category_1_x_falvwenzhang.id,category_1.id,category_1.ts,category_1.title,falvwenzhang.id,falvwenzhang.ts,falvwenzhang.title,falvwenzhang.neirong,falvwenzhang.daodu,falvwenzhang.fabiaoshijian,falvwenzhang.zuozhe,falvwenzhang.guanjianci,falvwenzhang.liulancishu
401,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,401,"2018-05-02 00:26:36",我看律师法(三)——关于律师的定义,"草案将律师定义为“依法取得律师执业证书，接受委托和指定，为当事人提供提供法律报务，维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护公平和正义的执业人员”。对这一定义我有不同的看法。 定义应当是对某一事物区别其他事物所具有的本质属性的概括。因此，什么是律师应是定义解决的问题，怎样做律师，应做一名什么样的律师则应是在对律师执业要求中提出的问题。不应当将后一个内容加在律师的定义中。如什么是人，现有辞典的定义很简单就是“能制造工具并能使用工具进行劳动的高等动物”，要做一名什么样的人，社会公认的答案应是要做一名高尚的、有道德的人。可是当我们将对做人的要求放在人的定义中就会出现错误。如把人定义为“能制造工具并能使用工具进行劳动，具有高尚情操和正确道德观的高等动物”的话显然是不妥的。基于这样的道理，我认为不应把“维护社会公平和正义”的表述放在律师定义中。维护社会公平正义不仅是对律师提出的要求，也是对法官、检察官乃至公务员的要求，而在这些职业的立法中对他们的定义都无这一要求的表述。 实际上我是主张律师应当追究社会的公平正义的，还曾发表过文章，对律师中有人否认律师应是公平正义的化身的观点提出过批评，认为此存在为自己的不良行为寻籍不受良心谴责的借口之嫌。同时我还认为在律师法中对律师提出这一要求是有积极意义的，但不应将此放在定义中。建议可以在定义后另加一条导向性规定即“律师应通过执业活动，维护法律的正确实施，维护委托人的合法权益，维护社会的公平和正义”。 对律师如何定义是律师法修改中争议较大的问题之一，我觉得草案的定义还不如原法的定义，即律师是“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”更简洁、更科学。我建议在未找到更好的定义取代时，不如保留原定义。",我看《律师法（草案）》——对律师的定义欠科学,2007年07月12日,(律师)吕淮波,律师法,2766
402,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,402,"2018-05-02 00:26:48",也谈“望闻问切”四诊法在律师接待当事人咨询中的适用,"作者 吕国华【内容简介】本文主要围绕“望闻问切”四诊法在律师接待当事人咨询中的适用，分别从“望”“闻”“问”“切”四个角度论述了律师如何在接待当事人咨询过程中对中医传统诊断方法移花接木，灵活运用。作者以中医视角下的“望闻问切”四诊法为背景，详细地解释了法律视角下的“望闻问切”的特征，对传统的中医四诊法赋予了崭新的法律内涵。【关键词】 望闻问切 四诊法 律师 当事人 咨询 适用【序言】近日，有幸聆听并和刑辩律 师段先生交流律师办案经验和技巧，感慨良多，受益颇深。其言犹在耳，闲来读其文《望闻问切“四诊法”应广泛适用于律师业》，文思精深，堪称佳作，然读罢思索之余，些许观点，不敢趋同，谈来，愿与先生商榷。“望闻问切”四诊法相传源于古代名医扁鹊。据《史记.扁鹊仓公列传》载，扁鹊曾仰天叹曰“越人之为方也，不待切脉、望色、听声、写形。言病之所在，闻病之阳，论得其阴；闻病之阴，论得其阳。”，由此，后人多认为，扁鹊创始了著名的中医四诊法。笔者也认为，中医四诊法可适度借鉴于律师执业领域，尤其是律师接待当事人咨询环节。医生和律师作为服务型行业，有许多相通之处。笔者曾著文《论企业法律顾问角色之定位》，也谈及不同的法律人在企业中扮演的分别酷似外科医生和内科医生的角色。医生治疗人们的疾病，维护其身体健康，因此采用四诊法诊断病情；同样，律师欲平息人们的纷争，维护其法律权益，减轻其烦恼，也可采用四诊法，以更好的诊断案情。当然，我不赞同 段先生“医生治疗的是人们的肉体上的疾病，治疗当事人精神疾病的律师业应当广泛适用该古之瑰宝”的说法。我认为，医生治疗的并非仅仅是人们“肉体上的疾病”，即使精神疾病也在医生的治疗范围。当然，前来咨询律师的当事人也未必都是精神疾病患者，律师的职责也并非治疗当事人的精神疾病，尽管律师可以在一定程度上减轻当事人困于法律纷争的烦恼，满足当事人对法律服务的需求。同时，笔者也认为，四诊法不能广泛适用于律师业的各个领域，但是，可以在律师接待当事人咨询领域彰显其独特功能。【正文】“望闻问切”四诊法博大精深，作为中医的传统诊断方法，源于古代，适用至今。至于其如何移花接木，适用于律师接待当事人咨询环节，更非三言两语可以讨论清楚。笔者将对律师接待当事人咨询环节的“望闻问切”方法逐一论述。“望闻问切”中的“望”，是指用眼睛望病人的整体和局部的情况．首先要看病人是不是有神。有神为眼睛明亮, 神志清楚, 语言流畅, 反应灵敏；无神为目光晦暗, 表情呆滞, 反应迟钝, 语无伦次。局部的望诊, 主要是望舌, 舌的不同部位代表不同的脏腑, 望舌包括望舌质和望舌苔两方面。那么，律师在接待当事人咨询过程中，如何把握好“望”这个环节呢？律师要“望”什么？如何“望”？笔者认为，律师之望，可以 包括段先生所说，“接待客户时不可以貌取人，必须细心观察客户的衣着打扮、言谈举止”，但是并非仅此而已。律师之“望”，既含“形望”，也含“神望”。笔者决不赞同以貌取人或者以衣识人，因为这样非但不可靠，而且偏离了律师的本质精神，实不可取。达官贵人，也不乏衣着朴素者；草民百姓，如今也常有衣着光鲜者。试想，如果仅凭外在的穿着打扮判断一个当事人的身份、社会地位、职业、文化程度甚或收入状况，进而判断前来咨询的当事人是“大客户”还是“小客户”，是“高端客户”还是“低端客户”，能可靠吗？更何况，律师的职责赋予律师必须小心谨慎的接受当事人委托，殚精竭虑的为每一个委托人服务，而不能因为客户的“大”或“小”增减律师服务的内容，升降律师服务的质量。“望”在律师接待当事人咨询的过程中，意义重大。律师不仅要望“形”，更要望“神”，“形”“神”兼备，才能充分发挥“望”在律师接待当事人咨询中的作用。望“形”是指通过观察当事人的衣着、体貌特征和言谈举止对客户形成一个初步的“伪”印象，从而对其从事的职业和生活环境进行初步判断，为紧接而来的望“神”准备好基础。望“神”是指根据客户的综合气质对当事人做进一步的判断。衣着可以临时选择，言谈也可以刻意装饰，但是一个人的气质却是从长期生活实践积淀而来，绝非一日之功。如此，我们可以鉴别出“形似而神不似”者，也可以发现“神似而形不似”者，从而更好的识取“庐山真面目”。律师之“望”，既要“小望”，更要“大望”。律师“望”当事人以别“大小”，难免给人留下嫌贫爱富的印象。律师按照贫富标准把当事人区分为“大客户”和“小客户”本身也是不正确的。今日的凡夫俗子，可能成为明日的社会名流；今日的达官贵人，也未必不会因为沦为阶下囚或者其它原因，最终一贫如洗。因此，静止的一成不变的看待当事人的“大小”实为坐井观天之举，难脱目光短浅的窠臼。律师不能因为当事人暂时的清贫以为“小”而轻之，也不必因为当事人暂时的富贵以为“大”而媚之。律师拘泥于当事人一时的贫富而将其分为“大小”，可以称为“小望”，因为是从“门缝里看人”，所以“望”的成效也比较“小”。相反，律师不拘泥于当事人现在的贫富，而是用长远的发展的目光视之，看到每一位当事人的潜力，不轻视每一位当事人，可以称为“大望”，由于站得高，看得远，所以“望”的成效也“大”。律师之“望”，既“望”整体，也“望”局部。律师之“望”应该是整体与局部的结合，宏观与微观的互补。只“望”局部，不“望”整体，难免沦为“见树木不见森林”；只望“整体”，不望“局部”，又往往失之精细。律师在接待当事人咨询时，既要察其气质，又要观其举止；既要“望”当事人提供的书面材料，又要“望”当事人的神情和心态；既要“望”案件之事实，又要“望”法律之精神；既要“望”案件大体之结果，又要“望”难免之偶然。“望闻问切”中的“闻”，是指用耳朵听, 用鼻子闻。听包括讲话声、咳嗽声、呼吸声、呃逆声。凡气粗声高、重浊的都为寒症；气微声低的都为虚症。闻就是闻气味, 包括口腔气味和各种分泌物的气味。凡是恶臭味重的, 属热症。有腥味或气味不重的属虚症。律师在接待当事人咨询过程中如何把握好“闻”这个环节呢？律师要“闻”什么？如何“闻”？律师之“闻”，既是静态之“闻”，更是动态之“闻”。律师在接待当事人咨询过程中的“闻”应当是静态和动态的结合。只有把静态之“闻”和动态之“闻”良好地结合，律师才能正确把握“闻”这个环节。静态之“闻”是指律师要静心屏气，认真聆听当事人的倾诉，一般不能无故中断其谈话。静态之“闻”，更易促使当事人进入良好的心境状态，言其所言；也能给律师充分的时间去聆听思考。但是，单一的静态之“闻”往往因当事人辞不达意，而使律师不知所云；也常因当事人喋喋不休，而使律师如坐针毡；或者因当事人不分主次，而使律师既浪费了时间，又难得要领。因此，动态之“闻”也就不可或却。动态之“闻”是指律师在接待当事人咨询时，在动态的过程中“闻”其所要“闻”，而不是简单的聆听当事人说话。动态之“闻”要求律师：既要仔细聆听当事人的谈话，又要对当事人的谈话进行适度的引导，以避免在与案情无关紧要甚至毫无关联的细节上浪费当事人和律师的时间；既要听当事人叙述案情，又要结合其提供的相关卷宗材料分析思考；既要耐心聆听当事人叙述案情的经过，又要适时进行关键性发问，以利于律师在良好互动中更好的把握案情的重点。律师之“闻”，既“闻”其声，又“闻”其“味”。医生通过闻声和嗅味诊断病情。律师通过“闻”声和“闻”味诊断案情。律师在接待当事人咨询时，既要注意耐心倾听当事人叙述，尽量详细的了解案情，把握案件的来龙去脉，做到“闻”其声；又要迅速察觉案件的特殊之处，发现案件的疑难症状，甚至判断出是否为敏感案件，以利于决断能否接受当事人的委托。如果律师在接待当事人咨询时，只“闻”其声，不“闻”其“味”，极有可能为自己办理案件留下难以弥补的隐患。律师之“闻”，既“闻”其语言，又“闻”其心声。当事人找律师咨询，要么是遇到了法律纷争，欲解除该烦扰；要么是寻求纷争外的法律服务，欲通过法律规避将来的纷争。无论是法律纷争带来的烦扰，还是规避法律纷争，寻求法律服务的渴望都溢于言表。此时当事人的心态如何？当事人关注的是什么？当事人想求得什么样的结果？当事人的真实想法是什么？律师必须用心揣摩，如此才能按图索骥，满足当事人的需求。因此，律师既要“闻”其语言，又要“闻”其心声。“闻”其语言，能从表面的文字上了解案情以及当事人的需求；却未必能了解真正的案情和当事人的真实需求。其间是否有难言之隐？当事人寻求法律服务的真实动机是什么？这些必须从“闻”其心声中寻找。只有透过当事人表面的文字叙述，通过认真聆听思考，才有可能发现一些更真实的东西，也才利于律师更好的把握案情，从而作为判断是否可以接受当事人委托的参考。“望闻问切”中的“问”，是指看病时医生要仔细询问病人的病情。流传有十问歌: 一问寒热二问汗, 三问头身四问便, 五问饮食六胸腹, 七聋八渴均当辨, 九问旧病十问因, 妇女尤必问经带。律师在接待当事人咨询过程中如何把握好“问”这个环节呢？律师要“问”什么？如何“问”？笔者认为，律师之“问”，包括“慰问”“询问”“疑问”三个循序渐进的阶段，相辅相成，缺一不可。“慰问”是指律师在接待当事人时的礼节性寒暄或者对身处困境的当事人的简单安慰。中国是礼仪之邦，作为华夏文化载体之一的律师，在接待当事人时，遵循中国的传统礼仪，对当事人进行简单的嘘寒问暖的慰问，是必需的。在当事人了解律师的真正办案能力之前（当然，当事人很可能永远无法了解一个正为其服务的律师的专业能力），当事人往往是通过律师的言谈举止了解、选择律师。一个平易近人的律师，一个会适时微笑的律师，一个充满人格魅力的律师，更容易接近当事人，获得当事人的好感。对于身处困境的当事人，律师即使只是象征性的口头安慰，往往可以迅速拉近律师和当事人的内心距离，赢得当事人的信赖。“询问”是指律师向当事人提出的常规性问题，这些问题在多数情况下可以让律师了解案情，并对案件有一个整体的比较清晰的把握，甚至可以初步探索出办案的基本思路。另外一个环节是“疑问”。律师对当事人进行“询问”后，已经基本了解了案情，但是在对案件进行法律思维下的过滤后，对一些重要的事实，律师需要从当事人这里得到进一步的肯定。律师也可能对案情的某处存有疑问。此时，律师开始就这些“疑问”向当事人发问，以解惑释疑。律师之“问”，既是被动之“问”，又是主动之“问”。在律师“问”的过程中，被动之“问”和主动之“问”相辅相成，缺一不可。被动之“问”是当事人对律师的发问。此时，当事人希望律师解答自己心中的某些疑惑或者案件某个环节引起的不解，甚至希望律师谈一下如果接受委托，其办理思路是什么。有的当事人还会询问律师的主要业务方向是什么，是否办理过和该案件相类似的案件，有什么样的优势等等。解决这些被动之问，意义重大。实践中，很多律师由于不善于在这些被动之问中从容不迫的应答，而丧失了很多机会。在解答被动之问时。律师应当坦诚，认真，慎重：唯坦诚才会赢得信任，唯认真才出真知灼见，唯慎重才可免于疏漏。主动之“问”是律师对当事人的发问。律师在接待当事人咨询时，需要询问当事人是否有委托律师的考虑，委托律师想要达到什么样的结果，以及咨询案件的案情和疑难点。律师在主动之“问”中应当积极、认真，在了解案件事实基础上，结合有关法律迅速理清初步的办案思路，如此，才能更好的应答一些被动之“问”中的问题。被动之“问”和主动之“问”在律师接待当事人咨询时，没有先后之分，也没有主次之别，二者相辅相成，贯穿于律师之“问”的全部过程。律师之“问”，既“问”其因，又“问”其果。律师之问，必须因果结合。凡事必有因，律师要有刨根问底的精神，据因寻果，借果索因。如果律师在接待当事人咨询时，只问其因，不问其果；或者只问其果，不问其因，势必因果相离，难以有效把握案情。随着律师对案情了解的逐渐深入，律师不仅要问案情的某些“果”，比如是否将别人“杀死”；还要问杀人的原因和动机是什么？是否激情杀人？是否对方过错在先？这些“因”往往对“果”有着重大的影响，不可轻视。既问其“因”，又问其“果”，因果结合，律师才能做出正确的有深度的法律判断。律师之“问”，既要全面细致，又要把握重点。律师之“问”，需全面细致，不放过任何一个疑难问题，不留任何一个死角。律师只有问得足够细了，占有了足够多的事实材料，才能充分了解案情，才能更准确地做出法律判断。否则，律师之“问”，有所偏废，去难存易，删繁就简，这样占有的材料不分良莠，不分主次，“胡子眉毛一把抓”，就难以理清案件思路，更难以准确做出判断。因此，律师之“问”，要全面细致。但是，律师之“问”在全面细致基础上，还要把握重点。只有发现了案件的重点，才能顺藤摸瓜，迅速勾勒案情的基本骨架，为准确的法律判断奠定基础。有些律师，在接待当事人咨询时，其言也凿凿，其情也切切。但是，咨询了半天，律师的投入换来的只是主宾双方友情的加深，随着当事人几乎事无巨细的讲述案情，律师发问也很认真，但是，其问不分重点，一次次发问，最后连自己也不知道问了什么，为什么要问这些。这种没有重点的发问效率低下，无助于律师的咨询服务。最终，多数当事人还是要根据律师对案件的分析决定是否委托。“望闻问切”中的“切”，是指切脉、候脉。切脉部位多在寸口, 寸口为手太阴肺经之脉, 因五脏六腑的脉都会合於此脉, 所以从这里可以了解到全身脏腑经脉气血的情况。一般常见的脉有浮脉、数脉、滑脉、弦脉。律师在接待当事人咨询过程中如何把握好“切”这个环节呢？律师要“切”什么？如何“切”？律师之“切”，既“切”案情，也“切”心情。律师接待当事人咨询的过程，本质上是一种服务，只不过，这种服务，因为披上了法律的外衣，而显得庄重许多。既然是一种服务，就会涉及到服务理念和服务方式的问题。律师为当事人提供服务，应当向其它服务行业学习，体现人文关怀。不经意的几句寒暄，一杯清茶，一张纸，一支笔，甚至接待室灯光的亮度，处处都可以体现人文关怀。笔者认为，从这个意义上，律师的服务形式至少有两种，一种是专业服务，即运用法律专业知识为当事人提供法律服务的形式；另一种是非专业服务，即运用非专业知识为当事人排忧解难，减轻其烦恼的形式。这两种服务形式相互联系，相互作用，缺一不可。具体到本文，“切”案情是律师提供专业服务的一种表现形式，“切”心情是律师提供非专业服务的一种表现形式。律师应当把“切”案情和“切”心情结合在一起，才能更好的为当事人服务。律师在接待当事人咨询时，根据当事人提供的书面材料和口头陈述，运用专业知识进行初步的法律分析和判断，固然重要。但是，对当事人进行适度的慰藉，梳理其因案件而波动的情绪，缓解其精神压力和心态的紧张，同样很重要。一方面，可以稳定当事人的情绪，便于其在理智的心境下叙谈案情；另一方面，也可以为当事人提供一个排解不良解情绪的渠道，有利于社会的稳定。因此，律师之“切”，不但要“切”案情，也要“切”心情；如此，才能“切”到好处律师之“切”，既要坦诚以待，又要繁简得当。以诚相待是人际交往的一条普遍准则。这个准则也适用于律师和当事人之间。律师在接待当事人咨询时，面对有求于自己的当事人，是彻底敞开心扉，将自己平生所学的与咨询案件相关的法律知识及据此得出的观点和盘托出；还是守口如瓶对当事人的询问，语焉不详，闪烁其辞？笔者认为，这两种态度都不可取。律师应当坦诚以待，通过分析案情，律师可以把自己的法律判断结论明确告诉当事人，但是没有义务也没有必要把自己的法律分析过程和得出结论的理由告诉当事人。法律判断结论是律师在咨询阶段提供服务的价值的载体，但是法律分析不是。任何一个律师都没有义务把当事人培养成法律专家。如果律师把自己得出结论的理由告诉了当事人，往往会失去当事人的委托，因为律师在这个具体案件中的核心价值已经降低甚至不复存在（相对于当事人来说）。因此，除了坦诚以待，繁简得当也是律师之“切”的关键。律师不坦诚以待，会失去当事人的信任，最终丧失机会；同样，律师不能做到繁简得当，也会被当事人“窃”走核心机密，从而失去当事人的委托。律师可以把法律判断结论说得“繁”些（如果必要）；与之相反，律师可以把法律分析过程和法律结论理由尽量“简”些。如何做到繁简得当，需要在具体的案件中灵活把握，其往往对律师能否承办案件具有决定性的作用。这是一门律师必修的艺术之课，必须建立在律师长期实践经验的基础之上。律师之“切”，既要“稳妥”，又要切中要害。律师在接待当事人咨询时，应当谨慎选择措辞。笔者曾著文《律师的语言误区》，在此方面提出过一些建议。富有执业经验的律师，一般可以很快把握住当事人的心理，知道当事人喜欢听什么样的话，如何取悦当事人。因此，一些律师抓住当事人的心理，对当事人作出承诺，“大包大揽”，不但表现出对代理案件的极大“信心”，而且明确告知如果让其代理此案，肯定能“胜诉”。还有一些律师盲目自信，不仔细研究卷宗，而是匆匆浏览之后，凭借主观臆测，妄加判断，或者打压当事人的对案件的信心，或者人为拔高其信心。这些表现不仅有违律师执业的相关规定，也同律师之“切”的“稳妥”性要求相背。律师之“切”，要求律师认真研读卷宗，耐心倾听当事人陈述案情，并在此基础上，结合专业知识和办案经验，作出稳妥的法律判断。当然，有的律师担心一旦作出明确具体的判断结论，日后可能因无法实现遭受当事人的质疑。因此，这些律师在回答客户询问时往往罔顾左右而言它，语焉不详。此被一些人视为聪明之举，然而实际上往往会引起当事人对律师人格或者专业能力的怀疑。笔者认为，律师之“切”，不仅要稳妥，而且要切中要害，二者不可偏废。如果仅仅为了稳妥起见，不说或者少说，不做出明确性的判断，固然减少了语言风险，却缺乏对当事人的说服力，容易流失案件。律师的语言不在多少，而在于精。通过了解案情，进行有针对性的准确判断，虽然只是寥寥数语，却因为说到了“点”上，说到了关键之处，“天机”道而不破，胜过千言万语，终使当事人心悦诚服，愿意委托律师办理案件。正所谓：此时有声胜无声，此时少声胜多声。“望闻问切”是中医诊断疾病的基本方法, 也是一个了解情况, 收集材料的过程。“望闻问切”四诊法在律师行业，主要适用于律师接待当事人咨询领域。律师接待当事人咨询也是一个了解情况，收集材料的过程，处理好这个过程，就为建立委托关系以及今后的办理案件创作了条件。【参考文献】1．《律师的语言误区》，作者吕国华，见“天涯法律咨询网”http:// lvguohualawyer.blog.tianya.cn。2． 《望闻问切“四诊法”应广泛适用于律师业》，作者段建国，见“中国律师网”。3．《企业法律顾问角色之定位》，作者吕国华，见《邦道律师》杂志。4．《史记.扁鹊仓公列传》，作者司马迁，汉代史学家。5．《十问歌》，作者张景岳，明代医学家。【作者简介】吕国华，男，山东人，毕业于北京大学，法律硕士，北京专职律师；主要业务方向为：房屋拆迁等房地产法律事务。联系电话：13811168718；电子信箱：lvguohualawyer@126.com；QQ号码：545852153【作者声明】转载此文，须注明作者姓名及作者简介，否则将追究侵犯作者著作权行为的法律责任。",本文主要围绕“望闻问切”四诊法在律师接待当事人咨询中的适用，分别从“望”“闻”“问”“切”四个角度论述了律师如何在接待当事人咨询过程中对中医传统诊断方法移花接木，灵活运用。作者以中医视角下的“望闻问切”四诊法为背景，详细地解释了法律视角下的“望闻问切”的特征，对传统的中医四诊法赋予了崭新的法律内涵。,2007年07月08日,(律师)吕国华,"律师 咨询",2364
403,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,403,"2018-05-02 00:26:59",合伙律师事务所发展对策研究,"合伙律师事务所发展对策研究作者 李 杰摘 要中国律师制度恢复25年，其改革与发展取得了巨大成就，其中最主要的是建立合伙律师事务所。合伙律师事务所是由三名以上的律师自愿组合，不要国家经费，不要国家编制，自收自支、自我约束、自我发展并由合伙人对该律师事务所的债务承担无限连带责任的一种律师事务所组织形式。目前，中国90%的律师事务所是合伙律师事务所。因此,扶持、完善合伙律师事务所就是扶持律师事业。本文致力于探讨合伙律师事务所在新的市场环境下，如何调整和完善其发展策略，提高竞争力，扩大市场占有率。首先，对合伙师事务所在我国发展的现状及特点进行描述和分析，并介绍了我国部分律师事务所已开始采用的大部分业务由律师事务所统一市场（客户）开发，按照律师专业、能力和特长统一整合调配，整合人力资源的经营模式。其具体操作是首先制定实施方案，然后建立案源报告、审查、奖励和案件统一受理、统一分配及主办制度。其次，找出了不利于合伙律师事务所发展和管理的主要问题，并提出优化律师执业外部环境和推广并扶持名牌及规模律师事务所的建立等方面的政策和措施建议。由于合伙律师事务所内部的经济体制管理对其发展是至关重要的，本文接着着重对目前合伙律师事务所内部的经济体制进行经济学分析，然后提出引入企业战略管理和供应链管理及成本管理的平衡计分卡方法来科学地完善经济体制管理，以解决合伙律师事务所内部管理问题。最后，本文指出合理的合伙人制度和经营理念的转变是稳定和发展合伙律师事务所的关键。合伙律师事务所只有具备了合理的人力资源管理制度及真正树立了以市场为导向的经营理念才能在市场经济的环境中生存、发展。关键词：合伙, 律师事务所, 平衡计分卡 Research on Development Strategy for Joint Venture Law Firms Li JieAbstract The Chinese lawyer system restored 25 years ago has gained great achievement to which establishment of joint venture law firms contributes most. The joint venture law firm consisting of at least three lawyers is a law firm, without government funding and government headcount. It is financially independent, self-controlled, and self developed and its partners have unlimited liability for the firm’s debt. Now, 90% of the law firms in China are joint venture law firms. Therefore, support and improvement for the joint venture law firm will facilitate the whole lawyer business. This thesis will study how to adjust and improve the strategy of joint law venture firm in the new marketing conditions, how to improve the competition capacity and expand the market share. First, it introduces the states quo and characteristics of joint venture law firms in China. It points out an existing model of some law firms in which markets are mainly developed by the firm, and the lawyers are classified in accordance with their specialties. In this model, the first step is to make an implementation plan, then set up a whole system including the case report, checking, incentive way, the case acceptance, distribution and handling. Second, it lists the problems, which will hamper the development, and management of joint venture law firms, gives the suggestion of how to optimize the external conditions and set up large size law firms, makes analysis of the economic system inside the law firm and uses the tools of strategy management, supply chain management and balance score card to improve the economic system management and to solve the internal management issues inside the joint law firm. Lastly, the thesis gives conclusion that a reasonable partnership system and the change of operation mind is the key point of the steady development for joint venture law firms. Only when a joint venture law firm has the suitable human resource management system and set up the market-oriented mindset can it survive and grow in the marketing economic condition. Key words: Partnership, Law Firm, Balance Score Card目 录摘 要....................................................................................................... IAbstract.................................................................................................... II1 引言.................................................................................................. (1)2 合伙律师事务所发展现状2.1 合伙律师事务所的外部发展环境.................................................... (2)2.2 合伙律师事务所的内部发展条件.................................................... (7)3 合伙律师事务所发展过程中存在的主要问题3.1 影响合伙律师事务所发展的外部环境.......................................... (13)3.2 内部管理滞后和管理松懈问题...................................................... (15)3.3 普遍存在的规模小问题................................................................. (16)3.4 应对外国律师进入准备不足.......................................................... (17)4 合伙律师事务所内部管理的经济学分析及方法创新4.1 内部经济体制管理的经济学分析.................................................. (20)4.2 内部经济体制管理的方法创新...................................................... (21)5 促进合伙律师事务所健康发展的政策措施5.1 优化律师执业外环境..................................................................... (26)5.2 扶优扶强，培育一批规模合伙律师事务所................................... (27)5.3 推广利于合伙律师事务所发展的制度和方法............................... (28)结 束 语.............................................................................................. (29)参考文献.............................................................................................. (30) 1 引 言中国律师制度恢复25年，其改革与发展取得了巨大成就。但最具全局性和长远性战略意义的突破和创新是找到了一条适合中国国情、利于自己发展之路——建立合伙律师事务所。合伙律师事务所是由三名以上的律师自愿组合，不要国家经费，不要国家编制，自收自支、自我约束、自我发展并由合伙人对该律师事务所的债务承担无限连带责任的一种律师事务所组织形式。它高于或优于其它组织形式律师事务所的改革与发展举措之处，是建立与市场经济相适应、与世界相接轨，并有明确的责、权、利规定和有利于监督律师信守诚信的制度。从而将稳定、改革与发展融于一体，达到促进律师业发展与逐步实现依法治国伟大方略的目的。发展律师事业是一项系统工程，完善并壮大合伙律师事务所是这一系统工程中的关键。由于目前中国90%的律师事务所是合伙律师事务所[1]，所以合伙律师事务所是当今中国律师事业发展的带动者和中国法律服务业发展中心。它内联千家万户和企事业单位，外联国内外市场。合伙律师事务所既是法律服务和信息提供中心，又是改革和发展中国法律服务业的创新中心，并且具有开拓和带动中国法律服务业市场有序高效运转的功能。发展合伙律师事务所，是律师事业发展的内在要求。合伙律师事务所与其它组织形式律师事务所最根本区别在于它产权清晰，机制灵活，并且在法律上明确规定由合伙人对该律师事务所的债务承担无限连带责任。良好的信用是中国律师执业必备条件，中国的合伙律师事务所正是基于这种信誉和中国法律及经济发展的现状考虑而诞生。所以，扶持并完善合伙律师事务所，就是扶持律师事业。目前，我国法律服务业正在进行战略性调整，加入WTO和参与国际市场竞争，客观上迫切要求我们在较短的时间内形成一批能够引导法律服务业适应中国经济结构调整的骨干力量，形成若干个能够与国外律师业抗衡，更具竞争力的律师事务所。正是基于这样一个背景，本文试图结合中国合伙律师事务所的发展实际，对合伙律师事务所的发展现状、存在的问题和原因做一剖析，并提出促进合伙律师事务所健康发展的相关措施和政策建议。2 合伙律师事务所发展现状国际上，各国律师事务所的组织形式虽各有不同，但总体上有以下三种基本类型：一是合伙组建律师事务所；二是律师个人单独开业的律师事务所；三是具有法人资格的律师事务所或称律师公司。律师业起源于古代欧洲，但却在美国取得了巨大发展，合伙律师事务所在美国的发展也同样是业绩辉煌。而中国是律师业特别是合伙律师事务所才起步的少数几个国家之一。中国的合伙律师事务所起步于二十世纪九十年代初期。由于国家和律师管理部门的高度重视，而不断加大推进其发展的工作力度，使合伙律师事务所进入快速发展期。尤其是2000年以来按照国务院（2000）92号文件要求，全国由国家出资创办的律师事务所都要进行脱钩改制。至2001年除贫困地区和山区以外，其余国家出资设立的律师事务所全部脱钩改制成合伙和合作律师事务所。根据统计资料显示，截止到2002年底，中国的律师事务所已从1979年的79家发展到10000多家，执业律师从1979年的212人壮大到102198人[2],其中合伙律师事务所达8000多家。目前，新设的律师事务所基本上都是合伙律师事务所，原有的国家出资设立的律师事务所和合作律师事务所也正在逐步向合伙律师事务所转变。下面从两个方面对合伙律师事务所的发展状况作评析。2.1 合伙律师事务所的外部发展环境2.1.1 “依法治国”方略的提出是其发展壮大的基本前提中国共产党的十五大报告中指出：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。” 自党的十五大确立依法治国基本方略以来，中国开始了大规模的推进依法治国进程。在这一进程中，律师在司法程序中的地位不断提高。比如，扩大当事人在程序中的权利，同时也就增加了律师的活动空间；强化司法程序中的人权保护同样包括加强对诉讼权利的保护；提高诉讼程序的效率必然要求加大律师工作的参与程度。同时，在依法治国进程中，随着依法行政的推进，也给律师业的发展带来很多机遇。一方面，部分政府管理和监督职能已转移给律师等行业，行政审批制度和程序已部分地被中介机构的审查程序所取代；另一方面，在一些行政审批的领域，律师的审查、出证也成为行政审批的前置程序，有些行政审批已建立在律师等行业的专业评价和结论之上。这种改革趋势为律师业提供了广阔的发展领域，同时也提出了新的更高的要求。律师制度是国家法律制度的重要组成部分，律师制度的高度发展是现代法治得以产生与维持的重要基石，是司法民主化的重要标志。而合伙律师事务所是我国律师业最主要的组织形式，它的发展就是律师业的发展。随着党的十五大确定的依法治国基本方略的深入贯彻实施，随着我国社会主义市场经济体制的建立和发展，法律和法制建设越来越重要及律师的地位越来越高，律师将成为公民生活、经济活动中不可缺的重要社会中介力量。作为国家法律服务的重要力量的律师队伍，特别是合伙律师事务所，在推进依法治国进程中具有独特的优势和不可替代的作用。“依法治国”方略的提出为律师事业的发展特别是合伙律师事务所的发展奠定了良好的基础。2.1.2 外国经验是中国合伙律师事务所发展的基石目前，美国合伙律师事务所的发展堪称世界前列。例如，贝克麦肯思事务所是1949年在美国芝加哥成立的合伙律师事务所，现在已发展成为有来自30多个国家的3300多名律师组成的全球最大的国际律师事务所之一。在其全球65家办事处中，有56家位于美国之外。500多名国际合伙人都是同一美国合伙制下的成员，但是从事法律服务的律师通晓世界上58种语言。该所堪称规模化、专业化、规范化、品牌化、国际化的典范之一，代表了合伙律师事务所的发展大势[3]。国际方面律师业起源于欧洲，但集大成者却在美国，早在1870年全美国就有律师41000人，接下来就要算英国。所以当今世界著名律师事务所主要集中在英美。这里面有着经济、政治、文化等诸多因素的影响。现英美律师事务所均呈现出“五化”的发展趋势，即规模化、专业化、规范化、品牌化、国际化。如年收益10亿美元以上的律师事务所有近20家，排名前50强的律师事务所平均人数为800人，排名前10位的律师事务所平均人数超过1300人。美国的杰克律师事务所，拥有律师已达近万人，分所遍布本国十多个城市和世界上四十多个国家[4]。美国世达律师事务所按职业领域分为反垄断、公司金融、企业并购、环保、知识产权、不动产、税务等四十多个部门，2001年业务收入即为21亿美元。现在，美国的律师人数是100万，占全世界律师人数的80%多。换而言之，每300个美国人中就有一个人是律师。美国的律师业有一个百余年不间断发展的历史。美国的律师和律师事务所数量众多，他们形成了一个独立的社会阶层，享有独特的政治权利，他们的意见能够被立法者采纳。美国的一个律师事务所租用一整幢摩天大楼并不罕见，一个中等规模的律师事务所有律师500人左右。美国的律师事务所用计算机进行管理，效率高。计算机不只是打文件、收发邮件，而且律师的业务也很多是通过计算机和互连网来完成。2.1.3 改革，是合伙律师事务所发展壮大的先决条件1994年5月1日，在北京诞生我国第一家合伙律师事务所。我国的律师制度是在1979年十一届三中全会后，逐步恢复并发展起来的。1980年8月26日，全国人大常委会颁布的《中华人民共和国律师暂行条例》规定了“律师执行职务的工作机构是法律顾问处”,属于国家事业单位，经费由国家财政核拨。随着市场经济的发展，此种因编制、经费、无独立财产权等瓶颈制约和名称等逐渐不能适应市场需求。因此从1984年起首先将法律顾问处改名为律师事务所[5]，然后司法部和财政部开始改革财务管理制度，对其业务收费情况分别采取“全额管理、统收统支”、“全额管理、差额补助、超收提成”和“自收自支、节余留用或分成”的不同财务管理形式[6]。由此，在一定程度上承认了律师事务所为独立的经济实体，拥有自己相对独立的财产权。但当时律师事务所是采取单一的国家事业单位模式（后发展为国家投资律师事务所），不能适应法律服务市场多层次、多元化的需求状况。为此，司法部在1988年开始推行合作律师事务所的试点工作，1993年允许律师辞去公职后，成立不占国家编制，不要国家经费，自愿组合、自收自支、自我发展、自我约束的合伙律师事务所。因此，逐步形成了国家出资设立的律师事务所、合作律师事务所、合伙律师事务所并存的局面。1996年制定的《中华人民共和国律师法》确认了此种改革成果，同时允许律师事务所超越行政地域设立分支机构。从目前的发展情况看，由于合作律师事务所在一定程度上存在产权不清，在管理上“两权分立”的机制难以实际操作。特别是合作人会议制度，由于全体专职律师都是合作人，决策过于分散化，在参差不齐的专职律师队伍中，往往由于观念和利益走向不同，意见纷纷，难以一致。另外其财产归属采取共同共有制，产权不明。在合作期间不管主客观原因退出合作，都不能加以分割或带走资产，严重地挫伤了律师的积极性，同时易发生短期合作规避法律的行为，造成律师事务所往往不顾长远利益和根本利益。而合伙律师事务所产权明晰，利益直接，在法律服务市场竞争中处于有利的地位，因此成为主导型的组织形式。实践证明，合伙律师事务所是当今最适合中国国情的一种组织形式。改革，是合伙律师事务所得以发展和壮大的先决条件。2.1.4 经济全球化发展是合伙律师事务所壮大的重要基础中国律师制度的恢复与律师业的发展，得益于中国政治环境的改善和经济的持续快速发展。如果说律师制度的恢复是政治环境的改善使然,那么,中国律师业快速发展则是中国经济发展的必然产物。随着改革开放的深化和中国经济持续增长，外资的进入和中国企业的走出等经济全球化的发展，在客观上促进了中国经济交易的活跃繁荣。就以2002年为例，我国以250亿美元的交易总额成为亚洲区并购活动的冠军。同时律师业也增加了大量新的客户和涉外业务在数量上的增多，如中国律师经办的河北衡水100亿美元跨国信用证诈骗案等一些重要案件，在国内外产生了重要影响[7]。综观世界各国，市场开放程度较高的国家，其律师事务所涉外业务所占比例都相当高，并且，往往以涉外业务作为支点，从事国际性法律服务，从而取得了非常好的效益。如早在1994年美国一年就出口一点六亿美元的法律服务。世界上非常著名的高维绅律师事务所，在1998年十多亿美元的年营业额中法国巴黎分所的营业额就达二亿六千一百万法郎。对于我国律师来说，我国法律服务市场上已增加的涉外业务，主要有适用中国法律的含涉外因素的国内法律事务，适用国际条约与国际惯例的国际性法律事务，以及涉及外国法律与国际规则的跨国性法律事务等。当然，涉外法律服务业务的增加并不意味着国内法律服务业务的减少，只是相对涉外业务的增长而言，其增长幅度变小。但是，中国法律服务业的非诉讼业务已在逐渐增多，如公司、IT、金融、保险、证券、银行、房地产、知识产权、企业的设立、生产、经销、投资、融资、内部管理、合并分离、破产清算、货物与服务贸易、反倾销等行业的非诉讼法律服务需求量也在增高。在反倾销方面，仅2002年3月份，我国政府就立案五起，涉及美、日、俄、韩等诸多国家，涉案企业近五十家，需要二十多家律师事务所、上百名律师参与。据外经贸部等有关部门工作人员介绍，当前我国急需培养大批能够从事反倾销业务的律师。2002年初，全国律协曾应政府有关部门所请，提出了一份专门从事该业务的律师名单，但由于目前我国从事这方面业务的律师人数极少，根本无法满足实际需求[8]。经济全球化的繁荣与发展是律师行业特别是合伙律师事务所发展和壮大的重要基础。2.1.5 完善的扶持政策是合伙律师事务所发展壮大的有力支撑党的十一届三中全会以来，在党和国家的高度重视下，我国律师队伍得到迅速发展。通过不断推进律师工作改革，努力克服不利于律师队伍发展的体制性障碍，积极探索加强律师队伍建设的新思路，制定了大量的法律法规和政策，保证了律师队伍发展的正确方向，促进了律师队伍的稳步壮大和队伍素质的不断提高。目前，我国执业律师已达12万多人，律师事务所10000多家，合伙律师事务所占90%。 合伙律师事务所，是1993年经国务院办公厅批复《司法部关于深化律师工作改革的方案》后诞生的。我国于1996年颁布了《中华人民共和国律师法》、《律师事务所登记管理办法》、《合伙律师事务所管理办法》、《律师事务所分所登记管理办法》、《律师资格全国统一考试办法》、《律师职业道德和职业纪律规范》、《职业律师继续教育试行办法》等，通过制定法律法规方式来确认、规范、扶持律师事务所和合伙律师事务所的发展。在1997年后又颁布了《律师收费管理暂行办法》、《律师事务所内部管理规则》、《律师业务档案管理办法》、《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》等等，以法律规章的形式在业务上进一步扶持和规范律师事业和合伙律师事务所的发展。另外，因1999年吉林省率先在全国建立省级政府法律顾问团，并在短短一年多时间里取得显著成绩，司法部于2000年12月25日至26日，在吉林省长春市召开了全国省级政府法律顾问工作座谈会，要求积极推进省级政府法律顾问工作的展开。随着省级政府法律顾问在全国的成功开展，各级政府聘用律师作为法律顾问成为现实，甚至成为一种常规制度[9]。国家越来越注重以提高律师政治地位来扶持律师事业，如我国现有430名律师担任各级人大代表，1226名律师担任各级政协委员等等[10]。国家通过各种途径来扶持律师事业的发展，而完善的扶持政策正是合伙律师事务所发展壮大的有力支撑。2.2 合伙律师事务所的内部发展条件2.2.1 规模和数量逐步扩大随着政治的稳定和经济的持续发展，中国合伙律师事务所也发展到拥有8000多从业律师，并且规模不断扩大。在法律服务市场中，不同规模的律师事务所适应不同层次客户的需求，为不同层次的客户服务，各自获得不同的发展空间。由于我国市场经济的深入发展，以及加入世贸组织后法律服务业的逐步对外开放，客观上要求一定数量的规模律师事务所存在。目前，我国已出现了由司法部批准组建的中国第一家律师集团事务所——国浩律师集团事务所。该所系由北京市张涌涛律师事务所、上海市万国律师事务所、深圳市唐人律师事务所合并发起设立，并在中华人民共和国司法部登记注册的合伙律师事务所。其在北京、上海、深圳、杭州、广州设有执业机构，在香港设有联络机构。国浩律师集团事务所现有三十余名合伙人，执业律师、律师助理、律师秘书及支持保障人员约290人。国浩律师集团事务所设有银行与金融专业委员会、证券与资本专业委员会、公司与商业专业委员会、知识产权与电子商务专业委员会等四个专业化法律服务机构，开创了中国律师业规模化、专业化、团队化之先河[11]。北京君合律师事务所于1989年在北京成立，是北京第一家合伙律师事务所。经过十多年的努力和探索，从当年的5位合伙人发展到今天的30多位合伙人，近200名工作人员，拥有了上海、深圳、大连、海口、纽约五家分支机构，专业水平和服务质量已经获得了市场的普遍认同，进入了中国最佳律师事务所和亚太百强律师事务所的行列。北京金杜律师事务所于1993年在北京成立，现已成为拥有合伙人70多名，律师及职员300余名，开设有上海、深圳、广州、成都、旧金山和硅谷6个分所的综合性大所，以人员之众和服务地域之广成为中国第一大律师事务所。上海市锦天城律师事务所是由上海市锦联律师事务所、上海市天和律师事务所及长城律师事务所上海分所，三家小型律师事务所合并成立，是上海市最大规模的合伙制律师事务所之一。截止至2002年底，拥有合伙人35人，总人数200多人，办公场所2400平方米，开设有杭州分所，现正筹办旧金山分所。经过三年时间的磨合，表现出良好的发展势头。就目前中国律师事务所小所林立、综合实力较弱的现实情况而言，锦天城模式提供了一个中国律师业合纵连横的成功实例，我们可以从中获取中国律师事务所联合发展道路的宝贵经验[12]。中伦金通律师事务所是由中伦律师事务所和金通律师事务所采用新设合并方式组建成立的，总部设在北京，上海和深圳设立有分所。办公室面积超过3200平方米，拥有37名合伙人和160多位执业律师和工作人员，现已发展成为，中国规模最大的综合性合伙制律师事务所之一。由上可见，合伙律师事务所的规模和数量正在逐步扩大。2.2.2 组织经营模式不断创新中国律师制度恢复了二十五年，在这二十五年里共经历了两次大的组织经营模式变革。第一次是上世纪八十年代恢复律师制度以后，中国正面临改革开放的经济大潮，刚刚走上舞台的第一批中国律师，以靠刑事或民事案来打名气为特色，利用社会热门的案件，依靠媒体的炒作，借助扬名之后的社会效应成为名律师、大律师。然后，再依靠自己的名声创办一个律师事务所，或维持律师事务所业务。这批律师形成了以个体精英为主，创造等案上门的品牌效应。进入九十年代后，以房地产、股票和金融为特征的新一轮经济是一场对传统市场、传统技术和传统业务提出挑战的经济。于是，新一代的房地产律师、证券律师和金融律师产生，奠定了专业律师的社会地位与经济地位。进入二十一世纪后，中国正式加入WTO，面临高新技术产业、信息产业、全球经济一体化，重组兼并收购浪潮等等，这种变化形成了律师业务的第三个浪潮和第二次大的组织经营模式变革。目前，中国经济已经进入以上市公司和证券业为主要的新发展阶段。而上市公司的运作，处在不断的重组、并购之中。在重组和并购的运作中，任何一个大公司、大项目的决策领导人都明白，不可能将一项大收购、大项目交给一个律师或一个小规模的律师事务所。不管小规模律师事务所的管理者与大律师是怎么能干和知名，即使其专业化程度再高，也不可能解决一项集金融、证券、公司法等综合内容在内的大项目。所以，律师业本身也存在业务结构和人才结构的重组。市场是公正的，也是无情的。对过去中国的法律服务市场许多人认为不规范、不公正、不充分。实际上，从来就没有完全规范和公正的市场环境，市场不充分是因为没有开发出来，如果继续等下去，只能是止步不前或者被淘汰。因为律师事务所是市场主体，所以应当把经营问题提高到生存和灭亡的高度。过去律师事务所的业务（客户）开发，多为律师个人据有。这样就出现了律师个人开发的案源，无论办得了和办不了都办，“吃不了也要吃”，有的律师“吃不饱却没得吃”。既造成律师事务所人力资源的浪费，又难以确保办案质量。现在广东环宇京茂律师事务所和广东君信及北京君合等合伙律师事务所，在律师事务所内都采用了大部分业务由律师事务所统一市场（客户）开发，按照律师专业、能力和特长统一整合调配，整合人力资源的制度。具体操作方法是首先制定实施方案，然后建立案源报告、审查、奖励和案件统一受理、统一分配及主办制度。 2.2.3 服务质量不断提高中国共产党的《十五大报告》，将律师事务所定性为“社会中介组织”。律师事务所既然是中介组织，就应该是属于服务业，属于第三产业。作为服务业的律师事务所，特别是合伙律师事务所，其服务质量是律师事务所发展的生命力。而律师事务所每个律师的服务意识和服务的质量，都关系着全所的形象和声誉；每件法律业务的办理结果，都是律师事务所服务质量的缩影。因此，近些年来律师事务所，尤其是合伙律师事务所，越来越注重提高律师素质和在质量上严要求及创新管理，使服务质量越来越高，这又尤以名牌律师事务所更为明显。 律师事务所服务质量提高的具体表现为：首先，律师队伍的整体素质有了新的提高。具有本科、硕士、博士学历的律师从1997年的32913人增加到现在的57643人，占律师队伍总人数的47%。另外，不少在国外学业有成的专业人才也纷纷加入律师队伍。上海还曾组织选送了近90名青年律师，赴境外参加一年以上的学历深造和专业培训[13]。广东省律师协会也组织了全省40名律师赴美国、加拿大、韩国、埃及参观考察和参加各类国际研讨会，其中8名律师到香港、美国、英国培训和研讨[14]。其次,在业务质量管理上不断提高要求。广东的律师事务所大部分都能按要求建立业务登记制度，对每件诉讼或非诉讼业务，都按专业、案由、案源、当事人姓名、名称、住所地、联系方式、承办律师、办理时间、办理结果进行详细的登记，便于律师事务所对各专业的受案情况、业务来源渠道、律师接案、办案情况掌握了解。广东环宇京茂律师事务所等律师事务所还开展了案件回访制度，由经办律师和指定的工作人员定期或不定期的通过见面和电话等方式与当事人（包括顾问单位）取得联系，了解律师的业务办理情况，征求当事人意见、建议，以便发现问题并及时解决。另外，有一些律师事务所非常注重建立完善的学习制度，每周定期组织律师开会学习。学习的内容包括新的法律法规知识和专业理论知识，并进行律师思想教育整顿，同时还开展对典型复杂疑难案件的讨论等活动。这样既提高了律师的思想素质、理论水平和业务能力，又能够很好把握律师的思想动态，增强律师事务所的凝聚力。有的律师事务所为了对客户负责并监督律师的服务质量，还实行了主、协办律师制度，凡具有系统的律师业务知识和执业三年以上，并且能独立承办各项法律事务的律师为主办律师，由其负责具体承办案件，对客户负责。协办律师，协助主办律师做事务性工作，不能单独会见客户和出庭代理诉讼，从而打破了一旦取得律师资格就单独办案这种对客户不负责任也不利于律师成长的传统做法，树立了合伙律师事务所全新的执业形象。还有一些律师事务所注重加强硬件设施投入，改善办公条件。要上规模、上档次的把好质量关，办公条件的建设和办公形象的改善显得尤为重要，它可以展示律师事务所的综合实力和增强客户的信任感。同时，律师拥有一个宽敞、明亮、雅致的办公环境，也便于开拓业务。另外，近阶段一些大型名牌合伙律师事务所越来越注重专业化发展，拓展专业服务领域。合伙律师事务所要生存，要适应竞争和发展的需要，就必须确定专业化的发展方向，引导律师向专业化纵深方面发展。2.2.4 内部管理模式不断创新 律师事务所的日常管理是重要的，因为日常管理直接关系到一个律师事务所的生存。一个律师事务所只有具备一套科学的内部运作机制，才能使其工作有序和降低内部管理成本，从而使律师事务所在法律服务市场中具备竞争力。中国的合伙律师事务所为了生存和在竞争中立于不败之地，自诞生后就一直在实践中不断探讨并寻找成功的内部管理模式。目前，我国合伙律师事务所的内部管理模式大致有以下几种： （1）个人负责管理。这种管理模式，是律师事务所的日常事务由主任一人负责，重大问题经合伙人会议研究，最后由主任决策，其他合伙人基本不参与内部管理。这种制度多见于合伙人数少、合伙人之间实力相差悬殊、规模为中小型的律师事务所。由于此种管理体制对市场的反应迅速，在律师事务所发展初期比较适用。所以，中国目前大部分的合伙律师事务所均以这种管理为主。例如，根据北京律师协会2002年调查的数据显示“采用主任负责制和合伙人负责制是北京律师事务所的主要经营方式，占总数的72.5％。”但优点反过来就是缺点，在律师事务所积累到一定阶段之后，这种独裁式的管理无法推动律师事务所的规模化发展。（2）民主制管理。这种管理模式是律师事务所全体合伙人都参与日常事务管理，律师事务所大小事务均由合伙人会议研究决定，行政管理人员仅是合伙人会议的执行者和操作者。这种制度多见于合伙人实力相对平均且人数众多、规模为中型的律师事务所。这种制度下，由于各合伙人的实力平均，地位平等，因此主任或者管理机构的职能和权力被弱化，有些律师事务所甚至是主任一职由各合伙人每年轮流“坐庄”。 （3）分工合作管理。这种管理模式是合伙人全部参与管理，律师事务所管理分成几部分，分别由一个或几个合伙人负责。重大问题由合伙人会议研究决定，属于各部分的管理事务由分管合伙人负责决定。这种模式的优点是：能让律师事务所有较强的凝聚力。缺点是：由于合伙人一般都是律师事务所的业务骨干，全都参与管理容易陷入日常管理事务而影响业务的拓展，且容易造成整体决策慢。（4）公司制管理。这种模式采用的是公司化的管理方法，实行所有权和经营权相分离的原则进行管理。合伙人会议相当于股东大会，由全体合伙人选出部分合伙人成为核心合伙人会议，再由核心合伙人会议聘用专职经营管理人员进行日常管理。一般合伙人行使股东权利，核心合伙人行使重大问题的决策权、人事任免权和监督权。此种模式的优点是律师事务所的管理专业化，但此种管理模式由于律师事务所专业化要求较高，而目前我国律师事务所职业化的管理人才还几乎是一个空白，这是一个不易解决的难题。况且，律师事务所公司化管理在立法上还未解决，在实施公司制管理的实践中如出现纠纷，将会无法可依，这也是制约此种管理模式的一个较大障碍[15]。这种制度多见于合伙人综合实力很强、案源稳定、规模为大中型的律师事务所。 （5）金字塔式管理。这种模式是指合伙人会议为律师事务所最高权力机构，但仅决定律师事务所的重大事项。在主任之下设立相应的管理机构或执行合伙人，该管理机构在一定任期内（2-3年），在合伙人会议的授权范围内，管理律师事务所人事、财务、行政、业务等方面的日常事务，并制定和负责执行律师事务所的整体发展方案。此外，担任主任或者管理机构成员的合伙人通常是律师事务所的发起人或者核心成员，其律师费创收通常占据了整个全所收入的一半以上。这种管理体制多见于合伙人之间的实力有一定差距，人数众多，规模为中大型的律师事务所[16]。3 合伙律师事务所发展过程中存在的主要问题客观地讲，近年来我国合伙律师事务所的经营已经起步，并且有一个不错的发展势头，但总体上仍处于初步发展阶段，与国外经济发达的国家相比尚有一定的差距。目前中国平均每个律师事务所有10个律师，尚无一家律师事务所的律师人数超过300人。中国律师业总体发展的另外一个很重要特点就是地区发展水平差异大，大抵呈现出一个“2：8比例”现象。以2000年为例，根据业内人士估计，当年全国律师法律业务总收入大约在83亿元人民币左右，一个中等省份的律师业务总收入大约在2-3亿元人民币，但拥有20%国土面积的华东、华南地区的业务收入就占据了全国总收入的80%。这80%又高度集中在北京、上海和广州三个中心城市，其中北京律师业务总收入大概在20亿元左右，经营最好的律师事务所的收入超过人民币一亿元；上海律师业务总收入大概在13-14亿元左右，经营最好的律师事务所的收入超过2千万元；而广州律师业务总收入则在10亿元左右，单个律师事务所的收入水平与上海大致相等。相比之下，占据了中国80%地域的西南和西北地区，发展速度较慢，市场份额大概只占20%左右。而且竞争秩序混乱，业务品种单一，并且有相当数量的律师事务所难以为继。当然，随着中国西部大开发的政策和具体措施的逐步落实，以及市场经济体制的不断深化，这两个地域广阔、资源丰富的地区有着巨大的发展空间。勿庸置疑，中国律师业发展中确实存在一些不容忽视的问题。3.1 影响合伙律师事务所发展的外部环境 首先，合伙律师事务所这种组织形式在中国的发展，尚待经验积累。众所周知，以英美为首的发达国家律师事务所的发展，已经经历了上百年的历史，经过长时间的经验和人才积累，才发展到现在的状况和规模。而中国自真正推行律师事务所体制尚不足二十年，而合伙律师事务所也才只有十年，与发达国家相差甚远；中国的法学教育尚未能与律师事务所管理实践结合，没有专门的律师和事务所管理专业，无法向律师事务所提供专门的管理人才；中国的地域分布和市场环境差异很大，能够普遍运用的成功经验太少。这些因素都决定了中国无论在律师事务所经营管理理论、实践经验以及人才培养上的积累都非常薄弱。 其次，从市场环境的角度考察，合伙律师事务所这种组织形式的发展受到中国各地经济水平的制约。具体而言，全国最好和最顶尖的律师事务所集中在北京，然后是上海和广州，这三大中心城市的律师事务所占据了全国律师事务所80%收入和市场份额。而广大的内陆和西部地区律师事务所，无论在人员数量、基本素质、业务范围、专业水平、服务质量等方面，都难望上述地区律师事务所的项背。这其实与中国的经济发展现状息息相关。从中国整体经济结构而言，东部地区经济发达，市场经济体制发展得比较成熟，政策、财政、人力等资源多集中在东部地区，因此相应的法律服务水平高、质量好和品种多。而西部地区由于经济长期不发达，所以仅仅在西部某些中心城市如重庆、成都等地，出现了几家经营状况较好的事务所，而更多的西部地区仍然停留在最基础的民事纠纷和诉讼服务层次上，品种单一，收费低，而且还难以为继。 第三，国家法治环境也影响着合伙律师事务所这种组织形式的生存空间和发展方向。中国法治环境虽然越来越好，但还存在着法律模糊的问题，如一个比较突出的例子是我国刑法中专门规定了“辩护人伪证罪”，但是用语不清，界限模糊，致使全国至今已经有数十名律师因此被捕。这导致了许多律师事务所为了回避风险，主张律师少接甚至不接刑事案件。另外，我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》中所规定的公民代理制度存在着严重的不合理性。这种设计实质上是在否定着一种社会分工，造成全民皆“律师”的混乱局面，客观上造成了律师的生存危机。这与现代政治文明较为发达的国家诸如美国、英国、日本等国实施诉讼由律师垄断的成功经验背道而驰。其结果是，导致人们的合法权益得不到有效地维护，造成法律服务市场的严重混乱，黑律师们大行其道，招摇过市，严重影响了正常的法律秩序，给现代政治文明建设带来了极不稳定的因素，对律师价值在现代政治文明建设中的发挥形成了严重障碍。3.2 内部管理滞后和管理松懈问题在中国目前一些合伙律师事务所内部管理上，虽然采用了个人负责制、民主制、分工合作制、公司制等管理模式；在经济体制上，虽然采用了完全平摊式、部分摊分式、公司制等模式，但实际运作过程中普遍缺乏灵活，缺少科学的管理经验，使之出现如下管理问题： （1）内部管理滞后。这是合伙律师事务所在发展中出现的新情况、新问题。具体表现在：一是“国资所”脱钩转制问题。由国家投资的律师事务所转变为合伙律师事务所后，虽然体制转变了，但管理模式和运作机制还未转变，人员虽然整合了，但理念并未整合，容易引起冲突甚至发生分裂。二是律师事务所联合重组后产生的新问题。几家律师事务所人员和资产实现了整合重组，但是高级合伙人（核心层）之间理念的差异和利益的冲突，原有模式（个体）和现有模式（联合）的差异，造成决策和执行成本的增大，磨合期的延长。三是规模化、集团化所产生的新问题。人员规模的快速增长，跨地域的松散联合，并未真正提升实力和形成品牌（规模大未必代表航空母舰），也没有必然的形成与其规模相适应的管理体制，反而使管理滞后的矛盾更加突出。 （2）内部管理松懈。这是目前合伙律师事务所最普遍的现象，其主要表现：第一是缺乏管理经验。如浙江信安律师事务所曾是杭州颇有影响的一个规模较大的律师事务所，在2001年浙江律师事务所年检时拥有30名执业律师，业务总收入超过250万元，在省直律师事务所排名第五。然而，在同年10月却提出了注销申请。这主要是因为信安律师事务所成立时，虽然在建设硬件设施方面，注重为律师提供良好的工作环境和在招收人才及扩张规模方面很下功夫。但是，却忽视了管理这一必不可少的软件。只是用简单地提高律师报酬比例来吸引人才，最终导致人才流动的随意性大，集体缺乏凝聚力[17]。第二是没有建立和健全科学的规章制度。例如，杭州某律师事务所为了响应律师学术研究的号召，提出该所律师如在省级刊物上发表论文奖励200元，在国家级刊物上发表论文奖励400元的措施来刺激律师写作论文的热情。然而律师事务所之前并没有建立有关的激励制度，因而奖金不得不由合伙人支出，而合伙人之间又就此有不同意见，有的愿意支出，有的不愿意支出，于是原本美好的意图最后也不了了之。第三是不重视管理，导致律师事务所管理混乱。如《广东律师》在2003年第4期上刊登的广东律师违规案件查处情况通报，报道了广东的一个律师事务所合伙人不参加该所的管理，导致律师事务所内部的管理混乱。其主要表现在合伙人之间不合作、频繁出现退伙并变更负责人；律师事务所印章由非所内工作人员掌握，使用公章无须经主任或合伙人审批，并且用章无统一登记等。对此由主管部门给与停业6个月的行政处分[18]。3.3 普遍存在的规模小问题目前，虽然我国已出现了一些“规模”合伙律师事务所，但合伙律师事务所人员少、规模小、分工不细的现象普遍存在。以中国经济最发达城市之一的上海为例，1999年注册的332家律师事务所中，专职律师不满10名的就有250多家，占律师事务所总数的76%，而且只有专职律师3名的律师事务所占去相当部分。上海如此，其他地区就更不必说了。规模小的律师事务所之所以长期存在而未引起有关部门的重视，原因是多方面的。首先是以前的律师管理部门只注重律师及律师事务所的数量，而忽视了规模化发展的错误引导所致。例如在前几年，动员、支持规模较大的律师事务所分流出骨干另行组建律师事务所或成立法律服务中心；规定律师事务所申报设立条件为三名以上的执业律师及10万元人民币的资金等，都为规模较小的律师事务所的设立创造了条件。由此不难看出，以前律师管理部门制定的有关规定和政策，对于目前存在的及尚在申请的规模较小的律师事务所的影响是极其重要的。其次是律师名利思想的作祟。“不想当将军的士兵，就不是一名好士兵。”拿破仑的这句名言，似乎可以道破律师普遍的心态。由于律师的工作可以较直观地体现律师的价值，从事律师职业达到一定年限并具有一定知名度的律师，往往另起炉灶重新设立律师事务所。可以说，律师个人这种名利思想的作祟导致了许多原先较大规模的律师事务所由强盛而走向弱小。第三，合伙人各自利益和观念的不同，导致了律师事务所的分立与重新设立。合伙人由于各自经济利益的不同，难免不在合伙的过程中产生矛盾。而这种短期利益与长期利益的冲突无法在一时一刻得到解决，长此以往，必然导致人心的离析。人员少、规模小的律师事务所，虽然在一定的时期内它还是有生命力和活力的，或者在一定的时期内有可能取得快速的发展。但是，这种模式的律师事务所实际上是一种短期的行为很难做大、做精、做强。律师承办业务往往是“单枪匹马”，自己接案自己承办，既象是个体户又象是自给自足的小农经济体，律师事务所就象是律师个体户的简单集合。律师担当的是“万金油”式的角色，既办刑事案，又办行政案及各类民事案、经济案。办案律师在这个时间里要学习这方面的知识，在那个时间里又要查询其它方面的法律规定，什么都要懂而什么都不精,使所办案业务质量难以保障。这种执业方式，既极大浪费了人才资源，又阻碍了律师业务的发展，由于这样的律师事务所整体业务特点不鲜明，没有向专业化、规模化的方向发展，也难以进入需要律师团体合作的中、高端法律市场。随着社会主义市场经济的建立和发展，这种人员少、规模小、分工不细的律师事务所将会越来越不适应新形势的需要和新任务的要求。由于它无法进行必要的业务学习讨论和无法承办大的业务项目及无法进行专业化分工。因而，无法上规模、出效益和无法承担相应的责任（如承担过错赔偿责任），更无法与世界有名的跨国律师事务所相抗衡。3.4 应对外国律师进入准备不足1992年7月1日经国务院批准，外国律师事务所开始在北京、上海、广州、海口和深圳5个城市开设办事处，其后逐步扩大到国内的15大城市。据2001年4月截止的统计数字显示，司法部已经批准了16个国家的104家和香港地区的28家总计132家律师事务所在我国大陆的11个城市设立办事处。全球规模最大的50家外国律师事务所中，有一半以上已经在中国开设了办事处。总体来看，外国律师事务所驻华办事处的业务运作良好。据业内权威人士估计，2000年，全国各地外国律师事务所驻华办事处实际业务收入不低于1.5亿元人民币，这个数字已经超过了内地某些省份律师事务所收入的总和。2001年12月27日国务院按照世界贸易组织《服务贸易总协定》中，关于法律服务市场的开放要求颁布了《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》。由于该条例规定，外国律师事务所可以与中国律师事务所保持“协议合作关系”及可以向客户提供关于“中国法律环境影响的信息”。对于极其渴望进入中国庞大的法律服务市场的外国律师业而言，这几条似乎都隐含了打“擦边球”的可能性。事实上，由于目前我国对外国律师事务所驻华办事处管理的法律依据效力等级不高，监管能力弱，很难对办事处的业务范围实施完全监控。使许多办事处都在变相从事中国法律业务，对中国律师开拓涉外业务有一定冲击。这其中主要存在下述几个方面的亟待解决的问题：第一，法律服务的内容和范围在实践中很难界定。事实上，外国商务咨询机构不合法地向客户提供许多实质性的法律服务。第二，“解释中国法律”的界限难以确定。目前只能限定于书面的法律意见书。实践中，外国律师事务所提供的中国法律服务是很广泛的，从起草合同开始，直到参加仲裁活动。第三，由于法律服务市场部门分割情况比较严重，司法行政机关在对外国律师事务所驻华办事处违规操作进行调查取证和实施处罚时，在法律上受到很多限制。第四，由于缺乏对外国律师事务所在华执业的执业规范和职业道德要求，造成对违规外国律师事务所的律师实施处理缺少实体法上的支撑。法律服务业以人为本，对于法律制度与它国有根本不同的中国法律服务业而言，则是以本土人才为竞争力的根本。因此，外国律师事务所进入中国法律服务市场打响的第一仗，不是与国内的律师事务所争夺客户，而是争夺大量的本土化的优秀法律人才。根据外国律师事务所驻华办事处近年来的发展情况，薪酬福利和发展机会将是其争夺人才的有力法宝。(1)薪酬福利：据业内人士介绍的情况，外国律师事务所聘用内地法学院的优秀毕业生，一般第一年月薪可以达到4000－6000元，第二、三年的工资会成倍增加，有2－3年执业经验和一定外语水平的律师年薪可达20－35万；而我们的律师事务所，目前还非常盛行功利性非常直接的“提成制”，对于刚入行的律师或律师助理，第一年月薪一般为1000到1500元，以后就通常要求自己找案源。刺激工作积极性的最主要或者唯一的方法是，给予律师高达60%-70%的提成。(2)发展机会：在培训上，外国律师事务所一般会给予工作一定年限的律师，每年一定时间的出国培训和读书机会。而中国律师事务所除了发达地区的个别律师事务所能够有此待遇外，更多的连这种不断进修、提高层次的观念尚未具备。在客户层次和工作环境上，外国律师事务所拥有着跨国企业客户的优势，拥有着利用计算机系统进行全球统一运作的专业经验，在这样的环境下工作，聘用律师有机会接触到大量的国际性的商事交易和案件，不断开阔自己的眼界和提高业务水平。而中国律师事务所大多数还停留在争夺普通的诉讼业务的层面上，接触外国客户、办理涉外案件和使用外语的机会不多，工作仍然以手工完成为主，发展机会自然难与外国律师事务所比较。由于今后法律服务市场会逐渐扩大对外开放，客户将是中外双方展开交锋的战略重心。随着大量外资投入中国市场，外国律师事务所必然跟随渗透进入，首先抢占大量与境外资本相关的高端非诉讼业务；其次是凭借其国际化优势和专业服务经验，与中国律师事务所争夺中外国际化大型企业集团客户，逐步侵蚀目前中国法律服务市场中含金量最高的国际化公司客户群。而现在中国律师事务所的业务大部分还集中在低端市场上，律师事务所规模小、综合实力弱，在市场竞争中就将处于劣势。由此可见，如果不及时制定对策，中国律师事务所将被逐渐挤出技术含量高、收入丰厚的非诉讼事务领域，退到包括中国基层城市社区、农村在内的以诉讼为主的低端法律服务市场中，而且随着消费者消费水平和意识的不断提高，这种业务范围和生存空间还将会被不断压缩。4 合伙律师事务所内部管理的经济学分析及方法创新4.1 内部经济体制管理的经济学分析合伙律师事务所内部管理的核心是建立律师与律师事务所的合理利益联结机制，使律师能够去掉后顾之忧，专心为客户服好务并与律师事务所达到利益共赢。因而建立合理的经济体制，这在中国律师业经营管理中居于十分重要的地位。合伙律师事务所内部经济体制主要是指：合伙人之间的成本承担和利润分配形式。这是律师事务所创立时首要讨论的问题，也是各合伙人能否达成合作的关键。目前，我国律师业经营实践中，合伙律师事务所内部经济体制主要有三种：（1）完全平摊式。指在成本承担方面，经营律师事务所的成本可以分为公共成本和个人成本两种。律师事务所公共成本主要是维持律师事务所公共部分运作所需要的必然支出，例如办公室租金、行政人员费用等，该成本由各合伙人平摊；个人成本是个人办案和进行市场推广所支出的费用，如律师和助理的工资、交通、保险、个人办公室租金、律师执照费用等，这些成本完全由合伙人个人承担。在收入分配方面，合伙人各自的律师费收入除了扣除国家税款外，其余部分则由合伙人个人全额收取；以律师事务所名义公共聘请的律师，从其劳动获得的剩余价值则由各合伙人平均分配。因为个人成本由个人自行承担，所以这种律师事务所的提成比例一般会达到70%甚至90%以上。 （2）公司化模式。律师事务所统一收案，按照专业分工和律师特长实行部门分工和流程作业；从合伙人到普通律师，一律实行等级工资制度；律师事务所的所有成本统一支出，利润分配方案综合考虑合伙人的年资、业务能力和担任管理职务等因素，换算成相应点数后进行内部分配。 （3）部分摊分式。指固定分配比例的“对半制”，即成本承担和利润分配的比例由按照人均分配１００％改为５０％，另外５０％按各合伙人创收金额高低来分配[19]。上述三种经济体制中，完全平摊式经济体制目前较为普遍的被合伙律师事务所采用。它的特点是，合伙人个人利益最大化。形象一点说，此时的合伙关系只不过是一种非常松散的“合租办公室”和“合用商标”的关系。完全平摊式虽然保证了合伙人个人利益最大化，但由于关系过于松散，律师事务所无法形成共同发展的合力，也无法有效地进行统一管理以防范合伙风险。因此，对采用此种经济体制的律师事务所如果发展得越来越大，发生的问题也就会越来越多。管理是生产力，只有采用科学的管理方法并且在实践中不断改革和完善才能更好的发展。合伙律师事务所的经济体制在目前的中国因所而异，但就核心而言，经济体制以成本承担和利润分配方式为主要内容，其他的管理制度例如合伙人权力体制、管理体制和民主体制等，无不是围绕相应的经济体制来制定的。因此对合伙律师事务所不完善的经济体制，必须进行改革创新和完善。而适度增加合伙人的凝聚力，并建立利于扩大合伙律师事务所规模的经济管理体制和管理方法是创新的根本点。4.2 内部经济体制管理方法创新4.2.1 引入企业成本管理理论中的平衡计分卡方法平衡计分卡方法是为了强调企业财务或非财务的战略信息使用的重要性，在企业业绩的会计报告中，报告四方面内容：一方面为财务，另外三方面是非财务。其财务方面报告的是财务业绩，主要是通过盈利性和市场价值指标及其它指标一起，显示企业在满足所有者和股东方面的表现如何。而非财务方面的报告:一是，报告顾客满意度。主要是通过质量、服务和低成本的满意指标和其他指标一起，显示企业在满足顾客方面表现如何；二是，报告内部业务流程。通过该报告来衡量企业生产产品或提供服务的效果和效率。三是，报告创新与学习情况。通过其来衡量企业发展和企业利用人力资源实现当前及未来战略目标的能力。基于上述四个方面会计报告称为平衡记分卡[20]。引入企业成本管理理论中的平衡计分卡方法，用于对合伙律师事务所，特别是对采用完全平摊式经济体制合伙律师事务所的成本进行管理，可以很好解决其无法形成共同发展合力的弊端。而在合伙律师事务所具体引用平衡记分卡的方法时，应首先由律师事务所专设人员定期向全体合伙人提交财务业绩分析报告，报告要通过盈利性和市场价值指标及其它指标一起，显示该律师事务所在满足所有者和股东方面的表现；其次通过质量、服务和低成本的满意指标和其他指标一起，报告顾客满意度；第三通过律师事务所收结案数据和实际的业务动态反映，报告本所提供法律服务的效果和效率的情况；第四报告新业务的开展和新颁布法律的学习及重大案例的研讨情况等。总之，因为平衡记分卡是全面的，它包含了所有有助于合伙律师事务所成功的关键因素。所以合伙律师事务所采用它既能使合伙人随时掌握与财务有关的活动，以利于合伙人的团结和把握财务的合理支出，又有助于合伙人关注律师事务所的关键成功因素并减缓仅仅重视利润的短视行为。同时又因为平衡记分卡它还具有前瞻性，它包括了很多非财务的关键成功因素，如质量和顾客服务指标，这些指标一旦实现，将增加合伙律师事务所的未来价值。故平衡计分卡方法适用于各种经济体制的律师事务所。但是对采用完全平摊式经济体制的合伙律师事务所的应用，效果会更好。4.2.2 引入战略管理思想和思维的方法 在中国某些大型合伙律师事务所内部，已经逐渐形成了与外国律师事务所相同的公司化模式经济体制。这种模式的好处是非常明显的：对外有统一和良好的专业形象，对内团结一致，服务质量和专业水平有稳定保证。这应该代表着中国律师事务所的未来的发展方向。但是实施这种模式必须要求有几个条件：一要有大量和稳定的客户群；二要求合伙人的共同发展高度统一；三要求有高素质的律师事务所管理人才。由于中国大部分的律师事务所目前都处在原始资本积累阶段，所以这样的合伙模式目前在中国并不流行。而引入战略管理思想和思维的方法，对解决公司模式经济体制管理问题，是一种有效可行的方法。英国著名学者杰森和舒勒1999年对战略的定义为：战略是通过有效地组合企业内部资源，以在变化的环境中确定企业的发展方向和经营范围，从而获取竞争优势，以满足市场的需求和企业拥有人的需求[21]。对此，正确的理解应该是去做一件正确的事，努力将正确的事做好，并力争永远都做正确的事。战略一般分为三个层次，即公司层级战略，事业层级战略和运营层级战略。公司层级战略是研究企业要去哪儿和企业应该经营哪些事业以使企业长期获利等，是企业的战略总纲。因此，公司层级战略注重把握企业内外部环境的变化，同时努力将企业内部各个部门间的资源进行有效的战略配置，并以企业的整体为对象，强调“做一件正确的事情”。该层次的战略以价值为取向，并以抽象的概念为基础，忽略具体性原则，注重深远性和未来性，代表了企业的发展方向。事业层面战略是在企业总体战略的指导下，经营管理某一个战略单位的战略计划，是公司层级战略之下的战略，为企业的整体目标服务并包含所有的竞争议题。因此，事业层战略更加考虑企业如何在特定的市场上获取竞争优势。在该层次的战略思考中需要考虑成本领先战略、差异化战略和集中化战略这三项通用的竞争战略。运营层战略则考虑如何有效组合企业内部资源来执行公司层战略和事业层战略。它更注重企业内部主要职能部门的短期战略计划，以使职能部门的管理人员能够清楚地认识到本职能部门在实施企业总体战略过程中的责任与要求。该战略将思考如何提升企业的运作效能以使企业获得较佳的效率、品质、创新和顾客回应方面的能力。该战略更强调“如何将一件事情做正确”。由公司层级战略、事业层级战略与运营层级战略共同构成了企业的战略体系。完善合伙律师事务所经济体制发展管理的战略，是属于公司层级战略。具体制定该战略时，首先要定位经济体制的模式。如只选择完全平摊式还是只选择公司化模式等，选择其中的一种定好方向即可。因为该战略只强调“做一件正确的事情”，忽略其具体性。而完善合伙律师事务所经济体制运营管理的战略，是运营层级战略。它是在选择具体经济体制模式后，制定如何的具体分担成本和分配利润等详细战略计划。强调“如何将一件事情做正确”。总之，战略规划是采用科学的预测方法对未来进行科学的规划和安排。试想,一个公司制模式经济体制的大型律师事务所,如果再配有可行的公司层级战略规划及运营层级战略，从而既达到了合伙人的共同发展高度统一，又部分解决了要求有高素质的律师事务所管理人才的问题。由此可见，战略管理适合于各种经济体制的律师事务所。但是对于大型公司制模式律师事务所采用战略管理方法的效果，会比小型律师事务所采用的效果更明显和更好。4.2.3 引入供应链管理方法目前，一些合伙律师事务所采用的完全平摊式经济体制，虽然保证了合伙人个人利益最大化，但由于关系过于松散，律师事务所无法形成共同发展的合力，也无法有效地进行统一管理，防范合伙风险。对于上述问题，有些律师事务所进行了改良，采用了部分摊分式经济体制。这一模式的特点是合伙人之间的结合程度有所提高，但是，由于合伙人的经济利益还是得益于各自的案源，所以难以实施统一的客户关系管理和市场营销。而引入现代企业管理中的供应链管理方法却能部分克服这一缺点。 美国的史迪文斯对供应链管理的定义为：“通过增值过程和分销渠道，控制从供应商的供应商到用户的用户的流，就是供应链。它开始于供应的源点，结束于消费的终点”。供应链管理的基本思想可以概括为：（1）“横向一体化”的管理思想。强调企业的核心竞争力，这也是当今人们谈论的共同话题。为此，要清楚地辨别本企业的核心业务，然后就狠抓核心资源，以提高核心竞争力。（2）非核心业务都采取外包的方式分散","摘 要 中国律师制度恢复25年，其改革与发展取得了巨大成就，其中最主要的是建立合伙律师事务所。合伙律师事务所是由三名以上的律师自愿组合，不要国家经费，不要国家编制，自收自支、自我约束、自我发展并由合伙人对该律师事务所的债务承担无限连带责任的一种律师事务所组织形式。目前，中国90%的律师事务所是合伙律师事务所。因此,扶持、完善合伙律师事务所就是扶持律师事业。 本文致力于探讨合伙律师事务所在新的市场环境下，如何调整和完善其发展策略，提高竞争力，扩大市场占有率。 首先，对合伙师事务...",2007年07月02日,帐号已禁用,律师,3395
404,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,404,"2018-05-02 00:27:07",名牌维权——全国将有三百多家律师事务所为您服务,"转登江河海律师网名牌维权——全国将有三百多家律师事务所为您服务山东江河海律师事务所是中国律师知识产权维权协作网在青岛地区唯一的加盟所。为有利的保护你的智力成果，你可利用知识产权维权协作网的网络优势，在全国范围内打击侵权，保护名牌。我所将竭诚为您提供服务。 一、关于中国律师知识产权维权协作网 在包括我所在内的全国各地多家具有知识产权服务优势的律师事务所的倡议下，经过一年多的筹备，中国律师知识产权维权协作网已在国内三十一个省、自治区、直辖市建成了律师维权网络。各省、自治区、直辖市有一家核心成员所加盟，各地、市、州、盟有一家普通成员所加盟。协作网的各成员所均为当地具有较强综合实力、并具有知识产权法律实务经验的律师事务所。全国加盟协作网的律师事务所达300余家，执业律师将近8000人，知识产权维权法律服务范围能够基本覆盖到国内大陆地区的所有县（市）级城市。 中国律师知识产权维权业务协作网是由有志于推动中国知识产权保护历史进程的国内律师事务所自愿组成的，集自愿性、学术性、业务性于一体的中国律师知识产权维权业务协作组织。中国律师知识产权维权业务协作网的宗旨是：遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律，建设开放式的中国律师知识产权保护平台，促进中国律师知识产权保护法律服务事业的发展和进步，推进中国律师知识产权保护法律服务的规模化、专业化、规范化、品牌化。该协作网将自觉接受国家司法行政机关、律师协会及有关部门的指导和监督。 中国律师知识产权维权业务协作网的建立，符合我国加大知识产权保护力度的大局的需要，符合知识产权权利人在我国市场经济中维护其合法权益的需要，也符合中国律师业自身改革发展的需要。由数百家律师事务所在知识产权领域中大规模联手维权，不仅在国内首开先河，在西方发达国家也无先例可循。 协作网自2005年8月正式开始运行后，因其网络覆盖面大、维权代价低成效显著等优势，深受著名企业的青睐，现在已经有包括 二、中国律师知识产权维权协作网在知识产权领域联手维权的独特优势 1 、降低维权成本，使权利人实现低成本维权 　我国当前知识产权保护形势仍然严峻，尤其是侵犯商标权的假冒商品和侵犯著作权的盗版图书、音像制品、计算机软件充斥市场，遍布全国。权利人面对如此普遍存在的侵权现象，在进行个体维权时不得不付出昂贵的维权成本。以至部分权利人面对付出昂贵维权成本和取得维权效果的巨大反差，无奈之下只得痛心地放弃维权。 中国律师知识产权维权协作网各成员所采用风险代理方式为权利人提供维权法律服务。权利人授权以后，只需承担调查取证过程所发生的一些费用（主要是公证费、查档费等）及诉讼过程中的诉讼费、诉讼财产保全费、执行费。律师费用从调解或判决胜诉后执行的侵权人的赔偿金和承担的合理费用中支付。权利人在不支付律师费用的情况下，即拥有300余家律师事务所的近8000名律师在国内为其打盗、打假维权服务。这种零成本的律师维权模式，深受权利人的欢迎。 2 、扩大维权区域，使权利人实现全面维权 我国知识产权遭遇侵权的一个重要特征是：侵权现象在国内大部分地区普遍存在。2004年9月至2005年8月，我国开展为期一年的保护知识产权专项行动，将商标权、著作权、专利权的保护作为此次专项行动的重点领域。我国政府将北京、上海、天津、河北、内蒙古、辽宁、浙江、安徽、福建、山东、河南、湖南、广东、陕西等十五个省、自治区、直辖市列为此次专项整顿的重点地区。这种普遍侵权现象的存在，要求权利人将维权范围扩展到全国各地才能有效维护其知识产权合法权益。 多年来，许多知识产权权利人通过自己建立的有关部门或聘请的常年法律顾问从事维权工作。但由于人力物力的限制，权利人的这种自我维权往往局限于个案或局部区域，很难扩展到全国范围。 中国律师知识产权维权协作网的300余家律师事务所遍布国内各地、市、州、盟城市，使权利人在全国范围内的全面维权成为可能。 无论是商标权，还是著作权、专利权的权利人，只要和中国律师知识产权维权协作网的任何一家成员所签订维权合同，并同意该成员所对协作网内的300余家成员所进行转委托，即可实现在全国范围内的全面维权。 3 、统一维权行动，使权利人实现同步维权 知识产权维权的一个重要特征是：能够在全国范围内实现同步维权。即在全国范围内于同一时间开展维权行动，才能够有效制止侵权行为。以图书、音像制品的维权为例，一本新书或一盒新VCD刚刚上市，盗版复制品紧跟着即充斥全国的图书市场或音像市场，严重影响了正版图书或正版VCD的发行，所造成的巨大损失是无法挽回的。在以往的维权实践当中，部分权利人的自我维权行动除了维权成本过高、基本限于个案或局部地区维权以外，甚感困难的就是不能在全国范围内实现同步维权。 中国律师知识产权维权协作网能够有效解决同步维权问题。协作网的任何一家成员所接受权利人委托并获得转委托的权利以后，即通过协作网的网站前台和加密后台、以及协作网秘书处设立的维权专用电子邮箱，向全国各地的300余家律师事务所发出通知，进行具体业务指导和协调，使300余家律师事务所迅速在全国范围内开展同步维权行动。 4 、实施维权监控，使权利人实现主动维权 长期以来，我国知识产权权利人面对全国范围内的普遍侵权现象，在民事领域中很难做到主动维权。往往是通过有关行政主管机关例行查处获得侵权线索、或通过消费者举报获得侵权线索而进行被动式的维权。 在流通领域有效遏制侵犯知识产权的侵权行为，是维护知识产权这一系统工程中的重要环节。无论是假冒商品的制造者，还是盗版作品的复制者，都要通过流通领域才能实现其获取暴利的非法目的。流通领域的经营者受利益的驱使，大多数经营者都不会因为一次行政处罚或一次诉讼而停止侵权。流通领域中的经营者的反复侵权，是造成我国知识产权保护陷入一种“侵权—打击—再侵权—再打击”怪圈的重要原因之一。 中国律师知识产权维权协作网的各成员所接受权利人的委托以后，将在各自的行政区域内对流通领域中的经营者们进行长期监控，不时通过自行取证或公证取证的方式获得侵权证据，使这些经营者们时刻感觉到他们头上悬有一把法律之剑，使他们感觉到因侵权行为所承担的风险将高于因侵权行为所获取的利润。这种长期的经常性的维权行动将会帮助权利人由过去的被动式维权变成主动维权。 5 、综合维权资源，使权利人实现整体维权 中国知识产权遭遇侵权的一个重要特征是：不同的权利人在不同区域被众多侵权人进行侵权，一个侵权人往往同时侵犯了许多权利人的合法权益。一家商店销售多个商家的侵权假冒商品，或者一家书店（音像店）销售多家出版社的侵权复制品，这种现象到处都是。权利人在以往进行自我维权时往往只关心自己的合法权益是否被侵犯。由于权利人的维权资源未能进行有效整合，使权利人的整体利益被割裂开来。 中国律师知识产权维权协作网接受众多权利人的委托以后，能够有效地整合维权资源，将众多权利人作为一个整体来进行维权。如在商标权保护领域，协作网的成员所通过调查取证获得侵权人的有效证据后，无论是在调解阶段还是诉讼阶段，都会将所有委托给协作网各成员所维权的权利人的名单告知侵权人，对侵权人起到一种警示作用。在著作权保护领域也是如此。 中国律师知识产权维权协作网的数千名律师将不断探索，积累经验，努力提高专业素质和服务水准，不辜负权利人的信任和期望，在我国知识产权保护方面做出自己应有的贡献。 　　三、合作方式及服务范围 1 、合作方式 由山东江河海律师事务所与贵公司签订知识产权专项法律顾问合同，约定服务内容、服务方式，确定双方的权利义务，并许可我所可以对中国律师知识产权协作网的成员所进行转委托。专项法律顾问合同签订后，我所即可通过协作网的网站前台和加密后台、以及协作网秘书处设立的维权专用电子邮箱，向全国各地的300余家律师事务所发出通知，进行具体业务指导和协调，使300余家律师事务所迅速在全国范围内开展同步维权行动。 2 、服务范围 协作网创立的初衷，是集中进行知识产权保护，即进行商标权、专利权、著作权、商业秘密的保护，但随着协作网络的逐渐完善和成功运作，服务范围也可根据情况进行扩展。目前，根据协作网的统一部署，各成员所除了在知识产权领域联手维权以外，将同时为权利人开展欠款催收法律服务。协作网的各成员所遍布国内各地，且均为当地具有较强综合实力的律师事务所。他们熟悉当地情况，和有关部门建立了良好的工作关系，在调查了解债务人的财产状况以及参与调解和诉讼活动时均具有地域优势，不仅可以为权利人节省大量差旅费，还能够提高工作效率。协作网将为商标权、著作权、专利权的权利人以及其他客户提供国内欠款催收法律服务。 　　四、山东江河海律师事务所及专项法律服务合作伙伴 1 、山东江河海律师事务所简介 山东江河海律师事务所原名青岛市第二律师事务所，是山东省首批、青岛市首家合作制律师机构，成立于1989年。我所拥有自有产权高档写字楼，现有律师及工作人员30余人，规模在岛城律师事务所中名列前茅。我所以经办知识产权、房地产、公司业务、海事海商、合同事务为优势，以“敢闯、敢创”的开拓精神享誉律师界。1996年,我所知识产权部即获青岛市司法局授予的集体三等功；之后我所先后荣获青岛市司法行政系统集体三等功、青岛市优秀律师事务所、青岛市规范化文明律师事务所、青岛市青年文明号、山东省人民满意政法单位等荣誉称号。成功代理的知识产权领域的案件包括：加压供水罐专利转让合同纠纷案，青岛第三制药厂PSS商标争议案，青岛卷烟厂“老刀”、“哈德门”商标争议案，百年老字号“亨得利”商标争议案，“崂青”商标争议案，韩国企业就“韩信”商标及商号涉及的不正当竞争案，北京美好景象图片有限公司起诉著作权侵权案，等等。多年来，先后担任多家国家机关、企事业单位的常年法律顾问。如：青岛崂山风景区管理委员会、青岛美特容器有限公司、青岛海洋节组委会、青岛北海房地产有限公司、青岛联华房地产有限公司、浮山湾置业有限公司、青岛亚联房地产公司、青岛城建集团、中铁九局、青岛第一面粉厂、青岛木工机械制造总公司、李沧区政府等单位的法律顾问。 2 、打击假冒的有力伙伴 为加大维权力度，我所先后与青岛市工商局、青岛市出版局、青岛市版权局、青岛泛亚商标事务所有限公司、青岛联智专利商标事务所有限公司建立了联系，大家均同意在知识产权保护方面加强联系，密切合作，将青岛地区的知识产权保护工作创出新局面。 五、已经授权中国律师知识产权维权协作网进行打假维权的权利人名单 1 、著名企业方面， 包括“七匹狼”、“报喜鸟”、“蓝猫”、“Hair”等。 2 、出版企业方面， 包括作家出版社、人民文学出版社、高等教育出版社、人民教育出版社、商务印书馆、外语教学与研究出版社、法律出版社、东北师范大学出版社、第四军医大学出版社、地质出版社、北京航空航天大学出版社、北京大学出版社、北京交通大学出版社、广西文化音像出版社、湖南教育出版社、湖南文艺出版社、化学工业出版社、金盾出版社、内蒙古人民出版社、山西教育出版社、气象出版社、人民音乐出版社、中国劳动社会保障出版社、中国社会科学出版社、辽宁科学技术出版社、教育部考试中心、 中国物资出版社、中国少年儿童新闻出版总社、中国人民解放军出版社、中国人民大学出版社、中国青年出版社、中国建筑工业出版社、中国法制出版社、人民教育出版社、清华大学出版社、科学出版社、湖南科学技术出版社、湖南教育出版社、湖南地图出版社、湖南大学出版社、河南文艺出版社、福建人民出版社等。 3 、影视、音像公司方面， 包括 广东飞仕影音有限公司、广东杰盛唱片有限公司、广东东方红影音有限公司、中国唱片总公司、香港寰宇电影公司、广东中凯文化发展有限公司、中国唱片深圳公司、中国唱片广州公司、太合麦田唱片有限公司、华谊兄弟太合影视投资有限公司、香港英皇电影公司、 浙江华人传媒发展有限公司、广东泰盛文化传播有限公司等。",山东江河海律师事务所是中国律师知识产权维权协作网在青岛地区唯一的加盟所。为有利的保护你的智力成果，你可利用知识产权维权协作网的网络优势，在全国范围内打击侵权，保护名牌。我所将竭诚为您提供服务。,2007年06月18日,(律师)于海峰,维权,2313
405,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,405,"2018-05-02 00:27:13",离婚官司怎么打——律师教你打好离婚官司,"【本文著作权属康达青岛律师事务所董丕征律师，转载请注明】 婚姻自由包括结婚自由和离婚自由，随着社会的发展，人们意识的转变，离婚已不再遮遮掩掩。当夫妻感情出现纠纷，当婚姻不能继续，当共同生活无法维系时，离婚便成了选择。在离婚过程中，怎样更好的保护怎么的合法权益呢？在我国，夫妻离婚有两种方式，一是协议离婚，二是诉讼离婚。协议离婚是指夫妻双方都自愿离婚，并对子女抚养和财产分割已协商确定，做出适当处理，双方到民政部门申请离婚的方式离婚；诉讼离婚是指一方要求离婚，并依法向人民法院提起离婚诉讼要求法院裁判离婚。法院审理离婚案件，有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：1、重婚或有配偶者与他人同居的；2、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；3、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；4、因感情不和分居满二年的。 离婚诉讼过程中，夫妻双方争议的主要焦点主要是子女抚养、财产分割以及债务承担。 一、怎样争得孩子的抚养权？离婚诉讼中父母对子女的抚养权如何确定？ 未成年子女的抚养权是离婚夫妻首先要考虑的问题，那么如何确定抚养权呢？“根据我国《婚姻法》以及最高人民法院的相关司法解释，对于夫妻离婚如何确定子女抚养权，我个人归纳有以下几个原则：1、以“子女利益最佳”为基本原则，充分考虑离婚后夫妻双方经济收入、居住条件等具体情况，充分考虑生活环境的变化对子女的成长是否有利等因素；2、哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。法院审判实践中一般会判两周岁以下子女随母方生活，但母方有严重疾病或有抚养条件但不尽抚养义务等原因的除外；3、十周岁以上的未成年子女具备一定的辨别能力，其由谁抚养，要尊重子女自己的选择；4、在有利于保护子女利益的前提下，可以准许父母双方协议轮流抚养子女”。离婚诉讼中，如何确定孩子的抚养权，除适用几个原则外，还要多方收集证据，让法院有理由相信由你抚养对孩子成长更有利。 我国《婚姻法》规定：“父母与子女的关系不因父母离婚而消除，父母离婚后，子女无论由哪方抚养，仍然是父母双方的子女；离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务”。不管怎样，夫妻离婚，孩子是无辜的，尽量减少对孩子的伤害是父母的义务离婚夫妻要充分考虑子女的感受，要充分保护子女的利益，要多为子女的健康成长着想。 二、离婚诉讼中夫妻财产的分割 我国婚姻法规定：“离婚时，夫妻的共同财产由夫妻双方协议处理，协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况按照顾子女和女方权益的原则判决”。 如何界定婚姻关系存续期间夫妻共同财产的范畴，在《婚姻法》以及《婚姻法解释一、二》中已有充分表述。现实生活中，分割比较困难，同时争议也最多的是大额财产比如房产归属和股权分配等问题。。 对于夫妻一方婚前支付首付款，婚后夫妻共同还贷的按揭房产如何处理？“一方的婚前财产为夫或妻一方的财产”，这是修改后的《婚姻法》明确规定的，结合法院的判例我个人认为，对于此类房产，首先应认定该房产属一方婚前财产，婚姻存续期间共同还贷的款项应当视为共同投资，此款项分割时应根据房价的市场变化予以均分”。 夫妻一方是某一公司的股东，离婚时，一方要求分割另一方的股权怎么办？董律师说，对于共同财产中股权的分割问题，最高人民法院《婚姻法解释二》按照《公司法》等相关法律对此做出了部分原则性的规定。由于此类案件比较少见，鲜有判例可以参考，建议夫妻双方尽量以调解的方式解决此事。离婚时一方坚持要求分割股权的，应考虑公司其他股东、公司本身以及公司的相对人的利益，严格按照《公司法》等法律法规的规定进行。 三、离婚诉讼中夫妻债务的承担 我国《婚姻法规定》：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成的，由人民法院判决”。。何谓“夫妻共同债务”，个人认为：认定婚姻关系存续期间的债务是个人债务还是共同债务，主要有两个标准：夫妻有无共同举债的合意以及夫妻是否分享了债务所带来的利益，夫妻共同债务一定是出于、源自、为了夫妻（家庭）共同生活。根据相关的司法解释，以下几个方面的债务应认定属于共同债务：1、因日常生活所负的债务；2、因生产经营活动所负的债务；3、夫妻一方或双方治疗疾病所负的债务；4、因抚养子女所负的债务；5、因赡养老人所负的债务。夫妻一方婚前以个人名义所负的债务，以夫妻一方自己承担为原则，但如果该债务用于婚后共同生活消费使用的，比如购置结婚用品等，应认定为转化为夫妻共同债务。 夫妻对婚姻关系存续期间的共同债务应当承担连带清偿责任，这种连带责任不因离婚协议或法院裁判文书对夫妻财产做出分割处理而改变。夫妻双方可以对共同债务的承担达成协议，但这种协议不能对抗债权人，债权人可以主张已经离婚的夫妻承担连带责任，夫妻一方清偿债务后，可以根据协议或法院裁判的文书所确定的原则和内容向对方追偿。 四、离婚损害赔偿请求 我国《婚姻法规定》：“重婚、有配偶者与他人同居；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员”等情形导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。一方重婚或有配偶者与他人同居等行为侵犯的是另一方的配偶权。离婚时另一方要求赔偿的，此类赔偿是一种精神补偿，属于精神抚慰金范畴；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的行为侵犯的是另一方的人身权和财产权。在提起离婚前，应当先有意识地收集相关证据。比如，存在家庭暴力的，对方对你施暴后留下的伤痕照片、报警电话记录或派出所笔录、或居委会的证言、病历、验伤单据、证人证言等都可以作为证据使用。【本文著作权属康达青岛律师事务所董丕征律师，转载请注明】","离婚自由 子女抚养 夫妻共同财产分割 共同债务界定 离婚损害赔偿请求",2007年06月10日,(律师)董丕征,离婚官司,11120
406,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,406,"2018-05-02 00:27:23",先不要急于下结论,"吕西锋律师 我们经常见到一些律师在与当事人接触时，还没有等当事人说完就迫不及待地以肯定的口气说你的案件一定会怎么怎么样，或者在没有搞清案件详细情况时就告诉当事人他的请求有理或者无理。其实这种轻易下结论的作法对律师来说是极其错误的。我们应当明白，律师不是法官，律师的职责是通过合法手段维护委托人的合法权益，当事人找到律师是来寻求帮助的，不是来让你评判的！ 美国著名律师艾伦·德肖微茨说：“只要我决定受理这个案子，摆事实在面前的就只有一个日程——打赢这场官司。我将全力以赴，用一切合理合法的手段把委托人解救出来，不管这样做会产生什么后果。 为了拯救和保护当事人，律师要不顾任何风险，不惜任何牺牲。这是律师义不容辞的职责。” 在我们的国度里，由于受各种条件的限制，律师想作到这一点真的很难，也有些力不从心。但是，作为律师，采用一切合理合法的手段、通过一切合法途径来最大限度地维护和为委托人争取合法权益是律师义不容辞的责任，也是律师执业道德的必然要求！ 现实中的案件结果不像考试答案那样惟一，情节基本相同的案件完全可以出现相反的结果。这种情况的出现并不都是司法不统一或者司法腐败的结果。在很多情况下蕴涵着律师创造性的劳动。作为律师，了解案情后，应当仔细分析并确定可行的诉讼方案，该方案一旦确定，就要围绕自己的主张尽可以能多地寻找法律依据和证明案件事实的证据。当你所拥有的论据证明了你的论点的时候，法院就会采纳你的观点，而当你没有作到这一点时，法院就不会采纳。 现实中，一个案情基本相同的案件，其证据情况不同，特别是在责任竟合的情况下表现得尤为明显，当事人行使权利时需要根据证据情况，综合各方面情况来确定。一个错误的方案，轻则使委托人处于不利的地位，多走许多弯路，重则丧失实体权利。 律师办理案件与律师考试的不同在以下这个例子中表现得非常明显。 一个很简单的例子是：甲乙二人在农贸市场买卖一只母鸡，二人一番讨价还价这后达成买卖协议，乙向甲付款后，甲正要将鸡递交给乙时，母鸡在甲的手中下了一只蛋，那么该蛋应该归谁所有呢？ 这个问题对学习法律的学生来说似乎是一个很简单的问题，因为根据《中华人民共和国合同法》第163条“标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息归买受人所有”这一规定，该蛋应当归甲所有。如果在考试中，这样回答无疑是正确的，但是，如果放到现实中会不会产生这样的结果呢？如果甲乙二人为此发生争议，乙欲诉诸法律，向你咨询时你会怎样解答呢？如果你对乙说：根据法律规定该蛋应该归甲所有，那么，你绝对不是一个称职的律师！ 假如双方为此发生纠纷的话，作为乙方的代理律师，首先要确定该次买卖过程中交易价格的计算方式，其不外乎两种情况：一是双方协商确定每公斤的价格，然后按照实际重量计算；二是以协商的方式直接确定该只鸡的价格。 如果双方是按照第一种方式计算该鸡的价格的话，那么当甲方主张该蛋归其所有时，乙方可以甲方未按照双方约定的重量交付标的物为由，要求按照该只鸡下蛋后的实际重量计算价格。而实际情况是，鸡肉的价格一般都比鸡蛋贵，在这种情况下对乙方反而有利。 在第二种计价方式下，乙方可以合同标的物是带蛋的鸡，而甲方现在交付的是没有蛋的鸡，因此要求甲方承担违约责任或者要求甲方归还鸡蛋。在实践中，这些请求法院一般都会支持的。 法律规则再多，也是有限的。有限的法律规则永远不能彻底解决纷繁复杂的现实世界中的一切问题。任何案件的法律结果都不可能相同。所以，当委托人找到我们时，我们应当根据个体的具体情况为其设计合理合法的方案，并通过一切合理合法的途径来实施这一方案，并最终达到即定的目标。 作为律师，我们不应当象法官那样给案件下结论，我们的信念只有一个，那就是：只要有一丝希望就要尽力为委托人争取，只要努力，一切皆有可能！",我们经常见到一些律师在与当事人接触时，还没有等当事人说完就迫不及待地以肯定的口气说你的案件一定会怎么怎么样，或者在没有搞清案件详细情况时就告诉当事人他的请求有理或者无理。其实这种轻易下结论的作法对律师来说是极其错误的。我们应当明白，律师不是法官，律师的职责是通过合法手段维护委托人的合法权益，当事人找到律师是来寻求帮助的，不是来让你评判的！,2007年06月07日,(律师)吕西锋,"律师 当事人",2487
407,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,407,"2018-05-02 00:27:34",文化的神圣性、社会性和自然性——兼谈法律文化和律师文化,"一、引言 文化的影响无处不在，无时不在，人对文化的需求正如对人对阳光、空气、水一样。据不完全统计：自1871——1951年80年里，关于文化的定义有164种之多，显然这么多的定义也没有准确地告诉人们，文化到底是什么。同时也这也给了人们一个信号，人类可能正在或已经在文化中迷失了方向。 有关文化的命题，国内著名文化名人余秋雨在凤凰卫视的《秋雨时分》有过精彩的定义在此不妨借用一下：“我为文化下的定义是三十一个字，是这样的，文化是一种精神价值，以及与此呼应的生活方式，它的最终成果，是集体人格。”应该说这是一个比较有代表性定义，就具体的人而言，文化对人的作用相当于软件对电脑的作用，最终一定是以独特的人格表现出来的，无论是个人人格还是集体人格。 二、解读文化的三性 纵观人类的文化，文化的鼻祖是巫术、迷信、最高形式是宗教、最新发展是科学，文化从来都在解决同一个问题，就是定义人类的过去、现在和未来。文化本身就是一种定义，一切源自人类对大自然或人类自生的某种现象的敬畏、敬仰到信仰的过程，一切的文化现象几乎都能在大自然找到最原始的出处。文化是环境的产物，总是人类在特定的环境中逐步形成的对人的过去、现在和未来的认识，并赋予其特殊的定义，文化的独特性就在于其历史的不可重复性和不可以替代性，正如一杯水倒在地上，不可能倒出两种相同的水渍来，而一切的文化都是以这一个个“不同的水渍”为基础累积、提炼、升华中发展而来的。正因为如此，到目前为止科学的力量再强大，也仅仅是对文化仅仅起到修正和补充的作用，而不能替代迷信和宗教来重新定义人类的过去、现在和未来。 所以人类没有统一的文化，也没有必要有统一的文化，文化从一开始就以多元化的状态存在，也势必将以多元化的状态发展下去。纵使人类对文化有一百种定义、一千种定义、一万种定义也是正常的。但是不管在形式的定义是如何的千差万别，一个有生命力的文化必须同时具备神圣性、社会性、自然性。 （一）、文化的神圣性 文化的神圣性在于其至高无上性，所谓至高无上性是其在至真、至善、至美上创造了极限，神性解决的全人类共同面临的困惑和难题，比如世界上三大宗教；圣性则解决的是一个区别或民族面临的困惑和难题，比如中国的儒学；更多的区域的文化或民族的文化更多的则来自图腾、巫术、迷信或原始的鬼神文化，这是人类文化最复杂与纷繁的一部分，各个民族、各个部落都在自己的不同的鬼神文化，但却是人类文化共同的起点。 文化的神圣性在于其一切为了全人类，如果文化不具有这样的精神内涵和价值追求，就不具有神圣性，往往只能成为某一区域或某历史时期的文化。 文化的神圣性来自于： 1、大自然无穷无尽的创造力，大自然中的一切都以一种“不可思议”的方式存在着，并在影响着人类生活的方方面面，没有人知道这是什么力量作用的结果，因而人类赋予这种自然的力量以神的特性，创造了一个又一个的神，并以此来解释一切的存在的合理性。 2、对环境中的具体的客观存在，一座山、一棵树、一条河等，因为其存在对人的特别的影响和作用，人们出于感恩和敬畏而赋予其神的特性。 3、人类在历史的长河中创造的“前无古人、后无来者”真、善、美极限，并对人类作出巨大的贡献或者被确定为人类公认至尊，对这样的人赋予其神的特性，并成为某种文化或者价值的符号或化身。 文化的神圣性是果，这个果全在于其必须中因为全人类或者为了全人类，因则来自于天、地、人。文化的内在价值就在于其有不能达到或超越至真、至善、至美的特性，才具了生命力，相反如果文化中缺乏了内在的不能达到或超越至真、至善、至美的境界，这样的文化就必然会因为缺乏生命力而传之不远，无论是在时间还是空间上。 （二）、文化的社会性 文化的两大渊源，其一是人与自然的关系，其二就是人与人之间关系。任何文化从本质上讲都是为了认识、处理、协调好这两大关系，首先告诉人们：人是什么，人如何与自然相处，人如何与人相处，而且最终一切都以人与人之间的关系表现出来，这就是文化的社会性。 文化的社会性表现在： 1、基于对真善美无止境的追求，归结在人与人之间的关系就是爱。文化因为爱，而让人们获得阳光般的温暖，而具有强大的生命力，因而能像河流一样永远流淌在人们的心田； 2、爱的基础和前提是感恩，感恩来自于人对天地万物和人的敬、畏、信，一切从尊重开始，尊重一切客观存在，尊重万事万物自身的存在、发展、消亡的规律，尊重人性，追求世界的和谐而不是以暴力强求改变或改造。 3、文化的终极目标就是要规范、处理、协调好人与人之间的关系，解决好人们因思想、信念、行为、利益的冲突产生的种种复杂的社会关系，达至和而不同的理想境界。 文化都因为有此核心价值和内涵而成其为文化，成为有公认或有公信力的文化，并形成独特的规则和规范的文化或伦理道德文化，任何远离此核心的文化都是下流或恶俗的文化，至多只能借助于暴力、强权或人性的疯狂呈昙花一现之势。 （三）、文化的自然性 一切的文化都是基于人的衣食住行性基本需求出发，同时最终也必须回归到衣食住行性的基本需求上来，文化始终要回答这两个问题，即人为什么要活下去，活下去又是为了什么？特别是在苦难的历史时期，文化必须给人们以活下去的理由，宗教往往以从现世求来世的方式给人以活下去的理由和勇气，今生受苦受难是为了修来世，积善行德是为了死后能入天堂等，当然文化还需要回答人们如何更好地活着的问题等，这一切都会体现在衣食住行性的各个细节，并通过文化的自然特性一类得以体现和实现。 文化的自然性表现三个层次： 1、生理的需求，衣食住行性的需求是一切文化的基本出发点，也是文化的客体或载体，甚至体现到衣食住行性的细节上，所以探访和体验文化必须回到人们日常生活衣食住行性民风民俗上来，否则文化就会被架空而成为空中楼阁。 2、心理的需求，心理的需求满足自然的人和社会人的共同需求，安全感、刺激（好奇）感、被爱感、重要感、贡献感、成长感，马斯洛的需求层次论也正是人的心理需求反映，任何文化必须通过自己独特的方式证明人的存在和价值。 3、心灵的需求，满足人们对至真、至善、至美的境界的追求，在此人性又转向了神性，神的世界是一个诗的世界，人类也正基于此而创造了丰富多彩的文化，音乐、诗歌、绘画、雕塑等等。 神圣性、社会性、自然性是构成文化的基本要素，三性缺一不可，三性合一形成具有鲜明特色具有民族、地方、国家、历史等特色的文化，并以（民族、国家、特定人群）的集体人格的形式表现出来，各个国家、地域、各民族、各个历史阶段的文化共同构成人类丰富多彩的文化，而让人的物质生活和精神生活充满着丰富多彩，使得人的创造力与大自然创造力交相辉映，共同展现出天、地、人的至真、至善、至美。 三、从文化的三性看法律文化和律师文化 因为笔者是一名职业的律师，不能不谈的就是法律文化和律师文化，否则就有忘本之嫌了。法律文化与律师文化既紧密相联，又互为差异。在文化的三性明显地表现差异。 （一）从文化的三性看法律文化 1、法律文化的自然性，法律文化属于制度文化或规则文化，法律与一般而论的制度与规则不同的是一切的法律以国家的名义实施或推行某种秩序并由国家强制力保证实施，是暴力的继续或延伸，所以只要是法律都会写上这两个字：暴力，文明社会更多的是利用暴力的影响力和权威，而不是一味依赖暴力。 法律的自然属性自然是基于安全的需要，这可能是一个阶层人的安全需要，也可能是多个或社会各阶层的需要，但是凡社会中人，都希望能建立自己需要的秩序。于是，就有一群人利用暴力或暴力建立起来的权威获得优先立法权，然后再用暴力或暴力相威胁，维护其优先立法权，维护其在优先立法权下制定或认中的法律，维护整个立法、司法、执法体系的安全性等等。 任何的法律体系其实都是以维护其心理安全的需要为主要内容，出于安全的本能需要，制定出许多针对其假定或假设威胁法律或规则，以满足其心理安全的需求。法律的荒唐性也正是在此突现出来，比如国王的安全保卫系统，其实不是每一个人都可能对他的人身安全构成威胁，但却要把每一个人都当成假想的威胁，劳民伤财、兴师动众更多的仅仅是为了满足心理上安全需求。 暴力永远都是追求一劳永逸的效果，而且容易上瘾，一旦使用就会永无休止的使用下去。暴力的另一个特点，使用暴力换来的一定是暴力，所以无度地使用暴力一定会最终会走上使用暴力维护暴力的末路，当暴力不能足以维护暴力系统本身的安全时，暴力系统的崩溃往往也是一个政权统治地结束。 所以暴力必须为自己加一件合法、合理、道德的外衣，所有的暴力最终都为自己加上超越暴力的外衣，可能是宗教、也可能是某个说教或思想、也可能是迷信与鬼神、也可能是科学与民主，总之必须用为暴力穿上文化的外衣，这就是从心灵的层面获得安全的需求，正因为如此才有那么丰富灿烂的法律文化与法律思想，法律文化与法律思想的神圣性仅在于其能创造一个更文明的法律体系，那些仅仅是为现行的暴力系统进行辩护的思想与文化往往不具备神圣性。 所以不管在什么时候，在什么地方任何的法律必然会集文明性与野蛮性于一体，文明必性与野蛮性的释放看法律的社会性与神圣性来规则与引导。 2、法律文化的社会性，就是利用规则和规范的力量建立和维护某种特别的社会秩序。 一是从实体上制定法律的基本游戏规则是“法不责众”，法律设定的秩序必须在老百姓能够接受和承受的范围内，起码保证绝大数的老百姓按约定俗成的传统的、习惯和习俗的生活而不至于违反法律，如果老百姓一不小心就会触犯法律并得到惩罚，这样的法律也不可能得到很好的执行，通俗地说就是“法不责众”，这样的法律不是恶法就是假法。 法律百分之百来自暴力，但不能追求暴力更不能依赖暴力，而要百分之百地追求非暴力，非暴力的工具就是规则和制度，利用规则的力量解决和化解一切社会冲突。规则的力量来自于社会共同的参与，法律的生命力来自于社会普通大众的参与程度。一群人自以为是的制定出一部“适合天下人”的法律，这样的法律对老百姓来说充其量是“别人家的儿子”，谁都没有义务供养它。 法律的本质是暴力，如果社会属性下依然追求暴力，这样的法律显然走向暴力的极端，制定与执行这样的法律当然将是很危险的一件事，当暴力到了老百姓不能接受或承受的程度，国家政权就会面临崩溃的时候。 二是程序上，法律文化追求是的程序公正，必须体现善有善报、恶有恶报的自然法则，如果法律程序上不能最大限度地保证善有善报、恶有恶报，这样的法律的公信力就会下降。 支撑程序公正的是证据及取得证据的技术，当证据技术不能支撑这个法则时，或者依赖暴力来取得有效的证据，如刑讯逼供等；或者通过其它方式来规避证据，如调解、神明裁判等。 当证据技术不能有效地支撑起法律规定的查明是非的要求时，过于依赖程序只会降低法律的公信力。这也就是司法审判方式改革后，人民法院的威信在不断下降的一个重要原因。 3、法律文化的神圣性，法律永远不可能有百分之百的公正和公平，只要是人制定的法律，是人做的事，是人审的案件都可能会有偏差，所以法律追求的永远是公平、公正的理念，包括立法、司法、执法的理念，也就是法律必须追求正义，这首先是精神上的追求，然后是立法、司法、执法程序和技术上的保证，最后一定会落实到具体案例的处理上。 在具体案件的处理上必须体现法律精神，尤其是对会对特定人群的特定案件： a、普通老百姓，哪怕因为一根针的小案件来到法院能否得到法院平等的尊重和重视； b、各级政府官员及权势阶层（有权、有财、有名的人），能否尊重法律、法院以及法院的判决；假如政府带头不尊重法律、法院以及法院的判决，那么制定得再好的法律都不会有公信力和权威； c、立法、执法、司法对纠正错案的态度、速度和耗费的社会成本，并且最终都体现在速度上，迟到的公正就是不公正； d、普通百姓就具体案件对立法、执法、司法机关的普遍感受； 从上也不难看出，我们国家的法制建设是多么的任重而道远了，而且问题不在于百姓，而在于政府能不能放下与生俱来的特权，真正起到模范带头作用。 （二）从文化的三性看律师文化 律师是一个非常特殊的职业，总结中外律师的历史发展来看，律师就是借自己的地位、专业和影响力帮助无权的、无势的、无地位的人到官府说句话，以维护自己的权益或者将可能面临惩罚或处分降到最低。当然不同的历史阶段有不同的表现侧重，在西方，律师大都出身贵族，找律师能起到把普通人的游戏变成上流社会的游戏；在中国古代讼师都是些没落的读书人，依靠与官府千丝万缕的联系，为无权无势的人谋取法律上或法律外的利益，所谓的讼师表现看是上刀笔师，其实是当事人与官府之间的托。 当然历史发展到今天，律师主要是依靠其专业知识、技能、经验为当事人谋取法律上的利益。 1、律师文化的自然性，律师首先是一个身份，其次是才一个职业。 a、无论在什么社会，律师如果没有一定身份支撑或者律师这个职业本身不能给律师带来身份优势，律师的执业将会非常困难，并且没有职业上的社会公信力，如此，必然又会回到“托”的游戏中去。这也就是西方发达国家为什么要从制度上保障法官与律师必须能加入上流社会的原因。 b、律师是一个职业，当然律师必须要有专业知识、技能和经验尤其是社会影响力来支撑和保证，尤其是在律师没有社会地位保障的环境中，律师个人的影响力就显得特别重要。 c、既然律师是一个职业，必然要带有功利色彩，必然也就会有商人的色彩，并在执业中追求利益的最大化。律师不可能立法者、执法者、司法者，甚至不能像警察、法官、检察官一样，为了法律不计成本；律师必须有选择地适用或规避法律，并从中为自己和自己的当事人求得利益的最大化。 我国律师业恢复之初，律师是作为行政机关的一部分，从而轻易地获得了一定的社会地位和身份优势，早期的律师就是优势建立自己的社会关系，并凭此得到第一桶金和社会影响力。律师业改革后，从行政机关中解脱出来，本来是件好事，但由于没有起码法律上的地位和执业保障，后来者就会显得异常的艰难。 尤其是大量平民阶层的人入行律师，既没有经济保障和职业风险抵抗能力都没有，为了生存，必然会不择手段，无所不用其极，导致竞争的白热化与无序化，价格战是最典型的也是最基本的竞争方式。但是，由于律师职业的身份性，竞争只限于在低端业务，所谓的高端业务依然被有“身份”的律师垄断着，几乎没有什么竞争，所谓的竞争也不过是“上流社会的游戏”。 透过律师文化的自然性，就不能看出中国律师业目前面临着的行业和职业的压力和困惑了。 2、律师文化的社会性 律师的职业决定了律师必须回到公社的社会游戏规则中去，律师永远是公共游戏规则的游戏者，律师的职业特点的社会性就是如何利用法律规则和程序进行游戏，目的只有一个就是为了获得利益的最大化，包括金钱利益或非金钱利益。 a、律师不是一个百分之分的法律的执行者和守护者，只是根据需要和可能决定是不是要服从法律或者采取何种方式服从法律。当然律师大量的工作或者说主要工作是在法律规定的规则和程序范围内工作，帮助不懂法律的人维护自己的权益。 b、律师必须懂得或善于如何选择适用或规避特定法律条款，法律条款的适用总是有条件的，律师则必须根据具体案件的需要刻意成就或不成就某些条件来达到适用或规避某个特定的法律条款，这是律师职业最基本的技能和功夫，一名律师是不是真正有水平就看这个功夫。 c、律师必须要善于创造或建立某种特定的社会关系，尤其是在法律没有规范或者规定的不具体明确的部分，充分发挥自己的想象力和创造力，以便当事人在发生纠纷的时候有据可依。这是考验一名律师是不是真正有聪明才智的活，也是律师职业的规则游戏的最高境界，在社会处于变革时期，这种功夫显得尤为重要。 3、律师文化的神圣性 律师如果仅仅是为了名和利，只会玩法律游戏，相信这样的职业不会有职业荣誉，也不会有社会公信力，注定要被社会大众唾弃，所以律师文化最终一定要回到精神层面，从神圣性中来为律师业寻找永恒的生命力。 也许有人说，追求社会的公平与公正是律师文化的神圣性之所在，这无论是基于宗教还是主流的理论，也都应该说得通的，也是社会大众普遍认同的观念。为此笔者也思考了很久，以为这个观念与律师职业特点有悖。 a、律师不代表国家利益，也不代表立法、执法和司法机关的利益，而只代表当事人的利益，通过维护和实现当事人的利益来实现国家或法律的整体利益，帮助司法机关执法机关维护法律的公正性和严肃性，而不是与司法机关与执法机关一个鼻孔出气或者合穿和条裤子，所以在终极理念上必然会有所差异； b、律师是基于当事人的委托和利益开展工作，而不是国家的授权与委托，既然是基于当事人的委托和利益，必然会有很大的自治空间，当事人追求的是利益最大化或风险最小化，有没有法律意义上的公平、公正显得并不重要，或者说追求法律上的公平与公正是为了追求利益的最大化，就个案来说，公平、公正仅仅是当事人利益最大化的最有效或最安全的手段。 c、如果把追求公平、公正作为律师的终极使命，显然可能会让律师成为法律的奴隶或司法机关、执法机关的隶从，如此也就不会有自己独立的职业人格和社会地位。 d、就具体的案件而言，在国家利益与当事人的利益发生冲突时，律师应该首先选择服从当事人的利益，其次是考虑服从自己的职业利益，再则在法律规则规定的范围内重新选择与当事人的合作关系或者干脆放弃服务。否则，律师将成为一个舅舅不疼、姥姥不爱的不伦不类的一群人了。 你说你要维护社会与法律的公平下公正，而你的身份不是代表国家的机关工作人员，而是代表了某个当事人的利益，律师代表国家来维护当事人的利益，必然会导致逻辑上的混乱和在整个的司法体系中地位的不明不白，这也正好是中国律师业现状的与照。 在此千万不要忘记了，律师行业在性质上是属于服务行业，既然是服务行业就必须以当事人的利益为导向，否则律师就失去了立业之本。 为此笔者曾经提出：消灭一切冲突和纠纷，是律师永恒的使命和责任，律师无论通过诉讼还是非诉讼手段，一切的目的都是为了消灭冲突和纠纷。提出该观点是基于以下理由： a、律师是职业的规则的游戏者，律师职业的意义在于：识别规则、利用规则（规避或化解规则）、平衡规则、重组规则、创造规则，一切的目的是为减少和消灭冲突和纠纷，通过处理冲突或纠纷来消灭冲突和纠纷； b、随着社会生活的日益复杂尤其是经济生活的日趋复杂，律师不仅仅是在法庭上为当事人提供辩护或辩论，更多的是深入到社会生活的方方面面，成为规则或游戏有参与者、设计者、指挥者，这些工作的核心就是为了减少和防止冲突和纠纷； c、随着科学技术发展，一切现存的社会关系和秩序都将面临着新的挑战，律师必须站在社会关系变革的前沿，在法律的空白或空缺处创造规则，以保证新的社会关系能得以健康有序地发展，同时这立法、司法、执法以及法学理论研究提供实践依据。 d、理想的社会是一个没有冲突和纠纷，不需要法律规范和调节的社会，律师的使命如果为法律所困或所限，必然会影响律师事业的独立性、神圣性和高尚性。 四、小结 人类的一切活动既是实体利益的需求也是某种文化或信息的表现，就在这文明的今天，也不缺乏原始与野蛮的痕迹，但从中更隐藏着高尚与神圣的使命。在当前国际国内的背景下，文化早已超越了传统、民族、国界，每个民族、每个国家甚至每一个人都必须在国际化的背景下寻找属于自己的文化，重新定义自己的使命、责任和目标，一个国家如此、一个民族如此、一个行业是如此、一个人也是如此，律师这个行业与职业也不例外。需要重新认识和定义自己的使命、责任和目标。 好在现在对律师文化的探讨已经得到了行业重视，并有越来越多的人参与进来进行探讨和研究，但是总的来说，已经有的探讨和研究更多的是在律师文化的社会性上大做文章，逃避律师文化的自然性，回避律师文化的神圣性，没有能体现律师群体或行业的独立人格，因而缺乏感召力和影响力，也很难让现实中的律师心悦诚服，如果律师文化不能为广大和律师所认同和认可，如何能为社会大众接受和认同？ 在此，笔者也仅仅是孤独地抒一家之言，以一名普通的法律人、律师和思想者，在自己实践、观察、思考的基础上提出自己的观点，为中国律师文化的明晰和发扬光大尽自己一些绵薄之力。 对于律师职业和律师文化，笔者依然是：我爱，故我在！ 邱旭瑜律师（天上的虫子） 2007年6月4日19时24分于深圳","好在现在对律师文化的探讨已经得到了行业重视，并有越来越多的人参与进来进行探讨和研究，但是总的来说，已经有的探讨和研究更多的是在律师文化的社会性上大做文章，逃避律师文化的自然性，回避律师文化的神圣性，没有能体现律师群体或行业的独立人格，因而缺乏感召力和影响力，也很难让现实中的律师心悦诚服，如果律师文化不能为广大和律师所认同和认可，如何能为社会大众接受和认同？ 在此，笔者也仅仅是孤独地抒一家之言，以一名普通的法律人、律师和思想者，在自己实践、观察、思考的基础上提出自己的观点，为中国律师...",2007年06月05日,帐号已禁用,"法律文化,律师文化",2040
408,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,408,"2018-05-02 00:27:45",浅议合伙律师事务所长效机制的构建,"随着我国依法治国方略的推进和律师制度改革的深化，合伙律师事务所已成为律师参与社会法律服务的主要组织形式。它对宣传法律、捍卫正义、平衡利益关系、维护当事人合法权益、加快社会主义法治化进程起到了一定的推动作用。但是，由于律师制度还不尽完善，特别是对合伙律师事务所管理制度的不完善，使合伙律师事务所在管理中出现的许多问题，直接影响了合伙律师事务所的可持续性发展，对建立以法治秩序为核心的和谐社会带来了一定的障碍。 一、合伙律师事务所发展中遇到的问题 《合伙律师事务所管理办法》第二条规定：“合伙律师事务所是依法设立的由合伙人依照合伙协议约定，共同出资、共同管理、共享收益、共担风险的律师执业机构”。由此可见，合伙律师事务所是一种合伙制的法律服务中介机构，但是，律师事务所的合伙又和一般的合伙关系有很大的区别。在目前的合伙律师事务所运行中，由于各方面的原因，合伙律师事务所管理中还存在许多问题，主要体现在以下几个方面： 1、缺少专职的高级管理人才，导致事务所的发展缺乏长远的规划。 《合伙事务所管理办法》第二十三条规定：“合伙律师事务所根据需要可以设立日常管理机构，负责执行合伙人会议决议，管理律师事务所日常事务”。但是，在实际的合伙律师事务所管理中，很少有设置专门的管理机构，更没有专门的高级管理人员从事事务所日常管理工作。根据合伙法律关系，合伙人与事务所的管理者是一种聘用关系，但是律师事务所的管理者和合伙人之间的聘用关系具有其自身的特殊性。在当前事务所管理的实践中，事务所的管理者往往是合伙人之一，他们身份上具有三重性：一方面他们本身是合伙人，是事务所的投资者；另一方面他们又是事务所的管理着，要履行相应的管理职责；更重要的是他们又是一个专职的律师，要承接大量的律师业务。在事务所运行中，这些人大多数都是事务所的业务骨干，在繁忙的专业业务压力下，很难确保他们能够把充足的精力投入到事务所的管理中，以至于使事务所的业务管理流于形式，出现许多管理漏洞，容易导致一些律师在案件承办中出现责任事故，给事务所声誉带来不必要的损失，严重影响事务所的可持续发展。 2、分配制度不合理，缺乏合伙发展基金。 目前，合伙律师事务所分配制度大体都是经过两次分配，首先是律师和事务所之间的提成分配，其次是合伙人之间的再分配。在这种分配制度中，由于利益因素的作用，许多事务所在事务所与律师之间采取的提成分配制，在合伙人之间采取均等分配制度，在分配过程中往往是成本分摊，税后全部归己，分光、用光的办法[1]。在目前合伙律师事务所分配制度中，很少有建立事务所发展基金的，没有考虑到合伙律师事务所发展所需的诸如事务所的发展、律师进修培训、社会公益以及其它方面的费用开支，使合伙律师事务所缺乏长远的发展计划和资金，造成事务所发展后劲不足。 3、律师与事务所关系松散，律师流动性较大。 根据法律规定，合伙律师事务所和本所从业律师之间是一种聘用关系，但这种聘用关系又不同于一般的企业的聘用关系。在一般企业的聘用中，受聘用者是在聘用方提供劳动条件的情况下，以自己的知识、技能提供劳动，而聘用者按照劳动合同付给受聘者一定报酬。在合伙律师事务所运营中，律师往往是以给事务所提成的方式用自己的知识、技能为当事人服务，加上许多事务所并没有完善的律师保障制度，这样就导致律师在生存和利益的驱动下不断寻求更适合自己发展的事务所从业，使律师成为名副其实的自由职业者。 律师的流动不仅影响了律师和事务所的关系，而且会给事务所利益带来隐性的损失。因为律师的服务和其人身结合较紧密，他们的流动很大程度上会引起事务所客户的流失，减少事务所的业务。另外这种流动也会影响的事务所和客户的关系，往往使客户的知情权受到侵害，降低了事务所的声誉，为事务所的进一步发展设置了障碍。 律师与合伙律师事务所的松散关系也影响到了律师和律师之间的关系。由于利益关系的影响，大部分律师在执业中往往是单兵作战，缺乏和其它律师之间的合作交流，更难以形成必要的团队意识，严重削弱了事务所的整体竞争力，以致影响整个合伙律师事务所的生存和发展。 4、律师道德素质良莠不齐，社会对律师的信任度不高。 律师既是一个法律的维护者，又是法律工作的服务者，由于其职业的特殊性，对从业律师的道德素质提出了更高的要求，但是，目前律师队伍的整体素质并不能达到其职业要求的需要。有人认为，目前我国律师职业有五种入口：一种是法律本科毕业的我国公民，经过书面的品行考核，即可参加国家司法考试，通过后即获得法律职业资格，由于法官、检察官有编制的限制，使一些不能进入司法机关的人员进入律师行业；二是担任过法官、检察官公职后进入律师队伍；三是无其它法律职业基础却有社会职业基础的司法考试的通过者辞去现职进入律师队伍；四是法学院校的法学教师以兼职的身份进入律师队伍；五是法学本科毕业，具备考核授予律师资格的条件，被授予律师资格后专职从事律师工作[2]。从这些入口来看，很少有对律师道德素质进行考察的条件，即使有些原则性规定也在实际中作用不大。由于合伙律师事务所经营管理的自主性，许多事务所在聘用律师过程中并不进行道德素质的考察，使一些本身就不符合从业条件的人进入律师队伍，导致律师队伍道德素质良莠不齐。现实中许多律师在执业过程中以金钱利益为其追逐的唯一目标，缺乏起码的诚信理念，不能合理的履行服务职责，以至于给当事人造成不必要的损失。律师道德素质严重影响到律师的社会公信力，在许多案件的处理中，当事人并不愿意请律师，除了案件受理费较高外，不能说与目前律师的诚信状况无关。 5、律师的法律素养与职业要求不协调，缺乏法律思维的理念和习惯。 法律素养是一个法律工作者最基本的素质。统一的司法考试解决了律师法律素质存在的一定问题，但是，从目前现有的律师队伍状况来看，其法律素养和职业要求相差甚远。在目前的律师队伍中，由于众所周知的原因，很大一部分律师没有经过专门的法律专业教育。法律专业教育的一个重要方面是传授给他们基本的法律理念，培养受教育者法律思维的习惯。可以说，法律思维对法律职业者的法律素质至关重要，而缺乏系统的法律教育，难以形成基本的法律思维习惯。另外，中国几千年来的人治思想不能说对律师的思维、行为习惯没有影响，这样导致律师在案件的代理中往往首先考虑的是人情、关系，而不是法律的具体规定，严重的影响了法律的严肃性和规范性。 二、加强合伙律师事务所内部管理，创建品牌事务所，构建长效发展机制。 1、 进一步完善律师保障制度，增加内部凝聚力。 律师就是事务所的资源、财富，也是事务所运营的资本，所以，合伙事务所管理中首先要完善本所律师的管理和保障制度，提高律师的待遇，切实解决律师的后顾之忧。律师待遇的提高一个方面体现在分配制度上，另一个方面体现在一些配套的保障制度中。合伙律师事务所管理办法规定：“合伙律师事务所聘用律师和其他工作人员，应当按照国家有关规定签订聘用合同，并为聘用人员办理养老、医疗等社会保险”。但是，在实际操作中，许多事务所都缺乏这一制度，使该所从业律师缺乏相应的保障。为了律师事务所的长远发展，事务所必须建立相应的律师保障体系，充分调动人力资源的积极性。另外，应该建立律师进修培训的制度，给他们进一步提高自己素质的机会，并对律师的进修培训提供经济保障，比如，在律师进修培训期间，可以由事务所实行发放工资制度，以解决他们在进修学习期间的经济问题。通过这些激励机制的建立，鼓励律师深造，一方面提高了律师自身的素质，最终提高整体事务所律师素质，为品牌事务所的创建奠定人力资源前提。另一方面也能体现最基本的人文关怀理念，把“事业留人，待遇留人，感情留人”的办所理念落实在具体的管理中，减少律师不必要的流动，稳定本所律师队伍。同时，可以通过这些制度的建立，和谐新老律师之间的关系，建立一个凝聚力较强的团队，为律师执业营造一个小的人文环境。 2、 培养专职的管理人才，使合作事务所管理职业化。 面对目前合伙律师事务所管理人才奇缺的情况，合伙律师事务所应该从实际出发，加强专业管理人才的培养，提高管理质量和效益。合伙律师事务所名义上是社会的法律服务机构，但其实质是一个运营实体，所以在管理的过程中，我们可以参照公司的运营体制，聘请专职的高级管理人才，从事专门的管理活动。针对目前律师管理的现状和行业特殊性要求，事务所可以从自己现有的人员中选拔优秀的律师，让他们接受管理专业知识培训，掌握基本的管理技能，专职从事事务所的管理工作。管理工作的专业化有利于管理者有充分的精力从事管理工作，有利于他们研究总结合伙律师事务所管理的经验，提高管理水平，构建品牌合伙律师事务所的经营理念和运营模式。 3、 改革现有的分配制度，建立合伙律师事务所发展基金。 分配制度的改革涉及合伙人和聘用律师的切身利益，因此，为了合伙律师事务所的长期发展，必须改革现有的分光用净的分配方式。在这一制度的改革中，必须处理好合伙人之间、合伙人与律师之间，以及律师之间的关系，建立一个在合伙人、专职高级管理人员、律师和律师助理之间科学的分配制度[3]。在这个制度中，既要考虑到各方的眼前利益，又要考虑事务所的整体发展，以分配制度的合理性，和谐本所人员之间关系，增加成员之间的凝聚力。具体来说，合伙人是合伙律师事务所的投资者，也是事务所的责任人，合伙律师事务所的发展也是其创办的目的，从另一个方面来说，他们也是合伙律师事务所的长远发展的最大受益者，所以，为了长远利益，减少他们眼前利益的获得是可行的。也就是说在合伙律师事务所合伙人分配中，拿出一定比例的资金，作为事务所发展基金，为事务所进一步发展奠定物质基础。另外，只有合伙律师事务所的发展，才有律师个人的发展，所以，在律师分配制度中，也应该有一部分作为事务所发展基金，但是，这部分基金不应该数额很大，以致挫伤律师积极性。对于合伙律师事务所的发展基金和公司的公积金一样，实行专款专用，严禁挪作他用，以保证事务所后续发展基金的储备。 4、 完善律师聘用制度，加强律师责任制度。 律师的聘用是确保事务所律师素质的关键所在，所以，在事务所律师的聘用中，应该注意把好聘用关。一个事务所聘用律师，首先应该注意律师专业结构的合理性，使事务所的人力资源尽量平衡；其次注意聘用一些专业性研究人员，由这些专业人员和合伙人组成疑难案件审查和研究机构，把好案件代理的质量关；再次应该注意事务所人才的储备，对于那些在专业知识方面有专长，但尚未通过司法考试的优秀人才，可以吸收进入事务所，为事务所的发展储存人力资源；最后，对于聘用的律师要完善聘用合同制度。合同是聘用律师和事务所权利和义务的法律依据，所以，在合同签订的过程中，应该对律师的权利、义务以及律师的流动作出明确的规定，同时，在合同中设定一定的特殊义务，约定聘用律师在离所一定期限内，不能和原所的客户建立业务关系，以避免由于律师的流动给事务所带来的客户流失损失。 5、 发挥律师教育机制的作用，提高律师整体素质。 律师的再教育不仅仅是律师协会的义务，合伙律师事务所要培养自己高素质的律师队伍，必须发挥律师教育机制的作用。首先，加强律师道德素质教育，培养律师的诚信理念。面对当前诚信缺失的现状，必须加强律师诚信意识教育，提高律师的社会评价度，保证律师社会服务的质量。其次，加强法律专业素质教育，培养律师法律思维的习惯。对于由于律师准入制度引起的律师法律素养不合格的现象，必须用法律教育弥补其先天的不足，培养法律思维习惯，以适应法治社会对律师职业的要求。另外，要加强律师对新法律知识的学习，使他们跟上法律变迁的步伐。再次，加强律师服务意识教育，培养律师服务社会、服务法律的意识。律师只有准确的定位，才能认识自己的价值所在，才能不成为金钱的奴隶，也只要认识自己的服务角色，才能真正成为一个合格的律师，才能谋求整体行业的发展。最后，加强律师从业技能的培训，提高律师处理案件的能力。律师这些教育工作一方面可以通过参加律师协会统一的培训来完成，也可以通过律师定期进修学习来完成，另外合伙律师事务所还可以建立定期的学习制度，以提高律师的道德和业务素质。 6、 建立监督机制，创立品牌事务所的信誉。 在当今律师制度并不完善的情况下，律师事务所必须建立自己的监督制度和体系，通过监督机制的作用，保证自己的服务质量，提高整体的信誉度。事务所的律师监督机制可以从几个方面来着手：首先，应该建立案件回访制度，及时了解当事人对律师服务的认可态度，征求他们对代理律师的意见和建议，以利于进一步提高服务质量；其次，建立案件代理投诉制度，完善当事人对律师代理中侵权行为的救济途径；最后，应发挥司法机关对律师的监督作用，在这些机关设立一些的监督员，及时了解律师在司法活动中的情况，监督他们的从业行为。通过这些制度的建立，不仅可以提高本所律师的服务质量，而且可以极大的提高本所的社会信誉度，最终促进事务所的发展。 合伙律师事务所的管理是律师业发展的重中之重，律师事务所要发展必须加强建立内部的管理体制，树立品牌意识，充分调动事务所各种有利因素，建立一个团结，奋进，敬业的高素质的律师队伍，才能构建合伙律师事务所的长效发展机制，为律师行业的整体发展奠定一定的前提，为和谐社会的构建发挥律师应有的职能和作用。 [1]郭星亚．合伙律师事务所改革的深层思考［Ｊ］．中国律师．2005(3) [2]刘彦平．诚信始于“入口”［Ｊ］．中国律师．2005(3) [3]徐黎明．律师事务所管理制度的创新［Ｊ］．律师世界．2002(","摘要：合伙律师事务所运行中存在缺少专职的高级管理人才、缺乏发展基金、律师与律师事务所关系松散等问题，为了适应服务现代社会的需要，构建合伙律师事务所长效发展机制，必须从完善律师保障机制、加强律师素质教育和建立律师执业监督机制等方面着手，更好的促进合伙律师事务所的发展，发挥律师在构建和谐社会中的职能。 关键词：合伙律师事务所；长效机制；构建",2007年05月30日,(律师)段晓梅,律师事务所,2300
409,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,409,"2018-05-02 00:27:54",吕良彪律师:点评北大政法法学研究生辩论赛,"书生“亮剑”的胆识与艺术 ----对北京大学代表队与中国政法大学代表队研究生辩论赛的点评　 一、辩论的魅力；近段时期热播的电视连续剧《亮剑》宣扬了一种大无畏的 “亮剑精神”：无论面对如何强大的敌人，一个剑客都要敢于亮剑！谁说书生百无一用？！胆识、知识与智慧就是我们的“内家真气”，语言和文字就是我们的“利剑”。所以，今天咱们才这么投入地把这个大教室挤得满满地来欣赏剑客们的“华山论剑”——这不仅仅是游戏，不仅仅是比赛，不仅仅是交流和展示，更是一种激情、一种寻梦——寻我们心中的英雄之梦(掌声)。 二、 辩题的特色今天的辩题 “明星虚假广告代言需要承担法律责任吗？”很有时代特色。前面两位教授（指同场担任评委的人民大学法学院教授、博士生导师叶林、董安生两位先生）对此做了很好的评述，我完全同意他们的意见。的确，明星代言的法律性质、明星注意义务的承担、广告代言艺术夸张与虚拟误导的界限、广告商提醒义务（或称诱导责任）与消费者注意义务（权利保护）的博弈，这都是需要我们很好思考的问题。 今天的辩题给了正反双方都提供了几乎平等的逻辑空间，双方在立场选择上基本上都不吃亏。正方主张明星虚假广告代言应当承担法律责任既有一定的法律的支撑，又能在一定程度上调动受众的情感和道义支持。而反方则宜打理性牌，以法律思维的特殊性和法律关系的相对性来展开自己的布局。这一点，双方把握得都不错，当然也都有一些缺憾。例如对于明星之所以成其为明星都只停留在表面的认识。明星之为明星，其本质在于明星在媒体的作用下赢得了公众、社会与市场的关注与认可，因而其身上凝聚着社会公共资源，因此也要受到公众和媒体的监督和约束，也负有更高的社会责任。双方选手的表现可圈可点，总体感觉反方中国政法代表队的准备要更充分一些。反方二辩思维敏捷、语言深刻简洁给我留下深刻的印象，反方四辩在最后陈辞中表现出一种社会责任感与人文关怀也给我留下深刻的印象。在辩论技巧上，正方北京大学代表队有谦谦君子之风，有问必答 ——大度，但也容易受制于人；反方政法大学队不够“厚道”，回避问题、避实就虚，从论辩技巧上来说这是可取的，但如果更加强立论的成分可能会更完美一些。 三、论辩的艺术 作为一名曾经做过法官的职业律师，我想谈谈自己对辩论的一些认识： 第一，生活、事业中的论辩（注意，不是辩论）与今天赛场上的辩论有着很大的不同。举个例子吧，我今天来之前是穿着西服打着领带的，后来一看来的领导、叶老师、董老师两位评委和同学们，除了反方代表队以外，都着便装，很是轻松随意。我赶紧把西服脱下来把领带摘下来。(笑声)中国语境下，作为律师是不太可能拥有象同学们在今天的赛场上这样的表达自由的，现实的法庭论辩也不可能象赛场上这样精彩与浪漫，而往往要沉重与沉闷得多、无奈与无趣得多，也要残酷与重要得多。这是我作为职业律师必须提醒大家的。第二，论辩的优劣，不在于语言与形式的华美。过于注重形式有时会伤害论辩的内容，比如前面叶林老师也提到反方政法大学代表队一上来的介绍训练有素，但给人很突兀的感觉，而且我个人觉得除了一些华美的表达让人一时不适之外，传递的信息只有辩手的姓名，专业、年级都不知道。另外，双方辩手都有一个中国人传统的习惯，说话爱 “穿衣戴帽”，站起来先说“感谢对方辩友的精彩发言，给我们很大启发，对这个问题我们有不同看法......”废话！没有不同看法还辩论什么？这一下，几十秒就过去了。(笑声)所以，我个人主张以朴素的语言直切主题是非常重要的。特别是现实生活中，重要的人物是没有时间和耐心听你废话的。 第三，论辩的优劣，不在于表达的急切与多言，更不在于强辞夺理。双方选手所表现出来的一个共同特点就是求快。诚然，辩论需要一定的语速以尽可能多地传递有效信息。但从表达效果而言，则是当快则快，当慢则必须从容不迫，有的时候甚至可以将你所需要强调的内容一字一字地钉进受众的脑海。(掌声)这都是需要注意的。我注意到咱们有的女选手很漂亮，但说起话来特别着急，脸上神情也很咄咄逼人，如果换种风格也许会让人舒服得多哟。所以，别着急。第四，论辩的优劣不仅仅在于语言，而在于综合的气势、修养、风度给受众的影响。谈到这，我要说我很不同意叶林老师刚才的一个观点 ——大家知道，叶林老师名气大，我PK他有利于提高我的人气嘛。(笑声)他说对方表现好的时候，咱们不要给他鼓掌，凭什么要长他人威风灭自家志气。对于对手好的表现大度真诚地表示赞美，可以显示出我们的气度，这是很能讨好得分处呢。这种心态要发自内心，一种宽容大度，一种真诚合作——论辩不是你死我活，而在于展示一种语言魅力与人生智慧，对一个话题进行有益的思辨与探讨。 最后，我想谈谈法庭辩论好坏的评判标准问题。 法庭辩论理应是实现公平正义的看得见的方式。所以，把本应输的官司颠倒黑白、丧尽天良地打赢了，绝不是好的论辩。当然，把本应打赢的官司打输了更不是什么好律师。(掌声)我个人觉得，好的法庭辩论，好的律师，就是在大家都有理的时候，能通过你的努力为当事人赢得更多的利益；就是在大家都不知道谁有理的时候，你的论辩得到大家的信服；就是在对方可能比你更有理的时候，你的努力使客户的观点和利益得到更大的保护。所以，我个人认为好的法庭论辩应该有以下两个基本标准： 第一个标准，在于善于将劣势化为优势与胜势，在于以合乎规则的方式公平地实现正义。辩论与演讲是一项综合素质的展示，所以我们要努力提升自身的人格、修养与魅力。 第二个标准，在于有效地说服法官。律师的论辩，最终要通过法官和法院的裁决得以确认。所以，律师论辩的最高标准，应该是通过证据展示，通过法理阐释，通过法庭辩论，有效地帮助法官进行心证并进而有效地影响法官决策。当然，在你无法说服法官的时候，你可以努力说服当事人，让他觉得即使输了官司也没有白请你这个律师；如果你无法说服你的当事人，那就再试着说服旁听群众与媒体，也许会有其他的收获。最后提醒一点：律师 “能说”不如“会道”，语言的得体要远胜语言的“精彩”与华美。想必大家都知道这样一个事实：法庭上喋喋不休的律师，一定是要败诉的家伙。对于这样一场激烈的比赛进行评判是件困难的事情，评委们也有各自不同的意见，我们也辩论了一下 ——当然要温和得多——在评议的时候，然后得到了一致意见。特别在评判本场最佳时，我们很为难，最后按照“女士优先”的国际惯例才总算解决了这一难题。现在，我受其他两位评委老师委托，将我们的评判结果交给主席。谢谢大家！",[2007年5月17日，中国政法大学、北京大学、清华大学、中国人民大学、北京师范大学、北京邮电大学、北京航空航天大学以及中央财经大学等北京高校举行“首都研究生法学精英八校法律辩论邀请赛”开赛，政法大学朱勇副校长出席开幕式并致辞。笔者应邀出席开幕式并与人民大学法学院博士生导师叶林、董安生两位教授共同担任中国政法大学对北京大学辩论赛评委。以下是作者在赛后的点评。],2007年05月23日,帐号已禁用,"研究生 辩论",3285
410,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,410,"2018-05-02 00:28:01",外国投资者资产并购商业公司之律师操作手册,"作者: 蒋进律师 广东华信达律师事务所 电邮: Johnson.jiangjj@gmail.com 所谓资产并购系指外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。 所谓商业公司系指从事佣金代理、批发、零售及特许经营业务的公司法人. 依据<外商投资商业领域管理办法>和<关于外国投资者并购境内企业的规定>之法令,目前中国大陆允许外国投资者以资产并购方式投资于商业公司;笔者作为投资并购律师尤其是作为外国投资者委托的投资并购律师顾问,对于资产并购商业公司之资产,于实践中总结汇总如下,以供各位同行和投行参酌: 一、适用范围: 并购境内商业公司之资产,包括但不限于存货、店铺、固定资产、人员、销售网络、经济合同关系等 二、并购资产之法律原理: 资产类型 并购法律原理 1浮动资产(如存货): 资产转让协议+交付占有 2 固定资产(如办公用品等): 资产转让协议+交付占有 3 店铺: 自营店: 与原业主形成<租赁合同>关系+店牌取得+驻入管理 联营店: 与联营企业主形成<联营合同>关系+驻入管理 4 品牌经销权: 与品牌商形成<特许经销合同>关系 5 批发客户销售网络: 与批发客户形成<批发合作合同>关系 6员工: 与员工形成<劳动合同>关系 三、 并购资产法律程序资产并购框架合同(1月1日)店铺转移(1月1日---2月1日)浮动或固定资产转移(1月1日)品牌经销权转移(1月1日-)员工转移(1月1日—2月1日)批发客户转移(1月1日—2月1日) 四、主要法律文件 1 资产并购框架合同 2 XX店铺/专柜/公司资产转让协议 3 货物代销合同 4 新<品牌经销合同>或变更法律文件 5 新<租赁合同>或变更法律文件 6 新<联营合同>或变更法律文件 7 新<劳动合同> 8 新<批发客户合作合同>或变更法律文件 五 注意的并购过程中相关问题之法律建议 1 资产并购框架合同中价款数额可能产生不能确定具体的确切价格现象,但可约定价格的确定依据和方式 2 资产并购框架合同中价款支付方式,建议扣留一定的金额作为补偿保证,即要求在所有资产(包括上述四之所有法律文件签署)完全转移到外国投资者公司名下方可支付该余款 3 存货及固定资产可按基准日一次性交割,店铺、人员、销售网络及经济合同关系可安排一定的交割期内完成. 4 自营店应尽量安排在交割期内完成租赁合同关系转移、店牌取得及人员劳动关系之移转,其中租赁合同应尽可能地到当地房产部门办理登记备案手续,从而对抗第三者之权利请求 5 联营店应尽量安排在交割期内完成联营合同关系转移及人员劳动关系之移转 6 于上述交割期内,由外国投资者公司与目标企业在该店铺形成货物委托代销合同关系更多内容，欢迎登录珠海律师网（http://www.zhcounsellor.com/）浏览","依据&lt;外商投资商业领域管理办法&gt;和&lt;关于外国投资者并购境内企业的规定&gt;之法令,目前中国大陆允许外国投资者以资产并购方式投资于商业公司;笔者作为投资并购律师尤其是作为外国投资者委托的投资并购律师顾问,对于资产并购商业公司之资产,于实践中总结汇总如下,以供各位同行和投行参酌:",2007年05月15日,帐号已禁用,投资，律师操作,2346
411,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,411,"2018-05-02 00:28:06",律师感言之律师难,"今天，我应某法院传票的通知，到法院强制执行办公室，就我代理执行的一个案件会见法官。中午，静悄悄的，通知的时间是14点10分，我到处张望。一会儿见一个年轻人从一个办公室走出来，他问我干什么，我说是某公司的。他带我到一个办公室，叫我坐下，给我倒了一杯水，然后说，是我通知你来的，我刚刚办完辞职手续，这是我经手的最后一个案件。我问他准备干什么，他说到一个律师事务所当律师助理。于是我们攀谈起来。他说，我干书记员，每天都面对许许多多大大小小的案卷，非常枯燥，而且没有一点技术含量。我说，当律师是一个非常辛苦的事情，其辛苦在于每天都要面对如何开拓案源，刚刚出门的律师是很难有案源的，好的事务所还比较可以，但是像那些案源比较多的事务所毕竟非常少。大多数情况下，律师完全是自己想办法，没有案件可办的日子真的让人恐慌。他说，你们所可以的嘛。我说，可以，但只能自己面对。他说律师是无低保、无社保、无医保的“三无人员”。我说，律师听起来光鲜，但内心的涩处自己清楚。在法院多好哇！他说，没意思，我们的待遇跟他们不一样。聊了一会儿，承办的法官进来，简单询问我一点有关被申请人的财产线索，就说可以呐。 我走出法院大门，天很热。 我想，律师是一个有意思的职业。我从事着这个职业，心中却有一种酸楚，据我了解，重庆很多青年律师都怀着这样的希望，在温饱线上跑来跑去，在某个所，曾有一个年轻律师三个月的收入居然没有1000元，连最低工资都达不到，而且毫不容易接个案子，还得上税。一个2000元的案件，事务所提走40％即800 元，上税之后只有1100元左右，你说律师的收入如何。媒体渲染律师为高收入群体，只是某些律师而已。律师跟做生意有何区别呢？生意做的好的，成千上万的收入，做的差的，糊口而已，有时糊口都难。因此我有时不能理解为什么法官愿意走进这个城堡。 唉，律师，难道你真是上帝的尤物吗？",律师的涩处只有律师自己内心最清楚，听起来光鲜的律师，其实在温饱线上跑来跑去。有时我不明白为什么法官愿意走进这个城堡。,2007年05月10日,帐号已禁用,律师,2924
412,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,412,"2018-05-02 00:28:12",律师服务若干问题探析(二),"(作者:张顺荣)四、 承诺胜诉的律师是否真的水平很高？ 很多人认为，承诺胜诉的律师水平一定很高，但最终诉讼的结果往往与当初的承诺恰恰相反。实际上，任何官司，从理论上分析，都不可能做到100%胜诉，因此，胜诉的承诺往往不一定靠得住。此外，有些律师为了承揽业务，在订立委托合同前未对案件做出全面而准确的分析，就对诉讼结果做出不切实际的盲目承诺，其结果不仅使您损失了律师代理费、诉讼费，而且还损失了案件办理过程中的时间、精力以及案件本身因败诉而导致的巨额经济损失。五、 法官推荐的律师或自称与法官有关系的律师是否一定能将案子办好？尽管法官依法禁止向诉讼双方推荐律师，但在现实生活中法官推荐律师的事情还是经常有所耳闻。我们还常听说“我聘请律师就是因为他自称与法官有关系，能将案子搞定。”。然而，诉讼的结果却常常令人失望甚至是绝望。原因何在？实际上，一个案件的结果主要是由该案本身的法律性质、证据材料的收集、法律法规和法理的支撑、承办律师的法学功底及对法条的熟悉程度、办案经验和技巧的应用等诸多因素综合作用决定的。 六、 约见律师需注意那些方面？1、 提前三天以上的时间预约律师，以便律师对您的案子作好相应的准备。2、 带上尽可能全面的证据材料，以及自己的身份证、营业执照等证件。3、 事先就您的问题列个提纲，以便律师有针对性的解答。4、 事先就您的问题涉及的背景情况作个书面说明，以便律师更好地分析您的问题。","四、 承诺胜诉的律师是否真的水平很高？ 　　很多人认为，承诺胜诉的律师水平一定很高，但最终诉讼的结果往往与当初的承诺恰恰相反。实际上，任何官司，从理论上分析，都不可能做到100%胜诉，因此，胜诉的承诺往往不一定靠得住。此外，有些律师为了承揽业务，在订立委托合同前未对案件做出全面而准确的分析，就对诉讼结果做出不切实际的盲目承诺，其结果不仅使您损失了律师代理费、诉讼费，而且还损失了案件办理过程中的时间、精力以及案件本身因败诉而导致的巨额经济损失。",2007年05月07日,帐号已禁用,律师服务,2013
413,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,413,"2018-05-02 00:28:20",律师业渐成鸡肋？（一）,"食之无肉，弃之有味——谓之鸡肋。 现在，律师业遇到一些恶性循环的问题。 1、法学毕业生就业率位列排行榜之末，工作难找的原因之一就是没有拿到法律资格证书。可是，有报道说，有近九成的法学院学生不愿意当律师。郑州大学法学院最近对本科生做的一项调查表明，刚入校时，有７５％的人愿意成为律师，而到毕业时，真正愿去律师事务所工作的学生只有一成。也就是说法学毕业生拿到法律资格证书之后，也只有少部分人愿意从事律师业。 2、《中国新闻网》于 2007年3月19日以《上海青年律师学历越高收入越低》为题报道：学历越高反而收入越低。先不说这个报道是否严谨，但也说明了一个重要问题，难道律师业不需要学历层次进一步提高，或者是我国的律师业只能停留在一个低层次水平进行循环？答案是明显的，需要提高，但是现实中律师的收入又制约着律师放下业务去进行深造。 3、从业多年的律师感叹业务难做，不外乎：僧多粥少，鱼目混珠，市场竞争激烈。目前我国的执业律师约有13万人，共有律师事务所12428家，再加上法律工作者等等，数量更是惊人。一方面，从业人数庞大，另一方面，进入人数萎缩，不知道是律师业的败相渐露，还是律师业发展、调整的一次机会。 4、还有，律师业高收入的幻象也已经被击破。很多人没接触律师之前对这个行业抱有幻想，认为那可是个高收入的职业，其实大多数律师的收入刚够维持生活，有些律师入不敷出。还有，大多数律师没有活干，更有人认为：“中国目前的律师更像推销员。” 5、最重要的是，律师在与政府机关、司法机关博弈时处于下风，因此导致所提供的服务无法满足委托人的需要和标准，进一步形成业务难做的局面。 综上所述，几个方面相互影响，相互制约，所以也就有律师业渐成鸡肋之说。 问题找到了，下一步就是要找到解决问题的方法。 首先，我认同存在以上现象，但不能认同律师为此不停地报怨。 1、老马（马克思）说过：“法律来源于社会”，但现在的律师的思维是：“社会来源于法律”。要知道，法律始终是社会的从属物，是解决社会问题的方法。任何人不要报有社会必须沿着法律轨道前进的想法，反而，法律是随着社会的步伐曲折前进的。同样，律师业也要随着社会的需要进行调整。有法可依，执法必严，违法必究，是一种理想，特别是在现在这个社会阶段。因此， 每一个律师不应当是一个乌托邦式的律师，而应当是一个现实的律师。这个现实就是，当务之急，律师需要解决的是律师的生存与发展，而不是社会的发展和进步。 2、律师报怨司法不公、竞争激烈，但又无力解决，那还报怨什么？有一个途径，就是，律师进入政界，试着当一个人大代表，在立法层面改变社会。当然这个也相当的难。还有一个途径，就是，律师进入商界，试着当一名商人，如果，自己当商人把商人遇到的问题都解决了，说明你已经明白了商人的需求和想法，那么你在这个领域内则会更加如鱼得水。最后有一个途径，就是，当一名纯公益律师，改造这个社会。可是，可以肯定，没有人会这么干的。如果，左思右想，只能当一个普通律师，那就不要报怨了，努力做好自己的工作吧。再大不了，惹不起，还躲不起吗？ 3、我也在网上、报纸上看到过律师、法学院学生的诸多报怨，但很少有人在报怨之后，分析一下我国的法律服务市场的。说实话，我国的法律服务市场是非常小的。有钱人不需要，没钱人付不起，正是这种现状。这方面，我建议每一位律师应当进修一下商学院的课程。有钱人不需要，指的是，没有需求则不会形成市场；没钱人付不起，指的是，没有支付力的市场也不是市场。每一位律师在一个看似庞大却很虚弱的市场面前，投入自己的精力和金钱，是不值得的。我记得以前律师界有个争论，很好笑，就是，要做“专家学者型”律师，还是要做“商业型”律师。现在看来，答案一目了然。“专家学者型”律师是社会需要的，但他们只站在立法者的角度，他们的产品是提供一种法律理论，产品的购买者往往是立法机构、政府机关，而不是普通的老百姓。“商业型”律师也是社会需要的，但是他们必须站在法律服务的消费者的立场上，他们的产品是提供一种服务或解决方法，产品的购买者则是存在着现实需要的老百姓和企事业单位。可能有人会训斥，怎么能作“商业型”律师，律师是社会法律工作者等等。可在我看来，律师服务业按营业税征税，还要缴纳个人所得税和其他税费，并没有比哪一种行业特殊。作“商业型”律师，是要解决一个市场问题，而这个问题则是比任何司法不公、法制不全更能影响律师生存和发展的重大问题。现在有很多律师提出律师的市场营销，大家都应当学习一下。 刚才说了，我国的法律服务市场是非常小的，有钱人不需要，没钱人付不起。我认为，这才是律师业渐成鸡肋说法源起的重要原因。这也是每一位律师应当参与讨论的。 但是，法律服务市场小并不代表着没有市场或者没有新的市场，所以，下一次，我们一起探讨一下法律服务市场的问题。","食之无肉，弃之有味——谓之鸡肋。 现在，律师业遇到一些恶性循环的问题。",2007年04月23日,(律师)刘辰,律师业,2657
414,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,414,"2018-05-02 00:28:27",打官司如何聘请律师,"随着公民法律意识的不断提高，人们遇到纠纷特别是需要打官司时，都会想到聘请律师。但如何请到“物有所值”的律师，却不是一件容易的事情，有的慕名找到大律师花了高价钱，办案质量却得不到保证；有的图便宜，律师服务较承诺相比大打折扣，引起当事人抱怨，影响了律师的整体形象。这固然与律师的素质有关，但与当事人选择失误也有极大关系，律师服务虽不象其他商品那样看得见摸得着，但如果掌握其中的技巧和方法，相信人们会减少很多风险。选聘步骤可以分两步，第一找出分类律师，第二锁定目标律师，具体方法包括查、说、看、听。 一、查 现在家庭一般都有上网电脑，你可以足不出户确定目标。当纠纷发生以后，首先要确定纠纷的性质，根据其性质搜索关键词。比如婚姻纠纷，就在百度或google等知名网站搜索关键词“婚姻律师”，属于商标纠纷就搜索关键词“知识产权律师”，属于对判决不服想申诉的就搜索关键词“申诉”或“申诉律师”等等。打开网页出现的律师和律师事务所会令你眼花缭乱，怎样才能找到合适的律师（注意，最好的不一定是合适的）,应当把握以下原则。 （－）选择大律师事务所（50人以上）的好处，有很好的声誉和有目共睹的业绩，所里的律师比较杰出实习律师都是重点大学毕业，办公地点在高档写字楼，给人综合实力强大的感觉；其风险在于，律师收费高，大律师经常让助理处理一些细节问题，这样他们对案件不是很清楚，还有的网站公布的赫赫有名的大教授，比如曾在最高法院、最高检察院某庭任职等，其实都是挂名的，自己不做案件，收下案件后让其他律师做，结果案件质量得不到保证 （二）小律师事务所（10人以下）的好处，律师收费低，收案律师就是案件承办律师，工作主动灵活；其风险在于，由于人少，案件不能讨论交流，律师往往单打独斗，没有合作意识，另外律师事务所的办公条件差，地点往往在一般楼房，甚至在居民住宅。不适合做专业性较强和疑难案件。 （三）中等律师事务所（10－50人）的好处，收费合适，办公地点一般选择高档写字楼，律师之间的合作比较正常，所里会定期召开律师案例会，及时讨论重点疑难案件，相互介绍成功经验，集众人智慧于一案；其风险在于，没有大牌律师，没有大律师事务所的名声。 （四）资深律师的优缺点，这类律师有办案经验，收费高，案源多，如果是小案件一般不接，即使接受也转交其他律师办理，所以较小的案件最好别找他们。 （五）年轻的律师优缺点，这类律师办案经验少，收费低，由于案源少，所以当你给他机会时，他们会非常珍惜，在案件花费的时间要多一些，这也为案件质量提供了保证。笔者原来就是一名年轻律师，所以对此深有感触。 二、说 锁定目标后，下一步需要与律师直接接触，当事人要把目的讲清楚，包括到底发生了什么问题，你希望达到什么样的结果，你希望从律师这里得到什么样的服务。只有你的问题讲清楚，律师才能给出你全面正确的答案。有经验的律师会认真听取你的讲述，必要时会打断你的话并提醒你捡关键问题讲，但在全面了解你的情况之前是不会讲明律师自己的观点的。 三，看 一位成功律师曾这样告诫新律师：当事人是看你穿什么衣服，给你什么业务。这说明值得信赖的律师应该仪表整洁、庄重沉稳、举止优雅，任何着装的随便和不拘小节都是缺乏文化素养和审美情趣的体现。除此以外，还要注意律师的肢体语言，有专家指出，人在沟通时，有7%的效果来自于说话的内容，38%取决于声音，像音量、音调等，而有55%取决于肢体语言，如面部表情身体姿势。律师目光透露着友善、诚恳、自信、笃定的信息，是值得信赖的；如果有小动作，比如摆弄自己的头发、用手摸脸、脖子等，会透露律师内心紧张和职业的不成熟；如果昂首挺胸，表明律师充满自信，并有权威感，如果懒散地躺在椅子上，或是靠在墙上，表明无精打采，如果座着时抖脚，表明律师紧张或不耐烦，有失庄重和文雅。 四，听 律师应当声音明朗，吐字清晰，语调话速适中，分析问题说理透彻，逻辑严谨。很难想象说话颠三倒四没有重点的律师，会成功代理案件。有些律师担心当事人“自学成才”后，就不再聘请自己，其实这些律师不明白，无论在任何情况下，客户都不会购买他不懂得东西；有些律师担心自己不能满足客户的要求害怕当事人知道严重后果而不聘请自己，就故意隐瞒后果，他们在结果上常常闪烁其词，更糟糕的是拍胸脯保证这个案子没问题，这种“包打赢”的行为，其实是最不负责任的。在聘用二审或审律师时，有的律师说其他律师的坏话，诋毁他人的名誉，其实是在毁坏自己的名声，因为当事人会对你的人品产生怀疑。律师正确的做法是，对当事人不合理期望应予以纠正，对前律师确实出现了业务上的错误，也不要落井下石，要帮助那位失败了的对手体面下台，这样的律师让人觉得“正派”，思想正派的律师是最令人信赖的。当然有些律师在谈话时，显示自己的成功，如介绍自己的学历资格，毕业于某某大学，专门承办疑难杂案，媒体报道著作等，这是允许的，这与王婆卖瓜自吹自擂有着本质的区别，目的是给当事人增加信心。 北京市雄志律师事务所 宋义凯 2007年4月19日",为当事人参谋找到一位合适的律师帮助维权。,2007年04月20日,(律师)宋义凯,"律师 聘请",2229
415,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,415,"2018-05-02 00:28:35",外商投资并购合约之律师实务剖析---总论篇,"作者:蒋进律师 广东华信达律师事务所 电邮: Johnson.jiangjj@gmail.com 目前,中国大陆掀起外商投资并购浪潮,国家也先后出台了相关的外商投资并购之法令,尤其是商务部、国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理总局及证券监督管理委员会等六部委于二零零六年八月八日颁布,并于二零零六年九月八日实施的<关于外国投资者并购境内企业的规定>,进一步完善了外商投资并购之法律机制;在完善的法律体系基础上,于外商投资并购过程中,投资并购律师在处理外商投资合购合约的法律价值日益显着;笔者结合自身操作经验,就如何拟订外商投资并购合约与各位律师同行们进行交流和探讨: 一、外商投资并购合约总体架构 (一) 前序 一般而言,前序由以下两部分组成: 1 主体条款 2 鉴于条款 (二) 合约的正文 合约正文系实质性条款,外商投资并购合约通常由以下内容组成: 1 陈述与保证 2 投资并购架构 3 交易条件及方式 4 董事会和经营管理 5 会计及财务事务 6 股利及盈余分配 7 保密条款 8 竞业之禁止 9 合约之终止 10 僵持不决之处理 11 先决条件 12 不可抗力 13 仲裁 14 契约效力及期限 15 赔偿 16 一般条款 上述条款仅为一般常见条款,实践操作中每个投资并购案都有其特珠性;因此,各个外商投资并购合约也具有其不同点,如权利金条款﹑补偿保证条款等等. (三) 合约的尾部 1 签署条款 2 附件部分 二﹑外商投资并购合约书的整体剖析 (一) 合约的完整性 投资并购一般包括主合约即上述一中所表述的内容,同时还包括附件合约,该附件合约一般因主合约的内容而引生的,如设立合资公司之合约﹑股权转让合约﹑增资扩股合约﹑资产收购合约等等. (二) 合约的焦点 投资并购合约的关键点一般为交易条件和投资架构内容,作为投资并购律师应善于把握重点. (三) 合约的合法性 投资并购合约的合法性系指合约内容条款合法,不违背相关管辖地的法令和制度 (四) 合约的可操作性 投资并购合约内容应在实践中具有可操作性,否则易引起争议. 上述内容仅为总体分析,笔者将会对主约内容一一展开论述﹑分析和提供各种解决机制方案,以供同行和投行们共同探讨.","目前,中国大陆掀起外商投资并购浪潮,国家也先后出台了相关的外商投资并购之法令,尤其是商务部、国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理总局及证券监督管理委员会等六部委于二零零六年八月八日颁布,并于二零零六年九月八日实施的&lt;关于外国投资者并购境内企业的规定&gt;,进一步完善了外商投资并购之法律机制;在完善的法律体系基础上,于外商投资并购过程中,投资并购律师在处理外商投资合购合约的法律价值日益显着;笔者结合自身操作经验,就如何拟订外商投资并...",2007年04月14日,帐号已禁用,"外商投资 律师实务",2021
416,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,416,"2018-05-02 00:28:43",一个律师眼中的法院收费,"我办的一个小案子是某基层法院法庭审理的。我去立案，除了交送达费和诉讼费外，立案的法官还让我交了二百元的案件实际支出费，并且没有任何收据。我说收据得给我呀，要不我怎么找当事人报帐啊？法官很不满意，问我当律师多少年了。为了顺利把案子立上，并争取一个好结果，我强压怒火。 又有一个案子，立庭选在基层法院内，我想基层法院应当比派出法庭正规一点。该法院有个特点，书写的诉状一律不收，只收打印的。即使是打印的，只要有一点不合格，法院就要求重打。法院立案窗口旁边就有代写、代打诉状的，当然得收费。立案法官说，他们这是在规范化管理。 还有一次去外地一中级人民法院立案，该法院立案也很规范，送达文书一律用司法快递，向当事人收取送达费一百元。明明被告离法院几里路，也必须快递，必须交这笔费用。 还有一次去一省高级人民法院。我担任刑事辩护人，需要复印卷宗。办案法官把我领导复印室，复印室人员先告诉我“一块钱一张，不给发票，印不印？”不印我干嘛来了，知道这不是讲理的地方，一咬牙，印！几百页卷宗我挑了二百多页。复印机响一次，我的心就抖一下。 法院的运行也有个经济学问题。比如基层法院的派出法庭，院里只管人员工资，剩下的一切开销要庭长自己解决。你说我自己解决不了，那好，你别当了，谁能解决谁当。还有工资太少，不发点奖金，各位法官的办案热情也要受影响，审判工作难以保障。奖金也需要庭长给予考虑。解决问题的办法只能在当事人身上想。 中国的法院没有统一的资金来源，同样是法官，边远山区的基层法官工资要比发达大城市的法官工资低很多。中国法官的待遇这种不平衡是造成诉讼费用收费乱的原因。现在我们的司法体制具有更强的割据性。上级法院可能想了很多办法来解决司法腐败和乱收费的事，但法院经费来源于地方，人员来源于地方。基层法院把实际困难一摆，上级法院也就没辙了，睁一只眼，闭一只眼吧。 上级法院也有资金问题。某省人民法院盖办公楼，财政没有那么多钱，资金缺口怎么解决？省法院有办法，培训基层法院法官，收高额培训费，把这个问题解决了。你说这个法院这样做对不？你要说不对，法院的大楼窟窿怎么堵？这样的上级法院你想还能管下级法院出现的小小诉讼收费的问题吗？审判质量好一点，别超时效，其他的都是小事。 诉讼收费办法我看了，很好。不但诉讼费用降低了，而且诉讼费用直接交到银行，入财政。法院在诉讼费中得不到什么好处了。但问题是法院的基本问题解决了吗？资金来源有没有保障？怎么解决各地法官待遇差别？人的满足有几个境界，第一是衣食性，第二是安全感，第三是尊严。这些问题解决不好，中国司法不公的现象就不会改变。目前我们象管理行政干部一样管理法官的制度并没有给法官以尊严。即使是人大通过的审判员，今天你审案子，明天让你专管立案、送达、甚至开票，审判权就被堂而皇之的剥夺了，法官拿里有什么尊严？一个没有尊严的法官难免热衷于手中的权力，受贿、结交江湖哥们…..。法官也在社会中，不能不食人间烟火，在社会中谁不想混出个人样啊？ 明太祖朱元璋最为痛恨贪官，但也没办法，“奈何朝杀而暮犯”。后来他惩治贪官的一些法律都成了摆设，后代皇帝都没有认真执行。其中重要的原因是造成贪官的根源没有清除，封建体制使然。 诉讼收费降低了，我却依然惦念我去过的那个边远山区基层法院辖区内的老百姓，他们打官司还有不少问题需要解决啊！",诉讼收费办法我看了，很好.但问题是法院的基本问题解决了吗？,2007年04月09日,帐号已禁用,"律师 法院 收费",2079
417,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,417,"2018-05-02 00:28:49",律师，昂起你高贵的头,"吕西锋 北京市久隆律师事务所 律师请昂起你高贵的头!不为别的，就为那理想中法治的境界！ 律师，昂起你高贵的头！你是研究法律、传授法律的人！你是运用法律知识为人民服务的人！你是运用法律知识维护委托人合法权益的人！所以，你是”老爷”（Lawyer）！你所从事的职业神圣而高尚！你用你智慧的大脑和所掌握的专业知识不断地践行着自己的法治理念和人生抱负！你毋须对谁摧眉折腰！ 因为你是律师，所以在你的骨子里应当充满着追求正义、蔑视权贵与邪恶的精神！你的身体里应当流淌着不屈的血液！当你面对邪恶与不公时，你应当像一个真正的斗士，像一个真正的男人一样昂起你高贵的头，为公平而战，为正义而战！你应当敢于仗义执言，不畏权势，甘担风险，宁折不弯！ 如果你只会拉关系，那么你就不是一名律师，而是一个不折不扣的诉棍！律师生存的支点在于通过对法律关系的分析及运用证据来对案件事实的求来最大限度地维护当事人的合法权益！当你接到案件的时候，不是去分析法律关系，不是通过寻找证据求证案件事实，而是热衷于向当事人吹嘘你认识多少法官，拉拢法官，这样的律师不作也罢！像武汉法官腐败案中的那些“阿毛、阿狗”律师们那样无耻地活着的话，其结果只有一个，那就是：身败名裂，留下笑柄！ 应当胜诉的案件，如果因为律师分析或者举证的失误而导致案件败诉的，你就不是一个称职的律师，但是如果一个不应当胜诉的案件，律师通过关系让它胜诉的话，你更不是一个好律师！ 律师，你最应当具有法律意识！律师制度本来就是法制化的产物，在由法制走向法治的进程中，律师更应当发挥其独特的推动作用，而绝对不能褪化到起阻碍作用的地步！试想，当一个律师没有了法治意识，办理案件时不相信法律，不依靠法律，而只知道请客送礼拉关系，那么，在这个世界上还有谁相信法律呢！ 如果律师与法官中的那些循私枉法者同流合污的话，还要律师干什么？那么在这个国度里还有律师存在的必要吗！ 你可曾想过，当你在痛恨司法腐败时，当你在呼唤法治时，你自己也正在为这种腐败起着推波助澜的作用！ 法官的腐败有制度问题，也有律师和当事人的问题！所有的当事人都痛恨司法腐败，但是几乎所有的当事人在自己诉讼时都想接拢法官一把，几乎七、八成的律师在代理案件时（当然也包括平时）也想方设让法官关照一下。 你尊重那些依法审案有的法官，你们更应当监督那些循私枉法的法官，通过你的智慧和坚持，来驳逐他们，而不是来作他们腐败的催化剂！ 你既然选择了律师这个职业并决定走下去的时候，就应当 对你所选择的职业无怨无悔！就应当在这片布满荆棘的并充满希望的田野上辛勤耕耘，默默奉献，用自己的奋斗谱写了一曲动人的律师赞歌。 如果你厌倦了这个职业，或者瘁为这个职业不够舒服的话，你可以脱离这个队伍，但不能亵渎律师这个神圣的职业；如果为了赚钱，你大可选择经商和其他远比作律师赚钱来得快的职业！ 律师，你应当清楚地知道，在一个没有法治的时代人们是没有办法活出自由与尊严的，即使有点点的优越感，也仅仅是自欺欺人的感觉！所以你应当迈着坚强的脚步，用你无私奉献的精神，在这条并不平坦的道路上，不断地用自己的力量和方式去推动法治的进程，而你也就成了推动法治进程的中坚力量！ 在你的努力以及其他法治力量的推动下，我们相信：法治的观念必将成为人们的一种信仰，法治的气息必将像春风一样弥漫于整个华夏大地，到那时，每一个公民都将享受到法治带来的欢乐！到那时，有了真实的尊严人们不会忘记你，律师，法治进程中真的斗士！ 律师，昂起你们高贵的头！发出你铿锵有力的声音！发表你精彩睿智的言词！民众会为你们欢呼！历史会为你喝彩！你的努力会让立法者变得谦虚和善，会让司法者更加谨慎、更加收敛！ 律师，请昂起你高贵的头颅！","律师请昂起你高贵的头!不为别的，就为那理想中法治的境界！ 律师，昂起你高贵的头！你是研究法律、传授法律的人！你是运用法律知识为人民服务的人！你是运用法律知识维护委托人合法权益的人！所以，你是”老爷”（Lawyer）！你所从事的职业神圣而高尚！你用你智慧的大脑和所掌握的专业知识不断地践行着自己的法治理念和人生抱负！你毋须对谁摧眉折腰！",2007年04月04日,(律师)吕西锋,律师,1913
418,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,418,"2018-05-02 00:28:58",高西宁律师点评：《卷走200多万“百川”人去楼空》,"来源：三秦都市报 本报讯 （记者郭晓蓉 贾军实习生杨西宁）货主委托货运公司送货并代收货款，不料货运公司老板却卷上货款“蒸发”了。昨日，数10位要不回血汗钱的货主守在大门紧锁的西安西北物流百川货运部门前欲哭无泪。陕西邦维律师事务所高西宁律师认为，对于此事，物流市场应承担一定责任。至少两百多万被“卷走”昨日上午，记者接到线索后来到西安市华清西路陕西西北物流市场，看到里面的百川货运部大门紧锁，门前围了许多货主，手中都拿着蓝色和黄色的货运单，货主们被代收货款的金额从数百元到数万元不等。 “我在这家货运部发货也有2年多了，6月份发的货，我7月31日来取货款时，他们让我 8月4日再来， 8月4日早上我再来时，发现这里已经人去楼空，电话也打不通了。我手头上有8万元的货运单，现在去找谁要钱呀。”一位货主气愤地说。“ 8月4日下午，西北物流市场的保安对我们这些货主和被骗金额进行登记，从2点一直登记到6点多，人非常多，我排了3个多小时的队。据了解，被骗的货主大约有一百多人，至少有两百多万元。”一位女士告诉记者。 物流市场：我们和货运部只是租赁关系 货运部突然消失，许多货主认为陕西西北物流市场负有监督和管理的责任。“我们也是因为相信西北物流市场才来这里发的货，现在百川货运部人跑了，物流市场应当给我们一个说法。”一位货主说。随后，记者来到了物流市场管理办公室，一位姓马的工作人员告诉记者，物流市场将协助货主向公安新城分局经侦大队报案。物流市场和百川货运部的关系仅为租赁关系，货运部是否应承担什么责任，要由经侦大队下结论，自己不好说。货运部进入物流市场有什么条件，物流市场要对哪些方面进行审查？马某称这些事是市场部负责的，自己不清楚，市场部负责人不在。在记者的再三要求下，市场保安部的人拿来了一张没有照片的暂住证的复印件，上面写着“叶某某，湖北人。”据保安说此人就是货运部的负责人。当记者提出要看百川货运部营业执照等相关资料，以及物流市场 8月4日下午统计的受害货主和被骗金额时，参与统计的马某称自己不知道，并让记者去经侦大队查看。律师观点：物流市场应承担连带责任陕西邦维律师事务所的高西宁律师认为：对于此事，物流市场应承担一定的责任。物流市场作为房屋的出租方应当保证租赁方的实体合法，在货运部进驻市场时负有审查的责任，进驻市场后还负有监督管理的责任，因货运部的违法行为造成的损害，物流市场应当承担连带责任。许多货主认为，进入物流业的门槛过低是造成货运公司频频“蒸发”的原因，他们希望能提高物流公司的门槛，多一些限制，将一些不够资格的“小物流”拒之门外，以此提高整个物流行业的信誉度。",——律师观点：物流市场应承担连带责任。,2007年04月02日,(律师)高西宁,律师说法,2365
419,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,419,"2018-05-02 00:29:08",律师应如何面对法官的人格障碍和性格缺陷？,"法官也是人，由一群活生生的人组成，法官既有他们的职业优点也有他们的职业缺点，更有他们的个性优点和缺点。律师与法官是两个不可分割的群体，并且在相互配合、共同参与，以保证司法审判程序的完成、完整和完美。所以司法审判首先是一个严谨而严肃的过程，但同时也是一个充满个性而又丰富多彩的过程。 法官是人不是神，这是一个基本事实。但是，在现实生活中，法官与律师都被人们神化，法官因为带有个官之而被人奉之以父、奉之以神，而律师虽然是社会工作者，但却也被赋予了神职人员的色彩。由于中国历史上有一个神话般的人物，铁面无私的包公、包青天，使得“日审阳、夜审审阴”就成为普通百姓对法官的最高的精神要求和追求，就是职业律师也免不了受其影响，也或多或少地存有对法官“视之若父、视之若神”的心理取向。律师对法官的情绪、抱怨、憎恨、愤怒等也往往是因为来自“视之若父、视之若神”的心理取向。 现阶段，中国的职业法官： 1、大都是从家门校门、从校们到衙门，他们大都经历简单、阅历浅薄，缺乏广泛的社会实践和人生体验，对现实社会的错综复杂与人世间的苦难没有切身的体会，于是从法官就成发从旁观者到旁观者的职业、从旁观者到裁判者的职业，相当于一群不会游泳的人担当于游泳比赛的教练和裁判。这一群人如能承担起“文明社会的良心”和“道德力量的典范者”的使命和责任，不能不让人担忧。 2、中国的法官脱胎于“司法隶属于行政”的传统的，至今没有从根本上改变，导致法官从根本上不可能有自己独立社会人格和职业人格；由于法官在政治上、组织上、经济上都处于从属地地位，导致中国的法官在整个司法系统中始终在扮演一个“二奶”的角色； 3、由于从整体上法院在经济上不能独立，法官也没有相应的经济地位，所以法官无论是从整体上还是个人角度，就不得不做许多原本不该做的、不能做的、不愿意做的事来；法官的威信下降的原因不是因为他们该做的没做好，而是因为他们做了太多的“不该做的、不能做的、不愿意做的事”； 4、从整体看法官个体，集体人格的缺陷往往导致个体性格的畸形发展，现实生活中大部分的法官都有一定程度的心理障碍和人格障碍，心理障碍还可能通过学习、教育、培训、人生经历来重到改善，而人格的障碍往往是依靠他们个人的力量无法改变的。而整个法官群体乃至全社会对这个问题仍处于无意识状态。 现在全社会都看到了、听到了、感受到了法官或法院的现状和无奈，全社会都采取最弱智的做法，对司法审判过程与法官进行严加监督、约束、管教、考核，就像一个没有文化、父母，总是用打骂、约束、限制甚至捆绑来阻止其孩子犯错误。 一群原本就就不大懂法律的人大代表、政协委员、行政官员、包括政法委或者他们的法律专业水准还远没到可以指导法官的程度，就借助他们地位和身份的优势对法官横挑鼻子竖挑眼。就这样，法官的“手脚”被绑得越来越紧，司法审判的“合法性”不是来自于对当事人利益的关心，而是对自己的利益的关心，现在法官办案的第一追求是：为了自己免受办错案件的处分和处罚。基层法院与法官的无奈，演变成最高人民法院不得不越来越多地行使自己的释法权，制定出一些保护法官，为法官更容易“合法地”办案、不办错案提供法律上便利的司法解释和诉讼规则，最高人民法院几大证据规则很大程度是为了保护法院和法官的司法独立和权威，而不是为了更好地承担“文明社会的良心”和“道德力量的典范者”的使命和责任。 但是，最大限度地释放个性是每一个人本能的追求，法官是人不是神，一方面会想方设法转移他们的无奈和无助的情绪，同时也会充分利用一切机会和可能为自己创造“尊严与权威”，在现实生活中能让法官充分获得尊严和权威的相对人就只有两群人，普通的当事人和律师，但是从普通老百姓那儿获取自尊与权威容易产生道德上的罪恶感，于是律师在帮助当事人行使自己的权利的时候，又多了一个使命和责任，就是非功过帮助法官找回自尊与树立权威。 所以作为一名律师： 1、走进法院的第一件事，就是要学会尊重法官，给法官以做法官的尊严和权威，如此律师哪怕专业水平差一些，法官都会用自己的专业之长来帮助你弥补；但是，如果律师不懂得如何尊重法官，律师的专业水平再高，都会被法官的智慧搞地落花流水，脸面全失。北京的很多牛律师，经常在外地被法官收拾得没鼻子没眼的，也就是这个原因。北京律师最爱搬弄什么关系、背景、记者、媒体等来吓唬外地的法官，有的时候往往是适得其反，因为在这个时候，打败你远比尊重你更容易获得“尊严和权威”的快感。 2、对于不同的案件，要懂得选择法官的重要性，这从法院分配案件的做法就可以知道了。一般的案件按事先设定的分配方式进行，但是对于重大案件或重要案件，院长或庭长往往都会分配到指定的或特定的人手上或者他们认为有把握的法官手上，法官之间不公有个性上的差异还有能力上的差异，经验会告诉他们某些案件给某个法官办一定办出好的效果来，如果给某些法官办一定会办出不好的效果来。 法官不可能千人一面，如果对法官没有了解，可能会因律师与法官的个性冲突、信念冲突、情绪冲突等导致律师的诉讼请求得不到支持。李敖《李敖有话说》节目中讲过这样一个故事：二战期间，有一位德国风流女间谍原本可以不被判处死刑，但是由于法官本人对性乱女人有来自家属的偏见和仇恨，于是这法官毫不留情地判处了这位女间谍的死刑。 3、诉讼的方案，不能仅仅就案论案，必须首先考虑到对法官的尊重，每一招、每式都要充分考虑对法官的尊重，律师在法庭上更多的是一位心理专家，学会因势利导，由浅入深慢慢托出自己的观点与方案，要注重与主办法官的办案特点和风格对接，最好是让法官说出你想说的话。切忌在因言语不慎引起法官的在情绪上的厌倦与对立，但是在诉讼策略上可以采取一系列的方式与步骤，把对方律师引入与法官对立的陷阱。笔者惯用的就是利用对方律师的准备不充分，在质证过程，故意打乱对方的证据顺序，采取步步紧逼的手法让对方律师在手忙脚乱中，在法官一次次的抱怨中惊慌失措。 4、对于或有偏见或偏执型的法官，必须提前为二审或再审准备，把当下的诉讼和法庭审判过程当二审或再审的准备素材的过程，为此必须放大对立、刺激偏执，诱导法官犯更大的偏差，直至把法官彻底引进死胡洞。因为法官的错误越明显、越显而易见，二审或再审改判的可能越大。在现有的法官考核机制下，上下法院与法官往往都已经形成了“同病相怜”的照应模式，谁都不愿意因为法官办错案而被处分与处罚，如果错误不是显而易见的，则改判的可能就会很小。 5、对有些特殊的案件，需要一些特殊的策略。例如律师去外地办案，最好有当地律师的帮助，对当地法院与法官一无所知的情况下，贸然出手很容易失算；对某些案件如果遇到特别偏执的法官，与其继续下去，不如早些撤退，另谋他折，如某女法官本身在婚姻中就是一位被背叛者，而你的男当事人恰好就是一位婚姻的背叛者，如果这样的离婚案件到了这样的法官手上，显然法官作出对男方有利的判决的可能性就会大大降低，这样的案件如果继续下去，不如建议当事人早些撤诉，重新选择时机另行起诉。 总之，律师要面对这样残酷的现实： 1、法官是人不是神； 2、法官不能包青天，不能做到日审阳、夜审阴； 3、法官不是“文明社会的良心”和“道德力量的典范者”。 4、和普通人一样，法官仅仅是有了一点法律专业知识和技能的职业阶层； 所以，对他们不要寄予太高的精神期望的追求。律师在办案中，既要避免犯神化法律、神化法官的低级错误，当然更不能神化自己。作为律师既要有驾驭和影响诉讼游戏的高超的技能，更要善于同人性的弱点周旋的才知和智慧，因为影响诉讼的结果的不仅仅是法律，法官的判决既是环境的产物也是个性的产物。 邱旭瑜律师（天上的虫子） 2007年4月2日10时30分于深圳","总之，律师要面对这样残酷的现实： 1、法官是人不是神； 2、法官不能包青天，不能做到日审阳、夜审阴； 3、法官不是“文明社会的良心”和“道德力量的典范者”。 4、和普通人一样，法官仅仅是有了一点法律专业知识和技能的职业阶层； 所以，对他们不要寄予太高的精神期望的追求。律师在办案中，既要避免犯神化法律、神化法官的低级错误，当然更不能神化自己。作为律师既要有驾驭和影响诉讼游戏的高超的技能，更要善于同人性的弱点周旋的才知和智慧，因为影响诉讼的结果...",2007年04月02日,帐号已禁用,"律师 法官",2588
420,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,420,"2018-05-02 00:29:14",小议“律师”形象,"每每当亲戚朋友将我及我律师的职业介绍给别人时，那些各色的人均表现出赞赏和羡慕，他们果真发乎诚心地高看待我这个律师的职业吗？ 不！ “律师”究竞是个啥形象？ 不妨先谈谈教师在人们心中的形象。昔日的“臭老九”如今可神气呀！其一说工作稳定，只要别把强奸猥亵学生的事张扬出去，只要体罚学生别太过分闹出伤亡，只要成绩别连续几次倒数第一就可以了；其次工资有保障，乡镇政府公务员可能因地方财政困难拖欠工资，他们却有上级财政管着；其三收入不匪，工资比照公务员，此外还有惊人的补课收入和一些“黑灰”……让人艳羡。可是大家都在心里念他们的好吗？有一套民谣罗列出“七匹狼”：公检法国地税，外加教师黑社会。 再看看医生。更甚！可以吃药品回扣，可以拿手术红包……卫生部长一语中地：50%以上的低收入者有病不敢去医院找医生看！为啥？害怕——人家是掌刀的，执生杀大权。 谈律师为何要扯上教师和医生？据近期《半月谈》调查披露：农村等低收入人群有“三怕”：上学、生病和打官司。 想想确实如此。 曾有关系密切的朋友坦言质问：和你们律师说句话就得付费吗？你们打官司狠命要钱，说是疏通关系其实大都装进自己兜里，有这回事吗？ 和以前关系要好的大学哥们到洗浴中心和练歌房，面对小姐陪唱和按摩，我悄悄抽身离开……哥们不屑一顾：“装啥？！” “律师”在很多人心灵深处就是这么个形象：不咋地！赞颂的嘴脸，可能是要求你办事而不得已为之，可能是虚情假意而习惯了。",谈律师为何要扯上教师和医生？据近期《半月谈》调查披露：农村等低收入人群有“三怕”：上学、生病和打官司。,2007年03月30日,(律师)范海斌,律师,2559
421,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,421,"2018-05-02 00:29:22",中国管理律师顾问服务合同,"中国管理律师顾问服务合同（ ）管律顾字第 号 甲方： 法定代表人： 地址： 工作电话：传真：邮编： 工作邮箱： 乙方：广东普罗米修律师事务所； 顾问律师:邱旭瑜，执业证号: 190202111964 地址：深圳市罗湖区笋岗东路1002号宝安广场B座15楼； 律师工作电话：13322990208、0755-25471600,传真：0755-82225009,邮编：518020；律师工作主邮箱:qiuxuyucn@yahoo.com.cn，副邮箱：qiuxuyucn@126.com。 就甲方聘请乙方为其提供包括法律服务在内的企业管理顾问服务事宜，本着诚实信用，协商一致的原则，甲、乙双方根据《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国合同法》的有关规定，签订本合同。 第一条、聘请和指定律师经甲方聘请，乙方指派邱旭瑜律师为甲方提供本合同项下的服务。 第二条、合同有效期 合同有效期为壹年，自 年 月 日起至 年 月 日止。 第三条、指定联系人及有效的联系方式 （一）甲方指定工作联系人为： 姓名：性别 年龄 职务 通讯地址： 工作联系电话： 传真： 邮编：指定工作主邮箱：副邮箱： （二）乙方指定工作联系人为： 姓名 ：性别 年龄 职务 通讯地址： 工作联系电话： 传真： 邮编：指定工作主邮箱：qiuxuyucn@yahoo.com.cn；副邮箱：qiuxuyucn@126.com。 （三）双方有效的工作联系方式： 1、甲方法定代表人与乙方顾问律师直接联系； 2、甲方法定代表人或乙方顾问律师直接与对方的指定联系人直接联系； 3、双方指定的工作联系人直接联系； 4、双方应按上述指定的电话、传真、电子邮箱、通讯地址进行工作联系，其它联系方式非有效的工作联系方式。 5、一方如变更工作联系人，应提前一个工作日以书面形式通知对方，告知变更时间及新的工作联系人的姓名、职务、电话、传真、邮箱、通讯地址等联系方式。6、改为“甲乙双方如需临时授权非指定联系人与对方及指定联系人联系工作，须由甲方法定代表人或乙方顾问律师授权并电话或书面通知对方。7、甲乙双方因履行本合同而相互发生或者提供的所有通知、文件、资料，均以本合同第三条所列明的地址、传真、电子邮箱或邮寄送达（可删除，一方如果迁址或变更电话，应当在变更后一个工作日内书面通知对方。8、双方的指定联系人对日常工作中交换的通知、文件、资料等文件，应当进行定期核对与确认，并以双方签字确认并列入确认清单的为有效法律文件。 第四条、顾问律师的任务和服务范围 顾问律师担任甲方常年管理律师顾问，是为甲方按照《公司法》和其他有关法律、法规进行生产、经营、管理和其他经济活动提供管理及法律服务，受甲方的委托办理有关事务，维护甲方的正常经营、管理的秩序和合法权益。 （一）常年顾问费项下的服务内容为： 1、为甲方就其日常决策、经营、管理活动中存在或出现的问题或疑问，提供口头或书面的咨询服务； 2、根据甲方要求，审查并修改甲方日常决策、经营、管理的规划、方案、计划、章程、部门规章制度、岗位职能、职责、约定、协议、合同及其它法律文书，并针对甲方指定的决策、经营、管理活动出具一般性的风险评估报告或法律意见书； 3、参与或协助甲方处理在日常经营、管理活动中出现的风险事件或事故、纠纷等，出具处理意见、方案、并出具相应的工作报告、法律意见书和律师函，维护甲方正常的经营管理秩序和合法权益； 4、对在顾问服务过程中，发现甲方在经营、管理中存在的问题和可能的风险，不定期向甲方提供工作报告和改进意见； 5、依据甲方要求，向甲方员工提供有关经营、管理、营销、团队、法律知识等培训； 6、就甲方的战略决策、中长期发展计划、市场策略、部门或机构调整、岗位职责或职能的调整方案、生产或营销计划、绩效考核标准、商业计划或融资计划等提出口头的初步法律意见； 7、根据甲方要求，审查甲方的各种内部管理文件、规章制度、考核奖惩标准、劳动纪律、劳动合同、培训协议、保密协议等； 8、参与并协助甲方同政府相关部门、各商业合作伙伴就甲方的经营和业务进行沟通。 9、未经双方特别约定，乙方本收费项下的服务范围不包括甲方控股、参股的子公司及其它关联企业的管理顾问服务。 10、未经双方特别约定，乙方本收费项下的服务范围不包括甲方涉及经济、民事、知识产权、劳动、行政、刑事等必须进入诉讼或者仲裁法律程序的代理事务，也不包括甲方涉及长期投资、融资、企业改制、重组、并购、破产、股票发行、上市等专项法律业务。 （二）专项顾问费项下服务： 1、根据甲方的要求，对甲方的权力和决策系统进行重新设计和调整，包括股东人数及股份比例，董事会组成及表决权的设置，股东大会、董事会、董事长权限和权能设置以及对总经理授权，起草公司章程、股东投资协议以及股东大会、董事会议事规则、总经理的岗位职能和职责文件，跟踪和监管公司权力决策系统的启动及运转，并及时提出调整和改进意见和方案，以保障甲方决策系统和执行系统处于彼此独立、相互制约的动态平衡中，为股东会、董事会正确行使权力、正确决策提供体制、机制、制度和程序保障，以减少或避免决策风险。 2、根据甲方的要求，对公司的组织系统进行重组和调整，对公司的部门、机构、岗位的授权以及职能、职责进行设计与调整，根据部门与岗位设计，对公司的经营管理流程进行重新切割与分配，以保障公司组织系统与职能的完善，避免因系统的不完备及职能的丢失或断层给甲方的经营管理活动造成障碍，以减少或避免经营、管理风险。 3、根据甲方的要求，完善甲方规章制度及具体的行为规范和执行规则。根据部门、岗位、职能、职责以及经营的产品和服务，有针对性设计、制定公司及部门规章制度、行为规范、考核奖罚标准等，并负责起草和修订各种文件，对各种规章制度的执行情况进行跟踪服务，根据执行的情况及时提出调整和修改意见，以保证公司日常经营活动处于有序的状态。 4、根据甲方的要求，针对甲方生产、经营活动的特点、经营的产品或服务的内容和特点，设计程序和操作语言，编制程序与操作文件，以保证甲方公司决策流程、管理流程、生产或服务流程完整性和可操作性，避免因流程的缺失而导致甲方经营管理中出现操作流程的断层或断点、流程盲区和责任盲区。对操作流程系统的运转情况汇报进行跟踪服务，对操作过程中出现的问题及时提出调整和修改意见。 5、根据甲方的要求，对甲方对内、对外信息管理系统进行设计与布局，对经营管理的全过程，设置信息采集点，并形成信息的采集、汇总、整理、分类、输出的等一整套完善的管理系统，以保障为甲方的战略决策和日常经营管理活动提供准确即时的信息，避免因信息的不完整或缺失给公司决策、经营、管理工作造成判断的失误。 6、根据甲方要求，为甲方设计经营管理过程中的风险识别、预警和管理系统，制定各种风险预案并及时处理各种风险和突发事件。 7、根据甲方要求，帮助甲方制定品牌、文化、人才、市场、营销或客户战略，并根据此战略有针对性地为甲方设计相应的商业模式和文化模式、团队及客户管理模式、利益分配机制、期权、股权奖励和分配规则等。 8、就甲方在运营中的合同签订、融资、兼并、合并、分立、对外投资、公司股票发行上市、清算以及其他重大事宜的有关专项法律业务进行研究，代表甲方与第三方协商、谈判以及签订有关法律文件，对市场风险和法律风险提出建议或方案，并出具正式的书面报告或法律意见； 9、在甲方与第三方发生争议时，代表甲方参与协商、调解、申诉、仲裁或诉讼。 10、甲方重大会议、论坛、宣传、营销、招商、新闻事件等活动的策划与组织以及其它经双方确认的重大单项或专项事务服务。 第五条、顾问律师的工作方式 1、顾问律师常年服务，由甲方有权或指定的联系人向乙方及指定联系人下达指令，一般日常事务可以口头的方式进行咨询或回复，重要的事务必须采用书面形式，以电话、传真、电子邮件的方式进行咨询、下达指令和回复，专项顾问服务由乙方根据甲方的要求提出工作方案，由甲方有权或指定联系人签字确认后方可执行。 2、顾问律师采取不固定工作方式，遇确需顾问律师办理的事务，甲方可随时通知顾问律师到甲方处办理；顾问律师因故不能到甲方处办理时，乙方可临时指派其他或有能力处理相应顾问事务的律师或指定联系人代为办理。 3、对乙方不能办理或自己办理不是对甲方最有利的，征得甲方同意，乙方可帮助甲方聘请或委托其它专业律师或专家办理，费用由甲方承担。 4、对公司重大经营管理活动和方案，乙方可帮助甲方聘请国内相关专家或专业人员对甲方进行考察、调研、分析、论证，费用由甲方承担。 第六条、乙方顾问律师的权利 乙方顾问律师担任甲方常年管理律师顾问期间，为了正确履行管理律师顾问的职责，除了享有《律师法》规定的权利外，还享有以下特定的权利： 1、查阅甲方与承办事务有关的经营管理文件和资料； 2、了解甲方生产、经营、管理和其他经济活动中的有关情况； 3、根据甲方的安排，列席甲方的生产、经营、管理和其他经济活动中的有关会议； 4、获得履行顾问职责所必须的办公、交通及其他工作条件和便利。 5、除本合同指定的联系人外，甲方必须为乙方专项顾问工作配备专项的工作人员和责任人员，以保障专项顾问工作的顺利开展； 6、顾问律师在甲方授权范围内代理甲方办理之事务所产生的法律责任，由甲方承担。 第七条、乙方的义务 乙方顾问律师担任甲方常年管理律师顾问期间，除了承担《律师法》及本合同规定的义务外，还承担以下特定的义务： 1、认真履行职责，及时承办甲方委托办理的有关法律事务； 2、坚持专业、务实、勤勉、尽责的原则，维护和保障甲方利益的最大化是履行顾问职责的基本出发点； 3、充分尊重甲方的意愿，根据本合同规定及甲方的授权和委托进行工作，不得超越权限； 4、不得从事有损于甲方合法权益的活动，不得在民事、经济、行政诉讼或仲裁活动中担任甲方对立一方当事人的代理人； 5、在同时受聘担任甲方和另一公司顾问期间，遇到两公司之间发生争议时，应当进行调解，但不得代理任何一方参加诉讼或仲裁； 6、对在工作中接触、了解到的有关甲方的生产、经营、管理和其他经济活动中的商业秘密，负有保守秘密的义务。 第八条、甲方的责任和义务 1、甲方应当及时、全面、真实、客观地向乙方提供与法律事务有关的各种事实、文件、资料以及其他材料，并保证所提供各种事实、文件、资料的真实性和合法性； 2、甲方应当为乙方顾问律师办理各项服务或事务提出具体、明确、合理、合法的要求，并按由指定的联系人按约定的方式传达到乙方（顾问律师或其指定联系人； 3、甲方应当按时、足额向乙方支付顾问费和相关费用； 4、对日常顾问服务过程中，乙方对甲方咨询，重大事项应该采用书面形式，对口头咨询中出现意思理解失真与偏差不承担责任； 5、对专项顾问服务，甲方应当为乙方开展工作提供相应的便利，根据方案和进度提供和配备专业工作人员以及相应的组织、行政和后勤保障； 6、甲方有责任对委托事项作出独立的判断、决策，甲方根据乙方提供的法律意见、建议、方案所作出的决定而导致损失，非因乙方违法或失职行为造成的，由甲方自行承担。 第九条、顾问费及付费方式 （一）、甲方聘请乙方壹年的常年顾问费为人民币100000．00元整，每半年度支付一次，甲方于年月日向乙方支付元，于年月日元； （二）、甲方委托乙方提供专项顾问服务，收费标准如下： 1、权力与决策系统的设计或再造为：人民币50000．00元或以上； 2、组织与执行系统的设计或再造为：人民币50000．00元或以上； 3、制度与规则系统的设计或再造为：人民币50000．00元或以上； 4、操作与流程系统的设计或再造为：人民币50000．00元或以上； 5、信息管理系统的设计或再造为：人民币50000．00元或以上； 6、风险管理系统的设计或再造为：人民币50000．00元或以上； 7、品牌、文化、人才、市场、营销或客户战略的规划与设计，费用由双方另行商定。 8、重大项目的合同签订、融资、兼并、合并、分立、对外投资、公司股票发行上市、清算等关专项顾问服务，费用由双方另行商定； 9、甲方的仲裁或诉讼案件，费用按《广东省律师服务收费》标准另行协商； 10、甲方重大会议、论坛、宣传、营销、招商、新闻事件等活动的策划与组织以及其它单项或专项事务，视情况协商收费。 （三）其他费用支出 1、法定或政府机关及指定组织规定的费用： 乙方将预付在提供合同项下服务过程中所产生的费用和支出，如行政、司法、鉴定、公证等部门收取的规费、工本费、登记费、工商查询费、公告费等，此费用由甲方按实承担。 2、乙方人员为办理甲方事务而发生的长途旅行交通费用、食宿费和通讯费等，其标准为：出租车费、机票实报实销，住宿费按当地三星级宾馆住宿标准实报实销。 第十条、合同的违约和解除甲乙双方经协商同意，可以变更或者解除本合同。但是在下列情形下双方均可解除本合同。（一）乙方有下列情形之一的，甲方有权解除合同： 1、未经甲方同意，乙方擅自更换作为甲方常年顾问律师或拒绝提供服务； 2、因乙方律师违反法律规定、本合同约定、专项顾问服务方案，或者执行未经甲方确认工作方案和指令，导致甲方蒙受损失的； 3、从事有损于甲方合法权益的活动，在民事、经济、行政诉讼或仲裁活动中担任甲方对立一方当事人的代理人，受聘担任甲方和另一公司顾问期间，拒绝在该两方争议中保持中立。 4、违反保密义务。 （二）甲方有下列情形之一的，乙方有权解除合同： 1、甲方的委托事项违反法律或者违反善良风俗、行业或职业规范的； 2、甲方有捏造事实、伪造证据或者隐瞒重要情节等情形，致使乙方不能提供有效正确的顾问服务的； 3、在实质问题上甲方拒绝与乙方合作或不接受乙方的建议，以致乙方随后顾问服务不能进行或导致顾问行为非法或无效； 4、甲方逾期30日仍不向乙方支付法律顾问费或者工作费用的。 （三）违约及解除合同的责任 1、乙方无正当理由不提供本合同约定的常年顾问服务和专项顾问服务，违反本合同约定的义务，甲方有权要求乙方退还部分或者全部已付的法律顾问费； 2、乙方律师因工作延误、失职、失误导致甲方蒙受损失，乙方应当向甲方承担赔偿责任； 3、甲方无正当理由不支付法律顾问费或者工作费用，或者无故终止合同，乙方有权要求甲方支付未付的法律顾问费、未报销的工作费用以及延期支付的利息； 4、甲方基于乙方违约解除本合同，所付费用根据乙方顾问律师提供的服务参照《广东省律师收费标准》按实结算后，多余部分退回； 5、乙方基于甲方违约解除本合同，所收费用不予退回。 第十一条、争议的解决 1、本合同适用中华人民共和国《民法通则》、《合同法》、《律师法》、《民事诉讼法》、《仲裁法》等法律； 2、甲乙双方如果发生争议，应当友好协商解决。如协商不成，任何一方均有权将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会，按照提交仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对甲乙双方均有约束力。 第十二条、合同的生效 1、本合同自甲、乙双方签字盖章之日起生效，甲方在本合同期限届满前一个月未提出不续签的，本合同将自动续延一年； 2、其他未尽事宜双方将另行协商； 3、本合同一式二份，双方各执一份。甲方（签名和盖章）： 乙方（签名和盖章）：日期： 年 月 日 日期： 年 月 日",中国管理律师顾问服务合同,2007年03月29日,帐号已禁用,律师顾问服务合同,2234
422,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,422,"2018-05-02 00:29:30",公司法律领域律师业务之我所见,"新的《公司法》已于2006年1月1日实施，新《公司法》的修改完善了公司法律制度，将对公司法律领域律师业务产生巨大的积极的影响。 一、《公司法》的修改拓展了律师业务的空间。 其一、在公司设立、公司治理结构的构建和完善，公司并购和法律风险防范过程中公司必然需要法律方面的服务，这无疑会带来较大的公司法律领域非诉讼律师业务的空间。此外鼓励投资的政策导向，势必会激发市场繁荣和进一步发展，市场公司总量将不断放大，公司法律领域律师业务需求必然增加。 其二、《公司法》的修改必然会增加公司法律领域的诉讼业务。《公司法》对公司、股东、职工及债权人的权利行使和救济制定了可操作性非常强的的规定，并明确了相应的法律后果和法律责任，《公司法》成为可诉性比较强的法律。从修改后的《公司法》的规定来看，公司法律领域的诉讼主要表现为直接诉讼和代表诉讼两大类，共计十几个案由，今后公司法律领域诉讼律师业务必然会直线上升。 二、公司法律领域律师业务的市场培育和律师业务发展。 律师界应当注意从两个方面开拓和培育公司法律领域的律师业务市场。第一，律师界应当利用各种途径和手段对公司法律制度进行坚持不懈的宣传，使公司法律精神根植于公司投资人和经营人的内心，使公司、股东、职工及债权人形成行权和维权意识，形成依法设立公司构建和完善公司治理结构的观念，这样的意识和观念形成后，自然会对公司法律律师业务产生需求，相应的律师业务市场自然就形成了。随着《公司法》修改完成，《企业破产法》和《合伙企业法》的通过，以及其他相关配套法律规范的修订完善，律师应当利用这一契机站在操作者的角度对公司法律制度进行诠释和宣传。第二，律师应当扩大公司法律领域的律师业务范围。律师不单要开展高端的公司法律业务也应重视基础领域公司法律业务的开展。比如，公司的设立业务，新《公司法》赋予《股东协议》，特别是,《公司章程》较大的自治空间，公司设立应当成为律师业务的亮点。从大的角度讲，律师应将律师业务扩大至公司设立，公司治理结构的构建与完善，公司运营，公司合并和分立，公司变更及公司清算等范围，其中应包括一些事务性的服务。 三、律师应加强公司法领域的理论和实务研究。 第一，研究公司章程，理论界研究公司章程的法律地位问题，律师界应当重点研究公司章程的制定问题。律师必须具备根据不同的公司类型，委托人在公司中的不同法律地位，委托人的不同需求以及委托人对公司的大致规划制定合法有效，充分体现委托人意志，条款完备并举可操作性公司章程，保证公司正常运作，平衡公司各方主体的利益，防范公司僵局。第二，对公司僵局问题进行必要深入研究，进而量身定做有效的公司制度，防范救济公司僵局的发生。第三，研究股权转让在不同情形下的效力问题，公司的并购等法律问题。总之，对公司法律领域理论及实务的研究是发展公司法律业务的前提。 四、坚定以公司法律领域非诉讼律师业务和诉讼业务并重的发展思路。 非诉讼业务。在公司法律制度的规范下，公司活动行为对与法律服务的需求是显而易见的，是持续始终的，公司经营法律风险的防范主要是以非诉讼方式实现的。比如，如上所说，公司设立，公司章程的制定、修改完善，股权转让的操作，公司治理结构的调整，公司增资扩股，公司的分立、合并，公司的解散、清算等等法律事务，其实公司法律领域的非诉讼业务是渗透公司经营运作的各个方面的。 诉讼业务。诉讼是维护权益采取的最后手段，具有不确定性和不稳定性，但新的《公司法》明确了股东和公司的权利义务，并明确了相应的法律后果，具备了很强的操作性。比如，从股东的角度来讲，投资、担保股东会决议效力之诉，大股东滥用权力之诉，公司决议的无效或撤销之诉，股东知情权之诉，异议股东股份收买请求权之诉，董事、高管人员损害赔偿之诉；从公司的角度讲，股东滥用股东权利之诉，关联交易之诉，董事、监事、高级管理人员侵权责任之诉，股东派生诉讼等等。以上所谈之涉及公司法律领域的诉讼，只是一些比较明确和重点之诉，不可能涵盖所有，在实际操作中，人民法院还会出台相关司法解释予以明确和指导。 五、注重与其他法律服务领域律师业务的配合，提供公司法务综合支持服务。 对于一个正常运作的公司，律师只提供公司法律领域律师业务显然是不够的。我认为，公司如果保持正常运作，能够具备抵御公司经营法律风险的免疫力，主要具备四个法律领域的律师业务的支持：公司首先应当需要公司法律领域律师业务的支持，其二，公司运作的主体是劳动者，公司需要劳动和社会保障法律领域律师业务的支持，其三，公司的任何经营活动都是法律意义上的合同行为，公司需求最大的就是合同法律领域律师业务的支持，第四，知识产权是公司的无形资产，具有巨大的市场价值，知识产权的合法取得、知识产权的有效保护，迫切需要知识产权法律领域律师业务的支持。当然，公司作为法人和自然人一样，也需要大量民事法律领域律师业务的支持及行政法律领域律师业务的支持。",新的《公司法》已于2006年1月1日实施，新《公司法》的修改完善了公司法律制度，将对公司法律领域律师业务产生巨大的积极的影响。,2007年03月27日,帐号已禁用,"公司 法律",2294
423,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,423,"2018-05-02 00:29:36",律师执业：从学会向实践学习开始——散谈律师的办案技巧和艺术,"自从《穷律师、富律师》一书出版以来，有很多的读者朋友以及网络上的朋友来电来信，除了给予肯定和鼓励以外，也带给我一个问题，这本书没有技术含量。事实确实如此，这本书主要谈的是律师的成长，而非办案的经验或技巧。 所谓的技术含量，就是对具体的案件进行法理上和法条上的分析，像对化学实验一下把事实与法律化学反应的规律总结出来告诉大家。这样的技术与技巧是否存在，答案似乎应该是肯定的，但为什么没有写，原因很简单，我既没有能力对这样技术和技巧承担责任，甚至也没有能力也没有勇气把这样的技术说清楚。因为现实生活中发生的具体的案件变量大多，影响具体案件结果因素太多、太多，大学课堂上老师那种案例分析、学生在答卷对案例的那种分析，在现实生活中根本就不存在，不是这样的具体的案件不存在，而是那种环境背景根本就不存在。这正如解剖学一样，书上能看到清晰的人体组织，在人身上根本看不出来，尤其是在一刀下去，根本就血肉模糊，根本无法用书的描述的解剖图来进行对比分析，所以一个没有临床经验的医生，不管他是什么学习经历和背景，连最小的手术都做不了、也做不好，相信也没有人愿意自己的身体交给这样的医生处理。 因为人命关天，所以没有一个人医学院的毕业生，在毕业的第一天就操刀上台，拿病人的身体做试验，而律师不同，甭说已经拿了律师证的，就是法学院还没毕业的学生，都敢拿当事人的案件大显身手，因为他们想象中的办案与孜孜以求的办案过程就像在学校里做习题那样的简单。但是，好在法律与司法审判其中都有不以律师与法官的意思为转移的因素存在，律师水平再差办的案件未必就一定结果不好，该输的输的该赢的还是赢，律师对具体案件的影响也仅仅是一个因素，不是所有的因素。而事实上年轻律师就是这样慢慢成长起来的，在对案件判断与结果的差异与冲突中，慢慢积累起办案的经验来，最后是熟能生巧，形成自己的办案风格。 从业多年的律师与法官，对具体案件都会有技术层面的分析、判断与流程，但这往往也是因人而异，我在《标准化——开启中国律师未来大门的钥匙》一文中也谈到这个律师办案的标准化的问题，这仅仅是个人为制造出来的标准，是针对公司化律师事务所管理律师团队的需要提出来的，而且这仅仅是一种流程标准。这个标准更多的是一个启动模板与学习模块，根本的指导思想，对一个刚刚加入团队或刚刚从事律师工作的人来说，先学习别人的办案的标准和流程，在熟练掌握后，再加以推陈出新，如果一味强调这个标准，就会扼杀律师办案的主动性、创造性、能动性和积极性。律师办案，无论是诉讼还是非诉讼案件，就像中国人的书法一样，一般都有相对稳定的学习与临模的方法与过程，但最后写成的字，往往不可能是自己当初学习或临模的字的风格，一人一风格是书法艺术的特点，连最简单写字都是如此，何况办案乎？ 下面还是举一个案例来说明这个问题，我银行工作期间办这样一个案件： 某日，接到营业部内报，发现某开发公司的资金发生不正常的流动，数百万元的存款从流到了别的银行。这对银行来说，可是件了不得的大事，这样巨额的资金的流失，会影响到银行存款的考核。银行的每一分存款都凝聚着领导与员工的辛苦的汗水和酒水，有些存款甚至是花钱买来的。 为此，领导立即召集营业部、信贷部及笔者共同商量对策，经简单地核实，该公司尚欠银行贷款数百万元，如果这笔存款流失以后连收利息都会面临困境，最后决定对此款进行穷追猛打，并迅速进行了分工。 信贷部立即复印好了借款合同、对帐单，我立即按事先格式填好起诉状与诉讼保全申请，计算好诉讼费与保全费的金额，让会计开好支票，同时密电法院立案庭与经济审判庭的法官兄弟，必须经最快的速度冻结对方的银行存款。完成这些动作花费所有的时间，从得到报告到完成不到两个小时。 到了法院以最快的速度办好了立案与交费手续，并移送审判庭，并分配到指定的法官手上，法官接到案件后立即裁定，去存款流入的银行冻结对方的银行帐户。耗费时间二小时不到。为了防止银行做手脚并通报当事人惹来不必要的麻烦，立案后，立即致电领导及时运用某些关系与法院的庭长与分管院长先沟通一下，确保诉讼保全一次成功，否则一切努力就会前功尽弃。 就这样，法院在银行冻结帐户时还是遇到了麻烦，银行拒不配合作并通报了对方当事人，最后由庭长亲自到场，处理僵局；对方动用一个检察长的关系，但是这个检察长与我们银行属于同一个政治同盟，当然那个公司的老总的“不上路子”，那位检察长碍于情面仅仅点到为止就作罢了。最后庭到到场后，冻结帐户在拖拉中还是成功了。银行帐户冻结后，银行立即关闭了电话，与外界暂时中断联系，因为在这个时候立即会有数不清的电话来说合、说情、调解。 第二天上午刚刚上班，某县长就亲自光临银行，样子比丢了钱包似的狼狈（我从来没有见过县长大人会陷于如此狼狈的境地），与银行热情地寒暄后开始密谈“公事”。 密谈的结果是：已经流出的存款，怎么样出去还是怎么样进来，至于已经起诉的案件，开弓没有回头箭，归还一部分借款后订个计划分期归还。当然具体就由我去法院与对方办理，一切仅仅是台前做个戏，走过场而已。总之，就这个案件就办了了。 事后得知，这笔存款是体外循环的财政款项，到底因为什么原因到了开发公司帐户上，而且是进了我们银行的帐户，这笔背后有什么内幕，不得而知。但是，谁都知道我们银行行长是书记的嫡系，是书记亲自培养并全力推到银行行长这个位置上的。就在这笔款项上，书记、县长、开发公司、银行等之间必然有某种内在特殊无法言表的内幕关系。台前戏一定是台后的戏的延伸，而且很可能台前的戏，一切都仅仅是表演，银行、法院乃至整个诉讼程序都这仅仅是这台幕后戏的一个意外的道具。 可以想象，我就在我们当天晚上，书记与县长之间必然发生一次怎样的严肃的对话，否则第二天一早，那位县长大人不会那么狼狈，从行长的片言只语和我的经验判断，这次诉讼最后达到的目的是；帮助了一个政治同盟教训和警告了一下政治对手的目的，而不是打死对方，如果真要把对方搞得下不了台，会将诉讼进行到底，让那个县长彻底下不了台。但是真要的那样，会连带出很多官场的麻烦和纷争来，这是大家都不想的结果，所以最后的结果一定是选择调解，大家都退一步，并最终由不守“信用”不懂“规距”的开发公司来为此埋单。 在银行两年的时间，我一方面既要做好信贷资产的保全工作，同时也要充分利用银行这个舞台与信贷这杆枪，充分利用十二年法官经历中积累起来的经验和技巧，帮助行长所在的利益同盟或政治同盟警告、教训、打击一下政治对手，或者为他与别人的游戏中多提供几张手中的牌。他的台后、我在台前，相互配合，演出了一台又一台精彩的故事。在此，一切的诉讼技能与技巧，包括法院的审判程序都是工具或道具，在法庭上的一切，都不过某个故事的一部分，或者仅仅是为了做秀。 这也就是我对很多年轻朋友热衷的“技术含量”一词不置可否的原因，在我们这个国度里，除了平民百姓的案件是纯“技术”活，稍微有一点地位与权势、财势的案件，都有深不可测的内幕故事，即使没有，都会临时制造出许多的故事来。千万别小看了这群人，这群人每个人的背后都有像山一样的政治同盟或利益同盟，每一个人都是靠同盟者的力量在成就自己，因为这个同盟的力量，往往会把一个小小的案件，，搞得错综复杂，无端生出许多是非来，一名律师如果连其中起码的游戏规则和内幕故事都搞不明白，贸然出手，就可能怎么做都是错的，当然一名律师如果不能走近或走进某个同盟或者压根就没有资格来接受别人的委托。当然不是所有的案件都这么复杂，但是如果没有处理错综复杂复杂社会关系的能力，显然是接不到“高品质”的案件的。 说白了，做律师就是利用法律的规定以及法定的程序和游戏规则来帮助当事人实现他们利益的或其它的企图。所以律师的学问绝对不会仅仅停留在法律或诉讼层面上的技术或技巧上，法庭上的那些所谓的技术或技巧，甚至连法庭与法官乃至整个诉讼程序都不过是道具或工具，关键是要学会运用和使用这些所谓的技术和技巧。 所以做一名律师，第一步是通过实践学会这些技术或技巧，然后还要学会灵活运用这些技术或技巧，这正如下象棋一下，所谓的技术活就那么几招，车马炮的走法都是一样的，但是实战时每盘棋的棋路都不一样，看如何巧妙地运用和组合了。律师办案也一样，每个案件都有不同的招法与套路，根本没有放之四海而皆准的方法与标准，这正如打五笔字一样，不会打的时候才需要背口诀，会打字的时候根本就不用背口诀，甚至连口诀都忘记了。现实生活中，老律师或老法官谈案件，几乎不谈法律条文，更不会浪费时间去谈什么法理，一切从现实的可能和需要来谈案件，对于法律条文、案件可能的结果背后的理论基础、办案的技术或者技巧，则一切尽在不言中，也许这就是做律师的最高学问吧。 所以笔者一再告诫年轻律师，在从业之初务必要注重就具体的案件好好向有经验的律师学习，在实践中学习和积累办案的技能和技巧。但是，现在很多律师抱怨跟老律师在一起学不到东西，以为老律师都不愿意教他们，其实不然，这仅仅是很多年轻的律师不知道如何在实践中向别人学习。形象地说吧，老律师在办案早就忘记了技术与技巧的存在了，正如走路不会考虑先迈右脚还是左脚的问题一样，而年轻律师刚刚开始总把目光放在先迈左脚还是先迈右脚上，而且总是在先迈左脚先迈右脚的问题上争论不休，而一切的学问就在迈出脚步后，不管是左脚还是右脚。年轻律师要想提高学习速度就必须在整体思路和方案上做文章，而不是在点上做文章，没有一个整体的思路和方案支持，点上的完美毫无意义。 所以年轻律师上路，要想尽快提高自己的业务能力，首先是从案件的方案上着手，拿着一个方案向人请教，而且大多数时候，别人只会告诉你如何做会更好，而不会告诉你为什么要这么做，至于为什么要这么做，因为这个过程太磨牙了，更多的则是要靠自己慢慢去想明白、悟明白，生活原本就是如此，很多的学问都不是教会的，而是自己在实践中慢慢琢磨出来的。前人都是这么过来的，所以也往往是这么对待后人，包括我们当初在法院工作的时候也是如此，很多的时候，别人只会告诉你这样做不妥，但不会告诉你怎样做会更好，为什么要这样做，往往自己做很多次方案能有一个被肯定就算不错了，能力与经验就是这样一点点地被逼出来的，当然能遇上一个能手把手教的老师，则只能说是意外和幸运。 拉拉扯扯又写这么多，权当是对《穷律师、富律师》一书中未尽之处的一些补充，在此再次提醒年轻的律师朋友，只要别人在书上、文章说的方法、技巧、技能，几乎都不可以拿来就用，只能为自己的办理具体的案件时候提供一个参考和借鉴的模板，最终还是要靠自己在实践中积累和提炼。总之，律师办案更多的是艺术而非技巧，是智慧而非技术，靠经验的积累而非知识的堆积，这一切只能自己能教会自己，在学习中实践，在实践中学习，当然一切从在实践中学会学习开始。 邱旭瑜律师（天上的虫子） 2007年3月26日1时于深圳",所以年轻律师上路，要想尽快提高自己的业务能力，首先是从案件的方案上着手，拿着一个方案向人请教，而且大多数时候，别人只会告诉你如何做会更好，而不会告诉你为什么要这么做，至于为什么要这么做，因为这个过程太磨牙了，更多的则是要靠自己慢慢去想明白、悟明白，生活原本就是如此，很多的学问都不是教会的，而是自己在实践中慢慢琢磨出来的。前人都是这么过来的，所以也往往是这么对待后人，包括我们当初在法院工作的时候也是如此，很多的时候，别人只会告诉你这样做不妥，但不会告诉你怎样做会更好，为什么要这样做，往往自己...,2007年03月26日,帐号已禁用,"律师 执业",2886
424,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,424,"2018-05-02 00:29:45",石家庄律师资信调查感受！,"近日，笔者受山东青岛某信用管理公司（该公司受国外客户委托）委托，对石家庄某进出口贸易有限公司进行资信调查，委托方比较急，要求当日回传工商档案材料，河北三和时代律师事务所卢海国律师亲自参与了调查，卢律师首先到该公司办公地所在的新华区工商分局调查，微机显示该局没有此企业，为了少跑冤枉路，卢律师到了石家庄市工商局核名处，微机显示该公司档案在石家庄市工商局企业分局，当我赶到企业分局时恰好遇到一个同行也查询该企业，我们被企业分局的工作人员告知，经查该局也没有该企业档案，这就怪了！多年的查档经验告诉我，可能在石家庄市工商局市场分局，我们遂驱车赶到市场分局，果然查到了。真是一场欣喜一场寒，好险啊，所要查询的企业是依据新公司法于今年8月份刚刚设立的一人公司，而法定代表人竟是河南某县的刚满十八周岁的小男生，注册资金50万元，多年的债务清欠经验告诉我，这样的企业虽有验资报告，一般出资都是虚假的，要么出资不实，要么抽逃出资，租赁一个办公场所，便大张旗鼓的开展业务，一旦产生纠纷，这样的公司根本没有偿还能力，追加法定代表人承担连带责任也无济于事，只能听天由命了。我迅速复印了全部档案，给我们的委托方传真过去，并告知有同行查询该公司，我认为该公司信用很一般。我们的委托方很是钦佩我们的办事效率，并说：“这个公司搬家了，现在人也不知道跑哪去了，我打手机，欠费停机，晕！你调查的材料的价值很大，我们国外的客户又可以减少一坏账”。这位朋友说得很恳切。 由此有几点感慨： 1、国外客户在做一笔生意前进行目标客户资信调查的意识较强，国内大城市、发达城市这种意识也在初步增强，您作为商场的参与者您有这种意识并付诸实践了吗？ 2、加强同行间的跨区域合作，对于提高效率、取信客户很有益处。 河北三和时代律师事务所卢海国律师接受国外、国内客户及异地律师同行、信用调查公司、调查师事务所、商帐追收师、资产管理公司的委托，为您提供高效率、低成本的资信调查、诉前财产尽职调查服务。 我们期待着与您合作！ 联系电话：13933022909（卢律师） 更多了解请点击进入河北律师网 河北三和时代律师事务所卢海国律师 2006年10月13日",企业资信调查,2007年03月23日,(律师)卢海国,律师，调查,2963
425,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,425,"2018-05-02 00:29:50",律师对《经济与法》一期节目的不同看法,"来源：南京律师 李燚",央视国际2006年3月某期《经济与法》一期名为“订婚当天的车祸”的节目中，案件主审法官认为“原告张向利坐被告赵勇（原告未婚夫）摩托车，原被告之间属于一种承运合同关系，虽然不属于一般典型的承运合同关系，即乘客买票然后乘车。但是按照合同法的规定，当事人双方有约定免费乘车，那么承运人也就应当按照约定，安全地把乘客送到约定地点。那么原告张向利选择了承运合同关系，向被告赵勇主张民事赔偿，应当依法予以支持。,2007年03月16日,(律师)李燚,"律师 节目 看法",3399
426,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,426,"2018-05-02 00:29:58",律师的价值,"吕良彪 与江平、张思之等大师们的一次交流后，在场的《中国律师》编辑 文心先生邀我就律师的价值写点什么。对于这个宏大的话题我一直在思考，一直不断有新的体验与感受。我深知无论写下什么，都可能是盲人摸象式的自鸣得意。但也许正是那种盲人摸象式的偏执，使我们对大象的一个个具体部位有了深刻了解，进而得以了解整个大象。这样一来倒坦然了，也使自己的思考与探索有了些西西弗斯式的悲壮。适逢凝聚着我的心血、记载我的心路历程的演讲文集《杀光所有的律师？！》即将印刷出版，希望以此对自己从律师成为法官，又从法官回到律师队伍的价值追求以及对律师的理解进行一些梳理，也完成文心先生的作业。 一、律师的职业价值与主体价值追求 社会职业分工视野下的律师，代表着各种相互对立、冲突的利益，似乎既代表正义又代表非正义，天然具有某种“品格分裂症”。“与邪恶为伍、为异端辩护”使律师这个职业容易为权力者所鄙视、为社会公众所诟病。然而正是赋予所谓邪恶与异端以作为一个人应有的权利，才可能彰显每一个人的尊严与权利----我们每一个人都有可能受到错误的刑事追究。每一个个体权利、具体权利的维护，每一起具体案件的博弈，其实都是纠纷得以解决、权利得以实现的过程，某种意义上也可称之为正义得以实现的过程。因此，律师即使在个案中成为邪恶的辩护人，其整体价值亦与正义有关。 而民主、共和与宪政视野下的律师，则注定成为公民权利的忠实代表、社会理性不同声音的忠实代表、以私权利制约公共权力的忠实代表。律师备受指责的所谓“专为坏人说好话”、“与政府站在对立面”、“得人钱财与人消灾”恰恰集中而生动地体现了律师对于构建社会主义和谐社会的独特价值与使命：维护人权、建设法治；制约权力、维护稳定；服务发展，弘扬诚信；倡导公平，实现正义。这不仅是律师的职业职能，也应当是律师的主体价值追求。 二、律师职业自身的政治、法律、经济与文化价值 1、律师的政治价值 律师的政治价值在于律师天生就应该是这个社会的公共知识分子，倡导一种法治文明：“与人文知识分子相比，律师更少情绪化更多理性判断；律师具有强烈的规则意识，他可能会钻法律漏洞，但前提是承认、尊重法律（最可怕的是连漏洞也不钻，直接视法律如废纸）。而与法学家相比，律师又更具有行动能力。”（ 林晓东先生语） 张思之先生说：律师不参政，要议政。用专业知识表达对公共事件的关注与理性分析，是律师公共知识分子的天职。 律师的政治价值还在于促进权力的依法运行和社会机制的自我完善。律师作为人大代表、政协委员参政议政，或是作为法律顾问参与社会公共决策，或是通过各种媒体发出自己作为自由知识分子的声音，提出与“政府”不一样的意见，正是民主政治的重要体现。----民主理应倾听不同的声音，既要少数服从多数，也要尊重和保护少数人的权利。作为社会主义民主法治建设的重要力量，作为公民权利和社会理性不同声音的代言人，律师的神圣职责之一，便是制衡权力、制约政府等掌控公权力机关的行为，维护普通民众的自由和权利。法治社会中律师的社会责任还包括倡导宪政文化，挑战现行立法和社会制度中的违宪性：从收容审查制度废除过程中的“三博士上书”、四律师提请全国人大对《河南省种子条例》的违法性进行审查到律师对黑龙江省恢复强制婚检制度的合法性提请全国人大审查等，我们深切感受到中国律师对于催化具备自我修复、自我完善机能的和谐制度与文化建设的独特价值与有益尝试。律师在化解社会矛盾中起着“安全阀”与“减压器”的独特价值，也是律师维护稳定、促进和谐社会建设的职责与贡献所在。 2、律师的法律、经济价值 律师的法律价值首先体现在诉讼当中：诉讼的本质正在于“由国家权力而非冲突主体来解决社会冲突”(顾培东语)。人类法治的实践告诉我们：“复杂的社会政治问题，最终都可转化为法律问题，并随时间与程序的推移逐渐降温”(托克维尔语)。在任何一种诉讼当中，律师成为当事人两造的代理人（中国等国家，由检察机关代表国家提起公诉），使各种相互冲突的利益在一种理性的程序下以公力的、和平的方式得以解决。从而使正义得以实现，并且以一种看得见的形式得以实现。刑事诉讼中律师的辩护不仅保障着当事人乃至每一个人的权利，而且制约着公共司法权力的依法运行。民事诉讼中平等的各方当事人通过律师的代理，与法庭一起为社会提供合格的“司法产品”。而行政诉讼正是对行政机关与行政相对人之间不可避免的冲突采取一种和平、具有严格程序要求的解决方式。否则，社会矛盾的累积必然引发激烈的社会冲突，使社会的和谐最终成为“镜花水月”。 律师的法律价值还体现于非诉讼法律服务之中：市场经济就是法治经济已成为共识，有人甚至将其称为“律师主导型”经济----虽有些夸张，但有着相当的合理性。无论政府以“看得见的手”对经济进行调控和管理，还是市场主体间的经济活动，都必须依法进行，律师专业的法律服务日益受到重视。而市场主体间日益丰富的经济活动，无论是上市融资、公司治理还是企业间的经济活动，律师所起着的、越来越重要的作用越来越体现出律师的法律与经济价值。 3、律师的经济与文化价值 律师的经济价值，除却通过民事诉讼、刑事附带民事诉讼、行政及行政赔偿诉讼等直接含有经济内容的诉讼实现以外，更为重要的是体现于国家社会经济活动以一种公平有序的方式运行，这种公平性、有序性以及安全性，使整个社会得以低成本运行，避免因无序而造成的社会资源的浪费。至于如何评价律师的经济价值量呢？这很难有一个难以量化的标准。单就律师的创收额而言，有“大律师赚不过小老板”之说。的确，一年做到百万、千万的就算得上是大律师了，但这与企业的年产值相比实在太可怜了。但我们也要看到，律师费实际上相当于生产企业的毛利润。以毛利百分之二十计，创收两百万的律师相当于年产一千万的企业，而这律师费往往是由一个或几个律师创造的。因此，律师特别是优秀律师个体的经济价值显然是出众的。 区别于作为公共知识分子的律师倡导法治文明的政治职能，律师作为专业知识分子的价值主要体现两个方面：一是作为某一领域的专业人士甚至学术权威，为社会提供解决此类问题的公共产品；二是作为法律专业人员，在社会深刻变革之际，为人们提供专业的法律乃至法治视角中的解读。 三、凝聚于律师的社会财富价值 律师值什么钱？凭什么赚钱？任何一个人、一个职业影响社会的基础，都是其所占有和支配的社会财富----无论是以货币的、还是非货币形式体现出来。 凝聚于律师的、或称律师有机会得以支配的社会财富主要有以下几类： 一是律师的“才”，即律师或其团队自身的修养、能力。应该说，不同的律师社会影响力不同，很大程度上是因为其个人魅力与专业能力乃至气度修养的差异。有“工匠型”适于做具体事务性工作的律师，也有“设计家型”可以为客户提供战略服务的律师；有适合做具体业务的“技术派”律师，也有更长于拓展业务、管理团队的“领袖型”律师；有成为客户办事员的“工具型”律师，有取得客户信任的“顾问型”律师，也有赢得客户尊重的“导师型”律师，还有与客户共同获得尤其是不正当利益的“伙伴型”乃至“狼狈型”律师。不同的能力与价值取向，决定了不同的律师的“才”，即人力资源。 二是律师的“名”，即律师得到市场认可并因此具备的声望。这种资源，是在律师人力资源努力的基础上，社会尤其是市场对于律师的认可，这种认可从财富价值的意义上是社会与市场将部分公共资源赋予给律师个体。这种社会公共资源无论在质与量上，都应该超过律师自身的人力资本。 三是律师的“关系”。这种“关系”，一般指律师与“官场”的关系，与“老总”的关系，与各种社会势力甚至黑暗势力的“关系”。所谓“官场”其实就是指权力，一种最为集中、最为优质的社会公共资源；所谓“老总”，一般是有实力的市场主体的通称，既包括拥有巨大社会资源的民企老总，也包括拥有更大社会共同资源的国有资产成分的“老总”；各种社会势力乃至黑社会势力之所以存在，就是因为他们以非法定的方式掌控着社会公共资源。显而易见，作为“关系”背后的社会公共资源，无论在质与量上又都远远超过所谓的“名”。 因此，所谓律师有“才”的不如有“名”的，有“名”的不如有“关系”的，其实是有其合理性甚至必然性的。从这个意义上说，“关系”是律师的生产力，甚至是律师的“第一生产力”。 一般而言，律师的“才”是“名”的基础，而“名”又往往是“关系”的基础。律师无“才”难以出名，即便出名亦难长久或深入；而律师的“名”往往是律师建构“关系”网，提升自身社会影响力的基础。有的律师因长期在媒体露“脸”而颇有“名”，但在媒体上露“脸”靠得更多的其实更多的是与百姓日常生活相对接的低技术含量律师业务，这种准公益性行为所获取的“名”还需要有相应专业领域知识与技能乃至律师个体的综合素质来支撑。所以，律师要做到还是应该夯实基础，修练好“内功”，使自己既有专业技能与眼光，又具备良好的人文修养与智慧，更具备从高端切入市场的眼光、胆识与智慧。律师唯有做到“优术、明道、取势”（王宇语），方可最大可能地拥有社会资源，提升自身的品牌与社会影响力。 作为这个社会的公共知识分子，律师理应有所思考----没有法治思想和法律文化的土壤是不可能有真正的“依法治国”的。作为“在野法曹”的律师，理应以符合法律人特性的、内敛而理性的方式有所表达；作为公民权利的忠实代表、社会理性不同声音的忠实代表、以私权利制约公权力的忠实代表（我的同事 林晓东先生认为此“三个代表”正切合民主、共和、宪政之意），律师理应有所呐喊----为自身权利而呐喊，为民主法治的进程而呐喊----这当然是一种悲壮而不应是无奈。律师的价值与尊严，也正体现于这种思索、表达与呐喊之中。",律师值什么钱?靠什么赚钱?,2007年03月06日,帐号已禁用,"律师 价值",2025
427,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,427,"2018-05-02 00:30:03",离婚时的夫妻共同房屋分割,"房屋作为特定的不动产是每个家庭最为昂贵的消费品之一，为购买和装修房屋往往会耗去一个普通家庭多年辛苦积攒下来的所有积蓄，甚至还会因购房而大量借债。因此，离婚时的房屋分割问题是当事人十分关注的焦点问题，也是离婚时夫妻共同财产分割的重点和难点问题。下面本人将处理这方面问题的法律原则和规定精神给予总结和阐述，以帮助当事人准确理解和掌握使用。 实践中，一些准备离婚的当事人经常询问的房屋分割问题实际上并非夫妻共同房屋的分割，而是涉及到他人房屋和夫妻婚前个人房屋的问题，这种情形下依法实际不存在离婚时的房屋分割问题。因此，在讨论夫妻共同房屋如何分割问题之前，有必要明确什么是夫妻一方的个人房屋和什么是夫妻共同房屋？ 所谓夫妻一方的个人房屋，是指夫或妻一方婚前（以结婚登记之日为准）的房屋或法律明确规定只归夫或妻一方所有的房屋，除非当事人另有约定，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同房屋。主要是指：（一）一方结婚登记前已经取得取得全部产权或已经交付全部购房款的房屋；（二）遗嘱或赠与合同中明确确定只归夫或妻一方的房屋。 所谓夫妻共同房屋，是指夫妻双方在婚姻存续期间取得的房屋，即从男女结婚之日起，到夫妻离婚或配偶一方死亡时为止。这一时期夫妻所得的房屋称为夫妻共同房屋，是夫妻双方的共同财产，归夫妻共同共有。主要是指：（一）婚后以双方或一方的收入和财产购买获得的房屋；（二）婚后继承或赠与所得的房屋，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫妻一方的除外。 明确了什么是夫妻一方的个人房屋和夫妻共同房屋以后，就可以清楚在离婚时只能对夫妻共同房屋提出分割要求，而不能对夫妻一方的个人房屋或夫妻双方均不具有产权的房屋提出分割要求，以避免不恰当的诉讼请求得不到法院的支持。 司法实践中人民法院处理离婚时夫妻共同房屋分割的原则是，在坚持男女平等的前提下，照顾、保护子女和女方的合法权益。具体操作上有如下的一些规定请给予注意： （一）由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的应当认定为夫妻共同财产。 （二）夫妻婚后双方对婚前一方所有的房屋进行过扩建的，扩建部分的房屋应按夫妻共同财产处理。 （三）双方对夫妻共同房屋的价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理：（1）双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许；（2）一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给另一方相应的补偿；（3）双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。 （四）离婚时夫妻双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院一般不判决房屋所有权的归属，而是根据实际情况判决由当事人使用。该房屋取得完全所有权后，当事人仍有争议的，可以另行向人民法院起诉要求依法分割夫妻共同房屋。 （五）当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示只赠与一方的除外。 汪洪涛 2007年2月24日",房屋作为特定的不动产是每个家庭最为昂贵的消费品之一，为购买和装修房屋往往会耗去一个普通家庭多年辛苦积攒下来的所有积蓄，甚至还会因购房而大量借债。因此，离婚时的房屋分割问题是当事人十分关注的焦点问题，也是离婚时夫妻共同财产分割的重点和难点问题。下面本人将处理这方面问题的法律原则和规定精神给予总结和阐述，以帮助当事人准确理解和掌握使用。,2007年02月25日,帐号已禁用,"离婚,房屋分割",3438
428,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,428,"2018-05-02 00:30:13",辩护策略,"运用有效的辩护策略来保护被告的权利，便成为对一位辩护律师最大的挑战。他不仅要有睿智的头脑和丰富的辩护技巧，更需要真正把握法律所赋予正义的涵义！ （一）说服法官 说服是辩护律师的一项基本功。辩护业务是一种最基本的诉讼业务，而诉讼的本质就是说服。一位优秀的刑辩律师可以成为一名著名学者、教授。但一位学者、教授或法学专家未必一定能成为一位好的刑辩律师。因为刑辩业务不是讲课和传授知识的，而是一种直接的对抗。刑辩律师出席法庭辩护的目的就是要说服审判的法官，而不是公诉人。公诉人是无法说服的，因为，他们坐在法庭时已事先设定你辩护人的观点是错误的。所以，刑辩律师不要把说服的对象搞错。否则只能是事倍功半。达不到辩护目的。 （二）选准角度 选准辩护的角度是刑辩律师从事刑辩业务成功的一个关键。被告人的辩护人选错了辩护角度，在法庭上对被害人生前的行为进行攻击，从而激怒了受害方，更是让审判的法官无法接受其辩护意见，从而导致辩护的失败。 （三）、换位思考 刑辩律师要学会换位思考，换位思考不仅能帮助刑辩律师把握全面、选准辩护的角度和突破口，更有利于消除公诉人的对立情绪，说服审判法官。我曾经担任过一位公安局长受贿案的一审辩护人，庭审中，我采用换位思考的方法对刑事与民事案件认定事实的证据标准和原则进行简要论述。从而推导出“在民事诉讼”中都无法认定的证据，又如何能在刑事诉讼中认定。最后，法院采纳了我的辩护意见，对被告人做出无罪判决，公诉机关也认可了一审判决结果，没有提出抗诉。所以，我认为，成功的辩护有时不需要浪费太多的心思和口舌。换一个角度看问题，可能就是成功全不费功夫。 （四）、教被告人说话 所讲的所谓“教被告人说话”不是要教被告人说谎。是教给被告人说话的方法和技巧。我在担任一位大学生正当防卫一审辩护人时，就是用教会被告人的辩护策略达到了成功辩护的目的。在开庭前，我三次会见被告人，告诫他不要在庭审中攻击受害人（死者）生前的过错，要利用法庭上被告人自我辩护和最后陈述的机会，向法庭讲述其与受害人几年同窗的深厚友情、情急之下的自卫、防卫致死挚友的痛苦和懊悔以及甘愿承受一切处罚的“悔罪”态度。从而取得了最佳的庭审效果。当我看到审判台上拭泪的法官，听到受害人亲属失声的痛哭，我就明白，我的辩护成功啦！法院最后以防卫过当判处被告人有期徒刑三年，缓刑三年。由此可见，教会被告人说话也是辩护成功的策略。 （五）深挖证据 我们都知道，证据是诉讼之王，有其是在刑事诉讼中，证据显得尤为重要。有些刑事案件证据更是成功辩护的关键。我在承办过一起“无期徒刑犯越狱杀人案”。阅卷时发现，全部卷宗材料仅59页。并且杀人现场留有被告人指纹。通过对仅有几十页的卷宗材料深入细致地分析和研究。最后是发案宾馆的总台小姐半张纸的证言救了被告人一条命。多年的刑事辩护实践证明，深挖证据，是许多刑事案件辩护成功的法宝。（六）、媒体“双刃剑” 媒体一向被司法界称之为“双刃剑”，刑辩律师应慎重使用。(七)法庭辩论技巧与谋略 法庭辩论技巧系指各方当事人及其代理人(或被告人的辩护人、公诉人)在庭审诉讼活动中，为保自方合法权益，达到预期目的或效果，在依据事实和法律的基础上，就自己的诉讼主张所作出的全盘计划和实施的方式、方法及谋略。对律师业来讲，亦称“庭辩艺术”。 常言道：“事实胜于雄辩”，但事实得益于雄辩。司法实践中，即便有了事实和法律，也并非都能使律师辩论获得成功，这就要求律师充分施展自己的辩才和谋略。当法庭进入辩论阶段，各方之间或针锋相对，或避实就虚，或出其不意，或攻其不备，或迂回包抄，以退为进。此时，一方律师如不讲究“战术”，不懂得辩论技巧，就难以沉着地依据事实和法律发表辩论言辞，更无法巧妙地应付辩论中出现的新情况，以实现运筹方略的要求。事实上，虽有好的辩论方案，但临庭辩论时，因不能把握时机，不善于采取相应的对策，使本已掌握的“铁证如山”的事实因没能发挥作用而 导致辩论失利的现象是不乏其例的。 由此可见，论辩艺术在律师业务活动中占有的地位是十分重要的，它既是律师业务才能和智慧的集中体现，又是品评律师办案质量及其称职与否的标准尺度。因此，有必要对律师在庭审辩论中的有关技巧问题加以研究和探讨，以适应庭审方式改革的需要，充分发挥律师在庭审辩论中的重要作用。 一、基本功与操作技巧 人的思维只有通过表达，才能达到影响他人的作用。表达得好坏取决于表达的内容，但表达技巧也是关系到表达成功与否的关键所在。一个称职的律师，不仅要有好的文字组织能力，还应具有准确、简洁、清楚、生动的语言表达能力。 (一)文字表达技巧 综合案情，理顺辩论思路，写好代理词、辩护词，是每一位律师在庭前必做的一项基础工作。材料的组织必须做到：1．字斟句酌，用词准确；2．调配语句，合理布局；3，篇章衔接，环环相扣；4．结构严谨，条理清楚；重点突出，详略恰当。 (二)语言表达技巧 纵观每位成功律师，在出庭辩论、代理时，都具有驾驭、支配辩论形势的能力。庭审制度改革为每个律师在这方面能力的发挥提供了广阔的空间。在庭审辩论中，律师应当做到：1．脱稿，并善于把前言说好。在设计这方面的语气和选择言词时必须达到的效果是：①立即抓住整个法庭的注意力；②传达案件的严重性或表现出对本案的真诚；③表明对本案的信心。2．控制语速，并吐字清晰。有了好的辩论内容，还需有好的表达方式。律师在庭审辩论时，应做到口齿清楚，发音准确，音调和谐，快慢适度。力争达到声调上的抑扬顿挫，以提高论辩感染效果。 3．善于入情入理。语言可以伤人，也可以感人。用辩论语言伤人，对于律师职责来说则是不道德的。但律师的辩论语言以情感人，则是可取的。使用这一语言情感时，必须注意以下几个问题：①具体案件的辩论语言感情色彩，要有与案情相适应的基调。②绝不能带有当事人的感情色彩。律师操作的情感就是经过理智语言处理过的辩论情感、法律语言情感。③情感措辞应是发而不露、放而不纵、委婉、曲折、含蓄的中性语言。 (三)形象技巧 除了文字表达、语言表达技巧外，律师还应具有良好的体态语言表达技巧。有声与无声、语言与体态的融合统一，才能体现律师精湛的表达能力。 1．柔中有刚，举止大方。律师在庭审辩论中要有风度，有气魄，不卑不亢，不趾高气扬。在辩论得势时，不忘乎所以，轻视对方；在失利时，不惊慌失措，手忙脚乱。发言必须权衡，切不可轻率发表无准备、无水平的言辞。在任何情形下，都应举止大方，沉稳有序，言而有据。律师应具有这种刚柔并济、以静制动、以稳求成的形象。 2．善于控制情绪。古语说：“兵无常势，水无常形”。法庭辩论情况也常常如此。律师在庭审中可能遇到事先没有预料到或已预料到的非正常的阻碍、干扰、发难等情况。这就要求律师控制自己的情绪，怒而不暴跳如雷，惊却能声色不露，即席采取有效措施，平息、安定、排除意外，做到应变自如，稳中求胜。 二、谋略及具体运用 (一)先声夺势法 此法系法庭辩论一方对另一方可能提出的问题避而不谈，而对己方极有利的问题，先在论辩发言中全面论证，以达到先入为主，争取主动的庭辩战术。实践中，应用此法须在庭审前做好充分准备，且在庭审调查阶段对己方有利的事实、证据逐一认定。然后根据事实和证据，针对对方不正确的观点主动出击进行反驳，以期掌握辩论主动权，奇取制高点，促使对方陷入被动。 (二)避实就虚法 庭审辩论中，对方的弱点往往是对方力求回避的地方，甚至对方会采用偷换论题、偷换概念、答非所问的方式，企图达到转移己方视线，扰乱视听的目的。因此，运用此法首先应善于抓住对方之“虚”，选择其薄弱环节连连进攻，一攻到底，直到把问题辩论清楚为止。 (三)设问否定法 又称舌战偷渡法，使用该法，关键是律师在设问时要把辩论的目的深藏不露，绝不能让对方察觉设问的真正意图。尤其是第一问，一定要让对方在尚未了解发问意图的情况下予以回答，只要回答了第一个问题，下个问题就由不得他不回答了。等到对方自觉难以自圆其说时，后悔也来不及了。这种使对方处处被动、自打嘴巴的战术，不失为一种极有效的辩论手段。其结果只能是让对方在不自觉中接受律师(或设问方)的观点，出其不意而辩胜。 四)间接否定法 是指在辩论中不直接把矛头指向对方，而是若无其事地将辩论对手的错误观点搁在一旁“置之不理”，郑重地从正面提出自己的独特见解，并充分论证。运用此法应注意两点：1．自方所持观点应与对方所持观点势不两立。2．自方观点应有理有据，绝不能牵强附会，哗众取宠。 (五)示假隐真法 此法系指先举与本案无关的事实证据，运用掩盖真相或本意的语言技巧，形成对方的错觉，然后出其不意，突然出击，拿出自方真实有利的证据或观点，致对方于被动、措手不及的庭审辩术。现今“当庭举证，当庭质证”的庭审方式，无疑为这一辩术提供了广为运用的空间。 (六)以退为进法 它是形式逻辑的归谬法在法庭辩论中的使用。自方先将对方提出的论题(或观点)假设为真，然后从这个假设为真的命题推导出一个或一系列荒谬的结论，从而得出原论题为假的辩论方法。此法是一种辩论性、反驳性很强的法庭辩论方法，因而推导得出的必然性结论，容易被接受，从而获得较好的辩论效果。 (七)后发制人法 兵战与舌战之间有许多共同的规律。兵战中的战略战术，也可以用作辩论的对策。先发制人可以产生优势；后发制人则可以变被动为主动。由于后发，自方可以知道对方的基本观点，发现矛盾和弱点，然后以自己掌握的材料有针对性地集中进行反驳，有时可以导致对方措手不及而险象丛生。运用时应掌握：1．暂避锐气，不仓促应战。2．精听细解，等待时机。3．抓住破绽，全力反攻。 三、最大限度地利用终局辩论 庭审辩论时间是十分宝贵的。当相互辩论接近尾声时，律师作为辩论一方必须具有控制收场的能力。通常做法是： 1．提出要求。当对方在整个辩论中已受到了辩论的影响，此时提出合理的要求，对方容易接受，也易为法庭认可，以促成双方和解结案。 2．提出问题。以提出问题为结尾，进一步深化自己的辩论主题，让审判人员去甄别和思考。 3．概括主题。用简洁明了的语气将自己辩论的全部内容概括成几句话，易加深审判人员对自方辩论观点的印象。 当然，在法庭辩论最后阶段，如发现对方纠缠不休、死不认账等情况，律师作为一方辩者还应掌握善于拒绝无味辩论的技巧。所谓拒绝无味的辩论，一是不重复说；二是当对方抓住一些无碍案件处理的枝节问题不放时，则应采取“对这个问题不予辩论”或“发言到此结束”的办法。这种近似于沉默不辩，不仅在一定时机和法庭上有着巨大的震动力，而且在辩论技巧上嘎然而止，干脆有力，听上去似乎退了一步，实质上却是进了两步。 庭审辩论技巧，不仅是一门口才辩论艺术，更是律师参与诉讼活动的基本技能之一。人们在诉讼活动中期望能请到一位高明的律师作为自己的代理人，律师的辩论技巧应成为其高明之处的一个重要表现。 立案、侦查、起诉、审判和执行是刑事诉讼的全过程。在这个过程中立案侦查的职能由侦查机关行使、起诉的职能由检察机关行使，审判机关则依法行使审判职能。三机关分工负责、互相配合，互相制约完成刑事诉讼法规定的惩罚犯罪，保护人民的任务。在这个过程中侦查权、检察权行使的客体是追究被追诉者——犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任，实质是行使控诉的职能；审判权针对控诉方对被追诉者的控诉、辩护方的辩护人对被告人是否承担刑事责任做出裁判。三机关形成一条线的流水作业，分阶段针对的被告人是否承担刑事责任开展工作。因此被告人辩护权的行使对于被告人是否有罪、罪之大小具有重大的影响，在当代各国都在考虑国家追诉犯罪的同时如何有效地保障被告人的合法权利不被侵犯中更有积极的意义。因此，在刑事诉讼中摆布好控、辩、审三方关系，对于保障被告 人的辩护权具有重要意义.",运用有效的辩护策略来保护被告的权利，便成为对一位辩护律师最大的挑战。他不仅要有睿智的头脑和丰富的辩护技巧，更需要真正把握法律所赋予正义的涵义！,2007年02月25日,(律师)杨统河,辩护,2767
429,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,429,"2018-05-02 00:30:20",跨国公司之劳动争议处理的律师实务感言,"作者：蒋进律师 广东华信达律师事务所 电邮：Johnson.jiangjj@gmail.com 笔者曾在中国大陆拥有近二十万名员工之某跨国公司任The Director of Legal Department (China Region)期间，必然要面对各类劳动争议案件，要不断反思和总结如何提供优质的劳工法律服务，庆幸的是该跨国公司平均劳动争议诉讼案件每年不到二十件，且绝大多数在劳动仲裁阶段就调解解决，形成了和谐的劳资关系；为此笔者结合经验和教训，从劳动争议处理之律师实务角度，发表以下感言，以供企业及律师同行们交流和探讨： 一、企业内部的劳动争议处理机制是形成和谐的劳资关系之制度保障 同样在中国大陆拥有众多员工之某跨国公司曾因诉讼记者将其劳资纠纷之诸多问题呈现于社会，并上升为社会化之问题，为社会各界所关注；据称其于中国大陆的法务部有近百名律师，这些律师中很多都是要应对劳资纠纷，处于不断“救火”状态。 跨国公司尤其是劳动密集性企业，在劳资关系中必然会出现形形色色的争议，并非所有的劳动争议都要由律师经过仲裁和诉讼之单一方式解决；笔者认为，针对各类争议，应适时地建立起完善的劳动争议处理机制即设置“多层防火墙”，主要如下： 1、人事部门是执行公司制度的防火墙。 2、生活咨询专员是员工生活心理辅导的防火墙 3、工会是公司与员工之连接器的防火墙 4、律师是公司合法权利保障的防火墙 这些机制之间并非简单的处理流程，其应是相互沟通、相互辅助的机制，大家可以想象最终由律师经过仲裁和诉讼等法律程序处理的劳动争议案件必然已寥寥无几。 二、生活咨询专员是劳动争议案处理的最大灭火器 诸位皆知，中国文化与欧美文化有重大差别，中国的人情化与欧美的规则性便是其中之一；自然在劳动争议处理中，欧美之员工讲究规则，但中国的员工更多的是讲究人情；针对此番差异，在中国的企业包括跨国公司、一般性外商投资企业、民营企业等不必效防欧美而将一切劳动争议，且不论大小或事情复杂程度，一律交由律师处理，而应基于中国的特色设立一专门机构或专项人员即生活咨询室或生活咨询专员。 生活咨询专员的角色是第一时间发现和介入劳动争议起端，从生活和心理辅导角度将最初争议以有效的沟通方式灭于起源，同时也可及时纠正企业一些执行者尤其是中层管理人员的人治或不合法处理现象。 曾经有人比较过笔者任职的跨国公司与其他跨国公司，并对此疑惑，疑惑的是笔者任职的跨国公司律师人员中仅只有三人是处理劳动争议案件，而其他跨国公司的律师人员却有近百名，且其中众多人员皆以应付劳动争议案件，这是什么原因呢？是笔者任职的跨国公司之律师人人皆能以一挡万吗，非也，笔者认为，法律途径是解决劳动争议案众多方式中的一种，且对于忌讳打官司的中国人来言，采取人性化处理且将争议灭于起端效果更佳，所以生活咨询专员是劳动争议案处理的最大灭火器。 三、律师的职责重点在于防火而非救火 对于国人而言，一提律师就会联想起打官司；同样对于一些企业来讲，聘用律师也就是为了打官司，也就是救火，日常经营中一般不用；对此，笔者持不同观点，并认为，作为企业顾问律师的职责重点应是防范；对应于劳动争议之处理，也就是设立劳动争议处理之防火机制。 承接本文一中所表述，一旦企业设立有效的劳动争议处理机制，接下来就是律师站在该机制平台上发挥专业作用的地方，笔者认为，主要体现以下方面： 1、应适时地向人事部门、生活咨询专员及工会人员宣导劳动争议处理的法律基本规定； 2、应针对每个部门或人员告知处理上的法律技巧； 3、应完善公司规章制度，并设立防范风险机制； 4、归结每类个案（如：解除劳动合同、工伤处理、职业病处理、重大疾病处理等），设立每类个案的处理法律流程，形成规范化操作。 5、应加强互动，针对每个案尤其是重大个案或特殊个案适时提供法律意见和提供法律协助。",为此笔者结合经验和教训，从劳动争议处理之律师实务角度，发表以下感言，以供企业及律师同行们交流和探讨,2007年02月25日,帐号已禁用,"跨国公司,劳动争议",2280
430,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,430,"2018-05-02 00:30:27",拓展街道社区法律服务新局面,"首个“街道社区律师服务团”在浩东律所组建 走过暖冬来了暖春又是艳阳天，像往常一样，北京浩东律师事务所的社区律师服务团又一次走进牡丹园社区，为这里的居民提供专项法律咨询，用实际行动践行浩东律师的社区服务新思路，“以法律服务促社区和谐”是正浩律师们共同的声音。 以往律师事务所的全体律师在工作中接触到了部分涉及街道社区类型的民间纠纷，针对此类纠纷的特殊性，浩东律师事务所执业律师们深深感到社区广大居民同样竭望得到律师的及时帮助，社区是城市的基础，社区居民遇到的一些诸如相邻、借贷、婚姻、物业、环境等普通民事纠纷，看似简单但解决起来难度较大，处理不好容易引起矛盾激化，对于律师来说承办此类纠纷一般收费偏低、出力不少收效不大，许多律师都敬而远之，但浩东律师事务所的律师们从履行律师基本职责出发，首先组织所里的党员律师和从事律师工作时间长的律师，专门征询和收集有关社区纠纷成功案例，总结和形成一套成熟的方式方法，适应街道社区服务模式，从执业时间长的律师和党员律师中选聘组建律师服务团，专门为街道和社区提供法律服务，通过进入社区集中授课、树立宣传橱窗、板报多种形式，宣传法律法规，增强群众的法制观念，引导群众自觉遵守法律，依法维护自己的合法权益。对难度较大的群体性矛盾和困难，采取律师专项推进、社区民主听证会形式，实行居民集体解决问题的方式，起到预防教育作用，有效地避免群体矛盾的发生。 经过一年多时间的法律服务，浩东所先后同二十多个社区建立了长期有效的法律服务工作机制，定期或不定期的深入对子社区提供专项服务，积极开展接待咨询、信息传递、政策解释、利益平衡、矛盾化解工作，及时掌握矛盾纠纷等不稳定因素和倾向性问题，并集体讨论研究重要信访问题的解决方案，从培训居委会调解员到开办法治讲堂、从义务送法律咨询到预防纠纷产生、从上门调解纠纷到采取案例示范引导，强化服务职能，完善服务机制，真心实意为群众办实事、解难事，切实维护群众权益，有力地促进了街道社区的和谐稳定，通过有效工作充分引导群众树立正确的法制观念，进一步规范纠纷解决的渠道和维权措施，将社区工作与法规宣传、政策咨询等有机结合起来，积极推进依法行政，从源头上预防和减少民间纠纷矛盾的发生机率，通过耐心细致工作，街道社区居民和浩东律师之间建立了友好感情，为社区和谐奠定了基础。",律师实务,2007年02月14日,(律师)张生贵,"街道社区 法律服务",2250
431,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,431,"2018-05-02 00:30:37",海东地区农民工法律援助工作调研报告,"海东地区是青海省最大的农业区，全区154万人口中就有133万农业人口，而其中又有60多万人口还没有解决温饱的问题。为此，海东地区行署把劳务输出作为富区强民的重要举措认真来抓，每年输出剩余劳动力约40万人左右。此外，包括建筑行业在内的各领域里，还有大约10万人的外来农村务工人员，致使农民工法律纠纷案逐步成为民事案件的重要焦点。自2003年底以来，海东地区两级法院共受理涉及农民工的案件达500件以上，诉讼标的大约在2000万元左右，涉案农民工多达万人。而律师提供法律援助的案件却不成比例，根本不能适应法律服务的要求和需要。本人根据对农民工法律纠纷情况的调查和了解，结合海东地区法律援助的实际，经过初步调研，形成此文。 一、 海东地区农民工法律纠纷案件的特点和存在的问题 第一、涉案农民工人数众多，并且多以共同诉讼的形式出现，具有群体性。 海东地区中院审理的侯奎民等民工工资案涉案人员达2400名，我所代理的农民工案件里，最多的一起是729人，最少的一起也有42人。所以，对此类案件应当引起高度重视。 第二、涉案标的比较大，但人均数额又比较小。我所代理的一起案件，涉案当事人42人，但标的只有两万多元，平均每人不到500元。海东地区中院审理的2400名民工案，人均只有55元多。但钱数虽少，却极易导致社会的不稳定。 第三、当事人文化素质比较低，法律意识淡薄，容易发生群体性突发事件。农民工为了自己的“辛苦钱”，可以和“包工头”拼命，也可以到业主单位或者政府部门集体静坐和上访，但却不愿意诉诸法律。处理不当，有可能造成“民转刑”案件。 第四、当事人存在举证难问题，致使劳动者合法权益不能及时和全面保护。由于劳动力市场中的供应和需求比例失调，劳动者很难提供劳动合同，工资或者欠款证明及相关手续等，所以也无法得到有效的法律救济。 第五、涉及农民工的案件中，农民工工资和“包工头”的工程款混杂，增加了诉讼的难度和复杂性。由于实际施工过程中存在的层层发包现象，“包工头”失踪等致使付款义务主体和相关证据难以确定，造成相互推委扯皮，农民工维权非常困难。 第六、法院审判和执行及相关法律政策存在许多问题，农民工寻求法律救济困难重重。目前，劳动仲裁和人民法院都会受理拖欠农民工工资案件，但高昂的诉讼成本和繁杂的诉讼程序却使近乎法盲的劳动者望而却步。 第七、农民工法律纠纷案件具有较强的时间性和规律性，可谓机不可失，时不再来。一般来说，农民工法律纠纷大多集中在每年年底至春节前，此时工程完工结算，由于农民工的流动性特点，也必须结算工资，如果拖延至第二年，极有可能工钱落空。所以，在这个时期是农民工法律纠纷的高峰。 第八、用工制度混乱和法律法规不健全，致使农民工合法权益难以保障。农民工的合法权益包括劳动报酬，工伤，职业病，劳动保险，休息权等，但事实上，很多农民工除了“包工头”外，几乎就不知道是在什么公司工作，更不知道应该享有什么权利。劳动中出现了问题，也就根本不知道如何维权。 以上情况表明，应当采取各种手段保障农民工的合法权益，维护社会安定，促进社会和谐发展。而实现这样一个目标，法律援助工作就显得极为重要和必要。 二、 海东地区法律援助工作的现状和基本情况 海东地区农民工法律援助工作近几年来取得了很大进步，包括人民法院，工会等部门在自己职权范围内都做了力所能及的援助工作。就专门机构而言，海东地区现设有七个法律援助中心，即地区一个，每个县设有一个，负责包括农民工在内的全社会的法律援助工作。据不完全统计，每年的法律援助案件在300件以上，农民工维权案件约占15%左右，在人民法院审结的农民工维权案件中约占10%。很显然，许多农民工维权案件没有进行法律援助，或者没有法律援助机构的参与。出现上述问题的原因，主要在于： 第一、机构设置问题。应当说，各级司法行政部门为法律援助工作所做的工作是突出的，政府法律援助的成绩也是有目共睹的。但由于编制和经费等限制，专门为农民工法律援助的服务体系还不成熟。如上所述，目前海东地区还没有专门的农民工法律援助机构，在法律援助中心也没有专门的人员负责此项工作。各县设立的农民工维权中心也没有专职人员。而且，除政府法律援助机构外，还没有民间法律援助机构。这种状况同人民法院开设的农民工维权绿色通道和速裁法庭相比，显然是不同步的。 第二、人员素质问题。由于农民工的法律纠纷有其独特性，需要具备一定的专业法律知识和基础，也需要相应的工作经验和水平。在开展法律援助工作的人员中，大都是法律专业人员，具备相关的专业知识。但应当说，还缺乏为农民工法律服务的专业人员，也没有对这方面的援助人员进行更为专业的技能和知识培训，往往不能满足当事人的要求，造成法律援助需求和法律援助人员供应的矛盾。事实上，法律援助机构的律师都是兼职，没有专业职员。所以，法院审理的这类案件虽然大多都有律师代理，但并不都是法律援助人员。 第三、组织宣传问题。近几年来，各级政府和司法部门，在为农民工法律服务方面做了大量的宣传工作，力度之大前所没有。但由于种种原因，农民工在寻求法律援助时仍有困难。如法律援助机构受理的农民工法律援助案件，大多是由律师事务所代为申请或者当事人通过熟人或有关部门介绍来的，当事人主动找上门来的不是太多。究其原因就在于农民工法律援助机构和职能等的组织宣传尚没有完全到位，在农民工使用比较集中的单位或广大农村开展有效的宣传活动还存在一定的薄弱环节。 第四、协调沟通问题。客观地说，在各级人民政府都成立了由相关部门参加的建设新农村协调领导机构，其中的任务也包含了农民工法律援助工作。但就专项问题的协调而言，还存在一定的问题。实践中，人民法院和仲裁机构是集中审理农民工法律纠纷案件的主管部门，工会，妇联和信访等部门也是农民工经常联系的渠道，但法律援助机构同人民法院和仲裁机构以及工会，信访等部门虽然加强了协调和沟通，但并不能说已经完全到位，致使法律援助案源和援助机构的正常衔接在一定程度上出现了盲区和问题。 第五、援助经费问题。尽管各级政府为法律援助机构进行了力所能及的财政投入，在很大程度上缓解了法律援助经费困难的局面。但由于农民工法律援助案件具有一定的复杂性，需要法律援助人员投入的工作量和精力比较大，援助成本也相对比较高。所以，就需要增加援助经费的投入，但政府助机构的法律援助经费是有限的，民间法律援助没有介入，经费投入的单一性，也就限制了对农民工法律援助工作的开展。 第六、网点建设问题。目前，海东地区的法律援助已经形成了了比较完整的体系，但农民工法律援助工作还仅仅局限于一个中心点的状况，没有形成县城，乡镇和农村以及用人单位等多领域的网点布局，法律援助工作覆盖面还比较小。 根据近几年来的情况看，法律援助机构对农民工维权案件主要集中在帮助清欠劳动报酬方面，但实际工作中还出现了以下几种类型需要提供法律帮助：（1）劳动者的休息权保护，包括超时加班补贴等；（2）劳动者的安全保障，包括工伤事故，职业病等；（3）劳动保险待遇，包括医疗，人身意外伤害保险等；（4）劳动合同的相关权利，如签定和解除劳动合同的权利保护，知情权等。所以，在新的形势下，要求法律援助机构必须采取相应对策。 三、 海东地区农民工法律援助工作的设想和建议 针对海东地区农业人口居多的特点，结合学习贯彻《关于促进农民增加收入若干政策的意见》和司法部《关于司法行政工作为社会主义新农村建设服务的意见》等，把为农民工法律援助和为“三农”服务结合起来，整合法律服务资源，统一安排统筹兼顾，建立农民（工）法律援助体系，切实保障和保护包括农民工在内的农民的合法权益势在必行。 （一）加强农民（工）法律援助工作的管理，提高法律服务水平 第一、参照北京地区和全国大多数省份的做法，以律师事务所为依托，成立农民（工）法律援助工作站，作为为农民，包括农民工的法律援助专门机构。工作站由志愿律师，聘用的专职人员和兼职人员组成，经费由法律援助中心按照援助案件的规定标准支付办案费，社会和律师事务所筹资日常费用等方式筹集，办公地点设在律师事务所，由律师事务所开展经常性工作。 第二、按照全国律师协会的法律援助规定和安排，积极参加全国农民工法律援助的培训和接受其指导，溶入全国农民工法律援助体系。2006年6月在北京召开了由中华全国律师协会主办的“推动律师参与农民工权益保护工作专题会议”，农民工法律援助培训工作被列入了议程，这也是我区开展农民工法律援助培训工作的一个途径和办法。 第三、加大组织宣传力度和协调沟通能力 ，积极扩大农民（工）法律援助的范围 和案源，增强法律援助的影响和社会的广泛支持。同时，建立法律援助联系点和网点体系，扩大法律援助的覆盖面和深度。 第四、加强法律援助人员的培训工作，搞好法律援助工作的队伍建设。可以采取请进来和走出去等多种方式，对法律援助工作人员进行综合素质教育，法律专业知识和诉讼及非诉讼技能的培训，提高服务水平和质量，以最好的服务赢得受援者的信任。 五、采取多种渠道筹集法律援助经费，保证法律援助工作持续开展。可以通过社会筹集，政府支持和法律援助中心的扶持，律师事务所赞助以及其他合法渠道募集资金，并且积极同工会，残联和妇联等部门协调，以争取社会团体等专项资金的支持。 （二）加强对农民（工）法律法规和政策的宣传工作，引导其依法维权积极开展向农民（工）宣传相关法律法规和政策的活动，引导农民（工）通过正常渠道，依法维护自身的合法权益，防止发生不必要的矛盾纠纷。特别是农民（工）比较集中的地方，法律援助机构要深入到工地和乡村，开展法律法规和政策宣传和咨询活动，散发宣传材料。对农民（工）为维护合法权益申请法律援助，要降低门槛，简化手续，开设绿色通道。凡是申请法律援助的农民（工），一律不作实质性条件审查，都应给予法律援助。要利用调解、诉讼、仲裁等多种手段为农民（工）提供法律援助。 （三）争取政府支持，完善农民（工）维权制度 农民（工）的问题是政府应尽的责任，政府在农民（工）维权方面起着主导作用。所以为推动农民（工）维权事业发展，让更多的农民（工）得到法律援助，就应当取信政府，也不能脱离政府，必须和政府建立良好的关系。并通过自身的努力工作，取得政府和社会的认同。在此基础上，促进政府有关部门建立和完善用工登记制度，用工保证金制度、建筑工程的资金保证制度，工程担保制度，劳动保障诚信等级制等，并加大劳动保障监察执法力度，强化行政执法。通过这些努力，使农民（工）维权和法律援助有章可寻，落到实处。",对农民工法律援助工作的调研。,2007年02月09日,帐号已禁用,"农民工 法律援助",4558
432,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,432,"2018-05-02 00:30:43",让律师成为一种文化,"----在《律师文摘》创刊五周年研讨会上的演讲[07年2月3日,律师文摘在北邮科技大厦四楼举办创刊五周年纪念活动.活动的主题是:值此特别时代,<<律师文摘>>当如何作为?与会的有杂志的学术顾问江平先生,张思之先生,贺卫方先生,邓正来先生,以及著名学者王人博先生,甘功仁先生,李曙光先生等.来自京城多家媒体的记者和律师界的老朋友刘桂明先生以及来自各国各地的多名律师.作者应邀赴会并演讲.]一、作为理想主义者的《律师文摘》《律师文摘》选过我一篇文章，标题叫做：“杀光所有的律师？！”。大家知道这是莎士比亚的一句著名台词，但有中国第一个讼师之称的邓析却是实实在在地被郑国的子产给杀了的。因为他当时不仅教人打官司，而且教大家如何对朝廷的命令说三道四。所以我要坐到王力成律师身边好好安慰一下王律师：知足了罢，虽然你曾经经最高检批准被以一种匪夷所思的程序给逮捕了，但我们今天还能在这里听到你的声音。说到底，还是因为我们毕竟已经走过“赢政”时代走近“宪政”时代。“赢政”时代的重大事件之一就是“焚书坑儒”，“民可使由之，不可使知之”成为中国历朝历代共同的统治智慧。因为思想自由是专制的天敌。《左传》里还记载了众史官为写定“崔杼弑君”而慨然就义的悲壮，昭示出在中国要记载和传播历史有时是需要付出血与火的代价的。但也正因如此，才使历朝历代的执政者们多少有所顾忌。中国历史上，在关于公民权利与公共权力的基本博弈中，从来都只允许听见一种声音，那就是权力者的声音。正是象在座的江平先生、贺卫方先生、邓正来先生、王人博先生这样的学者们，为这个社会提供着自由的思想；正是象在座各位媒体朋友们，为这个社会记载和传播着事实；正是象在座张思之先生等律师们利用规则的力量，将权力置于法律的审查之下，从而共同撑起了这个社会法治的基石。中国的改革就是“变法”，几千年莫不如此。虽然社会深刻变更之际，中国法律人的声音往往是那么的微弱，但那种法律人特有的“理性的力量”与“克制的力度”，使中国法律人的声音在无论如何喧嚣的大环境下都不可能被完全淹没。《律师文摘》正是这样一本充满法律人特征与品味的读物，《律师文摘》注定要秉承一种法律人浪漫主义的理想追求，才铸就了这本杂志的鲜明风格。所以我坚持认为《律师文摘》要坚持自己一以贯之的理想主义色彩，否则也就没有了这本刊物存在的价值与空间。　 二、作为理想与现实结合的《律师文摘》中国法律人群体里敢于和贺卫方先生叫板的不多，我算是一个，也以此提升一下自己的知名度吧(笑声)。刚刚贺先生说江平先生在艰难的岁月里看不到希望，所以将自己省吃俭用从苏联带回来的一箱书交给造纸厂变成纸浆。我倒是认为那是江平先生的一种生存智慧，并不代表先生内心看不到希望。因为江平先生送给过我一本他的诗集，名字叫做《信有来年春来早》----这样充满浪漫主义色彩的诗句正是江平先生在那样的日子里写下的。举这个例子，是希望《律师文摘》也要在理想与现实间寻求一种平衡的艺术。这份刊物不应该商业气太重，但杂志的发行却应该借鉴成功的商业运作模式。所谓“授人以渔”与“授人以鱼”，也是《律师文摘》杂志需要面对的实际问题，我个人也非常希望与国栋兄就此问题进行探讨，能够有所贡献。我想强调的是，《律师文摘》一定要杜绝过度商业化的倾向。一个基本的社会现象是：大律师赚不过小老板。因为律师主要是以自己的人力资源影响社会也给自己赚钱，这种资源与巨额货币资源获取经济回报的能量是无可比拟的。如果过度强调律师的赚钱功能，其实是贬低了中国律师应有的社会地位与职业品味。《律师文摘》杂志也一样，她当然要能发行维持，但显然追求巨额的发行显然不是她的奋斗目标也是不现实的不应该的。　 三、使律师成为这个社会的主流文化昨晚桂明先生发了一篇文章给我，文章的标题是“当律师成为一种文化”，是他为我的演讲录《杀光所有的律师？！》所作的跋。我深切感受到桂明先生在这篇文章中提出了一个深刻的命题，那就是律师文化的营造与使律师的文化、法治的文化成为这个社会的基础性文化，营造肥沃的法治土壤。我是北京邮电大学文法经济学院的硕士研究生导师，今年担任了《中国律师》杂志的法律顾问，这是我的光荣。我想说的是，作为律师个体，我们每一个人都应该努力提升自己品味，使自己成为一个有“文化”的律师。第二个层次，应该是在律师界自身营造一种文化。经常听得有人说：律师不代表也不追求正义。对此我是非常不认可的，我认为律师当然代表正义。的确，从个案角度而言，利益对立的各方都有自己的律师，律师在为正义而呼的同时似乎同时也在非正义甚至是邪恶辩护。就工具价值而言，律师是利益冲突各方的代言人，似乎无所谓正义可言。但即使是所谓的邪恶，也有其正当权利。正是通过矛盾各方的博弈但纠纷得以解决，所谓再分配的正义得以实现。所以，只要维护社会的法治规则，就是在个案中实现正义。从律师的主体追求而言，法治社会的律师理应是公民权利的忠实代表，是社会理性不同声音的忠实代表，是以私权利制约公共权力的忠实代表。律师的地位与执业权利，取决于一国民主法治的进程，是人权保障状况最灵敏的晴雨表。而律师的社会评价，则取决于律师的修为、律师的作为与律师的贡献。第三个层次，我们不仅要努力建构适应中国特色、适合国际惯例、适逢时代潮流的律师文化，更为要紧的，是如何在一个没有传统文化与缺少制度文化的国度，努力使律师成为这个国家的文化！所谓文化，就是代代相传、就是心心相印、就是面面俱到。换句话说，成为文化的律师业，就已经不仅仅是一个职业和行业，也不仅仅是一个专业和产业，而是一种事业、一种意识，更是一种思维方式和执政方式。尽管早就有人说，要杀光所有的律师。但他们同时又知道，律师是不能杀的，也是无法杀光的。----因为，他要杀最后一个律师之前，还得请一个律师为他辩护；因为，这时的律师已经成了一种制度文化、一种社会文化、一种信仰文化。160多年前，美国总统林肯曾经竭力呼吁，让法律成为国家的信仰。他说：“让每一个美国人、每一个自由的热爱者、每一个对他们的后代有良好祝愿的人，用这次革命之血宣誓，在任何情况下，绝不违犯这个国家的法律，也绝不容忍其他人对这个国家法律的违犯。让我们向每一个美国母亲和她们抱在膝上喃喃学语的孩子呼吸于其中的法律致敬——我们要在中学里、神学院里、大学里讲授它；我们要把它写入初级读本、识字教材和历书年鉴之中；我们将在布道台上对它大力宣扬，在立法大厅里对它做严正声明，在法庭上对它认真执行。简而言之，我们要让法律成为这个国家的政治信仰。”我们看到，今天的美国，法律已经成了这个国家的信仰。我们期望，明天的中国，律师早日成为这个国家的文化。《律师法》颁布十周年之际，我在中国律师杂志上发表了一篇纪念文章，文章的标题是“什么是我们的贡献？”。社会深刻变革之际，《律师文摘》发出了“值此特别时代，《律师文摘》如何作为？”的呼声。我们在座的每一个人确实有必要扪心自问：我们对于《律师文摘》的贡献是什么？我们对于这个时代的贡献是什么？我们对中国法治的贡献又是什么？作为律师，我坚信我们的事业毕竟是在前行；作为律师，我更愿意从维护客户的点滴权利做起。只有一个个具体的权利实现了，只有一次次权力的行使受到限制了，我们才有资格谈其他。所以，关键是做起来，干下去。","07年2月3日,律师文摘在北邮科技大厦四楼举办创刊五周年纪念活动.活动的主题是:值此特别时代,&lt;&lt;律师文摘&gt;&gt;当如何作为?与会的有杂志的学术顾问江平先生,张思之先生,贺卫方先生,邓正来先生,以及著名学者王人博先生,甘功仁先生,李曙光先生等.来自京城多家媒体的记者和律师界的老朋友刘桂明先生以及来自各国各地的多名律师.作者应邀赴会并演讲.",2007年02月04日,帐号已禁用,律师,1857
433,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,433,"2018-05-02 00:30:52",论外国投资者资产并购法律风险管控之律师实务,"依据<关于外国投资者并购境内企业规定>,资产并购系指外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。 资产并购最大的优点在于可以让外国投资者与目标企业划清界限,仅投资购买并运营该资产,无需担心目标企业存在众多法律责任,包括隐性责任和未决责任;这也是众多外国投资者在操作投资并购时选择资产并购的最大原因;然而资产并购也会产生其它一些法律风险及其管控问题,笔者结合实践操作经验,总结如下,供外国投资者和投资并购律师同行共同探讨和研究: 一 资产并购产生的法律风险 1、税收风险 资产并购与股权并购相比,其最大的劣势在于作资产交易时会产生税收,这也是让众多外国投资者采取资产并购选择时慎之又慎的最重要原因. 2、员工风险 资产并购并非如同一般的资产并易,投资者在购买资产时还需要运营资产;如收购目标企业的某个或众多店铺,继续承受店铺的店员并保留该店员经营该店铺一般是外国投资者最好的选择;然而,该员工离开目标企业与加入外国投资者产生的劳动争议风险也随之而来. 3、对外经济合同关系风险 正如上述员工风险一样,外国投资者在购买资产时还需要运营资产,若需运营资产则原目标企业在运营该资产的对外经济合同关系需继续承受,如店铺的租赁合同关系,商场的联营合同关系等,如此又会给外国投资者出了一道难题:即如何零风险或以极少的成本平稳地由外国投资者概括承受原目标企业对外经济合同关系,同时又如何避免目标企业在对外经济合同关系产生的法律责任. 除了上述所述三大法律风险之外,资产并购中还可能产生:运营资产交割的法律风险、资产的隐性责任风险等等. 二 资产并购中法律风险的管控 笔者从实务操作中对资产并购的法律风险之管控作以下建议,以供大家探讨: 1、对资产并购的整体宏观法律设计是资产并购法律风险管控的基础 作为投资并购律师接手资产并购案一开始就要整体考虑资产并购产生的方方面面之法律风险,分析各个法律风险存在的原因及解决之道,从而对所有法律风险处理设计成整体规划,从宏观上布局管控之道. 2、设计法务流程是资产并购法律风险管控的保障 伴随资产并购履行层面,存在诸多操作细节,针对每一步骤及其产生的问题和解决方式,投资并购律师应将其设计成法务具体操作流程,从而促使资产并购操作在每一步骤上具有合法性和操作性. 3、设计处理机制是资产并购完成的根本条件 资产并购产生诸多风险,作为投资并购律师不应躲避风险,或有意将这些风险转移至对方,若此,则资产并购操作面必然会存在诸多争议,更可能产生诉争;成功的投资并购律师应善于设立机制,一方面促使投资并购合作方共同将法律风险有效解决,另方面维护委托方的合法利益,避免和减少法律风险,从而促使投资并购合作方共同顺利完成交易,达到双赢目标.作者: 蒋进律师 广东华信达律师事务所 电邮:Johnson.jiangjj@gmail.com","资产并购最大的优点在于可以让外国投资者与目标企业划清界限,仅投资购买并运营该资产,无需担心目标企业存在众多法律责任,包括隐性责任和未决责任;这也是众多外国投资者在操作投资并购时选择资产并购的最大原因;然而资产并购也会产生其它一些法律风险及其管控问题,笔者结合实践操作经验,总结如下,供外国投资者和投资并购律师同行共同探讨和研究:",2007年01月31日,帐号已禁用,"投资 法律风险",2043
434,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,434,"2018-05-02 00:31:01",五大要素识破鉴定结论,"司法实践中的鉴定结论作为一种独立的案件证据，在许多案件中频频出现，鉴定结论对案件的处理结果至关重要。代理律师一定要具备和提高识别鉴定结论的技能，一般来说鉴定意见作为科学结论是较为客观，但是目前存在的各种因素会导致“问题结论”大量冲斥法庭，如果还报着以往对鉴定结论盲目信仰的态度就会给案件带来不利，也会使问题结论钻了司法的空子，因此不能对鉴定结论报以绝对信任，要改变认识防止对鉴定结论认定上走入误区。在法庭审理中认为只要是鉴定结论就必然作为结案根据，不充怀疑的鉴定结论是根本不存在的，笔迹鉴定、法医学鉴定、物证痕迹鉴定、微量鉴定、人体同一性鉴定、血样分析鉴定、指纹鉴定、噪声污染鉴定、产品质量鉴定等等等等，不论那一种鉴定结论，也都只是证据的一种，并不是定案的终局性结论，只有经过法庭的审理和质证才能辩别效力。也正是鉴定结论的复杂性和专业性，鉴定结论也才易受信任，但实际情况却恰恰相反，由于受到多种因素的影响，基于鉴定人员的水平，人情关系，检材来源及提取过程等环节上的极易出现漏洞，所以我认为鉴定结论必须依照法律规定的程序进行严格的审查才能作为定案根据，凡是不符合法定程序而取得的鉴定结论，不论是哪一级别的都不能作为定案证据，代理律师一定要从五大环节识别鉴定结论： 一是严格审查鉴定人员的专业水平及资格： 鉴定是专业人员运用自身专业知识和行业经验对案件某些专问性问题作出的科学客观分析，并提出结论性的意见，因此鉴定人员必须具备专业知识和行业经验，未取得专业资格的鉴定人员作出的结论是不科学的不可信的。在一些行业中，有些人虽然具备本行业专问知识，但不一定具有专业资格，有专业资格也不一定具备受鉴定问题的专业知识。同样是医生对医学知识具有一定的专业知识，但是让一个内科医生去鉴定外科类伤情，或让外科医生鉴定内脏疾病病因，当然就有可能得不到正确结论，鉴定人必须具备专业资格和行业经验，这是鉴定结论能否作为定案证据的要素之一。 二是审查鉴定人是否同本案具有利害关系。 鉴定人员也是人，鉴定结论的客观性除了要求专业性之外，还必须做到公正，凭良心和科学进行鉴定，要求鉴定人员排除各种干扰，为此法律规定了如果是本案的利害关系人或是当事人、代理人的近亲属，可能影响鉴定的都不得作为鉴定人员。所以审查鉴定结论的效力时必须看是否受到各种影响，有无故意作虚假鉴定，一般在审查中很难发现利害关系的情况，那么在鉴定前应当由鉴定人员作出承诺，主动说明是否与本案有利害关系，鉴定完成后在接受法庭调查时应主动到庭接受当事人的质证。比如有一当事人因十年前接受左肾区淋巴管剥脱手术，后来发现左肾丢了，经过医学检查结论都是左肾缺如，但地方医学会的专家却鉴定为肾萎缩，当事人信以为真便撤回了诉讼，后来在大医院经过咨询，得出了萎缩只是功能丧失而肾脏器官实质占位的结论，如果是肾脏萎缩则必然能探查到占位，如果查出左肾缺如则必然是切除而并非萎缩，可见地方医学会的专家没有凭专家良心做鉴定，一定是受到了责任医院的关照。 三是审查鉴定所依据的材料是否客观真实。 鉴定材料的真实可靠决定着鉴定结论的正确与否，没有真实的检材和可靠的样本，就不可能得出合法有效的鉴定结论，因此一定要审查鉴定结论是否建立在客观真实的检材及样本之上，比如鉴定受害人是否发生血尿，就一定要从取样和送鉴的全过程严格审查，一个案件的当事人伤后在治疗中发生了血尿，涉及到受害结果是否达到轻伤标准，病历记载该人伤后出现三个以上加号的血尿，甚至出现越治血尿越重的现象，最后达到了满视野，经过法医鉴定伤情结果构成轻伤，致害方委托代理人经仔细分析，发现血尿发生在伤后第三天，根据病理学知识，外伤引起的血尿必须在伤后十小时出现，绝不会在伤后三天出现，通过及时提起重新鉴定，并对取样过程进行严格监督，最终发现初鉴的轻伤结论是在尿样中加入了血滴，问题发生在了取样环节，类似的问题不少，送检的材料一定要经过双方当事人质证共同封存，遇到这种情况，首先要求法庭组织双方当事人共同取样封存，送检过程必须严格监督或置于当事人监控之下，防止中间环节偷换检材。 四是把鉴定结论放置于其他证据链中综合审查看是否环环相印。 任何一个案件事实的产生都会不同程度地留下痕迹，围绕着案件事实和全案证据进行查验鉴定结论，鉴定结论同案件事实之间必然有内在联系，比如从当事人陈述，现场照片，勘验报告，证人证言，物证等有关证据联系起来分析对照，万不可就结论说结论。比如有一个刑事案件，对死者进行鉴定得出的结论是不排除扼颈之死，虽后半年抓到疑犯，疑犯先供掐死，后又否认杀人，但当初的现场勘验情况却出现了死者头部有血，身体上面有六个大块石，石块上也有血点，但鉴定结论没有死亡时间的分析，就此要确认被告系杀人犯以及死者的死亡原因为扼颈之死尚有不明确之处。 五是看鉴定结论是否对案件需要的争议做出明确肯定的答复。 鉴定结论内容清楚明确是定案可采的一个方面，鉴定结论必须以书面形式作出，按照规定加盖鉴定机关及鉴定人员的名章，并附带鉴定机关及鉴定人员的资格资质证书，鉴定结论的表述内容必须清楚、明确、肯定、准确，不得有含糊不清、表达不明、模棱两可的语言，比如对于死亡原因的鉴定不能出现可能性或不排除其种原因的表述，含糊类和模棱两可的结论等于没有鉴定一样，这样的鉴定结论即没有明确直接原因，也没有明确原因与后果的关系，不能成为定案根据。",律师实务,2007年01月23日,(律师)张生贵,鉴定结论,2520
435,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,435,"2018-05-02 00:31:10",律师与网络,"古代人万万没有想到，几千年后的今天，“邮寄”一封信，只需手指上的轻轻一击；相隔千里却能如同对面开怀畅谈；一个人的遭遇在瞬息间能让世界知悉，空间好象已不存在，时间好象被拉伸了，这一切的改变均来自同一事物，那就是互联网。随着互联网的普及，历史已不知不觉地跨入了一个崭新的时代，那就是网络时代。 网络时代，律师与网络一定是一对好伙伴。一个不知道网络为何物的律师不成其为律师，一个不会利用网络的律师是一个“瘸腿”律师，一个不善于利用网络的律师是一个“落后”的律师。网络是律师办理案件的百宝箱、智能囊，网络是律师拓展业务的垦荒器、播种机，网络是律师提高素质的培训班、教师团。 网络对律师的作用首先体现在，律师办案离不开网络。我们需要的法律法规不断出新立异，新的法律、行政法规、地方法规、规章、司法解释如雨后春笋不断出台，这些几乎都要从网络上查找，那个逐页逐条翻找厚厚的法律法规汇编的年代已成为历史。网络总是能让律师轻松地找到案件所需的适用有效的法律依据。中国法院网、北大法律信息网等法律搜索引擎的强大功能，给律师办案提供了有力的保障。除了查找法律条文以外，政府机关、司法机关、企事业单位以及个人的相关信息很多也可以在网上找到。此外律师也能通过网络找到与自己所办案件相似的案件情况进行对比分析，从而找到合理的案件突破口。所以，网络是律师办案不可或缺的。 网络对律师的作用还体现在，律师拓展业务离不开网络。一般律师拓展业务的传统方法是通过自己的交际圈来找案源，但这对于新从业的律师来说就存在一个不小的障碍，他们的关系圈很狭小，而且大多数还没有什么成就，所以靠他们提供案源可能性很小。网络推广正好适合这些新律师。网络推广的方式很多，花费也有所不同。当然也可以不花钱做推广，比如多在网上做做咨询，写一写法律博客，建几个免费的法律网站，常在法律论坛里发言，多加入几个QQ群等等。如果有条件的话自己做一个较专业的法律网站，然后将它推广出去，效果会更好，但花费也会更大，可以在百度、GOOGLE等专业搜索网站上做竞价排名，可以在找法网、华律网、中顾网等专业法律网站上做专业推广。总之，只要你肯花费一定的时间和精力去做，再投入合理的花费，相信会有一定的效果的。 总之律师离不开网络，就象鱼离不开水。希望每一个律师都能在网络中快活地“游来游去”。 北京市雄志律师事务所律师 罗春利 2007年1月22日",网络时代律师的定位,2007年01月22日,(律师)罗春利,"律师 网络",2009
436,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,436,"2018-05-02 00:31:17",合作所的诞生及改革思路,"内容提要： 律师制度是司法制度的重要组成部分，它是人类文明史的进步，是司法制度民主化的重要标志，它不是与国家和法律同时产生的，而是在国家出现以后，司法制度发展到一定阶段才形成的。我国律师起始时全面靠国家包办，其性质确定为国家的法律工作者，发展到如今，律师业已被全面推入市场，其性质变亦确定为社会法律工作者。随着改革的纵深，从我国律师业蓬勃发展，展示了我国社会主义经济的迅速发展和法制建设的不断完善。 我国古代虽然早在春秋战国时代就出现民间帮人打官司的“讼师”、“师爷”，但在法律上并没有形成辩护及代理的制度， 本人自1989年亲身从事合作制试点，是山东省首批青岛市首家创办者，拟就合作所的诞生及今后的发展在本文加以论述。 律师制度是国家法律制度的一个组成部分，是规定律师资格、权利义务、律师组织、律师业务和律师活动原则的法律制度。他萌芽于公元前的古罗马。资产阶级革命后，为适用资本主义社会政治经济的需要，逐步完善了律师制度，而成为西方法律文化的重要组成部分。中国历史上的律师制度初始于清末，建国后的1954年至1957年我国推行过适用我国国情的律师制度，1958年受挫中断。1980年第五届全国人大常务委员会第十五次会议通过的《中华人民共和国律师暂行条列》，首次以法的形式确定了律师制度在我国的法律地位。 由于中国历经漫长的封建社会的特定历史，决定了中国在推行这一法律制度时，既不能原样照搬,也不能全面否定.中国的律师制度必须从本国的实际情况出发,创造适用中国国情的律师制度。 党的八届十一中全会以后，我国在全面恢复社会主义法制的同时，带来了律师制度恢复与发展的生机。但自1979年到1988年10年内，我国律师事业尚处在初建时期，律师队伍是量少、业务范围窄，律师的来源限制在国家干部的范围内，靠组织调动或委派。随着经济体制、政治体制的改革、对外开放及社会主义市场经济的建立，都迫切需要律师，但国家又不可能完全依靠增加行政编制和行政经费来解决律师的发展。在这种情况下，中国律师的发展，只有找出适用社会改革与发展的相应体制。 1988年司法部大胆地设想了合作制律师事务所这一符合中国国情的律师机制，并以此做为我国律师体制改革的一项重要内容。1988年6月3日，司法部下发《合作制律师事务所试点方案》，该方案规定：律师事务所应遵循自愿组合的原则，由三人以上专职律师组成，律师事务所有自己的名称、组织机构、办公场所和章程及必要的经费，能够独立承担民事责任，即可申请成立合作制律师所。于是，合作制机制的律师事务所迅速发展，大有雨后春笋之势遍布全国。因此说，我国的合作制律师这一机制，不是跟随法制恢复的同时来临的，而是随着我国改革的浪潮，首先在克服占编律师事务所的弊端上，为改变国家包办律师事务所进行的一项律师体制改革，也是为加速律师队伍的发展，冲破了原来律师只能是干部的框框。国家先行以合作制形式进行律师体制改革的试点，实际上就是为今天建立具有中国特色的社会主义律师制度埋下一颗希望的种子。 1989年及1991年司法部先后两次召开了全国合作制律师事务所试点工作经验交流会，并下发了一系列文件，进一步明确了合作制律师事务所的发展方向，从而更加推动了合作制事务所的发展。1993年12月26日国务院批转了《司法部关于深化律师工作改革的方案》，其方案二为：采取多种形式，加速建立适应社会主义市场经济需要的律师组织机构，从而更加鼓励了合作制机制的发展。这是国家对已经成长起来的合作律师事务所这株幼苗所进行的必要哺育和灌溉。 1996年5月15日我国颁布的《中华人民共和国律师法》将合作制机制确定为法定律师机制之一。由于我国习惯于按所有制性质划分经济组织，律师法在确认的律师机构的分类上亦分为国资所、合作所及合伙所。合作律师事务所被认为属于集体所有制性质的律师机构。 合作制的创举在于，首次打破国家统包律师的做法，提供了根据实际需求来发展律师的条件，同时并不是放任自流，不失宏观调控。合作制由于不依靠国家经费，靠律师的聪明才智及智力劳动收入发展自己的事业。首先是减轻了国家的负担，拓宽律师来源，快速的发展了律师队伍，同时提高了律师的主人翁地位，增强了律师的责任感。其打破铁饭碗的效益浮动工资分配制度，激发了律师的上进心与工作热情，极大的调动了律师的积极性。 山东江河海律师事务所是我省首批、本市首家合作制律师事务所。自1989年成立以来已办理各类案件5000余件，发展及培养律师200人次以上，先后受到司法部、省厅、市有关领导积极的支持，连年被评为青岛市优秀律师事务所，规范化文明单位,如今已成为省级“双满意”单位。根据我们的经验和体会，合作制律师机制在推动我国律师事业的发展方面，主要体现如下： 一、为探索中国律师走自己的发展之路走出了第一步。首批合作制律师，他们是改革道路中的探索者、合作人甘作改革试点的铺路石,为探索合作制机制做了艰辛的努力。他们为我国律师体制改革带了个好头。 二、冲破了国家编制的限制，从吃皇粮中解脱出来的这部分律师，为打破国家干部终身制起了表率作用。 三、为迅速扩大律师队伍，适应社会需求起到了积极推动作用。据司法部统计，我国于1996年的律师人数已达10万人，律师所7500余家，分别比92年增长102%及95%其中合作制律师及律师机构，占居相当比例。 四、为提高律师的社会地位、社会影响及经济生活，发挥了良好的作用。据报道，合作制律师事务所购置办公用房、工作用车、办公设备等大部分在其他性质律师机构的前边；合作制律师其通讯及办公设备的配备，亦走在律师队伍的前列。各家共识，合作制律师事务所办到了大量在编律师事务所长期难以办到的事，实践证明，合作制是发展我国律师事业的一种有效办法。 五、为国办所的改革及合伙所的诞生，在人事、工资等管理机制方面，积累了可效仿或借鉴的成功经验，促进了律师体制改革的进程和发展。 我国《律师法》的颁布，是合作制历经八年实践的基础上，才被法律所接受的，《律师法》及《合作制律师事务所管理办法》，确定了合作制的性质为集体性质，以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。应该承认这是我国律师制度改革所取得的真正硕果。 目前，合作制明显优势有三： 一、全体专职律师均为合作人，这一规定增强了合作制律师的凝聚力。合作人之间没有从属之分，均是该机构的当然主人，平等行使律师的权利义务及管理责任，从长远的角度看，为发展律师队伍扩大律师机构铺平了道路。 二、律师所其财产共有，风险共担，对其债务承担有限责任，比照无限责任及连带责任而言，具有风险较小的优势。解除了合作人之间的风险忧虑。 三、合作所由律师自愿组合，独立核算，按劳分配，决策自主，主任选举产生。具有宏观上易管理、微观上易调整、效率高、质量优、易发展、易搞活的优势。 我国的律师事业，发展到今天，各方面均取得了辉煌的成绩，合作制这一机制发展及依法确认，是由于我们始终坚持了邓小平同志一贯倡导的解放思想、实事求是的思想路线，按照中国特色进行改革，中国人走自己路的一种成功。在中国，是改革的力量推动了律师事业的迈进，没有律师制度的改革就没有今天的合作制律师机构。 律师机制的确认，仅仅争得了该机构的合法性，但摆在我们面前的任务是十分繁重的。如果说改革是合作制律师的产生的前提，那么进一步理顺合作制的产权关系，又是合作制发展中面临的又一课题，这同样需要以改革的力度加以推动，从而是合作制体制的优势得以充分发挥出来。 江河海律师事务所从成立到今天，已经走过了十七年的发展历程。十七年来，经过全所律师的的团结奋斗，开拓进取，我们克服了前进道路上的一个个困难，从一个仅3人的小所，曾发展到拥有律师及各类工作人员共80余人，承办了大批岛城名案。但随着人员的增多，业务的扩大，资产的增加，一些体制上的问题开始暴露出来，例如产权不明晰，分配不合理，管理不科学，运作不规范，等等。这些问题的核心是产权问题，若不及时解决，将会极大的制约律师事务所的发展，同时也必然影响律师的团结和人心的稳定。 产权问题，律师法和合作律师事务所管理办法只做了概括的规定，即合作制律师事务所的资产归全体合作人集体所有。合作制律师事务所资产的来源，集体资产与个人资产的关系，集体资产的最终归属等问题都没有得到解决。我们在以往的实践中，基本上是按照我国传统的集体所有制企业来运作的。 1998年底，省司法厅与省经济体制改革委员会联合下发了鲁司发[1998]53号文件即《关于深化律师事务所体制改革的指导意见》，意见对在国资所、合伙所建立法人财产制度、实行资产多元化、建立法人治理制度等方面做了重要的指示。但因其对合作律师事务所的改革阐述过于笼统，在当时并没有引起我们的充分重视。后来，市局又与市经济体制改革委员会对落实53号文下发了更为详细的规定，市局领导又亲自到我所，对我所的合作制改革做出了指示。省司法厅程辉副厅长曾亲自到我所，听取我所对改革的认识和措施，并对我所的改革发表了重要的讲话，从而，对我所的改革起到了极其重要的作用。通过学习程厅长的讲话，我们认识到合作、合伙及国资，在体制上各有优势，那种能发展好关键在机制、在管理，而不在体制。合作所符合中国国情。合作所的优势就在于能团结人。合作所的全体专职律师都是合作人，全体合作人都是合作所得主人，不存在谁剥削谁的问题。如果合作所建立法人财产制度，实行产权多元化和二次分配，同样可以起到激励作用。 改革主要由两个方面，一是建立法人财产制度，打破旧的集体所有制结构，将产权主体改为两元制： 一块是集体的，根据合作人的意愿和要求设定，取之于个人，用之于集体；另一块是律师个人加入的，是个人的出资。产权形态应该是在共同财产的基础上，建立法人财产制度。二是在管理和运作上，要实现两个转变，其一，要适应市场规律，在市场中求发展，成为市场主体；其二，合作所的专职律师要成为合作所的主人，要让合作所的改革和运作成为律师建设家园的活动。我们先后修订了《章程》，制定和修改了《民主管理制度》、《民主监督制度》、《法人财产管理办法》、《收益分配办法》及《净资产量化分配管理办法》。 合作所面临的新的改革，主要应体现以下几个特点： 一、在合作制律师事务所产权界定和法人财产的管理方面的突破 在经济方面就是要解决一个多年模糊的产权问题。与国资所相比，合作所的财产首先是没有国家的投资；与合伙所比较，合作所是法人，出资者承担有限责任。合作所的任务只能是敢为人先的探索，形成自己的规范和特色。 二、明确合作律师事务所集体资产的最终归属 集体积累这部分资产的权益归属问题是个不可回避的问题，也是改革中必须要解决的。 合作所的集体积累，就是所有者权益中的公积金、公益金、风险基金、法律援助基金等，这些资金与合作人出资（实收资本）一同构成净资产。合作所的全部财产中，负债和出资的份额比较清楚，但“合作人集体所有的资产”到底与每个合作人关切多大，或者说，你在本所的集体积累中占有多少份额，一直是一个难以解决的问题。为此理应进行量化分配，量化分配的主体是本所的每个合作人。量化分配的对象是本所的全部净资产。量化不是分配，只有在合作人退、离职或死亡以及本所终止清算时才进行实质分配。量化资产决不是分净吃光，使律师所失去发展后劲。恰恰相反，他会使每个合作人及将要加入合作人的专职律师，在一开始就非常清楚自己在本所的经济地位及努力创收和长期贡献能够带来的可喜结果，从而是一种激励机制。 三、明确合作律师事务所集体资产的最终归属 如果说《法人财产管理办法》是对本所财产在静态上的分析，那么《收益分配办法》则是对本所的财产在动态上的把握。主要问题是如何合理合法的进行一次分配和二次分配。 实行基本工资、工龄工资、职务工资、效益工资等形式的复合工资制，这是一次分配，此外，对律师事务所每年的利润进行分配，是二次分配。二次分配要研究的问题是单因素分配还是多因素分配，是按劳分配为主还是按资分配为主，我们认为实行多因素的按劳分配，合作人的资产份额在二次分配时占40%，合作人的创收额占60%。这样可以鼓励合作人多创收。 四、改革所的组织机构，加强了民主管理和民主监督 合作制律师事务所是人和的组织，大家的事大家说了算。 借鉴现代企业制度中的三会制，即股东大会、董事会、监事会。与之相对应的建立合作人会议、管理委员会、监事会。合作人会议由本所的全体合作人组成，是本所的最高权力机构，行使决策权；管理委员会是合作人会议的执行机构，处理日常行政事务，对合作人会议负责；监事会则是与管理委员会并行的专门监督机构，主要职责就是监督管理委员会及其成员的工作，也对合作人会议负责。这种制度确立了合作人会作的规范化和民主化。 合作所进行深化改革势在必行。任重道远，我们应当努力的完成历史赋予议的权威地位，形成了权力的分配与制衡，确保了我所管理工我们的历史使命，为中国律师事业的改革与发展，不断探索新路子，积累新经验，为社会主义法制建设多作贡献。 改革也面临着风险，我们只有在改革中经风雨见世面，逐步完善自我。 参考文献： 1、中国司法制度教程。 2、中国司法行政大词典。 3、〈〈坚持党的基本路线进一步把合作制律师事务所的试点工作深入进行下去〉〉¼¼¼¼蔡诚部长在在全国合作制律师事务所工作经验交流会上的讲话。 4、《关于深化律师事务所体制改革的指到导意见》。 5、合所制：中国律师事业发展之路。 ¼¼¼1995年12月15日〈〈法制日报〉〉第一版。 6、 资产重组：律师可充分表演的舞台。¼¼¼1998年6月3日，〈〈中国律师报〉〉第一版。",律师制度是司法制度的重要组成部分，它是人类文明史的进步，是司法制度民主化的重要标志，它不是与国家和法律同时产生的，而是在国家出现以后，司法制度发展到一定阶段才形成的。我国律师起始时全面靠国家包办，其性质确定为国家的法律工作者，发展到如今，律师业已被全面推入市场，其性质变亦确定为社会法律工作者。随着改革的纵深，从我国律师业蓬勃发展，展示了我国社会主义经济的迅速发展和法制建设的不断完善。,2007年01月22日,(律师)于海峰,合作所,1859
437,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,437,"2018-05-02 00:31:25","如果你爱一个人就让他去当律师 因为律师是天堂 如果你恨一个人也让他去当律师...","这正是近年来律师行业发展的某种写照，虽说律师业曾经造就了年收入上百万上千万的带有传奇色彩的金牌大律师，但这在难以数计的众多普通律师中毕竟是少数，而在律师业担纲收入上千百万者，其付出的成本支出也不会是少数。律师业的现实状况是一个不该回避、无法回避的问题，这个问题真真切切地摆在业内人士面前，一句彻底的问话，究竟是从事律师职业的人们收入高了还是低了？就目前而言究竟律师是多了还是少了？至今没有一个明确的答案，收入的多少、从业人员的多少与行业市场不无密切关系，只有市场才是确定入行人数及业内收益的晴雨表。 律师业的狂热时代大量有志之士拥入了这一领域，“律师”确实包装了一个深不可测的概念――“圈钱”，各种媒体从各种不同的角度做了不同的灌水，吸引业外人者视律师业为一座“金矿”，并不加思考地认为何时“开采”都会有所收获，比如有些报道记载中夸张地说律师用“一张桌子一台电脑一张嘴巴”就可赚钱了，这么简单的工作却能挣取不扉收入，真是无本万利，如此泡沫越吹越大，最终导致律师业冬天的到来。放眼现实情况却是很多进入律师行的精英们连基本生活费都难以保障。 律师业的发展和规范从准入管理的角度考查的，也有从市场容率考查的，还有从收入与成本为考点的，从不同的点切入就会得出不同的认识，律师准入管理和律师从业市场、律师收入生存是完全不同的领域，律师事业的兴旺和发展最直接的当属收入生存状况，而真正决定律师业收入的是律师市场而不是律师准入数量。每年通过司法考试的学子们该如何选择，可能都只从律师职业的法律性为择业基准，其实律师职业同其他任何一个职业没有体么不一样的，就目前来说哪一份职业能使业者有金可掏有蛋糕可选即足，首要的是从业保障，吃公奉无需日愁三餐，司法资格当属公奉与自觅之间的优佳选择，实则不然，拿到资格证的喜愉还未完全冷却下来，就得面对一个考验，是进检法两院？还是进入律师队伍？是想进检法两院但官方严格管理难进难出，只有律师行业的进入成本不高，所以司考大军同时都成为律师大军，同舟苦敖其实就是消耗资源。 律师是一种职业更是一种经济资产者的拐枚，而不是发展经济的谋士，律师只有在经济发达地区才能谋取食链，经济发展了律师才能依附其中，据此大批律师即拥向经济发达地区掏金，结果形成了众家同切一块糕同掏一桶金同吃一锅餐的局面，众刀齐发集于一点，紧接的自然就是竞争，杀价式的自残和无序化竞争植入业界，从业者的形象便日复一日走底，尽而影响行业整体。 律师业的热度使人们同其他行业一样，避免不了共同落入盲目跟风从众心理，跟风跟大了市场容量，市场容积率超限便步入职业危机。蜂拥而入往往造成行业泡沫，结果从业人员的绝大部分面临生存费风险，从生存风险转而成为降教育学习成本、节省研修成本、省必要的磨刀充电环节，并有可能勾兑司法关系、搭掮掌控资源者。 如果你爱一个人就让他去当律师，因为律师是天堂，如果你恨一个人也让他去当律师，因为律师是地狱，这个道理说的就是挖金子的人太多了，连发现金子的人也会挖不着金子，律师市场中还有更多的非律师人员同样从事着律师的业务，大量事实证明许多时候跟风不是一条成功之路，当初的职业回报或许处于丰厚，但随着蜂拥的人群，也会很快失去魅力，律师业的魅力正在逐步消失。",律师实务,2007年01月22日,(律师)张生贵,律师,2552
438,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,438,"2018-05-02 00:31:34",成功只钟情于不懈拼搏的奋斗者,"北京市泰明律师事务所 霍治平“生来奔走万山中，顽强拼搏路自通”，这是我的人生座佑铭，也是通过全国律师资格考试后想说的第一句话。18岁的我参加了工作，在大同市第二建筑工程公司当一名建筑工人。由于年龄小，身体又单薄，工友们经常劝我改行，我也体验到自己不适宜干这类工作，但既来之，则安之。在此期间，除干好本职外，还忙里偷闲，报名参加了北京人文函授大学法律系的学习。那时，白天忙个死，晚上累的动也不想动，就是在这种艰苦的环境中，经过两年半的顽强拼搏学习，终于于1987年五月拿到了北京人文函授大学毕业证书。与此同时，我由大同市第二建筑工程公司调入大同市华丰股份有限公司（以下简称原公司），因我从理论上已达到法律大专水平，所以原公司在分配我具体工作的时侯，根据我所学的专业知识，本着专业对口，学以致用的原则，分配我从事经济合同的审查、管理及复杂合同的起草工作，兼纪检、监察工作。在我所从事经济合同的审查、管理及复杂合同的起草工作期间，为原公司承办经济案件6起，挽回经济损失68万元。例：1985年12月25日大同市南郊区XX村付X，用其个体支票从原公司前身——新蕾商店购买了3万元电器商品，但此支票是空头支票，原公司曾先后数次派人催款，但付以“经济困难，无力偿还”为由，拒付货款。1989年我多次与付交涉，“以事实为根据，以法律为准绳”，拒理力争，通过非诉讼活动，最后终于使拖欠四年之久的货款得意追回。1989年原公司与XX市XX区XX经销部购销合同发生拖欠货款纠纷，我做为原公司的诉讼代理人起诉于大同市城区人民法院，经过二审法院的终审判决，为企业追回了拖欠已久的货款。1990年在部门经理交换期间，发现1987年原公司开业筹备商品，因有管人员的疏忽大意，将原公司从XX市XX批发市场提货的部分提货单丢失，于是原公司领导责成纪检、监察查处。我经过调查、了解和取证，通过非诉讼活动，使长达3年之久的货款得以归还。通过这一时期的工作，使我进一步对所学专业产生了浓厚的兴趣，同时也更增强了我成为一名专职律师的信心。1990年我又报名参加了山西省高等教育自学考试法律专科的学习。自学期间，我在干好本职工作的同时，见缝插针，充分利用一切可以利用的时间专心学习专业教材，1992年5月终于以较好的成绩领取了山西省高等教育自学考试法律专科毕业证书。为通过律师资格考试打下了坚实的基础。知识的渊博来自于点滴的积累，事业的成功来字于不断的拼搏。在此期间，由于国家缺少大批法律专业人才，企业更缺少法律专业人才，为了更好地发挥我的这一专业特长，我于1992年报名参加全国律师资格考试。当领到了考试大纲及资料后，感觉到要想取得律师资格决非易事，应考者须对大纲规定的四个方面内容具有扎实的功底，这对我一个专科毕业生来说仍需巩固所学的知识，认真、细统地学习以前未学过的知识。于是，我一心扑在律师资格考试的学习上，但考试成绩，却离录取分数线差25分，榜上无名。这时，身边的同事和朋友对我说：“如今政工干部纷纷下海畅游，象你这样下去，“孔方兄”何时才能与你有缘”？妻子对我说：“象你这样整天钻在书堆中，劳神费钱，有出无入，简直无法共同生活了”。我对妻子说：“你再咬咬牙，坚持一段时间，成功属于不懈拼搏奋斗者”。我并没有因为这次考试的失败和妻子及朋友的劝说而失去信心，更没有放弃这一追求。之后，我认真总结了上次考试失败的原因，找出差距，制定了切实可行的学习计划，横下一条心，努力拼搏，力争攻下考试关。1993年，我又报名参加了全国律师资格考试。“有心人天不负人”，这次考试，终于以超出考试分数线3分的成绩，榜上有名！由于我工作出色，1994年3月大同市律师事务所与我签订了聘用律师合同书，并与原公司办理了停薪留职手续。1994年参加了山西省司法厅和山西省律师协会举办的新律师上岗培训班的学习，并取得了结业证书，成为一名国家专职律师。1995年元月我又被原公司聘请，成为该公司的常年法律顾问。如今，我已走向新的工作岗位，愿把学到的专业知识全部运用到市场经济大潮中去，为振兴律师事业，为维护当事人的合法权益，贡献我的才智和毕业的精力。回顾自己走过的路，使我明白了这样一个道理，成功的机遇不是天上掉馅饼，它只钟情于不懈拼搏的奋斗者。 来源<律师成功之路>一书",本文是本人在考取律师资格后，写的第一篇文章，被评为优秀征文并被编入《律师成功之路》一书！,2007年01月18日,(律师)霍治平,律师,2291
439,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,439,"2018-05-02 00:31:42",公司律师对公司该做些什么？,"一个公司，无论它有多大，有多少人，一定有一个财务上的管理问题。财务管理是重中之重，一般财务部门由公司的决策人直接管理，小的公司、企业甚至由法定代表人(多为控股者)或投资者或其亲属直接管理控制，丝毫不敢懈怠。其地位之高可见一斑。公司业务(供与销)是公司存在和发展的前提，任何公司都需要它，没有业务的公司只能等待注销和解散。 公司在诉讼中败诉的原因往往是因为公司的基础业务做得较差，其中业务员和公司会计的素质对基础业务的质量起着决定性的因素。例如一笔销售业务从开始签定的时候就已经为风险埋下了伏笔，所以业务员应了解与签订合同有关的法律知识，知道什么条款不能签，什么条款能签；另外公司的法律纠纷一般源于其与其它公司的业务往来，而对往来帐目的登记、管理、核算则是会计的主要职责。会计也应了解一般的法律常识和司法实务常识，公司律师应对公司会计和业务员的基本法律常识进行培训，这将大大提高公司法律诉讼胜诉把握，也会让公司在经济往来中抢占先机，胜券在握。 业务员应掌握的法律知识有：合同的签定时间地点的法律意义、诉讼时效、诉讼管辖、当事人、交货的法律控制、付款界限以及如何规避法律风险等等； 公司会计应掌握的法律知识有：诉讼时效的控制、票据的管理使用及控制、会计的法律提示义务、合同当事人的法律理解、付款界限等等。 笔者遇到过多起案件都是因为基础业务做得太差造成诉讼中的被动局面。其中有一起招投标的案件，笔者的顾问公司幸运中标，但在实际履行过程中发现业务员因为对招标书的理解出现偏差，致使该笔业务若按招标书的要求不但赚不到一分钱，反而还要搭进去很多钱。最后笔者与对方打了个重大误解，我们给了对方一些必要的损失后结案。还有一些业务员签定的合同条款含义模糊、歧义较多、操作性差造成诉讼中的条款的解释以及举证上出现尴尬局面。比如规定付款起算点为“竣工验收之日”，首先我方举证就有问题，一般验收的文件卖方是拿不到的，况且工程如果因其它原因通不过验收，则付款的起算点如何计算？又如只规定“验收合格”，依据什么标准来验收，由什么机构来验收都不规定，就会给诉讼增加诉累。会计为律师造成的麻烦更大，一般律师手里的会计结算资料、结算凭证都是会计提供的，如果资料不准确那么诉讼根本就进行不下去，更谈不到胜诉。还有些较深层次的问题。比如，对方公司给了一张支票，告知是付先后两个合同的阶段款，会计按对方公司的意思下帐，但这些只是口头上的，给对方公司开具的发票上又未特别注明是付哪两个合同的，各多少金额，那么事后发生纠纷就麻烦了。对方公司就是不承认是付给前一个合同的，而前一个合同如果未清结则已过时效，损失是惨重的。法官素质高一点的可以商业惯例来认定，可是现实中有很多法官不敢这样。 综上所述，有必要对公司的业务员和公司会计进行相关法律基础知识的培训，这样就可以规避很多潜在的风险，挽回不必要的重大损失。笔者对顾问公司就是这样做的，效果很好。不好的是，公司的法律纠纷少了，我干的活也少了，嫌的钱也少了，但受益的是公司，很多案件因我们业务员和会计的提前控制和预防而没有发生，或者即使发生了对方也往往因为胜诉把握很小而放弃诉讼，并主动走到谈判桌前。一个整天忙着为公司打官司的公司律师并不见得就是一个好的公司律师，但一个让公司很少吃官司精心致力于法律风险控制的公司律师一定是个好的顾问律师! 北京市雄志律师事务所律师 罗春利 2007年1月17日",公司律师如何间接有效地规避公司风险,2007年01月18日,(律师)罗春利,律师，公司,2180
440,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,440,"2018-05-02 00:31:51",刑辩律师的职业伦理,"我国司法职业没有分工的传统，造成司法职业角色的混同重合。直接影响到了职业性质的认定及职业伦理的形成。所有的司法职业人最高荣耀就是青天。体现的是人格至上而不是以制度为本。本土化成了从西方移植来的律师制度必须正视的首要问题。在特定的生存土壤中，律师只能也必然同法官检察官一道站在公平的旗帜下统一接受正义的桂冠。律师在作为国家法律工作者的语境下，职业价值和终极价值具有绝对的一致性,不会出现职业伦理冲突。律师作为国家法律工作者的主要职责是协助其他机关作犯罪嫌疑人的工作，促使其悔过伏法。然而随着律师性质认定的变化，律师在终极价值不变的前提下，在职业价值层面却面临着职业伦理冲突。 近年来律师为涉嫌贪污，被控涉黑的犯罪嫌疑人进行辩护的行为，在正义、事实、道德等职业伦理方面遭到来自民众的普遍质疑。加之媒体的代言，是这种来自民间的质疑形成了强大的民意攻势。在道义上形成了对辩护的合围。这种借助于媒体的民间诉求，亦可说顺应了民间诉求的媒体正义，在正义道德求实的旗帜下形成的合力，在某种意义上影响着司法审判(包括积极与消极)。律师业特别是从事刑事辩护的律师，在面临律师制度恢复以来前所未有的质疑时缺乏应有的理论准备。职业伦理的困顿，源于特定教育被禁下所形成的终极价值和职业理念。作为法律执业共同体的一员，在实现全社会的公平与正义这一终极价值层面上，律师同法官检察官具有共同的使命和信仰。然而在职业角色的设计上，现代法治赋予他们不同的职业定位。在实现公平与正义的职责上进行了分工。这种源于制衡的制度被认为是最可能接近公平与正义。制衡决定了职业共同体的成员在接近公平与正义的方式、途径上不仅不可能相同而且也不允许相同。职业价值就是在这种职业角色的定位基础上形成的。职业价值就是终极价值这条大河的不同支流。律师的职业价值就是在法律许可的范围以法律许可的方式维护个体在法律上的权益。偏离对个体的维护就偏离了律师的价值。律师的职业伦理就是为实现、保障、维护、传承律师的价值在长期的职业过程中形成的。律师不能保障终极价值和职业价值在个案上的一致性。在职业价值支配下的职业伦理要求律师必须维护的是法律意义上的正义、事实，所遵循的是职业道德。 在事实的认定问题上，民众基于感性直观的诉求所追求的真实是客观真实。即案件事实的真实性。然而作为理性的审判只能是对每一案件中所有的客观上可提供的证据进行理智调查。这样一种方法所得出的结论只是一种推测，一种尽可能接近确定案件事实而无力达到客观真实程度的科学推测。即使这样还要受到至少两个条件得限制。1法官可能无法获得所有能证明事实的证据。2法官可能没有能力进行这样的调查。在这种因素存在的情况下，法律在寻求真实的设计上只能要求达到法律真实而不是客观真实。法律所求证得只能是现有证据所能证明的真实。客观真实与法律真实在逻辑上是一种真包含关系而不是全同关系。这就造成了在个案上不真实的可能性和必然性。（人为故意不再断言之列）作为公众则更多的关注于个案判断是否达到客观真实。然而这还不是问题的关键，问题是一名辩护律师处于他的角色地位及职业素质，对于他的当事人是否有罪这一事实是清楚的。不清楚的不是律师而是法律。法律不知道是因为他正努力去发现。追诉的过程就是法律发现并证明真实的过程。关键是在这个发现的过程中律师的职业伦理要求他们通过法律允许的方法形式去帮助法律发现有利于被追诉人的那一部分真实而不是所有的真实。律师没有帮助法律发现所有涉案真实的权利和义务。在制度设计上控辩双方从不同的角度帮助法律发现他想让法律看到的真实，达到兼听则明的平衡。 在正义问题上，律师同样面临同样的问题。律师是否 能够或是否应当代表正义，不是一只规定或依据“律师不代表正义，也不代表邪恶，既不是天使也不是魔鬼”就能断言并涵盖说明的。正义在终极价值层面的一致性，如前所述，不能保证其与职业价值的同步性和一致性。其次律师在职业价值层面上所求取的是法律正义而不是自然正义，即建立在和客观事实与民众良知基础上的正义。法律正义中虽然包含自然正义然而却不能等同于自然正义本身。法律正义和自然正义在逻辑上是一种交叉关系 。法律正义不绝对符合自然正义 。自然正义也不是全部为法律正义所认可。问题是，公众的着眼点在于个案判断（法律发现）是否实现了自然正义。再者发现事实并据此判断是否符合法律正义的权力在于法律，（授权法官行使）并没有赋予辩护律师。法律判断法律正义是通过刑事追诉的过程展示其发现、判断过程、方式及依据的。这种基于博弈制衡而设计的对抗行分工，是为了接近客观真实，最大限度的实现法律正义。并且被现代法治认为是最好的方式。最后在个案上，作为法律人判断是否符合正义的标准不在于判断结果而在于判断的过程。按照法律规定所推导出的结论无论是什么，都被认为是符合正义原则的。现代法治着重的是推导判断过程的合法性与独立性。而传统观念则先得出结论然后围绕结论设计推导判断过程，忽略漠视过程的合法性与独立性。对过程合法性与独立性认识的分野，形成了不同的证据观。不同的证据观造就了不同的事实观。在不同事实观的基础上形成不同的价值观。不同的价值观则推导出不同的正义观。在对推导过程独立性与合法性的态度上，辩护律师再一次站在风口浪尖上。 辩护律师面临的第三个问题是职业道德的界定。作为社会意识形态之一，道德是人们共同生活及其行为的准则和规范。其针对的范围是社会日常生活，规范的对象是不特定的个人。职业道德是基于职业特性而形成的规范职业行为的准则。其针对的是特定职业行为，规范的对象是特定职业的从业者，职业道德虽具有人性、社会性和政治性，然而这里所致的社会性政治性是为执业特性所融合的政治性和社会性，并非包容所有的政治社会因素。律师的职业特性在于为民代言，是对公权力的警戒。社会道德与这一职业特性相一致交融的因子才能成为律师的职业道德。我国学界则从社会性角度讲职业道德，定义为是“社会道德在社会职业中的特殊体现’。这种从社会性角度而不是从职业特性角度的解释忽略了社会道德与职业性质不相容的一面，将职业道德等同于社会道德。它所造成的后果是职业伦理的混乱。民众以社会道德直接评断职业行为有了可能及依据。例如辩护律师的职业辩护行为往往遭到民众在道德层面上的质疑。职业律师的道德不是一个人如何为自己做事的道德而是辩护的伦理。是指导一个人如何为他人做事的特殊的道德法典。正如博西格诺所言“律师在其执业中在职业道德上做得越好就越是脱开我们通常的道德。职业要求他们平等的对待缪误、邪恶与美德’。律师无权对涉案者的行为进行道德上的判断。律师作为职业群体，在长期的职业熏陶下，对于秩序有着比常人更强烈的热爱。他们本能的反感对秩序的挑战。但是律师对秩序地维护不是通过直接维护制度而是通过维护个体在秩序中的法定权利来实现的。这种维护秩序的方式实质上是对公权力在法制层面上的制衡防范。这种维护秩序的方式、形式决定了律师不能对个体进行社会道德意义上的评判。一个社会道德高尚和一个社会道德卑鄙者在律师的职业视野中没有任何区别。职业伦理要求律师必须平等地对待之。然而这种职业视野则是不为社会道德所认可的。维护一个为社会道德所否定的个体在法律上的权利，其意义在于昭示这样一种理念，即权力的剥夺与维护应该平等的沐浴同一缕阳光。不因个体对秩序的破坏，法律就以相同的破坏秩序的方式维护秩序。对个体惩罚的目的在于修复被破坏的秩序而不仅是惩罚本身。在维护中惩罚在于彰显文明善性而不是残忍血腥；在于维护民众的公平意识和安全感。从理论上讲，人人都可能是秩序地维护者也可能是秩序的破坏者。无论是何者都应平等地得到制度的对待，律师的存在价值在于是这一目的实现不可缺少的一个环节。","我国司法职业没有分工的传统，造成司法职业角色的混同重合。直接影响到了职业性质的认定及职业伦理的形成。所有的司法职业人最高荣耀就是青天 。体现的是人格至上而不是以制度为本。本土化成了 从西方移植来的律师制度必须正视的首要问题。",2007年01月16日,帐号已禁用,刑辩律师,2597
441,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,441,"2018-05-02 00:31:57",谈律师在专有技术侵权案件代中的策略与技巧,"于海峰 张涛 专有技术，从科技角度，又称“技术秘密”、“技术诀窍”、从商品角度，也称“商业秘密”。这是科学技术随经济发展日益商品化的产物，是对知识产权制度的补充。我国早在1985年5月24日国务院发布的《中华人民共和国技术引进合同管理条例》第二条第二项中规定专有技术“是指未公开过，未取得工业产权法律保护的制造某种产品或者应用某项工艺以及产品设备、工艺流程、配方、质量控制和管理等方面的技术知识”。当时仅限于产业性信息，而不包括诸如市场行情、购销渠道、促销手段以及企业管理、广告、财务等商务性信息。并且鉴于专有技术是未取得知识产权保护的技术，在1987年6月23日第6届全国人大常务委员会第21次会议通过的《中华人民共和国技术合同法》及1989年2月15日国务院批准，同年3月15日国家科委发布的《实施条例》中又将专有技术称为非专利技术，但其外延并未超出产业性信息的范畴。 1993年9月2日第8届全国人大常务委员会第3次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定：“商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。其中不仅包含了产业性信息，而且包含了商务性信息。从而形成了一个比较全面的概念。而且，将“专有技术”融进“商业秘密”体现了科学技术成为商品，进入市场，实现其价值这一社会需要和社会现实。 专有技术的秘密性是专有技术获得法律保护的关键。而任何事物都不是绝对的，专有技术的秘密性也不例外，存在一个范围与程度的问题。法律保护专有技术的实质是制止或惩罚那些通过非法手段获得技术的行为，来保护技术合法持有这的权益，从而达到维护正常科技秩序的目的。因此，律师在专有技术侵权案件的代理中应着重注意以下几个方面，确定正确的策略，运用恰当的技巧。 第一、对专有技术秘密性的认定 专有技术是处于秘密状态，为进入么有领域的技术。对于这一点，已成为各家共识，这里不再赘述 但是笔者认为律师有代理专有技术侵权案件中，有以下几种情况应加以区别： 一是，市场上的同类产品与各厂家生产该类产品所使用的技术相区别。 产品是一项成果，而技术则是造就这一成果的方法或过程。同类产品由不同的厂家生产，所使用的技术往往是存有差异的，作为技术载体的图纸、配方、工艺流程以及质量管理等更是千差万别。这种技术上的差异或者能够给权利人挖潜节支、降低成本，或者能够提高产品性能，或者两者兼而有之。权利人所占有和维持的，恰恰是这种技术上的差异性。这种差异性实际上就是专有技术秘密性的内容。在笔者代理原告青岛木工机械制造总公司诉被告青岛柏莱诺机械制造有限公司专有技术侵权中，对原告诉称被告非法使用原告专有技术制造1300型宽带砂光机的事实，被告辨称：1300型宽带砂光在我国有众多生产厂家，其性能、指标也已由国家有关公布，因此，该技术已丧失秘密性，是公开技术，被告生产不构成侵权。在此，笔者认为原告主张的是侵权技术专有权不是产品，从而回击了被告实际上是在混淆产品与生产产品所使用的技术之间的概念，回避其生产该产品所使用的技术系原告的专有技术，以图推脱其法律责任。 二是，一项技术在不同地域环境中，“公开”状态与“秘密”转台的区别。 科学技术发展的阶段性和连贯性有机地联系在一起。人们在科学技术不同发展阶段，对科学技术的感知能力是不同的。一项科学技术在经济技术较为发达的地域已进入公有领域，而在经济技术较为落后的地域则可能尚未能为公众所了解和掌握。这种情况在当前出现较多。如从当前国际技术贸易来看，发展中国家从发达国家引进的许多技术，在发达国家已普遍采用并已“公开”。但这些技术公开的通常只是此项技术的某些物质表现形式，诸如图纸、技术原理、工艺流程等，而不是该技术的全部内容。这些技术本身仍含有对于发展中国家来说难以获知的秘密内容。发展中国家单凭公开的设计原理尚无法利用这些技术。也就是说，在发展中国家的地域环境内，尚有保密以图技术优势的价值。因此这类技术在发展中国家仍然为掌握该项技术的权利人所“专有”。这也是技术贸易长久不衰，并且发展迅猛的根源之一。类似情况在我国的沿海经济较发达地区与内地经济较落后地区之间同样存在。因此，看一项技术是否存在着秘密性，不能偏离该项技术所处的外界环境一概而论。 三是，对一些商务性信息，已经公开的技术信息与使用这些技术信息的方式的区别。 在市场经济中，以市场行情的一些市场营销所必需的信息往往不只是一人祸少数儿个人知道，但对这些商业信息如何使用，却因人而异。因此，当使用这些公开的商务性信息方式成为权利人意图保密的对象时，这些使用方式也会成为权利人的专有技术。这一点在实践中应加以充分注意。 四是，因技术持有的方式不同，合法持有与非法持有的区别。 秘密性是专有技术得以存在的前提。秘密性是否存在因人而异，一项技术为某人独占，密不外传，其秘密性固然无可争议。随着经济往来，该技术通过技术交流（包括技术援助、技术贸易、联营等）或者他人进行科技攻关等合法途径，是了解、知晓、利用该技术的秘密的范围日益扩大，秘密的程序逐渐缩小，但是对于那些尚未掌握该技术的人来说，秘密性仍然存在。那些泄露、窃取或以不正当手段买卖、使用专有技术的侵权人，不能以该技术以被他人知晓为由来对抗权利人的主张。或者说，某项专有技术的非法持有者不能以第三方合法持有该专有技术为由来否定改专有技术的秘密性。 第二、侵权行为的认定 侵权行为是确定侵权人承担侵权责任的前提，追究侵权人的法律责任首先应确定侵权人实施了侵权行为。在专有技术领域的侵权，一方面表现为侵权人实施破坏专有技术的秘密性，使专有技术的秘密性相对于权利人以外的其他人得以丧失，从而造成权利人以外的其他人使用该项权利的既定事实；另一方面，侵权人窃取、利诱或为谋利而泄露权利人的专有技术，往往只会暗地里实施，具有很强的隐蔽性。这就必然加大了律师的查证难度。同时在技术领域，除专利技术外，“谁拥有、谁”使用已成为各家共识。因此，要证明对方“拥有”或使用一项技术具有非法性，可谓难上加难。这一现实，即要求律师本着对当事人负责，对法律负责的态度，不辞辛苦，不畏艰难，不放过任何蛛丝马迹，搜集、查取证据，以证明侵权行为；还要求律师灵活运用已掌握的证据。恰当运用推定有助于准确的认定侵权行为人。 1992年7月4日最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》地75条第3项规定，“根据法律规定，或已知事实，能推定出另一事实的，当事人无需举证。”根据这一规定，权利人及代理律师如果要适用推定来认定对方对权利人的专有技术实施侵权行为，首先必须掌握必备的证据证明对方确实在使用权利人的专有技术。证明对方使用该技术的主要证据应当是该专有技术的载体，被对方所占有或控制。如相同或明显衍生自该专有技术图纸的图纸，客户名册或通讯录，权利人与客户签订的经济合同，聘用期间曾在权利人处供职并已掌握该技术的技术人员等等。其次，对方使用该技术违背了权利人的意愿，即权利人对该技术采取了相应的保密措施，并从未直接向对方或者通过他人向对方转让过该技术，而对方未能提供有效证据证明他所使用的技术的合法来源，如技术开发资料，或通过对权利人制造、销售的产品实施反向工程而掌握该技术所必需的拆卸、测绘、分析资料，或从塌方合法或善意取得该项技术的转让合同等等。这时，可以合理推定对方为侵权人，其使用该项专有技术的行为是一种侵权行为。 正确的使用推定，是确定侵权行为人的一种基本方法，也可以说是一种举证责任转移。被指控以防完全有可能举出充足的证据一证明其技术来源的合法性。因此，当律师在代理此类案件时，必须慎之又慎，在具体从事专有技术侵权案件的代理活动中，先运用推定当作假定，然后，通过正常途径，取得侵权事实的有关证据，形成证据链，以证明正确无误后，方代理受害人提出诉讼，以免推定失误，给当事人带来不必要的讼累。 另一方面，权利人对其所拥有的技术及否有保密地意愿和措施，是认定专有技术侵权的根据之一。 专有技术是基于权利人将其技术信息处于保密状态而形成对该技术信息的一种事实上的占有，因此，权利人是否实际占有该技术信息，除该技术信息尚未进入公有领域，为他人所掌握之外，还取决于其是否有意愿使该技术信息秘而不宣，并采取合理的保密措施以体现权利人的主观意愿，如对雇员施以种种限制或制约，向公众发出某种声明或警告。，限制非有关人员进入使用专有技术的场地。或制定各种有关保密制度或资料的保密性分类标准等。如果某人在开发获得某项技术之初，并未认识到或忽视该技术可能带来的经济利益，未对该技术信息采取有效保密措施，反而公之于世，是之进入公有领域，那么当这个人意识到自己已失去技术优势而丧失了可能赚取的经济利益时，他已无权阻止他人使用该技术，因为他已放弃了拥有这项技术的权利；或者说他已经许可或默认其他人使用该项技术。 第三、证据的取得 世人常讲：“要想人不知，除非己莫为”。事实是客观的。专有技术侵权，同其他侵权行为一样，只要实施了侵权行为就不可避免的会留下侵权行为的蛛丝马迹。在现代社会，由于社会分工不同，产品的生产、销售是一项环环相扣的系统工程，并非侵权行为人独家能够从事的。这必然扩大了知情人的范围。例如，侵权行为人非法获取专有技术，旨在将不劳而获的技术用于复制同类产品，投入市场成为权利人的竞争对手，掘取高额利益。为占领市场，侵权行为人离不开对该产品进行宣传。这就涉及到披露相关的技术数据.","专有技术，从科技角度，又称“技术秘密”、“技术诀窍”、从商品角度，也称“商业秘密”。这是科学技术随经济发展日益商品化的产物，是对知识产权制度的补充。 专有技术的秘密性是专有技术获得法律保护的关键。而任何事物都不是绝对的，专有技术的秘密性也不例外，存在一个范围与程度的问题。法律保护专有技术的实质是制止或惩罚那些通过非法手段获得技术的行为，来保护技术合法持有这的权益，从而达到维护正常科技秩序的目的。因此，律师在专有技术侵权案件的代理中应着重注意以下几个方面，确定正确的策略，运用恰...",2007年01月12日,(律师)于海峰,"专有技术侵权 律师",2679
442,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,442,"2018-05-02 00:32:05",论外国投资者于境内投资并购之律师实务小结,"对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局及国家外汇管理总局等四部门于二零零三年一月十二日颁布并于二零零三年四月十二日实施的<外国投资者并购境内企业暂行规定>开启了外国投资者于境内进行投资并购有法可依操作之门;之后于二零零六年八月八日由商务部、国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理总局及证券监督管理委员会等六部委颁布,并于二零零六年九月八日实施的<关于外国投资者并购境内企业的规定>,发展并完善了外商投资并购之法律机制,促使外商投资并购法律操作更加规范化,也更加符合目前国内经济发展之需要. 所谓外国投资者境内投资并购在法律上一般分为股权并购和资产并购,即股权并购系指外国投资者购买境内公司(系指非外商投资企业)股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；资产并购系指外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。 笔者任职一家跨国公司中国区法律顾问期间,从二零零二年起有幸全程负责处理近40起外国投资者于境内各类投资并购之法律事务,经历了无专项外商投资并购法律规定之困扰,到专项外商投资并购之法律规定出台、实施、修改等过程;现从律师实务操作角度,对外国投资者于境内投资并购之法律操作实务总结点滴,供大家一起探讨: 律师事务所和律师在为外国投资者境内投资并购之业务提供法律服务过程中,一般会存在四个非常重要的服务环节即法律审慎性调查、商务谈判、制作法律文书以及审批和登记法律程序,这四个环节也是律师事务所和律师展现核心法律服务价值之所在;因投资并购方与被投资并购方所需要提供的法律服务内容有所不同,本文中笔者仅从为投资并购方提供法律服务角度和实践操作层面对外国投资者并购过程中的四个法律服务环节概括小结如下: 一 法律审慎性调查 1 准备 (1) 全面了解投资并购案基本情况,从投资并购方获取相关资料和信息; (2) 基于综合考虑,分析投资并购案之重点调查内容; (3) 列出详细的法律审慎性调查表清单; (4) 签署保密协议. 2 调查 调查对象: (1) 与目标企业沟通,尽可能取得所需调查范围之资料 (2) 向目标企业所在地的政府部门如工商登记部门、劳动部门等等查询相关数据 (3) 向其关联单位或个人等了解相关资料和信息 调查内容: 因投资并购模式、经营行业及其它投资并购具体情况不同,进行法律审慎性调查之内容侧重点也有所区别,一般而言,需要调查以下内容: (1) 公司架构 (2) 主要合同 (3) 贷款与保证 (4) 债务人与债权人 (5) 不动产 (6) 权利和许可证 (7) 聘用事宜 (8) 环境事宜 (9) 知识产权 (10) 诉讼 (11) 违约或重大责任 (12) 保险 3 分析 在调查操作过程,笔者一般会将调查资料以类别汇表,将调查的具体内容分类别从法律角度作以详细分析 4 报告 在作上述3分析后,进行总结报告,报告时一般会着重以下几点: (1) 投资并购方案之建议 (2) 法律风险或重大责任和解决或避免法律风险之建议 (3) 具体操作步骤之建议 (4) 总体分析和总结报告,主要是根据投资者的投资目的与需求,选择何种并购模式及其可行性与必要性. 在提交报告同时,一般会附上调查表及分析之具体内容,从而能够让投资方清晰了解报告全面内容. 二 商务谈判 1准备 (1) 准备必要的法律调查数据、分析数据及报告 (2) 与投资顾问、财务顾问开会讨论谈判方案和策略 (3) 关键点问题之解决方案和建议 2 双方商务谈判的关键点 (1) 投资架构 (2) 交易条件 3 备忘录 商务谈判结束时,应及时制订会谈纪要,对双方认可同意的内容进行确认,作为进一步谈判和制作法律文件的依据 三 制作法律文书 1 总合约与附件协议,根据双方谈判所达成的共识制订共同投资合约书及其附属协议 2 合约条款的规范性、合法性、完整性 3 合约签订安排与流程 四 审批和登记法律程序 1 审批程序 向商务部门依法报批;因外商投资某些行业的限制,若依法需要,先报请行业部门批准. 2 登记程序 向工商部门申请登记程序. (1)登记管理机关为中华人民共和国国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局; (2)自收到批准证书之日起30日内,向登记管理机关申请办理登记或变更登记程序,领取(新)营业执照作者: 蒋进律师 广东华信达律师事务所 电邮:Johnson.jiangjj@gmail.com","律师事务所和律师在为外国投资者境内投资并购之业务提供法律服务过程中,一般会存在四个非常重要的服务环节即法律审慎性调查、商务谈判、制作法律文书以及审批和登记法律程序,这四个环节也是律师事务所和律师展现核心法律服务价值之所在;因投资并购方与被投资并购方所需要提供的法律服务内容有所不同,本文中笔者仅从为投资并购方提供法律服务角度和实践操作层面对外国投资者并购过程中的四个法律服务环节概括小结",2007年01月11日,帐号已禁用,"投资 律师",2074
443,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,443,"2018-05-02 00:32:12",律师看守所会见程序应当完全统一,"关于律师在看守所会见当事人的问题，已经有相关程序性的规定。其中值得一提的就是律师会见必须两名。此前，我曾经就此问题发表过看法，并在华律网上公开发表。此文虽然是一种感言，但是也被一些网站转载，足以表明该问题的重要性以及社会的关注程度。今天，对律师在看守所的会见再次提出应当统一的看法是因为在办理案件的过程中的所闻所见。 第一、二审律师会见是否需要一审判决书原件。我在2003年，在河南新乡曾经担任一起强奸案件二审的辩护人和一起故意伤害案件的辩护人。新乡市看守所位居新乡的南部，离郑州比较近，家属是在上午到达郑州，在很快办理完手续后，就紧急和律师助理赶往新乡，而新乡中院在市内。基于时间的安排，我决定先会见，然后向承办人递交手续。但是我们赶到看守所递交审验手续时候，由于是一审判决书复印件，而被工作人员婉言拒绝。虽然我们提出要求出示原件没有依据，但是仍然没有结果。这件事情在我的工作经历中一直是一个解不开的疙瘩。 这次因为一起贪污案件，我和另一位律师赶赴安阳，由于家属拿得也是复印件，在飞驰的火车上，我一直在担心无法会见，而家属聘请律师的第一个强烈要求就是抓紧时间会见。由于到安阳的时间是上午9点多，我在快到安阳的时候，和安阳的律师朋友联系关于会见的具体事宜，但是对于二审律师出示复印件能否会见，他表示没有遇到这种情况。我抱着试试的态度赶往看守所。在察看了相关手续后，工作人员对于复印件没有提出异议。会见非常顺利。 第二、律师会见是否必须两人。在从事刑事辩护的职业活动中，在郑州两家看守所，一直都是两名律师会见，雷打不动。这也就是现在圈内的朋友提出的法律依据问题。但是在个别看守所，至少有两个地方，已经在默认律师一个人会见。出于争议的问题可能影响这些看守所的具体规范，我不愿公布他们的具体名称。也请看到这个文章的相关官员谅解这种做法。二两名律师的会见的意义何在，我曾经有过看法。其实，律师一人会见已经实现了法律的愿望。 第三、律师会见是否必须提供手铐。目前在河南绝大部分看守所已经不需要律师提供手铐。这种做法感受最深的的是郑州八科搬到东郊以后。律师不需要自戴手铐。其次，济源看守所，安阳看守所，新乡的县看守所，许昌县看守所都不需要律师自戴手铐。至于需要戴手铐的如新郑看守所，修武看守所，新乡市看守所等。在这里说明这个问题，是因为由于不统一，我在办案时在出发时会考虑是否还要在公文包中带上一副手铐。 在此提出上述几点问题，只是出于一种职业规范角度的考虑。",基于职业规范的考虑,2007年01月10日,帐号已禁用,"看守所会见 律师",4289
444,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,444,"2018-05-02 00:32:21",能给律师办理案件进程知情权吗？,"作者 方桂法我国宪法规定了被告人有权获得辩护，但能使被告人的这一权利完全实现，律师发挥着重大的作用。律师的介入不仅使被告人独立平等的诉讼地位成为可能，而且也使得被告人得以借助权利的武器达到制约司法权力扩张，防止司法专横的目的。但要使律师能够更好的介入刑事诉讼，最大的保护犯罪嫌疑人、被告人的权利，首先要给律师以办案进程知情权，使律师知悉办案的进程。但综观我国刑事诉讼程序，不难看出刑事诉讼法中对律师知情权的设定成了一个盲区，使部分律师在收了案件后无法为委托人办事而扣上了“不诚信”的帽子，或者收了案件后为了办点实事去与 “贿赂”搭上了界，更使一些律师在“不诚信”和“贿赂”边缘徘徊，或者干脆不办刑事案件了。我国形式诉讼法设定许多程序性的规定，从这些规定中可以看出，大都为办案机关设定的程序性权利较为诸多，对于办案机关主体之外的犯罪嫌疑人、被告人的等人的程序权利较少，而且过于笼统。对于律师这一特殊主体，规定就更少了，其中办案机关办案进程的律师知情权表现的尤为特出。从侦查和审查起诉的程序来看，现行的刑事诉讼法的法律条文中没有规定侦查机关和审查起诉机关对案件进程有告知办案律师的义务，比如什么时候办案期限的延长，什么时候侦查终结，什么时候退回侦查，什么时候撤销案件，什么时候作出不起诉决定，什么时候又提出撤诉了等等，律师无法得知案件期限延长，什么时间已经侦查终结，什么时候退回侦查，什么时候审查起诉结束，……。这样一来，会使律师承办的案件一时摸不到头绪，案件究竟到哪个机关，处在什么程序。如果委托律师的就是办理侦查阶段或审查起诉阶段的案件的话，从律师办完的案件的卷宗当中，根本反映不了什么时候已经结案。曾经听到过这样一个案件，一个律师接受案件后，向侦查机关有过第一次的会见。之后，就一方面看犯罪嫌疑人从看守所里有没有寄来明信片需要法律帮助和辩护的，一方面三天两头向侦查机关和审查起诉机关打听，但由于侦查人员经常出差，后又放了一个假，到最后向侦查案件的承办人了解到这个案件假前已经移送，又匆匆的赶到检察院，第一次去内勤不在，第二次去找不到承办人，当找到承办人时说检察院为了赶年终结案，这个案件已经起诉到法院，被法院判了。这样，律师办理刑事案件很难抓住在什么一个时段内可以提供法律帮助，什么期间内可以行使辩护权，往往使律师不能很好的提供法律帮助，甚至延误了辩护时机。使律师不仅保护不了犯罪嫌疑人、被告人的权利，犯罪嫌疑人、被告人也无法得到应有的获得辩护权利，律师也无法向委托人交待。收了案件的律师在没有这种案件进程知情权保障的情况下，很难正确的向委托人汇报情况，加之许多诸如刑事诉讼法规定的会见权、阅卷权、调查权都不能实施到位的情况下，委托人就开始怀疑律师的能力，甚至认为律师收了钱不办事，是社会骗钱之流，把律师列为“不诚信”之列。在这种状况下，有一部分律师为了自己提供能够更好了为委托人提供服务，通过非法定程序设定的权利的途径进行了解，甚至有律师就铤而走险，用“贿赂”私下换取了这种案件进程的知情权。新的刑事诉讼法正在修订之中，作为刑事诉讼的主体之一——律师，应当当然的具有刑事案件的案件进程知情权及取得相应法律文书的权利。为了这种权利能够能够确保实现，建议在新的刑事诉讼法中设定办案机关应当书面告知律师案件进程的知情权，比如办案机关应当在作出案件进程中的程序决定的时候书面告知办案期限延长、侦查终结、退回侦查、撤销案件、审查起诉终结、提出撤诉了等等。同时，相应的规定律师有权取得案件进程知情权。因为，这是办理案件最基本的一步，有了这一步，才能更好的，切实的履行法律赋予律师的义务，也只有这样才能更好的保护犯罪嫌疑人、被告人的权利。",我国宪法规定了被告人有权获得辩护，但能使被告人的这一权利完全实现，律师发挥着重大的作用。律师的介入不仅使被告人独立平等的诉讼地位成为可能，而且也使得被告人得以借助权利的武器达到制约司法权力扩张，防止司法专横的目的。但要使律师能够更好的介入刑事诉讼，最大的保护犯罪嫌疑人、被告人的权利，首先要给律师以办案进程知情权，使律师知悉办案的进程。但综观我国刑事诉讼程序，不难看出刑事诉讼法中对律师知情权的设定成了一个盲区，使部分律师在收了案件后无法为委托人办事而扣上了“不诚信”的帽子，或者收了案件后为了...,2007年01月09日,帐号已禁用,"律师 知情权",1892
445,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,445,"2018-05-02 00:32:30",就是在深圳，我们依然在调解！,"昨天写了一篇《司法审判改革的最大贡献——把法庭变成角斗场》文章，似乎有人大不以为然，以为这样律师就会没有市场了，没有机会了。对此，笔者可以明确地告诉你，就是在深圳，我们依然在调解。 2003年，正当我们的所一筹莫展的时候，我们意外获得了这样的信息，有一家专门做清收债权债务的业务的公司（在香港称其为“收数公司”），居然在深圳生存了五年之久，而且业务正做的红红火火的，于是就派一名律师去这家公司工作，其实是为了学习。半年后，我们在总结别人经验的基础上，根据律师业务的特点，组建团队，并重新设计了我们服务“产品”，三个月内击活市场，六个时月开始盈利。 需要特别说明的是，这个团队的律师都是一无经验、二无资源，甚至连律师关系都没有转入深圳，业务人员也是根本没有营销经验的实习生和临时招收来的，当时唯一的经验我在法院积累来的调解经验，还有我向保险公司学习来的“一不怕死、二不要脸”最原始的营销方式。 主要的方法就是通过营销寻找到需要并接受我们服务的债权人，然后死磨硬泡与债务人协商，最后大部分业务都是通过双方在互凉互让的基础上协商解决，然后我们按照协商的比例进行收费，而且收费的方式是风险收费，没有效果没有收费。 为什么调解在深圳经济如此发达的地区还会有效果？原因有： 1、深圳经济的飞速发展，大部分企业的经济交往中，几乎都是在非法律状态下进行，高速、高效的流转，几乎很少有企业与对方签订书本意义上的合同，都是靠电话、传真、邮件等联系，法律文件的瑕疵导致大部分欠款通过诉讼的办法来解决，往往更不可能有想要的效果，也正因为如此，收数公司在深圳能得以生存和发展，并滋生了大量的黑社会性质的讨债组织。 2、诉讼程序的复杂，效率低下且也没有执行保障，一个官司打三年，最后的结果也许是赢了官司输了钱，所以深圳人更愿意快速、便捷的方式来解决纠纷，利用节省下来的时间、精力、金钱去做更有经济效益的事。 3、收数公司往往缺乏专业的法律知识与处理纠纷的经验，与职业律师相比，他们没有专业的说服力，也没有职业上的公信力。 4、黑社会性质的虽然可以不择手段，甚至以伤害或以伤害债务人的身体与财物为威胁，清收债务，但是因为他们不存在的信义，风险也大，与对方勾结、吃里扒外，或者收到款后逃之夭夭的事经常发生。 因为以上的原因，给律师参与交易双方的债权、债务的调解与协商创造了一个空间，很多刚刚入行的律师或者刚刚入行的律师如果能花些精力在这类业务，短期内解决生存问题，事实上很多外地律师刚刚到深圳后，就是在深圳关外工厂密集区立足下来，都能基本解决生存问题。从实际情况来看，这一块永远做不完的业务，只是大部分律师给自己定位过高，看不上这些挡次低、吃苦受累还没面子的业务。 从笔者游历过的地区，在与“三教九流”接触与了解中，有这么一个成熟的判断，由于司法审判程序过于繁琐和复杂，对当事人权利保护不力，效率低下，司法程序严重脱离社会现实，导致老百姓发生纠纷越来越多地寻求民间力量的保护，甚至寻求黑社会性质的个人或组织保护。黑社会性质的组织直接干预或参与经济的活动的程度也已经越来越高。 这是一个非常可怕的信号，现在司法活动似乎进入一个怪圈及司法资源的配置步入恶性循环，一方面因立法、司法活动严重脱离社会现实的需要，导致社会秩序处于放任自流状态和回归社会原生态，各种社会矛盾、纠纷、案件增加迫使国家及各级政府进一步加大对司法活动的投入，结果是警察、检察官、法官越多社会矛盾越突出、各种案件越多。到底谁是原因、谁是结果，谁是鸡、谁是蛋，到了该理一下的时候了。 1980年代以前，一个公安特派员，能管一个片区，就是三至六个乡镇，而且社会秩序井然；哪里法官下乡办案，一个人下去，乡镇村干部全力配合，矛盾与纠纷都是在就时、就当地消化处理。从1980年代中后期，每个乡镇建立一个派出所，社会治安依然是越来越复杂、矛盾越来越尖锐。这其中除了国经济飞速发展给人们带来心理、行为的失衡以及对传统的人与人之间关系冲突外，我们的司法系统的设计与配置是不是也存在严重不合理的状况？ 二千多年的中国封建社会的稳固，不是封建皇朝与政权有多强大，而是强大的宗法体系保障封建社会的稳定，也就是以种姓和家为基本单位的基层组织对社会方方面面的管理与控制，为中国的封建社会稳如磐石，延续了数千年，提供了强大的保障，而且这种作用，绝对不是国家机器，军队、警察、法庭所能比拟与替代的。 在社会的最基层、最低层也是最基础的部分，如果国家、政府放弃管理，一定会被别的社会力量占领与控制，导致社会秩序与社会治安的变乱。 深圳的社会现实具有代表性与前瞻性，在深圳律师依然可以做调解，但是调解的原因及赖以存在的社会基础与内地及传统的社会基础发生了根本的改变，对此值得法律人深思！ 天上的虫子（邱旭瑜律师） 2007年1月8日11时30分于深圳","二千多年的中国封建社会的稳固，不是封建皇朝与政权有多强大，而是强大的宗法体系保障封建社会的稳定，也就是以种姓和家为基本单位的基层组织对社会方方面面的管理与控制，为中国的封建社会稳如磐石，延续了数千年，提供了强大的保障，而且这种作用，绝对不是国家机器，军队、警察、法庭所能比拟与替代的。 在社会的最基层、最低层也是最基础的部分，如果国家、政府放弃管理，一定会被别的社会力量占领与控制，导致社会秩序与社会治安的变乱。 深圳的社会现实具有代表性与前瞻性，在深圳律师依然可以做调解，...",2007年01月08日,帐号已禁用,调解,1917
446,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,446,"2018-05-02 00:32:39","律师如何面对市场? ——律师的竞争优势与交换价值","因读者朋友的邀请，近期要去其所在的律师事务所进行一次交流，交流的主题是《律师如何面对市场？》，因为面对的都是行家里手，所以不得不精心准备。 第一章：社会的律师与律师的社会 律师作为一个既非官却也商也民、非商非民的特殊职业群体，他的存在就决定了其生存与发展都有其不同其它行业与职业的特殊性。 一、首先面对的社会各阶层对法律服务的特殊需求，所谓的特殊的要求是指： 1、谁也无法事先决定什么样的客户； 2、会有什么样的案件； 3、会有什么样的要求； 4、以及最终会有什么样的结果。 二、律师往往要面对社会各种力量两个极端中游戏： 1、律师首先要面对的社会强势集团，权势、财势、民间组织、文化、宗教等各种强势的社会组织、强势集团的利益的权利与利益冲突。 2、要面对普通社会大公、平民阶层、弱势群体的权利与利益冲突。 3、面对强大的国家权力、行政机关、执法机关、司法机关等，律师本身就是弱势群体。 4、律师行业内部，论资排辈，先行者与后来者之间又会形成鲜明的强势与弱势群体，往往既得利益者作为强势的一方，利用自己在行业及社会上的影响力，为后来者制造虚假的信息、瓶颈和障碍，有意无意抬高入行门槛，为后来者入行增加难度。 所以律师，一旦成为律师后，立即要面对： 1、来自社会方方面面以及行业内部带来的、制造的各种各样的压力，客户总是乐意用最小的代价请到最优秀的律师，新律师入行一无经验二无背景，几乎成了一群被社会、政府、、乃至普通社会大众遗忘的人； 2、由于行业“圈地运动”早已经完成，领地早已有了划分，疆界也各有所归，后来者进入此行，首先就是要“打败”强手，超越先行者，才可能在这个行业拥有话语权，否则永远只能吃别人剩下的残羹冷炙； 3、残酷的生存压力，如果没有充分的准备，可能连生存都会有问题； 4、由于“蘑菇效应”的作用，为了起码的生存，入行初期只能从最苦、最累、最烦的活干起。 更深层次的，让律师无法超越的屏障有： 1、国家与社会的法制大环境，立法、执法、司法的发展状况； 现代意义上的中国的法制尚处于发展的初期，一切都在变革与发展之中，包括律师业本身也才是个刚刚脱离襁褓，在蹒跚中学会走路的孩子。 2、法律、法学教育与社会现实、既有的社会秩序的紧密程度与关联程度； 现在法学教育体系，几乎都是从西方贩卖来的，也几乎与中国传统社会及社会现实没有太大的关系。正如南方的香蕉到了北方，只能在实验室里生长，一旦离开大棚必死无异。 一大批失去精神家园的法学家、理论家、思想家，在天天用西方生搬硬套来的理论、思想、教条编织着中国未来的民主与法制之梦，并用这些在道听途说中编织的美梦毒害着一代又一代的法律学子，一群法学院毕业的学生，辛苦取得司法考试的学子，到了社会上就活像一个睁眼瞎，看不清别人，更看不清自己。个个都像一个刚刚出生的婴儿，要从学吃奶开始慢慢地培养，否则就是一群残、次、废品。 3、人们普通对法律、法制的普遍认识水平与观念，社会主流及大众文化对法律、法制与律师的定位、定义； 权力至上、利益至上、关系至上的三项基本原则，几乎让所有的司法程序都成为了不确定。 4、法院的权威与司法审判的公信力，从根本上决定了律师的社会地位、影响力、社会价值。 现行的司法审判的改革严重背离“中国式”的司法审判方式，无论是传统的“五听制度”，还是“马锡五”审判方式，几乎都被扫进了历史的垃圾堆或打入冷宫，余下的只有现代化机器化生产式，流水作业式的司法审判流水线。 唯物是从、机械作业，缺乏人性与人道的关怀，整个司法审判系统就是一个没有良心与良知价值判断系统，一群没有灵魂法官，天天在作业线上审判着因灵魂与灵魂的冲突、较量、战争而引发的各种样的纠纷与案件。 这样的司法审判如果有社会公信力才是真正的怪事。 以上就是中国律师一脚迈入社会后就必须面对的社会现实与现状！ “五听”即辞听、色听、气听、耳听和目听，是中国古代听讼的基本方式。 马锡伍是上世纪40年代初陕甘宁边区延安陇东专区高等法院陇东分庭庭长。在陕甘宁边区工作期间，马锡伍同志经常深入实地、深入群众进行调查研究，巡回就地办案，审理了很多案件，解决了许多疑难问题，减轻了人民群众的讼累，受到了边区人民爱戴和尊敬。后来，人们将马锡伍这种工作方法称之为“马锡伍审判方式”。 第二：律师的交换价值从哪里来？ 律师是一个必须自养活的行业与职业，因为律师行业本身不具备生产社会财富的功能与能力，就必须依靠别的行业来养活，并为律师行业提供发展的空间与养份。 因为自己不能自给，政府也没有供给，所以律师行业的价值就必须完全信赖与社会的交流与交换取得。无论从一个行业还是个人职业来说，交换价值决定一切。 律师的交换价值由什么决定？ 1、律师的成长背景与教育背景，如好的出生、好的学校、师出名门、加入一个好的律师事务所等都对律师的交换价值构成影响，并作为律师的交换价值因子组成； 2、律师个人的能力、品行、素养、风范，专业、行业或社会影响力都构成律师的交换价值； 3、培养一名成熟律师的平均社会成本与律师执业的平均社会成本，按照《劳动价值论》的一般原理，这是由社会必要劳动时间来决定价值。 4、社会普遍对律师业及具体律师的认可或认同的价值与律师自我期望的价值的统一，最终构成了律师实际的社会交换价值和个别交换价值。 以上就是律师的交换价值的来源，从上也不难看出律师的交换价值来自于与其紧密联系与交往的一群人，这群人对律师业或律师个人的价值定位以及自我的价值定位，决定了律师的交换价值。 律师的交换价值归根到底由律师的自我价值定位与他人或社会的价值定位，二者的统一构成律师的社会价值与交换价值。 第三章：律师如何培养自己的竞争优势，提高自己的交换价值？ 结合本人的成长经历与对社会实践的观察思考，作如下总结： 律师成为律师后，首先面临的竞争对手来自同行，每一名律师都必须与特定与不特定的律师在比较优势中获得客户与业务，所以律师必须要有竞争优势，与他人相比较而被社会与客户认可的优势，而不是自以为是的优势。 一、一切从决定改变开始 现在，有关励志的书籍与课程比较多，其中比较流行的话语有： 1、要改良现状，就必须改良行为，要改良行为就必须改良思想，要改良思想就必须改良信念。 2、读万卷书不如行万里路，行万里路不如阅人无数，阅人无数不如名师指点。 以上是两名比较经典，也是比较有杀伤的话，前者从内在的改良出发，后者从外在环境改良出发，都很有道理，也很有用。 但是真正要去做的时候，在抽象的概念与理念下，发现又无从下手，真不知道从哪里开始。 其实只要重复“养”、“学”、“长”“立”的过程，为了能具体生活地表述这上过程，本人进行了如下的总结： 3、读破一本书，走断两条路，拜三位老师，干好四样活，立定一个志；操一业、专一业、守一业，直至成功。 下面我们将全面阐述与分享这句话的含义。 二、读破一本书 1、为什么只读一本书？ 因为书太多，我生有涯而知无涯。 2、如何读一本书？ 树立目标，确实专业。 3、如何读破一本书？ 一本书加一个笔记本、一堆字词典、一台电脑。 4、破一本书的标志 在一个行业或专业的最前沿插上自己的旗杆。 5、读书的境界 决定是否学习； 选择地学习一个专业； 选择与谁共同学习的人； 选择向什么样的教师学习； 选择成就谁、栽培谁？ 目标：及时掌握专业领域中的过去、现在与将来可能的所有资讯。 当然学习也是有规律和方法的，大家有兴趣可以看一下我写的《金字塔记忆法则》。 三、走断两条路 1、走断哪两条路？ 一条是人生之路。 一条是心灵之路。 2、如何走断人生路？ 改变自己生活、工作的环境至少三次。 要求：三个环境必须是有显著的文化与地域差异，时间不能低于一年。 目的是： 感悟与体验人与人之间及关系的千差万别； 感悟与体验人与环境关系； 感悟人与文化的关系。 感悟和体验认识真正的自我。 3、如何走断心灵之路？ 大胆迎接陌生的环境的挑战； 大胆迎接陌生人群的挑战； 大胆迎接陌生的事； 大胆迎接自己的无知、无能、不能、不行； 4、标志： 走投无路、穷途有道，山穷水尽、柳暗花明。 诗曰：“行至水穷处，坐看云起时。”（唐王维的诗） 5、要求： 哪怕摔倒一百次，都要第一百零一次地站起来。 6、目标： 经历失败与挫折，用失败与挫折磨练自己的心志； 培养和提高自己的学习力、行动力、思想力； 提高自己的智商、财商、情商、逆境智商； 恢复生命最原始的天性、野性和人性； 找到最适合自己的人生与事业使命与目标。 4、何为适合自己的事业使命与目标？ 最有热情的； 愿意用毕生的时间来专注； 最能做到顶尖水准的； 最有生产力、经济效益与社会效益的。 四、拜三位名师 1、拜哪三位名师？ 生活的老师，学习如何过有品味的生活。 事业的老师，学习如何创业。 思想的老师，学习如何思想。 2、教师的标准： 传道、解惑、授业。 3、标志： 找到一个专业、行业领域的数一数二的大家。 4、目标： 借用教师的知识、经验、阅历和智慧； 大量节省自己摸索、学习、思考、实践的时间、精力与金钱； 借老师及同学的力量成就自己事业； 站在老师的肩膀上开始自己全新的人生。 五、干四样活 1、干哪四样活？ 体力活；学会用体力养活自己，体验人世间的酸甜苦辣，真切感悟“锄禾日当午，汗滴禾下土；谁知盘中餐，粒粒皆辛苦”。 技术活；体验技术对现代社会的作用与价值，学会用技术的力量作为自己的事业加速器。 智力活；体验世界上的成功与成就只属于聪明人，学会用智慧的力量，无形资产的力量来成就发展自己的事业。 思想活；学会如何思想，学会用自己的嘴（说与写的能力）成就、发展自己的事业。 2、要求：体力活与技术活中都有自己绝活、精品和经典之作，在做得好的基础上说得好、想得好、写得好。 3、目标：只有一个，学会销售自己，培养自己的销售资本的说、写、听的技能。人生无处不销售，没经历、没有经验、没有阅历、没有思想的人，卖什么都卖不好，因为卖东西首先是卖自己。 六、立定一个志 1、在经历上述四个阶段以后，人生就具备了实现自我超越自我的能力，可以直接冲刺生命的最后的境界，为此必然重新选择一个新的事业目标来借以实现自我的人生价值与使命。 2、标志： 放下九百九十九个需求与欲望，专注于一事，操一业、专一业、守一业，直至成功。 并有能力让自己的人生活在计划与规划中。 3、方法：重新定义与选择自己的事业目标，根据自己的丰富多彩的经历，选择或者再创造一个最精彩的部分加以发挥广大。 4、目标：用冠军或NO．1目标来实现自我的人生价值与使命，满足自我实现的需要。 第四章：年轻律师如何做好自己的职业规划？ 沧海沉浮——玉汝于成二十年 一、人生有多少时间可以经营？ 答案：至少有四十年，从二十岁至六十岁； 1、人生从立业开始，找到自己的使命与目标，需要二十年； 2、实现自己的使命与目标需要二十年； 二、标准从哪里来？ 从实践中来！ 三、由于目前缺乏律师行业中成功的故事，下面以国内外成功企业家成长与发展的经历来说话： 看： 李嘉诚，1950年创办长江塑胶厂，1971年成立长江地产有限公司。 王永庆，1932年在父母亲戚的支持下，王永庆带着家里凑的200元钱和两个弟弟到嘉义开了米店，1954年王永庆登记设立了“台湾塑料工业股份有限公司” 张瑞敏，1984年，张瑞敏出任青岛电冰箱总厂厂长2004年完成全球营业额1000亿元人民币，终于拿到了世界500强的入场卷。 柳传志，1984年10月或11月的某一天，公司名称为：“中国科学院士院计算支柱研究所新技术发展公司”2004年12月8日，联想宣布以6．5亿美元现金、6亿美元的公司股票收购IBM在全球的个人计算机业务。 王石1984年组建“现代科教仪器展销中心”，任总经理。从倒卖玉米开始到登上了中国房地产老大的位置花了二十年。 2003年5月22日，王石在52岁时成功登上珠穆朗玛峰，创造了人生的另一个奇迹。“万科20年，走过许多弯路，付过很多代价，从这些弯路与代价中，我们认识到对经济规律的遵从，对人文精神的弘扬，是万科持续发展的根本。” 梁伯强，1980年，18岁的梁伯强偷渡澳门，1998年，36岁的梁伯强才找到人生的使命，开始做世界指甲钳大王。 1983年，牛根生进入呼和浩特回民奶食品总厂（伊利的前身），做了一名洗瓶工，1999年3月，41岁的牛根生被逼无奈创办了蒙牛乳业。 …… 再看： 杰克．韦尔奇1960年10月17日读完化学博士后加入GE公司，到1982年4月担任GE公司CEO用了二十一年，到2001年9月从GE公司退休，又用了二十年的时间创造了GE公司的辉煌。 比尔．盖茨于１９７５年成立了自己的公司，1995年5月26日，比尔．盖茨给微软的工作人员写了一封很长的电子邮件备忘录“因特网浪潮高涨中，现在我郑重宣布，因特网对我们极其重要，生死攸关。 在此我明确指出，每一个业务部门的当务之急都是关注因特网。”微软启动了向因特网的战略大转移。1995年8月，微软推出95视窗和网络服务。 马文．鲍尔1933年加入麦肯锡，1950年担任公司的董事长兼总裁，用了17年。 山姆沃尔玛，1945年9月1日买下一家加盟店到1962年7月第一家沃尔玛百货诞生，用了17年。 享利福特，1893年对诞节汽油机试验成功到1913年福特汽车公司开发出世界第一条汽车生产流水线，用了整整20年。 钢铁大王安德鲁．卡耐基于1848年5月27日，从英格兰拉斯港登上了去美国的“维斯卡塞特”号轮船，1848年7月15日到达美国，1873年卡耐基成立了自己的钢铁公司，开始了自己的钢铁生涯，用了25年，此后又大干了二十年，使自己的财富增加了几十倍。 石油大王约翰洛克菲勒，1858年，年仅19岁洛克菲勒成立了克拉克洛克菲勒经纪公司，1870年1月10日成立“标准石油公司”，1882年，创建一个史无前例的联合事业——石油托拉斯，用了24年。 1918年松下幸之助创立了日本松下电器公司，到日本战败后的1945年8月的宣布公司重建计划，经过27年。 皮尔卡丹，1934年开始到小裁缝店学徒，1954年第一家服装店正式成立，经过20年。 孙正义于1981年9月设立了自己的软银公司，2001年4月，日本雅虎公司开始日本宽带业务——雅虎BB，软银公司正是靠“雅虎BB”步入辉煌，这也是用了二十年。 是故： 1、“天降大任于斯人也,必先苦其心志、劳其筋骨、饿其体肤、空乏其身、增益其所不能。” 2、人生开始的创业不是真正的创业，仅仅是在学习创业，为创业作准备。 3、成功必须要有二十年左右的人生积累与经营； 4、成功只属于永不放弃的人！ 四、如何规划自己的人生与职业？ 1、人生的立业创业时间到底有多长？ 孔子说过：“吾十有（又）五而志于学，三十而立，四十而不惑，五十而知天命，六十而耳顺，七十而从心所欲不逾矩”。 现代人与古人不同，七、八岁就开始学，二十余岁开始自立。 所以人生的立业与创业过程黄金时间为：从二十岁至六十岁这段区间。 其中二十四岁到四十岁，是个立业的过程，其实是学习、寻找、摸索、积累创业的资本、经验、能力、人脉的时期。 读破一本书，走断两条路，拜三位老师，干好四样活，立定一个志； 四十岁后，才是真正实现自己人生使命与价值的黄金时期，真正的创业时间应该是在四十岁后。 也就是：操一业、专一业、守一业，直至成功。 但是要看到，上述所有的企业，在自己的成长初期，都是无意识的行动，几乎是在盲目中的摸索和实践中，侥幸获得了成长与发展的机会。 如果有计划与规划地进行，显然养活二十年的立业时间，是可能的，也是可行的。 二、如何立业？ 如何立业，其实就是如何分配时间。 1、读破一本书，至少准备四、五年时间；读书必须专心与专注，必须在一个地方呆够一定的时间，没有时间保障，不可能把一本书读破，然后在在实践与工作的基础还要进行不断地学习，关注行业或专业的发展，并学习创业所需要的其它的技能与知识。 2、走断两条路，走断人生路，其实是只要走两个地方就可以，因为每个人都有自己成长与生活的环境，然后再去一人新的地方呆一定的时期，保证在新的陌生的环境中能自立、自养，至少需要一年的时间，然后重新选择一个新的地方重新开始，也许是最后的事业环境，也许还要重新选择。 如果把干四样活都放在这个阶段，则可以一举两得，省下人生很多宝贵的时间，这个阶段至少也有四、五的时间，才可能多经历各种行业与职业。 至于走断心灵之路，则是贯穿人生成长与发展的全过程，没有时间限制也无法用时间来限制。 如此前两个阶段就得有十年左右的时间。 3、拜三位老师，其实拜师的时间不用太久，一个人一生的智慧只需要几个小时甚至几十分就能告诉你，所有的学问也就几个月、几本书就能说明一切。只是寻找老师需要时间与过程，所以一定要把目标盯在专业与行业中的数一数二的名家大师。这些时间可以与其它的过程穿插在一起，要刻意不需要特地安排专门的时间。 4、干好四样活，也可以与学第一阶段的读书或者第二阶段的断路，穿插在一起。 如此人生的积累时间可能省下十年，但是低于十年基本不太可能，因为生活中很多的学问与智慧，必须由经历与实践来完成。 简单的地说：读书、行路、做事、拜师、立志的全过程，每一个人都可以根据自己的情况分配时间，至少有十年的人生规划，然后在实践的过程中加以调整。但是读书与做事的时间是不能省的，至少准备十年时间。 所以，人生的规划至少是十年，根据十年的发展状况再确定后十年的发展，然后再整体确定最后二十年的规划。 通过在一个地方读书，更换地方做事，不断寻找名师等方法可能在十年左右的时间完成。 结合本人的成长经历、观察与思考，至少不能低于十年的时间，也就是说在步入一个新的行业后，至少要准备十年的时间来修炼自己，直到找到自己的事业的使命和目标为止，所谓的使命与目标，也就是可以做一生的一件事。 尽力为自己争取创业时间与空间，同时也为自己人生的晚景，准备充分的享受生命的美好与快乐的时间，包括充分享受自己财富事业成就的快乐。 归结到最后一句话：爱一个人、做一件事！ 人生其实就是这么简单！ 第五章、生命需要保障，律师如何获得安全的人生？ 人一生面临许许多多的风险，随时随地都生活在各种各样的风险，所谓风险仅仅是一种受到侵害、伤害和损失的可能性，作为。 一、风险的种类 风险的种类有很多，基本风险只有两类： 1、天灾； 2、人祸。 天灾往往属于人无法预知、不能克服、不能抗拒的，人们只能作为预测与预防来减少其对人类造成的损失，因此必须要建立风险的预警与预案，对普通人来说简单的办法就是参加保险。 人祸也称社会风险，往往是有人为的因素造成的，由确定的或不确定的人群带来的伤害与侵害。 今天我们主要讲社会风险。 二、社会风险的性质 社会风险往往是有人们错误的，不正常、不恰当、不合适的交往与关系造成的，错误的交往与关系是社会风险之源。 其中： 1、是由已经建立联系或关系的人直接或间接造成的。 2、是由可能建立联系或关系的人直接或间接赞成的。 在社会风险中： 1、风险的主体是：人； 2、侵犯的对象（标的）是：财产（有形财产与无形财产）或人的身体、人格、尊严； 3、客体是：人与人之间正常、健康、有序的关系； 4、特点：社会危害性。一切社会风险皆危害个人又危害社会。 所以人们所面临的社会风险，既来源于人与人之间的关系，又归之于人与人之间的关系，侵害和伤害的依然是人与人之间的关系，并通过对特定的人的危害构成对社会的危害。 三、社会风险特点： 1、具有客观性，人类社会由于出生、教育、文化背景以及经济、社会、法律地位等的差异与不平等，导致人与人之间的关系不可避免地存在着扭曲、变形、变态或畸形状态，畸形的社会关系是一切风险的根源。 2、不可避免性，由于人与人之间的社会关系不可避免地存在着扭曲、变形、变态或畸形状态，人们就会主动寻求改变与平衡。 四、社会风险的表现形式： 不正当的改变方式及改变方式就导致犯罪与风险，于是就会存在以下社会风险： 1、主动侵犯或伤害他人，人们为寻求改变现状，而采取的不恰当的以侵犯、侵害他人的安全与利益的方式来获得利益与改变地位的行为。 2、被动侵犯或伤害他人，人们因遭受侵害以后所实施的自我保护与报复行为。 3、国家行为，国家对侵害者与报复者进行的司法行政或处罚、制裁与惩罚。 侵犯他人的人身与财产安全的行为与为自我保护与报复的行为，是社会风险最基本的表现形式，也是大量存在着的，只有当这种侵犯与反侵害的行为到达一定的限度，影响到社会的安全，触犯法律的规定，国家才会进行司法或行政干预。 五、面对风险的态度与原则 在现实生活中人们面临的大量的社会风险，是法律无法进行处分与干预的，所以人们必须以自我保护为主，他保为辅和补充。 六、风险是可以管理和控制的。 1、风险是可以认识的； 2、风险是可以规避的； 3、风险是可以控制的； 3、风险是可以通过正当的手段加以处理，将损失降到最低。 七、如何管理与控制风险？ 1、选择合适的人群进行交往。 2、选择合适的环境进行生活； 3、处理风险最简单的办法就是：远离风险和风险人群。 4、规避风险的根本是：遵从法律、法规和执业游戏规则，坚守职业操守，诚信为本，与人为善，培养人与人之间健康的联系和关系。 八、生活与执业交往中如何管理和控制风险 1、将目标客户和客户分类； 2、根据不同的客户分类确定不同的交往或游戏规则； 3、注重过程控制，一旦关系受到破坏、利益受到分割，要有能力、勇气、依据限制对方，有权决定继续还是终止交往，对不不恰当的客户或服务要有立即终止的勇气与能力。 4、警钟常鸣，建立一套风险预警机制与预案，对客户以及在服务过程中可能带来的风险或实际造成的侵害和损失要依法、有度、有礼、有节地行使权利。 5、总结成功的考验与失败的教训，通过教训强化对风险的免疫能力，强化自我规范与约束，坚持对不同的客户与社会关系区别对待原则。 天上的虫子（邱旭瑜律师） 2006年1月4日17时于深圳","现在，有关励志的书籍与课程比较多，其中比较流行的话语有： 1、要改良现状，就必须改良行为，要改良行为就必须改良思想，要改良思想就必须改良信念。 2、读万卷书不如行万里路，行万里路不如阅人无数，阅人无数不如名师指点。 以上是两名比较经典，也是比较有杀伤的话，前者从内在的改良出发，后者从外在环境改良出发，都很有道理，也很有用。 但是真正要去做的时候，在抽象的概念与理念下，发现又无从下手，真不知道从哪里开始。 其实只要重复“养”、“学”、“长”“...",2007年01月08日,帐号已禁用,"律师 市场",1809
447,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,447,"2018-05-02 00:32:46",我国风险投资业的法律风险防范与律师业务,"----在京沪风险投资企业家高级研修班上的演讲 风险投资作为一种新兴的、高风险高回报的投资方式和高新技术公司的融资手段，已经成为高新技术产业化的桥梁，成为科学技术转化为现实生产力的催化剂，成为一个民族创新的重要因素。中国现阶段社会诚信的普遍缺失、风险投资法律体系的不完备以及风险投资实践的匮乏，导致风险投资领域公共救济严重不足，使风险投资业在中国的法律风险更为突出。本文拟对当前我国风险投资领域的法律风险进行分析，并从实务上探讨律师对于防范法律风险的针对性措施。 （一）我国风险投资业面临的十大法律风险及其防范策略 风险之一：风险投资主体信息不对称的法律风险 一是风险资本募集过程中风险投资家与风险投资人之间的信息不对称的法律风险，包括事前的信息不对称（即投资者无法在事前准确地知道风险投资家的真实能力）和事后的信息不对称（即风险投资家是否善尽职责投资人难以知悉）。此类风险又称为隐藏的行为，将导致道德风险。 二是项目投资过程中风险投资家与企业企业家之间的信息不对称导致的法律风险，既包括客观方面存在的外生性非对称信息（即因所投资领域高度专业性而客观存在的信息不对称），也包括主观方面双方都可能有意隐瞒信息和提供虚假信息导致的信息不对称。 基本防范策略：相关投融资合同中明确权利义务，防范风险。在风险投资过程中有两类合同，即风险投资家与投资者之间的投融资合同和风险投资家与企业企业家之间的投融资合同，它们是风险投资各方主体用以避免信息不对称所带来的逆向选择和道德风险等难题的重要工具。如投资者为避免风险投资家的机会主义行为，在合同中合理安排薪酬激励条款和约束条款；在风险投资家与风险企业家之间，投资工具的选择、投资阶段的安排、投资企业董事会席位的分配等内容的约定等等。 风险之二：技术开发不能与市场前景匮乏的法律风险 在种子资金投入阶段，实际上是风险投资机构与技术开发方共同开发技术，技术开发不能是这一阶段的主要风险；而在导入资金投入阶段，技术缺乏市场前景则成为主要的法律风险。 基本防范策略：其一，加强前期科学的可行性调查论证，加强投资的审慎性，降低投资风险；其二，加强合同的技术性，以合同的明确性、周密性防范法律风险；其三，加强资金的监管。 风险之三：风险企业知识产权合法性的法律风险： 风险企业在对核心技术的所有权上存有瑕疵（如该技术系创业人员原所在单位的职务发明）显然会影响风险资本的进入，因为在很大程度上，风险资本看重的可能就是该项技术。此外，创业者与原单位的劳动关系问题、原单位的专有技术和商业秘密的保密问题以及遵守同业竞争禁止的约定等，都有可能引发纠纷，不利于风险资本的引进。 基本防范策略：其一，审查创业人员或主要技术人员与原单位的劳动合同；其二，审查核心技术权利的法律归属，确认相关知识产权的合法性；其三，妥善解决创业人员与原单位的劳动纠纷与同业竞争禁止的矛盾。 风险之四：风险投资协议缔约不能、缔约不当与商业秘密保护的法律风险 风险投资机构与风险企业谈判的核心成果是《风险投资协议》的订立，这是确定风险投资资金方向与双方权利义务的基本法律文件。在此过程中可能涉及三方面的风险：一是缔约不能的法律风险；二是谈判过程中所涉及技术成果等商业秘密保密的法律风险；三是缔约不当的法律风险，如以简单的未来股权转让协议替代风险投资协议，以致未能准确界定双方权利义务。 基本防范策略：其一，对于缔约不能的，双方可事先约定缔约成本的承担；如一方存在严重过错的，可以按照《合同法》第42条关于缔约责任的有关规定处理；其二，对于谈判过程中所涉及技术成果等商业秘密的保密，《合同法》第43条有原则性的规定，双方可于谈判前具体约定相关的保密条款及违约责任；其三，对于缔约不当的，可由双方就相关内容进行补充和修正，协商不成的可依照合同纠纷的解决方式解决。 风险之五：尽职调查不实及法律意见书失误的法律风险 这一风险是作为中介的律师事务所等机构与风险投资机构及创业企业共同面对的法律风险。尽职调查不实，中介机构将承担相应法律责任；风险投资机构可能蒙受相应损失；而创业企业则可能因其提供资料的不实承担相应的法律责任。 基本防范策略：其一，建立各方基本的诚信基础与工作机制，投资企业和风险投资机构如实出具相关真实法律文件，协助进行调查；其二，严格按照科学的操作规程进行尽职调查，明确各方法律责任；其三，法律意见书中如实陈述和理性分析相关法律风险，明确法律意见书出具的基础及制定科学的免责条款。 风险之六：风险投资协议履行过程中的法律风险 风险投资协议履行过程中可能涉及两方面的法律风险：一是关于风险企业法人治理结构；二是关于股东权益保护。 基本防范策略：其一，依法完善风险企业法人治理结构，特别是加强风险投资机构对企业的参与和监管权利；其二，以合同形式完善股东权益保护机制；其三，善于依法（尤其是《公司法》）维护股东特别是中小股东合法权益。 风险之七：风险资本流转不能的风险： 由于股份有限公司设立的高门槛及风险企业创业的特征，在我国现行公司法体制下，吸收风险资本的企业大多数情形下是有限责任公司的形式。所以，风险资本投入后换取的通常是单一的有限责任公司的普通股权。这就是风险投资资金在投入后缺乏在证券资本市场上的可流动性（一般在资金投入后都会规定一个最低的资金滞留期，往往都约定三年内风险投资人股权不得转让）。 基本应对策略：资金在企业里相当时期的滞留，是风险投资区别于其他投资的重要特征。但在未来的发展时期，我们可以借鉴像美国那样包括普通股以及可转换优先股、可转换债券等在内的多种资产证券化选择。 风险之八：IPO不能的法律风险 风险企业股票发行上市通常是风险资本家们所追求的最高目标。股票上市后，风险投资商作为发起人在经过一段禁期之后即可售出其持有的风险企业股票或者是按比例逐步售出持有的股票，从而获取巨额增值，实现成功退出。理论上说，部分规模较大的企业也可选择进军我国的主板。但目前而言，风险企业IPO尚存在相当的难度，由此引发的法律风险不言而喻。 基本防范策略：其一，加大中国风险投资企业在美国纳斯达克、香港创业板等海外证券市场的上市；其二，尽快建立和完善我国自己的创业板市场。 风险之九：股权转让不能（原股东或管理层回购不能）的法律风险 在我国的风险投资实践中，回购退出方式主要是指原股东回购或管理层回购。风险企业原股东回购风险投资方的股权实际上是股权转让的一种特殊形式，即受让方是风险企业的原股东。有的时候是由风险企业管理层来受让风险投资方的股权，这时则称为“风险企业家回购”或“管理层回购”。以原股东或管理层回购的方式退出，对风险投资方来说是一种投资保障，也使得风险投资在股权投资的同时也融合了债权投资的特点，即风险投资方投资后对风险企业享有股权，同时又在企业原股东或管理层方面获得实现债权的保障。回购不能也是风险投资退出的主要风险。 基本防范策略：其一，原股东回购在操作程序与股权转让基本相同，通常依赖于风险资本投入时签署的投资协议中的有关回购的条款；其二，原股东或管理层回购不可错误地表述为“企业回购”，要防止企业为回购主体引发的违反公司法要求的法律风险。 风险之十：清算不能的法律风险 对于失败的风险投资项目来说，清算是风险资本退出的唯一途径，及早进行清算有助于风险投资方收回全部或部份投资本金。依据《公司法》的规定，清算包括非破产清算和破产清算两类。非破产清算是指因企业营业期满解散、股东会决议解散或者企业违法被责令关闭解散等情形下的清算；破产清算则是指企业因资不抵债、不能清偿到期债务而被依法宣告破产后的清算。在破产清算中的法律风险在于，由于企业已资不抵债，风险投资方作为股东投入的风险资本也就血本无归；非破产清算的难点在于形成公司僵局后的顺利解决，虽然新的《公司法》在第一百八十三条对此作出了原则规定，但由于缺乏操作性的具体司法解释，相关的法律规定在司法实践中还很难得以实施。 基本防范策略：其一，在双方投资协议中约定可供操作的具体清算条款；其二，在实践中不断完善公司僵局的司法（如《公司法》第183条）和经济解决模式。 （二）风险投资法律风险防范的律师实务 风险投资法律服务对律师提出了更高要求，也为律师提供了广阔的法律服务市场空间。主导风险投资业务的律师，不仅应该精通法律，还要对投资、证券乃至会计、管理和经济学有相当了解；不仅要有娴熟的司法技巧，还要有足够的社会影响力，有足够的能力解决企业投融资过程中的综合问题。风险资本的运营可以划分为以下四个阶段：1，资金募集阶段；2，项目筛选、审查、评价、谈判阶段；3，管理投资项目阶段；4，退出投资项目阶段。律师为风险投资公司提供法律服务也主要是围绕这四个阶段展开。下面将对律师在各个阶段所做的主要工作做一介绍，其中的重点是第二和第四阶段。 1.资金募集阶段 根据国外经验，风险资本的来源相当广泛，包括政府财政、养老基金、捐赠基金、银行及保险公司等金融机构、企业、个人资本等等。但我国当前则以政府财政为风险资本的主要来源，辅之以部分商业银行和大型企业集团的出资，个人资本则基本被排斥在外。 目前，世界各国的风险投资基金主要采用两种组织结构： （1）有限合伙制。这是由投资者(有限合伙人)和基金管理人(普通合伙人)合伙组成一个有限合伙企业。投资者出资并对合伙企业负有限责任，管理人在董事会的监督下负责风险资本的具体运作，并对合伙企业负无限责任。这是风险资本最具活力的组织结构，但我国《公司法》中尚没有该种组织结构的设定，需要在即将出台的《合伙法》予以明确。 （2）公司制。即指风险资本以股份有限公司或有限责任公司的形式设立。这是我国目前风险投资公司存在的唯一合法形式。 长期以来我国的风险投资机构及风险投资企业都是采取公司制，故律师在资金募集阶段主要涉及公司设立方面的法律业务。如帮助风险投资公司的发起人起草合作协议、拟定公司章程、办理公司的审批和注册登记等等。随着有限合伙法律制度的确立，律师在风险投资公司成立时的业务大大增加。如草拟、修改和完成合伙协议，并对有限合伙人和普通合伙人的利益关系从法律上加以界定等。 2.项目筛选、审查、评价、谈判阶段 投资准备阶段。律师在一个具体风险投资项目中介入的最早时间是投资准备阶段。在这个阶段律师的主要任务是帮助风险投资人寻找合适的投资项目，并从法律上进行论证。其工作内容主要包括： （1）为投资者提供高科技项目和投资机会； （2）代为进行项目考察； （3）对被投资者进行资信调查； （4）对企业提交的商业计划书进行法律评价。 一般来说，风险投资人只有在得到律师对投资计划的法律可行性认可之后，才会进入到下一阶段。 洽谈阶段。当风险投资商决定与投资对象进行面谈时，律师就要介入并提供法律服务。这是律师通常情况下介入风险项目的时间。律师的工作主要有以下五个方面： (1)审阅各种法律文件，包括风险投资公司方面的和风险企业递交的材料，主要内容有风险企业的章程、股东协议等，重点在于对被投资公司的股权结构及有关知识产权及专有技术的合法有效性的审查。 (2)参与商业计划的制定，起草各种法律文件，主要是股权架构方案及投资协议的制定。为风险投资人设计出最佳最经济的方案是律师在此阶段工作的重中之重。 1）股权架构方案的设计 股权架构方案包括财务结构安排和治理结构安排两部分。其中财务结构安排又包含金融工具设计和股权安排两项。 ①金融工具设计 根据风险投资的特点，风险投资人一般要采用多种金融工具。金融工具选择的关键问题是要确保投资的变现、对投资人利益的保护和对企业的适度控制。 在风险投资中比较常见的金融工具有普通股、优先股、可转换优先股、可转换债、附购股权债、纯债权等。 根据我国《公司法》的规定，目前优先股没有法律地位，故缺少一定的可操作性。对于其它几种金融工具，可以根据实际情况进行选择。 ②股权安排 所谓股权安排是指确定风险投资人在被投资企业全部股权中所占的份额。这里涉及三方面内容：确定风险投资额；确定被投资企业的股份分配；确定资金分期到位和对企业发展情况的检查标准。 风险投资人在风险企业中所占的股份比例，往往是以未来企业的现金流量来进行计算的。一个简单的估算公式如下： 风险投资人所占股份比例＝投资额×预期回报倍数/（回收期末盈利×市盈率） 根据被投资企业所处的不同阶段，风险投资人对投资回报的要求也不同，如对种子期企业要求有10～15倍的回报，成长期企业要求为6～8倍等。回报倍数也反映了风险投资人的预期收益率。 试举一例如下：某网络公司制订了一份商业计划书，按此商业计划，如果风险资本家投入1000万元的资金，在4年后可盈利2400万元。假设企业所在行业的平均市盈率为10，风险资本家根据企业发展阶段要求4年预期回报为6倍，则风险投资人在企业中所占的股份比例应该是：1000 ×6/(2400×10) ＝25％。剩下的股份归创业家或风险企业。 在上面提到的公式中，盈利预测是相对主观的，投资方与企业通常有争论，因为这关系到二者在企业中所拥有的股份的分配。为解决这个冲突问题，一般采取设置股票期权的办法，即允许企业家在未来按照事先约定的较低的价格来增加股权，但这种期权只有在企业家达到原来计划的经营业绩目标时才能执行。当然实际的操作可能更复杂，因为还会涉及到分段投资和股权重新分配问题等等。 ③治理结构安排。治理结构安排所要解决的主要问题是在信息不对称的情况下，通过一定的制度安排来协调风险投资人和被投资企业管理层之间的关系，以防止管理层以风险投资人的损失为代价来谋求自身利益的最大化。治理结构安排主要依赖于两种机制：激励机制和约束机制。 激励机制包括(1)给予管理层一定的股权安排，这样使得管理层的利益同企业的利益相一致，继而也实现了同风险投资人的利益相一致；(2)将风险投资人的股权安排为一定数量的可转股权债，这样可以减少投资人的投资风险；(3)给予管理层期权安排，允许管理层在实现未来管理目标时可按事先约定的较低价格或无偿增持股份。 约束机制包括(1)制定管理层雇佣条款用以惩罚业绩较差的管理者。该条款通常包括解雇、撤换管理层并回购管理者持有的股份的种种情况；(2)通过占有董事会席位来对管理层进行监督；(3)风险投资商可以同企业签订一份投票权协议来给予风险资本家在一些重大问题上以特别投票权；(4)投资人可以使用分段追加投资的方式来增强对企业的控制能力。 2）在股权架构方案完成之后，律师还应为当事人起草风险投资协议作为谈判的框架。 风险投资协议的主要条款包括： ①项目的股权分配与投资总额； ②投资所使用的金融工具的类型和构成； ③风险资本到位的时间安排和对企业的验收标准； ④被投资企业治理结构安排； ⑤管理层的有关声明和保证、承诺条款，违约及其补救措施； ⑥企业的信息披露程序； ⑦管理层和员工的聘用条款和持股计划； ⑧投资期限和风险投资退出机制。包括股权回购、IPO等情形下的处理办法。 (3)风险企业自身的重组。有时因为原风险企业产权混乱或拥有不良资产和债务，则需对原企业进行重组或组建新的公司来避免风险投资商的投资风险。 (4)技术入股和管理干股的产权安排。 在风险投资中经常会出现诸如技术入股，甚至是管理干股的问题。律师对此应考虑如下问题： 1）技术入股和管理干股的对象和范围； 2）合同产品的技术性能指标； 3)合作方在技术上的权利和义务； 4)经济内容。 5)法律法规对技术入股或管理干股的比例限制。 新公司法规定技术入股不得超过70%。对于管理干股一般可通过期权方式来解决。 (5)参与谈判协商，确定和保障风险投资商的投资权益。 此阶段的工作重点是帮助风险投资商把握如下几个关键问题： 1)谈判对象的主体合法性(包括主体资格、知识产权状况等)。 2)解决财务架构问题，即金融工具安排和股权安排。 3)解决公司治理结构的两个问题，即对企业管理层的激励和对企业的控制程度。 上面提到的五类业务都应通过律师的调查取证和起草的法律文件来完成，必要时律师应同会计师一起进行工作。 注册登记阶段。一旦双方投融资条件谈妥，律师的作用就在于审查投资协议草案，并定稿投资协议和其它重要的法律文件，并可代企业办理各种登记手续。 3.管理投资项目阶段 作为风险投资公司方的律师，在风险企业获得风险投资并正常运营后，可以代表投资方行使投资权益，对高科技企业的资产，尤其是高科技企业重中之重的无形资产（专利、专有技术、著作权、商标）等进行监督，协调投资各方在项目运作中的关系。另外作为风险投资人提供给风险企业的一种增值服务，律师还可以为风险企业提供其他一系列的法律服务。 4.退出阶段 在投资项目运作成功后，律师将为风险资本的退出提供法律服务，参与项目上市、收购兼并等整个过程，协助投资者最大程度地收回投资。这里相关的工作和法律程序十分复杂，包括谈判协商，起草审阅各种交易文件，同证券管理部门及相关政府机构接触，出具法律意见书等。 风险资本的退出主要包括首次公开上市（IPO）、收购和兼并(协议转让)、执行偿付协议等几种方式。这些均需要律师协助准备各项法律文件。该阶段是律师工作的另一个重点。 1）公开上市。当企业符合上市标准时，公开上市是风险投资人得以退出的最佳方式。律师在风险企业公开上市中所做的工作绝大多数属于证券律师业务范畴，这里不再详细论述。目前，高新技术企业有在世界各地二板市场上市的趋向，作为风险投资人的律师，应该熟悉各地二板市场，如美国NASDAQ市场、香港创业板市场的有关规定，并同当地律师进行紧密配合。 2）兼并收购(协议转让)一般是指由另一家企业收购被投资企业的一定股权，使得风险投资人得以撤出投资的方式。其交易方式通常有三种：现金收购、股票收购、现金和股票混合收购。这里的律师业务主要体现在产权交易和企业兼并方面。 3）偿付协议是一种用以帮助投资人把他对风险企业的投资变现的一项合约保证，通常事先要签订强制性的回购条款和确定股权价值的计算方法。 4）破产清算。这是风险投资失败后的处理方法。 在风险资本退出过程中，律师工作的重点为： （1）产权的确定和评估。包括土地使用权和房屋所有权、经营中的各项权利(如各类许可证、配额和限额、知识产权)。 （2）拟定整个退出程序方案，制作所涉及的法律文书，并保证该程序的合法实施。 （3）进行各项商业谈判。 （4）代理当事人办理各项登记手续。 近年来，我国相继对《公司法》、《证券法》、《合伙企业法》进行了修订，完善了促进风险投资投资发展的法律规定：如对风险投资有重大意义的有限合伙制得以确立，公司注册资本得以大幅降低，扩大了无形资产出资的范围与形式，提高了无形资产投资比例，取消了公司对外投资的上限，完善了公司治理结构，强化了股东权益保护机制等等。这些立法的革新，尚有待于我们在实践不断研究探索。因此我们在从事具体风险投资的法律业务时，除了借鉴国外的成功操作模式外，还应注意到在中国的可行性以及是否有变异的必要和可能，并根据现有的法律法规，以个案中成熟的公司、合同法律实务防范法律风险，只有这样才能充分保护当事人的合法权益，并使得风险投资事业能够得以健康成长。 [载《2006风险投资年鉴》]",----在京沪风险投资企业家高级研修班上的演讲,2007年01月05日,帐号已禁用,"法律风险 律师业务",2417
448,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,448,"2018-05-02 00:32:55",初论辩护律师如何“说服”被害人,"在刑事案件中，辩护律师是为涉嫌犯罪的被告人工作的，即通过搜集证据、法庭辩护等活动使之受到更轻处罚或被宣告无罪而不受处罚；被害人则是受到被告人直接侵害，或身体受到伤害，或财产被抢被骗等等。因此，辩护律师和被害人从表面上看立场根本对立，是水火不相容的，但在案件进程中又不可避免地打交道，辩护律师成功地“说服”被害人往往很有必要甚至不可或缺，能够实现涉案各方、社会及法制建设的多赢。成功“说服”一般要经历“三步曲”，下面结合一则实例谈谈这个问题。 一、摆正心态，用真诚化开闭门羹 刑事案件即通常所理解的“犯罪和判刑”，辩护律师的职责就是维护被告人的合法权益，研究案情和证据进而展开法庭辩论。但每一位负责任的律师绝不会放弃“说服”被害人，就是通过向其宣传讲解法律政策、分析案件发生的原因和后果，预测对双方的影响及惩罚，以求用合法且最佳的方式使问题得到解决。成功地“说服”被害人，不仅可以消除其愤恏、抵制等不良情绪，使其现实、理智地参加诉讼过程，而且通过达成“赔偿谅解”协议，可以使辩护律师的客户即被告人获得“意想不到”但又是法律允许的从轻发落；不仅案件双方化干戈为玉帛，而且有利于公、检、法各机关开展工作，有利于普及法律知识，体现刑法惩罚犯罪与教育人民目的的实现，推动整个社会的法治进程。但正如上面谈到的，刑事案件中辩护律师和被害人从表面上看立场根本对立，因此当试图去“说服”时，往往连见面开口的机会都不给，吃闭门羹是常有的事。 李律师接受委托做一起入室强奸案的辩护工作。被告人吴某与被害人小玉是一个山村的前后院邻居，两人都是二十多岁，平常很熟经常见面说话。这天傍晚，吴某的女朋友断然分手而去，向打工处老板索要工资又遭拒绝，他在镇上喝得醉醺醺地回到村里。据吴某自己讲，他在村口下车后也不知怎么来到小玉家，见只有小玉一人在屋里便走进去……小玉的惊叫和呼救声引来几位邻居，次日上午吴某被公安机关带走。现在吴某被指控犯强奸罪（未遂），即已经着手实施强奸但没有得逞。尽管如此，这件事迅速传开，成为远近人们的谈资。小玉羞愧难当精神恍惚，家人压力很大气愤以极，声称枪毙吴某都不消怨，经常去办案机关又哭又闹。 李律师很有经验，他知道这种案子如何“说服”小玉及家人很关键，否则你上访我申诉纠缠不止，甚至容易引发两家新的暴力冲突而后患无穷。这天晚上李律师将车停在村口，徒步“悄悄”来到小玉家，对方一听他是吴某的辩护律师将门关闭再不答言。李律师请来村主任，小玉家人仍不开门。李律师说：“你们就这样对待上门拜访的客人吗？再者，让乡亲们看到陌生人堵在你家门口，影响会更坏……”一个多小时的说服开导后，小玉父母终于让李律师进屋里，不过仍旧隔门对话，声称“话不投机”立即哄走。 辩护律师要想破解开闭门羹，争取到“说服”被害人的机会，至少应做到以下几点： 一是要摆正心态，千万别以为自己了不起，端大律师的架子，要充分尊重对方，以朋友相待； 二是不要扩大事态搞得满城风雨，这是被害人最为忌讳的，但可以请一两位他们信任的人（例如上面村主任）在场； 三是言语得体，切不可急于宣读法条或讲大道理，要浅显和气，还可以采取“激将法”，让他们认识到进一步交谈的必要。 开始交谈以后不要直奔主题，要想达到成功“说服”的目的，最好—— 二、消除抵触，适时切入正题 法治建设发达的西方国家中，辩护律师与被害人谈判“交易”司空见惯，在我国有一定障碍的根本原因在于被害人对法律不甚了解，对辩护律师有诸多偏见，自然产生抵触情绪，因此在切入谈话正题之前如何消除这些很有必要。 小玉父亲很气愤地质问：“你是吴某请的律师，不就是千方百计为他开脱罪责吗？我们没什么好谈的！” 李律师话语很平和：“不是这样的，律师对案件的判断并不受被告人的左右。吴某开始以为自己的行为没什么后果，又是酒后乱性，所以并不认罪；是我讲解法律后他才翻然悔罪，还特别嘱咐我来看望你们……” “你们律师现在很客气，可到了法庭上嘴像刀子一样，也许还把谈话偷偷录音作为证据，这些我们在电视里见过的。” “哈哈！看得出你们没进过法庭没见过真正的律师呀。影视中或描写西方国家或极度夸张，否则不热闹还能吸引人吗？我们国家人民当家作主，法律要维护人民的利益。律师在法庭上讲话不可能像开机关枪一样，法官听不清书记员记录也跟不上；也不允许随便起身责问对方，更不能把在你家里偷录材料作为证据……否则我这个律师就得下岗啦！” 经过彼此真诚的交流，李律师终于被小玉家人让进里屋，开始面对面地交流。 由于受旧社会“诉师”挑词驾诉以及严重脱离现实的影视剧的影响和误导，普通百姓并不真正了解我们国家的诉讼及律师制度，特别是已经受到伤害的被害人更是惊弓之鸟戒心百倍，不敢和被告人律师接触交谈，以为那样便会掉入圈套和陷井。这种误解和抵触情绪辩护律师必须充分重视，一定要设法消除，之后才可以适时地切入正题。当然，要保证成功“说服”，还必须—— 三、情法并用，“多赢”并非难求 在一般人眼里律师似乎开口必谈法律，其实不然。法律往往是生硬和抽象的，需要以情做铺垫，和受到伤害的被害人交谈尤其如此。 李律师对小玉一家人深表同情：“我也有一个女儿，能理解孩子遭此不幸是什么心情……所以今天来探望一下小玉，也想听听你们的要求。” “我们要求严办吴某，这种畜生就该枪毙！我们这要精神损失十万元！” 李律师摊开《刑法》：“你们看，一般情况下强奸罪的刑期是三年至十年，吴某属于犯罪未遂，要从轻或减轻处罚，根据惯例刑期不会超过五年。另外刑事犯罪中法院不会判一分钱精神赔偿金，尽管可能不尽合理，但目前的法律就是这么规定的。” “那我们就白受委屈了吗？法律太无情啦……” “不，法律无情人有情。小玉毕竟受到了伤害，如果吴某自愿给一些补偿，双方达成合解法律是允许的。说实话，这属于吴某的悔罪表现，法官量刑时会给以考虑；当然我更为你们双方着想，一个村里住着，能说为这事就仇恨一辈子吗……” 就这样，双方交谈逐渐融洽，终于达成调解协议，吴某补偿给小玉康复营养费一万五千元，小玉对吴某表示原谅，并请求法官在法律允许的范国内从轻处罚，最终吴某被判处二年有期徒刑。 李律师与被害人的交谈中，由“情”而起引出中心，以“法”承接构筑谈判底线，用“情” 润涩沟通，靠“法”作最终准则，真正做到情法并用，收到很好的效果。同时应该强调的是，李律师表达的“情”自然真诚，讲解的“法”客观准确，切不可以为对方不懂法而欺骗甚至威胁。其实小玉家人也去咨询过别的律师，正是觉得李律师真诚实在，没有一味偏袒本方，才建立起信任基础。律师的成功“说服”实现多赢，可谓皆大欢喜。",在刑事案件中，辩护律师是为涉嫌犯罪的被告人工作的，即通过搜集证据、法庭辩护等活动使之受到更轻处罚或被宣告无罪而不受处罚；被害人则是受到被告人直接侵害，或身体受到伤害，或财产被抢被骗等等。因此，辩护律师和被害人从表面上看立场根本对立，是水火不相容的，但在案件进程中又不可避免地打交道，辩护律师成功地“说服”被害人往往很有必要甚至不可或缺，能够实现涉案各方、社会及法制建设的多赢。成功“说服”一般要经历“三步曲”，下面结合一则实例谈谈这个问题。,2007年01月04日,(律师)范海斌,辩护律师,1897
449,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,449,"2018-05-02 00:33:02",民事自认与律师实务探讨,"浙江厚望律师事务所 方桂法 [摘 要] 民事自认是一项可以直接影响诉讼结果的法律制度，也是诉讼参与人在诉讼过程中极具技巧性的工作，作为律师这一法定的委托代理人，很有必要对自认及其规则进行解读，不断积累诉讼经验，为防范委托人的诉讼损失和获取最大的诉讼利益，增强律师的魅力，提高律师的声望有着重要意义。为此，笔者在本文中对民事自认及其规则进行探讨，对自认规则的律师实务提出一些可行性建议。 [关键词] 民事自认 诉讼规则 律师实务 自认，伴随着诉讼而产生，与整个审判活动相始终。在西方国家，无论英美法系还是大陆法系，自认都是一条极其古老而又重要的诉讼证据规则。在我国，早在西周时期，民事诉讼中就有“供词”、“款服”[1]这种证据方式，这就是我国自认证据规则的雏形[2]。民国时期，国民党参照大陆法系国家的做法，在民事诉讼法中规定过自认规则，新中国成立后受苏联的影响，采纳了当事人承认这一概念，并沿用至今。但我国立法对自认制度并没有明确、详细的规定，仅能发现一些零星的简略规定。２００１年１２月２１日，最高人民法院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规则》），该司法解释的第8条、第74条、第76条比较全面地规定自认及其规则，并在审判活动中起者重要的指导作用。为了防范委托人的诉讼损失和获取最大的诉 [1] 《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第264页。 [2] 叶孝信《中国民法史》，上海人民出版社，第98页。 讼利益，增强律师的诉讼魅力，本文结合自认的理论从自认含义和法律属性、构成要件、效力、撤回等方面对现行自认规则进行探讨，继而对自认规则律师实务做些有益的探索。 一、自认的含义和法律属性 （一）、自认的含义 关于什么是自认，学者的观点不尽一致，分歧的焦点在于自认的客体是否包含对当事人诉讼请求的认诺。理论研究和司法实践，对于自认习惯上都以“当事人承认”这个概念来表述，但这个概念在理论和实践中的涵义是不一致的。 1、学术理论和立法状态 在理论上，陈一云1991年主编的《证据学》认为“当事人承认”是包括对事实的自认和对诉讼请求的认诺，并引用了我国台湾的立法中的规定作了说明。既台湾立法对当事人的承认，分为对事实的承认和对诉讼请求的承认，对于事实的承认称为自认，对于诉讼请求的承认称为认诺。[3] 何家弘教授在翻译（美）乔恩。R.华尔兹所著的《刑事证据大全》时， 仅将自认即对案件事实的认可译为承认[4]。我国还有不少学者，也是仅在自认的意义上使用“当事人承认”这一概念的[5]。 对自认和认诺是否有必要加以区别，前苏联学术界有两种观点。一种是否定说[6]，认为一方当事人对对方当事人诉讼请求的认诺，归根到底正是对对方当事人所主张的事实以及法律规定的与这些事实相联系的法律后果的自认。因此，不主张自认和认诺的划分。另一种是肯定说[7]，认为对事实的自认和对诉讼请求的认诺是两种质不同 [3] 陈一云主编《证据学》，中国人民大学出版社，第357页。 [4] （美）乔恩。R.华尔兹著《刑事诉讼证据大全》何家弘译，第104页。 [5] 李 浩著《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社，第199页。 [6]（苏）阿布拉莫夫《苏维埃民事诉讼法》（译本），上册，中国人民大学出版社1956年版，第256页。 [7]（苏）库雷辽夫《诉讼当事人的辩解》（译本），中国人民大学出版社1958年版，第94页。 的承认，所导致的法律后果也不一样。对诉讼请求的承认即认诺，必然导致败诉和诉讼的终结，而对事实或某一事实的承认即自认，只是免除对方当事人对自认案件事实的举证责任，并不一定导致败诉结果的发生和诉讼的终结。此外，认诺对方的诉讼请求，也不一定就认可对方所主张的所有案件事实。 在我国立法规定中曾把对事实的承认和对诉讼请求的承认在同一个条款中进行规定。如最高人民法院《关于执行<民事诉讼法>若干问题的意见》通过，该意见第75条第一款规定：“一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的，当事人无需举证。”但之后的《证据规则》中，是把对案件事实的承认是单独规定并对事实承认规定了相关规则。 2、本文的界定 对于自认是否包含对事实的承认和对诉讼请求的承认，笔者认为两者是两种性质不同的承认，所导致的法律结果也不一样。对诉讼请求的承认即认诺，必然导致败诉和诉讼的终结，而对事实或某一事实的承认，只是免除对方当事人该事实的举证责任，并不一定导致败诉结果的发生和诉讼的终结。同时，认诺对方的诉讼请求，也不一定就认可对方所主张的所有案件事实。 因此，自认是指当事人对不利于自己的事实的承认。[8]他具有独立存在的特殊法律地位，不包括对对方诉讼请求的认诺。本文的自认就是在这个界定的基础上进行讨论的。 （二）、自认的法律属性 1、法律属性的学术观点 关于自认的属性，从我国立法的相关规定可以看出，自认及其规则的规定都在证据的有关规定中出现的，如自认直接规定在《证据规 [8] 黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》中国法制出版社2002年版，第73页。 则》中，最高人民法院《关于执行<民事诉讼法>若干问题的意见》规定在“证据”中，《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》规定在“关于对证据的审核和认定问题”中，我国立法中将其作为证据是无庸置疑的。但是从《证据规则》第八条规定了除当事人明示承认的情况为自认外。当事人对对方主张的事实既不表示承认，也不表示否认，经审判人员充分说明并询问后，仍不明确表示肯定或否定的，也视为自认，即拟制自认。从这一点上来看，自认应是一种诉讼行为而不是证据所具备的。那么自认是证据还是诉讼行为呢？还是有很大争议的。在从两大法系和我国证据学研究中有过证据说、非证据说、特殊证据说等多种观点。 （1）、非证据说 非证据说认为，自认与证据的性质不同，其是自认者依自由处分原则和辩论原则对案件事实所作的确认，并非当事人举证或法院依职权取证证明的案件事实，是一种诉讼行为，该行为的发生的效果是免除对方当事人对该事实的举证。法国、 日本和我国台湾地区立法均未将自认列为证据的种类或方法，只规定在言词辩论程序中，如日本新民事诉讼法，自认规定在第三章第一节总则中。这主要是大陆法系的观点。 （2）、证据说 证据说认为自认是传闻证据的一种例外，即传闻证据学派。因为证据的自认是法院外的供述，在审判中不受询问，且比一般的传闻具有更大的可信性，故可接受为证据。[9]英美法系国家立法将自认列为证据的种类或方法中，如 1968年10月25日修改通过的《英国民事诉讼法》，将自认作为证据规定在第64章第一部分“传闻证据内”。 （3）、特殊证据说和独立证据说 [9]付士平《自认构成及其证据价值与规则研究》 http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=2115 还有我国学者认为的特殊证据说和独立证据说，特殊证据说认为自认属当事人陈述的一种特殊形式。[10]独立证据说认为当事人陈述是当事人对相关案件事实的一种描述，需经质证后予以认定。而自认是当事人对“不利于已”的案件事实有意识地承认，或者说是对事实的处分，对当事人就具有拘束力。因此，自认应当具有独立证据的属性。[11] 2、本文的自认属性的观点 从法理上来分析，自认应当是一种诉讼行为而非证据，因为证据与自认有很大区别，分别表现如下：1、证据的最根本特征是客观性，而自认的根本特征却是主观性，两者是截然相反的。2、证据的效力为证明力，其作用是证实全部或部分事实。而自认仅表示对该事实的承认，并非意味着该事实被证明为真实，其效力表现为对方当事人举证责任的免除，与证据有着性质上的差别。3、证据因其本身和案件的关联性而帮助法官认定事实，而自认的效力则来源于成文法条，法官可依诉讼规则直接推定事实而无须逻辑推理。综上所述，自认应该是一种诉讼行为，而非证据，只有这样，自认的法律效力问题才会迎刃而解。 二、自认的构成要件 自认构成指自认成立所必要的一切主客观要件的总和。从《证据规则》第８条规定和相关理论可以看出。自认的构成应当具备以下要件：一是主体要件，二是主观方面，三是客观方面，四是客体。 （一）自认的主体要件 《证据规则》中规定了自认主体包括：当事人、委托代理人。那么，从理论上来分析，作为自认的主体应当具备：1、必须是与案件有利害关系的公民、法人和组织。2、与案件的待证事实存在利害关 [10][11]付士平《自认构成及其证据价值与规则研究》 http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=2115 系。从这二个条件可以看出，代理人实际上不具备自认主体资格，实质上就是其委托人或被监护人的自认。[12]但也有学者认为，当事人的法定代理人和委托代理人也属自认主体。[13]，笔者赞成上述理论的第一种观点。 （二）自认的主观方面 自认的主观方面，指自认的目的、动机是否正当，意志是否自由， 是否知道自认意思表示的法律效果，内心意图与外部表达是否一致的内心状态。从心理学角度分析，自认可分为主动自认和被动自认。主动自认主要是基于自认主体内在品质和人格道义的作用而实施的自认。被动自认则是自认主体迫于对方相关证据压力，而不得不作出的消极自认。[14]从《证据规则》中规定有充分证据证明其承认的行为是在受胁迫或重大误解的情况下作出与事实不符的承认不能免除对方当事人的举证责任的条款可以看出，要构成有效自认的话，应当意志自由，意思表示真实 （三）自认的客观方面 自认的客观方面，指自认主体实施的承认对方主张的不利于己案件事实为真实的意思表示。从自认的行为方式上讲，理论上和实践中有明示、默示之分。依实施自认行为的空间状态不同，又分为诉讼内的自认和诉讼外的自认。[15]从《证据规则》中规定来看，我国立法中规定的是诉讼中的自认。同时，规定了明示自认、默示自认及其效力。 （四）自认的客体 自认的客体，指自认行为所指向的对象，即与争讼案件相关联的所有待证事实。其既包括实体上的事实，也包括程序上的事实。但不包括对经验、法律认识、观点、主张的判断，必须是单纯的事实。[16] [12][13][14][15][16]付士平《自认构成及其证据价值与规则研究》 http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=2115 从《证据规则》中规定来看，对案件事实中没有区分实体上的事实和程序上的事实 三、自认的效力 （一）一般情况下自认的法律效力 一般情况下，自认（包括拟制自认）的法律效力表现在以下几个方面： 1、自认对当事人的效力 由于当事人对另一方当事人提出的不利于自己的承认对方当事人不需要就自认的事实不再需要举证，作出自认的当事人也不得在诉讼中提出与自认事实相互矛盾的主张，双方当事人也不需要为自认的事实进行质证和辩论。[17] 2、自认对人民法院的效力 因为自认导致的结果是使双方当事人的主张趋于一致，法院应尊重当事人的选择，以该一致的主张作为裁判的基础，无需另行调查取证，更不宜作出与自认事实相反的事实认定，诉讼中的自认一经作出，不仅对当事人产生拘束力，对法院的裁判行为也产生拘束力。 3、自认效力的延续 自认的效力不仅贯穿整个诉讼过程，而且延续至上诉、申诉过程。上诉或申诉法院对当事人因自认而受不利判决上诉申诉的案子，对其上诉或申诉理由应严格审查，如其并没有提供新的证据，又没有充分理由说明其自认非真实意思表示，仅就原审时的自认要求撤回的，应驳回其上诉申诉请求，维持原审判决。 （二）、主体不同的自认的法律效力 在大多数情况下，自认的法律效力依其属性表现为免除对方当事人的举证责任，其自认行为对当事人、法院均产生拘束力，而且波及 [17] 黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》中国法制出版社2002年版，第315页。 上级审。但是，当自认的主体不同时，或自认的举证不同时，自认的法律效力因不同主体的不同诉讼权利、不同诉讼地位而有所差别。这里所谓不同主体之“不同”是相对于诉讼的最基本、最常见的主体而言，并非民事诉讼行为能力不同，对于没有民事行为能力或没有完全民事行为能力的主体如精神病人，其自认行为根本就不应有效，只有其法定代理人的诉讼行为才合法有效。 （1）诉讼代理人自认的法律效力 《证据规则》第八条第三款，根据代理人代理权限不同对代理人的承认分别加以规范。依据民事诉讼法之规定，诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉和上诉，需有委托人之特别授权，经授权后诉讼代理人的代理权限与当事人本人的诉讼权利范围基本一致，因此代理人对事实的承认，应视为当事人本人承认，即构成自认，其法律效力与当事人自认相同。未经特别授权的代理人的承认，其效力是否发生类似于民法关于无权代理的规定，在代理人承认时当事人在场而其对代理人的承认行为未作否认表示，视为当事人对代理人无权代理的认可，代理人承认的效力与当事人自认相同。但当事人不在场或对其承认加以否定，则在代理人对事实的承认直接导致对诉讼请求的承认的情形下，其承认行为属无权代理，不具有自认的法律效力。 （2）共同诉讼中的一人自认的法律效力 虽然《证据规则》中对共同诉讼中的自认问题没有规定，但是《民事诉讼法》第五十三条第二款规定：“共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”因此，依据上述规定，在必要共同诉讼中，一人的自认行为非经其他共同诉讼人认可，则该自认行为对其他人不发生法律效力。在普遍共同诉讼中，其中一人的自认，对其他共同诉讼人自始不产生效力。 （3）当事人为两方以上的诉讼中一方当事人的自认的法律效力 在民事诉讼中，不仅存在一方当事人有两个或两个以上的情况，有的时候还会有两方以上的当事人。那么，如果其中一方当事人对另一方当事人主张的作出承认其为真实的意思表示，该承认行为是不是自认呢？法律上并没有规定。笔者认为，依据自认的概念，上述行为也属自认，但是其法律效力与普通的自认又有所不同：当该自认所指向的事实仅涉及事实主张方和自认方两方当事人而与第三方当事人的利益没有冲突时，该自认的效力与普通意义上的自认相同，但仅对事实主张方和自认方两方当事人发生效力。当该自认所指向的事实涉及事实主张方和自认方两方当事人之外的第三方当事人，与第三方当事人的利益冲突，则该自认须经第三方当事人认可方对第三方当事人发生法律效力，否则只对事实主张方和自认方两方当事人发生自认的法律效力。另外，为了防止当事人恶意串通，利用自认制度损害第三方当事人的利益，法律还应该规定法院可以根据第三方当事人对该自认提出的异议解除该自认对法院的拘束力，而综合由第三方当事人所举与自认相反的证据或依第三方当事人的申请由法院调取的证据对自认事实作出采信与否的决定。 （三）不产生效力的自认 一般情况下，自认行为所指向的事实都不会改变自认行为的效力，因为即便是自认的事实并不是事实真相，只要当事人没有申请撤回，或者该撤回申请不具备法定要件不能成立，自认即产生约束当事人和法院的法律效力。但是，在适应私权原则的基础上，对某些事实的自认，法律还要依靠其强制力限制自认的适用，以维护正义，维护国家利益，维护社会伦理。 1、司法认知的事实不适用自认 《证据规则》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明： （1）众所周知的事实；（ 2）自然规律及定理；（ 3）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；（ 4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（ 5）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（ 6）已为有效公证文书所证明的事实。前款（ 1）、（3）、（4）、（5）、（6）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”对于第九条中所列事实，除发生第二款之情形外，即使一方当事人自认以致双方当事人主张趋于一致也不得产生约束法院的效力，即司法认知的显著事实不适用于自认。 2、法院依职权取证范围内的事实不适用自认 在《证据规则》出台前，法院依据民事诉讼法第六十四条之规定，完全可以不考虑当事人的承认而自行调查取证，这种""超职权主义”的诉讼结构违背了私权理念，是应该被取代的。但是，《证据规则》第十五条、十六条对法院自行取证作了限定。因此，对第十五条中规定的法院可依职权取证的事实，也不能适用于自认。 3、涉及身份关系的自认 涉及身份关系的婚姻家庭案件中的事实的自认，因为这类案件关系社会基本伦理价值和基本人权的保护，所以排除自认的适用。 （四）、关于自认的法律效力的其它问题 1、诉讼外的承认是否是自认 《证据规则》第八条只规定了诉讼过程中的自认，诉讼外的承认是否与自认相同呢？笔者认为，如果承认行为作出方自己向法院提供诉讼外承认之证据，该行为应当是一般的举证行为，该“承认”仅是一般证据，须经法院审查，法庭质证，方可作为证据供法庭合议时考虑。 2、和解、调解中的承认与自认 对于和解、调解中的自认，法律至今没有明文规定。在司法实践中，当事人为求及早解决纠纷难免让步，那么一旦调解、和解不成，在调解、和解中的让步又有可能产生诉讼中自认的法律效力，则势必影响和解、调解的顺利进行。应该说当事人在调解、和解中的承认并不能说明当事人对对方提出的事实真正认同，那仅仅是该当事人为实现其诉讼价值而作出的选择，所以其承认不能称之为“自认”。因此，笔者认为可以借鉴《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2000年）》第五十条规定:“如果调解不成功,任何一方当事人均不得在其后的仲裁程序、司法程序和其他任何程序中援引对方当事人或仲裁庭在调解过程中发表过的、提出过的、建议过的、承认过的以及愿意接受过的或否定过的任何陈述、意见、观点或建议作为其请求、答辩及/或反请求的依据。”在法律上对此应加以明文规定，以解除当事人的忧虑。 3、关于他案自认的效力 在司法实践中，对于相同当事人在其他案件中的自认对本案有无约束效力，存在较大争论，《规定》对此也没有规定。笔者认为，他案自认属本案的诉讼外自认，与《规定》所确立的诉讼自认不同。基于自认而对事实的认定在前案裁判生效后，对后案的同一事实具有预决力，但这种预决力直接产生于前案认定的案件事实，而非他案中的自认。且该预决力是相对的，是可以被推翻的，他案自认方在本案中仍可举证否认他案的自认或依之认定的事实。在此情形下，他案的自认应当当作一般证据对待，须经法院审查，法庭质证，方可作为证据供法庭合议时考虑。 四、自认的撤回 诉讼上的自认一经做出，对当事人和法院都会产生拘束力。当事人不能随意撤回自认或者再作相反的主张。一方面根据民事诉讼的诚实信用原则，当事人在诉讼中实施一定的诉讼行为后，没有正当的理由不得随意实施否定前一行为或与前一行为相矛盾的诉讼行为。另一方面，自认具有免除当事人举证责任和约束人民法院的效力，如果允许当事人随意撤回自认，势必会给法院的审判造成混乱，对诉讼效力也会造成消极的影响。因此，《证据规则》第8条第四款和第７４条规定，只有在特殊的情况下，才能允许有条件的撤回自认。可以撤回自认的情形有以下三种： （一）对方当事人同意自认的撤回 这主要是考虑对方当事人的意志，因为自认具有免除对方当事人举证责任的效力，免除对方当事人举证责任，必会使对方当事人获得诉讼中的利益，如若对方放弃这种利益，是对其诉讼权利的处分，应当允许。另外，相对方同意自认人撤回自认，还可能是相对方认为自认人自认的事实确属不真实，为了还事实的本来面目，对自认的事实作否认的表示，可视为相对方对“自认的事实是不真实”的再承认。但考虑不至于因此而拖延诉讼，故将自认撤回的期限限制在辩论终结前作出。 （二）受胁迫或者重大误解的情况下作出自认的撤回 民事诉讼追求的是客观真实，保障诉讼公正，保护当事人的合法权益。诉讼上自认通常符合案件的真实情况，若当事人的自认是在某种特殊的情况下违反了自认人的意思而作出的非真实自认，当事人能够证明其承认行为是在受胁迫或重大误解情况下作出，并且能够证明其自认的事实不真实，与案情不符的，应当允许当事人撤回对于不真实事实的自认。但是自认人必须就上述撤回自认的原因和理由举证证明。 （三）、起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中的自认的撤回 《证据规则》第７４条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”该规则规定了在法律文书中自认的撤回情况。 五、自认及其规则的律师实务 通过以上对自认及其规则的探讨，对自认的概念及其法律属性、自认的构成和效力、自认的撤回等等有了一个初步的认识，使我们感觉到自认与民事诉讼相伴，与我们律师息息相关，而且自认有着可以影响案件案件结果作用，关系到案件的成败，也关系到律师的代理风险。为了对防范当事人的诉讼风险，获取当事人的最大诉讼利益，增强律师实务的操作魅力，减少与委托人之间的代理纠纷，以下从律师代理、自认当事人、对方当事人的角度来谈谈律师对自认及其规则实务操作的一些建议： （一）、律师代理与自认规则 作为法定的委托代理人的律师，不仅与委托的当事人存在着合同关系，而且与诉讼相伴，与自认相随，诉讼过程中的失误，不仅损失了律师的声望，也会在经济上受到损失。并且，《证据规则》不仅规定了当事人的自认主体，同时实际上也把代理人作为特殊主体规定了下来，这就更加加重了律师的代理责任。为了配合律师的诚信建设，防范代理风险，笔者认为代理律师应当从以下几个方面来处理律师代理和自认的关系。 1、告知委托人自认的法律后果和风险 现在的律师事务所已初步建立了案件受理的风险告知制度，我们在这个制度框架下，可以在受案告知时，应当对委托人进行自认及其效力指导，告知自认的法律风险。 2、明确委托人与代理律师之间的授权权限 在委托人授权时应当明确代理人的授权范围，以便正确分清代理人自认的效力，划清代理人自认而产生不利诉讼后果的责任。因为，《证据规则》中规定了特别代理人和一般代理人的自认效力。 3、律师代理中防止对没有证据证明的事实的错误自认 时刻牢记自认所带来的法律后果，对没有证据确认的“事实”，不要在起诉状、答辩状、陈述及代理词出现，防止委托人不认可的自认的出现，对庭审中审判人员的发问，如果不知情，实事求是的回答“不知道”、“不清楚”，防止造成不利的诉讼后果。 （二）、自认当事人和自认规则 接受自认当事人的律师代理，主要为了防范错误自认的发生和诉讼中对已经被法庭定性为自认的法律救济。对于错误自认的防范，首先要对诉讼中自认的指导，尽量避免错误自认的发生。对于诉讼中已经发生或者法庭将当事人的陈述定性为自认后，代理律师应当分析该自认是否成立，成立的自认能否撤回。具体可以从一下方面进行分析和处理。 1、对法庭定性后的自认进行分析 法庭将代理律师或委托人的陈述定性为自认后，认为不应当定性为自认的，应当法庭定性的自认进行分析。对于是否自认或者有否自认效力的分析是一个复杂的过程，代理律师可以从以下几个方面进行分析。（1）、诉讼请求的承诺还是事实的自认；（2）、诉讼外的自认还是诉讼内的自认；（3）、主体是否符合要求；（4）、自认时意志是否自由；（5）、是否司法认知的事实；（6）、是否法院依职权调查的事实；（7）、是否涉及身份关系的自认；（8）、是否和解、调解中的自认；（9）、是否他案中的自认等等。 2、对不是自认及不具备自认效力的陈述及时提出异议 法庭定性为自认的，经分析认为不是自认或不具有自认效力的，代理律师应当提出异议。根据自认的效力延续规定，自认的效力不仅贯穿整个诉讼过程，而且延续至上诉、申诉过程。因此，律师可以根据案件的程序情况，适时提出异议。 3、对于法定可以撤回的自认及时撤回 《证据规则》规定，有下列情况之一的，自认可以撤回：一是对方当事人同意自认当事人撤回的，在法庭辩论终结前可以撤回；二是有充分证据证明，自认是在受胁迫或者重大误解的情况下作出且与事实不符的；三是起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中的自认，当事人反悔并有相反证据足以推翻的。代理律师发现这些情况，应当及时向法院及时提出撤回，以便发生不利的诉讼结果。 （三）、对方当事人与自认规则 对方当事人，这里指的是自认方的对方当事人，对方当事人主要是为了识别自认方在诉讼中的作出的自认，特别是在法院尚未识别到自认当事人的作出的自认时，对于自认的识别更加具有意义。对此，作为对方当事人的代理律师对于这种情况下的识别更加具有责无旁待的义务，因为识别了自认，就免除了对该事实的举证责任，能够为委托人带来正面的诉讼利益。为了更好的识别自认，可以从以下方面来履行好代理义务。 1、进行自认指导 对委托代理人后还要出庭参加诉讼活动的委托人，特别是象离婚案件，当事人一般应当出庭。在这种情况下代理律师更有必要对对委托人进行自认指导，以便及时发现自认当事人作出的自认。 2、使法庭对法律文书和陈述中的自认及时得到确认 认真阅读自认当事人提供的起诉状、答辩状、代理词，注意自认方当事人及其代理人的陈述，在法庭没有注意到当事人作出的自认时，应及时向法庭提出，以便法庭能对该自认得到认定。 3、对被法庭定性的自认提出是否自认及其效力异议适时反驳 自认当事人作出的自认，在法庭定性为自认后，又对该自认提出异议的，代理律师应当认真及时的审查，经审查认为该自认成立，应当及时提出反驳，以切实保护委托人的诉讼利益。 4、及时向法庭提出不具备条件的自认 认真审查自认当事人对自认提出异议的和提出撤回自认的理由，如不具备撤回条件的，及时向法庭提出，并说明成立的理由，使法庭能够得到认定，以保护委托人的合法利益。 六、结语 自认在民事诉讼中具有举足轻重的作用，也会带来不同的诉讼结果，作为诉讼中的法定代理就应当正确理解自认及其规则，更应用好自认规则，尊重当事人的具有法律效力的自认，维护诉讼公正，为委托人取得更大的诉讼利益，呼唤诚信，构建和谐社会，展现说我们律师的风貌，提高律师的社会声誉作不懈的努力。",民事自认是一项可以直接影响诉讼结果的法律制度，也是诉讼参与人在诉讼过程中极具技巧性的工作，作为律师这一法定的委托代理人，很有必要对自认及其规则进行解读，不断积累诉讼经验，为防范委托人的诉讼损失和获取最大的诉讼利益，增强律师的魅力，提高律师的声望有着重要意义。为此，笔者在本文中对民事自认及其规则进行探讨，对自认规则的律师实务提出一些可行性建议。,2006年12月28日,帐号已禁用,律师,3363
450,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,450,"2018-05-02 00:33:12",新鲜事儿－－岁末年关给顾问单位发个律师建议书,"年关近―――发个律师建议书倒是个不错的想法XXXXX银行：最近，我们对今年以来去银行起诉的借款合同案件特别是败诉的案件进行了调查分析，目的是从代理承办案件角度，找出银行金融机构在签订、履行合同以及诉讼过程中应注意的问题，并向银知提出一点律师建议，这些建议如能被采纳并能收到一点效果，办案律师将不胜欣慰。一、借款人（保证人）主体方面存在的问题合同主体存在缺陷是导致合同无效甚至败诉的最常见原因。从今年以来诉讼的案件来看，合同主体缺陷主要表现在两个方面：1、法人（非自然人的）、组织作为借款人或担保人签订合同时未提供营业执照及法定代表人证明、委托代理人授权书，无营业执照的“法人”、组织（如乡镇财政所、农经站、未申领营业执照的煤矿等）无资格从事民事活动，其签订的合同无法律约束力。实践中一旦出现这种合同，往往难以确定责任主体，且证明难度大。建议：严格审查借款人、担保人的资格，除自然人签订合同时必须提供身份证明外，法人、组织签订合同必须提供经年检有效的营业执照，法定代表人证明、授权委托书。2、合同载明地址与实际地址不符。这个问题主要表现在自然人作为借款人或担保人时，如果借款合同或担保合同中写的地址是某村，但在诉讼中却发现该人实际是另村的，往往导致被告地址不明无法送达，造成风险。查明当事人身份是诉讼的前提，上例中从法律上应认为二者不是同一人，严格来讲属被告不明确，以民诉法第108条之规定，后果是裁定驳回原告的起诉。建议：提高信贷员的法律意识和职业道德，签订合同时确认和查明对方身份。3、合同当事人既未亲自签订合同，亦无委托书。诉讼中借款人或担保人不承认借款或担保的现象屡见不鲜，可能是担保人拿着他人的身份证办理借款手续，诉讼中被告不承认自己签合同，由于被告下落不明，因无法证明谁是行为人而败诉。建议：加强对信贷员的责任心教育，在签订合同时，一定要让借款人或担保人亲自在合同上签字，无法亲自在合同上签字的，应有有效的委托书，避免留下类似的后遗症。二、时效、期间方面存在的问题超诉讼时效案件依然存在，因超诉讼时效、担保人脱保，在立案、审理时请求“通融”的现象并不罕见。这是一个老问题了，其成因、危害和后果很大。建议：一是要进一步健全制约机制，加强内部监督。二是不要回避问题，发现问题要及时处理，争取主动。三是摒弃拖拉工作作风。四是积极核查及时发送催收通知。保全好一切证据。三、合同履行中存在的问题履行合同的手续不完善、还没有严格按照合同的约定履行。常见的是借款人是甲，而误将款交付给乙；款未直接交付借款人，受借款人委托处分借款但无委托手续。合同的签订没有任何问题，只是最后诉讼中当事人提供证据证明贷款时双方如离婚、分家、分立等引起了不必要的纠纷。建议：真正树立严格依法履行意识，摒弃按理办事的习惯。在日常工作中，一定要严格依法放贷，严格遵守合同的约定。四、诉讼程序方面存在的问题1、个别代理人有时出庭不及时。2、格式化诉状的使用太机械。格式化诉状的使用给工作人员带来了一定的方便，减轻了劳动强度，但是个别社在使用中太机械、太死板，没有考虑格式诉状所未能涵盖的内容，这样既不严肃，又不利于保护原告的合法权利。建议：单笔无其他特别情况的贷款，起诉时可以使用格式化诉状；二笔以上贷款合并起诉或有其它特别情况时，不宜使用格式化诉状。3、随意变更诉讼请求。《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”该规定施行前，法律对当事人在诉讼过程变更诉讼请求是没有限制的，该规定施行后当事人增加、变更请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。诉讼中还有随意变更诉讼请求的现象，应引起足够的重视。建议：转变诉讼观念，起诉时弄准被告和诉讼请求。注释 : 律师建议好　转自张要伟",律师,2006年12月26日,(律师)张生贵,法律顾问,2290
451,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,451,"2018-05-02 00:33:17",论法律工作者从事有偿法律服务的不合法性和不公平性,"北京市新桥律师事务所 吕西锋 目前我国的法律服务市场，特别是地方上的法律服务市场非常混乱，大量“法律工作者”都在有偿办理案件。据统计，仅山东一省在册的法律工作者就有6366人，与执业律师人数基本持平。而且在实践中许多人冒充律师。但是根据我国现行法律的规定，“法律工作者”从事有偿法律服务是违法的。不知大家想过没有，根据我国现行法律的规定，司法部即没有许可律师之外的某人从事有偿法律服务的权力，也没有向某人颁发法律工作者证的权利。因为向司法所（法律服务所）工作人员颁发法律工作者证的行为明显属于行政许可行为，但却又没有法律根据，所以它的这一行为一方面是无效的许可行为；另一方面也是侵害其他公民权利的行为；同时更是侵犯执业律师合法权利的行为。因为在没有法律规定的情况下，司法部凭什么许可一部分人违反法律规定从事有偿法律服务而限制其他公民从事这一行为呢！而允许“法律工作者”从事有偿法律服务，就是对被许可执业的律师的合法权利的侵害。法律工作者从事有偿法律服务的不合法性还可以从以下方面得到论证： 首先，“法律工作者”这种称呼是不规范的，它本身就不是一个法律名词。作为一个社会学上的词语，“法律工作者”是指社会上从事法律工作人员的总称，包括法官、检察官、警察、律师甚至包括法学教授。而遍观我国现行的法律、法规，也找不到一个与之相关的法条。可见，对司法所（法律服务所）工作人员称为“法律工作者”是没法律依据的。而这种称呼频频出现在最应当规范的人民法院的判决书上，与法治的的要求是极不相称的。河南省某一涉外案件，被告方聘请了一名法律工作者作为代理人，在终审之后，外方就以对方代理人不具备代理资格为由提出申请再审的。这不能不引起司法界的重视。 其次，“法律工作者”从事有偿法律服务没有法律依据。这表现在两个方面：第一、司法部规定“法律工作者”可以从事有偿法律服务的《基层法律服务工作者管理办法》（以下简称《办法》）从立项上讲就是越权的。目前，“法律工作者”从事有偿法律服务的惟一依据就是司法部2003年初颁布的《办法》），而从该《办法》所针对的事项来讲，就是不应当由行政规章作出的事项。因为《立法法》第七十一条第二款规定：部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。而我国目前的法律、国务院的行政法规、决定、命令中根本就没有就“法律工作者”从事有偿法律服务作出规定，又何来执行该事项呢？可见，该行政法规从立项讲就没有法律依据，因此该《办法》从理论上讲是无效的。 第二，从效力层级上看，司法部的该《办法》违反了《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）的规定，应属无效。该《办法》仅是一个行政规章，且其内容与《中华人民共和国律师法》第四十六条第二款的规定明显冲突。该条规定：没有取得律师执业证书，为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的，由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。毫无疑问，“法律工作者”从事诉讼代理或者辩护业务的惟一目的就是为牟取经济利益。而此后颁布实施的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第七十九条规定：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。据此，《律师法》的效力明显高于《办法》的效力，从法理上讲，该《办法》是无效的。因此，“法律工作者”从事有偿法律服务的合法性也就不存在了，是一种依法应当受到制裁的违法行为。 一个违法的主体堂而皇之地从事着违法业务，而他们所从事的却是维护他人合法权益的职业，这不能不说是对我国法治建设的一种嘲讽。 再次，司法部给司法所和法律服务所的工作人员颁发法律工作者证是不恰当也不合法的。目前，“法律工作者”们持有的法律工作者证都是司法部颁发的，而律师的执业证不过是各省（自治区、直辖市）的司法厅颁发的。难怪有的“法律工作者”向当事人吹嘘人家的证比律师的牛。但是，仔细分析一下司法部的这一行为从法律上讲是违法的，而其所发的这个证没有任何法律效力的。 《行政许可法》第二条规定：本法所称的行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。　第五十四条规定：实施本法第十二条第三项所列事项的行政许可，赋予公民特定资格，依法应当举行国家考试的，行政机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定；赋予法人或者其他组织特定的资格、资质的，行政机关根据申请人的专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等的考核结果作出行政许可决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。结合《律师法》的规定，司法机关为律师颁发执业证的行为属于行政许可行为，而司法部给“法律工作者”颁发法律工作者证的行为属于什么性质呢？从以上法律规定可以看出，司法部的这一行为显属行政许可行为，但是根据《行政许可证法》第十七条“除本法第十四条、第十五条规定的，其他规范性文件一律不得设定行政许可”这一规定，司法部的规章无权设定行政许可。既然不属于行政许可行为，那就是任何具有民事行为能力的公民都可以从事的，司法部只有根据法律的规定查处执业律师之外的有偿法律服务的义务，而没有许可司法所（法律服务所）的工作人员从事有偿法律服务的权利。因此，司法部向“法律工作者”颁发法律工作者证的行为根本就是无效行为。从法律上讲，那个证就是一张废纸。 根据《行政许可法》第八十一条：“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一规定，司法部的这一行为不但是越权行为，而且由于其对这一违法行为不予查处，还是一种行政不作为行为，对被许可的执业律师是一种侵权行为。　从以上三方面可以看出，司法部向司法所（法律服务所）工作人员颁发法律工者证书的行为是不具有法律效力的行为，其所制定的《办法》无论是根据法律的规定还是根据法学理论来看都应当是无效的，因此，即使这些人持有司法部颁发的法律工作者证，从事有偿法律服务也是违法的。作为专门从事法律工作的机关，如果各部委都像司法部这样的话，还要法律干什么？如果各部委都像司法部那样，卫生部也制定一个规章，在医师之外再规定一个可以从事医疗工作的医务工作者；教育部也制定一个规章，规定教师之外的教育工作者也可以从事教师这个职业；旅游主管部门也出台一个规定，规定导游之外的旅游工作者也可以从事导旅游工作…….。这样的话，法将不法了！ 《行政许可法》附则明确规定：本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。可是《行政许可法》已经生效三年多了，这些违法的规章不但还存在，而且还被执行着，而执行它的机关还是专门从事法律工作的司法部，岂不可笑！ 以上是从法律规定来讲的，即使不考虑法律的规定，公平竞争是市场经济的基本的要求，司法所从事有偿的法律服务不但是违法的，而且其与律师之间的竞争也是一种不正当的竞争行为。主要表现在以下方面： 一、从业条件不同 根据司法部颁布的《办法》的规定，“法律工作者”从业人员的门槛是高中或者中等专业以上文化程度，在目前的教育水平下，相当于不存在入门的门槛；而如前所述，执业律师起码是法律本科文化，之后还要通过只有百分之十左右通过率的司法资格考试，然后再经过一年的实习期才能领到执业证。这一过程一般需要十年以上，而且每年还要接受强制性的培训。 这就形成了一种怪论，条件差的人容易从事这个职业，而条件好好的人从事这个职业反而困难了！ 二、工作成本不同。 更为不公平的是，由于从法律上讲，这此人不能从事有偿的讼代理或者辩护业务，所以不可能有正规的发票，自然不用纳税；而律师不但要交纳所收取的代理费的百分之十以上的税，还要交纳个人所得税；同时律师每年要缴纳律师管理费，该费用在地方在一千元以上，在北京是每个律师二千五百元，还有律师事务所的会员费；每年还要参加强制性的培训。而司法所（法律服务所）是没有这此费用的。这就造成了两者之间成本的实质差异，是不符合市场经济规律的。 三、承担责任的能力不同 律师事务所的成立，需要具备律师法规定的条件，而且，执业律师和律师事务所都有律师执业责任险，在律师有过错时，能够对委托人承担赔偿责任。而司法所（法律服务所）却不具备承担责任的能力。 四、职业道德要求和违法时的处罚不同 我们翻阅《律师法》、司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》、《律师职业道德和执业纪律规范最高人民法院　司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》、中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》及其他规范性文件的规定，律师违法或者违犯律师职业道德的行为近二百种，律师违反这些规定都要要受到相应的处分或者惩罚，对律师处罚严重的，终生不能从事这个职业；但却没与之相对等的权利规定；再看看这些“法律工作者”吧，由于对他们没有严格的管理，因此，当他们因损害当事人合法权益或者因从事违法活动而被处罚后，可以从一个地方转移到另一个地方，而且对其处罚也缺乏依据。限制已经取得行政许可的执业律师的发展，鼓励违法执业的法律工作者从事法律禁止的行为，岂是法治社会应当存在的现象。 五、权利没有差别 本人在地方执业时，曾有许多法官问我：你们律师和法律工作者有什么差别！我无言以对，就说，素质不同。因为在司法实践中，两者除了名称不同之外，在办理案件的过程中两者的权利几乎没有什么差别，法律工作者一样可以阅卷,一样向法院提供调查笔录，难怪连一些法官也搞不清两者的差别。不但如此，“法律工作者”还穿着司法局的统一服装，称自己是司法局的，是管律师的！目前两者最大的差别是“法律工作者”因为没有通过最权威的司法资格考试而产生的自卑感。但是，根据我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》三大诉讼法的规定，法律工作者所作的调查笔录是没有证据效力的。 由于法律、法规对律师从业有着严格的条件要求，而对执业律师又有着很高的职业道德要求，而两者在从事这个职业时享有的权利却没有多大差别，所以这种竞争是不公平的，是违反市场经济规律的。 综上，法律工作者从事有偿法律服务不但是违法的，而且也与市场经济的要求不相适应的。 那么如何解决这一问题呢？合法合理的作法只能有两个：一是通过法律或者行政法规设立新的行政许可；二是严格按照现行法律的规定办事，整顿法律服务市场。而目前《律师法》已经对有偿法律服务作出了明确规定，也就没有立法的必要了。 事实并不象一些人所说的那样，离开“法律工作者”许多地方就没有法律服务人员了。其实，西部地区法官和检察官都缺，难道以这个理由就可以让那些不符合条件的人去做法官了！这些问题不能得到根本解决的原因，就是某些部门因为部门利益的驱动或者其他原因不愿或者不能下定决心来解决这一问题。如果主管部门采取有效措施整顿、净化法律服务市场，使法律服务市场规范的话，又有几个律师愿意心甘情愿地背景离乡到其他地方发展呢，执业环境好的话，有的律师还会回来的。相反，如果任其发展的话，其结果只能形成恶性循环，使更多的律师离开本土而到大城市去发展。 任何问题在解决的时候都要有所失，但不能以此为理由不加治理。改革开放之后不是比以前发展的更好吗？而当年不是也有许多人以种种理由反对吗！法律的统一和协调应当是构建和协社会的一大内容，作为专业从事法律工作的管理部门，放任这种情况的发展已经是错误的了，还要通过制定一个违法的《办法》来鼓励这一行为，这与构建和协社会的要求是背道成驰的！",不知大家想过没有，根据我国现行法律的规定，司法部即没有许可律师之外的某人从事有偿法律服务的权力，也没有向某人颁发法律工作者证的权利。因为向司法所（法律服务所）工作人员颁发法律工作者证的行为明显属于行政许可行为，但却又没有法律根据，所以它的这一行为一方面是无效的许可行为；另一方面也是侵害其他公民权利的行为；同时更是侵犯执业律师合法权利的行为。,2006年12月25日,(律师)吕西锋,法律工作者,2741
452,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,452,"2018-05-02 00:33:24",法律顾问应当作好的一些文章,"吕西锋北京市久隆律师事务所 随着我国市场经济的发展，市场经济主体越来越认识到法律的重要性，特别是在经济全球化的大背景下，法律在企业日常经营管理中的作用越越重要了。与市场经济的要求相适应，为市场经济主体提供法律服务越来越成为律师的主要业务和主要收入来源。作为律师，我们应该明白企业法律顾问业务对律师事业的发展有多么重要。 当我们好不容易与一个企业签订了一个法律顾问协议，他们每年支付给我们X万元的法律顾问费，我们在为其提供法律服务的同时应当考虑怎样才能让比我们更加精明的企业老板继续聘用我们呢？我想每个律师的做法都不可能相同。但是不管我们怎么作，除了尽心尽力地为顾问单位提供优质法律服务之外，最重要的就是要让顾问单位知道我们为他们作了哪些工作，要让他们通过我们的工作认识到法律顾问工作的对他们企业的重要性。许多律师做企业法律顾问时工作不可谓不卖力，业务不可谓不精通，可往往是忙了一年之后不知什么原因失去了继续做这个单位顾问的机会。为什么会这样呢？有的律师感到委屈，有的律师认为是顾问单位没没有认识到法律顾问的重要性。这里，我将自己从其他律师那里学来的和自己在做顾问时总结的一点经验告诉大家，也许能让新律师朋友们少走点弯路。 在实践中，许多律师都认为，做为企业的法律顾问只要能在实质上控制好企业经营管理中的法律风险就能赢得企业的信任并长期聘用自己。所以就经常加班加点、审查各种合同、参与法律事项的谈判、接受大大小小的法律咨询。以至于在你的辛勤工作和精心的预防下，你所服务的企业在你做顾问的一两年内都没有诉讼、仲裁或者法律纠纷事项的发生，此时，你一定会认为自己的工作非常出色吧！然而当你还在为自己卓有成效的工作暗自庆幸时，合同到期后老板却不再与你续签合同了。为什么会出现这种情况呢？我想最主要的原因是你只知道工作而没有将你的工作以有形的方式让企业老板看到。试想一下，自从顾问单位聘用你之后，一件诉讼或者法律纠纷都要没有发生过，那么这时你的作用体现在哪里呢？！既然体现不出你对企业的作用，精明的企业老板还有必要花费这些费用继续聘用你吗？要知道这些企业的老板们大部分时间都在忙于商战和应酬，他们是没有那么多心思和精力来时刻关注法律顾问的具体工作的。 我们知道，企业对于其员工的考评主要是靠日常的工作记录和工作量进行的，而对企业领导层考评的最主要的方式就是写工作报告和开年终总结会。而法律顾问的工作如何量化呢！你有没有工作报告和年终总结报告呢？即使有，也大多是临时赶制的短短几页或者十几页纸，这样的报告能有说服力吗？当企业老板看到这份没有说服力的报告时他他很可能会想：“他（法律顾问）的这些工作我请一名法务工作人员都能作，明年还请他作什么。”不难设想，这时的老板还会与你继续签订顾问合同吗！ 律师在作法律顾问时的上述工作方法和主导思想虽不能说是错误的，但具体做法却是不科学的，至少可以说是有缺陷的，有的是因为忙而没有将自己所做的工作以文字的形式记载下来，有的是因为根本不知道怎样用规范的文本将这些工作固定下来。这就是导致顾问合同不能续签的原因。为了避免出现这种情况，建议我们在做企业法律顾问的时候做好以下法律文本工作。这些法律文本是写给企业的，具有工作记录和备忘录的性质，是体现律师法律顾问具体工作的最好表现形式 第一节 制定律师提供法律服务文书管理办法 律师在为顾问单位提供法律服务的过程中，应当根据顾问单位的不同性质和不同的法律服务内容制作不同的法律服务文书，为了法律服务文书的管理和整理，应当制定一个法律服务文书管理办法。该办法应当包括以下主要内容： 一、 律师根据法律规定和双方约定在为顾问单位提供法律服务的过程中应当制作的法律服务文书包括但不限于以下方面： 1.《法律意见书》 2.《律师风险提示》 3.《紧急情况反映》 4.《律师谏言》 5.《律师工作简报》 6.《情况说明》 7.《法律信息》 8.《请示》 9.《工作日志》 10.《法律顾问服务记录》 11.《日常法律咨询服务记录》 12.《谈判事项法律服务跟踪表》 13.《会议纪要》 二、律师为顾问单位提供的法律服务文书分为建议性法律文书、分析性法律文书，说明性法律文书、请示性法律文书、记录性法律文书和其他法律性文书。 建议性法律文书是指律师就某项法律问题向顾问单位提供法律建议的文书； 分析性法律文书是指律师根据事实和法律规定对某项法律问题进行全面分析后向顾问单位提供的法律文书； 说明性法律文书是指律师就公司的特定事项根据法律的规定向顾问单位所作的陈述性法律文书； 请示性法律文书是指律师就某些需要顾问单位认可，批准，回复的事项而向公司呈送的法律文书； 记录性法律文书指对法律服务状态或过程进行记录的法律文书，主要用于备案，也是我们工作量化的标准。 三、第一条所列的法律文书内容和用途如下 《法律意见书》对内主要针对合同、法律文件、其他法律事项涉及的法律问题提供法律分析、修改意见、风险提示、解决方案、律师建议等提供的建议性常用法律服务文书；对外则是向相关单位出具律师函、催告函等法律性文书。 《律师风险提示》主要对于公司涉及的法律事项不适合出具法律意见书，或者仅需对某种法律风险作出特别提示的情况下，出具的风险提示法律服务文书，同时也可以作为日后我们免责的证明。 《紧急情况反映》用于对公司有重大影响，时间较为紧迫的事项，包括需要及时采取补救措施，或者需要公司紧急作出决策的事项。 《律师谏言》是在律师为顾问单位提供法律服务的过程中，发现公司存在的某种具有普遍性或者一定代表性的事件，而提供的律师建议，用于提示公司防范某种普遍行为。适用于《法律意见书》之外的事项。 《律师工作简报》是一种综合性的简报，包括建议性、说明性和记录性内容。它是律师定期向顾问单位通报工作情况的有效方法。 《情况说明》是律师针对法律问题提供的说明性法律服务文书，为公司了解法律事项的相关情况提供帮助。 《法律信息》是律师提供给公司，对公司有影响的新法律、法规、规章、或政策信息。 《请示》是律师在从事某项须经公司同意的法律服务之前，向公司提出的书面请示性法律文书，在请示中应当就从事活动的必要性、具体情况等予以说明。 《工作日志》是律师服务事项的简单记录，按照日期记录。 《法律顾问服务记录》是律师服务过程中，根据服务事项填写的记录性表格，表明服务内容、律师意见等主要事项。 《日常法律咨询服务记录》是律师对于公司口头或电话咨询事项填写的记录性表格，按照《日常法律咨询记录归档细则》制作和管理。 《谈判事项法律服务跟踪表》是律师在代表公司与其他单位进行谈判时，对与谈判相关的法律服务事项进行记录的法律服务文书，按照一事一表的原则进行管理、归档。 《会议纪要》是律师参与公司召开的会议或者律师与公司进行法律服务事项会谈时，制作的记录性法律服务文书，会议纪要按照固定格式制作和管理。 第二节 制定律师审查文件办法 为规范律师审查合同及其他文件的规范性，应当制定律师审查文件办法。该办法应当包括以下主要内容： 律师应当审查的文件包括：公司与其他各方签订的合同、公司对外发布的广告文稿、宣传资料、招标投标文件、公司内部管理规章、规范性文件等涉及法律问题的文字性材料。 公司在签署上述文件前，须将相关文件提交律师审查。涉及金额在 万元以下的文件可以不经律师审查，但公司认为需要律师审查的，律师应当予以审查。 律师审查文件应当恪守律师职业道德和执业纪律，以事实为依据，以法律为准绳，勤勉尽责、高效快捷。 律师审查文件应当以公司提供的合同文本及其他材料，结合具体经办人提供的信息为依据，严禁律师主观想象、臆造、假设、推测有关情况作为审查依据。 原则上，普通文件X小时内审核完毕；重大、复杂的文件根据公司要求及时完成。 律师在审查过程中，认为有关情况不清楚或不明确的，可以向公司具体经办人或经办部门核实；必要时可向公司提出书面律师询问意见，并应当向其指出虚假陈述可能造成的法律后果。 律师审查文件，在确定相关信息后，应当根据不同情况分别作出以下处理： 1、以律师事务所的名义向顾问单位提供《法律意见书》； 2、公司提供电子文档的文件，在合同中以修订格式直接修改，并填写《法律顾问服务记录》； 3、对于加急审查文件，无法制作《法律意见书》的，在合同中直接予以修改，并填写《法律顾问服务记录》； 4、对于简单文件，无须出具《法律意见书》的，在《合同会审单》中写明修改意见，并填写《法律顾问服务记录》； 5、对于简单合同，无须出具《法律意见书》，也无须填写《合同会审单》，由律师口头作出修改答复，并填写《日常法律咨询记录》。 律师出具的《法律意见书》或其他形式的修改意见应当及时提供给具体经办人，同时提交公司董事会、总经办。由董事会或总经办监督文件修改情况。 对确有重大法律风险的，律师应当制作《律师风险提示》或《紧急情况反映》。这也是日后免责的证明。 律师审查文件的过程中，应公司要求或者在征得公司同意后，可制订规范性文件，如固定合同范本、内部规章等，经公司认可后进行推广使用，以提高工作效率。 律师审查文件中，若认为有关事项重大、情况复杂，可提议召开专项讨论会或座谈会，根据讨论会或座谈会结果提供律师审查意见或法律方案等。 律师审查文件应当确定具体联系律师姓名及联系方式，以便公司能够及时与律师进行沟通。 律师应当对审查文件归档备查，律师一律保留审查文件复印件或电子文档，原件由公司保存。 第三节 制定律师参与谈判事宜法律服务规程 律师为公司提供法律顾问服务的过程中，鉴于公司将涉及大量商务谈判，其中包含法律事项以及合同签订磋商等，为规范谈判事宜法律服务活动，应当制定本《律师参与谈判事宜法律服务规程》。该规程应当包括的主要内容如下： 律师在参与谈判前应当了解谈判事项、谈判对方的基本情况、谈判进行程度、谈判分歧、谈判进程计划相关情况。在相关情况不清楚时，律师应当与具体经办人或承办部门核实相关情况。必要时，律师可以对谈判对方基本情况、资信状况进行调查。 重大谈判，律师应当事前确定谈判方案，并就谈判有关事项与公司进行沟通，取得共识或确定谈判工作原则。 根据谈判工作需要，律师可以以公司工作人员身份参与谈判；对于综合性谈判，由律师会同公司相关部门共同参与谈判。并根据谈判结果提供新的律师意见。 纯法律事务谈判，可以由律师单独与对方进行谈判。此时律师应当将谈判结果及时反馈给公司，并就谈判情况出具律师意提供给公司决策者，供其参考，并根据公司意见进行进一步谈判或制定相关协议文本。 谈判对方聘请律师参与的谈判，律师应当直接参与。 律师参与谈判事宜，针对谈判涉及法律问题提供律师意见，从法律合法性角度把握谈判，不应当对公司经营活动不适当干预。 律师参与谈判事项应当填写《谈判事项法律服务跟踪表》，对谈判进程进行记录，并在谈判结束后归档备查。《谈判事项法律服务跟踪表》按公历年分别进行编号，以谈判开始时间先后予以归档。 《谈判事项法律服务跟踪表》应当写明谈判开始时间、谈判事项、主办部门、主要参与人和负责人、谈判对方基本情况等；根据每次谈判情况，应当填写谈判时间、谈判取得的进展、谈判主要分歧、新问题、备注事项等；谈判结束应当在《谈判事项法律服务跟踪表》写明谈判结果。 谈判事项涉及合同文本起草和审查事项，按照《律师审查文件办法》办理。 律师在谈判结束后，应当根据谈判结果制作《律师风险提示》，对合同履行过程中应该注意问题予以提示。 律师根据谈判需要，可建议公司对谈判中的专业问题咨询或聘请其他专业机构或专业人士提供服务。 第四节 制定律师参加公司项目会议细则 在律师为公司提供法律顾问服务的过程中，应当制定《律师参加公司项目会议细则》，供顾问律师遵守。该细则应当包括以下内容： 律师参加公司项目会议应当恪守律师职业道德和执业纪律，严守公司商业秘密。 律师应当参加的公司项目会议经与顾问单位协商后确定。律师参加公司项目会议应当就涉及的法律问题进行发言，对于确有法律障碍的事项，根据不同情况提出律师建议： 1、针对公司方案提出律师修改意见，并说明理由； 2、原定操作方式不符合法律规定，但有其他合法方式，律师了解公司实际目的后，设计合法性方案； 3、涉及事项属于违法事项，律师应当对违法性及违法后果予以说明；必要时，律师应当制作《律师风险提示》或《紧急情况反映》。 律师参加公司项目会议应当制作《会议纪要》，归档备查。 《会议纪要》包括会议时间、会议地点、会议参加人、记录人、会议议题、会议内容等。《会议纪要》归档时，单独列卷，按照时间先后顺序排列。 律师制作《会议纪要》主要针对项目会议的法律事项，并不代替公司内部工程项目会议纪要作用。 如果我们在做法律顾问时能够按此执行的话，我相信顾问单位会与我们继续签订顾问合同的。这样也就达到了双赢的目的，并可有效地避免陷入出力不落好的尴尬局面！",我们在作法律顾问时，除了要尽心尽力地为顾问单位提供优质法律服务之外，还需要通过某种方式使他们认识到法律顾问工作对他们企业的重要性，并在下一年度继续聘请我们。那么如何才能作到这一点呢？我认为做好以下文章很重要：,2006年12月18日,(律师)吕西锋,法律顾问,2490
453,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,453,"2018-05-02 00:33:29",深圳律师，真该用大脑来思考自己的未来！,"——写在“深圳中小型律师事务所合作与交流会”后 刚刚从深圳市律师协会主办的“深圳中小型律师事务所合作与交流会”回来，一路上在回味着下午的整个议程，凭心而论，一下午除了领导发言就是十几个律师的发言，基本上都是老生常谈，没有感觉到什么新意和兴奋点。 从深圳律师整个现状来看，大所感觉到竞争的压力，小所依然面临着的是生存压力。就深圳而言，高端业务面临来自北京、上海、香港甚至广州律师的竞争压力，低端业务面临着本地律师之间相互之间残酷的竞争。于是专业化又不得不提上议事日程，专业化也是深圳律师在今天的发言中提的最多词。 专业化必须以团队为支撑，团队的竞争又必须要依托品牌的优势，如此，今天的交流会成了大所交流品牌、专业、团队、国际化的联谊会了。这也是让中小律师事务所及其律师失望的地方。而中小所最关心的如何以最快的速度获得案源这样的问题，也就无人问津了。 晚餐期间，我与金杜律师事务所深圳分所主任同桌就餐，我谈了自己的看法，无论品牌、专业化、团队化、国际化，都是由案件的来源的数量与质量决定的，没有业务一切都是空谈。 因为事先没有申请发言，所以只是带两只耳朵来听的，但是在会场上我确实有几个问题要问问深圳的律师同行。 深圳的律师业与深圳的发展几乎是同步的，反过来拷问一下，深圳的律师： 1、二十多年来，深圳出了几位在全国排得上号知名律师或大律师？ 2、深圳有哪家所敢说自己是中国第一品牌所？ 3、深圳这么多律师有几位律师，在专业领域能排在数一数二位置的？ 4、深圳这么多律师全国人大代表、政协代表有几位？ 问完这几个问题，深圳律师的面临的困境与困惑也就不难理解了。作为中国改革开放的前沿城市，深圳没有全国一流的知名律师、没有一流的品牌所、没有叫得响的专业、也没有足够的社会影响力，这些风光几乎全都被全被北京、上海的律师抢走了。专业上没有影响力，自然也就没有相应的社会影响力，没有专业形象也就没有社会形象，这应该是定数了吧。 这正如一个国家一样，历史再悠久、文化再发达，飞机大炮不如别人，在国际舞台上照样没有发言权。专业就是律师的利器，没有一流的专业形象，也就没有一流的社会形象。 但是专业形象是需要耗费大量的人力、物力、才力来打造的，深圳基本的状况是，后来者没有能力打造自己的专业形象，所谓的大律师老律师，不愿意为此付出代价。就拿最近发生的深圳公安分开处分卖淫嫖娼的事件来说，深圳的律师还没来得及反应，上海的律师就先声夺人了。这在一定程度上反应了深圳律师在专业的麻木、在重大社会事件上的麻木。 再看看北京、上海的律师，有一大批律师在专业的前沿陈地和尖端领域摇旗呐喊，关注社会、关心民生、关注未来，让他们首先在国内市场上赢得了良好的口碑，并成为律师专业形象与社会形象的代表人物。如此使他们的业务能渗透到全国各地，并有机会首先获得国际业务，而在国际化的道路上走在全国律师的前面。 回头再来仔细想一下，一个地方如果在品牌上、专业上没有几个在全国叫得响的律师或律师事务所，怎么可能形成一个地区的强势，如何能保证本土业务不被外来律师蚕食？ 回到实际的问题上来，打造成一个专业团队，首先必须有一群专业的人，而且这一群人也必然有一个“养兵千日用兵一时”的过程，谁来为这个过程付出代价，谁愿意为这个过程埋单？如果没有人愿意为此付出代价，没有人愿意为此埋单，专业化自然也就成了一句空话，没有专业化就不会竞争优势，没有竞争优势也就不可能产生品牌所和知名律师，最后一切都成了空话。 其实珠三角，经济发达，企业密集而且又毗邻香港，无论专业化与国际化都可以大有作为，问题在于这么多年来，这个文章没有去做，也没有去下这个功夫，深圳律师坐在深圳特区的这个摇篮里，赢得了昨天，输了今天，丢了明天。 有关年轻律师的成长，律师事务所专业化、团队化、国际化，笔者从自身的经历也曾经做过总结。 中小所的律师，没有既没品牌优势，也没有专业强势，唯一能成就自己就是市场开发和扩张能力，就是营销能力，无论是在深圳还是珠三角地区，中低端律师业务面广量大，仅仅是需要发挥“三个臭皮匠顶个诸葛亮”的长项。对此，笔者在20003年就做了试验，当时因业务拓展有招，就招收了三名刚刚出道的律师加两名业务员组成团队，以关外工厂的清收债权、债务业务为突破口，并把此业务产品化；以电话营销为基本方式，分区域定向定点地进行营销，如此成功率只有百分之一、百分之二这样的艰难中，强行打开了市场的坚冰，三个月开始有业务收入，六个月开始盈利。到目前为止，原来团队的成员的长期客户，都是那个时候攻下来的。 在此基础上，我们又进行总结与创新，找到了更为有效的业务拓展方式，那就是首先做企业家的老师、做客户的老师开始，由于在企业风险管理领域的独到的研究，现在我们已经把目标市场放到了全国，并与国内知名企业家、学者、专家联合，首先去做好企业界朋友的老师。 说到讲课，律师人人都能讲，但是要能讲到企业家、客户、老百姓的心坎里，这可又是一门学问，必须有充分的准备与磨练，但是，只要舍得下功夫，让律师说的比唱得还要好听，不是难事。 深圳的律师不善于说、不善于书，不善于到北京去说，不善于到上海去说，不敢到全国各地去说，不能到国际舞台上去说，是深圳律师的一大败笔。 律师的专业形象与社会形象，20%是扎扎实实干出来的，80%是认认真真地说出来的、写出来、唱出来的。 深圳律师，真该用大脑来好好思考一下自己的未来了！ 天上的虫子（邱旭瑜律师） 2006年12月17日22时于深圳","回到实际的问题上来，打造成一个专业团队，首先必须有一群专业的人，而且这一群人也必然有一个“养兵千日用兵一时”的过程，谁来为这个过程付出代价，谁愿意为这个过程埋单？如果没有人愿意为此付出代价，没有人愿意为此埋单，专业化自然也就成了一句空话，没有专业化就不会竞争优势，没有竞争优势也就不可能产生品牌所和知名律师，最后一切都成了空话。 其实珠三角，经济发达，企业密集而且又毗邻香港，无论专业化与国际化都可以大有作为，问题在于这么多年来，这个文章没有去做，也没有去下这个功夫，深圳律师坐在深圳...",2006年12月18日,帐号已禁用,律师,1871
454,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,454,"2018-05-02 00:33:36",顶住阻力，变一种思路天阔地广,"律师在替当事人维护权益的过程中，各方面都要受制于国家机关和其他部门的约束，尤其是在司法环境不完善、行业保护严重的情况下，代理律师可能会面临更多的压力和阻力，法官的断案也会受多方面因素的影响和干涉，但只要顶住压力，坚持到底，变换一下思路，案件的处理可能会更好。 本人曾代理过这样一个案件，当事人在某医院就诊治疗的过程中，因医院医护人员出现工作疏忽和失误，导致病人病情进一步加重，之后医院为了弥补自己的过错，主动提出替患者免费实施二次手术，但在二次手术的过程中，却又因为麻醉师操作不当、麻药过量再次给病人造成更大损害。接受该案件后，我们在第一时间提出了医疗事故鉴定申请，但结果认定不构成医疗事故。于是又在法定时间内申请重新鉴定，但还是没有被支持。赔偿请求没有证据支持，案件陷入了僵局。同时，出于行业保护等的考虑，当地卫生行政及主管部门联合医院篡改了病例，并多次给当事人及代理律师施加压力，扬言不接受私下调解就会得不到任何赔偿。主办法官也收到影响，开庭中数次强行调解，且要求当事人更换律师。但当事人始终坚持要讨一个说法，代理律师也顶住强大得压力，各种影响和干扰，努力维护当事人得权益，但案件在一审仍然败诉。提起上诉后，经反复研究，我们认为走医疗事故赔偿这条路是不通的，大胆地变换思路，提出以医院存在医疗过错，按照人身损害赔偿主张权利，并在征得法院认可后向比较权威的外地鉴定机构申请医疗过错鉴定，结果非常顺利地拿到了对我方有利地鉴定结果，最后法院认定了这一鉴定结果的证明效力，采纳了律师的观点，支持了当事人大部分的赔偿请求。因为人身损害赔偿的计算标准要高于医疗事故，当事人对结果相当满意。所以，在面临各种阻力和干扰时，律师要敢于冲破阻力变换思路，敢于和各种势力作斗争，最终会赢得当事人的信任。",律师在替当事人维护权益的过程中，各方面都要受制于国家机关和其他部门的约束，尤其是在司法环境不完善、行业保护严重的情况下，代理律师可能会面临更多的压力和阻力，法官的断案也会受多方面因素的影响和干涉，但只要顶住压力，坚持到底，变换一下思路，案件的处理可能会更好。,2006年12月11日,帐号已禁用,"律师 思路",2969
455,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,455,"2018-05-02 00:33:40",法律顾问的职责,"吕西锋 北京市新桥律师事务所 在人们的观念中，法律顾问的职责就是为顾问单位打官司，虽不能说这是一种错误的认识，但至少可以说这是一种片面的认识。 其实，法律顾问的主要职责是通过自己卓有成效的工作来预防顾问单位发生法律纠纷。其工作性质和医生、消防队员有很大的相似性，主要工作是防范。总体上讲法律顾问的职责总体上说是全面负责顾问单位法律事务工作，统一协调处理顾问单位决策、经营和管理中的法律事务。 根据《中华人民共和国律师法》和各种规章、规范的规定及顾问单位的要求，本人认为，律师作为法律顾问的具体职责主要是： 1、全面负责顾问单位法律事务工作，统一协调处理顾问单位决策、经营和管理中的法律事务； 2、一是直接参与顾问单位重大经营决策，依法提出法律意见，保证顾问单位经营活动的合法性，保证决策的合法性，并对相关法律风险提出防范意见； 3、参与顾问单位重要规章制度的制定和实施，建立健全顾问单位法律事务机构； 4、负责顾问单位的法制宣传教育和培训工作，组织建立顾问单位法律顾问业务培训制度，指导下属单位法律事务工作，推荐下属单位法律事务负责人； 5、对顾问单位及下属单位违反法律、法规的行为提出纠正意见，监督或者协助有关部门予以整改； 6、指导下属单位法律事务工作，对下属单位法律事务负责人的任免提出建议； 7、做好顾问单位合同管理、商务谈判、知识产权、工商管理、招标投标、改制重组、诉讼、仲裁等方面的法律事务工作，接受顾问单位委托，代理诉讼、仲裁、执行和其他非诉讼法律事务；　 8、其它应当由顾问单位法律顾问履行的职责。",在人们的观念中，法律顾问的职责就是为顾问单位打官司，虽不能说这是一种错误的认识，但至少可以说这是一种片面的认识。,2006年12月11日,(律师)吕西锋,法律顾问,4308
456,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,456,"2018-05-02 00:33:48",律师应当具备的能力和品质,"吕西锋 北京市新桥律师事务所 关于律师应当具备什么样的能力和品质问题，可能是仁者见仁，智者见智。因为执业律师都已经具备了一定的法律理论知识，也积累了一定的实践经验，所以这里所说的律师的能力和品质主要是指律师法律素养之外的东西。就个人而言，我认为律师应当具备以几方面的能力和品质： 一、独立的思考能力和准确的判断能力 作为一个律师最重要的就是独立的思考能力。律师绝对不能人云亦云，不但对于每一个案件是这样，对于社会现象也是这样。在对个案的分析方面，特别是那些自己拿不准的案件，请教是必要的，但被请教的人以及大多数人的意见并不一定是正确的。因为案件的具体情况千差万别，只有自己经过反复思考得出的结论才是最可行的。在对待其他事情方面也是一样的，一个从事律师职业的人绝对会也不应当去传播那些道听途说、毫无根据的小道消息，律师应当作制止流言传播的智者。这是律师的职业特点所要求的。因为在独立思考的过程中要运用逻辑分析，辩证思维等方法，而这些方法都是建立在科学的基础之上的，与人云亦云是根本对立的。 律师要有准确的判断能力。尤其是在对案件的性质和处理方式的把握方面，律师的准确判断能力显得特别重要。律师应当善于透过案件的表象看到其本质，从而准确地判断案件的性质，并据此制定恰当的应对策略，以最大限度地维护委托人的合法权益。 二、律师应当虚心学习，不断更新知识，以提高自己的理论水平和实践能力 现代社会是人类文明高速发展的社会，不但法律知识，而且太多的科学知识和社会知识都需要我们去学习。所以律师不应当自以为是，遇到自己不懂的事物和问题，特别是一些与案件相关的问题，一定要虚心向人请教。只有这样才能更好地维护当事人的合法权益，为当事人提供优质的法律服务。 三、律师应当具有批判一切、怀疑一切的精神品质和创新精神 律师在学习和实践的时候应当谦虚，但是，这不是说让我们去死记那些法律条文和理论。我们在学习的时候要敢于怀疑权威、批判权威，善于在批判中继承和发扬优秀的法律文化成果。在办理具体案件的时候更是如此，不能一听对方的委托人是某某教授、某某专家就心里发虚。专家的理论观点，在某一段时间之内是正确的，对一些问题的解决是适用的，但随着时间条件的变化就会丧失其生命力。有时，某一领域里的权威理论也可能是不正确的。其实人类就是在不断地怀疑、批判和继承前人成果的基础上前进和发展的。没有怀疑和批判就没有创新。 四、律师不能有傲气，但却不能没有傲骨 律师不能有傲气。在对待当事人方面，律师不能对当事人颐指气使，要急当事人所急，耐心而热情。在对待执法机关和司法机关方面，只要其依法办事，我们就要尊重，这是礼仪的要求，更是对法律本身的尊重。因为他们在正确地执行法律的时候已经不是他们自己，而是法律和国家的化身，对他们的尊重就是对法律的尊重。 律师不能无傲骨。律师也是人，一个生活在现实社会中的人，也有自己的生活压力，有自己的家庭负担，需要经济收入来保障这一切。但是律师不能为了接收案件而逢迎当事人的一些不合理的，甚至不合法的要求，更不能因为接案子而对当事人卑躬屈膝。律师职业毕竟是一种高尚的职业。另一方面，律师也不能对司法机关及其工作人员曲意逢迎，特别是在司法机关及其工作人员侵害当事人的合法权益和律师的合法权利时，我们更不能听之任之，要敢于和善于通过备种正当方式来维护当事人和自己的合法权利。如果律师和那些贪赃枉法的司法人员沆瀣一起时，律师和律师制度也就没有存在的必要了！ 五、律师之间应当相互尊重 律师之间应当相互尊重。如果律师之间相互攻诘，不但使本人受到损害，还会影响整个律师业在公众中的形象。所以每一个把律师职业作为事业追求的律师都应当自觉地维护律师的形象，运用自己的专业知识，通过自己的辛勤工作来维护委托人的合法权益，为塑造律师的良好形象作出自己应有的贡献。其实，尊重其他律师就是尊重律师这个职业，就是尊重自己！ 六、律师应当保持理性 律师也是七情六欲的人，所以在办理案件的过程中不可能不受情感等因素的影响。但是，法律毕竟是理性的产物，所以，当事人可以丧失理性，但是律师在任何情况下都要不能丧失理性，否则便不是律师了。不但如此，当当事人丧失理性的时候，我们还应当运用自己的学识和智慧尽量使他们回复到理性的道路上来。 以上是我的一点浅见，请大家发表意见。",关于律师应当具备什么样的能力和品质问题，可能是仁者见仁，智者见智。因为执业律师都已经具备了一定的法律理论知识，也积累了一定的实践经验，所以这里所说的律师的能力和品质主要是指律师法律素养之外的东西。就个人而言，我认为律师应当具备以几方面的能力和品质：,2006年12月03日,(律师)吕西锋,"律师 能力 品质",2488
457,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,457,"2018-05-02 00:33:58",厌恶？同情？尊重？律师眼中的法官是啥样,"在一论坛中看到“食不甘”写的这篇文章，我感觉写的很好，故转帖于此。 作者：食不甘 看到有些法官写了法官眼里的律师，我个人还是比较愿意看这类文章，也很感谢这些法官。我当了近十年律师，应该说认识的法官数量上百，时间跨度也很大（加上我之前在司法部门工作时的经历，时间跨度都快二十年了），从几乎没什么法律知识刚转业的行政味道非常浓厚的法盲，到从英国、美国、德国留学回来的海归博士，什么样的法官的都接触过。有些也成了比较好的朋友，当然，我做事还是有自己的原则，那就是和请法官吃饭喝酒我可以做到，唱唱卡拉OK也行，更多的，桑拿之类的，对不起，您请自便，我不奉陪，至于送钱送礼，坚决不做。其实我有很多机会赚大钱的，前些年有法官介绍的案子，收费达到几十万，但我没接。我当然不是什么高尚的人，也特想赚大钱，但我觉得普通人也要有普通人的原则，我的原则就是坚决不和法官发生任何经济往来。当然，这里面，一个是安全问题，另一个，我的信仰问题，我是信仰法治的，一点都不做作，是真信仰，所以我绝对不做这种事情。当然，我也不会去揭发别人，大路朝天，各走一边。当然，就我掌握的情况来说，九十年代相当多的律师是给法官送钱的，尤其是做诉讼业务的，这个，你很难说叫不叫行贿，准确的说法应该叫回扣吧；九十年代中后期特别严重，那时我去立案，立案庭的法官经常给我律师的名片（他们以为我是当事人，后来熟悉了，也就不发了），所以那时立案我都是亲自去，怕被抢生意啊，现在基本没这些事了。其实想起来那些法官也挺惨，每月二三百的工资（当时），介绍个案子其实也收不了几个钱，有时候官司输了还被当事人追到法院打，怎么说呢，算是中国发展期的必由之路吧。说跑题了，还是说法官。现在说起法官，大家的印象都是腐败，相当腐败，吃完原告吃被告。这个，大家的看法有些简单化。我的体会，中国司法最腐败是我刚当律师的时候，九十年代中后期，那时法官的腐败曾经让我绝望，几乎到了没钱别打官司的地步，尤其是执行局（庭）。不过说起来，中国法官贪污的余地其实并不大，大案子审判委员会说了算，再大的案子政法委说了算，再大的，党委政府也要关注一下，合议庭的几个法官，很多时候的责任是仅仅是负责收集证据材料，记录当事人的申辩，收取律师的代理词，形成系统。合议庭自己定的事情，三个法官，也不见得谁就说了算，我因为种种机会，也旁听过甚至参与过（以陪审员的身份）合议，感觉是就算你想办偏案，也要有法律的规定，现在绝对是不可能违背法律的明确规定断案的，真想颠倒是非，法官冒的风险太大了，你要从做伪证开始，谁敢？现在纪委盯着，人大盯着，政协盯着，检察院盯着，还有，对方的律师盯着，当事人糊涂，律师不糊涂，你在判决书上随便搞点小动作，谁不是门儿清？法院的人玩笑说政协人大不敢盯别人，盯法院那是热情高涨。基层法院的审判员，简易程序独任审判，可以玩假了吧？从道理上可以，但操作起来难度大。这类案子，很多都是些鸡毛蒜皮的小事，标的大的三十五十万，小的几千几百块钱，收取贿赂的余地相当小，你要收了，判个偏案，你不怕对方当事人把你揍死你也要防他们把你烦死，况且还有个二审管着，你这点钱收得安稳吗？很多基层的法官，真的很象居委会的工作人员，整天家长里短的，我都同情他们。有种说法，越大的案子法官越黑。其实这也是误解，两个大公司为一个亿的案子打官司，两家都有钱都有背景都找人，你找高院院长我找政法委书记，你一个小小的法官你敢怎么样？最佳选择还是公正断案，两不得罪，你不服对不起，你们二审自己搞掂去。这种案子收钱的风险是相当大的，做假的成本非常高。更主要的是，这种案子往往不是某个某几个法官甚至不是某个法院的审委会能决定的，想收钱也无从收起。那么，是不是法官就一点没问题呢？肯定不是，贪的法官一定有，而且有时候确实很严重，但要满足几个条件，一是案子他有决定权，能直接决定案子的走向；其次，案情比较复杂，双方各执一词且各种证据材料相互交错矛盾，有偏袒的空间；三是利用自己的自由裁量权，无论怎么判至少都不违反法律的基本规定；四是案子的标的要足够大，说穿了就是要值得为此堕落一回，当事人要值得为此付出；五是当事双方有力量悬殊的情况存在，偏袒一方不至于引发大的后果；六是偏袒要在合理的范围内，不至于刺激另一方的激烈反应；七是收钱一定是通过绝对信任的人（所以很多时候通过律师）；中国三类案件，刑事、民事、行政，行政案子应该是没什么腐败空间的，一方是政府部门，法院其实在中国是很弱势的。民事的我上面说了，制约因素太多，不好操作，而且民事纠纷的不公正往往容易诱发其他一些社会事件，这个很多时候真的不太容易操作。我感觉法官真正腐败的高发区，是刑事案件。其中最大的问题，是刑事案件中法官的自由裁量权太大了。很多案子，法律规定就是几年以下有期徒刑或者笼统地说几年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。比如妨害公务罪，差不多在任何一个妨害公务的案子中，法院判你三年、两年、一年、管制、拘役、缓刑都是有理的，我可以以你认罪态度好为由就轻判你，也可能你认罪态度相当好我就是不轻判。因为类似的酌定情节往往是事而非，所以我办案中曾经发生过同一法院同一法官同一罪名几乎相同的犯罪情节和后果但截然不同的判决，当我把两份卷宗给法官看的时候，他也很惊讶。自由裁量权之外，刑事案件一方的绝对弱势也是法官易腐败的诱发因素。被告人一方往往但求轻判减刑就愿意高额付出，获得利益的被告不上诉，轻判之后公诉方提起抗诉的可能又几乎没有，无形中缺乏了二审的监督。刑事案件利益博弈较单一，公诉一方的工作到提起公诉其实就结束了，证据材料都由办案机构提供，法院除非作出无罪判决（这种可能性几乎没有），否则无论法院如何判都不影响办案机构的利益，而很多刑事犯罪比较毒品犯罪、渎职、贪污贿赂等，没有明确的被害人，法院实际是缺乏了当事一方的监督，所以办偏案的空间相当大。另外一个，社会舆论往往简单地认为轻判体现了人道原则，所以收钱后轻判法官也缺少了道德上的负罪感，同时也不易出现严重后果。最后还有一点，刑事案子中的律师往往自我保护意识过强，不愿意多惹是非，所以刑事案子虽然相对腐败一些，但实际上被查出来的几乎都是民庭的法官。另外一个腐败高发区是执行局（庭），这个，确实容易腐败，这里的腐败主要是由当事人促成的，因为当事人拿到判决但无法执行，判决就是一张废纸，所以执行庭此时就相当重要了，另外，执行有时是愿打愿挨的事，往往是当事人自己愿意掏钱。还有，执行往往是根据执行的情况收钱，当事人往往得到了看得见的好处，付钱心甘情愿，极少事后揭发，所以执行庭的腐败风险相对小一些，当事人存在“给钱办事”的心理，感情上易接受。另外就是缺乏对方当事人的案件易腐败，典型的破产案，往往涉及资产重组、拍卖等经济内容，但又没有对应的当事人抗辩，无形中缺乏对方当事人的监督（这种监督才最重要），所以有空子可钻。法官还有一点，法官收钱的方式也不仅仅是拿钱办事，现在有些法官给律师介绍案子收回扣，法官在其中仅仅起到一个中间人的作用，当事人出于利益关系，当然觉得找法官比找律师管用，于是法官又把他介绍给律师，给当事人造成错觉，以为法官介绍的律师一定能赢得官司，于是自愿掏高额的代理费，这些代理费又被律师返还给法官，至于案子，该怎么办还怎么办，这时候的法官其实就是律师的中间人，属于“中间人的中间人”，当然这是有风险的，因为案子要是输得太惨会引发付出了不合理的代理费的当事人的激烈反应，所以此时，作为中间人的法官，还是会尽可能地采取一些手段使案子能正常结案，免除后患，当然，在当事人证据确凿事实清楚的时候赢了官司，还可能给他造成“果然没有找错人”的印象，以后还会有生意上门。中国的法官目前收入水平应该说不高，不但无法和电力、电信、金融这些部门相比，也无法和执法部门例如税务、工商、公安相比，甚至也无法和大城市里的教师相比，而他们的办案数量，简直可以用惊人来形容，我认识的法官，高院的和铁路法院、海事法院的少一些，基层法院和中级法院，基本每个法官每两三天甚至一两天就要办一个案子，一个民庭六七个法官加两个书记员，一年要办七八百起案子。由此也不难想象法官会对律师的收入如此敏感，前几年法院的接到案子，首先讨论的话题全是律师收了多少代理费，还有的法官产生那种案子我来断财你来发的想法。有一年法院纠正了一个非常有影响的冤假错案，结果律师出了大名，上了央视，上了法制日报，评上了十大杰出人物，而承办法官不但没有出名，还不准接受采访，夹着尾巴做人，倒象做了亏心事似的。还有一点，律师办错案，只要你没有违法违纪行为，单纯的水平问题不会对你造成任何影响，但法官办错案，很可能影响他的一生。中国的法官其实真的比较辛苦，收入一般，责任相当大，工作量简直惊人，社会地位其实不算特别高，很难说在普通人眼中法官和律师谁更让人羡慕，当然，法官不用担心衣食住行，不用担心养老医疗，不用太担心住房子女入学甚至以后的就业问题，而且法官以后的地位一定会有非常大的提升空间（我坚信这一点），收入也会逐步提高。这一些，都是律师比不了的，而且法官的辛苦和律师的辛苦不一样，律师比法官还多了淘生活这一层辛苦，我说法官辛苦，不是和律师比，是和其他公务员比。法官还有一点，是人情案，关系案，这个有时候比直接腐败还可怕，因为中国是个人情社会，最讲这个，很多转弯抹角找上来的关系，你确实没法推。我有一个当事人，开完庭后在法院遇见了一个副院长是他的学生（这个当事人在党校教书），高兴得不得了，又是吃饭又是套近乎，后来对我说副院长给他打招呼了。后来我去拿判决书，很正常，没发现什么异样，若干月后，我和那个主办法官聊天，我开玩笑问领导究竟打没打招呼呀，他想了办天，说，哦，来问了，交代办快点，早点结案——这不跟没打一样吗？所以也别迷信这些，你今天打招呼，到时候办成错案算谁的？你的我的？还有，这种事情都是人情债，你轻易开这个口，将来要还的。要说中国法官相当清廉，那不对，说他们腐败得一塌糊涂，也不对。我个人觉得，在公务员系统里，法官即便不是最清廉的，也应当归到比较清廉的那部分，我还是相信大部分法官并不腐败，一是因为法院确实监督比较到位，制约因素多，有回避，有上诉，有申诉，有律师参与，有纪委、人大、政协、检察院监督，有错案追究制度，还有党政机构和政法委的干预，腐败的风险大、空间小。另外不得不提的是，的的确确有越来越多的经过大学正规法学院教育的专业人员进入法院，他们在大学里培养的法治社会的信念确实使他们从道德上排斥司法腐败，不承认这个进步就是不客观，不公正。还有，法院的学习之多，除了专业学习，还有荣辱观等等关系道德的思想教育，也对防止腐败起到一定的作用，不承认这一点也是不公正的（至于流于形式的其他类似学习，不在讨论之列）。有时候我和很多有高学历背景的法官聊天，的确能感受到他们对法治的信念和信心。有些基层法官整天面对的都是鸡毛蒜皮的小事，几十年如此，可能他们水平很低但确实值得钦佩。中国司法腐败的情况非常复杂，很多人嘴里说要司法公正，要法治社会，一打官司首先想到的就是要给法官送钱，在这种环境下，法官确实很尴尬。我认为作为律师，还是要相信法律，不要轻易地否定法官，也要作一些换位思考，很多人首先就有了司法腐败的先入为主的概念，然后再去抨击法官，是不公正的，任何职业都有害群之马，律师界的害群之马还少吗？我是律师，但我认为中国的律师不见得就比法官高尚，尤其在道德感上，现在中国律师几乎没什么作为律师的荣誉感，这一点上就比不上法官，中国律师首先还是要自省，有点牺牲精神，我相信中国走法治之路是谁也挡不住的，中国律师还是应该多做实事少讲空话，为后来者多争取一些发展空间。",律师法官,2006年12月01日,(律师)张生贵,"律师 法官",2068
458,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,458,"2018-05-02 00:34:03",什么是“可操作性”？,"在网上，律师答复提问人时常常说：“这个案子的操作性很强”。那么什么是律师说的“可操作性”？一般而言，律师说的可操作性是指，这个案子，从程序上、证据上，有很多操作的余地。如果很好地利用主观、客观条件，这个案子的委托方，就有可能胜诉。反之，如果没有利用，就会败诉。或者说，这是一个既可能胜诉，也可能败诉的案子。就看律师、当事人如何进行运作了。 案子的操作性，在网上往往难以介绍。在解答问题时，更无法告诉你如何进行操作。这固然是没有进入委托阶段，律师无法花费很多的精力去研究案情。更因为，这些也不是可以公开讨论的问题。甚至有些运作，虽然不违法、违规，但也不大光明。所以，也就不说了。 看一个案子是否具有可操作性，固然决定于案子的实际情况，也决定于律师对客观事实把握的能力。但是，首先是对案情的全面的理解、对法律关系的准确判断、对诉讼这个“游戏规则”运用的熟练程度。如果一个律师见多识广，看到这个案子的时候，会联想到许多经验，那么，一些别人看不出操作性在哪里的的案子，他会看出“门道”。给一个“死案”，即，几乎是必败的案子，找到出路。反之，如果缺乏经验，本来是可以胜诉的案子，当事人自己也可能把自己给“整死”了。 这么说，是不是一个案子会在客观上是必胜的？存在不存在客观上的公正？这要看怎么说了。假如是一个简单的案子，从客观真实的角度说，从社会正义的角度看，某一个案子可能是只有一个结果。但是，不能说，所有的案子都是这样的。 案子简单，谁看也是这个结论，那么从诉讼方面来说，就没有什么可操作性。但是，还可以通过“造势”，在谈判中取胜，或者是减少损失。这方面的可操作性，也是很有意思的。虽然不是在诉讼中发挥作用，但是在法庭之外，还是可以大有作为的。 也有从程序方面取胜的。有的律师充分利用了程序法赋予当事人的权利，将程序法规定的权利，利用的很充足，结果，对方的当事人在走程序当中走出了败笔，导致了失败。也有拖不起的，只好被迫调解。 利用“可操作性”维护当事人的利益，是一个律师的技巧。但是，如果作过了头，给当事人出一些违法的主意，就是大错特错的了。即使是没有违规违法，但是技巧高明，在诉讼中把对方打的一败涂地，结果是，一方得到了出乎大家意料的好处，另一方得到了无法平息的愤慨，这个案子，将来也是有后遗症的。只有极个别的情况是，对方通过一场诉讼“慧眼识英雄”，认可了律师，其它多数情况是，对方当事人会把律师恨之入骨。所以，律师不能沉浸在自己的技巧高明之中，律师还要有社会良知。否则，加大了社会矛盾，违反了公序良俗，也是错会了“律师是为一方当事人利益最大化服务” 的，走到了极端，走到了反面。 所以，我很主张谈判、和解，在谈判、和解不成的情况下，再进行诉讼。在诉讼中，也还可以争取调解和和解。如果最后能够明辨是非，达成和解，是一件最好的结果，是很愉快的一件事。 当然，这是一个理想状态。我和很多最深律师探讨这个问题时，几乎一致的看法是，“陷入纠纷，多是双方过错”。所说：“来说是非人，必是是非者”、“可怜之人，必有可恨之处”，这些经验之谈，是有一定道理的。因此，当事人对纠纷的执著，对对方甚至是仇恨满腔，这个调解、和解也是很难很难的。高度的情绪化，是解决纠纷的障碍。有时候，律师是傍观者清，却也是爱莫能助。当事人就是听不进去，那也无法可施。就是一个良好的建议，当事人不采纳，也会感到很无奈。我这几天就正在感到这个无奈。 总之，一个案子的可操作性，给律师施展才能创造了广阔的天地。也对律师的良知，是一个考验。当事人能否、或者说是肯否付出相应高额的律师费，以获得（或者说是“购买”）充分高明的技巧，将操作性都利用起来，也是对当事人的考验。 简单的理解“以事实为依据，以法律为准绳”，是幼稚的。所以，我在处理纠纷中的态度，一是劝说当事人自行，或者是由律师帮助调解，二是奉劝当事人请一个好律师。最不主张自己既要诉讼，又不请律师。我常对他们说，律师是一个武器。假如在对抗中，一方拿着石头，一方是洋枪洋炮，谁胜，谁负，不言自明。所以，不诉讼便罢，诉讼就要请律师。而且，最好是请一个好律师。这样，案子的可操作性得到了充分的利用，结果会是比较满意的。 我很希望当事人充分认识到案子的可操作性，这样，律师的价值会得到正确的评价。我很希望律师充分认识案子的可操作性，律师的从业技能就会有很大的提高。我更希望在充分认识可操作性的同时，不要泯灭良知，不使社会正义、公序良俗和高超的律师技巧对立起来。 高宏道 二〇〇六年十一月八日",律师工作的技巧和良知,2006年11月28日,(律师)高宏道,可操作性,2598
459,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,459,"2018-05-02 00:34:13",律师的“平台”能否“平衡”律师的事业――评说律所面面观,"任何行业的发展和状大都离不开一个好的“平台”，要说“平台”一词，最早是由德国大众提出来，也只针对汽车行业而言，但现在很多行业对“平台”都有共同的奢望性表述，意指由组织或单位为发展或状大本行业，聚集创业者共同打造或给业者提供一个良好的发展机会，平台一直只是潜意识的说法，至今还没有一个对“平台”准确的理解和答案，我们试图给平台做一个准确定义，但结果都是失败的，因此平台这个概念显得很笼统。我个人从狭义角度认为，所谓平台应该是指能够通过互动的各种核心技能，通常包括办案技术、执业环境基础、业务操作系统、诚信指标、信息数据、服务集成、思想集合、战略管理、大众创新的一个模式；平台是一个成功的起点；平台是一个核心的竞争组合；平台是一个良好的展业机会。目前律师行业总的来说“平台”是“事务所”；要精诚展业，律师当然离不开所，所也因此离不了律师，两者共同打造这个平台。 律师创业的平台――多种多样的事务所 按照律师相关法律规定，律师事务所是律师执业的唯一机构，律师是依法取得执业证书在事务所执业的法律工作人员；律师事务所从体制形式上可区分为合伙所、合作所、国资所三种形式，近几年来随着律师行业的不断发展，通过各种渠道转行进入律师队伍的人员越来越多；现实中因人员结构的不同进而组成或演变成为三种体制混合的、或明或隐的多种结构制，维系着律师与事务所之间的关系，这个平台具有更深一层的含义。 从投资主体上划分，合伙制事务所是具备一定条件的三名以上专职律师按比例共同投资开办的事务所，目前这种体制的事务所占比例最高；合作所是两个或两个以上具备条件的单位或组织共同投资设立的事务所；合作所现在并不是很多；国资所是原有少数地方因经济等原因由政府出资设立的事务所未经脱改而延续至今；又有个人出资设立的以个人名字为所号的个人所；现实中还有从合伙制事务所演化出来的名为合伙实为个人的混合所，也有只挂名不参与事务所管理也不驻所执业律师组成的挂名所，这些事务所设立时的合伙协议及章程符合成所要件，而实质上只由一人投资，其余合伙人只挂名或隐名但不出资，事务所的管理由投资人控制，挂名或隐名合伙人享受一定的优惠条件，私下约定对外对内不承担亏损或风险连带责任；还有一种所就是公司出资委托专职律师管理或公司派员管理的事务所，一方面为方便公司事务提供法律服务，同时接办一些社会法律业务；个人所类型里有一种事务所是以律师名义开办，但投资人是有钱老板，事务所里的律师是老板雇佣者或合作者，管理主要由投资人委派的亲属作行政主管，事务所内的全部事务均由行政主管主持，对外事务则由挂名或隐名的律师签单，再有一种就是家庭所、宗亲所、族人所，事务所主要成员或决策机构均由亲属或家人组成。尤其北京的情况就更显得全面一些，外地的律师都以为北京律师业好干，所以不加考查纷纷北漂，有一部分则顺应开所立户者的想法，采取挂名或隐名方式设所，外地律师起初并不了解行情，把合伙律师当成律师层里的高档次的地位，等做了合伙人后方知情况并不是想向的那样。 平台上熬战的律师――无奈无助的从业者 组成律师事务所人员结构上区分，有专职律师、也有从政法机构转行改做的律师、还有法律专业专家人士；专职律师里还有自始从事律师职业的人员，也有先前在法律或相关部门工作、退休或辞职进入律师事务所，前者由于没有任何收入，养家糊口的一切都要从业务中获取，负担很重，因此大都成为受雇薪金人员；后一种人员则一般都有退休或转业前的工资保障，没有生存压力，进入律师事务所主要是从事第二职业，对接单也会有一些选择，挑做一些易出名的或收费额高的业务，一般同律师事务所之间形成承包提成制。 律师构筑的平台要从形式上看主要以实物投资（办公场所等条件）开办的事务所，以注册资金入账待批审后再转出资金，整体平台构架由实物所有权人主管全所事务。 事务所分设点面纷杂，有设在法院周边的小门脸，有围着看守所的小作坊，还有到信访人访等门口挂招牌的办公间，有的事务所是一所三点甚至四点五点，每个合伙人自挂牌子自租门脸自立门户自给自足。 平台难以平衡律师业――律业发展缓中有萎 由律师构架的事务平台，却很难平衡律师业的发展，原因在于事务所管理体制上的区分性随意性颇大，其中有公司制管理的事务所显现稍好一些，这样的事务所将业务来源划分为商业客户源，分门别类设立攻关部、信息部、谈案部等、业务部等，将业务开拓和业务承办分开设立，事务所整体对外宣传，业务津津有条，有轻重缓急，律师与事务所之间的关系稳定，事务所注重整体结构和整体效益；还有一种事务所类似于医院式管理，所内将律师业务划分为内设科别，专业对口，统一结案统一分配，各专业间平衡协调，整体发展，创专业打品牌以养律所。 也有事务所将业务按地区或案由划片划块进行管理，规定那个片区或那类专业的案件由专门的片区或案别律师主办，达到所内律师人人有活做人人有饭吃。 有困难的事务所里就有困难律师，部分事务所实行租柜台式管理，进所律师只需交一定数额的管理费，事务所出具手续，对律师的行为不管不问，律师自找食（案源）吃，人员流动性强，无法以待遇留人，律师难以同事务所形成共生息共患难的兄弟情感，散兵游勇型律师，这些律师不入所不座班各自为战，平时不注重学习或无暇顾及业务学习，专攻关系，逐步滑向该会的不会不该会的全会的状况，这样的律师与事务所之间没有任何平台享有关系，存续的仅仅是开票交款关系，直接后果是律师从业的风险越来越大；事务所人员管理中还有一种模式就是坐班受雇的底薪式律师，每月发给固定的底薪，再按出庭或业务次数提取一定的差旅补贴，这样的律师保持着即饿不死也撑不死的状况，对平台的作用难以显现，平台给律师的也不见得多好；还有一些事务所专门招用退休法官、专业媒体人员、相关部门要员等拉案源分成，以弥补案源的不足，业务进所按先工资律师再提成律师余管理费律师的顺序进行分配，这里的租柜台式、管理费式、底薪式事务所都有一定的难处，为破解难题而招招治难，但结果却是迎难破难难更难，因为这类事务所律师和律所虽然身处一居但貌合神离，基于种种原因，律师事务所与律师之间无法形成固定的关系，律师不受事务所制约或制约很少，事务所却眼高手底，后劲不足，缺乏长远意识，即不重社会效益又不重律师培养，事务所同从业律师之间形不成合力，属于有平台无平衡、有生存无生机者。律师事务所没有合力，案源靠律师自己去争去抢，律师单打独斗社会公信度不高，越是这样就越走向极端，平台不能给从业律师发展机遇，律师自然就要被生存压力所迫而自己打食吃，试想一个行业里的从业者为生存所困时，行业里的职业群体的价值无法体现出来，这个行业就离消退不远了；再试想律师事务所如何才能使从业律师以所为家，以所为荣，真正留得住律师的事务所必然是赋有生机的事务所，倘若律师在一家事务所里生存压力过大，他就会寻求新的平台，律师的生存因素又会导致挖案源不择手段，上法庭不省口舌的局面。 平台与台上舞者共鸣―――靠实力靠诚信 细心的人们分析一下律师的字号，就会知道事务所这个平台的发展潜进轨迹，从最初起字号都愿意带着“法”、“正”、“大”、“理”表明当时的事务所主旨和意向重心在于依“法”为要，公正为先，讲理论道，顺乎民意，把法字正字当号就是把律师的硬功夫展示给民众，因此字号都含有与法有缘与正义有关的汉字；随着行业的不断增进，事务所的名称有了微妙的变化，为表达这种潜意识的变化，事务所的名称中带有“君”、“合”、“兴”、“安”的字号，表明事务所内的人员须重在人合，更在心合，人合心同才能事业为成，字号表意逐步由外向内的转化；再后来的事务所名称含有“赢”“天”“权”“邦”，意在给当事人一个承诺，受人之托、忠人之事，令客户放心的把业务交给事务所来做；再往后随着信义之言，事务所的名号就被“诚”“德”“友”“衡”占据，向客户表达了事务所是诚信为本；“博”“睿”“知”“文”注重的是事务所的精业勤学，事务所这个平台是文者学仁筑就的，名称字号意喻深刻，所占所达无边无际，方方面面应有尽有，仅从字号上是难以区分“内松外紧”或“内紧外松”，真正使这个平台与台上的舞者共鸣起来，只有实力和诚信，对社会的诚、对客户的信、对事务的明、对业务的精、对自身的严、对责任的清，为师者必先为人，任何与之不和谐的杂音都会使平台或台上的舞者足以败北，在平台与平衡之间还有客户和当事人是从上述的诚、信、严、精、清来评断的。",律师事务,2006年11月27日,(律师)张生贵,律师,2117
460,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,460,"2018-05-02 00:34:23",王云志律师接受<<新京报>>专访,房产证“迟到”谁之过？,房产证“迟到”谁之过？若楼栋大产权未办理，开发商不能以业主未交税费拒负房产证延迟责任.业主收房后，开发商协助业主办理房产证是一项应尽的义务。但经常会有一些小区业主入住多年仍拿不到房产证。大部分业主遇到这种情况往往不知所措，如本文中的主人公陆先生。最后，他在律师的帮助下诉诸法律，维护了自己的正当权益。,2006年11月27日,(律师)王云志,"律师 访谈",2435
461,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,461,"2018-05-02 00:34:28",颠覆验房概念—孙强房产维权中心与民间验房机构之比较,"孙强房产维权中心从签订合同到验房法律服务，至办理房屋交接及业主维权等所有服务项目，构成一个承上启下环环相扣的整体性服务体系­——房产维权体系。本中心与其他验房机构有着本质区别。验房机构是为验房而验房，其目的就是验房。而本中心的房产维权理念是：首先通过签订购房合同，运用一切可能的法律技巧将更多的业主权利和有利于验房的因素书写笔载，为下一步保障验房奠定基础。然后在收房时针对合同上有目的性的条款验房，同时由律师全程监护，现场取证，为下一步业主维权做好切实准备。再通过房屋交接手续以法律方式维护业主权利。本中心首次真正将法律服务贯穿于验房全过程，将法律专业和验房专业有机结合，通过验房达到维权目的。 当然验房机构同样也承接签订合同、事后业主维权等法律服务业务，但验房机构只能将法律服务业务转包给其它律师事务所来完成。由此，法律服务与验房服务之间缺少沟通存在脱节。因为律师与验房师之间的关系是松散的，所以律师不考虑验房问题，验房师不考虑维权问题，以致验房师对于律师签订的购房合同无动于衷，律师通过业主提供的不懂法律的验房师意见僵化地维权。因此，对于验房机构而言，验房师是房产服务的主角，验房是最终目的。验房机构是以业主维权的名义来验房。","广告欺诈 合同陷阱 交房延期 产权不办 面积缩水 房屋渗水 墙壁开裂 物业宾主不分、、、、、、、 告别房产诱惑人的年代 ， 还事物本来面目 让我们为房产维权 为天下爱家人维权！ 验房法律服务 选房咨询 代签购房合同 代办房屋交接 房产索赔 房产诉讼 物业服务维权 湖南清源律师事务所房产维权中心 ———业主与开发商之间沟通诚信的桥梁 ◆湖南清源律师事务所房产维权中心是由孙强律师倡建的全国首家一站式房产专业维权法律机构。 ◆...",2006年11月22日,帐号已禁用,验房,1695
462,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,462,"2018-05-02 00:34:39",当事人眼中的律师应该是这样的,"“隔山买老牛”常常是人们对谨慎交易的一种提示性说法，律师要“买”给当事人的正是隔着大山的“老牛”，这头“老牛”能否顺利卖得出也同样是当事人对律师“卖牛”艺术的评价，有些时候“老牛”是卖出去了，可是又被退牛了，或是对老牛评出个不如意来，那样事情就更惨了，在法治社会里，律师的“老牛”越来越好卖了还是越来越难卖了，一定意义上是取决于律师，还是取决于买“牛”人呢？这个问题不得不认真做一凡思考。 法治社会的基本表现是处于这个社会的人们对每件事务的整理都会寻求到相应的法律、规则和制度并加以遵从，用法律规则来处理遇到的各类矛盾，以培置良好的生产生活秩序。我国目前的法律法规条具已经涵盖到了人们生产和生活的方方面面，一个人从出生、幼年、上学、成婚、立业、走完人生全过程的每个历程中都会有不同的法律规范指引，每个公民对社会、国家、自然、契约的权利和义务已经达到完备配套，而人们在日常生活和工作中又不可能了解相关的法律条具，但又要防范不合法的行为，正是处于这样的境界，便越来越清析的分划出专门为需要法律的人们提供服务的职业群体，这个群体便是律师，律师通过给社会公众提供法律服务的产品，一面获取收入以供养家人，一面还担纲受服户如法所愿的责任，律师向人们提供专业服务具有一定的特殊性，人称“期货”服务，也就是说当事人需要律师提供法律服务，但又无法知道律师的成果效能是否如愿，请律师提供服务恰似“隔山买老牛”，只有律师对予售之“牛”的特征进行口若悬河的表述，但当事人要买的牛却“犹抱琵琶半遮面”，没有感观的前提下受价，当事人不知得到的“老牛”能否好用，心存疑虑，而律师要想方设法的兜售“老牛”，就必然千方百计，又宣传又策划，只有将“老牛”售出才能换些许铜板好养家糊口，但是律师还不能等同于卖牛的小商贩，把老牛“养好喂肥”方能卖得好价钱，“养好喂肥”老牛的的方法是要用“法律”“能力”“经验”“品质”等大餐性饲料，丝毫掺不得假，这样的隔山买卖交易中，当事人就会选择律师伺候“老牛”的本事了，最先展示的当然莫过于知识、能力、经验、品质了，四位之中那个为先那个为大，当事人异口同声会说“能力大于知识”，“品质大于能力”，法律知识是条件，办案能力是基础，为人品质是根本。 法律、制度、规则是规范人们行为，是构建和谐社会秩序的必要前提，律师则是把法律同事务链接起来的介质，律师将法律放在人生、社会、自然的背景中来认识和作为理事的工具，法律法规的目标会成为人生的方向，并终究要落实到人身上，通过调整人们之间的关系达到维护社会秩序的终极，徒法难能自行，当事人委托律师并通过解决一件件具体的涉法事务来体现应有的作用。 有人说舌头的存在是因为他的柔软，牙齿的脱落是因为他的坚硬，天下的道理都在于此，从法中悟出道理，律师以法为师，刚柔兼备，才能胜任处理社会事务要求，自然是先天的，社会是后天的，无法理不成秩序，法又有强直和柔和区分，刑法是刚直的，民法是柔和的，刚柔并济方能和谐。 前述律师处事“品质”为重，品质有刚直性的，也有柔和性的，最高院的周瑞春法官将法官分为四种类型，其实律师群里也同样有四种个型，第一种是“内方外园型”，指的是内心方正外在园顺，以贤达之人自居，是儒家所推崇的人生修养的最高境界，是理想化人生；第二种是“内外皆方型”，这种律师内心方正，外在刚直，是君子，是耿直之人，是奉法至上的法家所推崇的人格；第三种是“内园外方型”，内心园滑势利，对外表现的拟有刚直，一副大义凛然的样子；第四种是“内外皆园型”，这种人内无道德操守，外行无忧，唯利是图，是市侩之人。当事人心目中需要的是“内方外园或内外皆方型”的律师，内方指的是修身的准则，是做人的骨气，人无骨气则不立，有骨气的人则热衷于颠覆传统，品质服人，坚守着做人的信仰、理念的底线，具备做人原则，遵守道德准则，做人在于内方，做事在于外园，外园则是指为处理时持有的道德标准，有原则，有分寸，以有容乃大、宽厚无边的方法待人处事，如同君子交离易择轻言，而不是做人的园滑，内方要有傲骨，外园则无傲气，内方让人刚毅，外园让人外在宽厚，内方使人坚守原则，外园使人灵活变通，仰无愧于天，属于己所不欲无施于人的那种，是智虑周到，通达无限，行为端正不苟，具备做人办事的艺术，内重修心养性，外要建功立业。在“内方外园型”，“内外皆方型”，“内园外方型”的品质中，内方外园型和内外皆方型律师都是好律师，代表着律师的群体，是支撑中国律师事业的主力军，当内外皆方型律师遇到挫折时，须善于引导，使其逐步转化为内方外园型的律师，而不致于沦为内园外方型律师，为了卖牛而故作夸大陈词者，或有意驾唆挑拨者，或只讲拜金不计责任者，应当加强教育，限制，监督，内园外方型的律师可以说不适合当律师，弄不好会成为害群之马。 当事人需要的律师是品质高尚，能依法办事，分析和处理问题的能力强，以解决矛盾化解纠纷为基本职责的律师，而不是只顾赚钱或以搞关系为名胡作非为的律师，当事人给所需要的律师画出了像，打出了分，我们应当努力使自己适应起来，律师应当成为内方外园或内外皆方型的，这类律师具有法律信仰，坚持法律原则，坚守律师职业道德准则，同时又顾全大局，识大体，会协调矛盾，知道在现实社会条件下有效地使用法律处理各类纠纷的方法，能使法理的价值与功能得以较好展现，能使法律价值获得社会较高程度的认同，这是中国法治建设和发展的需要。",律师事务,2006年11月20日,(律师)张生贵,"律师,当事人",2079
463,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,463,"2018-05-02 00:34:48",撤销在被胁迫下所写欠条纠纷案,上海资深律师网http://www.sh-lawyer.net/【简要案情】原告：上海某生产有限公司被告：李尽宇刘仍安律师接受被告的委托代理该诉讼。原、被告是合作伙伴，双方多次合作，由被告向原告提供咨询服务。2005年双方签订咨询服务合同，约定原告支付咨询服务费200万元，并先期支付一半。等待咨询方案得到认可后再支付另外一半，但是在被告依约交付了工作成果并已由原告应用于生产销售中后，原告反悔，要求退还已经支付的100万元，被告不同意。于是，原告采取哄骗方式将被告骗至其订好的房间内，对其实施威胁恐吓，要求其签下退款之协议，被告为人身安全，被迫签订协议。被告向原告起诉要求被告履行被告在被胁迫情形下所签订之协议，被告提出反诉，要求支付剩余价款。尽管胁迫取证难，仍然不放弃在庭审中反复令被告本人重述胁迫事实的机会，以增强法官心证力度，同时从履行合同程度着手举证。案件审理结果目前此案正在审理中，尚未判决。,"【简要案情】 原告：上海某生产有限公司 被告：李尽宇 刘仍安律师接受被告的委托代理该诉讼。",2006年11月17日,(律师)刘仍安,商品房认购,3177
464,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,464,"2018-05-02 00:34:53",以法学词典“打官司”,“有法可依，有法必依、执法必严、违法必究”是法律职业人都能倒背如流的的社会主义法制原则。但建设法律制度仅有原则是远远不够的，就拿“有法可依”来说，从1970年代末开始，为实现“有法可依”的原则，国家已有了被认为是超常的立法活动，但仍然任重道远。我记忆中，1985年前的法律就以下几部：《宪法》、《婚姻法》、《刑法》、《刑诉法》、《民诉法》、《治安管理处罚条例》、《中外合资企业法》、《专利法》。一五普法时将前五部称为“五法一条例”。当然，当时大量的红头文件（政策）都可能成为法院判决的依据，但无法可依的情况，自然还是经常出现，于是法学词典和教科书常常被诉讼各方“引经注典”。现在的法律和法学出版物的权威性与出版商已没有多少关系，但当时，大家在选购法学词典和教科书通常只认法律出版社和群众出版社，其中教科书都是那种浅黄的封面，似乎只有这种同一面孔的书本才具备公认的权威。在律师的各种法律文书中，经常直接引用法律出版社的《法学词典》某页某行到某行对某一名词的解释或直接引用高名暄主编的《刑法学》和佟柔主编的《民法原理》某页某行到某行对某一问题的论述。似乎不如此，不足以振振有词，不足以说明有充分的“法律”依据。不夸张地说，二十年前开始从业的律师，都将《法学词典》和教科书视为必备工具，有时甚至是“打官司”的法宝。二十余年后的今天，尽管中国的法律汇编不再是过去的一本小册子所能容纳下的了，成文法的大量出现，已使我们告别了以法学词典“打官司”的时代。但政治、经济、社会活动的发展变革，在许多社会关系的调整中，法律仍然是空白或存在明显缺陷。红头文件（政策）仍在某些时候不恰当地被认可为“法律”依据（尽管它可能不再出现在裁判文书中），而《法学词典》和教科书在这个时代不再具有那个时代公认的权威性，在法理解释上与诉讼各方形成共识已不是一件容易的事了。“有法可依”固然好，但相对来说“无法可依”应是常态。只有存在“无法可依”的状态，法律才会有发展，“有法可依”才会成为我们不断追求的目标。,“有法可依”固然好，但相对来说“无法可依”应是常态。只有存在“无法可依”的状态，法律才会有发展，“有法可依”才会成为我们不断追求的目标。,2006年11月13日,(律师)王良钢,法学词典,2027
465,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,465,"2018-05-02 00:35:01",追梦（转载）,因《八十年代访谈录》中李陀谈到此君，故找到下文。,君合律师事务所主任访谈,2006年11月10日,(律师)赵青云,"| 浏览：3390",3390
466,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,466,"2018-05-02 00:35:09",律师协会的权力及其性质探讨,"江苏竹辉律师事务所 朱伟河南佳鑫律师事务所 陈党 律师协会作为一种职业团体，在行政法律关系中有着双重身份。一方面，它与一般公民、法人或其他组织一样处于行政相对人的地位，必须接受政府的管理和监督；另一方面，它又与政府机构一样处于行政主体地位，行使部分公共管理权力，对律师和律师执业机构进行行业管理。正如管欧在谈到公共团体的法律地位时所指出的，“其在行政法上，恒有双重之地位，一方面服从国家统治权之支配，处于行政客体之地位，此与一般人民之地位相同；一方面则在法令赋予之职权范围内，处于行政主体之地位，对于构成团体之分子，即其所属之人民，以行使其公权。”[1]为了更好地认识和规范律师协会的行业管理活动，本文试就律师协会的权力及其性质进行理论上的探讨。 一、律师协会的权力类型 世界各国的律师行业组织，都担负着对律师及律师执业机构监督和管理的职责，并在行业管理中享有相应的权力。由于政治体制、法律文化、历史传统等方面的差异，其权力大小不一。概括起来，主要有以下几项： （一）制定自治规章权 律师的行业管理，是指通过一定的行业组织（通常是律师协会）对律师及律师执业机构的各种活动进行的自治性管理。著名政治学家和社会学家麦基弗指出：“任何一个团体，为了进行正常的活动以达到各自的目的，都要有一定的规章制度，约束其成员，这就是团体的法律。”[2] 律师协会作为一种自治性较强的行业组织，当然也不例外，它同样有自己的章程和规范。律师协会章程是律师行业组织的基本规范。《中华人民共和国律师法》第38条规定：“律师协会章程由全国会员代表大会统一制定，报国务院司法行政部门备案。”除了制定协会章程之外，许多国家的律师协会还有制定律师职业道德规范和执业纪律的权力。在美国，现行的一些重要律师行业规范，如《职业道德准则》、《职业责任示范法典》、《律师惩戒实施示范条例》、《律师职业誓言》等，几乎都是由美国律师协会的专门委员会草拟后，提交全美律师协会代表大会通过的。 “由行业组织制定自治规章的意义在于：动员社会力量，以相应的社会团体去规范有关的事务——这些事务与他们密切相关，他们可以在他们熟悉的领域对这些事务给予内行的评价，使他们负起特别的责任，借此缩短规范制定者和接受者之间的距离。”[3]需要指出的是，律师协会制定的自治规章与国家制定的法律既有相同之处，也有明显差异。二者的区别主要表现在以下几个方面：一是制定主体不同。前者的制定主体是律师协会；后者的制定主体则是国家机关。二是调整对象不同。前者主要规范行业的一般事务，只调整律师协会与其成员的权利义务；后者用来规范重要事项，调整的范围涉及经济、政治、文化等各个方面。三是适用范围不同。前者只适用于律师行业内部，对其成员发生效力；后者则具有普遍适用性，对于国家内部的一切个人或组织都是适用的。四是效力层次不同。律师协会制定的自治规章层次较低，不得与国家法律相抵触。 （二）监督管理权 授予律师资格，对律师进行日常管理，是律师协会的一项重要职权。在日本，律师会和律师联合会对律师资格的管理，主要是通过登录、更换或撤销律师登录进行的。律师的登录申请，通常由律师会与律师联合会负责审查和批准，没有在日本律师联合会备置的律师名簿上登录者，不能担任律师。在英国，初级律师的资格和开业执照，都由初级律师协会负责认定和签发。在美国，从表面上看，律师从业执照的颁发、决定暂停执业或取消律师资格等都由法院决定，但律师协会实际上起着重要的作用。州律师协会不仅要对申请人进行严格的审查，而且州最高法院指定的律师资格考试委员会成员也大多来自律师协会。 法律服务的职业属性，要求律师在严格遵守国家法律、促进司法公正的同时，还必须规范自身行为，树立良好的社会形象。如果律师违背职业守则和道德要求，势必会损害整个律师队伍的形象，造成不良的社会影响。基于上述原因，世界各国的律师组织，不论是地方性律师协会，还是全国性律师协会，都非常重视律师职业群体的声誉，注重对律师和律师执业机构的活动进行有效的监督。例如，法国《关于司法与法律方面专门职业的改革法》第17条就明确规定：律师协会理事会要“维持作为律师职业基础的诚实、无私、中庸和友爱的原则，对于会员的名誉和利益，进行必要的监督，注意律师在法庭上的严正性和作为审判协助者举止的诚实性”。 除了对律师进行经常性的管理和监督之外，律师协会还负责对律师进行培训和再教育，组织律师对外交流，以提高律师的业务素质。法国《关于司法与法律方面专门职业的改革法》第14条规定：根据律师协会理事会全体一致的决议，可以组织地方律师进修所。律师进修所执行下列职务：（1）为取得适合律师职业证书做准备；（2）执行对见习律师进行教育与进修的职务和对律师继续进修的职务。在德国，联邦律师协会负责安排律师的继续教育，以及准备从事律师职业者的培训工作。美国律师协会为了促进法学教育与律师制度的衔接，对法学院实行了合格鉴定制度。大多数州都以美国律师协会的认可作为判断法律教育质量与有无参加律师考试资格的准绳。 （三）纪律惩戒权 国外的律师惩戒制度与我国有着较大差别，其惩戒权主要由律师协会行使。具体来讲，主要有两种类型：一种类型是惩戒权由律师协会单独行使，以日本为典型代表；另一种类型是惩戒权由律师协会和法院共同行使，以美国为典型代表。国外律师惩戒机关的差异，主要是由其不同的律师制度理论与法律文化传统所决定的。 日本律师法第56条第1款规定：“律师有违反本法或所属律师协会或日本律师联合会会章，妨碍所属律师协会的秩序或信用，无论是在职务内或职务外，有足以丧失律师品格的不当行为时，应当受到惩戒。”在日本，对律师的惩戒权，由地方律师协会和日本律师联合会行使。任何人都可以请求律师协会对某个律师进行惩戒。当律师协会接受惩戒请求或律师协会自己认为存在惩戒事由时，首先委托律师纲纪委员会对有关律师进行调查。在调查的基础上，如果律师协会认为律师应当受到惩戒，则移交惩戒委员会审查。地方律师协会根据惩戒委员会审查后作出的决议，对律师行使惩戒处分权。受到惩戒处分的律师如果不服，可以在60天以内向律师联合会请求审查，由其进行裁决。 在美国，律师惩戒权由律师协会和法院共同行使。每个州都设有惩戒委员会，负责律师的惩戒事务。该委员会下设听讯委员会和检控委员会，分别行使检控和司法裁决职能。其中，检控委员会行使的职权主要是：（1）审查原告提供或其他渠道得到的关于律师违法行为以及丧失能力状况的材料；（2）调查案件情况；（3）作出不公开谴责、留用查看的决定，并将处罚决定送达被告；（4）在案件需要适用正式程序解决的情况下，向惩戒委员会提出书面指控。按照法律规定，被告在接到正式指控书副本20日内要向惩戒委员会提交书面答辩，否则，就视为接受指控。如果被告在答辩中对认定的事实提出异议，或者要求开庭听讯、减轻处理，听讯委员会就应当开庭听讯并作出裁判。对于上诉案件，惩戒委员会要进行复审，根据不同情况，维持、修正或反对听讯委员会的建议意见。惩戒委员会复审后，立即将相关材料移交到法院，由法院作出判决。 （四）纠纷调处权 调解和处理律师之间以及律师与委托人之间的纠纷，不仅是律师协会的日常事务，同时也是律师协会的一项重要职权。法国《关于司法与律师方面专门职业的改革法》第21条规定：“律师会会长，就会员之间所发生的律师职业方面的纠纷，进行预防与调整，并审查第三者所申诉的一切怨情。”日本《律师法》第41条也有类似的规定，即“律师会对有关律师职务上的争议，经律师或当事人或其他关系人的请求，可以进行调停”。 律师在处理与同行的关系时，不应忘记职业上的联系、共同的誓词以及彼此之间的团结。对于如何处理律师与律师之间的关系，许多国家的律师协会都制定有相应的规范。尽管这些规范的内容不尽相同，但其共同点主要有以下几个方面：一是相互尊重，不得在法庭上对其他律师进行人身攻击，随意诽谤同行；二是不能无视同行与对方当事人进行接触，不得非法阻止对方当事人的律师取得证据，或者非法改变、破坏、隐藏有价值的证据材料；三是不得以不正当方法招揽业务，更不能直接或间接地谋取其他律师已承办的案件；四是因共同代理人意见不一致而可能影响案件的处理时，律师应及时将情况报告委托人。 正确处理律师与当事人之间的关系，是对律师保持自身职业属性的基本要求。为了维护当事人的合法利益，各个国家的律师协会都通过制定律师行为规则等方式，对执业律师提出了具体要求。例如，美国《律师职业行为示范规则》专列一章规范律师与当事人的关系，日本《律师法》和《律师道德》也详细规定了律师对当事人的义务。规定：律师若无实现委托人希望之明确把握，不得假装有把握而接受该案之委托；律师不得接受与正在接受委托案件有相反利害关系的案件的委托；律师应严守因接受案件而得知委托人的秘密；律师不得就受委托的事件从对方当事人接受利益，或向其要求或约定利益；律师与委托人的纠纷，应尽可能争取在其所属律师会的争议调停委员会解决。 二、律师协会的权力性质 律师协会作为律师的自治性组织，在对本行业进行管理的过程中，不仅享有制定规章权和监督管理权，而且还享有纠纷调处权和纪律惩戒权。上述这些权力究竟属于什么性质、来源于何处？这些都是需要我们认真加以研究的。 总的来看，律师协会作为一种社团法人，它所行使的权力属于社团自治权。然而，什么是“自治”呢？美国学者萨托利认为：“自治不难定义，它就是指我们自己治理自己。”[4]苏西刚博士则在《社团自治及其法律界限的基本原理》中将其定义为：“自治是一定的主体对其自己的事务相对外部他主体进行独立处理的状态”。[5]根据上述定义，自治具有三个显著特征，即独立性、排他性和相对性。独立性是指自治主体对自治事项的处理，能够按照自己的意志做出决定；排他性是指自治主体处理自治事项时，不允许外部他主体的干涉；相对性是指任何自治都是自治主体相对外部他主体的自治。自治是人类社会发展的某一阶段，在特定区域、特定行业、特定群体中，由社会成员自我设定权限、自我管理与其相关的社会事务的行为方式和社会制度。按照自治的内容，分为民族区域自治、基层民主自治、社团自治等。其中，社团自治，是指社会团体或社会组织具有“自我设权、自我约束、自我管理、自我服务、自我发展、自我实现” 的能力，不受包括政府或企业在内的其他组织的控制。律师协会是社会团体法人，因此，其自治权属于社团自治权的一种。宪法关于“结社自由”的规定，以及民法中规定的“意思自治”原则，是律师协会实行自治的法律依据。 要研究律师协会的权力及其法律规制，不仅要了解权力的性质，还要进一步弄清它的来源。律师协会不属于国家机构的组成部分，而是一种自治性的职业团体。那么，“一个社团的存在和权力是来自某个公共权威的授权呢，还是来自创建人的意志，抑或是来自它作为一种联合体所固有的性质……”[6]目前，在行业组织的权力来源这个问题上，人们有着不同的认识。概括起来，主要有以下三种代表性观点：其一，行业组织的权力来自国家的授予。持这种观点的人认为，行业组织的权力是一种对特定行业进行管理的权力，只能来自国家的授予。“对公权力，凡法无明文规定（授权）的，不得行之。”[7]其二，行业组织的权力来自成员的让渡。持这种观点的人认为，国家权力的正当性基础在于全体社会成员的合意(契约)，即全体社会成员赋予了国家管理社会的权力；没有全体社会成员的授权就没有国家权力的存在。为了人类自身的发展，人们不得不授予政府一部分权力以维护人与人之间关系的稳定及全体社会成员的和谐发展。但是，社会成员仍保留着通过其他形式实现自我价值的权利，这一权利就包括了组建特定形式的社会自治组织以满足自我管理、自我服务需要的活动。从某种意义上而言，社会个体组建社会自治组织更好地体现了不同种类的社会个体在社会中扮演的不同的角色特征，而国家显然不可能完全满足各种社会成员因其不同的角色特征所体现出来的不同要求。因此，行业组织的自治权并非来源于国家，而是直接来源于各类社会成员因维护共同的群体利益需要而达成的合意。其三，行业组织的权力，分别来自不同的方面。黎军博士认为：“在行业组织在对行业事务进行管理时，所使用的权力既有通过国家法律设定和授予的，也有通过成员一致同意而形成的”。[8]具体来讲，行业组织的权力来源主要有以下三种途径：一是通过法律授权而取得；二是来自政府的委托；三是通过其成员间的契约而形成。 笔者认为，律师协会的自治权力并非来源于国家，而是同国家权力一样，直接来源于特定的社会成员因维护共同的群体利益需要而达成的合意。“相比于组建国家的‘大合意’，这可以称之部分社会成员的‘小合意’，两者之间就其属性而言具有同质性。”[9]正因为这样，对于律师协会的权力，同样可以运用卢梭的契约论来解释。“人类曾达到过这样一种境地，当时自然状态中不利人类生存的种种障碍，在阻力上已超过了每个个人在那种为了自存所能运用的力量。”由于人类不能产生新的力量，而只能是结合并运用已有的力量。所以，当自然状态中不利于人类生存的障碍超出了人类个人所拥有的力量时，人们就“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人只不过是服从自己本人，并且仍然像以前一样地自由。”[10] 注释： [1] 管欧著：《中国行政法总论》，台湾地区内部资料，第87~88页。 [2] 邹永贤等：《现代西方国家学说》，福建人民出版社1993年版，第322页。 [3] 黎军：《行业组织管理及其权力来源——一个行政法的视角》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第5卷），法律出版社2002年版，第192～193页。 [4] [美]乔·萨托利著：《民主新论》，冯克利等译，东方出版社1998年第2版，第73页。 [5] 苏西刚：《社团自治及其法律界限的基本原理》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第8卷），法律出版社2005年版，第96～97页。 [6] [美]哈罗德·J·伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第261页。 [7] 刘作翔著：《迈向民主与法治的国度》，山东人民出版社1999年版，第175页。 [8] 黎军著：《行业组织的行政法问题研究》，北京大学出版社2002年版，第146页。 [9] 吕尚敏：《社会自治组织行政权的法律规制》，《杭州商学院学报》2003年第6期。 [10] [法]卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年修订第2版，第23页。",律师协会在对律师和律师执业机构进行行业管理的过程中，享有行规制定权、监督管理权、纠纷调处权、纪律惩戒权和行业代表权。这种社团自治权同国家权力一样，直接来源于特定的社会成员因维护其共同的群体利益需要而达成的“合意”。,2006年11月06日,帐号已禁用,律师协会,4101
467,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,467,"2018-05-02 00:35:19",购房陷阱律师温馨提示,"购房陷阱律师温馨提示（一） 房地产行业历来是消费者产生投诉、纠纷最多的行业。近年来，随着人们法律意识的增强，这种现象更有愈演愈烈之势。作为弱势群体的业主，当发现自身权益受到损害以后，往往很难获得应有的补偿。然而，消费者不能不买房子，他们只能是明知山有“虎”，偏向“虎”山行。所以购房前，睁大自己的“火眼金睛”，跳开个别发展商设下的个个陷阱，是非常必要的。小心踏入售楼书的误区一项调查显示：90%以上购房者对楼盘的第一印象来自售楼书。当人们通过售楼书去了解信息的同时也常常陷入售楼书的误区。正因如此，虚假广告已成为近年来房地产投诉的一个热点问题。案例：某品牌发展商所开发的楼盘，在售楼书上承诺“电梯间、走廊墙面高级大理石拼贴”，这样的装修造价应在每平方米数千元。而实际上发展商所采用的材料造价仅为每平方米几百元，存在着严重的欺诈行为，业主发现这一问题后，联名将开发商告上法庭。律师提示：根据《合同法》规定，商品房的销售广告和宣传资料一般情况下为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺(广告)即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容的一部分，当事人违反的，应当承担违约责任。但是，对于那些模糊的广告词，诸如“高档材料”、“豪华会所”、“高级”、“美丽”等因为缺乏量化的内容，所以一般不能作为合同内容。就本案来说，这种现象实际上是在打擦边球，因为发展商并没有在售楼书上列明大理石的品种或品牌，所以，业主们的请求很难得到法院的支持。所以，提醒广大购房者，在选购商品房时一定注意不要被开发商售楼书上的“承诺”所欺骗，应尽量在双方签定的《购房合同》中约明。 购房陷阱律师温馨提示（二） 口头承诺不能轻信有过购房经验的人都知道，楼盘的售楼人员绝大部分都是经过良好的职业培训的，他们的话往往很有煽动性和诱惑力，可是作为购房者对他们所说的话绝不能100%地相信。为了追求销售业绩，销售人员往往会向你描述一个美好的未来，有时候也会作出一些误导甚至是故意欺骗。案例：某小区业主在购房时，销售人员向其介绍邻近一块规划的土地是建2期使用的，可是后来该业主发现开发商却把这块地皮租给一个公司当停车场，不但影响了社区的安静，而且出入人员复杂，构成了很大的安全隐患，业主几次找发展商协调，都没有得到合理的解释。律师提示：消费者在买房的时候应该冷静思考，要了解楼盘的周边配套，最好自己或委托律师做调查，一般情况下，可以通过查看开发商的规划许可证或向规划许可证颁发机构查询。对于售楼小姐的描述，不要轻易相信。对于销售代表的口头承诺，消费者应该要求他们将承诺写进合同里，如果销售代表不同意写的话，那你就要抱着怀疑的态度了。保持冷静的头脑怀疑一切，不要相信口头承诺。律师提醒消费者在和开发商销售小姐签定合同前，最好要求对方提供关于开发商开发建设的相关批准文件，仔细查对售楼小姐的描述是否与客观相符。 购房陷阱律师温馨提示（三） 订金和定金一字之差 法律效力迥然不同“订金”与“定金”是发展商常常使用的文字游戏，购房者稍一大意，就有可能跌入这一陷阱。目前购房与签订购房合同之间有一定的时间差，有一些购房者很可能经过考虑以后，不想买下订购的房子，或者在签订购房合同的过程中，与开发商就某些合同条款协商不成而导致没有签合同。那么，订金能否讨回就成了一个关键问题。别看“订”与“定”只一字之差，这两者之间的法律效力是不同的。一般来讲，定金是不能退还的，而订金则还有商量的余地。很多购房者就是因为这一字之差，而造成了不必要的经济损失。案例：某业主在去年12月购买了两个小铺位，付了2000元的订金(已告之不返还)和6888元的首期抵扣楼款，并签下了认购书和买卖合同。签了合同之后才发现发票收据上错把订金写成定金，交的那6888元抵扣楼款也莫名其妙变成了定金，当这位业主想退铺时，发展商以定金不能退还为由拒绝该业主的要求。律师提示：“订金”是一个通俗用语，没有明确的法律条文对其加以规范。一般情况下，订金视作预付款，通常是为了便于接受方资金周转而先行支付的一部分钱款，并不具备担保性质，买卖不成的话，如无其他约定，应当返还订金。但定金则不同，定金有着严格的法律概念，它是为确保双方履行合同的一种担保方式。我国《担保法》规定，给付定金的一方如果不履行合同，无权要求对方返还定金；接受定金的一方不履行合同，则要双倍返还定金。因此，建议消费者在预交款事项上，要根据具体情况来商定预交的钱款是定金还是订金，以避免不必要的风险和麻烦。但是，也并非定金就一定不能退，出卖人(发展商)通过认购、订购、预订等方式向买受人(消费者)收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。 购房陷阱律师温馨提示（四） 房屋面积缩水 戳穿房屋面积面积纠纷，是近年来商品房买卖纠纷中的一个主要内容，也是买房消费者投诉的一个重点。面积缩水，公摊面积不明确，面积测量结果不公开等，是多年来困扰买房人的几大心病。有的房产商利用消费者对相关知识的欠缺而钻法律空子，在套内面积上大做文章或利用分摊的共有共用建筑面积上的误差找机会。案例：某业主与房地产公司签订合同，购买套内面积为76.69平方米的商品房，后该业主发现房产商为其办理的《房地产权证》记载的套内面积为62.98平方米，短缺13.71平方米，遂将房地产公司告上法庭。法院依据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》判决：因业主不主张解除合同，房地产公司应向其赔付面积差异款，其中面积误差率为3%的2.3平方米的房价款原价返还，超过3%部分的11.41平方米的房价款双倍返还。律师提示：在买期房的时候，《房地产买卖合同》上写的面积是依据建筑设计图纸计算出来的，那么跟实际交楼的面积可能会存在误差。在房屋竣工验收的时候，国土部门会给发展商一份现场测量出来的竣工测量报告，业主可以去查阅实际测量的面积和买卖合同约定的面积是否相符，如果不一致，则依据双方签订的《房地产买卖合同》的条款实行“不退不补”、“多退少补”直至退房处理。 陷阱律师温馨提示（五） 补充协议不是霸王条款一般来说，业主同开发商除签订正式的《商品房买卖合同》外，还要签订一份补充协议。在签订补充协议时，购房者一定要小心。开发商起草的补充协议常常将正式契约中保护交易公平的条款通过补充协议加以取消、变更，最大限度地减轻卖方的责任。有些开发商拒绝修改其起草的不公平补充条款，事实上违背签订合同所应遵循的平等自愿原则。案例：某业主在购买一住宅时，在与发展商签订购房合同的同时，还签订了一份不平等的补充协议。协议中规定屋顶使用权属于卖方，卖方拥有××花园外墙广告的设立、监管及收益的权利，但不得影响买方的相邻权；卖方拥有××花园的架空层、停车场、会所等公用物业的管理、使用、维修及收益的权利等等。该业主对其中的若干条文持有异议，但发展商拒绝更改合同。作为弱势群体的一方，只得无条件接受。律师提示：其实很多律师在陪购的过程中都遇到过这种情况，明明合同附件不利于消费者甚至侵害了他们的权利，但是发展商就是不愿意谈，甚至被告之：我的房你可以不买，合同条款一个字都不能改！律师也很无奈，因为附件虽然存在一些不合法的条款，但是其中很多条款是合法的。对于合法的条款，如果消费者强制要求更改，发展商又不愿将房卖给你的话，那反而是消费者在强买强卖了。所谓“店大欺客”就是这种现象。其实“客大也可以欺店”，如果改变了这种合同双方不均衡的地位，往往能取得一定的效果。近几年市场兴起团购热潮，不但价格上有优惠，在合同条款上也会尽量谈到公平合理。现在在网上很多业主组织团购，在装修和买家具上也发挥了很大作用。 河北红杉律师事务所律师 李景玉 咨询电话：0316-6824091 手机：13832609876",购房陷阱温馨提示,2006年10月31日,(律师)李景玉,房屋购买,2320
468,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,468,"2018-05-02 00:35:28",企业法律顾问的工作内容及方式,"北京杨文战律师原创 很多企业都有自己的法律顾问，有的企业也正准备聘请自己的法律顾问，下面北京杨文战律师将介绍一下一般情况下企业法律顾问的工作内容和方式，供参考。 如果一家企业确定了律师为自己的法律顾问，那么双方合作是否融洽就是一个很重要的问题了，律师的职业有自己的工作特征、行业习惯，企业也有自己的需求，双方要想有一个好的合作，那么首先就要对法律顾问的工作内容和一般情况下的工作方式有一定的了解。 一， 企业法律顾问的工作内容。 企业法律顾问的工作可能包括以下内容中的数项或全部： 1．为企业草拟、制订、审查或修改合同，同时逐步渐全企业合同制度，预防合同纠纷，应企业要求还可以参与相关谈判、磋商； 2．通过解答咨询或出具法律意见书的方式解答企业在日常经营中所发生的法律问题； 3．根据企业实际情况，帮助引导企业建立和完善现代企业制度，寻找适合企业发展的管理框架模式，使其依法运作，并依法规范企业的管理行为，将企业的管理活动纳入法制轨道； 4．根据企业员工的具体情况及需要，为企业员工讲授相关法律知识，提高素质； 5．当企业可能面临纠纷时，进行法律论证，提出解决方案，出具律师函，或参与相关纠纷的调解； 6．代理企业参加诉讼、仲裁、依法举报犯罪，维护企业合法权益。 二， 企业法律顾问的工作方式。 企业法律顾问根据情况不同，可能有以下工作方式： 1．每月或每周安排一定时间到企业现场办公，解决相关问题； 2．在现场办公以外的时间，咨询、审查合同等日常事务，可以通过电话、传真、电子邮件等方式沟通； 3．遇到紧急情况时，企业可以随时联系律师，双方到企业、律师所或其以它合适的方式解决问题； 4．以代理人的身份代理企业到仲裁机关、法院或其它场所代理企业处理相关事务。 三， 在与法律顾问合作的过程中企业需要注意的问题。 在与企业合作的过程中律师也有很多需要注意的问题，但那不属于本文所讨论的范围，本文只是针对律师的特征提醒企业要注意的一些问题。 1．企业要根据自己的实际情况选择适合自己的顾问工作内容及费用。 律师的法律顾问费是和具体的工作内容难度和工作量紧密联系的，工作的难度越大、专业要求越高、工作量越多，相应的顾问费数额也就越高。顾问费从一两万到几十甚至上百万都是有可能的。比如前面提到的律师每月或每周安排多少时间到企业现场办公，就是工作量大小需求的一个体现。 一般而言，律师代理企业参加仲裁、诉讼是要另行签订委托合同并另行收取费用的，当然，会有一定优惠。实践中也有诉讼比较多的企业在与律师磨合后，把自己一年的所有可能的诉讼以固定的费用“包干”给律师。 企业要根据自己的实际需求与律师协商具体的顾问费用，在双方初次合作阶段，一般会根据企业的规模和工作特点估计一个适中的顾问费，在双方经过一定周期的合作后，在下一个顾问期内可能根据具体情况协商增加或减少费用。 2．企业要有专人负责与律师协调沟通。 身为法律顾问的律师并不是企业的内部人员，所以在与企业沟通方面专人联系是非常重要的。一般来讲老总本人由于各项事务烦多，时间上可能不方便与律师随时沟通，而如果今天是企业中这个人与律师沟通这件事，明天是另一个人与律师沟通另外一件事，对双方而言不但会浪费很多资源，还可能由于不熟悉产生误会。所以除老总本人外，在一个企业中固定与律师沟通的最好只是一两个人。 3．注意选择合适的方式与法律顾问沟通。 需要律师提供服务时，可能的方式包括律师到企业现场办公，也可以是企业到律师所，还可以通过电话、传真、特快专递、电子邮件甚至网上聊天工具等方式。企业要根据事情的紧急程度、重要程度、难易程度来选择合适的方式。不一定每件事都要与律师见面处理，因为每一次见面双方都要安排固定的时间，因路途原因还要增加时间成本，一旦发生堵车等意外，双方都要浪费更多的时间。而且这些内容属于律师计算工作量的范围，会影响顾问费的数额。在企业与律师的顾问合同中可能会对工作时间及方式有相应的限制，即时由于某种原因没有限制，那么在下一个顾问期，律师也会考虑这个问题了。 比如有的企业仅仅是为了让律师看一份文件，就要律师临时到企业去取，到了企业后与此事有关的人也不在，只是委托行政人员转交文件，没有什么必需当面沟通的内容，这样的事一个特快专递就可以当天送到解决，双方都可以不浪费时间，而这个企业所采取的方法显然是不合适的。 当然，这么说不代表律师不愿意到企业去，只是强调一个效率的问题，而且出于习惯即使双方没有约定每月律师有固定时间到企业去，企业在一段时间内也没什么事务与律师接触时，很多有经验的律师仍会主动定期与企业沟通，至少要沟通感情，增进了解，其中也包括在适当的时候亲自到企业去。总之，任何一方都希望这种合作是长期的，所以都要尽量去理解对方，争取最好的合作效果。 4．在发生诉讼或仲裁时，双方要协调配合。 在进行诉讼或仲裁时，首先，企业要把所有情况全部如实告诉律师，包括有利和不利的。有的企业在发生事情时刻意隐瞒对自己不利的情况，结果造成在诉讼过程中律师缺乏对事情的了解，有些本来可能克服的问题最终发生了。要记住你的律师是一定会为你尽量争取权利的，你把不利于自己的情况告诉律师，律师就会去分析是否真的是不利的，是否有补救的办法，有什么对应的措施，即使确实无法克服，至少也有两点作用，一是会有相对客观的评价给你，二是在庭审过程中律师不会因为对此不知知情而犯错误。因为，对你不利的情况，你不说，不代表对方不了解，不代表对方在庭上不表述，瞒自己的律师不是上策。 其次，根据律师的需要安排熟悉具体业务的人与律师共同出庭，目前国的商贸交易还有很多不规范的地方，单凭合同、相关书面业务手续还不能做到让法官和律师对全部交易有清楚的认识，而且不少法官还有抛开书面文件，询问全部事实的习惯，虽然有些内容与断案真的没多大必然关系，但法庭上法官最大，在对自己没有坏处的情况下，还是尊重他为好。有业务人员解释这些问题至少在法官的主观心理上会增加可信度，还是有些作用的。另外，庭审中可能涉及调解等内容，有企业人员在场不但方便，而且也可能避免与律师产生误会的可能性。 当然，有一点也是很关键的，企业要牢记，企业人员出庭所起的最重要的作用只是在必要的时候补充一些事实，在法庭上你所请的律师是你最需要信任的人，一定要记住在法律方面他才是专业人士，千万不要自以为是乱发表意见，甚至指挥律师，有时候乱说的一句话可能真的会改变整个案子的结果。 总之，一个企业如果能够意识到法律顾问的重要性是一件很好的事情，但也要对法律顾问的工作内容和方式、特征有所了解，争取最好的合作效果，让法律顾问对企业发挥最大的作用。本文所列举的只是根据本人日常经验的一部分有代表性的内容，不同的企业、不同的企业管理人员、不同的律师都可能会有自己的一些独特的特征，这就需要双方在实际工作中协调、磨合了。",很多企业都有自己的法律顾问，有的企业也正准备聘请自己的法律顾问，下面北京杨文战律师将介绍一下一般情况下企业法律顾问的工作内容和方式，供参考。,2006年10月25日,(律师)杨文战,企业法律顾问,2624
469,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,469,"2018-05-02 00:35:35",在刑事辩护中应注意的几个问题,"律师在刑事辩护中的角色就像医院中的医生对病人一样，对嫌疑人至关重要。律师的百分之一的失误，对嫌疑人来讲就是百分之百的不幸。因此我在刑事辩护中更加谨慎认真，并归纳了一些注意点供朋友参考。 一、 仔细阅读案件材料发现有价值的辩护点 公安、检查机关送至法院的起诉材料，并非都是无懈可击的。在实践中，我遇到过诸如数字计算方法不对、计算结果不对、证人证言之间矛盾等情况，认真发现并利用这些诉讼材料中的瑕疵，可以有效地影响法庭对嫌疑人的审理。发现其中的瑕疵不是一件容易的事，这需要耐心地阅读大量的诉讼材料、分析材料中遵循的逻辑和计算方法是否正确，特别是在贪污、受贿刑事案件中尤为重要，因为涉案数字直接决定嫌疑人被判刑期的长短。 在法庭上准确地利用公安、检查人员工作中的瑕疵，可以使辩护达到事半功倍的效果。 二．及时与办案法官和检查人员沟通，发现有利证据及时申请采集或公证采集 律师在公诉中和法官及检察官的沟通十分必要，可以把自己对案件的认识传递给法官和检察官，在一定程度上影响他们的思维方式。当然和法官、检察官的沟通要讲求方式和策略，能当面交流的要当面交流，不能当面交流的应用书面形式把自己的看法写给他们，但不要向他们透露自己发现的瑕疵。 通过阅读案卷、与法官及检察官交流以及沟通，可能会发现新的有利于被辩护人的证据线索。这时律师有责任请求法庭或检查人员采集。在法官或检察官与律师在采集证据上有分歧时，而证据确对被辩护人有利，律师可以采取公证取证的方法，请求公证人员对律师采证进行公证，防范律师采证中的风险。千万注意律师切不可冒然自行取证。 三．开庭前设计好向被辩护人及证人发问的问题及顺序，在开庭时适时调整，并在被允许发问时充分提出问题，设计庭上发问问题十分重要，问题设计的好可以感动庭上人员，使之对被辩护人没有反感，甚至影响庭审人员的潜在立场。设计发问问题重点应放在揭示被辩护人有无犯罪动机、犯罪动机形成的深层原因等犯罪主观方面上。在法庭上律师应根据具体情况调整发问的次序，并采取有感染力的方式提出问题，为法庭辩论打下基础。 我国刑事审判中实行的一条主要原则是主客观一致，因此在事实清楚的案件中犯罪的主观方面非常重要，如果能证明出被辩护人的主客方面近善非恶，必将对审判结果产生影响。 四．法庭辩论中，律师要择关键的辩护点有所突破，切不可面面具到没有重点。 法庭辩论中律师要在一、二个关键问题上充分发挥，抓住公诉材料中的瑕疵不放，特别是利用证人证言之间的矛盾之处，否定对被辩护人不利的证据。 复杂的案件一般需要由多个证据组成证据链来证明被辩护人有罪.而证据链越长就越容易出现薄弱环节,一般来讲人证是公诉人员证据链中比较薄弱的一环,抓住不同证人的不同心理活动规律，必然对辩护产生积极的影响。",律师在刑事辩护中的角色就像医院中的医生对病人一样，对嫌疑人至关重要。律师的百分之一的失误，对嫌疑人来讲就是百分之百的不幸。因此我在刑事辩护中更加谨慎认真，并归纳了一些注意点供朋友参考。,2006年10月23日,帐号已禁用,"律师,刑事辩护",1925
470,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,470,"2018-05-02 00:35:43",律师支招：六招轻松应对337诉讼,"律师支招：六招轻松应对337诉讼有关337条款诉讼（或称“337条款调查”）国内已有不少介绍。“337调查”源于美国《关税法》第337节，是指对不公平竞争尤其是侵犯专利、商标等知识产权的进口产品发起的调查，如果美国国际贸易委员会判定企业违反了“337条款”，将签发排除令，指示美国海关禁止该批产品的进口，甚至会导致整个行业的相关产品都无法进入美国市场。据统计，2003年1月至2005年4月间，美国的ITC已分别向分布于美国27个贸易国的企业提起了54起，其中47起涉及专利侵权。[1]。近年来，美国对华“337调查”数量逐渐增长。商务部的统计数据显示，截至今年6月，美国国际贸易委员会(ITC)共对我国发起了52起“337调查”。[2]第一招：启动出口贸易前做好出口目标国的知识产权状况调查，指定多元出口战略。第二招：启用出口目标国内代理商，转嫁风险。第三招：被调查时，边积极应诉边调查“专利陷阱”。第四招：证明企业拥有自主知识产权，至少是有自行研发的记录。第五招：反诉或通过交叉许可获得和解。第六招：上诉，不轻言失败。 [1] WTO, Trade Policy Review Boby. “TRADE POLICY REVIEW (UNITED STATES—Report by the Secretariat)”. WT/TPR/S/160, 5 February 2006. p.82",律师支招：六招轻松应对337诉讼,2006年10月23日,帐号已禁用,"律师 诉讼",1732
471,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,471,"2018-05-02 00:35:52",我市律师事务所如何走向规模化、规范化和专业化,"辽宁古塔律师事务所 邢芳华 随着我国法律制度的不断完善和律师业的蓬勃发展及扩大，特别是我国以加入WTO，在外国律师事务所将不断涌入我国法律服务市场的新形势下，对我市律师事务所的现状提出了严峻的挑战。目前我市律师事务所存在着规模小、规范程度不够和没有形成专业化的问题，这样就无法抗衡来自国内外规模律师事务所的冲击，所以为了我市律师事务所的生存和发展，必须要走向规模化、规范化和专业化。可是如何才能使我市的律师事务所达到规模化、规范化和专业化呢？我认为，一个律师事务所要想完成规模化、规范化和专业化必须结合当地的自然因素，如地方经济状况、人口数量、城市规模、企业的发展情况、平均生活水平等。结合我市，要完成律师事务所的规模化、规范化和专业化首先应当确定三者之间的关系，是相互促进和相互补充的，但是在完成规模化、规范化和专业化的过程中必须有所侧重，即要进一步阐述三者的关系，从发展的角度看，律师事务所的规模化与规范化是专业化的前提和基础，专业化是规模化和规范化的一种结果和体现。同时，专业化又为规模化和规范化创造了发展的条件，但是真正的实现目的却又需要一个循序渐进的过程，在这个过程中，律师事务所的内部管理机制和资金分配机制贯穿着发展的始终。 首先，规模化的含义就是要求律师事务所必须使从业人员、固定资产、流动资金和抗击能力达到一定的规模或标准，也就是说首先要解决从业人员和资产的数量化，这是前提条件。如果从业人员和资产偏少则无法实现规模化，那么如何解决人员和资产的问题呢？我想要运用好管理机制和资金分配机制。目前我市中小城市，要想发展规模律师事务所应建立一套完整的管理机制----公司化管理，即按照有限责任公司的规则去管理，那么，律师事务所的组织机构可设置如下： 合伙人大会 1、律师研讨委员会 2、重大复杂疑难案件部 组织机构改革 所务会（执行和经营管理机构) 3、刑事部 4、民事部 监事会或监事（监督机构） 5、非诉讼部 6、…… 以上合伙人的大会相当于公司的股东会，是非常设机构，每年至少要召开两次，有全体合伙人组成，讨论决定律师事务所的发展方向、经营方针、分配方案等重大事项；所务会由律师事务所的主任、副主任，由合伙人大会选举产生，对内执行单位业务，对外代表单位属于常设机构，负责招集合伙人大会，执行合伙人大会的决议并决定律师所的经营计划和具体管理方案。所务会下社律师研讨会及各部门，律师研讨会相当于法院的审判委员会，由所务会和各部门负责人组成，根据需要定期召开，研究讨论各部门负责人上报的疑难案件，为承办案件的律师把关和提出可行性建议。监事会（也可设一至两名监事）负责对单位的财务、政务及律师违法办案进行监督，同时结合律师事务所实际要相应制定一系列规章制度。上述组织机构设置体现了规范化。另外为了能充分实现规模化则要吸收从业人员和扩大律师事务所的资金积累，那么就必然考虑到资金分配制度。目前我市律师事务所的资金分配体制单一不利于执业机构的规模化发展。我认为在规模化发展的初级阶段，可以允许各种分配机制并存，具体如：（1）按营业额比例提成；（2）按月完成定额任务，余额为个人所有；（3）基本工资制度，即保证基本工资，当然是由律师事务所给这类从业人员分配案件，由专业人员去完成，律师事务所从收取的代理费中提取高比例的数额归律师事务所，从业律师从中获取低比例的提成以保证自己的基本工资。多劳多得，这中分配方案特别适合没有案源的年轻律师的心愿，是广聚年轻律师的一个很好途径。上述分配方案中每一类都很适合其存在的人群，按照从业人员的意愿选择自己的分配制度，这样可将更多的从业人员聚到一个律师事务所，同时，律师事务所要根据情况提取公积金，来扩大资金积累，最后完成律师事务所规模化。 在实现律师事务所规模化、规范化的过程中，逐渐尝试着进行专业化分类，分类时先粗化逐渐细化，不能绝对的专业化，只是有目的的相对侧重专业化，如专业性强的案件尽可能由专业部门律师承办或协助。同时，要进行专业方面的人员培训，最终逐渐完成专业化的目的。 总之，使我市的律师事务所向规模化、规范化和专业化的方向发展是必然趋势，但需要一个循序渐进的过程。决不是一促而就的，在发展的过程中，要始终结合好三者的相互关系，运用正确的方法和有力的手段，最终使我市律师事务所顺利走向规模化、规范化和专业化。",随着我国法律制度的不断完善和律师业的蓬勃发展及扩大，特别是我国以加入WTO，在外国律师事务所将不断涌入我国法律服务市场的新形势下，对我市律师事务所的现状提出了严峻的挑战。目前我市律师事务所存在着规模小、规范程度不够和没有形成专业化的问题，这样就无法抗衡来自国内外规模律师事务所的冲击，所以为了我市律师事务所的生存和发展，必须要走向规模化、规范化和专业化。可是如何才能使我市的律师事务所达到规模化、规范化和专业化呢？我认为，一个律师事务所要想完成规模化、规范化和专业化必须结合当地的自然因素，如地...,2006年10月20日,帐号已禁用,"律师事务所 规模 专业",2662
472,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,472,"2018-05-02 00:36:02",律师与法务同堂PK　律师敬告法务勿以恶小而为之,"一项成功的诉讼往往要从案件事实展开审查，正所谓“事实胜于雄辩”，但是进入诉讼的事实也要以雄辩为手段，因为事实本身是不会自辩而明。 无论律师也好还是法律工作者也好，参与诉讼的目的是协助法庭依法核审案件的客观真实，并根据法律规定做出公平公正的处理，从这个角度上看，参与诉讼的各方当事人均应当尊重案件基本事实，懂法的律师或法律工作者就更应当崇尚法律更应当事实求是，万不可混淆视听，这是法律对专业人士参与诉讼时的特别要求，我国三大诉讼法均明确规定“以事实为根据依法律为准绳”的诉讼原则，脱离了案件的客观事实或者歪曲事实做虚假陈述就是对法律的不忠，有违专业人员的职业素养。 一次平常而又普通的庭审，一位法务工作者和律师对阵法庭，案件涉及到知识产权纠纷，原告方诉讼要求被告赔偿十八万元经济损失，理由是四年原告拍摄的三张照片被告超范围使用了；被告辩称原告是接受被告的委派到被告的养殖场里拍摄马鹿群像及天然养殖基地景点，当年口头约定了原告拍摄的照片由被告挑选效果好一些的无偿用于被告公司宣传，四年多来被告一直使用而原告未提出异议。被告是一家以马鹿产业为主的经营性公司，加工的马鹿产品是公司的主打，四年前委派原告拍摄的照片核心内容和主要版块是马鹿群像，公司认为用于宣传是正当的，是对自有物产资源的合理利用，案件审理中被告出示了一份证据，是为原告购买拍照用胶卷的发票，时间为 2002年6月19日，被告认为当初口头约定由被告为原告拍照提供物质条件，购卷是其中一项物质条件，本来对此事实原告本人表示认可，但在质证时原告的代理人法律工作者使用诡辩技法否认这一事实，原告本人立即悟出代理人的动机而改口否认，当然要为十八万元的赔偿而对被告提出的一切事实均予否认，这种做法看似平常，实则害人害已。首先，否认基本事实的行为有损于法律工作者的职务修养，当事人心念与外在的口头讳述产生了质的矛盾，心中明知事实的真，而在口头上要跟着代理人的观点否认事实，心理争斗可想而知，今后案件的胜或者负都会成为终身难灭的内疚，试想倘若通过述假的方式逃过一劫而暂时险胜，那样的话相对方肯定不会善罢干休的，事实终会再现于法庭，一时之胜与一世之胜间都取决对客观事实的尊重，“小罢”或“暂且”的胜诉会带给当事人些许窃喜，但有谁能保证在代理人的伎俩和冲斥下当事人讳心改变对客观事实的认同而巧取初胜能改变当事人对代理人的认同吗，未能体味终胜的时候对代理人的“这一巧辩”是“感激”还是“从疑”，如若终胜大白于天有会是什么结果，途中知困而收或将错就错一头撞到底，为之输出了却又未能最终保得住，一个痛苦会变成两个痛苦。其次，诉讼是有规律可言的，也具有可预见性，三张普普通通的照片何以狮子血口叫出十八万元的索赔额，明白一些知识产权中关于侵害摄影作品的赔偿计算依据是按照国家版权局规定的标准即资料照片每副在0.5到5元之间计赔的，把索赔额定的畸高一定意义上同代理人收费相互挂钩，给当事人留下的会是惊雷过后的懵盹，违背客观事实的诡辩和玄虚的天价索赔其实是一种受遇，痛楚感受迟早要拥上当事人心头，支到那时律师也好，法律工作者也好都会成为当事人的恶敌。",律师实务,2006年10月15日,(律师)张生贵,"律师 法务",2233
473,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,473,"2018-05-02 00:36:10",吕良彪：中国律师业该如何提升行业地位抵御法律风险？,"----在第六届“中国律师论坛”上的演讲 第一，中国律师界要学习检察机关，切实加强律师执业权利的基础理论研究，需要努力提升中国律师业整体的政治地位 上午遇见人民大家的何家弘教授，不久前他和其他两位知名法学教授一起被最高人民检察院聘为中层副职，演绎了一段中国式的“法学家从检”乃至“法学家从政”的经典童话。在前些年关于检察权的论争中，检察权是否应该作为一种独立的司法权存在受到学者们相当程度上的争议，而检察机关在这场论争中相对处于被动。吸收有影响力的中青年法学家成为检察机关的一员，也是最高检加强检察理论建设的一项受到广泛关注的举措。昨天最高检副部级检委会委员戴玉忠大检察官在演讲中将检察机关的法律监督定位为一种与被监督者的“平权监督”，低调而务实，感觉到检察机关对检察权的理论研究不断有新的成果出现。 作为中国强势权力机关之一的检察院，对自身所面临的理论与现实的困境如此重视，进行的研究与努力如此务实而有效。这很值得中国律师业学习和借鉴：律师的执业权利不具备强制性因而不同于国家权力，也不同于公民权利因为律师还享有一定意义上的调查权。我个人认为律师的执业权利是在权力的多元化与社会化大背景下，由法律所赋予的集合公民私权利对公共权力进行监督制约的一种类似于第四种权力的公民权利代表。而按照社会契约论的基本观点，国家权力也是公民权利的集合与让渡。中国律师面临的风险是全方位的，且又缺乏任何形式的强制性权力作支撑。所以，加强对律师执业权利性质的研究对于提升中国律师地位，整体降低中国律师业的法律风险，有着至关重要的意义。 刚才我在隔壁的论坛见到刚刚被选任为贵州高院副院长的李汉宇法官，六个月前他还是贵州一名优秀的执业律师。法治国家的律师，往往是职业政治家的摇篮，这也使律师在法治社会中处于一种特殊的，但无疑是较高的政治地位乃至社会地位。而中国官僚体系的封闭性使“律师从政”不过是一种被动的点缀或选秀，与真正意义上的有着文化与制度支撑的律师主动广泛参与政治生活乃至成为人大代表、政协委员乃至相当级别的官员直接管理社会公共事务有着天壤之别。如果律师这个职业、这个行业，不能够在法治构建的过程当中有所作为，不能够在政治的舞台上有所作为，那么这个职业、这个行业也就与其他一般的企业没有什么两样。 法律出版社最近从网上下载了我的十个演讲，和其他两位律师的作品一起编成了一本书叫做《从实习律师走向大牌》，论坛期间我看到有这本书在卖而且销量不错。所收录的演讲中有一篇我在纪念中国律师法颁布十周年的一个演讲，题目是“我们的贡献是什么？”作为中国律师，我们确实需要扪心自问：我们的贡献是什么？法治社会的律师，理应是“三个代表”：理应是公民权利的忠实代表，社会理性不同声音的忠实代表，以私权利制约公共权力的忠实代表；中国律师理应在政治生活中有所作为，以群体的力量发出应有的声音。只有做好这样的“三个代表”，我们才可能拥有广泛而坚实的民众基础，才不至于陷入公共权力打压与民众基础丧失的腹背受敌的危险境地。律师的地位与执业权利保障，取决于民主法治的进程及一个民族的社会文化传统。只有中国律师业整体政治地位得以提升，只有中国中国民主法治的进程不断得以推进，才可能从整体上改进中国律师的执业环境，才可能使中国律师的执业权利受到应有保障，才可能从整体上降低中国律师业的法律风险。 第二，提升中国律师业整体的经济地位需要律师界自身的不懈努力 律师没有任何固定的稳定的经济来源，我们需要面向市场。律师费是中国律师得以保持职业、人格、精神与思想独立的重要保障，是中国律师社会影响力的客观标志。所以，我们要理直气壮地努力拓展律师的法律服务市场。而中国社会正处于一个深刻的变革期，但本质上仍是一个权力主导型社会，经济仍在很大程度上属于一种权力主导型经济，以至于我们不得不无奈地看到，许多本应由律师办理的业务由政府代办了，或者由政府指定其他机构办理了；虽然市场经济就是法制经济甚至律师主导型经济也日益得到认同，但许多本应由律师从事的法律业务却仍未得到应有的认同与尊重。连律师法也只是规定“律师可以从事以下业务”，而不是“以下业务应由律师从事”。所以，如何从宏观上构建律师应有的法律服务市场并使之法定化，也是需要我们去努力争取的。 昨天上午路伟所的吕立山律师指出未来十年，中国律师业的份额将由目前的20亿美元迅速发展至200百亿美元。我想提醒各位注意的是：去年中国律师业的总体收入不过一百五十亿，中国律师已近十五万，平均每个律师创收仅十万人民币，与一名出租车司机相差无几。而这一市场份额分配中，北京占约六十亿人民币，上海、广东、深圳三地之和超过六十亿人民币，其他各地相加不过三十亿人民币左右。让我们深有体会的是：大成在国企改制法律服务业务上在全国走在前列；大成律师在参与国家有关机关制定相应规则的过程中，直接建议将原先含糊不清的国企改制需要由中介机构出具相关证明的规定改为应由律师事务所出具法律意见。这就在规范国企改制的同时，也给律师业自身创造出应有的市场空间。律师业的飞速发展，不仅有赖于中国经济的飞速发展，也有赖于律师个体与整体的共同努力。在律师的执业权利和利益空间这个问题上，《国际歌》早就告诉过我们：“从来就没有什么救世主”。只有中国律师业整体对社会生活的影响力增大了，中国律师业整体的经济能力提升了，中国律师整体抗风险的能力才能增强。 第三，防范中国律师个体的执业法律风险需要我们团结起来共同努力 作为北京律协律师维权工作委员会的秘书长，近年来我有幸参与营救因陕西油田案蒙难的朱久虎律师，成功地将其从陕西警方手中接回北京；通过对北京律师王令与天津法官冲突事件的关注与呼吁，使该事件在中国语境下、现行规则中得到了相对良好的解决：天津的王法官因对人民群众态度粗暴被解除了庭长职务，这无疑对法官如何善待当事群众有一个积极的推动作用。来太原之前，我还去看望了一位被对方当事人在法院门口用槁把打断了腿的律师。这位律师非常委屈与痛苦，但却矛盾地不愿意别人知道这事。而另一位律师则因为执业行为的不规范，正被当事人“折磨”着：要求退还律师费并赔偿数千元的所谓损失；让这位律师痛苦的是，他在满足这位当事人要求后，还是被当事人告到了律协----这确实让我由衷而不无悲哀地感受到：其实中国律师是最需要“打肿脸皮充胖子”的行业。在中国整体执业环境尚不尽如人意的情况下，律师个体和律师协会加强律师法律风险防范与律师维权至关重要。“如果中国律师连自己都保护不了还能指望他保护当事人么？!”关于律师执业风险，我写过一些文章发表在中国律师杂志和其他一些媒体上，时间原因在此谈一些简要认识： 其一，律师执业风险种类 作为法律人，律师则具有因其执业所带来的执业风险，这种执业风险依照不同的标准可以有不同的分类： 一、从风险的性质上，执业风险可分为安全风险与责任风险 ： 安全风险指的是律师因执业而导致的人身安全上的风险。一般包括两类： 第一类是当事人及其他来自民间的势力对律师人身安全带来的危险，这种危险既可来自对方当事人，也可来自律师自己的委托人。第二类是来自国家公权力机关对律师人身安全的威胁。吉林省通化市抚松律师事务所张松民律师，1995年6月17日在辉南县人民法院参加民事诉讼代理时，因对所代理的案件提出了与办案人员不一致的意见，由此发生争议。在争吵中，张律师被该院办案人员打得鼻青眼肿，并被该法院以妨碍公务为名拘留十五天。陕西克利律师事务所律师毛家兴在西安市莲湖区土门派出所门前在与公安民警的争执中“莫名其妙”地全身受伤，更让人感受到中国律师的悲哀。 责任风险系指因律师执业过错所应承担的法律责任，包括刑事责任风险、行政责任风险与民事责任风险三类。具体事例我就不多举了，大家可以到网上看我的文章。 二、从风险可能的来源上看，一般有以下几类： 第一，来自己方当事人。某种意义上，当事人既是律师最重要的服务对象，也是律师最“危险”的敌人；因为律师代表的是己方当事人的利益，同时也是赚己方当事人的钱。当与对方的矛盾缓解或是结束后，律师与委托人之间的矛盾可能就上升为主要矛盾了；所以有种戏言称：当事人就是“当时是人”。 第二，来自对方当事人。即使是发生在法庭上的律师被对方当事人及其亲属的殴打也早已不是什么新闻了：山西省临汾市律师事务所主任马海旺因担任离婚案件的诉讼代理人，对方当事人白玉仁竟然用手狠抠马海旺的双眼，马当即双眼鲜血喷涌，右眼珠脱出。河北省鸡泽县律师事务所任上飞律师到湖南办理经济纠纷案件时，被湖南省醴陵市王坊乡联盟村花炮厂厂长江孝明绑架并扣作人质遭受到非人的折磨长达120天才获得解救。乌鲁木齐市第六律师事务所裴姗律师，代理一起离婚案件诉讼时，当庭遭到原告的厮打和谩骂，审判人员对这种严重破坏法庭秩序的违法行为没有采取任何措施；随后又从法庭门外冲进一男一女，对被告大打出手，当裴律师上前制止时，又被推、打，造成右尺骨远端骨折。 第三，来自司法机关及其他国家机关，甚至可能来自这些机关工作人员利用其职务影响的个人行为。据报道，重庆智策律师事务所的黄利明律师于2004年6月在某法院出庭时，只因说了一句“请法官注意”，就被法官强行驱逐出庭。几个月来，对能够维护他权益的机关和部门他几乎都去投诉过了，可最终得到的答复竟是：“这些事情是经常发生的，很正常”。前江西大华律师事务所律师贺欣，由于在1992年的诉讼代理过程中，指出江西莲花县法院在审理案件中存在违法行为，引起该院院长李春庭的不满；之后，莲花县法院辖区的各类案件贺欣都不得参与诉讼。贺欣认为，他的律师权利被剥夺是违法行为，遂向有关部门反映。在公诉不成之后，李春庭又于1996年4月向法院提起自诉，指控贺欣从1993年起“到处散发”对其进行诽谤材料，要求追究贺欣的刑事责任；这成为全国首例法院院长告律师诽谤犯罪案。一年后，该案开庭审理，同时贺欣反诉李春庭从1993年开始散布“贺欣没有律师资格、检察院正在立案查处”等谣言，连续4年剥夺其出庭权利。但是，经过两年多的审理，一审、二审两级法院都支持莲花县法院院长李春庭提供的证据。贺欣被判构成诽谤罪，处有期徒刑一年。 第四，来自司法行政机关及行业自律机构。律师执业违规、违法可能招致作为行业自律机构的律师协会的处罚，目前中国律师业的行业自律正日益公开、规范。 第五，来自社会舆论特别是媒体。“口碑”是律师的信誉与财富所在，社会舆论对律师业及某位律师的评价无疑会对律师行业及律师本人产生重要影响。而作为公众“耳目”与“口舌”的媒体的“影响力”及“杀伤力”更是不言而喻。在“赵(忠祥)饶(颖)事件”中，媒体所报道的、并未经核实的相关代理律师的“倒戈”与被打，对律师形象的负面影响是不言而喻的。 其二，律师执业风险原因 律师的社会地位与执业保障取决于民主法治的进程，取决于法律文化的传统。在当今现实的大背景下，律师的职业风险原因主要包括： 第一，立法不完备。这种不完备既包括诸如刑法第306条这种直接对律师有“杀伤力”的积极“关照”外，也包括对律师调查取证权、律师法庭言论免责权、律师意见在审判中的应有重视等执业权利保障法律规定的“消极”疏漏。按照《世界人权公约》关于律师作用的规定，律师在法庭上的言论是享有豁免权的。我国1990年在这个公约上签了字，但没有被人大批准，因此至今还没有生效；而我国《刑法》第306条却情有独钟专门为律师规定了律师妨害作证罪。某种意义上，辩护律师只能为我国的法制建设牺牲自己。 第二，对律师工作价值的误读。法学与医学自古即被认为是专业性最强的两门学科，但在中国目前律师工作的高度专业化与公众对律师劳动价值的认可还远远不够，甚至极端地认为律师不过与通向权力的“掮客”甚至“皮条客”罢了。 第三，官本位大背景下律师角色定位与社会分工的无奈。 其一，政治地位边缘化，无权而受蔑视。律师在执业过程中，所享有的只是一种请求权而没有任何决定权，在政治生活中长期处于边缘化的地位，因而常常处于被权力者乃至公众所蔑视的状态。这使处于权力旋涡中的律师，天然处于一种权力的危险之中。 其二，经济地位软弱化，无能而受轻视。律师中虽不乏年创收数百万甚至逾千万者，但据统计，全国律师年人均创收不过十万，就整体而言，律师的经济地位是极其软弱的，这也使律师无法作为一个经济的强势群体发出自己应有的声音。但同时，某些媒体为求新闻效应而抛出的“北京律师年创收五十万”之类的言论，又将转型时期人们心中不平衡的矛头直接引向脆弱甚至可怜的律师们。且不论统计数据是否准确，平均创收五十万，与人均收入五十万是两个截然不同的概念：创收五十万，律师个人能拿到手的有百分之三四十就不容易了；平均五十万，不等于这个群体都有高收入：据统计，北京近一万五千名律师中，百分之三十年收入不到五万。据北京律协副会长彭雪峰律师介绍，北京律师人均收入应在七万元左右。 其三，社会评价庸俗化，言利而受鄙视。在崇尚君子不言利的文化氛围中，律师因其提供服务的有偿性而备受鄙视，社会评价相对不高，这种堪忧的社会地位与社会评价，也给律师业平添一种风险。 第四，律师自身素质特别是风险防范意识与能力的有待提高，执业行为有待进一步规范。例如年轻律师容易拿当事人做自家人，在彼此出现矛盾时全无主动权；还有的是因律师行为的失误所致，如接案时的大包大揽、牛皮破天，办案过程中的失误，与政法机关及当事人、中间人关系处理的不善等等，都可能给律师带来大麻烦。 第五，沦为替罪羊或出气筒，甚至遭受打击报复。律师作为公民权利的代言人，也是制约公共权力的重要力量。这种角色定位决定了律师天然具有某种“悲壮”色彩：律师注定要发出理性的不同声音，也注定律师要为这种声音付出代价。 其三，律师执业风险防范 律师业的法律风险防范与控制，理应从以下几方面入手： 第一，通过律师的执业活动，促进律师执业大环境的好转----我们前面提到，法治进步了，律师整体政治、经济地位提高了，中国律师整体风险降低、整体抗风险能力就增强了。 第二，加快律师自身的成长----这里既包括对于整个律师业的理性反思与行业性促进，也包括一个个律师的成长；既包括律师业务能力的提高，更包括律师人文精神与社会责任感的提高；既需要律师风险防范意识的增强，也需要律师风险防范能力的提高；既需要律师个人的努力维权，也需要律师作为一个独立组织与群体的维权；既要通过律师的执业行为来促进行业发展，也需要行业乃至国家权力的制度安排，以促进律师业的发展，进而推进和谐社会建设、民主法治进程与人权保障，也使律师自身的权利得到应有之保障。 第三，建立整体的风险转嫁机制，最典型者即向保险公司就律师执业责任与风险投保。这项工作目前已经开始开展，但如何不断完善以及让各界正确认识这一制度，还有很多工作要做。 第四，律师事务所要建立完善的案件质量监控及风险防范与控制机制。这种机制至少应包括以下内容： 其一，建立覆盖整个流程的管理机制，管理者信息掌握要充分，监督管理要及时。例如市场开拓阶段要及时审查是否具备相应资格(如商标代理)，发现情况及时如何处置；谈判签约阶段要审查利益冲突问题，要注重律师及律师事务所承诺的事项与技巧，合同审查和风险告知要到位；案件办理阶段要坚持重大问题讨论制、定期督促检查制，等等。 其二，评估和预警机制，努力将事故消灭在萌芽和初始阶段。这就要求及时沟通，及时报告，及时处理。 其三，建立应急预案。这种预案应当包括应对有关机关、当事人、媒体，以降低负面影响的一般性方案、措施，也包括具体有针对性的特定措施。 第五，积极维权，尤其是要充分发挥律师协会的功能，要加强协会的联合与协作。维权既要通过个案推进律师权利保障机制的发展，也要进行制度性探讨；既要在事件出现时认真面对，更要坚持不懈地予以关注与行动；既要维护个案律师的权利，更要注重对其他律师的警示与指导。 当然，我认为律师最大的风险是没有案源没有饭吃的风险。刚才广东律师关于律师专业化的发言让我深受启发，说到底律师就是在“卖自己”----律师自身的品牌与服务。那么律师要如何才能使自己卖得出去、卖得更好呢？我觉得律师可分为“资源型”和“专业型”两类。绝大部分律师都是依靠自己的业务一点点积累人脉，在此过程中律师“卖自己”无非三种方式：一是职业的或称法律的方式，通过诉讼和非诉讼法律事务的实践积累。二是政治的方式，即成为人大代表或政协委员，或参与宏观决策，象我前面提到了律师在国企改制规则制定中的作用。三是文化的方式，也就是成为某一专业领域的权威或是成为公众意见领袖。律师营销关键在于专业化。专业化程度越高，律师的资源就越稀缺；资源的稀缺程度决定了价值的高低。 最后，我想再次提请律师们关注王令、朱久虎们，也许他们的行为给我们敲响了警钟，也许他们可能遭受不公正甚至受到非法刑事追诉的昨天与今天，就是我们每一个律师可能遭受不公正待遇甚至受到非法刑事追诉的明天；我希望全社会切实关注律师的风险与命运：律师是公民权利的忠实代表，是社会理性不同声音的忠实代表，是代表私权利制约公共权力的忠实代表，律师的地位与遭遇是这个社会民主法治与人权保护状况最灵敏的晴雨表。 律师的执业权利是公民权利的延伸。律师的执业风险无处不在，律师的执业风险需要我们团结起来共同去控制与防范。 谢谢大家。 [作者长期致力于中国律师执业风险的研究并在中国律师杂志、中国律师网上发表专门文章。2006年9月23至24日，第六届中国律师论坛在山西太原召开，作者应邀作题为“中国律师业的法律风险及其防范”的专题演讲。时间原因，演讲时第三部分有删节。]",[作者长期致力于中国律师执业风险的研究并在中国律师杂志、中国律师网上发表专门文章。2006年9月23至24日，第六届中国律师论坛在山西太原召开，作者应邀作题为“中国律师业的法律风险及其防范”的专题演讲。时间原因，演讲时第三部分有删节。],2006年10月13日,帐号已禁用,律师.法律风险,2013
474,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,474,"2018-05-02 00:36:18",谁来为律师讨回公道___谈律师如何维护自己收费权益的问题,"谁来为律师讨回公道——浅析律师收费问题在人们的心目中，律师是一个神圣而又崇高的职业，是法律维权中的强者。因为律师们总是运用法律武器来保护当事人的合法权益，总是不畏强权，对违背法律的做法或现象（不管是程序违法还是实体违法）振臂疾呼，并痛加针贬或无情抨击。因此，在现代法治社会里，律师被称为法律的守护神。然而，大家却忽略了这样一个问题：律师在为别人维护权益的同时，也要维护自己的合法权益。当律师为当事人提供了相应的律师服务，却收不到律师费用时，谁来为律师讨回一个公道？律师作为社会的法律工作者（这是《律师法》的明确规定），不像国家公务员那样有稳定的收入，为了维护律师业的健康稳定发展，国家允许律师在为社会提供专业法律服务的同时，依法收取相应的律师费。当然，律师的收费行为有别于经济活动中的商业行业。在我国，律师事务所被定义为依法成立的、从事律师业务的、依法自主地开展业务活动、独立地承担法律责任的不以营利为目的的组织。律师的收费如学校、医院一样，是一种公益性的收费。律师为社会提供法律服务，为了自身的的生存，要收取律师费，这本是无可厚非的，——因为律师也要生存，也有家庭，也有和普通老百姓一样的生活压力。除此之外，律师也有成本，而且这个成本高得让你吃惊，包括每年要向律师所、律师协会缴纳相应的管理费、注册费，还有办案成本，另外，还要依法纳税。为了获得案源信息，律师的社会交际支出也是必不可少的，不然，便会失去客户，失去案源信息，这也是律师成本。尤其是在风险代理（即胜诉后按比例收取律师费）的情况下，律师在事先并没有收到律师费，承担的风险就更大了。如果败诉，律师将收不到律师费，如果胜诉，当事人不支付律师费的事儿也经常发生。 但是，在现实生活中，却屡见不鲜地出现了律师为当事人提供了相应的服务之后，收不到律师费的现象，以至于律师代理完当事人的案子之后，为了自己的合法利益，不得不把自己的委托人告上法院的被告席。这种事件想必已不是个别律师碰到的个别问题，而事实上，它已经成为了律师界的一个普遍现象。更为气愤的是，有的当事人在打赢了官司并已通过执行拿到了自己的那部分赔偿或利益之后，一走了之。不仅如此，还四处散布谣言，诋毁律师形象。也正因为如此，我国著名的民工律师周立太不得不把曾经的委托人告上法庭，为维护自己的合法权益而打起名誉侵权官司，要求其承担侵犯名誉权的法律责任。事情的原委是：1996年，当事人彭刚中在深圳宝安区打工，被机器压断左上肢，造成五级伤残。因不服劳动仲裁裁决，请周立太打官司。后来在周立太律师的努力下，法院判决彭打工的公司赔偿其人民币17232.75元。双方因代理费发生矛盾。2004年6月，周立太在中央电视台新闻频道的节目中再次见到彭。彭在采访中说：自己本来不想打官司，只是因为周立太律师许诺可以获得三四十万元的巨额赔偿才继续打的。彭还说，酬劳是按50%收，而且已经支付了周立太律师费48000元。而周立太称，实际情况是彭刚中领取了全部的赔偿款，并冒领了被执行方的执行费，却没有付给自己一分钱的报酬就消失了。周律师认为，彭当众诋毁自己的名誉，已构成名誉侵权。于是一纸诉状将彭告上了法庭，要求公开赔礼道歉，并赔偿名誉损失费1万元。重庆市渝中区人民法院认为侵权事实成立，判其赔偿200元。周律师认为200元的赔偿太少，将案子上诉到重庆市第一中级人民法院。现此案尚未审理终结。律师本来是为他人主持正义的，但当律师为他人主持了正义之后，自己的权益却受损了，在这种情况下，又有谁来为律师说句话呢？有谁来为律师讨回一个公道呢？当事人之所以不依委托合同或其实约定支付律师费用，其原因不外乎有如下几点：一、对律师认识上的误区。认为律师职业是一个富有职业，属有钱人阶层。因此，既然律师有钱了，那么就不应在乎自己的这一点“小钱”了，自己不给钱就显得心安理得了。二、通过诉讼赢得的官司，自己之所以能胜诉，完全是自己的证据充分，而且胜诉也是法院判的，律师在中间并没有付出什么劳动，无非就是程序上走一下过程而己。三、仅凭律师在法庭上的几句话，便要支付几千甚至上万元的律师费，明显地与市场经济中的“物有所值”、“等价交换”等原则相违背，有不公平和不合理之处。四、既然自己该拿到的钱已经拿到了，那么自己为什么还要把自己的这一份收入和律师一起“分享”呢？如果分给了律师，自己岂不是又遭受了间接经济损失吗？以上种种想法，也有它一定的合理性，但仔细一想，却经不起推敲，完全是当事人的一厢情愿。殊不知，虽日律师是一个富有阶层，但是律师职业和其他行业一样，富有者仅仅是少数，只点其中的20%，其余的皆属于非富有阶层，有相当一定数量的律师，尤其是刚启步的年轻律师，甚至还在为生存问题发愁。另外，由于律师提供的是一种专业性的法律服务，是一种抽象的脑力劳动。律师在接受委托后，要缜密地思考、抽丝剥茧地分析法律关系，然后进行认真细致地调查取证。到了法庭上，还要进行举证和质证，以求证实自己的观点成立和当事人的诉讼请求能得到法庭的支持。而这一系列的服务活动，不像百货商场里的大彩电那样，摆在柜台上，人们可以直观地看到和摸到。所以，当事人就错误地判断为律师提供的是一种工匠型的劳动，看不到实实在在的付出，到了付报酬的时候，就显得有些不甘心。另外，在当事人已经胜诉并得到了实际的经济补偿之情况下，片面地认为支付律师费是一种经济损失的想法，不仅有悖市场经济交易中的诚信、有偿原则，而且也是一种严重侵犯律师权益的违法行为。笔者也是一名执业律师，在执业活动中也不止一次地碰到过上述类似情形，现有以下建议和看法，提出来和各位律师同仁讨论，以求抛砖引玉： 一、在委托合同中一定要明确律师费的数额、具体的支付方式、支付时间、每次支付的数额等。如果是分批支付，要注明分批支付的数额和时间。尤其是在风险代理的情况下，一定要约定清楚：案件做到什么样的程度，才给律师费，而不能一概写为“不成功不收费”“胜诉后支付全部律师费”等等，因为怎样才能称为“成功”、“胜诉”这本身就是一个有争议的话题。因此，应在合同中约定达到什么样的效果才是“成功”或“胜诉”。另外，在风险代理中，还应约定当事人的授权“不得变更或者撤销，不得另行委托或自行向对方主张权利，否则视为（律师方）已经履行完合同相关义务，有权主张合同权利。”因为当事人始终是当事人，代理人始终是代理人，双方的法律地位有严格的界限，这种界限是不能跨越的。当事人随时有权变更或者撤销其授权，也有权自行向对方主张权利，这对于风险代理中的律师是非常不利的，必须对我们的委托人有所约束。二、在向法院递交的授权委托书中要写明在执行阶段是否有权代为领受执行标的。这一点在没有完全支付律师费或者是风险代理中尤为重要。如果无此约定，当事人可以绕开律师，直接将执行标的提走。而很多律师恰恰没有考虑到这一点。三、建立一个健全的律师维权机制，向社会宣传律师制度，让社会多了解律师，避免一些不必要的误会，对律师工作多一些理解和支持。四、律师从接受委托之后，在为委托人的利益而调取证据时，也要保全自己为委托人提供服务的证据，同时勤勉尽职地履行律师职责。在调查取证过程中，能形成书面形式的，尽量形成书面形式。在庭审中，要有书面的代理词或者辩护词，而且最好是做一份庭审笔录，详细地记载庭审过程，包括庭审的时间、地点、案由、主审法官、书记员、对方出庭人员、已方出庭人员、庭审内容等等。在法庭上，代理词或者辩护词尽量地详细阐述，而不要几句话带过。当然，法官不一定有耐心听，但我们还是要说给当事人听，说给对方当事人及其代理人听。同时，向随时向当事人汇报案件的进展情况。在实体问题上要取得当事人的同意。这样，一个案子审下来，如果律师在取征时有调查笔录，开庭时有代理词或辩护词，有庭审笔录，而且当事人胜诉了，就会觉得自己的律师做了大量的工作，并且因此而取得了最终的胜利，这是必然结果。如果自己败诉了，由于律师已经非常尽心尽力、勤勉尽职地为自己工作了，尽到了一个律师的职责，主要是因为自己的证据不足或其它原因败诉，因此，对律师也不会有太多的抱怨。在这种情况下，当事人不会因律师费和律师扯皮。相反地，律师在接受当事人的委托后，懒懒散散、漫不经心，在取证时，没有形成一份书面的调查取证材料，在开庭时也没有一份书面的代理意见，也没做庭审笔录，如果当事人胜诉了，会认为那是因为自己的证据充分，是法院判的，律师没有做实质性的工作，因此不该给律师费。如果自己败诉了，那是律师失职，更不该支付律师费。以上两种结局一对比，利弊非常清楚。我当然不是提倡律师做表面文章，去取悦于委托人，因为我自己就是一个务实、敬业、有责任心的律师，成为一个恪尽职守、认真负责的优秀律师，是我一生的追求。我认为，律师在实实在在地为委托人提供专业服务时，除了这个过程的目的是为了实现当事人合法利益的最大化以外，还应当为自己保留相关的证据，应当让当事人能看到、能感觉到我们是在非常勤奋地、认真地履行律师职责，是在为保护他（她）的利益而努力工作！律师维权之路漫漫，尚需各位律师同仁共同努力。以上意见仅仅是个人的拙见，不足之处恳请指定。 陈伟 律师 手机：13715219058 (0755)21149549（2005年9月25日于深圳）","在人们的心目中，律师是一个神圣而又崇高的职业，是法律维权中的强者。因为律师们总是运用法律武器来保护当事人的合法权益，总是不畏强权，对违背法律的做法或现象（不管是程序违法还是实体违法）振臂疾呼，并痛加针贬或无情抨击。因此，在现代法治社会里，律师被称为法律的守护神。 然而，大家却忽略了这样一个问题：律师在为别人维护权益的同时，也要维护自己的合法权益。当律师为当事人提供了相应的律师服务，却收不到律师费用时，谁来为律师讨回一个公道？ 律师作为社会的法律工作者（这是《律师法》的明确规定），不像国...",2006年09月30日,(律师)陈伟,"律师 收费权益",2732
475,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,475,"2018-05-02 00:36:24",说给我的委托人--战机不可失--案机失不得,"说给大家的是一个成熟的想法，是切身的体会，尤其给我的当事人或是潜在的客户，有时间的话不妨看一看，或许能从中体味到一些道道。 代理和承办了很多案件，有胜的也有败的，对于胜诉的自不必多言，对于败案的确要总结出点什么经验教训来，好在往后的从业中加强和防范，除了律师要注意以外，还想让当事人知道一下，所以在此不想说案件情况，单就当事人提起诉讼和委托律师的时机方面提一些简要的想法。 一、官司打不打、效益说了算。 对于打官司来说，不是非打不可的尽量不要打，就是非打不可的也要视案而诉，时序上一定要掌控诉讼时机，诉讼早了有可能准备不足而不占上风，诉讼晚了又会遇到很多障碍造成不利局面，诉到最佳才能胜，那么什么是诉到最佳，一时不好说清，抛开案件的证据以外，对诉者有利的最佳概率即是时机，比如一件人身损害赔偿案，从案发时间到启动诉讼期间出现司法解释的变化，那就待新的司法解释生效后再提诉讼，赔偿额会因法律规定的定型化标准增多，这便是典型的时机效益。 二、诉讼有风险、启动须谨慎； 诉讼只是一种手段而不是目的，打官司的根本目的是维权，是“权”是“财”是“效益”，有些时候即便打赢了官司但输了银子的结局常有发生，当事人打官司累的精疲力竭，倒头来却是“竹篮打水一场空”，得不偿失，为何会有这等残剧，主要还是当事人不明白诉讼的内涵，把“手段”当成了“目的”，所以会造成即损财又费时的不利后果，据此提醒当事人，诉讼只是一种手段，而不是终级目的，手段和方法一样，结局具有多样性，所以打官司要做到三法： 1“挑肥拣瘦”法，用法律言语说就是对于债务一方是否具备执行能力、是否有可供执行的财产这个条件的衡量很重要，挑“肥”的就是对具备足够可供执行财产的债务人进行诉讼；对于那些无可供财产执行的或者连生活来源都困难的应想其他办法，诉讼的后果显然是赢了官司输银子。 2“扯三挂两”法：追究债务人或侵害主体时要尽可能地做到扯三挂两，自认为是被告或该告者一并诉告，宁可多告当事人而不可丢三落四，这样会增加执行主体和承担责任的保险系数，有利于权利的维护。 3“探头探脑”法：诉讼之前尽量摸清要告的主体的想法和抗辩的主要理由，探清楚对方就争议处理的想法和拟诉讼后的辩解理由，做到有备无患。 4“舍远求近”法：即要诉的对方当事人有不同住址的，要诉到同自己近的或一个辖区的法院，可节省诉讼资源和诉讼支出，大大方便求偿。 三、重战术讲技巧，律师早聘比晚聘好。 诉讼和作战一样，诉讼有机巧，作战有战术，作战的战术来自于指挥官，而诉讼的技巧从于讼师，古有讼师今有律师，诉讼一定意义上也含有博亦色彩，所以诉讼的事一定要交给律师来做，选律师不可随意，不可“闻其言”“观其行”“看其人”即匆匆签约，而要“问其故”“断其能”“赏其品”，律师行当有其自己的特点，律师还分专做诉讼的和非诉讼的，选聘律师针对自己的案件特点，尽量委托曾经承办过类案的律师，来言去语专不专就知律师有没有，聘用律师聘的是能和才而不是貌和言，律师的善辩和口才不是主要的，更重要的是律师处理问题、分析判断、解决矛盾的能力，能否抓住主要矛盾和矛盾的主要方面，具备提纲挈领一语破的的水平，这是委托律师需要注意的方法问题；对于当事人要说的另一个问题是早聘早受益，晚聘得半利，眼下许多当事人错误的认为律师的辩术很重要，找个有口才的在法庭上能把对方说倒了就算官司赢了，基于这样的想法，当事人大多都是临堂委任律师，律师则受命于危难之时，匆匆忙忙上法堂，准备不足开弓无力，结果往往始料不及，律师参与诉讼的时机晚，势必造成查证不细抗辩欠虑，临战上阵危机四伏，如果律师参与诉讼时机较早，从准备证据到诉讼设计再到陈堂供词完会都由律师承办，就会使诉讼构成系统化，律师的技能和才德展于始终，案件的结局就会掌控在律师手里，胜诉的概率相对要高得多，所以当事人委托律师一定要早而不要晚更不要临堂委任。 四、机不可失、失不再来、四位一体、胜券在握。 机会对于任何事情都很重要，商机不可失，战机更不可失，各种机会都不可失，失去则不复再来，打官司的时机同作战的时机一样，不可失却，打官司和作战有着共同的地方，想打硬仗要作战前急训，为获全胜还要严密布阵，兵力布署、火器设置是战前必须准备，诉讼失当如同战机失当，弄不好就会全盘皆输，有许多案件倒不是因为证据的原因而输掉诉讼，主要在于当事人可律师对战机抓的不够不牢，案前准备不足、证据查找不充分、诉由思路不当、案件关系辩别不细、竞合情况下选择诉权不利等多种情况都会造成失利，诉讼具有可测性，同时也具有一定范围内的可控性，所以，诉讼准备充足，全方位审查，多角度思辩，掌握前沿法理，正所谓有备才能无患，“恰当的时机”加“周密的设计”加“尽责的律师”“适法的诉讼”四位一体才能胜战在握，你记住了吗我的当事人。",律师事务,2006年09月27日,(律师)张生贵,委托人,2189
476,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,476,"2018-05-02 00:36:30",律师的“钱”“案”“所”“位”是什么、为什么、怎么办,"律师的钱：有人说律师是个富有的职业，还是个精彩无限的职业，但未曾料到真正的律师工作里却没有形容词、没有排比句、没人拟人化、只有少许的疑问或设问。 还有人说律师行业挣钱多，是少有的金领职业之一，可有谁能知道，律师的业务里充满着更多的无耐，实实在在生活压力让年青律师无以应对，业内人士与行外人士对律师有着不同的看法，圈内圈外两种判断两重天地，重要的问题还是出在圈内。 律师的数：律师的数量是多了还是不足，如果说是多了，却有很多客户找不到律师，更找不到好律师，找到法务其实同找到律师没有什么区别的，说是不足，但为数更多的律师无所事、无业务、无收入、没有案源，生存都成问题，年年还有大批的司考过关者拥入律师队伍，进了律师队伍更多的并不是喜欢律师业，而是检法难进门槛高，屈就律师行里有待蓄发。 律师业内层次分明，有两个百分数形象点精，行内都知道但都没有办法改变这个事实，百分之二十的律师集结着百分之八十的业务资源和收入；百分之八十的律师对外代表了百分之二十的律师，给世人展现着律师这个职业；百分之八十的律师争抢着剩余的百分之二十的业务资源和案源收入，业外人士难以了解两个百分数。 律师的位：在社会大环境里，律师是唯一没有明确地位的职业，是“自由职业者”还是“社会工作者”，说是职业但没有职业保障，说是工作又没有作息时间。律师生来是为国而律、还是为己而律、或是为法而律，没有个明确的地位定论就没有正宗的说法。说是为了国家的法治，但当你真正承办案件时却没有调查权、没有阅卷权、没有会见权，似乎少了律师照样法治，而多了律师反倒成了法治的难题；说是为己而律，但都干着收人钱财替人办事的活；说是为法而律，但遇到法、权、官、礼的时候，法的威力怎能抵得过法外规则，律师是“什么”和律师的“地位”一直只有争论没有定论。 律师的想：律师事务所被定性为事业单位，事务所里的律师与事务所之间应当是“用人主体”同“劳动者”之间的关系，受劳动法规范，但实际情况却于法有悖，从业律师没有三险，没有底薪、没有安全感、没有自豪感，三天两头就换所。 律师的所：有冲动的律师为挣到没有冲动的律师的钱，都想办法办自己的事务所，有了那棵章子就可以租借收费，从招雇律师身上赚；合伙制的规定要求律师必须实名合伙，但实名合伙却问题多多，于是隐合伙真独资应运而生，事务所的发展被低标准、独裁制、散管理、无序性、恶竞争所困所限，办了所的律师为了更大的冲动也就不再办案了。 律师的案：律师办案往往都会下深功夫的，挑灯熬战无数日日夜夜，好不容易打造了一份精品代理词，但到了该用的时候却不被重视，相反还会受到讽嘲，只好发到网上求评议。 律师的技：为了有业务为了能招徕客户，律师可谓百般费神，律师的服务是期货型的，客户又要不见兔子不撒鹰，面对此情，律师便想法子对咨询说上一半，对案件点到为止，免费咨询只是让客户到所的一种秀法，有了客户就有了收入，真正的专业化、品牌发展障碍四起。 律师大小：律师有大有小，其实大律师同小律师没有什么本质的区别，都是受制于司法行政管理的律师，都是为客户提供法律服务的专业人员，是否大律师能办大案能收大钱才称其为大，小律师接不了大案收点小钱就是小律师，收了大钱的律师或律师行里钱财多的律师也会称之为大律师，真正意义上的大和小没有人能特别关注过，但社会需求的大律师是能为国家做大事而不只是接到大案或收到大钱、引领律师行业、倍受社会关爱的一代风云式律师，大律师何时尚现无以评说，但大律师都必然是从小律师里走出来。 律师的五味字眼在现实中有过问题当然也会有对策，最近律师网连续讨论事涉律师的多个题目，有通过切身感受提办法的，也有抓住现象说想法的，还有阔谈理念论高道的，律师常态代表律师的形象、展现律师的整体素质、感应律师的水准，怎么办才能常而不常、突破常态，该由律师们自己解答。",律师随笔,2006年09月25日,(律师)张生贵,律师,2090
477,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,477,"2018-05-02 00:36:39",政府的纸可真贵！,"今天咱杨律师又去工商局查了一次工商信息，感慨多多，随便说说给大家听听： 一是，咱政府的纸可真贵！ 你去查东西有重要文件总是要复印一下吧？你不可能自己带复印机去吧？人家也不可能同意你把资料拿出去自己印吧？所以，政府就给我们提供复印方便了，可是这价格可真让人没话说！我印象中最早的时候5角一张，前两年1元一张，最近又涨了－－A4一张2元，A3一张4元！ 我记得当初听过一个说法“我们经费有限，你们来不给你们印你们不方便，给你们印总不能让我们付钱吧？虽然我们不是赢利单位，但成本费总要收的吧？”可咱政府的成本怎么就这么高呢？就在不远的街边专门复印的小店敢“复印1张1角”，那可是个个人办的赢利性质的商家，如果5角、1元、2元是成本，那1角岂不亏死了？ 二是，政府的资料公开为什么设置这么多障碍呢？ 如果说个人户籍信息等涉及个人隐私不能随意公开也就算了。公司的注册信息公开没什么不可以吧？又不是商业秘密，而且目前商业信誉那么差，皮包公司、骗子公司那么多，用简单的方法对公众公开相关注册信息，让有需要的人及时了解，也许可以避免很多不必要的损失呢？ 可是实践中各工商局对于查询工商信息硬是设置了不同的障碍：有的要求必须公检法律师才能查询；有的要求律师查询要提供与当事人的代理协议，（我就不明白，律师不可以查吗？就算要有个理由，你为什么非要委托代理合同，授权委托书不行？）；有的甚至要立案证明！（有时当事人就是因为要先了解一下被告资料才能决定是否起诉、如何起诉的，难道不起诉就不能了解一下必要的资料了吗？） 除了程序上的障碍外，内容方面的障碍也是个问题。今天在北京市工商局查询，就觉得能查到的资料越来越少了，最早的时候除了工商内部审批的文件外，其它工商资料都能看到，现在呢？连公司是否年检的信息都查不到了！从一个公司的角度讲，如果我想查一个合作伙伴是否可信是否正常经营，那么该公司的年检情况很重要，为什么不能查呢？这又不是什么商业秘密！现在只能在网上查到该公司05年是否年检，而本年是否年检要等明年才行，难道说一个公司已经不正常经营了，还能在工商的政策庇护下继续玩一年才暴露？ 本来还有三、四之类的，累啦，先不写啦。。看文的各位，如果有欢迎续上！",今天咱杨律师又去工商局查了一次工商信息，感慨多多，随便说说给大家听听：,2006年09月22日,(律师)杨文战,"纸 政府",1923
478,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,478,"2018-05-02 00:36:45",为贪污、受贿、抢劫、强奸、吸毒、故意伤害等刑事犯罪辩护应注意的几个问题,"律师在刑事辩护中的角色就像医院中的医生对病人一样，对嫌疑人至关重要。律师的百分之一的失误，对嫌疑人来讲就是百分之百的不幸。因此我在刑事辩护中更加谨慎认真，并归纳了一些注意点供朋友参考。一、仔细阅读案件材料发现有价值的辩护点 公安、检查机关送至法院的起诉材料，并非都是无懈可击的。在实践中，我遇到过诸如数字计算方法不对、计算结果不对、证人证言之间矛盾等情况，认真发现并利用这些诉讼材料中的瑕疵，可以有效地影响法庭对嫌疑人的审理。发现其中的瑕疵不是一件容易的事，这需要耐心地阅读大量的诉讼材料、分析材料中遵循的逻辑和计算方法是否正确，特别是在贪污、受贿刑事案件中尤为重要，因为涉案数字直接决定嫌疑人被判刑期的长短。 在法庭上准确地利用公安、检查人员工作中的瑕疵，可以使辩护达到事半功倍的效果。 二．及时与办案法官和检查人员沟通，发现有利证据及时申请采集或公证采集 律师在公诉中和法官及检察官的沟通十分必要，可以把自己对案件的认识传递给法官和检察官，在一定程度上影响他们的思维方式。当然和法官、检察官的沟通要讲求方式和策略，能当面交流的要当面交流，不能当面交流的应用书面形式把自己的看法写给他们，但不要向他们透露自己发现的瑕疵。 通过阅读案卷、与法官及检察官交流以及沟通，可能会发现新的有利于被辩护人的证据线索。这时律师有责任请求法庭或检查人员采集。在法官或检察官与律师在采集证据上有分歧时，而证据确对被辩护人有利，律师可以采取公证取证的方法，请求公证人员对律师采证进行公证，防范律师采证中的风险。千万注意律师切不可冒然自行取证。 三．开庭前设计好向被辩护人及证人发问的问题及顺序，在开庭时适时调整，并在被允许发问时充分提出问题，设计庭上发问问题十分重要，问题设计的好可以感动庭上人员，使之对被辩护人没有反感，甚至影响庭审人员的潜在立场。设计发问问题重点应放在揭示被辩护人有无犯罪动机、犯罪动机形成的深层原因等犯罪主观方面上。在法庭上律师应根据具体情况调整发问的次序，并采取有感染力的方式提出问题，为法庭辩论打下基础。 我国刑事审判中实行的一条主要原则是主客观一致，因此在事实清楚的案件中犯罪的主观方面非常重要，如果能证明出被辩护人的主客方面近善非恶，必将对审判结果产生影响。 四．法庭辩论中，律师要择关键的辩护点有所突破，切不可面面具到没有重点。 法庭辩论中律师要在一、二个关键问题上充分发挥，抓住公诉材料中的瑕疵不放，特别是利用证人证言之间的矛盾之处，否定对被辩护人不利的证据。 复杂的案件一般需要由多个证据组成证据链来证明被辩护人有罪.而证据链越长就越容易出现薄弱环节,一般来讲人证是公诉人员证据链中比较薄弱的一环,抓住不同证人的不同心理活动规律，必然对辩护产生积极的影响。",律师在刑事辩护中的角色就像医院中的医生对病人一样，对嫌疑人至关重要。律师的百分之一的失误，对嫌疑人来讲就是百分之百的不幸。因此我在刑事辩护中更加谨慎认真，并归纳了一些注意点供朋友参考。,2006年09月18日,帐号已禁用,辩护,2309
479,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,479,"2018-05-02 00:36:55",有一种特殊的职业叫律师,"打小的时候也曾有自己的理想，但绝对不是长大后要当个律师，因为那时候还真的不知道律师是干什么的，记得还在上初中的时候，有一次学校放了一部电影，电影的名字叫风暴，影片中施洋大律师的形象深深的触动了观众：“今天下午六时左右，江岸路铁路机厂的工头胡大头跑到工人黄得发，江有才家里，用威逼利诱的办法，叫黄、江二人去车站替魏处长的父亲开压道车，魏处长的父亲因急于要去新市场看女伶风骚泼旦夜明珠的上场，一路上就迫令黄江二人加紧开车，这时迎面开来了一列军用火车，黄江二人向魏处长的父亲委曲陈词，还扶他老人家下车，但是这个老头蛮不讲理，破口大骂，说什么我的儿子魏学清，乃是京汉铁路总处的警务处长，手里捏着好几团的人，任何车辆见了我魏老太爷子一律得让路，他一面谩骂一面用手杖猛击黄江二人，这时眼看军用火车已经开近了压道车，黄得发不得已跳车逃命，江有才却被魏处长的父亲拖住了，一齐压死在火车轮下，这就是全案的经过，这难道还不明白吗，真正的杀人犯是谁呢，难道是黄得发吗，当然不是，真正的杀人犯是那位已经死去了的魏处长的父亲，工人兄弟们。那个父亲不爱儿子，哪个儿子不爱父亲，父亲被无辜的辗死了，做儿子的能俯首贴耳不表示抗议吗，不能！但是江有才的儿子还未满一周岁，他不会说话，他生在穷苦的工人家里，吃不饱穿不暖，他现在病在母亲的怀抱里，他除了干嚎之外，做不出任何的表示，工人兄弟们，工人兄弟们哪！哪一个妻子没有丈夫，哪一个丈夫没有妻子，她没有了丈夫，她的丈夫江有才被魏处长的父亲谋杀了，她难道甘心俯首贴耳地不表示抗议吗，不能！但她毕竟不敢有所表示，她从小受尽了有钱有势人的压迫，她从小就过着牛马不如的生活，她体弱她胆怯，她现在除了悲痛啼哭之外，做不出任何表示，这难道是公道的吗，我们难道不该为死者伸冤吗，我们难道不应该要求魏处长的父亲的儿子魏处长负责赔偿死难家属的一切损失吗，还有，工人黄得发因为遭受魏处长的父亲的控制和纠缠，不得已跳车受伤，请看，他现在左额的鲜血未干，右腿和右肘都有伤痕，这难道也要他自己来负责吗？这难道不应该由魏处长的父亲的儿子魏处长－－你，负责赔偿工人黄得发的一切损失吗？”。 看过了电影风暴以后，才真正知道律师这个“职业”，那时候的律师或者说是象施洋大律师一样的律师似有救世主的英雄气概，在人们的脑海中留下了深深的记忆，再到了后来“四人帮”受审时担纲“四人帮”辩护人的那些律师在民众心目中的地位急剧直下，“替坏人说话”成了律师的代名词，大有律师不死尽坏人打不完的感觉，那时还有一些电视剧里居然把带有律师的角色都起了个响亮的名字，干脆就叫“牛”“马”“羊”或者“胡言”律师，影视剧里的律师形象对现实中职业群体的影响和冲击波非同一般的。 从我了解“律师”行当直到自己成为专职执业律师，其间的经历一言难尽。早些年，信息并没有象现在传播的这么快，但早些年对律师的说法真可谓不在少数。 律师职业在我国恢复的时间较晚，社会上很多人不是很了解律师，那时的律师是国家干部，事务所叫法律顾问处，有些地方的律师是和法院同属办公的，业务范围只有诉讼代理，所以一提到律师人们就想到打官司，或者有了官司才找律师，律师等于官司。法律顾问处定位事业单位，律师代理收取少许开支性费用，由于是国家干部的身份，但代理业务时还要收费，人们形象的比做是拿人钱财替人消灾的群体，由于好人坏人都会找到律师，律师的职业格外引人不解，有点文化的人管律师称之为律师，有不少人就直呼为讼棍。 从恢复律师制度后出台的“律师管理条例”到律师制度较为成熟期的律师法颁行，律师职业范围大为扩展，但律师地位成为新的争点，律师是唯一的“四自”群体，自我约束自我管理自我发展自收自支，四自创新使得律师职业定位悬在空中一样，究竟是国家法律工作者还是社会法律执业者，一时难作定论，律师业内自己给自己下了个定义自由职业者。 接触法律的过程也是我了解律师的过程，民法通则颁行的八六年我在军队院校系统学习了这部法律，同时也学了婚姻法，那时就是一部民法通天下，毕业分配到基层连队后我依旧没有忘记对法律的学习，还主动担任了团里的法律顾问室宣传员，在军区报开办的请你断案栏目次次获奖，被抽调军事法庭担任陪审工作，成为和法律打交道最为密切的时候，报着对法律事务的热爱又陆续的参加了法律专业函授大学，均以优异成绩毕业，转业后根据专长分配到司法局担任法治宣传科长，同年以当地第二名的好成绩考取律师资格，那一年按及格线全国只录取四千名，考得律师资格也没真正想到要从事律师职业，而是到法律援助部门承担一些法援案件的代理，国办所全面改制的时候，司法局安排我领办律师事务所，就这样到了事务所从事了专职律师，要说人事专职律师的感觉，一句话没什么特别的，就是小车不倒只管推，到了现在对律师这个职业的感触很深，还是一句话酸甜苦辣咸五味俱全，有胜利的喜悦、有憔悴的疲惫、有无耐也有欢快，有夜深人静的时候到野外提取证据的经历，也有千百次祈求证人为一案而站出来当证的苦衷，有同地方恶势力对抗而常常受到控吓甚至被恶人雇人截道的时候，更有对方当事人的律师因不干心败局不理解而万言书恶告排挤的险象，一切的一切都为了什么，我真的说不清楚了，只知道把法律当成工具送到真正需要的当事人手里，所以利用和采取各种途径，经营时间笔耕不止，研习无休，更多地走向权利被侵害者的身边，不管律师这个职业是我的真爱还是我的苦差，也不管前方的路是坦途还是平川，只要还有人需要法律律师就会毫无顾虑的站出来，让触不直者去之，让天下如水公平。我的朋友问我的时候，我会说：一个人的真正的职业是熬出来的而不是选出来的，如果老是选择职业，选择的结果会导致不停的选，如果从干一行爱一行的角度出发，凭借自己的才知和经验，让职业造就人才，才能真正的成就职业，选择职业又象是找对象一样，是一种只可遇而不可求的，既然熬在了律师行当里，那就一味的熬下去，就象成年老汤，越熬越有滋味，越熬才越值得深爱，熬中练就经验和本领，你就会成为职业的高手和资深专家，排除选择职业的浮澡，踏实作回自己。",律师事业,2006年09月12日,(律师)张生贵,律师,2312
480,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,480,"2018-05-02 00:37:04",征信体系建设与律师实务,"------个人消费信贷业务中律师征信实务 新疆百域君鸿律师事务所 苏文玲律师 摘要：按照党的十六届三中全会确立的“完善法规、特许经营、商业运作、专业服务”原则，加快建设企业和个人信用服务体系，逐步形成以道德为支撑、产权为基础、法律为保障的社会信用制度，以增强全社会的信用意识，提高全社会的诚信水平。具体为以下几方面的工作：一是加快征信法规建设，二是加快全国统一的企业和个人信用信息基础数据库的建设，三是积极发展专业化的社会征信机构，逐步开放征信服务市场，四是加强征信市场监督管理，五是抓紧制定信用服务行业标准，推动信息共享。依此，就律师参与商业银行个人消费信贷业务调查中所涉及的征信实务经验予以总结，具有一定的现实意义。 主题词： 信用 征信 征信机构 征信业务 征信法规 一、征信体系相关名词释义 信用：以偿还为条件的价值运动的特殊形式，包括货币借贷和商品赊销等形式，如银行信用、商业信用等。 征信：为信用活动提供的信用信息服务，实践中表现为专业化的机构依法采集、调查、保存、整理、提供企业和个人的信用信息，并对其资信状况进行评价，以此满足从事信用活动的机构在信用交易中对信用信息的需要，解决借贷市场信息不对称的问题。 征信体系：指由与征信活动有关的法律规章、组织机构、市场管理、文化建设、宣传教育等共同构成的一个体系。征信体系的主要功能是为借贷市场服务，但同时具有较强的外延性，也服务于商品交易市场和劳动力市场。 征信机构：指依法设立的专门从事征信业务即信用信息服务的机构，它可以是一个独立的法人，也可以是某独立法人的专业部门，包括信用信息登记机构、信用调查公司、信用评分公司、信用评级公司。 征信业务：又称信用信息服务业务，包括信用记录（报告）、信用调查、信用评分和信用评级。 信用记录：又称信用查询，是指征信机构利用数据库技术采集、汇总企业和个人借、还款历史记录并提供查询服务的业务。 　　信用调查，又称信用咨询，指征信机构接受客户委托，依法通过信息查询、访谈和实地考察等方式，了解和评价被调查对象信用状况的活动。 信用评分：是利用数学和统计方法、根据中小企业和个人的还款记录等信息对其信用状况进行的量化评价。 信用评级：又称资信评估、信用评估，是指征信机构通过定量、定性的分析，以简单、直观的符号标示对大中型企业主体和企业债项未来偿还能力的评价。 个人信用报告：个人信用报告是全面记录个人信用活动、反映个人信用状况的文件，是个人信用信息基础数据库的基础产品。 二、征信体系的发展及我国征信体系的现状 从1830年第一家征信公司在英国伦敦成立以来，发达国家的征信业务已经经历了170多个年头，在英国、美国、德国等发达国家已经建立起一个完善的社会信用体系。例如在美国每个人都有一个“社会安全号”SSN（social security number）就如同中国的公民身份号码，每人只有一个，并且终身不变、终身使用。这个安全号可以涵盖一个美国人一生几乎所有的信用记录，包括个人的银行账号、税号、信用卡号、社会医疗保障号等，由国家社会安全管理局统一管理。只要把某个人的社会安全号码输入全国联网的计算机，即可查到个人的全部背景资料，包括年龄、性别、出生日期、教育背景、工作经历、与税务、保险、银行机构间的信用状况、以及有无犯罪记录等。如果一个人有过不良信用记录，那么这一记录将永远伴随着他，当他去求职、买保险、买房、买汽车、开公司，几乎无论他做什么，无论他到哪个地区，这一记录都无法抹去，他将因此而付出代价。 目前，我国个人征信建设已开始起步并初显成效，我国个人征信是从防范个人信贷风险起步的。统计显示，2003年，我国包括政府、金融机构、企业和居民的信用总规模达到33万亿元。仅以住房、汽车、教育等消费信用为例，1998年总额为147亿元，2002年底已超过１万亿元。全国汽车消费信贷余额1998年只有４亿元，2002年达716亿元，2004年上半年已超过1800亿元。在信用规模日益扩大的同时，信用形式呈现多样化格局，银行信用迅速发展，企业间赊销总量扩大，商业企业为消费者提供的消费信用也在增加。在我国社会征信建设热烈讨论之际，1999年就已将国内个人消费信用规模最大的上海市和深圳市，列为个人信用征信系统建设的试点城市。 《上海市个人信用征信管理试行办法》①对个人信用征信的解释：“指依法设立的个人信用征信机构对个人信用信息进行采集、加工，并根据用户要求提供个人信用信息查询和评估服务的活动。”目前，上海已建成覆盖603万市民的个人信用联合征信系统，个人信用报告日均查询量达6500份，在促进消费信贷、规避企业经营风险等方面发挥了积极作用。 但我国征信体系建设仍处于起步阶段。目前我国从事信用评估、信用征集、信用担保、信用咨询等社会信用中介机构大约有500家左右， 80％以上是信用担保机构，能提供征信服务的为数很少，而400家左右的担保机构，绝大多数又是政府的政策性扶植机构。政府的推动固然有积极作用，但这种不平衡的格局显然难以适应市场经济的发展要求。 三、律师事务所为金融机构提供征信服务的优势 我国的现实国情是金融机构完全靠自身的信贷分析人员对客户进行信用调查和分析，并非从专业的征信机构获取客户信用报告。而要想建立起一套相对完善的个人信用报告必须要经过大量的征信活动。如由金融机构自己内部完成存在以下问题：其一、银行是以存款、贷款、汇兑、储蓄等业务承担信用中介的金融机构，而不是以征信为其主要业务的专业服务机构；其二、银行不具有征信服务的经营范围和征信专业人才，不利于社会分工、人力配置；其三、有可能造成金融机构对信用信息的垄断，不利于社会征信体系的建设。 目前，银行因自身信贷业务的客观需要，已开展大量征信调查业务。实践中，由律师事务所为银行提供个人消费贷款的前期信用调查和咨询的业务合作已在一些商业银行展开。那么，律师事务所与银行合作从事征信服务的优势何在？结合我国征信机构数量少、信息交流不畅通、信息更新速度慢、准确率缺乏保障以及我国现有的征信行业规范性法规不健全（目前为止只有中国人民银行颁布的，2005年10月1日起施行的《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》）、行业准入门槛不确定的现实情况下，律师事务所相对于一般的征信人员素质参差不齐无疑具有法律专业性强、人员素质较高等优点。尤其是在欠发达地区普遍缺乏征信专业人才的情况下，由律师事务所来承担银行个人信贷的征信工作，极大的降低了银行的放贷的风险，并减省了银行的运营成本，对于银行以及律师事务所而言都是双赢的。 从三年多来我们（律师事务所）与金融机构的合作成效来看，仅就个人信贷而言已产生良好的经济效益和社会效应，截止2005年8月末，该合作银行个人资产业务部共发放个人贷款5个多亿，其中95%是由律师完成征信调查工作，统计数据显示，个人贷款逾期金额仅19万元，逾期率0.4‰，逾期率位居该行及全疆最低水平。 四、个人消费信贷业务中的律师征信实务 自2002年我区首家律师事务所与某商业银行乌鲁木齐市分行个人消费（购房、购车）信贷业务建立合作关系后，在一定范围内已初步建立起以律师事务所、银行、房地产公司、汽车销售公司、借款人为征信主体的个人消费贷款征信体系。通过具体的业务办理，针对不同按揭项目，逐步形成流畅的、模式化的工作流程，为银行、房地产公司、汽车销售公司、消费者提供全面的专业化配套服务，为防范个人信贷风险进行了有益的实践。 例如，以银行房产按揭审核过程中，律师提供征信服务的基本工作内容为例： 1、按照银行通常的审查程序，银行决定是否向房产开发商开发销售的楼盘提供贷款按揭，需先行对开发商及楼盘进行贷前征信调查，此项工作内容涉及诸多法律专业问题，聘请律师完成具有可操作性。律师接受委托后，对企业进行征信调查，律师需从该企业的资本运营情况、经营管理状况、资产负债状况、资金运营状况、纳税情况、企业的年检情况、以及担保、涉诉等情况进行全面查证，同时，对开发楼盘土地项目的各项手续及审批情况、或有负债等方面作深入调查，通过查证对房产开发商信用进行论证，综合分析后形成法律意见书。 2、经银行审核批准达成按揭意向的楼盘，开盘销售前，为配合银行和房产开发商提高按揭销售效率，承办征信调查业务的律师需先与房产商接洽，掌握销售楼盘的信息，并与银行人员共同对销售人员进行业务培训，针对买受人易出现的风险节点，根据银行的要求，由律师与银行业务人员为客户筹划风险控制方案，并就买受人日后信用调查时需提交的法律要件（身份证、户口本、居住证明、收入证明、劳动关系证明等）予以告知，制作书面风险告知书，同时对销售人员进行必要的辅导。 3、对借款人即买受人提供信息进行真实性、合法性审查，并结合人民银行信息系统查实借款人以往的信用情况，承办征信业务的律师，需通过与借款人谈话、去借款人工作单位调查、家访调查，以及调取工商档案等方法，针对不同的客户群体（借款人为个体工商户需提交租房证明、纳税凭据、社保登记等）进行调查取证。经过调查后，律师出具借款人信用状况的法律意见书。 4、律师对借款人的信用资料进行归档、整理，如借款人出现逾期还贷或不良信用行为，则可向银行提供全面的个人信息，以便启动风险控制方案并可及时协助催收。当然律师对知悉的个人及商业信息赋有保密的义务，对于规范建立的信用档案，也可为今后征信体系的数据采集提供信息。 5、征信实践中，律师对于与征信、消费信贷密切相关新出台的法规政策、最新判例等需及时向银行通报，以配合银行适时调整放贷条件和要求。如2004年11月4日最高人民法院发布了《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，因该规定涉及到银行在逾期后可否执行借款人的抵押房产等问题，律师针对该问题出具了专项法律意见书，论证该司法解释出台“旨在强调保护公民的基本权利，综合平衡申请执行人与被执行人的利益冲突问题，既要实现债权又要保护生存权，同时还要切实保护第三人合法权益。对于银行来说，抵押权的实现只是增加了成本费用，只要对该成本费用的承担设置相应的承诺条件和风险控制措施，银行的个贷业务不应受到影响”，银行因此打消了顾虑，及时调整了信贷条件，避免了不应有的损失。对此问题，我们发表了名为②《关于“商业银行个人住房按揭贷款业务”是否受阻于2005年1月1日施行的<最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定>的实践探讨》的论文。同时，针对在征信法律服务过程中出现的法律问题，我们在总结经验和教训的基础上，进行了一些理论探讨，曾在《新疆律师》杂志发表了③《“逾期办理房屋所有权证”法律后果浅析》、④《关于“个人汽车消费借款人逾期购买车辆(财产)险”的法律风险分析》等论文。 以上律师提供的征信法律服务，体现了信用调查的专业化水准，降低了银行贷款风险。实践中，律师以法律专业化服务为基础，筹划出切实可行的操作方案，既为借款人解决了资金需求问题，又为借贷双方降低了成本，提高了借贷效率，在市场经济中充分发挥了促成交易的服务功能。可以肯定的是，律师在征信服务中，具有不可替代的作用。 五、征信体系的建设和发展，有待于完善立法 1、需建立畅通的获取信用资料的渠道。如何确保及时有效地获得征信资料，建立畅通的来源和渠道，都需要征信立法来保障。目前，我国大规模的征信活动主要还是由人民银行发起组织的与银行信贷业务有关的企业和个人信用资料，征信的领域比较窄，而工商、税务、质检、公安等部门收集的资料也没有与之实现共享，征信资料不全面，使征信资料的使用者无法做出全面科学的判断，进而影响征信资料应有作用的发挥。另外，由于我国有关法规的缺失，现有征信业务范围和规模受到了一定的局限，无法提供全面的征信服务。因此，征信资料由谁征集，如何取得需予以明确规定，为获取比较全面的信息建立法制保障。 2、对商业秘密和个人隐私的保护。虽然征信立法的目的是保证征信信息的开放和合法、公正的流通，但这一目的的实现则是通过保护个人隐私权和商业秘密来实现的，征信活动必须确保企业和个人的合法权益。因此，征信立法应明确规定公开信息的内容和范围，对哪些信息属于商业秘密，哪些信用信息属于个人隐私做出明确界定，使征信者在获取充分的信用信息的同时注意保护企业和个人的正当利益，也为企业和个人维护自身的合法权益提供法制武器。 3、确保征信信息的有效性。正确有效的信用信息将会大大降低信息使用者的决策成本，但失效甚至错误的信用信息不仅不能帮助信息使用者，反而会误导他们做出错误的决策，起到相反的作用。由于我国目前在征集信用信息方面的经验还不足，如何快速收集信用信息、及时传送、整理和更新，确保信用信息的有效性，也需要在征信立法中予以明确。如规定信用信息的有效期、最长更新间隔时间等。 4、确保征信信息的安全性。由于征信机构掌握了大量的企业和个人信用信息，这些信息一旦被不当获取并用于非法目的，将会对国家经济安全造成不可估量的影响。这些信息如用于非法用途，也会给被征信人造成一定的损失。因此，在征信立法中，务必要把征信信息的安全摆在十分重要的位置。 5、保证征信市场公正、有序竞争。征信立法要为征信机构以及征信评估机构公平参与、有序竞争制定清晰明确的“游戏规则”，为征信市场的有序竞争和征信业的长期繁荣奠定法制基础。对征信机构，要通过规定征信机构的业务范围和执业规范，一方面避免当事人的正当权益受到侵害；另一方面，限制在征信机构的数据收集、征信报告的销售等环节的不法行为。对征信评估机构的业务范围和职业规范需予以明确规定，对评估、评级的依据、程序、标准、方法的客观性、公正性、科学性也要做出科学详实的规定。⑤ 6、建立相应的失信惩罚机制，失信行为应付出代价。征信立法应授权给有关部门对失信行为进行惩罚，明确规定什么是企业和个人失信行为，如何惩罚等。例如，明确规定企业和个人何等程度的何种行为属于必须予以惩罚的行为，并定期进行公示，并采取一定的惩罚措施等。 7、征信系统要有统一的标准。分散的行业征信或区域征信如果不能实现信息的共享，那么信用信息的使用者就很难掌握比较全面的信息，进而影响征信信息的使用效益，最终不利于征信市场的发展和征信体系的完善。因此，征信立法应对征信数据或信息的组织规定基本的规则，指导各征信机构在一个统一的规则下建立共享的信息资源检索平台，为今后区域性、行业性的征信系统向全国性、网络化的信用征信体系过渡做好制度安排。⑥ 综上所述，我国征信体系建设需尽快建立和完善，对于律师积极进入征信法律服务市场，应给予大力支持和推动。律师如何进一步提高征信法律服务的质量，扩大征信法律服务范围，仍有待于律师同仁实践和总结。 以上浅要分析，请同行和专家指正！ 参考文献： ①《上海市个人信用征信管理试行办法》 ②《关于“商业银行个人住房按揭贷款业务”是否受阻于2005年1月1日施行的<最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定>的实践探讨》苏文玲律师 ③《“逾期办理房屋所有权证”法律后果浅析》苏文玲律师 ④《关于“个人汽车消费借款人逾期购买车辆(财产)险”的法律风险分析》苏文玲、阿合买提·玉素甫律师 ⑤常兴华我国信用中介机构的发展及对策《中国经济时报》 2004－8－21 ⑥杨忠杰征信市场需要怎样的“游戏规则”《中国财经时报》2006－04－18",按照党的十六届三中全会确立的“完善法规、特许经营、商业运作、专业服务”原则，加快建设企业和个人信用服务体系，逐步形成以道德为支撑、产权为基础、法律为保障的社会信用制度，以增强全社会的信用意识，提高全社会的诚信水平。具体为以下几方面的工作：一是加快征信法规建设，二是加快全国统一的企业和个人信用信息基础数据库的建设，三是积极发展专业化的社会征信机构，逐步开放征信服务市场，四是加强征信市场监督管理，五是抓紧制定信用服务行业标准，推动信息共享。依此，就律师参与商业银行个人消费信贷业务调查中所涉及的...,2006年09月05日,帐号已禁用,"征信体系 律师实务",2870
481,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,481,"2018-05-02 00:37:15",诉讼案件操作规程,"一 、接待咨询。 接待咨询需要注意的问题： 1 、认真听当事人叙述案情，然后阅读其提供的必要材料； 2 、如遇当事人废话连篇，可引导其沿着正常思路叙述； 3 、关掉手机，或调到震动；如有特殊情况必须接听电话时，需对当事人解释清楚并赔礼道歉； 4 、即使问题很小，也不能表现出不耐烦或者漠不关心； 5 、在办公场所接待当事人时不宜在办公 6、遇当事人问案件能否胜诉，可告知在“理论上”是否能胜诉，不能对其打保票； 7 、遇法律关系复杂案件，要在纸上画出法律关系图，有利于分析问题。 8 、最后总结案件结论，尽量是实体上解释，少说或者不说程序问题。 9 、遇复杂案件或自己叫不准的法律问题，可向当事人询问一些概括性问题； 10 、如遇到法律知识以外的专业技术问题，告知当事人提供相应技术规范或有关专家意见； 11 、遇特别重大案件，不宜当场作出结论，在争得当事人同意的情况下，可研究后告知结论； 12、收取当事人任何文件材料，均需要出具清单。 二 接受委托。 1 、洽谈代理费。 确定律师费用非常棘手，特别对于年轻律师来说。要价不应太低，以免贬低自己；也不能索价太高，过高地估计自己服务的价值会失去客户。即使客户接受了高昂的律师费，也会有两种结果，如果案件胜诉，他们会回过头来认为律师的工作量与收费数量不符，甚至投诉律师乱收费；如果败诉，律师面临的是他们几乎全额退费的无理要求。可见，每个律师都必须维护统一的收费标准，并要不惜代价地坚持到底，切忌乱降价的不正当竞争情况的发生，这既是为这个行业考虑，同时也是为律师自己考虑。相反，律师在协商收费(高于标准)时也应谨慎从事，避免格式合同的使用，不要授人以柄。可通过收案笔录或者谈话，及当事人对案件的重视程度，预测代理费的收取范围。 2 、做收案笔录。 告知当事人不如实陈述案情的法律后果；告知当事人本案的诉讼风险；告知当事人案件的难点；如可能，告知取证难度及那些工作需要当事人自己去做，那些工作需要配合律师工作；需当事人签字。 3 、签订委托代理合同、当事人授权委托书。 委托代理合同需以律师事务所名义签订，其中要明确的主要问题：要求当事人如实陈述案件事实，提供有关证据；要求当事人不能伪造证据；明确本协议期限，即哪一审级，代理律师负责哪一阶段的工作；收费数额及事项；解除合同的事由；违约责任等。 三 开庭前的准备工作。 1 、如作为原告，诉前准备工作要做到认真细致。 （1）必须认真审查诉讼时效问题； （2）案件定性问题；主要考虑债的发生原因，根据不同原因债的成立要件来分析； （3）考虑对方是否有可供保全或者执行的财产，紧急情况，申请诉前财产保全； （4）准备证据材料，审查证据体系是否完整；证据本身（如票据、发票）等前后顺序是否正确；证据体系本身是否前后矛盾；视听资料的创建时间、修改时间、其内容陈述的时间是否一致； （5）要证明的问题：主体问题、法定代表人是否适格问题、当事人授权是否由法定代表人签字、涉及财产所有权问题、诉讼标的的有关证据、证人证言（提前申请证人出庭作证）、相关案件事实是否需要鉴定或者申请重新鉴定、视听证据的效力问题； （6）查找相关法律规定； （7）撰写起诉状或答辩状。一个高水平的起诉状会给法官良好的印象，甚至产生先入为主的效果。法官会认为办案律师办事条理清晰，干净利落。起诉状需要精练、准确，紧紧围绕诉讼请求。在起诉状中，尽量简明扼要，用精练的语言，围绕诉讼请求陈述案件事实，避免长篇累牍，不要将起诉状写成代理词，除非案件事实及法律关系特别复杂。如案情比较简单，可在起诉状中将案件事实部分叙述清楚，让法官一幕了然。如个别案件诉讼思路、技巧等需要暂时保密，要注意不要将这些信息体现在起诉状中。起诉状中诉讼请求需要具体明确，涉及请求金钱给付的，要由明确的数额。如伤害赔偿案件某些项目暂无法主张，需在起诉状中载明“暂主张”某向赔偿数额。 （8）对起诉状的修改。如案件事实复杂，法律关系较多，需要对起诉状进行反复修改，且必须将成型起诉状提供 给当事人，避免疏漏某些问题或暴露对己不利的问题。其诉状中尽量不写当事人的联系方式，避免法官直接与当事人联系。 （9） 要特别注意在法律文书中的“自认”问题。 2 起诉及举证 （1）起诉时需提供原被告及第三人的详细地址，以方便法院送达相关法律文书。 （2）明确举证期限。 （3）在举证期限内，将所有能搜集到的证据进行分析。有些证据提供给法庭，可能对己方产生不利影响，这些证据的运用要慎重。 （4）编写证据目录。证据目录列名证据序号、证据来源、要证明的案件事实。一个清晰简明的证据目录，可以让法官对办案律师产生办事有条例的良好印象。在举证时限的中后期提交法庭。这样可以等待对方举证，视情况调整己方证据体系，亦可以缩短对方提供反驳证据的时间。 （5）将证据材料装订成册，便于查找、避免丢失； （6）所有证据材料，原件均有当事人自己保存，办案律师只收取复印件或复制品； （7）需要申请证人出庭作证、申请法院调查取证、申请鉴定、证据保全、财产保全、先予执行、需要公告等请求，需在举证时限内向法院提出申请。如超过举证时限后取得新的证据，及时向法庭申请举示新证据。 （8）注意《证据规则》及期货、股票案件等举证责任倒置问题。 （9）需要调查取证的及时调查或向法院提出申请，并告之当事人取证情况。调查收集证据要讲究方式方法，因势利导、因人制宜是取证成功的关键。不要忘了“一把钥匙开一把锁”、“到什么山上唱什么歌”这些基本方法。另外，有些证据时间性极强，为了避免时过境迁，应及时取证。实践证明，收集证据抓得越紧，进行得越及时，就越能收集到确实可靠的证据材料。 收集证据必须认真、细致，即使发现微小的迹象和不明显的线索，都应细致地加以收集研究。实践证明，有些案件，律师在开始收集证据时，往往发现一些微小的迹象，但经过认真分析、细致调查，竟成为查明案件的重要依据。在这里还需要注意，如果律师认为委托人能提供证据或证据线索而其不提供的，在告知其不提供的法律后果后，律师可以拒绝为其继续代理。此外，律师因客观原因在其不能自行收集证据时，应当及时向法院提出申请，请求法院调查收集证据，需要勘验物证和现场的，也应及时提出并要求共同参加。对于财产保全和先予执行的申请，律师也应根据案件情况及时进行代理。在证据有可能灭失或转移的情况下，应及时告知委托人并代其向公证机关或人民法院申请证据保全。 3、反复熟悉案情。 律师在占有大量证据的基础上，应当反复熟悉案件事实，吃透案情，这主要应当从以下几个方面入手。 ①倾听当事人陈述。代理(辩护)律师要不厌其烦地倾听当事人或委托人对案情的叙述，并要善于提问，就其陈述中不清楚或不十分清楚的情节或案件细节反复询问让其解答，有些证据线索就是从当事人认为无关紧要甚至完全无关的细节中挖掘出来的。当事人道听途说街谈巷议的内容有时也不能放过。 ②阅读和研究证据。律师应当反复阅读、抄写、摘抄证人证言、 鉴定结论、报案材料、被害人陈述，仔细研读对方当事人陈述笔录，查阅书证，认真研究物证照片，查看原物，辨别真伪。争取把每个证据的基本内容与要点熟记于心，不仅要研究关键性的证据，对不引人注意甚至被认为是枝节的问题，也应反复推敲，加深记忆，破绽往往就在这些地方。 ③编写证据目录与说明。编写证据目录与说明是一项非常重要的工作，目录与说明应对每个证据的形式、证明对象、举证目的、证据来源、编号及各证据的内容摘要进行详细列举，逐一说明，末尾为“XX律师编制，年 月 日”这使人看后一目了然。事实上法官、仲裁官们对编写证据目录及说明都很乐意接受，并给予肯定。 ④确定法律关系。律师弄清案件事实后方能给案件定性，确定一个案子是何种法律关系，对诉讼的胜败至关重要，法律关系决定于法律事实和与之相适应的法律规定，所以，律师必须培养其对事物的洞察力和高深的法学理论功底，并对之善于灵活运用，才能判断准确，恰当定性，正确适用法律、法规和司法解释。 ⑤形成自己的诉讼观点和意见。诉讼观点是律师经过认真研究、准确记忆和反复思考检索这样一个复杂的脑力劳动后所形成的对案件的基本看法，它将对委托人有利的证据和事实上升到法律的高度，得出己方当事人行为合法性或者对方当事人行为违法性的主观意见，籍以引导法官的裁判思路。 4、律师其他案头工作。 律师应腾出开庭前三天或更适当充裕的时间作好以下工作，切忌“临时抱佛脚”仓促上阵。 ①界定双方争议的焦点。律师应对起诉状和答辩状进行比较研究，将有争议的事实和理由罗列出来，以确定双方争议的焦点，并围绕该焦点筛选有关的证据，将原告起诉证据与被告答辩证据进行比较和鉴别，寻找事实上和法律上的突破口。 ②查找法律依据。将案件所需要适用的法律、法规及司法解释摘录下来单列一页，作为开庭的备忘材料，注意注明出处、颁布时间、生效时间、颁布部门和法规性质、效力等级等内容，以备当庭引用，并给法庭备送一份。 ③准备法庭调查提纲。律师可根据案件基本事实，编写一个调查提纲。调查提纲主要是针对证人、鉴定人、对方当事人发问内容及证据的质证意见和反驳意见所形成的基本纲要。 ④制作代理(辩护)意见。根据手头掌握的正反两方面证据所证明的案件事实，以及已经界定的法律关系，针对双方争议的焦点，依据法律、法规及司法解释及法学理论形成律师自己的出庭代理(辩护)意见。但不宜过细，因为律师还必须根据庭审中出现的新情况、新问题及时充实内容、进行修改完善，过于具体详细反而会束缚手脚。 四 开庭审理阶段 1 、程序无小事。 （1） 法庭首先要核对当事人身份。要考虑当事人授权是否符合形式要件，授权人是否具有完全的民事行为能力。 （2） 考虑对方代理人是以公民身份代理还是以律师身份代理，了解对方的知识背景。 （3） 对法庭明显剥夺己方诉讼权利（主要是程序上的权利）时，及时向法庭表示抗议。对法庭严重侵害当事人诉讼权利的情况，可以要求法庭记录，然后退庭，以视抗议。当然，这种做法要慎重，与法院闹的太僵，会损害当事人的重大利益。当然，如果作为被告，且不参加诉讼案件无法查清的情况（例如期货案件需要举证责任倒置的一方当事人），退庭也无所谓，法院缺席判决也没法判，估计只有中止审理。 2、事实与证据。 ①陈述。大多数当事人不喜欢陈述事实，有些当事人甚至没有提到对案子具有决定意义的事实，律师要对从当事人那儿收集来的事实进行思考，整理并且赋予它们以法律的形式。 律师必须在庭前向当事人详细了解案件事实，尽量不遗漏细节问题；如当事人某些案件事实需要保密，由当事人自己决定是否在法庭上陈述；如遇自己不了解的案件事实，切忌不要信口开河，应由当事人或其法定代表人自己在法庭上陈述，一旦律师自以为是说走了嘴，可能要面临与当事人进行诉讼的风险。 如对方当事人提出的主张不明确，或诉因不明、多个诉因等情况，必须申请法官要求对方明确上述情况，以确定己方答辩内容。如对方变更诉因，可要求法庭另行制定举证时限。 ②举证。 只有那些能够证明自己状子中的论点的书面证据，才能向法庭提出。律师应按照事先编写好的证据目录逐一列举、宣读证据，并分别说明各证据所要证明的事项。在有一些案子中曾经出现过由诉讼的某一方提出的文件却反过来不利于自己一方甚至推翻了自己一方的论点。律师的这一类疏忽是不可原谅的，这种疏忽常常会招致不光彩的失败。注意对方是否逾期举证。 对于举证责任倒置的案件，并不意味着对方不需要举证。如对方的基本证据没有在法定时限内提供，已方没有必要主动举证。 ③质证。 对于对方出示的书证、物证等证据一定要仔细查看、核对，书证必须当庭查看原件，并与复印件进行比较；多份书证的前后顺序是否存在矛盾，如发票的前后时间与发票本身印制号之间是否矛盾；物证要核查原物并结合其他证据，辨别其可靠性、真实性和有效性；视听资料要审查其创建时间、修改时间并与原始文件比较、复制视听资料与原始视听资料文件大小的比较；证人的民事行为能力、其所作证言是直接证据还是间接证据；对方是否在举证实现内申请证人出庭作证；是否与案件有厉害关系；证人对案件发表评论性语言可申请法官要求证人不要对案件加以评论，或者在证人作证后，向法庭声明，该证人所做证言是基于自己的揣测、分析，而不是直接了解到的案件事实；发现疑点立即提出异议或要求对方继续举证印证。针对对方当事人及其代理人出示的证据，提出质询，找出其破绽，避实击虚，打乱对方阵脚，达到以守为攻，各个击破的目的。质证的过程也是一个辩论过程，切忌在质证中放过任何一点辩论机会，这十分关键，因为法官和仲裁官认证时，他们必须以质证的结果为根本基础，我们曾经遇到过法庭辩论时对方律师引用未经质证的证据作为事实根据，这时只要你提出“听不懂”法官会马上制止他。对鉴定结论有意义，立即提出申请，要求重新鉴定。 ④询问证人及对方当事人。律师在询问证人及向对方当事人发问时，如果被问者所答于己方不利且出乎意料，不要紧张，可以要求其重复一遍，以争取时间思考，如果时间还不够，还可以以“问题太长、未叙述清楚和未听懂”为由，向法官求助，法官即会责令其言简意赅，简明扼要地叙述，在这段宝贵时间内，律师就可以形成反驳的理由。遇证人不能正面回答与案件有关的问题，可申请法官要求证人回答问题；尽量引导证人回答“是”或 “不是”； ⑤笔录。庭审阶段一定要认真听、仔细记，以备向证人、对方当事人发问，完善庭前准备发问的提纲并注意从对方发言中捕捉对自己有利的观点和证据线索，及时表示同意并提请法庭记录在案。对于不利的证据和观点，要思考对策，快速作出反应。这是案件代理经验长期积累的结果，并非一日之功，要有意识地训练这种逻辑思辩能力并反复锤炼，力争达到炉火纯青的地步。 法庭笔录最好在争得法官同意得情况下，拷贝下来，或者复印下来，以利庭后仔细分析法庭情况，写好代理词。 3、法庭辩论。 律师的辩论发言，应紧紧围绕着案件争议焦点和庭审调查的重点进行。从事实、证据、适用法律等不同方面进行分析，阐明观点和意见。事实有利谈事实；法律有利谈法律；事实和法律对自己都不利，就讲讲法理；如法理也讲不同，就讲哲学。事实上，律师辩论的过程也是运用质证后的证据和有关法律规定(论据)来论证自己观点(论点)的过程，在进行论证时，律师必须援引具有确切出处的依据以支持自己的建议，决不要反复重复自己的论点，因为重复可能会使法官感到厌烦。律师必须根据法庭调查所发现的新问题、新情况及时调整自己的代理(辩护)思路，重新考虑自己的发言提纲。不必面面俱到，但应重点问题说到谈透，以引起法官的注意，双方已经达成共识的观点不必过多重复(切忌一轮辩论后，二轮再重复以前的观点)只须作概括说明。辩论发言要切中要害，具有针对性，论证要准确，反驳要有力，观点要鲜明，逻辑要严密。对法庭调查过程中，无争议的案件事实，一句代过即可。切忌高谈阔论，不切实际。 一个令人不会感到刺耳的动听嗓音是律师所必需的。有的法官曾经抱怨说，长时间地倾听某个律师的发言会使他感到疲倦，而造成疲倦的原因不是辩护的内容，而是辩护者的声音，适宜的态度也具有同等的重要性。某些律师那种好斗的态度只会招致法官的反感而无益于赢得法官的同情。 一个成功的律师不仅需要了解他的案子和有关的法律，而且必须了解他的法官，法官最终也是普通人，每一个法官都不可避免地有着他自己的特殊偏好，虽然有时甚至法官自己都感觉不到自己具有这种偏好。但是，了解这些偏好却是律师的责任，这种了解可以使辩护律师不盲目的说话与做事，从而能够避免触及某些偏好而失去法官的同情。 你不仅应当了解你的法官，也应当了解对方的律师，了解他的长处和他的弱点。律师也有他自己的特殊偏好，这种特殊偏好往往向对方暴露了他自己的长处与弱点。因此，要了解对手，尽力抓住他的弱点，同时也要时刻警惕，不要因为被对方抓住弱点而乱了方寸。 4 、关于代理词（辩护词）。 一般代理词或者辩护词，不宜在开庭后直接提交法庭，除非案件非常简单（但对于律师来说，没有简单的案件，每个案子都有其“复杂”之处）。在庭审中发现的新问题，新情况而没有来得及补充或者遗漏某些细节，可以通过对开庭情况的分析，以及对庭审笔录的阅读发现，并在代理词或辩护词中予以补充。 在撰写代理词时，对于双方无争议的案件事实及使用法律问题，一笔代过即可。主要对双方争议的焦点及使用法律问题进行论述。这样，不仅对庭上遗漏问题可以进行补充，也可以为二审打好基础。 五 、庭后工作。 律师的工作并不是开完庭即万事大吉。事实上，庭后有很多工作需要律师去做。在开庭之后，关于案件争议的焦点，法官也会认真分析。负责任的法官，还会与其他合议庭成员合议。在合议庭合议之前，与法官及时沟通，交换意见，甚至撰写法律意见书，可以对法官产生重要影响。当然，有些法官比较讨厌这种做法，就罢了。但至少要掌握案件进行的节奏，并及时通知当事人。有时候当事人非常需要这些信息。 但判决结果下来以后，要马上分析法官判决的理由。分析法院认定事实是否清楚、使用法律是否正确，是否存在违反法定程序之处，并及时与当事人沟通，就是否上诉问题，要争得当事人意见。","一 、接待咨询。 接待咨询需要注意的问题： 1 、认真听当事人叙述案情，然后阅读其提供的必要材料； 2 、如遇当事人废话连篇，可引导其沿着正常思路叙述； 3 、关掉手机，或调到震动；如有特殊情况必须接听电话时，需对当事人解释清楚并赔礼道歉； 4 、即使问题很小，也不能表现出不耐烦或者漠不关心； 5 、在办公场所接待当事人时不宜在办公 6、遇当事人问案件能否胜诉，可告知在“理论上”是否能胜诉，不能对其打保票； 7 、遇法律关系复杂案件，要在纸上画出法律关系...",2006年09月04日,帐号已禁用,"诉讼案件 操作",2310
482,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,482,"2018-05-02 00:37:22",不妨看看公司境外上市融资律师尽职调查相关法律规程,"企业境外上市过程中需要很多的中介机构,仅律师就可分拟上市公司的律师业务、券商律师业务、境外律师业务。　 中国公司利用海外资金市场发行股份和上市，在相当长的时期内是国内大中型企业的专门融资渠道，经过几年的实践，一批国内企业成功在香港、新加波、纽约证券交易所上市，还有不少的民营企业相继在境外上市，中国入世的新一轮经济发展为越来越多的各类企业融入经济全球化和国际资本市场创造了条件，客观上给年青律师的专业化提供和拓宽了法律服务舞台。律师承办企业境外上市业务有一套严格的规程，并应注意以下问题： 公司上市律师尽职调查业务的方法、内容和规程： 1、了解公司的具体情况，会见公司代表，为尽职调查打好基础。 2、认真组织《尽职调查文件清样单》，详细编写《尽职调查问卷表》，向境内公司索要相关文件和资料。 3、查阅境内公司是否按文件清单和问卷表提供了相关证照、股东会决议、董事会决议、验资报告、事关公司的重大合同、完税凭证、以及答卷资料，对收取的各种材料和凭证一一进行分类编号，作为附件。 4、向行政登记机关查阅相关许可、批准文件、档案材料。 5、同公司所在地政府、主管部门、职能机关核实相关公司情况。 6、要求公司提交表明其提供的所有材料、资料凭证真实、内容属实、无重大遗漏的声明书。 律师尽职调查范围： 1、境内公司的法定主体情况；包括设立、登记、股东变更、公司章程，股本总额以及变更登记情况，股东出资情况，公司是否发生过合并、分立、重组、资产置换、不动产资产规模、经营记录方面有无重大问题，是否存在股权转让限制。 2、公司的财产和财产权状况；土地使用权、房产情况；拥有的商标权、专利权、著作权、特许经营权等无形资产状况，主要生产经营设备情况。 3、公司近期生产经营情况；持有的生产经营许可证照、是否发生重大债权债务情况，经历的诉讼、仲裁、执行、行政处罚等情况，税务、环保、产品质量、技术标准情况。 协助公司进行融资、为境处上市做准备： 1、提出方案和论证意见。 2、参与境外投资人谈判事项。 3、协助拟定股权转让、增资扩股方案、招股说明书、法律文书。 4、分析和协调各方的法律关系。 5、代表公司向中国主管部门提交或反映情况，提出建议。 6、为公司募股重组提供律师见证。 7、根据需要依法出具律师法律意见书。 8、重组公司并使其具备和适合境外上市条件，同其他中介机构配合共同拟定上市方案，协助发起人与主承销商等中介机构拟定工作安排上市时间。 9、就重组或境外上市中的疑难问题向政府提出解决方案。 10、协助发起人及时办理各类资产变更手续，拟定上市公司章程，批请核准批文。 审查上市招股书中的中国法律问题，出具法律意见书。协助答疑海外股票交易所有关公司上市的中国法律问题。　",律师公司业务,2006年09月01日,(律师)张生贵,"| 浏览：2788",2788
483,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,483,"2018-05-02 00:37:28",“商人一样的律师”和“象商人一样做律师”,"有一则故事说的是需求，有这样两个人，一个名叫“务实”，另一个名叫“务虚”，两个人都从事着体面的工作，长象一样，都穿有时髦的衣装，都住有小康的家庭，一时间很难区分他们二人，但只要细心的话还是能区别开来的，问一个同样的问题，立刻就能知道谁叫务实，谁叫务虚，这个问题是如果只剩下十元钱，你希望他去买肉还是去买花，务实的回答是买肉，而务虚的回答当然是买花了，两个人说话间谈起了心情加感觉的话题，务虚说买花就是心情加感觉，花是美好的象征，等于是希望，人生一事最好的就是有希望；务实说肉是保障，连基本生活都没有保障了，还讲什么希望，先顾及生活保障再讲究希望。商人和律师就如同务虚和务实一样，而要把律师和商人联系起来说一下，才会有所感悟。 “律师是不是商人”的话题如果绝对化起来，真的在一时间里还很难说得清楚，对此，放之于不同的人群里会有不同的含义；在律师行当中和非律师行当里又会有完全不一样的理解和认识，究竟该做肯定或否定的答案？这要看律师经营的理念。 好律师必然有商人一样的经营理念，但是象商人一样经营理念的律师并不一定是好律师。 做律师很多年了感触颇多的一点是从未认真的思考过该“做商人一样的律师”还是“象商人一样做律师”，至少我在自己的执业操守中没有掺入商人的意识，原因在于人们一提到“商人”两个字，就会有更多的是贬义内涵，国人的习惯思维里将“商”同“奸”合二为一，“无商不奸”、“奸商”等等说法使得人们谈商色变。自古以来就有“无商不富”“无农不稳”的提法，这里的“商”字当然同富有同意，到后来的“割资本主义尾巴”，这一割就把商字割的变了味儿，使得商字同私有成为同伴，所以人们一说到商字就会自然而然地想到私有的成份比富有的成份多了点，基于这样的语境再谈律师同商人的关系就会更加觉得意味难恬。 律师这个行当是无根无助的行当，一来要通过自我发展养活自己周到来还得背负着救世的名头，在我国各行各业里唯独这个律师行当有着太多的不同，没有任何保障，没有任何特权，至今的名份也很难从法律上确定下来，是法律工作者，但用法律的语言救民救世却得不到认同，说是自由职业者但处处被着，就法曹同聊中的三法，唯独律师法的内容完全是管理律师的法而很少权利性规定，许许多多的特殊性决定了律师必须要通过业务收入才能养身立命，要挣钱养命就得练就挣钱的本领，没有了这样的本领就会挨饿受冻，而律师只所以是律师而不是商人，又要求律师不能象商人一样的挣钱，商人赚钱的方法和源头可以多种多样，但律师只能靠脑力劳动，面对服务群体律师头脑中的技能人家又看不见摸不到，你还得把这样不定性的东东卖给人家，你的卖点成为潜在的期货，所以当事人更注重结果，当律师服务的后果与当事人的期望值吻合了，你的卖点就会得到称赞，否则即便你的期货卖点抛了出去，但引发的效果甚至是反面的，于是当事人就会将提供服务的律师称之为商人，大叫律师赚了眛心钱，骗了当事人一样，这是从律师服务对象那里发出来的声音，对于律师而言显得无奈但又真的没有办法。律师经营业务除了谨慎合法自醒以外，还会有服务对象的时刻关注，律师不要象商人一样以至于不要得到象商人一样的评论，须更多的同当事人构通，因为在服务对象那里律师要使被评论为商人，那一定不会是褒义的。社会如果把律师称之为同商人一样律师，的确不是个好事。 针对律师与商人的说法或是关系我想从两个角度谈谈自己的看法，一个是“商人一样的律师”，一个是“象商人一样做律师”。说白了，商人一样的律师或是象商人一样做律师，如果不是出自于当事人对律师的评说，那样的话这两种情形都没有错点或者都不会错，不要更多地顾及那一样要不得，只要律师潜心磨炼不要掉弃法和情的根基，以自己的本事多赚些收入无可厚非的。总体上看，“商人式的律师”或律师式的商人难说有原则性的错误，只是经营理念上的不同罢了。象商人一样的律师，律师就是商人，前些天我无意中看到一位同行的贴子，大概说的是面对当事人的咨询传授法律知识时不要说的太透，巧妙设链，留点余地，以此垂钓当事人，为日后的业务来源埋设伏笔，推出此一垂钓技法的律师，目的在于商人一样做律师，乍看很有道理，一来使得当事人从咨询中稍有了解法律，二来为下一步的潜在业务铺好了路子，这就是商人式的律师，你说他那里有错，因为这是合同使然，律师提供脑知服务，当事人获取服务付费，没有那一方对另一方使加邪念，商人式的律师能说有错吗，当然不能，但是有一个问题需要提出来，如果事先设障而引得当事人来购买服务，至少有些难以理解，除了单对单的提供服务以外，律师同时还要担纲社会责任，世人的期待或世人眼里的律师形象是约定俗成的，若以事先设障的方法留余地，则会锐减律师形象，所以做商人一样的律师时要谨慎有加万不可多有放任，这是从律师整体为出发的想法。 象商人一样做律师的理念值得提一提，当律师的业务和收入发展到不再为生计而犯愁的阶段，就要象商人一样做律师，这里的商字代表富有，可以成为一种律师的时尚资本，律师的时尚我个人以为多有顾于公益诉讼或赞助社会贫弱引领时尚，以使贫弱人群享受同其他人一样的法律服务，这里的一样主要是指富人和贫弱者在法律面前人人平等。",“商人一样的律师”和“象商人一样做律师”,2006年08月28日,(律师)张生贵,"律师 商人",2072
484,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,484,"2018-05-02 00:37:35",读《誓死不做律师-----致律师爸爸的公开信》有感,"读完法治论坛网友sxy114488的《誓死不做律师-----致律师爸爸的公开信》一文后，心里有一种酸酸的，涩涩的感觉，总想说些什么，所以用键盘敲出了下文。 “爸爸，你一直希望我子承父业，做一名铁肩担道义的律师。” “爸爸，最近你代理了一个劳动争议案，做了被告的律师，你当时想拒绝这个业务，对当事人老板说，“这个官司打不赢的。欠了工资总该付的。”但老板说，“没关系，代理费我马上就付，你帮我把这个案子拖着就行，能拖多久拖多久。” “于是，数十个穷工人合计几十万的工资款就被你从仲裁拖到诉讼，从一审拖到二审，拖了近二年。仲裁你输了，输了打一审，一审你输了，输了打二审，二审你还是输了。老板没有埋怨你，因为他的目的就是拖，能拖多久拖多久。你为他达到了拖的目的。” “爸爸，你知不知道，有二个工人，因为拖欠工资款看不起病，死了。这个事件被媒体暴光后，那些以前羡慕我有个律师爸爸的同学都开始用鄙夷和异样的眼光看我，他们背后戳我的脊梁骨说：‘讼棍的后代！’、‘他爸爸是资本家豢养的高级律师哦！’” “爸爸，小时侯，你曾经给我动情地讲过美国著名律师丹诺的故事，“那时丹诺是一家大公司的高级法律顾问，薪水是普通工人的20倍，相当于现在的40万年薪吧。他公司的工人闹罢工，要求增加工资，他就辞了这份高薪的法律顾问，冒着被政府逮捕的危险，免费去做穷工人的代理律师。” “爸爸，你曾经说过你要做一个丹诺一样的律师，可是，今天，你却做了个‘遵纪守法的讼棍’”。 这就么短短的一席话，凝聚了儿子对父亲的期望与对律师的期望，从字面的意思就不难得出： 1、律师不仅仅是依法办案。 2、律师应该是个道德家。 3、律师应该是个杀富济贫的侠士。 4、律师执业中职业与道德、弱者的利益发生冲突，律师应该服从弱者的利益。 试想一下，如果把这四件袈裟全部套在了律师身上，律师还是律师吗？ 数千年来，灾难深重的历史，让国人总是把解脱苦难的希望寄托在童话般故事中的神人或圣人、完人，无论对哪个行业、职业的人都无一例外地用童话中神人、圣人、完人来加以苛求，否则就是大逆不道。 律师到底是什么？我们先看一下西方的牧师，当牧师面对忏悔者的忏悔时，如果发现忏悔者有严重的违法犯罪行为，牧师是没有义务向司法机关检举的，否则牧师违反了自己的职业操守，就可能失去牧师的资格。同样，律师在作为犯罪嫌疑人进行辩护的过程中，发现犯罪嫌疑人另有新罪没有被追究，律师没有义务向司法机关检举的，因为这样同样是违反了律师的操守，同样律师必须得到应的处分，如果没有纲纪进行处分，客户也会对其进行处分，这样的律师显然是不会市场的。 由于我们的律师是从政府的职能中分化出来的，至今仍被赋予了很多不恰当的责任与使命，把政府的、法官的、警察的、检察官的、道德家的、慈善家的、上帝的、圣人的、思想家、法学家、政治家等等人们知道的一切的要求都强加到了律师身上，如此人们对律师就“欲加其罪，何患无词？ 而事实上律师不应该是政府的、法官的、警察的、检察官的、道德家的、慈善家的、上帝的、圣人的、思想家的、法学家的、政治家的等等，律师就是律师，其存在的价值与意义就是充分利用其专业的技能与智慧，找出法律的空子和漏洞在法律许可的范围办为当事人谋取最大的利益，并以这种方式帮助立法、司法、执法机关完善立法、司法与执法，进而达到完善法制。 如果世界上有一部法律能让所有的律师百分之百按立法者的初衷来遵守，那这部法律一定是恶法，因为这样的法律从一开始就没有改进与完善的打算，结果只能百分之百地用暴力来保证其执行。 法律的标准往往是现实生活中成千上万的人与人之间关系模式（权利、义务模式）的统一，是一个人为设定的标准或对某一个标准的法律认可，生活千变万化的状态，不会因为这个标准的存在而发生改变，只是在是非善恶上多了一个判断的标准，一个由国家强制力保证的标准。法律的标准从来不是唯一的标准，也永远不可能是唯一的标准，人们可以赋予法律至高无上的效力，但不代表至高无上下面其它的标准就不应该存在或者立即消失。 回到本文的主题上来，儿子的善良与正直确实难能可贵，但这仅仅是一种普通人的善恶观，这与职业律师本来应该有的职业操守是有冲突的。作为律师必须首先百分之百地尊重和服从自己的职业操守。从这个意义上说，那位“律师爸爸”做的没有错。 至于“有二个工人，因为拖欠工资款看不起病，死了。”固然可悲也值得同情，但不能因此而责怪“律师爸爸”，因为法律上有“先予执行”的规定，工人兄弟不知道用法律赋予他们的权利来保障他们的权利，连诉讼中最起码的“棋路”都不知道使用，这能怨“律师爸爸”吗？ sxy114488，不管你将来是否子承父业，也不论你将来从事何种职业，除了有社会公共的道德标准和操守外，每个职业、每个行业都有自己的特殊道德标准与操守，不可一概而论。 总之律师不是神、也不是圣人，也不是道德家、侠士与慈善家，不要如此苛求与为难你的“律师爸爸”，作为一名职业律师他做的没有错，律师本来就应该这么做。 邱旭瑜律师（天上的虫子） 2006年8月26日",法律的标准往往是现实生活中成千上万的人与人之间关系模式（权利、义务模式）的统一，是一个人为设定的标准或对某一个标准的法律认可，生活千变万化的状态，不会因为这个标准的存在而发生改变，只是在是非善恶上多了一个判断的标准，一个由国家强制力保证的标准。法律的标准从来不是唯一的标准，也永远不可能是唯一的标准，人们可以赋予法律至高无上的效力，但不代表至高无上下面其它的标准就不应该存在或者立即消失。,2006年08月28日,帐号已禁用,律师,2618
485,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,485,"2018-05-02 00:37:42",如何辨别真假律师？,"北京杨文战律师 现代社会人们越来越离不开法律了，几乎每一份报纸、每一家电视台都有专门的法制栏目不断地向大家展示法制事件。而在这些事件中律师已经是一个离不开的角色了。当你需要律师的帮助时，你能及时地找到律师吗？出现在你身边的律师是真正的律师吗？ 在很多报纸上你能看到专门的法律版面的广告，有律师所的、有律师的、有咨询公司的、甚至有侦探公司的!我们国家目前的广告管理体制大家心里都清楚，一定不要以为能在报纸上登广告就肯定没问题。如果你到法院去就更热闹了，几乎每个法院旁边都会有专门的“律师一条街”，可是你仔细观察却会发现，相当一部分门脸却连律师事务所的名号都没有，只写着大大的“律师”，有一次我见到一个更可笑的大牌子上写着“北京律师事务所”，呵呵，他为什么不写“中国律师事务所”“地球律师事务所”! 这些地方又有几个是真的律师所、真的律师呢？ 身为律师我经常会看到一些媒体反映大家对“律师”投诉，我不否认有些律师确有不当行为，但是根据对其详细报道内容的分析，却发现相当一部分所谓的律师根本不是真正的律师，但是很多群众不能清楚分辨，有些媒体有时又出于炒作目的故意在题目中仍以“律师”称之，让我们律师背了不少黑锅。 除少数偏远地区外，每一位正式的职业律师都必须取得先取得本科学历，然后才有资格参加国家统一的司法考试，在众多参加者中以10%左右的通过率(以前律考时通过率限制得更低)取得资格证书，然后才有资格申请参加律师实习，经过至少一年的实习期合格才能申请执业证，也就是我们律师口中的“红本”。通过这个过程大家可以了解到一个人要成为真正的律师是多么的不容易，这么不容易取得的机会，又有多少人会不珍惜呢？在成业执业律师后，律师还有律师所、司法局、律协管着，要一年一度地年检，要参加规定课程的学习培训，犯了错误还可能被律师处分，严重的甚至吊销执照，在这种情况下，又有多少律师愿意不顾前程乱来呢？ 而很多“黑律师”就不同了，没什么人能管得了他，可以今天在这儿明天在那儿，甚至以此为名诈骗的事情也不止一例。碰到这样的人，当事人不但可能会损失代理费，甚至案子本身也会因此造成不可挽回的损失。 那么如何辨别真假律师呢？在委托律师时哪些程序能保证自己的权利呢？下面本人从一个执业律师的角度进行简单分析： 一、所有律师必须在一家正规的律师事务所执业，所以判断对方是否是律师，首先就要认识其所执业的律师事务所。 可能的话，第一次与律师见面最好在其执业的律师所内见面，既可以避免有人假冒某律师，又可以对该律师事务所有所了解。要注意该单位名称，要知道“律师”是在“某某律师事务所”执业的，而不是在“某某法律服务所”、“某某咨询公司”工作。 二、委托律师必须签订正式的书面合同，代理费应该开具正式发票。 当事人虽然是委托律师代理案件，但律师必须以其所执业的律师事务所的名义与当事人签订书面合同，由律师所盖章，由代理律师签字，当事人所缴纳的律师代理费应该开具正式发票。注意合同和发票中的盖章单位，也能确认与你接触的是否是正规律师事务所了。 三，通过查看执业证、网上查证最终确认律师的身份及其诚信度。 坦率地讲，有些律师所操作也不太规范，所以有时也会出现律师助理等不具备执业资格的人与当事人接触的事。为更好地维护自己的利益，当事人有权要求与自己接触的律师出示“律师执业证”，是一个红色的证件，有国徽。下面写着“律师执业证”字样，里面贴有律师照片、写有名字。在律师代理当事人的案件出庭时，肯定是以律师名义，而假律师往往要以当事人的朋友等其他身份出现，律师要向法庭出示该律师证，同时还会提供由律师事务所盖章的“律师出庭函”。 另外，当事人也可以向当地律师协会了解一个律师所和律师的真实性，很多地方的律协也办了网站可以直接查询律师的身份。比如在北京可以登陆北京律协的官方网站“首都律师网”，在该网站上有北京的每一位注册律师、律师事务所的相关基本信息，对于违纪律师的处理也有明确公示。不但可以查证律师身份的真实性，也可以了解该律师及其所在律师所的诚信信息。 以北京为例：在网上搜索“首都律师网”找到该网站，在网站最上方点击“诚信信息”四个字，即可进入一个新的页面，(也可点击下面的链接直接进入该页面http://www1.bmla.org.cn/bjlawyers2/member/help.jsp?signal=0)。在该面面左侧点“基本信息”后，在新出现的页面中相应栏目输入你所要查询的律师或律师事务所的名字就可以查到其基本信息了，比如可以查“杨文战”。点“警示信息”新出现的页面可以查阅因违纪受到处理的律师和律师事务所的相关诚信信息。 身为一名执业律师，我很珍惜自己的身份，相信大多数律师也是一样，真心地希望广大当事人掌握一些与律师相关的必要知识，能做到有效地识别真假律师，不要在维权路上刚一起步就掉到意想不到的陷井中去。 要记住“律师有真假，一查认清他!”","当你需要律师的帮助时，你能及时地找到律师吗？出现在你身边的律师是真正的律师吗？ 本文用简要实用的方法介绍了如何快速判断真假律师的方法。",2006年08月23日,(律师)杨文战,"真假律师 辨别",18005
486,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,486,"2018-05-02 00:37:49",关于《工伤保险条例》未将劳动者“过劳残”规定为工伤的违宪审查建议书,"郭云梅，女，原山西东方化工机械厂起重工（天车司机）。1991年1月31日下午上班时，在车间发生“高血压脑出血”，经抢救治疗后，造成瘫痪，生活不能自理。郭云梅及其家属要求按照或比照工伤处理，厂方不同意，双方发生劳动争议。1994年5月6日，山西省劳动厅向劳动部发出《关于高血压病人在特殊工种现场犯病是否可比照工伤处理的请示》（晋劳仲函字[1994]第007号）。1994年6月3日，劳动部办公厅发出《关于在工作时间发病不作工伤处理的复函》（劳办发[1994]177号）。根据这一规定，山西省劳动争议仲裁委员会和太原市北城区人民法院以及太原市中级人民法院分别裁决和判决不应按工伤或比照工伤处理。对此，郭云梅不服，又向太原市中级人民法院提出申诉，太原市中级人民法院经调查、研究，认为法院一审、二审的判决在认定事实上和适用法规上存在着一些缺陷，对是否适用劳动部劳办发[1994]177号文件提出疑问。劳动部研究后发出《关于在工作时间发病是否可比照工伤处理的复函 》（1996年7月11日劳办发[1996]133号）。复函认为：“郭云梅在发病前两个月，有连续加班加点工作的具体情节，这在一定程度上影响了郭云梅高血压病的复发。”“郭云梅经抢救造成全残，应按比照工伤待遇处理。” 此函发布不久的1996年8月12日，劳动部发布《企业职工工伤保险试行办法》，将郭云梅案例的情形固定在了该试行办法第八条第四项：“在生产工作的时间和区域内……由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的”，应当认定为工伤。自此，全国类似郭云梅案例情形的劳动者都得到了工伤待遇。 《企业职工工伤保险试行办法》首次专章规定了工伤保险基金的征集、管理、支付等由当地劳动行政部门负责。该办法试行期间，企业及用人单位向政府劳动行政主管部门缴纳工伤保险基金尚未规范化、制度化。凡被认定为工伤，一般由企业向劳动者支付工伤赔偿、补偿金。 2003年4月27日，国务院公布的《工伤保险条例》第十五条规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在４８小时之内经抢救无效死亡的”。 《工伤保险条例》将《企业职工工伤保险试行办法》第八条第四项的工作中突发疾病致全残这一具体情节予以删除。该条例自 2004年1月1日施行后，各级政府劳动保障部门认为，类似郭云梅情形的劳动者，根据《企业职工工伤保险试行办法》之规定，可以被认定为工伤；依照《工伤保险条例》的规定，不能被认定为工伤。这样，太原女工郭云梅抗争几年为全国“过劳残”劳动者争得的待遇，因《工伤保险条例》的实施而再次丧失。类似郭云梅情形的劳动者待遇，一日之间退回到了1996年7月前的状态。 《中华人民共和国宪法》第三十三条规定：“国家尊重和保障人权。”第四十二条规定：“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”《工伤保险条例》未将类似郭云梅的情形规定为工伤或视同工伤，在社会生产得到极大发展的基础上反而降低了劳动者的福利待遇，是对劳动者合法权益的侵犯，违反了宪法的规定。 劳动和社会保障部负责起草的《工伤保险条例》为何将山西太原女工郭云梅抗争几年，为全国劳动者争得的、且被固定在了《企业职工工伤保险试行办法》中的待遇删除？ 《工伤保险条例》规定，用人单位缴纳的工伤保险基金由劳动保障行政部门管理、支配、使用。各级劳动保障行政部门集工伤认定权和工伤保险基金的收缴、管理、支配、使用于一身。以往由各企业等用人单位向工伤劳动者直接支付的赔偿、补偿金，改为由劳动保障行政主管部门从其管理的工伤保险基金帐户中向工伤劳动者支付。凡工伤认定纠纷，劳动保障行政主管部门多认定一个工伤，意味着工伤保险基金帐户将减少一笔款项。劳动保障行政部门既是工伤认定行政主体，又是工伤保险基金的收缴、管理、支配者，劳动保障行政部门的利益紧系于工伤保险基金。可以判断，这又是行政权利部门化、部门权利利益化、部门利益法制化的一个典型。这就是《工伤保险条例》为何将劳动部《企业职工工伤保险试行办法》中有利于劳动者的明确规定（即第八条第四项之内容）删除的根本原因。如果工伤保险基金的收缴、管理者不是劳动保障行政主管部门，如果劳动保障行政主管部门仅仅是工伤的认定机关，我相信，劳动部《企业职工工伤保险试行办法》中有利于劳动者的明确规定（即第八条第四项）的情形会更加完整地保留在《工伤保险条例》中。郭云梅为广大劳动者争得的待遇只会更好，不会再次丧失。 医学研究认为，过度的工作劳累可导致高血压等基础疾病恶化，进而引发脑血管或心血管系统疾病。所谓过劳，不是一蹴而就的，是长时间、高强度的繁忙劳累，如经常工作到深夜、长期睡眠不足、连续商务旅途劳累等，都可能导致中风等脑血管疾病的发生。一般情况下，平时身体无大疾，因工作紧张、加班加点劳累过度导致突然倒在工作岗位上，经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的疾病惟有脑血管疾病。劳动部1996年7月11日劳办发[1996]133号复函及《企业职工工伤保险试行办法》第八条第四项的规定充分考虑了类似郭云梅在工作中突发高血压脑出血的劳动者致残原因，体现了以人为本、保护劳动者的宗旨。与此相比，《工伤保险条例》的规定是一种倒退。 党政领导干部、专 家教授等在连续工作的岗位上突发脑血管疾病致残，毫无疑问国家会承认其“工作原因”，并提供良好的福利、待遇，个别的还会被树为先进典型。类似郭云梅一样的劳动者，在工作岗位加班加点突发高血压脑出血，如果48小时内经抢救无效死亡的算工伤，未死致残的不算工伤，这样的规定不公平，缺乏人性，不能让人接受。 为了全国“过劳残”劳动者的合法权益，为了促进行政法规更加以人为本，关怀普通劳动者，特提出此建议。请依法审查。 此致 全国人大常委会法制工作委员会： 建议人：段书予，男，汉族， 1958年10月13日出生。中共党员，大学文化。河南豫龙律师事务所律师。身份证号：411002195810131014。电话：0371-65192038 13782362072。 二零零六年八月十五日 注：本建议书已于即日通过邮局寄出",为了全国“过劳残”劳动者的合法权益，为了促进行政法规更加以人为本，关怀普通劳动者，特提出此建议。请依法审查。,2006年08月15日,(律师)段书予,"律师 建议",4181
487,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,487,"2018-05-02 00:37:57",没有律师的直销就没有律师的发展,"按照我国加入WTO时的承诺，在加入WTO三年后要为“无固定地点销售”立法，但由于1990年代传销业的疯狂使这一行业几近毁灭，“直销”变成了一个令人恐惧的词语，直至2005年9月国务院颁布《直销管理条例》后的今天仍有很多人视直销为洪水猛兽，谈“传”色变。 甚至有些专业的法律人士或律师也是人云也云、不作深究，把直销和传销当作了不可触摸的高压线，而直销恰恰是律师业发展的传统而古老的营销方式，没有律师的直销就没有律师的发展。 一、直销的历史和发展 直销是一种古老而先进的营销模式，即生产者不经过中间环节。直接将商品销售给消费者。例如，集市贸易就是一种原始型的直销。 直销的历史很悠久，可以追溯到物品交换的年代，而且，千百年来一直兴盛不衰。据史料记载，中国早在1929年，王星记扇庄的第二代当家王子清就曾用一种类似直销的方式招揽生意：无论是什么人，只要给王星记介绍业务，均可得到成交额中5％-10％的佣金，而那些介绍者无意中就成了早期的直销员。 我们所说的现代直销，是指生产者直接向消费者销售产品的一种营销方式，它产生于20世纪40年代末的美国。 第二次世界大战以后，美国的经济由于战争的刺激有了较大的发展，产品日益丰富，品种也日渐齐全。同时，电视、广播等广告媒介发展日趋完善，使得传播信息的渠道越来越多，效率也越来越高，这些都为直销的产生提供了客观条件。 20世纪50年代后期，纽崔莱公司的两位直销员吉•温安洛及理查•狄维士自立门户，成立了安利公司，销售他们制造的清洁剂和洗衣粉。1959年，安利公司在密执安州正式成立，总部设于温安洛家里的地下室。1972年安利收购了纽崔莱公司。至今，安利的营养补充食品仍以“纽崔莱”作为品牌。到1960年，美国采取这种直销方式的公司如雨后春笋般发展起来，到1972年，采取直销形式的公司的销售额已达40亿美元。 直销在美国的成功极大地鼓舞了美国的企业家。当今几家叱咤风云的美国直销大企业都创立于20世纪80年代，如仙妮蕾德创立于1982年。并且，他们开始像美国的可口可乐、汉堡包一样向外输出直销，他们要把这种新兴的营销方式传播到世界上更多的国家。 上世纪80年代末，日本一家卖磁性保健床垫的JapanLife公司在我国开展传销业务，当然这是一家没取得任何许可的公司。当时在中国沿海的一些省份由境外直销公司的直销员发展起来的直销网络活动已很普遍，只是人们对直销了解不够，没引起政府重视。1990年11月14日，第一家正式注册登记的传销公司是美国雅芳美容品公司。 随后传销公司蜂拥而起，尤其是各地非法的传销公司和“老鼠会”发展混乱。针对全国因非法传销引起的纠纷越来越多，1994年8月11日，国家工商管理局发布《关于制止多层次传销活动违法行为的通告》（233号文）；1994年9月22日国家工商管理局再发240号文《关于查处多层次传销活动中违法行为的通知》；由于种种原因，这两个通知并没有在地方政府得到完全贯彻，1995年9月22日国务院办公厅发出《关于停止发展多层次传销企业的通知》，对国内再次过热的传销进行规范限制；随后不久，国家工商行政管理局制定了《关于审查清理多层次传销企业的实施办法》并首次批准了41家企业可以开展传销业务,这时我国直销业进入相对平静期。 1997年1月10日，国家工商行政管理局颁布了《传销管理办法》。提出单层次传销和多层次传销的定义，这办法以“允许存在，限制发展，严格管理，谨慎试点”为指导思想，对传销企业的行为做了比较详细的规定，是一个比较好的文件，但由于对多层次传销和单层次传销的区分没有严格的标准，加之文件并规定“多层次传销”公司由国家工商管理局批准，“单层次传销”公司由地方省级工商局批准，许多企业开始扩张发展，但问题也随之而来，特别是地方政府批准的“单层次”传销公司不规范运作几乎都行“多层次”之实，加上大批非法传销公司推行“老鼠会”制度，到98年初时已有失控的迹象，各地大量的传销商闹事、流窜给社会治安带来不稳定因素，相当多的公司市场计划具有猎人头的性质；加上社会处于转轨期，人心思富，心态浮躁，为提倡一夜暴富的非法公司提供了土壤；而且一些企业培训混乱，充斥着毫无节制的煽动、毫无根据的宣传和意识形态上的洗脑。 1998年4月21日，国务院颁布了《关于禁止传销经营活动的通知》，对整个传销行业全面禁止整顿。中国直销业经过十几年的发展差不多又回到起点。 1998年6月18日，国家三部委（对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局、国家国内贸易部）发出《关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》,规定“外商投资传销企业必须转为店铺经营”并批准了安利、雅芳、玫琳凯等10家外商投资直销企业转型经营。与此同时，国内大多数传销企业在随后的一段时间或销声匿迹或转入地下成为非法经营企业，而一些规范经营的国内直销企业却因全面禁止传销而受株连，步入直销业的低谷期。 2005年9月2日国务院总理温家宝签署第443号国务院令，公布《直销管理条例》（以下简称条例），自2005年12月1日起施行；国务院总理温家宝签署第444号国务院令，公布《禁止传销条例》（以下简称条例），自2005年11月1日起施行。 从《直销管理条例》、《禁止传销条例》同时颁布差别对待的政治安排来看，国家高层在履行加入WTO的承诺的同时，对直销业又心有余悸、充满担忧。 二、直销的学理概念与法律概念 由于直销在中国的特殊命运，直销在法律上就延伸出两个不同的法律概念，合法直销谓之“直销”，非法直销谓之“传销”。 何谓“直销”，“直销”是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式；“直销企业”是指依照《直销管理条例》规定经批准采取直销方式销售产品的企业；“直销员”是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。 何谓“传销”，“传销”是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。 传销有三种表现形式，即以发展下线的数量为依据计提报酬的传销行为（即“拉人头”），以发展的下线的推销业绩为依据计提报酬的传销行为（即“团队计酬”），以及骗取入门费的传销行为。 而国外的基本理论和做法是把直销看成人对人销售的一种方式，它不是以公司是否为厂家来划分的。在经典的市场学著作中，直销是无店铺销售的一种形式。被归类于无店铺的销售形式还有邮购、电视销售、电话销售、自动售货机销售，以及近几年出现的互联网销售。 直销在英文成为DirectSelling，意为直接的销售，包括直销和传销。直销与传销的区别一部分在于翻译上，一部分在于理解上。所谓翻译上的，是因为直销、传销的说法都来自于海外华人的翻译，海外对这两种说法并没有特别的区别。例如，安利公司的计划在海外既可称直销，也可称传销，没有区别。所谓在理解上，是有一部分人为了区别，把实行多层次市场计划的直销企业称为传销。这实际上没有理论上的区别。 在我国，这个问题比较严重。因为我们几乎已经把传销概念化，已经成为非法的代名词。传销由政治概念逐步成为了法律概念。所以，若对直销不加区别，会让社会大众误认为各种非法行为都会合理化或者把合法的直销妖魔化。 在实践中，直销与传销很难分清，根据笔者深入接触和了解过的数家来自美国的直销公司，几乎所有公司都存在于公开、半公开或不公开的“传销”，内容是“传销”的，形式是“直销”的。 因为直销的本质涵义在于它对销售人员的管理方法上，如果没有特定文化背景、组织与管理系统，一个人对一个人直销模式在现代商业社会中就没有存在的价值与意义。 三、律师与直销 纵观古今中外古老的“律师”业的产生发展，律师都依靠人与人之间的口碑相传，依靠熟人和朋友的转介绍获得业务，而转介绍就是直销是典型的方式，是直销业追求的一种高级境界。 律师成为律师后，第一件事就是要让别人知道你是律师，主要的方式是自己自我介绍与家人、熟人、朋友以及客户的转介绍。 由于传统的律师是以诉讼业务为主，而诉讼业务最大的特点就是不确定性、概率低、对律师认同程度要高。人一旦发生需要诉讼的纠纷，首先想找的是“自己人”来帮助，所以在传统的律师中，而且人往往总是只相信自己亲眼看到的、亲耳听到的、亲身经历过的，所以转介绍就显得特别重要，律师必须信赖别人的口碑中获得业务，即使现在诉讼律师依然如此。 这也就是在实践中诉讼律师通过打广告或网络营销的效果往往都不明显的原因，因为律师无法与当事人建立面对面的交流，同时又没有“信得过”的人的介绍。但是自发性或处于自在状态的口碑需要相当长的时间积累，所以律师没有三五年积累，是没人相信你是“信得过”的“自己人。”这也是年轻律师从业之初最大的困惑，一是不知道如何介绍自己，向谁介绍自己，即使与环境中的人有所接触，无论年龄、学识、相貌、气度、口才、风范等都无法与人们心目中的律师形象相差太远，所以无法获得好的口碑，所以也就无法获得大量的业务和有品质的业务。 笔者经过多年实践和摸索，尤其是在保险公司与直销公司的营销模式的启发中，总结出了一套行之有效的律师营销模式，即充分运用中国人对老师的敬重和崇拜，尽快树立自己的“师者”形象，把精湛的专业知识和实践经验用通俗易懂的语言表达出来，寻找或创造机会去面对一群人宣传的推销自己的形象，以尽快形成自己的良好的形象的专业口碑。 “好为人师”是律师最基本、最典型也是最有效的营销模式，所以好的律师一定是一名好的老师，也正因为如此《做律师必须百分之百从学说话开始》。 经过笔者在国内的一些大型论坛演讲或与企业家面对面的交流的情况来看，效果是非常明显的，目前笔者别具一格《企业风险的管理与控制》的讲稿已经初步完成，营销的组织系统或组织系统、利益机制都完成设计与可行性论证，相信一旦推向市场，就会立竿见影的效果。 这也就是笔者不慌不忙地在“指点江山”、“好为人师”的原因，无论在什么地方、什么人群中，只要能给人以意想不到的惊喜和收获，给客户以超乎想象的价值，这样的律师永远不愁没口碑、永远不愁没市场、永远不愁没业务、永远不愁没客户，如此余下的一切自然就会像水一样流到你的身边。 这也就是笔者从业以来获得的自信，总之没有律师的直销就没有律师的发展。 邱旭瑜律师（天上的虫子） 2006年8月11日于深圳","纵观古今中外古老的“律师”业的产生发展，律师都依靠人与人之间的口碑相传，依靠熟人和朋友的转介绍获得业务，而转介绍就是直销是典型的方式，是直销业追求的一种高级境界。 律师成为律师后，第一件事就是要让别人知道你是律师，主要的方式是自己自我介绍与家人、熟人、朋友以及客户的转介绍。 由于传统的律师是以诉讼业务为主，而诉讼业务最大的特点就是不确定性、概率低、对律师认同程度要高。人一旦发生需要诉讼的纠纷，首先想找的是“自己人”来帮助，所以在传统的律师中，而且人往往总是只相信自己亲眼...",2006年08月11日,帐号已禁用,"律师 发展",2105
488,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,488,"2018-05-02 00:38:03",律师介入刑事诉讼侦查阶段的理论和实践,"余向栋 1997年1月1日起实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》规定了律师可以接受犯罪嫌疑人的委托，介入刑事诉讼的侦查阶段。新的刑事诉讼法实施已经有半年多的时间，探讨这一法律规定的理论意义，总结实践经验，是必要的。 众所周知，辩护权是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中应该享有的一项基本权利，是人权在刑事诉讼中的具体表现。保障公民在刑事诉讼中享有基本的人权，在我国的宪法中有明确的规定。刑事诉讼法将这一宪法原则加以具体化。某个公民一旦被侦查机关指控、或采取强制措施，他首先应该在法律程序上行使法律赋予和保障的防御性和救济性的权利，以免自由、财产、生命权遭受不当侵犯。其中聘请律师为其提供法律上的帮助，是犯罪嫌疑人在侦查阶段行使其基本诉讼权利的一个最有效、最普遍的手段。 新刑诉法第九十六条对律师介入侦查阶段的时间、工作范围、享有的权利及对权利的限制作了规定。那么律师在侦查阶段的法律地位是什么呢?这是必须弄清楚的。明确了律师在侦查阶段的法律地位，才能正确发挥律师在侦查阶段的作用。新刑诉法第一编第四章“辩护与代理”中没有关于律师在侦查阶段的规定。根据刑诉法第九十六条“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起，可以聘请律师……”的规定，有的同志据此认为，律师在侦查阶段既不是辩护人，也不是诉讼代理人，而是犯罪嫌疑人聘请的律师。笔者不同意这种观点。 侦查阶段是刑事诉讼程序中一个十分重要的组成部分，尤其是在当今中国“三道工序”式的刑事诉讼程序结构模式中，侦查阶段事实上在整个刑事诉讼过程中居于关键的基础性的地位。律师既然介入了诉讼，理应有其独特的诉讼地位。无地位则无权利。律师介入诉讼，除了国家规定的法律援助和其自己就是诉讼当事人外，广义地说，都是接受当事人的聘请，但是不能笼统地称之为“当事人聘请的律师”。同理，律师介入诉讼是接受当事人的委托，代理其进行诉讼活动，广义地说，都是诉讼代理人，但是由于刑诉法已经明确诉讼代理人是专指公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人；而辩护人是专指接受犯罪嫌疑人、被告人委托，根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的人。因而，在刑事诉讼中，律师要么是辩护人，要么是诉讼代理人。 笔者认为，律师在侦查阶段应当属于辩护人。 首先，这是律师在刑事诉讼中的职能决定的。在刑事诉讼中，控辩双方是一对矛盾。有控诉，就有辩护。它们互为条件，相互依存。作为控诉方的是侦查机关、公诉机关和被害人(包括其诉讼代理人)；作为辩护方的是犯罪嫌疑人、被告人和他们聘请的律师——辩护人。律师接受犯罪嫌疑人、被告人的聘请参与诉讼，其履行的只能是辩护的职能，而不可能是控诉的职能。无论是刑诉法第九十六条，还是第三十五条都没有理由推定律师在刑事诉讼中履行的是控诉的职能。结论只能是一个，即律师在刑事诉讼中无论在哪一阶段都只能是辩护职能。 其次，从刑诉法的规定看，律师在侦查阶段介入是为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。很显然，犯罪嫌疑人聘请律师，绝不是因为要得到法律咨询也不是因为要申请取保候审，而是因为要“申诉”、“控告”，要说明自己无罪、罪轻，应当从轻、减轻或者免除其刑事责任。律师在侦查阶段行使的不是辩护职能又是什么呢? 再次，律师在侦查阶段行使辩护职能是明确无罪推定原则的必然要求。新刑诉法第十二条规定：未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪。根据这一规定，在起诉前是“犯罪嫌疑人”，起诉后才是“被告人”。确立犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位具有了法律基础，犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中拥有了被推定无罪的权利。在法庭审判中提出证据，证实指控的举证责任在公诉机关、公诉人。律师没有义务，也没有理由充当指控犯罪的角色。 一个弱小的孤立的个人受到一个有力的庞大的国家机器的刑事指控的时候，这个受到指控的人在刑事诉讼的各个阶段包括侦查阶段，都应该有权自行或通过其选择的律师进行辩护。这是国家对公民人权保障的基本要求，也是刑事审判公正的一项基本要素。新刑诉法没有对犯罪嫌疑人可以聘请律师进行辩护作出规定，仅仅规定了可以聘请律师提供法律咨询，代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。应该实事求是地承认，尽管这一规定较修改前的刑诉法是进了一步，但仍是很不够的。犯罪嫌疑人的辩护权并没有得到有效的、完全的保障。新刑诉法对审查起诉阶段和审判阶段犯罪嫌疑人、被告人聘请律师担任其辩护人作了明确的规定，而对侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师并没有规定是担任辩护人，也就是说把犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请的律师排除在辩护人之外。在侦查阶段，被聘请的律师在法律地位上应该属于辩护人，然而又享受不到辩护人应有的诉讼权利，这不能不说是立法上的一个缺憾。 根据新刑诉法的规定，律师接受犯罪嫌疑人的聘请可以为其提供法律咨询、代理申诉、控告，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况。新刑诉法对律师在侦查阶段的权利又作了一些限制：(1)涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准；(2)律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件的情况和需要，可以派员在场；(3)涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。 由于新刑诉法对犯罪嫌疑人辩护权的保障是不完全不彻底的，实践中就出现了对犯罪嫌疑人已经很有限的一点辩护权在法外再加以限制：有的规定律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人的时间、次数应当由侦查机关决定；有的规定会见不能超过二次，每次不能超过30分钟。刑诉法规定涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准，有的则对“国家秘密”作扩大解释，规定会见所有的犯罪嫌疑人都要经侦查机关批准；律师会见在押的犯罪嫌疑人，无论是否案件需要，侦查机关都派员在场。有的则暗示、威胁犯罪嫌疑人，剥夺他们行使聘请律师提供法律帮助的权利。 现在，普遍存在的是在侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人难。有的部门对律师介入侦查阶段，不是积极地提供方便，而是想方设法设置种种障碍，更有甚者借口“犯罪嫌疑人拒绝聘请”而排斥律师的介入，其根据是刑诉法规定应该由犯罪嫌疑人聘请律师。由于主客观条件的限制，被采取强制措施后的犯罪嫌疑人直接聘请律师的并不多见，较多的则是由他们的家属代为聘请然后征得他们本人的同意。修改前和修改后的刑诉法都规定，审判阶段由被告人聘请律师，但是实践中大多由他们的亲属代为聘请然后征得被告人的同意，辩护人都得以比较顺利地履行辩护职责。我们认为在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师，应该与审判阶段被告人聘请律师一样，可以先由其亲属代为聘请，然后征得被告人同意，而不能借口不是犯罪嫌疑人聘请，而拒绝律师的介入。 为什么律师介入侦查阶段这么难?最主要的是立法没有解决好犯罪嫌疑人的辩护权问题，是“先天不足”。在这种情况下，假如实践中再打折扣，那只能是“雪上加霜”了。任何一个国家在刑事程序上对公民人权的保障都不可能不受到这个国家的经济发展水平和法律价值观的制约。随着我国经济的发展，法制建设的日益完备，对犯罪嫌疑人权利的保障会越来越完善。在目前的立法框架下我们不可能对侦查阶段犯罪嫌疑人的辩护权利的保障有过高的期望。只能在法律规定的范围内，最大限度地争取权利。 有一种舆论认为，律师在侦查阶段介入会妨碍侦查工作，会对侦查活动产生不利影响。这实在是一种糊涂认识，持这种观点的人不是对我国的律师制度、律师工作无知，就是对此存有偏见。 律师作为专业的法律工作者，受过系统的专业学习，有较扎实的法学理论功底和丰富的办案实践经验，同时他们又有严格的执业纪律约束。事实证明，他们中的绝大多数人忠于人民利益、忠于事实、忠于法律，刚正不阿、不畏权势、仗义执言、嫉恶如仇，具有良好的政治素质、业务素质和职业道德。他们介入侦查阶段，从整体上讲对侦查工作是有益的。对犯罪嫌疑人来说，他们可以从律师那里得到必要的帮助，对照衡量自己的行为是否构成犯罪，是否应该受到刑罚处罚，应该受到什么样的处罚，从而有利于犯罪嫌疑人认罪服法；他们也可以从律师那里获知正当、合法的程序，侦查人员合法的行为方式，以维护自己的合法权益。毫无疑问，律师在侦查阶段介入对侦查机关的执法活动还会起到监督、制约作用，可以及时发现侦查人员刑讯逼供、侮辱、侵犯犯罪嫌疑人的人格、侵吞其合法财产或者严重违反法定程序等违法行为，及时予以制止和纠正，不仅不会妨碍侦查活动．不会对侦查活动产生不利影响，相反，有助于消除执法活动中的消极因素和负面影响，会使侦查活动更健康、有序地进行，有利于维护执法机关的权威和法律的权威。笔者认为，立法机关应该对律师在侦查阶段介入刑事诉讼作出有利于犯罪嫌疑人聘请律师及有利于行使辩护权的解释，应该切实保障犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起就可以得到其自行选择的律师的法律帮助，应该切实保障律师向侦查机关的了解权和与犯罪嫌疑人的会见权，律师会见犯罪嫌疑人时，非案件情况和需要，侦查机关不应该派员在场，同时还应对“涉及国家秘密的案件”作出明确的规定，纠正在实践中存在的任意的扩大解释。随着诉讼法理论研究的深入和司法实践经验的积累，在立法上逐步扩大和完善犯罪嫌疑人在侦查阶段享有与审查起诉阶段和审判阶段同样的辩护权，这是必然的趋势。 ——该文原载于《上海律师》1997年第2期",律师介入刑事诉讼侦查阶段的理论和实践,2006年08月09日,帐号已禁用,"律师 刑事诉讼",4110
489,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,489,"2018-05-02 00:38:13",做律师一定要有政治智慧,"律师与政治的关系一直是个一个敏感的话题，前不久中华全国律师协会下以了《关于律师办理群体性案件指导意见》，有些年轻的律师对这个意见似乎很不理解，以为这是在限制律师的执业自由，而没有看到这个意见最大的意义在于保护律师，很多叽叽喳喳的声音，正是出于对政治的无知或幼稚造成的。 按笔者个人的理解，该意见要求律师办理群体性案件过程中，必须要有强烈的社会责任感和使命感，服从国家的大政方针，以维护稳定社会秩序为己任，一切以服从政治大局为重。如果作为一名律师，如果你没有能力协调好群体性案件是复杂的社会关系和利益关系，那就请你远离群体性案件，否则在政治上出了问题，没有人保护得了你。 群体案件其中往往都有合理的诉求，但群体案件中的群体效应，使当事人往往会抱着人多势众、法不责众的心态，在想法和做法上往往会变得胆大胆大妄为、无所顾忌。律师如果缺乏应的政治敏感与处理复杂社会关系的能力，往往会陷于“被害者”的心理怪圈，被当事人“愤怒的情绪”牵着鼻子走。 前几年在北京，笔者曾经在俯右街邮局邮寄材料，上访者以为我是什么大人物，把他们的上访信一古脑儿塞到我手里，大概有十余份，回去后我以一名职业的法律人的眼光认真看了这些上访信，我只发现其中有一封信上说的事可能存有冤屈，而且仅仅是一个公安局治安处罚的案件，根本不用兴师动众去北京上访。 所以做律师，在这些敏感案件上一定要有高度的政治责任感和社会责任感，在此类案件中，如果律师也动用习惯“小事变大、大事化繁”的江湖招法，必咎由自取。 前不久，笔者从深圳到北京出差，在北京最大的感受是，深圳经过二十多年的发展已经取得了辉煌的发展，但是深圳虽好，谁都不可能把全国都变成深圳。承认差异、接受现实，在此基础上寻求共同的发展，在发展中解决因发展带来的问题，哪怕你做得比别人好，比别人强，也应是是如此，这就是最大的政治。律师经常生活在社会的矛盾的风口浪尖，一案一诉都事关社稷，所以做律师不仅要有专业智慧，更要有政治智慧，而且要作为一名成功的律师，必须要有高度的政治智慧。 说到律师的政治智慧，不得不提及一个人，深圳的宪政律师陈武能，在宪政律师的道路上他几乎二十年磨一剑，终于到了开花结果的季节，陈武能律师既是政府、企业和社会团体的法律顾问，又是他们的政治顾问。他开创了中国宪政律师的先河，并成为中国宪政律师第一人。 多年来，陈武能律师经常海外的媒体上发表文章，尤其是对重大的政治事件发表意见，观点鲜明、视角独特，赢得海外媒体的关注。以来自中国民间的声音，旗帜鲜明地捍卫中华人民共和国民族、政府、政党的尊严，同时也充分展示了中国律师高度的政治智慧。 因为都在深圳，所以笔者与陈武能律师有过亲密接触，也进行过深入的交流，他也是我遇到一位可以在思想上进行无障碍思想交流的律师。此次在北京，中国律师网的刘耀堂送了我两本《律师时代》杂志，其中有一篇文章《未来领袖的培养典本》，就是陈武能律师的杰作。笔者读了后，如醍醐灌顶，茅塞顿开，深感自己在政治修养与政治智慧上的修炼不足，并立即打电话给陈武能律师，要求与其再作深入的沟通和交流，认真向其取经学艺。 历史发展到今天，走的是前无古人之路，我们所遇到的问题都是历史难题，连上帝与佛祖都不能给我们现成的答案，一切都要在实践中边探索、边总结、边前进，需要的越乎一切先人的智慧和勇气，绝对不是吃完饭上茅厕排泄那样的智慧能解决的。 在北京数天，免不了要坐出租车，我曾经向一位司机请教其对邓小平的评价，虽然这位司机对改革开放为中国带来的巨大变化和成就中只字未提，反把政府腐败、司法腐败、贫富差距都归罪于改革开放了。这是我遇到的心态最负面的一位司机。 我告诉司机： 1、深圳人、香港人、海外华人对邓小平的评价非常高，对他的评价是，邓小平是一位历史巨人，是一位改变历史、创造历史伟人。 我出生在农村，世代都是农民，在农村分田到户前我没有吃饱过饭，我没有吃饱饭意味着我的祖祖辈辈都没有吃饱过饭，农村联产承包责任制后，我们家人可以天天吃饱饭了，很显然，也就是说有一个人知名度改变了中国人吃不饱饭的历史，一个人能让十三亿人吃饱饭，这是一个人什么样的人？ 2、1992年邓小平南巡讲话，一方面继续推动了中国的改革开放事业，更深层次的意义，南巡讲话后来发生的社会效应，彻底改变了中国人重农抑商、轻商、厌商、仇商的落后观念，在观念上解放了中国人。一个人改变十三亿人的观念，这又是一个什么样的人？ 3、深圳，你知道深圳为什么会成功吗？深圳，在改革开放前，只不是宝安县境内的一个人口不足3万人的小镇。1949年深圳获得解放，中英关系交恶，从1951年起封锁了深圳与香港的边界。在此后的二十年深圳共出现过四次大规模的偷渡，当时宝安县的人，生下来就开始学游泳，就是为了长大了偷渡香港。解放30年，宝安县的人口，几乎没有太大的增长，新出生的人口中大部分都偷渡到去香港了。关于偷渡到香港人数，民间保守统计，参与者不下100万人，成功者至少有三十万人。 六、七十年代，香港的加工贸易飞速发展，缺乏大量的劳动力，所以港英政府对偷渡来香港的大陆人，是来者不拒，有一段时间是偷渡到香港的人上午到下午就能上班，而且发给香港居民证。 1977年11月，复出后的邓小平，首先把广东作为视察全国的第一站，深圳边防部队无力防守，就把偷渡事件作为恶性政治事件上报到了邓小平面前。邓小平沉默了好一会儿，用十分肯定的语气说了两句话：“这是我们的政策有问题。”“此事不是部队能够管得了的。” 这两句话也是后来建设深圳特区的最早的福音，自从深圳建立特区后，不仅没人偷渡香港，相反偷渡到香港的人，首先带着他们在香港辛苦积蓄的钱，参与深圳特区的投资与建设。从加工贸易、开店设厂、娱乐休闲、房地产的开发等等，大促进了深圳的特区的建设和开发。如果没有特区的政策的吸引回了这批曾经偷渡到香港的人返乡，带动香港人大量地投资到深圳及内地投资，也许深圳特区将与其它三个经济特区一样，很难想象深圳会有今天这样骄人的业绩。 “有一位老人，在中国的南方划了一个圈。”听起来是多么轻松，你知道这位老人要有怎样的勇气和智慧，才能划上这个圈吗？ 深圳特区的最早的决策者、领导者和建设者，几乎都是冒着牺牲身家性命和政治生命的风险，换回了深圳特区今天的辉煌。有机会对方看一下《深圳重大决策和事件民间观察》这本书，会告诉人们深圳为什么是深圳。为了弄清楚这段历史，我在深圳博物馆呆了两天，又访问了一些老宝安县的朋友。 4、说到腐败与贫富的两极分化，我请问你一个问题：你能找到更好的办法、更杰出的人来把问题解决得更好吗？ 世界上没有一个政党领导过十亿人口的大国，没有一个人能做的比中国已有的领导人现在的领导人做得更优秀，因为历史造就了他们，他们又造就了历史。 …… 听完我的话，司机用惊讶的眼光看着我，好奇地问我是干什么的，我告诉他我仅仅是共和国一名普通的律师。 最后我说：作为历史中的人，我们都很幸运，能赶上今天这样的好时光，所以要倍加珍惜，充分利用这大好的时机，自己和家人创造更加美好的生活，同时也不要忘记为社会多作一些贡献。 到达目的地后，司机用感激的神情对我说：谢谢你让我长了这么多学问。 能侃服了北京的出租车司机，我也觉得自己挺有成就感的，随后我在上海又侃“晕”了一位送我去机场的上海司机。 最后我想再说一个人，北京的刘铁锋老师，他从中央某部退休后，不辞辛苦在全国到处为企业讲学，把自己一生的所知所学无条件奉献给社会。 有一次我送到去深圳宝安机场，恰遇飞机晚点，老天多赐给两个多小时的额外的学习时间。他告诉我：一个为国家机关工作了几十年的人，深知领导这一个十三亿人口的大国，太难、太难了；地方上所有的小问题到了中央都是大问题，当一名中国的领导人太难、太难了。 作为一名普通的党员和中国人，能在有生之年尽自己的一份力，一方面传播先进的管理思想、文化，为国家的决策和发展献计献策，这也是我们的本份。 为了国家、民族的兴旺和发达，尽好每一个人本份，这就是每一名中国人应有的政治，也是一名职业律师的政治。 他的话对我触动很大。做律师不仅要懂政治，更要有不同于常人的政治智慧，这也是一名律师的本份。 邱旭瑜律师（天上的虫子） 2006年7月26日上午9时30分于深圳","作为一名普通的党员和中国人，能在有生之年尽自己的一份力，一方面传播先进的管理思想、文化，为国家的决策和发展献计献策，这也是我们的本份。 为了国家、民族的兴旺和发达，尽好每一个人本份，这就是每一名中国人应有的政治，也是一名职业律师的政治。 他的话对我触动很大。做律师不仅要懂政治，更要有不同于常人的政治智慧，这也是一名律师的本份。",2006年07月25日,帐号已禁用,律师,2372
490,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,490,"2018-05-02 00:38:19",创造想要的结果，是诉讼的最高境界！,"一直想把这个故事，告诉给年青的律师朋友，苦于没有时间录入。今天终于完成了这项工作。 这是在古崖子编著的《血酬定律实践篇——中国历史中的生存游戏中》收录的的一则历史故事，说的是“普通人物的生存游戏”。仔细读来，打官司的所有学问和技巧都包含在其中，从谈判的技巧、案情的分析、方案的比较选择，然后再从结果出发设计诉讼方案，一环紧扣一环，最后实现所有的预案。 律师懂得法律固然很重要，更重要的是要善于利用人与人之间的关系规则来实现自己的愿意和目的，下面还是由这个故事来告诉说明问题吧： 民初作家吴麟瑞在《恶讼师演义》中曾提到书中的主角诸福宝为人策谋划的故事，其中有一个是这样的： ……刚刚跨进房门，背后有一个仆妇就来叫往，说有一个妇人来会。诸福宝出去一看，竟是不相熟的。 这妇人年纪很轻，身上穿着一身素服，面貌也还长得不错。诸福宝知道她一定有什么讼事。先问她姓名，女佣人道：“姓潘，母家姓将，丈夫叫潘秋海，今年春天已经死了。阿翁就是潘德贵，曾经做过贵州学台，母家也是大族。” 诸福宝又问道：“这次夫人来会我，有什么拜教？” 妇人道：“不为别的，只是丈夫故后，尊长很是虐待我，并一步都不许我出门。坐在家里，实在是烦闷的很，想要回娘家去住，潘家又不许，所以特地过来请先生想一个方法，最好是和潘姓脱离。好在自己也有几个私蓄，可以不靠着别人过活，就是他不给我钱，甚至不认我是潘姓家时里的人。” 诸福宝一听，知道这妇人定是死了丈夫后，一定是空床难守，就到外面去干起了什么勾当，被家里觉察，想要软禁她起来，所以这样做。她说回到母家，恐怕是假的。因而问道：“夫人既有这个意思，何不请母家出面，向潘家交涉？” 女人道：“母家没有什么人，父母都已去世，只有一个哥哥，他说‘你既姓了潘姓，就是潘家的人了，不能常住母家。’所以我不便请他出面。” 诸福宝道：“那么令兄既然这样的意思，就是潘姓家允许你回到母家，恐怕母家也是站不住的嘛！还是夫人另外有什么方法，可以随便的吗？” 那夫人听到这里，不觉脸上一红，把头渐渐儿低了下去。诸福宝见到这个情形，益发明白了，照理可以不再问下去，但诸福宝生性好弄，碰到这种事，一定要问个详细，便又问道： “夫人心里，到底怎样，吃药瞒医生，是不行的。夫人既然来托到我，我总想法替你办到。但夫人总须把内容详详细细地讲给我听，不要吞吞吐吐，反使我摸不到头脑，况且事到这样，瞒也瞒不过去的。” 说到这里，把妇人细细瞧了一瞧。那妇人本是不愿意讲出来的，无奈既然要托他想法，就不得不从头到尾，说给诸福宝听。 原来那妇人死了丈夫后，空闺女难守，就去姘识了一个司帐，叫做赵莘耕。后来被家里察破，就把赵的生意停止了，并无事也不许他出门。他郁郁几时，实在再熬不下，所以要托诸福宝，替他想个法子。 诸福宝说：“那么你回到母家去，也不成功，你家哥哥一定不答应的。你若不住母家，那潘姓也一定不允许的，这事恐怕有此致不妥当。但是你下说了益发不能成功。现在表面上大家还没有说破，你还可以稍微活动活动；如果真的戮破了，那真把你软禁起来，你也没得法子。所以这件事粗看起来没什么为难，实在真的不好弄。你要先和你哥哥讲过，才可以再想法向潘姓讲话。” 女人道：“哥哥方面，是绝对不会成功的，并且我去和潘姓讲话，或者他反要出来帮着潘姓的忙，不许我回到母家，也未可知，否则我也早已自己想了法子。老实讲，不必再来烦先生的心了。” 诸福宝道：“那么事情不容易不办了。”想了一会又问道：“贵府上有多少人？” 妇人道：“你问的潘姓吗？、潘姓家里，人口不多，只有一个阿翁，一个小姑，一个小叔。阿姑和丈夫是同在今年春天死的。” 诸福宝道：“阿翁年纪多大了？” 妇人道：“还不算大，不过43岁，听说明年还要续娶。” 诸福宝道：“小姑、小叔呢？” 妇人道：“小姑21，小叔19岁。” 诸福宝又说一了会话，说道：“方法有了，但是我还要问你一句话。” 妇人道：“怎么？” 诸福宝道：“你索性破一破脸，怎么样？如果你愿意的话，事情还比较容易一些儿。如果还要顾全名节，扭扭缩缩地做，那真的没法子了。” 女人道：“事情既然闹到这样，也顾不得什么名节了，但用什么法去破脸呢？还是诬陷可翁，说他扒灰；还是冤枉小叔，说他强奸呢？” 诸福宝道：“这方法也好，但有些危险。你阿翁是一个阔乡绅，和官司厅都有熟悉的，你要去告他，一定不准，并且在官厅里面，知道你的真情后，或者竟断送你入清节堂，那从此不见天日，这层还是不妥当。” 女人道：“那么先生高见，用什么方法，可以尽善尽美，一无顾碍呢？” 诸福宝道：“尽善尽美，那是很难。但我却有一层意思，或者可以不要紧，或者可以叫你卷逃。你现在快不要出门，处处小心谨慎，守着规距，使家里人渐渐不提防你，你拣了一天，，卷了东西就跑，出去租一所房子，暂时住下，不必躲避，也不必害怕。如果他们不声响的，你也可就此了事；如果他们要去告官，一定要拿你怎样，你再来找我，我有好方法给你。” 女人道：“这方法固然使得，但他们果真出来告我，你可稳有法子吗？” 诸福宝道：“你卷逃以后，他们如果顾着面子，不声不响，你是再好不过的了；如果他们有什么举动，你就可以投张状子，说翁少叔壮，家无妇人，为避嫌起见，不得不暂时分出，另行居住，自取物件，不得谓卷；居住有方，不得谓逃。官厅看了你的状子，也未必就能够驳你，就是潘姓只须面子上过得去，也未必再来和你多大为难。但我还是要嘱咐你两件事：第一卷逃的时候，千万不要拿公家的东西；第二你卷逃须要趁阿翁没有续娶之前的时候。最好你出去以后，两三个月内以内，冰清玉洁，不要搅出什么乱子来，那是益发振振有词了。” 那妇人听着他的话，一想这方法倒也妙。后来不到三个月，果真照着诸福宝的计划去做。潘姓面子攸关，自然饶她不过，去投禀元和县。那妇人就再去请教诸福宝，做了一张小状子，投了进去，衙门里觉得她头头是道，也没得法子，只好把原告劝了一番，糊涂完案。 （邱旭瑜律师）天上的虫子 2006年7月21日于深圳 摘自《血酬定律实践篇——中国历史中的生存游戏中》","一直想把这个故事，告诉给年青的律师朋友，苦于没有时间录入。今天终于完成了这项工作。 这是在古崖子编著的《血酬定律实践篇——中国历史中的生存游戏中》收录的的一则历史故事，说的是“普通人物的生存游戏”。仔细读来，打官司的所有学问和技巧都包含在其中，从谈判的技巧、案情的分析、方案的比较选择，然后再从结果出发设计诉讼方案，一环紧扣一环，最后实现所有的预案。 律师懂得法律固然很重要，更重要的是要善于利用人与人之间的关系规则来实现自己的愿意和目的，下面还是由这个故事来告诉说明问题吧：",2006年07月24日,帐号已禁用,诉讼,1969
491,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,491,"2018-05-02 00:38:25",律师事务所分所登记管理办法,"律师事务所分所登记管理办法 第一条 为规范律师事务所分支机构的设立和管理，依据《中华人民共和国律师法》，制定本办法。 第二条 律师事务所可以在所在的市、县以外的地区设立分支机构，设立分所的律师事务所对分所的业务活动和债务承担法律责任。 第三条 律师事务所设立分所由分所住所地的省、自治区、直辖市司法厅（局）审核登记。 第四条 符合下列条件的律师事务所，可以设立分所： （一）成立时间满四年； （二）有专职律师二十人以上； （三）申请设立分所前两年内未受过处罚。 第五条 分所应当具备下列条件： （一）有自己的名称和住所； （二）有１０万元以上人民币的资产； （三）有三名以上律师事务所派驻的专职律师；其中分所负责人应当具有两年以上的执业经历。 第六条 分所的名称应当为：律师事务所名称十分所所在地（市、县）地名十“分所”，一个分所只能使用一个名称。 第七条 律师事务所申请设立分所，应当向分所所在地（市、县）司法局提交下列文件： （一）申请书； （二）派驻分所的律师名单、简历、居民身份证及律师执业证的复印件； （三）律师事务所向分所负责人出具的授权委托书； （四）分所的执业场所证明和资金证明； （五）由律师事务所登记机关出具的律师事务所符合本办法第四条规定条件的证明材料。 第八条 接受申请的市、县司法局应当在３０日内提出意见，并报送省、自治区、直辖市司法厅（局）审核。 省、自治区、直辖市司法厅（局）应当在收到申请材料之日起３０日内，作出准予登记或不予登记的决定，通知报送的司法局和提出申请的律师事务所，并抄送律师事务所住所地的省、自治区、直辖市司法厅（局）。 第九条 律师事务所应当在收到准予登记通知之日起３０日内，办理分所的开业登记。登记机关应当在７日内办理完毕，并颁发律师事务所分所执业证，同时将派驻分所律师的执业证书更换为分所住所地的律师执业证书。 第十条 分所凭据律师事务所分所执业证刻制公章、开立银行帐户、办理税务登记，依法开展业务活动。 第十一条 律师事务所对分所具有下列权利： （一）任免分所的负责人； （二）制定分所的规章制度； （三）决定分所的分配方案，对分所的财务活动进行监督； （四）处置分所的资产； （五）决定分所的终止； （六）其他由律师事务所决定的事宜。 第十二条 分所可以在当地聘用律师和辅助人员。分所聘用的律师向分所住所地的省、自治区、直辖市司法厅（局）申请领取律师执业证书。 第十三条 分所的年检及其所属律师的执业证书注册，由分所的登记机关办理。 第十四条 律师事务所变更分所的登记事项，应当到分所的登记机关办理变更登记。 律师事务所的登记事项发生变更的，分所的登记事项也应当作相应的变更。 第十五条 分所停办、被吊销执业证书或者因其他原因终止时，应当办理注销登记，由分所的登记机关收回律师事务所分所执业证、分所公章及所属律师的执业证书。 律师事务所停办、被吊销执业证书或因其他原因终止时，其分所应当终止，并办理注销登记。 第十六条 分所办理开业登记、变更登记和注销登记后，由登记机关在报刊上公告。 第十七条 律师事务所分所执业证由司法部统一制作。 第十八条 分所应当接受住所地司法行政机关的监督和指导。 分所及其律师有违法违纪行为的，由分所住所地有处罚权的司法行政机关进行处罚，并向分所所属的律师事务所的登记机关通报。律师事务所登记机关可以根据律师事务所应负的责任对其予以相应的处罚。 第十九条 本办法自１９９７年１月１日起施行。司法部１９９４年７月２日颁布的《律师事务所设立分所管理办法》同时废止。广东晟典律师事务所分所设置管理办法序 言 根据2004年3月22日广东晟典律师事务所（以下简称本所）《合伙人协议》、《广东晟典律师事务所十年战略发展规划纲要（2003年—2012年）》及相关法律法规的规定，为保证本所持续、健康、开放性的发展，制定本办法。 第一条 分所的设立原则 1、分所的设立符合《广东晟典律师事务所十年战略发展规划纲要（2003年—2012年）》的要求； 2、具有可行性； 第二条 分所设立的条件 1、本所优先考虑在北京、上海和重庆设立分所，在上述三个地点没有设立分所之前，且在该三个分所设立后未有盈利之前，不在其他地点设立分所； 2、分所应依照《中华人民共和国律师法》和《律师事务所分所登记管理办法》规定的条件设立，但分所至少有一名以上本所合伙人，分所的负责人须由本所合伙人担任； 3、分所设立的前期投资不少于人民币50万元；本所合伙人享有投资权和收益权，具体事项由经批准的分所设立方案确定。 第三条 分所的设立程序 1、分所设立的意向由管委会决定，并指定至少一名合伙人牵头组成调研小组，做出可行性报告及预算； 2、管委会对上述报告及预算审查后，认为符合本办法第二条的规定，提请合伙人会议讨论，并以二分之一多数批准通过； 3、分所设立的前期资金投入和行政人员配备由分所负责人按事务所批准的计划执行； 4、除经批准的前期资金投入外，分所的其余开支由分所合伙人自行投资解决。 第四条 分所的内部管理 1、分所的经营管理应符合本所统一管理的方针和风格，本所的所有规章制度，一律适用于分所，分所自行制定的管理办法及规章制度，不能与本所的制度相抵触； 2、分所的主要负责人由分所合伙人会议提名，并报本所合伙人会议以过半数的形式批准通过； 3、分所的日常行政管理制度、财务制度、业务管理制度等由其自行制定，并报本所管委会批准后实施； 4、分所有自己的用人权，但分所的合伙人、专职律师、行政主管、财务负责人等主要成员的人事资料应当报本所备案，要符合《广东晟典律师事务所十年战略发展规划纲要（2003年—2012年）》的要求。 第五条 对分所的监管 1、分所的具体业务应当接受本所的业务指导，分所应当有完备的案件登记制度，每个财政年度的第一个月，应将上一年度的收结案情况报本所备案； 2、分所的财务管理原则上实施公司制的管理办法，按照业务贡献和管理贡献实行全员受薪，但必须依照本所的规定首先提取公共基金及风险基金； 3、分所负责人应当在每个财政年度的第一个季度末，向本所做出详细的业务报告和财务报告，由本所管委会审查核准； 4、分所不得再设立分支机构； 5、分所对下列重大事项应当在发生后五个工作日内报本所知晓： （1）评定新的合伙人或有新的合伙人加入； （2）分所承接在全国范围内可能有重大影响的案件； （3）分所律师有违法违纪行为有可能受到行政或刑事处罚的； （4）分所律师的重大工作失误有可能承担赔偿责任的； （5）本所管委会认为分所应当上报的其他事项。 对上述事项分所没有单独处理的权利，处理方案必须报经本所管委会通过。 6、分所的债务及财产损失由分所的全体合伙人承担无限连带责任。 第六条 分所的撤销 分所在下列条件下，予以撤销： 1、 经本所管委会讨论通过，并经合伙人会议过半数批准通过，认为可以撤销的； 2、 分所设立后连续三年亏损的或连续五年不能盈利的； 第七条 其他 本办法报本所管委会讨论审查，由管委会提交合伙人会议以四分之三多数批准通过后生效。 第八条 分所分成方式 一、总所出费用，分所律师提成； 二、分所出费用，总所收管理费； 三、其他方式。","第一条 为规范律师事务所分支机构的设立和管理，依据《中华人民共和国律师法》，制定本办法。 第二条 律师事务所可以在所在的市、县以外的地区设立分支机构，设立分所的律师事务所对分所的业务活动和债务承担法律责任。 第三条 律师事务所设立分所由分所住所地的省、自",2006年07月19日,(律师)贺文龙,"律所 登记管理办法",5672
492,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,492,"2018-05-02 00:38:33",对上海律师业体验性考察报告（二）——上海：遍地都是北方的“狼”,"一、 下了飞机到了我预定的酒店，已经是凌晨两时。冲完凉又上网浏览了一下，就休息了。 早上八时及时起床，在宾馆用完早餐等候上海中浩律师事务所事务所执行主任沈永锋律师。 九时许沈律师按约到了宾馆大堂。因为杨春宝律师要出差，我们首先去了他所在的位于上海浦东陆家嘴的和华利盛律师事务所。 和华利盛律师事务所创建于2001年4月，合伙人及大部分律师都有海外留学的背景，该所现在二十余名律师，八名合伙人，是一家中等规模的律师事务所。 杨春宝律师，是我们江苏老乡，毕业于复旦大学，后又留学悉尼科技大学获得法学硕士。主要专业领域为公司、证券和外商投资法，我们与杨春宝律师的交往结缘于他开办的法律桥网站，我在其开办的中国律师网络联盟论坛上发表文章并担任版主，但更多的是在网络上交流，真正的见面还是第一次。 既是老乡又是校友还是盟友，说起来当然就很亲切了。杨律师热情接待了我们，介绍了他们所的发展概况与他本人的执业经历。 和华利盛律师事务所主权的特点有： 1、业务的国际化，由于创始合伙人的留学背景，业务国际化是他们所的首要特点。 2、高效的团队协作，该所在业务拓展上基本沿用了习惯的做法，由合伙人与律师自行拓展为主，团队运作是以律师个人合作为基础的。 3、在利益分配机制上合伙人利益的两次分配是他们主要的特色也是成功的经验，合伙的案件收费后，进行第一次比较低的提成，然后年终决算时根据收益进行第二次分配。这也是合伙制律师事务所比较成功的管理经验。 4、把竞争引入律师助理的管理中，律师助理是和华利盛律师事务所的公共资源，事务所根据律师助理的基本情况确定底薪以及每个助理每小时的工作报酬，其中有相当大的差距。合伙人及律师根据业务需要、工作量、个人偏好等自由选择律师助理配合其完成相应工作，并由律师按小时工资制计发工资。这也是一种创新，管理上的创新。 显然多年来该所的合伙人之间关系比较融洽与默契，已经形成了稳定的内部资源共享机制，这在中国律师业界已经是难能可贵了。 交流是不知不觉已经二十时多，就转移至饭店边吃边聊，我把深圳律师事务所的特点与我在北京考察与交流的情况与杨律师沈律师介绍了，沈律师也介绍了他自己的律师事务所的情况。 二、 下午两时钟我们到了北京信利律师事务所上海分所，由于去年在深圳与该所的邹义律师、安涛律师、何志刚律师有过交流，这次在上海是第二次谋面。在参观了律师事务所后，我们在其律师事务所成的华夏银行大楼的咖啡店进行了长达三个小时的交流。 信利律师事务所，前身系中华人民共和国司法部下属中国法律事务中心。1995年6月18日司法部批准中国法律事务中心转制为合伙制，信利律师事务所上海分所于1999年5月创建，上海分所主要业务为：银行金融业务、公司上市与证劵业务、公司与企业法律事务、不动产投资与房地产业务、知识产权业务等，而银行金融业务是该的核心业务。 信利上海分所从成立至今经历人事几多变迁，经历一次次大浪滔沙后才有今天较为稳定的团队，现有三名合伙人、十余名律师。 信利上海分所的主要特点如下： 1、这是一支由崇尚文化的团队的律师队伍，团队与文化是该所的核心所在，合伙人在利益之上的文化认同是其首要的特点。 2、业务的专业化，银行金融业务是该的核心业务。 3、利益机制采用提成制，但是合伙人保证参与办案的年轻律师的提成不低于30%是其律所团队文化的体现。律师事务所日常办公成本和运营成本，尤其是市场开拓成本由律所承担，并最终分解到三名合伙人，由合伙人共同承担。 4、利用“喝茶外交”拓展市场和业务，由于业务的专业化，律师事务所目标客户比较明确，就是在银行金融界。因而信利上海分所充分借鉴了北京的“圈文化”的魅力，利用喝茶、喝咖啡的机会，不断向客户展现信利所的品牌与个人魅力，先交朋友再谈业务，火候不到，坚决不谈业务。 5、服务第一，质量为本。无论业务收费多少，一旦接受服务，服务的品质与收费多少无关，只要接受了委托，就为客户无差别地提供一流的服务。 6、信奉律师的品位决定业务的品质，境界成就事业，合伙人的胸怀决定团队的品质。直白地说就是：什么样的律师接什么样的业务，什么样的合伙人造就什么样的团队。所以做律师首先要选择与决定自己将要成为怎么样的律师，并为之付出代价。 这是信利上海分所的经验，也是律师的执业之道，也是普通人为人处世的立人之本。 信利上海分所，曾经有六个上海本地律师，但现在只有两名，在谈到与本地律师的融合上，信利所也是深有感触。 1、与上海本地律师在文化下理念上很难兼容。 2、上海本地律师在品牌营销缺乏远见，不舍得投入成本。 3、上海本地律师在细节上过于计较，缺乏合作精神，无法形成团队合力。 4、小富即安，缺乏创新与风险意识，缺乏投资意识和开拓精神，在成本上分毫必争，是上海本地律师的一大特点。 上海本地律师总体上是只关心碗里，不关心锅里的；在业务拓展上过于功利，强调结果而舍不得对过程的投入。而信利上海分所反其道而行之，注重过程，舍得投入，向过程要结果。 当然这需要合伙人之间的高度认同为基础，所以团队精神显得尤为重要。 三、 五点钟左右我们结束了与信利上海所的交流，直接去沈律师所在的上海中浩律师事务所参观，并通知上海达隆律师事务所王律师、中银律师事务所律师毛律师等，一并来中浩律师事务所集中，利用晚上的时间见面交流。 在中浩律师事务所大家见面认识相互交流后，晚上由沈律师作东，由上海达隆律师事务所王律师、中银律师事务所律师毛律师、罗律师一起共进晚餐。 中浩律师事务所自成立已经有八年的历史，由于合伙人变化沈律师有机会加盟，现在律师事务所所有成本均由沈律师一个人承担，由于是今年刚刚接手，一切都处于新的调整和发展之中。 上海达隆律师事务所是六月份刚刚批准设立的新所，只有三名合伙律师，现处于全新的发展阶段。 中银律师事务所成立于1993年1月，是司法部首批批准建立的合伙制律师事务所。建所十几年来，在证券、金融、并购、外商投资、房地产、知识产权和国际仲裁和诉讼等法律服务领域处于全国领先地位。中银律师事务所上海分所于2005年10月设立，进驻上海不到一年的时间，就打开了长三角地区的证券与上市业务的局面。 并确定第二天的行程，去拜访上海达隆律师事务所参观以及丁律师所在的律师事务所，在13日或14日次去浦东时，再去中银律师事务所拜访。 今天一天，没有见到一个真正的上海本地成长起来的律师，看到的都是一群来自北方的“狼”。 邱旭瑜律师（天上的虫子） 2006年7月11日于上海","信利上海分所的主要特点如下： 1、这是一支由崇尚文化的团队的律师队伍，团队与文化是该所的核心所在，合伙人在利益之上的文化认同是其首要的特点。 2、业务的专业化，银行金融业务是该的核心业务。 3、利益机制采用提成制，但是合伙人保证参与办案的年轻律师的提成不低于30%是其律所团队文化的体现。律师事务所日常办公成本和运营成本，尤其是市场开拓成本由律所承担，并最终分解到三名合伙人，由合伙人共同承担。 4、利用“喝茶外交”拓展市场和业务，由于业务的专业化，律师...",2006年07月19日,帐号已禁用,"律师 考察 报告",2465
493,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,493,"2018-05-02 00:38:45",对上海律师业体验性考察报告（四）——历史中的上海、文化中的上海,"自从去年12月4日，沈律师去深圳参加西北政法学院的校友会，并有幸结识了信利律师事务所的邹义律师、安涛律师、何志刚律师，并进行了一整天的交流后，我才发现原以为对上海很了解的我，才发现自己其实对上海的一无所知。 在总结他们的成长与发展历程时，让我惊讶的是：他们来上海前，在上海都没有任何关系和资源背景，经过一年左右的摸索，很快就能找到了自己的定位和业务，并取得了良好的业绩，而且他们都是同属于北方来的“狼”。 笔者根据上海律师协会网站上的资料上进行深入统计，目前上海有外地律师事务所分所86家，律师总人数为：744人，无论是律师事务所数量还是律师人数都占到上海市律师事务所及律师人数10%强，其中北京：40家，律师人数446名；江苏省：11家，律师人数62人；广东省：10家，律师人数：70人；浙江省：5家，48人；福建省：4家，律师人数，18人。无论律师事务所分所数量还是律师人数都占总数的80%以上。其中北京律师事务所分所占分所总量的47%，人数却占分所律师总人数的60%。笔者在上海的几天中接触到律师有：山东、河南、河北、北京、东北、西安、内蒙、新疆等北方地区的律师，另外有大量的北方地区来的律师渗透到上海本地的律师事务所中，人数暂时无法统计。在上海律师以北京的律师事务所及律师为主力，正以强劲的势头横扫上海律师金融、证券、上市、投资、兼并等高端业务领域，在传统的诉讼业务中也打得难解难分，上海本土的律师正北方律师军团的严重挑战。 上海的律师到底怎么了？带着这个问题，我于2006年7月14日上午来到了位于东方明珠塔下的上海城市历史发展陈列馆。 历史中的上海 考古的发现表明早在6000年前，上海地区的先民们已在这里劳动、生息。最早的居民主要在岗身以西从事狩猎、渔牧活动，尔后逐渐耕垦务农，形成聚落。此后又随三角洲新涨滩地的拓展向东发展，大都具有海滨渔村的特色。 春秋战国时期，上海地区先是吴越之地，后又属楚，楚考烈王时为春申君黄歇封地。相传黄歇开凿黄浦江，黄浦江因而又名春申江，上海别称“申”由此而来。吴淞江下游两岸居民多以捕鱼为生，渔民创制一种用以捕鱼捉蟹的工具“扈”，后“扈”演变为“沪”；古时又称独流入海的江河为“渎”，故上海被称为“沪渎”，简称“沪”。从汉代起，上海就有铸钱、冶铁、煮盐业。隋唐时期，随着江南经济的不断开发，上海一带的经济也得到较快的发展。唐开元初年，兴修了南起盐官、北至吴淞江的捍海塘。土地也得到开垦，逐步发展成为重要的产粮区。此后，市境人口及县镇渐增，规模日益扩展。 中唐以后，上海与海内外的经济、文化联系进一步扩大，唐天宝十年(751年)，从昆山、嘉兴、海盐三县划出地区设立华亭县，华亭县东北境内的华亭海，即现在上海市区的所在地。 随后，由于河道变迁和海岸线向外延伸，距海日远，青龙镇逐渐变为内港，其地位遂为北宋熙宁年间兴起的上海所取代。南宋咸淳三年(1276年)，设上海镇治，属华亭县管辖。当时上海作为新的贸易港口，已是风樯浪舶，商贾糜集之地。 元至元十四年(1277年)，在上海镇设立市舶司，继而又设都漕运万户府。其时，上海镇已为“华亭东北一巨镇”。至元二十八年，将华亭县东北的五个乡划出，定名上海县。上海建县后，经济得到很大发展。植棉业日趋兴盛，棉纺织业亦渐渐兴起。松江乌泥泾人黄道婆，从海南带回先进的纺织技术，并改革纺织工具，织品量多质优，促进了手工棉纺织业的发展。明代中叶，上海已成为全国最大的棉纺织业中心，布匹行销全国，远销海外，有“木棉文绫，衣被天下”之称。上海县经济的另一支柱是航运业。明永乐十年(1412年)，在今川沙高桥镇北临海处构筑土山，设有烽堠，以利船舶进出长江，时称“宝山”。当时上海成为海运贮粮的集散点。沙船是航运中的主要运输工具。 清康熙二十三年(1648年)，开放海禁，次年又设立江海关，由此上海的航运业得到空前发展。上海逐步形成内河航运、长江航运、南北洋航运和国际航运等多条航线，成为棉布进出口量最大的吞吐港，也成为海上贸易的中转站，聚集在上海港的船舶有时多达3000多艘。清乾隆、嘉庆年间，上海逐渐成为全国贸易大港和漕粮运输中心，被称为“江海之通津，东南之都会”。 这段历史说来话很长，其实走进陈列馆，发现历史原来是那么的简单。陈列馆的一楼是各种各样的车，包括独轮车、黄袍车、三轮车、电车、汽车等，我没有顾得上多看，就直接到了二楼。 上了二楼，直接看到了江南农家的茅屋，以及茅屋中的锅瓢、水缸、坛罐以及门口的草堆、磨豆腐的石磨、纺车、舂米的石臼等等这一切，对一个土生土长的江南人再熟悉不过了，再往前走，看到了坐在独轮车的媳妇、小吃摊，再一看前面复制的几家店铺，铁匠店、卖竹器的、卖渔货的、卖布的、卖酱油的、弹棉花的、药店、老虎灶、茶馆等，除了花圈店、棺材店外，基本都一应俱全了。 看着这些店铺我仿佛回到了童年暑期故乡的小镇，在江南农村，任何一个古镇上，这样店几乎千篇一律地存在着，大同小异，这种状态一直持续到上个世纪七十年代末，改革开放前。 这就是江南的历史、上海的历史，并由此可以上溯到一千年前，甚至二千年前，由于原始的生产工具没有大的改变（仅耕田的犁一直用了一千多年没有改变），百姓的生产方式和生活方式几乎没有在的改观。历史往往是被穿上了太多的外衣而显得扑朔迷离，让局外人雾里看花，其实历史就是这么简单。 看完这些店铺再沿着江南人特有然后再沿着熟悉的巷道，小桥流水间，从民居瓦房到门上的对联，甚至是角落里的一只米缸，看起来都是那么的熟悉，仿佛置身于历史中。由此向前走一直走到了鸦片战争，上海的命运由此发生了变化，一切都是南京条约开始，从1843年11月17日开埠后，才使上海成为了十里洋场。 说到鸦片战争，不能不说鸦片战争的原因。顽固的地主经济、坚韧的小农经济、单一的农业经济是中国古代封建社会经济结构的行主要的组成部分，一切都是以小农经济为基础的，无论是自耕农、佃农、依附农民其生产方式都是一家一户的小生产，由于生产规模小，收入低，小农经济很难进行扩大再生产，对土地进行投资，改善生产条件，为此小农只能把家庭手工业作为争取生存保障的门路，实行“男耕女织”、“以织助耕”，衣食之类的生活必须品尽可能自给。这种小农业与家庭手工业的牢固结合是中国封建社会小农经济的重要特征。 农民从事纺织、编织，充分利用一切空隙时间，男女老少一齐承担，夜以继日，直到十九世纪“世界上最先进的工厂生产出来布匹的价格竟不能比最原始的织机上用手工织成的更便宜”。（《马恩选集》第二卷59页），这就是鸦片战争暴发的真正原因。 当英国人用珍妮发明的纺织机和瓦特发明的蒸汽机生产出来的洋布，进入中国市场后，遭到了小农经济的顽强的抵抗，英国人始终无法打开中国的市场，为此恼羞成怒的英国人终于想到了鸦片，用鸦片贸易一步步打开了中国的大门，终于在1842年8月29日中英政府签订的南京条约后，“八国联军”名正言顺地占据了上海。 根据条约规定，上海被开放成通商口岸，隧进一步沦为国际殖民地。1845年，英国在上海设立租界。接着，美租界、法租界相继设立。以后英租界和美租界合并，成立公共租界。公共租界和法租界的面积达32.82平方公里。租界成为中国土地上的“国中之国”。开埠后的上海，成为外国殖民主义者在中国倾销商品、搜刮原料的主要口岸。外国资本控制了上海海关的关税行政大权，垄断了绝大部分金融外汇和进出口业务，攫取了中国沿海南北洋和长江航运权。先后在航运、银行、洋行、加工、印刷、制药、建筑、公用事业等领域开办了一批近代企业。一批批外国冒险家先后来到上海，投机买卖，牟取暴利。 同一时期，随着洋务运动的兴起，清政府陆续在上海创办了一批近代企业，如江南制造局、招商局、电报分局、机器织布局等。民族工商业也得到相当发展，其中棉纺织、面粉、缫丝、卷烟等行业发展尤为迅速。20世纪20年代后期到30年代初期，上海近代工业在企业数量、技术装备、工厂管理等方面都在全国确立了优势地位，同时，新的工业门类不断开拓。上海成为中国近代工业的重要基地。伴随着经济发展，上海一度成为远东的贸易中心、金融中心和航运中心。 对这段历史，我所知道的大都来自教科书，所以显得比较陌生。所谓的陌生是没有切身的体验与感受，今天我是好好地从陈列馆中“十里洋场”过了一下，身临其境地体验上海的近代史，其实我也是在补课。 一路过来，当我经过“霞飞路”（现淮海路），穿过外国人“派克弄”大马路（现南京路），路过“二十世纪的外滩”，途经鸦片馆、按摩房、咖啡馆，看到了哈哈镜和传说中的西洋镜，精致的钟表、汽车、自行车、电车、以及一幢幢让人眼花缭乱的洋房别墅，我终于明白了上海人为什么那么勇敢，居然把敢把上海以外的地方人都称作“乡下人”了。 西方的工业文明带来的一切，让二十世纪的上海人仿佛置身于另一个世界，那些尚没有被工业文明洗礼过的地方当然就都是“乡下”了。 徜徉在繁华的十里洋场，感受着当时外国殖民主义者利用上海向中国倾销商品，大量的物流带来的资金流、人流，以及由此衍生出来的繁华的服务业，运输、金融、保险、娱乐、休闲、餐饮、包括赌博、娼妓等等行业，一时百业兴旺。上海作为远东的贸易中心、金融中心和航运中心的地位就是这样被确立起来的。 由此我联想到中国历史上最有名的帮会组织——青帮，应该是在那个时候进入上海滩的，回家查了一下易照峰编著的《中国黑道帮会》一书，果然是如此。 青帮组织原是清代运输皇粮的漕运水手的一种行会秘密组织，曾为清王室沿运河护粮，被称为“安清”，通常称其为“青帮”。清代江淮各省交纳朝廷的粮食，主要经由运河运往北京，每年有400余万石，船只有42000多艘，水手有二三十万人之多。清王朝为了有效地管理和控制这些船只和水手，设立了一个“漕运总督”，雍正三年，清政府悬榜招贤，加强漕运，当时有江苏常熟的翁岩、江苏武进的钱坚、杭州的潘清三人揭下榜文，承办漕运。因三人都是天地会会员，便联系旧有粮帮组成了“道友会”，青帮便由此产生。 由于上海开埠后，面对巨大的航运市场，青帮自然很容易顺水路入沪，并从水上登陆上岸，并与外国势力、新老军阀相互勾结。而且在租界唯一在游离于政府与租界的力量就是帮会势力，帮会势力通过各种渠道渗透到社会的各个角落，开设赌场、妓院、烟馆、贩卖鸦片、买卖人口、划地为霸、欺压良民等等。在旧上海连拉黄包车的大都是帮会基层骨干成员。于是青帮成为中外势力都离不开的一支力量。从黄金荣、杜月笙、张啸林的发迹史就可以略窥全貌。 在参观陈列馆的同时我也生一个疑问，就是由于上海松江乌泥泾人黄道婆，从海南带回先进的纺织技术，并改革纺织工具，织品量多质优，促进了手工棉纺织业的发展。明代中叶，上海已成为全国最大的棉纺织业中心。 英国则借助先进的珍妮纺织机、瓦特发明的蒸汽机成为世界纺织品的中心，最终英帝国主义选择开开埠上海，是否与上海当时的全国最大的棉纺织业中心地位有着必然的内在联系，当时如果选择在任何一个地方开埠，都可能取得这样的结果，当时中国沿海港口城市从南到北是那么的多，为什么一定要选择在上海。 面对这个疑问我想到了复旦大学的《中国经济立法史》的作者和老师郭建，虽然我的毕业论文他只给了我六十分，但一直很钦佩他的才华，尤其是对中国历史的独到见解。但由于时间关系，加上事先没有准备，故只能留作下次再探访了。 不知不觉沿着陈列馆路径，我走到出口，但是为了更好地重温上海的历史，我又回到起点重新走了一遍。 总之这次参观上海城市历史发展陈列馆收获颇丰，弥补了我对上海历史体验上的缺失，历史上很多看似杂乱无章的事件，往往都是由一根主线串联在一起的，上海近代的一切都是由开埠后强大的物流带来的。 文化中的上海 认识历史是为了更好的面对现实，上海律师业的现状一定是与上海的历史，与上海的文化有关，而且历史总是通过特定的事件沉淀下来而成为一种文化现象，所以上海今天的一切也必然与上海的文化有着某种必然的内在联系。综观上海的历史，用现在流行的语言来表达，今天的上海是江南农村的城镇化、都市化、国际化的结果，上海的一切都离不开生它、养它的江南水土。 上海是一个让世界注目的大都市，也是大多数人向往的城市，谁也不敢否认上海的繁华和它对中华民族历史和现实的贡献；上海人有很多优点，办事细致、认真，讲信用、守规距、服从秩序，上海的社会秩序和法制环境历来是全国最好的一个地区，很多从外地来的律师感言，在上海做了几年律师，从来就没有请法官吃过饭，送过礼，照样该赢的官司还是赢。但在中国的大地上总显得与其它地方的人格格不入，甚至让外地要很厌恶的习性。自大和良好的优越感，看不起外地人，一直是被外地人所厌恶的；上海人的算计、精明、小器、计较，人与人之间什么都要“拎得清”，“拎不清”在上海方言中，是骂人非常狠毒的一个词，恶毒程度甚至远远超过了“十三点”这个“光荣”称号。 正如信义律师事务所同行的感受一样，上海的律师缺乏远见、缺乏投资和风险意识，缺乏开拓精神。上海人只做有面子的、有派头的事，至于要投资、投智，有风险、要吃苦的事上海人是不大愿意干的，简单地说出钱太多的不愿意干、动脑子太多的不愿意干、出力太多的不愿意干、有风险的事不愿意干。 要搞清楚这些问题，就必须回到历史中去。 上海是世界的上海、中国的上海，但首先是江南的上海，这纯粹因为地理和地域的关系造成的，在这个城市里的一切最初都来自于江南，来自于江南水乡那点点滴滴。很多外地人对上海人不理解，当然首先是因为不了解，为了帮助大家更好地了解上海人以及上海人的文化和习俗。大家不妨跟着我去一个地方，去一个江南水乡遍地都能找到场景。就是一亩方塘或一汪水田边，江南人的故事就从这儿开始。 江南这块地方，四季分明、物产丰富、素有鱼米之乡之称，这一切都得益于水，没有水就没有江南人的一切。宋代通儒朱熹先生，有一首脍炙人口的诗，“读书有感”的诗：“半亩方塘一鉴开，天光云彩共徘徊；问渠那得清如许？为有源头活水来！”每次谈到江南的文化，我都要引用这首诗，这既是江南人的赖以生存环境的写照，也是江南人的生活方式和生产方式、更重要的是江南人精神世界最好的描写。 江南的水都是通的，塘与塘之间、田与田间，鳝、蟹、蛇、虫、蚁、蝼随时都可能让农民的辛苦一夜之间化为乌有。江南的水再多，真正要用还是用引、灌、车、滔才能注入水田或水塘，所以江南人对水呵护就要从蚁穴蝼巢开始，记得小时候父亲担任生产队的放水员，在稻秧种植季节，哪怕深更半夜都要扛上铁锹巡查一遍，尤其是刚刚下了逐肥料与农药的时候，水是不流走的，既要保证肥水不流外人田，也不能流进大河里。如果水一走一切都带走了，一切都得重新再来一次。如果雨大了，还要出去水塘引水，否则塘里的鱼都会因水而获得自由，跳到大河里去了，到过年餐桌上就无鱼可餐了。 因为水江南人能心不细乎？对江南人这种心细如织的习惯，如果不是在江南生活过，是不会有切身的体验的。 再把历史往前移几十年，想象一个农民面对一亩方塘或一汪水田，能怎么样？一年的期盼皆在水中，守住水就守住了一切。根本不用去冒风险，再作任何的投资，因为水能给他带来一切。如此优越的地理环境和生态条件，江南人只要守住江南这一方水土，也就四季衣食无忧，从来就不需要也根本没想过要游走他乡。 再往下看，江南人守着一方水土，其乐融融，每年都能看到大批因淮河、黄河水灾而逃荒到江南的灾民，江南人优越感和自豪顿时油然而生。苏北自古就是水灾的重灾区，也是离江南最近的，江南人看不起苏北人、上海人看不起苏北人，也就由此而来，这种文化是有历史背景和历史原因的，江南人从小看不起“江北佬”，一是文化上原因，“江北佬”是江南人骂粗野之人的口头禅，此言与骂“短寿命”、“短命鬼”的恶毒似乎不相上下，因为死鬼还是江南鬼，“江北佬”则连做江南人的资格都没有。当然每年不断涌来的灾民，让江南人的优越感一年更比一年强，我的童年也是生活在这样的环境中。我也是在远离故乡，因与来不同地域文化的冲突中，在对故土文化深入的反思中才发现了江南文化的优越感与恶毒。 江南人的自大，自古就有，不仅看不起外地，沪宁线上的几大城市的人，一个地方的看不起一个地方的。苏州人骂无锡人是“无锡强盗江阴贼”。我出生在江苏丹阳，东接武进西接丹徒，其实也已经到吴文化的边缘地带，虽然在行政区划上丹阳划归了镇江，但是丹阳人最喜欢往常州跑。我们小时候，如果有人问：某某人去哪里了？回答：某某人去“镇江”了。那大家都明白，某某人现在正在茅房拉屎。这就是丹阳人眼中的镇江，这种优越感几乎到了无以复加的程度。 由此看来，在江南的大地上矗立起来的上海人看不起外地人，也是顺理成章的事。只是敢把天下人都当作“乡下人”，还是有特殊的有历史成因的，原因也就是来自开埠后的发展。上海自开埠后，得洋人之风气，首开中国历史上工业文明的先河，西方工业的文明的成就，随着殖民贸易涌入中国，首先是进入上海，一切带洋字的商品和工业品，十里洋场的繁华，让上海人的眼界又更上了一层楼。居然敢称天下人为“乡下人”，就可是天子脚下的北京人都做不到的。 诚然，江南人的富裕是因为水，上海人的优越得益于物，物流的繁华与水流的丰富使上海人与江南人的优越感同出一辙，一切仅仅流的性质不同而有所差异，归根到底都凝结到一个字，“守”上。历史发展到今天，上海人依然在固守着自己古老的优越感，就像一个吊着奶瓶的孩子，缺乏牺牲和冒险精神，导致上海人出钱太多的不愿意干、动脑子太多的不愿意干、出力太多的不愿意干、有风险的事不愿意干。 上海之所以是上海，是外来力量作用的结果，旧上海一切外来的力量的温床，是革命力量的温床，也是包括各种财阀和军阀、海外冒险家的乐园，包括那种无孔不入的黑恶势力，各种帮会组织，都能在上海找到自己生存的土壤，最典型的就是横行上海滩的青帮组织。 阴柔的上海人向来有守无攻，对各种力量都只能被动的接受，而不是主要地突破。最鲜明的例证是，广东的发展是广东人向中央要来的，而上海的发展则是中央给的。 上海的律师业的现状，也正印证了这一点，北方律师军团以势不可挡之势大举进军上海，上海律师在做什么？只能退避三舍，及至退至弄堂。仔细数来，也就是锦天城、国浩、金茂建纬等几个在规模和专业上得先者，可以进行抵挡。 总之阴柔的江南文化，能滋润上海的繁华，但不能给上海带来创新和突破，突破上海依然需要外来的力量点起狼烟，上海的律师业要走向未来，走向世界仅仅靠上海本土文化滋养出来的律师是不够的。从这个意义上讲，强悍的北方律师军团进军上海，是好事不是坏事。 邱旭瑜律师（天上的虫子） 2006年7月14日","阴柔的上海人向来有守无攻，对各种力量都只能被动的接受，而不是主要地突破。最鲜明的例证是，广东的发展是广东人向中央要来的，而上海的发展则是中央给的。 上海的律师业的现状，也正印证了这一点，北方律师军团以势不可挡之势大举进军上海，上海律师在做什么？只能退避三舍，及至退至弄堂。仔细数来，也就是锦天城、国浩、金茂建纬等几个在规模和专业上得先者，可以进行抵挡。 总之阴柔的江南文化，能滋润上海的繁华，但不能给上海带来创新和突破，突破上海依然需要外来的力量点起狼烟，上海的律师业要走向...",2006年07月19日,帐号已禁用,"律师 考察 报告",2360
494,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,494,"2018-05-02 00:38:52",对上海律师业体验性考察报告（六）——离开上海后的后续感想,"7月15日下午在姑姑吃过晚饭，六点钟准时出发去浦东机场。回想几天的在上海收获，不仅看到很多、听到了很多，更重要的是在所见所闻中，能体验到很多看不到、听不到的东西。无论是走马观花式的访问、还是浮光掠影式的访谈、还是长时间的促膝交流，我都能有所收获。这一切都源自于江南文化与我的血肉交融以及对上海过去、现在与未来的独到的理解。 一、江南村饭店的兴旺告诉我们什么？ 在上海数天，有两件让我触动特别大，在此也一并道来，促使我对上海律师业的发展有更深的理解和了解。 7月13日与光明所的律师交流结束后，时间还比较早，晚上我就带妻子、儿子找一家象样的上海餐馆好好享受一下上海菜，结果到了位于长安路的江南村酒家，从外面看这家店灯火辉煌，特别诱人，就毫不犹豫地进去了。进了饭店一看客人很多，一看就属于生意也比较红火的那种。但是等服务员拿来菜牌后，我觉得有点不可思议，什么菜都有，上海菜、杭州菜、粤菜、川菜、湘菜、东北菜，一应俱全。平常对上海菜、杭州菜、江苏菜，我不用看菜牌都能点上一桌子，可今天愣是不灵了，只能看着菜牌点几道看起来像上海菜的菜了。 虽然觉得有些不可理解，但人家生意好是真的，开饭店有客人来最重要，能赚到钱是根本，于是我又联想到目前的律师事务所，无论在上海、北京、深圳，这样的全能律师事务所遍地都是，一些老的综合所更是如此。拳打脚踢，八仙过海各显神通，抓来业务最重要，律师业务完全是根据律师个人的偏好与品味来决定，这看起来不了看，说起来不好听，但是律师个人也好，律师事务所也罢，生存最重要，有业务做是根本。 目前所以律师事务所在向专业化过度的过程中，绝对不是求之过急的事，律师事务所专业化的道路是一定要走，专业的旗号也一定要打，但是专业化之初，还在要专业在大旗下诉讼业务与非诉讼业务兼收并蓄，在业务中选择业务，在客户中选择客户，毕竟生存是第一位的，当然在专业化道路上已经功成名就的除外。 上海的律师事务所综合所编多，也是有它存在的道理，现在仅仅是如何引领的问题。注重过程，向过程要结果，这是上海的律师必须要修的一门课，专业化不仅仅是结果，更是过程，水到渠成方为真功夫，对大多数律师事务所来，只是需要用心和力来培养自己的专业，在将来的某个时候一定会开花结果。 二、上海的出租车业的井然告诉我们什么？ 在上海还有一个件事让我产生很多的联想，就是上海的出租车业的经营管理。上海的出租车业，是全国做的最好的一个城市，它不仅仅解决了众多上海人的就业问题，更重要的成为上海人文明的窗口。 首先在上海，要想成为出租车司机，必须要有上海户口。 其次上海的出租车，一车配两人，每人每月开十五天，实际是每人开一天，每人每月向公司交五千元左右，如此两个司机每人每月都有三到五千元的收入，而且人也不至于很辛苦，因为可以工作一天休息一天。 再次，上海的出租车司机，只要向公司交纳五千元押金即可，而不是像深圳，司机需要交纳十八万元的押金（最近降至九万元），每月还要交纳一万五千元费用，累死累活下来，一个月也就能挣三五千元。 根据笔者与各地出租车司机的了解，大城市出租车司机的收入基本都保持在每月三至五千元的收入，但为此付出的成本，深圳最高、北京次之、上海最低。 为什么会有如此结果，因为上海市的政府没有放弃对出租车行业的行业控制和管理，上海的出租车业不允许外地的司机介入，也不允许外来的财团或资本加入，对出租车司机的户口限制是最简单有效的办法。 这从另一个侧面告诉我们，上海人的事，只要没有外来力量的干预，就能做的井井有条，对封闭的事或人和处理上，永远都到最细微、最精致，既充满人性又讲究品味。联想起上海的律师业。如果没有强大的外来军团的横扫，上海的律师一样可以做到最好，什么上市、投资、兼并、金融保险以及各种诉讼案件，上海的律师一样可以拎得起，毕竟上海有华东政法学院、复旦大学这样的学院支撑，各种法律人才都能自我培养。但是现在的情形不同了，北方的律师来了，北京的律师来了。北方人一向以强悍与顽强著称，北京的律师一向以大气强势称雄。 在此出现的状况一半是意料之中，一半又是出人意料。 1、上海人比较注重“派头”，北京的律师一来，与上海的律师很快就出现了比较，上海人还是更愿意找的“派头”北京律师提供服务，所以北京的律师在上海是如鱼得水，不仅占领地上海的市场，还占领地长三角以及华东地区的市场。所以上海的律师得放下小架子气好好学习北京律师的大气。按海尔张瑞敏的说法，在中国要想成大事，必须“先造势，后谋利”，也就是说要先造势、再造事，就事论事，直奔主题的做法，显然是没有“派头”的表现。 2、上海人要体面，人与人之间的沟通是忌讳莫深，尤其是像找律师、打官司之类的“丢人显眼”的事，总是不愿意让熟人知道，也不愿意找熟悉的律师。如此外地的律师到了上海市场上，还真就不愁没有业务。很多外地律师到了上海，就仅仅凭个人网站或加盟某个专业网站获得了业务，并得以生存下来。上海的沈永丰律师就是最典型的成功例证，当时他初到上海时就是凭“合同法在线”与“离婚网”获得了相当的案源，解决了“初到贵地”的生存困境。当然这样的律师还有很多，正因为如此，上海的律师做网站曾经一度很热门，有的所每个律师都有自己的网站，有的甚至有好几个。 当然外地律师在上海很快能得以生存和发展，主要原因在于上海的良好的社会环境和司法环境，业内素有“上海的法官、北京的律师”之说，也就是说上海的法官办案细致、认真、敬业，处处谨小慎微，不会因为当事人或律师的一点蝇头小利，以身试法。 上海是个好地方，作为律师能有上海这样的环境，是一种幸运，大上海的良好的司法环境就是上海律师最好的社会资源。说到此今天上海的律师也许只做好一件事，就放下自以为大的优越感，走出办公室、走向市场，把自己当作一件商品来推销。毕竟上海的律师业不可能像出租车行业一样有政府的保护，所以上海的律师必须与强悍与顽强的外地律师平起走坐地面对市场，用一颗虔诚的心来面对市场、面对竞争、面对客户。 三、放下做派，以平常心面对职业与事业 写完这两件事，我突然想起十五年前发生的一件事，那时我还在法院执行庭工作，上海某法院去我管辖的片区执行，我去配合他们执行，其实是为他们壮胆。记得当时随行的有一位上海的律师，期间上海的法官调侃上海的律师说：你们做律师好“派头”，当事人来请你们，你们还要看看当事人用什么来接你的，如果车子不好，就会找理由说我很忙，来不了。 当然这是带有]调侃色彩的语言，但从中也反应出当时上海的律师在社会大众心目中地位，尤其是作为国家工作人员，上海的律师还是具有相当的优越感的。但显然这种优越感中也会明显地带有做作或做派。 律师必要的包装是必不可少的，但更能打动人的是律师的人格魅力和良好风范，时代不同，律师仅仅是一名普通社会工作者。社会定位不同了，优越感中的上海人、优越感中上海律师，都必须放下这种毫无意义的优越感，认真地面对市场、面对客户。 律师的职业不能给律师带来优越感，律师的优越感只来自有品质的服务和通过服务建立起良好的人与人之间的关系，并以此给自己的职业带来源源不断的案源和财富，这才是律师的立业之本。 律师啊律师，这是一个诱人的行当，也是一个让人饱尝炼狱的职业，做律师需要放下很多的东西，包括平常人的思想方式和行为方式，但还必须让自己做一个平常的人，用平常的心面对一切，包括自己的职业与事业。 中国的律师业经过短短二十多年的发展，相当于一个襁褓中的孩子，一切都还处于过程中，一切也都是暂时的，中国的律师未来到底是怎么样的，都需要大家共同来探求，无论是上海的律师、北京的律师、深圳的律师业或是其它地方的律师，都要为此付出不断的努力与探索。 上海不仅仅是上海人的上海，更是中国的上海、世界的上海，如果上海的律师不能以宽广的胸怀来面对未来，那么最后占领上海的就是北京的律师、广东的律师、外地的律师还有外国的律师。 邱旭瑜律师（天上的虫子） 2006年7月16日于深圳","中国的律师业经过短短二十多年的发展，相当于一个襁褓中的孩子，一切都还处于过程中，一切也都是暂时的，中国的律师未来到底是怎么样的，都需要大家共同来探求，无论是上海的律师、北京的律师、深圳的律师业或是其它地方的律师，都要为此付出不断的努力与探索。 上海不仅仅是上海人的上海，更是中国的上海、世界的上海，如果上海的律师不能以宽广的胸怀来面对未来，那么最后占领上海的就是北京的律师、广东的律师、外地的律师还有外国的律师。",2006年07月19日,帐号已禁用,"律师 考察 报告",2441
495,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,495,"2018-05-02 00:38:57",债务清欠专项代理合同,"（2006 ）冀和律民字第 号委托人： （以下简称甲方） 受托人：河北三和时代律师事务所 （以下简称乙方） 甲方因与 纠纷执行一案，甲方委托乙方律师代理本案，经双方协议，订立以下条款以资共同遵守。 一、乙方接受甲方的委托，指派 卢海国 律师担任本案执行阶段代理人。 二、甲方委托乙方律师代理权限： ﹝﹞代为申请执行； ﹝﹞代为调查被执行人财产线索； ﹝﹞代为进行执行和解、执行听证； ﹝﹞代为承认、变更、放弃民事权利； ﹝﹞代为收取执行款项； ﹝﹞代为签收法律文书。 三、乙方律师须认真负责维护甲方合法权益，尽职调查被执行人财产线索并积极协助人民法院执行，及时通报案件执行进展等信息，积极促成债权实现。 四、甲方应真实地向乙方提供案件材料，应积极配合律师开展工作，提供被执行人的财产线索。 五、双方协商同意律师代理费的数额、缴纳时间如下： 甲方需先向乙方支付交通费、查询费 元律师办案实际支出，律师代理费由甲方按实际执行回款的 %于回款当日向乙方支付。 执行回款是指本协议签订后实际执行回的款项，包括但不限于现金、各种收益、固定资产和无形资产的实际变现价款等一切财产权益。 六、乙方代收的执行款项，在扣除律师代理费后7日内支付甲方，乙方不得额外截留、挪用。否则甲方有权依法追究乙方的责任。 七、声明和保证： 1、双方无正当理由均不得随意解除合同。 2、甲方保证乙方是执行阶段的唯一代理人。八、甲方与被执行人私下与被执行人达成案外和解或无正当理由解除合同视为执行款项全部实现，乙方应依约支付律师费。 九、本合同有效期应自签订之日起至本案执行终结止。 十、因履行本协议发生的一切争议，双方应尽量协商解决，协商不成时，由石家庄仲裁委员会仲裁解决。 十一、本协议一式两份，双方各执一份，签字或盖章后生效。 甲方： 　 乙方：河北三和时代律师事务所 法定代表人： 负责人： 2006年 月 日 2006年 月 日","债务清欠 代理",2006年07月17日,(律师)卢海国,债务清欠,3368
496,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,496,"2018-05-02 00:39:08",律师事务所职业经理人制度探微——律师事务所的职业经理人=律师和律师事务所的...,"从传统文化走出来的国人，往往在做官无望、失望、失落时选择经商办企业，利用金钱的力量网罗一群可以听其发号施令的人，以满足每一个人与生俱来对“官欲”和“权欲”的饥渴，“王者天下”野心在企业中得到了充分的张扬与满足。对此笔者在《传统文化下中国的四大饥渴》中有所详细的阐述，在此不作赘论。 中国人向来执着地把管与官联系在一起，“管”与身份、地位、待遇、成就等耀眼的词概念性地混同在一起。近几年来表现出来的中国职业经理人的一次次的挫败，其实不仅仅是因为他们学的、做的不适合中国人的特点，更主要的因为他们想的内容有瑕疵，问题出在观念上。经理人、经理人，经理的是人，经理包括自己与别人的在内的人群，而不是以“官”“管”人。职业经理人只要以官之势行使管理权，立即就会遭遇到最强大的阻击与反抗，因为每一个中国人对官的饥渴导致在心理上本能地对“官成名就”的人充满敌意和鄙视，尤其是对那些莫明其妙地拥有权力的人，每一个人都会不遗余力地进行无情的打击和残酷的毁灭。 职业经理人把自己当作管理者，在理论上没有什么不妥的，但是一进入实践阶段，立即就会把自己当作经营权力的经理人，必然会遭遇灭顶之灾，空降一次死一次是再正常不过的了。在中国，职业经理人制度的成功取决于一个前提，学会经理中国人，学会经理现实中的中国人、经理传统文化下的中国人、学会经理国际化大环境中的中国人。 有关中国律师的职业经理人制度，前几年理论与实务界曾经有过这方面论述，但由于整个律师行业缺乏实践基础，加之企业的职业经理人一个个败下陈来，有关律师事务所职业经理人制度呼声似乎也就销声匿迹了。但也就在那个时候，笔者已经完成了从律师事务所管理实践到制造、贸易、服务乃至保险业、国际直销业探寻，并又再回到律师业现实中来，思考和探寻律师事务所的职业经理人制度的端倪，并企图推开律师职业经理人这扇一直没有推开的门。 2003年，一批美国企业管理专家教授来中国，对中国几个省份的几十家民营企业进行了一番考察后得出结论：“2002年的中国民营企业平均管理水平相当于美国企业1892年的平均管理水平。”也就是说，中美两国企业的平均管理水平相关整整110年。也就是说中国的企业管理水平仍停留在一百多年前泰勒（1856-1915）的“科学管理”的前身，他的《科学管理管理》发表于1912年。“科学管理”的前身，诞生的基础是：手工作坊式管理、奴役式（类似包身工的）、掠夺式（商品是发达资本主义国家掠夺殖民地财富的符号）、专制式的管理。这就是外国人眼中的中国民营企业的管理水准。在深圳，去关外随便挑几个工厂看一下，前“科学管理”时代管理的四大特点，都或多或少地真实地存在于中国的企业管理实践中。虽然笔者写过一篇《爱因斯坦相对论告诉我们：中国企业的管理只落后美国20年》为中国的企业家打气，但中国企业管理水准低落是不争的事实。 中国律师现在普遍地采用合伙人制度，合伙人制度是一个古老的制度，就现状而言目前我国律师事务所没有管理，如果说有，也许仅仅只是农贸市场级别的管理水准，不是分摊就是收租。提成制是普遍的形式，还有就是以金杜、君合、中伦金通等律师事务所采用的贵族式管理，计点制。前不久有关提成制的讨论，很多律师同行对提成制提出的强烈抗议，似乎提成制成了中国律师业发展最大的敌人，而且似乎采用“计点制”的律师事务所对提成制更是不屑一顾。笔者没有参与其中的讨论，暴露出来的问题是中国律师对管理实践的浅薄到了无知的程度。 在此笔者提示这么一个事实：提成制国际上销售与服务行业普遍采用的管理形式与利益分配方式，从房地产销售、汽车销售、保险、保健品、化妆品等无一不采用提成制。尤其是团队做得最成功的保险业和直销业，就是采用的典型的提成制。中国律师业发展陷于因境，原因根本不在是不是采用了提成制，而在于用什么来支撑提成制，团队是以文化来支撑的、事业是以精神来支撑的，关键是用什么样的文化和精神来支撑提成制，没有提成制就没有中国律师的过去和现在，也就没有中国律师业的未来。 关于计点制，在2004年年底深圳律师何处去地讨论上，金杜律师事务所深圳分所在会上介绍了他们的计点制，笔者听了感觉特别的亲切与熟悉，转而一想，想起来了，在包产到户以前，我老家的生产队就是采用这种方式进行管理与分配的，所谓的工分制。在我们老家江南农村，在八十年代以前，农村生产队普遍采用的分配形式是与金杜所、君合所、中伦金通所的计点制同出一辙的工分制。 生产队把劳动力分甲乙丙等，每天出工按各人的等级计工分，每天晚上每个社员拿着工分薄去计工员家中由记工员填写工分，每个社员一本账，生产队还有一本大帐，甲等劳动力每出工一天十分工，其它的顺减，生产队规定年满十四岁（虚岁）就参加可以参加生产队劳动，每出工一天为四分工。每年年底生产队交纳公粮、养猪、养鱼等农林牧副渔的收入除了生产队所有社员的总工分，就是每一个人一年的收入，然后再扣除全家分得口粮、食油等价值，如果有节余即为余支户，不够的就是超支户，年底要补交钱或获得补助才能全部称回口粮。因为父亲下放后担任过生产队长，母亲因为有小学文化担任过生产队的现金保管员，所以对生产队的这些掌故我是记忆犹新，我们生产队算是比较好的，每年年终决算一个工（10分工）能有二毛五六，也就是说我当时干一天活的收入是一毛钱。 这就是我对计点制的最初印象。2006年6月17日深圳律师大讲堂邀请北京中伦金通律师事务所主任张学兵作《律师事务所管理与品牌建设》的讲座，再一次讲到了计点制，而且张学兵本人就是提成制的坚定的反对者。确实张学兵对合伙制律师事务所的管理研究的得非常透彻，但是深圳很多深圳律师同行听完后是一头雾水，感觉一个老裁缝在对着一群穿西装的人，大谈长衫与马卦的制作工艺。因地域和文化的差异产生的冲突是明显的，但是深圳与北京的差异到底在哪里？ 带着这个问题，2006月6月19日笔者到了北京，在似乎熟悉但又陌生的长安街、天安门广场上思考问题的答案。当我站在北京的大街上，我立即明白了为什么北京的律师事务所采用计点制，而且采用计点制能取得成功的奥妙了。 1、北京律师及北京律师事务所的成功在于其资源优势，资源优势来自于位置，近水楼台先得月，北京的律师及律师事务所依靠其位置的优势首先享受到国家资源、政府资源、学术资源、专家资源、信息资源优势，最有机会和可能做到全中国最大的律师业务。北京很多知名或成名的律师，如果他们当初不做律师，做其它的行业一样的会成功，他们所能掌握的资源已经与专业没有关系，与是不是做律师没有关系，与提成制、计点制更没有关系。 2、拥有资源的既得利益者，当然就会把注意力放到资源和财富的再分配上，计点制仅仅是一种行之有效的方式，就像我们生产队一样，土地、水面的资源不变，投入产出相对稳定的前提下，工分制是最好的分配方式。计点制存在的前提和基础，拥有足够的社会资源，相反计点制不具有资源优势的律师事务所和律师就不适用。所以计点制不具有普遍适用性。 3、顺着这个思路进一步反思计点制的文化基础，因为它产生于北京，皇城根下、天子脚下就离不开皇城文化，皇城文化最典型的特点就是单凭个人的出身、血统、名份、地位、职务等就可以获得源源不断的社会资源和财富。近的说这是八旗文化的产物，远的说则是封建等级、特权制度的产物。计点制就是以这种文化为基础胎生出来的，所以计点制是落后文化的产物，根本不具有先进性。 4、在计点制下，律师集体“叛逃”的事件经常会发生，原因在于，计点制下的律师事务所的律师，仅仅是一名长工或操作工，被剥削的感觉尤为强烈，律师的自我价值长期被压抑，得不到伸张。唯“我”独尊的等级合伙人制、同样的付出不同的回报等等，似乎让律师又回到了N年以前的落后时代了，似乎回到泰勒的“科学管理”诞生前的：手工作坊式管理、奴役式、掠夺式、专制式的管理时代。 5、计点制经营的是资源而不是人才，或者说是经营资源为主，经营人才为辅，这种经营理念与方式与以人为本的现代管理学的思想是背道而驰的。 6、在北京，没有资源优势的律师及律师事务所依然艰难，而且生存得其它省市的律师还要艰难。外地人到北京从事律师的艰难甚至比深圳有过之而不及，因为全国各知名的法律院校都集中在北京，一流的大所或知名的律师首先会在人大、北大、法大等出自名门的毕业生选择自己需要的人才，而其它普通院校的毕业生，只能排在他们后面，导致机会严重的不平等。 7、在北京采用计点制也是少数律师事务所，大部分律师事务所依然采用提成制。 8、由于计点制是国内一流大所的成功经验，从最新统计资料，在北京金杜律师事务所收费排名第一、君合所排名第三、中伦金通排第四，这三家所都是采用计点制的管理模式，人们往往会把他们的成功爱屋及乌地归因于计点制。（注：排名第二柳沈律师事务所，从网站资料上看，这是一家专门的从事知识产权法律服务的律师事务所，采用何种管理模式因缺乏资料与信息，不得而知。） 北京的第一就是中国的第一、中国的第一就是世界是第一，根据来自NO．1优势富集效应，不管是谁只要在某个行业或领域中取得数一数二地位，一切的社会资源都会向其倾斜，并凭借着这个地位获得源源不断的社会资源和财富。所以类似于金杜、君合、中伦金通这样的律师事务所，品牌优势已经日益突显，不管采用哪种管理模式短期内都不会对其业务构成影响。出于爱屋及乌的思维定势，把他们的成就归结于“计点制”，起码是一种缺乏思考与思想的表现。 从大势上看，中国的企业管理正在重复西方百年管理的老路，返祖现象非常严重（详见笔者的《人类管理实践中的返祖现象》一文），律师事务所管理中返祖现象同样非常严重，按照现有的思路和模式，在这条返祖复古的道路上至少要再走二十年，才能赶上世界现代管理的足迹。 回到本文的题目上来，律师事务所职业经理人制度的的内涵到底是什么？要回答这个问题就必须回答律师事务所在经营什么。律师事务所在经营什么？自古及到，从中到外律师事务所经营的就是律师，而不是别的什么。这是由人类古老的法则决定的，死生大事，只认英雄不问出处，同时也是以人为本的现代管理思想的基本要求和出发点。 律师事务所的经营与管理，从来就不应该是建立在管理律师的基础上，而是建立在经理律师的基础上。由于认识上的偏差导致实践上的混乱，片面套用以“官本位”思想为基础建立起来的企业或公司的经营模式，这也是我国律师事务所公司化实践为什么很难取得成功的原因所在。律师事务所职业经理人其实就是律师的职业经纪人，律师事务所仅仅是个舞台，律师是主角，经理人就是为了经纪好那些有能力上登台亮剑、献艺的律师。 律师是一个充满个性的职业，律师与律师之间关系往往不能在业务的认识和操作层面获得认同，律师与律师共同的基础只能是在思想和精神追求的层面获得一致的认同，这也是律师事务所核心的凝聚力所在，没有强大的文化就不会有强大的律师事务所。目前律师业中的文化的缺失或文化的落后与落伍，律师个人因职业原因造成的负面心理、反社会心理、价值观与使命感的丢失，是中国律师业做不大、做不强的原因所在。 律师事务所公司化管理，就是要培养和造就一大批经验丰富、技艺精湛、出类拔萃，在业界和社会上有相当影响力的，具有鲜明个性的律师。而不是用管理来削弱律师的个性，给律师穿小鞋、裹小脚，律师事务所的管理者缺乏经营能力，缺乏胸怀与境界是根本原因。 纵观中国律师业管理的实践，基本的现状是：一个穿长衫、套马卦的老朽在领导穿西装、打领带的现代人。律师事务所的经营与管理依然在返祖与复古的道路上徘徊。所以中国的律师业要有所突破，必须从这条返祖与复古怪圈中挣脱出来。从人的心灵成长的规律来看，一个人如果步入这个返祖与复古轨道，再回头的可能性是非常小的，因为生命毕竟是有限的，受“路径依赖效应”的影响，实践中行动的改变往往比认识的改变更困难，往往是知道错了也许已经没有时间与精力来纠正了。 所以建议立志于中国律师业未来发展的同行和朋友，在投身于律师事业前首先完成观念的更新，律师事务所的管理者就是律师和律师事务所的经纪人，律师事务所的职业经理人=律师+律师事务所的职业经纪人，否则在长期的管理者与被管理者几近嫖妓关系的搏弈中，终究会被自己培养或造就起来的律师推翻或遗弃。 中国律师事务所的职业化管理、职业经理人制度的培养和发展、职业经理人的培养任重而道远，需要有一大批站在历史制高点上的有思想、有抱负、有使命的律师来共同铸就。 邱旭瑜律师（天上的虫子） 2006年7月9日11时于深圳","建议立志于中国律师业未来发展的同行和朋友，在投身于律师事业前首先完成观念的更新，律师事务所的管理者就是律师和律师事务所的经纪人，律师事务所的职业经理人=律师+律师事务所的职业经纪人，否则在长期的管理者与被管理者几近嫖妓关系的搏弈中，终究会被自己培养或造就起来的律师推翻或遗弃。 中国律师事务所的职业化管理、职业经理人制度的培养和发展、职业经理人的培养任重而道远，需要有一大批站在历史制高点上的有思想、有抱负、有使命的律师来共同铸就。",2006年07月10日,帐号已禁用,"律师 律师事务所",2161
497,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,497,"2018-05-02 00:39:15",谁来给年轻律师一碗饭吃？,"下午从“星巴克”回来已经快七点钟了，想着冰箱里没什么库存了，就去超市买些吃的回来。拎一堆东西出来，看着一个二十来岁的小伙子蹲在马路边，用衣服挡住脸，面前的地面上写着“我好饿，请好心人给我五元钱，买盒饭吃。”因为这种场景在深圳已经是司空见惯了，我眼睛瞥了一下就径行走了过去，刚刚走过去几步，想着那张痛苦的脸我不禁停住了脚步，好好看看了一下蹲着的男孩，同情之心油然而生，如果不是被迫无奈，一个大小伙子怎么可能如此屈尊如此丢人现眼的。我翻了下口袋，还有十几元零钱就全掏出来过去塞到他手里，说了声：快去吃饭吧。他接收了我的钱，脸都不敢正面看我一下。 在深圳每天都有这样的事，很多人以为深圳遍地是黄金，来了就能挣到钱，结果来了后才知道找工作有多难，钱有多难挣。由于准备不足再加上没有老乡或朋友帮助，就只能落得在大街上行乞的尴尬境地。 想想年轻律师的生存还不是一样，前不久我在北京期间，深圳的一名年轻律师打电话给我，说他快顶不住了，刚刚在办理转所手续，可是接受他的律师事务所在办理手续时又额外要他交纳几千元保证金，否则不予办理调档手续，为此他一下子晕了。因为办理转所已经几个月没有收入了，老家还有一个弟弟上大学需要他扶持，家里父母还要其供养，为此他已经背负了好几万元债务了。如果再交纳保证金无异于是雪上加霜，感觉几乎快崩溃了。我一时无语，只有告诉他接受挑战，先与所里协商不行再考虑更换一家律师事务所，等我从北京回来再帮助他一起想办法。其实在他办理转所前我就为他推荐了几家提成制的所，但是他却没有去，也许患得患失，自己业务量不够，又担心提成制会吃亏是主要原因（回深圳后经电话联系，他已经与律师事务所协商同意先为其办理转所手续）。 现在年轻律师生存之艰难的盖子至今也没有完全被揭开，也不被社会所共知，社会上普遍地认为做了律师一定能赚大钱，甚至还总被张冠李戴地被戴上“吃了原告吃被告”的帽子。 其实律师一旦成为律师后就成为了“三无人员”，无工资保障、无社会保障、无业务保障。而且从律师成长的一般规律来看，必然要经历“五年之痒”的过程，就是说律师成长的过程中都必须经历五年左右的业务技能、经验和资源的积累期，这个“五年之痒”就是横亘在年轻律师面前的一座“雪山”，很多年轻的律师就在这座雪山前“倒”下了，能爬过去的已经是寥寥无几。中国律师业自2000年以来一直徘徊在十一万余人的水平上，表明这个行业已经容不得后来人了。 一个容不得后来者的行业怎么会有前景和发展？面对这一困惑，显然律师行业本身已经无力解决，设想一下，如果律师业中的有二十年以上执业经历的律师与刚刚取得执业照的律师都挤在同一平台上进行平等竞争，年轻律师怎么可能会有竞争力，怎么可能容得下后来者？ 上述现状造成的原因到底是律师事务所的体制问题，还是行业制度问题、还是社会制度问题，这到了不得不好好反思的时候了。多年来笔者一直在苦苦思索这个问题，也为此付出了一定的代价。当然作为律师业内人士有责任也有义务好好反思自己，首先是从律师事务所体制、行业制度来寻找的答案，为此笔者写了大量的文章，通过专业化、团队化、公司化、国际化等方式解决律师事务所的可持续性发展。但是如果社会的总供给不足，也就是说社会对法律服务的需要需求不足的情况下，蛋糕没有增大的情况下，不管律师业或律师事务所采用何种体制或机制，仅仅是同一块蛋糕的不同分割，分来分去结果总还是大同小异。 为什么我国在经济飞速发展的同时社会对法律服务的总需求相对不足呢？究其原因： 一、传统观念的制约 从传统社会中走来的人，至今仍然顽固地以为，律师就是打官司代名词，大多数中国人都格守着不打官司不找律师积习。以至大多数人都是在事后找找律师，而不是事先与事中找律师，需求上的缺陷导致律师服务上的缺陷，虽然近几年来，这些状况有所改善，但也仅仅限于公司业务、公司的上市与兼并等，而这类业务总是不是有限，总是集中在有限的律师事务所或律师手上，不可能成为普通律师的日常业务，不是普遍的业务，这几类业务的出现不可能能对律师现状产生根本的改变。大部分的人依然是在原有的观念下看律师、请律师。 二、旧的计划经济时期体制的约束 原有的计划经济时代政府包办一切、法院包办一切，许多本由社会中介机构、律师办理事务在“全心全意为人民服务”的口号下由政府包办代替了。一个人从生下来开始到去世一切的法律手续几乎都可以不依赖律师的帮助来完成。政府对此也习以为常，老百姓对这种状况也习以为常了，彼此都习惯使用和享受由政府提供的免费资源。至今在小政府、大社会时代背景下，老百姓遇到什么问题，仍然习惯于一层一级地找各级政府上访告状，而不是找律师提供帮助，通过法律手段来解决。 由于政府资源是免费资源，而律师服务是有偿服务，所以导致社会排斥律师、政府排斥律师、百姓排斥律师的局面，而百姓遇到问题愤愤不平到处告状，顽固地躺在政府的免费资源襁褓中，求保护、求保障、求保全，求公平、求公正、求正义，如此，政府是顶着石臼唱戏——吃力不讨好，不处理又不行，处理也是力不从心，而老百姓因无法充分享受到计划经济时代的政府包办式服务而倍感失落感和抱怨。政府与百姓在公共资源的争夺战中打得难解难分，结果是把律师凉在一边饿得半死。 三、新兴的事务产生与发展没有为律师留一杯羹 目前现在我们社会上有几大怪： 1、 人生大事婚丧嫁娶可以不找律师。 2、房地产买卖可以不找律师。 3、注册、注销公司可以不找律师。 4、重要的交易、买卖（比如车、船、土地使用权等）甚至打官司都可以不找律师。 而上述事务中都要经过复杂的法律手续才能完成，其中要么放任自流，造成政府公共资源的巨大浪费，比如出生登记，结婚、离婚登记、死亡登记或户籍注销等，老百姓为办理完这些事务往往要往返、反复多少次，才能完全享受到政府的服务；要么就由普通的中介机构把持，比如公司注册、房地产买卖、车船买卖等等，由于面广量大，政府事实上无法起到实质性的监管的作用，使这些重要的社会事务事实上处于一种无序状态。 由于中介公司的恶性的低价竞争，导致律师根本无法介入到这些社会事务中，帮助政府或当事人规范相互间的法律关系、完善法律手续，并导致产生了大量的纠纷和矛盾，进而导致社会资源的大量浪费，同时也使律师作为一个行业被社会冷落。 四、国家在制度上没有为律师的执业提供必要的保障 从现有的律师业务来看，除了上市、兼并、改制等业务国家规定必须要由律师出具法律意见书，诉讼业务除了律师其它人不能提供有偿服务，其它越来越纷繁复杂的法律事务由国家规定必须由律师参与的事务，几乎是屈指难数。 显然在市场经济的环境下，如果政府不能充分利用律师参与管理社会事务的作用，一方面增加了政府的管理难度，同时也因监管不力而导致放任自流状态，公司注册业务与房地产买卖业务表现是最典型的，因为在政府与相对人之间缺乏中间的监管环节，即使出了问题没有人承担责任。 假如由律师代替政府行使审查或规范的职能，一方面减轻了政府的负担，另一方面由于律师在参与过程中必然自动获得了一种对社会事务的监管责任，政府可以通过对律师的管理来达到对社会事务的管理。 比如： 1、国家规定出生登记、死亡登记等必须由律师参与并出具相应的证明，显然政府会省事、当事人也省心，同时也能化解许多的因出生与死亡产生的财产纠纷与继承纠纷。 2、公司注册与注销必须由律师出具法律意见书，对投资人或股东之间的权利义务进行规范的法律意见书或债权、债务关系进行依法清理的出具相应的证明或意见。就会大大减轻工商行政机关的审查工作量，同时对其中弄虚作假法乱纪的行为，可以通过法律手段要求律师承担相应的法律责任，通过管理律师或达到对公司的注册注销过程进行全面监管，如此一方面大大地节约了政府资源，同时也有序地规范公司注册注销的秩序。 3、在房地产买卖过程中，必须要由买方的律师对房地产合同出具合法有关键所在法律意见书，如此将更有利于保护业主的合法权益，同时对开发商在房地产买卖过程中真正起到约束、限制、规范作用，保障买卖双方真正在平等、自愿、协商一致的原则下进行公平的交易。 4、对重要、重大的生产资料或财产，法律强制性规定必须由律师参与并出具相应的法律意见书，方可办理产权登记或变更，如此即能增加交易的品质和质量，省去大量的政府资源同时也避免大量的纠纷产生。 综上所述，法律服务的市场总需求不足，不仅仅是市场问题而是制度问题，要从根本上解决律师业发展的瓶颈与困境，必须从制度上予以创新，赋予律师参与管理社会事务的职能。 如此社会的总需求增加了，整个律师业才会有大的发展，年轻律师也因法律服务的总需求增加而获得更多的服务机会，才可能有业务保障，所以谁来给年轻律师一碗饭吃？答案应该是政府。政府也只有政府才能给年轻律师以保障，让年轻律师起码有一碗饭吃。邱旭瑜律师（天上的虫子） 2006年7月5日12时于深圳","综上所述，法律服务的市场总需求不足，不仅仅是市场问题而是制度问题，要从根本上解决律师业发展的瓶颈与困境，必须从制度上予以创新，赋予律师参与管理社会事务的职能。 如此社会的总需求增加了，整个律师业才会有大的发展，年轻律师也因法律服务的总需求增加而获得更多的服务机会，才可能有业务保障，所以谁来给年轻律师一碗饭吃？答案应该是政府。政府也只有政府才能给年轻律师以保障，让年轻律师起码有一碗饭吃。",2006年07月06日,帐号已禁用,年轻律师,2116
498,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,498,"2018-05-02 00:39:24",律师：你到底是开枪的，还是造枪的？,"大凡一流的狙击手，不可能既是枪械专家、造枪高手业或是一流的车工或钳工，枪打得好是因为他只会把枪打好，目标明确、方法科学、时机恰当、三点一线、扣动扳机。但如果让一名狙击手，天天去背枪弹原理、机械理论、合金冶炼、火药的提炼、构造设计甚至是车工钳工技术，相信这位狙击手再也不会打枪了。所以狙击手就是狙击手，打枪的就是要把枪打好，至于枪是怎么造出来的则是别人的事了，不干他的事。通俗地说打枪的就是打枪的，造枪的就是造枪的，大可不必把二者合二为一。 道理说来很简单，可一到了某些特殊的领域尤其是人文、历史等社会科学领域，似乎这就不灵了。就拿法律这个专业来说吧，绝大多数法学院毕业的学生是要到实践的第一线去，与具体的案件、具体的人打交道。但是由于我们教育的缺失，学生们学的全是类似于枪弹原理、机械理论、合金冶炼、火药的提炼、构造设计等的理论知识，而如何办案、如何在复杂的人与人之间的关系中去把握法律的原则和精神，则是一无所知。大部分学生习惯地用老师说的、书上说的、这个原理那个流派地观点审视实践、强求实践、对抗实践，甚至走上了叛逆之路，在撞得头破血流后仍不思悔改。为此短的需要一两年长的也要三五年才能从理论与学术的魔圈中挣脱出来，开始从实践到理论的过程。偏执一些甚至终身都沉浸在学术与理论的魔圈中不能自拔。 笔者从一位理想主义到现实主义，花了四年的时间，并几乎经历由思想到对抗到崩溃的痛苦境地，绝望中几乎走到生与死的边缘，方才开始学习认识现实、承认现实、接受现实。到这个时候方才醒来，理论与学术的模式仅仅是客观存在着的无限可能中的一种，仅仅是种理想化的或议论研究的模式，而不是放之四海而皆准的模式，更不是在实践中人人需要千篇一律地依葫芦画瓢的模式。因为一棵大树而否定天下的森林，是从法学院的毕业生在实践中经常会遇到的窘状。 就拿律师职业来说，律师就是枪手，打枪的而不是造枪的，律师所有的工作都围绕着如何借助于国家的力量、政府的力量、法律的力量、司法的权威，一切显规则与潜规则的力量、道德的力量、诚信的力量、承诺的力量、习俗的力量，当事人目标的力量、需求的力量、欲望的力量、害怕与恐惧的力量等来把具体的案件办好，为当事人谋取法律或道德允许的范围内的最大的权利和利益。归结为一句话，律师就是为当事人谋求正面权利与利益的最大化，负面或反面利益即义务或代价的最小化。 这个过程可以简单到目标明确、方法科学、时机恰当、三点一线、扣动扳机的过程，实践中律师要修炼的就是帮助当事人设定目标、实现目标的能力，这就不再是个理论问题而仅仅是实践问题，甚至就是操作的问题。这也正如下象棋一样，给你那么多的棋子，同样的资源、同样的规则下输赢往往不取决于棋盘的大小，而在于棋手的每一步操作是否得当，即完全由棋手的聪明才智和经验来决定，也正如枪手的射击一样，就是刹那间见真功夫。 年轻的律师在实践中不能像当初他们学习理论一样无障碍地在实践中学习，往往是因为被理论与学术的迷雾蒙住了双眼，过于关注枪好不好、美不美，是不是符合力学原理、美学构造，而不是首先学会如何先把这把破枪用足、用好、打准、打好。 在律师的培训与具体案件的交流中，明显地感觉到年轻律师在用他们心目中的老师甚至是虚拟的老师与现实中的老师进行决斗，这场决斗越激烈、越精彩、周期越长，年轻律师的成长期就越长，所需要经受的痛苦就越多，最终失败的不是老师而是年轻律师本人，因此而为自己的成长付出比别人更大的代价。 用已经知道的否定客观存在的，往往是人类必然要经历的思维误区，人类曾经为此一次次地付出了类似从“地心说”到“日心说”式的惨重代价，其实这种错误每一个人成长中必然要经历的过程，世界上没有人生下来就能做到以客观为客观，哪怕圣人也做不到，成长的标志是看谁能以最快的速度摆脱这个误区。 建议法学院毕业的学生，如果选择了律师这个行业，在完成毕业考试和司法考试后，把你所学到的一切都还给书本、还给老师、还给学校，格式化自己的大脑，在实践的基础上，在积累技能与经验积累的基础上重新建立自己的知识体系，在这个基础上再回到书本中、理论中、学术中去体验来自实践的技能、经验、智慧的力量和思想、理论、学术的美丽。这也许是一位读书人必然经历的炼狱过程，也是法律专业的读书人修炼的必由之路，所有的问题都归结为两个字“速度”。只有这样法律人才能真正从中品尝到专业给我们带来的职业、财富、荣耀和思想的快乐。 总之律师是开枪的不是造枪的，开好律师每一枪，才是律师真正的人生路，也是律师积累财富与快乐的本原。邱旭瑜律师（天上的虫子） 2006年7月6日10时",用已经知道的否定客观存在的，往往是人类必然要经历的思维误区，人类曾经为此一次次地付出了类似从“地心说”到“日心说”式的惨重代价，其实这种错误每一个人成长中必然要经历的过程，世界上没有人生下来就能做到以客观为客观，哪怕圣人也做不到，成长的标志是看谁能以最快的速度摆脱这个误区。,2006年07月06日,帐号已禁用,"| 浏览：1877",1877
499,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,499,"2018-05-02 00:39:32","法本无空 钻也徒劳——扣车纠纷的法律依据评析","同援一个法，各说各的理，但关键还要看说的有理没有理。根据机车双方所依据的法律条文并结合相关法律规定，评析如下。个人拙见，仅供参考。一、费、金该不该免？“金”该免，“费”不该免。市公共汽车公司认为该免，并提出法律依据，即《海南公路规费征收办法》（以下简称《办法》）第4款、第19条及《公路养路征收管理规定》（以下简称《规定》）第9条。《办法》第19条明文规定公路大客车免征公路建设基金，如果被机车辆可以认定为大客车，理当适用该条规定给予免征。《办法》第9条第4款及《规定》第9条是有关免征养路费的规定，而根据1996年9月18日颁行的《海南经济特区机动车辆燃油附加费征收管理条例》（以下简称《条例》）以及被该《条例》废止但在当时却适用的《海南经济特区机动车辆燃油附加费征收管理办法》、《海南经济特区机动车辆燃油附加费征收管理办法的补充规定》的规定，燃油附加费自1994年1月1日起开征以后，不再征收公路养路费、过桥费、过路费和公路运输管理费。因此，养路费现在不仅仅是对特定对象的免征问题了，而是对所有的征收对象都不再征收了。前述《条例》及被其废止的两个政府规章，都没有关于减免征收燃油附加费的规定。由此可以得出结论：在1994年1月1日燃油附加费开征之后，不存在免征问题。但在此之前对养路费的征收，应依据《办法》第9条第4款及《规定》第9条而予免征。所以，“费”是指燃油附加费而不是此费开征之前的养路费。市征稽所认为不该免，并提出法律依据，《办法》第13条第4款及《规定》第10条第3款。这两条规定是在符合征收条件的前提下，如何向征收对象去征收的具体规定，是一种法律规定上的除外条款。很明显，并非双方所依据的法律条款有矛盾，而是市征稽所依据的两个法律条文并不适于《办法》第9条及《规定》第9条规定的特殊情况。只能依据《办法》第13条第4款向公共大客车以外的专业公共汽车征收，而不能向已法定免征收的对象去征收。因此，双方争议的问题应不是燃油附加费的免与不免的问题了，而是此费开征之前即1994年1月之前养路费该不该免的问题了。该问题争论的焦点，不是法律上的有无规定抑或规定的完善与否的问题，而是是否符合法律规定的免征条件的问题，因为有关免征的规定清楚而又明确。对此，市征稽所认为市公共汽车公司不符合免征养路费的条件，并阐述了两点理由：其一，依照交通部《汽车旅客运输规则》第7条及国家技术标准GB3131.1—88《汽车和挂车的术语及其 车辆类型》的有关规定，被扣车辆不属于大型客车。其二、公交车不仅仅行驶在城市管养 线路上，且跨行在交通部门的线路上，按照规定应缴纳有关费用。对于大、中型客车的评判标准既然有明确的法律规定，理应遵照执行。到底是否属于免征养路费的大型客车，只要依照规定检测便可得到答案。至于市征稽所的第二点理由，明显对什么是“城市管养线路”存在不同认识。如果交通部门管养的线路也属城市管养线路，由应予免征养路费。否则，不属免征之例。对此尚需执部门做出相应的立法解释。二、车该不该扣？不该。目前车被扣已成事实，且市征稽所认为该车该扣，提出法律依据是《案例》第46条之规定。该条规定对非法运输汽油或柴油且不按规定缴纳燃油附加费的机动车辆，征收机构有权扣留。被扣的市公共汽车公司的车辆属于公交客运车，虽未缴纳燃油附加费，但却不属于非法运输汽油柴油的机动车。因此，市征稽所据此规定扣车明显不当。市公共汽车公司认为车不该扣，法律依据是《中华人民共和国道路交通管理条例》第68条之规定。从该条规定来看，并没有规定扣车的问题，只是规定了车辆的拦截、检查问题。虽然车不该扣，但据此条反驳并不成立。《海面省道路运输管理暂行规定》第7条明文规定：“交通行政主管部门，可以在道路上对公路规费缴纳、客货运输商务活动、营运证件、经营范围、服务质量、运输纪律及等价、票证等进行流动检查；经省人民政府批准，交通行政主管部门可以在道路上设立检查站。”扣车不但没有法律依据，也不利于问题的解决，且还直接影响了市民的乘车。三、怎么办？从这起纠纷的伊始，双方都十分注重法律的运用，都在寻找法律依据，来证明自己行为的合法性、正确性。这说明双方都有很强的法律意识，发生了纠纷之后首先想到的是法律而不是行政干预，是十分难能可贵的。因此，解决这起纠纷的最佳途径也只有通过法律，依法办事。《第例》第55条规定：“当事人对征稽机构作出的行政处罚决定不服的，可以在接到处罚决定书之日起15日内，向作出处罚决定机关的上级机关申请复议，当事人也可以在接到处罚决定书之日起直接向人民法院起诉，对不履行行政处罚决定的，做出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。”因此，双方当事人可以依法申请复议、起诉或向人民法院申请强制执行。",同援一个法，各说各的理，但关键还要看说的有理没有理。根据机车双方所依据的法律条文并结合相关法律规定，评析如下。,2006年07月05日,帐号已禁用,律师评析,2050
500,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,500,"2018-05-02 00:39:40",从律师工作实践看立法与执法,"——“运用特区立法权营造发展优势”课题研究专题报告之八 作者：海南金凯旋律师事务所主任 王向和律师 [律师简介]王向和，男，1965年2月出生，河北省乐亭县人，法学硕士。1997年创办海南金凯旋律师事务所，兼任海南省律师协会常务理事、劳动与社会保障专业委员会主任，海口市劳动争议仲裁委员会仲裁员，海南省地方立法研究会理事，海南省犯罪研究会理事，海南省诚信律师。曾轰动一时的某歌舞厅打人案，做为首犯宋某的辩护人，王向和律师以细腻的办案风格、扎实的业务功底、刚正不阿的执业精神，赢得了委托人的信赖和尊重。这一以惯之的执业作风，在4805名村民人身侵权案、“兰贵人”商标侵权案、302名国企职工集团行政诉讼案、6800万南海大道工程款、史某4.26亿特大金融凭证诈骗案以及台商李某地下钱庄案等民事、行政和刑事诉讼案中得到了淋漓尽致的发挥，也突显了其诉讼业务和法庭雄辩的专长。王向和律师曾参加首届全国律师电视辩论大赛，获半决赛“优秀辩手”奖。王向和律师出版了《海南经济特区房地产实用政策法律大全》（主编，1993年中国统计出版社）、《海南房地产发展问题与对策》、《海南房地产大趋势》（主编，1994年中国计划出版社）、法学论文集《法语》、随笔集《心语》（2006年中国广播电视出版社）。王向和律师长期关注维护妇女儿童及农民工合法权益，2005年底被全国妇联、最高人民法院等19个部委授予“全国维护妇女儿童合法权益贡献奖”。一、必须加深对海南经济特区较大立法权重要性的再认识 1、经济特区立法权“优惠政策”之源 海南一直是打优惠政策牌的，也是以优惠政策闻名于世的。优惠政策给海南带来了太多的好处或实惠，所以，海南对优惠政策有着太多的留恋，总想着有朝一日优惠政策再回到海南，回到我们身边。但残酷的事实是，优惠政策杳如黄鹤一去不复返了。当优惠政策一去不返之后，一种普遍的悲观、失望的情绪在滋生、蔓延。为何会产生这种现象呢？我们认为，重要的原因之一是对较大立法权宣传的不够，认识的不够。 在改革开放初期，赋予一个地方一些较优惠的政策，以促进一个地方经济的快速发展，这既是必然选择，也只能是权宜之计，这注定优惠政策必然是短命的。优惠政策只能起到试验田地作用，只能促进一时一地的经济发展，但整个国家不可能靠优惠政策提高综合国力。当国家的综合实力得到足够的发展壮大之后，优惠政策就必然会逐渐退出历史舞台。 中央在这几年是没有再给海南诸如税收之类的具体优惠政策，但中央给了海南自己制定特殊政策的权力，这个权力本身不是什么优惠政策，但它可以生产优惠政策，是优惠政策之源。正是从这个意义上说，海南经济特区较大的立法权，是最大的优惠政策。特别是一些具体优惠政策消失之后，海南经济特区较大立法权的优势更加凸显。但遗憾的是，恰恰是这个最大的优势，并没有给予应有的认识和实践，至少没有给予象具体优惠政策那样的热衷与关注。有理由相信，当我们象热衷具体优惠政策一样热衷于海南较大立法权时，海南的起飞便指日可待了。所以，在海南目前这种特定的大背景下，研究较大的立法权具有重要的现实意义。 2、海南经济特区较大立法权的内容 1988年4月13日，七届全国人大一次会议审议了国务院建立海南经济特区议案，除了决定将海南岛列为经济特区外，还“授权海南省人民代表大会及其常委会，根据海南经济特区的具体情况和实际需要，遵循国家有关法律、全国人大及其常委会有关决定和国务院有关行政法规的原则制定法规，在海南经济特区实施，并报全国人大常委会和国务院备案。”这就是全国人大授予海南经济特区较大立法权的完整内容。全国人大的这一授权，至少包含了五个方面：（1）被授权的主体是海南省人大及其常委会。海南省人大及其常委会，做为地方权力机关，它本身是拥有立法权的，可以制定地方性法规。全国人大为何还给其授权立法呢？这个事实本身，充分说明了授权立法意义的重大，这种授权不同于省人大本身与生俱来的立法权即职权立法。如果相同的话，全国人大就没必要授权了。通说认为，全国人大的授权，是对海南原有立法权的扩大和延伸，其效力和等级应高于职权立法，等于或接近于授权主体的立法。举例说，依合同法司法解释，合同因违法而无效，这个法最低是行政法规，违背了地方性法规，不能导致合同无效。虽然同样是地方性法规，依授权立法制定的地方性法规，如果违反，可致合同无效。接下来的问题是，海南省政府是否也可以享有上述立法授权？从全国人大及其常委会对深圳、厦门、汕头、珠海几个经济特区的立法授权情况看，除向几个特区人大及其常委会授权外，同时又授予了这几个特区的政府立法权。但唯独没有对海南省政府授权立法。若从全国人大授权立法的文字本身来理解，海南省政府当然不能享有授权立法权；但若从立法的客观规律来看，海南省政府应享有授权立法权。立法的客观规律一般是比较成熟的立法事项，省人大制定地方性法规；尚在试验阶段的立法事项，常采用政府规章形式。海南这几年立法实践也一直是这么做的。（2）授权立法的范围——“海南经济特区的具体情况和实际需要”。全国人大授权之时，《立法法》尚未出台。2000年7月15日施行的《立法法》第8条明确规定了十种事项必须制定法律，第9条对授权立法做了明确规定，有关犯罪、刑罚、公民政治权利、人身自由、司法制度，不能授权立法。全国人大的授权规定是视海南特区的“具体情况与实际需要”，那么什么是海南经济特区的“具体情况与实际需要”呢？全国人大虽未划范围，但《立法法》的强制性规定是不能违背的。也就是说，除《立法法》第9条的限制性规定之外，都可以进行授权立法。正是从这一意义上说，海南的授权性立法的范围是非常大的，这就为加强海南经济特区的社会管理，促进海南经济特区的经济发展，留下了非常大的法律空间。快速发展有快速发展的“具体情况和实际需要”；慢速发展有慢速发展的“具体情况和需要”；不发展有不发展的“具体情况和实际需要”。是要快速、慢速发展还是不发展，都可以找到立法上的相应依据。正是从这个角度上说，海南经济特区的社会经济能否得到全面快速平衡发展，某种程度上是看我们能否充分利用中央给予海南经济特区这一较大的立法权了。深圳经济特区制定了人民法院查封不动产期限的规定，时间为半年，超过半年自动解封。从授权立法的内容看，深圳特区这一立法明显违背授权，但这一立法的确又产生了比较好的社会和经济效果。这个问题在海南经济特区也较普遍，在处置积压房地产中，也能发挥较大作用，但在我们立法时被删除了。（3）授权立法的遵循原则。人们常说海南经济特区有较大的立法权，实际说的是海南授权立法的遵循原则，与之相对应的是不抵触原则，普遍认为遵循原则大于不抵触原则，具体表现有两个方面：一是进行创制性立法。某一事项，国家没有制定法律和行政法规，海南经济特区可以视“具体情况和实际需要”先行立法，不抵触原则则无此权力。二是进行变通立法。某一事项，国家已制定法律和行政法规，但不符合海南经济特区的“具体情况和实际需要”，海南经济特区可以制定变通性规定，不抵触原则也无此项权力。在这种情况下，区分什么是国家法律、行政法规中的“原则”，就变得尤为重要了。是“原则”的就要“遵循”，不能违背；不是“原则”的，就可以变通，不能束手束脚，可以视经济特区“具体情况和实际需要”，大胆突破。“原则”与“非原则”不分，势必影响海南特区的授权立法。再说创制性立法本来是在国家没有法律、法规的前提下进行的，又何谈“原则”呢？我们认为，这种情况下的原则只能理解为宪法原则和立法法规定的基本立法原则。　 （4）授权立法的地域范围。海南省与海南经济特区在地域范围上不重叠，授权立法仅限与特区，不适用于全省。3、海南经济特区较大立法权立法实践的几点意见（1）立法的前瞻性。立法活动属于上层建筑范畴，滞后于经济基础的发展是基本规律，但并不排斥根据客观经济的发展规律制定一些前瞻性立法，反过来又促进经济的进一步发展。海南的企业法人直接登记制、燃油附加费、基础设施费综合补偿等立法，都具有一定的前瞻性，立法的客观效果是促进了特区的经济发展。但近几年，类似这样的立法越来越少了。（2）立法的必要性。国家有法，省里有条例或某法实施办法，市里则也有相应的规定，正如郑州人爱吃馒头，听说就成立了个馒头办；桂林人爱吃米粉，听说也成立了个米粉办，而海南生产瓜菜，听说也有个瓜菜办。这种只注重形式上的名分而不问实际内容的做法，在立法上也严重存在。这种现象的大量存在，产生了大量的不必要的重复劳动，实际严重浪费了立法资源与立法机会。海南省是陆域面积最小的一个省，海南省制定的地方性法规和规章，完全可以在海口市适用。也就是说，没有特别突出的“具体情况与实际需要”，没有必要再制定海口市自己的法规、规章，完全没必要拘泥形式主义的老套子。　 （3）立法的部门痕迹明显。有些立法，为了部门争夺权力，维护本部门利益的倾向十分明显。好像一部法规、规章就是这个部门或为这个部门制定的，而不是立法机关为全省制定的，这完全违背了立法的宗旨。　　（4）立法质量问题。有些立法除了总则、职责、法律责任、附则之外，没有几条像样的规定，缺乏可操作性，对实践的指导意义不大，这是闭门造车的结果。有些立法，不是紧紧围绕经济发展和社会客观需要制定的，完全是在部门之间平衡的结果，导致不是急需的法规先出台，急需的法规不能及时出台。这是立法规划和年度立法计划的问题。一部文学作品，必须有深厚的群众生活基础，否则就没有生命力。文学创作来源于生活，又高于生活，它不是对现实生活的简单描述。立法与文学作品同理，深入开展立法调查，制定切合实际的立法规划和年度计划，是实实在在地制定一部切实可行地法规、规章及提高立法质量的前提。生活基础再雄厚，但创作者没有创作的才能与激情，也不会创作出深受人民群众欢迎的好作品，立法也是如此。这就要求立法的起草者、审查者、审议者应具备较高的素质。尤其是起草者、审查者，一部法规、规章质量的高低，直接取决于起草者、审查者的能力的高低。（5）遵循市场经济发展规律。我们国家经历了计划经济、有计划的市场经济到具有中国特色的社会主义市场经济的发展过程，人们对计划经济那一套更为熟悉，总愿自觉不自觉地回到自己熟悉的计划经济地老路上，是一种可以理解的惯性，这种现象在立法活动中也不同程度地存在。市场经济是法制经济，我们的立法既然为市场经济服务，就应遵循市场经济的客观发展规律，否则，就失去了立法的意义，达不到立法的目的。遵循的前提首先是了解，了解的有效途径是借鉴。资本主义国家有丰富的发展市场经济的成功经验及一套成熟、有效的为市场经济服务的法律、法规，值得我们很好地吸收、借鉴。二、海南经济特区部分经济立法的建议 如果把立法的问题与执法的问题相比较，执法的问题明显多于立法的问题，且也明显比立法的问题突出、严重。但如果再分析一下，这些存在的较为突出的严重的执法问题的话，有相当一部分又与立法问题相联系，突出表现在立法不完善、立法质量不高和立法滞后等方面。为进一步加强、完善立法，提出如下立法项目建议：1、精神损害赔偿标准立法。随着法制的渐入人心，人身权保护显得越来越重要。作为人身权保护的一项重要手段即精神损害赔偿之诉，也越来越受到人们的重视。但精神损害赔偿的标准，始终是困扰着司法界和当事人的悬而未决的问题。广东省和上海市，在这方面走在了全国的先列，出台了具体可供操作的标准。建议尽快结合海南经济特区实际，参照广东、上海的作法，出台海南的精神损害赔偿标准，以解决实践急需。海南曾在1996年制定了《海南经济特区律师管理条例》，第一次制定地方律师管理法规，第一次以地方性法规的形式规定了律师协商收费制度，也可以说是将原本大量存在的协商收费方式法律化，成功地规范了律师收费行为，值得借鉴。2、信用立法。信用立法已引起党中央、国务院的高度重视，海南代表童石军做为信用提案第一人，已受命研究信用机制的相关问题。信用匮乏，已严重影响、制约了经济的发展，中国发展市场经济需要重建信用机制。信用制度在资本主义国家有着一套成熟的经验、作法。针对上述情况，海南完全有条件先行一步，在信用立法方面走在全国的先例。3、建设工程质量与竣工验收立法。全国人大、国务院、建设部到海南省及至海口市，都有为数不少的有关方面的法律、法规、规章、规范性文件，但现有立法之间缺乏衔接，也缺乏针对性和适用性，有的甚至前后和互相矛盾。针对建设工程领域这一问题较为突出而现行立法又明显缺乏可操作性的实际，整合现有立法资源，提高立法的质量与适用性成为当务之急。4、房地产现售、预售、抵押、按揭与物业管理立法。房地产销售领域的立法，与建设工程领域立法有相似之处，从中央到地方颁布了一系列法律、法规、规章、规范性文件，但目前如下问题仍十分突出：1、分摊面积。2、交房条件。3、预售条件。4、骗取银行按揭贷款。5、业主大会。长信小区是海口市开发高档物业较早的小区，上述问题在长信小区比较典型，矛盾也较为突出。海口市政府为解决长信小区的问题，专门派驻了工作组，但至今难以解决实质性问题。究其原因，有相关政府部门的违法行政问题，如建设部早就明令使用商品房买卖合同范本，市房产局在办房产证时，还坚持让业主签订其仅仅几条严重不适应形势发展需要的《买卖契约》、《预售契约》。再例如，交房到底以何为条件？是质检站？规划局？还是消防局等政府部门的认可文件为条件？似乎不同的法规有不同的答案。发展商与业主依据不同的法规找对方的问题，造成谁违约谁不违约真假难辩。这些问题的发生，其实也暴露了立法上的缺陷，需要尽快对相关立法资源进行整合。5、开放公共信息资源立法。现在土地、规划、房产、车管、工商等政府部门掌管的公共信息资源已有限度地对部分人开放，如对其中一部分资源向公、检、法、律师开放。但绝大部分政府相关部门掌握的公共信息资源尚未向公众开放，甚至做为秘密严加保守，例如税务机关掌握的纳税人的纳税资料、政府相关部门制定的红头文件等等。向公众开放政府掌握的公共信息资料，具有促进依法行政、公正执法、防止腐败、提高效率、充分利用资源、维护权益等多方面的好处。海口市政府允许市民凭证件到市档案馆查询政府红头文件的政策一出台便受到欢迎就充分说明了这一点。全方面开放政府公共信息资源这方面的立法还没有先例，海南能在这方面先走一步，做些探讨，无疑是有助于国家在这方面的立法。6、海岸带立法。所谓海岸带，就是围绕沿海地带划出一定的区域，实施与其他地带不同的、严格的管理措施。它是海陆交互作用的过渡地带，包括滨海陆地、沿海滩涂和沿岸水域。因其近海且狭长如带，形象地称之为海岸带。关于海岸带的范围，每个国家和地区都有不同的规定。世界上没有统一的划分标准，完全由各国视本国具体情况，从有利于海岸稳定及海岸带开发来定。海岸带是开发陆地的门户，进军海洋的跳板；是海上交通枢，国防前沿重地；是经济、文化较内地发达，国家发展先行地区和黄金地带。加强海岸带管理具有十分重要的意义，是摆在沿海国家和地区面前的一项新课题。 开展海岸带管理首先应加强海岸带立法。海岸带法是调整人们在海岸带资源的开发利用和治理保护过程中发生的各种社会关系的法律规范的总称。海岸带法与土地法、水法、森林法等各单项资源法的规定协调一致，遵守他们的基本规定，根据海岸带区域自然、经济和社会各方面特点，将其他单项资源法的规定具体化，作出海岸带管理所必需的特殊规定，解决海岸管理中的特殊矛盾和问题。海岸带立法是世界性的发展趋势。自1972年美国通过了世界上第一部海岸带管理法后，迄今为止，大多数海洋国家和地区都制定了有关海岸带的法律。如日本的《海岸法》，英国、澳大利亚的《海岸保护法》，前苏联的《黑海海滩保护法》，新加坡的《海滨法》以及南朝鲜的《海岸土地及邻近水域控制法》。我国及辽宁、天津、山东、上海、广东等省、市的海岸带立法工作正在加紧制定之中。特别是江苏省，早在1986年就发布实施了《海岸带管理暂行规定》。在总结几年来海岸带管理与立法经验的基础上，于1991年又发布实施了《海岸带管理条例》，大大加强了海岸带管理。我省是全国唯一的海洋大省，大开放，加强我省海岸带立法十分必要和迫切。 三、从律师工作实践看民事法律的立法与执行 1、《民法典》迟迟不出台。民事法律的最大立法问题，也是民法界反映最为突出的问题，当是民法典的制定。仅有156条的《民法通则》，制定于1986年，时值有计划的商品经济时期。现已时过将近20年，我们国家早已进了具有中国特色的社会主义市场经济时期，保留很多计划经济色彩的《民法通则》，难以调整已有充分发育、发展的市场经济法律关系，做为过渡立法的《民法通则》早已完成了它的历史使命，应尽早退出历史的舞台。新的《民法典》的制定当然是必要的，更是迫切的。做为工作在法律一线的律师，我们对《民法典》的呼唤似更迫切。然而，笔者在此想说的并不是《民法通则》的简陋性、滞后性以及与经济基础的不适应性，笔者想强调说明的是《民法通则》的立法指导思想或是立法的立场抑或角度问题。做为执业律师，我们和当事人交换对我国现行民事立法的看法的时候，绝大部分债权人都是无奈的摇头。一些偏激的债权人甚至认为现行民事法律不是保护债权人的，是保护债务人的。也有债权人抱怨说，现行民事法律是站在债务人的立场上而不是站在债权人的立场上制定的，因此是“义务法”而不是“权利法”。这些认识虽有偏颇，但不能说没有一定的道理。现行法律对债权人行使权利做出了过多却不尽合理的限制的同时，对债务人却没有做出充分、有效的约束，这是导致债权人抱怨的根源所在。举例如，公民遭受人身伤害的时候，按照《民法通则》及其相关司法解释，公民除有权提出物质损害赔偿外，还有权提出精神损害赔偿。民法虽规定公民的精神损害赔偿的原则，但却未规定精神损害赔偿的标准，这使得法官对精神损害赔偿的自由裁量权超乎寻常的大。最著名的案例是上海一女大学生状告上海某化妆品公司名誉权纠纷一案。女大学生一审获精神赔偿25万元，二审改判1万元。同是一案，为何两审法院的判决会有天壤之别？判多判少全人任凭法官一句话，人们对司法公正提出强烈质疑。现行民事法律的此类问题不胜枚举。现行民事法律的这种状态与《刑法》修改前后关于正当防卫的规定颇为相似，老《刑法》规定的正当防卫必须以与犯罪分子正在实施的加害程度相当为限度，这种规定明显不尽合理。犯罪分子实施犯罪是有备而来，而受害人是在突起不意的情况下奋起自卫的，怎能要求无备的与有备的要相当呢？正因如此，债权人对现行民事法律抱怨颇多就不足为怪了。2001年2月26日，最高人民法院颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条规定，承担精神损害赔偿责任，必须以给受害人“造成严重后果”为前提，“未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持”。那什么又是“造成严重后果”呢？该解释又未作规定，这等于以概念解释概念，又是悬而未决的问题。不过从第9条看，致人残疾、致人死亡的，肯定属于“造成严重后果”，除这两种情况之外的其它“造成严重后果”的情况仅以“其他”概括，显然无法解决解释要解决的问题。更为重要的是，在法律没有明文规定的情况下，做出这样的司法解释，显有越权之嫌。同时将精神损害赔偿的前提界定为“造成严重后果”，也严重限制了相当一部分受害人的赔偿请求权。例如，笔者所在律师事务所代理海口某著名的高档小区百名业主诉该小区饮水污染案。该小区发展商自小区1998年入住一直到2003年“非典”流行之日，一直隐瞒小区饮水严重超标的事实，长期向小区业主供应已被污染的水。小区业主喝了四年的脏水，却因未见什么“严重后果”，依法不能提起精神损害抚慰金请求，不能从经济上对侵权者加以制裁，这是“义务法”的典型例证。2、民事立法不足，长期依赖司法解释挑大梁。法律界的同仁都深有同感，靠17年前制定的《民法通则》，早已难以支持调整市场经济这个局面了，所以，做为民事立法先天不足的补充，最高人民法院出台了大量的有针对性的有关民事法律的司法解释。最著名的当属《民法通则》及《民事诉讼》两大民事基本法的解释，这两个司法解释已成为司法人员及法律服务人员不可惑缺的法律依据。民事法律司法解释的积极作用，正如《民法通则》调整有计划的商品经济时期的民事法律关系一样，是不可否认的，但必然也带来了一些相应的弊端。 审判实践，在判例制国家具有创制法律的作用、功能。我们国家不是判例制国家，但法官的创制性活动，特别是做为法官审判实践的理论总结的司法解释，无疑在一定程度上推动了民事立法的发展，这同样是不可否认的。但长期靠司法解释弥补民事立法的空白与不足，明显违背民事立法的客观规律。例如，关于《民法通则》及民事证据的司法解释，事实上，替代了《民法典》、《证据法》的作用，这是不正常的。 有鉴于司法解释在我国民事法律的立法和执行中的独特作用，能否科学地进行司法解释就成了举足轻重的问题，这就需要对民事法律的司法解释工作进行科学的规范。事实上，现行司法解释也的确存在不少的问题。（1）违背民事法律进行司法解释。《民事诉讼法》第56条第2款规定：“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”从此规定可以推论，如果法院没有判决在本案中无独立请求权的第三人承担民事责任，该第三人就不具有当事人的诉讼权利和义务。为什么立法上赋予被法院判决承担民事责任的第三人以当事人的权利义务呢？显然是从权利义务的一致性考虑的，承担了民事责任的主体，当然应当享有相应诉讼权利。那么，代位诉讼中的无独立请求权的第三人即债务人，是否也应当享有当事人的诉讼权利义务并必须以人民法院判决其承担责任为前提呢？答案是应当赋予其当事人的权利义务，但不应也没法以法院判决其承担民事责任为前提。因为代位诉讼中所确定的实体权利义务必然涉及债务人，如果法院判决债务人与次债务人权利义务关系不存在，或虽判决成立，但债务人对法院判决金额持有异议，都直接与债务人有利害关系。如果不赋予其当事人的诉讼权利义务，不给其上诉权，必将损害债务人的利益，对债务人将是极不公平的。因此，在代位诉讼中，赋予无独立请求权的第三人即债务人以当事人的诉讼权利义务是非常必要的。但如果将债务人的上述权利与义务的前提与一般的民事诉讼中的第三人相同，即以法院判决其承担民事责任为前提，在法律上则是行不通的，最终导致代位诉讼中的第三人根本无法享有上诉人的权利并承担相应义务。因为代位诉讼中的债务人不同于一般民事诉讼中的第三人，它根本就不在民事诉讼中承担民事责任。因为代位诉讼就是债权人代位债务人向次债务人提起诉讼，法院审理和判决的对象就是债务人与次债务人之间的债权债务是否成立。如果成立，就由次债务人承担民事责任。所以，为保护债务人的合法权益，对于代位诉讼中的无独立请求权的第三人即债务人的诉讼权利问题应网开一面，不能同一般民事诉讼中的无独立请求权的第三人一样，都以法院判决承担民事责任为前提。但法律在没有做出修改之前又不能擅自变动，怎么办呢？最高人民法院关于民事诉讼法司法解释第66条做出了与《民事诉讼法》第56条第2款完全相反的规定：“在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务。”在司法解释与法律规定相抵触时，当以法律规定为准，虽然新形势下民诉法司法解释第66条比民诉法第56条第2款更科学、更符合法理。（2）违背事实进行司法解释。针对金融机构、会计师事务所胡乱出具资金证明、验资报告，严重干扰正常民事交往秩序，损害债权人民事合法权益的事实，最高人民法院在1996年至1998年，先后发布过三个追究出具虚假资金证明、验资报告民事法律责任的司法解释，这就是《关于金融机构为行政机关批准开办公司提供注册资金的验资报告不实，应当承担责任的批复》、《关于验资单位对多个案件债权人损失应如何承担责任的批复》及《关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》。上述三个司法解释的出台，使一大批肆无忌惮地为公司出具虚假资金证明、验资报告的金融机构、会计师事务所，被债权人告上法庭，承担了相应法律责任，有效地遏制了这股虚假歪风，无疑促进了民事交往秩序的安全和健康发展。但2002年2月9日最高人民法院发布的法[2002]21号一纸《关于金融机构为企业出具不实或虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》却将上述三个司法解释几乎全盘否定。该《通知》规定判定出具虚假资金证明、验资报告的金融机构、、会计师事务所承担民事法律责任，必须是债务人在与债权人从事民事交往时，使用了虚假的资金证明和验资报告。最高院的这一纸通知明显有偷换概念之嫌，没有在同一前提之下做出规定。金融机构、会计师事务所为债务人出具的虚假资金证明、验资报告是专为债务人注册公司出具的，有的是直接向工商行政管理机关出具的，有的甚至直接表明只能用于工商注册登记，并规定了有效期限，超出规定的期限和范围无效。最高人民法院的一纸通知，却要求上述有特定用途的虚假资金证明、验资报告一定要在债务人与债权人的民事交往中使用，并以此做为判令出具虚假资金证明、验资报告的金融机构、会计师事务所承担民事法律责任的前提，显然是不可能的，显然将此虚假资金证明、验资报告与彼虚假资金证明、验资报告混同，产生的恶果是，放纵了出具虚假资金证明、验资报告的金融机构和会计师事务所，必将造成虚假资金证明、验资报告的再度泛滥。债务人与债权人在民事交往过程中，完全有可能，事实上也的确存在，应债权人要求，债务人向其提供证明自己资信状况的资金证明、验资报告，但此种资信证明、验资报告显然与债务人注册公司时使用的资金证明、验资报告不同，不可混为一谈。再说，原最高院三个司法解释都是经最高人民法院审判委员会讨论通过并以司法解释的名义发布的，一纸通知更予否定，违背司法解释规律，也显得极为不严肃。更为重要的是，此一纸《通知》的出台直接导致了一大批一审判决胜诉的案件，二审被改判。笔者所在律师事务所代理的一起案件，一审法院按最高院原司法解释判决债权人胜诉，判决出具虚假验资报告、资金证明的银行、会计师事务所承担赔偿责任。银行上诉期间，最高院此通知下发，二审法院便以银行为债务人出具的虚假资金证明未在双方民事交往中使用为由，判决出具虚假资金证明的银行不承担法律责任。这无疑是对造假者的保护，对债权人的惩罚，势必导致被一度有效遏制的虚假歪风有所抬头。（3）违背程序进行司法解释。再比如，企业法人资格被工商行政管理机关吊销之后，其诉讼主体资格的确定问题，至今还是靠1987年最高人民法院经济审判庭的一纸通知来确定。该通知认定，企业法人资格被吊销，只是丧失了经营资格，并未丧失诉讼主体资格，仍可以原企业法人名义参加诉讼活动。这就导致了大量的已被吊销企业法人资格，但多年一直不进行清算的企业仍然可以参加民事诉讼。3、民事案件执行难严重动摇了当事人对法律、人民法院的信心。民事法律的执行问题最为突出的当是执行难。应该说，关于民事执行的立法及司法解释是比较完备的，不存在执行立法不健全或执行无法律依据问题。在多年的执行实践中，各级人民法院也摸索出了多种多样且行之有效的执行措施，例如，除已规定在民诉法里边的查封、扣押、冻结、划拨、搜查、拘留等执行措施外，还有爆光、限制高消费、群众举报、限制出国、列入信誉不佳黑名单等等。但执行案件仍然很难，执结率仍然不高，这究竟是为什么？作为长期同各级人民法院打交道的律师，我们认为，问题还是出在人民法院、执行法官本身，人民法院、执行法官执行力度不够，执行措施不到位，这是造成执行难、执结率不高的重要原因。不排除一部分执行难案件，是因为债务人没有清偿能力造成的。如果是这样，不应称作执行难，应为执行不能，对这样的执行案件，人民群众并没有太多的异议。但有相当一部分执行案件有财产，人民法院仍不能执行，引起债权人不满的，也是这类执行案件。笔者所在律师所，曾代理了一顾问单位5000元的执行案件，债务人有轿车、有房产，而那家执行法院却要中止案件的执行。理由是，标的太小，人民法院不可能为了5000元去拍卖债务人价值几万、几十万元的房产和汽车。当事人大为不满，人民法院连5000元的案件都执行不了，还能执行什么案件？还有什么权威？当事人对人民法院还有什么指望？既然债务人连5000元债务都不能清偿，他是怎么天天开着小轿车到处跑的？你人民法院不能拍卖其财产，也不能对其藐视法律、法官的行为采取任何法律措施，执行的结果除了执行难还会有什么？再举例如，笔者所在律师事务所代理的另一起20万元欠款纠纷执行案件，被执行人有一套三房两厅的住房，价值十余万元。还有一个正在营业中的砖厂，砖厂是被执行人的不具法人资格的分支机构。根据被执行人与当地村委会签订的合同，尚余五年的土地承包经营权。执行法院以房产没有房产证、土地承包经营权未履行法律手续依法无效为由，拒不执行。拖了一年多的执行结果是，准备下个中止执行裁定书了之，债权人对此怨声载道。房产证是不动产的所有权凭证，但如果调查取证核实被执行人多年来一直居住的房产就是其购买的，仅仅以没有房产证为由拒不执行，明显是推诿和不负责任。至于承包经营权，被执行人已承包经营十年了。对债权人提出如此苛刻的条件，对债务人却如此的宽容，债权人的报怨也是不无原因和可以理解的了。如果人民法院能够执行的案件，因执行法官的原因造成不能执行，必将使执行难雪上加霜，难上加难，最终的结果是积重难返。 执行难已超出了法律界，演变成了一个日益严重的社会问题，也引起了党中央、国务院的高度重视，甚至专门下发了有关执行的文件。最高人民法院为解决执行难还专门设立了执行年，掀起了一轮又一轮的执行大会战，但结果如何呢？实事求是地说，这些都或多或少地解决了一些甚至一大部分执行难问题，但并未从根本上解决执行难问题，没有从根本上扭转执行难的现状。四、从律师工作实践看行政诉讼的立法与执行1、行政诉讼的立法与执行的突出问题是受案范围过窄，民告官的范围有限。造成这种现象的原因，既有行政诉讼的立法问题，也有对行政诉讼立法的理解与执行问题。纵观世界各国关于受案范围的立法体例，有概括式、列举式和混合式三种。概括式是统一的行政诉讼法典对受案范围作出原则性的概括规定。列举式又分为肯定的列举和否定的列举两种，对是否属于受案范围的案件逐一列举，一目了然。混合式是将上述两种方式混合使用，发挥两种方式的长处，避其短处，互相弥补。从我国《行政诉讼法》及其司法解释的规定来看，明显属于混合式。 行诉法第2条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起诉讼。”该条规定，首先以概括式的方式，确立了行政诉讼受案的基本界线：即凡是侵犯公民、法人合法权益的行政行为，都可诉。行诉法接着在第11条用两款以列举式和概括式混用的方式，列举了八种侵犯人身权、财产权的案件和除此之外的其它行政案件。侵犯财产权、人身权的八种案件，有七种是肯定列举式的，第八种就是概括式的。其它行政案件是在该条第二款以概括式方式加以规定的。就侵犯财产权、人身权案件而言，包括七种明确列举的，但并非仅限于这七种，凡是侵犯财产权、人身权案件没有列举的，都以概括式的方式规定在行诉法第11条第一款第八项。换言之，凡是侵犯财产权、人身权的案件，如果不在七种肯定列举之列，都可依据行诉法第11条第一款第8项起诉。 上述认识，不仅有行政诉讼法概括式、肯定列举式的明确立法规定，还有在第12条的否定列举式的明确规定：即人民法院只不受理国家行为、抽象行政行为、奖惩任免等决定及行政机关最终裁决的具体行政行为四种行政行为。上述认识，显然没有形成行政诉讼实践中的通说、共识。在行政诉讼的受案范围上，实践中存在严重分岐。 海南文昌泰源水产工贸有限公司诉文昌市政府不履行行政职责一案颇具代表性。诉前，泰源公司184次找文昌市政府，请求其解决清澜渔港二期工程的供电、排污问题，文昌市人大也专门行文监督文昌市政府解决上述问题。在久拖未果的情况下，泰源公司将文昌市政府起诉至海南中级法院。海南中级法院及海南省高级人民法院均以此案不属于人民法院管辖为由，驳回了泰源公司的起诉。泰源公司法人代表范会兴是文昌籍在云南长期从事二氧化碳生意的民营企业家，当年拆巨资投入家乡的清澜渔港二期工程，也是受当地政府及父母官的大力、热情邀请。他在清澜渔港投资的水产品综合加工基地，总投资3200万元，一期已投入1200万元。准备投产时，却因清澜渔港没有工业用电，也没有排污渠道和设施，导致投资不能投产。找政府不解决问题，打官司又被拒之门外，泰源公司法人代表范会兴欲哭无泪。他眼睁睁地看着新安装的机器设备一天天风吹雨淋，在锈蚀。无奈之中，在没有听到一声马达轰鸣的情况下，他被迫折卖了机器，遣散了工人，这个烂摊子到现在还不知如何收场。 在行政诉讼过程中，泰源公司举证了农业部关于国家出资扩建清澜渔港二期工程的文件，也举证了海南省水产局与文昌市政府签订的扩建清澜渔港二期工程的行政合同，里边清楚无误地约定由被告文昌市政府负责渔港陆域部分的基础设施建设，具体包括“回填造地及港区街道，水电安装和港区排水管道等配套工程。”此案还是被海南两级法院驳回。 2、对第三人的行政诉讼权也做了不必要的限制，第三人民告官也很难。 行政诉讼法司法解释第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织对该行政行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”第13条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其它组织可以依法提起行政诉讼：……（四）、与撤销或者变更具体行政行为有法律上的利害关系的。”上述司法解释，将有权提起行政诉讼的人，由行政行为的相对人扩大到利害关系人，扩大了行政诉讼的范围，无疑是一种进步，虽然在行政诉讼法尚无此明文规定的情况下，能否通过司法解释对此做出规定尚值得探讨。但人民法院在执行这条司法解释确定利害关系的时候，往往做出了限制性认定。这一点，在大连中联油国际贸易有限公司诉桂林市政府、桂林国土局、第三人大连鸿凯贸易有限公司及第三人桂林狮子岩欢乐世界有限公司行政诉讼一案中表现得最为突出。鸿凯公司欠中联油公司2160万元投资款，唯一财产是投资在桂林市的100亩公园土地。鸿凯公司为了逃避债务，向桂林市国土局申请注销100亩土地使用权证，并颁发至桂林狮子岩公司名下。当时大连中联油公司正在起诉大连鸿凯公司投资款纠纷一案，发现鸿凯公司转移财产的行为之后，便向桂林市中级人民法院起诉，请求撤销鸿凯公司狮子岩公司之间非法转移土地使用权的行为。桂林市中级人民法院以桂林国土局、桂林市政府撤销鸿凯公司土地使用权证并为狮子岩公司颂发土地使用权证的行为与中联油公司没有法律上的利害关系为由，驳回了中联油公司的起诉。理由是，两被告并未将中联油的土地使用变更为狮子岩公司，不构成对中联油公司权利的侵犯。中联油公司认为，如果直接将自己的财产直接变更为他人，自己就不是以利害关系人的身份而是以行政行为的相对人的身份起诉了，正是因将债务人的鸿凯公司的土地使用权非法变更在狮子岩公司名下，导致自己的2000万元的巨额债务依法不能受偿，自己与行政机关的这种“撤销”、“变更”行为有法律上的利害关系，才以第三人身份起诉。3、行政赔偿的条件过于苛刻，赔偿的范围较窄，赔偿额过少。饶海荣诉儋州市公安局一分局行政赔偿一案，判决儋州市公安局一分局，赔偿其干警及巡逻队员王开杰、唐晋豪、何汉琼以执行公务的名义非法侵害原告饶海荣人身权致原告伤残一案医疗费6927元，残疾人赔偿金60408元，抚养费12600元，合计79935元。驳回了原告饶海荣的精神损害赔偿请求及赔偿其经营的橡胶林损失的请求，残疾人赔偿金也是按照国家上年度职工平均工资计算，至于未成年人抚养费，则是按当地最低生活保障标准每人每月100元支付的。行政赔偿的项目、标准都明显偏少、偏低，根本无法弥补受害人的物质与精神损失。 在行政赔偿程序上，首先要求赔偿义务机关的确认为前提，而赔偿义务机关自己确认自己的行为违法，在实践中有相当的难度，直接加巨了行政赔偿的困难。","本文作者在2003年在《海南在线》网站发表了《海南经济特区较大立法权再认识》一文。时值海南省人大正在组织召开经济特区授权立法联席会前夕，会议组织者在网上发现了此文之后，便向作者发出参会邀请，同时请求作者对文章进行充实和修改，从律师的角度谈谈现行立法与执法问题。这样，作者在保留了较大立法权再认识一文的内容的基础上，又从民事、行政立法与执法的角度进行充实和完善。 关于较大立法权问题，本文重点谈了重要性、内容、实施意见及立法项目建议。关于民事立法与执行部分，本文认为民事法律的最大...",2006年06月28日,帐号已禁用,"律师 立法 执法",2647