category_1_x_falvwenzhang.id,category_1.id,category_1.ts,category_1.title,falvwenzhang.id,falvwenzhang.ts,falvwenzhang.title,falvwenzhang.neirong,falvwenzhang.daodu,falvwenzhang.fabiaoshijian,falvwenzhang.zuozhe,falvwenzhang.guanjianci,falvwenzhang.liulancishu
201,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,201,"2018-05-01 23:59:27",论涉外民事诉讼管辖的国际协调,"论涉外民事诉讼管辖的国际协调摘要：涉外民事诉讼管辖权的冲突，本质上是当事人之间、不同国家法院之间的利益冲突。各国解决涉外民事诉讼管辖权冲突的方式是不同的。为了进一步促进国际经济合作，保护当事人的合法权益，中国应对涉外民事诉讼管辖权冲突的协调方式作相应的改革、完善，以减少和防止涉外民事诉讼管辖权的冲突，更好地服务于对外开放，充分保障中外各方当事人的合法权益。关键词：管辖权 涉外民事诉讼 冲突协调在全球化背景下，各国间的交往日益频繁，随之而来的社会冲突、法律纠纷、尤其是国际民商事纠纷范围不断扩大，数量与日俱增。国际民商事纠纷的妥善处理直接影响到当事人的利益，并最终影响到国际民商事交往关系的顺利进行。由于各国诉讼程序差距甚远，从而给纠纷解决带来了许多程序上的障碍。如各国在民商事纠纷的解决上能采取相同或类似的游戏规则，则可大大缓和因程序法差异而引起的法律冲突，促进纠纷解决，为国际民商事交往提供可预见的程序保障。诉讼法协调的目标主要在于，减少由不同国家法院适用不同程序法审理案件所做出的裁决不可预见性的风险。当然，要完全消除各国诉讼法的冲突是不现实的，但弱化冲突的程度，趋向协调和统一，则是一些诉讼法学者努力的目标。一、国际民事诉讼管辖权的冲突及原因涉外民事管辖权是指一国法院处理涉外民事案件的权利或资格。涉外民事管辖权的确定，直接涉及到维护国家主权问题，因此，正确确定涉外民事案件的管辖权，在一国的涉外民事诉讼程序中占有十分重要的地位。涉外民事诉讼管辖权制度不仅是我国民事诉讼制度的重要组成部分，也是国际私法领域不可缺少的重要内容。在我国司法制度改革以及国际私法统一化运动的浪潮中，它不可避免地受到冲击和洗礼。新的司法理念、诉讼价值以及新的国际私法制度无不深刻地改变和重塑它的基本原则和基本规则。国际民事诉讼中存在冲突的主要原因是“过度管辖权”问题。各国出于对本国利益的考虑，在涉外民商事案件中尽力扩大本国的司法管辖权。国际民事诉讼中“过度管辖权”的存在对国际间经贸关系的协调发展及建立和谐统一的国际民事诉讼秩序无疑是有害的。由于涉及本国利益的保护和不同的管辖权理念，“过度管辖权”规定还将在一定时期内存在，国际社会可以通过缔结国际公约的形式对“过度管辖权”予以适当的限制。国际民事诉讼管辖权问题是承认与执行外国判决中最核心的问题。由于管辖权直接关系到司法主权的行使，并直接影响到案件的适用法律和实体结果，因此，管辖权一直是各国涉外民事诉讼中一个焦点所在，在某种意义上决定了判决能否得到他国的承认与执行。由于众所周知的国家主权、本国人利益保护等原因，各国普遍在涉外民事诉讼中扩大本国的管辖权。其本质的原因有其不可避免性，作为主权国家，保护本国和本国当事人的利益是其当然的责任，在其国内法中作出种种有利于本国的管辖权安排也是无可指责的。但对于国际间民事经济关系的协调发展及建立一套和谐统一的国际民事诉讼秩序则无疑是有害的。因此，各国涉外民事诉讼管辖权中的“过度管辖权”问题引起了广泛的关注。“过度管辖权”的认定应当是以各国对国际间民事诉讼管辖权的一般标准作为衡量尺度。如果一国国内法对涉外民事诉讼管辖权的某项标准超越了国际间的普遍做法，赋予了本国法院更宽泛的管辖权，使本国行使管辖权的依据不为国际间所认可，这种管辖权规定应当被视为“过度的管辖权”。由于各国国内法在涉外民事诉讼管辖权上的规定不尽一致，因此，对这一概念的定义还有一个量的把握，即国内法中的管辖权规定应当是明显地超出了某项涉外民事诉讼管辖权的最基本的标准，使各国均认为该管辖权属于过分的和不正当的，只有达到这样的共识，也许才能够将其称为一项“过度管辖权”。尽管“过度管辖权”定义存在不确定性，但国际间对各国国内法中的一些管辖权条款是否应当被认定为“过度管辖权”有基本的共识。“过度管辖权”的规定。其主要内容可以分为这样几类：(一) 基于原告或者被告的国籍而行使的管辖权。(二)当住所地或惯常居所地在外国的被告有财产位于本国时据此行使管辖权。在海牙《国际民商事管辖权和判决承认与执行公约》的谈判中，多数代表认为仅以被告财产所在地，特别是与案件本身毫无联系的财产所在地作为管辖权的一般原则应当在公约中予以禁止，除非在某些例外情况下可以允许将之作为特定管辖权的基础、但各国代表对例外的具体事项则难以达成共识。(三)基于外国被告的商业活动而建立的管辖权，也是公认的“过度管辖权”。美国国内法中有基于“从事商业活动”及“从事交易活动”确定管辖权的方式。两者均源于美国宪法中的正当程序要求，即被告活动与法院间应当存在公正与合理的联系。(四)基于对在本国境内临时出现的被告送达传票而建立管辖权的方式，也被视为“过度的管辖权”。这一管辖权规则是英美法系在“对人诉讼”中的传统实践，称为“接触管辖权”。这种扩大管辖权的做法一直受到大陆法系国家的批评。应当明确的是，上述的“过度管辖权”规则是针对一般管辖权而言的，而特定管辖权则不在此限。因此，对“过度管辖权”规则需要作具体的分析，针对具体的案件来判断。“过度管辖权”的规定不仅在各国国内法中存在，国际间管辖权与判决承认与执行公约中的部分管辖权条款也被认为是“过度的管辖权”规定。这主要是由于国际公约对各国适用国内法中管辖权规定没有予以限制，将部分管辖权力留给各国国内法规定，造成了在国际公约的条件下，仍然存在适用国内法中的“过度管辖权”规定的问题。“过度管辖权”对国际民事诉讼的影响主要表现在以下几个方面：首先，由于一些国家“过度管辖权”规定的存在，使另一些原本没有“过度管辖权”的国家也采取了一些对应的报复性规定，使国际间管辖权的协调更加困难。其次，作为承认与执行外国判决中最核心的因素，基于“过度管辖权”而做出的判决，其确定的实体权利是难以得到实现的，其它国家通常不会承认与执行该类判决。对判决的胜诉方而言，只能在判决国实现其权益;对败诉方而言，除损失其在判决国的财产外，对其在其它国家的财产不构成太大的威胁。因此，“过度管辖权”规定在形式上可能是基于保护本国人的利益，但实质上并不能实现其保护的宗旨和目的。第三，由于各国“过度管辖权”的存在，给国际间管辖权与判决执行公约的缔结造成了困难。第四，“过度管辖权”从本质上具有不合理性，由于被“过度管辖权”规定赋予管辖权的国家往往与案件没有实质上的联系，给调查取证、适用法律等造成了很大的不便，使外国被告的权益受到损害，难以保证实体和程序上的公正。同时，“过度管辖权”的规定也是造成“一事两诉”或“挑选法院”的原因之一，这也直接损害了国际民事诉讼秩序的稳定与协调。国际社会对“过度管辖权”规则的负面影响已有一定的认识。由于自身经济发展及对外交往的需要，各国为协调国际民事诉讼的管辖权规则也做出了广泛的努力。但由于这一领域是国家之间争议较大、矛盾冲突激烈的症结问题，统一国际民事诉讼程序、限制“过度管辖权”规则的全球性公约的缔结进程步履维艰。二、民事诉讼法的国际协调(一)确定涉外民事管辖权的原则1、维护国家主权原则。涉外民事管辖权作为国家司法审判权的一种，是国家主权的有机组成部分。各国法院对涉外民事案件行使审判权，正是基于国家主权原则进行的。所以，各国一般都将涉及国家公共政策和重要政治、经济利益的涉外民事案件列为专属管辖范围，规定由本国法院享有独占的管辖权，而绝不承认任何其他国家的法院对此类涉外民事案件有管辖权。同时各国在立法实践中往往采用一种比较灵活的规定，并通常赋予本国法院或法官有较大的自由裁量权。2、国际协调原则。涉外民事管辖权的根本问题就是确定各国涉外民事管辖权的范围问题，以此解决各国在管辖权上发生的冲突。而国际协调原则恰好体现了这一目的和要求。所以，各国在制定国内立法和缔结国际条约时要尽可能地遵循和适用国际协调原则。3、便利诉讼原则。便利诉讼原则既是确定国内民事管辖权的一项基本原则，同时也是确定涉外民事管辖权的一般原则。便利诉讼原则要求在确定对某一涉外民事案件应由何国法院管辖时，要考虑到是否便利当事人特别是被告人进行诉讼以及是否便利管辖法院对案件的审理。因此，从便利管辖法院对案件的审理角度看，应做到实体法、程序法和法院管辖权的尽可能的统一，即应使行使审判管辖权的国家，同时也尽可能是案件实体问题和诉讼程序问题应适用的法律所属的国家，从而减少法律适用上查明外国法的困难，并使判决在域外容易获得效力。从便利当事人的角度看，当依管辖国的立法规定对某一特定涉外案件本无管辖权，而由于诉讼的便利条件，当事人迫切要求在该国获得法律救济时，管辖国法院应从便利诉讼当事人出发，裁定本国享有审判管辖权。4、合意管辖原则。合意管辖又称协议管辖，是指涉外民事诉讼的双方当事人在争议发生之前或之后，用协议的方式来确定他们之间的争议应由何国法院来管辖。合意管辖原则要求各国在处理涉外民事纠纷时，通常情况下应尊重诉讼当事人的合意选择，由当事人协议选择的法院行使管辖权。合意管辖原则在处理涉外民事管辖权和解决涉外民事纠纷中具有重要的作用。一方面，当事人合意选择管辖法院有利于避免因各国有关涉外民事管辖权规定过于僵硬而带来的法院管辖权不合理、不公正现象，另一方面，合意管辖由当事人选定管辖法院，这本身即意味着对法院管辖权冲突的避免。而且当事人合意选择的法院通常是他们所信任的法院，该法院所适用的法律一般也为当事人所熟悉，因此，对所选择法院做出的判决，当事人很少有异议而愿意承认，这无疑有利于判决的执行和纠纷的解决。也正是因为合意管辖自身的独特优越性，才使得合意管辖原则得到了国际社会的认同。虽然如此，各国在承认合意管辖原则的同时，也对当事人的合意选择自由予以限制。(二)民事诉讼法的统一化民事诉讼法统一化运动的起源和发展主要在欧洲，这与欧洲一体化、文化同质化关系密切。近年来诉讼法的协调方面也取得一定成效，成果同样产生于欧洲。1971年海牙国际私法会议缔结了《关于司法判决的承认与执行公约》，由于该公约只调整间接管辖权，缔约国有权确立自己的管辖权规则，使大量的“过度管辖权”问题悬而未决，严重损害了公约的价值和实施的效果。1992年5月始由美国提议谈判的新海牙《国际民商事管辖权和判决承认与执行公约》在限制“过度管辖权”规则上迈出了重要一步。美国在法律的国际统一化运动中日益发挥作用。在此背景下，美国法学会发起了《跨国民事诉讼规则》(下称《规则》)，旨在制订审理国际民商事纠纷的民事诉讼程序规则的示范法典。后来，国际统一私法学会也参与该项目，作为共同发起人，从而使该项目更具国际意义。这大致可以视作美国与欧洲之间的妥协，与欧洲反对的声音最强烈且最有力度不无关联。美国《跨国民事诉讼原则和规则》的特点：《规则》包括七章39条，其拟订以一系列原则为基础，包括基本原则、支持性原则以及具体原则。基本原则包括司法独立、接近司法、正当程序、法律面前人人平等、判决理由充分、终局性和上诉、诉讼费用合理分担。支持性原则指与基本原则相连，融于基本原则之中的程序原则，包括：1、法院公正;法官经职业训练;法官任期保障;不受政治干预;法官的撤销和回避;2、地域便利性;有权聘请律师;避免人为法律限制;3、合理通知;自由主张诉讼请求和答辩;证明权(包括证据公示权);没有不必要的保密特权和证据排除法则;当事人参与(包括对证人的询问);自由心证;有秩序地司法管理;迅速审判;快速的和解程序;程序权滥用的司法控制;4、不受歧视;适用法律公正;法律援助;5、阐明判决的正当理由;6、一审判决的终局性;判决的承认;既判力原则;对案件是非曲直(包括合理的诉讼费用问题)的上诉权;7、胜诉方诉讼费用获得补偿。《规则》的特点大致包括：《规则》旨在探讨现代民事诉讼的基本法理，并将对抗制优势与大陆法系法官中心的积极因素有机结合起来，致力反映不同国家共同追求的程序正义，尽量使程序正义的标准客观化、透明化，为跨国商事纠纷的解决提供一套公正、可预测的程序制度，且倡导司法合作和协助，减少程序法冲突带来的不确定性。《规则》制订者期望在充分交流的基础上向海牙国际私法会议上提案讨论，进而像其他民事诉讼公约一样成为国际公约，各国可自愿加入，参加时亦可就《规则》的有关条款做出保留。《规则》并不等同于“法典”，它只是作为超越冲突的本地法之上的一套选择性规则，一旦有关国家加入公约(如果可能成为公约的话)，或者跨国诉讼的当事人合意选择在诉讼中适用这套《规则》，则法院可以适用《规则》。《规则》只是对跨国商事诉讼中可能发生冲突的问题作了设计，其他未规定事项适用本地法。三、我国在涉外民事诉讼方面的国际协调(一)我国关于涉外民事管辖权的规定1、国内立法我国有关民事案件管辖制度的立法主要是1991年4月颁布和实施的《中华人民共和国民事诉讼法》以及最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》。它们主要是从便利当事人行使诉讼权利和便利人民法院进行审判以及确保审判工作的质量而制定民事案件管辖制度的。在国际协调方面，我国民事诉讼法同大多数国家一样，也是以被告住所地作为普通管辖的依据，即原告就被告的作法。另外，为避免管辖权的消极冲突，我国民事诉讼法还就在中国领域内没有住所的被告提起的合同或财产权益纠纷的诉讼，规定中国法院可以行使管辖的多种联结因素，即如合同在中国领域签订或履行，或诉讼标的物位于中国领域之内，或被告在中国领域内有可供扣押的财产，或被告在中国领域内设有代表机构，则合同签订地、合同履行地、标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或代表机构所在地人民法院均可行使管辖权。我国涉外民事管辖权的规定在一定程度上体现了便利原则。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第13条规定：“在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。”该《意见》第14条还规定：“在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。”这两条规定为定居国外的华侨提供了解决婚姻纠纷的便利条件，有利于保护定居国外的华侨的利益，体现了涉外民事管辖权的便利原则。我国允许涉外民事关系的当事人合意选择管辖法院，并确认了明示协议和默示承认两种方式的合意管辖。这对于消除我国法院与其他有关法院对某些涉外民事案件管辖权的积极冲突及消极冲突都具有重要作用。2、国际条约。目前，我国参加的有关涉外民事商事案件管辖权问题的条约主要有以下几个：(1)《统一国际航空运输某些规则的公约》(即华沙公约)。我国是1958年加入《华沙公约》的，并于1976年加入修订该公约的《议定书》。(2)《国际铁路货物运输协定》。该协定是1951年签订的，依该协定第29条规定，凡有权向铁路提出赔偿请求的人，即有权根据运送契约提起诉讼。这种诉讼只能向受理赔偿请求的铁路国的适当法院提出。(3)《国际油污损害民事责任公约》。该公约是1969年在布鲁塞尔签订的，我国已于1980年加入该公约，根据公约的规定，此种损害如在一个或若干个缔约国领土(包括领海)内发生，或在上述领土(或领海)内采取了防止或减轻油污损害预防措施的情况下，有关的赔偿诉讼便只能向上述的一个或若干个缔约国的法院提出。每一缔约国都应保证它的法院具有处理上述赔偿诉讼的必要管辖权。(二)我国有关涉外民事管辖权规定中存在的问题(1)扩大了我国法院平行管辖的范围。除受我国参加的有关国际条约的约束外，与我国有关的涉外民事案件，只要当事人向我国有关法院起诉，无论所涉外国法院是否已受理或已做出判决，都由我国法院行使管辖权。这显然有悖于涉外民事管辖权协调中由先受诉法院管辖的原则。(2)便利原则在我国的有关规定中未能充分体现。前述最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第13条和第14条的规定，为定居国外的华侨提供了解决婚姻纠纷的便利条件。但很明显，这一诉讼便利只是提供给我国的华侨，而不提供给有关的外国人。而且便利原则只适用于定居国外的华侨的婚姻纠纷，而不是适用于我国公民的所有涉外民商事纠纷。(3)我国与其他国家签订的双边条约中某些规定不统一。比如对诉讼竞合问题的处理方面，我国与多数国家签订的双边司法协助条约中都规定，在提出判决的承认与执行的请求时，若被请求国法院对于同一诉讼正在进行审理，被请求国法院可以拒绝承认与执行外国法院的判决。而在我国与意大利、蒙古等国缔结的司法协助条约中则规定，被请求国法院并不能因为案件正在由其审理而当然地拒绝承认和执行外国法院的判决，只有在被请求国法院比作出判决的外国法院先受理该诉讼时，才能拒绝承认与执行外国法院的判决。这两种处理方式是截然不同的，甚至是相反的，而且前者也有悖于国际社会的普遍实践。(三)解决对策：(1)应对我国法院平行管辖的范围做出明确的规定和限制。比如依合同的签订地行使管辖权时有必要加上“有实际联系”的限制条件。对于以“被告代表机构住所地”为行使管辖的依据，应规定只有在某项诉讼是由于此代表机构引起的或与之有关的情况下，才对不在本国的外国被告实施管辖。若不加上这种限制的话，就有将“被告代表机构住所地”视为“被告的住所地”之嫌。另外对以“可供扣押财产所在地”为行使管辖依据时，只有可供扣押的被告财产达到一定价值时才能构成管辖的根据。我国也应该借鉴这种规定。(2)对诉讼竞合问题，须在以后的立法中加以修改和完善。既要消除涉外民事案件管辖权的消极冲突，又要克服目前存在的过分扩大我国法院管辖权的现象，增强立法的合理性和有效性，缓和涉外民事案件管辖权的积极冲突。(3)在签订双边条约时应尽量做到对同一问题采取相同的处理方式，并且要和国际社会的普遍做法相一致。只有这样才有利于各国在同一领域的协调与合作。这也符合涉外民事案件管辖的国际协调原则。参考文献：李玉泉 《国际民事诉讼与国际商事仲裁》武汉大学出版社 1994版徐冬根等《国际公约与惯例》 法律出版社 1998年版黄 进 《当代国际私法问题》 武汉大学出版社 1997版李双元 《国际私法》 武汉：武汉大学出版社，1987王　薇 《国际民事诉讼中的“过度管辖权”问题》 《法学评论》 2002年第4期赵健、孙晓虹、张茂《国际民事诉讼法统一化运动评述》《法学评论》1998年第3期。公丕祥《全球化与中国法制现代化》《法学研究》2000年第6期。李先波《国际民事管辖权的协调》《法学研究》2000年第2期作者黄维青：上海律师事务所律师，法学硕士，会计师，经济师。",涉外民事诉讼管辖权的冲突，本质上是当事人之间、不同国家法院之间的利益冲突。各国解决涉外民事诉讼管辖权冲突的方式是不同的。为了进一步促进国际经济合作，保护当事人的合法权益，中国应对涉外民事诉讼管辖权冲突的协调方式作相应的改革、完善···,2013年05月02日,黄维青律师,国际诉讼,432
202,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,202,"2018-05-01 23:59:38",论公司人格否认制度,"一、对有限责任制度的思考经济史的研究成果表明，有限责任制度是现代市场经济的一项伟大发现，西方曾有学者指出“即使蒸汽机和电力也远不能与其相媲美，是现代社会最伟大的独一无二的发现。”有限责任制度产生以来，逐渐成为推动经济发展的强大动力，它引发了企业制度的一场革命，成为现代企业制度的基石，是社会发展和法律进化的结果。正因如此，在当今主要资本主义国家中，以有限责任制度为核心的股份有限公司和有限责任公司才能成为占主导地位的企业形式。任何一种制度皆有其存在的合理限度，超过限度范围制度必然要表现为非法或不合理。一方面，我们要正视人格否认制度所宣示的维护公司独立性之重要功能，另一方面又不能无视其作用限度而放任其无限扩充。尽管有责任制度有诸多优点，但它的消极因素亦不容忽视：首先，有限责任制度对债权人的保护有失公正。股东作为公司的最终所有者，享有对公司的经营管理权，往往能够获得超过其出资额的股息或红利。但如果公司经营不善造成亏损或破产，股东却仅以出资额为限对公司承担责任，不足清偿的损失却要由毫无过错的债权人承担，可见有限责任制度注意了对公司股东的保护，却对忽视了对债权人的保护，有失公正。其次，有限责任制度为股东，特别是控股股东谋取违法利益创造了机会。公司的运行是靠人来实现的，这必然直接或间接地受到股东特别是控股股东的影响。股东可能迫使公司牺牲自身利益，从事有利于股东的不正当交易，也可能利用公司的独立人格，从事各种欺诈行为，规避公法义务，为自己谋取非法所得，逃避清偿债务的责任等。尤其是在公司集团中，母公司利用其在子公司中的控股地位，可以无视子公司的利益，谋取子公司的经营成果及利用子公司逃避法律责任。对于以上行为，若仍片面强调有限责任制度，则无法进行有效的规制。其三，有限责任制度易成为规避侵权责任的工具。在公司侵权场合，有限责任制度常常使受害人得不到足额赔偿，外化了一部分因公司冒险行为所造成的损失。这样公司及股东从公司的冒险行为中获益，但却将损失转嫁到受害人和社会身上。目前，我国公司有限责任的特点决定滥用公司人格现象在社会生活中普遍存在，其典型特征是利用公司人格表面的合法性规避法律、逃避债务，在主观上是故意或恶意的，客观上损害了社会公共利益，造成了公司财产关系混乱、产权不清、损害了第三人合法权益。由于法律对滥用公司人格法律责任由谁承担、承担责任范围、承担责任方式等规定不明确，惩罚不力，导致滥用公司人格现象屡禁不止。滥用公司人格行为的几种表现：滥用公司人格行为在实践中的表现千变万化的、多种多样，具体主要在以下几个方面：1、一人公司。一人公司有广义和狭义之分，广义的一人公司仅指股东为一人，全部资本由一人拥有的公司，即形式上的一人公司。广义的一人公司不仅包括形式上的一人公司，也包括实质上的一人公司。实质上的一人公司即公司真正股东仅为一人，其余股东仅为挂名股东，一般表现为家族式公司。现代法学理论认为，公司的特征为营利性、社团性、法人性，所以世界各国立法一般是禁止一人公司的。我国《公司法》规定有限责任公司应由2个以上50个以下股东共同出资设立，股份有限公司发起人应为五人以上，因此，我国立法也是禁止一人公司的。现实生活中基本不存在形式上的一人公司，但实质上的一人公司屡见不鲜，投资者为了规避《公司法》对有限责任公司股东人数的限制，借用妻子、父母、子女或亲朋好友的姓名进行登记;有的一人投资，全部资本由一人拥有、一人管理，，其余股东仅为持有最低股份的挂名股东或成为公司空头股东。这里指的一人公司并不包括我国现有的国有独资公司，虽然国有独资公司也是一人公司，但因国有独资公司投资主体的特殊性，决定了它与传统的一人公司有本质区别，因此，国有独资公司是有限责任公司的一种例外。2、空壳公司。投资者在公司成立后，即将其投入的资金抽逃或转移，企业因资产减少或严重不足，成为空壳法人。当债权人要求公司偿还债务时，公司早已失去偿付能力，而股东则以公司为有限责任为由拒绝承担清偿责任。公司是法人的一种特殊形态，空壳公司不具备我国《民法通则》规定的法人所应具备的四个条件。一般空壳公司不是公司设立时就存在的，有的是因为公司经营管理不善造成的，有的是由于法人代表与公司之间存在着支配关系、法定代表人强行将财产转移至自己控制的另一公司的名下造成的，也不排除有的公司从成立之时就是一种“皮包公司”。空壳公司一般有下列几种表现：(1)公司没有自己拥有的财产;(2)公司财产没有维持完整的公司财产记录;(3)公司没有固定办公场所;(4)公司与股东之间或公司与其他公司之间没有实质区分的人格。有的公司一套班子几块牌子，公司之间及公司与个人之间的产权不清晰，在客观上给第三人造成错觉。当债权人向其中一个债务人主张债权时，其财产可以随意转化为另一公司的财产，从而达到对抗债权人债权的目的。3、“挂靠关系”公司。一般挂靠公司的分支机构，其投资者、操纵者、控制者实为个体或合伙，挂靠在有限责任公司或其分支机构名下，大多签有挂靠协议，挂靠者向公司交纳管理费，公司对“挂靠者”经营状况、债权债务等情况不闻不问，“挂靠者”的目的是规避法律，逃税、逃避债务，不承担有限责任;公司则是受利益趋动而为之。实践中“挂靠关系”公司又分“公开挂靠”和“秘密挂靠”。“公开挂靠”是指挂靠者与公司签有挂靠协议，挂靠者向公司交纳管理费，挂靠者对外以自己名义开展经营活动，享受权利、承担义务，公司以挂靠者之间财产关系明确，公司对挂靠者的债务不承担责任。“秘密挂靠”是指挂靠者与公司秘密签有挂靠协议，挂靠者向公司交纳管理费，挂靠者以公司名义对外经营。4、脱壳经营。与空壳公司有所不同，指公司在大量举债情况下，故意不参加年检，迫使工商行政管理部门吊销其营业执照，股东或出资者既不依法组织清算，也不向工商行政管理部门注销登记，而是以原有的营业场所、经营人员、董事会异地重新设立公司组织经营，并将原公司的主要业务转入新公司，以达到逃脱原公司巨额债务之不当目的。实践中吊销营业执照已成为公司合法逃避债务的有效方式。5、虚假出资或资产不足。某些地区，为了招商引资，庇护、甚至鼓励企业违规开设公司，投资者借机在设立公司时未按《公司法》要求向公司投入足额注册资本，不仅影响企业自身正常的经营活动，还影响企业对外清偿债务的能力。这里的“资产不足”不是指公司的注册资金低于法定限额，而是指公司的资产总额与其所经营的事业的性质及隐含的风险相比明显不足。公司资金是公司运营的物质基础，是公司债务的总担保，一般说来，公司只有使负债与股本保持合理的比例，才能保证自己的信用和经济往来的安全，不致破坏社会经济秩序。如果公司资产不足则存在股东通过公司将商业风险转移给与之交易的第三人及无辜大众的嫌疑。公司资产是否充足不仅取决于公司资产的绝对数量，还取决于公司所营事业的性质，通常情况下，资产是否充足应以特定法律关系成立时为计算标准。6、母公司滥用子公司的独立人格。一些集团公司或大公司为了分散经营风险或出于自身利益的考虑，设立子公司。表面上看，这些子公司系独立的法人实体，但实质上均由其母公司操纵、控制，成了母公司实现其目标的“工具”。当子公司因经营不善或意外事故，欠下巨额债务或濒临破产时，母公司则假借子公司独立人格这块挡箭牌，拒绝对其债务承担清偿责任。法官道格拉斯忠告母公司必须遵循以下四项标准，以免遭子公司人格被否认的命运：1、子公司作为一个独立财政单位的地位必须得到维持;2、母子公司的日常营业应保持独立;3、应维持两公司管理机构的一般界限;4、两个公司不表现为一个整体，那些对外订约的人应充分表明他们独立的身份。二、滥用公司人格现象产生的原因1、法律规定不完善。我国法律对实质上的一人公司很难找到法律明文的禁止性规定，工商登记部门对实质上的一人公司的登记把关不严，缺乏行政监督。只有公司被控制者利用，进行了规避法律或者逃避债务，从而损害了债务人合法权益，且在有关当事人提出公司人格否认主张时，法院才从保护社会公平、正义及维护法律尊严的角度，对公司人格进行审查。所以现实生活中存在着大量的实质性一人公司。对于“空壳化公司”，虽然我国《民法通则》明确规定了法人应具备的条件，但对公司成立以后产生的空壳化现象还是缺乏行之有效的监督和制裁，无论是工商登记机关，还是法院，都未建立系统的公司人格否认制度，使空壳化公司得于利用公司形态规避法律、逃避债务。对“挂靠关系公司”，国家工商行政管理机关曾多次发出通知，坚决取缔“挂靠关系公司”，但挂靠公司还是屡禁不止。这是因为法律对“挂靠关系公司”的操纵者、组织者惩罚不严，使他们有利可图，甚至有的公司根本不存在挂靠关系，公司的操纵者、组织者为逃避债务，恶意串通，把公司财产说成是“挂靠者”的财产，规避法律制裁，发不义之财。2、公司管理不规范。从滥用公司人格现象分析，滥用有限责任公司人格的情况较多，而滥用股份有限公司人格的情况几乎没有。我国现处于社会主义初级阶段，公司对我国现阶段的经济发展起到了举足轻重的作用，但公司的作用并不是自发地体现出来的，它需要相应的社会环境、法制环境、经济基础和文化氛围。目前因有限责任公司设立程序简便易行、组织机构简单灵活，使一些不法分子有机可乘。有限责任公司是我国公司的主要形式，但当公司缺乏法律制约，无规则运作的时候，公司给社会带来的将是混乱。相对而言，股份有限公司设立时程序复杂，组织机构健全，设有董事会、监事会，管理较严，基本杜绝了他人滥用股份有限公司人格权的机会。三、公司人格否认制度的起源法人独立原则与有限责任原则作为现代企业法人制度中的基本制度，其法理意趣是为在股东与公司债权人之间达成一种风险与权利的平衡。当这一平衡被公司法人格与股东有限责任的滥用所打破时，便需要一种衡平的法律制度来纠偏、矫正。股东滥用有限责任制度并不足奇，只有用权力来制约权力才是解决问题的根本出路。有鉴于此，美国首开公司法人格否认制度之先河，随后，其他一些英美法系及大陆法系国家也相继确认了该制度，将其作为法人独立人格制度和股东有限责任原则的补充和例外，以维护法律的公平与正义。公司法人格否认制度已成为两大法系国家对公司法律制度适用过程中所形成的一项重要共识。1809年，美国最高法院为了维护联邦法院的司法审判权而用揭开公司面纱来确定公司背后股东的个人身份，这仅是现代揭开公司面纱的一种萌芽。美国揭开公司面纱(亦称公司人格否认)法理的真正创立是在1905年美国诉密尔沃基冷藏运输公司一案中，法官Sanborn在判决书中明确表示：“以目前的权力状态下，如果可以建立一个一般规则的话，那么这个规则就是：一般而言，公司应该被看作法人而具有独立的人格，除非有足够的相反的理由出现;然而公司为法人的特性如被作为损害公共利益、使非法行为合法化、保护欺诈或为犯罪抗辩的工具，那么，法律上则应将公司视为无权利能力的数人组合体。”由此可见，公司人格否认制度是由判例的确认而逐渐发展起来的。在英美法系，由于有限责任理论被称为法人团体理论，故揭开公司面纱又称为揭开法人团体面纱，至今英美法系国家一般仍承认法人的独立人格，固守传统的法人有限责任原则，法人人格否认仅是作为特例由法院在审理具体案例时来运用。德国则将其喻为债权人穿过独立的法人实体，向其背后的股东追偿债务，即“直索责任”，亦有人将此称为公司中的“严格责任”。德国联邦法院在一项判决中指出，“虽不应轻易的置法人的独立人格于不顾，但如果生活实际现象及事实均有排除法人权利主体独立性之必要时，应不考虑法人的独立人格。”显而易见，英美法系的“揭开面纱”以及德国的“直索责任”，所直接维护的主体皆是公司的债权人，所指向的对象皆是公司背后的股东，所要达到的最终目的皆主要是排除股东有限责任的法律适用。因此，公司人格否认是因有限责任制度而引发的。四、公司法人格否认制度的含义公司法人格否认制度是为了克服法人人格独立及由此所引起的法人责任独立之弊端而出现的一项制度，就其内涵而言主要有以下几层含义：1、以承认公司具有独立法人人格为前提。公司人格否认的对象只能是具有合法有效独立人格的公司，因为只有这样的公司，股东才能享有公司人格独立-有限责任制的优惠，其人格才有被滥用的可能，才有适用公司人格否认制度的必要。从逻辑上看，也只有承认罩在公司头上的“面纱”，即公司独立人格的存在，才谈得上是否应该将该面纱揭开的问题。2、仅在个案中否认公司的独立法人人格。它是对公司在某一特定情况下已经丧失独立人格特性的一种确认和揭示，是典型的个案否定，是在追求法律关系的具体妥当性和实质正义性基础上的一种“反思性平衡”，不是对公司独立人格彻底的全面的否定。3、只适用于个案中的特定法律关系。它只是对股东在特定的法律关系中借助法人合法有效的外壳从事规避法律行为的否认，也就是说，其法律效力仅局限于特定的当事人之间的法律关系，在该个案的特定法律关系之外，公司独立法人人格不容否定。4、适用目的是通过否认公司法人人格的独立性，来追究滥用者的法律责任，以维护社会的公平与正义。公司法人格否认制度只是一种司法规制，而非立法规制，即是事后救济，而非立法预设，是体现平均的正义以补充分配的正义。它仅是公司结构中的一个例外规则，这种例外规则对于诱导公司更好地平衡社会成员之间的利益具有特殊作用。其本质意义在于防范股东利用公司独立人格以逃避其应承担的法律和契约义务，保护债权人的合法权益。五、公司人格否认的性质公司人格否认是指在特定法律关系中，对公司股东滥用公司人格从事各种不正当行为致公司债权人损害的，公司债权人可直接请求股东偿还公司债务，公司有限责任变为股东无限责任。在大陆法系，又称为直索责任，在英美法系称之为“揭开公司面纱”。因此，人格否认实际上是对已丧失独立人格特征之法人状态的一种揭示和确认，通过剥离徒有人格之名而无人格之实的公司人格，导致隐藏于公司背后股东的凸现，使其承担的责任由有限向无限复归。公司人格否认不是对公司独立人格全面的永久的剥夺，亦不是对法人制度本身的否定，而是对公司人格本质内涵的严格恪守。六、公司人格否认的效力范围公司人格否认原则的效力范围仅限于特定法律关系中，通常公司的独立人格在某方面被否认，并不影响到承认公司在其他方面仍是一个独立自主的法人实体。因此，公司人格否认的效力是对人的而非对世的;是基于特定原因的，而非普遍适用的。人格否认制度仅在公司财产不足以清偿债务时方得适用。因为，公司具有足够资产情况下，债权人因其利益已能获得保障，故无必要要求股东承担责任。只适用于审判程序中，不应扩展至诸如执行程序甚或行政执法程序，亦不适用于商事仲裁程序。从英美国家的审判实践看，运用该规则必须非常慎重，这样才能起到个案否认人格，但提升公司整体信誉的作用。如果扩张至审判以外的程序，公司的人格面临不同机关的审查，易于在实践中出现滥用否认权、本末倒置的局面，削弱了独立法人和股东有限责任的基础地位。而且，对于特定案例中揭开公司面纱、忽略公司独立人格的决定，不做扩张性的解释，即在个案中绕开、忽略或无视公司的独立人格，并不意味着全面和永久性地消灭公司的独立人格。公司人格否认是法律最高价值----公平、正义在法人制度上的体现和反映。但是在适用上应当慎重，需要具备以下三个成立要件：1、公司设立合法有效，并已取得独立人格。公司人格否认适用的对象只能是具有合法有效之独立人格的公司，因为股东只有在这样的公司中才能享有有限责任制度的优惠，其独立人格才有被滥用的可能，才有适用人格否认的前提条件。在公司未取得独立人格或取得独立人格但被依法取消的情况下，法律已对相关各方的利益规定了特定的救济方法，因此没有适用公司人格否认的必要。2、股东存在滥用公司人格的行为。股东存在滥用公司人格的行为，这是公司人格否认适用的前提条件。由于公司人格否认制度源于英美法系的判例，是以到目前为止，只有英国公司法和德国有限责任公司法中对公司人格滥用行为作出某些规定，如英国在1948年的公司法第31条中就规定，公司股东如果知道公司在不足法定最少股东人数的情况下经营业务已达6个月，则股东对公司的所有债务应予负责。3、公司人格滥用行为客观上损害了债权人利益或社会公共利益。这表明股东对公司人格的利用，已逸出公司法人制度的社会目的之外，违背了公司法人制度的公平、正义的价值目标，法律当然不能承认这种滥用行为。这里要特别注意以下两点：一是公司人格滥用行为必须造成了损害后果。公司人格独立、股东有限责任以及公司人格否认的宗旨均在于如何将利益和风险公平地分配于公司的出资者和公司的债权人或其他相关利益人之间，以实现一种利益均衡。股东滥用公司人格，则必须破坏这种利益均衡体系，就可能导致公司债权人利益受到损害。对于公司的债权人或其他相关利益人来说，他们并不关注也无法关注公司股东是否滥用了公司人格，只是关注自己遭受了损失，而这种损失与股东滥用公司人格有关。所以需要通过公司人格否认来追究滥用公司人格的股东的责任，以实现一定的利益补偿。判断公司人格滥用行为所造成的损害，既要考虑现实的，也要考虑潜在的;既可能是国家利益和社会公共利益，也可能是公司债权人的利益或其他第三人的利益。如果仅有公司人格滥用行为，但未造成任何第三人利益或国家、社会公共利益的损害，也未规避法定义务或约定义务，则不应适用公司人格否认制度。二是公司人格滥用行为与实际民事损害之间存在因果关系。因果关系的存在是追究滥用公司人格行为法律责任的基础，这就要求受损害的当事人必须能够证明其所受到的损害与滥用公司人格的不当行为之间存在因果关系，否则，其向法院提请否认公司人格的诉讼请求，不能得到法院的支持。七、公司人格否认的依据(一)法理依据公司人格否认的法理依据在于，公司是法律确认的独立的民事主体，具有独立的人格和独立的财产，此种人格和财产同公司的创立人以及公司股东的人格和财产是分离的，因而公司应以自己的独立财产承担其对外债务及责任，公司股东仅以其出资额为限对公司债务及责任负责，即使公司财产不足清偿其对外债务及责任，也不能让股东承担超出出资额的责任。但是，在公司股东或董事等个人滥用公司作为法人团体的法律人格，从事有损于公司债权人的不法行为，使公司成为掩盖其成员不法行为的工具时，如果仍坚持股东的有限责任，放任其规避法律、消遥法外，则有损于债权人的利益，与法律设立法人制度的宗旨相悖。故在此情况下，法官不应拘泥于公司作为独立法人的表象，不考虑公司的独立人格和股东的有限责任，而应直接追究滥用公司人格的个人的责任，让其对公司的对外债务及责任负责。这表明法律既应充分肯定公司人格独立的价值，将维护公司的独立人格作为一般原则，鼓励投资者大胆地对公司投入一定的资金;又不能容许利用公司从事不法活动，将公司人格否认作为公司人格独立原则的必要的、有益的补充。这是法律从形式上的公平合理走向实质上的公平合理，是对法人制度的完善和补充。(二)法律依据我国现行法律中并无相关的明文规定加以调整，但现有法律也能适用公司法人格否认制度。1、民法中“诚实信用原则”和“禁止权利滥用原则”。英美法系国家是通过判例确定公司法人格否认制度，大陆法系国家，如德国、日本都是从“诚实信用”、“禁止权利滥用”等一般民法原则出发，通过不断实践最终确立公司法人格否认制度。而“诚实信用”、“禁止权利滥用”作为我国民法上的两大基本原则已有明文规定。因此，作为大陆法系国家的我国在司法实践中同样可通过适用民法中的“诚实信用”和“禁止权利滥用”这两大基本原则来间接地、合法地适用公司法人格否认制度，给因公司法人格被滥用而遭受损失的相对方以一定的司法救济。“诚实信用原则”系市场经济活动中的道德准则，目的是在当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡，并维持市场道德秩序。“禁止权利滥用原则”是指一切民事权利的行使不得超过其正当界限，行使权利超过其正当界限，则构成权利滥用，应承担侵权责任。这两大基本原则本着维护社会公平正义，平衡当事人间的利益关系的宗旨在法律上对这种滥用公司独立人格行为加以否定，通过对股东义务的阐释，进而揭开罩在公司独立法人人格这层面纱，抓到公司幕后的黑手—违背诚实信用和禁止权利滥用原则，试图以法人人格独立来谋求不正当利益的股东。2、最高人民法院相关司法解释。在我国，司法解释是审判工作中必须遵循的法律依据，也是具有中国特色的法律渊源。最高人民法院通过司法解释的形式，在司法实践中比较早地适用了公司法人格否认制度，具体指导审判实践，这在一定程度上起到遏制法人人格被滥用的情况，获得了较好的社会效果。1987年最高人民法院在《关于行政单位和企业单位开办的企业倒闭后债务谁来承担问题的批复》中规定：“行政单位开办的企业，公司停办后，凡符合中共中央、国务院中发(1986)6号文件《关于进一步制止党政机关和党政干部经商办企业的规定》第六条、国务院国发(1985)102号文件《关于在进一步清理中整顿各类公司的通知》第三条第一款的规定，应由直接批准的业务主管部门负责清理，企业、公司所负债务先由企业、公司的财产清偿，对不足部分由直接批准开办企业的业务主管部门或开办公司的呈报单位负责清偿。”这是最高人民法院根据中央及国务院文件精神首次以司法解释形式确立法人人格否认制度在司法实践中的适用。1994年最高人民法院作出的《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》中规定：“企业开办的其他企业已经领取了企业法人营业执照，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第(七)项或其他有关法规规定的数额，并且具备了企业法人其他条件的，应当认定其具备法人资格，以其财产独立承担民事责任。但如果该企业被撤销或者歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。”“企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第(七)项或其他有关法规规定的数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。”该规定贯彻的是公司法人制度中的资本确定、资本充实和资本不变原则，要求公司必须达到与其经营活动相适应的资本规模。当公司资本不足时，股东不仅违背了其足额出资的法律义务，而且还将其经营风险转嫁给债权人，此种情况下，应否认公司的独立人格，由股东直接对公司债权人承担责任。由此可见，最高人民法院的司法解释中已散见公司法人格否认制度的有关内容，法官在审理案件时可根据上述司法解释精神行使公司法人格否认权。执行中也存有需适用公司法人格否认制度的情形，为此，最高人民法院于1998年作出的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中规定：“被执行人为无法人资格的私营独资企业，无能力履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行该独资企业业主的其他财产。”“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。”最高人民法院通过上述司法解释形式，明确在执行程序中也可直接适用法人人格否认制度，既加大了执行力度，也在一定程度上遏制了当事人滥用法人人格的状况。八、公司人格否认制度的意义公司人格否认制度与公司人格独立制度一样，有着重要的意义。首先，“直索责任是指将法人在法律上之独立性排除，假设其独立人格并不存在之情形，法律政策上采纳直索理论乃是为排除法人作为独立权利主体之不良后果”。然而，人格否认制度绝对不是对股东人格与法人人格相分离之分离原则之否认。相反，它恰恰是对法人人格本质的严格遵守，以维护法人人格独立为使命。该制度正是与法人人格独立制度从反正两个方面确保了法人的独立性，法人责任之独立性与股东责任之有限性。其次，该项制度之设立旨在维护债权人利益，科以不正当利用公司人格之股东以负担，从而维护公平和正义。股东承担有限责任前提是公司独立，而公司独立性则表现为股东让其财产之所有权、经营权予公司，使公司享有独立所有权和经营权。如果股东未完成依该项条件所承担义务，则其不能享受有限责任之利益，否则有悖于公平正义此一现代法制之目标。同样，当公司与股东融为一体之时，则公司之债权人实际上是在与股东为交易，而非与独立主体为交易，如一方主体仅负有限责任，则另一方主体负无限责任，对后者殊为不利。再次，由人格否认而至股东之无限责任是逻辑推理之结果。在公司具独立性特征情况下，存在这样的公式：具独立性特征——承认公司之独立人格——股东之有限责任。如果当该公式第一个要素尚不具备时，则其后的结论无由成立。九、滥用公司独立人格行为的法律责任承担滥用公司独立人格的行为如何承担法律责任，不是一项简单的工作，涉及到方方面面的问题：既涉及党的政策，又涉及现行法律法规的修订完善;既涉及人民法院与工商登记机关的协调配合;又涉及人民法院内部审判业务庭与执行机构之间的权限分工。滥用公司人格行为承担责任的方式大致有三种：一是承担无限连带责任;二是承担连带责任;三是承担有限责任。1、在诉讼程序和执行程序中建立公司人格否认制度，其宗旨在于将商业风险合理地分配于其他当事人之间。在诉讼程序和执行程序中建立公司人格否认制度，可以有效地遏制利用公司形态规避法律、逃避债务等滥用公司独立人格的行为。我国自《民法通则》确立法人制度开始，公司人格否认制度的基本理论就已经确立，不具备《民法通则》规定的法人成立四个条件的就可以对其法人人格进行否认，公司只不过是法人的一种形态，也不例外。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中规定，法院在强制执行过程中，在一定条件下，可以直接追究负有出资义务的主管部门在出资范围内的民事责任，这些规定实际突破了公司独立人格的一般原则。2、明确滥用公司人格行为的法律责任，并严格加以制裁。首先要明确责任范围及责任方式。对滥用公司人格行为的责任范围、责任方式如何界定，有两种观点：一种观点是将公司背后的控制者或者操作者与公司视为一体，要求公司背后的控制者或者操作者对公司的全部债务承担连带责任;另一种观点是按查明的事实，明确由公司或其控制者、操作者承担责任。应严格考察被否认人格的公司与其控制者、利用者的实质关系，认真地把握否认公司人格的要件。(1)将控制者或者操作者与公司视为一体，使之共同承担无限连带责任。这种情况一般适用于实质性的一人公司和秘密“挂靠关系”公司。对于一人公司，其性质实际为个体或者合伙，对此种情况应通过工商登记部门、法院诉讼程序或执行程序，先否认一人公司的人格，再让一人公司的开办者、投资者或操纵者承担无限连带责任。这种观点表面看起来很极端，好象简单地将公司背后的控制者或者操作者与公司视为一体，要求公司背后的控制者或者操作者对公司的全部债务承担责任不公平、不合理。但要看到实质性的一人公司实为合伙或个体，且主观上有规避法律的意图，这样处理，符合民法通则的有关规定，也正是公平、合理在此的体现。对于秘密挂靠公司，因挂靠者是以公司名义对外开展经营，对公司的债务，挂靠者和公司应承担连带责任。挂靠本身就是一种违法行为，它给人们造成了一种应由公司承担责任的错觉，具有欺骗性质，不应受到法律保护。应该由挂靠者和操纵者对公司的债务承担连带责任。如果挂靠者确实为公司承担了债务，应属另一法律关系，挂靠者和公司的财产争议可另案处理。对“公开挂靠公司”，因挂靠者与公司财产关系明确，挂靠者是以自己名义对外经营，对此种情况，挂靠者不应对公司的债务承担责任，但公司应在所收取的管理费的范围内承担责任;对于公开挂靠公司也应通过公司人格否认制度予以清除。(2)对于空壳化公司中一套班子几块牌子情况，如果公司之间或公司与个人之间的财产权不清晰，公司财产没有维持完整的财产记录，经查证落实后，任何一个公司对所挂牌的所有公司的债务应该承担连带责任。对公司没有固定办公场所、没有财产、没有固定人员的空壳化公司，工商登记部门和法院均可责令其主管部门(没有主管部门的责令公司负责人)对公司债权债务进行清理后，通过公司人格否认制度予以清除，再通过审计部门审计后，追究相关人的法律责任。(3)将控制者或者操作者作为特定法律关系中的当事人，在特定范围内承担有限责任。这种情况一般适用于“公开挂靠公司”。对“公开挂靠公司”，因挂靠者与公司财产关系明确，挂靠者是以自己名义对外经营，对此种情况，挂靠者不应对公司的债务承担责任，但公司应在所收取的管理费的范围内对外承担责任，对于公开挂靠公司也应通过公司人格否认制度予以清除。对于滥用公司人格的行为，除了依照民法通则等相关法律规定追究有关人员的民事责任外，还应对实施转移财产、逃避债务的行为人追究行政责任;情节严重的，还应追究其刑事责任。参考文献：石少侠著 《公司法概论》，当代世界出版社2000年出版江平主编 《法人制度论》，中国政法大学出版社，1994年6月第一版梁慧星主编 《民商法论丛》第二卷，法律出版社，1994年版甘德培 《企业与公司法学》，北京大学出版社， 2001年版朱慈蕴 《公司法人格否认法理研究》，1998年法律出版社出版王利明 《公司的有限责任制度的若干问题》，《政法论坛》1994年第3期龚胜南 姚志坚《滥用公司人格行为及相关经济纠纷的处理》，《人民司法》1996年第11期朱慈蕴　《论公司人格否认法理的适用条件》，　《中国法学》1998年第5期作者黄维青：上海律师事务所律师，法学硕士，会计师，经济师。",经济史的研究成果表明，有限责任制度是现代市场经济的一项伟大发现，西方曾有学者指出“即使蒸汽机和电力也远不能与其相媲美，是现代社会最伟大的独一无二的发现。”,2013年05月02日,黄维青律师,公司,2791
203,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,203,"2018-05-01 23:59:49",论拆迁补偿与公共利益,"论拆迁补偿与公共利益———政府、开发商与钉子户的关系处理内容摘要：加强房屋拆迁中公民私有财产的保护，必须要对房屋拆迁建立起一套科学、公平、完备的法律制度，在合理界定公共利益的基础上协调好拆迁参与人的利益，特别要对政府在其中的地位和作用上加以准确的定位和规范，从观念上树立保护公民私有财产权的意识，从程序上提供相对充分的救济发生，从行动上在全过程付诸实施。关键词： 房屋拆迁 公共利益 私有财产保护一、拆迁中的钉子户现象据说蒋介石当上中华民国的总统以后，想把位于浙江奉化武陵镇上老家的旧房子拆掉扩建一下，于是要让周围的邻居拆迁，好给蒋家腾出地盘。邻居们得知蒋家扩建房子的事后，都纷纷让出自己的宅基地，可是隔壁卖千层饼的周顺房的主人却不愿意腾出自己家的地盘。原来，周顺房的主人与蒋介石都是儿时的小伙伴，所以并不把蒋介石看成是神圣不可侵犯的大人物。他接到拆迁的通知后说：“瑞元(瑞元是蒋介石的小名)当皇帝了，他让我搬，我不得不搬……”并执意要让蒋介石亲自来说。蒋介石听后叹曰：“迁不迁由他去吧。”这个周顺房，大约就是我们今天在城市建设中所说的“钉子户”吧?这个钉子户到现在还镶嵌在蒋介石故居大院右边，叫“周顺房千层饼店”。“钉子户”一词说得最多的可能还是拆迁办和媒体，我们经常从新闻里看到关于“钉子户、依法强行拆除”等关键词。钉子户一词叫法似有不妥，似乎与刁民含义相当，这种叫法不符合构建和谐社会理念。关于钉子户的问题，全国出现了不少不该发生的事，也酿造了许多的悲剧，让人深感痛心。其实，钉子户我想谁也不想去做，谁也不愿意去做，毕竟这是个不光彩的头衔，是一种贬义的概念，我们不妨回过头来想想，也许他们也是在没有办法的情况下而出此下策，是不得已而为之吧，但也不妨有那么一些人是有意而为之的，但我相信绝大部分人是没有办法的。某地一对夫妻，下岗多年，孩子在外地求学，现在要拆迁，要补交好几万吧，夫妻两人的收入只够支付孩子的生活和自己的日常开支，哪来的积蓄?别说几万了，就是几千我看也不大可能拿出来，因此你们想想，针对这种情况他们如何去选择?也许他们也会为了自己有一个容身之所而去选择做钉子户吧，用他们的话说就是“没有办法的办法”。大众对钉子户的态度似乎较以往有了很大的不同。如果放在10-20年前，某人若被冠以钉子户的头衔，那么，他被人鄙视和唾弃是毫无疑问的。因为，大家会觉得这钉子户一定就意味着那是耍无赖，意味着妨碍社会主义的建设事业，妨碍着伟大的四化大计。一般人，那是绝对戴不起这沉重的大帽子。可现如今，钉子户的概念，显然已经被注入了新的时代含义，俨然成了对抗传统强势势力的仪仗队。群情激愤所指向的对象基本都是钉子户的对立面，有开发商，有政府主管部门，有纠纷的裁判机构等。现在钉子户逐渐成为敢于和官商勾结的恶势力相斗争的英雄代名词。这些年来，大拆迁是全国许多城市及农村的普遍现象。“钉子户”之所以成为钉子户，一般是认为拆迁补偿不多，要从开发商或政府那里取得更符合自己的利益。钉子户现象现在中国尤为突出，其中牵涉很多复杂问题。多角度的看待这一问题就显得尤为必要了。相当一部分当事人真的不是仅仅因为对补偿的标准不满意而拒绝搬迁的。他们疑惑的是对征地拆迁这样严肃的行为，为什么居然会在漏洞百出的情况下公然进行?他们疑惑的是征了我的地拆了我的房，我的子孙后代也就永远的失去了土地，他们担心的是子孙后代的长远生计怎么能保障?对于这两类钉子户存在的正当性值得肯定，我坚信正是因为他们的存在会促成这个时代的进步。二、钉子户产生的背景纵观在强制拆迁中，手续齐全、程序合法者固然占多数，但也有不少拆迁存在一些问题：有的没有规划许可证，有的没有土地征用批文，有的没有房屋拆迁许可证，有的没有争议裁决，有的没有听证会程序，有的没有申请强制执行就把人家的合法房屋强拆了。换位思考一下，如果你住的很舒服，生活很安逸，有关部门在没有任何法律手续或者手续漏洞百出的情况下要对你家房屋进行强拆，把你安置在20楼以上的高层，换成谁谁又能乐意的接受呢?他们面对非法的拆迁，选择用法律武器来维权，尽量避免暴力的抵制，他们对有关部门在拆迁过程中的非法行为或提起诉讼或向上级部门举报，都彰显了他们法律意识的觉醒。对于他们诉求，无论时法院还是各级政府机关都不得不在思考：到底哪里出了问题?找出问题然后再解决问题，这是一个必经的过程，毋庸置疑，广大的被拆迁户、钉子户发挥了内在动力的作用。在我国的社会生活中，由于对于公共利益的理解有十分大的自由裁量权，政府滥用征收权的现象非常严重，非公共利益征收行为大量存在，甚至成为商业利益追逐的空间。经媒体广泛报道的不仅仅指“重庆钉子户事件”，还包括“定海古城被毁事件”、江苏“铁本事件”、湖南“嘉禾事件”、北京“野蛮拆迁事件”等等。典型的夹杂政府利益与商业利益的征收类型可以分为以“教育名义”征收建大学城、以“体育名义”征收建高尔夫球场和别墅、以“科技园区名义”征收建开发区。在征收权被滥用的基础上，出现了所谓的“土地吃人”、“房子吃人”的“圈地运动”，由此在“公共利益”掩盖下土地大量流失。《城市房屋拆迁管理条例》被大多数学者指责为一部十分糟糕的行政法规，它赋予拆迁人强拆的逻辑，公民私人的财产权利经常受到侵害。在这种背景下拆迁户的利益得不到有效保护，于是就同开发商之间的矛盾升级、矛盾激化，公共利益目的条款限制的征收行为异化为侵犯公民正当合法私有财产的手段。某农户有承包地两亩，4层房屋一幢，每年靠种菜和收房租，其他什么不用做，年收入30万不成问题。农村的收入达到这个程度算是过的很富裕了，衣食无忧。可因征地拆迁一切都变了，土地没有了，房屋没有了，只能被迫住上了高层。如果不征地拆迁，他们的土地可以永远的种下去，房子可以永远的住下去，买菜和收房租的收入也会年年有保障。面对这一变故，当事人担心的不是现在该得到怎样的补偿，真正担心的是子孙后代的生计问题。有关部门又怎么能保障生活水平不下降，长远生计有保障呢?广大的被拆迁户很大的一部门真是因为有此担忧，而成为了钉子户。这是他们面对的很现实的问题，也是他们的正当诉求。三、征收中的公共利益《宪法》修正案第22条规定：“公民的合法私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”其中学者们针对“公共利益”条款进行了激烈的争论，这些争论分别如下：第一、开发商品房是否符合公共利益的限制，是否是为了公共利益的目的。第二、关于《城市房屋拆迁管理条例》的争论，是“政府利益”还是公共利益。第三、拆迁前后，公正补偿问题(拆迁的必备条件之一)与补偿公正问题(重庆钉子户获得的利益明显高于其它拆迁户)，是商业利益还是公共利益。第四、公共利益条款平衡的一方当事人(被拆迁人)弱势群体是否需要一味地保护。第五、在个人利益、商业利益、政府利益、公共利益不一致甚至冲突的时候，如何界定、理解公共利益，什么才是真正的公共利益?四、西方发达国家关于公共利益的界定西方发达国家在工业化、城市化、现代化进程之中也同样面临过大规模的城市建设、工业开发过程，也同样面临着征收、征用问题并大量存在着关于公共利益与个人利益冲突的现象。但是，本文关于公共利益理解的比较，是建立在对于西方国家社会背景以及整体发展进程认知上的比较，为中国现实的问题提供自己的思考。1、总体趋势及背景第一、对公共利益的理解由一元抽象转变为多元具体。古罗马时代著名学者西塞罗有一句名言，即“公益优先于私益”。古希腊思想家亚里士多德把国家看作是最高的社团，其目的是实现“最高的善”，这种最高的善在现实社会的物化形式就是公共利益。同时，卢梭等著名思想家也有相关的论述，这时“公共利益”被视为一个社会所必需的一元的、抽象的价值，是全体社会成员的共同目标。法国的孟德斯鸠认为，“在有关公共利益问题上，公共利益绝不是用政治性的法律或法规去剥夺个人的财产，或是削减哪怕是它最微小的一部分。在这种场合，必须严格遵守民法;民法是财产的保障”。随着西方国家的发展，“福利国家”成为新的方向，此时公共利益在法律之上的限定逐渐放宽，不再局限于公共设施、公共工程建设等公用事业，甚至包括能给政府带来财政收益、解决就业问题、改善城市环境的商业目的。第二、公共利益的范围由“公共用途”延伸为“公共目的”。西方国家对于公共利益的认识经历了从“国家本位到个人本位再到社会本位”的历史过程。德国对征收公共利益的界定经历了“古典征收理论”、“扩张后征收概念”、“基本法中的征收的宪变”。而美国、德国主亦有相类似的经历：由“公用征收”的概念已演变为“公益征收”。第三、对公共利益目的征收由限制过多过渡为自由裁量。对于公共利益限制各国立法制约较多，特别是宪法中的条款，确定为实质的、直接的、法定的公共利益，并且要求公正补偿，否则不能征收。如法国人权宣言第17条规定：“财产是神圣不可侵犯的权利。除非由于合法认定的公共需要的明显的要求，并且在事先公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺。”美国宪法所规定的“征收”——美国宪法修正案规定人民私有财产不得在未予公正补偿后收为公用——初期亦是典型的“公用征收”。后来大法官则将宪法所使用的“公用”扩张解释为：只要立法者立法为了是达成任何公共目的，即符合宪法的要求。开发商品房能否构成公共利益。其一，中国社会处于从国家本位到个人本位或者说是“义务本位到权利本位”的转型过程中，当今中国是“商土中国”，既有市场经济、商业文化又有乡土气息，并且这个时代社会矛盾突出，将开发商品房界定为“公共利益”势必会助长征收权的滥用，私人财产权利受到商业利益的侵害，法律演化为激发社会矛盾的导火索。其二，对公共利益进行严格限制，保障公民的财产权利，势必会激发人们创造财富的激情，这既是符合世界潮流的正确选择，同时又是符合历史发展的基本规律，更为重要的是将公共利益限制在“公用”的范围内，将会有助于建构起法治之于中国社会的基本秩序。因而，开发商品房不能构成法律上界定的公共利益。2、具体界定第一、公共利益界定的标准“比例原则”。比例原则泛指国家权力行使要适当、必要、均衡，不能过度行使，不得对公民权利造成非法侵犯。德国联邦宪法法院在1965年12月15日的一个判决中明确指出：“比例原则是宪法国家即法治原则的结果，只有在保护公共利益的情况下才能够限制关于基本权利的明确规定，基本权利是个人要求相对国家权力的自由的一种表达方式”。许多英美法系国家也对比例原则进行了移植。比例原则包括适当性原则、必要性原则和均衡性原则三项基本内容。对于法律上界定公共利益，即衡量公共利益的关系，处理二者的利益冲突。第二、公共利益界定的方式“列举或者概括式立法”。列举式的立法例，对于公共利益的界定十分具体，操作性较强，但是无法穷尽所有的事项，现实中总会出现无法涵入的情形。如《韩国土地征收法》第2条对公益事业进行了列举，《日本土地征收法》(昭和二十六年公布，昭和五十三年最后修正)第3条列举了35大项49种可以征用的具有公共利益性质的事业，其分类由道路设施，至社会福利事业，宇宙开发事业等等，可称包罗万象，琳琅满目。《德国民法典》、《法国民法典》的规定，以及我国《宪法》、《物权法》等法律中均是采用概括式的立法例，这种方式最大的优点就是灵活，可以应对时代变迁、社会发展，但同时这种抽象意义上的“公共利益”不具有操作性，无法转化为实践中的技能和方法，而又可能出现滥用征收权的后果。第三、公共利益征收的补偿问题。如前所述1989年的法国人权宣言第17条确定了事先公平补偿原则，1791年美国宪法修正案第5条同时规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产;非有公正补偿，私有财产不得征为公用。”韩国宪法第23条规定：“因公需要，对财产权需征收、使用或限制及由此的补偿，均由法律规定，并应支付正当的补偿。”日本宪法第29条规定：“私有财产在公正补偿下得收归公用。”公正补偿的基础是市场价格，而中国社会征收补偿中是按照估价计算的。作为土地之上的房屋所有权，来源于土地上的权利，在农村被称为“宅基地使用权”，所有权归属于集体，在城市被称为“建设用地使用权”，土地所有权归属于国家。没有市场也就没有所谓的“公正补偿”，商业目的征收中商人从中获取暴利是有根据的。“重庆市钉子户事件”最终和解，并获得了远远高于其它拆迁户的利益，这样就会出现其他拆迁户与开发商、政府的矛盾，这同时也是十分独特的中国现象，因而我们的公共利益补偿方面也应遵循公平原则，补偿其他拆迁户的利益差额，当然这仍然是“没有市场价格就没有公正补偿问题”。第四、公共利益的司法审查“中立的第三方”。司法对公共利益的审查极为重要，德国学者黑伯尔就认为应当“由司法决定公益”，这样就会有效地平衡各方的利益冲突。对于一些纯粹为了增加政府财政收入的而进行的土地开发和房屋拆迁，是否符合“公共利益”，德国巴登州的高等法院在1950年7月3日的判决中认为，国库利益并非征收上所谓的公益。就“重庆钉子户事件”而言，其中法院的表现被许多学者认为是有问题的，法院没有对什么是“公共利益”进行实质审查，只是形式上举办了一个听证会，最后对杨武家房子进行强制拆除的裁定，相反没有缓和冲突，甚至制造了更大的危机，从而就有了著名的“重庆钉子户事件”。3、日本钉子户事件及其启示季卫东先生曾指出日本善于向它国学习的品质是日本在战后走出满日疮夷的破坏局面而迅速迈向世界强国的关键，中国处于后发展国家，至今仍处于急剧工业化进程中，有所谓的“后发者利益”。今天的中国与上个世界60-70年代的日本在工业化、城市化进程中有许多相似的地方，当时日本也发生了十分严重的“钉子户事件”。日本的“钉子户事件”源于成田机场的建设，而最初选址在富里的地方，遭到了当地农民强烈的反对，后来选址千叶三里家芝崎地区，由于皇室牧场不够，需征用大量土地，经内阁会议决定而征收当地农民的土地，当地农民坚决反对，并进行了持续不断的抵抗，后虽大多农民均已迁走，然至2005年仍有7户顽强的“钉子户”，“抗争40年，迫使首相谢罪”。公共利益的征收并没有因为其目的而利益最大化，1966年日本政府给成田机场的建设预算为1350亿日元，后来的实际花费十倍于预算。学者余泽弘文在1992年专门围绕成田“钉子户”著书《“成田”是什么——战后日本的悲剧》，他认为，成田机场的纷争体现了战后日本的悲剧，是民主主义未成熟和急速工业化和开发至上主义导致的结局。“开发至上主义”同时也给中国社会发展带来诸多警示，其中法律——公共利益条款应当成为平衡利益冲突的重要因素，否则悲剧同时也可能会在中国社会上演。以公共利益严格限制征收权，保障公民的合法权利，同时也能起能起到缓解利益冲突的效果。重庆的钉子户事件同时告诫我们：法律如果没有起到平衡利益冲突的作用，就会直接导致各方利益的最小化而非最大化，钉子户是在抗争中寻求正当合法利益，相对方开发商、政府的利益同时会受到损失;如果“拆迁问题中钉子户”常态发展，最终是灾难性、破坏性的后果，无论是政府、开发商压制钉子户，还是钉子户的扩大化社会生产无法进行，都会将社会发展引向深渊，前者表现为专制独裁，后者表现为极端个人主义的社会混乱。五、钉子户事件与公共利益重庆“钉子户”事件是我国法治进程中的一个标志性事件，确实也凸现出极为中国特殊性的因素，但无疑是在世界全球化、中国现代化的背景中产生的。在这个过程中，“公共利益”却成为了侵害个人利益的手段，法律中对征收限制的条款异化为征收权泛滥的根据。同时，这一事件也展现出了中国现代化背景中的公共性危机，贫富差距、社会分化中的社会冲突持续不断，开发至上主义不利于社会的可持续发展。其中，至为关键的是法律的功能性缺失，法院的权威何在，人们对于法律的信任尚存?我想，这大概是值得中国法律、法学去认真思考的。公共利益，在这个时代成为困扰着我们的难题。可以预见，在不同的历史和文化的规定性面前，公共利益同样会进入人们的主流视野，无论人们是批判之抑或赞扬之。(一)城市房屋拆迁中产生的各种问题1、目前城市房屋拆迁中体现的主要问题：(1)房屋拆迁手续不健全或根本没有办理相关拆迁手续，从事房屋拆迁的公司规模小，人员素质差。(2)拆迁补偿安置标准不规范、不透明，拆迁补偿不到位。(3)相关法律、法规的规定过于笼统，不便于具体操作。我国与房屋拆迁有关的法律、法规主要有《房地产法》和《城市房屋拆迁管理条例》和各地的《拆迁条例》。这些条例、规范及意见对房屋拆迁中的一些具体问题的规定都比较笼统，具体操作起来还存在一定的难度，致使拆迁过程中的纠纷和矛盾时有发生。2、城市房屋拆迁中产生问题的原因：(1)拆迁主体不合法与拆迁程序不合法。《城市房屋拆迁管理条例》明确规定，拆迁人是取得房屋拆迁许可证的单位，在实施中却由政府直接作为拆迁人或开发商委托的拆迁办、拆迁指挥部进行拆迁。滥用拆迁行政许可权。拆迁前不听取被拆迁人的意见，拆迁事宜完全由政府甚至开发商说了算，被拆迁人被剥夺知情权。拆迁裁决程序不公开，缺乏公正性，同时裁决内容不具体。拆迁主管部门不能依法行政，滥用行政裁决和强制执行手段，强迫被拆迁人搬迁。(2)商业拆迁盗用公共利益之名。目前，假借“公共利益”进行商业拆迁主要有两种名义：一是假借城市广场、道路、绿地等公共基础设施建设之名。二是假借旧城改造之名。最终结果是使开发商与政府部门双双收益，然而被拆迁人的利益受损却是一个不争的事实。(3)在安置补偿上对被折迁人的合法权益保护不够。在城市房屋拆迁中，政府单方定价，直接规定拆迁的补偿方式及其标准，同时补偿、安置政策不公平、不合理现象比较明显。另外对拆迁单位的资金运用缺乏有效的监管，导致拆迁单位取得拆迁许可证后抽逃资金，安置房不能及时建设、补偿资金不能及时到位的情况时有发生。(4)立法角度有失偏颇根据2001年生效的《城市房屋拆迁管理条例》，在拆迁程序的各个环节，被拆迁人都处于不利地位，拆迁人则享有四项强制性权利：第一，交易的强制启动权，在尚未征求被拆迁人任何意见的情况下，行政机关即可向拆迁人发放拆迁许可证，不论是否经被拆迁人同意，交易都已启动。第二，强制签约权，拆迁人只要获得拆迁许可，拆迁双方就负有签约义务，不管被拆迁人是否情愿。第三，申请强制裁决权，假如被拆迁人寻求获得较高补偿，而拆迁人不答应，即可请求行政管理部门强制裁决。第四，强制执行权，一旦做出裁决，若被拆迁人拒绝执行，拆迁人即可申请行政或法院强制执行。(二)城市房屋拆迁中公权力过多的损害公民正当的私权利1、公权力在城市房屋拆迁中的现状：(1)职能“错位”。许多地方为加强对拆迁工作的管理，成立房屋拆迁管理办公室或设立拆迁指挥部，隶属于房屋拆迁主管部门。在许多拆迁行政案件中，城市房屋拆迁管理办公室接受主管部门委托成为拆迁人，一些公益建设拆迁，拆迁办公室直接成为拆迁人。当安置补偿达不成协议，拆迁办公室就申请房屋拆迁主管部门进行行政裁决。由于二者存在隶属关系，主管部门的裁决自然难保公正。(2)职能“越位”。突出地比较表现为滥用拆迁行政许可权，此外还表现为剥夺被拆迁人安置补偿方式的选择权，都严重侵犯被拆迁人安置补偿的选择权。(3)职能“缺位”。表现为拆迁裁决程序缺乏公开、公正，裁决内容不具体。2、公权力在城市房屋拆迁中产生的主要问题：在城市房屋拆迁中，公权与私权的冲突主要表现在公权中的行政权与私权中的财产权的冲突，即政府行政权力强行介入城市房屋强制拆迁并辅之以地方立法权和司法权的滥用。(1)侵犯了公民的自由权。这种自由权主要是交易自由权，在城市房屋强制拆迁中，房屋拆迁管理部门违背房屋所有人的意愿，强行实行拆迁，以达到城市改造或其他目的，而房屋所有人在拆迁与不拆迁之间不能自由选择。(2)侵犯了公民的财产权。财产包括动产和不动产，不动产由于价值巨大，对财产所有人来说意义更为重大。所有权包括占有、使用、收益和处分等基本权利。在城市房屋拆迁中，私权一般在两方面遭到公权的侵犯：首先最为直接的是公权剥夺了房屋所有人的所有权;其次，公民在实现自己获得合理安置和补偿的权利也受到了很大限制。3、在城市房屋拆迁中公权力私权利相冲突的原因：(1)利益冲突。在强制拆迁的利益博弈中，公权的享有者是房屋拆迁管理部门。以此为代表的行政机关不仅拥有自己的合法利益，而且还在积极的谋求种种非法利益。由于政府行政权力天然的侵袭性特征，行政机关具有将非法利益合法化的倾向，在这一过程中，公权与私权具有此消彼长的关系，公权的膨胀势必造成私权的萎缩。因此利益冲突必然引发公权与私权的冲突。(2)公权与私权在法律配置上不合理。在房屋强制拆迁过程中，对公权与私权进行法律上配置的法律有宪法、法律、法规等。新修订的《中华人民共和国宪法》总则第十三条不仅没有规定私有财产神圣不可侵犯，而且规定国家对私有财产实行征收或征用的权力，《宪法》实际上在公权与私权的配置上向公权予以倾斜。《城市房地产管理法》和《城市房屋拆迁管理条例》等法律法规中均规定了公权的优位权，对私权的重视和保护完全不够。因此公权与私权在法律上的配置不合理也引发了两者的冲突。(3)对“社会公共利益”名义的滥用。在强制拆迁中地方政府经常会认为，强制拆迁尽管给一部分人造成了不便和损害，但最终有利于整个社会的公共利益。所谓“公共利益”，就是在公正规则下各方所获得的利益总和。但遗憾的是，许多强制拆迁行为名义上为增进“社会公共利益”，实为“政府及其官员的一己私利或某些人的利益”，公民对这种言行不一的公权的形式显然深恶痛绝，政府的诚信观在种种利益面前被某些政府官员抛于脑后，引发了人们对强制拆迁行为的抵触，公权与私权相互冲突也就成为必然。六、城市房屋拆迁中应该保护公民的私有财产权城市房屋拆迁实践中所面临的上述问题，究其原因是长期以来一些部门和单位无视、模糊以至于抹杀公民合法拥有的土地使用权甚至房屋所有权。这种对国家征收制度的滥用，严重侵犯公民的财产权。因此，确立城市房屋拆迁中的私人财产权利保护观念是解决上述问题的重要基础，而树立私权的核心是了解它的特征：1、权利的被动性。权利的被动性主要表现在公权与私权之交汇处，即当权利的实现依赖并仰仗于公权的认可时表现得尤为突出。在房屋拆迁领域内，由于行政机关所具有的优越地位及享有的审批权利，使得私权的被动性更为凸显。无论是拆迁方还是被拆迁方，都是由行政机关来决定的。虽然在这个过程中法律也设计了私权主体表达意志的机制如听证，但是其功效甚微。2、权利的脆弱性。在房屋拆迁领域，公权和私权也时常发生碰撞，但二者不属于同一重量级。公权力是强大无比的，再强大的私权也无力抵抗。在公权面前，私权是弱者，法律应当在强弱悬殊本已失去平衡的弱者一端，加大它的砝码。七、在拆迁中保护公民的私有财产权(一)转变观念：1、前提条件：(1)合理认定公共利益：公共利益是一个高度抽象的概念，是一个国家在特定时间、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益所在，其实质是一种对整个法律秩序起调控作用的手段。因此，立法不可能详细规定何为公共利益。为了尽可能明确一个判断何为公共利益的基本标准，应当考虑以下几个问题：第一，公共利益当然涉及多数人与少数人的利益问题，但并不能说多数人的利益就一定是公共利益，更不能说它就具有当然的正当性。第二，公共利益并不是在任何情况下都优于个体利益。第三，公共利益的实现与公平补偿缺一不可。第四，只有公正的程序，才能保证公正的结果。第五，公共利益的实现必须置于对公权力的有效制约、监督之下。必须把加强对公权力行使的有效监督制约与公权力的行使有机结合起来，加强对这一公权力行使过程的违宪审查、司法审查、上级监督、专门监督等国家权力性监督，这是“以权力监督权力”的机制和判断标准。(2)正确认识所谓的“钉子户”：虽然“钉子户”代表的利益是个人利益，却也是货真价实的中华人民共和国公民，应该享有《宪法》赋予的各种权利。他维护自己赖以居住的权利和正当的财产权，应该是无可厚非。(3)在城市房屋拆迁中促进公权力与私权利的“和谐发展”：第一，控制公权，保护私权，提升私权在法律中的地位。建设部颁布的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》从程序方面规定了很多有利于被拆迁人的制度规范，在很大程度上体现了对被拆迁人权益的关注和保障。但是，这些规定在调和公权与私权的冲突上是远远不够的，因此期待在《宪法》、《城市房地产管理法》和《城市房屋拆迁管理条例》中控制公权，并对私权提供实在的保护。第二，修改有关强制拆迁的相互抵触的法律条款。《城市房屋拆迁管理条例》中第十六条和第十七条(条款内容如前所述)的规定明显与《民法通则》、新修订的《宪法》的规定相冲突。按照法律效力的等级，国务院在制定《城市房屋拆迁管理条例》理应不得与上位法的相关内容相抵触。法律条款之间的相互冲突不仅影响了法律效力的发挥，还给行政权力的非法侵入提供了可乘之机。第三，对城市房屋强制拆迁规定严格的程序。程序可以避免任意性，能够让行为者产生合理的预期，有效的监督政府行为，避免政府权力的滥用，保证被拆迁者的利益。第四，提高政府强制拆迁行为的成本。在设计政府强制拆迁行为的法律责任时要分析其经济成本。这样，才能够从根本上遏止政府的强制拆迁行为，减少其对民事拆迁的介入，公权滥用的频率也就会降低，公权与私权的冲突也就得到了调和。2、理顺思路：(1)正确看待政府在城市房屋拆迁中的角色和作用在房屋拆迁中，政府是双重身份，因此容易促使公职人员出于其他动机而做出不合理拆迁许可，这种许可使得诸多合法但不合理的拆迁活动产生，并对社会效益造成了巨大的损害。解决上述问题的一个现实方法就是让政府退出对商业性拆迁的干预，取消商业性拆迁的行政性许可，而由平等民事主体的拆迁人与被拆迁人双方进行充分的自主协商，赋予被拆迁人决定是否接受拆迁的权利。此外，对于公益性拆迁，政府能够做的就是在公权机关中建立完善的责任机制，克服公职人员行为的消极外部影响。(2)改善城市房屋拆迁中公权力对私权利的侵犯问题：①地方政府要加大城市建筑监督稽查的执法力度，妥善解决房屋拆迁中存在的问题。在房屋拆迁过程中，当事人的合法权益受到损害，应积极向当地人民政府申请解决，可就权益受损害的情况及合法要求向当地政府有关部门进行反映，请求政府职能部门采取相应措施要求拆迁人停止其违法侵权行为，请求政府有关部门监督和敦促拆迁人妥善解决安置房源和落实拆迁补偿政策。②树立科学发展观，切实维护公民的私有财产权。城市房屋拆迁过程中各级政府要树立全面、协调可持续发展的发展观，坚持以人为本，树立“善待人民群众”的观点，做到权为民所用，情为民所系，利为民所谋，切实维护公民的合法财产。③完善拆迁程序，加强监督管理。建立城市拆迁的协商机制和司法裁决机制，将拆迁问题纳入规范化、法制化的轨道。坚持“两公告一登记”制度，使被拆迁人有知情权、参与权和监督权，建立完善的司法救济途径，减少人为因素对资源配置的干预合不合理控制，以健全的司法制度形成保护公民私有财产的一道防线，切实保障和维护公民的私有财产权。(3)从思想上重视公民私有财产所有权的保护：一般而言，公权对私权的保护有两种方式，一种是通过积极的作为使私权得以实现及提供一种实现权利的合法路径;另一种是通过消极的不作为给私权留下自由选择的空间，从而充分体现私权领域内的主体意思自治。但是，就房屋拆迁领域而言，更多的是通过第一种途径来保护私权。具体来说有：合理设计审批制度，保护私权。现在房屋拆迁领域中涉及到的拆迁许可均由行政机关凭借公权力而单方面做出决定。所以在房屋拆迁审批制度中，应增加民意征询和商谈机制，使得行政机关、拆迁人与被拆迁人有充分的沟通机会，从而为私权的保护提供一种可能性。恰当确定公权的角色，保护私权。在房屋拆迁的不同领域内，对于公权的定位及其发挥作用的机制应当有所不同。在房屋拆迁领域内的公权角色应当包括三重：即决策、监管、服务。所谓决策是指在城市规划等领域内，充分参考民意并结合社会发展客观需求的基础上一种科学抉择;所谓监管是指对相关单位的监督和管理，使之行为符合私权保护的最根本目的;所谓服务是指行政机关为私权行使提供的政策查询、疑问咨询等便民措施，从而改变相对方信息不对称的状况。(二)加强立法保护公民私有财产现阶段我国城市房屋拆迁活动中存在的问题是由多方面因素造成的，既有宪政理念的缺失，也有政府职能的转变不到位等等，但最迫切需要解决的问题还是如何尽快完善城市房屋拆迁相关的法律法规，尽快形成一套符合中国现阶段国情的城市房屋拆迁法律制度。这套法律制度，从其体系的构成来讲，应包括从宪法到法律法规，地方性法规和规章在内，应包括从实体法到程序法在内，只有这样，城市房屋拆迁活动才会得到不断规范，矛盾、冲突和对抗也才会减到最低，公民的私人财产权也才会最终得到切实有效的尊重和保护。1、《中华人民共和国宪法》的改进建议：(1)加入“公民私人财产权属于公民的基本权利”(2)在宪法的结构内容上，公民私人财产权应规定在宪法第二章“公民的基本权利和义务”之中，第四次宪法修正案对公民财产权的规定是放在第一章总纲之中的。(3)明确公民私人财产权的救济途径，特别是针对国家征收时公民所享有的救济权利，应该明确规定。我国现行宪法第13条第3款虽然规定了国家对公民的私有财产实行征收或征用时要给予补偿，但并未规定如公民对补偿数额有异议时还有没有其他的救济途径。2、完善《城市房屋拆迁管理条例》及相关法律、法规：(1)完善被拆迁房屋估价活动的相关规定①应在《城市房屋拆迁管理条例》中明确规定对被拆迁房屋进行评估的方法和相应的程序。②应明确规定区位因素所包含的内容应在《城市房屋拆迁管理条例》中明确规定区位因素以《房地产规范》中规定的内容为准，即“区位因素修正的内容主要应包括：繁华程度、交通便捷程度、环境、景观，公共配套设施完备程度，城市规划限制等影响房地产价格的因素。”③规定房屋用途的认定应坚持实事求是的原则。第一种情形，房屋所有权证记载为住宅或非住宅，且实际使用也是住宅或非住宅的，以房屋所有权证记载的用途予以认定;第二种情形，房屋所有权证记载的为住宅的，但在拆迁范围确定前实际作为营业用房使用的，在交验拆迁范围确定前的营业执照、完税凭证和规划部门批准的改建文件后，按照营业用房认定，且经营时间的长短不受限制;第三种情形，房屋所有权证记载为非住宅的，但在拆迁范围确定前已经改为住宅或停止经营3个月以上的，应按住宅予以认定。(2)完善拆迁纠纷处理程序①取消《城市房屋拆迁管理条例》第15条关于诉讼期间，拆迁人可以申请人民法院先予执行的规定②取消《城市房屋拆迁管理条例》第16条第2款诉讼期间不停止执行的规定。从实践看来，即使达不成拆迁补偿安置协议，被拆迁人的房屋也肯定会被拆掉。因此，对此款规定应当取消。③取消《城市房屋拆迁管理条例》第17条因为本条规定同第16条规定前后矛盾。(3)取消房屋承租人在拆迁法律关系中处于一方当事人法律地位的规定。(4)完善《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的相关规定①应当规定拆迁许可证的合法性。准许被拆迁人向拆迁管理部门所属的人民政府提出裁决申请，对裁决不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可不经申请，直接向人民法院起诉。②把听证程序由虚变实。对《规程》第7条所规定的听证程序，应不限“未达成拆迁补偿协议户数较多或比例较高”，可将对房屋拆迁管理部门的法律义务变为申请的行为，即“未达成拆迁补偿安置协议的，被拆迁人提出听证申请的，房屋拆迁管理部门应当进行听证。”③对《规程》第17条进行修改。即将“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的”修改为“被拆迁人或者房屋承租人在裁决书送达之日起3个月内既未搬迁，又未向人民法院提起诉讼的”。(二)政府保护公民私有财产权的措施：1、规范拆迁主体，正确界定公共利益的性质强制拆迁权作为政府的强制权利，只能由政府做出，并且是出于公共利益的需要，因经营目的而做出的拆迁行为不能启用国家的强制力。2、规范政府行为，建设法治和服务型政府要强化各级政府的服务理念，规范抽象行政行为和具体行政行为，提高依法行政水平，适当挺高拆迁补偿标准。坚决杜绝拆迁工作中的不文明现象，将文明执法和依法行政结合起来，切实履行好政府的依法执政职能。(三)公民私有财产权获得法律保护的根本途径：1、明确正当的法律程序无论是公益性拆迁还是商业性拆迁，正当的法律程序都是保证拆迁合法、公正、有序的必要前提。但因拆迁的目的不同，所适用的法律程序应有所不同。公益性拆迁适用的法律程序应包括并遵循如下内容及顺序：(1)预先通告。(2)政府对要征收的财产做出评估(3)向被拆迁人提出拆迁补偿方式、补偿价金的初次要约;被拆迁人可以提出反要约。(4)召开公开的拆迁听证会。(5)如果政府和被拆迁人在补偿数额上无法达成协议，政府应将案件送交法院处理。(6)法庭要求双方分别聘请的独立资产评估师提出评估报告并在法庭当庭交换。(7)双方最后一次进行补偿价金的平等协商，为和解争取最后的努力。(8)如果双方不能达成一致，将由法庭来确定“合理的”拆迁补偿数额。(9)判决生效后，政府应在规定的时间内支付补偿价金并取得被征收的财产。商业性拆迁由其拆迁的目的所决定，其应适用的正当法律程序的内容及顺序如下：(1)拆迁预告。(2)向被拆迁人提出拆迁补偿方式、补偿价金的初次要约;被拆迁人可以提出反要约。(3)拆迁人向被拆迁人说明拆迁行为的必要性和合理性。(4)在充分协商的基础上双方达成拆迁补偿协议，并进行公证。2、公平的拆迁补偿(1)补偿范围。补偿范围应包括被拆除的房屋、房屋的附属物、期限内的临时建筑物;土地使用权;被拆迁人其他的利益损失和费用，包括搬迁补助费、临时安置补助费，部分预期利益的损失、房屋的装修费用，与该房地产商誉有关的无形资产。补偿原则上以恢复被拆迁人被拆迁之前的生产、生活状态为标准，消除拆迁对权利人的影响。这样才能对被拆迁人的利益提供有效的保护。(2)价值标准。建设部发布的《城市房屋拆迁估价指导意见》，确立了以市场价格(市场比较法)为主导的评估标准。另外，为了确保对评估标准的公正性，该《意见》中规定，拆迁人对评估价格有异议的，可以申请复核、自行委托评估;评估价格不一致的，可以向被拆迁房屋所在地的房地产价格评估专家委员会申请技术鉴定;同时，对评估中的弄虚作假规定了罚则。从而在拆迁补偿价值标准制度上形成了有利于被拆迁人的博弈空间。(3)补偿的及时性与事先补偿原则。房屋拆迁补偿不及时的情况在我国非常严重。拆迁人往往在还不具有对被拆迁人进行补偿的资力时，就开始拆迁行为，导致被拆迁人长期得不到相应的补偿，对被拆迁人的正常生活造成了巨大的影响，严重侵害了被拆迁人的财产权利。所以，保障补偿安置的及时性也是对被拆迁人进行补偿的一个基本原则。同时，为了消除被拆迁人因拆迁所承受的不便，保护其合法权益，应该在房屋拆迁法律中确立事先补偿原则，具体措施是确立银行对房屋拆迁中的补偿安置款项进行严格监管的原则，拆迁人必须在拆迁安置补偿协议达成之后、拆迁行为采取之前，将补偿安置款项存入银行专户，并由被拆迁人直接从银行支取。当面临拆迁问题时，直接的分为两种利益，一种是拆迁人利益，另一个自然是被拆迁人利益。从拆迁人角度而言，自然是越低成本越好，所以拆迁人计算拆迁赔偿时，更注重的是被拆迁房屋的成本。从被拆迁人角度而言，自然是越高越好，然而可悲的是这个“高”只是局限于拆迁所带来的损失能否被最高的赔偿，而不是利益最大化。尽管是这样拆迁给被拆迁人带来的损失远不止房屋的成本，所以利益不统一便成了一个必然的问题。究竟该以哪种利益标准为赔偿标准?首先以拆迁人(开发商、政府部门)的赔偿标准来看，参照房屋地段，结构，材料，新旧，装修，等一系列因素来赔偿，似乎和情和理，但是这种赔偿方式却给被拆迁人带来了巨大的损失。因为房产的评估只针对房屋本身的价值进行痕量，而没有考虑到房屋对于被拆迁人的价值，虽然有价格补差这一项，但是似乎很无力，远远不能起到真正补偿的作用。因为在拆除了原有的住房以后，被拆迁人面临被逼迫重新买房，也就是说被逼迫以加价形式旧房换新房，显然给被拆迁人带来了经济压力或者说经济损失，严重侵犯了被拆迁人的财产分配权。然而可悲的是争取不带来损失只目前绝大多数几乎是99%的被拆迁人争取的目标。几乎没有人历史性的提出赔偿房屋未来增值的案例，包括各地所谓最牛的钉子户。所谓的钉子户其实只是在争取自己因有的利益。在开发商肆意在全国各地投标建楼的同时，这其中可以折射出很多东西，开发商获得巨大的利益究竟从何而来。为何一个工程在国外如此之难，而在国内搞的红红火火。政策偏于建设本是无可厚非，但是一定要建立在牺牲人民利益的前提下嘛?作为一个自然人，对于保护自己的私有财产，都是非常重视的，要说真有那种对个人利益不够重视的年代，那么只能是原始社会或者是共产主义时代了。西方商品经济更是如此，西方在保护私人财产方面的制度更是完善，想来钉子户在西方应该是再平常不过的是，这是由西方人强烈的私权保护意识的决定的。某些管理部门的权威性和诚信度，以及某些管理行为的合理性、正当性正日益受到越来越严峻的考验、挑战和质疑。社会管理的公平与效率与大众心里期待之间的落差很让人深思。在推行依法行政、依法强拆的进步过程中，其实也少不了钉子户的推动，正是他们与众不同的行为，吸引了媒体的眼球，引来了关注的目光，公众舆论的压力促使某些部门改进工作方式。参考文献：[1]石佑启，论公共利益与私有财产权保护[J]法学论坛，2006，(6)。[2]谷亚军，《探析城市房屋拆迁中存在的问题》[M]中国法治出版社，2005年[3]李小燕，《城市房屋拆迁中私人财产权利的法律保护》[J]，《太原大学学报》，2006年第7卷第6期[4]葛自单，杨继惠《城市房屋拆迁中的公权与私权》[J]，《法学研究》2006年第3期[5]姜方利，《强制拆迁中“公权”与“私权”的冲突与和谐》[J]，《广州市经济管理干部学院学报》2004年第4期第6卷[6]侯雪梅，《房屋拆迁中私人财产权利的法律保护》[J]，《法学论坛》，2004年9月5日第19卷第5期[7]王树平，《对完善我国城市房屋拆迁法律制度的立法思考》[J]，《云南行政学院学报》2006(2)[8]金陵客，《论“钉子户》[N]，新华日报社，2003(11)[9]王选，《最牛钉子户能否矫正失衡的法律》[N]，2007(3)作者黄维青：上海律师事务所律师，法学硕士，会计师，经济师。",加强房屋拆迁中公民私有财产的保护，必须要对房屋拆迁建立起一套科学、公平、完备的法律制度，在合理界定公共利益的基础上协调好拆迁参与人的利益，特别要对政府在其中的地位和作用上加以准确的定位和规范，从观念上树立保护公民私有财产权的意识，从程序上提供相对充分的救济发生，从行动上在全过程付诸实施。,2013年05月02日,黄维青律师,拆迁,910
204,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,204,"2018-05-02 00:00:00",我国法院审判监督体制改革的思考,"我国法院审判监督体制改革的思考吉林享和律师事务所　陈维国在法制国家里，司法是公平和正义的最后一道屏障，人民对法律的信服是建立在法院公平和正义裁判之上的。人民法院审判工作只有公开、公平、公正，才能真正树立起审判机关的权威。由于司法审判涉及社会的各个方面，难免出现差错，国家在建立司法审判制度的时候便确立了司法审判监督机制。我国法院的现行审判监督主要是审判过程的监督和裁判后的监督。建立完善的审判监督机制，保证司法审判的公平，是建立民主法制社会的重要保障一、我国法院审判过程中的监督审判过程中的监督是指在案件裁判结果宣告前，通过合议庭审判制度、人民陪审员制度、职权和职能部门监督、审判委员会职能监督等途径来实现的。1、实施合议庭审判制度，使审判人员相互监督，防止独断和舞弊合议庭是由人民法院的审判人员和人民陪审员共同审判案件的组织形式，依照《人民法院组织法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》的有关规定，除基层人民法院适用简易程序的第一审案件可以由审判员一人独任审判外，其他案件均由合议庭进行审判。合议庭是审判工作所特有的组织形式，合议庭的组成人员对案件享有同等裁判权利，对案件共同负责。在审理案件当中审判人员可以互相监督，并在裁判时实行少数服从多数的民主集中制原则。合议庭审判形式的目的是使审判人员相互监督，防止主观主义、防止审判独断和循私舞弊。对于保障司法审判的客观、公正具有十分重要的意义。但目前很多地方法院并未充分发挥合议庭的作用，甚至有些法院的合议庭只是形式，庭前临时安排合议庭成员的情形经常发生。2、法院内部的职权和职能部门的审判监督。目前许多法院仍然实行庭长、主管院长层层审批案件的做法，由于层层审批使“审”与“批”人为脱节，使得“审理”与“判决”相分离。在这种机制下，不仅容易使审判人员缺少责任感，而且极容易导致错案和人情案件。所以，现行法院审判管理中便有了职权监督或职能部门监督机制。法院内部行政管理职权对独任审判和合议庭审判进行监督的目的是防止舞弊，但并不能从根本上解决“人情案”和错案现象。3、人民陪审员制度的民主监督我国司法审判中的民主审判原则，主要表现司法审判的陪审制，即人民陪审员制度。人民陪审员制度的实施目的是通过民主监督促进司法公正，这一制度是政治民主发展的必然产物。实施民主审判原则有利于避免司法专制和司法腐败。陪审制有两种不同的形式：一种是源于英国，完善于美国的陪审团制，由普通公民组成陪审团负责案件的事实认定，目前成为一些国家监督司法审判的形式。第二种是大陆法系国家的参审制，由人民陪审员直接参加审判组织，参加审判。我国实行人民陪审员参审制是人民监督审判的一种形式，但从法院审判来讲，人民陪审员参审制仅仅是审判组织的一种形式。《民事诉讼法》第40条第1款规定：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭……”。《刑事诉讼法》第13条规定：“人民法院审判案件，依照本法实行人民陪审员陪审的制度。”《行政诉讼法》第46条规定：“人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员共同组成合议庭。……”。人民陪审员参加案件审判，有利于增强人民法院审判工作的透明度，将审判工作置于群众的监督之下，以防止偏差，促进人民法院对案件公正、公平、公开地审判。我国实行人民陪审制度的目的是让人民群众直接参与审判，通过直接参与审判进行审判监督。然而很多地方的法院的人民陪审员制度只是形式，甚至以人民陪审员名义参加审判的人员中竟然有未通过人大常委会任命产生的。这些作法无疑妨碍了司法审判的公正性。4、审判委员会的监督按照《最高人民法院关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》规定“地方各级人民法院审判委员会的任务是结合本辖区工作实际，总结审判经验，监督和指导审判工作，审理疑难、复杂、重大案件，讨论其他有关审判工作的重大问题。各级人民法院审判委员会应当注意加强总结审判经验，监督和指导审判工作。”审判委员会是各级法院内部设立的，对审判工作实行集体领导和监督的一种组织形式，审判委员会是人民法院的最高审判组织，是审判工作业务的最高权力机构，享有总结、监督和指导审判工作;决定疑难、复杂、重大案件的判决;讨论其他有关审判工作的重大问题的权力。设立审判委员会的目的是对重大、疑难案件通过集思广益做出准确裁判并防止各类错案的发生。但审判委员会的成员一般不参加庭审，其只能根据办案人员的案情汇报作出判断，因此在一定程度上讲，审判委员会制度也很难解决错案问题。二、判决后的审判监督判决后的监督也叫事后监督。(一)二审法院对一审判决的审判监督一审法院判决宣告后，一方或双方当事人不服提起上诉，由二审法院对案件进行审理，以实现对一审判决的审判监督。许多一审法院判决错误的案件，往往可以通过人民法院的两审终审制得以纠正。两审终审制是案件经过两级人民法院审判而宣告终结的制度，只有最高人民法院直接审理的案件和基层人民法院按照特别程序审理的选民资格、宣告失踪、宣告死亡、认定公民无行为能力、认定公民限制行为能力和认定财产无主案件实行一审终审外，绝大多数案件实行两审终审制。两审终审制是通过第二审程序，发挥上级人民法院对下级人民法院的审判监督作用，纠正一审可能发生的错判，这是审判监督的主要形式，既保护了当事人的诉讼权利，又便利群众及时终结诉讼。可以讲，二审终审制是我国人民法院审判监督制度中最主要的防止冤假错案的第一道防线。(二)再审审判监督机制我国《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》中专门规定了审判监督程序，《行政诉讼法》中也有审判监督程序在规定。我国人民法院现行的再审制度，是指人民法院对已经发生法律效力的判决和裁定依法重新审判的审判工作制度。这种审判监督制度包括：(1)提起审判监督程序的前提是发现已经发生法律效力的判决和裁定，在认定事实或者适用法律上确有错误。(2)有权提起审判监督程序的，是各级人民法院审判委员会、上级人民法院、上级人民检察院、最高人民法院和最高人民检察院。(3)提起审判监督程序的提起是：各级人民法院院长提交审判委员会讨论决定再审;最高人民法院、上级人民法院提审或者指令下级人民法院再审;最高人民检察院、上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。(4)、人民法院按照审判监督程序重新审判案件，须另行组成合议庭进行。提起再审案件有以下几种情形：1、本院院长提交审判委员会讨论决定指令再审。我国的各《诉讼法》中都有本院院长因发现原审判决确有错误而提交审判委员会讨论决定后指令再审的审判监督机制。这一规定是基于原审判决确实有错误并需要纠正的案件而立法的。因为各类案件在审判过程中都可能产生某种导致错误判决的因素，使案件判决结果不公正，在这种情况下，由法院自己纠正错误是最好的审判监督。2、由最高人民法院、上级人民法院指令再审案件由最高人民法院、上级法院指令再审案件有两种情形，一种是法院判决生效后，一方或双方当事人向最高人民法院申诉或向上级法院申请再审，经最高人民法院指令再审或上级人民法院指令再审而进入再审程序的审判监督。另一种情形是一方当事人对生效判决不服向人民检察院申请抗诉，由最高人民检察院和上级人民检察院按照审判监督程序向上级人民法院提起抗诉后，由上级人民法院指令再审的案件。这两种情形都是因诉讼当事人的申诉全部或部分得到支持而进行的审判监督程度。进入再审程序的案件审判结果有三种情形，一种是对原审判决的事实和证据重新认定后，以更准确的法律规定和确凿的证据，维持原审判决结果。另一种是根据新的证据和法律规定，对原审判决部分改判或全部改判。第三种情形是因案件事实不清，发回原审法院重新审理。3、各级人大常委会对个案监督引起的再审宪法第三条第三款规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”七届全国人大二次会议人大常委会工作报告中提出的：“人大如果对法院、检察院处理的特别重大的案件有意见，可以听取法院、检察院的汇报，也可以组织调查，如确属错案，可以责成法院、检察院依法纠正或处理。”九届全国人大二次会议人大常委会报告明确要求：“个案监督要规范化和制度化，对在执法检查和人民群众的申诉、控告、检举中发现的重大案件，各级人大常委会将考虑采用询问、质询、组织调查等方式，依法进行监督，以促进依法行政和公正司法。”人大有关专门委员会和常委会工作机构、办事机构受理各种渠道反映的案件，经审查后认为属于个案监督范围的案件，区别情况，采用转办、交办、督办三种方式。我国的司法审判监督机制是一个完整的体系，从两审终审制到再审的监督程序是完整的，是相辅相承的。但法院的错案为什么难以杜绝，许多已经发生的错案为什么难以纠正，归根结底还是审判监督机制本身的弊端所造成的。三、人民法院现行审判监督机制的弊端(一)法院审判过程中的监督流于形式，难以发挥审判监督的职责1、两审终审制不能有效地对一审判决实施审判监督我国司法审判实施两审终审制，是要求二审法院依据事实和证据以及对法律的适用对一审案件全面审查后，做出终审判决以宣告终结审理。这一机制是建立在人民法院上下级之间的监督关系之上。但许多一审已经错判的案件为什么会在二审法院得以维持而导致一方当事人或双方当事人不断寻求再审的司法救济呢?其主要原因是二审法院轻易不愿意改变一审法院的判决，对于错案，大都采取撤销原审判决，发回重审的方式把案件送回原审法院自己解决。这一做法无异增加了诉讼成本，并在一定程度上浪费了诉讼资源。甚至有的二审法院为了结案率和考虑一审法院的改判率影响评比等非正常原因，往往简单地维持一审判决，从而导致了一方当事人或双方当事人不得以而寻求再审途径。2、基层法院合议庭的人员不足，导致独任审判多，审判员的裁量权力过大。很多基层法院的审判法官不足，对于一些应该由普通程序审理的案件，采取独任审判方式处理。或者开庭审理时只有法官一人独任审判，判决时填写两法官的名字就算是组成了合议庭。这种审理方式导致审判权力失去了监督和制约，就难以避免审判权力的滥用。独任审判是一个人说了算，没有任何制约和监督，缺少集体的民主集中，就必然会出问题。这是基层法院错案较高的重要原因。实行合议庭审判制度，通过合议由多人共同研究案情，裁判结果集体决策的，可以有效避免主观主义和独断判案的做法。我国各《诉讼法》规定，合议庭人数最少3人，即由3人以上的单数组成。目前在审判实践中，三人组成合议庭是比较通行的主要方式，只有审理重大、复杂案件有时由5人组成合议庭，实践中7人的合议庭极为少见。3、法院内部职权职能部门的审判监督流于形式目前法院行政机构的设置和实行的案件审批制度，目的是通过法院的内部职权监督和职能监督以确保司法审判的公正性。使审判员对案件的审判权在一定监督机制下行使，即受一定的规则和法律原则的制约。但目前一些法院所采取案件审批权，并非是依法行使审判监督权。在案件的审批过程和作出裁判的过程中，放任审判人员滥用审判权力或取代审判员权力审而不判或判而不审的情况时有发生，从而使法院内部的职权监督和职能监督流于形式。4、人民陪审员参与审判质量不高，没有充分发挥民主监督作用我国法院审判工作实行人民陪审员制度，为法院审判工作的民主监督提供了最佳渠道，但我国的人民陪审员制度在多数地方流于形式。其主要原因是人民陪审员制度没有法律的硬性规定，可以由审判员组成合议庭，也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭，使人民陪审制度在法律上可有可无。直到九届全国人大常委会第十八次会议通过《关于完善人民陪审员制度的决定》以后，才确定了大部分一审案件要实行陪审，同时规定了人民陪审员的资格条件、产生方式等，使人民陪审制度进一步完善。人民陪审员直接参加合议庭对案件进行审理，享有与审判员的同等权力，同时人民陪审员承担着法律监督的职能。从立法角度来讲，这种制度的目的是促使法律更加公证，但人民陪审员作为合议庭成员的时候，他如何接受法律的监督就成为一个现实问题，这种人民陪审员制度也有自身的缺陷。另外，人民陪审员应当从那些具有法律知识或某种专业知识并热爱公益事业的公正无私的人员中产生，但这种具有相应素质的陪审员数量不多，基层法院也很难聘请到这种陪审员。所以，地方人大如何选取合格的陪审员也很难。而基层法院的审判业务量较大，大量采用陪审员也涉及到经费不足的问题。于是一些基层法院往往将法院内部的一些临时性工作人员充当陪审员，而这些人员是否具有审判能力、能否起到审判监督作用，就不难理解了。5、审判委员会已经成为案件的裁判组织，其审判监督职能被极大降低审判委员会是中国独创的审判组织，设立审判委员会的目的是加强审判监督和充分发挥民主审判，防止案件偏差，防止司法腐败，保证案件质量。但我国法院的审判委员会在审判监督作用方面先天不足。因为审判委员会成员大都不参加具体案件的审理，其对案件进行研究和裁判时，不能公开进行，既不听审，也不听取当事人的陈述和意见，只能依靠审判人员的汇报研究对案件的裁决，难以完全保证公平、公正。另外，我国法院的审判委员会成员原则上都是行政领导兼职，而行政领导干部平时行政事务繁多，很少有时间研究法律和案件，这也是许多错误案件是由审判委员会产生的重要原因。(二)法院再审监督机制功能受限，难以起到纠正偏差和错误的作用再审制度是法定的审判监督制度，是纠正错案的法定途径。再审的原则是对已经生效的判决，只要存在认定事实或者适用法律上的错误，就要启动再审程序，而不受两审终审制的限制。但我国的法院再审机制先天不足，在实践中受到极大的限制，其主要原因是我国法院系统受案件质量考核制度和再审申诉受理程序的限制，致使再审诉求难以得到支持。目前许多上级法院都给下级法院下达了改判案件的指标限制，而上级法院对一方当事人申诉要求再审的案件，一般情况很难对下级法院的生效判决予以更改。由于申请再审的案件多数是由败诉一方当事人申诉而引起，一旦发生改判后果影响极大，所以很多上级法院审查再审案件时一般也不批准再审。虽然有少数已发生法律效力的判决和裁定，在认定事实或者适用法律上确有错误而提起再审予以改判的以外，多数再审申诉案件，大都以驳回申诉方式结案。由于驳回再审申请没有充分说理，甚至不予说理，导致申诉人只能采取上访方式启动救济程序，这也是目前涉诉上访越来越严重的原因之一。如笔者参加过多次再审听证，每次主持听证的法官都是由一名法院主持，而法官一般都是简单地询问一下原审的证据和观点之后，对争议的事项几乎不加审查就简单地驳回申请。另外，申请再审的案件数量大，上级法院在审查再审案件方面投入的审查力量严重不足，也是制约再审审查案件大都流于形式的重要原因。(三)人大个案监督缺少追究制度，致使审判监督难以起到纠正错误的目的。目前我国各级人大对法院审判工作的个案监督，大都采用转办、交办、督办的方式处理。人大对个案监督原则上一般适用以下四类案件(1)已经发生法律效力的判决、裁定和决定，在认定事实上或者适用法律上确有错误，人民群众反映强烈的，后果严重的;(2)法院工作人员因滥用职权、玩忽职守、徇私枉法、索贿受贿而违法判决，法院不予纠正的;(3)法院对办案人员的严重违法行为不严肃处理，并隐瞒事实真相或予以庇护的;(4)法院对犯罪嫌疑人超期羁押、超期办案、越权办案、严重违反诉讼法而导致判决不公的。这四种错误案件不仅侵害了当事人的合法权益，而且影响极坏。如果不能及时纠正，就会严重影响人民法院的形象。人大虽然对这些个案予以转办、交办、督办，但这些监督案件没有结果却没有追究制度。从而使人大对个案的监督不能产生实质上的纠错效果，这是人大监督机制的极大缺陷。因此，人大对个案监督应当建立相应的追究制度。另外，目前人大对个案的监督也受一些条件的限制，其主要原因是人大负责对法院审判工作监督的机构中缺少法律专业人员，而且人大法工委需要监督的司法机构也比较多，致使人大对法院审判工作中个案的监督大都流于形式。即使发现冤案、错案，由人大启动调查程序或审查程序也比较困难。如果能够将人大法工委配备足够的法律专业人员，也许才能真正发挥人大对法院审判工作的个案监督作用。(四)我国法院系统内的审判监督庭功能弱化，难以纠正法院的自身错误。人民法院设立审判监督庭的目的是对案件审判过程进行有效监督，对案件审判质量负有监督职能，以防冤、假、错案发生，同时审判监督庭还承担着事后监督责任，即对审判宣判后进行监督。法院的专门审判监督机构，其承担审判监督业务的法官业务水平应高于其他审判业务庭法官的素质;其法官级别应该高于其他审判庭的法官;审判监督庭应该有权参加庭审监督活动，有权列席合议庭并参与案件审判的研究，使审判监督庭具有相应的权威;审判监督庭应该直接对审判委员会负责。但目前各级法院的审判监督庭并不完全具备这些条件，致使这个应该充分发挥审判监督职能的机构变成法院的审判业务庭，使其失去了应有的审判监督职能。但目前各级法院的审判监督庭基本不负责对案件审判过程的监督，而只是负责对提起再审或者上级法院发回重审的案件进行审理，使审判监督庭演变成普通的业务庭。目前许多法院日常的案件质量监督则成立了案件管理办公室，通过案件的形式审查进行监督，这种形式上的审查和评价往往只是一种整改性意见性质，致使许多错误判决的案件连吸取教训、亡羊补牢也做不到。因为案件管理办公室所提出的意见，只能被作为一种评查意见来对待，所以，根本不能发现案件审判的问题和错误。(五)我国法院体系先天不足，制约着审判监督职能的效力。我国法院系统存在着先天不足的体制性缺陷。首先，各级法院的领导干部的任免权、法官进出的人事权，法院业务经费的划拨权都受制于地方。由于法院系统的领导干部、法官进出和财物上没有独立权，要想让法院独立行使审判权确实勉为其难。而许多有影响的错案大都与地方党政领导干预司法有关，甚至有些错案就是为执行地方党政领导的指示而造成的。在这种情况下，即使有了审判监督机制，也难以纠正法院的错案，这也是许多涉诉上访难以抑制的主要原因。由于过去对法官的任免不考虑学历，也不考虑专业，致使许多法官都是在审判实践中获得法官资格的，这是制约法官审判质量的重要原因，也是使审判监督难以提高质量的重要原因。另外，我国上下级法院虽然不是领导与被领导关系，但上级法院的审判权高于下级法院的审判权，上级法院对下级法院享有案件审判的指导权，所以上级法院对下级法院也享有较大控制权。这种上下级的案件指导关系，在审判监督方面往往难以纠正系统自身的错误。这也是许多应该再审的案件在上级法院审查中被驳回申请的重要原因。我国民间有句俗语非常形象地说明了这种关系，“自己的刀削不了自己的把。” 四、人民法院现行审判监督体系改革的构想（一）取消独任审判制度，确保简易程序合议庭人数不得少于3人。对普通程序案件的审理应该由审判监督庭派出专职审判监督法官履行审判监督职责。法官是国家的审判权力的代表者，是法律的保护者。由于法官也是普通人，具有人的本性，所以就难免因某种因素的影响不正当行使审判权，甚至滥用审判权。所以，必须强化合议庭成员的互相监督和制约机制，取消独任审判，确保简易程序的合议庭人数和普通程序的审判监督体制，有利于对司法腐败进行预防，有利于防止错案的发生。法院受理案件后，合议庭成员应当提前熟悉案件并研究案件，应该禁止临时凑数组成合议庭的做法。审判后的合议过程不仅要进行文字纪录，还应该进行音像录制，以确保审判全程的公正性。合议庭裁判结果要有权威性，庭长、主管院长不要轻易否定合议庭裁判结果，如果庭长或主管院长认为合议庭裁判结果有问题，可以请审判监督庭参与讨论研究，必要时提交审判委员会研究。而审判委员会在研究有争议案件时，应该召开听证会，由诉讼各方进行一定时限的陈述，然后由审判委员会进行充分研究后确定裁判结果。（二）完善人民陪审员制度，使人民陪审员真正享有与法官同等的审判权，同时应该保障人民陪审员享有充分的审判监督权。人大在选举人民陪审员的时候，应该重视对人民陪审员的法律素质要求，同时应该考核人民陪审员的政治素养和责任心。在全社会选举人民陪审员的时候，应该向社会公示，并对人民陪审员的各项素质提出标准后，由社会各阶层中愿意参与审判监督的人们中进行选举后由人大进行任命。基层人民法院的人民陪审员的数量应该有较大的增加，应该按照辖区人口每10万人有2－3名人民陪审员比例进行选举，人民陪审员当选之后，应该由人民法院进行审判素质方面的培训之后，再上岗参与审判工作。人民陪审员参与法院的审判工作，应当按法院的不同审判业务参与固定的审判庭的陪审工作。人民陪审员直接参与审判工作，不仅应该享有与审判法官相同的权利，同时还应该承担审判监督职能。如果人民陪审员认为审判法官的审判有问题，有权提出纠正意见，如果审判法官不接受，有权建议审判委员会对案件进行监督和审查。人民陪审员的选举应该考虑案件发生率较高行业的特殊性要求，选举一些技术专家型人民陪审员，专门参与一些涉及专业知识较强的审判，可以有效地确保审判公正。（三）建立专家陪审制度，以确保某些特殊案件的审判质量。目前许多地方法院对知识产权案件采取了专家陪审制度，但这还不够，因为法院除了知识产权案件以外，还有许多其他案件都涉及到专业知识，这是许多法官所不具备的业务素质。因此对涉及专业知识较强的民事案件，都应该采取专家陪审员陪审制度。或者对专业知识较强的案件由法官合议庭进行审理，在法院通过考核建立的专家库中随机抽选3－5名专家技术人员组成陪审团参加合议外的陪审。专家陪审团在陪审过程中有权对当事人的证据和论述的事实进行发问，有权提示审判法官对某些专业性知识进行法庭调查。庭审之后，专家陪审团不参与合议庭合议，而是单独对案件的技术性是非进行研究论证后，提供给合议庭进行合议。合议庭合议结果应先提供给专家轩进行论证。专家陪审团论证后还应该享有一定的权力。1、如果认为合议庭的合议裁判结果在适用法律上有错误，有权向本院审判委员会提出审查或重新开庭审理或由审判委员会审理的建议；2、对于审判过程中的证据发现问题或认为事实不清，有权提请合议庭重新开庭要求诉讼双方举证、质证或进行司法鉴定。3、专家陪审团如果发现裁判的案件在认定事实或适用法律确实有错误，有权提请院长指令再审或建议上级法院再审。（四）建立由高等级法官组成的审判监督庭担任审判监督工作，并扩大审判监督庭的监督职权和职能，使审判监督从审判过程开始延续到裁判之后。各级法院的审判监督庭应该由高等级、高水平法官组成，审判监督庭除了要承担一些重审和再审案件的审理之外，还应该承担对疑难案件的审理，并承担审判过程的监督和审判之后的监督工作。审判监督庭的法官业务水平不仅要高于其他审判庭的法官，而且应该享有一定的审判监督权。审判监督不仅应该贯穿于案件的整个审理过程，而且还应该延续到审判之后。另外，审判监督庭对案件的审判监督应直接对审判委员会负责，如果在审判监督中发现案件的审理在法律适用和审判程序上、认定事实确有错误，审判监督庭应当有权向院长或审判委员会提出纠正建议或再审建议；审判委员会和院长应当采纳，并启动相应的审判监督程序。（五）改善法院院长审判监督制度法院的院长和业务庭室的主管副院长应当由高等级法官担任，也就是说，法院的主管副院长和院长首先应当是审判专家，其次才是行政管理者。目前，党政干部的组织部门只考虑法院领导干部的职级性要求，而忽视法院审判工作的专业性要求，从而使许多外行担任法院的院长或副院长，这种做法应当予以纠正。因为法院承担着各类案件的审判工作，院长和副院长又兼任审判委员会委员，如果审判委员会成员由外行担任，就无法保证案件审判的公正性。这也是许多基层法院容易接受行政干预、违法执行地方党政领导干预审判工作的重要原因。改善院长审判监督机制，就是要求主管审判业务的副院长和院长，应当依照法定职权介入案件的审判工作。有条件时，应当由主管副院长或院长亲自审理一些典型案件或疑难案件，以保障审判工作的公正性。院长监督机制还应该加强对法官审判工作的监督管理，特别是对一些独任审判案件应当进行必要的审查。对争议较大的案件，主管副院长或院长应当召开由诉讼当事人参加的听证会，在充分了解案件事实的基础上，启动审判委员会裁决程序。当案件审判终结或者已经发生法律效力之后，如果发生当事人投诉、申诉情形，院长或主管副院长就应当启动裁判后审判监督程序。如果发现判决、裁定，在认定事实或者适用法律上有错误、审判程序违法、法官有枉法事实的情况，应当提交审判委员会研究决定或启动再审程序。（六）审判委员会应当改建成审判监督委员会并由审判专家组成，以充分发挥其审判监督职能。有条件的法院还应当组建专业审判监督委员会。把法院现行的审判委员会改建成审判监督委员会和几个不同的专业审判监督委员会不是名称的改变，而是功能的改变。审判监督委员会的职责是加强审判监督，确保审判公正。建立不同专业的审判监督委员会，对专业性较强的案件进行审判业务监督，可以更好地的发挥审判监督职能。审判监督委员会负责对全院的审判业务进行监督，专职审判监督委员或专业审判监督委员会负责对专业审判业务进行监督。对于疑难案件，应当启动审判监督委员会审查和研究程序，由审判监督委员会最后决定裁判意见。（七）加强上诉案件审理的审判监督工作，确保二审法院公正审判案件。一审法院的案件判决后，如果一方当事人或双方当事人提起上诉时，二审法院能否公正裁判是至关重要的。目前许多二审法院在审理上诉案件时，往往重视程序而忽视实体的审理。如在审查案件证据时，经常出现对一审当事人未能及时提供的证据不予采信的做法表面上是按照证据规则进行的，但往往会因忽视这种证据的证明作用而导致一审的错案未能得到纠正。二审法院对一审判决认定的事实和证据如何辨析和采信往往也会涉及到案件审判的公正性。如，最高人民法院对建筑工程纠纷案件的司法解释中，对建筑工程承包合同约定固定造价而不支持建筑工程造价鉴定申请的规定是明确的，无论是有效合同还是无效合同，只要建筑工程合同中的固定造价约定不显失公平，无论什么理由都不支持造价重新鉴定。然而法院在审理建筑工程纠纷案件中有时不支持造价鉴定，有时却又支持造价鉴定，这实际是人为干扰案件的审判，从而导致相同案件不同判决的结果。如J省T市的中级法院出于非正常原因，对一审法院违背双方合同约定固定造价的工程的一起案件进行造价鉴定判决的案件予以支持，导致一方当事人不断申诉和上访的案例，就是二审法院忽视对一审判决审判监督职责所造成的。另外，许多法院都有错案率的奖惩规定，一审法官在自己审判的案件被上诉之后，往往也会与二审法官进行私下沟通，要求维持原审判决。许多二审法院对于维持原审判决的案件放权过大，不予审查，也是导致许多一审错案在上诉程序中不能得到纠正的重要原因。因此，二审法院应当重视对上诉案件从程序到实体的全面审查，查清上诉一方败诉的原因和案件的是非，维持原审判决要充分说理，使上诉一方能够接受终审判决。如果发回重审也要充分说明理由，让诉讼双方明确被撤销原审判决发回重审的原因，使当事人双方认真对待一审诉讼。如果对案件进行改判，不仅要说明理由，还应该对一审判决的原因进行分析，既可以使当事人双方服从终审判决，也要使一审法官接受教训。如果二审法院能够做到这一点，那么就可以有效发挥两审终审制的审判监督作用，从而杜绝或减少一审的错案率。（八）人民检察院对当事人要求审判监督的二审案件，应当派出人员实施审判过程监督。人民检察院负有对法院各类案件的审判监督职责，这种监督职责既可以在案件审判中进行，也可以在案件裁判之后进行。由于目前检察院的审判监督一般都在事后进行，受人民检察院只能抗诉一次的制度规定，法院在审理检察院抗诉案件时大都以维持原审判决而处理，从而使检察院的审判监督职责受到极大的削弱。由于法院对检察院的审判监督不予重视，致使人民检察院的审判监督形同虚设的局面必须得到改善。要想解决这个问题，应当从立法上予以保障。首先，对人民检察院启动的审判监督案件，如果是审判过程中的监督，案件合议和裁判时，检察院应当派员列席合议并发表对案件的裁判意见，如果合议庭不予采纳而检察院认为裁判意见不合理时，应当提交审判委员会研究裁判意见，审判委员会裁判之前，应当召开听证由主管副院长和审判监督庭法官与审判法官共同听取诉讼各方的意见。对于人民检察院抗诉的案件，合议和提交审判委员会研究时，检察院应当派员列席会议，并有权发表对案件的裁判意见。如果原审法院仍然维持原审判决，而检察院认为判决不当时，应当提交上级法院审查是否应当提起再审，或者人民检察院有权再次抗诉由上级人民法院提审。（九）上级法院审查再审申诉案件，应当成立听证庭以合议方式进行审查，以确保再审申诉权能够得到法律的保障。《民诉法》第二百零三条“当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。”第二百零四条“人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。”由于《民诉法》对再审审查没有程序性规定，所以目前法院的再审审查工作一般都采取独任审查方式进行，而且负责再审审查的法官素质并不高，从而使我国《民诉法》对再审审查的立法目的被忽视了。国家之所以对再审进行立法，其目的是为了确保当事人的合法权益，加强审判监督，防止冤、假、错案，以实现司法公正，减少涉诉上访。由于国家在立法时只进行了原则性规定，而没有在程序上和审判监督目的方面进行立法，致使上级法院的再审审查往往成为当事人申请再审的一道难以逾越的门槛。所以，上级法院审查再审案件应当成立由高素质法官三人以上的合议听证庭负责再审审查。听证庭的审查程序可以简化，但应当对再审申请一方提供的证据和申请再审的理由从法律层面上进行认真细致地调查研究，然后再做出准予再审或驳回申请的裁定。如果上级法院裁定对案件予以再审，下级法院仍然维持了原审判决而当事人继续上访或申诉时，上级法院应当进行审查，经过审查后如果发现原审判决认定事实、适用法律错误或判决不公时，应当裁定撤销下级法院的再审判决，由上级法院提审，或指定其他法院再审。为了避免下级法院的再审继续维护原来的错误，上级法院裁定再审的案件应当指定其他法院予以再审或由上级法院直接提审。对于上级法院审查再审案件裁定驳回申请后，当事人继续申诉和上访的案件，上级法院应当启动内部审查程序，即由审判监督庭负责对案件进行全面审查，以确认驳回再审申请是否适当。这种审查虽然无须通知对方当事人，但审查时应当听取申诉人的意见，并根据法律规定和事实做出最终裁决，如果应当进行再审，则裁定再审。如果应当驳回再审申请，则告知当事人申诉程序终结，如果再要上访，则要承担法律责任。　　（十）对人大个案监督要建立责任追究制度。人大有权对法院审判进行个案监督，但应该制定限期办案、公开办案结果和追究责任的制度。对于人大个案监督，凡是压案不办或拖延时限，在规定期限内不答复、不报告的；作虚假报告、隐匿、销毁、纂改有关材料和证据继续维持错误判决的；阻碍、干扰人大对有关问题进行调查的；拒不执行人大常委会《法律监督书》的；故意包庇，不依法依纪追究有关人员责任的；对人大个案监督工作中的有关举报人或当事人打击报复的，应当追究其法律责任。而追究法律责任最有效的是对本级人大及其常委会选举、任命的有关人员依法撤销职务或者罢免其职务，并建议党政纪律机关予以纪律处分，构成犯罪的，应该依法追究刑事责任。凡是对人大监督的个案，如果审查结果与原判决结果相同而当事人继续上访的，人大有权对该案件进行全面审查，如果审查结果发现判决确有错误而法院没有依法纠正的，应该对责任法官和法院的主要领导通过人大的相关程序予以罢免，对构成犯罪的应当移送司法机关依法追究刑事责任。五、通过立法程序设立独立于现行法院系统的大区制审判监督法院，负责对再审案件的审查和审判根据以上分析，可以看出一个重要问题，那就是目前法院自身系统内的审判监督机构对于彻底解决和纠正自身的审判错误很难痛下决心和采取有效手段，这是我国法院审判监督机制的内在缺陷。另外，现行法院的人、财、物又受控于地方财政，这种管理体制也是法院自身的审判监督机制难以对自己“断臂治疽”的重要原因。所以，国家立法机构应该通过立法程序设立一个完全独立于现行法院系统的审判监督法院体系，使审查监督机制既不受人民法院现行系统的制约和影响，也不受地方党政机关和财政的影响，才有可能使法院的审判监督真正达到公正、公平的目的。设置独立于现行法院体系的专门审判监督法院，负责受理各类申诉案件，使现行的再审申请机制改革为再审终审制，以最大限度地实现司法公正和效率，从体制上使公民获得有效的司法救济渠道，才能真正减少涉诉上访的绝对数量。专门审判监督法院必须与现行的法院系统相脱离，国家设立最高审判监督法院，下设超越省辖行政区域的大区审判监督法院。国家审判监督法院只设两级，即最高审判监督法院和大区审判监督法院，大区审判监督法院按照我国的地理区域设置，如华北审判监督法院、东北审判监督法院等。大区审判监督法院下设区域审查法庭、区域审判法庭，负责具体区域的再审申诉案件的审查审判。区域审判监督法庭以每省区设立3-5个为宜。国家最高审判监督法院负责审查、审理对省高级人民法院和国家最高人民法院申诉的案件，大区审判监督法院负责审理对中级人民法院的申诉案件。审判监督法院设立专门审查不服法院终审判决的申诉审查机构，即再审审查庭，负责对再审案件进行审查，经审查确认再审申请理由不成立、无须再审时，应当由审判监督法院下达驳回再审申诉裁定。审判监督法院下达的驳回再审申诉裁定为终审裁定，对该裁定不得上诉、不得申诉和上访。申诉审查庭经审查确认需要对案件进行再审时，下达再审裁定由审判监督法院的业务审判庭对原审法院的案件提审并直接判决。审判监督法院行使申诉案件终审权力，即该判决不得上诉、也不得申诉和上访。由审判监督法院提起再审的案件，原审两级法院收取当事人的诉讼费应在再审裁定下达后移交给审判监督法院，因再审致使当事人发生的合理费用应该判决原审的一审法院承担，再审判决结果由原审的一审法院限期执行。因再审改判发生执行回转后果的，由原审的一审法院负责限期执行回转。如果无法执行回转或因错误判决、执行给当事人造成损失的，由原审一审法院承担国家赔偿责任。由审判监督法院予以改判的案件，原审人民法院或有关纪检、检察部门应启动对错案的调查程序，以确认是否有枉法裁判或违法犯罪情形。如果属于技术性错误，应从中接受教训，属于人为制造的错误，应该追究纪律责任或刑事责任。最高审判监督法院院长及副院长由全国人大选举产生，并对全国人大负责。两级审判监督法院的其他领导干部及法官均由全国人常委会任命产生或罢免，并对全国人大常委会负责。两级审判监督法院的人财物均由中央财政直接负责。国家审判监督法院除最高审判监督法院院长、副院长以外的所有法官，原则上从目前法院系统中的中级副院长、高级人民法院的副庭长以上的后备法官中考核调取，同时聘任部分优秀高级律师或法律专家担任。审判监督法院的法官每届任职五年，任职期满必须轮换到其他审判监督法院任职或委派到其他人民法院提拔任职。对于在审判监督法院任职期满，经考核优秀的法官，应当报请全国人大常委会委派到最高人民法院或各省高级人民法院或中级人民法院担任实职领导或业务审判庭领导，以改善我国法官队伍的素质。如果国家能够通过立法程序设立审判监督法院，可以使终级审判监督体现出权威性、严肃性、公正性，不仅可以有效保护当事人的合法权益，同时也会使各级人民法院的审判工作有效地排除地方行政干预和减少人为操纵裁判的情形发生。还可以解决原审法院的审判监督机制不能纠正自身错误的弊端。另外，审判监督法院对涉诉上访行使的是国家审判权力，其权威性远远超过各级信访机构，对非正常涉诉上访也具有强大的威慑力。综上所述，对现行法院的审判监督机制的改革到国家立法和法院体制改革等许多现实问题，在国家立法机制暂时无法设立审判监督法院的情况下，各级法院系统如何改革审判监督机制就是迫切要解决的问题。人民希望司法公正，法院则是司法公正的最后一道防线，而审判监督机制则是这道防线的最后保障。",在法制国家里，司法是公平和正义的最后一道屏障，人民对法律的信服是建立在法院公平和正义裁判之上的。人民法院审判工作只有公开、公平、公正，才能真正树立起审判机关的权威。由于司法审判涉及社会的各个方面，难免出现差错，国家在建立司法审判制度的时候便确立了司法审判监督机制。,2013年05月02日,陈维国律师,司法,1530
205,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,205,"2018-05-02 00:00:09",司法成本与司法价值实证研究,"摘要：司法作为法律实施的重要途径，是法律实现其目的和作用的保障。公正、效率、秩序及利益是我国司法制度追求的基本价值，追求司法价值的实现，则需要有一定的成本投入。本文对司法成本与司法价值进行了阐述，并提出应当平衡二者之间的关系。一方面需要加大司法成本投入，另一方面也应当最大限度的节约和控制成本，合理配置司法资源，以确保司法利益最大化，实现司法效率与司法公正。关键词：司法成本司法价值节约与控制合理配置一、司法成本与司法价值概述司法，即司法适用，是指司法机关依法行使职权，并按照法定程序处理案件，将法律规范适用到具体案件或对象的活动。我国正处于司法变革阶段，司法变革主要是为了适应迅速增长的经济现状。司法虽然不能直接创造经济价值，但其本身对经济制度具有保驾护航的作用。司法的主要职能是为解决纠纷，调整各项利益之间的冲突。在司法适用中，公正、效率、秩序及利益是我国司法制度追求的基本价值，而实现司法公正与效率，维护司法秩序的稳定，维护最广大人民群众的利益，势必需要投入一定的成本。(一)司法成本的概念成本，是经济学概念。关于司法成本的概念，理论界观点不一。在日本，成本是指国家在审判活动中投入的成本，即用于审判工作的法院的预算。司法成本不同于诉讼成本，诉讼成本是指当事人参加诉讼时负担的费用。1在我国有学者认为，审判成本是指审判机关在审判中的投入，它区别于诉讼成本，诉讼成本是整个诉讼中的全部投入，既包括审判机关在诉讼中的投入，也包括当事人在诉讼中的投入，但诉讼成本并不是审判成本与当事人或其他诉讼参与人诉讼投入的简单之和。2有学者认为，司法成本是指在整个司法活动中消耗的社会资源，我们又可以称之为司法资源或司法投入，它主要包括在立法、执法、社会主体参加诉讼等活动由国家专门机关、当事人等所付出的人力、物力、财力等各种各样的资源。3笔者赞同后一种观点，即认为应当对司法成本进行扩大解释，它包括司法活动中实际投入的各类资源，因为司法成本的投入关系到司法效益即司法价值的实现。日本学者认为司法成本只包括审判成本，与其国家本身司法制度体系相关。我国司法机关不仅包括审判机关，还包括检察机关，对应的司法权既包括审判权，也包括检察权。如果只考虑审判成本，是从实质上将检察机关剔除于司法机关队伍。因此，司法成本除了审判成本、诉讼成本外，还应当包括整个司法活动中各个司法机关、当事人等投入的人力、物力、财力等各类资源。(二)司法价值的概念价值，是指价值主体所希求，并借助于价值客体的价值属性而得以满足的各种价值目标的集合。4司法价值对司法具有深刻的、潜移默化的影响作用，司法活动是司法机关有目的的活动，体现了社会的普遍追求和价值属性，是人类对自身生活的应然模式的思考。经济基础不同，社会体制差异都将影响司法体制，而司法体制的核心则是实现司法价值。司法价值，是指公民、法人或其他组织以及国家通过司法活动实现一定目的的客观效应。司法价值必须在司法活动中得以实现，司法的主要职能便是止息纷争。司法的基本价值构成包括公正、效率、秩序和利益。在处理公平与效率的问题上，应当坚持公平优先、兼顾效率的原则。为了实现司法价值，必然要投入相当程度的成本。司法投入成本，并不意味着能对社会效益明码标价，社会效益无法用金钱衡量。因此，平衡司法成本与司法价值的关系，既做到最大限度的节约和控制成本，又能充分保证司法公正与效率，是我国司法制度一直探索的目标。二、司法成本与司法价值内容分析司法体制的完备，司法制度的改革，势必需要财力物力的支撑。依法治国，追求司法公正，司法成本问题不容小觑。界内人士往往抱怨司法经费太少，国家财政拨款不足，不能适应司法活动的需要，财政保证问题突出直接导致司法成本不足，以至于成为影响司法公正的主要因素。而界外人士则指责司法机关加重财政负担，一方面无法控制和节约司法成本，另一方面也不能很好的实现司法价值。笔者在探讨司法成本与司法价值的衡平关系前，先对司法成本与司法价值的内容进行简单剖析。(一)司法成本的内容及制约因素1.司法成本的内容司法成本根据作用对象不同分为公共成本与私人成本。公共成本主要包括：整个司法活动正常运行的成本;司法机关为必要的物质装备和设施投入的经费;司法机关为培养优秀司法工作人员投入的财力;法官、检察官等人员的薪金、福利待遇等等。私人成本主要是指诉讼成本，它包括：当事人为解决民事争议交纳的诉讼费;当事人为“打官司”聘请律师的律师费;因诉讼被法院采取财产保全措施给当事人造成的直接间接损失;当事人为讼支出的交通费、住宿费、通讯费及餐饮费等其他因诉讼活动而支出的其他费用;当事人因被采取强制措施而缴纳的罚款等等。不管是公共成本还是私人成本，其中有些属于必要支出成本，有些属于可选择成本。对于国家来说，司法成本过高将造成对社会资源的过度浪费，不仅无法追求司法公正，反而会得到公众的质疑甚至不满;对于个人来讲，成本如果过高也将在当事人与司法面前无形中徒增一道屏障。因此，不能不顾一切追求提高司法成本，使当事人望而生畏，也不能一味降低司法成本而导致司法效率低下，以至于无法实现司法公正。2.影响司法成本的因素影响司法成本的因素各种各样，笔者认为主要包括以下几种：第一，复杂的诉讼程序。公正的诉讼程序能有效避免错误成本的出现或增大，能给予当事人充分且富有意义的参与司法过程的机会，易使当事人尊重、认同司法处理结果，减少甚至放弃向上级法院申诉或申请复审的机会，司法成本会因诉讼程序的及时终结而降低。5第二，诉讼周期不稳定。通常，司法成本的投入是与诉讼周期成正比关系的，因为往往随着诉讼周期的增加，越来越多的司法工作人员介入司法活动，越来越多的司法资源被加以利用并予以分配。但是实践中，诉讼周期经常是不稳定的，如果诉讼周期过长，不仅会造成成本加大，更为重要的是会直接影响法律的公信力。第三，司法机关人员的素质有别。因为各种原因，司法工作人员的素质良莠不齐，不同的人对同一案件会因其能力、时间观念等差异而影响司法成本的投入。第五，司法制度本身存在的不合理因素等等。(二)司法价值的构成要素事实向来以系统形态存在，司法价值的构成也是一个系统，由不同的价值因素组成。因此，司法价值的构成是指构成司法价值内容的必不可少的因素以及它们之间的相互关系。司法的价值目标往往涉及各种要素的考量，笔者认为最重要是以下几种：1.公正公正，源于拉丁语Justitia，具有正当、平等的意思。美国学者约翰·罗尔斯认为，正义是社会制度的首要价值，正如真理是思想体系的首要价值一样，一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正;同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认学多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确实的，正义所保障的权利绝不受制于政治的交易或社会利益的权衡。6公平正义是司法的脊梁，司法离开公正便成为无水之鱼，因为公正关注的是如何使一个群体的秩序或社会的制度更加适合于其国情，以期实现最基本的社会价值。同时，追求公正有助于提高法律地位，使司法制度融入民主政体之中，突出法律在现在社会的必要性。司法活动的运行要能够维持社会的稳定，其最终目标是要实现司法价值。2.效率效率，是指资源投入与产出的比值。在法经济学上，波斯纳认为效率是正义的第二种含义，“在其他许多例证中我们将看到，当人们将不审判而宣告某人有罪、没有合理补偿而取得财产、没有让有过失的汽车司机向其过失行为的受害者支付损害赔偿等情形描述为不公正时，这就意味着仅仅是一种浪费资源的行为。即使是不当得益的原则，也有可能来自于效率的概念。只要稍作反思，我们就会毫不惊奇地发现：在一个资源稀缺的世界里，浪费是一种不道德的行为。”7司法效率，是指司法资源的配置，是现代司法制度的基本价值之一。由于司法资源比较稀缺，因此司法追求效率价值是必行之路。在合理期限内完成司法活动，是司法效率的具体体现，但是应当以公正为首要前提。在审判实践中，审判庭会尽最大努力追求个案成本最小化，并尽最大努力实现司法效率与公正。诉讼成本最小化与司法效率、公平本身便是一个对立面，但对立并非绝对没有兼顾的可能性。因此，司法效率有两个要求：第一，应当充分利用有限的司法资源，第二，努力增加解决争议的案件数量。诉讼成本最小化、裁判案件数量最大化与司法价值的关系后文将详细阐述，这里不予赘述。3.秩序秩序，从词源上理解是指有条理不混乱。自然的发展、社会的发展都有其一定的规律和规范，自然秩序，一般是指在自然环境下形成的基本统一的具有持续性的规则，社会秩序，是指在社会环境下存在着的基本一致的具有持续性的规则。本文的秩序，主要是指社会秩序，是司法的基本价值之一。司法制度的建立意味着司法秩序的形成。社会秩序的稳定是司法活动追求的重要价值，而秩序的性质又决定了其为司法的基本价值。法律往往通过确立行为规则模式，对人们行为和生活进行调适，秩序在法律层面等同于规则，无规则难成方圆。公平、效率及利益必须以秩序为基础，否则诸如此类司法价值便失去了必要的保障，也变没有存在的现实意义可言。4.利益利益，是指人们受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，对于一定对象的各种客观需求。利益与司法是一衣带水的关系，无利益则无司法，无司法即无利益。司法本身即是表达利益的过程，因此司法活动必须对各种利益冲突进行调控，以确保不同利益间的平衡;司法活动不能具有倾向性，不能厚此薄彼，一旦发生公共利益与私人利益之间的冲突，司法机关应当寻找平衡点，加以调适，尽最大努力铲除不同利益之间的冲突根源。在无法调和冲突时，应当坚持国家利益优先原则。三、司法成本与司法价值实证分析《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》中明确规定，要从满足人民群众司法需求出发，以维护人民利益为根本，以促进社会和谐为主线，以加强权力制约和监督为重点，从人民群众不满意的实际问题入手，紧紧抓住影响和制约司法公正、司法效率、司法能力、司法权威的关键环节，进一步解决人民群众最关心、最期待改进的司法问题。我国目前正处于全面的社会转型期，节约控制司法成本、提高司法效率从而促进司法公正，是群众对司法的要求和期待。(一)司法成本与司法价值的关系关于司法成本与司法价值的关系，学者意见不统一。很多学者认为，只有司法成本投入越大，司法效率才能越高，才能更好的促进司法公正，实现司法价值。笔者认为该观点比较片面，诚然提高司法效率实现司法公正的前提是需要投入司法成本，但司法成本的投入并不绝对与其成正比关系，反而，过度追求成本往往会造成国家资源的浪费，不仅不会实现司法公正，反而会引起民众反弹，激起其对司法机关的不满情绪。因此，笔者认为司法成本与司法价值之间系对立统一关系。司法成本与司法价值分析目的是在为司法制度明晰账目，司法价值的实现应当尽可能节约、控制司法成本，以最大限度的保障社会公平与正义，保护民众的合法权益。当前，由于我国却反司法成本的核算机制，司法程序与司法管理运行机制不健全不科学，很难实现既节约控制了司法成本又促进了司法效率、司法公正的目的。司法所追求的应当是以最小的司法成本实现最大的司法价值。要实现这种效果，一是要节约和控制司法成本，一是要使司法资源优化配置。(二)司法成本的节约与控制实证分析恩格斯认为，“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品用一个共同的规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。”8因此，法律虽然不能直接创造经济价值，却为经济活动保驾护航，司法成本的投入，一方面是要考虑加大力度，但最重要的是要充分利用该成本，以最大限度地节约和控制成本，使国家能够在有限的司法成本条件下，实现更多的司法价值。比如在民事违约情形发生时，法院是要求当事人继续履行合同，还是向对方赔偿损失，取决于成本-----效益比较。甲厂与厂签订一项协议，委托乙厂为之加工10万个小器件，作为该厂制造的某种机器的配件。甲厂收到并使用1万个器件后，它的机器在市场上已滞销。甲厂立即通知乙厂要终止合同，同时承认终止合同是违约。收到通知后，乙厂还没有开始生产其余的9万个器件。但是，乙厂回信表示他们打算继续履约，并开出了账单，这些小器件除了安排在甲厂的机器上别无他用。9乙厂在收到甲厂的书面通知后依然回信表示继续履约，有故意浪费资源之嫌。当发生诸如乙厂做法时，一般情况下法院会支持甲厂的要求，对于乙厂在甲厂终止合同书面通知到达后诉求甲方承担遭受的损失，不会得到法院支持。因为司法价值的实现，不能以浪费司法成本为前提，理应节约和控制司法成本。据此笔者认为，节约和控制司法成本应当致力于以下几个方面：1.培育现代司法理念，提高司法工作人员业务素质首先要对司法工作人员加强思想政治教育，司法工作人员只有坚持正确的政治方向，落实贯彻科学发展观，牢固树立社会主义法治理念，才能在审判和监察工作中正确行使国家和人民赋予的权利，才能保证公民的权利得以实施。其次，要提高司法工作人员的业务素质。近些年来，法官职业化、检察官职业化是司法系统改革的一大亮点，学历教育、职业化岗位培训等等形式的开展，为司法机关培养了一批批法学理论功底深厚、私业务纯属的专家型法官、检察官。司法工作人员只有具备了现代司法理念，提高了业务素质，才走出了司法成本节约和控制的第一大步，才能提高司法效率走向司法公正之路。2.改革司法制度，优化成本结构当前我国司法制度不尽完善，比如在司法程序中对案件交流和程序分流制度的不完善，导致诉讼投入量的不断增大，进而加重了国家的诉讼成本;在我国审判监督制度中,由于现行法律对提出申诉或再审的主体、时间、次数和审级等没有严格的限制,导致无限申诉或无限再审,造成案件久拖不决,增加了当事人的诉累,耗费了法院的人力、物力等,降低了审判效率。10建立健全并完善司法制度，制定完备实用的司法程序，降低司法成本，有助于公民充分行使司法救济权利。但是诉讼成本的降低也会带来不利后果，比如在诉讼门槛降低后容易造成公民滥诉现象的大量发生，浪费司法资源，这就需要对司法成本的机构进行优化。司法机关应当改变制度体制，使其一方面能够利用有限司法成本实现最大的司法价值，另一方面能在不损害司法价值的前提下尽量降低司法成本。3.完善监督制度，革除行政积弊由于历史等各方面因素，我国司法机关行政化现象比较严重，比如司法机关(包括法院和检察院)的级别设置及其管辖范围都从属于行政区划，司法机关的人、财、物等物质保障也仰仗于行政机关,司法机关内部机构的设置及领导和管理体制也都赋予行政化的特点。11司法行政化往往会影响司法程序的有序实施，容易造成冤假错案，而且增加了司法成本的投入，最终破坏司法权威，造成司法不公。因此，去除司法行政法势在必行，首先可以保证案件的公正及时处理，节省司法诉累，节约司法成本;其次保证了司法的独立性，保证审判组织及检察组织发挥其应有的作用;最后应当建立监督机制，完善监督制度，以避免行政绑架司法，使司法价值的实现成为套话空话。(三)司法资源合理配置实证分析司法资源的合理配置，是指将司法资源合理的、充分的分配到司法活动中。司法资源的合理配置，能够提高司法效率，从而进一步利用有限的司法成本实现司法价值最大化。司法资源配置包括三个方面：一是适当加大司法投入，使内部及外部司法资源优化配置;二是对人才投入、物质投入的合理分配;三是审判职权、监察职权的合理配置。司法资源的合理配置，笔者认为司法机关应当采取如下措施：第一，国家财产应当适当增加司法资源的投入，对症下药，努力提高司法工作人员业务素质，使得司法资源能够被充分利用;第二，努力降低个案成本，规范管理水平。比如在审判中，是选择简易程序还是普通程序，不同的程序投入的成本将有所不同，这就需要规范的管理制度和素质过硬的法官。第三，坚持公平优先、兼顾司法效率的原则，通过司法资源的合理配置实现利益最大化。关于如何具体合理配置司法资源，笔者以检察院内部管理实证为例。检察院在内部管理上对司法资源进行合理配置应当着重考虑两个层面：第一个层面是司法资源的配置方式。司法资源的配置应当与案件的性质与特点及矛盾解决的途径相适应，因此，检察机关对于不同的刑事案件应当区分有别，对造成人员重大伤亡、国家或公民财产重大损失及社会危害性极大的案件，在司法资源的分配上，就不能一味考虑降低司法成本。因此，为实现个案公正，加大司法成本的同时应当对司法资源进行合理配置。第二，检察机关司法资源的配置原则：主控优先原则与按需分配原则。前者是指检察机关应当从工作的大局出发，在控诉职能与监督职能上，应当优先考虑控诉，将更多的司法资源配置到公诉部门;后者主要是根据上下级检察院的职能、工作量，同一级检察院的案件复杂程度，在司法资源的投入和配置上应区分有度。四、结语美国学者博登海默在谈到正义的概念时说过，正义将我们的注意力集中到了作为规范大厦组成部分的规则、原则和标准的公正性与合理性之上。正义所关注的是法律规范与制度安排的内容，它对人类的影响，以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。如果用最为广泛和最为一般的术语来谈论正义，人们就可能会说，正义所关注的是如何使一个群体的秩序或社会的制度适合于实现其基本目的和任务。如果我们并不是假装要提出一个全面的定义，那么我们就可能指出，满足了人的合理需要与要求，并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度-----这是维持文明社会生活方式所必要的-----就是正义的目标。12司法成本的投入也应当满足人的合理需要与要求，在满足人的合理要求后还应当与司法价值相平衡，即实现司法效率与公正。随着我国经济的迅速发展，司法价值呈现出多远化特征，这意味着在处理司法成本与司法价值的关系时不可能有一条完全之策。但是，司法成本与司法价值并不绝对矛盾。在节约和控制司法成本的前提下，对司法资源进行合理配置，尽量用最少的投入，得到最大的司法利益，同时提高效率，以力求实现司法公正。需要明确的是，笔者在上文也谈到，不能一味要求加大司法成本或降低司法成本，在为达到个案公正时，往往会对某一种司法价值做出“牺牲”。笔者认为司法价值目标的实现可以建立在某一价值缺失的基础之上，但是这种缺失应当是合理性、正当性的“牺牲”。我国当前司法制度不仅是需要自我改良，更重要的需要得到民众的理解，需要一个良好的司法环境。因此，为实现司法公正、司法为民，实现司法成本与司法价值的平衡关系，亟待需要加强司法制度改革，提高司法工作人员的业务水平，这样才能保证节约和控制司法成本，才能促进司法资源优化配置，才能提高司法效率，才能保障司法价值的最终实现。参考文献[1]朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社2007年版。[2]《马克思恩格斯选集》第2版，第三卷，人民出版社1995年。[3]【美】约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版。[4]【美】理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版。[5]【美】博登海默：《法理学---法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版。[6]【日】棚濑孝雄，《纠纷的解决与审判制度》，中国大百科全书出版社1994年版。[7]张卫平：“民事诉讼模式：转换与选择之根据”，载《现代法学》1996年第6期。[8]文桃丽：“司法成本的分类研究”，载《湖南省政法管理干部学院学报》2002年第3期。[9]文娟，王成海：“司法成本与效益的博弈分析---以刑事司法程序优化为视角”，载《哈尔滨学报》2007年第1期。[10]时显群：“波斯纳对法律的经济分析”，载《贵州社会科学》2007年第1期。[11]游劝荣：“司法成本及其节约控制”，载《福州大学学报》2006年第3期。",司法作为法律实施的重要途径，是法律实现其目的和作用的保障。公正、效率、秩序及利益是我国司法制度追求的基本价值，追求司法价值的实现，则需要有一定的成本投入。本文对司法成本与司法价值进行了阐述，并提出应当平衡二者之间的关系。,2013年04月28日,马洪闯律师,司法成本,901
206,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,206,"2018-05-02 00:00:16",平行进口法律问题初探,"平行进口法律问题初探作者：蔡巧珍 [内容提要]:技术贸易作为一种无形资产的贸易,近几十年来在世界范围内取得了长足的发展,并随之产生了一系列新的法律问题,平行进口便是其中之一。平行进口又称“灰色市场”进口,是知识产权的地域性特点与国际贸易的跨国性特点相冲突的产物。目前各国的立法和司法实践对平行进口的立场不尽统一,我国理论界对知识产权各领域中平行进口的合法性问题亦观点不一。笔者以为,我国在专利和版权领域应采用地域性原则,禁止平行进口;在商标权领域则应采用国际用尽原则,有条件地允许平行进口。[关键词]:知识产权　平行进口　地域性原则　权利用尽原则一、平行进口法律问题的概述(一)平行进口的概念及其特征所谓平行进口(PMallelImpod),又称“灰色市场”(GrayMarket)进口,也称作“真品输入”、“平行贸易”,是一个与垂直贸易相对应的概念。[1]垂直贸易是指按照垂直方向进行的商品经销活动,其销售方式是依此向本分支网络内下一层次的经销商供货,最后出售给消费者。而平行贸易是指产品的制造商或供应商将产品投放市场后,获得产品的经销商向不同分支网络的商家或消费者转售商品。当分支网络是以不同国家划分时,这种转售就成为平行进口。或者,从理论角度讲,平行进口是指在国际贸易中,当某一知识产权获得两个以上国家的保护时,未经知识产权人或者独占许可证持有人的许可,第三者所进行的进口并销售该知识产权产品的行为。[2]例如,A国的经销商将直接从制造商处购买的某种产品再出口转售到B国,与B国直接从制造商处进口该产品的经销商进行竞争。在这种情况下,A国的经销商将产品再出口到B国的行为,与制造商自己将产品直接出口到B国的行为相比较,就是一种“平行进口”又如,中国的甲公司是美国某品牌化妆品在中国大陆的独家代理商,该品牌化妆品同时也向香港地区出口,现中国的乙公司通过香港的进口商购得该种化妆品并转销到大陆。这样,中国大陆就形成了甲乙两公司同时经营该种化妆品的局面,而且乙公司售出的价格要低于甲公司的定价口在这个案例中,乙公司进口同品牌化妆品的行为即为“平行进口”;乙公司则为平行进口商,亦即第三者。从平行进口的概念可以得知其具有如下特点:第一,平行进口商进口的商品是通过购买等合法手段获得的,而不是通过走私或其他非法渠道得到的商品。第二,从商品经销关系看,在进口国已经存在一个具有独家销售权的经销商,而市场上却出现了两个以上经销商同时进口经销同一商品,各家经销的商品是由同一个海外出口商制造或供应的,平行进口商所进行的实际是一种分销或转销行为。第三,平行进口的商品是商标所有人或商标使用权人生产或销售的同品牌""正宗商品"",而并非假货、冒牌货。第四,从价格上看,在进口国,同一商品由知识产权人或独家经销商经营价格较高,而进口转售的商品价格较低,容易占领市场。第五,平行进口所涉及的知识产权在进口国己受到法律保护。第六,平行进口商的进口行为未得到本国知识产权人或使用权人的授权或许可。(二)平行进口产生的原因随着知识产权国际保护的加强,尤其是几个知识产权公约的签订,使得知识产权人可以通过便利的途径在很多国家取得保护,再加上国际贸易的繁荣,平行进口就越来越突出了。具体从经济角度分析,平行进口是经济利益驱动的产物,其产生的原因很多,概括起来,主要包括以下几个方面:1、相同商品在不同国家存在着较大的价格差异,即平行进口的商品比国内同一商品的价格低许多。这种价格差之所以存在,主要是由于;1)各国经济、科技发展水平的差异及劳动力成本的不同;2)不同国家消费者的收入和消费水平不同,对商品的需求亦不同;3)汇率波动也会导致国际市场上相同商品的价格存在较大的差异;4)生产商或销售商为获得最大利润有意识地在不同国家的市场上实行价格差别化策略。2、平行进口商分销或转销的成本较低。平行进口商一般没有固定的销售场所、设施,不必为了开拓市场打开产品的销路进行大量的广告宣传,一般也不必为了维护商品信誉而提供优良的售前售后服务或技术培训,所以其销售成本低。3、现代传播技术的发展使平行进口商能够迅速、廉价地获得全球的商品价格信息,从而可以对产地、销售地的选择等作出决策。(三)平行进口对微观及宏观经济的影响1、微观经济影响分析商品平行进口对微观经济的影响,实际上就是对平行进口所涉及的几方当事人的利益作一综合分析,具体如下:(1)对制造商或独家经销商而言,平行进口产品的出现是非常不利的。平行进口商品的涌入不仅使独家经销商依靠大量投入建立起来的企业及产品信誉被第三者无偿利用,而且使其苦心经营的市场被瓜分或蚕食。面对强有力的价格竞争,独家经销商被迫降价,利润自然受到影响。另外,由于某些平行进口商通常不负责商品的售后服务,也未消除商品使用说明书语言文字的阅读障碍等,消费者产生的不满也直接损害制造商或独家经销商的良好信誉,其销量自然大受影响。(2)对平行进口商而言,他们既没有支付商标或专利的使用许可费用,又不必承担为商品做广告或开展促销活动等方面的销售成本,从国外市场直接购得低价商品输入本国市场,从而可以获得丰厚的利润。如果一概禁止平行进口,就意味着这部分人丧失了利润来源,似乎也不太公平,毕竟他们销售的产品是通过合法渠道进口的同品牌“正宗商品”。(3)对消费者而言,他们最关心的无非是价格和质量。平行进口的商品是制造商或独家经销商生产或销售的同品牌“正宗商品”，即其产地、原料、质量等与独家经销商的商品没有差异或基本一致,而且价格低廉。这样,消费者购买平行进口商品既可以享受低价收益,又可以因销售渠道的增加更便利地购买,另外平行进口还赋予了消费者对同一品牌产品的选择权,所以对消费者而言,平行进口是有益的。可见,从微观角度讲,商品平行进口尽管损害了进口国知识产权所有人或使用权人的权益,但从总体上保护了大多数弱小的消费者的利益。为了平衡和协调各方利益,在平行进口是否合法的问题上要视具体情况而定。2、宏观经济影响从宏观角度看,商品的平行进口可以有效控制商标权或专利权等的滥用,防止市场垄断,打破各国利用知识产权设置的贸易壁垒,从而促进世界范围的市场竞争和自由贸易。平行进口引起的竞争有利于活跃国内市场,刺激消费需求,有利于促进国民经济发展。但平行进口不利于保护国内产业,而且会影响政府税收和财政收入。因此,从宏观经济利益和社会效益角度分析,商品平行进口对一国经济发展有利有弊,对平行进口的立场也自然因国情的不同而有差异。二、平行进口的理论背景及其合法性的讨论平等进口与知识产权保护之间的冲突在理论上主要表现为知识产权的权利用尽原则和地域性原则的冲突,这是其理论背景;而究竟采用何种原则又决定了平行进口的合法性与否。(一)权利用尽原则是支持平行进口的理论源泉权利用尽原则(exhaustion ofright)又称""权利穷竭""理论,即在销售活动中,知识产权所有人或被许可人只可正常行使一次权利,产品一旦投入市场后,权利人即丧失了对它的控制权。凡合法取得该产品的人,只要不将其用于侵犯知识产权人的专有权,即可以自由地处置、转卖、分销该知识产权产品。权利用尽原则是为了平衡知识产权人专有权所产生的负面效应和社会公共利益而设置的,其主旨就是对知识产权人的权利加以必要的限制,以免产生过度垄断,阻碍产品的自由流通。这在商标权和专利权领域得到广泛认可,在版权领域也有体现。在商标权领域,这一原则认为商标实际上是一种揭示商品来源和保证商品质量的标志,商标依附于商品流通于市,不仅实现了商标自身价值功能,商标所有人就享有的商标权益也因而得以满足,因此合法地载有某商标的货物一经投放市场,商标权上即丧失了对它的控制,其权利被视为用尽,任何人再次销售该产品,商标权人无权阻止。如果商标权人自己许可了一批商品的出售,则他人如何转售、分销,该商标权人不得过问。若转售人违背与初售人订立的合同,将商品卖到指定的区域外,或卖给了非指定买主,而该买主再转卖,则初售人可以依合同法诉后者违约,但不能因转售及再转售的商品上带有权利人的商标而诉转售人或再转售人侵犯商标权。专利穷竭原则,是指同一专利产品在一国之内,经专利权人的许可等合法的途径一旦被投放市场后,第三者对该专利产品在该国内的再次销售、使用等将不再须专利权人的许可,即上述在一国之内对合法转让后的专利产品未经许可的再次实施不视为对该国内同一专利的侵犯。这实际上是对专利权人专有权的限制。这种限制是合理的,因为专利权人将自己的专利产品投放市场后,已经获得了成本的补偿及技术含量产生的附加值,若专利产品进入跨国流通过程后,继续让专利权人行使专有权,那么同一专利产品将会再次成为专利保护对象,专利权人获得双重获利的机会,得到过分的利益,是明显不恰当的。与商标权、专利权相似,版权产品一经版权人或其受让人投入市场,它就应不受任何限制地在一国内自由流通。总之,知识产权在一国内的权利用尽己得到各国的普遍认可,但从“国内用尽”到“国际穷竭”并非一步之遥,目前对于""国际穷竭""原则存在很大争议。[3]而国际穷竭原则正是支持平行进口的理论基础,在此理论的支持下,平行进口是一种合法行为将是一个不争的事实。(二)地域性原则是禁止平行进口的理论支柱地域性原则是指依各国法律产生的知识产权是相互独立的,其权利内容和效力仅在制定该法律的领域内得到承认。迄今为止,除知识产权一体化进程较快的地区如欧盟法语非洲国家外,知识产权均只能依一国的法律产生,并只能在一定地域内有效。例如,在中国申请而获得的专利,如果在外国未申请专利,其在外国将普遍处于公有领域,不成其为""专利""。在中国取得的专利权,要想取得其他国家专利保护,就必须分别按其他国家的法律逐一进行申请并获得授权。由于各国专利法律是有差异的,各国有权按照本国的法律规定,决定对专利申请是否授予专利权。商标权也是有明显的地域性特征,商标所有人依据各国法律规定,分别取得独立的商标专有权,同一商标在各国取得的商标权的效力仅在各国法律所及的领域内得到承认。另一方面,同一商标所反映的商品品质和商业信誉也存在一定的地域性。在版权方面,《伯尔尼公约》作出了这样的规定:享有国民待遇的作者在公约任何成员国所得到的版权,均须依照""权利要求地法"",而不应依赖""作品来源地法""去保护。版权独立原则所表明的是:虽然伯尔尼公约实行的是“自动保护原则”，但并没有因此就突破了版权的地域性特点。总之,地域性是专利权、商标权及版权的共有特征,知识产权是一个主权国家法律的产物。那种认为""平行进口不侵权""的结论是建立在错误的基础上的,因为它突破了各个主权国家的特定法域效力,把世界看作一个单一的市场,变相扩大了知识产权的法律效力。同时,持""地域性原则""的人还认为,知识产权人在不同国家建立其知识产权的良好信誉是分别进行的,以不同国家的具体情况为基础而采取不同方法才获得的,""一个商人很可能希望对其产品进行很小的改变以适应不同市场的需要、兴趣和偏爱,但仍然使用相同的商标,这个希望是相当合理的。如果他不能阻止平行输入,他将发现这个销售目标将受到挫折,他的信誉将因使用商标的不合适的商品(从消费者的角度)的销售而遭到损害。而且这也不符合公众利益。""[5]这就是所谓的""商标信誉独立论""。依此类推,版权和商标领域也存在类似情况。根据此理论,平行进口则构成对知识产权的侵犯,应当得到禁止。""权利用尽原则""和""地域性原则""至今仍是知识产权的两个并行的重要原则,也是平行进口问题上两个互相对立观点的理论基础。过去的几十年里,""地域性原则""占据了主导地位,但随着国际贸易技术因素的增长,""权利用尽原则""将会在处理平行进口案件中产生越来越重要的影响。三、各国立法与司法实践的比较分析关于平行进口问题,目前中国尚缺乏明确的法律依据。现有的知识产权公约和TRIPS协议也未能对此作出肯定或否定的结论。各国的立法和司法实践由于受本国传统国情及经济政策的影响,对平行进口的立场也各不相同。因此在发生平行进口问题的纠纷时,只能由解决争议的法院依据国际私法规则确定的准据法来解决。(一)对商标权的规定目前绝大多数国家承认无论在国内还是在国际贸易中都应遵循商标权穷竭原则,只要商标所有人或商标使用权人将附有商标的商品投放市场后,同种商标商品的转销、分销或进出口都不构成商标侵权。迄今为止在立法或司法实践中持反对立场的只有极少数国家。例如英国和德国的《商标法》都允许商标商品的平行进口。奥地利曾经反对平行进口,但1970年的""Afga""商标案改变了这一态度。[5]《欧共体商标条例》第13条的规定也说明了在欧盟范围内适用商标穷竭原则。美国原则上禁止平行进口,但联邦最高法院在""WeilCeramics and G1assInc.V.Dash”等案中的判决又说明了一些例外的存在。[6]墨西哥、澳大利亚等国在法律上都明确商标商品的平行进口不构成侵权。目前世界上对商标商品平行进口仍持明确反对态度的只有法国、韩国等少数国家。(二)对专利权的规定目前,各国国内法及有关国际公约己普遍规定了专利权人的“进口权”从而在立法上排斥了""专利权穷竭""原则在国际贸易中的适用,确定平行进口构成专利侵权。如美国专利法第154条规定:未经专利权人许可,提供、出售、进口专利产品等行为都属于侵权行为。世界知识产权组织在《发展中国家发明示范法》中也承认了这种进口权。《联合国国际货物销售合同公约》则从卖方的权利担保义务这一角度出发来保护专利权人的权利。TRIPS协议第28条的相关规定也赋予专利权人的进口权。尽管世界各国对专利产品的平行进口及专利权的国际用尽论基本上持否定的态度,但日本最高法院对""BBS铝制车轮""平行进口侵权诉讼的三审判决却肯定此案未构成侵权。[7]除日本外,由于世界经济一体化的发展,也出现了某些灵活、有条件地采用专利权国家用尽说或区域用尽说,如英国和澳大利亚等国。总之,在一些国际公约和许多国家日益强调专利产品平行进口的侵权性质情况下,也应当注意到某些国家在这一问题上所采取的有条件的“国际用尽论”。(三)对版权的规定1996年底WIPO两个新版权条约未就版权穷竭的地域性问题达成协议,至少说明在版权领域至今各国仍自行其是。例如,德国法律规定版权人所享有的版权中的""发行权""在其行使了一次之后就用尽了。而在法国、比利时等国,经权利人许可投入市场的复制品,该权利人一直有权控制""最终使用者""这一层,也就是说在这些国家版权中的权利永不穷竭。美国的立场是:版权穷竭原则只使用于个别销售而不适用于批发销售也不适用于跨国图书贸易。英国则有条件地承认版权用尽原则不适用于国际贸易的理论。综上所述,世界各国对知识产权产品的平行进口问题是否构成侵权立场不一,权利用尽原则和地域性原则仍并存地发挥着作用。地域性原则在版权和专利权领域始终起着主导作用,权利用尽原则主要在商标领域采用。但总的趋势是权利用尽原则将在特定领域发挥更重要的作用。四、我国平行进口问题的现状及应采取的法律对策(一)我国平行进口问题的现状1、平行进口案例的发生在我国,商品平行进口尚是对外贸易领域和法律界的一个新问题,目前国内这方面的司法实践很少。但随着市场经济体制的建立和与国际市场的进一步接轨,平行进口引发的知识产权纠纷也日渐产生。不久前,台湾一家音像公司出版了一张歌曲专辑,该音像公司除保留台湾地区的复制、发行权外,将世界范围内的复制、出版、发行权分区域授予了不同地区的音像公司享有。北京的一家音像公司A取得了在大陆的复制、发行权。然而在公司A经过大量准备欲将该专辑上市之际,却发现市场上早己有了从境外进口的该专辑的制成品,A感觉权利受到侵害,要求海关追查进口单位,制止该专辑的销售,但就追查取得的证据材料看并非盗版制作,此原版进口并不违反海关进口货物的管理条例,不属海关查处的范围,也不违反其他法律法规,因此,它是一种合法行为。[8]但本案中A公司的合法权益又该如何保护呢?这就涉及到版权产品的""平行进口""问题。至此,我国由平行进口引发的知识产权纠纷有了案例上空白的突破,一直被法律界忽视的平行进口问题不可避免地发生了,也要求我们迅速作出反应寻找对策。2、目前我国法律的相关规定如前所述,我国建立知识产权制度的历史不长,法律上没有对平行进口的明文规定。我们只能从法理学的角度对相关规定的内涵和外延作一分析,希望对将来的立法和司法实践有一点探索意义。《中华人民共和国技术引进合同管理条例》(以下简称《条例》)和《专利法》对专利产品的平行进口有了初步的规定。其中,《条例》适用于中国境内的公司、企业、团体或个人通过贸易或经济技术合作的途径,从中国境外的公司、企业、团体或个人引进技术的合同。为保障第三国有关专利被许可人的权利,主要是进口权,该《条例》第9条规定,技术供方不得不合理地限制受方的销售渠道或出口市场,但应将下列情况除外:1)供方已签订独占许可合同的国家和地区;2)供方已签订独家代理合同的国家和地区。这样就从立法上避免了我国技术受方对第三国独占被许可人造成平行进口专利侵权的可能性。另外,1992年我国对专利法进行了修改,增加了专利权人的进口权,修改后的专利法第11条第3款规定,专利权人有权阻止他人未经其许可,为生产经营目的进口其专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品。这一规定可以作扩大解释,包括禁止平行进口。即专利产品未经许可的进口,不论平行与否场构成侵权。我国著作权法及其实施细则均没有规定平行进口的问题。《实施国际著作权条约的规定》第15条提到了“外国作品的著作权人有权禁止进口其作品的下列复制品:1)侵权复制品;2)来自对作品不予保护的国家的复制品”。这里提到了权利人的进口权,但该规定仍欠缺对平行进口的明确规定。另外,我国《商标法》和有关法律法规尚未对商标领域中的平行进口问题作出具体规定,我国参加或缔结的国际条约对该问题也未表明态度。总的来说,目前我国对平行进口的规定立法上还是一片空白,理论研究也相对滞后,在日渐重视平行进口的同时,我国在立法上还应加快进程,以便尽快提供解决相关纠纷的法律依据。(二)我国应采用的法律对策1、对待平行进口应采取的态度和立场综合我国的经济情况和所执行的经济政策,并参照其他国家的做法,我国在专利和版权领域应采用地域性原则,禁止平行进口;在商标领域采用权利用尽原则,有条件地允许平行进口。在专利权保护方面,修改后的专利法增加了专利权人的进口权。从WIPO工业产权司司长巴厄末尔对进口权的论述[9]中又可以得知专利权人的进口权包括禁止平行进口。郑成思先生认为:专利权穷竭具有地域性,专利权在一国之内穷竭并不导致它在国际上的穷竭。因此平行进口是一种侵权行为,侵犯了专利权人的进口权。从我国的产业政策看,我国要鼓励、保护和利用发明,以达到促进产业业展的目的。同时,我们还要继续引进国外的技术,提高产品质量。目前,我国应保护专利权人或其进口商获得“最大化利益”，协调专利权人的利益与社会公共利益。随着国际贸易往来的进一步频繁,为了保护我国国内产业的发展,保证政府稳定的财税收入,禁止专利领域的平行进口显得尤为重要。在版权保护方面,我们也应当禁止平行进口。这样做有利于保护国内版式权人或被许可人的利益,既鼓励创作又鼓励作品的传播,对丰富社会的精神文化生活,打击、遏制非法盗版行为和走私行为都具有十分重要的意义。也许有人会担心禁止版权的平行进口会导致不正当竞争并产生垄断,进而损害广大消费者的利益。其实这种担心大可不必,因为只有保护了作者和权利人(包括称许可人)的利益,才能激发作者的创作热情,从而保护并扩大了创作源泉,最终消费者的利益才能得到保障,广大人民群众也因而可以享受更加丰富的文化产品。在版权领域内禁止平行进口,就意味着版权人有权禁止进口其作品的下列复制品：1)侵权复制品;2)来自对作品不予保护的国家的复制品;3)来自对其作品给予保护的国家的复制品。在商标领域,我们应当采用权利用尽原则,允许平行进口。商标权利用尽原则的核心在于,一旦某种商标商品由商标所有人自己或经其同意合法投入市场,商标权人在该产品上的权利即不复存在,他不得再利用商标权阻止产品的进一步销售(进口)。在平行进口中,平行进口商所销售的产品和使用的商标是商标权人同意的,并且商标权人已经从经销商那里得到了应有的利益回报。另外,商标商品的平行进口有利于促进国际自由贸易,打破贸易壁垒,从而更好地维护各国消费者的合法权益。应当注意的是,无条件地允许平行进口会产生一些消极影响,因此我国在允许平行进口的同时,应附加必要的限制条件:1)平行进口商必须善尽标示义务;2)不得抵毁、影射有关的商标;3)不得利用授权经销商已经建立的商标信誉。[10]2、对平行进口的法律调控(l)反不正当竞争法对平行进口的限制如上文有关部分所述,不受任何限制的平行进口损害了制造商或独家经销商的利益,妨碍公平竞争,属于不正当的市场竞争行为。在商标法等法律无法约束平行进口的情况下,反不正当竞争法理所当然可以对其进行限制。这种限制通常表现为:第三者(平行进口商)在转售商品时,不得对商品有所改变,甚至不能重新包装,转售进口商品应以显著方式告知消费者商品来源之不同,即转口商品必须为真品,不能存在""实质性差异""(MaterialDifference〉[11],否则可利用反不正当竞争法加以禁止。目前欧盟和美国的相关法律都作出了类似的规定。我国知识产权立法和反不正当竞争法应予以借签。考虑到反不正当竞争法固有的原则性和概括性,我国较为可行的做法是通过知识产权法实现制止不正当竞争的目的,即在商标法或专利法中明确规定平行进口合法性的评判标准。当然,也可以在反不正当竞争法中增加禁止不当平行进口的内容。这两种方式是不矛盾的,因为知识产权法与反不正当竞争法在保护知识产权、维护公平竞争秩序、保护消费者利益方面是一致的。(2)利用合同关系对平行进口进行调整通过合同关系规范平行进口,防止不当进口发生的客观基础在于各家经销商的权利来自同一渊源,即都来源于供应商的授权。在国际贸易活动中,产品的制造商或供应商向国外销售产品的主要方式是依赖进口国专门的经销商来开辟市场,从事产品的分销。为了鼓励经销商促销产品,建立起稳定的货源渠道,供应商多采用划分特定区域委任经销商独家经营某项产品的方式。在这种情况下,由供应商和经销商就产品销售达成的协议属于独家销售协议。可见,利用合同关系进行调整具备可行性。独家销售协议达成后,当事人均应忠实履行合同义务,确保产品销售规范有序的进行,尤其是有关销售区域的限制,经销商必须严格遵守,如果突破了特定的销售区域,就可能造成平行进口。从合同关系上讲,这种平行进口行为违反了合同约定的义务,就应当相应受到合同法的制裁。另外,在独家销售协议中,出口商还可以对价格、销售数量作出约定,从而有效地维护出口商或独家经销商应当获得者得的权益。与其调控方式相比,合同关系的调整更具操作性和可行性。(3)平行进口被侵权人的法律救济措施在国际贸易中,平行进口行为造成了事实上的侵权后,被侵权人可以寻求哪些法律救济措施呢?根据TRIPS的有关条款和我国法律的规定,这些救济措施有:l)行政救济①海关当局的救济措施权利人及有关被许可人有权向进出口地海关举报,要求海关阻止平行进口商品进入流通领域。TRIPS第52条规定,权利持有人应提供适当证据足以向主管当局证明,依照进口国法律对其专利权的侵犯已明确存在;同时还应担供使海关当局可以及时识别侵权商品的有关该商品的足够详细的说明。依据TRIPS协议,海关可采取如下措施:(A)中止进口放行;(B)扣留商品并予以检查以确认是否构成侵权;(C)在案件确系侵权已有定论,海关可将发货人、进口人及收货人的姓名、地址以及有关商品数量等信息提供给权利持有人,以便其提起诉讼;(D)海关可主动中止放行并有权随时向权利持有人索取可能有助其行使权利的信息;(E)有权责令销毁或处置侵权商品。[12]②知识产权管理机关的救济措施权利人和有关被许可人可以请求知识产权管理机关保护其知识产权。如专利法第60条规定,对于平行进口专利侵权纠纷,专利管理机关有权责令侵权人停止侵权行为,并赔偿损失,当事人在收到通知之日起3个月内未起诉又不履行的,专利管理机关可以请求人民法院强制执行。2)司法救济①民事程序保护对于平行进口造成的专利侵权,权利人和有关的被许可人可以直接向人民法院提起民事诉讼,也可以在请求相应管理机关的行政救济后,于收到其对之不服的处理通知之日起3个月内向人民法院起诉。人民法院依法可采取以下措施:(A)责令侵权人停止侵权;(B)责令侵权人赔偿损失;(C)责令侵权人赔礼道歉。②刑事程序保护如果平行进口所导致的侵权达到相当严重的程度,司法机关也可以依据刑法追究侵权人的刑事责任。参考书目：[1]参见阮方民：《欧盟竞争法》第67页　中国政法大学出版社出版[2]参见孙颖：《平行进口与知识产权保护之冲突及其法律调整》载《政法论坛》1999年第3期[3]参见刘立平：《专利产品的平行进口与专利权的国际用尽论》载《知识产权》1996年第6期[4]参见世界知识产权组织编：《知识产权纵横谈》第181页　世界知识出版社1992年版[5]参见王传丽：《与贸易有关的知识产权问题》载《政法论坛》1995年第1期[6]参见《运用美国知识产权阻止平行进口》载《外国法译评》2000年第1期[7]同[3][8]同[2][9]参见巴厄末尔：《专利法讲座资料汇编》第9讲　第15页　中国专利局教育处1980年版[10]同[2][11]参见张今：《平行进口法律问题研究》载《政法论坛》1999年第3期[12]参见王海峰：《平行进口之专利侵权及其法律救济措施》载《知识产权》1996年第6期(作者单位：江苏省扬中市人民法院)","技术贸易作为一种无形资产的贸易,近几十年来在世界范围内取得了长足的发展,并随之产生了一系列新的法律问题,平行进口便是其中之一。平行进口又称“灰色市场”进口,是知识产权的地域性特点与国际贸易的跨国性特点相冲突的产物。",2013年04月25日,安金龙律师,进口,784
207,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,207,"2018-05-02 00:00:25",司法救助与社会救助无缝对接探析,"司法救助与社会救助无缝对接探析【内容提要】：司法救助制度是国家法律制度的一项重要内容，是国家审判机关保障确有困难的当事人能够通过诉讼程序维护合法权益，实现司法公正的一项制度，它是司法机关对当事人行使诉讼权利的一种诉讼制度上的保障。社会救助是指国家和社会依照政策和法律的规定，向那些因各种(自然的、社会的、个人的)原因导致基本物质生活陷入困境、自己无力维持最低生活水平的人，提供各种形式援助的一种社会保障制度。社会救助是社会保障制度中的一项重要内容。司法救助和社会救助是发生在不同生活领域中的保障制度，虽然内容不同，但其均具有保障功能，均是实现社会公平的一种方式，均是实现社会和谐稳定的一种途径。但是我国的司法救助及社会救助均在完善的过程中，在现实生活中，两者应当相互补充，对于既需司法救助又需社会救助的，应当建立一种无缝对接机制，更好的发挥两者在构建和谐社会过程中的作用。本文旨在探讨两种救助制度可能性及发展空间。【关键字】：司法救助、社会救助、社会保障【正文内容】：一、司法救助制度的构建、发展及不足本文中所称司法救助，是指人民法院对于民事、行政案件中有充分理由证明自己合法权益受到侵害但经济确有困难的当事人，为了使他们能够依法充分行使诉讼权利，维护其合法权益，确保司法公正，而实施的一系列的帮助、救济措施。我国实施中的司法救助有两种主要的形式，一种为法律援助，另一种则为诉讼费用减、缓、免。(一)法律援助法律援助法律援助是指由政府设立的法律援助机构组织法律援助人员，为经济困难或特殊案件的人给予无偿提供法律服务的一项法律保障制度。法律援助是构建社会主义和谐社会的一项基础性工作,是一项重要的民生工程。为人民服务，让群众满意，是法律援助工作始终不渝的追求和目标。法律援助作为党和政府联系群众的重要桥梁和纽带，在我国社会管理格局中具有重要地位，在加强和创新社会管理中承担重要责任、具有独特优势。法律援助对促进解决涉及人民群众切身利益的民生问题，切实维护困难群众合法权益，维护和发展社会和谐稳定的良好局面发挥了积极作用。(二)诉讼费用减、缓、免1984年最高法院制定的《民事诉讼收费办法(试行)》第十二条规定：“自然人交纳诉讼费用确有困难，申请缓交、减交或免交的，由人民法院审查决定。”1989年最高法院制定的《人民法院诉讼收费办法》第二十七条也作了类似规定。1992年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条规定：“当事人交纳诉讼费用确有困难的，可向人民法院申请缓交、减交或免交。”这一规定标志着狭义司法救助制度的正式确立。1999年最高人民法院制定的《〈人民法院诉讼收费办法〉补充规定》对原办法第二十七条进行修改，补充规定了可向人民法院申请司法救助的5种情形。2000年7月12日，最高人民法院专门出台《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》，正式以法律形式明确提出了“司法救助”这一概念，第一次明确规定了我国的司法救助制度。当事人具有十一种情形之一的，可以向人民法院申请司法救助。法院在受理申请时，当事人应当提交书面申请和足以证明确有经济困难的证据材料。其中因生活困难或者追索基本生活费用申请司法救助的，应当提供本人及其家庭经济状况符合当地政府有关部门规定的公民经济困难标准的证明。2005年最高人民法院对这一《规定》进行了修订。该《规定》对司法救助的对象由原来的5种情形增加到14种情形，对申请司法救助的程序也作了规定。2006年12月8日国务院颁布《诉讼费用交纳办法》，结合近年来人民法院开展司法救助的实践，对司法救助制度作了进一步的完善。(三)其他有些地区设立刑事被害人救助基金。目前，全国有10个省份的法院开展了“刑事被害人国家救助”试点。对于因暴力犯罪致死、重伤和强奸案件，当被害人或被害人家属无法从犯罪人或其他途径获得赔偿，致使其生活困难，由法院给予其一次性救助。刑事附带民事案件执结率低，被害人获得赔偿率更低，其中一些被害人更是人财两空，濒临绝境，从而导致二次犯罪、上访等不稳定问题，严重损害了党和政府的形象。对他们进行及时的救助，可以最大限度地彰显人文关怀，使涉案困难群众切实感受到来自政府和社会的温暖。有利于化解矛盾纠纷，促进社会和谐稳定，对于减少涉诉信访，化解矛盾纠纷，维护社会稳定具有重要意义。有些地区设立执行救助基金。全国各地法院纷纷开展了“执行救助基金”的试点。北京市高院还出台了《关于解决执行难案件中困难人员生活救助问题的意见》。该《意见》规定，对于追索赡养费、抚养费等案件、刑事附带民事赔偿、交通肇事赔偿等案件，被执行人由于服刑、下岗、重病、残疾和企业经营困难等原因，没有能力履行生效法律文书确定的义务，致使申请执行人生活困难的，由法院协助申请执行人向民政局申请临时救助待遇或城乡低保待遇。救助待遇原则上每年可申请一次，金额为6个月低保标准。救助资金由区、县城乡低保资金和临时救助资金预算中列支，在案件执行或部分执行后，执行法院将先行扣除并返还由民政部门支付的各项救助资金。司法实践中，有相当一部分追索劳动报酬、人身损害赔偿、工伤、医疗事故等执行案件，由于被执行人没有能力履行义务，导致申请执行人的权利得不到实现，因此陷入生活、生产困境。部分申请执行人为实现自己的权利，经常到法院及相关部门上访，甚至采取过激行为，对法院的正常工作秩序、甚至社会秩序造成重大干扰，也影响司法的权威。(四)司法救助制度存在的问题人民法院进行司法救助使许多处于弱势群体地位的当事人保护了自己的人权，社会效果较好。司法救助制度的设立确实让困难当事人获得了司法救济，充分体现了人民法院司法为民的理念，对解决民事纠纷，维护社会稳定，促进经济发展，构建和谐社会起到了推动的作用。但是，我国对司法救助制度的研究起步较晚，司法救助在理论上多限于诉讼费用的缓、减、免收，对被害人等的实体救助鲜有论及。从上述我国司法救助制度的现状分析，显而易见其在立法上存在着诸多缺陷，在实际操作中也存在不少问题。1、缺乏统一完整的立法。从上述现行司法救助制度现状可以看出，有关司法救助的规定，分别体现在刑事、民事的法律文件中。2000年7月，由最高人民法院制定的《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》仅限于民事、行政诉讼，并没有将刑事诉讼中的刑事司法救助相关内容囊括到司法救助制度中来。而对于执行救助措施，各地鲜有规定。2、司法救助的概念不准确、太狭义。司法救助不仅仅是诉讼费减、缓、免交，还应当包括在诉讼中的一些救助行为。而最高人民法院《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》第二条仅指的是诉讼费，且对于诉讼费免交的没有具体规定。3、司法救助范围过于狭窄，采取的是列举式，很难穷尽，还有相当一部分确有困难的当事人打不起官司却又无法依法得到救助，实施司法救助的方式还仅限于诉讼费用方面，需要予以扩展。人民法院对经济确有困难的当事人进行民事诉讼时，只实行诉讼费缓交、减交、免交，是否就可确保他们的民事权利获得法律救济的保护与实现呢?笔者认为这是不够的。4、司法救助对象不明确。从最高人民法院《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》中可以看出，司法救助的对象就是经济确有困难的当事人。至于哪些是经济确有困难的当事人呢?是弱势群体中的低收入者、老弱病残者，还是贫困线以下者、收入高但在诉讼前陷入困难者、诉讼中无能力保护自己合法权利者?规定不明确。司法救助的对象是否包括被告和被上诉人、申请人和被申请人呢?从现行的法律关于司法救助的规定来看，司法救助对象似乎很明确，简言之，就是经济确有困难的当事人。具体而言，最高人民法院《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》规定了14类当事人;国务院《诉讼费用交纳办法》分别规定了应当准予免交诉讼费用的5类当事人，减交诉讼费用的4类当事人，缓交诉讼费用的4类当事人。这些规定从当事人(自然人)的经济地位、家庭经济状况对司法救助对象进行了界定，这无疑是必要和正确的。然而，在民事、行政诉讼中，当事人在不同的程序中有着不同的称谓。在第一审程序中，有原告和被告之分;在民事诉讼特别程序中，有起诉人、申请人之别;在督促程序、公示催告程序、破产还债程序中，有申请人和被申请人的称谓;在第二审程序中，有上诉人和被上诉人的称呼;在审判监督程序中，有原审原告和原审被告的叫法;在执行程序中，则称申请执行人和被申请执行人。既然司法救助对象是经济确有困难的当事人，那么，是否包括以上所有类型的当事人呢?此外，我们在刑事审判实践中也常常会碰到一些刑事自诉案件的受害人由于在调查取证方面能力欠缺，使得一些自诉案件无法立案，受害人的合法权利得不到保护。当这些受害人涉及到弱势群体时，就有必要由人民法院对其进行司法救助了。因此，在刑事诉讼中应将司法救助的对象范围扩大至受害人为弱势群体的自诉案件的自诉人。因此，笔者认为，司法救助制度的确立，旨在确保当事人依法平等行使诉讼权利，平等享有国家司法资源，体现社会主义司法制度优越性，维护当事人的合法权益。由此可见，不管是原告、被告，申请人、被申请人、刑事案件自诉人、刑事附带民事诉讼原告人，只要他们符合司法救助条件的，就应当给予司法救助，平等保护他们的诉讼权利。如果厚此薄彼，就会让同是弱势群体的另一方当事人流泪，这有显失司法公正。5、救助标准模糊。按《规定》司法救助的对象就是经济确有困难的当事人。“生活困难”是得到司法救助的限定条件，但是，何谓生活困难?什么收入水平才能被确定为生活困难呢?是经济确有困难者，生活处在贫困线上的是明显有经济困难，而经济收入较好，但在诉讼前陷入困境的是否属于经济困难呢?在这一点上地执行标准也不一致，同一地区不同法院执行起来也有不同，是否应当由量化的标准。6、减免规定过于原则不利于操作。(1)法律规定了缓、减、免三种情况，但是没有明确三种情况的不同适用标准，导致实践中难以操作。个别法院为求稳妥和方便，在立案阶段都只给予缓交的救助。对于那些经济十分困难的申请人，如果败诉后无力补交诉讼费用，法院要求他们再行申请减免。这一做法虽然弥补了一律缓交的缺陷，但无疑增加了申请人的程序负担，也没有体现司法救助的本意。此外，由于没有不同的适用标准，法院也容易随意减、免那些尚不够条件的申请人应交纳的诉讼费用，而使司法救助成为人情救助。(2)对诉讼费用的强制执行缺乏程序性规定。《规定》要求法院对拒不交纳诉讼费用的可以强制执行，但是规定过于原则缺乏实践操作性，导致诉讼费用流失。实践中存在两种流失，一是对方当事人败诉后拒不交纳诉讼费用，二是原告被批准缓交诉讼费用，但原告败诉后拒不补交尚未交纳的费用。这两种情况“都因无征缴执行措施而成了实质上的‘免缴’，成了‘救助不当’和‘当助不助’的绝妙注脚，有损法律的庄严和公信力。(3)出现司法救助与法院经费紧张的矛盾。由于减免诉讼费、给予当事人金钱救助会直接造成法院收入减少，许多法院特别是基层法院的经费本身就无法保障，为了保证法院工作的正常运转，许多法院不得不提高救助门槛，使一些应得到救助的当事人失去了被救助的机会。二、社会救助的出现、发展及不足社会救助是指国家和其他社会主体对于遭受自然灾害、失去劳动能力或者其他低收入公民给予物质帮助或精神救助，以维持其基本生活需求，保障其最低生活水平的各种措施。社会救助是最古老最基本的社会保障方式，在矫正“市场失灵”，调整资源配置，实现社会公平，维护社会稳定，构建社会主义和谐社会等方面发挥着重要的和不可替代的作用。以科学发展观为指导，全面建设小康社会，必须构筑有中国特色的社会救助体系，切实维护困难群体的基本权利(生存权)。但我国的社会救助体系仍在艰难的构筑过程中，这其中存在一些问题。(一)社会救助城乡分治的二元结构未从根本上破局。有些地区户籍制度改革，但对困难居民的救助工作依然实行城乡分治，未能实现城乡居民同等对待。在制度设计上依然实行着城市和农村的区别对待，造成在救助标准、救助项目、配套救助等诸多方面差异明显。同时，大量失地农民、进城务工人员等群体的出现更给社会救助带来前所未有的挑战。(二)救助资金供给与救助需求不相适应。一是公共财政投入不足。随着社会救助工作的深入开展，各级政府逐步增加了救助资金投入，但财政投入与社会救助事业发展需求之间仍然存在较大差距，在临时性社会救助方面表现尤为突出。现在低保人群和低保边缘或低保边缘外的部份困难群众，一旦遭遇突发性灾害(火灾)、不可预测的事故(车祸)、难以预料的重大疾病等，其基本生活就难以维持，对临时性救助依赖性较大。而目前民政部门没有一套完整的临时救助制度，救助的随意性较大，救助的金额也只有几百元，至多上千元，解决不了实质性问题。二是区、乡镇级财政配套资金难以足额到位。救助资金大多依靠上级补助，各种救助资金虽有文件要求按一定比例列支，但由于这些要求缺乏强力约束，加之县(市、区)及乡镇财政多为“吃饭型”财政，在执行过程中往往列而不支或多列少支。三是社会筹资渠道不畅。目前，社会救助工作过多地集中在政府部门，社会力量作用尚未得到充分的发挥，社会慈善事业、经常性的社会捐赠活动还未形成规模。(三)体制机制性障碍依然存在。一是多头管理、条块分割的体制机制性障碍仍然存在。社会救助工作项目繁多、任务艰巨，分别由多个职能部门承担，而且由于部门地位和利益关系不同，在社会救助管理和决策上经常出现矛盾。二是救助主体分散，综合救助能力薄弱。救助工作包含多种方式，相应地涉及多个职能部门，既有民政、教育、卫生部门实施的救助，也有劳动、司法、工会、共青团、妇联、计生等部门提供的救助，各部门在具体实施救助时，一般以部门为单位各自为政、互不通气，不可避免造成漏救或重复救助现象，有时甚至发生互相推诿的情况。三是协调机构作用不明显。目前，还没有建立社会救助成员单位定期研究相关救助事项、部署社会救助工作的例会制度，没有形成定期沟通和交流信息的沟通机制，救助信息不能很好共享。统一的协调机制缺失，使贫困群众有些应该享受的救助政策和优惠措施难以得到落实。(四)社会救助机构和队伍建设与工作要求失衡。一是乡镇(街道)社会救助工作机构不够健全。在乡镇机构改革中，乡镇(街道)都撤销了民政办公室，将民政业务并入社会保障管理办公室，目前已没有专门的社会救助工作机构。二是社会救助工作人员数量不足。作为民政部门来说，越到基层人员越少，到了社区和村委会人员更少，一人身兼数职，根本没有时间和精力去跟踪调查低保对象是否就业，很难完成救助对象的调查和核定工作，季度审核、半年审核、年度审核成了一种形式。三是社会救助工作经费紧张。随着社会救助工作的发展，救助工作量越来越大，规范管理要求越来越高，工作成本随之增加，相应的业务工作经费却难以落实，或没有增加或增加很少，影响了社会救助工作的正常开展。三、如何完善司法救助与社会救助的无缝对接司法救助与社会救助的无缝对接能够最大可能的解决困难群众的贫困境地、对于无力通过诉讼程序来维护自己权利的当事人来说，给予提供经济及法律帮助，能够解决他们的后顾之忧，会进一步促进和谐社会的有效运行，但是做到这一点需要做很多的工作。(一)健全法律法规，保障司法救助与社会救助的落实有法律依据。对各级人民政府在救助中的基本职责予以明确，进一步突出救助工作在政府工作中的重要性。此外，通过立法，来规范救助秩序，特别是对各类需要救助的人员进行严格界定，真正地为需要救助的人群提供生活上的必要的帮助和便利。(二)各级人民政府要建立专项的救助基金，为救助提供必要的资金保障。与此同时，政府还可以通过财政支持和税收政策来鼓励民间和社会的资金投入到救助事业，将政府救助为主的社会救助模式转变为政府与社会共同合作的救助模式。积极开展多渠道的资金筹集制度。(三)要统筹相关的各个部门，确保合理有效地执行法律法规的规定，要让救助真正的起到作用。使需要帮助的人得到帮助，帮助他们度过难关。(四)要通过立法等手段建立起受救助人员相关的规章制度，在明确受救助人员相关的权利基础之上，也要确立受救助人员应当承担必要上的法律义务和责任，防止平均主义的大锅饭现象的重演，或者是防范救助政策被少数人钻空子。(五)明确司法救助与社会救助的概念，法定救助的条件，但应当有弹性空间，允许不同地方根据实际情况制定符合实际情况的符合救助的条件。(六)多渠道的拓展救助形式，针对不同的人群采取不同的救助方式，力求以最有效的方式解决受助人的困难。允许各地在实践中积极总结经验，不断的改进救助方式方法。(七)研究确定精、准、快的救助程序，在能够最快的救助当事人的前提下，加强对受助人的审核，避免骗取救助的情形发生。(八)建立受救助人员公示制度，不论是城市中的在最低生活标准以下的贫困户，还是农村中的五保户，凡是接受国家财政无偿救助的人员名单都应当向社会公布，接受社会公众的监督。对于受救助人员在消费方面的一些权利施加一定的特殊限制，防范救助被滥用的现象的出现，让真正需要救助的人获得必要的救助。(九)加强宣传营造良好的社会氛围，一方面保证符合条件的当事人在知情的前提下决定是否申请救助，保障自身合法权利的实现;另一方面，进一步开放社会救助渠道，鼓励国外的慈善机构和社会团体，在遵守中国法律、法规的前提下，在境内开设各种形式的慈善救助机构。特别是应当加强与联合国救助机构之间的合作与联系，争取更多的外部资源来支持社会救助事业的发展。要通过政策来引导企业和个人出资从事社会救助事业，大力发展以从事救助为公益目标的非赢利性质的社会组织。(十)要完善相应的司法救济途径，保障受救助人员的合法权利。政府应当转变在社会救助问题上的恩赐的心态为服务的精神，将救助作为现代法治政府的一项基本管理职责。(十一)设立专门的救助监督机关，为确保救助措施能够有效的为需要帮助的人服务，应当建立专门的监督机关，机关中需要有多个部门的人员，以此确保救助的顺利开展及资金的安全。综上所述，我国司法救助与社会救助制度无缝对接，充分体现了人民司法工作维护最广大人民根本利益的本质要求，既有利于各类案件的及时解决，提高了工作效率，又保障了程序公正，为维护实体公正创造了条件。实行救助，是保护弱势群体基本人权的重要措施，对于保障公民的基本人权、维护社会正义发挥了重要作用。我国应当在适应我国国情的基础上逐步完善现有的救助制度，并配合其他社会制度共同作用，以提高我国的司法文明水平，促进社会主义和谐社会的建立和发展。本文为笔者在学习过程中的自我感受及学习体会，内容浅薄，因时间仓促文章难免存在错误，敬请各位领导、同行、朋友斧正。【参考文献】：1、张世柏 余艳华 著《浅析我国司法救助制度存在的问题及对策》于2011年5月5日载110法律咨询网2、赵大成 “深化便民主题活动 推进社会管理创新 不断开创法律援助工作新局面”的讲话 2011-04-19载于中国普法网3、百度百科词条 社会救助、社会保障、司法救助",司法救助制度是国家法律制度的一项重要内容，是国家审判机关保障确有困难的当事人能够通过诉讼程序维护合法权益，实现司法公正的一项制度，它是司法机关对当事人行使诉讼权利的一种诉讼制度上的保障。,2013年04月24日,丁福华律师,援助救济,1609
208,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,208,"2018-05-02 00:00:34",宅基地使用权继承问题研究,一、问题的提出某村农民老张夫妇婚后育有甲、乙、丙、丁四个子女，甲、乙、丙为三兄弟，丁最小为妹妹。四个子女出生后，1978年老张申请到本村一处宅基地并建成房屋四间，剩余一间宅基地尚未建屋。甲于1987年结婚，婚后育有一子一直居住在老屋内，乙于1988年结婚后分户并申请同村一处宅基地建房安居。丙于1991年考上大学后在城市落户，丁于1992年嫁至邻村，户口同时迁出。2005年，甲与妻子、儿子将户口迁入城镇，但甲仍长期居住在老屋。2006年老张妻子与老张先后病故，乙于2008年向甲提出要求分割房屋，丙、丁声称自己亦有份额，后各方协商不成，乙于2010年10月诉至法院要求确认三间房屋及一间宅基地的遗产继承份额。二、宅基地使用权的归属宅基地的取得宅基地是指农村村民依法享有的，在集体所有的土地上下建造、保有房屋及附属设施的用益物权。[1]农村宅基地使用权的取得具有身份性的特点，同时，宅基地以户为单位进行配置。1.宅基地具有身份性。从我国物权法、土地管理法等相关法律法规及政策的规定考察，有资格取得宅基地使用权的主体应当是农村居民或村集体经济组织成员，非农村居民无权取得宅基地。2.宅基地的使用具有福利性。集体经济组织成员通过申请取得宅基地，一般不需要缴纳费用，带有明显的福利分配色彩，承载了相当程度的社会保障功能。3.以户为单位配置。宅基地通常依村民的申请取得，依照土地管理法第六十二条第一款“农村村民一户只能拥有一处宅基地”的规定，村民申请宅基地以户为单位配置，根据家庭成员人数确定宅基地面积。村民因结婚或其他原因分户另过，申请一处新的宅基地，于原有的宅基地便不再享有权利。由此可见“户”的概念在宅基地相关法律关系中至关重要，“户”的存在是宅基地使用权存续的条件，农户中只要有成员存在，宅基地使用权就当然存续，户员的迁出或者死亡可能导致宅基地的面积被核减，但宅基地使用权不会灭失。4.一户只能配置一处宅基地。我国是一个典型的地少人多的国家，土地资源极为紧张，可供用于住房建设的宅基地资源更为紧张，因而土地管理法明确规定，一户只能拥有一处宅基地。宅基地使用权的权利主体关于宅基地使用权的权利主体，司法实务界和学界有村民个人享有说和农户说的观点。村民个人享有说认为村民个人均享有单独的宅基地使用权，但该说有重大缺陷。如三位村民组成一户的情况下，其占用的宅基地上就存在三项宅基地使用权，而宅基地使用权又是具有排他性质的，这不符合物权法“一物一权”的原则。同时，依据该说，该处宅基地之上的住宅就得有三个所有权，即使只有一栋住宅也是如此。这显然不符合客观事实。实际上人们的观念和实务的处理，都把一处宅基地上的一栋住宅作为一项所有权的客体看待。农户说认为，户主是特定宅基地使用权人，该说的缺陷在于，如果将户主作为单一的主体，那么户主作为个体，其权利能力是抽象和统一的，这就无法解释分配宅基地面积时各户的情况千差万别，也无法解释在户员增加或者减少时村集体经济组织可以对宅基地面积进行调整，更无法解决在宅基地之上没有建屋情况下的继承问题(该问题将在后文详述)。再者，若将户主作为宅基地使用权的单一主体，有些倒退到古罗马家父制的味道，不符合现代伦理。[2]笔者认为，宅基地使用权的主体应该是本户的所有村民，他们共同享有宅基地使用权，依照物权法一百零五条的规定，在学说上称为准(共同)共有[3]，根据我国房地产制度中的“房地一体”原则，宅基地上的房屋等建筑物及其附属物由本户村民共同共有。需要说明的是，该共有与一般的共有的区别之处在于共有以户员身份为前置条件。1.本户村民共同享有宅基地使用权。依通说，共同共有具备三个特征：一是共同共有产生的基础是共同关系;二是共同共有的财产权利不分份额;三是共同共有人平等地享有权利承担义务。权利人与宅基地使用权的关系符合上述特征。首先，共同共有关系的成立以存在共同关系为前提。宅基地使用权的制度目的是为解决农村居民的住房问题，按户配置，由户主代表全户向村委会申请，并由乡级或者县级人民政府在综合考量申请人所在农户的人数、村集体剩余宅基地等情况后确定宅基地面积，其前提和基础是村民基于家庭共同的生活关系。其次，户内成员共同生活在宅基地上的建筑物中，对宅基地使用权及其上的建筑并不区分具体的份额，各成员行使权利的效果及于整个宅基地及其上的建筑物，在分户或者分家析产，即家庭关系终止之前，部分村民要求分割房屋或者宅基地被视为无效。再次，因宅基地及其上建筑物产生的收益(如房屋出租产生的租金)归户内成员共同所有，因平整宅基地产生的费用由户内成员共同承担，因而户内各成员对宅基地使用权及其上建筑物享有平等的权利承担平等的义务。2.户员的身份是成为共有权人的前提。无论是宅基地使用权的准(共同)共有还是宅基地上建筑物的共同共有，均以权利主体享有户员身份为条件，如嫁入本户，则新户员便享有共有权人的地位，分家出户，将失去共有权人的地位。因为，第一，村民从原户迁出，意味着已经脱离了原来的家庭共同生活关系，共同共有或者准(共同)共有的基础已经丧失。第二，村民从原户迁出，主要有出户另过和因嫁娶加入另一户两种样态，前一种状态下村民迁出后如果转为城镇户口的，原共有人的地位也因农村居民身份的丧失而自行灭失。村民迁出仍为农村居民重新成户的，则会向村集体经济组织申请新的宅基地。如果继续承认原宅基地共有人的身份，那么就会存在公民同时拥有两处宅基地使用权的情况，这与土地管理法“一户一宅”原则相违背，因而，享有新的宅基地使用权意味着自动放弃原宅基地使用权的共有人身份。同理，村民嫁入另一户时，原宅基地使用权的共有人身份灭失，成为新入户宅基地使用权的共有人。通过上述分析，本文开篇案例中继承开始之前的权利状态可以说明如下：老张夫妇1978年申请的宅基地为户内全体成员准(共同)共有，其上所建四间房屋亦为全体户员共同共有。乙因户口迁出申请到另一处宅基地;丙因落户城市，不再是农村居民;丁因嫁至邻村，户口迁出;2005年，甲与妻子、儿子迁户至城镇，已经失去原农村户口，故，甲、乙、丙、丁均不再享有原宅基地及其上房屋的共有权利。2006年老张夫妇去世之前，原宅基地及其上房屋为老张夫妇共有，但该共有并非婚姻法上的夫妻共同共有，因为该共有的基础是由家庭共同生活关系产生，此问题非本文论述的重点，于此不赘。三、宅基地使用权及其上建筑物所有权的继承按照共同共有的法理，家庭关系存续期间，成员不得请求分割共有财产，因而，宅基地使用权的共同共有关系就存续。家庭个别成员的死亡，不会导致家庭的消亡，也就不会产生宅基地使用权的分割问题，无法形成死亡人对宅基地使用权的个人份额，也就无所谓被继承人的个人财产一说。进而言之，只有当户内成员都不在世时，讨论宅基地使用权的继承问题才有意义，因为此时已经出现继承法上的个人财产，前述案件就是适例。本案中，其他户员均已迁出，原户内只剩老张夫妇二人，他们去世后，原属他二人准共有的宅基地使用权和宅基地上的房屋能否被继承，如果可以被继承，则应当如何进行?我国现有法律未明定宅基地使用权能否继承，笔者认为，宅基地使用权能否被继承，不能一概而论，应该区分宅基地上是否已建房屋等建筑物或者附属设施[4]来讨论。宅基地上未建房屋情形下宅基地使用权的继承问题长期闲置宅基地为我国法律所禁止。但实践当中，有不少宅基地因为各种各样的原因空置，亦未被村集体经济组织收回[5]，我们将这种没有建造房屋的宅基地使用权称为单纯的宅基地使用权。对这类宅基地使用权继承，从现有的法律规定及相关法理分析，均不宜被继承。1.宅基地使用权的福利性质决定其不宜被继承。宅基地分配制度带有明显的福利分配色彩[6]，极具社会保障功能。村集体经济组织可依据成员的具体情况，如宅基地自然灭失、村民户内成员增减等，重新调整、分配宅基地，行政配给的色彩浓厚。宅基地若未建房屋，意味着没有增殖或者权利(如房屋建成后产生的所有权)与之添附，如果允许这类宅基地使用权被户外人继承，那么，就出现已有住房的村民另外享有宅基地，宅基地的福利性质将被极大弱化，而且将助长某些人通过各种非法手段获取宅基地，从而造成对耕地的蚕食。2.宅基地使用权取得的身份性基础决定其不宜被继承。集体经济组织成员的身份是宅基地使用权取得的前提和基础，后者一旦设定，就具有极强的人身依附性，一旦该身份灭失，宅基地使用权就失去了存续的基础。没有建造房屋，意味着宅基地上只存在宅基地使用权而不存在如房屋所有权等其他权利，此时，如果农户内全部成员死亡，则使用权人不复存在，准共有状态消灭，宅基地使用权因无主体而归于消灭，继承客体消灭，不存在被继承的问题。3.单纯的宅基地使用权的继承没有得到现行法律的支持。继承法第三条对可继承的遗产范围进行了规定，包括：(1)公民收入;(2)公民的房屋、储蓄、和家禽……(7)公民的其他合法财产。在上述范围中，并未对宅基地使用权进行明确规定。那么，宅基地使用权能否归入第(7)项“其他合法财产”中?上述七项权利可以归纳为四个方面：公民的财产所有权;与财产所有权相关的财产权;债权;知识产权中的财产权。[7]“其他合法财产”实际上就是指与财产所有权有关的财产权，即他物权，包括：抵押权等担保物权，也包括土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权。担保物权具有完全的处分权能，可以进入市场进行流通获得进一步的增殖利益，因而具有完整的财产属性，而宅基地使用权，权利主体是特定的村集体经济组织成员，其流转(主要指转让)向来为我国法律及政策严格限制[8]，财产属性大为减弱[9]，人身属性居于强势地位，因而在法律没有明确规定可以继承的情况下，不宜作为财产继承。宅基地上已建成房屋情形下宅基地使用权的继承问题如果农户内成员全部亡故，宅基地上的房屋是否能够作为遗产继承?根据继承法第三条第二款第(二)项规定，房屋属于遗产范围，可以继承。需要明确的是，在户内最后一个成员亡故之前，房屋仍然属于家庭共有财产，但是，共有人只有一个人，发生权利主体的混同，所有权主体成为单一的主体，共有财产可以作为最后一个成员的个人财产，在本文所涉案件中，因老张是户内最后一个亡故的成员，所以，在其亡故之前，房屋可以作为其个人财产，符合继承法第三条第一款关于“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”之规定。既然房屋所有权可以继承，那么，房屋所占宅基地的使用权能否继承?在回答这个问题之前，我们先将继承人梳理为以下几种情形：已经与被继承人分户生活，未拥有但符合宅基地申请条件的同一集体经济组织成员;已经与被继承人分户，并已经申请到宅基地的同一集体经济组织成员;其他集体经济组织成员(户口已经从本集体经济组织迁出);已经成为城镇居民。第一种情形，继承人得继承房屋项下宅基地使用权并无疑问。问题是二、三、四种情形，分别映射继承人已有宅基地、户口迁出但仍为农村居民、已为城镇居民三种样态下能否继承宅基地使用权。有人认为，宅基地使用权是特殊的用益物权，获得的前提是权利人的集体经济组织成员的身份，如果户口外迁或落户到城镇，即使可以继承房屋的所有权，也不能继承宅基地使用权;又因为受到土地管理法“农村村民只能拥有一处宅基地”规定的限制，即使是同一集体经济组织成员，如果已经拥有一处宅基地，则同样不能继承宅基地使用权。在这样的理念指导下，实务中法院往往会判决公民限期拆除房屋或将其房屋转让给符合宅基地申请条件的本集体经济组织成员，或者在判决中作出限制：不得翻建、拆建，在房屋损毁、灭失后不得再建，这种处理方式实质上是不认可继承人对宅基地使用权的可继承性。应当看到，建有房屋的宅基地使用权继承与单纯的宅基地使用权继承不同，前者宅基地的权利结构已经发生了重大改变：在原有宅基地使用权之上又添附了新的权利——房屋所有权，此时，法律适用的基础、利益平衡的支点均已变化，不宜再从单纯的宅基地使用权的角度否定房屋项下宅基地使用权的可继承性。笔者认为，无论继承人户口是否迁出、是否仍为农村居民、是否已经拥有宅基地，当房屋作为遗产被继承时，其项下的宅基地使用权也应当被一体继承，这既符合法律规定又有利于保护农民的私有财产权，更能够长远保护农民的合法权益。1.宅基地使用权随房屋所有权一并继承具有法律基础。物权法、土地管理法等法律、政策明确禁止城镇居民购置宅基地，但并未禁止对宅基地使用权的继承，相反，深入解读相关规定，往往能够得出支持性的结论。第一，宅基地使用权应当随房屋被继承是“房地一体”原则的必然要求。“房地一体”意味着“房随地走”、“地随房走”。只有“房地一体”权利人才能完整地享有房屋的所有权，体现出对所有权的尊重和保护。房屋及其附属设施不是空中楼阁，其建造必然要占用一定的土地，离开了土地，房屋就成了一堆一文不值的瓦砾，所谓“皮之不存毛将焉附”，即是此理，故而，房屋的转移必然导致土地使用权的移转。继承法第三条规定的遗产范围包括了房屋，且没有区分城市或者农村的房屋，亦没有对继承人的身份资格及是否拥有房屋作出限制。房屋可以继承移转，项下的宅基地使用权依据“地随房走”原则，当然移转至继承人。如果因为继承人是城镇居民或者户口已经迁出或者已经拥有宅基地，法院否定宅基地使用权随房屋继承，那么，继承人继受的将是没有土地使用权的小产权房，将面临着房屋不能翻建、房屋一旦灭失后土地被收回、限期拆除房屋或限期转让等等不利后果，实际上造成对公民私有财产权的限制。只有允许宅基地使用权随房屋不受限制地继承，才能保障继承人对房屋行使完整的占有、使用、受益、处分的所有权权能，确保农民的合法权益。第二，宅基地“一户一宅”原则在房屋继承中不宜机械适用。宅基地使用权的取得分为原始取得和继受取得，前者指依据法律的直接规定将农民拥有的宅基地所有权转变为宅基地使用权;后者以创设继受取得为常态[10]，创设继受取得以申请为主。土地管理法第六十二条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”，通观整个条文，无论是“其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”，还是“农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府批准”以及“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，都是在围绕宅基地的创设继受取得展开规定，从本条的整体规范的角度理解，所谓“一户一宅”实际上是在规制宅基地的申请行为，其准确理解应当为“一户只能申请一处宅基地”[11]，至于设定继受取得后因法律事实(如继承)的发生的权属变化不应当受此限制。因而根据继承法第三条的规定发生的宅基地使用权的继承属于因法律直接规定发生的权属变更，不能以“一户一宅”原则机械性地否定宅基地使用权的继承。另外，从法律效力的阶位上分析，继承法是1985年由全国人民代表大会制定通过，属于高阶位的法律，而土地管理法则是1986年由全国人大常委会制定通过，属于阶位相对较低的法律，根据法律适用的规则，继承法的有关规定应当优先适用于土地管理法。前文述及，宅基地使用权当然随着房屋所有权的继承实现转移，继承人可不受“一户一宅”原则限制，安之若素地享有宅基地使用权。2.宅基地使用权随房屋所有权一并继承具有社会基础。随着统筹城乡协调发展日益成为各方的高度共识，宅基地使用权的合法继承具有的保护农民的合法财产权益、破除城乡二元体制、构建和谐村居环境的制度功能日益显现，此时，司法应当因势利导，通过裁判积极回应社会需求。第一，承认宅基地使用权的随房屋所有权一并继承能够充分发挥用益物权的价值功能，保护农民合法权益。宅基地使用权性质上属益物权，从用益物权的本质出发，权利人得独立支配标的物获得收益并得依法行使处分权，其用益的指向就是建造房屋，满足居住权。但我国宅基地制度具有浓厚身份和福利色彩，处分权能受到了严格限制(指单独转让)，财产属性大大削弱。然而，当宅基地上建造房屋之后，宅基地使用权便与房屋所有权紧密结合成为后者须臾不可离之所在。同时，我国社会面临着由农业社会到现代工业社会的转变，农村宅基地承载房屋、保障居住等传统功能逐步萎缩，而财富储存功能、产业空间聚集功能、土地增值等新兴功能不断加强，宅基地使用权的财产属性被极大激活，连同房屋成为农民最重要的财产，具备了在不同主体之间流传的可能性。在当前我国法律和政策均限制农村房屋买卖、抵押、出租的前提下，承认宅基地使用权随房屋一并可以不受限制地被各种身份的继承人继承，可以充分挖掘宅基地使用权本应具备的财产功能，落实农民对自身财产的处分权利，从而对其合法权益实现更为完备的保护。第二，承认宅基地使用权的随房屋所有权一并继承有利于构建和谐的农村社会。在传统儒家思想的影响下，我国农村一直有一种“祖屋”情结，尤其在农村，有不少老宅是祖传的房屋，庆典、祭祀也常与其密切相关，它不仅仅是一间房屋，更是凝聚家庭甚至整个家族的纽带，成为一种文化符号和精神象征，汇聚了家庭成员的荣誉感和归属感，对于从农村迁居到城镇抑或是从本村迁到邻村的人而言，老宅更是感情的归宿。所以，无论户口是否迁出，老宅都应该是全体家庭成员共同的精神和物质财富。所以，当被继承人死亡后，所有享受继承权的家庭成员，无论是否是本集体经济组织成员，无论是否符合宅基地申请条件，都有权继承老宅以及其项下的宅基地使用权，这合乎人情，顺应民心，与科学发展观、构建和谐农村的目标不谋而合。第三，承认宅基地使用权的随房屋所有权一并继承有利于破除城乡二元结构，促进城乡一体化发展。其一，建国初期基于各种考虑，人为地将公民分为农业和非农人口进行管理，并依此实行不同的土地使用权制度，直至今天发展成为建设用地使用权和宅基地使用权制度。两种制度的开放程度不同，城市远比农村开放程度高，在城市，居民对其住宅拥有完全的所有权，可以自由地抵押、转让和继承，与其房屋紧密相连的国有土地使用权也按照“地随房走”的原则一并流转;而农村却恰恰相反，宅基地使用权的行使收到颇多限制。这与物权法的物权平等原则以及统筹城乡发展的大背景格格不入。如果承认建有房屋的宅基地使用权能够在不同户籍的主体特别是能够为城镇户口的继承人继承，那么无异于在宅基地使用权的流转领域中，找到了一条既不为现行法律严格禁止，又能实现城乡土地使用权要素连通的路径。其二，据统计，到2020年，我国城镇居民总人数要增长3亿以上，每年将有1500万农民进城成为城市居民。[12]如此庞大的人群实现户籍身份的转换，如果允许他们继承农村老宅的宅基地使用权，则可以进一步化解城乡二元结构的藩篱，实现土地使用权在城乡之间有限度地流转，为下一步农村土地使用权制度改革埋下伏笔。需要强调的是，允许城镇居民或者已有宅基地的村民继承宅基地使用权与允许宅基地使用权的买卖不同，后者情况下，有人认为如果允许农民卖掉唯一房产，会造成居无定所，给社会带来不稳定因素，但是在前者情况下不会产生这样的问题，原房屋的所有人和宅基地使用权人已经作古，再也不可能对社会提出任何索求了，不会引发农村社会的不稳定。(作者单位：浙江省永嘉县人民法院)注释:[1]江平主编：《中国物权法教程》，知识产权出版社2007年版，第353页。[2]崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》，清华大学出版社2011年版，第589页。[3]陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第530页。[4]为讨论方便，本文关于宅基地上的建筑物及其他附属设施的概念，简化为仅仅是就房屋进行讨论。[5]如，宅基地上只有一定的设备或者装置长期为权利人使用，但不足以认定为附属设施。[6]孙慧：“农村宅基地流转法律问题研究”，载《经济与法》2009年第5期。[7]陶希晋总主编、刘春茂主编：《中国民法学?财产继承》，人民法院出版社2008年版，第67页。[8]王留彦：“宅基地使用权与房屋继承权的冲突探析”，载《改革与战略》2011年第10期。[9]关于民法中财产的特征，德国学者卡尔?拉伦茨教授曾有过论述：“只有权利属于财产，所有具有金钱价值的权利才属于财产;它们是权利，但这些权利在正常的关系下可以以金钱价值来出让或转变为金钱……”参见卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀栻等译，法律出版社2002年版，第410页。[10]崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》，清华大学出版社2011年版，第591—592页。[11]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年7月版，第474页。[12]王春伟、田英、丁照勇：“我国农村宅基地使用权流转问题的法律思考”，载《商业时代》2009年第17期。,某村农民老张夫妇婚后育有甲、乙、丙、丁四个子女，甲、乙、丙为三兄弟，丁最小为妹妹。四个子女出生后，1978年老张申请到本村一处宅基地并建成房屋四间，剩余一间宅基地尚未建屋。,2013年04月22日,柳明华律师,宅基地,1305
209,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,209,"2018-05-02 00:00:42",诉讼中发生的费用该如何负担,"诉讼费用制度是现代各国民事诉讼法中的一项不可或缺的制度。诉讼费用与诉讼权利一样，与诉讼者的利益是紧密相关的，诉讼费用的合理性在一定程度上反映着一个国家的人民享受法律保障的程度。在现代法治国家，“接受审判”的权利是宪法赋予公民的一项基本权利。而要实现这一基本权利，让普通民众真正接近正义或真正享受司法福利，合理的诉讼费用制度显得尤为重要。因为只有在能够承担得起诉讼费用，且认为现实的诉讼费用是合理的情况下，民众才会利用司法以实现自己的权利;反之，如果民众认为诉讼费用高昂或在一定程度上是不合理的，那么他就会放弃对司法的利用，进而回避通过诉讼的方式来解决纠纷。在这种情况下，所谓的接近正义对于普通民众来说也就成了一件可望而不可及的奢侈品。因此，我们认为加强诉讼费用制度的研究具有极为重要的理论与实践意义。本文拟就诉讼费用制度中的一个最为核心的问题———诉讼费用的负担作一粗浅探讨。下面举一个简单的例子：张某驾驶一辆轿车在机动车道内行驶时，将正在横过马路的77周岁的刘某撞倒，造成刘某小腿大面积撕脱伤并骨折。当地交警大队认定：张某驾车时候未注意避让，是造成本事故的主要原因，负事故主要责任;刘某未走斑马线负事故次要责任。随后，刘某的伤情经有关部门鉴定为伤残九级，应得残疾赔偿金4，500元，此次事故共花费医疗费8万元人民币。双方就赔偿问题达不成协议，原告财产保全后聘请律师诉至法院，请求法院依法判决。这是一起涉及两种法律关系的交通事故损害赔偿案件。即：在审理案件时，既审理肇事者与受害人之间的人身侵权法律关系，又审理肇事者与保险公司之间的保险合同法律关系。一直以来，保险公司抗辩认为，在交通事故损害赔偿案件中，其不应作为案件当事人。将其作为交通事故损害赔偿案件诉讼当事人，是近几年的做法。按照《中华人民共和国保险法》第五十条第一款“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”，和《道路交通安全法》关于保险公司应承担强制责任险赔偿的规定，当被保险人的机动车发生交通事故致人损害时，受害人对保险公司有直接请求权，保险公司有义务直接对受害人给付赔偿金，因此，在交通事故人身损害赔偿案件中，将保险公司作为交通事故损害赔偿案件诉讼当事人，不仅符合法律规定，而且还可以节约诉讼资源，减少当事人讼累，及时有效地保护受害人的权利。但是，保险公司在交通事故损害赔偿案件中，试问对本案诉讼中发生的费用，如案件受理费、鉴定费、财产保全费、律师代理费，保险公司应否负担?如何负担?在司法实践中大致有以下三种意见：第一种意见是认为本案的鉴定费用应该由原告自己承担。根据国务院《诉讼费用缴纳办法》以下简称《办法》第十二条规定：诉讼过程中因鉴定、勘验、翻译、评估等发生的费用应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，由承担举证责任方承担，即由受害人直接支付给有关单位或者个人。第二种意见认为诉讼发生费用应该由被告承担。根据《办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外。部分胜诉、部分败诉的人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。理由有三：1、《办法》规定谁主张谁负担的原则，决定由举证方支付的鉴定费用，仅仅指在诉讼过程中由举证方先垫付，如果最后确定责任在于哪方，则人民法院在案件审结后在裁判书中确定由哪方最后支付。2、败诉方承担诉讼费用是诉讼费用承担的一般原则。是对败诉方消耗司法资源的一种制裁，基于司法资源与诉讼费用相一致的原理，诉讼费用由败诉方承担体现了法律的公平、公正。可以防止民事主体滥诉，减少和防止司法资源无谓的浪费，维护国家主权和其经济利益。3、受害人的伤残鉴定行为是为了维护自身的合法利益，明确权利和责任，使诉讼顺利进行，其鉴定结果也与被告的违法行为有因果关系。当事人进行的是有根据、有必要的鉴定，由此支付的相关费用理应由加害人承担。第三种意见认为上述费用应该由保险公司支付。虽然《机动车交通事故强制保险条款》第十条规定：“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：……(四)因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”但《保险法》第六十六条却规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”该条虽然允许合同当事人约定诉讼费用由谁承担，并以此约定优先。但保险合同中免责约定条款，保险公司须在签订合同时，应作出显著的提示并进行明确说明，确保投保人已阅读和理解，否则该免责条款不产生效力;该约定只能适用于保险合同的当事人，交强险是法定险，因此，该约定对受害者没有任何的约束力。笔者认为以上第三种意见比较合理，应以保险公司负担诉讼发生费用为原则，区分案件具体情况，综合判定诉讼发生费用由谁负担虽然我国《道路交通安全法》第七十六条规定了机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任;但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。 交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。发生道路交通事故时造成人身及财产损失，诉讼发生费用如何负担上述规定并未涉及。法院可以根据案件具体情况，依法判决诉讼发生费用由谁负担。法院应该区分诉讼成因、保险公司是否怠于理赔、肇事方及受害方对于诉讼发生原因综合判定诉讼发生费用归属。笔者将办理此类案件时保险公司与诉讼发生是否存在关联性的几类情形详列如下：一是事故发生后，保险公司及时介入，但保险公司经审查，认为不符合交强险赔偿情形拒赔而引起的诉讼，分为三种情形，第一种是确属不符合交强险赔偿的，保险公司理当不应承担诉讼费用;第二种是肇事人或受害人提供的损失证明依据不足，经保险公司告知补足，却未能补足的，保险公司依照理赔程序拒赔的，虽经法院判决赔偿，但因导致诉讼发生的过错并不在于保险公司，保险公司不应承担诉讼费用;第三种是保险公司无正当理由拒赔而以致诉讼的发生，保险公司存在过错，应当承担相应的诉讼费用。二是事故发生后，保险公司未及时介入，分为两种情形，第一种是肇事人或受害人已告知保险公司，但保险公司拒绝介入，也拒绝理赔而以致诉讼的发生，保险公司存在过错，应当承担相应的诉讼费用;第二种是保险公司在诉讼前，并不知道事故的发生，对诉讼的发生，保险公司并无过错，自然不应承担诉讼费用。三是保险公司上诉费用的承担，则按照二审其是胜诉还是败诉来判断其是否需要承担。上面的归纳难免挂一漏万，但总的原则是，在涉及保险纠纷案件中，保险公司是否应承担诉讼费用?应当审查保险公司和诉讼发生之间存在的关联性来进行判断。张某驾驶汽车将行人刘某撞伤，张某负事故主要责任，那么赔偿额超过限额部分，应该按照事故责任比例负担，但诉讼中发生的费用，区分保险公司是否怠于理赔、肇事方、受害方诉讼发生原因，判决保险公司、张某与刘某合理负担诉讼发生费用。一般来说，案件受理费及律师代理费(吉林省长春市辖区法院依法保护)应结合诉讼发生原因，由保险公司独立承担或由肇事方与受害方按照事故责任比例负担，鉴定费应该由保险公司负担，财产保全费由肇事方按照事故责任比例负担较为公平。如果肇事方与受害方已经达成合理合法的和解协议，由于保险公司原因没有办理完毕理赔手续，保险公司应该负担由此产生的案件受理费及律师代理费;反之，则按照肇事方与受害方诉讼发生原因负担或分别负担案件受理费或律师代理费。关于鉴定费，如果鉴定出伤残，鉴定费应该由保险公司负担，因为没有一个专业的司法鉴定结论是无法令人信服的，这对保险理赔来说是必要的;如果保险公司认可伤残级别，而肇事方或受害方不认可而申请司法鉴定，鉴定后伤残等级与保险公司认可的级别一致，则鉴定费由不认可方负担。财产保全费属于受害方行使法律赋予的权利所花费的费用，可以按照事故责任比例负担，保险公司不应该负担。赔偿额超过了限额(分限额)时究竟该如何处理?笔者认为，国家既然设定交通强制保险，就是为了弥补受害人的经济损失，如果在总限额内赔偿，而不是分限额内赔偿，正好可以体现出交通强制险的职能，最大限度的弥补受害人损失。比如刘某，由于小腿大面积撕脱伤并骨折，所花医疗费用已经达80，000元，而抢救费用的赔偿限额仅仅为10，000元，而刘某由于年事已高，伤残等级又低，虽然伤残赔偿限额为110，000元，但是由于刘某年龄大，伤残等级不高，只能得到4，500元。张某没有赔偿能力，轿车又不值钱，刘某的损失无法得到合理赔偿。如果按照总限额赔偿，则对于受害者刘某来说，损失可以得到最大弥补。综上，笔者认为诉讼中发生的费用以保险公司负担为原则，结合诉讼发生原因，由法院根据公平原则综合判定诉讼发生费用归属。",诉讼费用制度是现代各国民事诉讼法中的一项不可或缺的制度。诉讼费用与诉讼权利一样，与诉讼者的利益是紧密相关的，诉讼费用的合理性在一定程度上反映着一个国家的人民享受法律保障的程度。,2013年04月20日,娄青远律师,诉讼,1445
210,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,210,"2018-05-02 00:00:49",新民事诉讼法中的诉讼代理人,在律师行业滚打跌爬了近二十年，终于，法律服务行业的代理人身份在新的民事诉讼法中，以国家立法的形式更加明确下来。终于，法律服务行业鱼目混珠，裙带代理案件的现象将不应该再大行其道。终于，那些扰乱法律服务市场的诉讼掮客们将要体面地退出庄严的诉讼舞台。从无到有，从有到乱，从乱到治，是“不是规律”的“规律”，也是“特色”。这次新民事诉讼法关于代理人立法修改的大意是：为了满足诉讼代理需求，规范诉讼代理活动，很大程度上保护当事人的合法权益，新的民诉法明确了基层法律服务工作者、当事人的工作人员和所在社区推荐的公民的诉讼代理人地位，允许其面向当事人提供民事诉讼代理服务。在此，笔者欲通过对新法和旧法的对比，明确我国现行民事诉讼代理中的代理人适格身份，为广大市民阶层指明方向，以求自保。如能尽一点绵薄之力，当欣慰不已。一、旧民诉法与新民诉法关于民事案件诉讼代理人规定的变化在2013年1月1日之前，根据旧民诉法第五十八条第二款的规定，下列人员可以作为诉讼代理人：(一)律师;(二)当事人的近亲属;(三)有关的社会团体或者所在单位推荐的人;(四)经人民法院许可的其他公民。自2013年1月1日起，根据新民诉法第五十八条第二款的规定，下列人员可以被委托为诉讼代理人：(一)律师;(二)基层法律服务工作者;(三)当事人的近亲属或者工作人员;(四)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。通过对比，新民诉法关于诉讼代理人的规定较之旧民诉法作出了以下变更：第一、新增了三类人，即基层法律服务工作者、当事人的工作人员和当事人所在社区推荐的公民。第二、减少了一类人，即经人民法院许可的其他公民。二、对新增的三类人的阐释基层法律服务工作者，是指符合《基层法律服务工作者管理办法》规定的执业条件，经核准执业登记，领取《法律服务工作者执业证》，在基层法律服务所中执业，为社会提供法律服务的人员。当事人的工作人员，这里是指有关单位(法人或非法人组织)作为案件的当事人时，该单位可以委托其工作人员作为其诉讼代理人。当事人所在社区推荐的公民，这里所说的当事人是指自然人作为当事人的情形。当事人为自然人时，其所属的居委会或者村委会可以推荐有关公民作为其诉讼代理人。经人民法院许可的其他公民作为委托代理人，是在改革开放之初我国律师数量严重不足的特定历史条件下，在程序法中设定的一种特殊的制度安排。但是，随着社会经济的不断发展，人民的法律意识不断增强和律师数量剧增，这种制度安排已经不符合社会发展的需求，并且从近些年的司法实践来看，经人民法院许可的其他公民代理案件，该公民多有和法官串通作案之嫌，且已经严重影响到司法独立的健康发展。三、实践中存在的问题1.有些公民从未经法律培训，又没通过司法考试，就以营利为目的从事诉讼代理活动，有的甚至假冒律师违法代理，扰乱法律服务市场秩序。2.较多的公民代理人法律专业知识匮乏，代理经验、技能不足，调查、收集证据能力有限，难以有效地保护当事人的合法权益。3.有部分法院退休但又不具有律师资格的法官的亲朋好友从事公民代理活动，利用关系影响、干扰案件的依法办理，影响司法公正。尤其是部分公民个人以诉讼代理人的名义长期包揽诉讼，甚至滥用诉讼的情况最为普遍。四、总结当事人为自然人时，可以作为其诉讼代理人的人员范围为：律师、基层法律服务工作者、其近亲属、其所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。当事人为单位(法人或非法人组织)时，可以作为其诉讼代理人的人员范围为：律师、基层法律服务工作者、其工作人员。相关人员作为诉讼代理人时，须向法院提交以下证明文件：律师提交：律师执业证、律师事务所函和当事人的授权委托书。基层法律服务工作者提交：法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的出庭函、当事人的授权委托书。当事人的近亲属提交：近亲属(指当事人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女)的身份证件、与委托人的身份关系证明(如户口簿、公安机关出具的户籍证明等)、当事人的授权委托书。当事人的工作人员提交：工作人员的身份证件、单位出具的受托人为其工作人员证的明文件、盖有单位公章的授权委托书。当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民提交：公民的身份证件、当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐信等证明文件(需加盖推荐单位公章)，当事人的授权委托书。不能提供上述证明文件的公民，不能作为诉讼代理人参加民事诉讼活动。最后，需要指出，只有律师和法律工作者有权提供有偿性法律服务，有权收取代理费，其余诉讼代理人无权向当事人收取任何诉讼代理费用。而且，只有律师和法律工作者享有合法的调查取证权，通过大量调查取证，查明案件事实，保护当事人的合法权益最大利益化。,在律师行业滚打跌爬了近二十年，终于，法律服务行业的代理人身份在新的民事诉讼法中，以国家立法的形式更加明确下来。终于，法律服务行业鱼目混珠，裙带代理案件的现象将不应该再大行其道。,2013年04月18日,王英律师,民事诉讼,3833
211,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,211,"2018-05-02 00:00:59",民事案件审判中涉及犯罪问题的处理,"一、问题的提出刑民互涉，是指在案件中当事人的某一部分或全部行为同时符合刑事犯罪构成与民事关系构成要素的客观现象。这种刑民互涉现象，是行为人实施的行为特殊到一定程度，在刑事规范与民事规范边缘区域发生摩擦碰撞的结果。在民事纠纷案件的审判过程中，当案件的全部或部分事实涉嫌刑事犯罪时，在程序和实体上如何处理，一直是有争论的问题。我所办理的2010年的民事案件，刑事民事互涉趋势呈上升趋势，一方面，少数公安、检察机关往往以涉嫌刑事犯罪为由要求法院移送案件或中止审理，不适当地介入民事纠纷，使法院的审判工作受到很大影响;另一方面，一些表面上看是民事纠纷实质上有犯罪嫌疑的案件因为侦查机关与审判机关配合不力而得不到及时处理，放纵了犯罪。根据我国民事诉讼法及最高人民法院《关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，在一定程度上明确了一些做法。同时，我们也应在新的形势下，重新审视审理思路，以理顺法律关系，统一处理尺度。在涉嫌刑事犯罪的民事纠纷中，存在以下几个问题：一、如何掌握驳回起诉，全案移送侦查机关的条件;二、如何掌握继续审理，移送犯罪线索的条件;三、如何把握中止审理，等待刑事侦查和刑事审判结果的条件。二、互涉案件中应关注的两个原则性问题(一)如何看待民事侵权与刑事犯罪的关系民事侵权是指行为人因过错侵害他人的财产或人身权益，而应依法承担民事责任的行为;刑事犯罪是指行为人故意或过失地实施了危害社会，具有刑事违法性及其应受到刑罚惩罚的行为。无论是民事侵权还是刑事犯罪，都以行为人实施了违法行为为前提条件，不同的只是该行为所造成的社会危害性的程度有一定的差别，侵权行为发展到一定的严重程度时就演变为刑事犯罪。例如犯罪分子纵火烧毁房屋，在刑法上构成纵火罪或损坏公私财物罪，在民法上构成侵权行为。犯罪分子在承担刑罚的同时还承担损害赔偿的民事责任。因此，民事责任与刑事责任之间不存在互相替代的关系，而是相互独立的。司法实践中，法官在审理民事纠纷案件时，在案件事实涉及犯罪行为的情况下，不应当不问原因，一律中止民事诉讼程序。而应该根据案情的具体情况，或移送案件，或继续审理，或中止审理。我们应当清楚的看到，刑法规范与民事规范虽然都是调整社会行为的规范，但它们的性质和调整方法是完全不同的。在确定民事责任的承担上，刑事程序并不能全部解决行为人的行为引起的多重性违法性问题。对行为人的民事责任，应当通过民事程序处理。这与最高人民法院在处理经济犯罪的损失赔偿问题时所做出的司法解释的司法精神是相一致的。(二)如何看待先刑后民原则在司法实务中，我国法律没有对刑民互涉案件处理规则作出具体的规定。最高人民法院1998年制定的《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的内容也仅仅涉及经济纠纷案件中涉嫌经济犯罪嫌疑有关问题的处理方法，而对审理民事案件中如何处理其他刑事法律关系并没有明确界定。在具体审理刑民互涉案件实践中，审判人员经常将""先刑后民""原则作为审理规则。""先刑后民""原则通常是指在因同一案件事实引起刑事程序和民事程序交叉互存的情况下，应当优先进行刑事程序，待刑事程序终结后再进行民事程序。然而关于""先刑后民""原则，不同学者有着不同的观点。一种观点认为，在刑事程序和民事程序并存时应刑事优先。这是因为：一方面，在这类案件中，一般都侵犯了公权和私权双重法益，本着公权优先的原则，理应中止民事审判，先追究刑事责任待刑事案件审结后再作民事处理;另一方面，从务实的角度出发，先确定刑事案件，被害人的财产损失就可通过追赃手段获得救济，方便快捷，节约成本。另一种观点对此持相反意见。持这一观点的学者认为，我国并没有确定""先刑后民""原则，只是作为一种司法惯例，在市场经济体制下，民事程序和刑事程序都是维护社会秩序的手段，二者并不存在谁优先的问题。还有一种观点是折衷说，这一观点认为，""先刑后民""原则不是绝对的，应根据具体诉讼案件的具体情况区别对待。人民法院在审理民事纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系或法律事实的刑事犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，民事纠纷案件继续审理。如果说是基于同一法律关系或法律事实的，则应遵循""先刑后民""原则。笔者认为，""先刑后民""原则是指在民事诉讼活动中，发现当事人的行为涉嫌犯罪时，在符合一定条件下，由侦查机关对涉嫌犯罪的事实查清后，法院先对刑事犯罪进行审理判决，再由有管辖权的法院就涉及的民事案件进行审理，或由法院在审理刑事犯罪的同时，附带处理民事责任部分。在此之前不应当单独就其中的民事争议进行审理判决。""先刑后民""原则不是无条件的，即不能做绝对化处理，也不能做简单化处理。在何种情况下全案移送，继续审理时在何种情况下中止审理的条件，是民事审判需要单独解决的问题。三、刑民互涉案件中存在的几个问题(一)刑民互涉案件中是否分案审理的判断标准对于在审理民事纠纷中涉及刑事犯罪的案件，应当驳回起诉，全案移送侦查机关，还是仅仅移送犯罪线索，民事案件继续审理。在具体的司法实践中存在着以下三个判断标准。第一种以刑事案件与民事案件所涉事实是否重合为标准。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定，同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。根据这一司法解释，可以推出，同一法律事实同时涉及纠纷与犯罪的，应当移送审理。把支持当事人诉讼请求所必要的事实与已进入刑事程序的犯罪嫌疑事实进行比较，两者重合的，就属同一法律事实。但是，笔者认为，这种判断标准有其局限性。最高人民法院在《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》所确立的区分标准是值得质疑的。因为以是否为同一法律关系或同一法律事实作为是否应当分开审理的标准并不明确。法律关系是指根据法律规范产生的，以主体之间权利义务关系的形式表现出来的社会关系。法律事实则是法律规范所规定的能够引起法律关系产生，变更或消灭的现象。同一法律事实既有可能触及刑事法律关系，也可能触及民事法律关系，那么是否属于同一法律关系?如果认为不属于同一法律关系，那么所谓同一法律关系的标准就失去了意义。如果认为属于同一法律关系，实质上是以同一法律事实为划分标准，而法律事实在一定程度上取决于从哪一当事人的角度看。以诈骗为例，从加害人的角度看，是构成犯罪的诈骗行为，而从受害人的角度看，可能是构成表见代理的有效的民事法律行为。第二种以该民事纠纷当事人的诉讼请求所依据的事实是否同时符合某类刑事犯罪的犯罪构成要件为标准。如果符合某类刑事犯罪的犯罪构成要件，则可以确定具有刑事犯罪嫌疑，应移送相关部门;如果不符合刑事犯罪的犯罪构成要件，则该纠纷不具有刑事犯罪嫌疑，属于民事案件，法院应当继续审理;当事人的诉讼请求所依据的事实只有一部分涉及到刑事犯罪嫌疑的，应当将刑事犯罪嫌疑部分移送到相关部门，整个案件则视该部分被移送的事实对整个民事关系的影响，继续审理或者中止审理，即等到该部分事实得到刑事上的确认或否认后再继续审理，不必全案移送。而继续审理的实质是确认当事人行为的民事性质，因此如果当事人诉讼请求所依据的事实并无犯罪嫌疑，但和诉讼请求所依据的事实以外的事实有牵连的，诉讼请求所依据的事实以外的事实具有经济犯罪嫌疑，应当将犯罪嫌疑部分线索移送相关部门，案件则作为民事纠纷继续审理。第三种以民事关系或民事法律关系的存在与否作为决定是否移送的标准。笔者赞同这种观点。因为，一个行为既可能符合刑法上的犯罪构成，也可能形成民事上权利义务关系。如果我们将符合犯罪构成的行为一律移送，而刑事程序并不承担保护当事人民事权利的责任，那么就无法维护当事人的民事权利。所以，以行为是否造成民事纠纷与刑事案件怕涉事实范围的重合作为标准是不准确的。当事人之间是否存在民事关系，只能根据民法规范进行判断。即使在涉嫌犯罪的情况下，如果根据民法规范当事人之间存在民事关系，那么就应该继续审理。(二)在继续审理的情况下判断是否中止审理的判断标准在民事案件无须驳回起诉移送侦查机关处理的情况下，存在着刑事侦查与民事审判程序所需要查清的事实重合或部分重合的情况，由于刑事侦查手段具有国家公权力介入的特点，与民事纠纷以当事人为主的调查方式相比，所获得的证明力更强，而且也更快捷、更方便。因此，应当在必要时中止审理民事案件，等待刑事判决的结果，以避免与刑事案件查明的事实相矛盾。在具体操作过程中，应把握以下几个问题。当能够确认刑事案件需要查明和最终认定的事实真相，对于民事案件中的处理结果将产生影响进，民事案件应当中止审理以等待刑事案件的最终处理结果。如果不能确认刑事案件所侦查的事实是否会出现民事案件所不能掌握的，但可能会对案件最终处理结果产生极大影响的事实，为避免刑事判决与民事判决的矛盾，也应当中止审理。如果能够确认刑事案件正在调查的事实不会影响民事案件中当事人的责任承担，无须中止审理。但我们也应看到，当刑事案件不能在短时间内结案，一味地中止民事案件等待刑事结果，实际上将导致无限期地搁置民事案件。因此，我们应当根据案件具体情况，对于虽然刑事案件最终侦查结果会对民事责任的承担产生影响，但在短期内刑事程序无法终结的，可以根据民事案件的优势证据规则认定事实，作出判决。(三)对于刑事追赃问题的看法以诈骗罪为例。一种观点认为，刑民互涉案件中，实施犯罪行为的犯罪分子必须列为诉讼当事人，只有在对其进行追缴赃款赃物后仍不足弥补被害人损失的，才可以对其他对于犯罪行为的实施犯罪提供条件的等有过错的人追究赔偿责任。这种赔偿责任实质上是补充赔偿责任。还有种观点认为，对于刑事案件与民事案件属于同一法律事实的，整个案件的性质已经不再是民事诉讼而是刑事案件，因此不存在再向其他当事人追究民事赔偿责任的可能性，而只能通过刑事追赃解决。我认为，刑事判决确定的追赃和发还方向并不具有最终意义上确定民事关系的作用，只不过是避免受害人的讼累采取的便利手段，因此需要区别不同情况对待。一种是行为人的行为构成表见代理或有权代理，受害人可以直接向被代理人提起诉讼，追究违约责任，亦可以以欺诈为由请求撤销合同，追究被代理人的无效合同责任。行为人被追究刑事责任并判决其向受害人退还赃款赃物的，退还部分可以从民事判决确定的被代理人应给付的金额中予以扣除。刑事案件尚未作出最终判决的，不影响民事案件的赔偿数额的确定，并可通过执行程序扣除相应数额。另一种是行为人的行为不构成表见代理，直接承担责任的应当是行为人，对其不能承担部分，对损失发生有过错的人应当根据其过错承担相应赔偿责任，其性质为补充赔偿责任。刑事案件尚未终结的，不影响民事判决对赔偿金额的确定，可判决有过错的当事人在一定范围内，在行为人不能承担的部分或无法追缴的部分承担赔偿责任，并可通过执行程序解决数额问题。总之，刑民互涉案件的处理涉及到程序和实体等方面。在司法实践中表现的十分复杂。并且随着社会的发展变化，也会不断涌现出新的情况。但无论如何，我都认为，不能不加分析地将刑事判决结果作为划分民事责任绝对依据，反对完全依着刑事走，对民事责任认定不进行仔细分析研究的简单化错误倾向。同时，应当肯定，在刑民互涉案件中，刑事和民事法律关系有着很大的关联性。在刑事审判中，准确把握民事法律关系有助于刑事案件的准确定性，相应地，法官在不能确定刑事法律关系的情况下，不能轻易地确定或断言刑事被害人，以利于为民事审判留下足够的空间和余地。",刑民互涉，是指在案件中当事人的某一部分或全部行为同时符合刑事犯罪构成与民事关系构成要素的客观现象。这种刑民互涉现象，是行为人实施的行为特殊到一定程度，在刑事规范与民事规范边缘区域发生摩擦碰撞的结果。,2013年04月17日,王英律师,刑民互涉,5851
212,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,212,"2018-05-02 00:01:08","继承案件中 遗嘱效力的认定问题","正如英美大片或香港大片所描写的那样，现今中国社会，遗嘱继承作为遗嘱人处分个人财产，继承人取得遗产的重要方式之一，已经被人们首可，继而越来越多的遗产继承纠纷案件出现在司法实践当中。一份合法有效的遗嘱，不仅能够充分尊重被继承人的生前意愿，也能够促进整个家庭生活的和谐和睦，其重要性不言而喻。遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所做的个人处分，并于遗嘱人死亡时才发生法律效力的民事法律行为，因此判断其有效与否须符合民事法律行为的一般有效要件。对此，我国民法通则和继承法中有明确表述。遗嘱的形式1、公证遗嘱它是由遗嘱人亲自申请，经国家公证机关办理的遗嘱，是最为严格，也是具有最强证明力的遗嘱方式。公证遗嘱必须经过严格的公证程序才能形成。2、自书遗嘱它是遗嘱人亲笔书写的遗嘱。其成立的形式要求包括： (1)应当由遗嘱人亲笔书写，不能由他人代写。(2)应当由遗嘱人签名。(3)应当注明日期。3、代书遗嘱它是由遗嘱人口述，请他人代为书写的遗嘱。代书遗嘱必须具备以下三个条件：(1)应当有两个以上见证人在场见证。(2)见证人应当具有完全民事行为能力，并且与遗嘱没有利害关系。(3)应当由代书人、其他见证人和遗嘱人签名，并注明日期。4、录音遗嘱它是由遗嘱人口述，经录音录制而成的遗嘱。录音遗嘱必须有2个以上见证人在场见证，这种遗嘱形式在实际生活中不常见，特别是在农村更为少见。5、口头遗嘱它是遗嘱人用口头形式设立的遗嘱。口头遗嘱的成立必须具备以下条件：(1)在危急情况下，除口头遗嘱外不能以其他方式设立遗嘱。(2)见证人在场见证。(3)危急情况解除后，如果能用书面或录音形式立遗嘱，则所立的口头遗嘱无效。在五种法定形式的遗嘱中，公证遗嘱的法律效力最高。其他四种形式的遗嘱，无论其设立的时间早晚，都不得撤销、变更公证遗嘱。没有公证遗嘱的，其余四类遗嘱不论形式，一律以最后所立的遗嘱为准。认定遗嘱效力的标准遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式，对其遗产或其他事务做个人处分，并于遗嘱人死亡时才发生法律效力的法律行为。1、遗嘱人设立遗嘱时有遗嘱能力。《继承法》规定，无行为能力或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。只要立遗嘱时具有完全民事行为能力，不管之前还是之后丧失民事行为能力，均不影响遗嘱的效力。2、遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示。《继承法》规定，遗嘱人立遗嘱时必须神智清楚，有认知能力，处于意志自由状态。受胁迫所立的遗嘱、受欺诈所立的遗嘱和乘人之危所立的遗嘱，均属无效。另外，伪造的遗嘱、被篡改的遗嘱无效，且情节严重的，继承人依法将丧失对该被继承人的继承权。3、《继承法》规定，遗嘱不得违反法律的强制性规定和社会公序良俗。如果遗嘱内容与法律、行政法规的禁止性规定抵触，或者有指示他人从事违法犯罪活动等违法情节，遗嘱均无效。4、遗嘱人只能处分个人所有的合法财产。《继承法》规定，遗嘱人立遗嘱处分属于国家、集体或他人所有的财产，无效;处分国家禁止公民持有、禁止或限制流通的物品，无效。如果由于遗嘱人生前的行为，使得遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。5、《继承法》规定，遗嘱必须确定和可能实现。遗嘱指定的继承人仅限于法定继承人中的一人或数人。立遗嘱人指定的财产必须存在或者可能存在，并作出明确清晰的处置财产的正式意思表示。值得注意的一个问题是，打印的遗嘱是否能作为自书遗嘱，是否具有法律效力。现实案例中，立遗嘱人花了几天时间拟了一份遗嘱，并用电脑文档编辑好后打印出来，并签上自己的名字和日期，去世后继承人之间发生争执，诉方及其律师的抗辩理由是：立遗嘱人自己打印的遗嘱并有自己的亲笔签名没有法律效力，因为《继承法》规定：“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。”那么，该遗嘱真的没有法律效力吗?我国《继承法》规定：“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。”“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。 ”“下列人员不能作为遗嘱见证人： (一)无行为能力人、限制行为能力人;(二)继承人、受遗赠人;(三)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”由此可见，亲笔书写是自书遗嘱的有效要件。而代书遗嘱必须有两个以上无利害关系的见证人在场见证方为有效。上述遗嘱显然与自书遗嘱要求的法定形式不符，但，如果有其他证据证明该打印遗嘱确属立遗嘱人真实意思表示，能认定该打印遗嘱具有效力。但在诉讼个案中，在没有直接证据能够证明是立遗嘱人本人打印，或者打印好后由立遗嘱人亲笔签字确认的情况下，是很难认定该份遗嘱的法律效力的。因此，立遗嘱人打印的自书遗嘱从形式要件而言，我个人认为属于自书遗嘱的一种形式，但不能认定为代书遗嘱。若，该遗嘱上有两个以上其他见证人的签名，则该份打印遗嘱应认定为代书遗嘱的形式，从自书遗嘱的角度判断，应为有效。立遗嘱的方式比较多，为避免诉讼，减少不应有的诉累，本律师认为，制作自书遗嘱应当注意以下问题：1、要亲自书写。遗嘱中应直接反映出遗嘱人真实的意思表示，表述及用词应严谨，不要使用易产生歧义的语句。同时要特别注意，遗嘱只能处分自己名下的财产。比如，房屋是夫妻共同财产，则只能处分自己名下的那一部分。2、要有本人签名。如果仅盖章或仅摁手印，则这样的自书遗嘱容易产生纠纷，甚至在诉讼个案中被认定为不发生法律上的效力。3、要注明年、月、日。订立遗嘱的时间对遗嘱的效力有一定的影响。按照法律规定，多份遗嘱的内容相矛盾时，应以时间在后的书面遗嘱为准。4、如对自书遗嘱进行涂改、增删的话，需要在涂改、增删内容的旁边明确注明涂改、增删的字数，且应在涂改、增删处另行签名，盖章或摁手印。法律的人性在我国合同法中，关于订立合同的形式多种多样，包括口头形式、书面形式、电子邮件等。现实生活中，立遗嘱人在书写条件不成熟的情况下，在紧急状态下，通过电子邮件自书的遗嘱是否有效的问题，值得商榷。在本人代理的个案中，有一中国籍男子，在德国探险时被困，营救无效而亡，生命垂危之际，将自己的遗嘱通过电子邮件的形式发给墨西哥的妻子和女儿，同时发给中国的父母，并对自己在北京的香山别墅进行了处分。在其死亡后，其父母被告上法庭，原因是该遗嘱不符合我国继承法关于自书遗嘱的形式要件，既不是亲自书写，也没有亲自签字、按手印。本人代理该案件后，提出如下观点：第一、该遗嘱系自书遗嘱的一种有效形式，立遗嘱人在“书写”条件不成熟的情况下，亲自以电脑打字 “书写”遗嘱，以电子邮件的形式表明自己的意愿，是其本人的真实意思表示，反映了立遗嘱人在特定条件下的最直接、最真实的意愿。第二、我国继承法关于自书遗嘱的形式要件的理解，是广义的法律理解，法院在审查形式要件的同时，更应该审查该遗嘱的实质要件，即内容是否合法有效。第三、该遗嘱是立遗嘱人在特定条件下对其遗产的自行处理，不受强迫，不损害他人的合法权益，不违反法律的禁止性规定和强制性规定。第四、立遗嘱人在孤立无望的情况下，在生命的最后关头，做出了自己此生的最后一个决定，该民事法律行为应当得到在世的亲人的尊重，法律理解和社会的认可，如果仅仅以其不符合法律的形式要件而否定一个人在生命尽头作出的重大决定，不仅违背了我国民法通则的立法原则，更是对法律的曲解，对人性的亵渎。最后，法官采纳了本律师的代理意见，神圣的法律做出了公正的判决，立遗嘱人的在天之灵得以安慰。 延伸阅读：继承法案例2014年如何进行农村宅基地搬迁补偿宅基地区位补偿价计算公式是怎样的",正如英美大片或香港大片所描写的那样，现今中国社会，遗嘱继承作为遗嘱人处分个人财产，继承人取得遗产的重要方式之一，已经被人们首可，继而越来越多的遗产继承纠纷案件出现在司法实践当中。一份合法有效的遗嘱，不仅能够充分尊重被继承人的生前意愿，也能够促进整个家庭生活的和谐和睦，其重要性不言而喻。,2013年04月17日,王英律师,"继承,遗嘱效力",1092
213,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,213,"2018-05-02 00:01:16",试论劳动者单方面解除劳动合同的权利,"一、法律赋予劳动者单方面解除劳动合同的权利的立法意义1、人权保护方面。《劳动合同法》的这项规定充分反映了现代劳动立法的理念—保护劳动者的合法权利。我国《劳动合同法》第37条虽仅为劳动者解除劳动合同的单项规定，却使劳动者获得了充分的职业选择自由，保障了劳动者的独立地位，也是对弱者地位的有利救济，可以说，《劳动合同法》的这一规定不仅是劳动自由的法律保障，更使劳动者人格独立和意志自由的法律表现。⑴它在一定意义上说是对人权保护的具体落实。2、经济发展方面。法律的这些规定有利于劳动力资源的合理配置，实现最大价值。劳动力资源是人力资源，是生产力发展的根本动力。最优配置劳动力的最佳手段是市场，是劳动力流动的最佳方式，《劳动合同法》是建立维护劳动力市场的重要制度工具。使人尽其能，按劳分配，使劳动者个人需要与社会需要相结合，激励劳动者的创造性与积极性。劳动者享有单方解除劳动合同的自由，就可以积极主动地调整资源的组合方式，为实现新的更优的组合提供了可能。二、法律规定的劳动者单方面解除劳动合同的权利在理论和实务界的争议争议之一：“提前30日以书面形式通知用人单位,试用期内提前3日通知用人单位”，是程序还是条件?《劳动合同法》第37条规定的“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。”是程序还是条件?直到今天，对这个问题仍没有明确的答案，有待法律明确规定。条件和程序是有区别的。条件是成就一个事物的前提性因素，具有或然性。人们可以创造出一定的条件，但条件的具备与否，通常不以人的意志为转移，具有客观性。程序是行动的步骤、手续及时限，具有可为性。人们只要愿意，皆可履行程序，具有较强的主观意志性。在法律效果上，条件是权利享有、义务履行的外在表现和具体要求。据此,《劳动合同法》第37条中的“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。”应该是程序，而非条件。争议之二：劳动者行使单方解除权有无限制条件?除提前30日通知的程序义务之外，劳动者单方解除劳动合同是否还有其他限定条件?从《劳动合同法》第37条规定来看，无其它限定条件。《劳动合同法实施条例》第18条第二款、第三款也将“提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。”作为劳动者单方解除劳动合同的情形之一。但综观各国关于劳动合同解除的法律规定，却都有限制条件：提前通知解除权只适用于无固定期限的劳动合同，不适用于有固定期限的劳动合同，约定明确期限的劳动合同只能给予正当的法定事由方可解除。我国《劳动合同法》第37条并无此种限定，劳动者的一般解除权无区别地适用于所有劳动合同，这种立法状况极不合适⑵：首先，一般解除权无区别地适用于所有劳动合同，使因一般解除权授予不平等所导致的利益失衡更加失衡。其次，当事人在订立劳动合同时约定明确的期限，即期待对方按期履行，自己也需要依据期限长短进行各种打算与投入。劳动者在合同期限内可以随意解除合同，用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威胁。虽然用人单位可以利用30日进行准备，但现代企业中的科技人才和高级管理人员，有时很难在短期内觅得，一个关键人员的辞职，有时会使整个企业陷于瘫痪。同时，用人单位必须时常提防劳动者“跳槽”，对劳动者的培训、培养投入信心和动力不足，这会极大地限制劳动者素质提高和企业的长远发展。再次，劳动合同订有固定的期限，在期限内劳动合同具有法律效力。若可依单方意志而任意解除，就会破坏合同尊严。事实上，有固定期限的劳动合同，其期限对用人单位有确定的约束力，但对劳动者就缺乏确定的约束力，这也有失公平。争议之三：劳动者单方解除劳动合同是违约行为还是违法行为?是否应当承担违约责任?在一些劳动争议中，用人单位认为劳动者单方解除劳动合同违反了劳动合同的约定，要求依法行使预告解除权的劳动者承担违约责任和因辞职给用人单位造成损失的赔偿责任。《劳动法合同》第3条第2款“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”和第29条“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”用人单位据此认为，只要劳动者没有履行约定的合同期限或服务期限而辞职就是一种违约行为，就应当依劳动合同的约定承担违约责任，其中包括赔偿损失和支付违约金⑶。而第25条又规定“用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”这在立法上对用人单位存有“显失公正”之嫌。劳动者依法行使这种单方解除权导致劳动合同提前终止，从表面上看与一般违约行为相同，但它们的性质有本质区别。《劳动合同法》第37条规定：“提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。”对照该条例非常清楚地说明，只要劳动者依据《劳动合同法》第37条提出辞职，是法律允许的，是合法的“违约”行为，显然上述的三个条文之间存在着矛盾。因此如果劳动者提前解除劳动合同的行为是合法的，当然不应承担违约责任，况且《劳动合同法》中对劳动者的类似“违约行为”予以了肯定，根本就没有订立关于劳动者违约责任的条款，这对于用人单位来说又是一个不公平。三、劳动者单方解除劳动合同规定的法律缺陷与不足(一)劳动者单方解除劳动合同的规定违背了兼顾用人单位利益的原则，即违背了法律赋予的合同双方当事人的公平权利,违反了《劳动合同法》第3条的公平原则。兼顾用人单位利益也是劳动合同法应遵循的原则。劳动者的权利应当特殊保护，但用人单位的合法利益也不容肆意践踏。《劳动合同法》没有具体规定劳动者解除合同的法定事由，意味着法律默认了劳动者在单方解除劳动合同的自由，甚至即使是不合法，即使是劳动者出于重大恶意也无法追究，这样用人单位的正常生产秩序和工作秩序就难以依法维护，缺乏法律保障⑷。《劳动合同法》37条无条件地赋予了劳动者单方解除合同的权利，明显体现了劳动者和用人单位权利义务的不对等、不均衡。劳动者可以在没有任何理由的情况下解除劳动合同，使合同关系始终处于不稳定的状态，在一定程度上损害了用人单位的利益，使用人单位的正常生产秩序、工作秩序受到冲击。(二)劳动者单方面解除劳动合同的规定使劳动者的合法利益受损按照现行的《劳动合同法》，劳动者如果想解除劳动合同，只要提前30日书面通知用人单位,或者在试用期内提前3日通知用人单位，就可以解除任何劳动合同，这就片面扩大了劳动者的合同解除权，不利于保护用人单位的合法权益，并导致在现实中拥有比劳动者更强大优势的用人单位为了保护自身利益想出各种办法来限制劳动者的合同解除权，许多劳动争议由此产生。因而单方解除权，不仅没有保护劳动者利益反而对其造成实质上的损害，这是我国劳动合同法在劳动者单方解除劳动合同的规定上存在的漏洞，即用人单位为了防止或限制劳动者随意解除劳动合同，保护自身利益不受或少受损害，针对我国劳动合同法的某些规定的漏洞而“针锋相对”采用的对策，常用手段是交纳保证金和规定违约金，这又违反了《劳动合同法》第25条“除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”之规定。因此，用人单位往往又不得不采用限制培训的投入或限制人才的培养。如此这般，最终损害的还是劳动者的合法利益。(三)劳动者单方解除劳动合同给用人单位造成的损失难以计量劳动者单方解除劳动合同给用人单位造成的损失在实际中难以计量，特别是对客户资源、商业秘密和专利权的侵犯，这种损失有些是显性的，可以直接计算出来，用人单位可以据此要求劳动者进行赔偿，而有些损失是隐性的，是难以计量的。一是侵犯用人单位的客户资源。比如，银行、外贸公司的客户经理,掌握了大量的客户信息、客户资源和数据资料，如果他突然辞职，他带走的客户资源虽不能算是商业秘密，但他的单方面解除劳动合同会给银行造成难以估算的损失。二是侵犯用人单位的商业秘密。劳动者在参与单位的生产经营活动中，或多或少会掌握单位的一些商业秘密，劳动者单方解除合同后就可能会直接侵犯用人单位的商业秘密。这虽有第23条“保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”和第24条“竞业限制”等相关条例的约束，但实际操作和举证很难实现。三是侵犯用人单位的专利权，又如：劳动者利用原用人单位拥有专利权的专有技术来生产同类产品，原单位很难发现这种侵权行为，而且即使发现这种侵权行为，也很难举证。",人权保护方面。《劳动合同法》的这项规定充分反映了现代劳动立法的理念—保护劳动者的合法权利。我国《劳动合同法》第37条虽仅为劳动者解除劳动合同的单项规定，却使劳动者获得了充分的职业选择自由，保障了劳动者的独立地位，也是对弱者地位的有利救济，可以说，《劳动合同法》的这一规定不仅是劳动自由的法律保障···,2013年04月17日,沙飞律师,劳动纠纷,1002
214,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,214,"2018-05-02 00:01:31",论民事诉讼中证人证言的效力确认,一、民事诉讼中证人的资格条件证言与其他证据相比具有一定的主观因素，证言真实性的程度易受证人主观意识的干扰。因此，出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实，尽量排除证人作证的主观臆断、猜测或者推断，在作证时也不得使用猜测，推断或者评论性的语言。证人是聋哑人的，可以其他表达方式作证。要正确理解证人的资格，应当掌握以下几点：1、凡是知道案件情况并有作证能力的人，都可以作为证人。“知道案件情况”，能够“辨别事非”，能够“正确表达”的人，是取得证人资格的绝对条件。是否作为证人，既不受性别、年龄、民族、出身、成分、文化程度、财产状况、思想觉悟、表现好坏、社会地位等限制，只要符合证人的条件，都可以作为证人。对案件的同一事实，如果有几个人同时知道，那么他们都可以作为证人，而不能互相代替。2、生活上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，待证事项与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相适应的无民事行为能力或者限制民事行为能力人，不能作为证人。这是因为这些人由于感觉器官或者精神上的障碍，或者由于年龄关系，对于客观事物分不清是非，不能正确反映，不能正确表达思想，所以，不能提供对查明案件事实有意义的证言，不能作为证人。如果在生理上或者精神上虽然有某种缺陷，但是还能够辨别是非，能够正确表达的人，自然可以作为证人。不能因为有些知情人在生理精神上的缺陷或者年幼，就一律取消他们作证的资格，这些人能不能作为证人，关键要看他们对客观事物能不能分清是非，能不能正确表达。根据这一标准，对具体人员的具体情况进行具体分析以后，才能够确定其能否作为证人。必要时，可以进行鉴定再作决定。3、证人只能是当事人以外知道案件情况的人。案件的当事人由于与案件有直接利害关系，因此，不能作为证人。与当事人有亲属关系和其他密切关系的人虽然可以作为证人出庭作证，但由于上述关系的特殊性，一般而言，这些人作为证人所作的证言在证明力上要小于其他的证人证言。4、证人有出庭作证的义务。如果证人不出庭作证，当事人就无法对其进行质询，不易判断证言的真实性。如果证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。根据民事诉讼法和民事诉讼证据规则的规定，证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证词、视听资料或者通过视听传输技术采取作证。这里所指的视听资料应当是证人作证的音像资料。所谓“证人确有困难不能出庭”，主要是指以下情形：(1)年迈体弱或者行动不便无法出庭的;(2)特殊岗位确实无法离开的;(3)路途特别遥远，交通不便难以出庭的;(4)因自然灾害不可抗力原因无法出庭的;(5)其他无法出庭的特殊情况。二、民事诉讼中证人证言的审查判断笔者认为，从司法实践来看，对证人证言的审查判断着重从以下几个方面进行:第一、审查证人与案件当事人和案件处理结果有无利害关系。如果证人与当事人有亲属、近邻、恩怨等利害关系，他就可能从维护亲情、友谊、报恩或泄愤等思想出发，提供虚假的证言。其证人证言的真实性就小，甚至可能会是虚假证言;如果没有利害关系，则证言的真实性就大，可靠程度高。第二、审查证人的人品。证人是否诚实，对证人证言的影响是不言而喻的。如果一个人习惯说假话，那么，此人提供的证言可信度如何，自然不自然的都会在人们心目中打个问号。因此，证人品质如何，应是法官判定证言是否可采信的因素之一。第三、审查证人作证的场所、环境及其是否受到外界干扰。要查明证人是在什么场所、环境下提供的证言，在宽松的环境下作证，相对于在紧张的环境下作证，真实性较大，否则相反;如果证人受到威胁、引诱、欺骗或者受到指使、收买等对外干扰，就可能提供虚假的证言，应当认真审查，特别是注意应当在开庭时进行询问、质证，以便查明其证言的真实性和可靠程度。,证言与其他证据相比具有一定的主观因素，证言真实性的程度易受证人主观意识的干扰。因此，出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实，尽量排除证人作证的主观臆断、猜测或者推断，在作证时也不得使用猜测，推断或者评论性的语言。,2013年04月17日,沙飞律师,民事诉讼,758
215,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,215,"2018-05-02 00:01:37",浅议以物抵债在民事调解中的运用,"侵权责任法第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。该条款中的“其他方式”为财产损失赔偿的民事纠纷提供了协商的可能性。基于当事人的意思自治考虑，这也为法院处理其他的民事纠纷案件提供了思路，有利于民事纠纷的解决，这也是践行司法便民的重要举措。一、以物(非货币资产)抵债性质用债务抵押衍生出流动性，这是债务创生货币的过程，从这一过程可以得出债务扩张意味着货币供应增长，债务偿还意味着货币收缩。非货币性资产是相对于货币性资产而言，非货币性资产一般包括存货、长期股权投资、投资性房地产、固定资产、在建工程、工程物资、无形资产等。资产本质是变现能力，企业经济交易过程中可通过非现金资产的变现来满足或补充货币性资产需求。基于上述分析可以得出非货币资产与货币性资产具有等价或相似性质，也就不难理解以物(非货币资产)抵债的性质。笔者在这里设想在当事人赔偿能力不足或暂缓的时候，民事赔偿不能仅局限于货币性给付，司法应具有能动性，促使当事人双方站在债权人与债务人基于债的协商，整合司法资源与经济资源的统一，使非现金资产清偿债务在民事赔偿调解中得到应用，达到进一步地化解矛盾。二、以物抵债的特点1、货币金额不固定或不确定。非货币性资产由于计量属性不同，非货币性资产价值会发生变化。比如，有些资产按照投资性房地产、具有商业价值的债务重组要按公允价值计量，有些资产按照账面价值计量，这些计量属性随会计准则变化而变化。2、具有债权物化性质。债权由原来的货币待偿状态变为物的实际占有状态，但这里以物抵债其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非一定会发生物权权属的变动。3、风险具有隐蔽性。抵债资产一般以以法院判决、裁定或双方协商时的价格入账，其账面价格并不能适时、真实反映抵债资产现存价值，且其现存价值与资产的内在价值也会存在偏差，因此，其风险具有隐蔽性。三、以物抵债的民事调解可行性分析非现金资产清偿债务系基于债务人赔偿不足或暂缓的时候前提下，债权人与债务人通过平等协商达成的协议，充分体现了双方的意图。由于非货币资产相比货币资产具有价格弹性空间，更易于债权人与债务人达成重组协议。不仅如此，通过非货币资产清偿债务在所得税上较现金清偿更具有优势，笔者认为有必要通过如下案例从经济角度分析非货币资产：2011年11月5日，乙公司销售一批材料给甲公司，含税价为2 340 000元。因甲公司发生严重的财务困难，无法按合同规定偿还债务，2011年12月10日，与乙公司协，商进行债务重组。双方达成的债务重组协议内容如下：乙公司同意甲公司用其存货、固定资产A设备抵偿该账款。2012年3月20日，抵债资产均已转让完毕。其中;用于抵债的存货市价为800 000元，增值税率为17%，存货成本为700 000元;抵债固定资产A设备的账面价值为1 200 000元，累计折旧为300 000元，评估确认的净值为850 000元。甲公司发生的设备运输等相关费用为5500元。假定乙公司巳对该项债权计提坏账准备18 000元，乙公司在接受抵债资产时，安装设备发生的安装成本为15 000元。不考虑其他相关税费。本案例中，甲公司如通过现金方式清偿1786000元〖即800000×(1+17%)+850000〗，因乙公司已作出554000元债权让步，故其所得税应纳税调整增加554000元;如通过非货币资产清偿债务，该方式可以节省因乙公司对债权计提18000元减值准备，而获得18000元的经济利益。同时非货币性资产在流转税方面也具有避税的优势。该类非货币性资产抵债在企业间债务纠纷中具有较好的商业效果，满足各自生产经营的需要。民事侵权承担责任的方式具有多样性，也即通过不同方式能够让受损害一方得到价值上的满足或填平其损失，而不仅仅停留在种类物上的价值上。《侵权责任法》第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。司法实践中，财产损失的计算是一个难题，这里面涉及到财产价值转移系伴随该财产计提折旧的过程。有些财产造成损失后，即便通过修复也难达到其组织机能的完整，无形之间存在折损的烙印。结合《侵权责任法》第十九条有关“其他方式”计算及该法第二十条关于“……侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”的规定，笔者认为该条款体现了双方当事人平等协商确定损失的方法，为法院处理相关赔偿案件的提供了依据。进入诉讼阶段当事人行为角色的分析，尤其在民事调解中就如何创新民事调解的内涵或方式，承办法官在必要时要为当事人树立经济维度思考问题。持有非现金资产使之变现为可以交换的货币资产，来满足人们多元化的满足，这里有点类似于风险投资的表现形式。就民事赔偿而言，在当事人民事赔偿能力出现暂缓或不足的情况下，通过设定一个以物抵债的简便赔偿程序来填平财产损失，法律应该在这种经济行为下设想当事人的赔偿能力，为当事人诉讼赔偿带来便利。四、以物抵债在民事调解中应注意的问题基于非货币资产价值的不确定性，许多非货币性资产在处理上要求评估，以便公允地反映其价值。具体到以物抵债处理上，对具有非货币资产价值属性的物来讲，在调处该案件的时候，往往借助资产评估机构的评估意见作为参考，这给当事人带来诸多不便,这也法官处理该案提出了较高的要求。在案件审理过程中，如果当事人一方确无偿还能力，双方当事人达成以物抵债的协议同意以物抵债的，要严格审查该抵押物：如以房、车抵债案件，查有无按揭贷款;如以共有(如夫妻共有)资产作为抵债物，看是否有共有人在该抵债协议上签名同意;如以固定资产或无形资产抵押的，看所有权证或其他权益证书是否完整;抵债标的物上存在多个权利竞合现象，如标的物上存在担保物权、用益物权、租赁的时候，要确定抵债资产标的所有权转移时间，风险承担和标的物瑕疵的担保请求权。现实中存在用房屋等不动产抵债达成调解协议的时候，注意该以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。因此，就须依法办理过户登记的抵债财产而言，还需要法院与登记机构加强抵押信息共享与沟通，便于当事人办理产权变动登记手续。参考文献【1】李平,蒋瑜，如何降低以物抵债风险，《西部论丛》2002年第07期【2】廖正尤,龚永卫，关于处置抵债资产应注意的几个问题，《广西金融研究》2003年第。04期【3】王强 陈诚 ，浅论强制执行措施中的以物抵债，《法制与社会》2011年21期【4】谢志华资产的本质是变现能力，《财务与会计》2006年20期",侵权责任法第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。该条款中的“其他方式”为财产损失赔偿的民事纠纷提供了协商的可能性。基于当事人的意思自治考虑，这也为法院处理其他的民事纠纷案件提供了思路，有利于民事纠纷的解决，这也是践行司法便民的重要举措。,2013年04月17日,沙飞律师,侵权,542
216,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,216,"2018-05-02 00:01:46",刑事附带民事赔偿案件中的死亡赔偿金是否受法律保护,争议由一起故意伤害致死案件引起：夫妻吵架，夫煽妻一耳光，妻愤然从厨房拿一刀出来，直逼其妻，遂双方争夺，不幸夫命丧妻手。公诉机关以过失伤害罪提起公诉，而兰州市七里河法院一审认定被告故意伤害罪名成立，判处悍妻有期徒刑十一年，并判处附带民事死亡赔偿金二十多万元。一审代理律师认为：原判的死亡赔偿金属于精神损害抚慰金，不应受到法律保护，依据是2001年3月8日实施的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：精神损害抚慰金包括死亡赔偿金。根据此规定，一审代理律师遂启动二审程序。在司法实践中，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿是一块禁地，缘由是最高人民法院的司法解释。但近年来，随着刑事附带民事赔偿诉讼日益增多，民事侵权精神损害赔偿的法定化、扩大化，尤其是2004年5月1日起施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，死亡赔偿金正被各级法院列入刑事附带民事赔偿诉讼范围，并得到保护。一、现行法律对刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的规定我国《刑事诉讼法》第七十七条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第八十四条规定，人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼。即：1、附带民事诉讼损害请求范围限定于因犯罪行为造成的物质损失;2、精神损害赔偿不属于物质损失，属于附带民事诉讼的赔偿请求范围之外。2000年12月，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损害而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。2002年7月15，最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”这些规定将精神损害赔偿严格界定在附带民事诉讼赔偿之外。基于上述规定，在司法实践中，人民法院对被害人的精神损害赔偿均予以“无情”驳回。随着2001年3月8日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的颁布实施，尤其是2004年5月1日起施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于伤残赔偿金、死亡赔偿金的规定，民法通则关于人性精神方面的保护不断加大，民事侵权精神损害赔偿在民事法律诉讼中得以进一步扩大、确认和保护，民事侵权精神损害保护案件急剧上升，呈现一片繁忙景象。在刑事案件的阵营，越来越多的刑辩律师蠢蠢欲动，刑事附带民事诉讼当事人和辩护律师抓住机遇，契尔不舍地提出精神损害赔偿，企图通过司法实践案例的辩护，改变“以刑罚代民责”的不公现象。二、刑法总则的立法本意：没有绝对排除精神损害赔偿我国《刑法》第三十六条规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”这是立法的本意，该条并没有将经济损失限制在物质损失之内，也没有将精神损害赔偿排除在刑事附带民事赔偿诉讼之外。最高人民法院《关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第一百条规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”。我国《民法通则》中明确规定了公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等受到侵害的有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》进一步将精神损害赔偿的受案范围扩大到侵害公民的生命权、健康权、身体权、人格尊严权、人身自由权等及违反社会公德、侵犯他人隐私或者其他人格利益的案件。根据该解释，刑事犯罪中发案率普遍较高的故意杀人案件、故意伤害案件、抢劫案件、强奸案件、交通肇事案件等涉及到侵害公民的生命健康权、人格尊严权，被害人及其近亲属可以亲自或授权代理律师提起刑事附带民事精神损害赔偿。在司法实践中，法官适用上述规定对刑事附带民事诉讼原告人单独提出的其他损害情形的精神损害抚慰金赔偿诉请几乎无一例外的驳回，但对伤残赔偿金和死亡赔偿金多予以保护，因为根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条、最高法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第八十四条以及最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的有关解释，当事人单独就其他情形的精神损害赔偿提出诉请与法相悖，只能驳回。但，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于伤残赔偿金、死亡赔偿金的规定，判决承担伤残赔偿金、死亡赔偿金与法有据，应予保护。著名侵权法专家张新宝教授力推伤残赔偿金、死亡赔偿金属于财产损失赔偿，即“财产损失赔偿说”，最高人民法院副院长奚晓明亦持此种看法。此说渊源于《人身损害赔偿解释》第31条，从该条可以推定：本条把残疾赔偿金与死亡赔偿金定性为“各项财产损失”。张新宝教授认为：死亡赔偿金属于对财产损失的赔偿，因两者性质不同，死亡赔偿金与精神损害赔偿可以并存，“侵权责任法将精神损害赔偿确立为一类单独的赔偿项目，其与死亡赔偿金是并存的关系”。奚晓明认为：残疾赔偿金性质为财产赔偿，其理由为国家赔偿法第32条与第34条第2款，并认为：“这是国家立法首次对残疾赔偿金的性质做出规定。上述规定表明，残疾赔偿金的性质为财产赔偿而不是精神损害赔偿”。奚晓明还认为死亡赔偿金也属于财产赔偿，认为其属于对受害人因侵权行为造成的收入减少的损失赔偿。由于《人身损害赔偿解释》后于《精神损害赔偿解释》而制定，两者皆是最高人民法院的司法解释，属于同等位阶的法律，按照“同等位阶的法律后法优于前法”的原则，对伤残赔偿金、死亡赔偿金的性质解读应该以《人身损害赔偿解释》为据，即属于财产赔偿范畴。,争议由一起故意伤害致死案件引起：夫妻吵架，夫煽妻一耳光，妻愤然从厨房拿一刀出来，直逼其妻，遂双方争夺，不幸夫命丧妻手。公诉机关以过失伤害罪提起公诉，而兰州市七里河法院一审认定被告故意伤害罪名成立，判处悍妻有期徒刑十一年，并判处附带民事死亡赔偿金二十多万元。,2013年04月15日,王英律师,人身损害,1606
217,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,217,"2018-05-02 00:01:55",法官的主观诚信：类型思维理论困境及应对,"法官的主观诚信：类型思维理论困境及应对 “类型”一词最早来自于希腊语，在十九世纪后半叶的德国被广泛使用于自然科学与人文科学。1938年，拉德布鲁赫发表《法思维中的分类概念与次序概念》一文，首先将类型理论引入到法学领域，以解决法律安定性与个案正义之间的矛盾。二战后，涌现了诸如沃尔夫、恩吉施、拉伦茨、考夫曼等学者。恩吉施提出“法律学上的具体化理念＝类型”这一著名论断，考夫曼则于1965年出版的《类推与“事物的本质”——兼论类型理论》一书中，将德国传统的“事物本质”思想与类型论相融合，从而使得类型论从认识论走向了本体论。在人文科学，类型具有的一个重要意义是“完全形态或标准形态”，它与较不明确的中间形态与过渡形态相对立。受类型理论的影响，齐佩里乌斯尤其强调在法律适用中运用一种“类型化的案例比较”方法的重要性。类型化的案例比较既可以服务于法律解释活动，也可服务于漏洞填补活动。（1）作为解释范畴的类型比较。这一活动的核心问题在于，“当前有待解决的案例照其类型，也即照其一般的要素来看，是否应当被纳入某一法律措辞的概念范围之中”[1]。即，在区分概念与类型的基础上，主张归于某一规范的概念核心的案例，以逻辑涵摄方法加以适用；属概念外延的案例，则以类推式的归类方法加以适用。当针对系争案件是否应归于某一法律概念产生疑问时，将属于概念外延（仍在可能的字义范围内）的有待判断的该案件，与某一规范可以毫无疑义加以掌握、属于概念核心的案例加以比较，然后在一定的观点下判断有待判断的案件与这些典型案件的偏离是否重大，是否该同等评价，以决定是否归于该法律概念中而适用该规范。典型案件的特征与有疑义案件的特征的一致性越高且程度愈强，就足以明显支持这两个案例的相同处理，并借以支持将待决案件归于法律概念之中。至于作为解释活动的类型化案例比较与其他解释标准间的关系，齐佩里乌斯只是提及：前者只能在逻辑上可能的范围（体系解释）与可能的语义范围（语义解释）内，依照所涉及的法律规则的目的（目的解释）来进行，以确定同等评价的标准。（2）作为续造范畴的类型比较。齐佩里乌斯认为，对于通过类比实现的漏洞填补而言，其比较基准是需要对其可类推适用性加以考察的法律规则本身。但是在具体运用类比进行漏洞填补时，仍需要将待决案件事实与法律规则典型涵摄的案例进行比较。因此，就其具体运用而言，作为解释的类比与作为续造的类比本无不同。它们的界限仅在于，前者在可能的语义空间（字义范围）内进行，而后者则超出了这一范围。但考夫曼则认为类推与解释并没有本质不同，或者说两者是一回事。之所以有此不同，是因为齐佩里乌斯依然在认识论的层面对待类比，仅将其作为一种“技术和方法”；而考夫曼则从诠释学出发，在本体论的高度将法作为一种类比性存在。法原本带有类推的性质，法律认识一直是类推性的认识。法是应然与实然的对应，这种对应意味着“关系统一性”，而关系统一性意味着类推。[2]注释：<hr align=""left"" size=""1"" width=""33%"" />[1]〔德〕莱因荷德·齐佩里乌斯：《法学方法论》金振豹译，法律出版社2009年版，第104页。",“类型”一词最早来自于希腊语，在十九世纪后半叶的德国被广泛使用于自然科学与人文科学。1938年，拉德布鲁赫发表《法思维中的分类概念与次序概念》一文，首先将类型理论引入到法学领域，以解决法律安定性与个案正义之间的矛盾。,2013年04月15日,王永春律师,类型思维理论,531
218,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,218,"2018-05-02 00:02:12",试述国有资产的流失及保护,"国有资产是我国社会主义建设的物质基础,是完善和发展社会主义市场经济的根本物质保障。如果没有雄厚的国有资产，社会主义经济建设将无法进行。自改革开放以来，我国的国有资产每年至少流失800—1000亿元。如何强化对国有资产的监管，防止国有资产的非正常流失，是我们必须要研究的问题.一、造成巨额国有资产流失的原因所谓国有资产流失，是指运用各种手段将国有产权、国有资产权益以及由此而产生出来的国有收益转化成非国有产权、非国有资产权益和非国有收益，或者以国有资产毁损、消失的形式造成的资产权利灭失。我国的国有资产流失有以下几种情形：1、因政府的决策失误导致国有资产流失我国在建立社会主义市场经济过程中，各地政府对当地的政治经济管理体制进行了必要的改革。政府在进行相应的政治经济改革的时候，其目的是使国有资产保值或增殖，以壮大国有经济。然而，很多地方的改革往往是在政绩思维指导下，在“区域利益”的驱动下进行的。许多政府领导想当然，对一些重大改革或投资项目决策不民主，或对重大投资缺少科学的论证，在这种情况下，就可能因决策失误而导致国有资产的损失。如，某市决定引进多家外地开发企业对本市进行房地产项目开发，以带动相关产业的发展。政府领导在给外来投资者提供优惠政策时，决定对土地出让金采取即征即退的方式处理，从而使这些外地开发商以零价取得了大量国有土地使用权。当这些城市建设项目完成之后，外地开发商均获取了巨大经济利益。但本地的重要国有资产即土地资源及出让土地应该获得的国家收益却大量的流失了，同时导致了本地房地产开发企业全部亏损而无力经营。2、国有企业股份制改革导致国有资产流失。党的“十五大”以后，我国的国有企业开始了股份制改革大潮。国家组织国有企业进行股份制改革的目的是使国有企业走出困境、获得重新发展的动力，但在具体的改革操作中却造成了国有资产大量流失。其主要原因是，在股份制改革过程中将国有资产低值评估或不进行评估就低价入股。如对国有土地使用权、房产和国有资产中的专利、商标品牌、市场等无形资产，不予评估或按极低的价格评估，造成国有资产大量流失。甚至有的国有企业股份制改革时，还将国有资产按比例无偿量化分配给个人，由个人在企业中持股，从而造成国有资产流失。如，J省对国有企业进行“国退民进”的改革时，一些市县政府对购买者的利益考虑过多，对国有资产的保护考虑较少，致使省政府原本主张的“国有资产保值增殖”的目标没有实现。全省此次被改革的国有企业中的国有资产几乎全部流失，仅笔者曾经工作过的一个仅有百余人的县级国有企业就损失国有资产近千万元。3、通过企业破产造成国有资产流失市场经济条件下，因“优胜劣汰”这一自然规律和市场机制的作用，一些难以经营的国有企业破产是不可避免的。许多地方政府在处理破产国有企业的时候，对企业的国有资产有意无意地造成大量流失。甚至一些地方政府还利用破产政策有意逃避国有银行的债务，致使大量的国有资产损失。在一些典型的破产案件中，通过破产程序操作获取利益，先分资产后破产的现象相当严重。多年来，通过企业破产流失国有资产，已成为国有资产流失的主渠道之一。如，某县一国有商业机构由政府破产办公室组织破产清算和对外出售，该该公司全部资产最后出售的价格不足300万元，而买受者所取得的国有资产实际价值却是购买价格的数倍之多。可见，利用国有企业破产案件的变卖程序出售国有资产时，往往低于实际价格，从而造成大量国有资产的损失。4、与外资合作中导致国有资产流失我国自从实行市场经济以来，各地政府都积极引进外资并与外资进行相应的投资合作。但各地在操作与外资合作项目的时候，一般不注意保护国有资产，为了提高外商投资的积极性，往往对中国企业的国有资产不予评估或者评估价值很低。甚至有时地方政府为了引进外资，不惜牺牲国有资产权益，将应该计入价值的国有资产以零价值与外商合作，从而导致了大量国有资产的流失。据不完全统计，自改革开放以来，因与外商合作而损失的国有资产超过万亿元。5、国有企业因经营管理不善造成国有资产流失。目前社会上有一个公认的事实是国有企业管理的水平较低而且极不科学，并直接影响国有资产的运营效益。其实，这是多年来吃大锅饭习惯所造成的。一些国有企业经营管理者，不能诚实履行国有资产管理人的责任，对企业放任管理或管理混乱，造成国有企业生产技术效率低下，在生产经营中致使国有资产大量损失。如，J省有一户钢铁企业，每年要收购大量的废钢材，因管理不善，企业中有许多人与犯罪分子内外勾结，一次收购，反复验收，多次付款，每年损失国家财产上千万元。这种管理混乱的局面竟然在这个国有企业中持续了数年之久，直到案发有几十人被追究了刑事责任才得到遏制。6、行政事业单位国有资产因改革及诉讼等原因流失巨大多年来我国行政企事业单位国有资产的流失一直被人们所忽视。行政事业单位的国有资产，属于国家所有，地方政府分级监管，行政事业单位占有、使用。根据法律规定，行政事业单位对所占有的国有资产一般没有所有权，行政事业单位占用的国有资产不能被抵顶债务和用于经营性活动。但因种种原因，行政事业单位的国有资产却有大量的流失。流失的主要渠道有：(1)因政府机构改革而流失。这种流失一般是随着政府机关体制改革的变化而发生的。一些行政事业单位与政府管理部门脱钩变成企业后，没有及时对原国有资产及时进行登记或转为经营性国有资产，改制后因经营性活动亏损而导致国有资产大量流失。(2)因经营性活动亏损而导致国有资产流失。多年前政府部门或行政事业单位开办公司进行经营性活动产生了大量债务纠纷，从而导致了国有资产的大量流失，这是行政事业单位国有资产中流失量最大的一种形式。行政事业单位和政府部门办公司因国家整顿被撤消后，这些公司所遗留的大量经济纠纷，应该按照国家有关规定只能用原公司的财产或原投资行政机关的预算外资金进行偿还，但是各级法院在审理此类案件时，一般采取判决原投资行政机关承担全部责任，并以此为依据对原行政事业单位或政府部门予以强制执行。(3)因犯罪行为导致国有资产流失。(略)二、法院执行国有资产产权时的误区因为国有资产流失案件中有很大一部分是通过法院的执行程序进行的，所以必须要对国有资产是否可以被执行、应该如何执行进行相应的分析。1、法院在执行案件中对国有资产的所有权不明确我国的国有资产分为行政事业单位国有资产和企业国有资产。行政事业单位国有资产属国家所有，地方政府分级监管。行政事业单位对所占用的国有资产没有所有权，也不能对其占有的国有资产予以执行。企业所占有的国有资产主要用于生产经营活动，法律允许对企业的国有资产予以执行。法院在对国有资产强制执行时应先了解占有管理国有资产者有是否享有所有权，否则法院的强制执行就可能导致国有资产的流失。2、对《国有资产产权登记证》的作用和性质不甚明确。我国对国有资产实行登记制度，登记后向国有资产管理人发放《行政事业单位国有资产产权登记证》和《企业国有资产产权登记证》。《行政事业单位国有资产产权登记证》是国家对行政事业单位和企业占有、使用的国有资产享有所有权的法律凭证。但持证人所持有的国有资产产权登记证中的所有人是国家，即实际占有人并不享有财产权。国有资产的最大特点是“持证人没有所有权，所有权人并不持证。”一些法院却错误认为：“谁持证谁所有”，可以强制执行。在这种观念影响下也容易发生国有资产因诉讼和执行而流失。3、对国有资产转移的程序性法律规定不理解。国有资产的占用权转移，必须报国有资产的行政管理机关核实批准，产权发生转移后需要报当地财政主管部门备案。行政事业单位国有资产占用权的有偿转移后收入上交财政，收益归属国家。企业国有资产产权转移，有时需要上交财政，但经过批准后可以用于企业生产技术更新或扩大再生产。对国有资产占用权和所有权的转移，必须遵守以下程序：(1)由占用单位或主管部门向国有资产行政管理机关申请评估立项。(2)由国有资产行政管理机关确定评估单位，对需要转移的国有资产依法评估。(3)由评估机构向国有资产行政管理机关送审评估报告，请求确认。(4)由国有资产行政管理机关对评估报告下达确认或不确认通知书，如果评估结果不被确认，那么该国有资产就不能进行转移。法院在执行国有资产案件中，也应该遵守上述程序，否则将导致国有资产的流失。4、对国有资产中的经营性财产和非经营性财产的性质不了解。行政事业单位所占用的国有资产是“维持行政事业正常发展的”办公性资产，这种国有资产既不能进行经营性活动，也不能用于抵顶债务。行政事业单位中的经营性国有资产是经过国有资产行政管理机关批准后，用于经营性活动的国有资产。这种国有资产的性质与企业所占用的国有资产性质相同，可以用于经济活动中的债务抵偿。部分法院在执行中认为“经营性资产和非经营性资产是国有资产管理部门的事，法院只管执行，别的都不管。”这一观点的错误在于把法院的强制执行权独立于国家的行政法规之外。5、对国有资产的实际投资人应该享有所有权和处分权的法律规定不了解国有资产的来源有投资建设和行政划拨两种形式，对于投资建设为来源的国有资产应该执行“谁投资谁所有的原则”。但是法院在对国有资产强制执行案件时，一般不审查国有资产的实际投资人，一旦强制执行了某项国有资产，往往使实际投资人的利益受到损害。行政事业单位的国有资产除了行政划拨的以外，也实行“谁投资谁所有”的原则。行政事业单位占用的国有资产一般都是由其上级行政主管机关通过行政主管机关的财政拨款渠道进行建设或购置的。根据“谁投资谁所有”的原则，应该确认其国有资产的所有权为地方政府或上级政府主管行政机关。这种占用形式原则上应该确认原投资主体所有，即上级行政主管机关或地方财政所有。如果实际占用的主体比较稳定，时间相对较长，也可以确认为划拨所有，即不适用“谁投资谁所有”的原则。某些法院认为“谁投资我不管，我只看是谁使用，谁持证，只要你持证、你使用，法院就可以无条件执行。”这一认定的错误在于把实际使用权与产权所有混为一谈，如果以此为强制执行依据，必然会导致国有资产的流失。6、对法院强制执行程序中，是否应该遵循国有资产管理的行政法规不理解。法院是审判机关，其审判结果的执行具有不可抗拒性和强制性。但法院在执行国有资产产权时，是否应该遵循关于国有资产管理的行政法规，相当一些法官不理解。他们在执行国有资产时往往采取故意回避行政法规或故意与行政法规相悖的做法，以达到国有资产所有权主体变更的目的。而许多国有资产的主管机关或占用人，对法院的强制执行权与国有资产转移时应该遵循行政法规的程序性规定不了解，放弃了对国有资产的保护，从而导致国有资产被流失。法院的生效判决一般只是对诉讼主体之间的某一法律关系的确认，其判决结果很少涉及到具体的国有资产。而涉及国有资产的产权转移时，一般是在执行程序中由双方当事人同意或者由一方当事人申请后，以法院裁定形式确定具体的国有资产的产权变更。这种产权变更应该经过国有资产行政管理机关的法定程序确认，否则法院的执行就是非法的。由于执行法官很少有人能够正确认识这个问题，许多国有资产的产权被执行实际上导致了国有资产的非正常流失。如某法院的法官认为“法院的强制执行是最高的权威，同意也执行，不同意也执行。什么行政法规都可以不理睬。”这一观点的错误在于把法院的强制执行权与国家行政法规的强制力混为一体，其结果必然错误。国有资产一旦发生强制执行，受益人就会立即采取措施将资产再度转移，届时将很难执行回转。所以国家有关立法机关、国有资产的行政管理机关和国家最高审判机关，应该及早注意这一现象，并制定必须的法规或要求法院在执行程序中必须遵循国有资产产权管理的行政法规，才能有效地维护国有资产不被非法流失。三、防止国有资产流失的对策1、对国有资产进行全面清理并依法登记，以盘清社会主义经济建设的物质家底。我国的国有资产到底有多少，这笔帐即使国家统计部门也很难掌握清楚。也许国家对国有资产的价值总量能够掌握，但具体的国有资产因为分散于全国各地，并由不同的管理人所占有和管理，这个家底应该说是不清楚的。要想保护好国有资产，国家就应该组织专门机构和人力，对全国的国有资产进行清理并全面依法登记，使这些国有资产能够长期发挥支撑社会主义经济建设的重要作用。然而在实践中，许多地方的国有资产管理部门和财政部门并不了解国有资产的具体情况，甚至在许多国有资产被流失之后，他们也不曾发觉。究其原因，还是家底不清。国家及地方政府对国有资产应该建立常态管理机制，应将国有资产的被动登记变更为主动登记，由国有资产管理机关定期对辖区内的国有资产的增加与减少情况进行准确登记，并经常检查国有资产的量变情况。国家多年前撤销了专门的国有资产管理机构，将其并入财政部门的目的是减政，但这一做法恰恰加剧了国有资产的流失。国家应该考虑恢复国有资产管理部门，让他们担任国有资产的管家人，并能够履行国有资产的管理责任。2、对企业国有资产进行效益监管，确保国有资产在经济建设中实现不断增殖的目标。我国的国有资产流失最大的途径还是国有企业的经营管理问题。造成企业国有资产在经营中损失的主要原因是，国有资产的占有者和管理者，不能有效地履行国有资产的经营责任，不能有效扩张国有资产的增益权。企业中的国有资产，是国家委托占有者和管理者代表国家将该项国有资产用于生产经营活动，以求增殖获利的资产。国家掌握和管理社会财富并使其不断积累的目的是为了维持社会的高速发展和可持续发展，因此，国家必然要委托国有资产的管理者合理运营国有资产，并能够不断地实现社会财富的扩张。由于企业的国有资产管理者是一种受委托管理义务，那么作为代表国家管理国有资产的经营者能否认识到自己所承担的社会责任是极其重要的。如果国有资产的管理者能够积极履行社会财富管理者和经营者的责任，那么国有资产就能够不断地实现增殖，如果国有资产的经营管理者以漫不经心或者无所作为的方式简单地履行社会财富管理者的责任，就可能使国有企业因经营不善而亏损或造成重大国有资产的损失。所以，委托什么人管理、经营国有资产，就成为当前许多国有企业发展的重大课题。国家对国有企业应该建立经营责任目标管理机制，通过科学有效的国有资产经营责任指标体系，对企业的产品成本、产品质量、产品销售收入和利税进行有效控制，使国有企业的资产不断实现增益目标。国家应该对国有企业定期清产核资，按照社会经济发展的总目标确定具体的经营目标，要求国有企业去实现。在这个前提下，国有资产管理部门应委托企业主管部门与企业签订国有资产经营目标责任状，形成委托管理经营和效益考核机制，以促进国有资产的不断增殖。同时应对国有资产进行效益管理，确立奖惩机制，对实现国有资产增益者予以重奖，对于因不履行职责造成国有资产重大损失的，予以惩罚或者追究刑事责任。从而规范企业对国有资产的经营行为，以实现国有资产不断增殖的目标。3、加强对国有企业的财务监管，以确保国有资产不受损失。企业的财务部门对保持国有资产的安全完整，促进其不断增值负有重要责任。国家应该加强对国有企业财务部门和财务人员的管理，通过建立严格的财务管理制度，促进国有资产的不断增殖。加强企业的财务监管的首要任务是建立有关国有资产保值增值的财务指标考核体系，通过有效的财务管理制度和监管制度，对国有资产流失率、增值率、资产利润率及负债率等经济要素进行严格控制。目前国有资产管理部门对国有企业的财务一般不予考核，这也是企业国有资产在经营管理中很难实现保值、增值目标的重要原因之一。国有资产管理部门对企业建立财务指标考核体系的目的是对国有资产的量变进行动态管理，应该通过相应的监管制度对国有资产增值的予以奖励，对没有完成增值目标或造成亏损的予以处罚，并终止或终身取消其经营国有资产的资格。对以弄虚作假或其他不正当手段，造成国有资产流失者，必须坚决追究经营者的责任，除令其赔偿外，还应给予行政处分或追究刑事责任。4、进行国有资产管理的法律建设，建立、完善国有资产监督管理体系。建立与完善国有资产的监管体系实际上就是要建立国有资产产权管理的法律责任制度。我国目前有关国有资产监管的法律、法规不健全，大多数仍然属于规章制度之类的文件，这对于保护国有资产是不利的。国家应该加强国有资产管理方面的立法工作，并对目前的国有资产管理系统进行重组，使国有资产管理部门具有相应的行政执法权，并配套以相对完善的管理制度，以明确国有资产管理部门与国有资产占有者、管理者责任。我国的国有资产保护不力的主要原因是法律建设不完善，同时也与管理体制的缺陷有关。如，一个普通国家工作人员如果在审批国有土地使用权出让时，故意不收取土地出让金并导致国有土地收益损失的话，这个国家工作人员就可能构成渎职罪或玩忽职守犯罪，并可能因此而受到法律的制裁。如果对大宗国有土地使用权以零价方式无偿出让行为是由政府领导决策或由政府名义决定的时候，尽管此时的国有资产的损失价值远远大于前文的个案，但却不会受到任何追究。相反，此举还可能成为政府领导的一大政绩为其升官晋职而增添砝码。要想保护国有资产不受损失并不断实现保值、增值的目标，则必须通过相应的法律、法规建设和配套制度建设，形成完善的国有资产产权管理制度，通过相应的法律体系和配套制度明晰国有资产的产权关系、明确所有者与管理者的权利义务关系。同时通过科学有效的系统化管理措施，对国有资产增加、减少实施报批制度并实施常态登记管理，才能保证国有资产不被人为损失。5、正确运用法律规定，对人为造成重大国有资产损失的犯罪行为予以严厉制裁。我国的《刑法》中虽然没有直接的保护国有资产方面的具体犯罪规定，但一些相关的法条可以用来追究负有管理保护国有资产责任的人的刑事责任。玩忽职守罪。此罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益追受重大损失的行为。国有资产的管理者因受国家委托对国有资产实施管理，所以，如果国有资产管理者严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使国有资产遭受重大损失时，就应该依法承担因“公共财产、国家和人民利益追受重大损失的行为”后果。如，国有资产管理部门的工作人员应当对国有资产转移事项予以审批，因不履行法定管理义务而允许国有资产出售导致重大损失者，则构成此罪。渎职罪。此罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。国有资产管理者在应当履行国有资产管理者义务的时候，如果利用职务便利或徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国有资产管理机构的正常管理活动，致使国有资产遭受重大损失的行为时，就应该承担相应的刑事责任。如，国有资产管理者，明知待转移的国有资产正在办理审批和应进行评估，在收取购买人好处之后，利用职权对正在转让的国有资产不予评估，按原购买价格转让而造成国有资产重大损失时，则构成此罪。滥用职权罪。是指国家机关工作人员故意逾越职权或者不履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。国有资产管理者应当依照法定职权履行对国有资产管理义务而故意逾越职权或者不履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为时，应当承担刑事责任。如国有资产管理者明知待转移的国有资产价值1000万元，却利用职权故意越权批准低价转让而导致国有资产重大损失时，则构成此罪。","国有资产是我国社会主义建设的物质基础,是完善和发展社会主义市场经济的根本物质保障。如果没有雄厚的国有资产，社会主义经济建设将无法进行。",2013年04月13日,陈维国律师,国有资产,1456
219,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,219,"2018-05-02 00:02:23",用人单位违法与劳动者解除劳动合同法律责任浅析,"用人单位违法与劳动者解除劳动合同法律责任浅析摘要：用人单位违法与劳动者解除合同目前已经成为一种普遍社会现象，为了保护劳动者的合法权益，针对化解人事劳动纠纷、平息人事争端、促进社会稳定与和谐发展方面，有着非常特别、无可替代的重要作用。根据我国建设和谐社会的基本要求，人事争议仲裁工作的目标和职能需要进一步扩展和深化。关键词：劳动仲裁;劳动关系;合同解除;责任“用人单位要认真贯彻国家政策，关心社会，承担必要的社会责任。用人单位家不仅要懂经营、会管理，用人单位的身上还应该流着道德的血液。”这是温总理在考察工作时对用人单位所提出的要求。作为维系民生之本，确保劳动者的合法权益，仲裁员在判断用人单位单方面与劳动者解除劳动关系时，就必须审慎了解用人单位在这一环节出现的法律责任，处理情况要依据法律法规，严格保护劳动者的合法权益。1、解除劳动合同法律责任研究的必要性管理学大师彼得?德鲁克曾说过：“他们不是雇员，他们是人。”他告诫用人单位的经理人，对待劳动者要诚实和尊重。所有的劳动者都应该得到公平和公正的对待，这对劳动者来讲是必须的，对用人单位的经营管理也是必要的。劳动人事仲裁机构应当树立这样一种观念：仲裁活动的开展，不只是出于维护劳动者权利不受侵害、调停处理用人单位与劳动者之间的劳动纠纷，这只是仲裁机关的机制功能，仲裁活动更应该在案件的调停处理过程中向双方灌输正确的法律导向，以便双方都能够找到今后的行为方向，这便是仲裁机关的意识功能。劳动者被迫被用人单位违法辞退后，无论是否得到合理的补偿，都会寻求有关部门对其在职期间的各项待遇进行申请，特别是劳动者认为在受到不公平对待时，往往会产生过激行为，使得仲裁活动备受压力。劳动纠纷越来越多的原因是劳动者亲身感受到未受到法律的保护。科学研究表明：如果劳动者受到了不公平的对待，他们更容易寻求诉讼途径解决问题，而不愿通过用人单位内部的调解组织化解纠纷，这时候诉求的目的便不会只是简单地获得经济上的补偿，而是要求对其工作能力、工作行为做出认可性判断。劳动仲裁机关的这一判断必将对用人单位现行的管理方式产生较大的触动和深远的影响并引发连锁反应，因为在职员工可能会认为他们同样受到不公平的对待。而对于用人单位违反法律规定解除劳动合同的行为非常不满，势必会向相关部分申诉，用人单位必须确保正确的理解相关的法律法规，正确的与劳动者处理好各种关系。劳动者希望用人单位奖罚分明，严厉处罚违反规则制度的行为，如果用人单位没有严厉处罚违法行为，行事道德的人常常觉得是自己受到了处罚，这对仲裁机构的判断也是同样适用的。2、解除劳动合同的定义劳动合同的解除，指当事人双方提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的权利义务关系。《劳动法》第24条规定了劳动合同当事人双方协商一致可以解除劳动合同;第25条规定了用人单位对劳动者给予过失性辞退的条件;第26条规定了用人单位对劳动者给予非过失性辞退的条件及程序;第27条的规定解除劳动合同的，应当依照国家规定给予劳动者经济补偿 [1] 。现实中，不少用人单位无视法律规定，随意解除劳动合同，严重损害劳动者的合法权益。2.1、用人单位违法解除劳动合同的主要表现﹙一﹚随意使用试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定不明，或者已过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除和劳动者的劳动合同。﹙二﹚随意使用违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度，或者规章制度违法;或者规章制度没有公示;或者违反轻微的情况下，以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除和劳动者的劳动合同。《劳动法》第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算，为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，根据《劳动合同法》第85条用人单位有下列情形的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”规定，只适用于由劳动行政部门受理处理的情况，对于违反和解除劳动合同的经济补偿由用人单位一次性发给[2]。所谓违法解除劳动合同的赔偿责任，是劳动合同违法解除后才承担的法律责任，而劳动者已经付出劳动应得的工资，和用人单位违法解除劳动合同的行为无关。笔者认为，《劳动法》、《劳动合同法》的规定和立法宗旨，对用人单位违法解除劳动合同的损害赔偿范围，也应同《民法通则》、《合同法》一样，适用赔偿实际损失原则，实际损失包括可得利益损失，至少应赔偿劳动者劳动合同期满前剩余期间的全部劳动报酬。这样才能有效遏制用人单位随意解除劳动合同的行为，才能体现我国劳动法保护劳动者合法权益的立法宗旨，才更能体现劳动合同的法律约束力。现实中，很多国家的劳动立法也明确了赔偿实际损失原则。如法国劳动法规定：只有在双方协议、一方犯有严重过错或不可抗力时，才能解除尚未到期的劳动合同;假如雇主违反这一规定，雇员有权得到损害赔偿，数额至少为雇员至合同期满应得到的劳动报酬[3]。为体现《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规对劳动者被用人单位违法辞退时，其所得赔偿可以大于实在际损失。《工会法》第52条规定，职工因参加工会活动、工作职员因履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的，由劳动行政部分责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或责令给予劳动者二倍的赔偿。2.2、用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围法律责任，是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任。前文说过，本文探索的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金和继续履行。(一)违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质，违约金分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金是指债务人的过错违约行为的实际惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金;赔偿性违约金指此种违约金在功能上主要是了弥补一方违约后另一方所遭受的损失[4]。根据国家对违约金的干预程度，违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。《劳动合同法》第22、23条规定，用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。目前我国劳动法律法规还未对违反劳动合同的违约金性质和适用条件作出具体规定。笔者认为，《劳动合同法》第39条有关用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任的规定，固然有其不足之处，但基本上还是明确和公道的，也具有可操纵性的。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，应适用劳动合同法计算补偿或赔偿。赔偿劳动者的损失，应以赔偿实际损失为原则;为体现保护和对违法行为的惩戒，法律、法规、规章和司法解释规定赔偿数额大于劳动者实际损失的，应从其规定。(二)继续履行。是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，经另一方当事人的请求，法律强制其按照合同的约定继续履行合同的义务。我国《民法通则》和《合同法》以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救办法，并有权要求赔偿损失”。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救办法或者赔偿损失等违约责任”。继续履行责任，是受合同所要实现的目的决定的，是合同实际履行原则在责任制度上的体现。只要有继续履行合同的要求和可能时，当事人就应当继续履行合同。我国《劳动法》未明确规定继续履行为承担违反劳动合同责任的方式。现实中，外国不少国家的劳动立法也规定了劳动合同的继续履行原则。如依据英国衡平法的规定，法院可颁发“履行令”，强制违约的雇主继续履行合同至合同期限届满。继续履行作为承担合同违约责任的一种方式和合同违约救济的一种手段，虽然我国《劳动法》未予规定，但从合同法原理、劳动法的立法宗旨、以及相关解释的精神和我国劳动合同履行的目前状况考虑，对用人单位违法解除劳动合同的责任承担形式适用继续履行原则意义重大。在目前我国劳动力尽对过剩，就业机会越来越少的情况下，要有效地保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，除了责令违法解除劳动合同的用人单位赔偿劳动者实际损失外，还应根据劳动者的要求，强制违法解劳动合同的用人单位继续履行劳动合同。3.1、用人单位必须存在违法解除劳动合同的行为继续履行作为承担合同违法违约责任的一种方式，必须要有违法违约行为的存在。要强制用人单位继续履行劳动合同，必须以用人单位存在违法解除劳动合同的行为为条件。3.2、劳动者可以要求继续履行劳动合同现实生活中，劳动者与用人单位发生劳动争议后，劳动者再回原单位工作，容易会发生不愉快，甚至有些用人单位会记恨于劳动者曾投诉过单位，继续找机会和借口再次辞退劳动者。所以部分劳动者会选择得到赔偿后，就不愿回原单位工作。从保护劳动者的合法权益出发，继续履行原则的适用应以劳动者提出履行要求为条件。3.3、用人单位必须有条件能够继续履行劳动合同劳动合同的继续履行必须存在能够继续履行的客观条件，假如由于客观情况的变化而使劳动合同不能履行，则不能强制用人单位继续履行劳动合同，如用人单位濒临破产、依法解散或者被依法撤销等因素不能履行的情况时。4、现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷及其完善建议不可否认，现有劳动法律、法规、规章还存在着缺陷、不合理、冲突和不公道的地方，法律规定的缺陷也是产生违法现象的原因。笔者认为，现有规定存在以下缺陷：﹙一﹚对能否继续履行的责任方式及其适用条件和用人单位拒绝履行劳动合同时如何处理等有关问题未作出明确规定。以致实践中缺乏操纵性，有支持劳动者继续履行合同请求的裁决，也有不支持履行劳动合同请求的裁判。有些用人单位对责令其继续履行合同的裁决拒不履行时，在强制执行过程中会碰到难于执行的问题。﹙二﹚对违约金的性质、数额以及适用范围未明确规定。以致现实中出现劳动合同双方当事人随意约定违约金的情况。司法实践中，有根据违约金的补偿性质进行的裁判，也有根据违约金的惩罚性质进行的裁判，以致同一情形出现不同的裁判结果。﹙三﹚对“三期”女工、治疗期员工、工伤员工不得解除劳动合同，直至期满[5]，具体履行起来并未明确。当用人单位强行辞退劳动者时，如何赔偿损失，不同的仲裁员或法官会有不同的观点，以致司法实践中出现不同的裁判。﹙四﹚对经济补偿金和损害赔偿可否同时兼得规定不明。如违法辞退哺乳期的情况，司法实践中存在三种裁判结果：一种是只赔偿经济补偿金;一种是只赔偿哺乳期工资;一种是哺乳期工资和经济补偿金同时赔偿。﹙五﹚对用人单位迫使劳动者解除劳动合同的情形、赔偿责任及适用条件规定不明或不全(笔者认为，用人单位的赔偿责任应和违法解除劳动合同的情况相同)。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]24号，以下简称《解释》)第15条规定了几种因用人单位的违法行为迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金的情形。但现实生活中最常见的用人单位不为劳动者缴纳社会保险费和不依法支付劳动者工伤、医疗待遇等情形迫使劳动者提出解除劳动合同，应否支付劳动者经济补偿和赔偿金规定不明。5、完善用人单位违法解除劳动合同法律责任规定的建议应尽快制定关于用人单位违反《劳动合同法》辞退劳动者的处罚力度，在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中以法律条文的形式，明确规定用人单位违法解除劳动合同的法律责任。﹙一﹚规定用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式和方式。其中经济责任的方式主要包括支付违约金、赔偿损失和继续履行劳动合同。﹙二﹚规定违约金的性质、数额范围和适用范围。为体现对违法行为的惩罚，建议将违约金定性为惩罚性违约金，违约金的数额可以大于劳动者的实际经济损失;规定只要用人单位解除劳动合同不符合法律的规定和劳动合同的约定，即构成违法违约，劳动者即有权要求违法的用人单位支付违约金。﹙三﹚规定赔偿损失的范围和赔偿数额的计算方法。损害赔偿范围应包括工资、福利、工伤待遇、医疗待遇、社会保险待遇、女职工保护待遇的损失及劳动合同约定的其他赔偿用度。工资损失的计算应包括劳动合同期满前剩余期间的可得工资收入;劳动合同期满而医疗期、孕期、产期、哺乳期未满的，工资应计至医疗期、哺乳期满。﹙四﹚规定适用继续履行责任方式的条件。规定只要劳动者要求继续履行劳动合同，而用人单位又能够继续履行劳动合同的，劳动争议仲裁委员会和人民法院应当裁判用人单位继续履行劳动合同。为使裁判得以顺利履行，对用人单位可能拒尽履行劳动合同时的工资支付同时作出裁判。规定假如用人单位拒绝履行劳动合同，则劳动者有权请求劳动争议仲裁机构或人民法院强行从用人单位的银行帐户中划拨劳动者的应得工资。﹙五﹚除双方协商一致解除劳动合同外，用人单位解除无过失劳动者的劳动合同，未提前一个月通知劳动者的，均应支付劳动者一个月工资作为赔偿。﹙六﹚规定协商解除劳动合同必须有明确的书面协议。为免用人单位和劳动者就是否协商解除及由谁先提出解除劳动合同发生争议，应规定协商解除劳动合同必须有明确的书面协议，协议应明确由谁先提出解除劳动合同。假如用人单位和劳动者未就劳动合同的解除达成属于协商一致解除的书面协义，劳动人事争议仲裁委员会和人民法院均不能认定劳动合同是双方协商一致解除。﹙七﹚规定对是单位辞退还是劳动者自动离职而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。为免用人单位辞退劳动者不出具书面证实，发生争议时却称是劳动者自动离职，应规定此类劳动争议，实行举证责任颠倒，由用人单位承担举证责任。用人单位的举证责任，不是证实劳动者没有上班，而是证实用人单位曾对劳动者的自动离职行为作出过书面处理。﹙八﹚规定用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，按用人单位违法解除劳动合同的规定承担赔偿责任：(1)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(2)未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;(3)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;(4)收入低于当地或本行业工资标准支付劳动者工资的;(5)剥削或者无故拖欠劳动者工资的;(6)不为劳动者缴纳各项社会保险费的;(7)不依法支付劳动者工伤、医疗待遇的。[结束语]国家保护正在处于弱势地位劳动者的合法权益，是劳动法的立法宗旨和目的。无论是完善劳动立法，还是劳动执法、司法，都应体现这一立法宗旨。劳动法严格规定了用人单位解除劳动合同的条件和程序，假如用人单位违反法律规定和劳动合同的约定解除劳动合同，就属于违法解除劳动合同。违法解除劳动合同，就要承担相应的法律责任。本文探索的是为体现对劳动者的保护，对保护劳动者的赔偿可大于实在际损失。继续履行原则的适用以劳动者提出要求和用人单位能够履行劳动合同为条件，假如劳动者要求继续履行劳动合同，而用人单位又能够履行劳动合同的，则用人单位应当继续履行劳动合同。参考文献：[1] 黄松有.最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用，2006，9(2)：221.[2] 黄松有.最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用，2006，9(2)：451.[3] 徐智华.劳动合同解除之法律适用——兼对《劳动法》第25条规定之评析[J].中南财经大学学报，2000，(5)：96-96.[4] 胡红.论违约金的赔偿性与惩罚性.《时代经贸》，2007，1，55期36.[5] 黄松有.劳动争议司法解释实体解释，2006，1(1)：269.",用人单位违法与劳动者解除合同目前已经成为一种普遍社会现象，为了保护劳动者的合法权益，针对化解人事劳动纠纷、平息人事争端、促进社会稳定与和谐发展方面，有着非常特别、无可替代的重要作用。根据我国建设和谐社会的基本要求，人事争议仲裁工作的目标和职能需要进一步扩展和深化。,2013年04月13日,沙飞律师,劳动纠纷,1899
220,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,220,"2018-05-02 00:02:30",“房屋归子女继承”的离婚协议的效力,“房屋归子女继承”的离婚协议的效力时下，夫妻双方因婚姻感情破裂、在民政部门办理离婚手续时签订的离婚协议上，经常有“房屋归子女继承”的内容。但事后，因房屋权属问题发生纠纷的现象较为普遍，影响其离婚后的正常生活。此类案件看似简单，其实法律关系比较复杂，司法实践中认识不一。笔者认为，前述协议中的房屋仍属夫妻婚姻存续期间的共同财产，并非子女的个人财产，不产生财产处分效力，理由：首先，根据法律，夫妻共同财产不能直接通过继承方式来处分。我国婚姻法第三十九条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理，协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”根据法律规定，夫妻离婚时共同财产的处理方式是协议优先，但此协议要产生法律效力必须具备相应的有效要件，要意思表示真实并且合法。但实践中，夫妻在离婚时通常并不存在“立遗嘱”的意思表示，双方立下此类协议，原因主要有两点：一是担心另一方再婚后，会出现诸多的合法继承人，而自己的婚生子女日后将会少分财产;二是担心分得房子的一方会卖掉房子，而孩子长大后没房子居住。因而，双方的意思是想将房屋写在孩子名下，归孩子所有。但是，通过“立遗嘱”的方式，孩子不能作为房子的所有人。而民政部门在给当事人办理离婚手续时，可能并未向当事提醒这一点，所以产生这种在财产处置方面有瑕疵的离婚协议。又根据民法通则第五十八条的规定，违反法律的民事行为无效，并且从行为开始起就没有法律约束力。按照继承法第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。”公民有权将个人财产通过立遗嘱的方式来处分。但是，离婚协议中的财产并非个人财产，而属夫妻共同财产。只有将共同财产分割后变为个人财产，才能通过遗嘱的形式进行处分。直接采用继承的方式分割夫妻共同财产违背继承法的规定。其次，夫妻双方以立遗嘱的方式来处分共同财产，导致财产权属处于不确定状态，在实践中难以实行。虽然按照法律规定，夫妻对共同财产有共同处分权，但是双方同时以立遗嘱的方式来处分共同财产，会存在三个方面的障碍：一是夫妻离婚后，在任何一方没去世之前，财产还是夫妻共同财产，以立遗嘱的方式来处分共同财产，不便于管理财产;二是夫妻离婚后，任何一方可以改变遗嘱，这是我国继承法及其司法解释允许的，遗嘱改变，以最后的遗嘱为效;三是若一方死亡，只能产生死亡方在夫妻共同财产中的个人财产部分的继承，而另一方在夫妻共同财产中的个人财产部分不产生继承，这样造成夫妻双方立的遗嘱不能同时实现，这也违背立遗嘱的共同愿望。因此，离婚时，夫妻双方以立遗嘱的方式来处分共同财产不可行。第三，关于“直接将房子写在孩子名下”的问题。父母离婚时双方自愿将共同财产协议归子女所有，这是法律所允许的。根据民法通则第九条的规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”法律并未禁止未成年人享有财产权利。当然，未成年人的财产由其监护人管理，而监护人不能随意处分未成年子女的财产。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六条规定，即“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力，主张以上行为无效。”作为父母双方自愿协商将共同财产归子女所有，应定为赠与较为合适。共同财产所有人协商一致，有权将共同财产的全部或部分赠与给第三方。根据法律规定，未成年的受赠人有权接受赠予，父母双方自愿将共同财产协议赠与子女合法有效。但也有人担心，未成年人能否作为房产证上的产权人。既然未成年人能享有财产权利，就能够成为产权人。当然，房屋要从父母名下转为孩子名下，必须办理过户手续，过户手续应由监护人完成。根据物权法第九条的规定，即“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”而此种情况不适用除外情形。不动产的物权变动要办理过户登记手续。而财产处分协议并不直接产生物权变动的效力。如果没有办理过户登记手续，处分协议上的财产仍然属于婚姻存续期间的夫妻共同财产。综上，“房屋归子女继承”的离婚协议并不产生房子归子女所有的法律效力，夫妻共同财产并未分割。父母离婚时要将财产处分给子女，应在协议当中直接写“某某财产归某某子女所有”，或者直接过户给孩子。,时下，夫妻双方因婚姻感情破裂、在民政部门办理离婚手续时签订的离婚协议上，经常有“房屋归子女继承”的内容。但事后，因房屋权属问题发生纠纷的现象较为普遍，影响其离婚后的正常生活。此类案件看似简单，其实法律关系比较复杂，司法实践中认识不一。,2013年04月13日,沙飞律师,离婚房产,537
221,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,221,"2018-05-02 00:02:34",浅谈鉴定人出庭作证程序及其司法实践,"浅谈鉴定人出庭作证程序及其司法实践近年来民事案件涉及鉴定程序日益增多，鉴定意见在案件事实认定方面发挥的作用越来越大，许多案件当事人对鉴定意见的争议往往成为案件审理的焦点。在以往司法实践中鉴定人有时难以出庭作证，影响了鉴定意见的权威性和公信力，也缺乏对鉴定机构及鉴定人的必要约束，甚至存在随意鉴定、重复鉴定现象，影响了司法的效率。为改变这一状况，我国立法对鉴定人出庭作证程序规定逐渐明确。2001年公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定了鉴定人出庭接受质询的义务，但在当时的背景体制下，鉴定人往往具有高于证人的特殊地位，同时考虑对鉴定人人身财产权益的保护，使得鉴定人出庭作证的规定难以普遍执行。2005年10月实施的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一次明确规定了鉴定人应该出庭作证，但该规定主要是关于司法鉴定管理活动的行政管理法，对于鉴定人不出庭作证是否影响鉴定意见的采信及相应的民事责任问题没有涉及。2013年1月1日开始施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”新民诉法明确规定了鉴定人出庭作证的法律条件及后果，该规定的出台必将大大增加鉴定人出庭作证的比例，有利于法院查明案件事实。但通过近一个月的司法实践，笔者发现该条规定实施也存在一些问题，主要是少数案件中当事人滥用申请鉴定人出庭权利，增加不必要的诉讼成本及时间，降低司法效率。比如在笔者审理的部分交通事故案件中，当事人仅是口头提出“鉴定有问题，申请鉴定人出庭作证”，未说明具体的理由，导致审判人员难以做出决定。笔者认为该条在司法实践中还应进一步细化和规范，以保证诉讼程序的有效推进，具体建议如下：一、明确规定当事人提出的有效异议范围及方式。为避免当事人随意对鉴定意见提出异议而导致鉴定人本毋需出庭接受质询的情形，人民法院应对当事人提出的有效异议范围作出更明细规定。建议有效异议范围主要包括出具鉴定意见的鉴定机构或鉴定人是否具备相关鉴定资格;鉴定程序是否违法;鉴定意见是否依据不足等方面提出，当事人对异议另还有证据支撑的，还可以提交证据予以证实。法院在送达诉状副本和举证通知书时将鉴定意见书复印件一并送达给当事人，并对当事人提出异议的时间和要求进行告知，告知当事人应在举证期限内提出书面异议意见。二、法院应制定规范的异议申请审查程序。对于当事人提出的书面申请，承办法官应按期审查，只要形式符合有效条件的，应同意其申请，由法官通知鉴定人出庭，并告知申请人申请理由。对于不符合条件的申请 ，承办法官通知当事人限期补充完善，不按规定提供的，承办法官向庭长汇报后，通知当事人申请无效。三、法院应明确告知当事人滥用申请鉴定的法律后果。应告知当事人鉴定人出庭接受质询后，当事人对鉴定意见的异议理由经庭审实质审查后不成立的，其申请重新鉴定的意见将被驳回，另还要负担鉴定人出庭的交通费及误工费等必要费用。总之，笔者以为需要在实践中进一步细化规范鉴定人出庭作证程序，以更好的实施贯彻新民诉法相关规定，切实提高司法效率，保障当事人合法诉讼权利。",近年来民事案件涉及鉴定程序日益增多，鉴定意见在案件事实认定方面发挥的作用越来越大，许多案件当事人对鉴定意见的争议往往成为案件审理的焦点。在以往司法实践中鉴定人有时难以出庭作证，影响了鉴定意见的权威性和公信力，也缺乏对鉴定机构及鉴定人的必要约束，甚至存在随意鉴定、重复鉴定现象，影响了司法的效率。,2013年04月13日,沙飞律师,出庭作证,712
222,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,222,"2018-05-02 00:02:41",执行程序中自由裁量权的规制,执行程序中自由裁量权的规制司法自由裁量权包含民事审判权和民事执行权两大部分，民事执行阶段同样存在自由裁量权的运用和规范问题，它是司法自由裁量权在执行程序中的表现形态。执行程序自由裁量权并非指执行法官有权更改执行名义所确定的内容，而是指执行裁决中和执行实施中面对各种执行法律适用、事实认定和执行内容过于模糊时进行判断、选择和解释的权力，相对于审判阶段的自由裁量权而言，执行程序中的自由裁量权更容易发生权力滥用可能，因此，执行程序自由裁量权必须是在法律规范下有序运行，方能发挥其权利保护和权利救济的作用。一、横向分权：合理配置裁决权与实施权以分离制衡我国民事执行领域的执行难和执行乱固然有客观社会信用制度和经济环境的外在因素，而执行权的模糊定位与个案执行权过分集中也是重要的症结所在。规制自由裁量权的首要考量就是分权，按执行程序的阶段特征重新配置执行权力，从而达到能够有效地制衡权力的目的。首先应该实现执行机构的分离，执行裁决与执行实施事项分属不同的执行庭室;其次，执行裁决事项和执行实施事项应该明确区分，分别由不同的法官行使这两类性质的权力。最高人民法院颁布的《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》已经对裁决事项和实施事项进行了明确列举和划分，为两权分权运行提供了法律依据，这也是国外执行制度健全国家比较普遍的做法。二、纵向切割：执行权分段运行机制的构筑和完善执行过程中执行自由裁量权过于集中是很多问题的根源，打破案件执行过程一人单独行使执行权的现象，必须对执行权进行分割和制约。对执行自由裁量权权力制衡的方案有两种，一种是法院与院外行政机关的制衡，另一种是在法院内部实行分权制衡。执行分段流程机制的构建就是从法院内部，根据案件执行程序的特征从纵向角度，将案件办理的权力分解成若干部分，每名法官就其负责的阶段实施执行权力，执行分段流程制度已经成为全国法院改革的价值取向和目标，它的效果在实践中得到了认可，虽然没有明确宣示针对自由裁量权的弊端入手，但本质上是对自由裁量权的纵向性切割，把以前一人行使的权力分化成由若干主体共同行使，减少了权力运用的任意性，这是自由裁量权内部的监督制约。三、立体规制：打造执行程序三个层次上的权力(权利)互动尽管民事审判权与执行权在权利性质、运行模式和价值取向存在较大差异，但二者都属于司法权范畴之内，必然存在诸多共通属性。审判自由裁量权的运行规则相对成熟、稳定，具有一定的合理性和实务上的可操作性。从审判权与执行权互动的视角对执行自由裁量权进行规制，不失为一个可取的思路。1.民事执行权与审判权的沟通与互动在传统理念上，大多数执行法官认为合议庭是民事审判程序上的必然存在，与执行程序不相吻合。其实，合议庭的主要功能就是最大限度克服法官在认定事实、证据采纳和法律适用中的任意性，无限接近案件的客观真实，使程序走向客观化。最高人民法院已经充分认识到了合议制度对执行程序的重要性，在其颁布的《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》中明确规定，执行审查事项应该采取合议制度。执行裁决过程中的合议程序有利于自由裁量权的集体行使，可以摒除权力运用的主观性和恣意性，对每个权力行使的主体形成有效制约。执行合议制度是打破审执长久分离、互不相干的藩篱，借鉴民事审判程序的制度对自由裁量权进行规制的新举措。在执行实施程序中，鉴于我国当前经济社会的实际情况，如果也同裁决程序一样，实行合议制度必然影响执行的效率，不利于债权人权利的迅速实现，因此，最高人民法院区分执行裁决权和执行实施权，规定执行实施事项采用审批制，明确了对执行实施阶段的自由裁量权不同于执行裁决阶段的规制方式。执行实施权由法官行使，也可以由执行人员行使，行使实施权应该经由庭长、主管院长甚至上级法院审批后实行，重大紧急的实施事项，执行实施权行使完毕后，应该报庭长、主管院长或上级法院审批。2.执行自由裁量权与执行程序监督权的互动民事执行权的部分行政权属性，必然要求对执行权进行应有的监督，这种监督除了检察监督、人大监督和社会监督等外部监督外，在执行机构内部也应该建构常态性的监督程序，很多基层法院和中级法院的做法是由执行审查机构对执行实施部门实施程序监督、由审判监督庭对执行审查部门的执行裁决程序进行监督，这样的内部监督模式值得推广，它来源于执行程序自由裁量权与执行监督权的互动视角，为执行自由裁量权运用提供了操作性更强的规制手段。3.民事执行权与当事人参与权的互动我国当前执行模式注重执行权的单向运用与规范，对当事人参与权对执行权的影响和双方互动关注不够。美国、德国等欧美国家，正进行“执行私有化”改革，强化当事人在整个执行程序中的主动性和责任担当，弱化执行权的职权主义行使，尽管这种执行模式不适用我国当下的国情和司法权特征，但加大当事人对执行整个过程的参与力度、深度和广度，对案件执行的效果和执行自由裁量权的合理运用助益甚大。当事人参与权表现在程序的各个环节，包括情况被告知权、出庭陈述权、意见发表权、建议受尊重权等各项权利。通过当事人参与执行程序，能有助于查清案件事实及遏制法官行使权力的任意性，为自由裁量权的行使提供程序保障。执行结果的承受者是当事人，这就决定了程序效果最终承担者的当事人理应比法官享有对执行程序更多的控制权。因此，当事人尤其是债权人理应深度参与执行程序。法官的选择机会向当事人转移的越多，法官的自由裁量权也就相对越小。这样，通过执行权与当事人参与权的二元互动，达成对自由裁量权运用的合理规制。,司法自由裁量权包含民事审判权和民事执行权两大部分，民事执行阶段同样存在自由裁量权的运用和规范问题，它是司法自由裁量权在执行程序中的表现形态。,2013年04月12日,沙飞律师,自由裁量权,784
223,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,223,"2018-05-02 00:02:47",现代企业运营法律风险成因与防范,现代企业运营法律风险成因与防范企业，尤其是现代化的大型企业，作为一定社会历史发展阶段的“宠儿们”，自它们诞生之日起，像宇宙中存在的任何事物一样，它们中每一个独立个体都面临着随时夭亡的危险。所以，如何更加尽心地去呵护它们，让它们在经历一切风险和磨难之后仍能健康地成长便成为我们人类社会所普遍关注的问题。本文也非别出心裁，仅就现代企业运营的法律风险成因及防范对策问题做一下简析，以期引起对这些“宠儿们”关注的更大共鸣。一、现代企业运营法律风险的成因从广义的角度讲，在一个法治的国度里，现代企业所存在的决策、人事、财务、商业等管理和运营方面的风险最终都可归结到法律上的风险。因为产生企业运营风险的深层次原因都离不开最终通过国家法律予以调整的企业运营不可避免的涉及国家、社会、企业自身和个人等方方面面利益冲突。而这些利益和矛盾冲突就是产生企业运营法律风险的一系列原因或条件。对此关乎企业运营法律风险的原因或条件(成因)问题，我们不妨从企业内外两方面做一些更为具体的分析。(一)企业自身内部存在的风险因素企业作为一种社会存在的组织形式，其的运营首先体现为人的因素，其运营的风险也必然首先是人的风险。人，在企业中可大致分为管理者和被管理者两类。当然，这一分类又具有极大的相对性，因为在一个企业中总有相当比重的人对下是管理者同时对上又是被管理者。企业经营好坏，归根结底，人的因素是最重要的，尤其是企业的管理者们基本可以控制并决定着企业的生死存亡。人，作为一个独立的生命个体又都充满着各种欲望和想法，按照世俗眼光，几乎没有人能达到圣贤或天使的境界，每个人都会或多或少的存在一些弱点。尤其是对个人私欲极为强烈的管理者，其在进行管理或决策时，必然首先考虑其个人的私利并有可能为了个人的私利而不惜让企业承担更大的法律风险。所以从一定意义上讲，企业在选择用人时，本身就存在着对所用人员道德的一种赌博，而这种赌博本身就是一种风险。英国巴林银行的倒闭，难道不是被人“赌掉”的吗?其次，从制度层面上讲，企业自身制度存在的缺陷也是导致或产生企业运营法律风险的内在潜因。俗话说“没有规矩，不成方圆”。组织管理企业，不能光靠企业领导个人的权威和能力，科学的管理其实最主要是指先进的企业管理制度。正是由于我们每个人都不是圣人或天使。每个人都有自己的私欲和弱点，所以才需要良好的制度来约束。当然，制度本身也包括对物、对事的管理，但这一切最终还是通过对人的管理来得到落实。制度是由人来制定产生的，而我们人自身的认识能力是有限的，所以，十全十美的制度也是不可能存在的。企业运营的效率与风险总是一对矛盾的统一体。这就犹如一把双刃剑，如我们为偏重提高企业经济效益而制定的一些管理制度，其中也必然暗含着企业运营法律风险的增加。第三，从企业运营的物质载体看，企业自身规模超大、机构庞杂也是现代企业内部存在“多米诺骨牌”效应的直接依存的条件。随着科技的飞速发展，现代企业都在不断地进行(有时甚至是盲目的)扩张，已经成为一个个超大型的“经济巨人”，其内部组织结构的复杂化、经营商品或提供服务的多样化已大大超乎前人的想象。为了更加有效的组织生产要素，企业自身的组织机构也变得异常的复杂，企业自身内部各职能部门的配合和信息沟通也变得越来越困难，这同时也就意味着控制企业运营法律风险控的成本增加、难度加大。在此情形下，当企业被部分别有用心的人控制或操纵时，尤其是当企业背离了守法经营的基本理念时，只要其中的一个环节出了问题，那么“多米诺骨牌”效应就起作用了，对企业所造成的损失很可能就是全局性的、致命性的。这种伴随着企业不断扩张而导致企业自身规模超大、机构庞杂所增加的运营风险在现代社会中显得越来越突出，并且也越来越重要，美国安然、凯马特等巨型企业的破产倒闭就是最好的例证。(二)企业外部存在的风险因素第一，竞争对手方面的原因。企业作为市场经济的主体总是要在市场竞争中谋求生存和发展的，也就是说，参与竞争的任何一方都会想方设法尽可能为自己争得有利地位，包括会利用竞争对手对方的一些弱点、在法律方面的疏忽来达到自己的目的。例如，在知识产权保护方面，如果一方权利保护的意识比较淡薄、对知识产权的管理不完善等，那么就极有可能会被竞争对手或第三方利用，反而将自己置于被动地位，遭受不该承受的利益损失。随着科技的发展，尤其是在高科技领域，企业面临这方面的法律风险会越来越突出。目前不少现代知名企业的商标、网络域名被强注就是很好的说明。况且，现代企业的竞争已经跨越了国界，企业竞争的水平和激烈程度在不断升级，自然企业所面临竞争对手方面的法律风险也会加大。第二，政策及法律法规自身变化的原因。国家政策、法律法规自身也是一个不断变化的动态系统。毋庸质疑，我们所赖以生存的社会环境、社会关系在不断地发生着变化，国家旧有的政策、法律法规在不断的被废止和变更，同时新的政策、法律法规在不断的产生，或者说正在日趋走向严密和完善。每个企业都会遇到昔日合法或不违法的事情，今日或明日可能就变成非法的。然而在现实的经济生活中，几乎每一个企业都是按照一定的惯性来进行企业管理或从事交易行为的。尽管企业的管理者总想了解最新的国家政策、法律法规的变动，但总有了解不到或了解不全面的时候。可是，法律又是那样的无情，它不会因为你不知悉或了解不到就对你不产生作用，对国家政策或法律法规的无知在任何时候都不可能成为免除法律责任的正当理由。所以，国家政策、法律法规的不断变化对不能把握其变化的企业来说，无疑也是一种产生法律风险的外在因素。第三，其他非企业自身的原因。导致企业承担法律责任的其他非企业方面的原因主要包括意外事件、不可抗力、外部侵权等。俗话说“人算不如天算”，尽管我们已经尽了极大的努力去规避尽可能的所有风险，但仍有许多风险是我们无法规避掉的，如作为意外事件的社会动乱、罢工等(在有些国家或国际贸易中可归入不可抗力)，作为不可抗力的自然灾害、自然事件等，政府和其他单位主体或企业外部人员对企业合法权益的侵害(如政府部门对企业不正当的收税和罚没财产)等。以上是本文所分析的企业运营中产生法律风险的内外因素。可能是管中窥豹，因为我们肯定现实中导致企业运营法律风险的因素要比以上所分析的更多、更复杂，并且不可能是单独一个或几个因素在起作用，而是在一定的时空条件下各种因素结合在一块才起作用，其中必有起主导作用的因素。主导因素的不同又决定着不同的法律风险类型。二、对现代企业运营法律风险的防范对策对现代企业运营法律风险的防范包括国家的防范、社会的防范、企业自身的防范等内容，它是一个系统的工程。值得说明的是，本文所提及的企业法律风险防范对策是针对上文对企业运营法律风险的成因的分析而展开的，所以只是就企业自身的防范而言的，就国家和社会的防范对策则不予涉及。透过以上我们对现代企业运营法律风险成因的分析，如何实现企业内部自身的法律风险防范问题?我们认为：企业自身，尤其是企业的领导者和管理层应不断地反省自己，踏踏实实做好以下三方面的工作。第一，注重内部人才的选拔和培养，充分利用社会现有的人才资源。对于现代企业而言，其自身人员的整体素质决定了企业存在的自身价值和未来的竞争地位。人才的得失是企业最重要资源的得失，企业没有了人才就会逐渐失去企业现有的一切。既然人的因素是企业中最活跃、最具能动性的因素，那么作为企业的领导者就没有必要不注重人才的选拔和培养。这句说来非常的简单，其实做起来是最困难的事情。现在还没有一种科学的仪器或标准一下子就把人的智力高低和道德水准精密地测算出来，一下子测出到底谁是人才、谁是更优秀的人才，而实现中真正能称得上人才真正能做事情的人才又往往有不少的缺点。所以，选择人才的确是一件非常困难的事情。这就要求企业的领导，尤其是人事部门的领导一定要独具慧眼，在择人时尽量要克服个人的一些偏好，要能够不拘一格地选择出或必要时求得企业所需的人才，同时还要不断加强对企业内部人才的培养。企业要防范运营中的法律风险，企业自身必须拥有一定数量精通法律、财务、审计和运营的管理人才。还有一个不容忽视的问题是——企业内部法务、财务、审计等专业职能部门的人员存在着一定的局限性和偏私性决定了他们有时可能不会发现企业自身存在的问题和风险，有时甚至隐瞒存在的问题和风险。这就涉及到如何充分利用企业外部的人才资源的问题。当然，这里又涉及到企业法律风险控制的成本问题和企业利用外部专业服务的目的性问题。这一切，最终又取决于企业管理层的主观意识。第二，强化企业内部管理制度的建设，使企业行为具有更大的可预测性。科学的管理制度可以最大限度的化解企业的运营风险。从一定意义上讲，完善企业的管理，控制企业运营上的风险，就是要搞好企业内部管理制度的建设。现代企业管理的关键性问题是围绕如何实现制度与人的互动结合来进行的。我们认为，如果要使企业行为具有相当的预测性，最大限度地降低企业的运营风险，其中制度的完善是第一位的、前提性和保障性的。企业内部的制度建设和制度化过程实际上就是企业内部的“法律”制定和“法制化”过程。大型现代化企业要实现顺利运营就必须建立起完善的企业组织结构、人事、财务、审计、法务、投资决策等内部规章制度，通过这些制度建立起实现对企业各级领导和工作人员的行为进行指引和约束的运行机制，从而增强对企业行为的可预测性，实现对企业运营风险的最大控制。第三，一定要坚持守法经营的基本理念，培育良好的企业文化。企业可以在不违反法律的前提下利用法律提供的运作空间实现其利益的最大化，但若其放弃了守法经营的基本理念，那么其受到法律的惩罚和制裁便成为迟早的事情。美国能源巨人——安然公司的破产也正是因为企业本身没有守法经营发生了大量违规操作的行为所致。在一个权利保护受到限制或不利于实现权利保护的司法环境中，侵权或违约可能会暂时会给企业带来一定的利益。但是，凡事有利必有弊，企业由于侵权或违约行为而丧失企业诚信所带来的潜在损失，可能会对企业造成更大的不利。所以，从功利的角度讲，从企业发展的长远目标考虑，企业只有树立起守法经营的理念，且尽量不要做侵权或违约的事情，才是企业发展长久之计，才可能最大限度地化解企业存在的法律风险。树立起守法经营的理念属于企业内部文化建设的范畴。塑造怎样的企业文化和价值观，这直接影响着企业决策者的战略管理，影响着企业行为的合法性问题。总之，通过以上本文的简要分析，我们得出的结论是：对任何一个现代企业而言，其运营法律风险的存在都是客观的;对于企业外部风险因素的控制，单纯一个企业无能为力的;作为企业的领导或管理层成员，其所能控制的企业运营风险必须是通过对企业内部的管理和控制来进行，即强内御外，重视企业的内修工作。兵法云：“欲获胜于对方，必先为己不可胜”。,企业，尤其是现代化的大型企业，作为一定社会历史发展阶段的“宠儿们”，自它们诞生之日起，像宇宙中存在的任何事物一样，它们中每一个独立个体都面临着随时夭亡的危险。所以，如何更加尽心地去呵护它们，让它们在经历一切风险和磨难之后仍能健康地成长便成为我们人类社会所普遍关注的问题。,2013年04月11日,彭大成律师,企业运营,702
224,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,224,"2018-05-02 00:02:53",法务工作对律师执业的借鉴之处,律师和法务是法律人士择业的两大领域。律师的工作内容已为大众所知晓，无需多说。法务对于非法律专业人士而言略显陌生，法务，也就是公司法律顾问，指在企业、事业单位、政府部门等法人组织内部专门负责处理法律事务的工作人员。随着公司对于法律风险防范的日益重视，法务工作的作用日益突出，现今，很多跨国公司、大型国企基本都有专门的法律部门，法务人员的数量和流动性大幅度提高。法务和律师有很多不同。譬如职业性质不同：律师是自由职业者，而法务则是公司职员。服务对象不同：公司法务服务于本公司，而律师服务于全社会。工作内容不同：公司法务是公司管理人员，处理本公司涉及法律的事务;律师的业务范围包括各种诉讼事务和非诉讼事务，要宽泛很多。笔者做律师前从事了多年的法务工作，更能切身感受到两种工作模式的差异。对于法务工作的经历有助于律师业务的部分，简要介绍如下：一、法务对从事行业领域的法律问题理解更为深刻笔者曾做为法务负责银行业务相关法律事务，转型为律师后接触了很多金融业务的案件，并就案情与很多律师进行过探讨。在实际接触中很多即使常做金融业务的律师表达了他们的困惑，由于对于某些金融业务模式、业务流程也没有深入的了解，仅从案件本身的法律情况为出发点，虽然查询大量的法条，但还是很多重要信息会被遗漏，导致案件的代理过程中会存在诸多不顺，无法准确切入，服务市场开拓不顺。举一简单例子，如现在客户对银行的服务埋怨颇多，所导致的法律纠纷有的是因为银行管理漏洞，有的是因为银行电子系统崩溃，有的是因为法律规定不明确，不了解业务流程模式很难查实原因，解决纠纷的作用受限，最终体现为在众多围绕银行产生的纠纷选择代理的范围并不恰当。由此，笔者感受到法务对于行业领域的法律问题理解更为深刻，原因也可想而知，一是法务的业务面较为专一，通常与本单位的业务领域密切相关，长期的工作必然是“熟能生巧”，而律师往往要根据法律市场需求的变化发展自己的业务方向，某一领域的法律运用深度程度反而不及法务。二是法务在本单位的工作常常要参与到业务流程之中，即使并未涉及法律问题，但是根据单位的决策流程设计，往往需要法务部门意见。各类会议及培训也都会邀请法务参加，法务“耳濡目染”的会掌握很多看似非法律方向的业务问题，理解业务流程反过来有利于发现和解决其中的法律问题。律师很少有精力和机遇去系统了解业务流程的，导致非诉领域中的法律方案脱离了实际情况，诉讼领域中易被法官问的狼狈不堪。在律师这个竞争激烈的行业里，法务经历转化为效益才具有实际意义，笔者认为应充分发挥作为法务在行业领域的理解深度优势，首先在该领域积极开拓案源，这样可以从快从稳的过渡至律师业务，成为该领域律师队伍里的专家后再考虑开拓其他案件，避免很多新律师遭遇的收入危机和执业风险。此外，重视对业务流程的学习，法务的优势得益于精通业务流程，应充分认识到学习业务流程的重要性，在研读法律的同时要扩大学习领域，尽最大努力去学习股票发行、公司营销等领域的非法律知识，在精通业务流程、模式的基础上，才能充分发挥法律作用。二、法务就企业对法律服务的需求程度把握更为准确法务工作的主要是审核企业待签署协议文本及拟下发的规章制度，回答业务部门关于法律问题的咨询，为企业涉及的诉讼、涉外业务等疑难法律问题聘请律师提供专业服务，知识产权保护等等。法务对内是向部门领导汇报工作及向业务部门了解业务实情，对外则更多的是与律师的业务往来，具体的包括外聘律师，考核聘请律师的服务质量，对外聘律师出具的法律意见做进一步审核，将业务问题用法律语言整理后提供给律师解答。就律师为企业提供法律服务的环节，法务实际上起到的是桥梁作用，业务信息、法律服务等都是通过法务筛选鉴别后传递的，对于业务部门提交问题所需法律解答深度，通俗易懂程度，企业决策所需的法律信息量是否能满足决策等都有掌控，对于律师提供法律服务方案的全面性、及时性、准确性都会有所要求及提示，当发现律师的反馈信息表述不清或者仍有遗漏时，法务会主动要求律师按时补正。因此，法务既站在企业的角度看问题，也站在律师的角度看问题，法务是企业与律师业务合作的交通站和转换站，好的法务会准确全面的把握好交流尺度，使企业和律师的合作效果更加突出。在企业选聘律师的过程中，法律部门通常是负责部门，而法务则负责具体选聘流程，为保证选聘律师的完美进行，法务会对所在单位的法律需求、费用承担、聘请律师的目的及律师事务所的优劣充分了解。例如，效益良好，规模很大的企业，这些企业多为国有企业，凭借其雄厚的经济实力，在聘请律所过程中，往往不是注重律师的名气及律所收费，而是在意律所的规模和声誉。因此，律所在寻求为这类企业提供法律服务的商机中，突出律所的整体实力比突出律师个人能力更为重要。规模相对小些的律所去营销这类大型国企往往是徒劳一场。法务对于企业法律需求的准确把握是其从事律师的另一大优势，现阶段律师市场竞争激烈，一个大企业通过招标的形式选聘律师的过程中会有多家律所投标，从首轮选拔中脱颖而出是关键一步，这就需要通过企业规模、招标文件内容、所在行业特色中敏锐的发现企业聘请律师的目的所在，有针对行提出优质全面的服务方案，有过法务经历的律师在这方面应该是比较在行的，所制作的营销方案即会重点表现律所在行业领域的优势上，还能兼顾其他企业遗漏的法律治理重点领域，再突出下已有的法务经历，很容易得到企业的共鸣，为下一步成为合作律所打下良好的基础。个别大型企业会聘请多家律所提供法律服务，但不是所有聘到的律所都有机会分到法律业务，即使只聘请一家律所的企业也不意味着永远合作，合作协议往往是一年一签。因此，成为所聘律所只是成功的初级阶段，是否能承办的实际业务及是否能长久承办实际业务则是重中之重，而这又很大程度上取决于律师日常提供的法律服务是否能满足企业需求，这时又是法务经历发挥作用的时候了，要充分借鉴已有经历中对于律师服务优劣的评判标准，以优质服务方案为模板，减少与企业间就法律服务所产生的磨合期，准、快、全的提供出法律服务，将营销成功升级为服务成功，再将已掌握的优质的管理制度作为经验向该企业传授，为企业尽快完善出谋划策，更会让企业感到其在律师心中至高无上的地位，律师是倾其心血提供服务的，会对律师的服务倍感满意，双方会保持和谐长久的合作模式，法务经历对律师自身和对律所都会带来益处。以上是法务工作对律师业务开展的借鉴之处。不得不承认的是，律师转型成为法务是容易的转变，而法务转型为律师则是曲折的过程。因为律师是自由职业，其收入与其业务开展情况紧密挂钩，所承受的压力和锻炼出来的表达、交际、宣传能力远远大于法务。律师只有做到了身心疲惫的程度才会想成为法务，缓解紧张的工作节奏并保持正常规律的工作作息。而法务转型为律师有的是因为掌握了很多客户资源，成为律师有更大的用武之地，有的是因为法务工作的乏味，有的是因为法律部门在所在单位发展的空间有限。前一种的转型因其具备了律师至关重要的客户资源往往发展顺利，后两种情况则忽视了客户对于律师行业的重要性，转型后处于没有新的客户而旧有的经历又无助于新的律师行业的尴尬境地，希望本文中所论述的法务经历的优势所在能够给这部分律师带来一点可以借鉴之处。对于欲转型成为律师的法务，则建议充分衡量两种职业的区别，并在转型前全面从事下法务工作的各项内容，方能为日后成为优秀律师打好基础。北京市尚权律师事务所李长青,律师和法务是法律人士择业的两大领域。律师的工作内容已为大众所知晓，无需多说。法务对于非法律专业人士而言略显陌生，法务，也就是公司法律顾问，指在企业、事业单位、政府部门等法人组织内部专门负责处理法律事务的工作人员。,2013年04月09日,赵青云律师,律师执业,1303
225,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,225,"2018-05-02 00:03:05",关于中国上访现象的分析,上访，是指群众越过底层相关国家机关到上级机关反映问题并寻求解决的一种途径。上访是群众反映意见、上层政府了解民意的一个重要途径。上访的本意是向上级政府反映群众意见，是群众对上级政府信任的一种表达行为，也是我国特有的政治表达形式，有着悠久的历史。但现在的上访已经失去了原来的涵义，而专指人民群众向上级党政领导机关反映问题要求解决的活动。根据上访的事件起因，上访分为有理上访和无理上访，但上访大多是因相关问题在当地政府得不到解决或解决不合理而引起的，也有很多是针对权力和资本结合所产生的不公平现象所进行的投诉或情况反映，例如贪污腐败、黑恶势力与政府勾结等等。因此，地方政府或被投诉人针对上访者的暴力事件或以行政方式控制上访的情况时有发生，甚至一些地方政府利用行政权力对上访者予以相应的行政制裁或处罚。涉诉上访，一般是指自然人、法人或其他组织因不服各级法院的生效判决、裁定和调解;检举、投诉司法机关及其工作人员的不当和违法乱纪行为而采用书信、电话、电传、互联网络、来访等形式，向各级人民法院反映情况，提出意见、建议和要求，依法应由人民法院处理的活动。各级法院每年都要接待大量公民的上访活动，而各级政府接待的很多上访活动中也有大量的涉诉上访。一、上访活动具有合理的法律依据宪法规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务”。“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理，任何人不得压制和打击报复”。可见，上访权是宪法赋予人民的权利，人民群众以上访方式行使自己的宪法权利，各级国家机关、包括国家审判机关，依法接待上访就是其必须履行的义务。根据宪法，上访权包括批评建议的权利和控告、申诉、检举的权利。上访权是重要的公权利，同时又具有保障私权的性质，公民通过上访权的行使主张私权利的存在并寻求司法救济。保护人民群众的上访权是中国共产党群众工作路线的主要内容，我党基本工作原则是实事求是和群众路线。实事求是强调党应该如何为人民服务的原则，而群众路线则是党的基本工作如何落实的保障。群众路线的实质在于强调任何领导干部，无论级别高低都应当依靠群众，与群众密切联系。走群众路线就是让党的一切工作依靠人民、便利人民、为人民服务。党的一切工作的正确与否，只能由人民群众来评价，符合人民群众利益的则正确，违背人民群众利益的则错误。人民群众对党政领导的工作或司法工作发现了错误，通过上访程序予以投诉，那么党政领导和司法机关就应该坚持以事实为根据，以法律为准绳，热情接待，认真听取，详细调查，有错必纠。所以，上访活动是符合法律规定的人民群众正当权利的行使方式。二、上访现象产生的原因在社会经济生活中，政府、企业和居民的根本利益原则上是一致的，但在很多情况下他们的利益存在着矛盾甚至是冲突。由于政府和企业在资源和信息上具有较大的优势而处于相对有利的地位，他们的利益不容易受到侵犯，即便受到侵犯时，其利益也可以通过多种手段得到有效维护。城乡居民由于缺乏有效组织，处于弱势地位，他们可以用来维护自身利益的手段也很有限，上访行为大多是处于弱势群体的居民在其利益受到损害时的一种保护性反应。引起上访大致有以下几种原因：1、因传统“人治”观念的影响，人们用上访手段表达自己的诉求具有相应的历史传统。“上访”在古代叫“告御状”，人民群众将伸冤的希望寄托于清官，是我国传统社会文化结构所产生的特定现象。在封建社会里，行政与司法不分，民刑合一，重刑轻民的思想致使人们“唯上、唯官”，并形成了有冤找青天的官本位文化。新中国成立后，我国长时期实行的是高度集中的政治体制，很多公民认为法律不如政策权威大，迷信领导的权力可以解决许多法律无法解决的问题，老百姓有事或有困难就找政府解决，而不管这些问题是否属于政府管辖的范围。而有些领导干部，在处理涉及群众利益的事件时，因不正当地使用领导权力，导致了对立和矛盾，并使人民群众产生了许多错误认识，从而造成上访活动越来越多。2、社会改革新旧矛盾对立，导致上访活动日益增多。自上世纪80年代改革开放以来，新旧两种政治经济体制的建立与崩析不断形成激烈的碰撞，并催生了大量社会矛盾。在改革旧体制的过程中，地方政府对一些涉及基层群众切身利益的问题，没有及时给予解决，造成了一些社会矛盾的日益尖锐与冲突。如，城市旧房拆迁、国企改革、职工下岗分流、劳动争议、养老低保、农民工欠薪、环保与生存、各类造假事件以及党政领导干部的腐败问题等新型案件不断涌现，激化了人民群众与党政领导的矛盾。而一些地方政府领导没有及时转变观念，反而滥用行政权力对人民群众的正当诉求予以压制，引发了一系列上访案件。其中，因地方政府领导腐败并滥用行政权力所导致的上访活动越来越多，应该引起警惕。3、司法体制不健全，行政干预司法引发的上访行为增多。我国长期处于一种行政与司法高度合一的职权模式，这就造成了司法与行政始终不能真正分立。在现实中可以经常看到上级党委文件或领导批示，要求公安机关快侦快破，检、法两院快审快判。然而对司法公信力破坏最大的是一些党政领导干部直接干预司法，致使很多本应由司法机关处理的案件，却按照党政领导的意见予以处理，从而导致了大量冤假错案。另外，在司法审判中还存在着重实体轻程序、法官地位模糊化、审判委员会职权权威化、审判人员自由裁量权过大等一系列的问题，致使许多案件的审理不能体现实体公正与程序公正，产生了一系列的负面效应。由于行政权力干预司法独立，致使法院审理不公或审理结果与当事人的诉求存在较大差距等情况不断发生，从而引发了一系列的司法纠纷上访案件。最近几年出现了地方党政领导禁止法院对一些案件予以立案而导致人民群众无法解决诉求被迫上访的情形越来越多。4、党政干部和司法人员法制意识薄弱，为人民服务思想缺失，造成上访越来越多。自改革开放以来，党政领导干部中为人民服务的思想越来越少，“官老爷”作风越来越严重。很多领导干部不能满腔热忱地为人民服务，反而把领导干部的权力与人民群众利益对立起来，对人民群众不是满腔热情，而是态度冷漠，不是和蔼可亲，而是蛮横生硬，不是及时处理，而是推诿扯皮。有的司法人员办案拖沓，效率不高，案件迟迟不能审结，致使当事人只能通过上访要求解决。党委与政府各级部门的工件目标和原则本来是相同的，但却有人故意制造程序让应办事务兜圈圈，使得本来简单的事情变得复杂化。甚至有些司法人员法律素质不高，业务不精，不具备从事司法工作的法律水平，造成办案不公，案结事不了，严重损害了当事人的合法权益，从而造成当事人频繁上访。5、腐败现象加剧了上访活动。权力、特别是公权力如何使用涉及到社会的公平问题。然而有许多干部，却将人民赋予的公权力作为贪腐的工具而不断使用。有些领导干部信奉“有权不使过期无效”的原则，利用手中的权力进行腐败，所以有人说，“权力”也可以成为滋生腐败的土壤。目前对社会影响最大的腐败现象是权力腐败和司法腐败。权力腐败会让人民赋予的公权力成为贪腐的工具，而司法腐败就会让整个社会秩序陷入不公、不正、不义之中。腐败现象损害了人民群众的根本利益，从而引发一系列的上访案件的发生，给党委和政府造成了极大压力。6、对上访活动的不当压制，加剧了反复上访活动。上访活动严重影响社会稳定，并给北京造成了极大的压力，所以中央有关部门不断要求各地解决群众上访问题。然而许多地方政府并不是从人民群众的诉求角度来解决上访现象，而是采取了行政制裁、法律制裁等不同方式压制上访，不仅不能有效减少上访活动，反而加剧了重复上访活动。目前各地一般采取如下方式压制上访：(1)截访，即安排专门机构和人员在进京的交通要道堵截上访人员，通过行政压力阻止上访。(2)堵访。即在北京安排专门堵访机构和工作人员，甚至雇佣社会势力对中央各接访单位进行全天监控，发现本地上访人员便采取诈骗或强制措施使其离开接访地点后再带原地。(3)采取行政压力手段，要求上访人员息访。许多地方为了减少上访活动，对本地可能发生上访的人员或经常上访的人员采取专门监控措施，一旦发现有上访迹象，立即采取控制措施。对多次上访而无力劝阻者，地方政府有时会动用行政处罚手段予以治安拘留或劳动教养，以强行中止其上访活动。(4)直接采用法律手段，对上访人员采取刑事制裁措施，以压制上访。(5)采取非人道措施，将上访人员关入精神病院予以隔离。由于这些非法措施对上访活动的压制起到相反作用，所以很多上访人只能继续上访、重复上访。7、农民利益损失严重，导致了大量农民上访活动。目前农民上访活动越来越多，其主要原因是：(1)农村财务不健全，管理混乱，债务负担沉重;(2)农民负担过重。不少地方工商税收、车船使用税等按人或者按地均摊，致使一些税种变成了“人头税”，一些行政收费和集资压力过大，致使农民不勘重负;(3)基层干部独断专行，特权思想严重，经济问题严重，干群关系紧张;(4)党政领导干部对群众利益漠不关心，处理事务不当，甚至引发严重后果。(5)农民生产资料被征用侵占情况严重，村民集体财产损失巨大，影响了农民的生存条件。农民作为社会最基本生产资料的提供者，如果连温饱都无法保证的话，就会频频上访。大多数农民上访案件涉及的都是民生问题，而且所上访事项大都是真实的。三、上访活动的特点1、上访人员成分复杂，弱势群体比重大。目前参与上访的人员中下岗人员、无业人员数量多;农村困难群体人员多;年老多病、生活困难者多、低层次文化程度者多，这说明上访人员中以弱势群体为主。而弱势群体上访所反映的问题大都是民生问题，人民群众如果不是涉及到自己的生存利益受到损害，一般是不会采取上访手段的。因此，上访中所反映的问题大都是合理的。2、集体上访频繁，且呈日益上升的趋势。目前集体上访的规模越来越大，少则几人，多则几十人，甚至数百人。参与集体上访的人员不仅在上访材料中署名而且加盖手印，对所反映的问题愿意承担真实性责任。有些集体上访活动还组织集资，由所有上访成员平均承担费用。集体上访涉及大部分人的共同利益，问题比较集中，且情绪激烈，有时会发生冲击、围堵党政机关、拦堵车辆、贴横幅标语、阻断公路等过激行为。集体上访成员复杂，因为涉及共同利益极易产生共鸣，在组织者的召集下，通过集资、聚会等形式进行有目的、有组织的上访。集体上访诉求复杂，既有社会矛盾、经济利益矛盾、也有体制矛盾、思想观念矛盾，还有相互交织的复杂性矛盾，问题的处理和解决比较困难。集体上访的组织者善于选择领导信访接待日以及重大节日、重大政治经贸活动的特殊时期组织集体持久上访，以期造成重大影响，引起上级领导机关重视。随着改革的新政策相继出台，有些政策对国家、集体、个人三者之间的利益关系未能很好地统筹兼顾;或因政策体制的局限、政策制定的不配套、不完善等原因，导致群众矛盾并引发集体上访。如：社保问题、工资问题、企业职工安置问题、土地问题、环保问题等等。3、越级上访和多头上访多越级上访是指超越有直接管辖权的国家机关而直接向上级上访的活动。而多头上方则是同时向多个国家机关进行的上访活动。越级上访的原因是上访者对底层国家机关不信任造成的，他们一般寄希望于上级国家国家机关或中央国家机关直接解决问题。多头上访与上访者的心态有关，他们对自己要上访的问题认为多个部门都有权解决，所以通过多头同时上访，以希望能够得到解决。4、上访反映的问题集中，目的明确。我国上访现象的频频出现既是我国社会经济发展到一定阶段的产物，也是一些问题发展和积累的必然结果。近年来我国城乡居民的法治意识、民主意识和权利意识大为增强，人们认识到自己受到了不公正待遇的时候，必然会通过一定的活动表达自己的诉求，这也是我国社会主义民主政治进步的表现。上访行为的大量出现也说明了我国政治体制存在不少缺陷，还不能很好地适应社会经济发展的需要，需要通过进一步的改革来不断完善。目前，上访活动反映的问题比较集中，大部分涉及民生问题。其中，对司法判决不满者居多。5、上访者的利益要求多元化，上访反映的问题多样化。由于人们上访的原因不一样，上访者利益要求呈现多元化的特点，其中有要求法院改判的，有的要求损害赔偿的，有的要求法律救济的，有反映地方政府不恤民情或侵犯群众利益的，也有因为社会经济体制改革要求安置的，等等不一。而最近国内影响较大的群体上访活动，却与环境保护和地方经济发展矛盾相关。而上访中确实不乏有冤情者，特别是对法院判决不服和“执行难”反映比较集中，这说明：涉诉上访中有些问题需要法院认真对待。上访人群中也确实存在少数人无理缠访的情况，其中有很多人不懂得诉讼程序，上诉申诉相混淆，不明案件审理的级别管辖，对法理和情理的理解上反差较大，经常重复上访、集体上访。四、解决上访问题的对策1、加大政治体制改革的力度，完善社会主义民主政治。我国的政治体制随着经济制度的改革已经进行了几十年，虽然已经取得了巨大的成绩，但上访事件的频频发生又说明我们的民主政治制度还很不完善，传统政治体制的影响仍然存在，需要继续加大改革的力度，从根本上完善社会主义民主政治制度，以保障广大人民群众参与公共事务的权利和有效途径。过去我国的政治制度是片面强调党的绝对领导，党政不分，以党代政的特征明显，公民权利受到很多限制，阻碍了社会生产力的发展。中国共产党代表最广泛人民群众的利益，所以必须进行政治体制改革，让我国的政治体制，能够适应社会主义市场经济的发展需要，能够起到保障社会主义民主权利的作用。应该让党政领导干部懂得，政府权力是人民赋予的，必须保障人民群众当家作主的权利。人民政府在行使政领导权力的时候，必须以人民群众的利益为根本出发点。地方政府的决策涉及很多居民的利益，一旦工作失误，就可能带来很多负面影响。特别是地方政府采取虚假数据并片面追求政绩时，处于弱势群体的居民就会采取上访手段进行抗争。党和政府最关心的问题是社会稳定，能对地方政府直接施加压力的是其上级政府，因此越级上访就成为许多人对地方政府的失职行为抗争的重要选择。上访现象就表面而言，地方政府和领导应承担很大甚至是主要责任，但如果做进一步分析，上级政府和领导乃至中央对此也有不可推卸的责任。所以，进行民主政治制度的改革不仅要解决人民群众上访的诉求，同时也是民族复兴和发展的必然要求。2、确保司法机关独立行使司法权力，树立司法的绝对权威我国目前已经出现大量的行政权力干预司法、垄断司法的情况，这种情况必然会导致司法权力的私有化。在行政干预司法的情况下，基层社会行政组织的权力就会异化成为类似帮会组织的权力。当拥有权力的行政机构利用司法工具实现其非公正性社会管理目标时，就会使司法审判权力成为某些政客的御用工具，这是一种非常可怕而又可悲的政治返祖现象。目前各级政府，甚至专业部门，都设置信访办公室，并且不断提高信访机构的级别并扩大其权力，这恰恰证明：我国的司法体系已经出现了问题。各级地方行政机构设置信访专门机构处理上访活动，并使其享有某种程度上的司法权力，则意味着社会主义法制遭到了严重的破坏。中国目前所发生的若干腐败案例，无不证明行政滥权的已经达到了严重程度。当司法无法约束行政权力的时候，上访问题就无法根本解决。现行的司法体系中的司法难以独立现象，是涉诉上访数量大增的原因。涉诉上访频发的主要原因不在于法律制度本身的缺陷，而在于司法审判的环境不好。国家设立法院的目的是赋予法院解决社会纠纷的功能，如果不能同时赋予人民法院以独立审判的地位和权力，社会纠纷就难以得到公正的处理。法院不能独立审判，不仅会造成当事人对法院判决公正性的怀疑，同时也给一些人造成法院裁判可以更改的预期心理。在这种情况下，法院的审判权力就失去了公正性和威慑力，于是就有了可以纠正法院审判权利的上访活动。这是一种恶性循环，只能使行政权力干预审判的行为越来越多，而行政干预法院审判的结果必然会造成上访活动越来越多。所以，必须赋予法院独立解决社会纠纷的权力，在全社会实行真正的法制，所有涉诉纠纷只能由法院依法裁判，没有其他可行之道。在确保司法独立的原则上，可以考虑进行相应的司法改革，根据审判监督的原则，改革现有的审级结构，设立独立于现行法院体系的审判监督法院，对争议较大的各类案件实行三审终审制，最大限度地实现司法公正和效率，从源头上减少公民上访的绝对数量。要解决行政权力干预法律的现象，则必须树立法律的权威，把各类社会行政权力置于司法管辖之下，即一切行政权力必须置于宪法的管辖之下。法律是由国家制定并以强制力保证实施的，具有普遍约束力的行为规范，但我国法律长期以来对下不对上，只强调人民群众遵纪守法，而忽视依法治国和依法行政方面。许多领导以言带法，以权代法，不仅干扰了司法公正，甚至制造许多社会矛盾，从而导致了人们对法律的怀疑。当权力大于法律的时候、当社会上很多群体和个人特别是政府违法而得不到惩罚时，公众就会对怀疑法律的效力并进而蔑视法律。当法律手段不能解决问题的时候，上访就会成为期待解决问题的主要途径。3、加强廉政建设，改革完善干部管理制度。我国基层社会的政治生态环境正在急剧恶化，其最主要的原因是很多基层干部不能正视自己所掌握的权力是人民赋予的。特别是大量以权谋私、坑民、害民事件的发生，反映出封建社会官本位文化的沉渣泛起，同时也证明了中国在改革开放过程中所产生的政治弊端已经起到负面作用。当社会主人的人民被重新沦为愚民和佃农的时候，他们的基本利益将得不到任何安全保障。在很多地方，基层干部已经成为当地的强势人物，并运用手中的权力超越法律，形成强力统治的格局。当有的基层组织领导已经变成了欺男霸女的黑恶势力的时候，人民群众除了选择上访，几乎没有其他道路可行。目前上访活动严重的原因与党政领导干部缺失为人民服务观念有关，与干部队伍不能诚实履行职责有关，与党政干部的腐败现象有关。要解决上访问题，必须要解决干部队伍建设问题，必须加强干部队伍为人民服务的思想建设和廉政建设。现行的干部管理制度和提拔制度缺陷较大，具体表现为干部流动过于频繁、干部选拔过程中人为因素为主、对于领导干部缺乏有效监督、日益蔓延的腐败问题严重等等。特别是政府领导干部为了提拔，急功近利的编造虚假政绩的行为和对人民群众利益不负责的工作态度，对人民群众的利益损害过大，必须要从根本上解决。为此，必须完善干部的管理制度改革，完善干部提拔的激励机制，对于分集中的权力进行分解并实施有效的监督，既可以调动干部为人民服务的自觉性和积极性，又对他们进行了有效的保护，还可以增进领导干部与人民群众的融合关系，就可以有效减少上访活动。4、开展全民性的法制教育活动，提高全民法治意识。人民群众之所以采取上访手段的诉求，其实还是一个法制观念的问题。所以，要想解决上访问题，必须加强法制环境的建设，形成公正执法的大环境。同时要开展全民性法制教育活动，让人民群众把各种纠纷都限制在法律范围之内。要想实现这个目标，必须要解决行政干预法律的问题，即国家应该进行专门立法，对各种行政干预法律的行为予以制止或禁绝，同时进行司法体制的改革，建立地方党政机关无法干预法律的司法体系。在这个前提下，让人民群众懂得，各种纠纷只有法律解决才是最终平衡的渠道。如果形成全社会的法制意识，人们再遇到各类纠纷，就可以通过法律救济手段得到公正的处理，那么上访问题就可以被有效控制并极大的减少。目前我国的法律建设在我国社会生活中发挥了积极作用，但总的效果并不让人满意。最大的问题就是全民法律意识不强，人们还没有真正形成依靠法律纠纷的意识。另外，由于通过法律解决纠纷的成本太高，法律的公正性难以保证，也是人们抛弃法律手段而采用上访手段的重要原因之一。所以，必须保证法律解决民众纷争的主要功能，让所有的社会纠纷都能在法律范围内得到解决，就可以有效减少上访活动的产生。5、努力提高群众生活水平，解决民生问题，运用利益机制调节上访活动。我国近年来发生的上访事件，大多集中于欠发达地区。这说明：欠发达地区的人们收入普遍较低，对于物质利益更加敏感，对于其利益的损害往往直接对他们生活水平产生重大影响。当他们的切身生活利益受到损害的时候，他们必然会尽力维护自己的利益，而选择上访只是他们伸张自己权利的一种方式。所以，要想解决上访问题，最根本的是提高人民群众的生活水平，只有人民群众真正富裕起来，才能有效减少人与人之间的利益纠纷。同时如果人们的生活水平提高并富裕了，遇事上访的成本也比较高，这时，利益机制将对上访活动起到有效调节作用。可见，通过发展经济，大力提高群众物质文化生活水平，进而提高上访行为的机会成本，才是解决上访问题的治本之策。因为，当上访的预期成本大于预期收益的话，任何人也不会采取上访行为维护他们的利益,上访，是指群众越过底层相关国家机关到上级机关反映问题并寻求解决的一种途径。上访是群众反映意见、上层政府了解民意的一个重要途径。上访的本意是向上级政府反映群众意见，是群众对上级政府信任的一种表达行为，也是我国特有的政治表达形式，有着悠久的历史。,2013年04月07日,陈维国律师,上访,16680
226,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,226,"2018-05-02 00:03:15",对行政权力滥用现象的思考,"权力，是一种支配性的作用力，能够使被支配者的意志服从于权力拥有者的意志，如果被支配者拒绝服从这种支配力量，就会受到不同程度的物质上和精神上的惩罚。本文所称的权力，主要是指行政权力。行政权力是国家或其他行政主体为实现国家意志，通过使用所掌握的政治资源对社会公共事务进行主动、直接、连续、具体的管理权力。行政权力是国家权力的重要组成部分，具有公共性。一、滥用权力的含义行政权力是国家赋予行政管理者在一定行政领域内管理社会的职权。滥用权力是指掌握一定行政权力的人在行使权力过程中，超越权力界限造成他人或国家、社会的利益损害，以满足自身越权目的的行为。滥用职权的“滥”是指“过度，无节制”。过度就是超过一定的限度，“无节制”是指不受约束。滥用权力的实质是指行为人运用或行使职权时超过了某种限度，即法定界限，包括超越职权在内的一切不符合法律要求的职权行为。行政权力运用得当，可以促进社会的发展，为人民造福。如果运用不当，就可能成为侵犯人民权益的工具。行政权力的掌握者如果不受制约和监督，就可能滥用权力而导致腐败。掌握权力的人，可以运用权力为社会进步服务，也可能会滥用权力，对社会造成破坏。在现实生活中，滥用权力主要表现为运用权力为实现非正当利益服务，或运用权力过于随意，且不考虑人民群众利益和社会影响，如贪赃枉法，违法违规、办事推委、不遵守程序、超越职权、玩弄职权等等。滥用权力的表现形式1,违法违规用权。违法违规用权是指掌权者出于不正当动机和目的，运用权力使行政行为超越法律、法规，并产生一定违背社会利益结果的情形。违法违规用权一般都是故意的，即主观上具有不正当的动机和目的。也有一些违法违规用权行为主观上并无故意，是因疏忽大意或过于自信，使用权行为违背了法律法规。违法违规用权客观上都会造成违背社会利益的结果。违法违规用权有这样几种情形：(1)明知自己的行为可能损害社会利益，为了实现某种不正当的利益而故意违法用权。这种不正当利益可能是个人利益，也可能是单位利益，也可能是犯罪。(2)用权时应当考虑法律、法规的限制和规范，因为主客观原因而没有考虑，轻率地运用权力造成不利于社会利益的后果。(3)用权时考虑了法律、法规的要求，但没有考虑和分析所运用的权力相对应事件的具体情况、情节，致使所作出的决定背离了客观实际而产生不利于社会利益的后果。(4)用权的目的和结果都是正确的，由于没有遵循法定程序而导致行政行为无效的后果。这种违法违规用权情形较多，主要是重实体而轻程序的原因所造成的。(5)行政主体为了实现某项公共利益，在没有行政管理权力情况下，以弄虚作假方式骗取上级行政机关授权而实施的行政行为。如许多地方的违法用地、征地行为大都通过这种方式实现。2,随意用权。随意用权是指有些行政主体或用权人在运用权力时往往从自己的主观意志出发，随意性较大。如实施某些行政规定的时间、地点、限制条件、处罚标准及适用对象经常变化且不统一，不仅令行政行为相对人难以理解，也令行政机关的工作人员难以理解。特别是许多用权者有时意气用事，致使一些行政行为具有不确定性，从而带来相应的不利后果。如，违章建房行为，执法机关对张三可能采取拆除的执法方式，对李四可能实施罚款的执法方式。汽车超载在甲地罚款100元，在乙地罚款500元。这两种情况都会造成适用法律的不公正。又如，张某因交通违章被现场处罚100元，因张某对交警的处罚不满并说了几句气话，结果又被追加处罚100元。这种执法的随意性，使行政执法失去了严肃性。3,违反法定程序用权。行政权力的运用必须遵循相应的程序，行政程序是行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式，是行政行为所遵循的方式、步骤、顺序及时限的总和。行政权力在运用和行使中如果违反法定程序会导致行政行为无效，并可能带来危害社会的后果，所以行政权力的运用和行使必须受法定程序的合理控制。如警察对当事人进行传唤，必须办理相应的批准手续并出示传唤证，如果警察没有办理相应的手续，其传唤就因违反法定程序而无效。4,显失公正用权。行政机关及具体的执法人员，在处理具体行政事务时，对法律、法规的适用一定的自由裁量权，在相应的执法过程中，可以根据一定的法律授权，在法定范围、幅度内自由选择执法行为的适当方式和程度。行政机关或具体的执法人员在进行社会事务管理中，应该注意适用法律法规的标准要统一，也就是要合理、公正、平等适用自由裁量权。如果执法人员或掌权者以行政机关的名义对行政行为相对人的处罚畸轻畸重，就会造成法律的不公平，就是对权力的滥用5,按需用权按需用权是目前许多用权者的一种普遍现象。所谓按需用权，实际上是按照用权者的需要使用权力。我国法律法规有一些具有弹性的规范，行政机关在适用法律、法规时可以进行一定的解释。但一些用权者往往会根据自己的某种行政行为的需要，背离某项立法的精神和价值目的，对不确定的法律概念进行前后矛盾的解释或者是任意扩大或缩小的解释。这种做法就是按需用权现象。三、滥用权力的原因1、行政权力不受制约或很少受到制约我国目前没有统一的行政管理程序，致使各级政府及有关部门的行政权力缺少制约机制。行政机关的行政行为缺少程序制约，就会使许多行政行为无法规制。各级政府及有关行政机关的自由裁量权过大，容易导致行政权力违规。对权力的约束必须依靠相应的程序性管理机制才可以奏效，目前出现的一些权力监管失控，公权私用、公权滥用现象，其根源在于权力没有程序约束。在缺少程序管理机制的情况下，滥用权力无需成本、无需理由，只要掌权者或领导者想利用权力达成某个目标，可以很快实现。权力在不受约束的情况下，为实现非正当目可以毫不避讳，毫无顾忌，甚至可以假充真，指鹿为马。因为有权，就可以公然违法;因为有权，就可以被保护而逃避法律制裁;因为有权，一切就都可以为所欲为。2、权力监督机制不完善。权力是根据相应的社会制度而产生的，所以必须对各种行政权力实施相应的监督机制。目前我国对各级行政权力缺乏有效的监督机制，从而使一些权力机关滥用权力无所顾忌。我国目前对权力机关的“授权”极其容易和方便，但对权力的“控制”却不予重视。也就是说，授予各级政府和行政机关的权力时，一纸文书就可以搞定。至于得到授权的政府和行政机关如何运用权力，几乎没有任何有效的监管。有权者在不受任何制约的情况下，一旦思想出现异化就会想方设法地把权力用到极致。甚至连一些原本干净的领域，也会被滥用权者制造出一些潜规则。现实社会中损人利己甚至损人不利己的事情屡见不鲜，权力总被横着使的现象很常见。某些公权力不受制约、恣意妄为，甚至时常侵犯个人利益，而被侵权者个人却难以与权力进行抗衡。某些行政机关或掌权者大量滥用权力，其主要原因在于公共监管的缺失。公共权力一旦失去监管，就会形成权力的滥用情形。3、私利动机驱使某些人滥用权力。行政权力本身不具有经济属性，但许多行政权力的运用可以获取经济利益。一些掌握行政权力的人或部门，在不当动机和目的支配下，可能会利用行政权力的管理职能有意获取某种经济利益，从而发生滥用权力的情形。如，一些地方的领导干部为了实现任内政绩，好大喜功、急功近利，片面追求GDP增长，违背客观规律，通过搞政绩工程，为自己制造可以提拔的政绩。这就是一种以权力换取政治利益和经济利益的滥用权力行为。有的行政审批机关对应该予以审批的建设项目故意不予审批或者制造延期审批的理由，迫使申请人不得不向有关人员行贿送礼之后才予以批准，这种情形就是直接以权力换取经济经济利益的现象。许多地方的小煤矿都有地方主管部门领导干部的暗股，在这些掌握行政权力的股东支持下，无证生产、违规生产现象严重，安全事故频频发生。现代社会的发展，使政府公共事务和管理范围不断扩大，政府机构和行政人员也不断增加，行政权力涉及的范围也日益扩大。很多行政权力行使者都有扩大自身权力的欲望，其目的就是要获取相应的经济利益，从而导致滥用权力的现象不断发生。社会管理权力产生于一定的国家制度，所以权力必须执行公民或国家立法机关的意志，必须为正当的社会利益服务。如果掌权者利用行政权力，在国家强制力的保护下谋取私人利益时，就会使应该为实现公共利益服务的社会管理权力变为获取私人利益的“工具”，就会使公共权力异化为私权。一旦发生这种情况，那些掌握行政权力的少数行政官员就会无所顾忌地追求自身的特殊利益，把公权力当作私权力使用，并以公共利益的名义来获取个人利益。4、被侵权者的忍受，导致了滥用权力的行为加剧滥用权力的结果是损害了公众的利益，而某些掌权者利用权力横行的时候，被直接侵犯的是某些行政相对人的利益，被侵害的是某些独立的社会个体。面对权力滥用的侵害，有的人采取反抗措施，但更多的人则放弃了抗争，以忍让或满足施权者欲望的方式解决问题。甚至还有许多人希望通过“走后门”、“找关系”、“请客送礼”等办法保护自己的利益。这种“东郭先生”现代版做法，实际上是一种纵容滥用权力的行为。长此以往，必然会使整个社会正义感的消失。面对滥用权力的行为，最可怕的是受害者的忍让和纵容，受害者放弃抗争的同时就相当于参与了一次滥用权力的行为，致使权力滥用者更加迷信手中的权力。另外，采取忍让态度的一些被侵害者将来一旦熬成有权者，就会象那些权力滥用者一样，把现在受的冤气加倍施加在将来的普通人身上，一旦出现这种情况，就会出现滥用权力者对社会的不良报复。5、.行政权力的集中性和时效性特点致使一部分人滥用权力行政权力作为一种社会管理职能，其实施必须要保证有效性。所以，行政权力必须集中统一，上下级之间责任明确，下级必须服从上级。行政权力的这种集中性特点，使行政权力对下级具有威慑力。一些拥有行政权力的官员可能会错误理解这种权力效能，把行政权力的威望理解为自己个人的威望，把下级对权力的服从，看作是对自己个人的服从。在这种情况下，就可能发生滥用行政权力的现象。另外，任何行政权力都具有时效性，这种时效性反映在两个方面，一是掌握权力的官员任职具有时效性，即掌权者只能在一定任期内行使权力进行社会事务的管理。二是许多行政管理法规和管理制度具有时效性，即国家对各种行政事务管理的法规或规章制度，有时只在一定的时间段里有效，超过这个期限就自动会丧失效力。比如，国家对某种行政的许可审批，往往限定审批时间，超过了审批时间将不再审批。由于行政权力具有时效性特点，使得一些掌握行政权力的官员形成了“有权不使过期无效”的错误理念，他们利用职权吃拿卡要，人为设置行政审批事务的障碍，大肆捞取好处。甚至为了获得私利，不惜泄露国家机密，出卖“内部消息”，从而损坏国家公共利益。四、滥用权力的危害1、滥用权力严重损害了党和政府的威望和形象。国家的各种行政管理权的实施和运用，都是以政府名义进行的，行政权力的施用，代表党和政府的权威。人民群众基于对党和政府的信任，从而表现出对权力的服从。而滥用权力会直接或间接地损害人民群众的利益，不利于社会的稳定发展。滥用权力的行为大都是掌握一定权力的党政官员实施的，滥用权力不仅影响党和政府的形象，而且会损害党和政府在人民群众心目中的威信。目前，人民群众反映强烈的“政绩工程”、“GDP”统计数据、一些违背人民群众利益的政府决策、暴力征地、拆迁、安全事故等等滥用权力行为，已经严重破坏了社会主义法制，造成党和政府在群众心目中权威地位下降，影响社会秩序的稳定性。2、滥用权力导致社会风气败坏，导致社会道德水准下降。任何一个社会的健康发展都需要良好的社会风气和社会道德的支持，同时还须有良好的公众法律信念的支持。党政官员应该是人民群众中的优秀者，他们代表人民群众掌握一定的行政权力，并带领人民群众进行文明社会的建设。所以，党政官员的道德素质在一定程度上影响着社会道德的发展水平，党政官员的法律意识和法律信念，影响着社会法律意识的水准。由于一些党政官员滥用权力牟取私利，不仅损害了公众利益，同时也败坏了社会风气，损害了社会道德的建设。党政官员在代表政府行使社会管理职能时，滥用权力、不依法行政、不遵守法律，就会导致很多人违背道德、违反法律，从而使遵纪守法基本准则遭到破坏，使社会公众的法律信念变得淡漠，导致社会风气、道德水准的整体下降。3、滥用权力能助长特权思想，滋生腐败。滥用权力本身就是特权思想的表现，也是一切不良社会现象的根源。因为滥用权力会导致政府政令施行不畅通，社会秩序被破坏，从而阻碍社会经济的发展，引发各种社会矛盾，阻滞社会的健康发展。滥用权力使一些党政官员忘记为人民服务的宗旨，形成作威作福、脱离人民群众的官僚主义阶层。在这种情况下，一些不法分子就会用金钱或色情收买权力为其私利服务，以达到非法目的。许多党政官员因为无力抵抗这种贿买行为，而成为糖衣炮弹的俘虏。在这种情况下，权力就会滋生腐败。腐败的特征是以公权谋取私利，以私利损害公益，通过掠夺群众利益以满足私欲。所以，腐败直接疏离党群关系，并会激起公愤，进而丧失民心，发展到极致就会遭到人民群众的反对而失去政权。东欧的社会主义阵营的丧失，大都皆源于此。权力腐败的结果会破坏社会物质资源的正常流动，破坏经济秩序的正常运行，导致人民群众的生活水平下降，最终必将妨碍社会的发展。腐败现象一旦产生就会象传染病一样具有极大的腐蚀作用，不仅会破坏党风的清正，而且会严重破坏社会主义法制，破坏党群关系和干群关系。腐败的泛滥能够导致政治风险，轻则引起群众的反对和不满，重则导致党和国家改变颜色。苏联的演变对我们是一个极大的教训。胡锦涛同志指出：“和平建设时期，如果说有什么东西能够对党造成致命伤害的话，腐败就是很突出的一个”。腐败行为会滋生特权阶层，当特权阶层产生以后就会涣散党心，背离党的宗旨、改变党的性质。一旦这种后果发生，亡党亡国就会变为现实，所以中国共产党必须直面腐败这一最大危险。4、滥用权力容易导致犯罪滥用权力轻则是一种违法、违规行为，重则是一种犯罪行为。我国《刑法》规定的滥用职权罪是指国家机关工作人员故意逾越职权或者不履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权犯罪侵犯的是国家机关的正常活动。是指国家机关工作人员故意逾越职权，致使国家机关的某项具体工作遭到破坏，给国家、集体和人民利益造成严重损害，从而危害了国家机关的正常活动。滥用职权犯罪侵犯的对象可以是公共财产或者公民的人身及其财产，其客观方面表现为滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权，是指不法行使职务上的权限的行为，即国家机关工作人员以不当目的或者以不法方法，实施违反职务行为宗旨的活动。滥用职权的行为，必须致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的结果时，才构成犯罪。所谓重大损失，是指给国家和人民造成的重大物质性损失和非物质性损失。物质性损失一般是指人身伤亡和公私财物的重大损失，这是确认滥用职权犯罪行为的重要依据;非物质性损失是指严重损害国家机关的正常活动和声誉等。依照法律规定，滥用职权涉嫌下列情形之一的，应予立案：1、造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者轻伤5人以上的;2、造成直接经济损失20万元以上的;3、造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的;4、严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的;5、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形;6、徇私舞弊，具有上述情形之一的。依照我国《刑法》第三百九十七条规定“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”五、如何治理滥用权力现象1、建立权力透明运行机制，对权力实施外部监督人民群众对滥用权力现象极为反对，绝大多数人都主张“让权力透明运行”，对“对权力设置外部监督。”因为约束权力不能靠权力自身，必须要靠全社会进行制约。建立权力透明运行机制，就是要求对各种行政权力的实施要全过程公开，从程序到实体都应该让行政行为相对人能够明知，让社会明知。而对一些审批性事务，政府应该将审批标准、审批的法律依据、审批的过程中予以公开，只有这样才可以保证权力运行的透明度。对权力实施外部监督，就是全社会对政府权力进行监督。社会管理离不开每个公民的参与，首先，必须真正赋予人民群众对不合理的权力施用行为享有抗争权利，让人民群众不仅有权利，也有胆量对公权侵犯私权的情形主张权利。其次，应该建立人民群众对公权的监督机制，聘请人民代表对公权的运用进行有效的监督，当监督代表对公权行为提出具体的监督意见时，有关权力部门和监督部门必须公开答复并告知处理结果。实施人民群众参与公共事务，可以有效发挥对公权的社会监督效益。再次，充分发挥新闻媒介的作用，由新闻媒体以独立的监督主体的身份对行政主体进行监督，新闻媒介在对政府及其工作人员的某些腐败行为进行监督能够起到较为重要的作用。让新闻媒介监督公权，应建立舆论监督的信息反馈和责任追究机制。通过舆论监督机制，使行政主体工作人员公正履行职责，确保权力运行的公正性、合法性，以消除行政职权滥用现象。2、减少政府对某些部门行业的控制权，将行政审批事务尽可能地实行市场化运行机制，目前政府对很多行业、特别是资源性行业掌握着大量的行政审批权，这也是容易诱发滥用权力的主要原因。由政府掌管行政审批权，无法对资源进行有效的管理，也无法实现资源的最大化经济效益。特别是政府掌握的行政审批项目，公开程度不足，容易导致暗箱操作和权钱交易现象。应该将这些由政府掌管的行政审批项目实行市场化管理，即由政府授权给有关行业管理组织，以公开的社会招标方式授予许可。这样一来，所有的社会主体都享有平等的申请权和竞争权。而通过公开的竞争程序获得准入资质既可以保证公平，又可以实现资源的最大化效益。3、运用法律手段控制滥用权力(1)要以法律规范权力。现代法治国家应具有统一的行政程序法典，以规范政府的行政行为。国家应该加强对行政程序法的建设，使政府的日常的行政管理和各种执法行为都能依法按程序办事。行政实体法仅仅是行政机关用来实施社会管理的法，只能针对社会管理事务而运用，不能用来管理行政机关的具体施用权力的行为。所以，行政实体法不能有效地防止行政机关滥用职权。而现行的《行政诉讼法》虽然对监督制约行政权力具有规范作用，但该法是以侵害结果的产生为前提，只能限于对滥用职权造成的错误及结果予以纠正，而无法预防滥用权力的现象发生。而制定统一的行政程序，不仅可以规范政府权力机关的行政行为，也可以有效防止滥用权力的行为发生。要杜绝行政滥用职权、权钱交易等腐败现象的发生，就必须制定行政程序法，行政程序法是行政管理法制化的最重要的基石。(2)应完善法律解释制度。各种法律的制定一般只是在原则上进行规范，在具体的操作方面往往由配套的司法解释解决。立法机构不仅要制定法律，同时也应该加强法律解释的制订。行政立法机关应该通过完善法律解释制度，以保障行政机关执行实体法时能够作到客观、公平、公正，从源头上尽量减少不合理的行政自由裁量空间，使行政自由裁量的标准更加规范和准确。(3)加强行政执法人员的素质建设。行政法律、法规的施用最关键的是要保证执法的公正、公平，只有对执法层面中的行政权进行控制，才能有效解决滥用权力问题。行政主体的工作人员存在着对法律理解的个体差异，其法律意识、法律信仰能否正确树立是影响行政执法以能否公正、公平的关键。加强行政主体执法人员的素质建设非常重要。首先，行政主体应树立依法行政的观念，在行政执法中要有法可依，依法行事，有法必依，违法必究。其次，要树立行政主体的法律信仰，形成忠诚法律、恪守法律的意识。把公平正义作为行政执法的原则，自觉抵制私利的侵蚀。从内因上建立抵制私利的基础，使行政执法成为维护公平正义的工具，从公民利益出发实现社会公正。(4)依法惩处滥用权力行为。滥用权力的实质是违规、违法，是党纪国法所不允许的。对行政主体或有关人员滥用权力的行为必须予以制裁，才能形成对滥用权力的威慑力度。对滥用权力的处罚，包括对行政机关滥用权力的处罚和对行政主体的具体工作人员滥用权力的处罚。行政主体承担法律责任的种类有宣布无效、撤销违法、重作行为、修正违法、履行职责、承认错误、赔礼道歉及恢复名誉、消除影响、返还权益、恢复原状、行政赔偿等。因为行政机关工作人员是以行政主体的名义对外进行行政活动的，行政机关工作人员的职务行为应视为行政主体的行为，一般先由行政主体对外承担，再由行政主体对有故意或者重大过失的行政机关工作人员进行内部责任追究。《行政诉讼法》第68条规定“行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用”。《国家赔偿法》第14条规定“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分;构成犯罪的，应当依法追究刑事责任”。根据上述法律规定，行政主体的有关人员滥用职权造成严重后果，应该接受相应的党纪国法的制裁。4、建立对行政行为受害人的司法救济制度滥用权力的社会危害性是客观存在的，当滥用权力造成行政行为的受害后果时，如何对违法后果进行补救，公民、法人或者其他组织如何来维护自身合法权益，是制约滥用权力行为的重要措施。根据我国《行政诉讼法》和相关法律，公民、法人或者其他组织对行政违法的法律救济可通过行政复议和行政诉讼两种途径来实现。从法律角度上讲，行政复议和行政诉讼应该能够保障行政行为受害人获得有效的司法救济。但在实践中，行政复议和行政诉讼的最终结果很难对行政行为受害人进行有效的保护。其主要原因还是社会政治制度的缺陷和司法难以独立的原因所造成的。目前我国的行政复议和行政诉讼制度由于受到行政干预影响过大，行政复议和行政诉讼难以真正独立，导致许多滥用权力行为及其所造成的后果不能得到公正的处理和裁决，从而引发了大量的上访事件。因为行政复议和行政诉讼都是民告官，所以应该建立一种新的行政复议制度和行政诉讼制度，即对行政复议和行政诉讼的全过程中向社会公开，对行政复议和行政诉讼的合议及裁决过程公开在阳光之下，接受全民和社会媒介的监督，同时也接受当事人的监督。另外，行政复议机关应该组建由社会各界专家组成的仲裁员，对各类行政复议案件由专家组成的合议庭予以审理。5、加强职业道德建设，用道德力量制约制约滥用权力行为。道德是一种社会意识形态，是人们共同生活及其行为的准则与规范。道德往往代表着社会的正面价值取向，作为判断人们行为正当与否的标准而起作用。道德主要通过教育、社会舆论、内心信念的力量，使人们自觉自愿地维护社会规范。职业道德，是与人的职业活动紧密联系的符合职业特点所要求的道德准则、道德情操与道德品质的总和，它既是对本职人员在职业活动中行为的要求，同时又是职业对社会所负的道德责任与义务。职业道德作为人们在职业生活中应遵循的基本规范，也是社会道德在职业生活中的具体体现。职业道德包含职业品德、职业纪律、专业胜任能力及职业责任等，属于自律范围。加强对行政人员的职业道德建设，就是根据行政机关的的特点，将社会道德的基本要求，转化为行政人员应当遵守的职业规范，使行政人员形成正确的善恶是非观念，能够自觉地运用权力为人民服务。当行政人员形成良好的职业道德之后，就能自觉地规范自己的行政行为，形成对国家、对人民的义务感和责任感，从根源上杜绝滥用权力现象。",权力，是一种支配性的作用力，能够使被支配者的意志服从于权力拥有者的意志，如果被支配者拒绝服从这种支配力量，就会受到不同程度的物质上和精神上的惩罚。本文所称的权力，主要是指行政权力。,2013年04月07日,陈维国律师,权力,6460
227,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,227,"2018-05-02 00:03:26",律师在处理群体性事件中的作用和原则,"内容摘要：近年来，群体性事件给社会及公众的工作生活所带来了巨大的影响，有积极的也有消极的，从目前已发生的群体性事件来看，其所引起的消极影响更让人们关注，政府和学术界(从政治学、法学、社会学等学科的角度分析研究)都在探讨解决群体性事件的方法，一般认为，他们在解决群体性事件中起着主要作用，然而却有很少人关注律师在解决群体性事件过程中所起的作用。本文将就律师在处理群体性事件中的作用和原则进行论述。关键词：律师 群体性事件作用 原则2012年7月2日，发生在四川省什邡市的群体性事件以及2012年7月28日上午发生在江苏省南通市启东的群体性事件在全国范围内引起了广泛关注，“群体性事件”逐渐进入大家的视野，笔者在此就其概念作出简单的说明。群体性事件是一个政治学、社会学上的一个概念，著名学者于建嵘对其定义为：它是“指有一定人数参加的、通过没有法定依据的行为对社会秩序产生一定影响的事件。”[1]笔者同意这种观点，群体性事件的说法是近些年来才提出，它又被成为群体事件，群体性治安事件，群体性突发事件等，虽然名称不一样，但是指称的是同一内容。近十年来，群体性事件层出不穷，其背后有深层的社会原因。自上世纪改革开放以来，经济体制开始从计划经济向市场经济开始转变，在此过程中，国内的利益格局随之发生了重大的变化，然而由于利益分配制度的不完善导致的分配不平衡，以及公众的思维观念转变的程度不同，且部分政府部门在进行社会管理出现操作失误，等等，这些因素导致了近年来群体性事件的大量出现。群体性事件给社会及公众的工作生活所带来的影响是巨大的，有积极的影响，比如群体性事件也是公民的行使表达权的一种方式，使得公权力正确地行使并完善自己的社会管理职能;也有消极的影响，比如对社会秩序有一定的扰乱，且会伴随着对公私财产的破坏。从目前已发生的群体性事件来看，其所引起的消极影响更让人们关注，政府和学术界(从政治学、法学、社会学等学科的角度分析研究)都在探讨解决群体性事件的方法，一般认为，他们在解决群体性事件中起着主要作用，然而却有很少人关注律师在解决群体性事件中所起的作用。接下来笔者将此问题展开论述。一、律师参与解决群体性事件的原因首先，这是由律师这一职业定位所决定，我国的律师法第二条第一款规定：“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。”这一款说明了律师职业的性质是为社会提供服务的;本条第二款规定：“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”这款则明确了律师的职业使命。这为律师参与处理群体性事件提供了法律依据，参与处理群体性事件更是律师的职业使命所在。其次，律师有自身的职业优势，律师处理大量的民商事、行政及刑事案件，律师熟悉法律且能清楚公众的诉求之所在，相对于政府而言，律师是不同于官方的民间力量，其形象更易于公众更易于接受律师的看法和观点，这使得律师与公众沟通起来比政府更有效。二、律师在解决群体性事件过程中的作用1、可以减少或避免群体性事件中的暴力行为群体性事件的一大特征便是暴力性和失范性。从已发生的群体性事件来看，暴力行为是经常出现的。2009年新疆“七五事件”表现出来的暴力性特别明显，违法犯罪行为特别多。在2008年的瓮安事件中，起初游行的人是死者的亲属和厉害关系人，但是后来围观的群众越来越多的尾随其后，在少数人的煽动下，发生了大规模的打砸烧暴力事件;2010年11月2日，在云南省昭通市一处正在建的公路工地上发生一起冲突事件，冲突过程中有20余辆汽车被砸烧，其中有一辆警车，且有三名警务人员在冲突中受伤。这些事件所表现出来的暴力性和失范性是显然的，轻则财产毁损，重则出现人员伤亡，造成社会秩序的紊乱。类似的情况同样发生在2009年湖北的石首事件中。再加上群众对法律知识的缺乏，在对大规模的群体性事件进行解决时也没有律师专业，所以很难快速地解决纠纷。因此，借助律师的作用，不仅可以减少或避免群体性事件中的暴力行为，还能实现保护群体性利益的最大化。2、可以正确引导公民通过合法途径表达利益诉求，将群体性事件的解决纳入法治的轨道我国中医理论上有句话是，“痛则不通，通则不痛”。 这句话用在群体性事件发生的起因上非常合适，为什么现阶段我国群体性事件的发生愈来愈多且越演越烈?其中重要的一条原因就是公民的利益表达机制出现了问题。问题表现在两个方面：第一，表现为公民利益表达机制的不完善，第二，表现为公民利益表达渠道的不通畅。因为群体性事件经常表现为各种形式的“维权”，其核心便是各种利益主体的利益受到损害却不能得到有效救济。目前法院作为“公平正义的最后一道防线”备受人们质疑，的确有些法院的公平正义最后防线的作用没发挥好，但是也有一部分是当事人的原因，而群体性事件呈现出无序状态，这是因为在我国，官本位的观念仍在人们的思维中占有一席之地，有事找“官老爷”，找“青天”为其做主，替其申冤，而法院本是解决纠纷争议的机构却被忽视。有一则新闻则能说明这种情况，2011年临颍县无妇女到开封的开封府景点跪地喊冤，吓坏当时在表演节目的“包青天”。[2]在目前的法治状况下，大多数利益主体对于如何利用合法途径和手段保护自己的利益，以及自己的利益受到侵害之后如何寻求合法的救济渠道仍然是一头雾水，在遇到类似情况的人数比较多的情况下，一旦被人鼓动便有可能转变为群体性事件。而此时如果有人可以向他们提供专业的法律帮助来维护他们的权益，将会受到他们的欢迎，律师无疑就是合适的人选，原因在于：律师作为理性的第三人，能够避免当事人的非理性化的情绪干扰，减少了矛盾各方的直接冲突与对抗，律师介入之后，使得纠纷的解决变得可控。律师的参与可以有效地促进当事人行为的理性化，使得绝大多数情况下的群体性事件当事人过于激烈的利益表达方式更加趋于理性，增加了平和解决纠纷的可能性。这不但减轻了政府的负担，也将群体性事件的解决纳入法治的轨道上来。3、可以监督政府，促使其依法行政1999年我国人大通过的宪法修正案，其中规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。对于什么是法治，大家都熟悉亚里士多德对法治的界定，这里就不再赘述，法治的实现不仅需要有良好的法律，还需要这些被制定出来的法律得到良好的实施，这也就意味着律师的作用不仅在于促进法律的实现，还应维护法律的正确实施。具体到目前的群体性事件中，就是要对政府不合法不合理的行政行为进行监督，促使其依法行政。因为在很多群体性事件的始末，政府的行为往往会越出法律的规制，比如政府的违反规定进行决策，政府行为缺少公众参与、缺少监督，尤其是在一些征地拆迁补偿问题上，政府不依法征地、拆迁，征地拆迁不进行合理补偿。政府作为法律的主要实施者，尤其是在全能型政府没有转型之前，其违法对公众的造成的损害最严重。律师始终扎根于现实生活中，其接触的人群复杂多样，律师了解社会的真实状况，清楚现实生活中需要法律调整的领域和范围，懂得不同社会阶层人们的利益需求，能够较为准确的把握法律的精髓，有利于法律的正确实施，进而维护和实现社会的公平和正义。而政府是否依法行政深切关系到公民的利益，因此，律师在处理群体性事件过程中，可以有效地监督政府，促使其依法、合理行政。三、律师在处理群体性事件中应遵循的原则1、依法服务原则。律师办理群体性案件，应严格遵循依法服务的原则。律师介入群体性案件，有助于政府、企业等相对方依法行事。律师从个案入手，对个案进行分析研究，提出法律意见和建议，有助于推动司法、立法活动和依法行政。在群体性案件中，律师可以接受群体当事人的委托，为其提供法律咨询，由律师参与调解，代理诉讼;也可以作为政府、企业的法律顾问向其提供咨询服务，协助政府和司法机关处理和解决问题;接受政府、企业等相对方的委托，代理诉讼，参与调解。律师办理群体性案件，应当依照法律，恪守职业道德和执业纪律，在其专业职责范围内为当事人服务。律师应该以高度的社会责任感，对群体性案件给予充分重视，忠于宪法，忠于法律，忠于职守，坚持原则，尽职尽责地维护委托人的合法权益，维护法律与社会公平正义，积极参与和促成群体性案件的妥善解决，维护国家稳定，保障经济发展，促进社会和谐。2、教育疏导原则。律师在办理群体性案件尤其是敏感的群体性案件中，要本着“宜顺不宜激、宜疏不宜堵、宜解不宜结、宜散不宜聚”的指导思想，要利用自己的专业知识积极宣传法制，采用教育、协商、调解等方法加以处置，动之以情、晓之以理、明之以法。使当事人懂得即使合理合法，表达方式不合法也属违法行为，也应当承担相应的法律责任，从而引导当事人以理性合法的方式表达利益诉求，解决利益冲突，防止矛盾激化和事态扩大。坚持做耐心细致的教育疏导工作，缓解当事人情绪，化解双方矛盾，防止矛盾激化，切忌火上浇油，推波助澜。",近年来，群体性事件给社会及公众的工作生活所带来了巨大的影响，有积极的也有消极的，从目前已发生的群体性事件来看，其所引起的消极影响更让人们关注，政府和学术界(从政治学、法学、社会学等学科的角度分析研究)都在探讨解决群体性事件的方法······,2013年04月02日,张华欣律师,群体事件,1950
228,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,228,"2018-05-02 00:03:32",农村外出打工妇女情况的调查与法律思考,"农村外出打工妇女情况的调查与法律思考内容摘要 妇女做为打工“流动大军”的一部分，由于自身和社会环境诸方面的原因，显现了一系列值得社会各界关注和重视的问题。如何解决这些问题，为打工妇女提供一个更好的发展空间，是摆在我们政府面前的重要任务。关键词 基本情况 侵害表现 侵害原因 建议近年来，锦州市作为一座滨海城市，地区经济发展迅速，特别是随着城乡户籍制度的逐步放开，农村剩余劳动力跨地区流动迅猛增加。他们走出自己生息几十年的土地，到其它地区谋求发展。这些“流动大军”中有相当一部分是女性。她们在寻求自身发展过程中，由于自身和社会环境诸方面的原因，显现了一系列值得社会各界关注和重视的问题。为此，锦州市妇联于最近以问卷调查的方式对全市外出打工妇女进行抽样调查，共向县、区妇联发放问卷110份，问题涉及到自然情况、务工状况和生活状况等三个方面，共回收有效问卷102份。经过整理分析，具体情况报告如下：一、农村妇女外出打工基本情况(一)改善生活是打工的主要目的，乡土观念已不占主导。调查显示，为改善生活条件打工的88人 ，占86%，为逃避家庭矛盾打工的10人，占9.8%，为孩子上学打工的1人，占0.9%。在打工者中，选择在本市打工的为19人，占18.6%，到本省非本市的地方打工的为22人，占21%，而余下的61人，则是到其它15个省、市去打工，占50%。为此，我们可以看出，外出打工妇女打工的首要目的是为了改善其目前生活状况，而为了达到这个目的，她们不惜选择远走他乡。(二)年龄相对集中，文化程度普遍较低。被调查的外出打工妇女中，从年龄上看，小于或等于20岁的为4人，占3.9%，大于20岁并等于30岁的为46人，占45%，大于30岁并等于40岁的为36人，占35%，大于40岁并等于50岁的为13人，占1.27%，50岁以上的为3人，占2.9%;从文化程度上看，其中专科、本科学历的为8人，占7.8%，高中文化程度的为19人，占19%，中专、技校和职高文化程度的为16人，占被16%，初中文化程度的为55人，占54%，小学文化程度的为3人，占2.9%。从调查的情况显示，打工妇女的年龄主要是集中在20岁——40岁之间，文化程度主要是集中在初中文化程度范围之内。(三)婚姻相对稳定，留守孩子教育问题突出。调查显示，已婚外出打工妇女为47人，占46%，而与丈夫一同打工的为34人，占72%。打工妇女带孩子一同外出打工的为17人，占17%，不带孩子一同外出打工的为42人，占41%;而留守在家的孩子中，有6人没有上学，占5.9%，即使是和父母一同外出打工的孩子，依然有2人没有上学，占1.96%。所以，我们可以看出，打工虽然从某个角度讲，改善了打工者的生活条件，但却降低了她们的生活质量，在打工的过程中，她们享受不到普通人应该有的天伦之乐，同时孩子的教育也成为一个严重的问题。(四)从事行业范围单一，专业化程度偏低。调查显示，从事制造业的有5人，占4.9%，从事服务业的58人，占57%，从事家政服务业的33人，占32%，从事经商或其它行业的为4人，占3.9%。从调查的情况显示，外出打工妇女从事的主要工作还是传统意义上的服务业和家政服务业，这些行业专业化程度低，随时有被替代的可能，因此也就存在很多工作不稳定的因素。二、侵害外出打工妇女劳动权益的表现(一)经济收入偏低，拖欠工资情况严重。从经济收入情况看，月收入少于800元的为20人，占20%，月收入刚好800元的为29人，占28%，月收入800——1500元的44人，占43%，月收入多于1500元的9人，占8.8%。每月能够按时拿到工资的为56人，占54.9%，偶尔拖欠工资的34人，占33.3%，经常拖欠工资的为12人，占11.8%。所以，我们可以看出外出打工妇女经济收入普遍偏低，而且还伴有拖欠工资情况的发生。(二)社会保障程度低，妇女劳动权益受到侵害。在就业过程中，与用人单位签订劳动合同的12人，占12%，而与用人单位没有签订劳动合同的90人，占88%;用工单位为打工妇女上各类保险的有5人，占4.9%，而用工单位没有为打工妇女上各类保险的有94人，占92%;外出打工妇女在工作中，有正常休假的22人，占21%，没有正常休假的为79人，占77%。从调查的情况显示，外出打工妇女的社会保障程度还不高，而且劳动权益受侵害的问题也十分突出，她们的休息权得不到有效的保障。(三)性别歧视时常发生，妇女平等就业权面临挑战。妇女在寻找工作过程中，因为性别原因遭到拒绝的高达62人，占求职妇女总体人数的60.8%。用人单位无视国家法律规定，剥夺妇女平等就业权，不仅侵害了妇女的劳动权利，而且也给妇女造成了严重的精神伤害，带来了更多社会不安定因素。这种情况的发生，对于生产要素的流动、公平竞争机制的形成以及整个社会的和谐发展的不利的。(四)性骚扰挥之不去，妇女精神经济受到双重伤害。调查显示，在工作中受到程度不同性骚扰的妇女有26人，占外出打工妇女的24.7%。工作上的性骚扰是指妇女在工作岗位上被迫要求接受与性有关的行为、语言或举动。这种性骚扰，通常都是以受雇、加薪或升职为条件的。工作中的性骚扰不仅侵害了妇女的人身权利，还给这些妇女造成了严重的精神伤害。为了躲避这种伤害，受害妇女往往不得不离开工作岗位。三、外出打工妇女劳动权益遭受侵害的原因从我国现有的法律规定上看，《劳动合同法》、《劳动法》以及《妇女权益保护法》是对劳动妇女实施保护的法律，但是，对于处于劳动者与妇女边缘的农村外出打工妇女劳动权益的保护，法律略显不足。(一)法律规定惩戒力度小，司法救济途径缺失。目前我国已经形成了独具特色的保护妇女合法权益的法律体系，妇女劳动权益维权走上了法治化轨道。但是，由于法律的滞后性，使某些发展较快的领域仍处于法律保护真空状态，尤其是对农村外出打工妇女的保护更是如此。现有法律规定只是确定了对侵害妇女劳动权益的行为，责令改正，对直接责任者给予行政处分，而没有规定任何法律责任，也无法律救济途径，这些缺陷的存在，就使外出打工妇女劳动权益保护很难得以实现。(二)法律规定原则性强，操作性差，使用率低。由于现有法律对妇女劳动权益保护的规定过于原则，缺少对侵害妇女劳动权益行为的惩治条款的规定，即使有规定也过于笼统，缺乏可操作性，在审判实践中无法使用。(三)外出打工妇女游离在法律保护范围之外。由于农村外出打工妇女离开了原有的农村集体组织，所以得不到血缘地的保护。同时，由于她们持有的是农村户口，又被排斥在城市社会组织以外，成为生活在社会边缘的人群。由于我国社会保障系统覆盖面窄，所以，她们与社会福利、社会保障、社会保护无缘。(四)保护机制监督乏力，执法力度不够。《劳动监察规定》中虽然规定了对劳动权益保护的监督机制，但只是广义上的监督，而针对妇女劳动权益保护，法律并没有专门的监督规定，造成有法不依。所以，在现实中，侵害外出打工妇女劳动权益的情况时有发生。二、建议(一)加强宣传教育，不断提高外来妇女的综合素质和自我保护意识。外出打工妇女大部分来自偏僻农村，文化素质、法律政策水平相对较低，缺乏自我保护能力。因此，各有关部门必须利用各种行之有效的形式和途径，广泛开展法律、法规、政策、思想道德、专业技能等方面的宣传教育活动，不断提高外出打工妇女综合素质和自我保护的意识，增强她们自身的保护能力。(二)协调规范管理，努力形成社会化管理格局。实践中我们应该做到，一是要把对流动妇女的管理纳入规范范畴，要加大外出打工妇女合法权益的保护力度，进一步规范劳动用工，劳务合同，个人雇用关系等，使之纳入法制化轨道。二是要不断完善社会保障制度，积极探索、努力构建外出打工妇女的保障机制，将外出打工妇女的养老、医疗、失业、工伤、生育五大险种纳入保险范围，改善外出打工妇女的生存状况，提高她们的生活质量。三是还要加强执法检查和监督力度，规范企业用工行为，严厉查处各种违反劳动法律法规和侵犯用工妇女合法权益的行为，使各种法律、法规和政策落到实处。四是要提高信息化管理水平，以科技手段对出租屋、流动人口进行跟踪检查和动态管理，不断提高管理效率。同时，要严厉打击各种残害外来妇女身心健康的犯罪行为。五是各部门要协调管理，实现综合治理。政府要加强领导，制定相关的政策法规，抓好协调。公安、计生、教育、劳动、卫生等部门要各司其职，妇联组织要充分发挥妇儿工委的牵头协调作用和基层组织的作用，协调各部门依法维护外来妇女的合法权益。努力形成一个由政府牵头，各职能部门各司其职，社会各界共同参与的社会化工作格局，六是要积极探索外出打工妇女管理的新路子，如有条件的可在外出打工妇女集中地建立“民工公寓”，成立各种组织，实现“以外管外”的新模式。(三)加大舆论宣传力度，在全社会形成尊重外出打工妇女的氛围。外出打工妇女是一支重要的人力资源，在城市建设和经济发展中发挥了重要作用。随着农村城镇化建设步伐加快和农村富余劳动力转移就业工作力度的不断加大，外出打工妇女在城市建设和提高城市居民生活质量方面将发挥更大的作用。因此，我们要给外出打工妇女以“新市民”称谓与身份，提供“新市民”待遇，与城市居民享有同管理、同教育、同服务、同维权资格。同时，我们还要发挥舆论宣传作用，利用媒体积极为外出打工妇女营造一个有利的学习、就业氛围。(四)降低门槛，实现外出打工妇女平等共享社会资源的权利。各级政府要在“以人为本，人人共享”，“同在蓝天下，视同一家人”的胸怀热情接纳外出打工妇女。要加大对外出打工妇女的就业、培训、子女入学、医疗保健等需求方面的财政投入，使她们有权与城市人平等享用各种社会资源，如建立外来妇女的子女平等入学的“绿色通道”，把民工子弟学校纳入当地教育管理体系当中，实现师资、场所等资源共享，给予外来妇女子女平等受教育的机会;让外出打工妇女享受同所在地区城市居民同等待遇，使外出打工妇女的生活更加文明，更加美好。",妇女做为打工“流动大军”的一部分，由于自身和社会环境诸方面的原因，显现了一系列值得社会各界关注和重视的问题。如何解决这些问题，为打工妇女提供一个更好的发展空间，是摆在我们政府面前的重要任务。,2013年04月01日,吴兵律师,"妇女 打工",2224
229,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,229,"2018-05-02 00:03:39",企业法律风险管理浅谈,"企业法律风险管理浅谈企业风险分为：1、战略风险。2、财务风险。3、市场风险。4、运营风险。5、法律风险。受法制环境、法治意识、经营理念等原因制约，很多企业家们不太重视法律风险在企业经营中的重要性。有些企业聘请了律师作为法律顾问，也很少与律师沟通。企业的法律风险存在于企业经营的各个领域，大体分为：1、公司设立中的法律风险。2、公司治理中的法律风险。3、劳动人事的法律风险。4、企业融资中的法律风险。5、 签订履行合同的法律风险。6、 知识产权的法律风险。7、公司管理者的刑事风险等。一、公司设立中的法律风险。常见风险有：1、虚假出资。因很多企业设立时为创初企业，资金比较紧张。可以按《公司法》规定的最低首次出资比例进行出资，这样会增加些工作量，但比较安全。2、股权结构设计风险。如设计不妥，将对公司治理带来一定的阻碍。3、公司章程制定风险。工商管理部门会提供公司章程模板，但每个企业有各自特点及需求，如照抄模板会在公司还没成立，就在关键制度上受到制约。二、公司治理的法律风险。1、内部管理不规范的风险。规范和完善的企业内部管理制度，应当包括法律事务管理制度、重大决策法律论证制度、合同管理制度、人力资源管理制度、招标投标管理制度、财务管理制度、知识产权管理制度、安全管理制度等。2、公司各机构股东会、董事会、监事会之间运行的法律风险。很多中小企业不重视甚至是漠视公司各机构股东会、董事会、监事会之间的权利制衡。3、员工法制意识的强化。任何制度都需要人去实施，加强对员工的法制培训非常重要。三、劳动人事的法律风险。比较常见的风险有：1、未签订劳动合同的风险。《劳动合同法》实施后，未签订劳动合同的情况，将会面临双倍工资的索赔。2、工伤的赔偿风险。按照工伤伤残的鉴定标准，工伤鉴定为较高级别的伤残等级比较常见，一次工伤事故可能会给企业带来巨额的索赔风险。签订劳动合同不仅是保护劳动者，也同样保护企业。对一些中小企业来讲，为每个员工购买“五险一金”，可能无法承受，但至少应当为员工买一些团体意外险，医疗险等险种。四、企业融资中的法律风险。1、资金链断裂风险。企业一旦碰到这问题，很可能会通过各种途径借高利贷，到最后却是在饮鸠止渴。2、盲目或随意担保的风险。2012年，衡阳市中级人民法院开庭审理的重大刑事案件之一：傅剑威案。该案就是因盲目担保，承担担保责任，被迫作出极端行为，才导致东窗事发。3、非法集资、非法吸收公众存款风险。一旦外部环境发生重大改变，资金链将会迅速断裂，并引发一系列社会问题。在企业融资过程中，最好是让懂得财务知识的律师一起参与企业融资决策，可以最大限度的降低融资风险。五、签订履行合同的法律风险。从企业管理的角度来看，签订履行合同法律风险存在于企业的各个生产经营环节，一旦某个环节出现问题就有可能给企业带来法律风险。防范合同的法律风险。1、应当有完备的常用法律文书及内控流程。2、建立合同管理的配套管理制度、监督制度。3、一旦企业可能发生的合同纠纷，法律专业人士应提前介入、全程参与。六、知识产权法律风险。知识产权分为专利权、商标权、著作权、商业秘密等。企业的商标权，通常是企业的核心竞争力之一。办理商标注册初始注册有效期为十年，市场报价在二千元左右，但很多企业宁愿一餐招待费支出上千元，也不愿投入在知识产权的保护上。知识产权往往是现代企业最重要、最独特的竞争优势。七、企业经营者的刑事风险。涉及企业经营者的刑事犯罪有伪劣商品、走私、破坏金融管理秩序、税务、金融诈骗、侵犯知识产权、扰乱市场秩序、贿赂、渎职等几大类犯罪。企业家的刑事风险是最大的法律风险。企业家的刑事风险防范工作必须交由专业律师去处理。企业进行法律风险防范管理。1、将法律风险管理放在战略高度，与其它风险统筹进行管理。2、量化法律风险是关键。对法律企业以进行摸底调查，根据企业的行业特点、组织形式、商业模式等具体情况制订法律风险管理计划，量化成各种类及数据，并对企业法律风险的损失程度、风险性质、持续时间、发生频率、概率、波动以及解决成本等进行识别。3、完备的方案是保障。根据企业的法律风险偏好以及管理目标选择最佳的法律风险处置办法，即根据企业存在的不同的法律风险采取避免风险、转移风险、降低风险或保留风险等不同的法律风险管理办法。4、循环更新是长效机制。在法律风险管理实施过程中还需要不断更新数据、措施。",企业风险分为：1、战略风险。2、财务风险。3、市场风险。4、运营风险。5、法律风险。,2013年03月26日,唐波律师,企业法律风险管理,772
230,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,230,"2018-05-02 00:03:47",打击组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪的思考,我国近来以重庆打黑为主要标志的打击组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪，引起了各地的打黑高潮。一时间我国似乎到处都有黑社会，有些地方为了显示打黑的决心和力度，甚至极力确定一些团伙暴力犯罪和以犯罪手段垄断市场某行业的团伙具有黑社会性质并给予严厉处罚。有些地方规定律师为涉黑犯罪嫌疑人辩护，需要向律师协会和司法行政机关报告，甚至有的司法行政机关还对涉黑辩护意见进行审查。为此，必须从法律和法理上对涉黑犯罪进行研究，以求律师能够准确的履行辩护职责，并为审判机关及其他司法机关在打黑问题上能够准确地对犯罪嫌疑人定性并正确地适用法律。一、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的基本特征及处罚组织、领导、参加黑社会性质组织罪，是指组织、领导和积极参加黑社会性质组织的行为。本罪侵犯的是复杂客体，既侵犯了经济秩序、社会生活秩序，又侵犯了公民的人身权利;客观方面表现为组织，领导、积极参加或者参加黑社会性质组织的行为。黑社会性质的组织具有以下特征：(1)、形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定;(2)、有组织地通过违法犯罪恬动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;(3)、以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众;(4)、通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。该罪犯罪主体是一般主体;主观方面是故意。(一)在认定组织、领导、参加黑社会性质组织罪的性质时，需要注意以下两个问题：1、区分组织、领导、参加黑社会性质组织罪与普通刑事犯罪集团的界限。黑社会性质的组织具有攫取金钱权力、称霸一方的目的，以暴力、威胁为基本手段，从事各种各样的违法犯罪活动，并且具有较强的政治、经济实力、较大的组织规模及较严密的组织形式。普通犯罪集团虽然也有组织、有预谋、有计划地进行犯罪，但其目的是具体的，如进行盗窃、抢劫，或者走私、贩毒，因而通常实施一种或数种犯罪。犯罪集团的规模、政治经济实力不足以称霸一方，集团的内部分工相对简单，在组织形式不如黑社会性质的组织严密。2、对既组织、领导、参加黑社会性质的组织，又实施了其他犯罪活动的判罚应分别定罪、分别量刑，按数罪并罚的原则处理。组织、领导和参加黑社会性质的组织是刑法上独立的犯罪，如又有其他犯罪行为的，如指使组织成员杀人、放火或者接受组织派遣任务实行杀人、放火等犯罪行为的，应当分别定量、分别量刑，实行数罪并罚。(二)全国人大常委会《关于〈刑法〉第294条第1款的解释》，对“黑社会性质的组织”的确定应同时具备以下特征：1、形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定;2、有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;3、以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众;4、通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。(三)最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》对该罪特征的认定第一条、“黑社会性质的组织”，一般应具备以下特征：1、组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律;2、通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力;3、通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护;4、在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。第二条、“发展组织成员”，是指将境内、外人员吸收为该黑社会性质组织成员的行为。对黑社会性质组织成员进行内部调整等行为，可视为“发展组织成员”。港、澳、台黑社会性质组织到内地发展组织成员的，适用刑法第二百九十四条第二款的规定定罪处罚。第五条、“包庇”黑社会性质组织罪，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。“纵容”黑社会性质组织，是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。第六条、国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质的组织，有下列情形之一的，属于刑法第二百九十四条第四款规定的“情节严重”：1、包庇、纵容黑社会性质组织跨境实施违法犯罪活动的;2、包庇、纵容境外黑社会性质组织在境内实施违法犯罪活动的;3、多次实施包庇、纵容行为的;4、致使某一区域或者行业的经济、社会生活秩序遭受黑社会性质组织特别严重破坏的;5、致使黑社会性质组织的组织者、领导者逃匿，或者致使对黑社会性质组织的查禁工作严重受阻的;6、具有其他严重情节的。(四)最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》对涉黑犯罪的处罚标准第三条、组织、领导、参加黑社会性质的组织又有其他犯罪行为的，根据刑法第二百九十四条第三款的规定，依照数罪并罚的规定处罚;对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚;对于黑社会性质组织的参加者，应当按照其所参与的犯罪处罚。对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。第四条、国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚。第七条、对黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具等，应当依法追缴、没收。组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪;入境发展黑社会性质组织罪;包庇、纵容黑社会性质组织罪)、组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑;其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。境外的黑社会性质组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前两款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。二、关于组织、领导、参加黑社会性质组织罪的层次性区别1、组织黑社会性质组织行为与领导黑社会性质组织行为的区别组织黑社会性质组织，是指倡导、发起、策划、组建黑社会性质组织的行为。其主要表现是创建黑社会性质组织，确定组织名称、宗旨、人员分工安排、组织活动方式、组织纪律和行为规则，发展组织成员等。组织黑社会性质组织的行为，使黑社会性质组织从无到有，并形成黑社会性质组织的源头性关键行为。在黑社会性质组织犯罪中，组织行为的社会危害最大。组织黑社会性质组织的犯罪成员并不一定必然担任黑社会性质组织的头领，但其犯罪恶性不亚于黑社会性质组织的领导者。领导黑社会性质组织，是对黑社会性质组织的犯罪活动进行谋划、决策、指挥、协调并对组织内部重大问题具有领导决策作用，实际处于领导地位的犯罪分子。领导黑社会性质组织的行为在该组织犯罪行为中处于中心地位，统领犯罪组织的犯罪计划和具体犯罪的实施。组织黑社会性质组织行为一般只涉及犯罪组织内部事务，其犯罪的特点是组建、完善、扩大黑社会性质组织，但并不一定是犯罪组织的领导，也不一定参加和策划、指挥具体的犯罪活动。领导黑社会性质组织行为主要是领导组织并实施犯罪行为，其行为特征是策划、指挥、协调黑社会性质组织的犯罪行为。2、积极参加黑社会性质组织与参加黑社会性质组织的区别积极参加黑社会性质组织行为和参加黑社会性质组织是该罪的两种不同参加方式，刑法第294条第1款对该罪的积极参加者和其他参加者的法定刑不同。积极参加与参加黑社会性质组织，是行为人主观犯罪恶性的不同区别。积极参加者，对加入黑社会性质组织的态度是积极主动的，而且在参加组织犯罪活动时，其态度也是积极主动的。这种积极主动的态度可以通过其加入黑社会性质组织和参加组织犯罪活动的行为表现体现出来。刑法第294条第1款对黑社会性质组织的组织者、领导者和积极参加者规定的法定刑幅度为3至10年有期徒刑。积极参加黑社会性质组织的行为与组织、领导黑社会性质组织的行为的社会危害性大体相当，两者相差并不悬殊，积极参加者属于黑社会性质组织的重要成员。参加黑社会性质组织的行为，在犯罪组织中所起的作用远远小于积极参加者。一般参加者是黑社会性质组织中的一般成员，其在加入黑社会性质组织时态度并不积极主动，而且在参加组织的犯罪活动时，一般只是起次要或者辅助作用。如果只是加入了黑社会性质组织，并未实施其他违法犯罪活动的，按照最高人民法院的司法解释可不以犯罪论处。三、关于组织、领导、参加黑社会性质组织罪的认定1、对类似黑社会性质组织的集团，如果未实施犯罪行为不能按涉黑罪论处黑社会性质组织的最基本特征是“以暴力、威胁或者其他手段，进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会秩序”。这是对涉黑犯罪定性的主要标准。对其他类似黑社会性质组织的非法组织，如果仅有组织的设立而未实施犯罪行为，显然不符合黑社会性质组织的主要特征，不能按组织、领导、参加黑社会性质组织罪认定并处罚。2、对于黑社会性质组织形成之前的组织未形成阶段的犯罪不能按照组织、领导、参加黑社会性质组织罪定性处罚组织、领导、参加黑社会性质组织罪属于行为犯，我国刑法规定只有组织性特征和行为特征兼备，黑社会性质组织才能认定。黑社会性质组织具有“称霸一方”的特征，但黑社会性质组织的形成有一个一个发展的过程。在黑社会性质组织形成之前，一般只是普通的犯罪团伙或一般的犯罪集团，这个阶段的犯罪活动不具有黑社会性质组织犯罪的特征。所以对这个阶段的犯罪不能认定为黑社会性质组织犯罪。凡是在这个阶段犯罪的，而在黑社会性质组织完全成立之后不再参加犯罪的成员，只能按照前一阶段普通团伙成员犯罪定罪量刑，而不能按照涉黑犯罪定罪量刑。如果在组织黑社会性质组织过程中因为主客观原因没有最后形成，即在黑社会性质组织形成之前，行为人试图组织、领导、参加黑社会性质组织的行为停止不再进行，应该按犯罪未遂、犯罪预备或者犯罪中止等不同情况定性处理。四、关于组织、领导、参加黑社会性质组织刑事处罚中量刑的不公平问题刑法第294条第3款规定，犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。然而，该罪的最高刑期仅为10年，如果没有其他犯罪并适用数罪并罚，则会出现量刑不公平的问题。组织、领导、参加黑社会性质组织的前提是该犯罪组织有组织性犯罪活动，所以在对涉黑罪的审判中，主要犯罪组织成员一般都因涉及其他犯罪而被数罪并罚。但如果该犯罪组织主要成员涉及的罪名较多，数罪并罚累加刑期达到一定程度就可能使其涉黑部分的犯罪失去了处罚的意义，而其他组织成员则可能相对被加重处罚。组织、领导、参加黑社会性质组织兼有其他犯罪属于想象竞合犯罪。黑社会性质组织成立是其组织特征，由该组织“通过实施其他违法犯罪活动，称霸一方”是犯罪的行为特征。这表明，黑社会性质组织所实施的其他犯罪行为，属于组织、领导、参加黑社会性质组织罪和黑社会性质组织犯罪不可分割的犯罪活动。所以黑社会性质组织所实施的其他犯罪活动，应该分别承担刑事责任。由于黑社会性质组织的社会危害性特大，刑法对这种本属犯罪预备的行为单独规定了罪名，并规定法定最高刑为有期徒刑10年。显然无法包容黑社会性质组织所实施的其他犯罪行为，因此，刑法对组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪与该组织实施的其他犯罪，没有按照“重罪吸收轻罪，从一从重处罚”的原则立法，而是规定了实行数罪并罚。国家立法机关虽然从想象竞合犯角度，以特例方式确定的数罪并罚，以求司法审判能够起到严厉打击该罪的目的，但在实际司法实践中却出现量刑不公的问题。如有的组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪的主要成员和组织者、领导者犯有数个罪名，而其中一个罪名的最高刑期是无期徒刑，其他各罪加到一起可达到几十年。法律对该犯最后决定执行的最高刑期只能是无期徒刑，而其他犯罪判决的刑期自动消失了。然而同一犯罪组织的其他成员，其他犯罪加到一起数罪并罚超过10年，再加上本罪处罚7年，最后决定执行有期徒刑15年。在这种情况下，二者就表现出量刑不公的问题。即前者轻判，后者重判。五、打击组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪中的矫枉过正倾向。目前在许多地方为了追求打黑的政治效果，体现当地党政领导和司法机关打黑的力度，往往对组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪的定性和打击上具有过左的倾向，也就是说有矫枉过正的做法。这种情形的出现，与我国各地党政领导和司法机关多年来养成的跟风习惯有关。如，当年严打期间，各地都出现的轻罪重判的事件，甚至连朱德的孙子仅因同时与几名女性有性来往也被以流氓罪判处死刑。这种极左的的跟风习惯，可以上溯到我党的早期，所以各级地方司法机关与党政领导养成的跟左风气在近年的全国打黑运动中也多有发生，只是上很少有人对此进行批判而已。其中最主要的原因之一，是在重庆发起的打黑运动的领导者是中央级的领导。目前在各地打黑运动中矫枉过正的主要表现有：1、对组织领导黑社会性质组织犯罪定性有扩大化倾向前文已经阐述了对类似黑社会性质组织的集团，如果未实施犯罪行为原则不能按涉黑罪论处的思考。但在一些地方被确认为组织领导黑社会性质组织犯罪的案件，其实并未达到该罪的标准，只是地方党政领导和司法机关为了完成打黑指标或体现“紧跟”而运用党管司法的权力强行认定。如笔者曾经参加辩护某地一公安局副局长组织领导黑社会性质组织犯罪的其中一名被告的辩护。此案在当地和国内反响极大，但从该案的组织结构、各犯罪之间的联系来看，根本不具备法律规定的组织领导黑社会性质组织犯罪的特征。由于此案是由省级主要领导定性，最后仍然以组织领导黑社会性质组织犯罪予以判决。据了解，法院对此案的最终判决结果是经省委主要领导批准和确定的。2、对于黑社会性质组织形成之前的犯罪强行按照组织、领导、参加黑社会性质组织罪定性处罚，造成了打击面扩大化倾向如笔者参加辩护的刘某参加王某组织领导黑社会性质组织犯罪一案的辩护时，侦察机关和公诉机关认定王某组织领导黑社会犯罪的时间是从1999年开始，并危害通化市十余年。但卷中证据显示1999-2000年9月王某与有关同伙确实有一系列刑事犯罪活动，但这些活动都属于对社会危害较轻的犯罪，且犯罪并无组织化，甚至很多案件公安机关都不掌握。在这个阶段，王某没有任何经济基础，所犯的罪大都与敲诈有关并与一些民事法律关系交织在一起。但公检法三机关最后认定其领导黑社会性质组织犯罪应从1999年起计算，结果加重了此案的定罪量刑程度。3、对涉黑犯罪组织整体犯罪过程的认定具有扩大化倾向有的地方认定组织领导黑社会性质组织犯罪，没有全面分析犯罪组织是否真正形成，是否属于组织领导黑社会性质组织犯罪，为了实现打黑之目的，最后依然行使刑事审判的强制权，对不构成组织领导黑社会性质组织犯罪的组织也按照涉黑犯罪定罪量刑，加重了对犯罪嫌疑人的刑事处罚，人为造成的刑罚不公。如前文王某组织领导黑社会性质组织犯罪，卷中记载该犯罪组织从1999年起开始形成并有组织的犯罪。然而卷中证据显示1999年王某确实有与同伙犯有多起敲诈犯罪，但2000年10月至2003年秋季期间王某与同伙既无组织活动，也无犯罪活动，即三年间出现了一个零犯罪阶段。也就是说，黑社会性质组织休眠了三年。对此侦察机关和公诉机关都没有作出合理解释。而该案能够查明的是2003年秋季仅有一起犯罪记录，2004年也只有一起犯罪记录。而其他犯罪都是2005年以后发生的。而王某2005年以后才成立了公司，有了经济基础。可见，王某组织领导黑社会犯罪组织的特征只有2005年以后才具备条件。由于司法机关将该罪的起始时间提前到1999年，结果使得2005年以前与王某有共同犯罪活动的人都被按涉黑犯罪定罪量刑，导致了打击面扩大化倾向。如笔者辩护的刘某仅在1999年至2000年参与了王某的个别犯罪活动，刘某与很多人从2000年以后脱离了王某或者不再参与王某的犯罪活动。如果司法机关能够按照实际情况确认王某组织领导黑社会性质组织的犯罪时间，就可以使得那些8-10年前就脱离王某不再危害社会的被告人得到法律的从轻处理，并可以达到刑事审判的“教育和处罚相结合”之目的。并争取这些人向善从良，从而体现党的宽大政策，也可以避免一些过去有劣迹，现在已经向善从良的被告回到社会中来，以实现打黑除恶的最大社会效益。4、对组织领导黑社会性质组织的经济基础认定违背法律规定，具有扩大定罪倾向。依照司法解释规定，组织领导黑社会性质组织犯罪具有通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力;在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序的经济基础特征。然而有些地方的对该罪的认定却忽视这个特征，从而致使没有达到组织领导黑社会性质组织犯罪的犯罪团伙也被以此罪量刑，造成的刑罚的扩大化。如笔者辩护刘某参与王某组织黑社会性质组织犯罪，卷中各种证据显示该犯罪组织多年来非法收入经济利益仅17万余元，这些资金大部分是2005年以后取得。而王某2005年以后设立公司的总收入也不过几十万元，扣除其公司合法所得，用于犯罪活动的经费所剩无几。而判决认定王某的黑社会性质组织成员有十几人，犯罪持续时间十余年，维持犯罪组织的资金平均每年仅1万多元，平均到每个团伙成员身上每年不足千元，这个经济基础显然不符合法律规定的黑社会性质组织的经济特征。所以，最后虽然法律硬性判决了此案，也无法服众。由于其中有被告仅在多年前参与了一、两起敲诈犯罪，也被追究了涉黑犯罪，实际上使涉黑罪的判决殃及了无辜，造成了冤假错案，必然会留下历史的遗撼。又如，前文分析的笔者参加辩护的程某参与某公安局副局长的组织领导黑社会性质组织犯罪一案，在该案中，被认定为组织领导黑社会性质组织的副局长，社会地位显赫，在其袒护下，其下属、亲属均有不同的犯罪活动，而其本人也有许多犯罪。但副局长的主要犯罪是职务犯罪、经济犯罪。被认定的犯罪组织成员只是仰附于其地位和势力，向其送礼或者打着他的旗号进行各自犯罪活动。特别是该副局长被认定的组织领导黑社会性质组织的犯罪没有统一的经济基础，各自犯罪收入均归各犯罪成员各自所有。而该副局长的非法收入是索贿和收受贿赂及侵占。只有一起犯罪涉及到其与他人合伙开煤矿，以犯罪手段将合伙人挤出煤矿，以极低价格独占了煤矿。而最后被追究刑事责任的几名主要被告，仅涉及的个人犯罪就达到了重刑处罚标准，而涉黑量刑部分却被消化了。如副局长因索贿受贿就被判处死刑缓期二年执行，其他各罪含组织领导黑社会犯罪累加后虽然也有近二十年，却自动消化了。而笔者辩护的程某，仅因自己个人的煤矿与他人发生争执后，组织了暴力犯罪，虽然与副局长无关，仅因事后向副局长送了2万元钱被从轻处理，也按涉黑罪与他罪数罪并罚12年。从而造成刑罚不公的现象。总之，打黑除恶是净化社会秩序，保障社会主义现代化建设的重要法制手段，以刑治国是社会主义法制的重要组成部分，但如何正确适用法律，如何确定组织领导黑社会性质组织犯罪在当前确实应该引起我们的思考。因为不打击已经形成势力的黑社会性质组织犯罪，不能保障社会的稳定，如果打黑矫枉过正，也必然会造成极左倾向，致使打击面扩大而形成错案。因此无论是律师界还是立法机构以及国家最高司法机关都应该对此引起重视，并从立法到司法的各个环节，使认定、处理组织领导黑社会性质组织犯罪的司法活动不搞运动，完全在法律框架内由司法机关独立行使权力，才能保障法律的正确适用，才能使打黑除恶的司法活动准确、公正，能够经得起历史检验的铁案，才真正符合人民的利益和法律的最终目标。,我国近来以重庆打黑为主要标志的打击组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪，引起了各地的打黑高潮。一时间我国似乎到处都有黑社会，有些地方为了显示打黑的决心和力度，甚至极力确定一些团伙暴力犯罪和以犯罪手段垄断市场某行业的团伙具有黑社会性质并给予严厉处罚。,2013年03月19日,陈维国律师,黑社会,627
231,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,231,"2018-05-02 00:03:57",论保赔协会的诉讼主体资格,"论保赔协会的诉讼主体资格摘要：保赔协会作为一种非盈利的保险组织，由来已久，然我国现今的法律法规并未明确规定保赔协会的诉讼主体资格。保赔协会与其会员之间的权利义务关系并不适用我国《保险法》的相关规定，程序法中的“代位求偿权”制度和“直接诉讼”制度，法律的规定也多有缺陷和不足，使得诉讼中法律纠纷的解决较为棘手。文章试图针对现有法律制度，提出些许立法建议和意见。关键字：保赔协会法律规定 代位求偿权直接诉讼一、引言一般而言，保赔协会的诉讼主体主要涉及三种诉讼情形：一是保险协会与会员船东之间的诉讼;二是保赔协会赔付会员船东后，取得代位求偿权向第三人提起的诉讼;三是第三人依据法律的规定越过会员船东直接向保赔协会提起的索赔诉讼。第一种情形主要是赔偿责任纠纷与会费支付纠纷，这在保赔协会的规则书(Rules)中通常都已有明确规定并对争议的解决方式做了明确规定，在此，仅就后两种情形重点阐述。二、保赔协会的代位求偿权代位求偿权制度历史悠久，源于罗马法，在英国《1906年海上保险法》中也有相关规定。[1]所谓“代位求偿权”是指因第三方的过错致使保险标的遭受保险范围内的损失，保险人在赔偿被保险人的该项损失后，取得被保险人向第三方求偿的权利。我国《海商法》和《保险法》均规定了保险人的代位求偿权，但保赔协会能否直接适用，尚不明确。1、代位求偿权的法律性质保险人依据保险合同赔偿被保险人后，将自己置于被保险人的地位，基于第三方的过错及第三方依据合同或法律应承担责任而取得向第三方求偿的权利。由此，笔者以为依据现行中国法的规定，代位求偿权应为法定的债权让与，是一种法定代位权。且此种债权让与，保险人不必通知第三方，不受《合同法》关于债权转移的限制。[2]据此，保险人应享有被保险人依据合同或法律而享有的针对第三方的所有主张和抗辩，但被保险人与第三方就解决纠纷达成的管辖协议或仲裁协议不应约束保险人，保险人有权依据法律、法规的规定选择适宜自身的仲裁或法院诉讼。此外，保赔协会的规则书(Rules)中关于“代位求偿权”也有明确规定，如伦敦保赔协会(London P&I Club)2013规则书RULE 3.2;西英保赔协会(WOE P&I Club)2013规则书RULE 10等。2、保赔协会应以何种名义行使代位求偿权对此，各国规定不一，应以谁的名义行使决定着最终行使效果的归属。在英国，保赔协会只能以被保险人的名义行使，如被保险人没能充分受偿，还可以控制保险人代位求偿的诉讼过程，但被保险人应本着如同保护自身利益的原则善意行事;保险人若以自己名义行使，需根据英国《财产法》的规定签订权利转让协议并按照保险合同向被保险人支付赔偿金后，才可以自己的名义行事。而在欧洲其他国家和美国，大多允许保险人以自己的名义代位求偿。[3]目前中国法下，《海事诉讼法》第94条和第95条均规定，保险人得以自己的名义行使代位求偿权。而我国法律目前又未授予保赔协会保险人的法律地位，因此，保赔协会目前在我国代位会员船东直接向第三方行使求偿权恐有问题。保赔协会目前仅能以债权受让人的名义行使，并不具有法律赋予的独立请求权和诉讼主体资格。笔者以为，将来立法需规定保赔协会应以自己的名义行使代位求偿权并赋予保赔协会独立的请求权和诉讼主体资格。如此，可避免借用被保险人名义带来的不必要的纠纷，同时也减少了行使权利的繁琐程序。3、行使代位求偿权的诉讼时效被保险人向第三方索赔求偿权利的诉讼时效已过，是否意味着保险人在赔偿被保险人后无法行使代位求偿权?这是保险立法中无法回避的问题，必须予以解决。笔者以为，被保险人向第三方索赔求偿权利的诉讼时效不应约束代位求偿权的诉讼时效。原因在于：首先，如前所述，代位求偿权的法律性质应为法定的债权让与，保险人受让的应是被保险人针对第三方的权利、义务，而这不应包括诉讼时效;其次，所谓诉讼时效，是指经过法定期间，权利人不向义务人行使请求权，而使权利人的胜诉权归于消灭的法律制度。也就是说，某项法定请求权形成了，诉讼时效才可开始。而代位求偿权是自保险人赔付被保险人之日起形成的，自此日起，保险人才可向第三方行使代位求偿的权利，诉讼时效才可开始计算;再者，代位求偿权的行使所涉主体是保险人与第三方，自保险人赔付被保险人后，被保险人如充分受偿，被保险人已无权要求第三方给予赔偿。简言之，就赔偿事宜而言，被保险人与第三方的权利义务关系已经终止，债权让与后法律关系的当事人应是保险人与第三方，此时被保险人行使权利的诉讼时效又岂能约束保险人?故而，被保险人向第三方索赔求偿权利的诉讼时效已过，并不影响行使代位求偿权的诉讼时效，这在保赔保险中也应适用。三、第三人的直接诉讼权利我国《保险法》第65条、《海事诉讼法》第97条对此也有规定，[4]但丞待完善。众所周知，保赔保险设立责任保险的意图并不在于补偿会员船东遭受的承保范围内的损失，而是更多地注重保护受害第三方的合法权益，只要发生了责任保险承保范围内的保险事故，受害第三方可径自选择被保险人或保险人提起赔偿诉讼。值得注意的是，直接诉讼制度通常出现在强制责任保险中,如海上人身伤亡强制责任保险或油污强制责任保险，这在《1996年国际油污损害民事责任公约》、《2001年国际燃油污染损害民事责任公约》以及《2002年海上旅客及其行李运输的雅典公约》均有类似规定。然而，我国《保险法》第65条并未明确区分强制性责任保险与非强制责任保险，而直接规定了第三人的直接诉讼权利，这似乎不妥。1、第三人行使直接诉讼权利的法律限制(1)非强制责任保险中的法律限制设立保险的初衷在于补偿被保险人的损失，最大程度地使其权利状态恢复到受损前的原有状态。众所周知，责任保险是以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的。依照设立保险的初衷，责任保险下，合理的程序应是被保险人依法对第三者承担赔偿责任后才可由保险人向其支付保险赔偿金，并且这一程序也完全符合“合同相对性”的传统法律原理。因此，在非强制责任保险中，如被保险人完全有能力承担对受害第三方的赔偿责任，依然应当按照“合同相对性”的法律原理设定的上述赔偿程序行事，仅当被保险人无力承担赔偿责任或出现法律允许的情形时，直接诉讼制度才可适用。这在英国法下有明确规定。英国1930年通过的《第三人诉保险人权利法》规定被保险人对第三人产生赔偿责任却无力偿还或发生下列情况时，被保险人对抗保险人在保险合同下的责任、权利转移给第三人：被保险人破产或与债权人达成破产清算协议;如果被保险人为公司，该公司被清盘或做出自愿清盘的决定或被转移所有权。同时，在“Allobrogia”[5]一案中，法官Slade认为，尽管1930年法并不想对“保险合同”作出界定，但保赔协会与其成员之间的保赔保险合同属于一般法律术语和1930年法第1条第1款意义上的保险合同。由此可见，英国法下，受害第三方依法享有对保险公司、保赔协会的直接诉讼权利，但需符合法律规定的情形。(2)保赔协会应享有一定的法定抗辩权责任保险的立法目的在于充分保障受害第三方的合法权益，但第三方的直接诉讼权利并非可随意主张，为限制第三方滥用直接诉讼权利，法律应为保赔协会设定些许法定抗辩权，如：会员船东丧失责任限制，保赔协会依然享有会员船东享有的责任限制的权利;保赔协会享有会员船东享有的所有抗辩的权利;受害第三方的损失是由会员船东的故意或轻率行为引起的，保险协会有权拒绝赔偿;受害第三方向被保险人行使权利的诉讼时效届满，保赔协会有权拒绝赔偿等。2、“会员先付”(pay to be paid)原则与第三方直接诉讼权利的法律冲突从传统理论来看，保赔协会承保的会员船东的责任属于补偿保险，应由会员船东先行向第三方承担赔偿责任再行向保赔协会要求赔偿，即会员船东实际承担对受害第三方的赔偿责任是保赔协会作出赔偿的前提条件，此即“会员先付”原则。倘若，在强制责任保险中也一味要求强制适用“会员先付”原则，这将违背社会公共利益，使保赔协会逃避应承担的赔偿责任;其次，这也将违背直接诉讼制度设立的初衷，即最大程度地保护受害第三方的合法权益，因此，在强制责任保险中，“会员先付”原则应退出法律体系，但对于非强制责任保险，如保赔协会应承担的会员船东对船员的责任、会员船东作为承运人对货物所有人的责任等，仍应允许“会员先付”原则的适用，除非会员船东无力承担赔偿责任，在其提出由保赔协会直接赔付受害第三方的申请并得到保赔协会同意后，应由保赔协会直接赔付受害第三方。四、结论综上所述，我国保赔保险的立法尚不完善，无法有效规范我国现有的保赔保险市场，保赔协会是否具有独立的请求权和诉讼主体资格，保赔保险是否能够直接适用我国《海商法》和《保险法》的相关法律规定，尚不明确。笔者以为，保赔保险立法应明确如下内容：1、在《海商法》中单独设立“保赔保险”一章，明确保赔协会的法律地位，同时明确保赔保险是一种特殊的海上保险合同，可以适用《海商法》和《保险法》中与其本章规定不相冲突的法律规定;2、明确代位求偿权是一种法定的债权让与，并规定保赔协会应以自己的名义行使代位求偿权;3、明确行使代位求偿权的诉讼时效，即：保赔协会、保险公司行使代位求偿权的诉讼时效自保赔协会、保险公司实际赔付被保险人之日起满一年时止;4、修改《保险法》第65条的规定，明确该责任保险应为非强制责任保险，同时为第三方向保险人行使直接诉讼设定法律限制，如在被保险人破产或与债权人达成破产清算协议时等被保险人无力承担赔偿责任的情形，第三方才可行使直接诉讼的权利;5、在第三方行使直接诉讼权利时，规定保赔协会享有一定的法定抗辩权;6、明确在油污责任保险或海上人身伤亡责任保险等强制责任保险中，“会员先付”原则不再适用等。 ------------[1]《1906年海上保险法》第79条：“1.保险人赔付保险标的全损之后，不论赔付的是整体全损，还是货物的可以分割的部分的全损，便有权接管被保险人在该已赔付保险标的上可能留下的任何利益，并从造成保险标的损失的事故发生之时起，取得被保险人在该保险标的方面的一切权利和救济。2.除前款另有规定外，保险人赔付部分损失的，并不取得该项保险标的或其存留部分的所有权；但根据本法，保险人从造成损失的事故发生之时起，由于赔付了损失，就取得被保险人对保险标的的一切权利和救济，但以被保险人取得的赔偿为限。”[2]《合同法》第80条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”[3]杨良宜：《国际商务游戏规则-英国合约法》，中国政法大学出版社2000年版，第58页。[4]《保险法》第65条：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金…… ”《海事诉讼特别程序法》第97条：“对船舶造成油污损害的赔偿请求，受损害人可以向造成油污损害的船舶所有人提出，也可以直接向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或提供财务保证的其他人提出…… ”[5] The ""Allobrogia"" (1979)1 Lloyd's Rep.190 参考文献：[1]汪鹏南：《现代海上保险法的理论与实践》，大连海事大学出版社2006年版。[2]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版。[3]王晓怡：《保赔协会法律地位研究》，《中国海商法年刊》，2009年第19卷。[4]杨良宜：《国际商务游戏规则-英国合约法》，中国政法大学出版社2000年版。[5]The ""Allobrogia"" (1979)1 Lloyd's Rep.190.[6]司玉琢：《海商法专论》，中国人民大学出版社2007年版。",保赔协会作为一种非盈利的保险组织，由来已久，然我国现今的法律法规并未明确规定保赔协会的诉讼主体资格。保赔协会与其会员之间的权利义务关系并不适用我国《保险法》的相关规定，程序法中的“代位求偿权”制度和“直接诉讼”制度，法律的规定也多有缺陷和不足，使得诉讼中法律纠纷的解决较为棘手。文章试图针对现有法律制度，提出些许立法建议和意见。,2013年03月16日,王富才律师,保赔,813
232,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,232,"2018-05-02 00:04:05",劳动关系和雇佣关系的区别与联系,"一、 劳动法律关系劳动法中所称的劳动关系，包括劳动合同关系和事实劳动关系。劳动合同关系应是指机关、企业、事业、社会团体、个体经济组织(统称用人单位)与劳动者之间，依照劳动法的规定，签订劳动合同，使劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。事实劳动关系是指用人单位与劳动者虽没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。1：它的主体双方具有平等性和隶属性的双重性质。劳动法律关系主体一方是劳动者，另一方是用人单位。在劳动法律关系建立前，劳动者与用人单位在是平等的主体，双方是否建立劳动关系以及建立劳动关系的条件由其按照平等自愿、协商一致的原则依法确定。劳动法律关系建立后，劳动者是用人单位的职工，处于提供劳动力的被领导地位;用人单位则成为劳动力使用者，处于管理劳动者的领导地位，双方形成领导与被领导的隶属关系。2：劳动法律关系具有国家意志为主导、当事人意志为主体的属性。劳动法律关系是按照劳动法律规范规定和劳动合同约定形式形成的，既体现了国家意志，又体现了双方当事人的共同意志。劳动法律关系具有较强的国家干预性质，当事人双方的意志虽为劳动法律关系体现的主体意志，但它必须符合国家意志并以国家意志为指导，国家意志居于主导地位，起统帅地位。3：它具有在社会劳动过程中形成和实现的特征。劳动法律关系的基础是劳动关系。只有劳动者同用人单位提供的生产资料相结合，实现社会劳动过程中，才能在劳动者与用人单位之间形成劳动法律关系。实现社会劳动过程，也就是劳动法律关系得以实现的过程。二、雇佣法律关系雇佣关系是指受雇人与雇佣人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬而发生的社会关系。实际生活中常见的雇佣形式有：家庭雇佣保姆，私人之间的雇佣(如车主雇人开车)，雇请钟点工，聘用离退休人员，不具有招工资格的单位(如法人内部机构)招用临时工，等等。1：从定义中我们可以看出雇佣关系是以提供活劳动而不是劳动成果为目的，这一关系是在劳动过程中而非流通领域中产生的。2：受雇人与雇佣人是劳动力使用权的让渡者和受让者之间的关系。也即受雇人是使用雇佣人提供的生产资料来实现劳动的过程，这时的劳动力所有权与使用权是相分离的。3：雇佣关系双方为一方出卖劳动力商品，一方支付劳动力价格(工资)的对价关系，故具有财产性;劳动行为的提供与受让为专属行为，故又具有人身性。所谓“专属性”，是指雇佣人非经受雇人同意，不得将其劳动力请求权让与他人;受雇人非经雇佣人同意，不得使他人代为提供劳动力。劳动行为这种必须“亲自履行”、不能转让及不适用委托代理的特点，是由劳动力商品直接依附于劳动者人体、与劳动者人身须臾不能分离的本性所决定的。4：雇佣关系当事人间为劳动力使用权自由出让与受让之协议关系，故具有平等性;雇佣关系成立后，雇佣双方之间遂建立起一种指挥与服从的内部管理关系，故又具有隶属性。法律关系三、劳动法律关系与雇佣法律关系的区别1：从主体范围来看，雇佣关系主体范围相当广泛，凡平等主体的公民之间、公民与法人之间均可形成雇佣关系，而劳动关系主体具有单一性，即一方只能是劳动者个人，另一方面只能是用工单位。2：用人单位和劳动者之间是否具有行政隶属关系。劳动关系中用人单位与劳动者之间有行政隶属关系，有管理与被管理关系，劳动者必须在高层服务以用人单位的情形下进行;在雇佣关系中，尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督，管理和支配，用人单位的各项概率制度对劳动者通常不具有约束力。但人身的依附程度及有前者这般强烈，劳动者在实际工作中有时也具有相对独立的一面。3：用工单位对劳动力是否享有支配权。劳动关系中用工单位享有劳动力支配权，小工在为用人单位服务的同时，一般不能再为其他单位服务，而雇佣关系中劳动者可身兼数职，今天为这个厂搬运，明天可为那个厂挑货。4：从生产资料的占有状况来看，雇佣关系中，雇工一般占有生产资料，而劳动关系中，用工一方是生产资料的代表者或所有者，劳动者本身不占有生产资料。5：从权利义务实现途径来看，雇佣关系强调成果之给付，而劳动关系则强调劳动者与生产资料相结合的劳动过程。如木工受他人雇佣制作家具，菜贩按时向饭店供货等，虽然也与劳动相联系，但主体间的权利义务只决定于劳动的成果，并不涉及实现劳动过程问题，权利和义务的发生与劳动过程无关。6：劳动人员是否连续稳定地从事工作。一般来说，劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定在用工单位工作的主观意图。例如鞋厂招做鞋底长工，一般让小工准备长做，招用临时撤资工就不同，临时搬货工今天做了明天就有可能不做，就不能算形成劳动关系，雇佣关系中劳务人员具有临时性。四、劳动法律关系和雇佣法律关系的法律适用1、法律关系性质不同，导致解决纠纷所适用的法律程序不同。根据我国法律规定，因劳动法律关系而发生的纠纷，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服，一方可以向人民法院起诉，即劳动仲裁程序是人民法院受理劳动争议案件的前置程序;雇佣法律关系发生争议，当事人可以直接向人民法院起诉。2、二种法律关系所适用的时效期间不同。劳动关系发生争议，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日六十日内向劳动仲裁委员会提出书面申请;雇佣法律关系发生争议，当事人向人民法院起诉人诉讼时效期间2年，且存在中止、中断的延长的情况，超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求，当事人仅失去胜诉权。3、二者所适用的法律不同。当事人因履行劳动法律关系而引发的争议，适用《中华人民共和国劳动法》，只有在《中华人民共和国劳动法》没有规定的情况下，方可适用《中华人民共和国民法通则》;雇佣法律关系在履行中所发生的争议，主要适用《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》。",劳动法中所称的劳动关系，包括劳动合同关系和事实劳动关系。劳动合同关系应是指机关、企业、事业、社会团体、个体经济组织(统称用人单位)与劳动者之间，依照劳动法的规定，签订劳动合同，使劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。,2013年03月07日,袁伟民律师,"劳动关系,雇佣关系",964
233,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,233,"2018-05-02 00:04:15","新《民事诉讼法》鉴定条款组合拳 或KO医疗事故鉴定制度","新《民事诉讼法》鉴定条款组合拳 或KO医疗事故鉴定制度云南典卫律师事务所 金尚江医疗事故鉴定制度因鉴定专家不签字、不出庭，医学会裁判员与运动员身份混同等问题，其中立性与公正性受到社会大众及医事法律专业人士的质疑。但现目前，在司法实践中医疗事故鉴定仍占有医疗鉴定的半壁江山。近年来，随着医患冲突的升级，医疗事故鉴定制度多次被推上了风口浪尖，有些专家学者甚至认为医疗事故鉴定的非公正性是导致医患矛盾升级的重要因素之一，已出现呼吁废除医疗事故鉴定制度的声音。立法机关出于情面，不便直接通过立法，以废除卫生部出台的医疗事故鉴定制度。新《民事诉讼诉讼法》的亮点之一，第七十六至第七十九条系鉴定条款，对鉴定人签字、出庭等问题做出了严格且详尽的规定，并直接规定了鉴定人不出庭的后果，直接命中医疗事故鉴定鉴定人不签字、不出庭的软肋，可谓是一招毙命。立法机关通过鉴定条款的革新，环环相扣，或KO现有的医疗事故鉴定制度，成功地完成了“政治博弈”。一、医患双方均有申请鉴定的权利依照新民诉法的第七十六条的规定，医疗诉讼案件中诉讼当事人有协商确定鉴定人的权利，在当时双方无法达成一致时，由人民法院指定鉴定人。在新《民事诉讼法》出台前，诉讼实践中时常会出现以下局面：1、医疗机构申请做医疗事故鉴定，患方未提出鉴定申请，或医患双方均申请医疗事故鉴定，人民法院会直接指定由医学会进行医疗事故鉴定。2、患方要求做医疗过错司法鉴定，医方要求做医疗事故鉴定，在此种情况下，人民法院可能指定医学会做鉴定，也可能指定司法鉴定机构做鉴定，但无论如何皆会“得罪”一方当事人。3、医患双方均皆申请医疗过错司法鉴定，但对司法鉴定机构的选择存在争议时，人民法院一般会排除医患双方选择的不同的鉴定机构，选择其他的鉴定机构，以体现人民法院的中立性。新《民事诉讼法》出台后，法院将谨慎对待医疗事故鉴定，办理过医疗纠纷案件的法官，无不明白医疗事故鉴定的鉴定人不签名、不出庭的惯例，若在新民事诉讼法实施后，仍指定医学会鉴定，则势必会得到一个不可作为定案证据的鉴定书，势必会增加当事人的诉讼成本，造成必要的诉累，影响审判效率。二、再次明确鉴定意见必须经鉴定人签字，直接命中医疗事故鉴定中鉴定人不签字的之要害。根据新《民事诉讼法》第七十七条的规定，鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。本条款直接命中医疗事故鉴定制度的要害，鉴定人不签字是医疗事故鉴定的重要特征之一，医疗事故技术鉴定书若作为证据，因缺少鉴定人签字，则不具备证据的合法性，成为律师质证环节中的重点攻击对象。三、不出庭，鉴定书不能作为定案依据，医学会须退费。鉴定人不出庭是医疗事故鉴定的弊病，医学会的理由是《医疗事故处理条例》未规定专家必须出庭接受质询，还有一个根本重要原因便是，由于鉴定人不在鉴定书上签字，更为重要的原因是人民法院也不知道鉴定人是谁？新民诉法的七十八条，直接规定“鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”该条款是本次鉴定条款中最为“给力”的条款，不仅是对鉴定人的约束，更是对医学会的约束。直接可以推导出一个公式：“不出庭=不作为证据采信+退费。”医学会之所以在医疗鉴定中暂有半壁江山，无非是得天独厚的行政背景，让其拥有垄断地位，医学会门庭若市实为政策之使然。如今视之，“不出庭=不作为证据采信+退费”的定理，让医疗事故技术鉴定书成为“烫手山芋”，处境更为尴尬。新民诉法实施后，医学会退还鉴定费的事件将成为医学会不得不面临的“头疼”的问题。四、鉴定意见书丧失合法性，将阻碍医学会成为公益机构面对医患冲突的升级，有些城市为和谐医患关系，引导患方理性维权，已推行了医学会免收鉴定费的行政举措，医学会也开始做起了公益事业。但以新民诉法视之，医疗事故鉴定的不签字、不出庭的特点，将直接导致医疗事故鉴定意见书丧失合法性，不具备证明效力。若医学会变身为公益机构，则会因其不签字、不出庭的工作作风，而做不了公益事业。五、医疗事故鉴定，路在何方？新《民事诉讼法》鉴定条款打出了一套漂亮的组合拳，或直接“KO”了医疗事故鉴定制度。该条款也为医疗事故鉴定带来了革命的机会，也可能让医疗事故鉴定制度置之死地而后生，即改变鉴定人不签字、不出庭的弊病，才能守住医学会在医疗鉴定领域的一亩三分地。2012年12月",医疗事故鉴定制度因鉴定专家不签字、不出庭，医学会裁判员与运动员身份混同等问题，其中立性与公正性受到社会大众及医事法律专业人士的质疑。但现目前，在司法实践中医疗事故鉴定仍占有医疗鉴定的半壁江山,2012年12月17日,金尚江律师,"民事诉讼法 医疗事故鉴定",1498
234,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,234,"2018-05-02 00:04:21",该不该索要人工授精生育孩子的抚养费？,该不该索要人工授受精生育孩子的抚养费？【引言】：目前，由于不良的生活方式，巨大的工作压力以及日益严重的环境污染，越来越多的年轻人患上了不育症。致使诸多的不育症患者夫妇无法享受生儿育女的人生乐趣，所幸人工授精技术的应用，能够帮助这些人实现生儿育女的愿望，但科学技术在为人类带来某种好处的同时，也可能打乱一定的秩序，引起新的问题；人工授精技术的应用已对传统婚姻家庭关系产生了一定的冲击，带来了一些社会、法律等方面的问题。【案例】：耒阳市公平镇某村夫妇今年因为感情破裂选择了协议离婚。双方约定婚姻期间人工授精生育的女孩归女方曾某抚养，男方李某每月支付曾某人工授精所生女孩的抚养费用450元，如今一年过去，李某以人工授精所生的子女与其没有任何血缘关系而拒绝支付费用，曾某想向法院起诉李某，请问是否能得到法律的支持？【法律意见】：关于人工授精出生的婴儿（包括试管婴儿、代生婴儿）的父母的确定，我国《婚姻法》对此无明文规定。从我国的司法实践来看，由夫的精子而生者，应认为是婚生子女，由第三人的精子而生的子女，则应分别对待：（1）经夫妻双方同意而进行人工授精所生子女，应推定为夫的婚生子女，以生育婴儿的母亲及其丈夫为父母。（2）未经夫的同意而进行的人工授精所生子女，夫可提起否认之诉。在此情形下，妻的行为不构成通奸，且子女与精子提供者之间也不存在亲子关系。从本案可以看出，曾某与李某的人工授精所生的女孩属于第一种情况。可以推定曾某所生的女孩是夫妻双方的婚生子女，具有婚生子女的法律地位，父母子女间的权利义务关系应当按照婚姻法的规定处理。因此，李某对曾某所生的女孩负有不可推卸的法定抚养义务。在此也同时建议，为确保婚姻双方和人工授精所生子女的合法权益，夫妻双方在采取人工授精前一定要保留双方同意的书面证据，以防万一。【法律依据】：最高人民法院1991年7月8日《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用婚姻法的有关规定。”（作者：许小军）,耒阳市公平镇某村夫妇今年因为感情破裂选择了协议离婚。双方约定婚姻期间人工授精生育的女孩归女方曾某抚养，男方李某每月支付曾某人工授精所生女孩的抚养费用450元，如今一年过去，李某以人工授精所生的子女与其没有任何血缘关系而拒绝支付费用，曾某想向法院起诉李某，请问是否能得到法律的支持？,2012年11月01日,帐号已禁用,抚养费,715
235,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,235,"2018-05-02 00:04:30",论我国律师制度的完善及其他,"论我国律师制度的完善及其他 内容提要: “律师”应是一个大概念，它的外延应包括执业律师和非执业律师两部分;“律师事务所”的性质应是不以营利为目的的事业法人而决不是企业或其他。这两个重要问题至今并未解决。在立法上正确界定这两个问题，将对我国的律师资格考试制度、国家统一司法考试制度、律师执业制度的完善产生重大而深远的影响。 关键词: 律师 律师事务所 律师资格制度 国家统一司法考试制度 律师执业制度 《律师法》修改 “一部《律师法》，可谓人喜人忧。可能很多局外人无法想象到，千呼万唤始出来的《律师法》，从1996 年5月15日至今天才五年多时间，就屡屡出现漏洞和难题，乃至呼吁早日修改的声音总是此起彼伏。于是，有学者认为，这部法律如此经不起时间和实践的考验，要么就是立法技术出了问题，要么就是立法观念有失偏颇。笔者认为，这部法律可用8个字来概括即 ‘意义重大，问题不少’”①。 此段文字是当前法学界对《律师法》议论的高度概括。对《律师法》修改的意见与建议见仁见智，不时见诸报刊。在这一学术热潮申，在重新认真研讨《律师法》和 1980 年颁布的《律师暂行条例》之后，我们惊讶地发现，涉及我国律师制度建设的两个首要的和最重要的问题，即什么是律师? 律师的执业机构是什么性质的组织? 这两个听起来似乎是不成问题的问题，然而从法理上深入剖析之后，结论竟是在我国律师制度恢复21年后的今天，从立法到行政管理到律师实务，对这两个问题都尚未理顺和尚未获得正确界定。 当然，律师制度和其他任何制度一样，其建立完善有一个过程。然而，这两个问题长期未理顺和未正确界定，使我国律师制度的建设和律师事业的发展碰到了不少困惑与障碍。在这次《律师法》修改之日，应是圆满解决之时了。此外，在修改《律师法》完善我国律师制度的指导思想上，必须树立既要与国际惯例接轨更要从我国实际出发，建设一个有中国特色的社会主义律师制度。在所谓国际惯例中，还要分清主流和支流，分清正确与错误，分清我们应当借鉴还是应当摒弃的东西。因为 “调整法律职业行为的各国法律和规章有很大的差异”② ， 即使在 “律师王国”的美国，“律师的管理规则却是混乱的”③。 一·关于律师的概念 《律师暂行条例》第一条规定:“律师是国家的法律工作者”。到《律师法》出台，律师的法定定义发生了变化。该法第二条规定:“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。这个变化是鉴于我国律师事业的发展和律师职业的社会定位而发生的，无疑是必要的，是一个进步。但是，这两条定义，都是不科学、不准确、不严谨的。 前一条，律师是“国家的法律工作者”。当然，这不能脱离当时的历史背景。当时律师制度刚恢复，律师都是吃“皇粮”、占编制的国家干部，所以界定为律师是国家的法律工作者。但是，“国家的法律工作者”不仅有律师，法官、检察官等也是。所以说这个定义未能反映出律师这个概念的特有属性，定义过宽，定义项的外延大于被定义项的外延，犯了逻辑错误。 后一条，律师是 “依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。当然，这样的人是律师不错，但是已取得律师资格并未申请执业或申请了未取得律师执业证书的人，难道他们不是律师?不在律师这个概念的外延之内?准确说他们也是律师的组成部分，只不过不是在律师事务所执业的律师而已。所以说，这个定义同样不能反映律师这个概念的特有属性，定义过窄，定义项的外延小于被定义项的外延，同样犯了逻辑错误。 此外，在学术界，还存在律师是 “国家的法律工作者”和是 “自由职业者”两说之争。在律师制度恢复初期，还曾经把这两个不同定义说成是社会主义律师与资本主义律师的本质区别。其实，在资本主义国家，也有不少律师是国家的法律工作者，如美国有十多万 “国家律师”，属国家公务员编制，香港也有 “官办律师”，是领工资的官员; 社会主义国家的律师也同样具有自由职业者的特征(指辞去公职的律师)。此外，这两个定义一个是从律师的人事关系和职业分类去界定，一个是从律师的执业方式及职业特点去界定，并无可比性。还有，这两个定义同样都定义过宽，不能反映律师这个概念的特有属性。 从我国恢复律师制度二十多年来律师业发展的现状出发，参考世界上发达国家律师业发展的情况，我认为在这次《律师法》修改时，应将 “律师”和“执业律师”这两个概念划开并分别定义。 建议将《律师法》第二条(律师的定义)修改为: ----“本法所称的律师，是指经国家统一司法考试合格或具有同等法律知识，经国家司法行政主管部门审查批准授予律师资格的专业人员。 本法所称的执业律师，是指具有律师资格，经申请和国家司法行政主管部门审查批准授予律师执业证书，在律师事务所从事社会法律服务的执业人员。” 律师和执业律师这两个概念是包含关系，即律师由执业律师和非执业律师组成，执业律师只是律师中的一部分。有的学者把律师称为广义的律师把执业律师称为狭义的律师，亦不无道理。 在修改后的该条第一款中写入 “或具有同等法律知识”一句，是考虑到《律师法》第七条关于经“考核批准，授予律师资格 (即不须经过统考)的情况。如果在实行国家统一司法考试制度之后，对 “考核批准”一律 “关门”的话，则此句可删去。依我的看法，仍应保留。一律 “关门”，可能会造成一些具有律师同等法律知识但又确实不宜(或难以)通过统考取得律师资格的人(比如司法系统一些经验丰富的老法官和检察官，教学科研单位一些老教师和研究人员等)，被拒之于律师“门槛”之外，不利于律师队伍的建设。 将律师和执业律师的概念划开并分别定义的理由和意义在于: (一) 符合国情和壮大律师队伍、发展律师事业的需要。在我国进入社会主义商品经济社会之后，特别是加入WTO和进入经济全球化的时代之后，法治显得头等重要，因而需要大批的律师人才。按邓小平同志设计，全国应有50万以上的律师。然而二十多年过去了，我国至今才有11·7万律师，占全国人口不到万分之一。一方面要想在短期内使执业律师的人数翻上几番，是不现实的; 另一方面，《律师法》又把一大批通过 “律考”已取得律师资格的人排除在律师队伍之外，这显然不是科学的、实事求是的做法，不利于律师事业的发展和律师队伍的建设。从1986年实行律师统考制度以来，在司法机关(法院、检察院)、党政军机关、企事业单位、群众团体的干部中乃至工人、农民队伍中，共计百万以上具有法学知识的人勇跃报名参考，有12万人取得了律师资格，其中约半数人己进入执业律师队伍，尚有半数左右的人按照现行《律师法》却不是律师。达不仅在理论上是矛盾的，而且在现实生活中使这支队伍处于名不正言不顺的尴尬地位，甚至被指责为 “不安心本职工作，有‘跳槽’之嫌”。如果在立法上给这支队伍 “正名”，使他们在各种不同的岗位上名正言顺地发挥律师的聪明才智，对更加做好他们的本职工作，对国家的民主法制建设岂不是一大幸事? (二) 符合完善律师资格制度和国家统一司法考试制度的需要。关于这一点，在下文有具体论述。 (三) 有利于司法行政主管机关和律师协会加强对律师队伍的管理。由于现行《律师法》把非执业律师排除于律师队伍之外，使司法行政机关和律师协会对这支庞大(今后还应更庞大)的非执业律师队伍的管理处于困惑和尴尬的境况，所能做的工作也仅是发一份律师资格证书而已，甚至还会受到“企图挖外单位、外系统人才”的指责。如果在立法上 “正名”之后，今后的境况将大不一样。 二·对完善律师资格制度和国家司法考试制度的建议 我们在划分律师与执业律师这两个概念的基础上，对现有律师资格制度的内容、范围、意义应当重新调整、重新认识。具有律师资格，是申请执业和取得律师执业证书的前提条件; 但取得律师资格，不一定都要申请做执业律师，更不应该是为了做执业律师才去取得律师资格。取得律师资格的人，可以是执业律师队伍的后备军，也可以是法官、检察官队伍的后备军，还可以是党政机关公务员队伍的后备军，更可以是范围更宽广的企事业单位甚至广大农村中法律人才队伍的中坚力量。因为从社会经济的发展看，今后各行各业都需要法律人才，都需要律师。在这方面美国等发达国家已是先例。美国的法官、检察官都是从律师中产生的，它的律师资格考试也就是唯一的国家司法考试。所以我们应当发展和壮大律师队伍，特别是发展和壮大非执业律师这支队伍。而健全和完善我国的律师资格制度，是发展壮大这支队伍的前提条件和法制保障。 1986年开始实行的律师资格全国统一考试制度和1996年出台的《律师法》第六条为建立我国的律师资格制度打下了基础，走出了与国际通行做法接轨的第一步。2001年6月30日第九届全国人大常委会第22次会议通过的修改《法官法》和《检察官法》的两个决定。首次以法律修正案的形式确立了我国的统一司法考试制度。明确规定:“国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。国务院司法行政部门会同最高人民法院、最高人民检察院共同制定司法考试实施办法。由国务院司法行政部门负责实施”。“这一决策，是我国提高司法人员专业素质的重要举措和法律专业人才选拔方式的重大进步，它对促进我国社会主义市场经济条件下司法制度的改革和完善所具有的重要意义和将要产生的深远影响，无疑将使其成为新中国法制发展史上一个里程碑式的进步标志”④。 国家统一司法考试制度的确立，为完善我国的律师资格制度提供了一个千载难逢的契机！ 目前，国家统一司法考试制度刚刚确立，具体实施办法尚未出台，百事待举。“由于受长期以来中国法制史上行政官吏主管司法，忽视司法专业性的旧传统影响，我国历史上从未有过统一司法考试的法律制度和相关实践，有关的理论研究也十分薄弱; 新中国成立后长期以来司法行业的干部管理基本上是各负其责，各行其是，特别是缺乏协调统一的入门资格考核及确认范围; 国家统一司法考试虽然论证过程较长，有关部门事先也做了一些协调沟通工作，但基本法律规范的出台周期较短，各有关政法机关的考试组织部门，特别是司法行政机关缺乏充分的理论准备和工作准备”⑤。 这段论述的确是切中时弊、字字珠玑。每个法律工作者都应为我国法制史上这一里程碑式的宏伟工程献计献策，为此，我提出以下建议: (一) 明确对参加国家统一司法考试并取得合格成绩的法律专业人才，统一授予“律师资格”。过去参加初任法官、初任检察官和律师资格考试，一般都具有很强的直接目的性，通过考试的人一般很快进入法官、检察官或执业律师的工作领域。而新的司法统考应朝着为国家统一选拔法律专业人才的方向而不仅是为这三个部门预选干部。过去各家考各家的，当然各自授予一种资格。现在是统考，对合格者不可能也不应该再分别授予三种资格，当然只可能也应该统一授予律师资格，而不可能授予另外两种中的任何一种。因为“律师”可以是职业也可以是资格，取得律师资格的人今后可以从事法官、检察官或其他职业；而法官、检察官只能是职业。故换之则不顺。而且这种情况自实行律考制度以来，已有15年，已被人们逐渐接受和认同; 国际惯例也是如此。 (二) 明确通过司法统考获得的律师资格，是今后担任法官、检察官、执业律师或其他需要掌握法律专业知识的岗位职务的任职条件之一。这里说的其他职务，比如党政机关中的纪检、监察、政法、法制、司法、公安、安全等部门(机构)的重要岗位；以及分管这些部门(机构)的领导岗位，其他部门的法制机构的领导岗位;人大常委会机关中的若干相应岗位;军队中的司法部门(机构)的重要岗位;企事业单位的法律事务部门(机构)的重要岗位等。当然实施这一制度需有一个过程，范围逐步由小到大。而且还将涉及《法官法》、《检察官法》以及国家人事制度、法学教育制度的修订。 (三) 制订对通过司法统考人员(获得律师资格人员)的管理办法和培训、研修、实习等制度，明确由司法部统一组织和实施，实行司法行政主管部门和律师协会“两结合”的管理体制。 上述构想，“从长远来看，应是一条从律师到法官的路，这也是许多发达国家的成功经验……所以必须解决体制问题和人事机制、人才配置等问题，还有司法官员的录用与律师资格相脱节的问题，这样才能出现从律师到法官的正常现象”⑥。 上述构想，若获采纳，应在《律师法》修改时对相应条款作修改、增补。 三，关于律师事务所的性质 《律师暂行条例》第十三条规定:“律师执行职务的工作机构是法律顾问处。法律顾问处是事业单位，受国家司法行政机关的组织领导和业务监督”。此条将律师事务所定性为事业单位，无疑是正确的。在那一段历史时期我国的律师执业机构只有单一的国资所，随着社会政治经济体制的改革和发展，律师执业机构的组织形式也发生了变化。1988年出现了不占国家编制、不要国家经费的合作制律师事务所，按当年司法部《合作制律师事务所试点方案》第一条的规定，合作所仍定性为“社会主义性质的事业法人组织”。此后又相继出现了合伙制和个人律师事务所。到1996年出台的《律师法》除了规定“律师事务所是律师的执业机构”和律师事务所应具备的三个条件以及三种组织形式(国资所、合作所、合伙所)之外，对律师事务所是什么性质的组织竟避而不谈! 司法部在《律师法》出台之后制定的三个律师事务所管理办法，也不再提及性质问题。在这一点上，《律师法》比《律师暂行条例》倒退了。这也不是什么与国际接轨的做法。尽管有些资本主义国家或地区的律师执业机构搞成了公司，变成了唯利是图的组织，但国际上的主流看法仍认为律师不是以营利为目的的职业。这才是律师业的正道。 我国立法上的这种回避和模糊策咯，导致对律师事务所从理论认识到实际运作都难以定性，从而处于一种 “非驴非马”的境况!有仍然承认是事业单位的，有认定为中介机构的，有认定为社团的，还有被认定为企业的。由此导致一些地方的工商行政管理机关要求律师事务所去办理工商企业注册登记，一些地方的民政机关要求律师事务所去进行社团登记。这种法理上的混乱导致理论界、律师界有人呼吁尽快“组建公司制的律师事务所”和“引进现代企业机制”，而且呼声呈逾来逾高之势。使得司法部不得不发文澄清说：“律师事务所(法律顾问处)是向社会提供法律服务的事业单位，不是经营性组织……不应进行工商登记”，也“不应进行民政登记”⑦。 对律师事务所定性混乱使律师业受到的最大影响是被科以重税。税务行政主管机关一直把律师事务所当作企业来征税。按法理，合伙所和个人所不应纳企业所得税，因为他们没有“企业所得”;国资所与合作所则应免营业税，因为他们不是经营性组织。然而我国的律师事务所，不管是什么“制”，除了征收占总创收5.5%的营业税、城市维护建设税和教育费附加之外，还要征收占律师事务所 “利润”33%(在经济特区为15%)的企业所得税，再征收占律师个人所得额5-45%的个人所得税。这样重复征税，使律师事务所和律师不堪重负，有的被迫关门，有的被迫采取各种各样的避税措施，有的为此被扣上偷税漏税的罪名。直到近期国家财税[2000]91号文件和国税发[2000]149号文件下发，才免去律师事务所的企业所得税，投资者的个人所得税改按5-35%的税率计征，各省(区、市)又相继改革了一些征管措施之后，情况才有所缓解。但是整个律师行业的征税如何理顺仍远未解决。 《律师法》第二十三条还专写一款 “律师事务所和律师应当依法纳税”。依法纳税是每个公民的义务，其他各行各业的部门法都无需另作要求，而唯独在《律师法》中规定如此一款，实属笑话。 综上所述，建议对《律师法》第十五条进行修改。第一款修改为: ----“律师事务所是执业律师的工作机构，是不以营利为目的的事业法人组织。” 第二款第(三)项修改为: ----“有三名以上执业律师”。 另外，建议将《律师法》第二十三条第二款删除。 作上述修改的理由和意义在于: 界定律师事务所的性质为事业法人，符合律师的执业宗旨，科学合理，同时也符合国际上主流的看法，从立法上加以明确，将有利于律师业的正常健康发展。 律师事务所不从事生产经营性活动，不是以资本获取利润，不是简单的有偿服务和等价交易，而是以律师的知识和智力为委托人提供法律服务、维护国家法律与社会正义。这是律师事务所作为事业单位不同于企业的本质特征。就好比医生是以医药卫生知识为患者防治疾病服务、教师是以知识和品德培养学生一样，不管医疗机构或学校是何种组织形式，它的行业分类都是事业单位而决不是“治病公司”或“教学公司”，在我国医院和学校都享有免营业税等优惠，因为它们决不能以营利为目的。不同的只是前者属社会科学而后者属自然科学领域。目前社会上出现一些以营利为目的的“经营性医疗机构”和“贵族学校”，无疑是一种错位与乱象。 律师事务所的性质与律师事务所的组织形式是两个不同的范畴。组织形式不是界定性质的依据。就像公司的组织形式不管是国有、外资、私营还是股份、有限，它的行业属性都是企业一样，作为律师事务所，不管它是什么组织形式，它的行业属性只能都是事业。至于律师事务所应以何种组织形式设立，下文专题论述。 在界定律师事务所性质的条款里，加上 “不以营利为目的”一句，不但能和企业明显区分，而且符合不搞经营的原则，符合律师职业的本质特征和“维护国家法律与社会正义”的执业宗旨，进而遏制少数律师悖离宗旨和原则盲目追逐经济利益的商业化倾向。同时，也符合国际上的主流看法和作法：《德意志联邦共和国联邦律师条例》第二条就有“律师是不以赢利为目的的职业”的规定⑧。美国也“不准律师组织执行法律业务的专门公司”⑨。资本主义的国家尚且如此，何况社会主义的中国? 如果把律师事务所办成 “公司”，则必将把律师事业导向歧途与毁灭! 律师事务所也不应定性为“中介机构”。中介这一概念来源于化学家英果尔德的化学理论，资本主义发展时期借用到 “中介贸易”概念之中，即“促使买卖双方达成交易而从事中间联络活动的一种贸易”⑩，由此而产生中介机构。中介机构从事的是经营活动(如经纪、居间)，而律师事务所不搞经营，它的某些业务从形式上看与中介活动相似，如给买卖双方中的一方作代理促成交易、给纠纷双方中的一方作代理而促成调解等，但是这种代理的内容仅限于提供法律帮助而不是从事交易，与 “从事中介贸易”有质的区别。而且律师的大多数业务活动，如辩护、代理诉讼、法律顾问、解答法律咨询、代书等，也与中介不沾边，所以把律师事务所定性为中介机构也是不当的。 四·对完善律师执业制度的建议 建议将《律师法》第十六条、第十七条、第十八条、第四十九条删除，修改为以下三条: ----“律师事务所分为出国家出资设立、财政全额预算或差额预算，或由执业律师自筹资金设立、实行自收自支两种组织形式。” ----“律师事务所依法自主开展业务，以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。” ----“律师事务所实行过错责任赔偿制度。对因本所律师执业过错造成当事人合法权益受损害的，应当予以赔偿。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。 赔偿责任可以实行保险制度，具体办法由省(自治区、直辖市)律师协会与保险公司商定。法律、行政法规有规定的，从其规定。 在保险公司理赔和律师事务所赔偿之后，尚不足应赔数的差额部分，受害人可以向构成过错责任的执业律师个人索赔。” 上述意见，主要是对律师事务所组织形式和律师过错责任赔偿制度的修改及完善。 尽管律师合伙制度在世界律师业普遍存在了上百年，尽管在现阶段我国律师执业机构的组织形式大多数为合伙制，但我认为，合伙制不应当作为律师事务所的组织形式。有些西方国家也如此规定，如澳大利亚“出庭律师……不以合伙的组织形式开业” 。“虽然英国律师的规章允许律师之间成立雇佣协议，但是在大陆法系国家，这是不允许的。在后一种国家里，不承认律师之间存在雇佣人和受雇人的关系""。在我国，不应采用合伙制的理由是:其一，我国的律师所的性质是事业不是企业。合伙源于自然人为生产经营而组织起来的“人合”经济实体。《民法通则》第三十条规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。因此，“经营”是合伙的本质特征，与律师事务所 “不是经营性组织”是根本相悖的。其二，按《民法通则》规定，合伙是放在公民(自然人)范畴之内，它不具备法人资格(国际惯例亦如此)，违背律师事务所应是法人组织的原则。其三，合伙律师事务所中的律师被人为地分为两部分: 一部分是合伙人，即投资人，俗称老板; 另一部分是聘用律师，即雇员，俗称打工仔。而设立事务所的投资并非是为该所创造剩余价值的资产，更主要的是律师的智力劳动。同是维护法律实施和公平正义的受人尊敬的律师，沦为雇主和受雇人的关系、剥削和受剥削的关系，这公平吗、正义吗?叫人怎么理解、怎能接受、怎可认同?难怪有学者指出，这“有悖于律师的独立人格”。其四，合伙制律师事务所的合伙人对外承担无限连带责任，规模越大，执业律师越多，风险责任就越大，注定了这种模式不可能走高层次、规模化发展的路。 关于合作制，这原本是农村和城镇一种低级经济组织的形式，它的本质特征也是“经营”。现行的《合作律师事务所管理办法》在合作人资格、财产性质、分配、归属等方面的规定缺乏科学性和可操作性。因此将合作制用在上层建筑领域的律师执业机构，显得不伦不类。 至于个人律师事务所，现行《律师法》中没有规定，在一些地方性法规中有。个人所与合伙所属同类性质，其弊端不须赘述。作为律师执业机构由个人开办实属不妥，特别在我国更是如此。司法部曾有多次禁令，而且既叫个人所，又必须有三名以上律师组成，名与实矛盾。 上述建议将律师事务所组织形式仅规定为“国资”和“自资”两种。国资所继续保留是有必要的，特别是经济欠发达地区，其组织形式的具体内容不须赘述，当然也应有所完善。自资所是新设计的，用它取代原有的合伙、合作及个人所。其组织形式的具体内容包括产权制度、组织治理制度和财产责任制度，可以借鉴现有律师所和医院、学校以及有限责任公司的某些机制，重新规范。重新规范的指导思想应是从律师事务所的主要功能是组织领导本所律师开展业务，以法人的名义享有或承担民事权利、义务;是靠律师以知识、智力、责任心，以相对独立的方式提供服务在社会财富的再分配中换取劳动报酬，而不是靠资本的投入赚取利润等这种职业特点来考虑和决定。应在充分论证的基础上，由司法部制订出《自资设立的律师事务所管理办法》颁布施行。该办法应把握如下三个框架要点。 (一) 关于产权制度: 只有本所执业律师才可成为出资人，出资不分先后，可累积计算; 出资额不具有“注册资本”的性质，只是出资人享有该所产权的依据; 出资不能抽、退但可以转让，不实行出资人分红制度; 除了终止清算之外不得进行分割。 (二) 关于组织治理制度: 实行民主管理和主任负责制，全体律师会议是最高权力机构; 执业律师的进、出应充分考虑“人合”的因素，既体现法人治理和集体力量的优势，又体现“独立司法人员”的职业特点; 事务所可以设置若干业务部门，可聘请若干行政或业务辅助工作人员，但主任、副主任和主要业务部门的负责人只能从本所执业律师中产生。 (三) 关于财产责任制度: 应从保证律师的合理报酬和兼顾事务所向高层次、规模化发展的实际需要出发，合理制订事务所和执业律师的分成提留比例; 制订律师执业过错责任赔偿和律师责任赔偿保险的具体实施办法。 在实际运作中，各自资律师事务所的形式可不拘一格，规模有大有小，其组织结构的具体内容应在本所章程中详细规定。 关于律师事务所的组织形式，在立法上只须把住: 是事业法人，不以营利为目的，设立人只能是国家或本所的执业律师，承担有限责任，实行执业过错责任赔偿制度这五个关口就行了。 关于律师执业过错责任赔偿制度，《律师法》第十八条律师事务所承担无限连带责任的规定有悖法理。首先是没有民法依据。律师事务所是事业法人，不是企业。其次，是不科学不合理，承担连带责任必须以行为人具有共同过错为前提条件，民法之所以规定合伙人承担无限连带责任，是基于合伙人“合伙经营、共同劳动”的本质特点。律师是“司法的独立人员”，其业务活动基本上由自己独立完成、独立负责，既不共同劳动，更未合伙经营，凭什么要律师相互承担无限连带责任? 第三，无限连带责任的赔偿制度将会导致律师无辜承担风险，阻碍了律师事务所走高层次、规模化发展的路，阻碍了我国律师业的正常、健康发展。 建议增加律师赔偿责任保险制度。这是现行《律师法》中没有的，在《海南经济特区律师执业条例》第二十条中有此规定。这是运用现代保险制度的手段，最大限度分散律师执业的风险。从海南实施五年来的情况看，效果不错，反映良好，受到律师的普遍欢迎，对促进律师业的发展有重要意义。 关于受害人可向构成过错责任的执业律师个人索赔的建议，实质上是让律师个人承担了无限责任。这样设计的理由是: 按现行《律师法》的规定，一些所是有限责任，另一些所是无限责任是不合理也不科学的。因为律师事务所性质都是事业法人，不管是什么组织形式，都不应承担无限责任。但是取消了律师所的无限责任之后，可能会出现因律师执业过错而受损害的当事人不能完全获得赔偿的现象，这也有失公平。另外，律师既然是司法的独立人员，应对自己独立承办的业务因自己的执业过错造成当事人合法权益受到的损害承担责任，而不应该要别的律师来承担连带责任。这样规定符合报酬、责任与风险的一致性，应是符合法理的；同时还可促使律师增强责任感和危机感，防止和减少律师执业过错责任事故的发生。 2001-12-10于海口 [ 原载《中国律师网》2003-04-04、 《海南律师公证》杂志2001年第3期 ] 注释: ① 千古洲: 《从〈律师法〉谈起------海南省司法厅厅长施文访谈录》，载《中国律师》杂志2001年第8期第22页。 ② [英] 迈克尔·布罗思伍德: 《国际法律事务所》，载司法部公证律师司编《律师学习资料选辑》下辑 (下称《选辑》) 1985年7月版第118页。 ③ [美] 特德·杰斯特：《美国律师为什么失宠》，载《选辑》第139页。 ④ 夏露:《国家统一司法考试走上前台》，载《中国律师》杂志2001年第8期第5页。 ⑤ 同④。 ⑥ 同①。 ⑦ 司法部司发[1990]056号文件: 《司法部关于律师事务所不应进行工商登记的通知》; 司复[2000]4号文件：《司法部关于律师事务所不进行民政登记的批复》。 ⑧ 刘彤海: 《关于律师法的逻辑结构与部分内容的修改语境》，载《海南律师公证》杂志2001年第2期第25页。 ⑨ 戴yi云：《美国的律师制度》，载《选辑》第78页。 ⑩ 《辞海》1980年8月第一版1411页。 11、 贸促会律师事务部:《澳大利亚律师业简况》，载《选辑》第110页。 12、同②，第119页。 13、李敬忠:《诲南律师业发展的历史与现实》，载《中国律师》杂志2001年第8期第27页。 14、参见张峥:《合作律师事务所管理办法》中存在的主要问题，载《中国律师》杂志2001年第8期第7-8页; 李建、袁浩:《合作所法律关系要理顺》，载《中国律师》杂志2000年第3期第13页。 15、同⑧。贸促会律师事务部:《澳大利亚律师业简况》，载《选辑》第110页。 16、同②，第119页。 17、李敬忠:《诲南律师业发展的历史与现实》，载《中国律师》杂志2001年第8期第27页。 18、参见张峥:《合作律师事务所管理办法》中存在的主要问题，载《中国律师》杂志2001年第8期第7-8页; 李建、袁浩:《合作所法律关系要理顺》，载《中国律师》杂志2000年第3期第13页。 19、同⑧。 （作者注：注释自第11起序号在文中显示不出来，不知何故）","内容提要: “律师”应是一个大概念，它的外延应包括执业律师和非执业律师两部分;“律师事务所”的性质应是不以营利为目的的事业法人而决不是企业或其他。这两个重要问题至今并未解决。在立法上正确界定这两个问题，将对我国的律师资格考试制度、国家统一司法考试制度、律师执业制度的完善产生重大而深远的影响。",2012年03月14日,帐号已禁用,制度,1630
236,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,236,"2018-05-02 00:04:40",谈谈律师函写作的相关法律知识,"谈谈律师函写作的相关法律知识 一、律师函的定义 律师函写作是基本的律师业务，更是文书写作基本功之一。律师函多用于提醒对方及时履行合同、警告违约后果等情况，往往属于诉讼的前夜警告，好的律师函言简意赅，一语中的，言辞强硬之余不失灵活，往往能达到“不战而屈人之兵”的目的。 律师函是指律师（包括公司律师、公职律师）接受客户的委托或者（其他形式的授权）就有关事实或法律事实进行法律评价和风险估计，以解释说明、调查取证、通知催告、请求制止，进而达到一定预期的法律效果满足委托人诉求而由律师根据事实和法律出具、以律师事务所和律师名义发送的专业法律文书。 二、律师函的作用 1、调查求证 律师在日常业务中，经常出现当事人准备起诉却证据不足的情况。这些情况，有些可以通过发律师函来解决。如发函告诉对方如对帐目有异议，在10日内书面通知原告或者代理人。对方没有提出异议。但对管辖权提出了异议。最后，在开庭之前，被告对帐目没有提出异议，案件得以调解。被告直接向原告开具了一张20万元的现金支票。 问题是，对方提出书面异议的期限是否具有法律效力以及如何证明对方收到了律师函。 书面异议的期限可以从合同的角度来理解和主张。可是逾期是否视为承认有不同的理解。 对方是否收到了律师函，以回执为准，因此只能发挂号信或者特快专递。公证送达也可以考虑。需要说明的是，律师函的调查取证作用是有限的，对象要有选择，不能一概而论。 2、达成庭外和解协议 律师函的和解作用是其主要的用途。正是这个原因，使律师函受到越来越多人的欢迎。 这类律师函通过通知对方在指定期限来人、来函、来电协商的方式来促使双方达成庭外调解协议。但要指定具体期限，并且要给对方必要的准备时间。另外，还要告知对方如果逾期不来处理，将面临什么后果，譬如起诉了、解除合同了、停止付款、停止供货了等等。 3、通知解除合同 这是合同法赋予当事人的一项权利，依据是《合同法》第九十三、九十四、九十六条的规定。告知对方合同自通知到达时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 通过律师函通知解除合同，需要注意一点，法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 4、用律师函履行其他法律告知义务。 这方面有许多，如通知追认无权代理人的代理行为的、不安抗辩权的行使、同时履行抗辩权的行使、先诉抗辩权的行使、通知合同无效、撤销权的行使等等，凡是当事人具有的告知权利，都可以通过律师函来完成，具体大家领会。 三、律师函出具的基本原则 为了避免律师与委托人之间、律师与受送主体之间可能产生的潜在纠纷，规范律师函这一重要的基础性的法律服务业务方式，控制出函律师事务所和律师的风险，律师函的出具应当遵循下述基本原则或要求： 　　（一）真实原则 　　律师函是依据委托人的事实陈述和委托人提供的事实材料为依托的，首先，律师应当告知委托人真实客观陈述其事实，不得做捏造事实、无中生有，否则承担法律责任。其次，律师应当严格按照委托人陈述或材料的客观内容，在律师函中不假不妄地进行事实陈述和分析。委托人不真实的陈述或者律师的失真地事实分析都可能造成严重的法律后果。 　　（二）合法原则 　　律师函必须建立在对客观事实的合法性分析的基础上，才能是委托人的意见得到法律的支持，产生法律的威慑效果，如果律师的律师函不符合法律的规定，造成有关损失的，须承担赔偿责任。 　　（三）委托原则 　　律师事务所必须与委托人签订书面的委托合同，明确地约定双方的权利、义务和责任律师必须和委托人建立书面的授权委托手续。以确定委托关系、委托范围及代理权限，律师只在授权的范围内发表律师函，最终的律师函在发出前要取得委托人的书面认可。注意的是，对律师函书面确认手续不能替代委托手续，实践中经常有律师进行这样的替代。 　　（四）必要原则 　　有些情况下发出的律师函是没有多大的必要的，虽然律师函的应用范围比较广泛，但是律师函不是胡椒面，不是狗皮膏药。谨慎发出律师函才能取得预期的效果，这样才能使委托人认识到你在考虑他的成本，值得信赖。 　　（五）保密原则 　　律师函的受送对象要准确，范围不得无故扩大，要限于当事人，或受送达对象的负责人。实践中，为了制造舆论压力或者借助声势或者作秀，往往在媒体上公开发表或在公众场所公开发布律师函，一是这种方式很不适当，违反送达对象是特定的原理，原则上不应公开发布，除非是需要进行公示的法律声明。二是这种公开很可能引起侵犯商业秘密或荣誉、个人隐私或名誉的风险，加大了律师函法律服务的风险，很可能律师事务所成为连带责任人之一。 四、律师函的书写要求 律师函可以分为抬头、首部、主体、尾部和脚部五部分。其中，抬头和脚部主要是使用律师事务所统一格式，没有太多技巧性的东西。下面重点讲述首部、主体和尾部三部分： 1、首部 首部的格式同一般的公文写作一致或大同小异。即第一行留空，第二行写律师函件标题，律师函标题一般不要简单写成“律师函”三个字，这样不容易让读者直截了当地领会文件要旨。 第三行写发函号，一般由发函律所代字、年份和序号组成。如（××年）天祥律函第××号如单数要写01，第四行留空，第五行写送达对象全称，最后一个送达对象名称后标全角冒号，另外还要注意送达对象一定要写全称而不能写简称。 2、正文 正文一般分为四个部分：委托来源、事实概要、法条引用和律师评述、威胁性的要求或意见。其中： （一） 委托来源 这部分主要讲述的是委托人、受委托律师事务所、受指派 的律师及委托事项。基本陈述方式如下： ××律师事务所（以下简称“本所”）依法接受××（以下简称“××”）的委托，指派×××律师（以下简称“本律师”）出具本律师函。这部分常见的错误是律师往往以自己的名义向送达对象发函，这是不符合我国律师执业规范中关于由律师事务所名义统一接受委托要求和办理业务的要求 （二）事实概要 要留意这一部分的写法比较特别，不需要像法律意见书一样详细展开，只需以委托人提交的材料和委托人的陈述为基础，扼要地将事实和争议焦点总结出来即可。这是因为律师函最主要的作用是“宣示”而非“分析”，如果详加分析则显得喧宾夺主了。 （三）法条引用和律师评述 这一部分的写法与事实概要相反，虽然律师函篇幅往往很短，但在这一部分，往往需要将法条全文引用。何故？这是因为律师函除了“宣示”的作用外，还有“说服”，而说服读者最简洁的方法就是“以法服人”，将法条全文完整引用，能够有力地建立起自己的论述基础，这种方法最简洁最直接。法条引用后就开始律师评述，将事实概要和法条结合起来进行评析，最后得出双方在法律上应有的权利义务。当然要根据具体情况而定，此部分写或者不写。 （四）威胁性的要求或意见 最后一部分是律师以专业语气告知对方，要求其在“规定期限完成规定事宜”。在提出要求的基础上进一步“威胁”，若对方不按照要求办理，将面临何等不利状况和后果，例如承担相关费用或损失等，强化律师函的威严性和委托人的立场。要注意这部分威胁性内容必须留有余地，用词坚定但不能过急，不应过度恶化双方关系而打消对方提出和解的积极性，更不能把本部分内容夸大，变成非法的威胁恐吓。 总之，正文的行文风格和用语要考虑对方的特点，如果属于普通人，应当通俗易懂；如果属于法人和社团组织，可以行文正规一些；如果是专业人士，则应该使用法言法语。 3、尾部 主要由律所盖章、律师签名、签署日期和联系方式共四部分组成。前三部分一律右侧顶格书写，其中律师签名应该手签，下面用印刷体标注上律师姓名。签署日期为避免书写潦草，应该尽量打印事务所和签发律师的全名。最后一行注明律师的联系方式，方便对方与律师及时联系。一个完整的尾部格式如下： ××律师事务所 律师：＿＿＿＿＿＿＿ ××××年××月××日 附委托律师联系方式： ××律师事务所×××律师 地址：×××× 电话：×× 传真：×× 附：律师函范文 律 师 函 　　 （2011）安华律函字第（008）号 陕西////有限公司： 　　云南安华律师事务所接受贵单位职工赵五委托，并指派本律师担任其委托代理人，与贵司就赵家元工伤赔偿问题进行处理。接受委托后，本律师听取了委托人赵五及相关证人的陈述、审核了相关证据材料、进行相应调查核实后，现特致函贵司如下： 　　一、贵司应依法承担工伤赔偿责任。贵司没有购买工伤保险。按照《工伤保险条例》规定，应依法承担所有工伤赔偿费用。且贵司应依照《工伤认定办法》及《条例》之规定上报工伤并依法备案。 二、本律师保留通过司法程序追究贵司各类法律责任的权利。按照国务院《企业职工伤亡事故报告和处理规定》、《生产安全事故报告和调查处理条例》及陕西省政府《陕西省职工因工伤亡事故调查处理规程》等法规之规定，本律师已经陪同赵五家属向省劳动监察大队、省劳动厅、省安全局、市劳动局、省工会等有关主管部门进行了咨询并取得有关机关极大的同情和支持。各主管部门表示愿意依法履行职责协助本律师依法追究贵司行政责任及民事责任。因此，本律师保留随时启动正式司法申诉程序的权利。 　　三、受害人表示愿意协商处理，本律师函告做出最后郑重声明： 　　鉴于受害人一方与贵司总经理李四之间的乡党朋友关系，以及前一段时间公司委托代理人法律工作者贺存滋先生积极协商表现出的诚意，本律师在启动司法程序前向贵司做出最后郑重声明：贵司是一个朝气蓬勃的企业，如果进行一场并不在理的劳动仲裁或者诉讼甚至由此引发其他行政法律责任的追究，对公司可谓有百害而无一利。因此我希望贵司本着事实求是的态度，解决好赵五工伤理赔事宜，请贵司于接函后五日内与本律师联系。 　　特此致函！ 　　 云南安华律师事务所 律师：马培杰律师 2011年05月17日","一、律师函的定义 律师函写作是基本的律师业务，更是文书写作基本功之一。律师函多用于提醒对方及时履行合同、警告违约后果等情况，往往属于诉讼的前夜警告，好的律师函言简意赅，一语中的，言辞强硬之余不失灵活，往往能达到“不战而屈人之兵”的目的。",2012年02月06日,(律师)马培杰,律师函,3177
237,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,237,"2018-05-02 00:04:47","[原创] 劳动者主张年休假工资 是否已过仲裁时效？","【案例】李某1999年1月30日入职深圳一家巴士客运公司，担任驾驶员工作，月平均工资4500元，2008年12月16日，双方签订了无固定期限的劳动合同，2011年1月10日，张某因个人原因解除了与公司之间的劳动合同，其后，张某向深圳市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求公司支付2008年—2010年的未休年休假工资。仲裁裁决仅支持了张某2009年和2010年的未休年休假工资，而未支持2008年的未休年休假工资，裁决理由是：张某在2011年1月主张2008年未休年休假工资，已超过法定的一年追诉时效，故不予支持。 【律师观点】本律师认为，已超过一年追诉时效的认定，是对法律的误解。 首先，根据国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定：“职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假”，第五条规定：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。由此可知，年休假工资属于工资报酬的性质，尽管《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，但是本条第四款已明确规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。既然如此，未休年休假工资就不应受一年时效的限制。 其次，根据《职工带薪年休假条例》第二条之规定，劳动者连续工作一年以上的，才能够享受带薪年休假。以前述案例为例，张某2008年度的年休假，应当在2009年1月1日之后才有权享受，《条例》第五条规定：“单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”，那么公司可以在2009年度或2010年度安排张某2008年度的年休假，在公司一直未明确拒绝给张某享受2008年度年休假的情况下，双方并不存在劳动争议，当然也不存在仲裁时效的起算点问题。 综上所述，本律师认为，未休年休假的仲裁时效起算点，应在双方劳动关系终止时，劳动者的申诉主张应当自劳动关系终止之日起一年内提出。故就上述案例来讲，张某2008年度未休年休假工资报酬的主张未超过仲裁时效，应当获得支持。",李某1999年1月30日入职深圳一家巴士客运公司，担任驾驶员工作，月平均工资4500元，2008年12月16日，双方签订了无固定期限的劳动合同，2011年1月10日，张某因个人原因解除了与公司之间的劳动合同，其后，张某向深圳市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求公司支付2008年—2010年的未休年休假工资。,2012年01月14日,(律师)王强,年休假工资,2710
238,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,238,"2018-05-02 00:04:54",房地产权属确认暨遗产继承纠纷识别思路,"房地产权属确认暨遗产继承纠纷的识别思路简要案情：刘明与刘振系同胞兄弟关系，双方的父母在城市郊区留有两处房地产，其中的一处由弟弟刘振居住，另一处空置，哥哥刘明起诉，要求确认空置的房院权属归其所有，法院经审理后裁判此处空置房屋的所有权归刘明，刘振不服一审判决，向二审法院提起上诉。裁判要旨：本案中经在队批准，原被告的父母于1978年在北京某区城郊建房十间，刘明虽然主张建房时具有出资，但未出具相关证据予以证明，故不予采信，1987年所建房屋应属原被告双方父母共同财产，现刘明主张所有权的东侧四间房屋于1991年由刘明出资，在父母主持下进行修缮，故该四间房应为双方父母与刘明三人共同共有，法院确认刘明具有百分之四十份额，双方父母占百分之六十份额。因双方父母去世后未留有遗嘱，刘明对口头分家一则未能举证，故该部分财产份额应由继承人分割。对于东四间，因系原被告双方及父母四人共同建成，应为四人共有，原告与被告各占百分之二十五的份额，至于具体分割方式，本院认为刘振现居房屋虽于1991年翻建，但上述房产属父母所有房屋的价值转化，基于公平原则，并考虑现居住实际情况，应以刘明取得房屋所有权，并由其向刘振进行相应的价值补偿为宜。因长女、次女、三女、小女均放弃继承，故放弃部分应以法定继承方式，由其他继承人予以继承，据此，依据继承法第二条、第三条、第十条、第二十九条之规定，判决如下：位于郊区房屋及全部地上物归原告刘明所有，院落由刘使用。原告纵使被告补偿折价款九千元。如果未按本判决指定的期间履行给任何地方 金钱义务，应当依照民事诉讼法第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。证据显示：原被告各自向法院提供了亲属关系证人证言，现状照片，村委会证明等。争议焦点：不动产权属如何确认？遗产份额如何划分？原有产权人去世后，能否将该房产再确认为与他人之间的共同共有关系？家庭成员之间即无书面约定，家人之间对口头约定不予认可，如何确认此部分产权归属？裁判事实：刘振与刘明系同胞兄弟关系，双方的父母分别与1997年12月、5月去世。刘明自1976年离家，1979年提干转为非农户口，无集体经济组织成员资格。刘振有兄妹七人，均放弃继承权，哥哥于1981年意外身亡。1978年经当时的大队革委会批准，父母在位于城郊建房九间，1989年父母将其中的北房五间分配给刘振居住，另四间一直由父母居住，将九间房分成东西两个宅院。1991年刘振对西院五间北房进行翻建，并一直居住至今，1994年该西院五间北房的权属变更在刘振名下。1997年，刘振的父母去世后，由刘振使用父母遗留的四间房，1998年刘振在该院内办养殖业，刘明城区有自己的私产楼房。法理辩析：1、确权要具备基础事实：刘明诉求确认诉争院落及房屋的权属归其所有，诉状请求和内容系物权确认，但法院对诉求确权的案件依照继承法规定处理，导致诉判矛盾。刘明提请确权诉求时，未能提供不动产权属归其所有的证据，法院在无证据证明的前提下，将父母所有的房屋确认给刘明所有，缺乏基础。如按继承权纠纷审理，诉争的院落产权登记在刘振之父母名下，其他继承人主动放弃继承权，依法应由刘振与刘明按继承法规定继承，各占百分之五十权属。2、“今人”与“古人”能否共同共有：刘明不能提供翻建房屋的证据，法院确认诉争房为刘明与父母共有产权，判决查明部分“刘明出资在父母主持下对西侧四间房进行修缮”；“该院落另有东厢房四间系父母与原被告共同建设”，系认定事实不清。判文前述“所建房屋应属夫妻共同财产”，后又述“现刘明主张所有权的北侧四间房屋由刘明与父母共同共有”，前后矛盾的裁判，属基本事实认定错误。本院认为部分：“刘明虽主张建房时有出资，但未出具相关证据予以证明，对其主张不予采信”，但裁判结论中又判归刘明，导致判词与裁决之间不可调和的矛盾。3、物权确认可否适用“酌情”：原审将刘振父母的房产权属酌情给刘明“百分之四十份额”，支持理由为“公平原则”，将刘振早年取得权属的房产挪到此案中作为给刘明确权的铺垫，这份酌情似乎缺失法律基础。 法院确给刘明百分之四十权属，但把刘振翻建房屋写成父母房屋的价值转化，有些免强之理。继承权或不动产确权纠纷案件中，法官的“自由裁量”缺乏法律依据。继承法规定的基本原则是：人民法院在分割遗产中的房屋、生产资料和特定职业所需要的财产时，应根据有利于发挥其使用效益和继承人的实际需要进行处理，法律没有诸如本案当中和稀泥式的自由裁量权酌情思路。诉争院落房屋一直由刘振使用，刘明从未使用过，刘明在城区有私产楼房。4、办案思路与司法实践：诉由“确权”，判词“继承”，发生诉判分离；委托评估重置价，但裁判分配院落，使客观价值较高的宅地与价值低的地上物按份额划分后折偿，不能算是坚持司法公平原则。民事诉讼法规定“无诉不理”原则，当事人无诉、无争、无异议的财产，法院系授来之权，应无权涉及，但法院却把刘明未诉、自始至终未发生争议的财产纳入到裁判范围，与中立裁判原则不相融。宅地继承裁判原则-----面对现实，尊重历史：刘明自己有城区商品房，不存在居住困难，还有固家的工资收入，户口不在本村，并非本集体经济组织的成员，此次起诉目的为的是将来农村改造拆迁补偿；刘振一直在农村，无固定收入，对父母照顾较多，理应适当得到较多的遗产。原被告的父母身前已经将自己的财产做过处置，司法应当尊重二十年前对财产的处置，不可从主观上再对二十年前就分配完的财产予以酌情。刘振的父母当年处分财产时，已经考虑家庭成员之间的公平。诉争房屋四间一直由父母居住使用到去世，并未分配，利害关系的证言相互矛盾，陈述模糊，不能成为确权的证据。根据以往的司法实践，如有子女为父母出资，依照法律规定，在没有书面约定为共有的前提下，只能算家庭成员之间的相互资助。本案中刘明未与父母存在共同共有的意思约定，父母去世后任何人均无权违背父母意愿言称与父母共有。法院从中将原被告父母的财产宣布共同共有，违背法律原则，应当尊重实际使用和管理现状为裁判依据。延伸阅读：继承法案例遗产怎么分配房屋遗产继承法的解读",不动产权属如何确认？遗产份额如何划分？原有产权人去世后，能否将该房产再确认为与他人之间的共同共有关系？家庭成员之间即无书面约定，家人之间对口头约定不予认可，如何确认此部分产权归属？这些都成了本案争议的焦点。,2011年12月28日,(律师)张生贵,"遗产继承纠纷,房地产权属",2697
239,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,239,"2018-05-02 00:05:02",金某故意伤害案解析,"金某故意伤害案解析 故意伤害罪（轻伤） 一、本案基本事实： 被告人金某因妻子冯某与附近门面的经营者被害人叶某为出售相同款式的衣服发生口角并打斗，其妻子被打伤（经鉴定为轻微伤），而心怀不满，遂邀约了多名男子，于2010年4月16日上午10时许，在武汉市江汉区精品服装城被害人叶某经营的门面处，将叶某打伤。经法医鉴定，叶某左耳左鼓膜外伤性穿孔，损伤程度属轻伤。案发后，被告人金某自行前往该市场办公室，并由市场办公室送至公安机关。 二、法院调解及审理： 由于在赔偿数额上分歧较大，在本案侦查阶段和审查起诉阶段，被告人家属和被害人双方未能达成一致，武汉市江汉区检察院指控被告人金某犯故意伤害罪，于2010年8月6日向江汉区人民法院提起公诉。 经江汉区法院主持调解，被告人妻子冯某与被害人叶某就民事赔偿部分达成调解协议，由被告人妻子冯某赔偿被害人叶某医疗费、法医鉴定费、误工费、营养费、交通费等经济损失共计人民币1.7万元，被害人叶某对被告人金某表示谅解，并自愿撤回对被告人金某的民事诉讼。 江汉区法院经审理认为：被告人金某因民事纠纷邀约他人，故意伤害公民身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控其犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于被告人金某已经赔偿了被害人叶某的全部经济损失，得到了被害人的谅解，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条的规定，可以对被告人金某从轻处罚。被告人金某在法庭审理过程中自愿认罪，符合最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪”案件的若干意见（试行）》第九条的规定，可以酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款的规定，判决如下：被告人金某犯故意伤害罪，判决拘役五个月。 三、律师评析： 根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第四十条的规定，民间纠纷引发的轻伤害等轻微刑事案件，当事人可以自行和解。人民法院也可以在不违反法律规定的前提下，对此类案件尝试做一些促进和解的工作。 本案中，如果双方在侦查阶段经派出所主持调解，达成和解协议并履行完毕的，公安机关可以做出撤销案件的决定。实践中，大部分轻伤害的刑事案件，都在侦查阶段因达成和解协议而结案，被起诉至法院的很少。",被告人金某因妻子冯某与附近门面的经营者被害人叶某为出售相同款式的衣服发生口角并打斗，其妻子被打伤（经鉴定为轻微伤），而心怀不满，遂邀约了多名男子，于2010年4月16日上午10时许，在武汉市江汉区精品服装城被害人叶某经营的门面处，将叶某打伤。经法医鉴定，叶某左耳左鼓膜外伤性穿孔，损伤程度属轻伤。,2011年12月19日,(律师)周南,"故意伤害,法医鉴定,轻微伤",1930
240,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,240,"2018-05-02 00:05:09",解析房屋买卖合同纠纷中关于主合同未予订立的情况下定金合同的适用原则,"基本案情：2009年5月18日，韦甲(乙方)、朱某某(甲方)与上海上源房地产经纪有限公司第九分公司(丙方，以下简称上源经纪公司)签订《房地产买卖居间协议》，约定由乙方向甲方购买宝山区纬地路88弄某号602室房屋，房价款为人民币685,000元(甲方净到手价)，乙方同意在甲方签署本协议后2009年5月30日前与甲方签订《上海市房地产买卖合同》。如乙方未能履行本条所述事项，则已支付甲方的定金不予返还。甲方同意在乙方签署本协议后2009年5月30日前与乙方签订《上海市房地产买卖合同》。如甲方未能履行本条所述事项，则甲方应向乙方双倍返还定金。若该房业主提出异议所产生的违约责任由钱甲承担。该协议甲方落款处由钱甲代朱某某签署。当日，钱甲收取韦甲支付的定金15,000元。2009年5月30日，韦甲与钱甲到上源经纪公司处，双方发生争执，争执过程中，韦甲的弟弟将钱甲的哥哥打伤。 2010年3月25日，韦甲诉至原审法院称，朱某某已构成违约，故要求朱某某双倍返还定金3万元。 朱某某(原审写作原告，即韦甲，当为笔误)于2008年5月26日经核准登记为602室房屋房地产权利人。2009年12月17日，案外人袁甲、吴某某、袁乙取得上述房屋的房地产权利。 原审法院判决：一、朱某某于判决生效之日起十日内，返还韦甲15,000元；二、韦甲的其余诉讼请求，不予支持。 原审判决后，韦甲、朱某某不服，均向二审法院提起上诉。 上诉人韦甲上诉称：朱某某既无正当理由而拒绝至中介公司签订正式的房地产买卖合同，也未出具合法委托书委托他人代理签约，导致双方交易无法履行，而原审仅凭有利害关系的第三人的证言，就认定被上诉人无违约行为是错误的。故请求二审法院撤销原判，依法改判支持韦甲在原审中的全部诉讼请求，即判令朱某某双倍返还定金共计3万元。 上诉人朱某某上诉称：2009年5月30日，在中介公司上源经纪公司已经确认朱某某授权委托成立的情况下，朱某某委托的代理人钱甲准备与韦甲签订房屋买卖合同，但韦甲予以拒绝并要求返还其定金15,000元，此后双方意见不合，韦甲的弟弟甚至将朱某某的代理人的哥哥打伤，构成刑事犯罪；因此，造成合同无法继续履行的过错在韦甲一方，朱某某无需返还其定金。故请求二审法院撤销原判，依法改判驳回韦甲的全部诉讼请求。 原审第三人上源经纪公司表示，对原审判决没有意见。 终审判决结果为： 驳回上诉，维持原判。 北京资深房地产律师袁玉柱（lawyuan@163.com 、010-84988278）评析： 当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。本案双方当事人在上源经纪公司中介下签订了《房地产买卖居间协议》，上诉人韦甲交付了定金15,000元作为订立主合同的担保，钱甲代上诉人朱某某收受了该笔定金。在签订正式的房地产买卖合同之前，韦甲对钱甲是否取得朱某某的委托授权产生疑问，并坚持要求朱某某本人到场。但此后，双方及各自的亲友未能理智地处理签约事宜，进而发展到韦甲的弟弟打伤钱甲的哥哥，导致最终双方未能订立买卖合同。双方对代理权事宜发生争执进而引发案外人的刑事案件，但案件的事实尚不足以得出任何一方有拒绝签订主合同的意思表示，故韦甲要求双倍返还定金及朱某某要求不予返还定金的主张均缺乏依据，二审法院对韦甲和朱某某的上诉请求均不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，二审法院依法予以维持。","当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。本案双方当事人在上源经纪公司中介下签订了《房地产买卖居间协议》，上诉人韦甲交付了定金15,000元作为订立主合同的担保，钱甲代上诉人朱某某收受了该笔定金。",2011年12月14日,(律师)袁玉柱,"房屋买卖合同纠纷,合同未予订立",1979
241,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,241,"2018-05-02 00:05:15",土地违法使用情况下土地租赁合同的效力问题,"基本案情：2004年11月30日，被告曾某以上海某建材有限公司（乙方）名义与原告（甲方）签订《场地租赁协议书》一份，约定由上海某建材有限公司向原告租赁位于松江区某12.13亩土地。每亩土地的年租金为4,000元，合计年租金为48,520元，先付后用，一年结算一次。该协议另约定，如遇政府规划及国家建设需要动迁，乙方则无条件服从搬迁，租赁关系自行解除。对承租人租赁期间，因经营需要新增的库房及其它附属设施，至租赁关系解除后，其产权无偿归原告所有，乙方不得毁坏和拆除（经营设备乙方可带走）。乙方必须持证经营，所发生的法律责任问题及其它问题均由乙方自行负责。 　　上述场地租赁协议签订后，合同双方当事人均按约履行了各自义务。后上海某建材有限公司于2006年1月17日被工商行政管理部门吊销了营业执照，此后，该租赁的土地实际由被告曾某经营使用，被告于2009年9月10日领取了“上海市松江区某镇某建材经营部”的个体工商户营业执照，并以该经营部名义在租赁土地上经营建材至今。 　　上述场地租赁协议约定的租期届满前夕，原告于2009年11月4日向被告发出书面通知，要求被告在租期届满时迁出租赁的土地，于2010年1月30日前归还土地。该通知载明若被告至期搬离的，原告免收2009年12月至2010年2月30日期间的土地占用费。若逾期不搬离，被告需以每天每亩100元交纳土地占用费。被告签收该通知后，未按通知要求向原告归还土地，原告交涉未果，遂以其诉称的事由，向法院提起诉讼。 　　本案所涉土地属原告集体所有，土地类型属低洼地。原告之2007年3月17日公文“关于某建材有限公司租用某村外下洋组土地使用情况汇报”中载明，本案所涉地块“被上海市第四次卫星遥感确定为违法用地”。2008年1月2日及同年2月2日，被告以上海某建材有限公司名义分二次向上海市房屋土地资源管理局交纳罚款共计41,200元，被告据此认为本案土地因违法而应当认定租赁协议无效，原告则认为土地管理部门对被告课以的罚款是基于其未经审批擅自建造违法建筑的行为而作的处罚。 　　诉讼中，原告陈述，本案诉请第二项因计算有误，只主张了13,343元，现原告坚持该诉请，不作调整。被告则对该诉请标的表示确认。 　　以上事实，由场地租赁协议、通知、工商档案机读材料、个体工商户营业执照、情况汇报、罚没款收据及当事人陈述等证据证实，法院予以确认。 法院作出了如下判决： 　　一、被告曾某于本判决生效之日起十日迁出位于上海市松江区某12.13亩土地，并将土地归还原告上海市松江区某村民委员会； 　　二、被告曾某于本判决生效之日起十日内支付原告上海市松江区某民委员会支付自2009年12月1日至2010年3月10日期间的土地使用费13,343元。 　　 北京资深房地产律师袁玉柱（lawyuan@163.com 、010-84988278）评析：租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后状态。本案系争租赁土地系原告集体所有的低洼地，属未利用地。原、被告间就该土地建立的租赁关系，并不违反法律或行政法规的强制性规定，应属有效。本案系争土地原由上海某建材有限公司承租，后该公司被吊销营业执照后，实际由被告继续承租，并由被告以上海市松江区某镇某建材经营部名义经营使用系争土地，故曾某作为本案被告的主体适格。现协议约定的租期已届满，原、被告之间未续签协议，且原告已经向被告发出要求其归还租赁土地的书面通知，并给予了被告合理的搬迁时间，然被告至今既不支付土地使用费，又拒不返还土地，显然已侵害了原告的合法权益，故原告要求被告立即返还土地并支付使用费的诉请，应予支持。原告的公文中虽然有本案系争土地违法的文字描述，但土地违法与否的认定机构属政府的土地职能管理部门，故被告依据该证据认为本案租赁协议因土地违法而归于无效，依据不足。即使认定原、被告间的租赁协议无效，被告也应归还土地并支付相应的土地使用费。因此，被告就本案合同效力、主体问题及被告之损失而提出的抗辩意见，既无事实依据又无合法根据，故法院不予采纳。",赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后状态。本案系争租赁土地系原告集体所有的低洼地，属未利用地。原、被告间就该土地建立的租赁关系，并不违反法律或行政法规的强制性规定，应属有效。,2011年12月07日,(律师)袁玉柱,"土地违法使用,土地租赁合同",3540
242,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,242,"2018-05-02 00:05:22",人身损害赔偿诉讼时效的起算浅析,"根据我国民法通则第一百三十六条的规定，人身损害赔偿案件的诉讼时效期间为一年。但是，这一年的诉讼时效期间从何时开始起算，司法实践中存在较多的争议。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百六十八条的规定，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。 虽然我国民法通则第一百三十七条规定诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，上述最高法院司法解释也对人身损害赔偿案件诉讼时效期间的起算作出了进一步的规定，但是实践中有时还是难以把握。 应当说，诉讼时效期间的起算与诉讼时效制度的立法价值有关。学界通说一般将诉讼时效制度的立法价值归结为以下四个方面：第一，督促权利人及时行使权利。第二，稳定社会经济秩序，保护交易安全。第三，便利法院的审理工作。第四，保护债务人，使之不致因很久以前发生的、难以澄清的事件而被提出履行债务的要求。只有确保权利人和义务人合理明确的预期，诉讼时效制度对于权利人才不是一种无法预知、令人措手不及的损害，对于义务人才不是一种名义上享有但却无法正确把握的权利。因此，诉讼时效制度本身必须表现出较高的确定性，以便指引当事人调整行为和安排生活。 关于诉讼时效期间的起算，世界各国主要有两种方式：一是主观标准，即从权利人知道或者应当知道权利被侵害时开始起算。我国即采取此种方式。所谓知道权利被侵害，是指权利人已经在主观上明确知道了自己的权利被侵害，这是一种确定的主观状态；而所谓应当知道权利被侵害，是指虽然权利人在主观上不知道自己的权利被侵害，但是从他所处的环境来看，他已经具备了从主观上明确知道自己的权利被侵害的条件，只是由于他本人的懈怠才不知道权利被侵害的事实，这是一种推定的主观状态。二是客观标准，即从权利可以行使之时起算。如《日本民法典》第一百六十六条规定，消灭时效，自权利可以行使时起进行。《意大利民法典》第二千九百三十五条规定，消灭时效自权利得主张之日起开始。所谓权利可以行使之时，是指行使权利时不存在法律上的障碍,至于权利人主观上是否知道权利被侵害则在所不问。就这两种方式而言，应当说各有利弊。按照主观标准，有时虽然权利人知道或者应当知道权利被侵害，但是由于客观上或法律上的障碍而不能行使权利，比如在道路交通事故发生后肇事方逃逸的，权利人虽然明知权利被侵害，但是根本不知道侵权人究竟是谁，显然无从行使权利。若此时法院仍以超过诉讼时效期间为由而不保护权利人的利益，将有悖于诉讼时效制度设立的初衷。毕竟，诉讼时效制度的目的在于督促权利人及时行使权利，而不在于侵夺权利人的权利，也不在于纵容义务的不履行及规避民事责任的承担。按照客观标准，有时权利行使虽然不存在法律上的障碍，但是权利人主观上确实不知道权利被侵害，此时开始起算显然对权利人过于严苛。 那么，在司法实践中，应该如何确定权利行使的时间呢？笔者认为，应区别具体情形，从权利人的主、客观两个方面考虑，尽量作出对权利人有利的解释。具体来说，在权利行使不存在障碍的情况下，对于人身损害比较明显的，若受害人所受伤害比较轻微，以受到侵害之日开始起算诉讼时效期间；若受害人所受伤害比较严重，需要住院治疗的，没有构成伤残的以治疗终结之日开始起算；构成伤残的，以作出伤残鉴定之日开始起算；需要后续治疗的，后续治疗部分以后续治疗终结之日开始起算。对于人身损害不明显的，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。在权利行使存在障碍的情况下，则要等到障碍消除时，再按照以上所述的不同情形确定诉讼时效期间的起算之日。",虽然我国民法通则第一百三十七条规定诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，上述最高法院司法解释也对人身损害赔偿案件诉讼时效期间的起算作出了进一步的规定，但是实践中有时还是难以把握。,2011年12月05日,(律师)曹志,"人身损害赔偿,诉讼时效",3282
243,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,243,"2018-05-02 00:05:30",[原创]用人单位能否以严重违纪为由辞退员工？,"在用人单位与员工的诸多劳动争议案件中，解除劳动合同的争议占有极大的比例，根据《劳动合同法》的相关规定，以谁先提出解除劳动合同，可将争议分为两类：一类是用人单位首先提出，另一类是劳动者首先提出。 在用人单位首先提出解除劳动合同的情况下，又分为三种情形，第一种称为协商解除，是由用人单位主动提出，经与劳动者协商一致，在这种情形下，用人单位应当按劳动者的工龄支付一年一个月工资的经济补偿金。第二种称为无过失性解除，即劳动者存在如下三种情形的，用人单位可以解除劳动合同：（1）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。但在此种情形下，用人单位依然要支付劳动者一年一个月工资的经济补偿金。 第三种称为即时通知解除，这种情形用人单位无须支付任何补偿金。根据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因《劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。 此条规定是由《劳动法》第二十五条规定演化而来，但有几个明显不同之处。《劳动法》第二十五条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。 《劳动合同法》增加了两种情况，一是有关双重劳动关系的情形，二是关于违背真实意思，或违反法律、行政法规签订的劳动合同无效的情形。还有一处重要的修改，是《劳动合同法》删除了“严重违反劳动纪律”可以辞退员工的情形，这一修改对解除劳动合同争议案件的审理影响很大。为了能够深入探讨这个问题，现以本律师代理的一起真实案件例举说明如下： 【案件实录】 李某于1997年入职深圳某大型物流公司，2008年1月1日，双方签订了无固定期限的劳动合同，李某离职前12个月的平均工资为9360元。2009年4月28日公司以李某于2009年4月2日擅自拿汽油到办公室并倒泻于同事办公桌上，导致汽油沾染到同事所着衣物上，严重威胁同事人身及公司财产安全为由，依据公司《员工手册》的规定，向李某发出解除劳动合同通知书，解除了与李莫的劳动合同关系。 李某不服，于2009年5月向深圳市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金233435元。李某称，2009年4月2日当天，为清洗车内毛毯将装有汽油的矿泉水瓶从办公楼的车库带到其办公所在的19层，由于汽油气味比较大，于是准备将汽油带回车库，期间李某下到11楼找其女友张某，张某不在办公司，张某同一个办公室的同事何小姐问其手里拿的是什么，李某打开瓶盖给何小姐闻，之后将装有汽油的瓶子放至办公桌时，由于瓶底残旧不平，致使汽油洒到何小姐的衣服上，李某称并非故意，并当场向何小姐道歉。 公司称，根据监控录像显示，李某从地下车库直接携带汽油瓶乘坐电梯至11楼，事发前，李某与女友张某产生矛盾，李某数天与张某联络不上，遂于事发当天擅自将汽油带到11楼，向同事追问张某去向的过程中，将汽油倒在同事的办公桌及身上，致使该同事受惊哭喊，其他同事赶来将李某劝离现场。 公司主张，李某非因工作需要携带汽油进入他人办公场所，无论是否因私情生变出于泄愤目的而故意倾洒，或因过于疏忽而过失倾倒，该行为已对公共安全造成严重威胁，造成不安全的紧张气氛，并严重威胁到他人人身和财产安全。因此，李某的行为已构成严重违反劳动纪律的情形。其次，李某的行为虽然没有在公司的《员工手册》中直接列明为可以解除劳动合同的情形，但《员工手册》中规定了“没有列入以上范围的违纪行为将参照以上条款，根据后果的严重程度决定处罚方式”，和在“解除劳动合同”各种情形外规定了“包括并不限于此等情况”，即公司在《员工手册》中对解除劳动合同的情形设立了兜底性规定。 本律师认为，李某非因工作需要携带属于易燃易爆危险品的汽油进入办公场所，并导致汽油倾洒的行为确有不当，但从公司方提供的证据来看，在案目击证人并未证称李某系故意倾洒汽油危害其人身安全，携带汽油倾洒也未造成严重危害后果。在《员工手册》中已将“不安全行为严重危害自已或他人”，明确规定在“最后警告”处分中，李某的行为充其量应受到的处分应该是“最后警告”，公司的解除行为应属违法，应当向李某支付解除劳动合同赔偿金。 本律师还认为，尽管《劳动法》第二十五条第（二）款规定，劳动者“严重违纪”的，用人单位有权解除劳动合同，但是2008年1月1日生效的《劳动合同法》第三十九条第（二）款，已将“严重违反劳动纪律”删除。根据法律规则规定，《劳动法》和《劳动合同法》均为同位阶的法律，法律效力相同，但《劳动合同法》系新法，按新法优于旧法，尽管《劳动法》依然有效，但当两部法律中针对同一个问题的规定相矛盾时，旧的法律条文应视为废止。因此，针对本案，不能以劳动者“严重违纪”为由解除劳动合同。 仲裁庭于2009年10月下达仲裁裁决书，坚持以《劳动法》第二十五条的规定为依据，驳回了李某的全部仲裁请求。 李某依法起诉至深圳市盐田区人民法院，法院最终支持了我方的主张，依法判决公司向李某支付解除劳动合同的赔偿金229000元。 【律师点评】 本案历经一年多的时间，虽被仲裁裁决驳回，但最终获得法院的支持。本案的核心问题是，公司的解除行为是否合法？这就涉及到《劳动合同法》对《劳动法》的修改问题，本律师认为，《劳动合同法》将“严重违反劳动纪律”删除，是法治的进步，法律的规定应当具备可操作性、可预见性，以及严格的规范性特征，而“严重违纪”在认定上缺乏规范的定义和内涵，不具备可操作性，极易引起争议和分歧，因此，《劳动合同法》将“严重违反用人单位的规章制度”，作为认定用人单位有权解除劳动合同的法定情形，不仅具备了规范性和可操作性，而且，也符合“法无明文规定即合法”的民法精神，规章制度就是用人单位的“法律”，用人单位必须依法管理，按章办事，这也对用人单位的规章制度提出了更高的要求。 通过对大量实际案例的分析可以得知，很多企业在面对解除与员工劳动关系的问题上，采取即时辞退的方式解除劳动合同，常常是一个优先的选择，这种方式不仅可以强化企业管理的权威性，而且可以无须承担辞退的人力成本。但是，如果企业对法律法规的认识不深不足，甚至产生严重误读，管理方式使用不当，那么将会给企业带来巨大的法律风险。",在用人单位与员工的诸多劳动争议案件中，解除劳动合同的争议占有极大的比例，根据《劳动合同法》的相关规定，以谁先提出解除劳动合同，可将争议分为两类：一类是用人单位首先提出，另一类是劳动者首先提出。,2011年11月23日,(律师)王强,"辞退员工,劳动合同法,经济补偿金",2786
244,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,244,"2018-05-02 00:05:36",四川大竹李鹰律师的交通事故赔偿案中不是都有精神损害赔偿的,"李鹰律师解答-----道路交通事故人身损害赔偿案中不是任何情况都有精神损害赔偿的 在道路交通事故人身损害赔偿案不是任何情况都可以有精神损害赔偿的，虽然在2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条有规定，但并不明确。 我们还应当结合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》来理解，但此解释仍然不是很明确。包括《 中华人民共和国侵权责任法》第22条也有规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。从这里我们发现并不是所有的人身损害都可以得到精神损害赔偿的。至少是严重精神损害的，那么，究竟什么是严重精神损害？可能不同的人有不同的看法。我们再看看2002年7月11日由最高人民法院审判委员会第1230次会议通过的《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》自2002年7月20日起施行。该复函内容是：“云南省高级人民法院：你院云高法（2001）176号《关于人民法院是否受理被害人就刑事犯罪行为单独提起的精神损害赔偿民事诉讼的请示》收悉。经研究，答复如下：根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。 从这个最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复中，我们不难看出，至少有三种情况被侵权人请求精神损害赔偿是不能得到法院的支持的。第一种情况是:造成他人精神损害不严重的（司法实践是伤残鉴定结论为5级到10的伤残算精神损害不严重）;第二种情况是: 对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼;第三种情况是: 对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失在刑事案件审结以后，被害人另行提起精损害赔偿民事诉讼的。因此，我们在道路交通事故人身损害赔偿案中，如果司机涉嫌交通肇事罪的情况下，被害人本人死亡或致残达到一定程度，被害人本人或家属可以尽可能早的提起道路交通事故人身损害赔偿诉讼。以便得到精神损害赔偿费用。当今，在沿海一带仅此一项最高可达10万元人民币。（2011年11月20日星期日四川大竹李鹰律师供稿）",在道路交通事故人身损害赔偿案不是任何情况都可以有精神损害赔偿的，虽然在2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条有规定，但并不明确,2011年11月23日,(律师)李鹰,精神损害赔偿,1654
245,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,245,"2018-05-02 00:05:45",简析学校在学生意外事故中责任,"案例一：龙龙今年9岁了，是某某小学三年级的学生，由于家中父母比较忙，没有时间接送他，把它寄托于一个寄宿制学校，每周接送一次。在2010年的11月9日，龙龙的妈妈接到医院打来的电话，说是龙龙因为车祸现在正在医院抢救，请她马上过去。到医院后，龙龙妈妈才知道，龙龙在学校吃完午饭回教室的途中，被一辆摩托车撞倒，肇事的司机逃走。是路人将龙龙送到医院，通过询问龙龙才知道的妈妈的电话。正在龙龙妈妈着急时，学校的老师来到医院看望。老师解释说，因为教室和餐厅中间隔着一条马路，平时都是学生吃完饭后自己回教室，没有想到今天出现了这种事故。老师还解释说，由于学生比较多，无法照顾，不能够一一接送，老师也没有办法。龙龙妈妈要求学校给一种说法，不能够让自己的孩子白白受伤，那么，龙龙的这种情况应该怎样处理呢？ 案例二：强强今年13岁，是某某中学的学生。在2011年4月18日早早的吃完中午饭来到学校写作业，当他走到教学楼时同班的壮壮看见他手中的新钢笔，就要看看，可强强就是不答应。壮壮陈强强不注意一把抢过去，要跑，没有想到强强早就想到了，一下抱住壮壮。可是由于没有站稳，两人一起摔到在地上。壮壮比较胖一下子压在强强的腿上，疼的强强直出冷汗。后来被同学扶回教室。一直到下午放学，强强腿疼得厉害没有办法回家，学生报告老师老师才发现，打电话让家长来接走强强。通过检查强强的左腿骨折，由于错过最佳的治疗时间，需要住院治疗，花去医药费5000多元。强强的妈妈让学校处理此事。学校说强强和壮壮发生的事故不属于上课时间，且是壮壮的责任，要求壮壮的父母承担责任，学校没有过错不承担责任。强强的妈妈在找学校未果的情况下，一纸诉状将壮壮的父母及学校告上法庭。 案例三：某小学要准备秋季运动会，每个报名参加运动会的学生都利用课余时间进行练习训练。在2010年9月12日下午一点多钟，该校还没有正式上课，很多孩子都提前到校，在操场上进行比赛项目的练习、嬉戏、玩耍。有在跑道上跑步的，有在单、双杆上玩耍的……就在这时，一个年仅6岁的一年级学生肖某从单杠上下来，朝操场北侧的跑道上跑去，在跑道边缘摔倒了，她的右眼受伤，经过治疗，最终落下残疾，被鉴定为八级伤残。当时该校十四岁的六年级张某因为要参加100米的比赛，在跑道上练习跑步。当肖某突然摔倒后，正在快速奔跑的他躲闪不及，也摔倒在跑道北侧的混凝土块上，右手也摔破、流血了。于是，肖某的父母就认为她的伤是张某撞的，将张某和其父母以及学校告上法庭，请求承担赔偿责任。。 【大庆说法】 意外事故伤害是困扰在每一个学校的大麻烦，由于学校的学生大多数是未成年人，由于身体、智力、性格等多种因素的影响，意外伤害事故又是难免的。可是现在由于对于学生意外伤害事故处理上，存在法律规定不是很健全，再加上各地法院对于这种事故的处理存在一些差异，导致很多问题的产生，不少时候学校要承担赔偿责任，让人不知如何去做，尤其作为教育管理者更加纠结。正是由于这种因素，不少的学校采用尽量的少组织活动，尽量的将学生限制在教室之中。那么，在处理这种事情上，采取这种因噎废食的做法显然是不正确的，那么，我们应该怎样做呢？下面，我重点围绕有关学校经常发生的意外事故的关节点加以厘清。 一、对于学生在校时间应该如何界定 虽然学校在一定条件下应对未成年学生伤害案件承担责任，但显然学校不能对学生在任何时间发生的伤害都要负责任。然而，具体如何准确界定学校应承担教育、管理、保护职责的时间界限，在实务中仍有许多争议。 对于学生在上学、放学途中发生的伤害，因为学校的管辖、控制范围以其实施教育、管理、保护职责的必要为限，学生在上学放学途中已经超出了学校范围。所以，学生在上学、放学途中发生人身损害，学校概不负责。《学生意外伤害事故处理办法》第13条第1款规定：“在学生自行上学、放学、离校途中发生的事故，学校不承担责任。”现实中，中小学生在上学、放学途中或学校门口被不法分子拦截，索要钱财甚至遭受殴打的事情频繁发生，对于这种事情，家长们认为，学生肯定是无力自卫的弱者，希望学校能够多承担责任，毕竟是在上学或放学途中发生的，而学校方面颇为无奈，理由在于学校对学生在校内的安全采取了“全程监控”，措施到位，责任明晰，而一旦出了校门，学校除了在校门口附近轮流值勤外没有太多办法，对发生意外防不胜防。对于此种情况，上学放学途中已不属于学生在校时间，确实不属于学校承担责任范围。如要求学校仍应承担责任，将大大加重学校负担，使已被校园内伤害案件赔偿责任压的喘不过气的学校更是雪上加霜，有违公平原则。至于学生自行“离校”受伤后学校是否担责则不能一概而论，这里的“离校”与“上学”、“放学”并列即是指在非放学时间离校的意思，如果学校在履行管理保护职责上存在疏漏，使得有的学生有机可乘而于非放学时间擅自离校后受到伤害的，显然学校存在过错而应承担一定责任。如果学校严格履行管理职责并对学生进行过安全保护教育，学生仍置之不理擅自离校而受到伤害的，学校不承担责任。这里有一种情况值得说明，如果学生是在经过教师或学校允许后于非放学时间离开学校的，如经允许回家取东西等，学校应该对其所受伤害承担一定责任，因为学校让应于在校期间学习的学生离开学校这一行为本身就存在过错。 有的学校为避免在校时间内发生意外事故，规定严格的到校、离校时间。在实践中，对于在非正常作息时间内，如提前到校或放学后逗留学校，在校学生发生伤害的，学校应否承担责任存在很大争议。比如，某小学规定学生早上7：30分到校，值班老师也是7：30分到校，马某与颜某7点左右到校后发生口角，颜某哭着叫来家长，颜的父亲和爷爷先后打了马某，造成了伤害，后被7：30分到校的值班老师制止。法院认定小学没有过错，依法不承担责任。还有一案例，某小学，班主任周某在中午放学后，让甜甜（9岁）为其打开水，甜甜打回开水上楼时，恰逢洋洋在学校楼道的跑着玩，一下将甜甜的水瓶碰碎并烫伤甜甜的身体。法院认定学校对于甜甜、洋洋在放学后仍有教育、管理、保护职责，应当承担责任。上述两个案例均是未成年学生在非学校正常作息时间内受到伤害的案件，判决却截然相反。相比来看，后一判决较为准确，前一判决有误。学生一旦入校，就要受到学校、教师的管理和保护，虽然学校硬性规定了学生和教师的到校时间，但并未禁止提前到校，学校也应预见到学生提前到校的可能性，考虑到学校作为教育管理未成年学生的场所的特殊性，所以学校也负有对提前到校学生的管理保护职责。因此，学校有能力也有义务照管非正常作息时间在校的未成年学生。虽然原告的损害结果发生在中午放学以后，但原告和被告尚未离开学校，还在学校的管理和控制之中，因而学校还应继续承担着管理学生的义务和责任。这一观点也得到了最高法院的认可。《办法》第13条第3项规定：“在放学、节假日或者假期等学校工作时间以外，学生自行滞留或者自行到校发生的事故，学校行为并无不当的，不承担事故责任。”对此条款应做这样的理解：学校对于在这样时间内在校的学生仍应承担教育、管理、保护职责，只有在其“行为并无不当”，即已经全面履行职责且没有过错的情况下，才可以免予承担责任。 总之，我国现行法律法规不要求学校对学生履行无限的管理、保护职责，学校对学生的照管职责限于规定的正常教学活动期间。未经学校同意，学生自行到校或放学滞留学校导致发生非学校原因的人身损害事故，学校一般不应承担责任，而应由致害人或受害人承担责任。但如果经学校同意或默认，学生放学后继续留在学校学习或休息的，一旦发生人身损害事故，则应视为在学校管理期间发生的损害事故，学校应按照其过错承担相应的民事赔偿责任。 二、学校和未成年人之间的关系 关于学校与未成年学生之间的关系问题，没有明文的法律规定，因而对此有不同的认识。现在学界都普遍认可未成年学生与学校不是监护关系的观点。因为根据我国法律的规定，学校不是未成年学生的监护人。关于监护的问题，我国的《民法通则》作了专节规定，其中关于什么人可以成为监护人，该通则第16条有明文规定，其具体内容是：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”从这一规定可以看出，学校被排除在监护人之外。“监护人是一种法律资格，不是任何人或者组织都可以担任的，只有法律规定的个人或者组织才可以担任。” 如果说未成年学生与学校之间不是一种监护关系，那么他们之间到底是一种什么关系呢？根据教育的目的，学校作为作为教育机构，向学生传授知识是根本的目的，给学生提供安全的学习环境是教育机构应尽的义务，因此，学校与未成年学生的关系就是一种教育与被教育、管理与被管理的关系。当然也可以这样认为未成年学生与学校之间是监护代理关系为基础的民事法律关系。学生家长是监护人，学校是监护代理人，而学生是第三人。 三、学校在学生伤害事故中的责任认定原则 1988年实施的最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第160条、2002年实施的教育部《学生伤害事故处理办法》第8条、2004年实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条。都对学生伤害案件采取的是过错责任归责原则，且未对未成年学生主体进行细分。司法实务中，法院判决学校承担责任也主要以过错原则和公平原则为主要的归责原则。所谓的过错责任原则，通俗的讲就是存在过错就承担责任，而公平责任指的是双方都没有过错，存在严重损害，不加以补偿就有违公平的一种归责原则。 2010年7月1日已经生效的《侵权责任法》在学生人身伤害案件的归责原则方面，与以往规定相比发生了很大变化。《侵权责任法》第38条、第39条、第40条，在对未成年学生主体进行区分的基础上，明确规定学校等教育机构承担民事责任的归责原则为过错推定原则（第38条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”）、过错责任原则（第39条“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”、第40条“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”）。该法中并未涉及无过错责任原则及公平原则。与之前的法律规定及司法解释相比，《侵权责任法》在学校等教育机构承担民事责任的归责原则方面发生了实质性变化，明显加强了对无民事行为能力学生的保护力度，加大了学校等教育机构的举证难度和承担民事责任的概率。第38条39条40条这三条规定不仅把十周岁以下的无民事行为能力和十周岁以上十八周岁以下的限制民事行为能力人做了区分，而且对学校、幼儿园对于10周岁以下未成年学生遭受人身损害规定了要承担过错推定责任。这意味着10周岁以下未成年人在学校、幼儿园等教育机构受到人身损害的，家长不需要提出证据证明学校、幼儿园存在过错，而只要学校幼儿园不能提出证据证明其确实已经尽到了教育和管理责任，就要对孩子受到的人身损害承担赔偿责任。这就要求学校、幼儿园以及其他教育机构对孩子承担更重的保护职责。因为一旦发生学生伤害事故，学校幼儿园要提出证据证明自己已经充分尽到了教育和管理职责是非常困难的。学校和幼儿园等应当在学校的安全管理和保护方面下更大的功夫，扎实细致地做好校园安全工作，避免学生伤害事故的发生。 一般侵权责任中承担过错责任有四个构成要件，即：加害行为、损害后果、该行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上存在过错。而过错推定原则，在主观过错要件方面实行举证责任倒置。即一旦加害人实施了某种加害行为，根据法律规定，如果责任人不能举证证明其无过错，加害人就应承担民事责任。过错推定原则，在一定程度上减轻了被侵权人的举证难度。采取此种归责原则，符而过错推定原则，在主观过错要件方面实行举证责任倒置。即一旦加害人实施了某种加害行为，根据法律规定，如果责任人不能举证证明其无过错，加害人就应承担民事责任。过错推定原则，在一定程度上减轻了被侵权人的举证难度。采取此种归责原则，符合无民事行为能力学生认知度低，自我保护意识极差、事发后无能力举证的特点，是十分科学、合理的。而对于限制民事行为能力学生，考虑到其已经具备了一定的认知和自我保护能力，学校等教育机构本身也大多是弱势群体，故《侵权责任法》在此方面延续了过错责任归责原则，以平衡各方当事人的利益关系，促进教育事业的健康发展。 四、学生在校期间常见的几种伤害事故类型 ① 对于因学校的教育教学设施、生活设施、设备等不安全因素造成学生人身损害 由于校舍或其他设施不合安全规范造成的学生伤害；学校门卫制度不严，校外人员进入学校造成的学生伤害；学校食堂卫生管理不善造成学生伤害等等。显然，学校的管理不善或疏忽是造成上述伤害案件的主要原因，学校对此应当承担全部或者主要的民事责任。 ②教师行为与学生之间的伤害事故 学校须对在校学生承担教育、管理、保护职责是毫无疑问的，但学校毕竟是一个法人组织，其各项职责都必须由个人具体实施，其中大多数职责需由教师来完成，因而教师行为的性质直接影响到学校责任的有无，且并非教师的每一项行为均应由学校来承担责任。如教师在履行职务行为过程中，即在对学生进行教育管理过程中致学生人身伤害的，学校有过错，应当承担责任；如果属于教师非履行职务行为致学生伤害的，即为个人行为，由教师个人承担责任，学校不应担责任。 ③学生之间的伤害事故 学生在课间互相打斗以致造成伤害，虽然学校因疏于管理存在过错应承担责任，但也只是间接原因，直接原因是其打斗行为，所以学校的责任是次要责任而非主要责任。对于学生嬉戏玩耍过程中因突发意外事故而导致的伤害，学校也不是都应该承担责任，学校没有能力也不可能对所有突发事件提前预测并加以防范，学校的谨慎注意义务也不可能包含这类突发性事件，学校再严密管理，也不可能完全避免这种事件，因此要求学校在这样的案件上承担责任是不合理的。至多在司法实践中可以酌定按照公平责任原则判决学校承担较少份额的责任。 ④校外第三人对学生的意外伤害事故 如果在校未成年学生的人身损害是由校外第三人造成的，只要学生仍处于学校监管之下，就应根据学校在安全保护方面有无过错来确定其是否应承担民事责任。如果学校安全管理制度不健全或其工作人员怠于履行职责，使本来可以避免或者减少的损害得以发生或者扩大，增加了损害发生的机率，学校就应当为受害学生向第三人求偿不能承担风险责任，学校不能以第三人的过错主张免责。根据《人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第7条第2款的规定，第三人侵权致使未成年人遭受人身损害的，应当承当赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承当相应的补充责任。（1）在责任的承担上，学校承担的侵权责任是第二顺位的补充责任。学校在诉讼中享有类似于一般保证人的先诉抗辩权，受害人只有在穷尽了对校外第三人的追偿的前提下，即只有第三人不能确定、第三人没有赔偿能力或者不能完全赔偿时，有过错的学校才承担补充不足的赔偿责任。（2）该司法解释规定的“相应的补充赔偿责任”应理解为对学校承担补充责任的限制，学校即使承担补充责任，也不是补充第三人不能承担的全部责任，而是承担与其过错程度相应的补充责任。如果将“相应的补充赔偿责任”理解为全额补充责任，极有可能使履行义务教育职能的学校为不法第三人造成的损害后果全部“买单”，显然有违公平。（3）在此类校园伤害事故中，校外第三人是直接加害人，也是终局赔偿义务人，因此，实际承担了赔偿责任的学校有权向第三人进行追偿。 ⑤学生自己的原因而产生伤害事故 例如学生在校内自杀、自残导致伤亡的案件。判断学校对学生自杀事件是否负有责任，需要分析导致学生自杀自残导致伤亡的原因，看学校对学生的自杀自残是否有过错责任以及是否有因果关系。判断学生自杀或自残与教师有无关系取决于：学生自杀自残与教师的行为有无一定因果关系；教师的行为是否违法。同时，学校的有关人员在知道学生有自杀行为预兆时，有义务阻止自杀事件的发生，采取适当措施防止伤害的扩大，并有义务将该情况及时告知家长。如果学校未履行这些义务，即为有过错，应对学生的伤亡承担一定责任。如果学校已履行这些义务仍不能阻止后果发生的，学校不承担责任。再如，学生因为突发疾病致人身伤亡的，如果之前学校不知道或不应当知道并已采取相应救助措施，但仍不能阻止伤亡后果发生的，学校没有过错，不应该承担责任，而不能认为学生在学校内致伤就由学校担责。因此，对于非因学校直接原因导致的学生伤害案件，应综合分析各方面致害因素，客观合理地确定学校过错及其责任范围。 五、案例分析 在第一个案例中，龙龙因为属于寄宿制的教育，即在校的所有生活起居都要受到学校的管理安排，而且龙龙不足十岁，属于无民事行为能力人，在过错的认定上采用过错推定原则。学校的理由不能够成立，学校应该承担龙龙的赔偿责任。 第二个案例中，学校主张不属于上课时间的理由是站不住脚的，且在这个事件中存在过错，即没有及时发现学生的伤害情况并作出积极的治疗，因此应该承担一部分责任，由壮壮及其父母承担主要责任，学校承担次要责任。 第三个案例中，后经调查该学校的教学设施存在瑕疵主要表现在双杠的高度不符合国家规范，且在操场上、跑道旁有很多坚硬的石块、砖块、混凝土块等危及学生健康的物品。法院判决张某不承担责任，学校承担主要责任，肖某自己承担次要责任。法官解释说该校疏于对学生的管理表现在：由于该校是个小学，其百分之百的学生都是无民事行为能力人和限制民事行为能力人，因此，不论是上体育课还是在业余时间，一旦有学生要使用体育器材，都应该有老师在场负责管理、指挥。既然老师要求学生在课余时间去练习报名参赛的项目，老师就应该对这些学生进行指导，但当时老师却并没有在场、对于体育设施的使用也没有专门的指导老师。尽管该校有安全制度，在大会小会上也对学生进行安全教育，但是这都不能免除该校应承担的责任。",学校须对在校学生承担教育、管理、保护职责是毫无疑问的，但学校毕竟是一个法人组织，其各项职责都必须由个人具体实施，其中大多数职责需由教师来完成，因而教师行为的性质直接影响到学校责任的有无，且并非教师的每一项行为均应由学校来承担责任。,2011年11月14日,帐号已禁用,"学生意外事故,学校责任",7090
246,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,246,"2018-05-02 00:05:51",浅谈物业管理纠纷中事实服务的认定,"2009年10月1日，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）开始施行，多家新闻媒体围绕最让老百姓关注的“物业事实服务行为”进行了报道：“按照相关法律规定，选聘和解聘物业服务企业由业主共同决定，然而小区的业主在自主选择物业公司的时候，经常会遇到阻力，被解聘的企业仍然继续逗留，并以事实服务为由继续收费的情况时有发生。该解释中规定：物业公司被解聘以后，以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。因此，事实服务的概念将被淘汰，物业公司一旦被解聘将不能再向业主收取物业服务费。”由此，物业事实服务行为已从物业服务中出局成为众多业主们和物业服务企业热议的话题。 诚然，近年来伴随着我国房地产行业的蓬勃、快速发展，物业管理方与业主之间的物业管理纠纷案件数量逐年成倍增长，涉及收取物业服务费的问题在纠纷中占了很大的比例。物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。物业管理的基础是业主与物业服务企业签订物业服务合同，合同标的是“物业服务”，物业服务企业按照合同向业主提供相关服务，业主在享受物业服务的同时向服务提供方支付物业服务费。由于物业服务合同中交易的是服务，而服务质量又是影响物业服务合同正常履行的因素，加之我国现阶段的物业服务企业自身管理制度不规范、规章执行不力，服务提供方的服务得不到服务需求方的认可，因收取物业服务费产生的纠纷层出不穷。 一、《解释》施行之前的纠纷处理概况 在此讨论的仅仅是在物业服务合同到期后收取物业服务费纠纷的处理情况。无论如何处理，都有一个不容辩驳的大前提——物业事实服务行为。何为事实服务？物业服务企业与业主委员会虽未签订书面的物业服务合同，但业主事实上接受了物业服务的，物业服务企业可以要求业主交纳相应的物业服务费用，也正是物业事实服务行为构成了物业服务企业请求权的基础。在司法案例中，无论业主们对事实服务的概念如何不解和不满，但是解决纠纷的平台恰恰是以物业事实服务理论为基础，物业服务企业和业主也正是在这个平台上开始拨弄自己的算盘。 物业管理纠纷的解决过程是物业服务企业与业主调解协商的过程，结果势必会让原被告双方均放弃自己的部分利益。物业服务企业一般会将业主拖欠物业管理费而产生的滞纳金一并列入诉讼请求，好让自己在放弃利益时有更大的空间。其实，物业服务企业虽然理直气壮的起诉业主追讨物业管理费，其实他们内心何尝不知道自己的物业服务确实存在问题，服务质量差必然会导致被众多的业主们“杀价”，因此物业服务企业就先用滞纳金来投石问路。在实践中，因拖欠物业产生的滞纳金比实际未缴的物业服务费高出许多的案例非常多，物业服务企业往往会在与业主们协商半晌后，将放弃滞纳金作为己方做出的利益让步。而在这个过程中，业主要做的便是将物业服务不满意之处一条一条摆出来，这若干条不满意正是业主对物业服务费“杀价”的资本。业主常说自己小区的物业服务质量最差，用“没有最差，只有更差”这句话来评价若干案例中众多物业服务企业的服务很是恰当。因此，多数物业管理纠纷中的物业服务费问题，正是在业主以物业服务质量存在问题为由不断“杀价”，物业服务企业放弃滞纳金、放弃诉讼费、放弃部分物业服务费等“降价”行为中得以解决。 二、《解释》施行之后的纠纷处理模式 （一）时间条件 在此我们仍是仅仅讨论物业服务合同到期后，物业服务企业以事实服务为由要求业主支付物业服务费的情况。在此时，物业服务企业请求业主支付的物业服务费应当分成两个阶段来看： 其一，在物业服务合同到期之后，物业服务企业请求业主支付物业服务合同未到期时业主未付的物业服务费，这种情况正是本解释第九条第二款规定的情形——“物业服务企业请求业主支付拖欠的物业费的，按照本解释第六条规定处理。”该解释第六条规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”值得思考的是该条款的后半段，物业服务企业已经按照物业服务合同之约定履行了合同义务（提供了合同约定的服务），业主不能以未享受活着无需接受相关物业服务不缴纳物业服务费，也就是说物管方履行了合同义务，业主们就应当履行相应的合同义务。 诚然，物业服务企业如果提供了优质的服务，业主自然也难以找寻抗辩理由来拒付物业服务费；但是如果物业服务企业服务存在瑕疵或者缺陷，甚至没有履行物业服务合同所约定的很大一部分义务，业主以物业服务企业未履行或者未完全履行合同义务作为抗辩理由而不缴纳物业服务费的情形，就应当使用该解释的第三条，该条款规定：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”在司法实践中，在业主们以物业服务存在瑕疵或者缺陷作为不缴纳物业服务费得抗辩理由时，大多数业主均要求物业服务企业降低物业服务收费标准，对该请求应当如何认定？笔者认为，违约责任可以分为继续履行、采取补救措施、支付违约金或赔偿金等，其中，采取补救措施在商品买卖中常见，比如交付的产品质量不符合约定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。同理，在将“服务”作为合同标的的物业服务合同中，当物业服务企业未履行或者未完全履行物业服务合同时，业主当然可以请求物业服务企业减少“价款”。因此，物业服务企业未履行或者未完全履行合同义务时的违约责任应当包括降低物业服务收费标准来收费。 其二，在物业服务合同到期之后，物业服务企业请求业主支付物业服务合同到期后的物业服务费。在物业服务合同到期后，因业主与物业服务企业未续签物业服务合同，而业主又因种种原因没有与其他物业服务企业签订新的物业服务合同，此时，虽然在物业服务企业和业主之间没有物业服务合同，但物业服务企业正是提供物业服务的一方，业主正是“接受”物业服务的一方，恰恰形成了前文所提及的事实服务情形。正因如此，笔者认为物业服务企业请求业主支付这一事实服务阶段的物业服务费是可以得到支持的。让我们再结合该解释第九条第一款来看，该款这样规定：“物业服务合同的权利义务终止后，业主请求物业服务企业退还已经预收，但尚未提供物业服务期间的物业费的，人民法院应予支持。”规定的前半句中包含这样的内容：业主向物业服务企业预交了物业服务费，当合同到期后，已交纳物业服务费的期限却未到；规定的后半句中“尚未提供物业服务期间的”是业主所请求物业费的条件，换句话说，业主在物业服务合同到期后请求退还预交的物业费时，如果物业服务企业在这个时期提供了事实上的物业服务，业主的请求将会于法无据。 综上所述，单一的时间条件下，当物业服务合同到期后，物业服务企业以事实服务为理由来请求业主支付物业服务费仍是可以的。若要否定事实服务，还需要具备行为条件。 （二）行为条件 该解释第十条规定：“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。” 先来看行为主体——业主委员会。业主委员会，是指由物业管理区域内的业主根据业主大会议事规则选举产生，代表业主利益的组织机构。《物权法》第七十五条规定：“地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”《物业管理条例》第十条规定：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。”在理论上，因有若干法律法规的规定，业主委员会成立的程序并不复杂，算是有章可循。但在现实中，真正成立业主委员会并不是一件容易的事情，仅仅召开业主大会就会因业主人数众多、层次复杂等原因存在很大的难度，没有业主大会便也没有业主委员会。在此，我们不去探讨业主委员会难以成立原因和解决办法，回到该解释第十条，当物业服务合同到期后，如果小区业主仍未成立业主委员会又该如何？ 再来看业主委员会需要做出的行为。根据该条规定，在物业服务合同到期后，当业主与物业服务企业未续约时，在业主已经或者将要与新的物业服务企业签定物业服务合同时，业主委员会可以请求前物业服务企业办理移交手续后退出物业服务区域，如果物业服务企业拒绝退出，而且要求业主支付物业服务合同到期后的物业费时，此时业主就可以理直气壮地拒绝交纳。该条规定对现实中存在的众多服务质量差，又赖着不肯走的物业服务企业当头一击，只要业主们成立业主委员会要求他们走，他们就不得不走，这对物业服务企业不断提高自身的业务水平，防止物业服务质量下降起到了非常大的作用。但同时，该条规定本身也是一个条件：必须由业主委员会向物业服务企业发出“逐客令”，业主才能对物业服务企业的事实服务说“不”。 （三）行为条件成立的滞后性产生的问题 当物业服务企业与业主之间的物业服务合同到期后，如果业主委员会尚未成立或者虽已成立但因种种原因未及时请求前物业服务企业办理移交手续后退出物业服务区域时，业主是否应当交纳从合同到期起到请求退出时的物业服务费，也就是说在该段时间内物业服务企业与业主之间是否仍存在事实服务行为。笔者认为，业主可以拒绝交纳该时段的物业服务费。从该解释第十条第二款规定来看，物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。笔者认为，条款中“物业服务合同权利义务终止”应当理解为物业服务合同到期后，合同双方没有续签合同或者签订新合同时，正是物业服务合同权利义务的终止。因此，物业服务企业请求业主交纳该时段的物业服务费，业主可以拒绝。 但是另一个问题会接踵而至：当物业服务合同到期后，业主委员会请求前物业服务企业退出前，如果有业主已经交纳了该时段的物业服务费，业主能否请求物业服务企业退还。笔者认为，物业服务企业是物业服务提供方，业主是物业服务使用方，在物业服务合同到期后，业主自愿向物业服务提供方交纳物业服务费的行为是对物业服务行为的认可，此时，可以认定在物业服务企业与该业主之间形成了物业事实服务，因此该业主不能要求退还已交纳的物业服务费。 结后语：《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的施行对规范物业服务企业行为和减少物业管理纠纷起到积极的作用，促进了物业服务市场的规范化和制度化。在内容上，该解释对物业事实服务做出了规定：在特定条件成立时业主可以拒绝交纳因物业事实服务产生的物业服务费。但是当特定条件未形成时，物业事实服务仍存在于物业服务企业和业主之间，物业事实服务被淘汰的说法为时尚早。 参考文献： 1.王利明、崔建远，合同法新论[M],中国政法大学出版社，2000年版。 2.夏善胜，物业管理法[M]，法律出版社，2003年4月版。 3.《物业管理条例》，2003年9月1日施行。 4. 《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，2009年10月1日施行。 （作者单位：重庆市九龙坡区人民法院） 来源： 中国法院网",近年来伴随着我国房地产行业的蓬勃、快速发展，物业管理方与业主之间的物业管理纠纷案件数量逐年成倍增长，涉及收取物业服务费的问题在纠纷中占了很大的比例。物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。,2011年11月09日,(律师)陈平凡团队,事实服务,1614
247,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,247,"2018-05-02 00:05:58",关于基层法院法官年轻化的几点思考,"关于基层法院法官年轻化的几点思考 作者： 洪彩云 西方有句俗语“法官老的好，律师少的俏”，但是由于一些原因，我国的法官年轻化趋势已经较为普遍，在基层法院犹为突出，派出法庭的法官更是明显（笔者所在法院的一个判处法庭干警的年龄最大的也不到30岁）。法官年轻化的问题也日益为社会各界关注。 一、出现法官年轻化的原因： （一）案多人少，迫切需要增加法官编制 我国现在处于社会转型阶段，这是一个各种社会矛盾凸显的非常时期，许多纠纷都以诉讼的方式涌入了法院。案多人少成为困扰许多法院问题，当前的诉讼案件增长的情形被人们形象的称为“诉讼爆炸”，这种情形还在越演越烈已经成为各级法院存在普遍现象。于是为了增加审判力量，各级法院努力增加办案人员，争取法官编制，增加法官助理的数量，增加书记员的数量，增加人民陪审员的数量等，总之是增加所有能够办理案件的人力资源，来缓解办案压力。通过公务员招录作为一种教普通的法院工作人员录用方式被广泛采用。于是大批受过法学专门教育、刚从校门走出来应届毕业生被招录进入法院。 （二）司法理念变革，要求增加法官编制 我国上一轮司法理念是提倡的加强法院权威性、法官走专业化和精英化之路。从2000年初开始，基层派出法庭的一些问题陆续反映到最高法院。之后，最高法院陆续下发文件和通知，表示由于一些地方的派出法庭人员不够，硬件设施简陋，甚至无法组成一个合议庭审案，再加上没有完整的办公环境，客观上容易滋生违法违纪问题，为此要求各地对不符合条件的派出法庭实施撤并。许多基层法院的派出法庭被撤回本部办公，一些法院甚至宣布无派出法庭在外办案。现在的司法理念是到现在强调的深入群众、能动司法，于是许多基层法院又纷纷增设派出法庭。这是许多基层法院多年没有招录新的工作人员，出现了法官断层的现象。已是法官队伍迫切需要注入新鲜的血液。 （三）法官招录任用制度有利于法官年轻化 新法官的录用渠道较窄，目前各地法院录用一般均需通过公务员的考试，而公务员的具体招考标准中，年龄的上限35周岁，而在实际中法院和其他政府机关一样都乐意招收更为年轻的应届生。随着高校的扩招，应届毕业生的就业压力越来越大，每年进入人才市场的法学毕业生很多，法院由于其工作稳定、可以接触到法律实务等优势，吸引了其中不少人的眼光。《法官法》要求法官必须具法律专业本科以上学历并通过全国统一司法考试，这一要求对于提高法官素质大有裨益，然而其从一个侧面也加剧了法官的年轻化。因为法院新录用人员，往往具有法学本科甚至硕士学历，他们比具有实践经验，但是理论知识不那么扎实的老同志更容易通过司法考试，从而更容易较早地成为法官。 由于以上原因，法院队伍结构的不断调整，年轻法官已成为法院的中坚力量，大量新鲜血液的加入推动了法院审判工作的有力开展，由于年轻法官自身特点，一些问题凸显出来。下面我将从法官年轻化的优劣两方面分析。 二、法官年轻化的优势 （一）年轻法官理论基础好 新招录的年轻法官大部分是大学本科的应届毕业生，在学校里受过系统法学理论教育，法律功底好。在审理案件中对法律的适用较准确，可以避免造成实体错误，一定程度上可以的减少错判案件。 （二）年轻法官可塑性强 许多新招录年轻法官虽然法学功底较好，但司法实践知之甚少，即使部分人在大学里曾到法院实习过，在法院里实习接触到的司法实践也是有限的。大部分学生到法院实习做的都是一些辅助性日常工作，很少接触司法实践工作。大部分年轻法官对审判工作还处于空白状态。因此，在进入法院以后的司法实践对他们是关键的一步，这将对其今后的司法实践工作有重要影响。法官在审判实践中的做法和技巧日积月累便成为经验，经验因人而异，不同人对同一事物的领悟和积累也大为不同。资深法官在长期的审判工作中，已经形成了自身独有的较为成熟的审判风格，并通过实践不断修正、完善。青年法官在此则具有很强的可塑性和进步空间。 （三）年轻法官做事情比较有激情 俗话说：“初生牛犊不怕虎”，年轻法官们自信、充满活力，他们渴望成功，他们迫切的希望自己的努力得到别人的肯定，不像老法一样惧怕“枪打出头鸟”，他们无论做什么事情都会不遗余力。他们不仅把工作看作是一种谋生的手段，他们把它看做是人生目标实现的载体。年轻法官对工作寄予太多希望，于是他们会全身心的投入到工作中，而不像老法官一样，经过多年的磨练，已经对一切都非常熟悉，自己升职空间已经基本稳定，所以工作的激情已经逐渐衰减。 （四）年轻法官善于创新 创新是一个民族生存和发展的源泉，也是人民法院工作不断取得进展的动力。年轻法官具有开放、透明的心态，具有较强的接受新事物的能力。他们在工作中也常常会提出一些新的观点提出一些新的做法。比如笔者所在法院的书记员工作一直是由书记员当场用笔记录的。这样书记员的工作量较大。刑庭的一名年轻法官（我院由于人手少，法官许多时候也做书记员的工作）为了减轻工作量，他经过与检察院沟通，从检察院取得起诉书的电子文档，并把一些必须记录的内容提前录入计算机，并在我院率先启用计算机录入庭审笔录，大大便利了我院庭审记录工作。 二、法官年轻化的劣势 （一）年轻法官欠缺经验 司法是判断是非公平、保障社会正义的最后一道屏障，法官必须要有很高的法律水平和很高的道德修养，这样法官往往需要经过多年的学习和磨练。法律是一种实践理性，司法理性乃是一种基于经验的“技艺理性”。这种经验，需要从案例的研究、司法技巧的学习以及人情世故的通达中慢慢积累起来。而年轻法官普遍存在缺乏社会阅历、缺乏审判工作经验、缺乏群众工作能力的“三缺乏”现象。在加之看到年轻人就让人想起“嘴上没毛，办事不牢”的古训，年轻法官在审判开始之前就很难得到当事人的信赖，如果在审判工作因经验不足，言语颇有不当之处，可能就更加激化当事人的抵触情绪，更加质疑法官的审判能力，当事人在审理中不同意调解、判决后不服判决结果、甚至扰乱法庭的形式宣泄其不满，这种情况不利于审判工作的顺利开展。 （二）年轻法官易冲动易偏颇 法官需要居中裁判，法律需要兼顾社会秩序、公平与个人自由的规范，需要 法官保守、平和、冷静和持中，“兼听则明偏信则暗”而青年多易冲动、易偏颇，容易激进蛮撞、冲动、用情。法官在庭审中感情流露往往会为另一方当事人带来不必要的猜想，以为法官与对方同悲同喜是双方有过案前接触和交易，从而对判决的公正和可信度发生怀疑。正如亚里士多德所说：法治恰恰是没有感情的。 （三）年轻法官工作缺乏耐心 在构建和谐社会的时代背景下，我国法院系统主张在“能动司法”的基础上强调以调解方式结案。调解工作需要法官要善于倾听，了解当地社会的风俗人情，运用良好的口头表达能力和人际沟通技巧，结合哲学、心理学等其他科学领域的知识及时科学地确立调解思路、选择调解方式进行调解。但是年轻法官由于缺乏足够的耐心，常常使调解工作流于形式，没有把调解工作做透彻，案件审结后的社会效果不理想。 （四）许多年轻法官纪律懈怠 年轻法官组织纪律性不强，年轻法官在进入法院工作初期工作激情是极高的，相印的他们渴望成功的欲望同样高涨。但是当前法官的现状并不如他们所期望的，法官的待遇并不是很好，晋升提拔方面也受到多方面限制。而法官的工作压力是很大的，成为法官的门槛是很高，但是却没有相应的待遇，这使得刚刚踏上工作岗位不久的年轻法官难以接受。工作和生活的压力都很大，在这样的情形下就形成了组织纪律懈怠、工作积极性不高的状况。 三、应对法官年轻化的相应举措 现在叫停法官年轻化的呼声越来越大，在法官年轻化的现状下确实出现了许多问题，但是在我国新的法官任用制度出台之前，法官年轻化的进程在相当的历史阶段将会一直持续，并且这也是一定程度上符合我国国情的司法体制。法官年轻化较普遍的基层法院要采取相应的举措，扬长避短，充分调动年轻法官工作积极性。 （一）提高年轻法官道德修养，法官亦要取信于民 由于职业的特殊性，法官除了遵循普通人都应当遵循的一般道德规范外。还应遵循法官职业所要求的特殊的道德规范。法官的职业道德要求法官要具有坚定的政治观、正确的利益观念、鲜明的是非观、公正的司法观、高尚的情操观。作为一名法官具备了这些道德品质之后，才能以德服众，如果一个法官不具备良好的道德品质，即使具备在高的法律水平，即使做出的判决没有错误，也难以是当事人信服，处理案件也得不到很好的效果。 对于刚进入法院工作的年轻法官更是要注重提高道德修养，法院要对年轻法官系统传授、灌输国家要求的社会道德和法官道德观念，使其能够深刻认识和领会社会道德和法官道德的原则、规范、范畴的内容、意义，自觉规范职务言行。作为法官，从法律的角度思考问题是其天职，但也要学会从道德、良心上去检点自己的言行，不断增强道德感。 （二）全面提高年轻法官的经验 针对年轻法官缺乏审判经验的问题，采取资深老法官对初任法官进行“一对一”的“传帮带”制度。在庭审技巧、文书制作、证据认定、法律适用等方面，对初任法官给予全方位指导。定期调换年轻法官的岗位，由不同的资深法官对其进行指导，健全年轻法官对各种类型案件的审判技能。同时，不定期的组织年轻法官进行庭审观摩，以及由单位组织资深法官定期进行以审理的疑难案件或效果比较好的案件为内容的讲座。另一方面组织广大法官与其他同级法院的交流。 针对法官缺乏社会阅历，群众工作能力不强的问题。要加大年轻法官下基层的力度。一方面对进入刚法院工作的年轻法官必须到基层法庭服务一定年限，其次下乡巡回办案尽量安排年轻法官参与，在法制宣传、信访接待过程中要安排一定比例的年轻法官，在基层法院借助支援挂钩村的生产的机会了解人民群众，尽可能增加年轻法官与人民群众接触面。 （三）完善年轻法官的奖惩机制 通过健全奖惩机制， 提高年轻法官工作热情，增强职业荣誉感。首先，应该在法官职业道德的基础上，根据年轻法官的特点，制定针对年轻法官的行为准则。这个准则应该明确年轻法官应该做什么，不应该做什么，警惕什么，如何奖惩。其次，在制定了行为准则的基础上，建立一套对执行行为准则的监督制度。法院的纪检组是监督的领导机构，可以对年轻法官遵行行为准则的情况进行监督、检查。也可以定期让资深法官给年轻法官打分，评定年轻法官的行为操守以及办案情况，这些评定成绩作为年轻法官晋级提拔的依据。 通过这种评价系统树立优秀年轻法官的典型，教育激励其他年轻法官积极上进的热情，促进年轻法官之间的相互学习和鼓励。再次，要建立上下级法院法官流动制度，使更多的基层法院的法官能够有机会进入上一级法院任职。此外增加奖励的项目，让年轻法官可以提出自己的新见解、新主张、鼓励年轻法官创新机制，完善法院审判工作。 综上所述，面对当前的法官年轻化情形，要充分发挥年轻法官的优势，克服其固有缺点，使其更好的为审判工作服务。 作者单位：云南省龙陵县人民法院 来源： 中国法院网 责任编辑： 侯裕盛",西方有句俗语“法官老的好，律师少的俏”，但是由于一些原因，我国的法官年轻化趋势已经较为普遍，在基层法院犹为突出，派出法庭的法官更是明显（笔者所在法院的一个判处法庭干警的年龄最大的也不到30岁）。法官年轻化的问题也日益为社会各界关注,2011年09月28日,帐号已禁用,法官,1822
248,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,248,"2018-05-02 00:06:05",离婚案件中隐匿共同财产的常见方式和处理对策,"离婚案件中隐匿共同财产的常见方式和处理对策 【大理著名专家律师---马培杰律师】 当婚姻走向绝路，离婚摆在眼前，当真爱变成仇恨，当温情变成愤怒，山盟海誓已是昨日黄花，真诚也早已枯萎，人的自私本性开始滋生和蔓延，隐匿财产，便成为双方或一方当事人很“自然”的选择。在法院受理的离婚案件中，几乎90%以上涉及财产的纷争。不仅对于分配的方式，而且对于共有财产的数额，双方的认识也大相径庭，造成这种分歧的主要原因，往往就在于一方或双方对夫妻共同财产进行了隐匿或转移。 一、 不动产隐匿或转移的方式以及处理对策 1、 瞒天过海，私自隐匿拥有不动产的信息。 常见方式：婚姻律师网代理的案件中，当事人一是月薪在五千元以上的白领，较为丰裕的收入，决定了很多当事人的不动产不止一处。有些颇有心计的当事人，在面临离婚之前，就已经私下购买了另处不动产，而另一方却不得而之。在离婚时，购房者绝口不提另有房产的事，该房产自然也不在共同财产分割之列。 处理对策：由于购房手续和周期较长，在夫妻平时相处时，难免购房者可能会泄露一些购房方面的痕迹，因此，如果一方的行为诡秘或异常导致另一方怀疑另有房产，另一方应注意查找一方的票证或存款往来记录，看有没有一段时间的大额支付，以及向房产公司汇款的记录等等。如果一方行为不露声色，没有蛛丝马迹可查，就要采用推理的方式来确定一方是否购买了房产。比如：假设一方购买了他处房产，根据另一方的了解，一方购房的目的在于何处？如果有可能会给情人居住，就可以设法调查情人住处，查到门牌号后，到房地产交易中心查该套房屋的产权情况。如果可能会给亲属使用，就可以先确定排查范围，然后再一个个排除。一般情况下，当事人私自购房后，空关的可能性不大，即使以上调查全部落空，还要密切注意一方是否与房地产中介公司往来，也就是说，可能存在出租的可能。 处理成本：一般情况下，靠另一方当事人自己的力量和能力很难完成以上调查事宜，因此，聘请有专业经验的律师以及其他相关人员，就显得尤为重要。当然，会另有一笔不菲的支出，但上海不动产最少也价值几十万元，相对可能得到的收入，支出和投入、风险和获益比就不用多述了。 2、 移花接木，私自将产权交易过户到他人名下。 常见方式：如果不动产产权是夫妻二人的名子，此种隐匿财产的行为，在上海是不可能行得通的，必须要共有人一致同意，房地产交易中心才给办理过户手续。但对于产权证上只有一方一人名子，却不能排除一方将房产擅自过户到他人名下、套取、转移现金的可能。 采用这种方式隐匿转移财产，并不是一种很高明的处理方式。因为对于交易过程及交易对象，整个线索流程在房地产交易中心一查即知。但一方仍采用的目的，在于套取现金后，找消耗的理由进行脱身，不能不说，这是一种虽然笨拙、但仍然有效的转移方式。 处理对策：一般来说，另一方在离婚时，会发现一方擅自过户的事实。因此，应该到房地产交易中心，查询交易的时间以及交易的对象。确定交易时间，是为了收集证据和停息抗辩一方可能提出卖房款已消耗殆尽的事由。确定交易对象，是要看交易的下家是否具有恶意，是否知道或应当知道交易的产权为共同财产的事实。虽然物权不适用“善意取得”，但如果交易的下家是一方的父母，仍然有法院判决交易行为无效，从而从根本上保障另一方的权益。 3、 金蝉脱壳，以他人名义购买房产。 常见方式：在夫妻关系存续期间，以他人的名义购买房产，但却是实际房产的拥有者。等到离婚之后，再将该房产过户到自己名下。此种方式最为“高超”，成本也较大，因为多要支付交易契税。一般适用于夫妻感情长期不和，离婚已是必然，而一方收入又较为丰厚的情况。 处理方式：突破口在以下几点--- 第一、所谓产权人有无泄露真相的可能。因为房产价值巨大，一般当事人不会将该房产以一般朋友的名义购买，而最常见的是以父母兄妹的名义购买。因此，如果一方并不宽裕的父母或兄妹拥有巨值的房产，就有可能存在这种情况。根据不同的人人制订不同的调查对策及方式，就有可能会有所收获。 第二、从交易时间，摸查出资线索。根据购房付款的时间，回忆一方在此期间财务上有无重大支出或异常，有条件的，还要查询一方银行存折上的资金流向，在确有把握的情况下，查询打入房地产公司购房款的银行出处，也有可能获得柳暗花明的收获。 4、 以逸待劳，婚前双方出资购房记在一人名下。 常见方式：由于不愿意失去购房机会，在还没有领取结婚证的情况下，双方出资购房，但在办理购房手续时，“精明”的一方，以“贷款不便”、“没有领结婚证就不能共有房屋”等为借口，将房产办在自己一下名下，而等到面临离婚时，却矢口否认共同出资的事实，任凭另一方痛心和泪流，笑将全部房产权利收纳，甚至借助于法院之手，达到上述目的。 处理方式：第一，注意查询出资汇款银行记录，或信用卡刷卡记录，以证明有出资事实；第二，婚前购房出资切记，要将自己名子写入产证，或与另一方达成出资协议。 二、 银行存款、股票转移、隐匿处理及对策 （一）常见的银行存款隐匿及调查问题。 1、 瞒天过海，隐匿存款事实，或隐匿存款账户。 常见方式：将平时积蓄或工资卡上的资金取出，另存于其他银行帐户中。离婚时，将所剩寥寥无几的工资卡交至法院质证，并声称其余钱款已用于家庭生活开支。 处理方式：根据法律规定，只有六家部门才有权利查询银行储蓄，当事人以及律师都无权查询银行存款。因此，对于隐匿存款的解决，相对较为复杂，难度也较大。一般而言，夫妻在平时生活时，应注意收集对方取款的凭条，注意掌握对方储蓄的信息，特别对于开户银行以及资金账号。从法院审判实践来看，如果： （1） 在知道一方开户行和账号的前提下，申请法院查询，一般不会存在问题。 （2）如果仅知道开户行，不知道账号，查询在理论上是可行的，但法院是否接受申请以及查询力度不能保证，如果法院不配合，只得通过其他途径解决。 （3） 即不知道银行账号又不知道开户行，法院无法调查。 2、 偷梁换柱，将自己名下的存款取出，然后人间蒸发。 常见方式：在另一方已知有存款并且知道相关储蓄信息的情况下，擅自将存款以现金取出，（以银行转账方式取会留有流向痕迹），口头上声称该款已用于生活日常开支，实际另存银行或以他人名义另存银行。 处理方式：离婚案件，法院一般是不受理调查案外第三人存款账户的申请的，在一方声称取的钱全部用于生活开支进行辩驳时，可考虑： （1）存款取出的时间，时间长短决定了消耗数额，以及取款的动机。 （2）存款取出的数额，巨额的存款不会在短时间内消耗殆尽。 （3）一方平时正常的生活开支及相关证据，用于反驳和抗辩。 （4）其他相关事实以及证据的收集整理。例如，近期家庭开支情况以及另一方资金流金情况。 一般而言，法院处理财产，是以现实存在而不是理论存在的数额为准。不能证明现存财产额度，只从理论上推断财产数目是很难得到法院支持的。比如，有些当事人说：“他一个月一万多块钱工资，平时最多花三千，每月还余有七千，二年下来，还应该剩有至少十万多”；再如：“他工资虽然一个月只有二千块，但单位有年终效益奖，可能有十几万，至少也有几万”。这些猜测推测的论据，法院是很难支持的。但是，法院也不会轻易相信一方存款“消耗完毕”的说法，对于“合理”资金流向解释，法院支持的可能性大。但如果一大笔钱款，短时间内“丢失”了、“吃光、喝光”了，“赌博输掉”了，法院采信的可能性是不会太大的。 （二）常见股市资金转移问题及防范。 常见方式：上海是中国仅有的二大交易所所在地之一，资金投入股市现象十分普遍，因此，股市资金转移隐匿，也是常见问题。比如： 1、 隐匿炒股信息。不透露给另一方炒股的股东代码或资金号，或证券公司。 2、 将股市内的股票抛售后，套取现金，取出后转移、隐匿。 由于必须借助由银行开户炒股，因此，股票资金转移隐匿与银行存款的转移隐匿有相通之处，在于不再赘述。但提醒当事人的是，股市信息的查询较银行存款相对宽松，在上海，只要凭法院调查令即可到相关证券管理、经营机构查询，因此，隐匿得呈的可能性不大。此外，只要打出资金对账单，便可看出一方资金数额流量。 三、 公司、企业股份转移隐匿的方式及对策 婚姻律师网在每年代理人一百余起离婚案件中，相当一部分当事人家里有一家甚至几家公司、企业。在离婚时，对于这些公司、企业财产份额的分割，也是离婚谈判以及离婚案件审理过程中的焦点。因为公司、企业股东名册在工商登记处可以查询，隐匿财产的手段仅限于以他人名义入股，自己作隐名股东。而对于公司、企业的财产分割，主要问题在于公司财务不规范或“两本账”带来账目不实的问题，即便是由法院进行资产审计，往往的结果也是“价值高、评估低”。由于公司企业财产处理较为复杂，由于篇幅所限，这里不再细述。现婚姻律师网已形成由三名律师组成的课题组研究“离婚案件中，公司、企业财产分割的法律问题”。 四、 其他家庭动产的转移隐匿问题及对策 常见方式：调虎离山，转移夫妻共有财产。因为处于“冷战”或“交火”期，面临离婚困扰的双方很难象正常夫妻一样在家里相处。因此，有30%以上的夫妻一方选择了分居，即使由于条件限制仍在一室“留守”，但“家”的概念也只是一个“旅馆”或一个发泄愤怒的地方。当矛盾激化到一定程序，一方会趁另一方不备时，将家里值钱的东西，诸如冰箱、电视等大件消费品转移到“娘家”或他处，或矢口否认有某些共有财产。 处理策略：第一、注意收集和保管家具、电器的购买发票；第二、如果预感另一方可能存在转移隐匿的可能，请二位朋友到家里，用摄像机将家电拍摄后，请朋友作证词，在家庭财产清单上签字。第三、发现家电被转移后，立即报警，加强法院采信力度。 总之，离婚案件中，律师最重要的作用，就是合法、有谋地最大限度维护委托人的合法权益。研究、分析离婚案件中财产分割存在的问题，值得每一名婚姻律师总结和思考。 闻言审听，笔动冤明；受人之托，忠人之事；知情释法，拼理力争；高悬义剑，拍案而起；人间正道，朗朗乾坤；大彰法制，邪不压正！【云南（大理）著名学者型专家律师---马培杰律师：13508724904】",当婚姻走向绝路，离婚摆在眼前，当真爱变成仇恨，当温情变成愤怒，山盟海誓已是昨日黄花，真诚也早已枯萎，人的自私本性开始滋生和蔓延，隐匿财产，便成为双方或一方当事人很“自然”的选择。在法院受理的离婚案件中，几乎90%以上涉及财产的纷争。,2011年09月14日,(律师)马培杰,"共同财产,离婚案",2465
249,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,249,"2018-05-02 00:06:14",浅析《婚姻法解释（三）》中的善意取得制度,"深圳房地产律师/颜宇丹 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十一条 ：一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。 夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。 【颜宇丹律师解析】 夫妻在婚姻关系存续期间购买了房屋，即使该房屋产权登记在一方名下，根据法律规定，该房屋应认定为夫妻共有财产。如果一方擅自将房屋出售给他人，属无权处分。夫妻共有房屋，一方不能单方处分出售，恶意转移共有房屋的行为理应无效。但是如果第三人是善意有偿的取得，应当保护第三人的利益，不能认定转让行为无效。如果第三人明知涉案房屋是夫妻共同财产，未支付相应合理对价而取得系争房屋的产权，有悖于正常的交易习惯。无偿取得和恶意串通取得的，不适用善意取得制度，该产权转移的行为无效，作为财产共有人的另一方有权追回已转让的财产。 夫妻共有财产，任何一方不得单独处分。但根据《物权法》第一百零六条和《婚姻法解释（三）》第十一条规定，不动产的产权转让适用善意取得制度。如果买受人在不知情的情况下完成产权登记，那么夫妻双方的共有财产就很难恢复到原来的登记状况，另一方在买方已取得房屋产权的情况下无法主张买卖无效，可在离婚诉讼中要求分割出售房屋的价款。根据《婚姻法解释（三）》第十一条第二款：“夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。”这里的赔偿损失可以要求分割售房款，并且由于是转移夫妻共同财产的行为，故在分割售房款时，擅自处分房屋这一方应少分或不分。 【颜宇丹律师温馨提示】 一旦发现对方在夫妻因感情不合分居期间及人民法院判决不准离婚后，有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的，一方可以在向法院起诉请求分割夫妻共同财产的同时，对夫妻共同财产进行财产保全，这样可防止对方继续转移和损害夫妻共同财产。 如果发现对方已经完成恶意隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的不当行为时，受害方应注意搜集相关证据，这样法院在离婚诉讼中对家庭财产进行分割时，可判令对方少分和不分。",夫妻在婚姻关系存续期间购买了房屋，即使该房屋产权登记在一方名下，根据法律规定，该房屋应认定为夫妻共有财产。如果一方擅自将房屋出售给他人，属无权处分。夫妻共有房屋，一方不能单方处分出售，恶意转移共有房屋的行为理应无效。,2011年08月16日,帐号已禁用,婚姻法解释三,3003
250,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,250,"2018-05-02 00:06:22",法院确认夫妻感情彻底破裂的考量因素,"法院确认夫妻感情彻底破裂的考量因素 作者：李三勇律师 咨询电话：15810987261 最近有当事人咨询，法院会判他们离婚么？对于感情是否彻底破裂法院一般会考虑哪些因素？本人根据我国《婚姻法》的有关规定及从业经验，对该问题做了一次比较全面细致的梳理，概括的说，判断夫妻感情是否破裂，应考虑婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系现状及还有无和好可能等综合因素。 具体来说，凡属以下情形之一的，视为感情确已破裂，一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚： 一，一方患有法定禁止结婚的疾病，或一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为，且难以治愈的。 二，一方欺骗对方，或在结婚登记是弄虚作假，骗取结婚的。 三，双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的。 四，婚前隐瞒精神病，婚后经治疗仍无好转，或婚前知道对方有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的。 五，婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的。 六，包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的。 七，一方重婚，对方提出离婚的。 八，因感情不和分居已满三年，确无和好可能的，或经法院判决不准离婚又分居满一年，互不履行夫妻义务的。 九，一方好逸恶劳、有赌博等恶习，不履行家庭义务，屡教不改，夫妻难以共同生活的。 十，一方下落不明满2年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的。 十一，一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错方起诉离婚，或过错方起诉离婚，对方不同意离，经批评教育、处分，或在法院判不准离后，过错方又诉离，确无和好可能的。 十二，一方被依法判处长期徒刑，或其违法，犯罪行为严重伤害夫妻感情的。 十三，受对方虐待、遗弃，或受对方亲属虐待，或虐待对方亲属，经教育不改，另一方不谅解的。 十四，因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。 注解： “家庭暴力”是指，行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给家庭成员的身心等造成一定伤害后果的行为，持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。 “有配偶者与他人同居”，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。 （转载请注明出处）",最近有当事人咨询，法院会判他们离婚么？对于感情是否彻底破裂法院一般会考虑哪些因素？本人根据我国《婚姻法》的有关规定及从业经验，对该问题做了一次比较全面细致的梳理，概括的说，判断夫妻感情是否破裂，应考虑婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系现状及还有无和好可能等综合因素。,2011年07月25日,(律师)李三勇,"感情破裂,离婚",2151
251,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,251,"2018-05-02 00:06:31",刑事附带民事诉讼调解工作若干问题之探析,"刑事附带民事诉讼调解工作若干问题之探析 作者： 王宇 安徽省来安县人民法院在审理刑事附带民事诉讼案件中，倾注真心真情，多方努力，争取以调解的方式结案，取得了一定的成效，在调解工作中，也发现了一些问题，提出了解决问题的办法。 一、近三年的基本情况 2008年该院受理刑事附带民事案件23件，占全年刑事案件的17%,调解结案20件，占附带民事案件的87%，涉案金额达93万元。2009年共受理刑事附带民事案件21件，占全年案件的19.6%,调解结案19件，占全部附带民事案件的90%,涉案金额121万元，2010年受理刑事附带民事案件20件，占全年案件的13%,调解结案19件，占全部附带民事案件的95%,涉案金额达262万元。从上述数字看，该院调解结案和受案金额的比例呈逐年上升的趋势，通过刑事附带民事诉讼案件的调解结案，涉案赔偿款及时的给付，填补了由于被告人的犯罪行为造成的社会创伤，极大地保护了被害人的权益，缓解了双方的对立情绪，为创造和谐、稳定的社会环境，做出了自己应有的贡献。 二、 调解中应坚持的原则 通过数年来对附带民事诉讼案件的审理，他们发现在附带民事诉讼案件的调解工作中，审判人员应当以公平心态对待双方当事人，在调解工作中应坚持以下原则： 1、合法原则。合法原则包括案件的来源合法、调解程序合法、调解内容合法及调解参与人合法。对于不属于人民法院受案范围内的附带民事诉讼，坚决不予受理。部分刑事案件的被害人，受他人指点，将不属于附带民事诉讼的案件向法院提出附带民事诉讼，如盗窃、诈骗案件的被害人，我院在审查后，都及时向被害人释明，并向其指出解决问题的途径，取得被害人的理解。对于属于人民法院受案范围的案件，做到及时受理并决定合并审理。调解内容合法，指经法院调解形成的调解协议内容应符合法律的规定，不得与现行法相违背，因为经人民法院调解形成的协议，与当事人自行达成的协议内容不同，必须与法律规定的内容相一致。调解参与人合法，指在调解协议上签名的人应当是案件的当事人，不得是案外人。因为刑事案件的被告人一般情况下被羁押在看守所，不可能亲自参与案件的调解全过程，参与具体调解的可能是被告人的亲友，但其亲友应取得被告人的委托或授权，在达成的协议上签名人应当是被告人本人，受调解协议约束的人应当是被告人本人，接收送达调解书的人也应当是被告人本人，以免在执行阶段发生不应有的麻烦。 2、自愿原则。自愿是指调解协议内容的达成应是双方当事人出自内心的自愿，不应有一方受到欺诈或肋迫。法院参与调解时，更应当主持正义，引导双方的协议内容符合法律规定，协议内容系双方当事人的真实意思表示，不能因为一方涉嫌犯罪而对其加以歧视，或以判压调解，使被告人屈于内心自愿而达成调解协议。对于被告人自愿承诺给付的多余部分，在不违背法律规定或附加不合法的条件，也可以认可。不能为了调解结案而对于一方当事人（通常是被害人方）不符合法律规定的要求一味地迁就，迫使另一方违心接受协议的约束。 3、过错原则。过错原则是指在调解过程中，应当分清双方当事人在犯罪过程中的责任，然后按照双方的过错责任承担相应的后果，而不是将所有的责任放在被告人身上。如在故意伤害、交通肇事等案件中，部分案件中的被害人对于事故的发生具有一定的责任，但被告人的责任大一些，构成了犯罪，另一方责任略小，不构成犯罪，但在民事责任上应承担一定的过错责任。此时我们就不能让被告人来承担事件的全部责任，而应由另一方承担一定的民事责任，从而减轻被告人的民事责任。过错责任的认定，可以结合有关部门作出的责任认定书来认定，没有责任认定书的，可以结合案件的起因、事情发生的经过以及造成危害后果的原因等方面综合考量。根据过错程度的大小，在调解协议中充分体现，由当事人承担相应的损失额度，以体现民法责任的公平原则。 三、具体做法 1、倾注真情，真心关怀。对于决定合并审理的附带民事案件，承办人应当倾心关注，以解决问题为出发点，而不能抱着将纠纷摆平、糊了的心态。办案法官应从双方认可的角度入手，逐步取得双方的信任，以建立调解的基础，让双方认为你的所作所为都是为了解决他们自己的矛盾，从而从内心深处表示愿意调解。积极引导双方提出对双方都有利的协议条款，放弃不和理的条款，以利于双方当事人主动接受调解方案。我院在审理李某与赵某故意伤害附带民事诉讼一案时，多次找双方当事人进行谈话，并约其双方代理人、亲友进行调解，前后共作了八次调解工作，后虽因各种原因没能达成调解协议，但双方当事人对法院所做的调解工作都表示了深深的谢意。 2、细心听取被害方的意见。附带民事诉讼原告人都是因为财产或人身受到伤害的被害方，由于亲友或财产受到损害而内心不平，急需心理慰籍。让他们把内心的想法和诉求充分表达出来，并对其表示慰问，使其内心感到平衡。对于其提出的诉求，从法律层面进行分析，指出哪些是合法合理的，哪些是不合法不合理的，哪些能得到法律的支持，哪些是法律不支持的。从而缩小赔偿差距，减小其心理预期，为以后调解协议内容的确定打下基础。 3、在摸清被告人赔付能力的基础上，积极引导双方当事人换位思考。被告人的赔付能力决定调解能否成功的关键。审判人员应当在接受案件后，尽快摸清被告人的赔偿能力，是否愿意赔偿被害人的损失，哪些人可能对其提供帮助。根据被告人提供的线索，联系被告人的亲友，向被告人及其亲友释明积极赔偿对于被告人量刑的积极意义，使其产生积极赔偿的意愿。在此基础上，引导双方当事人换位思考，不要仅从自己角度考虑问题，站在对方的角度多为别人着想，建立起心理共鸣。对于被告人多做赔偿可以从轻处罚的宣传，对于被害人则应以及时得到赔付胜于空判、及执行风险的角度说明，使其知晓调解结案带来的益处。这样可以极大地提高调解结案的力度。对于不能一次性给付的赔偿数额，可以引导双方根据被告人的赔付能力达成调解协议，在一定的年限内赔付。如我院审理的被告人陶某交通肇事一案，被害人提出二十多万元的赔偿，而被告人家住农村，只有三间平房一部汽车，无存款。被告人亲友为其筹措十万元先期赔偿费用。承办人将此情况告知被害方，被害方经过了解也知悉其家境，经法院调解达成赔偿协议，先期给付十万元，另八万元由被告人分四年给付，放弃其余要求，被害人对被告人的行为表示谅解，调解书送达后被告人被判处缓刑。后被告人按期履行调解书确定的赔偿义务，双方对法院的调解表示感谢。 4、及时办理委托代理手续。由于没有及时赔偿，部分案件的被告人被羁押于看守场所，不能亲自参与调解全过程，大部分的调解工作由其亲友进行。为了调解过程及调解协议合法化，必须及时为被告人办理好委托手续。我院在送达附带民事诉状时，都及时询问被告人是否需要委托代理人，并及时为其办理相关手续，由其委托的人出面为其从事调解工作，以促进调解工作的顺利进行。 5、多方参与，共同进行。多方参与是指在刑事附带民事诉讼的调解过程中，尽可能多地动员双方当事人的亲友参与到调解过程中来，使他们也知晓调解可能给双方带来的益处，从而调动他们参与调解的积极性，努力为调解工作发挥作用。如我院在审理杨成交通肇事一案时，该事故造成二死一伤的后果，被告人承担事故的主要责任。在案件审理过程中，三被害人提出三十余万元的民事赔偿。经询问得知被告人父母双亡，随叔叔生活，贷款购得一辆变型拖拉机从事货物运输，因疏忽发生此起交通事故。在与其叔父交谈中得知上述情况，其叔父表示全额赔偿较为困难。承办法官及时将被告人的情况向三被害人家属进行了沟通。在与被告人叔父的第二次沟通中，承办法官注意到随行有一女同志，得知是被告人的恋人，便及时向她宣传了赔偿被害方损失可能给被告人带来的量刑后果，其表示可以提供帮助。经法官多次与被害方沟通，释明了被害方在本起事故中的责任及应当承担的民法后果，被告人目前的赔付能力及现实的赔偿方案，最终双方达成赔偿协议，被告人的恋人从家中拿出十万元，与被告人叔父筹措的四万元，先行向三被害人家庭赔偿现金十四万元，另四万元由被告人分三年内给付，被害方放弃其他诉求，被害方对被告人的犯罪行为表示谅解，同意法院对其判处缓刑。考虑到今后调解协议的履行期限，后法院以交通肇事罪判处被告人有期徒刑三年宣告缓刑四年，此案的调解结案完全得益于被告人恋人及其家人的参与，才得以调解成功，出现了双赢的局面，及时挽救了四个家庭，达到了法律效果和社会效果的高度统一。 四、存在的问题 1、部分案件的赔偿在诉前已达成协议，但刑事案件起诉到法院后，被害人反悔，再次要求被告人赔偿。我们在审理刑事案件的过程中，发现部分案件的赔偿内容在诉前经他人可其他部门调解，已达成了协议，但刑事案件起诉到法院后，被害人出于其他考虑，再次向法院提出赔偿要求，增加原有的赔偿数额。根据相关规定，法院只能对其诉求予以受理，而被告人出于各种原因，不得违心地再次增加赔偿数额，以求得被害人的谅解，从而减轻对自己的刑事处罚。如此，不仅影响了以前协议的严肃性、约束性，使不诚信的人获得不当利益，同样也增加了司法工作量。 2、被害方加大赔偿筹码，影响案件调解协议的达成，损害了被告人的利益。在部分附带民事案件中，我们发现被害人出于利益的目的，随意要求赔偿数额，将在附带民事诉讼中不能支持的内容也向被告人提出，要求被告人给付，否则对被告人的犯罪行为不予谅解，不同意对被告人从轻处罚。在超出被告人赔付能力时，案件的调解难度加大。在不能调解处理而采取判决处理附带民事诉讼案件中，此类案件占据大部分。 3、部分案件社会危害较大，被告人确实无力全额赔偿到位。这类案件表现在群死群伤的危害社会安全类如交通肇事、责任事故类、重大食品安全类犯罪案件中。由于被告人的赔偿能力有限，无力全额赔付，附带民事诉讼案件不可能调解结案。 五、解决问题的方法 1、加大与《人民调解法》的对接，在诉前赔偿协议达成后，由有关部门积极引导双方当事人，对该协议进行司法确认，使其具有法律约束力。以此惩戒不诚信的人，加大诚实守信人的心理预期。 2、在附带民事赔偿中增加赔偿精神损害赔偿数额，使其与民事赔偿制度相衔接。犯罪行为发生后，不但会带来物质方面的损失，更多的会带来被害人及其亲属精神方面的损失，有时后者造成的痛苦比前者还要严重。现代医学和心理学的研究成果证明了此点。如果对这些事实视而不见，在立法上不确认被害人的这些权利，则根本就不能实现对被害人精神权利的保护，也就无法全面地保护公民的合法权益。被害人的精神损害单靠国家对犯罪分子适用刑罚来抚慰远远不够，还必须要在对犯罪分子判处刑罚的同时，让其以赔礼道歉、具结悔过、消除影响、金钱赔偿等方式来弥补被害人精神上的损失。金钱赔偿可以将物质利益化为精神力量，有利于被害人获得心理平衡，抚慰其精神上的创伤，缓解和消除被害人的精神痛苦。我国刑事立法落后于时代的真正原因，并不是我们的立法者对罪犯有同情偏袒之心，而是对现代公民的人格权利、精神权利的重要性缺乏足够的认识和认同。我们认为，在我国目前立法比较滞后的前提下，应由最高法院对以前涉及刑事损害赔偿的相关司法解释进行梳理，将一直为人们诟病的、在刑事诉讼中不赔偿精神损害的不妥当的司法解释予以变更或废除，使刑、民在损害赔偿方面的规定趋于一致。刑事损害赔偿中也应当包含精神上和物质上的赔偿，且二者的赔偿均应高于普通侵权行为的赔偿标准，实现小侵权少赔偿，大危害多赔偿，免却现行的小侵权多赔（民事侵权）大侵权少赔（刑事不赔精神损害）的现实，求得大众心理的平衡，实现二者基本的利益均衡，同时达到使潜在的被告人意识到自己行为的对价，加大其心理预期，从而减少或阻却犯罪行为的发生。 3、建立赔偿费用提存制度，防止被害方的不法维权行为损害被告人权益，左右国家的行刑权。被害人量刑建议权的行使虽可以促进犯罪人向被害人实施赔偿、赔礼道歉等悔罪行为。但对被害人的量刑建议权不宜夸大，否则就有可能被其作为向被告人要挟的筹码。因为刑事责任是司法机关代表国家对行为人所确定的否定性法律后果，该责任由国家来追究。在公诉案件中，国家不可以放弃对犯罪人刑事责任的追究，犯罪人和被害人之间不能对刑事责任问题进行协商。在附带民事案件中，被告人的民事赔偿情况可以作为其量刑的酌定情节，被害人对被告人犯罪行为是否谅解，也是人民法院对被告人量刑的酌定情节。在被告人愿意并积极要求对被害人进行赔偿的情况下，不能因为被告人的赔偿数额未能满足被害人的不合理要求，而对被告人不予从轻处罚或不予判处非监禁刑，否则就是被害人在以自己不合理的诉求来左右国家的求刑权。在此情况下，我们建议：在我国的附带民事诉讼中设立预付赔偿制度，将被告人愿意支付并符合法律规定的赔偿款予以提存，存放于人民法院或有关机关，人民法院视为被告人已经对被害人作出赔偿，在对被告人量刑时作为可以酌定从轻或判处非监禁刑的量刑情节予以考量，从公平的角度来保护双方当事人的权益，而不是一味地曲从于被告人的态度。因为公平正义的真谛应是在刑事司法制度中，被告人及被害人双方利益的兼顾而力求平衡。 4、建立惩罚赔偿制度，加大对部分故意犯罪的赔偿力度，加大这部分犯罪的犯罪成本。惩罚性损害赔偿也称示范性或报复性的赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，它具有补偿被害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。该制度主要在美国法中采用，主要应用于侵权案件。惩罚性赔偿在我国的《消费者权益保护法》和《合同法》中已有体现。刑事损害赔偿原本是民事责任的一种，但其在预防和遏制的功能方面比民事责任更为突出。精神损害赔偿乃至整个损害赔偿制度具有的惩罚性，目的在于更加注意保护受害人的利益，加重对致害人的处罚，以达到防止侵权行为，稳定社会秩序的目的。确立刑事惩罚性赔偿制度后，可以减轻原告人的心理不平衡，使其认识到有的赔偿项目是被告人应该给付的，而不是自己在“借机敲诈”，同时加重被告人（或潜在的被告人）的心理预期，使其认识到自己的犯罪行为所应受到刑事制裁、民事惩罚性赔偿的双重处罚，从而使其对自己的行为施以更加注意的义务。 5、建立国家刑事被害人赔偿基金，对于损害较大的刑事犯罪行为带来的社会危害加以填补。对于给被害人造成重大损失的案件，如多人死亡的案件、重大财产损失的案件、多人受到伤害的食品、药品损害等案件，被害人的医药费用、后期治疗、康复费用巨大，即使被告人尽了最大的努力，仍无法足额给付，众多的被害人对被告人的怨恨日增，不能谅解，极有可能对社会形成压力，如国家补偿其不足部分，则被害人的精神、物质无忧，有利于双方当事人和解，从而促进社会的和谐稳定。我国目前的补偿对象应为无法从犯罪人处获得赔偿的遭受暴力侵害的人身犯罪被害人；因财产遭受犯罪侵害而生活陷入极度困苦的被害人。补偿金的来源为国家预算、人民法院收缴的罚金之一部分、监狱服刑者劳动收入之一部分、犯罪人的犯罪所得或其财产被依法没收后的变卖所得、人民法院收取的诉讼费的一部分、上交国库的无主财产的一部分、社会捐助等。 （作者单位：安徽省来安县人民法院） 来源： 中国法院网",安徽省来安县人民法院在审理刑事附带民事诉讼案件中，倾注真心真情，多方努力，争取以调解的方式结案，取得了一定的成效，在调解工作中，也发现了一些问题，提出了解决问题的办法。,2011年07月19日,帐号已禁用,民事诉讼,2244
252,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,252,"2018-05-02 00:06:38",律师如何审核合同--把握四大关键,"律师如何审核合同，这对于刚入门的律师来说是一个很重要的课程，合同审核的高效性直接决定着律师在常年顾问客户心中的地位，为了便于大家交流，我将律师审核合同从四个大的方面来予以考量，在我们看来如果能够在这四个方面把握好，一份合同的法律风险便会大大的降低，如果你是非法律人士，那么这篇短文也会对你自己把控法律风险起到很大的帮助。感谢我的助理杨杨小姐，是她帮助我进行了相关整理。 在审核合同时，可着重从以下几个方面进行思考： 一、付款条款如我方客户为收款方，应确保收款方能够及时收款。同时约定，如付款方未能及时履行付款义务，应承担给付违约金的责任。如我方为付款方，应在确保对方履行义务的情形下付款，付款日期在允许的条件下应相对较晚。 二、结算报告审核结算报告条款时，主要应能够证明合同义务已履行。 三、诉讼管辖地合同中尽量把争议的诉讼管辖地约定在上海。如果对方比较强势，要求在其它地方时，我方可采取折中办法。其中一个选择是将诉讼管辖地约定为双方都不在的地点。《民诉法》第二十五条　合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 根据以上条款，如果合同履行地、合同签订地、标的物所在地其中有不在对方所在地的，可选择管辖。且应尽量选择离上海较近的地方，以减少成本。如对方仍然坚持以对方所在地为管辖法院，那么可在合同中约定，我方因诉讼所花费交通费、食宿费等由对方承担。四、义务条款的约定合同中对我方义务责任条款的规定应尽量模糊，条款数量尽量减少。对方的责任义务条款应尽量做到详细、明确。更多的内容请访问上海赵洪升专业律师团队http://zhaolawyer.org",律师如何审核合同，这对于刚入门的律师来说是一个很重要的课程，合同审核的高效性直接决定着律师在常年顾问客户心中的地位，为了便于大家交流，我将律师审核合同从四个大的方面来予以考量，在我们看来如果能够在这四个方面把握好，一份合同的法律风险便会大大的降低，如果你是非法律人士，那么这篇短文也会对你自己把控法律风险起到很大的帮助。,2011年04月06日,帐号已禁用,审核合同,3965
253,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,253,"2018-05-02 00:06:44",律师选聘：选择律师看什么（上海法治报刊载、人民日报转载）,"注：此文已被上海法治报和人民日报刊载（转载）选择律师看什么——无论是一个普通公民，还是任何的企、事业等单位，一旦发生了纠纷、有了麻烦或者产生了债权债务......等等，凡自己一时无法处理、处理不了的事情，首先想到的必然是找律师，世界各国均如此，西方堪称最最法治化的国度更不例外。可是，如何寻找律师、找寻一个什么样的律师，从而最大限度地维护自己的合法权益，却是一般人很难真正懂得、无法做到的。笔者结合中国的社会现实和法治状况，稍加阐述，以作抛砖引玉、期诸位参考。其实，选聘一个真正能够将自己合法权益维护到最大化的律师，只要掌握了以下三点、从以下三点着手即可：一、高尚的职业道德、崇尚正义与法律的永恒激情和热血——笔者为何将此作为选聘律师的首项、而把学识水平等置于次等位置？相信大家都会明白：一个律师即使有着再高的理论水准和办案水平，而人品、道德却一般，或者没有为法律、为正义、为当事人的冤屈而敢于仗剑的热血和激情的话，即使有着再高的理论又如何？当事人的合法权益能够得以伸张和维护么？二、深厚而系统的法学功底+精熟的办案经验及技巧——关于这一点，其实原本是一个优秀律师必备之前提和根本，个中道理不用笔者多言，诸位自会明白。倘无没有对各种各类疑难、复杂拟或新型高端案件的深入而精准的析解、把握，又如何知晓从何下手、以庖丁解牛之娴熟技艺处理复杂的纠纷？又如何用足以让人信服的言辞辩驳使对方、使执法司法者确信？三、律师确为律师——这一点似乎多余，笔者却委实不得不提，但凡中国特色的东西，往往包含着好的和坏的方面，律师行业亦不例外，执此业者良莠不齐、错综复杂，绝非危言耸听，实乃无法言说矣！“江湖郎中""者有之，德艺败坏者亦不乏，当然，绝大多数真正的律师还是素质优良、品德高尚者,故而，只要您找了一个真正的律师、而非诸如“江湖郎中”类，那么，一般而言，您的麻烦或者纠纷是会得到妥善的处理的。但现实中，却往往是：待事情有了极不理想的结果时，方明白自己找的并非真律师......最后，笔者想告诉大家的一点，也是非常重要的一点是：最好莫选聘动辄对当事人之事作出许诺、承诺之律师，亦不可选聘自诩和公检法某人某些人关系特殊之类的律师。为何？个中原委，笔者稍加点拨：前者，愈是技艺高超的专家教授，愈不会对病人的病情及治疗结果予以承诺，他们（她们）的高水平首先体现在与您谈话的字里行间是否专业精准，其余的就是完全体现在他们（她们）的实际工作中了；后者，虽然国之现实确实有着很多不尽人意的地方，但，律师者，还是靠着真正的功夫和水平、真正为当事人解决问题的心态和想法去做的，协调好各方面的关系，绝不意味着去做“三陪律师”。","注：此文已被上海法治报和人民日报刊载（转载） 选择律师看什么—— 无论是一个普通公民，还是任何的企、事业等单位，一旦发生了纠纷、有了麻烦或者产生了债权债务......等等，凡自己一时无法处理、处理不了的事情，首先想到的必然是找律师，世界各国均如此，西方堪称最最法治化的国度更不例外。可是，如何寻找律师、找寻一个什么样的律师，从而最大限度地维护自己的合法权益，却是一般人很难真正懂得、无法做到的。笔者结合中国的社会现实和法治状况，稍加阐述，以作抛砖引玉、期诸位参考。 ...",2011年02月23日,(律师)马世富,律师,2519
254,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,254,"2018-05-02 00:06:52",周社明诉邵小梅股东权纠纷案——以他人名义出资者的股东资格能否认定,"周社明诉邵小梅股东权纠纷案 ——以他人名义出资者的股东资格能否认定【裁判要旨】在公司与股东、股东与股东之间的股权确认纠纷中，因不涉及善意第三人利益的保护，对股东资格的判断应优先考虑实际出资、签署公司章程等实质特征。为顺利实现企业公司制改造使用他人名义出资，只要具备交纳出资、签署章程、实际享有股东权利等公司股东实质要件，仍可根据相应的证据确认实际出资者的股东资格。【案例索引】一审：（2007）临昌民二初字第128号（2007 年12月27日）。 二审：（2008）杭民二终字第459号（2008 年月12日）。【案情】原告：周社明。被告：邵小梅。第三人：临安市昌化百货有限公司。临安市人民法院经审理查明：1998年10月，临安市昌化百货公司改制为临安市昌化百货有限公司。临安会计事务所1998年12月10日出具的验资报告显示，被告邵小梅认缴出资额5000元。2003年3月25日经杭州市工商行政管理局临安分局核准，临安市昌化百货有限公司中被告邵小梅名下的股本金投资额为5000元。1998年10月26日，该公司出具给原告周社明一张金额为5000元的股金收款收据，交款单位为被告邵小梅。1998年10月30日，原告周社明以邵晓梅的名字在临安市昌化百货有限公司的公司章程上签字。1999年3月19日，原告退出并领走该5000元股金。在此期间该5000元股金产生的相应股息亦由原告领取。被告邵小梅于2003年12月31日终止与第三人的劳动关系时，在第三人处有且只有5000元股金。该5000元的股份系被告于2001年3月31日通过第三人从案外人郭吉强处受让而来，并于2004年2月2日通过第三人转让给原告。2006年10月19日，原、被告之间因股东知情权问题产生纠纷，被告向本院提起诉讼，本院于2006年12月19日作出判决后，临安市昌化百货有限公司不服向杭州市中级人民法院提起上诉。在此案的上诉过程中，案外人胡国平以被告邵小梅名下5000元股份现归其所有为由起诉至本院，后撤诉。在胡国平撤诉后，原告周社明于2007年9月7日以其系被告邵小梅名下5000元股份的真正股东为由起诉至本院。原告周社明诉称：1998年10月，临安市昌化百货公司因企业亏损改制为临安市昌化百货有限公司。在改制成立公司时，原告冒用被告的名义出资5000元，并冒用被告的名义签署公司章程。1999年3月19日，原告从公司退出该股权并领取退股款。2001年4月1日，胡国平从公司受让了该股权并一直领取股息。公司及股东一直认可原告系该股权的真正原始股东。原告认为，股东资格是权利义务的结合体，股东之间的股东资格确认要从实质条件来认定。原告既是被告邵小梅名下股权出资者，又是股东权利的实际行使者。公司及股东也认可原告系被告邵小梅名下股权的真正股东。虽程序上存在一定的瑕疵，但根据民法真实意思原则，原告对该股权仍应享有原始股东资格。为此，原告诉至法院，请求依法确认第三人临安市昌化百货有限公司中1998年10月26日以被告名义出资的5000元股权在公司成立至1999年3月19日期间属原告所有。被告邵小梅答辩称：1.原告没有任何证据和理由支持原告的诉讼请求。原告的证据均为间接证据，而被告的证据均直接表明被告是第三人公司的股东，根据最高院证据规定第七十七条应采纳被告提供的证据；2.原告诉讼请求的第一项对原告没有诉讼利益，应予以驳回；3.本案已经超过诉讼时效。第三人临安市昌化百货有限公司述称：原告陈述的事实，第三人予以认可，事实及理由都是符合法律规定的。【审判】临安市人民法院认为：从我国《公司法》关于有限责任公司的规定来看，虽然股东资格可以从多个方面得到体现：如工商行政管理机关的登记、公司股东名册的记载、是否出资、是否签署公司章程等等。这些表现形式在一般的情况下是一致的，但在特殊情况下几个方面表现不一致时，因工商行政管理机关的登记等主要是对外公示从而产生对抗效力的要件，股东之间的股东资格纠纷应以更为基础性的出资、签署章程以及股东权利义务的行使、承担情况等要件为依据，并结合考察公司及其他股东的态度，而不能简单地依据工商行政管理机关的登记就作出判断。本案中原告公开、和平地持有被告邵小梅名下5000元股金的收款收据，章程上的名字是原告使用“邵晓梅”的名字签的（名字虽稍有差异，但应认为原告系冒用被告邵小梅名义），股息又是原告领取的，公司以及其他股东也一直认可原告为争议股份的股东，认为原告系争议股份的真正股东更符合法理和情理。本案被告长期居住、生活在临安市昌化镇，1998年10月至1999年3月间还是第三人公司的职工，认为被告是争议股份的股东，势必无法合理解释争议的5000元股金收款收据为原告持有，相应的股息由原告领取，而被告2006年以前的较长期间内一直未提出异议的事实。因此，原告的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。至于被告辩称原告的起诉已经超过诉讼时效以及原告的诉讼请求第一项对原告没有诉讼利益，因原、被告双方就股东权益和资格产生争议始于2006年，且存在股东知情权问题的诉讼，应认为原告对本案存在诉的利益，其起诉没有超过法定的诉讼时效，故对其该辩称意见本院不予采信。据此判决：原告周社明系1998年10月26日以被告邵小梅名义出资给第三人临安市昌化百货有限公司5000元股份的真正股东。一审宣判后，邵小梅不服，向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。二审中当事人没有提出新的诉辩意见和证据。在二审审理过程中，浙江省杭州市中级人民法院主持当事人进行调解，达成如下一致协议：一、邵小梅、周社明及临安市昌化百货有限公司确认，1998年10月26日以“邵小梅”名义出资给临安市昌化百货有限公司5000元股份的真正股东为周社明；周社明于本调解书签收之日向邵小梅支付人民币20000元；双方无其他争议。【评析】本案属于新类型纠纷，但案件的发生具有一定的历史必然性和普遍性。上世纪九十年代，在国有企业最近一轮的经营机制改革中，政府主管部门为了解决企业职工就业和社会稳定问题，往往要求改制企业实现职工全员持股。但由于企业实际多处于亏损状态，职工未必都愿意持股或有能力持股，故多采取职工持股会或由他人代为出资的形式。本案所涉事实就是在这样的背景下发生的。1998年10月，临安市昌化百货公司为了顺利实现股份制改造，将在职职工全员转变为改制后公司即第三人的股东，而不管其有无实际出资，为日后产生纠纷埋下伏笔。本案争议的焦点在于讼争的股份由周社明在公司改制中实际出资，但在验资和工商登记中均使用了公司当时的职工邵小梅的名义，能否确认其股东身份？股东身份又称股东资格，是投资人取得和行使股东权利、承担股东义务的基础。由于我国目前公司法律制度对股东资格缺乏明确的定义，加之实践中公司在工商的设立和转让出资时的不规范操作，涉及公司股东资格认定的争议比较多，难度也比较大。这些争议虽集中表现为股权确认纠纷，但在股权转让、股东知情权等纠纷中也多有涉及，并成为其必须首先解决的问题。所以在遵循我国公司法律基本原则的情况下，如何确定有限责任公司股东资格，平衡各方当事人之间的利益就成为一个比较突出的问题。一、确认股东资格的裁判思路和标准根据《公司法》的相关规定，有限责任公司股东的姓名或名称是公司章程应当记载的事项；公司成立后应当向股东签发出资证明书，出资证明书应当载明的事项包括股东的姓名或者名称，缴纳的出资额和出资日期；公司应当置备股东名册，记载股东的姓名或者名称及住所、股东的出资额、出资证明书编号；公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记。因此，从法律规定来分析，公司章程的记载、出资证明书、股东名册、公司登记机关的登记，应该都能够全面、客观地反映公司股东的情况，都可以作为确认股东资格的标准，而且对于依法正常运营的公司而言，以这些文件中的任何一个来确认股东资格，得出的结论应该是一致的。但司法实践中产生争议的基本都是公司运转不规范或处于非正常的状态，股东出资不到位甚至虚假出资，或者公司没有按规定向股东签发出资证明书，没有置备股东名册，公司登记机关的登记不及时，使得依据不同的文件判断股东资格得出的结论不一致，此时应依据什么标准来确认股东资格就成为一个十分迫切且棘手的问题。公司法理论和司法实践对该问题先后产生过不同的理解和回答，有工商登记说即主张以公司登记机关的登记为标准、股东名册说即主张以公司股东名册的记载为标准，以及实际出资说即主张以争议股份实际由谁出资为标准，现在大多是主张实际出资说，并结合股东权利义务的实际行使情况来认定。 我们认为，在股东资格发生争议时，裁判中究竟采取何种标准应当根据案件的不同情况来确定。《公司法》关于有限责任公司的规定既是团体组织法，又具有股东个人契约的因素。毕竟有限责任公司是全体股东签订、履行投资合同，并依法办理相关手续的结果。作为组织法，强调交易秩序的稳定和对第三人利益的保护，因此，公司法奉行外观主义和公示主义原理，重视各种具有外观效果的证明形式；但当公司法通过契约来调整股东个人之间的投资关系时，公司法必须遵循私法自治的原理，探究行为人的真实意思表示。因此，在确定股东资格的裁判标准时不能一概而论，仍然应当坚持法律关系分析法，具体地分析案件所涉法律关系，是属于团体法调整还是属于个人法调整，是公司与其交易相对人的外部争议还是公司与其股东之间、股东与股东之间的内部纠纷。如争议发生在公司内部，属于合同法上的法律关系，应当优先考虑合同法规则的适用，即根据当事人之间的约定探究其真实意思表示，如争议发生在公司外部，即股东或公司与公司以外的第三人之间，则属于团体法的调整范围，应遵循公示主义和外观主义的原则进行处理，无需探究公司股东行为的确切意思。本案的争议发生在公司内部的股东之间，不涉及善意第三人的利益，故应以探寻当事人的真实意思表示为基本思路，认定股东资格时优先考虑以股东的实质特征为准。 二、本案采纳间接证据认定原告周社明的实际股东资格与“内外有别”的裁判思路相对应，公司法上各种反映股东资格的特征及证据形式（股东资格的内外特征必然物化为各种形式的证据）也可以分为两类：工商登记、公司章程、股东名册、出资证明书等主要涉及股东与公司之间的法律关系，以及股东、公司与第三人之间的外部法律关系，均为具有公示效果的证明形式，属于书面的形式证据，而出资协议、股权转让协议或实际出资、实际签署章程、实际享有权利、承担义务主要涉及股东之间的内部法律关系，均调整股东个人之间的权利义务，属于实质证据。因此，股东资格的认定的关键在于根据案件所涉法律关系的性质判断各种证据形式的效力。遵循探寻当事人的真实意思的基本思路，本案采纳实质性的间接证据认定原告周社明的实际股东资格。本案原告以其作为第三人公司的法定代表人，为确保公司股份制改造成功，冒用被告名义出资，签署章程，实际行使权利，自己是冒名股东为由要求确认其为被告邵小梅名下股权的真正股东。所谓冒名股东，公司法理论上是指以根本不存在的人的名义（如死者或虚构的名字）出资登记，或者盗用真实人的名义出资登记的投资者。在股东资格认定中与隐名股东同属名实不符的特殊类型，其与隐名股东的区别在于有无合意，隐名股东存在其与显名股东的协议，而冒名股东要么被冒名者根本不存在，要求缺乏被冒名者与冒名者的合意。如果说在诉讼中隐名股东尚有书面协议为凭的话，那么冒名股东的主张者则注定无法提供直接证据。鉴于冒名股东资格认定的这一特点，尽管被告提供了公司登记机关的登记、公司设立时的验资报告以及公司章程的记载等直接证据，但一审法官仍然根据原告使用被告名义签署公司章程，从而具有成为公司股东的意思，以及实际履行了出资义务，实际行使股东权利领取股息，结合公司及其他股东的态度认定原告是系争股份的真正股东。本案一审裁判对证据证明力的采信与认定与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条直接证据的证明力一般大于间接证据的相关规定并不矛盾，因现代证据法关于证据证明力的规定系针对通常情形归纳概况而来，本身就是给予法官的建议和参考，允许法官根据案件具体情况形成内心确认，并不是如中世纪法定证据主义中的强制性规定，而本案恰恰属于特殊类型的案件和问题，法官据此作出有别一般情况的证据判断和认定，并不违反相关的证据规则。三、使用他人名义产生的合法性问题及裁判方式的选择对于冒名股东的处理，一种意见认为不仅被冒名者不能认定为股东，而且冒名者亦不能认定为公司股东，理由是冒名无非是为了规避法律禁止性规定，如果认定冒名者为股东，有违公序良俗，是立法者之禁忌。由于不宜认定公司成立无效或强制解散公司，应收缴该部分股权，通过拍卖或者由其他股东认购等方式，确定新的投资人为公司股东。①我们认为该种意见有武断之嫌，对冒名股份的处理在个案审判中也不具有现实的可操作性。应当看到，冒名股东擅自使用他人名义的情形比较复杂，并非一概都是为了规避法律，而且公司法实务中冒名股东与隐名股东往往只有一线之隔，有些被冒名者实际上是存在口头协议的隐名股东，只是诉讼中冒名者缺乏相应的证据，有些对他人使用其名义明知并长期没有异议。本案原告使用被告的名义有特定的历史背景，其初衷是为了企业改制的顺利进行，不涉及什么法律的禁止性规定或公序良俗问题。当然，冒名股东擅自使用他人名义的行为，侵犯了他人的姓名权或者名称权，在这一意义上确实涉及到合法性的问题，但这只是侵犯了特定第三人的利益，而不损害社会公共利益，不应影响到股东资格本身的认定。一审中没有涉及股东冒名的合法性问题，不意味着其认为该行为完全没有瑕疵，而是因为案件审理范围决定其在当事人没有请求的情况下不能主动审理是否侵权的问题，二审法官主持当事人调解达成的协议，在肯定一审裁判结论时的基础上，进一步明确周社明向邵小梅支付20000元，双方无其他争议，就是借助调解的协商机制和裁判方式彻底解决当事人之间存在的股东资格和侵犯姓名权补偿问题，最终实现案件法律效果和社会效果的有机统一。","周社明诉邵小梅股东权纠纷案 ——以他人名义出资者的股东资格能否认定 【裁判要旨】 在公司与股东、股东与股东之间的股权确认纠纷中，因不涉及善意第三人利益的保护，对股东资格的判断应优先考虑实际出资、签署公司章程等实质特征。为顺利实现企业公司制改造使用他人名义出资，只要具备交纳出资、签署章程、实际享有股东权利等公司股东实质要件，仍可根据相应的证据确认实际出资者的股东资格。 【案例索引】 一审：（2007）临昌民二初字第128号（2007 年12月27日）。 二审：（200...",2011年02月14日,(律师)王成,股东权纠纷,2529
255,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,255,"2018-05-02 00:07:02",纪录片、电视剧等电影类作品版权（著作权）分析,"纪录片、电视剧等电影类作品版权（著作权）分析 一、电影类作品概念电影类作品，包括电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定的介质上，由一系列有伴音和无伴音的画面组成，并借助适当装置放映、播放或者以其他方式传播的作品。这类作品包括纪录片、电视剧、动画片、故事片、科教片、美术片等。一般而言，电影类作品有三个要素：一是作品由一系列的图像或画面组成；二是作品能够以某种连续的方式显示音像或画面；三是放映图像或画面时能够形成一种动态的音像。二、电影类作品版权主体根据《著作权法》规定，电影类作品的著作权由制片者享有。摄制电影类作品是一个比较复杂、系统的智力创作过程，根据创作产生著作权的原则，首先应当承认电影类作品是由编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者共同创作完成的，但是现实中，考虑到制片人的巨额投资和电影类作品的商业运作，法律将电影类作品的著作权赋予制片人，也就是将著作权法定转让给了制片人，但是，编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者仍享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影类作品属于《著作权法》中作品的范围，制片人享有的权利是一种完整的著作权，制片人享有著作权中的多项人身权和财产权。三、电影类作品相关的权利分析1、单独作品著作权使用与制片人的合理使用限度电影类作品由相关权利人共同创作，所以存在电影类作品整体著作权与单独作品著作权。著作权法规定，电影类作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。编剧、作词、作曲等作者，他们的剧本、歌词、音乐作品，也可以作其他使用，例如，编剧作者可以另外出版其创作的剧本，词曲作者也可以将他们的作品另外制作唱片；动画片中的剧本、音乐、人物造型设计等也可以单独使用。但是单独作品著作权的使用，不得与电影类作品著作权的行使相冲突，而且不得违反与制片人的合同约定。同时制片人行使电影类作品的著作权，也不能超过电影类作品的正常商业运作的合理限度，超过这一限度，就有可能侵犯创作者的权利，除非在与创作者的合同中获得了这些权利。比如，如果音乐作者只转让了其作品在电影中使用的权利，制片人就不能将其制作唱片。2、参与电影类作品创作的相关权利人参与电影类作品创作的相关权利人，一般包括：脚本、撰稿、解说词等文字作者；音乐词曲作者、演唱者、演奏者；影视、摄影、文献、档案等素材的权利人；在一些纪录片中还可能有嘉宾、被采访者；在动画片等作品中，还有人物造型设计者、动画场景设计者、分镜头台本作者、配音演员等参与创作的人员；以及其他创作人员。以上权利人在作品中均享有署名权，同时有根据合同获得相应报酬的权利。3、电影类作品版权行使中涉及的相关合同种类在电影类作品形成过程中，根据作品内容、使用情况和参与人员，一般制片人应与相关权利人签订以下几类合同：一、使用、改编、翻译国内外的作品，包括文字、音乐、摄影视资料等作品，应签订著作权许可合同，获得相关权利人许可；二、委托创作各类作品，应与受托人签订作品委托创作合同；三、邀请演员、嘉宾参加节目录制时，请签署表演合同或确认书；四、在作品形成过程中，因创作产生的其他与作品版权相关的合同。在合同中，合同双方应该明确约定权利的内容和范围，例如，合同中明确约定，单独作品著作权中全部财产权归属制片方，则单独作品著作权人就不可以单独行使其著作权。同时制片人可与相应著作权集体管理组织形成长期合作关系，与之签订一揽子合同并付酬使用相关作品。4、对不同作品，应根据其保护期限和范围进行使用著作权保护是有期限限制的，同时我国著作权法中有合理使用和法定许可制度，而且有些作品上有多方面的权利人，所以对于不同的作品，可视不同情况进行使用。例如，对于已过版权保护期的国内外音乐作品进入公有领域，其财产权利不再受法律保护，任何人均可使用该作品，但应尊重作者署名权；使用他人录音录像制品的，既要经录音录像制作者许可，还应和著作权人、表演者签订合同，取得许可。总之，电影类作品的创作过程复杂，涉及各方面的法律关系，均应一一理顺，避免侵权，减少不必要的损失。（董世连律师， 2010-1-20）作者简介：董世连 北京市中银律师事务所知识产权首席律师电 话：13910629206邮 箱：lawyer@126.com个人博客：http://blog.sina.com.cn/donglvshi","一、电影类作品概念 电影类作品，包括电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定的介质上，由一系列有伴音和无伴音的画面组成，并借助适当装置放映、播放或者以其他方式传播的作品。这类作品包括纪录片、电视剧、动画片、故事片、科教片、美术片等。 一般而言，电影类作品有三个要素：一是作品由一系列的图像或画面组成；二是作品能够以某种连续的方式显示音像或画面；三是放映图像或画面时能够形成一种动态的音像。",2011年01月28日,(律师)董世连,著作权,2600
256,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,256,"2018-05-02 00:07:11",排除非法证据是对人权的尊重,5月20日，中央政法委第13次全体会议暨司法体制改革第5次专题汇报会上传出消息：最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部、司法部正在抓紧修改和完善《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康主持会议并强调：“凡是案件事实不清的不能定案，凡是证据不确实不充分的不能定案，特别是死刑案件人命关天，必须实行最严格的办案标准，必须实行最严格的办案责任制，真正做到不错不漏、不枉不纵。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释规定》：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述”和“不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言”。但因法律、司法解释对非法证据排除规则的规定不明确以及对非法取得的实物证据和派生的非法证据是否可以采用，法律尚无明确规定，数次造成佘祥林、赵作海这样的冤案发生，严重影响了司法机关的工作和威信。因此，笔者期待最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部、司法部的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，要在控制犯罪和保障人权中掌握好实体正义与程序正义的“度”，坚持利益权衡原则，确保整个社会秩序的稳定。非法证据排除并非一个孤立的证据规则，要保证非法证据排除规则得到严格的遵照执行，取得实际效果，还应当建立一系列与之相配套的机制。首先要建立防止非法证据产生的相关预防性机制。譬如，赋予犯罪嫌疑人沉默权和辩护律师讯问在场权等。其次要建立非法证据的程序性裁判机制，这就要求审判机关必须能够独立行使宪法所赋予的各项权利并不会受到干扰。否则，要法官主动启动对非法证据的审查核实程序很难。最后要建立非法证据排除的救济和追责机制。口供是证据之王，这是我国的一大传统。在案件的侦破中，有一大部分案件是通过口供侦破的。捶楚之下，何患不得?如佘祥林、赵作海等典型的冤假错案，几乎都存在刑讯逼供的行为，这种非法方式取得的“口供”最后无不成为了定案的依据。正所谓，“前事不忘，后事之师”，历史教给我们的不仅仅是历史，更是经验教训。刑事诉讼的目的之一在于保障人权，而证据排除规则体现了宪法关于人权保障的规定。法治的进步，必然以社会文明的进步为基础。对非法证据持否定态度最坚决的莫过于美国。在美国刑事司法制度中，有一个著名且颇具特色的法则，即“毒树之果”。按照该法则规定，执法人员通过以不符合法律规定的搜查、讯问等活动获得的证据为线索，又发现并收集的其他证据是没有法律效力的。换言之，执法人员最初的违法行为收集到的证据就是“毒树”，而又根据该毒树获得的其他证据就是“毒树”的“果实”。“树”有毒，“果实”也一定有毒，因此“毒树之果”是不能食用的，即用这种方法获得的证据在审判中是不能被采用的。毋庸置疑，“法治的成长必须扎根于相应的法律文化土壤”，“一个民族的生活创造它的法治，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”。然而，非法证据排除规则在大陆和英美两大法系的推崇，足以说明规则本身有其存在的合理性。随着我国法治进程的快速发展，公民人权保障意识的提高及国际交往的日益频繁，非法证据排除规则在我国自然也有生存的土壤。因此，不管非法证据排除规则的立法和司法面临多大困难，根据我国的国情，综合考虑运用该规则的效用价值，制定出符合社会发展的非法证据排除规则无疑是依法治国的必然要求。,针对近来对非法证据的重视，最高院联合最高检、司法部、公安部等出台了非法证据的排除规则的规定，这有助于保护人权，彰显了司法文明的进步。,2011年01月17日,(律师)田树森,证据,1794
257,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,257,"2018-05-02 00:07:17",正规法律文书制作的重要性——从两起成功的案例谈起,"正规法律文书制作的重要性——从两起成功的案例谈起 由于专业方向主要在公司和房地产方面，对于人身伤害类的案件，本人做的相对较少。但是帮朋友做的两起典型的人身伤害案件，则显示出相关数据文书制作的重要性。 案例一：代XX交通肇事案 2009年7月30日15时许，被害人吴XX酒后驾驶自行车在北京市丰台区京石北辅路小井桥由西向东右转弯，适有肇事人代XX驾驶轿车由东向西行使，轿车的右前部与自行车的左侧前部接触，轿车的左前轮又与路肩接触，造成两车损坏，吴XX受伤。 经北京市交管局丰台支队认定，受害人当时体内酒精含量为164.9mg/100ml，受害人醉酒驾驶非机动车违反右侧通行规定是发生交通事故的主要原因。受害人负主要责任。 事故发生后，肇事人积极对被害人进行救治，包括但不限于支付急救费、救护车费、住院预交费、挂号门诊费、医药费、食品。但是，受害人仍然将肇事人起诉到法院，要求支付医疗费、伤残赔偿金、精神损失、误工费等损失。 本人在接受肇事人委托后，根据交管局出具的事故认定书，认为受害人虽然在事故中受到了伤害，但是主要其自身的过错，其应该承担主要责任。另外有保险公司承担医疗费、伤残赔偿金等费用。至于精神损失肇事方不应该承担。误工损失对方没有证明，肇事方也不应该承担。相反，受害方应该返回肇事方多支出的费用，另外，由于受害人的过错造成的肇事人维修车辆的费用损失，受害人亦应予以赔偿。 据此，我们提出了反诉请求，并且制作了详细的表格。最后的明细费用为：被告应该支付费用 10203.189；原告应该退还费11507.811；原告应该承担被告的修车损失 1750.98；原告合计退还 13258.791元。 这样法院在看到表格后就一目了然。因为我们制作的表格明细清晰，又是根据相关法律规定承担的30%的次要责任，因此法院支持了我们诉讼请求，为肇事人挽回了不应该支出的费用。 案例二：李XX人身受伤害案 2009年10月6日下午，在北京市第XX中学门口，加害人吕XX用拳头将受害人李XX打伤，致使受害人左眼框壁（外、下）骨折，左眼钝挫伤，双侧鼻骨骨性鼻间隔骨折。事后，原加害人双方的法定代理人达成调解协议，加害人法定代理人同意支付受害人治疗期间的一切费用。但是，在受害人遵医嘱进行治疗产生相应费用后，加害人却不执行与受害人达成的协议，拒绝向受害人支付相应的医疗费用。 本人接受加害人委托后，整理了整个的材料，包括每次到医院的单据、伤情鉴定费、伤残鉴定费、伤残赔偿金、精神损失费、医疗费、交通费等费用，最后的形成的数据为，医疗费：3662.14元；检查费：458.5元；交通费：141元；伤情鉴定费：600元；残疾赔偿金：106952元；精神损失20000元，以上共计：133813.64元，由于加害人前面给了1万元补课费和营养费，这样法院支持了117813.64元。 能取得这样的结果，除了受害方没有任何过错外，法律文书的制作的详细精确也起到了相应的作用。 从以上来看，法律文书是律师和法官沟通的桥梁，对于法官了解整个案情从而做出公正的判决也起着不可忽视的作用，因此，律师不可小觑。 张海亮律师 北京市安中律师事务所执业律师 联系地址：北京市朝阳门外大街甲6号万通中心C座2007-2008室（东三环京广桥西侧100米）； 邮编：100020 联系电话：13521223368、 E-mail:lawyerqtds@gmail.com 更多请登录：北京张海亮律师网 www.bj64.net",正规法律文书制作的重要性——从两起成功的案例谈起,2010年12月28日,(律师)张海亮,法律文书,2302
258,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,258,"2018-05-02 00:07:24",允许律师竞争副处开全国先河,"数次利用律师身份对委托人进行诈骗，总金额高达21万余元。今日，山西省司法厅就山西尧之天律师事务所律师亢某诈骗委托人受刑事处罚一事进行通报。即日起，全省律师队伍将展开自查自纠活动，力求强化司法公正。 经查，2006年5月至9月，亢某在担任犯罪嫌疑人辩护人期间，以能够为犯罪嫌疑人判处缓刑之名，多次骗取同一犯罪嫌疑人家属18万元；2008年5月至7月，其又以能够为犯罪嫌疑人判处缓刑之名，骗取另一犯罪嫌疑人家属33000元。随后，法院以诈骗罪判处亢某有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金3万元。因违反律师职业道德、执业纪律的有关规定，目前，亢某已被吊销律师执业证书。 据悉，自律师制度恢复重建以来，全省律师队伍在数量和质量上都有很大提高。但是，律师队伍中也存在一些与律师身份、责任极不相符的不容忽视的问题。突出表现为金钱至上，不择手段。包揽诉讼，包打官司，承诺结果；漫天要价，超规收费；私自或变相私自收案、收费；任意扩大风险服务项目，赌博结果。这些行为和活动违背国家法律法规的规定，违背律师职业道德和执业纪律，玷污律师声誉，损毁律师事业。 山西省司法厅要求，全省各级司法行政机关、律师协会、律师事务所要以此为契机，开展严肃认真的自查自纠活动。 数次利用律师身份对委托人进行诈骗，总金额高达21万余元。今日，山西省司法厅就山西尧之天律师事务所律师亢某诈骗委托人受刑事处罚一事进行通报。即日起，全省律师队伍将展开自查自纠活动，力求强化司法公正。 经查，2006年5月至9月，亢某在担任犯罪嫌疑人辩护人期间，以能够为犯罪嫌疑人判处缓刑之名，多次骗取同一犯罪嫌疑人家属18万元；2008年5月至7月，其又以能够为犯罪嫌疑人判处缓刑之名，骗取另一犯罪嫌疑人家属33000元。随后，法院以诈骗罪判处亢某有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金3万元。因违反律师职业道德、执业纪律的有关规定，目前，亢某已被吊销律师执业证书。 据悉，自律师制度恢复重建以来，全省律师队伍在数量和质量上都有很大提高。但是，律师队伍中也存在一些与律师身份、责任极不相符的不容忽视的问题。突出表现为金钱至上，不择手段。包揽诉讼，包打官司，承诺结果；漫天要价，超规收费；私自或变相私自收案、收费；任意扩大风险服务项目，赌博结果。这些行为和活动违背国家法律法规的规定，违背律师职业道德和执业纪律，玷污律师声誉，损毁律师事业。 山西省司法厅要求，全省各级司法行政机关、律师协会、律师事务所要以此为契机，开展严肃认真的自查自纠活动。 数次利用律师身份对委托人进行诈骗，总金额高达21万余元。今日，山西省司法厅就山西尧之天律师事务所律师亢某诈骗委托人受刑事处罚一事进行通报。即日起，全省律师队伍将展开自查自纠活动，力求强化司法公正。 经查，2006年5月至9月，亢某在担任犯罪嫌疑人辩护人期间，以能够为犯罪嫌疑人判处缓刑之名，多次骗取同一犯罪嫌疑人家属18万元；2008年5月至7月，其又以能够为犯罪嫌疑人判处缓刑之名，骗取另一犯罪嫌疑人家属33000元。随后，法院以诈骗罪判处亢某有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金3万元。因违反律师职业道德、执业纪律的有关规定，目前，亢某已被吊销律师执业证书。 据悉，自律师制度恢复重建以来，全省律师队伍在数量和质量上都有很大提高。但是，律师队伍中也存在一些与律师身份、责任极不相符的不容忽视的问题。突出表现为金钱至上，不择手段。包揽诉讼，包打官司，承诺结果；漫天要价，超规收费；私自或变相私自收案、收费；任意扩大风险服务项目，赌博结果。这些行为和活动违背国家法律法规的规定，违背律师职业道德和执业纪律，玷污律师声誉，损毁律师事业。 山西省司法厅要求，全省各级司法行政机关、律师协会、律师事务所要以此为契机，开展严肃认真的自查自纠活动。 8月14日上午，随着考试结束铃声的响起，沈煜最后一次认真地浏览了一遍试卷。走出考场的她，仍旧按捺不住心里的激动。沈煜是浙江君度律师事务所的一名女律师，这次考试不仅意味着她是被严格挑选出应试的优秀年轻律师，更意味着她成为了律师进入公务员队伍的首批“实验者”。　 今年7月底，浙江嘉兴市在全市范围内启动竞争性选拔干部工作。与历年不同，今年打破了职业类别界限，允许新经济组织和新社会组织人员报名参与竞争。作为新经济社会组织人员，有15名符合条件的嘉兴律师报名参与竞争。最终的胜出者将会被任命市级机关部门（单位）党委（党组）委员（成员）、副调研员或党委（党组）委员（成员）兼副调研员等职务。 据了解，这是嘉兴市首次在律师事务所等新经济组织中竞争性选拔副处级预备干部，此举乃至在全国也是首开先河。因为2008年的《律师法》重新确立了律师的性质，律师多被认为是自由职业者，没有行政级别，不具备公务员干部预备人选的选拔资格。 仔细查看《嘉兴市公开选拔副处级领导干部预备人选公告（一）》会发现，报考条件第六类为各类企事业单位、各类经济社会组织中具有副高以上专业技术资格满3年。按照这种限制条件，律师要“具有副高以上专业技术资格满3年”，而副高对应的律师职称是二级律师。换句话说，符合成为二级律师三年以上，并且年龄在35岁以下这两个大前提的律师才有资格参与选拔。 记者算了一笔账：根据我国律师职务试行条列，律师职务设律师助理、一级律师、二级律师、三级律师、四级律师。根据执业年限和学历层层申报律师职务，从律师助理至二级律师，一个高等院校（系）法律本科以上毕业生需要12年时间，如果是法学博士或者硕士，至少也要7年以上，这个时间还是以每一级的申报都能一次性通过考核来计算。高校在校法学学生可以报考司法考试近几年才施行，在此之前法学学生只有大学毕业后才有资格进行司法考试，而大多数法学学生要花费两到三年的时间才能拿到司法考试资格证。 如此算下来，一个律师要有三年二级律师资格，最少要用10年或者15年的时间。35岁以下就成为二级律师是一个几乎不可能完成的任务。从全国来看，这样的律师也是凤毛麟角。依据这样的条件从律师中选拔副处级干部预备人选，就等于变相地剥夺了律师的参与机会。 “所以在第六类的规定上，我们作了‘取得司法考试资格并执业满6年’的扩张性解释。” 嘉兴市司法局政治部副主任庄林根解释说，“最终参加考试的15名律师都是符合‘取得司法考试资格并执业满6年’的条件才有机会参选的。” 庄林根补充说，目前嘉兴市35周岁以下担任正县处级、副县处级领导职务的分别为1人和6人，干部队伍年龄、结构都存在不够合理的情况。为了优化人才结构，吸纳经验丰富的法律人才进入干部队伍，才对律师入选条件作了例外规定。 取得司法考试资格并执业满6年的条件制定，是经过嘉兴市司法局、检察院、法院共同讨论确定的。庄林根告诉《方圆律政》记者，对律师参选条件的扩张性解释，事实上还有一个更深层次的考虑：加强对司法考试结果的实践运用。 为加强对司法考试结果的运用，嘉兴市曾实施了一些举措，特别是近3年来，规定检察院法院在选调时，将通过司法考试作为选拔公职人员的一个重要指标。但该市司法局进行多次行业内的调研后认为，目前司法考试结果的运用还不够，司法系统乃至政府部门需要补充更多具备丰富实践经验的法律人才，于是在此次公务员选拔中创新了一种律师的任用模式。 这种做法使得律师的政治地位有了很大提高，对年轻律师来说，更展示了另一种非常好的发展前景。 首次尝试并不乐观 8月23日，嘉兴市公开选拔副处级领导干部预备人选面试工作结束，面试综合成绩从高分到低分按2：1的比例确定前30名为入围考察对象人员，全市15名参加考试的律师，最终却无一人入榜。 这个结果让很多人感到失望，甚至认为将律师纳入副处级干部预备人选的选拔范围本身就只是为了“作秀”，并没有真正向律师打开预备人选的大门。不过，也有人认为第一次尝试不可避免会有缺漏，可以理解。 陕西许小平律师事务所主任许小平对嘉兴市能够跨出类别界限吸纳律师的初衷本身就已大为赞赏，“嘉兴市的做法是非常具有前瞻性和创造性的，值得欢呼，将律师直接纳入一定行政级别的公务员队伍中来，将会对该地区政治、经济、文化建设等各方面都十分有利。应该不断完善这种吸纳律师人才的制度，并将其推广开来。” 庄林根则向《方圆律政》记者分析了律师失利的原因。“这次选拔考试的内容大都与政务有关，但律师平日关心更多的是法治，对政务了解不多，所以大多数律师在这方面没有优势，在笔试环节就被淘汰了。” 庄林根的解释得到了多名参试律师的证实。沈煜告诉《方圆律政》记者，试卷客观题都是侧重国家机关人员占优势的知识，例如涉及到一些本地的政策方针、考查领导力决策力等考题，律师普遍得分不高。 “其中有一道主观题是涉及基层工作的，符合当前干部制度改革实际，很有针对性。”浙江中禾律师事务所律师周永静如是说。周永静曾多次参加嘉兴市司法局组织的“送法下乡（进社区）”活动，对农民工、刑释解教人员等特殊人群提供法律咨询，他感触颇深，“对于这类问题，律师才能体会到一点结合自身实践进行发挥的优势，但也只对那些有过基层实践经验的律师而言。” 对这样的考试内容设置，也参与了考试的浙江天程律师事务所律师倪方雁很是不满。“考的东西与法律实务没有任何关系，都是政府部门日常工作，律师没有任何优势。虽然考试之前说明了考试方向，但对于像‘简述嘉兴市近年来的大工程或某个大事件，并从微观上来说明该工程或大事件的大环境、大背景’等考题，恐怕也不能考查出真正具有领导力和决策力的人才。” 分析律师失利的因素，沈煜认为“赋分办法设置不合理”也是一个关键的原因，这点看法几乎得到了所有参加考试律师的认同。经查看《嘉兴市公开选拔副处级领导干部预备人选赋分办法》发现，律师能够加分的项目确实极少。据沈煜介绍，特别是基层工作经验一类，律师能够加分的项目几乎没有，对于各种奖励项目，律师现有的奖励荣誉又不在赋分办法之列，仅赋分部分，律师要比政府机关人员落后许多。 倪方雁说，正是因为这些不利因素，再加上这是首次对律师开放选拔，律师积极性不高，信心不大，多数人只是抱着试试看的想法，甚至有的律师只是希望通过这次公开性的选拔，衡量一下自己的综合实力，认清自己的位置。 庄林根表示，这是首次的尝试，以后每年还会继续进行这项选拔。“有了这次的体验，我们在律师选拔程序上会不断完善；一些希望通过这种方式从政的律师也便有了方向，平日自然更加关注政务，相信以后一定会有律师胜出。”　 　律师“预备干部”是趋势？ “失去了多年的社会地位，仿佛又看到了希望。”如今，律师在政治上发挥着越来越重要的作用，甚至已打破类别界限受到器重，一些老律师忍不住感叹：律师的又一个春天到来了。 16年以前，十一届全国人大代表、黑龙江夙生律师事务所主任迟夙生还在国办所当律师，回想当年，她感觉那是一段快乐的时光，当时的法律界“气氛一片大好”，律师有一定的社会地位，那时候她还年轻，仅是个科级干部身份，却干得不亦乐乎。 在迟夙生描述的那个年代，律师是有行政级别的。根据当时律师暂行条例的规定，律师是国家的法律工作者，其任务是对国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律帮助，以维护法律的正确实施，维护国家、集体的利益和公民的合法权益。律师执行职务的工作机构是法律顾问处。法律顾问处是事业单位，受国家司法行政机关的组织领导和业务监督。律师都有事业编制，通常一个法律顾问处的主任享受的是处级或者副处级待遇。 1997年，律师暂行条例被废除，国办所慢慢地改制成为合伙所，原来的事业单位也变成了独立自主的经济社会组织，律师的行政级别也不复存在。 刚刚过完70大寿的老律师刘文元，就曾就职于北京东城法律顾问处，身为当时的党委副书记，享受过相应级别的行政待遇，但随着2001年律师事务所改制的到来，刘文元也不再有行政级别。 迟夙生是幸运的，国办所改制几年后，因为她个人能力突出，曾兼职担任当地某区政协副主席，享受副县级待遇，直到任期10年后辞去职务。 像迟夙生这种特殊身份的人在如今的律师队伍中也有，很多律师在没有做律师之前便从事公务员工作，具有一定的行政级别，至今仍享受相应待遇，但这样的律师毕竟是少数。 “近年来，律师们赚的钱是多了，但是社会地位下降了。”不少业内律师认为，追求更高的社会地位特别是政治地位，将是律师行业发展的一种趋势。 从另一方面来说，律师也因为“被需要”渐渐地渗透到多个领域，特别是向检察官、法官等司法机关储备人才的方向发展。连续多年来，几乎每年的“两会”上都有人大代表提出从律师中选拔法官、检察官。 随着呼声渐进，行动也一步步展开。2002年，安徽省诞生了新中国第一位直接由执业律师出任的高级法院副院长汪利民。与汪利民一样律师出身、担任高级人民法院副院长的，还有陕西省的王松敏。2007年，安徽又有两名律师朱云飞和王时银，出任两市中级人民法院副院长职务。 在被吸纳到法官队伍的同时，也有律师进入检察队伍。2004年12月，郑锦春被选任为内蒙古自治区人民检察院副检察长。他也成为了第一位由律师出任省检察院副检察长的“律师检察官”。　 如今，律师在政治地位上的渗透已不再局限于司法机关，而是开始扩大到政府机关领域，浙江嘉兴市的做法就已经开了一个很好的口子。从社会各界及律师的反应来看，打破类别界限，直接吸纳优秀律师人才作为政府工作人员，是“早该做的事情”。 同时这种选拔方式也符合国际趋势。在英国，除治安法官以外的所有法官都只能从律师中遴选；在美国，截止到1998年，最高法院的所有大法官均出身于律师。很多西方国家的官员也都来源于律师，甚至有些国家的议员中律师占据了三分之二的席位。 改革，仍需继续推进 从我国目前的实际情况看，从律师中大量选拔司法和政府机关人员显然不现实。不过，借鉴英美国家的经验，选拔优秀的资深律师在各级法院、检察院以及政府部分机关部门担任一定职务，却是业内律师共同的理想前景。 十年前就有人开始呼吁从律师中选拔法官、检察官，但如今，被选拔到检察院、法院出任要职的律师屈指可数。特别是近年来，不少法官、检察官因退休或因辞职而转当律师，但极少听说又有律师被选拔当法官、检察官。 “改革，一定得强化改革。”这次嘉兴市对律师的“特别重视”激发了业内律师的激情，表示要借着这股新潮思想，强烈呼吁迅速完善律师进入政府机关的选拔制度，并在全国普及，使之常态化。 法律人王晓军认为，正是因为多年来法官检察官遴选制度没有完善从律师中选拔的规范方式，导致一些想进入司法队伍的优秀律师人才一直未能进去。 有业内律师提出，实现律师通过参加副处级干部预备人选选拔进入政府机关任职，并完善相关选拔制度，理论上要比律师跨到法官、检察官队伍的障碍小很多，可以先行。律师参加副处级干部预备人选的选拔，只需打破“公务员考试的限制”。 “难啃的骨头都啃了下来，律师在政府机关方面的改革推进也不是攻不下的城池，关键是敢于创新，大胆改革。”业内律师建议，为了给律师提供公平竞争环境，选拔考试要更科学一些，否则，空有好点子，却没有律师能够符合条件，最终也只能被戏谑为一场“作秀”。",允许律师竞争副处开全国先河,2010年12月20日,(律师)宋炬,律师,1960
259,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,259,"2018-05-02 00:07:31",律师在离婚调解工作中所起的作用之——调解和好,"在中国各大城市离婚率的排名中，北京、上海、深圳、广州、厦门、台北、香港特别行政区、大连、杭州、哈尔滨位居前十，杭州离婚率为28%，而北京则高达39%。再看看这些城市，都是经济非常发达、城市化程度极高且闻名全国甚至闻名全球的大城市，至于离婚率为什么如此之高，经济发达了，夫妻的情感世界为什么发生如此大的变化以至不能忍受和包容对方呢？这是一个深刻的社会问题，理应由社会学家去调查研究，笔者撰写本文的目的和着眼点是阐述律师在离婚调解和好工作中所起的作用。 一、婚姻律师调解工作坚持的原则。 律师在离婚纠纷案件中一个前提性原则是：能劝和绝不劝离。实践中有些离婚纠纷都是因为一些很小的事、很无足轻重的事、甚至很荒唐的事引起的，除了因为一方有了婚外情或者第三者外，其他的因为夫妻个人生活不良习惯或者不良偏好、经济状况恶化、事业失败或者失业、家庭关系恶化、个人性格缺陷等其实都属于可以调解和好的范围。 二、婚姻律师作调解工作的优势 专业婚姻律师能够合理把握离婚纠纷发生的基本事实和起因，能够根据不同婚姻当事方和家庭成员的现状量体裁衣制做不同的但却合理的调解方案，帮助婚姻家庭各方理顺关系、释明道理、化解矛盾。 律师作调解工作的优势在于婚姻律师通晓婚姻家庭方面的所有法律，知道法律上如何对纠纷定性、婚姻当事方的权利是什么，义务是什么、没有履行义务和责任的法律后果是什么。律师通过各方阐述的基本事实并依据法律来说明调解意见和理由，是有很强的说服力的。此外，专业婚姻律师还善于把握和利用双方的感情基础等情感因素，善于把握和驱动当事方的心理状态，善于利用当事方的周围人和周围事来促成调解。 三、婚姻律师对离婚纠纷过错方的说服 对于离婚纠纷过错方，律师会明确指明他哪些行为和做法是法律禁止的，哪些义务和责任是法律明确规定的，在没有法律规定的情况下，哪些是道德规范要求的，通过律师晓之以理、动之以情的谈话，一是，能让过错方提高法律意识，二是，也能让其增加责任感和道德感，三是，更能指引其在以后的婚姻家庭生活中所作所为符合法律和道德的要求。过错方从心里认识到自己的错误或者不妥，意识到应该有所改变是调解工作取得实质性进展的基础。 离婚纠纷有无过错方吗？笔者认为，离婚纠纷几乎不存在无过错方，笔者这里所讲的“过错”是指广义的“过错”，包括违反法律的、违反道德的、违反伦理的、违反家庭文化的、以至不能包容对方的小毛病，都可以算是“过错”。为什么自古以来素有“清官难断家务事”之古语，究其原因其实主要是“过错”的界定很难。如果不把“过错”作广义解释，很难去做离婚纠纷调解和好工作。在中国现代法治下，认定离婚的标准是“夫妻双方感情是否确已破裂”，而实际上，只要有一方对另一方已经没有任何感情，即使另一方依然对其“情有独钟”，就可以合理推断感情已在“破裂”边缘。一方极度热情、一方极度冷淡，长此以往，双方在一起生活，双方及其与他们共同生活的家人会幸福吗，会快乐吗？因此，在一方对另一方没有感情，这种状态一直持续下去，感情“破裂”只是一个时间问题。在我国一方持续不断地要求离婚，另一方就是不同意离，法院大多也会判离。这也正符合我国婚姻制度中“结婚自由”、“离婚自由”的法理原则。因此要调解和好，让双方能够和谐地、甜蜜地共同生活就必须让双方都知道：必须包容对方的一些无关紧要的小毛病和小缺点，工作上互相勉励、生活上互相照顾、亲属关系上互相尊重、勇于承担赡养、抚养、扶助义务和责任，只有这样才能维系婚姻。 总之，离婚纠纷调解和好的案件调解难度较大，但只要合理把握，由专业律师作为调解员耐心地、有针对性地做些调解工作，大部分没有原则性问题的离婚纠纷还是可以重归于好的。在此也希望律师同行们都为我国城市离婚率的下降作出自己力所能及的贡献！ 源自：北京婚姻家庭律师网http://www.hunyinjiatinglvshi122.com/ 作者：北京盈科律师事务所 罗春利律师 2010-11-17",在中国各大城市离婚率的排名中，北京、上海、深圳、广州、厦门、台北、香港特别行政区、大连、杭州、哈尔滨位居前十，杭州离婚率为28%，而北京则高达39%。再看看这些城市，都是经济非常发达、城市化程度极高且闻名全国甚至闻名全球的大城市，至于离婚率为什么如此之高，经济发达了，夫妻的情感世界为什么发生如此大的变化以至不能忍受和包容对方呢？这是一个深刻的社会问题，理应由社会学家去调查研究，笔者撰写本文的目的和着眼点是阐述律师在离婚调解和好工作中所起的作用。,2010年11月17日,(律师)罗春利,"律师 离婚调解",2373
260,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,260,"2018-05-02 00:07:39",代理劳动案件仲裁攻略,"河南梅溪律师事务所 郎建勇",代理劳动案件仲裁攻略,2010年10月12日,(律师)郎建勇,劳动仲裁,2381
261,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,261,"2018-05-02 00:07:46",再谈中国律师等级制,"廖旭东(广东帅毅律师事务所律师) 2008年3月9日,我在<<中顾网>>博客中,首发<<重构中国律师等级制>>一文,提出: 《律师职务试行条例》实施至今，已有二十年了，以律师职称构建的律师等级制，已不太适应当前中国律师的发展的需要，重构中国律师等级制十分必要。并建议中国律师应设下列三等六级：（一）大律师：一级、二级； （二）高级律师：一级、二级； （三）律师：一级、二级 . <<重构中国律师等级制>>在网上发表后,引来不少网民的异议: 网民“依法折腾”不客气地说: 你的脑子里等级观念深厚，律师的等级不是官方评出来的，而是公民的口碑评出来的！ 网民”法之奴”认为: 那是集权体制的产物，应该废除才对。律师就是律师，没有等级之分。 网民”自由老雁”留言: 等级观念深厚也。 2010年9月13日,冯建红在<<检察日报>>发表文章<<出庭律师分等级？惊起反对声一片>>,文中提及: 7月21日，海南省司法厅公布的《海南经济特区律师执业条例(修订草案)》征求意见稿>>,意见稿第三十三条规定:“律师出庭实行等级制度。在我省，执业律师可分为初级、中级和高级律师，凡取得律师执业资格者，均可成为初级律师;初级律师执业满三年，通过一定的考试和考核，可成为中级律师;中级律师执业满八年且执业期间无违法违纪记录的，通过一定的考试和考核，可成为高级律师。律师申请初级、中级和高级律师资格，应当向省级司法行政机关提出。初级律师只能限定在基层法院出庭辩护或者诉讼代理，中级律师不能在最高法院出庭辩护或者诉讼代理。具体考试、考核办法由省级司法行政机关制定并组织实施。” 8月，在海南省律师协会的网站上，意见稿“向广大律师征询意见的通知”一度被放在醒目位置,并引发不少网民的强烈批评,因此,不久,这一条在修正稿中已经不存在了. 冯建红在文章中简要地介绍笔者的观点,并采用了<<重构中国律师等级制>>的相关内容.看过冯建红一文后,再次触发笔者对中国律师等级制的思考: 一.海南省司法厅提出的”律师等级制”方案之所以失败.原因有二: 1.修定律师等级制方案,省司法机关是没有权限的,应由全国人大修订<<律师法>>,由司法部和全国律师协会具体实施. 2.律师等级是表明律师级别、身份的称号，是对律师专业水平的确认。但是,律师等级制决不可以限制律师的出庭权. 二.对中国律师有无划分等级制的必要? 北京市隆安律师事务所李京生律师认为: 律师业务基本是由市场调节的，当事人在选择律师上有很大的自由空间，没有分级的必要。 笔者却认为:对中国律师实施等级制完全有必要, 1.在中国,法官和检察官都已实行了等级制,作为同为法律人的律师同样也有必要实行等级制. 2.在中国律师中,客观存在综合能力的差异,律师等级制,可以作为当事人选择律师的参考之一,也有利于促进律师提高执业素质. 3,实行律师等级制,并不与现代民主平等思想相冲突. 三. 划分律师等级有无标准? 有专家认为:律师属于自由职业者，多数情况下，对律师的管理都是靠政策指导和律师自律实现的，很难用一个统一的标准来衡量. 对此,笔者不认同,笔者认为:评定律师等级,可以 律师的德才表现、业务水平、工作实绩和工作年限为依据。","再谈中国律师等级制 廖旭东(广东帅毅律师事务所律师) 2008年3月9日,我在&lt;&lt;中顾网&gt;&gt;博客中,首发&lt;&lt;重构中国律师等级制&gt;&gt;一文,提出: 《律师职务试行条例》实施至今，已有二十年了，以律师职称构建的律师等级制，已不太适应当前中国律师的发展的需要，重构中国律师等级制十分必要。并建议中国律师应设下列三等六级： 　　（一）大律师：一级、二级；...",2010年09月16日,(律师)廖旭东,律师等级制,2734
262,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,262,"2018-05-02 00:07:50",交通事故律师索赔心得,"交通事故律师索赔心得之一 作为一名专业的交通事故律师，我在执业过程中，以实现当事人最大限度的合法利益为宗旨，既要不断学习日益更新的法律法规，又要不断积累法庭诉讼的经验和教训，使自己成为一个交通事故受害人的权利卫士。 为了指导当事人更好地维权，本律师将从发生交通事故起，至索赔结束期间的诉讼过程，积累的律师心得，谈一谈，以期指导读者。 一、发生交通事故后，当事人要做的事情： 1、保护现场 2、打电话：交警，保险公司，急救 3、抢救伤者 4、做车损 5、向交警索要材料：事故责任认定书，肇事者驾驶员信息，肇事车保险信息，肇事车车主信息 6、对事故责任认定书不服，在15日内向上级公安部门申请复核 7、事故轻微的，可要求交警调解解决 二、诉讼前，需要向律师或法院准备提交的基本证据： 1、责任认定书 2、肇事者的基本信息 3、车主的信息 4、保险单 5、诊断证明 6、出院证明 7、医疗费单据 8、劳动合同 9、收入证明及纳税证明 10、单位出具的未发工资证明 11、户口本、身份证 12、暂住证 13、交通费票据 14、营养费票据 15、护理费票据 16、护理人工资证明 17、租房合同 18、租金票据 19、复查证明 20、住院生活花费 三、向法院起诉，注意以下事项： 1、只要车辆上了保险，就不可能通过协商解决，只有走法律程序，因为保险公司只有拿到判决书才肯出钱； 2、一定要将驾驶员或车主和保险公司列为被告； 3、诉讼请求中，先空置残疾补偿金数额，同时递交伤残鉴定申请，待定残后增加残疾补偿金和鉴定费； 4、《侵权责任法》自2010年7月1日实施后，被抚养人生活费不再被支持；农村居民和城镇居民不再区分赔偿标准，一律按照城镇居民索赔，实现同命同价； 5、交通事故的诉讼时效如何计算？ 目前存在不同说法，各法院执行不一：事故发生日起算一年；治疗终结日起算一年；定残之日一年；权利可行使之日起算。无论如何计算，最好尽快起诉，争取在事故发生之日一年内起诉，如果超过这一时间，可争取其他计算方法。 6、如何使用不同年度的统计数据实现利益最大化？ 如：交通事故发生时间是2008年12月5日，立案时间是2009年12月4日，定残之日是2010年3月4日，开庭时间是2010年5月4日。残疾补偿金的计算标准是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的“按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”计算，那么，该案中的残疾补偿金究竟是按照哪一年的人均收入？2007年，还是2008年，还是2009年？数字差别可能很大，使用错误可能会造成当事人不小的损失。本律师认为，使用最新的统计数据最能维护当事人的合法利益，按照2009年的城镇居民人均收入计算残疾补偿金。","作为一名专业的交通事故律师，我在执业过程中，以实现当事人最大限度的合法利益为宗旨，既要不断学习日益更新的法律法规，又要不断积累法庭诉讼的经验和教训，使自己成为一个交通事故受害人的权利卫士。 为了指导当事人更好地维权，本律师将从发生交通事故起，至索赔结束期间的诉讼过程，积累的律师心得，谈一谈，以期指导读者。",2010年08月23日,(律师)李东东,"交通事故 律师索赔",2143
263,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,263,"2018-05-02 00:08:00",律师刑事辩护常用技巧,"一、从法定理由进行辩护 我国《律师法》第二十八条规定：“律师担任刑事案件辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。对于律师辩护的法定理由，具体有如下： 1、无罪或不负刑事责任辩护的法定理由。在我国《刑法》和《刑事诉讼法》中，可作“无罪辩护”或不负刑事责任辩护的情形大致有三种：一是刑法不认为犯罪的，如《刑法》第三条法无明文不为罪，《刑法》第十三条“情节显著轻微危害不大的”不为罪，《刑法》第十六条“不可抗力”或“不能预见”原因造成的危害行为不为罪；《刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项“证据不足”的无罪推定；二是刑法规定不负刑事责任的，如《刑法》第十六条年龄方面未满十四周岁的人犯罪的不负刑事责任，已满十四周岁未满十六周岁的除犯故意杀人、故意致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投毒等八项罪名以外的不负刑事责任，《刑法》第十八条精神方面完全性精神病人犯罪或间歇性精神病人在精神不正常时犯罪的不负刑事责任，《刑法》第二十条正当防卫不负刑事责任，《刑法》第二十一条紧急避险不负刑事责任；三是刑法不予追究的，如《刑法》第八十七条规定已过追诉时效的不再追究，《刑事诉讼法》第十五条第(四)项规定自诉案件受害人不起诉或撤回起诉的，不予追究。 2、从轻、减轻或免除处罚辩护的法定理由。在犯罪主体刑事责任能力方面的有：年龄方面已满十四周岁未满十八岁的，精神方面间歇性精神病人，生理方面又聋又哑的人、盲人等；在主观方面恶性程度较小的有：防卫过当、紧急避险过当、预备犯、未遂犯、中止犯等；在犯罪作用方面较小的有：从犯、胁从犯；在犯罪后将功折罪的表现有：自首、立功等。此外，还有一些特殊规定，例如，《刑法》第十条规定在国外受过刑罚的可以免除或减轻处罚；《刑法》第三十七条规定犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除处罚；《刑法》第四十九条规定犯罪时未满十八周岁的人或审判时怀孕的妇女，不适用死刑等。 3、罪轻辩护的法定理由。通过此罪与彼罪之辩改变定性，将重罪辩成轻罪，最终提出罪轻辩护观点。主要有：一是主观上的重罪变轻罪，如将故意杀人罪辩成过失杀人罪：二是单一主体上的重罪变轻罪，如公职人员的贪污罪辩成非公职人员的职务侵占罪；三是单一主体变成双重主体，例如将自然人犯罪辩成单位犯罪，我国对单位犯罪的处罚是对单位适用财产刑，对自然人则刑减一等，特别是没有死刑；四是时间差上的罪轻，《刑法》第十二条规定，以修订后的《刑法》实施日 1997年10月1日为界，在此前所犯罪行，按从旧兼从轻原则处理；五是多人犯罪中的罪轻，如前所述共同犯罪或犯罪集团中的从犯、胁从犯；六是多罪中的罪轻，根据数罪并罚原理，将数罪辩成一罪，以达到罪轻而从轻、减轻处罚的目的。 4、注重抗辩从重处罚的理由。我国《刑法》明文规定应当从重处罚的情形有：《刑法》第二十九条规定的“教唆不满十八周岁的人犯罪”的教唆犯，《刑法》第六十五条、第六十六条规定的累犯。实践中公诉人要求酌定从重处罚的还有：(1)犯罪集团中的首要分子相对于主犯，(2)教唆犯相对于被教唆犯，(3)惯犯相对于偶犯，(4)受过刑事处罚的人重新犯罪(又不构成累犯)相对于初犯，(5)拒不如实坦白供述罪行的，(6)拒不退赃或拒不交代赃款去向的。 二、从被告有利的酌定情节进行辩护 相对于法定情节而言，酌定情节指的是法律没有明文规定，但依法学理论和司法实践，可以酌情考虑对被告人从轻或减轻处罚的情节。一般常用辩护技巧如下： 1、性质上的酌定情节。从法理上讲，相对于直接故意的间接故意，相对于积极作为的消极不作为，都是司法实践中经常考虑的从轻处罚酌定情节。例如，司法实践中同是受贿罪，对被动收贿者的处罚往往轻于主动索贿者，间接故意杀人的处罚也轻于直接故意杀人。 2、主观恶性程度的酌定情节。民事纠纷引出的刑事犯罪相对于偶发的刑事犯罪，突发性犯罪相对于预谋性犯罪，出于义愤的犯罪相对于无缘无故的犯罪，处罚都轻重有别。 3、犯罪后因交代罪行或退赃而形成的酌定情节。案发后坦白交代罪行、积极退赃相对于不认罪不退赃的情节，处罚就轻些。 4、犯罪次数上的酌定情节。相对于惯犯的偶犯，相对于累犯的初犯，都是从轻处罚的酌定情节。 5、可免牢狱之苦的酌定情节。只要被告不会继续发生危害社会的行为，对于量刑时可判拘役或三年以下有期徒刑的，辩护律师可建议法院判缓刑；对于《刑法》分则条款有管制刑的，辩护律师可建议法院判管制刑。",我国《律师法》第二十八条规定：“律师担任刑事案件辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。,2010年08月20日,(律师)黄成业,"律师 刑事辩护",2815
264,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,264,"2018-05-02 00:08:08",当前中国律师执业环境的试探,"蒋学熙 自称这里读懂中国的《南方周末》刊出了一篇文章《“吊照门”背后的律师自卫》，编者按称“在后李庄时代，在律师界的黑色4月里…这些以保护当事人权利为己任的律师们正做着一场关于自己的辩护。”在文章中称（学者与律师的研讨会）“共同感受是，律师的执业的制度环境越来越紧。”并采用个案律师博客的言论称：“律师的执业环境每况愈下，李庄案之后，夹缝中求生存的17万中国律师已到了生死存亡之‘春’”。 应该怎样看待今天的律师执业环境？我认为至少要从两个方面切入去认识，才能有正确的执业态度。 第一，当今中国律师的执业要领悟在社会主义法治下的执业要有接受党领导的自觉意识。 中国社会主义法治是在中国共产党领导下的法治，这是所有英美法系和大陆法系没有的特点。体现在中国律师制度上，中国司法行政负有对律师和律协实行监督、指导的职责。从1979年的律师暂行条例时代至今，律师的队伍建设就要求律师必须在执业中贯彻党的基本理论和指导思想。对律师队伍的培养的首要目标是：“政治可靠”。其次才是“业务精湛、道德高尚、纪律严明、作风过硬。”在律师队伍的组织上要求所的内部建立和健全党的组织（在法律顾问处的时代，往往和司法局是一个党组或支部）。在党的十七大之后，司法部又下达《关于进一步加强和改进律师行业党的建设工作的通知》，接着在中央统一领导下开展对全国律师所党支部书记的培训，进一步要求律师所的党支部在律师执业中起到“战斗堡垒”和先锋作用。这就要求当今中国律师执业要主动、积极、自觉的接受党对律师行业的领导意识，首先要做“政治合格”的律师。我在上世纪80年代接受新疆克拉玛依顾忠贪污案的辩护，此案当时认定贪污19万多元，没有开庭，已经在新疆新闻做了视频报道，当地报纸做了大幅的渲染（记得当时湖北的一个团委书记贪污团费4万元，被判处死刑立即执行）因此，顾忠案内部已经定为死罪。我阅卷后，认为此案是科技人员主要是利用业余时间培训电焊工人（他有资格经考核后发证）所得，当时没有“星期天工程师”的说法，而建筑队要他开培训费收据，他利用职权在收据上盖了锅检所的公章，部分所得为公家盖房及买了测检仪器，部分自己花费，导致贪污。我回来后向支部（司法局和律师所）汇报，提出此案不宜判处死刑立即执行，司法局党组同意我的意见，做了会议记录。我到克拉玛依后又给当地司法局汇报，实际在开庭前，检院已经知道我的辩护内容。后来，法庭设在克拉玛依礼堂（就是后来着火烧死学生的俄式礼堂），辩论很激烈，我用事实说明，顾忠是出色完成了自己的本份工作，只是利用晚上及周末培训电焊工（和乌鲁木齐的技术人员）他没有贪污国家划拨的一份钱经费，也没有贪污事业收费，更是培训不是锅检所的职责范围，他还用培训所得为锅检所盖房及添置设备，当然，他以所的公章出收据，又没有建账，自己又拿了其中一部分钱，定为贪污，没有异议，但是，他毕竟没有给国家造成损失，我最后的一句话是希望法庭刀下留人。当庭合议很长时间后，宣判顾忠死缓。检院又抗诉到新疆高级法院（可见当地检院一定要判死刑立即执行的决心），我又到高院开庭（我不是党员，请所的党支部委员律师随我出庭）。结果维持原判（此案在宪法定市场经济后，对顾忠做了改判，可能不到十年就释放了）。联想当今的李庄案件，李庄在二审法庭上讲“我逐渐认识到自己的所作所为玷污了律师的神圣职责，也缺乏优秀律师应具有的职业道德基础。 与其他律师相比，刑辩律师更应该政治挂帅，识大局，顾大体，思想上与党中央保持一致，我应该彻底诀别过去。”这是对的。对黑社会大佬的辩护，应该向所的支部汇报，要将自己的辩护要点征求意见，如果是对全国影响的大案，应该给北京市律协汇报（而不是花钱找专家论证），这是体现律师执业接收党领导的具体体现。如果做到了这一点，有行业党组的指导和支持，估计李庄不会有今天，全国相当一部分律师也不会认为执业环境“越来越紧”。可惜，李庄至今不一定认识这一点（因为他出尔反尔，没有律师的坚持真理又勇于修正错误的品质）。 第二、当今律师执业对以“法律为准绳”的理解，只能依据当今中国的现行法，不能超越法的内容，不要依据法理扩展法律的条文的实际含义，更不能依据境外法律和法理解释中国的现行法。 律师多明白宪法是国家的根本大法。中国的社会主义法律体系，是吸收和借鉴了国外行之有效的框架和律条，又根据中国特色社会主义的社会现状，制定了只有中国才有的基本法和专门法。这些法律是初创的、独特的，因此，往往是粗糙的，对精通国外法的律师看来是幼稚的，有缺陷的，往往不同的法律法规之间是矛盾的、甚至是冲突的。至少是不全面、不完善、不缜密的。因此，当今中国律师执业要维护社会主义的法治，就是要领会现行法的立法宗旨，立法的目标及每一个条文的确切含义。而不是在法律规定中钻空子、找漏洞。在执业中用自己的专业知识及业务素质利用法律的疏漏去满足委托人的私利而损害国家和社会的利益。 具体到关系律师执业风险的刑法第306条，律师界有特别强烈的意见，在每次人大修改刑法的时候，多会有请求删除、请求修改的提案，可是至今没有一次提到常委会讨论的。李庄案之后，律师界退而求其次，只是要求最高院为刑法第306条做出司法解释。这是正当的要求，因为，历年因刑法第306条进牢房的律师很多最后被无罪释放，可是，在新的司法解释或第306条修改或废除之前，律师还是要执业的，那就只能是将历年司法实践中对律师作“伪证罪”的不同认定做今后执业中应该注意的底线。不能认为第306条是“恶法”就罢辩或集体罢辩或号召全国律师都罢辩。我还是认为当今重庆判李庄是对的，李庄并没有给中国律师增添什么光彩，反而是他的行为给今后律师刑辩带来了不应该有的困 惑。中国的律师刑辩的执业环境是依靠行业党组织的具体指导下，对中国当前政治有清晰的，坚定的认识，由广大律师共同努力创造的。 “从来就没有什么救世主 ，也不靠神仙皇帝 ，要创造人类的幸福 ，全靠我们自己”！",中国的执业律师，始终是要将政治合格放在首位，这是中国律师制度规定的，是每一个律师多要自觉遵守的。律师执法中，只能依当前的法条规定的含义代理或辩护,2010年08月16日,(律师)蒋学熙,"律师 执业环境",2349
265,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,265,"2018-05-02 00:08:16",论律师的独立辩护权,"上海恒杰律师事务所 林海涛律师 最近，北京某著名法学教授陈教授在给山东省刑事辩护律师讲授“死刑案件的辩护技巧”时说：“二审时李庄都已经认罪了，两位律师显得茫然失措，还继续为他做罪辩护，这种被告人和律师南辕北辙的局面，在任何一个法治国家和地区都是不可想象的”（见《李庄案辩护：荒诞的各说各话？》，《南方周末》 2010年8月12日A4版）。 陈教授此番言论，实际上涉及到律师在刑事辩护中的地位问题，也就是说，刑事律师在刑事辩护中是否有独立的辩护权，笔者对此发表拙见如下： 一、我国法律规定，律师拥有独立的辩护权 我国《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”我国《律师法》第31条亦规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”根据上述法律的规定，律师进行刑事辩护时，根据的是事实和法律，至于犯罪嫌疑人对于案件的态度和认知并不是律师在刑事辩护时一定要遵从的依据，此即是我国法律对于律师独立辩护权的规定。 二、律师独立辩护权是维护法律正确实施，维护社会公平和正义的需要 我国《律师法》第2条规定：“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”，因此维护法律的正确实施、维护社会的公平和正义是律师义不容辞的责任。在刑事辩护中，律师如何“维护法律正确实施，维护社会公平和正义？”，关键就是要遵守事实和法律。如果犯罪嫌疑人认为自己犯了某罪，则律师就一定要在此罪的范围内进行辩护，那么在这种情况下，律师事实上成为犯罪嫌疑人的附庸，律师不是在根据事实和法律进行刑事辩护，而是在根据犯罪嫌疑人的意见在进行辩护，这种作法是违反《律师法》对于律师的要求的，更谈不上维护法律的正确实施、维护社会的公平和正义。 三、犯罪嫌疑人对于其行为的认识与法律认识不同 犯罪嫌疑人对于自身行为的认识，是基于其自身的知识、经验所得出的，犯罪嫌疑人并不是法律专家，他很有可能对于自己的行为作出错误的法律判断。而法律上对于犯罪嫌疑人行为的判断是严格按照《刑法》的规定来判断的，不论犯罪嫌疑人是否认识到自己的行为是否是构成犯罪，只要犯罪嫌疑人的行为符合了《刑法》所规定的犯罪构成条件，则此人的行为即构成犯罪，否则即是无罪。由此，犯罪嫌疑人对于自己行为有罪和无罪的判断与《刑法》对此行为的判断就有可能不一致，犯罪嫌疑人有可能会做出错误的有罪承认，在这种情况下，律师不同盲从于犯罪嫌疑人的有罪承认，而应当根据事实和法律作出无罪辩护。 四、律师的独立辩护权，有利于法院正确审理案件，有利于避免冤假错案 上述已述及，犯罪嫌疑人认为自己有罪，在法律上可能是无罪；犯罪嫌疑人认为自己无罪，法律上可能是有罪。律师根据事实和法律进行辩护，不受犯罪人自己陈述有罪还是无罪的限制，独立的发表意见，有利于法院正确定罪量刑。 另外在实践中，司法机关一般都会要求犯罪嫌疑人主动认罪，而主动认罪则确实也可能获得较轻的处罚，正是在这种情况下，一些犯罪嫌疑人则有可能会违心的作出有罪的承认。如果律师能够不轻信犯罪嫌疑人的自己有罪承认，事实求是的进行法律辩护，则有利于发现并避免一些冤假错案。 声明：本文仅代表作者个人意见，如有不同见解，可以与作者联系。如欲转载此文，必须注明本文的作者，且需全文转载，不得擅自删改。 本文作者：林海涛，法学硕士，经济师资格，上海恒杰律师事务所律师。 联系地址：上海市浦东新区东方路971号钱江大厦15楼；邮编：200122 ； 联系电话：13681668682；传真：50814463；电子邮箱：htlinlawyer@yahoo.com.cn； 网址：http://www.linlaw-group.com。",最近，北京某著名法学教授陈教授在给山东省刑事辩护律师讲授“死刑案件的辩护技巧”时说：“二审时李庄都已经认罪了，两位律师显得茫然失措，还继续为他做罪辩护，这种被告人和律师南辕北辙的局面，在任何一个法治国家和地区都是不可想象的”（见《李庄案辩护：荒诞的各说各话？》，《南方周末》2010年8月12日A4版）。陈教授此番言论，实际上涉及到律师在刑事辩护中的地位问题，也就是说，刑事律师在刑事辩护中是否有独立的辩护权，笔者对此发表拙见如下：,2010年08月16日,帐号已禁用,"律师 独立辩护权",4790
266,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,266,"2018-05-02 00:08:25",律师的心态与状态,人大“胡言亂語”之：“東西論”、“廢話論”、“本錢論”及其他（待續）,【博主按：人大律師學院授課過程中談到自己的一些感悟，可能教科書中不太容易見到，也能大家留下較深刻印象。中午首期學員結業儀式後午餐時見到韓玉勝院長，遵先生囑盡可能將一些東西整理出來吧。】,2010年08月09日,帐号已禁用,"律师 心态 状态",2041
267,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,267,"2018-05-02 00:08:33",交通事故案件诉讼技巧,"交通事故发生后，怎样更好的维护自己的权利，是很多家庭困惑却又不得不面对的事情，很多人打官司累的精疲力竭，但结局却让人无法满意，甚至赢了官司但输了银子的结局也常有发生，那么怎样打好交通事故人身损害赔偿纠纷官司呢？ 一、受诉法院地的选择技巧 《民事诉讼法》第二十九条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。可见，交通事故案件不仅仅交通事故发生地法院可以管辖，被告住所地法院也有权管辖。当事人可以从方便诉讼节约诉讼成本的角度选择离自己近的法院管辖，但最重要的是根据不同法院在计算残疾赔偿金或死亡赔偿金时所依据的赔偿标准高低来选择不同的法院管辖，简单举个例子，比如同一案件，南京市人民法院和合肥市人民法院都有管辖权，那么我们尽量选择南京市人民法院，因为南京市属于江苏省，计算残疾赔偿金所依据的城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准适用江苏省统计数据，而合肥市属于安徽省，计算标准适用安徽省统计数据，而安徽省的统计数据明显低于江苏省统计数据。 二、诉讼时机的选择技巧 什么时间提起诉讼是有技巧的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，计算残疾赔偿金或死亡赔偿金所依据的城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入按照一审法庭辩论终结时政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。 可见，同样一个案件在 2006 年 9 月份起诉和在 2007 年 3 月份起诉所得到的判决结果很可能是不一样的。提起诉讼时还要充分考虑是否有新的法律或司法解释出台，该法律或解释对我方诉讼是否有利。三、被告的选择技巧 首先，多列被告，追究侵害主体时要尽可能地做到扯三挂两，宁可告错，不可漏告，这样会增加执行主体和承担责任的保险系数；其次，紧盯有可供执行财产的被告，做到挑肥拣瘦。对方是否属于单位，车辆是否投有保险，保险额是多少都是诉讼要考虑的问题；对于那些无财产可供执行的被告应想其他办法，不一定非要走诉讼程序。 四、法律适用的选择技巧 乘坐长途汽车、乘坐出租车等发生道路交通事故在很多情况下发生违约责任与侵权责任的竞合，受害人有选择提起交通事故侵权损害赔偿之诉或客运合同违约之诉的权利。选择不同的法律适用，其结果往往大相径庭，尤其在双方肇事的交通事故案件中，更需要充分利用法律赋予的权利，根据不同被告的偿付能力选择适用不同的法律关系。 五、要求同命同价的技巧 如果你生活在城市，而你又是农村户口，那么，在交通事故赔偿中如果适用农村标准，那么对你是很不利的，两者之间差距很大。农村户口要求适用城镇居民赔偿标准需要做好两点： 1 、起诉前充分搜集在城镇连续居住满一年的证据，比如居住地居委会的证明，居住地派出所户口证明，暂住证，城市内自住房购房证明等证据； 2 、诉讼过程中积极与对方进行调解。令人欣慰的是，最近全国很多法院的审判实践中比较倾向于同命同价，因此，只要你能证明你在城市中已经连续生活一年以上，那么可以要求法院适用城市标准。这样，你的赔偿数额会大大提高。 六、刑事附带民事诉讼的选择适用技巧 根据我国法律的相关规定，有些情况下，交通事故涉嫌刑事犯罪。比如交通事故中死亡一人或者重伤三人以上，肇事者负事故全部或者主要责任的，肇事者不但要承担民事赔偿责任还要承担刑事责任。在这种情况下，受害人或其家属就应该考虑是否提起刑事附带民事诉讼。提起刑事附带民事诉讼有三个好处：一是不用预交诉讼费，二是案件处理相对比较及时，三是肇事者为了减轻刑事处罚，往往会积极赔偿。需要注意的是，在司法实践中，提起刑事附带民事诉讼所主张精神损害抚慰金（也就是精神损失）的，法院一般不会支持；但另行提起民事诉讼法院有可能支持。 七、交警的责任认定书的适用技巧 在交通事故案件中，交通管理部门出具的交通事故认定书是一份十分重要的证据，事故认定书直接载明了案件发生的事实，在无其他充分相反证据的前提下，法院会认可此证据。但责任认定书不是法院判决民事赔偿责任分配的唯一依据。 比如根据我国《道路交通安全法》第七十六条规定，在机动车与非机动车的交通事故赔偿中，就算非机动车方是主要责任或者全部责任，机动车方仍然要承担民事赔偿责任，如果有证据证明非机动车方存在过错的，只能是减轻机动车方的赔偿责任。 可见，诉讼是有很多技巧的，起诉前该准备哪些证据，选择哪个法院管辖，适用何种法律，怎样更好的维护自身权益，都是受害人要充分考虑的问题，不同的案件有不同的处理方式，不同的处理方式会有不同的结果，当遇到这些问题时，本站律师建议最好请专业人士帮你设计诉讼方案。","交通事故发生后，怎样更好的维护自己的权利，是很多家庭困惑却又不得不面对的事情，很多人打官司累的精疲力竭，但结局却让人无法满意，甚至赢了官司但输了银子的结局也常有发生，那么怎样打好交通事故人身损害赔偿纠纷官司呢？ 　　一、受诉法院地的选择技巧 　　《民事诉讼法》第二十九条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。可见，交通事故案件不仅仅交通事故发生地法院可以管辖，被告住所地法院也有权管辖。当事人可以从方便诉讼节约诉讼成本的角度选择离自己近的法院管辖，但最重要的是...",2010年08月05日,(律师)李东东,交通事故,2259
268,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,268,"2018-05-02 00:08:44",中国律师：当前的形势和我们的任务,"中国律师：当前的形势和我们的任务 引言：当前的形势和党建工作对中国律师事业发展的借鉴 1、律师：《律师法》第二条规定：“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”。律师既包括律师个体，也包括律师事务所中的律师群体，还包括中国律师的整体。是一个谋生的职业，解决社会纠纷的专业，提供法律服务的行业，促进社会进步的事业。 作为在野法曹与法律骑士的律师，在中国语境下，是一个光明而充满艰辛甚至血泪的职业：八月大热天还穿西服打领带的，不是卖保险的就是做律师的。中国律师被骂得一塌糊涂时有耳闻，被打甚至在法院门口打断手脚打断胁骨亦不是新闻，被抓、被关、被无辜判刑，被无良媒体抹黑，甚至被无中生有地诬陷嫖娼，也都不是什么新鲜事。中国律师的执业权利和社会地位取决于民主法治的进程，中国律师的形象与成就取决于律师的修养与作为。而在中国的“官本位”影响之下，律师因为无权而倍受蔑视；在“钱说话”的拜金时代，律师因整体经济实力的匮乏而常被轻视；在“君子不言利”的传统之下，律师又因追逐回报而屡遭鄙视。在当今“后李庄”时代，如何提升律师的职业声望与信心、维护律师的权利与形象，走出被权力打压和不被百姓尊重与信任的双重尴尬，发挥律师应有的职能和贡献，是摆在我们面前的“形势和任务”。 2、党建：党的建设包括思想建设、组织建设、作风建设、制度建设和廉政建设。古今中外，没有哪一个组织象中国共产党这样战胜过如此之多的艰难险阻、取得如此骄人的业绩。中国共产党的党建历史，就是一部最符合中国国情的成功史。活学活用中国共产党的党建智慧，就是最符合中国实际的成功学。律师、律师事务所，也要好好学习这门最符合中国实际的、最经得起检验的、最具发展力的“成功学”。随着社会经济发展与民主法治的新进程，党建工作在新时期也面临着诸多重大而复杂的问题，需要与时俱进。尤其在非公组织中，律师职业的特点与其在民主法治进程中的特殊作用，又使律师党建具有特殊的重大意义。 3、和谐发展：包括律师个体的成长；律师事务所的发展；律师行业责任的担当。包括律师职业价值的充分实现与人生品味的提升。 一、律师党建要符合律师职业特点和时代特色，要坚决反对“党八股”；要善于从党的理论、文件、方针、政策中找到发展的方向和方法。 1、律师党建要尊重律师的职业属性：律师生来就被赋予政治使命：法治社会中的律师是公民权利的忠实代表、社会理性不同声音的忠实代表、是以公民权利制约公共权力的忠实代表。律师是一个社会天生的异议者和批评者，律师党建要符合律师职业的特点，不能把律师管成权力的绵羊，管成体制内的干部，这就会使律师失去其应有的职业价值。 2、律师党建要尊重律师的职业规律。曾经有人到大成考察，问我们的“三会一课”弄得怎么样，党员学习笔记（还要求是手写的）做得如何。这很让我们反感——我在机关做过支部书记，还有过基础党组织的工作经验，深感律师事务所党建工作没有任何公共资源，跟机关求进步、跟基层求提拔完全不一样。律师党建工作绝对不能走形式，而要符合律师职业特点和时代特色。大成抓党建的方法，可以用两句话来概括：从党的文件、方针、政策的字理行间提前捕捉到发展的方向；从党的社论、报告、文章的字理行间找到发展的方法。大成党建工作始终紧紧把握科学发展这个硬道理，结合时代特色与律师行业特点，找准了合伙制律师事务所党的基层组织的定位；找准了组织建设的方向和主要任务；找准了党的基层组织发挥战斗堡垒作用的方式；找准了党员利益、事务所利益、行业发展、社会责任的结合点；找准了培育党员奉献精神的途径和方法。 3、要通过党建找到律师事业的前进方向和发展道路。大成党员律师充分认识到中国共产党作为执政党，其工作重心就是社会发展的重心，就是全社会资源投入的重心。提前找准未来发展的重心，是律师融入社会发展主流获得巨大发展作出巨大贡献的重要因素。例如，党的中央全会提出要全面深化企业改革。大成律师进行了深入研究，找准了产权改革的发展方向，找到了国有企业改制的大方向。于是，大成提前投入了大量人力进行研究，撰写文章，发布报告，制定操作规程。当国家有关部委在着手这件工作的时候，发现法律方面我们远远走在前面，于是不可避免地和我们进行合作。于是，大成律师又介入了国家最高层面的培训，参与国家相关问题的立法。国资委在制定国企改制相关规范性文件的时候，大成律师的意见被直接写进其中，为律师业发展做了一大块“蛋糕”，大成的国企改制也远远走在全国同行的前列。类似的事例，还包括党倡导创新型社会建设，大成律师在风险投资、私募股权融资等领域的领先发展；党采取力度关注社会主义新农村建设时，大成律师敏锐地为农村信用合作社建设探索出一条与政府共建的道路——肖金泉律师在美国演讲时就深刻地提出“谁来拯救美国？——中国农民”——中国农村的城镇化建设，将为世界提供巨大的发展市场和机会从而带动世界经济的发展；徐永前律师组织律师团队，在山东两个地区和政府一起抓新农村建设的试点。而中国共产党八十多年的历史，形成了一整套行之有效、符合中国实际的工作方法。律师学会用党的政策、方法、习惯性用语来解读法律文件，来与政府官员、国企老总、人民群众沟通，往往会很容易沟通，会起到非常好的效果。既可以与主流保持良好沟通，也可以成为重要而有效的维权方法。当权力者违反政策、法律做事时，用党的文件说话，用党的政策说话，用党的表达方式说话，往往比用单纯的法律语言更有效果。近年来我在处理投资纠纷时，发现地方政府往往会用所谓“老职工来信”说事。对此，我们就要与政府领导一起学习体会“情为民所系、权为民所用、利为民所谋”，人民群众来信不仅仅是对投资商的指责，更是对政府改善投资环境、服务企业发展的期待，政府应该多多反省，而非以此打压投资商。 4、律师党建要尊重律师事务所的法律属性：大成这样的合伙制律师事务所“合伙人依照合伙协议约定，共同出资、共同管理、共享收益、共担风险”，“律师事务所的财产归合伙人所有，合伙人对律师事务所的债务承担无限连带责任”，“合伙制律师事务所依法独立开展业务活动”。从《律师法》规定的合伙制律师事务所的性质、法定组织形式和治理结构来看，合伙制律师事务所党的基层组织在律师事务所并不处于直接的领导地位，它同其他党派、组织一样，在事务所没有任何特权，它既不同于街道、乡镇的党的基层组织，也不同于国企和国办组织的党的基层组织。它是党在社会组织中的特殊战斗堡垒。 5、要找到符合各自特色的党建道路。目前律师事务所党支部书记的设置有三种模式：律所主任兼任书记；非主任的主要合伙人兼任主任；一般律师或专职党务人员任书记。每种模式都有其利弊，只要适合律所发展就好。大成律师事务所党组织不谋求在律师事务所的直接“领导”地位，而是通过品牌党员律师的精英团队在事务所各项经营管理活动中的重要地位和作用，影响、引导、支持、推进事务所贯彻党的路线、方针、政策。大成党建工作不谋求当然的“特殊”待遇，党建工作开支全由党员律师自己解决。如果党员律师连自己的经费都解决不了而要求别人帮助，还奢谈什么“先进性”？！找准位置、端正心态，大成党建工作也就找到了自己的核心理念：那就是通过党组织和党员律师的“先进性”来凝聚、引领律师向党组织靠拢；通过党组织和党员律师的先进性，带动律师成长、促进律所发展，更好地服务和回报社会。 二、通过党建“内聚人心、外聚人气”，促进律师事业全面发展 （一）抓党建促进律师个体成长：坚定信念，坚定信心，集聚资源，提升品味 一个群体、一个职业影响社会的基础，都是其所占有和支配的社会资源——无论是以货币的、还是非货币形式体现出来。抓好律师党建，可以在保持律师职业特性的同时，有效提升律师自身的职业素质，使律师更好地得到社会的认同，更和谐地融入社会生活主流，从而使律师所能掌控的社会资源无论在质和量上都得到显著“增值”。律师有机会得以支配的社会资源主要有以下几类： 一是律师的“人力资本”，俗称“才”，即律师及其团队自身的修养、能力。应该说，不同的律师社会影响力不同，很大程度上是因为其个人魅力与专业能力乃至气度修养的差异。有“工匠型”适于做具体事务性工作的律师，也有“设计家型”可以为客户提供战略服务的律师；有适合做具体业务的“技术派”律师，也有更长于拓展业务、管理团队的“领袖型”律师；有成为客户办事员的“工具型”律师，有取得客户信任的“顾问型”律师，也有赢得客户尊重的“导师型”律师，还有与客户共同获得尤其是不正当利益的“伙伴型”乃至“狼狈型”律师。不同的能力与价值取向，决定了不同的律师的“才”，即人力资源。 律师之“才”包括三个层次：一曰“术”，即律师的专业技术，做事的能力。律师的专业技术唯有“实用”、“高端”、“稀缺”方彰显其价值。二曰“道”，即律师的人生智慧与解决问题的能力。律师不仅仅需要具备法律技术，“世事洞明、人情练达”，善于沟通和解决问题，是律师之才更有重要的因素。三曰“势”，即律师所处的平台，包括在什么样的城市、什么样的律师事务所、接触什么样的业务和人员，等等，决定了律师能够凝聚多少人力资本、社会认可与社会资源。 二是律师的“社会认可度”，俗称“名”，即律师得到市场认可并因此具备的声望。这种资源，是在律师人力资源努力的基础上，社会尤其是市场对于律师的认可，这种认可从财富价值的意义上是社会与市场将部分公共资源赋予给律师个体。这种社会公共资源无论在质与量上，都应该超过律师自身的人力资本。 律师之“名”需要“知名度”、“美誉度”与“专业度”；律师要出“名”，但务必要把握“出什么名”、“在哪出名”、“如何出名”。需要有尊严的营销，坚决反对泛营销，甚至公益都成为一种营销。 三是律师的社会公共资源，俗称“关系”。这种“关系”，一般包括律师与“官场”的关系，与“老总”的关系，与各种社会势力甚至黑暗势力的“关系”。所谓“官场”其实就是指权力，一种最为集中、最为优质的社会公共资源；所谓“老总”，一般是有实力的市场主体的通称，既包括拥有巨大社会资源的民企老总，也包括拥有更大社会共同资源的国有资产成分的“老总”，背后是生产财富的资源——资本；各种社会势力乃至黑社会势力之所以存在，就是因为他们以非法定的方式掌控着社会公共资源。显而易见，作为“关系”背后的社会公共资源，无论在质与量上又都远远超过所谓的“名”。 因此，所谓律师有“才”的不如有“名”的，有“名”的不如有“关系”的，其实是有其合理性甚至必然性的。一般而言，律师的“才”是“名”的基础，而“名”又往往是“关系”的基础。律师无“才”难以出名，即便出名亦难长久或深入；而律师的“名”往往是律师建构“关系”网，提升自身社会影响力的基础。有的律师因长期在媒体露“脸”而颇有“名”，但在媒体上露“脸”靠得更多的其实更多的是与百姓日常生活相对接的低技术含量律师业务，这种准公益性行为所获取的“名”还需要有相应专业领域知识与技能乃至律师个体的综合素质来支撑。所以，律师要做到还是应该夯实基础，修练好“内功”，使自己既有专业技能与眼光，又具备良好的人文修养与智慧，更具备从高端切入市场的眼光、胆识与智慧。律师唯有做到“优术、明道、取势”，方可最大可能地拥有社会资源，提升自身价值与社会影响力。 （二）抓党建促进律师事务所的发展：制度，文化，价值观----品牌，内聚人心，外聚人气，培育文化，健全制度 1、凝聚力：党建工作对于律师事务所建设的作用可以概括为八个字：内聚人心，外聚人气。律师事务所做大了，用什么来凝聚人心？单纯的利益相联显然是不够的，需要制度，需要文化，需要核心的价值观。党建工作，相当意义上就是解决这些问题。大成党建做得有特色，党政机关、兄弟律所、新闻媒体等等，都给予了相当的关注，我今天也才有机会在这里向大家报告。这就是外聚人气，提升律所的品牌和影响力，凝聚社会公共资源。 2、文化力：大成把党的民主集中制理念融入律所文化建设。大成的民主首先要感谢彭雪峰主任的气度与自我革命。在大成发展最艰难最关键的时刻，彭雪峰主任摒弃了大成原先的主任负责制，而真正形成合伙人会议负责制，从前形成大成民主氛围的基础。目前，大成倡导并形成了“有效率”的、“光明正大”的民主氛围，“志存高远、海纳百川、跬步千里、共铸大成”的文化理念。大成的建设民主、科学、公开、公平、稳定，不仅保证了律师事务所的飞速发展，也使每一个大成人找到了主人翁的自豪感与归属感。 3、制度力：民主集中制与科学管理的理念、原则已牢牢落实到大成律师事务所制度建设的方方面面： 其一，建成了议、决、行、监各自分立、相互监督、共同促进的管理体制。大成形成了层次分明的合伙人制度，使律师的发展成长呈阶梯性状态，有利于律师个体的成长和律师事务所的管理。大成的合伙人会、高级合伙人会是最高权力机构，大成的高级合伙人都进入不同的委员会负责大成发展不同领域问题的研究，是议事机构。鉴于大成高伙已超过一百人，且分布在全国，故大成高级合伙人会议又选出九人组织的管理委员会，行使日常决策权，但其重要事项都要依据规则经高级合人人授权或认可。大成在九名管委会成员中设一名管理合伙人，管理合伙人不从事具体律师业务，是大成的执行机构，对高级合伙人会议负责并报告工作。大成还选出由七名高级合伙人组成的监事会，监委对大成所有事项享有独立的监督权，同时负责组织专门机构调处所内所有律师间的利益争端。 其二，我们已经形成了科学高效的风险控制、案件质量管理、利益纠纷解决以及合伙人之间良好沟通的科学机制。律师事务所的制度中，最核心的是分配体制，最基本的是风险控制体系、质量管理体系与争端解决机制。大成已经建设了利益冲突查询机制、严格的公章使用管理制度、统一竞标制度、接受采访和出外授课审查机制，以有效地防范和控制风险。大成案件审批制度、高级合伙人对律师的督导制度、集体讨论制度、部门分工制度、案件质量内核制度等等，都有效地保证了大成律师的办案质量。对于合伙制的律师事务所而言，律师执业不规范可能给律所带来麻烦，但合伙人、尤其是主要合伙人之间的冲突，往往可能导致一个律所的彻底分裂。合伙人之间的冲突可以分为两类，一类是意气之争，需要加强沟通、理解与调解。目前大成管理合伙人的德高望重与善于协调，非常有效地防止了这个问题。而大成律所业已形成的律所文化和氛围，也有效地促使合伙人、律师更加自律，不可能做出出格的事情。另一类是利益之争，这种利益之争包括三类：一是案源之争，大家都有意某一案件产生冲突，可以共同组成团队参与，亦可依据优势优先、补偿退出者的机制来解决这一问题；二是成本之争，即在做案件过程中，成本如何分担；三是利益分配之争，即共同作业的律师团队成员之间如何分配利益。对此，大成设立了专门的裁决机构，由监委组成裁判庭根据双方陈述与举证，从利于大成的角度作出裁决。裁决一经作出即发生效力，交由财务机构执行。目前，大成正着手改制为有限合伙制的律师事务所。这对大成的风险控制与再发展，必然起到一个巨大的促进作用。 其三，我们已经探索出一条现阶段合伙制律师事务所提成制与专业化分工、团队化专业相结合的道路，为合伙制律师事务所提成制条件下的制度创新开辟了全新的道路。 大成是以提成制为分配基础的合伙制律师事务所，这是大成目前的发展阶段所决定的。一般意义而言，提成制与团队化作业、专业化分工有着不可调和的矛盾。大成经过积极探索，找出了一条现阶段合伙制律师事务所提成制与专业化分工、团队化相结合的有效途径。自2004年以来，大成开始坚决打破由合伙人带团队的做法，所有律师均由律所聘任，从律所收取报酬，完全打破律师事务所律师之间的人身依附关系。在此基础上，大成设立多个专业部门，如诉讼部、刑事业务部、国企部、金融部、资本市场部、公司部等等，进行专业化分工。大成所有律师均根据自身特点进入相应的专业部门，律师事务所的业务专业化工在此基础上逐步形成并日益发展，大成律师团队化专业更是已成规模。举个例子说吧，我现在什么业务都敢接，为什么呢？因为大成的律师团队已成规模，做什么业务的都有，而且都是好律师。这是我信心的后盾，当然我自己也需要对各种法律业务有相当程度的掌握，对解决问题的基本智慧和资源有相当积累。这样，就在大成内部也形成一个双向的市场化选择：合伙人拿到业务，会选择最合适的律师去操刀做业务。如果做业务的律师要价过高、技术不到位或是敬业精神、合作精神不好，很容易失去合伙人的信任、失去大成的市场。如果拿到业务的合伙人太抠门、太欺负人，就没有律师愿意给他做业务。这样，就有一个竞争，一个专业化的分工和提升，一个合作发展的氛围。 （三）抓党建促进律师更好地担负起时代所赋予的社会责任 一个组织要想立身百年，社会责任永远是第一位的。偏离了社会责任的发展，是不可能持续的。以社会责任为己任，自觉把律师事业融于党的事业中，这才是中国律师事务所发展的必由之路。纵观现今法律服务业的发展现状和趋势，欧美律师事务所经过上百年的发展，无论在规模还是法律服务种类和品质上都已经遥遥领先，形成大型、超大型律师事务所，伴随着经济全球化进程迅速向全球输出法律服务，形成了法律服务全球化的格局。而国内目前的法律服务行业规模小，服务产品技术含量低，事务所的创收与英美相比差之千里。创建国际大所不仅是我国律师行业的历史使命，也是律师利益的根本所在，同时也是中国共产党复兴民族大业的要求。在党的科学发展观思想指导下，大成律师事务所近几年高速发展的实践，充分证明了中国的律师事业与中国共产党的事业是一致的。 1、要通过党建工作提升律师职业荣誉与尊严 日前出差办案，警察特别客气，说：吕律师很有名呀，到我们这来讲过课，报纸还登过一整版！然后又说：大成所特别特别有名呀，那个被抓起来的李庄律师是你们所的吧！——坦率地说，我当时有种被闪了腰的尴尬，我也可以肯定这个警察是拿这说事来挖苦办案律师。­——职业声誉与尊严，是任何一个职业对社会有所贡献的道德资源基础。李庄事件对中国律师事业的负面影响无疑是巨大的，中国律师尤其是刑辩律师的形象，被某些狂妄自大、不受制约的地方势力以及沦为权力工具甚至充当权力打手的无良媒体们描得够黑了。关于刑事审判中辩护的价值和意义，古今中外的法学和非法学大师们，已经做了精辟论述，中国的宪法和法律们也作出了明确得不能再明确的规定，实在不需要我再罗嗦。基础性、常识性的共识在于，辩护律师的存在，是确保打击犯罪的依法进行，是从不同角度支持惩治犯罪、实现社会正义——刑事辩护的价值在于支持打黑而限制黑打。如何对待辩护，是黑打还是打黑的试金石。有组织地抹黑甚至陷害律师个体甚至律师辩护制度，无疑是在反法治的道路上走得太远太远。 律师党建工作，要针对社会上对律师的种种误解，甚至是有组织的抹黑，律协，理直气壮地给受委屈的“孩子”争个清白、讨个公道，要大张旗鼓地阐明律师尤其是刑辩律师的价值与贡献，为律师正名，为维护律师职业权利而努力抗争。律师行业发展，首要的任务是提升中国律师的职业声誉、职业尊严与职业权利——一个失去尊严与荣誉的职业，注定是没有地位、无法实现其价值的职业。 2、要通过党建工作提升律师的行业地位 1）一个个体、一个群体影响社会的基础都是社会资源，尤其是社会公共资源。一个行业的社会公共资源包括政治资源、文化资源、道德资源与人力资源。我曾将中国律师的尴尬地位归纳为：在官本位社会，因无权被蔑视；在拜金时代，因无钱而被轻视；在君子不言利的传统下，因谋利而被鄙视。说到底，其实就是律师行业社会公共资源的严重匮乏。 2）律师的政治资源：政治资源的主要是权力，而律师不具备任何公共权力，甚至常常天然地、本能地站在权力的对立面。因此，律师最重要的政治资源，应当是源自代表公民权利对公共权力的制约，而不是成为权力的一员或是沦为权力的奴隶。因此，试图讨好权力、强化律师作为权力工具的属性（最典型者就是要求律师“讲政治”）或是通过惩罚可能犯错的“孩子”（典型者如李庄事件）来讨好权力，以此提升律师政治地位的路子是根本走不通的。律师的地位取决于民主法治进程，律师的社会评价取决于律师的修养和作为。要通过党建引导律师操守、品行、修养、能力的自我完善，这是律师职业积累道德资源的根本之所在。要引导律师眼光向下，贴近民众，以担当、以专业、以敬业积累职业声望，以此积累政治资源、文化资源与道德资源，以民意代表、在野法曹的独立、独特职业价值凝聚社会资源，提升职业地位。 3、要通过党建维护律师的行业利益 1）我清楚地记得，前几年税务机关考虑加重对律师征税负担并拟执行查帐式征收方式时，时任律协会长的大进律师、中伦所的学兵主任和我，分别从行业协会、律师事务所和律师个人的角度据理力争，最终保持了相对较低的税赋水平和相对简洁的征收方式。今年，北京律师的税赋又加重了约两个点。对于这种事关律师行业整体利益与发展的重大问题，律协理应加强沟通、据理力争。 2）律师费是律师工作的应有回报，是律师得以保持职业的独立、尊严与价值的基本保障。律师职业风险高、劳动强度大、知识更新快、市场竞争强、工作成本高、社会义务多，看似高额的律师费，真正用于律师个人生活的，其实比例极低。政府管理律师费，既要尊重律师职业的基本规律，也要尊重市场的基本规则。 3）律师培训与青年律师扶持这个问题已经讲过很多了，我不想再重复。青年律师是北京律师的未来，是中国律师的未来，他们正值艰难时期、正值迫切需要扶持时期，我们该怎么维护他们的利益？我以为至少应该免除新律师上岗的培训费，免除或减少征收入行不到三年的律师年费。 4）加强职业维权与行业服务。这里讲的职业维权并非个案的，而是针对个案与相关部门、机构进行协调，从制度上解决律师职业权利的某类问题。 4、要通过党建促进制定民主、科学的行业规则 一是要在条件成熟时制定统一律师业务指引，规范和提升律师业务水准。 二是要强化宏观管理体制、律师事务所质量保障体制，保证律师服务质量。 三是要防范律师执业风险，如落实行业性的职业保险、强化律师事务所的风险防范机制、提升律师个体的风险控制意识与能力。 四是要规范律师执业自由。近来北京律协对非北京户籍通过司法考试人员在京实习采取了某种特殊的要求，引起极大反响。我完全理解作为管理者的无奈，这一管理律师在京实习的具体规定虽不合理但并不违法。但由此引发的争议非常值得我们关注和研究，必要时也应做适当调整。 五是要强化律师执业操守和规则，切实维护律师职业权利。 5、要通过党建工作营造积极、成熟的行业文化 律师既然称之为“师”，自然与文化有关： 一要提升律师个体的文化品味。要引导律师多读书、读好书，保持良好的学习心态和习惯，使律师个体成为一个“有文化”的人、一个“有份量”的人、一个“有操守”的人，值得信赖令人尊重，这既有利于律师个体的发展，也塑造律师职业的良好整体形象。 二是营造律师行业的职业文化：律师职业伦理规则、职业价值认同、职业专业技能、律师职业习惯等等，都应是律师职业文化应有之义。 三是使律师文化成为社会主流文化的重要组成部分。律师文化说到底是一种法律文化、一种法治文明，民主、法治、专业、敬业、责任、诚信等，均是律师文化的精髓，我们要努力使之成为社会主流文化的重要组成部分。 文化与文明也总是有载体的，职业伦理规则、职业道德操守、职业技能规则等，均是我们可以着手之处。 三、通过律师党建有效促进律师职业价值实现 （一）律师党建工作必须超越单纯的功利追求 党建工作既要有“功利之心”，更要超越纯粹的功利：要通过党建工作使律师个体、律所群体、律师整体都能实实在在地得到好处，要有利于律师更好地服务社会并从中得到应有的回报。新时期脱离这些实际，单纯强调党建的非功利性、奉献性，党建工作是不可能做好的。但仅仅用世俗的功利去促进党建，显然是庸俗的，也同样是不可能做好的。党的基层组织，一定要成为律师情感交流的平台，要成为律师奉献的平台，要成为律师实现人生价值的平台。党的基层组织建设，一定要超越单纯的功利，要有一种精神追求，帮助律师实现人生价值、提升人生品味。我自己经历了从律师到法官然后再回到律师队伍的轮回，我深刻体会到中国律师是一个有独立、有自由、有责任、有价值、有品味、有尊严的职业，但中国律师同时也是一个饱受煎熬、充满艰辛、苦难甚至血泪的职业。 （二）律师党建要促进律师实现职业价值 律师职业的高贵，在于其兼具政治使命、法律技能、文化品味与商业运作于一身；现代社会的律师，是政治人、法律人、商业人与文化人的统一体。而社会职业分工视野下的律师，作为各种相互对立、冲突利益的代言人，似乎既代表正义又代表非正义，从职业的工具价值属性上具有某种天然的“品格分裂症”。“与邪恶为伍、为异端辩护”使律师这个职业容易为权力者所鄙视，为社会公众所诟病。然而正是赋予所谓邪恶与异端以作为一个人应有的权利，才可能彰显每一个人的尊严与权利——我们每一个人都有可能受到错误的刑事追究。——每一个个体权利、具体权利的维护，每一起具体案件的博弈，其实都是纠纷得以解决、权利得以实现、权力受到制约的过程，某种意义上也正是正义得以实现的过程。因此，律师即使在个案中成为“邪恶”的辩护人，其整体价值亦与正义有关。 1、律师的政治价值在于平衡公权力与私权利的博弈 律师制度自产生以来，便被赋予强烈的政治意味，负有某种政治使命。这也是律师区别于会计师、医师、工程师等专业技术人员的根本所在。作为民主土壤所催生的“异类”群体之一，律师在公权力与公民私权利这一人类社会的基本“博弈”中，始终是公民权利的忠实代表、社会理性不同声音的忠实代表和以私权利制约公权力的忠实代表。基于程序正义的理念和诉讼制度，律师的存在使“草民”得以向长久以来神圣不可侵犯的公权力说“不”。（其典型者如行政诉讼）在此基础上，在公权力（政府）与私权利（百姓）发生冲突时，律师就成为一种自然的桥梁（律师成为权力的掮客即源于此种特殊职业价值），具有一种特殊的、天然的“减压阀”的功效与价值。（其典型者如奥运期间律师对社会矛盾的化解，拆迁工作中律师对处理群体性事件的沟通与说服工作，等等）律师的政治价值还在于促进权力的依法运行和社会机制的自我完善。律师作为人大代表、政协委员参政议政，或是作为法律顾问参与社会公共决策，或是通过各种媒体发出自己作为自由知识分子的声音，提出与“政府”不一样的意见，正是民主政治的重要体现。----民主理应倾听不同的声音，既要少数服从多数，也要尊重和保护少数人的权利。作为社会主义民主法治建设的重要力量，作为公民权利和社会理性不同声音的代言人，律师的神圣职责之一，便是制衡权力、制约政府等掌控公权力机关的行为，维护普通民众的自由和权利。法治社会中律师的社会责任还包括倡导宪政文化，挑战现行立法和社会制度中的违宪性：从收容审查制度废除过程中的“三博士上书”、四律师提请全国人大对《河南省种子条例》的违法性进行审查到律师对黑龙江省恢复强制婚检制度的合法性提请全国人大审查等，我们深切感受到中国律师对于催化具备自我修复、自我完善机能的和谐制度与文化建设的独特价值与有益尝试。律师在化解社会矛盾中起着“安全阀”与“减压器”的独特价值，也是律师维护稳定、促进和谐社会建设的职责与贡献所在。律师备受指责的所谓“专为坏人说好话”、“与政府站在对立面”、“得人钱财与人消灾”恰恰集中而生动地体现了律师对于构建社会主义和谐社会的独特价值与使命：维护人权、建设法治；制约权力、维护稳定；服务发展，弘扬诚信；倡导公平，实现正义。这不仅是律师的职业职能，也应当是律师的主体价值追求。 人类法治的实践告诉我们：“复杂的社会政治问题，最终都可转化为法律问题，并随时间与程序的推移逐渐降温”(托克维尔语)。律师既代表私权利制约公共权力，又成为权力与权利沟通最重要的纽带之一，成为平衡社会综合矛盾最有效的调节器。 2、律师的法律价值在于为社会提供高度专业化、职业化的法律产品 无论律师介入政治、经济或是文化领域，都应当而且只应当以法律的方式为之。律师可以立法建议或成为立法专家组成员的形式介入立法，可以担任代理人或辩护人的方式解决纠纷乃至介入公共性事件，可以法律服务的方式为当事人提供“法律产品”，可以法律专业的身份与能力解读公共事件或传道、授业、解惑。总之，律师的法律价值与属性，是律师的安身立命之本，也是律师社会影响力的最基础方式。当律师以文学的方式创作畅销书，当律师以近乎“芙蓉姐姐”的非理性方式而非法律理性的方式介入社会公共事务，当律师俨然以某些群体的利益代言人自居时，这些所谓“律师”也就失去了律师的属性和价值。 律师的法律价值首先体现在诉讼当中：诉讼的本质正在于“由国家权力而非冲突主体来解决社会冲突”(顾培东语)。在任何一种诉讼当中，律师成为当事人两造的代理人（中国等国家，由检察机关代表国家提起公诉），使各种相互冲突的利益在一种理性的程序下以公力的、和平的方式得以解决。从而使正义得以实现，并且以一种看得见的形式得以实现。刑事诉讼中律师的辩护不仅保障着当事人乃至每一个人的权利，而且制约着公共司法权力的依法运行。民事诉讼中平等的各方当事人通过律师的代理，与法庭一起为社会提供合格的“司法产品”。而行政诉讼正是对行政机关与行政相对人之间不可避免的冲突采取一种和平、具有严格程序要求的解决方式。否则，社会矛盾的累积必然引发激烈的社会冲突，使社会的和谐最终成为“镜花水月”。 律师的法律价值还体现于非诉讼法律服务之中：市场经济就是法治经济已成为共识，有人甚至将其称为“律师主导型”经济----虽有些夸张，但有着相当的合理性。无论政府以“看得见的手”对经济进行调控和管理，还是市场主体间的经济活动，都必须依法进行，律师专业的法律服务日益受到重视。而市场主体间日益丰富的经济活动，无论是上市融资、公司治理还是企业间的经济活动，律师所起着的、越来越重要的作用、越来越体现出律师的法律与经济价值。 3、律师的文化价值在于作为社会的公共知识分子及专业知识分子的担当 律师天生就应该是这个社会的公共知识分子，倡导一种法治文明：“与人文知识分子相比，律师更少情绪化更多理性判断；律师具有强烈的规则意识，他可能会钻法律漏洞，但前提是承认、尊重法律（最可怕的是连漏洞也不钻，直接视法律如废纸）。而与法学家相比，律师又更具有行动能力。”（林晓东先生语）思之先生主张律师“要议政，而非参政”。对此我并不完全赞同。参政并非限于国家机关相当级别的工作人员，无论担任人大代表、政协委员，还是参与国家立法，只要以专业的力量介入社会规则的制定与变革，促进社会公共事件的解决，都是“参政”而非仅仅“议政”。这种“参政”或“议政”，既是律师以政治方式影响社会，也是律师作为社会公共知识分子的天职。区别于作为公共知识分子的律师倡导法治文明的政治职能，律师作为专业知识分子的价值主要体现两个方面：一是作为某一领域的专业人士甚至学术权威，为社会提供解决此类问题的公共产品；二是作为法律专业人员，在社会深刻变革之际，为人们提供专业的法律乃至法治视角中的解读。 从“邓玉娇案”、“许霆案”，到“瓮安”、“石首事件”；从“彭水诗案”、“王帅案”，到“县委书记派公安进京抓记者”事件与“人肉搜索”… …社会公共事件，需要律师作为公共知识分子专业的声音、理性的解读。从刑事辩护，到民商事代理；从企业投资并购，到破产重整；从企业法律风险管理，到VIP（VC、IPO、PE）业务… …都离不开律师作为专业知识分子的调查研究与业务实践。这也是律师作为专业知识分子的天职。 律师个体要努力成为有修养、有文化、有“份量”的人；律师群体要形成富于自身特色的职业文化；律师要努力使以公平、正义、规范为基本价值理念的律师文化，成为社会主流文化的重要组成部分。 4、律师的经济价值在于创造价值并节省社会运行成本 1）律师的经济价值在于创造社会价值。律师只有在提升客户价值的同时，才可能提升自身的价值。无论是为作为国有资本改革重点的“国企改制”，还是替作为社会主义新农村建设重要内容的“农村合作社”提供高端法律服务；无论是通过诉讼、仲裁为企业挽回经济损失，还是降低企业法律风险；无论是通过破产、重整，还是并购、融资、上市……律师都以其合格的“法律产品”，为社会直接创造巨大的财富与价值。 2）律师的经济价值在于节省社会运行成本。除却通过民事诉讼、刑事附带民事诉讼、行政及行政赔偿诉讼等直接含有经济内容的诉讼实现以外，更为重要的是体现于国家社会经济活动以一种公平有序的方式运行，这种公平性、有序性以及安全性，使整个社会得以低成本运行，避免因无序而造成的社会资源的浪费。 3）律师的经济价值评判，确实很难有一个量化的标准。单就律师的创收额而言，有“大律师赚不过小老板”之说。的确，一年做到千万律师费的律师凤毛麟角，但这与企业的年产值相比实在太可怜了。但我们也要看到，律师费实际上相当于生产企业的毛利润。以毛利百分之二十计，创收两千万的律师相当于年产一个亿的企业，而这律师费往往是由一个或几个律师创造的。因此，律师特别是优秀律师个体的经济价值显然是出众的。 4）律师费是也仅仅只是律师社会影响力的客观标志之一，本身并不能代表律师价值的全部。过于强调商业化、单纯数钱论英雄，实际上是对律师职业价值的极大贬低。而在成为“人生之道”以前，律师首先是一种生存之术。作为生存之术（尤其是艰难度日者的生存之术）时，律师的营销之“术”也就格外受到青睐，这也是这个浮燥时代的特色。于是乎，不仅律师做案件的本份成为一种营销术，不仅律师出书成为一种营销术，甚至有人主张并实践将“公益”也做为律师的营销术了。这让我深感悲哀。无论如何我都坚定地认为：“数钱论英雄”是对律师价值的贬低；“公益”沦为营销之术是律师的悲哀；“泛营销论”是对律师行业的庸俗化。 （三）要通过党建明确律师的价值取向 律师是公权力与私权利、私权利与私权利之间博弈的理性受雇佣参与者，是合格法律产品的共同生产者，其职责在于在遵守法律规则的前提下实现当事人合法权益的最大化。而律师所代表利益的多元冲突，也决定了这个职业注定内部分化，注定与谎言相伴，注定时时面对罪恶、贪婪等人类劣根性。这也同时要求律师在价值观取向上，理应满怀光明与尊严。否则，律师这个职业将失去民意的基础，又无以幸免地面对公权力的本能压制，必将变得不堪与危险。 律师的执业权利与社会地位状况，是一个国家和社会民主法治进程和人权保障最灵敏的晴雨表。“当前中国语境下法治的基本路径或重要特色，在于‘具体法治’，意即通过媒体集中广大而分散的、个体的、弱小的公民意志，形成‘公众意志’，从而与强大的公共权力相抗争，并最终改变不合理的现实规则，推动社会的进步。（孙志刚事件即是典型标本）”律师只有将自己融入法治的洪流，融入社会资源的主流并保持职业的理性与异议，其职业价值的提升方可具备不竭的动力。 律师天然地与社会最先进生产力的发展要求紧密相联：科学技术向现实生产力的转化，律师是最重要的促进者之一；律师天然地与先进文化的发展方向紧密相联：律师作为权利维护者与社会理性异议者，总是努力保持着社会文化的自由与多元，从而使文化保持活力与创造性；律师天然地与人民群众的利益紧密相联：作为客户利益的代言人，只有提升客户价值的同时，律师自身的价值才可能得以提升。 结语：要通过党建帮助律师有效提升人品味、实现人生价值 马期洛归纳了人的五重追求：生存的需求、安全的需求、社交的需求、受尊重的需求、人生价值实现的追求。可以说，选择并坚持律师职业，学习并精神律师专业，执着并奉献于律师事业的人，都是有精神追求的人。 人的一生只有一次，短短几十年，只能向前无法后退。无论什么原因选择了做律师，党的基层组织，都要努力使我们的律师对自己的选择有一种认同感，使律师认清自己事业的价值，坚定事业的信心；要努力使我们的律师对自己的选择有一种尊荣感，既要从律师事业中感受到人生的尊严，更要充满尊严地去做律师——这样，我们才能够坚守自己的原则与底线，才能够享受职业的快乐与成就；要努力使我们的律师对自己的选择有一种归属感。 中国画讲究“留白”。我们也要通过党建工作，使我们的律师在艰苦工作的同时，超越功利之心，提升自己的人生品味与境界，更好地享受人生的乐趣。任何社会与时代的律师，都不可能脱离商业色彩。律师做小人物不要紧，做小人很可耻。律师作为有“名字”、有“身份证”的人，不能为功利之心硬要装成“有名”的人和有“身份”的人——人没有追求可悲，但若放弃底线就有些可怕了。律师党建要促进律师“有尊严”地营销，恪守职业道德，做到廉洁自律。要通过律师党建，使律师个体的文化品味得以提升，成为有担当、能担当的人，使中国律师有“勇士之果敢、谋士之韬略、绅士之优雅、隐士之淡定”。 我们今天探讨了律师党建工作要结合律师职业特点与时代特色来开展，探讨了如何通过律师党建工作有效地帮助律师成长、律师事务所发展以及中国律师业的历史担当，探讨了如何通过律师党建有效地帮助律师职业价值的体现和品味的提升。最后，我用江平老师的话来结束今天的课程： “律师兴，法治兴；法治兴，国家兴。”",[博主按：这是应“点睛政法网络学堂”邀请所作的专题讲座。这是一篇命题作文，关于律师党建。但核心在于从党建的角度着手，阐述当下的中国，律师个体成长、律师事务所群体发展以及中国律师行来整体责任担当的相关问题。说白些，就是关于怎样做好律师、如何办好律师以及如何提升律师的行业价值和人生品味进行些思考，作一些努力。律师不应有“律师病”，多为社会做些积极的、建设性的事情。图为五月十六日大成台湾开业，国民党前主席吴伯雄先生致辞。],2010年08月04日,帐号已禁用,"律师 形势 任务",3121
269,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,269,"2018-05-02 00:08:50",刑事辩护律师的风险和防范,"【内容摘要】我国《刑事诉讼法》对律师办理刑事案件中，公安机关侦查、检察机关起诉、审判机关审理的三个阶段赋予了各自不相同的权利和义务，在实际工作中有很多律师于三个阶段所享有不同的权利和义务理解不一、做法不一，致使每年都有很多律师在办理刑事案件中受到了迫害，使得律师办理刑事案件如履薄冰。笔者就刑事案件三个阶段存在的隐性风险的防范措施作了详尽的描述，并给出了自己的建议。 【关键词】刑事辩护 律师风险 防范 我国律师制度至今恢复已30余年，律师行业已从当初的鲜为人知到具有广泛影响并成为社会主义法治建设的重要力量之一。然而，自1997年《中华人民共和国刑法》颁布实施以后，《刑法》新增的第306条犹如悬在刑事辩护律师头上的一把利刃，成为笼罩着刑事辩护律师执业的阴影，如影随身，挥之不去。稍有不慎，就难免沦为利刃下的“祭品”，作为一名专业刑事律师，这不禁引发了我对律师在刑事辩护工作中的风险与自我保护问题的思考。 中华人民共和国《刑事诉讼法》对律师办理刑事案件中，公安机关侦查、检察机关起诉、审判机关审理的三个阶段赋予了各不相同的权利和义务，在实际工作中有很多律师于三个阶段所享有不同的权利和义务理解不一、做法不一，致使每年都有很多律师在办理刑事案件中受到了迫害，使得律师办理刑事案件如履薄冰，以致律师不愿接刑事案件，接了刑事案件畏头畏尾办不好刑事案件。笔者认为这不但歪曲了立法者的本意，还侵害了刑事案件当事人的权益。笔者现仅就自己的认知提出浅见，愿与广大同行商榷，一同探讨。 一、公、检、法三阶段，律师所享有的权利和义务各不相同 （一）我国《刑事诉讼法》第96条规定，“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。”现实中有许多律师认为律师在这个阶段就是辩护律师，以致于行使着辩护律师所享有的权利，其实不然，律师在这个阶段是以“为社会提供法律服务的工作者”的身份介入的，即律师身份而不是辩护律师的身份介入的，因为《刑事诉讼法》第35条规定，“辩护人的责任是依据事实和法律，提供证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人，被告人的合法权益。”而作为律师介入的公安侦查阶段不具有上述职权，尽可以为犯罪嫌疑人提供法律咨询，代理申诉、控告及未被逮捕的委托人申请取保候审。因此我们应界定，辩护律师的身份和公安机关侦查阶段的律师身份是有区别的，所以在公安侦查阶段律师所享有的权利是：（1）向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；（2）会见在押犯罪嫌疑人的权利；（3）向犯罪嫌疑人了解有关案件情况权。律师在此阶段所享有的义务是：（1）向犯罪嫌疑人提供法律咨询的义务；（2）对犯罪嫌疑人所遇到的不平等待遇代为申诉、控告的义务；（3）符合法律规定委托申请取保候审的义务。除了这3项权利3项义务以外，律师绝对不能把检察起诉和审判阶段所享有的权利、义务生搬硬套的用在公安侦查阶段。否则对今后的程序进展将不利。因为一旦程序违法直接导致的结果就会将律师推上妨碍司法的边缘。 （二）我国《刑事诉讼法》第33条规定，“案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”《刑事诉讼法》第36条第1款规定，“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”律师在这个阶段所享有的权利和义务，相对比公安侦查阶段有所增加，也自此时起，律师才是以辩护律师的身份介入到刑事案件中，从此时起律师才享有辩护律师才享有的权利和义务。律师在检察起诉阶段所享有的权利有（1）查阅权（2）摘抄、复制诉讼文书、技术鉴定性资料权（3）同犯罪嫌疑人会见、通信权。律师在检察起诉阶段所享有的义务有（1）认真研究有关诉讼文书和技术鉴定性资料，掌握犯罪嫌疑人的相关情况的义务；（2）了解犯罪嫌疑人何时被采取强制措施、涉嫌罪名、基本犯罪事实的义务；（3）检察机关针对案件情况依据的证据，适用法律的义务；（4）通过会见当事人，与当事人通信深入了解发现对犯罪嫌疑人有利证据的义务。律师在侦查阶段所享有的权利和义务意味着律师必须通过反向思维根据法律的规定提出无罪、罪轻、或减轻、免除其刑事责任的证据和意见为工作内容，但这一系列的工作需要律师去调查，这一个过程律师一旦运用不当就会陷入律师伪证的深渊。 （三）根据《刑事诉讼法》第36条第2款之规定，“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。”律师在这个阶段所享有的权利和义务虽与检察起诉阶段没什么本质的区别，但还是有不同的地方，律师在审判阶段享有的权利除检察起诉阶段所享有的权利和义务外，律师在此阶段还享有（1）必要的调查补充权；（2）收集新的证据权；（3）与被告会见和通信的权利。律师在此阶段的义务除检察起诉阶段的义务外，就是为开庭作准备。（1）准备好辩护词的义务；（2）及时发现有利于被告人权益的证据和公诉方漏洞的义务；（3） 为上诉做好准备的义务。（此为可选择的义务）此时的思路绝不可还停滞在公安侦查、检察起诉阶段，这不但不利于维护被告人的权益，也容易使律师辩护思路进入误区。 二、律师针对三个阶段存在的隐性风险的防范措施 我国司法改革的一个重要目标就是实现司法公正，《刑事诉讼法》对刑事庭审制度由究问式改为控辩式，实行“一事一证一质一定”是以形势公正保证实体公正的重大举措，这也无形中增加了律师办理刑事案件的风险，但是通过诉讼公正达到实体公正，它是符合事务在矛盾对立中向前发展的辩证法的基本原理，也是实现社会民主和法制必须遵循的规律。所以律师一定要做到知己知彼，尽量避免失误的出现。因此律师应做到：第一、在程序上一定要合法，调取证据时一定要依据证据的客观性、关联性、真实性为主线。第二、律师在调查取证时应参照《刑事诉讼法》第91条的规定以二人共同前往为宜，避免律师一人取证。在今后庭审出现被告或证人因某种原因翻悔，以不实之词推托责任，而调查律师有口难辩之责。律师作为刑事案件被告人的辩护人，他注定要在利弊上有取舍，为了维护被告人应有的利益，就意味着踏在了风险的边缘，所以律师在今后刑事案件代理中一定要遵守规则，避免不该发生的悲剧，只有保护好自己的权益才能理直气壮地维护被告人的利益，撑起法律正义的一片蓝天。 总之，导致刑事辩护律师执业风险的因素很多，欲防范刑事辩护工作中的执业风险既离不开立法的完善，同时加强和发挥司法行政机关和律师协会的管理作用也是十分必要的。但笔者认为辩护律师只有不断加强业务学习和道德修养 ,提高自身的执业水平和道德素质才是重中之重的。通常情况下 ,律师执业风险与律师知识、能力和水平是成反比的，也就是说，律师的知识越丰富，办案能力和水平越高，律师的执业风险就应当越低。因此律师要不断学习，尤其要认真学习新颁布的法律法规和规章，不断提高自己的知识水平和办案能力。此外，律师的思想道德素质的高低也决定着律师执业风险的大小，因此，律师一定要依法办案，诚实守信，谦虚谨慎，戒骄戒躁，加强自己的思想道德修养，不断提高思想道德素质，这样才能从根本上防范律师的执业风险。",我国《刑事诉讼法》对律师办理刑事案件中，公安机关侦查、检察机关起诉、审判机关审理的三个阶段赋予了各自不相同的权利和义务，在实际工作中有很多律师于三个阶段所享有不同的权利和义务理解不一、做法不一，致使每年都有很多律师在办理刑事案件中受到了迫害，使得律师办理刑事案件如履薄冰。,2010年07月26日,(律师)周素文,刑事辩护,3229
270,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,270,"2018-05-02 00:08:56",律师代理刑事案件的操作技巧,"律师的辩论发言，应紧紧围绕着案件争议焦点和庭审调查的重点进行。从事实、证据、适用法律等不同方面进行分析，阐明观点和意见。事实上，律师辩论的过程也是运用质证后的证据和有关法律规定(论据)来论证自己观点(论点)的过程，在进行论证时，律师必须援引具有确切出处的依据以支持自己的建议，决不要反复重复自己的论点，因为重复可能会使法官感到厌烦。律师必须根据法庭调查所发现的新问题、新情况及时调整自己的代理(辩护)思路，重新考虑自己的发言提纲。不必面面俱到，但应重点问题说到谈透，以引起法官的注意，双方已经达成共识的观点不必过多重复(切忌一轮辩论后，二轮再重复以前的观点)只须作概括说明。辩论发言要切中要害，具有针对性，论证要准确，反驳要有力，观点要鲜明，逻辑要严密。切忌高谈阔论，不切实际。 一个令人不会感到刺耳的动听嗓音是律师所必需的。有的法官曾经抱怨说，长时间地倾听某个律师的发言会使他感到疲倦，而造成疲倦的原因不是辩护的内容，而是辩护者的声音，适宜的态度也 具有同等的重要性。某些律师那种好斗的态度只会招致法官的反感而无益于赢得法官的同情。 一个成功的律师不仅需要了解他的案子和有关的法律，而且必须了解他的法官，法官最终也是普通人，每一个法官都不可避免地有着他自己的特殊偏好，虽然有时甚至法官自己都感觉不到自己具有这种偏好。但是，了解这些偏好却是律师的责任，这种了解可以使辩护律师不盲目的说话与做事，从而能够避免触及某些偏好而失去法官的同情。 你不仅应当了解你的法官，也应当了解对方的律师，了解他的长处和他的弱点。律师也有他自己的特殊偏好，这种特殊偏好往往向对方暴露了他自己的长处与弱点，我曾经不止一次地见到被对方一下子击中弱点而败诉的事例。因此，要了解对手，尽力抓住他的弱点，同时也要时刻警惕，不要因为被对方抓住弱点而乱了方寸。 优秀律师的发言简练而切题，能够左右人心并且影响判决。",律师的辩论发言，应紧紧围绕着案件争议焦点和庭审调查的重点进行。从事实、证据、适用法律等不同方面进行分析，阐明观点和意见。事实上，律师辩论的过程也是运用质证后的证据和有关法律规定(论据)来论证自己观点(论点)的过程，在进行论证时，律师必须援引具有确切出处的依据以支持自己的建议，决不要反复重复自己的论点，因为重复可能会使法官感到厌烦。律师必须根据法庭调查所发现的新问题、新情况及时调整自己的代理(辩护)思路，重新考虑自己的发言提纲。不必面面俱到，但应重点问题说到谈透，以引起法官的注意，双方已经达成...,2010年07月19日,(律师)李东东,"律师 刑事案件",2642
271,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,271,"2018-05-02 00:09:02",律师职业在建设社会主义法治国家中的价值,"摘要： 1999年宪法修正案第13条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，2004年宪法修正案第24条规定：“国家尊重和保障人权”，这两个宪法修正案是我国法治建设中的两个重要事件，标志着我国的民主与法治建设已经进入了一个崭新的阶段。 律师职业在我们国家的产生与我国法治建设的起步有着极为密切的关系，律师职业的发展水平能够在一定程度上说明我国法治建设所处的阶段和发展水平。 《律师法》第二条规定：“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”。这高度概括了律师在建设社会主义民主法治国家中的存在价值。 律师职业是我国法律职业的一个重要的组成部分，律师应当通过什么途径实现自身的价值，关系着律师的价值能否实现，能否真正为社会主义法治国家的建设添砖加瓦。 关键词：法治 律师 价值 实现途径 一、法治的含义与当前我国法治建设的目标 法治是一个整体。是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体；是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体，甚至是法治内部各元素及其整体与社会协调统一的整体。它需要各个要素的共同作用和有机协调。任何一个方面或几个方面的发展，都不可能带来真正的法治。法治发展过程应是其内在各要素的整合发展过程，是其内在各要素的一体化共振共进过程。① 当前，我国已经明确确定了法治建设的目标是要“依法治国，建设社会主义法治国家”。由于时代的差异和国情的不同，在我国的法治实践中，所需做的工作包括：提高立法技术水平，转变立法观念；促进依法行政；保障司法独立、公正，促进司法权威；完善法律监督机制，强化法律监督。 二、律师职业的存在价值（或称作用） 首先、律师是我国普法事业的先行者。 律师站在了社会主义法律实施的最前沿，每天面对的都是人民群众，为最基层的老百姓解决现实的社会生活问题，在解决问题的同时，需对当事人进行法律的咨询回复、法律解释、法律建议，老百姓的法律意识、法律思维和运用法律维权水平的提高与律师的工作是分不开的，通过律师参与的诉讼与非诉讼活动，才能将法律在最基层的老百姓中推广、普及，事先预防各种法律风险。 其次、律师是当事人合法权益的忠实维护者。 在当事人的合法权益受到侵害时，律师能够结合当事人的实际情况，对症下药，提出对当事人最有利的维权方案，从而避免了当事人之间矛盾的进一步升级甚至恶化，有利于引导当事人用最理性、最有效的方式解决社会矛盾，化解冲突，实现和维护社会关系的和谐、稳定。对于经济困难者、残疾者、弱者等社会弱势群体，通过提供法律援助服务，减轻了受援助者的经济负担，在提高了弱势群体自身的法治观念的同时，也使弱者变成强者。律师所从事的工作从某种角度上来说也是社会监督的重要方式之一，通过律师参与法律适用的活动，能够维护法律的正确实施，充分维护所代表当事人的合法权益。 再次、律师是推动立法进步的重要力量，是社会主义民主、法治建设的积极倡导者。 秩序、正义和自由是法律具有的三大价值，背离法律价值的规范是非法的，不应该得到适用，正所谓“恶法非法”。立法者在制定法律时应充分体现法律的价值，但是立法者对秩序、正义和自由的认识能力总是处于一定程度的，需要经历一个不断汲取、深化和升华的过程，因此法律草案、法律不可能是完美无瑕的，律师对立法者的立法行为正发挥着一定的牵制作用，立法者应虚心接受和听取包括律师在内的社会各个不同阶层、角度的声音，只有这样，法律才能最广泛的反映大众最真实的意愿，才能成为一部良法。 作为法律的实践者，律师为了达到帮助委托人实现利益最大化的目的就可能钻法律的空子，对现行的法律形成挑战，从而使立法者认识到现行法律制度存在的真空和漏洞，促使立法者及时弥补，从而使法律更加切实完善，通过这种途径，社会所获得的整体利益要远大于对社会个别利益所造成的损害，从这种意义上讲律师对法律的挑战是符合法律价值的。② 三、律师参与社会主义国家法治建设的途径 首先、律师可以积极参与法律宣传，开展普法教育。 律师通过协助各级司法行政机关开展法律普及、法律下乡和法律援助活动，提高人们的法律意识，使人们能够较为熟练的运用基本的法律知识开展经济活动，可以从法律的角度对自己的权利和义务有一定的法律认识，能够对现行法律作出一定的科学合理评价和解释等等，这对法的制定和实施都是非常重要的。 其次、积极参与诉讼、非诉讼和社会活动。 律师通过参与法律的宣传、适用和社会活动，科学、合法、理性、高效的途径化解民商事纠纷，维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施、促进社会的公平、正义、和谐。 再次、严格自律、廉洁执业。 律师在自己的执业行为过程中，应自觉参与维护法律权威，遵守法律职业道德，拒绝参与司法腐败导致的司法不公；律师应从内心自发遵守处理与司法机关关系的法律规范、行业准则，不试图通过任何手段借用、分享或操纵司法人员手中的权力，以谋取属于个人的私利；律师应以保持执业的清纯与廉洁为荣，以崇尚金钱为耻，应潜心研究法律，为法律的正确实施发挥积极作用，为实现社会的公平、司法公正而身体力行、以身作则。 律师的清廉执业对我国社会主义法治国家的建设起着极为重要的作用，律师应当成为我们法治建设的帮手，而不能成为黑手。值得我们注意和深思的是，在实践中，不少律师不能够抵挡住金钱的诱惑，以至唯利是图，以致不顾法律职业道德、执业规范，最终堕落、沉沦在金钱的裙摆之下，这从最近几年中发生的一批批司法官员的腐败窝案就能牵出一批有问题的律师当中，就足以说明律师清廉执业对我国法治建设的重要性。 参考文献资料： ①．卓泽渊 《中国法治的过去与未来》 《法学》杂志第8期 1997年 ②．魏家林 《律师作用的再认识》 《魏家林法律论文网》 2006年","律师 法治 作用 途径",2010年07月15日,(律师)段泽元,"律师 价值",3492
272,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,272,"2018-05-02 00:09:09",青年律师的法律信仰与专业素养,"人无信不立，法不能自行。术业有专工，道与术相和。青年律师是律师中的青年，充满生机饱含活力，如红日初升，似潜龙腾渊，正逐渐成为律师队伍的中流砥柱，代表着律师事业的未来和希望。青年律师拥有充沛的精力和充足的时间，一旦树立正确的法律信仰，培养好自己的专业素养，就必将创造出灿烂辉煌的业绩，成长为名律师、大律师、品牌律师、成功律师！有功于客户，有功于律师行业，有功于整个社会。笔者是一名与青年律师工作特别有缘的青年律师，在2006年负责组建大连青年律师志愿团并任团长至今；在2008年作为辽宁省唯一代表被省律师协会推荐成为全国律协青年律师工作委员会委员并参加青年律师论坛等系列活动；在2009年经竞聘成为大连市律师协会首届青年律师工作委员会副主任并在律协主管副会长兼主任领导下具体负责制定工作计划组织系列活动。在这个过程中，笔者不仅积累了个人作为青年律师的真实感受，而且了解到青年律师各层面整体的现实状况。接下来，笔者就结合自己职业生涯的亲身经历来谈谈对青年律师法律信仰与专业素养的认识。 一、法律信仰是青年律师的精神支柱、指路明灯和行为准则 “你为什么要做律师”？每一个刚跨入律师行业的青年人几乎都会遇到这个问题。我当年应聘律师所时，主任就问；我现在面试青年律师时也要问；青年律师接触的人会问，青年律师自己也在问。同样的问题，众多的答案。我听到感受到最多的还是“源于对法律的深层次信仰”。是啊！信仰就像大海上的灯塔，它指引着我们的航行方向，是我们前进的动力，是我们的精神支柱，是我们的行为准则。 从哲学层面说，人的一切行为都服从于他的思想，当人们对某种理论、学说、信念产生信服和尊崇时，就会把它奉为自己的行为准则和活动指南，这就是所谓“信仰”。叶传星教授在《法律信仰的内在悖论》中指出：“所谓法律信仰一般是指人们对于法律的一种尊崇敬仰的态度，是对自愿接受法律统治的一种信仰的姿态；人们从对法律的服从和信仰中获得了心灵的归属感和家园感。”可见，法律信仰首先是一种心理状态，是我们对法理和法律规范所进行的一种主观判断和价值评价，正确的法律信仰即是对那些符合公平正义与合理秩序要求的法理和法律规范进行肯定并升华为心理上的内在信念；其次，法律信仰还指把内在信念转化为外在行为，正确的法律信仰即要求我们热爱法律事业，模范遵守法律规定，洞悉法理精髓，勇于挑战权威，勤勉专研法务，敢于和不法言行作斗争，有所必为有所不为。 所以说，法律信仰不仅仅是一种表白，而更是一种决心，是一种投入，是一种行为，是一种心理，是自动自觉地对法律的尊从、倚重和理解、运用；它不是指迷信法律条文本身，而是指一种超越条文的法律信念，是对公平和正义的永恒追求。我们青年律师应当树立正确的法律信仰，在此基础上把法上升为行为准则，指导好自己的工作与生活，维护好委托人的合法权益，正所谓“独善其身”，有功于客户；与此同时，我们还要敢于向影响国计民生的不法行为挑战，运用法律知识和技能去推动社会法治化的进程，正所谓“兼济天下”，有功于社会。 在现实中，也许并不是每一位律师都将正确的法律信仰作为自己的行为准则，将法律作为解决问题的基本手段。有的律师相信“打官司就是打关系”，利用自己的社会关系影响司法公正；而有的律师相信“钱权交易”，用贿赂法官来解决问题；还有的律师为了胜诉不择手段，提供伪证左右判决。近期轰动全国的李庄案警示我们，如果律师失去了正确的法律信仰，我们将会走向何方。正如伯尔曼在《法律与宗教》中所说：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。在形同虚设的法律之下，律师还有什么真正的价值？作为律师，尤其是青年律师，当我们选择这个神圣职业之初，就应该树立坚定的法律信念，加固“正确的法律信仰”这一城墙，为我们未来的执业之路奠定坚实的心灵基础。只有对法律具有忠诚意愿和巨大热情，坚持正确的法律信仰，才能用勤勉、坚韧和拼搏的工作态度和切实行动去赢得当事人的信任，赢得社会的尊重，赢得律师的尊严。 二、青年律师怎样树立法律信仰，树立什么样的法律信仰 如前所述，树立正确的法律信仰对于我们青年律师至关重要，是我们从事好律师职业的思想基础，是我们成功的基石。知其然后要知所以然，我们怎样才能建立好这个基础，打造好这个基石呢？ 提及法律信仰，我们中国人很容易想起铁面无私的“包公”，他虽然生活工作在封建社会，却有着坚定的法律信仰，为了这个信仰，他忍痛铡了亲侄子，勇敢铡了驸马爷，留下千古英名，他虽然不是律师，但非常值得我们青年律师学习，我们要像他一样，做一行爱一行，遵守行业规则，能突破自私敢挑战权威，从修身养德做起，要做到“富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈”，如此信仰法律依法办事，自然可以树立起我们青年律师的正确法律信仰。 说到法律信仰，我们青年律师很容易想到林肯，林肯成为美国总统前主要的职业是律师，出生于伐木工家庭。林肯律师信仰的是公正、真善的法律。对于每一起代理的案件，他都仔细调察，认真分析事实，一步步逼近正义的结果。 他制胜的法宝是简单的，不仅靠他的聪明更靠他对人的真诚，靠他对于处于弱势群体的怜悯之心，靠他对新法律知识及技能的学习热情。他无疑是我们青年律师树立正确法律信仰的楷模，从他的成长奋斗史，我们可以学会如何树立正确的法律信仰。 纵览古今中外，我们青年律师的楷模何其多也？美国大律师丹诺、德肖维茨；中国近代的沈钧儒、史良、章士钊、施洋；仍为律师事业摇旗呐喊的张思之、张斌生前辈；正在引领我们律师事业发展的于宁、潘公明、宋建中、蒋敏等律协会长们都是我们学习效仿的好榜样。如何树立正确的法律信仰？我们青年律师最好的办法就是找到自己内心敬佩的楷模和榜样，然后用心学习，执着坚守。笔者自身就是这样一步步树立了自己的法律信仰，坚韧不拔地行走在律师路上，践行着成功律师留下的印记，知道该接什么业务不接什么业务（在这里，与大家分享一句企业家教育家罗伯特清崎在“富爸爸”系列书籍里的一句话“这个世界合理合法赚取利润的机会那么多，为什么偏偏有人铤而走险？”）；怎样签订委托合同怎样为客户提供法律服务，从中获得了一批优质客户，取得了一定的业绩，赢得了客户的信任，保持着律师的尊严，享受着作为一名有信仰青年律师的成功与快乐。 三、在正确法律信仰“这个大道”的指导下，青年律师打磨好专业素养“这项技术”，就会收获成功的硕果 俗话说得好：“一招鲜，吃遍天”；“三百六十行，行行出状元”。在社会分工越来越精细化的当代，在市场竞争越来越白热化的今天，青年律师如想尽快驶入成功轨道，就有必要研究一下“蓝海战术”。其实，当今社会成功的大律师们多半也都是某个专业法律服务领域的专家。精深的专业素养可以让青年律师如虎添翼，不鸣则已一鸣惊人。那么，我们青年律师应该怎样着手锻造专业技能，提高专业素养呢？基于对古今中外成功律师的研究借鉴，结合自身的成长历程，笔者提出如下浅见，供青年律师朋友们参考： （一）从业之初就高瞻远瞩，放眼未来，结合自身实际设定专业定位 青年律师在决心从事律师工作的第一天，就最好对自己的律师生涯有明确的专业定位，正所谓“有的放矢地运筹帷幄之中”，以发挥“聚焦效能”，达到“提纲挈领地决胜千里之外”的目标。具体说来，青年律师应该根据社会政治经济的发展趋势，结合自己的性格、能力、爱好、特长等综合因素，在从业之初准确选择一两个专业方向，然后按照这个方向去选择合适的律师事务所以及合适的指导律师，勤学敏行，提高效率，少走弯路。 大多数著名的律师，都具有自己非常擅长的专业领域，在这里，我再给大家举几个榜样：肖金泉律师擅长国际股权私募融资，吕红兵律师擅长证券，张学兵律师擅长房地产，田文昌律师擅长刑事辩护，姜俊禄律师擅长劳动，郝惠珍律师擅长婚姻家庭等等。 笔者自己正是在这样的思考和规划之下，基于自己曾经担任省级国有外贸公司法律顾问并负责处理过在美国、加拿大、韩国、香港等国家和地区涉外法律事务的背景经验，早早选择了涉外领域作为切入点，逐渐深入研究、积累，成为执业地区该业务领域的一流律师，并在这个基础上创办了律师事务所，2008年还在大连市律师协会组建首届涉外法律专业委员会时经考核成为主任。在这个过程中，由于涉外法律业务工作量并不饱和，我在从事专职律师的第一年就在辽宁华夏律师事务所主任姜辉的引荐下介入保险法律专业领域，从个案代理到担任保险公司法律顾问；从实习到负责带领律师团队工作；从给保险公司高管讲授法律实务到在国际保险研讨会上发言；从起草保险行业协会公约到代表大连保监局提出对保险法修改草案的法律意见；从受托以大连市律师协会名义提出对保险法修改草案的建议到受托帮省律师协会多次审核修订律师执业保险条款内容；以及在全国律协经济专业委员会、民事专业委员会、海事海商专业委员会上做了多次以保险法律案例为素材的主旨发言，我在保险法领域的专业信誉得到大连保险业整体的最高评价，也得到全国和省市三级律协组织的认可。正是得益于职业初期的专业定位，笔者成为这两个专业法律领域年轻的“老律师”，成功开辟了律师服务的“蓝海”。 （二）正因为我们年轻，青年律师更要自信 “自信”是成功的第一秘诀。对于青年律师来说，我们多数都还年轻。虽然年轻也许意味着稚嫩，意味着缺少经验，但年轻本身也是我们最大的优势。我们具有可塑性，精力旺盛，能快速学习和接受新事物新知识，更能适应社会的发展变化，我们具有奋发向上的激情和斗志。只要我们相信自己，用心努力，专注地做事，少些抱怨少些借口，我们会很快地奠定法律专业优势。相反地，如果我们迷信权威，被距离吓傻，不敢超越不想超越认为自己不能超越，那么就很难迅速提高专业素养，赢得客户信任。在国人论资排辈的习惯思维下，人们凭什么信任我们青年律师？怎么敢把法律业务交给我们来办？我想只有专业权威性和充足的自信力才可以弥补我们年龄上的劣势。所以，青年律师尤其要自信，要自信地展示我们的专业优势。这里，笔者要指出的是，青年律师的自信绝不是表现得自傲自负夸夸其谈自我吹嘘，而应当是建立在精湛的专业素养上面，建立在成功解决问题上面，建立在当事人的满意度上面的真才实学的自然体现。 （三）在具备精深专业素养基础上还要博学多识 当今社会，律师的业务涉及各个领域，这就要求律师不仅要精通法律专业知识与技能，还应当具备丰富的社会知识，对与专业领域有关的经济、金融、会计、商务、医学、建筑、工程等都应该有一定的了解。博学多识能使青年律师视野广阔，拥有整合知识与经验的能力，从而帮助我们找到法律事务的最优解决方案。而知识的积累并非一日之功，它来自长期的阅读、学习和领悟。在紧张的工作之余，笔者也时常抽出时间阅读一些企业经营管理类、心理学、哲学乃至人际关系等方面的书籍和信息，尤其对公司的经营风险深有感触，曾结合自身经验、相关专业知识和法律政策，加以信息整合，制作“公司系统法律风险防范”、“企业家与法律”等方面的培训课件，为客户以及商会做讲座，收得了良好的反馈，赢得了客户的认同与赞赏。在这里，笔者主张青年律师要发扬好学和勤奋的精神，加强日常阅读和积累，持之以恒，坚韧不怠地围绕专业核心扩展相关领域知识。 （四）多参加各种法律专业研讨会并争取多写文章多发言 人说，和优秀的人在一起，你也会变得优秀；还有一句话叫“听君一席话，胜读十年书”。积极参加各种法律专业研讨会的律师多是成功律师，能近距离听他们演讲向他们请教是我们青年律师通往成功之路的捷径。看到听到他们在专业领域的造诣和成果是我们青年律师坚定走好专业化道路提高专业素养的最好方式。与此同时，如果我们青年律师勇于变压力为动力，努力尝试着多学习多写多讲，充分利用每次机会来进行实践，日积月累自然可以提高自己的专业功力。笔者经常关注各种法律热点问题，并提出自己的观点，形成理论，在报纸、杂志及各个学术性网站、刊物上发表，同时积极参加各种法律专业研讨会，投稿并争取发言机会。在这个过程中，笔者明显感受到自己的专业化水平随之水涨船高。此外，撰写文章和进行专业演讲还能让客户明确、具体地看到一个律师的专业水平的高低，有利于赢得客户的信任。 说句心里话，认真地写文章写好文章不是容易事，笔者最初也怯于动笔；参加研讨会需要时间精力和金钱，经济效益不是立竿见影；在大会发言需要勇气和智慧，言辞不当徒增笑料。万事开头难，笔者当初就是硬着头皮迈出了一步又一步，逐渐地写出了获奖甚至获一等奖的专业论文；逐渐在论坛上学到技能交到朋友甚至收获转委托的案源；逐渐敢于发言勇于发言乐于发言锻炼了能力交流了专业观点和执业思想。 总而言之，笔者认为律师是一种以法律信仰为指导、以精深的法律专业素养为保障、以实现当事人合法利益和社会公平正义为价值追求的神圣职业。律师执业的过程也就是一种不断修炼提升的过程。所以，我们青年律师应该坚持正确的法律信仰，不断提高法律专业素养，恪守原则而又与时俱进。相信我们青年律师的明天会在大家的共同努力下越来越好。",青年律师是律师中的青年，充满生机饱含活力，如红日初升，似潜龙腾渊，正逐渐成为律师队伍的中流砥柱，代表着律师事业的未来和希望。青年律师拥有充沛的精力和充足的时间，一旦树立正确的法律信仰，培养好自己的专业素养，就必将创造出灿烂辉煌的业绩，成长为名律师、大律师、品牌律师、成功律师！有功于客户，有功于律师行业，有功于整个社会。,2010年07月13日,帐号已禁用,青年律师,2944
273,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,273,"2018-05-02 00:09:15",提高法庭陈述的技巧,"实践是最好的磨刀石。必须在实践上反复锻炼，法庭陈述的规则和技巧，从理论上都是容易记住的。难的是把它们融会贯通，运用到法庭辩护的实践中去。因此，律师应当把有关的规则条文和技巧熟记于心，认真研究、仔细揣摩，并花费大量的时间参与诉讼，在实际工作中逐渐发展，提高这方面的能力。 当然，凡事都有个从生疏到熟练的过程，也许开始会出现这样那样的疵漏，甚至贻笑大方。但失败是成功之母，从失败中认真总结经验，汲取教训，对于提高律师的法庭陈述的技巧，是大有裨益的。 随着实践时间的增加，律师的思维将越来越灵敏缜密，语言将越来越简洁精练，方式方法将越来越灵活多样，直至达到炉火纯青的地步。例如，有位律师的一段法庭陈述是：当一个人提到委托金时，他就会联想到孤儿寡母以及已经去世的委托人，联想到他的嘱托里包含着的眷眷情意。诚然，这句话对于律师承办的具体案件的观点是可有 可无的。然而，它对于发挥法庭的陈述的威力却是不可或缺的一部分。在这段话中，并列着“孤儿、寡母，已经去世的委托人”给听众以十分强烈的印象，胜诉的砝码无形之中加重了。 象这样出色的法庭陈述，绝非一日之功可以达到的。当然，出类拔萃的人才毕竟不多。不过，律师只要在实践中长期锻炼，他的法庭陈述的技巧必定会大加长进，质量也必将大大提高。 法庭陈述还要借助生动的语言。律师在法庭上陈述的终极目标是为了使他的观点为审判官们接受，而生动的语言则是实现这个目标的重要手段。生动的语言具有一种诱人的魅力，使人得到美的享受，从而不知不觉为他的观点所折服。比如：某人“在晚年受到打击”作为讲述某个事实固然可以，而某律师是这么说：“他在凄凉的晚年竟然遭受到如此沉重的打击。”这生动形象的语言增添了它所描述情境的严酷性，激起听众的怜悯心和同情心。 单调乏味的语言固然令人听而生厌，但过分追求语言的华美也是不足取的，它只能使律师的演讲意浮言散、繁琐冗长。象园艺家修筑园林供人观赏一样地展览他的华丽词藻是不可取的。 律师必须象躲避瘟疫一样地逃避千篇一律的陈词滥调，公式化是律师法庭陈述的一大禁忌。词语的翻新更迭，修辞手法的千变万化、语序的转化改换，以及寓言典故的运用，永远都是激起听众兴趣，实现辩护目的的不可缺少的语言手段。 当然，律师不是魔术师，他不应当使他的法庭陈述象耍魔术一样，使听众目不暇接，眼花缭乱而又不知所云。语言的多样性是为律师阐明事实，发表主张服务的，它不应当影响其表达意思的清晰、明了。 法庭陈述当然离不开记忆，论辩鼻祖昆体利安指出，一个论辩家，有五种素质是必不可少的，记忆便是其中的一种。对于律师来说，这也是十分必要的。大量的事实证据，有关的法律依据，都需要他贮存于脑际，以便在陈述中，呼之即出，随心调遣。这样，他可以随时留意听众的情绪，观察他讲述的效果，以便及时调整表述的内容、言辞和语气。倘若律师缺少必要的记忆力，只能依靠预先拟好的文稿作法庭陈述，陈述时眼晴只盯着讲稿，那就很容易 在自已和听众之间坚起一道栅栏。一个讲稿的奴隶，是不会成为一个有出息的律师的。 巧妙地记住极少数具有统摄作用的词语，而后围绕这些词语调遣材料，安排内容，实在是一种十分简省而有效的方法，在法庭上发表陈述，阐明观点时，不少优秀的律师都是这样的。 律师必须加强对法律理论的研究，以便时刻准备着，从法律理论的角度来回答他所要涉及的事实。 法庭陈述，是律师辛勤劳动的凝聚，是他聪明智慧的结晶。当他巧妙出色的法庭陈述博得听众的啧啧赞美时，他将感到一种胜利了的喜悦，一种成功后的陶醉，而这种感情也许是从事其他职业的人难以获得的。","实践是最好的磨刀石。必须在实践上反复锻炼，法庭陈述的规则和技巧，从理论上都是容易记住的。难的是把它们融会贯通，运用到法庭辩护的实践中去。因此，律师应当把有关的规则条文和技巧熟记于心，认真研究、仔细揣摩，并花费大量的时间参与诉讼，在实际工作中逐渐发展，提高这方面的能力。 当然，凡事都有个从生疏到熟练的过程，也许开始会出现这样那样的疵漏，甚至贻笑大方。但失败是成功之母，从失败中认真总结经验，汲取教训，对于提高律师的法庭陈述的技巧，是大有裨益的。 随着实践时间的增加，律师的思维将越来越...",2010年07月06日,(律师)李东东,法庭陈述,2704
274,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,274,"2018-05-02 00:09:21",受贿罪的辩护技巧,"刑法第385条规定“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”。从该规定来看主要包含四大核心问题：一是国家工作人员；二是利用职务之便；三是索取他人财物；四是收受他人财物并为他人谋取利益。那么作为辩护律师在接受案件后，首先在案件实体上就应该围绕上面四个方面做准备来分析嫌疑人是否构成了受贿罪。下面就将四个方面的问题做一个分析，并将辩护中的一般技巧提示给各位刑事辩护律师。 一、国家工作人员的范围。首先应该知道哪些人才有可能构成受贿罪。依据我国刑法及相应的司法解释的规定，主要有以下类型的人可能构成受贿罪：一类是国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关从事公务的人员；二类是依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；三类是受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员；四类是未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员；五类是在乡镇以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员；六类是国家机关、国有公司、企业、事业单位从事公务的人员；七类是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；八类是依照法律规定从事公务的人员：如人大代表、人民陪审员、协助乡镇从事行政管理事务的村民委员会、居民委员会和基层组织。 辩护技巧：辩护律师主要应该注意嫌疑人的主体身份，他是否属于上述规定的人员之一，另外他们是否是从事公务的，从事公务指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导监督、管理等职责，如果他们只是从事不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，比如售货员、售票员、电工、保洁员等工作的，不认为是从事公务。律师在审核案件时首先应该在此方面注意这两点。 二、利用职务之便。主要有以下几类情况：一类是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件；二类是利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权；三类是担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的；四类是利用地位形成的便利条件，主要指嫌疑人与被其利用的国家工作人员之间在职权上虽然没有隶属、制约关系，但是嫌疑人利用了本人职权或地位产生的影响和一定的工作联系。 辩护技巧：这个问题是受贿罪是否构成的核心要件，辩护律师一定要花大气力在此处做文章，因为很多涉嫌构成受贿的情形，嫌疑人是否利用了职务上的便利不是很好认定，公诉机关在作出指控时一般也在此处相对比较薄弱，因此辩护律师一定要在此问题上作些文章。下面给出两点建议：一是一般在司法实务中检察机关都以嫌疑人对于某请托之事有决定权、领导权、建议权，并可以控制事情的走向，来认定为职务行为；二是一定要区别“职务之便”与“劳务之便”，“劳务之便”指利用的是自己的劳务关系，比如电工向某单位领导索贿，说如果不给就怎样，这种就不是利用了职务之便。如果辩护律师能把这两点运用好，就能打好受贿的官司。 三、索取他人财物。索贿相对较简单，只要嫌疑人利用了职务之便向请托人索要了财物，无论请托人是否真正的交付了，都可能构成犯罪。 辩护技巧：由于受贿罪是一个相对保密的犯罪，受贿人与行贿人大多选择秘密交易，因此认定索贿时公诉机关的证据相对比较薄弱，如果只有行贿人的证言没有受贿人的供述或其他证人的证言一般都无法认定，辩护律师一定要充分利用国家法律给与的权限抓住这一要点进行辩护。 四、非法收受他人财物并为他人谋取利益。这是被动受贿的情况，嫌疑人不仅要收受财物还要为他人谋取利益，二者缺一不可，这里的收受财物主要有两种情形：一是现实收的财物；二是许诺今后支付的财物。而谋取利益是不要求必须是非法利益，合法利益也可以构成受贿罪。 辩护技巧：这也是辩护律师的核心主攻要点之一。首先来看非法收受财物这一情况，这里面辩护律师一定要注意一点，刑法运用了两个动词组成了一个词“收”“受”，“收”指的是收到某物，是一种行为、一种方向，它只是表明此人收到了这件物品，但这件物品是否是给他的则不确定；“受”指的是接受了某物，是一种归属、一种结果，它表明此人收到后自己受领了此物。因此“收受”就应该是收到某物后并最终笑纳了，有些实践中会出现某行贿人让甲将款转交给某乙，甲的行为就不能构成受贿罪，因为它只是“收”而非“受”。 另外，一个要点是谋取利益是否是由嫌疑人决定的，如果是集体讨论、协商的，不能认定为嫌疑人为他人谋取了利益。","刑法第385条规定“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”。从该规定来看主要包含四大核心问题：一是国家工作人员；二是利用职务之便；三是索取他人财物；四是收受他人财物并为他人谋取利益。那么作为辩护律师在接受案件后，首先在案件实体上就应该围绕上面四个方面做准备来分析嫌疑人是否构成了受贿罪。下面就将四个方面的问题做一个分析，并将辩护中的一般技巧提示给各位刑事辩护律师。 一、国家工作人员的范围。首先应该知道哪些人才有可能构成...",2010年07月06日,(律师)李东东,"受贿罪 辩护技巧",2658
275,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,275,"2018-05-02 00:09:29",婚姻案件诉讼代理简介,"长沙目前每年有近万对夫妻离婚，包括通过协议离婚和诉讼离婚，而诉讼离婚是长沙各区法院民庭审案的主要业务。 对当事人而言，内心都不愿意因为离婚闹到法院。但在与对方谈判过程中，双方对于协议离婚的条件差距过大，使得无法协议离婚。如，另一方在财产分割或补偿上提出要求过高，一方无法满足，导致不能协议离婚，这时，只好通过诉讼方式解除婚姻关系，虽是无奈，但毕竟是唯一的选择。 律师在此时接受委托、听取一方当事人的陈述后，对整个案情有了大概的了解，掌握了双方争议的焦点，然后再根据自己掌握的法律法规，对僵持局面进行客观判断后，可与对方当事人联系进行诉前调解。一方当事人委托律师，对另一方当事人的心理会造成一定的压力。虽然另一方当事人知道离婚迟早会上法院，但真正面对律师及法院对其内心也是会产生震憾的。因为与律师谈不成，下一步无疑就是上法院打官司。因此，律师的出现，可以使另一方产生心理压力的同时，客观认识到自己所处的位置，及反思自己的要求是否合理。一般一方在请律师后，另一方也会到律师事务所咨询相关事宜，或听取父母、亲朋的意见，作好与律师面谈或诉讼的准备。 本律师根据多年工作经验，提倡诉前与对方当事人进行诉前调解协商，一是尽量通过非诉方式解决矛盾，二是对对方的态度及客观情况有一个大概的了解，得出一个对委托方较为客观公平的判断结果。 在诉前协议的同时，律师就要做好诉讼调查取证的收集和排序工作，不能寄希望于诉前调解，要作好更远的战斗准备。一旦诉前调解不成，律师就可代领当事人上法院立案，将已准备好的诉讼证据材料递交至法院，准备开庭。 一般而言，当事人在离婚诉讼整个阶段的心态有三个转变：请律师前后、立案前后、开庭前后心态都会有变化，变化会趋于理性，趋于现实。谈判成功的可能性随着阶段的进展而增大，律师不能放弃任何一个可以协商解除婚姻关系的机会。 律师代理离婚案件不仅是唇枪舌战，更是一场心理战。谁的心态更沉着、谁的目光更犀利，谁能不失战机地把握对方的心理变化，谁就可能在诉讼中为委托人争取主动-----虽然，离婚诉讼中不存在胜诉者！",律师代理离婚案件不仅是唇枪舌战，更是一场心理战。谁的心态更沉着、谁的目光更犀利，谁能不失战机地把握对方的心理变化，谁就可能在诉讼中为委托人争取主动-----虽然，离婚诉讼中不存在胜诉者！,2010年07月05日,(律师)袁军,"婚姻案件 诉讼代理",2170
276,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,276,"2018-05-02 00:09:37",律师代理劳动争议仲裁案件操作指引,"第一章 总则 第一条 为指导律师正确代理劳动争议仲裁案件，帮助律师在劳动争议仲裁过程中依法履行职责、提高办案质量，规范地为当事人提供服务，特制定本指引。 第二条 本指引目的系为向律师提供代理劳动争议仲裁案件方面的借鉴、经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。 第三条 律师在阅读或引用本意见时应充分认识到劳动争议仲裁案件的复杂性和特殊性，因此，当发现本意见的内容与自己所代理的劳动争议仲裁案件中出现的情况不一致时，律师应根据当时有效的法律、法规或行政规定，结合劳动争议仲裁委员会的意见和裁决作出正确的判断。 第二章 接受当事人委托 第四条 接受当事人委托是指律师事务所经过初步审查，接受劳动者、企业、个体经济组织以及其他符合条件的机构的委托，指派律师为其提供劳动争议仲裁代理的法律服务并办理有关委托手续的过程。 第五条 律师在对委托人和委托事项进行审查时，应充分理解劳动争议仲裁对委托人特别是劳动者的重要意义。同时，由于劳动争议仲裁案件具有复杂、繁琐的特点，律师在接待工作中应特别耐心和细致，避免简单、急躁和草率。 第六条 律师应加强社会责任感，对带有社会不稳定因素的群体性劳动纠纷以及有可能出现过激行为的当事人加强疏导，必要时可通报司法行政部门，要求其通过有关部门协助解决。 第七条 律师事务所在接受委托时，应当首先审查委托人和仲裁参加人的以下资格和条件： 1．审查委托人是否符合《劳动法》所规定的主体资格。 根据《劳动法》第二条委托人应为劳动者、国内企业、个体经济组织和与劳动者形成劳动关系的国家机关、事业组织或社会团体。 2．审查仲裁参加人是否符合劳动争议仲裁委员会办案规则所规定的条件。 在一般情况下，劳动争议仲裁委员会认定的仲裁参加人包括： （1）劳动者或其法定代理人； （2）死亡职工的利害关系人； （3）因法定代理人或利害关系人不明确，劳动争议仲裁委员会指定的代理人； （4）集体合同中代表劳动者的工会组织或其代表； （5）企业或其法定代表人，或法定代表人的代表； （6）个体经济组织或其代表； （7）与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体的法定代表人或其代表； （8）自行申请或被仲裁委员会通知参加仲裁的，与劳动争议处理结果有利害关系的第三人； （9）与本案有直接利害关系，居住在国外，能够提供合法的委托手续或劳动争议仲裁委员会认可的证明文件的中国公民、外国人。 3．审查委托事项是否属于因劳动关系引起的纠纷以及是否属于劳动争议仲裁委员会受理的范围。需要注意的是，到目前为止，因行政人事关系发生的争议尚不属于劳动争议仲裁委员会受理的范围。 劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议纠纷范围一般包括： （1）劳动者与用人单位（包括建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体）在履行劳动合同过程中发生的纠纷； （2）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系后发生的纠纷； （3）劳动者在职、离职或退休后，与未办理社会保险或医疗保险，或尚未参加社会保险统筹的用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷； （4）因认定无效劳动合同、特定条件下订立劳动合同、职工流动、用人单位裁减人员、经济补偿和赔偿发生的争议； （5）当事人撤诉或者劳动争议仲裁委员会按撤诉处理的案件，当事人就同一仲裁请求再次申请仲裁，且符合受理条件的； （6）人民法院根据《民事诉讼法》第一百八十条、第二百一十七条规定的精神，裁定劳动争议仲裁委员会制作的调解书不予执行，或者当事人对已经发生法律效力的调解书提出证据，证明其调解违反自愿原则，或者其调解协议的内容违反法律，当事人再次向作出调解协议的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的。 4．审查委托人的仲裁请求是否已经超过了《劳动法》第八十二条所规定的申请时效；或是否存在不可抗力等足以延长时效的合理条件； 5．审查委托人是否能够提供支持其仲裁请求以及所陈述事实的基本证据； 6．审查劳动争议仲裁委员会对委托人劳动争议申请或被申请的管辖级别和管辖范围； 7．审查委托人如为劳动者时，是否有迫于生计需要申请部分裁决预先支付的紧急情况，或是否需要向有关方面申请进行医疗鉴定或丧失劳动能力的鉴定； 8．其他应予以注意并审查的事项。 第八条 律师事务所在决定接受委托时，律师应向委托人详细说明下列情况，包括（但不限于）： 1．劳动争议仲裁和诉讼的受理和审理程序； 2．劳动争议仲裁的审理期限及收费； 3．劳动争议仲裁裁决后委托人如对裁决不服，可向有管辖权的人民法院提起诉讼； 4．劳动争议仲裁时若需要对被申诉人采取财产保全、证据保全，或在仲裁裁决后需强制执行的，可通过劳动争议仲裁委员会或自行向有管辖权的人民法院提出申请； 5．如委托人为劳动争议仲裁案件的被申诉人，其有权在法定时效内提出反请求； 6．委托人和被委托人双方各自应该承担的义务和责任。 第九条 律师事务所应根据委托人的委托，指派合适的律师为其担任仲裁代理人。如果委托人指明律师要求为其代理，律师事务所应尽量满足其要求。 第十条 律师事务所决定受理劳动争议仲裁案件后，应当立即与委托人办理委托手续。委托手续一般包括以下内容： 1．律师事务所与委托人或其代理人签署《委托代理协议》一式两份，一份交委托人或其代理人，一份交承办律师附卷并存档于律师事务所； 2．委托人或其代理人签署授权委托书，一式三份，一份交受理劳动争议仲裁案件的劳动争议仲裁委员会，一份交委托人或其代理人，一份交承办律师附卷并存档于律师事务所； 3．委托代理协议及授权委托书中规定的特别代理权限应当明确、具体； 4．律师事务所受理劳动争议仲裁案件，应在与委托人签订的委托代理协议中约定收费标准和收费方式。除特殊情况外，因办理劳动争议仲裁案件而实际发生的交通费、住宿费、鉴定费、翻译费和其他必要办案费用应由委托人承担。 5．律师事务所接受委托后，应当做好收案登记，编号立卷工作。 第十一条 律师事务所在接受委托时，律师应当要求委托人提供其所知的一切案件事实，并提供相应的证据或证据线索。 第十二条 律师事务所在接受委托后，律师无正当理由不得拒绝代理，但有下列情况之一的，律师有权通过律师事务所单方解除委托代理协议并通知委托人，这些情况包括（但不限于）： 1．委托人隐瞒案件重要事实或提供伪证、假证； 2．委托人利用律师提供的服务从事违法活动； 3．委托事项违法； 4．委托人违反委托代理协议的约定。 第十三条 律师事务所在接受和代理劳动仲裁案件时，应避免利益冲突。律师事务所应在接受委托前对委托人或委托事项进行查证，如发现委托人或委托事项与本所或承办律师有利益冲突，应立即停止受理委托并向委托人说明理由。 第十四条 律师在委托手续办理后，应当要求委托人提供证据复印件、复制件，同时核对原件，并将原件及时交还委托人妥善保管；若收取或暂存原件，应当取得委托人同意，制作证物清单，并由委托人、承办律师共同签字附卷。 第三章 调查取证 第十五条 律师事务所在接受当事人委托以后，律师如发现案件存在事实不清、证据不足的，应在征得委托人同意后进行调查取证。律师应将调查的内容、程序和目的告知委托人，并要求委托人提供必要的帮助。 第十六条 一般情况下，下列证据在劳动争议仲裁开庭时通常会被劳动争议仲裁委员会要求双方或一方提供，以便进行调查或进行质证： 1．劳动合同或聘用协议； 2．工资单或银行工资卡汇款凭证； 3．社会保险金解缴凭证； 4．解除劳动合同的辞退通知书或辞职信； 5．违纪处分通知书或处罚公告； 6．退工单、人事档案转移证明或社会保险金封存证明； 7．医院就诊证明和病假单； 8．丧失劳动能力的鉴定证明； 9．下岗或转岗通知； 10．员工手册或劳动纪律、规章制度； 11．考勤卡； 12．其他必要的证据。 第十七条 律师调查取证时，应当尽可能收集直接证据和原始凭证，如缺乏直接证据或原始凭证，律师应当尽可能通过一系列的间接证据来支持自己的观点和结论。因此，律师在调查过程中，应当尽力寻找证据与证据之间的逻辑关系，通过相互印证，以证明案件的事实，达到说服仲裁员的目的。 第十八条 一般情况下，用人单位在劳动争议案件中对涉及开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议负有举证责任，此时，虽然由劳动者提出主张，但举证责任倒置，律师在调查取证时应当对此予以特别注意。 第十九条 律师在调查取证时不得伪造、变造证据，不得威胁、利诱或欺骗他人提供虚假证据，不得无理妨碍对方当事人合法取证，不得帮助或诱导当事人伪造、变造证据。 第二十条 律师调查取证时，须持律师事务所专用介绍信，并出示律师执业证。调查以两人以上共同进行为宜。如被调查人是未成年人的，必须有其教师或法定监护人在场。 第二十一条 律师对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密。 第二十二条 律师认为证据需进行鉴定的，应及时告知委托人或根据自己的授权范围代表其向有法定资质的鉴定机构提出申请，依法进行鉴定。 第二十三条 对证人陈述的案件事实，律师应该在合法的，或在征得证人同意的情况下制作录音证据或书面证言。律师应要求证人在录音前表示了解并同意律师当时取证的方式，或在书面证言上签字确认。单位的证言应由单位法定代表人签名或加盖单位印章。 第二十四条 律师在调查过程中可制作调查笔录，调查笔录应当载明调查时间、调查地点、调查内容等，调查内容中应包括调查人的身份、被调查人的基本情况、被调查人与本劳动争议或委托人的关系、被调查事项发生的时间、地点、人物、经过和结果。 第二十五条 律师在调查过程中应该随时注意对已经收集的证据进行分类和筛选，并应该根据劳动合同关系建立的起讫过程和争议事件发生的先后顺序编写大事记和证据清单。证据清单应随附目录，并应随附简要说明。 第二十六条 律师在准备证据和证据说明时，应针对双方的争议焦点进行法律研究。由于我国现阶段劳动法具有局限性和特殊性，同时又有极强的政策性，律师在进行法律研究时，不仅要认真寻找法律、法规以及规范性文件中的各种有关规定，而且要尽力思考和理解这些规定的制订原则和意图。如果律师能够对形成这些规定的背景和原因有更深入的了解，则会给自己的代理工作带来极大的帮助。 第四章申诉受理 第二十七条 律师应该在规定的时效期限内及时帮助委托人向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请。律师或委托人在收到对方当事人提交的仲裁申诉书时，也应及时在规定的时效期限内，针对对方的请求事项向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提交相关证据或提出自己的反请求。 第二十八条 律师在帮助委托人向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请时，应准备并提交下列申请文件和证据副本： 1．劳动争议仲裁申诉书； 2．劳动合同或表明双方具有事实劳动关系的证明； 3．与争议有关的基本证据； 4．授权委托书； 5．律师事务所证明函。 （注：如果委托人在境外居住，不能前来参加仲裁，上述申诉书、委托书和有关证据应该在境外进行公证和认证。） 第二十九条 律师一般应在开预备庭时提交全部证据，如需要针对对方提出的证据提供补充证据，或有少数证据必须在正式开庭前才能取得的，律师可向劳动争议仲裁委员会申请延期提供证明； 第三十条 律师在提出仲裁申请时一般可按被申诉人的人数提交证据的复印件，但正式开庭进行质证时应当携带并出示原件。不能出示原件的，应说明理由。外文书证应附有中文译本。如劳动争议仲裁委员会需要暂时收取并保存证据原件时，律师可要求劳动争议仲裁委员会出具收据。 第三十一条 劳动争议仲裁申诉书应当载明下列事项： 1．劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务； 2．仲裁请求和所根据的事实和理由； 3．证据和法律依据。 第三十二条 律师应根据劳动争议仲裁委员会的管辖级别和管辖范围，向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。 若发生劳动争议的用人单位与劳动者不在同一劳动争议仲裁委员会管辖的地区，申诉人的代理律师应代表委托人向争议双方的劳动合同签定地或劳动合同实际履行地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。被申诉人的代理律师也可以代表委托人对无管辖权的劳动争议仲裁委员会提出管辖权异议。 第三十三条 若劳动争议仲裁委员会自收到申诉书之日起７日内未作出受理或者不予受理的决定，或者决定不予受理但未在作出决定后的７日内送达不予受理通知书，律师应对该劳动争议仲裁委员会提出异议。 第三十四条 被申诉人的代理律师应在委托人收到申诉书副本起的１５日内准备并向受理案件的劳动仲裁委员会提交答辩书和证据。如劳动争议仲裁委员会的开庭时间少于１５日，被申诉人的代理律师可以向劳动争议仲裁委员会申请延期开庭。 第三十五条 律师在收到仲裁规则和仲裁员名册后，若发现仲裁员、书记员、鉴定人、勘验人，以及翻译人员有下列情形之一，应就对上述人员是否提出申请回避以及有无相应的支持证据征求当事人意见，并向劳动争议仲裁委员会以口头或者书面方式说明理由并申请回避： 1．是劳动争议对方当事人或者对方当事人、代理人近亲属的； 2．与劳动争议有利害关系的； 3．与劳动争议当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的； 4．私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。 第三十六条 律师应安排时间，在正式开庭前到劳动争议仲裁委员会阅卷。律师在阅卷时，应根据委托人提供的有关材料寻找双方争议的要点和对方申诉材料中的疑点撰写答辩提纲，准备代理词。 第三十七条 律师如需要证人到庭作证，应提前在开庭以前将证人的姓名、身份、工作单位或住址、联系电话以及与本案的关系等情况写成书面申请告知劳动争议仲裁委员会。 第三十八条 律师可以根据劳动争议仲裁委员会的要求和具体情况，建议委托人参加或不参加出庭。参加出庭的委托人和证人应携带身份证明并准时到庭。 第三十九条 在劳动争议仲裁委员会开庭审理前，律师应充分与委托人交换意见，分析案情，核对证据，说明举证责任，明确请求事项，以便双方在庭审时相互配合。律师应事先与委托人讨论决定调解或不调解，以及委托人可以接受的调解方案。如委托人提出无法实现的要求和主张时，律师应耐心进行解释和说服工作。 第四十条 涉外劳动争议仲裁案件外方委托人的代理律师应根据需要提前与劳动争议仲裁委员会联系安排翻译人员或自行安排翻译人员。 第五章 开庭审理 第四十一条 律师接到劳动争议仲裁委员会的开庭通知书后应立即填写寄送回执并按时出庭。如因故不能出庭，应及时与劳动争议仲裁委员会联系，申请延期开庭。有下列情形之一的，律师可以与劳动争议仲裁委员会协商，要求推迟或调整开庭时间： 1．因不可抗力，律师无法出庭履行职务； 2．律师先后收到两份以上同时开庭的通知书，无法参加后接到通知书通知的开庭审理活动； 3．确因客观原因致使律师无法按时到达开庭地点； 4．律师接到劳动仲裁庭书面通知时距开庭时间不足３日的； 5．其他劳动争议仲裁规则许可或劳动争议仲裁委员会认可的原因。 第四十二条 通常情况下，劳动争议仲裁委员会在召开预备庭时将安排双方陈述事实、交换证据并进行初次调解。律师应当根据委托人的委托，在自己的代理权限内同意并参加调解，未经书面特别授权，律师不能对委托人的实体权利进行处分或代为签收调解书。 第四十三条 当劳动争议仲裁委员会在庭审过程中主持调解或对方当事人希望庭外和解时，律师应帮助委托人在符合其当前和长远利益的情况下积极促成调解或和解，而不应挑词架讼。 第四十四条 律师在开庭过程中应尊重仲裁员，遵守劳动争议仲裁委员会的开庭纪律，遵从仲裁员的引导和要求，认真记录，做好向对方当事人、证人、鉴定人发问的准备。律师在回答问题时应言简意赅，在引用法律时应准确详尽，在出示证据时应全面真实，在发表观点时应有逻辑性和说服力。律师要帮助委托人避免情绪失控现象，防止对对方进行侮辱和人身攻击。 第四十五条 如果对方当事人在开庭后提出新的仲裁请求，或请求超出其在本案中的原请求范围，律师应将情况及时告知委托人，或补充提出自己的仲裁反请求，或向劳动争议仲裁委员会提出异议，要求驳回其请求。 第四十六条 对独任仲裁的案件，若其不符合事实清楚、案情简单、适用法律法规明确的条件，律师应及时向劳动争议仲裁委员会提出异议，要求合议审理。 第四十七条 律师委托代理劳动者一方在多人以上的集体劳动争议仲裁案件时，应注意随时和劳动争议仲裁委员会保持沟通，防止出现矛盾激化。 第四十八条 律师在开庭结束后应当认真阅读庭审笔录，如发现己方陈述的记录有遗漏或差错的，应当场向劳动争议仲裁委员会申请补正。 第四十九条 律师收到仲裁裁决书后应立即认真阅读检查，如果发现有文字或计算错误或遗漏事项时，律师应及时告知委托人，并应在收到仲裁裁决书之日起的３０日内要求劳动争议仲裁委员会补正。 第五十条 律师应注意在仲裁调解书、仲裁裁决书中是否正确写明了以下各项： 1．申诉人和被诉人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住址，单位名称、地址及其法定代表人（或负责人）或代理人的姓名、职务； 2．申诉的理由、争议的事实和要求； 3．裁决认定的事实、理由和适用的法律、法规； 4．裁决的结果及费用的负担； 5．如不服裁决向人民法院起诉的期限。 第五十一条 仲裁裁决生效后，律师发现有下列情形之一的，可建议委托人向劳动争议仲裁委员会申请撤销仲裁裁决，也可向人民法院起诉，由人民法院进行审理： 1．仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序； 2．仲裁裁决所依据的证据是伪造的； 3．对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据； 4．仲裁员在审理该案过程时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为； 5．仲裁裁决违背社会公共利益。 第五十二条 律师应熟悉劳动争议仲裁机构的仲裁规则和仲裁员守则，如发现仲裁过程中有任何不符合仲裁程序的做法，应及时告知委托人，并及时向劳动争议仲裁委员会提出异议。如发现仲裁员或对方律师有违反法律规定的行为，应及时向劳动争议仲裁委员会或者司法行政管理机关反映。 第五十三条 在仲裁期间若发生请示待批、工伤鉴定以及其他妨碍仲裁办案顺利进行的客观情况时，律师应当及时向委托人进行说明，并向劳动争议仲裁委员会申请中止仲裁。 第五十四条 对因工伤发生的劳动争议案件，若用人单位不向劳动保障部门作工伤报告，劳动者的代理律师可以根据委托人的授权向劳动争议仲裁委员会申诉，并要求劳动争议仲裁委员会委托劳动保障行政部门进行工伤认定。 第五十五条 对确属下列紧急情形之一的劳动争议案件，代表劳动者一方的律师可以根据当事人的授权向劳动争议仲裁委员会提出申请，要求采用部分裁决的形式，在终结裁决作出之前裁决用人单位向劳动者预先支付职工工资或医疗费： 1．用人单位无故拖欠、扣罚或停发工资超过３个月，致使劳动者生活确无基本保障的； 2．职工因工负伤，用人单位不支付急需的医疗费的； 3．职工患病，在规定的医疗期内，用人单位不支付急需的医疗费的。 若用人单位对劳动争议仲裁委员会因上述原因作出的部分裁决不服的，代表用人单位一方的律师可以参照《民事诉讼法》第九十九条的规定，向劳动争议仲裁委员会申请复议。 第五十六条 律师在仲裁审理结束时，应及时写出办案总结，整理案卷归档。如委托人在审理过程中提前解除委托关系，律师也应在办案总结中说明提前解除委托关系的原因，并附上相关解除委托关系的手续，整理案卷归档。 第六章 结案和执行 第五十七条 律师接受委托人委托，代理申请仲裁裁决执行的，应由所在律师事务所与委托人签订委托代理协议，审查仲裁裁决的效力和有关请求的时效，并在委托人的配合下准备有关法律文件。 第五十八条 委托人委托律师申请执行仲裁裁决书或调解书的，律师应依《民事诉讼法》和《律师办理民事案件规范》的有关规定配合法院工作。 第五十九条 律师接受被申请执行方委托后，应审查该案是否属于受案法院管辖，发现法院管辖不当的，应及时以书面方式向法院提出异议。 第六十条 律师接受被申请执行方委托后，经审查发现有《民事诉讼法》第二百一十七条、第二百六十条规定之情形的（不包括仲裁协议的规定），应及时写出书面材料，申请法院不予执行。 第六十一条 若申请执行方申请人民法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书时，被申请人的代理律师发现存在本意见第五十一条中的情形之一时，应立即组织有关证据，并根据《民事诉讼法》第二百一十七条之规定向人民法院申请裁定不予执行。 第六十二条 法院裁定撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决书或调解书后，经人民法院通知仲裁庭重新仲裁，同一律师继续接受委托代理仲裁活动的，应与委托人重新办理委托手续。 第六十三条 出现下列情形之一的，执行结案，律师的义务终止： 1．生效仲裁或调解文书确定的内容全部履行完毕； 2．人民法院裁定执行终结； 3．人民法院裁定不予执行； 4．当事人之间达成和解或调解协议并已履行完毕。 第七章 附则 本指引目的系为向律师提供代理劳动争议仲裁案件方面的借鉴、经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。","第一章 总则 　　第一条 为指导律师正确代理劳动争议仲裁案件，帮助律师在劳动争议仲裁过程中依法履行职责、提高办案质量，规范地为当事人提供服务，特制定本指引。 　　第二条 本指引目的系为向律师提供代理劳动争议仲裁案件方面的借鉴、经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。 　　第三条 律师在阅读或引用本意见时应充分认识到劳动争议仲裁案件的复杂性和特殊性，因此，当发现本意见的内容与自己所代理的劳动争议仲裁案件中出...",2010年06月30日,(律师)李东东,"劳动争议 仲裁案件",2724
277,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,277,"2018-05-02 00:09:43",法庭论辩中的应变技巧,"法庭论辩中的应变技巧，是指当庭审中出现意外的情况或未曾预料到的论辩观点时，机敏地适时采取措施反驳或说服对方的一种论辩方法。这种技巧如果运用得当，往往会收到意想不到的论辩效果。 一、出现意外情况时的应变技巧 在庭审中，有时证人证言会发生变化，有时会发现新的事实，有时论辩时间比自己事先估计的时间要短。一旦出现这些情况，如果仍按自己原来准备的思路和方法进行论辩，那就可能使自己陷入不利的境地。为此，必须采取应变措施，摆脱困境。一般说来，常用的应变措施有： 1.紧追不舍，迫其吐真 在庭审中，律师常常请求合议庭允许他事先调查过的有利于自己的证人出庭作证，但由于种种原因，证人有时会改变自己已向律师提供的真实证言，或含糊期辞，或作虚假陈述。如果证人的证词很关键，无疑将会关系到案件的判决。在这种情况下，律师必 须引用先行采集的调查笔录，追问证人，迫使其客观作证。例如，在一法人型联营合同纠纷案件的庭审调查中，由于几位重要证人均系原先派至联营企业的干部，所以，他们在作证时，有的含糊期辞，有的则作虚假陈述，将亏损及停 产的责任全推到被告身上。十分明显，他们在庭上所作的证词，与事前向被告方律师提供的证词不尽相同，甚至完全不同。他们所作的虚假证词，不但影响案件的处理。为此，律师在征得判长同意后，立即向证人发问道：”你是糖厂的生产车间主任吗？”答：”是的。”问：”你们车间在生产管理理上正常吗？”答：”正常。”问：”既然是正常的，那么你在3月10号参我们说，原料质量粗劣，而全任意加减原来配方，这算不算正常呢？”答：”我说的是一般情况，以前讲的情况也是有的。”由于被告律师采用这种追问法，几位证人都承认了原告在管理联营企业生产方面存在的问题，因而也就间接地证明了证人庭上证言虚假性和庭前证方的真实性，从而为自己辩论阶段的论辩观点奠定的坚实的事实基础。由此可见，在证人证方不稳的情况下，利用证人首次作出的客观证言，刨根问底，无疑是可以奏效的。当然，提问要得当，同时要避免审问式的发问。 2.提示矛盾，争取主动 在同一案件中，证据与证据间可能会存在矛盾，这些矛盾只要认真细致地研究案卷材料，是完全可以发现的。但有时由于粗心疏忽，往往等到法庭上出示有关证据时才发现这个问题，而这个问题又 可以会影响到案件的处理。此时，律师应针对出现的新情况，迅速作出反应，提示矛盾，争取案件处理的主动权。例如，在一抢劫杀人案件中，被告人供述，他为图财，夜间将某工商所值班员杀死，抢走财物若干；后又为劫财，先后杀死二人。法庭调查时，被告人交代，他在工商所内一刀将被害人捅倒，包取钱物随即逃走。法庭出示现场勘查照片。辩护人猛然想到阅卷时该照片清晰可见死者脖颈上有数个刀痕，显然与被告人仅捅一刀的供述矛盾。于是辩护人向被告人发问道：”你捅了他几刀？””就一刀。””真的是一刀吗？””当然是一刀。””刚才法庭出示的照片死者脖劲处有三个刀痕，怎么可能只捅一刀呢？”被告人眼见无法解释，只得承信工商所案是三个作案，他在外放风，另两人行劫，事先并未商量要杀人。被捕后想到自己已欠了三条命，终是一死，不如替他们受过，所以就没有抖出他们。矛盾提示揭示出来后，辩护人及进提出，鉴于本案可能遗漏罪犯，建议退回补充侦查。补充侦查的结果，抓获了漏犯。合议庭考虑，被告人提供了特大犯罪线索，有特大立功表现，因而判处被告人死刑缓期二年执行。显然，辩护人的”急中生智”凶取了主动权，最后不仅维护了我国”坦白从宽、抗拒从严”的政策的严肃性，使被告人得到适当的处罚，而且帮助司法机关查清了部案情。由此可见，在庭审调查过程中，如果辩护人或公诉人发现案件中的矛盾，不妨揭露矛盾，同时在此基础上向合议庭提出合理化建议，这样一定会收到令人满意的效果。 3.调整思路，集中出击 如何根据庭审情况，把握好论辩中一轮、二轮或三轮的时间和内容，也是 论辩技巧问题。一般说来，可在一轮论辩时把论辩观点处理得原则些，简练些，在以后几轮论辩中再进行阐述、发挥。但也有需要灵活处理的例外情况。例如，在一经济纠纷案件中，由于案情复杂，出庭证人众多（司法会计鉴定人和技术鉴定人也到庭陈述），故法庭辩论开始，原告方律师虽持有大量有利证据，但在发表代理词时仅提出原则意见，被告方两位律师预计合议庭会在当日结束庭审，二、三轮辩论时间将会很短，甚至没有，因而必须调整原定思路，将火力集中在一轮辩论中。于是，两位被告代理人轮番上场，用较长时间充分论证了原告对于纠纷的发生也负有一阗责任这一观点，给合议庭和旁听者留下深刻的印象。发言结束后，审判长稍加评议本案，即宣布终止法庭辩论，在片得双方同意后，指挥庭审转入调解。此时，原告双方律师已无机会答辩，由于刚才讲得原则，给人的印象似乎是没有多少道理可讲；被告方律师由于及时调整思路，采取集中火力出击了一张好的底牌，案件终以有利被告的调解协议结束。 二、出现未曾预料到的论辩观点时的应变技巧 论辩双方，在开庭前一般都充分估计对方可能提出的观点和理由，作了反击准备；但在论辩过程中，对方往往会爆发出一引起事先难以预料的论辩观点，而这些论辩观点有些离题万里，有些谬误百出。如果对这种情况听之任之，不但会使论辩走向歧途，而且势必损害法律的尊严，故必须采取应变措施予以对付。 1.直接反驳，拉回正题 在法庭论辩之初，有些公诉人往往脱离起诉书的内容，提出新的起诉意见，从而偏离了论辩的主题；有的辩护人往往东拉西扯，辩护没有针对性。针对这种情况，论辩一方应该立即反驳对方，指出对方的辩词脱离了论辩的主旨，从而把论辩内容拉回到主题上来，例如，在一重大走私案中，公诉人在公诉词中大谈某公司走私案的事实及法律依据，然而，起诉书指控的是该公司的业务员刘某个犯有走私罪。针对公诉人这一违反法律程序的说法，辩护人马上指出：”起诉书仅仅指控刘某以公民身分凶有走私罪，因此本案没有关于法人犯罪的起诉书；刘某不是公司的法定代表人，起诉书也没有起诉他应代表公司作为被告人，因此本案没有法人犯罪的被告人；我们没有受委托作公司犯罪的辩护人，而是为个人被告作辩护人，因此本案没有法人犯罪的辩掮 人。在既无起诉书，又无被告人和辩人的情况下，公诉人凭什么指控该公司犯罪呢？”这一反驳环环相扣，铿锵有力，不容置疑，紧接着，辩护人就被告人是否有个人走私犯罪行为这一正题进和地无罪辩护，充分反映了辩护人精到的应变能力。 2.追问依据，陷彼窘境 在紧张激烈的法庭论辩中，有的论辩方或是不够沉着冷静，或是低估了对方熟悉法律的能力，情急之下会突然提出一些没有法律依据的论辩观点，这时对方只要洞悉了破绽，就可以采用追问依据的方法，陷彼于窘境，从而取得论辩胜利。例如，在一妨害公务罪案件中，辩护人突然提出”按照有关规定和证据学的要求，超过24小进验伤无效，医院的伤情鉴定是超过了24小时才作出的，所以鉴定没有证明力。”公诉人很清楚没有哪条法律规定”超过24小时验伤无效”，辩护人半路杀出的这一枪是缺乏依据的，于是立刻发问：”请辩护人说明’超过24小时验伤无效’的法律依据何在！”辩护人深知失言，在答辩时回避了这个问题。公诉人乘胜追击，在下轮辩论中指出：”我国法律从无24小时验伤之说，医院的伤情鉴定完全具有证明力。”辩护人在公诉人这种强大的攻势下，无法辩解，因而陷入了窘境。最后合议庭采纳了公诉人的意见。 3.不辩之辩，击败诡辩 不少刑事案件在经过侦查和审查起诉后，犯罪事实已经清楚，证据也确凿充分，因此，辩护人只能根据已查实的出合乎法律要求的辩护意见，以尽可能地维护被告人的合法权益，而不能撇开事实和法律进行无谓的诡辩。如果辩护人进行诡辩，公诉人除了严辞驳斥外，还可用”不辩之辩”的应变方法赢得论辩胜利。例如，在一抢劫案件中，被告人翻墙入室，窃得现金两万余元，未及出走，被事主归家发现，事主堵截被告人，被告人随手拎起一张椅子砸向事主，夺门而出。逃跑中被群众抓获。其行为已从盗窃转化为抢劫。公诉人以抢劫罪对被告人提起公诉。被告辩护人辩护说：”被告人是推椅子，不是砸椅子，而且其目的是想弄出响声，让事主误以为他正从侧门逃跑，从而将事主引向侧门，以便从正门逃走。被告人主观众上并不想使用暴力，客观上也没有使用暴力，因此，其盗窃行为不能转化为抢劫行为，只构成盗窃罪，不构成抢劫罪。”辩护人发表这一意见时，审判长先是一愣，继而稍露不耐烦的神色。因为，辩护人的观点有一明显漏洞，即如果被告人是想通过推椅子将事主引往侧门的话，那么，椅子的去向应是侧门，而且椅子一般不会翻倒，但到过现场的群众曾提到椅子翻倒在正门口。很显然辩护人无视案件事实作了诡辩。公诉人冷静地观察到合议庭的倾向后，确信胜券在握，无需再辩，于是在二轮辩论中简洁地说道：”我们的意见已在起诉书和公诉词中充分阐明，不再重复。请合议庭判决。”由于起诉方鸣锣收兵，辩护方也只好偃旗息鼓，法庭辩论就此结束。结果合议庭以抢劫罪处予被告人刑罚。在这里，公诉人的”我们的意见已在起诉书和公诉词中充分阐明，不再重复”的简单的一句话，既间接地指出辩护人的辩护意见是极其错误的，又避开了辩护人的无理纠缠，使辩护人无从再辩。由此可见，在这种情况下，使用不辩之辩的方法反击诡辩，更能轻松地取得论辩胜利。","法庭论辩中的应变技巧，是指当庭审中出现意外的情况或未曾预料到的论辩观点时，机敏地适时采取措施反驳或说服对方的一种论辩方法。这种技巧如果运用得当，往往会收到意想不到的论辩效果。 一、出现意外情况时的应变技巧 在庭审中，有时证人证言会发生变化，有时会发现新的事实，有时论辩时间比自己事先估计的时间要短。一旦出现这些情况，如果仍按自己原来准备的思路和方法进行论辩，那就可能使自己陷入不利的境地。为此，必须采取应变措施，摆脱困境。一般说来，常用的应变措施有： 1.紧追不舍，迫其吐真 在庭审中，律...",2010年06月28日,(律师)李东东,法庭论辩,1794
278,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,278,"2018-05-02 00:09:52",律师，要大声说话,"内容摘要：近来，老百姓对律师的评价普遍不高，影响了律师业的健康长远发展，笔者认为，造成这一局面的原因有很多，但很重要的一个原因是律师的影响力太小，没有树立起律师的正面形象。因此，笔者主张，律师要大声说话！ 关键词：律师 形象 社会责任 大声说话 一直以来，老百姓对律师的评价毁誉参半，有正面的、积极的、褒扬的一面，认为“律师是正义的化身”、“律师是正义的斗士”、“律师是防止公权滥用的脊梁”，【1】对律师无比尊敬；但也有负面的、消极的、贬损的一面，认为律师“是掮客、讼棍，是一群唯利是图，惟恐天下不乱的捣蛋分子”，【2】对律师很反感。近来，受李庄案影响，老百姓对律师的印象更是一落千丈。为什么会出现这种状况？笔者认为这与我国传统的“无讼”思想的影响、我国法制化进程时间短、法律教育不普及、老百姓的法律素质不高等原因有很大关系，除此以外，笔者认为还有很重要的一点是，律师的声音太小，没有足够的影响力，没有树立起律师的正面形象。因此，笔者主张，律师要大声说话！ 笔者所说的律师要大声说话，主要指什么？笔者说的“大声说话”不是指说话的音量大，而是指律师要承担一定的社会责任，即要求律师不仅要对自己的当事人负责，也要关心民生，关注社会热点问题，积极为社会改革献计献策等，要承担起一定的社会责任，要求律师通过对案件的代理、对法律咨询的解答及发表对社会问题的看法，传播法律知识和法律理念，引导老百姓用法律思维思考问题、解决问题，培养老百姓的法律信仰，推动我国法治化进程的发展。 律师为什么要大声说话？笔者认为，首先，这是律师业健康长远发展的必然要求。律师只有大声说话，才能使法律知识广泛传播，才能使老百姓的法律意识不断提高，才能使法律思维不断深化，才能在全社会形成人人学法、懂法、用法的良好的社会氛围，只有这样，老百姓的法律需求才会不断增长，律师的案源才会不断扩展，律师业才能长久发展；律师只有大声说话，才能让老百姓了解律师的法律功底究竟有多深厚，才能让老百姓了解律师的职业能力有多强，才能让老百姓了解律师的道德水平有多高，才能让老百姓明白我国的律师绝大多数都是好的，我们有领导工人罢工而惨遭杀害的施洋大律师，有致力于消除乙肝歧视的李方平律师，有为维护妇女合法权益奔走多年的郭健梅律师，有为了北京动物园搬迁亲力调查的陈跃琴律师，有为春运火车票涨价状告铁道部引发听证的乔占祥律师，有为了业主维权与房地产开发商进行斗争的秦兵律师，有为了伤残农民工争取合法权益的周立太律师，有为了未成年人权益保护而奋斗多年的佟丽华律师 ……绝大多数的律师都恪守职业道德兢兢业业、全心全意的维护当事人的合法权益，他们是我国律师的主流。只有这样，才能在老百姓心中树立律师的良好形象，才能增强老百姓对律师的信赖、减少猜忌，老百姓才会更放心的委托律师。 其次，这是律师实现自身价值的客观需要。每一个律师心中都有一个梦，一个追求公平正义的梦。就像胡乔木所描写的那样，“你带着荆棘的王冠走来，你握着正义的宝剑而来。律师，神圣之门，又是地狱之门，你视一切诱惑为无物，你的格言：在法律面前人人平等，唯有客观事实才是最高的权威。”相信每一个律师，一读到这首诗，就会心潮澎湃，作为律师的使命感、责任感和自豪感就会油然而生，他就会有一种为公平正义奔走呼号的激动和为不平控诉呐喊的冲动，他就有大声说话的强烈需求。一旦大声说话，他就抛弃了为自身利益的营营汲汲，开始为天下苍生的利益而不懈奋斗，他就实现了其自身的价值。 最后，这是加强对律师监督的客观需要。“阳光是最好的防腐剂”，律师只有大声说话，把自己的言行都暴露在阳光下，才能使自己时刻受到老百姓的监督，才能防止违法行为的发生，才能建立一支业务能力强、道德素质高、职业声誉好的律师队伍。 律师如何大声说话？首先，律师要认真对待每一个咨询人、当事人，认真对待每一个案件。通过对每一个咨询人的每一个问题的解答，通过对每一个当事人的每一个案件的调查取证、开庭准备和庭审辩论，通过对法律知识的运用和自己的勤勉努力，尽最大可能维护当事人的合法权益，尽最大可能谋求个案的公正。但律师的工作意义，并不仅仅局限于为当事人谋求个案的公正结果，更在于通过一个个具体的个案，向老百姓展示你深厚的法律功底、兢兢业业的工作态度、永不放弃的追求公平正义的精神和为权利而斗争的大无畏的勇气，更在于通过自己的努力向老百姓传达一种正义一定会战胜邪恶的信念，树立起老百姓对法律的坚定信仰。 其次，律师要通过各种渠道表达对社会热点问题的看法，潜移默化的引导老百姓的思维方式，不断提高老百姓的法律素质。比如最近出现的醉酒驾驶问题、暴力拆迁问题、校园暴力事件、富士康十三连跳等社会热点问题，律师应充分利用报纸、电视、网络等渠道，从法律的角度发表对这一系列问题的看法，引导老百姓从极端、对抗、非理性的思考方式中走出来，从客观的、对话的、理性的角度思考这一系列问题，促进社会和谐发展。 再次，律师要积极为弱势群体代言，使每一个公民都平等的沐浴正义的阳光。律师对弱势群体的救助有特殊的意义：一方面，能够使弱势群体实现法律意义上的公正，获得更有保障性的救助；另一方面，也有利于改善律师的社会形象，提升律师的精神品格，更重要的是使律师获得精神上的满足感，实现律师的人身价值和社会价值。 最后，也是最重要的一点，律师应积极参政议政，积极参与法律的修改制定，从根本上推动我国法治化进程的发展。律师是法律的实际应用者和践行者，他不断学习法律又时刻应用法律；他一头连着法院、检察院、公安局，另一头连着普通老百姓，他最了解我国法律的规定，也最清楚老百姓的法律需求。律师的这一独特地位，决定了律师在立法方面的独特优势，因此，律师应积极参政议政，以法治理念和专业知识影响公共决策；对现实的社会病症、司法弊端提出尖锐批评，提供改革方案；积极参与法律的修改制定，使老百姓的利益需求得以充分表达，使法律更适应时代的发展和现实的需求。在中国体制改革、社会转型的关键时期，律师对公共生活的积极介入，律师的理性思维对法律政令等公共决策的有效渗透，无疑将对国家的民主法治进程提供特别的推动力。【3】 律师怎样才能更好地大声说话？律师要想更好地大声说话，就要不断提高自身素质，这主要包括两个方面：一方面，要加强律师的业务素质。律师的业务素质是指律师从事法律服务所应该具备的知识、能力和水平。律师的业务素质是律师的立命之本，律师失去了这一项素质就好比战士丢失了武器，他将与一般老百姓无异，他不但不能大声说话而且不能再作为律师说话。因此，律师要时刻加强法律知识的学习，不断提高律师的业务素质。另一方面，律师要不断提高自身的道德素质，严格按照律师职业道德的要求规范自己的言行。律师道德素质的内容是多方面的，依据《律师职业道德和执业纪律规范》的要求，包括忠于宪法和法律，忠于职守，维护国家法律与社会正义，敬业勤业，同业互助，公平竞争，诚实守信等等。一个失去了职业操守的律师，将成为一个唯利是图的商人，不仅会损害当事人的利益，其职业生涯也必定不会长久。业务素质是律师从业的前提和基础，而道德素质则是律师业发展壮大和提升律师声誉地位的关键，律师的业务素质和道德素质是相辅相成的两个方面，任何一方面的短板，都会妨碍律师的长远发展，因此，律师要想更好地大声说话，必须抓好这两方面，任何一方面都不能放松。 律师需要大声说话，律师有能力大声说话，律师也有责任与义务大声说话，让律师大声说话吧。 注释： 【1】邹律师，《律师的良心》,zoulvshirex的blog http://blog.sina.com.cn/s/blog_4de67949010009pd.html 【2】刘耀堂，《律师为什么讨人厌——兼谈律师定位之偏差》，中国律师网 【3】于绪刚，《中国律师的社会责任》，看看网",近来，老百姓对律师的评价普遍不高，影响了律师业的健康长远发展，笔者认为，造成这一局面的原因有很多，但很重要的一个原因是律师的影响力太小，没有树立起律师的正面形象。因此，笔者主张，律师要大声说话！,2010年06月28日,帐号已禁用,律师,1971
279,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,279,"2018-05-02 00:09:59",聘请律师担任企业法律顾问的必要性,"企业为什么要聘一个法律顾问？因为市场经济是法制经济，在市场竞争与企业经营的过程中企业会遇到很多法律问题，由于自身的处理不当，或效果不好，或作了错误的选择，以致产生了不可挽回的损失与潜在的问题，因此，法律顾问的作用是在问题还没产生之前就帮助企业给予解决。 在律师的业务中，法律顾问属于非诉业务。对一个企业而言，律师就是企业谋取合法利益的专业管家。律师同工程师、教师、会计师等专业人员一样，在社会上发挥着越来越重要的作用，已经成为整个社会生活不可缺少的一部分。 律师的职责是：接受聘请或委托，用自己的专业知识，帮助国家机关、企业事业单位、社会团体、当事人处理有关法律事务或参加诉讼，以维护法律的正确实施，维护国家、集体的利益和公民的合法权益。 也许您从未和律师打过交道，也许您曾听说过或经历过一些关于律师的故事，正面的或者负面的。不过，从此刻始，您需要重新认识律师：其一，律师的作用并不仅仅是打官司，用好律师可以让您少打官司甚至不打官司，事先的规范和防范之重要性不言而喻；其二，律师不应当是万金油，什么案子都能做，不是大商场里承包柜台的个体户，拎着皮包满天飞，律师应当是讲究专业分工和团队合作，只有聘请有专业分工的律师才能获得物有所值的法律服务。而今天，正是律师这种专业的气质才是您信任的根本。 一、企业聘请律师担任法律顾问的必要性 企业聘请律师担任法律顾问，是在企业和律师之间建立了一种长期、稳定、密切的服务关系。律师的专业性是任何其他法律从业者无可替代的。众所周知，中国的法制环境很不完善，司法与执法问题使得法律的尊严变得很功利性或机动性。面对诉讼中的法律问题，诉讼技巧会是在很大程度上决定着法律定位。这必然导致专业化的实践过程已经不是一个广泛的理论概念，而是一个很现实的功利选择，而律师恰恰是这个“功利”的始作俑者（也是牺牲品）。这样一来，从某种角度来说，律师作用对于正处于纠纷中的企业就显而易见了。 （一）公司企业的竞争环境大量存在各种不容易被发现的法律风险和陷阱 例如：合同欺诈和陷阱；商业业务或交易违法或非法；债务人逃债、废债、欠债；商业秘密、专利、著作权(版权)的纠纷；不容忽视的劳资纠纷；某些行政机关的违法或非法滥用职权……，这些司空见惯的法律风险和陷阱时时刻刻都在威胁着公司企业的健康发展，甚至于带来灭顶之灾。 （二）法律在调整公司企业的对外、对内的各种商业、经济、行政关系中起着越来越关键的作用 建立法律关系，规避和化解法律风险，解决法律纠纷问题始终是贯穿公司企业从设立、发展、辉煌的成功道路中的必不可少的重要任务和内容。 （三）商业对手往往有法律顾问在法律服务方面的大力支持，而且往往以副总经理或其他身份参与商业谈判，为交易把关。这时候，如果我公司没有法律顾问的参与，势必会在交易过程中处于劣势，存在遭受对方在法律方面暗算的危险，埋下商业风险和隐患的种子……，毕竟亡羊补牢显然是不明智的。 （四）法律顾问有利于商业交易的顺利完成 商业交易或合作常常是先朋友，后合作。出于情面的需要，对必要的合作细节必然要涉及利益的安排、取舍，这常常又难以启齿。如果由法律顾问就细节部分出面谈判，则可两全其美，既能照顾双方的情面，又能将双方的权利义务用完备的法律文件予以明确下来，保障交易和合作的安全，达到交易和合作的根本目的。此外，还能节约交易的时间，提高效率。 （五）优秀的法律顾问能为公司企业的发展起着不可缺少的保驾护航的关键作用，排除后顾之忧。 由优秀的律师担任法律顾问，他能综合运用其掌握和积累的法律知识和实务技巧、经济管理知识，结合公司企业的具体情况(经营管理模式、财务状况、市场影响、行业状况等)，透彻地分析和预防法律风险，权衡多种法律解决方案的优劣、利弊，以公司企业的利益最大化为出发点，在法律风险产生之前或处于萌芽状态时，将其有效地识别、规避和化解，将法律风险在交易之前或进行的过程中予以有效处理，大大降低了法律风险和纠纷处理的成本，有力地保障公司企业稳健、快速地发展。 一个企业的任何一部分利润都是诸多成本背后的收益，生产成本之所以可靠，是因为其老实存在，风险度很低。机会成本的危险与随机性，是因为其随时都有可能引发一场战争。为什么不把可以熄灭战争的主力 ――“律师”放到现代企业运作中主力平台呢。让律师为企业效力，让律师为企业谋平安。 主要好处是：１、有利于企业随时得到法律服务（包括合同管理，公章使用，劳动关系，各类协议的草签与认证）；２、有利于律师更全面地了解企业的情况，使其提供的法律服务更具针对性和准确性；３、经过长期合作，使双方更加适应对方的工作方式和工作特点，便于在工作中更好地相互配合；４、长期、稳定、密切的服务关系能够激发律师更强的责任心，为企业提供更优质的法律服务。 二、法律顾问与委托人（企业）的关系 委托人与法律顾问之间是一种平等的、合作式的工作关系。双方的目的是一致的，即利益最大化与合法化。 律师在办理法律事务的过程中，应当及时、主动地与委托人联系，及时向委托人报告有关法律事务办理的进展情况及已经发生和可能发生的各种问题。对于那些非常规性的问题，应当征求委托人的意见；对于影响委托人切身利益的重大问题，应当在向委托人阐明利弊得失后由委托人自行决定。同时，一个好的法律顾问还应该是企业经验运作的高级参谋。一个懂法律不能说就不懂经营，人的才能是很多面化的，往往在生存的压力下放弃了其他方面，只有在宽松的生存里，和适当利益驱使下，相信律师更能做别人要做的事情。所以，只要企业给律师足够的生存保障，并加以合理利用，其能够产生的利益远超过原来所设想的。 委托人也应当对律师的工作给予必要的、积极的配合，主要包括：向律师陈述全面、真实的情况，及时提供相应的文件资料，按照律师服务合同的约定向律师提供办案费用和便利条件等等。有一点已经证明了，就是： 高等状态下，价值与劳动力是相对成正比的。想着以低价格购进的律师能产生高能量，可能性不大。律师有这个能量也不太会愿意释放的。这个道理与企业能够赢利与其本身付出的代价一样，在市场经济条件下，两者不可妥协。这个道理在任何产业结构里都是相通的。 三、哪些情况需要法律顾问（律师） （一）从事一般的民商事活动 主要指公民、法人依法处分自己的人身权、财产权等民事权利。如：权利的取得、转让、交易、许可使用，合同的订立、履行，商务谈判等等。这种情况下聘请律师，是为了防范法律纠纷，一方面可以尽可能地避免、减少纠纷，另一方面确保在纠纷发生时使自己处于最有利的法律地位。在公司上市、股票发行等特定法律事务中，法律法规要求由律师和律师事务所介入，也正是出于这种“防患于未然”的考虑。 （二）处理已经发生的纠纷 纠纷的发生是矛盾激化的结果，解决纠纷需要具备相应的法律专业知识和处理纠纷的丰富经验，在充分了解利弊、权衡得失的基础上才能确定恰当的解决方案和解决途径。这种情况下聘请律师，是为了最大限度地争取利益、减少损失，更好地维护自身的合法权益。因为律师总是能够在风险预知范围里开辟出一条捷径来。 防范纠纷和解决纠纷的重要性是相承的，并不是说防范了就没有了纠纷，至少在产生纠纷后也不至于使自己处于被动。但是，事实证明，防范纠纷往往可以取得事半功倍的效果。 （三）建立企业法律风险管理体系 市场经济是一种开放性、竞争性、高效率的经济体制, 是调节经济运行、合理配置资源, 推动整个社会经济发展的有效机制。企业作为市场主体，必须了解市场规则、运用市场规则、遵守市场规则，否则，就要付出高昂代价甚至被逐出市场。近年来国内外发生的安然、世通、中海油等公司案件，都从不同侧面揭示了市场经济怎样表现为法治经济和规则经济。这些鲜活的案例也一再警示人们：即使是大企业，如果管理者不具备依法治企的能力和素质，缺乏相应的法律风险防范和控制意识，也会遭受到灾难性的打击和损失。 企业法律风险管理，主要内容就是健全企业法律风险防范机制，对企业的生产、经营、管理等环节进行全面、综合法律监控，并通过对监控过程中发现和反馈的实际问题进行不断地改进和完善，逐渐优化法律风险防范的制度设置和操作流程，为企业的生产经营提供更完善的法律环境。",企业法律风险,2010年06月21日,(律师)刘轶兵,"律师 企业法律顾问",2392
280,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,280,"2018-05-02 00:10:07",对律师行业的理性分析,"律师是一个职业，这个职业有很多和其他职业不一样的地方。律师应该形成自己的一个阶层，因为在全国，律师对法治社会的作用已经不言而喻，虽然在全国只有十几万人，但是律师这个行业还是在不断的去互相观望着自己的同行，但是律师这个职业有自己的特殊性，也就是律师在很多的时候是在和自己的同事在博弈，当然我这里说的同事是有特定含义的，是专指自己的同行，也就是其他的律师。所以，这个职业虽然需要大家都去为自己的利益去争取，但是往往律师们也是和自己的同行在处心积虑的斗争着。 律师最初的出现是在战国时候，有个叫做邓析的人，自己能言善辩，并且在为着争议争辩。因为他主要是给官府对抗的，所以在公堂上免不了挨大老爷的板子，有人甚至认为，古代的律师在代理案件以前，是先挨板子，所以律师有个称谓是“讼棍”。律师这个职业是和官府对着干，所以在以前律师全部是在单打独斗。西方人认为律师尤其是刑事辩护律师，就像一个战士，在为正义而战。所以、在律师产生之初，主要是在单打独斗。 但是随着经济的发展是社会的进步，纠纷越来越多了，律师不仅仅在刑事案件中为犯罪嫌疑人、被告人辩护，在更多的时候是一些经济纠纷中也需要一些懂得法律的人处理一些事务。于是就出现了一个叫做法律顾问的称谓。这些律师主要是企事业等单位的参谋，这些人不去打官司，但是收入颇丰。主要是做非诉讼的业务。这些人主要具备一些高超的谈判技巧和娴熟的文书技能，并且善于把握一些领导的心思。由于这些企业的事情很多，涉及范围很广，于是在开始为公司提供法律服务的人，已经没有时间再去顾及法律上的知识，更多的变成了一个中介、一个揽客，主要的任务是负责将单位的领导拿下，自己安排一些自己的手下，直接去处理这些繁杂的法律事务。于是，团队就产生了。 所以在实际生活中，有人就提出律师需要的是一个团队，必须搞好团队合作，好像不按照团队进行做业务的律师就不是好律师一样。其实在这是一种误解。因为律师的价值趋向不一致，自己所从事的业务范围和研究的领域不一样，所以要求律师有团队意识是正确的，但是要求每个律师都要进行团队合作是不恰当的。因为，律师在从事刑事案件辩护或者代理时、在从事一些民商经济案件的代理诉讼中，团队是没有任何意义的。 当然，律师是需要合作的，也是需要有一些必要的搭档，毕竟三个臭皮匠抵个诸葛亮，但是律师有自己的特性，其实都是在单打独斗维护社会的正义的同时，守着自己的一份正义。",律师执业到底是单枪独斗还是团队合作，律师需要合作，也需要一些必要的搭档。,2010年06月13日,(律师)李爱霞,律师行业,5243
281,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,281,"2018-05-02 00:10:13",律师之庭审技巧,"河南梅溪律师事务所 郎建勇庭审是当事人评判律师工作成果的重要标准，也是律师展现个人魅力的舞台。如果将诉讼比作考试的过程，庭前的准备工作就是考试前的学习和复习，庭审就是律师向自己的当事人交的答卷，判决就是法官打的分数。庭审技巧是律师在参与法院开庭审理案件过程中，为提高庭审质量而采取的具有共性和可操作性的技能。庭审技巧最直接的作用是提高开庭质量，让法官更容易接受律师提出的观点，让当事人更加认可律师的工作能力，同时，律师在这一过程中也实现了自我的价值。因此律师在法庭审理中应当注意适当运用一些技巧，提高庭审的质量。 一、庭审技巧的基础 庭审技巧当然要建立在对案件的透彻分析和充分论证之上，如果只强调技巧而忽视对案件本身的调查、分析、研究，那么所谓的技巧只会是无源之水和无本之木。因此，在庭审之前，至少在这几个方面已做了充分的工作： 1、 就案件事实和纠纷形成过程已充分询问过当事人，特别是庭审中法官有可能向已方询问的事实。 2、 就案件已做了充分的调查取证，对双方所提交证据的内容、证明力和证据间的关系有了充分的认识。 3、 对方有可能对证据提出的异议，反驳观点和法律法规及司法解释的依据。 4、 受诉法院或受诉法院的上一级法院审理类似案件的判例。 5、 已方所依据的法律原理、法律法规及司法解释及学理解释。 6、 法官有可能提出的问题和对案件产生的意见。 二、 庭审技巧至少表现在以下方面： 1、 质证 对证据的质证是庭审中最关键的一个环节。在一般的案件中，法官在质证结束后基本上就会产生倾向性的意见，所以质证不仅是双方展示证据的过程，还是感知法官审理思路的过程。 法官看待证据，有点象在做拼图游戏，一份份证据就象一块块零碎的图版，法官将这些图版衔接起来，就出现了一幅完整的图画，也就还原出了案件的事实。质证就是拼图的过程。 质证是围绕双方提供证据的三性(真实性、关联性、合法性)来展开的，双方对证据的争议往往会集中在证据的关联性上面。在陈述证据的关联性时，律师很容易将其与已方的主要观点联系起来，但是，有的法官将质证理解为是对证据本身的意见而不应涉及最终的观点，所以有时会打断律师的发言，要求在辩论阶段再陈述。 对此，笔者认为质证与辩论不能截然分开，因为证据要证明的是存在什么样的客观事实和这些客观事实在整个案件事实中处于什么地位的问题，这都需要在质证时就提出来，以便法官将证据与证明对象加以联系，所以律师此时就应当将主要观点溶入质证过程，但考虑到法官审理案件的习惯，这种“溶入”应当言简意赅，点到即止，提出观点稍加论证则可，不应过多展开，详细的论证可放到辩论阶段进行。 2、 发问和回答问题 庭审中会涉及到向对方发问和回答法官和对方的发问。在向对方发问时，对方很可能为逃避问题而回答“这个问题与本案无关”，如果律师认为问题是重要的，应当提醒法官所问问题的重要性，由法官来向对方发问，这时对方就必须明确回答了。 法官的发问，代表了法官对案件的审理思路。法官询问的事实可能是记载在判决书中的事实。因此，仔细研究法官的发问，很可能就会感受到法官对案件的倾向性意见。这将会成为辩论和写作代理意见时的工作重点。故而，在回答法官问题时要特别谨慎，如果暂时还拿不定主意的话，不妨说还不清楚，待了解之后再回答。 3、 语言 法庭上所用的语言，当然应当使用规范的专业术语，但如果当事人参加庭审或旁听，则不宜使用太多，而应照顾到当事人的要求，尽量通俗易懂。比如，提到对方时用不着每次都要称“被告”或“被上诉人”，引用法律法规时也用不着将法律法规的全称和是第几条第几款都说出来，更用不着将所引用的条文全读一遍(这些都可以在书面的代理意见中写出来)，而只要说出主要的意思即可。这样做并不是为了迁就当事人，而是因为当事人有权听懂他所聘请的律师在法庭上讲的是什么，如果缺乏当事人的参与，哪怕只是心理上的参与，庭审将是不完整的。 4、声音 节奏和重音：节奏和重音是根据语言的内容和人的情绪自然体现的。有丰富庭审经验的律师，他的声音必定饱满而富有表现力，能自如运用语速的快慢和重音的强弱去感染人和表达观点。如果语速始终如一又缺少重音变化的声音，可能就象和尚在读经文，即使讲得再有道理，也会让人昏昏欲睡。当然，为使书记员便于记录，在陈述事实时最好使用稍慢的语速。 发声：演员训练时，要求站在台上表演，第一排观众听起来不觉得震耳，最后一排观众仍然听得清脆，要求将每一个字“送”到每个观众的耳朵里。语言的艺术都是相通的，律师在庭审中使用的声音也应当清晰地送到审判室内每一个人的耳朵里去而不觉得刺耳，庭审不是表演，但可以向表演借鉴。当然演员受过专门的训练才能达到那种效果，对律师来说，运用一点朗诵发声的方法，可以让声音更有力、更清晰，还能在长时间的开庭之后嗓子不会太累。比如，采用胸腹呼吸法呼吸，胸腹呼吸法是指吸气后两肋扩大，横膈膜下降，小腹微收，呼气时注意气息深、匀、细、长。如果喜欢到卡拉ok唱歌的话，可以有意识地使用这种呼吸方法练声，相信长此以往会对庭审时的音色有所帮助。 5、形体 律师在庭审中可以适度运用形体的语言，比如手势、头部的转动、眼神注视的方向。运用形体的语言，可以对律师表达观点起辅助作用，使之更有感染力和说服力，同时还体现出律师的自信心。笔者认为用眼神和法官、对方、旁听人员进行交流最为重要，比如，可以用眼神向法官和对方表明自己坚定的立场，用眼神影响到对方的自信心，还可以通过观察法官了解法官对自己所述内容的关注程度，从而判断法官的观点。和旁听人员也有必要用眼神交流，这会获得旁听人员的支持，特别是在当事人旁听时，眼神能满足当事人的心理需要。眼神的交流，主要是和法官，其次是和对方，最后才是和旁听人员。 6、 辩论 法庭辩论是系统陈述双方观点的阶段，此时律师应当将证据和事实联系起来，并结合相应的法律进行缜密论证。在这个阶段，由于已对证据进行了质证，所以辩论的重点应当放在证据的证明力、证据间的关联和适用法律上。 法庭辩论是律师最容易出彩也最容易失败的时候，还是当事人最盼望的时候(因为法庭调查对当事人来说可能比较生硬、专业性太强，当事人的观点不能得到充分的表达)，为此，有的律师做了充分的准备，撰写了很详尽的代理意见，等宣判长宣布开始进行辩论后，就拿出来宣读(电视台播出的法治节目里这种情况也很多，盖因电视录相，律师压力增大所致)。 笔者认为，法庭辩论的魅力之一就在于这是在法庭调查之后双方观点真刀真枪的交锋，是“亮剑”的时候，而拿着判决书宣读，相当于按事先设定的套路和对手过招。任何事前准备好了的书面意见都不可能将庭审中随时出现的情况全部包括进去，即使在读完之后再补充，也会影响现场效果。读代理意见还会让法官认为与其现在听还不如庭后再看书面意见，法官对陈述内容的关注程度会降低。另外，任何写好的文字难免会出现较多的书面用语，远不会有即兴的语言来得生动，哪怕即兴的语言不甚流畅。 因此，在辩论阶段宣读代理意见的做法只会使庭审效果大打折扣。但是，开庭前准备一份辩论的提纲是很有必要的。法庭辩论所使用的句式尽量用短句少用长句，还可适度用排比句、反问句、设问句，这会增加语言的感染力。多用归谬法，顺着对方的逻辑，得出错误的结论，这会增加说服力。 另外，辩论时应当说些什么这也是一个问题。证据很有利时，律师说话当然会理直气壮，但是律师不可能只做占上风的案件，有的案件的确处于下风，那该说点什么?有人说：法律对你有利说法律，事实对你有利说事实，如果都不利，那就说感情吧。 这话虽然有一定的道理，但也不尽然。因为有利和不利是相对的，除了极个别案件，绝大多数案件中任何一方都存在有利和不利的地方，律师在下风案件中首先要说服自己，这种说服不光是心理暗示，更是基于对证据、对法条法理的不断研究探寻，得出真理在手的结论。 律师唯有说服了自己，相信自己是真理在手的，才能在庭审良好发挥。如果在心理上已经认同对方的观点，就难免会理不直气不壮了。但是，这里面仍然有一个“度”的问题，这种“真理在手”的状态不是强词夺理，更不是颠倒黑白，而是基于法律和法律事实本身的弹性和不确定性，是解释方法的不同。法官最怕遇到口若悬河、言之无物、强词夺理的律师，这不仅对案件的审理无益，延长庭审时间，更重要的是，法官会担心律师不告诉当事人不利的情势，反而提升当事人的预期，增加调解的难度。 7、 写作代理意见 开庭结束之后，律师撰写一份代理词提交给法官，全面系统地阐述自己的意见，这也是强化庭审效果的做法。但是，并非每一个法官都会将双方提交的代理意见仔仔细细地看上一遍，这有可能是由于法官的工作比较繁忙没有时间，也有可能是因为法官认为自己对案件已有了明确的意见而不用受到影响，因此，法官对律师提交的代理意见可能只会浏览一遍。律师要想在法官有限的阅读时间对其施加影响，首先代理意见不应写得冗长，除非案件特别重大复杂，一般案件的代理意见建议不要超过五页A4纸。而且，由于不能肯定法官会仔细阅看代理意见里面的每一句话，所以最好借鉴倒金字塔的结构。 所谓“倒金字塔”的结构是指写作新闻里的消息时，将最重要的五个“W”(WHO，WHAT，WHY，WHERE，WHEN)和一个“H”(HOW)写在第一句里，先将重要的事实告诉读者，然后再写次重要的一段，以此类推，这种结构能让读者在第一时间里了解新闻的基本事实，然后再根据兴趣决定是否看下去。借鉴到代理词的写作上，律师应当将最重要的观点放在大标题里，大标题下面的小标题是次重要的观点，观点在前，论证在后。先写最重要最有力的理由，再写次重要次有力的理由。而且，考虑到一般人阅读的习惯，最好将这些重要的观点以黑体字或下划线标注出来，引起法官重视。如果代理意见里引用的法律条文较多，最好不要在代理意见正文中引用，因为这会影响到阅读的速度，让法官觉得冗长，建议在代理意见的尾部统一引用，法官认为有必要的话可以自己查找。 8、当事人 当事人委托律师之后，往往被认为处于被动的地位，律师对案件所做的努力，所写的文件可能并不完全被当事人所理解，因为当事人缺乏专业知识，他无法用专业的眼光去评判律师的办案思路和专业水平，而律师的工作成果最重要的一个评判标准却是当事人的评价。当然案件结果很重要，但也有不少当事人在胜诉后却对律师并不满意，因为当事人对律师的评价除了案件的结果外还有一些非法律的因素，包括一些细节，比如，律师写的法律文书是否有错别字，律师是否主动与当事人联系报告案件进展，还包括律师在庭审中的表现。 当事人对律师庭审表现的评判是朴素的和直观的，他可能更看重的是律师说话的时候声音是否响亮，眼神是否坚定，是否有志在必得、胸有成竹的气势，是否能将观点用通俗的话说明白，尽管也许这些并不会对案件产生实质性的影响。因此，如果当事人在旁听或者参与庭审的话，律师一定要高度兴奋，并在庭审中注意满足当事人的心理需求。",律师之庭审技巧,2010年06月13日,(律师)郎建勇,"律师 庭审",3846
282,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,282,"2018-05-02 00:10:19",律师的作用,"河南梅溪律师事务所 郎建勇 你也许从来没有接触过律师的工作，可能只是在影视作品里看过所谓的律师，因此你会认为律师对你很遥远没有任何用处，其实是你没有把你的生活和工作以及解决社会问题与律师的工作特征充分的认识。你生活的很多方面都与国家的管理有关，而国家的最有效的管理来自于法律的规范约束，国家就是通过对生活中的人和社会生活通过集中意志，颁布法律来进行管理的。 那么我现在可以和你探讨几个小问题。 1、你总得住在房子里。 现在你可能有自己的房子，那你一定签过购房协议，或者你在租房，那你也签过房屋租赁协议吧，当然你还可能是接受过赠与而有了房子，不论哪一种必然会涉及物权的取得和转移，那么这必然和《物权法》有关系。如果你需要握紧自己的物权那你就必然需要了解相关法律，而此时律师就是你最好的谋士。我见过太多的购房者遇到的种种陷阱，有的一辈子的积蓄化为了乌有，有的因为房屋纠纷而终日东奔西走。购房的陷阱有几十种之多，一个没有法律知识的人只能听其命运或任某些开发商欺骗。我代理过一位武装部退休干部的房屋纠纷，他诉讼之前还满头黑发，几经周折后败诉了，他在北京的女儿在上诉审时找到了我为其父亲代里，最终他胜诉了，但他的头发已经花白。我在调查的时候去过这位老干部的家，他家有一盆非常茂盛的四季梅开的繁荣，也就是这盆花才能显露出家的温馨和生机。 2、你想过买车吗？ 如果你的日常生活和工作已经到了必须配备一辆车了，那么你注意购车合同，保险合同，以及车辆保修合同中对你不利的条款。当然你还需熟知道路交通法等相关道路与交通方面的法律法规。这些法律将直接规定你驾车或与此相关的内容。 如果你还不了解或者你不熟悉，那么你还是及时去咨询律师吧。驾舟楫者非能水也而以绝江湖。车就是个工具，但需要驾驭时遵守规则法律，这样你就平安而能使物进其用。 3、你有个家或者你将来会成家。 那么你应该了解家庭方面的法律婚姻法你需要了解一下，自古以来就有清官难断家务事的说法，看来是经过历史检验的真理了，既然家务事如此难断，维护经营一个幸福安康的家除了需要理解、包容、奉献之外恐怕最好加一道法律护身符吧。这样你婚姻的殿堂会更加固若金汤、和乐融融。 4、你还得有份工作。 你不论做什么工作，你将和用人单位成立劳动合同关系，书面的或事实的合同关系，那么你工作的保护、责任、权力和义务就在其中了。当然你也许自己做生意，那么你做什么呢？最常见的恐怕就需要合同法来约束你们的交易行为，借款合同、运输合同等等合同行为将影响你的工作内容。其实法律和你工作内容的关系比着多的多。 5、你需要作为各消费者去接受产品或接受服务。 你总的去买商品或接受服务，比如你的去培训，就医，去酒店等等，那么你应该简单的了解一下产品质量法和消费者权益保护法了。只有知道哪些是自己的权力和义务才能更大限度的履行义务和享有权利。如果你在购买商品的时候连使用禁忌或使用寿命也不加了解的话，可能危险就在身边了，所以请小心为好。 你自己和身边的人总会遇到法律事件或大或小，过去现在或将来，不要把律师的工作理解为就是打官司，就是去法庭，就是离婚。有好多的朋友开玩笑就说我离婚找你，其实这种话属于法律的文盲，律师工作不是离婚的必要条件， 只能说根本不了解律师的工作。 律师的工作是个养兵千日用兵一时的工作，你需要法律顾问的话可能的确一年没有一件事来处理，但往往那一件法律事件就会让人侵家荡产或深陷泥潭。而律师的工作决不会挥汗如雨，是知识、经验，思维、智慧、语言等的综合。解决一个问题可能需要艰苦的调查和精心的准备，也需要把握时机言辞激辨，而有的时候就是喝杯咖啡说一句话就解决了问题，而那个问题是决定非常重大事项的，所以，绝不要认为律师工作可有可无。 增强你的法律意识，你的未来会更美好。",律师的作用,2010年06月13日,(律师)郎建勇,律师,2009
283,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,283,"2018-05-02 00:10:27",律师办理交通事故法律事务指引,"河南梅溪律师事务所 郎建勇 律师接待咨询时，可以先倾听当事人进述道路交通事故发生始末，了解当事人在交通事故中所处地位、受损情况、对方当事人情况、有无经过交通警察部门处理等基本信息。 一、律师倾听当事人陈述，可以包括以下几个方面： 1、当事人基本信息及其他当事人情况，与在事故中所处的地位； 2、道路交通事故发生情况； 3、交警部门处理情况，有无交通事故认定书;是否有涉及交通肇事刑事犯罪； 4、事故造成的人身伤亡情况，造成的财产损失项目； 5、肇事车辆基本信息、肇事机动车保险情况； 6、当事人对事故处理的心理预期。 二、律师接待交通事故当事人咨询应了解的信息 （一）道路交通事故案件中，如系乘客、行人、非机动车一方当事人前来咨询，律师应了解以下信息： 1、当事人姓名、年龄、户口所在地、婚否、亲属关系等情况；了解当事人有无受伤及治疗情况、有无伤残。如系当事人亲属前来咨询，则应了解其与受害人关系。 2、了解肇事机动车驾驶员、名义车主、实际使用人、挂靠单位等车辆信息，有无投保机动车交通事故责任强制保险，肇事车辆是否另投有商业险。 3、了解事故有无经过交警部门处理，有无交通事故认定书。通过当事人提供的交通事故认定书，了解交警部门认定当事人是无责、次要责任、同等责任、主要责任抑或是负全责；初步分析事故原因及交警部门认定责任的依据。如当事人对交通事故认定书中的责任认定不服，则需要进一步了解与事故发生、责任认定有关的详细情况；了解当事人能否提供足以推翻交通事故认定书的证据。 4、当事人如有住院治疗，则进一步了解详细治疗情况，涉及的救治医院、具体治疗项目及治疗费用，结合当事人提供的病历、住院病程记录等资料，了解当事人住院天数、住院期间有无护理人员、误工时间、就医实际发生的交通费用、住宿费用等； 5、如有伤残，则询问有无经过司法鉴定机构进行伤残鉴定；如无，则视情形决定是否需要建议当事人尽快到司法鉴定机构做伤残鉴定或询问当事人是否需要律师提供此项法律帮助，以确定伤残等级；如已做伤残鉴定，则要了解鉴定机构是否合法，当事人伤残等级，出院后是否仍需继续受护理，是否需要配制残疾辅助器具等。 6、了解在同一事故中有无其他受损人及受损情况。 7、咨询中应注意：当事人的情绪反应，尤其是死亡受害人的家属前来咨询的情况，接待律师应当对当事人表现出足够的同情与耐心，同时还要保持客观冷静，注意把握当事人的情绪波动。律师在回答或是询问的时候，语气尽量柔和，多用中性语词，避免使用足以刺激当事人情绪的字眼，更不能在当事人情绪激动的时候施以诱导或刺激，而应通过抚慰性或劝慰性言辞让当事人尽可能保持平静。 （二）交通事故中机动车一方前来咨询的，律师应了解以下几方面： 1、了解当事人是否肇事机动车车主或者机动车实际控制人，了解其与机动车车主之间关系：雇佣关系、劳动关系、借用关系抑或其他。 2、了解当事人驾驶证取得时间，准驾车型；所驾驶的机动车型号、车牌号码、有无年检、保险标志；核对事故发生时当事人所持驾驶证与有权机关核发驾驶证是否相符；肇事时所驾驶机动车与驾驶证注明的准驾车型是否相符。 3、了解当事人有无违反《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》及相关法律，是否存在以下情形：酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；无驾驶资格驾驶机动车辆的；明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；严重超载驾驶的；为逃避法律追究逃离事故现场的。 4、通过当事人提供交警部门制作的交通事故认定书，了解当事人对事故发生所起作用、责任划分；了解当事人承担全部、主要、同等、次要责任或者无责；倾听当事人对事故的看法，对事故认定书的意见。如当事人对认定不服，律师应进一步了解当事人能否提供对其有利的证据。 5、了解机动车投保情况，有无投保交强险、商业保险及保险金额。 6、了解对对方当事人在事故中有无过错、过错程度，当事人有无可以依法减轻赔偿额的情形。 7、了解事故中人员伤亡、财产损失情况。 （三）律师解答与处理咨询 律师在听取咨询当事人的陈述之后，可以从以下三个方面为当事人咨询： 1、以当事人告知、提供的信息为基础，区分不同情形，为其分析判断该案件在法律上的处理后果： （1）根据《民法通则》及《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》，道路交通事故受害人可能获得的赔偿项目包括：医药费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾辅助器具费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、其他财物损失等。 （2）肇事机动车投保有交强险情形下，律师可以告知当事人：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内承担赔付责任，并可以告知其交强险责任限额，2008年2月1日起适用的标准为：死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元；机动车一方无责任的赔付限额为死亡伤残赔偿限额11000元、医疗费用赔偿限额1000元、财产损失赔偿限额100元。如果机动车一方另投有商业保险的，视投保详情为当事人解答。 （3）超出交强险责任限额外的部分，律师可以告知当事人按照下列规定承担赔偿责任： ①机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。具体比例参照交通事故认定书、各地发布的指导意见。 ②机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。具体减轻比例参照交通事故认定书、各地发布的指导意见。 ③ 有证据证明交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。 （4）咨询过程中，律师了解到存在以下情形之一的，可以告知当事人涉案机动车保险人只在交强险医疗费用限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿： ①驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的； ②被保险机动车被盗抢期间肇事的； ③被保险人故意制造道路交通事故的； 　 ④非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的。 （5）如涉案机动车驾驶人未投保交强险的，律师可以告知当事人，由机动车驾驶人在应投保交强险责任限额内承担无过错赔偿责任。超出其应投保交强险责任限额范围外的部分，按第二条第一款第三项处理。 （6）加害人的赔偿能力问题，对于受害人的赔偿请求能否获得满足亦至关重要，律师应向当事人说明之。 2、结合实际操作，向当事人分析法律理论后果与实际操作上的结果可能会有哪些差异，实际操作中可能会有哪些问题、如何解决这些问题、当事人应报有怎样的态度和心理准备。 3、咨询结束后，当事人如何达到目的解决问题，当事人需要做好哪些准备、当事人需要经历哪些阶段、所需的时间和经济成本如何。 律师回复当事人咨询，不能仅仅将当事人的咨询问题进行了回复作为完成的标志。律师接待当事人的咨询，要分析当事人咨询的目的、要解决什么问题，必要时为当事人制订解决问题的方案和具体计划。",律师办理交通事故法律事务指引,2010年06月13日,(律师)郎建勇,"律师 交通事故",2215
284,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,284,"2018-05-02 00:10:38",律师办理刑事案件技巧,"在目前的司法环境下由于律师在侦查阶段不具备“辩护人”的诉讼地位，因此在维护被追诉人权益上作用有限。与律师不具备辩护人地位的规定相对应，犯罪嫌疑人在侦查阶段不仅不能享有选择律师的权利、得到及时有效的律师辩护和帮助，也不享有“不被强迫自证其罪”的特权。因此，在目前这样的状况下，虽然多数刑事辩护律师都认为需要争取一个良好的执业环境，也付出了很多的努力，但在办理一些具体案件的时候，由于受到种种限制，又普遍对侦查阶段的工作不够重视。由于侦查阶段是刑事司法程序中犯罪嫌疑人权利最容易受到侵害的诉讼阶段，所以作为律师应该充分利用法律赋予的权利，尽最大可能为犯罪嫌疑人提供一些切实有效的法律帮助，最大限度的维护其合法权益。 在《刑事诉讼法》中，虽然有律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律服务的一些具体范围，但是诸如代理申诉、控告；为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审；强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施等方面的权利基本上属于形式主义规定，实践中，在一般情况下基本上没有可操作性。所认，在目前的司法环境下，侦查阶段会见犯罪嫌疑人并为其提供法律咨询，几乎是律师在这一阶段唯一能给其提供帮助的机会。下面笔者就结合自身的办案经验，谈谈律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人的一些体会。 一、理性认识目前在侦查阶段会见犯罪嫌疑人的执业现状。 法律规定在侦查阶段律师有权会见被羁押的犯罪嫌疑人，向其了解有关案件情况并可向其提供法律咨询。但实际上律师在侦查阶段的会见权是有限的。虽然法律没有规定会见次数、时间和谈话内容的限制，也没有规定会见普通犯罪的嫌疑人需要得到批准，但是，侦查机关和看守所通常不允许会见，除非得到侦查机关的批准。对于普通犯罪，刑诉法规定律师会见在押的犯罪嫌疑人时，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。而事实上，侦查机关在律师会见时均派员在场，几无例外，由于会见时办案人员经常近在咫尺，多数情况下还要求律师会见时不准谈案情，因此犯罪嫌疑人往往不敢说什么，担心律师离开后会有麻烦。 正因为如此，在目前这样的执业环境中，多数律师普遍对侦查阶段的会见不够重视。缺乏对会见在侦查阶段乃至整个诉讼过程中的重要性认识。许多律师往往因受限于会见次数、时间的因素或迫于办案机关不准谈案情的要求，在会见时仅仅局限于了解犯罪嫌疑人的生活需要、反馈亲属的安抚、告之家庭的现状等等。而将侦查阶段难得的会见机会流于形式，这样的会见对当事人没有任何实质性的帮助。由于没有就案件的相关问题给嫌疑人充分阐释，会见结束后，犯罪嫌疑人反而更加忐忑不安、一头雾水，有些情况下甚至误导犯罪嫌疑人做出错误的判断，以至后来向办案单位做出一些对自己不利的供述，给以后的辩护工作带来巨大的困难。可见，作为律师，决不能把在侦查阶段会见犯罪嫌疑人特别是第一会见犯罪嫌疑人当成仅仅是走个过场，甚至是用来应付委托人的例行公事，而是应该高度重视这一环节并充分利用这一机会为犯罪嫌疑人提供帮助。 二、掌握嫌疑人心态，了解会见对律师和犯罪嫌疑人双方的意义。 犯罪嫌疑人被侦查机关采取强制措施后，精神高度紧张，心理压力很大，加上对法律知识的缺乏，信息的严重不对称，对自己将要面临什么样的法律后果无法做出正确的判断，更不知道如何能保证自己的合法权益。面对强大的侦查机关的审查、讯问往往无所适从，很多案件，在侦察阶段犯罪嫌疑人即使是在被刑讯逼供的情况下违心做出的口供一旦固定下来，即使其在其他的诉讼阶段想把真实的情况讲清楚，也往往被视为翻供或认罪态度不好，使得以后的辩护工作困难重重。如果律师在这个时候能够及时的为其提供一些有针对性的咨询和恰当的帮助，就可以在现有的条件下尽可能最大限度的保障其合法权益。犯罪嫌疑人被羁押后，相对于侦查机关而言，其信息来源是不对称的，律师会见是其唯一能够得到帮助的机会，也是律师在侦查阶段提供法律服务的最直接的体现。 律师的会见可以让犯罪嫌疑人清晰、全面地认识到涉案的相关法律知识，有利于增强自我权利保护意识。会见中律师的答疑解惑让嫌疑人充分了解自己行为在法律上的评价，有利于其正确面对被羁押的状态。对犯罪嫌疑人确已构成犯罪但自己没有认识到的，律师的会见可以使其纠正错误认识、端正思想态度、积极配合侦查机关工作、争取坦白立功机会起到积极作用；对犯罪嫌疑人确实没有构成犯罪而自己不能正确对待的，律师的会见可以使其安定心理，采取妥善合法的方式处理问题、避免与侦查机关产生不必要的冲突、避免冤、假、错案的发生。 就律师个人来讲，第一次会见犯罪嫌疑人也是体现律师风采的最佳机会，律师如能够充分展示自己的才学，给当事人一个良好的形象。不仅能赢得当事人甚至在场办案人员的尊重，而且可以增加当事人的信任感、打消当事人的顾虑、拉近双方的距离、便于相互沟通。这样就能在教短的时间内与当事人形成默契，有利于当事人充分表达自己的思想。 把握好第一次会见犯罪嫌疑人的机会，建立起相互信任的基本关系后，其家属也才能在以后的律师工作中积极配合。犯罪嫌疑人被羁押后，寻找律师为其提供帮助的事宜是绝大多数由其家属来办理的，在实践当中，当事人家属多数是慕名或经人介绍而来，家属与律师之间也有一个从不认识到认识、从心存担心到建立信任、从观察到熟悉的过程。律师如能在第一次的会见后赢得当事人对其法律水准、执业能力的认可，嫌疑人就能将自己认可的态度传达给其家属，进而让其家属感到放心，这样也就避免了当事人频繁更换律师、影响委托关系存续的情况发生；也可以避免当事人过分的、时时刻刻向律师询问案件进展情况以至干扰律师办案的现象。 三、会见前的准备工作。 律师在会见前必须就可能出现的情况有一个充分的思想准备，制定好相应的、切实可行的应对策略以期达到最好的会见效果。笔者认为，可以从以下方面着手： （1）会见前，律师应当充分了解被会见人的背景资料。包括被会见人的生活、工作阅历、知识文化水平、羁押前的身份、地位；个人的兴趣、性格、爱好；人际关系等等。律师可以通过其家属、同事、朋友了解到这些信息，以便对自己的当事人有一个全面的感性认识。这样，律师可以在会见前确定谈话时用语的方式、交谈的繁简、提问的重点等等。 （2）对自己当事人涉嫌罪名的相关法律和司法解释要烂熟于心，对于一些涉及立案、量刑的数量、数额等问题更要非常清晰。同时平时也要加强业务学习、尽可能多的了解新的法律规定及有关司法解释。我国针对不同时期的犯罪活动经常会出台一些最新的司法解释，律师就要不断的补充法律知识。如随着网络犯罪、侵犯知识产权犯罪、 “两抢”犯罪的不断增多，我国出台了一些新的司法解释和打击政策，律师办理这类案件时，就应当及时掌握新法规、学习新知识，这样在会见时才能有的放矢、把握重点。 （3）认真作好会见提纲。多数的律师事务所只有会见笔录信纸，律师也只是到了看守所才将自己的询问题目逐一记录，甚至有的律师一边思考问题一边提问一边记录，没有会见提纲。这样不仅自己条理不够清晰，还常常遗忘很多细节和关键的问题。既耽误了会见的宝贵时间，也无法达到预期的会见效果。所以，律师会见前还应当将一些格式化的问题先行记录，就承办的案件所涉及的罪名等法律条文摘抄出来，罗列出案件的关键问题。比如，可以将“我是某某律师所的律师，接受某某的委托来进行会见等”介绍律师身份的话语预先记录；将涉案罪名在《刑法》上的规定及相关的司法解释先期摘抄出来到时加以宣读等。这样的工作不必到看守所会见时再做，会见前完善的会见提纲可以提高会见的效率、节省会见的时间、深入的了解案件、发挥会见的主导性。 四、会见时策略性的对待侦查机关的限制。 （一）避免同办案人员发生正面冲突。 会见时对侦查人员不准谈案情、限制会见时间的无理要求，切忌当着犯罪嫌疑人的面与办案人员、监管人员发生争执，更不能为一时的痛快逞口舌之强。因为： （1）会见时不准谈案情，对多数的基层办案人员来说，已是一个行规，对于这一权利的争取还需要一个长期努力的过程，但就个案而言，多数基层办案人员通常不会因律师的理论而让步。 （2）这种做法可能会使办案人员、监管人员迁怒于自己的当事人。 （3）犯罪嫌疑人会对律师丧失信心，认为自己聘请的律师缺乏经验和能力，同时，律师和办案人员之间紧张的气氛也会给犯罪嫌疑人造成不必要的心理压力。 （4）可能会直接导致中止或终止会见。 （5）最重要的是，这样的做法也往往在律师和委托人之间产生信任的危机，使委托人包括家属对律师的执业能力、经验和法律水准产生一个低下的评价，往往影响委托关系的存续。实践中，很多当事人在侦察阶段都会频频更换律师就是这个原因。 （二）应对办案人员当场宣布不准谈案情的策略。 在办案人员当场宣布不准谈案情的情况下，当事人通常不敢针对案情的有关情节向律师提问，出现这种情况时，如果没有一个切实可行的策略，那么作为律师也就很难给当事人提供有效的帮助。这个时候律师应当充分利用为犯罪嫌疑人提供法律咨询的权利，向当事人讲解其所涉罪名的相关法律问题，也就是通过向嫌疑人提供法律帮助，向嫌疑人介绍所涉罪名的实体法问题即犯罪构成要件和整个司法程序，令其对自己所涉案件的主、客观方面进行自我认识，与犯罪嫌疑人建立起一个沟通的渠道，以达到即可以为自己的当事人提供最大可能的、有效的帮助同时又不至引起在场办案人员的反感和干预。另外，既然办案人员已经在场，那就不要用一种漠视的态度对待他的存在，当谈到一些纯粹的法律问题时，还可以设法引导在场的办案人员参与到讨论中，这样一来可以使会见的气氛显得轻松一些，也可表示出对其应有的尊重，打消办案人员那种通常的对律师的抵触情绪。 五、灵活运用提供法律咨询的权利。 需要注意的是，律师提供法律咨询，不能理解为仅仅宣读法律条文或者对法律条文本身进行解释，也不能理解为仅仅回答犯罪嫌疑人提出的法律问题，对与犯罪嫌疑人有关的法律问题，不论其是否向律师提出，律师都有责任提供帮助。 1、要非常详尽的给犯罪嫌疑人讲解刑法中有关犯罪构成方面的问题。 〔1〕主观方面的法律规定，让犯罪嫌疑人了解什么是故意犯罪、过失犯罪，什么是犯罪动机、目的；故意犯罪和过失犯罪之间、直接故意和间接故意对性质的认定、罪与非罪的认定有什么区别，以达到让犯罪嫌疑人正视自己行为时的心理态度并避免做出对自己不利的供述的效果。 （2）给犯罪嫌疑人讲解刑法中关于犯罪的客观方面的法律规定，让犯罪嫌疑人了解所涉罪名在客观活动方面应具备哪些条件。哪些行为是其所涉罪名当中的危害行为和危害结果，如何构成因果关系，哪些事实或行为情节对其量刑有影响。 通过给犯罪嫌疑人仔细列举和分析其所涉罪名客观方面的行为特征，行为上的差异对于性质认定，危害程度的认定有什么样的影响。如果律师的分析和阐述非常详细和透彻，那么当事人自然会结合自己的行为特征，有针对性的向律师提出问题，这实际上也就是向律师介绍了自己的向侦察机关的供述内容，而律师在掌握情况后，也可以有目的向当事人做更进一步的解答和咨询。 在涉及数额、数量等问题上，律师应该将法律及相关司法解释及当地司法实践中掌握的立案、定罪、量刑的数额数量详细列举出来，这同样也可以使当事人有针对性的向律师提出具体的问题，将有关的信息传递给律师，犯罪嫌疑人在了解法律知识的同时，会根据律师讲解的法律知识，结合自身的情况，有针对性的向律师发问，在律师与犯罪嫌疑人之间的问答当中，犯罪嫌疑人也就把案件的基本情况以及自己向办案单位曾经供述过的内容告诉了律师，犯罪嫌疑人也从中获得有针对性的法律帮助。 2、律师应当针对不同案件的特点，强调该案犯罪构成的关键方面。 （1）在办理贪污、受贿、职务侵占罪、国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪、公司企业人员受贿罪案件时，就应当着重解释犯罪构成的主体方面。 （2）在办理抢劫、抢夺罪；挪用资金罪、挪用特定款物罪时，就应当着重解释犯罪侵犯的客体方面。 （3）在办理故意伤害罪、过失致人重伤罪；危害公共安全罪中故意破坏或过失损害设备罪时，就应当着重解释犯罪构成的主观方面。 （4）在办理盗窃罪、虚假出资、抽逃出资罪、走私罪等案件时，就应当着重解释犯罪构成的客观方面。 （5）对于共同犯罪，应解释什么是实行犯、什么是帮助犯以及什么是主犯、从犯、胁从犯，其相互之间有何区别，对量刑有什么影响。 3、提醒被会见人注意口供的笔录和签字，认真比对鉴定结论。 被告人的供述目前在司法实践中仍然是定案的重要证据之一，“重口供、轻证据”仍在各地法院普遍存在。律师就有义务告知犯罪嫌疑人其供述的材料将来将作为法院判决的依据。一定要教育他们谨慎表达、在供述完毕后认真阅读讯问笔录。发现笔录与供述有出入的，务必要求记录人员予以更正，否则有拒绝签名的权利。 鉴定结论在故意伤害、故意杀人、走私罪和侵犯财产等罪中是具有至关重要的证据。嫌疑人往往只重视最后的鉴定结论而忽略做出鉴定结论的依据。这就可能导致被告人的张冠李戴，或直接影响量刑轻重。所以律师还应告诫嫌疑人认真比对自己的行为和鉴定结论之间的出入，找出差异，善于发现细微的错误很有可能对案件有较大的突破。 4、讲解关于自首、立功的规定 由于实践中侦查人员常常会以自首、立功等因素诱使犯罪嫌疑人做出对自己不利的供述，因此有必要给犯罪嫌疑人讲解刑法和刑事诉讼法中关于自首和立功的法律规定。介绍什么样的行为才属于自守，哪些行为才属于立功、重大立功；比如同案之间的攀供就不属于立功；对于“余守”只能就属于自守的部分予以从轻减轻处罚；哪些自守和立功行为对其所涉罪名的量刑有利，等等。目的就是让犯罪嫌疑人了解这些法律知识，有利于防止其被骗供、诱供。当然，对于确有立功的条件、自守情节的犯罪嫌疑人也可以提醒其不要错失机会。 5、律师还要注重程序方面的问题。 如被留滞盘查或传唤期间嫌疑人主动交代案件事实的情况，因 为二者均非刑讼法中规定的强制措施，在一些特定的情况下可以认定犯嫌疑人属于自首等等。 6、会见时与当事人谈话一定要根据其文化程度，阅历等综合因素，用最直白最清晰的语言来解答问题。 因为犯罪嫌疑人在被采取强制措施之后，处于一种信息不对称的状态，见到律师后，最迫切的愿望就是希望律师能给其提供一些信息和法律知识以帮助他进行判断，当他看出办案人员不准其谈论案情后，便会对律师谈话的内容十分关注，如果律师表述不清楚或语焉不详时，他就有可能猜测为是一种暗示或提醒，而这种情况很可能对当事人做出正确的判断产生不好的影响。 由于上述律师和犯罪嫌疑人之间的交流和沟通完全是在法律咨询的形式下进行的，在场的办案人员一般不可能、也没有理由予以干涉，这样，既不会给自己的当事人造成不必要的心理压力，又可以在现有的条件下达到最佳的会见效果。 总之，作为律师一方面要为改善刑事辩护的执业现状、争取应有的权利做出不懈的努力，而另一方面，在办理具体案件时又必须要结合当前的实际情况，采用一些妥协的策略、迂回的方式，以积极的态度，尽最大可能在法律上为当事人提供有针对性的、切实有效的帮助，最大限度的维护犯罪嫌疑人的合法权益，同时也可以给以后的辩护工作打下一个良好的基础。公益诉讼律师：郑吉文律师",律师办理刑事案件技巧,2010年05月25日,(律师)郑吉文,"律师 刑事案件 技巧",2677
285,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,285,"2018-05-02 00:10:46",律师代理合同纠纷：尴尬、成因及对策,"一、律师代理合同纠纷--律师执业过程中挥之不去的尴尬 作代表权利并充分表达权利、有效制衡权力的“社会法律监督者”， 律师在现代法治社会中发挥着不可取代、无以伦比的积极作用。具体来说，律师通过发挥其作为社会生活的“先知者”与“润滑剂”、经济建设的“促进者”、依法行政的“加强者”和法治建设的“完善者”等几个方面的作用，实现其“维护法律正确实施、维护社会公平与正义”职业使命。 和古代快意恩仇、行侠仗义的“侠客”不同的是，就其职业行为特征而言，律师所要表达的是当事人的权利，表达的前提也是基于当事人的委托。离开了当事人的委托，离开了对当事人表达自身权利行为的代理，律师表达权利、制衡权力的行为就成了无源之水、无本之木，失去了正当性和合法性基础。而沟通律师与当事人委托关系、构成律师代理行为合法性的文件恰恰就是当事人聘请、委托律师的委托代理合同。 这一份份看似平常无奇律师代理合同，对于合同双方来说，都具有十分重要的价值：从当事人角度而言，委托代理合同意味着对律师事务所及其律师的信赖、信任，意味着自己权利的托付以及最大的实现可能；而对于律师事务所及律师的而言，特别是对于具体承办律师个人而言，委托代理合同则意味着自己职业使命的诞生，意味着众多自己从“社会法律监督者”选手中脱颖而出，有机会维护法律正确实施，维护社会公平与正义，实现自己的职业价值。可见律师代理合同不仅是连接律师与当事人之间的纽带，更是沟通律师维护法治、实现正义的职业宗旨可能性与现实性之间的桥梁。 然而，令律师行业感到尴尬的是，本为当事人权利奔走呼号、本应获得当事人最大信任和尊重的律师，却频频被当事人推上法庭，充当种种案由的被告。 如认为“辩护律师未尽责”而引发的死刑犯母亲状告律师案； 因官司败诉而引发的委托人状告律师事务所要求返双倍律师费案; 因涉嫌双方代理而导致的当事人状告律师“拿着这边吃那边”案； 认为律师不履行合同义务而状告律师“收钱不辩护案”；甚至于当事人为得到妻子不忠的证据，委托律师调查，结果律师无法取得证据，便将律师送上法庭； 以及曾一时轰动中国律师界的恒积大厦状告上海建纬律师事务所的因律师事务所过错责任而被索赔2240万元案（最终上海高院终审判决建纬所应将收取的240万元悉数返还恒积大厦）。 这些状告律师的案例向我们展示，当事人状告律师案例早已不再新鲜，并且似有上升势头；当事人状告律师，也并非如想象的那样谨慎从事，而是不管有理无理，先告了再说；新闻界、甚至个别法官推波助澜，在人民法院已经作出司法判决、原告诉讼并不成立的情况下，不负责任地发上一通“办案法官对记者说……虽然败诉，但是， 刘先生状告代理律师事务所一案说明百姓法律意识在日益增强，体现了社会的进步。此举对推动律师事务所更为诚信地为委托人服务有积极意义”的感慨； 重视管理、知名度大的律师事务所也难以幸免，如恒积大厦诉建纬所案就是如此。 从律师与当事人代理合同纠纷解决的渠道来看，除了诉诸法院以外，双方协商、向律师协会或司法行政部门投诉而获得解决的律师代理合同纠纷案件也不在少数。换言之，因律师代理合同的订立、履行而产生的纠纷可能远比人们一般感觉的数量要多。曾经有一位资深律师戏称，如此发展下去，将来专门代理当事人状告律师事务所及其律师的律师恐怕也会成为我国律师发展的一个“专业方向”，因为国外就有这样“专吃律师的律师”。 诚然，有权利就会有权利的碰撞，所以律师代理合同纠纷一方面难以避免，即便是属于律师执业过程中的尴尬，也往往是难以彻底避免，或者说是挥之不去；但是不断攀升的纠纷，以及这些纠纷通过正规的新闻渠道或非正规的社会传闻扩散而形成的社会对律师执业效果、能力、诚信甚至律师存在价值方面的疑惑、质疑所带来的负面影响，却又是律师业界所不能不正视和重视的问题。 因此，分析纠纷产生的原因并寻找避免或应对纠纷的对策，应该是律师行业管理、律师事务所内部管理以及律师明智地代理所共同感兴趣的话题。 二、律师代理合同纠纷成因浅析 律师代理合同纠纷产生的原因很多，可以从不同角度、或按照不同标准进行多种类型划分，如从纠纷产生的阶段来看，可以划分为代理合同履行前、履行中和履行后纠纷；从引起纠纷的过错来看，可以划分为律师过错、当事人过错、混合过错以及无过错纠纷；从投诉动因来看，可以划分为律师启动以及当事人启动的纠纷两大类型，而后者又可以进一步细分为主张权利型、报复型、迁怒误解型、追求轰动效应型纠纷。下面就最后类型的划分展开讨论，以便弄清律师代理合同纠纷产生的原因。 （一）律师启动的纠纷 一般来说，当事人所要求律师代理活动的不合法、提供证据材料虚假、不依约支付律师报酬或律师办案所需其他合理费用等等都有可能导致律师启动合同纠纷协商、调解等纠纷解决程序，要求支付费用或解除合同（或者从一开始就根本不可能达成合意而订立合同），纠纷也极有可能无须诉诸法院即告解决。 真正让律师耿耿于怀而非将当事人推上法庭不可的，往往是当事人不依约支付律师报酬而引起的律师代理合同纠纷。出于律师职业谨慎考虑，此类纠纷见诸新闻报道的并不在多数，或者虽然报道，可能是人们对于各种赖债行为，包括赖律师费在内，早已“波澜不惊”之故，于是按“狗咬人不是新闻”的行业文化，记者们往往也无太大兴趣对律师起诉当事人的案例进行太多热情洋溢的报道。 　（二）当事人启动的纠纷 通常当事人比律师更容易启动代理合同纠纷处理程序，特别是非诉解决程序，如到事务所投诉承办律师、到律师协会或司法行政机关投诉律师事务所或律师。就通过诉讼程序起诉律师（事务所）而言，下列原因都可能成为诱发起诉的动因： 1、主张权利 总体上说，律师（通过律师事务所）受人之托，忠人之事，但不排除个别律师（甚至非律师）借律师代理合同，收取律师费后不履行代理职责。包括（1）因繁忙、懈怠或漠视当事人权利等缘故而不履行、不完全履行代理义务；（2）因业务水平局限或判断失误、行为不慎而错误地履行代理义务；（3）误导当事人对可主张权利数额的期望，致使当事人陷入在法律必然败诉的诉讼，导致诉讼费、律师费等方面的损失；（4）错过上诉期、诉讼时效，导致当事人获得司法救济的可能性严重下降或丧失；（5）承办律师身份存在问题，如以实习律师、律师助理充当律师；以其他非律师人员冒充律师；或者以一般资历的律师充当合同明确约定、当事人指名的资深律师；（6）丢失重要证据或全部案卷；（7）其他因律师违法、违约或过错而给当事人造成损失的情形。 2、报复 如果说律师的过失违约行为可能导致当事人通过正常合法渠道解决代理合同纠纷的话，那么律师的故意违约行为则极有可能遭致当事人的愤恨，引来不同渠道的报复，诉诸法院可能是最文明、最有利于律师（事务所）的做法了。主要原因表现为：（1）律师标榜某种特殊身份或承诺作为普通律师所不可能达到的办案效果，但订立合同、收取费用后当事人发现上当；（2）律师违反约定或法定的保密义务，或者违背社会一般公认的诚信水准，漠视甚至出卖当事人的利益。 如某律师事务所在担任某建筑企业法律顾问期间，获得当事人的一些业务资料。后在该所律师代理的其他案件中，利用这些业务资料作为证据，导致该建筑企业及关联企业利益严重受损，从而导致顾问合同履行后的当事人与律师事务所之间的纠纷。尽管律师事务所也进行了一些法律形式上的辩解，但当事人认为律师诚信低下，事发后态度还十分恶劣，于是采取了当着司法行政机关负责人面打事务所主任耳光、以粪便涂事务所主任家门等过激手段对律师（事务所）进行非法报复，事务所主任之妻受刺激住进精神病院，一时造成十分消极的影响。 3、误解及迁怒 细心观察一下委托人订立代理合同时的表现，不难发现这样的有趣现象，即不少当事人在委托律师时，并没有认认真真研读代理合同文本即签字盖章；而律师方面在谈论所托具体法律事务办理构想以及吸引当事人达成合同方面表现积极的同时，对律师代理特点（如律师交付的只是符合勤勉谨慎的代理行为，而不是当事人期望的有利代理结果）、法律事务承办风险（由于形成裁判结果的因素复杂，我国诉讼可预测性极差，律师根本无法保证当事人最终获得的就是依法应获得的诉讼结果）、委托期限（究竟是一审、二审还是执行阶段）等等问题缺乏真正深入的告知与释明，造成当事人对代理合同的误解与误读，从而导致不必要的代理合同纠纷。 更为糟糕的是，由于诉讼文化与诉讼心理的差异，我国当事人对实体正义、结果正义追求过甚，而现行的司法体制偏偏在司法正义（包括程序正义与结果正义）供给上严重不足，司法腐败、司法不公现象严重存在，甚至是公然存在。对于众多本来不是律师责任的不公结果，当事人往往迁怒于律师，认为律师没有卖力，或者与公检法关系不够，造成当事人身家性命被误。但当事人同样敬畏权力（包括敬畏强权），不敢、不愿开罪公检法，而是将律师（律师事务所）告上法庭、发泄一通心中怨气了事。 4、追求“轰动效应” 作为诉讼，特别是能够造成轰动效应的诉讼，并不见得总是坏事，不少“轰动性”的背后甚至蕴涵着巨大的社会公益成分，体现了“弱者”以平和的、法律的手段挑战强势群体的姿态与决心。如中国政法大学法学硕士郝劲松因火车站退票不开发票、火车销售商品不开发票、地铁收费厕所不开发票等公共事业企业单位长期无视国家法律、对消费者存在霸王条款而将铁路局多次告上法庭，以及目前颇受沪上律师界关注的邓维捷诉交通银行、工商银行、建设银行和中国银联“银行卡跨行查询收费案”等等，莫不如此。 但是不可否认的是，“为轰动而轰动”的诉讼并不少见：因为被推上法庭的是律师（事务所），是专门为社会提供法律服务的法律专家，不管有理无理，站在原告角度，总会有几分排遣寂寞式的心理快慰，总能引来不少关注与同情，如此状告律师的“轰动走一回”仿佛总是值得。如前文承办法官一方面驳回当事人状告律师的诉讼请求，另一方面难以自圆其说地对媒体发上一通“虽然败诉，但……说明百姓法律意识在日益增强，体现了社会的进步”的感慨， 正是这种“轰动走一回”的骚动在个别幸灾乐祸法官心理上的扭曲投影。 三、处理律师代理合同纠纷的几项对策 既然律师代理合同纠纷甚至状告律师是律师业无法彻底避免的尴尬，那么，在弄清产生律师代理合同纠纷的成因基础上，律师（律师事务所）完全有能力、有必要提出处理这种纠纷应对策略，以减少律师的尴尬，提高律师事务所的管理水平。 笔者认为，律师代理合同纠纷的处理，不仅仅是一项纠纷发生后律师事务所才仓促上阵、穷于应付的事情，而应该按照管理学上全面质量管理（TQC）当中“全过程、全指标”的管理理念，吸取系统论的思想与方法，在纠纷形成前、形成中及形成后这样一个全过程当中，从各个方面相应地做好合同管理工作，做到纠纷防范与纠纷处理并重，通过提高代理合同管理质量来降低纠纷发生率，提升律师处理代理合同纠纷发生后的合法、主动及有利地位。 （一）纠纷发生前，做好律师代理合同订立及履行工作，降低纠纷发生的可能性，使律师应对合同纠纷处于有利地位 1、积极告知、充分协商、认真而细致地订立律师代理合同 律师经历的合同何止千万，似乎小小的律师代理合同不在话下。但是，经验告诉我们，这种把界定律师与当事人权利义务关系的重要文件--律师代理合同不当回事、“拿豆包不当干粮”的观念与做法往往正是纠纷之源。 为了避免当事人误解，或者防止当事人故意曲解，对于律师工作的特点、委托目标、代理事项、代理后果与风险的归属、律师工作范围、费用结算、代理活动无法或不必继续进行应如何处理等等内容，应向当事人充分告知并与之详细协商。至于进行告知与协商的证据，既可以通过详尽的合同条款固定下来，也可以用工作笔录加合同条款的形式保留证据。 例如，委托人就刑事案件侦查阶段律师提供法律帮助、审查起诉及一审阶段律师提供辩护事宜委托律师（律师事务所），交纳相关费用。一般来说，律师工作可以依照刑事诉讼侦、控、审程序的展开而正常开展工作。但是，不排除这样的可能：经过律师的努力，案件在审查起诉甚至侦查阶段即告结束，当事人获得了最大诉讼利益。此时，如果当事人主张应当按照律师实际工作的阶段计付律师费用，或无需支付刑事诉讼没有继续阶段的律师费用，将会导致律师积极、高明工作还不如消极、庸碌工作，将案件熬到一审收足全额律师费的荒唐结果。为此，可在订立合同之初与当事人协商，并通过类似“若案件在侦查或审查起诉阶段即告结束，表明当事人已获得最大诉讼利益，符合委托合同订立的目的，也是律师工作富有成效或律师意见正确的佐证，委托人当然应当承担本合同约定的全部律师费用，不得借侦、控、审三个阶段没有全部历遍之事由要求退费或拒付尚未支付的律师费用”的约定，肯定律师积极而富有成效、对当事人有利的工作成果。 尽量细致地考虑合同条款，尽量不要不容商量地搬用格式条款，或不假思索地写上涵义模糊的文句。 曾经有一则委托律师对外国供应商进行国际仲裁、要求供应商赔偿的仲裁案件。双方已经谈好除了基础律师费以外，如果最终实际获赔超过40万美元，则对于超过部分按10%的比例加收律师费。本来约定的内容并不复杂，可是形成文字时，律师事务所执笔人员觉得内容不够“法言法语”，不假思索地写上“如仲裁胜诉，当事人取得的执行款超过40万美元”则如何如何的文句。律师办案结果十分圆满，申请仲裁后、仲裁开庭前，代理律师巧妙地与国外当事人、代理律师谈判沟通数月，达成和解协议，60余万美元的赔款如期汇来，但当事人却拒付加收律师费，导致律师状告当事人的律师代理费诉讼。而合同文本中的“仲裁胜诉”、“执行款” 一类用语表面上似乎十分爽目悦耳，但无意中却成了取得加收律师费的条件与障碍，特别是“仲裁胜诉”一词，尚有诉讼、非诉讼概念模糊、易招律师同行讥讽之虞。 所以，律师代理合同是律师与当事人之间关系的根本，是贯彻其后代理合同解释、履行、中止、终止以及纠纷处理全过程中的权利义务“遗传基因”，作为一方当事人的律师事务所，订立代理合同不可不慎。 2、最大善意、诚信地履行代理合同 律师订立了合同，即背负了当事人实现权利的重担，应该本着最大善意与诚信，积极履行合同，而不是“糊差使”，甚至与当事人进行“精明”而不高明的推脱工作和责任方面的“博弈”??至少在当事人积极履行交纳律师费用、配合律师开展代理工作等主要义务时如此。 按常理来讲，律师肯定应该比当事人懂得法律及如何运用法律，实现当事人的委托目标。这就意味着完成相关法律事务过程中律师的主导性与主动性。在律师与当事人同时都应该想到、做到（至于诸如前去交纳诉讼费、或类似的纯事务性差使当然没有必要浪费律师的宝贵时间）的东西，应该由律师而不是当事人想到、做到。 换句话说，律师在代理过程中不能只求“事情办不好，又不能怪律师”这样的“最小值履行”，而应该追求“律师尽最大努力，换了其他资深律师来也只能如此”这样的“最大值履行”。 有这样的一个例子可以说明“最小值履行”与“最大值履行”之别。委托人因其子刑事二审辩护，委托律师办理并及时支付了律师费用。后当事人（被羁押）没有提交上诉状，案件根本没有进入二审，律师事务所也同意退费。但委托人以律师不履行二审辩护合同、误了当事人上诉大事为由投诉律师。 如果是作为“最小值履行”，律师似乎可以等待当事人递交上诉状，进入二审程序后进行会见、阅卷、出庭辩护（或书面提出辩护意见，因为刑事二审可能不会开庭审理）等“二审辩护工作”，而没有进入二审，大不了退费了事，反正律师能够找到一套推卸责任、且似乎在法律上还能自圆其说的理由。这就是“最小值履行”。当然“最小值履行”也带来律师事务所的“履行最小值”--起码是退费。 但是有一个容易被忽视的问题--二审辩护律师是否应该启动“二审辩护工作”，即代为撰写并提交刑事上诉状？难道受托“看门”仅仅看好了大门本身（中国民间笑话中猪八戒就是这样做的）就行了吗？事实上，没有任何法律禁止二审辩护律师会见被告人并撰写、提交上诉状，并且这种会见、提交行为正是实现委托人合同订立目的??通过二审辩护、实现刑事诉讼公正所必不可缺的工作步骤；当事人（及一审辩护律师）或委托人可能疏忽该工作步骤，而换一个更加勤勉谨慎的律师一般不会疏忽这一工作步骤，等等。如此，出于“最大值履行”，律师应当会见被告人并撰写、提交上诉状，启动二审程序，为后面的“二审辩护工作”铺平道路，同时也实现律师事务所的“履行最大值”——律师费及良好声誉。 3、注意与当事人的沟通，让当事人知晓代理工作的进展，赢得当事人的理解与信任 律师法规定律师执业接受国家、社会和当事人监督，但不少律师不以为然，特别是不把“当事人监督”当回事，甚至怀着“反正律师问心无愧”或“只要有个好结果就行了”的心态，缺乏与当事人的必要沟通，徒使当事人产生疑虑，甚至为第三方诋毁承办律师开了方便之门。应注意与当事人的沟通，让当事人知晓代理工作的进展，赢得当事人的理解与信任，减少误解、误会的产生。 （二）纠纷产生中，做好对相关方面的解释工作。属于律师方面问题，应及时、尽力补救 唯物辩证法告诉我们，一件事情从无到有，并不是一下子产生的，而是经历从无到有这样一个量变到质变的过程，律师代理合同纠纷的产生、显现及爆发自然也不例外。这就为律师事务所针对可能产生、正在产生但尚未显现、爆发的代理合同纠纷寻求处理良方创造了机会。而对这种机会巧妙的、艺术性的把握，可以刹住纠纷进一步发展、扩大的势头，避免律师代理合同纠纷爆发与升级。 1、根据具体情况，耐心做好对相关方面的解释工作 一般来说，耐心、诚意的解释有助于消除误会，取得理解或谅解，避免矛盾激化。根据具体情况，解释的对象可能包括当事人、律师协会、司法行政机关、新闻媒介、社会公众等多方面；解释的主体也不仅仅局限于律师或律师事务所本身，可能是律师协会甚至司法行政机关。 2、履行补救措施 律师当然也是人，是人总有疏忽，包括在履行合同时这样那样疏忽。及时的补救措施不仅有利于消除误会，取得理解或谅解，避免矛盾激化，而且也为遏制律师代理合同纠纷显现及爆发，进行妥善处理赢得主动。 （三）纠纷发生后，注意法律上、舆论上的主动，借助种种救济途径妥善而积极处理好律师代理合同纠纷 尽管律师代理合同纠纷发生前和产生过程中的防范工作十分重要，但律师代理合同纠纷还是“防不胜防”，将“纠纷发生率降低为零”是一个不可能的神话。面对不可回避的纠纷，律师（律师事务所）应当正视问题，赢得主动，积极而妥善处理好因纠纷而导致的各种问题。 1、坦然面对，积极、主动处理纠纷 在对待律师代理合同纠纷的态度上，不以为然的轻视之举或觉得“律师事务所还要打官司、很没面子”的担忧、甚至“会不会影响律师声誉”的心理负担都没有必要，因为当事人不见得个个是诚信之人，而律师也会有犯错的时候，故无论是律师方面必须主动显化纠纷、追究当事人合同责任，或者是不得不应对当事人的权利要求，都应该坦然面对，积极、主动寻求解决之途。 如果是当事人违约，例如拖欠律师费用，绝不要“算了算了”了事，该诉讼的就应当诉讼，既为自己，也为发展中国律师事业；如果是当事人提起纠纷，则必须认真权衡是非得失，为选择最佳的解决方案及寻求最佳的解决途径提供决策依据。 由于人是感情动物，尽管律师能够理智、冷静处理他人纠纷，但事情发生在自己身上时，却难免不冷静、不理智，所以可以请本所非承办律师、其他所律师甚至委托资深律师来帮助处理问题。 2、选择最佳救济途径 与一般的权利救济途径类似，解决律师代理合同纠纷的主要途径同样是协商、仲裁、和解、调解、诉讼等，此外就是由行业协会--律师协会的主持调解解决。 可根据纠纷的大小、影响、性质、难易程度、可能结果等具体因素，通盘考虑，权变地选择适当的解决途径。例如，一般认为不要轻言诉讼，但也不尽然。如果律师方面理由充分、诉讼结果有利，而委托人方面却又缺乏协商、和解解决问题的诚意，还不如一下子寻求司法途径解决，这样既符合救济方法经济原则，又避免当事人有充分时间向社会或政府部门“悲情诉求”，让受众以为总是懂法律的律师欺负了不懂法律的当事人，引发受众对当事人的非理性同情??即律师要诉讼谨慎，但不怕诉讼。 3、争取舆论上的主动 从思维定势上来看，律师受职业习惯的影响，律师往往更依赖于纠纷的司法解决。这当然不错，可惜通过司法实现社会正义的习惯还远未真正深入中国社会，舆论、党政部门或官员的态度等等，往往会影响正在进行的诉讼；当然反过来说，也是纠纷双方可以利用的有效资源。所以，律师解决代理合同纠纷时，应该一切从“实际”而不是“本本”出发，视具体情形，注意与律师协会、司法行政机关、新闻媒介、党政部门之间的沟通，不要孤军奋战，很冤枉地输了官司；或者虽然最终赢了官司，但早已输了不该输的舆论与口碑。 对于那些追求“轰动效应”式的律师代理合同纠纷方面的报道，对于迁怒误解式的诉讼，律师更加应该争取舆论上的主动，避免诉讼未见分晓，片面的、先入为主式新闻报道早已造成对律师和律师业的种种误解与不良影响、不利于纠纷的公正解决。 4、总结经验、吸取教训，供将来或律师界借鉴 世界无限复杂，寻求律师代理合同纠纷的良策也不可能一蹴而就，应注意不断总结、交流经验，吸取教训，供涉及纠纷的律师（律师事务所）将来或供律师同行借鉴。这种借鉴，既包括律师吸取本身或本所应对律师代理合同纠纷的经验与教训，也包括其他所、其他地区、其他省市甚至其他国家的良好经验和沉痛教训。必要时，可以组织相关的研讨与交流，共商解决律师代理合同纠纷良策。对于一些已经存在的方法和制度，例如律师执业风险保险，可进行研讨与完善，使律师能够摆脱与当事人纠纷的羁绊，回归到表达权利、制约强权、维护法治、实现正义这一“社会法律监督者”正轨上来，实现律师制度效益最大化。","一、律师代理合同纠纷--律师执业过程中挥之不去的尴尬 　　作代表权利并充分表达权利、有效制衡权力的“社会法律监督者”， 律师在现代法治社会中发挥着不可取代、无以伦比的积极作用。具体来说，律师通过发挥其作为社会生活的“先知者”与“润滑剂”、经济建设的“促进者”、依法行政的“加强者”和法治建设的“完善者”等几",2010年04月09日,(律师)崔波,合同纠纷,2962
286,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,286,"2018-05-02 00:10:54",辩护律师在刑事诉讼中如何应对控方证据,"刑诉法第三十五条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。鉴于目前中国的国情、律师在刑事辩护中岌岌可危的地位，就不奢谈什么“材料”了，只说“意见”吧。其实，由于受到诸多的限制，律师藉以取得辩护效果的途径基本就是结合庭审情况针对卷宗中证据材料的种种不足，从证据的客观性、关联性、合法性这“三性”上着手，削弱甚至消弭控方证据的证明力。 证据的“三性”中，客观性是比较难以突破的，一般常用于言辞证据中。比较常用方法的是逻辑学中的“矛盾律”，或者是“排中律”。所谓矛盾律是指，在同一思维过程中，两个互相否定的思想不能同真，必有一假。所谓排中律是指，在同一思维过程中，两个互相矛盾的思想不能同假，必有一真。我曾经办理的一个强奸案子中，受害人说自己被抱出房间之后开始呼救，证人说犯罪嫌疑人一抱受害人，受害人就似乎觉察出了危险，极力反抗并呼救。这就产生了一个不能同真的问题，退侦后由于无法找到证人去向，案子便搁置起来了。当然，这只是个特例，因为控方证据中除了被害人陈述、被告人供述，就只有一份证人证言了，没有其他证据可以作为补充证据使用。 证据的相关性一般难以成为辩护的有力武器。一般常见的辩护方法就是指出针对被告人人品作出的评价判断不能成为认定被告是否犯罪的证据使用，因其与本案没有法律上的因果关系。 证据的合法性最容易用来作为抗辩武器来使用，证据合法性主要内容包括证据应当由法定人员依法定程序收集、证据必须具备法定形式、具有合法来源、证据必须经法定程序出示和质证等。《刑事诉讼法》第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人，被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。这里，竟然规定了居中审判的法官搜集证据的义务，由于与本文主旨无关，在这里提出来，权作笑谈。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述、不能作为定案的根据。该规定，隐约透露出一种倾向，那就是，对于刑讯逼供取得的言词证据一律予以排除，对于言词证据之外的其他证据，可以经过补正后有选择地的予以采信。对于这一点，尤其需要辩护人注意，对于不具备合法性的言词证据，一定要投入更多热情和精力。 比如，侦查机关询问证人、讯问犯罪嫌疑人必须由两名工作人员进行，由于办案机关人手少，所以遇见同案犯罪嫌疑人有多人的案子，往往就是一对一进行讯问，在整理卷宗时再找个侦查员签名，有时由于疏漏，主持讯问的侦查员签上自己名字以后，也可能忘记再找个侦查员签名，辩护律师如果遇见这样的笔录，可以直接要求法庭不予采信，而且对于这样的错误，理论上一般也不允许予以补正。 辩护，追求的是客观效果，千万不要为了表现自己的胆识或者为了打动旁听席上的人去做无用功。除非有已经相关部门认定的刑讯逼供现象存在，辩护人一般不要直接指责侦查人员刑讯逼供。一方面是为了保护自己的执业环境，避免与相关司法部门结怨，另一方面，这种观点，一般情况下不会被采信。 那么，是不是“刑讯逼供”这四个字就是辩护律师的雷区，不能触及呢？也不是，要讲究时机，讲究策略。在我办理的一起故意杀人案中，被告在庭审时指责侦查人员对其刑讯逼供，我在辩论阶段并没有直接附和被告有关侦查人员实施刑讯逼供的说法，而是指出，侦查机关在将被告拘留之后没有及时将其送往看守所羁押，因而无法排除侦查机关刑讯逼供的可能。公诉人质问有什么证据可以证明存在刑讯逼供的现象存在，我直截了当地回答，“辩护人没有证据来证明存在刑讯逼供的情况，但是，一个无法辩驳的事实就是，在看守所刑讯逼供受到诸多限制，在刑警队就非常容易，如果不是为了办事方便，为什么不依法及时地将起送往看守所，在辩护人已经针对控方证据提出合理质疑的情况下，公诉机关有义务排除辩护人的合理怀疑，特别是今天审理的是一个法定最高刑是死刑的案子”。最终，法院采纳辩护人观点，将我的当事人在拘留之后、送往看守所之前所作供述全部作为非法证据予以排除，但采纳原因并没有提及“刑讯逼供”四个字，而是巧妙地改为存在程序上的错误。 无独有偶，在我办理的一起毒品案件中，所有被告异口同声控诉被刑讯逼供，其中一名被告更是哭诉被打得痛不欲生，只好**，所以前几天的供述是虚假的，卷宗中对**一事也有记载，但该被告在**被救之后做了一份笔录，说是**的原因是畏罪**。对于该分笔录，该被告也予以斥责，说是是在几天吃不上的情况下被迫签字。庭审时其他几位辩护人极力想以刑讯逼供来否认其中的几份笔录，唯独我因为案件事实不涉及我的当事人而对所谓“刑讯逼供”一事只字不提。其实，他们都忽略了一个情况，他们试图否认的那几份笔录也都是在被告被拘留之后、送往看守所之前所作出的，只要指出这一点，就会起到否认那几份笔录的作用。 如果辩护人能够发现证据中的硬伤，是很容易影响法官的。在一起强奸案中，控方证据中有一份证据是一份鉴定报告，说是在现场提取到的两根**是经鉴定是被告的，我如果只是单纯狡辩有遗落的**不能代表强奸案的发生肯定不会有效果，但是，在卷宗中找不到勘验笔录，于是我抗辩说没有勘验笔录表明这送检的两根**是从案发现场提取的，鉴定报告充其量只能表明这两根**是被告的，因而这份鉴定报告对于本案来说缺乏相关性。尽管最后被告还是被判处四年有期徒刑，但是，我甚至，法官还是适用了疑罪从轻的刑事原则。 从事事关当事人自由甚至生命的刑事辩护，必须耐心细致，每次阅读卷宗时我都开着电脑，一边看卷子一边做记录。我有个习惯，画一个表格，将被讯问人、讯问人、详细询问时间填上，尤其讯问时间，精确到分钟。有付出便有回报，这个习惯还真给我帮了大忙。在为一名涉嫌盗窃罪的当事人辩护时我发现，有名被告的讯问时间是晚上八点三十分至十点五十，同案另外一名被告是晚上九点四十至十一点三十，在这两份时间存在交叉的笔录上，竟然出现了同一名侦查人员的签名。开庭时我以该名侦查员是人不是神、没有分身术为由，请求法庭对这两份笔录均不予以认定，这样的要求没有意外会得到支持，就这样，由于这两份笔录没有得到采信，我的当事人的盗窃的两辆摩托车没有被认定，盗窃数额从一万二千余元减至一万元以下，成功地将盗窃数额从数额巨大改为数额较大，将法定最高刑从十年有期徒刑改为三年以下有期徒刑。 对于一些在学术界已经得到一致认可的一些证据分类，辩护人一定要烂熟于心，熟练运用，不要误以为这只是考试或研究用的理论性的东西。比如，物证、鉴定结论一般只能属于间接证据，被告人供述和辩解属于直接证据，对于这些理论分类运用得当，可以言简意赅地阐明辩护观点，利于得到法官的认同，没有人会喜欢洋洋万言不知所云的辩护。 另外，有的辩护人喜欢在庭上出示自己的会见笔录，借以证明被告曾经在会见时如何描述案情，其实大可不必。如果在会见时当事人说了卷宗笔录中不曾记录的内容，可以用询问的方式解决。在我看来，会见笔录的作用充其量有三，一、律师琐碎的事务多，不可能整天考虑一个案子，做好笔录，特别是对于那些牵扯时间、地点、数量的事项可以帮助记忆。二、保护律师，在因为辩护遇见麻烦的时候，多少可以用来证明是会见时被告自己主动说的。三、有极少数律师由于各种各样的原因不能及时会见，却喜欢吹牛皮保证多长时间会见成功，在不能及时会见的时候就撒谎说已经会见了，欺骗委托人。作了笔录，叫当事人签字按手印，可以很好地证明已经会见的情况，便于取得委托人信任。 做刑事辩护，一定要耐心细致，就是复印卷宗这样的事务性工作也有讲究，复印卷宗最好是全部复印，不要为了替委托人节省那么一点复印费随意取舍，甚至只复印证据卷，不复印程序卷，好多辩护线索就是从“对照”、“比对”中的发现的。阅卷时一定养成随时记录的习惯，有个地方觉得有疑问，记下来，有个问题觉得需要核实，记下来，类似的问题积少成多，再进行梳理，将那些后来发现无关的问题删去，剩下的就是需要解决的问题了。 无论是会见，还是开庭，一定要列好讯问提纲，到时候根据情况再进行取舍。而且开庭之前，一定要嘱咐好被告，哪些问题不能随意提及，那些问题不问不能说，那些问题可以根据庭审情况见机行事，还要告诉自己的当事人，哪些被告的律师可能会对其进行询问，其用意大致会是什么，使得自己的当事人实现做到心中有数。还要叫自己的当事人如何应对其他辩护人的“诱”和“逼”，以避免其他辩护人为了其他被告人的利益充当公诉人的角色，为控方补强证据。 各人有各人辩护的技巧，但是，基于辩护的使命的一致性，肯定有共通的技巧可以相互借鉴，罗嗦这么多，希望对各位同仁有所裨益。",刑诉法第三十五条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。鉴于目前中国的国情、律师在刑事辩护中岌岌可危的地位，就不奢谈什么“材料”了，只说“意见”吧。其实，由于受到诸多的限制，律师藉以取得辩护效果的途径基本就是结合庭审情况针对卷宗中证据材料的种种不足，从证据的客观性、关联性、合法性这“三性”上着手，削弱甚至消弭控方证据的证明力。,2010年03月15日,帐号已禁用,刑辩律师,1999
287,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,287,"2018-05-02 00:11:01","充分发挥律师辩护的重要作用 切实防止死刑案件中冤假错案的发生","[摘要] 死刑是剥夺犯罪分子生命的最为严厉的刑罚方法。生命权是每个自然人最为宝贵的权利，是一切权利的基础，生命具有不可再生性。充分发挥律师辩护的重要作用，对于防止冤假错案发生，确保死刑适用的公正性、准确性，强化人民群众对司法公正的信心，对法律的信仰具有十分重要的意义。 [关键词] 死刑案件 律师辩护 不正常现象 原因 充分发挥律师辩护的作用 律师在死刑案件中的辩护是刑事辩护制度的重要组成部分，辩护律师在死刑案件中的有效参与，有助于保障死刑判决的公正性、可靠性，对维护被告人的各项诉讼权利，提高死刑案件质量，确保司法公正，切实防止冤假错案发生，具有重要的意义。 最近出现的多起重大冤假错案引起了人们广泛的思考，如聂树斌案、 赵志红案、李化伟案、杜培武案以及佘祥林案等等。这几起案件均有以下几个特点：一、每一起案件当时看起来都是“铁证如山”，但因为发现了真凶或受害人突然现身引起了办案人员的重视，一起起惊天冤案才得已重见天日；二、很多案件都不同程度存在刑讯逼供，就象贺卫方教授曾提到的，“经过一个星期的突审，这个凶残的犯罪分子终于供述了罪行”，这一个星期的“突审”包藏着怎样的内幕？三、所谓的“铁证”存在各种各样的问题，有的案件主要是以口供为准，有的案件证据的采集程序不公开，鉴定材料存在问题等。以上种种是造成冤假错案出现很重要的原因，其中尤其是律师的辩护得不到应有的重视，律师辩护的作用不能得到充分发挥令人扼腕。 一、我国死刑案件辩护中存在的不正常现象 必须要指出的是，在我国死刑案件辩护的过程中，存在着一些非常不正常的现象，极大地削弱了律师辩护的作用，使得本应在防止冤假错案发生方面发挥重要作用的律师辩护制度不能发挥应有的功能。 1、“你辩你的，我判我的。”律师辩护中最不正常的现象莫过于此，回顾近期几起重大冤假错案，我们发现律师辩护中最大的问题不在于律师不能够提出正确的辩护意见，而在于律师提出的正确的辩护意见“曲高和寡“，没人理，得不到采纳。如佘祥林案、杜培武案就是典型，两个案件中律师的辩护意见都可谓呕心沥血之作，一针见血指出了问题所在，事后证明这些意见都是符合客观事实的，都是真知灼见，但这些意见不约而同地基本没有被采纳，检察院怎么诉，法院就怎么判。为什么同是法律专业人士，律师能看到问题，检察官就看不到，法官也看不到？问题究竟出在哪里？ 2、对公然侵犯律师辩护权的违法行为，没人管，没人理。《刑事诉讼法》实施后，律师的辩护环境不是更好了，而是更差了，为解决律师辩护中的各种难题，尤其是“会见难”问题，全国人大常委会法制工作委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，应该说，规定对于律师会见等问题作出的规定是比较明确的，但实际执行的情况是律师的会见还是难，还是要求爷爷，告奶奶，要公安、检察办案人员批准。形成了特有的律师“会见难”的现象，这种现象在全国公然存在，按理，这是执法部门集体、普遍、大规模严重违法行为，但就是没有管，没人理。法律的权威何在？如果法律没有权威，以法律作为武器的律师存在有何价值？又能够发挥多大作用？ 3、面对刑讯逼供，律师无能为力。刑讯逼供是导致冤假错案的一大源头，几乎所有的冤假错案中都有刑讯逼供的影子，但遗憾的是，律师面对刑讯逼供却无能为力。杜培武本人也人公安人员，妻子也是公安人员，但当处于犯罪嫌疑人这一角色时，昔日的同事并未手下留情，而作为公安人员的杜培武在刑讯逼供面前也只能选择“你们让我说什么，我就说什么”。杜培武被刑讯逼供后向驻所检察官递交了申诉书，提出了控告，律师也代为向有关部门反映，但也仅只能如此。法官对杜培武被刑讯逼供的问题不感兴趣，驻所检察官拍的伤情照片也不翼而飞。难道这只是偶然的吗？在这样的一种环境中，律师又能做什么？ 4、律师不敢调查取证。在佘祥林杀妻案中，几名反映曾在案发后见过佘祥林妻子的村民被关押，佘祥林的母亲因为儿子申冤也被关押了9个月。司法实践中，律师对调查证据并不主动，原因在于，取得无罪证据就是对侦察工作的否定，就说明其中必有一方是错的，而究竟谁错，公安机关更有发言权，不仅有发言权，还有专政的权力，随时可以以涉嫌伪造证据采取必要的措施。所以，律师也只好“惹不起还躲得起”。 5、无罪、罪轻一起辩。本来，无罪就是无罪，有罪就是有罪。但中国律师有时不得不“自相矛盾”，先辩被告人无罪，然后还要强调有几点从轻情节。碰到“高明”的法官，会要求择一而辩，此时，律师只好作出艰难选择。问题在于，你辩无罪，但法院却对被告人作出了死刑判决，这种死刑判决对于被告人而言属一种“突袭性裁判”，因为作无罪辩护的律师没有对量刑问题上进行充分辩护，致使被告人利益没有得到充分的保护。你辩罪轻，又觉得对不起当事人，无罪的案件怎么能辩罪轻？所以，律师有时很为难，但这仅仅只是律师的困难吗？更为典型的是判决罪名与起诉罪名不一致的情况，完全是你诉你的，你辩你的，我判我的。这样的判决，根本就是无视辩护存在的价值和意义。 6、律师被排除在死刑复核程序之外。死刑复核程序是死刑案件最后的一道关口，但我国现行死刑复核程序基本上是封闭式程序，人民法院复核死刑案件，只在法院内部进行，辩护律师被排除在外，无法有效地发挥辩护功能。现在最高院规定律师可以申请会见法官，应该说，规定有其进步的一面，看到了律师辩护对于防止冤假错案的积极意义，比之连面都不见有了很大进步，但毕竟这种“求见”还是有很大局限性，“人命关天”，特别是有冤屈之人，多一次呐喊就多一个“沉冤得雪”的机会。 二、导致这些不正常现象的原因 这些不正常现象的存不是一天两天，一月两月，究竟是什么原因使得这些不正常的现象得以长期存在呢？ （一）我国刑事诉讼结构的构造存在问题 我国目前的刑事诉讼结构，是公检法三机关流水作业的线性结构，形成一条司法流水线。在这条流水线上，公安是做饭的，检察院的端饭的，法院是吃饭的。公安做什么，检察院端什么，法院吃什么。这样一种结构，有利于从重从快打击犯罪，但不利于防止冤假错案，一旦公安把关不严，检察院和法院并不具备纠正错误的足够的能力。原因很简单，一是三机关都是一个战壕里的战友，视打击犯罪为已任；二是诉讼程序越往后，后面的单位社会压力就越大，试想，一个重大犯罪，公安机关好不容易破获案件，抓获“犯罪分子”，立功的立功，授奖的授奖，被害人家属有了交待，社会各界也松了口气。到了法院，却要判决被告人无罪，这岂不是彻底否定了公安机关的工作，否定了检察机关的工作，不仅公安机关、检察机关难以接受，被害人家属难以接受，社会各界也难以接受。美国著名的辛普森案就是例证，虽然该案发生在法制比较完善的美国，而且是陪审团做出的决定，但宣判后还是引起了一片哗然。可见，在这种情况下，法院所承受的巨大压力让其难以轻易做出无罪判决，而相比之下，做有罪判决所要承受的压力和风险要小得多，甚至基本上可以忽略不计。从现在纠正的冤假错案看，被处理的办案人员往往是公安的，法院的很少被处理。在这样的诉讼结构构造中，辩护律师的辩护意见被有意无意地忽略也就不足为奇了！ （二）法律缺乏应有的权威，律师辩护的社会意义尚没有被社会普遍认同。 1、法律缺乏应有的权威。法律的权威在于其强制性，如果没有强制性就不可能产生权威。但我们的很多法律恰恰缺少的就是强制性，法律实施后，很多执法机关不是按照法律的要求去执行，而是等上级指示，上级指示了才执行，上级指示多少执行多少，不指示就不执行。按《律师法》的规定，律师会见犯罪嫌疑人无需公安机关批准，直接持委托手续到看守所即可会见，但实际情况是，《律师法》实施后，律师到看守所会见，看守所还是不让见，理由是还没接到上级指示。之所以出现这样的情况，是因为不执行上级指示会受到处罚，甚至官职不保，但不执行法律却没有这么多风险。 2、“为坏人说话”“帮坏人脱罪”“收人钱财，替人消灾”是人们对律师辩护最寻常的也是错误的认识。基于这样的认识，保障律师的辩护权利无异于为虎作伥。如果这样的认识只是存在于普通百姓中倒也可以理解，但实际上，在政府官员层面，这种认识也非常普遍。这就注定律师辩护这一工作一路走来非常艰苦。对侵犯律师辩护权的行为，社会熟视无睹，不以为怪，即使这种行为是一种违法行为，没有什么人会为此心存内疚。 （三）律师权利缺乏有力的保障。 会见权、调查取证权、代为申诉控告权等都是律师履行辩护职责最基本的权利，但就是这些最基本的权利，在我国目前的辩护实践中却成了奢侈品，成了“镜中月，水中花”，好看不好用。由于这些权利缺乏保障，律师在刑事诉讼中的地位与控方严重不对等，控辩双方根本不是一个重量级，势不钧，力不敌。一心指望律师能够手持正义的宝剑，利用法律武器帮助自己“沉冤得雪”的冤屈之人如杜培武、佘祥林等是多么希望律师手中的不是“大刀长予”，而是“洋枪洋炮”啊！但残酷的现实是，律师手中可以帮到他们的家伙的确“不好使”，而且是相当地“不好使”！ （四）诉讼制度设计不够科学。 1、定罪与量刑在一次审理中完成。当律师作无罪辩护时，必然面临不能同时做罪轻辩护的尴尬。 2、法院判决可以变更罪名，使控辩双方都形成同虚设。 3、死刑复核程序不开庭，律师没有用武之地。 三、充分发挥律师辩护的作用，确保死刑案件中冤假错案的发生 一个窦娥冤案，让中国人心痛了几百年。打击犯罪固然重要，但防止冤案发生同样义不容辞。刑事诉讼中，公安、检察、法院都负有防止冤案发生的义务，但真正能够完全站在被冤屈人的立场上，设身处地为他们着想的，只有律师；能够近距离体会冤屈之痛，大声为他们疾呼的，只有律师；能够运用法律语言来证明他们所受冤屈的“自己人”，只有律师。所以，充分发挥律师辩护的作用刻不容缓。 （一）当务之急是确保律师合理的辩护意见能够得到采纳。 首先，应借鉴国外的陪审团制度，让陪审团来对“有罪”或“无罪”作出决定。陪审团制度的最大优点在于其可以帮助法院减压，死刑案件是重大案件，法院作出判决时承受着巨大的压力，这种压力来自于社会、来自于公众，来自于被害人家属，也来自于公安、检察等兄弟办案单位，在巨大的压力下，即使明知案件存在疑点，即使律师提出合理质疑，也很难下决心作出无罪判决。实行陪审团制度，由来自社会各界的陪审员作出“有罪”或“无罪”的决定，其最大的好处就是法官个人或法院无需承担来自社会的各种压力，而是将这种来自于社会的压力转移至社会；而包括被告人、被害人、侦察部门、控诉方、辩护方等在内的诉讼各方以及社会、公众对由社会公众所组成的陪审团作出的决定也将具有更大的包容心。此外，陪审团不是专家，也不了解案情，不存在先入为主，需要控辩双方动用各种证据来说服其接受自已的观点，审判的对抗性才会更强，证据也才能得到充分的展示和说明，证据中的瑕疵才更容易放大，律师的辩护效果才会最大化。因此，借鉴国外的陪审团制度是推动辩护制度发展的一剂良方。 其次，对死刑案件的审判进行公开监督。笔者赞同判决书上网受社会监督的方式，在一份法院的死刑判决书中，法官对律师长达十七页的辩护意见只用了 “无理，不予以采纳”六个字来回应，也许只有判决书上网才会引发人们对辩护意见是否无理，是怎样无理的关注，而相信法官在预识到自己的判决书有可能在上网后立刻“流芳百世”，但也有可能“遗臭万年”时才会以更加审慎的态度来对待一份份呕心沥血之作，以更加“战战惊惊，如履深渊，如临簿冰”的态度来对待一份份生命的判决。 其三，将公检法三机关流水作业的线性结构改变成控辩审三角结构。将辩方变成控方的强壮对手，而不是一个摆设或陪衬。以充分发挥其维护被告人合法权益的功能。这里涉及到三个方面的问题：其一是让辩护律师有能力保障委托人的各项诉讼权利不受非法侵犯，如律师要有足够的能力预防、发现、制止刑讯逼供等妨碍诉讼的侵权行为。其二是有能力发现案件的问题，这就涉及到律师的会见权、调查权等各项权利的保障，要让律师在行使这些权利时更加方便，更加安全，完全根据案情需要，不受干扰，不受威胁。其三是让律师的声音再大一点，再强一点，能够把发现的问题传递出去，而不是向现在一样可听可不听。 （二）树立法律的权威，深刻认识律师辩护的重要价值，切实维护律师的基本权利。 1、树立法律的权威。不要制订那些没有牙齿的法律，一部《劳动合同法》的出台为何会有“一唱雄鸡天下白”的效果？因为违法成本高，比如“不签订劳动合同要支付双倍工资”这样的强制性条款迫使公司不敢不签劳动合同。那些规定律师权利的法律要向《劳动合同法》学习，要么就不要规定律师有这个权，那个权，既然规定了就要有相应的违法成本，相关部门不遵守法律怎么办，要承担什么责任？比如会见权，看守所不按法律规定安排会见应承担什么法律责任应规定明确，责任条款要让执行单位不敢不依法安排会见。 2、深刻认识律师辩护的重要价值。一个冤案的发生足以动摇人们对司法公正的信任，一个个冤案的发生则足以摧毁人们对司法公正的信任，并进而影响到对法律的信任，对政府的信任。律师辩护的最大价值就是切实防止冤假错案的发生，保证法律公平公正地实施。律师辩护的背后体现着深刻的“以人为本”的理念，是实现和谐社会的一个不可或缺的重要手段。我们不敢想象如果杜培武案、佘祥林案中没有律师辩护，没有律师提出正确的辩护观点，没有律师的据理力争，据理力辩，后果会是什么？也许杜培武案和佘祥林案均已成为永远的遗憾。 3、保障律师权利要有方法。会见权的问题要解决并没有那么难，只要把看管犯罪嫌疑人的职责从公安机关移交到司法机关即可，司法机关置身事外，公平对待参与刑事诉讼的各方；此举不仅可以解决会见权的问题，同时还可以解决刑讯逼供的问题，可谓一举数得。此外，对于刑事诉讼中是否存在伪证或唆使证人作伪证的调查应由控辩双方之外的第三方来进行，这样才能防止公安机关或检察机关借伪证罪对辩护律师进行打击报复或自以为是地错误追究所谓“作假证”的证人的法律责任。 （三）科学设计刑事诉讼制度 1、将定罪程序与量刑程序适当分离。如前所述，律师作无罪辩护时，是不可能同时做罪轻辩护的，在被告人被定罪的情况下，这对于保障被告人获得充分的辩护显然是不利的，为此，建议在一审程序中，对于可能判处死刑的案件，辩护律师如作无罪辩护，可以将定罪程序与量刑程序适当分离，先由法庭作出有罪认定，此后再进行第二轮辩护，此时，辩护律师可就量刑问题进一步发表自己的辩护意见，以保障律师全面阐述辩护意见，保障被告人充分行使辩护权。 2、保障律师在死刑核准程序中的权利。 根据最高人民法院新的规定，最高法院在死刑复核案件中有两个基本原则，律师在死刑复核案件中提出的书面意见，最高法院将认真审查，并附在卷宗当中。如果律师提出要面见最高法院的法官，法官也应当接待。最高院的上述两个原则过于简单，实际操作效果未必理想，律师的书面意见以及律师与法官的见面不能代替开庭的效果，而且显得不正规。但我国目前的国情也不适合死刑复核案件统一开庭审理，原因非常简单，就是因为死刑案件的量太大，干不完，干不了，将全国的死刑案件交由最高院来开庭审理是不现实的，对此，法律专家们提出了多种方案，比如说建立最高法院的分院，建立巡回司法区等等。笔者建议我国死刑复核的诉讼化改造可以借鉴德国，德国联邦法院作为德国刑事的最高法院开庭，规定被告人不出庭，由控辩双方把争议的要点进行说明，而法官进行简单询问即可。 死刑是剥夺犯罪分子生命的最为严厉的刑罚方法，而生命权是每个自然人最为宝贵的权利，是一切权利的基础。生命具有不可再生性，因此，充分发挥律师辩护的重要作用，对于防止冤假错案发生，确保死刑适用的公正性、准确性，强化人民群众对司法公正的信心，对法律的信仰具有十分重要的意义。笔者衷心希望也愿意相信，在社会各界尤其是法律界的共同努力下，我国律师辩护的作用将越来越显著，真正成为死刑案件中一道防止冤假错案的钢铁防线。",死刑是剥夺犯罪分子生命的最为严厉的刑罚方法。生命权是每个自然人最为宝贵的权利，是一切权利的基础，生命具有不可再生性。充分发挥律师辩护的重要作用，对于防止冤假错案发生，确保死刑适用的公正性、准确性，强化人民群众对司法公正的信心，对法律的信仰具有十分重要的意义。,2010年03月09日,(律师)周涌,律师辩护,4163
288,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,288,"2018-05-02 00:11:13",吕良彪：对江苏一百二十名“法律骑士”们的演讲,"“法律骑士”的成长之路——个人律师事务所的资源积累、品牌锻造与可持续发展 【2009年12月12、13日，江苏省全省个人律师事务所负责人培训班在南京举办。吕良彪律师应邀为全省约一百二十名个人律师事务所主任作此演讲，并与各位律所主任进行了一个小时的交流互动。江苏省司法厅律管处负责人及江苏省律协副会长、南京市律协会长薛济民律师共同参与交流互动。】 引言：充满激情、责任与快乐做律师 1、个人律师事务所：法律职业人中的“法律骑士”——勇气、操守、能力 2、个人律师事务所可持续发展的核心要素： 1）坚定信心：充分认识律师职业的价值、提升职业尊荣感 2）资源积累：打造律师金字招牌、有尊严地进行律师营销 3）科学管理：律所科学运行、质量管理与风险控制的机制 4）提升品味：切实律所负责人素质、能量与社会影响力 一、个人律师事务所的可持续发展首先需要律所负责人坚定信心，充分认识律师职业与个人律所的价值与尊严 1、虽然目前律师事务所有规模化、专业化、网络化、国际化的趋势，但个人所对于满足人民群众的法律服务需求具有不可替代的独特价值，直接关系到律师职业的社会形象与在人民群众心目中的地位。 个人律所之于规模所，犹如大型医院、专科医院与社区医院、老中医、特色医院、赤脚医生，犹如航空母舰、远洋巨轮与摆渡船、小舢舨，各有特色，都不可或缺。 2、律师职业集政治使命、法律属性、文化品味与经济能力于一身： 1）政治价值：律师的政治使命在于平衡公权力与私权利的博弈，维持公民权利。在规模化律师事务所不可避免的商业化趋势下，个人律师事务所对律师政治使命的提当有着特别的意义。 2）法律价值：律师的法律价值在于提供合格法律产品。个人律师事务所需要做强、做实、做专、做出特色。 3）文化价值：律师需要有作为公共知识分子与专业知识分子的担当。个人律师事务所负责人尤其需要成为一个有文化品味、专业素养与职业能量的人。 4）经济价值：律师的经济价值在于通过诉讼和非诉业务，创造社会财富、降低社会运行成本；律师整体经济力量有限，但平均社会财富创造能力是远远高于社会平均值的。要正确看待律师费，它是律师劳动价值和窣影响力最客观的标志但也仅仅只是标志，并不是律师的经济价值本身。 二、个人律师事务所的可持续发展需要不断积累资源、锻造品牌、提升社会影响力，需要进行“有尊严”的律师营销——营销如恋爱，需要积累“本钱”，需要最合适地把自己嫁出去、或者把优质客户娶进门 律师的本钱——律师所能掌握的社会资源 1、律师人力资源之“才”：律师的术、道、势 律师之“术”，即律师的专业技术能力，是律师的安身立命之本： A、专业能力： 1）律师的专业技能的实用度、稀缺度、高端度，决定专业能力的回报； 2）律师要做到法理通、法条熟、行业规则惯例懂 B、表达能力： 1）书面表达：简洁，明晰，准确，优美；要注意法律文书不是写给外行的，不是写给外人的，不是写给敌人的，不是为了宣泄的 2）口头表达：敢说、能说、会说、不说的不同境界；要“慎言”，要“惜言”如金，要克制表达冲动，把握好分寸感。 3）肢体语言：得体使用眼神、手势、姿势。 C、医学、经济学、建筑学等其他专业知识背景网络、外语等辅助技能 律师之“道”：即律师分析社会问题、解决社会矛盾的智慧 A、认知：洞悉各方当事人的利益诉求 B、沟通：把握当事人心态：该夸时夸，该打时打，该做时做 C、协调：律师要做多维度而非单向度的人，要善于组织团队，善于协调不同当事人之间的利益，协调与政府机关、社会组织、公共传媒等的关系，均衡实现各方利益诉求 D、处理矛盾与分配利益的智慧： 1）诉讼之道：说什么，怎么说，你是谁 说什么：言之有据、言之有物，要充分考虑己方的利益与资源，也要考虑对方的实力与诉求和法官、社会的考量 怎么说：要善于说服法官，使其建立有利于己方当事人的内心确信；要善于说服当事人，使其充分认可律师工作的价值；要善于说服媒体和公众，创造新的机会； 你是谁：律师要不断提升自身社会影响力，使自己的嘴更值钱，让自己的话更有分量，提升博弈的资本。 2）谈判之道：本钱、沟通、方案 博弈的本钱：即讨价还价的资本与实力，包括法律上的主动，经济实力上的相对强大，舆论的支持，权力的后盾等 沟通的方式：诸如由谁牵线、直接或间接谈判的方式、表达诉求的技巧、语言文字表达的艺术与分寸等 分配的方案：诉讼或谈判是一个利益分配与再分配过程，各方利益诉求如何最终得以平衡，方案至关重要，尤其要提醒的是需要能够跳出事物本身，拓宽思路解决问题 律师之“势”：即律师凝聚资源的平台 律师事务所办在省城还是县城，经济发达地区还是贫困地区，个人律师事务所负责人的能力和资源背景，都构筑了不同的凝聚社会资源的平台。 2、律师社会认可之“名”：名是社会、公众以及市场等对律师的认可与社会地位的赋予，是律师所凝聚的社会公共资源 A、律师一定要把握好成名的心态：出什么名，在哪里出名，出什么名 B、律师出名的方式或律师影响社会的方式： 1）法律的方式：即通过诉讼或非诉讼法律业务所积累的声望，既包括一案成名，更包括一案案地积累 2）政治的模式：如成为人大代表、政协委员，参与宏观决策 3）文化的模式：包括评点社会热点事件和进行专业知识的传授与研究等，往往与媒体和著作相关： 电视：如江苏的薛济民，上海的斯伟江，北京的王芳等 报刊：如南京的崔武等 网络：如北京的郝劲松、刘晓原，湖南的杨金柱等 论坛：如北京的徐永前、钱卫清，北京的盈科所等 杂志：如珠海非凡所、山东德衡所等 授课：如北京的秦兵等 出书：这样的律师太多，相当部分是组织生产书，把自己打造成某方面专家 3、律师社会公共资源之“关系”： 与官员的关系，背后是权力，是最集中最优势的社会公共资源：律师要做有份量、有尊严的人，让人尊重，让人重视； 与老板的关系，背后是市场，是资本，是直接生产财富的资源，律师要有资源、有智慧、有市场地整合各种社会资源； 与媒体的关系，背后是舆论，是社会公器，可以进行权利救济，实现权利的最大化，也可用于防止公权力的滥用； 与学界的关系，背后是权威地位的获取与社会认可度的提升； 甚至黑社会也是以一种反社会规则形式存在的有效社会资源。 所谓“有才的不如有名的，有名的不如有关系的”其实是源于其各自的社会资源基础不同，律师的影响力与工作效果自然不一样。 律师的才是获取社会认可的基础，而这二者又往往是律师获取社会公共资源的基础。律师不可本末倒置，不可因虚名而迷失自我，不可为利益而牺牲自我。 律师要积累自身的资源，但坚决反对律师用行业的公共资源牟取私利，律师名片印制，业务拓展，都应该坚守这一基本准则。 有尊严的律师营销：直接营销与间接营销 1、间接营销：提升律师的执业能力、名望与社会能量，提升律师取得业务的机率和对价；律师要善于勾引客户来勾引你。 2、直接营销：将机会转化为业务，提升法律服务的对价，拓展法律服务的范围和衍生产品。 三、个人律师事务所可持续发展需要科学管理，需要建立起律所运行、利益分配、案件质量管理与律所风险控制等多方面的制度，要营造富于自身特色的律所文化与核心价值观 1、分配机制 个人律师事务所不等于一人律师事务所，也有一个利益分配机制问题，其背后直接关系到律所资源整合问题。大成所通过对提成制的研究发展，成功建立起一整套案源人核心制与专业化分工、团队化作业、网络化服务、国际化背景相结合的利益分配机制。个人所也需要处理好各相关方面利益分配机制的问题。 2、管理机制 大成目前建议了议、决、行、监分离的基本管理制度，未必适用于所有律师事务所，更不一定适用于个人律师事务所。但个人所不等于可以不要制度的所，这种制度背后的制度公开化、民主化、稳定化、权威化与非人格化的理念却是很值得借鉴的。民主是大成理念的核心，但我们强调的是正大光明、坦荡、科学、有效率的民主而非泛民主。 3、内部风险管理与外部风险防范机制： 内部风险管理：利益冲突及协商 1）合伙人利益冲突：案源之争，成本之争，分配之争 2）合伙人及律师间的意气相争：加强沟通，认准人让进 3）本所客户利益冲突：不得同时代理冲突相关方利益 外部风险防范：执业违规及职业报复 1）刑事风险：公检法的打击报复，律师自身的违规与不专业，如重庆打黑的李庄案，无论是律师胡来还是打黑黑打，都是个教训 2）人身风险：律师被法官打被法院锆被检察抓被公安揍被当事人打断腿和胁骨有苦说不出不希望人家知道 3）民事风险：其典型者如嘉华所因调查失职被判承担八百万元赔偿； 4）行政风险：各种各样合理的和不合理的原因受处罚甚至吊销执照。 四、个人律师事务所可持续发展至关重要的因素在于提升律所负责人的人文修养篇、人格魅力与人生品味 1、个人所负责人务必要端正态：心态决定状态，定位决定地位，思路决定出路。要有和谐心态、合作心态、建设心态；要防止个人英雄心态，受害人心态，敌人心态。 2、个人所负责人尤其要注重个人品德与操守：专业技能是律师成长的基础，比专业更重要的是智慧，比智慧更重要的是胸怀，比胸怀更重要的是品德：心有多大，世界有多大；小成靠智，大成靠德。人没有追求可悲，人没有底线可怕——没有底线具有巨大的破坏性。 3、要注重培养非功利性的爱好，多一些人文修养与人文情怀，文学艺术对人的影响 “法律骑士”们要坚定做律师的价值认同感、生命尊严感、人生归属感，才能坚定地走好自己的路，实现人生价值。 附：我省首次集中培训个人律师事务所负责人(图)时间：2009-12-14 http://www.jssf.gov.cn/sfzl/sfxzyw/200912/t20091214_33895.html 为进一步加强个人律师事务所内部管理，促进个人律师事务所健康发展，12月12日至13日，省司法厅首次举办个人律师事务所负责人培训班，邀请北京大成律师事务所高级合伙人吕良彪律师讲授事务所营销与管理策略，组织6家不同特色的个人律师事务所负责人交流办所经验。 近年来，特别是新修订的《律师法》实施以后，我省司法行政机关坚持合理布局、严格审查、依法审批、强化监管的原则，稳步推进个人律师事务所发展。目前，全省有个人律师事务所121家，其中，2008年6月1日前试点期间成立的有19家，新修订的《律师法》实施后批准设立的有102家。从分布情况看，个人律师事务所数量居前5位的省辖市是南京市（34家）、泰州市（16家）、苏州市（14家）、盐城市（11家）、徐州市（11家）；全省83.5%的个人所设在县（市、区），其中，有3家所设在乡镇。从人员状况看，全省个人律师事务所有律师580人，其中，有3名以下执业律师的所占55 %，4至9名执业律师的所占42.5 %，10名以上执业律师的所占2.5%。从业务特点看，设在县（市、区）的个人律师事务所因其贴近基层、贴近群众，以满足人民群众的一般法律服务需求为主；设在省辖市的所则因个人专长、兴趣等，专业化、特色化发展比较明显。 编校：邵建新 来源：省司法厅律师管理处","“法律骑士”的成长之路 ——个人律师事务所的资源积累、品牌锻造与可持续发展",2010年01月19日,帐号已禁用,"个人律师事务所 品牌锻造",2578
289,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,289,"2018-05-02 00:11:19",你为谁辩护？——论普遍辩护制度的建立,"辩护律师最让人诟病的首先是辩护费用，尤其是巨额的辩护费用。一个律师收取费用后，他所做的辩护究竟是在维护法律正确实施还是在为律师费的支付者开脱罪责？答案可以是后者。法律的正确实施并不是一个律师主观可以做到的，一个律师首先做的的是把被告无罪或者罪轻的证据和理由展示给法官。答案也可以是前者，由于律师负责任地把被告无罪或者罪轻的证据和理由展示给法官，使法官不去忽视这些理由和证据，法律也就得到了正确实施。 但是，我们怎么解释我们只为付费的被告进行辩护，有些律师只为愿意付巨额律师费的被告进行辩护？也许最好的答案是律师虽然是法律人，但与检察官、法官、公证员不同地方还在于他同时是商人。社会不会因为你是律师而给你提供一份基本的保障，一个律师要去市场中找饭吃。由于律师是法律人和商人矛盾的混合体，律师在执业的过程中必然充满了争议。 前几天，我接手的一件刑事案件在杭州市下城区法院开庭。八名被告，其中五人请了律师作为辩护人。在法庭进入辩论发言后，被告基本都没有发表自我辩护，有律师辩护的，律师辩护长的发言达近三十分钟，短的也有十分钟，而没有请律师的被告只有一句话“没有”。这个现象引起了我的注意，一个律师究竟是因为什么原因去给一个人辩护，而不是去给另一个人辩护？是钱吗？应该是。五个辩护人，有的收费数万，有的几千，支付不了律师费的辩护人当然无人辩护。 道德的利剑由此指向了律师。李庄一案中，网民不一定了解306条的具体含义，更多的是注意到李庄收取的150万律师费。老百姓的心里是，你能收150万律师费，你与我肯定不是一个阶层，我有事也找不到你，所以抓你活该。 这支道德的利剑律师整个行业真的承受不起。天价律师属于少数。大多的律师收入不一定比出租车司机高。有钱的人就能获得好的辩护，没钱的人无人辩护的确是一种不公。富有的人吃肉，穷人没饭吃，人人都会说不公平。富有的人吃肉，穷人吃得起饭，说不公平的人就少多了。目前，保守说多余一半的被告人得不到律师的帮助，这是一个社会现象，律师作为一个行业来说是不可能解决这个问题。正如让每一个人吃得起饭，可以受基本的教育一样，让每一个被告都得到辩护是国家的责任。 中国目前是经济发展最快的经济实体，据说马上要赶超日本，成为全球第二。对于每一个中国老百姓而言，GDP全球第二或者全球第一真的那么重要吗？摆在政府面前的任务应该是扎扎实实的改善民生。在中国被告人的辩护权和教育、医疗等方面一样是民生问题。一个人被告人得不到法律的帮助，跑龙套的是开个庭，对于其自身的教育是很有限的，不能很好的实现与社会的重新融合，这是我国重新犯罪高的原因之一。但愿我有生之年看到在中国普遍辩护制度的建立。",辩护律师最让人诟病的首先是辩护费用，尤其是巨额的辩护费用。一个律师收取费用后，他所做的辩护究竟是在维护法律正确实施还是在为律师费的支付者开脱罪责？答案可以是后者。法律的正确实施并不是一个律师主观可以做到的，一个律师首先做的的是把被告无罪或者罪轻的证据和理由展示给法官。答案也可以是前者，由于律师负责任地把被告无罪或者罪轻的证据和理由展示给法官，使法官不去忽视这些理由和证据，法律也就得到了正确实施。,2010年01月18日,帐号已禁用,辩护,2448
290,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,290,"2018-05-02 00:11:26",刑事案件代理权的来源,"根据《刑事诉讼法》第四十条　公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。 人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。 从以上可以看出律师在代理刑事案件时代理权来源于委托，但在代理刑事部分和民事部分的代理权的委托来源不同，刑事部分来源于被害人及其法定代理人或者近亲属的委托，附带民事的代理权来源于当事人及其法定代理人的委托，比刑事部分的少了近亲属的委托权。那么刑法上法定代理人的范围（和民法上范围一致） 1.精神病人的监护人 可以担任无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人的监护人的顺序是：(1)配偶;(2)父母;(3)成年子女;(4)其他近亲属;(5)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。 2.未成年人的监护人 未成年人的监护人首先是父母，父母死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：祖父母、外祖父母;兄、姐;关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。 刑法上的近亲属范围（和民法上不一致）刑法近亲属：配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹 民法近亲属：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女 由此可以看出刑事案件的刑事部分和附带民事部分代理权来源不同。",刑事案件代理权的来源,2009年12月23日,帐号已禁用,"刑事案件 代理权",2849
291,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,291,"2018-05-02 00:11:35",律师风险代理收费的优势,"杨雪律师 qq:158340460 电话:15840811497 本律师首推风险代理，标的额10万以上即可，其他案件也可协商 所谓风险代理就是当事人不需预先向律师事务所缴纳律师费用，而由律师先行办理委托的法律事务，待所托事务处理完毕后，再由当事人支付律师费用。如涉及诉讼一般是在最终胜诉并执行到款项后，再行支付；如其他事务是在满足相关条件后再支付。 风险代理机制的优势主要体现如下几个方面: 一、有利于减轻当事人的经济和精神负担 一般代理要先行交付律师费，当事人除承担已遭受的财产损失和人身损害的痛苦外，还要面对漫长复杂的诉讼及争议处理过程，已不堪重负，如在承担律师费，并要面对一些未知的诉讼结果。势必加重其经济和精神负担。但风险代理一般是在胜诉并获得财产或者是某种有利的结果后，当事人才支付律师代理费用，不但可平复当事人的精神苦痛，同时当事人在此时也具备支付律师费的充分条件。 二、有利于调动律师全心实意的提供法律服务 由于是风险代理，律师与当事人是真正的利益共同体。促动律师更加关注案件的处理过程和结果。因只有获得有利的结果，律师才会取得风险代理费。 当然，律师从事风险代理前并非分文不收，当事人需支付一定的差旅费，以便于律师顺利工作。 所谓风险代理就是当事人不需预先向律师事务所缴纳律师费用，而由律师先行办理委托的法律事务，待所托事务处理完毕后，再由当事人支付律师费用。如涉及诉讼一般是在最终胜诉并执行到款项后，再行支付；如其他事务是在满足相关条件后再支付。 风险代理机制的优势主要体现如下几个方面: 一、有利于减轻当事人的经济和精神负担 一般代理要先行交付律师费，当事人除承担已遭受的财产损失和人身损害的痛苦外，还要面对漫长复杂的诉讼及争议处理过程，已不堪重负，如在承担律师费，并要面对一些未知的诉讼结果。势必加重其经济和精神负担。但风险代理一般是在胜诉并获得财产或者是某种有利的结果后，当事人才支付律师代理费用，不但可平复当事人的精神苦痛，同时当事人在此时也具备支付律师费的充分条件。 二、有利于调动律师全心实意的提供法律服务 由于是风险代理，律师与当事人是真正的利益共同体。促动律师更加关注案件的处理过程和结果。因只有获得有利的结果，律师才会取得风险代理费。 当然，律师从事风险代理前并非分文不收，当事人需支付一定的差旅费，以便于律师顺利工作。","本律师首推风险代理，标的额10万以上即可，其他案件也可协商 所谓风险代理就是当事人不需预先向律师事务所缴纳律师费用，而由律师先行办理委托的法律事务，待所托事务处理完毕后，再由当事人支付律师费用。如涉及诉讼一般是在最终胜诉并执行到款项后，再行支付；如其他事务是在满足相关条件后再支付。",2009年12月18日,(律师)杨雪,律师风险代理,2664
292,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,292,"2018-05-02 00:11:42",个人合伙全攻略：个人合伙维权手册,"个人合伙全攻略：个人合伙维权手册陈其象律师 合伙是日常生活当中十分普遍的民间投资形式。我国法律规定的合伙实际上包括个人合伙、法人合伙（联营）和合伙企业三种。个人合伙是发生在公民之间的自然人合伙。法人合伙民法通则称之为“法人联营”，是发生在企业之间或企业与事业单位之间的单位合伙。合伙企业是由《合伙企业法》规定的、经国家工商管理机关登记成立的、具备合伙企业章程和合伙企业营业执照的一种企业形态。个人合伙和法人联营适用《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》规定，成立合伙企业的个人合伙和法人联营还应同时适用《合伙企业法》规定。合伙企业适用《合伙企业法》特别规定。个人合伙成立十分简便，只要投入资金有个口头约定就可以。但个人合伙也最经常发生纠纷，最常见的纠纷是在个人合伙营利时一方拒不承认对方是合伙人而主张是民间借贷关系，目的在于侵吞合伙营利；另一种合伙纠纷是在合伙亏损时，一方拒不承认自己是合伙人而主张相互之间是民间借贷关系，目的在于逃避合伙的连带责任。金圣维权律师网www.ishenglaw.com民间投资顾问陈其象律师特别策划推出《个人合伙全攻略：个人合伙维权手册》，为个人合伙法律纠纷提供帮助，以维护个人合伙投资者的合法权益。 【目录】1.什么是个人合伙？2.如何认定个人合伙？3.什么是个人合伙协议4.个人合伙是否必须工商登记?5.个人合伙财产如何管理？6.各合伙人对合伙经营积累的财产是共同共有还是按份共有关系？7.合伙人对合伙财产的使用和处分无法达成一致意见，应当如何处理？8.个人合伙经营活动如何管理？9.合伙人能否转让其个人合伙份额？10.什么是入伙？11.什么是退伙？12.哪些情形可以退伙？13.个人合伙终止时，合伙财产如何处理？14.个人合伙的合伙债务，合伙人内部如何承担？15.什么是个人合伙的连带责任？16.合伙人既有合伙债务又有个人债务时，应当如何偿还债务？17.单个合伙人能否单独对外主张个人合伙的债权？18.个人合伙如何确定管辖？19.个人合伙如何确定诉讼当事人？20.个人合伙如何纳税？21.夫妻离婚时如何分割合伙财产权益？22.个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡，其他合伙成员应否承担民事责任？【附录】※《个人合伙法规规范 》（汇总）※《个人合伙协议》【正文】1.什么是个人合伙？个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的自然人联合经营体。 （1）个人合伙必须具备两个以上合伙人，且合伙人仅限于自然人而不能是法人或者其他组织。（2）个人合伙必须具备合伙意思，即合伙协议：A.书面合伙协议；B.有两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议。（3）个人合伙的合伙人必须合伙出资，合伙出资可以是资金、实物、技术等。（4）个人合伙的合伙人应当合伙经营、共同劳动。【陈其象律师提示】个人合伙的本质是对外承担连带责任的自然人联合经营体，即合伙人共同出资、共同经营、共担风险。①个人合伙最显著特征是全体合伙人对外承担无限连带责任。②个人合伙适用《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》（简称“民通意见”）规定：A.成立合伙企业的个人合伙，同时适用《合伙企业法》的规定；B.不成立合伙企业的个人合伙，不受《合伙企业法》约束。2.如何认定个人合伙？（1）欠缺书面合伙协议个人合伙的认定：《民通意见》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，法院可以认定为合伙关系。因此，欠缺书面合伙协议个人合伙的认定条件有两个：A.具备合伙的实质要件；B.有两个以上无利害关系人证明有口头协议存在。（2）欠缺共同经营、共同劳动形式要件的个人合伙认定条件：合伙投资和约定盈余分配。A.公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，视为合伙人。B.公民按照协议提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。【陈其象律师提示】① 书面合伙协议是认定个人合伙的首要条件：A.没有书面合伙协议，可以是经两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议；B.没有书面和口头协议，也可以是合伙盈余分配约定。②提供资金、实物或技术性劳务，并约定参与盈余分配，是认定合伙的主要条件。③是否参加合伙经营、劳动是个人合伙的次要条件，并非个人合伙必备条件。3.什么是个人合伙协议个人合伙协议是合伙人为共同出资、共同经营和达到共同经济目的而达成的书面协议。（1）书面合伙协议：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。（2）口头合伙协议：当事人之间没有书面协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，法院可以认定为合伙关系。【陈其象律师提示】①书面合伙协议是区分个人合伙和民间借贷的最关键证据，当事人务必注意签订并保留书面合伙协议。②口头合伙协议在司法实践中受到严格限制，存在一定的诉讼风险。4.个人合伙是否必须工商登记?《民法通则》第33条规定，个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。 因此，个人合伙是否起字号完全取决于当事人自愿，而起字号的个人合伙需要依法经核准登记（一般登记为个体工商户）；不起字号的个人合伙不需要办理工商登记。但是，起字号并经工商登记的个人合伙一定要有书面合伙协议。【陈其象律师提示】①工商登记不是个人合伙强制性规定；②工商登记也不是个人合伙的成立要件。5.个人合伙财产如何管理？《民法通则》第32条规定，“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。个人合伙财产来源包括合伙投入财产和合伙经营积累财产两个方面：（1）合伙人投入的财产：由合伙人统一管理和使用；（2）合伙经营积累的财产：归合伙人共有。《物权法》第96条规定，“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务”。 因此，个人合伙财产的管理规则为：（1）有约定按照约定管理；（2）没有约定或者约定不明确的，各合伙人都有管理的权利和义务，即共同管理。【陈其象律师提示】合伙组织不是合伙财产所有权人，不独立享有合伙财产所有权；合伙财产由个合伙人共同享有共用权和共有权。①合伙投入财产归各个合伙人各自所有，只不过由合伙人统一管理和使用，在合伙人之间形成合伙财产的共用关系；②合伙经营积累财产只能由各合伙人共同享有共有权； ③合伙财产在没有约定的情况下，由全体合伙人共同管理。6.各合伙人对合伙经营积累的财产是共同共有还是按份共有关系？《民法通则》第32条第二款规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 《物权法》第103条规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。 第104条 按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。 第105条 两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。根据上述规定，各合伙人对合伙经营积累的财产是共同共有还是按份共有关系，取决于合伙人之间是否有明确约定：（1）合伙人对合伙经营积累的财产有明确约定的，按照协议约定为按份共有或者共同共有；（2）合伙人对合伙经营积累的财产没有约定或者约定不明确的，视为按份共有。（3）按份共有的财产份额确定：A.按照约定份额享有；B.没有约定份额或者约定不明确的，按照出资额确定；C.不能确定出资额的，视为等额享有。【陈其象律师提示】①合伙投入财产为合伙人各自所有。②合伙经营积累的财产有可能是按份共有或者共同共有；无约定时为按份共有。③按份共有的份额确定规则分别为：按照约定份额→出资份额→等额。7.合伙人对合伙财产的使用和处分无法达成一致意见，应当如何处理？《物权法》第96条共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。 第97条 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。第98条 对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。 根据上述规定，合伙人对合伙财产的使用和处分按照以下规则：（1）有约定按照约定办理；（2）没有约定或者约定不明确的：A.各合伙人都有管理的权利和义务；B.处分共有的合伙财产以及对合伙财产作重大修缮的:①合伙财产是按份共有的：应当经占份额2/3以上的合伙人同意；②合伙财产是共同共有的：应当经全体合伙人同意。【陈其象律师提示】合伙人对合伙财产使用、处分规则：①按照约定→②各合伙人都有管理权利义务→③处分、重大修缮：经占分按份共有份额2/3以上合伙人同意/共同共有全体合伙人同意。8.个人合伙经营活动如何管理？个人合伙经营活动包括合伙经营决策、合伙经营事务执行、合伙经营监督、合伙经营结果承担等四个方面。（1）合伙经营决策权：个人合伙以合伙人有合伙经营活动的共同决定权为原则，但不排除按照多数合伙人或多数份额原则行使合伙共同意志。（2）合伙经营事务执行权：可以由全体合伙人共同执行、由全体合伙人委托合伙人中的一人或数人执行、或者由全体合伙人推举负责人执行。（3）合伙经营监督权：可以由全体合伙人共同行使或分别行使。（4）合伙经营结果承担：合伙负责人和其他合伙人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。【陈其象律师提示】①合伙负责人是指由全体合伙人推举产生的对外代表全体合伙人的利益、对内组织经营管理的合伙人。②合伙负责人执行合伙的经营决策所产生的经营亏损、意外损失和所欠债务等民事义务和责任：A.对外均由全体合伙人承担；B.对内如果能够证明是由合伙负责人超越合伙的经营决策所引起的，由合伙负责人个人承担责任。9.合伙人能否转让其个人合伙份额？《物权法》第101条 “按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”。 （1）共同共有财产的合伙人，因没有具体份额，不能转让其个人合伙份额。（2）按份共有财产的合伙人：A.可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额；B.其他合伙人在同等条件下享有优先购买的权利。【陈其象律师提示】民法通则及其意见没有规定个人合伙的份额转让。10.什么是入伙？入伙即个人合伙的加入，是指在合伙经营过程中增加合伙人。（1）书面协议有约定的，入伙按照协议处理；（2）没有书面协议或者书面协议未约定的：A.入伙须经全体合伙人同意，并应当并修改合伙协议；B.未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。【陈其象律师提示】①入伙是指在合伙经营期间，原合伙人以外的人申请加入合伙并取得合伙人身份的行为。入伙以书面协议同意或者全体合伙人一致同意为生效要件，否则入伙不生效。②新入伙人对入伙后新产生的合伙债务应当承担连带责任。③我国法律尚无明确规定新入伙人是否应当承担入伙前既存合伙债务。新合伙人是在明知合伙债务存在的情况下自愿加入合伙组织，应当认定为其自愿承担偿还原合伙债务的行为，依法对入伙前既存合伙债务承担连带责任。11.什么是退伙？退伙即个人合伙的退出，是指合伙人退出合伙经营的行为。（1）退伙应当允许：A.合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；B.书面协议未约定的，原则上应予准许。C.因退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。（2）退伙仍应承担连带责任：A.退伙人对合伙内部承担约定分担或合理分担合伙债务的按份责任：合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任。B.退伙人对既存合伙债务对外承担连带责任：退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。【提示】退伙人对外承担连带责任仅限于其参加合伙期间既存的全部合伙债务；对于其退伙后新产生的合伙债务不再承担责任。（3）退伙财产分割包括合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产、以及合伙期间的债权和债务。【提示】参考《物权法》第100条规定，共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。　共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。【陈其象律师提示】①退伙是指在合伙存续期间，原合伙人退出合伙组织从而丧失合伙人身份的行为。②退伙坚持退伙自由、退伙不免除连带责任原则。③退伙时入伙原物坚持实物退还；一次清退有困难的，可以分批分期清；退退还原物确有困难的，可以折价处理原则。12.哪些情形可以退伙？民法通则及其意见没有规定何种情形合伙人可以退伙，只是规定退伙应当允许的原则。《物权法》第99条规定，共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。 根据上述规定，退伙规则如下：（1）合伙人有约定不得退伙的：A.应当按照约定不得退伙；B.但合伙人有重大理由需要退伙的，可以请求退伙。（2）合伙人没有有约定或者约定不明确的：A.如果是按份共有合伙人，可以随时请求分割退伙；B.如果是共同共有合伙人，在合伙共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时，可以请求分割退伙。（3）因退伙对其他合伙人造成损害的，应当给予赔偿。 【陈其象律师提示】退伙原因包括自愿退伙、自然退伙和开除退伙三种情况。13.个人合伙终止时，合伙财产如何处理？（1）有书面协议的，按协议处理；（2）没有书面协议：A.协商处理；B.协商不成的：①合伙人出资额相等:应当考虑多数人意见酌情处理；②合伙人出资额不等的:可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理；但要保护其他合伙人的利益。【提示】参考《物权法》第97条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。 【陈其象律师提示】民法通则及其意见没有规定哪些情形个人合伙可以终止（合伙终止的情形可以参照第10条“哪些情形可以退伙？”）；只是规定合伙财产处理按照多数人意见（出资额相等）、出资额多的合伙人意见（出资额不等）处理。14.个人合伙的合伙债务，合伙人内部如何承担？（1）全体合伙人对合伙经营的亏损额,对内应按照以下规则承担或者分担：A.按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；B.协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。C.但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。（2）合伙债务由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任：A.合伙人以个人财产出资的，以合伙人的个人财产承担；B.合伙人以其家庭共有财产出资的，以其家庭共有财产承担；C.合伙人以个人财产出资，合伙的盈余分配所得用于其家庭成员生活的:应当先以合伙人的个人财产承担；不足部分以合伙人的家庭共有财产承担。【陈其象律师提示】只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。15.什么是个人合伙的连带责任？个人合伙最显著的特征是，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任。只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任【陈其象律师提示】①除非法律另有规定（如合伙企业法规定的有限合伙等），合伙人对外一律承担合伙债务连带责任。②偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。16.合伙人既有合伙债务又有个人债务时，应当如何偿还债务？目前法律没有明确规定合伙人既有合伙债务又有个人债务时应当如何偿还债务。（1）根据合伙人对于合伙债务对外以自己全部财产承担无限连带责任的规定，　合伙人对合伙债务无力清偿时，首先应当由其他合伙人代偿；代偿后代偿人取得追偿权，合伙债务转化为个人债务，与其他个人债务的债权人享有同等权利。（2）根据个人合伙联合体的特征，合伙人的个人债务应当首先用其本人的家庭财产承担；家庭财产不足清偿时才能用其合伙财产偿还，其他合伙人不承担连带责任。【陈其象律师提示】合伙债务和个人债务并存的处理规则：①合伙债务优先由合伙财产清偿、合伙人连带代偿；补足部分以合伙人个人财产清偿；②个人债务优先以个人财产清偿，补足部分以合伙财产份额清偿。17.单个合伙人能否单独对外主张个人合伙的债权？《民法通则》第87条规定，“债权人或者债务人一方人数为二人以上的， 依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务”。（1）合伙协议约定各合伙人对个人合伙的债权享有连带权利，各合伙人可以对外主张个人合伙的全部债权。（2）合伙协议没有约定各合伙人对个人合伙的债权享有连带权利，各单个合伙人应征得全体合伙人的同意或经合伙人会议讨论通过，才可以个人合伙的名义向外主张全部债权。【陈其象律师提示】《物权法》第102条规定， 因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。18.个人合伙如何确定管辖？《民事诉讼法》第49条第（２）项将“依法登记领取营业执照的合伙型联营企业”作为其他组织。（1）对有有办事机构的公民合伙提起的诉讼，由办事机构所在地管辖；（2）对没有办事机构的公民合伙提起的诉讼：A.由被告注册登记地人民法院管辖;B.没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的法院都有管辖权。【陈其象律师提示】个人合伙管辖依次为：合伙组织住所地→注册登记地→合伙人所在地法院。19.个人合伙如何确定诉讼当事人？（1）个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。A.全体合伙人可以推选代表人；B.被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。【提示】个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。（2）合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。（3）个人合伙挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。【陈其象律师提示】《民通意见》规定，起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。根据专门法优于一般法和新法优于旧法的原则，应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第47条的规定，以个人合伙的全体合伙人为被告，作为共同诉讼人。20.个人合伙如何纳税？根据《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》（国发〔２０００〕１６号），合伙企业停止征收企业所得税，其投资者的生产经营所得，比照个体工商户的生产、经营所得征收个人所得税。具体税收政策和征税办法由国家财税主管部门另行制定。【陈其象律师提示】个人合伙按照个体工商户征收个人所得税，不征收营业税。21.夫妻离婚时如何分割合伙财产权益？ （1）根据《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第9条规定，一方以夫妻共同财产与他人合伙经营的，入伙的财产可分给一方所有，分得入伙财产的一方对另一方应给予相当于入伙财产一半价值的补偿。（2）根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第17条规定，人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理：（一）其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位；（二）其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割；（三）其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，可以对退还的财产进行分割；（四）其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。【陈其象律师提示】夫妻离婚时涉及分割合伙财产权益的，非合伙人的配偶一方需取得全体合伙人同意或者视为全体合伙人同意，才能取得合伙人地位。22.个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡，其他合伙成员应否承担民事责任？根据《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》（１９８７年１０月１０日），个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡，其他合伙成员没有过错的，不应负赔偿责任。但个人合伙成员为合伙人的共同利益，在经营运输活动中不慎死亡，其他合伙成员作为合伙经营的受益人之一，应当给予死者家属适当的经济补偿。【陈其象律师提示】个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡，其他合伙成员没有过错则不承担赔偿责任，当应当承担适当经济补偿义务。",合伙是日常生活当中十分普遍的民间投资形式。我国法律规定的合伙实际上包括个人合伙、法人合伙（联营）和合伙企业三种。个人合伙是发生在公民之间的自然人合伙。法人合伙民法通则称之为“法人联营”，是发生在企业之间或企业与事业单位之间的单位合伙。合伙企业是由《合伙企业法》规定的、经国家工商管理机关登记成立的、具备合伙企业章程和合伙企业营业执照的一种企业形态。个人合伙和法人联营适用《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行&lt;民法通则&gt;若干问题的意见》规定，成立合伙企业的个人合伙和...,2009年12月10日,帐号已禁用,"合伙 维权",4237
293,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,293,"2018-05-02 00:11:50",浅议推进湖湘律师文化建设应吸纳湖湘文化精髓,"――湖南湘晋律师事务所 文永军律师",根植于湖湘文化土壤的湖南律师不仅应该打造自己的独特的湖南律师行业文化，更重要的是要通过湖湘律师文化建设这一契机，加快促进湖南律师业整体素质的提高，推动湖南律师业走专业化、规范化、国际化发展道路，使湖南律师行业成为湖南乃至国家政治经济建设的重要组成部分，为湖南依法治省，优化投资环境，公民合法权益的维护贡献湖南律师的业绩。,2009年11月30日,(律师)文永军,律师文化,2779
294,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,294,"2018-05-02 00:11:59",律师事务所之间的业务合作之路,"我国律师业经过三十年的恢复重建，目前形成了不小的规模。律师事务所作为法律服务的媒介，它的成长与飞速发展的中国经济以及日益走向健康的法治建设是密不可分的。回顾我国律师业的发展历程，我们必须要承认的一个事实是：我国现有律师事务所的发展十分不平衡，综合实力相差悬殊。有些律师事务所快速成长，规模不断壮大；有些律师事务所举步维艰，停滞不前；律师事务所分分合合的现象比较普遍，律师转所现象也比较频繁。如何把律师事务所做大做强是每个合伙人都要思考的问题。由此我认为律师事务所之间的业务合作是个有效的途径。下面我就此谈一下个人的粗浅认识。 一、律师事务所之间业务合作的意义 1、可以最大限度地维护委托人的利益 在我国现有法律体系下，南北差异、地域限制对案件处理以及诉讼成本都有一定的影响。律师事务所处理本地案件相对于处理异地案件具有很多优势，比如在时间、地域方面更加高效、便捷，对当地司法环境更加熟悉，调查取证相对容易等。随着当事人法律意识的提高，他们会认识到影响自身利益的这些因素；作为承办这类异地案件的律师事务所，在实际代理过程中也会意识到与当地律师事务所合作的意义。在争得委托人同意的情况下，将案件的全部或部分转委托当地律师事务所，实为一种有效的优化配置的方式。一方面利用了诉讼发生当地律师事务所的前述优势，另一方面原受托律师事务所与委托人沟通方便，利于清楚掌握当事人的核心目的及相关背景情况。此外，异地律师事务所合作的方式也为委托人省去了律师跨地方办案的差旅费，减少了办案成本，提高了办案效率，更有利于委托人利益的实现。 2、通过业务合作实现优势互补，有利于律师事务所各自长远发展 中国法制化建设进程的不断加快，必然促使客户对法律服务的要求越来越高。每个律师事务所都会有自己的业务优势和盲点，有些律师事务所可能对民商法的案子很精通，但可能对海商法的纠纷不甚了解；有些律师事务所可能对破产清算业务很熟悉，但可能对股票上市业务很陌生。如果对于陌生领域的业务硬着头皮自己做，可能导致自己受累还无法有效维护客户利益；如果因担心不能胜任而推掉找上门的案源，则是很不理想的做法。因此，在遇到自己不能胜任的业务时，与其他律师事务所的合作应是较好的选择。合作双方资源共享，优势互补，并取长补短，在合作中不断发展壮大，实为律师事务所长久发展之计。 二、律师事务所之间业务合作存在的问题 阐述律师事务所合作的意义是希望大家都注重这种共同发展的方式，但是当前的律师事务所业务合作实践中确实也遇到许多需要改善的问题。 1、律师事务所之间的相互信任问题 相互信任是律师事务所之间合作的前提。由于每个律师事务所在内部管理机制、人才引进办法、文化理念等各方面都不尽相同，这可能使合作方律师事务所对某些差异之处产生顾虑。因此，律师事务所之间要展开良好的合作，彼此要开诚布公地交流，要理性对待各自的差异之处，着眼于双方的利益共同点，通过强强联合，建立良好的合作机制和利益分配机制，才可以增加市场竞争力，吸引更多的客户资源。通过建立良好的长期互动模式，以获得更广泛的合作空间。 2、委托人对另一家律师事务所的信任问题 委托人因为信任才与一方律师事务所签订了委托代理协议，而该律师事务所交给与其合作的别的律师事务所来办理，这在当事人心中不免会产生疑问：另一家律师所能不能尽职的办好此案？如果是南北跨地域律师事务所合作的话，该当事人可能对另一家律师所更是不甚了解。这种顾虑可能也会影响案件的办理进程，对律师事务所之间的合作产生不良影响。 3、委托人与律师事务所的接洽问题 当另一家律师事务所在外地，委托人往往产生接洽与沟通不便的顾虑。委托人一般只能通过电话、邮件或见面方式与熟悉的律师事务所联系，很少能面对面与另一家律师事务所的律师直接沟通交流，加上原本对另一家律师事务所就不甚了解，这些因素都可能一定程度上影响律师事务所之间合作进程的有效开展。 三、律师事务所之间开展业务合作的有效途径 1、律师事务所之间要建立合理的合作机制和利益分配机制 建立合理的合作机制和利益分配机制的现实意义主要体现在几个方面：一是可以有效整合和发挥律师事务所的资源（包括业务资源和人力资源），避免服务资源的不合理浪费；二是可以有效提高服务质量和工作效率，更好的维护当事人的利益；三是可以加强双方律师事务所律师之间的业务合作，沟通和联系，提高律师业务水平及团队协作意识；四是通过“资源共享，平衡利益”的合作机制，更好地促进业务的拓展和发展；五是可以有效提升双方律师事务所综合竞争力。无论律师事务所的规模有多大，客户对法律服务的要求不断提高使合作成为一种必然。只有建立有效可行的合作机制和利益分配机制，才能有效整合资源，提升事务所的整体服务水平、服务质量和业务竞争力，从而推动律师事务所不断向前发展。 2、选择定位相同或相近的律师事务所合作 律师事务所的准确定位是其健康发展的奠基石。律师事务所的准确定位对律师事务所的发展至关重要。律师事务所的定位包括发展目标定位和业务定位，两者相互促进，相互制约。在中国律师行业，许多律师事务所的成功定位使它们在激烈的市场竞争中得以快速成长，规模日益扩大，综合实力不断提升。“道不同，不相为谋”，因此，应当选择与自身定位相同或相近的律师事务所合作。由于双方律师事务所定位相同或相近，彼此清晰知道各自律师事务所的客户资源、专业优势以及薄弱环节在哪里，知道律师事务所主导服务产品现有及未来有哪些发展潜力，这才有利于推动合作进程不断向前发展。 3、缩小南北差异，做到法律服务的效果统一性与程序统一性 由于南北差异和地域差异，使得南北律师事务所对某些法律问题的认识不同，同时，南北方在某些法律程序上也有不同之处，在实践中，需要南北方律师事务所间加强沟通与交流，消除彼此在法律认识上的差异，提高办案的效率，更好的推动彼此的合作。 4、增强彼此信任度，有利推动合作进程向前发展 在选定与自身定位相同或相近的律师事务所合作后，在具体业务合作过程中，双方应当本着诚信的原则，对合作伙伴要充分的信任，而不是彼此猜疑、否定，提高办案效率，控制办案的成本，增强办案的质量，以最大限度维护当事人利益为彼此合作的根本原则。 四、结束语 社会的进步，让许多的人开始增加法律意识，司法救济成了当事人最后的选择。而律师事务所之间的业务合作既能在一定程度上节省了当事人的成本，又能使律师事务所自身得到更多发展机会。探索律师事务所业务合作发展之路，是一项长期、复杂的系统工程，需要律师事务所整个团队的真诚合作和共同努力，需要事务所投入很多的资源、时间和精力才能逐步实现。我们深信，如果律师事务所有业务合作意识，就能不断提升法律服务质量，不断增强综合竞争力，在激烈的市场竞争中得以持续发展。祝愿我们大连也有越来越多的律师事务所走向业务合作发展之路。",我国律师业经过三十年的恢复重建，目前形成了不小的规模。律师事务所作为法律服务的媒介，它的成长与飞速发展的中国经济以及日益走向健康的法治建设是密不可分的。回顾我国律师业的发展历程，我们必须要承认的一个事实是：我国现有律师事务所的发展十分不平衡，综合实力相差悬殊。有些律师事务所快速成长，规模不断壮大；有些律师事务所举步维艰，停滞不前；律师事务所分分合合的现象比较普遍，律师转所现象也比较频繁。如何把律师事务所做大做强是每个合伙人都要思考的问题。由此我认为律师事务所之间的业务合作是个有效的途径。下面...,2009年11月15日,帐号已禁用,"律师事务所 业务合作",2586
295,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,295,"2018-05-02 00:12:07",浅析律师担任企业法律顾问的地位与作用,"随着社会商业活动的日益繁荣及现代企业制度的逐步确立，法律顾问在企业中的地位和作用也越来越重要。 企业法律顾问的类型，目前主要分为两类，一类是专职企业法律顾问，一类是律师或者法律工作者兼职企业法律顾问。专职法律顾问，普遍存在于大中型企业，大中型企业基于法务工作的实际需求，又有雄厚的人力物力作保障，一般情况下，都有自己独立的法务部门来处理日常法律事务，但在涉及企业重大事项或者重要经济活动时，往往也需要聘请律师协助处理；小企业则比较灵活，底子薄，纠纷少，一般不独立设立法律顾问部门，往往是有事咨询律师，有一定经济条件的小企业，则选择律师或者法律工作者兼做本企业的法律顾问，此种情况的法律顾问，因为费用较低，往往也只是以日常法律咨询和该企业的诉讼业务为主，对于该企业的经营管理业务，平时也不甚涉足。 本人主要探讨和阐述律师在兼职企业法律顾问中的地位和作用，对于专职法律顾问地位和作用问题，暂不予深入研究。 律师兼任企业法律顾问，其地位问题值得关注，具体主要表现在以下三个方面： 一、律师是独立于企业的法律意见或建议的提供者。律师兼职企业法律顾问，是接受其所在律师事务所的指派，依法为企业担任法律顾问。从事实和法律的角度为企业提供法律方面的服务，对于企业的不法行为或不合理的要求，律师有提出法律建议甚至拒绝服务的权利。 二、律师是独立于企业的法律事务代言人。无论是诉讼业务还是非诉讼业务，在很多情况下需要律师代为参与，律师的身份就是企业委托的代理人，参与普通商务谈判，甚至参与企业重大事务的协调处理，并从法律的视角出发，依法维护该企业的合法利益。 三、律师是独立于企业的法人行为的指导者。企业的对内对外活动，应当符合法律规定，尽量避免与现行的法律法规发生冲突，但是在具体运作方面，企业需要依赖律师的专业知识，进行具体的业务指导。企业行为有了律师的参与，特别是在重大项目上的律师参与，为本企业稳健发展提供法律依据，可有效降低经营决策的危机和风险。 律师兼任企业法律顾问，其作用体现在多个方面，主要表现为： 一、提供常规法律咨询。为企业提供常规法律咨询是律师担任企业法律顾问最基本的业务，事无巨细，小至劳动争议，大致项目决策、企业改制，企业经理人均可向律师征求法律意见，能够即时解答的，律师可即时答复，对于复杂的法律问题，律师应在认真研究、深入分析后及时为企业排忧解难。 二、代理诉讼仲裁业务。诉讼或者仲裁，往往是企业从事经营活动中难以避免的环节。律师的职责，就是站在企业的立场，运用法律手段，依法为企业争取最为有利的裁判结果。 三、参与企业重大决策。企业改制，公司合并与分立，对外投资，项目融资、公司上市等重大活动，往往利益攸关，是涉及企业发展的重大战略问题，必须有律师协助处理，关键时刻，更需要律师出具法律意见书提供法律支持，律师作用的重要性不言而喻。 三、参与企业经营管理。律师参与企业经营管理，是律师担任企业法律顾问颇为重要的一个环节，想要律师提供更为优质的法律服务，企业应当积极邀请律师介入企业事务，作为企业的法律顾问，律师也应当积极加强这方面的引导，企业的内部管理、业务管理、合同管理、经营管理等，一旦律师参与进来，无疑有助于规范企业行为，即使发生意外，也能做到有的放矢。 四、预防减少企业风险。企业对于各类风险的存在不是不重视，而是不知道怎么重视，如何去预防，怎样来防范，在实践当中，很少有企业采取事前防范措施，往往是在潜在的风险酿成现实的灾难之后，才匆匆忙忙寻求律师处理，这种情况下，既给律师的工作增加了不必要的难度，也给企业带来了不必要的经济损失，可谓得不偿失。 律师担任企业法律顾问，在现阶段还有一定的距离，究其原因，一是绝大多数企业的重视程度不够，律师的付出与企业所给的报酬不成比例，导致很少有律师有条件在更深层次为企业深入服务；二是整个律师界目前也只徘徊在传统的法律顾问业务上，对于开展深层次的企业法律顾问业务信心不足，对于多数律师而言，要做到既懂法律，又通企业经营管理，毕竟不是一件容易做到的事情。",随着社会商业活动的日益繁荣及现代企业制度的逐步确立，法律顾问在企业中的地位和作用也越来越重要,2009年11月06日,帐号已禁用,"律师 企业法律顾问",2123
296,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,296,"2018-05-02 00:12:15",律师之庭审技巧,"庭审是当事人评判律师工作成果的重要标准，也是律师展现个人魅力的舞台。如果将诉讼比作考试的过程，庭前的准备工作就是考试前的学习和复习，庭审就是律师向自己的当事人交的答卷，判决就是法官打的分数。庭审技巧是律师在参与法院开庭审理案件过程中，为提高庭审质量而采取的具有共性和可操作性的技能。庭审技巧最直接的作用是提高开庭质量，让法官更容易接受律师提出的观点，让当事人更加认可律师的工作能力，同时，律师在这一过程中也实现了自我的价值。因此律师在法庭审理中应当注意适当运用一些技巧，提高庭审的质量。 一、庭审技巧的基础 庭审技巧当然要建立在对案件的透彻分析和充分论证之上，如果只强调技巧而忽视对案件本身的调查、分析、研究，那么所谓的技巧只会是无源之水和无本之木。因此，在庭审之前，至少在这几个方面已做了充分的工作： 1、 就案件事实和纠纷形成过程已充分询问过当事人，特别是庭审中法官有可能向已方询问的事实。 2、 就案件已做了充分的调查取证，对双方所提交证据的内容、证明力和证据间的关系有了充分的认识。 3、 对方有可能对证据提出的异议，反驳观点和法律法规及司法解释的依据。 4、 受诉法院或受诉法院的上一级法院审理类似案件的判例。 5、 已方所依据的法律原理、法律法规及司法解释及学理解释。 6、 法官有可能提出的问题和对案件产生的意见。 二、 庭审技巧至少表现在以下方面： 1、 质证 对证据的质证是庭审中最关键的一个环节。在一般的案件中，法官在质证结束后基本上就会产生倾向性的意见，所以质证不仅是双方展示证据的过程，还是感知法官审理思路的过程。 法官看待证据，有点象在做拼图游戏，一份份证据就象一块块零碎的图版，法官将这些图版衔接起来，就出现了一幅完整的图画，也就还原出了案件的事实。质证就是拼图的过程。 质证是围绕双方提供证据的三性(真实性、关联性、合法性)来展开的，双方对证据的争议往往会集中在证据的关联性上面。在陈述证据的关联性时，律师很容易将其与已方的主要观点联系起来，但是，有的法官将质证理解为是对证据本身的意见而不应涉及最终的观点，所以有时会打断律师的发言，要求在辩论阶段再陈述。 对此，笔者认为质证与辩论不能截然分开，因为证据要证明的是存在什么样的客观事实和这些客观事实在整个案件事实中处于什么地位的问题，这都需要在质证时就提出来，以便法官将证据与证明对象加以联系，所以律师此时就应当将主要观点溶入质证过程，但考虑到法官审理案件的习惯，这种“溶入”应当言简意赅，点到即止，提出观点稍加论证则可，不应过多展开，详细的论证可放到辩论阶段进行。 2、 发问和回答问题 庭审中会涉及到向对方发问和回答法官和对方的发问。在向对方发问时，对方很可能为逃避问题而回答“这个问题与本案无关”，如果律师认为问题是重要的，应当提醒法官所问问题的重要性，由法官来向对方发问，这时对方就必须明确回答了。 法官的发问，代表了法官对案件的审理思路。法官询问的事实可能是记载在判决书中的事实。因此，仔细研究法官的发问，很可能就会感受到法官对案件的倾向性意见。这将会成为辩论和写作代理意见时的工作重点。故而，在回答法官问题时要特别谨慎，如果暂时还拿不定主意的话，不妨说还不清楚，待了解之后再回答。 3、 语言 法庭上所用的语言，当然应当使用规范的专业术语，但如果当事人参加庭审或旁听，则不宜使用太多，而应照顾到当事人的要求，尽量通俗易懂。比如，提到对方时用不着每次都要称“被告”或“被上诉人”，引用法律法规时也用不着将法律法规的全称和是第几条第几款都说出来，更用不着将所引用的条文全读一遍(这些都可以在书面的代理意见中写出来)，而只要说出主要的意思即可。这样做并不是为了迁就当事人，而是因为当事人有权听懂他所聘请的律师在法庭上讲的是什么，如果缺乏当事人的参与，哪怕只是心理上的参与，庭审将是不完整的。 4、声音 节奏和重音：节奏和重音是根据语言的内容和人的情绪自然体现的。有丰富庭审经验的律师，他的声音必定饱满而富有表现力，能自如运用语速的快慢和重音的强弱去感染人和表达观点。如果语速始终如一又缺少重音变化的声音，可能就象和尚在读经文，即使讲得再有道理，也会让人昏昏欲睡。当然，为使书记员便于记录，在陈述事实时最好使用稍慢的语速。 发声：演员训练时，要求站在台上表演，第一排观众听起来不觉得震耳，最后一排观众仍然听得清脆，要求将每一个字“送”到每个观众的耳朵里。语言的艺术都是相通的，律师在庭审中使用的声音也应当清晰地送到审判室内每一个人的耳朵里去而不觉得刺耳，庭审不是表演，但可以向表演借鉴。当然演员受过专门的训练才能达到那种效果，对律师来说，运用一点朗诵发声的方法，可以让声音更有力、更清晰，还能在长时间的开庭之后嗓子不会太累。比如，采用胸腹呼吸法呼吸，胸腹呼吸法是指吸气后两肋扩大，横膈膜下降，小腹微收，呼气时注意气息深、匀、细、长。如果喜欢到卡拉ok唱歌的话，可以有意识地使用这种呼吸方法练声，相信长此以往会对庭审时的音色有所帮助。 5、形体 律师在庭审中可以适度运用形体的语言，比如手势、头部的转动、眼神注视的方向。运用形体的语言，可以对律师表达观点起辅助作用，使之更有感染力和说服力，同时还体现出律师的自信心。笔者认为用眼神和法官、对方、旁听人员进行交流最为重要，比如，可以用眼神向法官和对方表明自己坚定的立场，用眼神影响到对方的自信心，还可以通过观察法官了解法官对自己所述内容的关注程度，从而判断法官的观点。和旁听人员也有必要用眼神交流，这会获得旁听人员的支持，特别是在当事人旁听时，眼神能满足当事人的心理需要。眼神的交流，主要是和法官，其次是和对方，最后才是和旁听人员。 6、 辩论 法庭辩论是系统陈述双方观点的阶段，此时律师应当将证据和事实联系起来，并结合相应的法律进行缜密论证。在这个阶段，由于已对证据进行了质证，所以辩论的重点应当放在证据的证明力、证据间的关联和适用法律上。 法庭辩论是律师最容易出彩也最容易失败的时候，还是当事人最盼望的时候(因为法庭调查对当事人来说可能比较生硬、专业性太强，当事人的观点不能得到充分的表达)，为此，有的律师做了充分的准备，撰写了很详尽的代理意见，等宣判长宣布开始进行辩论后，就拿出来宣读(电视台播出的法治节目里这种情况也很多，盖因电视录相，律师压力增大所致)。 笔者认为，法庭辩论的魅力之一就在于这是在法庭调查之后双方观点真刀真枪的交锋，是“亮剑”的时候，而拿着判决书宣读，相当于按事先设定的套路和对手过招。任何事前准备好了的书面意见都不可能将庭审中随时出现的情况全部包括进去，即使在读完之后再补充，也会影响现场效果。读代理意见还会让法官认为与其现在听还不如庭后再看书面意见，法官对陈述内容的关注程度会降低。另外，任何写好的文字难免会出现较多的书面用语，远不会有即兴的语言来得生动，哪怕即兴的语言不甚流畅。 因此，在辩论阶段宣读代理意见的做法只会使庭审效果大打折扣。但是，开庭前准备一份辩论的提纲是很有必要的。法庭辩论所使用的句式尽量用短句少用长句，还可适度用排比句、反问句、设问句，这会增加语言的感染力。多用归谬法，顺着对方的逻辑，得出错误的结论，这会增加说服力。 另外，辩论时应当说些什么这也是一个问题。证据很有利时，律师说话当然会理直气壮，但是律师不可能只做占上风的案件，有的案件的确处于下风，那该说点什么?有人说：法律对你有利说法律，事实对你有利说事实，如果都不利，那就说感情吧。 这话虽然有一定的道理，但也不尽然。因为有利和不利是相对的，除了极个别案件，绝大多数案件中任何一方都存在有利和不利的地方，律师在下风案件中首先要说服自己，这种说服不光是心理暗示，更是基于对证据、对法条法理的不断研究探寻，得出真理在手的结论。 律师唯有说服了自己，相信自己是真理在手的，才能在庭审良好发挥。如果在心理上已经认同对方的观点，就难免会理不直气不壮了。但是，这里面仍然有一个“度”的问题，这种“真理在手”的状态不是强词夺理，更不是颠倒黑白，而是基于法律和法律事实本身的弹性和不确定性，是解释方法的不同。法官最怕遇到口若悬河、言之无物、强词夺理的律师，这不仅对案件的审理无益，延长庭审时间，更重要的是，法官会担心律师不告诉当事人不利的情势，反而提升当事人的预期，增加调解的难度。 7、 写作代理意见 开庭结束之后，律师撰写一份代理词提交给法官，全面系统地阐述自己的意见，这也是强化庭审效果的做法。但是，并非每一个法官都会将双方提交的代理意见仔仔细细地看上一遍，这有可能是由于法官的工作比较繁忙没有时间，也有可能是因为法官认为自己对案件已有了明确的意见而不用受到影响，因此，法官对律师提交的代理意见可能只会浏览一遍。律师要想在法官有限的阅读时间对其施加影响，首先代理意见不应写得冗长，除非案件特别重大复杂，一般案件的代理意见建议不要超过五页A4纸。而且，由于不能肯定法官会仔细阅看代理意见里面的每一句话，所以最好借鉴倒金字塔的结构。 所谓“倒金字塔”的结构是指写作新闻里的消息时，将最重要的五个“W”(WHO，WHAT，WHY，WHERE，WHEN)和一个“H”(HOW)写在第一句里，先将重要的事实告诉读者，然后再写次重要的一段，以此类推，这种结构能让读者在第一时间里了解新闻的基本事实，然后再根据兴趣决定是否看下去。借鉴到代理词的写作上，律师应当将最重要的观点放在大标题里，大标题下面的小标题是次重要的观点，观点在前，论证在后。先写最重要最有力的理由，再写次重要次有力的理由。而且，考虑到一般人阅读的习惯，最好将这些重要的观点以黑体字或下划线标注出来，引起法官重视。如果代理意见里引用的法律条文较多，最好不要在代理意见正文中引用，因为这会影响到阅读的速度，让法官觉得冗长，建议在代理意见的尾部统一引用，法官认为有必要的话可以自己查找。 8、当事人 当事人委托律师之后，往往被认为处于被动的地位，律师对案件所做的努力，所写的文件可能并不完全被当事人所理解，因为当事人缺乏专业知识，他无法用专业的眼光去评判律师的办案思路和专业水平，而律师的工作成果最重要的一个评判标准却是当事人的评价。当然案件结果很重要，但也有不少当事人在胜诉后却对律师并不满意，因为当事人对律师的评价除了案件的结果外还有一些非法律的因素，包括一些细节，比如，律师写的法律文书是否有错别字，律师是否主动与当事人联系报告案件进展，还包括律师在庭审中的表现。 当事人对律师庭审表现的评判是朴素的和直观的，他可能更看重的是律师说话的时候声音是否响亮，眼神是否坚定，是否有志在必得、胸有成竹的气势，是否能将观点用通俗的话说明白，尽管也许这些并不会对案件产生实质性的影响。因此，如果当事人在旁听或者参与庭审的话，律师一定要高度兴奋，并在庭审中注意满足当事人的心理需求。",律师庭审技巧：质证；发问或回答问题；语言；形体；语气；辩论。,2009年10月28日,(律师)孙伟,"律师 庭审技巧",2272
297,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,297,"2018-05-02 00:12:25",从实习律师的困境看律师共同体的构建,"看完一些美国的法律电影，在赞叹那些顶级大律师的水平如此之高时，心中也免不了有些伤感，因为相比之下中国的律师纵然有水平，也不能得到充分的发挥。在美国法庭上，以刑事案件为例，律师与检察官处于相对平等的地位，不用担心自己行使法律规定的辩护权而遭受到包括职业报复的不利后果。但一个不容置疑的现实是，中国律师的权利不能得到保障，而这种保障的缺失恰恰来自本该是法律职业共同体的国家司法机关。中国律师的执业环境的确很糟糕，律师职业没有得到应有的地位。除了中国特色的政治大环境与外部共同体的国家司法机关官员的不利因素外，律师行业内部因素也难辞其咎。 大部分律师事务所是不给实习律师发工资的，他们所谓的收入主要是指导老师（相对资深律师）或者按月或者按提成之类给的，当然是很少的了。因为没有强制性的规定，这或许可称为是属于指导老师“自由裁量”之范围，一切都是随意的。而这就造成了一个局面，即年轻的实习律师生活无法得到保障。“仓禀实而知礼节，衣食足则知荣辱。”仅以一些服务行业的学徒来说，他们学艺中的衣食住行几乎全部被师傅包了，而且还有工资。师傅当然知道徒弟会从事相同的行业、有可能“抢饭碗”，但是徒弟在这过程中也一定能给师傅带来收益（有的约定服务期）。律师职业也具有上述特点，可事实情况是实习律师的相对待遇不容乐观。 从一些资深律师口中说出的话往往是年轻人应该不计报酬、任劳任怨（2009年律师岗前培训时有一位讲课律师对此提出批评说这话是指导律师绝不应该说的），换言之就是根本不要谈条件提要求。当然他们知道，并且也会说实习律师生活不容易，自己开始做的时候也是这样子，所谓的指导老师有的根本不负责任，他们也会说等自己带学生后绝对不会这样做。摸爬滚打这么多年后，当自己终于做的比较出色之后，当年的话也就早已抛到了九宵云外，正如陈胜在起义小有成就之后便忘记了“苟富贵，无相忘”的诺言。 姑且称这些业绩不错的律师为既得利益者吧，事实上他们也确实是。他们有自己相对稳定的客户群，当然不希望有新人染指；他们的“绝招”也不会向外透漏。如果老律师总是怀有提防的心理，那么伴随着整个实习及合作过程的只能是怀疑与不信任。教学相长，在这样的环境下年轻律师的激情、精力及相对前沿的法律视角与接受新事物的敏捷能力无法正常发挥，而老律师或许也会由于过于封闭在既定思维与交际的范围之内以致阻碍了进一步拓展业务与提高水平的能力。年轻律师绝对应该尊重年长律师，但年长律师也没有任何理由排斥年轻律师，一代新人终究会代替一代旧人的。师者，传道、授业、解惑也。为人师者，当以青出于蓝为荣。老师可能记不起曾经培养的学生，但学生会记住曾经培养过自己的任何一位老师，这对律师行业也是适用的。即便是顶尖律师，他（她）也只能在一个个的个案中展现自己的能力，而他所能代理的案件是有限的；如果能看到自己培养的一个个学生（即所指导的律师）取得成功甚至在律师界崭露头角，这应该更令他（她）兴奋吧。其实，问题的关键就两个字：利益。在国际关系上没有永远的朋友，也没有永远的敌人，只有永远的利益。在律师之间的合作上也是如此。基于双方力量的不对等产生的发言权效力的高低甚至有无必然导致在利益分配上的相对及至绝对不公，在缺乏硬性约束的情况下由此引发的一定会是合作不愉快甚至合作不能，而这种状态的持续所带来的后果虽然未必是双方的损失，但至少是较弱方情势的更加恶化。 律师事务所对实习律师应该也必须有所管理、要求与考核，但出发点与目的应该是使其能在短尽可能短的时间内迅速成长直至独挡一面。仅以打扫卫生为例，且不说这是律师事务所因为要为律师提供最起码的服务而雇佣的内勤人员的义务，单就此作为考核的一项必需指标而言就是不合理的。如果实习律师必须时刻想着还有多少次卫生任务没有完成，那么他（她）当然会去劳动，但这却并非是完全自愿的。律师事务所真正要做的是以友好的氛围与文化（可能言重了）去熏陶与感染每一个成员，这种情况下自然会“以所为家”，积极主动的关心本所的事情，为所里做点力所能及的事情就是应有之意了。或许应该以做了并且做好了指导老师的相关业务上的任务（前提是指导老师有且愿意并积极指导帮助完成）作为基本的考核标准为佳。另外一个问题是律师事务所由于担心把实习律师培养成功了之后出现律师跳槽而不去积极为他们的成长提供条件。人，正是因为在历史的发展中逐步摆脱了奴隶主的枷锁、土地的束缚与单位的依赖而取得了人身的独立与行动的自由。许多人从事律师这一职业也有部分原因是相对于其他职业包括法律职业来说更能自由的支配自己，作为律师执业平台的律师事务所更不应该以人员的流动性作为消极提供服务的理由。试想一下，真正能够为实习律师着想的律师事务所又何必有此担心呢？这样的律师事务所不正是这些人所想去的吗？ 每一个中国律师都是中华全国律师协会与所在地市的律师协会会员，而律师协会又为律师做了什么呢？如果说律师协会是司法行政机关的附属太过牵强的话，那么它绝对还远远没有达到自治的程度。在一般律师的印象中，律协除了收会费（而且明显过高）之外不能为律师提供什么服务。并且律协成员的产生过程本身就是不民主的，多是一些律师事务所的合伙人。律师职业的发展程度与自治程度是密切相关的，作为自身的自治组织都不为会员利益着想、不为整个行业发展考虑的话，也难怪在社会上得不到应有的地位了。 在大范围的法律职业共同体无法构建的情况下，作为组成部分之一的律师共同体的构建就尤为重要，也是在外部力量的打压下保持生存与发展的关键，而这当然需要每一个律师成员的努力。但从上面所做的律师与律师、律师事务所及律师协会的分析来看，现状非常不乐观。为了使律师共同体的堡垒不被“攻破”，三方面关系的加强与协调可能会在短期内有一定成效。不谋全局者，不足以谋一域，律师共同体意识的培养与践行无疑是治本之策。",看完一些美国的法律电影，在赞叹那些顶级大律师的水平如此之高时，心中也免不了有些伤感，因为相比之下中国的律师纵然有水平，也不能得到充分的发挥。在美国法庭上，以刑事案件为例，律师与检察官处于相对平等的地位，不用担心自己行使法律规定的辩护权而遭受到包括职业报复的不利后果。但一个不容置疑的现实是，中国律师的权利不能得到保障，而这种保障的缺失恰恰来自本该是法律职业共同体的国家司法机关。中国律师的执业环境的确很糟糕，律师职业没有得到应有的地位。除了中国特色的政治大环境与外部共同体的国家司法机关官员的不利...,2009年10月21日,(律师)魏永坤,律师,2713
298,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,298,"2018-05-02 00:12:35",立案是我最头痛的事,"北京市众意达律师事务所吕西锋 去年的这个时候，为一个案件，往返于北京市内、大兴法院和黄村法庭四趟才立上案。 今年的这个时候，因为一个不大的合同纠纷案件，让实习律师陪当事人到大兴人民法院去立案，没有立上，工作人员告诉她要到红星法庭立案，而星法庭只在周一和周三立案。于是在一个周一的上午，她又陪当事人去了红星法庭，排了半天的队终于将材料递给立案的工作人员了，但他连诉状还没有看完就说被告住所地在朝阳，不能在他那儿立案。可是这份合同的履行地就在该法庭的辖区，法院怎么能剥夺原告的选择权呢！ 因为当事人已经不满，加上不想再让实习律师为难，今天早上我亲自陪当事人到了红星法庭。十点多钟的时候，终于排到我们了。这次但是看完材料了，工作人员还是说他们那儿无管辖权，让到朝阳法院立案，经过出示事先准备好的法条和一番理论，他们终于不在管辖权上做文章了。可是，当他看到诉状上第二被告的基本情况时，却说没有被告的身份证复印件，不能受理。我说哪部法律规定立案的时候需要提交被告的身份证复印件了，两名工作人员大为不悦，说没有法律规定，是院里边的规定。我要看规定，但他们不让看。本想再争吵和理论一番，可又一想，一个小小的工作人员也作不了主，他们也是生存呀！为了这份工作，为了受到表扬或者不受批评，当内部规定和法律规定相冲突的时候，这些大部分出身于法律专业的工作人员也只能置法律的规定于不顾了，看来有时规定是比法大的呀！想到这儿就忍住了。然后我问他们将第二被告划掉怎么样？但不知是由于刚才的不敬惹怒了他们，亦或又是院里的规定，这个要求也被否定掉了，他们的要求是必须重新打印。就在走的时候，两个人争着往里挤，一个说我来了三次了，那个说，你看看这上面的日期，我都一个多月了。 不知道我们再来的时候他们还有什么借口。 凭良心讲，从事律师工作十年了，还真没为案件的实体问题头痛过，但却不时为诉讼案件的立案而头痛，在许多情况下，立案花费的的时间比开庭花费的时间还多。 作为律师，在繁忙的工作中学习和更新的只能是法律方面知识，而不可能把所有法院甚至法庭的这些不成文的规定了然于心，且这些规定是会经常变化的。全国有这么多法院，而律师的执业又是不受地域限制的，所以也不可能把全国各个法院的不同规定都了然于心。况且，法律也没有授权每个法院制定不同的立案标准。 但实际上，每个地方的每个法院的要求各不相同，有的甚至相反。都是北京的法院吧，按理说立案的标准应该比较统一吧，但实际并不是这样。就在北京区域内，同一类型的案件（仅仅当事人名称或姓名同），这个法院要求你必须分开立，而到了另一个法院他又要求你立在一起。因此，就是你有二十年的经验也不保证你能顺利立上案。 当一个律师接受当事人的委托后，按照法律的规定准备好材料却三番五次立不上案件时，当事人要么对律师的法律水平产生怀疑，要么对法律的公平性产生怀疑。加之有的法官借机调拨律师和当事人之间的关系，特别在律师准备的材料不符合其要求时，“什么律师？”“这水平”之类的话也往往会随口而出。此时的律师，一定会引经据典地向当事人讲明法律是如何规定的，而不可能为了维护司法的权威而故意说自己学艺不精，法院的规定是合法的，我不知道。当当事人知道法院内部的成文或不成文规定可以限制甚至剥夺当事人权利的时候，他对司法的公平性一定会产生怀疑的。 在象立案这类程序问题上，当他们内部的一些规定明明是不符合法律规定的时候，你不说吧，自己或者当事人人的权利受到侵害或者被剥夺了，但是你说吧，没有几个法官听得进去的，多数情况下是进一步的刁难。从事的是这个职业，总不能天天吵架，天天去找院长庭长吧！ 唉，立案真让我头疼！",作为律师，在繁忙的工作中学习和更新的只能是法律方面知识，而不可能把所有法院甚至法庭的这些不成文的规定了然于心，且这些规定是会经常变化的。全国有这么多法院，而律师的执业又是不受地域限制的，所以也不可能把全国各个法院的不同规定都了然于心。况且，法律也没有授权每个法院制定不同的立案标准......,2009年10月13日,(律师)吕西锋,立案,2423
299,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,299,"2018-05-02 00:12:44",律师文化试论,"律师文化试论 ■ 马春晟 白龙 律师，作为一支相对独立的力量，与国家和其他社会力量一起，肩负着推进社会主义民主与法治、促进社会经济和谐稳定发展的历史使命，承担着使人的各项权利得以充分尊重、使社会正义得以伸张的重任。面对我国加入世贸组织，法律服务市场即将开放，而我们的律师行业起步较晚，竞争将越来越激烈的现实，时值我国法治进程的不断深入，中国的律师，将以怎样的理念、品位、素志与精神风貌去接受这一新的机遇与挑战，去实践律师的社会价值，发挥自己的作用。这是一个令人关注的话题。其中，“律师文化”的建设无疑对这一话题有着实际的意义。 众所周知，文化的力量就在于它能够造就一种使人就范的氛围，并以此规范一个人的价值取向、行为方式和生活理念等。因此，人们之所以注重律师文化的建设，并将培育良好的律师文化视为引领律师素质全面提高的成功之路，将其视为律师事业发展壮大的治本至宝，正是因为律师作为管理的软件能发挥物质资源等硬件所起不到的作用和功能。 一、律师文化的含义和内涵 21世纪，人类社会的发展趋势是建立一个文化型社会。一个人、一个民族、一个国家的发展都需要文化的支撑，可以说文化已成为一个提升个人价值，促进民族团结，国家稳定的最主要因素。一个社会职业群体的发展，同样也需要文化的支撑，文化就是这个群体的生命。中国律师作为一个社会职业群体，在经历了恢复律师制度二十几年来的探索与实践后，已经成为中国社会的一支重要力量。而属于这个群体的律师文化，随着这二十几年的积淀与过滤、扬弃与升华，虽然已经开始被重视。但在我国律师文化作为一种新事物、新现象，还处于萌芽状态，起步阶段，还缺乏丰富的具体的感性材料，需要不断的借鉴、探索、研究。结合律师文化自身的特点，我们可以大致给律师文化下这样一个定义：律师文化是一种社会意识形态，是从属于社会文化的行业文化，是律师及律师事务所在社会主义政治经济制度下，在法律服务实践中形成的，为广大律师认可并共同遵守的价值理念和行为规范的总称。应由律师的理念、休养、人文精神、服务宗旨、职业道德、形象、管理制度、工作环境等一些列因素构成。从某种意义上讲，律师文化不仅是涉及律师整体素养能力的提高，关系到民主法制环境建设的重要因素，也是涉及到一个律师事务所能否高效发展、是否具有竞争力与生命力的重要因素。成熟的律师文化对于一个律师事务所意味着一笔集合了集体智慧的无形资产，是若干个体文化风格与观念有机融合后在质的层面上的飞跃，其内涵丰富，外延广泛。对于当代的每个律师而言，其自己身上积极的、好的因素实质上通过律师文化已被整合成集体的人文思想，并且又反作用反规范于每个律师个体，最终，律师文化成为全体律师事业发展的思想根基和巨大推动力，成为其行为规范的导航系统，成为律师团队的事业核心与精神支柱，成为对律师个体行为进行评判的价值标准，并不断推进律师事务所的发展、壮大和民主法制的进步。 由于律师文化具有一般文化的共性，又具有自身的特性，律师文化的内涵集中体现在律师的精神和行为两个方面。而律师精神文化是律师群体要解决律师以什么样的理念、指导思想和价值观进行法律实践问题，是律所文化的核心。主要通过律师价值理念表现出来，包括律师的价值观、精神、理想、服务宗旨、职业道德等；律师行为文化则解决律师怎样进行法律实践问题，是律师文化的外显。主要通过律师的行为规范表现出来，包括律师执业行为约束、律师制度制定与实施、律师机构管理等。律师文化的内涵集中反映了“知行合一”的理念，体现了律师文化的特殊属性。 二、律师文化的特点 任何文化都是一定社会政治经济的产物并为其服务，律师文化也不例外。律师文化产生于社会主义民主政治和经济基础之上，是在法律服务实践中形成的，从其共性和根本意义上说，其本质特征必然是社会注意法律文化的组成部分。律师文化作为一名社会主义法律工作者，也决定了律师必须树立忠于法律，维护法律正确实施，维护社会公平与正义的价值观和做到在法律实践严格遵守职业道德和行业规范，律师行业的宗旨也体现了社会主义文化的本质要求。因此，律师文化必然是社会主义的意识形态，并为社会主义民主法治服务，为经济社会发展服务，并具有与一般文化不同的特点。 （一）行业性与社会性、律师文化作为律师行业文化，必然体现律师行业所特有的价值理念、行为规范，带有鲜明的行业文化特性。但律师文化处于一般社会文化之中，一般文化的意识形态，并为社会主义民主法制服务，为经济社会发展服务。并具有与一般文化不同的特点。 （二）民族性与世界性。不同的民族具有不同的文化。中华民族文化中特定的民族心理、道德风尚、伦理意识和价值观念，必然对律师文化的形成和发展产生深远的影响。随着世界经济一体化的到来，法律服务已经国际化，律师文化也自然要吸收借鉴世界律师文化的精华，并成为世界律师文化的组成部分。 （三）稳定性与创新性。律师文化是律师在长期实践中形成的，一经确定即具有较强的持续力，在较长时间内对律师的活动具有指导、制约作用。但随着律师业的发展与法制改革进程的不断深入，也必然引起律师文化的变迁和变革，这就要求律师文化必须与时俱进，不断丰富、反展、充实新理论、新内涵、新观念、新思维，通过不断创新使律师文化充满生机与活力。使其符合先进文化的要求，体现时代特征。 （四）系统性与整体性。律师文化包括精神文化、行为文化的内涵和广泛的外延，是由各种不同因素组成的一个文化体系，具有内在的系统性。同时律师文化各要素之间又是个不可分割的有机整体，共同构成了律师文化，共同对律师职业群体产生综合作用，具有整体性。 （五）人本性与人文性。律师是律师文化的主体，律师文化强调以人文本，律师文化最重要、最直接的功能就是对律师个人的价值理念和行为规范的引导控制，而且注重体现人文管理，注重理性引导，充分体现了对人的尊重。 （六）独立性与开放性。律师文化具有相对独立性，不同地域、不同环境、不同文化底蕴下的律师文化呈现出各自特色。但随着国际间、地域间律师的交流合作，不同国家、不同地区的律师文化也呈现出互相交流，学习、互相借鉴的发展趋势，这种不同内容和形式的文化开放，将有利于实现不同律师文化的优势互补，达到双赢。 （七）自觉性与驱动性。律师文化以激发律师自觉性为特定目的，注重文化的“认同”。同时又以激发律师内心驱动力为特定手段，使律师文化这种高度理性化的文化一旦被律师认可和接受后，便会在心理机制上产生巨大的能动意识，并转化为自我约束、自我发展的行动。 （八）理论性与实践性。律师文化属意识形态范畴，涉及哲学、社会学、管理学、行为学、伦理学、心理学等诸多学科，有很强的理论性。但理论从来就是为实践服务的，实在实践中接受检验的，律师文化又具有极强的操作性，其目的就是指导律师实践。 三、律师文化的功能和作用 （一）导向功能。律师文化反映了律师的价值理念和追求目标，可以引导律师主体的法律服务行为，使律师为共同理想、个人理想和实现自己所肩负的神圣使命而努力奋斗。主要表现在对律师心理、价值观、思想、行为的导向作用。 （二）凝聚功能。律师文化通过影响律师的习惯、思维方式、处事原则和法律意识，使律师产生归属感、认同感，围绕共同理想和肩负的职责，形成群体意识和合作团队，提升律师事务所和律师个人的形象，促进共同发展。 （三）激励作用。律师文化提倡的现金理念是文明与进步的标志，可以极大的激发律师的职业荣誉感、社会责任感和历史使命感，使律师为理想信念、法律服务宗旨和法制进步而不懈努力。 （四）规范功能。律师文化规定了律师的行业准则。其中制度文化、组织文化、管理文化、行为文化中表达的理念都对律师产生心理约束，进而产生对行为的自我控制、规范和约束，进而对律师起到规范作用。 （五）协调功能。律师文化倡导的价值观必然符合社会文化的发展要求，这就使得律师能够协调好与社会的各种关系，履行所承担的社会责任和义务。同时律师文化作为一种维系律师内部关系的“协调器”，也使得律师之间建立良好的人际关系，从而实现律师与律师之间、律师与社会之间的和谐，实现律师资源的最大整合。 （六）融合功能。律师文化所形成的环境氛围和自我调解机制，可以把来自不同文化背景、具有不同人格特征和行为习惯的律师有机地融合一起，使之能相互合作、共同奋斗。 （七）教化功能。律师文化对律师具有极大的教育作用，其先进理念和行业规范的推行，可以极大的提高律师队伍的整体素质和职业机构的管理水平，特别是硬性管理解决不了的问题，都可以通过律师文化建设来实现，从而有利于整个律师业的发展，壮大和完善。 （八）辅助功能、律师文化具有扩散性，律师可以通过良好的职业道德和优质的法律服务向社会传播律师文化的先进理念，并辐射到律师业以外的领域，对整个谁风尚都产生一定的良性影响。从而提升律师的素质和形象。 （九）服务功能。律师文化虽属意识形态范畴，但具有实践性，其价值理念和行为规范都是为律师所接受并影响作用于法律服务实践的，律师文化的根本属性和宗旨是服务于律师事业。 四、律师文化的建设 我们应当看到，律师文化不只是一个抽象的理念上的东西，实质上其所涵盖的东西非常丰富，正基于此点，律师文化的建设是可以操作和预期的。因此，对于我国目前的律师文化建设和现状，应当将其当作一项系统工程来作，并且要重点针对我国律师文化的薄弱环节进行建设，以期达到完善、和谐。 首先，我国律师文化的建设，与市场经济价值取向及民主政治制度有着内在的关联性。 由于历史和法制环境的局限，我们的律师常受制于个人前途的局限，缺少明确的政治抱负，当面对错综复杂的社会矛盾和林益的冲突时，律师往往缺少政治觉悟。当然，这与我国法律传统有一定的关系，律师在中国人的习惯定势中，只是被归于为个人或企业提供法律服务的人，人们习惯于将律师与经济而不是政治联系在一起 ，但当前国家大力推进依法治国方略的事实，我国的政治体制改革稳步推进，国家注重社会主义先进文化的发展与繁荣，特别是随着我国市场经济体制的建立，极大的推动了生产力的发展，这就要求律师行业在适应这种改革的同时，本身不仅随之迅速进步，还要积极参与发展。尤其在入世后，全球经济一体化的理念被迅速截获搜，在我国即将逐步开饭法律服务市场之际，律师必须很快地调整自己，迅速找准位置，提高自己的专业技能、服务水平、政治素质和思想观念，在WPO的机遇与挑战面前确立与提高律师地文化现象。而不能仅停留在某些个人的较之取向上、商业利益过重的私心上。并且，律师应当有所作为，在民主与法制建设中，树立信心，积极关注立法，参与立法，以自己的高水准的法律服务推动实践完善社会制度，使之成为一种主张公平与争议、促进社会进步与发展的力量。数量起维护公平，正义、维护人民群众合法权益的良好形象。 其次，我国律师文化的建设，应当是民族特色与国际接轨的结合。 中国几千年文化的发展、传播，已经深深的扎根于广大人民的心中，因此在我国建设律师文化决不能截然割裂开文化的背景与文化的主体、客体和内容的关系。中国的律师文化在反映出律师文化的特色的同时，还必须反映出中国律师文化的宗旨、服务对象、反映出律师文化的中国底蕴与特色，采取更多更易于被中国人所接受的、符合中国人传统心理特点与习惯定势的服务方式。 但同时，勿庸置疑的是，加入WTO后对律师业务发展的国际化、自由化、专业化都提出了新的要求，中国法制现代化的体制改革，都进一步需要中国律师的人文素质个观念不能只停留在纯粹中国式的与传统的理念上，必须与之相适应。因此律师事务所要尽快适应市场竞争的要求，从原始的、小生产的模式中解放出来，引进现代化的经营理念、管理制度、营销手段，实现事务所结构、管理模式、服务方式、业务领域等的根本性转变，走现代型、专业化、协作化的发展之路。律师文化的建设也必须与国际律师主流文化接轨。 再次，我国律师文化的建设，必须符合一般文化建设的规律，由表及里，由浅入深地进行。 与其他行业文化一样，律师文化从层次上来说，由业务文化和业余文化等所组成的表层文化、管理文化和制度文化等组成的中介文化、精神文化和道德文化所组成的内层文化构成。应当说，这三者的关系是辨证统一的，其中，通过管理文化的中介作用，将律师文化的基础表层与律师文化的核心精神文化有机结合起来，形成一种具有规范作用的“文化定势”，一种具有感染力的“文化氛围”，一种具有潜移默化作用的“文化品味”，来影响律师们的思想和行为，提高他们的整体素质。从而，在律师事务所的制度建设中，以诸如诚信法律服务价值观等道德规范、价值观念、服务宗旨来塑造可信的律师品牌形象、引导提升律师业务水准、有目的有意识地提高律师素质能力，并且，从另一方面，通过律师事务所规范管理，以更专业的能力去实践专业的理念，更全面的素质去实现为社会服务的目标。 最后，我国律师文化的建设必须落实以人为本的思想。 律师是律师文化中的主体。律师文化必然依附于律师这一特定职业。律师文化涵盖着律师的个人气质、人格力量、精神面貌、职业道德和执业水平等方面；律师文化的核心内容便是塑造律师诸如诚信理念、人文思想；而律师文化的实质或终极目标既是培育一支为社会发展起积极作用的高素质的律师队伍；律师职业本身相对其他职业来说，也显得更具自由度、更强调个性特征。由上可知，律师文化建设中的一个很重要的内容，便是人本主义思想的落实，将律师视为与律师事务所相并列的独立主体，尊重其自身价值观念、反展目标，争取实现律师与律师事务所整体目标的一支，在为律师个体创造广阔的反展空间的同时，也同时实现了律师事务所的发展，最终达到双赢。事实上，正是由于律师文化的参与，才使得制度管理的以与原本对立的人本主义有机结合，形成一种柔性更具效率的管理模式，及时律师个人的特长与自我意识得到充分的张扬，又保证了这种张扬不具有破坏性，被律师自觉地接受并规范在一个被律师制度规范的合适的限度内。 当我们完成了律师文化建设之后，我们就有理由相信，律师文化所倡导和凝聚下的共同理念、共同目标、共同事业，将会在实践中发挥出独特的魅力：从社会角度而言，它会理性地融入并推动社会主流思想所倡导的法律文化的发展，并通过它所知道的时间活动为社会积极服务；葱绿杀事务所的角度而言，它具有自身特色的隐于内彰于外的价值观念将成为该单位品牌形象与竞争力的象征；从律师个体的角度而言，他将从中寻找到个人理想抱负与经济效益最佳的契合点，获得个人价值实现的导航系统。但我们更应该清醒的认识到律师文化建设的道路任重而道远，我们每一位律师都应当肩负起加强对律师文化的研究探索与实践建设的重任，注重律师文化建设，以期尽早建成有中国特色的，同时又能有机地与国际律师主流文化接轨地律师文化。 注释：此篇论文于二00六年十二月荣获宁夏律师文化建设研究论文二等奖",律师，作为一支相对独立的力量，与国家和其他社会力量一起，肩负着推进社会主义民主与法治、促进社会经济和谐稳定发展的历史使命，承担着使人的各项权利得以充分尊重、使社会正义得以伸张的重任。面对我国加入世贸组织，法律服务市场即将开放，而我们的律师行业起步较晚，竞争将越来越激烈的现实，时值我国法治进程的不断深入，中国的律师，将以怎样的理念、品位、素志与精神风貌去接受这一新的机遇与挑战，去实践律师的社会价值，发挥自己的作用。这是一个令人关注的话题。其中，“律师文化”的建设无疑对这一话题有着实际的意义。,2009年10月06日,(律师)马春晟,律师文化,2242
300,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,300,"2018-05-02 00:12:53",中外刑讼中的律师权利保障比较分析,"摘要： 刑事诉讼中律师作用的良好发挥对于案件的审理和当事人权利的保障都起到了积极的作用,但律师本身权利的保障却存在着诸多问题,许多权利受到了司法实践中的限制和歪曲,因此如何保障律师的权利并以此推动我国刑事诉讼程序的科学化、合理化成为一个至关重要的问题。笔者拟主要采用比较法学的方法, 对中外刑事诉讼中的律师若干权利保障进行比较、探讨分析, 以指出我国有关立法的不足及应当改进的地方, 并尝试提出一些立法建议。 关键词：会见通信权；调查取证权；阅卷权；在场权 2004年是新中国首部《宪法》施行五十周年，也首次把“国家尊重和保障人权”写入《宪法》，尽管人们对人权的概念和含义因政治制度、文化观念等有所不同，但是对于公民人身自由、生命、财产等权利的保护却是构成人权的最基本的内容。公民基本权利的保护需要各项政治制度、法律制度、经济制度等予以保障，特别是在刑事诉讼中对犯罪嫌疑人或被告人的权利保护又是极为突出的内容之一。律师制度的建立与完善是保护人权的基本方式之一，律师从事刑事诉讼业务中的权利保护状况将直接影响到公民基本权利的保护，因此也有人认为对刑事辩护律师权利保障充分与否是衡量一个国家人权保护状况与司法公正的一个重要标志。笔者拟主要采用比较法学的方法, 对中外刑事诉讼中的律师若干权利保障进行比较、探讨分析, 以指出我国有关立法的不足及应当改进的地方, 并尝试提出一些立法建议。 一、律师会见通信权的保障 （一）律师会见权的保障 尽管1996 年修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称为刑诉法）第96条对会见权作了明确规定，但在律师办理刑事业务中会见权是最难得到保障的权利之一，在侦查阶段（不论是公安机关的侦查阶段还是检察机关直接受理案件的侦查阶段）如果没有得到侦查机关的批准看守所几乎是不可能批准律师会见的，审查起诉阶段得到会见的批准相对来说多一些，有些看守所甚至不需要律师得到检察机关的批准就可同意律师会见，审判阶段基本上不需要得到法院的批准就可以随时会见犯罪嫌疑人。 那么在侦阶段为什么侦查机关要限制犯罪嫌疑人会见律师呢？ 首先，可能是怕犯罪嫌疑人会见律师后咨询到相应的法律知识，从而对侦查机关的讯问不予配合不利于案件的侦破，因为我国的刑事案件侦破工作很多情况下都依赖于犯罪嫌疑人的供述；其次，可能是怕律师引诱、帮助犯罪嫌疑人作伪证，从而使得案件的侦破工作更加困难。 而限制律师会见又主要表现在以下几个方面：1、限制会见的时间。最为普遍的情况是在侦查机关没有对犯罪嫌疑人完成讯问工作之前，一般都不会批准律师会见，当然只能凭借很多法律上并没有规定的借口或理由来拒绝。尽管依据“六部委”于1998 年1 月19 日联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，对律师会见作了进一步的安排，但司法实践中却并未真正得到贯彻执行。2、限制会见的时间和次数。有的侦查机关在侦查阶段只同意律师会见1 至2次，再加上限制会见的时间通常为半个小时甚至更少，使得犯罪嫌疑人无法有较为充足的时间来咨询律师。)、会见谈话内容的限制。由于在侦查阶段律师会见时多数情况下侦查机关都会派员在场，而且一般都会限制律师了解及解答犯罪嫌疑人问题的内容。 笔者认为，目前应当从法律规定及司法制度等方面加强对律师会见权的保障。 首先，刑诉法第96 条本身对律师在侦查阶段中给犯罪嫌疑人提供法律帮助时的身份并未能予以准确界定，而只是称为“聘请的律师”或“受委托的律师”，造成律师的身份与权利不太明确，这一法律规定应当予以修正。其次，不应该限制律师会见时与犯罪嫌疑人谈话的内容刑诉法第96 条规定：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。”由于未指明“有关案件情况”具体的内容是什么，“六部委”的规定也未能予以明确，所以侦查机关所派人员往往对律师会谈的内容加以限制，例如犯罪嫌疑人咨询律师所涉嫌罪名罪与非罪的界限、构成该犯罪所需要的条件、把所指控的犯罪行为的详细经过告诉律师后让律师帮助判断是否会构成犯罪或者是否能够减轻处罚、告诉律师可以证明自己无罪、罪轻的证据或证人线索等等。这些内容很多被侦查人员明确告知不得就这些问题提问或进行解答，由于律师也惧怕《刑法》第)306条规定的：“辩护人毁灭证据伪造证据、妨害作证罪”降临到自己的头上，所以也不敢坚持进一步要求了解。但依据中华全国律师协会于1997 年11 月6 日试行的《律师办理刑事案件规范》第28条规定：“律师会见犯罪嫌疑人时可以向其了解有关案件的情况，包括以下内容：（一）犯罪嫌疑人的自然情况；（二）是否参与以及怎样参与所涉嫌的案件；（三）如果承认有罪，陈述涉及定罪量型的主要事实和节；（四）如果认为无罪，陈述无罪的辩解；（五）被采取强制措施的法律手续是否完备，程序是否合法；（六）被采取强制措施后的其人身权利及诉讼权利是否受到侵犯；（七）其他需要了解的情况。”应当说可以了解的案件情况的范围是相当广泛的。 根据第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会于 1990 年9 月7 日通过的《关于律师作用的基本原则》第( 条的规定，“遭逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”而 1988年12 月9 日批准的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第18条第4项也规定：“被拘留人或被监禁人与其法律顾问的会见可在执法人员视线范围内但听力范围外进行”。根本就不会让侦查人员知道犯罪嫌疑人与律师谈话的内容，更不会对谈话内容进行限制了，我国目前的司法实践与这些规定存在着明显的差距。我们知道，犯罪嫌疑人与律师之间必须建立起特殊的信任关系，这样他才愿意把整个案件的情况较为完整地告诉律师，只要是侦查机关派员在场，即使侦查人员不限制谈话内容犯罪嫌疑人都不会愿意把案件的整个情况告诉律师，更何况再进行限制呢。特别是随着案件向审查起诉及审判阶段的逐步发展，就有可能会使律师失去调查取证的时间与机会，也就有可能会损害到犯罪嫌疑人的合法权利。 再次，应当强调和采取得力措施来解决侦查阶段律师会见需要得到侦查机关批准的错误作法。作为国家的基本法律已经有了明确的规定，而且国家六部委也作出了相应的明确规定，但为什么侦查机关特别是公安机关不能按照这些规定执行呢？难道就让法律的规定成为一纸空文，就让他们的这一违法行为继续下去？！实际上，早已有学者指出作为临时看守犯罪嫌疑人的看守所的职能与监狱管理职能基本上没有太大的区别，所以建议把看守所的管理体制改由司法行政机关来管理，从而避免看守所听命于公安机关的状况，笔者认为这种观点也是很有道理的。 最后，即使按照侦查机关的要求，会见时需要得到批准，侦查机关也应当尽量及早安排律师会见的时间，并不得限制律师会见的次数与会见的时间，以利于律师能为犯罪嫌疑人提供及时的、充分的法律服务。《关于律师作用的基本原则》第7条规定：“各国政府还应确保，被逮捕或拘留的所有的人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的48 小时。”但目前的司法实践中，即使是律师向侦查机关提出会见申请，除非是已被羁押了很久并且侦查机关已经完成讯问工作外，一般都会以各种理由拖一些时间后方可批准会见。 从律师办理律师辩护案件的司法实务中来看，侵犯律师会见权是一种最为普遍和严重的现象，应当引起国家有关部门的足够重视，力求予以解决。例如在德国刑事诉讼中，“依据《刑事诉讼法》第136 条第1款，犯罪嫌疑人在被讯问之前，必须被告知有权同辩护人商议。如果他希望如此，讯问必须停止，讯问人有义务尽合理努力帮助嫌疑人确定辩护人。如果没有遵守这些规则，犯罪嫌疑人随后作出的陈述在其提出异议的情况下不能作为证据使用。”德国刑事诉讼中被指控人不仅依据《刑事诉讼法》第137条第（一）项的规定在任何阶段都可以委托辩护人为自己辩护，而且必须保障他在第一次被讯问之前充分行使与其辩护人商议的权利，而且作为承担多数辩护任务的律师而言，他与被指控人会见的权利无疑也是被充分保障的。再如日本《刑事诉讼法》第30条第1款规定：“被告人或者被疑人，可以随时选任辩护人”，第39 条第1 款规定：“身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将成为辩护人的人会见，或者授受文书或物品”不仅规定了犯罪嫌疑人可以在侦查阶段即可聘请律师为其辩护，而且也规定了犯罪嫌疑人与辩护律师之间的会见不受其他人在场的监视，以充分保护他们之间的会谈不会受到影响。笔者认为，有关国际条约及一些国家的相关规定，也可以为我国的刑事诉讼所借鉴。 （二）律师通信权的保障 传统意义上的律师与犯罪嫌疑人之间的通信仅指通过书信的方式，但随着通讯方式的多样化的发展，笔者认为不能再仅仅局限于书信方式了，而应在通讯方式上有所扩大。律师与犯罪嫌疑人进行必要的沟通，对于查清案件事实具有很重要的作用，但实践中运用的并不多，其中一个主要原因大概在于犯罪嫌疑人对通信方式的不信任上，因为很多犯罪嫌疑人害怕与律师之间的通信被侦查人员审查或查看，而刑诉法第36条规定辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信，并未规定在侦查阶段时律师可以同犯罪嫌疑人之间通信，而在审查起诉阶段由于辩护律师一般都能不需要批准就可以会见犯罪嫌疑人，所以也就失去了与犯罪嫌疑人通信的作用与意义。而且，由于我国刑诉法并未规定辩护律师与犯罪嫌疑人之间通信秘密受到法律保护，也没有规定“律师—委托人特权”制度，所以辩护律师从自身的权利保护出发也就自然会减少使用这一方式与犯罪嫌疑人交流。以上这些情况使得这项法律规定失去了作用，形同虚设，也应当引起足够的注意。 二、律师调查取证权的保障 辩护律师对案件进行必要调查是查清案件事实不可或缺的重要方式。从调查作用与立场来看，可以分为侦查机关的调查与辩护律师的调查，在对抗式审判中其对立作用是很明显的。尽管刑诉法第43条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”，但司法实践中公诉机关一般并不会出示犯罪嫌疑人、被告人无罪或犯罪情节较轻的证据，这类的调查收集当然只能由辩护律师来完成。由于目前我国辩护律师在调查收集证据方面所面临巨大困难，几乎无法让律师敢于调查收集证据，这也是刑事辩护难的主要原因之一。 根据1997 年修订后的《刑法》第306 条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”，这就是屡受法律界人士批评的“辩护人、诉讼代理人毁灭证据伪造证据、妨害作证罪”。而第307 条的妨害作证罪规定：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”通过对这两种罪名的构成要件相对比，很显然增加了律师进行刑事辩护中被追究刑事责任的可能性，这也是律师在依法履行刑事辩护职责所受到的不公正待遇，也是不公正的。 鉴于《刑法》的这一条规定，很多律师都不愿意办理刑事案件，有相当一部分律师即使接受了委托为犯罪嫌疑人提供法律服务或者辩护，但由于害怕公安机关与检察机关的打击报复，也不敢去调查取证，没有证据的刑事辩护又怎么能够维护犯罪嫌疑人的合法权利呢？例如在律师调查证人证言时，有些辩护人不敢自己进行调查笔录的记录，而是让证人到公证机关进行调查记录公证或者证人证言公证，然后提交给法院作为证据使用，从而避免律师被追究刑事责任的风险，这种不正常的方式足以说明律师在辩护中的调查取证权利受到的限制。而且有些时候如果证人愿意为犯罪嫌疑提供有利的证言，事后也很有可能就会受到侦查机关或检察机关的讯问甚至是威胁、利诱，迫使证人不敢给犯罪嫌疑人或被告人作证，所以辩护律师即使向证人调查收集证人证言也经常无法得到证人的配合，很难有多大效果。所以从刑法的规定上来讲，已经给律师调查收集证据设置了很大障碍，再加上目前司法环境限制，辩护律师调查取证的权利根本无法得到实现与保障。其次，刑诉法也对辩护律师调查取证范围等作出了不正当的限制。 刑诉法第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”通过这些限制性规定，辩护律师很难向这些人调查收集到有利的证据，不利于查清案件的事实，在没有证据的基础上进行的辩护当然不可能会有较好的效果。再次，刑诉法对律师调查收集证据的阶段也未能明确，使得律师调查收集证据没有法律依据来支持。依据刑诉法第96条的规定，尽管规定了律师可以会见犯罪嫌疑人并向其了解有关案件情况，但并未明确规定律师可以在侦查阶段调查收集证据，也造成律师无法依照法律规定进行调查取证。 笔者认为，鉴于律师调查取证在律师刑事辩护中的极为重要的作用，国家应当通过各种措施来保障辩护律师实现这项权利，所以应当删除《刑法》第306 条的规定，如果辩护律师有妨害作证行为时完全可以适用《刑法》第307条的规定来进行处罚，而不能单独规定一个更加严重的罪名对辩护律师进行特殊对待。其次是应当充分保障辩护律师调查收集证据的权利，这不仅要修改刑诉法第36条的规定，还要扩大辩护律师调查取证的范围，只要律师不是妨害作证，应当都赋予辩护律师较为广泛的调查收集证据的权利，这样才能真正实现对犯罪嫌疑人或被告人合法权利的保护，也才符合有关国际公约的要求。 三、律师阅卷权的保障 在整个案件材料中证据具有突出重要的地位与作用。依据刑诉法第42 条第2 款规定：“证据有下列七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料。”各种形式证据的综合才能正确反映出整个案件的事实，才能证明所指控的犯罪嫌疑人或被告人是否有罪、是否可以减轻甚至免除处罚，等等。也就是说，只能在辩护律师全面了解控诉方所掌握的证明犯罪嫌疑人有罪的所有材料后，才能进行具有针对性的辩护，从而提高辩护质量，维护犯罪嫌疑人的合法权益。 但是刑诉法第36 条第1款却规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”而最高人民检察院随后于1999年1 月18 日发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第319条则规定：“在审查起诉中，人民检察院应当允许被委托的辩护律师查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。诉讼文书包括立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书等为立案、采取强制措施和侦查措施以及提请审查起诉而制作的程序性文书。技术性鉴定材料包括法医鉴定、司法精神病鉴定、物证技术鉴定等由有鉴定资格的人员对人身、物品及其他有关证据材料进行鉴定所形成的记载鉴定情况和鉴定结论的文书。”更是依据刑诉法第36条的规定明确规定了范围，而且这些材料仅仅只是程序性文书及鉴定文书，而不涉及到案件事实方面的证据及材料，使得辩护律师对控诉方指控犯罪嫌疑人具有犯罪行为的证据无法提出相应的证据予以反驳，从而影响到辩护的效果。 而且，尽管刑诉法第36 条第2 款规定辩护律师在人民法院受理案件之日起可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，但依据刑诉法第150 条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判”，并没有要求公诉机关必须提交全部证据材料，但是那些未予提交的证据材料公诉机关仍然可以在法庭审理中出示并作为案件审理与判决的依据。而且我国法院现在普遍实行“立审分立”制度，在受理案件之时就会确定案件开庭审理的时间，这样如果辩护律师即使在法院查阅、摘抄、复制到控诉方提交的材料，有些时候由于调查取证的时间较少也无法达到较好的效果。更为严重的是没有任何标准来认定哪些证据属于“主要证据”，所以有的公诉机关在开庭审理时却拿出一些关键证据来进行举证，这些关键证据甚至可能会影响到案件审判结果，辩护律师根本无法预见到控诉方所要出示的证据也无法提交相应的证据进行反驳，也就根本无法进行富有效果的辩护了。 笔者认为，鉴于各种证据在刑事案件审理中极端重要的地位与作用，我国应当对刑事诉讼法的相关规定进行必要的修改，把辩护律师能够查阅、摘抄、复制的证据材料的范围与内容予以扩大，除非是妨碍侦查或审查起诉外，所有证据材料都可以同意辩护律师查阅、摘抄或复制，只要复制等费用由辩护律师自理即可。依据《关于律师作用的基本原则》第21条规定：“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使得律师能向其委托 人提供有效的法律协助。应该尽早在适当时机提供这种查阅的机会。”我国也应当达到这条规定的要求。 笔者认为，最好是建立起证据开示或证据交换制度，使辩护律师能够全面、及时了解控诉方所掌握及将要提交的证据，并有时间进行必要的调查取证并提出反驳证据，以达到较好的辩护效果。其次是规范辩护律师查阅、摘抄及复制证据材料的程序，不要让各地区的检察机关以方便或规范辩护律师查阅证据材料为名设置许多不合理的规定，从实质上来限制辩护律师查阅案件材料的权利。第三是提前辩护律师可以查阅案件材料的时间，笔者建议可以提前到侦查阶段，而且在侦查阶段中除非是辩护律师查阅某些材料的后果可能会妨碍侦查外，其他材料侦查机关应当让辩护律师予以查阅。 当然，对于辩护律师查阅、摘抄、复制证据材料的范围、方式等世界各国刑事诉讼法的规定并不全部一样而是各有特色，例如德国《刑事诉讼法》第147 条不仅规定了查阅案件卷宗的范围，而且还在该条第（四）项中规定：“只要无重要原因与此相抵触的，依申请应当许可辩护人将除证据之外的卷宗带回他的办公地点或者住宅查阅。”日本《刑事诉讼法》第40条则规定：“在提起公诉以后，可以在法院阅览和抄录与诉讼有关的文书和物证。但抄录证物，应当经审判长许可。”韩国《刑事诉讼法》第35 条则规定：“辩护人可以阅览或抄录诉讼系属中的相关文书或证物。”《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》由于第53 条第1款不仅规定了辩护人具有的各项权利，而且该款第7项还具体规定了辩护人自准许参加刑事案件之时起，辩护人就有权在侦查终结时了解刑事案件的所有材料，从案件卷宗中摘抄任何材料的任何部分，复制、包括使用技术手段复制刑事案件的任何材料，看来俄罗斯的辩护律师所能够得到的控方证据与材料是相当全面的。这些国家的规定也值得我国刑诉法在进一步修改与完善中予以参考借鉴。 四、律师在场权问题 关于律师在场权的确是一个值得研究的话题，从其目的及本质上来看，似乎应当是犯罪嫌疑人的一项权利，但考虑到有利于辩护律师参与刑事诉讼活动，赋予律师这一权利也并非不可。辩护律师什么条件什么情形什么时间在场，世界各国的规定也不全部相同。例如美国自联邦最高法院从1966 年确立了著名的“米兰达警告”规则（也有人称为“米兰达规则”）以来，侦查机关在向犯罪嫌疑人讯问之前必须告诉他有权利在讯问前委托律师，并有权在接受讯问时要求律师在场。否则，经过讯问所得到的证词就不能作为证据进入刑事审判程序，即使被公诉人作为证据出示也可以被推翻。而德国《刑事诉讼法》第136条第（一）项虽然规定了在初次讯问被指控人之前他可以同自己选任的辩护人商议，但并未明确规定辩护人有权在讯问时在场，依该《刑事诉讼法》第163条第1款第（四）项的规定，也没有明确规定侦查人员在讯问被指控人时他有权要求辩护人在场的权利。尽管德国也有学者认为从公平审判及德国《刑事诉讼法》第137 条第（一）规定：“被指控人可以在程序的任何阶段委托辩护人为自己辩护”出发主张讯问被指控人时辩护人应当在场，但德国《刑事诉讼法》的规定很显然拒绝和否定了这项权利。很显然德国《刑事诉讼法》规定了辩护律师在审判程序中广泛的在场权利，但在准备程序中的在场权利也只是做了部分准许，而根据德国《刑事诉讼法》第168c 条规定了在法官讯问被指控人时允许辩护人在场，在讯问证人、鉴定人时，允许被指控人、辩护人在场。第168d 条则规定了法、辩护人在场。从德国《刑事诉讼法》的规定来看，对于刑事诉讼的不同阶段及证据的不同形式被指控人、辩护人所享有的在场权利并不一样。通过德国《刑事诉讼法》的规定与美国刑事诉讼中的在场权相比较，也可以反映出二种法系之间存在的差异。笔者认为，对于如何建立起比较完善的律师在场权制度，需要法学界进行必要的研究，从保护犯罪嫌疑人及被告人的权利出发，我国应当建立起在刑事侦查、审查起诉及刑事审判全部阶段中广泛的律师在场权利，特别是我国目前刑事司法实践中存在的普遍漠视甚至侵犯犯罪嫌疑人的权利环境下更是如此。 总体而言，目前我国律师在从事刑事辩护时基本上是处于一种极不平等的地位，这不仅表现在《刑法》专门针对辩护律师规定了一个“辩护人毁灭证据伪造证据、妨害作证罪”来对律师的辩护行为进行不公平的对待，以及侦查人员、公诉人与辩护律师在刑事案件侦查阶段、审查起诉阶段及法庭审理阶段的各项权利及地位的不平等，更重要的是当辩护律师的合法权利受到侵犯时根本就没有一个有效的权利保障机制。所以笔者认为，如果想让律师刑事辩护业务得到健康发展，以促进公民权利特别是人身权利的保护，除了每个执业律师及律师组织的自身努力外，借鉴德日刑事立法经验，相关司法制度及法律制度的建立与完善是一个极为重要的基础和保障，否则，必将会严重影响律师刑事辩护业务的发展，并最终损害公民特别是犯罪嫌疑人及被告人的合法权益. 参考文献: [1]《中华人民共和国刑事诉讼法》，《中华人民共和国刑法》，《关于律师作用的基本原则》，《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》 [2]樊崇义. 刑事诉讼法实施问题与对策研究[M] . 中国人民公安大学出版社,2001. 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