都捅在什么部位。当时很气愤，就知道拿刀乱捅，脑子里啥也没想，就感觉到脑子里什么也不知道了。我用刀胡乱地捅了一会儿后，那个胖胖的男子侧身倒在地上。见此情况，我就说赶快把人先送医院，其他几个男子抓住我的手，把刀夺下，将我摁着蹲在墙角处。几个不认识的人将那男子抬出去。过了半个多小时，公安机关到现场将我带走”。 伤者刘辉云被送到医院后，因抢救无效死亡，背部受伤的刘某某在医院急诊科观察室做完包扎后，悄悄逃离西安，至今下落不明。 防卫过当免除刑事处罚 2009年7月31日，也就是事发的第二天，肖昌勇因涉嫌故意伤害被西安市灞桥区公安分局刑事拘留，8月26日被批准逮捕。 2010年3月5日，西安市人民检察院指控肖昌勇犯过失致人死亡罪，向西安中院提起公诉。诉讼过程中，死者刘辉云的父母提起刑事附带民事诉讼，要求肖昌勇赔偿14.9万多元。法院依法组成合议庭，于2010年6月4日，在距离案发地点不远的华山大型社区公开开庭进行了一并审理，百余名市民旁听了庭审。 庭审中，公诉机关指控，被告人肖昌勇在制止他人不法侵害时持刀下意识乱捅，致一人死亡一人重伤，明显超过必要限度，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》之规定，应负过失致人死亡罪之刑事责任；但应减轻或免予刑事处罚。 附带民事诉讼原告人刘辉云的父母认为，肖昌勇明知会造成不必要的损害，而放任这种结果的发生，其行为明显超过必要的限度，属于间接故意伤害致人死亡，要求肖昌勇赔偿丧葬费1.5万余元、死亡赔偿金10万余元、精神抚慰金3万元。 被告人肖昌勇表示，对公诉人在起诉书中指控的事实无异议。对附带民事诉讼原告人提出的赔偿要求，肖昌勇称：“如果是正当防卫，我不愿赔偿；如果是防卫过当，我愿意赔偿。” 6月18日上午，西安中院刑事审判第一庭仍在华山社区设立巡回法庭，对此案进行公开宣判： 被告人肖昌勇为了摆脱传销组织多名成员的控制，制止正在进行的不法侵害而采取的制止行为，属正当防卫，唯其行为致一人死亡，一人重伤，明显超过必要限度，其行为构成《中华人民共和国刑法》第二百三十三条规定的过失致人死亡罪。西安市人民检察院指控被告人肖昌勇的犯罪事实成立，罪名及适用法律正确，应予支持； 被告人肖昌勇为了使自己的人身免受正在进行的不法侵害，而持械制止不法侵害的行为，属正当防卫，但肖昌勇对其行为可能造成的危害结果应当预见，而没有预见，造成一人死亡，一人重伤的严重后果，明显超过了正当防卫的必要限度，属防卫过当，应当负刑事责任，但依法应免除处罚； 被告人肖昌勇对其犯罪行为给被害人家庭造成的经济损失，依法承担赔偿责任。但鉴于被害人刘辉云在本案中有严重过错，依法应减轻肖昌勇的民事赔偿责任，承担赔偿总额30%的民事责任； 综上，判决肖昌勇犯过失致人死亡罪，免予刑事处罚；判决肖昌勇向附带民事诉讼原告人赔偿经济损失3.4万余元。 声援来自现场和网络 宣判结束后，一位老人走到审判长张琳明面前，对他说：“党的政策好，法律好，法院的判决好！” 华山厂退休工人刘女士说，自己也曾被“朋友”骗入传销窝，她很支持法院的判决，大声说：“法院判得对！” 王先生挥舞着拳头说：“要是这小伙子坐牢了，传销者就更嚣张了！”还有一位热心的大妈径直走到素不相识的肖昌勇父子身边，拍着肖昌勇父亲的肩膀宽慰道：“这下好了，快带儿子回家吧。” 肖昌勇本人说：“现在我的心情感觉轻松了很多，谢谢大家对我的关心，也谢谢法律给我重新回归社会的权利。我也希望以我个人的经历告诉大家，千万要远离传销。” 网上对法院的判决讨论热烈，在搜狐社区上，网民“正义回归”发帖说：“我认为西安市中级人民法院刑事审判一庭在此案件审理和判决中做得非常好，既维护了法律的权威，又为社会讨回了公道，既符合绝大多数民众的心愿，又同情了弱者，伸张了正义。” 网民“shengxiana”说：“这才找到和谐中国、中国和谐的感觉，天天上网发表意见头一次心里这么高兴痛快，释放的小伙我支持你，法官我支持你！” 陕西省社会科学院副院长、研究员石英认为，法院免予刑事处罚的判决对肖昌勇而言是比较好的结果，对公众也是一个很好的教育。人们通过他的案子，能认识到人身安全受到威胁时，要合理地保护自己，与不法犯罪作斗争并不是以伤及他人性命为目的的。",肖昌勇案：传销暴力与暴力反抗,"2010-7-5 9:58:54",,人民法院报
382,"2018-05-02 21:56:51",逃避商检罪的犯罪对象如何确定,"2010/7/1 9:55:27","逃避商检罪的犯罪对象如何确定 ◇ 程 昊 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 【案情回放】 某公司法定代表人赵某为招揽生意，缩短货主从海关监管库提取货物的时间，向他人订制了“已办检验检疫10号”、“已办检验检疫12号”两枚假章，后将两枚假章交给雇员张某和张某某，要求二人在公司代办的进口货物运单上加盖，造成进口货物已申报检验可以放行的假象，致使26批次的货物未经国家检验检疫部门检验检疫即从海关监管库中提出进入我国境内。 2009年2月1日，北京市朝阳区人民检察院以赵某犯伪造国家机关印章罪，张某、张某某犯逃避商检罪向北京市朝阳区人民法院提起公诉。北京市朝阳区人民法院经审理认为：赵某、张某、张某某违反进出口商品检验法的规定，逃避商品检验检疫，构成逃避商检罪，故以逃避商检罪判处三被告人有期徒刑一年，罚金1000元。 一审宣判后，北京市朝阳区人民检察院以赵某的行为应构成伪造国家机关印章罪，且情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑为由，向北京市第二中级人民法院提出抗诉。 北京市第二中级人民法院审理后认为：一审判决中未明确逃避检验检疫的商品种类，未查清是否属于法定必检商品，认定赵某、张某、张某某犯逃避商检罪的事实不清，故发回北京市朝阳区人民法院重审。 在重新审理过程中，法庭发现逃避检验的商品不属法定必检的商品，故北京市朝阳区人民检察院撤销了对张某和张某某犯逃避商检罪的指控，保留了对赵某犯伪造国家机关印章罪的指控。2009年9月29日，北京朝阳区人民法院以伪造国家机关印章罪，判处赵某有期徒刑一年，罚金1000元。宣判后，赵某未提出上诉。 【各方观点】 北京市朝阳区人民法院原裁判的理由：赵某为了加快办理提货手续，在进口货物运单上加盖伪造的“已办理检验检疫10号”和“已办理检验检疫12号”两枚印章，伪造印章是手段，逃避商检是目的，在手段和目的上分别构成伪造国家机关印章罪和逃避商检罪，应择一重处罚。一审公诉机关在起诉书中并未明确指控赵某属于“情节严重”，伪造国家机关印章罪的一般情节与逃避商检罪的量刑基本相同，逃避商检罪还多了并处或单处罚金，逃避商检罪应重于伪造国家机关印章罪，且目的行为吸收手段行为；另外，赵某的行为侵害了国家对于商品检验检疫的管理秩序，故以逃避商检罪对赵某定罪处罚。 北京市朝阳区人民检察院的抗诉理由：赵某出于逃避商检的犯罪目的，以制作、使用伪造的国家机关印章为手段，在进口货物的运单上加盖伪造的检验检疫放行章，使大量货物未经检验检疫而流入境内，赵某实施犯罪的手段行为与目的行为分别触犯了伪造国家机关印章罪和逃避商检罪，成立牵连犯，应从一重处罚，依法应认定赵某构成伪造国家机关印章罪。北京市朝阳区人民法院认定赵某犯逃避商检罪属认定罪名不当，且赵某的犯罪情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，建议北京市第二中级人民法院依法改判。 赵某辩护人的辩护意见：赵某为达到逃避进口商品检验检疫的目的，先后伪造了“已办理检验检疫10号”和“已办理检验检疫12号”两枚印章，并将两枚伪造的印章交给张某和张某某保管并使用，在不经报检即直接在其公司代办的进口货物运单上加盖假印章，致使26批次的货物未经国家检验检疫部门检验检疫即从海关监管库中提出进入我国境内。赵某的行为构成逃避商检罪，原判认定事实清楚，定罪正确，量刑适当，建议法庭维持原判。 【法官点评】 逃避商检罪的犯罪对象是法定必检的进出口商品 1.此案中赵某的行为是否属于牵连犯？从一审控、辩、审三方的意见来看，虽然对案件的定性存在分歧，但起码在一点上，三方的意见是统一的，即赵某出于逃避商品检验的犯罪目的，以制作、使用伪造的国家机关印章为手段，在进口货物的运单上加盖伪造的检验检疫放行章，使大量货物未经检验检疫而流入境内，赵某实施犯罪的手段行为与目的行为分别触犯了伪造国家机关印章罪和逃避商检罪，成立牵连犯，应从一重罪处罚。三方都认为赵某的行为属于牵连犯，只不过在择重处罚时，对伪造国家机关印章罪更重，还是逃避商检罪更重，产生了不同意见。一审法院认为，伪造国家机关印章罪的一般情节与逃避商检罪的主刑基本相同，逃避商检罪还多了并处或单处罚金，逃避商检罪应重于伪造国家机关印章罪，且目的行为吸收手段行为，应当以逃避商检罪对赵某定罪处刑。而一审检察机关的抗诉意见认为，赵某伪造国家机关印章的行为，属于情节严重，应当在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内判处刑罚，而逃避商检的行为只能在三年有期徒刑以下处罚，所以应当认定赵某的行为构成伪造国家机关印章罪。 笔者认为，确定赵某的行为性质，不能仅比较伪造国家机关印章罪和逃避商检罪哪个罪更重，首先要判断赵某的行为是否构成牵连犯。牵连犯是指，行为人以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其它罪名，对其以从一重处为原则的一种犯罪形态。从牵连犯的定义可以看出，行为人必须实施了两个以上相对独立的危害行为，且数行为必须独立构成不同的罪名，同时数行为之间具有牵连关系。在本案中，赵某伪造国家机关印章的行为构成伪造国家机关印章罪毫无争议，但赵某利用伪造的国家机关印章逃避商品检验的行为是否构成犯罪呢？这个问题才是赵某的行为是否构成牵连犯，以及对其行为性质认定的关键。在司法实务中，逃避商检的案件很少遇到，二审承办法官在办理此案时更加认真、细致地将上述问题作为此案的核心问题来研究，发现在确定赵某的行为是否构成逃避商检罪的问题上，关键要确定逃避检验的商品是否属于逃避商检罪的犯罪对象，才能判断赵某的行为是否属于牵连犯。 2.并非所有商品都能构成逃避商检罪的犯罪对象。根据我国刑法，逃避商检罪是指违反进出口商品检验法的规定，逃避商品检验，将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用，或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口，情节严重的行为。其中，“必须经商检机构检验的进出口商品”，根据进出口商品检验法的规定，是指国家商检部门根据对外贸易发展的需要，制定、调整并公布《商检机构实施检验的进出口商品种类表》中的商品和其他法律、行政法规规定须经商检机构检验的进出口商品。因此，可以看出，并非所有逃避商品检验的行为都被规范在逃避商检罪之下，对未列入《商检机构实施检验的进出口商品种类表》且未被其他法律、行政法规规定为法定必检的商品，即使行为人实施了逃避检验的行为，一般也不构成犯罪。 在办理本案的过程中，二审承办法官专门走访了北京市出入境检验检疫局法制综合处，了解到商品检验机构对进出口商品实施法定检验的范围包括：（1）对列入《商检机构实施检验的进出口商品种类表》的进出口商品的检验；（2）对进出口食品的卫生检验；（3）对出口危险货物包装容器的性能鉴定和使用鉴定；（4）对装运出口易腐烂、变质食品、冷冻食品的船舱、集装箱等运载工具的适载检验；（5）对有关国际条约规定须经商检机构检验的进出口商品的检验；（6）对其他法律、法规规定须经商检机构检验的进出口商品的检验。北京市出入境检验检疫局对于所有入境货物都要求进行申报，但只是凭报检员申报货物属于法定检验的货物，才将相关货物在从监管库中提出后再对货物进行检验。 本案中赵某等人作为代理人须凭货物运单等相关单据在首都机场口岸申请报验，如果属法定检验货物，申报完毕后由检验检疫部门工作人员对于法定检验货物进行计收费、签发《入境货物通关单》并在相应的货物运单上加盖“已办检验检疫”印章，对非法定检验货物直接在货物运单上加盖“已办检验检疫”印章，海关监管库凭此印章和“海关放行章”可以放行货物。首都机场出入境检验检疫局于2008年4月30日发现假的“已办检验检疫”印章，报案后，对58家监管库2008年近24万份入境货物运单逐页进行比对，发现932份运单加盖了假的“已办检验检疫”印章。经鉴定，已起获的26张运单，其中25张运单上加盖10号假章，有1张运单上加盖12号假章，赵某等人加盖伪造的“已办检验检疫”印章将货物从监管库提出。由于货物并不在案且已无法查清货物详情，根据侦查机关从海关调取的材料并比对《商检机构实施检验的进出口商品种类表》，无法判断赵某等人加盖伪造印章提取的货物是否为法定必检货物。三名被告人供述称加盖假章的均为非法定检验的货物运单，对于法定检验的货物，他们均再委托具有代理报检资质的公司为货主进行报检。故此，根据现有证据无法判断赵某、张某和张某某逃避检验的商品是否属于法定检验的商品。一审法院在没有查清商品种类、未能确定逃避检验的商品属于法定检验的商品的情况下，认定三被告人的行为构成逃避商检罪，确属认定事实不清，对此，应依法裁定发回重审。 在重新审理过程中，北京市朝阳区人民法院经审理查明，赵某等三人利用伪造的国家机关印章逃避检验的商品，均为非法定必检的商品，不符合逃避商检罪的犯罪构成要件，北京市朝阳区人民检察院故此撤销了对张某和张某某犯逃避商检罪的指控，保留了对赵某犯伪造国家机关印章罪的指控。最终，北京朝阳区人民法院以伪造国家机关印章罪，判处赵某有期徒刑一年，罚金1000元。 （作者单位：北京市第二中级人民法院）",逃避商检罪的犯罪对象如何确定,"2010-7-1 9:55:27",,人民法院报
383,"2018-05-02 21:56:57",善意取得并已办理手续的房产受让人的利益应予以保护,"2010/6/28 9:27:11","裁判要旨第三人善意取得了地上建筑物（房产）并已办理了手续，名为承包、实为租赁的承租人以侵害其优先购买权为由，要求撤销第三人的登记手续，该主张不应予以支持。案情 　　2002年5月9日，乌鲁木齐市梦洁家具制造有限公司（以下简称梦洁公司）与原乌鲁木齐市沙依巴克区九家湾村委会（以下简称九家湾村委会）签订了《九家湾三组综合楼承包经营合同》。该合同约定，九家湾村委会同意梦洁公司承包经营九家湾饭店（包括饭店楼房一栋即地下室一层地上一至四层，院内停车场以及车库，路边门面和九家湾饭店账面所有不动产）；梦洁公司承包经营期限为15年，自2002年7月1日至2017年6月30日止；每年缴纳承包费15万元……合同签订后，原告梦洁公司与原九家湾村委会按约履行该合同。2004年，乌鲁木齐市为加快城市化进程，对包括乌鲁木齐市沙依巴克区九家湾村在内的乡村进行撤村建居。在乌鲁木齐市沙依巴克区九家湾村三组余留资产的基础上开办成立了乌鲁木齐众和宏盛实业发展有限责任公司（以下简称众和宏盛公司）。随后，众和宏盛公司在《九家湾三组综合楼承包经营合同》上加盖公章，继续履行原合同。 　　2006年7月21日，众和宏盛公司与新疆壹陆壹房地产开发有限责任公司（以下简称房产公司）签订一份《征迁补偿协议书》，协议约定，众和宏盛公司同意房产公司在紧靠乌鲁木齐市西外环路北侧的现九家湾饭店停车场所在地上开发建设住宅小区，房产公司征用的土地面积以附图中的红线内面积为准；房产公司同意以货币形式支付给众和宏盛公司人民币370万元，作为对众和宏盛公司该块土地使用权及地上所有建筑物的一次性征迁补偿费；众和宏盛公司现有租赁户的实际损失由房产公司承担；众和宏盛公司在该地块上的建筑物归房产公司所有，众和宏盛公司不得作任何拆除；众和宏盛公司协助将合同约定内的土地过户到房产公司名下，配合房产公司办理开发建设所需的一切手续，并负责该地块上房产，地产灭籍工作。协议签订后，被告房产公司按约定向被告众和宏盛公司支付了第一笔征迁补偿费100万元。 　　梦洁公司向乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院提起诉讼，称其与九家湾村委会签订的合同名为承包经营，实为租赁合同，而众和宏盛公司在未通知梦洁公司且未向有批准权的人民政府履行审批手续的情况下，转让国有土地使用权。梦洁公司请求法院判决《征迁补偿协议书》无效。 　　法院另查明：众和宏盛公司系以划拨形式取得两被告签订征迁补偿协议内的土地使用权。2008年6月19日，乌鲁木齐市政府召开建设项目规划集中审批会议，研究拟决定对被告众和宏盛公司九家湾饭店用地挂牌出让。裁判 　　沙依巴克区人民法院认定房产公司依《征迁补偿协议书》受让取得乌鲁木齐市西环南大街4633九家湾饭店所属土地的形式不符合法律和政策的规定，判决房产公司与众和宏盛公司订立《征迁补偿协议书》无效。 　　房产公司不服，向乌鲁木齐市中级人民法院提起上诉。 　　乌鲁木齐市中院认定：《征迁补偿协议书》从内容看只是约定对该宗土地上附着物的定向补偿，所征迁补偿范围只限房产不包括土地，虽然协议中有涉及国有划拨土地内容，但仅是双方意向，协议中双方也约定将向土地管理部门办理有关使用权登记变更手续，且土地部门已受理双方申请，批准对该地按照“招，拍，挂”的方式处置。该院判决：撤销沙依巴克区人民法院相关判决，驳回被上诉人梦洁公司的诉讼请求。评析 　　本案焦点有三个： 　　一、当事人之间订立的《征迁补偿协议书》是否有效 　　房产公司与众和宏盛公司订立的《征迁补偿协议书》从该征迁补偿协议内容看，只是约定对该宗土地上附着物的定向补偿，所征迁补偿的范围只限房产不包括土地。故协议并非土地使用权转让协议，而实质是地上建筑物征迁补偿协议。虽然双方转让协议中涉及国有划拨土地内容，但仅是双方意向，且双方已按照国家土地管理政策法规办理了相应的行政审批手续，土地管理部门已受理并按照国有划拨用地“招，拍，挂”的方式开始处置。根据我国城市房地产管理法第四十条的“以划拨方式取得的土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”的规定，众和宏盛公司转让该宗国有划拨用地，经过了土地管理部门的批准，并按照“招，拍，挂”的方式开始处置，符合国家法律，行政法规及政策的规定。原审判决认定“房产公司依《征迁补偿协议书》受让取得乌鲁木齐市西环南大街4633号九家湾饭店所属土地”属于认定事实错误。 　　二、第三人善意取得了地上建筑物（房产）并已办理了手续，承租人以“侵害其优先购买权”为由要求撤销第三人的登记手续的主张应否支持 　　我国物权法第一百零六条规定了善意取得制度，即受让人以财产所有权转移为目的、善意、对价受让且占有该财产，并已办理了登记手续的，即使用出让人无处分权，受让人仍可取得转让物的所有权。本案中上诉人房产公司就是以财产所有权转移为目的，善意、对价受让了众和宏盛公司所属地上房屋，且已办理了登记手续，取得了房屋产权证，可以对抗承租人梦洁公司“优先购买权”的主张。 　　这里还需说明一点，我国物权法第一百零六条在规定善意取得的制度时，其内容是无处分权的人，本案中众和宏盛公司对其所属的地上附着物是有处分权的，但是相对于梦洁公司的优先购买权来说，也可以认为众和宏盛公司是不能将该地上附着物任意处分给他人的，因此，这一点与法律规定也是相符的。同时，法律也未禁止对有处分权的行为不适用善意取得制度。从立法者本意来看，确立善意取得制度就是为了保护第三人的合法权益和正常的合法交易秩序。 　　三、承租人将租赁合同订为承包经营合同，应承担什么后果 　　梦洁公司与众和宏盛公司订立了《九家湾三组综合楼承包经营合同》，在订立合同时，梦洁公司应当预见到作为承包经营合同是不存在对该标的物的优先购买权的，而且该合同对外有公示效果，即第三人可能因此认为，梦洁公司无优先购买权的结果。因此，众和宏盛公司对标的物在其承包经营期间进行处分，梦洁公司应预见到这一后果。而且，作为善意购买人的房产公司，其没有义务探究该合同是否是名为承包、实为租赁。虽然二审法院在审理该案时将合同界定为“租赁合同”，但综合全部事实经过来看，并不影响这一后果的发生。",善意取得并已办理手续的房产受让人的利益应予以保护,"2010-6-28 9:27:11",,程慧玲
384,"2018-05-02 21:57:03",保险人有权向无证驾驶的被保险人追偿交强险赔偿款,"2010/6/24 9:26:31","保险人有权向无证驾驶的被保险人追偿交强险赔偿款 ——上海二中院判决平安保险公司与朗聚物流公司保险合同纠纷案 裁判要旨 在无证驾驶等四种情形下，保险公司根据交强险合同向交通事故的受害人赔付后，有权向负有过错的被保险人行使追偿权。保险公司的追偿范围应根据被保险人在交通事故中的过错程度确定。 案情 2008年3月，上海朗聚物流有限公司(以下简称朗聚物流公司)就其所属的一辆重型半挂牵引车和一辆半挂车与中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称平安保险公司)签订机动车交通事故责任强制保险合同，保险期限自2008年3月7日至2009年3月6日。2008年10月10日，案外人仇某驾驶轿车行驶至扬溧高速公路时，与前方停在紧急停车道内的朗聚物流公司驾驶员曹某驾驶的被保险车辆发生碰撞，致仇某当场死亡，两车不同程度损坏。经交警部门认定，曹某负事故的次要责任。仇某的母亲及女儿要求朗聚物流公司和平安保险公司承担交通事故人身损害赔偿而向扬州市邗江区人民法院提起诉讼。2008年12月，扬州市邗江区人民法院判决因仇某在该起交通事故中死亡所产生的损失合计为503614元，平安保险公司在交通强制保险责任限额范围内向仇某亲属赔偿22万元，不足部分，由朗聚物流公司按事故责任比例承担30%，即85084.20元。该判决生效后，平安保险公司已支付赔偿款。平安保险公司认为朗聚物流公司驾驶员未取得驾驶资格造成交通事故，其有权行使追偿权。遂诉至法院，请求判令朗聚物流公司赔偿交强险赔款22万元。 裁判 崇明县人民法院经审理认为：根据《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称《交强险条例》）规定，被保险机动车发生道路交通事故造成损失的，除受害人故意造成之外，由保险公司依法在强制保险责任限额内对受害人予以赔偿。《交强险条例》第二十二条规定：“有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故强制保险责任范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的；（二）被保险机动车被盗抢期间肇事的；（三）被保险人故意制造交通事故的。”根据上述规定，保险公司对其垫付的抢救费用享有追偿权，但对其已向受害人赔付的死亡赔偿金是否也享有追偿权，没有明确规定。本案中，平安保险公司经法院判决，已在交强险责任范围内向受害人赔偿。至于保险人与被保险人的责任划分，应当根据《交强险条例》及保险合同条款确认。现朗聚物流公司涉案驾驶员驾驶与准驾车型不符的车辆，应认定为未取得驾驶资格，由此造成的交通事故后果应当由朗聚物流公司承担。根据《交强险条例》及保险合同规定,未取得驾驶资格所造成的损失，保险公司只在责任限额内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿，其文意应当蕴含保险公司不承担赔偿责任之意，属保险公司免责的理由。故平安保险公司有权就已支付的费用追偿，但追偿的范围应在致害人的责任限额内。鉴于法院判决朗聚物流公司承担事故责任比例为30%，则该公司在其责任限额内向平安保险公司承担责任，即承担金额为66000元。现平安保险公司要求全额追偿有失公允，故对其诉请予以部分支持。遂判决：一、朗聚物流公司支付平安保险公司保险赔偿金66000元；二、对平安保险公司的其余诉讼请求不予支持。 原审判决后，平安保险公司提起上诉认为：无证驾驶发生交通事故属于《交强险条例》第二十二条规定的免责事项，保险公司不承担赔偿责任。朗聚物流公司不能因违法行为而获益，平安保险公司有权全额追偿保险赔偿金，否则有失公平。朗聚物流公司亦提起上诉称：机动车交强险与商业险具有不同的保险法则，根据《交强险条例》，保险公司唯一的免责前提是受害人故意造成伤害事故，本案中不存在这一情形，故保险公司无权向其追偿。 上海市第二中级人民法院经审理认为：虽然《交强险条例》和保险条款均没有直接规定保险公司在被保险人无证驾驶情形下对外支付死亡赔偿金后有权向致害人追偿，但是不论从整体上分析该条例和条款，还是从侵权损害赔偿的归责原则上考虑，致害人理应承担终局性的赔偿责任。第一，《交强险条例》以保障机动车交通事故受害人依法获得赔偿为目的，涉案交通事故受害人在事故中当场死亡，抢救费用的支付已不存在，平安保险公司应当依法、依约向受害人家属赔付死亡赔偿金。根据《交强险条例》第二十二条和交强险保险条款第九条的规定，保险公司对垫付的抢救费用有权追偿，而抢救费用亦属于人身损害引起的损失，按照同种情形同样对待的原理，死亡赔偿金也可以追偿。第二，交强险保险条款第九条明确规定，在无证驾驶等四种情形下，保险公司不承担除抢救费用之外的其他损失和费用的垫付、赔偿之责。结合《交强险条例》第二十二条所列四种情形之一的被保险人故意制造交通事故的有关规定，显然可以看出，《交强险条例》第二十二条是对交强险除外责任的规定，它与《交强险条例》第二十一条的一般规定一起，旨在充分保护受害人利益的同时，兼顾保险公司利益，以制约被保险人的违法行为。第三，根据侵权法原理及有关规定，人身损害赔偿以过错为基本的归责原则，造成死亡的，致害人依法应当承担死亡赔偿金。如果被保险人存在《交强险条例》第二十二条和交强险保险条款第9条所列的四种情形，保险公司有权向被保险人追偿，以体现过错方的终局性赔偿责任。反之，保险公司无权追偿。 本案中，经交警部门认定，朗聚物流公司出险机动车与其驾驶员准驾车型不符，对于事故的发生负有次要责任。鉴于有关法院判决朗聚物流公司承担事故责任的比例为30%，原审判决平安保险公司按此比例享有死亡赔偿金的追偿权是公平合理的。 2010年5月28日，上海市第二中级人民法院终审判决：驳回上诉，维持原判。",保险人有权向无证驾驶的被保险人追偿交强险赔偿款,"2010-6-24 9:26:31",俞巍,人民法院报
385,"2018-05-02 21:57:10","火车撞人不再白撞 铁路有责就该赔偿","2010/6/21 9:43:48","本报记者 李 芹 本报通讯员 周瑞平 胡明艳 曾几何时，火车撞人还真有“撞了白撞”的现象。我国铁路法第五十八条规定，“因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；如果人身伤亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因造成的人身伤亡。”于是，“受害人自身原因”成了铁路运输企业“免责”的、“撞了白撞”的合法理由。 根据以上这些规定，火车撞死行人，铁路部门最后一般只提供几百元的人道主义(埋葬费和救济费)救助，火车撞人撞了白撞几成“铁规”。近日，安徽省合肥市中级人民法院终审判决的一起铁路运输人身损害赔偿纠纷案，打破了这条“铁规”。 □案情回放 和火车“赛跑”被撞死 2008年8月20日13时30分左右，由合肥开往芜湖方向的上海铁路局所属16215次货运列车将通过桥头集车站西看守道口。这时，肥东县桥头集镇红光村44岁的村民葛某从未全部封住铁路道口的防护栏杆缺口处通过，穿越铁道。道口监护员李某未能及时有效制止其抢行行为，致使葛某被列车撞倒后当场死亡。 葛某的家人要求赔偿，可铁路部门只准备安慰性地给付2000元安葬费，双方对赔偿数额分歧太大，无法达成一致意见。葛某85岁的老父亲年老体弱，加上老年丧子，悲伤过度，不久去世。2009年4月，葛某的母亲、妻子、儿子将上海铁路局告上了肥东县法院，请求判令赔偿各项损失计人民币35万余元。 三名原告诉称，本案的发生完全是因上海铁路局的过错而引起的：火车司机没有确保安全驾驶；道口监护员李某没有正确履行职务，擅离职守；上海铁路局的安全设施和警示标志不到位。由于上海铁路局存在以上重大过错，所以应当承担赔偿责任。 上海铁路局在庭审中向法庭提交了安徽省发改委《关于加快实施全省铁路无人看守道口安全监护工作的通知》关于无人看守道口栏杆设置半遮断路障的规定，证明了此案事故发生处该无人看守道口栏杆设置成半遮断状态符合规定的情况，上海铁路局完全尽到了监护管理责任。同时，上海铁路局向法庭提交了公安机关对本案事故发生后依法侦查、现场勘验的证据材料，证明了葛某不听监护员李某的制止，趁监护员李某转身接车时，突然强行抢越道口，导致其被火车撞击身亡的情况。根据铁路法第五十八条：“违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因造成的人身伤亡。”综上，上海铁路局认为自己不应承担民事责任。 铁路局承担次要责任 肥东县法院一审认为：葛某作为心智健全的成年人，在通过列车即将通过的火车道口时，应当预见对自己身体及生命可能产生的危害，但他没有预见，葛某对自身死亡的后果，虽无故意，但具有重大过失。因此，葛某对本起事故的发生应当承担主要责任。上海铁路局管理不善，设置的道口栏杆没有将道路全部封住，客观上造成行人在道路封闭情况下，仍有通行的可能，存在安全隐患。同时，上海铁路局的道口监护员李某在履行职务过程中，未能及时有效制止葛某的抢行行为，没有完全尽到监护职责，上海铁路局对本起事故的发生具有一定过错，应当承担事故的次要责任。三名原告称道口监护员未尽监护职责，上海铁路局应当承担全部责任的依据不足，法院不予支持。上海铁路局提出其在事故中无责的抗辩，没有理由，法院不予采纳。一审法院斟酌案情后，确定上海铁路局承担的损失赔偿比例为40%，判决上海铁路局赔偿葛某家人死亡赔偿金、被抚养人生活费等11万余元，精神损害抚慰金4万元。 上海铁路局不服一审判决，提出上诉。合肥中院近日终审判决驳回上诉，维持原判。 新司法解释明确赔偿责任 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2010年3月16日起施行的《最高人民法院关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》，为正确审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件，依法维护各方当事人的合法权益，提供了依据。 该司法解释规定，铁路运输造成人身损害的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；法律另有规定的，依照其规定。 铁路运输中发生人身损害，铁路运输企业举证证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：(一)不可抗力造成的；(二)受害人故意以卧轨、碰撞等方式造成的。 因受害人翻越、穿越、损毁、移动铁路线路两侧防护围墙、栅栏或者其他防护设施穿越铁路线路，偷乘货车，攀附行进中的列车，在未设置人行通道的铁路桥梁、隧道内通行，攀爬高架铁路线路，以及其他未经许可进入铁路线路、车站、货场等铁路作业区域的过错行为，造成人身损害的，应当根据受害人的过错程度适当减轻铁路运输企业的赔偿责任，并按照以下情形分别处理： (一)铁路运输企业未充分履行安全防护、警示等义务，受害人有上述过错行为的，铁路运输企业应当在全部损失的百分之八十至百分之二十之间承担赔偿责任； (二)铁路运输企业已充分履行安全防护、警示等义务，受害人仍施以上述过错行为的，铁路运输企业应当在全部损失的百分之二十至百分之十之间承担赔偿责任。 本案二审主审法官认为：本案中，道口监护员李某对道口疏于监督，在葛某穿越铁路道口时，其未能进行劝阻和制止，李某未能尽到相应的监护职责，因而其对本起事故的发生具有一定的过错，上海铁路局对本起事故应当承担次要责任。上海铁路局的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。故合肥中院终审判决驳回上诉，维持原判。目前，葛某亲属已从肥东县法院领取了上海铁路局给付的死亡赔偿金、精神损害抚慰金等15万余元。 法官认为，为加强铁路道口安全管理，防止无人看守道口交通事故，确保人民生命财产安全和铁路运输畅通，应对铁路无人看守道口实行监护。铁路无人看守道口监护系指在铁路无人看守道口处，设专人对通过道口的车辆和行人实施监督和防护，以保障道口安全畅通。道口监护人员负责劝阻行人、车辆遵章通行。","火车撞人不再白撞 铁路有责就该赔偿","2010-6-21 9:43:48",,人民法院报
386,"2018-05-02 21:57:16",著作权人授权集体管理作品后的权利取决于双方约定,"2010/6/17 9:22:34","——陕西西安中院判决中音公司诉好来屋公司侵犯著作权纠纷案 裁判要旨 音乐作品的著作权人将著作权中的财产权利授权著作权集体管理组织后，其诉讼主体资格取决于双方订立的合同是否对诉权的行使作出明确约定；作品加入著作权集体管理组织后，权利人并不必然丧失诉讼主体资格。 案情 《梦里花》、《隐形的翅膀》、《星梦成真》三部专辑署名的著作权人是福茂公司，该专辑收录了《隐形的翅膀》、《浮云》等30首音乐电视作品。2005年10月3日，福茂公司与PLD INTERNATION CO.LTD（下称：PLD）签订的授权契约约定：福茂公司独家授权PLD之代理商中音传播（深圳）有限公司（下称中音公司）将其享有著作权的MV/MTV作品，于中国地区（不含香港、台湾、澳门）独家行使许可卡拉OK经营者复制音乐电视作品并保存在其自用的存贮设备中放映；许可卡拉OK经营者按上述方式使用并向经营者收取费用；中音公司可以自己的名义向任何第三人主张权利，包括但不限于提起民事诉讼等方式。授权证明书所附的作品清单包括《隐形的翅膀》、《浮云》、《潘朵拉》、《梦里花》、《幻想爱》5首音乐电视作品。陕西好来屋餐饮娱乐有限公司（下称好来屋公司）在其经营场所播放的上述音乐电视作品与中音公司提供的作品内容相同。中音公司诉至法院，请求判令好来屋公司：停止侵权；赔礼道歉；赔偿损失6万元，承担合理支出11949元。 裁判 陕西省西安市中级人民法院审理认为，争讼之5首音乐电视作品属于以类似摄制电影的方法创作的作品。中音公司经著作权人合法授权，依法享有对上述音乐电视作品的放映权。好来屋公司未经许可，为消费者提供音乐电视作品，侵犯了中音公司依法享有的放映权。2009年7月2日，法院判决：好来屋公司停止对争讼之5首音乐电视作品放映权的侵害；赔偿损失6000元；驳回其他诉讼请求。 宣判后，当事人均未提出上诉，该判决已经生效。 评析 一、音乐电视作品的著作权归属制片者享有 我国著作权法实施条例规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。电影作品是为了便于放映而连续摄制在感光胶片上，不配声音或配有声音的连续图片影像作品；电视作品是以类似摄制电影的方法，利用光电磁等记录、传送和接收装置的图像和音响的组合完成的作品。《隐形的翅膀》等5首音乐电视作品，并非简单的录制，而是凝聚了导演、演员、剪辑、服装、灯光等人员的创造性劳动，是声音与画面有机结合的一种艺术表现形式，符合我国著作权法意义上作品的构成要件，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。根据著作权法规定，著作权属于作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。由此说明：音乐电视作品署名的制作者应为著作权人。当然，通常情况下，制片者并非影视作品字幕中打出的作为“自然人”的“制片”，而是组织拍摄电影的组织。本案中，中音公司提交的DVD光盘署名的制作者为福茂公司，好来屋公司也无相反证明，因此福茂公司应为涉案5首音乐电视作品的著作权人。 二、作品加入集体管理组织后权利人并不丧失诉讼主体资格 有观点认为，权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后，就不得在合同约定的期限内自己行使或许可他人行使由著作权集体管理组织行使的权利。笔者认为，此观点是对法律的误解。《著作权集体管理条例》第二十条规定，权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后，不得在合同约定的期限内自己行使或许可他人行使合同约定的由著作权集体管理组织行使的权利。由此规定说明：不得在合同约定的期限内行使或许可他人行使的权利，具有一定的条件限制，这种条件限制是基于双方约定的权利义务；并不是权利人只要将其作品委托集体组织管理，就丧失了所有的权利。换言之，音乐作品的著作权人将著作权中的财产权利授权著作权集体管理组织后，其诉讼主体资格及依法享有的许可权是否受到限制，取决于其与著作权集体管理组织订立的著作权集体管理合同是否对诉权的行使作出明确约定。本案中，好来屋公司提出中音公司为中国音像著作权集体管理协会之会员，5首歌曲均已授权该协会集体管理，中音公司已委托中国音像著作权集体管理协会通过诉讼维护其合法权益，其无权提起诉讼。因好来屋公司对其主张并未提供证据，且如前所述，权利人加入著作权集体管理组织后，并不必然排除权利人丧失诉讼主体资格，故其主张不能得到法院的支持。 三、未经许可通过播放设备提供音乐电视作品构成侵权 依法平衡处理创作者、传播者和利用者之间的利益关系，确保私人权利与公共利益的平衡，从而实现在保护版权享有者的同时，又不会阻止作品的使用与传播，这样才能促进音乐作品的传播，促使人类思想、文化、科技的进步，保障人民基本文化权益。本案中，好来屋公司未经许可，在其经营的娱乐场所内通过播放设备以营利为目的，为消费者提供中音公司拥有合法授权的《隐形的翅膀》等5首音乐电视作品，违反了我国著作权法第二十四条“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同”之规定，侵犯了中音公司依法享有的放映权。中音公司请求好来屋公司向其公开赔礼道歉，因赔礼道歉是与人身有关的权利受到侵害时的一种民事责任承担方式，而好来屋公司并未侵害中音公司的人身权，故其此项请求不能得到法院的支持。至于本案的赔偿数额，法院结合争讼之作品的类型、好来屋公司的主观过错程度、好来屋公司收取费用的方式、作品的使用范围、侵权方式、侵权行为持续时间、侵权情节、造成的后果及创作音乐作品的目的，酌情确定了包括合理的调查费用及律师费用在内的赔偿数额。 一审案号：（2009）西民四初字第269号 案例编写人：重庆市高级人民法院 孙海龙 陕西省西安市中级人民法院 姚建军",著作权人授权集体管理作品后的权利取决于双方约定,"2010-6-17 9:22:34",,人民法院报
387,"2018-05-02 21:57:20",赔偿机关对超时效赔偿申请不答复时的起诉期限,"2010/6/10 9:18:49","裁判要旨 赔偿义务机关对赔偿请求人超过两年法定请求时效的赔偿申请不予答复，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的起诉期限，为赔偿义务机关收到其申请后两个月的法定期间届满之日起三个月内。 案情 2003年5月30日，辽宁省长海县人民政府作出长政地字（2003）53号《关于向于志洋出让国有土地使用权的批复》，该批复第一项将坐落在王家镇东滩村国有土地0.6502公顷出让给于志洋作为仓储用地，出让年限50年。同时，长海县人民政府向于志洋颁发了国有土地使用证。但该土地使用证上记载的800平米的地正由第三人李永明使用，李便向长海县政府提起行政诉讼，要求撤销其做出的长政地字（2003）53号批复。2006年4月19日，大连市中级法院作出（2006）大行初重字第4号行政判决，撤销长海县人民政府作出的（2003）53号批复第一项。2006年7月13日，辽宁省高级法院作出（2006）辽行终字第33号行政判决，维持原判。该判决于2006年8月4日向原告送达。后，长政地字（2003）53号中的相关土地划归辽宁省庄河市管辖。2008年5月，庄河市政府作出《关于向于志洋出让国有土地使用权的批复》，并向原告颁发了国有土地使用证。该证记载的用地面积比（2003）53号批复出让的国有土地面积减少了277平方米，而且原告认为，长海县政府的相关行为使其不能正常进行贷款与生产，便于2008年9月21日向被告提出900余万元的行政赔偿请求，被告未予答复。原告于2009年2月19日向大连市中级法院提起行政赔偿诉讼。 审判 大连市中级法院审理认为，原告申请国家赔偿的时效为两年，自被告作出的土地批复被撤销之日起计算。由于撤销该土地批复的终审判决已于2006年8月4日向原告送达，因此，原告应自2006年8月4日起的两年内向被告申请国家赔偿，而原告却在2008年9月21日向被告提出行政赔偿请求，已经超过两年的请求时效，且未能举证证明存在时效中止的法定情形，故判决驳回原告的赔偿请求。 于志洋不服，提起上诉。 辽宁省高级法院审理认为，上诉人向被上诉人申请行政赔偿确已超过两年的请求时效，原审法院判决驳回上诉人的赔偿请求正确。故于2009年11月27日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。 评析 国家赔偿法规定的请求时效是指该法所确认的赔偿请求人得以向赔偿义务机关行使赔偿请求权的时间期限，超过两年的法定期限而不行使的，即丧失了赔偿请求权。值得强调的是，国家赔偿法规定的赔偿请求权可分为程序法意义上的请求权和实体法意义上的获偿权。前者是指赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿申请的权利；后者是指赔偿请求人依照法律规定获得赔偿义务机关赔偿的权利。 在行政赔偿程序中，赔偿请求人在没有时效中止的情况下，超过两年请求时效时仍有权向行政机关申请行政赔偿，即赔偿请求人并未丧失程序法意义上的申请权。国家赔偿法第十三条规定，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照本法第四章的规定给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。该条规定了赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的起诉期限。对于赔偿请求人在两年的请求时效内提出赔偿请求的，如果行政机关逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的起诉期限为行政机关收到赔偿申请后两个月期间届满之日起的三个月内。 对于赔偿请求人超过两年的请求时效提出赔偿请求的，如果行政机关逾期不予答复，那么赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的起诉期限应当如何计算，在实务界形成了两种不同的观点。一种观点认为，赔偿请求人超过两年的请求时效提出赔偿请求的，如果行政机关逾期不予答复，因赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼时必然已经超过两年的起诉期限，故人民法院应当裁定驳回其起诉。另一种观点认为，赔偿请求人超过两年的请求时效提出赔偿请求时，其并未丧失赔偿申请权，如果行政机关逾期不予答复，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的起诉期限仍应适用国家赔偿法第十三条的规定，即自行政机关收到赔偿申请后两个月期间届满之日起的三个月内。只要在此期限内单独提起行政赔偿诉讼就未超过法定起诉期限，人民法院应当依法受理。但由于此时赔偿请求人已经丧失了实体法意义上的获偿权，因此当行政机关以此为由主张不予承担赔偿义务时，人民法院应当判决驳回赔偿请求人的赔偿请求。 笔者同意第二种观点。本案中，据以申请行政赔偿的行政行为即土地批复于2006年8月4日被生效判决撤销，虽然于志洋于2008年9月21日向县政府提出行政赔偿申请时已经超过两年的请求时效，但其并未丧失程序法意义上的赔偿申请权。县政府逾期对于志洋提出的赔偿申请未予答复，于志洋在县政府收到赔偿申请后的两个月期限届满之日起的三个月内即2009年2月21日之前仍有权依照国家赔偿法第十三条的规定向人民法院单独提起行政赔偿诉讼。于志洋于2009年2月19日向大连市中级法院单独提起行政赔偿诉讼并未超过法定起诉期限，大连市中级法院依法受理是正确的。但由于于志洋向县政府提出赔偿申请时已经超过国家赔偿法第三十二条规定的两年的请求时效，县政府以此为由主张其赔偿义务归于消灭的观点成立，即于志洋已经丧失了实体法意义上的获偿权，因此大连市中级法院从实体上判决驳回于志洋的赔偿请求也是正确的。 本案案号：（2009）大行初字第3号；（2009）辽行终字第111号 案例编写人：辽宁省高级人民法院 李蕊",赔偿机关对超时效赔偿申请不答复时的起诉期限,"2010-6-10 9:18:49",,人民法院报
388,"2018-05-02 21:57:23",以虚构事实麻痹被害人窃取财物的构成盗窃罪,"2010/6/2 9:16:00","案情 2008年3月28日13时许，被告人周铁成、许银才伙同廖铁平（批捕在逃）到宿迁市宿豫区王官集镇街东被害人王某的水泥制品厂，由被告人周铁成出面，假借商谈订购地下光缆水泥标志事宜，骗得王某信任，后让王某到邮政储蓄所办理原存款账户连体储蓄卡，以便将部分定金打在卡上。王某与周铁成一起到储蓄所办卡时，廖铁平在王某旁边偷看王某输入的密码，被告人许银才在储蓄所外望风。储蓄卡办好后，被告人周铁成以抄下卡号便于汇款为名将卡要来，并趁王某不备，用早已准备好的一张空卡与王某新办的储蓄卡调包，后将空卡交给王某。被告人周铁成、许银才及廖铁平离开王某后，到宿迁市南湖路邮政储蓄所将被害人王某账户上的5.21万元现金取走。案发后被告人周铁成、许银才向被害人王某退回赃款2.86万元，其中周铁成退赃2.4万余元，被告人许银才退赃4000余元。 公诉机关指控认为被告人周铁成、许银才的行为均已构成诈骗罪。被告人周铁成的辩护人辩称，被告人周铁成实施的犯罪行为都是廖铁平策划、安排的，赃款也是廖铁平分配的，因此周铁成应认定为从犯。另外，被告人周铁成积极退赃2.4万余元，系初犯、偶犯，请法庭予以从轻处罚。 分歧 本案的争议焦点在于被告人周铁成、许银才的行为构成诈骗罪还是盗窃罪。盗窃罪与诈骗罪在主观上都以非法占有他人财产为目的，在客观上都侵害了公私财产所有权，所不同的只是客观方面存在的差异，即非法获取财产的方法不同。盗窃罪是采取秘密的方法窃取财产，诈骗罪是采取欺诈的方法取得财产。从犯罪构成要件上看，两者之间差距十分明显，但是在具体案件中，区分起来却不那么容易。如一些案件诈骗和窃取行为相互交织，对这类案件如何定性，在司法实践中处理具体案件时意见经常不一致。 评析 笔者认为，本案中二被告人行为构成盗窃罪，而非诈骗罪，理由有三： 第一，从获取财物的方法上分析。二被告人采取欺骗手段，趁人不备，偷梁换柱，归根到底是以秘密窃取的方式盗得他人的财物。二被告人采取欺骗手段，趁被害人不备，将银行卡调包，表面上看是以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取财物，其行为构成诈骗罪。但被告人虽然采取欺诈手段，其获取银行卡并不是通过欺诈手段获得的，而是趁被害人不备，秘密换取的，因而对其获取财物起决定作用的是秘密窃取手段而不是欺诈手段。 第二，从被害人自我认知上分析。诈骗罪是被害人上当受骗后，在错误认识下，有意识地处分（交付）财产的行为。本案中被害人并不是因陷于错误认知，而“自愿地”处分自己的财物。在本案中，并不是因为被害人陷于错误认识后，有意识的处分该银行卡以及卡中金钱。即将银行卡交给被告人，被害人虽有将银行卡交付被告人周铁成的行为，但只是让其抄下卡号便于以后汇款，并不是让其拿走。被告人是在被害人不明知的情况下将银行卡调包拿走，因而不是被害人有意识处分的结果，而是被告人周铁成秘密窃取的结果。 第三，从整个犯罪行为结构、行为方式上分析。盗窃罪与诈骗罪的行为结构和行为方式上的不同，从而导致被害人处分财产的差异：盗窃罪中被害人在案发当时并不知道财产丢失的事实；而诈骗罪中被害人是“自愿地”交付财物、处分财产。即关键在于被害人有无基于认识错误而积极处分财产。本案中被害人与被告人一起到储蓄所办卡后，被告人以抄下卡号便于汇款为名将卡要来，并趁其不备，用早已准备好的一张空卡与新办的储蓄卡调包。虽然被告人实施欺骗手段暂时占有或控制了银行卡，但此时被害人并没有将银行卡给付被告人的意思表示，也不知道卡被掉包的事实。调包过程中虽然伴随着诈骗行为，但该诈骗行为是为盗窃创造条件，可以视为盗窃的一种手段，该行为不具有被害人在受蒙蔽的情形下自愿地处分财产的特征，故被告人的行为构成盗窃罪。 综上，二被告人以非法占有为目的，采取欺骗手段，趁人不备、偷梁换柱，秘密将他人财物据为己有的行为构成盗窃罪。",以虚构事实麻痹被害人窃取财物的构成盗窃罪,"2010-6-2 9:16:00","郭奎 年冬阳",人民法院报
389,"2018-05-02 21:57:27",雇员从事雇佣活动受伤雇主承担赔偿责任,"2010/5/28 9:33:03","【案情】２００９年２月，原告方某应被告俞某要求到俞某家中做木工，为俞某打家具、天花、地板等。因人手不够，方某另外向俞某介绍了几个木工共同做工，同工同酬。双方约定：按照农村习惯，方某等人在俞某家中为俞某打家具、天花、地板等，俞某按照做工天数向方某等人支付报酬，按照当时惯例每人每天以８０－８５元计算工钱，俞某每天提供午餐一顿及香烟一包。几天后，方某在对一块木板实施切割的施工过程中，被木板中飞溅出来的铁钉刺伤眼睛，造成各种经济损失计２６０００余元。故方某诉讼至法院，要求被告俞某赔偿其经济损失。 【审判】法院认为，原、被告之间是雇佣关系，原告受被告雇佣为被告打家具，提供劳务，被告按原告做工天数支付报酬，原被告间属于雇佣关系。原告在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，被告应承担赔偿责任。 【评析】本案的争议在于：原、被告之间构成雇佣关系还是承揽关系。雇佣合同与承揽合同均属于劳务合同，在合同履行过程中因人身损害发生纠纷，应按民法通则及相关司法解释的规定处理，不能适用劳动法。在雇佣合同中，雇主是赔偿责任主体；在承揽合同中，定作人不承担赔偿责任。 所谓雇佣关系，是指受雇人在雇佣人的指示、监督下，为雇佣人从事雇佣活动，由雇佣人支付报酬的劳动关系。所谓“从事雇佣活动”，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以下（简称《解释》）第九条的规定，是指雇员从事雇主授权或者指示范围内的，或者超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的生产经营活动或者其他劳务活动。 所谓承揽关系，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条规定：“不符合《劳动法》第二条规定的用工主体因服务或者提供劳务发生的下列纠纷，应当按照雇用关系处理：（一）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；（二）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；（三）农村承包经营户、个人合伙与受雇人之间的纠纷；（四）提供劳务的劳动者与建筑施工或者其他劳务使用人之间的纠纷；（五）外国企业或者其他组织在华常驻代表机构与雇用的中国公民之间的纠纷。” 本案中，原告方某等人是在不特定的期间内，按照被告俞某的要求，为俞某打制家具、天花、地板等特定劳务，虽然方某等人是自己准备工具，所提供的劳务也具有一定的技术含量，但俞某是按照方某等人的做工天数，以每人每天３０－３３元的工钱支付报酬和提供午餐，做多少天支付多少天的工钱，完全是支付劳动力报酬的方式，而不是以劳动成果作为支付报酬的直接对象，原告并没有享有劳务报酬之外的额外利益，且被告俞某在一定程度上对方某等人的工作内容、工作进度行使着管理和指挥职能，其工作性质也没有特定的人身依附性。故原告方某与被告俞某之间应属于雇佣关系，适用有关雇佣关系的法律规定。 现实生活中，不少人由于对雇佣关系和承揽关系的概念认识不清，缺乏风险防范意识，往往在遭受巨大的经济损失后，到法院立案方才觉醒。其实，雇佣和承揽虽然都是提供劳务的形式，是民间经常遇到而又很容易被忽视和混淆的两个法律关系，但发生纠纷后，两者的法律性质和诉讼结果却有天壤之别。 在审判实践中正确界定二类合同的性质，应注意把握如下区别：１、雇佣合同的标的是劳务服务；承揽合同的标的则是通过一定专业技术而实现的工作成果，承揽人提供劳务是完成工作成果的手段。２、雇佣合同的雇员在一定程度上要受雇主的支配，在履行合同中要听从雇主的安排、指挥；承揽合同的当事人之间不存在支配与被支配的关系，承揽人独立履行合同义务。３、雇佣合同中的雇主一般要为雇员提供劳动工具和设备，承揽合同中当事人一般是自备专业工具。４、雇佣合同中，雇员必须在雇主指定的地方工作，承揽合同中，承揽方往往在自已独立的手工作坊或经济实体中工作，工作场所一般不受雇主约束。５、雇佣合同中雇员的劳动是雇主的生产经营活动或日常生活活动的组成部份，而承揽合同中的承揽人的劳动与定作人的生产经营活动相互独立，互不依属。",雇员从事雇佣活动受伤雇主承担赔偿责任,"2010-5-28 9:33:03",林可清,闽清法院
390,"2018-05-02 21:57:34","银行职员挪用资金 亲属“补窟窿”又反悔","2010/5/25 9:16:50","银行职员谢某挪用资金东窗事发，其嫂子江女士连夜将50万余元划入银行账户“挡灾”，不料小叔子还是被警方拘留，江女士认为受了银行的欺骗，诉至法院，要求银行退款。近日，上海市第一中级人民法院判决认为，这笔钱不属于家属退赔款，工行某支行应返还钱款，并支付相应利息。 2008年7月，家住上海市长乐路的江女士得知一条坏消息，丈夫的弟弟谢某出事了！谢某原有一份收入颇丰的工作，在中国工商银行上海市某支行担任对公结算业务柜员，可是他却利用职务便利挪用单位资金共计211万余元。 作为嫂嫂，江女士想伸手帮一把谢某，“如果能将事态平息、保住谢某工作，先垫付未尝不可”。7月10日零时许，她将第一笔50万元转账至工行某支行账户，并以现金形式将2087元差额交付。可7月10日白天一上班，谢某还是被公安机关传唤并刑事拘留，江女士直呼受骗，“当时银行负责人让我能拿多少就先拿多少，还承诺付款后保证不影响谢某工作”。 江女士认为，自己在给付两笔钱款时并不知谢某涉嫌刑事犯罪，既然已案发，她有权要求银行将这笔钱款返还。2008年7月19日，江女士致信中国银监会上海监管局投诉该支行并要求还款，可一个月后得到的回复是“未发现工行存在不妥，建议通过司法途径解决”。在多次以口头及书面形式向该支行及其上级部门交涉遭拒后，江女士2009年3月以银行不当得利为由诉至法院，要求返还钱款。 一审法院认为，江女士与工行支行本无直接联系，并无向工行支行给付的义务；根据江女士陈述，能够排除江女士无故错付的情形。江女士认为系受工行支行欺骗，在工行支行保证不影响谢某工作的前提下向工行支行支付。对此，江女士除自行陈述外，未提供其他证据予以证明，应当承担不利的后果。结合江女士和谢某的亲属关系，以及谢某在工行支行处任职，当日因挪用资金被公安机关传唤的事实，可认定上述款项系江女士自愿代谢某向工行支行支付，以减轻谢某应当承担的法律责任。江女士认为工行支行收取上述款项属不当得利，要求工行支行归还并赔偿损失的主张，不予采纳。一审法院遂判决驳回江女士所有诉讼请求。 2009年6月12日，谢某因犯挪用资金罪被法院判处有期徒刑六年。在法院对谢某的刑事判决中，未认定家属退赃情节。 江女士不服一审判决，上诉至上海一中院，称她当初划款是想“填平客户亏空、平息事态、保住谢某工作，既不知谢某涉嫌刑事犯罪，也无意替谢某退赃，银行取得她的合法财产无法律依据，应当归还”。据此，江女士请求改判银行归还50万余元，赔偿损失3.9万余元、律师费5万元。 工行支行辩称，争议款系谢某挪用资金案的退赔款，江女士作为家属代为退赃，当初自愿,事后反悔。工行支行作为受害人收取该款有合法依据，不构成不当得利。 上海一中院经审理认为，家属代为退赃，应符合两个条件：第一，应被告人的请求或征得被告人同意；第二，家属自愿。本案中，受害银行收取家属款项在刑事立案之前，是国家公权力介入之前不具有强制力的私下协商行为。因未办理任何手续，无证据反映当时被告人谢某有明确意愿、家属对事态及利害关系有全面认知。而江女士交款后反悔发生在被告人被刑事拘留后、刑事案件程序刚启动未深入之时，反悔理由为对之前协商内容有误解，该反悔应视为家属无代为退赃意愿。此外，江女士划款的50万余元系其个人合法财产，并非刑事案件的赃款。 综上，在谢某并无明确授意，家属不自愿、刑事案件的判处未涉及的情况下，受害银行取得这笔款项无合法依据，应予返还。据此，上海一中院依法撤销原审判决，改判受害银行于判决生效10日内返还江女士钱款并赔偿利息损失，承担二审案件受理费1.4万余元。 银行所收钱款不符合退赃条件 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 本案主审法官卢进认为，刑事案件中家属代为退赃是指被告人有主动的意思表示，在其无退赔能力且经过其同意的情况下，可由其亲属代为退赔，并视为被告人主动退赔的款项。根据我国目前的刑事政策，家属代为退赃，应符合应被告人的请求或征得被告人的同意，以及家属自愿两项条件。 从本案双方多次交涉有关退款事宜的情况分析，可以认为上诉人江某没有代谢某进行退赔的意愿。本案受害银行收取家属款项在刑事立案之前，家属交款的对象是受害银行而非公安、检察等司法机关，也并未经过公开、规范的司法程序，是国家公权力介入之前、不具有强制力的私下协商行为。上诉人江某在付款后即表示反悔，要求取回款项，又于2008年7月19日致信中国银行业监督管理委员会上海监管局投诉被上诉人并要求还款。无证据反映当时被告人谢某有明确的意愿、家属对事态及利害关系有全面的认知，故该反悔应视为家属无代为退赃意愿。另外，对于系争的款项，在谢某挪用资金案的刑事判决中也未认定为家属代为退赃情节。 既然系争款项为上诉人的个人合法财产，并非刑事案件的赃款，在被告人谢某并无明确授意，家属江某不自愿、刑事案件的判处未有涉及的情况下，被上诉人作为受害人取得系争款项无合法依据，应予返还，故二审予以改判。综合案情及被上诉人实际获取孳息的情况，被上诉人还应当返还上诉人系争款项自给付之日起至实际还款日止的利息。至于上诉人律师费一项赔偿主张，因被上诉人取得系争钱款事出有因、非出于恶意，上诉人的该项主张无法律依据，所以法院不予支持。 一中院法官认为，本案暴露出银行在管理从业人员上存在监管不到位等问题，在涉案问题发生后，家属也不是向司法机关交付款项，更没有依法办理交款手续，才导致本案争议的发生。 法官提醒大家，涉及刑事问题应严格按照有关刑事法律的规定处理，在司法机关未予确认的情况下，嫌疑人与受害人之间如进行私下协商，存在一定的法律风险。","银行职员挪用资金 亲属“补窟窿”又反悔","2010-5-25 9:16:50","李 芹 刘 慧",人民法院报
391,"2018-05-02 21:57:42",劳动者对所属法人名誉权侵权的认定,"2010/5/21 9:12:59","裁判要旨法人名誉权具有明显的财产属性，认定劳动者对所属法人名誉权侵权是否成立，一方面要考虑劳动者的行为是否对法人造成具体的财产损害后果，另一方面也应适当弱化对法人名誉权的保护，考虑对方合理怀疑权的抗辩事由。案情贺喜原系米乐美公司员工。2009年7月2日，贺喜通过公司内网，用中英文向公司员工约50人发送了标题为《公司是如何地黑我们这些员工的，让大家了解一下》的电子邮件。在该邮件中，贺喜共陈述了四方面内容：第一，米乐美公司每周六上半天班未付加班费，违反了劳动法；第二，公司当时在广州时与其谈好，试用期内包吃包住每月给3500元的工资，但实际并未包吃包住，也未缴纳社保；第三，其于2006年9月1日进公司，但直至2007年5月8日，公司才与其签订书面劳动合同，并且还让其补交在广州领取工资的个人所得税；第四，公司老板把瑞华双语学校卖给了政府。在该电子邮件中，贺喜使用了“尽干一些见不得人的勾当”、“坑我们”、“蠢东西”、“忽悠”、“骗子”、“公司资金出入可能不对”、“小人”等措词。米乐美公司认为，贺喜通过电子邮件散布虚假消息，已对公司名誉造成实际损害和恶劣影响，向苏州市虎丘区人民法院起诉，要求判令被告为原告恢复名誉、消除影响，并向原告赔礼道歉，赔偿精神损害抚慰金10万元。裁判苏州市虎丘区人民法院认为，被告在原告公司内网上向公司员工发送的电子邮件，发送对象系公司员工，该电子邮件的内容主要反映了公司在遵守劳动法方面存在的一些问题，属公司的内部管理事宜。该电子邮件的某些措词虽然使用不当，但能够获取该电子邮件的仅限于公司员工，公司外部其他人并不能知晓，因此该电子邮件未能造成原告社会评价降低，故不能认定构成对原告名誉权的侵害。关于精神抚慰金，法人自身不存在精神痛苦，因此要赔偿精神损害抚慰金的诉请，亦不予支持。故判决驳回原告米乐美公司全部诉讼请求。原告米乐美公司向苏州中院提起上诉，认为公司员工对于上诉人的评价也同属社会评价，故已构成法人名誉侵权事实。苏州中院于2010年3月30日判决：驳回上诉，维持原判。评析法人与公民作为享有民事权利、承担民事义务的主体，具有名誉权，对此，已形成共识，并为法律所规定。法人名誉权与公民名誉权相比，本身的财产性更为明显，法人名誉一旦遭到毁损，往往会导致产品滞销、交易中断等财产损害后果。因此，对于侵害法人名誉权的认定同自然人名誉权有所不同。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第一百四十条对侵犯公民名誉权行为规定为“……用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉的，造成一定影响的”，而对侵害法人名誉权行为规定为“以书面、口头形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的”。“造成一定影响的”可理解为侵权内容只要有第三人知悉，而“造成损害”则需要有造成具体损害的事实。这一方面是由于法人名誉具有财产性，在遭受损害后一般总会有明显的损害后果；另一方面，由于法人活动同公众利益密切相关，因而要更广泛地置于社会的监督和公评之下，所以对侵害法人名誉权的认定要更为严格一些。本案中，判断侵害米乐美公司名誉权是否成立主要考虑了两个因素：第一，米乐美公司的社会评价是否因贺喜的行为而降低即损害后果是否存在。贺喜的邮件内容主要反映了公司在遵守劳动法方面存在的一些问题，属公司的内部管理事宜，发送对象仅限公司员工，且也是在公司内部的网络上，尚在米乐美公司的管理范围内。该行为未影响到消费者、企业合作伙伴、交易者等外部人士，从而不会产生降低对公司产品、服务的信任，不会给公司带来信任危机造成产品滞销、交易中断等财产损害后果。由于贺喜的行为并未造成公司明显的名誉权侵权损害后果，故认定民事侵权行为的要件不成立。第二，对营利法人的名誉权保护尺度应适当弱化，充分考虑劳动者合理怀疑权的抗辩事由。劳动者相对公司来说属弱势者，公司则属强势者，双方的地位极不平等，应赋予公司更多义务，来保持双方权利义务的平衡。劳动者通过对公司提供劳动，来获得相应的报酬待遇是其安身立命的根本，任何劳动报酬方面的疑虑都会给劳动者带来无穷的烦恼。劳动者应该享有对公司在提供劳动待遇方面合理的怀疑，这是保障劳动者合法权益的必由之径。要求弱势者必须提供如山之铁证才能产生怀疑、发表怀疑，实际上等于剥夺了怀疑权，也等于剥夺了知情权和监督权。贺喜在反映对公司在遵守劳动法方面存在的一些问题时，是基于相信所依据的事实是真实存在的基础上的价值判断，由于劳动报酬待遇对于个人生活的重要性，其对公司在遵守劳动法方面的不满所做的批评符合一般人的正常反应，主观上并无借机诽谤、诋毁的恶意，除非公司对于劳动者的该项批评能够明白地证明其存在恶意，在此可参照公众人物的名誉权保护原则，否则劳动者就可以合理怀疑权等事由对法人名誉权侵权诉请进行抗辩。据此，一、二审法院均指出被告的言词存在不当，这既阐明了合理怀疑权等抗辩事由，也体现了裁判文书对社会行为的导向作用。本案案号：(2009)虎民一初字第1298号；（2010）苏中民终字第0246号案例编写人：江苏省苏州市虎丘区人民法院 徐文杰 汤英姿",劳动者对所属法人名誉权侵权的认定,"2010-5-21 9:12:59",,人民法院报
392,"2018-05-02 21:57:46","租户赠盗版光碟 商场吃侵权官司","2010/5/17 9:29:52","（记者 刘晓燕 通讯员 胡科刚 刘姗姗）近日，山东省日照市中级人民法院受理的一批广东中凯文化发展有限公司诉日照市几大商场侵犯其著作权纠纷的案件，经法院调解达成和解协议后，原告向法院撤回起诉。 原告广东中凯文化发展有限公司诉称，其享有《长江七号》、《赤壁》、《三国志之见龙卸甲》等影视作品的著作权。2009年2月，原告发现日照九家商场在销售DVD影碟机的过程中，随机赠送了光碟，该光碟中含有原告拥有著作权的作品。原告认为上述商场未经原告许可，赠送含有涉案影片盗版音像制品的行为侵犯了原告的著作权，要求法院判决上述被告停止侵权行为，并判令被告就每部影片的侵权行为赔偿2万元的经济损失，支付合理费用3000元。 被告答辩称：其仅仅在销售DVD的过程中，随机赠送了光碟，并没有获利，不侵犯原告的著作权，且赠送行为由被告商场的租赁户实施，与商场无关，要求法院驳回原告诉讼请求。 法院经审理查明：原告通过签订独占实施许可合同的方式从著作权人处取得《长江七号》、《赤壁》、《三国志之见龙卸甲》等影视作品在中国大陆地区的著作权，包括复制权、发行权、出租权等，且至今仍处于保护期内。2009年2月9日，原告的委托代理人王守贞向日照市德信公证处就购买商品行为申请证据保全。德信公证处派出公证员随王守贞来到日照某电器公司商场，以普通消费者身份购买了“爱多ID8835”影碟机一台，当场获赠“200部最新高清电影”光碟一部，德信公证处对此事实进行了公证，并出具了公证书。德信公证处还派员与王守贞去日照其他八个商场进行了证据保全。经当庭核对，上述光盘均无极光数码存片来源识别码，且都含有《功夫之王》、《赤壁》或者《长江七号》等原告拥有著作权的影片。原、被告均确认影片的内容与原告提供的合法出版物内容一致。同时查明，九被告都存在将其商场内的柜台租赁给他人使用的现象，涉案的光碟系由租赁户赠送，但是开具的发票等都是以商场的名义出具。 这批案件经法院调解，得到了妥善的解决。就本案涉及到的法律问题，承办法官告诉记者，根据著作权法第四十七条第一项的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，就属于侵权，应该负担相应的民事、行政甚至刑事责任。其中，发行就是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为。因此，该案中涉案的商场虽然只是随机赠送光碟，并没有因光碟直接获利，但是仍然侵犯了著作权人的发行权，应该停止侵害并且赔偿相应的损失。对于原告无证据证明因被告侵权行为所遭受的损失或者被告的违法所得的情况下，法院可以综合涉案电影作品的知名度、类型，被告侵权行为的性质、后果以及原告为本案支出的合理费用，依法在五十万元以下酌情确定被告应该赔偿原告经济损失的数额。另外，虽然现在许多商场都是将柜台对外租赁经营，但是租赁户以商场的名义对外出售货物，且购物发票等都是以商场的名义发放，发生纠纷等情况时应由商场对外承担法律责任。因此广大商场对于租赁户出售的货物的质量、权属等都要规范管理，严格把关，杜绝出现因发放赠品而引发侵权纠纷的现象。","租户赠盗版光碟 商场吃侵权官司","2010-5-17 9:29:52",,人民法院报
393,"2018-05-02 21:57:50",教育储蓄引发“时态”之争,"2010/5/10 9:23:38","为期三年的教育储蓄，本以为存款人只需在到期时向银行提供接受非义务教育的证明即可享受利率优惠，岂料所谓的接受竟有“正在进行时”的规定。由于存款人小朱此时已从学校毕业，为了这所谓的“时态”之说，他将银行推上上海市徐汇区人民法院的被告席。最终，本案以双方达成庭外和解，银行自愿给予小朱适当补偿息讼。 据原告小朱称，2005年年初，正在一学院就读的他获悉上海市一家银行正推出教育储蓄业务，便在当年2月的一天来到该银行的支行咨询，并从银行印发的教育储蓄宣传手册上得知，“存款到期，凭学校开具的存款人接受非义务教育的证明，可享受整存整取利率，并免征储蓄存款利息所得税”。于是，他便在当日办理了为期三年的教育储蓄手续，并存入人民币2万元。2007年，原告专科毕业，次年2月存款到期，当其拿着存折和学校的毕业证明来到银行，要求按当年宣传手册中的相关介绍，以优惠利率提取本息时，却遭到银行的拒绝。在取款时，银行按零存整取利率计算了利息，并扣除了利息税。 由于几经交涉未果，小朱只得提起诉讼，要求银行按当初宣传手册上的介绍，给予其整存整取利率，并免收储蓄存款利息所得税。 对于小朱的诉讼请求，银行方面答辩称，根据《教育储蓄管理办法》第10条的规定：教育储蓄存款是一种零存整取定期储蓄存款，实行同档次整存整取的优惠利率，并享受免税政策。但享受这些优惠的前提是：储户到期除了凭存折外还需提供学校出具的正在接受非义务教育的学生身份证明，否则不享受优惠。而原告正是由于无法提供正在接受非义务教育的学生身份证明，所以只能享受零存整取的利率并缴纳利息税。 显然，按照银行方面给出的理由，教育储蓄存款要享受优惠必须是“正在进行时”而不能是“过去时”。 针对本案所折射出的储蓄合同瑕疵，有关人士指出，由于储蓄合同有别于其他书面合同，其主要形式为存折，内容十分简单，仅涉及存款的币种、金额、期限、利率、存期等，且为银行方面事先制定，储户在办理存款业务时，只能接受这种格式合同，因此，作为格式合同的制定者，银行有义务在存款人办理业务时，将格式合同中加重对方义务的条款内容向存款人充分提示和告知。就本案而言，《教育储蓄管理办法》由中国人民银行制定，储户在开户时对该规定无从知晓，因此银行应对此类关键性的、加重储户义务的条款尽到提示和告知义务，以避免纠纷的发生。",教育储蓄引发“时态”之争,"2010-5-10 9:23:38","刘晓燕 侯荣康 吴艳燕",人民法院报
394,"2018-05-02 21:57:54",酒后好意同乘事故适用过错责任原则,"2010/4/30 9:10:09","裁判要旨搭乘人与驾车人酒后好意同乘，发生交通事故并造成损害，驾车人应按过错责任归责原则进行赔偿。[案情]2005年 10月 25 日 21时 05分，郭来举同堂兄郭来道、好友王中义饮酒后，驾驶从河南省内乡县万基水泥有限公司（以下简称万基公司）购买的豫R41099号桑塔纳轿车，途经内乡县乍曲乡陈营村陈家营桥时，因郭来举酒后驾驶，操作不当致车辆翻入河中，造成郭来举及乘车人郭来道、王中义死亡的交通事故。该事故经内乡县公安局交通警察大队认定，郭来举负事故的全部责任，乘车人郭来道、王中义无责任。事故发生后，郭来道之妻贾玉兰从内乡县公安局交警大队领取郭来道丧葬费6000元。2006年9月20日，贾玉兰以肇事车辆的登记车主内乡县公安局为被告向法院提起诉讼，后于2007年6月12日以被告主体错误为由撤回起诉。2007年7月3日，原告贾玉兰以万基公司和郭来举之妻丁改玲为被告提起诉讼，要求二被告共同赔偿因郭来道死亡造成的经济损失106335元。[裁判]河南省内乡县人民法院经审理认为，公民享有生命健康权。本案中，原告贾玉兰要求被告丁改玲承担责任的理由成立，被告丁改玲应在继承郭来举遗产范围内承担赔偿责任。原告贾玉兰要求被告万基公司承担责任的主张，因万基公司于2004年12月21日已将该车卖给郭来举，虽未办理过户手续，但该车被郭来举实际占有、使用、收益，万基公司无权控制、指挥该车，按照法律规定，万基公司不应承担赔偿责任。但本案搭乘人郭来道明知汽车驾驶人郭来举已饮酒，而未阻止其开车并乘坐该车，虽然内乡公安局交警大队认定郭来举负事故的全部责任，但该事故认定书只是对该事故发生过程责任的认定，因此郭来道对事故的结果也应当承担一定的责任。原、被告双方责任比例可按6：4划分为宜。原告获赔项目包括：（1）丧葬费10500元；（2）死亡赔偿金4454元×20年=89080元；（3）精神抚慰金5000元，共计（10500＋89080）60%＋5000=64748元。遂判决：一、被告丁改玲在继承郭来举的遗产范围内赔偿原告贾玉兰上述各项费用共计64748元；二、驳回原告贾玉兰要求被告万基公司赔偿的诉讼请求。判决书送达后，贾玉兰不服一审判决，提起上诉。南阳市中级人民法院经审理认为，被上诉人万基公司作为原车主既不能支配所出卖车辆的运营，也不能从该车的运营中获得利益，故上诉人诉称万基公司应当承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人贾玉兰丈夫郭来道为事故车辆的乘坐人，在明知司机郭来举已大量饮酒的情况下，没有制止郭来举开车，并乘坐该车，放任危险的发生，对造成该交通事故也有一定的责任，应当承担相应的损失，原审判决按4：6的比例划分责任并无明显不当。因司机郭来举也在该事故中死亡，其应当承担的损失可从其遗产范围内予以赔偿。原判认定事实清楚，适用法律正确。2010年3月19日，南阳市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。[评析]对好意同乘的性质，我国学术界有合同关系与侵权关系之争。主张侵权关系的，又有主张适用公平原则补偿、无过错责任赔偿和过错责任赔偿之分。对于驾车人酒后的好意同乘，笔者认为则应适用过错责任归责原则。所谓好意同乘，又称搭便车、搭顺风车，是指搭乘人经车辆所有人、使用人、管理人同意并无偿搭乘的行为。所谓过错责任原则，是指以行为人的主观意志状态作为确定行为人是否承担责任的标准依据。将过错作为衡量行为人是否承担民事责任的基本因素，包括了行为人对自己的过错承担责任；在受害人对损害的发生也有过错时，应减轻行为人的责任。本案中，虽然被告丁改玲的丈夫郭来举与郭来道、王中义的同乘行为是郭来举出于好意和与人方便，是一种无偿行为，也是一种助人为乐的行为，但郭来举对造成郭来道、王中义死亡的损害后果却应承担过错责任：一是郭来举酒后驾车不仅造成自己在交通事故中身故，同时也致使搭乘人郭来道、王中义死亡，也即郭来举的酒后驾车行为有损害事实。二是郭来举酒后驾车的行为直接违反了我国道路交通安全法第二十二条“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车……”的法律规定。三是郭来举明知酒后驾车可能发生交通事故而放任了这种结果的发生，也即本案郭来道、王中义的死亡是由郭来举酒后驾车的过错行为所造成的。因此，本案完全符合过错责任归责原则的法律特征，应适用过错责任归责原则。但同时，本案的搭乘人郭来道、王中义明知郭来举已酗酒仍然与其同乘，也具有过失责任，构成过失相抵的事由。这样，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任……适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”和民法通则第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定，本案可以减轻被告丁改玲的赔偿责任。",酒后好意同乘事故适用过错责任原则,"2010-4-30 9:10:09",魏建国,人民法院报
395,"2018-05-02 21:57:57",员工不忠，保险公司“埋单”,"2010/4/19 9:39:11","福建省厦门市一家金融机构与一家保险公司签下雇员忠诚保险合同。后来，员工挪用资金被判刑，该金融机构向保险公司索赔遭拒诉至法院。日前，厦门市中级人民法院对这起涉及雇员忠诚保险的诉讼案作出二审判决，判决保险公司赔付该金融机构雇员忠诚保险金180余万元。 2007年，厦门商业银行与中华保险公司签订了雇员忠诚保险合同。按约定，如果这家金融机构因员工不诚实行为造成现金损失，就由保险公司承担责任。 2007年9月21日，商业银行雇员曾素珠挪用资金案发，2008年6月5日，厦门市湖里区人民法院作出了刑事判决书，在该判决书中，曾素珠的不忠诚行为是这样被描述的：2005年6月至2007年9月间，曾素珠在担任商业银行柜员期间，利用被派驻到公路稽征所上门收款员的职务便利，采取延迟入账时间，并不断循环以后挪用的款项归还前次挪用的款项的手段，从其经手代征的公路规费中挪用资金共计183万余元借给其亲属，至案发时仍未归还。在案件审理期间，曾素珠没有退赔任何款项。为此，该判决书中认定，曾素珠身为非国有公司工作人员，利用职务上的便利，挪用单位资金183万余元借贷给他人，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，判处有期徒刑八年。该判决书于2008年6月16日生效。 商业银行认为员工曾素珠的行为是个人利用职务之便侵占了银行的财产，明显属于不忠诚的行为，符合保险合同的约定。 中华保险公司认为，银行雇员涉案的罪名不符合约定，保险合同列明了被保险人雇员的贪污和侵占才属于保险范围，但是，银行雇员曾素珠行为的性质是挪用资金，这明显与保险条款的约定不符，而且保险的期限是2007年5月1日至2008年4月30日，而根据法院的判决认定，银行雇员挪用的行为发生在2005年6月至2007年9月间，这说明银行损失发生的时间不在保险期间范围内，不属于保险人的保险责任范围。 在案件审理过程中，法院通过调查，查清了曾素珠于2007年8月30日至2007年9月30日分9笔挪用资金不能归还，造成商业银行的损失183万余元的事实。 一审法院厦门市思明区人民法院判决认为，曾素珠挪用资金行为符合雇员忠诚保险合同关于不忠诚行为的约定，属于中华保险公司的保险责任范围并无不当，应予以确认，商业银行主张的损失183万余元发生在中华保险公司的保险期限内，保险公司应按约定理赔保险金。一审宣判后，中华保险公司上诉到厦门中院，日前，二审法院作出了维持原判的判决。",员工不忠，保险公司“埋单”,"2010-4-19 9:39:11",,人民法院报
396,"2018-05-02 21:58:02",医院未尽后合同义务致患者损害应担责,"2010/4/11 10:56:33","裁判要旨医院因限于医疗技术和设备条件，让就诊的重症患者转院治疗时，虽然与患者终止了医疗服务合同关系，但应当安排医护人员护送并采取相关的救助措施。因未尽后合同义务致使患者遭受人身损害，应承担相应的赔偿责任。案情 　　2006年10月22日，张青云因怀孕临产入住河南省内乡县余关乡卫生院（以下简称卫生院），卫生院对张青云采取了急救措施后，但由于医疗条件有限，告知张青云需转院治疗。张青云家人遂自行联系车辆和医院，将张青云转至内乡县中医院（以下简称中医院）救治。转院途中，卫生院未派医疗人员陪送。张青云入住中医院后，经检查确诊为：孕8月半、死胎、胎盘早剥、妊高症，需行剖宫产术。中医院在行剖宫产术中发现张青云子宫不收缩、出血不止、血不凝，即行子宫次全切除术。2006年12月17日，张青云的子宫次全切除经司法鉴定构成5级伤残。2007年7月4日，南阳医学会经对该医疗事故技术鉴定，认为卫生院对张青云妊娠高血压疾病、胎盘早剥医疗风险认识不足，病情观察不细，处理措施不规范，子宫次全切除与胎儿死亡有因果关系，张青云病例构成二级乙等医疗事故。 　　张青云以医疗损害赔偿为由，将卫生院和中医院共同诉至法院，要求赔偿其医疗费、精神损害抚慰金等各项费用共计115997.95元。裁判 　　2008年7月2日，内乡县人民法院经审理认为，张青云因怀孕临产到卫生院住院，卫生院未能保障张青云顺利生产，在转院途中又未派医生陪送并采取相关的救助措施，致使张青云错过最佳抢救时机。且南阳市医学会医疗事故技术鉴定认定卫生院与张青云的子宫次全切及胎儿死亡有因果关系，因此，卫生院有过错，应承担相应的赔偿责任。对于张青云请求中医院赔偿的主张，无证据证明中医院有过错责任。内乡县法院遂判决：被告卫生院于本判决生效后十日内赔偿原告张青云医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、复印费、伤残补助费、被扶养人生活补助费73350元的80%计58680元及精神损害抚慰金10000元；驳回原告张青云要求中医院赔偿损失的诉讼请求。 　　判决书送达后，卫生院不服，向河南省南阳市中级人民法院提起上诉。南阳中院经审理认为，本案在审理中，主要涉及两个方面的问题： 　　第一，卫生院在与患者解除医疗服务合同后对重症转院患者负有护送义务。 　　卫生院对重症转院患者负有的护送义务源于我国合同法中的后合同义务。所谓后合同义务，是指合同终止后，当事人依照法律规定，遵循诚信原则，根据交易习惯应当负有某种作为义务或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了的善后事务。我国合同法第九十二条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。” 　　本案中，张青云入住卫生院治疗，双方之间即形成了医疗服务合同关系。当张青云接受卫生院告知后转院，双方之间的医疗服务合同关系即告终止。但是，在医疗服务合同解除后，因存在有张青云需转往上级医院治疗的情况，此时卫生院就需要履行后合同义务，而卫生院没有安排医护人员协助护送并采取相应的救助保护措施，明显没有履行医疗服务的后合同义务，违背了合同法第九十二条的规定。因此，卫生院对张青云的医疗损害负有过错责任。 　　第二，卫生院的行为违反了卫生部《医院工作制度》的相关规定。 　　卫生部于1982年4月7日颁布实施的《医院工作制度》第三十条第一项、第三项明确规定了转院、转科制度，即：“医院因限于技术和设备条件，对不能诊治的病员，由科内讨论或由科主任提出，经医务科报请院长或主管业务副院长批准，提前与转入医院联系，征得同意后方可转院”；“病员转院，如估计途中可能加重病情或死亡者，应留院处置，待病情稳定或危险过后，再行转院。较重病人转院时应派医护人员护送。病员转院时，应将病历摘要随病员转去。病员在转入医院出院时，应写治疗小结，交病案室，退回转出医院。转入疗养院的病员只带病历摘要”。本案中，卫生院在张青云转院时，由张青云家人自行联系转入医院，并且没有安排医护人员护送，又明显违反前述规定，因此，卫生院应承担相关赔偿责任。 　　南阳中院经审理认为：１.原审法院根据医疗事故鉴定的分析意见和本次医疗事故造成对产妇今后的生活的影响程度，确定医院承担80%的民事责任是比较适当的。但是，根据《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》的精神，本案赔偿的各项费用应当按照《医疗事故处理条例》的规定办理，原审仅按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算不当。根据《医疗事故处理条例》规定的项目和标准，计算本案中的各项费用为：医疗费5668.09元、误工费63元（3261.03元÷365天×7天）、护理费126元（3261.03÷365天×7天×2人）、交通费300元、残疾生活补助费40127.04元（2229.28元×30年×60%）、被扶养人生活费26751元（2229.28元×20年×60%）以上共计73105.13元。精神损害抚慰金6687.84元（2229.28元×3年）。卫生院应承担赔偿责任的数额为65171.94元（73105.13×80%+6687.84元）。中医院在治疗过程中无过错，不应承担赔偿责任。 　　南阳中院判决：一、撤销河南省内乡县人民法院（2006）内法民初字第2643号民事判决书；二、卫生院赔偿张青云上述各项费用共计65171.94元；三、驳回原告张青云的其他诉讼请求。",医院未尽后合同义务致患者损害应担责,"2010-4-11 10:56:33","魏建国 杨慧文",人民法院报
397,"2018-05-02 21:58:06",主贷人变更应及时撤销提取公积金冲还贷委托,"2010/4/8 9:11:58","主贷人变更应及时撤销提取公积金冲还贷委托 ——上海一中院判决赵正茂诉建行石化支行、王伟财产损害赔偿纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 婚姻关系存续期间夫妻双方以公积金贷款购买的房屋，离婚后约定归一方所有并由该方归还贷款，主贷人变更后，贷款银行仍然从另一方的公积金账户内提取公积金用以集中冲还贷款，因原提取公积金归还贷款的委托未办理终止手续，故银行之行为并不构成违法。 案情 原告赵正茂与被告王伟原系夫妻关系，于2007年6月21日办理离婚登记手续。离婚协议书约定，双方在婚姻关系存续期间所购买的位于上海市金山区石化滨海二村8号303室的房屋归王伟所有，住房公积金贷款6万元由赵正茂偿还1万元，王伟偿还5万元。2007年7月2日，赵正茂、王伟、被告中国建设银行股份有限公司上海金山石化支行(简称建行石化支行)及上海市住房置业担保有限公司(简称担保公司)签署了《住房公积金个人购房担保借款合同变更协议》(简称《借款合同变更协议》)，借款人由赵正茂变更为王伟，抵押物所有人变更为王伟。此后，赵正茂仍然偿还贷款至2008年7月止。2008年8月24日，房屋产权过户登记至王伟名下，抵押人也登记为王伟。2007年1月9日，赵正茂和王伟共同向建行石化支行办理了《提取住房公积金归还住房贷款委托书》手续，委托建行石化支行从其公积金账户内提取公积金冲抵银行贷款，提取的方式为一次性还款法，即每年一次的集中冲贷方式。2009年4月17日，建行石化支行仍然从赵正茂的公积金账户扣款11180元用以冲抵上述房屋的公积金贷款本金。赵正茂知道上述情况后，要求两被告退还该款未果，遂起诉。 裁判 上海市金山区人民法院经审理后认为，赵正茂与两被告及担保公司在2007年7月签订了《借款合同变更协议》，该协议变更了借款人和抵押物所有人，但公积金借款人的变更并不必然导致原先还贷人的变更，主贷人变更后，并不妨害原先的还贷人可以继续还贷。事实上离婚后，赵正茂贷款偿还至2008年7月。建行石化支行基于赵正茂及王伟之前扣取公积金用以冲还贷的委托，在赵正茂未办理委托终止手续之前实施该扣款，不构成侵权，故建行石化支行不负有返还诉争款项的义务。本案中，相应的《借款合同变更协议》已经签订，抵押物的产权人已过户为王伟，建行石化支行与王伟的转账还贷委托协议已经签订，在赵正茂提出要求终止提取公积金冲贷委托的情况下，两被告应当协助赵正茂办理《提取住房公积金归还住房贷款终止委托书》手续。法院对赵正茂要求王伟返还的诉讼请求予以支持。判决两被告协助赵正茂办理《提取住房公积金归还住房贷款委托终止书》手续，被告王伟返还赵正茂11180元。 判决后，被告王伟不服，提起上诉。上海市第一中级人民法院于2009年11月20日判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案的争议焦点在于，公积金住房贷款的主贷人变更后，贷款银行从原主贷人公积金账户内提取余额用于冲还贷的行为是否违法。 一、公积金贷款合同的主贷人变更后可以免除还款责任 根据有关规定，公积金贷款借款人的配偶或者同户成员可以作为共同借款人，即借款人作为主贷人，而其配偶或同户成员可作为参贷人。共同借款人之间承担的是偿还公积金贷款的连带责任。同时，《住房公积金管理条例》第二十四条规定：“职工有下列情形之一的，可以提取职工住房公积金账户内的存储余额：（一）购买、建造、翻建、大修自住住房的；…”因此，贷款的还款除现金支付外，即可以以现金偿还本息，通过转账等方式偿还，借款人也可以提取公积金用来偿还借款。一般而言，公积金提取的对象包括借款人本人以及其配偶、同户成员和非同户直系血亲。如《上海市住房公积金个人购房贷款管理办法》中明确规定，除现金支付外，借款人可以提取本人住房公积金账户储存余额用于偿还贷款。在提取本人住房公积金账户储存余额不足时，可以提取其配偶、同户成员和非同户直系血亲的住房公积金账户储存余额，但需征得被提取人的书面同意。在公积金贷款合同的履行过程中，由于借款人离婚等原因导致贷款合同的主贷人变更。在夫妻离婚导致的借款合同主贷人变更情形中，原先的主贷人由其原配偶替代，尽管从民法的一般原理而言，由于原主贷人与其配偶间作为共同借款人承担的是连带责任，夫妻离婚并不直接导致原主贷人还款责任的免除，但在实践中，公积金管理部门一般将离婚作为贷款合同变更的法定原因，在债权人即公积金管理部门同意的前提下，如经夫妻另一方作为新的主贷人提出申请，在签订相应的借款合同变更协议，变更抵押登记的房地产权利人等手续后，原先的主贷人即可免除连带清偿责任，原贷款合同的还款义务则由夫妻另一方继续履行。 二、主贷人未及时撤销提取公积金冲还贷委托导致银行扣款不属侵权 主贷人变更后，贷款银行仍从原主贷人公积金账户内提款冲贷的行为是否属于非法？借款合同借款人的确定依据是借款合同，而从主贷人和其配偶、同户成员和非同户直系血亲公积金账户内提取公积金归还贷款的依据则是公积金所有人签署的提取公积金余额的委托。上述两个法律行为分别独立，各自发生法律效力，前者属合同行为，后者是一种授权行为，本质上也是银行与委托人之间的委托合同关系。因此，公积金贷款协议的主贷人发生变更以后，即使在签订了借款合同主贷人变更协议，办理了主贷人变更后的房屋过户登记、他项权证权利抵押人变更登记等相关手续后，并不必然导致原主贷人事实上还款的终止。一方面，其以现金方式继续还贷的行为并未受到限制，如其愿意继续还款，并无不可；另一方面，原先的公积金余额冲还贷委托在终止之前依然生效，其可以继续允许贷款银行从其公积金账户内提取余额。因此，银行之提款冲还贷行为并不违法。主贷人或其配偶、同户成员和非同户直系血亲如需终止委托的，应当另行办理提取公积金归还住房贷款终止委托。本案中，赵正茂在签订借款合同主贷人变更协议后，并未及时办理提取住房公积金归还住房贷款终止委托，故建行石化支行扣取其公积金余额用以冲还贷的行为并不构成侵权。实践中，需要注意的是，由于普通购房人对公积金贷款业务的流程及相关手续一般并不熟悉，故作为贷款银行，应当及时提醒相关的当事人，以免其延误办理相关手续，造成不必要的纠纷。",主贷人变更应及时撤销提取公积金冲还贷委托,"2010-4-8 9:11:58",董永强,人民法院报
398,"2018-05-02 21:58:11","吉林海天非法集资8.6亿用于挥霍 主犯被判死缓","2010/4/3 22:55:09","内容摘要: 2010年4月2日，吉林省高级人民法院在吉林市中级人民法院审判法庭，依法对王希田等八名上诉人不服吉林市中级人民法院一审判决上诉案公开宣判，裁定驳回上诉，维持一审判决。单位进行集资诈骗数额在50万元以上的，属于“数额巨大”；单位进行集资诈骗数额在250万元以上的，属于“数额特别巨大”。 2010年4月2日，吉林省高级人民法院在吉林市中级人民法院审判法庭，依法对王希田等八名上诉人不服吉林市中级人民法院一审判决上诉案公开宣判，裁定驳回上诉，维持一审判决。被告人王希田犯集资诈骗罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。其余23名被告人分别以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪被判处一至十三年有期徒刑，并处罚金及没收财产，其中有3名被告人被定罪免处。法院经审理查明：被告人王希田、邹长凯、崔有志、陈文礼以非法占有为目的，于2003年3月至2006年11月间，在吉林省长春市、吉林市、延吉市、通化市、龙井市、珲春市、四平市，辽宁省大连市，天津市等城市共集资诈骗3.5万人次，集资诈骗总额达人民币8.6亿元。被告人王希田于2003年至2006年间数十次到境外进行赌博，挥霍集资款数额特别巨大，且不如实交待；另有人民币2000余万元被王希田支配，拒不交待此款去向。被告人王希田为了隐瞒其犯罪事实，多次销毁海天公司部分会计账目。宋新华等20名被告人自2002年以来先后加入海天公司，积极参与非法吸收公众存款犯罪活动，非法吸收公众存款几十至几千人次，非法吸收公众存款金额几十万至几千万元人民币，给群众造成直接经济损失十万至几千万元人民币。另有“海天”案相关的45名被告人以非法吸收公众存款罪分别在吉林省的长春、延边、通化三个地区接受审判。同时中止审理1人，撤诉2人。相关新闻链接一、集资诈骗罪的法律规定《中华人民共和国刑法》第一百九十二条规定：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其它严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其它特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报为诱饵，骗取集资款的手段；“非法集资”是指法人、其它组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。个人进行集资诈骗数额在20万元以上的，属于“数额巨大”；个人进行集资诈骗数额在100万元以上的，属于“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗数额在50万元以上的，属于“数额巨大”；单位进行集资诈骗数额在250万元以上的，属于“数额特别巨大”。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别。二者在客观上均表现为向社会公众非法集资，区别的关键在于行为人主观上是否具有非法占有的目的。具有下列情形之一的，应当认定行为人具有非法占有的目的：（1）骗取资金后不实际从事生产经营活动或者生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，不具有归还能力的；（2）骗取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其它非法占有资金、拒不返还的情形。二、非法吸收公众存款罪的法律规定《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定：非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其它严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。违反国家融资管理法律规定向社会公众筹集资金，有下列行为之一的，应当认定为《刑法》第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（1）不具有真实销售内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等形式向社会公众吸收资金的；（2）通过虚假宣传并承诺高额回报，以转让林权并为其管护等形式向社会公众吸收资金的；（3）通过虚假宣传并承诺高额回报，以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等形式向社会公众吸收资金的；（4）以销售商品、提供服务为名，不提供商品、服务或者所提供商品、服务的价格明显高于市场价格，通过承诺回购、代为销售等方式向社会公众吸收资金的；（5）以发行证券为名，通过虚假宣传并承诺高额回报向社会公众吸收资金的；（6）以募集基金或者基金管理为名，通过虚假宣传并承诺高额回报向社会公众吸收资金的；（7）以投资入股、委托理财等形式，通过公开宣传并承诺高额回报向社会公众吸收资金的；（8）利用民间“会”、“社”等组织，通过公开宣传并承诺高额回报向社会公众吸收资金的；（9）其它非法吸收公众资金的行为。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，根据司法实践，具有下列情形之一的，可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的，或者造成其它严重后果的。个人非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款500万元以上的，可以认定为“数额巨大”。（记者 张席贵　实习生 张月 林家旭）","吉林海天非法集资8.6亿用于挥霍 主犯被判死缓","2010-4-3 22:55:09",,长春晚报
399,"2018-05-02 21:58:18",公司股东对其他股东提起的代表诉讼应经过前置程序,"2010/3/29 10:36:33","公司股东对其他股东提起的代表诉讼应经过前置程序 -------------------------------------------------------------------------------- ──王彬与江源泉、北京佩尔优科技有限公司损害公司利益赔偿纠纷案 【案例要旨】修订后的《公司法》第一百五十二条关于股东代表诉讼的规定，未明确规定侵犯公司利益的其他股东可否作为股东代表诉讼的对象，因此，此类诉讼应否经过前置程序也无定论。但根据股东代表诉讼理论，可对该法条第三款中的“他人”进行广义解释，认定股东代表诉讼的对象应包括侵犯公司利益的其他股东，故对其提起代表诉讼同样应当适用前置程序。 【案情简介】上诉人（原审原告）：王彬被上诉人（原审被告）：江源泉被上诉人（原审被告）：北京佩尔优科技有限公司（以下简称“北京佩尔优”）第三人：上海佩尔优科技有限公司（以下简称“上海佩尔优”）2004年8月6日，王彬与北京佩尔优约定共同投资设立上海佩尔优，其中，北京佩尔优以江源泉的名义出资，并约定在北京佩尔优认定项目的技术和经济上可行等前提下，王彬拥有在上海佩尔优开展业务工作的决定权，上海佩尔优章程中的投资协议以王彬与北京佩尔优签署的投资协议为准。根据上海佩尔优章程的约定，王彬出资98万元，占注册资本的49％，江源泉代表北京佩尔优出资102万元，占注册资本的51％，江源泉为执行董事、法定代表人，王彬为总经理，刘闫为监事。2005年1月1日起，上海佩尔优为争取上海浦东机场水蓄冷业务，由王彬经办开展了一系列业务。北京佩尔优也参与了该项目运作，并曾致函上海浦东机场称，上海佩尔优主要在上海开展合同能源管理业务，上海佩尔优不代表其开展浦东机场水蓄冷业务。江源泉也以上海佩尔优的名义致函上海浦东机场称，上海佩尔优在上海浦东机场开展水蓄冷业务，由公司法定代表人江源泉直接接洽，王彬、刘闫不代表公司开展浦东机场水蓄冷业务。2006年9月28日，王彬向刘闫发函，认为江源泉在系争项目中侵害了公司利益，要求刘闫以公司监事身份对江源泉提起诉讼，刘闫未予答复。2006年12月25日，北京佩尔优中标上海浦东国际机场二期扩建工程的水蓄冷项目。王彬遂以江源泉、北京佩尔优侵犯上海佩尔优利益为由，提起股东代表诉讼。一审法院认定王彬具备提起股东代表诉讼的主体资格，且已依法履行前置程序要求，享有合法诉权，但江源泉、北京佩尔优的行为不构成对上海佩尔优的侵权，据此判决，对王彬的诉讼请求不予支持。王彬遂提起上诉。我院二审认为，王彬虽以江源泉、北京佩尔优共同侵权为由提起股东代表诉讼，但因其对北京佩尔优的诉讼未经过法定前置程序，不具有相应诉权，遂裁定撤销原判，驳回原告王彬的起诉。 【审判结论】一审判决：原告王彬的诉讼请求不予支持。二审裁定：一、撤销原审判决；二、驳回上诉人王彬对于被上诉人北京佩尔优科技有限公司、江源泉的起诉。 【评析意见】本案系股东为公司利益以自己名义提起的股东代表诉讼案件,所涉及的股东能否向公司其他股东提起该类诉讼以及是否需要经过前置程序的问题值得探讨。一、公司股东能否对于其他股东侵犯公司利益的行为提起代表诉讼这一问题实际上涉及的是股东代表诉讼中侵犯公司利益的人员（即被告）的范围。关于侵犯公司利益人的范围问题存在不同立法例。美国法关于股东代表诉讼的被告范围采取了广义的定义，既可以是公司的董事、监事、高级管理人员，也可以是公司的股东、实际控制人，还可以是公司以外的主体，只要该第三人侵犯了公司的合法利益。因此，美国法中股东代表诉讼的被告范围与公司自身提起诉讼时的范围相同。而日本法则将股东派生诉讼的被告主要限制在公司董事、监事、发起人和清算人的范围。我国公司法第一百五十二条明示的侵犯公司利益的人员包括董事、监事、高级管理人员，未包括公司的股东，但是根据该条第三款的规定，“他人侵犯公司合法权益，造成公司损失的，可以依照前两款的规定提起诉讼”。笔者认为，根据该款规定，应当认定我国公司法对股东代表诉讼的被告范围采用的是广义立法例。因为从股东代表诉讼的属性上看，其本质上是代位诉讼，但与债权人代位诉讼中侧重于实体的代位权有所不同，股东代表诉讼更多地体现为程序上的代位，其诉讼基础在于全体股东的共益权，其诉讼目的在于维护公司的合法利益，其诉讼结果所得利益直接归属于公司，股东只是在公司怠于通过诉讼追究董事、监事等机关成员责任及实现其他权利的情况下，以自己的名义提起诉讼。因此，应当以公司自身提起诉讼时的被告范围来确定股东提起代表诉讼时的被告范围。如果对代表诉讼的被告范围实施限制，无疑就是对公司自身诉讼权利的间接限制。假如被告的范围仅限于公司董事、监事和高级管理人员的侵权行为，那么在公司遭受到公司控制股东乃至第三人侵害时，股东就无法以诉讼方式维护公司利益，这显然有碍股东代表诉讼制度功效的实现，也不利于中小股东权益的保护。因此，对于公司法第一百五十二条第三款中“他人”应当做广义理解，至少可以包括以下几类：（1）公司董事、监事、清算组成员、发起人、经理及其他高级管理人员；（2）公司股东、实际控制人；（3）公司以外侵犯公司利益的其他主体。据此，本案中，原告王彬具备上海佩尔优的合法股东身份，且其诉讼请求的利益归属于上海佩尔优，故王彬具备提起代表诉讼的主体资格，其有权在公司其他股东侵犯公司利益而公司怠于诉讼时，提起代表诉讼，但应履行法定的前置程序。二、前置程序在审判实践中的把握如前所述，公司股东有权对其他股东提起代表诉讼，但同样应适用前置程序的规定。所谓股东代表诉讼的前置程序，即指股东在公司遭受不正当行为损害时不可直接代表公司提起诉讼，而必须首先征求公司对该行为提起诉讼的意思，只有在公司拒绝或者怠于提起诉讼的场合下，股东才可行使该代表诉讼权利。法律设置前置程序主要基于以下几方面的考虑：第一，股东提起代表诉讼所要维护的实体权利属于公司，公司有权对是否应提起代表诉讼严格把关，因为并非所有的代表诉讼都会有利于公司，那些必须付出巨大代价，弊大于利的诉讼可以由公司进行筛选。第二，公司为独立法人，与股东个人相对独立，股东代位行使诉权，首先必须最大可能地尊重公司的法人人格，在股东向公司机关提出请求后，应首先由公司机关用尽内部救济程序最大限度地解决存在的问题，以节约社会和司法资源。第三，对股东诉讼进行适当限制，避免滥诉对公司造成不利影响，有利于公司内部的稳定。实践中应主要从请求的对象、请求的期限、请求的豁免和公司驳回请求的效力四个方面来把握前置程序的适用：1、关于请求的对象。股东为履行前置程序而向公司提出请求时，应首先向监事（会）提出。监事（会）是公司法定的监督机关，对公司股东、董事及经营管理人员进行监督是其法定职责之一，而且从股东代表诉讼发生的情况来看，股东提起诉讼的事由主要为董事或者控制股东侵害公司利益，因此，由监事（会）接受、审查股东的相关请求符合我国公司法理念和公司治理的实情。但当监事会成员成为代表诉讼的被告时，股东也不能免除请求义务，而应向董事会、执行董事提出救济。如此规定既符合董事会作为公司执行机关所负有的维护公司利益的法定职责，也体现了前置程序所追求的尊重公司独立人格及经营判断原则的立法目的，并不因公司利益侵害主体的不同而发生变化。2、关于请求的期限。公司机关在接受股东提出的请求后，应有一段合理时间对该请求进行审查并作出处理决定，股东提出请求后原则上应等待该段时间之经过，只有在公司明确拒绝或在该段期限届满而公司不作答复时，提出请求的股东方可向法院提起代表诉讼。我国法定前置程序中，借鉴日本商法典及台湾地区公司法的做法规定为30天。3、关于请求的豁免。所谓请求的豁免，也就是前置程序的例外情况，即股东在特定情形下可免除向公司治理机构提出请求而直接以自己名义提出诉讼。根据国外立法，常见的豁免情形有：为了避免公司受到不可恢复的损害而豁免和对公司机关的请求无用或徒劳时的豁免。我国公司法第第一百五十二条第二款规定：“……或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”此系为了避免公司受到不可恢复的损害而予以豁免的情形，但笔者更倾向于认定，该豁免是指等待时间的豁免，即无须等待公司答复或法定期间经过即可提起诉讼，而出于对公司独立人格和公司自治的尊重，即便“情况紧急”，仍应要求起诉股东在诉前或起诉后立即向公司提出书面请求。至于 “情况紧急”通常是指公司的财产、经济利益有遭受不可挽回的可能，如公司债权将因罹于诉讼时效而消灭等，不过具体的范围和界限仍留由法官根据具体案情自由裁量。4、关于公司驳回请求的效力。所谓驳回请求的效力是指当公司机关明确拒绝股东的请求时，其作出的拒绝起诉的决定对股东有无约束力，是否可以阻却代表诉讼的效力。国外立法对此作出了不同的认定。我国公司法采纳了日本法的意见，规定公司收到股东书面请求后拒绝提起诉讼的，股东可直接向人民法院提起诉讼，因而公司的拒绝决定无法阻断股东代表诉讼的提起。笔者对此表示赞同。因为一方面，从制度设立的目的来看，代表诉讼制度实为保护公司利益及全体股东利益，与公司管理的普遍问题不同，经营者当然不享有决定代表诉讼命运的专属权力，而且他们也不应被赋予特权。同时，股东提起代位诉讼的权利，是其共益权中监督权的内容，此项权利不应因公司机关的决定而被剥夺或限制。另一方面，从实际效果来看，代表诉讼所请求的对象，绝大多数为公司的控制股东、董事、监事。因此，再交由他们控制或组成的公司机关对股东请求加以审查，其公正性单从逻辑上就难以保障。本案中，原告王彬仅就上海佩尔优执行董事江源泉的行为向公司监事提出过书面救济请求，而未对公司另一股东北京佩尔优的行为向公司监事提出过书面请求，因此，二审依法认定原告提起股东代表诉讼未经法定的前置程序，遂裁定驳回其起诉。 【附 录】编写人：尹歆昊、朱川（分别系长宁法院法官、本院民三庭法官）裁判文书案号：上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民三（商）终字第424号合议庭成员：审判长宋航、代理审判员范德鸿、尹歆昊（主审） （责任编辑 李 盛）",公司股东对其他股东提起的代表诉讼应经过前置程序,"2010-3-29 10:36:33",尹歆昊、朱川,上海市第一中级人民法院
400,"2018-05-02 21:58:26","不满“帐户管理费”计算方式 客户告外资银行败诉","2010/3/25 10:51:36","正准备提前还贷的李先生，突然觉得银行的帐户管理费计算方式与自己的“南辕北辙”，认为收费不合理的他一纸诉状将银行告上法庭，要求银行退还多收的账户管理费及利息，李先生也成为沪上“质疑”外资银行贷款帐户管理费计算方式的第一人。3月2日下午14时，上海市浦东新区人民法院金融审判庭公开审理了此案，该案由法院副院长陈萌亲自担任审判长，在经过将近两小时的审理后，法院作出当庭宣判，驳回李先生的诉讼请求。 “账户管理费”到底怎么算？ 2008年7月，35岁的李先生因急需资金向某知名外资银行申请贷款，在《贷款申请表》中双方约定，李先生向银行申请贷款人民币33000元整，实际贷款金额以银行审核金额为准，（后银行实际审核金额为27500元），贷款期限24个月，利息按年利率7.7%计算，同时约定“每月按贷款本金的0.49%向银行支付账户管理费”。 2009年6月，李先生想提前还贷，便委托妻子致电银行专员，要求告知具体还款金额。不料银行的计算结果却与李先生大相径庭。李先生携妻前往银行进行核对，让他们惊讶的是，自己的“帐户管理费”被“多算”了1500余元！银行始终按照贷款总额27500元的基数来计算管理费，而李先生则认为，既然自己每月已偿还部分贷款本金，那管理费就应该按照每期贷款剩余本金来计算，银行的计算方式有失公平，现要求银行按他的计算方式退还多收的费用和利息，共计1632.38元。 今天的庭审中，李先生的代理律师提供了《上海市住房公积金个人购房贷款管理办法实施细则》，用以证明在公积金贷款业务中用以计算本金的数额是随还款金额而变化的。 银行有利证据证明客户“明知” 面对李先生的“喊冤”，银行表示合同在帐户管理费收取的表述上不存在“歧义”，贷款本金就是指“全部本金”，李先生在签订合同时对此是明知的，合同上“每月按贷款本金的0.49%向银行支付帐户管理费”这一重点部分已通过划线并由李先生签名署期的方式对李先生作了特别提示。同时，银行也指出，李先生已实际履行合同一年之久，在收到银行年度对帐通知单后也始终没有对贷款本金的含义提出任何异议，由此可知李先生是知道上述计算方式的。 银行在庭审中指出，即便李先生在签订合同时“误解”管理费的收取，但嗣后银行寄送给李先生的《放款通知书》中明确载明“每月分期还款金额（含帐户管理费）CNY1374.91”，因李先生采取的是每月固定本息的还款方式，故还款金额中账户管理费显然也是固定数额，一并寄送的贷款使用指南及说明函也对贷款本金的含义予以了特别说明。 对此，李先生一方表示，从未收到过使用指南，只收到《放款通知书》。同时，在今天的庭审中，原告表示自己计算错误，银行多算了帐户管理费374.38元，不是1576元。 帐户管理费不同于利息 今天下午16时，浦东法院金融审判庭作出当庭宣判。 法院认为，账户管理费是银行用于提供相关的账户管理服务，如接受账户信息咨询、提示还款、每月接受还款、账户维护等各项服务的费用，该服务内容不会因为贷款余额减少而可以部分或者全部免除，只要借款人全部贷款尚未还清，该服务仍然持续，因此账户管理费不同于利息，并非以贷款本金余额为基数进行计算，而是商业银行根据各自不同具体经济成本，通过特定的计算方式核算得出，并由借贷双方合同约定。此外，被告收取该项费用，符合同类银行的业务惯例，也未违反我国现行法律法规的禁止性规定。 至于原告李先生提供住房公积金的实施细则，法院认为该细则是上海的地方性政府规章，只适用于住房公积金贷款，并不适用于本案贷款账户管理费的情形。且李先生所引用的条款无法证明账户管理费应以贷款本金余额为基数计算的主张，故根据庭审举证、质证，李先生在签订和履行本案系争合同过程中，就知道或者应当知道银行收取账户管理费时是按照全部贷款本金为基数来进行计算的。 综上，法院作出了上述判决。【法官提醒】 案件结束后，记者采访了浦东法院副院长——本案审判长陈萌。陈萌提醒广大普通借款者，像本案中李先生申请的贷款产品属于无担保短期消费贷款，它是一项新兴的金融产品，普通百姓在选择购买、享用该类金融产品时，不仅要看到此类产品无需担保的积极方面，也要全面仔细了解产品所需要收取的各类费用以及详细的计算方式，便于自己进行全面衡量，从而选择最适合自身特点的消费贷款产品。 陈萌同时也提醒银行等金融机构，在客户了解金融产品时，银行应当全面、客观地介绍自身产品的特点、收费项目和计算方式，注意用合理、明了的方式告知客户，尤其应当注意告知义务的证据保留，如将告知贷款客户的各类信息以证据形式固定保留下来，便于客户今后的查询，同时对于客户所提出的疑问能够给予迅捷明确的解释和答复，从而减少相关纠纷的产生。","不满“帐户管理费”计算方式 客户告外资银行败诉","2010-3-25 10:51:36",,中国法院网