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1,"2018-05-02 21:42:11",交通事故中对“同等责任”的解析,"2014/1/23 12:24:45","——重庆市江北区法院判决被告人郝位泼、周一训交通肇事罪 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 在多人交通肇事情况下，道路交通事故认定中的“同等责任”与刑法中交通肇事的“同等责任”并非同一概念，需要根据具体案情，将被告人的具体责任形态进行重新认定。 案情 2012年2月7日9时许,被告人郝位泼驾驶出租车与被告人周一训驾驶的福克斯轿车在重庆市渝北区发生擦剐，两人一致同意由郝位泼带路到重庆市渝中区理赔中心定损理赔。郝位泼心怀怨气，遂带着周一训绕道驶往渝中区。当日15时许，郝位泼、周一训驾驶各自车辆分别以超过每小时70公里、80公里（该路段限速每小时50公里）的速度驾车行驶至江北区观音桥下穿道往渝中区方向出口处时，周一训驾驶的车辆的左侧与郝位泼驾驶的车辆的右侧发生擦剐、碰撞，致使两车失控并越过了道路中心双黄实线。郝位泼驾驶的车辆与逆向正常行驶的聂朝西驾驶的奥迪车相撞后，冲上人行道，撞上在人行道上行走的张光琼、杨旭、廖中英、杨云帆、杨代铭、叶成树、秦秋月等7人；周一训驾驶的车辆与逆向行驶的喻治驾驶的轿车相撞，致使车上的喻治、张芬、张代文、张琼、余明以及周一训等6人受伤。前述人员中，张光琼当场死亡，杨旭、张代文在送医院救治途中死亡。经鉴定，杨旭、张光琼系强大机械暴力至颅脑损伤死亡；张代文系强大机械暴力至颅脑损伤合并胸腔脏器损伤死亡；喻治损伤程度属轻伤。经重庆市公安局江北区分局交通巡逻警察支队道路交通事故认定书认定，“周一训、郝位泼承担该事故同等责任，其他交通事故当事人均无责任”。 事故发生后，郝位泼、周一训均拨打电话报警并在现场等候公安机关处理。次日，两人被刑事拘留。 裁判 江北区人民法院审理认为，被告人郝位泼、周一训驾车时违反交通运输管理法规，超速行驶且操作不当，以致两车发生擦剐、碰撞后失控，造成完全无责任的3人死亡及多人受伤的重大交通事故，情节特别恶劣，其行为均已构成交通肇事罪。 判决：一、被告人郝位泼犯交通肇事罪，判处有期徒刑两年十个月；二、被告人周一训犯交通肇事罪，判处有期徒刑两年六个月。 被告人周一训不服，向重庆市第一中级人民法院提起上诉。 重庆市第一中级人民法院经审理认为，一审法院对上诉人量刑适用《最高人民法院〈关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第四条第（一）项属适用法律错误，应当按“负同等责任”追究上诉人的刑事责任，请求对其适用缓刑。重庆市第一中级人民法院审理认为：原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。遂裁定驳回上诉，维持原判。 评析 1.“同等责任”的异解 《最高人民法院〈关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》（以下简称交通肇事司法解释）第二条规定：交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：……（二）死亡三人以上，负事故同等责任的……第四条规定：交通肇事具有下列情形之一的，属于“有其他特别恶劣情节”，处三年以上七年以下有期徒刑：（一）死亡二人以上或者重伤五人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡六人以上，负事故同等责任的…… 对于郝、周二人应当适用前述司法解释那一条进行量刑，合议庭有不同的观点：一种观点认为，既然公安部门对郝、周二人在交通事故中认定了同等责任，且交通肇事司法解释已经明确规定了“同等责任”的交通事故应当量定三年以下基准刑期，因此，应当适用交通肇事司法解释第二条的规定，对郝、周二人在三年以下刑期内量定基准刑期。另一种观点认为，虽然道路交通事故认定对郝、周二人认定为同等责任，但法院在适用交通肇事司法解释过程中，并不依赖于该事故认定，由于郝、周二人发生交通事故过程中被害人是没有责任的，因此，应当按照郝、周二人完全责任，适用交通肇事司法解释第四条的规定，在三年以上七年以下量定基准刑期。 2.“同等责任”的理解偏差 合议庭对郝、周二人的责任认定中的不同意见反映的是不同规定之间对“同等责任”这一词语理解和运用上的矛盾。 （1）“同等责任”的指向不同 公安部《道路交通事故处理程序规定》（以下简称规定）第四十六条规定：公安机关交通管理部门应当根据当事人的行为对发生道路交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任……（二）因两方或者两方以上当事人的过错发生道路交通事故的，根据其行为对事故发生的作用以及过错的严重程度，分别承担主要责任、同等责任和次要责任……一方当事人故意造成道路交通事故的，他方无责任。 仔细品味该规定中的“同等责任”发现，在一般的交通肇事事故中，交通肇事司法解释与规定对于“同等责任”的理解是相同的，而在特殊案件中，如A、B两车发生交通事故，造成无过错的C、D二人受伤情况下，按照不同规定的理解就会产生不同的结论：由于规定中限定了当事人必须是有“过错”的，而C、D是没有过错的，因此A、B之间就对交通事故的形成具有“同等责任”。而交通肇事司法解释中的“同等责任”是指加害方与受害方之间的责任同等，因此，其考虑的是A、B与C、D之间的整体责任，由于C、D对于交通事故是没有过错的，因此A、B应当负完全责任。可见，虽然都是“同等责任”，但依据不同的规定得出的结论并不相同。 （2）“当事人”的理解不同 “当事人”就其本质意义而言是指与案件处理结果有直接利害关系的人。刑事诉讼法第一百零六条规定，“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。而规定并没有给“当事人”一个准确的定义，但从规定内容来看，主要是指交通肇事方，也就是刑事诉讼中的犯罪嫌疑人和被告人，并不包括被害人和自诉人，这与规定“规范道路交通事故处理程序，保障公安机关交通管理部门依法履行职责，保护道路交通事故当事人的合法权益”的基本价值目标是相一致的。但也正是由于规定中对“当事人”的理解不通顺，才导致了规章和司法解释之间在认定“同等责任”时发生歧义。 3.“同等责任”的正确理解 由于规定中的“同等责任”与交通肇事司法解释中的“同等责任”的理解不同，因此，在判决类似案件中，法院不能机械的以道路交通事故认定书中的“同等责任”来认定被告人的刑事责任。在本案中，合议庭结合郝、周二人造成了3死多伤的事实，最终按照完全责任对郝、周二人进行认定，适用交通肇事司法解释第四条的规定，以基准刑三年以上七年以下对郝、周二人量定基准刑期。 本案也给合议庭带来反思，不同法律之间对同等责任的理解和适用的区分会造成司法上的不便，因此，应当在规定的基础上，具体明确多人共同造成交通事故情形下，将外部责任与内部责任认定相区分，同时明确“当事人”应当包括受害人或者被害人，避免造成行政执法和司法适用上的歧义。",交通事故中对“同等责任”的解析,"2014-1-23 12:24:45",,人民法院报
2,"2018-05-02 21:42:16",名称与内容不一致时合同性质的认定,"2014/1/16 13:22:23","——福建漳州中院判决何尧顺诉郑爱琴租赁合同纠纷案 裁判要旨 要确认合同效力首先必须明确合同的性质。当合同性质发生争议时，应从合同内容、特征及主要条款等加以理解和识别，而不能以合同“名称”为准。 案情 原告何尧顺经竞价取得绥北社区综合大楼的租赁权，2006年10月16日，原告何尧顺与漳浦县绥安镇绥北社区居民委员会（以下简称绥北社区）签订《房屋租赁合同》，租赁期限自2007年5月1日起至2017年4月30日止。 2006年10月30日，原告何尧顺与被告郑爱琴签订《酒店合作经营合同》，合作期限自2007年5月1日起至2017年4月30日止。合同约定：何尧顺以享有的上述楼房租赁权提供合作条件，郑爱琴以投资酒店相关经营费用提供合作条件，若郑爱琴延迟三个月以上未付款的，何尧顺有权提前解除本合同。同日，何尧顺将该合同文本报送原出租方绥北社区，绥北社区对何尧顺的行为予以确认。 合同签订后，郑爱琴在何尧顺安装电梯等设施的同时即对租赁物进行装饰装修，随后郑爱琴办理相关手续后进行经营至今。在经营期间，郑爱琴以何尧顺的名义陆续向绥北社区缴交租金人民币1486171.04元，自2011年12月15日后未再支付余款给何尧顺。 原告认为被告的行为已构成严重违约，请求判令解除原、被告签订的《酒店合作经营合同》，被告向原告支付尚欠的酒店合作经营所得款人民币135万元（计算至2012年10月30日），且应支付逾期期间按日0.03%计算的违约金。 裁判 福建省漳浦县人民法院经审理认为，原、被告双方当事人之间签订的合同虽然名为“合作”，但合同不具备合作协议的法律特征，而是房屋租赁合同。原告将租赁物转租给被告虽然事先未经原出租方同意，但出租后即告知原出租方并取得原出租方的同意，该转租行为合法有效。被告未按照合同的约定支付相应的款项（租金），已构成违约，应承担相应的违约责任。原告请求滞纳金按日0.03%计算在双方约定的限额内，且不违反法律规定，对该请求予以支持。2012年10月30日后至郑爱琴搬离租赁物期间的租金及占用费何尧顺在本案中并未主张，不予审理，何尧顺可另行依法主张权利。法院判决：一、解除原告何尧顺与被告郑爱琴双方于2006年10月30日签订的《酒店合作经营合同》；二、被告郑爱琴应于本判决生效之日起三十日内自行将酒店内未形成附合的装修物拆除并搬离酒店；三、被告郑爱琴应于本判决生效之日起三十日内支付原告何尧顺款人民币135万元，并支付从逾期之日起至本判决确定还款之日止按日0.03%计算的滞纳金。 宣判后，被告郑爱琴不服一审判决，向漳州市中级人民法院提起上诉。 漳州中院经审理判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案争议焦点为合同的性质问题。 合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，而应根据合同内容（主要条款）所涉法律关系，即合同双方当事人所设立权利义务关系进行全面理解和准确判定。就本案而言，虽然合同名称为《酒店合作经营合同》，但实际上应当认定本案合同性质是房屋租赁合同。首先，本案合同双方以“转租房屋租赁权”为合同内容，合同的标的物是房屋使用权。虽然郑爱琴订立合同的目的是进行酒店经营，但合同目的并不是合同的标的。其次，房屋租赁合同与合作经营合同法律特征不同。合作经营合同双方应共同出资、共负风险，而本案合同一方以提供房屋租赁权为代价收取固定利润，符合房屋租赁合同法律特征。再次，合同性质与合同的主要条款密切相关。要判断本案讼争合同的性质，应着重审查本案合同的主要条款。纵观本案合同的主要条款：“乙方（何尧顺）以享有的上述楼房租赁权提供合作条件，甲方（郑爱琴）以投资酒店相关经营费用提供合作条件”，可以确定本案合同性质属房屋租赁合同，而非《酒店合作经营合同》。",名称与内容不一致时合同性质的认定,"2014-1-16 13:22:24",,人民法院报
3,"2018-05-02 21:42:23",农村建房发生损害后的赔偿主体认定,"2014/1/9 12:19:56","——江苏徐州中院判决韩风云等诉金启印等一般人格权纠纷案 裁判要旨 在不存在包工头的农村建房案件中，房主与所有施工人员之间为承揽关系，施工人员间则成立合作关系。施工人员发生损害的，其他施工人员均应对受害者给予一定的经济补偿。 案情 金启印欲在其原有的四间两层门面房上再加盖一层房屋，并在该门面房的东面新盖一间三层的楼房。在备好建筑材料后，金启印与常年从事农村建筑活动的魏永田取得联系。经魏永田介绍，金启印与段焕启于2012年6月20日签订了建设工程施工合同，金启印将其房屋建设工程以包清工的方式发包给段焕启。签订合同后，段焕启即组织施工人员进场施工，前后共有12人参与施工。其中，段焕启在建设施工中负责组织协调、指挥安排、日常管理，也参与建设活动，但与其他人员同工同酬。所有施工人员均根据自己的意愿和时间出工，自带工具，并口头约定于建设工程竣工后，所得总工资款扣除租赁架材、搅拌机等费用后，按技术工种及出工量综合计算分配各施工人员应得工资。施工过程中，王立仁在从楼上往下放运送粉刷墙壁材料的小推车时，因固定在墙壁上的滑轮脱落，将王立仁的头部砸伤，经医治无效死亡。王立仁的亲人韩风云等遂诉至法院，要求赔偿各项费用合计325854.49元。 裁判 江苏省丰县人民法院经审理认为，由于魏永田对于涉案工程仅起到介绍作用，原告所举证据亦不能证明魏永田承包了金启印的建房工程，故原告要求魏永田承担赔偿责任的诉讼请求，依法不予支持。金启印将其建房工程以包清工的方式发包给段焕启，金启印和段焕启之间是一种承揽关系。因段焕启没有相应的建筑资质，金启印作为定作人对承揽人的选任存在过失，故应当对王立仁在施工中受到损害以致死亡给原告造成的损失承担相应的赔偿责任。结合本案案情，酌定金启印对原告的损失承担30%的赔偿责任较为合理。因工程所得报酬所有施工人员按各自的技术工种及出工情况进行分配，但施工人员之间没有形成固定的合伙体，因此，他们之间应认定为合作关系。对于王立仁的死亡，段焕启及其他施工人员均无过错，不应对原告的损失承担赔偿责任。但王立仁是在为全体施工人员共同利益进行工作的过程中受到损害后死亡的，全体施工人员均是受益人，依法应当对王立仁的死亡给予一定的经济补偿。法院判决：被告金启印赔偿原告韩风云等人各项损失计97376.55元；被告段焕启、段焕庆等11人各补偿原告韩风云等人8000元。 被告段焕庆等六人不服，提起上诉。 2013年8月19日，江苏省徐州市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 农村建房引发的人身损害赔偿案件一般存在两层法律关系：第一层为房主与包工头之间的关系，如果没有包工头，则是房主与所有施工人员之间的关系；第二层为包工头与施工人员之间的关系，或者是所有施工人员之间的关系。房主与包工头之间是承揽关系，包工头与其他施工人员之间是雇佣关系。 最近几年，由于发生事故后产生的赔偿责任较大，包工头已经逐渐消失，其身份转为工程的联系人，由其负责联系工程，洽谈工程的价格等事宜，并由其与房主签订合同。之后，联系人再组织施工人员进行施工，但其并不多领取报酬，联系人也是按自己的工种及工作量大小，与其他施工人员一样领取报酬，也即同工同酬，最多是每天多领取一定数额的通讯费等。在这种情况下，房主与联系人之间和其他施工人员，同样亦是一种承揽关系，只不过双方的主体由房主和包工头变成了房主和所有的施工人员。但在联系人和施工人员之间到底是何种法律关系，由于涉及责任的承担，是目前司法实践中争议颇大的问题。如果认定所有施工人员之间是松散的合伙关系，那么在责任承担上所有的施工人员均应分担损失；如果认定所有施工人员均是互相独立的责任主体，那么发生损害后就应责任自负；如果认定所有的施工人员之间是合作关系，虽然其他施工人员对于受害人的损失不应承担赔偿责任，但由于其他施工人员在工程中均有所受益，基于公平原则，应对受害人的损失进行适当的经济补偿。 本案即是如此，所有的施工人员均无农村工匠资质，段焕启联系到建设工程后，各施工人员根据自己的意愿和时间出工，自带工具，共同劳动，所得款项扣除有关费用后按各人的技术工种（大工或者小工）及出工情况进行分配。这种组织管理模式和收入分配方式，不具备合伙关系的法律特征，各施工人员之间没有形成固定的合伙体，因此笔者认为，所有的施工人员之间应认定为合作关系。虽然段焕启负责联系工程、签订合同、组织人员、管理施工，但其行为是为了所有施工人员的共同利益，在分配收入时，和其他施工人员一样，同工同酬，其每天多得的10元钱也只是为了联系工程及组织施工人员而获得补偿的通讯费用，并不是额外的报酬。对于王立仁的死亡，段焕启等其他施工人员均非侵权人，也无过错，因此不应对原告的损失承担赔偿责任。但王立仁是在为全体施工人员的共同利益进行工作的过程中受到损害后死亡的，全体施工人员均是受益人，基于公平原则，依法应当对王立仁的死亡给予一定的经济补偿。 综上，对于此类案件当事人之间的法律关系，应作如此认定：如果存在包工头，那么房主和包工头之间是承揽关系，包工头和施工人员之间是雇佣关系。如果不存在包工头，房主和所有的施工人员成立承揽关系，所有的施工人员之间并非独立的个人，是共同协作完成工程，但并不具备合伙的法律特征，而是一种合作关系，对于损害的发生，由于其他人员均是受益人，因此均应对损害的发生给予一定的经济补偿。 本案案号：（2012）丰宋民初字第115号，（2013）徐民终字第905号 案例编写人：江苏省丰县人民法院 李 涛 刘承训",农村建房发生损害后的赔偿主体认定,"2014-1-9 12:19:56",,人民法院报
4,"2018-05-02 21:42:29",并存债务承担与免责债务承担的区分,"2013/12/26 15:19:13","并存债务承担与免责债务承担的区分 ——重庆二中院判决甘中剑诉罗付科民间借贷纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 第三人与债权人约定债务承担时，未明确约定原债务人是否脱离债权债务关系的，构成并存的债务承担。但第三人通过以自己的名义另行向债权人出具债务凭据并承诺由其按期履行债务等行为表明由其独立承担原债务人的债务，债权人表示同意的，构成免责的债务承担。 案情 2008年5月，王昌明中标工程后急需资金，遂请罗付科帮其联系借款。后罗付科介绍战友甘中剑与王昌明洽谈借款事宜。甘中剑确认王昌明中标工程属实后同意借款50万元给王昌明。同月12日，王昌明收到甘中剑通过银行转账的50万元借款，王昌明给甘中剑出具了借条。还款期限届满后，王昌明未按期归还借款，双方重新约定：王昌明从原协议约定还款期限届满次日起按月息2%支付利息，王昌明收回原借条并重新出具借条。此后，王昌明通过银行转账15万给甘中剑后未再还款。2010年8月20日，甘中剑与王昌明因还款事宜发生争吵至罗付科家中。争吵中，王昌明离开罗付科家，罗付科以自己的名义给甘中剑出具金额为50万元的借条，并约定于2011年5月21日前归还。该借条约定的还款期限届满后，甘中剑要求罗付科还款，罗付科以不是实际借款人为由拒绝偿还。甘中剑诉至法院，要求罗付科偿还借款50万元。 裁判 重庆市城口县人民法院经审理认为，甘中剑与王昌明之间的借款关系合法有效。罗付科具有完全民事行为能力，对其出具借条的行为及借条内容并无异议，也无证据证明其出具借条时存在重大误解或受胁迫，表明其愿意归还王昌明借甘中剑的借款。甘中剑接受罗付科出具的借条，并以此作为证据起诉罗付科偿还借款，表明甘中剑同意债务转移。罗付科以自己的名义向甘中剑出具借条的行为成立免责式的债务承担，即债务转移，原债务人王昌明的义务免除，故本案借款应由罗付科负责清偿。遂判决罗付科偿还甘中剑借款余额43万元。 罗付科不服，提起上诉。 重庆市第二中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案的争议焦点在于，罗付科与甘中剑未明确约定王昌明是否仍承担还款义务，本案的债务承担是构成并存的债务承担还是免责的债务承担。 1.并存债务承担与免责债务承担的识别分歧 以原债务人是否继续承担债务为标准，债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担。并存的债务承担是指第三人加入到原存的债务关系中与原债务人共同承担债务，而原债务人并不脱离原债务关系的债务承担方式。免责的债务承担是指第三人取代原债务人承担债务，而原债务人脱离原债权债务关系的债务承担方式。两者区分的关键在于判断原债务人是否脱离原债权债务关系。在约定债务承担时，如当事人明确约定原债务人脱离原债权债务关系，即可判断此种债务承担的具体方式属于免责的债务承担。但在当事人未明确约定原债务人是否脱离原债权债务关系，事后亦不能达成补充协议对此予以明确时，此种债务承担的具体方式是认定为免责的债务承担还是并存的债务承担，现行法律法规及司法解释均未作出明确规定，实务中存在较大争议。有观点认为，此种情形只能构成并存式的债务承担，由第三人与原债务人共同承担债务；也有观点认为，此种情形亦可构成免责的债务承担，由第三人独自承担债务。 2.并存债务承担与免责债务承担的区分方法 民事法律行为的核心要素是意思表示。意思表示的方式可以是明示，亦可是默示。其中，默示包括两种具体方式：一是行为人用语言之外的可推知其含义的作为间接表达内心意思的默示方式；二是单纯不作为的默示方式，当事人既未明示其意思，也不能借他项事实推知其意思，即沉默。除当事人约定以沉默方式表达意思或者法律有特别规定之外，沉默不具有意思表示的价值。但是，以可推知内心意思的积极作为方式表达其内心意思的默示方式，不以当事人事先有约定或者法律有特别规定为前提，当事人以此种默示方式表达内心意思的，具有法律效力。债务承担行为系民事法律行为，故当事人约定债务承担的过程实质上是当事人作出意思表示的过程。根据意思表示的法理可知，当事人作出原债务人是否脱离原债权债务关系的意思表示，既可采用明示的方式表达即明确约定，亦可采用默示的方式即以可推知内心意思的积极作为方式表达。在当事人未明示原债务人脱离债权债务关系时，通常情况下可推定当事人并无原债务人脱离债权债务关系的意思表示，即构成并存的债务承担。但此种事实推定允许推翻，如果第三人以可推知其内心意思的行为表明由其独立承担债务而不由原债务人承担债务的，第三人实质上是以非沉默的积极作为方式向债权人表达了原债务人脱离原债权债务关系的意思表示，如债权人表示同意该意思表示的，仍应认定构成免责的债务承担。 本案中，罗付科与甘中剑虽未明确约定王昌明是否脱离原债权债务关系，但罗付科以自己的名义另行向债权人甘中剑出具借条并承诺由其按期履行王昌明债务的行为，向甘中剑表达了由罗付科独立承担债务而不由原债务人王昌明承担债务的意思，属当事人以可推知其内心意思的默示方式表达意思表示的方式，具有法律效力。甘中剑接受以罗付科名义出具的借条并依据该借条单独诉请罗付科承担还款义务的行为，表明甘中剑同意罗付科以其行为默示表达的由其独立承担王昌明债务的意思表示。因此，本案债务承担的具体方式不应认定为并存的债务承担，而应认定为免责的债务承担。 本案案号：(2012)城法民初字第00012号，(2013)渝二中法民终字第00494号 案例编写人：重庆市第二中级人民法院　向 亮",并存债务承担与免责债务承担的区分,"2013-12-26 15:19:13",,人民法院报
5,"2018-05-02 21:42:34",商标是否为商品通用名称的判断,"2013/12/12 17:44:05","商标是否为商品通用名称的判断 ——福建高院判决马斯公司诉雅客公司侵犯商标专用权纠纷案 裁判要旨 讼争商标既不属于法律规定或者国家标准、行业标准的通用名称或者相关公众普遍认为的约定俗成的通用名称，也未被专业工具书、辞典列为商品名称，故不能认定为商品的通用名称。 案情 原告马斯公司是依照美国法律成立的一家跨国公司。原告的“脆香米”文字商标在第30类“巧克力”等商品上取得国际注册，并于1998年12月11日延伸至中国，核定使用商品为巧克力、巧克力制品等。2004年11月7日，原告的“脆香米”花体商标获得注册，注册证号为1965525，核定使用商品包括巧克力、巧克力糖果等，注册有效期自2004年11月7日至2014年11月6日。原告在使用“脆香米”文字商标及花体商标时多与“德芙”商标一起使用。被告福建雅客食品有限公司（简称雅客公司）成立于2002年4月28日，经营范围为糖果制品、果冻、膨化食品、糖果类(硬质夹心)保健食品等。原告经调查发现，被告未经原告许可，擅自在其生产、销售的巧克力产品包装上使用了“脆香米”字样，侵犯其商标权。2010年12月，为固定侵权证据，原告先后在安徽合肥和被告门店对其生产、销售被控侵权产品的行为进行了公证。被告对生产、销售被控侵权产品的行为并没有异议，但认为其对“脆香米”的使用并非作为商标使用，而是用于表明本商品中含有“脆香米”原料，属于正当使用，不构成侵权。原告马斯公司起诉认为，被告使用的“脆香米”标识与原告的“脆香米”商标相同，被告在同种商品上的使用无疑会使消费者产生混淆。被告的行为构成商标侵权行为，依法应承担相应的法律责任。 裁判 福建省泉州市中级人民法院经审理认为，原告的“脆香米”文字商标及花体商标在中国取得注册，依法受中国法律保护。本案中，被告生产的被控侵权产品是否侵犯原告上述注册商标的专有使用权，关键在于被告使用“脆香米”是否会引起普通消费者的混淆或者误认。首先，被告在其包装上使用“脆香米牛奶巧克力”、“品名：脆香米牛奶巧克力(代可可脂)”，是把“脆香米”作为商品名称使用，不是作为商标使用。其次，从被控侵权产品包装上看，“脆香米牛奶巧克力”、“品名：脆香米牛奶巧克力(代可可脂)”字样所占的位置比例比较小，不是很显著，包装的正面亦有标注被告“雅客+YAKE+图形”商标以及产品另一名称“雅客可可巧克力”，“脆香米”三字并未突出使用。第三，“雅客”品牌在中国市场上具有很高的知名度，被告“雅客+YAKE+图形”商标为福建省著名商标，“雅客”字号为福建省企业知名字号，“雅客+YAKE+图形”牌糖果为“福建名牌产品”，2009年度其糖果荣列同类产品市场综合占有率前三位。由此可见，被告是把“脆香米”作为商品名称而非作为商标使用，“脆香米”字样在整个包装上所占位置的比例比较小，也没有突出使用，而被告“雅客”品牌在中国市场上具有很高的知名度，被告在其包装上亦使用其“雅客+YAKE+图形”商标，普通消费者能够把原告“脆香米”商标产品与被告的被控侵权产品区别开来，不会产生混淆或者误认，故被告生产、销售被控侵权产品没有侵犯原告的“脆香米”文字商标及花体商标，原告主张被告侵权缺乏事实依据与法律依据，其诉讼请求依法应予驳回。据此，法院判决驳回原告马斯公司的诉讼请求。 原告马斯公司不服，提起上诉。 福建省高级人民法院经审理认为，马斯公司的“脆香米”商标已经具有较高的知名度，为相关消费者所普遍知悉。“脆香米”商标的显著性也通过实际使用和宣传推广得到了加强，“脆香米”品牌与商标持有人马斯公司之间已经形成较为固定的来源联系。雅客公司主张“脆香米”系商品通用名称，但其并没有提供充分的证据证明其为通用商品名称。商标法实施条例第五十条规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。本案中，雅客公司在其生产的被控侵权产品包装正面右下角位置上用小楷字体标注有“脆香米牛奶巧克力（代可可脂）”，在产品包装的背面标注有“品名：脆香米牛奶巧克力（代可可脂）”，另外，产品包装正面标有“COCO”商标标识，包装背面标有“雅客+YAKE+图形”商标。从实际使用情况来看，雅客公司是将“脆香米”文字作为被控侵权产品的商品名称进行使用的。根据之前的分析，脆香米”并不属于某类商品的通用名称，“脆香米”商标通过马斯公司的长期使用和推广，已经具有突出显著性和较高知名度。雅客公司在其产品上使用“脆香米”文字作为商品名称并无合理理由，易使相关公众误以为雅客公司与马斯公司在品牌上存在合作、许可等关联关系，客观上会造成马斯公司相关产品市场份额的损失。虽然雅客公司拥有的“雅客+YAKE+图形”商标也具有较高的知名度，但并不能成为阻却其构成商标侵权的抗辩事由，特别是雅客公司在被控侵权产品的包装正面突出使用的是消费者并不熟悉的“COCO”商标，而将知名度高的“雅客+YAKE+图形”商标放置于消费者不易观察到的包装背面的封边中，在使用意图上显然存在弱化自身商标，而突出“脆香米”文字标识的倾向。综上，雅客公司没有合理理由将“脆香米”作为商品名称在其产品上使用，主观上具有搭便车的故意，客观上存在误导相关消费者的可能性，同时也会淡化讼争商标，故应认定其行为构成对马斯公司拥有的“脆香米”注册商标的侵害，应当承担相应的法律责任。因此，法院改判：雅客公司应自判决生效之日起立即停止侵害马斯公司拥有的“脆香米”文字商标（注册证号：G707835）及“脆香米”花体商标（注册证号：1965525）的行为；雅客公司应自判决生效之日起十日内赔偿马斯公司经济损失及为诉讼支出的合理费用共计人民币10万元。 评析 最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条规定，人民法院在判断讼争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。本案被告并未提供证据证明“脆香米”属于法律规定或者国家标准、行业标准的通用名称或者属于相关公众普遍认为的约定俗成的通用名称，也没有证据证明“脆香米”被专业工具书、辞典列为商品名称。雅客公司没有合理理由将“脆香米”作为商品名称在其产品上使用，主观上具有搭便车的故意，客观上存在误导相关消费者的可能性，同时也会淡化讼争商标，故应认定其行为构成对马斯公司拥有的“脆香米”注册商标的侵害，应当承担相应的法律责任。",商标是否为商品通用名称的判断,"2013-12-12 17:44:05",,上海法治报
6,"2018-05-02 21:42:41",工伤申请期限的法律性质,"2013/12/12 17:42:22","——浙江舟山中院裁定彭炳礼诉定海人保局撤销不予受理案 裁判要旨 工伤申请期限的法律性质既不是除斥期间，也不是诉讼时效，而是一种时限。对于因不可归责于当事人的原因而超过申请期限的，该期间应予扣除以保护当事人合法权益。 案情 2008年4月，彭炳礼在浙江博宇建筑有限公司（简称博宇公司）所属的岱山“城市阳光”公寓工地受伤。彭炳礼与工地的实际承包人张乃彬达成赔偿协议并履行完毕。同年11月20日，其向岱山县人事劳动社会保障局提出工伤认定申请，该局以“用人单位不适格”为由作出《不予受理通知书》。2009年1月，彭炳礼以博宇公司及张乃彬为被告向浙江省舟山市定海区人民法院提起民事赔偿诉讼，该院经审理后以其与张乃彬已达成赔偿协议并履行完毕等为由判决驳回其诉讼请求。2010年彭炳礼再次向岱山县人事劳动社会保障局提出工伤认定申请，同年6月，该局以彭炳礼不能提供博宇公司在岱山的工商注册证明等材料为由作出第二份《不予受理通知书》。彭炳礼向岱山县人民政府申请复议，同年8月11日，复议机关维持原具体行政行为。2010年12月，彭炳礼向博宇公司所在地的劳动保障行政部门——舟山市定海区人事劳动社会保障局（简称定海人保局）提出工伤认定申请，该局以“超过时效”为由作出《不予受理工伤认定申请通知书》。彭炳礼向定海区人民政府申请行政复议，复议维持该具体行政行为。2011年1月，彭炳礼诉至定海区法院，请求法院依法撤销定工认不受（2010）1号《不予受理工伤认定申请通知书》，责令定海区人保局受理其工伤认定申请。 裁判 定海区法院经审理认为，彭炳礼从发生事故之日到向定海人保局提出工伤认定申请时，已超过法律规定的一年时效。因《工伤保险条例》及相关法律未规定该时效存在中止、中断等情形，故该局作出定工认不受（2010）1号《不予受理工伤认定申请通知书》这一具体行政行为，应予维持。对于彭炳礼所主张的因行政部门未告知救济途径而超过工伤申请期限，不能作为认定具体行政行为违法的依据。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，法院判决：驳回彭炳礼要求撤销不予受理、责令定海人保局受理其工伤认定的诉讼请求。 该判决已发生法律效力。后彭炳礼又申请再审。 浙江省舟山市中级人民法院经复查后认为，鉴于彭炳礼曾先后向两个不同县区的人事劳动社会保障局申请工伤认定，如何计算申请工伤认定的申请期限，属重要的程序性事项，需重新审查。舟山中院裁定：指令舟山市定海区人民法院另行组成合议庭进行再审。 评析 《工伤认定办法》、《工伤保险条例》虽规定职工及其亲属等向劳动保障行政部门申请工伤认定的申请期间为一年，但并未对其法律性质作明确规定，也未规定申请时限是否可延长或中止、中断，因此，在司法实践中对申请期间的法律性质存在不同的理解。 第一种意见认为，工伤认定申请期间的法律性质是除斥期间，属于不变期间，不应适用时效期间中止、中断及延长的规定。本案虽因行政部门未告知劳动者正确行使权利的方式而使得其提出申请的期限超过一年，但这不能作为中止、中断的理由。 第二种意见认为，从《工伤保险条例》的立法本意看，第十七条第二款规定工伤认定申请期间应当属于时效范畴，源于我国民法通则的一年短期时效规定，具有诉讼时效的性质，可以适用民法通则诉讼时效中止、中断和延长的相关规定。 第三种意见认为，工伤认定申请期间的法律性质既不是除斥期间，也不是诉讼时效，而是一种时限。从词义上理解，时限是完成某项工作的期限。这也可以从《工伤保险条例》对用人单位申请工伤认定采用“时限”概念，并规定遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。因此，职工申请工伤认定期间应与同一法条所规定的用人单位申请工伤认定期间的立法本意是一致的，也应该理解为申请时限。2005年国务院法制办公室发布的《关于对〈工伤保险条例〉第十七条、第六十四条关于工伤认定申请时限问题的请示》的复函，已明确申请时限应扣除因不可抗力耽误的时间。对于因不可抗力耽误的期间，应予补足而非对期间的延长。 笔者同意第三种意见，主要理由为：从诉讼时效的法律性质看，时效届满，胜诉权消灭，但实体权利本身以及程序意义上的起诉权均不消灭。而超过申请工伤认定的期限，丧失的是获得工伤赔偿的实体权利。法律也未规定工伤认定申请时限可以中止、中断，因此其不具有诉讼时效的性质。而除斥期间的适用对象一般为形成权。受伤职工提出工伤认定申请的行为并不能直接发生获得工伤保险赔偿的法律效果，仅是依《工伤保险条例》行使请求劳动保障行政部门为其进行工伤认定的权利。因此，工伤认定申请权的性质不是形成权，而是一种请求权，不适用除斥期间制度。 本案由于行政机关作出一系列行政行为，导致时限计算比较复杂。岱山县劳动保障行政部门于2008年作出的《不予受理通知书》早已发生法律效力，法院和彭炳礼也都认可，但其又于2010年再次受理彭炳礼的工伤认定申请，说明行政机关同意以再次受理的方式给予彭炳礼救济，即从2008年11月20日彭炳礼申请工伤认定开始，直至2010年8月11日岱山行政复议机关作出维持不予受理的决定之日为止，由于无管辖权的劳动保障行政机关对该案在事隔两年后再次予以受理并处理，致使当事人延误了向有管辖权的劳动保障行政机关申请工伤认定的时间，这属于不可归责于当事人的特殊情况，应将此期间扣除。",工伤申请期限的法律性质,"2013-12-12 17:42:22",,人民法院报
7,"2018-05-02 21:42:44",赵春明等诉烟台市福山区汽车运输公司卫德平等机动车交通事故责任纠纷案,"2013/11/26 19:02:06","关键词 民事 机动车交通事故 责任 套牌 连带责任 裁判要点 机动车所有人或者管理人将机动车号牌出借他人套牌使用，或者明知他人套牌使用其机动车号牌不予制止，套牌机动车发生交通事故造成他人损害的，机动车所有人或者管理人应当与套牌机动车所有人或者管理人承担连带责任。 相关法条 《中华人民共和国侵权责任法》第八条 《中华人民共和国道路交通安全法》第十六条 基本案情 2008年11月25日5时30分许，被告林则东驾驶套牌的鲁F41703货车在同三高速公路某段行驶时，与同向行驶的被告周亚平驾驶的客车相撞，两车冲下路基，客车翻滚致车内乘客冯永菊当场死亡。经交警部门认定，货车司机林则东负主要责任，客车司机周亚平负次要责任，冯永菊不负事故责任。原告赵春明、赵某某、冯某某、侯某某分别系死者冯永菊的丈夫、儿子、父亲和母亲。 鲁F41703号牌在车辆管理部门登记的货车并非肇事货车，该号牌登记货车的所有人系被告烟台市福山区汽车运输公司（以下简称福山公司），实际所有人系被告卫德平，该货车在被告永安财产保险股份有限公司烟台中心支公司（以下简称永安保险公司）投保机动车第三者责任强制保险。 套牌使用鲁F41703号牌的货车（肇事货车）实际所有人为被告卫广辉，林则东系卫广辉雇佣的司机。据车辆管理部门登记信息反映，鲁F41703号牌登记货车自2004年4月26日至2008年7月2日，先后15次被以损坏或灭失为由申请补领号牌和行驶证。2007年8月23日卫广辉申请补领行驶证的申请表上有福山公司的签章。事发后，福山公司曾派人到交警部门处理相关事宜。审理中，卫广辉表示，卫德平对套牌事宜知情并收取套牌费，事发后卫广辉还向卫德平借用鲁F41703号牌登记货车的保单去处理事故，保单仍在卫广辉处。 发生事故的客车的登记所有人系被告朱荣明，但该车辆几经转手，现实际所有人系周亚平，朱荣明对该客车既不支配也未从该车运营中获益。被告上海腾飞建设工程有限公司（以下简称腾飞公司）系周亚平的雇主，但事发时周亚平并非履行职务。该客车在中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司（以下简称人保公司）投保了机动车第三者责任强制保险。 裁判结果 上海市宝山区人民法院于2010年5月18日作出（2009）宝民一（民）初字第1128号民事判决：一、被告卫广辉、林则东赔偿四原告丧葬费、精神损害抚慰金、死亡赔偿金、交通费、误工费、住宿费、被扶养人生活费和律师费共计396863元；二、被告周亚平赔偿四原告丧葬费、精神损害抚慰金、死亡赔偿金、交通费、误工费、住宿费、被扶养人生活费和律师费共计170084元；三、被告福山公司、卫德平对上述判决主文第一项的赔偿义务承担连带责任；被告卫广辉、林则东、周亚平对上述判决主文第一、二项的赔偿义务互负连带责任；四、驳回四原告的其余诉讼请求。宣判后，卫德平提起上诉。上海市第二中级人民法院于2010年8月5日作出（2010）沪二中民一（民）终字第1353号民事判决：驳回上诉，维持原判。 裁判理由 法院生效裁判认为：根据本案交通事故责任认定，肇事货车司机林则东负事故主要责任，而卫广辉是肇事货车的实际所有人，也是林则东的雇主，故卫广辉和林则东应就本案事故损失连带承担主要赔偿责任。永安保险公司承保的鲁F41703货车并非实际肇事货车，其也不知道鲁F41703机动车号牌被肇事货车套牌，故永安保险公司对本案事故不承担赔偿责任。根据交通事故责任认定，本案客车司机周亚平对事故负次要责任，周亚平也是该客车的实际所有人，故周亚平应对本案事故损失承担次要赔偿责任。朱荣明虽系该客车的登记所有人，但该客车已几经转手，朱荣明既不支配该车，也未从该车运营中获益，故其对本案事故不承担责任。周亚平虽受雇于腾飞公司，但本案事发时周亚平并非在为腾飞公司履行职务，故腾飞公司对本案亦不承担责任。至于承保该客车的人保公司，因死者冯永菊系车内人员，依法不适用机动车交通事故责任强制保险，故人保公司对本案不承担责任。另，卫广辉和林则东一方、周亚平一方虽各自应承担的责任比例有所不同，但车祸的发生系两方的共同侵权行为所致，故卫广辉、林则东对于周亚平的应负责任份额、周亚平对于卫广辉、林则东的应负责任份额，均应互负连带责任。 鲁F41703货车的登记所有人福山公司和实际所有人卫德平，明知卫广辉等人套用自己的机动车号牌而不予阻止，且提供方便，纵容套牌货车在公路上行驶，福山公司与卫德平的行为已属于出借机动车号牌给他人使用的情形，该行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》等有关机动车管理的法律规定。将机动车号牌出借他人套牌使用，将会纵容不符合安全技术标准的机动车通过套牌在道路上行驶，增加道路交通的危险性，危及公共安全。套牌机动车发生交通事故造成损害，号牌出借人同样存在过错，对于肇事的套牌车一方应负的赔偿责任，号牌出借人应当承担连带责任。故福山公司和卫德平应对卫广辉与林则东一方的赔偿责任份额承担连带责任。",赵春明等诉烟台市福山区汽车运输公司卫德平等机动车交通事故责任纠纷案,"2013-11-26 19:02:06",,人民法院报
8,"2018-05-02 21:42:50",未交付发票不构成债务人拒履行债务的理由,"2013/11/21 20:53:29","未交付发票不构成债务人拒履行债务的理由 ——重庆二中院判决万星装饰公司诉三峡公司装饰合同纠纷案 裁判要旨 当合同中没有关于债权人须先交付发票，债务人才支付价款的明确约定时，债权人交付发票只能作为合同给付义务的附随义务，债务人不能以债权人未交付发票为由拒绝支付价款。 案情 2011年3月16日，原告重庆市万州万星装饰工程有限公司（以下简称万星公司）与被告重庆市巫山县三峡旅游开发有限责任公司（以下简称三峡公司）签订《重庆市巫山县三峡旅游开发有限责任公司巫峡宾馆铝合金及幕墙装饰工程施工合同》，合同约定支付方式为：材料到达施工现场时，支付合同总额的30%；铝框架安装完毕，支付30%；玻璃安装完毕，支付10%；工程竣工验收15日内，一次性付清尾款。同时，双方约定违约金为合同价款的5%。随后，万星公司如约完成装饰工程，但三峡公司未按约支付工程款。后万星公司发出《关于巫山巫峡宾馆拖欠重庆市万州万星装饰工程有限公司装饰工程款的函》，三峡公司的法定代表人邓小宁签收该函，之后陆续向万星公司付款，但原告均未向被告交付发票。其间巫山县地方税务局向三峡公司发出税务事项通知书，要求三峡公司催促万星公司开具建筑安装发票。三峡公司拒绝支付尚欠原告的工程款51万元。三峡公司诉至重庆市巫山县人民法院，要求被告偿还51万元工程款及利息。 裁判 巫山法院经审理认为，原、被告双方签订的工程施工合同合法有效，应受法律保护。原告万星公司已履行了合同主要义务，交付发票只是一种从义务，被告三峡公司以原告未交付发票作为拒付工程款的理由不能成立。原告完成装饰工程后，被告应当及时向原告支付工程款。 巫山法院判决：由被告三峡公司支付原告万星公司工程款51万元及资金占用损失。 三峡公司不服，向重庆市第二中级人民法院提起上诉。 重庆二中院经审理认为，虽然万星公司有责任对已付工程款提供建筑安装发票，但支付工程款是三峡公司的法定义务，三峡公司以万星公司未及时开具建筑安装发票为由，拒付工程余款没有法律依据。 重庆二中院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案的争议焦点在于被告能否以原告未交付发票为由拒绝支付工程款？ １.本案的法律关系属民事法律关系，而非行政法律关系，被告以为避免给国家税收造成损失而拒绝支付工程款的抗辩理由不成立　按照《发票管理办法》的规定，发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证；未按照规定开具发票的，由税务机关责令限期改正，没收非法所得，可以并处一万元以下的罚款。另根据相关规定，凡从事建筑业（建筑、安装、修缮、装饰业）及其他工程作业的单位和个人均应按照规定向工程所在地税务主管地税机关申报纳税，取得建筑安装发票。发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，不开具发票属于违反《发票管理办法》的行政法律关系，不属于民事法律关系。本案显然属于合同双方的民事法律关系，而不是行政法律关系。原告未按照规定开具建筑安装发票，尽管有逃税漏税嫌疑，也应由国家行政机关给予相应处理，故被告以为避免给国家税收造成损失而拒绝支付工程款的抗辩理由不成立。 ２.被告无权对原告行使同时履行抗辩权和先履行抗辩权　根据合同法第六十六条的规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。故行使同时履行抗辩权需具备四个条件，即双方当事人须基于同一双务合同而互负债务；须双方均没有履行债务；须双方互负的债务均已届清偿期；须双方的对等债务是可能履行的。据此，主张同时履行抗辩权要求双方的给付义务是对等的，双方债务是对价的。在本案中，原告作为工程的装修方已完成了装修，并为被告所接受，其主要合同义务已履行完毕，而原告开具发票的义务仅为该合同的附随义务，与被告支付工程款的义务并不是对等对价的，被告则不再享有同时履行抗辩权，不得以原告未交付发票为由拒绝履行支付工程款的义务。 另被告也不可以行使先履行抗辩权。本案中，原、被告所签订的合同中并未明确约定原告应当先交付发票，且《发票管理办法》第三条“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证”的规定，也说明开发票的行为发生在收款之后，而不是发生在收款之前。因此，被告以原告未开具发票为由拒付欠款的抗辩理由不能成立。当然，如果本案原告应向被告开具发票，被告除了可另行向法院起诉要求对方履行外，还可向税务机关投诉，以追究原告偷税漏税的行为。 ３.从诚实信用的角度来讲，被告也应支付款项　诚实信用原则被奉为民法中的“帝王条款”，有“君临法域”的效力，即民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。对于本案中的工程施工合同来说，施工方即原告按照合同约定完成施工项目是主要合同义务，而开具发票仅是附随义务；施工方的合同主要义务均已履行，被告以未开具发票这一次要合同义务来抗辩其主要合同义务的履行，则有违诚实信用的原则。当然，以诚实信用为原则，原告也应及时在税务机关开具发票交付被告。",未交付发票不构成债务人拒履行债务的理由,"2013-11-21 20:53:29",,人民法院报
9,"2018-05-02 21:42:54",当事人双方均不能证明实际损失时违约金的调整,"2013/10/31 18:10:32","当事人双方均不能证明实际损失时违约金的调整 ——江西高院判决华春环保公司诉许金富等企业承包合同纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 当事人主张调整过高违约金的，一般应以实际损失为参照标准予以衡量，但在双方提供的证据均不能证明实际损失的数额时，应结合合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益、合同目的等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。 案情 2009年9月21日，原告江西华春环保装饰材料有限公司（简称华春环保公司）与许金富签订了一份《布面石膏板项目承包经营合同》，约定：由原告将布面石膏板项目承包给许金富经营，承包期限为5年，从2009年9月19日起至2014年9月19日止，第一年承包金300万元、第二年承包金400万元、第三年承包金500万元（应于2011年7月1日前支付）、第四年及第五年承包金均为600万元；自承包之日起五年内，因许金富的原因提前解除本合同或停止生产经营的，许金富应支付给原告违约金2000万元，因原告自身原因提前解除本合同或终止给许金富承包经营的，由原告支付给许金富违约金2000万元。许金富、张利华、杭州三义养殖有限公司（简称三义公司）作为许金富的保证人在合同上签字。合同签订后，许金富按约交纳了前两年的承包金，并进行了生产经营。2011年7月1日，许金富没有向原告交纳第三年的承包金500万元，并停止了生产经营。原告于同年7月2日向许金富发出一封《催告暨解除合同的函》，要求许金富在收到函件后的10日内交纳第三年的承包金，逾期则将解除双方签订的合同。之后，许金富未交纳第三年承包金，也未与原告办理交接手续，厂房一直闲置。2013年1月23日，原告将部分场地出租给天元驾校，租期一年，每月租金1700元。2011年7月10日，原告起诉，要求解除合同并要求许金富承担违约金2000万元，张利华、三义公司承担连带清偿责任。三被告辩称，许金富没有违约且违约金约定过高应予调整。原告认为，双方约定的违约金并未过高，申请对实际损失委托鉴定。经委托鉴定，鉴定结论认定原告损失共计20031021.16元。 裁判 江西省南昌市中级人民法院经审理认为，许金富的行为构成根本违约，华春环保公司有权依法解除合同，许金富应承担违约责任。关于实际损失的鉴定结论，鉴于原告所提交的鉴定材料均系其单方制作，对其真实性三被告提出异议，且鉴定结论中恢复生产的设备维修费是鉴定部门在原告单方到场且未通知三被告的情况下所作的估算，不予采信。对许金富违约后造成原告的实际损失难以查清。原告在许金富违约导致合同解除后应采取合理的措施以防止损失的扩大，但原告并未采取任何措施，致使承包车间一直闲置。尚未履行的三年，原告可取得的利益为1700万元。综合考虑违约方的过错责任、原告的减损措施以及原告的预期利益之后，法院判决：解除各方签订的合同，许金富向华春环保公司支付违约金1000万元，张利华、三义公司承担连带清偿责任。 许金富、华春环保公司就违约金问题均不服一审判决并提起上诉。 江西省高级人民法院判决：驳回上诉、维持原判。 评析 本案的争议焦点为：合同约定的违约金2000万元是否过高？应否调整？违约金数额应如何确定？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判断约定的违约金是否过高，主要的参照标准为“实际损失”。这就需要当事人举证证明实际损失的数额，而实际损失的数额应由哪方当事人举证证明则涉及到举证责任如何分配。对此问题，学界尚存争议，有三种观点：第一种观点认为，根据谁主张、谁举证原则，应由违约方举证；第二种观点认为，守约方离相关证据较近，应由守约方举证；第三种观点认为，违约方需提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据，然后法官可将举证责任分配给守约方。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中规定：“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”笔者认为，从违约金的功能看，违约金是合同当事人对违约行为可能造成的损害赔偿额的预先约定，其目的不仅是为了督促当事人履行合同，也是为了避免违约行为发生后对违约行为造成的损害进行举证证明的困难，若在约定了违约金时仍要求守约方对违约行为造成的损害举证证明，则约定违约金与未约定违约金没有任何区别，违约金对损害赔偿额的预先确定功能无法发挥，与设立违约金的初衷相悖。因此，按照第二种观点要求守约方对实际损失承担举证责任显然不合理。违约方的违约行为对守约方造成损失的，有关损失的证据都由守约方掌握，违约方一般并未掌控有关证据，因此，按照第一种观点要求违约方举证证明实际损失也不合理。第三种观点实际上最终还是归结于要求守约方承担实际损失的举证责任，其不合理性与第一种观点的不合理性无异。另外，如果将举证责任分配给违约方，违约方不证明实际损失就要承担举证不能的风险——不予调整违约金。这种处理方式虽然符合民事诉讼的原理，在程序上是公正的，但如果双方约定的违约金非常高，一概不考虑合同的其他因素，可能会造成实质上的不公正。如果将举证责任分配给守约方，在守约方不提供证据证明实际损失时，举证不能的后果就是支持违约方的主张——调整违约金，但是，实际损失数额不明，不可能根据实际损失的比例予以调整，具体如何调整不易操作，仍然需要考虑其他因素综合认定。综上，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，一般应当以实际损失为基础，但不能过分依赖于实际损失，在双方均不提供证据或提供的证据不能证明实际损失的数额时，则应结合合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益、合同目的等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。 本案中，双方提供的证据均不能证明因许金富违约造成原告实际损失的数额，故无法以实际损失为标准衡量双方约定的违约金是否过高。双方合同约定的承包期为五年，许金富履行了两年后，未按合同约定交纳第三年的承包金，并停止生产经营从而导致合同解除，违反了诚实信用原则，许金富在合同解除方面存在过错。原告在许金富违约后应及时采取诸如寻找新的承包人等合理措施防止损失的扩大。原告虽然在2013年1月23日将部分场地出租给天元驾校，但采取该措施的时间在许金富违约一年多之后，并不及时，且从减少损失的力度及效果上看，该措施并不能最大限度地减少损失。原告提供的证据不能证明其在许金富违约后采取了合理的措施防止损失扩大，故原告也存在过错。从双方订立合同的目的来看，双方的目的均在于通过合同的履行取得收益，在合同解除后，原告不能取得的预期利益为未履行部分的承包金共计1700万元，许金富因合同解除也不能再通过承包经营本案合同标的取得任何收益。综上，双方约定的违约金2000万元过高，如果判决许金富承担2000万元违约金不符合公平原则，法院判决将违约金调整为1000万元并无不当。",当事人双方均不能证明实际损失时违约金的调整,"2013-10-31 18:10:32",,人民法院报
10,"2018-05-02 21:42:58",秘密窃取电脑COA标签行为应当认定为盗窃罪,"2013/10/23 19:08:13","秘密窃取电脑COA标签行为应当认定为盗窃罪 ◇ 倪建军 伍红梅 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - [案情] 被告人张某等3人共谋，用牙签将某公司DELL等品牌计算机机箱上的COA标签（正版证明标签或防伪证明书，凡正版Windows操作系统软件都带有该标签）刮下，窃得该公司COA标签共379张，准备贩卖。经微软公司比对，上述379张COA标签中，有5张在微软公司数据库中没有相应信息，18张部分信息模糊不清，其余356张COA标签均系微软正版操作系统的标签。以DELL等品牌计算机公司销售未带COA标签的计算机与销售带COA标签的计算机之间的差价计算，上述356张COA标签价值约合人民币106420元。 [分歧] 对于被告人行为的定性，该案在处理的过程中主要形成了三种观点： 第一种观点认为，被告人的行为构成侵犯著作权罪，理由为：由于“COA标签”上的序列号代表的是软件著作权人为防止软件非法复制、为保护其对软件享有的著作权而采取的保护性技术措施，构成侵犯著作权罪。 第二种观点认为，被告人的行为不构成犯罪，理由为：“COA标签”并不是财产权利凭证，其并不属于刑法意义上的财物，而只是微软公司所生产的一种正版证明作用的防伪标识，也并不能代表合法授权本身，被告人的行为不构成犯罪。 第三种观点认为，被告人的行为构成盗窃罪，理由为：COA标签属于刑法意义上的财产，具有法律所保护的财产的属性，即使用价值、价值性、可支配性、流通性。被告人窃取COA标签的行为，所侵犯的并非是微软公司的著作权，而是被害单位对COA标签的所有权。本案被窃COA标签的价值达到盗窃罪所规定的数额较大的标准。 [评析] 上述观点的分歧主要在于COA标签是否属于刑法上的财产，被告人侵犯的客体是COA标签的所有权还是著作权。笔者同意第三种观点，理由如下： 1．COA标签属于刑法意义上的财产 法律所保护的财产的属性，一般为具有使用价值、价值性、可支配性、流通性。COA标签具有上述财产属性。 首先，COA标签的使用价值，体现在COA标签的两大功能上，即激活功能、证明功能。激活功能，是指用户可以通过激活COA标签上的25位序列号，对正版软件进行验证，验证通过后方可实现正版Windows的各类功能。对于用户来说，随机粘贴的COA标签上附带的序列号就像备用钥匙一样，在某些系统崩溃或硬件故障（特别是主机板故障）无法“一键恢复”的情况下，可以在计算机修复后使用这个附带的序列号在重新安装Windows软件后再次激活并正常使用。在这种情况下，如果COA标签遗失或被盗，则该用户将无法正常使用Windows软件，除非重新购买批量使用许可和零售COA标签包装，获取一个新的序列号用于激活和验证。 证明功能是指COA标签具有证明所使用的软件为正版软件的作用。实践中，如果消费者购买时付了正版软件的价格，预安装的也是正版软件，但是没有COA标签，即使硬件商出具相关证明，微软公司也无法认定该软件就是正版软件，用户则无法证明自己安装的是正版软件；相反即使该COA标签是贴在一个安装了盗版软件的机身上，其也具有证明正版软件的作用。OEM授权许可形式的COA标签随机粘贴，一机一粘，遗失不补，如果该标签被盗，为证明自己的安装的软件是正版软件，则需要购买批量许可或正版零售盒装产品。现在黑市上大量单独买卖COA标签的行为，以及本案的被告人盗走COA标签准备贩卖，就是看中COA标签的证明正版软件的功能。 其次，COA标签具有价值性。COA标签包含了无差别的人类劳动，包括体力劳动和脑力劳动。其一，无论是购买预装许可还是购买零售包装的COA标签，消费者都通过支付金钱获得COA标签，COA标签具有交换价值；其二，微软公司在制作COA标签的过程中花费了大量的人力、物力、财力，体现了无差别的人类劳动，且尽管微软公司禁止消费者之间相互单独买卖COA标签（与电脑整体转让COA标签可以），但是黑市上存在大量单独买卖COA标签或单独买卖序列号的行为，交易市场庞大。 再次，COA标签具有可支配性。即财产能为人力所控制。因为预装许可的COA标签贴在机身上，一旦用户购买电脑及COA标签，就可以使用该标签的序列号，具有占有、使用、收益、处分自己的COA标签的权利，其他人除非购买该电脑及COA标签，否则无法对他人的COA标签行使权利，即使在同一品牌上偷偷激活自己的电脑，也无法证明自己的软件为正版软件。而实际贴有并购买COA标签者，可以通过拨打微软客服电话，提供相关证明，可以重新获取新的序列号。而微软公司也具有COA标签的数据库对COA标签进行管理。 最后，COA标签具有流通性。COA标签有两种流通方式，即其一由微软公司出售给硬件生产商，硬件生产商将COA标签随同电脑直销或经销给终端用户，获得金钱，终端用户可以将电脑与COA标签再整体转让给他人，兑换成现金；其二由微软公司合作伙伴或本地经销商将零售盒装产品（FPP）出售给终端用户，终端用户可以将该零售盒装产品再出售给他人。COA标签具有同现金交易的价值，具有流通性。 2．被告人的行为侵犯的客体是被害单位对COA标签的所有权 COA标签的所有权，即占有、使用、收益、处分的权利。盗窃COA标签显然是非法占有了COA标签。因COA标签的序列号一旦被激活就与激活它的电脑绑定，COA标签一旦失窃，原所有权人则没有对用标签上序列号激活软件和证明正版软件的使用权，被窃者也同时丧失了转让COA标签获得收益的权利。 著作权中的复制权，是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；而发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。盗窃使用COA标签的行为显然不构成非法复制或者发行，复制的COA标签不具有原件的效力，如同复制的人民币不具有人民币的使用价值一样，微软公司对真品COA标签采取了防伪措施，每一张COA标签具有唯一性，复制无效。即使被告人将窃来的COA标签出售，其销赃行为也会被之前的盗窃行为所吸收。被告人没有采取技术措施对COA标签或序列号本身进行破坏、或故意避开使用，其行为也并非“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”，实际上，被告人窃得COA标签的目的正是为了使用该标签或序列号，使用上面的序列号属于盗窃罪的一种事后行为。 （作者单位：上海市浦东新区人民法院）",秘密窃取电脑COA标签行为应当认定为盗窃罪,"2013-10-23 19:08:13",,人民法院报
11,"2018-05-02 21:43:04",临时性农村施工队的属性及责任承担,"2013/10/18 11:06:35","临时性农村施工队的属性及责任承担 ——河南焦作中院判决侯勤柱诉李有良身体权、健康权纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 农民组成的临时性施工队，形式上类似于雇佣关系，但实际属于松散型合伙组织。如果合伙人在施工中遭受人身损害，其他合伙人均无过错，可以责令组织者或受益人给予一定的经济补偿。 案情 2011年4月，河南省温县温泉镇郭明家旧房改造，让朋友王运福帮忙把关。王运福找到李有良一起到郭家看过现场后，李有良叫上侯勤柱，同刘小江、李安民、职小州一起到郭明家施工，随手工具瓦刀、泥摸自带。4月8日下午，侯勤柱施工中因用踩架板不慎，从踩架上摔下致左足跟骨骨折。受伤后，侯勤柱在医院住院治疗16天，花去医疗费3560.61元。李有良和房主分别支付了1000元和2500元。法医鉴定意见为：侯勤柱的伤残等级为九级伤残。李有良与其他人施工完成后，经王运福手共得工资9000余元，由李有良分配，合大工每天65元，小工每天55元。 侯勤柱认为自己系被李有良雇佣，将李有良诉至法院，要求被告承担其工伤损害赔偿责任。 裁判 河南省温县人民法院经审理后认为，本案系因施工事故引起的身体权、健康权纠纷。被告与原告等人组成临时施工队，施工时一般为自带工具，虽然经被告组织，由被告记工、发放工资，但他们之间的关系应认定为为了共同的目的和利益而组织的松散型合伙关系。原告诉称与被告属雇佣关系证据不足，法院不予支持。按照九级伤残等级的赔偿计算标准，原告侯勤柱的合理损失包括医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、误工费和残疾赔偿金共计38726.73元。因原告对于自身损害的发生存在过错，根据案件情况原告应承担50%的民事责任。被告李有良应在19363.37元范围内对原告承担相应的补偿责任，法院酌定被告补偿原告4000元，扣除被告已支付的1000元，被告应再补偿原告3000元。法院判决：被告李有良补偿原告侯勤柱经济损失3000元。 原告不服，提起上诉。 河南省焦作市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 近年来，随着市场经济的快速发展，农村剩余劳力越来越多，农民自发组织起来的“建房队”、“拆房队”、“上板队”等越来越多。这些组织的基本特点为：一般都有组织者，这个组织者是组织成员都信任的人或者是揽活者；组织者负责记工、发放报酬；一般组织者与组织成员同工同酬；一般组织成员都自带随身施工工具；所有组织成员的分工合作都是为了完成共同的工作目标，组织有共同的利益。具备以上这些特点的组织，在法律上称为“松散型合伙”。松散型合伙的合伙人在施工中遭受人身损害，其他合伙人对受害人均无过错，即均不承担赔偿责任。雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系，雇主与雇员关系明确。 本案中，原告认为被告记工、发放报酬即为雇主，称其与被告系雇佣关系，但仅凭此点而不根据案件事实和农村的现状就认定原、被告为雇佣关系是不客观的。纵观全案，原告的情形更符合松散型合伙的特征，故应当依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百五十七条“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”的规定，结合被告李有良作为该组织成员共同信任的组织者，应当履行更多的安全注意义务，遂依法作出上述判决。",临时性农村施工队的属性及责任承担,"2013-10-18 11:06:35",,人民法院报
12,"2018-05-02 21:43:11",诈骗罪与盗窃罪的司法界分,"2013/9/12 19:43:07","诈骗罪与盗窃罪的司法界分 ——浙江衢州中院判决邓肖锋等盗窃案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 被害人虽然将财产转移给行为人，但根据社会一般观念，该财产仍然由被害人占有时，行为人通过秘密手段窃取该财产的，应以盗窃罪定罪处罚。 案情 2012年8月中旬，涂孟华经朋友谢晨晖（另案处理）介绍认识了姜慧慧、邓肖锋。姜慧慧、邓肖锋以成立衢州市义天投资咨询有限公司需要200万元注册资金为由向涂孟华借款，并口头承诺完成验资后给予报酬。8月28日，姜慧慧、邓肖锋与涂孟华、谢晨晖一同至浙江省衢州市区上街中国工商银行股份有限公司衢州分行。涂孟华分别向姜慧慧、邓肖锋银行卡账户存入现金60万元和140万元。姜慧慧、邓肖锋从该行开具了金额分别为60万元和140万元的银行本票，之后与谢晨晖、涂孟华一同至衢州市柯城农村信用合作联社城关信用社，将200万元转入衢州市义天投资咨询有限公司的验资账户。8月29日上午，姜慧慧、邓肖锋向城关信用社工作人员咨询将验资账户款项退回个人账户的手续及所需材料，并到会计师事务所开具了验资不成功的证明。当天中午，姜慧慧以请涂孟华吃饭为由将涂孟华带出宾馆，邓肖锋趁机至金凯大酒店涂孟华入住的410房间窃取涂孟华保管的进账单、银行卡等相关资料。二人随后至衢州市柯城农村信用合作联社城关信用社，以验资不成功为由申请撤销衢州市义天投资咨询有限公司的验资账户，并将验资账户内的200万元款项转至二人的个人账户。 次日，姜慧慧、邓肖锋用上述钱款购买轿车、手机等物品及其他消费。其中，姜慧慧购买了黄金项链一条、白金戒指一枚、苹果手机一部、以女友邱琴的名义购买了大众CC轿车一辆；邓肖锋以女友祝燕薇的名义购买了宝马轿车一辆、苹果手机一部。2012年9月5日，被告人姜慧慧被抓获归案。2012年9月9日，邓肖锋向衢州市公安局柯城分局主动投案，如实供述自己的犯罪事实。衢州市公安局柯城分局从被告人姜慧慧处扣押轿车、手机等物，并冻结存款60197.49元；从邓肖锋处扣押手机等物及现金29万元、冻结存款67289元。现金29万元已发还给被害人涂孟华。 姜慧慧、邓肖锋被检察机关以盗窃罪诉至衢州市柯城区人民法院。 裁判 柯城区法院经审理认为，被告人姜慧慧、邓肖锋以非法占有为目的，以借款成立公司为由，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人姜慧慧曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。被告人邓肖锋犯罪后主动投案，如实供述罪行；被告人姜慧慧归案后如实供述罪行，可从轻处罚。本案部分赃款及用赃款购买的物品已被扣押，部分已发还被害人，相应减少了被害人的经济损失，对二被告人可酌情从轻处罚。 柯城区法院判决：一、被告人姜慧慧犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年零八个月，并处罚金50万元；二、被告人邓肖锋犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金30万元；三、随案移送的项链一条、戒指一枚、手机三部、衢州市公安局柯城分局扣押的宝马轿车一辆、大众CC轿车一辆及冻结的被告人姜慧慧的存款6万余元、被告人邓肖锋的存款6.7289万元，均发还被害人涂孟华。 一审判决后，上诉人邓肖锋上诉称，其系初犯，具有自首、退赃、自愿认罪等情节，原判量刑过重。其辩护人向法庭出示了《公司设立登记申请书》等证据，以证明上诉人邓肖锋及原审被告人姜慧慧确实准备成立公司，并非虚构事实，不构成诈骗罪，请求依法改判。 公诉机关认为，姜慧慧、邓肖锋主观上具有非法占有故意，客观上实施了秘密窃取的行为，其行为均已构成盗窃罪。原判认定事实清楚，量刑适当，但定性不当。建议依法改判。 衢州市中级人民法院认为，上诉人邓肖锋及原审被告人姜慧慧以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。邓肖锋、姜慧慧将被害人涂孟华的钱款肆意购买轿车、手机、项链等贵重物品的行为，已足以反映其主观上具有非法占有被害人钱款的故意。关于邓肖锋主观上不具有非法占有故意的辩护意见与本案事实不符，不予采纳。在邓肖锋、姜慧慧向涂孟华提出借款用于注册开办公司后，涂孟华虽主动将200万元钱款分别存入邓肖锋、姜慧慧二人的账户，并由二人转入公司验资账户，但这一过程始终处于涂孟华的监督之中。并且，涂孟华为了避免钱款遭受损失，还直接保管了能使钱款从验资账户中顺利转出所必需的进账单、银行卡等资料。因此，涂孟华在其所保管的进账单、银行卡等资料被盗之前，并未丧失对钱款的实际控制。邓肖锋、姜慧慧二人系通过秘密窃取被害人所掌握的进账单、银行卡等资料，最终取得了对被害人钱款的实际控制。故邓肖锋、姜慧慧二人实现其非法占有目的的关键行为系盗窃而非诈骗，应当以盗窃罪追究其刑事责任。相关检察员的出庭意见予以采纳。姜慧慧系累犯，应从重处罚。邓肖锋犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可从轻处罚。姜慧慧归案后如实供述罪行，可从轻处罚。本案部分赃款及用赃款购买的物品已被扣押，部分赃款已发还被害人，减少了被害人损失，可对邓肖锋、姜慧慧从轻处罚。原判认定事实清楚，但定性错误并导致量刑不当，基于上诉不加刑原则，本院就定性予以纠正，但不加重被告人的刑罚。 衢州中院判决：一、撤销衢州市柯城区人民法院（2012）衢柯刑初字第602号刑事判决书的第一、二项，维持第三项；二、上诉人（原审被告人）邓肖锋犯盗窃罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金30万元；三、原审被告人姜慧慧犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年零八个月，并处罚金50万元。 本案案号：(2012)衢柯刑初字第602号；（2013）浙衢刑终字第76号 案例编写人：浙江省衢州市中级人民法院 周永敏",诈骗罪与盗窃罪的司法界分,"2013-9-12 19:43:07",,人民法院报
13,"2018-05-02 21:43:14",车辆爆胎引起交通事故不属不可抗力,"2013/9/12 19:42:40","车辆爆胎引起交通事故不属不可抗力 ——江苏苏州中院判决宇杰制衣公司诉人寿财保江阴支公司等交通事故纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 因车辆自身原因造成爆胎而引起的交通事故，不属于因不可抗力引发的意外事件，造成他人损失的，车辆所有人或者管理人应当赔偿受损害一方的损失。 案情 2011年1月4日10时10分，余云川驾驶牌号为鲁RH2666、鲁RR171挂的重型货车行至常合高速公路S38太宁线160Km处，左前轮爆胎致车辆失控与杨群驾驶的牌号为苏BD6513小客车相碰擦，导致苏BD6513小客车与高速公路隔离护栏相撞。事故中，两车及高速公路路产受损。后经江苏省苏州市公安局交通巡逻警察支队认定该事故属交通意外事故。 另查明，苏BD6513小客车属于原告江阴宇杰制衣有限公司（以下简称为宇杰制衣公司）所有，杨群系该公司的驾驶员；鲁RH2666半挂牵引车、鲁RR171挂车均在中国人寿财产保险股份有限公司江阴市支公司（以下简称为人寿财保江阴支公司）投保了机动车交通事故责任强制保险，保险期限为2010年10月21日至2011年10月20日止，肇事车辆登记车主为郓城大胜大件运输有限公司（以下简称为郓城运输公司），实际车主为万刚，车辆挂靠于郓城运输公司，被保险人为江阴联安石油有限公司（以下简称为联安石油公司）。 宇杰制衣公司就上述损失向苏州市相城区人民法院起诉，要求被告人寿财保江阴支公司在交强险范围内承担4000元赔偿责任，超出部分13万元由万刚等其余4被告承担连带赔偿责任。 裁判 相城区法院经审理认为，机动车之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。本次事故中，肇事车辆鲁RH2666、鲁RR171挂重型货车在人寿财保江阴支公司投保了机动车第三者责任强制保险，事故发生在保险期限内，故保险公司在财产损失赔偿限额项下赔偿原告4000元。对超过责任限额的部分，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。根据本案交通事故发生实际情况，原告宇杰制衣公司的驾驶员杨群在驾驶车辆正常行驶时被余云川所驾驶车辆撞击发生事故，其无法预知亦无法控制，明显没有过错。被告余云川驾驶的重型货车在事故发生时已使用7年多，在没有外力介入的情况下，车辆在天气晴好且路况良好的高速路上左前轮突然爆胎，可以认定系保养或使用不当等因素造成，也不能排除被告余云川作为重型货车的驾驶员驾驶车辆上路前，未对所驾车辆的安全技术性能进行认真检查，未及时发现安全隐患并采取措施排除，应当认定其对轮胎爆胎而导致上述交通事故存在过错。 相城区法院判决：一、人寿财保江阴支公司在财产损失赔偿限额项下赔偿原告4000元。二、对于超出部分13万元，由被告余云川、万刚、联安石油公司共同对原告的损失承担赔偿责任；被告郓城运输公司为肇事车辆的挂靠单位，应对被告余云川、万刚、联安石油公司不能清偿的部分负补充赔偿责任。 一审宣判后，被告人寿财保江阴支公司因不服一审判决，向苏州市中级人民法院提起上诉。上诉的主要请求和理由为：余云川所驾驶车辆系经车管所检验合格的车辆，该车上路行驶前完全符合道路交通安全法的规定，驾驶员已经尽到了注意义务，车辆爆胎远远超出了驾驶员的安全注意义务，本案是因不可抗力造成的意外事故，余云川对事故的发生也不存在任何过错行为，其应该在交强险财产损失无责限额内承担保险责任。 宇杰制衣公司请求驳回上诉，维持原判；联安石油公司和余云川未作答辩；郓城运输公司请求驳回上诉，维持原判；万刚在答辩中坚持一审中的答辩意见，认定其不应当承担赔偿责任；其余责任主体的责任，认可一审法院判决。 苏州中院二审认为，上诉人所称的不可抗力，系指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。虽然交通事故认定书认为本起事故是交通意外事故，但交通意外事故并不完全等同于民法上所说的意外事件。交通意外事故除可因不可抗力引起之外，还存在驾驶人员主观上不存在故意或者过失从事违反道路交通安全法的驾驶行为，但因车辆自身或车辆以外的其他原因造成的交通意外事故的情形。本起事故中，余云川驾驶机动车上路行驶，其应当对机动车的安全技术性能进行认真检查，应当保证车辆符合安全运行技术条件。车辆爆胎是驾驶员在行驶过程中应当预见到的可能发生的安全隐患之一，且通过日常维护保养和上路前的认真检查可加以避免与克服的事件，因此，车辆爆胎不属于不可抗力的范畴。本起事故中，虽然未有证据显示肇事车辆存在其他安全隐患，但车辆系在驾驶人员掌控之中，因车辆自身原因引起交通事故而造成他人损失的，车辆的所有人或者控制管理人应当赔偿受损害一方的损失。被上诉人宇杰制衣公司的车辆在道路上正常行驶，并无证据显示其存在任何过错行为，因此原审法院判决由肇事车辆一方当事人承担超出交强险财产损失赔偿限额之外的全部财产损失赔偿责任，符合法律规定，并无不当。 苏州中院判决：驳回上诉，维持原判。 本案案号：(2011)相民初字第1093号；（2012）苏中民终字第2362号 案例编写人：江苏省苏州市相城区人民法院 张 嘉 刘宏光",车辆爆胎引起交通事故不属不可抗力,"2013-9-12 19:42:40",,人民法院报
14,"2018-05-02 21:43:20",职工工伤期间工作安排证明责任由用人单位承担,"2013/8/1 20:33:29","职工工伤期间工作安排证明责任由用人单位承担 ——江苏南京中院判决史兆兵诉南京罗奇泰克电子公司劳动争议案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 工伤职工为五级伤残且难以安排工作的，由用人单位对其按月支付伤残津贴。对受伤劳动者工作安排的具体操作程序内容，属于用人单位掌握管理的证据，应由用人单位承担证明责任。 案情 史兆兵于2008年10月21日到被告南京市罗奇泰克电子有限公司（以下简称罗奇泰克公司）处从事冲床作业工工作，原、被告双方签订了劳动合同，缴纳了社会保险。2010年10月9日，原告在工作中受伤，被认定为工伤，致残程度为五级。医院于2011年4月23日开具给原告病假条，假期为1个月。2011年6月8日，原告申请仲裁，申请解除劳动关系，并由罗奇泰克公司支付其伤残补助等。2011年7月29日仲裁裁决：1.被告一次性支付原告一次性伤残补助金1.7672万元、一次性工伤医疗补助金19.752万元、一次性伤残就业补助金7.98万元；2.驳回原告的其他申诉请求。 史兆兵不服裁决，诉至法院，要求被告罗奇泰克公司支付2011年5月份的伤残津贴1400元。 被告罗奇泰克公司辩称，原告在劳动仲裁时未提出要求被告支付5月份工伤期间的工伤津贴，也未提交病假条等证据，现在提交证据不符合法律规定。请求法院依法驳回原告不合理的诉讼请求。 法院经审查，原告在劳动仲裁时确实未提出要求被告支付5月份工伤期间的工伤津贴的请求。 裁判 溧水县人民法院经审理认为，根据《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为五级，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为本人工资的70%。原告于2011年6月8日申请解除劳动关系，原告的伤残津贴应当发至2011年5月份。 溧水法院判决：原告每月工资为1939元，被告应当支付原告2011年5月份伤残津贴1357元(工伤前12个月平均工资1939元的70%)。 被告罗奇泰克公司不服，向南京市中级人民法院提起上诉。 南京中院终审判决：驳回上诉，维持原判。 评析 1.用人单位难以安排工作应发放伤残津贴 工伤保险待遇只是对工伤职工最低限度的补偿。用人单位应当对其给予更多的关爱。对于用人单位的工作安排，必须是符合受伤职工劳动的，其目的是为了给予工伤职工更好的经济补偿和精神安慰，不能有规避法律责任的任何意图。其次，对于职工而言，所安排工作必须要考虑其身体伤残的具体情况及被伤害的心理状态。难以安排工作的含义，并非指用人单位绝对不能安排，而是说有安排的可能，但职工在技术上或心理上不太合适，强行安排工作会有某些不利，是否难以安排取决于用人单位与职工双方主客观的实际条件。当然，对于职工而言，如用人单位确实提供了可供实际劳动的职位，也不能过于苛刻，提出过分的条件。 伤残津贴是指工伤职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，与单位保留劳动关系，退出工作岗位的，以及工伤职工因工致残被鉴定为五、六级伤残，保留与用人单位的劳动关系，本应由用人单位安排适当工作，但难以安排的，分别由工伤保险基金或用人单位对其按月支付的津贴，是依法享受的工伤保险待遇的项目之一。 工伤职工产生劳动能力障碍，丧失劳动就业机会，自身的行为能力被削弱，用人单位支付给工伤职工的工资补充形式，与工伤事故存在直接的因果关系，自然应该享受相关的津贴赔偿。伤残津贴支付主体，五、六级伤残的，由用人单位支付。 2.安排工作的举证责任应由用人单位承担 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。证明其符合相关法律规定，否则即应承担不利后果。”此规定符合劳动争议当事人双方强弱不同的特点，但此规定也不属于“举证责任倒置”的情形，属于法定合理分配提供证据的责任。 举证责任从倒置向专属转化，对于用人单位而言，严格按照法律的规定进行人力资源管理将是极其重要的，否则将会引致劳动争议的发生。因此，用人单位必须引起高度重视，在日常管理中应当加强证据的制作、收集、管理意识，尽一切可能将有关的书面证据完善，尽量做到“白纸黑字”书面化，贯彻“书证优先”的一般原则，做好工作台账备案，从而做到有据可查。大量的劳动争议的证据主要就是书证，因此用人单位必须时刻保持存有书证的习惯，例如岗位情况告知书、劳动合同、规章制度和员工手册、工会或企业劳动争议调解委员会等参与调解的一些调解书、其他能够证明的相关法律文件、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等等。这是用人单位自我防范的需要，也是使得人力资源管理工作进一步推向规范化的需要，从根本上来说，也是保护劳动者合法权益、构建和谐劳动关系的需要。 本案中，用人单位有义务主动地关心受伤劳动者的生活，并对劳动者的下步打算征求意见，而不是被动地等候劳动者提交病假条、重新安排岗位意见书、解除劳动关系申请书等等。用人单位就工作岗位安排、调整与劳动者协商的过程，应当以用工通知单、谈话笔录、录音录像等形式，通过签名、送达甚至公证的方式固定下来，以备可能的证明责任。",职工工伤期间工作安排证明责任由用人单位承担,"2013-8-1 20:33:29",,人民法院报
15,"2018-05-02 21:43:27",同居分手后陪嫁财产及彩礼的酌定返还,"2013/8/1 20:32:55","同居分手后陪嫁财产及彩礼的酌定返还 ——广西百色中院判决龙某诉田某解除同居关系案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 依照相关司法解释的规定，双方未办理结婚登记手续的，其同居时女方带来的“陪嫁”应视为女方的个人财产，双方解除同居关系时男方应予返还；男方请求返还彩礼的，应予以支持。 案情 龙某（女）与田某是同屯人，双方确立恋爱关系后，请了本村的李某做媒人。双方按农村风俗习惯于2011年1月16日结婚同居，此前，龙某家提出人民币1.808万元彩礼金的要求，田某家按要求把彩礼金交给介绍人李某，由李某亲自交给龙某的母亲张某，当时张某返还80元给田某。除此之外，田某家还拿去了酒、肉、糖果等物品。龙某就带着“嫁妆”来到田某家，与田某共同生活。 2012年6月21日，龙某起诉到广西壮族自治区乐业县人民法院，称与田某按农村风俗同居后经常被田某打骂，由于无法建立起感情，至今尚未到婚姻登记机关办理结婚登记手续，双方已经写了分手协议。请求法院判令田某返还自己陪嫁到其家的财产（摩托车、大衣柜、梳妆台、沙发、桌椅、电视机、音响、影碟机、洗衣机、电冰箱等物，共价值两万余元），并由田某承担本案的诉讼费用。 田某辩称：自己并未打伤原告；因原告陪嫁的嫁妆都是用其给女方的礼金购买，如果龙某要要回嫁妆的话，就需返还礼金。 同年7月18日，田某提起反诉，要求龙某及其母亲返还彩礼金1.808万元，其他彩礼折合人民币4660元。 裁判 乐业法院经审理认为，原告龙某（反诉被告）与被告田某（反诉原告）至今未到婚姻登记机关办理结婚登记手续，双方不具有夫妻的权利和义务。双方同居期间没有共同财产，按农村风俗习惯，同居时龙某带来的“陪嫁”应视为龙某的个人财产，田某应当返还。田某请求返还按照农村习俗给付的彩礼金，也依法有据，应当予以支持。 乐业法院判决：1.被告（反诉原告）田某返还给属原告（反诉被告）龙某的财产摩托车1辆，大衣柜1个，梳妆台1个，沙发1套，桌椅1套，电视机、音响、影碟机1套，洗衣机1台，电冰箱1台，打米机1台，棉被4床，木箱1口（原物不在的由田某按查明认可的价值折价）返还原告（反诉被告）龙某。2.原告（反诉被告）龙某、田花返还给被告（反诉原告）田某彩礼金人民币1.8万元。 一审宣判后，龙某及其母亲向百色市中级人民法院提起上诉。 百色中院经审理认为，一审认定事实清楚，但毕竟双方共同生活一年半时间，日常生活消费有一定的支出，且田某在同居期间有一定的过错行为，应自行承担相应的责任，故一审认定返还彩礼金过高。 百色中院判决：维持乐业县人民法院民事判决第一项；变更乐业县人民法院判决第二项为上诉人龙某、田花返还给被上诉人田某彩礼金人民币9000元。 评析 1.同居分手后，“陪嫁嫁妆”应当返还　本案中，龙某与田某至今未到婚姻登记机关办理结婚登记手续，其同居关系不是合法的婚姻关系，不能以合法婚姻关系来确认龙某父母以嫁妆的形式赠与家具、电器的行为，是赠与给男女双方的事实，只能认定上述陪嫁物品是龙某的个人财产。现双方终止同居关系，龙某要求田某返还财物有法可依，田某应当予以返还。 2.同居分手后，女方应酌定返还彩礼金　我国婚姻法没有规定彩礼，但彩礼是普遍存在的社会现象。关于彩礼发生纠纷应当如何处理，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（下称《婚姻法解释（二）》）第十条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。”就本案而言，龙某与田某按习俗举办了结婚仪式但没有办理结婚登记手续，在法律上属于同居，可自行解除。田某请求龙某返还同居前给付的彩礼金，符合《婚姻法解释（二）》）第十条第一款规定。但由于双方同居生活了一年半的时间，日常生活消费有一定的支出，且田某在同居期间有一定的过错行为。故应综合考虑，从公平责任出发，女方酌定返还彩礼金为宜。",同居分手后陪嫁财产及彩礼的酌定返还,"2013-8-1 20:32:58",,人民法院报
16,"2018-05-02 21:43:33",已交付但未过户的房屋灭失后的合同处理,"2013/8/1 20:32:26","已交付但未过户的房屋灭失后的合同处理 ——重庆五中院判决石门供销社诉夏良万房屋买卖合同纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 作为标的物的房屋在实际交付买受人而未办理产权过户手续情况下灭失，房屋买受人请求出卖人协助办理过户手续的合同目的已在客观上不能实现，房屋买卖协议已无法继续履行，出卖人不再承担继续履行协助办理过户手续的合同义务，其请求终止房屋买卖协议符合法律规定，应予支持。 案情 重庆市江津区石门供销合作社（以下简称石门供销社）系依法登记的集体性质的企业法人。1990年5月和2003年10月，石门供销社先后划拨取得了原江津县朱杨镇中兴街32号794.10平方米的国有土地（商业用途）和原江津市朱杨镇场上66.95平方米的国有土地（住宅用途）。2009年11月18日，石门供销社与夏良万签订《房屋买卖协议》。协议约定，石门供销社将上述划拨土地及地上两幢砖瓦结构的建筑物（石门供销社的工业品门市及仓库、职工食堂）作价65万元卖给夏良万；房屋过户手续由夏良万自行办理并负责契税及其他各种税费，石门供销社负责营业税等。该协议得到石门供销社董事的确认和主管部门重庆市江津区供销合作社联合社的批复。合同签订后，石门供销社按约履行了交付房屋和权属证书以及缴纳营业税的义务，夏良万按约履行了支付房款、缴纳契税的义务，但未办理房屋的过户登记手续。2010年4月7日，石门供销社委托重庆市江津区房屋安全鉴定所对房屋进行鉴定，其鉴定结果为D级房屋，即整幢危险房屋，建议根据规划要求拆除重建。2010年4月20日，夏良万与徐财富签订《协议》，由徐财富拆除危房，现涉案房屋已拆除。2011年6月21日，涉案房屋所在地的江津区国土房管局朱杨管理所出具《证明》，证明石门供销社所出售给夏良万的房屋已灭失，不能办理正常的产权过户手续。现该房屋至今未办理产权过户登记手续。事后，石门供销社诉至重庆市江津区人民法院请求终止石门供销社与夏良万签订的《房屋买卖协议》。 另查明，夏良万因请求江津区房屋管理登记机关办理房屋过户登记纠纷，于2011年12月30日向江津区法院提起行政诉讼，夏良万于2010年2月10日申请撤回与重庆市江津区国土资源和房屋管理局房屋行政登记一案，江津区法院裁定准许撤回起诉。 裁判 重庆市江津区人民法院经审理认为，石门供销社与夏良万签订的《房屋买卖协议》未违反法律、行政法规关于合同效力性强制性规定，合法有效，双方本应全面履行合同约定的权利义务。但夏良万在房屋未办理产权过户登记前自行将房屋拆除，根据《重庆市土地房屋权属登记条例》第四十六条第（一）项和《城市房屋权属登记管理办法》第二十四条、第二十五条关于房屋灭失应由权利人申请或由行政机关依法注销房屋登记的规定，双方买卖的房屋已无法办理房屋产权过户手续。即《房屋买卖协议》约定的房屋产权过户手续不能继续履行。依据合同法第九十一条第（七）项的规定，《房屋买卖协议》约定的权利义务应当终止。综上，原告请求终止履行《房屋买卖协议》，于法有据，予以支持。 江津区法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第九十一条第（七）项、第九十二条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条的规定，判决如下： 原告重庆市某供销合作社与被告夏某于2009年11月18日签订的《房屋买卖协议》终止履行。 一审宣判后，夏良万不服一审判决，向重庆市第五中级人民法院提起上诉，请求：撤销重庆市江津区人民法院（2011）津法民初字第6502号民事判决，判决驳回石门供销社的一审诉讼请求。主要事实和理由：夏良万将过户材料已交江津区朱杨镇国土房管局，过户手续在办理过程中。夏良万要求石门供销社协助办理过户是夏良万的权利，石门供销社协助办理过户是其义务，石门供销社的这种义务不能放弃。夏良万向朱杨镇国土局递交过户材料，石门供销社予以了配合，朱杨镇国土局对标的物进行绘制后，建议夏良万申请房屋鉴定所进行鉴定。经鉴定为D级危房，建议拆除重建。由于买受的房屋系危房，夏良万不得不根据鉴定报告对房屋拆除，一审判决认定夏良万在房屋未办理过户登记前自行拆除，系认定事实不清。石门供销社请求终止履行房屋买卖协议系恶意诉讼。 石门供销社答辩称，买卖的房屋系旧房，不是危房，不需要勘察，也没有勘察，因夏良万想急于开发而拆除。夏良万擅自拆除买卖标的物房屋，违反了在占有房屋期间妥善保管标的物的义务，致使标的物灭失无法过户，合同也无法继续履行，一审判决终止双方的房屋买卖协议正确，请求驳回夏良万的诉讼请求。 重庆五中院经审理认为， 石门供销社与夏良万签订的《房屋买卖协议》未违反法律、行政法规关于合同效力强制性规定，合法有效。根据《重庆市土地房屋权属登记条例》第四十六条第（一）项、《城市房屋权属登记管理办法》（建设部）第二十四条、第二十五条的规定，房屋灭失的，原权利人应当申请注销登记。逾期不办理又无正当理由的，土地房屋行政主管部门可以直接办理注销登记。在合同履行过程中，夏良万拆除了《房屋买卖协议》的标的物房屋，依照以上规定，石门供销社与夏良万已无法办理房屋产权过户手续。合同法第一百一十一条第（一）项规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但其中法律上或者事实上不能履行的除外。石门供销社对夏良万负有协助办理房屋过户手续的义务，但是，根据以上事实与相关的法律、法规与规章的规定，夏良万不得向石门供销社请求履行协助办理房屋过户手续，同理，石门供销社也不再承担协助办理房屋过户手续的义务，石门供销社实际上不再承担继续履行合同的义务。一审判决石门供销社与夏良万签订的《房屋买卖协议》终止履行符合法律规定，夏良万的上诉理由不成立，应予驳回。 重庆五中院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。",已交付但未过户的房屋灭失后的合同处理,"2013-8-1 20:32:26",,人民法院报
17,"2018-05-02 21:43:40",行政处罚不能成为工程转包人豁免司法制裁的依据,"2013/7/18 14:43:20","行政处罚不能成为工程转包人豁免司法制裁的依据 ——最高人民法院复议决定对中建一局非法所得工程款制裁案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 人民法院作出的民事制裁，是根据法律法规采取的司法制裁，其与行政处罚的性质和法律依据不同。建设单位因其非法转包行为，受到行政机关的行政处罚，不能成为其豁免司法制裁的依据。 案情 2000年12月28日，中国建筑第一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）与英协（河南）房地产有限公司（以下简称英协公司）签订了英协花园Ⅱ区小高层工程施工框架协议，约定由中建一局承建该工程，合同价款为每平方米950元，不得转包，合同工期为420个日历天。2001年5月18日，中建一局与英协公司根据河南省郑州市建设工程招投标办公室下发的中标通知书签订了建设工程施工合同，约定合同价款采用固定价格合同方式，固定价款为人民币3390.88万元，该份合同在郑州市建委建筑业管理处存档；同月23日，双方又签订了补充协议书，约定工程价款为每平方米950元。同年11月18日，中建一局与江苏方圆建筑工程有限公司（以下简称江苏方圆公司）签订施工协议书，将承建的上述工程转包给江苏方圆公司施工，约定合同价款为每平方米795元。2003年3月16日，郑州市建设委员对中建一局转包工程一事进行了通报。后在施工过程中，英协公司共分批支付中建一局工程款2617.5576万元。2005年8月4日，涉案工程经过了郑州市建委的竣工验收备案。 2007年5月28日，中建一局向郑州市中级人民法院提起诉讼，请求判令英协公司支付拖欠的工程款、以及相应利息，违约金等。同年8月10日英协公司提起反诉，请求判令中建一局支付英协公司墙改基金及利息、违约金等。 另外，2004年8月30日，中建一局就该涉案工程向郑州市金水区人民法院提起诉讼，要求江苏方圆公司退回其多付的工程款。2007年3月16日，郑州市中级人民法院作出（2006）郑民二终字第1723号民事判决，认定中建一局作为涉案工程的承建方，其将施工义务全部转包给江苏方圆公司，违反了有关法律的禁止性规定，其与江苏方圆公司签订的施工协议书应为无效，但考虑到协议书已实际履行，根据双方都认可的工程量，计算得出江苏方圆公司实际施工的工程总造价为2530.16405万元。 裁判 河南省郑州市中级人民法院经审理认为，本案的招投标程序存在串通行为，而且中建一局将涉案工程以低价转包，行为违法，不能得到超出（2006）郑民二终字第1723号民事判决所认定的江苏方圆公司应得到的工程款2530.16405万元，而英协公司支付给中建一局的工程款数额为2617.5576万元，已超出了应付的工程总造价，不存在拖欠工程款的事实。 郑州市中级人民法院判决：中建一局返还英协公司多付的工程款87.39355万元。 中建一局不服，认为其与江苏方圆公司之间系劳务分包关系，向河南省高级人民法院提起上诉。 河南省高级人民法院审理认为：中建一局已经取得的英协公司超付的87.39355万元工程款，系其因非法转包取得的非法所得。 河南省高级人民法院决定：对中建一局非法所得款项87.39355万元予以收缴。 中建一局以其非法转包行为，已经受到郑州建委的行政处罚为由，就该民事制裁决定书，向最高人民法院申请复议。 2012年10月31日，最高人民法院作出复议决定：维持河南高院的民事制裁决定，驳回中建一局的复议申请。 评析 １.本案属于非法转包而非劳务分包　所谓劳务分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。由于转包的对象是工程；而劳务分包仅指向工程中的劳务。因此，只要劳务作业承包人具备《建筑业企业资质管理规定》规定的相应的劳务作业承包资质，劳务作业发包人将在建工程中的劳务作业任务发包给劳务作业承包人是合法有效的，不属于工程转包。本案中，江苏方圆公司与中建一局一样，均为建筑施工企业，江苏方圆公司并非具有劳务作业法定资质的劳务承包人，而且从施工实际情况看，中建一局是将涉案工程的土建、安装、粗装修工程全部转包给了江苏方圆公司，并非是将劳务部分分包给江苏方圆公司。 ２.行政处罚不能成为非法转包者豁免司法制裁的依据 建筑法、合同法都明确禁止承包单位将建设工程非法转包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条明确规定承包人非法转包建设工程的行为无效，人民法院可以根据民法通则相关规定收缴当事人已经取得的非法所得。这里的“非法所得”，本文认为应作狭义的解释，即是指已经实际取得的财产，而不包括当事人进行违法活动时约定取得但实际没有取得的财产，这符合行为与处罚相一致原则，也符合民事制裁的初衷。至于收缴非法所得的对象，笔者认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条中的“当事人”应作广义的理解，也即这里的当事人不仅包括非法转包的承包人，发包人有非法所得的，也应当予以收缴。 值得注意的问题是，该条规定的“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定收缴当事人已经取得的非法所得”，而建筑法第六十七条、第七十六条同时又规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。”那么，当法院采取没收违法所得的民事制裁措施与行政处罚发生竞合时，如何处理？笔者认为，建设行政机关是行政执法机关，其依据建筑法等法律法规作出没收违法所得的行政处罚措施是属于行政执法权；人民法院是我国的审判机关，法院在审理过程中发现有违法行为，并根据法律作出没收违法所得的民事制裁措施是在诉讼过程中进行的，属于法院的审判权的一部分。因此，法院和行政机关各自采取制裁措施并不违反法律规定。",行政处罚不能成为工程转包人豁免司法制裁的依据,"2013-7-18 14:43:20",,人民法院报
18,"2018-05-02 21:43:45",合同一方当事人死亡构成不可抗力的条件,"2013/7/18 14:42:31","合同一方当事人死亡构成不可抗力的条件 ——上海二中院判决远中公司诉杨碧辉等商品房买卖合同纠纷案 裁判要旨 合同当事人的死亡是一种客观事件，如果符合不可抗力的构成要件又具备其适用的前提条件，也可构成不可抗力，双方因此造成的违约行为可部分或全部免除责任。 案情 2003年12月15日，上海远中静安房地产有限公司（以下简称远中公司）与严定一签订商品房预售合同一份，向严定一出售上海市静安区长宁路269弄10号23层03室房屋一套。但因严定一个人原因，一直未能办理房屋交付手续，造成远中公司不得不为该套房屋代缴物业费。2007年4月，远中公司得知严定一已在美国死于车祸，遂两次向严定一的法定继承人杨碧辉、严德渊发出律师函，催促二人办理相关手续并支付相应款项，但两继承人一直未来办理。远中公司诉至上海市静安区人民法院，请求判令杨碧辉、严德渊继续履行其与严定一在《上海市商品房预售合同》中约定办理房屋交付手续和产权过户手续；向原告支付房屋面积找补款8848元、物业费31169.88元；向原告支付物业费违约金、房屋面积找补款违约金共计16552元。 裁判 上海市静安区人民法院经审理认为，依照合同约定，原告应于交房日前10天书面通知严定一办理交房手续。原告虽于2005年5月17日发出书面通知，但此时严定一已经死亡，对一个消亡的法律主体作出的书面通知，不能视为一次有效的通知。但经查，双方合同约定交房到期日为2005年5月31日，同年1月15日严定一即已身故，此时双方均未发生延迟履行。由于严定一之死并非其本人或原告故意所为，因此不能预见，也无法避免；而严定一并非我国居民，原告无从知晓其死亡及继承人通信情况，因死亡带来的通信障碍无法克服。故严定一的死亡是合同双方均无法预见、不能避免且不能克服的客观状况，属于不可抗力。 上海市静安区人民法院判决：支持原告要求两被告配合办理系争房屋交付及过户手续以及要求两被告支付2005年7月至2007年3月物业服务费9271.74元、房屋面积找补款8848元的诉讼请求;对于原告违约金等其余部分的诉请，不予支持。 一审判决后，原告不服，向上海市第二中级人民法院提出上诉，后又撤回上诉，一审判决已生效。 评析 不可抗力规则在本案中的适用主要为以下三个方面： １.是否具备不可抗力适用的前提条件　在本案中，合同当事人的死亡发生在合同签订之后，合同履行完毕之前，满足不可抗力原则的时间前提；当事人因车祸死亡对于合同本身不属于常见风险，满足不可抗力原则的风险罕见性前提；死亡时间发生时，距离交房日还有一段时间，双方均未发生延迟履行的情况，满足不可抗力原则的责任前提。 ２.合同当事人的死亡是否不可预见　死亡的原因有很多种，比如意外、疾病、他人故意杀害、自杀等等。意外以及并他人故意杀害应该是属于不可预见的范畴的，但是对于疾病造成的死亡，则并不能一概而论。本案的当事人是死于车祸，其本人无法预见，也不存在主观追求的故意，属于典型的不可预见死因。 ３.合同当事人的死亡是否不可避免并无法克服　在审理本案的过程中，对于合同当事人的死亡不可避免，各方并无异议。但对于合同当事人的死亡是否“无法克服”，双方存在较大争议： 一种观点认为，合同当事人的死亡可以克服，原因在于合同上的财产性权益是可以成为继承标的的，只要合同当事人存在继承人，合同就不会因为一方的死亡而无法履行。因为按照继承法的相关规定，法定继承自被继承人死亡之日开始。也就是说，在合同当事人死亡之日，合同上的权利义务已经为其继承人所继承，不会发生合同缺少当事人的情形，仍然可以继续履行。因此，只要死亡的合同当事人还存在继承人，就不能构成不可抗力。 法院认为，虽然合同当事人死亡后，其因合同引发的债权债务可由其继承人一并继承。但从公平合理的角度出发，不能直接认定合同可继续履行。因为继承人不一定知道该合同的存在，而合同相对方也不一定能够掌握继承人的信息，缺少通讯渠道使得合同当事人死亡给合同履行带来的困难在实际上无法避免。同时，由于死者是突然死亡的，其继承人也无从知道购房合同的存在。因此，法院认定可适用不可抗力原则，免除合同双方的违约责任。",合同一方当事人死亡构成不可抗力的条件,"2013-7-18 14:42:31",,人民法院报
19,"2018-05-02 21:43:48",劳动合同中提前两个月通知的约定有效,"2013/6/6 15:01:06","裁判要旨 根据劳动合同法的相关规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。如果劳动合同约定劳动者离职须提前2个月通知，该约定亦有效。 案情 马新骅在恩克雅国际货物运输代理公司（下称恩克雅公司）任操作工，合同期限至2011年12月31日止，合同约定马新骅自愿离职须提前两个月提出。2011年7月14日，马新骅因个人原因递交辞职报告后继续工作。8月25日8时，因雨天路滑，马新骅整理货物时不慎摔跤致脚扭伤。9月13日，恩克雅公司口头通知马新骅不用上班。9月23日恩克雅公司为马新骅申请工伤认定，11月11日马新骅被认定为工伤。 2011年9月23日，马新骅向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恩克雅公司支付违法解除赔偿金1.8万元。仲裁委员会审理认为，马新骅没有证明其辞职后“恩克雅公司不同意”，也未能证明“之后恩克雅公司口头解除劳动合同”，因此恩克雅公司没有解除劳动合同。仲裁裁决：不支持马新骅的请求。马新骅起诉至上海市松江区人民法院，要求恩克雅公司支付违法解除赔偿金1.8万元。 裁判 松江法院认为，法律规定劳动者提前30日通知用人单位，可以解除劳动合同；合同约定离职须提前2个月，上述规定及约定涉及劳动者的通知义务，不需用人单位同意。虽然马新骅7月14日表明离职意愿，但之后仍继续工作，直至工伤事故，此后亦断续工作，表明马新骅在履行劳动合同。由于8月15日之后马新骅未再次表示离职意愿，因此其离开的原因是9月13日恩克雅公司通知不用上班，本案系恩克雅公司解除劳动合同。恩克雅公司没有证明解除的合法性，系违法解除，应支付赔偿金。 松江法院判决：恩克雅公司支付马新骅赔偿金1.8万元。 恩克雅公司不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉，请求改判不支付赔偿金。 上海一中院认为，本案中恩克雅公司与马新骅签订的劳动合同中关于离职须提前2个月的约定系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。马新骅于2011年7月14日提出辞职后继续工作至9月13日，系履行劳动合同的约定；同年9月13日恩克雅公司口头通知马新骅不用上班，系告知马新骅的辞职行为于该日产生相应的法律后果，并非恩克雅公司解除劳动合同的意思表示。恩克雅公司没有解除劳动合同，不应支付赔偿金。 上海一中院终审判决：撤销一审民事判决；改判恩克雅公司无需支付赔偿金。 评析 １.劳动合同法第三十七条规定的30日预告期是下限　为保护弱势劳动者，法律强制性的赋予了劳动者对劳动合同予以单方、无理由解除的权利，但为维持劳动关系必要的平衡性和避免权利滥用或给劳动合同相对方造成不必要的影响，法律也规定劳动者行使单方解除权时须提前30日通知用人单位。既然劳动者提前30日可以解除劳动合同，那么提前超过30日当然也可以解除劳动合同。因此该30日是预告期的下限。 ２.离职须提前两个月通知的约定应属有效　有观点认为，法律规定劳动者只要提前30日通知即可解除，本案中约定须提前2个月，加重劳动者的义务，因违反法律强行性规定而无效。 笔者认为，既然是权利，劳动者当然可以处分。马新骅通过劳动合同约定离职须提前2个月通知的形式，处分了提前30日即可解除劳动合同的权利。该约定是双方真实意思表示，而且，提前30日系法定期限的下限，因此该约定亦不违反强制性规定，应属有效。虽然该约定确实是略微加重了劳动者的义务，但加重该义务是由于通过谈判、劳动者让渡了部分权利（通过谈判劳动者可能在工资、奖金等其他方面获取了更多的利益），是劳动者自主自愿的行为，其履行该义务，符合诚信原则。与民事合同的解除权相比较，劳动者已享有了非常宽泛的单方解除劳动合同的权利。现双方通过约定自愿适当限制该权利，应允许。 ３.2011年9月13日恩克雅公司没有解除劳动合同　劳动者享有的预告解除权是形成权，无须用人单位同意。因此恩克雅公司在9月13日通知的行为并不是解除劳动合同的意思表示，而是用人单位行使管理权的一种体现。一般而言，劳动者离职时，通常需要劳动者所在部门、人事部门及主管领导协同作为方能实际交接，由此用人单位内部需确定一个可以办理各种相关手续的日期，并告知相关部门。用人单位作为一个拟制的法律主体，当为一定行为的时候，特别当表意机构与执行机构不一致的时候，其自身意思表示需要通过语言或文字的方式在不同部门之间流转，这也就使得用人单位在劳动者离职时通常会有不同形式的通知分发至用人单位内部的不同机构，这样的通知亦常会发分至劳动者本人。由于劳动合同约定离职须提前2个月通知，因此7月14日恩克雅公司收到辞职报告后，仍可要求马新骅继续履行2个月的劳动合同。9月13日恩克雅公司口头通知马新骅不用上班的真实意思是确认该2个月已满，马新骅可至相关部门办理离职手续。正是由于马新骅提交辞职报告在前，恩克雅公司才有了后续的口头通知，两个行为之间存在因果关系。 实践中，用人单位解除劳动合同总会基于这样或那样的原因，如不胜任工作、违反劳动纪律等。将马新骅与恩克雅公司的两个行为割裂开来，强行认定本案中恩克雅公司没有任何基础原因即解除劳动合同，与实践中常见的情形亦有不符。",劳动合同中提前两个月通知的约定有效,"2013-6-6 15:01:06",,上海法治报
20,"2018-05-02 21:43:51",字号字形不同但方言发音相似构成攀附商誉,"2013/6/6 15:00:53","字号字形不同但方言发音相似构成攀附商誉 ——河南高院判决老黄记公司与黄家老店不正当竞争纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 对禁止同业竞争者使用其字号的主张的审查，须从防止混淆商品出处、禁止恶意攀附的立法目的出发，对于字号在字形、读音上虽有差距，但方言读音近似，在相关公众中仍能造成混淆可能的，应认定为不正当竞争行为。 案情 开封著名餐饮企业“第一楼”包子馆系黄继善于民国年间所创，后黄继善之子黄思忠又创立了开封市黄家正宗小笼包子老店（以下简称黄家老店），经营开封名吃灌汤小笼包子。黄家三代传承至今，已在开封市创立了九家分店，门头牌匾均为“黄家老店”，其经长期使用与广泛宣传，在开封市乃至全省范围内具有较高知名度。2008年12月18日，其注册的商标“黄家”被省工商局评定为“河南省著名商标”。通许县老黄记餐饮服务发展有限公司（以下简称老黄记公司）于2010年注册成立，经营的主食也是灌汤小笼包子，该公司先后在开封市区开设三家分店，门头牌匾均为“老黄记”，并于2011年注册了“金珠老黄记”商标。 2012年2月2日，黄家老店向开封市中院提起诉讼，请求确认老黄记公司前述相关行为构成对黄家老店商标专用权的侵害，且属不正当竞争行为，请求判令老黄记公司停止侵权、赔偿损失。 裁判 开封市中院经审理认为：经比对，无论是老黄记公司的注册商标“金珠老黄记”，还是其字号“老黄记”，在文字、构图上均与黄家老店的“黄家”注册商标之间存在较大差别。老黄记公司对黄家老店的注册商标专用权并不构成侵犯。但老黄记公司在与黄家老店无任何历史渊源之情况下，将“老黄记”作为企业字号予以登记并突出使用，显然意在误导公众，产生市场混淆，违反诚实信用原则，属不正当竞争行为。 开封中院判决：老黄记公司构成对黄家老店的不正当竞争，应于判决生效后六个月内办理名称变更，并赔偿黄家老店损失1万元。 老黄记公司不服原审判决，向河南省高院提起上诉。 2012年12月5日，河南高院终审判决：驳回上诉，维持原判。 评析 １. 不正当竞争中恶意的认定　不正当竞争中恶意的认定之所以是困扰司法审判实践的难题，这主要是由两个方面的原因导致：一方面恶意属于行为人的主观心理状态，深藏于行为人内心深处不易为旁人察觉；另一方面是我国恶意竞争相关理论研究较为薄弱，恶意这一概念的内涵与外延均不清晰。理论上，多数学者认为恶意是一个不确定的概念，其具体的含义应当在适用具体案件时由法官予以具体的认定。但作为法学理论中的一个重要概念，厘清其内涵及外延对于司法实践中具体案件的把握具有显著的积极意义。目前对恶意流行的一种定义是：在法律上系指明知某种事情的存在或不存在而故意做出相反或违反一般观念的行为，一般它是针对明知故犯情形的。而司法实践中，对恶意认定的探索一般可归纳为两条路径：第一条路径为通过行为人的主观方面对行为人主观上是否存在恶意进行推定；第二条路径为通过行为人行为已经或可能导致的客观结果对行为人主观上是否存在恶意进行推定。 ２.对恶意进行推定证明的必要性　由于对同业经营者是否存在攀附商誉恶意，在取证上十分困难，推定证明便必不可少。从学理而言，恶意推定属于一种“意思推定”，即根据一个正常人的一系列行为，推定其知道某一情形或知道自己行为的必然后果。其行为的必然后果也是其行动的目的，通过对其行为中不合常理情况的分析，可推定其在行为当时是否存在主观恶意。虽然民事诉讼法未将推定作为一种证明方法，但最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条将“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”的情形规定为当事人无需举证的事实之一。 应当指出，在不正当竞争纠纷中，对行为人是否有攀附他人商誉的恶意认定中适用推定制度尤显重要，且具有一定的现实意义。首先，通过推定可以减少不必要的举证，加快诉讼进程。既节省了当事人为调查取证所投入的人力物力，也节省了法院审理案件所花费的时间，实现诉讼经济。其次，缓解证明困难，避免了推定之事实因证据缺乏产生的僵局。第三，推定盖然性优势标准，可较准确地认定案件。推定以事实间存在稳定有规律的联系为前提，保证了通常情况下某一事实的存在能够逻辑地引起另一事实的发生，在绝大多数情况下符合事物发展的规律。 ３.本案适用推定规则的具体分析　本案之所以认定老黄记公司对黄家老店构成恶意攀附商誉，具体是以“老黄记”本地方言发音与“黄家”的相似性为切入点，基于日常生活逻辑和经验为基础推定。 字号作为企业名称中的核心要素，是其区别于其他企业的主要标志。本案中，根据开封地区市井一般语言习惯，在相关公众中说起灌汤小笼包子，一般会将“黄家老店”的小笼包子简称为“老黄家的包子”。同时，根据开封地区口音，“家”的习惯性发音为“jie”，而“老黄记”中“记”的习惯发音为“ji”，二者从音节上相差不大；从“老黄记”的字号来看，“老黄记”是由弱显著性的“老”来修饰“黄记”二字，其呼叫的重点在“黄记”，而“黄记”与“黄家”在河南地区的发音比较近似。基于黄家老店在开封市民中享有的百年盛誉，在视觉上虽然双方牌匾不相似，但口耳相传中，相关公众在看到历史上由黄家始创的灌汤小笼包子被标记“老黄记”字样的餐馆经营时，会产生二者实质上存在内部嫡传关系的联想，从而产生混淆。毕竟，老黄记公司作为与黄家老店处于同一地域范围的同业经营者，熟悉开封地区语言习惯，并明知相关公众对“黄家老店”具有较高知晓程度，仍将 “老黄记”注册为自己的企业字号，该行为在主观上明显具有攀附“黄家老店”良好品牌声誉的故意，客观上也容易使相关消费者对服务来源产生误认，从而损害黄家老店正常的市场竞争利益。其行为完全符合最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的造成‘和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’”的规定。",字号字形不同但方言发音相似构成攀附商誉,"2013-6-6 15:00:53",,人民法院报
41,"2018-05-02 21:43:54",借据未收回债务是否履行的证明,"2013/5/24 16:12:48","借据未收回债务是否履行的证明 ——浙江宁波中院判决朱晓燕诉王建民等民间借贷纠纷案 裁判要旨 借款借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，在借据未收回情况下，除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，否则仅凭转账凭条，一般不能轻易否定借据的证明力。 案情 2011年1月21日，王建民、唐淑华以宁波市镇海区蛟川街道镇骆路271#27幢508室的房产做抵押，向朱晓燕借款人民币15万元，借款期限2011年1月21日至2011年2月21日，按银行同期贷款基准利率的4倍计算利息，利息、本金到期后一次性归还。借款合同签订后，三人对合同进行了公证。借款到期后，王建民、唐淑华以暂时没钱为由要求延长借款期限，此后音讯全无。2011年3月20日，唐淑华通过银行转账的方式将15万元汇入了朱晓燕丈夫王晨的名下，但并未要回借条并办理抵押注销手续。 2011年5月16日，朱晓燕诉至镇海区人民法院，请求判令王建民、唐淑华偿还借款15万元，并支付利息。 另外，王建民、唐淑华的儿子王瑭曾多次向朱晓燕丈夫王晨借款未还。 裁判 宁波市镇海区人民法院经审理认为，本案中，如果唐淑华汇入朱晓燕丈夫王晨账户中的15万元是归还其向朱晓燕的借款，王建民、唐淑华理应及时要回借条并办理抵押注销手续。因朱晓燕继续持有相关债权凭证，且王建民、唐淑华的儿子王瑭与朱晓燕丈夫王晨之间又存在借贷关系。因此，唐淑华于2011年3月20日汇入朱晓燕丈夫王晨账户中的15万元难以认定为归还讼争借款。 镇海法院判决：王建民、唐淑华共同返还朱晓燕借款人民币15万元，并支付自2011年2月22日起至法院判决确定的履行日止以本金15万元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算的利息。 宣判后，王建民、唐淑华不服一审判决，向宁波市中级人民法院提起上诉。 二审中，因借贷各方均认可预扣利息6000元，实际交付借款14.4万元，宁波中院认定本案借款本金应为14.4万元，故对原判依法予以纠正， 2013年1月8日，宁波中院判决：撤销原判决，上诉人王建民、唐淑华共同返还被上诉人朱晓燕借款14.4万元，并支付自2011年2月22日起至法院判决确定的履行日止以本金14.4万元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算的利息。 评析 本案中，事实已经处于真伪不明状态，达到适用证明责任进行判决的条件，并涉及到证明标准的问题。 证明标准一般分为两种，即盖然性占优势证明标准和高度盖然性证明标准。 与盖然性占优势证明标准相比，高度盖然性证明标准所要求的盖然性程度较高，按此标准，盖然性的程度虽然不必达到或接近确然，但也不能仅凭微弱的证据优势对事实作出认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”这条规定首次以司法解释的形式明确了我国民事诉讼采用“高度盖然性”的证明标准，而不是盖然性占优势的标准，其要求审判人员对需证明事实的认定不仅要达到简单优势，而且要达到明显优势的程度。 在民间借贷案件中，借款借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力；在借据未收回情况下要证明已归还借款，应当有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容。 本案中，法官就是以“高度盖然性”的证明标准来认定双方当事人提供的证据。庭审中，王建民、唐淑华提供了2011年3月20日转账凭条，以证明其已经归还了本案中的借款15万元。但朱晓燕表示，该笔款项系唐淑华替其儿子王瑭归还所欠王晨的15万元，并非归还本案中的债务。而且唐淑华在2011年3月20日汇款之后与朱晓燕见过面，如果该笔汇款确系归还本案中的债务，按照常理，王建民、唐淑华应当将相应的借据要回，但其既未将本案中的相关借据收回，亦未去房产部门办理相应的撤销抵押手续。对此唐淑华辩称，其还款后与原告朱晓燕去过房产部门，但由于王建民有事未到场，所以没能办成撤销抵押手续，该理由过于牵强。两人还称2011年3月20日归还了本案中的借款，而且庭审中被告代理人也表示，还款后唐淑华与朱晓燕见过面，但自2011年3月20日至朱晓燕起诉之日即2011年5月16日，已有将近两个月的时间，在这段时间内王建民、唐淑华迟迟未办理相关撤销抵押的手续，亦未将借据收回或让原告出具收据，这与常理不符。虽然朱晓燕与王晨为夫妻关系，但王晨与王建民、唐淑华的儿子王瑭亦发生过借贷关系，而且王建民、唐淑华的代理人在庭审中也表示，两被告常出面帮其儿子还债，当时两被告向朱晓燕借这15万元也是为了替其儿子王瑭还债。鉴于上述情况及根据债的相对性原则，王建民、唐淑华理应向朱晓燕本人履行还款义务,如果其2011年3月20日汇入王晨名下的该笔款项确实是归还本案中的该笔款项，那么其应当提供其他相应证据予以证明，或者在还款之后经朱晓燕确认。 综上，原告朱晓燕提供的证据已经达到高度盖然性标准，而王建民、唐淑华仅凭转账凭条，不足以对抗朱晓燕提供的证据，故被告王建民、唐淑华应承担举证不能之不利后果。",借据未收回债务是否履行的证明,"2013-5-24 16:12:48",,上海法治报
42,"2018-05-02 21:43:58",安保义务人违反安保义务引发第三人侵权的责任承担,"2013/4/18 18:34:12","安保义务人违反安保义务引发第三人侵权的责任承担 ——重庆二中院判决朱晓莉诉新世纪渝东花园店等健康权纠纷案 裁判要旨安全保障义务人未尽安全保障义务的不作为与第三人的侵权行为之间存在引起与被引起关系、且与第三人的侵权行为间接结合造成同一损害后果的，安全保障义务人不应承担补充赔偿责任，而应根据其对损害后果产生的原因力比例和过错程度对赔偿权利人承担直接赔偿责任。案情2012年2月4日，彭纯碧、朱晓莉从重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司渝东花园店（简称新世纪渝东花园店）购物后乘该店上行自动扶梯。扶梯上下入口内侧张贴了乘扶梯须知：依次上、下扶梯，请握紧扶手。乘自动扶梯安全警示标志：不准站在扶梯边沿；不准嬉戏打闹；不准弯腰取物品；不准赤脚乘电梯；老人、儿童、孕妇请走步行梯；请将脚踏在黄线内；婴儿车、小推车禁止乘电梯；若遇紧急停车，请按顺序下扶梯。年近70岁的彭纯碧手扶自动扶梯扶手上了扶梯后，将手移离扶手往裤兜里放东西并不时回头看走在其后的朱晓莉。新世纪渝东花园店的保安一直站在上行扶梯入口处手持一文件夹在书写东西。扶梯上行过程中，朱晓莉一直埋头在看手中所持的购物小票，一直未扶扶梯扶手。当扶梯上行至三分之二处时，彭纯碧突然失去重心并向后退，撞到在其后面未扶扶手的朱晓莉，致朱晓莉倒下并向扶梯下方滚落。保安立即停止了扶梯并站在扶梯入口接住了朱晓莉。朱晓莉被送往医院诊断为：左胫骨远端PILLON骨折、左腓骨下段粉碎性骨折。经鉴定，朱晓莉左下肢伤残程度为九级伤残。事故发生后，朱晓莉诉至法院，要求彭纯碧、新世纪渝东花园店赔偿其医疗费、护理费等经济损失13.8万余元。裁判重庆市万州区人民法院经审理认为，已年近70高龄的彭纯碧未预知其乘自动扶梯的危险，乘用自动扶梯时不按要求握紧扶手且不时回头观看，失去重心后造成紧随其后的朱晓莉受伤，其疏忽大意是本案事故发生的直接原因，应承担本案90%的责任。朱晓莉在乘用扶梯时未扶扶手，导致彭纯碧后退时其在无法作出任何反应的情况下跌倒，也存在一定的过错，应承担10%的责任。新世纪渝东花园店的乘扶梯须知等安全警示标志均张贴于扶梯内，如不上前弯腰细看，无法看清其内容，且该店保安发现年近70岁的彭纯碧，按乘扶梯须知要求系应走步行梯的老人而不制止，未对未扶扶手的彭纯碧和朱晓莉进行提醒，在本次事故中也存在过错，应承担彭纯碧不能赔偿部分40%的补充赔偿责任。法院判决：朱晓莉各项经济损共计138545.25元，由朱晓莉自行承担13854.5元；由彭纯碧赔偿124690.75元；在彭纯碧无力赔偿时，由新世纪渝东花园店在49876.3元范围内向朱晓莉承担补充赔偿责任。一审判决后，彭纯碧不服该判决，提起上诉。重庆市第二中级人民法院经审理认为，本案新世纪渝东花园店对顾客朱晓莉和彭纯碧均负有安全保障义务。从表象上看朱晓莉受伤是因彭纯碧在电梯上后退所致，但实质上主要是因电梯运行的惯性所致。新世纪渝东花园店虽设置了安全警示标志，履行了部分告知义务，但忽略了彭纯碧作为高龄老人独自乘坐扶梯所存在的风险，其不制止应当走步行梯的顾客乘用自动扶梯、不提醒顾客握紧扶手的不作为行为与彭纯碧在扶梯上后退并撞倒朱晓莉具有直接的因果关系，故应由新世纪渝东花园店承担本案的主要赔偿责任，原判其承担补充责任不当。法院改判：朱晓莉各项经济损失共计138545.25元，由新世纪渝东花园店赔偿96981.68元，由彭纯碧赔偿27709.05元，其余损失由朱晓莉自行承担。评析本案的争议焦点在于新世纪渝东花园店是承担补充责任还是直接责任。根据侵权责任法第三十七条第一款和第二款的规定，安全保障义务人未尽安全保障义务的责任类型有两种样态：一是安全保障义务人因违反安全保障义务而直接致使他人遭受损害时的直接责任；二是受害人的损害系由第三人的侵权行为导致，安全保障义务人未尽安全保障义务时的补充责任。第二种责任类型之中，受害人遭受损害的直接原因是第三人的积极加害行为，安全保障义务人未尽义务的不作为，为侵权行为及结果的发生提供了条件，且与第三人积极的侵权行为发生竞合。为最大限度地保护赔偿权利人获得及时有效的赔偿，基于危险控制、收益与风险相一致等要求，法律规定此种情况的损失应当由作为直接责任人的第三人承担赔偿责任。在直接责任人没有赔偿能力或者不能确定谁是直接责任人时，由未尽安全保障义务的人在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。补充责任是一种顺位补充责任、差额补充责任且不是终局责任，安全保障义务人在承担责任后可以向直接侵权人即终局责任人追偿。本案的特殊之处在于：安全保障义务人未尽安保义务的不作为，不是单纯地为侵权行为的发生提供了条件，而是直接引发了第三人的侵权行为，即与第三人侵权行为的发生具有直接的引起与被引起的关系。本案的损害后果不是由第三人的积极侵权行为与安保义务人不履行安保义务的不作为发生竞合所导致，而是由安保义务人不履行安保义务的不作为与其引发的第三人的消极侵权行为间接结合所导致。同时，第三人的侵权行为不是与安保义务人的业务活动或管理活动完全无关、单独的介入式的侵权行为，而是与安保义务人的业务活动有着实质的、紧密联系的伴生式的侵权行为。第三人既是侵权行为人，同时又是安保义务人应当保护的对象，亦是安保义务人未尽安保义务的受害人。安保义务人的未尽义务的不作为，不仅直接引发了第三人的侵权行为，而且与其直接引发的侵权行为间接结合导致了同一损害后果的发生。因此，此种情形与侵权责任法第三十七条第二款规定的安保义务人承担补充责任的情形不同，本案中安保义务人应当承担的是与其过错程度及原因力比例相当的直接赔偿责任，而不是承担直接责任人没有赔偿能力或者不能确定谁是直接责任人时的相应的补充赔偿责任。本案二审判决认定安保义务人未尽安全保障义务的不作为与彭纯碧在扶梯上后退并撞倒朱晓莉之间具有引起与被引起的关系，改判新世纪渝东花园店承担直接赔偿责任，实现了法律效果与社会效果的有机统一，正确且妥当。",安保义务人违反安保义务引发第三人侵权的责任承担,"2013-4-18 18:34:12",,人民法院报
43,"2018-05-02 21:44:04",借用实习协议的劳动关系认定,"2013/4/11 13:29:59","借用实习协议的劳动关系认定 ——重庆五中院判决赖国伟诉重庆龙煜精密铜管公司等劳动争议案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨用人单位与学校、实习生签订三方实习协议的情况下是否成立劳动关系，应着重审查实习生的身份情况、实习生的人身隶属关系、实习的最终目的以及实习生的工资报酬等情况。如果实习生的身份不属于在校学生，不隶属于学校管理，与用人单位之间符合劳动关系的本质特征，应认定为劳动关系。案情2010年7月19日，赖国伟（丙方）与重庆龙煜精密钢管有限公司（甲方）、重庆市江津区双福成人教育学校（乙方）签订《实习协议书》，约定：甲方为乙方提供学生实习基地，合作期限自2010年7月19日至2011年1月18日止，实习期满，表现良好的学生可在甲方继续工作，并享受正式员工待遇；甲方负责实习人员岗前培训、工资核算、考核管理工作，准时发放工资；乙方安排实习人员按时到岗实习，协助甲方抓好实习工作期间的管理、协调工作；丙方自愿到甲方实习，服从甲方的管理，遵守企业的规定，辞职须按程序进行交接，不经企业交接擅自离职的，不支付工资；丙方现属实习生岗位，报酬按招聘简章上的待遇支付工资。合同签订当日，重庆龙煜精密钢管有限公司（以下简称钢管公司）给赖国伟发放了实习工作牌后，赖国伟进入钢管公司从事轧机工作。钢管公司招聘的工人与实习生工资实行的是同工同酬，工人的工资待遇与实习生的工资待遇一样。赖国伟从进钢管公司之日起每月工资为800元，另发有其他高温、餐费补贴等费用。2010年11月4日赖国伟在工作时受伤，后向重庆市江津区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，重庆市江津区劳动争议仲裁委员会于2011年9月14日作出裁决书，裁决赖国伟与钢管公司之间不存在劳动关系，赖国伟不服，诉至重庆市江津区人民法院，要求确认赖国伟与钢管公司之间存在劳动关系。另查明，重庆市江津区双福成人教育学校（以下简称双福学校）是经批准成立的事业单位法人，业务范围：为成人提供各类学历教育和实用技术培训，扫盲和脱盲学生的继续教育，职业技术培训和科技推广。2010年5月14日，双福学校将赖国伟登记在《培训报名册》上，但该校未对赖国伟进行过职业技术理论培训，赖国伟未在该校上课。学校没有收取原告培训费，也未向赖国伟颁发学生证和任何培训证书。裁判重庆市江津区人民法院经审理认为，原告是成年人，到被告公司工作时已具备建立劳动关系的行为能力。本案原告是以就业为目的，不符合劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第十二条“在校生勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”之情形。从签订《实习协议书》时起，原告就在被告公司从事轧机工作，被告公司按月向原告发放工资和补贴，原告享受与被告公司的其他工人同工同酬的待遇，并接受被告公司的管理，且原告受伤后被告公司也一直向原告发放工资至2011年6月。双福学校未提供原告接受职业技术培训考勤记录及培训合格等级的证据，也未向原告颁发学生证和任何培训证书，不能证明原告系该校学生。本院认为原告在被告公司从事轧机工作的情形完全符合劳动关系的本质特征，非实习关系，双方于2010年7月19日起存在事实劳动关系。江津区法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十九条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：原告赖国伟与被告重庆龙煜精密钢管有限公司存在劳动关系。一审宣判后，被告重庆龙煜精密钢管有限公司不服，上诉至重庆市第五中级人民法院。重庆市第五中级人民法院终审判决：驳回上诉，维持原判。评析本案争议焦点是原告赖国伟与被告公司是否存在劳动关系。原告赖国伟与被告、双福学校签订的是《实习协议书》，按一般情况，在校学生身份隶属于学校，不属于劳动法意义上的劳动者，其实习不与单位形成劳动关系。但本案与在校学生实习不同，原告赖国伟与被告公司具有劳动关系的本质特征，双方建立的是劳动关系。首先，原告赖国伟不属于在校学生实习。在校学生实习一般是指高等教育院校尚未毕业的在校生，根据学校的教学需要，由学校安排到机关和企事业单位等参加社会实践，以巩固补充课堂知识，其是学校教学的延伸，一般不视为就业，实习学生与单位不成立劳动关系。但本案原告赖国伟并非双福学校的全日制在校生，该校未对原告赖国伟进行过职业技术理论培训，也没有收取培训费、颁发学生证和任何培训证书等，即原告赖国伟未接受双福学校的管理，其到被告公司“实习”并非双福学校对原告教学培训的延伸，所以，原告赖国伟不属于在校学生实习。其次，原、被告双方符合劳动关系的本质特征。首先，原告赖国伟与被告公司符合法律、法规规定的劳动主体资格；其次，原告赖国伟在被告公司“实习”期间，接受被告公司的管理，遵守被告公司关于辞职等各项规章制度，双方形成管理与被管理的隶属关系；再次，原告赖国伟在被告公司独立从事被告公司业务组成部分的轧机工作，被告公司按招聘工人的工资待遇按月向原告赖国伟支付工资及各种补贴，双方形成有偿劳动。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，原告赖国伟在被告公司从事轧机工作完全符合劳动关系的本质特征。最后，《实习协议书》不应成为认定劳动关系的障碍。用人单位为降低用工成本，规避劳动法相关义务，常采用类似本案签订实习协议的方式行“招工”之实，本案即为此种情况。在此类案件的事实认定上，应着重审查实习人员的身份是否为尚未毕业的在校学生、实习是否为学校教学计划的组成部分、实习人员是否以学习技能为最终目的以及用人单位支付实习人员工资报酬情况、用人单位对实习人员的隶属管理情况等进行综合认定，而不应仅仅依据三方实习协议进行事实认定，以实现法律事实与客观事实的相统一，合理运用法律的评价与指引功能抵制用人单位的违法行为，保护劳动者的合法权益。",借用实习协议的劳动关系认定,"2013-4-11 13:29:59",,人民法院报
44,"2018-05-02 21:44:10",保险人改变收费方式致投保人未缴费则无权解除合同,"2013/4/11 13:29:35","保险人改变收费方式致投保人未缴费则无权解除合同 ——江苏苏州中院判决陆永芳诉中国人寿太仓支公司保险合同案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨人寿保险合同未约定保费的具体缴纳方式，投保人与保险人之间长期以来形成固定的保费缴纳模式的，应视为双方成就了特定的交易习惯。保险公司单方改变该交易习惯，违反诚实信用原则，投保人未能及时缴纳保费致使保单失效，应由保险人承担责任，保险公司无权中止合同效力并解除保险合同。案情1997年2月13日，投保人陆永芳向中国人寿保险公司太仓市支公司（简称保险公司）投保了《少儿一生幸福保险》，保险期限自1997年2月14日12时起，缴费期15年，缴费方式为年缴，保险费720元。保险条款关于缴费、失效、复效约定的第十一条载明，按年缴纳保险费的缴费期限为保险单每年生效对应日所在的月。第十二条载明，缴费期限的次月为宽限期，宽限期内保险人仍负保险责任；如果在宽限期内仍未缴纳保险费，保险单自动失效，保险人不负保险责任。第十三条载明，在保险单失效后的两年内，投保人及被保险人如果仍符合本条款第三条规定的投保条件，可以向保险人申请复效；经保险人审核同意后，投保人补缴失效期间的保险费及利息，保险单方能恢复效力。陆永芳投保时，直接缴纳了第一年保费，之后两年由保险公司业务员刘英每年上门向陆永芳收取现金保费。2000年开始，保险公司委托邮政部门向陆永芳发送缴费通知单，至2008年陆永芳每年按照缴费通知单的提示向保险公司指定的银行缴纳保费，在银行直接领取保费收据。2009年，保险公司仍委托邮政部门发送缴费通知单，但陆永芳称并未收到缴费通知单。2010年后，保险公司终止了委托邮政部门向陆永芳发送缴费通知书的业务。2011年5月，刘英委托其姐姐到陆永芳处上门办理银行代扣保费业务时，陆永芳知晓自己未按期缴纳保费致使保单失效，当月向保险公司申请复效遭拒绝，遂向江苏省太仓市人民法院起诉，要求保险公司继续履行合同。裁判江苏省太仓市人民法院经审理认为，陆永芳、保险公司双方履行合同时遵循诚实信用原则，根据合同交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案保险条款中并未约定具体的缴纳方式，根据多年来形成的固定缴费模式，应认定双方已成就了特定的交易习惯，2010年后，保险公司已不再发送缴费通知书，单方改变了交易习惯，则无权依照保险法的规定和保险条款的约定中止合同效力并解除保险合同，故对陆永芳要求保险公司继续履行合同义务的诉讼请求原审法院予以支持。太仓市人民法院判决：陆永芳与保险公司继续履行1997年2月13日签订的《少儿一生幸福保险合同》；保险公司于本判决生效之日起10日内收取原告陆永芳应缴纳的2009年及之后应缴纳的保险费（具体缴纳金额按照保险合同计算）。保险公司不服一审判决，提起上诉。江苏省苏州市中级人民法院审理后判决：驳回上诉，维持原判。评析１.关于本案的法律适用问题 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（一）》第一条的规定，“保险法施行后成立的保险合同发生的纠纷，适用保险法的规定。保险法施行前成立的保险合同发生的纠纷，除本解释另有规定外，适用当时的法律规定；当时的法律没有规定的，参照适用保险法的有关规定”。该保险合同成立于1997年，应适用当时的法律即1995年10月1日实施的保险法。保险法第五十八条规定：“合同约定分期支付保险费，投保人支付首期保险费后，除合同另有约定外，投保人超过规定的期限六十日未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额”，而本案中，陆永芳、保险公司双方在订立保险合同时，对缴费的期限已经作出了约定，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二条的规定，“合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定”，因此本案也适用合同法的有关规定。在特别法有明确规定的情形下应当优先适用特别法，而在特别法无明确规定的情况下应当适用一般法的相关规定，因此一审法院在保险法无明确规定的情况下适用合同法的相关规定，依法有据。２.双方之间形成的保费收取方式是否构成交易惯例 本案中，保险条款关于缴费、失效、复效的约定中，投保人本应在每年的2月缴纳当年保险费，这是投保人应履行的义务，但保险条款中并未约定具体的缴纳方式。而本案保费缴纳年限较长，每次缴纳保费亦间隔一年，此时作为专业的保险公司应当按照合同法的规定，履行通知投保人缴费及缴费方式的义务。根据保险公司业务员刘英的证言及保险公司的陈述，订立合同后的第二年和第三年保险费是刘英上门收取的，之后至2008年，投保人是按照保险公司委托邮政部门发送的缴费通知书告知的时间和地点缴纳保险费，双方已成就了特定的交易习惯。保险公司虽称2009年委托邮政部门发送缴费通知书，但原告予以否认，保险公司并未提供证据证明。2010年后，保险公司已不再发送缴费通知书，其单方改变交易习惯，应对投保人二年内未能缴费致使保单失效应由保险公司承担责任，无权依照保险法的规定和保险条款的约定中止合同效力并解除保险合同。",保险人改变收费方式致投保人未缴费则无权解除合同,"2013-4-11 13:29:35",,人民法院报
45,"2018-05-02 21:44:16",相同侵权判定可适用禁止反悔原则,"2013/4/7 21:08:08","——浙江高院判决白桦林公司等诉美佳公司侵害实用新型专利权纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨禁止反悔原则是一项独立的权利要求解释规则，专利权利人在专利授权或者无效宣告程序中，只要曾经作出了影响专利保护范围的修改或意见陈述，在侵权判定中，都可以适用禁止反悔原则，不必以等同原则被提出之后，才考虑禁止反悔原则的适用。案情原告刘建国于2007年10月24日起享有名称为“遮阳篷的可调臂座”的实用新型专利。该专利权利要求1记载：遮阳篷的可调臂座，其特征在于它包括固定座，所述可调臂座还设有连接遮阳篷的连接座及其转动轴，所述固定座上设有轴向定位的螺杆，螺杆上设有与其配合的螺母，所述连接座设有与螺母配合的孔或槽。2011年4月20日，刘建国将涉案专利转让给原告白桦林（临安）休闲用品有限公司（简称白桦林公司）。同年11月28日，宁波海关根据白桦林公司的申请，将浙江美佳机电科技有限公司（简称美佳公司）申报出口的含有涉嫌侵害白桦林公司涉案专利权的遮阳篷共215件予以扣留。刘建国、白桦林公司认为美佳公司的行为侵害了其专用权，诉至法院，请求判令美佳公司立即停止侵权，并赔偿各项损失100万元。被告美佳公司辩称：涉案专利权人曾在无效宣告程序过程中，向国家专利复审委提交了意见陈述书，将涉案专利的“孔或槽”限定为能起到支承螺母和为螺母提供水平位移的导向空间两个作用，而被控侵权产品的“孔或槽”仅起到轴承作用。根据专利权人所作的限制性解释，被控侵权产品的技术特征与涉案专利既不相同，也不等同，故没有落入涉案专利的保护范围，不构成侵权。裁判浙江省宁波市中级人民法院经审理认为，因原告刘建国在涉案专利无效宣告程序过程中对权利要求1第（6）项技术特征中的“孔或槽”限定为能起到支承螺母和为螺母提供水平位移的导向空间两个作用，即将仅能实现支承螺母作用的“孔或槽”明确排除在涉案专利权保护之外。被控侵权产品的“孔或槽”与螺母是紧密结合的，仅起到支承螺母的作用，没有为螺母提供水平位移空间，故被控侵权产品的该项技术特征与涉案专利对应的技术特征不相同。同时，本案侵权诉讼中也不能通过等同原则的适用将其纳入涉案专利权保护范围。综上，被控侵权产品与涉案专利既不相同也不等同，并未落入涉案专利权保护范围，不构成侵权。据此，法院判决驳回原告刘建国、白桦林公司的诉讼请求。一审宣判后，两原告不服，提起上诉。2012年9月5日，浙江省高级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。评析在相同侵权判定过程中，本案被告认为：被控侵权产品与涉案专利技术特征第（1）、（2）、（4）项相同，与第（3）、（5）、（6）项技术特征不相同：（1）被控侵权产品只有“销”，不存在“转动轴”。涉案专利中有转动轴，且连接座绕着转动轴转动，“销”不是“转动轴”，且销的位置与涉案专利的转动轴也不同。（2）被控侵权产品中的螺母是圆形的，而涉案专利中的螺母是不可能设置成圆形的。（3）被控侵权产品中的“孔或槽”是紧密结合的，不存在水平位移空间。但经审查，被控侵权产品中的“销”与涉案专利中的“转动轴”，均使固定座和连接座相连，并使连接座相对于固定座发生转动，被控侵权产品中的“销”实质就是涉案专利中的“转动轴”，两者只是用语、称呼上的区别，至于“销”的位置涉案专利权利要求并没有限定。同时，涉案专利权利要求没有对螺母的形状及“孔或槽”进行限定，故被告指出的上述第二、三点区别技术特征不成立，被控侵权产品落入涉案专利权利要求字面保护范围，构成相同侵权。对此，被告抗辩要求适用禁止反悔原则，认定被告不构成相同侵权。双方争议在于，相同侵权判定阶段，能否适用禁止反悔原则？一种观点认为，按照侵权判定一般步骤，禁止反悔原则要在等同原则被提出后才予以考虑，在相同侵权审查阶段，没有适用禁止反悔原则的余地，从涉案专利权利要求字面上看已构成相同侵权，应认定被控侵权产品落入涉案专利权保护范围。另一种观点认为，法律及相关司法解释没有规定禁止反悔原则在哪个侵权判定阶段才能适用，适用禁止反悔原则也并不以原告的等同侵权主张为条件，在原告主张字面侵权审查阶段，法院也应当适用禁止反悔原则进行审查。笔者赞同第二种观点。长期以来，禁止反悔原则被视为限制等同原则适用的工具，在相同侵权判定时不考虑适用禁止反悔原则。在这种理解前提下，必须先考虑有原告的等同侵权主张，才有禁止反悔原则的适用问题。但这样的理解并不符合禁止反悔原则发展的历史，也没有现实的法律依据。最近有学者从禁止反悔原则发展历史进行考察，明确提出禁止反悔原则的宗旨是确保专利权人在专利授权或者维持程序中对权利要求的解释应当一致，因此，禁止反悔原则本身应当是独立于等同原则并与之平等的另一种权利要求解释原则。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条规定：“专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。”该规定并没有把等同侵权原则作为禁止反悔原则的适用前提。只要专利权人将已被限制的内容重新纳入专利权保护范围的，法院在侵权判定时均不应予以支持。至于等同侵权的主张只是专利权人将已被限制的内容重新纳入专利权保护范围的一种手段，并不排除专利权人用其他手段将已被限制的内容重新纳入专利权保护范围。如本案中，原告根据案件的具体情况，主张被告构成相同侵权，实质上即是将其专利权保护范围恢复到其无效审查之前原专利权的保护范围，也是有违诉讼诚实信用原则的行为，应当允许适用禁止反悔原则。即对原告关于被告构成相同侵权的主张，人民法院通过审查无效宣告程序过程中原告对其专利所作的限制性陈述，禁止原告在专利侵权诉讼中反悔，重新把放弃的技术方案纳入专利保护范围。也就是说，只要在审查或者无效阶段，专利权人曾经作出了影响专利保护范围的修改或意见陈述，在专利侵权判定中，都不必以等同原则被提出之后，才考虑禁止反悔原则的适用。本案中，法院通过禁止反悔原则的适用，最后判定本案相同侵权及等同侵权均不成立。",相同侵权判定可适用禁止反悔原则,"2013-4-7 21:08:08",,人民法院报
46,"2018-05-02 21:44:19",小区供水欠交水费案中的责任主体,"2013/3/28 13:47:38","小区供水欠交水费案中的责任主体 ——河南洛阳中院判决洛阳北控水务公司诉河南润升房地产公司供用水合同案 城市中未进行水网改造、水表未出户的小区，在小区未成立业主委员会之前拖欠自来水公司水费，自来水公司要求小区建设单位承担支付拖欠水费的诉讼请求，应得到支持。案情1997年6月至2000年5月，河南润升房地产开发有限公司（以下简称润升公司）先后向原告洛阳北控水务集团有限公司（以下简称北控公司）申请接水，用水地址分别为被告润升公司开发的七个小区。2003年3月，润升公司与腾祥公司分别签订《物业管理服务委托合同》，约定由腾祥公司对润升公司开发的七个小区实施物业管理，并约定由腾祥公司负责向业主收取水费、电费等。2007年3月，腾祥公司在结清所有水费的情况下终止了对上述小区的物业服务，撤出上述小区。同年4月，润升公司与置鑫公司签订《物业管理服务委托合同》，约定置鑫公司对前述七个小区实施物业服务。置鑫公司分别于2008年12月31日、2009年8月31日、2009年11月30日、2010年6月1日终止物业服务合同，退出润升花苑小区、向阳小区、天津路5号院及新唐村小区的物业管理。截至2011年5月，置鑫公司对上述小区实施物业服务期间，欠交水费共计322773.8元；置鑫公司撤出润升花苑小区、向阳小区、天津路5号院及新唐村小区后，上述四小区欠交水费金额共计54778.5元。北控公司向洛阳市涧西区人民法院起诉，要求被告润升公司偿还上述欠交水费及利息。裁判涧西区人民法院认为：被告润升公司作为润升花苑、唐村小区、向阳小区等的开发单位，其开发房地产项目时在原告处申请自来水接水，双方事实上已形成了供用水合同关系，在润升公司完成开发项目并销售商品房后，与物业服务企业签订了《物业管理服务委托合同》，双方已形成了委托合同关系。目前，上述小区未进行水网改造、水表未出户，原告北控公司无法向终端用水人，即业主收取水费，置鑫公司作为物业服务企业，根据目前的交易习惯，有义务对其服务的小区业主代收水费，并及时交予供水人，置鑫公司未及时交纳水费，故被告润升公司作为委托人应对受托人拖欠水费的行为承担付款责任。涧西区人民法院判决：被告润升公司对拖欠的水费37.75523万元承担付款责任。一审宣判后，原告北控公司与被告润升公司均向洛阳市中级人民法院提起上诉。洛阳中院经审理后，终审判决：驳回上诉、维持原判。评析本案审理过程中，存在三种观点：第一种观点认为，小区业主作为终端用水人，应为与水务集团建立供用水合同关系的相对方，并应承担支付水费的义务。第二种观点认为，小区的物业服务企业应承担支付拖欠水费的责任。第三种观点认为：小区的开发商即被告润升公司应是支付拖欠水费的义务人。笔者赞成第三种观点，理由如下：首先，本案中所涉小区均系90年代建设，由于特殊的历史背景，供水合同不规范，自来水公司事实上均是通过用水人填写用户申请书的形式开通供水；而且，润升公司至原告处申请自来水接水，安装总水表，故原告北控公司与被告润升公司已形成了事实上的供用水合同关系。根据合同的相对性，润升公司应承担支付拖欠水费的责任。上述小区在未进行水网改造的情况下，原告水务集团并未掌握小区业主分户水表的使用情况，因此向终端用水人直接收取水费不存在可行性。本案中，上述小区目前未成立业主委员会，根据《物业管理条例》的规定，建设单位在小区未成立业主委员会之前有义务选聘物业服务企业对所建小区进行物业服务管理，而本案中的腾祥物业公司和置鑫物业公司均是被告润升公司选聘，并先后签订《物业管理服务委托合同》，物业公司进驻上述小区进行物业服务，二者之间形成委托合同关系，委托人应对受托人的相关行为负责。其次，小区物业服务企业并未与原告北控公司签订供用水合同，原告也并未委托物业服务企业对小区业主进行代收、代缴水费，故让物业服务企业支付拖欠水费无法律依据。物业服务企业系受小区建设单位的委托对小区进行物业服务，与原告建立供用水合同的相对人应是被告润升公司，被告润升公司与物业服务企业之间系委托合同关系，根据法律规定，受托人履行义务不符合约定的，委托人应承担违约责任。因此，被告润升公司应承担支付拖欠水费的责任。其承担责任后，可根据委托物业服务合同及具体情况向物业公司追偿。",小区供水欠交水费案中的责任主体,"2013-3-28 13:47:38",,人民法院报
47,"2018-05-02 21:44:24",行政诉讼中工伤认定的证明标准,"2013/3/28 13:47:12","行政诉讼中工伤认定的证明标准 ——山东枣庄中院判决枣庄海联纸制品公司诉枣庄市台儿庄区人社局工伤认定案 裁判要旨在行政诉讼中，劳动保障行政部门做出的工伤认定决定所依据的证据应是清楚的、有说服力的，相对于原告的证据具有明显优势。案情贾象华生前系原告枣庄海联纸制品有限公司工人。2010年12月10日22时许，贾象华在枣庄市台儿庄区长安路党校东路段发生交通事故当场死亡。台儿庄区公安分局交通警察大队以台公交认字[2010]第20100106号《道路交通事故认定书》认定贾象华无责任。2011年3月3日，第三人贾传利（系死者贾象华之父）向枣庄市台儿庄区人力资源和社会保障局（下称社保局）提出贾象华工亡认定申请，该局于2011年4月25日向原告送达了《工亡认定限期举证通知书》，并根据调查材料及原告的举证于2011年12月29日对第三人贾传利做出台人社工认字（2011）第77号《关于对贾象华因工死亡认定决定》，认定第三人之子贾象华在上班途中发生交通事故当场死亡，依据国务院《工伤保险条例》第14条第6项之规定，认定贾象华为工亡。原告枣庄海联纸制品有限公司认为贾象华不应认定为工亡，遂向山东省枣庄市台儿庄区人民法院提起行政诉讼，要求社保局撤销对贾象华的工伤认定。裁判山东省枣庄市台儿庄区人民法院经审理认为，本案原告申请出庭作证的三个证人，均系原告现任职工，与原告具有利害关系。相比较而言，被告对原告单位原职工贾东方所作的询问笔录、第三人提供的贾伟和原告单位门卫张忠礼的谈话录音和道路交通事故认定书三份证据的证明力要强于原告提供的上述证人证言，被告根据该三份证据，并依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项相关规定，认定贾象华系在上下班途中因非本人主要责任的交通事故死亡，并最终认定其为工亡并无不当。台儿庄区人民法院判决：驳回原告要求撤销被告枣庄市台儿庄区人力资源和社会保障局的工伤认定决定的诉讼请求。原告枣庄海联纸制品有限公司不服一审判决，提起上诉。枣庄市中级人民法院经审理认为，被上诉人台儿庄区人社局据以作出工伤认定决定的主要证据是：道路交通事故认定书、对上诉人原职工单猛、贾东方所作的询问笔录、原审第三人提供的贾伟与上诉人的门卫张忠礼的谈话录音。行政机关作出的具体行政行为所依据的证据依法应当确凿、充分，具有明显优势。本案中，“道路交通事故认定书”具有优于其他书证的证明效力，其明确记载的是“贾象华现住枣庄市台儿庄区邳庄镇陈塘村”；有关单猛的询问属于传来证据，并不能单独证明本案事实；有关贾东方的询问前后有两次，时间相差近八个月，且前后多有不符之处；而原审第三人提供的贾伟与上诉人的门卫张忠礼的谈话录音的原始载体已被原审第三人删除，无法进行核对。综上，被上诉人台儿庄区人社局作出的工伤认定决定的具体行政行为认定事实不清，证据不够充分，依法应予以撤销。枣庄市中级人民法院判决：一、撤销枣庄市台儿庄区人民法院（2012）台行初字第4号行政判决；二、撤销被上诉人枣庄市台儿庄区人力资源和社会保障局2011年12月29日作出的台人社工认字（2011）第77号《关于对贾象华因工死亡认定决定》；三、责令被上诉人枣庄市台儿庄区人力资源和社会保障局对原审第三人贾传利提出的工伤认定申请重新作出具体行政行为。评析在诉讼活动中，法官只能是根据当事人提供的证据材料来了解案件事实的真相。对当事人主张的事实是否成立，并不能百分之百的肯定，而往往只能得出 “可能”的结论。由于法官不能拒绝裁判，因此，对当事人的主张，法官必须确定一个标准，只要负有举证责任的当事人提供的证据能达到这个标准，就应支持其主张的事实。这个标准就是证明标准。行政诉讼的证明标准是多元的，不同的案情、不同的行政行为、涉及当事人的权益大小不同，证明标准也是不同的。一般情况下适用的是清楚而有说服力的证明标准，只有在特定条件下才采取优势或排除合理怀疑的标准。清楚而有说服力的证明标准可以从以下三个方面理解：1.被告（行政机关）提供的证据相对于原告的证据具有明显的优势。如果行政机关提供的证据的可信度相对于原告的证据，只占51%，则不能认定为具有明显优势，从而不能认定行政行为认定的事实。2.该标准允许一定程度的合理怀疑的存在。3.行政机关提供的其已收集的证据之间应具有清楚的逻辑关系，并具有一定的说服力，让大多数人相信其作出的行政行为是必要的。具体到本案，一审法院适用了优势证明标准，认定贾象华在上班途中发生了交通事故而死亡，而二审法院适用的是清楚而有说服力的证明标准。二审法院之所以适用该证明标准，主要有两个原因，一是从被告所具有的职权分析。被告在认定工伤时，其不是一个居间裁决者，在对第三人、原告提交的证据进行审查、判断时，不能仅仅根据哪一方的证据具有相对优势，就认定相关的事实。被告应充分实施调查、核实的职权，做到认定的事实清楚，明确、令人信服。二是从对各方当事人权益影响程度分析。原告与第三人是亲戚，在原告的帮助下，第三人获得的民事赔偿已达40余万元，这在事故发生地已是相当高的了。而原告只是一家小厂子，共有10余个工人。如果让其承担几十万元的保险金，原告将不堪重负，工人可能失业。因此，在民事赔偿已履行完毕的情况下，应采取较高的证明标准，该标准要比优势证明标准高，但要低于排除合理怀疑标准。因此，本案采取了清楚而有说服力的证明标准。也就是说，被告认定“贾象华系在上班途中发生交通事故”的事实必须是清楚、明确、令人信服的，但在对被告提供的证据进行逐一审查及综合分析之后，得不出这个结论。如事故发生地是在贾象华上班的相反方向；单猛只是听别人说“贾象华在上班途中出事”；贾东方第二次的答复比第一次还清楚、还详细，显然有违记忆规律；张忠礼的谈话录音是剪辑过的，原始载体已被删除。总之，被告的证据之间没有逻辑性，支离破碎，证明不了“贾象华系在上班途中遭遇交通事故而死亡”的事实，其工作认定所依据的主要证据不足，达不到“清楚而有说服力”的证明标准。",行政诉讼中工伤认定的证明标准,"2013-3-28 13:47:12",,人民法院报
48,"2018-05-02 21:44:26",数据信息丢失的责任承担,"2013/3/21 19:59:40","数据信息丢失的责任承担 ——河南洛阳西工法院判决刘波等诉赵彦人格权纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨数据信息资料被丢失，使得权利人的权益受损，该权益属于侵权责任法所保护的范围，应当作为民事权益予以保护。案情2010年10月4日，原告刘波、王杰莹与被告摄影店老板赵彦达成协议，被告为王杰莹及其子拍摄孕期、出生、满月、百天、半岁、一岁等照片。付款方式为：定金50元，孕期、满月、百天照片各100元，取照时付清全款。原告付定金50元。同年12月11日，王杰莹到被告处拍孕期照，付款100元。原告称共拍摄5次，包括孕期照、出生照、满月照、百天照、半岁照，共支付150元。被告称出生照、满月照、百天照没有拍摄也没有付款。原告取走半岁照4张照片，并支付4元钱。2011年11月16日，儿童摄影店被撬坏，玻璃门锁被剪断，店内一个电脑主机、照相机内存卡、移动硬盘等物品被盗。被告报案后称，其他一般对相关数据资料先输入到店内电脑里，再拷贝到移动硬盘，晚上下班将移动硬盘带回家。被盗前他因忙得比较晚，移动硬盘没带走，致其当晚被盗。该案至今没有侦破，原告因照片数据丢失，诉至法院。裁判河南省洛阳市西工区人民法院经审理认为，被告作为摄影工作者，在工作经营中有义务对顾客的信息进行保存以防灭失。被告因为过失未将备份的移动硬盘带走，导致记载原告的数据信息完全灭失，被告的过失行为虽不必然导致原告民事权益被侵害，但若能将移动硬盘带走或在其他地方另行备份存储，则可以避免相应数据信息的完全灭失，原告的民事权益还可以弥补。故被告的过失行为与原告民事权益受损之间有因果关系，被告应承担侵权责任。法院判决：被告赵彦赔偿原告刘波、王杰莹财产损失150元，精神损害抚慰金2000元。 一审判决后，原、被告均未上诉，现判决已生效。评析本案的焦点是：数据信息资料是否应当作为民事权益予以保护？公民的民事权益受法律保护。行为人因过错或过失侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，原告王杰莹及其子在被告处进行拍摄，在未冲洗照片时，是以数据信息的形式存储于照相机及内存卡、电脑设备、移动硬盘等介质中。该特定数据信息记载了原告及其子在某一人生时期有着特别记忆的行为、形象，该数据信息的灭失，将无法再次还原、再现特定时期的人的行为及形象，足以引起特定人的不利益，如精神上及心理上的痛苦、不适和遗憾。因此，数据信息资料被侵害，使得权利人的权益受损，该权益属于侵权责任法所保护的范围，应当作为民事权益予以保护。被告作为摄影工作者，在工作经营中有义务对顾客的信息进行保存以防灭失。被告的拍摄是以数据信息的形式存储的，不同于胶片形式的存储，数据信息的存储方式虽然方便，但存储介质、设备也较易因各种原因造成数据灭失，如“病毒”、设备故障等，而被告作为摄影从业者对此是有认识的，这也是被告为何要对数据进行备份的原因。但被告因为过失未将备份的移动硬盘带走，导致记载被摄影人的数据信息完全灭失。被告的过失行为虽不必然导致原告民事权益被侵害，但若被告能将移动硬盘带走或在其他地方另行备份存储，则可以避免相应数据信息的完全灭失，原告的民事权益还可以弥补。故被告的过失行为与原告民事权益受损之间有因果关系，被告应承担侵权责任。因数据灭失，被告应就原告人身权益受侵害造成的财产损失进行赔偿，被告应将获得的利益返还，即将收取的100元摄影费及50元定金返还。考虑到该数据信息的灭失对原告虽然产生损害，但并非特别严重，法院酌定由被告向二原告赔偿精神损害抚慰金2000元。被告承担相应责任后，有权在将来向盗窃者主张权利。本案将无形的数据信息纳入当事人的利益保护范畴，丰富了民事权益的内容，使得利益这种在法律规定中无法列举的保护对象通过司法审判得到充分体现，实现了法学理论与司法实践的有机结合。",数据信息丢失的责任承担,"2013-3-21 19:59:40",,人民法院报
49,"2018-05-02 21:44:29",行政机关对保存的其他行政机关制作的信息无公开义务,"2013/2/28 9:35:18","行政机关对保存的其他行政机关制作的信息无公开义务 ——浙江高院判决马守英诉杭州市人民政府不履行政府信息公开法定职责案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 行政机关从其他行政机关获取并保存政府信息，当事人向该保存机关提出公开该政府信息的申请，保存机关不具有公开该政府信息的法定义务。 案情 2012年2月29日，马守英向浙江省杭州市政府提出政府信息公开申请，要求公开《关于做好房屋强制拆迁有关工作的通知》（杭城法[2005]59号），并提供了杭州市政府法制办公室的答复复印件及身份证复印件等材料。2012年3月9日，杭州市政府作出告知书，告知根据《中华人民共和国政府信息公开条例》、《杭州市政府信息公开规定》的有关精神，鉴于本机关未制作、保存您申请的政府信息，建议您向杭州市城市管理行政执法局（联系电话：85170441）提出申请。杭州市政府于2012年3月12日将该告知书邮寄送达给马守英。马守英不服，向杭州市中级人民法院提起行政诉讼，请求确认上述告知书违法，并责令杭州市政府依申请公开相关政府信息。另查明，在杭州市政府审理的马守英与杭州市城市管理行政执法局强制拆迁行为行政复议案件中，马守英向复议机关申请对《关于做好房屋强制拆迁有关工作的通知》（杭城法[2005]59号）文件进行合法性审查。2012年2月23日，杭州市政府法制办公室作出答复，告知马守英，经该办认真审查，未发现该文件有合法性问题。 裁判 杭州市中级人民法院经审理认为，杭州市政府法制办公室已于2012年2月23日对马守英申请公开的《关于做好房屋强制拆迁有关工作的通知》（杭城法[2005]59号）进行了合法性审查并进行答复，且该文件抄送“市政府办公厅、市法制办”，可见杭州市政府应当获取并保存了杭城法[2005]59号文件。据此，杭州市政府答复其未保存马守英所申请的政府信息，与事实不符。关于从其他行政机关获取并保存的政府信息，保存机关是否具有信息公开义务。《中华人民共和国政府信息公开条例》第十七条规定，行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。《浙江省政府信息公开暂行办法》（省政府令2012年302号）第六条第二款规定，行政机关保存的属于其他行政机关制作的政府信息，作为其行政管理依据的，根据公民、法人和其他组织的申请，在其掌握的范围内依法公开。杭城法[2005]59号系杭州市城市管理行政执法局下发给各区城管执法局（大队）、市局各直属单位的文件，杭州市政府为被抄送单位，该文件并不属于杭州市政府“作为行政管理依据的”政府信息，马守英认为杭州市政府应公开该文件的诉讼理由缺乏法律依据。鉴于杭州市政府告知马守英“建议您向杭州市城市管理行政执法局提出申请”，具有法律依据，因该告知的部分答复内容存在不当，而撤销重作无实际意义，对此予以指正。马守英的诉讼理由不能成立，杭州市中级人民法院判决：驳回原告马守英的诉讼请求。 马守英不服该判决，提起上诉。 浙江省高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案的争议焦点有三： 1.被诉告知书认定事实是否正确 经审查，马守英申请公开的杭州市城市管理行政执法局《关于做好房屋强制拆迁有关工作的通知》（杭城法[2005]59号），抄送单位为杭州市政府办公厅和市政府法制办。杭州市政府法制办于2012年2月23日根据马守英的申请，对该文件的合法性进行了审查并作出书面答复。且杭州市人民政府根据原审法院的要求已提交了该文件（复印件）。因此，杭州市政府虽不是该文件的制作机关，但确已在履行职责过程中获取并保存了该文件。杭州市政府杭政公开办[2012]24号告知书中关于“本机关未保存所申请的政府信息”之内容，与事实不符。 2.杭州市政府对马守英申请公开的涉案政府信息是否具有公开的义务 《中华人民共和国政府信息公开条例》第十七条规定：“行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。”据此规定，政府信息包括由行政机关制作的信息和其从公民、法人或者其他组织获取的信息。前者由制作机关负责公开，后者由保存该信息的机关负责公开。前述中的“法人或其他组织”并不包含“其他行政机关”。现未见法律、法规对政府信息公开的权限另有规定。本案马守英申请公开的《关于做好房屋强制拆迁有关工作的通知》，制作机关是杭州市城市管理行政执法局，杭州市人民政府只是获取并保存了该文件，因此其并不具有公开该文件的法定义务。杭州市人民政府在告知书中认定本机关未保存该文件与事实不符，但建议马守英向该政府信息的制作机关杭州市城市管理行政执法局提出政府信息公开申请并无不当。 3.原审适用《浙江省政府信息公开暂行办法》是否正确 经查，该办法自2012年8月1日起施行，杭州市政府于2012年3月9日作出告知行为时该办法尚未施行，根据“法不溯及既往”原则，原审在判决理由中适用该办法不当。本案由于杭州市政府不具有马守英所诉的政府信息公开的法定职责，原审据此判决驳回马守英诉讼请求的结论正确。",行政机关对保存的其他行政机关制作的信息无公开义务,"2013-2-28 9:35:18",,人民法院报
50,"2018-05-02 21:44:35",房屋公共维修金诉求不适用诉讼时效,"2013/2/28 9:34:59","裁判要旨 房屋公共维修金涉及全体小区业主的公共利益，而全体业主在行使该项权利时存在一定困难，即使物业服务企业没有及时催讨费用，亦不宜认为是权利人“怠于行使权利”，因此相关请求不宜适用诉讼时效。 案情 厦门佰仕达物业管理有限公司（下称佰仕达公司）受明发城小区建设单位明发集团有限公司的委托，为该小区提供前期物业服务，并为该小区垫付水费和公用电费。王小华系该小区的业主，未缴纳2007年7月至2011年12月的综合管理服务费、2007年7月至2009年9月的房屋公共维修金、2007年4月至2011年12月的公摊水电费及2011年10月至12月的自用水费。另，2009年10月12日，被告王小华家中被盗。 2010年10月，佰仕达公司诉至厦门市思明区人民法院，要求被告王小华支付2007年7月至2010年6月的综合管理服务费、房屋公共维修金等。后，原告以需进一步收集证据为由，向法院申请撤回起诉。2012年3月27日，原告再次诉至本院，要求被告支付2007年7月至2011年12月的综合管理服务费8542.3元、2007年7月至2009年9月的房屋公共维修金970.7元、2007年4月至2011年12月的公摊水电费878.6元、2011年10月至12月的自用水费53.2元及各项费用的滞纳金。 被告王小华辩称，原告主张的物业管理费收费标准未经厦门市物价局核定批准；被告系因为原告未公开房屋公共维修金及水电公摊的明细，且对账务的合理性存在怀疑而拒绝缴费；且2009年10月12日，因物业管理人员不在岗，导致被告家中被盗，被告亦据此拒绝缴费。被告另主张2010年3月以前的各项费用亦已超过诉讼时效。 审理过程中，思明区人民法院对小区进行现场勘查，发现该小区公共部位存在违章搭建、部分小区一楼商铺在小区消防通道处开设出入口、小区部分公共设施破损现象。 裁判 思明区人民法院认为，原告管理的小区一套改多套及公共部位的违章搭盖现象严重，小区安保方面也存在不足，因此认定原告的服务仍然存在瑕疵，故对其滞纳金的请求不予支持。但被告未缴纳物业管理费的行为仍构成违约；2008年9月以前的物业管理费用已超过诉讼时效。另外，房屋公共维修金属于全体业主，被告不应以原告提供的服务有瑕疵为由拒缴房屋公共维修金。 思明区人民法院判决如下：一、被告王小华应于本判决生效之日起七日内支付给原告厦门佰仕达物业管理有限公司2008年10月至2011年12月的物业服务费6169.45元；二、被告王小华应于本判决生效之日起七日内支付给原告厦门佰仕达物业管理有限公司2007年7月至2009年9月的房屋公共维修金970.7元，并自约定的缴费期限次月1日起按日3％。标准支付滞纳金至实际付款之日止；三、驳回原告厦门佰仕达物业管理有限公司其他诉讼请求。 一审宣判后，原、被告均不服，向厦门市中级人民法院提出上诉。 厦门市中院经审理认为：佰仕达公司物业服务存在瑕疵，且王小华因被盗，一直未与佰仕达公司达成沟通谅解，王小华拒交物业管理费情有可原，原审法院对物业管理费滞纳金未予支持是正确的。然而，交纳房屋公共维修金是业主法定义务，房屋公共维修金属于全体业主所有，业主不缴纳该费用实际上侵犯的是全体业主的共同权益，产生的侵权行为是连续的，不适用诉讼时效的规定。同时，房屋公共维修金的交存与物业服务质量是否存在瑕疵没有关系，王小华主张房屋公共维修金已超过诉讼时效，并以佰仕达公司提供的服务有瑕疵作为拒缴房屋公共维修金的上诉理由不能成立。佰仕达公司提供的水电公摊明细中未体现一楼商户的情况，亦未作出合理说明，故维持一审法院关于水电公摊的处理意见。 2012年11月3日，厦门中院终审判决：驳回上诉，维持原判。 评析 关于房屋公共维修金是否适用诉讼时效制度，审理中存在不同观点：第一种观点认为，房屋公共维修金是债权，且法律未明文规定其不适用诉讼时效，实践中，许多生效法律文书亦采纳业主关于诉讼时效的抗辩。第二种观点认为，房屋公共维修金关系到全体业主的公共利益，且物业服务企业只是代收人，不应因物业服务企业的行为影响全体业主的利益，因此不应适用诉讼时效制度。笔者倾向于直接适用第二种观点。 最高人民法院在解读诉讼时效司法解释时称，“诉讼时效制度虽具有督促权利人行使权利的立法目的，但其实质并非否定权利的合法存在和行使，而是禁止权利的滥用，以维护社会交易秩序的稳定，进而保护社会公共利益。维护社会交易秩序，保护社会公共利益是诉讼时效制度的根本立法目的”。房屋公共维修金有其特殊性，其权利属于全体业主，虽不是全社会成员的公共利益，但也是一个大群体的公共利益；且全体业主在行使该项权利时存在一定的困难，其很难通过自身的行为去行使该项权利（即以全体业主的名义，或授权业委员提起诉讼），目前其通常是通过物业服务企业代为行使权利。物业服务企业在这种委托关系中无利益驱动，物业委托合同中又往往没有关于物业服务企业怠于履行职责的法律后果，法律中也无明文规定，如果适用时效制度，会使小区全体业主的权利受到侵害。因此，第二种观点符合诉讼时效制度的立法目的。",房屋公共维修金诉求不适用诉讼时效,"2013-2-28 9:35:00",,人民法院报
51,"2018-05-02 21:44:39",犯罪目的证明中推论的运用,"2013/2/1 19:02:36","裁判要旨 在被告人否认以盗窃为目的入户的情况下，应运用刑事推论来证明。犯罪嫌疑人在司法机关已经掌握其主要犯罪事实，并且出示相关证据之后，不得已供述自己罪行的，不认定为“如实供述自己罪行”，对其不适用刑法第六十七条第三款之规定。 案情 2011年8月，经被告人王洪飞居间介绍，可洛丝商贸（上海）有限公司的社长石川康晴租借了上海市新闸路1068弄5号2302室居住。可洛丝商贸（上海）有限公司委托王洪飞聘请钟点工进行保洁、代付水电煤费用等。每次钟点工来保洁时，在物业管理前台登记并领取门卡，保洁结束后再将门卡归还。之后，王洪飞聘请了邱元尧为石川康晴打扫房间。2012年3月底邱元尧因家里有事请假，同年4月21日邱元尧进行保洁后辞去了这份工作。之后，王洪飞从物业管理前台领取门卡后将门卡一直放在身边没有归还。2012年5月30日13时许，王洪飞持门卡进入上海市新闸路1068弄5号2302室，他先走进卫生间，出来后从裤子口袋里取出随身携带的白手套戴上，随后从石川康晴的包里窃得日元3万元（折合人民币2400元）。 2012年5月31日上午，被害人石川康晴至公安机关报案，称其在居住的本市新闸路1068弄5号2302室被窃钱款，并向警方反映：从2011年11月至2012年4月，在其居住的上海市新闸路1068弄5号2302室接连失窃。2012年4月18日，他买了摄像头，于同月21日进行安装。2012年5月30日11时30分，石川康晴从日本回到在上海的居住地，12时30分左右打开摄像头后离开。次日凌晨回家后，他发现放在家门内柜子上的一个拎包里的钱包内少了3万日元。他回放了录像，发现在他离家后，房产中介王洪飞进入他家中实施了盗窃。在征得民警同意后，石川康晴通过电话联系王洪飞于当日至其公司借口商谈另租房屋事宜。当日15时许，王洪飞应约至被害人公司，被等候在此的民警抓获。王洪飞到案后，在公安人员对其第一次讯问中未如实供述盗窃犯罪事实。在第二次讯问中，公安人员根据被害人提供监控录像的细节，直接讯问其手套在何处，王洪飞交代了其于2012年5月30日实施了盗窃行为，但始终辩解当日是为了抄煤气读数进入石川康晴的住所。 上海市静安区人民检察院以被告人王洪飞的行为构成盗窃罪，且系入户盗窃，向上海市静安区人民法院提起公诉，提请法院依法惩处。 裁判 上海市静安区人民法院审理后认为，王洪飞的行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。被害人虽然没有书面委托王洪飞对房屋进行管理，但客观上被害人委托王洪飞雇佣保姆对房屋进行保洁，保姆的工作亦由王洪飞安排，王洪飞进入被害人房屋具有合法理由，故王洪飞盗窃被害人租房内的财物不应认定为入户盗窃。王洪飞归案后能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。 静安区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款和第六十四条之规定，以盗窃罪判处王洪飞拘役四个月，并处罚金人民币2000元；王洪飞应退赔被害人石川康晴人民币2400元。 一审宣判后，上海市静安区人民检察院不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提出抗诉。上海市静安区人民检察院认为，王洪飞入户具有非法性，原判决未将王洪飞的盗窃行为认定为入户盗窃，属于认定事实有误；原判决仅对王洪飞判处拘役四个月，量刑明显不当。上海市人民检察院第二分院支持抗诉，并认为：1.王洪飞为了非法占有财物，取得门卡后藏匿在自己身边，2012年5月30日实施了有预谋的盗窃行为，应以入户盗窃论处；2.王洪飞未如实供述入户盗窃的犯罪事实，且在到案之初并未供述盗窃事实，在公安机关掌握其犯罪主要证据的情况下才交代了盗窃行为，原判决对其适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，认定其“如实供述自己罪行”有误，予以从轻处罚不当。 原审被告人王洪飞及其辩护人对原判决认定的事实和证据不持异议。王洪飞辩称，2012年5月30日13时许，他进入石川康晴租借的房屋是为了抄煤气读数，并把煤气读数报给了物业前台，其窃取钱款系临时起意。二审期间，辩护人认为：1.可洛丝商贸（上海）有限公司委托王洪飞管理石川康晴租借的房屋，王洪飞进入该房屋具有合法的理由。2012年5月30日，王洪飞进入房屋后系临时起意实施盗窃，属于一般盗窃，不应认定为入户盗窃；2.王洪飞虽然在公安机关第一次接受讯问时未作如实供述，但之后即如实供述了盗窃犯罪事实，原判决对其适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，予以从轻处罚并无不当。要求驳回抗诉，维持原判。 上海市第二中级人民法院经审理认为，原审被告人王洪飞关于2012年5月30日进入房屋内的目的是为了抄煤气读数的辩解理由无法得到印证，而根据其进入房屋实施盗窃的过程应当认定其在入户之时即具有盗窃意图。王洪飞为了实施盗窃进入他人居住的房屋，并在屋内实施了盗窃行为，对其行为应当认定为入户盗窃。王洪飞到案后，在公安人员对其第一次讯问中未如实供述盗窃犯罪事实，在公安机关已掌握其主要犯罪事实，并对作案细节进行提示后，才不得已交代了自己的盗窃犯罪事实，并对入户的目的始终予以辩解。因此，不应当认定王洪飞具有“如实供述自己罪行”的情节，不对其适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款。原判决未认定王洪飞系入户盗窃，且认定其“如实供述自己罪行”对王洪飞予以从轻处罚，属于适用法律错误，量刑不当，应予改判。王洪飞的犯罪情节较轻，二审期间退赔了赃款，可酌情予以从轻处罚。鉴于王洪飞具有一定的悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，故对王洪飞宣告缓刑。 2012年12月21日，上海市第二中级人民法院终审判决：维持上海市静安区人民法院（2012）静刑初字第381号刑事判决的第二项，即王洪飞应退赔被害人石川康晴人民币2400元；撤销上海市静安区人民法院（2012）静刑初字第381号刑事判决的第一项，即被告人王洪飞犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币2000元；原审被告人王洪飞犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。",犯罪目的证明中推论的运用,"2013-2-1 19:02:36",,人民法院报
52,"2018-05-02 21:44:44",毁坏他人祖坟引发多重民事权益损害的赔偿标准,"2013/2/1 19:01:33","毁坏他人祖坟引发多重民事权益损害的赔偿标准 ——河南南阳中院判决汪延国等诉黄发国财产损害赔偿案 裁判要旨 祖坟是后代追忆、祭祀祖先的特定场所。将他人祖坟挖毁，侵害了坟墓这种特殊的财产权，也侵害了死者的人格利益，还侵害了死者近亲属的祭祀权，存在多重的权益损害；对不同权益的损害，应当确定不同的赔偿标准。 案情 汪延国等兄妹四人的祖母汪吴氏去世后，原葬于河南省桐柏县城郊乡黄棚村黄棚组村民被告黄发国的承包地北侧，起有坟头。2011年3月3日，黄发国为平整土地，雇佣他人用挖掘机将该坟毁坏。汪延国等兄妹四人发现后于2011年3月18日向桐柏县公安局报案，该局调查后认定是黄发国雇佣他人用挖掘机挖毁了汪吴氏的坟，并对被告行政拘留14日。2011年4月5日，原告方组织人员搜集汪吴氏的部分遗骨后，重新葬在该坟北边山坡上。 汪延国等兄妹四人向桐柏县人民法院起诉，称被告将汪吴氏的坟墓挖毁，侮辱了原告祖先及后人，为收敛并重新安葬遗骨，原告方及家人投入了大量精力和费用，且由于被告的行为导致遗骨零碎散落，仅能部分收回，给原告方及家人造成了极大的精神打击，并要求被告赔偿精神损失费5万元，遗骨收敛安葬费用1.36785万元，重新提供一块坟地。 裁判 桐柏县人民法院认为：祖坟是后代追忆、祭祀已逝祖先的特定场所，对后人存在着重大的精神寄托。维护祖坟的完好是一种公序良俗，祖坟被毁坏，侵害了死者的人格利益，影响了死者近亲属的祭祀，造成了一定的精神损害。同时，坟墓的构筑需要投入一定的人力物力，具有一定财产性质。因此，被告应当对四原告承担侵权责任。 桐柏县人民法院判决：一、黄发国于本判决生效之日起十日内赔偿四原告经济损失13678.5元；二、被告黄发国于本判决生效之日起十日内赔偿四原告精神损害抚慰金各5000元；三、驳回原告其他诉讼请求。 一审宣判后，黄发国不服，向南阳市中级人民法院提起上诉。 南阳中院经审理认为：黄发国事前未予认真勘察，将汪延国等四人祖母汪吴氏的坟墓挖掘，其行为构成侵权，应予赔偿。黄发国称未挖掘的上诉理由不予采信。原审判决依据侵权程度、公序良俗、精神损害程度、当地生活水平等酌定相应的精神抚慰金，符合最高人民法院有关规定精神，数额适当，黄发国的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。 南阳中院终审判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案主要涉及两个方面的问题： 1.损害他人祖坟侵害的民事权益 （1）侵犯了财产权。祖坟在民法上属于构筑物，需要投入一定的人力物力进行建设，属于一种特殊的不动产，死者近亲属对之拥有相应的财产权益。（2）侵犯了祭祀权，根据我国传统的伦理观念和长期形成的民间风俗习惯，祭奠既是生者对死者的悼念，也是对生者精神上的一种安慰。被告将汪吴氏的坟墓挖毁，使四原告不能正常地行使祭祀权，侵犯了祭祀权。（3）侵犯了原告的人格利益。遗体遗骨作为死者遗存之物，负载了近亲属对死者的哀思，因而是一种特殊的物。对该物的损害，侵犯了死者近亲属的特定身份权益，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条第三款的规定，非法损害遗体、遗骨的，可以向人民法院起诉请求赔偿精神损害。 2.标准赔偿 （1）经济损失的赔偿标准。侵权责任法第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”如果对坟墓的损害程度较低，能够确定因修复被毁坏坟墓所支出的合理费用，有相关支出依据的，照此赔偿；如果对坟墓的损害程度较高，或者是完全损毁，需要重新安葬的，可以按照交通事故案件中的丧葬费标准赔偿。在本案中，该坟墓被完全毁坏，导致不得不重新安葬，除购置棺木外，人工支出占大部分，且主要是张某兄妹及家人，没有相关票据，如果不予支持明显不公平，所以可参照交通事故赔偿中的丧葬费标准予以判决。（2）精神损害的赔偿标准。由于无形的精神损害难以用物质尺度准确估量，不能适用财产损失那样的全部赔偿原则，在正确确定精神损害赔偿数额时，必须综合评判诸种因素，进行适当经济补偿，否则就有可能丧失公平。在本案中，该坟墓作为四原告对祖母进行祭奠的精神寄托，被告对坟墓的损害及暴露尸骨，必将给四原告以精神打击。法院认为，死者后人要求赔偿精神损失的理由与损害事实存在因果关系，应当予以支持。结合被告的主观过错、坟墓的损害程度、当地的经济发展水平，法院酌定被告赔偿四原告精神损害抚慰金每人5000元。 在多数坟墓损害案件中，受害方都提出了赔礼道歉的请求，笔者认为，对此要区分故意还是过失。如果是故意损害的，事后拒不道歉，原告提出要求的，应予支持，可以判决在损害行为发生地张贴书面道歉信；如果拒不执行，应当在损害行为发生地公开张贴判决书，相关费用由被告承担。如果是过失行为造成的，事后已经赔礼道歉的，原告起诉时又提出要求的，不应支持；事后拒不赔礼道歉，原告提出要求的，如果损害程度较轻，没有判决精神损害抚慰金的，也不予支持，如果损害程度较重，判决赔偿精神损害抚慰金的，则应予支持。 此外，对此类案件，应以财产损害赔偿纠纷作为案由立案。坟墓是一种构筑物，作为特殊财产，死者近亲属对其享有一定的财产所有权，在坟墓被毁坏时，可以参照法律有关普通财产权的规定，以财产损害赔偿纠纷作为案由立案。",毁坏他人祖坟引发多重民事权益损害的赔偿标准,"2013-2-1 19:01:33",,人民法院报
53,"2018-05-02 21:44:47",产品符合国家标准并非无缺陷,"2013/1/17 21:33:08","——河南洛阳中院判决时某等诉蜡笔小新食品工业公司等生命权案 裁判要旨 产品对人体健康存在不合理的危险，即使产品符合国家标准也不意味着没有缺陷，生产者也要承担赔偿责任。 案情 2010年12月27日上午，原告时某与案外人穆某、孙某、郭某四人在被告王某开办的小卖部打麻将，约在10点钟，原告女儿哭闹着向原告时某要果冻吃，原告王某在场向被告王某妻宋某购买蜡笔小新公司生产的果冻一包，原告王某递给其女儿，女儿随即掏出一个拿在手中边撕开小包装边吃，从小卖部出去，到附近沙堆旁玩耍，时间不长，门口有人喊时某，说其女儿吃果冻噎住了，原告时某急忙从小卖部出来抱住女儿，发现其脸色发青，口中向外流水，瞪着眼睛，便用手指从女儿口中往外掏。此时引来不少人的围观，时某向对面卫生所医生求救，医生查看后表示自己没办法，建议尽快送卫生院抢救。在场的案外人孙某骑摩托车将原告时某及女儿送往乡卫生院救治，被告王某随后也跟到乡卫生院去探望。原告女儿经乡卫生院抢救无效死亡。 另查明，原告女儿生于2008年11月14日，未入户口。被告王某小卖部卖给原告王某的果冻每包重120克，八粒装，每粒重15克，直径4.6厘米，其包装背面左下侧印制有黄底红字的警示标志，内容为“注意勿一口吞食，三岁以下儿童不宜食用，老人儿童须监护下食用。”字体高度约为3毫米。 时某、王某诉至河南省汝阳县人民法院，请求判令：1.蜡笔小新（福建）食品工业有限公司（以下简称蜡笔小新公司）等四被告连带赔偿二原告丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等各项费用共计人民币23万元，并承担诉讼费用；2.被告蜡笔小新公司向二原告支付惩罚性赔偿金30万元。 裁判 汝阳县法院经审理认为，本案所涉及的果冻产品存在缺陷，二原告女儿因该产品导致死亡，被告蜡笔小新公司作为产品生产者应当承担赔偿责任。原告王某、时某对于其女儿有监护义务，但其疏于管理，放任其独自玩耍，脱离监护人的监护范围，原告本身存在一定过错，对其女儿因食用果冻致死也应当承担一定责任。关于责任的划分，二原告与被告蜡笔小新公司分别承担30%、70%的赔偿责任。因被告蜡笔小新公司生产的涉案果冻存在缺陷，原告要求被告蜡笔小新公司承担惩罚性赔偿责任，原告诉求于法有据，酌情予以支持。 汝阳县法院判决：一、被告蜡笔小新（福建）食品工业有限公司赔偿原告时某、王某死亡赔偿金、丧葬费共计87938.27元。二、被告蜡笔小新（福建）食品工业有限公司赔偿原告时某、王某精神抚慰金50000元。三、被告蜡笔小新（福建）食品工业有限公司向原告时某、王某支付惩罚性赔偿金50000元。四、本判决第一、二、三条于本判决书生效后十日内履行完毕。五、驳回原告时某、王某其他诉讼请求。 原告时某、王某，被告蜡笔小新公司不服，提起上诉。 河南省洛阳市中级人民法院二审认为，本案中，蜡笔小新公司生产的果冻符合国家标准，但作为一种食品，尤其是一种以儿童为主要消费群体的食品，不仅应考虑其作为一种食品对于人体健康的影响，还应考虑这种产品对于儿童是否存在不合理危险。由于儿童身体发育不完全，吞咽反射功能弱，易发生异物卡住咽喉的情况。所以，对于儿童而言，小杯形果冻就成为一种具有危险性的产品，将使用者置于不合理的危险之中，故原审法院认定本案所涉小杯形果冻存在缺陷并无不当。但认定蜡笔小新公司应支付惩罚性赔偿金的证据不充足，原审对惩罚性赔偿金予以判决不当。 洛阳中院判决：一、维持河南省汝阳县人民法院(2011)汝三民初字第93号民事判决第一、二项及诉讼费承担部分；二、撤销河南省汝阳县人民法院(2011)汝三民初字第93号民事判决第三、四、五项；三、驳回时某、王某的其他诉讼请求。 评析 本案争议的焦点问题是：产品符合国家标准是否意味着不存在缺陷，生产者是否要承担赔偿责任。 1.符合国家标准是产品不存在缺陷的必要条件而非充分条件 不符合国家标准的产品必然是存在缺陷的产品，而符合国家标准的产品未必是不存在缺陷的产品。本案中，被告蜡笔小新公司生产的果冻虽然符合国家的强制性要求，但作为一种以儿童为主要对象的食品，没有在其包装上明确具体的食用方法，对儿童这个特殊群体仍存在不合理的危险，故不能肯定其是不存在缺陷的产品。 2.产品缺陷有两个判断标准 根据我国产品质量法的规定，产品存在缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。产品是否存在缺陷与是否符合国家标准、行业标准，两者有密切关系，但不能完全等同。产品缺陷的内容要比国家标准、行业标准的内容宽。不符合强制性标准的产品肯定是有缺陷的产品，但符合强制性标准的产品，不一定是没有缺陷的产品。如果产品本身存在不合理的危险造成了消费者或他人的人身、财产的损害，却因为它符合了国家标准、行业标准便可免除产品责任，显然不利于保护消费者的利益，这与产品责任制度的立法宗旨是背道而驰的。本案涉案果冻虽然在其包装背面左下侧印制有黄底红字的警示标志，符合国家强制性标准，但是未按照有关法律规定告知消费者正确的食用方法，该警示标志仍然未能消除该产品存在危及人身安全的不合理危险，不足以起到警示作用。",产品符合国家标准并非无缺陷,"2013-1-17 21:33:08",,人民法院报
54,"2018-05-02 21:44:52","未经通知停水 供水公司应赔偿用户损失","2013/1/17 21:32:37","——江西赣州中院判决瑞金市天元食品公司诉瑞金闽兴水务公司供用水合同案 裁判要旨 供水公司因第三方的原因未在公告公示的期间内恢复供水，导致用户因为停水而不能正常营业，供水公司应对用户因停水造成的合理损失承担赔偿责任。 案情 瑞金市天元食品有限公司（下称天元公司）是瑞金市政府指定的生猪定点代宰企业，自2005年开始，该公司与瑞金市闽兴水务有限公司（水务公司）建立了供用水合同关系，生产经营中用水由后者供应，天元公司每月按时支付水费。2011年7月20日，水务公司在电视上发布临时停水消息：2011年7月21日晚10时至2011年7月22日晚10时将全城停水，要求用户做好停水准备。水务公司未在7月22日晚上10时恢复供水，导致天元公司7月23日凌晨因无水而未经营屠宰业务。 天元公司向瑞金市人民法院提起诉讼，请求判令被告赔偿原告损失共计4.0982万元，本案的诉讼费用由被告承担。 瑞金法院经审查，天元公司7月份平均每天宰猪106头，而按照瑞金市物价局瑞价发[2009]73号文件《关于制定生猪代宰服务费的通知》，每头猪的代宰费为50元/头，过磅费2元/头，过磅自愿。另，水务公司停水系因施工单位承建的供水系统基坑壁坍塌造成。 裁判 瑞金法院认为，原告瑞金市天元食品有限公司与被告瑞金市闽兴水务有限公司建立了合法有效的供用水合同关系，被告应向原告提供不间断供水，原告应该按期向被告缴纳水费。被告未在公告公示的期间内向原告恢复供水，导致原告因为停水而不能在7月23日凌晨正常营业，故被告应对原告因停水造成的合理损失承担赔偿责任。根据原告提供的商品购销情况月报表统计，2011年7月份，原告屠宰生猪的平均数为106头，按照瑞金市物价局瑞价发[2009]73号文件规定每头猪代宰费50元计算，原告的损失为5300元。因过磅为自愿，过磅费不属于原告必然存在的损失，故原告主张的过磅费不予支持。根据法律规定：损失赔偿范围不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失，根据合同相对性的原理，被告在违反合同时不可能知道违约行为将会给代宰户造成的各种损失，故原告要求被告赔偿停水给代宰户造成的损失共计34038万元不予支持。被告主张本案属于自然灾害导致无法恢复供水，本院认为，自然灾害是指台风、洪水、冰雹等，本案的基坑壁坍塌系施工单位所造成的，不属于自然灾害，也不属于不可抗力。 瑞金法院判决：一、被告瑞金市闽兴水务有限公司应在本判决生效后十日内赔偿原告瑞金市天元食品有限公司损失5300元；二、驳回原告的其他诉讼请求。 被告瑞金市闽兴水务有限公司不服，向江西省赣州市中级人民法院提起上诉。 赣州市中级人民法院终审判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案的争议焦点有二： 1.被告因第三人的原因导致违约，是否应承担赔偿原告损失的违约责任 第一种意见认为被告不及时恢复供水系因第三人的原因造成的，被告没有过错，故不应承担原告的损失；第二种意见认为根据合同的相对性，被告应承担原告的损失。 笔者认为，根据合同法第一百零七条规定我国合同法对违约责任采用的是无过错原则或严格责任原则，即无论违约方是否存在过错，均应对违约行为承担违约责任，除非存在法定的免责事由，本案中被告虽无过错，但也应对原告承担违约责任。另，根据合同法第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，本案中被告因第三人的原因造成迟延供水导致违约，且第三人的原因并不属于不可抗力的事由，故被告仍应当赔偿原告的损失。 2.原告的损失如何确定 原告主张以124头生猪来计算代宰费用的损失，而被告主张原告于2011年7月23日当日进行了正常的屠宰作业，没有损失，不应得到赔偿。笔者认为，原告是政府指定的屠宰生猪的企业，每天送来屠宰的生猪众多，而且数量不是固定的。根据原、被告双方提供的证据可以确定7月份原告日平均屠宰生猪的数量为106头，停水当天原告并未营业，根据公平原则，应以7月份日平均屠宰生猪的数量来确定原告因被告停水造成的损失，按照每头猪代宰费50元计算，原告损失共计5300元。","未经通知停水 供水公司应赔偿用户损失","2013-1-17 21:32:37",,人民法院报
55,"2018-05-02 21:44:55",未取得教师资格的劳动合同效力认定,"2012/12/27 18:51:06","未取得教师资格的劳动合同效力认定 ——北京一中院判决李景霞诉徐悲鸿中学劳动争议案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 国家实行教师资格准入制度，未取得教师资格的劳动者不能向学校主张签订教师岗位的无固定期限劳动合同。劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。 案情 原告李景霞与被告北京市徐悲鸿中学（简称徐悲鸿中学）签订了《兼职教职员工聘用书》，该聘用书约定李景霞工作岗位为英语教师，劳动合同期限为2008学年至2010学年。聘用合同到期后，双方未再签订书面协议。李景霞继续工作至2011年7月13日。李景霞工作期间，从事过班主任工作。2009年，徐悲鸿中学进行了体制改革，转制为公办美术特色高中。2011年7月，徐悲鸿中学因改制及李景霞未取得教师资格，停止了李景霞的工作，但未作出解除劳动关系的书面决定。李景霞诉至法院，要求徐悲鸿中学与其签订无固定期限的劳动合同，并给付2010年9月至2011年7月的双倍工资36191.6元。 裁判 北京市西城区人民法院经审理认为，依据法律规定，国家实行教师资格制度。由于李景霞未取得教师资格，其不具备与徐悲鸿中学继续签订劳动合同的条件。故李景霞要求与徐悲鸿中学签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，依据不足，不予支持。但劳动合同是一种继续性合同，用人单位应当支付未签订劳动合同的双倍工资。法院判决：被告徐悲鸿中学给付原告李景霞2010年9月至2011年7月的双倍工资36191.6元，驳回原告其他诉讼请求。 原、被告均不服，提起上诉。 2012年6月20日，北京市第一中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案争议焦点为李景霞与徐悲鸿中学是否符合签订无固定期限劳动合同的条件。 1.李景霞与徐悲鸿中学的劳动关系是否有效 确定李景霞与徐悲鸿中学的劳动关系是否有效，首先需要确定李景霞是否具备签订劳动合同的条件，这也是双方争议的焦点之一。我国劳动法和劳动合同法虽然没有对劳动者的主体资格进行规定，但依据常识，劳动是后天形成的，需要具备一定的知识和技能。要成为一名劳动者，首先需满足从事相应工作的自然条件，如脑力和体力。其次，需不违反法律基于法益保护而作出的规定，如劳动法第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”再次，劳动者应满足从事特定行业设定的资质准入条款。教师法第十条第一款规定：“国家实行教师资格制度。”《教师资格条例》第二条规定：“中国公民在各级各类学校和其他教育机构中专门从事教育教学工作，应当依法取得教师资格。” 本案中，李景霞于2008年开始在徐悲鸿中学从事英语教学工作，徐悲鸿中学2009年转制为公办美术特色高中。根据我国民办教育促进法第二十八条规定：“民办学校聘任的教师，应当具有国家规定的任教资格。”《民办教育促进法实施条例》第二十三条第一款规定，民办学校聘任的教师应当具备教师法和有关行政法规规定的教师资格和任职条件。”从上述规定可以看出，徐悲鸿中学的民办和公办性质并不影响对教师资质的要求。《北京市实施〈中华人民共和国教师法〉办法》第十条规定：“学校和其他教育机构不得聘任未取得教师资格的人员任教。”国家设定教师资格的目的是为了保证教学质量，而且是以法律的形式设定的。因此，未取得教师资格证的劳动者不具备与学校签订教师岗位劳动合同的条件。从上述分析可以看出，李景霞未取得教师资格证，不具备从事教师岗位的资质。根据劳动法第十八条第一款及劳动合同法第二十六条第一款第三项的规定，违反法律、行政法规的劳动合同无效或者部分无效。故一、二审法院不支持李景霞要求签订无固定期限劳动合同的主张是正确的。 2.劳动合同无效后如何处理 劳动法第十八条第二款规定：“无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。”但劳动合同法对此条款没有规定。民法通则第五十八条第二款规定：“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”合同法第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”在买卖、赠与等合同中，合同的“自始无效”很正常。但是对于劳动合同，劳动合同属于一种继续性合同，这类合同无效后无法进行各自返还；而且是一种行为性合同，合同无效后对劳动者的利益容易造成损害，尤其是在用人单位也存在过错的情况下。本案中，学校明知道劳动者不具备教师资格仍与其签订了合同，并在合同履行完毕后继续履行原来的合同，学校的过错很明显，如果按照传统民法理论，合同无效自始无效，则不利于保护劳动者权益。因此，当劳动已开始时，其主张无效者，唯得向将来发生效力。本案的处理结果正是这种思路的结果，既遵循了教师法关于教师资格的规定，也维护了劳动者权益，用人单位应当支付未签订劳动合同的双倍工资。 劳动合同法第二十八条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”从该条规定也可以看出，此条款对于无效合同的效力也是面向将来的，劳动者已经付出劳动的，用人单位仍应支付报酬。",未取得教师资格的劳动合同效力认定,"2012-12-27 18:51:06",,人民法院报
56,"2018-05-02 21:44:59",受让方有权解除未经转让方认可的房屋转租合同,"2012/12/21 21:39:55","受让方有权解除未经转让方认可的房屋转租合同 ——河南南阳中院判决谢灵霞诉武超斌等房屋转租合同案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 房屋所有权转让后，受让方即承继了原租赁合同中的权利义务，承租人未经转让方（出租人）同意转租房屋，受让方则有权解除该转租合同。 案情 2008年12月31日，武超斌与河南省南阳市卧龙区顺达社区桐西组（下称桐西组）签订租赁合同一份，约定由武超斌租赁桐西组位于工业路198号四层小楼及场地，租赁期限6年，自2008年12月31日至2014年12月30日，年租金4万元，租赁合同还明确约定武超斌对承租房屋不得转租。武超斌租赁该房产后，于2009年5月和同年12月分别将该房屋转租给了王巧娟和李恒生，年租金分别为1.8万元和10万元，转租期限均为３年。2010年9月23日，桐西组通过拍卖程序将该处房产卖给了谢灵霞，双方于2010年10月15日签订了房产出售合同，合同第八条约定：“根据法律‘买卖不破租赁’的规定，由桐西组将该房屋的租赁合同移交给谢灵霞，由谢灵霞继续履行，并享有合同的收益权，合同到期后由谢灵霞自行安排处理。”谢灵霞取得该房产所有权后，发现武超斌擅自转租该房屋，要求与武超斌解除租赁合同。武超斌以该处房产系桐西组的集体财产，而集体土地使用权不得转让为由，于2011年1月8日向法院起诉，请求确认桐西组与谢灵霞之间的房产出售合同无效，该案经两审，南阳中院维持原审裁定，驳回武超斌的诉求。后因武超斌依照转租合同，要求第三人王巧娟和李恒生支付租金，谢灵霞以租赁合同已解除为由要直接收取第三人的租金，双方发生纠纷。 谢灵霞于2011年7月27日诉至南阳市卧龙区人民法院，请求依法确认原、被告之间的租赁合同自2010年11月18日起解除。 裁判 卧龙区法院审理认为：谢灵霞购买桐西组位于南阳市工业路198号的房屋后，即拥有对该房屋的所有权，承受原出租人的权利义务。因桐西组与武超斌签订的租赁合同明确约定武超斌对承租房屋不得转租，且武超斌也未举出桐西组同意其转租的充分证据，谢灵霞有权要求解除租赁合同。至于具体解除时间，原告主张租赁合同自2010年11月18日起解除，但未举出充分的证据证实其于2010年11月18日向武超斌提出了解除合同的要求。而武超斌在2011年1月8日向本院请求确认谢灵霞与桐西组之间的房产买卖合同无效的诉状中，明确表示谢灵霞已向武超斌提出了解除合同的要求，所以，应认定谢灵霞解除租赁合同的通知在2011年1月8日前已经到达武超斌，该通知行为符合合同法第九十六条相关规定，已产生合同解除的效力，故应当确认谢灵霞与武超斌之间的租赁合同以自2011年1月8日起解除为宜。 卧龙区法院判决：原告谢灵霞与被告武超斌之间的租赁合同自2011年1月8日起解除。 判决书送达后，武超斌提起上诉。 南阳市中级人民法院经审理认为：一、被上诉人谢灵霞与桐西组签订了本案所涉房屋的出售合同，谢灵霞即拥有该房屋的合法所有权，同时也承继了桐西组与上诉人之间签订的租赁合同中的权利义务。上诉人与桐西组签订的租赁合同中明确约定，上诉人对租赁的房屋只有使用权，无权对该房产做任何处理，包括转租，而上诉人却违反合同约定将房屋转租，根据合同法第二百二十四条第二款“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”的规定，已符合法定解除合同的条件，权利人谢灵霞有权解除合同。二、关于上诉人称其转租经过桐西组的认可的问题，因每次交租金都是上诉人武超斌对桐西组所交，而非各承租户直接交给桐西组，并且合同中明确约定承租人不得转租，因此不能视为桐西组已认可其转租的行为，且上诉人亦未提供充足的证据证明桐西组同意其转租，故该上诉理由不能成立。三、上诉人在2011年1月8日向卧龙区法院提出确认房屋出售合同无效案件中已认可谢灵霞向其提出解除合同，故原审认定解除合同时间应为2011年1月8日是正确的。 综上，原审认定事实清楚，处理适当，上诉人上诉理由不能成立。 2012年8月11日,南阳中院终审判决：驳回上诉，维持原判。",受让方有权解除未经转让方认可的房屋转租合同,"2012-12-21 21:39:55",,人民法院报
57,"2018-05-02 21:45:05",相约殉情自杀中的补偿责任,"2012/11/23 20:50:40","相约殉情自杀中的补偿责任 ——河南洛阳中院判决高廷光等诉刘达人身损害赔偿纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 相约殉情自杀中，一方死亡，被认定为自杀，自杀未遂者被公安机关决定不予立案，不承担刑事责任，因无过错也不承担死亡者的人身损害赔偿责任，但应承担殉情自杀的后果给对方亲人情感上造成伤害的补偿责任。 案情 被告刘达与原告高廷光之女高继红长期有婚外情。2009年7月16日，高继红与其夫离婚，刘达与其妻商定离婚，但因故未办理好离婚手续。7月23日晚，高继红找刘达说事，刘达怕其到家中与家人发生冲突，就到楼下堵截高继红，此时，刘达之妻从屋里出来遇见高继红，两人发生撕拽，被刘达拉开。刘达与高继红到附近树林内，商量共同自杀。7月24日上午，在河南省新安县一农药店门口，因高继红认识商店里的人，就让刘达到农药店内购买了一瓶氧化乐果农药。后二人坐车到河南省栾川县城，住进一家宾馆。7月26日，二人就餐后一块到卫生间洗漱，刘达洗完回屋时，看到高继红正在喝农药，急忙上前将药瓶夺下，并将剩下的农药全部喝下。刘达喝完药后，感到后悔即给宾馆服务台打电话，二人被送往栾川县人民医院抢救，高继红抢救无效死亡，刘达脱离危险。后栾川县公安局侦查，作出栾公不立字(2010)001号不予立案通知书。高继红家属申请复议，栾川县公安局作出复议决定书，维持原决定。 高继红的父亲高廷光、母亲刘素芳及儿子张高琛到新安县人民法院，对刘达提起人身损害赔偿诉讼，要求刘达支付高继红死亡的误工费、交通费、食宿费、丧葬费、被抚养人生活费、死亡赔偿金及精神抚慰金等费用37.977613万元。 审判 新安县法院查明：被告刘达与原告高廷光之女高继红长期有婚外情关系，此事对各自的家庭影响甚大。高继红离婚后，刘达因故未与其妻离婚，刘达即与高继红相约殉情自杀，在栾川县汽车站对面宾馆内，刘达发现高继红先行喝下农药即予制止，自己将剩下的农药全部喝下，后又感到后悔，即打电话求救，但高继红终因喝下过多农药经抢救无效死亡。经栾川县公安局侦查确认，高继红系服毒自杀。选择结束生命是双方的共同意愿，共同行为。 新安县法院审理认为，高继红因抢救无效不幸死亡，高廷光、刘素芳、张高琛要求刘达承担由此造成的赔偿责任于法无据，但刘达应该想到殉情的后果会对彼此的亲人在感情上造成极大的伤害，因此刘达应承担相应的补偿责任。 新安县法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定，判决如下：限被告刘达于本判决生效后十日内补偿原告高廷光、刘素芳、张高琛经济损失1万元。驳回原告高廷光、刘素芳、张高琛的其他诉讼请求。 一审宣判后，高廷光、刘素芳、张高琛及刘达均提起上诉。 河南省洛阳市中级人民法院审理认为：刘达与高继红长期有婚外情，由于双方未能按正常人的准则行事，在生活中难免会感到处处不能如意，以至于对生活产生绝望的心态，在此心态支配下，双方选择离开人世，并共同实施了结束生命的一系列行为。二人相继喝下农药后，刘达出于求生的本能而打电话求救，高继红因抢救无效不幸死亡，刘达脱险，这不仅表明刘达与高继红一同求死的意愿与行为，也表现出挽救高继红的意愿与行为，故刘达对高继红的死亡没有过错。高继红作为完全民事行为能力人，对喝农药致死的结果以及如何终止自杀行为应当有足够清楚的认识，高继红的死亡是其自己放弃生命权的结果。本案高继红与刘达选择结束生命是双方的共同意愿，共同行为，所以高廷光、刘素芳、张高琛要求刘达承担由此造成的赔偿责任于法无据。然而，高继红的死亡与刘达是有牵连的，刘达应承担行为牵连补偿责任，所以脱险后的刘达对高继红的近亲属承担一定数额的补偿责任在情理之中。",相约殉情自杀中的补偿责任,"2012-11-23 20:50:40",,人民法院报
58,"2018-05-02 21:45:12",工伤保险时效应循成病与参保时间一致,"2012/11/23 20:50:13","工伤保险时效应循成病与参保时间一致 ——重庆市巫山县法院判决杨乾华诉巫山县社保局工作保险纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 工伤保险以保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿为立法目的，因此，不宜参照商业保险中的退保时间对工伤保险协议效力进行判断，而应以成病时间与参保时间的一致性为标准。职工因企业关闭而退保，但退保后短期内发现已经罹患职业病的，社保部门仍应按照工伤保险的规定支付相关费用。 案情 重庆市巫山县金银坎煤矿有限责任公司系以从事煤矿开采为主业的合法企业。杨乾华系巫山县金银坎煤矿有限责任公司的采煤工，自2005年1月至2010年1月在该煤矿从事采煤工作。2007年4月1日，巫山县金银坎煤矿有限责任公司为原告在被告巫山县社会保险局申报参加了工伤保险。2009年12月18日，巫山县政府根据重庆市煤矿整顿关闭工作办公室《关于确保按期完成小煤矿整顿关闭工作任务的紧急通知》的要求，研究决定金银坎煤矿有限责任公司作为第一批关闭矿井，由巫山县小煤矿整顿关闭领导小组办公室负责做好关闭验收有关工作，并完善相关手续。2010年3月24日，巫山县金银坎煤矿有限责任公司在被告处为原告办理了退保。同年4月15日，巫山县金银坎煤矿有限责任公司组织原告杨乾华到巫山县疾病预防控制中心进行体检拍片，因发现疑似尘肺病征而送重庆市疾病预防控制中心鉴定。7月26日，经重庆市疾病预防控制中心诊断并作出渝疾控职诊字[2010]3541号职业病诊断证明书，杨乾华被诊断为煤工尘肺贰期。11月2日，巫山县人力资源和社会保障局作出山人社伤认决字[2010]430号工伤认定决定书，认定杨乾华患煤工尘肺贰期，属工伤。2010年11月25日，巫山县劳动能力鉴定委员会作出山劳鉴初字[2010]446号工伤职工劳动能力鉴定结论通知，认定杨乾华的伤残等级为四级。 2011年1月，巫山县金银坎煤矿有限责任公司向巫山县社会保险局申请杨乾华的工伤保险待遇未果。后，杨乾华向巫山县人民法院起诉，要求被告巫山县社会保险局支付伤残补助金和伤残津贴。 该案中，巫山县金银坎煤矿有限责任公司被列为第三人。另查明，原告杨乾华在2010年3月以前12个月平均月缴费工资为2305.16元。 裁判 巫山县人民法院经审理认为：被告巫山县社会保险局是重庆市巫山县人力资源和社会保障局依法设立的工伤保险经办机构，具有管理工伤保险基金的支出、核定工伤保险待遇的法定职责。第三人从2007年4月1日为原告杨乾华在被告社保局处申报参加工伤保险到其依法关闭期间，均按照法律规定足额缴纳工伤保险费用。原告杨乾华罹患煤工尘肺病，虽然其病征的发现是在第三人依法关闭并不再继续为原告缴纳工伤保险费用期间，但依职业病常识可知其致病原因应是长期的井下采煤工作，其致病时间应发生在就业工作的过程中。因此，巫山县社会保险局应当依法履行法定职责，向原告支付相应的工伤保险待遇。原告杨乾华要求被告支付一次性伤残补助金和按月享受伤残津贴的诉讼请求，应予以支持。 巫山县人民法院判决：一、由被告巫山县社会保险局给付原告杨乾华的一次性伤残补助金41492.88元，此款限在本判决生效后六十日内付清；二、由被告巫山县社会保险局从2010年12月起按月支付原告杨乾华的伤残津贴1728.87元，判决生效前的月伤残津贴在判决生效后六十日内付清，其余伤残津贴按月支付。 判决后，当事人均未上诉，判决已生效。 评析 关于本案中职工因企业关闭而退保，但退保后短期内发现已罹患职业病的情形，法律未明确规定如何处理。对此，有观点认为，用人单位和职工在社保部门办理退保的行为将导致社会保险协议效力消灭，故社保部门不应按照工伤保险规定支付相关补助补贴费用。判决未采纳该观点，原因如下： 1．价值追求上的原因 社会保险是国家社会保障制度的重要组成。其基本价值追求是人民基本生活保障的实现。这与商业保险以经营利润最大化为目标的价值追求，根本不同。就工伤保险而言，更是以保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿为立法目的。因此，在工伤保险纠纷的评判中，不宜参照商业保险对保险协议效力的判断，而应当以成病时间与参保时间的一致性为标准，方能合理保证参保职工的合法权益。就本案而言，若以商业保险标准不支持原告诉求，为其提供罹患职业病后的生活保障。那么，原告将实际地被排除在工伤保险体制之外——从今以后都无法因罹患煤工尘肺病而享受工伤保险待遇。那么，其参保的意义何在？ 2．具体情境上的原因 根据病理学常识可知，尘肺病是由于在职业活动中长期吸入生产性粉尘（灰尘），并在肺内潴留而引起的、以肺组织弥漫性纤维化(疤痕)为主的全身性疾病。而煤工尘肺病是我国法定的十二种尘肺病之一，属于煤工职业病范畴。由于其确诊时间通常为煤工退休离职或暂停就业时的专门体检，故无法期待确诊时间与成病时间高度一致。即不能以确诊时间认定成病时间，而应当根据医学常识，认定其成病时间。具体到本案，原告杨乾华在金银坎煤矿被关闭后非常短的时间内到巫山县疾病控制中心进行体检拍片发现疑似尘肺，同年7月26日经重庆市疾病控制中心《职业病诊断证明书》确诊为尘肺贰期。显然，其不可能在短暂的15天内罹患尘肺，并发展为该病二期。因此，可以认定原告系在工伤保险参保期内得病。社保局应当向其支付工伤保险待遇。",工伤保险时效应循成病与参保时间一致,"2012-11-23 20:50:13",,人民法院报
59,"2018-05-02 21:45:17",设立建设用地使用权应自登记时生效,"2012/11/15 19:58:02","设立建设用地使用权应自登记时生效 ——山东日照中院判决木业公司诉工程处排除妨碍纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 我国对不动产物权登记原则上采取的是登记要件模式，即登记为物权生效的法定要件。建设用地使用权属于不动产用益物权的一种，其设立也应以登记为要件，即设立建设用地使用权自登记时生效。 案情 2009年4月1日，山东省日照市公路管理局工程处（简称工程处）与日照市岚山区碑廓镇大朱槽一村签订土地租赁合同，约定工程处租赁大朱槽一村土地60亩，用于拌合站安装和存料使用，租期一年。2010年1月25日，日照德霖木业有限公司（简称木业公司）以3010万元价格竞得2009G号宗地的国有建设用地使用权，面积为14万平方米。工程处租赁的土地即包含在木业公司竞得的土地中。2011年4月3日，木业公司与日照市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同。同年4月29日，木业公司交齐土地出让金。5月6日，木业公司向有关部门申请权利初始登记。5月20日，木业公司取得涉案土地使用权证。11月5日，工程处将拌合站设备迁出木业公司厂区。 关于工程处占用的土地面积，双方存在争议。木业公司称，工程处占用土地面积为60亩；工程处则辩称，其施工的工程结束后，已不需要占用60亩土地，其实际占用的土地面积为12亩。木业公司对此存有异议，工程处未提供证据证实自己的主张。2011年9月21日，经原审现场勘查测量，工程处拌合站设备占用土地面积为12亩，木业公司将拌合站周围放置了木材。经木业公司申请，原审法院依法委托物价部门鉴定涉案土地租赁费为每亩每年1.5万元。此外，关于木业公司享有土地使用权的时间，双方也存有争议。木业公司认为，其于2010年1月25日竞得涉案土地使用权后，对涉案土地即享有排他的使用权；工程处则认为，2011年5月20日木业公司办理了土地使用权证后，才依法享有土地使用权。 裁判 山东省日照市岚山区人民法院经审理认为，虽然木业公司之前成功竞得该土地使用权，且已交齐土地出让金，并与有关部门签订了国有土地使用权出让合同，但该行为仅是其取得国有土地使用权的准备工作，在木业公司依法向有关部门申请权利登记前，该公司对该土地并不享有排他的使用权。因此，木业公司主张其自依法竞得该土地使用权时即依法享有排他的使用权，于法无据，不予支持。木业公司应自2011年5月6日向有关部门申请权利初始登记时，依法取得涉案土地使用权。 木业公司不服一审判决，提起上诉。 山东省日照市中级人民法院经审理认为，涉案土地系国有建设土地，根据物权法第一百三十九条“建设用地使用权自登记时设立”之规定，建设用地使用权设立登记是建设用地使用权设立的法定公示手段，是建设用地使用权是否依法设立的法定要件。木业公司虽通过竞拍方式，交纳了土地出让金并最终与相关部门签订了国有土地使用权出让合同，但其仅基于出让合同取得了债权请求权，尚未完成建设用地使用权的物权设立，不能取得相应的物权。木业公司只有进行了设立登记，将设立内容登记在不动产物权登记簿上，才能成为建设用地使用权人，才能享有占有、使用、收益的排他性权利。因此，木业公司自登记机构于2011年5月20日向其下发国有土地使用证之日取得涉案建设用地使用权，原审认定木业公司自2011年5月6日向有关部门申请权利初始登记时依法取得涉案土地使用权错误，应予以纠正。木业公司上诉主张其自2010年1月25日经拍卖取得涉案土地的建设用地使用权，不符合我国物权法的上述规定，依法不予支持。 2012年9月20日，法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 建设用地使用权登记是各国通行的物权公示手段，但对于不动产登记所产生的效力，并不完全相同。从各国物权法的规定来看，登记对建设用地使用权的效力主要有三种模式：一是登记对抗主义，以法国和日本为代表。该种物权的变动，在当事人之间，不须进行登记即能发生法律效力，但只有登记后，才能产生对第三人的对抗效力。未经登记的，则不能对抗善意第三人。二是登记生效主义，以德国、瑞士为代表。这种模式下，该种物权的变动，必须进行登记，如果未进行登记，则不发生物权变动的效果，即登记有决定建设用地使用权的设立、转移、变更和消灭能否生效的效力。但由于对契约性质的不同理解，又有不同的做法。三是托伦斯登记制度，主要是英美法系国家的做法，其特点是，除了登记之外，还有交付权利证书的要求，产权一经登记，具有不可推翻的效力，国家给予保障。不强制一切土地所有权、他项权利申请登记，但一经登记，其后发生的房地产权利变更或者设定，非经登记，不生效力。 物权法出台前，我国没有专门的不动产登记法，有关不动产的登记规定主要散见于各项单行法律和行政法规，如城市房地产管理法等。物权法中对不动产物权的变动原则上采用了以德国和瑞士为代表的登记生效主义，主要体现在第一章第六条、第二章第一节和第十二章中，并且第一百三十九条明确规定“建设用地使用权自登记时设立”。 本案中，木业公司虽然是通过竞拍方式，交纳了土地出让金并最终与相关部门签订了国有土地使用权出让合同，但此时其尚未完成建设用地使用权的设立，不能取得相应的物权，仅能基于出让合同取得了债权请求权。木业公司只有进行了设立登记，将设立内容登记在不动产物权登记簿上，才能成为建设用地使用权人，才能享有占有、使用、收益的排他性权利。因此，木业公司自登记机构于2011年5月20日向其下发国有土地使用证之日，取得涉案建设用地使用权。",设立建设用地使用权应自登记时生效,"2012-11-15 19:58:02",,人民法院报
60,"2018-05-02 21:45:21",游客未购门票擅自进入景区摔伤的责任承担,"2012/11/1 19:06:09","游客未购门票擅自进入景区摔伤的责任承担 ——江西赣州中院判决杨俊强诉瑞金旅游公司人身损害赔偿案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 游客未购门票擅自进入景区游玩时摔伤，其与景区未形成旅游服务合同关系。选择侵权关系请求赔偿，必须举证证明景区存在过错，否则应承担举证不能的后果。 案情 2009年9月2日下午，原告杨俊强来到被告江西省瑞金市旅游开发投资有限公司（简称瑞金旅游公司）经营管理的瑞金罗汉岩风景区游玩，在售票处询问门票价格后，觉得太贵便未购票，独自一人进到景区门口旁边“试剑石”景点的狭洞内，约过了二十分钟，有人发现原告面朝下、鼻子出血躺在地上，身上还覆盖了许多山上的泥和草。大家断定原告是从山崖上摔落下来的，赶紧拨打110、120电话求救。经送医院抢救，住院治疗50天，花去治疗费用10万元。经鉴定，原告伤残等级为伤残二级。 双方因赔偿问题协商未果，原告遂向法院起诉，要求被告赔偿损失647571.30元。 裁判 江西省瑞金市人民法院经审理认为，原告未购买门票进入景区，其与景区经营者未形成旅游服务合同关系。被告作为景区的经营者，不负有对公众的安全保障义务，原告受伤，应由自己承担。同时，原告又没有证据证明自己所受之伤系被告经营管理的景区中设施设备存在瑕疵造成的，原告如何受的伤始终无法查清，事发时，110也曾前往调查，也未查清其受伤原因。原告应承担举证不能的后果。法院判决：驳回原告的诉讼请求。 原告杨俊强不服一审判决，提起上诉。 江西省赣州市中级人民法院经审理认为，杨俊强基于侵权关系请求瑞金旅游公司承担民事责任，本案的争议焦点是瑞金旅游公司对于杨俊强受伤有无过错。根据举证责任分配规则，杨俊强应举证证明其摔倒的位置存在安全隐患，瑞金旅游公司存在管理上的过错。杨俊强主张其在一阶梯状的山埂处攀登时受伤，从照片反映的现场情况来看，作为已满18周岁的成年人，该处是否存在危险一目了然，并无特别提醒的必要，瑞金旅游公司对此并无过错。瑞金旅游公司主张杨俊强摔倒的地点，两侧为垂直山体，更是不可攀爬之地，更无特别提醒的必要。综上，因杨俊强未能举证证明瑞金旅游公司存在何种过错，一审判决瑞金旅游公司对杨俊强不承担赔偿责任正确，应予维持。法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 1.安全保障义务的归责原则 安全保障义务是一种法定的义务，安全保障义务人必须履行与其相适应的安全保障义务。这种义务表现为一种积极的作为行为。违反安全保障义务的消极不作为同样侵害一定的社会关系，同样要被社会的一般价值观念所否定。因此，义务人的积极的作为义务和义务人对该义务的违反就构成了对其不作为行为的可归责性判断的基础。根据最高人民法院《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，违反安全保障义务致他人损害的，应当适用过错责任原则。之所以作这样的规定，是因为安全保障义务的目的在于平衡利益和分配社会正义。在对受害人提供保护必要的同时，不能不考虑对安全保障义务人课以过重的无过错责任所带来的消极作用。随着现代社会经济的发展，每个人都有需要与社会不断发生各种交往，而这些交往大多数是通过参与一定的社会活动来完成的。如果过于严格地使大量的社会活动主体不得不时常面对巨额的损害赔偿，势必极大地增加其成本与风险，最终受到损害的将是社会本身。这与侵权法制度的目的是相反的，所以在我国，对社会安全保障义务实行过错责任的归责原则。 2.安全保障义务的主要内容以及违反该义务的责任类型 安全保障义务的主要内容包括两个方面的基本内容：一是“物”的方面的安全保障义务，主要体现为保管、维护及配备义务。安全保障义务人对其所能控制的场所的建筑物、运输工具、配套设施、设备等的安全性负有保障义务。二是“人”的方面的安全保障义务，主要体现为应有适当的人员参与其社会活动的他人提供与其活动相适应的预防外来侵害的保障。同时，对该场所内可能出现的各种危险情况要有相适应的有效的预警，以防他人遭受损害。 违反安全保障义务的责任类型主要体现为义务人疏于保障义务的不作为所导致的侵权责任上。此外，还表现在违约责任方面。如本案中，在正常情况下，游客买票进入景区游玩，如发生人身损害，景区的所有者、管理者或经营者对游客有安全保障义务，不论是景区的设施还是第三人对其所造成的损害，只要不是游客故意，基于危险控制理论和风险与收益一致的要求，景区一般都要承担赔偿责任。因为景区对景点风险具有比他人不可比拟的控制能力，且景区在经营中可以获利，其承担相应的安全保障义务是应该的。这时，游客可在旅游服务合同和侵权两个法律关系中择一进行起诉，以维护自己的权益。但是在游客未购票擅自进入景区游玩时发生的损害，游客就不能以旅游服务合同而只能以侵权法律关系来起诉要求赔偿。 3.安全保障义务人过错的举证责任承担问题 如前所述，安全保障义务是一种过错责任的归责原则，所以应由受害人一方来承担安全保障义务人具有过错的举证责任。在本案中，原告以侵权法律关系来起诉，必须举证证明被告景区存在过错，如设施设备和交通工具是否安全、有效，景区内的游乐设施、防护栏、电力设施、消防设施、缆车、索道、交通工具等是否安全可靠，不存在危及人身安全的隐患，并能保证通畅运行，在游客集散地、主要通道、危险地带、禁止区域是否设置安全标志。而原告杨俊强不仅未购门票擅自进入景区，且在常人均能认识到不能攀登的地方冒险攀登以致摔伤致残，又不能举证证明被告具有过错，因此，他要承担举证不能的法律后果。",游客未购门票擅自进入景区摔伤的责任承担,"2012-11-1 19:06:09",,人民法院报
61,"2018-05-02 21:45:26",保险合同载明的营业处所与实际场所不一致能否免责,"2012/11/1 18:59:18","保险合同载明的营业处所与实际场所不一致能否免责 ——福建南平中院判决武夷山国旅诉武夷山财保公司保险合同纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 保险合同中能用于保险人免责的条款，保险人在订立合同时，都必须明确、清晰地对投保人作出解释、说明，否则不能对保险人产生免责的效力。 案情 2008年7月28日，原告武夷山中国国际旅行社有限责任公司（简称武夷山国旅）向被告中国人民财产保险股份有限公司武夷山支公司（简称武夷山财保公司）投保了《旅行社责任保险单》，保单“营业处所地址”栏中载明原告地址为“武夷山度假区观景路35号”，并核定国内旅游赔偿标准为每人限额8万元，保险期限自2008年9月1日至2009年8月31日。2008年10月31日，武夷山国旅设立的建瓯营业部组团的一位游客黄某，在游览无锡灵山大佛景点时不慎受伤，经住院治疗，花费医疗费39314.41元。后黄某以旅游合同纠纷向建瓯市人民法院起诉，要求武夷山国旅承担赔偿责任，建瓯法院判决武夷山国旅赔偿黄某各项损失40594元。武夷山国旅认为，游客黄某的伤害赔偿发生在保险期限内，武夷山财保公司应当承担保险理赔责任，为此起诉要求武夷山财保公司支付保险赔偿费用40594元。武夷山财保公司辩称，保单上载明的原告营业地址是武夷山度假区观景路35号，而与受害人黄某缔结旅游合同的是武夷山国旅建瓯营业部，其地址是建瓯市芝城锦江广电大楼A00号，而非保单中确定的原告营业地址，因此被告不承担赔偿责任。 裁判 福建省武夷山市人民法院审理后作出一审判决：武夷山财保公司应予判决生效之日起十日内支付武夷山国旅保险赔偿费40594元。 一审判决后，武夷山财保公司不服，提出上诉。福建省南平市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案的焦点在于：保险合同中约定的投保人营业处所与实际缔结旅游合同的处所不一致，能否对保险人产生免责效果？ 法院认为，保险法规定了保险合同应遵循最大诚信原则，故对保险人免责条款作出严格的规定。保险法第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”最高人民法院对该条款中的“明确说明”的含义又进一步作出解释：“是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。”因此，凡是保险合同中能用于保险人免责的条款，保险人在订立合同时，都必须作出提示或者明确、清晰的说明，否则该条款不产生免责效力。 本案中，诉争保险合同合法有效，双方当事人对此均无异议。载于《旅行社责任保险单》“营业处所地址”栏中的“武夷山度假区观景路35号”，保险人并未在签订合同时，对该条款能够免责向投保人武夷山国旅作出概念、内容及其法律后果上的解释和说明，故依据常识，其只能表明武夷山国旅的营业处所地在该处，而不能具有其他含义和效力；其次，营业处所地址不同于保险标的地址，本案合同属于寿险合同，亦无须像财险合同那样，对保险标的位于什么地址作出严格的约定；再次，武夷山国旅建瓯营业部属于武夷山国旅的分支机构，并非独立的法人，其行为所产生的法律后果依法由武夷山国旅承担。 综上，武夷山财保公司以保险合同中约定的投保人营业处所与实际缔结旅游合同的处所不一致所提出的免责抗辩不能成立，其依法应当承担保险理赔责任。",保险合同载明的营业处所与实际场所不一致能否免责,"2012-11-1 18:59:18",,人民法院报
62,"2018-05-02 21:45:32",储户存款被以假存折冒领案中银行的责任,"2012/10/25 9:33:42","储户存款被以假存折冒领案中银行的责任 ——河南南阳中院判决王光辉诉中国邮政储蓄银行临澧县新安镇支行储蓄存款合同案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 银行未按规定对存折及异地取款人的身份进行严格审查，造成储户存款被他人冒领，应承担过错责任。 案情 2010年7月2日，原告王光辉在河南省淅川县邮政局下属的九重镇邮政支局办理《中国邮政储蓄银行》的活期存折一张，并加设了密码，存折号码为豫C 7825895779，账号为605139108201689258。同日，原告存款10911.70元和4000元，2010年7月25日汇兑4000元；8月20日折取5000元，存折显示的余额为13911.70元；9月21日利息为12.80元，存折显示的余额为13924.50元。10月1日,他人持“王光辉”账号为605139108201689258的活期存折,在中国邮政储蓄银行有限责任公司临澧县新安镇支行（下简称“临澧县新安镇支行”）取款1.3万元后，迅速存入另一异地“陈军洋”的账户上，临澧县新安镇支行扣取异地取款手续费50元。王光辉得知存款被他人冒领后，与淅川县邮政局和临澧县新安镇支行交涉未果，诉至淅川县人民法院，要求淅川县邮政局和临澧县新安镇支行赔偿经济损失13050元及同期利息。 诉讼中，淅川县人民法院查明，支取王光辉存款的人所持有的活期存折不是王光辉所持有的存折。 裁判 淅川县人民法院经审理认为，临澧县新安镇支行疏于对取款人身份进行查验和对存折的真伪进行检验，造成王光辉的存款被他人冒领，应承担相应民事责任。王光辉的损失，不但包括被冒领的存款13000元，还包括取款扣除的手续费50元以及存款所产生的利息。王光辉所持存折显示2010年9月21日余额为13924.50元，因此应当从该日起按照银行活期利率给付利息。临澧县新安镇支行应对王光辉承担赔偿责任；淅川县邮政局应当承担连带赔偿责任。 淅川县人民法院判决：临澧县新安镇支行赔偿王光辉存款13050元，并从2010年9月21日起按照中国人民银行同期活期存款利率计息，至付清之日止；淅川县邮政局承担连带赔偿责任。 一审宣判后，临澧县新安镇支行不服，向南阳市中级人民法院提起上诉。 南阳市中级人民法院审理后认为，经查明本案取款人所使用的存折不是王光辉所持有的存折，当然系伪造的存折。按照邮政金融系统的内部规定，异地取款的，金融单位应当审查取款人的身份证件，并对存折使用长短波灯进行真伪检验。临澧县新安镇支行却没有对取款人的身份进行检验，经查明也没有对存折的真伪进行检验，这是造成王光辉的存款被他人冒领的直接原因，因此临澧县新安镇支行在本案中存在过错，应当承担相应的过错责任，对王光辉的损失予以赔偿。原审认定事实清楚，程序合法，处理适当。 南阳市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 保护储户存款的安全是银行的基本义务，银行应当采取各种措施履行这一义务。《中国邮政储蓄银行储蓄业务制度》第143条规定：“普通柜员应按规定检验存折/单、卡等凭证的真伪。在窗口凭存折的本地5万元(不含)以上的大额取款和异地5000元（不含）以上的取款，必须使用长短波灯等专用仪器检验存折/单。”2007年7月，中国邮政集团公司邮政储汇局下发的《关于明确存折办理业务检验内容的通知》规定：“客户持存折异地取款（转账）交易金额5000元（不含)以上的，本地取款（转账）交易金额5万元(不含)以上的，要求出示有效身份证件。”据此，邮政储蓄工作人员应当以充分的注意和警觉，对存折的真实性、取款人的真实身份等进行严格的审查和确认。而只要有存折和密码就可以取款的观点是错误的。 根据前述规定，在办理异地取款业务时必须持真实的存折、有效身份证件，并输入正确的密码，金融机构工作人员才会为持存折人办理取款、转款业务。而在真实的存折、有效身份证件和密码这三个办理取款、转款的要件中，真实的存折和有效身份证件为实质要件，密码则为形式要件。本案中，第三人仅凭伪造的存折和密码即办成了取款手续。这里，临澧县新安镇支行未能辨别出假存折和取款人的身份，是存款被冒领的最根本、最重要的原因，其应对在办理相关业务中存在的重大过错承担全部责任。王光辉谨慎保管密码，未向第三人泄露，没有过错，不应承担责任。",储户存款被以假存折冒领案中银行的责任,"2012-10-25 9:33:42",,人民法院报
63,"2018-05-02 21:45:39",对历史遗留的落实政策性质的房地产案件的处理,"2012/10/25 9:33:17","对历史遗留的落实政策性质的房地产案件的处理 ——浙江高院裁定徐勤书诉苍南县人民政府其他行政行为案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 如果具体行政行为的内容系对历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷所作的处理，根据《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》第三条规定，当事人以该具体行政行为侵犯其合法权益为由提起行政诉讼的，人民法院不予受理。 案情 1985年2月15日，徐勤书与浙江省苍南县赤溪供销合作社签订协议，其中载明徐勤书的父亲徐观富于1958年大合并期间将涉案房屋折价入股赤溪供销社，并约定赤溪供销社赔偿3500元给徐勤书，拆建后的涉案房屋归赤溪供销社所有和使用。徐勤书于1985年4月15日领取房屋赔偿费3500元，于1985年5月20日领回股金400元。1992年2月11日，苍南县人民政府针对赤溪区公所《关于徐勤书的私房问题的处理意见》作出《关于对徐勤书赤溪房产问题的批复》（苍政发[1992]40号），认为赤溪供销社同徐勤书签订的产权转移协议有效，该房产权应属赤溪供销社所有。2011年11月28日，苍南县供销合作社联合社向徐勤书作出《关于“关于要求退还赤溪镇中街徐观付（富）所有的两间平房的报告”的复函》。2012年2月7日，徐勤书针对该批复向温州市中级人民法院提起了行政诉讼。 裁判 温州市中级人民法院经审理认为，被告苍南县人民政府并不具有对徐勤书与苍南县赤溪供销合作社所签订协议的效力及涉案房屋产权的归属进行确认的法定职权。被告作出的批复确认赤溪供销社同徐勤书签订的产权转移协议有效以及该房产权应属赤溪供销社所有，属超越职权，应予以撤销。据此，判决撤销被告苍南县人民政府于1992年2月11日作出的苍政发[1992]40号《关于对徐勤书赤溪房产问题的批复》。 宣判后，苍南县人民政府不服，提起上诉。 浙江省高级人民法院经审理认为，上诉人苍南县人民政府针对原赤溪区公所《关于徐勤书的私房问题的处理意见》作出的苍政发[1992]40号《关于对徐勤书赤溪房产问题的批复》，该批复的内容系对历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷所作的处理，根据《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》（法发[1992]38号）第三条规定，凡不符合民事诉讼法、行政诉讼法有关起诉条件的属于历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷，人民法院依法不予受理。 2012年8月1日，浙江省高级人民法院终审裁定：一、撤销温州市中级人民法院（2012）浙温行初字第11号行政判决；二、驳回被上诉人徐勤书的起诉。 评析 本案的焦点问题在于：被诉批复行为是否属于行政诉讼的受案范围以及行政机关是否超越了法定职权。 1．被诉批复行为是否属于行政诉讼的受案范围 本案中，苍南县有关部门对涉案私房实体处理上与1983年中央统战部、商业部共同制定的《关于索要、强占原公私合营企业、合作商店营业用房问题的处理意见》的精神是一致的。该《意见》第一条规定：“……公私合营企业的资产（包括原来核定投资的房屋）已属国家所有，不应退给本人，这是党和国家的既定政策，不能改变。至于一九八○年从原资产阶级工商业者中间区别出来的劳动者的股金，按照中发[1979]84号文件的规定‘以后再议’。无论以后股金如何处理，原则上也不退还已入股的营业用房等实物。原业主不得以任何理由要求退还……”根据上述情形，笔者的倾向性意见是将该争议定性为历史遗留的落实政策性质的纠纷。因此，对此类问题的处理应遵循最高人民法院相关的司法解释和文件的精神进行。1987年最高人民法院、城乡建设环境保护部共同制定的《关于复查历史案件中处理私人房产有关事项的通知》中规定：“人民法院在审理房屋案件中，遇到有关落实私房政策的案件，如：私房因社会主义改造遗留问题，文革期间被挤占、没收的私人房产问题，建国初期代管的房产问题，落实华侨、港澳台胞私房政策问题等，应移送当地落实私房政策部门办理。”1992年《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》第三条规定：“凡不符合民事诉讼法、行政诉讼法有关起诉条件的属于历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷，因行政指令而调整划拨、机构撤并分合等引起的房地产纠纷，因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷，均不属于人民法院主管工作的范围，当事人为此而提起的诉讼，人民法院应依法不予受理或驳回起诉，可告知其找有关部门申请解决。”综上，对于行政机关为处理历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷所作的具体行政行为不应属于人民法院行政诉讼的受案范围。 此外，本案上诉人在上诉理由中提到的“被诉批复是行政机关的内部行为，内容虽有涉及争议房产，但并不直接拘束被上诉人”。笔者认为，该种观点不能成立。被诉行为是否可诉，不能只从行为的形式上看，例如本案中的被诉行为是以“批复”的形式出现，这并不意味着所有的批复都是内部行为，而是要看该行为是否实际影响到了相对人的权利和义务，如果被诉行为对相对人权利义务产生实际影响的，那就是可诉的。因为本案中该问题争论并不影响案件的最终处理，所以本文不再赘述。 2．行政机关是否超越了法定职权 行政机关是否超越了法定职权，这个问题实际上就是苍南县人民政府作出被诉批复行为是否具有职权依据。根据前文提到的1987年最高人民法院、城乡建设环境保护部《关于复查历史案件中处理私人房产有关事项的通知》和1992年《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》第三条的规定，对于这些历史遗留的落实政策的纠纷，主要是向有关部门要求解决，而县级人民政府作为一级政府负有处理本行政区域内各类行政管理事项的职责，解决历史遗留的落实政策的纠纷也是其职责之一。从另一方面讲，本案的产生和发展都是基于处理历史遗留问题的政策进行的，其职权依据来源于政策，而不是法律、法规，此时如果一定要用“职权法定”原则去评判行政机关的行为必然会产生不兼容。此外，人民法院在审理此类案件时应本着尊重历史的态度，尊重行政机关对历史遗留问题的处理，不应将司法审查的臂膀伸得过长。笔者认为，将现代意义上的“依法行政”原则用于审查存在历史遗留问题的行政纠纷之中是不合适的。",对历史遗留的落实政策性质的房地产案件的处理,"2012-10-25 9:33:17",,人民法院报
64,"2018-05-02 21:45:42",复议机关无权在复议决定中直接进行确权,"2012/10/25 9:32:37","复议机关无权在复议决定中直接进行确权 ——江西赣州中院判决崇义县关田镇关刀石村民小组诉崇义县政府行政裁决案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 行政复议所处理的争议是行政争议，行政确权不属于行政复议机关复议决定的内容以及行使变更权的范畴，复议机关直接作出行政确权的复议决定应予撤销。 案情 乌石龙山场的东界与天子印山场的北界相邻。林业三定时期，原告崇义县关田镇镜尾村关刀石村民小组（以下简称关刀石村民小组）依法取得乌石龙山场山林所有权执照，载明东界为天子印茅草山。第三人崇义县关田镇镜尾村民委员会（以下简称镜尾村委会）取得天子印山场山林所有权证照，载明山场类别为荒山，北界为和尚脑至鸭麻田古路。2004年，崇义县政府根据上级指示，开展林权制度改革。颁发林权证过程中，原告和第三人之间因为乌石龙山场和天子印山场相邻界址发生争议而申请调处。崇义县关田镇人民政府作出《处理意见》，内容为：将天子印山场的北界确定为焦叶坑口过老纸棚背横路直至雪竹山顶；乌石龙山场的东界确定为焦叶坑过老纸背横路直至雪竹山顶。 关刀石村民小组对该处理意见有异议，向崇义县人民政府申请复议。崇义县人民政府作出行政复议决定：一、撤销《处理意见》。二、维持乌石龙山场的北界为“焦叶坑口横路直至雪竹山顶”，天子印山场的东界更改为“焦叶坑口横路直至雪竹山顶”。 关刀石村民小组不服该行政复议决定书，向赣州市中级人民法院提起行政诉讼；赣州中院指定大余县人民法院审理此案。 审判 大余县人民法院审理后认为，崇义县人民政府分别依据原告和第三人“林业三定”时期证照作出的行政复议决定，认定事实清楚，证据充分，判决维持崇义县人民政府作出的行政复议决定书。 关刀石村民小组不服，提出上诉。 赣州市中级人民法院审理后认为，关刀石村民小组与镜尾村委会之间的山林权属争议，属于集体所有制单位之间的山林权属争议，应由崇义县人民政府的山林权属纠纷调处部门调处。崇义县关田镇人民政府无权就该山林权属争议作出调处决定，关田镇人民政府作出该处理意见违反法律规定，崇义县人民政府行政复议决定第一项撤销该越权处理意见正确。行政复议决定第二项内容的实质属于对争议山场的调处决定。山林权属争议应当依据山林权属争议的调处程序作出处理，崇义县人民政府在复议程序中迳行作出决定，违反法律规定，影响了当事人申请复议的权利，该项决定应予以撤销。综上，原审维持崇义县人民政府的复议决定不当，应予以纠正。 2012年2月8日，赣州市中级人民法院判决如下：一、撤销(2011）余行初字第2号行政判决；二、维持崇义县人民政府作出行政复议决定第一项；三、撤销崇义县人民政府作出的行政复议决定第二项。 评析 1．行政确权不属于行政复议决定的范畴 行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。行政确权是指公民、法人或者其他组织之间因土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地等自然资源的所有权或者使用权争议，由行政机关依法处理，确定权属归谁所有的一种行政行为。行政主体实施的解决民事争议的行政确权具体行政行为不是行政复议，而是行政调解或行政裁决。复议决定的内容只能就被诉的具体行政行为是否合法、适当进行裁决，而不包括行政确权。而法律法规对行政确权的处理程序、处理依据和原则等均有明确规定。既然法律法规对行政确权与行政复议均规范了各自的程序，复议机关在行政复议过程中直接作出行政确权的具体行政行为缺乏法律依据。 2．在撤销原具体行政行为后直接作出行政确权的形式不符合复议决定的法定形式 行政复议法第二十八条规定了行政复议决定的类型主要包括：决定维持具体行政行为，决定限期内履行，决定撤销、变更或确认违法等三种形式。其中对于主要事实不清、证据不足、适用依据错误、违反法定程序、超越或滥用职权、具体行政行为明显不当的可以决定撤销、变更或确认违法。决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。由上述规定可知，对于复议决定撤销原具体行政行为的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为，但未规定复议机关可以撤销该具体行政行为后直接作出行政确权的复议决定。复议机关在撤销原具体行政行为后直接作出行政确权的复议决定缺乏法律依据。 3．复议机关直接作出行政确权的复议决定不属于行使变更权的范畴 在行政复议法第二十八条规定的“对于主要事实不清、证据不足、适用依据错误、违反法定程序、超越或滥用职权、具体行政行为明显不当的原具体行政行为，复议机关可以作出撤销、变更或确认该具体行政行为违法的复议决定”的基础上，《行政复议法实施条例》第四十七条对行政复议机关可以作出变更复议决定的情形进一步予以明确，行政复议机关变更权只适用于认定事实清楚，证据确凿，程序合法，但是明显不当或者适用依据错误的，或者认定事实不清、证据不足这两种情形。行政确权是对当事人之间的纠纷作出行政裁决，基于行政确权行政行为涉及当事人申请复议以及复议前置程序等特殊性，其不符合上述规定的两种情形，不属于行政复议机关行使变更权的范畴。",复议机关无权在复议决定中直接进行确权,"2012-10-25 9:32:37",,人民法院报
65,"2018-05-02 21:45:47",获得市场声誉是商号受反不正当竞争法保护的条件,"2012/10/18 13:49:44","获得市场声誉是商号受反不正当竞争法保护的条件 ——深圳中院判决洁康机电公司诉洁康电器公司等不正当竞争纠纷案 裁判要旨 具有一定的市场知名度，并为相关公众所知悉的商号，才是我国反不正当竞争法所保护的商号，该商号权人才享有禁止他人同业混淆性使用该商号的权利。 案情 原告深圳市洁康机电设备有限公司（简称洁康机电公司）于2008年1月17日在深圳注册成立，注册资本50万元，经营范围为超声波清洗机、清洗机配件的销售等。被告深圳市洁康洗净电器有限公司（简称洁康电器公司）于2010年2月1日在深圳注册成立，注册资本10万元，经营范围为超声波洗净设备、电子机械设备的销售等。被告深圳市洁泰超声洗净设备有限公司（简称洁泰公司）于2005年5月25日在深圳注册成立，注册资本50万元，经营范围为超声波清洗机的销售等。 2010年5月14日，原告洁康机电公司向广东省深圳市福田区人民法院提起行政诉讼，要求判令深圳市市场监督管理局撤销深圳市洁康电子设备有限公司的企业名称。法院作出判决，责令深圳市市场监督管理局对此事项作出处理。诉讼中，深圳市市场监督管理局于2010年12月办理“深圳市洁康电子设备有限公司”变更为“深圳市洁康洗净电器有限公司”的名称变更登记。 2010年10月16日，原告洁康机电公司以案外人的名义向洁泰公司购买“洁康机械型超声波清洗机PS-80”一台，该超声波清洗机上标有“深圳市洁康电子设备有限公司、生产日期2010年3月”等字样。 根据上述事实，原告洁康机电公司认为，其享有“洁康”商号权，且在先使用“洁康”品牌销售超声波清洗机，两被告的行为侵害了其商号权，请求法院判令：被告洁康电器公司立即停止在其公司名称中使用“洁康”字样，两被告不得以“洁康”品牌销售超声波清洗机。 裁判 深圳市宝安区人民法院经审理认为，根据反不正当竞争法第五条第(三)项的规定，经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的行为属于不正当竞争行为。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条第一款规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“企业名称”。本案中，原告洁康机电公司并未提供有效证据证明，其企业名称中的“洁康”字号具有一定的市场知名度，并为相关公众所知悉。因此，原告的诉讼请求不成立。法院判决：驳回原告洁康机电公司的诉讼请求。 一审宣判后，原告不服，提出上诉。 2012年3月19日，广东省深圳市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 根据我国《企业名称登记管理条例》的规定，企业名称应当由以下部分依次组成：所在地行政区域名称、字号（或商号）、行业或组织特点、组织形式。字号（或商号）应当由两个以上的文字组成，企业名称应当使用符合国家规范的汉字。由此可见，字号（或商号）是企业名称中的核心部分，其具有区分商品或服务以及标识经营主体的功能。 语言文字具有有限性，能够作为字号（或商号）使用的语言文字更加有限，因此，两个以上具有同业竞争关系的民事主体选择相同或相近汉字作为字号（或商号）成为可能。另由于我国企业名称的登记由不同级别和不同地区的国家行政主管机关负责，且相对在各自封闭的登记程序中进行，这就为不同民事主体选择相同或相近似的字号（或商号）提供了客观条件。同时，基于逐利的动机，民事主体违反诚实信用的竞争规则欲借助他人在先商号形成的商业信誉，进行搭便车的不正当行为，将他人已具有一定知名度的商号，亦登记为自己的商号，这是造成先后商号产生权利冲突的主观原因。 从本案来看，原告深圳洁康机电公司成立在先，被告深圳洁康电器公司成立在后，二者均在深圳市登记成立，且具有同业竞争关系。按《企业名称登记管理条例》的规定，深圳市相关登记主管机关不应在其行政辖区内，准许两个具有同业竞争关系的企业登记相同的字号（或商号），但本案却发生了该事实。原告洁康机电公司为敦促被告洁康电器公司变更其企业名称，曾向法院提起行政诉讼，而被告洁康电器公司并未因此实质性变更其商号。原告洁康机电公司仍可继续依照行政程序要求被告洁康电器公司变更其企业名称。 根据《解释》第六条第一款的规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉是企业名称中的字号能够获得我国反不正当竞争法保护的前提条件。根据该规定，可以抽象出后使用商号对在先商号构成不正当竞争侵权的要件：商号权人的商号登记、使用在先，后商号使用行为在后；在先商号具有一定的市场知名度，在后商号与在先商号相同或相近似，其在后使用行为可能引起相关公众混淆或误认；在后商号使用人在主观上存在“搭便车”的恶意。从本案来看，原告洁康机电公司并未提供有效证据证明，其“洁康”商号通过使用具有一定的市场知名度（获得商誉），这导致原告的举证无法满足上述不正当竞争侵权的构成要件，因此，法院依法驳回了原告的诉讼请求。但如何实现民事与行政程序的衔接，以妥当规范冲突商号的使用行为，这是本案提出的需要深入研究的问题。",获得市场声誉是商号受反不正当竞争法保护的条件,"2012-10-18 13:49:44",,人民法院报
66,"2018-05-02 21:45:52",消费者举报案中诉讼主体资格的确定,"2012/10/18 13:49:24","消费者举报案中诉讼主体资格的确定 ——洛阳中院裁定陈志华诉西工发改委行政处罚决定案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 消费者作为利害关系人，其不服价格主管部门对经营者作出的行政处罚决定，具有原告诉讼主体资格。 案情 2010年1月21日，王府井百货在《洛阳晚报》刊登促销活动广告，全场四至八折优惠，其中，“玛雅诺”全场六折，促销时间为2010年1月22日至24日。陈志华于1月22日购买了“玛雅诺”棉便装两件，折后价每件1788元。后陈志华向河南省洛阳市西工区发展和改革委员会（简称西工发改委）举报王府井百货促销存在价格欺诈，要求查处。西工发改委立案调查，认定王府井百货在促销“玛雅诺”棉便装活动中存在虚构原价的价格违法行为。此便装活动期间六折后售价为1788元，所依据的原价为吊牌价2980元，而本次活动前7日内同一交易场所的最低实销价为2100元。依据国家发展和改革委员会《关于〈禁止价格欺诈行为的规定〉有关条款解释的通知》第四条对原价的解释，2100元的价格应视为此次促销活动的原价，在此基础上六折后该棉便装应售价为1260元，实售1788元，共售2件，获违法所得1056元。王府井百货的上述行为违反了价格法的规定，属于《禁止价格欺诈行为的规定》第七条第一项的行为。同年5月7日，西工发改委对王府井百货作出西价检处（2010）001号行政处罚决定书：没收违法所得1056元；罚款1000元。陈志华不服该行政处罚决定书，向洛阳市发展和改革委员会（简称洛阳发改委）申请复议，8月17日，洛阳发改委作出维持被告行政处罚决定的洛发改价复（2010）1号行政复议决定书。原告仍不服，诉至法院，请求撤销西工发改委对王府井百货作出的处罚决定，并判令其重新作出处罚决定。 裁判 洛阳市西工区人民法院经审理认为，王府井百货在打折活动中虚构原价，构成价格欺诈，西工发改委对其作出的西价检处（2010）001号行政处罚决定事实清楚,适用法律正确，应予维持。法院判决：驳回原告陈志华的诉讼请求。 原告不服一审判决，提起上诉，后又申请撤回上诉。洛阳市中级人民法院裁定：准许其撤回上诉。 评析 本案的焦点是：举报经营者价格欺诈的消费者不服价格主管部门的处罚决定，其是否具有原告诉讼主体资格。 行政诉讼的原告是认为其合法权益受到被诉行政行为侵害的公民、法人或其他组织，应当是与被诉的具体行政行为有法律上的利害关系，认为侵犯了其人身权、财产权或其他权利。行政机关对经营者的行政处罚决定，举报人是否具有原告诉讼主体资格，司法实践中意见不一。 一种意见认为，举报经营者的价格欺诈行为是消费者的权利，但是否构成违法、违法数额具体怎样认定、怎样处罚等是行政机关的行政管理职责。如行政机关不予受理，举报者有权提起行政不作为的诉讼；但如行政机关对经营者作出行政处罚，举报人并不是该具体行政行为的相对人，举报人的合法权益并没有受到行政行为的侵害，行政处罚决定不增加举报人的权利和义务，其因购买了价格欺诈的商品而受到的民事侵权，可以通过民事救济途径解决。举报商家价格欺诈的消费者与被诉具体行政行为不存在法律上的利害关系，是不具有行政诉讼原告资格的，应驳回原告的起诉。 另一种意见认为，首先，作为消费者的举报人虽不是具体行政行为的相对人，但作为行政行为的相关人，毕竟是由于举报人的合法权益遭受侵害才产生了行政机关的具体行政行为，其与行政机关的处理结果存在着法律上的利害关系。其次，根据国家发展和改革委员会于2004年10月1日发布实施的《价格违法行为举报规定》第十五条规定，举报人对办理结果不满意，可以再次举报，也可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。举报人再次举报，但没有提供新的价格违法行为事实或者新的理由的，价格主管部门可以不再受理。从这一规章的规定看出，举报人对于价格主管部门对举报事项的处理结果不服可以提起行政诉讼。最后，从我国行政诉讼立法方面来看，对于原告主体资格采取了适度宽泛的立法原则。因此，举报经营者价格欺诈的消费者不服价格主管部门的处罚决定，具有行政诉讼的原告主体资格，有权提起行政诉讼。 本案中，法院采取了第二种意见，举报商家价格欺诈的消费者具有对行政机关的处理结果提起行政诉讼的原告诉讼主体资格。",消费者举报案中诉讼主体资格的确定,"2012-10-18 13:49:24",,人民法院报
67,"2018-05-02 21:45:58",非婚生子女强制认领中原告提供必要证据的认定,"2012/9/28 17:28:37","非婚生子女强制认领中原告提供必要证据的认定 ——江苏南通中院判决苏明琪与李晓明子女抚养纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 当事人请求确认亲子关系应提供必要证据证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院应当在综合审查原告举证、充分听取当事人陈述并考虑未成年人利益的基础上,推定亲子关系存在。 案情 1995年起，苏明琪、李晓明在江苏南通相识并成为朋友。2000年、2001年，苏明琪在南通仍与李晓明有交往，后苏明琪离开南通。苏明琪与李晓明未有过婚姻关系。2001年，苏明琪在南京产子，李晓明未在场。2001年7月19日,南京市妇幼保健院出具《出生医学证明》给苏明琪，载明：新生儿姓名苏××，出生日期2001年7月3日，出生地江苏省南京市建邺区，母亲姓名苏明琪，身份证号5111×××××××3542，父亲李晓明，身份证号3206×××××××7403。李晓明在得知苏明琪生子后,曾托人带1000元现金给苏明琪。从孩子苏××出生至今，李晓明未支付过抚养费用。 2011年7月,苏明琪以李晓明对苏××不履行生父责任为由诉至法院，请求判令：1.确认孩子苏××系苏明琪与李晓明的亲生子；2.确认苏明琪抚养苏××；3.李晓明每月支付抚养费500元。诉讼中，苏明琪提出亲子鉴定申请，李晓明拒绝，鉴定未能进行。 裁判 南通市崇川区人民法院审理认为，李晓明、苏明琪未有过合法的婚姻关系，苏明琪主张与李晓明同居后产子并要求李晓明承担相应的法律责任，苏明琪对此负有举证责任。苏明琪提供的《出生医学证明》系单方办理，亦未举证得到李晓明的认同。苏明琪虽在诉讼中提出亲子鉴定申请，但李晓明不予配合，由于苏明琪未能提供必要的证据证明李晓明与苏××之间存在亲子关系，故不能凭此做出李晓明即为苏××生父的推断。 崇川法院判决：驳回苏明琪的全部诉讼请求。 苏明琪不服，提起上诉。 南通市中级人民法院审理认为，苏明琪举证了其与李晓明关系亲密、其子的《出生医学证明》等证据。李晓明否认与苏明琪具有同居或性关系，但对出具身份证原件办理出生证明等事实不能做出合理说明，不能提供任何证据反驳苏明琪的主张,也不能合理解释不予配合进行亲子鉴定的原因及理由。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条第二款，应推定苏明琪的主张成立。 南通中院终审判决：撤销原判，确认李晓明与苏明琪之子苏××具有亲子关系；苏××由苏明琪抚养；李晓明自本判决生效之日起每月支付苏××抚养费500元直至其独立生活时止。 评析 本案关键问题是对最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条第二款推定亲子关系存在这一司法解释的理解与适用。该条司法解释规定：“当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。” 该条司法解释规定了举证责任的负担。“当事人……提供必要证据予以证明”，即规定了提起非婚生子女强制认领之诉的原告对血缘关系的存在负有举证责任。但同时，哪些材料可以成为证明亲子关系的证据，此类案件中的证据种类、举证及证据采信是否存在特殊性，司法解释没有列举或明确。同居行为一般都具有隐秘性，而录音、录像、照片、书信等，一般也不会直接反映双方存在婚外性行为的内容。所以，从举证角度，苏明琪难以提供直接证据证明其与李晓明存在婚外性关系符合常情。苏明琪在一、二审中均坚持要求进行亲子鉴定，以证明其子与李晓明存在亲子关系，但李晓明在一、二审中均明确拒绝，且未提出合理理由，故可以推定亲子关系存在。 本案引发的另一问题就是对“必要证据”的把握。哪些证据属于必要证据？当事人举证到何种程度可以认定其已经提供了必要证据，可以对拒绝接受亲子鉴定的当事人做出亲子关系存在的推定？笔者认为，应从以下几个方面把握：首先是对双方所举证据的充分审查，主张亲子关系存在一方提供的证据应当达到盖然性较高的程度。本案中，苏明琪提供了照片、证人证言，以及一份其子的《出生医学证明》，上面记载李晓明是其子父亲。虽然该证明不具备行政部门认定某种关系或事实的效力，但办理该证明有一定的程序要求，发证部门要根据程序进行审查，故这一书面证据具有较高的证明效力。其次是庭审中要充分听取双方的全面陈述，对双方当事人陈述进行全面综合辨析。苏明琪对其与李晓明的交往过程作了比较详尽的陈述，其中涉及李晓明家人情况、居住工作情况、两人交往细节等等，比较合理、可信。第三是要深入考问一方不同意接受亲子鉴定的事由。目前，以DNA技术进行亲子鉴定，否认亲子关系的准确率几近100%、肯定亲子关系的准确率达到99.99%，且鉴定简便易行，是确定或否定亲子关系的最有力证据。李晓明在一、二审中均不同意接受亲子鉴定，却除了“没有必要”以外没有提出任何理由。第四是考虑未成年人的利益。非婚生子女认领案件中具有最大利害关系的人是非婚生子女本人，承认或否认亲子关系，对其人身、财产有重大影响。而未成年子女利益最大化是法院处理同居关系子女抚养问题、非婚生子女强制认领诉讼必须重视的原则，所以对非婚生子女强制认领中原告的举证不宜过分苛求。综上，本案中，应认定苏明琪的举证已经达到提供“必要证据”的要求。",非婚生子女强制认领中原告提供必要证据的认定,"2012-9-28 17:28:37",,人民法院报
68,"2018-05-02 21:46:02",不宜因轻微送达瑕疵而撤销被诉具体行政行为,"2012/9/28 17:28:14","不宜因轻微送达瑕疵而撤销被诉具体行政行为 ——河南郑州中院判决新郑恒发水泥厂诉请撤销新郑市社保局具体行政行为案 裁判要旨 行政机关在送达程序中没有要求领取人提供单位委托手续以及对签收人两次签名不一致疏于审查，确实存在瑕疵，但如果能够认定相关当事人收到送达的文书，则不宜因送达上的瑕疵而撤销被诉具体行政行为。 案情 2010年3月10日上午，河南省新郑市原恒发水泥厂职工周智民在车间工作时，被一辆水泥车挤压，造成胸部、背部受伤，后被新郑市辛店镇中心卫生院诊断为：1.胸部软组织挤压伤；2.胸第12椎压缩性骨折。2010年3月30日，周智民之父周存钦向新郑市人力资源和社会保障局（下简社保局）提出工伤认定申请，并提供了周智民在新郑市辛店镇中心卫生院的诊断证明。社保局于2010年4月12日受理了该申请，而送达给新郑市恒发水泥厂的工伤认定协查通知书由“许勇强”代领。2010年4月28日，新郑市恒发水泥厂向社保局出具证明一份，内容为周智民受伤是因为其超出自己本职工作范围、罐车司机疏忽大意将周智民误伤及周智民所受伤害不属于工伤。社保局经审核，并依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，作出了豫（新郑）工伤认字[2010]70号河南省工伤认定决定书，认定第三人周智民所受伤害为工伤，并将该决定书送达周智民，新郑市恒发水泥厂的工伤认定决定书由“许永强”代领。2011年3月7日，新郑市恒发水泥厂对该决定书不服，向新郑市人民政府申请复议。新郑市人民政府认为原告提出的行政复议申请已超出法定申请期限，于2011年4月28日作出驳回行政复议申请决定书。 新郑市恒发水泥厂于2011年5月30日诉至新郑市人民法院，请求撤销被告社保局作出的豫（新郑）工伤认字［2010］70号河南省工伤认定决定书。 裁判 新郑法院审理认为，被告社保局将工伤认定调查通知书和其作出的豫（新郑）工伤认字[2010]70号河南省工伤认定决定书，本应送达给原告新郑市恒发水泥厂，却送达给了“许勇强”和“许永强”。被告没有证据证明“许勇强”和“许永强”与原告新郑市恒发水泥厂有委托代理关系，且原告新郑市恒发水泥厂对该二人代领文书不予认可，该送达方式不符合有关法律规定，对原告不能产生送达的法律效力。 新郑法院判决，撤销被告社保局作出的豫（新郑）工伤认字[2010]70号河南省工伤认定决定书。 第三人周智民不服一审判决，向郑州市中级人民法院提起上诉。 郑州中院审理认为，工伤认定决定书不但应当送达工伤认定申请人以及受害职工，而且应当送达给用人单位。本案中，社保局提交了向新郑市恒发水泥厂送达工伤认定决定书的送达回执。虽然新郑市恒发水泥厂提出“许永强”不是其单位职工，但通过社保局所陈述的送达过程看，其作出本案被诉的工伤认定决定后，电话通知新郑市恒发水泥厂，后“许永强”到社保局签收了工伤认定决定书。结合社保局曾向新郑市恒发水泥厂下发《河南省工伤认定协助调查通知书》，也是由“许勇强”签收，且新郑市恒发水泥厂收到协助调查通知书后出具了书面意见的事实，可认定“许勇强”是经过新郑市恒发水泥厂认可的收件人。尽管“许永强”与“许勇强”存在一字之差，但考虑到现实中同一人对自己名字的书写在读音相同的情况下可能存在不同的书写方式，因此新郑市恒发水泥厂仅凭二者在书写上的差异即主张“许永强”不是其单位职工不具有可信性。此外，在周智民被认定为工伤后，新郑市恒发水泥厂对周智民的工伤待遇以及工伤认定决定不服，分别向有关机关提出异议，需要提供工伤认定决定书，但新郑市恒发水泥厂均不能说明其获得工伤认定决定书的合理途径，再次印证了新郑市恒发水泥厂已经通过“许永强”领取了工伤认定书的事实。社保局在送达程序中确实存在瑕疵，但考虑本案已能认定新郑市恒发水泥厂收到工伤认定书，且其对于周智民所受伤害为工伤的事实没有异议，故不宜因送达上的瑕疵而撤销被诉的工伤认定。一审判决以被诉行政行为程序违法为由撤销工伤认定不当，二审予以纠正。 2012年2月20日，郑州中院终审判决：一、撤销新郑市人民法院（2011）新行初字第21号行政判决；二、驳回新郑市恒发水泥厂的诉讼请求。",不宜因轻微送达瑕疵而撤销被诉具体行政行为,"2012-9-28 17:28:14",,人民法院报
69,"2018-05-02 21:46:08",因气候因素引起的不可抗力的认定,"2012/9/14 17:12:46","因气候因素引起的不可抗力的认定 ——河南南阳中院判决全国茹等诉张建渠等生命权纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 自然灾害不能当然认定为不可抗力，必须具体情况具体分析。如采取可行的、谨慎的、合理的措施对灾害进行预防，仍不能避免损害结果的发生，则不应承担过错赔偿责任。但法院可以依公平原则判决侵权人给予受害人一定的补偿。 案情 2010年7月18日夜，河南省淅川县城遭遇数十年一遇的强降雨。当晚11时40分，李合强见雨势猛，水往屋里涌，便和儿子李丹、侄子李栋一起到父母家排水。路过张建渠家时，李合强、李丹被突然倒塌的张建渠家围墙砸倒。李栋见状奋力呼救，周围邻居赶到现场将李合强、李丹救出。李合强被送往医院后发现已死亡；李丹被邻居送往医院住院治疗，共支出医疗费11236元。因赔偿事宜未达成协议，2010年8月，李合强的妻子全国茹、父亲李新谦、母亲李凤子及子女李丹、李聪等5人将张建渠家及在张建渠家围墙上架设电缆线的唐良忠和淅川县电业局诉至淅川县人民法院。 原告诉称：李合强、李丹被压在倒塌的围墙下，因唐良忠在围墙上架设的电缆线漏电，致使施救群众没能及时抢救，延误了最佳抢救时间，要求张建渠、唐良忠和淅川县电业局赔偿25万元，并相互承担连带责任。 法院查明，倒塌的围墙系被告张建渠2005年修建，厚度为24厘米。 裁判 淅川县人民法院经审理认为，李合强、李丹在当晚雨势凶猛的情况下，明知外出有危险，仍然冒雨外出且不采取有效的防护措施，导致惨剧发生，应负主要过错责任。张建渠家围墙是在当晚极端恶劣的天气因素影响下坍塌的，对此张建渠并不负有过错责任。但事故发生与张建渠修建的围墙坍塌有直接的因果关系，基于公平原则，张建渠应对原告方予以适当补偿，具体数额以2万元为宜。原告方未提交充分证据证明被告淅川县电业局和唐良忠与本案有直接的因果关系，故该二被告不应承担过错赔偿责任。 淅川县法院判决：被告张建渠一次性支付原告全国茹等5原告补偿金2万元。 一审宣判后，原告不服，向南阳市中级人民法院提起上诉。 南阳中院审理后认为：本案争议的焦点，是李合强的死亡为不可抗力造成还是张建渠的院墙质量不合格、唐良忠的电线漏电造成。从实际情况看，本案案发当晚，淅川县突发数十年一遇的暴雨，以致雨水泛滥，张建渠家地势低洼，雨水冲积，其院墙虽为砖筑“二四”（24厘米）墙，合乎一般民用建筑标准，仍被雨水冲、泡倒塌，实为不可抗力，故张建渠对此并无主观过错。上诉人也没有充分证据证明唐良忠家的电线漏电。故上诉人请求张建渠、淅川县电业局、唐良忠承担过错赔偿责任，不予支持。但本案事故与张建渠的院墙倒塌有直接的因果关系，作为物的所有人应对上诉人予以适当补偿。但原审酌定2万元偏低，结合当地生活水平、双方经济状况和人员死亡的后果，增加为3万元为宜。 南阳中院判决：张建渠一次性支付全国茹等5人补偿金3万元。 评析 按照侵权责任法第二十九条的规定，侵权人因不可抗力造成他人损害的，不向被侵权人承担民事责任。本案中的恶劣气候能否认定为不可抗力，应从不可抗力构成要件进行分析。 首先，从能否预见角度分析。本案案发当晚，淅川县突发数十年一遇的暴雨，以致雨水泛滥，对淅川的具体影响范围、强度已超出了预期，客观上造成了全区性的洪涝灾害。因此，对于专业气象部门也未能准确预期的大雨，张建渠更无预见能力。 其次，从能否避免角度分析。这里所说的“不能避免”是指侵权人即使采取了一切可行的、谨慎的、合理的预防措施，仍不能预防和避免损害结果的发生。张建渠家地势低洼，雨水冲积，其院墙为砖筑“二四”墙，合乎一般建筑标准，可以认为已尽到了一般人的注意义务。 最后，从能否克服角度分析。本案中，在大雨来临之前，气象部门未作出预报，张建渠不能客观地预见或知悉险情，不可能采取任何可行的、谨慎的、合理的预防措施来预防和避免损害结果的发生，也不应承担过错责任。 总之，本案中的自然灾害构成法律上的不可抗力。在当事人没有过错方的情况下，适用公平责任的规定，从诚信、互助、济困出发，由双方对损害后果进行分担，是合适的。",因气候因素引起的不可抗力的认定,"2012-9-14 17:12:46",,人民法院报
70,"2018-05-02 21:46:15",隐瞒实情进行房屋登记的司法处理,"2012/9/13 12:02:41","隐瞒实情进行房屋登记的司法处理 ——黑龙江牡丹江中院判决王学士诉牡丹江房产局房屋行政登记案 裁判要旨 申请人在向房屋登记机关申请房屋所有权转移登记时故意隐瞒房屋真实情况，即使被诉房屋登记机关的房屋登记具体行政行为不违反法律规定，人民法院也要对被诉房屋登记行为进行全面审查，在查明诉争房屋真实情况的基础上作出客观、公正的判决。 案情 1997年刘家起因欠王学士货款，被王学士起诉到牡丹江市郊区人民法院，牡丹江市郊区人民法院作出（1997）爱民初字第486号民事判决书。因刘家起没有履行判决书中的义务，经王学士申请执行后，牡丹江市爱民区人民法院对刘家起购买的但没有办理过户的两处房屋进行执行，其中一户房屋所有权证上的所有权人是孙海，另一户则为诉争房屋（房屋登记的所有权人为孙明宝）。1998年8月5日，爱民区法院委托牡丹江市郊区房地产管理局，对两户房屋估价，经评估，得出两处房屋及批准用地价值19392元，并于2006年10月31日作出（1998）爱执字第56—2号执行裁定书，裁定将孙海所有坐落在牡丹江市沿江乡卡路黄花养路段北侧的证号003029号，建筑面积64平方米的房屋变更为王学士所有。该裁定书生效后，王学士搬入诉争房屋居住。2010年10月，王学士在诉争房屋上开始建房，刘家起的儿子刘长军领人拆王学士的在建新房，王学士向派出所报警，此时诉争房屋已不存在。2011年6月23日，孙明宝持1987年11月30日牡丹江市郊区人民政府颁发的第0003028号房屋所有权证，向牡丹江市房产管理局申请换发房屋所有权证，该房产局于2011年6月24日为孙明宝换发牡房权证温春镇字第730179号房屋所有权证。2011年6月27日，第三人孙明宝与邓成双持双方签订的房屋买卖契约书等相关材料，向牡丹江市房产管理局申请房屋所有权转移登记，该房产局于2011年6月29日为第三人邓成双颁发了牡房权证温春镇字第730181号房屋所有权证。2011年7月，邓成双以王学士为被告，向牡丹江市西安区人民法院提起民事诉讼，要求王学士迁出诉争房屋。王学士在参与该案诉讼中得知邓成双取得诉争房屋的所有权证书后，即向西安区法院提起行政诉讼，要求撤销被告为邓成双颁发的牡房权证温春镇字第730181号房屋所有权证，并由被告承担本案诉讼费用。 裁判 黑龙江省牡丹江市西安区人民法院认为，根据《房屋登记办法》第四条的规定，被告牡丹江市房产管理局是牡丹江市辖区内负责房屋登记工作的主管部门，具有办理房屋登记的法定职权。第三人孙明宝和邓成双依据《房屋登记办法》第八十六条规定，向被告提交了申请房屋所有权转移登记所需的全部材料，被告依照法定程序对上述材料进行审查后予以登记并颁证，尽到了形式上的审慎注意义务。第三人孙明宝故意隐瞒诉争房屋已卖给案外人刘家起并已被法院执行的事实，属于申报不实，导致诉争房屋权属发生争议。被告办理房屋所有权转移登记时虽然尽到了形式上的审慎注意义务，但只能证明自身无过错，并不等于其登记行为必然合法。由于诉争房屋在第三人申请房屋所有权转移登记前已经灭失，因此物权登记的基础已不存在，被告的登记行为不具有合法性，依法应当予以撤销。 西安区法院判决：撤销被告牡丹江市房产管理局于2011年6月29日为第三人邓成双颁发的牡房权证温春镇字第730181号房屋所有权证。 一审宣判后，第三人邓成双不服，向牡丹江市中级人民法院提起上诉。 牡丹江中院经审理认为，被上诉人牡丹江市房产管理局在为上诉人邓成双与孙明宝办理房屋转移登记时，该房屋早已倒塌不存在，且该房屋已经司法程序执行给被上诉人王学士，原审第三人孙明宝故意隐瞒诉争房屋真相与上诉人邓成双办理房屋转移登记应予撤销。原审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人邓成双的上诉请求无事实和法律依据，不予支持。 牡丹江中院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案的争议焦点是：被诉登记行为不违反法律规定，法院能否依据查明的房屋真实情况，判决撤销被诉房屋登记行为？ 对此案有两种不同的处理意见：一种意见认为，被告作出房屋所有权转移登记具体行政行为时，依照物权法、《房屋登记办法》的相关规定对申请材料进行了审查，尽到了审慎的注意义务，其登记行为不违反法律法规的规定，法院应当驳回原告的诉讼请求。另一种意见认为，被告办理房屋所有权转移登记时，虽然尽到了审慎的注意义务，但并不等于其登记行为合法，由于诉争房屋已通过司法程序执行给原告，且房屋在办理转移登记前已灭失，物权登记的基础已不存在，法院应当撤销被诉房屋登记行为。 本院采纳了第二种意见，理由是：本案被告虽然是按物权法、《房屋登记办法》的相关程序办理的房屋登记，但是登记程序合法并不必然表示登记结果正确。《房屋登记办法》第十九条规定：“办理下列房屋登记，房屋登记机构应当实地查看：（一）房屋所有权初始登记；（二）在建工程抵押权登记；（三）因房屋灭失导致的房屋所有权注销登记；（四）法律、法规规定的应当实地查看的其他房屋登记。房屋登记机构实地查看时，申请人应当予以配合。”依据此规定，办理房屋转移登记无须实地查看，然而，房屋登记机构在办理业务时如果审查更慎重一些，就有可能避免发生此次错误登记，从而避免引发此次诉讼。本案诉争房屋是一幢1986年建筑的砖木结构平房，1987年11月30日孙明宝取得该房的房屋所有权证书。2011年6月23日孙明宝持1987年颁发的0003028号房屋所有权证书申请换发新证，房屋登记机构为其换发新证后，第三人孙明宝与邓成双又于同年6月27日申请房屋权属转移登记。本案诉争房屋是一建成已有２５年的老旧平房，在取得房产证后一直没有办理任何变更登记，时隔２５年后突然既换证又办理房屋转移登记，登记机构应当引起足够的重视，查明房屋是否存在？房屋是否进行了翻新、扩建或改建？房屋现在由谁实际居住？登记机构如果在办理房屋转移登记时更慎重些，对房屋的真实状况进行必要的调查、核实或者进行实地查看，就有可能避免因此次登记结果错误引发的行政诉讼。 总之，由于本案被告的登记行为侵犯了在先的司法执行程序确定的物权归属，且诉争房屋在办理转移登记前已灭失，物权登记的基础已不存在，故应撤销被诉房屋登记行为。",隐瞒实情进行房屋登记的司法处理,"2012-9-13 12:02:41",,人民法院报
71,"2018-05-02 21:46:21",劳务贡献不能作为对民办学校的出资形式,"2012/8/30 13:34:20","——安徽高院判决方建成诉歙州学校等举办者身份确认案 裁判要旨 开办资金虽是民办学校的登记事项之一，但并非行政许可的具体内容，当事人就出资事项发生争议，属人民法院民事审判范畴。出资形式必须符合法律规定，对民办学校的劳务贡献不得作为出资。 案情 2000年3月18日，黄山市教育委员会向黄山市歙州学校（简称歙州学校）颁发了《社会力量办学许可证》。2000年9月，歙州学校开始招生，为小学至高中十二年一贯制学校。洪敬秋任歙州学校校长、总监、法定代表人。2000年8月方建成到歙州学校工作，历任学校副校长、副总监。2007年1月17日，洪敬秋因车祸死亡。2007年12月29日黄山市民政局通知责令歙州学校须于2008年1月31日前办理法定代表人变更手续，并于2008年1月28日核准同意歙州学校变更洪献忠为法定代表人，同年2月1日该局又发文撤销该核准意见。2008年2月3日，黄山市民政局发文同意变更洪献忠为歙州学校法定代表人。对此，方建成以在查阅歙州学校登记档案后发现其举办者身份被洪献忠替代为由提起诉讼，请求判令：1.确认其为歙州学校举办者、出资人（股东）身份；2.确认其在歙州学校出资150万元，享有该校30%股权；3.洪献忠不具有歙州学校举办者、出资人身份。 裁判 黄山中院经审理认为，本案举办者身份和出资份额确认纠纷，系自然人基于投资行为引起的、平等主体之间基于财产和人身关系产生的纠纷，属于人民法院民事法律调整的范围。《社会力量办学条例》、民办教育促进法等法律、法规对民办学校举办者的出资形式无明确规定。方建成提交的150万元收据，虽然会计和出纳均未收到该款项，但歙州学校按此做账，至少证明作为学校举办者和法定代表人的洪敬秋对该事实的认可，也是洪敬秋基于方建成在学校创办过程中所做的贡献而对其身份和出资150万元的认可。民办学校虽不能按公司的模式划分股权，但出资人的出资份额依法应予认定。 黄山中院判决：一、确认方建成是歙州学校的举办者；二、确认方建成在歙州学校出资150万元，享有30%的出资份额；三、驳回方建成的其他诉讼请求。 歙州学校、洪献忠不服一审判决，提起上诉。 安徽高院经审理认为，该案在法律适用方面既涉及程序又涉及实体，程序上，对要求确认或变更民办学校举办者不属于人民法院民事受案范围的主张，裁定驳回其起诉；对方建成诉请的出资问题，因缺乏证据，不予支持。 安徽高院判决：撤销黄山中院原判第二项，驳回方建成要求确认其在歙州学校出资150万元，享有30%的出资份额的诉讼请求。 评析 本案主要涉及两个问题： １.关于方建成要求确认其出资150万元的诉讼请求是否属于民事诉讼审理范围 根据《民办非企业单位登记暂行办法》的规定，开办资金确系民办学校的登记事项之一，但针对其是否属于人民法院民事诉讼范畴的争议，笔者认为需要对单位设立登记行为的性质及其在民事诉讼中的效力进行具体分析。民办非企业单位设立登记行为是指有关国家行政机关根据相对人的申请，对设立事项进行审查、核准，将其记载于登记簿并颁发有关证照、使其取得经营主体资格的法律行为，属于系促成私法效果的行政行为，如有争议无疑应当通过行政复议或行政诉讼途径解决。但同时法院在民事诉讼中能否审查有关登记事项，取决于该登记事项的内容及其在民事诉讼中的效力，如单位的性质、注册资本、股权分配等事项，是民事主体的意思和行政机关代表的国家意志共同作用的结果，但民事行为与行政行为在单位设立登记私法效果中所起作用存在根本区别：民事行为起决定性和基础性的作用，行政行为仅起辅助性和促成性的作用,如登记机关对单位的性质、出资数额及比例等事项的审查主要是形式上的审查，具体内容完全取决于申请人自身的民事行为。国家意志因素对民事基础关系和基础事实没有渗透和介入，法院对民事基础关系和基础事实的查明判断也仅意味对民事主体意思的审查，并不涉及对国家意志的审查。综上，对于出资事项的认定与对民办学校举办者身份许可的审查性质根本不同。虽然《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定“开办资金”属于登记事项内容之一，但行政机关在审查批准的过程中主要是遵照民事主体的意思表示，并未融入行政机关意志因素，故开办资金登记并不属于行政许可事项，而属于备案登记内容，人民法院对于出资及出资数额的认定，是关于对民事主体意思表示的审查（属于案件事实认定），可依据事实做出与登记不符的认定，故对是否出资及出资数额的争议应属于民事诉讼审理范围。 ２.关于对学校的贡献能否作为民办学校出资的形式问题 新修订的公司法就股东出资形式较原公司法作了很大改变，该法第二十七条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。从规定来看，公司法对股东出资形式在立法技术上采取了列举和概括相结合方式，即将实践中常用的货币实物知识产权土地使用权等出资形式加以列举的同时以抽象的出资标准对其他非货币财产出资进行概括以适应发展的需要。股东出资方式可以有两种：一是货币出资，二是非货币财产出资。作为出资的非货币财产应该具备以下条件：可估价性，可转让性，合法性。在我国，立法者基于劳务难以估价及具有人身依附性而不能转让，劳务出资一直未被公司法所承认，现行法律中也找不到有关劳务出资的依据。出资形式的法定，主要考虑到公司的注册资本，不仅仅是公司运营的资本，也是信用的基础之一。 同样道理，为了更好地办好公益性事业，《民办教育促进法实施条例》对民办学校的出资形式也做了类似公司法的明文规定，该条例第五条规定：“民办学校的举办者可以用资金、实物、土地使用权、知识产权以及其他财产作为办学出资。”所以，民办学校出资形式的核心要求是“财产”。 本案原审判决是以在创办过程中洪敬秋基于方建成对学校的贡献作为对其学校举办者身份和出资150万元认可的理由，但根据上述条例的规定，民办学校出资的东西应具备可估价性、可转让性、合法性等法定条件。方建成对民办学校的“贡献”显然并不具备上述条件。",劳务贡献不能作为对民办学校的出资形式,"2012-8-30 13:34:20",,人民法院报
72,"2018-05-02 21:46:26",道路交通事故保险案中第三者的认定,"2012/8/30 13:33:37","——广西百色中院判决茬平信发物流公司诉太平洋财保聊城支公司保险合同案 裁判要旨 机动车辆保险合同中所涉及的“第三者”和“车上人员”均为特定时空条件下的临时性身份，二者可以因特定时空条件的变化而转化。 案情 鲁P79487号陕汽牌重型半挂牵引车及PT827挂号重型仓栅式半挂车系茬平信发物流有限公司与本案第三者姜军共同融资购买，挂靠原告经营，车辆登记所有人为茬平信发物流公司，承包给姜军用于运输使用。黄亮堂和潘新壮为姜军聘请的驾驶员。2010年10月25日，黄亮堂驾驶上述主车及挂车，搭乘潘新壮，由云南省富宁县驶向广西百色方向，当行至广昆高速公路G8O线下行线时，车辆失控，驶入自救匝道，潘新壮掉离驾驶楼后被挂车碾轧头部，当场死亡，车辆和自救匝道不同程度受损。富宁高速公路交巡警大队认定驾驶员黄亮堂负此事故的全部责任，潘新壮不承担事故责任。事故发生后，姜军、黄亮堂、潘新壮的妻子黄兰春达成赔偿协议，约定姜军支付给黄兰春死亡丧葬费、死亡补偿金等42万元，并分两次支付完毕。姜军赔偿黄兰春损失后，茬平信发物流公司作为车辆登记所有人，向被告中国太平洋财产保险股份有限公司聊城中心支公司（以下简称被告）索赔，被告支付原告车损、施救费、车上人员责任险共计150983.49元，余下的款项被告拒绝理赔。 茬平信发物流公司诉至广西百色市右江区人民法院，请求被告在责任保险限额内赔付原告代垫付的经济损失27万元及车辆停运损失4.625万元，共计31.625万元。被告认为：潘新壮系乘车人，不属于交通安全法所规定的“第三者”，其已向原告赔付完毕；姜军不是本案保险合同的当事人，其与死者家属自行协商赔偿之事，未经其同意，与被告无关，现原告提出赔偿要求，于法无据。 法庭查明：原告事故车辆向被告投保了赔偿限额为232.0266万元的机动车交通事故责任强制险及商业险且不计免赔率。该事故发生在强制险和商业险保险期限内。 裁判 右江区人民法院审理认为，本案所涉保险合同为有效合同。本案原告及实际车主姜军作出赔偿后，其作为被保险人有权依据保险合同的约定向保险人即被告主张权利，被告应按约定在承保险种和责任限额内予以赔偿。原告要求被告赔付其垫付的经济损失27万元符合我国合同法、保险法的规定。 右江区人民法院判决：被告中国太平洋财产保险股份有限公司聊城中心支公司赔付原告茬平信发物流有限公司保险金27万元。 被告不服，向广西百色中级人民法院提出上诉。 2012年5月25日，百色中级人民法院终审判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案争议的主要焦点在于，不处于驾驶状态的驾驶员于事故发生之时若在车下，由于本车驾驶员的过错发生交通事故导致受伤害，应当视为车外“第三者”还是“车上人员”。 机动车辆是一种交通工具，任何人都不可能永久地置身于机动车辆之上，故涉案机动车辆保险合同中所涉及的“第三者”和“车上人员”均为在特定时空条件下的临时性身份，二者可以因特定时空条件的变化而转化。因此，判断因保险车辆发生意外事故而受害的人属于“第三者”还是属于“车上人员”，必须以该人在事故发生当时这一特定的时间是否身处保险车辆之上为依据。 首先，就受害人身份来说，本案受害人为不处于驾驶状态的驾驶员，其应属于“第三者”。保险合同之所以约定驾驶员、被保险人不在受害人“第三者”之列，主要是为了防范道德风险。不处于驾驶状态的驾驶员在事故发生时未实际操作和控制车辆，其主观上无发生交通事故的故意，也无希望或放任事故发生的心理状态，也不存在骗取保险赔偿金的故意，当然就不存在道德风险的问题。本案中受害人是轮休驾驶员，不是驾驶员，事故发生时其在车下不可能成为侵权人，也就不可能发生道德风险，与其他车外人员并无区别，因此应将其视为车外“第三者”。 其次，就所处空间来说，该事故发生前，受害人的确乘坐于涉案保险车辆之上，属于车上人员。但由于驾驶员遇到紧急情况时操作不当，导致涉案保险车辆失控，将受害人甩出车外，随后被涉案保险车辆碾轧致死。因此，涉案交通事故发生时，受害人不是在涉案保险车辆之上，而是在该车辆之下。如果受害人在涉案交通事故发生时是涉案保险车辆车上人员，则根本不可能被该车碾轧致死，因此应将其视为车外“第三者”。 第三，由于保险条款属于保险公司提供的格式条款，在双方存在争议的情况下，依据民法的诚实信用及公平、公正原则，出于对被保险人和合同弱势一方的保护，第三者的范围不能由保险人作出扩大解释，从而规避义务。车上的人员，包括车上的驾驶员、售票员等，当这些人发生事故时处于保险车辆之上时不属第三者范围，处于车下则可以构成第三者责任险中的第三者。本案中，发生意外事故时，受害人甩出车外与车辆完全脱离，已经从车上人员转化为了车外第三者，应从有利于合同弱势一方理解认定其属于保险合同中所指的第三者范围。保险公司抗辩称受害人是车上人员，不属第三者责任保险范围，扩大了车上人员的范围，将所有曾在该车内的人员均视为车上人员而拒绝赔偿，违反了民法的诚实信用及公平、公正原则，也违背了社会以人为本、尊重人的生命价值的基本理念。",道路交通事故保险案中第三者的认定,"2012-8-30 13:33:37",,人民法院报
73,"2018-05-02 21:46:31",在先登记的企业名称与在后注册的商标权的冲突处理,"2012/8/23 16:57:12","裁判要旨 在先登记的企业名称中的字号虽与在后注册的商标相同或相似，但只要是对字号的善意合理使用，仍受法律保护。 案情 安徽省铜陵市凯伦西餐厅（简称铜陵凯伦西餐厅）成立于2003年4月9日，经营范围为咖啡、西餐、茗茶。经营期限自2003年4月9日至2023年4月8日。登记机关为铜陵市工商行政管理局。铜陵凯伦西餐厅于经营期间在二楼店面门头的黄色面板上醒目写有“KARENCOFFEE 凯伦咖啡”字样，其经营使用的用具上印有“凯伦咖啡会所、Coffee”等字样。辽宁省营口市凯伦咖啡娱乐有限公司（简称营口凯伦公司）于2001年成立并以“凯伦”咖啡作为企业名称。2004年向国家商标局申请注册“凱倫”商标，商标局颁发第3240219号商标注册证书，核定服务项目为第43类：咖啡馆、餐馆、酒吧、茶馆等。商标有效期限自2004年1月14日至2014年1月13日。营口凯伦公司认为，铜陵凯伦西餐厅未经许可擅自以“凯伦”作为企业名称经营西餐、酒吧等与营口凯伦公司相似的经营项目，侵犯了其注册商标专用权，遂诉至法院，请求判令铜陵凯伦西餐厅停止侵权、赔偿经济损失35万元。 裁判 安徽省合肥市中级人民法院经审理认为，尽管铜陵凯伦西餐厅自2003年4月始享有对现有名称的使用权，但其在使用该名称及字号时应依法规范使用，其在店面门头上使用“凯伦咖啡”以及在纸巾上使用“凯伦咖啡西餐”等情节不属于《企业名称登记管理规定》规定的“从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化”的情形，故不属于规范使用。从该使用的形式和内容看，虽上述文字是“凯伦咖啡”和“凯伦咖啡西餐”等文字组合，但“凯伦”两字是词组中的核心文字，属于对“凯伦”文字的突出使用，意在宣示其服务的来源或标识，起到商标的功能，“凯伦”字号与注册商标“凱倫”相比，字体虽不同，但两者的字义及读音完全相同。因此，凯伦西餐厅将“凯伦”作为商标使用的行为属于在类似商品上使用与注册商标相近似的商标，构成侵犯注册商标专用权。法院判决：铜陵凯伦西餐厅规范使用其企业名称中的“凯伦”字号；铜陵凯伦西餐厅赔偿经济损失3万元；驳回营口凯伦公司的其他诉讼请求。 一审宣判后，营口凯伦公司不服，以原审判决赔偿数额过低无法弥补其经济损失为由，提起上诉。 安徽省高级人民法院经审理认为，铜陵凯伦西餐厅对“凯伦”字号享有在先的合法权益，并不构成对营口凯伦公司的“凱倫”注册商标专用权的侵犯。营口凯伦公司以在后取得的注册商标专用权禁止铜陵凯伦西餐厅在先取得的企业名称（字号）在核准的地域和行业中合理使用，缺乏法律依据。因此，原审法院认定铜陵凯伦西餐厅构成侵犯注册商标专用权并判决其承担民事责任不当。2012年2月10日，法院判决：撤销原判，驳回营口凯伦公司的诉讼请求。 评析 商标是区别不同商品或者服务来源的标志，商标权是商标所有人依法对其使用的商标所享有的权利。企业名称是区别不同市场主体的标志，一般由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式构成，其中字号是区别不同企业的主要标志。商事主体对依法取得的企业名称在一定地域范围内享有独占使用权。由于分属不同的登记系统，实践中企业名称权和注册商标专用权容易发生冲突。本案中，营口凯伦公司对“凱倫”注册商标的专用权和铜陵凯伦西餐厅对其企业名称字号权均是经合法程序取得的权利，“凱倫”与“凯伦”两者的字义及读音完全相同，构成近似。因此，本案属于企业名称与注册商标之间的权利冲突案件。我国商标法第九条规定，申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突。权利在先原则是规制企业名称权与商标权冲突的首要原则。企业字号权和注册商标专用权发生冲突时，应遵循诚实信用、保护在先权利和禁止混淆原则。 本案的焦点是铜陵凯伦西餐厅将其登记在先的企业名称中的字号“凯伦”使用在门头招牌及经营服务用具上的行为，是否构成对营口凯伦公司在后注册商标专用权的侵犯。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项虽将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为认定为侵犯注册商标专用权的行为，但这里所指的企业字号是指登记在后的企业字号（相对于商标注册时间而言）。铜陵凯伦西餐厅登记于2003年4月，营口凯伦公司的“凱倫”商标核准注册日为2004年1月。“凯伦”字号权和“凱倫”注册商标专用权都是经合法程序获得的权利，“凯伦”字号权的设立时间早于“凱倫”注册商标，铜陵凯伦西餐厅的在先权利依法应受保护。字号和商标在市场经济中具有重要的识别功能，享有较高信誉的商标或字号在社会公众的消费选择中起到重要的作用。禁止混淆原则要求商标权利人和企业名称权人在各自行使权利时，不得使相关公众对冲突双方提供的商品或服务来源产生误认。本案中，铜陵凯伦西餐厅对其企业名称中的“凯伦”字号享有合法的在先权，其自登记成立之日起将“凯伦”字号登记为企业字号并在经营场所内使用时，营口凯伦公司的“凱倫”商标尚未注册，更无知名度，铜陵凯伦西餐厅设立、使用“凯伦”字号是善意的，并无证据证明存在误导公众的恶意及攀附、搭便车情形。根据《企业名称登记管理规定》第二十条的规定，特定的行业如餐饮服务行业允许在诚实信用的前提下，依法适当在牌匾上简化使用企业名称。铜陵凯伦西餐厅虽然在店面门头的牌匾使用“凯伦咖啡”字样、在用具上使用“凯伦咖啡西餐”字样，但其自2003年4月核准登记以来，一直在使用含有“凯伦”字号的“凯伦咖啡”或“凯伦咖啡西餐”简称，铜陵凯伦西餐厅使用“凯伦”字号具有持续性和合法性。同时，铜陵凯伦西餐厅的营业场所仅在安徽铜陵地区，营口凯伦公司在安徽铜陵并无经营场所，咖啡、餐饮行业的特性，决定了其具有区域性，因此，铜陵凯伦西餐厅对其字号“凯伦”的使用没有明显的不正当竞争意图，也没有对相关公众造成混淆误认的后果。因此，原审法院判决铜陵凯伦西餐厅构成侵权并承担民事责任不当，二审法院予以纠正是正确的。",在先登记的企业名称与在后注册的商标权的冲突处理,"2012-8-23 16:57:12",,人民法院报
74,"2018-05-02 21:46:37",履行合同义务所附条件是否成就的举证责任分配,"2012/8/23 16:56:39","裁判要旨 当事人对履行合同义务所附条件是否成就发生争议时，以所附条件尚未成就为由抗辩，应对所附条件尚未成就的权利受制法律要件存在的事实承担结果意义上的举证责任。 案情 2011年5月26日，喻流元与重庆市富农饲料有限责任公司（简称富农公司）签订合同，合同约定：喻流元为富农公司在湖北省巴东县经销富农公司产品的总经销代理商；喻流元在经营过程中实行独立核算、自主经营、自负盈亏；喻流元将货款汇到富农公司后，富农公司为喻流元提供相应的饲料。合同签订后，喻流元向富农公司汇饲料款9万元、包装袋款2300元，富农公司向喻流元运送饲料10吨。嗣后，喻流元以饲料无法销售等原因为由提出与富农公司解除合同。同年10月19日，喻流元将其尚未销售的饲料运还富农公司，富农公司向喻流元出具欠条。该欠条载明：“今欠喻流元因销售不力退回饲料9.26吨合计55840元，我司承诺代为销售，销售完毕后一并将上述金额55840元付清于喻流元，如饲料超过保质期，均由我司承担责任。”同年12月21日，喻流元诉至法院，要求富农公司返还货款、包装袋款并赔偿损失。诉讼中，双方当事人均未举证证明富农公司是否已将喻流元退还的饲料销售完毕。 裁判 重庆市万州区人民法院经审理认为，喻流元将尚未销售的饲料退还给富农公司，富农公司向喻流元出具欠条，双方已协商解除了2011年5月26日签订的合同并进行了结算。按欠条约定，富农公司销售完饲料后支付喻流元退还饲料货款。喻流元现无证据证明富农公司已将其退还的饲料销售完毕，故其请求富农公司给付饲料货款的理由不能成立，遂判决驳回喻流元的该项诉讼请求。 喻流远不服，提起上诉。 重庆市第二中级人民法院经审理认为，富农公司作为销售饲料的生产厂家，在接收喻流元的退货后，应当及时对所退饲料进行处理。富农公司未举证证明该批货物是否销售完毕，应认定富农公司已将喻流元退还饲料销售完毕，其履行付款义务的条件已经成就，富农公司应当按照约定支付货物款。法院改判：富农公司支付喻流元退还饲料货款55840元。 评析 本案的争议焦点是履行合同义务所附条件是否成就的举证责任分配，即富农公司是否已将喻流元退还饲料销售完毕的举证责任是由原告承担还是由被告承担。这须从行为责任和结果责任两个方面进行分析。 1.行为责任的分配 行为责任的分配规则是“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。本案中，原告提出了要求被告返还货款的诉讼请求，即对被告应当返还货款的基础事实、货款的数额以及返还货款所附条件的事实已经成就承担行为责任。同时，被告以其代为销售的饲料尚未销售完毕、其支付饲料货款所附的条件尚未成就为由进行抗辩，被告应承担证明该批饲料尚未销售完毕即支付货款所附条件尚未成就的行为责任。因此，原告负有证明返还货款所附条件已经成就的行为责任，被告负有证明返还货款所附条件尚未成就的行为责任，故双方均负有提供证据的行为责任。但是，诉讼中，双方当事人均未对此举证证明，返还货款所附条件是否成就的事实不清，真伪不明，故行为责任的分配规则不能为法院裁判提供依据。 2.结果责任的分配 在案件事实处于真伪不明时，司法裁判应依据结果责任的分配进行。我国民事实体法规范鲜有关于结果责任分配的规定，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条采法律要件分类说理论，对合同纠纷案件中合同的订立、生效，合同关系的变更、解除、终止、撤销以及合同是否履行的结果责任进行了分配，但该条未就履行合同义务所附条件是否成就的结果责任分配作出规定。根据该司法解释采纳的法律要件分类说，民事实体法的法律规范分为请求权规范和对立规范，对立规范进一步细分为权利妨害规范、权利消灭规范和权利受制规范，认为主张权利存在之人，应就权利发生的法律要件存在的事实承担结果责任，否认权利存在之人，应就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或者权利受制法律要件的存在事实承担结果责任。履行合同义务所附条件尚未成就，实质上是遏制或排除请求权行使、使权利不能实现的权利受制规范的法律要件事实，故应由主张权利受制的当事人承担。本案中，原告应对其权利存在的事实承担结果责任，而不应对其权利受到限制的事实承担结果责任。因此，原告在已经提供合同、欠条等证据材料证明其权利存在的情况下，其举证已符合法律规定，其虽未举证证明被告支付货款所附条件已经成就，但其并不承担被告支付货款所附条件已经成就的结果责任。被告主张代原告销售的饲料尚未销售完毕，支付货款的条件尚未成就，以此限制或排除原告请求其支付货款的权利行使，被告应对原告请求权行使受到限制的权利受制规范的法律要件事实承担结果责任。被告未提供证据材料证明其代原告销售的饲料是否销售完毕，被告履行返还货款义务所附条件是否成就的事实真伪不明，依据结果责任的分配规则，应由对该事实承担结果责任的被告承担不利的法律后果。 综上，二审判决纠正一审判决对所附条件是否成就的结果责任分配的不当，将该结果责任分配给富农公司承担并改判富农公司返还喻流元货款，正确且妥当。",履行合同义务所附条件是否成就的举证责任分配,"2012-8-23 16:56:39",,人民法院报
75,"2018-05-02 21:46:41",司机下车检修车辆时被碾轧致死应为交通事故中的“第三者”,"2012/8/9 20:44:26","——河南濮阳法院判决刘俊霞等诉人保财险邯山支公司等机动车交通事故责任纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 判断因保险车辆发生意外事故而受伤的人员是“第三者”还是“本车人员”，应以事故发生时受害人所处的物理位置来确定，在车上即为“本车人员”，在车下即为“第三者”。 案情 2011年2月15日11时30分，曹民永驾驶被告刘联群的豫J58455号挂豫J7013号半挂车，在河南省鹤壁市淇县庙口兴达石料厂院内，停车下车检查车辆时，车辆发生滑动，将曹民永碾轧致死。同年2月25日，鹤壁市公安局交巡警支队出具道路交通事故认定书，认定曹民永负事故的全部责任。原告刘俊霞等诉至法院，要求被告赔偿丧葬费、死亡赔偿金等共计50万元。 被告刘联群的车在被告中国人民财产保险股份有限公司邯郸市邯山支公司（简称人保财险邯山支公司）投有交强险及第三者责任险各两份，其中交强险保险限额为24.4万元，第三者责任险保险限额为55万元。 裁判 河南省濮阳县人民法院经审理认为，被告刘联群雇佣司机曹民永在停车后下车检查车辆时，车辆发生滑动将曹民永碾轧致死，经鹤壁市公安局交巡警支队认定曹民永负事故的全部责任，故本案应为交通事故人身损害赔偿纠纷。曹民永驾驶车辆虽属车上人员，但在发生事故时，曹民永已离开车体，已停止了对该车辆的操作和控制，在做与驾驶无关的事情，虽然他未将车辆停放好，但只是违犯了机动车操作规范，实际上他已失去了对车辆的控制，此种情况下，其身份已转化为第三者。法院判决：被告人保财险邯山支公司在交强险及第三者责任险限额内赔偿原告丧葬费、死亡赔偿金、交通费、精神抚慰金共计446696.64元。 宣判后，双方当事人均未提出上诉，现判决已履行完毕。 评析 对于“第三者”的界定，截至目前在法律层面上并没有明确的规定，且在不同国家、地区，甚至在保险业内部都有较大差别。《机动车交通事故强制保险条例》（以下简称《条例》）将“第三者”理解为本车人员、被保险人以外的受害人，笔者认为，道路交通安全法中所述的第三者应该理解为，在机动车运行过程中，物理位置处于机动车之外的受害人。 机动车交通事故责任强制保险是对本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失给予保障的一种保险。而本车人员的范围是司法实践中的难点，所谓本车人员，亦称车上人员，与车下人员相对应。究竟何谓车上人员？理论上对此有三种理解：依附说、承运关系说、条款解释说。这三种理解具有共性，即因保险事故发生，在保险车辆上受损的人员为车上人员。但对于本来在车上后因保险事故而在保险车辆外受损的人员却认识不一。具体到本案，发生事故时曹民永已离开车体，已不再是交通行政管理对象的驾驶人，即发生事故时已不再操作或控制车辆，不再履行其司机的驾驶职责，故曹民永虽是《条例》中所规定的合法驾驶人，当时其身份亦是被保险人，但其作为车上人员驾驶人的职务身份已经在特定时空条件下转化为了空间身份的车外人员的“第三者”。 目前，《条例》所采取的认定标准将被保险人及司机等完全排除在外，是紧缩了机动车责任强制保险的责任范围，从一定程度上也可以防范道德风险。但不符合社会主义法治理念，也不符合目前机动车责任强制保险的发展趋势。故司法应当发挥自己的能动性，对受害人的范围作出适当的扩大解释。 涉案机动车辆第三者责任险免责条款规定，因保险车辆发生意外事故，导致本车上其他人员的人身伤亡或财产损失，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿。该免责条款为格式条款，且对于该条款中的“本车上其他人员的人身伤亡或财产损失”的解释双方当事人存在较大争议。根据有关法律规定，当事人对合同条款理解有争议，应当按照合同所使用的词句、合同条款、合同目的、交易惯例以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思，依法作出不利于该格式条款提供者的解释。",司机下车检修车辆时被碾轧致死应为交通事故中的“第三者”,"2012-8-9 20:44:28",,人民法院报
76,"2018-05-02 21:46:44",银行未按授信协议约定发放贷款的责任认定及赔偿标准,"2012/8/9 20:43:58","——苏州工业园区法院判决信博公司诉招行小企业信贷中心借款合同纠纷案 裁判要旨 客户依授信协议约定向银行申请发放贷款的，银行亦应按协议约定进行审查。银行怠于依授信协议约定订立贷款合同的，客户有权请求赔偿因此造成的损失。 案情 2010年8月，上海信博实业有限公司（简称信博公司）与招商银行股份有限公司小企业信贷中心（简称招行小企业信贷中心）签订授信协议一份，协议约定：招行小企业信贷中心同意向信博公司提供170万元循环授信额度供其使用，授信期间从2010年8月至2011年7月；信博公司使用授信额度必须逐笔申请，由银行逐笔审批同意，具体事项由具体业务合同约定；信博公司提供房地产作为抵押；其有权要求银行按协议规定的条件提供授信额度内贷款或其他授信，有权按协议约定使用授信额度；银行应按协议及各具体合同规定的条件在授信额度内向信博公司发放贷款或提供其他授信等。授信协议签订后，信博公司与招行小企业信贷中心办理了相应的抵押登记手续。2010年9月，信博公司向招行小企业信贷中心提出申请，要求拨发170万元流动资金贷款，但招行小企业信贷中心未予发放。故信博公司诉至法院，要求招行小企业信贷中心赔偿未按约发放贷款而给信博公司造成的损失20万元。 裁判 江苏省苏州市工业园区人民法院经审理认为，信博公司与招行小企业信贷中心协商签订的授信协议成立有效。协议签订后，招行小企业信贷中心就信博公司授信期限内提出的贷款申请，负有依据约定审查，并在对方不违反授信协议各项约定的情况下与之订立贷款合同的义务。信博公司提出贷款申请后，银行无正当理由拒绝与之订立贷款合同，存在其他违背诚信缔约原则之行为，应承担相应法律责任。但鉴于信博公司起诉所主张的损失无法证明与招行小企业信贷中心行为相关联并属于相应责任范围，故对其诉请要求赔偿违约金的请求，法院不予支持。据此，法院判决：驳回原告信博公司的诉讼请求。 评析 近年来，基于授信额度合同所具有的吸引和保持优质客户以及能简化客户在将来实际使用银行资金或信用时的审批手续的优势，银行将此类合同大量应用于对中小企业的融资事宜中。但该类合同非合同法明确规定的合同种类，亦非银行业务合同中的传统形式，故对其性质、效力的审查，应以协议的订立背景与目的、所约定的双方权利义务的范围等综合予以考量。 授信协议订立范围与目的。授信额度合同是指银行与客户之间就未来一定期限内客户特定业务开展的融资事宜达成的协议。根据该协议，客户在额度使用期限内可要求银行贷予一定限额资金或信用授予，而客户则需承担获取授信额度的相应对价。就银行方而言，其可通过授信审查控制风险，而对客户方而言，则可通过获得授信，取得在将来一定期限内便捷融资的可能。 授信协议与贷款合同的区别与联系。授信出于风险控制，有明确的指向为银行“授予”客户，重在基本框架确定与贷款资格审查；贷款为双务合同，应当具备贷款金额、款项用途、利率等必备要件，贷款为授信可能后果，授信非贷款必要前提。即使授信协议约定了明确的授信额度、授信期间，设立了抵押担保，形式上与贷款合同类似，内容亦与贷款合同各项要件重合，但欠缺贷款金额、利率、用途等必备要素的同时，更缺少“客户提出贷款申请经银行审批通过”这一贷款合意形成环节，不能以授信合意取代贷款合意、更不应将贷款合同等同于授信合同。 结合本案，双方约定“乙方使用授信额度必须逐笔申请，由甲方逐笔审批同意，每次贷款或其他授信的金额、期限、具体用途等可由双方另签具体业务合同（含借据）、协议，或由乙方向甲方提交并经甲方接受的相关业务申请书予以约定”，双方实质上约定将来以另签具体合同（借据）或经银行接受的业务申请书为贷款合同形式要件，并以银行审查通过为将来合同成立前提，即诉争“授信协议”兼具预约订立本合同（贷款合同）的意思表示和构成本合同要约的要求，应独立于贷款合同，成为贷款合同的预约。 预约合同的契约审查。预约合同使当事人负有将来按预约合同规定的条件订立主合同的义务，而不负履行将来要订立的合同的义务。具体至本案，银行负有在授信期间内，申请人不违反授信协议约定，且授信人资信、贷款风险较之授信时无重大变化的前提下，与申请人订立贷款合同的义务，而不负有依据客户申请直接发放贷款的义务。但预约合同本身也具备契约特征，故仍应以合同标准予以审查。如银行无正当理由拒绝订立贷款合同的，相应法律后果应由银行方承担。 具体责任承担方式。当事人基于预约而产生的权利是对将来订立本约的一种期待权，预约债权人有理由相信预约债务人将来会受此约束，并基于这种信赖而行事。如果预约债务人违反义务，则必将使预约债权人蒙受不利益。但损害赔偿的范围应是信赖利益，即预约债权人只能请求赔偿因此而遭受的损失，而不能按照预定的本约内容，请求赔偿其可预期的利益。故在银行方怠于依照授信合同约定订立贷款合同时，申请人可主张由此支出的订立费用、履行的准备费用等。而本案中，原告信博公司主张的损失是因银行拒绝放贷行为，导致其无法向中远公司支付货款，从而未能及时向元强公司供货而发生违约金损失20万元。但原告未就该项损失进行举证，且该损失本身亦不属于原、被告间签订授信协议时一方能够预见的因违约可能造成对方损失的范围，故原告主张的违约金损失与本案诉争缺乏关联。",银行未按授信协议约定发放贷款的责任认定及赔偿标准,"2012-8-9 20:43:58",,人民法院报
77,"2018-05-02 21:46:47",劳动法律关系中重大误解的认定,"2012/8/2 19:34:44","劳动法律关系中重大误解的认定 ——重庆一中院判决谢代义诉红宇摩擦公司劳动争议案 裁判要旨 当事人基于对法律关系的错误认识所为民事行为的效果，应当结合产生错误认识的原因、所作意思表示的客观内容及意思表示产生的实际后果进行认定。 案情 2006年7月1日，谢代义与重庆红宇汽车配件厂（以下简称红宇配件厂）建立劳动关系，其后谢代义（乙方）与红宇配件厂（甲方）签订《研究生安置协议》，对工资、福利、社会保险等进行了约定，同时约定如甲方违反协议，赔偿乙方及配偶违约金20万元人民币。2006年10月，红宇配件厂与案外公司合资成立重庆红宇摩擦制品有限公司（以下简称红宇摩擦公司）。2006年10月9日，谢代义与红宇摩擦公司及红宇配件厂签订《备忘录协议》，约定谢代义转入红宇摩擦公司工作，红宇摩擦公司将继续履行谢代义与红宇配件厂签订的《研究生安置协议》。2007年11月27日，谢代义与红宇摩擦公司签订《岗位合同》，其中明确谢代义系劳务输入在红宇摩擦公司工作的员工。2008年度的《岗位合同》期满后，谢代义不愿与红宇摩擦公司继续签订《岗位合同》。红宇摩擦公司综合管理部于2009年2月16日向谢代义发出《通知》，认为谢代义不符合重庆宇虹劳务有限公司劳务输入红宇摩擦公司员工的要求，因此不再为谢代义提供工作岗位，并停发工资，停止福利待遇。此后，谢代义未再到红宇摩擦公司处上班。2009年3月5日，红宇摩擦公司、红宇配件厂联合向谢代义发出《通知》，要求谢代义在收到通知后到红宇摩擦公司报到。2009年3月9日，谢代义向璧山县劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。 璧山县劳动争议仲裁委员会驳回其仲裁申请。 仲裁后，谢代义起诉至重庆市璧山县人民法院，以红宇摩擦公司违法解除劳动关系及用工行为中存在违法行为为由，提出包括要求红宇摩擦公司支付违约金20万元在内等诉讼请求。 裁判 重庆市璧山县人民法院经审理认为，谢代义要求红宇摩擦公司支付20万元违约金等诉讼请求均是基于红宇摩擦公司违法解除劳动关系而提出，而红宇摩擦公司2009年2月16日向谢代义发出的《通知》并无解除或终止劳动关系的意思表示，且之后红宇摩擦公司及红宇配件厂也书面通知了谢代义继续回红宇摩擦公司处上班，并且红宇摩擦公司此后仍在为谢代义缴纳社会保险及住房公积金。因此，谢代义认为红宇摩擦公司已违法解除劳动关系的主张，不予采信。法院判决：一、确认重庆红宇摩擦公司与谢代义签订的竞业限制条款中对竞业限制期限超过二年的约定无效。二、驳回谢代义的其他诉讼请求。 谢代义不服一审判决，提起上诉。 重庆市第一中级人民法院经审理认为，谢代义与红宇摩擦公司建立劳动关系后，红宇摩擦公司2009年2月16日向谢代义发出《通知》，以谢代义不符合重庆宇虹劳务有限公司劳务输入红宇摩擦公司员工的要求为由，明确即日起红宇摩擦公司不再为谢代义提供工作岗位，停发工资，停止福利待遇。该通知内容具有明确的解除红宇摩擦公司与谢代义双方之间关系的意思表示，且在红宇摩擦公司发出该通知后谢代义也实际未再到红宇摩擦公司上班，故红宇摩擦公司对双方关系的错误认识，并不影响该通知具有解除双方之间劳动关系的效果。由此，应当认定自红宇摩擦公司向谢代义发出该通知后，双方劳动关系已实际解除。 2012年6月19日，重庆市第一中级人民法院判决：撤销一审判决第二项；红宇摩擦公司支付谢代义包括违约金在内的款项共计245313元；驳回谢代义的其他上诉请求。 评析 行为主体基于对法律关系的错误认识，作出的意思表示效果之认定，应当结合行为人的主观认识及行为人由此作出的客观意思表示进行考察。一般而言，主观认识与客观的意思表示相一致，则会产生相应的意思表示后果。在主观认识与客观意思表示不一致的情况下，主观认识错误可以区分为对客观事实的错误认识和对法律关系的错误认识。其中对客观事实的认识错误如果并非出自行为人本身的原因，在行为结果对其产生严重的不利益的情况下，则可以构成民法上的重大误解。与此相对应的是，一般而言，对法律关系的错误认识则不会构成民法上的重大误解，因为不管行为人对法律关系的性质作何理解，其作出行为的意思表示总是指向同一法律关系，而且意思表示的效力总是及于该实际存在的法律关系。此外，如果对法律关系的错误认识系因行为人自身的原因造成的，也即行为人知道或应当知道法律关系的性质，当行为后果对行为人不利时，行为人更不能以其对法律关系认识错误为由作为不承担相应行为责任的正当抗辩理由。 本案中红宇摩擦公司在和红宇配件厂及谢代义所签的《备忘录协议》中已经明确红宇摩擦公司继承了红宇配件厂与谢代义的劳动关系，并将履行红宇配件厂与谢代义所签的《研究生安置协议》，故其是知道或至少应当知道公司与谢代义之间建立的是劳动关系。在此情况下，红宇摩擦公司向谢代义发出解除双方劳务关系的《通知》，该《通知》虽明确表示系解除劳务关系，但其中亦有公司不再为谢代义提供工作岗位、停发工资及福利待遇等内容。由此来看，红宇摩擦公司对解除与谢代义之间唯一存在的关系的意思表示是非常清晰的。故在双方只存在劳动关系，而不存在劳务关系的情况下，该通知只能达到解除双方劳动关系的效果。此外，从该《通知》发出后的实际后果来看，谢代义亦未再到红宇摩擦公司上班。可见，该《通知》不仅在客观上能够达到解除双方劳动关系的效果，而且实际上也解除了双方之间的劳动关系。 关于红宇摩擦公司后来又向谢代义发出《通知》，要求谢代义回红宇摩擦公司上班的问题，如上所述，由于双方之间的劳动关系在被红宇摩擦公司解除后已经成为一个既成事实，故红宇摩擦公司该《通知》不能达到否认前一《通知》实际已解除双方劳动关系的效果。因为基于劳动关系的合意性特征，在用人单位和劳动者的劳动关系已实际解除的情况下，双方之间的劳动关系不能因其中一方的单方行为而自动恢复。",劳动法律关系中重大误解的认定,"2012-8-2 19:34:44",,人民法院报
78,"2018-05-02 21:46:51",夫妻一方死亡另一方无权撤销已生效共同遗嘱,"2012/8/2 19:34:05","夫妻一方死亡另一方无权撤销已生效共同遗嘱 ——山东日照中院判决牟乃分与卢振林等遗嘱继承纠纷案 裁判要旨 遗嘱人生前可变更、撤销其原来所立遗嘱。当遗嘱人死亡，遗嘱生效，遗嘱继承人只能接受继承或放弃继承，而不能撤销、变更已生效的遗嘱。夫妻双方共立遗嘱，约定互为继承人，此时一方死亡，在世的另一方即为遗嘱继承人，其无权撤销、变更共同遗嘱中已生效部分。 案情 2004年3月2日，牟乃分与其丈夫卢玉太共同订立了一份公证遗嘱，将夫妻共有的两处二层沿街楼作如下处分：（一）夫妇一方死亡后，先死亡者遗留下的房产份额由健在的老伴继承；（二）夫妇俩均死亡后，一号沿街楼由其子继承，二号沿街楼由其两个女儿共同继承；（三）夫妇俩健在期间，可共同变更、撤销遗嘱；夫妇俩一人健在时，可以自行变更、撤销本遗嘱；（四）本遗嘱第一项在夫妇一方死亡后生效，第二项在夫妇俩均死亡后生效。2007年，卢玉太因病去世。2009年3月23日，牟乃分向公证部门公证撤销了前述遗嘱，但其认为遗嘱第一项已经生效，其已基于继承取得了房产物权，并与其子女就房产继承发生了纠纷。牟乃分遂以其三名子女为被告诉至日照市岚山区人民法院，要求依法确认涉案房产已由其继承、归其所有。 裁判 岚山区人民法院认为，牟乃分与卢玉太共立的遗嘱明确约定一方死亡后，另一方有权撤销该遗嘱，表明遗嘱人已将遗嘱撤销权授权其配偶享有，故牟乃分在其夫卢玉太死亡后撤销遗嘱，符合卢玉太的意愿，该撤销行为合法有效；因遗嘱已被全部撤销，故牟乃分请求按照遗嘱继承，并确认涉案房产归其所有，无合法依据。 岚山区人民法院判决为：驳回牟乃分的诉讼请求。 牟乃分不服一审判决，向日照市中级人民法院提出上诉。 日照市中级人民法院认为，卢玉太死亡后，遗嘱第一项已生效，涉案房产中卢玉太的份额发生继承，牟乃分作为遗嘱第一项指定的唯一继承人并未明示放弃继承，应视为其接受了继承。此后，牟乃分虽公证撤销遗嘱，但遗嘱第一项此前已生效，涉及的房产发生继承，该项遗嘱已无撤销之可能，且牟乃分作为该项遗嘱的继承人而非遗嘱人，对于涉及该部分遗产的遗嘱第一项亦无撤销权，故牟乃分公证撤销遗嘱的行为对遗嘱第一项不发生效力。 2012年5月15日，日照市中级人民法院终审判决：确认牟乃分继承了卢玉太遗留的房产份额，并取得整个房产的物权。 评析 共同遗嘱是指两名或两名以上的遗嘱人共同设立的遗嘱。司法部《遗嘱公证细则》第十五条规定了遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。共同遗嘱在形式和内容上若不为法律禁止，不违背公序良俗，系遗嘱人的真实意思表示，符合民法通则第五十五条关于民事法律行为构成要件的规定，认定遗嘱有效并无法律障碍。 本案即为一起因共同遗嘱的撤销而引发的家庭纠纷。卢玉太死亡后，牟乃分经公证撤销了共同遗嘱，但对于遗嘱中夫妻互为继承人的遗嘱第一项，是否能够撤销，牟乃分与其子女持不同观点，这也是本案的讼争焦点。 对于遗嘱的撤销和变更，《中华人民共和国继承法》第二十条规定，遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱；立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准；自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第三十九条规定：“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销”；其第四十二条规定：“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。”根据上述有关遗嘱撤销、变更的法律、司法解释的规定，遗嘱人撤销遗嘱的方式可以是立新遗嘱撤销原遗嘱，或书面声明原遗嘱无效，以及以具体行为表明撤销的意思，但须遵循“新遗嘱取代旧遗嘱”、“公证遗嘱须经公证才能撤销”的原则，而且，有权撤销遗嘱的是遗嘱人本人，遗嘱人有权撤销的是其自己原先所立遗嘱。上述法律、司法解释条文中“以最后的遗嘱为准”、“以最后所立的遗嘱为准”、“以最后所立公证遗嘱为准”及“遗嘱人生前的行为”的表述，进一步说明撤销遗嘱须为遗嘱人生前的行为，且撤销须系针对尚未生效的遗嘱。 本案中，因卢玉太死亡的事件发生，遗嘱第一项已经具备生效条件，并据此发生继承。很显然，卢玉太系该项遗嘱的遗嘱人，牟乃分系该项遗嘱的继承人，其作为继承人取得了涉案房产物权。在继承发生前，并未发生遗嘱第一项被撤销的情形，在卢玉太死亡后，牟乃分作为继承人更无权撤销卢玉太的遗嘱。现遗嘱第一项已经生效且继承也已发生，牟乃分公证撤销遗嘱的行为对该项遗嘱不发生法律效力。但对于涉案遗嘱的第二项“夫妇俩均死亡后，一号沿街楼由其子继承，二号沿街楼由其两个女儿共同继承”，因牟乃分仍健在，该项遗嘱尚不具备生效条件，而且其中的“一号楼、二号楼”在卢玉太死亡后均已归属牟乃分个人财产，牟乃分有权自由处分，包括撤销该财产之上所立遗嘱，因此，遗嘱第三项中的“夫妇俩一人健在时，可以自行变更、撤销本遗嘱”，实际上针对的就是遗嘱第二项，本案应认定牟乃分经公证撤销了遗嘱第二项。",夫妻一方死亡另一方无权撤销已生效共同遗嘱,"2012-8-2 19:34:05",,人民法院报
79,"2018-05-02 21:46:56",醉驾案第三者责任险的承担主体,"2012/7/19 19:25:37","醉驾案第三者责任险的承担主体 ——河南南阳中院判决张文献诉阳光财保南阳中心支公司保险合同纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 醉酒驾驶行为人是最终责任承担主体，即便保险公司事先已经承担保险责任，也可以依法向行为人进行追偿。如醉酒驾驶行为人已经承担了对被害人的赔偿责任，则其就不具备对保险公司的追偿权，不应仅按照合同法的“格式条款”规定而认定保险公司承担责任。 案情 张文献于2008年8月2日在阳光财险南阳中心支公司（以下简称阳光保险公司）为自己所有的豫RE1760号面包车投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车商业第三者责任险，其中，机动车第三者责任险期限责任限额为5万元。2009年1月28日，张文献驾驶投保的豫RE1760号面包车与杨志团骑驶的自行车相撞，造成自行车乘坐人李文泽受伤后经抢救无效死亡、杨志团受伤的交通事故。事故发生后，张文献驾车逃逸。经公安交警部门认定，张文献酒后驾驶机动车，发生事故后驾车逃逸，应承担事故的全部责任。事故发生后，张文献与李文泽家属杨志团签订赔偿协议，张文献赔偿杨志团27.5万元。张文献因犯交通肇事罪，被判处有期徒刑三年，缓刑三年。2010年6月23日，张文献与被告阳光保险公司就交强险部分达成赔偿调解协议，由阳光保险公司赔偿原告张文献12万元。后张文献再次将阳光保险公司起诉到河南省镇平县人民法院，要求支付第三者责任险5万元。 裁判 镇平县法院经审理认为，原告张文献在保险期限内发生交通事故，并赔偿被害人家属27.5万元。现原告要求被告在商业三者险责任限额内赔偿5万元，而被告辩称依据商业保险合同规定，驾驶员饮酒、逃逸造成对第三者的人身伤亡或者财产损失，保险人不承担保险责任，但该条款属于典型的格式免责条款，被告未提供证据证明已就该免责条款的内容向投保人作出明确说明，依据保险法的规定，该免责条款不产生效力。 镇平县法院判决，阳光保险公司赔偿原告张文献保险金5万元。 阳光保险公司不服，提起上诉，请求法院撤销原判，驳回原告诉请。 南阳市中级人民法院于2012年4月24日判决：撤销原判，驳回张文献的诉讼请求。 评析 １.保险人不对故意行为造成的事故承担责任 我国保险法和《机动车交通事故责任强制保险条例》等法律法规都明确规定，故意行为造成保险（交通）事故的保险公司不予赔偿。我们知道醉酒驾驶是一种危险驾驶行为，刑法修正案（八）中也明确将醉酒驾驶作为了犯罪行为，可见如果醉酒驾驶就是一种放任危险结果发生的故意行为，那么行为人就应该对自己的这种故意行为承担责任。另外，第三者责任险保险条例中也明确规定，被保险人或其允许的驾驶人员在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人负责赔偿。可见保险公司应仅对“意外事故”承担赔偿责任，而不应对故意行为承担责任。 本案中，张文献醉酒驾驶车辆并造成一死一伤的交通事故，其行为构成危险驾驶罪，并已被法院判处刑罚，保险公司就不应对其故意行为承担责任。 ２.醉酒驾驶行为人本身就应该为交通事故的终局责任主体 《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条在规定在醉酒驾驶等几种特殊情形下保险公司仅负有在责任限额范围内垫付抢救费用的义务，且垫付后有权向致害人追偿，其目的在于追究致害人的侵权责任，对其过错和不法行为予以惩戒，预防和减少醉酒驾驶等交通违法行为发生。这符合道路交通安全法第一条确立的预防和减少交通事故、保障人身和财产安全的立法目的。 《最高人民法院关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》（以下简称《通知》）第五条也规定，在醉酒驾驶、无证驾驶等违法情形的责任承担上，应当在确定保险公司承担相应的赔偿责任的同时，赋予保险公司追偿权。可见，在对醉酒驾驶和无证驾驶的责任承担上，行为人是最终责任承担主体，即便保险公司事先已经承担保险责任，也可以依法向行为人进行追偿。本案中，张文献因醉酒发生交通事故，并在交通事故发生后，已与被害人达成了调解协议并履行，承担了因自己的行为给被害人造成的事故损失，那么，作为交通事故民事赔偿的终局责任主体，其就不具备向保险公司再行追偿的权利。 综上，醉酒驾驶是法律明确规定的违法犯罪行为，且根据《通知》精神，对于醉酒驾驶、无证驾驶等违法情形的责任承担上，也明确规定行为人为赔偿责任的终局承担者。因此，保险公司不应对行为人的违法犯罪行为买单。",醉驾案第三者责任险的承担主体,"2012-7-19 19:25:37",,人民法院报
80,"2018-05-02 21:47:00",属于现有设计的外观专利不受法律保护,"2012/7/19 19:24:48","属于现有设计的外观专利不受法律保护 ——陕西西安中院判决王明华诉哈建国外观设计专利权纠纷案 裁判要旨 如果被控侵权人销售的产品外观与外观设计专利套装中的其中一件相同，即构成侵权；但如诉争外观设计专利属于现有设计，则被控侵权行为不构成侵害专利权的行为。 案情 2009年11月26日,王明华向国家知识产权局申请“护体套装”（专利号为ZL200930270347.8）外观设计专利，2010年8月11日获得专利权。该外观设计专利共有图片12张，专利简要说明记载：1.护体套装主要是各种面料贴身美体的服装。2.件1是护体套装护腰图。3.件2是护体套装短裤图。4.件3是护体套装护腿图。5.件4是护体套装护腕图。6.按摩套装的面料为凹凸编制设计工艺。7.护体套装护腰外面主视图为专利公报使用图。王明华认为，哈建国未经其许可，在多家店铺销售的腰封的外观设计与涉案专利件1护体套装护腰外面、里面主视图及里面后视图相同,故诉至陕西省西安市中级人民法院，请求判令哈建国停止生产、销售侵权产品；赔偿损失10万元。 哈建国对其销售被控侵权产品没有异议，但其提供的公证书证明：2008年12月24日其网易的博客和2009年9月个人相册上有与被控侵权产品外观相同的腰封。 裁判 西安中院经审理认为，本案中，哈建国对其销售被控侵权产品没有异议，其抗辩理由是该产品采用的是现有设计，并提交了争讼之专利申请日即2009年11月26日之前，网易博客和个人相册上有与哈建国所售被控侵权产品外观设计相同的产品；同时，上述博客和个人相册并未设定访问权限，即便设定有访问权限，博客和个人相册属于不同的主体，进入该网页的人群亦不属于特定人群，因此可以认定被控侵权产品的外观设计属于现有设计。 西安中院判决：驳回王明华的诉讼请求。 宣判后，当事人双方均未上诉，本案已发生法律效力。 评析 １.外观设计的法律属性 专利法的立法宗旨之一是通过授予发明者在一定时间和空间内对其发明创造的垄断权，达到鼓励发明创造的目的。因此，专利法要求授予专利权的发明创造具有新颖性与创造性的“品格”，外观设计既然属于发明创造的一种，就必须体现出这一与现有设计不同的专利法意义上的“品格”。 ２.外观设计的保护范围 根据我国专利法相关规定，外观设计不能脱离产品而获得专利权的保护，但外观设计专利保护的客体不是产品的本身，而只是由产品的形状、图案、色彩等设计要素构成的该产品的外观设计，产品只是外观设计的载体。亦即我国外观设计专利制度保护的是以产品为载体的外观设计，而非脱离产品的外观设计。因此，在确定外观设计专利权的保护范围时，应当同时考虑产品的类别以及外观设计两个层面。当然，在类似产品上采用无实质性差别的外观设计，仍应认为落入外观设计保护范围之内。本案中，争讼之外观设计专利共有12张图片，专利简要说明载明了护体套装主要是各种面料贴身美体的服装，其中包括护体套装护腰图、护体套装短裤图、护体套装护腿图、护体套装护腕图，应该说这里的护腰、短裤、护腿、护腕是分别独立的以图片的形式表示了该产品的外观设计，因此可以认为每一个独立的图片都是外观设计的保护范围，不能简单地认为只有整体使用护体套装才属于专利权的保护范围，单一使用其中任何一套不属于外观设计专利的保护范围。 ３.侵犯外观设计专利权的路径 外观设计是以产品为载体，通过不同于同类产品且富有美感的外观吸引消费者的注意，获得市场利益的回报。通常情况下，判断是否侵犯外观设计专利权的路径主要考虑以下方面：首先应当审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品，产品类别不同的，即使其外观设计的形状、图案以及色彩设计三要素相同，也不应认为是外观设计相同；其次判断被控侵权产品与外观设计专利是否构成相同或者有无实质性区别，对此判定主体应当是基于被比对设计产品的“一般消费者”的知识水平和认知能力进行综合评价；再次对被控侵权产品与外观设计专利进行对比，应当进行整体观察和综合判断，具体方式是指由被比设计的整体来确定是否与外观设计相同或者无实质性区别，而不从外观设计的部分或者局部对比。对“一般消费者”而言，整体视觉效果无差异的，认定外观设计相同；无实质性差异的，认定外观设计也构成等同。本案中，哈建国未经专利权人许可，在多家店铺销售的腰封的外观设计与涉案专利件1护体套装护腰外面、里面主视图及里面后视图相同，落入了争讼之专利的保护范围。 ４.现有设计的抗辩 专利法规定的现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。由此，现有设计抗辩强调的是技术在专利申请日之前为公众所知晓，这样就使得在后的外观设计丧失了专利法所要求的新颖性特征，不应得到专利法的保护，被控侵权人可以此作为自己行为不构成侵权的抗辩理由。本案中，哈建国在答辩中，明确以现有设计抗辩，并提供了诉争专利申请日之前即网易的博客和个人相册上有与被控侵权产品外观相同的腰封，由此表明在申请日之前公众已能从公开途径获知该产品的外观设计，故被控侵权人使用的设计属于现有设计，而属于现有设计的外观设计专利当然不应得到专利法的保护。",属于现有设计的外观专利不受法律保护,"2012-7-19 19:24:48",,人民法院报
81,"2018-05-02 21:47:03",工商行政部门举证责任的司法审查,"2012/7/12 9:20:42","工商行政部门举证责任的司法审查 ——湘潭中院判决广西劲酒公司诉雨湖工商分局行政处罚决定案 裁判要旨 商品分类是商标分类的基础。在涉及商标侵权的工商行政处罚案件中，相关职能部门在未就涉案商品的种类作出明确划分的情况下作出行政处罚决定，在诉讼中法院不能超越职权代替相关部门对商品的性质作出认定。 案情 1992年6月30日，烟台张裕葡萄酒公司申请注册第600293号“劲STRONG BODY图形”的注册商标，该商标在《商标注册用商品和服务国际分类》中属第5类药酒商品。2007年11月10日，广西劲酒酒业有限公司（简称广西劲酒公司）经与烟台张裕葡萄酒公司协议，使用该注册商标，生产了“劲STRONG BODY及图”酒产品。2010年7月19日，经国家工商总局商标局审定，该酒既未获得药品批准文号，也未获得保健食品批准文号，超出了该注册商标核准使用的范围，并与劲牌有限公司生产的系列带“劲”字注册商标构成近似，构成商标侵权，遂作出《关于保护“劲酒”等注册商标专用权的通知》，要求广西劲酒公司立即停止在酒精饮料商品上使用“劲STRONG BODY及图”商标，并收回市场上流通的相关产品自行处理，依法整改。 2010年9月4日，广西劲酒公司经与山东雄伟生物科技有限公司协议，使用后者持有的“东尊牌福缘酒国食健字G20050621号”批准文号，又生产了带有“劲STRONG BODY及图”商标标识和有“国食健字G20050621号”批准文号的保健酒。2011年1月12日，劲牌有限公司以广西劲酒公司侵权为由向湖南省湘潭市工商行政管理局雨湖分局（简称雨湖工商分局）提出查处请求，雨湖工商分局作出潭雨工商处字（2011）第24号行政处罚决定书，认定广西劲酒公司的行为属商标侵权行为。广西劲酒公司不服，向法院提起行政诉讼，要求撤销雨湖工商分局所作行政处罚决定。 裁判 湖南省湘潭市雨湖区人民法院经审理认为，雨湖工商分局所作行政处罚决定书事实清楚、程序合法、适用法律法规正确，判决维持行政处罚决定。 广西劲酒公司不服，提起上诉。 湖南省湘潭市中级人民法院经审理认为，雨湖工商分局在《商品和服务用国际分类表》（以下简称《分类表》）和《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）未就广西劲酒公司经整改后的保健酒作出明确划分，也未能提供广西劲酒公司经整改后的保健酒属于酒精饮料的直接证据的情形下，仅凭《关于保护“劲酒”等注册商标专用权的通知》就认定广西劲酒公司涉案的整改后产品侵犯了劲牌有限公司注册商标专用权的标识，并对其进行行政处罚缺乏事实和法律依据，依法应当予以撤销。法院判决：撤销一审法院的行政判决；撤销雨湖工商分局所作的行政处罚决定。 评析 1.涉案产品与劲牌有限公司产品是否类似 在类似商品或服务的判断上，是优先参考《分类表》和《区分表》，还是首先对商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面的因素进行判断，有两种意见：一种意见认为，《区分表》应当成为侵犯商标权案件中判断类似商标的参考，行政机关认定商品或者服务类似只要提供《区分表》就可初步完成该商品是否构成侵权的举证责任；另一种意见认为，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。”《分类表》、《区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，广西劲酒公司经整改后的保健酒与劲牌有限公司生产的产品各自所使用的商标分属第5类和第33类，但在《分类表》和《区分表》中却没有将保健酒进行具体的归类标识和区分，无法从《分类表》和《区分表》上进行区别，所以很难界定商品是否类似，也就很难判断是否侵权。另外，本案涉及的保健酒与劲牌有限公司生产的产品虽然在功能、消费群体等方面可能存在部分关联性，但是否与公众一般认为两者存在特定联系、容易产生混淆，本案所作行政处罚的工商行政机关没有提供直接的证据证明。 2.行政机关的举证责任 根据行政诉讼法第三十二条之规定，行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。这里所指证据指的是事实依据和法律依据。雨湖工商分局所作《行政处罚决定书》认定广西劲酒公司构成商标侵权。但涉案产品标有广西劲酒公司的“劲STRONG BODY及图”商标标识，同时具有国食健字G20050621号批准文号，从而排除了广西劲酒公司未经注册商标人劲牌有限公司的许可，在同一种商品上使用与被侵权人注册商标相同的商标的行为。根据广西劲酒公司的商标许可范围，其生产的产品可能归属于药品范畴，也可能归属于食品范畴，还可能出现交叉重叠。涉案产品所取得的商标许可范围是药酒，归属于《分类表》中的第五类，必须有药品批准文号，但没有药品批号的保健酒类，是否就理所当然地划入《分类表》第33类，属于普通酒精饮料？市场上现有的工商注册分类是否也存在将保健酒划入第5类药酒范畴或者其他类别的现象？对确定涉案产品的性质，必须由相关职能部门作出认定。在未排除上述可能的情况下，雨湖工商分局亦未根据有关规定逐级请示并报上级机关认定，即径自认定广西劲酒公司生产的保健酒属于普通酒精饮料，缺乏足够的事实和法律依据。本案中，广西劲酒公司的行为是否有傍名牌之嫌姑且不论，但在被诉具体行政机关不能尽完善的举证责任的情况下，人民法院不能用推定方法代替行政机关确定商品的分类，这是法律所不允许的，也是对行政行为相对人不公平的处理。",工商行政部门举证责任的司法审查,"2012-7-12 9:20:42",,人民法院报
82,"2018-05-02 21:47:09",道路交通事故认定书的性质,"2012/7/12 9:20:13","道路交通事故认定书的性质 ——浙江衢州中院判决徐彩虹等诉吴海滨道路交通事故纠纷案 裁判要旨 交警部门作出的道路交通事故认定书是证据的一种，人民法院在处理道路交通事故类案件时应对道路交通事故认定书进行审查。 案情 2011年1月13日晚21时12分许，被告吴海斌无证驾驶浙J0T800号小型客车（越野车），与张建明驾驶由南向北行驶的浙H13635号轿车发生碰撞，造成张建明受伤经医院抢救后无效死亡的交通事故。浙江省衢州市公安局交通警察支队柯城大队于同年2月22日对该事故作出衢公交柯认字（2011）第21001号道路交通事故认定书，认定被告吴海滨负事故主要责任、张建明负事故的次要责任。吴海滨对交通事故责任认定不服，提起复核申请，衢州市公安局交通警察支队柯城大队于同年4月8日作出衢公交柯重认字[2011]第21001号道路事故认定书，认定吴海滨、张建明负事故的同等责任。 2011年2月14日，死者张建明的5名近亲属徐彩虹等向法院提起诉讼，请求被告赔偿624592.40元。 裁判 浙江省衢州市柯城区人民法院经审理认为，被告吴海滨因违反交通安全法规，发生交通事故，造成他人死亡，应在其责任范围内承担赔偿责任。本案交警部门作出的道路交通事故复核认定吴海滨与死者张建明负事故的同等责任，故吴海滨应承担张建明死亡造成损失数额50%的赔偿责任。法院判决:张建明因交通事故死亡所造成的各项损失814046.33元，由被告吴海滨承担50%即407023.16元；被告吴海滨赔偿5原告精神损害抚慰金3万元；驳回5原告其他诉讼请求。 判决后，5原告不服，提起上诉。 浙江省衢州市中级人民法院经审理认为，衢州市公安局交通警察支队受理道路交通事故认定复核申请及衢州市公安局交警支队柯城大队作出复核认定均是在人民法院受理本案之后，违反法律规定，且前后两份事故认定书描述事故经过、所依据的证据、法律规定均为一致，复核认定书改变原认定书的结论依据不足。二审法院采信原道路事故认定书作为本案认定事实的依据，即吴海滨应负事故主要责任，并承担主要的民事赔偿责任，故改判吴海滨承担60%的赔偿责任。 评析 关于道路交通事故认定书的性质，有一种观点认为，道路交通事故认定书是公安交警部门依法定职权作出的关于道路交通事故责任划分的有权认定，在民事诉讼中，人民法院不应对公安交警部门作出的道路交通事故书进行审查。 笔者不认同这种观点。道路交通事故认定书是公安交警部门通过现场勘查、询问有关人员等手段，并根据客观证据作出的对交通事故基本情况、事发经过及当事人责任程度的一种书面认定，其不是具体行政行为，不具备可诉性。从民事诉讼层面看，道路交通事故认定书应属于民事证据的一种，人民法院应当对认定书的关联性、合法性和客观性进行审查。根据最高人民法院、公安部《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》第四条前款的规定，当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理，当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或就损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。该条规定明确了道路交通事故认定书作为一种证据的法律效力，并明确人民法院在审理道路交通事故案件时应对道路交通事故认定进行审查，作出是否采信的判断。 本案道路交通事故复核认定书不应采信，原因在于： 1.从程序上看，一审法院受理本案的时间为2011年2月14日，之后，交警部门于同年2月22日作出第一次道路交通事故认定：吴海滨负主要责任、张建明负次要责任。吴海滨对该道路交通事故认定不服，提起复核申请。衢州市公安局交通警察支队于人民法院受理本案之后即同年3月3日向衢州市公安局交警支队柯城大队发出复核受理通知，衢州市公安局交警支队柯城大队于同年4月8日作出道路交通事故复核认定书，认定吴海滨、张建明负同等责任。根据公安部《道路交通事故处理程序规定》第五十二条第一款第（一）项的规定，上一级公安机关交通管理部门收到当事人书面复核申请后五日内，应当作出是否受理决定。任何一方当事人向人民法院提起诉讼并经法院受理的，复核申请不予受理，并书面通知当事人。第五十三条第三款规定，复核审查期间，任何一方当事人就该事故向人民法院提起诉讼并经法院受理的，公安机关交通管理部门应当终止复核。衢州市公安局交通警察支队在人民法院受理本次道路交通事故案件后仍受理道路交通事故认定的复核申请，衢州市公安局交警支队柯城大队在人民法院受理该案后仍未终止道路交通事故认定的复核，并作出复核认定，均违反了上述规定，程序上存在严重瑕疵。 2.从实体上看，本案的两份道路交通事故认定书对道路交通事故发生经过的描述及所依据的事故证据和法律条文完全一致。复核认定推翻原道路交通事故认定结论依据明显不足。从本案道路交通事故发生的实际情况看，吴海斌为无证驾驶，夜间行车速度过快，在驾车时亦未注意观察道路情况，应负事故的主要责任；而受害人张建明系在通过无交通信号指示灯、无交警指挥的交叉路口时，未按交通标识行驶，未及时避让吴海滨车辆，责任相对吴海滨较轻，应负事故的次要责任。",道路交通事故认定书的性质,"2012-7-12 9:20:13",,人民法院报
83,"2018-05-02 21:47:16",银根紧缩背景下假购房真借贷合同的处理,"2012/7/5 22:31:24","银根紧缩背景下假购房真借贷合同的处理 ——河南高院判决蔡常诉瑞信公司借款合同纠纷案 裁判要旨 银根收紧政策背景下，出现了大量以房屋买卖合同形式进行的民间借贷行为，针对此类案件，应根据双方当事人提供的证据，查清真相，准确认定事实，按照当事人的真实意思表示确定双方之间法律关系实质。 案情 2009年2月24日，蔡常作为买受人与开封市瑞信房地产开发公司（以下简称瑞信公司）签订了两份《商品房买卖合同》，合同约定：……第三条：所购房屋为A区之A17、A18、A19、A20、A21号，F区之02号房，用途为商业；第四条：该商品房总价款600万。同一天，蔡常向瑞信公司交纳了600万元购房款，双方还签订《商品房买卖合同补充条款》一份，约定：蔡常同意瑞信公司于2010年4月24日前，按原价回购上述房屋，并配合解除《商品房买卖合同》。瑞信公司承诺每月24日前，将按月息2.2%向蔡常支付利息。合同签订后，瑞信公司自2009年2月24日起至2011年7月24日，每月向蔡常支付13.2万元的利息。后因经济变故，未依约定支付利息，同时涉案房屋被瑞信公司抵押给第三人。 2011年10月12日，蔡常诉至法院，请求判令解除双方合同，瑞信公司按照房屋评估价赔偿其损失。 裁判 开封市中级人民法院经审理认为：瑞信公司和蔡常签订的商品房买卖合同合法有效，双方之间已经建立了房屋买卖合同关系。瑞信公司在未告知买受人蔡常的情况下，将涉案房屋抵押给第三人，该行为明显构成违约，鉴于目前涉案房屋的价值明显超过合同约定的价款，据此，瑞信公司应按照房屋目前市场价值予以赔偿。法院判决:解除双方合同，瑞信公司赔偿蔡常损失1445.5万元。 瑞信公司不服，提起上诉。河南省高级人民法院在二审审理期间，依照法律程序向蔡常释明本案应为借贷法律关系而非房屋买卖法律关系。释明后，蔡常变更其诉讼请求为：判令瑞信公司偿还本金600万元，并支付拖欠利息，赔偿其相应损失。 河南省高级人民法院终审判决：瑞信公司应向蔡常返还本金，并从2011年7月25日起至借款还清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息。 评析 １.本案合同性质的认定 对双方签订的《商品房买卖合同补充条款》中出现的“回购”一词的准确理解是认定本案合同性质的关键。回购，从字面解释是购回卖出之物。中国人民银行制定的《银行间债券回购业务暂行规定》第三条规定：“回购是指债券持有人(卖方)在卖出债券给债券购买人(买方)时，买卖双方约定在将来某一日期以约定的价格，由卖方向买方买回相等数量的同品种债券的交易行为。回购在法律上的特征是标的物在一定条件下所有权的回归。而回购协议作为短期抵押资金融资方式，也一直受到市场的青睐。不过目前回购概念仅用于债券金融市场，由于债券是权益载体，依物权法规定，交付即产生所有权，这使得债券作为融资手段成为可能。但是，如果把回购概念用于房地产买卖的范畴中就会产生新的问题。房地产在财产表现形式上属于不动产，房产交易作为独特的商品交易，其自由度和交易程序受到国家强制性限制。依物权法规定，房产回购即为房地产的二次转让，应当按照规定缴纳税费即办理必要的房产登记手续，这增加了不必要的交易成本，故从严格意义上说，房产回购不是一种规范的融资手段。 从本案《商品房买卖合同》与同日签订的《商品房买卖合同补充条款》的条款看，“商品房买卖合同”是城市房地产管理法中有规定的合同，而“回购”在现行的法律法规中尚无名称，故本案争议合同是由一个有名合同和一个无名合同组成的混合合同。对混合合同的处理，根据混合合同是各自独立而混合，还是一“主合同”吸收另一“从合同”而混合，法律适用有所不同：前者是分别适用不同的法律；后者一般应根据“主合同”的性质来适用法律。 同时，判断合同的性质不应仅根据合同名称，应以合同的内容，即合同的权利义务条款作为依据。本案中，《商品房买卖合同补充条款》约定的蔡常向瑞信公司支付600万元款项并按月收取利息，瑞信公司到期返还本金等，均符合借款合同之特征。根据《商品房买卖合同补充条款》的约定，《商品房买卖合同》的履行条件为“瑞信公司到期不按时退还房款”，故买卖房屋并非双方真实的合同目的，而是瑞信公司以其所售商品房为600万元借款提供抵押担保，双方以商品房买卖合同的形式代替借款担保合同。故本案合同的性质应认定为名为商品房买卖合同，实为借款合同。 另外，虽然本案中蔡常与瑞信公司明确约定瑞信公司如果不按时返还借款，蔡常有权以商品房买卖合同的形式取得房屋所有权，但该合同条款因为违反《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定而无效， ２.关于出借人损失的确定 如上，该案因双方当事人的法律关系为借贷关系而非房屋买卖关系，蔡常主张以合同条款作为确定其损失的依据，不能得到支持。 至于蔡常主张的瑞信公司偿还本金,并从2011年7月25日起至还款之日止以600万元为基数按合同约定的逾期利率日千分之一计付利息的请求，鉴于《商品房买卖合同补充条款》对逾期利息的计算是以本金600万元还是以月息13.2万元为基数约定不明，且瑞信公司的违约行为给蔡常造成了损失，蔡常主张以本金600万元为基数计算逾期利息亦属合理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件的若干意见》第6条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。因双方约定的逾期利率已超过了银行同类贷款利率的四倍，对超过部分法院不予保护。故瑞信公司应向蔡常返还本金，并从2011年7月25日起至借款还清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息。",银根紧缩背景下假购房真借贷合同的处理,"2012-7-5 22:31:24",,人民法院报
84,"2018-05-02 21:47:21",劳动者不辞而别的法律性质认定,"2012/7/5 22:31:03","劳动者不辞而别的法律性质认定 ——重庆一中院判决上嘉公司诉陈敏劳动争议案 裁判要旨 劳动者不辞而别，应推定其单方解除了与用人单位的劳动合同关系，且属于违法解除，给公司造成损失的，用人单位可以要求劳动者承担赔偿责任。 案情 陈敏于2009年到重庆上嘉房地产营销策划有限公司（以下简称上嘉公司）上班。2009年7月29日，上嘉公司制作了《考勤管理制度》，载明：旷工达三天以上（含三天）作自动离职处理。2009年10月1日，上嘉公司颁布的《重庆上嘉房地产营销策划有限公司员工手册》载明：员工请事假应事先以书面形式向部门主管申请，经部门主管批准予以生效；如未办任何手续或请假未经同意而缺勤者，一律作旷工处理；员工连续旷工三天，或一年内累积旷工七天的，公司有权解除合同。陈敏《2010年1月工资表》载明：应出勤26天、实出勤13.5天。2010年2月初起，陈敏就没有在上嘉公司上班，也未履行请假手续。 2010年12月30日，陈敏以上嘉公司没有依法为其缴纳社会保险为由，申请仲裁，请求再次解除双方劳动合同关系并要求上嘉公司支付经济补偿金。 仲裁裁定：驳回陈敏的请求。 裁判 重庆市江北区人民法院经审理认为，陈敏2010年2月初起即没有在上嘉公司上班，亦没有证据证明其向上嘉公司请假并经上嘉公司同意，所以，应当认定自2010年2月初起陈敏已自动离职，其行为不符合用人单位支付职工经济补偿金的条件，因此对陈敏的诉讼请求不予主张。 江北区人民法院判决：驳回陈敏的诉讼请求。 陈敏不服一审判决，提起上诉。 重庆市第一中级人民法院经审理认为，陈敏从2010年2月初起就没有到上嘉公司上班，亦没有举示相应证据证明其离职是根据劳动合同法第三十八条的规定要求与上嘉公司解除劳动合同。因此，陈敏的离职行为应视为其因个人原因单方解除与上嘉公司的劳动合同。时隔8个月之后，陈敏又以上嘉公司没有依法为其缴纳社会保险为由申请仲裁，请求再次解除双方劳动合同关系并要求上嘉公司支付经济补偿金，没有事实基础和法律依据。 重庆一中院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 1．本案双方劳动关系于陈敏离开公司时已解除 意思表示有明示与默示之分，劳动者要求解除劳动合同的意思表示既可以通过语言或文字形式明确表示出来，也可以通过其自身行为进行推定。陈敏不辞而别离开公司，没有表示是否解除劳动合同，因此其行为性质处于一种不确定状态：可能是旷工，也可能是离职。但是从陈敏申请仲裁要求解除劳动关系的请求来看，则其不辞而别是为了要解除与上嘉公司的劳动关系。 劳动合同法第三十八条为了保护劳动者的合法权益，赋予劳动者以单方即时解除权，同时规定劳动者根据该条规定解除劳动合同时，可以要求用人单位支付经济补偿金。因此，劳动者要求用人单位支付经济补偿金，须具备两个条件，第一，劳动者有明确的解除劳动合同的意思表示；第二，劳动者提出解除劳动合同系基于第三十八条规定的情形。本案中陈敏是在没有征求公司意见的情况下自行离开，并没有基于第三十八条而作出单方解除劳动合同的意思表示，亦没有提出要求单位支付经济补偿金的要求，因此应当推定陈敏是因个人原因离开公司，单方解除了与上嘉公司的劳动合同。 在本案中，陈敏实际上有两次解除劳动合同的行为：（1）2010年2月不辞而别，推定其是因个人原因离职而解除劳动合同；（2）2010年12月30日申请仲裁，以上嘉公司未为其购买社会保险为由要求解除劳动合同。对此，我们认为，劳动者一旦作出了解除劳动合同的意思表示，在该意思表示成立并生效的情况下，其行为就发生相应的确定性的法律后果，且该法律后果不以劳动者后来重新作出的行为而改变。具体到本案，在陈敏前一解除劳动合同行为的后果已经产生，双方劳动合同已实际解除的情况下，陈敏后一解除劳动合同的基本前提条件——双方劳动关系的实际存在——已经丧失，故陈敏要求再次解除双方劳动合同的请求不能成立，相应的，其要求单位支付经济补偿金的诉求亦不能被支持。 2．陈敏不辞而别的行为应认定为违法解除劳动关系 在劳动合同履行过程中，劳动者可以根据劳动合同法第三十七条规定预告解除，根据第三十八条规定即时解除，也可根据第三十六条规定协商一致解除。虽然劳动合同法对劳动者进行倾斜性保护，赋予劳动者以单方解除权，但同时也规定了劳动者因个人原因离职时，或者要预先告知公司，或者要与公司进行协商，其目的在于使公司能够及时进行人员安排，避免因人员变动而导致经营管理过程中的损失，维护单位的合法权益。本案中陈敏直接以不辞而别的方式离职，不符合劳动合同法关于劳动者行使解除权的规定，应当认定属于违法解除劳动合同。 用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当继续履行，不发生解除后果劳动者不要求继续履行合同；劳动者不要求继续履行合同，而要求用人单位支付赔偿金的，则发生解除后果，由用人单位支付劳动者违法解除劳动合同的赔偿金。当然，劳动者对劳动合同的履行具有一定的人身属性，劳动虽然是劳动者的义务，但仍然要取决于劳动者的自愿，也即劳动者不能被强迫劳动。因此，劳动者违法解除劳动合同的，无论用人单位是否同意，都会发生解除的后果。只是如果劳动者的违法解除给用人单位造成损失的，用人单位可以根据劳动合同法第九十条规定要求劳动者承担赔偿责任。",劳动者不辞而别的法律性质认定,"2012-7-5 22:31:03",,人民法院报
85,"2018-05-02 21:47:28",职务发明创造发明人的报酬支付,"2012/6/14 19:55:22","职务发明创造发明人的报酬支付 ——广东高院判决潘锡平诉金沙江公司等职务发明创造发明人报酬纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 职务发明专利权人与发明人未约定如何支付报酬的,参照专利侵权法定赔偿最高限额支付。 案情 原告潘锡平于1998年入职被告深圳市金沙江投资有限公司（简称金沙江公司）。工作期间，潘锡平有两项职务发明被授予专利权，该两项发明专利名称是：“一种含野黄芩甙和咖啡酰奎宁酸的药用组分物”和“一种灯盏细辛有效组分的制备方法”。该两项发明专利权人为金沙江公司。被告深圳市生物谷医药有限公司（生物谷公司）系金沙江公司的经销公司。2009年，生物谷公司许可云南生物谷灯盏药业有限公司（简称灯盏公司）使用潘锡平发明的涉案专利。2010年，原告从多地购得“灯盏细辛注射液”，该“灯盏细辛注射液”使用了“一种含野黄芩甙和咖啡酰奎宁酸的药用组分物”发明专利，生产企业是灯盏公司。原告起诉，请求被告支付其职务发明专利的奖励和报酬2000万元。被告金沙江公司答辩称，发给原告的年薪季度奖金和年度奖金中，已包含了发明的奖励、报酬金额。 裁判 广东省深圳市中级人民法院经审理认为，被告金沙江公司是涉案专利权人，依法应是支付职务发明创造发明人的报酬的义务主体。被告生物谷公司不是涉案专利权利人，且与金沙江公司是彼此独立的企业法人，不是支付职务发明创造发明人报酬的义务主体。金沙江公司提交的原告的工资通知单、薪酬调整通知单、工资发放明细表、员工评价表等证据，不能证明其已支付给了报酬。原告未能举证证明发明专利已由金沙江公司自己实施、“一种灯盏细辛有效组分的制备方法”发明专利已许可灯盏公司实施以及实施专利所取得的利润、使用费等经济效益。故法院鉴于金沙江公司许可灯盏公司实施了“一种含野黄芩甙和咖啡酰奎宁酸的药用组分物”专利，并考虑该专利发明人还包括林艳和，以及金沙江公司将涉案专利许可他人实施必定产生经济效益、却未提交涉案专利许可使用费等抗辩证据等因素，参照专利法法定酌情赔偿的规定，确定本案应支付的报酬。法院判决：被告金沙江公司向原告潘锡平支付职务发明创造发明人的报酬共计100万元；驳回原告的其他诉讼请求。 金沙江公司不服，提起上诉。 广东省高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 1.职务发明创造的发明人或设计人请求权之基础 法院是否受理职务发明创造发明人或设计人向法院提起的发明人奖励、报酬纠纷，要从程序上审查当事人是否有请求权。依据专利法实施细则第七十六条、第七十七条、第七十八条及合同法第三百二十六条第一款的规定，原告报酬请求权的基础有二：一是合同请求权，即当事人约定了支付报酬，专利权人（用人单位）不支付，发明人或者设计人根据合同向专利权人（用人单位）主张报酬请求权；二是法定请求权，即当事人没有约定报酬请求权，则发明人或者设计人直接依据上述规定向专利权人（用人单位）主张报酬请求权。两种请求权有先后之分，合同请求权优先适用于法定请求权，只有没有合同请求权的情形下，才能适用法定请求权。本案属于未约定报酬情形，应归入法定请求权之列。 2.职务发明创造的发明人或设计人之报酬义务支付主体 根据专利法实施细则第七十六条、第七十八条的规定，被授予专利权的单位是职务发明创造的发明人或设计人之报酬义务支付主体。在我国被授予专利权的单位，不仅包括国有企业事业单位，也包括民营企业，还包括在我国获得专利权的外国单位、外商投资企业、私营企业以及混合所有制单位。职务发明人或设计人只能向专利权人主张报酬，而不能直接向专利被许可使用人主张报酬。金沙江公司是涉案专利权人，应当向原告支付职务发明创造发明人的报酬。 3.职务发明创造的发明人或设计人之报酬如何支付 专利法实施细则第七十六条规定了双方约定报酬支付的情形，按双方约定支付；第七十八条规定了双方无约定情形下，报酬如何支付：一是从专利权人自己实施发明创造所获得的利润中提取一部分作为报酬；二是从专利权人转让或者许可他人实施其专利所收取的转让费或者使用费中提取一部分作为报酬。实践中，因为利润、转让费、许可费的提供方是专利权人，鉴于专利权人系利害关系人等因素，专利权人单方提供的利润、转让费、许可费等，往往不被科技人员所认可或接受，按上述两种途径予以支付报酬，也就难以体现客观性。本案潘锡平与金沙江公司未约定报酬如何支付，法院参照专利侵权法定赔偿最高限额等因素，酌情确定报酬支付金额。",职务发明创造发明人的报酬支付,"2012-6-14 19:55:22",,人民法院报
86,"2018-05-02 21:47:35",因政府主管部门对企业国有资产划转发生纠纷的处理,"2012/6/14 19:54:59","因政府主管部门对企业国有资产划转发生纠纷的处理 ——南京中院裁定长城公司诉建材公司等借款合同纠纷案 裁判要旨 政府主管部门根据企业申请划转国有资产，系行政行为，由此发生的纠纷，人民法院不应作为民事纠纷案件受理。 案情 1998年，江苏省建筑材料供销总公司（简称建材公司）欠银行借款200万元，后因经营困难，向江苏省建材工业管理办公室（简称建材办）申请将其南京市下关区孙家洼79号仓库及划拨的国有土地使用权转让给效益好的单位，并安置10名职工。建材办同意由江苏中联建材有限公司（简称中联公司）负责接受，并安置建材公司10名职工。1999年1月，南京市国土局同意将上述国有土地使用权人由建材公司变更为中联公司。同年3月，中国长城资产管理公司南京办事处（简称长城公司）收购银行对建材公司的不良债权200万元。同年5月22日，中联公司领取孙家洼79号国有土地使用权证。同年5月24日，江苏省委办公厅决定不再保留建材办，其原承担的行政管理职能划入省经贸委，建材办转为建材管理公司。2006年7月，中国江苏国际经济技术合作公司（简称中江公司）吸收合并建材管理公司。2007年7月，中联公司作为被拆迁人应得孙家洼79号土地和房产拆迁补偿款1255万元，中江公司实际收取了该补偿款。长城公司诉至法院，请求判令：建材公司给付欠款200万元；中联公司在取得拆迁补偿款范围内承担连带责任；中江公司承担连带责任。 裁判 江苏省南京市鼓楼区人民法院经审理认为，涉案的南京市下关区孙家洼79号仓库的房产、土地使用权等，在由建材公司变更为中联公司时，虽由建材公司向主管部门进行了申请，但能否获得批准不在于建材公司，而在于政府主管部门。建材办具有相应的行政管理职能，其同意由中联公司接受孙家洼仓库的土地使用权及仓库设施使用经营权，安置建材公司10名职工，系履行行政管理职能。南京市国土局为中联公司核发国有土地使用权证，系行政行为。因政府主管部门对企业国有资产划转发生的纠纷，当事人提起民事诉讼的，人民法院不予受理。因此，长城公司与中联公司、中江公司之间的纠纷，不应作为民事案件受理。法院判决：建材公司给付长城公司借款200万元。另行裁定：驳回长城公司对中联公司、中江公司的起诉。 长城公司不服一审裁定，提起上诉。江苏省南京市中级人民法院经审理维持了一审裁定。 评析 1．政府主管部门划转企业国有资产的法律分析 政府主管部门作为国有资产的代理人，实施资产重组而划转企业国有资产，属行政行为，使国有资产在企业之间无偿流转，打破了民事行为的相对性原则，对第三人的利益会产生影响。但由于无偿划转履行了政府主管部门的审批程序，即产生对世效力。 政府主管部门划转行为使原企业资产被分流而减少，可能会发生责任主体变化的法律事实，但行政行为与民事责任承担主体变化之间仅是间接关系，并非行政性划转行为的必然结果。利害关系人依据原企业资产被划转的事实，要求接受资产的企业承担民事责任，不应受法律保护，不应追加接受资产企业为被告承担责任。因此，长城公司将中联公司、中江公司列为共同被告承担民事责任，无事实和法律依据。 2．利害关系人就政府主管部门划转企业国有资产的法律救济 就本案而言，建材办当时应具有相应的行政管理职能，其决定由中联公司负责接受建材公司的仓库土地使用权及设施使用经营权，应系履行行政管理职能。中联公司无偿取得上述房产及土地使用权等，是基于建材办行政划拨审批文件。南京市国土局将上述国有划拨的土地使用权再无偿划转给中联公司，系政府主管部门的行政行为。长城公司如行使撤销权，须先申请行政复议或提起行政诉讼，以撤销上述具体行政行为。 建材办作为审批部门，有批准该无偿划转行为的权利。南京市国土局作为国有土地使用权的管理者，有权将上述国有划拨的土地使用权再次划转。长城公司即使申请行政复议或提起行政诉讼，不可能胜诉。长城公司再提起民事诉讼要求撤销该无偿划转行为的诉讼请求也无法得到法院支持。因此，长城公司只能依据借款合同追究债务人建材公司的违约责任，法院对其要求中联公司、中江公司承担民事责任的起诉，理应予以裁定驳回。 3．企业国有资产无偿划转与企业改制资产转移的法律处理 根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，当无特别规定时，按照企业债务随责任财产转移而转移的原则，被改制企业的债务一般由接受该企业资产的民事主体在接受改制企业资产的范围内承担。但是，因政府主管部门对企业国有资产进行划转发生的纠纷，当事人提起民事诉讼的，人民法院不予受理。这与《最高人民法院关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》的规定是一致的。在实践中，应区别对待：第一，企业国有资产无偿划转后，若该企业变更为接受资产企业的分支机构，其法人资格丧失，则形成企业债权债务的承继关系。根据企业法人财产原则，接受人应承担原企业的原有债务。第二，企业国有资产无偿划转后，接受人将所接受的企业国有资产作为自身资产作价入股与他人组建新公司，被划转企业的原有债务应由接受人承担，包括以接受人在新组建的新公司中的股权承担民事责任。第三，企业国有资产无偿划转后，该企业原资产虽减少，但系政府主管部门行政性划转的结果。利害关系人只能按行政纠纷解决，不得提起民事诉讼。",因政府主管部门对企业国有资产划转发生纠纷的处理,"2012-6-14 19:54:59",,人民法院报
87,"2018-05-02 21:47:38",利用网络非法获取公司账号密码并群发短信广告构成盗窃罪,"2012/6/7 21:08:49","利用网络非法获取公司账号密码并群发短信广告构成盗窃罪 ——上海二中院裁定芦磊盗窃案 裁判要旨 为牟取非法利益，利用计算机互联网秘密窃取他人公司账号、密码,并予以非法利用群发短信广告，造成他人财产损失，应以盗窃罪论处。 案情 2010年9月至11月间，被告人芦磊通过计算机网络非法侵入中国移动通信集团上海有限公司（以下简称“上海移动公司”）的企业信息化平台，从而盗取该平台中企业短信通客户栏目下上海蜂星电讯设备连锁有限公司（以下简称“上海蜂星公司”）、上海翡翠缘玉器贸易有限公司、上海通畅商务咨询有限公司、上海羚羊信息科技有限公司、新蛋贸易（中国）有限公司、威可楷（中国）投资有限公司等多家企业的账号及密码。与此同时，芦磊又租用袁小磊（另处）的服务器，并由袁小磊提供技术支持，使用盗取的上述企业账号及密码对接到上海移动公司的企业短信通平台。尔后，芦磊将盗接的平台、账号及密码，以每发送一条短信人民币0.03元的价格提供给他人用于群发广告短信，发送的短信费用累计达58万余元，芦磊从中非法牟利共计26万余元。2011年1月6日，芦磊在河北省石家庄市被公安机关抓获。 裁判 上海市黄浦区人民法院认为，原审被告人芦磊以非法牟利为目的，利用计算机非法侵入上海移动公司的企业短信通平台盗用客户的账号、密码，并通过上海移动公司的企业短信通平台帮助他人发布短信广告，造成公司损失50余万元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。芦磊到案后能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。 上海市黄浦区人民法院以盗窃罪判处芦磊有期徒刑十年零六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金10万元；上海移动公司的损失，从扣押芦磊的中国工商银行卡中予以追缴，不足部分，责令继续退赔；扣押在案的电脑主机两台，予以没收。 一审宣判后，芦磊不服，提出上诉，认为：1.原判定性有误。芦磊辩称，其行为不符合秘密窃取，不构成盗窃罪，应构成侵犯商业秘密罪。2.原判据以认定事实的证据存在问题。上海移动公司出具的“企业短信通系统记录”上标注着“仅供参考，不作证据”，表明上海移动公司认为该记录只能作为参考，没有证据效力，故应将此份证据予以排除。 上海市第二中级人民法院经审理认为，上诉人芦磊以非法牟利为目的，通过非法侵入上海移动公司的企业信息化平台，秘密窃取他人公司账号、密码，盗发短信，犯罪金额达58万余元，其行为已构成盗窃罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。一审法院经过法定程序确认了“企业短信通系统记录”的证据资格和证据效力，将该记录作为定案证据合法有效。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。 上海市第二中级人民法院于2012年5月22日裁定：驳回上诉，维持原判。 评析 1.为牟取非法利益，利用计算机互联网非法获取公司账号、密码用于群发短信广告，造成他人财产损失，应以盗窃罪论处 芦磊将其非法获取的他人公司的账号、密码交由他人群发短信广告，他人每发送一条短信要交付给芦磊0.03元，芦磊从而非法牟利26万余元。上述行为充分反映出芦磊具有直接非法占有他人财物并牟利的主观故意。客观上，芦磊利用网络平台和计算机技术实施了秘密窃取上海蜂星公司等6家单位的账号和密码，并进一步让他人通过使用上海蜂星公司等6家单位的账号和密码群发短信广告。芦磊通过秘密窃取他人公司账号、密码的方式非法获取并让他人使用与被盗账号相关联的群发短信的权利，而该权利具有经济价值，是一种无形财产，芦磊侵犯了他人公司的财产所有权。 2.对电子数据的审查和认证应注意的问题 电子数据，也可以称为电子证据，是指以电子数据形式存在并可以用于证明案件事实的材料。同七种传统证据形式相比，应该说电子证据来源于七种证据，是将各种传统证据部分地剥离出来而泛称的一种新证据形式。2012年3月14日，十一届全国人大五次会议通过了《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，修正后的刑事诉讼法将电子数据增设为一种新的证据种类。对电子数据的收集要注意合技术性和合法律性两方面内容。结合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十九条的规定，对电子数据，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据，应当主要审查以下内容：（1）该电子数据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交；（2）是否载明该电子数据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程以及设备情况等；（3）制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章；（4）内容是否真实，有无裁剪、拼凑、篡改、添加等伪造、编造情形；（5）该电子数据与案件事实有无关联性。此外，对有疑问的电子数据，应当对其真伪进行鉴定。对电子数据的认证要严格审查判断其证据资格和证据效力。认证，是指法官在审判过程中对于控辩双方提供的或法官自行收集的证据材料，经过审查判断，对证据材料的证据资格和证明力进行确认的活动。在认证电子证据是否具备证据资格时，要注意审查电子证据收集的主体是否合法，收集的程序、方式是否合法，对电子证据进行鉴定的程序是否合法；是否与案件待证事实存在密切关联，是否与其他传统证据存在关联。在认证电子证据是否具备证据效力时，要注意审查对电子证据的收集是否全面，加强对电子证据有无被修改的审查等。 本案中，由公安机关向上海移动公司调取的“企业短信通系统记录”，载明了2010年9月至11月间，上海蜂星公司等6家企业通过61.191.52.45的IP地址在企业短信通平台所群发的短信数量。该电子证据经过一审法院当庭出示、质证等法定调查程序查证属实，具备证据资格和证据效力，且与证人证言、芦磊的供述等其他证据相互印证，一审法院将其作为定案证据合法有效。",利用网络非法获取公司账号密码并群发短信广告构成盗窃罪,"2012-6-7 21:08:49",,人民法院报
88,"2018-05-02 21:47:43",没有房产证的单位内部开发房买卖合同效力的认定,"2012/6/7 21:08:22","没有房产证的单位内部开发房买卖合同效力的认定 ——河南郑州中院判决赵丽诉罗凤仙房屋买卖合同纠纷案 裁判要旨 单位内部开发的房屋，虽限定购买人为本单位职工，并尚未取得房产证，但只要不违反法律、行政法规的强制性规定，双方意思表示真实一致，不具有购买条件的人与该单位职工达成房屋买卖合同，应认定合法有效。 案情 2006年8月21日，罗凤仙与赵丽签订一份《房屋转让协议书》。罗凤仙自愿将本单位内部开发的一套房屋转让给赵丽。由赵丽支付该住宅所有集资费用，赵丽以罗凤仙的名义办理一切购房手续，直至房屋过户完成；该房屋所有权、使用权实际归赵丽所有。罗凤仙、赵丽在签订本协议书当日，赵丽支付罗凤仙房屋转让费人民币2万元，并分次支付了该房屋25.47万元的房款。2010年，罗凤仙要求将所转让房屋收回，在多次协商不成的情况下，赵丽向郑州市中原区人民法院提起诉讼，要求确认双方签订的房屋转让协议书合法有效。 被告罗凤仙辩称，该房屋系单位内部开发房屋，买卖须经本单位同意，但双方的房屋买卖行为没有经过单位同意，且双方在签订买卖协议时，该房屋尚未办理房产证，被告无权处分该房屋，所以房屋买卖合同协议无效。 裁判 郑州市中原区人民法院经审理认为：赵丽与罗凤仙虽签订房屋转让协议书，但当时罗凤仙并未出资购买出让房屋，没有取得房屋的所有权证，双方协议“原告以罗凤仙名义办理一切购房手续，直至房屋过户完成”，这实际上是罗凤仙同意将其购房资格予以转让。本案中，罗凤仙所享有的仅仅是优惠购房资格，仅是一种待遇，即获得优惠价格购买所建房屋的条件。罗凤仙对其出卖房屋的权利尚停留在一种资格权利上，并不能立即、现实地取得该房屋的所有权，但却获得了对未来取得上述房屋所有权的合理期待，这种期待是一种在交易中现实存在的、有着独立经济价值的财产利益，原告亦为此支付罗凤仙2万元，房屋转让协议书系原告与罗凤仙自愿签订，且上述交易行为并不违反国家法律、行政法规的强制规定，因此原告要求确认原告与被告签订的房屋转让协议书合法有效。 中原区人民法院判决：原告赵丽与被告罗凤仙房屋转让协议书有效。 一审宣判后，被告罗凤仙不服，提起上诉。 郑州市中级人民法院经审理认为，赵丽与罗凤仙签订的房屋转让协议书并不违反法律、行政法规的强制性规定，是双方的真实意思表示，应为合法。罗凤仙的上诉理由无事实、法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。 郑州市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 １.关于房屋转让协议书的定性 判断系争合同的效力问题，首先应当明确该合同的合同性质，才能准确适用相关法律规范。 本案中，罗凤仙作为其单位的一名职工，因其特别的身份获得了从本单位以成本价格购置一套住房的权利，对于该权利罗凤仙并没有放弃，而是表达了购房的意愿。虽然系争房屋当时尚未竣工，但该房屋的位置、楼层、面积等基本价值要素已经大致确定，具备了比较明确的经济价值。此时，虽然罗凤仙没有获得该房屋的所有权，但取得房屋所有权的过程已经开始，一旦条件成熟或者期限届至，即可获得该权利。当事人所处的这种法律地位构成了对该房屋所有权的期待权，具有一定的经济价值，可以成为交易的客体，如可以处分、抵押、继承。根据原、被告双方签订的协议内容，被告在收取原告一定转让费后，将其享有的购房资格转让给原告，由原告以被告的名义办理相关购房手续，承担该房屋的所有集资费用，被告在获得房屋所有权证书后转让给原告。从该协议内容可以看出，被告将其对系争房屋所有权的期待权转让给原告，并继续承担向出卖人支付价款的义务，原告享有了在被告支付全部价款后，取得房屋所有权的权利。这非常类似于期房、未来物的买卖。根据民法通则第七十二条第二款及其解释、合同法第一百三十三条及其解释的规定，只要在履行期限届满时出卖人能够移转买卖物的所有权，就达到了买卖合同的目的，无须出卖人于订立买卖合同时即拥有买卖物的所有权。因此，房屋转让协议书应当视为当事人有权处分的合同看待。 ２.房屋转让协议书的效力问题 城市房地产管理法制定于我国实行市场经济之初，其立法宗旨侧重于对房地产开发和交易行为的规范。而合同法的立法指导思想奉行鼓励交易的原则，尽量承认合同的效力。合同法司法解释也都延续了此指导思想和原则。因此，本案应适用合同法及有关司法解释。 根据合同法解释（二）第十四条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定指的是违反效力性强制性规定。城市房地产管理法第三十七条第六项的规定，主要是基于房地产在来源不清、归属不明的情况下进入市场流通，不利于市场秩序的维护和国家对房地产转让的管理监督。本案中系争房屋的所有权并不存在来源不清、归属不明的情况，且该规定不属于效力性规范，违反此规定的合同不应当认定为无效。 从法律适用的后果来讲，原告赵丽和被告罗凤仙买卖房屋的意思表示真实一致，如果原、被告双方签订的《房屋转让协议书》被认定为无效，房屋买受人赵丽履行合同所付出的努力和机会成本将得不到充分的保护，而出卖人罗凤仙却从自己的反悔中得到了不合理的利益，违背了“任何人不能从自己的过错中获得利益”的法理，损害了诚实信用原则。同时，如果这类合同被认定为无效，还会助长出卖人的投机心理，进而影响交易稳定性和社会风气。",没有房产证的单位内部开发房买卖合同效力的认定,"2012-6-7 21:08:22",,人民法院报
89,"2018-05-02 21:47:46",交通肇事案后让同案犯顶罪的案件如何处理,"2012/5/31 10:32:57","交通肇事案后让同案犯顶罪的案件如何处理 ——浙江舟山定海法院判决胡增、夏金磊交通肇事案 裁判要旨 交通肇事后，肇事者让人顶罪的行为从本质上是交通肇事后的“逃跑”行为，应当认定为交通肇事逃逸。对顶罪者，如果是同案犯，其作伪证的行为不构成犯罪。 案情 2011年8月14日晚，被告人夏金磊明知被告人胡增无驾驶证仍将其承租的小型轿车交由胡增驾驶。当晚21时25分许，胡增驾车途经昌洲大道时，因分神留意手机铃声而未注意路面情况，乘坐于副驾驶座的夏金磊见状遂用左手将方向盘向右拉了一把。胡增受此影响未能控制住行车方向，导致该车向右蹿出绿化带，与非机动车道内刘伟所骑自行车发生碰撞，造成两车受损及夏金磊受伤、刘伟死亡的道路交通事故。事发后，胡增在指使夏金磊向公安机关作伪证后逃离现场。随后，夏金磊按胡增的要求，向公安机关谎称是其驾驶车辆，隐瞒胡增交通肇事的犯罪事实。同月18日，胡增主动向公安机关投案。 裁判 浙江省舟山市定海区人民法院经审理认为，被告人胡增违反交通运输管理法规，因而造成重大事故，致一人死亡，其行为已构成交通肇事罪，且在事故发生后逃逸；被告人夏金磊违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致一人死亡，其行为已构成交通肇事罪；被告人胡增犯罪以后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可从轻处罚。2011年12月26日，法院判决：被告人胡增犯交通肇事罪，判处有期徒刑四年零六个月；被告人夏金磊犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年零六个月。 现一审判决已生效。 评析 本案争议焦点是，胡增指使夏金磊顶罪以及夏金磊作伪证的行为该如何定性？ 第一种意见认为，胡增指使夏金磊顶罪的行为构成妨害作证罪；夏金磊作伪证的行为构成包庇罪。第二种意见认为，胡增指使夏金磊顶罪属于交通肇事后逃逸，应作为交通肇事罪中的量刑情节来处理，而不能另定妨害作证罪；夏金磊是同案犯，其向公安机关作虚假证明，是不如实供述的表现，对其行为不能以包庇罪论处。 法院采纳了第二种意见。理由如下： 首先，胡增找人顶罪的行为符合交通肇事逃逸的构成要件。据司法解释规定，行为人是否构成交通肇事逃逸，应当从行为人有无“逃避法律追究”和“离开事故现场”两方面进行考量。逃避法律追究，一般是指行为人为了逃避行政责任、民事责任和刑事责任。本案中，胡增系无证驾驶，事故发生后，为了免受刑事责任的追究，指使夏金磊作伪证，而后离开事故现场，具备了认定交通肇事逃逸所要求的主、客观要件，应认定为交通肇事逃逸。 其次，将胡增找人顶罪的行为认定为妨害作证罪违背了禁止重复评价的原则。指使他人顶罪，实际上是行为人要求他人向司法机关作伪证，妨害了司法活动客观公正性，一般应当认定为妨害作证罪。然而，对于交通肇事中的肇事者却不能作如此认定。肇事者找人顶罪是为了逃避法律追究，这一行为可被交通肇事逃逸的主观要件所评价，倘若再度被评价为妨害作证罪的客观行为，显然是对同一事实或情节作重复评价。就本案而言，如果将胡增找人顶罪的行为既作为量刑情节被评价为交通肇事逃逸，又作为定罪情节被妨害作证罪所评价，其结果必然是不适当地加重了胡增的刑事责任，因而要予以禁止。 最后，夏金磊作伪证的行为不构成犯罪。其一，该行为因为缺乏期待可能性，而不能认定为犯罪。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。期待可能性作为责任要素被应用于我国刑法诸多条款，如刑法第三百零七条第二款将当事人毁灭、伪造证据的行为排除在犯罪之外。行为人犯罪后为了使自己逃脱法律责任追究而作出一系列妨害司法活动的行为，如虚假供述、伪造、毁灭证据、与同案犯串供，属自然之理，国家不应当对这些行为科处刑罚，毕竟“法律不能强人所难”。本案中，胡增和夏金磊因共同过失行为而造成交通事故，即两人是交通肇事罪的同案犯。由于胡增系无证驾驶，一旦被公安机关抓获，两人都要被判刑，且不能得到保险公司的赔偿，而夏金磊是有驾照的，替胡增顶罪或许可使两人均不被判刑，或许至少可以得到保险公司赔偿，减轻民事责任。由此可见，夏金磊顶罪的目的在于逃避刑事责任和民事赔偿责任。逃避法律责任是犯罪人的天性，我们不能期待作为同案犯的夏金磊向公安机关作真实的供述，进而加重自身的法律责任。故而，夏金磊作伪证的行为因缺乏期待可能性而阻却责任。其二，夏金磊作伪证，隐瞒同案犯犯罪事实，是不如实供述的表现，可作为酌定从重的量刑依据。事实上，法院也正是基于夏金磊认罪态度较差，才对其科处了较重刑罚。 需要指出的是，如果夏金磊不是同案犯，而是本案证人或其他主体，则不能适用期待可能性刑法理论，但可依据刑法第三百零五条或第三百一十条之规定对其以伪证罪或包庇罪追究刑事责任。",交通肇事案后让同案犯顶罪的案件如何处理,"2012-5-31 10:32:57",,人民法院报
90,"2018-05-02 21:47:52",社区卫生服务中心网管员受贿罪的认定,"2012/5/24 19:34:10","社区卫生服务中心网管员受贿罪的认定 ——上海二中院判决吕辉受贿案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 社区卫生服务中心的网络管理员负有对本单位的网络信息进行维护，对医生用药情况进行统计、汇总、监控的职责，从事的活动具有公务性质。社区卫生服务中心的网络管理员利用职务便利，收受医药销售代表给予的财物，为其提供医生药品用量信息（俗称“拉单”）的行为构成受贿罪。 案情 吕辉于2004年5月进入上海市虹口区新港路街道社区卫生服务中心担任网络管理员，系临时工，2008年8月成为新港卫生中心的正式职工。2009年12月，新港卫生中心并入上海市虹口区嘉兴路街道社区卫生服务中心，吕继续担任新合并成立的嘉兴卫生中心的网络管理员。上述2家社区卫生服务中心的性质均系由上海市虹口区卫生局举办的差额拨款形式的国有事业单位。2006年至2010年，吕辉利用担任上述两家单位网络管理员的职务便利，在负责为本单位采购计算机及相关配件的业务中，多次收受供货单位上海广创科技有限公司销售员吴丽、上海切尔顿企业管理咨询有限公司总经理卢中秋、上海紫越网络科技有限公司销售员郁凯以及UPS供应商王健宏给予的贿赂共计14.47万元；在负责管理本单位医药信息的过程中，多次擅自对外提供医生药品用量等信息并收受医药销售代表邓施方、刘文军给予的贿赂款共计2.35万元。2011年4月19日，吕辉主动向所在单位投案，并如实供述了上述受贿犯罪事实。到案后，吕又主动向有关部门检举揭发了他人犯罪行为，经查证属实。吕辉在其家属的帮助下主动向法院退出赃款10万元。 裁判 上海市虹口区人民法院经审理认为，吕辉身为在国有事业单位中从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。吕辉具有自首情节和立功表现，可减轻处罚。吕辉在其家属的帮助下能主动退出部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第一款、第六十八条及第六十四条之规定，以受贿罪判处吕辉有期徒刑六年，并处没收财产2万元；尚未退出的赃款予以追缴连同已退出的赃款一并没收。 一审宣判后，吕辉提出上诉，称一审法院判决认定嘉兴卫生中心和新港卫生中心系国有事业单位的证据不足；吕辉作为单位的网络管理员，从事的是劳务活动，而非公务活动，故吕辉不属于国家工作人员，不构成受贿罪。 上海市第二中级人民法院经审理认为，综合上海市虹口区卫生局出具的情况说明和相关证人证言以及《事业单位登记管理暂行条例》的规定，可以认定2006年至2010年吕辉收受贿赂期间，新港卫生中心和嘉兴卫生中心系事业单位，资产性质为国有资产。吕辉自2004年5月进入新港卫生中心担任网络管理员，2010年1月起担任嘉兴卫生中心网络管理员，负责采购计算机及其设备以及管理医药信息。吕辉在事业单位中履行了对国有资产的管理，对公共事务的监督职责，从事的活动具有公务性质，应当将吕辉认定为国家工作人员。原判认定吕辉犯受贿罪的事实清楚，量刑适当，诉讼程序合法。 上海市第二中级人民法院于2012年2月10日裁定：驳回上诉，维持原判。 评析 本案焦点在于能否认定吕辉系国家工作人员。现对该问题作如下探讨： １.新港卫生中心和嘉兴卫生中心系国有事业单位 本案审理中，虹口区卫生局出具的“关于社区卫生服务中心相关事宜情况”证实：2000年，为落实市政府关于城区地段医院全部向社区卫生服务中心转化的实事工程要求，地段医院全部转变体制，成立社区卫生服务中心。新港卫生中心和嘉兴卫生中心的开办资金由原前身地段医院（自收自支、自负盈亏的集体所有制单位）变更为社区卫生服务中心所有，两家社区卫生服务中心均系差额拨款的事业单位，资产属于国有资产。上海市虹口区机构编制委员会出具的《关于事业单位依法登记情况的说明》证实，全区所有登记在册的事业单位，包括上述2家社区卫生服务中心从2001年开始即按照国务院第252号令《事业单位登记管理暂行条例》的规定进行管理。 综合上海市虹口区卫生局出具的情况说明和相关证人证言以及《事业单位登记管理暂行条例》的规定，可认定2006年至2010年吕辉收受贿赂期间，新港卫生中心和嘉兴卫生中心系事业单位，资产性质为国有资产。 ２.认定国家工作人员应以是否从事公务为依据 根据我国刑法第九十三条的规定以及全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》中“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”之规定，国家工作人员的本质特征是从事公务，认定国家工作人员也应以是否从事公务为依据。本案中，吕辉对社区卫生服务中心的网络信息予以维护的范围包括对医生的工作量、业务总金额、看病人次、人均费用、药品所占业务总金额的比例等进行统计、汇总，监控医生超量或异常用药情况，及时向院办公室汇报，并确保统计数据的真实性、安全性和保密性。可见，吕辉在事业单位中履行了对国有资产的管理，对公共事务的监督职责，从事的活动具有公务性质，应当将其认定为国家工作人员。",社区卫生服务中心网管员受贿罪的认定,"2012-5-24 19:34:10",,人民法院报
91,"2018-05-02 21:47:59",劳务性不明显的帮忙行为不宜认定为义务帮工,"2012/5/24 19:33:37","劳务性不明显的帮忙行为不宜认定为义务帮工 ——河南南阳中院判决刘建成诉时顺志人身损害赔偿案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 义务帮工需由用工方提供工作环境和工作条件是其重要特征，且帮工人需受被帮工人的指挥。如果不具备上述特征，则不能认定为帮工关系。 案情 刘建成与时顺志系对门邻居。刘建成有一辆时风四轮车，为自己使用方便，购买了电瓶充电器。2010年4月3日晚，被告时顺志发现自己电瓶没电，把电瓶拿到原告家，让其帮忙充电。第二天中午，刘建成查看电瓶电是否充好，用手晃了下电瓶，不料电瓶发生爆炸，将其右眼炸伤。刘建成即被送往医院救治。后经南阳丹阳法医临床司法鉴定所鉴定，刘建成的伤构成伤残七级。刘建成诉至淅川县人民法院，请求时顺志赔偿各项损失74310元。 裁判 淅川县法院认为：原告系完全民事行为能力人，在给被告电瓶充电时未严格按照正规的程序进行操作，操作时也没有采取相应的安全保护措施，因此，应对其损害后果承担30%的责任。被告明知原告不是专业技术人员，还将电瓶交原告处让其充电，且原告的伤也是在帮被告充电时所致，被告是受益人，因此，被告应对原告的损害结果承担70%的责任。被告辩称“找原告充电给原告付有报酬”，但无相关证据加以证实，不予采信。 淅川县法院判决被告赔偿原告31269元，驳回原告其他诉讼请求。 宣判后，被告时顺志不服，向南阳市中级人民法院提起上诉。 南阳市中级人民法院审理后认为：为旧电瓶充电是一种危险作业。上诉人时顺志明知刘建成并非专业维修人员，还将电瓶送到刘建成处充电，而不到附近其他对外经营的专业门店，对损害后果发生存在一定过错；被上诉人刘建成应当知道自己不具备专业充电知识，在给旧电瓶充电时未严格按照操作规程进行且未采取相应的保护措施，对损害后果的发生也存在过错，双方责任应按5:5比例承担。 南阳市中级人民法院判决：上诉人时顺志赔偿被上诉人刘建成各项损失19695元，驳回被上诉人刘建成的其他请求。 评析 民法中的义务帮工是指帮工人自愿、短期、无偿为被帮工人提供劳务，且被帮工人没有明确拒绝而发生的一种社会关系，具有自愿性、自主性、临时性、无偿性和劳务性等法律特点。本案中原告自愿、临时、无偿接受被告邀请为被告提供帮助，被告也因此而直接受益，表面上看似乎符合帮工关系的某些法律特征，事实上系普通帮忙行为，原因： 1．帮工关系以被帮工人对帮工人的指挥为根本判断标准 根据用工方的指示从事生产经营活动，是帮工关系的一个重要特点。如果某种行为形式上是无偿帮助关系，但具体帮助行为不受被帮工人的指挥，则不能认定为帮工关系。按有关学者的看法，这种帮助人称为独立契约人。例如本案中被告请原告帮忙充电的行为，该行为虽然是无偿的，但充电这一高危行为具有专业性，如何完成并不受被帮助人的指挥，因此该人就属于独立契约人，与被告不构成帮工关系。从公平角度考虑，受益人应当承担适当的补偿责任。 2．帮工人提供的帮助活动应当具有明显的劳务性 帮工关系要求帮工人为被帮工人提供劳务并完成一定的工作任务或提供一定的劳动成果。所谓劳务，指以活劳动形式为他人提供某种特殊使用价值的劳动，而由用工方提供工作环境和工作条件是其重要特征。在本案中，原告帮忙为被告充电，被告并未为原告提供充电工具和相应的工作环境条件，充电活动完全由原告利用自有充电工具来完成，其不符合劳务关系的法律特征。另外，被告所需帮助也仅仅是借用原告的充电设施，原告也是出于当地风俗习惯中关系较近的邻居之间的感情情分考虑而为被告帮忙，并没有为此付出太多劳动，其帮忙充电行为劳务性并不明显，依照其法律性质，其应当是一种事实行为，不是民法意义上的提供劳务的法律行为，并不能认定为帮工关系，不产生义务帮工的法律后果。 3．劳务性不明显的帮忙行为认定为义务帮工有可能导致显失公平 义务帮工的人身损害赔偿责任是一种特殊的人身损害赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，帮工人在帮工活动中遭受人身损害时，被帮工人承担无过错责任，即在义务帮工人身损害赔偿法律关系中，不考虑承担责任的被帮工人有无过错，只要义务帮工人从事帮工活动受到损害，被帮工人就应当承担赔偿责任。本案中，帮助充电行为虽然劳务性并不明显，但需要严格按照操作规程进行且未采取相应的保护措施，原告刘建成未严格按照操作规程进行充电，对于造成自身损害明显存在一定过失。如果认定双方为帮工关系，责任则完全由时顺志承担，是不公平的。 综上所述，本案中原告为被告充电应认定为事实行为。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任；但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，为旧电瓶充电是一种危险作业，需要相关专业知识。被告人时顺志明知原告刘建成并非专业维修人员，还将电瓶送到刘建成处充电，对损害后果发生存在一定过错；原告刘建成应当知道自己不具备专业充电知识，在给旧电瓶充电时未严格按照操作规程进行且未采取相应的保护措施，对损害后果的发生也存在一定过错，因此，原告损失应当由其本人与被告双方共同承担。",劳务性不明显的帮忙行为不宜认定为义务帮工,"2012-5-24 19:33:37",,人民法院报
92,"2018-05-02 21:48:03",民事审判中刑事和解协议效力的认定,"2012/5/10 21:41:50","民事审判中刑事和解协议效力的认定 ——浙江宁波中院判决翁明奎诉毕君等合同纠纷案 裁判要旨 对于加害人和被害人达成刑事和解协议后加害人反悔的案件，民事审判应当按照合同纠纷来审理，通过对和解协议法律效力的审查，依据协议的内容作出判决。 案情 2008年1月和8月，被告毕君两次向原告翁明奎共借得200万元。2009年9月，毕君因涉嫌非法吸收公众存款被捕。2010年11月18日，浙江省宁波市镇海区人民法院作出（2010）甬镇刑初字第277号刑事判决，判决毕君犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年。毕君不服该判决，向宁波市中级人民法院提起上诉。 在二审期间，翁明奎与翁建英（毕君妻子）、张亚君在孙福强见证下签订协议书一份，约定如毕君被终审判处缓刑或者免予刑事处罚等被释放，由翁建英代毕君向翁明奎支付100万元，于协议签订时先支付50万元，另50万元从2011年1月起分五个月每月底前支付10万元，并由张亚君对翁建英承诺的该付款义务（2011年1月起分期付款的50万元）承担担保责任。翁明奎与毕君签订和解协议一份，约定翁明奎同意毕君付给翁明奎100万元了结双方之间的所有债权债务，前述毕君支付100万元的方法按照2010年12月27日翁明奎与翁建英、张亚君三人所签的协议条款履行。 对毕君的要求，翁明奎表示理解并同意。2010年12月27日，翁建英支付了翁明奎50万元，翁明奎向宁波中院出具了对毕君的谅解书，要求对其从轻从宽判处。 宁波中院于2011年1月7日作出（2010）浙甬刑二终字第416号刑事判决，判决毕君犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。 但此后，毕君、翁建英并未支付余款50万元，张亚君也未承担保证责任。2011年5月，翁明奎诉至镇海区法院，请求判令被告毕君、翁建英立即返还原告50万元，被告张亚君承担连带责任。 裁判 镇海区法院经审理后认为，翁明奎与翁建英、张亚君所签订的协议及翁明奎与毕君所签订的协议均系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人均有约束力，双方均应按照协议约定履行各自的义务。原告翁明奎已按照协议约定出具了谅解书，且毕君被终审判处有期徒刑三年，缓刑四年，故被告毕君、翁建英应按约向原告翁明奎履行付款义务，被告张亚君应按照连带责任保证承担保证责任。 据此，镇海区法院判决：被告毕君、翁建英支付原告翁明奎50万元，被告张亚君对被告毕君、翁建英应履行之义务承担连带责任。 宣判后，毕君等三被告不服一审判决，向宁波中院提起上诉。 2011年9月22日，宁波中院经审理后认为，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序并无不当。遂判决：驳回上诉，维持原判。 评析 1．刑事和解协议的主体。签订刑事和解协议的主体应具有理性表达意志的自由，对和解后果有清醒的认识，具有履行和解协议的能力并能承担相应的责任。因此，刑事和解协议签订人必须是完全行为能力人，无行为能力人或限制行为能力人的法定代理人可以代理其签订协议并履行非人身性的义务。就身份而言，只有被害人和加害人才能成为协议主体。就法定资格而言，非被害人或加害人必须具备法定的资格，加害人被羁押的，尽管协商和签订不可能在羁押场所一次性完成，但是在有加害人明确授权的律师进行代理的情况下，可以由律师与被害人进行协商并签订和解协议。本案中，毕君为大学文化，曾系某银行支行行长，而毕君妻子翁建英系某银行职工，两人均能够清楚地认识到和解协议的后果，并能承担相应的责任，能够作为协议的一方当事人。 2．刑事和解协议的真实自愿。在主观方面，签订刑事和解协议应当是当事人自愿、真实的意思表示。本案中，毕君妻子翁建英和翁明奎协商包括最终签订协议，律师也始终在场，虽然毕君被羁押于看守所，签订双方未能面对面进行协商，但毕君辩护律师将和解决定的法律后果告知了毕君。在该案开庭审理时，毕君辩护律师将翁明奎与毕君签订的和解协议、翁明奎的谅解书作为证据提交给法院，毕君对法庭表示对该和解协议没有意见。故三被告在签订协议时应当能够完全获知本人的权利和协议的法律后果，签订本案所涉协议应视为三被告真实意思表示。 3．双方达成的合意不违反法律强制性规定和不损害社会公共利益。既然刑事和解协议本质是明确双方民事权利义务关系的民事协议，在民事审判中，法官应审查和解协议是否符合法律规定并对公共利益进行考量。本案庭审中，被告毕君辩称涉讼和解协议以毕君非法吸收公众存款罪刑事案件的定罪量刑为前提条件，违反了宪法、刑事诉讼法等法律强制性规定。对此，笔者认为，在公诉案件中，当事人双方在刑事和解中就犯罪人刑事责任的处理只是达成一种意向，当事人的处理意向并不发生法律效力，具体如何处理必须由司法机关给予裁决。司法机关对于双方当事人就民事赔偿达成协议的刑事案件，在判刑时对犯罪行为人从轻处罚，也主要是考虑其悔过情况、主观恶性和人身危险性情况，而不是金钱与刑事处罚的交易。即在公诉案件的和解中，当事人直接处分的是民事权益（可能间接影响刑事部分的处理），而不是刑罚权。故本案和解协议以刑事案件的定罪量刑为前提条件并不违反法律强制性规定，也未损害公共利益。",民事审判中刑事和解协议效力的认定,"2012-5-10 21:41:50",,人民法院报
93,"2018-05-02 21:48:06",公共侵扰类侵权行为的责任认定,"2012/5/4 7:15:58","裁判要旨 行为人的行为对公共权利存在重大干扰时构成公共侵扰类侵权，在合理预见并能预防损害限度内承担责任，具体案件应分析因果关系和各方当事人的过错程度。 案情 2009年4月6日10时30分，龚一述持证驾驶渝AN1389号客车从重庆市开县大进镇向开县行驶途中刹车失灵，其操作不当，且开县金海水泥有限责任公司（简称金海公司）占用公路装运水泥无法避让，造成与同向货车追尾、相对行驶的货车剐擦、三车部分损坏及乘坐人6人受伤的事故。同年11月19日，开县交通管理大队四中队下发通知，认为金海公司装运水泥的车辆，占用渝AN1389号车辆正常行驶道路，应给予一定的经济补偿。龚一述向金海公司提起诉讼，要求赔偿自身及受伤乘坐人人身及财产损失费共计54117.32元。 裁判 重庆市开县人民法院经审理认为，造成本次交通事故的主要原因是渝AN1389号客车刹车失灵、原告操作不当所致，应当承担本案的主要责任。被告占用公路装运水泥，应当预见占用公路可能对交通安全造成危险，没有设任何警示标志。本案渝AN1389号客车刹车失灵时，因该车前有渝B99116车，对向行驶有渝FN7299车，右侧因被告装运水泥车占道，对原告采取其他紧急措施减轻损害后果的发生有一定影响，应当承担本案15%的责任。法院判决：被告金海公司自判决生效五日内赔偿原告龚一述各项损失5029.81元。 被告不服，提起上诉。 重庆市第二中级人民法院经审理认为，龚一述驾驶的渝AN1389号客车刹车失灵，该车前有渝B99116车，对向行驶有渝FN7299车，因右侧有金海公司的车辆占道装运水泥，对龚一述采取紧急措施有一定的影响，故装运水泥的车辆和金海公司对本案所涉交通事故的发生均有一定的责任。龚一述操作不当是交通事故发生的主要原因，应承担主要责任。虽然开县公安局交警大队作出事故责任认定龚一述承担事故的全部责任，但2009年11月19日，开县交通管理大队四中队给金海公司发出通知：你公司装运水泥的车辆占道，占用渝AN1389车辆正常行驶道路，应予已受损失的渝AN1389号车一定的经济补偿。因此，一审判决未采信交警部门的交通事故责任认定书是正确的。一审判决根据金海公司对本案所涉交通事故对龚一述造成的损失承担15%的赔偿责任并无不当。法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案的争议焦点是：占用公路的行为对所涉道路交通事故是否有影响？对产生的损失有无赔偿责任？ 1.占用公共道路的行为实质上是公共侵扰的侵权行为 侵扰在英美侵权行为法中是一种独立侵权形式，在我国侵权法中并无明确规定。开始于13世纪中叶的英格兰令状诉讼制度，分为公共侵扰和私人侵扰，公共侵扰是“对于公众权利的一种不合理干涉”，典型的例子是堵塞道路和航道，空气污染和水污染。《美国侵权法第二次重述》第821B条规定，公共侵扰包括对公共健康、公共安全、公共和平、公共舒适造成公共便利的重大干扰，或者有关行为被成文法条例或行政法规所禁止，或者有关行为是否具有持续的性质或已造成永久或长期性的影响，并且是否……如行为人知道或有理由知道的……对该公共权利有重大影响。 公共侵扰行为所侵害的客体具有不确定性，表现形式不一，核心在于其行为可能造成公众中任何人的损害，侵害不特定人的人身损害或者财产损害。救济方式有禁令和诉讼赔偿，在我国禁令主要是承担公共职能的行政机关以行政法规、细则、文件形式明确；由于侵权法没有规定侵扰这一类别，故诉讼赔偿以造成的损害事由确定诉由为宜；如果一个公共侵扰行为造成了危害公共安全的严重后果，则构成危害公共安全罪。 2.侵扰行为人在合理预见并能预防损害限度内承担责任，具体案件应分析因果关系和各方当事人过错程度 现代侵扰法以结果为导向的发展特点使法律制度更关注客观利益得失，以构成实质损害为要件，不注重对行为人主观过错的判断，以行为人合理预见为限度，符合普通人的普通生活标准。侵扰侵权行为中被告的主观意图不起决定作用，侵扰可以发生于故意行为，或粗心或过失的行为，也可以产生于既无故意又无过失的行为，被告的侵扰行为违反了自己的公共安全注意义务造成损害后果即负责任，主观意图在一定情况下起参考作用。 本案中，金海公司装运水泥的车辆占用公共道路，妨碍了在此道路上通行的其他车辆正常行驶的权利，对于道路安全构成了隐患。开县交通管理大队四中队给金海公司发出通知：你公司装运水泥的车辆占道，占用渝AN1389车辆正常行驶道路，应予已受损失的渝AN1389号车一定的经济补偿。此通知确认了金海公司的占道行为违反相关行政法规，实为公共侵扰的侵权行为。金海公司以己方不知情为由抗辩，但因为占道行为客观上影响了龚一述的避险操作，造成道路交通事故的发生，损害了他人的人身和财产权益，金海公司应当预见占用公路可能对交通安全造成危险，没有设任何警示标志，因此应负一定的赔偿责任。 此次事故的发生主要原因是渝AN1389号客车刹车失灵，龚一述操作不当所致，龚一述应当承担本案的主要责任。考虑到金海公司的占道行为对事故产生的影响度，一审判决龚一述承担85%、金海公司承担15%的责任比例是恰当的。",公共侵扰类侵权行为的责任认定,"2012-5-4 7:15:58",,人民法院报
94,"2018-05-02 21:48:10",对合同提起给付之诉后不得另案提起确认合同效力之诉,"2012/5/3 20:14:48","对合同提起给付之诉后不得另案提起确认合同效力之诉 ——江苏宿迁中院裁定王冲等人诉民丰银行等保证合同纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 当事人基于合同提起给付之诉，法院在审理案件时必然会对合同效力进行审查。其他当事人基于同一份合同另案起诉要求确认合同无效，属于重复起诉，法院应裁定驳回起诉。 案情 2008年4月13日，被告卞万伟经原告王冲、刘兴友、袁山及第三人卞万全、魏超、蒋加红等人提供连带责任保证，向被告江苏省宿迁市民丰农村商业银行股份有限公司（简称民丰银行）借款20万元，约定借款到期日为2011年2月20日。后被告卞万伟未按约定期限还款，民丰银行将卞万伟及王冲等6名保证人列为被告，要求主债务人承担还款责任，同时王冲等6名保证人承担连带还款责任。该案被法院受理后，王冲、刘兴友、袁山认为，卞万伟在申请贷款时伪造个人虚假资信报告，民丰银行审核时亦进行虚假调查确认，诱骗保证人为借款提供担保，三人以卞万伟及民丰银行为被告，向法院另案提起诉讼，请求法院判令，确认涉案保证合同无效。 裁判 江苏省宿迁市宿城区人民法院立案受理后，经审查发现，民丰银行因借款合同纠纷已将本案原告王冲、刘兴友、袁山，被告卞万伟及第三人卞万全、魏超、蒋加红诉至该院洋河法庭，该院亦于2011年7月5日依法作出（2011）宿城洋商初字第0013号民事判决书。在该判决书中，法院已对本案三原告诉请确认无效的保证合同的效力作出了认定。三原告如对该判决书不服，可依法提起上诉或申请再审，故对三原告重复提出的诉求不再理涉。法院裁定：驳回原告王冲、刘兴友、袁山的起诉。 王冲不服，提起上诉。 江苏省宿迁市中级人民法院经审理认为，在（2011）宿城洋商初字第0013号保证合同纠纷一案中（以下简称第0013号保证合同纠纷案），民丰银行要求王冲、刘兴友、袁山等人承担保证责任，法院必然会对保证合同的效力予以审查（并且已经对此予以审查），王冲亦在该案中对保证合同的效力提出异议。现王冲、刘兴友、袁山另行起诉要求确认保证合同无效，属于重复起诉，不仅增加双方当事人的诉讼成本，浪费诉讼资源，亦会损害法院裁判民事纠纷的权威性，应裁定驳回起诉。2011年12月19日，法院裁定：驳回上诉，维持原裁定。 评析 当事人享有诉权，但诉权的行使并非不受节制，因为其不仅关系到另一方当事人的利益，也影响到国家诉讼资源的合理使用。当事人就同一事实和法律关系向法院重复起诉，不仅会增加双方当事人的诉讼成本，而且会浪费有限的司法资源，亦不利于法律关系和社会关系的稳定，故当事人对于已经提起或正在诉讼中的纠纷，不得再基于同一事实和法律关系重复起诉。 判断是否属于重复起诉，应结合四个因素进行考量：一是当事人具有实质上的一致性。当事人的一致性并不限于在前后两个诉讼中同处于原告或被告的地位，也非仅限于提起诉讼的原告所列的当事人，而应是在司法判断基础上，确定案件当事人是否实质一致。此处的判断标准应为，前后两个诉讼的当事人的权利、义务均是基于同一法律关系而产生。二是争议的事实具有一致性。前后两个诉讼中，双方当事人所争议的应是同一法律事实。三是诉讼请求所基于的法律关系具有一致性。基于某一特定事实与法律关系的诉讼应在一个诉讼过程中一次性永久地解决，从而节约诉讼资源和当事人成本。四是当事人的诉讼请求具有一致性或牵连性。前后两个诉讼中，当事人提出的诉讼请求应是相同的或具有牵连性。 通过以上因素的考量，本案应属重复起诉。理由为：1.原告王冲、刘兴友、袁山等三人与被告民丰银行、卞万伟，第三人卞万全、魏超、蒋加红等均系第0013号保证合同纠纷案的当事人，前后两个诉讼的当事人具有一致性，仅仅是原、被告地位发生变化。2.王冲及刘兴友、袁山据以起诉的基础事实与第0013号保证合同纠纷案的基础事实具有同一性，即王冲、刘兴友、袁山作出的是同一保证行为。3.王冲、刘兴友、袁山在本案中的诉讼请求所基于的法律关系与第0013号保证合同纠纷案为同一法律关系，即基于同一保证行为而产生的保证合同关系。4.王冲、刘兴友、袁山在本案中诉请确认涉案保证合同无效，与第0013号保证合同纠纷案中民丰银行的诉讼请求具有高度牵连性。在该案中，民丰银行要求王冲、刘兴友、袁山等人承担保证责任，法院必然会对保证合同的效力予以审查（并且已经对此予以审查），王冲亦在该案中对保证合同的效力提出异议，故相对于第0013号保证合同纠纷案，王冲、刘兴友、袁山提出的保证合同效力问题已被该案吸收，即不具有独立性。 综上分析，在涉案保证合同已经被提起给付之诉的情况下，王冲、刘兴友、袁山等三原告另行提起确认之诉，要求确认保证合同无效，属于重复起诉，不仅增加双方当事人的诉讼成本，浪费诉讼资源，亦会损害法院裁判民事纠纷的权威性，故应裁定驳回起诉。",对合同提起给付之诉后不得另案提起确认合同效力之诉,"2012-5-3 20:14:48",,人民法院报
95,"2018-05-02 21:48:18",运输司机密取封缄变压器内冷却油的行为定性,"2012/5/3 20:14:20","运输司机密取封缄变压器内冷却油的行为定性 ——浙江台州黄岩法院判决尹太飞等盗窃罪案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 货主交由司机运输的变压器处于封缄状态，没有将变压器内的冷却油转移给运输司机支配和控制的意思表示，运输司机密取封缄变压器内冷却油的行为应定性为盗窃罪。 案情 被告人尹太飞、朱红玲系夫妻关系，案发时朱红玲随车陪同尹太飞运输货物。2011年4月25日23时许，尹太飞、朱红玲经事先电话联系好被告人郭祥后，驾驶浙J28225号货车来到浙江省台州市黄岩区，将车上装载的系张仙富所有的变压器内封闭的冷却油以每桶800元的价格私自卖给郭祥，郭祥明知该变压器非尹太飞所有，仍然使用电动油泵从变压器向其备好的油桶抽油，装好3桶油后，郭祥将变压器螺丝拧好，三被告人准备离开现场时被巡逻民警当场抓获。经鉴定，该3桶变压器冷却油总价值5200元。 检察院指控三被告人的行为已构成盗窃罪。 朱红玲的辩护人提出,尹太飞、朱红玲为张仙富运输变压器和冷却油，系合法占有该财物，其行为应定性为侵占行为，不构成犯罪。 裁判 浙江省台州市黄岩区人民法院经审理认为,被告人尹太飞、朱红玲以非法占有为目的，相互结伙，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大；被告人郭祥与盗窃行为人结伙，分工合作，实施盗窃，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。法院以盗窃罪分别判处尹太飞有期徒刑九个月，并处罚金3000元；判处郭祥有期徒刑八个月，并处罚金2000元；判处朱红玲有期徒刑七个月，并处罚金1000元。 一审宣判后，三被告人均未提起上诉，公诉机关亦未提出抗诉。 评析 从法理上讲，对某一行为的定性，应当结合行为对象的特殊性、行为的手段以及行为人在行为时的主观心理状态等主客观因素进行全面考查，而不能局限于行为的表面现象或某一方面。 1.从财物的占有归属分析 本案争议焦点系侵占代为保管的他人财物与盗窃罪的区分，而关键所在是要判断行为人在非法占有财物时，该财物究竟受谁的占有控制。故对密取封缄变压器内冷却油行为准确定性，是以正确判定封缄变压器内冷却油的占有归属为前提的，要准确判断冷却油的占有归属，就要深刻理解刑法上的占有概念。 刑法上的占有是指对物的事实上的控制与支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态,即事实上的支配并不限于物理上的控制和支配，如果结合社会生活的一般观念和规则，能够推断出某财物为他人事实上支配和控制，这种“事实上的占有”也为刑法所承认。例如，酒店提供给客人使用的物品，客人取得对物品的物理支配，酒店虽失去对物品的现实占有，但其并未放弃占有的意思，物品应视为在酒店的占有之下，即观念上的占有。 具体到本案，首先，货主将冷却油用螺丝封缄于托运的变压器内就属于一种社会观念上的占有。此时，货主主观上已明确排除了尹太飞、朱红玲对变压器内冷却油的管理支配权，即货主将二被告人的支配权限制在变压器的外壳，并没有将变压器内冷却油转移给二被告人支配和控制的意思表示。而二被告人在此情况下也不能对变压器内冷却油直接进行支配，即并非冷却油的实际控制人，充其量货主仅是将变压器内冷却油交给二被告人辅助占有。其次，根据客观情况综合判断。无论是二被告人还是货主的主观心理上，都认为冷却油一直在货主的控制下，尽管冷却油表面上看是受二被告人控制，但这种控制只是一种物理意义上的控制，不具有法律意义。最后，从一般的社会观念看。要认定二被告人对变压器内的冷却油具有支配和控制权，显然也是社会公众所难以接受的。 因此，封缄于变压器内的冷却油仍为货主占有控制，尹太飞、朱红玲对冷却油的控制是一种不完全、不自由的控制状态，要受到货主的限制，并没有对冷却油合法占有的权利，当二被告人密取变压器内的冷却油卖给郭祥时，破坏了货主对冷却油的占有控制，构成盗窃罪。 2.从行为方式分析 对于盗窃行为的秘密性，只要是在财物实际控制人不知情的情况下，或行为人自认为其不知情的情况下，将财物非法据为己有，就应当认定为秘密窃取。侵占行为没有行为方式的要求，因为行为人在将财物非法占有之前已经合法地持有该财物，行为人往往是将不归还财物的意思表达出来就可以认定侵占行为已经完成。 本案中，尹太飞、朱红玲利用自己合法占有变压器的便利条件，偷偷将之打开，进而将变压器内冷却油非法据为己有并转卖他人，在行为实施当时，对于货主具有相当的秘密性，在一般人观念中它也是一种“窃取”行为，其行为方式更符合盗窃罪的犯罪构成。 3.从行为时的主观心理状态分析 盗窃罪与侵占罪在行为人的认识因素上由于与财物的不同特定关系而有所区别。盗窃罪行为人明确知道自己对财物并没有真正控制的权利，他需要通过某种手段或工具来取得对财物的控制权，进而不法占有该财物。侵占罪行为人明确知道自己对财物已取得实际控制，或该财物已不在任何他人的控制之下，进而不法占有该财物，他可以不通过任何手段或方式而直接取得该财物，并且往往是“合理”地取得。 结合本案，尹太飞、朱红玲明确知道要取得冷却油必须要打开变压器，他们只能采用拧开螺丝这种非正常的手段，并基于非法占有的目的而秘密地实施该行为，二被告人亦均供认运输的变压器系按个数清点，卖掉变压器内的冷却油，货主一般情况下不会发现，即二被告人对冷却油主观上系出于秘密窃取的故意，因此，尹太飞、朱红玲的行为应定性为盗窃罪。",运输司机密取封缄变压器内冷却油的行为定性,"2012-5-3 20:14:20",,人民法院报
96,"2018-05-02 21:48:24",古文献整理中对其他版本的参照不构成侵权,"2012/4/26 20:49:29","古文献整理中对其他版本的参照不构成侵权 ——北京一中院判决中华书局诉汉王公司著作权侵权案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 古文点校本等对古籍进行整理的成果，是后人必须参照学习的对象，这是文化传承与发展的必然，这种情况与一般意义上的文字作品被参照的情形不同。因此，对于各版本的古文点校本彼此之间是否构成抄袭、剽窃乃至实质性近似，其判断标准不能简单照搬用于一般意义上的文字作品的比对方法和比对标准。 案情 1959年到1978年间，中华书局有限公司（下称中华书局）组织百余位文史专家，主持对从《史记》到《明史》的二十四史及《清史稿》（以下简称二十四史）的全面系统整理并陆续出版，对点校本二十四史（以下简称中华本二十四史）享有著作权。中华本二十四史被誉为新中国最大的古籍整理工程成果，成为权威范本。2005年8月，北京市高级人民法院判决确认该书局对中华本二十四史享有法人作品的著作权。后，中华书局发现由汉王科技股份有限公司（下称汉王公司）制作发行的516型号的国学版汉王电子书收录了上述作品，认为侵犯了该书局对中华本二十四史享有的署名权、复制权、发行权和获得报酬权，故诉至海淀区人民法院，请求判令汉王公司停止制作发行含有涉案内容的电子图书，在《中国新闻出版报》公开赔礼道歉，赔偿经济损失111.2万元及合理费用14280元。 诉讼中，汉王公司要求追加国学公司作为被告或第三人参加本案诉讼，中华书局坚持不同意追加。 裁判 海淀区法院经审理认为：由于中华书局坚持不同意追加国学公司为被告，也使真正的国学本权利人国学公司不能正常参加诉讼，对国学本内容是否构成侵权不作认定。该案的审理范围限定在汉王公司的行为是否存在过错，是否因其未尽到合理的注意和审查义务，直接向中华书局承担侵权责任。 海淀区法院认为：１.汉王公司通过了解国学公司在业内的地位，向国学公司购买其电子出版物中内容的使用权，支付合理费用而复制使用的行为，尽到了合理的注意义务和应尽的审查义务，主观上没有过错，对中华书局在本案中针对汉王公司提出的全部诉讼请求，不予支持。２.从行业特点来说，古文点校的工作包含对古文的断句、加标点、修正错误等内容，而加标点和断句又必须遵循一般语言表达的规律，所以点校的结果总体应基本一致，只在细微处存在区别，否则会产生理解歧义。对于一般性的文字作品，表达的内容基本一致或者达到一定比例，尤其含有明显的你错我也错的抄袭点，就可以认定侵权成立，但对于点校本，对比较为困难，不能使用通常的比例标准。此外，古文点校本等对古籍整理的成果，尤其是主流成果，后人必然参照学习，这是文化传承和发展的必然趋势。由中华书局集中组织全国文史专家完成的工作，不应禁止他人的学习和参考。参考本身如果被直接认定侵权，是对文化传承和发展的阻断。点校本著作权的认定不同于其他任何作品，如非直接复制，需要严格把握侵权行为的认定标准。 海淀区法院判决：驳回中华书局的全部诉讼请求。 中华书局不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉。 北京一中院经审理认为：１.中华书局在建国后主持点校整理工作形成的中华本系对二十四史和《清史稿》等相关古籍进行整理而完成的法人作品，凝聚了古籍整理人员的创造性劳动，构成著作权法意义上的作品，应受著作权法保护。２.本案中，汉王公司为法律意义上的出版者。汉王公司的被控侵权行为为在其生产销售的电子阅读器中直接复制使用国学本内容并进行销售，其行为在性质上与一般意义上的出版行为尚存差别，在法律性质上更接近于对被控侵权产品的复制、发行。汉王公司属于法律意义上的复制品的制作者、发行者。上诉人关于汉王公司上述行为属于法律意义上的出版行为的诉讼主张，此不予支持。３.本案中，中华本和国学本在内容上都属于对二十四史和《清史稿》进行点校的版本。二十四史和《清史稿》均属古籍，其所涉内容跨越中国整个封建文明史，各版本形成时间甚为久远。上述特点决定了古文点校工作具有极大的特殊性、复杂性和专业性。点校工作包含对古文进行断句、加标点、修正错误等内容，对文章的主体内容不能私自增改，稍有改变必须说明原因和注明出处；而加标点和断句又必须遵循一般语言表达的规律，所以点校的结果总体应基本一致，只在细微处存在区别，否则会产生理解歧义。对于一般意义上的文字作品而言，只要权利人作品与被控侵权作品所表达的内容基本一致或者达到一定比例，尤其在含有明显的你错我也错的抄袭点的情况下，就可以认定侵权成立。然而，古文点校工作所具有的特殊性、复杂性和专业性特点，使得法院在对各个点校本版本进行侵权比对时，不能简单照搬通常意义上的比对方法和比对标准。此外，古文点校本等对古籍进行整理的成果，是后人必须参照学习的对象，这是文化传承与发展的必然趋势。这种情况与一般意义上的文字作品可能被参照学习的情形甚为不同。因此，对于各版本的古文点校本彼此之间是否构成抄袭、剽窃乃至实质性近似，其判断标准不能简单照搬用于一般意义上的文字作品的比对方法和比对标准。在某一点校版本并非照搬照抄另一形成时间在前的点校版本的情况下，需要慎重把握侵权行为的认定标准，结合案情进行具体情况具体分析。４.从现有证据可以看出，国学公司成立近十年，在国内古籍整理和数字化出版行业有相当地位，有深厚的学术背景。本案涉及的国学本二十四史在国学公司自2005年开始出版陆续发行的《国学宝典》、《国学备览》等电子出版物中均有收录。而中华书局从未对国学公司提出权利要求，国学公司自身尚不知其国学本被中华书局认定为侵权内容，作为外行的汉王公司更不可能对此有所了解。根据著作权法第五十三条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。汉王公司通过了解国学公司在业内的地位，向国学公司购买其电子出版物中内容的使用权，支付合理费用，在汉王电子书中复制使用的行为，尽到了合理的注意义务和应尽的审查义务，主观上没有过错。因此，在汉王公司已经停止销售涉案电子书的情况下，故无论国学本侵权与否，汉王公司均无须向中华书局直接承担责任。 北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，终审判决如下：驳回上诉，维持原判。",古文献整理中对其他版本的参照不构成侵权,"2012-4-26 20:49:29",,人民法院报
97,"2018-05-02 21:48:27",未签书面劳动合同时支付双倍工资的起算,"2012/4/26 20:49:06","裁判要旨 用人单位与劳动者在劳动合同法实施前已建立劳动关系，但未签订书面劳动合同，持续到劳动合同法实施之后的，判定用人单位支付双倍工资的起算时间应自用工之日起满一个月的次日始。 案情 2006年3月，李娜到漯河市长城花园酒店工作。其间，2008年2月到2009年1月其工资每月3600元，2009年2月到2010年3月其工资每月4200元。2010年3月，李娜离开长城花园酒店。因其在长城花园酒店工作期间，酒店未与其签订书面劳动合同，也未为李娜缴纳养老、医疗等社会保险金，其向漯河市郾城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求长城花园酒店缴纳2006年3月至2010年3月期间的养老、失业、医疗等社会保险费，同时支付李娜2008年2月至2010年3月未签订劳动合同的二倍工资。漯河市郾城区劳动争议仲裁委员会仲裁：长城花园酒店应履行相关义务。 长城花园酒店不服仲裁裁决，向漯河市郾城区人民法院提起诉讼。 裁判 郾城区法院认为，根据我国劳动法第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。我国劳动合同法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，被告李娜于2006年3月到长城花园酒店工作，作为用工单位的长城花园酒店应当为李娜办理保险参保手续，缴纳养老、医疗、失业等社会保险费。同时，因长城花园酒店未与李娜签订书面劳动合同，应当支付李娜从2008年2月至李娜离开酒店期间的二倍工资，李娜2008年2月到2009年1月的月工资为3600元，2009年2月到2010年3月的月工资为4200元，平均工资为3900元，原告长城花园酒店应支付李娜二倍工资为101400元（3900元×26个月）。原告长城花园酒店请求不应为李娜缴纳社会保险费，不应支付二倍工资，无法律依据，不予支持。 郾城区法院判决：一、原告漯河市长城花园酒店有限公司于本判决生效后10日内为被告李娜办理社会保险参保手续，缴纳2006年3月至2010年3月期间的养老、失业、医疗等社会保险费，具体数额以社会保险机构核定的为准，同时支付李娜2008年2月至2010年3月未签订劳动合同的二倍工资101400元。二、驳回原告漯河市长城花园酒店有限公司和被告李娜的其他请求。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由原告漯河市长城花园酒店有限公司负担。 长城花园酒店不服，向漯河市中级人民法院提起上诉。 漯河市中级人民法院经审理，终审判决：驳回上诉，维持原判。 评析 国务院《劳动合同法实施条例》（以下简称《条例》）第七条规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案中，虽然用人单位长城花园酒店在自2006年3月至2010年3月长达四年的时间内均未与李娜签订书面劳动合同，但由于明确规定“每月支付二倍的工资”这一惩罚性举措的劳动合同法是从2008年1月1日起生效施行的，且该法第九十七条明确规定“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”，因此，根据法不溯及既往的原则，对本案用人单位长城花园酒店适用支付双倍工资这一惩罚性规定的起算时间应当是2008年2月1日开始。 需要说明的是，关于支付双倍工资的最长期限，实践中一直存在争论：有一种观点认为用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应支付双倍工资的最长期限应为１１个月，理由是根据《条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。然而，《条例》第七条除规定了“视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同”之外，仍然规定了补签劳动合同的时间，即“应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。《条例》之所以这样规定，是因为无固定期限的劳动合同相比普通劳动合同，仅仅是“无确定终止时间”之约定比较特殊，而劳资双方的权利义务关系和普通劳动关系一样仍然需要明确，用人单位依法不“立即”补订，对劳动者合法权益的维护依然会是威胁。因此，依照劳动合同法第八十二条第二款的规定，在用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日起至书面劳动合同补签之前，均应当适用每月向劳动者支付二倍的工资。换言之，适用双倍工资赔偿后，如果还不足以促使用人单位补签书面劳动合同，支付二倍工资的责任还应持续到签订书面劳动合同为止。",未签书面劳动合同时支付双倍工资的起算,"2012-4-26 20:49:06",,人民法院报
98,"2018-05-02 21:48:31",网吧经营者传播侵权影视作品的责任认定,"2012/4/19 23:18:30","网吧经营者传播侵权影视作品的责任认定 ——深圳中院判决网尚公司诉怡强拓公司侵害著作权纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 涉及网吧侵害著作权的案件，应区分情形认定网吧经营者的法律责任。对于从第三方网站购买播放平台的情形，如网吧经营者能证明涉案影视作品是从有经营资质的影视作品提供者那里合法取得，且主观上不存在过错，其不承担赔偿责任。 案情 原告北京网尚文化传播有限公司（简称网尚公司）通过继受方式，取得了电视剧《败犬女王》在中国大陆地区的独占信息网络传播权。2009年5月11日，原告的委托代理人登陆被告深圳市怡强拓网络科技开发有限公司（简称怡强拓公司）经营的网吧内编号为SD-A039的电脑，插入空白U盘，在该U盘中新建word文档，点击该电脑屏幕上的“电影院线”图标，进入“乐吧影院V2新版”首页，点击该页面上“电视剧场”目录中的“败犬女王”，进入电视剧《败犬女王》播放列表及剧情简介页面，该页面的“播放列表”栏目下显示共载有电视剧《败犬女王》3集，依次点击进行播放，采用截屏方式将随机选取的画面保存至word文档。经对比，该截屏所显示的播放内容与原告享有著作权的电视剧《败犬女王》相同。原告据此认为被告侵害了其著作权，要求其承担停止侵权、赔偿5万元损失的法律责任。 被告抗辩称，其“乐吧影院”平台是从北京网乐有限公司（简称网乐公司）购买的，网乐公司提供平台软件安装及协助该平台的日常维护，该平台上的所有节目均由享有版权许可的合作商提供。被告为证明该抗辩主张，向法院提供了其与网乐公司签订的、并显示有上述内容的《“乐吧影院”平台使用协议》。同时，被告还提供了网乐公司的《网络经营许可证》，但仅为复印件，原告否认该许可证的真实性。 裁判 广东省深圳市罗湖区人民法院经审理认为，被告在其经营的网吧内，通过局域网传播原告享有著作权的电视剧《败犬女王》，侵害了原告对该影视作品所享有的信息网络传播权，判决被告承担停止侵权、赔偿原告损失6000元的法律责任。 一审宣判后，原告不服提起上诉。 2011年12月21日，广东省深圳市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 在网络环境下，网吧是人们重要的娱乐场所，与之相伴随的是，因网吧传播侵权影视作品而引发的著作权侵权纠纷案件亦频发。在大多数情况下，网吧经营者在其网吧局域网内，以向局域网服务器上传影视作品的方式，使局域网内的终端用户在其个人选定的时间和地点获取该影视作品。如网吧经营者未经许可，在网吧局域网内上传了侵害他人著作权的影视作品，则该网吧经营者属于典型的侵害著作权人信息网络传播权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。 随着网络技术的发展，网吧侵权案件亦呈现出了新的发展趋势。在司法实践中，一部分网吧经营者在互联网环境下，先通过搜索的方式，找到互联网上提供侵权影视作品的网站地址，然后再将自己的网吧局域网与上述侵权影视作品设置深度链接，并在自己的网吧计算机终端的电脑屏幕上，设置专门的影视作品指引点击快捷链接图标。在绝大多数情况下，网吧经营者会在自己的局域网内提供侵权影视作品的相关介绍，比如片长、主要演员、导演、影片内容等信息，这些信息被网吧经营者编辑后放到自己的网吧服务器上。网吧经营者还会为网吧用户提供影视作品的搜索框服务，以方便用户搜索其想欣赏的电影。在这种情况下，互联网上提供侵权影视作品的网站经营者构成直接侵权，而网吧经营者编辑这些侵权影视作品的信息，并设置与侵权影视作品的深度链接之事实表明，网吧经营者明知或应知他人侵权，仍实施上述帮助他人侵权行为扩大的行为，即设置、筛选、推荐行为，并从中获取经济利益，其主观上有过错，构成帮助侵权。此时，网吧经营者应对帮助扩大侵权的后果，承担停止侵权、赔偿损失的共同侵权责任。 另一些网吧经营者通过向第三方网站购买电影平台服务，而在自己的网吧局域网内传播影视作品。具体技术实现方式为：网吧电影平台安装好以后，网吧客户机终端向网吧缓冲服务器发出影片播放请求，缓冲服务器自动将请求转发到第三方网站宽频平台远端互联网服务器，远端服务器响应请求，开始向网吧传送影片数据，缓冲服务器收到数据后，于本地磁盘进行数据缓冲，从而使网吧内部影片流畅播放并节约网吧路线宽带。对此类网吧因传播侵权影视作品而引发的著作权侵权纠纷案件，如网吧经营者能证明涉案影视作品是从有经营资质的影视作品提供者那里合法取得，并根据取得时的具体情形不知道也没有合理理由应当知道涉案影视作品侵害他人信息网络传播权的，其不承担赔偿损失的法律责任。但网吧经营者经权利人通知后，未及时采取必要措施的，要对损害的扩大部分承担相应的民事责任。 不论是上述哪种网络传播行为，如果网吧与第三方网站有合作经营关系，并协商共同传播侵权影视作品而牟利，此时，双方存在共同侵权的意思联络，有具体的分工，二者构成意思联络型共同侵权，应共同承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。 就本案而言，原告已举证证明，被告未经许可在其“乐吧影院”内传播了电视剧《败犬女王》，该行为侵害了原告对该电视剧所享有的信息网络传播权。被告抗辩称，其“乐吧影院”平台是从网乐公司购买的，且不知道也没有合理的理由知道该平台上传播的电视剧《败犬女王》是侵权影视作品，因此，其不应承担民事侵权责任。但被告为证明该事实而提供的网乐公司的《网络经营许可证》仅为复印件，如此一来，被告未能证明涉案影视作品是从有经营资质的影视作品提供者那里合法取得，其未尽必要的审查注意义务，在主观上有过错，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。",网吧经营者传播侵权影视作品的责任认定,"2012-4-19 23:18:30",,人民法院报
99,"2018-05-02 21:48:35",婚前个人贷款婚后共同还贷房屋的分割,"2012/4/12 19:04:32","婚前个人贷款婚后共同还贷房屋的分割 ——山东日照中院判决王明坤诉庄佃芝离婚纠纷案 裁判要旨 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下，离婚时双方协议不成的，人民法院应当判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，由产权登记一方对另一方进行补偿。 案情 王明坤与庄佃芝于2006年12月份经人介绍相识，2007年7月登记结婚，婚后未生育子女，夫妻感情一般。2011年7月，王明坤以夫妻感情破裂为由起诉至法院，要求与女方离婚，并依法分割财产。经法院审理查明，王明坤在婚前购买了楼房一套，总房款24万余元，其中王明坤婚前支付首付款13万元，其余办理了按揭贷款，该房产在婚前办理了房产所有权证书，登记在王明坤名下。在诉讼过程中，两人一致认可，结婚时该房价值498492元，在共同生活期间共同还贷64386元，王明坤起诉时该房价值996984元。 裁判 山东省日照市东港区人民法院经审理认为，该楼房系王明坤婚前购买并交纳首付款，且办理了房产证，该楼房应为王明坤的婚前个人财产，同时王明坤应补偿庄佃芝婚后共同还贷部分及其对应的房屋增值款。一审法院判决：王明坤补偿庄佃芝婚后共同还贷的一半32193元及其对应的房屋增值款64804元。 庄佃芝不服一审判决，向山东省日照市中级人民法院提起上诉，请求撤销原审该项判决，依法改判由王明坤向庄佃芝补偿共同还贷的一半32193元以及房屋增值款249246元。 日照市中级人民法院认为，一审判决符合《婚姻法司法解释三》第十条“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿”的规定，体现了照顾女方权益的原则，庄佃芝的上诉理由不能成立，法院不予支持。 2012年3月13日，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 对于房屋的所有权问题，因我国法律规定，不动产的取得是以登记为标志的，因此判决房屋是否属于夫妻共同财产，关键应当看房屋产权证如何取得。但因房产证的取得的时间是不确定的，并受多种买受人以外因素的影响，如果仅仅机械地按照房屋产权证书取得的时间作为划分按揭房屋属于婚前个人财产或婚后夫妻共同财产的标准，则可能出现对一方显失公平的情况。对于一方婚前首付按揭贷款所购买的房产，因其在婚前已经通过银行贷款的方式向房地产公司支付了全部购房款，买卖房屋的合同义务已经履行完毕，婚后获得房产的物权只是财产权利的自然转化，故离婚分割财产时将按揭房屋认定为这一方的个人财产相对比较公平。 对于如何分割夫妻共同财产共同还贷部分，应当从两个方面考虑：一是从还贷的时间看，还贷的时间只要处于婚姻关系存续期间，一般即可认定是双方用夫妻共同财产还贷，而不必区分还贷的资金来源于哪一方的收入；二是看夫妻之间是否约定实行分别财产制或者对涉案房屋的还贷问题是否有特别约定，如果双方对于上述问题进行了特别约定，则分割房产时约定优先，不再适用本解释的规定。因还贷支付的款项属于夫妻共同财产，一般情况下，可以按照一人一半的原则分割，即离婚时取得房屋产权的一方应当将婚姻关系存续期间所偿还的贷款数额的一半，补偿给对方。 对于房产的增值部分可获得多少补偿，可根据房屋购置资金的来源及其在全部房价款中所占的比例来考量其分割原则。一般情况下，房屋购置资金的来源有以下三个部分组成：（一）一方于婚前购房时交纳的首付款以及其个人偿还的贷款部分；（二）双方当事人婚后共同还贷部分；（三）未偿还的贷款。 对于第（一）部分，因该部分系不动产的自然增值，并非投资收益，不应作为夫妻共同财产分割；对于第（三）部分，未归还的贷款既已视为是房屋所有权人的个人债务，其对应的房产增值亦应系房屋所有权人所有，对方无权要求分割其对应的增值部分。对于第（二）部分，由于婚后夫妻任何一方的所得均属于夫妻共同财产，而且夫妻在一起生活，使得另一方已经没有必要或者没有可能购置个人房屋，同时，房价持续上涨，也加大了无房一方的机会成本，使得其实际上已经因为缔结婚姻而错过了最佳的个人购房时机，因此对于夫妻共同还贷部分，不应简单的视为夫妻共同债权，而由房屋所有权人简单地补偿对方一半，还应该补偿对方共同还贷部分对应的房产增值。对于如何计算共同还贷对应的房产增值，因《婚姻法司法解释三》并没有明确规定，各地法院计算方式不一致，大约有以下三种计算方式：1.应补偿的增值数额=共同还贷部分÷总房款×（房产的现值-总房款）÷2；2.应补偿的增值数额=共同还贷部分÷2×（房产的现值÷总房款）；3.应补偿的增值数额=（房产的现值-总房款）÷总房款）×共同还贷部分÷2。笔者认为，在分割夫妻共同还贷部分对应的增值部分时，要考虑《婚姻法司法解释三》第十条规定的主导原则，也就是，既要保护个人婚前财产的权益，也要公平分割婚后共同共有部分财产权益，同时还不能损害债权人银行的利益。所以，在计算时还应综合考虑：涉案房产购买时的价款、首付款及其在购房全款中的比例、按揭贷款数额及其利息数额、当事人以夫妻共同财产还贷累计的数额（含利息）及其占全部房款和利息的比例、尚未归还的贷款及利息的数额。当然，上述三种计算方法并不能涵盖实际案件中的所有情形，也并非绝对权威准确，法院在判决时综合考虑平衡男女双方的利益，保护妇女权益，公允判决，才能收到良好的法律效果和社会效果。 就本案而言，法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十条的规定，结合房产购买时的价值、当事人登记结婚及离婚时的增值等情况，判决涉案房屋所有权归王明坤所有，并由王明坤补偿庄佃芝共同还贷的一半32193元和相对应的房产增值款64804元符合有关法律和司法解释的规定。",婚前个人贷款婚后共同还贷房屋的分割,"2012-4-12 19:04:32",,人民法院报
100,"2018-05-02 21:48:38",以他人商标作为楼盘名称构成侵权,"2012/4/12 19:03:42","裁判要旨 以他人的英文注册商标作为楼盘的英文名称主要部分，在同一种商品上使用，易使消费者产生误认，构成侵犯商标权，但损害赔偿额不能以侵权人的获利或权利人的损失作为依据。 案情 1995年2月28日，英国太古集团有限公司（下称太古公司）经国家商标局核准，获得“TAIKOO”注册商标专用权，核定服务项目分别为第37类的建筑物及框架等、第36类的不动产出租等。2010年3月16日，太古公司就汇通国基房地产开发有限公司（下称汇通公司）“汇通太古城”楼盘侵犯“TAIKOO”商标事宜致函汇通公司。2011年3月22日太古公司申请广州市公证处对汇通公司的网页进行证据保全，网页显示汇通公司使用了“TAIGOO CITY”、“TAIKOO SHING”；汇通太古城项目以香港太古城为规划母本； 2011年5月16日，太古公司申请西安市公证处对汇通公司在广告牌、售楼书、宣传材料的对外标识使用“TAIKOO”商标进行证据保全，内容为“ XI AN TAIKOO SHING”、西安首家全港式服务营销中心，置业计划书上标明“TAIGOO CITY”。 2010年6月8日汇通公司向商标局申请注册了“汇通太古城（Hui Tong Tai Goo City）”商标，核定服务项目为第35类。2011年10月14日，汇通公司经商标局核准，获得“汇通太古城（Hui Tong Tai Goo City）”注册商标专用权，核定服务项目为第37类的商品房建造等。 太古公司诉至西安市中级人民法院，请求判令汇通公司停止侵犯太古公司商标权；停止不正当竞争行为；赔偿太古公司损失人民币50万元。 裁判 西安市中级人民法院经审理认为， 太古公司经商标局核准，获得的“TAIKOO”注册商标由英文字母构成，汇通公司在其销售商品房广告、售楼书、宣传材料、置业计划书等处突出使用了“TAIKOO SHING”、“TAIGOO CITY”，该使用行为易使相关公众对其商品的来源产生混淆，侵犯了太古公司注册商标专用权；汇通西安公司在广告宣传中并未使用争讼之注册商标进行宣传，不存在虚假宣传的行为；商品房与普通商品不同，不能以侵权的获利或权利人的损失作为计算标准损失的依据。 2011年12月19日，西安中院判决：汇通公司立即停止侵犯 “TAIKOO”注册商标专用权的行为；赔偿太古公司损失（含为制止侵权行为所支出的公证费用）人民币2万元。 宣判后，当事人均未上诉，本案判决已发生法律效力。 评析 １.关于楼盘名称侵犯商标权的认定问题 商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。商标是否近似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识为主观标准，以商品或服务的功能、用途、销售渠道等为客观标准来综合判断。具体而言，根据所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断：其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；否则，不应认定构成近似。判断侵犯商标专用权中的近似不限于商标整体的近似，还包括主要部分的近似。商标的主要部分是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。本案中，太古公司经商标局核准，获得的“TAIKOO”注册商标由英文字母构成，汇通公司在其销售商品房广告、售楼书、宣传材料、置业计划书等处突出使用了“TAIKOO SHING”、“TAIGOO CITY”。“TAIKOO SHING”虽与“TAIKOO”注册商标不完全相同，但其主要部分与“TAIKOO”相同，“TAIGOO CITY”与“TAIKOO”注册商标的书写形式虽不相同、但其读音与注册商标的读音相近似；太古公司的经营范围与汇通公司的经营范围都包含房地产项目，二者从事的经营活动相同；加之，汇通公司所做的广告宣传，易使相关公众对其商品的来源产生混淆、误认。因此，汇通公司侵犯了太古公司的商标权。 ２.关于楼盘名称侵犯商标权损失的认定问题 我国商标法规定的侵犯商标专用权的赔偿数额计算方式为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益；被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失；由法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。众所周知，楼盘（商品房）作为不动产，其与普通商品不同，消费者购买商品房不仅仅是看楼盘名称，即是否购买商品房与楼房所处的地理位置、户型、采光、面积、售价、楼盘的品质、周边的环境、开发商的信誉和实力等多种因素有关联性，因此被控侵权人销售商品房的获利与其使用权利人的注册商标没有直接的因果关系，以侵权的获利及以权利人的损失作为计算标准确定损害赔偿额不尽合理。本案中最终法院考虑到汇通公司的主观过错程度、侵权行为的性质、范围、期间、后果、商标的声誉等因素，综合确定了本案的赔偿额。",以他人商标作为楼盘名称构成侵权,"2012-4-12 19:03:42",,人民法院报
101,"2018-05-02 21:48:41",“长期两不找”情形下劳动关系如何认定,"2012/3/29 19:21:06","裁判要旨 在“长期两不找”劳动争议案件中，双方互不履行权利义务，劳动关系失去了存在的基础，故应当认定双方之间的劳动关系已经解除，劳动者相应的诉讼请求不应得到支持。 案情 1985年9月徐根荣被常山县供电局下属农电总站录用为宋畈乡农电管理员。1991年3月，双方签订了为期三年的劳动合同，合同期限自1991年1月1日起至1993年12月31日止。1993年3月，因农电体制改革的需要，农电总站决定辞退一批电管员，对保留的电管员进行重新招聘，包括徐根荣在内的共有四名电管员被列为辞退对象。1993年5月20日起，徐根荣就未到电管站上班，但双方也未办理移交手续。1993年6月的工资徐根荣未领取，之后农电总站停发了徐根荣的工资。2007年，徐根荣向县政府等相关机关信访，常山县供电局明确告知徐根荣，双方的劳动合同已于1993年6月解除。2008年，徐根荣向常山县劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请，劳动争议仲裁委员会以超过申诉时效为由不予受理。 徐根荣遂向浙江省常山县人民法院起诉，要求常山县供电局为其补足1985年9月至今的养老保险费，办理养老保险转移手续；向其支付双倍补偿金，补偿金按每月3000元，计算12年，合计72000元；支付其1993年4月起的工资。诉讼过程中，徐根荣增加诉讼请求，要求补发1993年4月起至今的2倍工资，并支付福利待遇补贴，计人民币595922元；要求补签无固定期限的劳动合同。 裁判 浙江省常山县人民法院经审理认为，徐根荣于1993年5月20日起未到电管站上班，且未领取当年6月份的工资，电管站也于同年7月起停发了徐根荣的工资，应视为徐根荣于1993年就已知道其权利被侵害，但徐根荣于2008年3月10日才申请劳动仲裁，显然已超过法律规定的期限。徐根荣自1993年5月20日起未向被告提供劳动，不受被告的劳动规章制度约束，被告也自当年6月起未支付徐根荣劳动报酬，双方互不履行权利义务，双方间不存在劳动关系。 常山县法院判决：驳回原告徐根荣的诉讼请求。 徐根荣不服，提起上诉。 2011年11月14日，浙江省衢州市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案的争议焦点是在劳动者与用人单位“长期两不找”情形下，双方之间的劳动关系应如何认定，劳动者相关诉求能否得到支持。 所谓“长期两不找”主要是指劳动者与用人单位之间几年、十几年甚至几十年未曾联系，劳动者在此期间未向用人单位提供劳动，用人单位未给劳动者发放工资、福利待遇等，但双方之间未正式解除劳动关系，或者劳动者主张双方之间存在劳动关系，而用人单位主张双方劳动关系已经解除但不能证明已经将解除劳动关系的书面通知送达给劳动者。而如今，劳动者提起仲裁或诉讼，要求补发工资福利待遇补贴、补缴社会保险费、办理退休手续等。就如本案中，1993年5月20日起，徐根荣就未到电管站上班，之后农电总站停发了徐根荣的工资，但双方也未办理移交手续，虽然诉讼过程中，供电局主张双方之间的劳动关系已经解除，但没有证据证明已经将解除劳动关系的书面通知送达徐根荣，而在15年之后即2008年，徐根荣向供电局要求工资、福利待遇、养老保险费等，本案纠纷就可以认为是符合“长期两不找”劳动争议案件类型，在此情形下，应如何认定双方的劳动关系？实践当中各地法院处理不一。 针对该类纠纷，审判实践中主要存在两种处理意见：第一种意见认为，应当认为双方之间的劳动关系依然存在，根据法律法规的规定，对于劳动关系的解除有着严格的适用条件并且应当遵循一定的解除程序要求，而本类纠纷中虽然劳动者没有提供劳动，但是用人单位也没有将解除劳动关系的书面通知送达给劳动者，双方之间一般未正式履行解除劳动关系的程序，用人单位对此应当负有责任，对于劳动者的主张人民法院应当予以支持。第二种意见认为，既然双方之间实际上已经多年没有互相履行劳动权利义务，则应当认定双方之间劳动关系已经实际解除，劳动者的请求不予支持。 笔者赞同上述第二种意见。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日，劳社部发[2005]12号）的规定以及司法实践经验，判断双方之间是否存在劳动关系，一般考察以下要件：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位和劳动者之间签订有劳动合同或者形成事实劳动关系；三是用人单位和劳动者之间形成劳动法律关系，互相履行劳动权利义务，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；四是用人单位和劳动者之间的法律关系受劳动法律法规调整。根据上述要件分析，在“长期两不找”劳动争议案件中判断双方劳动关系是否成立的关键是考察双方是否互相履行劳动权利义务。 本案当中，徐根荣与供电局近15年互不履行权利义务，徐根荣未提供劳动，供电局亦未支付相应的工资福利待遇，双方之间基本的劳动关系基础已经不复存在多年，如果还是认定双方之间存在劳动关系，则不利于维护正常和谐稳定的劳动关系，不利于企业正常的生产经营，对于正常合法劳动关系中的其他劳动者也是不公平的。因此，在此情形下，应当认定双方之间的劳动关系已经解除，劳动者相应的诉讼请求不应得到支持。",“长期两不找”情形下劳动关系如何认定,"2012-3-29 19:21:06",,人民法院报
102,"2018-05-02 21:48:44",网站“搭便车”式的编排构成虚假宣传,"2012/3/29 19:20:42","裁判要旨 在网站上将同业领域内具有知名度的专家与自身团队一同介绍，容易使人产生模糊判断和误解，构成虚假宣传的不正当竞争行为。 案情 北京中德医疗美容医院有限公司（以下简称中德公司）是一家专业医疗美容机构，法定代表人为徐霞。徐霞在毛发移植领域取得一定成就并具有相应的知名度。重庆市第四人民医院（以下简称第四医院）在其网站上发布标题为“cctv-2健康之路访谈毛发移植专家徐霞博士”的文章，该文章编排为三段。第一段内容为：2009年7月8日央视cctv-2健康之路访谈毛发移植专家徐霞博士，徐霞博士指出脱发已经成了一种社会的普遍现象……让他们重新长出健康的秀发，恢复了他们往日的风采和自信。第二段内容为：我中心杨松林博士为代表的专家组组织国内外知名的整形、皮肤科专家召开第五届全国“第三代高密式毛囊种植再生技术”学术论坛会在我中心隆重开幕……第三段内容为温馨提示：以上是重庆市第四人民医院急救中心毛发种植研究中心专家的详细讲解，如果需要了解更多信息可以与专家在线交流……文章标题上方为第四医院获得的荣誉牌匾。并在前述文章同一页面相近位置登载第四医院专家团队相关主任医师、主治医生的照片和介绍。第四医院主页中间位置介绍了第四医院的简介，旁边即为标题为“cctv-2健康之路访谈毛发移植专家徐霞博士”的视频片段。 中德公司向重庆市渝中区人民法院提起诉讼，认为被告未经许可，在其网站上声称原告院长徐霞是被告毛发移植研究中心专家，并在网站首页显著位置放置了中央电视台采访原告院长徐霞的视频。被告如此表述，并将原告徐霞院长视频放置首页，必将造成相关公众的误解，构成不正当竞争行为。请求判令：1.判令被告在全国性媒体上消除影响；2.判令被告赔偿原告损失及为本案支出的费用20万元。 第四医院辩称，原告诉状并未列举被告存在假冒原告注册商标等反不正当竞争法明文列举的不正当竞争行为，也未列举其实际损失，因此，原告诉请缺乏事实和法律依据；被告虽然在网站上转载徐霞接受中央媒体采访的信息，但是该转载纯属正面宣传，未对徐霞造成负面影响，不构成不正当竞争行为，请求法院驳回中德公司的诉讼请求。 裁判 重庆市渝中区人民法院经审理认为：根据反不正当竞争法第九条规定，虚假宣传行为是对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等事项方面做出的误导相关公众的情形。同商标包括商品商标和服务商标一样，虚假宣传行为也包括对经营者提供服务的相关事项做出的引人误解的行为。如何判断商品服务的宣传行为满足引人误解的条件，反不正当竞争法司法解释第八条第三款规定了一般性的考量因素：“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。” 本案中，第四医院与中德公司均系开展有毛发移植业务的专业机构，两者之间存在同业竞争关系。反不正当竞争法第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（三）项规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。本案中，第四医院将毛发移植专家徐霞与其专家团队在同一篇文章中介绍，并且文章结尾以歧义性的语言进行温馨提示“以上是重庆市第四人民医院急救中心毛发种植研究中心专家的详细讲解……”另外，第四医院在其网站首页位置将徐霞的视频片段与其医院介绍并列编排，容易使人产生模糊判断和误解，使消费者误认为徐霞也是第四医院专家团队成员，从而影响消费者的选择，影响竞争秩序。第四医院的行为构成虚假宣传的不正当竞争行为。 渝中区法院判决：一、第四医院于判决生效之日起30日内在其网站首页上刊登声明。二、第四医院于本判决生效之日起10日内赔偿中德公司经济损失及合理支出人民币10000元。 一审宣判后，双方当事人在法定期间内均未提出上诉，判决已生效。",网站“搭便车”式的编排构成虚假宣传,"2012-3-29 19:20:42",,人民法院报
103,"2018-05-02 21:48:50",涉外货运代理合同的准据法适用,"2012/3/22 20:07:13","裁判要旨 依照最密切联系原则，涉外货运代理合同适用代理关系发生地法，仅为内部代理关系法律适用规则，而外部代理关系则应适用代理行为地法。 案情 原告CHUKWUONYE PAT CHIKE（简称CHIKE）是尼日利亚公民，2007年12月27日，CHIKE与被告深圳市宇星捷航国际货运代理有限公司广州分公司（简称宇星捷航广州分公司）签订两份《空运委托书》，委托该公司空运衣服、鞋子3箱货物共计118.5公斤至尼日利亚拉各斯，发货人和收货人均为CHIKE，货物价值36570元。两份《空运委托书》载明被告宇星捷航公司网站www.yxcargo.com，所有发往拉各斯的货物由代理人负责清关，提供“仓对仓”服务。该公司网站宣传：我司尼日利亚拉各斯空运专线有8年经营经验，运费到付即可，空运预计5天到达。《空运委托书》未载明具体发货时间与到达时间，仅在相关栏目空白处注明“两个星期”。2008年1月11日，宇星捷航广州分公司签发《装箱单》，注明运费到付。其后，CHIKE赶赴尼日利亚拉各斯等待接货，但直至同年4月29日仍未接到提货通知。CHIKE遂花费1.4万元购买机票返回中国进行交涉。宇星捷航广州分公司是宇星捷航公司的分支机构，两被告辩称货物下落不明的原因在于报关不顺利，非被告主观过错。CHIKE为准备诉讼支付公证翻译费2290元、交通费186元及复印费50元。CHIKE提起诉讼，要求两被告赔偿CHIKE返回中国机票费用、货物价值、公证翻译费、交通费与复印费共53096元，并赔偿货物利润损失。 裁判 广东省广州市越秀区人民法院经审理认为，CHIKE为尼日利亚公民，本案为涉外合同纠纷，因当事人对合同争议所适用的法律未作选择，依照最密切联系原则，本案合同签订地和履行地、两被告住所地均在我国，故以我国法律作为本案争议的准据法。结合被告网站关于“空运预计5天到达”的宣传以及对格式条款因素的考虑，“两个星期”应为双方约定的到达时间，故认定两被告违约。关于赔偿损失范围，支持机票费用、货物价值、公证翻译费、交通费、复印费等直接损失，但利润损失缺乏充分合理根据，不予支持。法院据此判决两被告向CHIKE赔偿损失53096元。 二审期间，CHIKE为证明存在利润损失，提交了《信息时报》的三则新闻，新闻内容提及非洲商人从中国进口货物到非洲，赚取利润达到三倍以上。 广东省广州市中级人民法院经审理认为，CHIKE填写《空运委托书》，是向对方发出订立货运代理合同的要约，被告接受委托后签发《装箱单》，应视为对要约的承诺，故本案属于涉外货运代理合同纠纷，适用我国法律为准据法。委托人因对方的违约行为应获得的赔偿范围包括实际损失以及可期待利益损失即利润损失，但CHIKE所提交的《信息时报》三则新闻，内容不直接涉及本案，不足以证明存在利润损失。2011年5月11日，法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 1.涉外货运代理合同的定性与准据法的适用 定性（识别）并非审理涉外民事案件的特有环节，但在涉外民事案件审理中尤为重要，决定了案件能否正确适用冲突规范，进而影响所选择的准据法是否恰当。《空运委托书》的合同标的是处理事务，而不仅仅是运输行为，故本案应定性为涉外货运代理合同纠纷。“合同纠纷”、“货运代理合同纠纷”、“货物运输合同纠纷”三个案由看似相近，但不同的案由定性所对应的冲突规范并不完全相同，将导致审理案件所适用的准据法有所差异。二审法院将本案明确定性为涉外货运代理合同纠纷，是准确无误的。 关于涉外货运代理合同的准据法适用问题。依照民法通则与合同法，涉外货运代理合同的准据法适用与涉外合同的准据法适用并未作区分，即优先适用当事人意思自治原则，若当事人没有选择法律，则适用最密切联系原则确定准据法。2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》作出细化规定，与代理合同有最密切联系的法律是代理人住所地法。按照以上冲突规范，本案应以我国法律为准据法。 但是，上述冲突规范并不能彻底解决涉外代理的所有法律适用问题，漏洞不难发现，例如，除了本案的委托代理之外，法定代理与指示代理依照上述规则无法确定准据法，外部代理关系适用代理人住所地法也很不恰当。本案二审期间适逢《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的实施，该法第十六条对代理的法律适用作出了三个层次的全新规定，不仅将内部代理关系冲突规范的连结点合理界定为“代理关系发生地”，还创新地以“代理行为地”作为外部代理关系冲突规范的连结点，甚至填补了法定代理与指示代理法律适用的立法空白。虽然涉外民事关系法律适用法的实施对于本案如何适用准据法并无影响，但必须明确，涉外货运代理合同适用代理关系发生地法，仅仅指的是内部代理关系法律适用规则，代理制度内容庞杂，冲突规范不尽一致，外部代理关系应适用的是代理行为地法，法定代理、指示代理的法律适用规则也有别于委托代理。 2.利润损失的认定 涉外货运代理合同中，被代理人往往是长期从事跨国贸易的商人，代理人在签订合同时可充分预见违约损失将包括被代理人的货物利润，故赔偿利润损失应纳入代理人违约责任范畴。法院对被代理人利润损失的举证责任，可视具体情形适当放宽，可综合考量被代理人的举证能力客观限制以及涉外贸易普遍利润状况，灵活行使自由裁量权。",涉外货运代理合同的准据法适用,"2012-3-22 20:07:13",,人民法院报
104,"2018-05-02 21:48:53",鱼刺卡喉后突发急性会厌炎能否视同工伤,"2012/3/22 20:06:15","裁判要旨 工伤认定既要充分体现工伤保险法律规范的内在本质要求，也要考虑到当前我国社会保障实际承受能力的限制。对基于扩大社会保障的需要而纳入工伤保险范畴的视同工伤的认定，认定标准较之传统意义范畴的工伤事故更为严格。 案情 2011年3月1日，毕常模的丈夫吕林荣由振发公司派遣至中天钢铁公司工作，从事炉前上料工作。同年3月3日晚，吕林荣与同事廖运富在中天钢铁第三炼钢厂炉前工作岗位上夜班。当晚21时30分，吕林荣完成工作后履行了正常的交接班手续，期间未表现出身体不适。当晚22时50分，吕林荣至江苏省常州市第七人民医院急诊，其病历材料中记载：“患者2小时前吃鱼后出现咽痛不适，自诉有鱼刺卡喉……”后吕林荣被诊断为急性会厌炎，经抢救无效，于次日1时30分死亡。毕常模向常州市武进区人力资源和社会保障局（简称武进人社局）提交工伤认定申请，该局作出武人社工认[2011]317号不予视同工伤决定，对吕林荣的死亡不视同工伤。毕常模不服，向法院提起行政诉讼，请求撤销不予视同工伤决定。 裁判 江苏省常州市武进区人民法院经审理认为，吕林荣系在下班后去医院急诊，经抢救无效死亡，不符合《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定的“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡”的视同工伤情形。武进人社局据此作出不予视同工伤决定符合法律规定。毕常模称，根据病历推算吕林荣在20时50分发病。但吕林荣在工作岗位上未有异常，且毕常模提供的证据也不能充分证明其上述主张，故不能认定吕林荣系在工作时间和工作岗位突发疾病。法院判决：维持武进人社局作出的武人社工认[2011]317号不予视同工伤决定。 毕常模提起上诉。江苏省常州市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案争议焦点为，吕林荣是否系在工作时间和工作岗位，突发疾病在48小时之内经抢救无效死亡。 根据武进人社局对吕林荣同事廖运富、诸华飞所作调查笔录以及遥观派出所对廖运富所作询问笔录，2011年3月3日，吕林荣的上班时间为当晚19时30分左右、下班时间为当晚21时30分左右；且廖运富和诸华飞均未发现吕林荣在工作时间和工作岗位存在身体不适症状。上料工每日的下班时间由合金工在交接班记录上签字确认，事发当日的交接班记录由合金工诸华飞签字确认并注明交接班时间为21时30分，该交接班记录与武进人社局对廖运富、诸华飞的询问笔录能相互印证。 当晚22时50分，吕林荣至医院急诊，根据门诊病历记载，“患者2小时前吃鱼后出现咽痛不适，自诉有鱼刺卡喉”，毕常模据此主张，吕林荣在当晚20时50分左右，即工作时间和工作岗位，已突发急性会厌炎。对该主张，法院认为，一方面，吕林荣自诉的发病时间不足以证明其确切的发病时间为工作时间；另一方面，毕常模也未能提供其他有力的直接或间接证据证明吕林荣在工作时间和工作岗位已突发疾病。毕常模提供的证据，其证明目的在于证明吕林荣下班后没有回家、身上没有带钱便直奔医院，但该情况与吕林荣是否是在工作时间和工作岗位突发疾病，没有直接的因果关系。毕常模在庭审中陈述，吕林荣从工作地点到家需花费20分钟时间、从工作地点到医院需花费15分钟时间，该陈述也不能与其所称吕林荣当日下班后直奔医院的主张相印证。 工伤认定既要充分体现工伤保险法律规范的内在本质要求，同时也要考虑到当前我国社会保障实际承受能力的限制。对基于扩大社会保障的需要而纳入工伤保险范畴的视同工伤的认定，认定标准较之传统意义范畴的工伤事故更为严格。 就本案而言，对于吕林荣是否系在工作时间和工作岗位突发疾病，毕常模所举证据并不充分且存在自相矛盾的情况，武进人社局认定吕林荣的死亡不符合《工伤保险条例》所规定的视同工伤的情形，从而作出不予视同工伤决定，是正确的。 需要说明的是，对急性会厌炎的病因，百度百科的记载为：“1.感染；2.外伤”。因此，鱼刺卡喉引发急性会厌炎是完全可能的。本案中，如有充分的证据证明吕林荣鱼刺卡喉后在工作时间和工作岗位突发急性会厌炎，在48小时之内经抢救无效死亡，则对照《工伤保险条例》的规定，应当对其死亡视同工伤。突发疾病的诱因是否与工作有关不是劳动者能否被视同工伤的考量因素。",鱼刺卡喉后突发急性会厌炎能否视同工伤,"2012-3-22 20:06:15",,人民法院报
105,"2018-05-02 21:48:57",一房多挂选低价中介不属“跳单”,"2012/3/5 20:23:40","　　□广东信荣律师事务所 张茂荣 去年年底，最高人民法院发布了第一批4个指导性案例，其中第一号案例即 “上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”，为法院审理二手房买卖活动中买方与中介公司因“跳单”引发的纠纷提供了案例指导。 最高院发布指导性案例是建立中国特色案例指导制度的一项重要举措，指导性案例的裁判要点在人民法院审理类似案件时应当参照。 该案例确认：居间合同中禁止买方利用中介公司提供的房源信息，却撇开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定具有约束力，即买方不得“跳单”违约。 但是，同一房源信息经多个中介公司发布 （即所谓的 “一房多挂”）时，买方通过上述正当途径获取该房源信息的，有权在多个中介公司中选择报价低、服务好的中介公司促成交易，此行为不属于“跳单”违约。 案例内容如下：裁判要旨 房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。 但是，当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息，故不构成违约。基本案情 原告上海中原物业顾问有限公司（简称中原公司）诉称：被告陶德华利用中原公司提供的上海市虹口区株洲路某号房屋销售信息，故意跳过中介，私自与卖方直接签订购房合同，违反了《房地产求购确认书》的约定，属于恶意“跳单”行为，请求法院判令陶德华按约支付中原公司违约金1.65万元。 被告陶德华辩称：涉案房屋原产权人李某某委托多家中介公司出售房屋，中原公司并非独家掌握该房源信息，也非独家代理销售。陶德华并没有利用中原公司提供的信息，不存在“跳单”违约行为。 法院经审理查明：2008年下半年，原产权人李某某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。 2008年10月22日，上海某房地产经纪有限公司带陶德华看了该房屋;11月23日，上海某房地产顾问有限公司（简称某房地产顾问公司）带陶德华之妻曹某某看了该房屋； 11月27日，中原公司带陶德华看了该房屋，并于同日与陶德华签订了《房地产求购确认书》。 该《确认书》第2.4条约定，陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金。 当时中原公司对该房屋报价165万元，而某房地产顾问公司报价145万元，并积极与卖方协商价格。 11月30日，在某房地产顾问公司居间下，陶德华与卖方签订了房屋买卖合同，成交价138万元。后买卖双方办理了过户手续，陶德华向某房地产顾问公司支付佣金1.38万元。裁判结果 上海市虹口区人民法院于2009年 6月 23日作出 （2009）虹民三（民）初字第912号民事判决：被告陶德华应于判决生效之日起十日内向原告中原公司支付违约金1.38万元。宣判后，陶德华提出上诉。上海市第二中级人民法院于2009年9月4日作出 （2009）沪二中民二 （民）终字第1508号民事判决：一、撤销上海市虹口区人民法院 （2009）虹民三（民）初字第912号民事判决;二、中原公司要求陶德华支付违约金1.65万元的诉讼请求，不予支持。裁判理由 法院生效裁判认为：中原公司与陶德华签订的 《房地产求购确认书》属于居间合同性质，其中第2.4条的约定，属于房屋买卖居间合同中常有的禁止 “跳单”格式条款，其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却 “跳”过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效。根据该条约定，衡量买方是否 “跳单”违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成 “跳单”违约。本案中，原产权人通过多家中介公司挂牌出售同一房屋，陶德华及其家人分别通过不同的中介公司了解到同一房源信息，并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同成立。因此，陶德华并没有利用中原公司的信息、机会，故不构成违约，对中原公司的诉讼请求不予支持。律师解析 1、 “跳单”是购房者与中介公司签订看楼书后，为逃避支付佣金而利用中介方提供的房源信息与业主私下成交的行为，本质属于违反诚实信用原则的根本违约行为，应当根据约定向中介公司承担违约责任。 2、卖方想高价卖，买方想低价买， “跳单”虽然构成违约，但中介方在不能谈低房价时无权限制购房者通过其他中介低价成交，即购房者通过其他中介低价成交不构成 “跳单”违约。 3、本案例提示中介公司务必在看楼书中明确预期居间成交价，并约定该价及以上应当通过本中介成交。 对于中介公司来说预期成交价越低越有利 （防止客户在其他中介低价成交，但要防止提供虚假信息欺诈客户），而对于购房者来说该预期成交价越高越有利 （有选择其他中介低价成交的权利）。 4、该案例同时也有可能让购房者借此恶意跳单：通过首家中介了解业主信息，然后通过其他中介代办手续 （仅需数千元），并串通业主写低交易价，从而达到买到房子少支付佣金的目的。",一房多挂选低价中介不属“跳单”,"2012-3-5 20:23:40",,上海法治报
106,"2018-05-02 21:49:02",门面转让费的性质认定,"2012/2/23 21:07:05","门面转让费的性质认定 ——江苏徐州鼓楼法院判决刘潇骏诉孙洪侠租赁合同纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 门面转让费是对优先续租权的一种购买。如原承租方（或业主）协助后承租方订立合同成功，且没有导致合同无效的情形，当事人签订的转让合同一般应认定有效，一方要求返还转让费的不予支持。 案情 被告孙洪侠自2007年承租涉案房屋用于经营服装。2007年1月14日，孙洪侠与业主张兴华签订租赁协议，约定孙洪侠承租张兴华门面房一间，租赁期限为一年；协议期满后，同等条件下，承租人有优先承租权。2008年2月1日，双方续签上述租赁协议，期限一年。2009年2月1日后，双方未再签订书面租赁协议。2011年6月，原告刘潇骏与孙洪侠协商涉案门面房转让事宜，并达成口头协议，约定转让费为2.7万元。同年6月17日,刘潇骏向孙洪侠支付了定金1000元，后分两次支付了剩余的2.6万元。6月25日,孙洪侠协助刘潇骏与翟建军签订了租赁协议，约定租赁期为一年，年租金15360元，承租方不得以任何理由转让他人使用。2011年9月，因效益不好，刘潇骏停止经营。张兴华与翟建军系夫妻关系。 刘潇骏诉至法院，请求判令房屋转让协议无效，返还转让费2.7万元。 裁判 江苏省徐州市鼓楼区人民法院经审理认为，门面转让费是对优先续租权的一种购买，是市场经济中一个正常的经济现象。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）（以下简称《解释》二）第七条之规定，转让费可以看做是这一领域或行业的交易习惯，当事人应该予以遵守。只要不存在欺诈、胁迫等情形，在当事人之间自愿产生的转让费应该予以认可，如系双方真实意思表示，一般应认定合同有效，一方要求返还转让费的不予支持。从本案查明的事实看，本案不存在欺诈、胁迫等情形，双方达成的口头协议有效，因此，原告的请求无事实及法律依据。2011年12月5日,法院判决：驳回原告的诉讼请求。 宣判后，双方当事人均未提起上诉，本案已发生法律效力。 评析 关于门面（商铺）转让费，目前并没有统一的定义。笔者认为，门面转让费是指承租人（或者业主）将承租（或自己所有）的门面房转租（或出租）给他人、在租金之外收取一定数额的费用。一般是原承租者向继承租者收取，也有房东向承租者收取的。费用的高低及有无主要取决于合同双方对门面房本身获利能力的认知和市场供求关系。 门面转让费的法律属性，主要包括以下几个方面： 1．门面转让费是对优先续租权的一种购买。物以稀为贵，门面是有限的，当前承租人的承租期限届满时，如果他有优先续租权，后来者支付给他一笔门面转让费，将他的优先续租权购买下来，这样在同等条件下，后来者就能在众多的竞争者中承租到自己想要的门面。因此，门面转让费其实就是购买租赁优先权。 2．门面转让从法律性质上来说，是承租方对自己的合同权利的概括转让。在初期拥有门面的人有机遇拥有门面，而门面的不可再生性产生垄断，后来者如果想要承租不得不支付转让费。因此，转让费实际上就是机遇加垄断产生的利润。 3．前承租人租赁某个门面后，在这个门面上进行长期经营，对该店面进行了装修投入，经营时又打下了良好的人脉基础，该门面产生了一种无形的商业价值，能给经营者带来可观的利润。因此，转让费实际也包含了一定的品牌价值在里面。 4．从另一角度思考，商铺的承租人在转让的过程中，其实是充当了中介的角色，转让费就类似于中介费。 可见，转让费是包含多种不同性质费用的复杂集合，但每一组成部分均有其相关的法律依据或合理性。 门面转让费在我国是一个新生的事物，目前法律没有明确规定，根据“法无禁止即可为”的民法原则，转让费可以看做是市场经济一个正常的经济现象。《解释》（二）第七条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。”据此，转让费可以看做是这一领域或行业的交易习惯，当事人应该予以遵守。只要不存在欺诈、胁迫等情形，在当事人之间自愿产生的转让费应该予以认可，不能否定转让费存在的合理性。因此，原告的诉讼请求无法律依据，应予驳回。",门面转让费的性质认定,"2012-2-23 21:07:05",,人民法院报
107,"2018-05-02 21:49:04",从事雇佣活动的司法认定,"2012/2/23 21:06:11","从事雇佣活动的司法认定 ——海南一中院判决陈和梅等诉欧先书提供劳务者受害责任纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 对从事雇佣活动，应当结合雇佣活动的性质、雇员行为的目的、行为发生地以及雇员行为与雇主利益的主观联系和客观联系等因素综合予以认定。雇员的行为属于通常可以预见的合理行为，与雇主利益有客观联系，其表现形式与执行职务有内在联系，该行为应属从事雇佣活动。 案情 被害人欧先川于2009年起受雇为欧先书看护槟榔园。同年9月13日，陈昌帅、陈永发在途经欧先书的槟榔园时，陈昌帅与该槟榔园的另一名看护人纪新才发生争吵，后被纪新才打了一棍。陈昌帅对此怀恨在心，当天回家拿了一把火药枪，并叫上黄文斌、陈永发一起去报复纪新才。三人驱车行至距离欧先书槟榔园大门约300米后，陈昌帅和黄文斌下车继续步行前往槟榔园，陈永发则随即离开。约18时，陈昌帅、黄文斌到达槟榔园大门口，后黄文斌留在门口等候，陈昌帅一人持枪走进槟榔园。看护人欧先川看到陈昌帅要进园,质问陈昌帅,双方发生言语冲突，欧先川随即从地上捡起石头向陈昌帅投去，陈昌帅亦捡石头回击，并打中欧先川头部，在欧先川再次朝陈昌帅投去石头时，陈昌帅对准欧先川开了一枪。后欧先川在送往医院途中死亡。事后，欧先书负担了欧先川丧葬的所有费用，并赔偿了1.5万元。陈昌帅、黄文斌、陈永发赔偿了1.5万元。另，海南省万宁市公安局就欧先川受害的案发现场进行了勘验检查，认定案发地点位于欧先书槟榔园内大门口西北面斜坡地上。 2011年3月8日，欧先川妻子陈和梅及三个孩子因赔偿数额与欧先书交涉未果，向法院提起诉讼，请求判决欧先书赔偿死亡赔偿金8.78万元、精神损害抚慰金5万元。 裁判 海南省万宁市人民法院经审理认为，欧先川系欧先书的雇员，案发时欧先川在欧先书槟榔园的看护房内，欧先川看到陈昌帅走进槟榔园，为履行看护职责走出看护房质问对方，双方由此发生争执，欧先川遭陈昌帅开枪射杀身亡属于从事雇佣活动中遭受人身损害致死。被告欧先书作为雇主，应对雇员欧先川的死亡承担赔偿责任。按标准计算，欧先川的死亡赔偿金为8.78万元，陈和梅等原告请求的数额与此一致，应予支持。但原告请求的精神抚慰金5万元过高，综合考虑案情，确定为3万元较为合理。据此，原告可获赔偿的数额合计为11.78万元。扣除被告欧先书已赔付的1.5万元及陈昌帅、黄文斌、陈永发已赔付的1.5万元，欧先书实际还应负担8.78万元。法院判决：被告欧先书一次性赔偿原告陈和梅等因欧先川死亡造成的死亡赔偿金、精神损害抚慰金等损失总计8.78万元。 被告欧先书不服一审判决，提起上诉。被告人认为,受害人欧先川是因与他人发生纠纷后，遭到报复被伤害致死，不是因执行雇佣工作任务或工作原因而受到伤害，不属于在从事雇佣活动中遭受人身损害，原告的损失应由陈昌帅、黄文斌、陈永发赔偿。 2011年10月26日，海南省第一中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案的争议焦点是欧先川遭枪击致死是否属于在从事雇佣活动中受害。根据司法解释的规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。根据本案事实，笔者认为，欧先川遭枪击受害应属从事雇佣活动而受害。 从欧先川遭枪击的地点来看，欧先川遭枪击时，其与加害人陈昌帅均位于欧先书槟榔园内，亦即位于欧先川从事雇佣活动的场所内。 从欧先川发现加害人陈昌帅进入欧先书槟榔园后的行为表现来看，其言行与其履行看护槟榔园的职务相关。欧先川作为欧先书雇佣的槟榔园看护人，有责任亦有权对欧先书槟榔园内发生的各种异样情况进行查看和排除。欧先川发现陈昌帅进入欧先书的槟榔园后，从看护房内出来并质问陈昌帅“要去哪里”，其行为符合常规，是欧先川履行看护职责所作出的一种正常的、合理的反应，符合其看护的工作性质，亦没有超出雇主欧先书的授权或者指示范围。 欧先川对擅自进入欧先书槟榔园的陈昌帅进行质问，客观而言是出于对雇主欧先书利益的保护。其行为与雇主欧先书所授权的看护职责要求相一致，且与雇主欧先书的利益有客观联系。 从陈昌帅的加害过程来看，陈昌帅进入槟榔园是想报复另一名看护人纪新才，事发之前，陈昌帅与欧先川之间并不存在私人恩怨。因此，欧先书所提欧先川是因与他人发生纠纷后，遭到罪犯陈昌帅、黄文斌、陈永发的报复被伤害致死的主张不能成立。 综合考虑以上几点，欧先川的行为显然属于从事雇佣活动。欧先书作为其雇主，依法应对欧先川从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。至于欧先书提出原告的损失应由侵权行为人陈昌帅、黄文斌、陈永发承担，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“……雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”原告作为赔偿权利人有权选择请求由欧先书承担赔偿责任。欧先书作为雇主在承担赔偿责任后，可以向第三人即陈昌帅、黄文斌、陈永发追偿。",从事雇佣活动的司法认定,"2012-2-23 21:06:11",,人民法院报
108,"2018-05-02 21:49:07",认定饮酒后驾驶营运机动车应以车辆性质为依据,"2012/2/16 20:41:25","认定饮酒后驾驶营运机动车应以车辆性质为依据 ——江苏常州中院判决陈建平诉常州市交巡警支队撤销行政处罚决定案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 认定饮酒后驾驶营运机动车，应以驾驶车辆性质而不是车辆运行状态为判定标准，这种判定标准更具客观性和可操作性，也更符合新道交法以公共安全为价值取向的立法初衷。 案情 2011年6月6日8时30分许，陈建平驾驶苏D70919号出租车沿常州市官保巷由西向东行驶至县直街到北大街段交巡警岗亭时，值勤民警发现其有饮酒后驾驶机动车的嫌疑，经依法使用呼出气体酒精含量探测器对其进行酒精呼气测试，测试结果陈建平血液中酒精含量为61mg/100ml。同日10时30分许，钟楼交巡警大队依法对陈建平制作了询问笔录、公安行政处罚听证告知笔录等，后依法由常州市公安局交巡警支队作出公安交通管理行政处罚决定，认定陈建平系饮酒后驾驶营运机动车，根据新道交法第九十一条第三款的规定，对其处罚款5000元，吊销机动车驾驶证且五年内不得重新取得机动车驾驶证。 陈建平不服，诉至常州市新北区人民法院，请求撤销上述行政处罚决定。 裁判 江苏省常州市新北区人民法院经审理认为，根据酒精呼气测试结果、公安机关交通管理部门对陈建平所作询问笔录、道路运输证等证据，常州市公安局交巡警支队认定陈建平系饮酒后驾驶营运机动车，证据充分。公安机关交通管理部门可以对饮酒后驾车的嫌疑人员采用呼出气体酒精探测器检验其酒精含量。陈建平对酒精呼气测试结果不持异议，在此前提下，常州市公安局交巡警支队未对陈建平进行抽血检验，并无不当。 常州市新北区人民法院判决：驳回陈建平的诉讼请求。 陈建平不服一审判决，提起上诉。 江苏省常州市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 １.酒精呼气测试结果可否作为认定酒驾的依据 对此问题，一种意见认为，常州市公安局交巡警支队认定陈建平血液中酒精含量为61mg/100ml，依据的是酒精呼气测试结果，而非抽血检验结果，该测试结果不能准确指向被检测者血液中的酒精含量。因此，常州市公安局交巡警支队认定陈建平系饮酒后驾车主要证据不足。另一种意见则认为，公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第三十三条第一款规定，车辆驾驶人有下列情形之一的，应当对其检验体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量：（一）对酒精呼气测试等方法测试的酒精含量结果有异议的；（二）涉嫌饮酒、醉酒驾驶车辆发生交通事故的；（三）涉嫌服用国家管制的精神药品、麻醉药品后驾驶车辆的；（四）拒绝配合酒精呼气测试等方法测试的。对照上述规定，对车辆驾驶人进行抽血检验，须符合上述四项前提条件之一。常州市公安局交巡警支队在陈建平对酒精呼气测试结果不持异议的情况下，未对其进行抽血检验，符合法定程序，与法不悖。 法院采纳了第二种意见。因为，一方面，酒精呼气测试作为检测人体血液中酒精含量的方法之一，具有法律依据和科学前提。另一方面，根据国家质量监督检验检疫总局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522-2004），呼气酒精含量与血液酒精含量可以依法进行换算。而且，常州市公安局交巡警支队所使用的呼出气体酒精含量探测器系依据上述技术标准经鉴定合格有效，该探测器所显示的数值为已依法换算成血液中酒精含量的数值。据此，在陈建平对酒精呼气测试结果不持异议的情况下，常州市公安局交巡警支队以该测试结果作为认定酒驾的依据，并无不当。 ２.“营运机动车”是以车辆性质为判定标准还是以运行状态为判定标准 需要说明的是，道交法对饮酒后驾驶普通机动车和饮酒后驾驶营运机动车的处罚标准是不同的。对于饮酒后驾驶普通机动车的，根据该法第九十一条第一款的规定，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款。而该法对饮酒后驾驶营运机动车的处罚明显较饮酒后驾驶普通机动车要严厉得多。这是基于维护公共安全的立法初衷，驾驶营运机动车较之驾驶普通机动车，对公共安全的影响显然更大，营运机动车驾驶员作为以此为职业的专业人士，对社会公众负有更为重大的安全保障义务。因而，认定陈建平驾驶的究竟是普通机动车还是营运机动车，直接关系到被诉行政处罚决定适用法律是否正确的问题。 对此问题，一种意见认为，应当以事发时的车辆运行状态作为判断是否系驾驶营运机动车的标准，这符合实事求是的原则。本案中，陈建平的行车路线为沿常州市官保巷由西向东行驶至县直街到北大街段交巡警岗亭，其驾驶的出租车虽领取有道路运输证，系营运机动车性质，但无证据显示其酒驾当时处于营运状态。行政处罚的一项基本原则就是罚当其行，既然认定陈建平驾驶营运机动车证据不足，就应当按照新道交法关于饮酒后驾驶普通机动车的条款对其进行行政处罚。 另一种意见则认为，应当以驾驶车辆的性质作为判断是否系驾驶营运机动车的标准，这符合新道交法的立法本意。陈建平作为专业出租车驾驶员，饮酒后驾驶出租车上路行驶，违反了职业规范，也违反了法律的强行性规定，即使其驾驶过程中未有载客行为，也应认定其系饮酒后驾驶营运机动车，并依法严处。 法院采纳了第二种意见。于2011年5月1日起正式实施的刑法修正案（八），将醉酒驾车规定为犯罪，显示了法律对酒驾从重从严处罚的立法本意。与之相对应的，新道交法也加重了对饮酒及醉酒驾车行为的行政处罚力度。以车辆运行状态作为判断是否系驾驶营运机动车的标准，客观上增加了行政执法取证的难度，为车辆驾驶人创造了避重就轻的机会，不利于法律的令行禁止，不利于执法尺度的统一和执法权威的树立。相较而言，以驾驶车辆性质作为判断标准则更具客观性和可操作性，可以防止因取证困难导致的规避处罚及裁量权滥用问题，也更符合新道交法以公共安全为价值取向、严厉打击酒驾行为的立法初衷。",认定饮酒后驾驶营运机动车应以车辆性质为依据,"2012-2-16 20:41:25",,人民法院报
109,"2018-05-02 21:49:10",利用窃听专用器材帮助考生作弊的刑法规制,"2012/2/16 20:40:54","利用窃听专用器材帮助考生作弊的刑法规制 ——重庆合川法院判决重庆市王川等非法使用窃听专用器材案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 被告人以牟利为目的，非法使用窃听专用器材，破坏教育考试秩序，其行为应评价为“造成严重后果”，应当承担相应的刑责。 案情 2011年4月初，被告人王川与陈浩共谋在即将举行的高校专科升本科（专升本）的考试中向考生出售考试答案，两人约定由王川提供考试答案和出租考试使用的作弊设备，由陈浩负责寻找购买考试答案的考生及通过作弊设备向考生传送考试答案。之后，被告人陈浩邀约其同学芮锦参与，芮锦欣然同意，两人同往重庆民生职业技术学院（以下简称民生学院）、重庆邮电大学移通学院（以下简称移通学院）联系了欲购买答案的5名考生。后被告人王川将2套无线电发射器和30套无线电接收器交给被告人陈浩和芮锦使用，并传授使用方法。陈浩和芮锦将2套无线电发射器分别安装在民生学院女生宿舍和移通学院男生宿舍，并将无线电接收器交给欲作弊考生。在专升本英语考试中，被告人王川通过网上QQ群向被告人陈浩和芮锦发送考试答案，陈浩和芮锦将答案通过无线电发射器传送给考生过程中被公安机关查获。被告人王川、陈浩、芮锦的行为在此次专升本考试的496名考生中和社会上反响强烈，部分考生强烈要求重新考试，认为被告人的行为破坏了人才选拔制度，对其他同学极不公平，有部分学生要求到重庆市政府上访，后被学校及时疏导和化解。 重庆市合川区人民检察院以王川等人犯非法使用窃听专用器材罪，向合川区人民法院提起控诉。 裁判 重庆市合川区人民法院审理认为：被告人王川、陈浩、芮锦为谋取利益，非法使用窃听专用器材，破坏国家教育考试秩序，造成严重社会影响，其行为应属于造成严重后果，已触犯国家刑律，构成非法使用窃听专用器材罪。在共同犯罪中，被告人王川非法提供窃听专用器材，并传授使用方法，起主要作用，系主犯；被告人陈浩、芮锦起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。 重庆市合川区人民法院判决：一、被告人王川犯非法使用窃听专用器材罪，判处有期徒刑八个月；二、被告人陈浩犯非法使用窃听专用器材罪，免予刑事处罚；三、被告人芮锦犯非法使用窃听专用器材罪，免予刑事处罚；四、对公安机关依法扣押的窃听专用器材予以没收。 一审判决后，三被告人均未上诉，判决已生效。 评析 构成非法使用窃听、窃照专用器材罪必须同时具有非法使用窃听、窃照专用器材和造成严重后果这两个客观要件。本案诉争焦点在于： 1.被告人使用的考试作弊用器材是窃听专用器材 本案牵涉的考试作弊器材是否属于本罪所指的“专用器材”范围，目前没有明确的法律法规规定。本案的侦查机关向鉴定中心提出对涉案考试作弊用器材进行是否属于窃听专用器材的鉴定申请，后者经技术鉴定，认为被鉴定器材属于窃听专用器材。作出该鉴定的鉴定中心隶属于重庆市国家安全局，由国家安全部批准成立，根据《窃听窃照专用器材鉴定标准和工作规定（试行）》（国安发〔2010〕52号）相关规定开展窃听窃照专用器材技术鉴定工作，这说明该鉴定中心具有合法的鉴定资质，故本次鉴定结论其来源具有合法性。 2.被告人的行为应属于非法使用窃听专用器材 关于非法使用有两种意见，一种意见认为“非法使用”只能是非法窃听、窃照，非法窃听是指非法使用窃听专用器材，秘密监听窃听对象的言谈、动静；另一种意见认为任何未经批准，擅自使用窃听、窃照专用器材的行为都属于“非法使用”行为，而不问其是否用于窃听、窃照。从立法目的分析，本罪既然被规定在刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”下，说明刑法所保护的客体主要是种社会管理秩序，具体即窃听、窃照专用器材的管理秩序，严格限定其使用，所以“非法使用”行为只要越过了这一管理秩序的界线，即应认定为满足“非法使用”构成条件。从立法本意来看，该罪所规范的行为并不在于其手段的“窃”，而主要在于其获取信息、情报的手段和内容的秘密性。本案作弊考生、被告人陈浩和芮锦等使用作弊器材所获得的讯息虽说是他人主动传送，不是“窃听”所得，但其“听”的行为具有秘密进行性，“听”的内容具有行为人不该知性，据此也可认定为“窃听”、“非法使用”。 ３.被告人的行为造成了严重的后果 根据法理解释，严重后果不外乎由于行为人非法窃听、窃照行为而致使人员伤亡、财产遭受重大财产损失、社会秩序遭受严重破坏或是严重损害国家政治利益等情形。本案中牵涉的作弊考生5个，欲购买答案的考生众多，通过考场内外结合用高科技手段作弊的行为，公然违反国家考试秩序，影响了国家考试的公信力和权威性，极大地损害了广大考生的合法权益，且造成了考生欲集体上访的恶劣影响，应当对被告人的行为评价为“造成了严重后果”。",利用窃听专用器材帮助考生作弊的刑法规制,"2012-2-16 20:40:54",,人民法院报
110,"2018-05-02 21:49:14",保险公司对未修理的受损车辆应赔付保险金,"2012/2/9 21:52:16","保险公司对未修理的受损车辆应赔付保险金 ——常州天宁法院判决施荣军诉人保常州公司保险合同纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 保险公司赔偿保险金的基础条件是被保险车辆遭受实际损失，而不是该车辆是否被维修。不管修理与否，车辆受损是客观存在的事实，被保险人有权结合实际决定放弃修理，保险公司不能因被保险人未实际维修就否认损失的存在而不予赔偿。 案情 2010年5月，原告施荣军购买了一辆价值40余万元的奥迪新车，车牌号为苏DZ0858，在被告中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司（简称人保常州公司）投了交强险和最高限额分别为40万元、50万元的机动车损失保险、第三者责任保险，并不计免赔，保险期限均自2010年6月18日起至2011年6月17日止。 2010年10月30日，仇建借用该轿车驾驶，沿江苏省常州市怀德中路由东向西行驶至谭墅段时，轿车前部与路边的护栏、大树相撞，致栏杆撞坏路边的民房，车辆损坏。经交警部门认定，仇建负该事故的全部责任。经被告定损，轿车损失22万元。同时，本次交通事故造成拆检费、拖车费等其他损失2万余元。考虑到车辆损失太大，施荣军决定对受损车辆放弃维修。 原告至被告理赔遭拒，遂诉至法院，请求赔偿损失。被告认为，车辆没有修理，未支付修理费，请求驳回原告的诉讼请求。 裁判 江苏省常州市天宁区法院经审理认为，施荣军与人保常州公司之间签订的保险合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。就本案而言，被告已经确认苏DZ0858号轿车的损失为22万元，双方对此均无异议。根据保险法的规定和保险条款的约定，保险人赔偿的是被保险标的实际遭受的损失，只要保险事故给被保险人造成客观损失，不管维修与否，保险人就负有按照损失大小赔偿保险金的责任，故被告的抗辩理由不能成立，不予采信。人保常州公司应对其已经确认的涉案车辆的损失承担赔偿责任。拆检费、拖车费等其他费用2万余元，是与保险事故密切关联的、为了评估确认受损车辆具体损失、救助损失车辆而支出的必要合理费用，人保常州公司应该予以承担。 据此，2011年5月9日，依照保险法第二十二条、第二十三条、第六十六条的规定，法院作出一审判决：人保常州公司向施荣军支付保险理赔款247318元。 宣判后，双方当事人均未提出上诉，一审判决已发生法律效力。 评析 本案的争议焦点是，被保险人未对受损车辆进行修理，保险公司应否给予赔偿？ 第一种意见认为不予赔偿，被保险人因未对车辆修理而没有支付修理费用，实际损失并未产生；第二种意见认为应该赔偿，车辆损失客观存在，有损失就应该赔偿。 法院判决采纳了第二种意见，具体分析如下： 首先，车辆损失是保险公司赔偿保险金的基础条件。保险法规定，对于因保险合同约定事故的发生而造成的财产损失，保险人承担赔偿保险金责任。因此，保险人赔偿保险金的条件之一是，被保险人的财产因保险事故的发生而遭受损失，即只要保险事故给被保险人造成实际损失，保险人就负有按照损失大小赔偿保险金的责任。本案中，涉案交通事故的发生就是双方保险合同约定的保险事故，该事故的发生给被保险人施荣军所有的财产——苏DZ0858号轿车造成了损失，交警部门出具的道路交通事故认定书及保险公司出具的保险车辆损失情况确认书均证明了该损失的存在。该损失不以修理或不修理车辆而发生转移，修理仅仅是为恢复车辆原状或使用价值而采取的一种救济手段。受损是车辆修理的前提，车辆未遭损害也就没有修理的必要。从这一意义上说，受损是因，修理是果。车辆没有进行修理就没有损失的观点混淆了原因与手段的关系。不管修理与否，损失就在那里，客观存在。 其次，当事人可以自行决定维修与否。至于是否修理，被保险人完全有权依据车辆受损情况的大小而自行决定。当事人权衡之下，认为车辆所受损失较大，与其花费大额费用修理一辆受损的车，还不如用修理费用买一辆新车，完全可以放弃修理。修理仅仅是恢复受损车辆价值或使用价值的一种手段，是车辆受损后采取的一种补救措施，即只有存在车辆受损的事实才有对之进行修理的必要，受损是修理的前提条件，而并非修理产生车辆的损失。因此，即使被保险人未对车辆进行修理，车辆价值受损也是客观存在的事实，保险公司应对保险事故造成的财产损失承担赔偿保险金责任。正如保险房屋被大火烧毁后，保险公司在房屋所受损失数额确认的情况下就应当予以赔偿，而不需要等待房屋建造好后才予以赔偿。保险公司出具的车辆损失情况确认书上记载的数额，就是被保险车辆实际受到的损失；该损失数额是保险公司依据受损车辆的具体情况，参照相应的标准而核定的，可以作为具体赔偿数额的依据。所以，修理与否并不是保险人赔偿的条件。保险人赔偿的是被保险标的实际遭受的损失，应当对其已确认涉案车辆的损失承担保险赔偿责任。",保险公司对未修理的受损车辆应赔付保险金,"2012-2-9 21:52:16",,人民法院报
111,"2018-05-02 21:49:18",异议案外人应如何主张实体权利,"2012/2/9 21:51:43","异议案外人应如何主张实体权利 ——西安中院裁定案外人西何公司执行异议案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 案外人对人民法院已采取强制执行措施的执行标的主张实体权利的，只能通过民事诉讼法第二百零四条规定的案外人执行异议和异议之诉进行救济，不能另案提起确权诉讼。 案情 中国东方资产管理公司西安办事处依据生效民事判决，向陕西省西安市中级人民法院申请执行安馨园公司借款本金591万元及利息。西安中院受理执行后，向安馨园公司发出执行通知书，责令其在3日内履行给付义务。安馨园公司未能按期履行，西安中院依法轮候查封了登记在安馨园公司名下的安馨园大厦一至二层房产。查封后，案外人西何家村改造建设公司（以下简称西何公司）以与安馨园公司就上述房产存在权属纠纷为由，另行起诉至西安市碑林区人民法院。该案诉讼中，安馨园公司认可西何公司所主张的事实，西安碑林法院遂作出（2010）碑民二初字第641号民事判决，判决上述房产归案外人西何公司所有。案外人西何公司以该确权判决为据，向法院提出执行异议。 裁判 陕西省西安市中级人民法院经审理认为，涉案财产被人民法院查封期间，该财产即处于特殊状态，案外人对该项财产主张实体权利的，只能通过民事诉讼法执行程序篇规定的特别程序进行救济，即应通过民事诉讼法第二百零四条规定的执行异议和异议之诉加以解决，而不应提起民事确权之诉。 2011年7月11日，法院裁定：指令陕西省西安市碑林区人民法院对确权判决进行再审。 评析 执行实践中，人民法院对执行标的采取查封、扣押等强制执行措施后，案外人另案提起诉讼或仲裁确认其权属，然后持生效法律文书提出执行异议的情形较为多见。这也成为债务人与第三人恶意串通，规避、对抗执行的重要方式之一。 2009年4月，最高人民法院作出（2007）执他字第9号函，对执行中的查封财产被仲裁裁决确认给案外人的情形进行了明确。该函指出，在此情形下，执行法院可以依照民事诉讼法第二百一十三条第三款的规定对仲裁裁决进行审查；如果认为当事人恶意串通进行仲裁裁决损害其他债权人利益，妨害执行秩序的，执行法院应当依法将该裁决视为有违背社会公共利益的情形而裁定不予执行。 但对于案外人另案提起确权诉讼的，案外人是否有此诉权，如该确权诉讼确有恶意诉讼、规避执行之嫌的应如何处理？自新修订的民诉法第二百零四条规定了案外人异议之诉以来，执行实践中对此一直存在较大争议。一种观点认为，虽然民诉法第二百零四条规定案外人对执行标的提出异议的，可通过案外人异议和异议之诉加以救济，但法律并未禁止案外人在此情形下可另案提起民事确权诉讼，所以该诉讼应予受理。另一种观点认为，民诉法第二百零四条既然已对此类争议规定了特别救济程序，案外人就应通过该程序主张权利，不应另案诉讼；同时，这也有利于防止其它法院在对执行案件不知情的情况下，作出与执行相悖的民事判决，使债务人得以借此规避、对抗执行。 2011年5月27日，最高人民法院下发《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》对上述争议作了必要澄清。该意见第九条规定，在执行阶段，案外人对人民法院已经查封、扣押、冻结的财产提起异议之诉的，应当依照民诉法第二百零四条和民诉法执行程序解释第十八条的规定，由执行法院受理；案外人向执行法院之外的其他法院起诉，其他法院已经受理尚未作出裁判的，应当中止审理或者撤销案件，并告知案外人向作出查封、扣押、冻结裁定的执行法院起诉。第十一条规定，案外人违反上述管辖规定，向执行法院之外的其他法院起诉，并取得生效裁判文书将已被执行法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外人，执行法院认为该生效裁判文书系恶意串通规避执行损害执行债权人利益的，可以向作出该裁判文书的人民法院或者其上级人民法院提出书面建议，有关法院应当依照民诉法和有关司法解释的规定决定再审。 2011年10月19日，最高人民法院下发的《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》对上述问题作了进一步明确。该意见第二十六条规定，审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销判决或者调解书。 从上述两项规定来看，《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》主要明确，案外人对人民法院已经查封、扣押、冻结的财产提起诉讼主张实体权利的，由执行法院管辖，但并未否定案外人另案提起确权诉讼的诉权。从《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》的规定来看，案外人对人民法院已经查封、扣押、冻结的财产主张实体权利的，只能向采取强制执行措施的执行机构主张，在一定程度上否定了案外人另案提起确权诉讼的诉权。按照该规定，在此情形下案外人只能依照民诉法二百零四条之规定向执行机构提出执行异议，对异议裁定不服的，可向执行法院提出案外异议之诉。 对本案而言，案外人西何公司对人民法院已采取强制执行措施的执行标的主张实体权利的，只能通过民事诉讼法第二百零四条规定的案外人执行异议和异议之诉进行救济，不能另案提起确权之诉。在执行法院采取查封、扣押等强制执行措施后，案外人在其他法院另案提起确权诉讼且已作出生效法律文书的情形下，执行法院应建议作出生效裁判的人民法院或其上级法院依照民诉法和有关司法解释的规定决定再审；执行法院为作出生效裁判法院的上级法院的，也可以直接指令进行再审。",异议案外人应如何主张实体权利,"2012-2-9 21:51:43",,人民法院报
112,"2018-05-02 21:49:21",单独订立遗嘱，咨询继承问题,"2012/2/9 20:52:56","　　王某立了一份自书的遗嘱，其中牵涉到一处和老伴共有的房子，王某对该房屋的继承问题也作了安排。 王某去世时，老伴尚健在，但她也认可这样的安排，并希望子女依照王某的遗嘱进行继承。 请问律师，这样继承是否会有问题？——顾先生 上海予一律师事务所李斌律师回复如下： 公民有自由处分其个人合法财产的权利，只要王某遗嘱中处分的是其个人合法财产，则其遗嘱应当有效。 在王某去世时，该处房产的一半权利份额，应当由王某的遗嘱继承人共同继承。",单独订立遗嘱，咨询继承问题,"2012-2-9 20:52:56",,上海法治报
113,"2018-05-02 21:49:28",行政合同对当事人的约束力,"2012/2/2 21:33:43","行政合同对当事人的约束力 ——浙江高院判决后塘村委会诉乐清市人民政府海域行政合同案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 因公共利益或者国家安全的需要，原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权。该人民政府在不违反法律、行政法规的强制性规定，也不损害当事人利益，以及国家、集体、第三人的利益的前提下签订的海域行政补偿合同，对当事人具有约束力。 案情 1984年，原乐清县人民政府向乐清市虹桥镇后塘村村民委员会（以下简称后塘村委会）颁发《浙江省乐清县浅海滩涂使用权证》，将总计1321亩的浅海滩涂划归后塘村委会使用。2009年10月28日，因乐清湾港区开发建设需要，乐清市人民政府作出乐政发[2009]67号通告，决定收回南岳大鹅头至长山尾巴之间的非港口和非临港工业建设用海项目海域使用权，并对相关事项予以通告。通告发布后，乐清市南岳镇人民政府于2009年11月23日发布南政（2009）51号《关于<收回南岳大鹅头至长山尾巴之间浅海滩涂海域使用权经济补偿>的公告》，对补偿方案进行公告，其中国有滩涂海域使用权收回每亩补偿1000元、标准围塘内国有海域（含围塘养殖）使用权收回每亩补偿1.62万元。2010年2月11日，南岳镇人民政府受乐清市人民政府的委托与后塘村委会签订《乐清湾港区北港区收回国有围塘（滩涂）政策处理协议书》（以下简称《协议书》），约定：1.南岳镇人民政府收回乐清湾港区北港区开发建设范围内后塘村所使用的滩涂，其四至为东至海，南至前塘村滩涂，西至标准塘，北至大鹅头浦，面积562亩。按每亩2000元净至各村补偿，共计人民币112.4万元；2.南岳镇人民政府收回乐清湾港区北港区开发建设范围内后塘村所使用的塘内围塘，其四至为东至滩涂，南至前塘村围塘，西至二线外塘脚，北至大鹅头浦边滩涂，面积396.3亩。按每亩20200元净补偿，共计人民币800.526万元；3.协议签订后，后塘村必须在2010年3月31日前积极做好养殖户思想工作，终止租养合同，并密切配合，确保乐清湾港区北港区开发建设顺利进行。 后塘村委会在签订协议后，于2011年5月向温州市中级人民法院提起行政诉讼，要求撤销与原南岳镇人民政府签订的《协议书》。 裁判 温州市中级人民法院经审理认为，根据我国海域使用管理法第三十条的规定，因公共利益或者国家安全的需要，原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权。海域使用权期满前提前收回海域使用权的，对海域使用权人应当给予补偿。乐清市人民政府因乐清湾港口建设收回涉案海域使用权，并委托原南岳镇人民政府与原海域使用权人就补偿方案进行协商达成协议，并不违反法律规定。原南岳镇人民政府作为委托代理人虽以自己的名义与原告签订被诉政策处理协议，但乐清市人民政府对该协议予以认可，并履行完毕，由此产生的相应法律后果，应由乐清市人民政府承担。原告在被诉协议已经明确载明涉案海域系由乐清市人民政府收回的情况下与原南岳镇人民政府签订上述协议，且约定的补偿金额高于先前制定的补偿标准，故应认定协议系双方意思的真实表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，也没有损害原告利益，以及国家、集体、第三人的利益。原告诉称被诉协议必须经村民大会或村民代表大会讨论通过方能签订，缺乏法律依据，不予采信。原告以协议签订主体不适格为由主张撤销被诉协议，没有实际意义，不予支持。据此驳回了后塘村委会的诉讼请求。 后塘村委会不服，提出上诉。 2011年11月23日，浙江省高级人民法院终审判决：驳回上诉，维持原判。 评析 1．浅海滩涂使用权证的收回问题 关于浅海滩涂，国家一直没有法律法规对其进行规范。1983年，浙江省人民政府发布了《关于确定浅海滩涂使用权问题的通知》，该通知第一条明确规定浅海、滩涂属于国家所有。根据该通知，各县市级人民政府向沿海各村颁发了浅海滩涂使用权证。2002年1月1日实施的《中华人民共和国海域使用管理法》未提到浅海滩涂，但明确规定了海域及海域使用权。浙江省人民政府于2006年10月15日颁发了《关于做好浅海滩涂使用权证处理工作的通知》，规定“海洋功能区划的主导功能是养殖且至今仍用于养殖生产的浅海滩涂，其中不存在权属纠纷的，将原浅海滩涂使用权证换成养殖使用的海域使用权证”、“海洋功能区划的主导功能不是养殖，已经或即将按海洋功能区划开发利用的，原发放的浅海滩涂使用权证由县级人民政府收回，由此给原使用人造成经济损失的，应当给予合理补偿，具体补偿标准和办法由县级人民政府根据国家和省相关规定及当地实际情况制定”、“原浅海滩涂围填成土地的，应按《中华人民共和国土地管理法》和《浙江省土地登记办法》的规定，申请土地登记，经依法批准后确认国有土地使用权”，并规定“根据本通知规定依法妥善处理并换发海域使用权证后，原浅海滩涂使用权证由县级人民政府公告废止”。 综上，乐清市人民政府根据浙政发[2006]61号《关于做好浅海滩涂使用权证处理工作的通知》的规定作出乐政发[2009]67号通告，决定收回南岳大鹅头至长山尾巴之间的非港口和非临港工业建设用海项目海域使用权并不违反上位法。乐清市人民政府在给予原海域使用权人必要补偿的前提下，收回海域使用权并无不当。 2.《协议书》是否需经村民代表大会讨论通过的问题 后塘村委会提出被诉协议未经村民代表大会或村民会议讨论通过，违反了村民委员会组织法的强制性规定。但村民委员会组织法第二十四条规定涉及村民利益的９种事项，经村民会议讨论决定方可办理：（一）本村享受误工补贴的人员及补贴标准；（二）从村集体经济所得收益的使用；（三）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案；（四）土地承包经营方案；（五）村集体经济项目的立项、承包方案；（六）宅基地的使用方案；（七）征地补偿费的使用、分配方案；（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；（九）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。从该条款的具体内容看，签订被诉协议的情形并不在该条款范围内，因此，后塘村委会提出的《协议书》未经村民代表大会讨论通过，属于无效协议的观点不能成立。",行政合同对当事人的约束力,"2012-2-2 21:33:43",,人民法院报
114,"2018-05-02 21:49:30",原因竞合侵权及按份责任的认定,"2012/2/2 21:32:15","原因竞合侵权及按份责任的认定 ——河南南阳中院判决王国富与何遂栓等人身损害纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 两个以上侵权行为间接结合导致同一损害结果的，侵权责任人应当根据过失大小或原因力比例，各自承担相应的赔偿责任。 案情 2009年5月4日，王国富受雇主何遂栓指派到建房工地拆除建筑模板，在拆除过程中，其从房顶楼梯缺口处跌落，后被送往河南省内乡县马山口镇卫生院（下称卫生院）治疗，但卫生院未建立相应的病历。同年7月25日，王国富回到被告何遂栓的建筑队继续干活。2009年12月14日至2010年1月7日，原告在郑州市骨科医院住院，经诊断为：L2椎体陈旧性压缩性骨折；L2椎体滑脱，脊髓有轻度损伤。原告共花费住院费49816.27元，检查费用831.5元。后，南阳溯源法医临床司法鉴定所认定原告的伤残程度属八级；认定卫生院在诊疗过程中存在首次漏诊过错，与损害后果存在间接的因果关系。 王国富向内乡县人民法院起诉，要求何遂栓和卫生院赔偿其相关损失共６.７万余元。 卫生院辩称原告与雇主之间的赔偿关系和原告与卫生院的医疗关系非同一法律关系，不应合并审理 裁判 内乡县人民法院经审理认为，卫生院的首次漏诊致使原告对自己伤情存在错误认识，在长时间内没有进行切实有效治疗，反而又继续从事加重伤情的体力劳动，根据二被告过失大小及原因力比例，结合本案案情，原告王国富、被告何遂栓和卫生院承担责任的比例以3：4：3为宜。判决：一、何遂栓赔偿原告医疗费等费用的40％和精神损害抚慰金共计38649.46元；二、卫生院赔偿原告医疗费等费用的30％和精神损害抚慰金共计28487.1元。 判决书送达后，原告和二被告均提起上诉。 2011年9月30日，南阳市中级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，程序合法。判决：驳回上诉，维持原判。 评析 １.本案应认定为原因竞合的侵权类型 无意思联络的数人侵权既包括直接结合的共同侵权行为，又包括“原因竞合”的侵权行为。所谓“原因竞合”侵权，又称“多因一果”的数人侵权，是指无意思联络的数人侵权，无共同故意或过失，但其行为间接结合导致同一损害结果发生的侵权行为。本案应认定为“原因竞合”的侵权类型：首先，本案存在两个以上的侵权行为。其次，从过错层面看，本案的两个加害主体之间对王国富的伤残既不存在共同的故意，也不存在共同的过失。从因果关系的角度看，被告何遂栓未尽到安全保障义务与原告未尽到安全注意义务是导致王国富伤残的直接原因，被告卫生院的漏诊行为与本案的损害结果只具有间接的因果关系。最后，从上述数个行为之间的结合方式与结合的程度而言，这数个行为并非凝结为一个共同的加害行为而共同造成了王国富伤残，且上述数个行为的损害结果的原因力及后果是可以区分的。也即上述两个侵权行为和王国富的行为并非直接结合造成了本案的损害结果。因此本案应认定为原因竞合侵权类型。 ２.本案侵权行为人的责任承担范围 根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第三条第二款“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”的规定，原因竞合侵权行为，各行为人承担的是按份责任，其中按份责任的基础是过失大小或原因力的比例。对于过失程度判断的基本标准是：重过失重于一般过失，一般过失重于轻过失，而各种过失轻重程度的判断一般以注意义务的程度高低来确定。原因力比例大小的判断原则是：直接原因的原因力大于间接原因，主要原因的原因力大于次要原因，与损害结果距离近的原因事实的原因力大于距离远的原因。 本案中，二被告及原告均应对各自单独的行为所造成的损害后果负责，并依据各自的过失程度及各自行为对损害后果的原因力，划分各自责任的份额。首先，从注意义务的程度高低的角度来看，作为何遂栓和王国富均没有保持高度的安全注意义务。其次，从行为与结果的原因力角度而言，何遂栓和原告的行为是导致本案事故发生的直接原因，即与王国富的伤残之间原因力比例较大。因此，何遂栓和原告均应对损害的发生承担相当大的责任份额。当然，卫生院未尽到诊疗注意义务，也应承担一定的责任，不过其原因力比例相对而言是不能超过何遂栓和原告的。",原因竞合侵权及按份责任的认定,"2012-2-2 21:32:15",,人民法院报
115,"2018-05-02 21:49:36",巨额财产来源不明罪与差额财产的关系,"2012/2/2 21:31:24","巨额财产来源不明罪与差额财产的关系 ——上海二中院判决徐绍敏受贿等罪刑案 裁判要旨 差额财产的形成仅构成巨额财产来源不明罪的前提条件，而不能说明差额财产来源合法才是构成该罪的实质要件。行为人的差额财产全部或主要形成于刑法修正案（七）施行之前，但在刑法修正案（七）施行之后对差额财产不能说明来源合法的，应适用刑法修正案（七）的规定定罪量刑。 案情 被告人徐绍敏在先后担任上海市信息委信息产业管理处处长（2005年6月至2009年2月）、上海市经济和信息化委员会电子信息产业管理处处长（2009年2月担任）期间，利用职务之便，为请托人谋取利益，以“借款”、“顾问费”等名义分别索取或收受请托人捷顶微电子（上海）有限公司法定代表人钱某、上海新域信息系统有限公司法定代表人曾某、上海紫竹科学园区发展有限公司人民币20万元（除特别注明外均为人民币）、40万元和10万元；以“津贴”等名义分别非法收受请托人北京凌讯华业科技有限公司、上海长江新成系统集成有限公司副总经理朱某的钱财22.5万元和4万余元。 被告人徐绍敏在公务活动中结识了上海银行港澳台投资部总经理罗某并与之约定，借用罗在香港的银行账户交易香港H股，收益归徐所有。2007年7月，徐绍敏通过工商银行将存款36万余元兑换成港币37万元汇至罗某在香港上海商业银行的私人账户中。2007年10月，徐绍敏以其妻子陈某名义，通过上海银行将存款37万余元兑换成港币38.5万元，汇至上述账户。按照徐绍敏的要求，罗某将上述港币75.5万元以市价购进“国讯国际”H股股票。徐绍敏作为国家机关领导干部，在历次财产申报中均未如实申报上述境外投资钱款。 1998年3月至2009年7月案发，被告人徐绍敏家庭银行存款、房产、股票等财产和支出总额为1576.9万元，扣除徐绍敏和其妻子陈某的合法收入以及徐绍敏能够说明合法来源的财产合计598.2万余元，徐绍敏受贿所得96.5万余元，审理中查明的徐绍敏能够说明来源并有证据证明的合法收入31.5万余元，徐绍敏仍有差额达849万余元不能说明合法来源。 徐绍敏在羁押期间具有检举揭发他人犯罪的立功表现。 上海市静安区人民检察院指控被告人徐绍敏的行为已构成受贿罪、巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪，应三罪并罚。 裁判 上海市静安区人民法院认为，被告人徐绍敏系国家机关工作人员，利用职务之便，为请托人谋利，收受请托人贿赂共计96.5万元，其行为已构成受贿罪；被告人徐绍敏具有申报个人境外存款的法定义务，未如实申报个人境外存款74万余元，其行为已构成隐瞒境外存款罪；被告人徐绍敏的财产、支出明显超过其合法收入，有财产差额849万余元不能说明来源，其行为已构成巨额财产来源不明罪，依法应予数罪并罚。被告人徐绍敏于2009年7月被依法查处，案发后检察机关查获的徐绍敏所有的家庭财产为1500余万元，而来源不明的巨额财产仅有849余万元，没有充分确凿的证据能够证明徐绍敏在2009年2月之后仍有犯罪所得，且来源不明的巨额财产全部或有一部分形成于2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《刑法修正案（七）》）颁布施行之后。因此，按照谦抑原则和从旧兼从轻的溯及力原则，只能推定徐绍敏来源不明的巨额财产形成的时间为2009年2月28日之前，应适用《刑法修正案（七）》施行之前的刑法规定。被告人徐绍敏有检举立功表现，在受贿犯罪部分可依法减轻处罚，在巨额财产来源不明犯罪和隐瞒境外存款犯罪部分可依法从轻处罚；徐绍敏对基本犯罪事实尚能坦白交代，检察机关追缴了全部赃款，可酌情从轻处罚。 静安区人民法院对被告人徐绍敏以受贿罪判处有期徒刑九年，并处没收财产十万元；以巨额财产来源不明罪判处有期徒刑二年；以隐瞒境外存款罪判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产十万元；查获的受贿赃款和来源不明财产作为非法所得予以追缴。 一审宣判后，上海市静安区人民检察院提出抗诉，认为原审法院对被告人徐绍敏犯巨额财产来源不明罪未适用《刑法修正案（七）》属适用法律错误。 上海市第二中级人民法院经审理后认为，被告人徐绍敏在2009年2月28日《刑法修正案（七）》颁布施行之后有巨额财产不能说明来源合法，故应适用《刑法修正案（七）》的规定予以处罚，即属于差额特别巨大，处五年以上十年以下有期徒刑。被告人徐绍敏系国家机关工作人员，依照国家规定应当申报境外存款，包括外币，也包括金融衍生品如债券、股票等有价证券，但未如实申报个人境外存款74万余元，其行为已构成隐瞒境外存款罪。被告人徐绍敏犯三罪，应予数罪并罚。被告人徐绍敏检举揭发他人犯罪，属一般立功，但其受贿金额达96.5万元，其中索贿金额达60万元，应依法从重处罚，但综合其到案后交代态度较好且全额退赃等情节，对其犯受贿罪从轻处罚。 上海市第二中级人民法院于2011年4月22日终审判决：撤销上海市静安区人民法院（2010）静刑初字第200号刑事判决；以受贿罪判处被告人徐绍敏有期徒刑十年，并处没收财产十万元，以巨额财产来源不明罪判处有期徒刑六年，以隐瞒境外存款罪判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产十万元；查获的受贿赃款和来源不明财产作为非法所得予以追缴。",巨额财产来源不明罪与差额财产的关系,"2012-2-2 21:31:24",,人民法院报
116,"2018-05-02 21:49:43",车损险不考虑事故原因及事故责任比例,"2012/1/19 19:49:41","车损险不考虑事故原因及事故责任比例 ——河北沧州中院判决韩磊诉太平洋保险公司保险理赔案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 车辆损失险不应考虑事故原因及被保险人应承担的事故责任比例，只要投保车辆因保险事故造成损失，保险人就应当在保险金额范围内按被保险人的实际损失予以赔偿车辆损失险，而保险公司按投保人事故责任比例承担责任的格式条款无效。 案情 2010年9月25日，韩磊为自己所有的京L38719号别克轿车在中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司西城支公司（以下简称保险公司）投保了机动车损失保险，保险金额为17.58万元，保险期间自2010年9月28日至2011年9月27日。保险合同第十三条约定：保险机动车因保险事故受损，应以修复为原则，尽量修复，修复前不论是否经公安交通管理部门或其他国家机关核定进行检验或损失评估，被保险人均应会同保险人检验，确定修理项目、方式和费用，否则，保险人有权重新核定。因被保险人原因导致损失无法确定的，保险人有权拒绝赔偿。第十五条约定：除本保险合同另有约定，保险人依据保险机动车一方在事故中所负责任比例，承担相应的赔偿责任；公安交通管理部门处理事故时未确定事故责任比例且出险地的相关法律法规对事故责任比例没有明确规定的，保险人按照下列规定承担赔偿责任：保险机动车一方负全部事故责任的，保险人按100％事故责任比例计算赔偿；保险机动车一方负主要事故责任的，保险人按70％事故责任比例计算赔偿；保险机动车一方负同等责任的，保险人按50％事故责任比例计算赔偿；保险机动车负次要事故责任的，保险人按30％事故责任比例计算赔偿。投保人韩磊在投保单投保人声明栏中签了名，投保人声明系格式条款，主要内容内容为：本人已经收到了条款并仔细阅读了保险条款，尤其是加黑突出标注的、免除保险人责任的条款内容。对保险人就保险条款内容的说明和明确说明完全理解，同意并接受本投保单所载各项内容。 2010年12月23日14时30分许，周延明无证驾驶无牌照二轮摩托车在河北省海兴县城沿正港线由东向西行驶至与兴融街交叉路口左转弯时，与沿正港线由西向东韩鹏驾驶的京L38719号轿车相撞，造成周延明、韩鹏、周华倩、韩磊受伤，车辆损坏。2011年1月18日，海兴县公安交通警察大队作出第1号交通事故认定书，认定：周延明无证驾驶无牌照机动车未按规定让行，承担此事故的主要责任；韩鹏超速驾驶机动车未确保行车安全，承担此事故的次要责任。经鉴定被保险车辆损失为68487元，韩磊支付鉴定费1000元、现场施救费1350元。 事故发生后，韩磊要求保险公司支付上述费用，保险公司拒绝。韩磊诉至河北省海兴县人民法院，要求判决保险公司支付全部上述费用。 裁判 海兴县人民法院认为：双方签订的保险合同中涉及保险公司免责条款部分无效，保险公司应当承担保险责任，应赔偿投保人韩磊车辆损失费、鉴定费、施救费。海兴县人民法院判决：中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司西城支公司于判决生效后十日内赔付韩磊车辆损失费68487元、鉴定费1000元、施救费1350元。 保险公司不服，向沧州市中级人民法院提起上诉，其主要上诉理由为：1.按双方签订的保险合同，鉴于被上诉人在交通事故中负次要责任，上诉人应按保险合同约定承担30%的赔偿责任；2.按保险合同约定被上诉人没有提交出险车辆京L38719号轿车的维修票据，上诉人不应予以赔偿，但一审法院仍判决保险公司承担赔偿义务，明显与合同约定不符。 沧州中院二审认为：保险条款约定的“保险机动车一方不负事故责任，保险人不承担赔偿责任，……保险机动车负次要事故责任的，保险人按30％事故责任比例计算赔偿”，上述约定属于第三者责任险的内容，而非车辆损失险的应有之义，该条款显属免除保险人保险责任，排斥投保人主要权利的格式条款，该条款应认定为无效；虽然韩磊未提交修车发票，但保险车辆的事故损失确已实际发生，损失金额也已确定。至于被保险人韩磊是否按鉴定结论中确定的损坏项目进行维修，是被保险人以车辆性能好坏为代价做出的选择，即更换比原车性能好的零部件就多花维修费，更换比原车性能差的零部件就少花维修费。无论被保险人选择如何维修，均不影响保险人的赔偿数额，保险人均应按车辆实际损失予以理赔。",车损险不考虑事故原因及事故责任比例,"2012-1-19 19:49:41",,人民法院报
117,"2018-05-02 21:49:46",院内野生树木妨碍相邻权的认定,"2012/1/19 19:49:10","院内野生树木妨碍相邻权的认定 ——江苏淮安中院判决肖玉宝诉萧玉田等相邻妨害案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 庭院的所有人或使用人对院内野生树木原始取得不动产所有权，其有义务避免树木对相邻人造成妨碍。 案情 肖玉宝与萧玉田、彭国珍隔院墙毗邻而居，两家曾因分割父辈的房屋发生纠纷而致关系不睦。位于肖玉宝房屋墙外侧墙根处向被告庭院一方，自然生长着一颗泡桐树，树根及树干对原告和被告房屋墙体均形成了挤压，并造成双方房屋墙体均有坍塌、倾斜现象，而树的枝丫遮盖于原、被告屋顶。肖玉宝要求萧玉田、彭国珍排除妨碍，萧玉田、彭国珍予以拒绝，并阻止肖玉宝修剪延伸至原告房顶的树枝。肖玉宝遂向江苏省淮安市清浦区人民法院提起诉讼，要求被告排除妨碍，铲除树木，并将墙体恢复原状。 被告萧玉田、彭国珍认为：原告诉称的树木是野生的，不是被告栽种的，与被告没有关系。被告没有妨碍原告，原告无权主张由被告排除妨碍。 裁判 淮安市清浦区人民法院经审理认为：不动产的相邻各方，应当按照有利于生产、方便生活、团结互助的精神，正确处理相邻关系。给相邻方造成妨碍或损失的，权利人有权要求侵害人停止侵害，排除妨碍，赔偿损失或恢复原状。构成妨碍的树木虽不是被告栽种，但由于该树处于被告居住的房屋院内和视线所及范围，其有控制或处理该树的管理条件。被告作为原告的相邻人负有保证生长在自己管理范围内树木不对邻居构成妨碍的义务。被告未尽到管理职责，听任该树木生长，以致树干长粗后挤压原告房屋，造成墙体发生坍塌、倾斜，被告对此负有一定的责任，已构成对原告权利的妨碍，应当停止侵害，并排除妨碍。 清浦法院判决：被告萧玉田、彭国珍于判决生效后一个月内铲除上述构成妨碍的树木，铲树过程中如需拆除原告受损房屋部分墙体和屋顶的，原告肖玉宝应当予以配合。被告在铲除树木后五日内，对因铲除该树造成的原告及被告自家受损房屋恢复原状。 一审宣判后，原、被告均不服，提出上诉。 淮安市中级人民法院二审经审理认为：生长于肖玉宝东屋后檐墙外侧墙根与萧玉田、彭国珍家院子西北角交接处的泡桐树，经法院实地勘查及当事人提供的照片分析，应属自然生长，故上诉人肖玉宝称系萧玉田、彭国珍栽种，证据不足，不予采信。由于该树的生长已危及双方人身财产安全，一审法院考虑到该树处于萧玉田、彭国珍居住的房屋院内和视线所及范围，其负有保证生长在自己管理范围内树木不对邻居构成妨碍的义务等因素，故酌情确定对排除树木妨碍及将墙体恢复原状的费用由双方各半分担并无不当。综上，一审法院所作判决正确，当事人上诉理由均不能成立，不予支持。 淮安中院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案是一起因相邻一方庭院内野生树木造成的排除妨碍纠纷，其与人工栽植而发生的相邻关系的情形所有不同。而处理本案的关键在于对野生树木的权利人作出正确的判断。 1．相邻关系的主体和相邻范围 相邻关系，是指依据法律规定，两个或两个以上相邻的不动产所有人或使用人，在行使不动产的所有权或使用权时，因相邻各方应当提供便利和接受限制所形成的权利义务关系。由此可知，相邻关系的主体为不动产之所有人和使用人，即，两个或两个以上的不同不动产权利人，不局限于不动产所有人之间，也包括相邻不动产的其他利用人，如：不动产的所有人、建设用地使用权人、土地承包经营权人、宅基地使用权人等用益物权人，也包括根据租赁合同、借用合同等合同关系而取得对不动产占有、利用权限的人。“相邻”范围并非仅限于土地，还包括附着于土地上的建筑物等其他相邻的不动产，本案房屋和生长的树木附着于土地上，为相邻关系中的不动产，成为相邻关系的客观要素。 2．庭院内的野生树木的权属 首先，从物权取得的方式上看，树木因自然力而生长在自己的庭院内，已成为附着于相邻人享有使用权的土地上的物，庭院的主人任其长期生长且已成材，其说明庭院的主人已视之为个人财产，此为非基于他人既存的权利而取得的物权，是所有权之原始取得。另，从居民生活习惯上看，尽管树根生长在临界址位置，但树之主体即树干长在相邻者一方的庭院内，其所有权的归属是明确的。此外，从经验法则上看，如果庭院主人以庭院内野生之物自己无义务管理、维护之，其实质是放弃物之所有权，则树木成了遗弃之物，因而他人可按先占原则取得所有权，则本案的原告可以为之，但是，当原告修剪妨碍其房屋的树木的树枝时，被告却阻止，这与其以野生树木与其无关之抗辩自相矛盾。因此，本案生长于临界处的野生树木的权属应属于被告。 3.相邻关系的处理 相邻关系涉及的范围较广，相邻人之间的许多民事法律关系都可以用相邻关系来调整，因此，法律对相邻关系的种类及调整手段并不能穷尽所有，因而处理相邻关系的依据呈现多元化。相邻关系是一种法定权利，但对相邻关系的处理依据，物权法并非仅用列举方式进行规定，而是有法律、法规之规定则从之，无法律、法规之规定的，准许按照当地习惯。同时，物权法规定了处理相邻关系的基本原则，即“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”。在司法实践中，对法律法规有明确规定的相邻关系案件类型，法院的裁判不能偏离该基本原则；对法律法规没有明确规定的，法官在进行自由裁量时则以该原则作为指导思想和基本准则，本案即如此。",院内野生树木妨碍相邻权的认定,"2012-1-19 19:49:10",,人民法院报
118,"2018-05-02 21:49:53",网络服务提供者过错责任的认定,"2012/1/5 19:40:18","网络服务提供者过错责任的认定 ——西安中院判决原创公司与游久公司侵害作品信息网络传播权纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 网络服务提供者对在相关公众中具有一定知名度的作品，未尽到注意义务，可以认定其对侵权行为主观上具有过错；以公证方式保全证据，应记载对计算机及存储设备进行了清洁检查。 案情 广东原创动力文化传播有限公司（以下简称：原创公司）通过受让方式取得了灰太狼、红太狼、喜羊羊、慢羊羊、懒羊羊、美羊羊、沸羊羊、暖羊羊美术作品的相关著作权，并将其作为动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型。动画片《喜羊羊与灰太狼》的著作权归属于原创公司。2011年1月11日原创公司发现陕西游久数码科技有限公司（以下简称：游久公司）在其所有的互联网站使用了“喜羊羊与灰太狼”系列Flash游戏，遂申请公证处进行证据保全。2011年3月25日杭州市西湖公证处作出的公证书载明：公证处工作人员利用公证处提供的空白光盘和刻录设备刻录至光盘后，由公证员将光盘封存。公证书所附页面显示了游久公司在其所有的网页上使用了灰太狼、红太狼、喜羊羊、慢羊羊、美羊羊、沸羊羊等六幅美术作品。此外，原创公司制作的电视动画片《喜羊羊与灰太狼》荣获了多种奖项。 原创公司认为，其为“喜羊羊与灰太狼”系列动漫形象美术作品的著作权人。游久公司未经许可，通过其所有并经营的互联网站传播了“喜羊羊与灰太狼”系列Flash游戏，侵犯了原创公司对“喜羊羊与灰太狼”系列动漫形象美术作品依法所享有的著作权，故于2011年9月9日诉至法院，请求判令游久公司停止侵权；赔偿损失17万元。 裁判 西安市中级人民法院经审理认为，原创公司通过受让方式取得了动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型灰太狼、红太狼、喜羊羊、慢羊羊、美羊羊、沸羊羊美术作品的相关著作权，故其作为本案原告，诉讼主体并无不当。游久公司未经原创公司许可，在其所有的互联网站使用了“喜羊羊与灰太狼”中灰太狼、红太狼、喜羊羊、慢羊羊、美羊羊、沸羊羊系列美术作品，此行为不属于我国法律所规定的合理使用行为或法定许可行为，游久公司的行为已经构成对原创公司依法享有的信息网络传播权的侵害。鉴于游久公司侵权获利、原创公司因侵权受损的数额均难以确定，考虑到争讼之美术作品的类型、作品流行程度、游久公司的主观过错程度、侵权方式、侵权情节、造成的后果等因素，酌情确定包括合理的调查费用及律师费用在内的赔偿数额。 2011年10月24日，西安中院判决：游久公司立即停止侵权行为；赔偿损失2万元。 宣判后，当事人均未上诉，本案已发生法律效力。 评析 １.卡通角色作品的保护范围 卡通形象角色如果其本身具有独创性，根据著作权法保护独创性表达的宗旨,应受到著作权法的保护。本案中，卡通角色的创作人作为美术作品的作者，享有其对卡通形象的著作权。卡通角色被创造者以许可使用或转让的方式授予第三人之后，第三人以该卡通形象为基础拍摄影视作品，由于影视作品的播出发行，卡通角色从而得以商品化。应该说，卡通角色的推广主要得益于影视作品权利人的推广。由于他人擅自使用该角色时并不会机械复制角色某一段画面，只需在画面中采用确定该角色的一些特征即可达到使人联想角色整体之目的，因此，在某种意义上讲，卡通角色的保护范围应该延伸到角色性格、神态等抽象方面。 ２.网络服务提供者的过错认定 网络服务提供者的过错包括对于他人侵犯信息网络传播权行为的明知或者应知。对于何为网络服务提供者明知，实践中的认识相对比较统一，即除了有直接证据证明网络服务提供者的主观明知状态外，如果网络服务提供者对内容进行了编辑、宣传、推荐、介绍等行为，则往往可以认定网络服务提供者属于“明知”。对于“应知”的判断则更多依赖于法官依据个案情况的不同而进行个案的判断。理论和实践中比较认可的是可以参考美国的“红旗标准”，即他人利用网络服务提供者提供的网络服务实施的侵权行为像飘扬的红旗一样明显。网络服务提供者应知他人侵犯信息网络传播权，应当根据是否有合理理由知道被诉侵权行为的具体事实进行判断。他人侵犯信息网络传播权的具体事实明显，网络服务提供者仍提供服务或者不采取合理措施的，应当认定其未尽到合理注意义务，构成应知。当然，人民法院认定网络服务提供者的过错应当考虑作品的知名度高低。知名度较高的，网络服务提供者应当有较高的注意义务；知名度较低的，网络服务提供者应当有较低的注意义务，一般不认定其具有过错。具体到本案中，争讼之美术作品在相关公众中具有一定的知名度，游久公司作为网络服务提供者应当具有较高的注意义务，因而法院结合本案的具体情况，认定游久公司主观上具有过错。 ３.以公证方式网上取证应审查储存设备的清洁状况 司法实践中，网络侵权的证据常常难以取得，权利人为了获取证据，通常采用公正的方式，但以公证取得的证据，存在缺陷无法得到法院的认定时有发生。因此，若当事人以公证方式保全互联网中的证据，所使用的计算机及存储设备在公证之前不为公证人员所控制，且公证书没有记载是否对计算机及存储设备的清洁性进行检查的，法院不能仅凭该公证文书认定公证保全的事实来源于互联网环境。本案中，公证处所使用的计算机是其单位所有，所得摄像由公证处工作人员利用公证处提供的空白光盘和刻录设备刻录至光盘后，由公证员将光盘封存。公证书所附页面显示了游久公司使用了原创公司的美术作品。因此，对通过公证方式取得的证据应予以认定。",网络服务提供者过错责任的认定,"2012-1-5 19:40:18",,人民法院报
119,"2018-05-02 21:49:59",同村不同组村民是否属同一农村集体经济组织的认定,"2012/1/5 19:39:47","同村不同组村民是否属同一农村集体经济组织的认定 ——重庆二中院判决贺显贵与汪增恒房屋买卖合同纠纷一案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 判断同村不同村民小组的村民是否属同一农村集体经济组织成员时，应依据集体土地的物权归属、发包主体等进行识别。无村农民集体经济组织而仅有村内并存的各农村集体经济组织的，同村不同组的村民不属同一农民集体经济组织成员；有村农村集体经济组织形式或者村农民集体经济组织与村内各农民集体经济组织并存的，同村不同组的村民属同一农民集体经济组织成员。 案情 2008年10月5日，梁平县蟠龙镇五星村6组村民汪增恒与同村5组村民贺显贵签订购房协议，将其所有的位于五星村6组的房屋一套以1万元的价格卖给贺显贵。协议签订当日，贺显贵付清了购房款。同年10月13日，贺显贵向当地财政所缴纳购房的契税300元。同年11月2日，汪增恒将房屋交付给贺显贵使用。随后，双方向国土房管部门申请办理该房屋的过户登记。同年12月31日，梁平县国土资源和房屋管理局向汪增恒发出《不予审理通知单》，认为五星村6组村民汪增恒与五星村5组村民贺显贵不是一个集体经济组织的成员，（转让房屋）不符合相关法律规定，通知汪增恒前去领回申请办理房屋过户登记的资料。后双方因办理产权变更登记未果发生纠纷，汪增恒诉至法院，要求确认双方签订的购房协议无效，由贺显贵返还房屋，由其返还购房款。 裁判 重庆市梁平县人民法院经审理认为，农村房屋所有权转让，房屋占有范围内的宅基地使用权随之转让。农村宅基地具有福利性质，只供该村民小组等集体经济组织成员享有，原告系五星村6组村民，被告系五星村5组村民。原告将其建在农村集体所有土地上的房屋转让给不属于本集体经济组织成员的被告，房屋买卖协议违反了法律的强制性规定。判决：汪增恒与贺显贵签订的《购房协议》无效，汪增恒返还购房款，贺显贵返还房屋。 贺显贵不服一审判决，向重庆市第二中级人民法院提起上诉。 重庆二中院经审理认为，本案中，农村集体土地的发包情况表明，五星村存在以村为单位的村农民集体经济组织。贺显贵与汪增恒虽不是同一村民小组的村民，但都是五星村的村民，属同一村集体经济组织的成员，双方签订的《购房协议》并不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力。 2011年11月3日，重庆市第二中级人民法院判决：撤销一审民事判决，确认贺显贵与汪增恒签订的《购房协议》有效。 评析 １.农村集体经济组织的识别及类别 农村集体经济组织具有为本集体经济组织成员提供基本社会保障的职能和经营管理本集体经济组织内农民集体所有的资产的职能。土地是农民安身立命的最基本的生产资料，因此，是否对农村土地享有所有权，是否具有为本集体经济组织成员提供基本社会保障、经营管理本集体经济组织内农民集体所有的资产的职能，是判断是否属于农村集体经济组织的标准，其中，最重要的识别标准是是否对农村土地享有所有权。根据我国物权法第六十条的规定，农村集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，存在属于乡镇农民集体所有、属于村农民集体所有和属于村内两个以上的农民集体所有三种情形，即我国农村实行的是“三级所有”的农民集体所有土地的基本形式。 ２.同村不同组的村民是否属于同一农村集体经济组织成员的判断 通常情况下，根据一物一权的物权法原则，某一村的农村土地要么属于村农民集体所有，要么属于村民各农民集体经济组织所有，此时，判断同村不同村民小组的村民是否属同一农村集体经济组织成员时，应依据集体土地的物权归属、发包主体等认定该村农民集体经济组织的具体形式是村农民集体经济组织还是村内并存的各农民集体经济组织：是村农民集体经济组织形式的，同村不同组的村民属同一农民集体经济组织成员；是村内并存各农民集体经济组织形式的，同村不同组的村民不属同一农民集体经济组织成员。但在特殊情况下，即某一村的农民集体经济组织同时存在村农民集体经济组织和村内各农民集体经济组织两种组织形式并存时，如某一村的农村集体土地共10000亩，下设6个村民小组，各组范围内的土地均为1000亩。各村民小组内的农民集体经济组织对位于该小组范围内的1000亩土地享有所有权，村农民集体经济组织对其余的4000亩土地享有所有权，此时同村不同组的村民虽分属村内并存的各农民集体经济组织，但同时又属于同一村农民集体经济组织。",同村不同组村民是否属同一农村集体经济组织的认定,"2012-1-5 19:39:47",,人民法院报
120,"2018-05-02 21:50:03",复婚前同居期间所得应认定为夫妻共同财产,"2011/12/22 20:34:26","复婚前同居期间所得应认定为夫妻共同财产 ——海南高院判决张西中等诉汪欣丽等被法定继承纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 夫妻关系存续期间所得的财产，除约定的外，均属于夫妻共同财产。夫妻离婚后，同居一段时间再复婚的，只要同居符合事实婚姻构成条件，期间所得财产也应认定为夫妻共同财产。 案情 张离系张西中、宋梦之子，张琳琳之父。1991年张离与汪欣丽结婚，两年后二人育有一女张琳琳，2001年张离与汪欣丽离婚。2003年3月，张、汪二人旧情复燃，汪又携女儿与张离同居，并于2007年1月1日办理了复婚手续。2009年11月30日张离因车祸身亡没有留下遗嘱，张西中、宋梦、汪欣丽、张琳琳四人成为张离的法定继承人。张离生前购买的房屋共有6处，其中多处系于2003年至2006年之间购买。此外，张离还拥有四家公司的股权、名下银行存款达380余万，另有基金股票及商业保险、其他债权等若干。 因张离的法定继承人之间就遗产分割问题协商不成，张离父母将其妻女诉至海口市中级人民法院。双方对于张离的财产数量本身没有异议，只是对于2003年3月至2006年12月30日张、汪二人同居期间，被继承人张离名下的财产是否属于张、汪二人的夫妻共同财产的问题存在争议。 张离的父母张西中、宋梦诉至海口市中级人民法院，主张张离去世前与汪欣丽的婚姻，只能从二人于2007年1月1日正式办理复婚手续时才产生法律效力，在二人于2002年离婚后至2007年1月1日正式复婚之前，张离名下的财产均属于张离生前的个人财产，应按法定继承处理，请求法院判令：依法分割被继承人张离的遗产。 裁判 海口市中级人民法院审理认为：庭审期间，汪欣丽申请的５位证人出庭作证，均证明自2003年3月至2007年汪欣丽与张离在一起居住生活。同时，史林玥也承认其母汪欣丽与其父张离自2003年起一起居住生活。另外，结合汪欣丽为自己购买的中国平安人寿保险时的通信地址、张离为汪欣丽购买的中国平安人寿保险公司的保险及张离、汪欣丽及张琳琳分别于2003年、2005年、2006年合影的事实，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法司法解释一》）第四条“男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算”的规定，张离与汪欣丽双方婚姻关系的效力应从2003年3月起算。 海口市中级人民法院判决：2003年3月至2006年12月30日期间，张离名下的房产属于汪欣丽与张离的共同财产。 张西中、宋梦不服原审判决，向海南省高级人民法院提起上诉。 海南高院二审认为，张离与汪欣丽在2003年3月同居生活时已经符合婚姻实质要件。二人于2007年1月1日补办结婚登记，婚姻关系的效力应从2003年3月起算。因此，2003年3月至2006年12月30日期间张离名下的房产应属于汪欣丽与张离的共同财产。至于上诉人提出双方补办登记未填写补办登记的表格，系行政机关管理方面的瑕疵，并不影响上诉人汪欣丽与张离补办婚姻登记的性质及效力。 2011年10月24日，海南高院终审判决：驳回上诉，维持原判。 评析 1.事实婚姻的认定条件 我国婚姻法只规定符合婚姻登记条件但未办理结婚登记的，应当补办登记；但对于相同当事人离婚后又以夫妻名义同居，最终又办理了复婚登记的情形能否视为补办登记，从而使其复婚登记具有溯及力的问题并未明文规定。 根据２００１年１２月２７日起施行的《婚姻法司法解释一》第四条，只要双方当事人符合婚姻法所规定的结婚的实质要件，并按照婚姻法第八条规定补办了结婚登记，他们之间婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。也就是，变相承认了在补办结婚登记之前的事实婚姻的效力。承认补办登记具有溯及力，其目的就是为了更好的保护事实婚姻关系存续期间夫妻的合法权益。将事实婚姻的效力确认到双方均符合结婚实质要件时起，而非溯及到双方同居时起，避免了将尚不符合结婚条件的双方认定为合法婚姻现象的发生。 本案多项证据可以证明张离和汪欣丽于2003年3月同居生活时已经符合婚姻实质要件，其二人于2007年1月1日补办结婚登记，婚姻关系的效力应从2003年3月起算。因此，2003年3月至2006年12月30日期间张离名下的房产应属于汪欣丽与张离的共同财产。 2.复婚登记的效力溯及 本案中，张离与汪欣丽离婚后又以夫妻名义同居，最终办理的复婚登记手续，而不是按照《婚姻法司法解释一》第四条的规定补办结婚登记手续。从保护妇女、儿童的合法权益的法律原则出发，从有利于维护婚姻家庭关系的稳定和促进社会和谐的角度出发，追及立法本意，根据婚姻法和《婚姻登记条例》，补办婚姻登记的实质条件是在登记之前男女双方已经以夫妻名义同居生活且符合结婚实质要件。补办登记的必要性仅仅在于弥补婚姻没有履行法定登记公示程序的形式欠缺。因此，判断婚姻关系的成立，主要看当事人在办理登记手续之前是否是以夫妻名义同居、符合婚姻实质要件，至于在婚姻登记机关进行何种类型的结婚登记仅仅是程序要件，对实际影响不大。换言之，只要是在办理登记手续前是以夫妻名义同居，且符合婚姻实质要件就应该认定婚姻关系的效力就溯及到双方当事人均符合结婚的实质要件之时。 因此，张、汪二人复婚的婚姻关系效力溯及至2003年3月双方均符合结婚的实质要件之时。2003年3月至2006年二人同居期间所得的财产，除约定的外，均属于夫妻共同财产，应当依法分割予以继承。",复婚前同居期间所得应认定为夫妻共同财产,"2011-12-22 20:34:26",,人民法院报