category_1_x_falvwenzhang.id,category_1.id,category_1.ts,category_1.title,falvwenzhang.id,falvwenzhang.ts,falvwenzhang.title,falvwenzhang.neirong,falvwenzhang.daodu,falvwenzhang.fabiaoshijian,falvwenzhang.zuozhe,falvwenzhang.guanjianci,falvwenzhang.liulancishu
161,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,161,"2018-05-01 23:53:57",法律人思维,"法律人思维?苏力 北京大学法学院 教授播下的是龙种，收获的却是跳蚤。——海涅[1]一、问题的界定“像[个]法律人那样思考”(Thinking like a lawyer)这个美国法学教育界的说法，1990年代起进入中国，[2]随着社会转型，逐步流行起来。但说着说着就变了，到后来则“一切都变了，完全变了，一种悲催的(terrible)美已经诞生”。[3]非常吊诡的是，恰恰是主张“同国际接轨”的法律人将之本土化了，成了当代中国法学的一道耀(刺?)眼的风景线。本文打算清理一下这道风景线。首先是在英美法和法学教育的语境中具体理解“像个法律人那样思考”究竟说的是什么;其次，本文的重点，要以“连锅端”的方式，批判当代中国法学人基于对前一命题的误解的中国制造“法律人思维”以及初步探讨一下，有哪些潜在的智识、社会和利益的挤压和碰撞，造就了这个变化。我会特别关注这一命题在当代社会中对于法律人这个新生利益集团的特殊功能。全文的结构如下。以美国司法实践对宪法第一修正案表达自由的界定为例，下一节，我简单介绍“像法律人那样思考”为什么会发生在美国法学院;这种说法针对了什么，是主张法学院有能力传授某种独特并统一并足以自傲的法律人思维?第三节则考察和分析当代中国法学人如何矫情地，望文生义地，将这个说法误解成法律人有什么独特的思维。然而跨文化的误读并不必定糟糕;完全可能成就伟大的创造——孟德斯鸠关于英国三权分立的误读就是典范之一。因此才有必要，以五节文字来批判“法律人思维”不成立。第四节在一般经验层面分析为什么有关法律人思维特点或模式的众多概括无法成立。第五节则具体分析法官、检察官、律师和法学人的不同制度角色令他们即便在同一案件或事件中也行为不同，因此法律人没有统一的思维模式。当然法律人都很关注法律实践的后果，并在制度许可的范围内追求对自己最为有利和合理的后果，但这也并不构成法律人的思维，第六节论证，其实每个行当的人，即便本文更习惯使用的，几乎可与普通人互换的，所谓“法盲”(此后文中法盲不再加引号)，也大都行为或思维如此。尽管法律人的制度角色、职业利益、社会期待和自我期许，以及长期浸淫于法律行当，也许会令他们通常比普通人对法律问题更敏感、更细致，言辞更为谨慎，表达更为缜密，但，第七节分析论证，法盲的过激言辞也是其人微言轻的制度角色所塑造的，并且与其习惯于从表态而不是论证功能使用语言有关，因此，行为的显著差别也并不支持法律人思维的断言。第八节则进一步从正反两面的实例来论证，就言行之审慎周到而言，一些谨慎的法盲并不输给某些法律人，而毕业、任职于法学院，有法律学位或教授头衔者，一旦进入专业和职业失控状态，其思维也会不审慎，判断不负责，乃至偏执和意识形态至上。但这会留下一个问题，为什么“法律人思维”这样一个“忽悠人”的命题会在并能在法学界长期流行，从偶然的误读成为坚信的真理，它在中国的传播和本土化过程中获得了什么特殊的意味?或是有其长期存在的社会功能?以及什么功能?这是第九节的关注。第十节回到中国法学教育。解构“法律人思维”并不否认文本解释、教义学、“抠字眼”和法律推理等专业技能训练。这仍然必要，无可替代。但这些教育和训练只有助于法律人用各种语词将各种不可缺少的判断包装起来，陈仓暗度，在字面上勾连法律和法律决定，却无助于法学人在面对非常规案件时所必须的出色判断。“而这个世界更看重判断”，[4]正确的判断需要明智有效地处理各种信息，能有效预测和掌控后果，而这需要更多有关真实世界的经验知识，法学院教育应当融入更多运用社会科学知识的能力。结论则有几点说明。二、“像个法律人那样思考”!“像个法律人那样思考”是深嵌在英美法和美国法学教育传统中的一个命题。[5]其原意从来也不是说，也不意味，法律人有什么独一无二的思维、思维特点或思维方式，仅仅是针对法学院一年级新生的要求，希望他们尽快熟悉英美法的基本制度环境以及分析推理的一些基本技能。[6]这个命题，特别针对了普通法历史形成的经验或非逻辑特点，针对了法官造法的传统，要求法学新生避免从常规的定义、逻辑演绎或理论命题来理解法律的概念、术语、命题、教义和制度等等，而一定要进入由一个个看似突兀的司法判例构成的历史，于其中理解法官对法律的语词、概念、教义和规则的实践性界定，理解塑造这些概念、教义和制度的边界和促使其流变乃至将其一次次扭曲的政治社会力量，理解法律的后果，并在熟悉的过程中发现法律语词、命题、教义、规则和制度可能留下的弹性空间。简单说来就是，不要过多关心语词的逻辑结论或推理(即当代中国法律人所谓的“法律后果”)，而是要关心语词在社会实践中的实在后果(当下中国人如今称其为“社会后果”和“政治后果”)。尽管举例很容易以偏概全，而且不同人一定会有不同的概括，我还是打算以美国宪法第一修正案关于“表达自由”的判例为例来说明这个命题。尽管第一修正案是1790年制定的，但美国最高法院第一次审理有关表达自由的“千客案”(Schenck)却是在120年后的1919年。[7]在此案中，霍姆斯法官首先断言，表达自由并不绝对，对言论自由的最严格保护也不会保护在拥挤的影院乱喊“失火了”。但如何区分受保护的和不受保护的言论呢?他认为，在每个有关表达自由的案件中，司法的关注点都应是“使用语词的环境和使用的性质”是否有“明确和即刻的危险”引发“实质性(或重大)的恶”，而这个恶是国会有权防范的。我完全能接受千客案判决，也接受霍姆斯言论自由并不绝对的断言;但当年我留学美国初次接触此判例时，并不真的理解霍姆斯的意见，我其实沿袭的是一个中国法学院毕业生养成的关注语词的习惯：这里的争议是否言论或表达?若是，就属于第一修正案表达自由的范围;然后考虑该言论好坏，并且很容易就将一个好坏的道德判断取代了“有无明显且即刻的危险造成实质性伤害”这样一个经验判断。多年后，我重读此案判决，才真正理解，霍姆斯主张的与我的习惯差别很大，在有关言论自由的案件中，他认为法官不必关心这是否言论，是否表达，也不应关心表达的内容你是否赞同和反断，而只是要关心这个可称为“表达”的社会行动可能引发什么后果，多少危险，多大危险以及危险何时发生。[8]但我的初始理解很快在其他案例中受到了挑战。首先是淫秽色情的出版物是否受表达自由的保护?虽然是杂志，或是书，但这显然不是当时我个人认为特别值得保护的表达，例如政治性的或文学艺术或科学技术的表达。而且，还有其他问题，淫秽色情出版物是谁的表达，谁在表达?如果说是图片中裸女的表达，也许还说的过去，但摄影者拍摄，艺术家绘画，也勉强算是表达他们的某种“艺术”，但出版商甚或印刷厂印制这类书和杂志是“表达“吗?装订或发行是表达吗?或者这是表达自由要保护(其实我偷偷将之置换为“我认为值得保护”)的表达吗?随后，在另一案件中，律师做广告，也被美国最高法院认为属于言论自由的范畴，受第一修正案的保护。[9]由于要考试，我希望自己的答案在符合司法判例的意义上“正确”，正是在这个同美国司法制度紧紧联系在一起的美国法学教育环境中，我必须放弃我对言论自由的理解，而采纳了美国司法对言论自由的理解，即，表达不但包括我们通常认为重要和有价值的表达，而且包括了我们也许会认为不很有价值(广告)，甚至有人认为毫无价值(软色情)的作品。但这个理解还很不够，接下来的一些案例让我发现，一种表达是否被归为受言论表达自由的保护，其实与“表达”基本没什么关联。例如，如果仅仅看表达，那么无论“软色情”(简单说来，大致就是“不露点”)还是“硬色情”(大致相当于“露点”，或特别是涉及儿童)都应当是表达，但前者受保护，而后者不受。如果说某些色情可能有艺术价值，因此受保护;但一方面“露点”与否与艺术价值大小关系不大——古希腊的雕塑大多露点，而另一方面，即便高级艺术品也并非没有色情意味，因为是否色情不仅与环境有关，[10]也与观赏者的年龄和趣味有关。[11]之后，美国最高法院又有判决认为言论自由包括政治竞选捐款的自由，限制政治捐款数额的法律因此限制了人们以政治捐款形式表现的政治表达自由。[12]1930-40年代的一些案件中，罢工工人设立纠察，法院认为是“言论性行动”，受表达自由保护。[13]而在1989年和1990年两个判例中，美国联邦最高法院判定，焚烧国旗是一种“象征性言论”，[14]因此，只要国旗是焚烧者自己购买的，就不应禁止，否则就违反了美国宪法第一修正案的表达自由条款。这怎么看首先都应当算是行动吧?!而所谓“象征性言论”，难道不就是说这不是(通常理解的)言论吗?!否则，还有什么不是言论?!之后的思考分析，才令我明白，尽管法律上规定的是表达自由，但在美国，一个言论或一个行动在法律上是否可视为表达而受到保护，关键并不在于它是否常规意义上的言论或行动，而在于其社会后果，是否会引发明显、即刻的重大伤害。任何言论甚或行动，只要不是可能引发同时满足了这三个条件的伤害，就会被假定传递了某些有社会价值的信息，就会视为表达而给予宪法保护;如果有明显、即可的重大危险，哪怕是最典型、最常规的言论，也不受言论自由的保护。换言之，在法律上，一个行为是否属于言论自由的范畴，其实与其是否言论或表达基本无关，而与其社会后果直接相关。至此，我理解了什么叫做像法律人一样思考。这个思考并非牢记法律术语，其由来，其在法律上的特定含义(尽管为考试很有必要)，而是要在阅读大量法律案件中慢慢熟悉、理解和掌握法官关心什么社会后果，为什么关心，他/她们如何以特定方式在司法判决中逐步重新界定和塑造了这些法律关键词，这些常规语词在法律实践中获得了何种特定含义，边界何在，以及为什么等。而法律人是在法律制度中行动，除在常规案件中遵循先例外，他们最重要的一点是猜测法官会如何理解和做出何种判断;他们会但主要不是按照法律文字的常规含义简单演绎其逻辑结果，更多也更关键的是想象如此或如彼决定的社会后果。他们要评估一些直接的和间接的社会后果，综合平衡、权衡、选择或限定，并会以某种方式将可欲的后果同法律上或先例中的某些关键词勾连起来。上面所说的那个“表达”，以及法律中其他关键词的含义，因此，都是法院和法官基于国家赋予的权力而合法建构的一个非逻辑的社会存在。因此，我才真正理解了霍姆斯在谈论普通法时说的，“法律的生命从来不是逻辑，法律的生命是经验”。[15]“像个法律人那样思考”就嵌在这个普通法传统中，而且与英美法国家职业导向的法学院教育也无法分割。[16]三、怎么成了“法律人思维”?这个嵌有深厚文化传统背景的命题，随着中国的改革开放、法制建设的需要，自1990年代初开始，针对中国法学教育必须的转型，通过一些熟悉美国法学院的学者，首先进入了中国法学教育界，[17]目的在于促成中国当时既缺乏理论也缺乏实践支撑的法学教育全面转向职业导向并因此方能真正有学术性的法律教育。这个努力可以说成果丰硕，中国法学教育在过去20年间有了重大变化，最显著的一点就是，自1995年起，全国一些法律院系启动了法律专业硕士的教育。但与美国的法学教育的背景完全不同，在整个1990年代，中国都很难说已经有了一个积累了大量职业经验和技能的成熟的法律职业。大多数法官、检察官根本说不上是理想的“法律人”，他们绝大多数甚至都没机会上大学，[18]有相当一部分是进入21世纪后才以各种方式在职学习完成了法学专科或本科的教育。也有人想建立法律人的共同体，[19]但其实从有关“复转军人进法院”的讨论开始，就表明这根本就是一个不可能完成的任务;尽管许多真诚的法官一直到最近才意识到这一点。[20]但是，追究起来，也不光是法官和检察官，即便就是整个1990年代的律师，甚或不在少数的法学教授，又有多少人真有，或有真的，法律学位?[21]即便是地道法学出身，当时的所教所学与今天的职业性法律人的知识和技能之相去也绝不可以道里计!这意味着即便真有人希望“像法律人那样思考”，在当时的中国法学界(后来才逐渐有了“法律界”，再后来才有了边界更为明晰的“司法界”)，却无法在经验层面找到一个典型的“职业法律人”可作比对或测度的标准，更何论“法律人的思考”?——那甚至算不上一个典型的能指，而只是几个词的拼装，是自我的循环指涉。但这不是问题。只要社会需求，就一定会有供给;没有正品，那就会有，也很容易出，赝品;而如果在这个市场上从来就没有，消费者从来就没见过，正品，赝品也就算不上是赝品，就很难说出赝品与正品的区别。法学人一时间成了法律人的代表。而突如其来的黄袍加身并没令严重缺乏职业经验的法学人诚惶诚恐，相反很是享受，也很受用。一个最突出的例证是，自1995年之后，有关法律解释、论证和推理，有关法律教义学的著、译(包括台湾学者的著作)，在内地的出版数量急剧增长;而至少在10年间，大陆地区的作者中没有一位是较长期从事法律实践的一线法官、检察官或律师，甚至也不是那些有更多律师实务经验的法学教授，而——尤其是前期——往往是一些潜心学问和偏重理论的法学人。[22]书中大多包含了什么哲学阐释学(或诠释学)，各种解释理论，法学方法，以及教义学分析，即便有些并不真的与司法有关。[23]很快，这也感染了法官和司法实践，除了撰写同类学术著作外，[24]法院开始强调判决书的撰写，[25]其实在相当程度上就是法律推理、论证和解释判决书中的文字表达。有关法律人思维的构建也就是在这一时期，伴随着有关法律解释和法律方法论的兴趣，也伴随着司法职业化的努力。没有真实的法律人可以具体研究，那就想象，先用理性借助书本上的材料构建起一个典型的法律人，将人类历史赞美的和自认为法律人应具备的东西，不管能否说得通，能否在一个人身上兼容，都先塞进去，把它先撑起来，然后再将这同一些东西从中拽出来，就可以宣布理解和发现其实更准确地说应当是发明和创造了法律人的思维。[26]或根据现代法治的“需要”来构建所谓的“法律思维方式”，然后进一步功能性演绎出法律思维的特点，完全不管真实世界的法律人究竟是如何思维的。[27]因此，在一个很难说有经验研究之对象的年代，也没有相关的经验研究，仅仅10多年，从无到有，无中生有，中国已发表和出版了大量的有关法律人思维或思维特点或思维方式的论文和著作。[28]尽管有的几乎就是一个标题，[29]但之所以选择这个标题也表明了作者和出版社预期“法律人思维”可能吸引潜在读者群的眼球。略加琢磨，人们会发现，在在当下的中国语境中，“法律人思维”的说法隐含了或假定了，不管真假：(1)法律人与普通人的思维不同，也应当不同;(2)法律人构成了一个共同体，其思维有家族相似，并有别于普通人;[30]但即便暂且不论法律人是否真的思维有别于普通人，也还有个问题：为什么老自己拿出来说?不但普通人、各行当的人都没自夸思维有特点的，就是真有特点的精神病人通常还总想否认。法律人老说自己思维独特，因此就不可能只是说说而已，而一定是在说事——这个看似中性的法律人思维的断言中深藏着一个有关知识和权力的断言，即(3)法律人的思维和判断比普通人的更好、更正确，如果不是直接等于真理的话，法律人应有更大话语权，应当成为意见领袖，不但要塑造公共决策者，而且要塑造私人决策者。[31]但人们还会问法律人思维源自何方?因此与这个断言有关的是，(4)是法学院的教育和训练，而不是法律职业的实践，塑造了法律人的思维。在相当一部分法学人看来，法学院的教育和训练主要不是研习法律，而是要学习这个据说古老学科中积淀下来的、与实质性判断(即法律后果)无关的抽象理论和技能，法律解释、论证和推理，众多法律原则，法律教义学等，这将令法律人有别于普通人，令法律人相互认同，分享令人肃然起敬的法律人思维，形成了法律人共同体，而只要坚守这些教义、知识、原则和信条，就可以实现法治，从此过上幸福的日子。因此，即便脱胎自“像法律人那样思考”，“法律人思维”及其寓意如今已完全不同于其出身门第了。不单是思考主体从个体变成了复数，从法学院新生变成了法律人职业群体;而且必须嵌在生活和职业语境的具体生动的“思考”也脱离了问题和语境成为独立自主的实体——“思维”;它不再是职业要求，体现社会生活和职业对从业者的要求和塑造，而是法律人主张其优越、独特、贴近真理(如果还没有等于真理)并应享有特权的根据，主张的是对社会生活和普通人的塑造!这不仅是法律人求职谋生安身立命的职场利器，这更是令法律人独步天下一剑封喉治国平天下的资格证书。四、法律人有独特的思维?但重复千遍，这也还是神话。即便有不少中国学者曾以各种方式的概括也可以说有点影子，但大都是捕风捉影——过于，甚至是极度，夸大了。例如，郑成良概括法律人思维有六个特点，“以权利义务为线索”、“普遍性优于特殊性”、“合法性优于客观性”、“形式合理性优于实质合理性”、“程序问题优于实体问题”、“理由优于结论”。[32]大同小异，董玉庭、于逸生认为法律人侧重权利义务优先、合法性优先、程序优先、理由优先、平等对待优先，这五个优先“共同营造了典型法律人思维的基本特点”。[33]而李树森则认为“法律人推理的形式主要是演绎推理，推理的大前提永远是法律的规定”，“在事实真实与法律真实之间，法律人推崇法律真实”，以及“在实体公正和程序公正之间，法律人更崇尚程序公正”等。[34]这些概括还概括不够。所谓的法律人思维，在这些学者看来，大致有两个明言的构成部分，一是尊重既定的法律规范和制度，例如(法定的)权利义务、合法性、(法定的)程序和由此导致的形式合理性等，另一则是强调严格缜密地遵守司法过程中逻辑和程序要求予以推理、论证和解释;而一个未明言的部分是，法律人只考虑并服从这些优先，不能考虑也不应考虑这样做在真实世界中的后果。这最后一点最多只是在两可案件或事件上可用作为一个论点，既不能普遍化，也不能当真。如果真的统统不计后果，那还要法治干嘛?我们难道不正是基于后果考量才选择法治的吗?而如果一旦坚持法治定然导致灾难，那就要修法，修宪，甚至违宪，因为宪法“并非自杀契约”。[35]活人永远不能给尿憋死。特别值得注意的是，即便有些法官看上去完全是严格依法办事，遵循先例，不越雷池一步，完全不考虑任何后果的司法判决。而实际上，波斯纳曾多次分析表明，[36]并且也有其他学者指出，这往往并非因为法官真的不考虑后果，而是因为法官们的实用主义和后果主义的考量。对于绝大多数法官，特别是那些不是最后说了就算的法官来说，这种法条主义判决是他们最稳妥，最现实的工具，不但节省劳力，提高了工作效率，也可以有效避免社会和学界批评法官的能动司法(judicial activism);即便有些法律看着不合适，这些法官认为，那也应当留待立法机关决定，而不是由并不擅长立法的法官越俎代庖，抢了立法者的活。但这头两部分，也不能算是一种思维或思维特点。首先，这只是一些学者对法律人思维的想象和要求，却没有经验证据支持法律人就是这样思维的。学者当然可以对法律人的思维高标准严要求，但问题是，法律人是否如此思维(其实是决断和行为)，并不取决于学者提出的标准和要求多高多严，而取决于制度约束。因此，即便法律人有这些特点，那也不是思维，而只是他们的行为!因为既然在法律这一行，法律人就得遵守这一行的规矩，尊重法律规定，遵守制度和程序，不遵守就会失去法律人的执照或身份，就成了法盲，但这与思维“特点”或“方式”有关吗?而且能说注重成本收益是经济学人的思维特点吗——依据经济学的原理，任何人都同样地、不过会以自己的方式注重成本收益?而教师这个职业有自己的思维特点吗——循循善诱、诲人不倦、因材施教?如果这种逻辑能成立，那么法学教授或经济学教授的思维又是什么?注重权利义务的循循善诱?或注重成本收益的诲人不倦?思考、推理和论证的严谨或缜密，可以说反映了“思维特点”，优秀的法律人通常如此。但这仍然不大可能是法律人独有的思维特点，因为无论在哪一行，要干好，这都是“必须的”。不仅伟大的自然和社会科学家如此，即便在那些不太伟大的作家、艺术家的作品中也有大量的例证，想想贾岛斟酌的“推敲”。也千万不要以为，艺术想象力或夸张都是因思维不严谨缜密发生的。凭什么，严谨和缜密一下子就都被你法律人独占了?[37]这类说法太容易让人怀疑法律人的思维是否真的严谨或缜密，更糟的是，别，哪天，“能忽悠”成了普通人心目中的中国法律人的思维特点!细心的孙笑侠察觉到，不能把“思考法律”也算作法律人的思维特点。因此，他努力关注并全力概括法律人的思维过程，而不是他们的思考的内容或材料，由此得出了五点：运用术语进行观察、思考和判断;通过程序进行思考，遵循“向过去看”的思考习惯;逻辑缜密，谨慎对待情感、情理;求程序中的相对“真”，有别于科学的求“真”;判断结论非此即彼，不像政治家喜欢搞“权衡”等。[38]但这些概括不但仍然含混不清，更重要的是经验上很难成立;成立的也不是法律人所独有，独有的也未予以恰当概括。“用术语观察”的说法不可理解，甚至让人怀疑这种观察还是否观察，或只是先入为主用术语来概括被观察现象;而“用术语判断”也很勉强，就判断而言，重要的是准确和正确，是否用术语不重要。我估计作者真想说的是“用法律的专业术语来表达法律人的观察和判断”。这一点当然成立，但并非法律行当如此，有哪个职业和专业行当不如此呢——只要它有专业术语?而如今又有哪个可以称为行当的没有自己的专业术语——想想如今淘宝网上流行却很容易被不淘宝者误解的称谓：“亲”。至于“通过程序进行思考”也是不知所云。若是指思考者尊重相关的程序要求，这则并非法律人独有，任何学科的专业研究/思考都必定有符合本学科所需要的程序。千万不要以为人家不天天挂在嘴上，就没有程序了。在自然和社会科学的研究中，这类程序要求不仅众多，而且要求非常严格——不严格很快就会露怯。即使在传统的人文学科中，很难概括一些公认的思考程序，也确实有神龙见首不见尾的思维，但很难描述也不意味这里的思维没有遵循某种程序。想想笛卡尔为追求哲学思考的原点做出的努力，一步一步一直追溯到“我思故我在”。我理解“向过去看”指的是遵循先例，但作者想避开这个英美法的概念，以突显这是不限于英美法律人的一般思维特点。由此可看出作者的精细;但精细的误差还是误差，因为用向过去看概括遵循先例很不准确。首先，尊重先例的实际政治功能从来都是面向未来的(准确表达是，先例之后的)，即为了维护法律的稳定性和权威。但不仅如此，伊斯特布鲁克法官的著名论文也早就雄辩分析了为什么司法和法律人会且一定是“向前看的”。[39]思维缜密，除了前面的分析外，这里还多说几句，缜密永远是相对的，不可能绝对;而且缜密程度一定会服从于法律的实际需要，因此美国刑法的定罪标准才是“不存在合乎情理的怀疑”，而不是“无人怀疑”，中国传统的定罪标准是“铁证如山”而并非“钢证如太行”。也因此，法律的缜密有时恰恰包括和追求含糊，这就是“难得糊涂”的高明。众所周知的，如中美上海《联合公报》中，美方关于一个中国的著名表述[40];那得何等缜密才能表达得如此模棱两可!而只有如此的模棱两可才能精确表达当时各方的断然立场，避开各自的政治难堪和双方可能陷入的政治僵局，同时也为后来甚至未来两国关系的进退(!)变化创造了足够空间!而仅说审慎对待情感和情理，这等于什么也没说;因为每个学科，取决于本学科的特点，都会以自己认为合适的审慎对待情感和情理;因此这个“审慎”在实践中，对于不同学科，可以分别是重视、轻视、忽视和无视。所谓求程序之真，不求科学之真，经验上也不成立。首先，还是不要以为只有法律才讲程序，科学求真同样必须遵循程序，科学研究必须程序化、操作化，否则就无“真”可求。其次，作者似乎误解了科学中的“真”，或是一直停留在当年大学哲学上重复的列宁对“真”的定义，简而言之，独立于人的客观存在。但科学研究上的“真”定义早就变了;依据波普尔和库恩等的科学哲学传统，科学上的“真”从来不绝对，不过是目前最有解释力的理论和假说而已。[41]哥白尼的日心说之“真假”取决于你取何为参照系;基于地球自转，我们完全有理由、并在某些研究中如若便利甚至只能设定宇宙是围绕地球转。而由于根本无法实验重复验证，天文学上宇宙大爆炸理论或生物学上进化论都很难用传统的“真”来评价。而判断结论(之表达)常常要精确，也许包括了不能模棱两可。但这第一不排除精确的判断本身就是仔细权衡的结果——想想马伯里诉麦迪逊案的判决;第二也不排除追求的就是精确的模棱两可，再请回想一下前面已经提及的《中美上海公报》中那个著名的既明确又模棱两可的表达!五、还思维家族相似?“法律人思维”隐含的是法律人的思维高度统一或至少是家族相似，但在现实生活，在司法经验层面，这不可能为真。因为每个法律人都有自己的制度角色，承担着具体的制度责任，面对着特定但细致的制度要求。因此法学院才会要求“像[个]法律人那样思考”，隐含的恰恰是多样的法律人思维，而不是什么本质化的法律人思维。“不要去想，而要去看，”[42]只要具体观察一个刑事案件的诉讼就可以看出不同法律人的区别。先看检察官。尽管有学者说“法律人习惯于无罪推理或无违法推理”，[43]但可以推定，在指控焚烧国旗案中，美国检察官首先一定认定了焚烧国旗是行为，而不是言论，即便是行为也超出了宪法保护，因此不属于言论自由的范畴;而也一定会首先认定引发争议的色情出版物是淫秽出版物，不受言论表达自由的保护。这么当然是推理，但这个推理一定成立，几乎如单身汉是未婚成年男子一样确定，因为，如果检察官不能预判这两种行为不受美国宪法表达自由保护，如果连这一点都不确定，他就不会提出指控了，因此这个案件就不会走上法庭。检察官坚信自己的法律思考和分析正确，并不表明他在法庭上一定会赢，不表明他的法律思维、推理和判断会得到法官支持;但也有另一种可能，完全可能，代表政府提出刑事指控的检察官本人并不坚信自己的判断，甚至他本人也可能认为这两个行为也许受美国宪法言论自由的保护，但他起诉并不是、至少不全是在表达他个人对这两个事件的法律思考和判断，他只是代表国家控诉机关对这两个案件的预判，代表了政府的观点，他必须全力并言之凿凿地在法庭上分析并论证，焚烧国旗或某淫秽出版物不受美国宪法言论自由的保护。而这样一来，他的思维因此并不一定代表作为法律人的他个人的思维，而是代表了这个机构的法律思维，他的判断并非完全是他个人的判断，而是这个国家机构的判断，是他理解的和他所在检察机关理解的立法者的判断——即便他的理解有误差。而针对同样这两个案件，辩护律师首先的判断(请注意这里的“先定后审”!)，然后才是他的观点和论证，在实质理性层面，一定会与检察官完全相反。但这并不奇怪，因为如果律师从一开始就认同检察官的判断和论证，那么或者他就不会代理这两个案子;而只要他代理了，无论出于什么目的，追求正义或是“拿钱消灾”，他对这两个案件的判断、思维、推理和论证上都必须与检察官的相反。否则，这里就没有案件可以辩论，就没有法律事务需要代理。同样，律师的这种判断、思维和推理，也并不代表，在很大程度上甚至可能完全不代表他本人对此案的“真实”判断、思维和分析(但这个“真实”意思是什么?)，也许甚至在更大程度上代表的仅仅是他对是否代理此案的利益判断(这判断“真实”吗?这里的真实又是什么意思?)，但这无关，因为总体而言，如此决定一般说来就是他的职业要求，即便其中也有他的重大经济利益，这就是他的制度角色和职业生存环境对他的判断的塑造。注意，在真实的司法中，律师和检察官的思维都是一种让注重经验研究的法学人看来一定非常奇怪甚至吃惊的思维。奇怪在于，这个判断不是研究思考的结论，而是这个研究和思考的前提，这个初始判断将在很大程度上引导律师或检察官，尽管他/她不一定自觉，此后的思维;因此，这个思维过程完全违背了前引中国学者概括的“法律人思维”应然特点——无论是形式理性优于实质理性，还是理由优于结论。而这样一来，我们在这里看到，一方面检察官与辩护律师的思维，实质性的分析和判断，完全对立;而另一方面，他们在相当程度上又分享了判断先于论证，结论先于理由这个完全违背法律人思维的思维方式或特点。因此，问题是，他们分享了还是没有分享法律人的思维?裁断案, 件的法官也很另类，并自成一类。他或她并不必定全盘接受无论是检察官或辩护律师的判断，无论他们各自如何雄辩，思维如何细致，逻辑如何严密，有何种立法或先例或学术的支持——与纯思维无关。一个比较好的法官，在一个无法简单遵循先例或简单依法演绎结论的案件中，会在考虑了相关立法，控辩双方的理由、论证和相关证据之后，还会斟酌该案这样或那样判决的当下后果和长远后果，对当事人的以及对社会的和制度的后果，做出判断后，还会尽可能以看起来尽可能充分的法律理由，有时还会附带一些社会的或其他方面的理由，例如列举国外对类似案件的做法，来使这个案件的判决在法律上看起来似乎非常坚实，以便为全社会普遍接受，尽可能减少可能的社会异议——他们总是要权衡判决的后果，甚至斤斤计较。在这里，法官的思维与检察官和辩护律师的思维看起来有点不同了，法官不全是“先定后审”了，即便有一个初始判断，法官也更愿意听取相反的意见，愿意改变或修正自己的预判;就此而言，可以说法官更符合法律人思维，理由先于结论，形式理性先于实质理性。但这个结论仍然并不像看起来那么坚实，第一，法官仍然要预判。第二，法官之所以愿意听取不同意见，修改自己的预判，还是因为他们的制度角色，制度要求他们在听取和审视了双方的证据和论证之后作出审慎的判断。仍然不是他们的法律人思维特点推动着他们如此思维，而是他们的制度责任要求甚至促使他们如此思维。第三，也因此，这样思维、行为和判断对法官本人的职业利益也是最有利的。若继续较真，甚至法官的思考、关注和思维也不雷同。不仅有不少研究指出普通法与大陆法系的法官的司法行为，并——假定思维引导行为——因此推断其思维不同;[44]而且英美国家的法官就公开承认，并且制度也如此要求他们，即便同是一国的法官，初审法院法官与上诉审和终审法院法官的法律思维和考量也有不少甚至重要差别。一般说来，基层或初审法院的法官通常更关注纠纷的解决，注意事实问题，注意摆平纠纷，侧重遵守法律和先例，而上诉审法官更注意法律规则的治理，[45]可以通过解释甚或偶尔的创造法律来促成法律的统一;而最高法院关注的，往往是显然政治性的议题，在各国均如此，但美国最甚，因此在相当程度是一个政治性的法院。[46]此外，优秀法官和一般法官的思考也很不一样。[47]上述分析因此充分表明，同为法律人，其思维也不相同，不存在单一和统一的法律人思维。而且关注点也不应是法律人应当像什么，而是他/她站在或坐在什么位置上?屁股指挥脑袋，只要不过分，并不异端，也不可笑，这恰恰表明角色一定程度上会影响法律人的思维，问题在于清楚某法律人的具体角色是什么?其职责和职业利益对他有什么要求。这也就是中国人说的“人在江湖，身不由己”。而“有人的地方就有江湖”，[48]即便学界，想象中的象牙塔和自由的学术殿堂，那也是江湖，即便不直接参与司法，因此并无制度角色的法学人，在这里仍然有一种身不由己。这还不是说那些嘴上嚷着独立但出于各种利益而自觉依附于法院、辩护律师或偶尔检察官群体的，或在个案中代理当事人利益的，法学人，我说的是，那些独立于各司法实践职业群体，甚至从不参与法律咨询或论证的清高法学人，那些一门心思钻研学问的法学人，也不例外。尽管没有代理的直接经济利益(律师)，也没有代表国家起诉积极能动的职业利益，甚至也没有法官职位隐含的作为正义最后一道防线代表国家对案件作出审慎、稳妥并通常偏于保守的依法判决这样的职业利益，但由于法学人的特殊社会位置，他们的职业特点和职业要求，以及他们的自我期许，他们的行为和思维、分析和判断也会，至少有时，呈现出一些鲜明的特点。至少在中国当下，这样潜心向学的法学人一般不关心案件，不关心一般的案件，只关心那或多或少有点不一般的法律纠纷，而一旦关心起来，其一般的关心又不局限于这个案件，并会力求自己的关心不一般：即不关心此案如何解决，更关心此案提出了那些之前鲜见的问题，解决此案有哪些相关的立法或司法的资料，有哪些学者直接间接或隐含地讨论过此案中隐含的问题，国外有无类似的讨论，因此他们关心的是具体案件中隐含的一般性问题，有时还可能把与此案可能相关的所有问题都系统讨论一遍，并更多是从学术层面关注，也因此最终他们的关心常常还真的很不一般。因此他们并不真关心此案实际如何解决，关心的是此案在他/她的理论世界中应当如何解决，因此，即便社会一致认可的司法判决，他们也还可能鸡蛋里头挑骨头，提出种种似乎已经没有必要的可能替代，论证为什么这在他们看来是更好的替代。他/她们充分运用自己的智力，常常会令另一些职业法律人(尤其是法官)觉得法学人“太不务实”，有时简直是“下雨天打孩子，闲着也是闲着”。[49]但无论喜欢不喜欢，这其实也不是法律学人真有这些思维特点或毛病，这只是法律学术人的职业要求和职责所在，也是他们对自我的要求，完全可以说，这是法律人在其职业位置上形成的一种“职业病”。上面的描述和分析仍然不可能全面和完整，因为我没分析立法者这类法律人，特别是作为立法者的政治家，例如《中美上海公报》(重要法律文件)的签署者周恩来和尼克松以及他们各自的助手，你总不至于就因为他们是政治家了，不分享所谓的法律人思维，就把他们开除出法律人吧——至少尼克松一直是律师!!但我的分析论证能否成立或你能否接受却与是否全面和完整并不等同。如果大致成立并可以接受，那么，我就可以结论说，即便在真实世界中，为了某种便利，确实可以把法官、律师、检察官、法律学人以及这里没有讨论的诸如立法者这样的政治家/法律人都归为一类，称其为法律人，但社会职业的分类并不意味着某个职业就有就会生长出一种统一的、高度同质的思维，毕竟我们的分类体系并不是按照思维展开的。六、但与法盲的思维也家族相似!上一节论证的其实是法律人的务实，严谨，不尚空谈，以解决问题为导向，依据自己的职业和制度角色摆平问题，高度关心遵循和不遵循相关法律制度的各种后果;有人说这就是法律人的思维。但这样的概括也会有几个问题。第一，这表明法律人的思维一定是目的和结果导向的，而必定不是合法性优先，理由优先，程序正义优先，形式理性优先——除非在某法律事件中这个合法性、理由、程序正义、形式理性为其目的或追求所包容或与之重合或一致。第二，这仍然是行为，而不一定是思维。换言之，凭着这些特点，你可以说这表明他们的法治意识强，却没法说这是因为他们的法治意识强，因为这只是直接关系到其自身的职业利益。因此，第三，如果我们承认这是法律人的思维特点，这其实是既令人厌恶，又有点可怕，这很可能从根本上削弱中国法律人一直追求的法律人治国的伦理基础。因为这意味着，不管人们如何强烈希望和要求，如何苦口婆心，不论有何制度规定，只要条件许可甚或一时失去制约，这种法律人思维就会没有丝毫原则——这令人想起传说中法律人对提问“一加一等于几”的那个著名回答，也是反问：“你想要它等于几?”[50]以及李庄先生的坦诚：律师不过是“拿人钱财替人消灾”。[51]但不必担心。因为即便如此，这仍然不能算是“法律人的思维”，因为，第四，在不同程度上，我们人不都是这样思维的吗?这就是许多人批评的法盲的思维方式——永远更关心后果，总是目的导向。想想首先是经济学的，如今已经成为诸多社会科学学科前设的理性人假定;想想霍姆斯的“恶人”理论;[52]当然也可以从这个角度理解马克思的名言：重要的不是解释世界，而是改变世界。[53]并且，就这样理解包括法律人在内的所有人，也才能真正理解法律制度的必要，而不会过度沉迷于赞美和宣讲法治信仰或法律思维的重要。但即便被标签为法盲者，法盲也并非真的无视各种规则和规范。多年前就有研究发现监狱犯人对法律的平均熟悉程度总是高于大街上的男男女女;因此，所谓“无视”其实只是我们说惯了一个修辞。法盲从来不拒绝规则或规范，从不否认制度和规则对人有约束力。但即便面对明确的规则，法盲也不会仅仅考虑规范的要求，只要可能或必要他/她就会寻求某种变通，这和“你想让它等于几”的律师思维是一样一样的。在有交通警示牌限时速100公里的高速公路上，如果没人或预测没人执法，很多行车人都会超速行驶，不超速的大都也不因为有这个规则，而往往因为是新手，开不快或不敢开快;即便路上有雷达测速或摄像，还会有不少行车人购买并听命于“电子狗”，提前并仅在那一段路降低车速——而且必须知道，但凡购买“电子狗”者，就是知道规则却又准备违反规则的。而如果自信有充分理由获得交警和社会的认可甚或支持，例如为抢救(尤其是陌生)他人的生命，即便有交警执法，行车人也会在保证自身安全的前提下超速行使;但在夜间，即便限速相同，且通常并无交警执法，许多人还是会降低车速。在所有这些情况下，限速规则都已进入了法盲的视野，都建设性地成为他们决定行车速度的核心考量之一，尽管并非唯一。而遵纪守法从定义上看就只能是，也必须是，能动个体的自觉和理性选择，正如维特根斯坦分析的，没有人仅因规则就死守或死磕，[54]电线杆子或机器人不会获得恪尽职守或兢兢业业的赞美。也正因为对后果和对制约条件的关切和敏感，我们才可以理解，即便没有学过法律，未毕业于法学院，一个普通人或法盲，一旦进入制度，受到具体的制度角色(法官、检察官、律师、法律学者、政府官僚)的约束，只要不是太蠢，一般都能很快理解并会遵循制度对自己的要求。不仅法官，检察官如此，政府的大量文官或官僚基本也是如此;而至少文官群体在各国大都并非毕业于法学院，但他们通常会遵守制度和规则，并会在自己的权限内行使某种决断权或裁量权。现代法治从来也不是司法的统治，而是规则的统治，不是法律人的统治，而是如韦伯所言是包括法律人在内的众多官僚专业人员来保证的规则的统治。[55]当然，司法是最后一道防线，那也只是最后一道，除了某些法律人的已超出望文生义的一厢情愿外，从来没人说这就等于最正义的或最坚强的正义防线。也正因为法盲和法律人分享了这一思维特点，我们才可以理解，人类社会太多伟大的法官都没上过什么法学院，没接受过近代的法律职业教育，相反，他们以自己以及其他法律人的政法实践逐渐塑造了那个让后代法学院学生努力去“像”的那个法律人。无论是中国的马锡五，[56]还是美国的马歇尔;[57]无论是集立法行政司法于一身的所罗门国王，[58]还是反抗国王主张司法独立的库克(Coke，旧译柯克)大法官，[59]谁上过法学院?不都是在政法实践中自学成才，却从法盲成就为在各自传统中得到尊崇的法律人?。不是笔误，说的就是政法实践!这四位裁判者没有谁仅仅是法律人，相反，都有长期的，有的(例如所罗门国王)甚至只有，政治生涯。马歇尔大法官之所以在马伯里诉麦迪逊案[60]做出了那个伟大的判决，正如众多研究一再表明的，[61]并不因为马歇尔有什么特别的法律人思维，对美国宪法理解多深刻——他只是刚刚走马上任，成就他的伟大的恰恰是他长期的政治家生涯、丰富的政治经验培养了他敏锐的政治直觉，令他能精确判断自己的目标和利益，深刻理解、预测和比较自己可采纳的不同对策的后果，精细敏感地发现了并有效利用了制度留给他的空间，精细规划了最可行的方案，并精准执行和完成了这个规划!事实上，此案审理和判决有太多方面根本不符合常规的法律人思维了，[62]但恰恰因此才配得上伟大。七、理喻法盲的不可理喻但思维“相通”不意味着法律人与法盲对诸多问题的判断趋同，就如同法律人之间对问题的理解判断并不趋同一样。但必须承认，在当今中国，至少就一些公共媒体的表达而言，法律人与法盲对诸多法律事件和案件意见常常分歧巨大，有时几乎不共戴天，乃至常令一些法律人面对法盲痛不欲生，感叹中国法治的艰难，然后怀着突然涌起的耶稣式悲壮，继续前行，希望并坚信总有一天全社会都分享法律人的思维，法治成功，从此——法律人的话——长治久安，格林兄弟的话——过着幸福的生活。信念是没法辩论的。[63]只是不能将分歧归结为缺乏法律人思维。真正引发分歧的只能是利益，包括利益的分配，但也包括对各自利益的想象，眼前的和长远的，物质性的以及情感性的。即便法律人真诚自诩捍卫弱势群体的利益，但在法律服务市场上，有能力购买服务或购买优质服务的，永远是相对有权有钱有势者，而“弱势群体”的边界也很宽，因为在当下中国就政府被牢牢界定为强势者，因此只要不总是同政府站在一起，就不会被人打脸。但也因此，尽管普通人，尤其在现代社会，不大可能离开法律人，但在世界各国，自古以来，却一直不信任法律人，没人把法律人当自家哥们。从柏拉图对雄辩者(律师的前身)的鄙薄，莎士比亚“第一件事就是干掉所有的法律人”到民间种种诸如“一加一，你希望它等于几”的玩笑，都表明，法律人最完美的市场营销策略设计也无法消除以不信任展现的社会阶层间的甚或阶级间的距离。即便法律人中有再多、且确实有很多好人，但法律人能不能也是好人的问题都将永远存在，无法消除，无法证伪。[64]将分歧归结为法律思维，或归结为中国法治还不健全，不是有意掩饰法律人与法盲的利益冲突，就是对思维训服利益的力量毫无理由地乐观。这就注定了，你骂法盲忘恩负义不知好歹也好，“法盲”与法律人，总体而言，就是尿不到一个壶里;但让许多“法盲”看似不可理喻的，却不是法律思维，仍然是各自的制度角色，以及法律人的语言的偏见。前面提及的塑造不同法律人思维和言行的制度角色定位、社会期待和自我期许，同样影响所谓法盲的判断和表达。人在江湖，不在庙堂之内，“法盲”同争议事件或案件的关系，不仅与直接参与这些事件或案件的法律人不同，而且与作为旁观者的不直接参与相关事件或案件的法律人或法学人也不相同。法盲们，只要不是作为案件或事件的当事人或其亲戚朋友，他们对事件的关注就是旁观者的视角和价值，更多根据社会文化传统(所谓自然法)和来源各异(包括个人经验，也包括电影、电视、广播、报纸、小说、传闻和其他)且支离破碎的法律信息编织的关于法律的想象，以及从新闻中获得的一定是高度简化的甚至可能有重大差错的案件事实，来判断。这其中肯定会有许多在法律人看来无法容忍的差错和误解，但只要案件或事件的基本事实没有多少差错和误解，一般来说，至少在典型的刑事案件(除了自然犯罪外，在中国这个典型通常还包括了贪污罪和叛国罪等类似犯罪，但一定不包括诸如侵犯知识产权、侵犯隐私、交通肇事等法定犯罪)和普通民事案件中，这些判断和评价，一般不会与法律的判断差的太离谱，即便表达激进，那不过是并常常体现了一个社会的主流(占主导地位的)伦理和政治判断，而并非一个司法的判决。由于在争议事件或案件中的制度角色就是“法盲”没什么具体的角色，就是不用承担责任、却可以大发议论。在这个意义上，“法盲”只是这类新闻的消费者，你用法律人的标准要求他，这就是表错了情，“朽木不可雕也”，法律人根本没必要为此痛心疾首了!普通人对法律事件的细节，相关或可能相关的证据，司法制度的运作或制度的局限等等，无论对错，无论大小，都不会精细关切。他们都有自己的工作，还要恋爱，送孩子上“奥数”，不可能花太多时间和精力详细了解和辨析相关的信息，也没必要培养自己依据法律处理和搜集这类信息的能力，培养了，也常常被长期闲置——有谁仅因为要看一次《费加罗的婚礼》，就必须把有关意大利歌剧的基本知识都了解一遍?在这个世俗匆忙的世界中，这太奢侈了!普通人一般都是把第一次电视、阅读或聆听获得的梗概当作法律事件本身，仅运用自己在历史文化中形成的有关公正的直觉，仅对那些触动了他们直觉情感的事件或案件判断，即便察觉了其中的道德两难，他们也只能有所为，有所不为，不会花费精力探索，往往是简单随大流“选边站”来解脱自己，节省思考的困惑或麻烦。事实上他们只需要做出大致公允的判断，不会，也没有必要，像法律人要求的那样严密细致推论勾连相关的证据和自己的判断和观点。而在言论日渐开放的今天，特别是在网络上，无论是因匿名，还是因为想在这个大国的无数网民中吸引眼球，被眼球和记忆删选出来作为代表的一定是也得是那些最为激进的观点和判断，而沉默的永远是大多数。就此而言，网民的观点与广大法盲的观点其实会分歧颇大。而网络的另一方面也会把某些法律人的某些观点或判断或决策中的缺点或争议放大，断章取义，攻其一点不及其余，甚至某些有意无意的以讹传讹，[65]都是这类交流中必然出现的问题。而且什么地方说了，法治社会就要求每个人都像并只能像法律人那样生活，思考和表达!在一定意义上，甚至可以说，法治社会就是允许人们不像法律人那样生活，思考和表达，允许选择只要不伤害他人怎么都行的生活，换言之，允许法盲，还允许法盲“我骄傲”!还有一个问题，谁规定了，说话只能准确表达思考，而不能就表个态，并且非常情绪性地?只有读得太多书的人才会这么认为;但也是读太少了，因为60多年前维特根斯坦就指出，语言作为工具的多样性。[66]热恋中，女友说你“真坏”，你能说她的思考、判断或表达不准确，除非你真的愚蠢?注意这其实也不全是在夸你，还表达了——她很幸福，因此，你都说不清这个“坏”究竟表达的是谁或什么——她或者是你，她对你品质的评价还是她(对生活还是对你)的感受，或是所有这一切甚至还不止?尽管说不清，但你都懂，怎么一到社会生活中就只有教条了?法盲的过激言论因此通常就不是在说理，即便看起来像在说理，在网上他们通常就不是来讨论问题的，而更多是表达个人的情感判断。法律人可以要求伴随着说理，但你不能强求，而且一个没有伴随说理或说不清道理的判断也并不自然是一个错误判断，事实上世界上没几个人能说得出并说得清自己决定或判断的道理，想想上面“你真坏”的例子;能说出的那通常只是理由之一，而未必真是那个“道理”。但“这个世界更看重判断”。而且有经验证据表明，即便在美国联邦法院的法官中，与人们想象的相反，也只表态，不说理，因为都知道，没有对手是能被说服的。[67]此外还有一点，也值得一提，当面对普通民众而不是专家之际，早就有很多研究指出，情绪饱满的表达往往比精细的论证更有感染力，即便不是说服力。[68]因此才可能理解法盲们为什么喜欢过激的言辞表达。如果你把它拎出来分析，说它没讲理，不讲理，有暴民狂欢的嫌疑，那是法律人总爱用自己的游戏规则理解和要求别人;而“少啰嗦”，或“贱人就是矫情”，会是法盲的游戏规则。而且没有任何理由认为法律人的游戏规则永远是对的，除非有关学术发表，而网络是什么地方?从这个角度一旦理解了法盲过激言论的实际功用，然后再来看看法盲近年来在一些引发社会重大争议的常规刑、民事案件中(刘涌案、马加爵案、邱兴华案、四川泸州“二奶”继承案、许霆案、孙伟铭案、以及李昌奎案)中表达的判断，我认为，既无大错，也不显失公道。唯一例外的是药家鑫案，[69]但这其中的最主要因素是此案原告的代理人(但他是法盲吗?)，在审前和审理中，通过微博发布了药家鑫是“官二代”“富二代”等严重不实之辞，引发法盲对药家鑫及其家庭的重大误解，激发了仇恨;[70]而于其中司法也有诸多差错，[71]没有承担起这些压力。这其实触及到了另一个促成法盲过激言论的制度因素——他们知道自己人微言轻，尽管他们也希望能在某些时候也真会影响决策，例如在药家鑫案中，但总体而言，他们知道自己说了不算的，前后左右有政府、法官和众多法律人，还有学者，负责，天塌下来有长子顶着，这就令他们说话趋于不负责。这就是人性(注意不光是法盲)的弱点。[72]因此，才需要制度，才需要决策者，需要敢于并能够承担责任的人。而法治社会并不要求每个人都像法律人那样思考——那还要法律人干什么，要法院干什么，让你来重复一下每个人都早已心知肚明的真理?而且真有那么一天，法律人会不会太失落?不仅饭碗没了，还有精神损失——还能有机会或场合展现你的智识卓越和独立，并有权力来开启民智(启蒙)吗?而身处这种环境或事件中许多——但不是全部——法律人仍然会保持冷静，展现了法律人的行为方式，是否因为他的法律人思维在起作用?非也，即便不直接参与相关事件和案件的司法和前司法处理的法律人，在这类事件中，他人(社会)的期待以及他本人的自我期许都会暗中约束规训其言行，令他无法成为法盲似的旁观者。如果有人询问他/她对相关事件的看法和判断时，或是他/她主动谈起自己的分析判断，即便以一个有了判断的旁观者的身份，其实他或她都不会被视为一个法盲在说话，人们对他/她的期待是，他/她也会要求自己，作为一个法律人表达一种比较细致、比较说理因此比较令人信服的分析和判断。不能仅仅是表态，他或她必须比普通人更细心，更多关心并且他/她也更有能力关心案件事实和众多细节，前因后果，丝丝缕缕，说理也更充分。因为只有这样，其言说在众多法盲中才有存在的意义，如果只是如同其他人一样仅仅表个态，骂个娘，说不出个子午寅卯来，人们为什么要听，会听，即便最后还是不接受他/她的分析?而且除了从他熟悉的专业角度切入，他还能以其他更俭省有效的方式为自己获得足够的尊严(其实也是一种利益)吗?当然，你可以坚持说这是法律人思维使其所以然，这一般无碍人们理解，“错误的”表达如果不耽误理解就不算错误;但上面的分析令我更有理由相信，说到底，是社会(他人以及其本人)对他/她的制度角色界定使其所以然。即便如此，在当下中国，法律人的制度空间也有较大回旋余地，因此其法律人角色并非唯一或单一，他既可以从直接间接参与此案的法律职业人的身份，也可以从法律学人的身份，但也可以以法律学人的身份但实际以意见领袖(公知)的身份向公众说话。当以第一种身份是，他/她的意见靠近法律职业人，会更多受制于具体的制度角色和自身利益诉求，无论是作为控方还是辩方或是裁断者或是专家证人的学者。当以第二种身份切入时，仅仅分析裁断事件或案件时，他/她会近似法官——权衡各方的观点，作出自认为公允、审慎和有根据的判断，但他/她仍然不是法官，他/她不会考虑通常法官一定会考虑的其他法官或二审或上诉审的可能意见等等，其训练和职业利益(撰写法律论文，授课中分析案件，以及同其他学者的讨论)也会影响他偏离作为纯旁观者的立场，会偏于仅关注其中有学理意义的法律实践或理论争点问题，而不是就案办案，为了承继学术并获得发表，学者更偏于“攻其一点不及其余”。而如果考虑到当代中国的法律意识形态规训的格局，事实上，中国法学人目前往往有意无意地会更多想象、理解甚至很少反思地认同律师的立场，而不是检察官的立场，甚至会用其想象和理解的律师立场来要求法官，很容易导致法律上的偏颇，这实际是把律师并不中立但也并非全无道理的立场当成了法官或法律人普遍应持有的立场。[73]而这也至少部分支持了本节开始时就指出的，即便法律人自信是公允和冷静的专业分析，由于其立场，其结论仍然可能是偏颇的;而这意味着，即便法盲言辞激烈，不讲理，因此容易严重影响其判断的精细和稳妥，却并不一定意味着其判断必定错误。八、别忘了务实的法盲和漂忽的法律人即便如此，我还是得承认，上一节的分析总体上偏心，即便没这么说，给人的印象似乎就是法盲不讲道理，情绪过激，而法律人的分析判断，即便也受职业利益影响，却总是更专业，更冷静。但有关群体的概括总是令人生疑，在当下中国，尤其面对当下的中国法律界和法学界。一个基本的问题是，并不是学了法律就一定懂法律，而没学的就一定不懂法律，更不说遵守法律了。古代没有职业法学院的时候，世界各国的优秀法律人，照样做出了大量务实明智的判决，创造了不同的法系。我在其他地方曾经以平遥县衙门口有关司法的对联，仔细讨论过其中隐含的缜密法律考量，其道理足以令今天的法律人和法学人赞叹;[74]我还曾在另一个研究中分析了海瑞有关疑案审理的判决规则，展现了其中隐含的超越时空的司法智慧，体现了他对长远社会后果的考量;[75]尽管海瑞在任何意义上都算不上法律人，甚至被人一直认为是很教条尽管很清廉的官僚。[76]也说点外国的，一个最典型的例子是经济学家科斯。科斯撰写的伟大论文《社会成本问题》不仅为其获得了诺贝尔经济学奖，并且更重要的是，在过去五十年来，它成为有史以来为法学论文引证最多的论文，其思想通过法学家的推广，得以批量生产，已彻底改变了美国的法律、司法和法学界。[77]不光是这些伟人，即便是沉默的大多数法盲，而不是那些希望用过激的言辞来吸引眼球的网民，的判断，在他们自认为可以凭着常识理解和把握的传统的刑、民事案件中，与法律人的判断也相差无几，即便他们通常没有并不会用专业术语表达，即便没有非常详细的论证。拿出证据来!有关2011年刑法修正案(八)规定的罪驾入刑，在司法上，最高法院相关领导在法院系统的一次会议上，认为不能，也不应简单地，一概醉驾入刑;其根据是刑法第13条的但书“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。[78]这个根据在法律教义学上完全成立，最高法院的社会后果考量也有合理之处。但网络上，不懂刑法第13条、不懂刑法的谦抑，不懂法教义学的法盲激烈抨击了最高法院，抨击的理由是：即便最高院用意良好，但在当下中国，(1)这在制度上就给某些有权有势有关系的醉驾者，通过或不通过律师，逃避惩罚预留了广阔的空间;并且(2)一定很容易并一定会引出更多的首先是法院的腐败，以及(3)检方和警方的腐败;(4)这必然令广大民众对司法和警方更缺乏公信力。因此结论是，权衡利弊，在醉驾入刑问题上应当“一刀切”。值得注意的是，一贯敏感的从业律师群体对这个问题似乎缺乏敏感，就极有限的个人浏览来看，我没看到有哪位从业律师站出来指出这一主张有欠周全。但这种没反应正是实务法律人一种精确的反应，这种表面的不敏感其实与法盲们的高度敏感完全一致，因为一旦依据刑法13条对醉驾区别对待，至少刑辩律师就会生意兴隆、财源茂盛，此外在中国从业律师大都是有车族。因此，尽管普通人和法律人的反应好像完全对立，利益显著分歧，但他们真正关心的问题和思考问题的方式在逻辑上高度一致，他们都不真的关心刑法第13条的教义学，他们关心的就是法律的实践后果，对自己利益的影响，以及对社会利益格局的改变。但这绝不是说法律人与普通人总是利益对立;在另一些并不必定显著影响某人和某行业的直接利益之际，在一些问题上，法盲的日常思考结论也会和法律人的职业分析结论高度一致。许多法盲和法律人都同样怀疑对二手房交易的收益部分征收20%交易税的实际效果。[79]没有人质疑国务院出台这一规定的动机和意图，也没人质疑这一规定中的文字，更无人关心对此该做何种解释和论证，不同的人质疑的都是这一规定的法律(社会)效果：经济学人质疑这能否或在多大程度上能避免价格过快上升，而社会中打算买卖二手房的人，可以推定基本属于法盲，关心的只是这一规定对于潜在交易双方利益的实际分配效果——这笔法定由卖房者支付的交易税究竟会由谁",首先是在英美法和法学教育的语境中具体理解“像个法律人那样思考”究竟说的是什么;其次，本文的重点，要以“连锅端”的方式，批判当代中国法学人基于对前一命题的误解的中国制造“法律人思维”以及初步探讨一下，有哪些潜在的智识、社会和利益的挤压和碰撞，造就了这个变化。,2013年08月22日,帐号已禁用,法律人,1732
162,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,162,"2018-05-01 23:54:03",民间借贷中关于利息的约定,目前民间借贷在经济领域越来越受到重视，但产生的纠纷也越来越多，就借贷中利息的约定后果今天给大家作一下简单的介绍，希望对大家有所帮助：一、利息有约定的，不超过法律规定的1、正常期限还款的，正常处理2、逾期还款的，按照约定的利息计算逾期利息;按照《民通意见》123条：出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。二、利息有约定的，但约定过高的，超出法律规定的1、正常期限还款的，以最高额不超过银行同期同类贷款利率的4倍来计算(《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》)2、逾期还款的，按照《民通意见》123条：出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。利息按照最高额不超过银行同类贷款利率的4倍来计算。三、利息未约定的1、正常期限还款的，视为不用支付利息(合同法第211条)2、逾期还款的，在还款期限内的利息无需计算，但需要支付逾期部分的利息。利率比照银行同期贷款利率计算。四、利息有约定，提前还款的依照实际借款期计算(《合同法》208条)五、借款合同无效的借贷关系无效由债权人的行为引起的，只返还本金;借贷关系无效由债务人的行为引起的，除返还本金外，还应参照银行同类贷款利率给付利息。(《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十条)六、逾期违约金和利息都约定的逾期支付，当事人依据私法自治原则同时约定利息和违约金，应当承认其法律效力，但是违约金过高，依照《合同法》第一百一十四条第二款的规定，当事人可以提出调整请求。但两项相加不超过银行同类贷款利率的4倍。七、关于利息的计算期限1、在正常的还款期限内，因为借款合同为实践性合同，所以利息的计算从借款交付之日起计算，到借款偿还之日止。2、逾期借款利息的计算期间起点：(1)约定履行期限的，履行期限届满之次日起。(2)未约定履行期限的，经权利人催告，在宽展期内仍未履行的，自宽展期届满之次日起，该催告期通常以两至三个月为限。《最高人民法院印发《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》的通知》第123条规定：逾期付款利息的计算期间终点(1)应当到当事人最终履行付款义务之日。(2)如果通过民事诉讼程序并进入强制执行程序的，应当计算到判决确定的履行日。(3)至判决确定的履行日仍未履行的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。”八、关于利息直接在本金中扣除利息不得在本金中扣除，否则，依实际借款额计息(《合同法》第200条)九、关于复利的规定出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本会计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。(《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条),目前民间借贷在经济领域越来越受到重视，但产生的纠纷也越来越多，就借贷中利息的约定后果今天给大家作一下简单的介绍，希望对大家有所帮助：,2013年08月20日,徐进律师,"借贷 合同",487
163,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,163,"2018-05-01 23:54:18",论产品责任法上的惩罚性赔偿,"硕士专业学位论文(2009届)论产品责任法上的惩罚性赔偿On the Punitive Damages of Product Liability Law研究生姓名孙丽娟指导教师姓名陈立虎(教授)专业学位名称法律硕士研究方向民商法论文提交日期2009年9月论产品责任法上的惩罚性赔偿中文摘要本文以如何在产品责任中确立科学合理的惩罚性赔偿制度以解决我国产品市场出现的假冒伪劣产品泛滥、产品侵权严重的现状为目的，对惩罚性赔偿相关制度、理论和实践进行分析和研究，并在此基础上对在我国产品责任领域怎样构建完善的惩罚性赔偿制度做出了初步探讨。除去前言与结语，全文共分为四章。本文在序言部分以三鹿奶粉事件为切入点，指出我国目前假冒伪劣产品的严重性现状，以此引出本文所要探讨的问题，即产品责任救济方式中的惩罚性赔偿。第一章，首先采用历史和比较分析的方法介绍了惩罚性赔偿的产生及在英美法系和大陆法系的发展及现状，指出惩罚性赔偿在英美法系国家继续发展，在大陆法系国家理论和实践中有逐步认同和接受的趋势。其次通过比较惩罚性赔偿与相关类似概念的异同，分析了惩罚性赔偿的概念、性质和特征，得出惩罚性赔偿性质仍属于民事责任性质。第二章，笔者分析了惩罚性赔偿的理论基础，论述了惩罚性赔偿的功能、价值，进而论证了惩罚性赔偿作为一项法律制度自身存在的合理性与必要性，另外对惩罚性赔偿的局限性也进行了分析，以便我国在产品责任领域能建立合理的惩罚性赔偿制度来尽量避免这些局限性所带来的负面影响。第三章，笔者从微观的角度，即从我国的客观现状来分析和论述了在我国产品责任领域建立惩罚性赔偿的必要性和可行性。第四章，笔者对我国产品责任中惩罚性损害赔偿的适用的实体要件和程序要件，数额限制，可保性问题提出了自己的一些看法和建议，以期对在我国产品责任领域构建惩罚性赔偿制度有所帮助。关键词：惩罚性赔偿的特征 价值 必要性 实体要件 程序要件作 者：孙丽娟指导老师：陈立虎On the Punitive Damages of Product Liability LawAbstractWith a view to solve the problems with the present situation of overrun of counterfeit & shoddy products and product patent infringement by how to establish a scientific & reasonable system of punitive damages for product liability, this paper makes an analysis of and research on relevant system, theory, and practice of punitive damages, and on that basis makes a preliminary study on how to build a perfect punitive damages system in the field of product liability in China. This thesis is composed of four chapters except for the foreword and the conclusion.In the foreword of this paper, I beginwiththe“Sanlu Milk Powder’s Scandal”, pointout the severe current situation of counterfeit & shoddy products in present China, hence to draw forth the problem to be discussed in this thesis, i.e. the punitive damages for product liability remedy.In Chapter I,firstly, by adopting the methods ofhistorical-comparative analysis, I give an introduction of the forming of punitive damages and the development and present situation in Anglo-American law system and continental legal system, then I point out the situation that the punitive damages shall continue to its development in countriesof Anglo—Americanlawsystem, and the trend of being gradually recognized and accepted in the theory and practice by Civil Law Countries. Secondly, by comparison of the differences between punitive damages and relevant similar concepts, I analyze the concept, property and characteristics of punitive damages, and reach the fact that punitive damages are still in the nature of civil liability.In chapter II, I make an analysis of thetheoretical basis of punitive damages, discuss on the function and value of punitive damages, hence toexpound and prove itslegitimacy and necessity of punitive damages as being-in-itself. Besides, I also analyze the limitation of punitive damages, for the purpose of establishing asound punitivedamages system in the field of product liability for the country soas to avoid the adverse impact brought forth by such limitation.In chapter III, inmicroscopic view, that is, in terms of the objective current situation in our country, I make an analysis and expound the necessity and feasibility of establishment of punitive damages in the field of product liability inChina.In chapter IV, I present some opinions and suggestions of my own for problems with the entity element & formality requirements, amount limit and insurability which are applicable for the punitive damages for product liability inChina.Key words：Characteristics of punitive damages;Value;Necessity;Entity element;Formality requirementsWritten byLi Juan SunSupervised byLi Hu Chen目 录序 言...1第一章 惩罚性赔偿的一般理论...3第一节 惩罚性赔偿的发展...3一、古代法中的惩罚性赔偿...3二、惩罚性赔偿在英美法系国家的发展...4三、惩罚性赔偿在大陆法系国家和地区的发展...7第二节 惩罚性赔偿的概念、性质和特征...10一、惩罚性赔偿的概念...10二、惩罚性赔偿的性质...11三、惩罚性赔偿的特征...13第二章 惩罚性赔偿的功能、价值及其局限性的分析...16第一节 惩罚性赔偿的功能分析...16一、惩罚功能...17二、预防功能...18三、补偿功能...19四、激励功能...19第二节 惩罚性赔偿的价值分析...20一、正义价值...20二、安全价值...21三、效率价值...22第三节 惩罚性赔偿制度的局限性...22一、惩罚性赔偿的转嫁性...23二、惩罚性赔偿数额过高对经济发展有负面影响...23三、惩罚性赔偿制度在实践中可能会被滥用...23四、惩罚性赔偿的数额的不确定性...23第三章 我国产品责任法中设置惩罚性赔偿制度的必要性和可行性...24第一节 我国产品责任法中设置惩罚性赔偿制度的必要性...24一、确立惩罚性赔偿制度是有效遏制假冒伪劣产品泛滥的需要...24二、确立惩罚性赔偿制度是建立优良的市场竞争秩序的需要...25三、确立惩罚性赔偿制度是产品责任法国际化的需要...26第二节 我国产品责任法中设置惩罚性赔偿制度的可行性...26一、《消法》49条的适用为惩罚性赔偿制度的建立提供了实践经验...26二、国际消费者运动的兴起和我国消费者维权意识的高涨...27第四章 我国产品责任法中构建惩罚性赔偿制度的思路...29第一节 我国有关产品责任损害赔偿范围的立法现状及评价...29第二节 我国产品责任惩罚性赔偿的构建思路...30一、产品责任中惩罚性赔偿的适用条件...30二、惩罚性赔偿的赔偿数额...35(一)惩罚性赔偿数额的最高额限制...35(二)确定惩罚性赔偿数额的酌定因素...36三、我国产品责任损害惩罚性赔偿与责任保险的关系...38结束语...41参考文献...42攻读硕士学位期间公开发表的论文...46后 记...47序言2008年9月11日，在抵赖了数十天后， 三鹿集团股份有限公司发布公告，终于承认该公司生产的奶粉受到三聚氰胺污染，甘肃、宁夏、江苏等省大量婴儿患结石病的事件已经基本可以确认为一起重大食品安全事故。三鹿奶粉引发的“三聚氰胺”事件不但损害了大量婴儿的身心[1]，而且也摧毁了三鹿几十年建立起来的基业[2]，甚至对中国整个乳品行业都造成了强大的冲击[3][4]。中国产品质量的严重现状再一次残酷的摆在国人的面前，我们不得不想到近年来屡屡发生的产品质量事件，如工业酒精勾兑的假酒、石蜡浸泡的大米、硫磺熏出的银耳、砒霜喂出的乌骨鸡、重金属大量超标的化妆品、会爆炸的电池、建筑中的豆腐渣工程等等，这些事件都以危害公共卫生安全和侵害公众生命健康为显著特征，人们在享受现代丰富的物质文明时，却越来越没有安全感。市场经济赖以建立的交易基础“诚信原则”也受到猛烈的冲击。21世纪质量致胜战略将是世界经济发展的必然选择。中国加入WTO后，外国产品已经并将大规模地进入我国市场，而我国产品也将更多的进入世界性商品流通领域中。粗制劣造的产品必然会被激烈的市场竞争所淘汰，三鹿事件就是最好的证明。因此，如何完善产品责任法以规范产品市场，打击假冒伪劣，保护消费者的合法权益并增强产品的国际竞争力成为我国理论界关注的热点问题。产品责任法理论从其产生至今仅有一百多年的历史，在产品责任的众多问题中，损害赔偿是产品责任的焦点。在产品侵权案件中，产品责任损害赔偿范围的设置不仅直接关系到受害者的利益能否得到有效保护，而且体现了法律对侵权行为遏制作用的强弱。因此英美法系国家产品责任法中的惩罚性赔偿制度对于处于假冒伪劣产品泛滥，并由此导致“诚信危机”的中国具有积极的借鉴价值。现代意义上的惩罚性赔偿起源于英国，但在美国最为完善。惩罚性赔偿在18、19世纪确立和发展初期主要适用于攻击和殴打、诽谤、恶意起诉、非法拘禁、故意损坏他人财产等传统的民事侵权行为，但到了20世纪，由于社会经济的发展，为阻止大公司和大企业生产危险产品和不合格商品的泛滥，保护消费者的利益，惩罚性赔偿被引入到产品责任法领域。根据美国学者菲利普的调查，自从Fleet V.Hllenlkanp一案中对产品责任实行惩罚性赔偿制度以来，过去20年大量惩罚性赔偿主要适用于产品责任案件。[5]许多国家(包括大陆法系国家)都开始对惩罚性赔偿制度进行了积极有益的讨论和研究。这些讨论和研究表明：惩罚性赔偿制度的建立对于制止制假售假行为、恢复市场健康有序的竞争秩序，保护消费者的人身、财产安全以及维护合法经营者的正当权益都有巨大的促进作用。在我国，国内学者由于受传统民法“同质补偿”原则的影响，对惩罚性赔偿制度在民法领域的研究，尤其是在侵权法领域中的适用研究才刚刚起步。尽管多数学者认为应在我国侵权法领域中确立惩罚性赔偿制度，尤其鉴于我国产品市场假冒伪劣产品泛滥、产品侵权严重的现状，理论界对在产品责任中确立这一制度多持肯定意见。如杨立新教授认为“惩罚性损害赔偿的积极作用是它的惩罚性，以来制裁假冒伪劣产品制造者和销售者以及提供欺诈服务的经营者的民事违法行为。”[6]]张琪教授指出“在中国由于争议解决、权利救济渠道不畅通，大部分受到伤害的消费者并没有得到补偿，缺陷产品的生产者并未承担应由他们承担的事故成本，因此建立惩罚性赔偿制度是剥夺其不法利润，恢复公正的必要手段。”[7]但对惩罚性赔偿制度如何在产品责任中具体适用尚缺乏系统的阐释。在此情况下，探讨惩罚性赔偿制度在产品责任中的适用问题，无疑对解决我国当前所面临的社会问题，完善我国产品责任立法及侵权法理论具有一定的现实意义。第一章惩罚性赔偿的一般理论第一节惩罚性赔偿的发展“法学作为一门系统的科学，是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。法学必须对其研究对象进行全方位的研究，即既要对法进行历时性研究，又要对法进行共时性研究”。[8]因此，我们要了解惩罚性赔偿制度，就必须先对其进行历时性研究，只有这样，我们才可能对这项制度有更为深刻、更为准确的理解和把握，在此基础将之运用。一、古代法中的惩罚性赔偿惩罚性赔偿，在人类社会早期，是一种普遍存在的社会现象，在世界各国早期法律制度中，基本都有惩罚性赔偿的相关规定。依各学者间文献考据，最早可追溯到《旧约圣经》、《汉谟拉比法典》、《罗马法》、《摩奴法典》等法典或律法。例如在《旧约圣经》的《出埃及记》第22章第1—4节规定:“如果一个人偷了一头牛或一只羊去宰杀或出售者，则必须为其偷的一头牛或一只羊赔上五头牛或是四只羊，如果将偷窃的动物活着返还，则进行两倍的赔偿即可”[9];公元前18世纪的《汉谟拉比法典》中关于损害赔偿的规定很多，其中多数属于惩罚性赔偿的规定。例如，第8条规定:“自由民窃取牛或羊，或驴，或猪，或船舶，倘此为神之所有物或宫廷之所有物，则彼应科以30倍之罚金;倘此为穆什钦努所有，则应科以10倍之罚金”。[10]公元前450年的《罗马法》的《十二铜表法》有关损害赔偿的规定多系惩罚性赔偿的规定，如第8条规定：任何人将偷窃的木材用于建筑物，都要负双倍损害赔偿金;对于偷盗庄稼的未成年人的惩罚是鞭打和双倍的赔偿;陷害他人的盗窃，承担三倍的损害赔偿金，普通盗窃，二倍的损害赔偿”，[11]此后的罗马法继承了《十二铜表法》的这些规定。在我国古代的诸法合一中也有关于惩罚性赔偿的记载。经考证早在西周奴隶社会中，便已经存在着惩罚性赔偿。周厉王时期(公元前857—841年)的《矢人盘》铬文中记载着这样一个案例：矢氏侵扰散氏的地盘，造成损害。根据散氏的要求，矢氏拿出他的两块田作为赔偿。[12]这可能是迄今为止所见到的我国最早关于惩罚性赔偿的案例，这说明在当时的习惯法上是认可惩罚性赔偿制度的。此后，在汉代出现了“加责入官”之制，所谓加责，就是在原来的基础上加1倍。加责入官制度经过演化，在唐宋时形成了“倍备”制度。这种制度主要适用于盗窃赔赃。《唐律》和《宋刑统》都规定：“盗者以其贪利即重，故令倍备，谓盗一尺，征二尺之类。”而在明代，则设有倍追钞贯制度，就是加倍追罚，有惩罚性赔偿的意思。[13]加责入官、倍备、倍追钞贯都有惩罚性赔偿的意思，但有所不同的是，这种多倍的赔偿不是给受害人的，而是交给官府，因而更类似于现代法律中的罚款或罚金。古代印度《摩奴法典》也有类似的规定，例如规定“损害人家的财产者，无论有意还是无意，应当赔偿，并向国王缴付与损坏相等的罚金”。[14]笔者认为，上述古代制度中具有惩罚性赔偿色彩的有关规定并不能视为惩罚性赔偿制度真正意义上的起源。这些规定的适用范围并不明确，而且又处在刑民未分的时代，并不是我们要探讨的民法性质的惩罚性赔偿制度，只不过是从某一角度反映出惩罚性赔偿思想而已。但是这为近现代的惩罚性赔偿的真正建立提供了法律上和思想上的基础。以上这些史料记载证明，惩罚性赔偿并非现代法学家凭空想象出来的一个制度，它的产生和发展是人类社会发展、法律发展和科学发展的自然结果。二、惩罚性赔偿在英美法系国家的发展在英国，早在爱德华一世时，立法者就喜欢给伤心的受害人二至三倍的损害赔偿，但是英美法现代意义上的惩罚性赔偿制度是由英国普通法上的惩罚性赔偿判例发展而形成的。英国普通法上最早的惩罚性赔偿判例是1763年的Wilkes V. Wood和Huckle V. Money。Wilkes一案确立了裁决惩罚性赔偿的目的和适用条件，Huckle一案确立了法院审查与控制惩罚性赔偿的机制[15]。这两个判例确立了英国惩罚性赔偿制度。此后又经过一些发展，到1964年，英国上议院在Rookes V.Barnard一案中，正式肯定了普通法的惩罚性赔偿制度。该案同时确立了英国惩罚性赔偿制度的适用范围:第一，政府雇员而不是私人或者公司之间实施的压迫的、专横的或违宪的行为;第二，被告已经过精心计算的，即使赔偿原告后，仍能够获得利益而实施的行为;第三，成文法明确规定的惩戒性赔偿。[16]但这种对惩罚性赔偿范围的限制除英国法院遵守外并没有得到英联邦其它国家的效仿。如澳大利亚高等法院在1966年Uren V.John Fairfax and Sons Pty.Ltd.一案中扩展了惩罚性赔偿的适用范围，规定只要被告的行为是专横的、傲慢的、怀恨的或恶意的，或以其他方式表现出对原告权利的蔑视，那么原告可以得到报复性的或加倍的赔偿——被告不仅要赔偿原告的实际损失，而且还要对被告进行惩罚。[17]加拿大和新西兰也在英国法院判例的基础上对惩罚性损害赔偿的适用范围做了不同程度的扩展。当然,近年来，英国法律界对惩罚性赔偿采取更为积极的态度，主张扩大惩罚性赔偿的适用范围，认为应当让惩罚性赔偿制度适用于所有故意或恶意的侵权行为。[18]如英国法律委员会1997年提出的《关于加重的、惩罚性的和剥夺性的损害赔偿金改革报告》中明确提出：惩罚性赔偿可以适用于任何侵权或衡平法上的不法行为，也可以适用于基于任何法令(Act)所规定的不法行为，只要适用惩罚性赔偿与法令的目的相符。1964年Rookes V.Barnard所采取的分类适用标准应当废除。虽然该项法律草案尚未正式成为法律，但是该委员会所起草的法律草案显然极具权威性，更能代表英国惩罚性赔偿制度未来的发展趋势。[19]因此英国法中惩罚性制度的未来发展是扩大而非限制或取消惩罚性赔偿制度。虽然现代意义上的惩罚性赔偿起源于英国，但美国是当今世界上惩罚性赔偿最为完善，影响也最为深远的国家。美国最早的惩罚性赔偿判例是1784年的Genay V.Morris一案。随后几十年，美国的绝大多数的州相继立法或在判例中对惩罚性赔偿制度予以肯定。在1851年的Day V. Wood Worth一案中，美国联邦最高法院认为：惩罚性赔偿制度因一百多年来的司法实践而被确立。因此，联邦最高法院的大法官Sxalia在一份裁决中写道，“因而，在1868年，当第十四宪法修正案被采纳时，惩罚性赔偿毫不质疑的成为美国普通法上侵权法的一部分。”[20]到现在，美国除了内布拉斯加、新罕布什尔和华盛顿州3个州不承认惩罚性赔偿制度外，其他47个州基本上准许惩罚性赔偿制度。只不过各州对惩罚性赔偿的性质、范围、金额、条件等有不同程度的差别。[21]在17、18世纪的美国，惩罚性赔偿制度主要适用于诽谤、诱奸、诬告、非法拘禁等给受害人造成名誉损失及精神损害的案件。[22]19世纪中期，惩罚性赔偿制度逐渐成为美国侵权法上不可或缺的一部分，但此时重心已逐渐转移到保护社会利益方面了。到了20世纪，由于社会经济的发展，为阻止大公司和大企业生产危险产品和不合格商品的泛滥，保护消费者的利益，惩罚性赔偿的适用范围扩大，适用于产品责任、有关保护消费者权利保护等案件，赔偿案件数量及判决数额也不断增加。以致到今天，被誉为“世界上最先进和最精致的消费者保护制度”的美国产品责任法中最耀眼的亮点便是惩罚性损害赔偿。[24]另外，进入20世纪，美国的惩罚性赔偿制度已不仅存在于普通法中，美国联邦及各州在很多成文法中规定了惩罚性赔偿制度。如1890年的《谢尔曼法》第七条规定:任何一方由于另一方违反反垄断法而遭受商业上或财产上的损害，有权向违法行为人请求三倍的损害赔偿;1914年的《克莱顿法》第四条也规定了三倍损害赔偿;1970年的《职业安全与健康法》、1971年的《联邦消费者信用保护法》等也规定了惩罚性赔偿。[25]但是，惩罚性赔偿制度在美国也并非无可置疑。从其产生以来的200多年间，支持与反对就一直相互交织，争执不断，成为当今美国法律制度中最复杂和最有争议的问题之一。早在1873年，新罕布什尔州高等法院的Foster法官就批判惩罚性赔偿制度，称其为“是一个异端邪说，是一个难看、丑陋的恶性肿瘤，正侵蚀着美丽的法律之体”[26]。特别是20世纪80年代中期，美国掀起了一场反对惩罚性赔偿制度的风暴，并由学术界转为政治及经济层面的斗争。许多学者认为，在产品责任中惩罚性赔偿制度过分倾向原告是对被告的不公平，频繁和巨额的惩罚性赔偿金，妨碍了交易的自由，对美国的经济，科技的发展造成了不良影响。如1976年，惩罚性赔偿金额最高金额仅为25万美元，而1981年的格里木.肖诉福特汽车公司一案中陪审员认定的赔偿额竞高达1.2亿美元，上诉审确认350万美元,尤其是在1993年的Txo Production Corp.r.AllianceResources Corp一案中，陪审团判决上诉人应赔偿19000美元的补偿性损害赔偿及1000万美元的惩罚性赔偿金。而对于如此高额的惩罚性赔偿金，最高法院仍认为高于实际损害526倍的惩罚性赔偿并不违反正当法律程序所保护的权利，是合理的。[27]于是，在改革派极力主张对惩罚性赔偿制度进行改革的浪潮的推动下，不仅联邦的《惩罚性赔偿金模范州法》对惩罚性赔偿金加以限制，州立法或法院判决也兴起了限制惩罚性赔偿金的风潮。其限制可以概括为两个方面：一方面实体上规定了严格的适用条件并对惩罚性赔偿金的最高数额作出限制，另一方面从程序上对原告规定了极高的证明责任。但惩罚性赔偿成为美国当代重要的法律制度之一，并在社会经济生活中的影响力越来越大却是不争的客观事实，这一发展趋势，虽然由于改革派的反对而有所减缓，但是美国惩罚性赔偿制度继续发展这一总的趋势并没有改变。三、惩罚性赔偿在大陆法系国家和地区的发展在近代大陆法系国家公法与私法的二元对立发展到顶峰，大陆法系传统理论认为，无论是侵权损害赔偿，还是违约损害赔偿都是一种单纯的补偿性的民事法律制度。其基本功能，就是补偿侵权行为和违约行为的受害人因侵权行为和违约行为所遭受的财产损失。惩罚性赔偿金就其性质而言，实际上是一种私人罚款，是对民事违法行为的惩罚措施，它与私法的补偿性质是不相容的，如果允许在私法领域中对民事违法为进行惩罚，就会混淆公法与私法的界限。[27]因此，惩罚性赔偿制度在近代遭到大陆法系国家的否定。二战以来，世界各国的经济与文化交流得到前所未有的发展。与此相伴随的是，世界各国法律制度也得到了广泛的交流与相互影响。在此背景下，英美法的惩罚性赔偿制度对大陆法理论和实践产生了重大影响。(—)在德国，1992年6月，德国联邦法院第一次对一项要求承认和执行美国法院惩罚性损害赔偿判决的申请作出了裁决，德国法院分析了惩罚性损害赔偿的功能与作用，认为起主要作用的是惩罚和预防，这一点与本国民事赔偿所注重的补偿性作用截然相反，因而未予支持。但1994年12月7日德国联邦法院在长达16页的文件中认为，提供司法协助、送达美国原告惩罚性赔偿诉讼请求于本国的被告，并不违反诉讼自由、法律对称性原则和其他规则，且二者作为1965年《海牙送达公约》的成员国，履行条约义务不违反德国的公共秩序，但德国不会承认和执行外国的惩罚性判决[28]。德国联邦法院此种主张虽然没有承认和执行外国的惩罚性判决，但其至少承认了送达外国原告诉本国被告的惩罚性赔偿诉讼请求是合法的，迈出了主要大陆法系国家在惩罚性赔偿制度问题上的一大步，不仅为国际送达开辟了新天地，而且有助于惩罚性赔偿制度在国际法上的进一步发展与融合。(二)在日本，惩罚性赔偿在“现行立法并没有得到承认，但在学说上，肯定惩罚性赔偿的见解正在增多。作为立法论，被认为在局部领域有导入惩罚性损害赔偿的必要。”[29]日本田中英夫、竹内照夫两位教授指出，迄今为止一直把民事责任作为专门以损害补偿为目的之制度来把握，而无视民事责任的制裁性功能的做法是错误的。他们从应该使民事责任发挥对违法行为的抑制预防功能和发挥私人对法的实现的作用的观点出发，强调对美国相当发达的惩罚性损害赔偿，二倍，三倍赔偿等各项制度应给予高度评价。三岛宗彦教授指出，刑事责任无法充分发挥对社会非法行为的抑制、预防的功能，而过多地适用刑罚产生对基本人权的损害等问题，因此，提倡在非财产损害的赔偿时加入制裁性功能，以有效地抑制灾害再发生[30]。1991年东京律师协会的《制造物责任法草案》和1991年3月日本律师联合会的《制造物责任法纲要》都提出了“制造者具有故意或者重大过失时，裁判所根据受害人的请求，对制造者除责令其支付损害金外，另责令其支付以损害金二倍为限度的附加金。”[31](三)我国台湾地区则较早的采用了惩罚性赔偿制度，并体现在相关立法中。台湾地区最早是在知识产权侵权方面引入惩罚性赔偿制度。如1985年修正的《著作权法》第33条第2项规定:“前项损害赔偿，除得依侵害人所得利益与被害人所受损失推定外，不得低于各该侵害著作权实际零售价格之五百倍。无零售价格者，由法院依侵害情节定其赔偿额”。但这在当时并没有引起学术界的广泛注意，而惩罚性损害赔偿在台湾地区开始引起注意的是1991年制定的《公平交易法》中的第32条规定:“法院因前条被害人之请求，如为事业之故意行为，得依侵害情节，酌情损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍”。但台湾地区正式使用“惩罚性赔偿金”这一法律词汇的条文是1994年颁布的《消费者保护法》。该法第51条规定:“依本法所提之诉讼，因企业经营者故意所致之损害，消费者得请求损害额三倍以下的惩罚性赔偿金;但因过失所致损害，得请求损害额一倍以下的罚款性赔偿金。”除此这外，台湾地区还在《商标法》、《专利法》、《营业秘密法》、《证券交易法》等许多民事特别法中采用了惩罚性损害赔偿制度。(四)在我国大陆地区立法方面，我国对惩罚性赔偿制度则采取了逐步接受、尝试性建立的态度。目前惩罚性赔偿制度仅限于消费者和劳动者权益保护领域，在其它民事责任领域尚未得到应用。我国首次引入惩罚性赔偿是1993年《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)，该法第49条规定：经营者提供的商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务费用的一倍。此后1999年的《合同法》第113条第2款规定：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。另外2003年3月《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件中适用法律若干问题的解释》中，也规定了五种适用惩罚性赔偿情形和条件。2008年1月1日生效的《劳动合同法》中也引入了惩罚性赔偿条款，如82条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。这使得惩罚性赔偿制度在我国的适用范围进一步有所扩大。另外2002年中国人民大学王利明教授主持起草的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》(以下简称“人大本”)[32]和中国社会科学院梁慧星教授主持起草的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》(以下简称为“社科本”)[33]中均出现了惩罚性赔偿的相关规定。但从总休上看，我国现行法上惩罚性赔偿制度的规定仅仅是具备了惩罚性赔偿制度的雏形，惩罚性赔偿制度的建构和完善仍然任重而道远。总之，在英美法系国家和大陆法系国家和地区，惩罚性赔偿的理论研究和司法实践己经逐步展开，尽管多有争论，但毕竟是处在一个积极发展的态势之中。这种超越大陆法系传统的赔偿责任，越来越多地影响着这些国家(地区)的侵权行为法和契约法。第二节惩罚性赔偿的概念、性质和特征一、惩罚性赔偿的概念惩罚性赔偿系从英语Punitive Damages翻译而来，英美法中属于损害赔偿的一种类型。其基本的含义是指不同于补偿性赔偿的一种损害赔偿，它不是为了补偿原告所受的损害，而是为了惩罚和遏制被告的不法行为而判给原告的一笔金钱。国内有些学者也称之为示范性赔偿(Punitive Damages)或报复性赔偿(Vindictive Damages)[34]。国外的一些教科书或法律辞典中也有对惩罚性赔偿金的阐述，如《美国侵权法重述(第二版)》解释是“惩罚性赔偿是指不同于补偿性损害赔偿和象征性损害赔偿的损害赔偿，是为惩罚被告人邪恶行为以及防止其本人和其他人再发生类似行为判决其承担的赔偿金”[35]。《牛津法律大辞典》对惩罚性赔偿金的定义是:“系一个术语，有时指判定的损害赔偿金，它不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚。”[36]《布莱克法律辞典》将惩罚性赔偿金定义为:“当被告对原告的加害行为具有严重的暴力压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判给原告超过实际财产损失的赔偿金。”[37]《加利福尼亚民法典》第3294条规定：“当被告具有肆意、欺诈或恶劣(明示的或默示的)犯意时，除了实际损害，原告还可以要求具有示范作用和惩罚被告所需的赔偿”[38]。从以上多种定义中可以发现，它们或是侧重于解释惩罚性赔偿金的特殊性质，或是着重强调惩罚性赔偿金的预防功能，或是从侵权人的角度来表述，意在说明惩罚性赔偿金用于剥夺侵权人的非法获益，本身带有明显的程序色彩。然而，不论从何种角度或方向定义、解释惩罚性赔偿金，有一点是必须值得我们注意的，即从上述多种表述中我们能抽象出惩罚性赔偿金的核心内涵:是指由法院所作出的给与原告赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。从这个核心内涵中，我们不仅能把握惩罚性赔偿金的实质，更能从中透视出其惩罚性特征。二、惩罚性赔偿的性质惩罚性赔偿从其诞生的那天起就遭到了民法学家的非议，被认为是“当代侵权法中最复杂、最有争议的制度之一”[39]。因为传统的民事责任是采用理想的回复原状为救济的原则的，当难以回复原状时，则采用损害赔偿予以补救，这种损害赔偿补救又以受害人的实际损失为标准，此即传统民法理论“同质补偿”的核心内容[40]。因此，惩罚性赔偿受到非难：惩罚性赔偿实质上是一种私人罚款[41];受害人因为受到损害而使自己的财产利益实现了“增值”，在实践中，这种制度会鼓励人们的贪利思想，鼓励人们去追求不当得利。[42]笔者认为，惩罚性赔偿从严格意义上讲已超越了“同质补偿”的私法救济范围，但它又不完全具有公法性质，仍属于民事责任性质。笔者试从以下几方面说明之。(一)民事责任本身就具有惩罚性。传统民法学者大多认为民事责任的主要功能是补偿性，它以恢复被侵害的民事权利为目的，民事责任形式大多不具有惩罚性。但现代民事责任的功能已有很大的发展，许多专家学者主张民事责任具有惩罚性的功能(如梁慧星、王利明、张文显等就持这样的观点)[43]。从我国《民法通则》第134条所规定的训诫、责令具结悔过等责任形式来看，事实上我国民法也具有惩罚性。(二)惩罚性赔偿与公法责任上的罚金和罚款有严格的界限。1、追究责任的主体和适用的程序不同：惩罚性赔偿适用民事诉讼程序，只能受害人依自己的意志决定是否向法院提出，当其放弃向加害人主张惩罚性赔偿时，法院不得主动作出该类性质的判决，这完全适用传统民法诉讼的“不告不理”原则。而罚金和罚款则是法院、行政机关在刑事被告人、行政相对人的违法行为符合法定情形时必须依刑事诉讼程序或行政诉程序法作出的，否则，法院或行政机关将因其不作为而被追究相应责任。2、利益归属不同：惩罚性赔偿金、罚款和罚金对于被告都是一种金钱制裁，由被告承担。但是惩罚性赔偿最后归属于提起诉讼的原告。而在公法领域，具有威摄性的罚金、罚款都必须上缴国家。3、强制执行方式不同：人民法院对惩罚性赔偿的强制执行必须依原告的申请才能作出，未经原告申请，任何人不得私自对被告的财产采取强制措施来实现惩罚性赔偿判决的内容，否则就构成侵权;而法院和行政机关则可依职权对逾期不交纳罚金或罚款的犯罪分子和行政相对人的财产直接强制扣押、划拨或变卖，其强制执行行为不构成侵权，而是在合法履行职责。4、功能不同：惩罚性赔偿与罚金和罚款虽然都具有对不法行为处罚和预防的功能，但惩罚性赔偿还具有不同于罚金和罚款的特殊功能。例如，惩罚性赔偿金对受害人具有一定的补偿功能，它可以使受害人所受到的一些难以计量的损失得到一定程度的补偿，另外惩罚性赔偿还具有激励的功能。罚金和罚款则不具有这两种功能。综上所述，惩罚性赔偿虽然与公法上的罚金和罚款具有相似之处，但其区别也是显而易见的，惩罚性损害赔偿仍属于民事责任性质。况且，公法与私法经渭分明的时代从未有过，我们如果过分地强调公私法的分离，完全否认民事责任的惩罚性，可能又会淡化民事责任的调整功能。尤其在私权利逐渐回归的今天，私法领域正在日益扩大，强行的给每一种制度贴上公法或私法的标签将使法律过于僵化，有害于其追求公平和正义的终极目标。[44]三、惩罚性赔偿的特征(一)惩罚性赔偿与补偿性赔偿的区别1、目的方面:补偿性赔偿主要目的是对受害人的实际损失予以补偿，使其恢复到未受损害时的状态。补偿性赔偿是报应理论的直接体现，康德认为:任何一个人对他人所做的恶行都可以看作是对他自己做恶。[45]而惩罚性赔偿以对严重不法行为的惩戒和威慑为主要目的，它着眼于侵害人的主观状态，即当侵害人主观过错较为严重，尤其是动机恶劣、具有反社会性和道德上的可归责性时，对这种行为施以重罚，以达到遏制不法行为的作用。功利主义的“人人生而有趋利避害本能”的思想是惩罚性赔偿的理论源泉。如果说补偿性赔偿侧重的是向后看的话，那么惩罚性赔偿所侧重的是向前看，它体现了更为现代的公平和正义。2、赔偿范围与原则方面:补偿性赔偿是以填补受害人所受损害为原则，因此赔偿不超过受害人所受实际损失，在确定赔偿数额时，受害人所受损失为最主要的考虑因素，被知人的过错程度、财产状况等通常不在考虑的范围;惩罚性赔偿不以赔偿受害人实际损害为原则，通常是综合考虑加害人的主观过错程度、获利情况、实施不法不法行为后的态度与行为、财产状况等因素，在补偿性赔偿之外，额外判决被告支付的赔偿金，其数额往往高于实际损失。惩罚性赔偿采取的是“过罚相当”原则。3、主观过错方面:产品责任的严格归责原则是一种客观归责原则，只要产品存在缺陷并造成了受害人的损失，生产经营者等就应当承担补偿性赔偿责任，因此补偿性赔偿可以适用过错责任、无过错责任、公平责任等原则。与补偿性赔偿相比，惩罚性赔偿只适用过错责任原则。目前各国的惩罚性赔偿大多数都以主观有过错为责任人承担赔偿责任的根据，通过数倍于实际损失的惩罚性赔偿来显示法律对恶意或漠视他人人身、财产权利行为的否定评价，并警戒他人不得效尤。4、法定性方面：补偿性赔偿不具有法定性，当事人对损失的多少可以自行约定，法律充分尊重当事人的自由意志。而惩罚性赔偿的数额可能是由法律法规直接规定的，也可能是由法官和陪审团决定的，但不可能由当事人自由约定，具有法定性。尽管惩罚性赔偿与补偿性赔偿存在明显的区别，但二者之间存在着必然的联系这一点却是无法否认的。首先，惩罚性赔偿应当以补偿性赔偿的为前提。在美国司法实践中，通常认为“作为一项普通原则，惩罚性赔偿不具有单独诉因”[46];其次，惩罚性赔偿数额的确定与补偿性赔偿数额之间存在一定的联系。这里的联系是指有些学者主张惩罚性赔偿必须与被偿性赔偿保持一定的比例关系。但笔者认为两者间是否须保持一定的比例关系则值得探讨(这一点笔者将在第四章进行论述)。单就惩罚性赔偿的适用来看，其与补偿性赔偿的联系是客观、现实存在的，是补偿性赔偿的补充，这也构成了惩罚性赔偿的附加性特征。我国学者王利明持这种主张[47]，两个民法典草案中关于惩罚性赔偿的规定也体现了这种观点。(二)惩罚性赔偿与精神损害赔偿的区别精神损害赔偿是“指加害人因其加害行为侵害受害人精神利益时，依照法律应当承担的损害赔偿责任”[48]。就其实质而言，精神损害赔偿是建立于传统“同质补偿”原则上的，它以受害人实际受到的精神损失为标准，并以金钱为手段在一定程度上弥补受害人所受到的心灵伤害，尽最大可能地恢复受害人的精神健康。[49]而惩罚性赔偿并不以受害人实际遭受的精神损害为前提，只要加害人的行为表现出恶劣动机、故意或者轻率、漠视他人权利等主观过错，受害人就可以请求适用惩罚性赔偿。惩罚性赔偿虽在一定程度上也是对受害人的一种精神慰籍，但主要目的在于惩罚和遏制被告的不法行为。在法律适用上，精神损害赔偿主要适用于侵权案件。而且在侵犯财产权的案件中，一般不能适用精神损害赔偿，只有在侵犯人身权的情形下，才能适用精神损害赔偿。在合同案件中，大陆法系和英美法系一般是不承认精神损害赔偿的。[50]而惩罚性赔偿适用范围则广泛得多，它既适用于侵权，也适用于合同案件，还适用于反垄断与反不正当竞争、职业健康与安全、环境保护、(雇佣)劳动关系等传统侵权和合同关系难以调整的新型案件。通过上述惩罚性赔偿和精神损害赔偿对比分析，可以得出如下结论：惩罚性赔偿主要是具有制裁和威慑功能的赔偿，精神损害赔偿主要是具有补偿性功能的赔偿，两者是属于不同类型的损害赔偿，这也是现代英美法上通行的观点。[51]第二章惩罚性赔偿的功能、价值及其局限性的分析如前所述，惩罚性赔偿是一种特殊的民事责任，能够被大多数英美法系国家以制度的形式正式确立，并逐渐被大陆法系国家接受，必然有其自体上的功能和价值，以使其存在具有高度的正当性与必要性，因此，有必要对之加以详细说明和理解，并对其局限性也作一简要分析，以期对该制度有更深入，更全面的了解。第一节惩罚性赔偿的功能分析大陆法传统民法理论认为，损害赔偿的功能在于弥补受害人的损失，“损害—补救”过程是一个受害人权利恢复的过程。[52]但惩罚性赔偿制度的产生和发展没有否认传统的补偿性赔偿制度的合理性，只是在一般损害赔偿制度之外发展了一种例外的赔偿制度。关于惩罚性赔偿的功能，学说上有不同观点。其中，有代表性的主要有:1、一功能说。John F.Vargo认为惩罚性赔偿的目的就是为了使原告遭受到的损失获得完全的补偿[53]。2、二功能说。持该说的学者相对较多，有的学者认为惩罚性赔偿的功能在于预防与评价。[54]有的学者认为惩罚性赔偿的功能在于惩罚和威慑。[55]3、三功能说。美国学者Chpaman与Ferbilcock认为惩罚性赔偿的功能有惩罚、遏制和补偿[56]。4、四功能说。美国学者Dvadi Cx Owne认为惩罚性赔偿有四种功能，即惩罚、遏制、执行法律和补偿,台湾学者陈聪富教授也持这种观点[57]。5、多功能说。Dorsey Ellis对司法判决和学者见解整理后，认为惩罚性赔偿有七种功能:惩罚被告、遏制被告再犯、遏制其他人从事相同行为、维护和平、诱导私人追诉不法、补偿被告依照其他法律不能获得填补的损害、支付原告的律师费用[58]。综合以上观点，笔者认为惩罚性赔偿具有以下四项基本功能:第一，惩罚;第二，预防;第三，激励;第四，补偿。这四项功能相比较而言，惩罚和预防是主要功能。下面，对这四项功能逐一加以论述。一、惩罚功能顾名思义，惩罚性赔偿具有惩罚功能乃应有之意。在美国法上，惩罚是作为惩罚性赔偿的一个主要功能来论证的，早在1703确立惩罚性赔偿的Wilkes V. Wood案中，法官就认为惩罚性赔偿的目的不仅在于补偿受害人，而且主要是惩罚和威慑不法行为。[59]对被告而言，补偿因加害人故意行为而招致的损害就如同一场交易，富人只要付出补偿性赔偿的对价，即可以任意为违法行为——只要不触犯刑律，这将会导致所谓的“法律为富人所控制”的严重后果。[60]所以只有适用惩罚性赔偿才能使加害人铭刻于心，才能使其不敢再为不法行为。另外，从惩罚性赔偿更看重加害行为的反社会性和主观道德的可归责性，我们也可以得出惩罚性赔偿具有惩罚功能这一结论。在英美法上用以论证惩罚性赔偿具有惩罚功能的理论主要有两种，即报复论和权利论。第一种是报复论。现代报复论的基本思想是:作恶者应当受到惩罚，惩罚的轻重应和恶的大小相适应。惩罚的目的在于恢复被不法行为人破坏的道德秩序和法律秩序。[61]例如，早期一些英国法院就以此理论为基础把惩罚性赔偿作为对挑衅行为进行司法报复的手段。在1872年的Alcorm诉Mitchell一案中，“被告在公共场合向原告脸上吐了一口痰，法院施之以惩罚性赔偿，理由是通过保留诉诸于个人暴力的矫正形式才能保持公共平静”[62],尽管私人决斗的时代己经成为过去，但惩罚性赔偿仍然是对非法行为进行私人报复的有效途径，它为受害者发泄愤慨提供了一条途径，有助于缓解由非法行为造成的社会紧张状态。[63]第二种是权利论。持该说的学者认为，法律明文规定保护一些非常重要的权利，若有人违法侵犯这些权利，就应该予以惩罚。英国适用惩罚性赔偿的第一个判例即是1763年Huekle V. Money案就是以此为理论基础的。该判决认为，一个公民拥有不受非法逮捕的权利，这非常重要，如果法律允许一个政府官员可以随便逮捕某个公民，那么，根据这些法律没有一个英国人愿意多呆一个小时[64]。二、预防功能预防功能又可称为遏制或者威慑功能，可以分为特别预防和一般预防。所谓特别预防，是指对加害人本身的威吓作用，使其以此为戒，以后不再犯。所谓一般预防，是指通过让加害人承担惩罚性赔偿责任，使社会上一般人能够以此为戒，不为此种行为或类似行为。因此“惩罚性赔偿”通常也称“示范性赔偿”。比较惩罚和预防这两项功能，笔者认为，惩罚只是手段，预防才是惩罚性赔偿的真正目的。预防功能是最终意义上建立惩罚性赔偿的基础。[65]正如柏拉图所说;“一个人若以理性方式惩罚违法人，其目的并不在于惩罚已经发生的违法行为，因为覆水难收——而在于着眼未来，以威慑违法人及其他人不再违法”。[66]关于惩罚性赔偿预防功能的合理性，学者曾经有许多的论述。例如，有学者从道德伦理角度论述其合理性，也有学者从社会正义角度阐述其合理性，现代经济分析法学对惩罚性赔偿的预防理论作了详细的阐释。他们认为，个人或社会组织作为市场主体更多的是强调自己利益的最大化，难以从全局考虑社会利益。当一个行为收益大于成本时，行为人就会为利所趋，毫无顾忌地大胆实施这一行为，很难考虑社会公共利益;当收益小于或者接近于成本时，行为人就会权衡利益，不会贸然实施这一行为。为维护社会秩序和正义，考虑公共利益，保护单个弱者的利益，就必须让社会公共利益成为单个主体行为的成本，使他在追求个人利益的同时，兼顾社会公共利益。惩罚性赔偿就是增加不法行为的成本，将成本内在化，即由加害人承受其行为的所有成本。[67]成本内在化会促使行为人从事行为时采取安全措施，提高注意程度，从而可以预防不法行为的发生，同时也可以剥夺行为人在不法行为中所获得的不法利益。例如，1973美国通用公司意识到公司生产的“马里布牌”汽车油箱离后保险杠太近，发生撞车事故后会造成严重的后果，但是，公司计算后认为，如果把油缸放在汽车尾部，将会有大约五百例火灾直接引起的死亡，对每一例死亡，公司将应付给亡者家属大约20万美元的法律赔偿，平摊到每辆车上就是2.4美元的成本，而改装油箱每辆需花费8.59美元，于是公司放弃了改装计划，不料在1993年的一次车祸中，乘车人被严重烧伤，美国一审法院作出了高达49亿美元的赔偿。[68]在本案中，通用公司的收益就是改装油箱的费用8.59美元，如果适用补偿性赔偿，成本是2.4美元。在这种情况下，收益大于成本，通用公司就不会改装油箱。但适用惩罚性赔偿后，成本是49亿美元，收益小于成本，通用公司再遇到类似情况就会权衡利弊，及早排除危险，从而防止危害结果的发生。三、补偿功能惩罚性赔偿的中心词是“赔偿”两个字，这既是由其民事责任的性质决定的，也从实质上说明，惩罚性赔偿仍是一种赔偿，只不过这种赔偿体现了惩罚的立法意图，体现了公私法的蹂合，旨在补偿各种不能依补偿性赔偿制度正常补偿的损害与费用。实际上，在美国的司法实践中，提起惩罚性赔偿请求必须要以补偿性赔偿为前提，否则不得提起惩罚性赔偿请求。惩罚性赔偿具有补偿功能，主要体现在惩罚性赔偿金能够补救被害人遭受的财产损害，可以补救受害人遭受的名誉或荣誉的丧失和贬损、生活质量和享受的降低、信赖关系的破灭、诚信评价指标的降低等无法以金钱计算的非财产性损害，同时可以填补被害人为诉请赔偿而支出的诉讼或律师费用等。之所以需要这种损害赔偿制度安排，主要是因为法律实践中，受害者所获得的补偿性赔偿额往往低于他们的实际损失，造成这种情况的原因很多，比如：损害的计算、、法官判决的非确定性、履行差错、律师费用和诉讼费用的支出等，那么惩罚性赔偿金中至少有一部分可以弥补这一差距。但是，补偿功能是惩罚性赔偿在实现惩罚和预防功能的过程中附带实现的功能，归根结底是在强化惩罚性赔偿的上述功能时产生的一种“附带效应”，并非其主要目的。四、激励功能民事诉讼的提起，必须由当事人提起，否则不能进入法律的程序，从而法律就不能得到充分的实现。正如美国著名学者泼林斯基和夏维尔认为，惩罚性赔偿的正当理由是填补侵权法的履行差错。[69]履行差错是指受法律追究的不法行为与全部不法行为(包括受到法律追究和逃脱法律责任两部分)之间的差距。在现实生活中，由于种种因素，如加害人是大公司、权贵人物等社会强势群体，受害人地位卑微，也无经济能力，很可能出现受害人因惧怕报复或无力承受诉讼费用而放弃诉讼的权利，这就在无形中放纵了不法行为，也就意味着法律没有得到充分实现，即存在履行差错。弥补履行差错有两种途径:1、增强执法部门的执法力度;2、激励公众执行法律。然而，增强执法部门的执法力度的方法存在以下制约因素与局限性:(l)国家的法律资源是有限的，执法资源不可能无限度地增加;(2)执法部门不能有效获得违法行为信息，因为很多违法行为连受害人自身都不知晓，执法部门当然更难以知晓;即使违法行为被受害人发现，受害人也并不一定会举报到执法部门。但适用惩罚性赔偿制度后，惩罚性赔偿的数额要比补偿性赔偿金要高，就会激励公众执行法律，充分调动公众参与法律活动的积极性，从而使不法逃脱责任的几率降低，可以提高法律的实现水平。[70]这也正是建立惩罚性赔偿制度的题中应有之义，且笔者认为，这项功能在我国尤为重要(这一点本文将在第三章中进行分析)。第二节惩罚性赔偿的价值分析一、正义价值正义一直被视为人类社会的美德和崇高理想，而法则是维护和实现正义的手段。惩罚性赔偿的基本价值目标就是正义。正义理论来源于古希腊思想大师亚里士多德，他把正义分为分配正义和校正正义。当分配正义原则被违反时，校正正义便开始发生作用，任何法律责任的设定都是为了实现校正正义。但从实现正义的情况看，分配正义与校正正义只是解决了从形式上达到公平正义的问题，而要真正从实质上实现公平正义，则需要依据形式正义与实质正义的理论。[71]罗尔斯认为，实质正义是指制度的正义，形式正义只是手段。实际上，形式正义是平等适用于一切主体和一般情况的普遍性规则，而实质正义则是对具体法律关系中主体适用法律应当对象化、具体化，以符合特定目的的需求。[72]在产品损害赔偿领域，一般损害赔偿完全体现了形式正义的要求，在某些情况下也能体现实质正义的要求，但我们也要看到，一般的填补性的损害赔偿在许多情况下并不足以弥补受害人的损失，也不能完全体现社会的公平与正义。当补偿性赔偿不能体现公平正义时，惩罚性赔偿就具有了正义的价值。因为“放弃或忽视惩罚性的公正，这种做法本身就是不公正，因为如果不以正义暴力去对抗不正义的暴力，不去惩罚作恶，意味着纵容不正义的暴力和帮助作恶，也等于允许恶人谋取不成比例的利益和伤害好人”[73]。因此，适用惩罚性赔偿，更能体现现代民法从形式正义向追求实质正义发展的价值取向。二、安全价值任何法律的设置，目的都在于对某种秩序和安全的维持。如若没有了安全，那么无论是对一个人，还是对一个社会，都是一场致命的灾难，说明了这个社会法律制度的缺失。霍布斯曾说过：“人的安全乃是至高无上的法律。”[74]惩罚性赔偿制度对安全价值的主要体现在于它比补偿性赔偿更为有力的惩罚和威慑，对某些特定行为产生遏制作用，达到预防侵害行为发生，维护社会安全秩序的目的。考察惩罚性赔偿的发展历史，我们可以看出，它最初针对的就是非法拘禁、恶意殴打、非法搜查、侵占住宅及诽谤等案件，因为这些案件中，不法行为的违法程度尚未达到刑事处罚的程度，而一般的补偿性赔偿又难以使受害人的安全得到有效的保护。而惩罚性赔偿作为一种特殊的民事法律制度，便是在受害人的安全受到威胁和损害时，及时予以充分救济的一种手段。特别是在现代社会，新产品层出不穷，为保证消费者的合法权益，惩罚性赔偿更多地用在产品责任、环境责任案件中，其适用仍然贯彻安全第一的思想。国外大量的相关案例表明，在产品责任案件中有缺陷的产品若严重威胁到了消费者的人身安全，惩罚性赔偿的数额就会急剧上升。例如1993年美国通用公司的“马里布牌”汽车伤人一案，由于通用公司蔑视他人的安全而被判罚49亿美元的惩罚性赔偿金。[75]这也充分体现了惩罚性赔偿这一制度维护安全的价值。三、效率价值20世纪80年代美国的惩罚性赔偿被广泛地适用于人身损害、产品责任、医疗事故、行政权力滥用等领域，同时赔偿数额不断提高。为此许多学者认为：过多地适用惩罚性赔偿，判决过高的惩罚性赔偿金，妨碍了经济自由，阻碍了科技、经济的发展，从而不能促进社会的进步，使社会秩序处于一种无效率的境地。笔者认为，这不能完全归咎于惩罚性赔偿制度本身。立法者设计这项制度是为了更好地实现社会正义与公平，其目的是无可争辩的，因为如若不对那些恶意欺诈、漠视他人权利、重大过失的行为予以惩罚性赔偿的惩处，仅以补偿性赔偿来填补受害人的损失，不但不能实现实质上的社会正义，而且是对那些必须受到社会责难的行为的一种纵容，是对社会发展的一种破坏。惩罚性赔偿制度本身也体现着效率价值。效率的价值体出了明显的功利主义色彩。功利主义追求的是整个社会的共同福利。[76]惩罚性赔偿制度所追求效率价值，其目的在于协调个别企业效益与社会效益的平衡关系，但最终的目的是促进社会效益的提高，增进社会的财富，实现社会的共同发展。[77]例如，在产品责任领域，既要鼓励企业多生产出满足消费者需要的好产品，实现企业利益的最大化，同时也要对危害消费者利益的假冒伪劣产品生产行为给予惩罚和遏制，以促进整个社会公共福利的提高。惩罚性赔偿制度正是通过适度的威慑来鼓励或抑制风险行为，使潜在的侵权人不得不就个人的效益和社会整体效益作全盘考虑，从而选取择适当的行为。在这个意义上，惩罚性赔偿制度促进了社会整体效率的实现。如果说其产生了一些负面影响的话，那也是这一制度不完善的结果，有诸多制度之外的因素制约，并不能由此而否定惩罚性赔偿的效率价值。第三节惩罚性赔偿制度的局限性惩罚性赔偿制度最终追求的是一种实质正义，但这项制度也不是尽善尽美的，也存在一定的局限性。从惩罚性赔偿制度发展最完善的美国的立法和司法实践来看，惩罚性赔偿在发挥其积极作用的同时，也表现出一定的消极作用。因此很有必要对惩罚性赔偿制度的局限性作一简要分析，以便我国在产品责任领域能建立合理的惩罚性赔偿制度来尽量避免这些局限性所带来的负面影响。一、惩罚性赔偿的转嫁性惩罚性赔偿制度不一定能保护消费者的利益，因为不法行为人面临巨额的赔偿，不会束手就擒，他们千方百计地通过提高商品价格或服务费用，把赔偿费用转嫁到用户和消费者身上，或者通过责任保险等方法转嫁风险，由社会公众来承担这些费用。最终出现“羊毛出在羊身上”的局面，以至于达不到惩罚和遏制作用。二、惩罚性赔偿数额过高对经济发展有负面影响过高的惩罚性赔偿金，会加重一些企业的经济负担，甚至会导致这些企业破产;遏制作用过大，会妨碍经济自由发展，影响企业新产品的研究开发和推出速度，从而影响产业的发展。三、惩罚性赔偿制度在实践中可能会被滥用英美法上的惩罚性赔偿主要依据侵害人的主观恶性予以判决，在有的情形下，并不一定要求给受害人造成实质性的损害，只要侵害人出于主观恶意，并符合适用惩罚性赔偿的其他条件，不管受害人是受到物质上的损害或是精神上的损害，原告都可以得到赔偿，这将刺激一些人故意采取某些投机行为来获得“不当得利”。这样，也可能会因为制度不完善，或是程序上的随意性，导致出现滥讼现象，并造成司法和社会资源的浪费，这有违立法的本意。四、惩罚性赔偿的数额的不确定性惩罚性赔偿要达到惩罚和遏制的目的，主要是通过强制被告承担惩罚性赔偿金来实现的。若采用固定的赔偿数额或倍数，则可能使加害人会预先将赔偿内化为成本，特别是在产品责任领域，表现尤甚，从而达不到惩罚和遏制的目的。如果惩罚性赔偿数额不确定，而是由法官自由裁量，往往会导致法官擅断，滥用自由裁量权。第三章我国产品责任法中设置惩罚性赔偿制度的必要性和可行性通过前面对惩罚性赔偿制度发展历史、发展状况、概念、性质、特征、功能、价值、局限性等的考察和探究后，我们了解了惩罚性赔偿制度一般理论及其自身存在的合理性与正当性。然而，这些都是在宏观上进行的论述与分析，我们并没有从微观上探究这一制度是否适合我国法律的要求，即我国是否要将这一制度纳入到法律体系中，建立和完善产品责任损害的惩罚性赔偿制度。马克思主义认为，一项法律制度的确立不是主观臆造或凭空产生的，它总是和一定历史阶段的发展要求相适应。在我国产品质量状况堪忧、特别是假冒伪劣产品日益泛滥的今天，在我国产品责任中确立惩罚性赔偿制度尤显迫切和必要。第一节我国产品责任法中设置惩罚性赔偿制度的必要性一、确立惩罚性赔偿制度是有效遏制假冒伪劣产品泛滥的需要笔者在本文序言部分提及了近几年来发生的一系列产品质量事件，这些事实足以表明我国产品质量现状严重危及广大消费者的人身和财产安全，已经到了触目惊心的地步。而导致我国假冒伪劣产品的生产和销售行为如此猖撅的一个很重要的原因就是我们法律法规对此违法行为的惩罚力度不够。在我国，到目前为止，有关产品责任的法律规定仍散见于《民法通则》、《产品质量法》和《消法》中，尚未形成一套系统的保护消费者权利的产品责任法律体系。我国当前法律救济的途径不外乎刑事、行政、民事责任这三种方式，但多数情况下，不法行为尚不足以构成犯罪而被追究刑事责任，因体制、历史等原因，我国行政机关职责不清，效率不高，地方保护主义严重，造成行政责任追究常常处于缺位的状态，而现有的民事责任方式主要实行的又是补偿性赔偿，这些立法的不足给一些不法经营者提供了可乘之机。加之，现阶段，受消费者收入水平的制约以及消费观念不成熟等因素的影响，假冒伪劣产品尚有其存在的广阔的市场需求。因此，在侵权成本与侵权收益之间巨大的剪刀差利润的驱动之下，我国产品市场制假贩假现象十分严重、屡禁不止，泛滥成灾。因而，要有效地遏制假冒伪劣产品的生产和销售，一方面必须增加生产者的责任成本，使其违法生产变得无利可图。另一方面必须调动消费者打击假冒伪劣产品的积极性，使假冒伪劣产品失去其存在的市场和空间。惩罚性赔偿制度所具有的四大功能恰能实现这样的目的。首先，惩罚性赔偿高于受害人实际损失的赔偿金，增加了生产者的责任成本，这就在一定程度上剥夺了不法行为人的隐性侵权利润[78]，使其不法生产因无利可图而失去了内在的驱动力，威慑其本人及其他意欲实施不法行为者，从而有效地遏制其对假冒伪劣产品的生产和销售。其次，惩罚性赔偿以高额惩罚为手段对受害人予以充分救济，能够对消费者利益给予充分保护，使消费者愿意走近法律，愿意通过诉讼的途径来保护自己的合法权益。而消费者选择诉讼的结果也会使假冒伪劣的生产者和销售者受到致命打击。面对庞大的市场，打击假冒伪劣，单纯的依靠政府职能部门，力度和广度都是不够的。“规范产品市场，建立健康的市场秩序的巨大力量在民间”。[79]二、确立惩罚性赔偿制度是建立优良的市场竞争秩序的需要市场经济的发展需要有良好的市场秩序，即遵循一定的价值规律和竞争规律。就价值规律而言，它要求商品通过市场进行交换，而且这种交换应当是平等、自愿、等价有偿的;而就竞争规律来说，它要求在市场交易中参加交易的主体应当公平、正当竞争。同时诚实信用原则作为市场经济活动最基本的道德准则，已为我国民商法和经济法所确立，也得到社会的公认。诚信原则要求一切参加民事活动的当事人以善意的心理状况(如烙守信用、正常竞争、不为欺诈行为等)作为出发点参与市场活动，以求双方的利益得以平衡，从而达到各自利益的目的。它是市场交易的基石，是市场有序化的最根本保证。但是，在我国市场经济发展过程中，市场经济自身存在的缺陷决定，市场主体都是追求自身利益最大化的“经济人”，总是不择手段地将自己的成本或费用转嫁给他人，从而造成对他人利益的侵害。例如市场交易中存在的大量的欺诈行为、制假贩假行为己严重违背公平、正当的市场竞争规则，破坏了正常的市场竞争秩序。可见，要营造一个公平、公正的市场竞争环境就必然要求市场主体之间诚信无欺，树立良好的商业信誉。著名经济学家陈准曾精辟的指出:“从中国目前假冒伪劣泛滥的情况看，仅仅强调诚信是远远不够的，重建健康的市场秩序以及对现有制度修补的代价，都得由造假者承担。”[80]而惩罚性赔偿就是通过对不法行为人予以重处，剥夺其不法“隐性侵权利润”，这就使其不法行为失去了获取巨额利润的原动力，从而促使其自觉规范行为，合法经营，并由此重塑市场经济应有的诚信理念。可见，在产品责任中确立惩罚性赔偿对重塑诚信理念、恢复正常的市场竞争秩序具有重要的意义。三、确立惩罚性赔偿制度是产品责任法国际化",本文以如何在产品责任中确立科学合理的惩罚性赔偿制度以解决我国产品市场出现的假冒伪劣产品泛滥、产品侵权严重的现状为目的，对惩罚性赔偿相关制度、理论和实践进行分析和研究，并在此基础上对在我国产品责任领域怎样构建完善的惩罚性赔偿制度做出了初步探讨。除去前言与结语，全文共分为四章。,2013年08月19日,孙丽娟律师,论产品责任法,5624
164,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,164,"2018-05-01 23:54:29","刑事错案 由个案救济走向制度救济",刑事错案：由个案救济走向制度救济陈卫东■对待刑事错案的态度是衡量一个国家法治发展水平的重要考量因素。西方发达国家对刑事错案的救济给予了充分重视，在制度建构与实践运作方面也呈现出各自的独特样态。■仿效西方法治国家的制度和实践经验，在立足我国现实的基础上探究与建立制度化、规范化、长效化以及科学化的错案纠正机制是未来刑事司法制度改革的一项重要内容。刑事错案的发生在任何社会、任何国家都不可避免，对刑事错案的预防与救济是任何法治社会所不懈追求的。人们在痛恨刑事错案发生的同时，对刑事错案救济机制的构建给予了充分关注。在党的十八大精神指引下，新一轮司法改革即将开启。对于刑事错案救济机制的建立与完善也应当纳入司法改革的范围。因此，有必要认真梳理国际上刑事错案救济经验，在立足于中国司法实际的基础上，反思我国刑事错案救济的改革路径。域外刑事错案救济的制度实践对待刑事错案的态度是衡量一个国家法治发展水平的重要考量因素。西方发达国家对刑事错案的救济给予了充分重视，在制度建构与实践运作方面也呈现出各自的独特样态。(一)美国的刑事错案救济机制美国刑事错案救济机制的典型特征是在刑事错案纠正机制外特别强化刑事错案发现机制的建构，而刑事错案发现机制呈现出浓重的民间化色彩。在美国，存在着“无辜者运动”这一刑事错案发现机制，其对刑事错案的救济依托于各大学法学院内部设立的实践教学机构，或者是附属于法学院的民间非赢利性组织。该团体致力于为那些自称是无辜者的囚犯提供法律代理服务或者在案件调查方面提供帮助。该组织依靠当地律师推荐错案和在押犯人主动申请这两种方式获得冤假错案，然后通过签订协议进行调查取证，代理无罪申诉、参与诉讼等一系列活动。美国还建立了定罪后的DNA检测错案纠正机制，允许已定罪罪犯进行DNA检测来证明自己是清白的，并且通过《无辜者保护法》强化了无辜者获得有效法律服务的权利。(二)英国的刑事错案救济机制作为英美法系另一典型国家的英国，与美国相似，注重在现有错案纠正机制外建构独立的错案发现机制。但与美国不同的是，英国的错案发现机制具有官方的性质。在经历了一系列变革之后，英国在法院、检察院系统之外设置了独立的官方机构——刑事案件复审委员会，来处理冤假错案的申诉。其在刑事诉讼中的地位是完全独立的，其委员由首相提名，女王任命。该委员会的主要工作是对英国可疑的错判进行复查，认为存在错误并且有被推翻的实际可能时，将其提交给适当的上诉法院处理，刑事案件复审委员会除了根据申请提起再审之外，委员会有权直接提交案件再审，这意味着委员会可以主动寻找可能错判的案件。司法实践中，不少由委员会主动纠错的案件被成功平反。该委员会并不考虑申请者有罪无罪的问题，也无权对上诉法院是否推翻原判作出决定，但是拥有广泛的调查权。(三)法国的刑事错案救济机制作为典型的大陆法系国家，法国设置了最高司法法院启动再审程序纠正错案的机制。法国在最高法院内部设立最高法院刑事判决再审委员会负责受理、审查申诉并对其进行再审，即申诉筛选和再审机构合二为一。该委员会由五位被最高法院全体代表会议指定的法官组成。再审委员会受理再审申请即产生案件移审效果，有权进行或者指派人员进行调查、取证、对质或必要的审核，直到作出判决。(四)德国的刑事错案救济机制德国对于刑事错案的救济也是依托于法院进行的，但是其并未像法国那样设置专门的机构统一受理刑事错案的申诉与再审工作。关于刑事错案的申诉，可以向原审法院提出，但是原审法院应当向有再审管辖权的法院移送案件，由有管辖权的再审法院对申诉进行审查，如果存在着法定的事由便裁定受理再审申请，并对案件进行审理。需要说明的是，在欧洲地区欧盟成员国内的刑事案件，例如在法国、德国发生的刑事错案，在其国内上诉途径用尽之后，欧洲人权法院也有可能受理申诉，对法院作出的判决进行审查，从而可能认定法院的判决违反人权公约。基于欧洲人权法院的裁决，被定罪之人在符合法定条件之下可以申请对终局的刑事裁决重新进行审查。因此，这也构成了欧盟地区刑事错案救济的一种路径。通过对上述典型的两大法系国家刑事错案救济机制的梳理，我们可以发现域外刑事错案救济机制具有以下几个特点:其一，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，对刑事错案的救济机制都是由刑事错案发现机制和刑事错案纠正机制两部分构成的。刑事错案发现机制主要是通过无辜者的申诉或者是通过其他方式筛选符合错案受理条件的案件;而刑事错案纠正机制则主要是通过启动再审程序(重新审理)对于刑事错案加以纠正。刑事错案发现机制与刑事错案纠正机制的区分与建构，是西方法治国家特别是英美国家实现由刑事错案救济的个案化、偶然化转向制度化、长效化的重要原因。其二，两大法系国家在刑事错案发现机制与纠正机制的建构上存在一些差别。英美法系国家通常将刑事错案发现机制与纠正机制相分离，在刑事错案纠正机制外构建独立的刑事错案发现机制。而大陆法系国家对刑事错案的发现和纠正主体基本上是一致的，而且主要是由司法机关承担。与之相比，英美法系刑事错案救济制度构建的特点是刑事错案发现机构具有更大的主动性与客观性，而且往往具有广泛的调查权力，实践中对解决无辜者申诉无门、申诉无期具有重要作用。其三，对刑事错案的救济仍需回归司法逻辑。对刑事错案的救济不能超越司法的基本逻辑，尽管错案的出现对司法的公信力造成了影响，但不能因此而否定司法在纠纷解决中的根本性地位。因此，对错案的救济仍应当依靠司法途径解决。无论是英美法系国家，还是大陆法系国家都是通过启动再审(重新审理)程序对已发现的刑事错案加以救济的。域外刑事错案救济的经验他山之石，可以攻玉。域外法治国家的刑事错案救济实践为我们提供了可资借鉴的宝贵经验。总体来看，这些经验择其要者主要包括以下几个方面。其一，设置专门的刑事错案发现机构。刑事错案的救济机制乃是由刑事错案发现机制和刑事错案纠正机制两部分构成的。国外的经验表明独立设置的刑事错案发现机制对于纠正错案更为有利。典型的如英国的刑事案件复审委员会，美国的“无辜者运动”。这些都是在现有的错案纠正机制之外设置的错案发现机制。这些机构具有自身的某些优势，比如英国的刑事案件复审委员会，其独立于行政与司法机构，独立性较强，而且拥有广泛的调查权，有助于开展独立自主的调查。而美国的“无辜者运动”则侧重于吸纳社会公众的参与，借助于民众的力量，通过公民的民主参与监督司法。英美国家的经验表明，尽管刑事错案发现机构并没有启动再审程序的权力，但源自于实践的资料显示，英国的刑事案件复审委员会以及美国的“无辜者运动”，在发现刑事错案方面确实起到了非常大的作用。其二，发挥普通民众在刑事错案救济中的积极作用。这一点在英美法系国家中表现得比较突出。英国的刑事案件复审委员会不仅有律师、专家的参与，还有外行人的参与;而“无辜者运动”作为非官方机构则主要是依靠社会力量进行的;在加拿大还存在着由志愿者组成的团体，尽管加拿大没有类似于英国刑事案件复审委员会这样的机构，但这些自愿团体和个人的努力却代替这些机构发挥了非常重要的作用，迄今为止，这些志愿者团体发现了数十起刑事错案。其三，充分利用DNA在特定种类案件中的作用。DNA由于其自身的特质，在刑事案件中发挥着重要作用。对于性犯罪、谋杀等重大犯罪，通常需要搜集血液、毛发、精液、皮肤等生物检材进行DNA鉴定，而以往的DNA鉴定技术并不成熟，在一些案件中并没有使用DNA鉴定或者由于鉴定错误而导致错案发生。对于这类案件，赋予无辜者申请DNA鉴定的机会是无辜者证明其自身清白的重要途径。美国、加拿大很多的冤假错案都是依靠DNA检测而得以发现并加以纠正的。其四，尊重与加强律师在刑事错案救济中的作用也是不能忽略的一项重要经验。在英国，作为刑事错案发现机构的刑事案件复审委员会是有律师参与的。而美国《保护无辜者法案》提供的两种救济路径中，除了赋予定罪者通过申请DNA检测证明自己无罪的机会之外，另一条重要的救济路径就是对有可能判处死刑的被告人，保障他们在诉讼的任何阶段都有权获得充分有效的法律服务，也包括定罪后的阶段。实践中，律师的帮助对于刑事错案的发现与纠正发挥着重要作用。我国刑事错案救济的变革之路反观我国的刑事错案救济，近些年来司法实践中陆续暴露出一系列典型的冤假错案，学术界和实务界都给予了充分关注，并进行了一系列的改革。但这些改革的特点集中于错案形成的防范上面，对于错案的救济却未能给予足够的重视。这一点从2012年刑事诉讼法的修改中可以得到印证。无论是侦查程序的改革，证据制度的修正，还是庭审程序的完善，刑诉法都将防止冤狱的形成作为改革的重心。但对冤狱形成之后的救济却没有较为有效的制度建树。这是导致我国刑事错案救济不畅的重要原因。总结近些年来发生的冤假错案，我国刑事错案救济中存在的刑事错案救济程序启动困难、刑事错案发现机制匮乏、刑事错案纠正的被动性以及律师在刑事错案救济中的角色缺失等问题，导致我国的刑事错案救济呈现为个案救济、偶然救济的特点。实践中，我国刑事错案的发现往往依赖于真凶的再现或者“死者”的复活。仿效西方法治国家的制度和实践经验，在立足我国现实的基础上探究与建立制度化、规范化、长效化以及科学化的错案纠正机制是未来刑事司法制度改革的一项重要内容。在这方面，我们还有很长的路要走。当前，应当以刑事错案的发生为契机，进行全面的反思，特别是对刑事错案救济机制加以仔细梳理与研究，以推动我国刑事错案救济机制的不断完善与发展。(作者为中国人民大学法学院教授),对待刑事错案的态度是衡量一个国家法治发展水平的重要考量因素。西方发达国家对刑事错案的救济给予了充分重视，在制度建构与实践运作方面也呈现出各自的独特样态。,2013年08月18日,帐号已禁用,个案救济走向制度救济,350
165,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,165,"2018-05-01 23:54:37",论土地收回行政案件存在的主要问题,土地属于稀缺资源，为充分发挥土地效用，近年来各级行政机关不断加大对土地收回的力度，因此引发行政诉讼的案件不对增加。法律、法规的相对滞后和灵活的行政政策，给土地收回执法、审判带来法律障碍。笔者代理多起土地收回行政案件，发现该类案件的问题主要有以下几个方面。一、执法主体比较混乱。现行法律、法规对土地收回执法主体没有一个统一标准。既有县级以上人民政府为执法主体的，也有土地行政主管部门为执法主体的，还有主体不详、表述为“国家收回”的。如规定县级以上人民政府的有《土地管理法》第37条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条、《基本农田保护条例》第18条;规定土地行政主管部门的有《土地管理法》第58条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条;规定“国家收回”的有《城市房地产管理法》第20条、第22条、第25条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条、第42条。除此以外，根据《土地管理法》规定，农村集体经济组织在土地承包经营期限内，收回承包土地的主体为农村经济组织。由于法律如此规定，造成了执法主体混乱，为案件的法律适用带来较大的障碍。二、执法裁量不规范。《土地管理法》《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》都规定了为了公共利益可以收回国有土地使用权，但现行立法何为“公共利益”却没有一个明确具体的标准，这样就为执法主体随意行使权利甚至滥用权力提供了空间。再如，法律规定土地闲置2年可以无偿收回，但如何认定“2年闲置”，涉及到多种因素需要考量，如动工开发建设时间、动工面积、25%总投资额的计算问题等等。由于规定的很模糊、笼统，执法主体有很大的裁量空间，常常单方面作出土地收回决定，很难让相对人信服。三、程序设计不合理。“土地收回”，既有作为土地违法案件给予行政处罚的收回，也有土地使用权期满的收回，还有作为其他事由收回。但对“收回”的程序规定的比较简单、粗糙，在具体制度设计上极不合理。“土地收回”作为极其严厉的行政处罚却无听证制度，这与“《行政处罚》规定在作出责令停产、停业、吊销许可证或者营业执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当举行听证”立法精神极不相适用。正因为程序性规范的缺失，导致执法主体在土地收回的做法十分混乱，行政行为存在很大的随意性和权力的滥用性，损害了相对人的合法权益的事件常有发生。四、补偿标准不科学。由于补偿没有一个统一的科学标准，实践中此类问题引发的诉讼比例比较高。如《土地管理法》第58条规定“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门收回国有土地使用权(一)为公共利益需要使用土地的，(二)为实施城市规划进行旧城改造，需要调整使用土地的，(三)……(四)……(五)……。依照前款第一项第二项规定收回国有土地使用权的，对土地使用人应当给与适当补偿”。那么除了以上(五)项情形的土地收回，能否补偿问题?存在较大分歧。还有，《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》都规定了土地使用权期满后，土地使用权及其地上附着物由国家无偿取得。这种“无偿取得”显然违背了《宪法》和《物权法》对私有财产的保护，明显不合理。如何解决以上问题，笔者认为，首先，由于土地收回的法律性质不一，将执法主体统一化是不现实的，应针对不同性质的土地收回，分类统一相关的执法主体。其次，可以考虑设置裁量基准，裁量基准不仅具有程序法上的意义，对于行政执法和审判页具有可操作性。第三，可以设计土地收回的一般法律程序，如公告、决定、听证、调查、补偿、异议或诉讼等权利义务。第四，通过收取土地增值税，既可以免除个人的暴利存在，也可以进行财政转移，实现再分配。另外，在土地补偿时成分考虑司法政策的需要。北京市泓天律师事务所宋义凯2013年8月16日,土地属于稀缺资源，为充分发挥土地效用，近年来各级行政机关不断加大对土地收回的力度，因此引发行政诉讼的案件不对增加。法律、法规的相对滞后和灵活的行政政策，给土地收回执法、审判带来法律障碍。笔者代理多起土地收回行政案件，发现该类案件的问题主要有以下几个方面。,2013年08月17日,宋义凯律师,"土地 收回",436
166,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,166,"2018-05-01 23:54:45",论青少年网络犯罪的成因与防范对策,"论青少年网络犯罪的成因与防范对策[摘要] 随着网络的迅速发展，网络犯罪已成为青少年犯罪的一个新形式。青少年网络犯罪智商高、隐蔽性强、犯罪手法多样、社会危害性大。本文针对青少年网络犯罪的特点及其表现形式，分析和研究了青少年网络犯罪的成因，提出了防范这类犯罪的几点建设性意见。同时呼吁全社会共同行动起来为青少年的健康成长营造良好的网络环境。[关键词] 青少年;网络犯罪;成因;防范对策;第27次互联网络发展状况统计报告显示：截至2010年底，我国总体网民规模达到4.57亿，其中10-19岁网民数占27.3%，20-30岁网民占29.8%。[①]可见青少年网民数量非常巨大。网络在给青少年带来极大便利的同时，对青少年的负面影响也日渐凸现，色彩纷呈的网络世界驱使青少年利用网络实施违法犯罪活动，作为一种新型的犯罪活动，网络犯罪的隐蔽性和危害性较之其他犯罪行为更大。近几年我国网络犯罪的数量不断上升，犯罪者却多为青少年。青少年网络犯罪已受到社会各界的高度关注与重视。针对当前青少年网络犯罪现状，必须把握青少年网络犯罪的本质及内涵，正确认识其成因，有针对性地防范与惩治青少年网络犯罪行为。一、青少年网络犯罪概述(一)网络犯罪及青少年网络犯罪的概念网络犯罪的概念，从犯罪学意义上来看是指利用计算机，网络技术等信息技术或者其特性，危害计算机、网络和数据安全，危害社会信息安全、社会危害性严重的行为;[②]而从刑事立法方面来定义则是指个人或者单位在互联网上通过网络编程、网络加密与解码等技术实施的对网络信息系统及其存储、传输的数据信息进行攻击或者利用计算机网络系统为犯罪工具实施的传统犯罪的总称。[③]从上述两种网络犯罪的概念中可以看出，网络犯罪具有两个基本特征：一是实施犯罪中使用计算机、网络等信息技术，以计算机网络系统为犯罪工具或犯罪对象;二是严重危害社会信息安全。青少年这个犯罪概念在犯罪学中一般是指已满14周岁而不满25周岁的人，它包括“少年”和“青年”，横跨未成年人和成年人两个不同群体。青少年网络犯罪的概念，狭义的观点认为，是指青少年运用计算机技术(如编程、加密、简码等)，以计算机为工具，借助于网络实施的各种严重危害社会的行为。广义的观点认为，青少年网络犯罪不仅包括行为人通过计算机信息系统或以其为对象而实施的犯罪行为和一般违法行为，而且包括由网络诱发的青少年犯罪行为和一般违法行为。笔者认为根据广义的概念来论述能更加全面、有效地分析和提出青少年网络犯罪的成因与防范对策。所以本文将从广义的青少年网络犯罪概念来展开论述。(二)青少年网络犯罪的特点作为一种犯罪行为，青少年网络犯罪和其他犯罪都有社会危害性、行为违法性和应受刑法处罚的基本特征。作为一种随着因特网发展，以青少年为特定年龄群体的犯罪行为，又具有其自身的特征。1.犯罪主体年轻化，且呈低龄化倾向据CNNIC发布的第27次互联网调查报告，在网络用户中10-19岁,20-30岁的分别占到了27.3﹪、29.8﹪，可以看出网民中青少年群体占据了非常大的比例。青少年时期是认识中的一个特殊时期，他们面临学业、就业、恋爱、结婚等人生大事，容易遇到一些挫折，在苦闷、徘徊中，青少年更多地是选择了虚拟的网络。这一年龄阶段的特征促使青少年网络犯罪成为了网络犯罪中的特殊的主要群体。2.犯罪方式智能化、专业化较之传统型犯罪，网络犯罪主要是通过计算机信息系统实施。在青少年网络犯罪案件中，大多数青少年具有比较高的智力，既熟悉计算机及网络的功能与特性，又洞悉计算机及网络的缺陷与漏洞。他们利用计算机专业技术和熟悉的操作技能进行网络犯罪，作案手段高明，属高智商犯罪行为。3.网络犯罪互动性、隐蔽性强由于网络是一个虚拟化与数字化的空间，是一条跨越国界的信息高速公路，也打破了社会和空间界限，使得双向性，多向性交流传播成为可能。同时，由于网络的开放性、不确定性、超越时空性等特点，使得网络犯罪具有极高的隐蔽性。实施网络犯罪的方法也主要是通过程序和数据信息的操作来实施，其目标(或对象)也是无形的电子数据或信息，使得犯罪不易发现，加大了侦查破案难度。4.网络犯罪社会危害性大网络的普及程度越高，网络犯罪的危害就越大，其表现为不仅会造成财产上的损失，而且可能危及公共安全和国家安全。网络犯罪的破坏性强，可以造成直接或间接地巨大危害，一些网络犯罪分子已把“黑手”伸向军事、金融、政治等领域，甚至非法侵入国家重要的计算机网络系统。5.网络犯罪手段多样化网络的迅速发展，信息技术的普及推广为各种网络犯罪分子提供了日新月异的多样化、高技术的作案手段。如我们非常熟悉的网络色情、侵犯隐私权、网络欺诈、网络赌博、网络洗钱、侵犯知识产权、发布网络虚假信息等犯罪活动多种多样，防不胜防。[④](三)青少年网络犯罪的表现形式科学地理清青少年网络犯罪的表现形式对于预防和控制青少年网络犯罪具有非常重要的意义。根据近几年网络犯罪案件的发生与立案侦破情况来看，青少年网络犯罪主要有以下表现形式：1.以网络为工具实施传统型犯罪计算机网络的出现为青少年实施传统型犯罪提供了新的作案工具，传统型犯罪几乎都可利用网络实施犯罪行为，一些青少年利用网络散布虚假信息、实施诈骗、或以网络聊天交友为名，实施抢劫、强奸等犯罪。如武汉某在校大学生蔡某为实现“一夜暴富”利用网络制造恐怖敲诈香港首富李嘉诚。而最近几年出现的青少年网络帮派犯罪发展迅速，他们通过网络召集和组织人员实施抢劫、绑架等犯罪行为。如四川达县的“洪兴帮”、“血腥帮”、“东兴帮”以及湖南的“三K党”等。[⑤]实施这类犯罪的青少年往往因上网成瘾而丧失理智，不计后果，结果坠入法网，代价惨重。2.利用网络制作、复制、传播、出售淫秽物品青少年一方面深受网络中的色情内容所毒害，同时，他们还利用互联网出售色情光碟、非法提供色情网站链接、或直接设立色情网站。青少年在成为网络受害者的同时演变为犯罪者。3.利用互联网制造传播网络病毒病毒式网络挥之不去的一个噩梦，自从发现第一个蠕虫病毒以来，病毒就与计算机如影相随，它对计算机系统造成极大地危害与破坏作用。青少年凭借自己掌握的高技术手段，蓄意对他人进行网络攻击，网络安全问题、网络自身缺陷与管理漏洞往往成为青少年“大显身手”的理想空间。如2007年在互联网闹得沸沸扬扬的“熊猫烧香”病毒案，6名犯罪嫌疑人通过改写、传播“熊猫烧香”病毒，构建“僵尸网络”，窃取各种游戏和QQ账号，非法牟利，他们年龄均在25岁以下，可谓计算机领域的天才，最终却因触犯刑法沦为罪犯。4.利用网络侵害公共信息安全一些痴迷于计算机网络的青少年，钻研网络技术，利用网络的隐蔽性，非法侵入他人的计算机系统、破坏计算机网络数据、毁坏计算机信息系统。他们常常以黑客身份擅自侵入公共信息系统，甚至侵入国家政治经济军事等部门，窃取商业秘密、国家机密。二、青少年犯罪的成因青少年网络犯罪，是一种复杂的社会现象，是青少年犯罪与网络犯罪二者的结合，青少年网络犯罪的原因应结合其自身特点来分析。(一)青少年身心年龄特征易引发网络犯罪行为1.青少年生理年龄特征的影响青少年时期正是个体生理上不断发育成熟的特殊阶段。此阶段的人精力旺盛，接受新事物能力强，计算机网络作为一个新事物，必然受到青少年的喜爱。网络以其特有的方式和丰富的内容为青少年展示了一种全新的虚拟社会环境，为青少年提供了获得生理需要的可能，他们在这个神奇的虚拟世界里获得快乐与满足。同时，长时间的上网造成情绪低落、焦躁不安、神经功能紊乱，由于相对较弱的自制力与缺乏辨别是非的能力，最终导致一些青少年违法犯罪。2.青少年心理年龄特征的影响青少年心理上的成熟滞后于生理上的成熟，这就导致青少年难以形成正确的自我意识，无法正确认识自我，容易走向偏执和极端境地。其具体表现为：(1)青少年的好奇心和表现欲是促使网络犯罪心理形成的重要原因青少年时期一个重要的心理特征就是有强烈的好奇心和表现欲。网络的出现正好迎合了青少年的这种心理，于是他们迅速接受并迷恋于网络世界。正如“熊猫烧香”病毒制作者李俊说自己当初设计病毒就是好奇和好玩。同时，随着个体意识逐步形成，青少年渴望自我实现，“青少年自我意识增强的根本标志就是独立性意向的发展”，[⑥]他们希望与成人平等，喜欢独立地思考与处理自己的事情和问题，但因受知识水平和生活阅历等条件的限制，就会产生自我实现的需要与现实可能之间的矛盾，青少年特别渴望能有一个让自己表现和展示能力的空间，互联网这个空间给他们创造了机会。“互联网的平等性为青少年创造出自我实现的新空间”。[⑦]他们苦心钻研计算机技术，目的就是让别人关注自己，进而敢于使用网络犯罪来挑战权威，以证明自己的存在价值，在心理上得到被他人与社会所承认的满足感。(2)网络成瘾造成青少年情感迷失和社会化不足青少年时期是人一生中情感最丰富的时期，他们的社会化过程也正是在此时期逐渐形成。青少年因网络成瘾会引发交往障碍，许多青少年把网络世界当作现实生活，脱离时代，与他人无共同语言，从而表现为孤独不安、情绪低落、思维迟钝、自我评价降低等症状，严重的甚至有自杀意念和行为。医学上把这种症状叫做“互联网成瘾综合症”(Internet Addiction Disorder)，简称IAD。[⑧]因此导致青少年失去对现实社会的感受力与参与意识，进而产生内向、孤僻、紧张、不合群、缺乏社会责任感，形成不健康心理。英国诺丁汉特伦特大学心理学家格里弗斯认为，“互联网瘾”严重的会导致心理变态，对有的人来说其危害不亚于吸毒上瘾或酗酒上瘾。[⑨]青少年网络成瘾导致过分依赖虚拟现实，忽视现实社会生活，易出现角色混乱、情感迷失、反社会人格等偏差，引发网络犯罪。(3)青少年法制观念缺乏、法律意识淡薄，导致犯罪心理更易形成法制观念淡薄是青少年网络犯罪的重要原因之一。[⑩]进行网络犯罪的青少年多是网络的痴迷者、发烧友，一些青少年缺乏法律知识，对有关网络的法律法规不了解或不理解，加之对网上内容缺乏清晰的判断能力，不能正确认识自身行为的正当性与合法性，对自己的网络违法犯罪行为的危害性认识不够，这往往更易促使青少年犯罪心理的形成。同时，网络成瘾的青少年道德观念也存在偏差，在错误颠倒的道德观念的作用下，往往会缺乏守法习惯，明知故犯。(二)网络系统安全性能差，防范措施落后“电子信息网络技术的设计目标和技术追求是在于信息资源的共享，随着互联网信息的迅速发展，信息资源共享的范围越来越大，而信息资源所达到什么样的共享程度，该建立什么样的共享规则，并没有相应地明确起来。”[11]电子信息网络具有开放性，计算机网络系统的数据是可以供大家共享的，尽管设置了一些技术关卡，但在其存储、处理、传输过程中，极易被他人泄露、窃取、篡改，这样也就为青少年攻击网络提供了条件和对象，同时，计算机的安全防范技术落后于计算机技术的发展，这就导致网络的安全防范技术也相应地落后于网络技术的发展。例如，在对待计算机病毒的防范上，防范网络病毒技术基本上是滞后于网络病毒制作技术。(三)不良网络文化对青少年的影响网络是集影像、声音、图像、文字于一体的高科技信息工具，具有高效、新奇等特征。而与其相对应的网络文化具有虚拟性、弱规范性、价值多元性和缺乏制约的互动性。[12]网上信息良莠不齐，各种封建迷信，腐朽思想，西方思潮以及色情，暴力等不良信息也伴随而来，极易导致青少年价值观偏离社会主流标准，导致是非观念模糊、道德意识下降、身心健康受到侵害，进而误入歧途。不良的网络文化是造成青少年网络犯罪的又一个重要诱因。网络多元文化的激荡导致青少年传统文化意识淡薄。“网络文化是一种多元文化，不仅有大量的西方文化，而且大众文化所占比重较高，因此其世俗化取向很明显。”[13]青少年在网络文化相互激荡，相互影响，相互融合下，极易陷入迷惘的境地，进而扭曲了青少年的价值观，弱化青少年的道德意识及对犯罪行为的控制能力，一些青少年在利益的驱动下，网上不良信息的刺激下，极易萌发犯罪心理，往往造成青少年个人行为抉择的冲突困境，导致青少年内在价值的冲突与迷失，进而走向犯罪。(四)家庭、学校、社会对青少年引导教育不够首先，家庭对于预防青少年犯罪起着重要作用，但这一作用的发挥不尽如人意，特别是在当今家庭机构残缺、“单亲”家庭大增、教育方式简单粗暴等问题日益严峻的情况下，青少年更易被推向网络世界。同时，部分家长网络知识缺乏，无法对子女的上网行为进行有效的教育和管束，甚至不加干涉，任其发展。有些家长在发现子女已沉迷于网络时，又走向另一个极端，简单粗暴地把网络拒之门外，而不是对孩子耐心教育和引导，加强沟通与交流，结果导致孩子更加迷恋网络，迷失自我。其次，由于受到传统应试教育的影响，素质教育没有真正的落实，不少学校重智育、轻德育，校风不正，教育方法简单，很少开展一些富有吸引力的校内外活动，青少年在单调乏味的教育方式下选择网络而不能自拔。同时，学校很少组织网络法制和道德教育工作，不能帮助青少年正确认识网络，及时纠正他们的不文明不健康的网络行为。再次，随着社会的高速发展，市场经济的负效应也开始显现。一方面拜金主义、享乐主义、极端个人主义腐朽思想大肆滋长，以权谋私等消极腐败现象屡禁不止，极大地败坏了社会风气，而青少年最容易受其毒害。[14]另一方面青少年也必然要面对社会竞争大、就业压力大等现实问题，青少年在遭遇挫折时，往往选择虚拟的网络社会求得安宁和逃脱，而当前社会上出现的网吧成为了青少年进行不良网络活动的主要场所，青少年一旦受到网络的负面影响，就可能会产生对现实社会不满，甚至仇恨情绪，往往会促使他们走上违法犯罪的歧途。网络立法和司法相对滞后1.计算机网络犯罪的立法滞后于网络技术的发展由于网络法制建设的不完善，使得网络违法犯罪行为缺少法律制约。国家虽然相继出台了一系列关于网络安全和惩治计算机违法犯罪的法律法规，但我国目前在信息网络立法方面是仍然是滞后的。首先是立法层级低，现行规定多停留在部门规章层面上，属于行政法的范畴，是一种级别很低的“法律”;[15]而从效力来看，制裁手段少，处罚力度小，约束力不强，不利于打击日益严重的网络犯罪。特别值得一提的是，我国尚无专门针对青少年网络犯罪的立法，没有考虑到这类犯罪主体的年龄，生理及心理特性。2.网络司法滞后在实践中，司法技术往往落后于网络技术的发展，司法人员欠缺计算机专业知识，不能很好地适应侦查、起诉、审判等司法活动的需要。比如在侦破网络犯罪时，使用的技术手段还相对简单落后，发现、确定网络犯罪案件困难，收集、保全网络犯罪证据困难，电子证据法庭采信困难。许多地方还缺少精通网络技术的司法人员，在一定程度上促使了青少年网络犯罪的增长。三、预防青少年网络犯罪对策探析如何有效预防青少年网络犯罪，这关系到青少年一代的健康成长和民族的未来，同时也关系到网络的安全。青少年网络犯罪的预防需要全社会的共同关注，必须在提高广大青少年自身素质的同时，努力营造良好的社会环境，净化网络环境，坚持疏导教育为主，惩治为辅原则，使青少年在网络时代正确使用网络，规范网络行为，健康地成长。(一)加强青少年网络道德与法制教育在预防犯罪环节中，开展道德与法制教育起到重要作用。针对青少年网络犯罪，学校、家庭、社会要应结合青少年身心发展的特点，加强网络道德教育、法制教育和网络安全防范教育工作，帮助青少年树立正确的道德观、人生观与法制观，从根本上遏制网络犯罪案件不断上升的趋势。[16]在网络安全尚不健全的情况下，应特别提倡青少年“网络道德”，“我们应提倡一种‘电脑道德’，这是一种典型的现代道德观念，也是一种科技与社会相融合、相互交叉全新的伦理观念”。[17]在实际中，我们应加大对青少年的道德、伦理和法制教育，让青少年网民明白在网上的权利与义务，加强自律能力，明辨是非。提高他们的道德意识和道德认知能力，减少网络不道德行为，特别要发展青少年的道德判断能力，道德选择能力和道德自律能力。所以建议网络时代思想政治教育应增加网络道德伦理教育和网络法律法规内容。(二)提高青少年心理素质青少年网络犯罪与其心理不健康有很大关系。因特网的许多特点会导致青少年的心理健康受到影响，其典型的表现就是极度兴奋或加剧神经紧张，在高科技冲击下，青少年网络犯罪与心理过载有关，美国著名心理咨询专家奥布拉恩曾说过，一名电脑爱好者，如果他有严重的心理变态，那么他就有可能以电脑作为发泄的一种工具。[18]社会学家称青少年黑客患上了“精神失落症”，所以，应加强青少年的心理教育和心理咨询，研究控制不良心理的对策，矫正不良心理，理性对待网络世界，以有效预防青少年网络犯罪。(三)发挥家庭、学校、社会教育的作用正如我国著名公益律师佟丽华所言，“未成年人犯罪不是某个未成年人的错误，二是未成年人在成长与社会化中的必然代价”，[19]青少年犯罪深深的打上了其成长和社会化的烙印。青少年具有极强的可塑性，对于他们的错误，家庭、学校和社会应该根据其特点及时地加以纠正，否则将错过将其教育改造的良机，并加深其过错。首先，家庭是预防青少年网络犯罪的第一道防线。家长应提高自身网络能力素质，应掌握必要地网络知识，学会一些安全上网的常识，对孩子的不良网络行为应用有效方法加以引导。其次学校是预防青少年网络犯罪的重要阵地。“学校可利用自己的优势，教给青少年必要地上网常识，教会他们正确上网、安全上网、科学上网。”[20]学校应加强对青少年信息素质的培养，做好信息技术与其他学科的整合，注重教师信息素养的提高。如对网络成瘾者应予以合理引导，对那些问题青少年应积极主动地帮助他们从心理上正确认识自己的优缺点，理性面对现实生活，树立信心，另外，预防青少年网络犯罪也是一项全社会都应关心的工作。各职能部门，社会各界应以不同形式，宣传、引导、帮助青少年提高自律能力和自我防范意识，努力为青少年营造一个健康、健全、文明、和谐的社会环境。比如由文化部等八部门联合发布的网游监管新规，其中赋予家长对孩子网游的“封号权”就是一次成功的尝试。(四)加强网络文化建设2009年2月，中共中央政治局委员，书记处书记，中宣部部长刘云山针对互联网低俗之风指出，要努力把互联网建设成为传播社会主义先进文化的前沿阵地，提供公共文化服务的有效平台促使人们精神文化生活健康发展的广阔空间。[21]实践证明，只有用优秀的文化占领青少年的思想阵地，才能正确指导青少年的行为。必须大力加强以中华民族优秀文化为主体的正面网络内容的生产和传播，占领网络思想教育阵地，为青少年提供喜爱的网站和适合的阅读内容。应努力建设青少年网络体系：一是各级各类学校要重视校园网络建设，发挥好校园网的育人功能，引导健康的网络主流文化;二是在有效的指导与监督下，让青少年自行或组织创办自己的网站或博客，充分发挥青少年的自我教育作用和自律精神;三是各类互联网网站应自觉地为青少年提供健康向上的网络信息资源;四是积极创建一些具有鲜明社会主义文化特点的中文网站。(五)加强网络安全管理青少年网络犯罪与计算机安全防范体系薄弱有直接关系。加强对计算机网络的管理，清理网络垃圾和自身安全防范不容忽视，所以必须建立健全的网络管理体系：一是执法部门应根据网络犯罪的专业性、技术性、智能化等特点，组建、培养一批业务能力强的网络犯罪技侦人员，加强网络警察队伍的建设;二是在一些重点行业建立网络监控站，实施重点部位的网络监控;三是使用计算机网络的部门，个人应提高网络安全意识。利用保护软件、身份鉴别、网络加密等信息技术，如建立防火墙，对重要信息指纹识别、智能卡识别、进行加密等途径保护网络安全。[22](六)推进网络法制化进程法学家布兰斯科姆指出“计算机网络的显著特点是多样性、复杂性、差异性和治外法权。所有这些特征对调节信息产生、组织、传播、存档的法律都提出了挑战。”[23]传统的法律体系已不太适应信息技术和信息手段发展的需要。首先，要加快网络立法的步伐。针对我国网络立法的现状与不足，应抓住两个方面：一方面是建立和完善网络法，特别是完善网络刑法。建议从以下几点对网络刑法予以完善：第一，针对青少年网络犯罪低龄化趋势，可时适当降低犯罪主体的刑事责任年龄。第二，可以增设法人网络犯罪。因为网络的发展为电子商务创造了新的商机，在某些情况下，法人也可能实施网络犯罪行为。比如一些网站为了提高点击率创收，推出许多具有诱惑性的内容和花样吸引青少年。第三，针对刑法中简单条文只涵盖部分网络犯罪的内容，可以增加新的罪名的设置。另一方面是建议尽快制定专门的《精神卫生法》、《信息法》。要建立一套保护青少年隐私权和禁止暴力，色情资讯的特别规范。既要预防青少年网络犯罪，又要保护青少年不受网络犯罪的侵害。其次，要加大普法和执法力度。近几年国家为促进计算机信息网络的发展，保护网民的合法权利，相继出台了一系列法律法规。但在实践中，青少年对网络法律法规缺乏了解，法律意识淡薄，必须加大普法的深度和广度。同时，要以法治网，做到有法可依、执法必严、违法必究。对此，应努力为司法，执法部门培养专门的网络人才，提高执法人员的水平;加快网络司法队伍建设;加大网络犯罪惩处力度。(七)综合治理“网吧”目前青少年沉迷“网吧”的现象十分严重，由“网吧”诱发的犯罪数量不断上升，有人称“网吧”为21世纪的精神鸦片。[24]必须规范网吧的经营行为，综合治理“网吧”，为青少年营造一个健康、安全、纯净的网络环境，绝不让“蓝极速”网吧事件重演。一是要加大打击管理力度，依法取缔“黑网吧”，加强对互联网上网服务基本场所的管理;二是建立“绿色网吧”，让青少年尽情遨游在绿色的海洋之中;三是不断完善“网吧”上网环境，增强安全防范意识。如近几年规定“网吧”经营必须具备一定的规模，减少了小型“网吧”数量，易于管理;还有实行上网实名制，也有利于防范青少年的不良网络行为。(八)拓展全球化视野，加强国际合作青少年网络犯罪是全球社会普遍存在的问题，并且随着信息技术的发展，网络全球化的影响正一步步加强，青少年网络犯罪跨国性和全球性特征也愈加凸显。面对日益严峻的青少年网络犯罪形势，我们应该不断拓展全球化视野，在刑事立法、管辖权、国际监管等方面加强防控青少年网络犯罪的国际合作。一方面我国要积极履行有关网络犯罪的国际公约和国际刑法网络规范中规定，加强国际司法协助。另一方面我国要积极参与制定国际刑法规范，以便与世界通行的青少年网络犯罪立法接轨,也要积极参与联合国、APEC等国际组织关于青少年网络犯罪国际刑事司法管辖权和网络安全等方面的策略制定。总之，对于青少年网络犯罪这种特殊犯罪行为，必须有针对性地进行现状分析研究，对犯罪原因进行剖析，有效地采取对策，做好预防工作，积极引导青少年正确运用网络，加强自律，在网络社会中健康成长。参考文献：著作类：[1]孙春雨、贾学胜：《计算机与网络犯罪专题整理》，北京：中国人民公安大学出版社2007年版。[2]佟丽华：《未成年人法学》，北京：中国民主法制出版社2001年版。[3]孙铁成：《计算机与法律》，北京：法律出版社1998年版。[4]张彦：《计算机犯罪及其社会控制》，南京：南京大学出版社2000年版。[5]罗大华、何为民：《犯罪心理学》，北京：群众出版社1997年版。[6]皮勇：《网络犯罪比较研究》，北京：中国人民公安大学出版社2005年版。[7]王云斌：《网络犯罪》，北京：经济管理出版社2002年版。期刊类：[1]史振郭：“网络犯罪刑事立法探析”，《东南学术》2003年第5期。[2]彭科莲：“论青少年网络犯罪的心理成因及对策”，《公安教育》2003年第6期。[3]孙铁成：“计算机网络的法制问题”，《法学前沿》1999年第3期。[4]卜安淳：“论网络犯罪及其防控”，《安徽大学学报》2001年第1期。[5]齐爱武：“网络文化对青少年犯罪的影响”，《山西政法管理干部学院》2007年第6期。[6]白学伟:“浅析青少年网络犯罪”,《辽宁公安司法管理干部学院学报》2006年第10期。[7]马柳颖:“网络文化对未成年人犯罪心理的影响”,《法治研究》2009年第4期。[8]李锡海、盛兆林:“现代化与未成年人犯罪”,《青少年犯罪问题》2009年第4期。[9]雨秋：“少年黑客莫尼柯”，《法律与生活》1999年第8期。[10]杨立新:“网络立法的现状与思考”，《信息安全与通信保密》2001年第6期。[11]张青:“网络文化对大学生影响的思考”,《天津成人高等学校联合学报》2004年第6期。[12]周芦萍、余长秀:“城市问题与青少年违法犯罪”，《青少年犯罪研究》2000年第4期。[13]朱美燕、朱凌云：“透视青少年‘网络成瘾综合症’”,《中国青年研究》2002年第6期。[14]刘志松、刘晓梅：“青少年网络帮派犯罪研究”，《青少年犯罪研究》2010年第6期。其它类：[1]卓翔：“网络犯罪若干问题研究”,中国政法大学博士论文,2004年。[2]刘云山：“努力营造健康向上的网络文化环境”，中国共产党新闻网，访问日期：2011-3-13。[3]方奕：“21世纪以来我国青少年网络问题研究述评”,中国青少年研究网，访问日期：2011-3-11。[4]中国互联网络信息中心：《第27次中国互联网络发展状况报告》，访问日期：2011-3-9。[①]中国互联网络信息中心：《第27次中国互联网络发展状况报告》，访问日期：2011-3-9。[②]皮勇：《网络犯罪比较研究》，北京：中国人民公安大学出版社2005年版，第12-13页。[③]史振郭：“网络犯罪刑事立法探析”，《东南学术》2003年第5期，第127-132页[④]卓翔：“网络犯罪若干问题研究”,中国政法大学博士论文,2004年。[⑤]刘志松、刘晓梅：“青少年网络帮派犯罪研究”，《青少年犯罪研究》2010年第6期，第82页。[⑥]罗大华、何为民：《犯罪心理学》，北京：群众出版社1997年版,第244页。[⑦]彭科莲：“论青少年网络犯罪的心理成因及对策”，《公安教育》2003年第六期,第36页。[⑧]朱美燕、朱凌云：“透视青少年‘网络成瘾综合症’”,《中国青年研究》2002年第6期，第7页。[⑨]孙铁成：“计算机网络的法制问题”，《法学前沿》1999年第3期，第22页。[⑩]白学伟:“浅析青少年网络犯罪”,《辽宁公安司法管理干部学院学报》2006年第10期，第156页。[11]卜安淳：“论网络犯罪及其防控”，《安徽大学学报》(哲学社会科学版)2001年第25卷第1期，第105-112页。[12]马柳颖:“网络文化对未成年人犯罪心理的影响”,《法治研究》2009年第4期，第93-87页。[13]齐爱武：“网络文化对青少年犯罪的影响”，《山西政法管理干部学院》2007年第20卷第2期，第69页。[14]李锡海、盛兆林:“现代化与未成年人犯罪”,《青少年犯罪问题》2009年第4期，第18-22页。[15]杨立新:“网络立法的现状与思考”，《信息安全与通信保密》2001年第6期，第25页。[16]白学伟:“浅析青少年网络犯罪”,《辽宁公安司法管理干部学院学报》2006年第10期，第156页。[17]张青:“网络文化对大学生影响的思考”,《天津成人高等学校联合学报》2004年第6期第4页。[18]雨秋：“少年黑客莫尼柯”，《法律与生活》1999年第8期，第59页。[19]佟丽华：《未成年人法学》，北京：中国民主法制出版社2001年版，第125页。[20]周芦萍、余长秀:“城市问题与青少年违法犯罪”，《青少年犯罪研究》2000年第4期，第54页。[21]刘云山：“努力营造健康向上的网络文化环境”，中国共产党新闻网访问日期：2011-3-13。[22]王云斌：《网络犯罪》，北京：经济管理出版社2002年版，第50-53页。[23]张彦：《计算机犯罪及其社会控制》，南京：南京大学出版社2000年版，第153页。[24]方奕：“21世纪以来我国青少年网络问题研究述评”,中国青少年研究网访问日期：2011-3-11。",随着网络的迅速发展，网络犯罪已成为青少年犯罪的一个新形式。青少年网络犯罪智商高、隐蔽性强、犯罪手法多样、社会危害性大。本文针对青少年网络犯罪的特点及其表现形式，分析和研究了青少年网络犯罪的成因，提出了防范这类犯罪的几点建设性意见。同时呼吁全社会共同行动起来为青少年的健康成长营造良好的网络环境。,2013年08月14日,朱需要律师,"青少年 网络犯罪",4794
167,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,167,"2018-05-01 23:54:55",新《煤炭法》修订及对煤炭行业的影响,"新《煤炭法》修订及对煤炭行业的影响 2013年6月29日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过了修改《中华人民共和国文物保护法》等十二部法律的决定，其中就包括被修订的《中华人民共和国煤炭法》(以下简称 “《煤炭法》”)此次修改是在进口煤炭持续增加、国内产量持续扩大和煤炭价格持续走低的大环境下，引起业内广泛关注，也会对煤炭行业产生深远影响。新《煤炭法》修订的背景1、贯彻党的十八大关于建立中国特色社会主义行政体制目标的需要贯彻党的十八大关于建立中国特色社会主义行政体制目标的要求，以职能转变为核心，继续简政放权、推进机构改革、完善制度机制、提高行政效能，稳步推进大部门制改革，对减少和下放投资审批事项、减少和下放生产经营活动审批事项、减少资质资格许可和认定、减少专项转移支付和收费、减少部门职责交叉和分散、改革工商登记制度、改革社会组织管理制度、改善和加强宏观管理、加强基础性制度建设、加强依法行政等作出重大部署。2、协调《国务院机构改革和职能转变方案》的需要《国务院机构改革和职能转变方案》提到：政府职能转变是深化行政体制改革的核心。按照市场主体能够自主决定、市场机制能够有效调节、行业组织能够自律管理、行政机关采用事后监督能够解决的事项不设立审批的原则，最大限度地减少对生产经营活动和产品物品的许可，最大限度地减少对各类机构及其活动的认定等非许可审批。除依照行政许可法要求具备特殊信誉、特殊条件或特殊技能的职业、行业需要设立的资质资格许可外，其他资质资格许可一律予以取消。3、为《关于取消和下放一批行政审批等事项的决定》提供法律依据国务院2013年5月下发了《关于取消和下放一批行政审批等事项的决定》。依据《决定》，企业投资国家规划矿区内新增年生产能力低于120万吨的煤矿开发项目核准，由国家发展和改革委员会下放至省级投资主管部门。虽然《决定》中没有提及煤炭经营许可证，但提到了“另有16项拟取消或下放的行政审批项目是依据有关法律设立的，国务院将依照法定程序提请全国人民代表大会常务委员会修订相关法律规定”。二、新《煤炭法》修改的内容1、取消煤炭生产许可证，原《煤炭法》涉及煤炭生产许可证的条款删除或修改新煤炭法第二十二条修改为：“煤矿投入生产前，煤矿企业应当依照有关安全生产的法律、行政法规的规定取得安全生产许可证。未取得安全生产许可证的，不得从事煤炭生产。”删去第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十六条等。这些修改都是针对取消煤炭生产许可证所做的修改2、取消煤炭经营许可证，原《煤炭法》涉及煤炭经营许可证的条款删除或修改新发删去了原煤炭法第四十七条、第四十八条、第四十九条等，这些修改都是针对取消煤炭生产许可证所做的修改。三、国务院配套跟进2013年7月18日，国务院公布了《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》，自公布之日起施行。为了依法推进行政审批制度改革和政府职能转变，进一步激发市场、社会的创造活力，发挥好地方政府贴近基层的优势，促进和保障政府管理由事前审批更多地转为事中事后监管，国务院对有关的行政法规进行了清理。经过清理，现决定：1、废止《煤炭生产许可证管理办法》(1994年12月20日国务院公布)。2、将《乡镇煤矿管理条例》第四条、第十四条中的“煤炭生产许可证”修改为“安全生产许可证”。3、将《煤矿安全监察条例》第三十七条、第四十三条中的“煤炭生产许可证”修改为“安全生产许可证”。删去第四十七条中的“煤炭生产许可证”。4、将《安全生产许可证条例》第四条修改为：“省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门负责建筑施工企业安全生产许可证的颁发和管理，并接受国务院建设主管部门的指导和监督。”删去第七条第二款中的“在申请领取煤炭生产许可证前”。5、删去《国务院关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》第五条第一款、第六条第一款、第八条第二款第十四项、第十一条第一款中的“煤炭生产许可证”。删去第八条第二款第十三项中的“和煤炭生产许可证”。四、后续跟踪根据《煤炭法》修订，国务院废止了《煤炭生产许可证管理办法》，取消了煤炭生产许可正。2004年12月国家发改委制定的《煤炭经营监管办法》本文截稿至还没有废止，估计国家发改委已经着手处理。五、《煤炭法》修订可能产生的影响1、降低市场准入门槛《煤炭法》此次修订前，煤炭生产企业需要取得采矿许可证、安全生产许可证、煤炭生产许可证、营业执照、矿长资格证、矿长安全资格证的“五证一照时代”。煤炭生产许可证和煤炭经营许可证取消之后，煤企将正式进入“四证一照时代”，即煤炭生产企业只需采矿证、安全生产许可证、营业执照、矿长资格证、矿长安全资格证即可生产。而煤炭贸易企业只需要营业执照、组织机构代码证、税务登记证、法人身份证、开户许可证就可以进行煤炭贸易行为。2、降低了企业的管理成本，减少了权力寻租现象《煤炭法》此次修订前，煤炭生产企业必须办理煤炭生产许可证才能生产，煤炭生产、经营企业必须办理煤炭经营许可证才能进行正常的煤炭经营。煤炭生产、经营企业投入巨大的人力、物力、财力，为“两证”的办理和年审四处奔波。这给权力寻租留下了空间，给煤炭生产、经营企业带来巨大的“隐性成本”。关键的是到煤炭生产许可与煤矿安全生产许可的条件交叉重复，安全生产监督管理部门通过煤矿安全生产许可加强安全生产监管，可以解决设立煤炭生产许可所要解决的问题。3、推进煤炭市场化进程煤炭生产许可证的功能可以由安全生产许可证解决，而煤炭经营许可证的设立机器限制了煤炭经营市场行业的发展，有志于从事煤炭经营业务的企业和个人，可以集中精力从事煤炭经营活动，不再为经营许可证的繁琐手续、数量限制等因素被拒之门外，不利于煤炭市场的平等竞争，出现了煤炭经营领域相对垄断，这对于完善市场经济体制无疑是一个严重的障碍。煤炭经营许可证取消后，愿意进行煤炭贸易的企业和个人就可以自有参与煤炭市场交易，煤炭交易的市场化程度自然而然提高了。(魏衍伟律师)","2013年6月29日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过了修改《中华人民共和国文物保护法》等十二部法律的决定，其中就包括被修订的《中华人民共和国煤炭法》(以下简称 “《煤炭法》”)此次修改是在进口煤炭持续增加、国内产量持续扩大和煤炭价格持续走低的大环境下，引起业内广泛关注，也会对煤炭行业产生深远影响。",2013年08月14日,帐号已禁用,"矿产资源 煤炭",2168
168,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,168,"2018-05-01 23:55:01",死刑缓期限制减刑制度的理解和应用,"宽严相济 罚当其罪 依法准确适用死缓限制减刑——最高人民法院研究室负责人就死缓限制减刑指导性案例答记者问近日，最高人民法院发布了第三批指导性案例，其中指导案例12号李飞故意杀人案系为死缓限制减刑制度的理解与把握提供指导。为了帮助广大读者理解该指导性案例和死缓限制减刑相关问题，本报记者采访了最高人民法院研究室负责人。问：这次发布的指导性案例李飞故意杀人案有什么指导意义?答：该指导性案例旨在为正确理解和适用《中华人民共和国刑法修正案(八)》修正后的刑法第50条规定的死缓限制减刑制度提供指导。发布这一案例，着眼于贯彻落实宽严相济刑事政策和死刑政策，体现既依法严惩严重刑事罪犯，又有效限制死刑立即执行的适用，更好地做到罚当其罪，实现刑罚法律效果和社会效果的有机统一，以最大限度增加和谐因素，最大限度减少不和谐因素，保障和促进和谐社会建设。具体有以下几个方面的意义：一是体现了死缓刑罚的严厉性，有利于更好发挥刑罚惩治和预防犯罪的功能。死缓限制减刑的立法完善，大大延长了部分严重犯罪的死缓犯的实际服刑期，使之被长期监禁，出狱后的人身危险性相应大大降低。通过长期监禁和教育改造，不仅可以有效预防罪犯本人重新犯罪，而且强化了人们对死缓严厉性的认识，有利于警示潜在的犯罪分子悬崖勒马，减少严重犯罪发生。二是有利于严格控制和慎重适用死刑，彰显尊重和保障死刑被告人的生命权，从而避免死刑立即执行带来的副作用，最大限度地化解社会矛盾，促进社会和谐。三是有利于化解被害方的死刑立即执行诉求。过去由于死缓犯平均服刑十六七年，有的服刑十四五年便可获释，被害人亲属出于罚不当罪的认识或担心自身安全或受“杀人偿命”传统观念支配，往往对本可判处死缓的罪犯也强烈要求判处死刑立即执行。有相当一部分案件的被害人亲属提出，如果对被告人长期监禁，则可以接受死缓判决结果。现在判处被告人死刑缓期执行并限制减刑，较之死缓不限制减刑，有助于减缓“杀人偿命”传统观念，对严格、正确适用刑法的误解、抵触，更易让被害人亲属接受，从而缓和被害人亲属与被告人及其亲属之间的尖锐对立情绪，有效化解被害方的报应诉求，也有利于贯彻落实严格控制和慎重适用死刑的政策，体现刑罚观念适应时代发展和进步，促进社会和谐稳定。问：有人认为死缓限制减刑是一部分死刑立即执行的替代刑，这一刑罚的严厉性体现在哪里?答：2011年2月25日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议审议通过了《中华人民共和国刑法修正案(八)》，在刑法第50条增加了第2款，即“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”刑法同时对限制减刑做了严格规定，不仅规定了较长的刑罚实际执行期，而且规定不得假释，使之与一般死缓犯可以减刑、假释明显不同，从而缩小了死刑立即执行与死刑缓期执行在严厉性上的差距，开拓性地对死缓犯实行区别对待，并对部分死缓犯从严惩处，体现了这一刑罚的极其严厉性。根据刑法规定和司法实践，对此类罪犯的实际执行刑期，除重大立功外，不能少于25年，加上必须有的2年死缓考验期间以及从公安机关抓获犯罪嫌疑人开始羁押到作出裁判一般1年以上的时间，实际羁押的时间至少28年，有的可能达到30年左右。假如犯罪分子25岁左右犯罪，到55岁左右才能出狱。这样一方面犯罪分子通过长期教育和改造，与被害方的矛盾随着时间推移而消减;另一方面，犯罪分子刑满释放后因年龄、体力、生理、心理等变化，基本丧失了重新犯罪再危害社会的能力。因此死缓限制减刑被认为是死刑的替代刑，可以更有效地实现刑罚惩罚和预防特定犯罪的目的。问：如何把握死缓限制减刑的适用对象?答：刑法第50条第2款对死缓限制减刑适用对象作出了明确规定，即仅适用于被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子。只有对符合该情形的案件，并判处被告人死刑缓期执行的，才可以考虑同时限制减刑。因其他犯罪被判处死刑缓期执行的，一律不得限制减刑。需要注意的是，刑法第50条第2款列举的7种具体犯罪中，没有故意伤害罪。对于单独犯或者共同犯故意伤害罪被判处死刑缓期执行的，不得判处死缓限制减刑，但如果被告人系累犯或者故意伤害行为属于有组织的暴力性犯罪的，可以对被告人同时决定限制减刑。从立法目的来看，对判处死刑缓期执行的被告人限制减刑，并不是为了单纯加重死缓的严厉性，而是为严格执行死刑政策、限制死刑立即执行提供更为科学的立法依据，创造更为有利的社会条件。即通过延长部分死缓犯的实际服刑期，充分体现死缓的严厉性，改变过去“死刑过重、生刑过轻”的刑罚执行不平衡现象。判处死缓并限制减刑，虽不是独立的刑种，但实际上已成为介于死刑立即执行与单纯死刑缓期执行之间的过渡刑罚，是为不须判处死刑立即执行设置的替代措施，其适用对象实质是那些罪行极其严重，论罪本应判处死刑立即执行，因具有法定或者酌定从宽处罚情节，判处死刑立即执行偏重，但判处普通死刑缓期执行又偏轻的罪犯。问：司法实践中正确适用死缓限制减刑需要注意哪些问题?答：为贯彻落实死缓限制减刑规定，最高人民法院于2011年4月25日公布了《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》，对此类案件审理程序作出规定，并在第一条要求“人民法院根据犯罪情节、人身危险性等情况”作出是否限制减刑的决定。刑法和司法解释明确规定了死刑缓期执行限制减刑的范围和适用根据，在司法适用中必须严格遵循，并注意把握以下问题：一是坚持罪责刑相适应原则，注意防止两方面的适用不当。一方面，对于应当判处死刑立即执行的，仍要坚持依法判处，该杀的必须杀掉。对于虽系民间矛盾激化引发的故意杀人案件，但如果犯罪后果特别严重的，如杀害多人或者“灭门”案等，应当根据法律明确规定和具体案情判处死刑立即执行，而不是判处死刑缓期执行并限制减刑。另一方面，对于通过依法审理，缓和矛盾，并取得了被害方谅解的严重犯罪，判处死刑缓期执行能够做到罚当其罪的，也不能简单地适用限制减刑，以免造成限制减刑的滥用。二是应当根据被告人的犯罪情节、人身危险性等情况，综合分析决定。司法实践中，一些案件被告人往往同时具有法定、酌定的从严和从宽处罚的情节。对此，应当根据宽严相济刑事政策的要求，在全面考察犯罪的性质、情节和对社会危害程度的基础上，综合考虑犯罪的性质，犯罪的起因、动机、目的、手段等情节，犯罪危害后果，结合被告人的主观恶性和人身危险性等因素，决定总体上从严，或者总体上从宽，依法做出罚当其罪、效果良好的裁判。要考虑情节本身的特点，如对同样被判处死缓的累犯，也要注意对特殊累犯、同种犯罪累犯特别是暴力性犯罪的累犯应充分考虑适用限制减刑，因为这些累犯的人身危险性更大。该指导案例中，被告人李飞故意杀人，罪行极其严重，论罪本应判处死刑立即执行。但本案毕竟系因民间矛盾引发的犯罪，事出有因，在社会危害性上不同于其他严重危害社会治安和人民群众安全感的犯罪;案发后李飞的母亲梁某某在得知李飞杀人后的行踪时，主动、及时到公安机关反映情况，并积极配合公安机关将李飞抓获归案;李飞在公安机关对其进行抓捕时，顺从归案，并在归案后始终如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好;在本案审理期间，李飞的母亲代为赔偿被害方经济损失;李飞虽系累犯，但此前所犯盗窃罪的情节较轻。综合上述情节，可以对李飞酌情从宽处罚，对其可不判处死刑立即执行。同时，鉴于其故意杀人手段残忍，又系累犯，与被害方形成很深的矛盾，故依法判处被告人李飞死刑，缓期二年执行，同时决定对其限制减刑。",近日，最高人民法院发布了第三批指导性案例，其中指导案例12号李飞故意杀人案系为死缓限制减刑制度的理解与把握提供指导。为了帮助广大读者理解该指导性案例和死缓限制减刑相关问题，本报记者采访了最高人民法院研究室负责人。,2013年08月12日,陈志学律师,"杀人 死缓",811
169,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,169,"2018-05-01 23:55:07",新刑事诉讼中律师的调查取证权,律师的调查取证权律师的调查取证权是律师的一项基本诉讼权利。指律师在承办刑事案件过程中，调取、收集、核实能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任等证据材料的权利。　　律师在查阅卷宗材料时主要应把握以下几点：　　（1）对起诉书的审查。重点审查起诉指控犯什么罪、犯罪的动机、目的、时间、地点、手段、情节、后果等，共同犯罪中被告人在犯罪中的地位作用、犯罪情节的轻重、有无从轻、减轻或者免除处罚的情节，有无不追究刑事责任的情节。审查起诉书所引用法律条文是否得当等。　　（2）对证据目录及证人名单的审查。律师查阅证据目录和证人名单，可以对案件的证据体系及证据种类有个大概的了解，并核对已经移送的“主要证据”材料与尚未移送的证据材料证明案件事实的相互关系。通过检察机关对证人名单的例举了解其他证人对本案事实的证明作用，并通过会见被告人了解这些证据及证人对被告人有利证据的调查与收集工作下一步如何展开。　　（3）对主要证据复印件及照片的审查。通过审查主要证据了解本案中对被告人定罪的证据是否充分、确实，哪些证据存在疑点和矛盾，以便分类排除，哪些证据需要立即调查核实，哪些证据需要会见被告人来了解，哪些证据需要在法庭调查过程中核实。　　2、关于在审前程序中如何行使调查证据请求权　　律师的调查取证不具有国家强制力的保护，客观上使律师的调查取证权往往无法得到真正的落实。为此，刑诉法及相关司法解释赋予一种救济手段，即辩护律师在无法调取或遇有困难的情况下①可以请求法院签发“准许调查决定书”，如果相关证人及有关单位不同意②可以请求人民检察院或人民法院收集、调取证据。律师行使调查证据请求权应注意以下几个问题：　　①必须提出书面申请。书面申请包括申请人的情况、被告人的情况、被调查人的情况、调查请求理由事项，并制作详细的“调查提纲”附在后面；　　②依照相关法律规定，人民法院根据辩护律师的申请，收集、调查证据时，辩护律师作为申请人可以在场，但这要根据案件情况及证人情况来定，并须征得法院调查人员的同意；　　③法院调查的证据材料律师可以请求保留该证据的复印件，并作为辩方证据在法庭出示，并经过法庭的调查与质证才能作为认定案件事实的证据；　　④由于证人或被害人等不同意接受调查以及有可能律师的调查证据请求被法院拒绝的，如果认为该证据确对被告人有利的，辩护律师应当申请人民法院通知该证人（被害人）出庭作证，通过询问和质证使该证据被法院采纳为裁判的证据。　　3、关于对非法证据的调查与确认问题　　刑诉法规定，司法人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。由此看出，刑法虽规定禁止使用非法手段获取证据，但却并未规定以非法手段获得的证据材料不能作为证据使用。问题在于，控方在收集证据的过程中基于控诉和证明的目的更有可能或有条件使用非法手段。这些非法证据一旦在法庭上出示，将会对案件事实的认定产生消极的影响，最终导致出现权力滥用的情况而影响司法公正性。因而，辩护律师在审前阶段，收集相关证据证明非法证据的存在并对其合法性进行前置性审查有着重要的意义。笔者认为，对非法证据的审查与确认主要从主体上、程序上、形式上三个方面入手：　　①主体上，如应当回避的侦查人员调查收集的证据；非法定侦查人员调取的证据；非自然人提供的证言与鉴定结论；年幼或患有精神病不能辨别是非、不能正确表达的人所提供的证言等都应作为律师审查与调查的重点内容。　　②程序上，调取证言笔录时仅侦查人员一人在场，询问证人时未告知作证的法律责任，侦查人员采用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等方法收集证据等。　　③形式上，没有犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人及讯问人签名的书面供述及证言与陈述；没有鉴定人盖章的鉴定结论，没有勘验检查笔录制作人、见证人签名盖章的勘验检查笔录等。　　上述证据均属于违法或不合法的证据范畴，辩护律师一旦能证明该证据的违法与不合法时，应及时将相关材料移送人民法院，并请求法院将非法取得的证据排除法庭调查之外。为了证明侦查人员非法收集证据的事实，可以要求人民法院传唤侦查人员、勘验检查人员及鉴定人等到庭作证，运用收集到的证据提出异议，当庭揭露该证据在收集过程中主体、程序、形式上不具有合法性，避免这些非法证据被法院用于裁判的证据。　　律师在审判前阶段开展调查活动，必须实事求是，忠于事实真相，在尊重事实的基础上为当事人提供法律帮助，维护当事人的合法权益，绝不能帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行干扰司法机关诉讼活动的行为。,律师的调查取证权是律师的一项基本诉讼权利。指律师在承办刑事案件过程中，调取、收集、核实能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任等证据材料的权利。,2013年08月12日,陈志学律师,"律师 调查取证",704
170,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,170,"2018-05-01 23:55:16",刑事辩护律师的困境与出路,"作者 乔方1979年7月1日通过了《刑事诉讼法》是我国司法制度建立的象征。1996年3月17日八届全国人大四次会议第一次修正《刑事诉讼法》，是我国建立法治国家的象征。2012年3月14日十一届全国人大五次会议第二次修正《刑事诉讼法》，是深化司法制度改革，健全法治国家的象征。2013年4月份，由湖北省律协付会长、省律协刑事专业委员会主任汪少鹏主持，博师生导师著名法学专家樊崇义教授在武汉主讲了第二次修正的《刑事诉讼法》的主要内容、立法背景和深远意义，樊教授还提出了很多学术探讨性的问题，预见了法律实施中将会出现的情形，并提出了建设性的意见和解决问题的方法，受到与会全体律师的高度评价和热情赞誉。2013年5月份，在襄阳学院学术报告厅，湖北省律协付会长张用江应邀给襄阳市全体律师解读了新的刑事诉讼法实施中律师的职责、风险、面临的问题和执业方式的转变。通过八个月来对新的《刑事诉讼法》的司法实践活动，各地律师纷纷反映情况，其中，不少问题是反映律师在执业活动中遇到的遗憾、尴尬、无语和愤懑的情形。执业律师应当怎样认识和正确解决在刑事辩护业务过程中遇见的各种问题?新的《刑事诉讼法》实施后，刑事辩护律师的困境和出路究竟在哪里?一、刑事辩护律师在新法实施后的困境分为三个阶段：1、侦查阶段刑事辩护律师所遇到的困境一是当事人在急难中首先所想到的是找警察、找官员、找关系，而不是去找中国律师。虽然我国《刑事诉讼法》规定犯罪嫌疑人在第一次被讯问或者被拘禁时即有权委托辩护律师，而且也只能委托律师辩护，并且法律还规定，侦查机关、公诉机关有义务告知当事人有委托律师的权利。但是，长期以来，受专制思想影响和束缚，以及过去的司法实践习惯，大家公认，律师无权，如果再不能仗义直言，当事人死的很惨。因此，公权力机关告知你可以聘请律师，但是你不敢聘请律师辩护。律师找到你的亲属建议委托辩护，你不愿意委托辩护。即使你委托辩护了，还不放心，问律师在司法机关有关系没有?所以，刑事案件的案源很少，当事人获得律师刑事辩护的案件在全国不足30%。二是新法实施后，刑辩律师为争夺案源，出现了无序的不正当竞争。具体表现为，有的律师拉拢看守所的关系，与管教联手，让管教推荐介绍案件，收到律师费后与管教利益分成;有的律师与侦查机关通联拉关系，让办案干警为自己争取案源，收到律师费后与关系人利益分成;还有的律师拉拢与法院、检察院的关系，让这些司法机关的官员们为自己拉拢案源，案件到手后，拿出感谢费去酬劳司法官员们，也有的律师不拉关系，靠的是吹大牛、喷大气、拍胸脯、捶桌子搞来的案源。三是律师询问了解案情需要约见侦查人员，侦查人员不同意约见，不理你。你对案件的观点和意见写成的书面材料，递交给办案人员，办案人不要、不看、不入卷。四是律师会见犯罪嫌疑人中出现的新问题。我国刑事诉讼法虽然规定取消了对律师会见当事人的障碍设置，但是，很多律师反映在实践中会见犯罪嫌疑人受到了限制和歧视性待遇。比如省人大代表荆州市律师湖北蓝宇律师事务所主任江明炎在襄阳第一看守所会见在押犯罪嫌疑人时，在工作大厅隔着玻璃窗用扩音器与犯罪嫌疑人交流。江律师通过向省人大常委会建议，这一情况才得以更正。但是，由于各地看守所的编制在公安系统，他们对警察提讯开绿灯，开方便之门，对律师会见提出苛刻条件，加以限制：比如：1、某律师，你怎么一人来会见，我们这里要求会见必须二人。2、某律师，你的当事人委托书上怎么没有加盖律师事务所印章啊?我们怎么知道是否经过律所同意啊?3、某律师，你今天不能会见，因为你没有提前预约会见时间。4、某律师，你今天只能会见一个犯罪嫌疑人，再会见，明天来。5、某律师，今天你来晚了，警察提讯把位置占完了，没有会见室，你等着吧!律师会见室只有三个，还有一个是检察院专用的，你不能用!其实就是同时来的，也是警察优先。没有办法，只能等待，再等待。6、律师会见室的监听录像仍然没有撤掉，还有警察在外巡视，吓的犯罪嫌疑人不敢讲实话，律师也不敢放开询问当事人。五是律师搜集到的对犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者有从轻、减轻处罚的材料和意见是否必须提供给侦查机关?实践中提交给侦查机关的这些材料和意见，大多数经过了侦查机关的“再核查”、“再审问”后，就被一一否决了，到不了审判阶段就被审掉了。六是律师在侦查阶段没有法律所赋予的国家权力机关作保障的律师调查权，将难以实现真正意义上的控辩对抗和中国律师刑事辩护的有效提升，中国法治的进步将会滞留不前。2、公诉阶段刑事辩护律师所遇到的困境。一是阅卷难，人民检察院居然没有设置人民律师的阅卷室，律师阅卷根本没有地方，你怎么阅卷?人家没有时间约见你。复印材料更是难上加难，案件涉密不能复印，没有复印机，卷不准借走，你只能看法律文书卷……将刑事辩护律师视同另类。二是沟通难，不能对侦查机关违法办案，超期关押实施有效法律监督。在具体办案过程中，辩护律师往往容易发现办案人员刑讯逼供，暴力取证、自审自记、恐吓威逼等违法现象，向人民检察提出时，检察机关往往漠视，不管不问，不予纠正，有时偏袒予以补正。刑辩律师提出超期关押现象，检察机关不但不予监督和纠正，还帮助说原因，讲理由，结果，石沉大海，不了了之。刑辩律师提出证据方面问题，公诉机关就退查。退查一次、二次，二个月时间加上起诉审查时间，又得加上三个月左右的延长时间，侦查机关的“212”时间就是5个月，还不说团伙作案，后抓到的时间重新计算。能让先拘押的犯罪嫌疑人在里面呆傻。3、审判阶段刑事辩护律师遇到的困境一是阅卷难、复印难。人民法院没有依照法律规定设置专门的刑辩律师阅卷室、复印室，给刑辩律师的阅卷、摘抄或复印带来很大困难。笔者去年去深圳市南山区人民法院为一个故意伤害案件(致人重伤)的被告人辩护，当我打电话联系阅卷时，法官助理说需要预约时间。等预约了时间，到那天去阅卷，在审判庭里，法官助理讲，不能复印，只能拍照。我没有带相机，手机拍照，效果不好。我要求摘抄，法官助理讲，时间有限，给你30分钟时间。我的天，30分钟时间，这么多的材料，我能干什么?没有办法，我只能简单地选择重点查阅，用手机拍照。最后，我只能感慨万千地说，这真是高效率办案啊!二是约见法官难，汇报案情更难。法律禁止律师私自会见法官，但是并不禁止律师在法官办公室等公共场合为案件会见法官，客观地反映案情。有些案情确实需要律师在庭前或庭后与法院或法院领导及时沟通，及时汇报，对当事人及其亲友的动态情况进行充分地分析、评估，认真地客观地正确地评价其社会风险，及时做到有备无患，减少和避免上访和突出性事件的发生，维护社会稳定。这些情况是不能在法庭开庭时由刑辩律师在辩护意见上说的，所以，只能由刑辩律师在庭前或庭后向人民法院反映，让人民法院及早地做好思想准备，如果不允许律师正当地会见法官，将难以做到工作上的配合，也不能有效地维护社会稳定，维护法律的正确实施，维护社会的公平正义。因此，各级人民法院应当设置律师会见法官的专用通道，并设置专门的律师会见室。三是刑事辩护律师的辩护权利受到很多限制，其辩护意见被法庭采纳难。刑事案件的开庭是公诉方先发言的，公诉方的起诉、发问、公诉词的发表占用了很多时间，因为是代表国家提起公诉，其时间和篇幅长短不受限制。律师发表辩护意见时，主审法官就讲，给你15分钟时间，观点不能重复，篇幅不要过长。刑辩律师的辩护发言在法庭上受到种种限制，其辩护意见往往不被重视，不被法庭所采纳，正所谓“你辩你的，我判我的，两不相干”。试问，各地人民法院采纳律师辩护意见当庭宣告无罪的又有几人?“疑罪从无”在实践中只是一种说法而已，人民法院强调你认罪，你认罪了，我会轻判;你不认罪，我就重判!如果证据确实有问题，也不会宣判无罪，而是退卷给人民检察院处理，则犯罪嫌疑人被羁押的时间更长，有时当事人亲属会因此迁怒于律师。本来刑事辩护律师调查取证就难，需要经过人民法院、人民检察院批准，调查被害人及其证人，还要经过其同意。把调取的一点可怜的证据拿到法庭上去质证，还要承担很大风险，被强烈质问，被严格审查。律师的刑事辩护难以与公诉方形成真正意义上的对抗。笔者在一起刑事案件的旁听过程中，居然看到某人民检察院的公诉科长担任公诉人时拍桌子训斥被告人的辩护律师!而主审法官在上面正襟危坐，不予制止。四是各地基层人民法院还在沿袭传统习惯，仍然用纠问式地审判方式审理案件，像以前一样，不自觉地就审问起“犯人”了。在思想意识上，首先认为疑犯是有罪的，辩护律师的辩护只是走走形式，可听可不听。法庭不适用控辩方式审理案件，导致被告人战战兢兢，不敢讲实话，刑事辩护律师有很大的负重感，不能正常行使辩护权，有时还引起当事人亲友的无由的犯忌和怀疑。怎么?审判法官跑到公诉人那一方去了!这个案子没得救了，辩护，辩护，放置冷库，公诉，公诉，全部维护。更有甚者，控辩对抗演变成了审辩对抗，主审法官居然与刑辩律师在开庭时大声争吵起来，而且人民法院以扰乱法庭秩序对刑辩律师予以司法拘留，最后在律师协会的过问和新闻舆论的压力下，才不得不提前释放刑辩律师。五是按照最高人民法院规定的刑事案件证据排除规则。应当在开庭前征询被告人辩护律师的意见，是否有违法证据和不当证据的排除申请?但是司法实践中，各基层人民法院还是不问不询，直接开庭，直接审理，好象没有这么一个规定一样。笔者曾经分别在一起组织领导传销活动罪和非法拘禁案中担任一个被告人的辩护人，由开庭前没有证据排除程序，只有在法庭审理中进行。法庭质证中，我提出对《讯问笔录》的质疑。审判长却问，你被告人认不认罪?不认罪就改普通程序审理，从重判处!其中一起法院判决排除了对两份《讯问笔录》的适用，但是仍然采纳笔录中记载的事实予以判决案件。六是各基层人民法院没有给予控辩双方量刑辩的空间和机会，到被告人最后陈述了就休庭，来下一起案件的审理，时间短、任务重，上午要开庭审理四起刑事案件，一天可以审理八起刑事案件!哪里还有量刑辩啊?我的律师同志们，法官很辛苦哎。修订后的《刑事诉讼法》已经施行八个月了，司法实践中刑事辩护律师遇到的各种困惑和境遇，又形成了新的“三难一怕”，即会见难，阅卷难，调查取证难，怕《刑法》306条的律师伪证罪。刑辩律师仅有的一点附限制条件的调查取证权还被带上枷锁，306条是悬在律师头上的一把利剑，刑辩律师是带着镣铐的舞者，因为风险太大的缘故，很多年轻律师不愿意涉足和从事刑辩业务。年长的老律师们因为种种的社会经验教训和社会关系背景变得越来越世故，接受刑事案件的辩护委托后，讳莫入深，仅仅是按部就班地陪司法机关过过程序，摆摆样子，走走过场，不深入研究案情，不敢讲真话实话，不做强劲地刑事辩护，而是说一些人人都会讲的废话、软话、令人作呕。同时也导致一些当事人反感，认为委托律师辩护和没有委托一个样子，没有什么实质效果，反而还浪费一笔不少的律师辩护费。刑事辩护律师的困境形成原因固然有立法本身存在的重大缺陷，当然也有社会各方面因素的影响，还有司法实践中出现的各种新情况、新问题，刚刚解放了律师会见难的问题，马上就会出现来自侦查机关，看守所的条条框框限制，甚至还会出现司法行政机关自我束缚刑辩律师的“鬼办法”、“歪点子”。律师是师不是官，所以手中没有任何权力，怕什么呢?怕律师精通法律，依法辩案?还是怕律师办案讲实话真话，客观地向社会公众披露案情?刑事审判要坚决守住防范冤假错案的底线，今年4月25日最高人民法院常务副院长沈德咏在广州市召开的刑事审判工作调研座谈会上听取意见和建议时重点指出，要高度重视、充分发挥辩护律师在防范冤假错案上的重要作用，充分认识到律师是法律共同体的重要一员，充分尊重和保护律师依法履职的权利，充分相信绝大多数律师是具备良好素养的，是理性、客观、公正、中肯的，是人民法院可以依靠而且应当依靠的力量。我们宁愿错放一千，也不冤判一人!形成刑辩律师困境的原因虽然各式各样，但是归纳起来不外乎以下几种原因：一是几千年来的中国传统的历史与文化渊源造成的。二是长期以来，受大陆法系的较大影响，思想观念上存在重大偏差。三是虽然再次修订了刑诉法，取得了一定的进步，但是相关的法律、法规、规章还很不完善。四是现行司法制度中司法一体化是阻碍和困扰律师辩护职能发挥的重大问题。五是一些基层司法人员的理论水平和素质太差，不能正确理解控辩式的刑事诉讼模式设计的目的和意义，人为地为律师辩护设置了障碍和门槛。六是律师队伍本身存在的问题。刑辩律师收费低、困难多、受委屈、风险大，辩护难以发挥作用，挫伤了律师办理刑事案件的热情和积极性，刑事辩护率逐年下降。记得广东省委书记的一句名言：我们不缺大牌的律师事务所，我们缺的是真正有水平的名牌大师!所以，律师本身的素质有待再提高，提高水平，就需要律师同志们学习、学习、再学习。律师没有权力，只有依靠刻苦地学习，深入地钻研专业知识，才能把业务做精，把事业做强。“律师，神圣之门，又是地狱之门”，特别是刑辩律师，只能深入学习和研究政治、法律，才能提高觉悟水平，不采红线，注意保护自身，也保护了当事人的合法权益。否则，你不但维护不了当事人的利益，连你自己也搭进去。现在，很多当事人请律师不是问你业务技能怎么样，而是问你法院有没有关系，检察院有没有熟人，一些律师为迎合当事人的想法和寄托，就乱拉关系，屡采红线，违规违纪，超越了作为刑辩律师的底线，这样做是非常危险的，一失足将成千古恨啊!律师同志们，替你的妻子儿女考虑考虑吧，替你的父老乡亲考虑考虑吧。七是刑事辩护的作用很难得以发挥，“司法勾兑”排挤正常辩护，司法解释零乱复杂，多如牛毛，辩护意见难以被采纳。八、刑事辩护制度很不完善，难以形成独立的法律体系，希望尽快出台《刑事辩护法》。“你带着荆棘的王冠而来，你握着正义的宝剑而来。你的格言：唯有客观真实才是最高的权威”。充满法治文明的理想主义者是律师，推动中国民主与法治建设进程的是律师。律师是充满乐观的法治理想主义者，律师也是付出艰辛劳动的司法实践的现实主义者。律师在法律共同体中，同样肩负着维护法律正确实施，维护社会公平正义，维护社会稳定的重任。从不同的角度在不同的岗位上推动着中国民主与法治文明的进步。刑辩律师走出困境的出路在何方?笔者认为，要从根本上解决问题，必须从以下几个方面着手：一是从立法层面上、制度设计上进行改革，修改《宪法》和《刑事诉讼法》，改“公、检、法分工负责，互相配合，互相制约”，为“公、检、法、律分工负责，互相配合，互相制约”。笔者曾经为一起铁路事故案件北上宁夏中宁市调查取证。去刑警大队调取复印《讯问笔录》、《勘验笔录》和现场照片，刑警大队让找公安局法制科，我们来回奔走了五、六趟，皮球踢来踢去。没有办法，我去公安局找局长理论，公安局长讲，我们没有配合律师取证的法定义务，我们为律师提供证据没有法律依据。我回答说，是的，没有法律依据。但是，法律人都有一个共同的目的和使命，为此，我们律师曾经热情接待过多次公安干警，并且为公安干警侦破案件提供过案情材料，这也没有法律依据啊!局长大人，律师也是法律共同体中的一员，不同于个体工商户，也不是一般的人民群众呀!通过30分钟的如情如理地说教，局长大人终于亲自拿起电话，通知刑警大队把律师要的材料复印好，签字加印交给律师。等我们再去刑警大队，受到了较好的礼遇和款待，当事人也感受到了律师的高尚和能力。同时改律师协会直接接受同级人大的支持、监督和指导工作，律师接受律协的管理、监督和指导，不再接受司法行政机关的领导。律师协会设在同级司法行政机关，但是不受其领导和制约。改为人大监督一府两院和律协。二是从司法机构、体制和职能上进行深度改革。1、要将原属于公安系统编制的看守所划归同级司法行政机关领导和管理，编制纳入司法行政干警序列，真正做到侦、管分开。2、要将人民法院执行局、执行庭划归同级司法行政机关领导和管理，人员和机构编制纳入同级司法行政干警序列，真正做到审、执分离，审、执分立。三是在人事安排上要进行大幅调整，严把组织人事关。对公、检、法三机关的现职人员要逐一进行清理整顿，对接班的子弟兵、军转的干部、干警和靠关系进来的三类人员，一律参加司法资格考试和公务员考试，过关的留下，不过关的，全部交流到其他单位工作和任职。司法机关不留庸人、俗人，更不留淫邪之徒!对人员的空缺，可以从高校优秀大学毕业生中录用补缺，具备硕、博士条件者优先考虑，每年还要从本地区优秀律师中选拨一定比例的人员加入检察官、法官队伍，充实审判、检察力量。四是组织律师加强理论学习和刑辩模式的演练和技能培训。五是由同级人大组织本地区律师对同级司法机关现职执业人员进行工作业绩的年度考评测试打分，切实地监督司法干警积极履职，做合格的人民公仆，从根本上改变和解决司法机关对律师的看法。各位律师同仁们，刑辩律师的出路到底在哪里啊?我要坦率地告诉你，这条路在你的脚下。律师同胞要团结起来，不能各自为战，单打独斗。要为争取权利而斗争，要为改革体制而斗争，要为发展事业而斗争。把满腔的热血和澎湃的激情挥洒在中华大地上。作者：湖北鸣天律师事务所乔方2013年8月9日",1979年7月1日通过了《刑事诉讼法》是我国司法制度建立的象征。1996年3月17日八届全国人大四次会议第一次修正《刑事诉讼法》，是我国建立法治国家的象征。,2013年08月09日,乔方律师,律师的困境,2009
171,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,171,"2018-05-01 23:55:22",恶意透支型信用卡诈骗罪若干疑难实务问题律师解析（原创）,"一、信用卡诈骗罪的定义信用卡诈骗罪，是指使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证证明骗领的信用卡，使用作废的信用卡，冒用他人信用卡，或者恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。这里我国《刑法》第196条规定的“恶意透支行为”，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。二、恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件根据我国《刑法》及2009年“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定，山东法杰律师事务所王成律师认为“恶意透支型信用卡诈骗罪”的构成需要的几个主要条件：(一)超过“规定的限额、期限”透支。根据我国现行《刑法》及《解释》的规定，构成恶意透支的条件之一是“超过规定的限额、期限”透支。所谓“超过规定限额”，是指超过信用卡章程和领用信用卡协议明确规定的透支限额。每一次消费、购物或取现也有一个限额，叫交易限额。它与透支限额不同，每一次消费、购物或取现时，金额达到了交易限额的，受理单位要向发卡银行索权，发卡银行根据持卡人帐上余额和透支限额授权后，特约商户或储蓄所才能办理该笔业务，否则造成了损失，受理单位要承担责任。所谓“超过规定期限”，是指超过信用卡章程和领取信用卡协议明确规定的允许透支的期限，一般均规定透支期限为一个月，最长不得超过60天。期限是针对限额内的透支而言，在规定限额内的透支，允许有一段透支期限，而超过规定限额的透支，则一天也不允许。透支超过限额，或者虽未超限额但超过透支期限，两者只要具备其一即可。简言之，透支限额是指持卡人可透支的最高限额;透支期限是指持卡人可透支款项的最长期间。若持卡人超过规定的限额透支，发卡机构可随时催收持卡人偿还透支款项，如若持卡人以非法占有为目的不予偿还透支款，则构成恶意透支。若持卡人在规定的限额内透支，发卡机构也会按约定给持卡人寄送对帐单，有效催告持卡人在一定的期限内归还透支款，若持卡人主观上以非法占有为目的，在规定的期限内没有偿还透支款，也可能构成恶意透支。(二)经发卡银行催收后仍不归还。未经发卡银行两次有效催收而未归还的，或者经发卡银行催收后归还的，均不构成犯罪。如前所述，持卡人经发卡机构有效催收两次后不归还透支款项也是构成恶意透支的必备要件之一。我国《刑法》对于银行催收后的归还期限未作明确规定，但按照《解释》的规定作为认定的标准，即“收到发卡机构催收通知书之日起三个月仍不归还的行为”是催收不还;“银行两次催收后超过3个月仍不归还”是一个定罪条件。若发卡银行没有有效催收，则无法证明持卡人主观上非法占有目的，为了证明持卡人逾期不履行还款责任的主观心态的真实内容，更是要强调完善银行催收程序。首先，催收行为应当规范，即两次催收的时问间隔应当合理，不能只是在形式上有两次催收的记录即可。两次催收的时间间隔最少应限定在半个月，催收应以到达持卡人知悉为标准，对于无法联系到持卡人的催收原因，应当有所记载，同时要客观评估持卡人不能归还款息的原因。其次，催收行为应当尽量穷尽所有的手段。对于发卡银行单方委托催收公司对持卡人进行催收的行为，应当是无效的催收。在信用卡业务中，贷款合同的当事人是发卡银行和持卡人，催收足发卡银行的责任，持卡人只能履行发卡银行的催收义务。对于发卡行未与持卡人达成协议改变催收主体时，发卡银行单方委托催收公司催收，实际上是对其与持卡人之间合同主体的改变，未与持卡人达成合意的新合同对持卡人没有约束力。“超过规定限额透支”和“超过规定期限透支”是恶意透支的两种行为表现形式。在司法实务中，容易产生认识分歧的主要是关于“催收”的规定。“催收”主要是对发卡行的义务性规定，我国刑法及司法解释中规定“催收”旨在限定构成恶意透支的范围。因为没有收到银行的催款通知或者相关文书而没有按时归还的行为，不属于“恶意透支”。《解释》将原为选择要件的“催收”列为构成恶意透支的必要条件，从立法上明确规定了发卡银行的催收义务，“催收”的要件限定也体现了我国刑法的谦抑性，同时规定了两次催收后3个月的还款宽限期。而还款宽限期的起算，首先要确定第一次有效的催收。如果持卡人只有一笔透支不还款行为，则发卡银行的在还款期之后的首次催收即为第一次有效催收;如果发卡银行对多次透支的持卡人的每一笔的透支款都有催收行为，那么持卡人最后一笔透支的还款期之后，发卡银行针对持卡人全部透支款的首次催收为第一次有效的催收。此后如因持卡人少量还款造成透支本金减少的，也不影响催收的效力。三个月的还款宽限期则从第二次催收时起算，此后银行虽有权对持卡人继续催收，但已不影响3个月宽限期的计算。需要补充说明的是如何确认催收的起算日期。除公告送达外，在能够证明催收有效的情况下，电话催收、手机短信催收、当面催收、公证催收等以催收日为起算日;邮政信函催收的，以邮戳日为起算日;公告送达的，以公告期限届满日为起算日。(三)数额较大。恶意透支数额是否较大，也是划分恶意透支的罪一非罪的一条重要界限。只有催收不还的透支款项达到数额较大的，才可能构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。至于数额较大的具体标准根据《解释》的规定来认定恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪数额。根据《解释》第六条的规定，实施恶意透支型信用卡诈骗，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为“数额较大”;这里须要指出的该数额较大的认定标准是指一张信用卡的透支金额，并非是多张同行或者不同行信用卡透支数额的累计，在以非法所得数额为犯罪的规定中，凡是要累加的，刑法都有明确规定，恶意透支信用卡的信用卡诈骗罪，不属于普通的诈骗罪，法律没有明确规定要累加计算。由于恶意透支型信用卡诈骗的社会危害性明显低于普通型信用卡诈骗，而且恶意透支型信用卡诈骗的非法占有目的的认定主要靠推定，故《解释》改变了以前关于四种不同形式的信用卡诈骗都以“5000元以上”作为追诉标准的规定。根据《解释》第五条的规定，实施普通型信用卡诈骗，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为“数额较大”;而第六条则规定，实施恶意透支型信用卡诈骗，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为“数额较大”;可见，普通型信用卡诈骗与恶意透支型信用卡诈骗在入罪和法定刑升格上都要求不同的数额标准。(四)以非法占有为目的。构成恶意透支犯罪，行为人在主观方面必须具有非法占有的目的。恶意透支型信用卡诈骗的非法占有目的的认定主要靠推定，如何认定恶意透支犯罪的“非法占有目的”，应当结合持卡人的客观行为及其他主客观因素综合加以认定。如果持卡人超过规定的限额或规定的期限透支，经过银行的催收后后超过3个月仍不归还，一般就可以推定持卡人具有非法占有的目的，从而成立恶意透支。但是如果行为人确有事实证明其不归还的原因不是主观上不想归还，而是由于其他客观因素导致无法返还或不能返还，则因其主观上不具有非法占有之目的，而不成立恶意透支。根据《解释》规定，具体具有以下行为即可认定持卡人的非法占有之目的:明知没有还款能力而大量透支，无法归还的;肆意挥霍透支的资金，无法归还的;透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的;抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的;使用透支的资金进行违法犯罪活动的;其他非法占有资金，拒不归还的行为。在司法实务中，认定“非法占有目的”具体情形应该从以下几方面进行判断：(1)行为人办卡时是否虚构或隐瞒了自己的真实身份，凡是行为人虚构身份进行透支的，就可以说明其主观上具有非法占有他人财物的目的，是恶意透支;(2)行为人是否具有还款的能力，行为人在透支后有能力偿还透支的本息却拒不偿还，可以说明其主观上具有非法占有他人财物的目的;如果持卡人因信用程度差，透支后确实一时无力偿还透支的本息，应属于善意透支;(3)行为人透支的行为方式。行为人谎称自己的信用卡丢失，向银行办理挂失手续后，又进行多次或大量透支消费的，说明其主观上具有非法占有他人财物的目的，属于恶意透支;(4)透支的原因。在善意透支中行为人往往是急需用钱而按规定进行透支;在恶意透支中，行为人并非出于急需或迫不得已才进行透支;(5)透支后行为人的表现：恶意透支的行为人在透支后往往大肆消费，或者进行其他违法犯罪活动，或者透支得手后逃之夭夭。善意透支行为人在透支后往往能及时向发卡银行增添存款，补足透支款，并按规定交付利息。另外对犯罪行为人主观方面以“非法占有为目的”的判断还应结合以下主客观因素加以综合考量:(一)持卡人在申领信用卡时所提供的资料是否真实。(二)持卡后信用卡的使用情况是否正常。以下用卡行为均属不正常用卡行为:一是大量的套现行为;二是多次进行奢侈挥霍的消费行为。(三)持卡人在每一还款周期中是否有还款行为。(四)持卡人在银行催收后是否有还款意愿。一是持卡人具有套现等非正常用卡行为，此时应以其有无实际还款行为来判定其是否有还款意愿;二是持卡人虽正常用卡，但在银行催收过程中敷衍、逃避的，可以判定其无还款意愿;三是持卡人正常用卡且向发卡银行说明未能到期还款的原因，并有积极筹措归还之行为，可以判定其具有还款意愿。而在本案中上诉人在办卡时，提供的姓名、家庭住址、工作单位及联系电话等个人信息是客观真实的，具有充足的还款能力，但后因其发生重大变故等客观原因，致使透支发卡行款息无法如期归还。这种情况下，不能期待上诉人一定要对办卡后还款能力的降低原因有所预料，也无法期待上诉人归还无力归还的款息，即使经过发卡行的一次催收而没有归还款项的，也不能认定其在主观上具有非法占有的目的;而上诉人透支信用卡后一直也努力偿还发卡行的款息，既不属于恶意透支，也不具有主观上非法占有。三、恶意透支型信用卡诈骗罪的法规详细解读：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：(一)明知没有还款能力而大量透支，无法归还的;(二)肆意挥霍透支的资金，无法归还的;(三)透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的;(四)抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的;(五)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;(六)其他非法占有资金，拒不归还的行为。恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”;数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。上述规定明确了“恶意透支”型信用卡诈骗犯罪的三个量刑幅度的适用标准，以及“恶意透支”认定处罚的相关问题;同时该《解释》第六条共分五款：第一款解释了“恶意透支”的认定。根据刑法第一百九十六条第二款的规定，恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。在司法实践中，对如何认定持卡人“经发卡银行催收后仍不归还”存在不同认识，有必要对此进行一定的明确界定，如将实践中存在的有的持卡人由于搬家或者出差，没有收到银行的对账单、催收文书、未能及时还款的情况排除在外;这样既要注意控制打击面，不能过宽，又要便于司法机关从程序和条件上认定恶意透支，亦充分体现我国《刑法》规定的立法本意。因此，该款对刑法规定的“恶意透支”中“经发卡银行催收后仍不归还”，同时增加规定了“两次催收”和“超过3个月”两个前提条件。第二款解释了“以非法占有为目的”的具体认定。行为人主观上是否具有非法占有的目的，是在实务中区分恶意透支和善意透支的主要界限。在这里，简单的解读一下善意透支，一般是指持卡人无意中超过了信用卡协议中规定的限额或者期限透支，但是经过银行催收后，持卡人认识到自己的过错，并及时归还款息，这样的不当透支，客观上存在了违规行为或者违法性，但是主观上不具有主观上的故意或者不具有非法占有为目的，而是出于过失或者其他善意目的;本款结合恶意透支在司法实践中的具体表现形式，主要依靠行为人的客观行为来推定，列举了应当认定为“以非法占有为目的”的六种主要情形：(1)明知没有还款能力而大量透支，无法归还的;(2)肆意挥霍透支的资金，无法归还的;(3)透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的;(4)抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的;(5)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;(6)其他非法占有资金，拒不返还的。上述情形均表明持卡人有骗取发卡行资金的目的，应当认定为“以非法占有为目的”。实践中有的持卡人因短期资金周转不灵或者因客观原因，无法及时还款，这种情况下持卡人向发卡行说明情况，积极设法归还，应当认为不具有非法占有的目的，除承担民事上的违约责任，按规定还本付息外，无须承担刑事责任,这一点是非常值得律师在实务中注意的。第三款解释了恶意透支，进行信用卡诈骗的三个量刑幅度的适用标准。透支是信用卡的基本功能，恶意透支与善意透支在实践中有时不易区分，这一点也是律师在实务中引起注意的，且恶意透支信用卡诈骗罪涉及人数众多，其量刑标准应当从宽掌握。因此，对恶意透支的定罪标准规定为《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的其他方式信用卡诈骗的2倍，这一点也可以看出，我国立法目的为了以免打击面过大。第四款解释了恶意透支的数额认定性质。由于复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用，只具有民事违约金的性质，并且不同银行对其规定的数额不同，全部作为恶意透支数额予以认定不合理，所以该款对此作出了排除性规定，进一步作出明确界定。第五款解释了在判决宣告前和立案前已偿还全部透支款息的从轻处理问题。透支是信用卡的基本功能，持卡人与发卡行之间存在民事借贷关系，恶意透支与通常的诈骗犯罪行为有一定的区别，有必要在符合我国刑法规定的前提下，明确从轻处罚的事由，以体现我国目前贯彻的宽严相济的刑事政策。在这里该解释具体规定了两种情形：一是恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。这一情形符合刑法第三十七条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的规定。二是恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。这一情形符合刑法第十三条“情节显著轻微危害不大的;不认为是犯罪”的规定。这样规定既有利于挽回发卡行的经济损失，又能严格控制刑事打击面，防止刑事处罚的扩大化，这一点亦值得律师在实务中认真研究。作者单位：山东法杰律师事务所王成律师",信用卡诈骗罪，是指使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证证明骗领的信用卡，使用作废的信用卡，冒用他人信用卡，或者恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。这里我国《刑法》第196条规定的“恶意透支行为”，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。,2013年08月09日,王成律师,"诈骗 刑事",987
172,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,172,"2018-05-01 23:55:28",企业如何利用海关进行知识产权保护,企业如何利用海关进行知识产权保护北京市中银(南京)律师事物所高级合伙人李俭根据2010年4月1日生效的《知识产权海关保护条例》的规定，海关有权对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权(以下统称知识产权)实施保护，知识产权权利人请求海关实施知识产权保护的，应当向海关提出采取保护措施的申请。依据该条例的规定，知识产权海关保护的内容主要包括：扣留即将进出口的侵权嫌疑货物、对货物的侵权状况等进行调查、对侵权货物的收发货人进行处罚、没收和处置侵权货物等。中国海关有权在三种模式下采取知识产权保护措施：第一，知识产权权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口后向海关提出申请，海关根据知识产权权利人的申请扣留侵权嫌疑货物。第二，对于在海关总署备案的知识产权，尽管知识产权权利人事先未申请扣留，但海关认为有关货物涉嫌侵犯在已备案的知识产权的，可以依职权主动采取扣留和调查，在确定属于侵权货物后予以没收;在依职权扣留模式下，海关有权主动采取制止侵权货物进出口的措施，所以，依职权扣留模式也被称作海关保护知识产权的“主动保护”模式。第三，海关对个人携带或者邮寄的超出“自用、合理数量”的侵权物品，海关予以没收。在实践中，行邮案件所占据的比例越来越大。在2007年，中国海关依职权采取知识产权保护措施以及在行邮渠道主动查获侵权物品的案件占案件总数的99%，其中主动保护占14%，而行邮案件占85%。相反，依权利人申请扣留侵权货物的案件不足1%。知识产权权利人可以依照本条例的规定，将其知识产权向海关总署申请备案;申请备案的，应当提交申请书。申请书应当包括下列内容：(一)知识产权权利人的名称或者姓名、注册地或者国籍等;(二)知识产权的名称、内容及其相关信息;(三)知识产权许可行使状况;(四)知识产权权利人合法行使知识产权的货物的名称、产地、进出境地海关、进出口商、主要特征、价格等;(五)已知的侵犯知识产权货物的制造商、进出口商、进出境地海关、主要特征、价格等。前款规定的申请书内容有证明文件的，知识产权权利人应当附送证明文件。一旦向海关申请备案后，海关将通过对进出口货物的检查、筛选及时发现侵权货物并予以查验、扣留，同时在第一时间通知权利人，要求其提供相应的担保。知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当提交申请书及相关证明文件，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据，以及提供不超过货物等值的担保，用于赔偿可能因申请不当给收货人、发货人造成的损失，以及支付货物由海关扣留后的仓储、保管和处置等费用。知识产权权利人未能在合理期限内向人民法院起诉的，海关应当退还担保金。知识产权权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口的，可以向货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请，由海关对相关的侵权货物进行查扣，并在一定时间内对侵权货物提起侵权之诉，从而保障自己的合法权益。海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑并通知知识产权权利人后，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，海关应当自扣留之日起30个工作日内对被扣留的侵权嫌疑货物是否侵犯知识产权进行调查、认定;不能认定的，应当立即书面通知知识产权权利人。被扣留的侵权嫌疑货物，经海关调查后认定侵犯知识产权的，由海关予以没收。综上所述，通过向海关备案的方式保护企业的知识产权，具有成本小、防范严密的特点，而且通过海关介入的方式，可以充分利用国家公权力解决企业维权中取证难的问题，以保证企业在相应的维权诉讼中掌握侵权证据，从而赢得维权的主动性和保障维权成功，避免了明知侵权却苦于难以收集到相应的证据而维权无门的尴尬。,根据2010年4月1日生效的《知识产权海关保护条例》的规定，海关有权对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权(以下统称知识产权)实施保护，知识产权权利人请求海关实施知识产权保护的，应当向海关提出采取保护措施的申请。,2013年08月09日,李俭律师,"海关 知识产权",438
173,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,173,"2018-05-01 23:55:36","民间借贷未约定还款期限 以什么为标准保护银行利率的4倍","民间借贷,未约定还款期限,以什么为标准保护银行利率的4倍借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。在我国，根据借款合同出借人的不同，可以将借款合同分为以银行等金融机构为出借人的借款合同和自然人之间的借贷合同。所谓民间借贷，通常是指自然人之间的为了互助互济而签订的借款合同。民间借贷合同通常具有下列特性：(1)民间借贷合同是实践性合同。《合同法》规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”也就是说，自然人之间的借款合同的生效除了当事人意思表示达成一致之外，还要求实际交付货币。(2)民间借贷合同可以是有偿合同也可以是无偿合同。民间借贷合同往往是自然人之间基于互助互济而订立的，在这种情况之下，民间借贷合同是无偿合同。与此同时，民法奉行等价有偿的原则，只要当事人达成协议，民间借贷合同完全可以是有偿的，甚至其利息在一定程度上还可以略高于以银行等金融机构为出借人的借款合同。(3)民间借贷合同为不要式合同。民间借贷合同往往数额较小，甚至是基于感情而订立，因此在形式上应当灵活便捷，易于操作。当事人可以采用书面形式、也可以采用口头形式或其他形式。一、自然人之间、企业之间借贷的法律效力1、自然人之间的借贷。民间借款是自然人之间自愿协商，由出借人向借款人提供资金，借款人在约定期限内归还借款的民事法律行为。《民法通则》第九十条规定“合法的借贷关系受法律保护”。2、自然人与企业之间的借贷。根据最高院关于公民与企业借贷之间效力问题的批复，法释(1999)3号。公民与非金融企业之间的借贷，也属于民间借贷，只要当事人意思表示真实即可认定有效，非法集资、非法吸收公众存款及违反其他法律、法规除外。3、企业与企业之间的借贷。根据《贷款通则》61条的规定企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务;根据最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复明确规定，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。借款人应返还本金，借款期限届满之日起至法院判决确定之日期间的利息应当收缴，借款人未按判决确定的期限归还本金的，应加倍支付迟延履行期间的利息。二、民间借贷的利率《合同法》第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第6条规定：“民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护。”根据上述规定实践中可以按以下几种方式计算利率：1、借贷双方对约定利率的标准发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息2、借贷双方对支付利息没有约定或约定不明确，但是约定还款期限的，在约定还款期限内，借款人不负有支付利息义务。但是，借款人不按还款期限还款的，贷款人要求借款人偿付逾期利息的，应按《若干意见》的规定支付逾期利息。3、借贷双方对支付利息没有约定或约定不明确，且未约定还款期限的，贷款人催告还款前，或者虽已催告但未要求借款人支付逾期利息的，借款人可以不支付利息。如果经催告后，贷款人要求借款人偿付逾期利息的，应按《若干意见》的规定支付逾期利息。三、民间借贷的复利所谓复利就是民间借贷中讲利息转为本金再计息的方法，俗称“驴打滚”，其直接的外在表现就是将利息转化为本金，然后再对转为本金的利息再计算利息，最终结果是导致在基础贷款额不变的情况下贷款额客观上急剧增加。最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见(试行)第125条规定：“公民之间，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护”;最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第7条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第6条：“民间借贷利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同期贷款利率的4倍”的规定的限度时，超出部分的利息不予保护。根据上述法律规定，公民与法人或其他组织间的民间借贷纠纷中的“计复利”问题应直接使用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第7条，也就是说出借人在同期贷款利率的4倍内可以计算复利，这也是体现了契约自由原则，只有这样才有利于维护权利人的合法权益，构建和协的社会体系。四、违约金的性质、计算标准我国法律上规定的违约金具有惩罚性又具有赔偿性，可以在合同上予以约定逾期付款的违约金的数额及计算方法。这里又存在以下几种情况：1、合同条款上有约定的。根据《合同法》第114条第2款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人也可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”违约金的调整的前提，必须由当事人主动提出请求，法院不能主动调整违约金，是否调整由法院或仲裁机构审查决定。2、合同条款上没有约定且事后当事人又对违约金事项达不成补充协议的。根据最高人民法院法释(1999)8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》与法释〔2000〕34号关于修改《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的批复，确立了人民法院在审理相关案件中，可以参照中国人民银行规定的金融机构有关计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金并随之变化而改变。原则上双方违约金数额高于银行同类贷款利率4倍的，属于违约金数额过高，法院在调整违约金应以此为标准为上限，不得超过这个标准，但为体现契约自由原则、保护合法的融资关系，现宁波当地法院对3分利即日1‰的违约金也一般都予以支持。3、利息、逾期利息(罚息)、违约金可否并存。大家都知道银行金融机构的借款一般都在借款合同中约定，本金、利息(正常息)、逾期息(罚息)、违法使用贷款的违约金等条款，那么民间借贷可否在借款合同中约定，要求借款人支付借款的正常利息及逾期息(罚息)、违约金呢?我个人认为在借款合同相继约定利息、逾期息条款并不矛盾，不需求进行选择、取舍，只要不违反相关的法律、法规及司法解释有关借贷的性质及利息、罚息的支付标准，法院应该予以认可、支持，同理利息和违约金条款也是如此。至于逾期息(罚息)能否和违约金并列计算，我认为这不能等同于《合同法》第116条有关当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款的规定，应区别对待。第一、当事人没有提出调整的，尊重当事人合同意思自治原则，法院不应主动干预;第二、当事人以相者相加明显高于银行同类贷款4倍为由向法院请求调整的，应分清违约金的性质是惩罚性的还是赔偿性的。若是惩罚性的，就不能和利息、罚息条款和并使用，必须在罚息和违金条款之间做出选择，因为罚息本身就具有惩罚的性质，不能因此要求对违约方进行双重惩罚来为守约方谋取高利、助长高利贷的气焰;若违约金是赔偿性质的，那么守约方在要求对方支付利息、罚息后还不足以弥补损失的可再主张违约金。五、民间借贷的相关法律、法规、规章及司法解释《中华人民共和国合同法》(1999年3月15日全国人民代表大会)第十二章借款合同第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第一百九十七条借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。第一百九十八条订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。第一百九十九条订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。第二百零一条贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。第二百零二条贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料。第二百零三条借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付;借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百零八条借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。第二百零九条借款人可以在还款期限届满之前向贷款人申请展期。贷款人同意的，可以展期。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。中华人民共和国民法通则(1986年4月12日全国人民代表大会)第九十条合法的借贷关系受法律保护。",借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。在我国，根据借款合同出借人的不同，可以将借款合同分为以银行等金融机构为出借人的借款合同和自然人之间的借贷合同。所谓民间借贷，通常是指自然人之间的为了互助互济而签订的借款合同。,2013年08月08日,帐号已禁用,"借贷 利率",1248
174,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,174,"2018-05-01 23:55:42",《政府采购法》与《招标投标法》的差异比较,"《政府采购法》与《招标投标法》的差异比较■ 汪才华《政府采购法》和《招标投标法》两部法律及其所代表的法律体系对招标采购代理界同仁至关重要。两部法律从术语到对具体行为的规定均存在一些差异。本文就招标采购过程中，同一事项两法的差异规定进行比较。代理机构人员能否进入评标委员会在工程建设项目招标中，相关法律就此没有限制性规定，实践中常有代理机构人员作为招标人代表进入评标委员会。而《政府采购货物和服务招标投标管理办法》中明确规定，代理机构人员不得参加由本机构代理的政府采购项目的评标。此外，在机电产品国际招标中，《机电产品国际招标投标实施办法》规定，代理机构人员应当作为评标委员会成员进入评标委员会，但参加人数必须在评标委员会总人数的1/3以下。评标结果的公示与公告招标投标结果对外公布，在相关法律中称为中标公示。《招标投标法实施条例》规定，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。投标人或其他利害关系人有异议的，应当在公示期内提出。中标通知书的发放在中标公示期后。而政府采购结果对外公布，在相关法律中称为中标公告。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》规定，在发布中标公告的同时，招标采购单位应当向中标供应商发出中标通知书。投标供应商对中标公告有异议的，应当在中标公告发布之日起7个工作日内依法提出质疑。“不足三家”：继续评标与废标在招标投标实践中，评标中发现实质性响应的投标人仅有1家或2家的，也可能继续进行。只要评标委员会认为并不缺少竞争性，可以继续进行评标、推荐中标候选人。而《政府采购法》规定，符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的情形，是法律明确的4个废标情形之一。定标的差异关于定标，在招标投标中有以下几种情况：一是评标委员会推荐的是中标候选人(在招标人的授权下，可以直接确定中标人)，中标候选人为1至3名，且应标明顺序，中标人只能在中标候选人中选择产生。二是非国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人可在中标候选人之间选择中标人。三是国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人只能选排名第一的供应商为中标人。四是排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。政府采购关于定标有以下几种情况，一是评标委员会推荐的为中标供应商和中标候选供应商，中标候选供应商没有数量限制。二是当出现中标供应商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采购合同的，采购人可以与排位在中标供应商之后第一位的中标候选供应商签订政府采购合同，以此类推。三是采购人只能按推荐的顺序选排名第一的中标候选供应商为中标人。采购预算与最高投标限价、标底在招标投标项目中，招标人可以自行决定是否编制标底。标底在开标前保密，开标时公布。标底仅作为评标的参考，不作为否决投标的依据，即不能以投标报价是否接近标底作为中标条件，不能以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。《招标投标法实施条例》规定，招标人设有最高投标限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。招标人不得规定最低投标限价。《政府采购法》规定，政府采购应当严格按照批准的预算执行。并明确，投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的，作废标处理。在实践中，一般在采购文件中明确，高于采购预算的投标文件将作无效投标处理。(作者单位：江西省****招标有限公司)",《政府采购法》和《招标投标法》两部法律及其所代表的法律体系对招标采购代理界同仁至关重要。两部法律从术语到对具体行为的规定均存在一些差异。本文就招标采购过程中，同一事项两法的差异规定进行比较。,2013年08月08日,杨四龙律师,"采购 招标",542
175,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,175,"2018-05-01 23:55:52",医疗损害鉴定制度亟需完善,"医疗损害鉴定制度亟需完善【内容摘要】医疗损害鉴定是处理医疗损害案件的关键性证据和定案，由于《侵权责任法》实施后没有与之有配套的医疗损害鉴定规制，以至鉴定程序和标准缺失，鉴定机构不一，医疗损害鉴定的混乱现象仍然存在。本文拟就医疗损害鉴定存在的问题和对策做一些初浅探讨，以其对我国医疗损害鉴定制度的完善有所裨益。【关键词】医疗损害 鉴定问题 解决对策医疗损害责任案件在民事侵权案件中占有相当大的比重，近年来数量急剧上升，几乎赶上了交通事故责任案件。然而由于医疗行业的专业性、特殊性、风险性、科学性和医疗技术水平的不断更新，使得判断医疗过程是否存在过错，医疗过错与损害结果之间是否存在因果关系，审判实践中大多数法官并不具有这种判断能力，只有依靠相关专家做出鉴定。因此，医疗损害鉴定便成了处理此类案件的关键性证据和定案依据，成为了制约医疗损害责任案件审判的瓶颈。二00九年十二月二十六日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《中华人民共和国侵权责任法》，以共计十一个条款的最大篇幅，专章对医疗损害责任做出了规定，开启并建立了统一适用医疗损害责任案由，不再区分医疗事故与非医疗事故;统一适用法律法规确定的赔偿标准，不再实行医疗事故赔偿和一般人身损害赔偿的一元化单轨制结构的医疗损害责任赔偿制度，改变了以往二元化结构情形下，医疗损害责任赔偿在法律适用上的尴尬、矛盾和困惑，兼顾了受害患者、医疗机构和全体患者的利益关系①。但是遗憾的是，《侵权责任法》实施一年多来，尽管立法机关已经破解了困扰业界的医疗损害赔偿双轨制，但由于没有与实体法配套的医疗损害鉴定规则，以至鉴定程序和标准缺失，鉴定机构不一，医疗损害鉴定的二元化问题仍然存在。本文拟就当前医疗损害鉴定存在的问题和对策做一些初浅的探讨，以抛砖引玉，建立和完善我国统一的医疗损害鉴定制度。一、当前医疗损害鉴定的现状(一)不加区分是否涉及专门性问题，一概医疗损害鉴定。《民事诉讼法》第七十二条规定“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。该条的要义和关键是争议事实是否涉及到“专门性问题”，如果不是专门性问题就不需要鉴定。具体到医疗损害责任案件，如果患者能举出医疗机构有过错的证据并足以证明，就可以根据经验法则，由法官直接做出判断认定，而不必依申请或依职权安排医疗损害鉴定。但现实的做法是，一些案情简单、争议事实清楚、因果关系明确、不涉及复杂医学知识的医疗损害责任案件，例如患者有确切证据证明手术时医务人员将纱布、血管钳遗留在腹腔内的医疗损害，医疗机构的过错和因果关系是十分明显的，法官也不直接判断认定，一概先进行鉴定。(二)需要医疗损害鉴定的又呈现新的二元化，缺乏统一性。造成这一现状的原因是缘于两个通知。一个是二0一0年六月二十八日卫生部发布的《关于做好<侵权责任法>贯彻实施工作的通知》(下称《通知》)，其中第四条“完善制度，继续做好医疗事故技术鉴定等工作”规定：“1.各级医学会要继续依法履行医疗事故技术鉴定等法定鉴定职责，进一步加强专家队伍建设和规章制度建设。2.对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。医疗损害责任技术鉴定分级参照《医疗事故分级标准(试行)》执行”。另一个是最高人民法院于二0一0年六月三十日发布的《关于适用<侵权责任法>若干问题的通知》，其中第三条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”基于上述两个通知，于是在医疗损害责任的鉴定上，各地法院政出多门，要么自行出台了审判指导意见，要么与同级卫生行政管理部门联合发文，使得医疗损害鉴定的做法不一，又出现了新的二元化，具体表现有三种：1.一律由受诉法院所在地医学会鉴定。这种做法只不过是医学会也审时度势，不再称之为医疗事故技术鉴定，将“事故”二字以“损害”二字代替，称为“医疗损害技术鉴定”，但鉴定采用的规则和标准仍然换汤不换药，是原有《医疗事故技术鉴定暂行办法》和《医疗事故分级标准(试行)》;鉴定结论的署名没有个人签名;鉴定人也不出庭接受质询。但法庭对鉴定结论经质证认为有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定情形的，可以申请重新鉴定或补充鉴定。2.以医学会鉴定为主、司法鉴定为辅。这种做法是一般情况下应委托医学会鉴定，但双方同意并选择的，也准许委托司法鉴定机构鉴定。司法鉴定机构采用的规则是司法部的《司法鉴定程序通则》;对患者的伤残等级评定是国家质量监督检验检疫总局发布的《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准;鉴定结论实行个人负责制，有鉴定人签名，并可以出庭接受质询。鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定情形的，也可以申请重新鉴定或补充鉴定。3.一律由司法鉴定机构鉴定。这种做法是除当事人协商一致要求进行医疗事故鉴定的由医学会鉴定外，无论是依申请还是依职权决定，都按照最高人民法院《关于适用<侵权责任法>若干问题的通知》，由社会司法鉴定机构鉴定并伤残等级、后续治疗费用评定。司法鉴定机构可以由当事人双方协商选择确定，不受地域限制;协商不成的由法院指定。二、当前医疗损害鉴定存在的问题(一)一概医疗损害鉴定有悖经济诉讼，于法不符。1.与程序法不符。理由很简单，对一些案情简单、争议事实清楚、因果关系明确的医疗损害责任案件，如上面所说的有证据证明的纱布遗留腹腔内的医疗损害，本来完全是可以直接行使审判权判定医疗机构承担过错责任的，但也不加区分是否涉及专门性问题一概医疗损害鉴定，其不仅与《民事诉讼法》第七十二条规定的专门性问题需要鉴定才鉴定的规则不符，浪费了司法资源，也延长了审理期限，不符合经济诉讼原则。更有可能带来的消极后果是，增加案件的不确定性和审理的复杂性，加剧医患双方的矛盾对立。因而一概鉴定是没有必要和有害无益的。2.与实体法不符。根据上位法高于下位法、新法优于旧法的原理，《侵权责任法》实施后《医疗事故处理条例》(下称《条例》)将不再适应。以往《条例》规定的医疗纠纷必须经过医学会鉴定，构成医疗事故才赔偿的制度被《侵权责任法》确立的医疗损害责任赔偿制度所代替;并且为了明确责任和便于操作，立法机关还对一些应由医疗机构实行举证责任倒置的推定过错进行了细化，即推定过错的认定法定化。只要医疗机构具有法定的过错行为，又提不出相反证据证明，就可以直接判定医疗过错和因果关系，裁决医疗机构承担损害赔偿责任，不需要、也没有必要通过鉴定来认定。直接适用《侵权责任法》推定医疗机构存在过错、无需鉴定的医疗过错行为有：①《侵权责任法》第五十五条关于患者知情同意权利的规定。本条第一款虽然没有明确归纳到第五十八条的推定过错行为中，但是医务人员应当向患者说明病情和医疗措施、医疗风险、替代方案并取得患者同意的方式都必须是书面的。因此，对是否履行了该项法定义务的责任由医疗机构举证，这实际上是举证责任倒置。如果医疗机构不能举出已经履行了“前款义务”的书面证据，譬如患者或亲属签字的说明书、告知书、知情同意书等等，则推定医疗机构存在过错，应当按照本条第二款的规定承担损害赔偿责任，而不问是否尽到了与当时的医疗水平相应的诊疗义务。至于未尽诊疗义务的损害责任，是《侵权责任法》第五十七条单列的另外一种情形。这也就是说，医务人员未尽第五十五条第一款法定义务造成的损害，是承担医疗过错责任的充分必要条件，不必、也不需要通过鉴定来认定，直接适应过错推定即可。②《侵权责任法》第五十八条明确推定医疗机构有过错的情形。本条最为明显的是第(二)、(三)项关于医疗机构妨害取得病历资料的规定。根据《侵权责任法》第六十一条规定，书写、保管和提供病历资料是医疗机构的义务，如果医疗机构在造成患者损害的情况下，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料或者伪造、篡改或者销毁病历资料的，则直接推定医疗机构存在过错。在推定过错的情况下，如果医疗机构没有相反证明，则“推定”的过错被“认定”为过错，医疗机构将承担不利的法律后果②。这一推定规则与英美法系的“事实自证”制度异曲同工。作为处理过失侵权案件的一项特殊制度，事实自证在英美侵权法中占有非常独特的地位。就其本质来讲，该制度是允许陪审团或法官在某些特定的情形下，仅从原告提供的间接证据便推出被告存在过失的结论，裁定由被告对原告承担责任。③由此可见，《侵权责任法》中被法定化了的医疗过错责任是不需要鉴定，可以直接推定认定的。只因为司法实践中没有很好地掌握运用，才导致了这种现状。(二)医学会鉴定已经滞后不适应。1.鉴定资质不适应。医学会隶属于卫生行政部门，带有浓厚的行政色彩;其专家库由医学会建立，成员大多数来自医疗机构，加上鉴定又实行属地原则，限于本行政区域，鉴定人员难以走出“本是同根生”的“叔侄亲情关系”圈，使得大多数案例经鉴定有医疗过失但不构成医疗事故，医学会鉴定的中立性受到质疑早已是社会各界普遍关注的问题。其次，医学会鉴定实行少数服从多数的表决制度，鉴定书上没有个人签名，仅加盖鉴定专用章;鉴定结束后当事人无法查阅专家原始意见，其透明度之低，被质疑者戏称为“秘密鉴定、无人负责”的程序。正是在这种背景下，为了保护公民的生命健康权利，改变医疗机构因不构成医疗事故之医疗过失不承担责任的法律困惑，二00三年最高人民法院下发了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，开启了二元化机制，把医疗损害赔偿分为医疗事故赔偿和非医疗事故(医疗事故以外的其他原因引起的)赔偿;把医疗鉴定分为医疗事故鉴定和医疗过错司法鉴定。此后，为解决司法鉴定的多头局面，立法机关积极探索司法鉴定体制改革，从有利于司法鉴定的统一管理、有利于保护当事人的权利、有利于保证人民法院公正司法的角度考虑，第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议二00五年二月二十八日通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》(下称《决定》)，从此开启了我国司法鉴定进入统一规范管理的阶段。按照《决定》，我国各类各级司法机关、各类鉴定机构与鉴定人、诉讼当事人进行司法鉴定活动，都必须按照《决定》的规定进行。显而易见，医学会的鉴定资质和专家库仍然是原有模式，没有纳入到司法行政机关统管的司法鉴定人与鉴定机构国家名册中，这显然已经滞后，不具有了合法的鉴定资质。2.鉴定规则和标准不适用。《医疗事故技术鉴定暂行办法》和《医疗事故分级标准(试行)》都是为适应《医疗事故处理条例》在二00二年由卫生部制定的，无论在内容、程序、规则和标准上，都已经滞后，不能与《侵权责任法》相适应。其主要表现是原有规则与标准不仅无法涵盖《侵权责任法》规定的医疗过错认定范围，更没有反映《侵权责任法》新规中“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”和“过度医疗”的相关衡量标准。比如说，原规则只限于直接损害，不包括间接损害。试举一例：一位宫外孕患者因下腹疼痛伴阴道点滴出血到第一家医院就诊，被误诊为宫内孕“先兆流产”，第一家医院没有收住院让患者带药回家保胎。结果第五天发生妊娠输卵管破裂大出血，幸好及时送往第二家医院紧急手术，切除该侧输卵管才保住了生命。在证据上，两家医院的检查报告和诊断结果完全相反，对第一家医院误诊的事实和误诊与器官被切的损害后果之间的因果关系认定是没有问题的。按照《侵权责任法》，第一家医院应承担未尽诊疗义务误诊造成的损害赔偿责任。但因切除输卵管的不是第一家医院，不构成直接损害，医学会鉴定认为医疗过失与其他医院手术切除输卵管的后果没有直接因果关系，结论第一家医院不承担赔偿责任。显然这样的鉴定是无法接受的，应当立即叫停。卫生部和一些法院在《侵权责任法》实施后仍采取由医学会按照原有规则与标准鉴定的做法，实是不与时俱进，使具有里程碑意义的立法变得毫无意义。(三)司法鉴定目前尚存不足。1、司法鉴定人资质有待充实提高。医疗损害鉴定由社会司法鉴定机构担当是符合法律规定值得肯定的，但在现有条件下，法医类司法鉴定人一般均为法医学类专业背景的人员，缺乏相应临床医学专业的人员，鉴定的专业水准和公信力较差是受到医疗机构和业界质疑的一个原因。因此，司法鉴定人的资质有待提高，在司法鉴定人名册中急需扩充临床医学专家参与进来。2.司法鉴定程序和标准有待制订完善。与工伤事故、交通事故一样，医疗损害也属于特殊侵权损害。目前我国对工伤事故的处理和伤残等级鉴定有相应的认定程序和《职工工伤与职业病致残等级》国家标准;对交通事故的处理和伤残等级鉴定也有相应的处理程序和《道路交通事故受伤人员伤残评定》国家标准，唯独医疗损害没有统一的医疗损害鉴定规则和专门的伤残等级鉴定标准，后者参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行，这是迫切需要解决的当务之急。三、解决当前医疗损害鉴定问题的对策实体法的执行依赖于程序法的完善。笔者认为要解决上述问题，有必要抓紧由司法鉴定主管部门司法部牵头，会同卫生部和有关部门抓紧制定完整、统一的医疗损害鉴定规则和标准。这就是：1、制定《医疗损害鉴定程序通则》。以统一规范医疗损害鉴定程序、鉴定规则和鉴定人准入门槛，配备专业的多学科、高素质的鉴定人名册。2、制定《医疗损害伤残等级评定标准》。以反映医疗损害所致的人体损伤特点和功能状态，统一适用定残等级与标准。3、制定《当时医疗技术条件诊疗规范标准》。未尽与当时的医疗水平相应的诊疗义务，是《侵权责任法》第五十七条做出的医疗损害赔偿新规定;是对《医疗事故处理条例》第三十三条第三项“在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的”不属于医疗事故的一个反向规定。但在什么情况下属于未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，即注意义务，目前尚是一个空白，没有衡量标准。因此有必要制定在一般正常医疗条件下、一般医护人员都能够和应当注意到的诊疗准则或者诊疗规范，以便衡量判断医务人员是否尽到了注意义务。4、制定《“不必要的检查”认定标准》。“不必要的检查”就是社会上普遍关注的“过度检查”，《侵权责任法》第六十三条对此做出了“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”的禁止性规定，但什么是过度的检查，也有必要制定相应的认定标准。只有这样，完善上述配套规则与标准，才能做到鉴定有据，提高医疗损害鉴定的专业水准和鉴定结论的公信力，减少公众质疑，平衡医患双方利益，构建和谐的医患关系，确保司法审判的公平公正。(2012年6月10日撰写)",医疗损害鉴定是处理医疗损害案件的关键性证据和定案，由于《侵权责任法》实施后没有与之有配套的医疗损害鉴定规制，以至鉴定程序和标准缺失，鉴定机构不一，医疗损害鉴定的混乱现象仍然存在。本文拟就医疗损害鉴定存在的问题和对策做一些初浅探讨，以其对我国医疗损害鉴定制度的完善有所裨益。,2013年08月06日,胡建华律师,"医疗损害 鉴定问题",616
176,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,176,"2018-05-01 23:56:03",医疗损害责任需要厘清的几个问题,"医疗损害责任需要厘清的几个问题【内容摘要】侵权责任法构建了统一的医疗损害责任制度，但必竟篇幅有限，弹性过大。现实中法律关系的多样性和法律之间的交叉性，往往会因个人的理解认识能力的不同产生分歧，因此有必要对医疗损害责任的几个重要问题予以厘清。【关键词】医疗损害 法律关系 归责原则 过错赔偿在侵权法上，医疗损害责任是医院机构及其医务人员在诊疗活动中因过错造成患者损害应当承担的民事赔偿责任。侵权责任法实施以来，改变了医疗损害区分医疗事故和医疗过错的“二元化”状态，实现了诉讼案由、赔偿标准和法律适用的 “一元化”回归, 堪称医疗侵权法制史上一个里程碑。这一制度的构建对妥善处理受害患者、医疗机构及其医务人员和全体患者三方的利益关系，促进医学科学技术进步与医疗改革具有十分重要的意义。但是，由于法律的规范性和概括性特征，一方面是对纷繁复杂的侵权现象不可能巨细无遗;另一方面是现实中法律关系的多样性和法律之间的交叉性，往往会因个人的认识理解能力不同而产生分歧。因此，有必要对医疗损害责任的一些重要问题予以厘清，以期对司法实践自由裁量权的行使和当事人维权都有所裨益。一、医疗损害赔偿法律关系的多样性与选择医患关系的建立源于患者就医，医疗机构接受并诊疗。患者挂号的意思表示属于要约，医疗机构发给挂号单的意思表示属于承诺，双方合意达成，目的明确，即医疗机构提供医疗服务，将患者的疾病尽可能治愈或者减少痛苦，恢复健康。因此，医患关系是一种典型的医疗服务合同关系。虽然合同法没有规定这一合同，是无名合同，但是根据合同法第124条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。 其他法律最相类似的规定是消费者权益保护法(下称消法)第2条：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”患者基于健康目的购买医疗服务的行为是一种生活消费行为，符合消法中的消费者;医疗机构向患者收费并提供医疗服务的行为是一种消费服务行为，符合消法中的经营者。对这一消费定位不仅符合国际惯例，如美国把患者作为消费者早已成为现实;而且消法也没有排斥在外，根据2000年中国消费者协会的统计，医疗纠纷已成为消费者投诉的第一位问题。更有地方人大立法，制订消费者权益保护实施办法旗帜鲜明地将医疗服务纳入消法的保护范围，如广东省实施消费者权益保护办法第20条规定：“从事有线电视、邮政、电信业、医疗卫生服务业的经营者，应当按照物价部门核定的标准收费，详列计价单位的明细项目并以清单的形式告知消费者。违反规定所收的费用，应当加倍退还消费者。”显然，医患之间的合同首先是一种医疗服务合同，其次是一种医疗消费合同，同时兼具有医疗产品(药品、消毒药剂、医疗器械、血液及血液制品)的买卖合同性质，属于三合一的综合性合同。只是由于人们的习惯不加区分，统称为医疗服务合同。由于医疗行为是基于医患之间的医疗服务合同所发生，患者因此受到的损害，一方面是医疗机构对债务的不正确履行构成违约;另一方面则是出现了履行利益以外的人身和财产利益损失，同时构成了加害给付，即侵权。因此，有损害就有赔偿，在医疗损害赔偿法律关系中，有医疗服务、医疗消费、医疗产品买卖和医疗侵权四种法律关系的存在。前三种法律关系性质相同，均从属于服务合同。最高法院在2011年修订的民事案件案由中就做出这样的划分，在服务合同纠纷下列出医疗服务合同纠纷。再者，在责任的场合，前三种合同的不履行都是违约责任;后者是侵权责任。基于此，最高法院在民事案件案由中对医疗纠纷确定的案由即为医疗服务合同纠纷与医疗损害责任纠纷两类，这是合情合理合法的。基于医疗损害赔偿法律关系的多样性和存在违约与侵权的竞合，合同法第122条赋予了受害人选择的权利，患者可以选择提起违约之诉，也可以选择提起侵权之诉，这是医疗损害与其他人身损害不同的特征。毫无疑问，患者行使请求权的不同，将引发法律适用、归责原则、举证责任、赔偿范围等方面的差异，将对医疗机构的责任承担产生不同的法律后果，这些留待下文一一涉及。只是需要强调的是，人民法院对患者的选择权应当保护，除非审理查明的实际法律关系与选择的法律关系不符，否则不能剥夺。二、医疗损害责任主体的特殊性与确定医疗损害赔偿法律关系的三要素，对客体和内容的掌握比较容易，但对主体的把握需要慎重。(一)关于赔偿权利人。一般情况下是受害患者本人，患者死亡的为近亲属;患者受到损害成为植物人或精神病人丧失民事行为能力的，由法定代理人代为行使。但下列两种情况不同：1.胎儿出生时死亡的，因公民的民事权利能力始于出生，故死体不能成为权利主体，只能由母亲以身体权受到侵害请求赔偿。2.胎儿出生时患有“唐氏综合症”的，其“唐氏儿”落残的原因是先天性染色体异常所致，不是分娩损伤，医疗机构可能存在的过失是产前筛查未尽注意义务，因此侵犯的是产妇的知情同意权或者说优生选择权，丧失了是否让一个先天残疾的胎儿出生的自主决定权。因此，产妇可以提起优生选择权赔偿诉讼,但“唐氏儿”不具有权利主权资格，不能以医疗机构不该让自己出生而主张残疾赔偿成为共同原告。(二)关于赔偿义务人。对医疗机构、医务人员和诊疗活动应当如何界定是重中之重。根据医疗机构管理条例、实施细则、执业医师法和护士条例，我国对医疗机构实行严格的登记制度。医疗机构必须经过登记取得医疗机构执业许可证方可开展诊疗活动。其诊疗活动是指通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,对疾病作出判断和消除疾病、减轻痛苦、改善功能、帮助患者恢复健康的活动。医疗机构的范围包括从事疾病诊断、治疗的医院、美容院、卫生院、保健院(站)、护理院(站)、疗养院、门诊部、诊所、卫生所、医务室、、急救站、临床检验中心以及计划生育服务所(站)。我国对医护人员执业亦实行严格的注册制度，医师、护士执业必须经注册取得执业证书。医护人员的范围包括执业医师、执业助理医师、执业护士。可见，医疗机构没有取得医疗机构执业许可证不得开展诊疗活动，否则属非法行医;医护人员没有注册取得执业证不得从业，否则属于非医生、非护士行医。非医生、非护士在行医过程中造成患者损害，按卫生部卫政法发(2004)178号“关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复”，按非法行医处理。因此，对责任主体的把握需注意两点：1.医疗损害责任主体特定于在合法登记的医疗机构注册的医师与护士。非法行医的医生、护士以及非医生、非护士不能成为医疗损害责任的主体，不能适用医疗损害责任规范由医疗机承担替代责任，只能适用一般人身损害规则，由行为人自己负责。2.医疗损害责任主体的责任特定于在登记注册的执业机构范围内的诊疗活动。这里又有二层含义：①损害发生的原因与疾病的诊断治疗有关，即属于医源性损害。如果不是医源性损害，则不能适用医疗损害责任规范。如因换婴、盗婴产生的侵权责任案件，原因是医疗机构的管理不善，未尽到安全保障义务，与诊疗活动无关，故由医疗机构承担赔偿责任也只是法人一般侵权赔偿责任，不是医疗损害责任。②损害发生的结果必须是在注册的医疗机构内执业或者因履行医疗机构外派执业所致，如120救护车出诊。否则，个人擅自行医，类似于“家庭教师”式的“家庭医生”服务，根据卫政法发(2005)428号“关于取得医师执业证书的医师在家中擅自诊疗病人造成死亡适用法律有关问题的批复”,其行为违反了执业医师法和医疗机构管理条例关于医师应当在注册的医疗机构内执业的规定，对造成的损害按非法行医处理，因而也不是医疗损害责任，只能是一般人身损害，由行为人自负其责。三、医疗损害归责原则的体系化与证明归责原则是确定医疗机构在什么情况下应对患者损害承担责任的规则。根据侵权责任法第55、57、59、62条，医疗损害责任的类型有未尽告知义务的责任、未尽诊疗义务的责任、未尽隐私保密义务的责任和未提供合格医疗产品的责任。按理论分类，未尽诊疗义务的责任为医疗技术损害责任，是指在疾病的诊疗中，其治疗方案的选择、治疗措施的实施，疗效的观察护理等低于当时的临床医疗技术水准，由此存在技术过失产生的损害责任。未尽告知义务和未尽隐私保密义务的责任为医疗伦理损害责任，是指未向患者或家属充分告知病情、医疗措施、医疗风险、替代方案并取得书面同意，以及未保守诊疗中接触到的患者隐私或者未经同意公开病历资料，由此存在伦理过失产生的损害责任。未提供合格医疗产品的责任为医疗产品损害责任，是指使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及输入不合格的血液或者血液制品给患者造成的损害责任。对不同类型的医疗损害，侵权责任法采取了一般与特殊相结合的三元并立归责原则。一是过错责任原则，指在诊疗活动中以过错作为归责的最终构成要件和以过错作为确定责任范围的重要依据，无过错即无责任，有多大过错即有多大责任。二是过错推定原则，指医疗机构存在违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;伪造、篡改或者销毁病历资料三种殊殊情形之一的，推定医疗机构有过错，医疗机构不能证明自己无过错的，则承担过错责任。三是无过错责任原则，是指在医疗产品损害中，不用考虑其过错，只要其行为与损害后果存在因果关系，医疗机构又不能证明存在法定免责事由的，则承担赔偿责任。三种归责原则形成了一个完整的归责原则体系。对过错责任的证明由患者对违法行为、损害后果、主观过错和因果关系四个构成要件承担举证责任;对过错推定和无过错责任的证明规则是，先由患者对违法行为、损害后果和因果关系三个构成要件承担举证责任，然后如果医疗机构主张免责或者减轻责任，则举证责任转移到医疗机构，此即举证责任倒置。所不同的是，适用推定过错的医疗机构所要证明的是自己不存在过错，主张不具有侵权责任法第58条规定的特殊情形;适用无过错责任的医疗机构所要证明的是他人存在过错，即患者受到损害是由于存在受害人故意或者重大过失，或者是由于第三人或者不可抗力等法定的免责事由。因此，医疗损害的举证责任是一个相对平衡的 “谁主张、谁举证”与“举证责任倒置”相结合的互补规则，这一规则矫正了侵权责任法实施前举证责任向患者过度倾斜、由医疗机构完全“双向无条件的举证责任倒置”的失衡状况，兼顾了医患双方利益。这里需要注意的问题：1.虽然未尽告知义务的责任是过错责任，但实际的证明规则是“举证责任倒置”。根据侵权责任法第55条第1款，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施、医疗风险、替代方案并取得患者同意的方式都必须是书面的。因此，说明告知是医务人员帮助患者实现知情同意权利的法定义务。没有医务人员的充分告知，就不可能有患者的知情同意。医务人员未尽告知义务造成的损害，是独立于诊疗过程因技术过失所致的医疗伦理损害责任，即使医务人员在诊疗技术上毫无瑕疵，也不能因此免除未履行告知义务所产生的损害责任。最高法院的民事案件案由在“医疗损害责任”三级案由下再列出“侵害患者知情同意权责任纠纷”四级案由，缘由就在于此。显而易见，是否履行了告知义务的举证责任实际上是由医疗机构承担的，医疗机构如果举不出已经履行了该项义务，譬如给患者或亲属签署的说明书、告知书、知情同意书或者在紧急抢救情况下经负责人批准的书面证据，医疗机构则应当承担过错责任。2.过错推定和无过错责任都只能在符合法律规定的特殊情形下适用，不能扩大使用。再就是，无过错责任不考量医疗机构的过错和过错责任考量医疗机构的过错，都绝不是不考虑受害患者的过错。根据侵权责任法第60条第一款，患者或近亲属不配合诊疗的，医疗机构不承担赔偿责任;双方有混合过错的，可以减轻医疗机构的赔偿责任。3.医疗损害没有公平责任原则适用的余地。公平责任是指双方对损害的发生都没有过错，但基于公平理念分担损失的民事责任。有观点认为，医疗意外和并发症造成的损害，如果医患双方都无过错，可以适用民法公平原则分担损失。笔者对此持反对意见。理由是医疗手段本身具有侵袭性和风险性，如果医务人员遵守了法律规范，尽到了合理的注意义务，而仍然要对无过错的行为分担责任，显然是扩大无过错责任原则的适用，有失公平，不利于医疗事业的发展。其次，侵权责任法第24条已经没有了被广泛认为是公平责任原则体现的民法通则第132条那样的表述，取而代之的是一种实际损失的分担规则，不是责任的承担。因此，作为特殊行业的医疗损害只能以过错为前提，没有过错就不承担责任，当然也就不存在分担损失。4.违约的归责原则是无过错责任，由患者对违约行为、损害后果和因果关系三个构成要件承担举证责任。虽然也不用证明过错，但也绝不否定过错责任的存在。根据合同法第120条：“当事人双方违反合同的，应当各自承担相应的责任”，这是双方混合过错的法律适用;又根据合同法第113条第1款，法定损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，体现的也是过错责任精神，表明违约方对没有过错的后果不承担赔偿责任。依笔者见解，承担违约责任的方式中没有精神损害赔偿，可能就在于精神痛苦的无形性和当时不能预见。四、医疗过错认定标准的客观层次性与鉴定过错责任的确立，是法律文明进步的标志和侵权责任价值判断的取向，体现了制裁、补偿和教育的功能。但对医疗过错采用什么标准来认定，是一个核心问题。业界对此存在主观说、客观说和主客观混合说三种。笔者认为，侵权责任法采取的是客观标准，即不以单个医务人员的主观心态来认定过错，而以一般多数人的注意义务为标准来认定。这些标准从高到低分为三个层次：①法律义务标准。这里指的是广义法律，是普遍应当遵守的法定义务。这就是侵权责任法第58条第一项：医疗行为是否违反了法律、法规、规章以及有关诊疗规范的规定，违反了则推定或认定有过错。②合理人的注意义务标准。此在日本被称为“最善之注意义务或万全之注意义务”，是通常情况下医务人员都应当达到和注意的基本伦理义务，这便是侵权责任法第55 条第一款规定的医务人员的告知义务和第61条规定的病历保管义务。违反告知义务或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料;伪造、篡改或者销毁病历资料的，违背常理，亦推定或认定有过错。③当时的医疗水平标准。此为较高层次的“合理的专家标准”或者“合理医师的标准”，英美法称此为“医师成员的平均水平或通常具备的技术”。这一标准体现在侵权责任法第57条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”，与此衔接的是第60条第二项“医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急等情况下已经尽到合理诊疗义务”和第三项“限于当时的医疗水平难以诊疗”的，医疗机构不承担赔偿责任。由此可见，当时的医疗水平是判断医疗过错有无的技术标准，达不到该标准的，认定有过错。三个层次的标准为医疗过错的认定提供了法律依据，具有可操作性，认定方法有：1.法官直接认定。对未尽法律义务和合理人注意义务的医疗损害，其违法本身就是一种严重的过错，是对生命健康权利的漠视和侵害;不履行告知义务和隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料或者伪造、篡改、销毁病历资料的，如上所述都是独立于医疗技术损害之外的医疗伦理损害，不涉及专业问题，可由法官直接认定判决。此外，对一些争议事实简单，不涉及复杂因果关系和医学知识的医疗技术损害，譬如手术时医务人员疏忽将纱布、血管钳遗留在腹腔造成损害，明显的存在与当时的医疗水平不符，亦可由法官直接认定判决，不需要、也没有必要耗时费力鉴定。2.医疗损害鉴定。有多种因素界入，存在多因一果、一因多果或者多因多果的的医疗技术过失，则需要通过鉴定来判定。需要明确的是：一方面“当时的医疗水平”指的是当时的临床医疗技术水平，并非是医学水平。医学水平是医学科学发展的前沿水平、最高水平，有的尚处在探索和论证中。因此对当时医疗水平的判定应以卫生行政主管部门制定认可的临床技术操作规程或规范为依据，不能采用学界仁者见仁、智力见智的学术争鸣观点。另一方面鉴定和鉴定机构的选择应当符合法律规定。侵权责任法没有就鉴定程序做出规定，实践中各地方法院的做法又不一，如广东省高院2011年出台委托医疗损害鉴定的意见，并编制鉴定机构名册，筛选的首批20家鉴定机构就有8家是医学会，以至出现了与国家关于司法鉴定管理问题的决定(下称决定)不协调的乱象。现阶段，我国行政法规层面涉及鉴定的规制有未予废止的医疗事故处理条例(下称条例);法律层面有新修改的民事诉讼法和即将施行的首部精神卫生法，还有之前的产品质量法。特别是民诉法对鉴定制度做出了较大修改完善，赋予了当事人启动司法鉴定和选择鉴定机构的权利;建立了专家证人制度，允许当事人申请“专家辅助人”参与诉讼。这些与鉴定有关的举措对患者的举证责任予以了缓和或减轻，弥补了侵权责任法的不足。因此正确运用鉴定手段和选择鉴定机构显得尤为重要。①医疗事故鉴定非经双方同意不得采取。理由是侵权责任法是条例的上位法，上位法优于下位法。②医疗损害鉴定的性质属于司法鉴定，医学会不具备鉴定资格，不能再继续鉴定。这不仅是因为医学会的行政色彩地位不中立，更主要的是医学会未纳入司法行政机关的统一登记管理，鉴定专家未编入国家司法鉴定机构名册，充其量只是游离于决定外的部门内设鉴定机构。同时，卫生部“关于做好<侵权责任法>贯彻实施工作的通知”第4条规定：“对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。医疗损害责任技术鉴定分级参照《医疗事故分级标准(试行)》执行”。因此，医学会鉴定采用的规则和标准仍然是条例，滞后于侵权责任法，不利于患者的保护。如“无过错输血感染造成不良后果”的，在条例第33条就是不属于医疗事故、不用承担责任的情形;但在侵权责任法第59条，就属于应当承担无过错责任的医疗产品损害。显然，医学会在体制和规则改变之前，是不能鉴定的。③医疗产品缺陷的鉴定只能由符合产品质量法规定的合格产品质量检验机构进行。④精神病患者的鉴定只能是医学鉴定。首部精神卫生法将从今年5月1日起施行，届时精神病患者的鉴定不再是法医精神病司法鉴定，这是该法第32条的特殊规定。不过，对于精神障碍的医学鉴定机构和鉴定程序问题，尚有待立法机关进一步明确。五、医疗损害赔偿的统一性与责任方式、范围医疗损害赔偿统一适用人身损害赔偿规则是侵权责任法的要点。无论是违约还是侵权，患者受到的都是人身和财产损害，因此赔偿的范围、项目基本大同小异，如医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾用具费、残疾赔偿金、死亡赔偿金等，但在责任方式和赔偿范围上有所不同：1.责任方式不同。合同违约的责任方式有继续履行、采取补救措施、支付违约金和赔偿损失，但医疗侵权的责任方式只有赔偿损失，法条中没有其他责任方式。这里需要指出的是，违约责任方式中的继续履行和采取补救措施是继续治疗和康复治疗，这需要取决双方的同意和患者信赖;支付违约金也需要双方先有约定，没有约定不能采用。2.精神损害赔偿不同。在违约责任中没有精神损害赔偿，但在侵权责任中有精神损害赔偿。3.惩罚性赔偿不同。选择违约责任，如果医疗机构同时存在服务欺诈或医疗产品欺诈的，患者可以根据消法请求支付惩罚性赔偿，赔偿金为医疗费用的二倍，即增加一倍赔偿;但医疗侵权没有惩罚性赔偿，实践中应加以注意。(2013年4月2日完稿)",侵权责任法构建了统一的医疗损害责任制度，但必竟篇幅有限，弹性过大。现实中法律关系的多样性和法律之间的交叉性，往往会因个人的理解认识能力的不同产生分歧，因此有必要对医疗损害责任的几个重要问题予以厘清。,2013年08月06日,胡建华律师,"医疗纠纷 医疗损害",715
177,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,177,"2018-05-01 23:56:13",陕西神木县法官向煤矿讨要分红案所引发的再思考,"陕西神木县法官向煤矿讨要分红案所引发的再思考(本文案情部分摘自新闻媒体)一、案情梗概张继峰案发前系神木县法院监察室副主任、神木县法院沙峁法庭庭长。2005年2月，张继峰和妻子王和霞将共有的一套住房作价43万元，卖给张继峰的同学陈某。后来又将自己村里分给的街产以138万元变卖。随后，张继峰夫妇将夫妻共同财产以张继峰的名义与陈某等人合资，受让了他人所有的神木县孙家岔镇宋家沟煤矿，受让价款1800万元，其中张继峰夫妇180万元，占总投资的10%。入股煤矿后，张继峰夫妇先后从煤矿得到660万元，他们认为这些都是煤矿的红利。2008年4月，张继峰夫妇获悉陈某早在2007年七八月间将煤矿以5000万元的价格转让给冯某、余某三分之二股份，陈某持有三分之一股份，且将法人代表变更为冯某。张继峰夫妇认为对方剥夺了他们受让煤矿的权利，遂将煤矿方起诉至神木县法院，要求法院确认其和妻子持有煤矿10%股份，并判令煤矿方给付其1100万元的红利及逾期给付造成的损失。神木县法院立案后，因涉及法院内部人员，经请示榆林市中级人民法院，此案被指定横山县人民法院审理。在法庭上，原告方陈述了其180万入股煤矿的事实及所得分红的数额，并向法庭提供了相关证据。被告煤矿方陈某认为，原告入股的是60万而不是180万。而且，陈某认为，2005年2月张继峰夫妇以隐名合伙人入股，后来国家不允许公职人员入股煤矿，他们就给张继峰夫妇退还了两次共360万，算是退股，后来给的300万也是张继峰夫妇退出经营的费用。一审法院审理查明，宋家沟煤矿在2005年转让给陈某，煤矿价值1800万元。同年2月，张继峰夫妇在宋家沟煤矿入股180万元，陈某给张继峰出具了“今收到张继峰宋家沟煤矿入股款壹佰捌拾万元”的条据，占该煤矿1800万元的10%股份。2005年、2006年张继峰夫妇在宋家沟煤矿分红360万元(两次，各180万元)。2007年7月底，煤矿扩股为5000万元，新吸收合伙人余某和冯某，与陈某各占三分之一份额。冯某接管煤矿后，2007年按合伙金额100%分红，2008年按合伙金额120%分红，但2007年只给张继峰夫妇300万元，扩股后张继峰夫妇没有退出合伙，仍然是宋家沟煤矿的隐名合伙人，占煤矿股份10%份额为500万元。而陈某拿不出两名原告退股的证据，法庭不予支持。因此，一审法院判决，被告陈某在神木县孙家岔镇宋家沟煤矿的股份中，原告张继峰夫妇持有该煤矿10%股份;判令被告陈某给付两原告2007年分红款500万元、2008年分红款600万元共计1100万元(已付300万元)，驳回其他请求。在一审的判决书上，法院认为，禁止公务员入股办企业是管理性强制性规定。合同是否有效，应当适用《合同法》规定的效力性强制规定，《法官法》《公务员法》并不调整民事活动，而原告只是在陈某名下的隐名合伙人。因此，原告不是煤炭企业的主管，并没有依职权直接参与办煤矿，原告没有违反《合同法》规定的合同效力性强制性规定，故原告民事合同主体成立。一审判决后，被告煤矿方不服，上诉至榆林市中级人民法院，请求榆林中院撤销横山法院一审判决，驳回张继峰夫妇要求确认其在宋家沟煤矿持有10%股份及要求分红1100万元的诉讼请求，并承担一审二审诉讼费用。此案双方争议的焦点问题就是身为公务员的法官张继峰到底能否入股煤矿的问题。煤矿方认为，张继峰是国家公务人员，以其身份，是不能从事营利性的经营活动的。根据《关于清理纠正国家机关工作人员和国有企业负责人投资入股煤矿问题的通知》规定，国家机关工作人员不得投资入股煤矿，已经投资的应当撤出投资。因此上诉人认为，当时给张继峰夫妇的钱就是国家出台政策后的退股及红利。张继峰一方则认为，我国《公务员法》规定公务员不得从事营利性活动，但这个规定是从权力管理角度出发，对公务员的私人法律行为资格进行了限制和剥夺，只是权力内部管理规定，不产生对外效力。公务员作为自然人进行的民事活动和效力应当依据调整平等主体之间财产、人身关系的民事法规来认定，违反《公务员法》的管理性规定并不必然导致当事人的民事行为无效。因此，当事人作为民事主体的合法权益应受保护。况且，张的妻子王和霞并非法官也非公务员，其投资权益更应当受到法律保护。经审理，榆林市中院二审法院认为，张继峰身为一名法官，在陈旺荣的煤矿入股，违反《公务员法》和《法官法》关于禁止公务员、法官从事营利性经营活动的明确规定。中纪委等四部委2005年8月清理公职人员入股煤矿通知下发后，双方口头达成退股协议。陈旺荣于2006年和2007年分两次向张继峰返还款共计360万元，2008年又向张继峰支付300万元感谢费。双方对此无异议。二审法院认为张继峰诉请在该矿享有股份无事实依据，遂决定撤销横山县法院一审判决，驳回张继峰的诉讼请求。笔者认为，二审判决虽然在结果上是正确的，但在本案当事人双方所争议的焦点，即公务员投资经商行为究竟有无法律效力没给出明确的答复。本文以该案为引子，分析、解释效力性强制规定和管理性强制规定的定义及其区分标准，并在此基础上，就如何在个案中准确辨别、适用这两种强制性规定，从而正确判断合同及民事法律行为效力阐述自己的观点。以期广大同仁一同探讨，如有不同意见，欢迎批评指正。二、效力性强制规定与管理性强制规定《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第十四条规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”根据上述两条规定，确定合同是否有效，一是考虑“法律、行政法规”的范畴，应限制在全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。二是考虑什么是效力性强制性规定。按照通说，强制性规范区分为效力性的强制性规范和管理性的强制性规范。所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些强制性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范;或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些强制性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些强制性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。所谓管理性规范也称取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。两者的根本区别在于对合同效力的影响,违反管理性强制性规范的合同，并不当然导致合同绝对无效;而违反效力性强制性规范的合同，为绝对无效的合同。比较上述两个概念我们可以得出如下结论：1、如果法律本意不是禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，则为管理性规范。2、如果法律彻底阻止这类行为实施，并且认定合同有效会导致直接损害国家利益的严重后果的，属于效力性规范。如果违反禁止规定时，只会损害一方民事主体利益时，则属于管理性规范。3、如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的，而且这禁止规定完全是一方作为纪律条款来规定的，则属于管理性性规范。三、效力性强制规定与管理性强制规定的区分标准笔者认为，对于如何准确区分效力性强制规定与管理性强制规定，应从二者的概念入手，从概念引申出二者的特征，再根据特征去辨别这两种不同的强制性规定，会得出更加科学的结论。综上，笔者认为二者应当采取正反两个区分标准。1、肯定性识别标准可以从以下标准判断：1、强制性规定如果明确规定了违反的法律后果是导致合同无效的，该规定属于效力性规定。2、法律法规虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性规定。合同标的是国家法规所强制的，如果使得合同继续有效将会损害国家利益和社会利益，以此为标的的买卖合同因违反行政法规的强制性规定而无效。2、否定性识别标准上，一般而言，如果法律、行政法规的强制性规定仅是为了行政管理或纪律管理需要，仅关系当事人利益的，一般都不属于效力性强制性规定，而属于管理性规定。具体可以从如下标准判断：1、从强制性规定的立法目的进行判断，如果其立法目的是为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则可以认为并不属于效力性强制性规定，而属于管理性规定。如《城市房地产管理法》第三十九条规定了以出让方式取得土地使用权转让时应当符合的条件。按照该规定，如果开发投入不到25%，那么土地不得进行转让。而实践中往往当事人从国家一拿到土地，就可能与他人签订土地使用权转让合同，签订这个转让合同的时候，可能他的投入并没有达到25%。这种情况下合同是否无效?也就是说《城市房地产管理法》第三十九条的规定是否为效力性强制规定。答案是否定的。根据最高人民法院《物权法》研究小组以及最高人民法院民一庭杜万华法官的观点，违反该条规定不影响合同的效力，该条是行政管理部门对不符合条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上所作的行政管理性质的规定，应当是物权变动的标准，如果违反该条规定，只能导致物权不能变动的后果，而不影响债权的成立与生效。另外从立法目的看，制定《房地产管理法》是为了解决房地产业发展中存在的房地产开发和交易行为不规范的问题，它主要调整的不是民事关系。其目的是为了维护房地产市场秩序，避免国家收益的流失，减少交易纠纷，而不是强制交易或限制合同自由。2、从强制性规定的调整对象来判断该规定是否为效力性强制性规定，一般而言，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性规范很多时候单纯限制的是主体的行为资格。如《公司法》第十二条规定：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。同时在该法的第二百一十二条又规定了不依法办理变更登记的法律责任：公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。在这里，《公司法》第十二条的规定就属于管理性规定，公司超越经营范围所签订的合同不影响合同效力。四、对本文所述案例的再分析如前所述，二审法院在陕西神木县法官向煤矿讨要分红案中，对公务员投资经商行为究竟有无法律效力没给出明确的答复。二审法院根据庭审情况以及双方提供的证据，认定张继峰诉请在该矿享有股份无事实依据，判决撤销横山县法院一审判决，驳回张继峰的诉讼请求。本案确实以事实为根据以法律为准绳，我们不能说她是错案。且判决结果合法性、合理性兼具，令人信服。但是没有将本案形成判例，实属憾事。我国虽然属于大陆法系，但典型的案例通过舆论的认可会对法治建设形成积极影响。如果本案形成对公务员投资行为效力的认定之典型判例，这将是中国法治进程甚至是民主进程中的又一里程碑。公务员投资经商，现在普遍认为这只是违反了管理性强制规定，因而合同有效。这种观点漏洞百出，值得商榷。如果公务员的巨额投资无法说清并证实资金来源，依照刑法规定当事人构成巨额财产来源不明罪，必定直接危害国家利益，因此，其违反的不是管理性强制规定而是效力性强制规定，合同必然无效。如果公务员以小额资金投资，违反《公务员法》第五十三条规定：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：(十四)从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务;”《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》第二条：“禁止私自从事营利性活动。不准有下列行为：(一)个人或者借他人名义经商、办企业;”这两条规定。依据《中国的反腐败和廉政建设白皮书》及十七大文件、国务院政府报告：“反腐败和廉政建设关系国家发展全局、关系最广大人民根本利益、关系社会公平正义与和谐稳定。”我们可以认为即使是小额投资也危害国家利益、社会公共利益。同样上述两条规定应属效力性强制规定。让我们假设上述两条规定属于管理性规定。先让我们来看两个法条：《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条规定：“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”以及第十六条规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”从上述两条我们可以看出，即使是违反管理性强制规定，民事法律行为也不当然有效。如果让公务员经商盈利，将会使公务员无法专心从事公务从而无法全心全意为人民服务;如果让公务员经商盈利，将会使公务员无法一心为公，很有可能滋生腐败及以权谋私进而侵害公务员的廉洁型。国家三令五申禁止公务员从事营利行为、有关部门一再出台政策对于经商营利的公务员一经发现立即撤职，这些都表明国家对上述理念的认同，以及国家对公务员经商持否定态度并严厉打击。认识到这一点，如果让合同有效并继续履行下去，于国家法律、政策、政治理念不符、有悖于人民意志并且危害统治秩序。人民法院完全可以依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条、第十六条之规定依职权行驶自由裁量权认定合同无效。从以上分析，我们可以得出两点，在个案分析中，必须结合案件事实与法律具体问题具体分析并综合考虑案内、案外因素。合同是限制合同双方当事人的法锁，合同的签订不是一个随随便便的事，在合同签订时，要考虑多方面因素，如，是否符合法律(合规)、对方履约能力、合同履行有无客观障碍(可行性)、当发生履约阻碍时如何处置及寻求救济(操作性)等等。董佳峰",2005年2月，张继峰和妻子王和霞将共有的一套住房作价43万元，卖给张继峰的同学陈某。后来又将自己村里分给的街产以138万元变卖。随后，张继峰夫妇将夫妻共同财产以张继峰的名义与陈某等人合资，受让了他人所有的神木县孙家岔镇宋家沟煤矿，受让价款1800万元，其中张继峰夫妇180万元，占总投资的10%。,2013年08月05日,董佳峰律师,"分红 煤矿",735
178,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,178,"2018-05-01 23:56:20",企业商业秘密保护制度的理解与适用,"企业商业秘密保护制度的理解与适用随着我国市场经济的深入发展，企业间的竞争日益激烈，作为竞争手段之一的知识产权保护工作也在加强，国家更是提出了要加快建设有自主知识产权的产业发展战略规划。然而从某种意义上来说，做好商业秘密保护的潜在价值可能会远胜过专利商标保护的价值。从一定角度来讲，一个企业是以不断创新并获取核心知识产权从而获得垄断地位的;而要想保持垄断地位则必须加强商业秘密的保护。在我国关于调整商业秘密保护的法律规范主要有《中华人民共和国反不正当竞争法》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》、《中央企业商业秘密保护暂行规定》、《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》、《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》、《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》等等。正是这些法律条文构建了我国的商业秘密保护制度。下面，笔者将以商业秘密的保护为重心，从理论和实用两方面加以阐述商业秘密保护制度。一、商业秘密的定义以及范围首先是商业秘密的定义。在《反不正当竞争法》第十条中规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一概念道出了商业秘密的三大特性，即：秘密性、经济价值性、保密性。这三大特性也就是商业秘密的构成要件。《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》对这三大构成要件给出了官方解释，即：1、秘密性是该信息不为公众所知悉，即该信息是不能从公开渠道直接获取的;其言外之意为凡是能够根据客观事实有效推测分析而来的便不构成秘密性。2、经济价值性是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性;该构成要件将企业文化及管理方式排除在外，这两者并不必然带来经济利益。3、保密性是权利人对该信息采取了保密措施。保密措施，包括保密协议、对职工或有业务关系的他人提出保密要求以及建立保密制度等措施。其次，商业秘密的范围。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举了商业秘密包含的项目：设计;程序;产品配方;制作工艺;制作方法;管理决策;客户名单;货源情报;产销策略;招投标中的标底及标书内容等等方面。这些都有可能成为企业的商业秘密，只要它们符合商业秘密的三大构成要件。因而我们可以说商业秘密存在于产供销各个环节的、不断产生消亡的、发展变化的。商业秘密主要包括两大类 ：一类是技术信息;另一类是经营信息。具体可分为：(1)产品。企业自行研发的产品，既没有申请专利，也还没有正式投入市场之前，它就是一项商业秘密。(2)配方。组成元素以及各种元素含量的比例。(3)工艺程序。设备及其操作规程尽管其本身属于公知范畴，但经权利人自主探索所产生新工艺和先进的操作方法，也可能成为商业秘密。许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密。(4)、机器设备的改进。购买的机器、设备经技术人员改造，使其具有更多用途或效率更高，那么这个改进也是商业秘密。(5)、研究开发的有关文件。记录了研究和开发活动内容的文件，这类文件就是商业秘密。如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、检验原则等，都是商业秘密。(6)、公司内部文件。与公司各种重要经营活动有关联的文件，也是商业秘密。如采购计划、供应商清单、销售计划、销售方法、会计财务报表、分配方案等都是企业的“商业秘密”。(7)、客户情报。以上所述的几种情况，只是商业秘密中常见的一些类型。商业秘密是个开放性的概念，它就是一种“信息”，其范围非常广泛，只要符合“三性”要求的，都是商业秘密。但应强调这个信息只能是技术信息以及经营信息。二、商业秘密与工业产权之比较1、商业秘密保护与专利权相比其优势在于：(1)、保护对象的广泛性优势首先经营信息是不可能得到专利保护的。不为专利法所保护的技术信息，只要符合构成要件是可以作为商业秘密加以保护的。(2)、期限优势商业秘密的保护期是不确定的，如果能永久保密，则享有无限的保护期，如果在短时期内就泄了密，那么保护期也随之结束;而专利权是有保护期限的。(3)、地域优势商业秘密无地域性特征;而专利有地域性限制，在一国有专利权不一定在另一国有相应的权利，但你的信息却是在世界范围内的公开。(4)、保密优势商业秘密是不公开的;而专利都是公开的。2、商业秘密保护与专利权相比其劣势在于：(1)、商业秘密的独占性而只是依据存在保密措施而存在;而专利权由专利法直接赋予，并不像商业秘密那样，如果无保密性即无所谓秘密的权利。由此为保持秘密性，必须要求企业有一整套的保密措施，否则风险很大。(2)、商业秘密不能对抗独立开发出同一秘密技术、知识的第三人，任何独立获得相同技术知识的第三者，都可以使用、转让这种知识;而专利权则一般说来具有排他性，可以对抗任何人。三、企业如何自己开展商业秘密保护工作首先，企业应科学地认识、判断某些信息是否是商业秘密。下面是一些错误观点：(1)我的企业无秘密。事实上，从一家企业成立之日起，企业就有产生商业秘密的可能了。(2)我的企业商业秘密在哪里。究其原因就是没有充分认识商业秘密的“三性”原则。只要有效地对“三性”加以辨别，至少可以避免将公知信息当作商业秘密;将没有实际经济价值但对提升企业形象至关重要的信息当做商业秘密。(3)我的企业里到处都是商业秘密。这样的观念，对其企业本身来说也是非常有害的。为保护其所谓的“商业秘密”，将会增加多少的成本负担。其次、对于本企业商业秘密采取系统有效的保护。(1)保护范围系统化将企业的商业秘密的保护分为技术信息类的商业秘密和经营信息类的商业秘密。将这两类商业秘密分别由相应职能部门负责保管，并指派专员外部监督、督促相应部门履行职责。(2)系统有效的方法对于商业秘密的保护，我们认为应分区域、分层次、分范围、分部门，点面结合地给予保护。具体来说，分区域就是在明确商业秘密的秘密区域后，有意识地将秘密区域细化，安排不同的人员开发、操作、管理该商业秘密的不同部分，使得企业中尽可能少的员工掌握该商业秘密的整体部分;分层次，就是对于不同级别的员工，他能掌握的商业秘密等级应该有所不同，附加在其身上的保密义务也应有所区别，这是降低企业运营成本的需要;所谓分范围、分部门，是指依据商业秘密的分类，对于涉及技术信息类秘密的人员，由于技术类信息的价值性在一般情况下时效都比较长，应有相应的较长时期的保密义务、甚至应该在该技术人员离开单位后的一段长时间内禁止其从事相竞争的工作，而经营类商业秘密通常情况下短时间内是稳定的、长期来看却常常处于变动之中，那么对于接触此类秘密的人员，其保密义务与技术人员又有不同;所谓点面相结合的保护，就是指企业一般的保密制度要制定、对于特定人员、特定秘密的保密制度更要强化，抓住关键的、重要的商业秘密。(3)多种工业产权保护方式相结合对于很多珍贵信息，企业完全可以适用多种知识产权的综合保护。如符合专利法规定的条件的，申报专利权重点保护、排他使用;不符合专利法所规定的条件的，采取商业秘密保护措施;可申请注册商标对产品的声誉以及企业的信誉加以明示从而巩固技术成果。不采取综合而又灵活的保护措施将可能减损企业竞争力。(4)多种保护手段相配合企业自身对其商业秘密的保护一靠保密手段、二靠企业管理规程、三靠公力救济、四靠合同保护。合同保护又可分对内与对外两个方面。对内是企业对内部的员工订立技术保密合同或在劳动合同上增加保密条款;对外则是通过与对方订立合同时约定保密条款。企业应将这四种手段综合运用起来，统一于自身的商业秘密保护制度中。综上，对于企业来说这是一项庞杂的系统工程，它需要企业内部技术人员、管理人员、法律人员的共同参与。四、公力救济渠道民事纠纷：有仲裁协议或仲裁条款的，申请仲裁;没有的，向人民法院起诉。劳动争议：向劳动仲裁委申请劳动仲裁，不服仲裁裁决的向人民法院起诉。行政处理：向工商局报案，由基层工商机关作出行政处罚决定。刑事制裁：情节严重的，向公安机关报案或者由工商机关移送公安机关。经刑事诉讼程序，构成犯罪的，追究刑事责任。综上所述，企业商业秘密保护制度在我国已有了法律层面的大致框架，但这些还远远不够。市场经济引入竞争机制，随着科技的不断发展，竞争的程度加剧;窃取商业秘密的手段更加隐秘、科技含量更高，这就要求企业、社会、国家加大商业秘密保护力度。我国的经济发展已进入转型跨越期，谁拥有核心知识产权谁将在某一领域的市场中占据一席之地。可以毫不夸张地说，商业秘密不仅决定着企业的兴衰成败;而且对一国的经济地位也有影响。因此，我们应当以发达国家为参照，高度重视商业秘密保护，从加强法律、企业管理、科技、市场秩序等多重手段入手，切实保护市场主体的商业秘密。董佳峰",随着我国市场经济的深入发展，企业间的竞争日益激烈，作为竞争手段之一的知识产权保护工作也在加强，国家更是提出了要加快建设有自主知识产权的产业发展战略规划。,2013年08月05日,董佳峰律师,"商业秘密 保护",641
179,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,179,"2018-05-01 23:56:27",公司法中与股东权利之行使相关的保障和救济制度概述,公司法中与股东权利之行使相关的保障和救济制度概述新《公司法》一大亮点就是更加注重保障股东的合法权益，将原来公司法原则性规定的股东行使权利的方法、步骤加以制度化，使之更具有可操作性，从制度上加以完善与落实对股东权益的保护。就公司法而言，股东有三条途径得以行使自己的权利：一是股东独立行使;二是通过几名股东联名的方式行使;三是通过股东会行使。笔者以上述条途径为视角，就我国公司法中的与股东权利之行使相关的保障与救济制度略作分析。一、《公司法》中的与股东独立行使股东权利相关的保障与救济制度(一)对股东因他人侵犯自己股权及合法权益而遭受损失的保障与救济股东应当依照法律和章程的规定诚信行使自己的权利。如果股东滥用股东权利侵害其他股东的利益，并给其他股东造成损失的;受到侵害的股东可以以自己的名义、以该股东为被告，向人民法院起诉要求赔偿损失。董事、经理、财务负责人等高级管理人员违反法律或章程的规定，侵犯股东合法权益的;股东可以以自己的名义、以上述人员为被告，向人民法院起诉要求赔偿损失。股东应当按期、足额缴纳章程或认股协议中所确定的出资额。如果不按期交纳或缴纳出资不实，已按期足额交纳出资的股东可以以自己的名义、以该股东为被告，向人民法院起诉要求其承担违约责任。(二)对股东为维护公司合法权益而寻求救济的保障董事、高级管理人员在执行公司职务时违反法律或章程的规定给公司造成损失的，有限公司股东、股份有限公司连续180日以上单独或合计持有1%以上股份的股东可书面请求监事会向人民法院起诉。监事会收到该书面请求后拒绝起诉或者在收到请求30日后仍未起诉或者情况紧急，如不起诉会给公司带来重大损失的，上述股东有权以自己的名义直接起诉。监事执行公司职务时违反法律、章程的规定，给公司造成损失的，有限公司股东、股份有限公司连续180日以上单独或合计持有1%以上股份的股东可书面请求董事会向人民法院起诉。董事会收到该书面请求后拒绝起诉或者在收到请求30日后仍未起诉或者情况紧急，如不起诉会给公司带来重大损失的，上述股东有权以自己的名义直接起诉。对于他人侵犯公司合法权益并给公司造成损失的，有限公司股东、股份有限公司连续180日以上单独或合计持有1%以上股份的股东可按照上述程序和步骤寻求救济。(三)对股东因公司组织机构侵犯自己的合法权益而寻求救济的保障股东会、股东大会、董事会决议的内容违反法律、行政法规的，无效;股东可完全不执行该决议，而不承担法律责任。无效决议如果侵犯了股东的合法权益，股东可以将对上述有过错的股东、董事、监事作为被告起诉到法院要求上述人员赔偿损失。股东会、股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、章程的规定的决议以及上述会议决议的内容违反章程的规定的决议属可撤销的决议。股东可自该决议作出之日起60日内以公司为被告起诉到法院，请求法院撤销该决议。法院未作出撤销该决议的生效判决前，上述决议仍然有效。(四)对股东知情权的保障有限公司股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议纪录、董事会会议决议、监事会会议决议、及财会报告。有限公司股东有权查阅会计账簿，但应向公司提出书面请求，说明查阅账簿的目的。查账目的合理且正当的，公司应当允许;如果公司无正当理由拒绝提供会计账簿，股东可请求法院要求其提供。股份有限公司股东有权查阅公司章程、股东大会会议纪录、董事会会议决议、监事会会议决议、股东名册、公司债券存根及财会报告;有权对公司的经营提出建议或者质询。(五)对股东投资利益的维护下列股东会决议对股东的投资利益造成损害，即1、公司连续五年盈利且符合法定分红条件，却连续五年不向股东分配利润;2、公司合并、分立、转让主要财产;3、章程规定的营业期限届满或者出现章程规定的解散事由，公司本应解散但股东会修改章程使公司得以存续。对上述股东会决议投反对票的股东可请求公司收购自己的股权。如果从股东会决议通过之日超过60日仍不能达成收购协议的，可在30日内起诉;但自该决议通过之日超过90天的，该股东对此事丧失胜诉权。上述决议如系股东滥用股权所致，对决议投反对票的股东可起诉该股东要求赔偿损失。股份有限公司股东所持记名股票如果被盗、遗失、灭失，可向公司主要办事机构所在地法院起诉要求人民法院宣告该股票失效;法院宣告该股票失效后，股东可向公司申请补发股票。二、《公司法》中对股东联名行使权利的保障与救济制度股东会是公司的决策机构也是股东们协调各方面利益的场所。在股东会会议中，表决权额是形成决议的关键，而表决权额又是由股东的出资额所决定的。因此，数名中、小股东为了共同的利益，在股东会议中共同行使表决权以支持自己的意见，只要符合法律和章程规定的条件与程序，也能像大股东一样使自己的意愿上升成为股东会决议。(一)对股东提议召开临时股东会的保障有限公司代表1/10以上表决权的股东提议召开股东会临时会议的，应当召开临时会议;股份有限公司单独或合计持有公司10%以上股份的股东请求召开临时股东大会时，应当在两个月内召开临时股东大会。(二)对股东会会议之正常召集与主持的保障有限公司的股东会会议及股份有限公司的股东大会在正常情况下应由董事会召集与主持，如董事会不能履行或不履行召集与主持股东会或股东大会职责的，监事会应当及时召集与主持;如监事会仍不履行职责的，则有限公司代表1/10以上表决权的股东、股份有限公司连续90日以上单独或合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。(三)对股份有限公司股东参加股东大会充分行使表决权的保障召开定期股东大会会议，应将会议召开的时间、地点及审议的事项于会议召开20日前通知各股东;召开临时股东大会应于会议召开15日前通知各股东上述事项。如果公司发行无记名股票的，公司应于会议召开30日前公告上述事项，以使股东知悉。单独或合计持有公司3%以上股份的股东有权在股东大会召开10日前提出临时提案，并书面提交董事会;董事会应在收到提案后2日内通知其他股东，并将临时提案提交股东大会审议。为防止暗箱操作，股东大会不得审议上述通知或公告中未列明的事项。三、《公司法》中对股东通过股东会行使权利的保障公司股东有三项基本权利，分别为：资产收益权、参与重大决策权及选择管理者权。这三项权利的行使都是间接性的：即股东只能通过行使表决权形成股东会决议，才得以通过行使上述三项权利来最终实现管理和经营公司的目的。公司权力机构(股东会或者股东大会)主要享有下列职权：1、重大决策权，即公司权力机构有权决定公司的经营方针和投资计划;有权决定公司解散、清算;有权修改章程。2、经营权，即公司权力机构有权决定公司增加、减少注册资本;有权决定公司合并、分立;有权决定变更公司形式;有权决定发行公司债券;股东大会有权决定是否发行股票以及决定对已发行的股票是否上市交易。3财务管理权，即公司权力机构有权审批公司年度财务预算方案、决算方案;公司权力机构有权审批利润分配方案、弥补亏损方案。4、人事任免权，即公司权力机构有权选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，并决定他们的报酬事宜。上述对股东行使股东权利的保障与救济制度，在整个公司法律制度中实属沧海一粟。股东一方面要熟悉公司法，同时要增强权利意识。要善于和勇于行使自己的权利。正如《孟子》所云：“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。董佳峰,新《公司法》一大亮点就是更加注重保障股东的合法权益，将原来公司法原则性规定的股东行使权利的方法、步骤加以制度化，使之更具有可操作性，从制度上加以完善与落实对股东权益的保护。,2013年08月05日,董佳峰律师,"公司法 股权",1385
180,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,180,"2018-05-01 23:56:34",论徽商与中世纪商人的诉讼比较,"论徽商与中世纪商人的诉讼比较王亚军(安徽大学 法学院 安徽 合肥 230039)摘要：本文运用中西比较的方法，从宏观上比较明清徽商和西方中世纪商人两者参与的诉讼存在的巨大差异，分析注定徽商和中世纪商人不同命运的法律根源。关键词：徽商、中世纪商人、诉讼有贸易活动就必然会有纠纷和争议的发生，一旦纠纷无法自行解决，必然会诉至司法作为最终解决途径。明清时期“十大商帮之首”——徽商的经营过程充满了诸多艰辛，不仅仅面对远途跋涉之劳、餐风露宿之苦、惊涛骇浪之险的“天灾”，还要面对来自社会上贪官污吏的肆意侵夺、众多纠纷诉讼缠身的“人祸”。在“重农抑商”的国策下，“虽然商人可以得到巨大的财富，但他们从来得不到保证，他们要受到禁止奢侈的法令的约束，并因缴纳苛捐杂税而被夺去财富，还要受到官府的其他各种干预。再者，他们从未达到自己神圣的境界。每个朝代，即便是有钱的商人子弟，唯一的奢望就是进入官僚行列。”[1]社会地位低下的徽商得不到封建国家法律制度的有效保护，缺乏一定安全感，辛苦经营的成果旦夕不保，惟有主动依附封建政治势力，寄希望以雄厚财力来换取国家权力的支持和保护，竭尽其能主动巴结逢迎政治势力，在一定程度上也达到了自己的目的，在诸多诉讼中屡屡成为胜诉方。11、12世纪，尚未成为独立社会阶层的中世纪商人遇到纠纷时，都必须接受当地领主法庭的管辖，“司法程序中僵化的和传统的形式主义，延误时日，和裁判决斗一样的原始证明方法，免予宣誓的流弊，全凭偶然性判决的‘神意裁判’等等，对于商人来说是无休止的折磨。”[2]预测领主法庭对纠纷的裁决结果并不比预测大海上风浪与旅途中劫匪何时出现有更多的把握。因此，商人们迫切需要一种比较简便、比较迅速和比较公平的新型法律用于解决商人之间发生的诉讼。中世纪商人通过金钱赎买、武装起义等手段从封建领主那里获得了“特许令”，承认城市的一定自治权，允许城市有制定法律、建立城市机关、拥有商业行会等权力，从而使居住城市里商人在封建等级体系中获得了一种合法身份，发展成为一个独立的社会阶层的同时，也从封建领主和教会手中争取到了对商人间贸易引起的纠纷和争议进行独立处理的管辖权，商事法院基于这一管辖权为基础普遍建立起来。参与诉讼的商人，无论胜诉方还是败诉方都会服从商事法院的裁决，因为他们认可这种行为的互惠性收益。服从裁判也有另一项动因：被整个商人共同体排斥的威胁。一个拒绝接受商事法院裁决的商人的生意是做不长久的，因为他的商人同行们基本上控制了他声誉，并因此控制了他的交易能力。中世纪商事法院的普遍设立，为商人的诉讼提供了必要的场所，不仅仅有助于单个案件公正迅速的解决，维护商人的合法权益，而且还使商人逐渐发展成为一个相对独立的社会阶层，与国家权力保持相应的距离。论者运用中西比较的方法，从宏观方面[3]来分析徽商的诉讼与中世纪商人的诉讼之间的差异，以及其注定他们不同命运的结局。一、诉讼的裁判者不同徽商诉讼的裁判者是隶属于至高无上的皇权所支配下的州、县地方政府的行政长官，后者诉讼的裁判者是通过商人不懈斗争从封建领主和教会获准建立的各类商事法院的法官。在中国封建君主专制制度的统治下，司法和行政不分，地方行政长官兼理司法。明清时期徽商的诉讼多属于“民间细故”，一般属于基层州、县两级官府“自理词讼”的范围之内，故诉讼的裁判者是兼理司法的地方行政长官。地方行政长官被儒家理想化的定位，应该是爱民如子的“父母官”。明清时期，“父母官”一般通过两种途径产生：或通过科举考试选任的“有才者”，或通过捐纳步入仕途的“有财者”，也就是马克斯·韦伯眼中的“非专业化法官”。[4]中世纪商人的诉讼则是由商人自己建立起来的各类商事法院管辖，这些商事法院在性质上属于“非专业是社会共同体法院”，[5]市场法院和集市法院的法官一般由市场或集市的商人们从成员中推选出代表充任;行会法院的法官一般是由行会首脑或行会首脑的代表组成，在商事案件时，他经常选择2-3名行会的商人成员担任陪审员，个别情况下，甚至会有一名专业法学家与商人陪审员一起参与审判;城市商事法院也是由商人们选举的同行组成;另外，涉及到海运货物的商事案件和海事案件由港口城镇中地方海事法院管辖;如果案件具有涉外因素，在上述法院中，还会设立混合法庭，有外国商人和本地商人共同审判，避免外国商人受到歧视，保证案件得到公正审判。二、诉讼遵循的依据和程序不同徽商的诉讼属于“大民事”范畴，属于官府“自理词讼”的范畴，在诉讼过程中，地方“父母官”裁判遵循儒家思想追求的“天理、国法、人情”相统一的原则。“天理”即为儒家理学思想宣扬的“三纲五常”的伦理规范;“国法”是指国家立法者正式颁布实施的法律(此处特指民事法律);“人情”是在血缘伦理亲情基础上产生的人情世故、地方风土人情和风俗习惯。由于中国古代“重刑轻民”的立法传统，再加上涉及到“婚姻、田土、钱债”方面的事务各地风俗习惯差异较大，很难以将其全面纳入“国法”治理的轨道上，“准情酌理”[①]成为父母官裁判民事诉讼的终极追求目标。中国古代的父母官不是一个简单的法律“工匠”的角色，而是一个为官一方、治理万民的官僚和试图造福黎庶、经世治用的儒者。父母官的角色使得他们不会仅仅满足于通过简单地适用法律而完成份内的司法任务，而是要通过“虚心体问”人情天理，解决案件，平息矛盾与纠纷，恢复人与人之间和睦的关系，建立并不断完善一种和谐美好的社会秩序。[6]徽商屡屡呈控官府的“好讼”行为，在父母官眼中实乃破坏自然和谐秩序之举，父母官受理官司之后，自然而然是能拖就拖，久拖不决，甚至很简单的债务诉讼也会前后耗费几年光阴，其目的是意图劝阻徽商畏难而退，切不要将更多的精力和时间耗费在“民间细故”的纷争上。况且父母官断案以“情理”作为裁判民事纠纷的终极标准，缺乏足够而明确法律规范，也为官府提供了宽泛的“自由裁量”范围，使得诉讼的结局愈加难以预测。但是“贾而好儒”徽商为了面子屡屡涉讼不止，即便耗费巨资也为了赢得官司的胜诉。从经济学来看徽商的诉讼成本，实在是得不偿失。而中世纪商事法院中的非专业的法官们裁判应该遵循“按照良心和公平原则去处理(案件)”，法庭也应该“由衡平观念支配”。在这些非专业法官的心目中，所谓的良心和公平只是在一个商人眼中的良心和公平，不是基督徒的或道德哲学家的，也不是封建领主或农奴的良心和公平，它来源于商业惯例、贸易的互惠特性以及各城市(各商人共同体)基于约定的互惠安排。所谓衡平观念，就是严格限于商业上之诚实信用与公平。对于商人们而言，商业惯例则是他们的所共同拥有的知识(常识)，是一个从事贸易的人所应当充分了解的，如同他应当了解他所买卖的商品一样;同时，商业惯例得以创造和维持的前提是它符合了贸易的特性和商人们原有的知识框架，能够被他们普遍接受。在这一意义上，各种类型的商事法院的裁决只是商人们共同拥有的贸易交往知识的一个表述或一个理所当然的推论。商事法院的裁决也能够被事先预测到，而不再是一种赌博或猜测。商业式的效率应始终保持在案件的审理过程之中。商事关系在本质上是追求效率、便捷和低成本费用的。因此，商事法院对案件审理的要求遵循“迅捷”、“非正式”和“公平”的程序原则，体现了商人所要求一种特殊方式的公平，例如，商事法院的裁判的速度成为一个指导性的原则。商人们要求他们的审判必须是便捷的，以使他们的商业事务被打断的机率减少到最小。商事法院的审理程序是十分迅速、非正式和极端简易的，时限幅度往往很窄，这不仅是商品交易活动迅捷性的反映，同时也是商业活动的客观需要。如在集市法院中，审判应该在“商人脚上的尘土未掉”就应该完结;在海事法院中，审判应该“在潮汐之间”完结;在行会法院和集市法院中，审判应当在“一天以内”完结。在这些商事法院审判过程中，上诉常常被禁止，不仅专业法律家被排除于审理程序之外，而且专门的法律争论也会引起反感。[7]当然，传统落后的日尔曼法中的神明裁判、决斗裁判以及宣誓保证人作证的法律制度在商事法院中是没有生存的空间。三、诉讼的影响不同明清时期，相比其他社会上其他势力，商人还是处于低下的社会地位，更特别需要国家法律保护。对于徽商而言，每有纷争，只能求助于官府——提起诉讼的方式解决。明清时期的碑刻资料也能够间或反映到徽商进行行业自治过程中以“集议”的而形成的规约、章程，在报经地方官府的批准后勒石布告，能够“以法律的形式固定下来”，[8]成为官府处理涉商诉讼案件的法律渊源之一。但因为商人“集议”的规约、章程是否能成为官员处理案件的依据，还要取决于官方的认可与否的先决条件，官方认可的过程，实质上也就是把官方自己的价值观念强加于商人身上。因此，中国历史上的商人无论是以何种的形式组织起来，都没有能力在封建法律体系中独立创造出“充分自治的商人法”。而中世纪西方的商事法院在具体适用这些商人们公认的“习惯”去处理，解决商事纠纷和争议时，形成了一系列的商事判例。这些“判例”通过城市国家的汇编和广泛传播并系统化地发展成为“惯例”，在诉讼中无须再对这些“惯例”进行举证，从而也具有了普遍约束力，它与“习惯”并行不悖，共同发挥商人行为规范的作用。当商人习惯和惯例发展到一定程度，有加以体系化和逻辑化的必要时，它们往往可以得到自治城市的认可，从而演变成“习惯法”，最后获得主权者的认可而上升到国家法律的高度，成为全体社会成员普遍适用的法律规范。我们也可以这么说，中世纪商人自己创设的商人法伴随着商人势力的强大而最终成为国家法律体系中的重要组成部分了。以中世纪商人和明清徽商诉讼的差异作为切入点，我们可以初步得出结论：明清时期的徽商缺乏相应国家明确的法律保护，难以预测到自身参与的各类诉讼的结果，为了最大化减少不确定的风险，权衡利弊，惟有不遗余力依附封建政治势力，实属无奈之举。中世纪的商人，通过自身的不懈努力，曾在旧社会内部创造了一个新世界，中国商人却做不到这一点。因为，在中国历史上，商人从来没有强大到能够将自己的利益系统地反映到法律中去的程度，也未能成为社会中的革命因素。他们不仅不能冲决封建政治势力的压抑，瓦解传统的自然经济和宗族社会组织，反而一直与这些阻滞社会发展的因素有着千丝万缕无法割舍的联系，因此，“低下的社会地位、动摇的经济地位、懦弱的政治品格，使商人难以形成一支独立的政治力量，更难以把握自己的命运，它只有逢迎、依附、仰攀封建政治势力，才能在忍气吞声中求得发展。所以徽商只能成为封建性商帮……沦为封建统治的附庸，并且随着封建制度的衰落而衰落，从而葬送了自己的远大前程，这是徽商的悲剧。”[9]对于历史问题的探究，不可能只止步于就该问题本身所做的就事论事得出一些研究结论，而应该自然而言将研究历史的结论与当今社会联系起来，启示着我们如何去解决时下所面临的一个现实的社会问题，徽商和中世纪商人不同的结局，在深化社会主义市场经济体制改革为我们提供正反两方面的经验，深思在进一步构建完善的社会主义市场经济体制的特定历史时期，应该如何处理好“官”与“商”的关系，以防止那些依附国家权力，失去自身独立性的商人再现于现代社会之中。*基金项目：安徽大学博士科研启动经费项目“明清徽商的诉讼研究”资助。※王亚军(1974——)，淮北市人，安徽大学法学院讲师，法学博士，主要研究领域法律史、法理学。[①]古代司法官判词中经常出现“准情酌理”一词，体现情理的和谐。对于“情理”一词，华东政法大学校长何勤华教授对“情理”精辟的分析，他认为：作为一种由国家审判机关适用的法律渊源，情理的内涵是极其丰富的，既包括国家大法、民间习惯、法律观念、道德规范、儒家的经义，又包括了外部客观世界存在与发展的内在逻辑，事物发展的道理、规律，与国民性相适应的社会公德、职业道德、家庭美德以及人们的共同生活态度、内心情感、价值取向，还涉及具体案件的案情和法律文书(诉状)的用词和行文逻辑等。情理既是清代司法审判的法源之一，更是清代法律适用的价值基础，核心则是“至公、至当”。参见何勤华：《清代法律渊源考》，载于王立民主编：《中国法律与社会》，北京大学出版社2006年版，第301-302页。参考文献：[1]【英】李约瑟.李约瑟文集[M].陈正希等译.辽宁:辽宁科学技术出版社,1986:84.[2]【比】亨利·皮雷纳.中世纪的城市[M].陈国樑译.上海:商务印书馆出版社,2006:82.[3]从“微观方面”即具体的个案比较而言，笔者认为有很大难度，一是缺乏可比性，二是没有具体中世纪商人的诉讼资料保留下来，所以此处只能采用“宏观方面”比较方法来分析徽商的诉讼与中世纪商人的诉讼之间的差异及其影响。[4]虽说是“非专业化法官”，但一般也能够胜任日常“民间细故”的审理工作。原因有四：一是农业社会中的民事诉讼案件比较简单;二是国家法律条文比较简单;三是幕友的专家功能可以弥补法官法律知识的不足;四是司法程序要求重大疑难案件上报(一般是指刑事案件)。参见徐忠明.众声喧哗:明清法律文化的复调叙事[M].北京:清华大学出版社,2007:265-269.[5]【美】伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成[M].贺卫方等译.北京:中国大百科全书出版社,1996:427.[6]顾元.衡平司法与中国传统法律秩序[M].北京:中国政法大学出版社,2006年:132.[7]【美】伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成[M].贺卫方等译.北京:中国大百科全书出版社,1996年:428-429.[8]冯贤亮.明清江南地区的环境变动与社会控制[M].上海:上海人民出版社,2002年:381.[9]张海鹏、王廷元主编.徽商研究[M].合肥:安徽人民出版社,1995:334.",本文运用中西比较的方法，从宏观上比较明清徽商和西方中世纪商人两者参与的诉讼存在的巨大差异，分析注定徽商和中世纪商人不同命运的法律根源。,2013年08月04日,王亚军律师,徽商,428
181,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,181,"2018-05-01 23:56:41",浅谈民工工地受伤后赔偿的一些问题,"【概要】我国经济正处于一个高速发展的阶段，而房地产是拉动经济发展的一个动力源，对经济的发展起着举足轻重的作用的。但是由于发展过快，其中呈现出许多急待解决的问题，比如农民工要工资难，受伤后得不到赔偿或赔偿根本不合理的问题等。下面就浅谈一下农民工在工地受伤后得不到赔偿或是赔偿要是按照合法的解释宗旨，根本就不合理的问题。【论点】违法分包带来的不利后果 安监局的监督检查、调查询问笔录的作用 怎样赔偿一、违法分包带来的不利后果《最高院关于审理建设施工合同纠纷案件的司法解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”第五条：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”但是在现实中承包人违法分包、转包的现象可以说是比比皆是，违法分包给的对象就是没有资质或是挂靠他人的资质的个人即所谓的包工头，由于这种现象到处存在，才会有工地的施工设施不齐全，导致严重的安全隐患;才会有光顾着追求非法利益，违章指挥作业，强令职工冒险作业，才会导致那么多的伤亡事故发生的。但往往更糟糕的是发生了伤亡事故后，受害者得不赔偿或是赔偿不合法、合理的问题。《中华人民共和国建筑法》第七十一条规定：“建筑施工企业违反本法规定，对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的，责令改正，可以处以罚款;情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书;构成犯罪的，依法追究刑事责任。建筑施工企业的管理人员违章指挥、强令职工冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，依法追究刑事责任。”光有条理的规定是不行的，还要有负责人的监管部门，比如安监部门等就应当引导自己的职责，加大宣传力度，提高工地施工人员尤其是农民工的法律意识是尤为重要的，这样才能做到施工人员受伤后能够做到像在马路上发生交通事故后立即知道报警一样的法律意识，这样才能保证被施工方及包工头不破坏现场，才能起到弥补受伤的民工取证难的问题的。好多的民工受伤后压根就不知道可以向安监局报案(压根就不知道有这么一个部门的)，受伤被包工头或是现场的民工抬去医院或是打 120把热拉走，因为怕时间长了伤害会发生更严重的后果。当受伤的民工被送往医院后，当时的现场立即就会遭到破坏，虽然有目击证人，但有的目击证人一听见法律就脚跟发软，不愿意作证;有的目击证人为了还能在工地继续干活(因为这是社会的压力，活难找)不愿意作证;有的是怕作证后包工头耍无赖不给自己的工资的;有的压根是被包工头或者单位威胁不敢作证的等情况，所以，会导致受伤的民工明明受到身体侵害，但就是维权无门的境地。本律师代理过一个在工地上受伤的案子，刚开始确实申请的是工伤，因为大包方给他发的有工牌，工服，工帽等证明存在劳动关系的证据，在自己受伤送往医院后全部被单位拿走，明明知道没有工牌这样最直接重要的证据，又由于大包下边还有劳务公司，要是没有工牌等直接证明与大包存在劳务关系的重要证据的话，大包肯定会把责任推给劳务公司的，但是没有办法，还是申请大包方确认劳动关系的，因为我的当事人不知道劳务公司的名字，所以只有是申请大包方把劳务公司的名字查出来，这样一直上诉到中院也没有胜诉。虽然知道了劳务公司的名字，但是刚没有与劳务公司之间的一点点的证据的，所以在一年的诉讼时效内赶紧向法院起诉要求人身损害赔偿的，结果通过几次的法庭调查、法庭辩论，经法院调解结案。综上所述，需要加大对公司施工发包对象进行严格要求，法律上要更加详细的明文规定这一点的法律责任，尤其是监管体制上更应当完善，对不恪尽职守的工作人员及部门要进行最严厉的惩罚。二、属于工伤但申请难，为了权益诉人损。根据现在的法律规定，工地的民工受伤后确实是可以申请认定工伤的。但是在现实中，由于上述(一)的问题，使农民工虽然在承包方承包的工地受伤，但是没有证据来证明的弊病。往往是受伤后，工地的承包企业不予赔偿，不管不问，把责任全部推给包工头，即使受伤的民工起诉承包企业承担连带责任，但是承包企业是不害怕的，因为就算法院给承包企业判决与包工头承担连带赔偿责任，这个赔偿款任然是包工头出的，承包方压的都有包工头的施工款的。所以本律师建议应当完善法律对这一块的空白，加大对承包企业的惩罚力度尤其是要明确民工受伤后，承包单位的责任问题。有的手受伤民工会直接申请工伤赔偿，因为他们就认准自己的伤就属于工伤，刚开始根本就不考虑人身伤害赔偿的问题。因为上述一的原因，基本上百分百的民工在工地干活，都不可能签订书面的拉动合同的，要签也是与包工头签订的雇佣合同的，也不是劳动合同，所以，民工受伤后，首先是要确认劳动关系的，又由于证据不足，有的压根就没有证据(比如工牌、工冒工服、工资表、考勤表等)，仅有的证据也就是证人证言，但找证人作证也是很难的，这在上述一中已经阐述，所以农民工申请承包企业要求工伤赔偿的话，光确认劳动关系都是很难的。现在就算是有明确法律的规定，民工在工地上受伤有，承担工伤保险待遇赔偿的主题是用人单位，但是法院对此规定的理解存在分歧的，有的基层的法院认定有此规定的存在，所以只要是民工能证明是在工地上施工过程中受伤，就认定其与施工单位存在劳动关系，但是中级人民法院有的法官对此规定理解有偏差，他认为承担工伤待遇赔偿主体是用人单位，但是不能说用工主体就与受伤民工存在劳动关系的。对此本律师不赞同中院法官的观点的，他这样说是完全曲解立法的本意，按照他这样的观点，最高院关于此点规定也是去了解释的意义，因为要是用工单位与受伤民工不存在劳动关系，亦受伤民工就不是用人单位的员工，不是用人单位的员工，那用人单位怎么可能为一个不是自己单位的员工承担工伤待遇赔偿责任。再者试问什么是用工主体，用指的就是聘用员工的单位，工指的就是员工，意思即使说招聘员工的单位的，既然是用工主体，就应当认定存在劳动关系。但这只是本律师观点的，至于到底怎么认定，会有一个明确的方向的。既然是申请工伤难，那就只有起诉要求人身损害赔偿的，起诉的对象就变成包工头与劳务公司了，但是也需要证据证明在本工地干活，由于工地的施工设施不安全导致受伤的，受伤后送往哪个医院治疗的证据，其实此证据也就是自己的工友的证人证言的，其他的证据几乎没有的，但是人证的话，最好是正在工地施工的工友的证言，要是连工地证人证言也没有的话，就只有是起诉法院看看对方包工头是否承认的，要是承认的话，就不需要证据证明的，要是不承认的话，那所遭受的损失就无法得到保障。所以本律师建议，还是要增强民工的法律意思的，像我在一中所提的，做到像发生交通事故一样受伤者首先知道报警处理的法律意思，一旦在工地受伤就立即向安监局报案，让安监局到工地检查，这样的话，有安监局的调查笔录、照片等证据，不管是申请工伤还是起诉人身损害赔偿就不怕没有证据证明事故的发生的。三、赔偿的问题民工往往在受伤后不知道找谁赔偿。即使赔偿的话，也只是简单的把伤一看，伤情稳定出院后，包工头就一句话：给你那上个万把几千块钱回家把病赶快养好，好了之后回来继续干活，本律师的当事人在叙述案情时，这句话是听过的最多的一句话。在这里本律师建议千万不要被包工头或是公司的负责人的三言两语给骗到的。不管是工伤还是人身损害赔偿，肯定比简单的几千块多的多，最起码不至于在复查或是伤情又恶化时，没有钱复查复诊尤其是再次住院治疗的。若真是那样的话，不光钱没有得到赔偿，再烙下病根，并且对你以后的收入、生活会造成不可挽回的损失。不管是法律健不健全，也不管工地管理混乱等原因，只要是在工地受伤，就按照工伤的标准或人损的标准也行找包工头、单位谈，要求赔偿，不给的话，要么是申请工伤赔偿，就算工伤舍你请有困难，也可以起诉人身损害赔偿的，在现实中本律师建议起诉人身损害赔偿，因为现实中由于体制的不统一，法律不健全，申请工伤是比较难，也可以说根本申请不成。虽然按照人身损害赔偿，赔偿数额没有工伤的赔偿数额高，但就目前来讲，能最大化的保障受伤者的合法权益。所以，就目前的情况，民工能够得到人身损害赔偿，对民工的合法权益也是基本的保障。",我国经济正处于一个高速发展的阶段，而房地产是拉动经济发展的一个动力源，对经济的发展起着举足轻重的作用的。但是由于发展过快，其中呈现出许多急待解决的问题，比如农民工要工资难，受伤后得不到赔偿或赔偿根本不合理的问题等。下面就浅谈一下农民工在工地受伤后得不到赔偿或是赔偿要是按照合法的解释宗旨，根本就不合理的问题。,2013年08月02日,李刘敏律师,"工伤 赔偿",2289
182,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,182,"2018-05-01 23:56:45",瑕疵收养与继承,我国的《继承法》在保障自然血亲的继承权时，也保障拟制血亲的继承权。这其中最为明显的就是对继子女和养子女的继承权保障。《继承法》第十条在作了关于继承顺序的规定后，对父母子女和兄弟姐妹的内涵也作了进一步阐释“法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。”继父母与继子女之间以及继兄弟姐妹之间是否形成了抚养关系，这基本上是一个事实判断问题。但是养父母与养子女关系的确定就存在一定的复杂性。依我国现行的收养法体系，收养行为并不是一种单纯的民事法律行为，而是受到了法律的严格管制。《收养法》第四条至第十四条详细规定了收养的实质性要件，符合何种条件的儿童可以被收养，收养人与送养人应当符合何种条件，都有明确阐释。而第十五条则是对收养形式程序要件的规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。收养查找不到生父母的弃婴和儿童的，办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议。收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。”再结合第二十三条的规定：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定;养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。”我们可以得出这样的结论，只有符合收养法实质要件和程序要件的收养行为，才能产生法律上的效果，才能形成受法律保护的父母子女权利义务关系。法律虽规定如此，但是执行情况却不尽如人意。现实生活中大量存在着未经登记的收养行为。更兼之现在猖獗的拐卖儿童犯罪，也大多借民间收养的名义来掩盖犯罪事实。这些情况下形成的收养关系可以归为事实收养，以与法律收养相区别。这种存在程序瑕疵的收养行为能否形成继承法所要求的收养关系，确实存在重大疑问。程序瑕疵的收养所形成的养父母子女，能否相互行使继承权。行政程序的瑕疵能否阻止民事主体行使民事权利。这在很大程度上要看行政程序瑕疵的可补救性以及瑕疵所造成的现实危害。实际上，大部分收养瑕疵并未涉及收养关系以外第三人的利益，而进行收养程序的补正，也缺乏实际意义。在不损害收养关系直接当事人利益的情况下，以承认通过瑕疵程序所缔结的收养关系的法律正当性为宜。在不承认程序瑕疵的收养关系的情况下，已经尽了赡养义务的被收养人的利益很难得到公允保障。《继承法》第十四条规定：“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。”而《继承法司法解释》对此所做的补充解释是“依继承法第十四条规定可以分给适当遗产的人，分给他们遗产时，按具体情况可多于或少于继承人。”这样被收养人的权利就处在不稳定的状态。这样的利益安排结构，想必也难以符合被继承人的生前意愿。,我国的《继承法》在保障自然血亲的继承权时，也保障拟制血亲的继承权。这其中最为明显的就是对继子女和养子女的继承权保障。《继承法》第十条在作了关于继承顺序的规定后，对父母子女和兄弟姐妹的内涵也作了进一步阐释“法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。,2013年08月01日,李同红律师,"继承 收养",754
183,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,183,"2018-05-01 23:56:51",亲子鉴定问题面面观,"亲子关系的确认之诉与否认之诉在司法实践中出现日益增长的态势,而亲子关系的确认与否认又离不开亲子鉴定这一技术手段。虽然《民事诉讼法》和以最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》为代表的一系列司法解释对司法鉴定的问题作出了较为明确的规范，但是基于亲子鉴定的特殊性，这些规范在适用中又稍显力不从心。在亲自鉴定可以顺利进行的情况下，也存在诸多需要特殊考虑的情况。亲子鉴定所依赖的生物遗传技术并非百分之百准确，存在错误判断的可能性。即使民事诉讼不同于刑事诉讼中采用的“排除一切合理怀疑”的证明标准，在采用“高度盖然性”证明标准的情况下，采用亲子鉴定结果也应该慎之又慎，一般不应当依据亲子鉴定结果单独定案，而仍应当结合其他证据进行裁判。在亲子鉴定过程中，被鉴定的子女并非是单纯的法律上之客体，作为不能左右自己命运的弱者，其权利更应当受到法律的特殊保障。基于人身行为不得强制的一般法理，不能强行对未成年子女进行亲子鉴定。即使未成年子女允诺进行亲子鉴定，法院也应作为独立的第三方对其意愿的真实合法性进行判断。儿童利益最大化原则在亲子鉴定过程中也应当得到明确的体现。针对现实中普遍存在的拒绝亲子鉴定问题，而法院又不能采取拒绝裁判的态度，因此最高人民法院在《婚姻法司法解释三》中规定：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”这种亲子鉴定的推定方法实在是万般无奈之举，虽然在司法实践中其适用可以起到一定作用，但是也存在亟需解决的问题。在亲子关系的推定中，最为重要的就是举证标准的问题。司法解释仅仅以“必要”二字来对证明标准进行描述，实有不当。《民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”这样的判断标准也过于抽象，难以直接适用于亲子鉴定这种复杂的证据认定。采用推断的方法，又涉及到家庭的稳定性以及未成年子女的切身利益，亲子关系推定的证明标准显然应当越高越好。在司法实践中，法官在进行亲子关系的推定时，首先应当关注证据的全面性，人证物证数量应当保持在一定合理水平，婚外不正当性关系的确认应当慎之又慎。对证人的可靠性判断也应当保持合理怀疑，对物证也应当采用严于一般物证的认证过程。在确实无法进行较为清晰的判断时，应当倾向于维持现存的亲子关系而不作消极否认，这样才能最大程度地维护家庭的稳定性和未成年子女的权益，避免矛盾的进一步激化。延伸阅读：亲子鉴定怎么做亲子鉴定申请书司法亲子鉴定需什么手续","亲子关系的确认之诉与否认之诉在司法实践中出现日益增长的态势,而亲子关系的确认与否认又离不开亲子鉴定这一技术手段。虽然《民事诉讼法》和以最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》为代表的一系列司法解释对司法鉴定的问题作出了较为明确的规范，但是基于亲子鉴定的特殊性，这些规范在适用中又稍显力不从心。",2013年08月01日,李同红律师,"亲子 诉讼",672
184,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,184,"2018-05-01 23:56:57",离婚损害赔偿的若干问题探讨,"俗语云好聚好散，婚姻家庭生活也应如此。但是在现实生活中，由于夫妻某一方的重大过错而导致离婚的情形也是普遍存在。为了保护受害方的利益，法律为其提供了寻求损害赔偿的救济渠道。《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”此项规定固然为离婚诉讼中的受害一方提供了救济途径，但也同时存在诸多问题。首要的问题就是救济面过于狭窄。这部2001年修订的《婚姻法》将离婚损害赔偿仅仅限定在四种情形。基于其他事由提出的诉求将不会得到支持。这种封闭式的立法结构本就难以穷尽各种可能存在的需要救济的情形，而且随着社会的发展不免滞后。某些亟需救济的损害可能并未得到赔偿。该条规定将重婚与有配偶者与他人同居这两种严重违反夫妻忠实义务的情形纳入救济范围，但是例如“一夜情”等轻微地违反夫妻忠实义务的情形是否也应予以救济就存在疑问。《婚姻法司法解释三》第九条规定：“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持。”这种将侵犯生育权的情形绝对予以排除的规定也不是非常妥当。在一方受欺诈缔结婚姻关系的情形，可能在财产上和精神上都受到了重大损害。但是该条规定也未对受害者提供救济，可以说是立法上的重大遗漏。其次，《婚姻法司法解释三》第十七条规定：“夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”这种一刀切式的关于过错相抵的规定存在很大缺陷。《婚姻法》第四十六条所确定的四种过错情形，性质各异。即使是同种过错，也可能存在程度上的差异。就侵权法的一般原则来说，《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”减轻乃至于抵消侵权人的过错，前提是在同一侵权事实中。在双方互有不同种类的过错的情况下，简单地过错相抵可能没有能保护那些过错性质更轻微者。在有同一性质的过错而过错程度不同时，也可能放纵了那些过错程度更重的一方当事人。最后是关于在婚姻关系存续期间的损害赔偿能否得到支持的问题。《婚姻法司法解释一》规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。 在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”司法实践和理论界一般认为在婚姻关系存续期间提起的损害赔偿诉讼不具有合理性。这主要是从夫妻共同财产制的角度出发，认为一方用于赔偿的财产最终还是会化为夫妻共同财产，出于维护夫妻关系稳定性的考量，不支持婚姻关系存续期间提出的赔偿请求。但是婚姻关系的弱势一方可能出于各种考虑不愿结束婚姻关系，此时不允许其行使损害赔偿请求权无异于施加了二次伤害。而且也难以形成对施害者的有效震慑，难以阻止侵害的继续发生。由此来看，从维护弱势一方的利益出发，适度允许在婚姻关系存续期间在满足特定条件的情况下提出损害赔偿请求，比一味地驳回诉求更具有合理性。",俗语云好聚好散，婚姻家庭生活也应如此。但是在现实生活中，由于夫妻某一方的重大过错而导致离婚的情形也是普遍存在。为了保护受害方的利益，法律为其提供了寻求损害赔偿的救济渠道。,2013年08月01日,李同红律师,"离婚 婚姻家庭",583
185,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,185,"2018-05-01 23:57:07",简析离婚诉讼中的企业权益分割,随着社会经济的发展和公民私人财富的膨胀，离婚诉讼中夫妻共同财产分割的范围和方式也发生了重大变化。这其中一个非常突出的变化就是涉及到企业权益分割的离婚诉讼越来越多。特别是在一些有重要社会影响力的公司企业的股东或管理者离婚时，其造成的社会反响更为强烈。从婚姻法的传统观点讲，夫妻共同财产的分割基本上是一个私法上的问题，只关涉私人权利而对社会公众利益不会产生影响。但是在企业对社会发展的影响日益深刻的今天，由于离婚而可能产生的企业股权结构的变化，以及由此带来的企业运营的震荡。不论对企业的其他股东，还是企业所雇佣的劳动者，还是与企业关系密切的消费者，都会产生重大影响。大企业股东的婚姻关系变动在某种程度上也有了社会公共事件的意味。正是基于这种考量，虽然在婚姻法中并未对离婚时的企业权益分割做出明确规定，但是在司法解释中却做出了详细规定。在最高人民法院颁布的《婚姻法司法解释二》中，在区分有限责任公司、合伙企业、个人独资企业的基础上，为离婚时的企业权益分割确立了具有可操作性的基本规则。为所有类型的企业确立统一的权益分割规则，并不可取。因为这涉及到不同企业的产权形式和内部管理问题，立法者也确实看到了这一点，因此区分企业类型而制定了不同的规定。但是我们还是能从这些纷繁的规则中抽象出最基本的规则。那就是在保护离婚诉讼中夫妻双方权益的同时，也要维护公司的其他股东，合伙企业的其他合伙人的利益，在最大程度上维护企业权益结构的稳定性。优先考虑的是通过权益折价的方式来进行财产补偿。只有在财产补偿不可行时，才允许非股东的夫妻一方加入到企业中来。正如该司法解释第十六条第二款的规定：“夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。”以及第十七条第四款：“(四)其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。”在这样的制度设计中，非股东的夫妻一方都有可能在某种条件下在违背其他股东意志的情况下参与到企业的经营管理中来，成为企业的权益所有人。这看似是维护了非股东的夫妻一方的利益，但毕竟对企业的权益结构造成了冲击，影响了企业经营决策。特别是如果反目的夫妻同时存在于企业的治理层或管理层中，更容易产生这样的问题。要避免这样的窘境，其实可以采取其他的财产分割方式。其一可以借鉴法院强制执行中的拍卖程序，将股权分割后拍卖给与夫妻双方无直接利害关系的第三人。这样还不能在最大程度上维护企业权益结构的稳定性。最佳方式是在法院主持下夫妻双方签订信托协议，由作为股东的夫妻一方为非股东一方持有部分权益，非股东一方在不参与企业经营管理的条件下也可以分享企业的经营利益。既维护了企业经营的稳定性，也在实质上实现了夫妻共同财产的分割，可谓是两全其美。,随着社会经济的发展和公民私人财富的膨胀，离婚诉讼中夫妻共同财产分割的范围和方式也发生了重大变化。这其中一个非常突出的变化就是涉及到企业权益分割的离婚诉讼越来越多。特别是在一些有重要社会影响力的公司企业的股东或管理者离婚时，其造成的社会反响更为强烈。,2013年08月01日,李同红律师,"离婚 诉讼",596
186,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,186,"2018-05-01 23:57:16",机动车辆责任保险中的责任利益与被保险人——车险保的是“车”还是“人”？,关键词：责任保险，责任利益，被保险人，保险责任。摘要：机动车辆责任保险保的是“人”还是“车”?这个问题天天面对，法律的规定似乎不甚明确。笔者认为，机动车辆责任保险保的是“人”也是“车”——它保障的不仅仅是购买保险、保险单上载明的“被保险人”，而是一切合法使用车辆，说到底是因为机动车辆高度危险的发生而承担赔偿责任、从而具有责任利益的人。现有条款存在自相矛盾之处，有必要出台统一的法律或者行业规定，理顺保险理赔、避免不必要的争议。“有方便便有不方便”，记得有位法师曾经说过这样一句充满禅理的话。的确如此，机动车时代的快速降临，在带来巨大便利的同时，也带来了机动车交通事故——这一灾难性的副产品。为了化解这种灾难，努力用社会机制之手，抚平由此带来的创伤，使车险行业迅速发展，走进了千家万户。但又带来了新的不方便：理赔中的矛盾困扰着方方面面，而迅速膨胀的保险诉讼，暴露出了当前我国保险制度的不成熟、不完善，法律上的争议纷至沓来。诚然是“花钱买平安”，但花了钱能否买到平安、花的钱能够买到多大平安;车险制度对社会的保障作用与其背后的产业经济利益如何平衡，成为司法过程中经常面对，而不同方面矛盾重重、啧有烦言的问题。其中，在机动车辆责任保险中，目前对“第三者”的界定探讨较多，有关方面的意见趋于成熟，但有一个问题似乎更关系到机动车辆责任保险制度的基本认识问题：机动车辆责任保险的被保险人究竟是谁?如何确定该险种的被保险人?车险保的只是买保险的“人”，还是由“车”引起的所有危险?这实际上解答的是机动车辆责任保险是什么、保什么这样的基础性问题。这个问题天天面对，法律的规定似乎不甚明确，不同的理解互相龃龉，法理上的探讨尚不充分。由此，在实务中带来了若干困惑。最近一起道路交通事故责任不明的案件，引起了笔者对这一基本理论问题的思考。在这起案例中，死者系肇事大型车辆的驾驶员，事故发生时死者被发现死在车辆的后轮之下，但事故的原因无法查清。事故发生后，所在单位为死者办理了工伤保险的理赔。随后，死者家属将肇事车辆的保险公司及被保险人即所在单位告上了法庭，要求就机动车交通事故造成的损失给予民事赔偿。此案审理中的争议，最初集中在常见的第三者身份的认定，特别是侵权诉讼领域民事损害赔偿与工伤保险赔偿的关系问题。但这种争议的展开，实际上有一个逻辑前提：被保险人即肇事司机所在单位不需重复承担民事赔偿责任，保险人即不需承担保险责任。那么在事故原因不明的情况下，就会暴露出一个问题——机动车辆责任保险的被保险人，就一定是买保险的人或者保险单上载明的被保险人么?保险人的保险理赔责任一定等同于该“被保险人”的侵权责任么?进而提出一个老生常谈的话题：车险保的究竟是车还是人?这样一个保险法上的基本问题，而不是侵权法上的问题，才是本案真正值得探索的问题。实务的探讨，首先应当回归法律的规定。依据我国《保险法》的基本规定：所谓“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。投保人可以为被保险人”;所谓“责任保险是指以被保险人对第三者依法应付的赔偿责任为保险标的的保险”;所谓“保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益”，而在财产保险的场合，被保险人应当在保险事故发生之时对保险标的具有保险利益。这些条款，均是当前解决机动车辆责任保险保障范围问题的基本法律规定。可见，谁是责任保险的被保险人，谁就是对被保险机动车辆具有责任利益、在发生民事赔偿责任之时，对保险人享有保险金请求权的人，也就构成了机动车辆责任保险的保障对象。考察我国的保险活动及司法实践中，就此问题从不同的立场出发，不同方面的理解差异巨大。一种立场从便于理赔的角度出发，尽量做从宽的解释，例如：有的专家法官认为，被保险人可以包括保单上被保险人之外的利害关系人。譬如该被保险人的妻子，可以基于《婚姻法》关于夫妻共同财产的效力获得保险保障;租用、借用他人车辆的，也属于广义上的“转让”行为，故依据《保险法》关于“保险标的转让的，保险标的的受让人承继被保险人的权利和义务”的规定，也享有保险金请求权。这样的解释，显然是为了满足社会上合理的理赔需求，但解释的方法似乎有失牵强，在保障范围上也未必周延。有的则单纯从“第三者”的身份上作出界定，例如《人民法院报》刊登的一起判例认为，在被保险人名下的两台车辆互相碰撞的情况下，两台车辆互为“第三者”，此时的三者是车而不是人，故车主有权请求责任保险的保险人赔偿。这样的论证，抛开了被保险人及其责任利益的界定，似乎有失片面。在此情况下，车主的损失实际上不外乎自身的财产损失，应当通过车辆损失险予以赔偿。从责任保险原理出发，毕竟不存在车主对自己的责任利益问题。另一种立场则截然相反，从限制理赔范围的角度出发，尽量做从狭的解释。例如，坚持认为机动车辆责任保险的被保险人仅限于保险单上载明的被保险人，其他人驾驶机动车辆造成损害的，由于不构成该“被保险人”承担的经济赔偿责任，故保险人不予赔偿。实际上，大多数机动车辆商业第三者责任保险条款便是这样规定的。这样理解，在很大程度上将机动车辆责任保险的责任利益仅限于“花钱买平安的”投保人，势必导致大量的交通事故无法索赔，甚至“被保险人”之外的家庭成员发生事故也无法索赔。其不公平、不合理之处显而易见，不能不说是当前车险条款的一个硬伤。笔者认为，责任保险就是责任保险，不能动辄突破立法的框架和责任保险的基本原理;在价值目标上，应当兼顾责任保险保障被保险人责任利益和第三者赔偿利益的制度价值。诚然，保险有其固有的法律和商业属性，不宜将责任保险超越其制度框架，完全异化为事故三者的社会保障机制。但在界定保险产品的保障功能、承保范围的重大问题上，也不能简单化的习用一般财产保险中保险利益归属的思路，将其解释为只保障因所有权等经济利益关系而购买保险的“被保险人”，或者由于某种原因在保险单上指定的人。否则这样的保险产品，将难以符合现实社会对机动车辆保险制度的合理需求。毕竟，机动车辆的所有人和使用人相分离是社会生活中的常见、合理现象，法律与行业的规则应当服务于社会生活的需要，而不能削足适履、反客为主。笔者认为，机动车辆责任保险保的是“人”也是“车”——它保障的不仅仅是购买保险、保险单上载明的特定“被保险人”，而是一切合法使用车辆，说到底是因为被保险机动车辆高度危险性的发生，而承担民事赔偿责任的人。在机动车辆责任保险法律关系的考察中，在任何情况下“车”都不能取代“人”成为法律关系的主体，只能成为保险的标的;因机动车辆的使用而发生的危险乃其承保的危险，对事故具有责任利益的人便构成被保险人。追本溯源，机动车辆责任保险所以成其为一个重要的独立险种，正在于机动车辆对人类社会固有的高度危险性质。保险的生命力在于互助共济，通过对危险的合理经营化解危险，车险的制度必然有其社会的使命与担当。此类保险中，联系着保险关系中“一、二、三者”三种符合社会需要的利益或谓法益，即保险人的商业利益、被保险人的责任利益、事故三者的固有利益。其中，责任利益说到底是一种特殊的财产利益，机动车辆使用人在享受便利的同时，采用经济的手段维护自身的财产安全;而事故的三者受到侵害的是作为人格主体所固有的人身、财产利益。在法律的位阶上，这种利益高于被保险人的财产利益。那么在险种功能的设计上，商业利益的实现不可能脱离社会对公共安全的根本需求，不可能脱离对人的尊重这一永恒的社会伦理。何况，因机动车的使用而发生的高度危险性质，并不必然因不同驾驶人而发生本质不同。只保障保险单上特定的被保险人，实际上是囿于从“花钱买平安”的经济利益角度考虑保险的保障功能。这种理解与设计必然不符合社会的保险需求，与责任保险救助受害人、维护社会稳定的“社会安全阀”的功能不符。没有三者，谈何保险?法理、人情，这样的理解，注定经不起历史的考验。事实上，我国《保险法》只是从宏观上确立了一般的责任保险制度，但对于不同的社会活动及其民事责任所产生的保险产品，没有也不会作出具体的设计。结合《侵权责任法》关于“机动车交通事故责任”的规定来看，赔偿责任人承担责任的依据主要是侵权行为，与机动车辆的权属没有必然联系。在机动车辆责任保险的场合，作为责任保险的保险标的，对保险法的理解、适用不能与侵权责任法相脱节，更不能脱离社会生活。事实上，品读法律条文，法律从来没有规定“被保险人”只是买保险或者保险单上特定的人，完全可以通过法律解释的方法，合理界定为“因合法使用机动车辆而承担赔偿责任的人”。责任保险合同同样可以是为第三人利益签订的合同。对于普通社会成员而言，可以合理预见自己的车辆基于某种原因被他人合法使用，甚至买车、买保险的主要目的便是为他人使用。这是当事人对自身合法权益的充分，社会应予尊重。其购买保险的真正目的，在于给自己的爱车“上保险”;从车辆使用人的角度出发，也有理由合理期待可以放心大胆的使用他人车辆，而不是自己没买保险便不敢开别人的车。在我国机动车辆责任保险缺乏具体法律规定，而常见的保险合同条款均规定三者险保障的范围是特定“被保险人”的赔偿利益时，可以借鉴域外法律实践中的“合理期待”原则对保险合同进行解释，使其回归社会合理的保险需求。在被保险机动车辆合法使用的过程中，将因其高度危险性质发生而产生的责任利益，作为判断“被保险人”身份的简明尺度。从保险合同的对价平衡角度出发，其他合法驾驶人使用车辆并不必然引起危险程度的不合理增加，我国车险市场上保险费率的厘定，也主要是根据三者损失的概率制定的。至于不合理的承保风险，保险人完全可以通过责任免除制度予以剔除，而不应对责任范围做限缩的解释。事实上，保险条款已经包含了指定被保险人之外的驾驶人出险时可以赔偿的涵义。例如，投保人可以通过指定驾驶人降低保费，而非指定驾驶人出险时只是适用相应的免赔率而已。从这个角度讲，现有保险条款中关于保险责任范围的规定，实际上是存在自相矛盾之处的。对于实务中如此重要的险种，有必要出台统一的法律或者行业规定，理顺保险理赔、避免不必要的争议。对保险制度的把握，应当将其纳入到宏观的法律体系之中，实现不同法律部门的相互衔接、相互补充，从而发挥各自功能，避免法律之间的彼此龃龉。侵权责任立法和责任保险制度彼此密切相关，前者规定着侵权行为及其民事责任，后者规定着损失填补及其保险合同。按照这样的思路解决机动车辆责任保险的责任范围问题，《侵权责任法》第四十九条规定的“因租赁、借用等情形机动车所有人和使用人不是同一人时”发生的交通事故，可以顺理成章的纳入保险的理赔范围;而第五十二条规定的盗抢机动车辆等情形，由于不具备合法的被保险人将不能纳入保险的理赔范围。较之于交强险，法律将其命名为“机动车交通事故责任强制保险”，循名责实，保障的便是“被保险车辆”因发生“交通事故”造成的损失。这样的保险，虽然也是在责任保险制度的基础上发展而来，但可以看出其纯粹是出于对交通事故受害人基本权益的保障——保的就是车。因此，交强险条款已经将被保险人明确规定为“投保人及其允许的驾驶人”。作为商业保险的三者险，仍然应当遵循责任保险的基本理论，它在总体保障力度上较交强险更大，根据保险自愿原则选择保险金额;但在总体保障范围上相对较小，一些不符合保险原理的风险被剔除，例如无证、醉酒驾驶的行为不予保障。两者的立法原理和立法目的，决定了两者在具体规则和承保范围上的不同。总之，在机动车辆责任保险场合，应当通过合理界定被保险人及其责任利益的范围，实现“保车”与“保人”的均衡，体现商业活动的内在规律，回应社会合理的需求。,机动车辆责任保险保的是“人”还是“车”?这个问题天天面对，法律的规定似乎不甚明确。笔者认为，机动车辆责任保险保的是“人”也是“车”——它保障的不仅仅是购买保险、保险单上载明的“被保险人”，而是一切合法使用车辆，说到底是因为机动车辆高度危险的发生而承担赔偿责任、从而具有责任利益的人。,2013年08月01日,胡春雨律师,"责任保险 责任利益",985
187,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,187,"2018-05-01 23:57:23",民营医院设立的若干法律问题研究,"民营医院设立的若干法律问题研究梅臻[①]民营医院是指相对于国营(国有)医院(政府直接或间接投资设立)而言的，指依法由民间资本作为出资主体，以公民的健康服务为目的，采取市场经济的运作方式自主经营、自负盈亏、自我约束、自我管理，在激烈竞争中谋求生存发展、符合医疗机构执业登记条件的一种医疗卫生机构。[②]从官方的定义来看，民营医院属于社会资本举办的医疗机构。现在随着我国政府对于社会资本进入医疗服务市场的进一步放开，越来越多的投资者开始青睐于投资医疗机构，本文从民营医院在我国的发展历程溯源，围绕民营医院设立过程中出现的若干法律问题进行探讨。民营医院在我国的发展历程和阶段民营医院在我国经历了曲折的发展历程，其发展伴随着我国医疗卫生体制改革的进程，主要经历了四个阶段。第一个阶段从1978年到1992年，是民营医院的初步发展阶段。1978年，十一届三中全会召开，把个体经济明确为“社会主义公有制经济的必要补充”。受此影响，1979年1月卫生部提出了改革医疗卫生管理体制的政策建议，随后由卫生部等三部委签发的《关于加强医药经济管理试点工作的通知》明确指出政府在医疗卫生领域特别是医疗服务机构也要“按经济规律办事”的指导思想。1984年，卫生部提出《关于卫生工作改革若干政策问题的报告》，1985年得到国务院批准并正式颁发《关于卫生工作改革的若干规定的报告》，其指导思想是通过广泛性的社会筹资发展卫生事业，采取“给政策不给钱”的改革措施，这一措施开启了社会资本进入医疗服务领域的大门，并允许社会资本以多种形式参与公立医疗机构的改革。1989年，卫生部出台《关于扩大医疗卫生服务有关问题的意见》，进一步明确了医疗服务机构可以探索不同模式的改革措施，如医疗服务机构实行以承包为主的多种经营管理方式，鼓励工矿企业、事业单位等主办的医疗服务机构向社会开放，支持个体开业行医和开设私立诊所，以满足城乡居民的基本医疗服务需求。在此背景之下，1984年杭州出现了第一家民营医药，之后民营医院开始快速发展，一批具有专科特色的民营医院应运而生。第二个阶段从1993年到2001年，是对民营医院政策放宽，逐步松绑的阶段。1992年邓小平南巡讲话以及党的“十四大”确立了发展社会主义市场经济的改革目标。这一时期，国家陆续出台了一些卫生改革发展的政策，为民营医院的发展创造了积极条件。1992年9月国务院下发的《关于深化卫生改革的几点意见》和1994年9月颁布的《医疗机构管理条例》，都进一步明确和鼓励社会资本可采取多种形式举办医疗服务机构;1997年1月15日，《中共中央、国务院关于卫生改革与发展的决定》则正式系统提出了我国卫生改革与发展的总体思路及相关政策，明确指出各级政府要努力增加卫生投入，筹集社会资金发展卫生事业。此时国企改革正在进行但大多数公立医院因其公益属性的定位并未同步改制，只是一些试点医院开始产权改制。1998年发布的《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》、1999年出台的《关于开展区域卫生规划工作的指导意见》、《关于发展城市社区卫生服务若干意见》都涉及到医疗服务体系建设、卫生管理体制改革以及卫生资源配置等问题。政府鼓励民营医疗机构发展的政策初步形成，为民营医院的发展注入了新的活力。2000年2月26日，国务院体改办、卫生部等部委联合发布了《关于城镇医药卫生体制改革的指导意见》(国办发[2000]16号文)，提出了进行城镇医药卫生体制改革的十四点指导性意见。2000年7月，卫生部等部门制定的《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》明确指出营利性和非营利性医疗机构采取不同的财政、税收等政策和管理模式，允许营利性医疗机构“自主定价、自主经营、自负盈亏、照章纳税”，从政策上放宽了社会资本主办医疗服务机构的限制。2000年7月1日，卫生部和原外经贸部联合制定了《中外合资、合资医疗机构管理暂行办法》，规定所设立的中外合资合作医疗机构投资总额不低于2000万人民币，中方所占股权比例不得低于30%，外资可以获得控股地位，这有利于外资进入我国医疗服务领域。一些地区开始推进民营医院的发展，弥补了公立医院尚未涉及的领域，某些民营医院以特色专科立足于医疗市场，获得了快速发展。第三个阶段从2002年到2005年，是政府鼓励民营医院发展的阶段。2001年9月，我国加入WTO，医疗服务市场正式对外开放。按照WTO的相关规定，医疗服务属于可竞争的领域，因此在政策强有力的支持下，很多地方开始探索不同的卫生改革发展模式，允许公立医院通过委托经营、股份合作、股份制及整体出让的方式引进社会资本。民营医院从最初的国有、集体医院混合结构逐步过渡到国有、民营和外资三大结构体系，不但在数量上有所增加，在民间资本的推动下，较大规模的综合性医院以及中外合资医院也开始出现。2003年6月全国已有160余家中外合资合作医疗机构;2004年我国共有具有一定规模的民营医院1500多家，这促使了医疗服务市场竞争格局的形成。[③]民营医院的发展从2006年至今进入了第四个阶段,即规范发展的阶段。2005年7月，为规范医疗服务市场秩序和医生执业行为，卫生部实施《医师外出会诊管理暂行规定》，明确医生外出会诊必须获得所属医院许可或委派，会诊费用只能支付给会诊医院而不是医生等措施。同时为规范医疗广告市场秩序，遏制虚假违法医疗广告，整治医疗欺诈行为，国家工商总局和卫生部于2006年11月重新修订了《医疗广告管理办法》。为控制医药费不合理上涨，卫生部进一步规范了医疗服务收费项目，调整了部分药品价格。2008年6月，针对医疗机构数量失控、质量下降的情况，卫生部下发了《卫生部关于医疗机构审批管理的若干规定》，并要求各级卫生部门严格医疗机构的准入管理，撤销了一批违规批准设置的医疗机构，纠正了一批审批不规范行为，建立完整的医疗机构审批档案。在此阶段，民营医院进入了矛盾积累期与爆发期，开始受到社会诟病，部分民营医院开始退出或停业，或与公立医院合作经营。然而也有一批规模较大的综合性民营医院进入发展舞台，这有可能改变民营医院形成的众多积弊，进入一个新的发展阶段。二、设立民营医院的分类及选择(一)民营医院的分类和差别根据《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》的规定，民营医院可分为非营利性和营利性两类。非营利性医疗机构是指为社会公众利益服务而设立和运营的医疗机构，不以营利为目的，其收入用于弥补医疗服务成本，实际运营中的收支结余只能用于自身的发展，如改善医疗条件、引进技术、开展新的医疗服务项目等。营利性医疗机构是指医疗服务所得收益可用于投资者经济回报的医疗机构。因此民营医院可以选择设立为非营利性或营利性的民营医院。上述两类不同性质民营医院的具体差别在于：第一，非营利性民营医院主要提供基本医疗服务，也可以提供少量的非基本医疗服务;而营利性民营医院根据市场需求自主确定医疗服务项目。第二，非营利性民营医院执行政府规定的医疗服务指导价格，享受相应的税收优惠政策，用电、用水、用气、用热与公立医疗机构同价，提供的医疗服务和药品要执行政府规定的相关价格政策。根据财政部、国家税务总局《关于医疗卫生机构有关税收政策的通知》规定：1、关于非营利性医疗机构的税收政策是：(1)对非营利性医疗机构按照国家规定的价格取得的医疗服务收入，免征各项税收。不按照国家规定价格取得的医疗服务收入不得享受这项政策。(2)对非营利性医疗机构从事非医疗服务取得的收入，如租赁收入、财产转让收入、培训收入、对外投资收入等应按规定征收各项税收。非营利性医疗机构将取得的非医疗服务收入，直接用于改善医疗卫生服务条件的部分，经税务部门审核批准可抵扣其应纳税所得额，就其余额征收企业所得税。(3)对非营利性医疗机构自产自用的制剂，免征增值税。(4)非营利性医疗机构的药房分离为独立的药品零售企业，应按规定征收各项税收。(5)对非营利性医疗机构自用的房产、土地、车船，免征房产税，城镇土地使用税和车船使用税。2、关于营利性医疗机构的税收政策是：(1)对营利性医疗机构取得的收入，按规定征收各项税收。但为了支持营利性医疗机构的发展，对营利性医疗机构取得的收入，直接用于改善医疗卫生条件的，自其取得执业登记之日起，3年内给予下列优惠：对其取得的医疗服务收入免征营业税;对其自产自用的制剂免征增值税;对营利性医疗机构自用的房产、土地、车船免征房产税、城镇土地使用税和车船使用税。3年免税期满后恢复征税。(2)对营利性医疗机构的药房分离为独立的药品零售企业，应按规定征收各项税收。第三，非营利性民营医院执行财政部、卫生部颁布的《医院财务制度》和《医院会计制度》等有关法规、政策。营利性民营医院参照执行企业的财务、会计制度和有关政策。第四，非营利性民营医院应适用《民政部、卫生部关于城镇非营利性医疗机构进行民办非企业单位登记有关问题的通知》的规定，在民政部门进行设立登记，从主体性质上来看，其属于非企业单位;而营利性民营医院在获得《医疗机构执业许可证》后，依照《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》的规定，还应到工商、税务等有关部门办理设立登记手续[④]，从主体性质上属于企业。第五，根据担保法的规定，非营利性民营医院一般不能作为保证人，也不能以其医疗设施作为抵押;而营利性民营医院则不应有此限制。[⑤]第六，非营利性民营医院可享受与公立医疗机构相同的土地使用政策，营利性民营医院无此政策优惠;第七，非营利性民营医院原则上不得转变为营利性的民营医院，确需转变的，需经原审批部门批准并依法办理相关手续;营利性民营医院转换为非营利性民营医院则原则上允许，可提出申请并依法办理变更手续。第八，在投资者退出机制上，如果有资产增值，非营利性民营医院的投资者在退出时仅有权收回投资但不能获得增值收益;而营利性民营医院的投资者在退出时可以收回投资和分享增值收益。第九，我国对于设立非营利性的民营医院持鼓励态度，而对于设立营利性的民营医院持支持和规范其发展的态度。(二)设立民营医院的类别选择虽然非营利性民营医院和营利性民营医院在理论上存在上述种种差别，似乎各有利弊，但现实状况是社会资本更偏向于选择设立非营利性的医疗机构，原因在于非营利性医疗机构在税收和政策方面有极大的优势。对于非营利性医疗机构而言，虽然投资者不能直接分配医院的利润，但是投资者可以通过向其关联方高价采购药品、医疗器械、基建等方式转移非营利性医院的利润。而营利性的医疗机构则税收负担太重且基本上没有任何的政策优惠，因此投资者倾向于选择设立非营利性的医疗机构。在2011年以前，有关医疗机构设立的审批部门根据《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》,将城镇个体诊所、股份制、股份合作制和中外合资合作医疗机构一般定为营利性医疗机构，因此社会资本要设立非营利性的民营医院比较困难。2010年11月26日，国务院办公厅发布了《国务院办公厅转发发展改革委卫生部等部门关于进一步鼓励和引导社会资本举办医疗机构意见的通知》(以下简称“58号文”)，确定了医疗机构对社会资本开放的改革方向，58号文鼓励社会资本(包括外资)举办非营利性医疗机构。从该文件的内容来看，审批机关必然会放开对社会资本设立非营利性医疗机构的限制。但从现状来看，现有的医疗机构分类模式存在种种弊端，不利于营利性医疗机构的发展，也难以形成“非营利性医疗机构为主体、营利性医疗机构为补充，公立医疗机构为主导、非公立医疗机构共同发展”[⑥]的预定目标。1、我国现行的分类管理模式不适合我国实际情况。我国目前的医院分类管理政策基本上是国外模式的移植，但又与国际惯例不尽相同。国外实行医疗机构分类管理的国家一般先根据医疗机构的产权划分为公立和私立，再依据医疗机构的经营目的将私立机构划分为营利性和非营利性两类，政府举办的医疗机构(即公立医疗机构)并不参与划分。多数发达国家营利性与非营利性医院的划分是建立在其私立医院和社会团体医院的经营规模、经济实力、设备档次、技术水平、服务质量等方面与公立医院不相上下，甚至强于公立医院的基础上。而我国的国情不同，几乎全部是由政府和企事业单位出资兴办的全民和集体所有制医院，合资、股份制、民营医院等营利性医院只是最近才有所发展，其规模、实力、设备和技术远比不上非营利性医院，甚至对于民营医院还有各方面的政策歧视，双方难以形成竞争的局势，分类管理的基础不是特别成熟。2、医疗机构类别划分操作不是十分清晰与规范。我国对医疗机构分类管理的划分原则是自愿申报与政府核定相结合。由于分类细则相对模糊，再加上无法从政策上把握营利性和非营利性医院合适的比例关系，各地在实施分类核定时存在简单化的操作倾向。医疗机构并不能完全按照其核定的性质保持正确的经营方向以及实质上的非营利性质，这使得分类管理的意义大打折扣，也造成了营利性医院和非营利性医院之间的不公平竞争。对于患者而言，非营利性医院普遍存在过度医疗变相营利的问题，营利性医院更是为营利不择手段、将沉重的税负转嫁给患者，这直接导致患者的医疗费用增加，“看病难、看病贵”的问题不能得到有效缓解。3、医院分类改革相关配套政策不完善。医院分类改革缺乏相关的配套政策，如何完成公立医院改制至今没有明确的政策或法律依据，民营资本进入医疗机构推行至今配套政策仍不完善。医疗机构分类管理改革的政策导向不利于营利性医疗机构的发展，从准入到税收及医疗保险，在改革的政策文件中基本没有支持兴办营利性医院的优惠措施，而非营利性医院却拥有包括免税及医保定点在内的种种政策倾斜。财政、人事分配、投资融资、税收以及社会保障等方面相关政策及法律的不完善，是导致医院分类管理改革裹足不前的主要原因之一。[⑦]简而言之，我国现今的政策和法律环境既不能鼓励社会资本设立真正的非营利性医疗机构，也不适合营利性民营医院的生存和发展，这不利于社会资本进入医疗市场。完善医疗机构的分类管理是当务之急，只有在合理的制度下，社会资本才能作出合理的选择。(三)非营利性民营医院和营利性民营医院的法律性质定位现行法律法规将非营利性民营医院和营利性民营医院的界定为医疗机构，但医疗机构并非法定的民事主体类型。从现行法律规定来看，《民法通则》将民事主体分为三大类，即自然人、法人和非法人组织。法人分为两类，一类是企业法人，一类是机关、事业单位和社会团体法人，即非企业法人。企业法人进行工商登记，非企业法人进行民办非企业单位登记。而非法人组织则包括个人独资企业、合伙企业等，个人独资企业以及合伙企业都需要进行工商登记。而根据民政部、卫生部发布的《关于城镇非营利性医疗机构进行民办非企业单位登记有关问题的通知》，非营利性的医疗机构也可以依法核准登记，分别发给《民办非企业单位(法人)登记证书》、《民办非企业单位(合伙)登记证书》、《民办非企业单位(个人)登记证书》，并予以公告。在民营医院出现以前，我国的医院都是公立医院，都属于事业单位。但是在民营医院出现以后，特别是《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》将医疗机构划分为非营利性和营利性两类，医疗机构就并非都属于事业单位了。现行法律法规并未将非营利性民营医院和营利性民营医院进行法律主体方面的归类，只是在一些规范性文件中要求非营利性民营医院进行民办非企业单位登记，而要求营利性民营医院进行工商登记。但在实践过程中，医疗机构的设立条件和登记程序与企业的设立条件有所不同且自成体系。民营医院到底按照何种规定和条件进行设立登记，国家并未出台统一具体的规定，导致各地操作起来差异很大。归根到底，这是因为有关部门对于非营利性民营医院和营利性民营医院的法律性质缺乏明确定位，这非常不利于社会资本投资医疗机构，也导致了这个投资领域的市场规则混乱。三、民营医院设立过程中的登记问题(一)营利性医疗机构办理工商登记的问题对于营利性医疗机构是否需要办理工商登记主要面临如下三个问题：1、营利性医疗机构办理工商营业执照的法律依据是什么?2、对营利性医疗机构办理营业执照是否属于登记机关擅自新设定行政许可?3、不办理工商营业执照能否按无照经营处罚?对这些问题我们来一一探讨。有人认为营利性的医疗机构不需要办理工商登记，理由是：工商部门对营利性医疗机构进行登记的依据主要有三个：第一，卫生部、国家中医药管理局、财政部、国家计委《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》“取得《医疗机构执业许可证》的营利性医疗机构，按有关法律法规还需到工商行政管理、税务等有关部门办理相关登记手续。”第二，卫生部《城镇医疗机构分类登记暂行规定》(卫医发[2000]385号)：“六、核定为‘营利性’医疗机构的，还应按照有关法律法规到工商行政管理、税务等部门办理相关登记手续”;第三，国家工商总局《关于个体诊所和个人行医登记管理有关问题的答复》(工商个字[2007]123号)：“单位或个人设立营利性医疗机构，在取得相关审批文件后应当办理工商登记。对经卫生行政部门核定为营利性医疗机构，但未办理工商登记的单位或个人开展医疗经营活动的，工商行政管理机关依照《无照经营查处取缔办法》的职责分工进行查处。”但在行政许可法颁布后，只有法律、行政法规可以设定行政许可，部门规章已经无权设定行政许可了。工商部门依据部门规章办营业执照的依据是错误的。要求营利性医疗机构办理工商执照实际上是工商部门擅自违法设定行政许可。国家工商总局答复个体诊所“应当办理工商登记”也是错误的。且最高人民法院司法解释认为：“关于个体诊所是否应向工商行政部门办理营业执照问题，法律、行政法规未作明确规定。”[⑧]因此得出结论：营利性医疗机构或者个体诊所只需要按规定取得执业许可证，不需要办理工商营业执照。工商部门也不能对未办照的营利性医疗机构、个体诊所按无照经营进行处罚。本人认为，上述认识是错误的，营利性医疗机构应该办理工商登记，理由如下：1、从历史沿革来看，对营利性医疗机构进行工商登记有据可查。1997年1月，中共中央、国务院作出了《关于卫生改革与发展的决定》(中发〔1997〕3号)，改变了医疗机构计划经济的模式，开始走向市场。《决定》明确指出：“社会力量和个人办医实行自主经营，自负盈亏。政府对其积极引导，依法审批，严格监督管理。当前，要切实纠正乱办医的现象。”2000年2月，根据中共中央、国务院《3号决定》，经国务院同意，国务院办公厅转发了国务院体改办、国家计委、国家经贸委、财政部、劳动保障部、卫生部、药品监管局、中医药局发布了《关于城镇医药卫生体制改革的指导意见》，将医疗机构分为非营利性和营利性两类进行分类管理。这是一份在《立法法》实施之前，按照当时颁布行政法规的程序颁布的一个“行政法规性文件”。2000年7月，卫生部、国家中医药管理局、财政部、国家计委四部门依据上述规定，制定、发布了《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》，《实施意见》明确规定“取得《医疗机构执业许可证》的营利性医疗机构，按有关法律法规还需到工商行政管理、税务等有关部门办理相关登记手续。”同年，卫生部发布卫医发[2000]385号《城镇医疗机构分类登记暂行规定》“核定为‘营利性’医疗机构的，还应按照有关法律法规到工商行政管理、税务等部门办理相关登记手续。”从此开始，工商部门对营利性医疗机构、个体诊所进行工商登记。2、对上述规章的法律效力的探讨。根据《立法法》第71条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”上述规章就是有关部委为执行中共中央、国务院《关于卫生改革与发展的决定》和《关于城镇医药卫生体制改革的指导意见》而依据职权制定、发布的，是合法有效的。3、要求营利性医疗机构办理工商登记不属于新设定的行政许可。作出工商登记、行政许可决定的法律依据是《个体条例》、《企业法人条例》、《独资法》、《合伙法》、《公司法》等主体法，而不是依据卫生部等部门的规章。按照上述国务院各部门的规定，仅仅是将诊所纳入到登记范围，是对主体法的具体施行，并没有新设定行政许可。而国务院各部委有权依据国务院决定作出将某类组织纳入已有许可范围的决定。设定行政许可与许可范围是两个不同层次的问题，规章不能设定行政许可，但可以决定许可的范围有哪些类。比如工业产品生产许可证是由《工业产品生产许可证管理条例》设定的行政许可，但将什么样的产品纳入许可范围，却是由产品目录决定的，而进入目录的产品是由质监部门征求有关部门意见后就可以决定是否进入目录。目前纳入目录中的产品越来越多，范围越来越广，新进入目录的产品并非是新设定了行政许可，而是将其纳入已有的许可范围而已。再比如户外广告许可，国务院以决定的形式设定了户外广告许可，但并非所有的户外广告都需要登记，具体将哪一类户外广告纳入许可范围，却是由国家工商局作出决定的。《行政许可法》第十六条第三款规定：“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。”卫生部等部门在《个体工商户条例》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《公司法》等上位法设定的许可范围内，具体规定将营利性医疗机构纳入登记(许可)范围并没有违反许可法的规定;而工商登记机关也不是依据规章进行登记，而是依据主体法进行登记。那种认为工商部门对营利性医疗机构进行登记的依据是卫生部等部门规章、是新设定行政许可的认识，混淆了设定行政许可与扩大行政许可范围的差别。卫生部等部门规章仅是决定将营利性医疗机构纳入早已经存在的许可(工商登记)范围而已，并非新设定行政许可。4、查处营利性医疗机构、个体诊所无照经营的问题。2007年6月18日国家工商总局对贵州省工商局《关于个体诊所和个人行医登记管理有关问题的答复》(工商个字[2007]123号)认为：“一、根据《国务院办公厅转发国务院体改办等部门关于城镇医药卫生体制改革指导意见的通知》(国办发[2000]16号)精神，国家将医疗机构分为非营利性和营利性两类进行管理。单位或个人设立营利性医疗机构，在取得相关审批文件后应当办理工商登记。对经卫生行政部门核定为营利性医疗机构，但未办理工商登记的单位或个人开展医疗经营活动的，工商行政管理机关依照《无照经营查处取缔办法》的职责分工进行查处。二、对于个人无固定场所流动行医的规范管理问题，《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款”。因此，对无固定场所流动行医的，应由卫生行政部门负责查处。”从上述规定来看，工商部门查处营利性医疗机构无照经营的前提是该机构已被卫生部门确认为营利性医疗机构机构。因为按照卫生部等部门发布的《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》，认定医疗机构属于营利性还是非营利性的权力在卫生行政主管部门，尽管在实际工作中工商部门也能确信当事人属于营利性医疗机构，但在没有卫生部门认定之前，工商部门就无权认定。或者说，办案单位缺少“营利性医疗机构”的证据，就还不能按无照经营处罚。因为卫生部门完全有可能将其认定为“非营利性医疗机构”。对于已经取得卫生部门颁发的“营利医疗机构”证书但未办理工商登记的，才可以按无照经营处罚。5、营利性医疗机构不登记将面临的法律困境。我国《民法通则》将各类民事主体划分为：机关法人、事业法人、社团法人、企业法人、其他组织。这些民事主体的合法成立采用两种形式，一种是批准制，如机关法人、村民委员会;二是登记制。按照设立宗旨的不同，分别按照《事业单位登记管理暂行条例》、《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、以及《企业法人登记管理条例》、《公司法》等工商对主体资格登记的法律法规。经依法登记后，该组织既合法成立，具有了民事主体资格身份。另外还有一些临时性的组织，由专门法律规定其民事主体资格身份，如清算组织。医疗机构，无论是营利性还是非营利性合法成立都是采用的登记制。由于事业单位、民办非企业单位《条例》规定不得从事营利性活动，因此，对非营利性医疗机构既可以登记为事业单位，也可以登记为民办非企业单位。对营利性医疗机构的合法成立就只能选择工商登记。《医疗机构管理条例》是管理条例，不是登记条例。卫生部门也不是法定的民事主体的登记机关。按照1994年发布的《医疗机构管理条例》当时的情况，医疗机构经批准既可设立。但当各类登记法规越来越完善，特别是出现了营利性医疗机构后，卫生部门可以认定医疗机构的属性，但无权批准从事经营活动。认为只需要取得《医疗机构执业许可证》既可从事营利性经营活动的观点，不仅违背了分类管理的原则，也混淆了行业许可与主体合法成立的概念。营利性医疗机构如果不办理登记，就没有合法的主体资格身份。(二)营利性民营医院设立过程中工商登记与卫生部门审批的冲突问题。对营利性医疗机构在通过卫生行政部门审批、颁发《医疗机构执业许可证》后，还要到工商部门申请颁发《营业执照》，再到其他部门申请办理机构组织代码、税务登记、银行账号等事项。这种审批模式在实际操作过程中，暴露出一些问题亟待解决。1、不同部门依据不同的法律法规审批，造成名称混乱，给医疗机构经营、管理带来困难。卫生行政部门是依据《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》、《执业医师法》等进行医疗机构的设置、登记注册、名称核定审批;工商部门则是依据《公司法》、《公司登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》等进行名称预先核准，两者的命名规则不统一导致卫生行政部门批准的医疗机构名称无法在工商部门完成名称预核以及工商登记。《医疗机构管理条例实施细则》第40条规定：“医疗机构的名称由识别名称和通用名称依次组成。医疗机构的通用名称为：医院、中心卫生院、卫生院、疗养院、妇幼保健院、门诊部、诊所、卫生所、卫生站、卫生室、医务室、卫生保健所、急救中心、急救站、临床检验中心、防治院、防治所、防治站、护理院、护理站、中心以及卫生部规定或者认可的其他名称。医疗机构可以下列名称作为识别名称：地名、单位名称、个人姓名、医学学科名称、医学专业和专科名称、诊疗科目名称和核准机关批准使用的名称。”《企业名称登记管理规定》第7条规定：“企业名称应当由以下部分依次组成：字号(或者商号，下同)、行业或者经营特点、组织形式。企业名称应当冠以企业所在地省(包括自治区、直辖市，下同)或者市(包括州，下同)或者县(包括市辖区，下同)行政区划名称。”很显然，两者的命名规则存在很大差异。这导致卫生部门审批的“XXX医疗门诊部”，到工商部门审批就变成了“XX市(XX区)科技XXX门诊部”或“XX市(XX区)XXX门诊部有限责任公司”等。由于名称不一致，行医法定主体名称不统一(发票名称也只能用其中一种)，经常引发经营纠纷。2、缺乏沟通协调，部门各自为政，经营者无所适从，严重危害政府的公信力。对营利性医疗机构在取得《医疗机构执业许可证》后是否还应该进行工商登记?卫生、工商、司法部门多年来一直存在分歧，支持和反对者都能找出法律法规依据，各自表述。同时，具体办事的行政人员和经营者对相关法律法规和办事程序的理解、认知程度也不一致，结果是部分经营者、包括部分行政人员不知道还有工商登记这个程序，工商部门核定出的名称也是五花八门，税务部门、银行机构等也经常借口名称不一致，不予受理组织机构代码、税务登记、开设账户及办理信用卡(储蓄卡)缴费业务。给经营者、投资人的感觉是四处受阻、关卡重重，对政府的行政效率提出质疑。工商部门对未进行工商登记或未悬挂工商执照的营利性医疗机构进行处罚而引发行政官司的案例也屡见不鲜。以上问题的解决必须先统一有关的法律法规的规定，本人建议《医疗机构管理条例实施细则》应对营利性医院的命名规则进行修改与《公司登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》衔接，并明确营利性医院必须完成工商登记。四、非营利性医疗机构的设立登记根据民政部、卫生部发布的《关于城镇非营利性医疗机构进行民办非企业单位登记有关问题的通知》的规定，对于社会资本举办非营利性医疗机构应在民政部门办理民办非企业单位登记。民办非企业单位登记的法律依据是《民办非企业单位登记管理暂行条例》，由于该条例规定比较简略，因此依照该条例进行登记与《医疗机构管理条例》的规定没有刚性冲突。非营利性民营医院按照民办非企业单位进行登记无论在理论中还是实践中没有大的争议。登记管理机关登记发证登记管理机关对符合登记条件的依法核准登记，分别发给《民办非企业单位(法人)登记证书》、《民办非企业单位(合伙)登记证书》、《民办非企业单位(个人)登记证书》，并予以公告。五、结语综上所述，笔者认为：由于我国对于医疗机构分类管理制度构建不合理、法律定位不明确，因此造成了民营医院设立过程中的种种冲突和矛盾，这里面既需要解决制度的构建问题，也需要对制度实施过程中的诸多问题进行探讨、统一认识。只有切实解决了这些问题，社会资本才会积极有序的进入医疗服务市场、增加医疗服务供给，才会有利于政府深入开展卫生体制改革，从而最终满足人民群众日益增长的、对于医疗服务各层次的需求。[①]梅臻，北京市盈科(深圳)律师事务所律师、合伙人，清华大学民商法学硕士。[②]郭祎，《民营医院的法定义务与权益保护》【J】。中共银川市委党校学报，2007.4 P84[③]卫生部《2007中国卫生统计年鉴》[M],卫生部统计信息中心，2007。[④]实践中营利性医疗机构是否需要办理工商登记手续在各地的执行比较混乱，此问题在后文中详述。[⑤]《担保法》第9条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”《担保法》第37条规定：“下列财产不得抵押：(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施……”。该法律出台于《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》之前，其所指的医院限定于以公益为目的的事业单位、社会团体，很显然这里所指的医院不应包括营利性的民营医院。[⑥]参见2009年4月6日中共中央、国务院发布的《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》。[⑦]参见李沛露著，《新医改背景下我国医疗机构分类管理政策现状、问题与对策》，《科技创业月刊》2009年6期。[⑧]参见最高人民法院行政审判庭对吉林省高院“关于个体诊所是否应向工商行政部门办理营业执照的请示”的答复，〔1996〕法行字第14号。",民营医院是指相对于国营(国有)医院(政府直接或间接投资设立)而言的，指依法由民间资本作为出资主体，以公民的健康服务为目的，采取市场经济的运作方式自主经营、自负盈亏、自我约束、自我管理，在激烈竞争中谋求生存发展、符合医疗机构执业登记条件的一种医疗卫生机构。,2013年08月01日,梅臻律师,"民营医院 法律问题",8827
188,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,188,"2018-05-01 23:57:36",有关工作时间的几个法律实务问题,"有关工作时间的几个法律实务问题工作时间是劳动关系的核心要素之一，也是劳动合同的必备条款。为保护劳动者的休息权，法律对于劳动者的工作时间进行了明确规定。违反工作时间的法律规定，不仅要对劳动者承担赔偿责任，还有可能会被劳动行政部门处罚。从另一方面看，工作时间又与劳动报酬直接关联，关系到用人单位和劳动者的切身利益，实践中容易发生争议，追索延长工作时间的劳动报酬是劳动争议的一种主要类型。因此，对于用人单位而言，针对不同劳动者合理适用不同的工时制度，约定好劳动合同条款，制定完善的规章制度，做好考勤管理，是人力资源管理工作的一项重要内容，也是有效防范劳动法律风险的一个重要手段。本文旨从法律实务的角度来分析与工作时间有关的几个重要问题。一、工时制度1、三种工时制度及适用对象目前我国实行三种工时制度，即标准工时制、不定时工作制、综合计算工时工作制。标准工时制即每日工作8小时、每周工作40小时的工时制度。不定时工作制是指企业因工作情况特殊，需要安排职工机动作业，无法实行标准工时制度，采用不确定工作时间的工时制度。综合计算工时工作制是指企业因工作情况特殊或受季节和自然条件限制，需要安排职工连续作业，无法实行标准工时制度，采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的工时制度。根据《国务院关于职工工作时间的规定》，一般情况下，职工每日工作8小时、每周工作40小时，即实行标准工时制度，但因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法，即可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发[1994]503号)第四条的规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：(一)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工;(二)企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工;(三)其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。根据该办法第五条的规定，企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同：(一)交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工;(二)地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工;(三)其他适合实行综合计算工时工作制的职工。另外，根据上海市《关于贯彻实施<关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法>若干具体问题的说明》(沪劳保发(95)16号)的规定，上海市实行不定时工作制度和综合计算工时工作制的职工，除劳动部在劳发(1994)503号文规定的范围外，因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，如企业的消防和化救值班人员，以及值班驾驶员等，可实行不定时工时工作制;因受季节条件限制，淡旺季节明显的瓜果、蔬菜等食品加工单位和服装生产，以及宾馆、餐馆的餐厅和娱乐场所的服务员等，可实行综合计算工时工作制。2、不定时工作制和综合计算工时工作制的批准程序用人单位适用不定时工作制和综合计算工时工作制的，应当经过劳动行政部门批准，未经过批准的，不得适用不定时工作制和综合计算工时工作制，即使用人单位与劳动者在劳动合同中约定了采用不定时工作制和综合计算工时工作制，也是无效的，在此情形下，用人单位安排劳动者加班的，应当支付加班费。根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发[1994]503号)，企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的，应当经过劳动行政部门批准，其中，中央直属企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的，经国务院行业主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准。地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。在上海市，根据《本市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(沪劳保福发(2006)40号)第四条的规定，企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的，应当向企业工商登记注册地的区县劳动和社会保障局提出申请。但企业实行以年为周期综合计算工时工作制(包括同时申请实行不定时工作制)的，应当向市劳动和社会保障局提出申请。二、考勤管理1、考勤的举证责任用人单位有对劳动者进行管理的权利，这同时也是用人单位的义务，劳动者也有接受用人单位管理的义务。在劳动关系中，用人单位处于优势地位，而劳动者处于相对弱势地位，因此，与之相对应的，在劳动争议案件中，法律对用人单位设定了较高的举证责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，均由用人单位负举证责任。工作时间除了与劳动报酬相关以外，还牵涉到迟到、早退、旷工、擅自离岗等问题，与劳动者奖惩密切关联，因此，在因工作时间原因产生的劳动争议中，一般也由用人单位负有举证责任，具体而言，用人单位有义务对劳动者进行考勤，在发生争议时，要求用人单位对考勤提供证据也就在情理之中。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。从表面看，主张加班费的举证责任在于劳动者，但如果劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，则举证责任又转回至用人单位，比如说劳动者举证证明用人单位有考勤制度、对劳动者进行了考勤，那仲裁机构或法院肯定会要求用人单位提供考勤记录，因为只有用人单位才掌握考勤记录，因此就加班费问题，用人单位仍然负有考勤举证责任，并不能因该条规定而能完全免除。2、考勤管理与考勤规章制度在实践中，与工作时间联系最密切的问题无疑是加班问题，另外还可能涉及到的是用人单位因劳动者迟到、早退、旷工对劳动者进行处罚的问题。无论是加班问题，还是处罚问题，都以考勤管理为基础。因此，对于用人单位而言，考勤管理工作是人力资源管理的一项重要工作。对于考勤管理，除在劳动合同中进行约定外，还应制定具体的考勤管理制度，以防范潜在的法律风险。与考勤管理相关的约定和规章制度一般应包含以下几点：(1)工作时间，包括不同工时制度的具体适用以及工时制度的变更规则等问题;(2)考勤方式，包括人工考勤、电子考勤以及考勤记录的确认程序等;(3)加班管理，包括加班批准，加班确认，加班工资支付等问题;(4)请假管理，包括请事假、病假、婚假、年休假等假期的程序与管理;(5)迟到、早退、擅自离岗、旷工等违反工作时间的认定及处罚。(6)违反考勤管理制度的处罚。需要注意的是，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，才可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据，用人单位在制定规章制度时，应当通过民主程序制定，且不能违反国家法律、行政法规及政策规定，并向劳动者公示。那么民主程序是什么呢?根据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。三、延长工作时间的劳动报酬1、未支付延长工作时间的劳动报酬的法律责任用人单位安排劳动者延长工作时间的，应当向劳动者支付延长工作时间的报酬，具体而言，根据《劳动法》第四十四条的规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据《劳动法》的相关规定，用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金。另外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。2、延长工作时间的劳动报酬的计算要准确计算延长工作时间的劳动报酬，有几个主要问题需要明确，一是日工资、小时工资的折算，二是加班工资基数的确定，三是计件工资如何计算加班工资，四是不定时工作制和综合计算工时工作制的加班如何认定。(1)日工资、小时工资的折算根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)第二条的规定，按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数;小时工资：月工资收入÷(月计薪天数×8小时)。月计薪天数=(365天-104天)÷12月=21.75天。(2)加班工资基数的确定对于加班工资基数的计算问题，目前并未有全国统一性的规定，各地均制定了具体规定，且不尽相同，因此实践中也产生了很多的争议。以下仅以上海市相关规定为例进行一些说明。根据《上海市企业工资支付办法》的相关规定，加班工资计算基数的确定原则是：(一)劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位(职位)相对应的工资标准确定。集体合同(工资集体协议)确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同(工资集体协议)标准确定。(二)劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议。(三)用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位(职位)正常出勤的月工资的70%确定。按以上原则计算的假期工资基数均不得低于本市规定的最低工资标准。法律、法规另有规定的，从其规定。另外，在司法层面上，上海高院也对加班工资基数问题进行了解答，根据《上海市高院关于劳动争议若干问题的解答(2010)》，上海高院认为，用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定;如双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为加班工资的计算基数。如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，对加班工资的基数，可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。如工资系打包支付，或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理，或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入X 70%的标准进行适当调整。按上述原则确定的加班工资基数均不得低于本市月最低工资标准。(3)计件工资如何计算加班工资根据《劳动法》第三十七条的规定，对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。因此，用人单位可以对劳动者适用计件报酬，但应根据标准工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。那么，实行计件工资如何计算加班工资呢?根据《关于印发<工资支付暂行规定>的通知》(劳部发[1994]489号)第十三条的规定，实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。《上海市企业工资支付办法》第十三条规定，用人单位依法安排实行计件工资制的劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当根据以上原则相应调整计件单价。(4)不定时工作制和综合计算工时工作制的加班的认定很多人认为，在不定时工作制和综合计算工时工作制中，不存在加班问题，这其实是很大的误解，不定时工作制和综合计算工时工作制中也存在加班问题，用人单位也要支付加班工资。《关于印发<工资支付暂行规定>的通知》(劳部发[1994]489号)第十三条规定，经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。《上海市企业工资支付办法》第十三条规定，经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的用人单位，劳动者综合计算工作时间超过法定标准工作时间的，应当视为延长工作时间，并按本条第(一)项的规定支付劳动者延长工作时间的工资;用人单位在法定休假节日安排劳动者工作的，按本条第(三)项的规定支付工资。经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位，在法定休假节日安排劳动者工作的，按本条第(三)项的规定支付工资。也就是说，实行不定时工时制的，不存在平时加班问题，但在法定节假日工作的，仍应支付加班工资。实行综合计算工时工作制的，劳动者综合计算工作时间超过法定标准工作时间的，应当视为延长工作时间，用人单位应支付加班工资;用人单位在法定休假节日安排劳动者工作的，用人单位也应支付加班工资。另外，在实践中，有很多用人单位因为需要经常性的定期加班，因此直接在劳动合同中约定了劳动报酬中包括加班工资，比如说包括周六加班工资，对于这种约定的效力，要区分情况进行认定：如果在约定中可以对正常工作时间工资和加班工资进行区分，且约定的加班工资的数额超过按照法定标准计算的数额的，一般认定为有效，低于的需要补足;如果正常工作时间工资和加班工资无法进行区分，且折算后正常工作时间工资低于最低工资标准的，则为无效，高于最低工资标准的，一般认定为有效。",工作时间是劳动关系的核心要素之一，也是劳动合同的必备条款。为保护劳动者的休息权，法律对于劳动者的工作时间进行了明确规定。违反工作时间的法律规定，不仅要对劳动者承担赔偿责任，还有可能会被劳动行政部门处罚。从另一方面看，工作时间又与劳动报酬直接关联，关系到用人单位和劳动者的切身利益，实践中容易发生争议,2013年08月01日,孙贤律师,"工作时间 劳动纠纷",767
189,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,189,"2018-05-01 23:57:55",企业信用风险及合同风险管理,"企业信用风险及合同风险管理信用关系是人类社会出现分工之后的产物。随着社会分工、交换关系的出现，商品在不同所有者之间分布不均衡，于是产生借贷需求，使得物品的所有权与使用权暂时分离。物品一旦暂时离开它的所有者，也就存在着可能被他人占有或不能归还的可能性，信用风险由此产生。据统计，我国企业因信用缺失而导致的直接和间接经济损失高达5855亿元，其中每年因逃废债务造成的直接损失约为1800亿元，由于合同欺诈造成的损失约为55亿元，由于三角债和现款交易增加的财务费用约有2000亿元。据专业机构统计分析，在发达市场经济中，企业间的逾期应收帐款发生额约占贸易总额的0.25%-0.5%，而我国这一比例高达5%以上，且呈逐年增长势头。有资料表明，我国每年订立的经济合同约40亿份，但履约率仅有50%。来自法院的不完全统计，我国法院受理的经济纠纷和债权债务纠纷案件约占法院全部受理案件的51%。根据最高人民法院工作报告(2006年3月11日全国人大四次会议)的数据，2005年全国地方各级法院审结一审民事案件中，建设工程合同纠纷案件70，129件，诉讼标的金额306.5亿元，各类服务性合同纠纷案件268，169件，诉讼标的金额329.1亿元。以上统计数据表明，因合同纠纷造成的损失是造成信用风险损失最主要的原因。实际上，几乎每个企业都存在与他人的合同纠纷，因此企业对于合同风险的控制和管理是极为必要和重要的。建议一些合同纠纷多、规模大的企业设立专门的信用管理部门处理和控制合同风险。而一些中小企业也可以在财务部门、销售部门或者其他部门安排信用风险控制的专员。信用管理的目标主要是扩大销售收入，降低坏帐数量，与信用良好的客户建立稳固的交易关系，从而在财务上实现企业现金流最大化。我国合同履约状况非常糟糕，这一部分原因是由于信用环境恶劣造成的，但很大一部分原因也在于企业内部对于信用管理的忽略和合同风险的失控。具体表现在：1、追求销售额的增长，忽略信用管理。很多企业把销售额增加置于首位，对销售人员的业绩考核也是看签单数，而不重视签单后的收款风险控制问题。特别是在赊销的情况下，尤其应注意对合同风险的控制。2、从事信用管理的人员，相当部分缺乏专门的训练。主要是缺乏相应的法律知识;3、缺乏客户资信方面的资料。这主要是企业对客户信用不了解，难以准确评估客户的风险;4、过于保守，害怕风险，在一切交易中都追求现金交易，这也会阻碍企业发展。由于存在以上问题，因此企业非常需要对合同风险进行管理和控制，需要有人以及设置相关部门来进行此项工作。(一)合同风险控制部门的设置1、由财务部门或者财务人员负责合同风险管理及控制。财务人员往往缺乏专业的信用管理知识，不能够像专门的合同管理人员那样与客户商讨销售合同条款的细节或是起草正规的追讨信函。而且财务人员思想保守，而且对法律风险不了解，这导致的直接后果就是企业往往会变得销售保守，逐步出现业务量下降，客户减少等现象。2、由销售部门负责信用管理工作，一般也就是负责催收帐款以及授信。一般的做法是，对不同的信用额度，由不同的业务主管分级管理。在多少万元以内的信用额度由企业业务人员决定，超过此数额由部门经理或是高层经理审批决定等等。但这样做的一个问题是，把授予客户信用的权力和业务执行权力集中在销售部门，就缺乏了应有的监督和控制。销售人员和业务人员为了达到销售业绩考核指标降低对客户的信用要求，甚至不考虑信用要求。具体做法是：扩大信用额度，放宽付款条件，延长放帐期限。如果权利过于集中，还可能导致销售人员收受对方贿赂而放宽对履约风险的控制。3、建立独立的信用管理部门。信用管理人员应具备专业的信用管理知识，熟悉信用管理各个环节，可以在不同的情况下确定合适的成交条件，实行全程风险控制和信用监督。这个部门的具体工作可以包括以下内容：客户档案的保存，客户信用情况的调查及跟踪，客户提供资料的核实，为企业其他部门提供客户信用信息及赊销建议，负责向客户追款、催帐。这样做会比较专业化，但是部门庞大必然加大企业运营成本。大公司可以承受，而中小型企业则难以负荷。而且一般在企业工作的法务人员能力有限，经验欠缺，很难独立承担有关工作任务，如果能力强的肯定薪水要求较高。因为如果同样的收入，法律界人士更愿意留在律师事务所，因为发展空间更大。4、聘请企业法律顾问，将企业信用管理部门外包，这对于中小企业尤其适合，甚至有些大企业也采取这种模式。具体操作方法是：(1)由企业外聘的法律顾问包揽企业客户的信用调查、合同审核、风险控制建议等相关事务，因为律师在信用调查和资料搜集这一方面比较专业和有一定的特权;(2)可以在企业内部设置一个法律专业毕业的文员岗位，该文员负责与法律顾问的联络工作，还可以兼顾其他秘书工作;(3)该文员的主要职责是将企业需要法律顾问完成的信用控制及合同审核、管理等工作传达布置给公司聘请的法律顾问以及负责搜集整理法律顾问要求审查的资料。本人曾经给中国长城计算机深圳股份有限公司做过一年的法律顾问，该公司没有专门的信用管理和法律事务部门，所有的法律或者合同审查等问题基本上是经过他们的法律事务专员通过电子邮件、传真、电话等方式与我沟通，他们的老总、部门经理以及销售人员有事情咨询都可以直接找我予以解决。而该公司发生一年发生的法律诉讼极少，我代理出庭的只有一单官司，还是他们欠了别人的钱，而这一年我为其提供的常年法律顾问服务时间长达400小时。算起来聘法律顾问费比聘请一个专职的同样水平的律师费用要低，但是效果却好得多。如果公司法律事务不多，那么完全可以用3万元左右聘请一个学识和经验丰富的常年法律顾问，而如果要用3万元招一个法务人员，那么企业只能找到一个初通法律的新手。另外从责任承担来看，企业的法律问题对企业的生存发展来讲至关重要，如果员工工作出问题那么最多将其开除，企业损失无法弥补。而如果律师工作失误，那么企业还可以叫律师事务所承担赔偿责任，因此企业聘请法律顾问风险较小。(二)信用及合同风险的内部控制方法企业建立健全内部控制制度的最终目的是为了增强自身的自我控制、自我调节能力，纠正经营过程中偏离企业整体目标，损害企业利益的行为，以期实现企业价值的最大化。而应收帐款内部控制制度作为企业信用管理与合同风险控制制度整体的一个重要组成部分，在服从上述总体目标的同时又对其做出了细化，即通过规定相关部门、相关个人在产品销售、货款回收方面的行为来保证企业既拥有维持自身运营所需的充足的现金流量，又能够在销售市场上拥有充分的竞争力，同时还能够及时回收赊销款项，避免发生不必要的坏帐损失。企业应关注合同风险中应收帐款的事前、事中、事后控制。一、事前控制应收帐款的事前控制也就是在销售环节的控制。根据《企业会计制度-会计科目和会计报表》的规定，应收帐款是指企业因销售商品、产品、提供劳务等应向购货单位或接受劳务单位收取的款项，也就是说应收帐款是由于企业的销售行为产生的，因此要有效的控制应收帐款必须从其产生的源头即企业的销售行为抓起，特别是赊销。这方面的控制措施主要有以下几点：1、对于有条件或者风险特别大的企业应设置一个专门的信用管理部门。这个部门在应收帐款事前控制中的作用是对销售部门提出的赊销申请根据事先制定好的授权审批制度进行审批。(赊销申请必须已经授权的销售主管签字认可，以保证这笔销售业务是符合企业整体销售计划的，从而防止个别销售人员为提升自身的销售业绩而偏离企业的整体规划。赊销申请单应该一式多联。)为此，信用管理部门应该收集相关客户的资料，在审批之前对赊销客户的资信状况进行审议，详细了解该客户的经济性质、隶属关系、注册资金、主营业务、管理水平、经济效益、以往的信誉记录等，经过仔细评估后决定是否给予赊销，并将最终审议结果签示于赊销申请单上，留存以后将其他联退回销售部门;而信用管理部门据以做出审议结果的理由也应以书面的形式存档，以备以后为了分清责任等进行的审查。对于经审议发现财务状况或信用不好的客户，信用管理部门可以要求其出具信用证明或经济担保。至于没有条件设立单独的信用管理部门或赊销业务相对较少的企业也可只设立信用管理岗位。该岗位可隶属于会计部门、合同管理部门或市场部门，但一定要独立于销售部门。2、批准销售部门的赊销申请后，信用管理部门应派出专人会同销售人员与客户签定销售合同。在合同中要详细注明产品的销售价格、信用政策、还款方式、还款期限等;也可由信用管理部门向合同管理部门详细列明上述信用条件，由合同管理部门会同销售人员签定赊销合同。签定合同时，应尽量争取采用票据信用方式，如商业承兑汇票、银行承兑汇票、支票等，以求更加安全可靠。3、会计部门根据核准的赊销申请单、销售合同开具一式多联的销售发票;根据销售发票记帐联编制记帐凭证并登入相应的明细分类帐及总帐;根据仓库部门的货物运送凭证等随时或定期结转成本，冲销库存。销售部门根据销售发票业务联及仓库部门的货物运送凭证编制销售台帐;仓库部门编制实物帐，以便查对。应收帐款事前控制环节最关键的部门是信用管理部门。由独立于销售部门的信用管理部门对赊销业务严格把关，形成内部牵制，以防止销售部门片面追求销售业绩而忽视经济利益的回流;而对于信用管理部门的内部牵制则可由销售部门、会计部门及企业定期、不定期的内部检查完成。企业决策层或信用管理部门必须事先制定授权审批制度，在该制度中明确信用管理部门内部各人的审批权限以及审批准则、政策等，并将此制度传送给销售部门、会计部门等相关部门。这样，销售人员就可以根据授权审批制度在提交赊销申请前就否决掉不符合条件的赊销客户，节约工作成本;对于符合审批条件而信用管理部门不予审批的也可以要求其进一步审议;而会计部门在开具销售发票时也可以据此审核信用管理部门核准的赊销申请单是否合乎规定。二、 事中控制赊销合同签定至应收帐款收回之前这段时间相应的控制措施称为事中控制。这个阶段的控制工作仍主要由以上三个部门：信用管理部门、会计部门以及销售部门完成。相应的控制措施主要有以下几点：1、信用管理部门应对赊销客户的资料进行动态管理，随时关注对方的相关信息。一旦赊销客户经营状况等出现异常并有可能危及到本企业帐款的顺利回收时，信用管理部门应及时的书面告知会计部门，由会计部门负责督促相关销售人员催收帐款。注意此时最好由会计部门履行督收职责。虽然信用管理部门也可以直接催促相关销售人员，但由于平日与客户的对帐、对应收帐款进行财务分析、赊销合同到期时货款的回收都是由会计部门完成的，因此该项职能仍交由会计部门来履行以保证“政令统一”，防止“多头命令”可能造成的销售人员无所适从，部门之间拖沓扯皮。在事中控制中，信用管理部门还应该根据会计部门提供的财务分析数据，从本企业实际情况出发相应调整原先的信用政策，调减或调增信用额度，以适应企业现实发展的需要。2、会计部门应定期向赊销客户寄送对帐单，以确保双方在应付帐款数额、还款期限、还款方式等方面的认可一致;对客户提出的异议要及时查明原因，做出相应调整;根据信用管理部门提供的信息督促相关销售人员提前催收帐款，避免发生坏帐损失。会计部门还应对本企业的财务状况、应收帐款等实时或定期进行分析，为信用管理部门制定新的赊销政策提供依据。3、销售部门也应随时关注赊销客户的信息，并根据会计部门的要求催收那些被认为有可能成为坏帐的款项。应收帐款事中控制环节中最关键的部门仍是信用管理部门。它要求信用管理部门要实时关注赊销客户的相关信息，判断有无坏帐风险，并及时书面告知会计部门。会计部门在此环节的作用也很重要。它必须实时或定期的对本企业的财务状况、现金流量、应收帐款等进行分析，从而为信用管理部门制定新的赊销政策提供依据。三、事后控制事后控制包括赊销合同到期时款项的收回控制以及款项到期由于各种原因无法收回而形成坏帐损失的处理。主要包括：1、赊销合同到期时，会计部门应书面通知相关销售人员进行款项催收。对于顺利收回的款项应及时入帐。对于逾期未收回的款项，会计部门应及时报告给有关的决策机构进行审查，以确定是否确认为坏帐。如果确认为坏帐损失，应做出相应的帐务处理，在帐面上核销该笔应收帐款;但信用管理部门和相关销售人员还应继续关注赊销客户的情况，一旦发现其经营状况或其他情况好转，有了还款可能，应及时通知会计部门并加以催收;会计部门也应对已注销的坏帐进行备查登记，并加强监督，如仍旧定期寄送对帐单，以防止相关人员已私自收回坏帐却据为己有。2、相关机构应查明坏帐产生的原因，明确相关责任人、相关责任部门，并做出相应的处理。如果是由于对方经营状况恶化等造成坏帐，而对方的这种变化事先是可以觉察的，则应追究信用管理部门的责任;如果信用管理部门已经书面告知了会计部门，而会计部门却没有及时督促相关人员加以催收，则应追究会计部门的责任;如果会计人员已履行了督收职责，应收帐款收不回是由于销售人员的疏忽，则应追究销售人员的责任。这就凸显了“书面告知”的重要性，审查人员可以据此分清责任。当然，现实中的情况要复杂的多，但只要职权划分明确，相关履行职责的记录完整，分清责任还是比较容易的。分清责任后，审查机构除了根据公司制度对相关责任人进行处罚外，还应在绩效考核部门备案。3、信用管理部门应根据帐款回收情况相应调整原先的信用政策，对逾期不归还帐款的赊销客户应调减或取消它的信用额度。4、企业应定期或不定期的派出专门的部门或专职人员对应收帐款内部控制制度的执行情况进行检查评价，对其中的薄弱环节应及时加以纠正、完善。负责检查的部门、人员应该是独立的。最后，企业还要关注应收帐款内部控制中的“软控制”。上述的事前、事中、事后控制都属于硬性的控制制度，而这些“硬控制”都需要通过具体的人员来执行、落实。因此，一个企业要想建立真正有效的应收帐款内部控制制度，还必须关注相关人员职业道德、对企业忠诚度的培养，即还需要辅以“软控制”。因此，企业在制定有效的内部控制制度、训练员工的专业技能的同时还应该加强员工的道德观、价值观、忠诚度等精神层面素质的培养，以提高他们的工作热情和责任心，从而从根本上杜绝各种可能的人为因素或疏忽大意造成的坏帐损失。此外，企业在制定、执行各种控制措施的同时，还应该考虑它们的运行成本。如果执行成本过高，则可以采用重点性原则，对涉及金额比较大或对企业比较重要的项目进行重点控制;而对于一般的赊销项目则可以适当减少一些控制程序，以保证执行内部控制制度所取得的效益与所需的成本相匹配。(三)企业管理应收帐款和催收货款技巧刚才我们探讨了一下信用管理机构的内部设置问题，下面我准备从四个角度出发，和大家一起讨论在日常销售过程中管理应收帐款和催收货款的技巧。A、销售、财务上的监管第一，在销售合同中明确各项条款在与经销商签订销售合同时，要注意以下事项，以避免日后处理应收帐款时与经销商产生分歧而带来经营风险：1、明确各项交易条件，如：价格、付款方式、付款日期、运输情况等;2、明确双方的权利和违约责任;3、确定合同期限，合同结束后视情况再行签订;4、加盖经销商的合同专用章(避免个体行为的私章或签字)第二，定期的财务对帐财务要形成定期的对帐制度，每隔三个月或半年就必须同经销商核对一次帐目，以下几种情况容易造成单据、金额等方面的误差，厂家要尤为重视：1、产品结构为多品种、多规格;2、产品的回款期限不同，或因经营条件的不同而同种产品回款期限不同;3、产品出现平调、退货、换货时;4、经销商不能够按单对单(销售单据或发票)回款;5、要主动拒绝用货款垫支其它款项(客户返利、破损产品货款、广告款、终端销售推广费用等)。以上情况会给应收帐款的管理带来困难，因此要制订一套规范的、定期的对帐制度，避免双方财务上的差距像滚雪球一样越滚越大，而造成呆、死帐现象，同时对帐之后要形成具有法律效应的文书，而不是口头承诺。如果发现客户有拖欠货款的现象，应及时向对方发函催款并同时停止发货。第三，对产品铺货率的正确理解如果产品铺货率提高，会增加销售机会(提高了消费者的购买便利性)，但应收帐款和经营风险也同时增加;如果降低铺货率，经营风险虽然降低了，但达不到规模销售的目标。所以正确、合理的解决产品铺货率问题，对降低应收帐款，保证货款的安全性是有帮助的。因此我们建议在产品不同销售阶段、或根据产品不同的销售策略、或根据市场推广的强弱势而采取不同的产品铺货政策。第四，减少赊销、代销运作方式销售人员为了迅速占领市场，或为了完成销售目标而采取赊销、代销的运作模式。这种销售模式是经销商拖欠应收货款的土壤，并极易造成呆、死帐的出现。我们要制订相应的销售奖励政策，鼓励经销商采取购销、现款现货等方式合作，尽量减少赊销、代销的方式。第五，制定合理的激励政策我们在制定营销政策时，要将应收帐款的管理纳入对销售人员考核的项目之中，即个人利益不仅要和销售、回款业绩挂钩，也要和应收帐款的管理联系在一起，制订合理的应收帐款奖罚条例，使应收帐款处在合理、安全的范围之内。六、建立信用评定、审核制度在实际工作中，真正能够做到现款现货的经销商很少，我们要建立信用评定、审核制度，对不同的经销商给予不同的信用额度和期限(一般为半年)。对经销商的信用管理要采取动态的管理办法，即每半年根据前期合作情况，对经销商的信用情况重新评定。B、对经销商的风险监控第一，建立完善的经销商开户制度当厂家开拓新的市场或对目标市场进行细分时，对经销商选择时进行充分、科学的评估是必要的，这不仅为将来的销售寻找一个合作伙伴，同时也降低了日益激烈的市场竞争所带来的经营风险。当我们面对着“买方市场”这个实际情况时，这是一个事半功倍的工作。因此，合作前对经销商进行评估就显得尤为重要。评估的内容应包括：1、经销商的资信状况。包括：企业发展状况、在行业中的口碑、历史交易记录、在销售通路中上、下游的评价等。2、经销商的财务状况。包括：企业的性质、注册资金、资金来源、固定资产、流动资金、企业欠债情况、还债能力、经销商应收帐款等。3、经销商的经营状况。包括：公司发展方向、负责人经营理念、主营销售渠道、是否有本行业的经验、是否有经销竞争产品、是否有代理畅销产品、销售队伍、销售规模、仓储、物流配送系统等。4、负责人的个人资料。包括：社会地位、家庭背景、个人背景、家庭成员、婚姻状况、个人爱好、不良嗜好等。第二，对已合作经销商的监管1、强化经销商的回款意识。经销商在处理应付帐款时，会根据以下的原则而选择先后支付顺序。a、对经销商利润贡献的多少;b、代理产品销售金额的多少;c、代理产品在经销商心目中的地位;d、客情关系的维护程度;e、厂家对货款管理的松、紧程度等。要经常性地强化经销商的回款意识，将本公司的付款顺序排列在前面，成为经销商的第一付款顺序是我们的目标和努力方向。2、控制发货以减少应收帐款。按照经销商实际的经营情况，采用“多批少量”的方法可以有效地控制应收帐款。根据个人以往经验，以每月发货1～2次为宜，即每次发货量为经销商15～30日的销售量。3、适当的通路促销以减少应收帐款。根据20/80原则，对于20%这部分重点客户的应收帐款的管理，是应收款管理的重中之重。实行通路促销政策(指对经销商、零售商的促销政策)，可以有效地降低厂家的应收帐款。但此种方式应谨慎使用，不宜过濒(一年一次为宜)。同时建议：在年中以通路促销为条件、在年末以年终返利为条件促使重点大客户降低应收帐款。4、建立经销商的库存管理制度。通过对经销商库存的动态管理(销售频率、销售数量、销售通路、覆盖区域等)，及时了解经销商的经营状况，保证销售的正常运转，有效地控制应收帐款。第三，经销商发生欠款的危险信号。在日常经营、管理中，经销商出现的一些信息，对厂家货款的安全性是有警示作用的。如：1.办公地点由高档向低档搬迁;2.频繁转换管理层、业务人员，公司离职人员增加;3.受到其他公司的法律诉讼;4.公司财务人员经常性的回避;5.付款比过去延迟;经常超出最后期限;6.多次破坏付款承诺;7.经常找不到公司负责人;8.公司负责人发生意外;9.公司决策层存在较严重的内部矛盾，未来发展方向不明确。10.公司有其他的不明确赢利的投资(投机)如：股票、期货等;11.不正常的不回复电话;12.开出大量的期票;13.银行退票(理由：余款不足);14.应收帐款过多，资金回笼困难;15.转换银行过于频繁;16.以低价抛售商品(低于供货商底价);17.突然下过大的定单(远远超出所在区域的销售能力);18.发展过快(管理、经营不能同步发展);当经销商出现以上危险信息时，厂家采取果断、迅速的应变措施，可以降低应收帐款的回收风险。C、销售人员的监管拖欠时间(月)1 2 3 6 9 12 24成功率 93%85%73%57%42%25% 13%第一，加强销售人员的原则性：在实际的销售管理过程中，我们会感觉到销售人员总是帮助经销商向厂家索要更多的利益。销售人员如何处理厂家与经销商的关系是一个重要的课题。我们经常听到：“厂家和经销商要达到共赢”，可是要真正做到这一点谈何容易。所以销售人员在同经销商维持良好的客情关系的同时，一定要加强他们的原则性，也就是销售人员的同情心和职业道德之间的关系，不折不扣的执行公司制定的销售政策(应收帐款管理)。第二，加强销售人员的回款意识：我们应该销售人员培养成良好的习惯：货款回收期限前一周，电话通知或拜访负责人，预知其结款日期;期限前三天确定结款日期，如自己不能如约应通知对方自己的某一位同事会前往处理，如对方不能如约应建议对方授权其他人跟进此款;在结款日一定按时前往拜访。1、因为时间是欠款者的保护伞，时间越长，追收成功率越低：2、最后收款期限　a、客户拖欠之日数，不应超过回款期限的1/3;如超过，应马上采取行动追讨;b、如期限是30天，最后收款期限不能超过40天;　　c、如期限是60天，最后收款期限不能超过80天;d、如果不马上追讨，相当于将回款的机会让给别的公司，同时本公司的经营风险就相应的提高。追讨的方式比如发催款函，进一步发律师函，如果对方仍然不还款应尽快提起诉讼。第三，加强销售人员终端管理、维护能力：建立一套行之有效的终端维护的管理办法，不仅可以降低经销商的经营风险，确保厂家货款的安全;同时也可以提升销售业绩，提高公司形象、产品形象在经销商中的地位，这对及时清欠应收帐款都是有益的。我们要记住：要确保厂方的销售回款，就要确保经销商的销售回款。要厂家的生意提高，就要确保经销商的生意。第四，提高销售人员追款技巧：销售人员在成功追收帐款中扮演着很重要的角色，在日常工作中要加强销售人员在这方面的培训：1.运用常识;2.追讨函件;3.丰富、完善的客户资料档案;4.让对方写下支付欠款的承诺函件，并加盖公章;5.与负责人直接接触;6.录音;　7.向警方求助;8.谨慎从事;9.丰富自己财务、银行等方面的知识。如：支票、电汇、汇票、承兑汇票、退票等。第五，零售终端经营不善的危险信号：在日常拜访中，检查零售终端的经营状况是终端代表重要工作之一，当终端出现下列状况时，我们就要特别的谨慎，应及时将此信息通报给经销商，避免经销商的经营损失：1.正常的营运费用无法支付(如：房租、水电、工资);2.商场负责人无正当理由的突然失踪;3.商场业务人员的频繁更换;　4.商品大打折扣(低于供应商的底价);5.频繁的有商家退出经营;6.货架出现大量的空位;7.大量使用礼品劵，抵供应商的货款;8.大量的无法兑付的空头支票;9.不正常的盘点;　　10.商场没有人气。D、成功追收应付帐款第一、应收帐款的处理方法1.销售资料(收货单据、发票等)是否齐备?内容是否准确无误?2.准时给予文件;其实越早给经销商发票，货款回收可能越早，同时要确认经销商收到发票，而且如果货款未付发票上应注明;3.完善客户跟进制度：客户接触率与成功回收率是成正比的，越早与客户接触，与客户开诚布公的沟通，被拖欠的机会越低;4.定期探访：如客户到期付款，应按时上门收款，或电话催收;即使是过期一天，也应马上追收，不应有等待的心理;5.建立形象：客户是需要教育的，一定要给予客户一个正确的观念：我们对所有欠款都是非常严肃的，是不能够容忍被拖欠的;6.服务精神：认同及理解客户的困难和投诉，同时可以利用自身的优势帮助客户解决困难;7.技巧训练：追收欠款是需要技巧的，如：电话技巧、上门拜访技巧;同时应了解客户的经营状况、财务状况、个人背景等资料;第二、已被拖欠款项的处理方法1.文件：检查被拖欠款项的销售文件是否齐备;2.收集资料：要求客户提供拖欠款项的原因，并收集资料以证明其正确性;3.追讨文件：建立帐款催收制度。根据情况发展的不同，建立三种不同程度的追讨文件――预告、警告、律师信，按情况及时发出;4.最后期限：要求客户了解最后的期限以及其后果，让客户了解最后期限的含义;5.行动升级：将欠款交予较高级的管理人员处理，将压力提升;6.假起诉：成立公司内部的法律部，以法律部的名义发出追讨函件，警告容忍已经到最后期限;7.调节：使用分期付款、罚息、停止数期等手段分期收回欠款;8.要求协助：使用法律维护自己的利益。第三、对于呆/死帐的处理方法：1.折让2.收回货物3.处理抵押品，4.寻求法律协助，通过诉讼及司法途径解决。5.调查对方的财产状况，然后对其财产诉讼保全E、帐龄分析与应收帐款管理前面讲了一些应收帐款的管理技巧，我们下面介绍一套行之有效的帐龄管理法。1、实行帐龄管理的意义长期以来，在我国企业的财务管理中，往往只注重于一般的记帐式管理，财务部门只起到出纳的作用，而在应收帐款的日常管理方面，缺少足够的重视和有效的方法。这是近些年来造成企业间大量拖欠的重要原因。因此，如何改善和加强企业的日常应收帐款管理，是每一个企业都必须认真加以解决的问题。我国企业在应收帐款的时间监控方面缺乏力度，这与销售部门和财务部门的工作相互脱节有关，财务部门往往不了解客户的应付日期和交易背景，对客户付款的时间缺少足够的监控，这种状况大大地影响了企业营运资金的流动性，也是造成日后应收帐款拖欠的直接原因。在市场经济发达国家和地区，对应收帐款有一套成熟科学的管理模式和体系。其中最为核心的部分就是帐龄分析。所谓帐龄分析，就是将应收帐款的收回时间加以分类，统计各时间段内支付的或拖欠的应收帐款情况，从而监督每个客户的应收帐款支付进度，对不同时间段内的逾期帐款采取不同的对策，衡量企业应收帐款的管理水平。总体说来，我国企业在应收帐款管理上采用帐龄分析方法，至少有如下几个明显的益处：●财务部门可以了解每一笔拖欠的应收帐款的逾期情况，便于及时催收：●财务部门可以了解每个客户的拖欠情况，作为以后对其交易时的资金审批参考：●具体地分析企业的应收帐款回收状况，及时地调整信用政策：●利用帐龄分析表，进行应收帐款的跟踪管理。●按应收帐款帐龄的长短不同分别制定不同的比率计提坏帐准备金，加速企业的资金周转。2、应用帐龄分析法管理应收帐款(1)帐龄记录表帐龄分析的基本信息来源于帐龄记录表，它可以详细地记录每一个客户的详细付款信息，包括每笔应收帐款的帐单日期、付款日期、已付金额、未付金额、拖欠的时间。通过这一记录，可以随时观察、掌握客户在各个不同时间段内的付款情况。(2)帐龄分析表根据帐龄记录表，企业可以制定帐龄分析表，按照客户付款的时间段，衡量企业的应收帐款管理水平。根据帐龄分析表，财务人员可以获得如下信息：●在各个不同的付款时间内，已付帐款占应收帐款总额的百分比，拖欠帐款占应收款总额的百分比，拖欠帐款占应收款余额的百分比。●有多少应收帐款是在信用期内支付的，●有多少应收帐款是逾期支付的。●有多少应收帐款仍末支付。●有多少应收帐款已成为呆帐、坏帐。3、一个提高应收帐款回收率的有效方法应收帐款不能及时收回，往往是令企业的销售人员和财务人员都很头痛的问题。一方面，应收帐款被拖欠.影响了企业营运资金的正常周转：另一方面，如果催收方法不当，又可能损害与客户之间的正常业务关系：在这方面，我们推行一种非常有效的应收帐款监控方法，我们称其为应收帐款的跟踪管理，这种方法与帐龄记录表配合使用会更好地发挥作用。这种方法的核心内容是，从应收帐款产生之日起，便与客户建立经常性的联系，监督其支付情况，直到帐款被全部收回。这种方法可以具体化为四个步骤：第—步，在发货后五日内，与客户进行联系，通知其发货情况及付款日期和金额;第二步，在货款到期日前五天，与客户进行第二次联系，询问货物接收情况及提醒其付款到期日已临近，应准备付款：第三步，在货款到期日后五天，如客户没有付款，应立即与客户联系，催促其付款。第四步，在货款到期日后一个月，如客户仍未付款，则应向客户施加更大压力，催促其付款，并准备在其仍不付款时，采取专案处理。这种方法的主要优点是：●定期与客户保持沟通，及时发现双方可能在日后付款问题上产生的纠纷，尽早解决，以保证正常付款。●以非敌对的方式与客户联系，尽量维护与客户良好的合作关系。●使客户感觉到对方是一个管理严格的企业，消除客户企图拖延付款的想法和做法。实践证明，这是——个非常有效的应收帐款管理方法。—个企业如果在其业务管理制度中加以应用，可以明显地提高应收帐款回收率、五、拖欠帐款追收1、帐款追收的难点在我国，企业间发生拖欠之后，被拖欠—方注往要付出相当大的人力、物力和财力才能索回帐款，甚至在付出了大量的费用之后(如诉讼费、仲裁费、差旅费等)仍血本无回，这其中除了我国目前法律体制不健全之外，还由于债权人缺乏对债务、债务人充分的了解、分析和判断，缺少有效的追讨措施，具体来说体现在如下几个方面：●缺少充分的债权债务文件，包括合同、交易单据及往来文件;●债权债务关系不明确，双方分歧较大;●交易背景复杂，涉及多个当事人，且相互关系不清楚;●拖欠的时间过长，拖欠地点不利于追讨;●虽然经过法院判决或仲裁，但执行难度大;●债务人破产或失踪;●对债务人的清偿能力缺少了解;●企业自己追收手段有限，追收成本太高。2、一个有效的债务分析技术为了很好地解决上述问题，企业往往首先需要对债务本身进行分析，即综合分析一笔债务收回的可能性，从而决定追讨的措施和成本支出，如果企业有法律顾问，这个问题不难解决，法律顾问可以清楚的知道追债的成本，也可以进行一些前期的调查了解工作。",信用关系是人类社会出现分工之后的产物。随着社会分工、交换关系的出现，商品在不同所有者之间分布不均衡，于是产生借贷需求，使得物品的所有权与使用权暂时分离。物品一旦暂时离开它的所有者，也就存在着可能被他人占有或不能归还的可能性，信用风险由此产生。据统计，我国企业因信用缺失而导致的直接和间接经济损失高达5855亿元,2013年08月01日,梅臻律师,"企业信用 合同风险",4685
190,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,190,"2018-05-01 23:58:01",律师文化建设若干思考,"律师文化建设若干思考谢靖 青海磐佑律师事务所内容提要：文章认为律师是法律职业人，中国特色的律师制度所创建的律师文化必然是一种能够体现律师职业特征的先进文化。指出加强律师文化建设，对于提升我国律师社会地位，增强律师软实力与竞争力，维护国家社会和公民根本利益有着极其深远的意义。文章认为进行律师文化建设的重点对象是扶植年轻律师，应把加强律师事务所的文化建设作为切入点和落脚点。文章认为加强律师文化建设的路径应从实际出发，提出了几种可供选择的方案和途径。关键词：律师文化文化建设重点路径核心价值观什么是律师文化建设?所谓律师文化建设就是指将律师制度文明与传统民族文化进行整合，创建新的律师行业文化过程的全部活动。我们要创建什么样的律师文化，律师界的同仁们提出了很多见解。笔者认为，就其本质而言，律师是法律职业人，中国特色的律师制度所创建的律师文化必然是一种能够体现律师职业特征的先进文化。律师文化作为一种律师行业的职业文化，属于观念形态性质。加强律师文化建设，对于提升我国律师社会地位，增强律师软实力与竞争力，维护国家社会和公民根本利益有着极其深远的意义。这里仅就如何进行律师文化建设谈几点看法。一、律师文化建设的重点是扶植年轻律师律师制度恢复的三十多年，正是律师体制深化改革的三十多年，我国律师已由国家法律工作者变成了为社会提供法律服务的执业者。改革为律师文化的形成奠定了厚实的基础。但是，我省由于受地理位置、气候条件、社会习惯、经济滞后和投入不足等因素的影响与制约，律师文化建设尚处于起步阶段，或者初级阶段。在初级阶段，进行律师文化建设应该是全体执业律师的神圣权利和义务。可是，每个律师的文化背景与执业能力不尽相同，所以对待律师文化建设的态度也就不尽相同。站在文化的视野上观察法律现象、审视律师活动几乎成为笔者的一种习惯。早在本世纪之初，当首届全国律师电视辩论大赛在北京开赛，首届全国律师论坛在云南昆明举办之时，笔者作为执业多年的律师，就已经感触到律师文化发展的强劲势头正向我们走来。不仅以极高的热情讴歌职业生涯中发生的各种律师文化现象，并为增强《青海律师》的文化品味做了许多尝试，还利用《青海律师》这个法制宣传平台积极呼吁开展青海律师文化建设，以推动我省律师队伍整体素质的提升。2002年10月青海同一律师事务所主办的《同一律师论坛》创刊，笔者从文化视角透视同一论坛创刊事件，发去贺信。称赞《同一律师论坛》的出版发行是我省律师事业发展到一定阶段上法律文化现象的反映和表现，也是该所律师执业理念及其实践的文化成果积淀的绽放。在行动上，资源共享，无偿支援，积极提供法律文化信息，支持律所办刊。近年来，各种律师文化的载体翻新，我省不少律师事务所聘请专家学者举办法制讲座，有的利用互联网建立自己的网站，这些活动创新了律师文化的内容和形式，令笔者格外欢欣鼓舞。中华全国律师协会举办全国性律师论坛十多次，笔者总给予关注;西部十二省区律师协会已经举办西部律师发展论坛五届，笔者踊跃撰文，自费参加了三届论坛。2009年11月在西安举办的西部律师发展论坛上，笔者提交了《文化价值是律师论坛的灵魂》一文①。系统地阐述了文化-法律文化-律师文化的含义和特征、联系与区别;法律职业人的使命;提出了一些加强律师文化建设的建议。这篇论文后来被网友们发在西部律师网上，广为传播。总之，钟情于律师文化建设几乎成为笔者的一种癖好。中央电视台《文明之旅》节目主持人刘芳菲说“一个人心里有什么，眼睛里就能看到什么”。她指出了注意力、感知力和观察力之间的因果关系。这也是笔者特别关注律师文化建设的一种逻辑选择与写照。在商言商，身在律师行业中，关注律师文化建设活动理所当然。但却不能就此说是律师文化使者，这是一个老律师的责任使然吧!有句格言叫“沉默是金”，尤其是六十岁以上的人更应该保持沉默。瑞利曾说：六十岁以后“对任何新思想不发表意见”。因为六十岁以后很多时候会对新思想起阻碍作用，权威有时也会反对新思想。我们应该花大力气扶植年轻人②。因此，笔者认为，加强律师文化建设的重点对象是扶植年轻律师，特别是律师事务所年轻合伙人的全面发展。从律师行业文化、律师事务所文化、执业律师个体文化三个层面讲，应把律师事务所的文化建设不仅应该当做重点，还应该把它当做切入点和落脚点。因为律师事务所是律师执业机构。律师文化建设任重而道远，需要一代新人去传承，去创新。年轻律师的进步，就是律师文化事业的进步。革命人永远都年轻。笔者甘愿为年轻一代律师铺路搭桥，共建先进的律师文化。为年轻律师的成长，付出一切都值得。历史的责任，培育年轻律师应是是当务之急。二、选择适应年轻律师特点的文化建设路径路径问题，是个方法问题，说白了就是道路问题。时下路径一词又是互联网、电子计算机使用频率最多的一个热词。棋盘博弈离不开路径，进行律师文化建设也需要路径，一定要选择科学的、合理的路径。年轻律师朝气蓬勃，精力旺盛，就像一把火;他们思想活跃，很少保守，接受新事物快;这一代年轻律师大多学历高，懂外语，懂电脑，办事效率很高。略嫌不足的就是经验欠缺，这不是一成不变的，随着执业实践和机会的增加，经验会丰富起来的。所以，在律师文化建设方面，律师事务所要放手大胆使用年轻律师，给任务压担子。同时要体现人文关怀，帮助他们解决生活上、工作上的困难，不要因生计问题犯难而影响进取力。路径选择要从实际出发，因地制宜，因人而宜，因事而宜。可供选择的路径大致有如下几种：(一)学习培训。律师行业是一个知识密集型行业，不仅要不断积累知识，还要不断地更新知识。知识积累和更新是律师事务所文化建设的应有之义。为此，一定要把律师事务所建设成学习型组织，律师事务所主任、合伙人都应该带头做学习的模范。制定学习培训计划，保证落实的措施。岗前培训是对新人进行的交底培训，主要在于熟悉工作环境、人员结构、组织分工、工作性质和具体任务;职业道德和执业纪律要求等，以便和谐相处合作共事。积极参加律师继续教育培训，要把参加继续教育培训当作增加业务知识与提高执业能力自我充电的难得机会，不仅仅只是为了完成课时，领几张课时证而已。学习培训方式上可以请进来，也可以走出去。行万里路，读万卷书，必然受益多多!(二)组织研讨。一种是由律师事务所筛选研讨主题，选择一些复杂疑难具有代表性的案例也好，或者是一些热点、焦点、难点、敏感问题也好，在全所范围内进行研讨，启发引导年轻律师大胆发言，畅述己见。集思广益，总结归纳，形成倾向性看法和意见，本身就是一种引导。组织研讨的另一种形式是由律师个人提出问题，在小范围内讨论，谈谈自己的认识，征求其他律师的意见与看法。问题讨论明白了，同样会收到研讨效果。采用小范围研讨方式比较便捷有效，需要注意的是提出问题的律师要有不耻下问精神，敢于拉下面子，把吃不准的问题提出来，向大家讨教。参与讨论的其他律师也要本着学习和共同提高的态度，真诚地发表自己意见和看法。在律师文化建设中，要有针对性地引导律师开展对律师文化建设意义作用，律师文化的含义、特征、功能、内容，律师文化建设路径或者途径的研讨。(三)新老结合。过去我们讲以老带新，这个虽然需要，但进入知识信息时代，知识更新变化极快，稍有怠慢就会落后。老律师需要知识更新，新律师需要实践历练。那就以老带新，新老结合，共同取长补短，优势互补。即是询问笔录、装订卷宗、接待来访这类小事，虽然简单，符合要求也不容易，都要相互学习与交流。选题策划、案件代理，诉讼模式设计策划、诉讼策略选择更需要以老带新，进行示范。如果是电脑处理，存档，老律师可能抓瞎，必须交给懂计算机技术的年轻人去操作。老律师不能倚老卖老，必须向年轻律师学习外语、电脑。笔者算是尝到甜头，在青年律师的帮助下，不仅学会打字、发邮件，还掌握了PDF文档转化。PDF文本是电子商务交易中最安全的文件处理方式。(四)调查研究。学会调查研究是律师的一门基本功，对未来执业将产生重要影响。从群众中来，到群众中去的工作方法会使律师终生受益。无论是诉讼律师还是非诉讼律师，调查取证始终是律师的重头戏。调查是一门艺术，有时还会出现一些意想不到的突发事件，应该采取什么样的措施应对?有一次笔者到某政府机关去调查取证，手头持有一份原始书证记载不详，想去查阅主管部门的档案记载。调查函上写的明明白白是查阅单位档案，接待人员回答没有档案，反而要看笔者所持书证。她看完后二话没说，拉开抽屉扔了进去。然后才说“这个收回了，不该你持有”。笔者一下子傻了眼，新的证据没取上，反而将书证原件搭了进去。在理论中，接待人员又拿出书证查看，笔者就势“噌”的一下抽了回来，最终保全了这份证据原件，才没有在法庭上陷入被动。该出手时就出手，必须果断。遇到这类意外情况年轻律师是无法应对的，因为你对那些不懂规矩的办事员讲理是无用的。去年有几位法学学士、硕士来所实习，很虚心地请教笔者：证据决定诉讼胜败，怎么调查取证啊，很难的。笔者告诉他们去找毛主席!看到他们面面相嘘，笔者才说：毛主席走了可他的著作还在，是我们取之不尽，用之不竭的精神宝藏，里面有大量的关于深入群众调查研究的论述。最后告诉他们就近可以向马虎城律师求教，他那个深入生活，贴近群众调查取证方法非常适用。接着笔者就将怎样贴近群众搞调查研究的取证方法细细地讲述一遍，围坐的几个实习生，他们都很受启发，说什么听了老师一席话，胜读十年书!教科书上根本没有记载。笔者说那可是马律师的看家本领，都是执业经验的总结，笔者是感同身受而已。(五)制度建设。建章立制，完善律师事务所内部管理制度，是规范律师管理的需要。一个律师事务所的稳定发展，不是靠人治，而是要靠制度管人，制度管事，制度管钱，制度管物，形成一整套有章可循的管理规范。律师事务所管理制度是该所律师的行为准则，是该所律师集体人格的表现。集体人格是律师共同的思维定式，情感方式，行为模式。塑造集体人格的意义在于遵守共同的契约，增强个人的责任。文化是制度的内在价值，在这个意义上，制度本身也是文化价值尺度的具体体现。文化建设与制度建设就是一个互动过程，有好的制度就有好的文化。文化的本质就是人化，制度应该更多地体现以人为本理念，保护和激励律师的自觉性、创造性和积极性。做到在制度面前人人平等。三、树立核心价值理念是律师文化建设的目的核心价值理念是律师文化的精髓。各律师事务所的价值取向可以不同，而核心价值观应该一致。核心价值理念是律师集体的利益需求，人心所向，众望所归的精神力量。核心价值代表律师的理想、信念、道德风尚和目标追求。它是每个律师的精神支柱和灵魂。律师核心价值观是法律至上，公平、公正，社会正义。因此，树立核心价值理念应该是律师文化建设追求的目的任务。律师文化建设要始终坚持中国特色社会主义核心价值理念，紧紧围绕培育、凝练、塑造核心价值理念进行，以提高文化软实力和竞争力。律师是为社会服务的中介组织，又是社会主义市场经济主体，在激烈的市场竞争中还要生存、要发展，要实现利益最大化。在面对当事人时，必须注意自身形象，正确处理经济效益与社会效益的关系。《中国律师文化建设纲要》(讨论稿)指出律师执业理念应是法律至上，当事人中心两个基本点。律师执业一定要牢记这两个基本点。2011年10月18日，中共中央第十七届六中全会作出关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定。这是中央关于文化建设的纲领性文件，她也为律师文化建设指明了方向。我们一定要以决定为指针，开展律师文化建设，为律师文化的大发展大繁荣作出应有的贡献。但我们也清醒地知道青海律师文化建设处在起步阶段，投入不足是困扰律师文化建设的瓶颈，在此呼吁政府和社会给予关注和支持。同时，进行律师文化建设需要一批热心人示范带头，人才资源匮乏也是一个不容忽视的问题。特此建议省司法厅、省律协调整政策，吸引和扶植有作为的年轻律师参与律师文化建设。注解①《文化价值是律师论坛的灵魂》一文，见第二届西部律师发展论坛论文集电子版，西部律师网。②瑞利，诺贝尔奖获得者，英国卡文迪什实验室第二代主任、英国皇家学会主席。他主张六十岁以后“对任何新思想不发表意见”。",内容提要：文章认为律师是法律职业人，中国特色的律师制度所创建的律师文化必然是一种能够体现律师职业特征的先进文化。指出加强律师文化建设，对于提升我国律师社会地位，增强律师软实力与竞争力，维护国家社会和公民根本利益有着极其深远的意义。文章认为进行律师文化建设的重点对象是扶植年轻律师,2013年07月18日,帐号已禁用,"律师文化 文化建设",548