You are browsing sample data. Buy download of full dataset or subscribe to API access with one of our member plans.
category_1_x_falvwenzhang.id | category_1.id | category_1.ts | category_1.title | falvwenzhang.id | falvwenzhang.ts | falvwenzhang.title | falvwenzhang.neirong | falvwenzhang.daodu | falvwenzhang.fabiaoshijian | falvwenzhang.zuozhe | falvwenzhang.guanjianci | falvwenzhang.liulancishu |
---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
191 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 191 | 2018-05-01 23:58:07 | 法院与司法局诉调对接工作之我见 | 法院与司法局诉调对接工作之我见--------泾阳县云阳法律服务所 杨亚峰在当前构建和谐社会之际,多元化化解矛盾纠纷是政府对各各职能部门的要求,就民事纠纷来说,今天在法院召开的诉调对接促进会就是一种化解民间纠纷矛盾的行之有效的方式。但是这仅是一个良好的开端,良好的开端是成功的一半,但是如何保证诉调对接的可持续性,我谈一下我的个人观点,只字片言,不足之处,请各位领导和同志及时提出批评指正。诉调对接,这不是创新,而是将处理化解矛盾纠纷的形式具体化,使之能有效持续,人民法院本身就有指导人民调解委员会工作的职责,要大量化解基层的矛盾,还需要法院对基层调解组织进行培训,对基层村组干部以及乡镇的调解委员会干部要进行业务知识培训,首先应该使参与调解的调解人知法懂法,然后才能通过这些人给基层群众宣传普及法律。要构建和谐社会,调解工作应该贯穿在诉讼案件的始终,不仅包括立案调解。下面针对诉调对接工作如何具体运作,谈一下我的个人意见,仅供各位参考。一、关于诉调对接的人员问题首先应该考虑具体法院的审判人员如何与调解人员在工作上进行衔接,从法院诉前调解角度出发,我认为法院在受理所有的民事案件之后,可以在未正式立案之前,先进行诉前调解案件登记,接收当事人的诉讼材料,并告知当事人诉前调解的好处,包括诉前调解可以提高办案效率,短时间结案,案件得到调解后法院确认调解协议不收费等,让有纠纷的当事人愿意接收庭前调解,充分了解立案前调解的好处,同意在正式立案前通过法院及调解机构进行调解,然后再进行立案前调解案件登记,在进行立案调解登记时应该给当事人发一份立案前调解告知书,确定在立案前7天或10天为调解期限,若调解解决,调解机构或人民法院给当事人出具相关法律文书,若调解不成,告知当事人在诉前调解期限届满时,来法院办理立案手续。其次,关于法院立案庭如何组织调解人员参与诉前调解工作,这是至关重要的问题。当前泾阳县设立基层法庭的乡镇,司法局都设立法律服务所,另外每个乡镇都设立有司法所,乡镇调解委员会的工作主要由乡镇司法所承担。我认为法院立案庭在进行诉前调解案件登记后,应该将案件按照管辖划分进行分流,分别联系基层法律服务所人员参与诉前调解,以基层法律服务所工作人员为主,然后由基层法律服务所人员联系当事人,必要司法所参与调解的,也有基层法律服务所人员联系司法所,若案件得到调解,由基层法律服务所工作人员按照调解委员会办理民事纠纷案件的流程完善调解案件法律文书,给当事人出具调委会的调解书,若当事人请求法院确认的,基层法律服务所工作人员可以联系立案庭及时对调委会的调解书予以确认。对于专业性较强的民事纠纷案件,基层法律服务所工作人员参与的同时,法院立案庭也可以联系专业知识比较强的律师同时参与调解工作,专业知识比较强的律师熟悉业务,容易说服双方当事人,能够最大可能的促使纠纷尽快得到解决。最后,关于人员具体安排问题,法院立案庭应该设立专人受理登记诉前调解案件,并由立案庭对受理的诉前调解案件进行分流,及时联系主持调解的基层法律服务所法律工作者或律师,并限定调解期限,在限定的期限内,不管案件是否调解,都应及时将案件材料报送立案庭,调解解决了的案子,将调委会的调解书送立案庭,未解决的,将当事人的所有诉讼材料送交立案庭。立案庭法律服务工作人员值班安排的问题,县司法局应该将律师事务所的律师及法律服务所的法律工作者参与诉前调解工作作为一项年终考核指标,要求所有执业律师、法律工作者要参与诉前调解工作,规定每人每年参与诉前调解在法院值班的工作日应该不少于12日(即每月一个工作日)。按照全县现有的律师、法律工作者共有24人,按照每月22个工作日计算,平均每人每月值班一天,应该不会影响到个人的工作,另外把这一项工作也可以作为律师、法律工作者参与公益社会服务的指标进行考核,作为一名律师、法律工作者是社会的法律工作者,也有义务积极参与公益法律事务,也有义务一个月免费为群众提供一天的法律服务,具体时间由县司法局安排值班时间,若在值班之日,值日律师或法律工作者因工作原因不能值班,应由值日律师提前一天向司法局主管在县法院立案庭值班工作的领导请假,并由值日律师所在单位联系顶替值班人员或司法局领导另行指派人员值班。二、关于值班律师、法律工作者的待遇问题律师事务所、法律服务所是自收自支、自负盈亏的单位,没有固定收入,收入来源主要是为当事人提供法律服务收取费用来维持生活,若律师、法律工作者长期参与诉前调解,没有任何收入的情况下,这种运作方式就不会有生命力,不会有持久性,具体待遇问题应该怎样解决,我谈一下我的观点,以供领导和同志们参考。首先,在原则上,参与调解的律师、法律工作者不能向当事人收取调解费用,若收调解取费用,影响当事人对调解人员中立、公正性的认识,不利于诉前调解工作。参与调解的律师、法律工作者在调解过程中为当事人代写法律文书的,可以向当事人收取适当代书费,代书费原则上应该比平时收费标准低,司法局可以确定一个标准上限。第二,能够诉前调解的案件,符合法律援助条件的案件,案件当事人应该配合律师、法律工作者办理相关法律援助手续,案件调解结束后,按照法律援助案件的办案程序完善案卷资料,可以从法律援助案件补助费上对参与案件的律师或法律工作者进行补助。诉前调解,不符合法律援助条件的案件,由案件当事人配合律师或法律工作者,在案件调解过程中,按照民间纠纷调解案件的办案程序完善案卷资料,由基层乡镇司法所按照民间纠纷调处案件上报县司法局,争取县政府或县司法局的调解案件补助款。第三,诉前调解不成的,参与调解的律师、法律工作者可以联系案件的当事人进行诉讼代理,收取代理费用。第五、县司法局可以创建和谐社会化解矛盾纠纷方面争取一定的财政经费,对参与诉前调解值班的律师、法律工作者按照工作日定额补助,不管补助费用多少,最起码能体现政府对律师、法律工作者的尊重,律师、法律工作者不吃财政,但是还要做很多的无偿法律服务工作,政府给予适当补助最起码能使律师、法律工作者感受到政府的重视和关怀。总之,律师、法律工作者没有稳定收入,不吃财政,如何维持生活,不谈钱,显得太清高,太苍白,谈钱又显得太庸俗,但是实际待遇问题必须解决,否则,再好的制度也缺乏持久性和生命力。三、将诉调对接工作开展在基层,创建和谐司法环境,加大全民普法力度,让群众在家门口感受到司法的力量首先将法院的立案工作可以延伸到基层,让基层法庭受理审查案件,有些案件当事人到法院立案庭之后,法院立案庭可以引导当事人先到基层法庭去,然后可以通过基层法庭联系基层法律服务所工作人员主持参与诉前调解工作,需要基层乡镇调解人员参与时,也可以由主持调解的法律服务所工作人员联系。基层法庭、基层乡镇、基层法律服务所工作人员对所处的基层乡镇和基层情况熟悉,贴近群众能够及时到达矛盾纠纷前沿,因此能够对当事人之间的纠纷进行及时的调处。另外在法院立案庭、基层法庭应该放置便民法律服务联系卡,联系卡上写明所有律师及法律工作者的工作单位、地址以及联系方法,以方便当事人咨询。其次,司法局应该加强普法工作,使群众能够知晓法律,明白法律,引导群众才能按照法律规定办事,群众懂法之后,调解案件时更容易与群众沟通,更容易促进调解。普法工作应该根据具体群众对法律的需求及时宣传相关法律,如到征地拆迁地区宣传土地征用方面及征地补偿款分配方面的法律,到北部矿山宣传矿山安全、劳动合同、工伤赔偿等相关法律。司法局应该将所有律师、及法律工作者的工作单位、地址以及联系方法印制成便民法律服务卡,大量向群众发放,以便在当事人有纠纷矛盾时能够及时联系到律师、法律工作者。最后,应该对经法院立案庭及律师、法律工作者诉讼前调解的案件广泛的宣传,使基层群众对诉前调解工作充分了解,让群众感受到法官律师就在身边,这样群众就会切实感受到身边的法律,就会引导群众运用法律手段解决问题。构建和谐社会,化解矛盾纠纷,需要各方力量参与,充分发挥基层法律服务所、基层司法所在调解中的作用,在基层宣传法律,普及法律,使群众都能知法懂法,全民参与调解工作,有效及时化解各种矛盾纠纷,促进社会和谐发展。二〇一三年七月三日 |
在当前构建和谐社会之际,多元化化解矛盾纠纷是政府对各各职能部门的要求,就民事纠纷来说,今天在法院召开的诉调对接促进会就是一种化解民间纠纷矛盾的行之有效的方式。 | 2013年07月10日 | 帐号已禁用 | 法院与司法局诉 调对接工作 | 1232 |
192 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 192 | 2018-05-01 23:58:15 | 在校学生实习期受伤算不算工伤 | 每年都有不少大中专、职业技术学校的学生到相关单位实习锻炼,学生在实行单位实习期间发生人身伤害事故的事件时有发生。那么,这些受伤学生能享受工伤保险待遇吗?实践中有不同的观点:一种观点认为学生在实习期间受伤应属于工伤,理由是:修改前的工伤保险条例第六十一条规定,本条例所称职工,是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者,实习生自然包括在其中。如果实习生在实习期间受到伤害,同样应该获得工伤赔偿,这符合工伤保险条例对于工伤主体宽泛化的规定,也符合建立健全的工伤保险保障机制的要求;另一种观点认为不应按工伤处理,应按一般民事侵权处理,受民法调整。本律师倾向第二种观点。理由如下:首先,实习生不具备劳动法规定的劳动者主体资格。劳动法第二条规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和 与之形成劳关系的劳动者,适用本法”。可见,我国相关法律法规对劳动者是否纳入劳动就业保障范围都作了明确的规定,而在校生并不具备这些劳动者的条件,他们在实习单位实习期间的身份仍然是在校学生,并没有因为学习场所的改变而成为法律意义上的劳动者。因此,实习的学生不能算是我国劳动法上规定的劳动者。其次,实习生不符合工伤保险条例规定的受偿主体资格,不享受工伤保险待遇。劳动部于1996年10月1日颁布试行的企业职工工伤保险试行办法第六十一条规定“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的,可以参照本办法的有关待遇标准,由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇”。但随着工伤保险条例于2004年1月1日起施行,前述试行办法已失效,而新的工伤保险条例并未继承上述实习生伤亡事故可以参照工伤认定及处理的规定。这种立法上的重大变化,充分说明可以获得工伤保险赔偿的主体只能是与用人单位建立劳动关系或事实劳动关系的劳动者。由于在校学生与实习单位之间没有建立劳动关系,不具有企业职工的身份,因此,实习生不属于工伤保险赔偿的受偿主体,相应的他们在实习期间遭受伤害不能享受工伤保险待遇,只能按民事侵权纠纷来处理。实务中大学生实习通常按照实习期间学校、单位和学生三方协议规定执行,法律规定实习协议中的投保人,应当及时为学生办理意外伤害保险等相关保险,如果办理有保险,则由保险公司支付赔偿,如果协议中未规定投保或者安全内容,受伤学生可以向双方要求赔偿,如果对方不理,可以到当地劳动仲裁委员会申请仲裁。 |
每年都有不少大中专、职业技术学校的学生到相关单位实习锻炼,学生在实行单位实习期间发生人身伤害事故的事件时有发生。那么,这些受伤学生能享受工伤保险待遇吗? | 2013年06月26日 | 马生辉律师 | 实习期 工伤 | 773 |
193 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 193 | 2018-05-01 23:58:21 | 张洪:农村房屋拆迁安置补偿法律问题浅谈 | 核心内容:众所周知,随着改革开放,我国经济快速发展,工业化、城镇化速度不断加快,大量的农村土地被纳入城市建设用地,以及不少地方农村在实施土地流转过程中,涉及到拆迁农民住房的问题日益突出。由农村征地、土地流转与拆迁所引发的矛盾也日益成为普遍关注的社会问题之一。本人在参考相关文献调研资料和理论知识研究的基础上,结合自己经历的相关案例,通过对与农村房屋拆迁密切相关的几个问题的分析、研究,进而提出解决问题的相应对策,以期对我国农村房屋拆迁安置补偿,切实保护农村居民的切身利益有所帮助。前言近年来,在我国因集体土地上房屋拆迁严重侵害房屋所有权人权益的事件层出不穷,相关报道常见诸报端,屡屡成为公众关注的焦点。一些地方的违法强行拆迁,甚至诱发了一些群体性事件。无论是理论界还是法律实务界,均一直认识到妥善解决农村房屋拆迁安置补偿问题,是构建和谐社会的迫切需要和需求。近年来,笔者在基层接触到一些有关农村拆迁安置补偿的案件,通过对这些案件的处理,笔者对农村房屋拆迁安置补偿中涉及到的法律问题有了一个初步的认识。现,笔者拟就集体土地上房屋拆迁相关法律问题作一探讨,旨在提出一些建议和构想,希望对农村房屋的拆迁安置补偿研究有所帮助。一、农村房屋拆迁安置补偿现状集体土地上的房屋拆迁问题,也常称为农村房屋拆迁问题,就是指有关主体将位于集体所有的土地上的建筑物、构筑物及其附属设施予以拆除,并对其所有权人、使用人进行补偿安置的相关问题。随着城市化进程加快和市场经济的迅猛发展,农村集体土地被大量征收,农村土地流转现象也越来越多,集体土地征收或者农民集体土地的流转,导致农民房屋拆迁纠纷不断增多的现象越来越突出。一些地方政府人员为了政绩或者眼前的经济利益、个人私利,不顾农民群众的利益,违法拆迁现象也越来越严重。在拆迁中因主体涉及多个方面,法律关系又错综复杂,再加上巨额利益的驱使,土地承包、流转、征收和征用拆迁中的违法违规行为时有发生,损害了农民群众的切身利益,威协到农村社会的和谐稳定,不得不引起高度重视。一位湖南长沙的网友提出了一个关于农村土地流转的问题。 他说:“村里招商引资,引进一新建项目(但项目现在并没有在市里立项,也没有环评报告之类的文件),现在村领导下来说要征地,征地50年,所征土地包括果园、菜地、竹园、茶园、风景林等,由于在土地流转的补偿费用方面有异议,故出现纠纷不合,村里则准备采取强制手段,并扬言出动警力。我想问下: 1、 此类征地不属于国家征收,村民是否有自愿的权利? 2、如果没有自愿权利,那土地流转的补偿费用该如何计算? 3、在村民认为补偿费用不合理的情况下,村民该怎样维护自己的利益? 如果说,村民不同意村组织与招商方的开展新建项目,不同意村组织征地,是否违反了《农村土地承包法》?另外,请问,新建项目在市里还没有立项,是否就可以征地?国家有出台“土地流转”的相关政策没?有没有明确村民该有的权利和义务? 土地流转的补偿费用又该如何计算? ”我想,这位网友提出的几个问题,基本上包含了农村中涉及拆迁安置的农户希望知道或者说希望得到解决的问题,具有普遍性和代表性。据有关调查研究显示,目前我国农村的房屋拆迁安置几乎是一片混乱,存在着严重的违法违纪问题,不得不让人深思。这些问题,主要表现在以下几个方面:1,对农村房屋的拆迁安置补偿,全国没有统一的国家层面的法律法规,而各地方的规定与我国基本法律、法规的原则精神又出现矛盾。因此,导致对于农村房屋拆迁安置补偿问题,我国目前尚无专门的法律对其进行调整。虽然,我国《土地管理法》对征地的土地补偿费和安置补助费作了规定,但它不是农村房屋拆迁安置补偿的标准。现行农村房屋拆迁中适用的安置补偿标准主要是各级地方人大、地方政府部门发布的地方性法规和政府规章及部门的文件。不仅这些法规、规章内容简单,许多问题在法律上是空白的,而且这些法规、规章本身与我国的《立法法》是矛盾的,很多内容和要求甚至严重侵犯农民群众的切身利益。2,全国农村房屋拆迁安置补偿标准不统一,差距非常大。首先,各地对农民的安置方式的规定很不一致;其次,在农村房屋拆迁安置补偿中,许多地方的规定都忽视了农村居民对安置补偿方式的选择权;第三,制定农村房屋拆迁补偿标准的权力下放,补偿标准高低无据,随意性极大,对农民群众严重不公;第四、补偿价格偏低,补偿范围不明确,各地补偿标准不统一,有的标准早已跟不上经济发展,依然强迫农民群众接受;第五、安置补偿没有公开透明的程序,没有统一执行相关规定,导致同一地方出现不同的安置补偿标准,群众意见非常大,反响强烈。3,公共利益界定不明确,政府部门对公共利益认定的随意性非常大。我国《宪法》第十条规定:“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有。宅基地和自留地、自留山也属于集体所有。”“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”可见,公共利益是土地征用和房屋拆迁唯一法定事由,也是政府在公权限制私权过程中的界线,而宪法和法律对公共利益却没有具体进行界定,政府部门对公共利益认定的随意性非常大。因此,实践中就出现了很多借公共利益之名,行商业开发之实的现象,严重侵犯农村居民合法权益的事件屡屡发生。4,房屋拆迁评估的问题不规范,评估程序不符合法律规定。目前,虽然有一些地方政府职能部门规定摇号和程序,但评估机构的提名权却在动迁机构和拆迁人,被拆迁人在这一问题上本身没有任何选择权,这与城市房屋拆迁中的被拆迁人对评估机构有选择权无疑是矛盾的。不少地方也根本不采取依法评估程序,直接按照当地政府制定的拆迁安置补偿文件的建议参考标准,实施霸王拆迁,根本不顾农民群众是否接受和愿意。5、在农村土地流转中,根本不考虑农民意愿,强制流转,霸王拆迁现象严重。一些地方为了政绩,领导个人利益,打着招商引资的旗号,强行勒令农民搬迁,由村、镇集体或者统一对外签订土地流转合同,强行实施农村土地流转。6、强行拆迁手段花样百出,严重损害党和政府形象,损害党群关系、干群关系,引发社会不和谐音符。比如,笔者就遇到这样一件事情,某地镇上统一对外签订农村土地流转合同,农民群众非常不愿意将祖祖辈辈耕种的土地转包出去搞非农业开发(这里不讨论流转的合法性),但是却斗不过政府。当涉及到农村居民房屋拆迁问题时,他们的态度就比土地流转要强硬得多,但是他们毕竟只是小老百姓啊。这时,有人趁房屋主人不在家就采取放火、悄悄请来推土机强行推掉等手段逼其就犯,全然不顾人民群众生命财产安全。二、当前农村房屋拆迁安置补偿中涉及的法律问题我们已经深深感觉到,在城市化扩张过程中存在大量亟待解决的“三农”问题,其中土地征收与房屋拆迁过程中失地农民合法权益受损问题尤为突出,它直接影响到整个农村大局的稳定、农业整体经济的发展和农民的生产生活,也影响了党和政府有关“三农”政策的落实。特别是一些地方盲目追赶,地方领导(主要是基层乡镇领导)为了政绩、个人名利,盲目招商引资,强行农民群众实施土地流转,根本不考虑农民群众的意愿和感受,强行实施拆迁安置补偿,为社会的和谐稳定埋下了严重隐患。我们知道,在目前大规模的城市化扩张与社会主义市场经济体制建构背景下,在政府大力推行经济刺激计划和拉动内需政策的引导下,有计划地践行“农业经济市场化、农村问题法制化、农民生活市民化”之“三化”有利于化解“三农问题”。但是,这些都必须建立在民主、法治的基础之上,否则将会不得人心,适得其反。目前,针对土地征收补偿和房屋拆迁安置补偿类案件,人民法院的普遍做法是不予受理,法院认为该类案件政策性强且政府行为成为争议的焦点,不宜采取司法救济途径而应当采取行政救济手段解决为妥。这时,往往存在法院推政府,政府推法院,把农民群众的诉求当成皮球踢来踢去,问题迟迟得不到解决。再说,法院的财政大权掌握在地方政府手里,他们也惹不起、不敢惹地方政府。偶有法院受理者,也大多以政府胜诉农民败诉而终结,亦或回避关键性问题做无实质意义之程序性裁判。笔者就遇到一例,政府强行将农民集体土地流转承包给某台商搞开发,因拆迁安置补偿问题不能达成协议,居然有人放火烧农民住房,因天公不作美突降大雨,火烧计划失败。接着,该地村镇领导将所在地其他居民引到其他地方,强行安排推土机将农民住房推毁......我们为此无力提供有力证据,向公安机关报案,公安机关明确说这是政府的事情,他们无能为力。向上级政府提出行政复议,复议机关以证据不足为由不予受理。理论上说,如果农民的土地权益、财产权益遭受外来侵害,可供选择的途径有公力救济或自力救济,而公力救济途径又可分为行政救济、司法救济、权力救济等途径。然而,在实践中,实务操作却与理论反差巨大。因为对农民土地权益、财产权益实施侵害的致害方要么是权力的拥有者,要么是权力拥有者的相关者,下至村委会及其成员上至各级政府及其相关部门。这就决定了自力救济途径无力回天,也决定了行政救济途径与权力救济途径有违公正,还决定了司法救济(不少地方的人民法院认为此类案件涉及政府与政策,司法不宜介入,所以基本上都不予受理,即使偶有受理者大多程序裁决为主,最终又推至行政程序解决,行政程序解决不了,自然而然引发成老上访问题)躲躲闪闪心存芥蒂。正是由于关于土地征收与拆迁补偿纠纷,各地各级人民法院基本采取“程序回避”方式,一裁(不予受理或驳回起诉)了之,更加剧了农民维权难度,且在客观上纵容了侵权者,这种司法权的无原则退让不仅直接影响失地农民程序法利益的实现,而且间接决定了实体法利益的“命运”。笔者非常赞同,此类案件应该谦让和回避的不是司法权,而应当是行政权的这一观点。法律实务者都知道,在我国目前的诉讼法立法与实践中,“不予受理或驳回起诉”有巨大的生存空间,而且绝大多数规定不是出自立法机关的立法而是出自最高人民法院的司法解释、批复、内部规定,这样一来不要说老百姓,就是律师照样无能为力。事实上,国务院多次强调各级党委和政府坚持把解决好农业、农村、农民问题作为全党工作和政府全部工作的重中之重,切实加强和改善党对农村工作的领导,确保把党的各项农村政策落到实处。然而,在城市化扩张过程中产生了大量亟待解决的“三农”经济、政治、法律问题,直接影响到党和政府政策的落实。特别是在农村房屋拆迁安置补偿及土地流转方面更是如此。因为,“三农”问题的核心是土地问题,它是农业问题的基础、农村问题的根本、农民问题的根源。相关三农课题组调查研究后,发现农村土地流转问题以及由土地征收、农村房屋拆迁安置补偿而引发的“三农”问题依然比较严峻。农村仍然是被法制春天遗忘的角落,农村居民群众维权之路十分艰难,没有人敢于真正的提供法律服务,没有几个部门是真正在处理农民权利受到侵害的案件,他们只要一提到“农民”、“土地”、“拆迁补偿”,都避之不及,唯恐引火烧身。这样一来,农村居民住房被违法强拆也就会经常发生,很多法律问题、涉法上访问题自然也就不断出现。祖祖辈辈生活在农村的居民,对于他们来说土地被征收占用后包括他的子子孙孙将来就无田可种了, 在农民心里征地就等于卖地,他们不得不考虑到自己的将来和后辈的生存问题。从另一方面来看,农村土地、房屋的拆迁安置补偿价格的制定也存在非常严重的问题,没有充分参考社会价格,尊重市场经济的规律,使被征收的土地得到合理的价格预知,使被征收土地的人得到应有的补偿。同时,在土地管理法中,“农村集体经济组织成员”“新增人口”、“公共利益”等具体界限没有任何文件界定,在实践操作中随意性很大,基本上是政府、领导说了算,这非常容易引发争端和上访。从物权的角度来看,《物权法》第42条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”那么如何确定及由谁来确定“公共利益”?成为施行该条法律必须要首先明确的先决问题。在实践中,很多地方在农村中实施的房屋拆迁安置补偿,又与宪法保护公民合法私有财产权的相关原则精神不符,导致了一些农户手拿宪法也无法抗拒政府野蛮拆迁的现实问题出现。整体上说,有关土地方面的法律错综复杂,有些规章与法律相冲突,导致执法部门和广大农民存在理解上的偏差,容易引发误解,导致群体上访。土地是农民的主要生活依靠和来源,有人称土地就是农民的命根,事关民生、稳定、发展及干群关系。由于强制征地、补偿不合理、信息不公开等原因造成的土地纠纷时有发生,这在今天已经是公开的秘密了。三、农村房屋拆迁安置补偿的法律对策面对如此恶劣的农村土地流转、征收、住房拆迁安置补偿问题,我们不能坐视不管或者一味予以回避,应当正视这些矛盾纠纷,找到问题的根源,予以及时的、恰当的预防和纠正。笔者根据自己的经验和理论研究,提出以下几点意见,供探讨。1、科学完善农村土地立法,确保农民群众切身利益,是农村问题法制化的前提。目前,我国对国有土地和集体土地实行的是两种不同的管理方式,有不同的法律制度。对国有土地,已经有了相对完善的制度,但是对于集体土地的管理还相对滞后。当然,这也导致对农村农民的住房保障问题存在缺陷。特别是,在农村实施征地拆迁中涉及的“公共利益”问题,界定要更加明确细致,具有可操作性。因此,完善立法至关重要。2、修订村委会组织法,规范农村选举,切实加强村民自治。本来,村委会是农民利益的代言人,应该忠实履行农民利益代言的村委会对有效维护农民利益、稳定农村秩序、发展农业经济至关重要。但是,由于近年来各地村委会选举不规范,通过暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选票、虚报选举票数等违法手段参选已相当普遍,个别地方选举被黑势力所控制,所以,农民大多供养着一批批吃里爬外、贪得无厌、伺机出卖自己利益的“代言人”。加之,一些村委会成了政府的“二传手”、“下级部门”,一切听命于政府和政府个别领导,根本没有考虑到自己的法律地位和价值,扭曲了村委会的职责。3、正确高效地执法是农村问题法制化的关键。虽然,我国对农村土地流转、住房拆迁安置补偿的法律法规还不是那么完善和健全,但也不是完全就无法可依。因此,对现有的、仅有的法律法规、政策的执行方面我们需要进一步加强和落实,确保有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。4、遏制强拆,严禁非法实施土地流转。当前,一些地方农民自己承包的耕地,自己却没有主动权。政府说流转就得流转,该不该流转都得流转,这种现象也十分普遍。通过对一些地方实施土地流转中出现的问题的调查研究,不少专家、学者及实务界人士已经深刻认识到,农村土地流转不能全由政府说了算,政府不能既是“裁判员”又是“运动员”。在解决“三农”问题上,决不能让地方任意违法强拆,要严查违法实施土地流转行为,侵犯农民合法权益的违法行为。5、科学制定征地与拆迁安置补偿标准,增强失地农民的“市民”资本。农民也是人,也是中国公民,不能因为他们是农民,他们生活在农村,就对他们另眼相看。虽然,城乡差别目前尚且存在,但是为了实现城乡统筹,减少城乡差距,在制定农村土地、住房安置补偿标准时,应当做到科学化、合理化、市场化、合法化、公开化、透明化。只有这样,才会更有利于实现城乡统筹发展,有效减少城乡差距,深化农村改革和发展。6、妥善解决被征地与被拆迁户的“居住问题”,改革住房保障体系。农村住房,农民的房屋同样属于农民群众的私有财产,依法同样应该得到宪法和法律的保护。农村居民的住房问题,同样事关农村社会的安定团结和社会和谐稳定,不可掉以轻心。水能载舟,亦能覆舟的道理同样适用于农村和农民。要知道,他们也是中华人民共和国不可分割的一部分,而且还不是一小部分。帮助农民朋友化解后顾之忧,完善失地农民基本生活保障机制,切实考虑他们的合法权益,才能有效推进农村的改革和发展。7、适时有度地追究违法行为是农村问题法制化的保障有法不依、违法不究,执法不严,这只能让人民群众对党和政府失去信心,产生怀疑。只有适时、有度、合理、依法的追究、制裁在农村征地、土地流转、拆迁安置补偿中有违法行为的部门和人员,让农民群众感受到社会的公平、正义,体现到法治,他们才会积极支持农村的改革,并投身、参与到其中。8、打破户籍壁垒,实行城乡一体化市民户籍制度,从身份上减少城乡差距。城乡户籍“二元化”模式是阻碍失地农民向市民转换的“身份壁垒”,基于农业户口与非农业户口的层层行政审批,严重阻碍了市民与农民在相同或不同区域内的自由迁移。实行城乡统一政策、统一管理、统一标准、统一性质的户籍“一元化”,有利于失地农民的身份和角色的转变,也有利于市民对农民工的接纳和新身份的认同。加之,随着改革,农村出现的新气象、新面貌,他们的生活和工作已经接近或者说与城镇没有差别,但是在其他一些方面他们却得不到城镇居民一样的认同和待遇,也使得农村的改革和发展受阻,这也是统筹城乡发展不希望看到的一面。这方面,表现得尤为突出的就是相关待遇,比如死亡赔偿、伤残赔偿等方面。当然,农村住房安置补偿标准普遍偏低也与这些息息相关。9、有效及时的司法救济是农村问题法制化的中心环结。任何权利受到侵害,如果得不到及时、有效、合理的救济,我个人认为这不叫权利。农村居民的合法权益受到侵害,得不到有效维护的现实非常残酷,他们维权举步艰难。对他们来说,所谓的权利,就是法律画给他们的悬在天空的一张饼。这张饼时而看得见、时而看不见,要想真正拿到这张饼是何其艰难,恐怕只有经历了的人才会有深深的体会。在农村土地承包、土地流转、住房拆迁安置补偿方面,笔者经历过不少的案例,代理过他们维权,道路之曲折,步履之艰难,难以想象。一些部门形同虚设,一些领导常常摆出一副官态,高高在上,简直难以言表。特别是,司法救济这最后一道保护屏障,很多时候对农村居民的维权都是避而远之,让农民群众十分心寒。因此,及时给予司法救助,让农民群众感受到党和政府、人民法院的关心、关怀、温暖,意义非同一般。10、及时提供法律帮助,有效为党和政府排忧解难。面对农村征地、拆迁安置补偿、土地承包、土地流转等法律纠纷,法律服务部门、法律服务工作者、律师应当及时运用法律武器,代理、帮助他们维权。目前,一些地方限制法律工作者、律师参与这类案件,这是与我国的依法治国方针相背离的,这也极不符合社会主义法治理念和社会主义法治建设需要。我们要与时俱进,正视这些问题的存在,并积极予以疏导和解决,将矛盾和纠纷消灭在萌芽状态。只有适时为他们提供法律帮助,向他们伸出援手,才会更有利于实现城乡统筹的目的和价值,才能真正体现出法律工作者、律师为党委、政府排忧解难的价值和作用。 |
我国经济快速发展,工业化、城镇化速度不断加快,大量的农村土地被纳入城市建设用地,以及不少地方农村在实施土地流转过程中,涉及到拆迁农民住房的问题日益突出。 | 2013年06月09日 | 帐号已禁用 | 农村征地 | 2112 |
194 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 194 | 2018-05-01 23:58:31 | 企业即时解除劳动合同法律风险防范 | 企业即时解除劳动合同法律风险防范北京市中银(南京)律师事务所 李俭 律师用人单位即时解除劳动合同,是指单位根据《劳动合同法》第39条规定的六种情形,即员工在试用期内、严重违反用人单位规章制度、严重失职、与他人单位建立劳动关系、被依法追究刑事责任等,单位可以随时与员工解除劳动合同,且不必支付经济补偿金。但是,法律条文上虽然有这方面的规定,而在实际的法律事务中,企业由于对这些条文理解有误或使用不当,以及企业由于规章制度的内容、制订的程序等方面存在着缺陷,往往会导致企业依法解除与员工的劳动合同却得不到劳动管理部门或法院的支持,从而承担一些不利的法律后果。那么,企业在辞退员工时,如何避免因依法解除劳动合同而给自己带来法律风险呢?本文结合《劳动法》、《劳动合同法》,生产企业在劳动合同管理中常遇见的几种情况,作如下简单的探讨。1、试用期内单方解除权的不当使用《劳动合同法》第39条第1款规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除合同。不符合录用条件,既包括劳动者本身的文化素质和内在素质,还包括劳动者的业务技能、业务水平及其跟其工作岗位要求的匹配程序,企业在采用此条款辞退员工时,对劳动者因业务技能不符合录用条件的,还应当进行有效举证,如其被录用时申请的工作岗位对劳动者技能方面的基本要求、劳动者在工作中没有达到要求的具体表现等,切莫草率地做出决定。2、劳动者违反规章制度的单方解除权应注意的事项2008年7月,某灯饰五金厂加工厂员工刘诚,在一次生产会议中对管理人员的批评当场顶撞,不服管理。该灯饰五金厂加工厂以刘诚严重违反用人单位的规章制度为由解除了其的劳动合同。同年12月底,赵健以违反规章制度不属于严重违反为由,向当地劳动部门提交仲裁申请,要求该灯饰五金厂加工厂补发7月到12月的工资及经济补偿金等共计10000多元。刘诚的主张是否能得到劳动部门的支持,这要看其顶撞的行为是否符合严重违反企业规章制度的规定,企业在单方解除其劳动合同时,究竟应该注意哪些问题?《劳动法》第25条第1款第2项、《劳动合同法》第39条第2款规定,劳动者严重违反用人单位的规章制度,用人单位可以解除劳动合同。但两者不同的是,《劳动法》除规定劳动者严重违反用人单位的规章制度外,还包括严重违反劳动纪律;但《劳动合同法》只规定了违反用人单位的规章制度。首先,单位的规章制度必须是依照法定程序产生的,按照《劳动合同法》的规定,①应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。② 在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。③用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。只有这样,规章制度才是合法产生的,才可以作为认定的依据。其次,用人单位以劳动者严重违反规章制度而解除劳动合同时,必须同时满足该规章制度规定此种情况下应当解除劳动合同的条件。假如规章制度没有规定此种情况下应当解除劳动合同,则用人单位不得单方解除。也就是说,上述案例中,该灯饰五金厂加工厂以刘诚严重违反单位的规章制度为由解除其劳动合同,该企业的规章制度是否规定了违反此项制度或此项制度的某一款,企业可以据此来解除劳动合同,否则,该企业将承担败诉的风险。因此,上述案例中,假如该企业在制订时,没有经过法定程序,以此来解除刘诚的劳动合同存在着极大的败诉风险。3、劳动者与其他用人单位建立劳动关系的单方解除权不当理解《劳动法》对劳动者与其他用人单位建立劳动关系,企业可以单方解除其的劳动合同没有作出规定,而《劳动合同法》却弥补了这一缺漏,其第39条第4款规定,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正,用人单位可以解除劳动合同。但是如果在不影响劳动者本职工作的情况下,用人单位对劳动者的兼职进行干涉,用人单位则构成违法行为。因为此种行为侵犯了劳动者自由劳动的权利。为此,也需要在用人单位的规章制度中事先予以明确规定,才能做到有章可循。否则,劳动者就是和他人单位建立了劳动关系,甚至是造成严重影响,但没有违反企业的竞业限制条款,而且经用人单位提出后,劳动者就立即予以改正的,用人单位仍不适用此条款来解除劳动者的劳动合同。另外,单位的规章制度中还需对“造成严重影响”进行界定,特别是严重的情况和程度,通常可以通过列举法再加上兜底条款来规定。4、劳动者被依法追究刑事责任的单方解除权的适用《劳动法》第25条第1款第4项、《劳动合同法)》第39条第6款规定,劳动者被依法追究刑事责任的,用人单位可以解除劳动合同。《劳动意见》第29条第2款对刑事责任作出解释,即包括被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的和被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的三种情形。《劳动意见》第29条第3款规定,劳动者被判处拘役、3年以下有期徒刑缓刑的,用人单位可以解除合同。 如果用人单位认为劳动合同可以继续履行,也可以不解除劳动合同,然而用人单位在实践中一律解除劳动合同。有的劳动者只是涉嫌违法犯罪而被有关机关拘留或逮捕,在没有法院判决前,用人单位便以此为由立即解除劳动合同,这显然构成违法。根据《劳动意见》第28条规定,劳动者涉嫌违法犯罪而被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由期间,可与其暂时停止劳动合同的履行。但在此种情形下,用人单位只能中止劳动合同而无权解除劳动合同,否则就要承担解除不当的法律后果。5、劳动者被证明不能胜任工作的单方解除权如何适用《劳动法》第26条第1款第2项、《劳动合同法》第40条第2款对此均作了相关规定,即劳动者被证明不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位可以解除劳动合同。这一条款在现实中有很大的争议。那么,企业员工不胜任工作的标准是如何界定呢?笔者认为,应当从可量化或不可量化两方面来界定。根据1994年劳动部办公厅《关于劳动法若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)中的解释,"不能胜任工作"是指不能按照要求完成劳动合同约定的义务或者同工种、同岗位人员的工作量。企业的各工作岗位不同,职责不同,企业应根据各工作岗位制定出不同的岗位要求,定出考核标准,以此来考核员工是否胜任工作,所以前提是企业应该有这方面的规范,否则就无规可以了。6、解除劳务派遣工的劳动合同应注意的事项当前,有部分企业在使用劳动派遣工,这些劳务派遣工,和企业之间的关系只是劳务关系,与他们建立劳动关系是一些派遣公司。因此,劳务工在违反《劳动法》、《劳动合同法》规定可以解除劳动合同的情形时,企业并不能直接解除劳务派遣工的劳动合同,而应该是将其退回派遣公司,由派遣公司处置。2008年4月,某企业员工小王,违反了工厂管理规定,给工厂造成了重大安全隐患。工厂以此理由通知她作辞退处理,并报派遣公司办理解除劳动合同手续。之后,小王将派遣公司作为被一被申请人,石油公司为第二被申请人,向劳动部门申请仲裁,要求继续履行合同。劳动部门审理后认为,企业4月辞退了小王,6月份,劳务派遣公司才为其办理了解除劳动合同手续,5月、6月仍存在着劳动关系,要求派遣公司支付小王5、6两月的工资。小王违反企业的规章制度,企业应当告知将其退回劳务派遣公司,而不是直接辞退处理,负连带责任。《劳动合同法》第六十五条规定,被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。因此,在实际的操作中,企业切莫先入为主,直接宣布和劳务工解除劳动合同,然后报派遣公司补办相关手续,这不仅给派遣公司带来了不少的法律风险,也给自己带来了一定的法律风险. |
用人单位即时解除劳动合同,是指单位根据《劳动合同法》第39条规定的六种情形,即员工在试用期内、严重违反用人单位规章制度、严重失职、与他人单位建立劳动关系、被依法追究刑事责任等,单位可以随时与员工解除劳动合同,且不必支付经济补偿金。 | 2013年06月05日 | 李俭律师 | 劳动合同 | 960 |
195 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 195 | 2018-05-01 23:58:38 | 论律师十大关系 | 论律师十大关系有人称律师“打官司”就是“打关系”,此话虽不科学但有一定道理。律师开展业务活动,就要和一些人或部门产生联系,久而久之便形成一种固定关系。初步归纳有如下十种:一、律师与公安局的关系律师向犯罪嫌疑人提供咨询或法律服务,尤其在案件的侦察节段,办案人员忧心忡忡,戒备十足,唯恐律师放跑人犯或将案件推翻。例如,律师会见嫌疑人需要到看守所,除了办理正常业务手续外,往往要额外负担审批、等待、接受监督等,甚至有时还会遭到拒绝其实,律师与公安虽然工作角度不同,但同是为了维护法律的尊严。法律服务不是帮助犯罪,个别现象不能代表整个行业,更不能成为设置障碍的借口。只有双方建立相互信任、相互理解的正常关系,和谐相处才能避免和减少错案,共同帮助人犯认罪服法。律师在帮助受害人报案、控告和提供案件线索等方面,也与公安有着不少的配合关系与协作关系。二、律师与检察院的关系谈到律师与检察院的关系,首先是辩护人与公诉人(检察员)的关系,双方对博公堂,一方代表国家提起公诉,要求惩罚犯罪;一方则以辩护人的身份,提出无罪、罪轻或减轻的意见。双方你来我往,可谓刺刀见红,往往能言善辩者占尽优势,准备不足者甘拜下风。一番舌战之后,双方因各为其主不但不伤和气,而且辩才突出者会受到对方敬重。相对而言,辩护人与公诉人冲突不大,关系较为正常。其次是律师作为受害人的代理人,就几乎和公诉人完全站在了一起,不但共同揭露犯罪,而且有一种业务竞赛的味道。再者检察院的民行监督,那可是律师合作对象,对于申诉多年无效的案件,检察院的抗诉往往能起到关健作用。虽然目前受抗诉受指标等因素限制,但其国家监督力量是不可小视的。三、律师与法院的关系用最密切、最复杂和最不对等来描述律师与法院的关系不知是否准确。说最密切,就是律师打官司离不开法院,而打官司又是律师的主要业务之一,吃律师这碗饭就得经常跑法院,双方关系密切并不寄怪也不难理解;说最复杂,无论民事、行政、刑事还是劳动争议,不管律师代理哪一方,都是法院最后一锤(二审)定音,权力可谓至高无上。律师作为代理或辩护人一旦错过时机,再搞申诉就会杳杳无期,不考虑当事人的耐心大小,也要顾及成功机率,况且申诉成功的案件仍旧由法院审理,结果还不是法院说了算。如再判错了的话,不够当事人跑半生,也够委屈者扒层皮的。律师是选择争辩还是替当事人翰旋,是明争暗斗还是借坡下驴?复杂的关系足够诸葛一番苦思;说不对等,法院的权力是国家给的、全民给的。代理或辩护人的权力是委托人或授权人给的。力量是十三亿比一二,绝对的不对等。当这一“神权”出现偏差的时候,律师如果没有四两拔千斤的技巧,是难以和那些不公正进行较劲的。四、律师与当事人的关系律师收取当事人费用并为当事人提供法律帮助,双方是一种服务性质的合同关系。当事人不仅能够挑选自己需要的律师,而且双方可就服务范畴、服务时间、费用数额等进行充分协商,双方地位完全平等。办案不认真的律师难以尽到代理职责,经不起挑索的当事人也是没有主见的人;律师油腔滑调或慢不经心或吞吞吐吐往往难被当事人看好,当事人骂骂咧咧或疑神疑鬼或以雇主身份自居同样令人反感;律师应讲诚信办案负责到底,当事人讲诚信勿忘履行“合同”;靠关系胜诉的律师往往会掉入关系的陷井,靠拉关系的当事人往往不如对方关系。五、律师与顾问单位的关系律师工作的长期性和顾问单位的常年性,决定了二者关系的相对稳定性。企事(尤其是私营)业法人聘常年法律顾问大部分讲究实用,国家机关聘法律顾问一部分讲究的是名声。律师服务也是应其所需投其所好。一年一聘说明双方关系较好,年年续聘证实关系牢靠;企业负责人换了律师跟着换的现象常见,法人不变律师移人也是不在少数。负责人换的自如,律师也应撤的潇洒;顾问关系消失人际关系常存!六、律师与司法局的关系司法局是律师的上级主管机关,律师接受其行政领导和业务监督,双方是上下级的隶属关系。每年交费注册验证习以为常,管理费用一并收取。一方是搞行政管理的;一方是搞法律业务的,双方关系容恰的再好,总有管理盲区或缺陷。管理难、监督难,管到点上更难;律师自谋生路,一切费用支出与上级财政无关。工资自己挣,保险自己上,其实也很难!七、律师与律师事务所的关系律师事务所是律师的工作单位或办公场所。没有好律师的律师事务所称不上好的律师事务所,但好的律师事务所未必律师个个都是好样的。律师事务所统一收案收费但必须尊重当事人指定选择律师;律师事务所的发展与每名律师息息相关,但律师的个人收入又往往与律师事务所关系不大。不论集中办公还是分散办公,不管合作所还是合伙所,每名律师总有一个挂名的律师事务所。八、律师与所主任的关系所主任一般应由为人正派、工作能力突出、业务能力超强的律师担任。主任有非凡的组织能力和无私的奉献精神,能够引领全体律师奔向光明,使每名律师都能发挥出潜能,使律师事务所充满活力,不断推动律师事业向前发展。而现实中,主任大都是个人出资、单独办所、自己任命而获得其称号,或者“落山为草先到称王”,律师随意加盟,来自由,去也自由。主任者号召力极差,律师者跳槽现象常有;律师挂个名,主任收点费;支出大伙滩,责任无人负。各吹各的号,各唱各的调。聪明的当事人聘请的是律师业务高手而不是一般的所主任。律师行业特点是不以职位高低论英雄,只能凭业务水准来立足。九、律师与同行(律师)的关系同在一个屋沿下,吃的相同一碗饭,竞争在所难免。从恶性竞争到良性循环总得有一个过程,贬低同行已不适时宜,毁坏名誉人们不再轻易相信,用自己的“关系”排拆同行其招法不再灵便。相互支持、相互帮助之下的有序竞争和相互学习、相互借鉴的业务竞赛越来越被同行们所认同。租房多费用增,分散办公难成规模,协作和联合已成为发展的必然。十、律师与律师助理的关系律师与助理的关系,是介于“师徒”与“合作”之间的另类关系。论师徒,律师难以直接将助理教化为律师,助理变律师需要自己真刀实枪的打拼一番;论合作,助理与律师身份有所不同,对“合作”的认识存有差异。律师找到一位得力助手并非易事,而助理能寻到“明师”更是难上加难;律师没有好助理只能带来工作不便,助理没有“明师”可能会遗误终生。天下大道千万条,条条道路都坎坷。没有好徒弟的师傅不会传受真经,没入佛门的徒弟难以成正果。 |
有人称律师“打官司”就是“打关系”,此话虽不科学但有一定道理。 | 2013年06月03日 | 刘洁律师 | 律师 | 1220 |
196 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 196 | 2018-05-01 23:58:45 | 浅议律师如何开展融资租赁法律服务工作 | 企业法律风险防范与服务创新-浅议律师如何开展融资租赁法律服务工作新疆鼎泽凯(克拉玛依)律师事务所内容摘要:融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。其三大基本功能:一是融资功能,二是促销功能,三是理财功能。融资租赁是投融资体制的一种载体,一种企业运作模式,企业融资的方式主要有债权融资和股权融资。融资租赁是一种新型的、确保企业健康发展的融资机制。随着国家西部大开发、中央新疆工作会议的召开及援疆工作的开展,未来若干年新疆固定资产的投入会非常大,这为新疆律师开展融资租赁业务提供了一个非常好的时机。正文:何谓融资租赁?根据《中华人民共和国合同法》第二百三十七条规定:融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。根据这一定义,可知在融资租赁业务中存在三方当事人二份合同,三方当事人为:出卖人(租赁物的生产厂家)、出租人(提供资金及财务服务的金融租赁公司或具有融资租赁资质的财务公司)、承租人(租赁物的实际使用者);二份合同为:出卖人与出租人之间签订的买卖合同,出租人与承租人之间订立的租赁合同。由于融资租赁合同的特殊性,合同法在分则第十三章“租赁合同”之后,专门制定第十四章“融资租赁合同”共十四个条款规定融资租赁合同各方当事人的权利义务。一般说来,租赁合同也被称作“传统租赁”,其基本特点为:仅有出租人、承租人二方当事人,租赁物的范围比较大,对各主体资格方面没有特别要求。而融资租赁最基本的特点就是合同标的额往往比较大,实际使用者需要出租方提供资金支持或考虑到融资租赁的功能而选择融资租赁。一、融资租赁有三大基本功能:一是融资功能,二是促销功能,三是理财功能。现对客户选择融资租赁的理由进行分析:融资租赁是投融资体制的一种载体,一种企业运作模式,企业融资的方式主要有债权融资和股权融资。就债权融资来讲,有信货、票据、有价证券、债券,同时还有一种就是融资租赁。融资租赁是一种新型的、确保企业健康发展的融资机制。企业在发展或进行新的投融资业务时,必须始终重点关注提高股东回报、维持合理的资产负债、减少财务费用、最大限度的保持资产的流动性和良好的现金流。对不同性质、不同成本、不同会计处理的资金来源进行合理的配置和运用是实现上述目标的关键。融资租赁使所有权与经营权相分离,这就为资本运作创造了很多新的模式。资本运作模式主要包括上市、并购、投资。除上市外,有无更为灵活的筹资方法?我要投资、又不想要贷款,贷款当股本金,有时还要受限制,有时银行不给贷;我去并购,没有贷款也并购不了,用自己的流动资金,可能把自己又拖垮了。融资租赁就可以解决这个问题,只要你这个企业好,对自己的并购又很有信心,而且并购的量又不是蛇吞象,融资租赁公司就敢支持你,把你的好企业卖给租赁公司,再回租回去,出售得到的钱就可以用于并购,就可以当股本金,就可以解决流动资金问题。现在有的资产管理公司,闲置资产可以采取租赁方式租出去。有很多跨国公司在国外的一些分支机构,帐上就是流动资产,就是租金,就是收益,没有固定资产,固定资产都在租赁公司那里,由他们记帐,提折旧,发票都是他们的,要关门,省事的很,关门就走。甚至可以说,租赁公司起了一个折旧公司的作用,由租赁公司来记提折旧,处理与资产相关的税务问题。二、融资租赁对客户(承租方)的好处:虽然融资租赁业已在国内发展很多年,但其强大的衍生的服务功能是很多人包括大多数的租赁公司都没有认识到的,而这种创新式的租赁模式恰恰是融资租赁业在国外得到迅猛发展的推动力量(在美国的物流性融资中融资租赁占到了30%多,是仅次于银行信贷的第二大融资方式,加拿大的医院设备中有90%是通过租赁方式取得的,戴尔公司有60%的业务是通过租赁来做的,而在我国,这一比例只有不到1%,这与我国总的经济发展很不相适应),是资源与项目的综合整合,有时甚至你不用出钱就可以达到融资的目的。这种创新式的融资租赁方式是多种多样的。通过融资租赁方式融资可以加速折旧,降低税基,省下来的所得税除去租赁成本就是融资租赁方式融资所带来的收益。更重要的是,在租赁中你可以享受长时间的平安服务,因你如用自有资金或是银行贷款买入固定资产,你的流动资产比率就会受到很大的影响,如果你的固定资产规模超标,是要受到监管机关处理的。一个企业40%靠产业,60%要靠资本运作,所以选择最佳的资本运作方式是企业发展所必须的,也是企业融资减少风险系数的方法,因企业的发展前景要从最好的方面去规划,而企业的未来营利和风险发生的可能性应从最坏的方面去打算。采用融资租赁方式购置资产比你用直接投资方式收益高,你直接投资时必须在税后利润中分配收益,但如采用租赁方式,因租金可在税前列支或者可以加速折旧,从而在所得税上节省很多,这块税上的收益是采用融资租赁方式的额外收益。三、归纳而言,融资租赁可以使承租企业获得以下好处:使企业保持合理的资产负债比例企业传统的融资渠道一般为银行贷款、发行债券、增资扩股、上市融资、接受委托贷款等,在企业发展的过程中,为了提高股东回报,很多情况下,企业并不希望股权融资;任何一种传统的债权融资方式购置设备都会占用大量的现金和企业的负债资源,并且受到自身负债比例的限制。保持合理的负债比例,获得银行最大限度的信贷额度,持有足够的流动资金对企业的正常经营和发展至关重要。如何保持合理的负债比例,同时又不坐失企业发展的时机?这是每一个企业都要面对的难题。以融资租赁方式取得企业所必需的设备是这类企业的最优选择,对一些有很好发展前景的企业采用经营性出售回租方式,将现有的设备资产变为租赁资产,在不影响正常使用的前提下使资产变现,可以获得企业滚动发展的资金,同时可以降低资产负债比例,保持银行贷款额度或增加债权融资的能力。通过融资租赁,企业可以获得税收上的好处由于市场竟争,产品和产业结构调整、财税政策的变化等多种因素,企业的利税也会出现很大的波动。如何使企业有一个与投入产出相匹配的税务负担,在企业效益最好的时候,加速折旧,收回设备投资;在企业效益不好的时候,少提一些折旧,减少一些亏损,对企业的可持续发展十分关键。目前,我国的设备折旧政策比较僵硬,企业很难通过加速折旧,延迟纳税的办法来平衡调整应税额。相反,由于会计准则的规定,融资租赁方式可以缩短折旧期限,或有租金可以税前列支,经营租赁的租金也可以税前列支,租赁业务的租金支付方式又比较灵活,企业可以选择不同的租赁方式,不同的租金支付方式,增加或减少税前提取或列支的金额,达到均衡税负的目的。改善财务结构,合理使用资金企业有一个合理的资产负债比例,是企业进行债权融资的前提,企业在进行债权融资时,还应该有一个多元化的财务结构,要运用多种金融产品,吸收不同渠道的资金来源。对企业集团来说,还应该有多个独立的融资载体,甚至成立财务公司,合理使用资金,为不同的经营目的提供资金支持。一般来说,企业的注册资金或自有资金应该购置具有增值、保值或再融资功能的资产,或用于企业的流动资金;政策性银行的长期贷款额度、企业债券和融资租赁应作为设备投资的主要渠道;基本开户银行应作为流动资金和小规模长期贷款的主要渠道。不同的资金来源有不同的用途,可以提高资金的使用效率,避免短款长用、长款短用可能带来的运用风险。根据企业经营状况,对有效经营资产和管理设备采用租赁还可以均衡税负。租赁业务还可以成为调整财务结构的有效工具。可以通过先租后贷、先贷后租、租贷结合的方法,改变资产和负债性质,调整折旧提取额,加快或延长还款期限。改善企业现金流,减少现金支付压力保持合理足够的现金流对于一个企业的生死存亡至关重要,企业在进行新的投资或技改时采用租赁,可以用很少的现金甚至不付现金就可以取得租赁资产的使用权。企业用未来实现的收益支付租金,可以大大减少一次性支付巨额现金的压力,保持企业的正常运作。准备上市或已经上市的公司通过出售回租,可以改变资金的负债比例,改善现金流,调整流动比和速动比。租赁机制是在不同经营主体之间最大限度的利用了折旧扣除应税额的政策。投资企业、经营企业各自利用自己的优势,使投资得以进行和回收。经营企业可以一个和自己现金流匹配、低于信贷利率的成本获得设备进行生产经营,这正是现代租赁业得以快速发展的重要原因所在。追求服务便利,解决机会成本一般生产企业中的管理设备、运输设备以及一些使用率比较低,又必不可少的设备,和一些提供劳务服务,如通信运营商、建筑施工、旅游服务、金融机构、供水、供电、供气、民航、船运、公路运输、医疗服务等企业,很容易接受“资产所有并不重要,使用创造价值”的经营理念,希望有一个简单的财务管理和便利的设备服务,符合会计准则规定的经营租赁最适合这些客户的需求。企业可以通过融资租赁公司及时取得设备的使用权,又不记企业的固定资产,租金可以税前列支,既可以达到扩大生产和经营的目的,又可以避免因大量设备购置的一次性投入造成的资金占压和可能发生的设备闲置造成的资源浪费。避免设备陈旧风险随着技术进步和高科技的发展,企业为了保持市场的竟争力,设备更新速度越来越快。传统的设备买断方式造成的设备陈旧风险越来越大。在工业发达国家,经营租赁已经成为企业避免设备陈旧风险的重要措施。企业采用租赁方式取得设备的使用权,只要在预计的租期内,扣除租金可以获利就可以了。一旦租赁期满,如果设备还有继续使用的价值,可以续租,设备落后,可以退租。四、与银行贷款相比,融资租赁具有以下优势:1、租赁公司可以通过直接融资租赁业务,为客户购买设备提供类似分期付款的金融服务,客户可以在比法定折旧年限短的租期内提取折旧,起到加速折旧的效果,也可以通过对客户现有资产出售回租,解决购买设备的融资问题。2、租赁公司通过中长期的经营租赁业务,可以为客户购买设备时提供表外融资的便利,租金可以在税前直接列支。租赁公司还可以利用自己的灵活的租金支付方案,满足客户租赁期内对现金流的平衡要求,使客户达到简化财务管理,获取税收好处的目的。3、租赁公司依托制造商可以满足客户不同租赁期限和退租的需求,使客户达到避免设备陈旧风险的目的。4、拓宽信贷资金渗透领域,通过租赁管道,银行信贷资金可以进入信贷不宜直接介入的领域。比如政府政务网的建设已纳入财政预算,但需分年拔款到位,要想提前实现建设电子政府的目标,政府又不宜作为承贷主体,通过银行贷款给租赁公司,租赁公司出租给政府,则是完全可操作的。5、租赁公司通过杠杆租赁,委托租赁业务,可以使投资客户在设备投资活动中扩大投资能力,获取税收好处,提高投资回报。6、租赁公司开展二手设备的融资租赁或出租服务,可以有效地进行设备资源配置,满足不同客户对设备的需求。五、由于融资租赁是集金融、贸易、服务为一体的知识密集型产业,作为朝阳产业,律师在开展融资租赁业务时可以提供的专业法律服务内容主要有以下几方面:1、在融资租赁公司的设立方面:(1)根据投资方的自身优势、市场定位、业务模式等因素为投资方提供公司投资形式、投资可行性相关的法律咨询意见及方案设计;(2)为公司股权构架方案提供法律意见;(3)代投资方起草、修改公司章程、股东协议等相关法律文件;(4)代投资方办理有关公司设立的相关审批手续。2、在融资租赁公司经营管理过程中提供的法律服务:(1)提供公司治理结构,董事会、监事会及管理层设置相关的法律咨询意见及方案设计;(2)提供管理层持股及其他期权奖励计划的方案设计及法律文件的起草;(3)为公司与其他方之间的合同、协议提供法律意见或建议;(4)为公司审查、修改合同、协议、章程等法律文件;(5)为公司审查、修改员工手册等内部规章制度;(6)协助公司处理与员工之间的劳动合同关系(7)参与公司与他方的商务谈判;(8)当公司与他方发生纠纷时,以非诉讼方式协助公司对外交涉、谈判;(9)为公司提供并解释与融资租赁业务有关的法律规定(包括但不限于);(10)对公司重大商业活动出具法律建议;(11)应公司要求对外出具律师函;(12)经公司授权发表律师声明;(13)应公司要求对公司员工进行法律知识培训。3、在融资租赁项目专项服务方面:(1)为公司进行融资租赁项目寻找承租人;(2)对融资租赁公司准备进行的融资租赁项目进行尽职调查、评估,并出具法律意见;(3)根据客户需要参与项目谈判,并提供法律意见;(4)起草融资租赁协议等相关法律文书,并为公司建立和完善长期使用的融资租赁合同、买卖合同等合同范本。4、为公司提供对商业伙伴或商业对手的审慎及资信调查服务:(1)商业伙伴或商业对手的股权架构,主要负责人、住所地等;(2)商业伙伴或商业对手的的经营情况及历史状况:(3)商业伙伴或商业对手的财务报表:(4)商业伙伴或商业对手的银行帐号、对外投资、固定资产及其他财产线索;(5)商业伙伴或商业对手的是否被工商部门行政处罚、是否存续;(6)商业伙伴或商业对手的其他资料,包括相关资质证书等。综上所述,由于融资租赁具有的以上特点和律师可以在融资租赁业务中提供专业法律服务,作为律师非诉讼业务之一,融资租赁业务的市场空间十分广阔。以及,随着国家西部大开发、中央新疆工作会议的召开及援疆工作的开展,未来若干年新疆固定资产的投入会非常大,这为新疆律师开展融资租赁业务提供了一个非常好的时机。当然,由于融资租赁业务的特殊性,将项目与资源整合,对人、财、物、信息等各类资源进行最优配置,也对开展融资租赁业务的律师提出了更高要求:扎实的法律功底是对专业知识方面的要求,较强的资源整合能力和良好的协调、沟通能力是开展融资租赁业务的基础,而广泛的人际关系及优质的人脉资源是开展融资租赁业务的必备条件。 |
融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。其三大基本功能:一是融资功能,二是促销功能,三是理财功能。融资租赁是投融资体制的一种载体,一种企业运作模式,企业融资的方式主要有债权融资和股权融资。 | 2013年05月25日 | 王小锋律师 | 融资租赁 | 2360 |
197 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 197 | 2018-05-01 23:58:52 | 挂靠船舶的雇主责任承担主体 | 挂靠船舶的雇主责任承担主体案情简介:范某是“恒顺88”船船员,严某是“恒顺88”船舶所有人,该船挂靠宁海县第三航运公司经营,由严某按每年每吨上交管理费15元,经营过程中严某自己承担经济费用,宁海县第三航运公司既不承担经营费用,也不享受利润分配。2012年4月,范某随“恒顺88”船在广东省云浮市云城区都杨镇三合村委地头村蕉树林对开西江流域作业时在该水域失踪,2010年1月20日被宣告死亡。范某的法定继承人要求严某和宁海县第三航运公司承担赔偿责任。应当由谁承担雇主赔偿责任?案情分析:本案系海上人身伤亡损害赔偿纠纷。原告主张的是雇主赔偿责任。根据本案查明的情况,宁海县第三航运公司仅系收取挂靠管理费的经营者,并非范某的真正雇主,严某作为“恒顺88”船的船舶所有人,才是范某的真正雇主,故第三航公司不应成为承担涉案雇主赔偿责任的责任主体。海上人身伤亡案件的审理焦点往往涉及三个方面,一是双方当事人之间的法律关系,即当事人之间是否存在雇佣合同关系;二是一方当事人是否系在从事雇佣活动过程中受到伤亡,即损害事实与雇佣活动的因果关系问题;三是具体损失的认定与审核问题。一、关于本案法律关系的认定雇佣关系主体的正确识别,直接关系到本案的是根据雇佣法律关系审理还是根据劳动法律关系审理,两者的审理重点与审理程序有着较大的差别。《中华人民共和国劳动法》规定,我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用劳动法,国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照劳动法执行。《工伤保险条例》规定,中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款则规定,属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本规定。故而在司法实践中,作为普通个人的船舶所有人并不属于劳动法规定的用人单位,亦不属于工伤保险范围,对于伤亡船员及其家属起诉该类个人船东的海上人身伤亡案件,一般均是适用《民法通则》、《侵权责任法》,以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相应规定进行审理并确定赔偿项目与数额。但是,当船舶所有人或经营人属于《劳动法》与《工伤保险条例》调整的用工主体或用人单位时,船员与用人单位的法律关系通常会被识别为劳动关系而适用《劳动法》以及《工伤保险条例》的规定,其适用的工伤认定与劳动仲裁前置程序,以及赔偿项目与标准与前者有者较大的区别。本案范某与宁海第三航运公司订有劳动合同,其上盖章均系真实,是否可以据此认定范某与宁海县第三航运公司存在劳动合同关系?尽管劳动合同的签订属实,但法庭查明严某与宁海县第三航运公司订有船舶挂靠管理合同,根据船舶挂靠合同在具体实际中的一般操作模式,以及船员工资的实际支付实为严某支出,宁海县第三航运公司除收取挂靠管理费用外并不负担“恒顺88”船的盈亏的实际情况,本案应认定范某系与“恒顺88”船的船舶所有人存在雇佣合同关系,继而根据雇佣合同关系相应法律规定进一步审理因果关系与具体损失。本案中,关于范某与严某、宁海县第三航运公司的具体法律关系。本案严某与宁海县第三航运公司的委托经营管理合同实为严某所属“恒顺88”船的挂靠经营合同,根据该合同的约定,严某与宁海县第三航运公司系挂靠经营管理关系,而范某与宁海县第三航运公司虽有劳动合同,但该劳动合同系为挂靠经营管理需要而订立,并不能体现真实的劳动合同关系。根据委托经营管理合同与挂靠经营的实际操作惯例,结合各方当事人陈述,应认定本严某系“恒顺88”船船舶所有权人并实际雇佣了船员范某,范某系与被告严某构成雇佣合同关系。二、对雇员死亡经过与原因的举证责任分配一般而言,海上人身伤亡案件的审理要求受雇人或其家属对于伤亡系因在从事雇佣活动过程中形成负有举证责任。但是,有时雇佣双方由于未签订雇佣合同,有时船舶靠港船员会有一定的上岸时间,有时船舶进行修理部分船员暂时解散等等,会对双方之间是否存在雇佣关系以及伤亡是否系因从事雇佣活动产生认定上的困难。尤其是对于死亡船员的家属,他们往往对亲属如何发生伤亡并不清楚,也缺乏举证的条件,此时,就不能简单地适用“谁主张,谁举证”的规则。在司法实践中,对于双方雇佣关系的存在,考虑到普通渔民缺乏固定证据方面的习惯的实际情况,船员在船上工作期间发生人身伤亡事故,由于雇佣双方未签订书面劳动合同,船员提起海上人身伤亡损害赔偿纠纷之诉时,只要能举证证明其本人系在船上工作期间发生人身伤亡,即构成与船东之间事实上劳务合同关系的初步证据;船东如否认与受害人存在劳务合同关系的,适用举证责任转移,船东应反证证明其与船员并无劳务合同关系,或证明船员系受他人雇佣,否则应由船东承担举证不能的后果。本案的情况是对雇佣关系基本可以认定,主要是因果关系的问题。该案的审理也在思考上述原则的基础上进行了延伸:鉴于船员工作较为特殊,不仅24小时在船,而且往往出海在外其具体工作使亲属难以详细同步了解,当船员死亡时,其具有诉讼主体资格的亲属对于船员死亡原因的了解能力从客观上讲显然弱于负责船舶营运的船东,在提供证据方面缺乏一定的客观基础,故本案一审经审理认为,两原告对于范某在工作期间从船上落水的举证可以视为雇员在从事雇佣活动过程中死亡的初步证据,除非船东可以举证证明范某死亡并非为从事雇佣工作,否则,应由船东承担举证不能的法律后果,这样根据客观情况微调举证规则的审理原则不仅紧密结合了船员工作的实际,客观上也往往会较为合理并被当事人所接受。当然,具体到个案,最终还是需要具体情况具体分析。三、海上人身伤亡损失中的认定与审核原则对于海上人身伤亡案件中的损失认定,往往涉及一系列的赔偿标准和计算方法。对于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的各项损失,该规定自2004年5月1日起施行以来,已经在审判实践中运用得较为熟练。目前当事人争议较大,处理起来往往颇为棘手的就是农村居民与城镇居民标准的适用。因为根据该两种不同标准计算出来的损失数额相差非常大。对于该争议的处理标准,海事法院目前基本还是以受害人的户籍确定。一审法院认定“两原告主张的死亡赔偿金、被扶养人生活费,应根据本院辖区及范某的户籍性质,按照浙江省农村居民的标准计算”,其落脚点是根据户籍性质确定标准,而二审认为“两原告提供的证据常住人口登记表未显示范某职业,而范某在船工作仅4个月左右,两原告提供的证据不能证明范某在城镇居住满一年应按城镇居民标准赔付,原审根据农村标准计算并无不当”,其信息是如果可以证明范某在城镇居住满一年,可以按城镇居民标准赔付。在海上人身伤亡案件审理中,对于农村户籍的受害人,在城镇生活居住满一年是否可以按城镇居民标准赔付的问题,2011年6月在杭州召开的全国民事审判工作会议形成的相关纪要应该有一定的指导意义:审理人身损害赔偿案件时,应根据案件的实际情况,结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素,确定适用城镇居民人均可支配收入(人均消费性支出)或者农村居民人均纯收入(人均年生活消费支出)的标准计算受害人残疾赔偿金或死亡赔偿金;受害人是农村居民但经常居住地在城镇的,应适用城镇居民标准,其被扶养人经常居住地也在城镇的,被扶养人生活费也采用城镇居民标准计算。律师点评:1、船舶挂靠经营模式下,实际船东虽举证证明船员与船舶经营人签订了劳动合同,但该劳动合同系为挂靠经营管理需要而订立,应认定船员与实际船东构成雇佣关系;2、海上人身伤亡案件中,死亡船员家属只要能举证证明死亡船员系在船期间发生人身伤亡,即构成船员系从事雇佣活动过程中伤亡的初步证据,船东如予以否认,举证责任发生转移,由船东反证证明船员的伤亡并非在从事雇佣活动中发生,否则应由船东承担举证不能的后果。 |
范某是“恒顺88”船船员,严某是“恒顺88”船舶所有人,该船挂靠宁海县第三航运公司经营,由严某按每年每吨上交管理费15元,经营过程中严某自己承担经济费用,宁海县第三航运公司既不承担经营费用,也不享受利润分配。 | 2013年05月17日 | 徐汇文律师 | | 浏览:1764 | 1764 |
198 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 198 | 2018-05-01 23:59:02 | 浅析2012《劳动合同法修正案》 | 浅析2012《劳动合同法修正案》对建筑企业的影响众所周知,劳务派遣是劳动合同法规范的一项重要内容,也是建筑企业在日常用工管理方面遇到的一个重大问题。大部分的建筑企业自从推行项目体制管理改革之后,初步形成了以施工总承包为龙头、以专业施工企业为骨干、以劳务作业为依托的企业组织结构形式。2008年《劳动合同法》颁布实施后,出现了劳务派遣单位数量大幅增加、劳务派遣用工规模迅速扩大的情况。这些情况的出现,一方面为建筑企业用工提供了更广泛的资源,另一方面,劳务派遣用工制度的滥用不仅损害了劳动者的合法权益,也对企业常规的管理制度造成较大冲击。劳务派遣问题不但是建筑企业面临的重大问题,同样,也是全社会应该关注的普遍问题。为此,2012年6月26日十一届全国人大常委会第二十七次会议审议首次通过《劳动合同法修正案草案》,这次草案的内容直击劳务派遣。建筑施工企业由于其劳动密集型、人员流动量大等诸多特点以及一些传统遗留问题,使得一些建筑施工企业一度对《劳动合同法》产生了恐惧,认为该法完全是偏向于劳动者,但经过这几年的实践证明,《劳动合同法》的实施,确实对建筑企业的规范运作也起到很大的促进作用。这次的修正案将会对建筑企业产生怎样的影响呢,我们下面就根据建筑企业的具体情况来做一些简单的分析。一、进一步规范了劳务派遣单位的设立条件,减少了建筑企业用工的风险。修正案内容:《劳动合同法》原57条规定“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元”。修正案草案第五十七条修改为:“设立劳务派遣单位应当具备下列条件:“(一)注册资本不得少于人民币一百万元;“(二)有符合法律规定的劳务派遣管理制度;“(三)法律、行政法规规定的其他条件。“设立劳务派遣单位,应当向劳动行政部门依法办理行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”背景分析:出于经济利益和人员管理考虑,建筑企业用工视实际业务需要而定,不可能在短期的工地上长期聘用大量的工人;而建筑项目又需要大量的工人,这种情况如果直接招用农民工会存在很多潜在问题。因此,建筑企业只能从劳务派遣单位招用劳务工。因为劳务派遣单位的监管不严,设立要求不明确,导致了劳务派遣企业鱼龙混杂,劳务派遣程序不规范,质量无保证,人的不安全因素多增加了生产的安全隐患,加大了建筑企业的安全管理难度。新法预测:修正案的出台,无疑为进入劳务派遣市场设立了较高的门槛,也自然会大幅度减少劳务派遣单位的数量。一方面通过增加政府行政许可的程序,加强对整个劳务市场的监管,规范了劳务派遣单位,减少了建筑企业的用工风险。另一方面,政府监管力度的增大,也会增加劳务派遣单位的管理成本,这些成本的增加,会有一部分转嫁到建筑企业的身上。建筑行业现行劳务用工体制下,劳务公司合法收入只有很少的劳务派遣管理费,活动经费不足致使劳务公司缺失对农民工的有效管理。劳务公司想发展壮大,发挥中介机构的辅助作用,唯有加大资金投入力度,而资金来源必将有部分是从建筑企业出。二、劳务用工同工同酬,在各方合同中明确具体内容,消除事故隐患。修正案内容:《劳动合同法》第六十三条:被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位其他劳动者的,参照用工单位所在直辖市、设区的市人民政府公布的职工平均工资确定劳动报酬。修正案草案增加一款,作为第二款:“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”背景分析:劳动合同法实施以来,多数建筑企业对本单位的劳动合同制职工逐步做到了同工同酬,但对被派遣劳动者与本单位劳动合同制职工实行不同的工资福利标准和分配办法,导致了被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障,同工不同酬、不同保障待遇的问题比较突出,参与企业民主管理和参加工会组织等权利得不到很好落实,一些被派遣劳动者长期没有归属感,心理落差较大。这些情况的存在,都会给建筑企业的安全施工生产造成很多的隐患。目前,在建筑行业内部,除少部分专业程度较高或建设方、开发商在合同中明确指定的分部、分项工程必须由专业分包企业来完成外,大部分具体的施工任务还是由建筑总承包企业直接组织劳务队和自有的机械设备、自供材料来完成。而劳务队是建筑总承包企业与劳务公司签定劳务购买协议,由劳务公司派遣的专项劳务班组,成员为社会闲散的农民工。劳务公司收取劳务派遣管理费,负责开据劳务发票,但实际是不与农民工签定劳动合同,不支付劳动报酬,不负责农民工的岗前培训,致使劳务公司缺失农民工劳务服务的过程管理,建筑总承包企业劳务用工管理难,农民工的社会保险无人管、工资无处领、事故多发,生产安全得不到有效保障,出现事故后理赔各方相互推诿,理赔难、理赔少等现象。新法预测:修正案如果能够得到有效实施,在各方合同上都明确劳动报酬数额,让同工同酬得到法律的有效规制。那么这种长期存在的同工不同酬的现象就会得到有效的抑制,从而稳定建筑队伍,从而保证建筑施工的安全生产。但是,如果将劳动报酬完全置于法律的玻璃墙内,那建筑企业就必须严格按照签订好的劳动合同实施,无疑会对建筑企业精细化管理提出更高的要求。建筑企业为了保住已有资质,争取更大利益,对项目分包必须投入大量的人力、物力和资源,从源头把关,加强劳务用工全过程的监控管理,才能有效遏制生产安全事故发生。三、具体规定了劳务派遣的工作岗位,严格限制了企业使用劳务工的范围。《劳动合同法》原66条规定:劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。具体工作岗位由国务院劳动行政部门规定。修正案草案第五十七条修改为:“劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。“前款规定的临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月;辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务;替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内,可以由被派遣劳动者替代工作背景分析:劳动合同法实施以来,劳务派遣用工数量快速增长,部分企业突破 “三性”岗位范围,在主营业务岗位和一般性工作岗位长期大量使用被派遣劳动者。为严格限制劳务派遣用工,草案规定劳务派遣“只能”在“三性”岗位上实施,并对“三性”岗位的具体含义作了进一步界定,这条修正案的出台,是为了限制劳务用工范围,防止企业将劳务派遣变成用工住渠道。新法预测:在任何一个国家的劳动力市场上,劳务派遣用工都是辅助性的,不是主流的,这次修正案草案对劳务派遣工作岗位的限制,也正是说明了这一立法思想,这个规定的出台,从用工源头上消除了同工不同酬情况的出现。大部分建筑企业在传统管理过程中,仅在施工现场使用了大批劳务工,因此这条修正对建筑企业的影响不是很大。四、加大罚款力度,强化行政管理手段,修正案内容:《劳动合同法》原92条规定:劳务派遣单位违反本法规定的,由主管部门责令改正;情节严重的,按每一名劳动者一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照。给被派遣劳动者权益受到损害的,劳务派遣单位和与用工单位承担连带赔偿责任。修正案草案第92条修改为:“违反本法第五十七条规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门依法予以取缔,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。“劳务派遣单位、用工单位违反本法规定的,由劳动行政部门责令改正;情节严重的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,撤销其经营劳务派遣业务的行政许可;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”背景分析:近些年来,我国建筑业劳务用工发生了深刻的变化,劳务市场的管理制度的不完善以及违法分包等问题的存在,导致劳务市场混乱,如何规范加强建筑劳务市场管理,已深切地影响到建筑业的健康发展。通过强化行政管理手段,做好资质审核和监管,对无资质的劳务企业实行严查严办,可以营造一个相对公平的竞争环境。新法预测:我们有理由相信,随着《劳动合同法》的进一步修正完善,并配合建设部在2005年出台的《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》,各地建设行政主管部门会加强对劳务分包和劳务用工的监督管理,对施工总承包、专业承包企业直接雇佣农民工,不签订劳务合同,或只签订劳动合同不办理社会保险,或只与“包工头”签订劳务合同等行为,作违法分包处理;对拖欠工人工资的,可依法对其市场准入、招投标资格等进行限制,并予以相应处罚;建立现场巡查制度,发现问题及时处理,促进劳务分包和劳务用工规范发展。另外,各地建设主管部门还要鼓励和支持建筑劳务企业的设立,简化资质审批程序,引导“包工头”成立劳务企业或称为企业股东,建立建筑劳务交易平台和管理服务机构,逐步将建筑劳务的承发包活动纳入有序的建筑市场管理体制。五、新旧法衔接应注意的问题为实现修法前后劳务派遣用工制度的平稳过渡,草案规定,本修正案开始施行时用工单位正在使用被派遣劳动者的,用工单位、劳务派遣单位应当根据本修正案进行调整;本修正案施行前经营劳务派遣业务的单位,依法办理行政许可和公司变更登记后,方可继续经营劳务派遣业务。对于在修正案施行前依法向工商行政管理部门办理登记经营劳务派遣业务的单位,自修正案施行之日起未依法办理许可或者申请许可未获批准的,应当按照劳动合同法、合同法、公司法等有关法律、法规规定,与用工单位、工会组织进行协商,对其尚未履行完毕的合同、劳务派遣协议作出妥善处理。劳动行政部门、工商行政管理部门应当加强监督检查,切实保障被派遣劳动者的合法权益。目前修正案还处于草案阶段,正式修正案的实施还要等一段时间,对于广大的建筑企业来说,理应提前了解修正内容,及时调整企业经营管理策略,预防劳务派遣工作在新旧法的衔接时出现的问题,为修正案的实施打下基础。 |
众所周知,劳务派遣是劳动合同法规范的一项重要内容,也是建筑企业在日常用工管理方面遇到的一个重大问题。大部分的建筑企业自从推行项目体制管理改革之后,初步形成了以施工总承包为龙头、以专业施工企业为骨干、以劳务作业为依托的企业组织结构形式。 | 2013年05月06日 | 李晓雅律师 | 劳动合同 | 1216 |
199 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 199 | 2018-05-01 23:59:10 | 无固定期限劳动合同 | 【内容提要】《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第十四条关于无固定期限劳动合同的规定自法律公布以来一直备受争议。部分企业视这种规定为“洪水猛兽”,认为会导致“老人走不了,新人进不来”,或者“老人不走,新人进来,冗员增加”,企业会因此失去用工灵活性。也有部分劳动者把无固定期限劳动合同当做“护身符”,认为无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、“终身制”。对这个备受争议的条款,我们究竟应该如何看待?本文试图从无固定期限劳动合同的含义、无固定期限劳动合同提出的背景以及无固定期限劳动合同的价值等方面入手,勘正大众对无固定期限劳动合同的误读。【关键词】 劳动合同法 无固定期限劳动合同 价值一、无固定期限劳动合同的含义1994年通过的《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)对无固定期限劳动合同作出了规定,但并未界定无固定期限劳动合同的定义 。2008年1月1日起实施的《劳动合同法》首次以法律的形式规定了无固定期限劳动合同的定义。《劳动合同法》第十四条规定,无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。其中“无确定终止时间”是指劳动合同没有一个确切的终止时间,劳动合同的期限长短不能确定。即在没有双方约定或法律规定的解除条件出现时,劳动关系在劳动者退休时才终止。二、无固定期限劳动合同提出的背景1、无固定期限劳动合同提出的国内背景我国建国以来逐渐形成了固定工用工制度,长期以来,固定工一直是我国用工制度的主要形式,它在保障劳动者就业和社会主义建设方面发挥了重要的作用。但是固定工用工制度弊端明显,如统得过死,包得过多,不适应市场经济的发展。我国现有的企业用工机制是通过对计划经济时期的“固定工”制度改革而成的。通过改革,基本上形成了“劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业”的就业格局。在改革的过程中,我们引入了劳动合同这一调整个别劳动关系的工具。我们在劳动合同中设定期限条款,改变了过去一次分配定终身、工作期限没有规定等传统就业制度;同时也通过设定期限,促使劳动者产生失业的危机感,调动其工作的积极性,改变“大锅饭”与“人浮于事”的状况。实践证明这一改革是成功的,并且其改革成果被1994年的《劳动法》所肯定。但是,《劳动法》出台时我国尚处于向市场经济过渡阶段,其规定的制度过渡期色彩浓厚。《劳动法》第二十条将劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限三种。对可以签订无固定期限劳动合同仅设计了一种情况,即劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,双方当事人同意延续劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。该制度设计上除在可签订无固定期限合同情形与决定权的处理上没有使用强行性法律规范以外,还允许企业不需要增加任何附加条件签订固定期限劳动合同。结果这一制度设计存在的问题在《劳动法》实施的过程中显露无遗。近些年,我国境内的企业(尤其是非国有企业)与员工签订劳动合同的比率比较低并且劳动合同短期化现象严重。2005年全国人大常委会的一次全国劳动法执法检查显示,中小型企业和非公有制企业的劳动合同签订率不到20%,个体经济组织的签订率更低;调查还显示,60%以上的用人单位与劳动者签订的劳动合同属于短期合同,大多数用人单位是一年一签,更有甚者一年几签。用人单位大量签订短期固定期限合同,用新不用旧,仅使用劳动者的“黄金年龄段”,造成全社会劳动合同短期化,导致劳动关系极不稳定。如果企业通过无限制地签订固定期限劳动合同,大量使用劳动者“黄金年龄段”的行为得不到有效的遏制,劳动者的“黄金年龄段”被使用后又得不到任何补偿,反而将他们推向社会重新就业,如果任由这一群体不断扩大,将来很可能演变成一个严重的社会问题,总体上不利于社会的稳定与和谐。所以《劳动合同法》必须重新设计劳动合同期限制度,解决劳动合同短期化问题,诱导劳动合同向长期化发展,着手构建更适合市场经济发展的劳动合同期限制度。《劳动合同法》规定的无固定期限劳动制度正是基于我国长期的发展战略所作出的一项制度选择。任何一个国家都不会永远让企业只使用劳动者的“黄金年龄段”,掠夺式地利用宝贵的劳动力资源。《劳动合同法》对劳动合同期限制度的调整符合我国人力资源开发的长远利益。2、无固定期限劳动合同提出的国际背景国际上大多数国家通过立法严格限制签订固定期限劳动合同的情形与次数,以此来保障无固定期限劳动合同的常态化。他们将无固定期限劳动合同作为订立劳动合同的主要形式,固定期限合同的签订率都不超过20%。《法国劳动法典》法律篇第121-5条明确指出,劳动合同一般不确定期限,即雇主与雇员应订无固定期限劳动合同。固定期限劳动合同是例外情形,只能在法律明确规定的情况下才能订立。德国《雇主法》则坚持签订无固定期限劳动合同,固定期限劳动合同只有在例外情况下才能订立,并且为了防止雇主只利用劳动者的“黄金年龄段”, 法律限制对固定期限劳动合同只能更新一次。日本也通过法律的形式对签订固定期限劳动合同加以限制,1999年以前普通固定期限合同最长只能签1年,1999年修改《劳动基准法》时才将普通固定期限合同的期限延长至3年,并且还规定反复更新会被认为是滥用解雇权,转为无固定期限合同。另外,国际劳工组织(ILO)在1982年通过的《关于由于资方原因终止劳动关系条约》(158号)中明确提出禁止无因解雇(第四条)。条约还禁止以签订固定期限合同为由规避解雇保护制度。条约166号“劝告”的第三项(2)明确要求条约批准国应该制定防止滥用固定期限合同的相关规定,并且列举几种情形供条约批准国参考。由此可见,无固定期限劳动合同是国际劳动合同的常态,我们必须努力使无固定期限劳动合同成为我国劳动合同的主要形式,竭力拉近我国与一般市场经济国家在劳动合同期限制度方面的距离。三、阐释对无固定期限劳动合同的误读1、无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”,更不是“终身制”签订劳动合同是劳资双方的一种约定,在市场经济条件下,不存在所谓的终身制合同。无固定期限劳动合同不是一经签订,就不得解除、变更。在符合法定或者约定条件的情况下,劳资双方是可以解除或变更无固定期限劳动合同的。作为《劳动合同法》规定的三种劳动合同之一,《劳动合同法》规定的合同解除条件当然地适用于无固定期限劳动合同的解除。无固定期限劳动合同可以通过协商解除、法定解除、约定解除三种方式予以解除。(1)协商解除。根据劳动契约自由和当事人意思自治的原则,只要用人单位和劳动者协商一致,就可以解除无固定期限劳动合同。《劳动合同法》 第三十六条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。(2)法定解除。只要符合法律规定,用人单位和劳动者都可以单方面解除无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第三十八条对因用人单位违法及违反劳动合同约定而赋予劳动者可以解除劳动合同的情形进行了明确规定。同时,《劳动合同法》 第三十九条对因劳动者违法及违反劳动合同约定而赋予用人单位可以解除劳动合同的情形进行了明确规定。此外,《劳动合同法》 第四十条还对特殊情形下有下解除劳动合同进行了明确规定。无固定期限劳动合同的劳动者单方解除劳动合同也应遵循劳动合同单方解除的一般规定,即应提前30天通知用人单位,30天后,劳动者与用人单位的劳动合同自行解除,而不必支付违约金,但是因其单方的解除行为给用人单位造成损失的,劳动者也应承担相应的赔偿责任。(3)约定解除。用人单位和劳动者在签订劳动合同时可以约定解除劳动合同的条件,在约定的解除条件成就时,劳动合同解除。用人单位和劳动者还可以协商变更无固定期限劳动合同。除了劳动合同期限外,双方当事人还可以就工作内容、劳动报酬、劳动条件和违反劳动合同的赔偿责任等进行协商,变更劳动合同。当然,变更合同条款应当按照自愿、平等原则进行协商,不能采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段,同时还必须注意变更后的合同内容不违法,否则,这种变更是无效的。2、在同一单位连续工作满十年后,劳动者并非必须与用人单位签订无固定期限劳动合同劳动者对这个问题产生误解是因为没有真正理解签订无固定期限劳动合同是劳动者的一种权利。相对于固定期限劳动合同来说,无固定期限劳动合同能更好地保护劳动者的合法权益,对劳动者更为有利,这是法律赋予劳动者的一项权利。《劳动合同法》规定,劳动者在用人单位连续工作满十年,并提出或者同意续订劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同,但劳动者明确提出订立固定期限劳动合同的除外。依据《劳动合同法》的这一规定,无固定期限劳动合同的签订主动权掌握在劳动者手中,无论用人单位是否同意订立无固定期限劳动合同,只要劳动者作出签订的意思表示,用人单位就必须与其签订无固定期限劳动合同。这说明劳动者的单方意思表示就可以促成无固定期限劳动合同的签订。法律规定在一定条件下,用人单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同,是对劳动者权益的一种保护。但是,签订与否的主动权掌握在劳动者手中,他可以选择签订无固定期限劳动合同也可以选择签订固定期限劳动合同,甚至可以选择在劳动合同期满后不再与该单位续订劳动合同。而不是只要在同一单位连续工作十年以上就必须与原用人单位签订无固定期限劳动合同。四、无固定期限劳动合同制度的价值《劳动合同法》设计的无固定期限劳动合同制度,可以引导用人单位与劳动者建立长期稳定的劳动关系,保证劳动者职业的稳定,用人单位用工的连续性,降低企业培训成本,可以说是一项双赢的法律制度。这一制度的核心价值在于构建一种和谐稳定的劳动关系,保障劳动者的劳动权,解除劳动者后顾之忧,进而促进整个社会和谐稳定。具体来说,其价值主要体现在以下几个方面:首先,从社会政治的角度来说,无固定期限劳动合同制度的建立和完善具有保障社会政治经济秩序稳定的价值,符合中央提倡的建立社会主义和谐社会的总体要求。通过规范劳动者和用人单位的权利和义务关系,保护处于弱势的劳动者,能够充分发挥劳动者的主观能动性,促进用人单位与劳动者建立和谐稳定的劳动关系,减少劳资纠纷,降低社会成本,有助于维护社会政治经济秩序的稳定。其次,从劳动者的角度来说,无固定期限劳动合同稳定性强,对于维护劳动者合法权益,增强劳动者归属感和稳定感极为有利。目前,中国劳动市场长期处于劳动力过剩阶段,一职难求,每一个劳动者都有很强的危机感。如果能和用人单位签订无固定期限劳动合同不仅会解除他们的后顾之忧,而且还会激发他们的主人翁责任感,使他们能够全身心地投入工作中,为企业创造价值,同时也有利于激发劳动者刻苦钻研业务技术,提高自身劳动技能。再次,从用人单位的角度来说,某一劳动者在同一单位连续工作的时间越长,说明该劳动者对该用人单位的忠诚度越高,对该单位的贡献也越大。用人单位同这些工作时间较长、对企业贡献较大的员工签订无固定期限劳动合同往往会促使劳动者产生归宿感和安定感,从而更愿意提高专业技能,更愿意为同一单位连续工作,这对用人单位是极其有利的。特别是对于那些保密性强、技术复杂、工作又需要保持人员稳定的工作岗位,签订无固定期限劳动合同对用人单位来说有利于维护其经济利益,减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的巨大损失。并且,无固定期限劳动合同有助于企业建立起合理的用人机制,使企业逐步建立起以依靠科技进步、提高劳动者素质为中心的竞争模式,提高企业的国际竞争力。综上,无固定期限劳动合同制度是劳动法区别于传统民法的一项重要制度,是公法对私法加以干预的典型表现。这项制度的建立对构建和谐稳定的劳动关系、保障劳动者的劳动权、职业稳定权以及促进整个社会的和谐稳定将起到重要作用,具有巨大的社会价值。善用无固定期限劳动合同既有利于增强劳动者对用人单位的认同感和信任感,提高劳动积极性,促进企业的长期发展,又可以从本质上改变当前不合理、不规范的用工行为,将劳动者应享受的权益充分落实,以实现双赢的目的。 |
中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第十四条关于无固定期限劳动合同的规定自法律公布以来一直备受争议。部分企业视这种规定为“洪水猛兽”,认为会导致“老人走不了,新人进不来”,或者“老人不走,新人进来,冗员增加”,企业会因此失去用工灵活性。 | 2013年05月04日 | 管赛龙律师 | 劳动合同 | 974 |
200 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 200 | 2018-05-01 23:59:20 | 审前程序律师辩护权必要性解析 | 审前程序律师辩护权必要性解析管 宇摘 要: 审前程序律师辩护权不仅关涉审判公正之进行, 而且直接维系刑事诉讼中被追诉人人权之保障。辩护律师审前程序的介入, 是辩护律师作为社会力量监督司法运行的职能的内在要求。辩护律师审前程序介入与否在国际社会被视为判定刑事诉讼现代化与传统模式的刑事诉讼的一个重要分野。关键词: 审前程序; 公正审判权; 诉讼结构刑事审前程序承载着为法庭审判准备对象和裁判依据的重要职能。刑事审判前程序的设计, 直接决定着一个国家追究犯罪的实际能力和国民公民权利在审前阶段的保障程度。审前程序是权利和权力的竞技场, 它的结构反映着一国司法文明和民主程度。如果审前程序缺乏基本公正, 审判公正就无从保障。由于审前程序整个过程充满着权力与权利的冲突和追究犯罪与保障人权理念的内在冲突, 因此, 审前程序的设计也为各国立法和司法所重视。辩护权介入审前程序不仅是刑事诉讼发展的需要, 更重要的是现代辩护权本质特征的应有之义。辩护权的现代分野就是辩护权作为一项重要的政治权利参与审前程序, 通过对被追诉人利益的维护监督公权力运行, 从而体现司法民主, 实现司法正义。一、审前程序辩护权是刑事诉讼内在需求刑事诉讼法是宪法的测震仪, 宪法优位性原则是刑事诉讼必须秉持的基石。宪法要求保障公民的人身自由、生命财产权利不受非法侵害, 无罪推定原则进一步确认了刑事诉讼中被追诉人的程序主体地位、公民地位。因此, 宪法给予被追诉人权利保护系应有之义。然而, 刑事诉讼是国家追诉机关代表国家追诉犯罪的行为。在刑事诉讼进行时, 基于对审判程序顺利展开和判决依法执行保障之考量, 对个人权利之侵害在所难免。一方面, 宪法必须保障被追诉人宪法性权利, 另一方面, 国家追诉机关必须对被追诉人采取强制处分, 为调和二者冲突, 法治国家采取法律保留原则。国家欲实施处分并进而干预公民的基本权利时, 必须有法律授权之依据, 并且应当谨守法律设定之要件限制, 否则即属违法侵害公民基本权利之行为。此项原则构成强制处分的/宪法0界限。同时, 法治国家对于审前程序强制处分规定了一杆标尺) ) ) 比例原则。在刑事追诉程序中, 尽可能避免和限制强制性处分的适用, 尽量采用非强制性的侦查手段, 国家在行使追诉权过程中要做到过程的道德性, 使之符合理性要求, 做到程序正义, 这也是近、现代刑事诉讼程序的基本理念之一。然而, 由于在刑事追诉程序中强制处分的适用是不可避免的,所以, 为防止滥用, 要求其采用必须适度。就是说, 强制处分的适用, 应当与犯罪的严重性、嫌疑程度(掌握证据的充分性), 以及案情的紧急性和必要性相适应。该项理念和原则, 旨在强调避免过度地或不适当地适用强制处分, 以防止过多或不当适用强制处分而侵犯犯罪嫌疑人及相关公民的人权[ 1] ( P129)。同时, 对于上述权利的行使, 法治国家普遍规定救济原则) ) ) 司法权保障之原则。司法权保障原则, 指刑事审判前程序的进行, 应当由国家司法权提供保障或者予以控制, 以促使追诉权和防御权的正当行使, 抑制权力或者权利的滥用, 使控、辩双方有平等的机会陈述本方的理由并得到公正的待遇, 保证刑事审判前程序得以有序地运作和公平地进行。司法权保障原则的功能, 旨在保障体现发现实体真实与保障人权相协调的刑事诉讼目的在刑事审判前程序中得以实现[ 1] ( P126- 27)。毋庸置疑, 刑事诉讼是国家职权性追诉行为, 被追诉人乃是国家刑罚权行使之对象, 对于强制处分应当有忍受之义务。国家竭力控制追诉权力的行使, 保证权力行使的理性。如果没有强制处分和被追诉人的忍受义务, 整个刑事追诉的大厦难免倾塌。但忍受义务必须有法律规定的底限, 无限制的忍受自然会导致纠问式的专横和残暴。刑事强制处分在审前程序中常有多达数十次的使用, 如果法律都将其置于司法保障范围的控制之下, 诉讼效率无从保证, 诉讼公正亦无从体现。因此, 世界各国依据本国国情和法治理念对于一些重大的涉及人身自由和财产的强制处分给予司法令状主义, 进行事前审查, 而对于一些可能涉及严重危害诉讼人权, 违反法律强制性规定之侦查行为予以事后审查救济, 依据相关原则予以评价(例如非法证据排除规则)。审前程序中权利与权力冲突既涉及法律适用, 又联结司法、执法的裁量, 如此纷多繁杂, 控辩双方自诉讼伊始就充斥着激烈对抗, 因而寄希望于权利受到限制甚或垌伏于羁押场所一角的不谙法律知识的被追诉人来自行维护自己对抗国家权力机关的正当权利, 实为奢望, 而辩护律师的介入和健全的辩护制度乃是维护公民权利, 保障国家权力行使的重要制度保障。正如一句法谚所云: /刑事诉讼之历史, 正是辩护权扩大之历史。0现代刑事诉讼确立了被追诉人的程序主体地位, 因此, 被追诉人应当享有广泛的防御性权利, 刑事诉讼法必须保障被追诉人具有排除国家机关对其不利指控并影响程序进行方向的机会, 辩护制度便是这种法治思想下的产物。据此, 法治国家均立法赋予被追诉人随时选任辩护人的权利。对于审前程序中能否随时选任辩护人, 学术界存有不同观念。有些学者认为, 在审前程序中追诉机关调查该案件时, 基于职权原则负有全面搜集有利或不利于被追诉人证据的客观义务, 被追诉人也有权主张追诉机关搜集、固定、保全有利于自己的证据。那么,审前程序辩护制度就根本没有存在的必要性。仅仅凭借客观性义务本身, 并不足以有效保障被告的主体地位及防御权利。首先, 应当并不等于实然! 客观性义务是一种应然面向的义务, 但不表示个案中之实然状态。更何况正是因为法官与检察官必须彻查事实, 千头万绪, 所以纵使本于良知, 也很可能忽略或误判某些有利于被告的线索或证据。就此而论, 辩护人的功能在于, 专就被告有利方面督促国家机关实践其应然的客观性义务, 并且动摇其不利于被告事项之判断, 以便保证无罪推定原则能在具体个案中实现[ 2] ( P1 158 )。再者, 从司法层面来看, 尽管法律赋予被追诉人无罪的地位, 给予他诉讼主体资格, 但纵览过往之案例, 被追诉人却是/双重角色0, 他一方面是程序的主体, 另一方面又是证明的对象。当追诉机关行使追诉权时甚或将其视为证明方法, 这种双重角色的地位可能会导致被追诉人作为诉讼主体的地位的降低。在司法实践中, 恰恰是基于被追诉人的双重角色和追诉机关对案件事实真相的追求常常导致被追诉人处于危险境地。加之追诉机关拥有强大的/武器库0为支撑, 被追诉人在刑事诉讼中常常被当作纯粹的信息来源。这种把被追诉人视为信息来源的做法, 往往会导致对被追诉人口供的过分依赖, 刑讯逼供必然在所难免。即使不刑讯逼供, 这种理念也会导致追诉机关排斥辩护人的介入。缺乏辩护人介入的讯问, 仅仅为探寻对被追诉人不利的证明, 并不能服务于澄清嫌疑的程序目的, 也不利于探求事实真相。因此, 在刑事诉讼中国家应当始终保障被追诉人的诉讼主体地位。通过对追诉权力的反制措施, 来有意识地限制和收缩自己的权力。在查明案件事实时, 国家必须自我设置障碍, 来避免被追诉人地位的矮化, 使被追诉人不至于置身于信息来源的尴尬局面。还有些学者认为, 审前程序是国家机关为追究犯罪而启动的全面搜集并保全证据, 并依照证据进行筛漏之过程。从侦查程序起, 将不可能成为有罪裁判之案件先行过滤筛出, 省却审判程序。从大陆法系国家的立法动态来看, 各国均采用国家追诉机关侦查不公开原则。侦查不公开原则, 具有多重目的: 第一, 就被告之保护而言, 发动侦查只是刑事(175政法论坛2010年)程序的绪端而已, 犯罪嫌疑尚未经过程序检验, 若是侦查机关任意公开破案讯息, 容易误导为/媒体公审0或/ 人民公审0, 甚或于起诉后造成不当外力, 事实上可能减损被告受无罪推定原则保护的机会, 纵使最后判决无罪, 也容易造成法官与外界无谓的对立。第二, 就相关人士之权利保护而言, 关系人向侦查机关透露的本案资讯, 或者涉及自身、或者涉及被告的隐私、名誉乃至于身家性命, 在案件正式起诉之前, 应有免于资讯外流的信赖利益。第三, 就侦查阶段/ 国家机关0的资讯优势而言, 资讯优势往往是破案先机, 资讯不当走漏, 常会造成保全犯人或搜集、保全证据之阻碍。从大陆法系司法实践来看, 侦查不公开, 绝非概括性地排除被告或辩方地位的原则。侦查阶段, 虽然并不适用指定或强制辩护, 但是被告仍得随时选任辩护人, 讯问被告时亦应告知此项权利[ 3] ( P111)。至于担忧由于辩护人的介入可能导致资讯的外泄从而阻碍侦查的进行, 完全可以通过技术性处理做到保密与公开的平衡。辩护律师不是被追诉人, 在刑事诉讼中其拥有独立的诉讼地位, 是具有较高素质经过专业培训的法律职业人士, 维护被追诉人的权利是其重要职责, 但是辩护律师还肩负实现社会正义之职责, 日本律师法第一项就明确规定/律师以维护基本人权, 实现社会正义为任务0。当然实现司法正义并非仅限于律师, 但律师是重要的实践者。律师的超然诉讼地位保证了律师一般不会基于诉讼利益导致妨碍侦查的事项发生, 而对于重大案件中可能出现的例外, 诸如日本、我国台湾地区均从立法上规定有碍侦查的情形例外予以避免。至于担心由于辩护律师的介入可能导致诉讼效率的降低实在是对效率原则的曲解, 效率和公正并不必然发生冲突, 它们之间存在对立和统一的关系, 其同一性是其主流, 波斯纳认为/效率与公正是同一词0并宣称/正义的第二种含义就是效率0[ 4] (11) , 律师审前程序的介入, 通过律师的辩护权的积极行使, 从事实的另一方面来揭示事情本来的面貌, 可以提高追诉机关认识案件事实的能力, 这种从事实的正反两个方面来看待问题既是诉讼认识的途径, 也是认识事物的最佳方法, 符合马克思主义的认识论。离开公正去追求效率, 只能是一厢情愿, 事实上就从来没有不具有公正性的效率。诚然, 效率和公正在一定程度上可能存在着内在的冲突, 在刑事诉讼中, 效率原则要求手段的多元,控制和监督的减少, 价值的单一, 而所有这些都与公正原则相矛盾。审前程序辩护律师的介入, 由于律师的诉讼职责的要求, 辩护律师从维护被追诉人的权利出发, 对于追诉机关权力的行使实施监督, 如明示被追诉人享有不自证其罪的特权, 制止追诉机关不当讯问, 这些措施可能阻碍追诉机关及时查明事实。因此辩护律师介入, 可能导致诉讼的迟缓, 但这是维护正义的必然代价。但这种阻碍并不是绝对的, 辩护律师的任务和追诉机关的客观义务在查明错误追诉这一点上是趋同的。司法实践中还存在当侦查程序启动后, 侦查机关发现案件事实不清时, 辩护律师提供证明被追诉人无罪的阻断性证据, 从而使诉讼及时终结, 这一情形不但使诉讼得以公正进行还最大限度地提高诉讼效率。英美法系国家审前程序实行对抗式模式, 控、辩双方地位平等, 法律给予抗辩双方平等的取证权, 基于程序正义理念的影响, 在立法层面赋予被追诉人诸多保护性措施, 在司法上给予控辩双方平等保护,这些权利的维护和措施的运用, 没有深谙法律知识的辩护律师的帮助, 权利保障势必落空, 诉讼对抗流于形式。加之, 在其审前程序中, 程序分流已成诉讼的主要形式, 控辩协商是程序分流的基础, 离开辩护律师的帮助, 辩诉交易根本无法进行。在司法上, 缺乏辩护律师帮助的交易被看作违反程序正义的事项, 为司法所禁止。因此, 在英美国家, 辩护权的介入已成程序公正的标尺, 也为广大诉讼法学者所认同。二、审前程序辩护权是维护诉讼结构的原则保障控、辩平衡、审判中立是现代刑事诉讼的基本特征, 也是现代刑事诉讼的基本要求。但在现代刑事诉讼中, 由于控方掌握资信优势, 加之手握强制措施大权, 控辩平衡、审判中立难以保障。审前程序辩护权可以有效弥补被追诉人与国家机关实力落差, 并保障裁判中立原则的实现。裁判中立性原则作为一项国际刑事司法准则必须为各国刑事立法和刑事司法所遵守, 也是各国刑事司法保障人权的最低要求。联合国关于司法机关独立的基本原则规定: /司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件, 而不应有任何拘束。0[ 5] ( P1212) 联合国公民权利和政治权利国际公约第14条规定: 所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时, 人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和不偏不倚的法庭进行公正和公开的审讯0[ 5] ( P191) , 并要求各成员国以此为基础保证裁判中立性在各国的实现。裁判中立性原则必须保证控辩双方在审判过程中平等的诉讼地位, 给予控辩双方充分举证、质证、法庭辩论的机会, 充分听取控辩双方的辩论意见, 给予控辩双方平等的保护。现代刑事诉讼以证据裁判主义为原则, 认定事实, 适用法律无不建立在证据的基础上, 尽管证据的出示、质证都发生在审判阶段, 但证据的搜集、保全均发生在审前阶段, 因此, 审前阶段和审判阶段有着直接关联, 并在一定程度上直接决定着审判结果。这意味着, 要评价裁判中立性, 就需要对整个刑事诉讼程序进行考察, 而审前程序在这方面扮演着十分重要的角色。没有审前程序的辩护律师的介入, 审前阶段, 控辩双方实力落差太大, 被追诉人无力自行准备搜集证据, 也无力对抗国家追诉机关强大的追诉权的行使, 也就不能为审判阶段作充分的准备。控辩审前不能平等武装, 则审判过程中的平等保护、裁判中立性只能成为奢望或者流于形式。为保证裁判中立性, 审前程序的构造显得尤其重要。审前程序中, 追诉机关负有追究犯罪的主要职能, 因此予其以国家强制力为后盾实属必要。为求发现事实真相, 必须进行调查程序并发动强制处分, 追诉机关较被追诉人无论是英美法系还是大陆法系均具有先天性优势。但追究犯罪并不是刑事诉讼的惟一目的。犯罪必须追究, 但不得以牺牲人权, 特别是被追诉人的人权为代价。人权保障和惩罚犯罪同是现代刑事诉讼的重要价值目标。确立规范是为了制约权力, 保障权利, 设置审前程序就是为保障审前程序有关法律规范体现的价值的实现。如何切实保障被追诉人的人权, 是刑事审前程序的一个重要课题。相对于国家追诉机关, 被追诉人的法律知识与国家的专职法律人员并不相当, 不仅不熟谙法律之被告始为如此, 而且即使熟谙法律之人, 于成为刑事被告时, 或因失却冷静, 或因心理上受压迫, 或因身体自由受拘束, 而不能善用其权利[ 6] ( P1112)。因而, 必须借助辩护制度弥补其间的法律知识之落差。至于羁押中的被追诉人, 事实上更是欠缺防御的能力, 除了借助辩护人的帮助外, 难以有效行使防御权利。虽说完完全全的/ 武器平等0在侦查程序中, 乃至于在整个刑事诉讼中, 皆属遥不可及的梦想, 但是, 透过辩护制度适度平衡双方的差距, 仍属可能, 并且也是公平程序的最低要求。在法律上虽承认被追诉人具有种种权利以保护自己, 但通常, 被追诉人仍不能善用法律所授予之权利以保护自己, 故乃有必要使熟谙法律之第三人来保护被追诉人。法官与检察官固应保护被追诉人之利益, 奈因法官居于消极、被动之地位; 检察官在诉讼上与被追诉人之立场相反, 故期待法官或检察官来保护被追诉人, 并不切合实际。因此, 在刑事诉讼则需要有保护被追诉人利益之辩护制度。尤其, 为实现当事人平等原则, 辩护人制度在刑事诉讼殊为不可或缺[ 2] ( P1158)。审前阶段倾于脱离法律调整的范围, 并因此成为各种权力滥用的理想场所, 这种滥用不仅影响到审前程序本身, 而且会成为危害随后审判的不良影响的源泉。因此, 在这个阶段恰当地保护辩护权, 对于预防和补救权力滥用是很重要的, 由此, 可以保证在整个刑事诉讼过程中对于裁判中立性原则的尊重。1三、审前程序辩护权是公正审判权应有之义审前程序辩护权的介入是实现公正审判权, 维护法律权威性的重要措施。/公正审判权0这一概念在国际人权法中的出现源于1948年世界人权宣言。宣言第10条规定: 人人完全平等地有权由一个独立而无偏袒的法庭进行公正和公开的审判, 以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控[ 5] ( P182)。此后, 在1950年欧洲人权公约第6条中, 公正审判权的内涵得以扩展) ) ) 无罪推定原则被纳入其中, 同时确立了受刑事指控者起诉后所拥有的最低的人权保障。受本条所保护的那些权利在公约体系中占据着一种核心地位[ 7 ] ( P1 139)。公约第6条的保护始于一个人被控某种刑事违法行为之时, 欧洲人权法院已经把出于公约第6条第1款目的/起诉0界定为: /由有权能的部门就一项断言给予某个个人的官方通知: 该项断言的内容为他已经犯下某种刑事违法行为。0然而, 这种/起诉0有可能/ 在某些情况下采取其它措施的形式: 这些措施带有这样一项断言的暗示性含义, 并且同样相当大地影响了有关嫌疑人的状况。01 公约第6条第3款c项规定辩护权, 并且在/ JohnMurray0一案中确立审判前律师介入诉讼权利, 并认为, 在这一阶段律师缺乏可能会影响作为一个整体的有关诉讼程序的公正性。o 1966年美洲人权公约第8条进一步加强了对公正审判权的要求, 明确规定/ 被告有权自由地和私下里与其律师联系0[ 8 ] ( P1 3)。此后, 在世界范围内, 公正审判权已成为民主法治社会中公民所享有的一项重要人权。它标示着: 国家对犯罪的追诉和惩罚应以保障被追诉人的公正审判权为前提, 换言之, 现代刑事诉讼程序的设置旨在防止由于公共权力的专横和滥用而产生的侵害[ 8] ( P1 5)。公正审判权从其理论依据来看源于英美法中/法律正当程序0, ? 其它国家的法律制度中尽管没有/法律正当程序0之表述, 但/法治原则0、/程序公正0原则也得到尊崇, 程序被置于法律中心地位。? 有社会就有纠纷, 于是需要防止和解决纠纷的场所、机构、程序以及有关规则[ 9] ( P15 )。刑事诉讼是国家介入刑事纠纷的重要形式, 表现为以国家/合法0的暴力压制和惩罚犯罪行为。由于拥有法律制度的支撑, 这种暴力以追诉权形式出现, 但是这种权力也可能被滥用。一旦它被滥用, 那么任何暴政都要甘拜下风。在政府不得不作为一种/ 必要的祸害0? 介入刑事诉讼中时, 就应当对其进行监督和制约, 加上/ 手铐0, 加以/禁锢0使之不能为害。从社会角度来看, 人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下的那份自由, 但每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些, 只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量的自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权, 而不是公正, 是杜撰而不是权利[ 10] ( P13)。对压制的控制(国家权力)开始于信奉规则统治这种观念的发展, 必然导致程序随之成为公正使用规则的显而易见的制度保障。程序的完整性是最显著的法律价值, 正当程序和公平是法院自信和信用的主要渊源[ 11] ( P1 74 ) , 也是公民寻求保护的必然结果。法院正是基于人们的信任才得以承担维护司法正义之职责。公正审判权与其说是公民权利重要的组成部分, 还不如说是法院维护自身诉讼地位, 维护法律权威性的制度性保障。在西方社会语境中, 法律权威性起源于神法的宣示和对宗教的崇拜。诚然, 英国约翰# 奥斯丁的实证主义法律哲学打破了这一从古希腊延续下来的信仰传统, 奥斯丁认为, 法律是统治者的命令, 人民必须绝对服从[ 12] ( P117)。他在法律和道德之间画上泾渭分明的界限。这种法律实证主义哲学进入现代社会后, 受到激烈的抨击。/神明启迪、自然法则和社会的人拟协约, 这三者是产生调整人类行为的道德原则和政治原则的源泉0, /宗教、自然、政治, 这是善与恶的三大类别, 这三者绝不应相互对立0[ 10] ( P12 ) , 它们相互作用, 共同构建社会行为准则。即使在英国本土, 实证主义继承人哈特指出了前辈的/命令说0的不足, 并进行了一定修正, 他认为对一个可行的法律体系来说, 最低限度的道德内容(保护人身、财产、契约等原则)是必须的。? 在美国, 朗# L. 富勒( Lon L. Fu ll)提出法律/内在之德0, ? 受其影响, 亨利# M. 赫特和艾尔伯特# 塞克斯两人提出司法过程的论述, 在20 世纪60、70 年代的哈佛和别的地方影响巨大[ 13] ( P1222)。这种对司法过程道德性的关注也成为美国社会最大特点之一。在现代社会, 法律与社会通行的道德观念之间存在必然联系, 每一种法律体系的权威性都具有正当性, 法律的权威性取决于民主制度的设计和手段的道德性[ 14 ] ( P1 35)。民主制度的设计必然依据宗教、自然和政治, 而这种对手段和过程。道德性追求, 在刑事诉讼中势必表现为在诉讼过程中对当事人主动性和责任性的强调, 给予诉讼当事人程序主体性地位, 给予诉讼当事人选择和影响程序进程的机会是实现当事人主动性和责任性的重要措施。而诉讼活动的平等对话以及对话的充分性, 尤其是辩护人介入和辩护意见是否被充分地提出并受到有效考虑是其重要的指标。经历了平等、充分对话的诉讼程序可以吸收并化解诉讼不利方的抵触情绪, 增强判决的可接受性[ 1] ( P1 370 ) , 从而维护法律权威性。而上述所有条件的实现是以辩护权的充分性为制度保障的。综上所述, 无论是宪法性原则要求的平衡和保障, 还是被追诉人程序主体地位甚或公平审判原则之理念, 均要求审前程序建立和健全辩护制度。审前程序的辩护制度建立和健全, 不但有利于保障诉讼人权, 使审前程序合目的性进行, 同时, 也可能有助于发现真实。尽管审前程序律师辩护权在刑事诉讼中发挥着无可替代的积极作用, 但遗憾的是我国刑事立法非但没有确立该项原则, 而且从近几年的司法动态来看, 辩护律师介入审前程序的空间进一步压缩。究其原因主要表现在对于辩护律师权利认识模糊和对法律原则普适性之间关系观念的片面化。律师的辩护权是公民参与政治原则的理念下实现对国家权力运作的参与和监督, 它是一项政治性权利。是刑事诉讼中辩护权的有力保障和扩充。它与一国的民主制度、法律文化、人权保障和政治制度紧密相连, 因此律师的辩护权也因各国的情况特殊性而呈现不同的态势, 不存在一个共同的模式。但是, 文化和道德的多样性、民主制度的差异并不排斥刑事诉讼公理原则的适用和移植。A. J. M. 米尔恩的低限人权理论是所有人类社会所必须遵从的底限, 是维护社会共同体的基石, 它来源于人类社会共同体的普遍道德权利。/普遍低限道德标准所要求尊重的权利,在可以理解的意义上, 是普遍道德权利。由于普遍道德权利是最低限度的, 所以它能够与众多的文化和道德差异谐和共存。普遍道德权利即人权。0我们反对普适性原则的绝对化, 但法律作为人类社会的结晶, 其在一国成功地实践, 必然包含一些为所有人类所接受的文明的价值。审前程序律师辩护权已为世界上诸多国家立法和司法实践所采纳, 也为国际刑事司法准则所肯定, 其中重要价值就在于维护诉讼人权, 遏制司法专横、司法腐败。我国正处于社会主义法制体系即将完成之际, 借鉴和吸收域外先进的司法制度, 确立审前程序律师辩护权, 不是否认司法阶级性, 而是法制文化传承和发展的必由之路, 是认真贯彻/司法为民0、/立法为公0的应有之举。参考文献:[ 1] 宋英辉、吴宏耀: 5刑事审判前程序研究6, 中国政法大学出版社2002年版。[ 2] 林钰雄: 5刑事诉讼法6 (上册总论编), 中国人民大学出版社2005年版。[ 3] 林钰雄: 5刑事诉讼法6 (下册各论编), 中国人民大学出版社2005年版。[ 4] [ 美]波斯纳: 5法律之经济分析6, 唐豫民译, 中国台湾商务印书局1987年版。[ 5] 程味秋、[加]杨诚、杨宇冠编: 5联合国人权公约和刑事司法文献汇编6, 中国法制出版社2000年版。[ 6] 黄东熊: 5刑事诉讼法论6, 三民书局1986年版。[ 7] [ 英]克莱尔# 澳维、罗宾# 怀特: 5欧洲人权法原则与判例6, 何志鹏、孙璐译, 北京大学出版社2006 年版。[ 8] 熊秋红: 5转变中的刑事诉讼法学6, 北京大学出版社2004年版。[ 9] [日] 棚濑孝雄: 5纠纷的解决与审判制度6, 王亚新译, 中国政法大学出版社2004年版。[ 10] 贝卡里亚: 5论犯罪与刑罚6, 黄风译, 中国大百科全书出版社1993年版。[ 11] [ 美] P. 诺内特、P. 塞尔兹尼克: 5转变中的法律与社会: 迈向回应型法6, 张志铭译, 中国政法大学出版社2004年版。[ 12] [ 英]丹宁: 5法律的正当程序6, 李克强、杨百揆、刘庸安译, 法律出版社1999年版。[ 13] [ 美] P# S阿蒂亚R# S萨默斯: 5英美法中的形式与实质) ) ) 法律推理、法律理论和法律制度的比较研究6, 金敏等译, 中国政法大学出版社2005年版。[ 14] [ 英]约瑟夫# 拉兹: 5法律的权威) ) ) 法律与道德论文集6, 朱峰译, 法律出版社2005年版。 |
审前程序律师辩护权不仅关涉审判公正之进行, 而且直接维系刑事诉讼中被追诉人人权之保障。辩护律师审前程序的介入, 是辩护律师作为社会力量监督司法运行的职能的内在要求。辩护律师审前程序介入与否在国际社会被视为判定刑事诉讼现代化与传统模式的刑事诉讼的一个重要分野。 | 2013年05月03日 | 管宇律师 | 诉讼程序 | 768 |
201 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 201 | 2018-05-01 23:59:27 | 论涉外民事诉讼管辖的国际协调 | 论涉外民事诉讼管辖的国际协调摘要:涉外民事诉讼管辖权的冲突,本质上是当事人之间、不同国家法院之间的利益冲突。各国解决涉外民事诉讼管辖权冲突的方式是不同的。为了进一步促进国际经济合作,保护当事人的合法权益,中国应对涉外民事诉讼管辖权冲突的协调方式作相应的改革、完善,以减少和防止涉外民事诉讼管辖权的冲突,更好地服务于对外开放,充分保障中外各方当事人的合法权益。关键词:管辖权 涉外民事诉讼 冲突协调在全球化背景下,各国间的交往日益频繁,随之而来的社会冲突、法律纠纷、尤其是国际民商事纠纷范围不断扩大,数量与日俱增。国际民商事纠纷的妥善处理直接影响到当事人的利益,并最终影响到国际民商事交往关系的顺利进行。由于各国诉讼程序差距甚远,从而给纠纷解决带来了许多程序上的障碍。如各国在民商事纠纷的解决上能采取相同或类似的游戏规则,则可大大缓和因程序法差异而引起的法律冲突,促进纠纷解决,为国际民商事交往提供可预见的程序保障。诉讼法协调的目标主要在于,减少由不同国家法院适用不同程序法审理案件所做出的裁决不可预见性的风险。当然,要完全消除各国诉讼法的冲突是不现实的,但弱化冲突的程度,趋向协调和统一,则是一些诉讼法学者努力的目标。一、国际民事诉讼管辖权的冲突及原因涉外民事管辖权是指一国法院处理涉外民事案件的权利或资格。涉外民事管辖权的确定,直接涉及到维护国家主权问题,因此,正确确定涉外民事案件的管辖权,在一国的涉外民事诉讼程序中占有十分重要的地位。涉外民事诉讼管辖权制度不仅是我国民事诉讼制度的重要组成部分,也是国际私法领域不可缺少的重要内容。在我国司法制度改革以及国际私法统一化运动的浪潮中,它不可避免地受到冲击和洗礼。新的司法理念、诉讼价值以及新的国际私法制度无不深刻地改变和重塑它的基本原则和基本规则。国际民事诉讼中存在冲突的主要原因是“过度管辖权”问题。各国出于对本国利益的考虑,在涉外民商事案件中尽力扩大本国的司法管辖权。国际民事诉讼中“过度管辖权”的存在对国际间经贸关系的协调发展及建立和谐统一的国际民事诉讼秩序无疑是有害的。由于涉及本国利益的保护和不同的管辖权理念,“过度管辖权”规定还将在一定时期内存在,国际社会可以通过缔结国际公约的形式对“过度管辖权”予以适当的限制。国际民事诉讼管辖权问题是承认与执行外国判决中最核心的问题。由于管辖权直接关系到司法主权的行使,并直接影响到案件的适用法律和实体结果,因此,管辖权一直是各国涉外民事诉讼中一个焦点所在,在某种意义上决定了判决能否得到他国的承认与执行。由于众所周知的国家主权、本国人利益保护等原因,各国普遍在涉外民事诉讼中扩大本国的管辖权。其本质的原因有其不可避免性,作为主权国家,保护本国和本国当事人的利益是其当然的责任,在其国内法中作出种种有利于本国的管辖权安排也是无可指责的。但对于国际间民事经济关系的协调发展及建立一套和谐统一的国际民事诉讼秩序则无疑是有害的。因此,各国涉外民事诉讼管辖权中的“过度管辖权”问题引起了广泛的关注。“过度管辖权”的认定应当是以各国对国际间民事诉讼管辖权的一般标准作为衡量尺度。如果一国国内法对涉外民事诉讼管辖权的某项标准超越了国际间的普遍做法,赋予了本国法院更宽泛的管辖权,使本国行使管辖权的依据不为国际间所认可,这种管辖权规定应当被视为“过度的管辖权”。由于各国国内法在涉外民事诉讼管辖权上的规定不尽一致,因此,对这一概念的定义还有一个量的把握,即国内法中的管辖权规定应当是明显地超出了某项涉外民事诉讼管辖权的最基本的标准,使各国均认为该管辖权属于过分的和不正当的,只有达到这样的共识,也许才能够将其称为一项“过度管辖权”。尽管“过度管辖权”定义存在不确定性,但国际间对各国国内法中的一些管辖权条款是否应当被认定为“过度管辖权”有基本的共识。“过度管辖权”的规定。其主要内容可以分为这样几类:(一) 基于原告或者被告的国籍而行使的管辖权。(二)当住所地或惯常居所地在外国的被告有财产位于本国时据此行使管辖权。在海牙《国际民商事管辖权和判决承认与执行公约》的谈判中,多数代表认为仅以被告财产所在地,特别是与案件本身毫无联系的财产所在地作为管辖权的一般原则应当在公约中予以禁止,除非在某些例外情况下可以允许将之作为特定管辖权的基础、但各国代表对例外的具体事项则难以达成共识。(三)基于外国被告的商业活动而建立的管辖权,也是公认的“过度管辖权”。美国国内法中有基于“从事商业活动”及“从事交易活动”确定管辖权的方式。两者均源于美国宪法中的正当程序要求,即被告活动与法院间应当存在公正与合理的联系。(四)基于对在本国境内临时出现的被告送达传票而建立管辖权的方式,也被视为“过度的管辖权”。这一管辖权规则是英美法系在“对人诉讼”中的传统实践,称为“接触管辖权”。这种扩大管辖权的做法一直受到大陆法系国家的批评。应当明确的是,上述的“过度管辖权”规则是针对一般管辖权而言的,而特定管辖权则不在此限。因此,对“过度管辖权”规则需要作具体的分析,针对具体的案件来判断。“过度管辖权”的规定不仅在各国国内法中存在,国际间管辖权与判决承认与执行公约中的部分管辖权条款也被认为是“过度的管辖权”规定。这主要是由于国际公约对各国适用国内法中管辖权规定没有予以限制,将部分管辖权力留给各国国内法规定,造成了在国际公约的条件下,仍然存在适用国内法中的“过度管辖权”规定的问题。“过度管辖权”对国际民事诉讼的影响主要表现在以下几个方面:首先,由于一些国家“过度管辖权”规定的存在,使另一些原本没有“过度管辖权”的国家也采取了一些对应的报复性规定,使国际间管辖权的协调更加困难。其次,作为承认与执行外国判决中最核心的因素,基于“过度管辖权”而做出的判决,其确定的实体权利是难以得到实现的,其它国家通常不会承认与执行该类判决。对判决的胜诉方而言,只能在判决国实现其权益;对败诉方而言,除损失其在判决国的财产外,对其在其它国家的财产不构成太大的威胁。因此,“过度管辖权”规定在形式上可能是基于保护本国人的利益,但实质上并不能实现其保护的宗旨和目的。第三,由于各国“过度管辖权”的存在,给国际间管辖权与判决执行公约的缔结造成了困难。第四,“过度管辖权”从本质上具有不合理性,由于被“过度管辖权”规定赋予管辖权的国家往往与案件没有实质上的联系,给调查取证、适用法律等造成了很大的不便,使外国被告的权益受到损害,难以保证实体和程序上的公正。同时,“过度管辖权”的规定也是造成“一事两诉”或“挑选法院”的原因之一,这也直接损害了国际民事诉讼秩序的稳定与协调。国际社会对“过度管辖权”规则的负面影响已有一定的认识。由于自身经济发展及对外交往的需要,各国为协调国际民事诉讼的管辖权规则也做出了广泛的努力。但由于这一领域是国家之间争议较大、矛盾冲突激烈的症结问题,统一国际民事诉讼程序、限制“过度管辖权”规则的全球性公约的缔结进程步履维艰。二、民事诉讼法的国际协调(一)确定涉外民事管辖权的原则1、维护国家主权原则。涉外民事管辖权作为国家司法审判权的一种,是国家主权的有机组成部分。各国法院对涉外民事案件行使审判权,正是基于国家主权原则进行的。所以,各国一般都将涉及国家公共政策和重要政治、经济利益的涉外民事案件列为专属管辖范围,规定由本国法院享有独占的管辖权,而绝不承认任何其他国家的法院对此类涉外民事案件有管辖权。同时各国在立法实践中往往采用一种比较灵活的规定,并通常赋予本国法院或法官有较大的自由裁量权。2、国际协调原则。涉外民事管辖权的根本问题就是确定各国涉外民事管辖权的范围问题,以此解决各国在管辖权上发生的冲突。而国际协调原则恰好体现了这一目的和要求。所以,各国在制定国内立法和缔结国际条约时要尽可能地遵循和适用国际协调原则。3、便利诉讼原则。便利诉讼原则既是确定国内民事管辖权的一项基本原则,同时也是确定涉外民事管辖权的一般原则。便利诉讼原则要求在确定对某一涉外民事案件应由何国法院管辖时,要考虑到是否便利当事人特别是被告人进行诉讼以及是否便利管辖法院对案件的审理。因此,从便利管辖法院对案件的审理角度看,应做到实体法、程序法和法院管辖权的尽可能的统一,即应使行使审判管辖权的国家,同时也尽可能是案件实体问题和诉讼程序问题应适用的法律所属的国家,从而减少法律适用上查明外国法的困难,并使判决在域外容易获得效力。从便利当事人的角度看,当依管辖国的立法规定对某一特定涉外案件本无管辖权,而由于诉讼的便利条件,当事人迫切要求在该国获得法律救济时,管辖国法院应从便利诉讼当事人出发,裁定本国享有审判管辖权。4、合意管辖原则。合意管辖又称协议管辖,是指涉外民事诉讼的双方当事人在争议发生之前或之后,用协议的方式来确定他们之间的争议应由何国法院来管辖。合意管辖原则要求各国在处理涉外民事纠纷时,通常情况下应尊重诉讼当事人的合意选择,由当事人协议选择的法院行使管辖权。合意管辖原则在处理涉外民事管辖权和解决涉外民事纠纷中具有重要的作用。一方面,当事人合意选择管辖法院有利于避免因各国有关涉外民事管辖权规定过于僵硬而带来的法院管辖权不合理、不公正现象,另一方面,合意管辖由当事人选定管辖法院,这本身即意味着对法院管辖权冲突的避免。而且当事人合意选择的法院通常是他们所信任的法院,该法院所适用的法律一般也为当事人所熟悉,因此,对所选择法院做出的判决,当事人很少有异议而愿意承认,这无疑有利于判决的执行和纠纷的解决。也正是因为合意管辖自身的独特优越性,才使得合意管辖原则得到了国际社会的认同。虽然如此,各国在承认合意管辖原则的同时,也对当事人的合意选择自由予以限制。(二)民事诉讼法的统一化民事诉讼法统一化运动的起源和发展主要在欧洲,这与欧洲一体化、文化同质化关系密切。近年来诉讼法的协调方面也取得一定成效,成果同样产生于欧洲。1971年海牙国际私法会议缔结了《关于司法判决的承认与执行公约》,由于该公约只调整间接管辖权,缔约国有权确立自己的管辖权规则,使大量的“过度管辖权”问题悬而未决,严重损害了公约的价值和实施的效果。1992年5月始由美国提议谈判的新海牙《国际民商事管辖权和判决承认与执行公约》在限制“过度管辖权”规则上迈出了重要一步。美国在法律的国际统一化运动中日益发挥作用。在此背景下,美国法学会发起了《跨国民事诉讼规则》(下称《规则》),旨在制订审理国际民商事纠纷的民事诉讼程序规则的示范法典。后来,国际统一私法学会也参与该项目,作为共同发起人,从而使该项目更具国际意义。这大致可以视作美国与欧洲之间的妥协,与欧洲反对的声音最强烈且最有力度不无关联。美国《跨国民事诉讼原则和规则》的特点:《规则》包括七章39条,其拟订以一系列原则为基础,包括基本原则、支持性原则以及具体原则。基本原则包括司法独立、接近司法、正当程序、法律面前人人平等、判决理由充分、终局性和上诉、诉讼费用合理分担。支持性原则指与基本原则相连,融于基本原则之中的程序原则,包括:1、法院公正;法官经职业训练;法官任期保障;不受政治干预;法官的撤销和回避;2、地域便利性;有权聘请律师;避免人为法律限制;3、合理通知;自由主张诉讼请求和答辩;证明权(包括证据公示权);没有不必要的保密特权和证据排除法则;当事人参与(包括对证人的询问);自由心证;有秩序地司法管理;迅速审判;快速的和解程序;程序权滥用的司法控制;4、不受歧视;适用法律公正;法律援助;5、阐明判决的正当理由;6、一审判决的终局性;判决的承认;既判力原则;对案件是非曲直(包括合理的诉讼费用问题)的上诉权;7、胜诉方诉讼费用获得补偿。《规则》的特点大致包括:《规则》旨在探讨现代民事诉讼的基本法理,并将对抗制优势与大陆法系法官中心的积极因素有机结合起来,致力反映不同国家共同追求的程序正义,尽量使程序正义的标准客观化、透明化,为跨国商事纠纷的解决提供一套公正、可预测的程序制度,且倡导司法合作和协助,减少程序法冲突带来的不确定性。《规则》制订者期望在充分交流的基础上向海牙国际私法会议上提案讨论,进而像其他民事诉讼公约一样成为国际公约,各国可自愿加入,参加时亦可就《规则》的有关条款做出保留。《规则》并不等同于“法典”,它只是作为超越冲突的本地法之上的一套选择性规则,一旦有关国家加入公约(如果可能成为公约的话),或者跨国诉讼的当事人合意选择在诉讼中适用这套《规则》,则法院可以适用《规则》。《规则》只是对跨国商事诉讼中可能发生冲突的问题作了设计,其他未规定事项适用本地法。三、我国在涉外民事诉讼方面的国际协调(一)我国关于涉外民事管辖权的规定1、国内立法我国有关民事案件管辖制度的立法主要是1991年4月颁布和实施的《中华人民共和国民事诉讼法》以及最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》。它们主要是从便利当事人行使诉讼权利和便利人民法院进行审判以及确保审判工作的质量而制定民事案件管辖制度的。在国际协调方面,我国民事诉讼法同大多数国家一样,也是以被告住所地作为普通管辖的依据,即原告就被告的作法。另外,为避免管辖权的消极冲突,我国民事诉讼法还就在中国领域内没有住所的被告提起的合同或财产权益纠纷的诉讼,规定中国法院可以行使管辖的多种联结因素,即如合同在中国领域签订或履行,或诉讼标的物位于中国领域之内,或被告在中国领域内有可供扣押的财产,或被告在中国领域内设有代表机构,则合同签订地、合同履行地、标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或代表机构所在地人民法院均可行使管辖权。我国涉外民事管辖权的规定在一定程度上体现了便利原则。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第13条规定:“在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。”该《意见》第14条还规定:“在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。”这两条规定为定居国外的华侨提供了解决婚姻纠纷的便利条件,有利于保护定居国外的华侨的利益,体现了涉外民事管辖权的便利原则。我国允许涉外民事关系的当事人合意选择管辖法院,并确认了明示协议和默示承认两种方式的合意管辖。这对于消除我国法院与其他有关法院对某些涉外民事案件管辖权的积极冲突及消极冲突都具有重要作用。2、国际条约。目前,我国参加的有关涉外民事商事案件管辖权问题的条约主要有以下几个:(1)《统一国际航空运输某些规则的公约》(即华沙公约)。我国是1958年加入《华沙公约》的,并于1976年加入修订该公约的《议定书》。(2)《国际铁路货物运输协定》。该协定是1951年签订的,依该协定第29条规定,凡有权向铁路提出赔偿请求的人,即有权根据运送契约提起诉讼。这种诉讼只能向受理赔偿请求的铁路国的适当法院提出。(3)《国际油污损害民事责任公约》。该公约是1969年在布鲁塞尔签订的,我国已于1980年加入该公约,根据公约的规定,此种损害如在一个或若干个缔约国领土(包括领海)内发生,或在上述领土(或领海)内采取了防止或减轻油污损害预防措施的情况下,有关的赔偿诉讼便只能向上述的一个或若干个缔约国的法院提出。每一缔约国都应保证它的法院具有处理上述赔偿诉讼的必要管辖权。(二)我国有关涉外民事管辖权规定中存在的问题(1)扩大了我国法院平行管辖的范围。除受我国参加的有关国际条约的约束外,与我国有关的涉外民事案件,只要当事人向我国有关法院起诉,无论所涉外国法院是否已受理或已做出判决,都由我国法院行使管辖权。这显然有悖于涉外民事管辖权协调中由先受诉法院管辖的原则。(2)便利原则在我国的有关规定中未能充分体现。前述最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第13条和第14条的规定,为定居国外的华侨提供了解决婚姻纠纷的便利条件。但很明显,这一诉讼便利只是提供给我国的华侨,而不提供给有关的外国人。而且便利原则只适用于定居国外的华侨的婚姻纠纷,而不是适用于我国公民的所有涉外民商事纠纷。(3)我国与其他国家签订的双边条约中某些规定不统一。比如对诉讼竞合问题的处理方面,我国与多数国家签订的双边司法协助条约中都规定,在提出判决的承认与执行的请求时,若被请求国法院对于同一诉讼正在进行审理,被请求国法院可以拒绝承认与执行外国法院的判决。而在我国与意大利、蒙古等国缔结的司法协助条约中则规定,被请求国法院并不能因为案件正在由其审理而当然地拒绝承认和执行外国法院的判决,只有在被请求国法院比作出判决的外国法院先受理该诉讼时,才能拒绝承认与执行外国法院的判决。这两种处理方式是截然不同的,甚至是相反的,而且前者也有悖于国际社会的普遍实践。(三)解决对策:(1)应对我国法院平行管辖的范围做出明确的规定和限制。比如依合同的签订地行使管辖权时有必要加上“有实际联系”的限制条件。对于以“被告代表机构住所地”为行使管辖的依据,应规定只有在某项诉讼是由于此代表机构引起的或与之有关的情况下,才对不在本国的外国被告实施管辖。若不加上这种限制的话,就有将“被告代表机构住所地”视为“被告的住所地”之嫌。另外对以“可供扣押财产所在地”为行使管辖依据时,只有可供扣押的被告财产达到一定价值时才能构成管辖的根据。我国也应该借鉴这种规定。(2)对诉讼竞合问题,须在以后的立法中加以修改和完善。既要消除涉外民事案件管辖权的消极冲突,又要克服目前存在的过分扩大我国法院管辖权的现象,增强立法的合理性和有效性,缓和涉外民事案件管辖权的积极冲突。(3)在签订双边条约时应尽量做到对同一问题采取相同的处理方式,并且要和国际社会的普遍做法相一致。只有这样才有利于各国在同一领域的协调与合作。这也符合涉外民事案件管辖的国际协调原则。参考文献:李玉泉 《国际民事诉讼与国际商事仲裁》武汉大学出版社 1994版徐冬根等《国际公约与惯例》 法律出版社 1998年版黄 进 《当代国际私法问题》 武汉大学出版社 1997版李双元 《国际私法》 武汉:武汉大学出版社,1987王 薇 《国际民事诉讼中的“过度管辖权”问题》 《法学评论》 2002年第4期赵健、孙晓虹、张茂《国际民事诉讼法统一化运动评述》《法学评论》1998年第3期。公丕祥《全球化与中国法制现代化》《法学研究》2000年第6期。李先波《国际民事管辖权的协调》《法学研究》2000年第2期作者黄维青:上海律师事务所律师,法学硕士,会计师,经济师。 |
涉外民事诉讼管辖权的冲突,本质上是当事人之间、不同国家法院之间的利益冲突。各国解决涉外民事诉讼管辖权冲突的方式是不同的。为了进一步促进国际经济合作,保护当事人的合法权益,中国应对涉外民事诉讼管辖权冲突的协调方式作相应的改革、完善··· | 2013年05月02日 | 黄维青律师 | 国际诉讼 | 432 |
202 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 202 | 2018-05-01 23:59:38 | 论公司人格否认制度 | 一、对有限责任制度的思考经济史的研究成果表明,有限责任制度是现代市场经济的一项伟大发现,西方曾有学者指出“即使蒸汽机和电力也远不能与其相媲美,是现代社会最伟大的独一无二的发现。”有限责任制度产生以来,逐渐成为推动经济发展的强大动力,它引发了企业制度的一场革命,成为现代企业制度的基石,是社会发展和法律进化的结果。正因如此,在当今主要资本主义国家中,以有限责任制度为核心的股份有限公司和有限责任公司才能成为占主导地位的企业形式。任何一种制度皆有其存在的合理限度,超过限度范围制度必然要表现为非法或不合理。一方面,我们要正视人格否认制度所宣示的维护公司独立性之重要功能,另一方面又不能无视其作用限度而放任其无限扩充。尽管有责任制度有诸多优点,但它的消极因素亦不容忽视:首先,有限责任制度对债权人的保护有失公正。股东作为公司的最终所有者,享有对公司的经营管理权,往往能够获得超过其出资额的股息或红利。但如果公司经营不善造成亏损或破产,股东却仅以出资额为限对公司承担责任,不足清偿的损失却要由毫无过错的债权人承担,可见有限责任制度注意了对公司股东的保护,却对忽视了对债权人的保护,有失公正。其次,有限责任制度为股东,特别是控股股东谋取违法利益创造了机会。公司的运行是靠人来实现的,这必然直接或间接地受到股东特别是控股股东的影响。股东可能迫使公司牺牲自身利益,从事有利于股东的不正当交易,也可能利用公司的独立人格,从事各种欺诈行为,规避公法义务,为自己谋取非法所得,逃避清偿债务的责任等。尤其是在公司集团中,母公司利用其在子公司中的控股地位,可以无视子公司的利益,谋取子公司的经营成果及利用子公司逃避法律责任。对于以上行为,若仍片面强调有限责任制度,则无法进行有效的规制。其三,有限责任制度易成为规避侵权责任的工具。在公司侵权场合,有限责任制度常常使受害人得不到足额赔偿,外化了一部分因公司冒险行为所造成的损失。这样公司及股东从公司的冒险行为中获益,但却将损失转嫁到受害人和社会身上。目前,我国公司有限责任的特点决定滥用公司人格现象在社会生活中普遍存在,其典型特征是利用公司人格表面的合法性规避法律、逃避债务,在主观上是故意或恶意的,客观上损害了社会公共利益,造成了公司财产关系混乱、产权不清、损害了第三人合法权益。由于法律对滥用公司人格法律责任由谁承担、承担责任范围、承担责任方式等规定不明确,惩罚不力,导致滥用公司人格现象屡禁不止。滥用公司人格行为的几种表现:滥用公司人格行为在实践中的表现千变万化的、多种多样,具体主要在以下几个方面:1、一人公司。一人公司有广义和狭义之分,广义的一人公司仅指股东为一人,全部资本由一人拥有的公司,即形式上的一人公司。广义的一人公司不仅包括形式上的一人公司,也包括实质上的一人公司。实质上的一人公司即公司真正股东仅为一人,其余股东仅为挂名股东,一般表现为家族式公司。现代法学理论认为,公司的特征为营利性、社团性、法人性,所以世界各国立法一般是禁止一人公司的。我国《公司法》规定有限责任公司应由2个以上50个以下股东共同出资设立,股份有限公司发起人应为五人以上,因此,我国立法也是禁止一人公司的。现实生活中基本不存在形式上的一人公司,但实质上的一人公司屡见不鲜,投资者为了规避《公司法》对有限责任公司股东人数的限制,借用妻子、父母、子女或亲朋好友的姓名进行登记;有的一人投资,全部资本由一人拥有、一人管理,,其余股东仅为持有最低股份的挂名股东或成为公司空头股东。这里指的一人公司并不包括我国现有的国有独资公司,虽然国有独资公司也是一人公司,但因国有独资公司投资主体的特殊性,决定了它与传统的一人公司有本质区别,因此,国有独资公司是有限责任公司的一种例外。2、空壳公司。投资者在公司成立后,即将其投入的资金抽逃或转移,企业因资产减少或严重不足,成为空壳法人。当债权人要求公司偿还债务时,公司早已失去偿付能力,而股东则以公司为有限责任为由拒绝承担清偿责任。公司是法人的一种特殊形态,空壳公司不具备我国《民法通则》规定的法人所应具备的四个条件。一般空壳公司不是公司设立时就存在的,有的是因为公司经营管理不善造成的,有的是由于法人代表与公司之间存在着支配关系、法定代表人强行将财产转移至自己控制的另一公司的名下造成的,也不排除有的公司从成立之时就是一种“皮包公司”。空壳公司一般有下列几种表现:(1)公司没有自己拥有的财产;(2)公司财产没有维持完整的公司财产记录;(3)公司没有固定办公场所;(4)公司与股东之间或公司与其他公司之间没有实质区分的人格。有的公司一套班子几块牌子,公司之间及公司与个人之间的产权不清晰,在客观上给第三人造成错觉。当债权人向其中一个债务人主张债权时,其财产可以随意转化为另一公司的财产,从而达到对抗债权人债权的目的。3、“挂靠关系”公司。一般挂靠公司的分支机构,其投资者、操纵者、控制者实为个体或合伙,挂靠在有限责任公司或其分支机构名下,大多签有挂靠协议,挂靠者向公司交纳管理费,公司对“挂靠者”经营状况、债权债务等情况不闻不问,“挂靠者”的目的是规避法律,逃税、逃避债务,不承担有限责任;公司则是受利益趋动而为之。实践中“挂靠关系”公司又分“公开挂靠”和“秘密挂靠”。“公开挂靠”是指挂靠者与公司签有挂靠协议,挂靠者向公司交纳管理费,挂靠者对外以自己名义开展经营活动,享受权利、承担义务,公司以挂靠者之间财产关系明确,公司对挂靠者的债务不承担责任。“秘密挂靠”是指挂靠者与公司秘密签有挂靠协议,挂靠者向公司交纳管理费,挂靠者以公司名义对外经营。4、脱壳经营。与空壳公司有所不同,指公司在大量举债情况下,故意不参加年检,迫使工商行政管理部门吊销其营业执照,股东或出资者既不依法组织清算,也不向工商行政管理部门注销登记,而是以原有的营业场所、经营人员、董事会异地重新设立公司组织经营,并将原公司的主要业务转入新公司,以达到逃脱原公司巨额债务之不当目的。实践中吊销营业执照已成为公司合法逃避债务的有效方式。5、虚假出资或资产不足。某些地区,为了招商引资,庇护、甚至鼓励企业违规开设公司,投资者借机在设立公司时未按《公司法》要求向公司投入足额注册资本,不仅影响企业自身正常的经营活动,还影响企业对外清偿债务的能力。这里的“资产不足”不是指公司的注册资金低于法定限额,而是指公司的资产总额与其所经营的事业的性质及隐含的风险相比明显不足。公司资金是公司运营的物质基础,是公司债务的总担保,一般说来,公司只有使负债与股本保持合理的比例,才能保证自己的信用和经济往来的安全,不致破坏社会经济秩序。如果公司资产不足则存在股东通过公司将商业风险转移给与之交易的第三人及无辜大众的嫌疑。公司资产是否充足不仅取决于公司资产的绝对数量,还取决于公司所营事业的性质,通常情况下,资产是否充足应以特定法律关系成立时为计算标准。6、母公司滥用子公司的独立人格。一些集团公司或大公司为了分散经营风险或出于自身利益的考虑,设立子公司。表面上看,这些子公司系独立的法人实体,但实质上均由其母公司操纵、控制,成了母公司实现其目标的“工具”。当子公司因经营不善或意外事故,欠下巨额债务或濒临破产时,母公司则假借子公司独立人格这块挡箭牌,拒绝对其债务承担清偿责任。法官道格拉斯忠告母公司必须遵循以下四项标准,以免遭子公司人格被否认的命运:1、子公司作为一个独立财政单位的地位必须得到维持;2、母子公司的日常营业应保持独立;3、应维持两公司管理机构的一般界限;4、两个公司不表现为一个整体,那些对外订约的人应充分表明他们独立的身份。二、滥用公司人格现象产生的原因1、法律规定不完善。我国法律对实质上的一人公司很难找到法律明文的禁止性规定,工商登记部门对实质上的一人公司的登记把关不严,缺乏行政监督。只有公司被控制者利用,进行了规避法律或者逃避债务,从而损害了债务人合法权益,且在有关当事人提出公司人格否认主张时,法院才从保护社会公平、正义及维护法律尊严的角度,对公司人格进行审查。所以现实生活中存在着大量的实质性一人公司。对于“空壳化公司”,虽然我国《民法通则》明确规定了法人应具备的条件,但对公司成立以后产生的空壳化现象还是缺乏行之有效的监督和制裁,无论是工商登记机关,还是法院,都未建立系统的公司人格否认制度,使空壳化公司得于利用公司形态规避法律、逃避债务。对“挂靠关系公司”,国家工商行政管理机关曾多次发出通知,坚决取缔“挂靠关系公司”,但挂靠公司还是屡禁不止。这是因为法律对“挂靠关系公司”的操纵者、组织者惩罚不严,使他们有利可图,甚至有的公司根本不存在挂靠关系,公司的操纵者、组织者为逃避债务,恶意串通,把公司财产说成是“挂靠者”的财产,规避法律制裁,发不义之财。2、公司管理不规范。从滥用公司人格现象分析,滥用有限责任公司人格的情况较多,而滥用股份有限公司人格的情况几乎没有。我国现处于社会主义初级阶段,公司对我国现阶段的经济发展起到了举足轻重的作用,但公司的作用并不是自发地体现出来的,它需要相应的社会环境、法制环境、经济基础和文化氛围。目前因有限责任公司设立程序简便易行、组织机构简单灵活,使一些不法分子有机可乘。有限责任公司是我国公司的主要形式,但当公司缺乏法律制约,无规则运作的时候,公司给社会带来的将是混乱。相对而言,股份有限公司设立时程序复杂,组织机构健全,设有董事会、监事会,管理较严,基本杜绝了他人滥用股份有限公司人格权的机会。三、公司人格否认制度的起源法人独立原则与有限责任原则作为现代企业法人制度中的基本制度,其法理意趣是为在股东与公司债权人之间达成一种风险与权利的平衡。当这一平衡被公司法人格与股东有限责任的滥用所打破时,便需要一种衡平的法律制度来纠偏、矫正。股东滥用有限责任制度并不足奇,只有用权力来制约权力才是解决问题的根本出路。有鉴于此,美国首开公司法人格否认制度之先河,随后,其他一些英美法系及大陆法系国家也相继确认了该制度,将其作为法人独立人格制度和股东有限责任原则的补充和例外,以维护法律的公平与正义。公司法人格否认制度已成为两大法系国家对公司法律制度适用过程中所形成的一项重要共识。1809年,美国最高法院为了维护联邦法院的司法审判权而用揭开公司面纱来确定公司背后股东的个人身份,这仅是现代揭开公司面纱的一种萌芽。美国揭开公司面纱(亦称公司人格否认)法理的真正创立是在1905年美国诉密尔沃基冷藏运输公司一案中,法官Sanborn在判决书中明确表示:“以目前的权力状态下,如果可以建立一个一般规则的话,那么这个规则就是:一般而言,公司应该被看作法人而具有独立的人格,除非有足够的相反的理由出现;然而公司为法人的特性如被作为损害公共利益、使非法行为合法化、保护欺诈或为犯罪抗辩的工具,那么,法律上则应将公司视为无权利能力的数人组合体。”由此可见,公司人格否认制度是由判例的确认而逐渐发展起来的。在英美法系,由于有限责任理论被称为法人团体理论,故揭开公司面纱又称为揭开法人团体面纱,至今英美法系国家一般仍承认法人的独立人格,固守传统的法人有限责任原则,法人人格否认仅是作为特例由法院在审理具体案例时来运用。德国则将其喻为债权人穿过独立的法人实体,向其背后的股东追偿债务,即“直索责任”,亦有人将此称为公司中的“严格责任”。德国联邦法院在一项判决中指出,“虽不应轻易的置法人的独立人格于不顾,但如果生活实际现象及事实均有排除法人权利主体独立性之必要时,应不考虑法人的独立人格。”显而易见,英美法系的“揭开面纱”以及德国的“直索责任”,所直接维护的主体皆是公司的债权人,所指向的对象皆是公司背后的股东,所要达到的最终目的皆主要是排除股东有限责任的法律适用。因此,公司人格否认是因有限责任制度而引发的。四、公司法人格否认制度的含义公司法人格否认制度是为了克服法人人格独立及由此所引起的法人责任独立之弊端而出现的一项制度,就其内涵而言主要有以下几层含义:1、以承认公司具有独立法人人格为前提。公司人格否认的对象只能是具有合法有效独立人格的公司,因为只有这样的公司,股东才能享有公司人格独立-有限责任制的优惠,其人格才有被滥用的可能,才有适用公司人格否认制度的必要。从逻辑上看,也只有承认罩在公司头上的“面纱”,即公司独立人格的存在,才谈得上是否应该将该面纱揭开的问题。2、仅在个案中否认公司的独立法人人格。它是对公司在某一特定情况下已经丧失独立人格特性的一种确认和揭示,是典型的个案否定,是在追求法律关系的具体妥当性和实质正义性基础上的一种“反思性平衡”,不是对公司独立人格彻底的全面的否定。3、只适用于个案中的特定法律关系。它只是对股东在特定的法律关系中借助法人合法有效的外壳从事规避法律行为的否认,也就是说,其法律效力仅局限于特定的当事人之间的法律关系,在该个案的特定法律关系之外,公司独立法人人格不容否定。4、适用目的是通过否认公司法人人格的独立性,来追究滥用者的法律责任,以维护社会的公平与正义。公司法人格否认制度只是一种司法规制,而非立法规制,即是事后救济,而非立法预设,是体现平均的正义以补充分配的正义。它仅是公司结构中的一个例外规则,这种例外规则对于诱导公司更好地平衡社会成员之间的利益具有特殊作用。其本质意义在于防范股东利用公司独立人格以逃避其应承担的法律和契约义务,保护债权人的合法权益。五、公司人格否认的性质公司人格否认是指在特定法律关系中,对公司股东滥用公司人格从事各种不正当行为致公司债权人损害的,公司债权人可直接请求股东偿还公司债务,公司有限责任变为股东无限责任。在大陆法系,又称为直索责任,在英美法系称之为“揭开公司面纱”。因此,人格否认实际上是对已丧失独立人格特征之法人状态的一种揭示和确认,通过剥离徒有人格之名而无人格之实的公司人格,导致隐藏于公司背后股东的凸现,使其承担的责任由有限向无限复归。公司人格否认不是对公司独立人格全面的永久的剥夺,亦不是对法人制度本身的否定,而是对公司人格本质内涵的严格恪守。六、公司人格否认的效力范围公司人格否认原则的效力范围仅限于特定法律关系中,通常公司的独立人格在某方面被否认,并不影响到承认公司在其他方面仍是一个独立自主的法人实体。因此,公司人格否认的效力是对人的而非对世的;是基于特定原因的,而非普遍适用的。人格否认制度仅在公司财产不足以清偿债务时方得适用。因为,公司具有足够资产情况下,债权人因其利益已能获得保障,故无必要要求股东承担责任。只适用于审判程序中,不应扩展至诸如执行程序甚或行政执法程序,亦不适用于商事仲裁程序。从英美国家的审判实践看,运用该规则必须非常慎重,这样才能起到个案否认人格,但提升公司整体信誉的作用。如果扩张至审判以外的程序,公司的人格面临不同机关的审查,易于在实践中出现滥用否认权、本末倒置的局面,削弱了独立法人和股东有限责任的基础地位。而且,对于特定案例中揭开公司面纱、忽略公司独立人格的决定,不做扩张性的解释,即在个案中绕开、忽略或无视公司的独立人格,并不意味着全面和永久性地消灭公司的独立人格。公司人格否认是法律最高价值----公平、正义在法人制度上的体现和反映。但是在适用上应当慎重,需要具备以下三个成立要件:1、公司设立合法有效,并已取得独立人格。公司人格否认适用的对象只能是具有合法有效之独立人格的公司,因为股东只有在这样的公司中才能享有有限责任制度的优惠,其独立人格才有被滥用的可能,才有适用人格否认的前提条件。在公司未取得独立人格或取得独立人格但被依法取消的情况下,法律已对相关各方的利益规定了特定的救济方法,因此没有适用公司人格否认的必要。2、股东存在滥用公司人格的行为。股东存在滥用公司人格的行为,这是公司人格否认适用的前提条件。由于公司人格否认制度源于英美法系的判例,是以到目前为止,只有英国公司法和德国有限责任公司法中对公司人格滥用行为作出某些规定,如英国在1948年的公司法第31条中就规定,公司股东如果知道公司在不足法定最少股东人数的情况下经营业务已达6个月,则股东对公司的所有债务应予负责。3、公司人格滥用行为客观上损害了债权人利益或社会公共利益。这表明股东对公司人格的利用,已逸出公司法人制度的社会目的之外,违背了公司法人制度的公平、正义的价值目标,法律当然不能承认这种滥用行为。这里要特别注意以下两点:一是公司人格滥用行为必须造成了损害后果。公司人格独立、股东有限责任以及公司人格否认的宗旨均在于如何将利益和风险公平地分配于公司的出资者和公司的债权人或其他相关利益人之间,以实现一种利益均衡。股东滥用公司人格,则必须破坏这种利益均衡体系,就可能导致公司债权人利益受到损害。对于公司的债权人或其他相关利益人来说,他们并不关注也无法关注公司股东是否滥用了公司人格,只是关注自己遭受了损失,而这种损失与股东滥用公司人格有关。所以需要通过公司人格否认来追究滥用公司人格的股东的责任,以实现一定的利益补偿。判断公司人格滥用行为所造成的损害,既要考虑现实的,也要考虑潜在的;既可能是国家利益和社会公共利益,也可能是公司债权人的利益或其他第三人的利益。如果仅有公司人格滥用行为,但未造成任何第三人利益或国家、社会公共利益的损害,也未规避法定义务或约定义务,则不应适用公司人格否认制度。二是公司人格滥用行为与实际民事损害之间存在因果关系。因果关系的存在是追究滥用公司人格行为法律责任的基础,这就要求受损害的当事人必须能够证明其所受到的损害与滥用公司人格的不当行为之间存在因果关系,否则,其向法院提请否认公司人格的诉讼请求,不能得到法院的支持。七、公司人格否认的依据(一)法理依据公司人格否认的法理依据在于,公司是法律确认的独立的民事主体,具有独立的人格和独立的财产,此种人格和财产同公司的创立人以及公司股东的人格和财产是分离的,因而公司应以自己的独立财产承担其对外债务及责任,公司股东仅以其出资额为限对公司债务及责任负责,即使公司财产不足清偿其对外债务及责任,也不能让股东承担超出出资额的责任。但是,在公司股东或董事等个人滥用公司作为法人团体的法律人格,从事有损于公司债权人的不法行为,使公司成为掩盖其成员不法行为的工具时,如果仍坚持股东的有限责任,放任其规避法律、消遥法外,则有损于债权人的利益,与法律设立法人制度的宗旨相悖。故在此情况下,法官不应拘泥于公司作为独立法人的表象,不考虑公司的独立人格和股东的有限责任,而应直接追究滥用公司人格的个人的责任,让其对公司的对外债务及责任负责。这表明法律既应充分肯定公司人格独立的价值,将维护公司的独立人格作为一般原则,鼓励投资者大胆地对公司投入一定的资金;又不能容许利用公司从事不法活动,将公司人格否认作为公司人格独立原则的必要的、有益的补充。这是法律从形式上的公平合理走向实质上的公平合理,是对法人制度的完善和补充。(二)法律依据我国现行法律中并无相关的明文规定加以调整,但现有法律也能适用公司法人格否认制度。1、民法中“诚实信用原则”和“禁止权利滥用原则”。英美法系国家是通过判例确定公司法人格否认制度,大陆法系国家,如德国、日本都是从“诚实信用”、“禁止权利滥用”等一般民法原则出发,通过不断实践最终确立公司法人格否认制度。而“诚实信用”、“禁止权利滥用”作为我国民法上的两大基本原则已有明文规定。因此,作为大陆法系国家的我国在司法实践中同样可通过适用民法中的“诚实信用”和“禁止权利滥用”这两大基本原则来间接地、合法地适用公司法人格否认制度,给因公司法人格被滥用而遭受损失的相对方以一定的司法救济。“诚实信用原则”系市场经济活动中的道德准则,目的是在当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡,并维持市场道德秩序。“禁止权利滥用原则”是指一切民事权利的行使不得超过其正当界限,行使权利超过其正当界限,则构成权利滥用,应承担侵权责任。这两大基本原则本着维护社会公平正义,平衡当事人间的利益关系的宗旨在法律上对这种滥用公司独立人格行为加以否定,通过对股东义务的阐释,进而揭开罩在公司独立法人人格这层面纱,抓到公司幕后的黑手—违背诚实信用和禁止权利滥用原则,试图以法人人格独立来谋求不正当利益的股东。2、最高人民法院相关司法解释。在我国,司法解释是审判工作中必须遵循的法律依据,也是具有中国特色的法律渊源。最高人民法院通过司法解释的形式,在司法实践中比较早地适用了公司法人格否认制度,具体指导审判实践,这在一定程度上起到遏制法人人格被滥用的情况,获得了较好的社会效果。1987年最高人民法院在《关于行政单位和企业单位开办的企业倒闭后债务谁来承担问题的批复》中规定:“行政单位开办的企业,公司停办后,凡符合中共中央、国务院中发(1986)6号文件《关于进一步制止党政机关和党政干部经商办企业的规定》第六条、国务院国发(1985)102号文件《关于在进一步清理中整顿各类公司的通知》第三条第一款的规定,应由直接批准的业务主管部门负责清理,企业、公司所负债务先由企业、公司的财产清偿,对不足部分由直接批准开办企业的业务主管部门或开办公司的呈报单位负责清偿。”这是最高人民法院根据中央及国务院文件精神首次以司法解释形式确立法人人格否认制度在司法实践中的适用。1994年最高人民法院作出的《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》中规定:“企业开办的其他企业已经领取了企业法人营业执照,其实际投入的自有资金虽与注册资金不符,但达到了《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第(七)项或其他有关法规规定的数额,并且具备了企业法人其他条件的,应当认定其具备法人资格,以其财产独立承担民事责任。但如果该企业被撤销或者歇业后,其财产不足以清偿债务的,开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。”“企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照,但实际没有投入自有资金,或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第(七)项或其他有关法规规定的数额,以及不具备企业法人其他条件的,应当认定其不具备法人资格,其民事责任由开办该企业的企业法人承担。”该规定贯彻的是公司法人制度中的资本确定、资本充实和资本不变原则,要求公司必须达到与其经营活动相适应的资本规模。当公司资本不足时,股东不仅违背了其足额出资的法律义务,而且还将其经营风险转嫁给债权人,此种情况下,应否认公司的独立人格,由股东直接对公司债权人承担责任。由此可见,最高人民法院的司法解释中已散见公司法人格否认制度的有关内容,法官在审理案件时可根据上述司法解释精神行使公司法人格否认权。执行中也存有需适用公司法人格否认制度的情形,为此,最高人民法院于1998年作出的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中规定:“被执行人为无法人资格的私营独资企业,无能力履行法律文书确定的义务的,人民法院可以裁定执行该独资企业业主的其他财产。”“被执行人无财产清偿债务,如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金,可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人,在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内,对申请执行人承担责任。”最高人民法院通过上述司法解释形式,明确在执行程序中也可直接适用法人人格否认制度,既加大了执行力度,也在一定程度上遏制了当事人滥用法人人格的状况。八、公司人格否认制度的意义公司人格否认制度与公司人格独立制度一样,有着重要的意义。首先,“直索责任是指将法人在法律上之独立性排除,假设其独立人格并不存在之情形,法律政策上采纳直索理论乃是为排除法人作为独立权利主体之不良后果”。然而,人格否认制度绝对不是对股东人格与法人人格相分离之分离原则之否认。相反,它恰恰是对法人人格本质的严格遵守,以维护法人人格独立为使命。该制度正是与法人人格独立制度从反正两个方面确保了法人的独立性,法人责任之独立性与股东责任之有限性。其次,该项制度之设立旨在维护债权人利益,科以不正当利用公司人格之股东以负担,从而维护公平和正义。股东承担有限责任前提是公司独立,而公司独立性则表现为股东让其财产之所有权、经营权予公司,使公司享有独立所有权和经营权。如果股东未完成依该项条件所承担义务,则其不能享受有限责任之利益,否则有悖于公平正义此一现代法制之目标。同样,当公司与股东融为一体之时,则公司之债权人实际上是在与股东为交易,而非与独立主体为交易,如一方主体仅负有限责任,则另一方主体负无限责任,对后者殊为不利。再次,由人格否认而至股东之无限责任是逻辑推理之结果。在公司具独立性特征情况下,存在这样的公式:具独立性特征——承认公司之独立人格——股东之有限责任。如果当该公式第一个要素尚不具备时,则其后的结论无由成立。九、滥用公司独立人格行为的法律责任承担滥用公司独立人格的行为如何承担法律责任,不是一项简单的工作,涉及到方方面面的问题:既涉及党的政策,又涉及现行法律法规的修订完善;既涉及人民法院与工商登记机关的协调配合;又涉及人民法院内部审判业务庭与执行机构之间的权限分工。滥用公司人格行为承担责任的方式大致有三种:一是承担无限连带责任;二是承担连带责任;三是承担有限责任。1、在诉讼程序和执行程序中建立公司人格否认制度,其宗旨在于将商业风险合理地分配于其他当事人之间。在诉讼程序和执行程序中建立公司人格否认制度,可以有效地遏制利用公司形态规避法律、逃避债务等滥用公司独立人格的行为。我国自《民法通则》确立法人制度开始,公司人格否认制度的基本理论就已经确立,不具备《民法通则》规定的法人成立四个条件的就可以对其法人人格进行否认,公司只不过是法人的一种形态,也不例外。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中规定,法院在强制执行过程中,在一定条件下,可以直接追究负有出资义务的主管部门在出资范围内的民事责任,这些规定实际突破了公司独立人格的一般原则。2、明确滥用公司人格行为的法律责任,并严格加以制裁。首先要明确责任范围及责任方式。对滥用公司人格行为的责任范围、责任方式如何界定,有两种观点:一种观点是将公司背后的控制者或者操作者与公司视为一体,要求公司背后的控制者或者操作者对公司的全部债务承担连带责任;另一种观点是按查明的事实,明确由公司或其控制者、操作者承担责任。应严格考察被否认人格的公司与其控制者、利用者的实质关系,认真地把握否认公司人格的要件。(1)将控制者或者操作者与公司视为一体,使之共同承担无限连带责任。这种情况一般适用于实质性的一人公司和秘密“挂靠关系”公司。对于一人公司,其性质实际为个体或者合伙,对此种情况应通过工商登记部门、法院诉讼程序或执行程序,先否认一人公司的人格,再让一人公司的开办者、投资者或操纵者承担无限连带责任。这种观点表面看起来很极端,好象简单地将公司背后的控制者或者操作者与公司视为一体,要求公司背后的控制者或者操作者对公司的全部债务承担责任不公平、不合理。但要看到实质性的一人公司实为合伙或个体,且主观上有规避法律的意图,这样处理,符合民法通则的有关规定,也正是公平、合理在此的体现。对于秘密挂靠公司,因挂靠者是以公司名义对外开展经营,对公司的债务,挂靠者和公司应承担连带责任。挂靠本身就是一种违法行为,它给人们造成了一种应由公司承担责任的错觉,具有欺骗性质,不应受到法律保护。应该由挂靠者和操纵者对公司的债务承担连带责任。如果挂靠者确实为公司承担了债务,应属另一法律关系,挂靠者和公司的财产争议可另案处理。对“公开挂靠公司”,因挂靠者与公司财产关系明确,挂靠者是以自己名义对外经营,对此种情况,挂靠者不应对公司的债务承担责任,但公司应在所收取的管理费的范围内承担责任;对于公开挂靠公司也应通过公司人格否认制度予以清除。(2)对于空壳化公司中一套班子几块牌子情况,如果公司之间或公司与个人之间的财产权不清晰,公司财产没有维持完整的财产记录,经查证落实后,任何一个公司对所挂牌的所有公司的债务应该承担连带责任。对公司没有固定办公场所、没有财产、没有固定人员的空壳化公司,工商登记部门和法院均可责令其主管部门(没有主管部门的责令公司负责人)对公司债权债务进行清理后,通过公司人格否认制度予以清除,再通过审计部门审计后,追究相关人的法律责任。(3)将控制者或者操作者作为特定法律关系中的当事人,在特定范围内承担有限责任。这种情况一般适用于“公开挂靠公司”。对“公开挂靠公司”,因挂靠者与公司财产关系明确,挂靠者是以自己名义对外经营,对此种情况,挂靠者不应对公司的债务承担责任,但公司应在所收取的管理费的范围内对外承担责任,对于公开挂靠公司也应通过公司人格否认制度予以清除。对于滥用公司人格的行为,除了依照民法通则等相关法律规定追究有关人员的民事责任外,还应对实施转移财产、逃避债务的行为人追究行政责任;情节严重的,还应追究其刑事责任。参考文献:石少侠著 《公司法概论》,当代世界出版社2000年出版江平主编 《法人制度论》,中国政法大学出版社,1994年6月第一版梁慧星主编 《民商法论丛》第二卷,法律出版社,1994年版甘德培 《企业与公司法学》,北京大学出版社, 2001年版朱慈蕴 《公司法人格否认法理研究》,1998年法律出版社出版王利明 《公司的有限责任制度的若干问题》,《政法论坛》1994年第3期龚胜南 姚志坚《滥用公司人格行为及相关经济纠纷的处理》,《人民司法》1996年第11期朱慈蕴 《论公司人格否认法理的适用条件》, 《中国法学》1998年第5期作者黄维青:上海律师事务所律师,法学硕士,会计师,经济师。 |
经济史的研究成果表明,有限责任制度是现代市场经济的一项伟大发现,西方曾有学者指出“即使蒸汽机和电力也远不能与其相媲美,是现代社会最伟大的独一无二的发现。” | 2013年05月02日 | 黄维青律师 | 公司 | 2791 |
203 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 203 | 2018-05-01 23:59:49 | 论拆迁补偿与公共利益 | 论拆迁补偿与公共利益———政府、开发商与钉子户的关系处理内容摘要:加强房屋拆迁中公民私有财产的保护,必须要对房屋拆迁建立起一套科学、公平、完备的法律制度,在合理界定公共利益的基础上协调好拆迁参与人的利益,特别要对政府在其中的地位和作用上加以准确的定位和规范,从观念上树立保护公民私有财产权的意识,从程序上提供相对充分的救济发生,从行动上在全过程付诸实施。关键词: 房屋拆迁 公共利益 私有财产保护一、拆迁中的钉子户现象据说蒋介石当上中华民国的总统以后,想把位于浙江奉化武陵镇上老家的旧房子拆掉扩建一下,于是要让周围的邻居拆迁,好给蒋家腾出地盘。邻居们得知蒋家扩建房子的事后,都纷纷让出自己的宅基地,可是隔壁卖千层饼的周顺房的主人却不愿意腾出自己家的地盘。原来,周顺房的主人与蒋介石都是儿时的小伙伴,所以并不把蒋介石看成是神圣不可侵犯的大人物。他接到拆迁的通知后说:“瑞元(瑞元是蒋介石的小名)当皇帝了,他让我搬,我不得不搬……”并执意要让蒋介石亲自来说。蒋介石听后叹曰:“迁不迁由他去吧。”这个周顺房,大约就是我们今天在城市建设中所说的“钉子户”吧?这个钉子户到现在还镶嵌在蒋介石故居大院右边,叫“周顺房千层饼店”。“钉子户”一词说得最多的可能还是拆迁办和媒体,我们经常从新闻里看到关于“钉子户、依法强行拆除”等关键词。钉子户一词叫法似有不妥,似乎与刁民含义相当,这种叫法不符合构建和谐社会理念。关于钉子户的问题,全国出现了不少不该发生的事,也酿造了许多的悲剧,让人深感痛心。其实,钉子户我想谁也不想去做,谁也不愿意去做,毕竟这是个不光彩的头衔,是一种贬义的概念,我们不妨回过头来想想,也许他们也是在没有办法的情况下而出此下策,是不得已而为之吧,但也不妨有那么一些人是有意而为之的,但我相信绝大部分人是没有办法的。某地一对夫妻,下岗多年,孩子在外地求学,现在要拆迁,要补交好几万吧,夫妻两人的收入只够支付孩子的生活和自己的日常开支,哪来的积蓄?别说几万了,就是几千我看也不大可能拿出来,因此你们想想,针对这种情况他们如何去选择?也许他们也会为了自己有一个容身之所而去选择做钉子户吧,用他们的话说就是“没有办法的办法”。大众对钉子户的态度似乎较以往有了很大的不同。如果放在10-20年前,某人若被冠以钉子户的头衔,那么,他被人鄙视和唾弃是毫无疑问的。因为,大家会觉得这钉子户一定就意味着那是耍无赖,意味着妨碍社会主义的建设事业,妨碍着伟大的四化大计。一般人,那是绝对戴不起这沉重的大帽子。可现如今,钉子户的概念,显然已经被注入了新的时代含义,俨然成了对抗传统强势势力的仪仗队。群情激愤所指向的对象基本都是钉子户的对立面,有开发商,有政府主管部门,有纠纷的裁判机构等。现在钉子户逐渐成为敢于和官商勾结的恶势力相斗争的英雄代名词。这些年来,大拆迁是全国许多城市及农村的普遍现象。“钉子户”之所以成为钉子户,一般是认为拆迁补偿不多,要从开发商或政府那里取得更符合自己的利益。钉子户现象现在中国尤为突出,其中牵涉很多复杂问题。多角度的看待这一问题就显得尤为必要了。相当一部分当事人真的不是仅仅因为对补偿的标准不满意而拒绝搬迁的。他们疑惑的是对征地拆迁这样严肃的行为,为什么居然会在漏洞百出的情况下公然进行?他们疑惑的是征了我的地拆了我的房,我的子孙后代也就永远的失去了土地,他们担心的是子孙后代的长远生计怎么能保障?对于这两类钉子户存在的正当性值得肯定,我坚信正是因为他们的存在会促成这个时代的进步。二、钉子户产生的背景纵观在强制拆迁中,手续齐全、程序合法者固然占多数,但也有不少拆迁存在一些问题:有的没有规划许可证,有的没有土地征用批文,有的没有房屋拆迁许可证,有的没有争议裁决,有的没有听证会程序,有的没有申请强制执行就把人家的合法房屋强拆了。换位思考一下,如果你住的很舒服,生活很安逸,有关部门在没有任何法律手续或者手续漏洞百出的情况下要对你家房屋进行强拆,把你安置在20楼以上的高层,换成谁谁又能乐意的接受呢?他们面对非法的拆迁,选择用法律武器来维权,尽量避免暴力的抵制,他们对有关部门在拆迁过程中的非法行为或提起诉讼或向上级部门举报,都彰显了他们法律意识的觉醒。对于他们诉求,无论时法院还是各级政府机关都不得不在思考:到底哪里出了问题?找出问题然后再解决问题,这是一个必经的过程,毋庸置疑,广大的被拆迁户、钉子户发挥了内在动力的作用。在我国的社会生活中,由于对于公共利益的理解有十分大的自由裁量权,政府滥用征收权的现象非常严重,非公共利益征收行为大量存在,甚至成为商业利益追逐的空间。经媒体广泛报道的不仅仅指“重庆钉子户事件”,还包括“定海古城被毁事件”、江苏“铁本事件”、湖南“嘉禾事件”、北京“野蛮拆迁事件”等等。典型的夹杂政府利益与商业利益的征收类型可以分为以“教育名义”征收建大学城、以“体育名义”征收建高尔夫球场和别墅、以“科技园区名义”征收建开发区。在征收权被滥用的基础上,出现了所谓的“土地吃人”、“房子吃人”的“圈地运动”,由此在“公共利益”掩盖下土地大量流失。《城市房屋拆迁管理条例》被大多数学者指责为一部十分糟糕的行政法规,它赋予拆迁人强拆的逻辑,公民私人的财产权利经常受到侵害。在这种背景下拆迁户的利益得不到有效保护,于是就同开发商之间的矛盾升级、矛盾激化,公共利益目的条款限制的征收行为异化为侵犯公民正当合法私有财产的手段。某农户有承包地两亩,4层房屋一幢,每年靠种菜和收房租,其他什么不用做,年收入30万不成问题。农村的收入达到这个程度算是过的很富裕了,衣食无忧。可因征地拆迁一切都变了,土地没有了,房屋没有了,只能被迫住上了高层。如果不征地拆迁,他们的土地可以永远的种下去,房子可以永远的住下去,买菜和收房租的收入也会年年有保障。面对这一变故,当事人担心的不是现在该得到怎样的补偿,真正担心的是子孙后代的生计问题。有关部门又怎么能保障生活水平不下降,长远生计有保障呢?广大的被拆迁户很大的一部门真是因为有此担忧,而成为了钉子户。这是他们面对的很现实的问题,也是他们的正当诉求。三、征收中的公共利益《宪法》修正案第22条规定:“公民的合法私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”其中学者们针对“公共利益”条款进行了激烈的争论,这些争论分别如下:第一、开发商品房是否符合公共利益的限制,是否是为了公共利益的目的。第二、关于《城市房屋拆迁管理条例》的争论,是“政府利益”还是公共利益。第三、拆迁前后,公正补偿问题(拆迁的必备条件之一)与补偿公正问题(重庆钉子户获得的利益明显高于其它拆迁户),是商业利益还是公共利益。第四、公共利益条款平衡的一方当事人(被拆迁人)弱势群体是否需要一味地保护。第五、在个人利益、商业利益、政府利益、公共利益不一致甚至冲突的时候,如何界定、理解公共利益,什么才是真正的公共利益?四、西方发达国家关于公共利益的界定西方发达国家在工业化、城市化、现代化进程之中也同样面临过大规模的城市建设、工业开发过程,也同样面临着征收、征用问题并大量存在着关于公共利益与个人利益冲突的现象。但是,本文关于公共利益理解的比较,是建立在对于西方国家社会背景以及整体发展进程认知上的比较,为中国现实的问题提供自己的思考。1、总体趋势及背景第一、对公共利益的理解由一元抽象转变为多元具体。古罗马时代著名学者西塞罗有一句名言,即“公益优先于私益”。古希腊思想家亚里士多德把国家看作是最高的社团,其目的是实现“最高的善”,这种最高的善在现实社会的物化形式就是公共利益。同时,卢梭等著名思想家也有相关的论述,这时“公共利益”被视为一个社会所必需的一元的、抽象的价值,是全体社会成员的共同目标。法国的孟德斯鸠认为,“在有关公共利益问题上,公共利益绝不是用政治性的法律或法规去剥夺个人的财产,或是削减哪怕是它最微小的一部分。在这种场合,必须严格遵守民法;民法是财产的保障”。随着西方国家的发展,“福利国家”成为新的方向,此时公共利益在法律之上的限定逐渐放宽,不再局限于公共设施、公共工程建设等公用事业,甚至包括能给政府带来财政收益、解决就业问题、改善城市环境的商业目的。第二、公共利益的范围由“公共用途”延伸为“公共目的”。西方国家对于公共利益的认识经历了从“国家本位到个人本位再到社会本位”的历史过程。德国对征收公共利益的界定经历了“古典征收理论”、“扩张后征收概念”、“基本法中的征收的宪变”。而美国、德国主亦有相类似的经历:由“公用征收”的概念已演变为“公益征收”。第三、对公共利益目的征收由限制过多过渡为自由裁量。对于公共利益限制各国立法制约较多,特别是宪法中的条款,确定为实质的、直接的、法定的公共利益,并且要求公正补偿,否则不能征收。如法国人权宣言第17条规定:“财产是神圣不可侵犯的权利。除非由于合法认定的公共需要的明显的要求,并且在事先公平补偿的条件下,任何人的财产不能被剥夺。”美国宪法所规定的“征收”——美国宪法修正案规定人民私有财产不得在未予公正补偿后收为公用——初期亦是典型的“公用征收”。后来大法官则将宪法所使用的“公用”扩张解释为:只要立法者立法为了是达成任何公共目的,即符合宪法的要求。开发商品房能否构成公共利益。其一,中国社会处于从国家本位到个人本位或者说是“义务本位到权利本位”的转型过程中,当今中国是“商土中国”,既有市场经济、商业文化又有乡土气息,并且这个时代社会矛盾突出,将开发商品房界定为“公共利益”势必会助长征收权的滥用,私人财产权利受到商业利益的侵害,法律演化为激发社会矛盾的导火索。其二,对公共利益进行严格限制,保障公民的财产权利,势必会激发人们创造财富的激情,这既是符合世界潮流的正确选择,同时又是符合历史发展的基本规律,更为重要的是将公共利益限制在“公用”的范围内,将会有助于建构起法治之于中国社会的基本秩序。因而,开发商品房不能构成法律上界定的公共利益。2、具体界定第一、公共利益界定的标准“比例原则”。比例原则泛指国家权力行使要适当、必要、均衡,不能过度行使,不得对公民权利造成非法侵犯。德国联邦宪法法院在1965年12月15日的一个判决中明确指出:“比例原则是宪法国家即法治原则的结果,只有在保护公共利益的情况下才能够限制关于基本权利的明确规定,基本权利是个人要求相对国家权力的自由的一种表达方式”。许多英美法系国家也对比例原则进行了移植。比例原则包括适当性原则、必要性原则和均衡性原则三项基本内容。对于法律上界定公共利益,即衡量公共利益的关系,处理二者的利益冲突。第二、公共利益界定的方式“列举或者概括式立法”。列举式的立法例,对于公共利益的界定十分具体,操作性较强,但是无法穷尽所有的事项,现实中总会出现无法涵入的情形。如《韩国土地征收法》第2条对公益事业进行了列举,《日本土地征收法》(昭和二十六年公布,昭和五十三年最后修正)第3条列举了35大项49种可以征用的具有公共利益性质的事业,其分类由道路设施,至社会福利事业,宇宙开发事业等等,可称包罗万象,琳琅满目。《德国民法典》、《法国民法典》的规定,以及我国《宪法》、《物权法》等法律中均是采用概括式的立法例,这种方式最大的优点就是灵活,可以应对时代变迁、社会发展,但同时这种抽象意义上的“公共利益”不具有操作性,无法转化为实践中的技能和方法,而又可能出现滥用征收权的后果。第三、公共利益征收的补偿问题。如前所述1989年的法国人权宣言第17条确定了事先公平补偿原则,1791年美国宪法修正案第5条同时规定:“非经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产;非有公正补偿,私有财产不得征为公用。”韩国宪法第23条规定:“因公需要,对财产权需征收、使用或限制及由此的补偿,均由法律规定,并应支付正当的补偿。”日本宪法第29条规定:“私有财产在公正补偿下得收归公用。”公正补偿的基础是市场价格,而中国社会征收补偿中是按照估价计算的。作为土地之上的房屋所有权,来源于土地上的权利,在农村被称为“宅基地使用权”,所有权归属于集体,在城市被称为“建设用地使用权”,土地所有权归属于国家。没有市场也就没有所谓的“公正补偿”,商业目的征收中商人从中获取暴利是有根据的。“重庆市钉子户事件”最终和解,并获得了远远高于其它拆迁户的利益,这样就会出现其他拆迁户与开发商、政府的矛盾,这同时也是十分独特的中国现象,因而我们的公共利益补偿方面也应遵循公平原则,补偿其他拆迁户的利益差额,当然这仍然是“没有市场价格就没有公正补偿问题”。第四、公共利益的司法审查“中立的第三方”。司法对公共利益的审查极为重要,德国学者黑伯尔就认为应当“由司法决定公益”,这样就会有效地平衡各方的利益冲突。对于一些纯粹为了增加政府财政收入的而进行的土地开发和房屋拆迁,是否符合“公共利益”,德国巴登州的高等法院在1950年7月3日的判决中认为,国库利益并非征收上所谓的公益。就“重庆钉子户事件”而言,其中法院的表现被许多学者认为是有问题的,法院没有对什么是“公共利益”进行实质审查,只是形式上举办了一个听证会,最后对杨武家房子进行强制拆除的裁定,相反没有缓和冲突,甚至制造了更大的危机,从而就有了著名的“重庆钉子户事件”。3、日本钉子户事件及其启示季卫东先生曾指出日本善于向它国学习的品质是日本在战后走出满日疮夷的破坏局面而迅速迈向世界强国的关键,中国处于后发展国家,至今仍处于急剧工业化进程中,有所谓的“后发者利益”。今天的中国与上个世界60-70年代的日本在工业化、城市化进程中有许多相似的地方,当时日本也发生了十分严重的“钉子户事件”。日本的“钉子户事件”源于成田机场的建设,而最初选址在富里的地方,遭到了当地农民强烈的反对,后来选址千叶三里家芝崎地区,由于皇室牧场不够,需征用大量土地,经内阁会议决定而征收当地农民的土地,当地农民坚决反对,并进行了持续不断的抵抗,后虽大多农民均已迁走,然至2005年仍有7户顽强的“钉子户”,“抗争40年,迫使首相谢罪”。公共利益的征收并没有因为其目的而利益最大化,1966年日本政府给成田机场的建设预算为1350亿日元,后来的实际花费十倍于预算。学者余泽弘文在1992年专门围绕成田“钉子户”著书《“成田”是什么——战后日本的悲剧》,他认为,成田机场的纷争体现了战后日本的悲剧,是民主主义未成熟和急速工业化和开发至上主义导致的结局。“开发至上主义”同时也给中国社会发展带来诸多警示,其中法律——公共利益条款应当成为平衡利益冲突的重要因素,否则悲剧同时也可能会在中国社会上演。以公共利益严格限制征收权,保障公民的合法权利,同时也能起能起到缓解利益冲突的效果。重庆的钉子户事件同时告诫我们:法律如果没有起到平衡利益冲突的作用,就会直接导致各方利益的最小化而非最大化,钉子户是在抗争中寻求正当合法利益,相对方开发商、政府的利益同时会受到损失;如果“拆迁问题中钉子户”常态发展,最终是灾难性、破坏性的后果,无论是政府、开发商压制钉子户,还是钉子户的扩大化社会生产无法进行,都会将社会发展引向深渊,前者表现为专制独裁,后者表现为极端个人主义的社会混乱。五、钉子户事件与公共利益重庆“钉子户”事件是我国法治进程中的一个标志性事件,确实也凸现出极为中国特殊性的因素,但无疑是在世界全球化、中国现代化的背景中产生的。在这个过程中,“公共利益”却成为了侵害个人利益的手段,法律中对征收限制的条款异化为征收权泛滥的根据。同时,这一事件也展现出了中国现代化背景中的公共性危机,贫富差距、社会分化中的社会冲突持续不断,开发至上主义不利于社会的可持续发展。其中,至为关键的是法律的功能性缺失,法院的权威何在,人们对于法律的信任尚存?我想,这大概是值得中国法律、法学去认真思考的。公共利益,在这个时代成为困扰着我们的难题。可以预见,在不同的历史和文化的规定性面前,公共利益同样会进入人们的主流视野,无论人们是批判之抑或赞扬之。(一)城市房屋拆迁中产生的各种问题1、目前城市房屋拆迁中体现的主要问题:(1)房屋拆迁手续不健全或根本没有办理相关拆迁手续,从事房屋拆迁的公司规模小,人员素质差。(2)拆迁补偿安置标准不规范、不透明,拆迁补偿不到位。(3)相关法律、法规的规定过于笼统,不便于具体操作。我国与房屋拆迁有关的法律、法规主要有《房地产法》和《城市房屋拆迁管理条例》和各地的《拆迁条例》。这些条例、规范及意见对房屋拆迁中的一些具体问题的规定都比较笼统,具体操作起来还存在一定的难度,致使拆迁过程中的纠纷和矛盾时有发生。2、城市房屋拆迁中产生问题的原因:(1)拆迁主体不合法与拆迁程序不合法。《城市房屋拆迁管理条例》明确规定,拆迁人是取得房屋拆迁许可证的单位,在实施中却由政府直接作为拆迁人或开发商委托的拆迁办、拆迁指挥部进行拆迁。滥用拆迁行政许可权。拆迁前不听取被拆迁人的意见,拆迁事宜完全由政府甚至开发商说了算,被拆迁人被剥夺知情权。拆迁裁决程序不公开,缺乏公正性,同时裁决内容不具体。拆迁主管部门不能依法行政,滥用行政裁决和强制执行手段,强迫被拆迁人搬迁。(2)商业拆迁盗用公共利益之名。目前,假借“公共利益”进行商业拆迁主要有两种名义:一是假借城市广场、道路、绿地等公共基础设施建设之名。二是假借旧城改造之名。最终结果是使开发商与政府部门双双收益,然而被拆迁人的利益受损却是一个不争的事实。(3)在安置补偿上对被折迁人的合法权益保护不够。在城市房屋拆迁中,政府单方定价,直接规定拆迁的补偿方式及其标准,同时补偿、安置政策不公平、不合理现象比较明显。另外对拆迁单位的资金运用缺乏有效的监管,导致拆迁单位取得拆迁许可证后抽逃资金,安置房不能及时建设、补偿资金不能及时到位的情况时有发生。(4)立法角度有失偏颇根据2001年生效的《城市房屋拆迁管理条例》,在拆迁程序的各个环节,被拆迁人都处于不利地位,拆迁人则享有四项强制性权利:第一,交易的强制启动权,在尚未征求被拆迁人任何意见的情况下,行政机关即可向拆迁人发放拆迁许可证,不论是否经被拆迁人同意,交易都已启动。第二,强制签约权,拆迁人只要获得拆迁许可,拆迁双方就负有签约义务,不管被拆迁人是否情愿。第三,申请强制裁决权,假如被拆迁人寻求获得较高补偿,而拆迁人不答应,即可请求行政管理部门强制裁决。第四,强制执行权,一旦做出裁决,若被拆迁人拒绝执行,拆迁人即可申请行政或法院强制执行。(二)城市房屋拆迁中公权力过多的损害公民正当的私权利1、公权力在城市房屋拆迁中的现状:(1)职能“错位”。许多地方为加强对拆迁工作的管理,成立房屋拆迁管理办公室或设立拆迁指挥部,隶属于房屋拆迁主管部门。在许多拆迁行政案件中,城市房屋拆迁管理办公室接受主管部门委托成为拆迁人,一些公益建设拆迁,拆迁办公室直接成为拆迁人。当安置补偿达不成协议,拆迁办公室就申请房屋拆迁主管部门进行行政裁决。由于二者存在隶属关系,主管部门的裁决自然难保公正。(2)职能“越位”。突出地比较表现为滥用拆迁行政许可权,此外还表现为剥夺被拆迁人安置补偿方式的选择权,都严重侵犯被拆迁人安置补偿的选择权。(3)职能“缺位”。表现为拆迁裁决程序缺乏公开、公正,裁决内容不具体。2、公权力在城市房屋拆迁中产生的主要问题:在城市房屋拆迁中,公权与私权的冲突主要表现在公权中的行政权与私权中的财产权的冲突,即政府行政权力强行介入城市房屋强制拆迁并辅之以地方立法权和司法权的滥用。(1)侵犯了公民的自由权。这种自由权主要是交易自由权,在城市房屋强制拆迁中,房屋拆迁管理部门违背房屋所有人的意愿,强行实行拆迁,以达到城市改造或其他目的,而房屋所有人在拆迁与不拆迁之间不能自由选择。(2)侵犯了公民的财产权。财产包括动产和不动产,不动产由于价值巨大,对财产所有人来说意义更为重大。所有权包括占有、使用、收益和处分等基本权利。在城市房屋拆迁中,私权一般在两方面遭到公权的侵犯:首先最为直接的是公权剥夺了房屋所有人的所有权;其次,公民在实现自己获得合理安置和补偿的权利也受到了很大限制。3、在城市房屋拆迁中公权力私权利相冲突的原因:(1)利益冲突。在强制拆迁的利益博弈中,公权的享有者是房屋拆迁管理部门。以此为代表的行政机关不仅拥有自己的合法利益,而且还在积极的谋求种种非法利益。由于政府行政权力天然的侵袭性特征,行政机关具有将非法利益合法化的倾向,在这一过程中,公权与私权具有此消彼长的关系,公权的膨胀势必造成私权的萎缩。因此利益冲突必然引发公权与私权的冲突。(2)公权与私权在法律配置上不合理。在房屋强制拆迁过程中,对公权与私权进行法律上配置的法律有宪法、法律、法规等。新修订的《中华人民共和国宪法》总则第十三条不仅没有规定私有财产神圣不可侵犯,而且规定国家对私有财产实行征收或征用的权力,《宪法》实际上在公权与私权的配置上向公权予以倾斜。《城市房地产管理法》和《城市房屋拆迁管理条例》等法律法规中均规定了公权的优位权,对私权的重视和保护完全不够。因此公权与私权在法律上的配置不合理也引发了两者的冲突。(3)对“社会公共利益”名义的滥用。在强制拆迁中地方政府经常会认为,强制拆迁尽管给一部分人造成了不便和损害,但最终有利于整个社会的公共利益。所谓“公共利益”,就是在公正规则下各方所获得的利益总和。但遗憾的是,许多强制拆迁行为名义上为增进“社会公共利益”,实为“政府及其官员的一己私利或某些人的利益”,公民对这种言行不一的公权的形式显然深恶痛绝,政府的诚信观在种种利益面前被某些政府官员抛于脑后,引发了人们对强制拆迁行为的抵触,公权与私权相互冲突也就成为必然。六、城市房屋拆迁中应该保护公民的私有财产权城市房屋拆迁实践中所面临的上述问题,究其原因是长期以来一些部门和单位无视、模糊以至于抹杀公民合法拥有的土地使用权甚至房屋所有权。这种对国家征收制度的滥用,严重侵犯公民的财产权。因此,确立城市房屋拆迁中的私人财产权利保护观念是解决上述问题的重要基础,而树立私权的核心是了解它的特征:1、权利的被动性。权利的被动性主要表现在公权与私权之交汇处,即当权利的实现依赖并仰仗于公权的认可时表现得尤为突出。在房屋拆迁领域内,由于行政机关所具有的优越地位及享有的审批权利,使得私权的被动性更为凸显。无论是拆迁方还是被拆迁方,都是由行政机关来决定的。虽然在这个过程中法律也设计了私权主体表达意志的机制如听证,但是其功效甚微。2、权利的脆弱性。在房屋拆迁领域,公权和私权也时常发生碰撞,但二者不属于同一重量级。公权力是强大无比的,再强大的私权也无力抵抗。在公权面前,私权是弱者,法律应当在强弱悬殊本已失去平衡的弱者一端,加大它的砝码。七、在拆迁中保护公民的私有财产权(一)转变观念:1、前提条件:(1)合理认定公共利益:公共利益是一个高度抽象的概念,是一个国家在特定时间、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益所在,其实质是一种对整个法律秩序起调控作用的手段。因此,立法不可能详细规定何为公共利益。为了尽可能明确一个判断何为公共利益的基本标准,应当考虑以下几个问题:第一,公共利益当然涉及多数人与少数人的利益问题,但并不能说多数人的利益就一定是公共利益,更不能说它就具有当然的正当性。第二,公共利益并不是在任何情况下都优于个体利益。第三,公共利益的实现与公平补偿缺一不可。第四,只有公正的程序,才能保证公正的结果。第五,公共利益的实现必须置于对公权力的有效制约、监督之下。必须把加强对公权力行使的有效监督制约与公权力的行使有机结合起来,加强对这一公权力行使过程的违宪审查、司法审查、上级监督、专门监督等国家权力性监督,这是“以权力监督权力”的机制和判断标准。(2)正确认识所谓的“钉子户”:虽然“钉子户”代表的利益是个人利益,却也是货真价实的中华人民共和国公民,应该享有《宪法》赋予的各种权利。他维护自己赖以居住的权利和正当的财产权,应该是无可厚非。(3)在城市房屋拆迁中促进公权力与私权利的“和谐发展”:第一,控制公权,保护私权,提升私权在法律中的地位。建设部颁布的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》从程序方面规定了很多有利于被拆迁人的制度规范,在很大程度上体现了对被拆迁人权益的关注和保障。但是,这些规定在调和公权与私权的冲突上是远远不够的,因此期待在《宪法》、《城市房地产管理法》和《城市房屋拆迁管理条例》中控制公权,并对私权提供实在的保护。第二,修改有关强制拆迁的相互抵触的法律条款。《城市房屋拆迁管理条例》中第十六条和第十七条(条款内容如前所述)的规定明显与《民法通则》、新修订的《宪法》的规定相冲突。按照法律效力的等级,国务院在制定《城市房屋拆迁管理条例》理应不得与上位法的相关内容相抵触。法律条款之间的相互冲突不仅影响了法律效力的发挥,还给行政权力的非法侵入提供了可乘之机。第三,对城市房屋强制拆迁规定严格的程序。程序可以避免任意性,能够让行为者产生合理的预期,有效的监督政府行为,避免政府权力的滥用,保证被拆迁者的利益。第四,提高政府强制拆迁行为的成本。在设计政府强制拆迁行为的法律责任时要分析其经济成本。这样,才能够从根本上遏止政府的强制拆迁行为,减少其对民事拆迁的介入,公权滥用的频率也就会降低,公权与私权的冲突也就得到了调和。2、理顺思路:(1)正确看待政府在城市房屋拆迁中的角色和作用在房屋拆迁中,政府是双重身份,因此容易促使公职人员出于其他动机而做出不合理拆迁许可,这种许可使得诸多合法但不合理的拆迁活动产生,并对社会效益造成了巨大的损害。解决上述问题的一个现实方法就是让政府退出对商业性拆迁的干预,取消商业性拆迁的行政性许可,而由平等民事主体的拆迁人与被拆迁人双方进行充分的自主协商,赋予被拆迁人决定是否接受拆迁的权利。此外,对于公益性拆迁,政府能够做的就是在公权机关中建立完善的责任机制,克服公职人员行为的消极外部影响。(2)改善城市房屋拆迁中公权力对私权利的侵犯问题:①地方政府要加大城市建筑监督稽查的执法力度,妥善解决房屋拆迁中存在的问题。在房屋拆迁过程中,当事人的合法权益受到损害,应积极向当地人民政府申请解决,可就权益受损害的情况及合法要求向当地政府有关部门进行反映,请求政府职能部门采取相应措施要求拆迁人停止其违法侵权行为,请求政府有关部门监督和敦促拆迁人妥善解决安置房源和落实拆迁补偿政策。②树立科学发展观,切实维护公民的私有财产权。城市房屋拆迁过程中各级政府要树立全面、协调可持续发展的发展观,坚持以人为本,树立“善待人民群众”的观点,做到权为民所用,情为民所系,利为民所谋,切实维护公民的合法财产。③完善拆迁程序,加强监督管理。建立城市拆迁的协商机制和司法裁决机制,将拆迁问题纳入规范化、法制化的轨道。坚持“两公告一登记”制度,使被拆迁人有知情权、参与权和监督权,建立完善的司法救济途径,减少人为因素对资源配置的干预合不合理控制,以健全的司法制度形成保护公民私有财产的一道防线,切实保障和维护公民的私有财产权。(3)从思想上重视公民私有财产所有权的保护:一般而言,公权对私权的保护有两种方式,一种是通过积极的作为使私权得以实现及提供一种实现权利的合法路径;另一种是通过消极的不作为给私权留下自由选择的空间,从而充分体现私权领域内的主体意思自治。但是,就房屋拆迁领域而言,更多的是通过第一种途径来保护私权。具体来说有:合理设计审批制度,保护私权。现在房屋拆迁领域中涉及到的拆迁许可均由行政机关凭借公权力而单方面做出决定。所以在房屋拆迁审批制度中,应增加民意征询和商谈机制,使得行政机关、拆迁人与被拆迁人有充分的沟通机会,从而为私权的保护提供一种可能性。恰当确定公权的角色,保护私权。在房屋拆迁的不同领域内,对于公权的定位及其发挥作用的机制应当有所不同。在房屋拆迁领域内的公权角色应当包括三重:即决策、监管、服务。所谓决策是指在城市规划等领域内,充分参考民意并结合社会发展客观需求的基础上一种科学抉择;所谓监管是指对相关单位的监督和管理,使之行为符合私权保护的最根本目的;所谓服务是指行政机关为私权行使提供的政策查询、疑问咨询等便民措施,从而改变相对方信息不对称的状况。(二)加强立法保护公民私有财产现阶段我国城市房屋拆迁活动中存在的问题是由多方面因素造成的,既有宪政理念的缺失,也有政府职能的转变不到位等等,但最迫切需要解决的问题还是如何尽快完善城市房屋拆迁相关的法律法规,尽快形成一套符合中国现阶段国情的城市房屋拆迁法律制度。这套法律制度,从其体系的构成来讲,应包括从宪法到法律法规,地方性法规和规章在内,应包括从实体法到程序法在内,只有这样,城市房屋拆迁活动才会得到不断规范,矛盾、冲突和对抗也才会减到最低,公民的私人财产权也才会最终得到切实有效的尊重和保护。1、《中华人民共和国宪法》的改进建议:(1)加入“公民私人财产权属于公民的基本权利”(2)在宪法的结构内容上,公民私人财产权应规定在宪法第二章“公民的基本权利和义务”之中,第四次宪法修正案对公民财产权的规定是放在第一章总纲之中的。(3)明确公民私人财产权的救济途径,特别是针对国家征收时公民所享有的救济权利,应该明确规定。我国现行宪法第13条第3款虽然规定了国家对公民的私有财产实行征收或征用时要给予补偿,但并未规定如公民对补偿数额有异议时还有没有其他的救济途径。2、完善《城市房屋拆迁管理条例》及相关法律、法规:(1)完善被拆迁房屋估价活动的相关规定①应在《城市房屋拆迁管理条例》中明确规定对被拆迁房屋进行评估的方法和相应的程序。②应明确规定区位因素所包含的内容应在《城市房屋拆迁管理条例》中明确规定区位因素以《房地产规范》中规定的内容为准,即“区位因素修正的内容主要应包括:繁华程度、交通便捷程度、环境、景观,公共配套设施完备程度,城市规划限制等影响房地产价格的因素。”③规定房屋用途的认定应坚持实事求是的原则。第一种情形,房屋所有权证记载为住宅或非住宅,且实际使用也是住宅或非住宅的,以房屋所有权证记载的用途予以认定;第二种情形,房屋所有权证记载的为住宅的,但在拆迁范围确定前实际作为营业用房使用的,在交验拆迁范围确定前的营业执照、完税凭证和规划部门批准的改建文件后,按照营业用房认定,且经营时间的长短不受限制;第三种情形,房屋所有权证记载为非住宅的,但在拆迁范围确定前已经改为住宅或停止经营3个月以上的,应按住宅予以认定。(2)完善拆迁纠纷处理程序①取消《城市房屋拆迁管理条例》第15条关于诉讼期间,拆迁人可以申请人民法院先予执行的规定②取消《城市房屋拆迁管理条例》第16条第2款诉讼期间不停止执行的规定。从实践看来,即使达不成拆迁补偿安置协议,被拆迁人的房屋也肯定会被拆掉。因此,对此款规定应当取消。③取消《城市房屋拆迁管理条例》第17条因为本条规定同第16条规定前后矛盾。(3)取消房屋承租人在拆迁法律关系中处于一方当事人法律地位的规定。(4)完善《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的相关规定①应当规定拆迁许可证的合法性。准许被拆迁人向拆迁管理部门所属的人民政府提出裁决申请,对裁决不服的,可以向人民法院提起行政诉讼,也可不经申请,直接向人民法院起诉。②把听证程序由虚变实。对《规程》第7条所规定的听证程序,应不限“未达成拆迁补偿协议户数较多或比例较高”,可将对房屋拆迁管理部门的法律义务变为申请的行为,即“未达成拆迁补偿安置协议的,被拆迁人提出听证申请的,房屋拆迁管理部门应当进行听证。”③对《规程》第17条进行修改。即将“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的”修改为“被拆迁人或者房屋承租人在裁决书送达之日起3个月内既未搬迁,又未向人民法院提起诉讼的”。(二)政府保护公民私有财产权的措施:1、规范拆迁主体,正确界定公共利益的性质强制拆迁权作为政府的强制权利,只能由政府做出,并且是出于公共利益的需要,因经营目的而做出的拆迁行为不能启用国家的强制力。2、规范政府行为,建设法治和服务型政府要强化各级政府的服务理念,规范抽象行政行为和具体行政行为,提高依法行政水平,适当挺高拆迁补偿标准。坚决杜绝拆迁工作中的不文明现象,将文明执法和依法行政结合起来,切实履行好政府的依法执政职能。(三)公民私有财产权获得法律保护的根本途径:1、明确正当的法律程序无论是公益性拆迁还是商业性拆迁,正当的法律程序都是保证拆迁合法、公正、有序的必要前提。但因拆迁的目的不同,所适用的法律程序应有所不同。公益性拆迁适用的法律程序应包括并遵循如下内容及顺序:(1)预先通告。(2)政府对要征收的财产做出评估(3)向被拆迁人提出拆迁补偿方式、补偿价金的初次要约;被拆迁人可以提出反要约。(4)召开公开的拆迁听证会。(5)如果政府和被拆迁人在补偿数额上无法达成协议,政府应将案件送交法院处理。(6)法庭要求双方分别聘请的独立资产评估师提出评估报告并在法庭当庭交换。(7)双方最后一次进行补偿价金的平等协商,为和解争取最后的努力。(8)如果双方不能达成一致,将由法庭来确定“合理的”拆迁补偿数额。(9)判决生效后,政府应在规定的时间内支付补偿价金并取得被征收的财产。商业性拆迁由其拆迁的目的所决定,其应适用的正当法律程序的内容及顺序如下:(1)拆迁预告。(2)向被拆迁人提出拆迁补偿方式、补偿价金的初次要约;被拆迁人可以提出反要约。(3)拆迁人向被拆迁人说明拆迁行为的必要性和合理性。(4)在充分协商的基础上双方达成拆迁补偿协议,并进行公证。2、公平的拆迁补偿(1)补偿范围。补偿范围应包括被拆除的房屋、房屋的附属物、期限内的临时建筑物;土地使用权;被拆迁人其他的利益损失和费用,包括搬迁补助费、临时安置补助费,部分预期利益的损失、房屋的装修费用,与该房地产商誉有关的无形资产。补偿原则上以恢复被拆迁人被拆迁之前的生产、生活状态为标准,消除拆迁对权利人的影响。这样才能对被拆迁人的利益提供有效的保护。(2)价值标准。建设部发布的《城市房屋拆迁估价指导意见》,确立了以市场价格(市场比较法)为主导的评估标准。另外,为了确保对评估标准的公正性,该《意见》中规定,拆迁人对评估价格有异议的,可以申请复核、自行委托评估;评估价格不一致的,可以向被拆迁房屋所在地的房地产价格评估专家委员会申请技术鉴定;同时,对评估中的弄虚作假规定了罚则。从而在拆迁补偿价值标准制度上形成了有利于被拆迁人的博弈空间。(3)补偿的及时性与事先补偿原则。房屋拆迁补偿不及时的情况在我国非常严重。拆迁人往往在还不具有对被拆迁人进行补偿的资力时,就开始拆迁行为,导致被拆迁人长期得不到相应的补偿,对被拆迁人的正常生活造成了巨大的影响,严重侵害了被拆迁人的财产权利。所以,保障补偿安置的及时性也是对被拆迁人进行补偿的一个基本原则。同时,为了消除被拆迁人因拆迁所承受的不便,保护其合法权益,应该在房屋拆迁法律中确立事先补偿原则,具体措施是确立银行对房屋拆迁中的补偿安置款项进行严格监管的原则,拆迁人必须在拆迁安置补偿协议达成之后、拆迁行为采取之前,将补偿安置款项存入银行专户,并由被拆迁人直接从银行支取。当面临拆迁问题时,直接的分为两种利益,一种是拆迁人利益,另一个自然是被拆迁人利益。从拆迁人角度而言,自然是越低成本越好,所以拆迁人计算拆迁赔偿时,更注重的是被拆迁房屋的成本。从被拆迁人角度而言,自然是越高越好,然而可悲的是这个“高”只是局限于拆迁所带来的损失能否被最高的赔偿,而不是利益最大化。尽管是这样拆迁给被拆迁人带来的损失远不止房屋的成本,所以利益不统一便成了一个必然的问题。究竟该以哪种利益标准为赔偿标准?首先以拆迁人(开发商、政府部门)的赔偿标准来看,参照房屋地段,结构,材料,新旧,装修,等一系列因素来赔偿,似乎和情和理,但是这种赔偿方式却给被拆迁人带来了巨大的损失。因为房产的评估只针对房屋本身的价值进行痕量,而没有考虑到房屋对于被拆迁人的价值,虽然有价格补差这一项,但是似乎很无力,远远不能起到真正补偿的作用。因为在拆除了原有的住房以后,被拆迁人面临被逼迫重新买房,也就是说被逼迫以加价形式旧房换新房,显然给被拆迁人带来了经济压力或者说经济损失,严重侵犯了被拆迁人的财产分配权。然而可悲的是争取不带来损失只目前绝大多数几乎是99%的被拆迁人争取的目标。几乎没有人历史性的提出赔偿房屋未来增值的案例,包括各地所谓最牛的钉子户。所谓的钉子户其实只是在争取自己因有的利益。在开发商肆意在全国各地投标建楼的同时,这其中可以折射出很多东西,开发商获得巨大的利益究竟从何而来。为何一个工程在国外如此之难,而在国内搞的红红火火。政策偏于建设本是无可厚非,但是一定要建立在牺牲人民利益的前提下嘛?作为一个自然人,对于保护自己的私有财产,都是非常重视的,要说真有那种对个人利益不够重视的年代,那么只能是原始社会或者是共产主义时代了。西方商品经济更是如此,西方在保护私人财产方面的制度更是完善,想来钉子户在西方应该是再平常不过的是,这是由西方人强烈的私权保护意识的决定的。某些管理部门的权威性和诚信度,以及某些管理行为的合理性、正当性正日益受到越来越严峻的考验、挑战和质疑。社会管理的公平与效率与大众心里期待之间的落差很让人深思。在推行依法行政、依法强拆的进步过程中,其实也少不了钉子户的推动,正是他们与众不同的行为,吸引了媒体的眼球,引来了关注的目光,公众舆论的压力促使某些部门改进工作方式。参考文献:[1]石佑启,论公共利益与私有财产权保护[J]法学论坛,2006,(6)。[2]谷亚军,《探析城市房屋拆迁中存在的问题》[M]中国法治出版社,2005年[3]李小燕,《城市房屋拆迁中私人财产权利的法律保护》[J],《太原大学学报》,2006年第7卷第6期[4]葛自单,杨继惠《城市房屋拆迁中的公权与私权》[J],《法学研究》2006年第3期[5]姜方利,《强制拆迁中“公权”与“私权”的冲突与和谐》[J],《广州市经济管理干部学院学报》2004年第4期第6卷[6]侯雪梅,《房屋拆迁中私人财产权利的法律保护》[J],《法学论坛》,2004年9月5日第19卷第5期[7]王树平,《对完善我国城市房屋拆迁法律制度的立法思考》[J],《云南行政学院学报》2006(2)[8]金陵客,《论“钉子户》[N],新华日报社,2003(11)[9]王选,《最牛钉子户能否矫正失衡的法律》[N],2007(3)作者黄维青:上海律师事务所律师,法学硕士,会计师,经济师。 |
加强房屋拆迁中公民私有财产的保护,必须要对房屋拆迁建立起一套科学、公平、完备的法律制度,在合理界定公共利益的基础上协调好拆迁参与人的利益,特别要对政府在其中的地位和作用上加以准确的定位和规范,从观念上树立保护公民私有财产权的意识,从程序上提供相对充分的救济发生,从行动上在全过程付诸实施。 | 2013年05月02日 | 黄维青律师 | 拆迁 | 910 |
204 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 204 | 2018-05-02 00:00:00 | 我国法院审判监督体制改革的思考 | 我国法院审判监督体制改革的思考吉林享和律师事务所 陈维国在法制国家里,司法是公平和正义的最后一道屏障,人民对法律的信服是建立在法院公平和正义裁判之上的。人民法院审判工作只有公开、公平、公正,才能真正树立起审判机关的权威。由于司法审判涉及社会的各个方面,难免出现差错,国家在建立司法审判制度的时候便确立了司法审判监督机制。我国法院的现行审判监督主要是审判过程的监督和裁判后的监督。建立完善的审判监督机制,保证司法审判的公平,是建立民主法制社会的重要保障一、我国法院审判过程中的监督审判过程中的监督是指在案件裁判结果宣告前,通过合议庭审判制度、人民陪审员制度、职权和职能部门监督、审判委员会职能监督等途径来实现的。1、实施合议庭审判制度,使审判人员相互监督,防止独断和舞弊合议庭是由人民法院的审判人员和人民陪审员共同审判案件的组织形式,依照《人民法院组织法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》的有关规定,除基层人民法院适用简易程序的第一审案件可以由审判员一人独任审判外,其他案件均由合议庭进行审判。合议庭是审判工作所特有的组织形式,合议庭的组成人员对案件享有同等裁判权利,对案件共同负责。在审理案件当中审判人员可以互相监督,并在裁判时实行少数服从多数的民主集中制原则。合议庭审判形式的目的是使审判人员相互监督,防止主观主义、防止审判独断和循私舞弊。对于保障司法审判的客观、公正具有十分重要的意义。但目前很多地方法院并未充分发挥合议庭的作用,甚至有些法院的合议庭只是形式,庭前临时安排合议庭成员的情形经常发生。2、法院内部的职权和职能部门的审判监督。目前许多法院仍然实行庭长、主管院长层层审批案件的做法,由于层层审批使“审”与“批”人为脱节,使得“审理”与“判决”相分离。在这种机制下,不仅容易使审判人员缺少责任感,而且极容易导致错案和人情案件。所以,现行法院审判管理中便有了职权监督或职能部门监督机制。法院内部行政管理职权对独任审判和合议庭审判进行监督的目的是防止舞弊,但并不能从根本上解决“人情案”和错案现象。3、人民陪审员制度的民主监督我国司法审判中的民主审判原则,主要表现司法审判的陪审制,即人民陪审员制度。人民陪审员制度的实施目的是通过民主监督促进司法公正,这一制度是政治民主发展的必然产物。实施民主审判原则有利于避免司法专制和司法腐败。陪审制有两种不同的形式:一种是源于英国,完善于美国的陪审团制,由普通公民组成陪审团负责案件的事实认定,目前成为一些国家监督司法审判的形式。第二种是大陆法系国家的参审制,由人民陪审员直接参加审判组织,参加审判。我国实行人民陪审员参审制是人民监督审判的一种形式,但从法院审判来讲,人民陪审员参审制仅仅是审判组织的一种形式。《民事诉讼法》第40条第1款规定:“人民法院审理第一审民事案件,由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭……”。《刑事诉讼法》第13条规定:“人民法院审判案件,依照本法实行人民陪审员陪审的制度。”《行政诉讼法》第46条规定:“人民法院审理行政案件,由审判员组成合议庭,或者由审判员、陪审员共同组成合议庭。……”。人民陪审员参加案件审判,有利于增强人民法院审判工作的透明度,将审判工作置于群众的监督之下,以防止偏差,促进人民法院对案件公正、公平、公开地审判。我国实行人民陪审制度的目的是让人民群众直接参与审判,通过直接参与审判进行审判监督。然而很多地方的法院的人民陪审员制度只是形式,甚至以人民陪审员名义参加审判的人员中竟然有未通过人大常委会任命产生的。这些作法无疑妨碍了司法审判的公正性。4、审判委员会的监督按照《最高人民法院关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》规定“地方各级人民法院审判委员会的任务是结合本辖区工作实际,总结审判经验,监督和指导审判工作,审理疑难、复杂、重大案件,讨论其他有关审判工作的重大问题。各级人民法院审判委员会应当注意加强总结审判经验,监督和指导审判工作。”审判委员会是各级法院内部设立的,对审判工作实行集体领导和监督的一种组织形式,审判委员会是人民法院的最高审判组织,是审判工作业务的最高权力机构,享有总结、监督和指导审判工作;决定疑难、复杂、重大案件的判决;讨论其他有关审判工作的重大问题的权力。设立审判委员会的目的是对重大、疑难案件通过集思广益做出准确裁判并防止各类错案的发生。但审判委员会的成员一般不参加庭审,其只能根据办案人员的案情汇报作出判断,因此在一定程度上讲,审判委员会制度也很难解决错案问题。二、判决后的审判监督判决后的监督也叫事后监督。(一)二审法院对一审判决的审判监督一审法院判决宣告后,一方或双方当事人不服提起上诉,由二审法院对案件进行审理,以实现对一审判决的审判监督。许多一审法院判决错误的案件,往往可以通过人民法院的两审终审制得以纠正。两审终审制是案件经过两级人民法院审判而宣告终结的制度,只有最高人民法院直接审理的案件和基层人民法院按照特别程序审理的选民资格、宣告失踪、宣告死亡、认定公民无行为能力、认定公民限制行为能力和认定财产无主案件实行一审终审外,绝大多数案件实行两审终审制。两审终审制是通过第二审程序,发挥上级人民法院对下级人民法院的审判监督作用,纠正一审可能发生的错判,这是审判监督的主要形式,既保护了当事人的诉讼权利,又便利群众及时终结诉讼。可以讲,二审终审制是我国人民法院审判监督制度中最主要的防止冤假错案的第一道防线。(二)再审审判监督机制我国《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》中专门规定了审判监督程序,《行政诉讼法》中也有审判监督程序在规定。我国人民法院现行的再审制度,是指人民法院对已经发生法律效力的判决和裁定依法重新审判的审判工作制度。这种审判监督制度包括:(1)提起审判监督程序的前提是发现已经发生法律效力的判决和裁定,在认定事实或者适用法律上确有错误。(2)有权提起审判监督程序的,是各级人民法院审判委员会、上级人民法院、上级人民检察院、最高人民法院和最高人民检察院。(3)提起审判监督程序的提起是:各级人民法院院长提交审判委员会讨论决定再审;最高人民法院、上级人民法院提审或者指令下级人民法院再审;最高人民检察院、上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。(4)、人民法院按照审判监督程序重新审判案件,须另行组成合议庭进行。提起再审案件有以下几种情形:1、本院院长提交审判委员会讨论决定指令再审。我国的各《诉讼法》中都有本院院长因发现原审判决确有错误而提交审判委员会讨论决定后指令再审的审判监督机制。这一规定是基于原审判决确实有错误并需要纠正的案件而立法的。因为各类案件在审判过程中都可能产生某种导致错误判决的因素,使案件判决结果不公正,在这种情况下,由法院自己纠正错误是最好的审判监督。2、由最高人民法院、上级人民法院指令再审案件由最高人民法院、上级法院指令再审案件有两种情形,一种是法院判决生效后,一方或双方当事人向最高人民法院申诉或向上级法院申请再审,经最高人民法院指令再审或上级人民法院指令再审而进入再审程序的审判监督。另一种情形是一方当事人对生效判决不服向人民检察院申请抗诉,由最高人民检察院和上级人民检察院按照审判监督程序向上级人民法院提起抗诉后,由上级人民法院指令再审的案件。这两种情形都是因诉讼当事人的申诉全部或部分得到支持而进行的审判监督程度。进入再审程序的案件审判结果有三种情形,一种是对原审判决的事实和证据重新认定后,以更准确的法律规定和确凿的证据,维持原审判决结果。另一种是根据新的证据和法律规定,对原审判决部分改判或全部改判。第三种情形是因案件事实不清,发回原审法院重新审理。3、各级人大常委会对个案监督引起的再审宪法第三条第三款规定:“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”七届全国人大二次会议人大常委会工作报告中提出的:“人大如果对法院、检察院处理的特别重大的案件有意见,可以听取法院、检察院的汇报,也可以组织调查,如确属错案,可以责成法院、检察院依法纠正或处理。”九届全国人大二次会议人大常委会报告明确要求:“个案监督要规范化和制度化,对在执法检查和人民群众的申诉、控告、检举中发现的重大案件,各级人大常委会将考虑采用询问、质询、组织调查等方式,依法进行监督,以促进依法行政和公正司法。”人大有关专门委员会和常委会工作机构、办事机构受理各种渠道反映的案件,经审查后认为属于个案监督范围的案件,区别情况,采用转办、交办、督办三种方式。我国的司法审判监督机制是一个完整的体系,从两审终审制到再审的监督程序是完整的,是相辅相承的。但法院的错案为什么难以杜绝,许多已经发生的错案为什么难以纠正,归根结底还是审判监督机制本身的弊端所造成的。三、人民法院现行审判监督机制的弊端(一)法院审判过程中的监督流于形式,难以发挥审判监督的职责1、两审终审制不能有效地对一审判决实施审判监督我国司法审判实施两审终审制,是要求二审法院依据事实和证据以及对法律的适用对一审案件全面审查后,做出终审判决以宣告终结审理。这一机制是建立在人民法院上下级之间的监督关系之上。但许多一审已经错判的案件为什么会在二审法院得以维持而导致一方当事人或双方当事人不断寻求再审的司法救济呢?其主要原因是二审法院轻易不愿意改变一审法院的判决,对于错案,大都采取撤销原审判决,发回重审的方式把案件送回原审法院自己解决。这一做法无异增加了诉讼成本,并在一定程度上浪费了诉讼资源。甚至有的二审法院为了结案率和考虑一审法院的改判率影响评比等非正常原因,往往简单地维持一审判决,从而导致了一方当事人或双方当事人不得以而寻求再审途径。2、基层法院合议庭的人员不足,导致独任审判多,审判员的裁量权力过大。很多基层法院的审判法官不足,对于一些应该由普通程序审理的案件,采取独任审判方式处理。或者开庭审理时只有法官一人独任审判,判决时填写两法官的名字就算是组成了合议庭。这种审理方式导致审判权力失去了监督和制约,就难以避免审判权力的滥用。独任审判是一个人说了算,没有任何制约和监督,缺少集体的民主集中,就必然会出问题。这是基层法院错案较高的重要原因。实行合议庭审判制度,通过合议由多人共同研究案情,裁判结果集体决策的,可以有效避免主观主义和独断判案的做法。我国各《诉讼法》规定,合议庭人数最少3人,即由3人以上的单数组成。目前在审判实践中,三人组成合议庭是比较通行的主要方式,只有审理重大、复杂案件有时由5人组成合议庭,实践中7人的合议庭极为少见。3、法院内部职权职能部门的审判监督流于形式目前法院行政机构的设置和实行的案件审批制度,目的是通过法院的内部职权监督和职能监督以确保司法审判的公正性。使审判员对案件的审判权在一定监督机制下行使,即受一定的规则和法律原则的制约。但目前一些法院所采取案件审批权,并非是依法行使审判监督权。在案件的审批过程和作出裁判的过程中,放任审判人员滥用审判权力或取代审判员权力审而不判或判而不审的情况时有发生,从而使法院内部的职权监督和职能监督流于形式。4、人民陪审员参与审判质量不高,没有充分发挥民主监督作用我国法院审判工作实行人民陪审员制度,为法院审判工作的民主监督提供了最佳渠道,但我国的人民陪审员制度在多数地方流于形式。其主要原因是人民陪审员制度没有法律的硬性规定,可以由审判员组成合议庭,也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭,使人民陪审制度在法律上可有可无。直到九届全国人大常委会第十八次会议通过《关于完善人民陪审员制度的决定》以后,才确定了大部分一审案件要实行陪审,同时规定了人民陪审员的资格条件、产生方式等,使人民陪审制度进一步完善。人民陪审员直接参加合议庭对案件进行审理,享有与审判员的同等权力,同时人民陪审员承担着法律监督的职能。从立法角度来讲,这种制度的目的是促使法律更加公证,但人民陪审员作为合议庭成员的时候,他如何接受法律的监督就成为一个现实问题,这种人民陪审员制度也有自身的缺陷。另外,人民陪审员应当从那些具有法律知识或某种专业知识并热爱公益事业的公正无私的人员中产生,但这种具有相应素质的陪审员数量不多,基层法院也很难聘请到这种陪审员。所以,地方人大如何选取合格的陪审员也很难。而基层法院的审判业务量较大,大量采用陪审员也涉及到经费不足的问题。于是一些基层法院往往将法院内部的一些临时性工作人员充当陪审员,而这些人员是否具有审判能力、能否起到审判监督作用,就不难理解了。5、审判委员会已经成为案件的裁判组织,其审判监督职能被极大降低审判委员会是中国独创的审判组织,设立审判委员会的目的是加强审判监督和充分发挥民主审判,防止案件偏差,防止司法腐败,保证案件质量。但我国法院的审判委员会在审判监督作用方面先天不足。因为审判委员会成员大都不参加具体案件的审理,其对案件进行研究和裁判时,不能公开进行,既不听审,也不听取当事人的陈述和意见,只能依靠审判人员的汇报研究对案件的裁决,难以完全保证公平、公正。另外,我国法院的审判委员会成员原则上都是行政领导兼职,而行政领导干部平时行政事务繁多,很少有时间研究法律和案件,这也是许多错误案件是由审判委员会产生的重要原因。(二)法院再审监督机制功能受限,难以起到纠正偏差和错误的作用再审制度是法定的审判监督制度,是纠正错案的法定途径。再审的原则是对已经生效的判决,只要存在认定事实或者适用法律上的错误,就要启动再审程序,而不受两审终审制的限制。但我国的法院再审机制先天不足,在实践中受到极大的限制,其主要原因是我国法院系统受案件质量考核制度和再审申诉受理程序的限制,致使再审诉求难以得到支持。目前许多上级法院都给下级法院下达了改判案件的指标限制,而上级法院对一方当事人申诉要求再审的案件,一般情况很难对下级法院的生效判决予以更改。由于申请再审的案件多数是由败诉一方当事人申诉而引起,一旦发生改判后果影响极大,所以很多上级法院审查再审案件时一般也不批准再审。虽然有少数已发生法律效力的判决和裁定,在认定事实或者适用法律上确有错误而提起再审予以改判的以外,多数再审申诉案件,大都以驳回申诉方式结案。由于驳回再审申请没有充分说理,甚至不予说理,导致申诉人只能采取上访方式启动救济程序,这也是目前涉诉上访越来越严重的原因之一。如笔者参加过多次再审听证,每次主持听证的法官都是由一名法院主持,而法官一般都是简单地询问一下原审的证据和观点之后,对争议的事项几乎不加审查就简单地驳回申请。另外,申请再审的案件数量大,上级法院在审查再审案件方面投入的审查力量严重不足,也是制约再审审查案件大都流于形式的重要原因。(三)人大个案监督缺少追究制度,致使审判监督难以起到纠正错误的目的。目前我国各级人大对法院审判工作的个案监督,大都采用转办、交办、督办的方式处理。人大对个案监督原则上一般适用以下四类案件(1)已经发生法律效力的判决、裁定和决定,在认定事实上或者适用法律上确有错误,人民群众反映强烈的,后果严重的;(2)法院工作人员因滥用职权、玩忽职守、徇私枉法、索贿受贿而违法判决,法院不予纠正的;(3)法院对办案人员的严重违法行为不严肃处理,并隐瞒事实真相或予以庇护的;(4)法院对犯罪嫌疑人超期羁押、超期办案、越权办案、严重违反诉讼法而导致判决不公的。这四种错误案件不仅侵害了当事人的合法权益,而且影响极坏。如果不能及时纠正,就会严重影响人民法院的形象。人大虽然对这些个案予以转办、交办、督办,但这些监督案件没有结果却没有追究制度。从而使人大对个案的监督不能产生实质上的纠错效果,这是人大监督机制的极大缺陷。因此,人大对个案监督应当建立相应的追究制度。另外,目前人大对个案的监督也受一些条件的限制,其主要原因是人大负责对法院审判工作监督的机构中缺少法律专业人员,而且人大法工委需要监督的司法机构也比较多,致使人大对法院审判工作中个案的监督大都流于形式。即使发现冤案、错案,由人大启动调查程序或审查程序也比较困难。如果能够将人大法工委配备足够的法律专业人员,也许才能真正发挥人大对法院审判工作的个案监督作用。(四)我国法院系统内的审判监督庭功能弱化,难以纠正法院的自身错误。人民法院设立审判监督庭的目的是对案件审判过程进行有效监督,对案件审判质量负有监督职能,以防冤、假、错案发生,同时审判监督庭还承担着事后监督责任,即对审判宣判后进行监督。法院的专门审判监督机构,其承担审判监督业务的法官业务水平应高于其他审判业务庭法官的素质;其法官级别应该高于其他审判庭的法官;审判监督庭应该有权参加庭审监督活动,有权列席合议庭并参与案件审判的研究,使审判监督庭具有相应的权威;审判监督庭应该直接对审判委员会负责。但目前各级法院的审判监督庭并不完全具备这些条件,致使这个应该充分发挥审判监督职能的机构变成法院的审判业务庭,使其失去了应有的审判监督职能。但目前各级法院的审判监督庭基本不负责对案件审判过程的监督,而只是负责对提起再审或者上级法院发回重审的案件进行审理,使审判监督庭演变成普通的业务庭。目前许多法院日常的案件质量监督则成立了案件管理办公室,通过案件的形式审查进行监督,这种形式上的审查和评价往往只是一种整改性意见性质,致使许多错误判决的案件连吸取教训、亡羊补牢也做不到。因为案件管理办公室所提出的意见,只能被作为一种评查意见来对待,所以,根本不能发现案件审判的问题和错误。(五)我国法院体系先天不足,制约着审判监督职能的效力。我国法院系统存在着先天不足的体制性缺陷。首先,各级法院的领导干部的任免权、法官进出的人事权,法院业务经费的划拨权都受制于地方。由于法院系统的领导干部、法官进出和财物上没有独立权,要想让法院独立行使审判权确实勉为其难。而许多有影响的错案大都与地方党政领导干预司法有关,甚至有些错案就是为执行地方党政领导的指示而造成的。在这种情况下,即使有了审判监督机制,也难以纠正法院的错案,这也是许多涉诉上访难以抑制的主要原因。由于过去对法官的任免不考虑学历,也不考虑专业,致使许多法官都是在审判实践中获得法官资格的,这是制约法官审判质量的重要原因,也是使审判监督难以提高质量的重要原因。另外,我国上下级法院虽然不是领导与被领导关系,但上级法院的审判权高于下级法院的审判权,上级法院对下级法院享有案件审判的指导权,所以上级法院对下级法院也享有较大控制权。这种上下级的案件指导关系,在审判监督方面往往难以纠正系统自身的错误。这也是许多应该再审的案件在上级法院审查中被驳回申请的重要原因。我国民间有句俗语非常形象地说明了这种关系,“自己的刀削不了自己的把。” 四、人民法院现行审判监督体系改革的构想(一)取消独任审判制度,确保简易程序合议庭人数不得少于3人。对普通程序案件的审理应该由审判监督庭派出专职审判监督法官履行审判监督职责。法官是国家的审判权力的代表者,是法律的保护者。由于法官也是普通人,具有人的本性,所以就难免因某种因素的影响不正当行使审判权,甚至滥用审判权。所以,必须强化合议庭成员的互相监督和制约机制,取消独任审判,确保简易程序的合议庭人数和普通程序的审判监督体制,有利于对司法腐败进行预防,有利于防止错案的发生。法院受理案件后,合议庭成员应当提前熟悉案件并研究案件,应该禁止临时凑数组成合议庭的做法。审判后的合议过程不仅要进行文字纪录,还应该进行音像录制,以确保审判全程的公正性。合议庭裁判结果要有权威性,庭长、主管院长不要轻易否定合议庭裁判结果,如果庭长或主管院长认为合议庭裁判结果有问题,可以请审判监督庭参与讨论研究,必要时提交审判委员会研究。而审判委员会在研究有争议案件时,应该召开听证会,由诉讼各方进行一定时限的陈述,然后由审判委员会进行充分研究后确定裁判结果。(二)完善人民陪审员制度,使人民陪审员真正享有与法官同等的审判权,同时应该保障人民陪审员享有充分的审判监督权。人大在选举人民陪审员的时候,应该重视对人民陪审员的法律素质要求,同时应该考核人民陪审员的政治素养和责任心。在全社会选举人民陪审员的时候,应该向社会公示,并对人民陪审员的各项素质提出标准后,由社会各阶层中愿意参与审判监督的人们中进行选举后由人大进行任命。基层人民法院的人民陪审员的数量应该有较大的增加,应该按照辖区人口每10万人有2-3名人民陪审员比例进行选举,人民陪审员当选之后,应该由人民法院进行审判素质方面的培训之后,再上岗参与审判工作。人民陪审员参与法院的审判工作,应当按法院的不同审判业务参与固定的审判庭的陪审工作。人民陪审员直接参与审判工作,不仅应该享有与审判法官相同的权利,同时还应该承担审判监督职能。如果人民陪审员认为审判法官的审判有问题,有权提出纠正意见,如果审判法官不接受,有权建议审判委员会对案件进行监督和审查。人民陪审员的选举应该考虑案件发生率较高行业的特殊性要求,选举一些技术专家型人民陪审员,专门参与一些涉及专业知识较强的审判,可以有效地确保审判公正。(三)建立专家陪审制度,以确保某些特殊案件的审判质量。目前许多地方法院对知识产权案件采取了专家陪审制度,但这还不够,因为法院除了知识产权案件以外,还有许多其他案件都涉及到专业知识,这是许多法官所不具备的业务素质。因此对涉及专业知识较强的民事案件,都应该采取专家陪审员陪审制度。或者对专业知识较强的案件由法官合议庭进行审理,在法院通过考核建立的专家库中随机抽选3-5名专家技术人员组成陪审团参加合议外的陪审。专家陪审团在陪审过程中有权对当事人的证据和论述的事实进行发问,有权提示审判法官对某些专业性知识进行法庭调查。庭审之后,专家陪审团不参与合议庭合议,而是单独对案件的技术性是非进行研究论证后,提供给合议庭进行合议。合议庭合议结果应先提供给专家轩进行论证。专家陪审团论证后还应该享有一定的权力。1、如果认为合议庭的合议裁判结果在适用法律上有错误,有权向本院审判委员会提出审查或重新开庭审理或由审判委员会审理的建议;2、对于审判过程中的证据发现问题或认为事实不清,有权提请合议庭重新开庭要求诉讼双方举证、质证或进行司法鉴定。3、专家陪审团如果发现裁判的案件在认定事实或适用法律确实有错误,有权提请院长指令再审或建议上级法院再审。(四)建立由高等级法官组成的审判监督庭担任审判监督工作,并扩大审判监督庭的监督职权和职能,使审判监督从审判过程开始延续到裁判之后。各级法院的审判监督庭应该由高等级、高水平法官组成,审判监督庭除了要承担一些重审和再审案件的审理之外,还应该承担对疑难案件的审理,并承担审判过程的监督和审判之后的监督工作。审判监督庭的法官业务水平不仅要高于其他审判庭的法官,而且应该享有一定的审判监督权。审判监督不仅应该贯穿于案件的整个审理过程,而且还应该延续到审判之后。另外,审判监督庭对案件的审判监督应直接对审判委员会负责,如果在审判监督中发现案件的审理在法律适用和审判程序上、认定事实确有错误,审判监督庭应当有权向院长或审判委员会提出纠正建议或再审建议;审判委员会和院长应当采纳,并启动相应的审判监督程序。(五)改善法院院长审判监督制度法院的院长和业务庭室的主管副院长应当由高等级法官担任,也就是说,法院的主管副院长和院长首先应当是审判专家,其次才是行政管理者。目前,党政干部的组织部门只考虑法院领导干部的职级性要求,而忽视法院审判工作的专业性要求,从而使许多外行担任法院的院长或副院长,这种做法应当予以纠正。因为法院承担着各类案件的审判工作,院长和副院长又兼任审判委员会委员,如果审判委员会成员由外行担任,就无法保证案件审判的公正性。这也是许多基层法院容易接受行政干预、违法执行地方党政领导干预审判工作的重要原因。改善院长审判监督机制,就是要求主管审判业务的副院长和院长,应当依照法定职权介入案件的审判工作。有条件时,应当由主管副院长或院长亲自审理一些典型案件或疑难案件,以保障审判工作的公正性。院长监督机制还应该加强对法官审判工作的监督管理,特别是对一些独任审判案件应当进行必要的审查。对争议较大的案件,主管副院长或院长应当召开由诉讼当事人参加的听证会,在充分了解案件事实的基础上,启动审判委员会裁决程序。当案件审判终结或者已经发生法律效力之后,如果发生当事人投诉、申诉情形,院长或主管副院长就应当启动裁判后审判监督程序。如果发现判决、裁定,在认定事实或者适用法律上有错误、审判程序违法、法官有枉法事实的情况,应当提交审判委员会研究决定或启动再审程序。(六)审判委员会应当改建成审判监督委员会并由审判专家组成,以充分发挥其审判监督职能。有条件的法院还应当组建专业审判监督委员会。把法院现行的审判委员会改建成审判监督委员会和几个不同的专业审判监督委员会不是名称的改变,而是功能的改变。审判监督委员会的职责是加强审判监督,确保审判公正。建立不同专业的审判监督委员会,对专业性较强的案件进行审判业务监督,可以更好地的发挥审判监督职能。审判监督委员会负责对全院的审判业务进行监督,专职审判监督委员或专业审判监督委员会负责对专业审判业务进行监督。对于疑难案件,应当启动审判监督委员会审查和研究程序,由审判监督委员会最后决定裁判意见。(七)加强上诉案件审理的审判监督工作,确保二审法院公正审判案件。一审法院的案件判决后,如果一方当事人或双方当事人提起上诉时,二审法院能否公正裁判是至关重要的。目前许多二审法院在审理上诉案件时,往往重视程序而忽视实体的审理。如在审查案件证据时,经常出现对一审当事人未能及时提供的证据不予采信的做法表面上是按照证据规则进行的,但往往会因忽视这种证据的证明作用而导致一审的错案未能得到纠正。二审法院对一审判决认定的事实和证据如何辨析和采信往往也会涉及到案件审判的公正性。如,最高人民法院对建筑工程纠纷案件的司法解释中,对建筑工程承包合同约定固定造价而不支持建筑工程造价鉴定申请的规定是明确的,无论是有效合同还是无效合同,只要建筑工程合同中的固定造价约定不显失公平,无论什么理由都不支持造价重新鉴定。然而法院在审理建筑工程纠纷案件中有时不支持造价鉴定,有时却又支持造价鉴定,这实际是人为干扰案件的审判,从而导致相同案件不同判决的结果。如J省T市的中级法院出于非正常原因,对一审法院违背双方合同约定固定造价的工程的一起案件进行造价鉴定判决的案件予以支持,导致一方当事人不断申诉和上访的案例,就是二审法院忽视对一审判决审判监督职责所造成的。另外,许多法院都有错案率的奖惩规定,一审法官在自己审判的案件被上诉之后,往往也会与二审法官进行私下沟通,要求维持原审判决。许多二审法院对于维持原审判决的案件放权过大,不予审查,也是导致许多一审错案在上诉程序中不能得到纠正的重要原因。因此,二审法院应当重视对上诉案件从程序到实体的全面审查,查清上诉一方败诉的原因和案件的是非,维持原审判决要充分说理,使上诉一方能够接受终审判决。如果发回重审也要充分说明理由,让诉讼双方明确被撤销原审判决发回重审的原因,使当事人双方认真对待一审诉讼。如果对案件进行改判,不仅要说明理由,还应该对一审判决的原因进行分析,既可以使当事人双方服从终审判决,也要使一审法官接受教训。如果二审法院能够做到这一点,那么就可以有效发挥两审终审制的审判监督作用,从而杜绝或减少一审的错案率。(八)人民检察院对当事人要求审判监督的二审案件,应当派出人员实施审判过程监督。人民检察院负有对法院各类案件的审判监督职责,这种监督职责既可以在案件审判中进行,也可以在案件裁判之后进行。由于目前检察院的审判监督一般都在事后进行,受人民检察院只能抗诉一次的制度规定,法院在审理检察院抗诉案件时大都以维持原审判决而处理,从而使检察院的审判监督职责受到极大的削弱。由于法院对检察院的审判监督不予重视,致使人民检察院的审判监督形同虚设的局面必须得到改善。要想解决这个问题,应当从立法上予以保障。首先,对人民检察院启动的审判监督案件,如果是审判过程中的监督,案件合议和裁判时,检察院应当派员列席合议并发表对案件的裁判意见,如果合议庭不予采纳而检察院认为裁判意见不合理时,应当提交审判委员会研究裁判意见,审判委员会裁判之前,应当召开听证由主管副院长和审判监督庭法官与审判法官共同听取诉讼各方的意见。对于人民检察院抗诉的案件,合议和提交审判委员会研究时,检察院应当派员列席会议,并有权发表对案件的裁判意见。如果原审法院仍然维持原审判决,而检察院认为判决不当时,应当提交上级法院审查是否应当提起再审,或者人民检察院有权再次抗诉由上级人民法院提审。(九)上级法院审查再审申诉案件,应当成立听证庭以合议方式进行审查,以确保再审申诉权能够得到法律的保障。《民诉法》第二百零三条“当事人申请再审的,应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见;不提交书面意见的,不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料,询问有关事项。”第二百零四条“人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查,符合本法规定的,裁定再审;不符合本法规定的,裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理,但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件,由本院再审或者交其他人民法院再审,也可以交原审人民法院再审。”由于《民诉法》对再审审查没有程序性规定,所以目前法院的再审审查工作一般都采取独任审查方式进行,而且负责再审审查的法官素质并不高,从而使我国《民诉法》对再审审查的立法目的被忽视了。国家之所以对再审进行立法,其目的是为了确保当事人的合法权益,加强审判监督,防止冤、假、错案,以实现司法公正,减少涉诉上访。由于国家在立法时只进行了原则性规定,而没有在程序上和审判监督目的方面进行立法,致使上级法院的再审审查往往成为当事人申请再审的一道难以逾越的门槛。所以,上级法院审查再审案件应当成立由高素质法官三人以上的合议听证庭负责再审审查。听证庭的审查程序可以简化,但应当对再审申请一方提供的证据和申请再审的理由从法律层面上进行认真细致地调查研究,然后再做出准予再审或驳回申请的裁定。如果上级法院裁定对案件予以再审,下级法院仍然维持了原审判决而当事人继续上访或申诉时,上级法院应当进行审查,经过审查后如果发现原审判决认定事实、适用法律错误或判决不公时,应当裁定撤销下级法院的再审判决,由上级法院提审,或指定其他法院再审。为了避免下级法院的再审继续维护原来的错误,上级法院裁定再审的案件应当指定其他法院予以再审或由上级法院直接提审。对于上级法院审查再审案件裁定驳回申请后,当事人继续申诉和上访的案件,上级法院应当启动内部审查程序,即由审判监督庭负责对案件进行全面审查,以确认驳回再审申请是否适当。这种审查虽然无须通知对方当事人,但审查时应当听取申诉人的意见,并根据法律规定和事实做出最终裁决,如果应当进行再审,则裁定再审。如果应当驳回再审申请,则告知当事人申诉程序终结,如果再要上访,则要承担法律责任。 (十)对人大个案监督要建立责任追究制度。人大有权对法院审判进行个案监督,但应该制定限期办案、公开办案结果和追究责任的制度。对于人大个案监督,凡是压案不办或拖延时限,在规定期限内不答复、不报告的;作虚假报告、隐匿、销毁、纂改有关材料和证据继续维持错误判决的;阻碍、干扰人大对有关问题进行调查的;拒不执行人大常委会《法律监督书》的;故意包庇,不依法依纪追究有关人员责任的;对人大个案监督工作中的有关举报人或当事人打击报复的,应当追究其法律责任。而追究法律责任最有效的是对本级人大及其常委会选举、任命的有关人员依法撤销职务或者罢免其职务,并建议党政纪律机关予以纪律处分,构成犯罪的,应该依法追究刑事责任。凡是对人大监督的个案,如果审查结果与原判决结果相同而当事人继续上访的,人大有权对该案件进行全面审查,如果审查结果发现判决确有错误而法院没有依法纠正的,应该对责任法官和法院的主要领导通过人大的相关程序予以罢免,对构成犯罪的应当移送司法机关依法追究刑事责任。五、通过立法程序设立独立于现行法院系统的大区制审判监督法院,负责对再审案件的审查和审判根据以上分析,可以看出一个重要问题,那就是目前法院自身系统内的审判监督机构对于彻底解决和纠正自身的审判错误很难痛下决心和采取有效手段,这是我国法院审判监督机制的内在缺陷。另外,现行法院的人、财、物又受控于地方财政,这种管理体制也是法院自身的审判监督机制难以对自己“断臂治疽”的重要原因。所以,国家立法机构应该通过立法程序设立一个完全独立于现行法院系统的审判监督法院体系,使审查监督机制既不受人民法院现行系统的制约和影响,也不受地方党政机关和财政的影响,才有可能使法院的审判监督真正达到公正、公平的目的。设置独立于现行法院体系的专门审判监督法院,负责受理各类申诉案件,使现行的再审申请机制改革为再审终审制,以最大限度地实现司法公正和效率,从体制上使公民获得有效的司法救济渠道,才能真正减少涉诉上访的绝对数量。专门审判监督法院必须与现行的法院系统相脱离,国家设立最高审判监督法院,下设超越省辖行政区域的大区审判监督法院。国家审判监督法院只设两级,即最高审判监督法院和大区审判监督法院,大区审判监督法院按照我国的地理区域设置,如华北审判监督法院、东北审判监督法院等。大区审判监督法院下设区域审查法庭、区域审判法庭,负责具体区域的再审申诉案件的审查审判。区域审判监督法庭以每省区设立3-5个为宜。国家最高审判监督法院负责审查、审理对省高级人民法院和国家最高人民法院申诉的案件,大区审判监督法院负责审理对中级人民法院的申诉案件。审判监督法院设立专门审查不服法院终审判决的申诉审查机构,即再审审查庭,负责对再审案件进行审查,经审查确认再审申请理由不成立、无须再审时,应当由审判监督法院下达驳回再审申诉裁定。审判监督法院下达的驳回再审申诉裁定为终审裁定,对该裁定不得上诉、不得申诉和上访。申诉审查庭经审查确认需要对案件进行再审时,下达再审裁定由审判监督法院的业务审判庭对原审法院的案件提审并直接判决。审判监督法院行使申诉案件终审权力,即该判决不得上诉、也不得申诉和上访。由审判监督法院提起再审的案件,原审两级法院收取当事人的诉讼费应在再审裁定下达后移交给审判监督法院,因再审致使当事人发生的合理费用应该判决原审的一审法院承担,再审判决结果由原审的一审法院限期执行。因再审改判发生执行回转后果的,由原审的一审法院负责限期执行回转。如果无法执行回转或因错误判决、执行给当事人造成损失的,由原审一审法院承担国家赔偿责任。由审判监督法院予以改判的案件,原审人民法院或有关纪检、检察部门应启动对错案的调查程序,以确认是否有枉法裁判或违法犯罪情形。如果属于技术性错误,应从中接受教训,属于人为制造的错误,应该追究纪律责任或刑事责任。最高审判监督法院院长及副院长由全国人大选举产生,并对全国人大负责。两级审判监督法院的其他领导干部及法官均由全国人常委会任命产生或罢免,并对全国人大常委会负责。两级审判监督法院的人财物均由中央财政直接负责。国家审判监督法院除最高审判监督法院院长、副院长以外的所有法官,原则上从目前法院系统中的中级副院长、高级人民法院的副庭长以上的后备法官中考核调取,同时聘任部分优秀高级律师或法律专家担任。审判监督法院的法官每届任职五年,任职期满必须轮换到其他审判监督法院任职或委派到其他人民法院提拔任职。对于在审判监督法院任职期满,经考核优秀的法官,应当报请全国人大常委会委派到最高人民法院或各省高级人民法院或中级人民法院担任实职领导或业务审判庭领导,以改善我国法官队伍的素质。如果国家能够通过立法程序设立审判监督法院,可以使终级审判监督体现出权威性、严肃性、公正性,不仅可以有效保护当事人的合法权益,同时也会使各级人民法院的审判工作有效地排除地方行政干预和减少人为操纵裁判的情形发生。还可以解决原审法院的审判监督机制不能纠正自身错误的弊端。另外,审判监督法院对涉诉上访行使的是国家审判权力,其权威性远远超过各级信访机构,对非正常涉诉上访也具有强大的威慑力。综上所述,对现行法院的审判监督机制的改革到国家立法和法院体制改革等许多现实问题,在国家立法机制暂时无法设立审判监督法院的情况下,各级法院系统如何改革审判监督机制就是迫切要解决的问题。人民希望司法公正,法院则是司法公正的最后一道防线,而审判监督机制则是这道防线的最后保障。 |
在法制国家里,司法是公平和正义的最后一道屏障,人民对法律的信服是建立在法院公平和正义裁判之上的。人民法院审判工作只有公开、公平、公正,才能真正树立起审判机关的权威。由于司法审判涉及社会的各个方面,难免出现差错,国家在建立司法审判制度的时候便确立了司法审判监督机制。 | 2013年05月02日 | 陈维国律师 | 司法 | 1530 |
205 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 205 | 2018-05-02 00:00:09 | 司法成本与司法价值实证研究 | 摘要:司法作为法律实施的重要途径,是法律实现其目的和作用的保障。公正、效率、秩序及利益是我国司法制度追求的基本价值,追求司法价值的实现,则需要有一定的成本投入。本文对司法成本与司法价值进行了阐述,并提出应当平衡二者之间的关系。一方面需要加大司法成本投入,另一方面也应当最大限度的节约和控制成本,合理配置司法资源,以确保司法利益最大化,实现司法效率与司法公正。关键词:司法成本司法价值节约与控制合理配置一、司法成本与司法价值概述司法,即司法适用,是指司法机关依法行使职权,并按照法定程序处理案件,将法律规范适用到具体案件或对象的活动。我国正处于司法变革阶段,司法变革主要是为了适应迅速增长的经济现状。司法虽然不能直接创造经济价值,但其本身对经济制度具有保驾护航的作用。司法的主要职能是为解决纠纷,调整各项利益之间的冲突。在司法适用中,公正、效率、秩序及利益是我国司法制度追求的基本价值,而实现司法公正与效率,维护司法秩序的稳定,维护最广大人民群众的利益,势必需要投入一定的成本。(一)司法成本的概念成本,是经济学概念。关于司法成本的概念,理论界观点不一。在日本,成本是指国家在审判活动中投入的成本,即用于审判工作的法院的预算。司法成本不同于诉讼成本,诉讼成本是指当事人参加诉讼时负担的费用。1在我国有学者认为,审判成本是指审判机关在审判中的投入,它区别于诉讼成本,诉讼成本是整个诉讼中的全部投入,既包括审判机关在诉讼中的投入,也包括当事人在诉讼中的投入,但诉讼成本并不是审判成本与当事人或其他诉讼参与人诉讼投入的简单之和。2有学者认为,司法成本是指在整个司法活动中消耗的社会资源,我们又可以称之为司法资源或司法投入,它主要包括在立法、执法、社会主体参加诉讼等活动由国家专门机关、当事人等所付出的人力、物力、财力等各种各样的资源。3笔者赞同后一种观点,即认为应当对司法成本进行扩大解释,它包括司法活动中实际投入的各类资源,因为司法成本的投入关系到司法效益即司法价值的实现。日本学者认为司法成本只包括审判成本,与其国家本身司法制度体系相关。我国司法机关不仅包括审判机关,还包括检察机关,对应的司法权既包括审判权,也包括检察权。如果只考虑审判成本,是从实质上将检察机关剔除于司法机关队伍。因此,司法成本除了审判成本、诉讼成本外,还应当包括整个司法活动中各个司法机关、当事人等投入的人力、物力、财力等各类资源。(二)司法价值的概念价值,是指价值主体所希求,并借助于价值客体的价值属性而得以满足的各种价值目标的集合。4司法价值对司法具有深刻的、潜移默化的影响作用,司法活动是司法机关有目的的活动,体现了社会的普遍追求和价值属性,是人类对自身生活的应然模式的思考。经济基础不同,社会体制差异都将影响司法体制,而司法体制的核心则是实现司法价值。司法价值,是指公民、法人或其他组织以及国家通过司法活动实现一定目的的客观效应。司法价值必须在司法活动中得以实现,司法的主要职能便是止息纷争。司法的基本价值构成包括公正、效率、秩序和利益。在处理公平与效率的问题上,应当坚持公平优先、兼顾效率的原则。为了实现司法价值,必然要投入相当程度的成本。司法投入成本,并不意味着能对社会效益明码标价,社会效益无法用金钱衡量。因此,平衡司法成本与司法价值的关系,既做到最大限度的节约和控制成本,又能充分保证司法公正与效率,是我国司法制度一直探索的目标。二、司法成本与司法价值内容分析司法体制的完备,司法制度的改革,势必需要财力物力的支撑。依法治国,追求司法公正,司法成本问题不容小觑。界内人士往往抱怨司法经费太少,国家财政拨款不足,不能适应司法活动的需要,财政保证问题突出直接导致司法成本不足,以至于成为影响司法公正的主要因素。而界外人士则指责司法机关加重财政负担,一方面无法控制和节约司法成本,另一方面也不能很好的实现司法价值。笔者在探讨司法成本与司法价值的衡平关系前,先对司法成本与司法价值的内容进行简单剖析。(一)司法成本的内容及制约因素1.司法成本的内容司法成本根据作用对象不同分为公共成本与私人成本。公共成本主要包括:整个司法活动正常运行的成本;司法机关为必要的物质装备和设施投入的经费;司法机关为培养优秀司法工作人员投入的财力;法官、检察官等人员的薪金、福利待遇等等。私人成本主要是指诉讼成本,它包括:当事人为解决民事争议交纳的诉讼费;当事人为“打官司”聘请律师的律师费;因诉讼被法院采取财产保全措施给当事人造成的直接间接损失;当事人为讼支出的交通费、住宿费、通讯费及餐饮费等其他因诉讼活动而支出的其他费用;当事人因被采取强制措施而缴纳的罚款等等。不管是公共成本还是私人成本,其中有些属于必要支出成本,有些属于可选择成本。对于国家来说,司法成本过高将造成对社会资源的过度浪费,不仅无法追求司法公正,反而会得到公众的质疑甚至不满;对于个人来讲,成本如果过高也将在当事人与司法面前无形中徒增一道屏障。因此,不能不顾一切追求提高司法成本,使当事人望而生畏,也不能一味降低司法成本而导致司法效率低下,以至于无法实现司法公正。2.影响司法成本的因素影响司法成本的因素各种各样,笔者认为主要包括以下几种:第一,复杂的诉讼程序。公正的诉讼程序能有效避免错误成本的出现或增大,能给予当事人充分且富有意义的参与司法过程的机会,易使当事人尊重、认同司法处理结果,减少甚至放弃向上级法院申诉或申请复审的机会,司法成本会因诉讼程序的及时终结而降低。5第二,诉讼周期不稳定。通常,司法成本的投入是与诉讼周期成正比关系的,因为往往随着诉讼周期的增加,越来越多的司法工作人员介入司法活动,越来越多的司法资源被加以利用并予以分配。但是实践中,诉讼周期经常是不稳定的,如果诉讼周期过长,不仅会造成成本加大,更为重要的是会直接影响法律的公信力。第三,司法机关人员的素质有别。因为各种原因,司法工作人员的素质良莠不齐,不同的人对同一案件会因其能力、时间观念等差异而影响司法成本的投入。第五,司法制度本身存在的不合理因素等等。(二)司法价值的构成要素事实向来以系统形态存在,司法价值的构成也是一个系统,由不同的价值因素组成。因此,司法价值的构成是指构成司法价值内容的必不可少的因素以及它们之间的相互关系。司法的价值目标往往涉及各种要素的考量,笔者认为最重要是以下几种:1.公正公正,源于拉丁语Justitia,具有正当、平等的意思。美国学者约翰·罗尔斯认为,正义是社会制度的首要价值,正如真理是思想体系的首要价值一样,一种理论,无论它多么精致和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝或修正;同样,某些法律和制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性,这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此,正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的,不承认学多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。所以,在一个正义的社会里,平等的公民自由是确实的,正义所保障的权利绝不受制于政治的交易或社会利益的权衡。6公平正义是司法的脊梁,司法离开公正便成为无水之鱼,因为公正关注的是如何使一个群体的秩序或社会的制度更加适合于其国情,以期实现最基本的社会价值。同时,追求公正有助于提高法律地位,使司法制度融入民主政体之中,突出法律在现在社会的必要性。司法活动的运行要能够维持社会的稳定,其最终目标是要实现司法价值。2.效率效率,是指资源投入与产出的比值。在法经济学上,波斯纳认为效率是正义的第二种含义,“在其他许多例证中我们将看到,当人们将不审判而宣告某人有罪、没有合理补偿而取得财产、没有让有过失的汽车司机向其过失行为的受害者支付损害赔偿等情形描述为不公正时,这就意味着仅仅是一种浪费资源的行为。即使是不当得益的原则,也有可能来自于效率的概念。只要稍作反思,我们就会毫不惊奇地发现:在一个资源稀缺的世界里,浪费是一种不道德的行为。”7司法效率,是指司法资源的配置,是现代司法制度的基本价值之一。由于司法资源比较稀缺,因此司法追求效率价值是必行之路。在合理期限内完成司法活动,是司法效率的具体体现,但是应当以公正为首要前提。在审判实践中,审判庭会尽最大努力追求个案成本最小化,并尽最大努力实现司法效率与公正。诉讼成本最小化与司法效率、公平本身便是一个对立面,但对立并非绝对没有兼顾的可能性。因此,司法效率有两个要求:第一,应当充分利用有限的司法资源,第二,努力增加解决争议的案件数量。诉讼成本最小化、裁判案件数量最大化与司法价值的关系后文将详细阐述,这里不予赘述。3.秩序秩序,从词源上理解是指有条理不混乱。自然的发展、社会的发展都有其一定的规律和规范,自然秩序,一般是指在自然环境下形成的基本统一的具有持续性的规则,社会秩序,是指在社会环境下存在着的基本一致的具有持续性的规则。本文的秩序,主要是指社会秩序,是司法的基本价值之一。司法制度的建立意味着司法秩序的形成。社会秩序的稳定是司法活动追求的重要价值,而秩序的性质又决定了其为司法的基本价值。法律往往通过确立行为规则模式,对人们行为和生活进行调适,秩序在法律层面等同于规则,无规则难成方圆。公平、效率及利益必须以秩序为基础,否则诸如此类司法价值便失去了必要的保障,也变没有存在的现实意义可言。4.利益利益,是指人们受客观规律制约的,为了满足生存和发展而产生的,对于一定对象的各种客观需求。利益与司法是一衣带水的关系,无利益则无司法,无司法即无利益。司法本身即是表达利益的过程,因此司法活动必须对各种利益冲突进行调控,以确保不同利益间的平衡;司法活动不能具有倾向性,不能厚此薄彼,一旦发生公共利益与私人利益之间的冲突,司法机关应当寻找平衡点,加以调适,尽最大努力铲除不同利益之间的冲突根源。在无法调和冲突时,应当坚持国家利益优先原则。三、司法成本与司法价值实证分析《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》中明确规定,要从满足人民群众司法需求出发,以维护人民利益为根本,以促进社会和谐为主线,以加强权力制约和监督为重点,从人民群众不满意的实际问题入手,紧紧抓住影响和制约司法公正、司法效率、司法能力、司法权威的关键环节,进一步解决人民群众最关心、最期待改进的司法问题。我国目前正处于全面的社会转型期,节约控制司法成本、提高司法效率从而促进司法公正,是群众对司法的要求和期待。(一)司法成本与司法价值的关系关于司法成本与司法价值的关系,学者意见不统一。很多学者认为,只有司法成本投入越大,司法效率才能越高,才能更好的促进司法公正,实现司法价值。笔者认为该观点比较片面,诚然提高司法效率实现司法公正的前提是需要投入司法成本,但司法成本的投入并不绝对与其成正比关系,反而,过度追求成本往往会造成国家资源的浪费,不仅不会实现司法公正,反而会引起民众反弹,激起其对司法机关的不满情绪。因此,笔者认为司法成本与司法价值之间系对立统一关系。司法成本与司法价值分析目的是在为司法制度明晰账目,司法价值的实现应当尽可能节约、控制司法成本,以最大限度的保障社会公平与正义,保护民众的合法权益。当前,由于我国却反司法成本的核算机制,司法程序与司法管理运行机制不健全不科学,很难实现既节约控制了司法成本又促进了司法效率、司法公正的目的。司法所追求的应当是以最小的司法成本实现最大的司法价值。要实现这种效果,一是要节约和控制司法成本,一是要使司法资源优化配置。(二)司法成本的节约与控制实证分析恩格斯认为,“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品用一个共同的规则约束起来,借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯,不久便成了法律。”8因此,法律虽然不能直接创造经济价值,却为经济活动保驾护航,司法成本的投入,一方面是要考虑加大力度,但最重要的是要充分利用该成本,以最大限度地节约和控制成本,使国家能够在有限的司法成本条件下,实现更多的司法价值。比如在民事违约情形发生时,法院是要求当事人继续履行合同,还是向对方赔偿损失,取决于成本-----效益比较。甲厂与厂签订一项协议,委托乙厂为之加工10万个小器件,作为该厂制造的某种机器的配件。甲厂收到并使用1万个器件后,它的机器在市场上已滞销。甲厂立即通知乙厂要终止合同,同时承认终止合同是违约。收到通知后,乙厂还没有开始生产其余的9万个器件。但是,乙厂回信表示他们打算继续履约,并开出了账单,这些小器件除了安排在甲厂的机器上别无他用。9乙厂在收到甲厂的书面通知后依然回信表示继续履约,有故意浪费资源之嫌。当发生诸如乙厂做法时,一般情况下法院会支持甲厂的要求,对于乙厂在甲厂终止合同书面通知到达后诉求甲方承担遭受的损失,不会得到法院支持。因为司法价值的实现,不能以浪费司法成本为前提,理应节约和控制司法成本。据此笔者认为,节约和控制司法成本应当致力于以下几个方面:1.培育现代司法理念,提高司法工作人员业务素质首先要对司法工作人员加强思想政治教育,司法工作人员只有坚持正确的政治方向,落实贯彻科学发展观,牢固树立社会主义法治理念,才能在审判和监察工作中正确行使国家和人民赋予的权利,才能保证公民的权利得以实施。其次,要提高司法工作人员的业务素质。近些年来,法官职业化、检察官职业化是司法系统改革的一大亮点,学历教育、职业化岗位培训等等形式的开展,为司法机关培养了一批批法学理论功底深厚、私业务纯属的专家型法官、检察官。司法工作人员只有具备了现代司法理念,提高了业务素质,才走出了司法成本节约和控制的第一大步,才能提高司法效率走向司法公正之路。2.改革司法制度,优化成本结构当前我国司法制度不尽完善,比如在司法程序中对案件交流和程序分流制度的不完善,导致诉讼投入量的不断增大,进而加重了国家的诉讼成本;在我国审判监督制度中,由于现行法律对提出申诉或再审的主体、时间、次数和审级等没有严格的限制,导致无限申诉或无限再审,造成案件久拖不决,增加了当事人的诉累,耗费了法院的人力、物力等,降低了审判效率。10建立健全并完善司法制度,制定完备实用的司法程序,降低司法成本,有助于公民充分行使司法救济权利。但是诉讼成本的降低也会带来不利后果,比如在诉讼门槛降低后容易造成公民滥诉现象的大量发生,浪费司法资源,这就需要对司法成本的机构进行优化。司法机关应当改变制度体制,使其一方面能够利用有限司法成本实现最大的司法价值,另一方面能在不损害司法价值的前提下尽量降低司法成本。3.完善监督制度,革除行政积弊由于历史等各方面因素,我国司法机关行政化现象比较严重,比如司法机关(包括法院和检察院)的级别设置及其管辖范围都从属于行政区划,司法机关的人、财、物等物质保障也仰仗于行政机关,司法机关内部机构的设置及领导和管理体制也都赋予行政化的特点。11司法行政化往往会影响司法程序的有序实施,容易造成冤假错案,而且增加了司法成本的投入,最终破坏司法权威,造成司法不公。因此,去除司法行政法势在必行,首先可以保证案件的公正及时处理,节省司法诉累,节约司法成本;其次保证了司法的独立性,保证审判组织及检察组织发挥其应有的作用;最后应当建立监督机制,完善监督制度,以避免行政绑架司法,使司法价值的实现成为套话空话。(三)司法资源合理配置实证分析司法资源的合理配置,是指将司法资源合理的、充分的分配到司法活动中。司法资源的合理配置,能够提高司法效率,从而进一步利用有限的司法成本实现司法价值最大化。司法资源配置包括三个方面:一是适当加大司法投入,使内部及外部司法资源优化配置;二是对人才投入、物质投入的合理分配;三是审判职权、监察职权的合理配置。司法资源的合理配置,笔者认为司法机关应当采取如下措施:第一,国家财产应当适当增加司法资源的投入,对症下药,努力提高司法工作人员业务素质,使得司法资源能够被充分利用;第二,努力降低个案成本,规范管理水平。比如在审判中,是选择简易程序还是普通程序,不同的程序投入的成本将有所不同,这就需要规范的管理制度和素质过硬的法官。第三,坚持公平优先、兼顾司法效率的原则,通过司法资源的合理配置实现利益最大化。关于如何具体合理配置司法资源,笔者以检察院内部管理实证为例。检察院在内部管理上对司法资源进行合理配置应当着重考虑两个层面:第一个层面是司法资源的配置方式。司法资源的配置应当与案件的性质与特点及矛盾解决的途径相适应,因此,检察机关对于不同的刑事案件应当区分有别,对造成人员重大伤亡、国家或公民财产重大损失及社会危害性极大的案件,在司法资源的分配上,就不能一味考虑降低司法成本。因此,为实现个案公正,加大司法成本的同时应当对司法资源进行合理配置。第二,检察机关司法资源的配置原则:主控优先原则与按需分配原则。前者是指检察机关应当从工作的大局出发,在控诉职能与监督职能上,应当优先考虑控诉,将更多的司法资源配置到公诉部门;后者主要是根据上下级检察院的职能、工作量,同一级检察院的案件复杂程度,在司法资源的投入和配置上应区分有度。四、结语美国学者博登海默在谈到正义的概念时说过,正义将我们的注意力集中到了作为规范大厦组成部分的规则、原则和标准的公正性与合理性之上。正义所关注的是法律规范与制度安排的内容,它对人类的影响,以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。如果用最为广泛和最为一般的术语来谈论正义,人们就可能会说,正义所关注的是如何使一个群体的秩序或社会的制度适合于实现其基本目的和任务。如果我们并不是假装要提出一个全面的定义,那么我们就可能指出,满足了人的合理需要与要求,并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度-----这是维持文明社会生活方式所必要的-----就是正义的目标。12司法成本的投入也应当满足人的合理需要与要求,在满足人的合理要求后还应当与司法价值相平衡,即实现司法效率与公正。随着我国经济的迅速发展,司法价值呈现出多远化特征,这意味着在处理司法成本与司法价值的关系时不可能有一条完全之策。但是,司法成本与司法价值并不绝对矛盾。在节约和控制司法成本的前提下,对司法资源进行合理配置,尽量用最少的投入,得到最大的司法利益,同时提高效率,以力求实现司法公正。需要明确的是,笔者在上文也谈到,不能一味要求加大司法成本或降低司法成本,在为达到个案公正时,往往会对某一种司法价值做出“牺牲”。笔者认为司法价值目标的实现可以建立在某一价值缺失的基础之上,但是这种缺失应当是合理性、正当性的“牺牲”。我国当前司法制度不仅是需要自我改良,更重要的需要得到民众的理解,需要一个良好的司法环境。因此,为实现司法公正、司法为民,实现司法成本与司法价值的平衡关系,亟待需要加强司法制度改革,提高司法工作人员的业务水平,这样才能保证节约和控制司法成本,才能促进司法资源优化配置,才能提高司法效率,才能保障司法价值的最终实现。参考文献[1]朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社2007年版。[2]《马克思恩格斯选集》第2版,第三卷,人民出版社1995年。[3]【美】约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版。[4]【美】理查德·波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版。[5]【美】博登海默:《法理学---法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987年版。[6]【日】棚濑孝雄,《纠纷的解决与审判制度》,中国大百科全书出版社1994年版。[7]张卫平:“民事诉讼模式:转换与选择之根据”,载《现代法学》1996年第6期。[8]文桃丽:“司法成本的分类研究”,载《湖南省政法管理干部学院学报》2002年第3期。[9]文娟,王成海:“司法成本与效益的博弈分析---以刑事司法程序优化为视角”,载《哈尔滨学报》2007年第1期。[10]时显群:“波斯纳对法律的经济分析”,载《贵州社会科学》2007年第1期。[11]游劝荣:“司法成本及其节约控制”,载《福州大学学报》2006年第3期。 |
司法作为法律实施的重要途径,是法律实现其目的和作用的保障。公正、效率、秩序及利益是我国司法制度追求的基本价值,追求司法价值的实现,则需要有一定的成本投入。本文对司法成本与司法价值进行了阐述,并提出应当平衡二者之间的关系。 | 2013年04月28日 | 马洪闯律师 | 司法成本 | 901 |
206 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 206 | 2018-05-02 00:00:16 | 平行进口法律问题初探 | 平行进口法律问题初探作者:蔡巧珍 [内容提要]:技术贸易作为一种无形资产的贸易,近几十年来在世界范围内取得了长足的发展,并随之产生了一系列新的法律问题,平行进口便是其中之一。平行进口又称“灰色市场”进口,是知识产权的地域性特点与国际贸易的跨国性特点相冲突的产物。目前各国的立法和司法实践对平行进口的立场不尽统一,我国理论界对知识产权各领域中平行进口的合法性问题亦观点不一。笔者以为,我国在专利和版权领域应采用地域性原则,禁止平行进口;在商标权领域则应采用国际用尽原则,有条件地允许平行进口。[关键词]:知识产权 平行进口 地域性原则 权利用尽原则一、平行进口法律问题的概述(一)平行进口的概念及其特征所谓平行进口(PMallelImpod),又称“灰色市场”(GrayMarket)进口,也称作“真品输入”、“平行贸易”,是一个与垂直贸易相对应的概念。[1]垂直贸易是指按照垂直方向进行的商品经销活动,其销售方式是依此向本分支网络内下一层次的经销商供货,最后出售给消费者。而平行贸易是指产品的制造商或供应商将产品投放市场后,获得产品的经销商向不同分支网络的商家或消费者转售商品。当分支网络是以不同国家划分时,这种转售就成为平行进口。或者,从理论角度讲,平行进口是指在国际贸易中,当某一知识产权获得两个以上国家的保护时,未经知识产权人或者独占许可证持有人的许可,第三者所进行的进口并销售该知识产权产品的行为。[2]例如,A国的经销商将直接从制造商处购买的某种产品再出口转售到B国,与B国直接从制造商处进口该产品的经销商进行竞争。在这种情况下,A国的经销商将产品再出口到B国的行为,与制造商自己将产品直接出口到B国的行为相比较,就是一种“平行进口”又如,中国的甲公司是美国某品牌化妆品在中国大陆的独家代理商,该品牌化妆品同时也向香港地区出口,现中国的乙公司通过香港的进口商购得该种化妆品并转销到大陆。这样,中国大陆就形成了甲乙两公司同时经营该种化妆品的局面,而且乙公司售出的价格要低于甲公司的定价口在这个案例中,乙公司进口同品牌化妆品的行为即为“平行进口”;乙公司则为平行进口商,亦即第三者。从平行进口的概念可以得知其具有如下特点:第一,平行进口商进口的商品是通过购买等合法手段获得的,而不是通过走私或其他非法渠道得到的商品。第二,从商品经销关系看,在进口国已经存在一个具有独家销售权的经销商,而市场上却出现了两个以上经销商同时进口经销同一商品,各家经销的商品是由同一个海外出口商制造或供应的,平行进口商所进行的实际是一种分销或转销行为。第三,平行进口的商品是商标所有人或商标使用权人生产或销售的同品牌"正宗商品",而并非假货、冒牌货。第四,从价格上看,在进口国,同一商品由知识产权人或独家经销商经营价格较高,而进口转售的商品价格较低,容易占领市场。第五,平行进口所涉及的知识产权在进口国己受到法律保护。第六,平行进口商的进口行为未得到本国知识产权人或使用权人的授权或许可。(二)平行进口产生的原因随着知识产权国际保护的加强,尤其是几个知识产权公约的签订,使得知识产权人可以通过便利的途径在很多国家取得保护,再加上国际贸易的繁荣,平行进口就越来越突出了。具体从经济角度分析,平行进口是经济利益驱动的产物,其产生的原因很多,概括起来,主要包括以下几个方面:1、相同商品在不同国家存在着较大的价格差异,即平行进口的商品比国内同一商品的价格低许多。这种价格差之所以存在,主要是由于;1)各国经济、科技发展水平的差异及劳动力成本的不同;2)不同国家消费者的收入和消费水平不同,对商品的需求亦不同;3)汇率波动也会导致国际市场上相同商品的价格存在较大的差异;4)生产商或销售商为获得最大利润有意识地在不同国家的市场上实行价格差别化策略。2、平行进口商分销或转销的成本较低。平行进口商一般没有固定的销售场所、设施,不必为了开拓市场打开产品的销路进行大量的广告宣传,一般也不必为了维护商品信誉而提供优良的售前售后服务或技术培训,所以其销售成本低。3、现代传播技术的发展使平行进口商能够迅速、廉价地获得全球的商品价格信息,从而可以对产地、销售地的选择等作出决策。(三)平行进口对微观及宏观经济的影响1、微观经济影响分析商品平行进口对微观经济的影响,实际上就是对平行进口所涉及的几方当事人的利益作一综合分析,具体如下:(1)对制造商或独家经销商而言,平行进口产品的出现是非常不利的。平行进口商品的涌入不仅使独家经销商依靠大量投入建立起来的企业及产品信誉被第三者无偿利用,而且使其苦心经营的市场被瓜分或蚕食。面对强有力的价格竞争,独家经销商被迫降价,利润自然受到影响。另外,由于某些平行进口商通常不负责商品的售后服务,也未消除商品使用说明书语言文字的阅读障碍等,消费者产生的不满也直接损害制造商或独家经销商的良好信誉,其销量自然大受影响。(2)对平行进口商而言,他们既没有支付商标或专利的使用许可费用,又不必承担为商品做广告或开展促销活动等方面的销售成本,从国外市场直接购得低价商品输入本国市场,从而可以获得丰厚的利润。如果一概禁止平行进口,就意味着这部分人丧失了利润来源,似乎也不太公平,毕竟他们销售的产品是通过合法渠道进口的同品牌“正宗商品”。(3)对消费者而言,他们最关心的无非是价格和质量。平行进口的商品是制造商或独家经销商生产或销售的同品牌“正宗商品”,即其产地、原料、质量等与独家经销商的商品没有差异或基本一致,而且价格低廉。这样,消费者购买平行进口商品既可以享受低价收益,又可以因销售渠道的增加更便利地购买,另外平行进口还赋予了消费者对同一品牌产品的选择权,所以对消费者而言,平行进口是有益的。可见,从微观角度讲,商品平行进口尽管损害了进口国知识产权所有人或使用权人的权益,但从总体上保护了大多数弱小的消费者的利益。为了平衡和协调各方利益,在平行进口是否合法的问题上要视具体情况而定。2、宏观经济影响从宏观角度看,商品的平行进口可以有效控制商标权或专利权等的滥用,防止市场垄断,打破各国利用知识产权设置的贸易壁垒,从而促进世界范围的市场竞争和自由贸易。平行进口引起的竞争有利于活跃国内市场,刺激消费需求,有利于促进国民经济发展。但平行进口不利于保护国内产业,而且会影响政府税收和财政收入。因此,从宏观经济利益和社会效益角度分析,商品平行进口对一国经济发展有利有弊,对平行进口的立场也自然因国情的不同而有差异。二、平行进口的理论背景及其合法性的讨论平等进口与知识产权保护之间的冲突在理论上主要表现为知识产权的权利用尽原则和地域性原则的冲突,这是其理论背景;而究竟采用何种原则又决定了平行进口的合法性与否。(一)权利用尽原则是支持平行进口的理论源泉权利用尽原则(exhaustion ofright)又称"权利穷竭"理论,即在销售活动中,知识产权所有人或被许可人只可正常行使一次权利,产品一旦投入市场后,权利人即丧失了对它的控制权。凡合法取得该产品的人,只要不将其用于侵犯知识产权人的专有权,即可以自由地处置、转卖、分销该知识产权产品。权利用尽原则是为了平衡知识产权人专有权所产生的负面效应和社会公共利益而设置的,其主旨就是对知识产权人的权利加以必要的限制,以免产生过度垄断,阻碍产品的自由流通。这在商标权和专利权领域得到广泛认可,在版权领域也有体现。在商标权领域,这一原则认为商标实际上是一种揭示商品来源和保证商品质量的标志,商标依附于商品流通于市,不仅实现了商标自身价值功能,商标所有人就享有的商标权益也因而得以满足,因此合法地载有某商标的货物一经投放市场,商标权上即丧失了对它的控制,其权利被视为用尽,任何人再次销售该产品,商标权人无权阻止。如果商标权人自己许可了一批商品的出售,则他人如何转售、分销,该商标权人不得过问。若转售人违背与初售人订立的合同,将商品卖到指定的区域外,或卖给了非指定买主,而该买主再转卖,则初售人可以依合同法诉后者违约,但不能因转售及再转售的商品上带有权利人的商标而诉转售人或再转售人侵犯商标权。专利穷竭原则,是指同一专利产品在一国之内,经专利权人的许可等合法的途径一旦被投放市场后,第三者对该专利产品在该国内的再次销售、使用等将不再须专利权人的许可,即上述在一国之内对合法转让后的专利产品未经许可的再次实施不视为对该国内同一专利的侵犯。这实际上是对专利权人专有权的限制。这种限制是合理的,因为专利权人将自己的专利产品投放市场后,已经获得了成本的补偿及技术含量产生的附加值,若专利产品进入跨国流通过程后,继续让专利权人行使专有权,那么同一专利产品将会再次成为专利保护对象,专利权人获得双重获利的机会,得到过分的利益,是明显不恰当的。与商标权、专利权相似,版权产品一经版权人或其受让人投入市场,它就应不受任何限制地在一国内自由流通。总之,知识产权在一国内的权利用尽己得到各国的普遍认可,但从“国内用尽”到“国际穷竭”并非一步之遥,目前对于"国际穷竭"原则存在很大争议。[3]而国际穷竭原则正是支持平行进口的理论基础,在此理论的支持下,平行进口是一种合法行为将是一个不争的事实。(二)地域性原则是禁止平行进口的理论支柱地域性原则是指依各国法律产生的知识产权是相互独立的,其权利内容和效力仅在制定该法律的领域内得到承认。迄今为止,除知识产权一体化进程较快的地区如欧盟法语非洲国家外,知识产权均只能依一国的法律产生,并只能在一定地域内有效。例如,在中国申请而获得的专利,如果在外国未申请专利,其在外国将普遍处于公有领域,不成其为"专利"。在中国取得的专利权,要想取得其他国家专利保护,就必须分别按其他国家的法律逐一进行申请并获得授权。由于各国专利法律是有差异的,各国有权按照本国的法律规定,决定对专利申请是否授予专利权。商标权也是有明显的地域性特征,商标所有人依据各国法律规定,分别取得独立的商标专有权,同一商标在各国取得的商标权的效力仅在各国法律所及的领域内得到承认。另一方面,同一商标所反映的商品品质和商业信誉也存在一定的地域性。在版权方面,《伯尔尼公约》作出了这样的规定:享有国民待遇的作者在公约任何成员国所得到的版权,均须依照"权利要求地法",而不应依赖"作品来源地法"去保护。版权独立原则所表明的是:虽然伯尔尼公约实行的是“自动保护原则”,但并没有因此就突破了版权的地域性特点。总之,地域性是专利权、商标权及版权的共有特征,知识产权是一个主权国家法律的产物。那种认为"平行进口不侵权"的结论是建立在错误的基础上的,因为它突破了各个主权国家的特定法域效力,把世界看作一个单一的市场,变相扩大了知识产权的法律效力。同时,持"地域性原则"的人还认为,知识产权人在不同国家建立其知识产权的良好信誉是分别进行的,以不同国家的具体情况为基础而采取不同方法才获得的,"一个商人很可能希望对其产品进行很小的改变以适应不同市场的需要、兴趣和偏爱,但仍然使用相同的商标,这个希望是相当合理的。如果他不能阻止平行输入,他将发现这个销售目标将受到挫折,他的信誉将因使用商标的不合适的商品(从消费者的角度)的销售而遭到损害。而且这也不符合公众利益。"[5]这就是所谓的"商标信誉独立论"。依此类推,版权和商标领域也存在类似情况。根据此理论,平行进口则构成对知识产权的侵犯,应当得到禁止。"权利用尽原则"和"地域性原则"至今仍是知识产权的两个并行的重要原则,也是平行进口问题上两个互相对立观点的理论基础。过去的几十年里,"地域性原则"占据了主导地位,但随着国际贸易技术因素的增长,"权利用尽原则"将会在处理平行进口案件中产生越来越重要的影响。三、各国立法与司法实践的比较分析关于平行进口问题,目前中国尚缺乏明确的法律依据。现有的知识产权公约和TRIPS协议也未能对此作出肯定或否定的结论。各国的立法和司法实践由于受本国传统国情及经济政策的影响,对平行进口的立场也各不相同。因此在发生平行进口问题的纠纷时,只能由解决争议的法院依据国际私法规则确定的准据法来解决。(一)对商标权的规定目前绝大多数国家承认无论在国内还是在国际贸易中都应遵循商标权穷竭原则,只要商标所有人或商标使用权人将附有商标的商品投放市场后,同种商标商品的转销、分销或进出口都不构成商标侵权。迄今为止在立法或司法实践中持反对立场的只有极少数国家。例如英国和德国的《商标法》都允许商标商品的平行进口。奥地利曾经反对平行进口,但1970年的"Afga"商标案改变了这一态度。[5]《欧共体商标条例》第13条的规定也说明了在欧盟范围内适用商标穷竭原则。美国原则上禁止平行进口,但联邦最高法院在"WeilCeramics and G1assInc.V.Dash”等案中的判决又说明了一些例外的存在。[6]墨西哥、澳大利亚等国在法律上都明确商标商品的平行进口不构成侵权。目前世界上对商标商品平行进口仍持明确反对态度的只有法国、韩国等少数国家。(二)对专利权的规定目前,各国国内法及有关国际公约己普遍规定了专利权人的“进口权”从而在立法上排斥了"专利权穷竭"原则在国际贸易中的适用,确定平行进口构成专利侵权。如美国专利法第154条规定:未经专利权人许可,提供、出售、进口专利产品等行为都属于侵权行为。世界知识产权组织在《发展中国家发明示范法》中也承认了这种进口权。《联合国国际货物销售合同公约》则从卖方的权利担保义务这一角度出发来保护专利权人的权利。TRIPS协议第28条的相关规定也赋予专利权人的进口权。尽管世界各国对专利产品的平行进口及专利权的国际用尽论基本上持否定的态度,但日本最高法院对"BBS铝制车轮"平行进口侵权诉讼的三审判决却肯定此案未构成侵权。[7]除日本外,由于世界经济一体化的发展,也出现了某些灵活、有条件地采用专利权国家用尽说或区域用尽说,如英国和澳大利亚等国。总之,在一些国际公约和许多国家日益强调专利产品平行进口的侵权性质情况下,也应当注意到某些国家在这一问题上所采取的有条件的“国际用尽论”。(三)对版权的规定1996年底WIPO两个新版权条约未就版权穷竭的地域性问题达成协议,至少说明在版权领域至今各国仍自行其是。例如,德国法律规定版权人所享有的版权中的"发行权"在其行使了一次之后就用尽了。而在法国、比利时等国,经权利人许可投入市场的复制品,该权利人一直有权控制"最终使用者"这一层,也就是说在这些国家版权中的权利永不穷竭。美国的立场是:版权穷竭原则只使用于个别销售而不适用于批发销售也不适用于跨国图书贸易。英国则有条件地承认版权用尽原则不适用于国际贸易的理论。综上所述,世界各国对知识产权产品的平行进口问题是否构成侵权立场不一,权利用尽原则和地域性原则仍并存地发挥着作用。地域性原则在版权和专利权领域始终起着主导作用,权利用尽原则主要在商标领域采用。但总的趋势是权利用尽原则将在特定领域发挥更重要的作用。四、我国平行进口问题的现状及应采取的法律对策(一)我国平行进口问题的现状1、平行进口案例的发生在我国,商品平行进口尚是对外贸易领域和法律界的一个新问题,目前国内这方面的司法实践很少。但随着市场经济体制的建立和与国际市场的进一步接轨,平行进口引发的知识产权纠纷也日渐产生。不久前,台湾一家音像公司出版了一张歌曲专辑,该音像公司除保留台湾地区的复制、发行权外,将世界范围内的复制、出版、发行权分区域授予了不同地区的音像公司享有。北京的一家音像公司A取得了在大陆的复制、发行权。然而在公司A经过大量准备欲将该专辑上市之际,却发现市场上早己有了从境外进口的该专辑的制成品,A感觉权利受到侵害,要求海关追查进口单位,制止该专辑的销售,但就追查取得的证据材料看并非盗版制作,此原版进口并不违反海关进口货物的管理条例,不属海关查处的范围,也不违反其他法律法规,因此,它是一种合法行为。[8]但本案中A公司的合法权益又该如何保护呢?这就涉及到版权产品的"平行进口"问题。至此,我国由平行进口引发的知识产权纠纷有了案例上空白的突破,一直被法律界忽视的平行进口问题不可避免地发生了,也要求我们迅速作出反应寻找对策。2、目前我国法律的相关规定如前所述,我国建立知识产权制度的历史不长,法律上没有对平行进口的明文规定。我们只能从法理学的角度对相关规定的内涵和外延作一分析,希望对将来的立法和司法实践有一点探索意义。《中华人民共和国技术引进合同管理条例》(以下简称《条例》)和《专利法》对专利产品的平行进口有了初步的规定。其中,《条例》适用于中国境内的公司、企业、团体或个人通过贸易或经济技术合作的途径,从中国境外的公司、企业、团体或个人引进技术的合同。为保障第三国有关专利被许可人的权利,主要是进口权,该《条例》第9条规定,技术供方不得不合理地限制受方的销售渠道或出口市场,但应将下列情况除外:1)供方已签订独占许可合同的国家和地区;2)供方已签订独家代理合同的国家和地区。这样就从立法上避免了我国技术受方对第三国独占被许可人造成平行进口专利侵权的可能性。另外,1992年我国对专利法进行了修改,增加了专利权人的进口权,修改后的专利法第11条第3款规定,专利权人有权阻止他人未经其许可,为生产经营目的进口其专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品。这一规定可以作扩大解释,包括禁止平行进口。即专利产品未经许可的进口,不论平行与否场构成侵权。我国著作权法及其实施细则均没有规定平行进口的问题。《实施国际著作权条约的规定》第15条提到了“外国作品的著作权人有权禁止进口其作品的下列复制品:1)侵权复制品;2)来自对作品不予保护的国家的复制品”。这里提到了权利人的进口权,但该规定仍欠缺对平行进口的明确规定。另外,我国《商标法》和有关法律法规尚未对商标领域中的平行进口问题作出具体规定,我国参加或缔结的国际条约对该问题也未表明态度。总的来说,目前我国对平行进口的规定立法上还是一片空白,理论研究也相对滞后,在日渐重视平行进口的同时,我国在立法上还应加快进程,以便尽快提供解决相关纠纷的法律依据。(二)我国应采用的法律对策1、对待平行进口应采取的态度和立场综合我国的经济情况和所执行的经济政策,并参照其他国家的做法,我国在专利和版权领域应采用地域性原则,禁止平行进口;在商标领域采用权利用尽原则,有条件地允许平行进口。在专利权保护方面,修改后的专利法增加了专利权人的进口权。从WIPO工业产权司司长巴厄末尔对进口权的论述[9]中又可以得知专利权人的进口权包括禁止平行进口。郑成思先生认为:专利权穷竭具有地域性,专利权在一国之内穷竭并不导致它在国际上的穷竭。因此平行进口是一种侵权行为,侵犯了专利权人的进口权。从我国的产业政策看,我国要鼓励、保护和利用发明,以达到促进产业业展的目的。同时,我们还要继续引进国外的技术,提高产品质量。目前,我国应保护专利权人或其进口商获得“最大化利益”,协调专利权人的利益与社会公共利益。随着国际贸易往来的进一步频繁,为了保护我国国内产业的发展,保证政府稳定的财税收入,禁止专利领域的平行进口显得尤为重要。在版权保护方面,我们也应当禁止平行进口。这样做有利于保护国内版式权人或被许可人的利益,既鼓励创作又鼓励作品的传播,对丰富社会的精神文化生活,打击、遏制非法盗版行为和走私行为都具有十分重要的意义。也许有人会担心禁止版权的平行进口会导致不正当竞争并产生垄断,进而损害广大消费者的利益。其实这种担心大可不必,因为只有保护了作者和权利人(包括称许可人)的利益,才能激发作者的创作热情,从而保护并扩大了创作源泉,最终消费者的利益才能得到保障,广大人民群众也因而可以享受更加丰富的文化产品。在版权领域内禁止平行进口,就意味着版权人有权禁止进口其作品的下列复制品:1)侵权复制品;2)来自对作品不予保护的国家的复制品;3)来自对其作品给予保护的国家的复制品。在商标领域,我们应当采用权利用尽原则,允许平行进口。商标权利用尽原则的核心在于,一旦某种商标商品由商标所有人自己或经其同意合法投入市场,商标权人在该产品上的权利即不复存在,他不得再利用商标权阻止产品的进一步销售(进口)。在平行进口中,平行进口商所销售的产品和使用的商标是商标权人同意的,并且商标权人已经从经销商那里得到了应有的利益回报。另外,商标商品的平行进口有利于促进国际自由贸易,打破贸易壁垒,从而更好地维护各国消费者的合法权益。应当注意的是,无条件地允许平行进口会产生一些消极影响,因此我国在允许平行进口的同时,应附加必要的限制条件:1)平行进口商必须善尽标示义务;2)不得抵毁、影射有关的商标;3)不得利用授权经销商已经建立的商标信誉。[10]2、对平行进口的法律调控(l)反不正当竞争法对平行进口的限制如上文有关部分所述,不受任何限制的平行进口损害了制造商或独家经销商的利益,妨碍公平竞争,属于不正当的市场竞争行为。在商标法等法律无法约束平行进口的情况下,反不正当竞争法理所当然可以对其进行限制。这种限制通常表现为:第三者(平行进口商)在转售商品时,不得对商品有所改变,甚至不能重新包装,转售进口商品应以显著方式告知消费者商品来源之不同,即转口商品必须为真品,不能存在"实质性差异"(MaterialDifference〉[11],否则可利用反不正当竞争法加以禁止。目前欧盟和美国的相关法律都作出了类似的规定。我国知识产权立法和反不正当竞争法应予以借签。考虑到反不正当竞争法固有的原则性和概括性,我国较为可行的做法是通过知识产权法实现制止不正当竞争的目的,即在商标法或专利法中明确规定平行进口合法性的评判标准。当然,也可以在反不正当竞争法中增加禁止不当平行进口的内容。这两种方式是不矛盾的,因为知识产权法与反不正当竞争法在保护知识产权、维护公平竞争秩序、保护消费者利益方面是一致的。(2)利用合同关系对平行进口进行调整通过合同关系规范平行进口,防止不当进口发生的客观基础在于各家经销商的权利来自同一渊源,即都来源于供应商的授权。在国际贸易活动中,产品的制造商或供应商向国外销售产品的主要方式是依赖进口国专门的经销商来开辟市场,从事产品的分销。为了鼓励经销商促销产品,建立起稳定的货源渠道,供应商多采用划分特定区域委任经销商独家经营某项产品的方式。在这种情况下,由供应商和经销商就产品销售达成的协议属于独家销售协议。可见,利用合同关系进行调整具备可行性。独家销售协议达成后,当事人均应忠实履行合同义务,确保产品销售规范有序的进行,尤其是有关销售区域的限制,经销商必须严格遵守,如果突破了特定的销售区域,就可能造成平行进口。从合同关系上讲,这种平行进口行为违反了合同约定的义务,就应当相应受到合同法的制裁。另外,在独家销售协议中,出口商还可以对价格、销售数量作出约定,从而有效地维护出口商或独家经销商应当获得者得的权益。与其调控方式相比,合同关系的调整更具操作性和可行性。(3)平行进口被侵权人的法律救济措施在国际贸易中,平行进口行为造成了事实上的侵权后,被侵权人可以寻求哪些法律救济措施呢?根据TRIPS的有关条款和我国法律的规定,这些救济措施有:l)行政救济①海关当局的救济措施权利人及有关被许可人有权向进出口地海关举报,要求海关阻止平行进口商品进入流通领域。TRIPS第52条规定,权利持有人应提供适当证据足以向主管当局证明,依照进口国法律对其专利权的侵犯已明确存在;同时还应担供使海关当局可以及时识别侵权商品的有关该商品的足够详细的说明。依据TRIPS协议,海关可采取如下措施:(A)中止进口放行;(B)扣留商品并予以检查以确认是否构成侵权;(C)在案件确系侵权已有定论,海关可将发货人、进口人及收货人的姓名、地址以及有关商品数量等信息提供给权利持有人,以便其提起诉讼;(D)海关可主动中止放行并有权随时向权利持有人索取可能有助其行使权利的信息;(E)有权责令销毁或处置侵权商品。[12]②知识产权管理机关的救济措施权利人和有关被许可人可以请求知识产权管理机关保护其知识产权。如专利法第60条规定,对于平行进口专利侵权纠纷,专利管理机关有权责令侵权人停止侵权行为,并赔偿损失,当事人在收到通知之日起3个月内未起诉又不履行的,专利管理机关可以请求人民法院强制执行。2)司法救济①民事程序保护对于平行进口造成的专利侵权,权利人和有关的被许可人可以直接向人民法院提起民事诉讼,也可以在请求相应管理机关的行政救济后,于收到其对之不服的处理通知之日起3个月内向人民法院起诉。人民法院依法可采取以下措施:(A)责令侵权人停止侵权;(B)责令侵权人赔偿损失;(C)责令侵权人赔礼道歉。②刑事程序保护如果平行进口所导致的侵权达到相当严重的程度,司法机关也可以依据刑法追究侵权人的刑事责任。参考书目:[1]参见阮方民:《欧盟竞争法》第67页 中国政法大学出版社出版[2]参见孙颖:《平行进口与知识产权保护之冲突及其法律调整》载《政法论坛》1999年第3期[3]参见刘立平:《专利产品的平行进口与专利权的国际用尽论》载《知识产权》1996年第6期[4]参见世界知识产权组织编:《知识产权纵横谈》第181页 世界知识出版社1992年版[5]参见王传丽:《与贸易有关的知识产权问题》载《政法论坛》1995年第1期[6]参见《运用美国知识产权阻止平行进口》载《外国法译评》2000年第1期[7]同[3][8]同[2][9]参见巴厄末尔:《专利法讲座资料汇编》第9讲 第15页 中国专利局教育处1980年版[10]同[2][11]参见张今:《平行进口法律问题研究》载《政法论坛》1999年第3期[12]参见王海峰:《平行进口之专利侵权及其法律救济措施》载《知识产权》1996年第6期(作者单位:江苏省扬中市人民法院) |
技术贸易作为一种无形资产的贸易,近几十年来在世界范围内取得了长足的发展,并随之产生了一系列新的法律问题,平行进口便是其中之一。平行进口又称“灰色市场”进口,是知识产权的地域性特点与国际贸易的跨国性特点相冲突的产物。 | 2013年04月25日 | 安金龙律师 | 进口 | 784 |
207 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 207 | 2018-05-02 00:00:25 | 司法救助与社会救助无缝对接探析 | 司法救助与社会救助无缝对接探析【内容提要】:司法救助制度是国家法律制度的一项重要内容,是国家审判机关保障确有困难的当事人能够通过诉讼程序维护合法权益,实现司法公正的一项制度,它是司法机关对当事人行使诉讼权利的一种诉讼制度上的保障。社会救助是指国家和社会依照政策和法律的规定,向那些因各种(自然的、社会的、个人的)原因导致基本物质生活陷入困境、自己无力维持最低生活水平的人,提供各种形式援助的一种社会保障制度。社会救助是社会保障制度中的一项重要内容。司法救助和社会救助是发生在不同生活领域中的保障制度,虽然内容不同,但其均具有保障功能,均是实现社会公平的一种方式,均是实现社会和谐稳定的一种途径。但是我国的司法救助及社会救助均在完善的过程中,在现实生活中,两者应当相互补充,对于既需司法救助又需社会救助的,应当建立一种无缝对接机制,更好的发挥两者在构建和谐社会过程中的作用。本文旨在探讨两种救助制度可能性及发展空间。【关键字】:司法救助、社会救助、社会保障【正文内容】:一、司法救助制度的构建、发展及不足本文中所称司法救助,是指人民法院对于民事、行政案件中有充分理由证明自己合法权益受到侵害但经济确有困难的当事人,为了使他们能够依法充分行使诉讼权利,维护其合法权益,确保司法公正,而实施的一系列的帮助、救济措施。我国实施中的司法救助有两种主要的形式,一种为法律援助,另一种则为诉讼费用减、缓、免。(一)法律援助法律援助法律援助是指由政府设立的法律援助机构组织法律援助人员,为经济困难或特殊案件的人给予无偿提供法律服务的一项法律保障制度。法律援助是构建社会主义和谐社会的一项基础性工作,是一项重要的民生工程。为人民服务,让群众满意,是法律援助工作始终不渝的追求和目标。法律援助作为党和政府联系群众的重要桥梁和纽带,在我国社会管理格局中具有重要地位,在加强和创新社会管理中承担重要责任、具有独特优势。法律援助对促进解决涉及人民群众切身利益的民生问题,切实维护困难群众合法权益,维护和发展社会和谐稳定的良好局面发挥了积极作用。(二)诉讼费用减、缓、免1984年最高法院制定的《民事诉讼收费办法(试行)》第十二条规定:“自然人交纳诉讼费用确有困难,申请缓交、减交或免交的,由人民法院审查决定。”1989年最高法院制定的《人民法院诉讼收费办法》第二十七条也作了类似规定。1992年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条规定:“当事人交纳诉讼费用确有困难的,可向人民法院申请缓交、减交或免交。”这一规定标志着狭义司法救助制度的正式确立。1999年最高人民法院制定的《〈人民法院诉讼收费办法〉补充规定》对原办法第二十七条进行修改,补充规定了可向人民法院申请司法救助的5种情形。2000年7月12日,最高人民法院专门出台《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》,正式以法律形式明确提出了“司法救助”这一概念,第一次明确规定了我国的司法救助制度。当事人具有十一种情形之一的,可以向人民法院申请司法救助。法院在受理申请时,当事人应当提交书面申请和足以证明确有经济困难的证据材料。其中因生活困难或者追索基本生活费用申请司法救助的,应当提供本人及其家庭经济状况符合当地政府有关部门规定的公民经济困难标准的证明。2005年最高人民法院对这一《规定》进行了修订。该《规定》对司法救助的对象由原来的5种情形增加到14种情形,对申请司法救助的程序也作了规定。2006年12月8日国务院颁布《诉讼费用交纳办法》,结合近年来人民法院开展司法救助的实践,对司法救助制度作了进一步的完善。(三)其他有些地区设立刑事被害人救助基金。目前,全国有10个省份的法院开展了“刑事被害人国家救助”试点。对于因暴力犯罪致死、重伤和强奸案件,当被害人或被害人家属无法从犯罪人或其他途径获得赔偿,致使其生活困难,由法院给予其一次性救助。刑事附带民事案件执结率低,被害人获得赔偿率更低,其中一些被害人更是人财两空,濒临绝境,从而导致二次犯罪、上访等不稳定问题,严重损害了党和政府的形象。对他们进行及时的救助,可以最大限度地彰显人文关怀,使涉案困难群众切实感受到来自政府和社会的温暖。有利于化解矛盾纠纷,促进社会和谐稳定,对于减少涉诉信访,化解矛盾纠纷,维护社会稳定具有重要意义。有些地区设立执行救助基金。全国各地法院纷纷开展了“执行救助基金”的试点。北京市高院还出台了《关于解决执行难案件中困难人员生活救助问题的意见》。该《意见》规定,对于追索赡养费、抚养费等案件、刑事附带民事赔偿、交通肇事赔偿等案件,被执行人由于服刑、下岗、重病、残疾和企业经营困难等原因,没有能力履行生效法律文书确定的义务,致使申请执行人生活困难的,由法院协助申请执行人向民政局申请临时救助待遇或城乡低保待遇。救助待遇原则上每年可申请一次,金额为6个月低保标准。救助资金由区、县城乡低保资金和临时救助资金预算中列支,在案件执行或部分执行后,执行法院将先行扣除并返还由民政部门支付的各项救助资金。司法实践中,有相当一部分追索劳动报酬、人身损害赔偿、工伤、医疗事故等执行案件,由于被执行人没有能力履行义务,导致申请执行人的权利得不到实现,因此陷入生活、生产困境。部分申请执行人为实现自己的权利,经常到法院及相关部门上访,甚至采取过激行为,对法院的正常工作秩序、甚至社会秩序造成重大干扰,也影响司法的权威。(四)司法救助制度存在的问题人民法院进行司法救助使许多处于弱势群体地位的当事人保护了自己的人权,社会效果较好。司法救助制度的设立确实让困难当事人获得了司法救济,充分体现了人民法院司法为民的理念,对解决民事纠纷,维护社会稳定,促进经济发展,构建和谐社会起到了推动的作用。但是,我国对司法救助制度的研究起步较晚,司法救助在理论上多限于诉讼费用的缓、减、免收,对被害人等的实体救助鲜有论及。从上述我国司法救助制度的现状分析,显而易见其在立法上存在着诸多缺陷,在实际操作中也存在不少问题。1、缺乏统一完整的立法。从上述现行司法救助制度现状可以看出,有关司法救助的规定,分别体现在刑事、民事的法律文件中。2000年7月,由最高人民法院制定的《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》仅限于民事、行政诉讼,并没有将刑事诉讼中的刑事司法救助相关内容囊括到司法救助制度中来。而对于执行救助措施,各地鲜有规定。2、司法救助的概念不准确、太狭义。司法救助不仅仅是诉讼费减、缓、免交,还应当包括在诉讼中的一些救助行为。而最高人民法院《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》第二条仅指的是诉讼费,且对于诉讼费免交的没有具体规定。3、司法救助范围过于狭窄,采取的是列举式,很难穷尽,还有相当一部分确有困难的当事人打不起官司却又无法依法得到救助,实施司法救助的方式还仅限于诉讼费用方面,需要予以扩展。人民法院对经济确有困难的当事人进行民事诉讼时,只实行诉讼费缓交、减交、免交,是否就可确保他们的民事权利获得法律救济的保护与实现呢?笔者认为这是不够的。4、司法救助对象不明确。从最高人民法院《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》中可以看出,司法救助的对象就是经济确有困难的当事人。至于哪些是经济确有困难的当事人呢?是弱势群体中的低收入者、老弱病残者,还是贫困线以下者、收入高但在诉讼前陷入困难者、诉讼中无能力保护自己合法权利者?规定不明确。司法救助的对象是否包括被告和被上诉人、申请人和被申请人呢?从现行的法律关于司法救助的规定来看,司法救助对象似乎很明确,简言之,就是经济确有困难的当事人。具体而言,最高人民法院《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》规定了14类当事人;国务院《诉讼费用交纳办法》分别规定了应当准予免交诉讼费用的5类当事人,减交诉讼费用的4类当事人,缓交诉讼费用的4类当事人。这些规定从当事人(自然人)的经济地位、家庭经济状况对司法救助对象进行了界定,这无疑是必要和正确的。然而,在民事、行政诉讼中,当事人在不同的程序中有着不同的称谓。在第一审程序中,有原告和被告之分;在民事诉讼特别程序中,有起诉人、申请人之别;在督促程序、公示催告程序、破产还债程序中,有申请人和被申请人的称谓;在第二审程序中,有上诉人和被上诉人的称呼;在审判监督程序中,有原审原告和原审被告的叫法;在执行程序中,则称申请执行人和被申请执行人。既然司法救助对象是经济确有困难的当事人,那么,是否包括以上所有类型的当事人呢?此外,我们在刑事审判实践中也常常会碰到一些刑事自诉案件的受害人由于在调查取证方面能力欠缺,使得一些自诉案件无法立案,受害人的合法权利得不到保护。当这些受害人涉及到弱势群体时,就有必要由人民法院对其进行司法救助了。因此,在刑事诉讼中应将司法救助的对象范围扩大至受害人为弱势群体的自诉案件的自诉人。因此,笔者认为,司法救助制度的确立,旨在确保当事人依法平等行使诉讼权利,平等享有国家司法资源,体现社会主义司法制度优越性,维护当事人的合法权益。由此可见,不管是原告、被告,申请人、被申请人、刑事案件自诉人、刑事附带民事诉讼原告人,只要他们符合司法救助条件的,就应当给予司法救助,平等保护他们的诉讼权利。如果厚此薄彼,就会让同是弱势群体的另一方当事人流泪,这有显失司法公正。5、救助标准模糊。按《规定》司法救助的对象就是经济确有困难的当事人。“生活困难”是得到司法救助的限定条件,但是,何谓生活困难?什么收入水平才能被确定为生活困难呢?是经济确有困难者,生活处在贫困线上的是明显有经济困难,而经济收入较好,但在诉讼前陷入困境的是否属于经济困难呢?在这一点上地执行标准也不一致,同一地区不同法院执行起来也有不同,是否应当由量化的标准。6、减免规定过于原则不利于操作。(1)法律规定了缓、减、免三种情况,但是没有明确三种情况的不同适用标准,导致实践中难以操作。个别法院为求稳妥和方便,在立案阶段都只给予缓交的救助。对于那些经济十分困难的申请人,如果败诉后无力补交诉讼费用,法院要求他们再行申请减免。这一做法虽然弥补了一律缓交的缺陷,但无疑增加了申请人的程序负担,也没有体现司法救助的本意。此外,由于没有不同的适用标准,法院也容易随意减、免那些尚不够条件的申请人应交纳的诉讼费用,而使司法救助成为人情救助。(2)对诉讼费用的强制执行缺乏程序性规定。《规定》要求法院对拒不交纳诉讼费用的可以强制执行,但是规定过于原则缺乏实践操作性,导致诉讼费用流失。实践中存在两种流失,一是对方当事人败诉后拒不交纳诉讼费用,二是原告被批准缓交诉讼费用,但原告败诉后拒不补交尚未交纳的费用。这两种情况“都因无征缴执行措施而成了实质上的‘免缴’,成了‘救助不当’和‘当助不助’的绝妙注脚,有损法律的庄严和公信力。(3)出现司法救助与法院经费紧张的矛盾。由于减免诉讼费、给予当事人金钱救助会直接造成法院收入减少,许多法院特别是基层法院的经费本身就无法保障,为了保证法院工作的正常运转,许多法院不得不提高救助门槛,使一些应得到救助的当事人失去了被救助的机会。二、社会救助的出现、发展及不足社会救助是指国家和其他社会主体对于遭受自然灾害、失去劳动能力或者其他低收入公民给予物质帮助或精神救助,以维持其基本生活需求,保障其最低生活水平的各种措施。社会救助是最古老最基本的社会保障方式,在矫正“市场失灵”,调整资源配置,实现社会公平,维护社会稳定,构建社会主义和谐社会等方面发挥着重要的和不可替代的作用。以科学发展观为指导,全面建设小康社会,必须构筑有中国特色的社会救助体系,切实维护困难群体的基本权利(生存权)。但我国的社会救助体系仍在艰难的构筑过程中,这其中存在一些问题。(一)社会救助城乡分治的二元结构未从根本上破局。有些地区户籍制度改革,但对困难居民的救助工作依然实行城乡分治,未能实现城乡居民同等对待。在制度设计上依然实行着城市和农村的区别对待,造成在救助标准、救助项目、配套救助等诸多方面差异明显。同时,大量失地农民、进城务工人员等群体的出现更给社会救助带来前所未有的挑战。(二)救助资金供给与救助需求不相适应。一是公共财政投入不足。随着社会救助工作的深入开展,各级政府逐步增加了救助资金投入,但财政投入与社会救助事业发展需求之间仍然存在较大差距,在临时性社会救助方面表现尤为突出。现在低保人群和低保边缘或低保边缘外的部份困难群众,一旦遭遇突发性灾害(火灾)、不可预测的事故(车祸)、难以预料的重大疾病等,其基本生活就难以维持,对临时性救助依赖性较大。而目前民政部门没有一套完整的临时救助制度,救助的随意性较大,救助的金额也只有几百元,至多上千元,解决不了实质性问题。二是区、乡镇级财政配套资金难以足额到位。救助资金大多依靠上级补助,各种救助资金虽有文件要求按一定比例列支,但由于这些要求缺乏强力约束,加之县(市、区)及乡镇财政多为“吃饭型”财政,在执行过程中往往列而不支或多列少支。三是社会筹资渠道不畅。目前,社会救助工作过多地集中在政府部门,社会力量作用尚未得到充分的发挥,社会慈善事业、经常性的社会捐赠活动还未形成规模。(三)体制机制性障碍依然存在。一是多头管理、条块分割的体制机制性障碍仍然存在。社会救助工作项目繁多、任务艰巨,分别由多个职能部门承担,而且由于部门地位和利益关系不同,在社会救助管理和决策上经常出现矛盾。二是救助主体分散,综合救助能力薄弱。救助工作包含多种方式,相应地涉及多个职能部门,既有民政、教育、卫生部门实施的救助,也有劳动、司法、工会、共青团、妇联、计生等部门提供的救助,各部门在具体实施救助时,一般以部门为单位各自为政、互不通气,不可避免造成漏救或重复救助现象,有时甚至发生互相推诿的情况。三是协调机构作用不明显。目前,还没有建立社会救助成员单位定期研究相关救助事项、部署社会救助工作的例会制度,没有形成定期沟通和交流信息的沟通机制,救助信息不能很好共享。统一的协调机制缺失,使贫困群众有些应该享受的救助政策和优惠措施难以得到落实。(四)社会救助机构和队伍建设与工作要求失衡。一是乡镇(街道)社会救助工作机构不够健全。在乡镇机构改革中,乡镇(街道)都撤销了民政办公室,将民政业务并入社会保障管理办公室,目前已没有专门的社会救助工作机构。二是社会救助工作人员数量不足。作为民政部门来说,越到基层人员越少,到了社区和村委会人员更少,一人身兼数职,根本没有时间和精力去跟踪调查低保对象是否就业,很难完成救助对象的调查和核定工作,季度审核、半年审核、年度审核成了一种形式。三是社会救助工作经费紧张。随着社会救助工作的发展,救助工作量越来越大,规范管理要求越来越高,工作成本随之增加,相应的业务工作经费却难以落实,或没有增加或增加很少,影响了社会救助工作的正常开展。三、如何完善司法救助与社会救助的无缝对接司法救助与社会救助的无缝对接能够最大可能的解决困难群众的贫困境地、对于无力通过诉讼程序来维护自己权利的当事人来说,给予提供经济及法律帮助,能够解决他们的后顾之忧,会进一步促进和谐社会的有效运行,但是做到这一点需要做很多的工作。(一)健全法律法规,保障司法救助与社会救助的落实有法律依据。对各级人民政府在救助中的基本职责予以明确,进一步突出救助工作在政府工作中的重要性。此外,通过立法,来规范救助秩序,特别是对各类需要救助的人员进行严格界定,真正地为需要救助的人群提供生活上的必要的帮助和便利。(二)各级人民政府要建立专项的救助基金,为救助提供必要的资金保障。与此同时,政府还可以通过财政支持和税收政策来鼓励民间和社会的资金投入到救助事业,将政府救助为主的社会救助模式转变为政府与社会共同合作的救助模式。积极开展多渠道的资金筹集制度。(三)要统筹相关的各个部门,确保合理有效地执行法律法规的规定,要让救助真正的起到作用。使需要帮助的人得到帮助,帮助他们度过难关。(四)要通过立法等手段建立起受救助人员相关的规章制度,在明确受救助人员相关的权利基础之上,也要确立受救助人员应当承担必要上的法律义务和责任,防止平均主义的大锅饭现象的重演,或者是防范救助政策被少数人钻空子。(五)明确司法救助与社会救助的概念,法定救助的条件,但应当有弹性空间,允许不同地方根据实际情况制定符合实际情况的符合救助的条件。(六)多渠道的拓展救助形式,针对不同的人群采取不同的救助方式,力求以最有效的方式解决受助人的困难。允许各地在实践中积极总结经验,不断的改进救助方式方法。(七)研究确定精、准、快的救助程序,在能够最快的救助当事人的前提下,加强对受助人的审核,避免骗取救助的情形发生。(八)建立受救助人员公示制度,不论是城市中的在最低生活标准以下的贫困户,还是农村中的五保户,凡是接受国家财政无偿救助的人员名单都应当向社会公布,接受社会公众的监督。对于受救助人员在消费方面的一些权利施加一定的特殊限制,防范救助被滥用的现象的出现,让真正需要救助的人获得必要的救助。(九)加强宣传营造良好的社会氛围,一方面保证符合条件的当事人在知情的前提下决定是否申请救助,保障自身合法权利的实现;另一方面,进一步开放社会救助渠道,鼓励国外的慈善机构和社会团体,在遵守中国法律、法规的前提下,在境内开设各种形式的慈善救助机构。特别是应当加强与联合国救助机构之间的合作与联系,争取更多的外部资源来支持社会救助事业的发展。要通过政策来引导企业和个人出资从事社会救助事业,大力发展以从事救助为公益目标的非赢利性质的社会组织。(十)要完善相应的司法救济途径,保障受救助人员的合法权利。政府应当转变在社会救助问题上的恩赐的心态为服务的精神,将救助作为现代法治政府的一项基本管理职责。(十一)设立专门的救助监督机关,为确保救助措施能够有效的为需要帮助的人服务,应当建立专门的监督机关,机关中需要有多个部门的人员,以此确保救助的顺利开展及资金的安全。综上所述,我国司法救助与社会救助制度无缝对接,充分体现了人民司法工作维护最广大人民根本利益的本质要求,既有利于各类案件的及时解决,提高了工作效率,又保障了程序公正,为维护实体公正创造了条件。实行救助,是保护弱势群体基本人权的重要措施,对于保障公民的基本人权、维护社会正义发挥了重要作用。我国应当在适应我国国情的基础上逐步完善现有的救助制度,并配合其他社会制度共同作用,以提高我国的司法文明水平,促进社会主义和谐社会的建立和发展。本文为笔者在学习过程中的自我感受及学习体会,内容浅薄,因时间仓促文章难免存在错误,敬请各位领导、同行、朋友斧正。【参考文献】:1、张世柏 余艳华 著《浅析我国司法救助制度存在的问题及对策》于2011年5月5日载110法律咨询网2、赵大成 “深化便民主题活动 推进社会管理创新 不断开创法律援助工作新局面”的讲话 2011-04-19载于中国普法网3、百度百科词条 社会救助、社会保障、司法救助 |
司法救助制度是国家法律制度的一项重要内容,是国家审判机关保障确有困难的当事人能够通过诉讼程序维护合法权益,实现司法公正的一项制度,它是司法机关对当事人行使诉讼权利的一种诉讼制度上的保障。 | 2013年04月24日 | 丁福华律师 | 援助救济 | 1609 |
208 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 208 | 2018-05-02 00:00:34 | 宅基地使用权继承问题研究 | 一、问题的提出某村农民老张夫妇婚后育有甲、乙、丙、丁四个子女,甲、乙、丙为三兄弟,丁最小为妹妹。四个子女出生后,1978年老张申请到本村一处宅基地并建成房屋四间,剩余一间宅基地尚未建屋。甲于1987年结婚,婚后育有一子一直居住在老屋内,乙于1988年结婚后分户并申请同村一处宅基地建房安居。丙于1991年考上大学后在城市落户,丁于1992年嫁至邻村,户口同时迁出。2005年,甲与妻子、儿子将户口迁入城镇,但甲仍长期居住在老屋。2006年老张妻子与老张先后病故,乙于2008年向甲提出要求分割房屋,丙、丁声称自己亦有份额,后各方协商不成,乙于2010年10月诉至法院要求确认三间房屋及一间宅基地的遗产继承份额。二、宅基地使用权的归属宅基地的取得宅基地是指农村村民依法享有的,在集体所有的土地上下建造、保有房屋及附属设施的用益物权。[1]农村宅基地使用权的取得具有身份性的特点,同时,宅基地以户为单位进行配置。1.宅基地具有身份性。从我国物权法、土地管理法等相关法律法规及政策的规定考察,有资格取得宅基地使用权的主体应当是农村居民或村集体经济组织成员,非农村居民无权取得宅基地。2.宅基地的使用具有福利性。集体经济组织成员通过申请取得宅基地,一般不需要缴纳费用,带有明显的福利分配色彩,承载了相当程度的社会保障功能。3.以户为单位配置。宅基地通常依村民的申请取得,依照土地管理法第六十二条第一款“农村村民一户只能拥有一处宅基地”的规定,村民申请宅基地以户为单位配置,根据家庭成员人数确定宅基地面积。村民因结婚或其他原因分户另过,申请一处新的宅基地,于原有的宅基地便不再享有权利。由此可见“户”的概念在宅基地相关法律关系中至关重要,“户”的存在是宅基地使用权存续的条件,农户中只要有成员存在,宅基地使用权就当然存续,户员的迁出或者死亡可能导致宅基地的面积被核减,但宅基地使用权不会灭失。4.一户只能配置一处宅基地。我国是一个典型的地少人多的国家,土地资源极为紧张,可供用于住房建设的宅基地资源更为紧张,因而土地管理法明确规定,一户只能拥有一处宅基地。宅基地使用权的权利主体关于宅基地使用权的权利主体,司法实务界和学界有村民个人享有说和农户说的观点。村民个人享有说认为村民个人均享有单独的宅基地使用权,但该说有重大缺陷。如三位村民组成一户的情况下,其占用的宅基地上就存在三项宅基地使用权,而宅基地使用权又是具有排他性质的,这不符合物权法“一物一权”的原则。同时,依据该说,该处宅基地之上的住宅就得有三个所有权,即使只有一栋住宅也是如此。这显然不符合客观事实。实际上人们的观念和实务的处理,都把一处宅基地上的一栋住宅作为一项所有权的客体看待。农户说认为,户主是特定宅基地使用权人,该说的缺陷在于,如果将户主作为单一的主体,那么户主作为个体,其权利能力是抽象和统一的,这就无法解释分配宅基地面积时各户的情况千差万别,也无法解释在户员增加或者减少时村集体经济组织可以对宅基地面积进行调整,更无法解决在宅基地之上没有建屋情况下的继承问题(该问题将在后文详述)。再者,若将户主作为宅基地使用权的单一主体,有些倒退到古罗马家父制的味道,不符合现代伦理。[2]笔者认为,宅基地使用权的主体应该是本户的所有村民,他们共同享有宅基地使用权,依照物权法一百零五条的规定,在学说上称为准(共同)共有[3],根据我国房地产制度中的“房地一体”原则,宅基地上的房屋等建筑物及其附属物由本户村民共同共有。需要说明的是,该共有与一般的共有的区别之处在于共有以户员身份为前置条件。1.本户村民共同享有宅基地使用权。依通说,共同共有具备三个特征:一是共同共有产生的基础是共同关系;二是共同共有的财产权利不分份额;三是共同共有人平等地享有权利承担义务。权利人与宅基地使用权的关系符合上述特征。首先,共同共有关系的成立以存在共同关系为前提。宅基地使用权的制度目的是为解决农村居民的住房问题,按户配置,由户主代表全户向村委会申请,并由乡级或者县级人民政府在综合考量申请人所在农户的人数、村集体剩余宅基地等情况后确定宅基地面积,其前提和基础是村民基于家庭共同的生活关系。其次,户内成员共同生活在宅基地上的建筑物中,对宅基地使用权及其上的建筑并不区分具体的份额,各成员行使权利的效果及于整个宅基地及其上的建筑物,在分户或者分家析产,即家庭关系终止之前,部分村民要求分割房屋或者宅基地被视为无效。再次,因宅基地及其上建筑物产生的收益(如房屋出租产生的租金)归户内成员共同所有,因平整宅基地产生的费用由户内成员共同承担,因而户内各成员对宅基地使用权及其上建筑物享有平等的权利承担平等的义务。2.户员的身份是成为共有权人的前提。无论是宅基地使用权的准(共同)共有还是宅基地上建筑物的共同共有,均以权利主体享有户员身份为条件,如嫁入本户,则新户员便享有共有权人的地位,分家出户,将失去共有权人的地位。因为,第一,村民从原户迁出,意味着已经脱离了原来的家庭共同生活关系,共同共有或者准(共同)共有的基础已经丧失。第二,村民从原户迁出,主要有出户另过和因嫁娶加入另一户两种样态,前一种状态下村民迁出后如果转为城镇户口的,原共有人的地位也因农村居民身份的丧失而自行灭失。村民迁出仍为农村居民重新成户的,则会向村集体经济组织申请新的宅基地。如果继续承认原宅基地共有人的身份,那么就会存在公民同时拥有两处宅基地使用权的情况,这与土地管理法“一户一宅”原则相违背,因而,享有新的宅基地使用权意味着自动放弃原宅基地使用权的共有人身份。同理,村民嫁入另一户时,原宅基地使用权的共有人身份灭失,成为新入户宅基地使用权的共有人。通过上述分析,本文开篇案例中继承开始之前的权利状态可以说明如下:老张夫妇1978年申请的宅基地为户内全体成员准(共同)共有,其上所建四间房屋亦为全体户员共同共有。乙因户口迁出申请到另一处宅基地;丙因落户城市,不再是农村居民;丁因嫁至邻村,户口迁出;2005年,甲与妻子、儿子迁户至城镇,已经失去原农村户口,故,甲、乙、丙、丁均不再享有原宅基地及其上房屋的共有权利。2006年老张夫妇去世之前,原宅基地及其上房屋为老张夫妇共有,但该共有并非婚姻法上的夫妻共同共有,因为该共有的基础是由家庭共同生活关系产生,此问题非本文论述的重点,于此不赘。三、宅基地使用权及其上建筑物所有权的继承按照共同共有的法理,家庭关系存续期间,成员不得请求分割共有财产,因而,宅基地使用权的共同共有关系就存续。家庭个别成员的死亡,不会导致家庭的消亡,也就不会产生宅基地使用权的分割问题,无法形成死亡人对宅基地使用权的个人份额,也就无所谓被继承人的个人财产一说。进而言之,只有当户内成员都不在世时,讨论宅基地使用权的继承问题才有意义,因为此时已经出现继承法上的个人财产,前述案件就是适例。本案中,其他户员均已迁出,原户内只剩老张夫妇二人,他们去世后,原属他二人准共有的宅基地使用权和宅基地上的房屋能否被继承,如果可以被继承,则应当如何进行?我国现有法律未明定宅基地使用权能否继承,笔者认为,宅基地使用权能否被继承,不能一概而论,应该区分宅基地上是否已建房屋等建筑物或者附属设施[4]来讨论。宅基地上未建房屋情形下宅基地使用权的继承问题长期闲置宅基地为我国法律所禁止。但实践当中,有不少宅基地因为各种各样的原因空置,亦未被村集体经济组织收回[5],我们将这种没有建造房屋的宅基地使用权称为单纯的宅基地使用权。对这类宅基地使用权继承,从现有的法律规定及相关法理分析,均不宜被继承。1.宅基地使用权的福利性质决定其不宜被继承。宅基地分配制度带有明显的福利分配色彩[6],极具社会保障功能。村集体经济组织可依据成员的具体情况,如宅基地自然灭失、村民户内成员增减等,重新调整、分配宅基地,行政配给的色彩浓厚。宅基地若未建房屋,意味着没有增殖或者权利(如房屋建成后产生的所有权)与之添附,如果允许这类宅基地使用权被户外人继承,那么,就出现已有住房的村民另外享有宅基地,宅基地的福利性质将被极大弱化,而且将助长某些人通过各种非法手段获取宅基地,从而造成对耕地的蚕食。2.宅基地使用权取得的身份性基础决定其不宜被继承。集体经济组织成员的身份是宅基地使用权取得的前提和基础,后者一旦设定,就具有极强的人身依附性,一旦该身份灭失,宅基地使用权就失去了存续的基础。没有建造房屋,意味着宅基地上只存在宅基地使用权而不存在如房屋所有权等其他权利,此时,如果农户内全部成员死亡,则使用权人不复存在,准共有状态消灭,宅基地使用权因无主体而归于消灭,继承客体消灭,不存在被继承的问题。3.单纯的宅基地使用权的继承没有得到现行法律的支持。继承法第三条对可继承的遗产范围进行了规定,包括:(1)公民收入;(2)公民的房屋、储蓄、和家禽……(7)公民的其他合法财产。在上述范围中,并未对宅基地使用权进行明确规定。那么,宅基地使用权能否归入第(7)项“其他合法财产”中?上述七项权利可以归纳为四个方面:公民的财产所有权;与财产所有权相关的财产权;债权;知识产权中的财产权。[7]“其他合法财产”实际上就是指与财产所有权有关的财产权,即他物权,包括:抵押权等担保物权,也包括土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权。担保物权具有完全的处分权能,可以进入市场进行流通获得进一步的增殖利益,因而具有完整的财产属性,而宅基地使用权,权利主体是特定的村集体经济组织成员,其流转(主要指转让)向来为我国法律及政策严格限制[8],财产属性大为减弱[9],人身属性居于强势地位,因而在法律没有明确规定可以继承的情况下,不宜作为财产继承。宅基地上已建成房屋情形下宅基地使用权的继承问题如果农户内成员全部亡故,宅基地上的房屋是否能够作为遗产继承?根据继承法第三条第二款第(二)项规定,房屋属于遗产范围,可以继承。需要明确的是,在户内最后一个成员亡故之前,房屋仍然属于家庭共有财产,但是,共有人只有一个人,发生权利主体的混同,所有权主体成为单一的主体,共有财产可以作为最后一个成员的个人财产,在本文所涉案件中,因老张是户内最后一个亡故的成员,所以,在其亡故之前,房屋可以作为其个人财产,符合继承法第三条第一款关于“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”之规定。既然房屋所有权可以继承,那么,房屋所占宅基地的使用权能否继承?在回答这个问题之前,我们先将继承人梳理为以下几种情形:已经与被继承人分户生活,未拥有但符合宅基地申请条件的同一集体经济组织成员;已经与被继承人分户,并已经申请到宅基地的同一集体经济组织成员;其他集体经济组织成员(户口已经从本集体经济组织迁出);已经成为城镇居民。第一种情形,继承人得继承房屋项下宅基地使用权并无疑问。问题是二、三、四种情形,分别映射继承人已有宅基地、户口迁出但仍为农村居民、已为城镇居民三种样态下能否继承宅基地使用权。有人认为,宅基地使用权是特殊的用益物权,获得的前提是权利人的集体经济组织成员的身份,如果户口外迁或落户到城镇,即使可以继承房屋的所有权,也不能继承宅基地使用权;又因为受到土地管理法“农村村民只能拥有一处宅基地”规定的限制,即使是同一集体经济组织成员,如果已经拥有一处宅基地,则同样不能继承宅基地使用权。在这样的理念指导下,实务中法院往往会判决公民限期拆除房屋或将其房屋转让给符合宅基地申请条件的本集体经济组织成员,或者在判决中作出限制:不得翻建、拆建,在房屋损毁、灭失后不得再建,这种处理方式实质上是不认可继承人对宅基地使用权的可继承性。应当看到,建有房屋的宅基地使用权继承与单纯的宅基地使用权继承不同,前者宅基地的权利结构已经发生了重大改变:在原有宅基地使用权之上又添附了新的权利——房屋所有权,此时,法律适用的基础、利益平衡的支点均已变化,不宜再从单纯的宅基地使用权的角度否定房屋项下宅基地使用权的可继承性。笔者认为,无论继承人户口是否迁出、是否仍为农村居民、是否已经拥有宅基地,当房屋作为遗产被继承时,其项下的宅基地使用权也应当被一体继承,这既符合法律规定又有利于保护农民的私有财产权,更能够长远保护农民的合法权益。1.宅基地使用权随房屋所有权一并继承具有法律基础。物权法、土地管理法等法律、政策明确禁止城镇居民购置宅基地,但并未禁止对宅基地使用权的继承,相反,深入解读相关规定,往往能够得出支持性的结论。第一,宅基地使用权应当随房屋被继承是“房地一体”原则的必然要求。“房地一体”意味着“房随地走”、“地随房走”。只有“房地一体”权利人才能完整地享有房屋的所有权,体现出对所有权的尊重和保护。房屋及其附属设施不是空中楼阁,其建造必然要占用一定的土地,离开了土地,房屋就成了一堆一文不值的瓦砾,所谓“皮之不存毛将焉附”,即是此理,故而,房屋的转移必然导致土地使用权的移转。继承法第三条规定的遗产范围包括了房屋,且没有区分城市或者农村的房屋,亦没有对继承人的身份资格及是否拥有房屋作出限制。房屋可以继承移转,项下的宅基地使用权依据“地随房走”原则,当然移转至继承人。如果因为继承人是城镇居民或者户口已经迁出或者已经拥有宅基地,法院否定宅基地使用权随房屋继承,那么,继承人继受的将是没有土地使用权的小产权房,将面临着房屋不能翻建、房屋一旦灭失后土地被收回、限期拆除房屋或限期转让等等不利后果,实际上造成对公民私有财产权的限制。只有允许宅基地使用权随房屋不受限制地继承,才能保障继承人对房屋行使完整的占有、使用、受益、处分的所有权权能,确保农民的合法权益。第二,宅基地“一户一宅”原则在房屋继承中不宜机械适用。宅基地使用权的取得分为原始取得和继受取得,前者指依据法律的直接规定将农民拥有的宅基地所有权转变为宅基地使用权;后者以创设继受取得为常态[10],创设继受取得以申请为主。土地管理法第六十二条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”,通观整个条文,无论是“其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”,还是“农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府批准”以及“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准”,都是在围绕宅基地的创设继受取得展开规定,从本条的整体规范的角度理解,所谓“一户一宅”实际上是在规制宅基地的申请行为,其准确理解应当为“一户只能申请一处宅基地”[11],至于设定继受取得后因法律事实(如继承)的发生的权属变化不应当受此限制。因而根据继承法第三条的规定发生的宅基地使用权的继承属于因法律直接规定发生的权属变更,不能以“一户一宅”原则机械性地否定宅基地使用权的继承。另外,从法律效力的阶位上分析,继承法是1985年由全国人民代表大会制定通过,属于高阶位的法律,而土地管理法则是1986年由全国人大常委会制定通过,属于阶位相对较低的法律,根据法律适用的规则,继承法的有关规定应当优先适用于土地管理法。前文述及,宅基地使用权当然随着房屋所有权的继承实现转移,继承人可不受“一户一宅”原则限制,安之若素地享有宅基地使用权。2.宅基地使用权随房屋所有权一并继承具有社会基础。随着统筹城乡协调发展日益成为各方的高度共识,宅基地使用权的合法继承具有的保护农民的合法财产权益、破除城乡二元体制、构建和谐村居环境的制度功能日益显现,此时,司法应当因势利导,通过裁判积极回应社会需求。第一,承认宅基地使用权的随房屋所有权一并继承能够充分发挥用益物权的价值功能,保护农民合法权益。宅基地使用权性质上属益物权,从用益物权的本质出发,权利人得独立支配标的物获得收益并得依法行使处分权,其用益的指向就是建造房屋,满足居住权。但我国宅基地制度具有浓厚身份和福利色彩,处分权能受到了严格限制(指单独转让),财产属性大大削弱。然而,当宅基地上建造房屋之后,宅基地使用权便与房屋所有权紧密结合成为后者须臾不可离之所在。同时,我国社会面临着由农业社会到现代工业社会的转变,农村宅基地承载房屋、保障居住等传统功能逐步萎缩,而财富储存功能、产业空间聚集功能、土地增值等新兴功能不断加强,宅基地使用权的财产属性被极大激活,连同房屋成为农民最重要的财产,具备了在不同主体之间流传的可能性。在当前我国法律和政策均限制农村房屋买卖、抵押、出租的前提下,承认宅基地使用权随房屋一并可以不受限制地被各种身份的继承人继承,可以充分挖掘宅基地使用权本应具备的财产功能,落实农民对自身财产的处分权利,从而对其合法权益实现更为完备的保护。第二,承认宅基地使用权的随房屋所有权一并继承有利于构建和谐的农村社会。在传统儒家思想的影响下,我国农村一直有一种“祖屋”情结,尤其在农村,有不少老宅是祖传的房屋,庆典、祭祀也常与其密切相关,它不仅仅是一间房屋,更是凝聚家庭甚至整个家族的纽带,成为一种文化符号和精神象征,汇聚了家庭成员的荣誉感和归属感,对于从农村迁居到城镇抑或是从本村迁到邻村的人而言,老宅更是感情的归宿。所以,无论户口是否迁出,老宅都应该是全体家庭成员共同的精神和物质财富。所以,当被继承人死亡后,所有享受继承权的家庭成员,无论是否是本集体经济组织成员,无论是否符合宅基地申请条件,都有权继承老宅以及其项下的宅基地使用权,这合乎人情,顺应民心,与科学发展观、构建和谐农村的目标不谋而合。第三,承认宅基地使用权的随房屋所有权一并继承有利于破除城乡二元结构,促进城乡一体化发展。其一,建国初期基于各种考虑,人为地将公民分为农业和非农人口进行管理,并依此实行不同的土地使用权制度,直至今天发展成为建设用地使用权和宅基地使用权制度。两种制度的开放程度不同,城市远比农村开放程度高,在城市,居民对其住宅拥有完全的所有权,可以自由地抵押、转让和继承,与其房屋紧密相连的国有土地使用权也按照“地随房走”的原则一并流转;而农村却恰恰相反,宅基地使用权的行使收到颇多限制。这与物权法的物权平等原则以及统筹城乡发展的大背景格格不入。如果承认建有房屋的宅基地使用权能够在不同户籍的主体特别是能够为城镇户口的继承人继承,那么无异于在宅基地使用权的流转领域中,找到了一条既不为现行法律严格禁止,又能实现城乡土地使用权要素连通的路径。其二,据统计,到2020年,我国城镇居民总人数要增长3亿以上,每年将有1500万农民进城成为城市居民。[12]如此庞大的人群实现户籍身份的转换,如果允许他们继承农村老宅的宅基地使用权,则可以进一步化解城乡二元结构的藩篱,实现土地使用权在城乡之间有限度地流转,为下一步农村土地使用权制度改革埋下伏笔。需要强调的是,允许城镇居民或者已有宅基地的村民继承宅基地使用权与允许宅基地使用权的买卖不同,后者情况下,有人认为如果允许农民卖掉唯一房产,会造成居无定所,给社会带来不稳定因素,但是在前者情况下不会产生这样的问题,原房屋的所有人和宅基地使用权人已经作古,再也不可能对社会提出任何索求了,不会引发农村社会的不稳定。(作者单位:浙江省永嘉县人民法院)注释:[1]江平主编:《中国物权法教程》,知识产权出版社2007年版,第353页。[2]崔建远:《物权:规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》,清华大学出版社2011年版,第589页。[3]陈华彬:《民法物权论》,中国法制出版社2010年版,第530页。[4]为讨论方便,本文关于宅基地上的建筑物及其他附属设施的概念,简化为仅仅是就房屋进行讨论。[5]如,宅基地上只有一定的设备或者装置长期为权利人使用,但不足以认定为附属设施。[6]孙慧:“农村宅基地流转法律问题研究”,载《经济与法》2009年第5期。[7]陶希晋总主编、刘春茂主编:《中国民法学?财产继承》,人民法院出版社2008年版,第67页。[8]王留彦:“宅基地使用权与房屋继承权的冲突探析”,载《改革与战略》2011年第10期。[9]关于民法中财产的特征,德国学者卡尔?拉伦茨教授曾有过论述:“只有权利属于财产,所有具有金钱价值的权利才属于财产;它们是权利,但这些权利在正常的关系下可以以金钱价值来出让或转变为金钱……”参见卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》,谢怀栻等译,法律出版社2002年版,第410页。[10]崔建远:《物权:规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》,清华大学出版社2011年版,第591—592页。[11]王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社2003年7月版,第474页。[12]王春伟、田英、丁照勇:“我国农村宅基地使用权流转问题的法律思考”,载《商业时代》2009年第17期。 |
某村农民老张夫妇婚后育有甲、乙、丙、丁四个子女,甲、乙、丙为三兄弟,丁最小为妹妹。四个子女出生后,1978年老张申请到本村一处宅基地并建成房屋四间,剩余一间宅基地尚未建屋。 | 2013年04月22日 | 柳明华律师 | 宅基地 | 1305 |
209 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 209 | 2018-05-02 00:00:42 | 诉讼中发生的费用该如何负担 | 诉讼费用制度是现代各国民事诉讼法中的一项不可或缺的制度。诉讼费用与诉讼权利一样,与诉讼者的利益是紧密相关的,诉讼费用的合理性在一定程度上反映着一个国家的人民享受法律保障的程度。在现代法治国家,“接受审判”的权利是宪法赋予公民的一项基本权利。而要实现这一基本权利,让普通民众真正接近正义或真正享受司法福利,合理的诉讼费用制度显得尤为重要。因为只有在能够承担得起诉讼费用,且认为现实的诉讼费用是合理的情况下,民众才会利用司法以实现自己的权利;反之,如果民众认为诉讼费用高昂或在一定程度上是不合理的,那么他就会放弃对司法的利用,进而回避通过诉讼的方式来解决纠纷。在这种情况下,所谓的接近正义对于普通民众来说也就成了一件可望而不可及的奢侈品。因此,我们认为加强诉讼费用制度的研究具有极为重要的理论与实践意义。本文拟就诉讼费用制度中的一个最为核心的问题———诉讼费用的负担作一粗浅探讨。下面举一个简单的例子:张某驾驶一辆轿车在机动车道内行驶时,将正在横过马路的77周岁的刘某撞倒,造成刘某小腿大面积撕脱伤并骨折。当地交警大队认定:张某驾车时候未注意避让,是造成本事故的主要原因,负事故主要责任;刘某未走斑马线负事故次要责任。随后,刘某的伤情经有关部门鉴定为伤残九级,应得残疾赔偿金4,500元,此次事故共花费医疗费8万元人民币。双方就赔偿问题达不成协议,原告财产保全后聘请律师诉至法院,请求法院依法判决。这是一起涉及两种法律关系的交通事故损害赔偿案件。即:在审理案件时,既审理肇事者与受害人之间的人身侵权法律关系,又审理肇事者与保险公司之间的保险合同法律关系。一直以来,保险公司抗辩认为,在交通事故损害赔偿案件中,其不应作为案件当事人。将其作为交通事故损害赔偿案件诉讼当事人,是近几年的做法。按照《中华人民共和国保险法》第五十条第一款“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害,可以依照法律规定或者合同的约定,直接向该第三者赔偿保险金”,和《道路交通安全法》关于保险公司应承担强制责任险赔偿的规定,当被保险人的机动车发生交通事故致人损害时,受害人对保险公司有直接请求权,保险公司有义务直接对受害人给付赔偿金,因此,在交通事故人身损害赔偿案件中,将保险公司作为交通事故损害赔偿案件诉讼当事人,不仅符合法律规定,而且还可以节约诉讼资源,减少当事人讼累,及时有效地保护受害人的权利。但是,保险公司在交通事故损害赔偿案件中,试问对本案诉讼中发生的费用,如案件受理费、鉴定费、财产保全费、律师代理费,保险公司应否负担?如何负担?在司法实践中大致有以下三种意见:第一种意见是认为本案的鉴定费用应该由原告自己承担。根据国务院《诉讼费用缴纳办法》以下简称《办法》第十二条规定:诉讼过程中因鉴定、勘验、翻译、评估等发生的费用应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张、谁负担的原则,由承担举证责任方承担,即由受害人直接支付给有关单位或者个人。第二种意见认为诉讼发生费用应该由被告承担。根据《办法》第二十九条规定:诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿负担的除外。部分胜诉、部分败诉的人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。理由有三:1、《办法》规定谁主张谁负担的原则,决定由举证方支付的鉴定费用,仅仅指在诉讼过程中由举证方先垫付,如果最后确定责任在于哪方,则人民法院在案件审结后在裁判书中确定由哪方最后支付。2、败诉方承担诉讼费用是诉讼费用承担的一般原则。是对败诉方消耗司法资源的一种制裁,基于司法资源与诉讼费用相一致的原理,诉讼费用由败诉方承担体现了法律的公平、公正。可以防止民事主体滥诉,减少和防止司法资源无谓的浪费,维护国家主权和其经济利益。3、受害人的伤残鉴定行为是为了维护自身的合法利益,明确权利和责任,使诉讼顺利进行,其鉴定结果也与被告的违法行为有因果关系。当事人进行的是有根据、有必要的鉴定,由此支付的相关费用理应由加害人承担。第三种意见认为上述费用应该由保险公司支付。虽然《机动车交通事故强制保险条款》第十条规定:“下列损失和费用,交强险不负责赔偿和垫付:……(四)因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”但《保险法》第六十六条却规定:“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的,被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用,除合同另有约定外,由保险人承担。”该条虽然允许合同当事人约定诉讼费用由谁承担,并以此约定优先。但保险合同中免责约定条款,保险公司须在签订合同时,应作出显著的提示并进行明确说明,确保投保人已阅读和理解,否则该免责条款不产生效力;该约定只能适用于保险合同的当事人,交强险是法定险,因此,该约定对受害者没有任何的约束力。笔者认为以上第三种意见比较合理,应以保险公司负担诉讼发生费用为原则,区分案件具体情况,综合判定诉讼发生费用由谁负担虽然我国《道路交通安全法》第七十六条规定了机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分,按照下列方式承担赔偿责任:(一)机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任;但是,有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任。 交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的,机动车一方不承担责任。发生道路交通事故时造成人身及财产损失,诉讼发生费用如何负担上述规定并未涉及。法院可以根据案件具体情况,依法判决诉讼发生费用由谁负担。法院应该区分诉讼成因、保险公司是否怠于理赔、肇事方及受害方对于诉讼发生原因综合判定诉讼发生费用归属。笔者将办理此类案件时保险公司与诉讼发生是否存在关联性的几类情形详列如下:一是事故发生后,保险公司及时介入,但保险公司经审查,认为不符合交强险赔偿情形拒赔而引起的诉讼,分为三种情形,第一种是确属不符合交强险赔偿的,保险公司理当不应承担诉讼费用;第二种是肇事人或受害人提供的损失证明依据不足,经保险公司告知补足,却未能补足的,保险公司依照理赔程序拒赔的,虽经法院判决赔偿,但因导致诉讼发生的过错并不在于保险公司,保险公司不应承担诉讼费用;第三种是保险公司无正当理由拒赔而以致诉讼的发生,保险公司存在过错,应当承担相应的诉讼费用。二是事故发生后,保险公司未及时介入,分为两种情形,第一种是肇事人或受害人已告知保险公司,但保险公司拒绝介入,也拒绝理赔而以致诉讼的发生,保险公司存在过错,应当承担相应的诉讼费用;第二种是保险公司在诉讼前,并不知道事故的发生,对诉讼的发生,保险公司并无过错,自然不应承担诉讼费用。三是保险公司上诉费用的承担,则按照二审其是胜诉还是败诉来判断其是否需要承担。上面的归纳难免挂一漏万,但总的原则是,在涉及保险纠纷案件中,保险公司是否应承担诉讼费用?应当审查保险公司和诉讼发生之间存在的关联性来进行判断。张某驾驶汽车将行人刘某撞伤,张某负事故主要责任,那么赔偿额超过限额部分,应该按照事故责任比例负担,但诉讼中发生的费用,区分保险公司是否怠于理赔、肇事方、受害方诉讼发生原因,判决保险公司、张某与刘某合理负担诉讼发生费用。一般来说,案件受理费及律师代理费(吉林省长春市辖区法院依法保护)应结合诉讼发生原因,由保险公司独立承担或由肇事方与受害方按照事故责任比例负担,鉴定费应该由保险公司负担,财产保全费由肇事方按照事故责任比例负担较为公平。如果肇事方与受害方已经达成合理合法的和解协议,由于保险公司原因没有办理完毕理赔手续,保险公司应该负担由此产生的案件受理费及律师代理费;反之,则按照肇事方与受害方诉讼发生原因负担或分别负担案件受理费或律师代理费。关于鉴定费,如果鉴定出伤残,鉴定费应该由保险公司负担,因为没有一个专业的司法鉴定结论是无法令人信服的,这对保险理赔来说是必要的;如果保险公司认可伤残级别,而肇事方或受害方不认可而申请司法鉴定,鉴定后伤残等级与保险公司认可的级别一致,则鉴定费由不认可方负担。财产保全费属于受害方行使法律赋予的权利所花费的费用,可以按照事故责任比例负担,保险公司不应该负担。赔偿额超过了限额(分限额)时究竟该如何处理?笔者认为,国家既然设定交通强制保险,就是为了弥补受害人的经济损失,如果在总限额内赔偿,而不是分限额内赔偿,正好可以体现出交通强制险的职能,最大限度的弥补受害人损失。比如刘某,由于小腿大面积撕脱伤并骨折,所花医疗费用已经达80,000元,而抢救费用的赔偿限额仅仅为10,000元,而刘某由于年事已高,伤残等级又低,虽然伤残赔偿限额为110,000元,但是由于刘某年龄大,伤残等级不高,只能得到4,500元。张某没有赔偿能力,轿车又不值钱,刘某的损失无法得到合理赔偿。如果按照总限额赔偿,则对于受害者刘某来说,损失可以得到最大弥补。综上,笔者认为诉讼中发生的费用以保险公司负担为原则,结合诉讼发生原因,由法院根据公平原则综合判定诉讼发生费用归属。 |
诉讼费用制度是现代各国民事诉讼法中的一项不可或缺的制度。诉讼费用与诉讼权利一样,与诉讼者的利益是紧密相关的,诉讼费用的合理性在一定程度上反映着一个国家的人民享受法律保障的程度。 | 2013年04月20日 | 娄青远律师 | 诉讼 | 1445 |
210 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 210 | 2018-05-02 00:00:49 | 新民事诉讼法中的诉讼代理人 | 在律师行业滚打跌爬了近二十年,终于,法律服务行业的代理人身份在新的民事诉讼法中,以国家立法的形式更加明确下来。终于,法律服务行业鱼目混珠,裙带代理案件的现象将不应该再大行其道。终于,那些扰乱法律服务市场的诉讼掮客们将要体面地退出庄严的诉讼舞台。从无到有,从有到乱,从乱到治,是“不是规律”的“规律”,也是“特色”。这次新民事诉讼法关于代理人立法修改的大意是:为了满足诉讼代理需求,规范诉讼代理活动,很大程度上保护当事人的合法权益,新的民诉法明确了基层法律服务工作者、当事人的工作人员和所在社区推荐的公民的诉讼代理人地位,允许其面向当事人提供民事诉讼代理服务。在此,笔者欲通过对新法和旧法的对比,明确我国现行民事诉讼代理中的代理人适格身份,为广大市民阶层指明方向,以求自保。如能尽一点绵薄之力,当欣慰不已。一、旧民诉法与新民诉法关于民事案件诉讼代理人规定的变化在2013年1月1日之前,根据旧民诉法第五十八条第二款的规定,下列人员可以作为诉讼代理人:(一)律师;(二)当事人的近亲属;(三)有关的社会团体或者所在单位推荐的人;(四)经人民法院许可的其他公民。自2013年1月1日起,根据新民诉法第五十八条第二款的规定,下列人员可以被委托为诉讼代理人:(一)律师;(二)基层法律服务工作者;(三)当事人的近亲属或者工作人员;(四)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。通过对比,新民诉法关于诉讼代理人的规定较之旧民诉法作出了以下变更:第一、新增了三类人,即基层法律服务工作者、当事人的工作人员和当事人所在社区推荐的公民。第二、减少了一类人,即经人民法院许可的其他公民。二、对新增的三类人的阐释基层法律服务工作者,是指符合《基层法律服务工作者管理办法》规定的执业条件,经核准执业登记,领取《法律服务工作者执业证》,在基层法律服务所中执业,为社会提供法律服务的人员。当事人的工作人员,这里是指有关单位(法人或非法人组织)作为案件的当事人时,该单位可以委托其工作人员作为其诉讼代理人。当事人所在社区推荐的公民,这里所说的当事人是指自然人作为当事人的情形。当事人为自然人时,其所属的居委会或者村委会可以推荐有关公民作为其诉讼代理人。经人民法院许可的其他公民作为委托代理人,是在改革开放之初我国律师数量严重不足的特定历史条件下,在程序法中设定的一种特殊的制度安排。但是,随着社会经济的不断发展,人民的法律意识不断增强和律师数量剧增,这种制度安排已经不符合社会发展的需求,并且从近些年的司法实践来看,经人民法院许可的其他公民代理案件,该公民多有和法官串通作案之嫌,且已经严重影响到司法独立的健康发展。三、实践中存在的问题1.有些公民从未经法律培训,又没通过司法考试,就以营利为目的从事诉讼代理活动,有的甚至假冒律师违法代理,扰乱法律服务市场秩序。2.较多的公民代理人法律专业知识匮乏,代理经验、技能不足,调查、收集证据能力有限,难以有效地保护当事人的合法权益。3.有部分法院退休但又不具有律师资格的法官的亲朋好友从事公民代理活动,利用关系影响、干扰案件的依法办理,影响司法公正。尤其是部分公民个人以诉讼代理人的名义长期包揽诉讼,甚至滥用诉讼的情况最为普遍。四、总结当事人为自然人时,可以作为其诉讼代理人的人员范围为:律师、基层法律服务工作者、其近亲属、其所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。当事人为单位(法人或非法人组织)时,可以作为其诉讼代理人的人员范围为:律师、基层法律服务工作者、其工作人员。相关人员作为诉讼代理人时,须向法院提交以下证明文件:律师提交:律师执业证、律师事务所函和当事人的授权委托书。基层法律服务工作者提交:法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的出庭函、当事人的授权委托书。当事人的近亲属提交:近亲属(指当事人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女)的身份证件、与委托人的身份关系证明(如户口簿、公安机关出具的户籍证明等)、当事人的授权委托书。当事人的工作人员提交:工作人员的身份证件、单位出具的受托人为其工作人员证的明文件、盖有单位公章的授权委托书。当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民提交:公民的身份证件、当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐信等证明文件(需加盖推荐单位公章),当事人的授权委托书。不能提供上述证明文件的公民,不能作为诉讼代理人参加民事诉讼活动。最后,需要指出,只有律师和法律工作者有权提供有偿性法律服务,有权收取代理费,其余诉讼代理人无权向当事人收取任何诉讼代理费用。而且,只有律师和法律工作者享有合法的调查取证权,通过大量调查取证,查明案件事实,保护当事人的合法权益最大利益化。 |
在律师行业滚打跌爬了近二十年,终于,法律服务行业的代理人身份在新的民事诉讼法中,以国家立法的形式更加明确下来。终于,法律服务行业鱼目混珠,裙带代理案件的现象将不应该再大行其道。 | 2013年04月18日 | 王英律师 | 民事诉讼 | 3833 |
211 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 211 | 2018-05-02 00:00:59 | 民事案件审判中涉及犯罪问题的处理 | 一、问题的提出刑民互涉,是指在案件中当事人的某一部分或全部行为同时符合刑事犯罪构成与民事关系构成要素的客观现象。这种刑民互涉现象,是行为人实施的行为特殊到一定程度,在刑事规范与民事规范边缘区域发生摩擦碰撞的结果。在民事纠纷案件的审判过程中,当案件的全部或部分事实涉嫌刑事犯罪时,在程序和实体上如何处理,一直是有争论的问题。我所办理的2010年的民事案件,刑事民事互涉趋势呈上升趋势,一方面,少数公安、检察机关往往以涉嫌刑事犯罪为由要求法院移送案件或中止审理,不适当地介入民事纠纷,使法院的审判工作受到很大影响;另一方面,一些表面上看是民事纠纷实质上有犯罪嫌疑的案件因为侦查机关与审判机关配合不力而得不到及时处理,放纵了犯罪。根据我国民事诉讼法及最高人民法院《关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》,在一定程度上明确了一些做法。同时,我们也应在新的形势下,重新审视审理思路,以理顺法律关系,统一处理尺度。在涉嫌刑事犯罪的民事纠纷中,存在以下几个问题:一、如何掌握驳回起诉,全案移送侦查机关的条件;二、如何掌握继续审理,移送犯罪线索的条件;三、如何把握中止审理,等待刑事侦查和刑事审判结果的条件。二、互涉案件中应关注的两个原则性问题(一)如何看待民事侵权与刑事犯罪的关系民事侵权是指行为人因过错侵害他人的财产或人身权益,而应依法承担民事责任的行为;刑事犯罪是指行为人故意或过失地实施了危害社会,具有刑事违法性及其应受到刑罚惩罚的行为。无论是民事侵权还是刑事犯罪,都以行为人实施了违法行为为前提条件,不同的只是该行为所造成的社会危害性的程度有一定的差别,侵权行为发展到一定的严重程度时就演变为刑事犯罪。例如犯罪分子纵火烧毁房屋,在刑法上构成纵火罪或损坏公私财物罪,在民法上构成侵权行为。犯罪分子在承担刑罚的同时还承担损害赔偿的民事责任。因此,民事责任与刑事责任之间不存在互相替代的关系,而是相互独立的。司法实践中,法官在审理民事纠纷案件时,在案件事实涉及犯罪行为的情况下,不应当不问原因,一律中止民事诉讼程序。而应该根据案情的具体情况,或移送案件,或继续审理,或中止审理。我们应当清楚的看到,刑法规范与民事规范虽然都是调整社会行为的规范,但它们的性质和调整方法是完全不同的。在确定民事责任的承担上,刑事程序并不能全部解决行为人的行为引起的多重性违法性问题。对行为人的民事责任,应当通过民事程序处理。这与最高人民法院在处理经济犯罪的损失赔偿问题时所做出的司法解释的司法精神是相一致的。(二)如何看待先刑后民原则在司法实务中,我国法律没有对刑民互涉案件处理规则作出具体的规定。最高人民法院1998年制定的《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的内容也仅仅涉及经济纠纷案件中涉嫌经济犯罪嫌疑有关问题的处理方法,而对审理民事案件中如何处理其他刑事法律关系并没有明确界定。在具体审理刑民互涉案件实践中,审判人员经常将"先刑后民"原则作为审理规则。"先刑后民"原则通常是指在因同一案件事实引起刑事程序和民事程序交叉互存的情况下,应当优先进行刑事程序,待刑事程序终结后再进行民事程序。然而关于"先刑后民"原则,不同学者有着不同的观点。一种观点认为,在刑事程序和民事程序并存时应刑事优先。这是因为:一方面,在这类案件中,一般都侵犯了公权和私权双重法益,本着公权优先的原则,理应中止民事审判,先追究刑事责任待刑事案件审结后再作民事处理;另一方面,从务实的角度出发,先确定刑事案件,被害人的财产损失就可通过追赃手段获得救济,方便快捷,节约成本。另一种观点对此持相反意见。持这一观点的学者认为,我国并没有确定"先刑后民"原则,只是作为一种司法惯例,在市场经济体制下,民事程序和刑事程序都是维护社会秩序的手段,二者并不存在谁优先的问题。还有一种观点是折衷说,这一观点认为,"先刑后民"原则不是绝对的,应根据具体诉讼案件的具体情况区别对待。人民法院在审理民事纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一法律关系或法律事实的刑事犯罪嫌疑线索、材料,应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处,民事纠纷案件继续审理。如果说是基于同一法律关系或法律事实的,则应遵循"先刑后民"原则。笔者认为,"先刑后民"原则是指在民事诉讼活动中,发现当事人的行为涉嫌犯罪时,在符合一定条件下,由侦查机关对涉嫌犯罪的事实查清后,法院先对刑事犯罪进行审理判决,再由有管辖权的法院就涉及的民事案件进行审理,或由法院在审理刑事犯罪的同时,附带处理民事责任部分。在此之前不应当单独就其中的民事争议进行审理判决。"先刑后民"原则不是无条件的,即不能做绝对化处理,也不能做简单化处理。在何种情况下全案移送,继续审理时在何种情况下中止审理的条件,是民事审判需要单独解决的问题。三、刑民互涉案件中存在的几个问题(一)刑民互涉案件中是否分案审理的判断标准对于在审理民事纠纷中涉及刑事犯罪的案件,应当驳回起诉,全案移送侦查机关,还是仅仅移送犯罪线索,民事案件继续审理。在具体的司法实践中存在着以下三个判断标准。第一种以刑事案件与民事案件所涉事实是否重合为标准。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定,同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实,分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的,经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。第十条规定,人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料,应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处,经济纠纷案件继续审理。根据这一司法解释,可以推出,同一法律事实同时涉及纠纷与犯罪的,应当移送审理。把支持当事人诉讼请求所必要的事实与已进入刑事程序的犯罪嫌疑事实进行比较,两者重合的,就属同一法律事实。但是,笔者认为,这种判断标准有其局限性。最高人民法院在《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》所确立的区分标准是值得质疑的。因为以是否为同一法律关系或同一法律事实作为是否应当分开审理的标准并不明确。法律关系是指根据法律规范产生的,以主体之间权利义务关系的形式表现出来的社会关系。法律事实则是法律规范所规定的能够引起法律关系产生,变更或消灭的现象。同一法律事实既有可能触及刑事法律关系,也可能触及民事法律关系,那么是否属于同一法律关系?如果认为不属于同一法律关系,那么所谓同一法律关系的标准就失去了意义。如果认为属于同一法律关系,实质上是以同一法律事实为划分标准,而法律事实在一定程度上取决于从哪一当事人的角度看。以诈骗为例,从加害人的角度看,是构成犯罪的诈骗行为,而从受害人的角度看,可能是构成表见代理的有效的民事法律行为。第二种以该民事纠纷当事人的诉讼请求所依据的事实是否同时符合某类刑事犯罪的犯罪构成要件为标准。如果符合某类刑事犯罪的犯罪构成要件,则可以确定具有刑事犯罪嫌疑,应移送相关部门;如果不符合刑事犯罪的犯罪构成要件,则该纠纷不具有刑事犯罪嫌疑,属于民事案件,法院应当继续审理;当事人的诉讼请求所依据的事实只有一部分涉及到刑事犯罪嫌疑的,应当将刑事犯罪嫌疑部分移送到相关部门,整个案件则视该部分被移送的事实对整个民事关系的影响,继续审理或者中止审理,即等到该部分事实得到刑事上的确认或否认后再继续审理,不必全案移送。而继续审理的实质是确认当事人行为的民事性质,因此如果当事人诉讼请求所依据的事实并无犯罪嫌疑,但和诉讼请求所依据的事实以外的事实有牵连的,诉讼请求所依据的事实以外的事实具有经济犯罪嫌疑,应当将犯罪嫌疑部分线索移送相关部门,案件则作为民事纠纷继续审理。第三种以民事关系或民事法律关系的存在与否作为决定是否移送的标准。笔者赞同这种观点。因为,一个行为既可能符合刑法上的犯罪构成,也可能形成民事上权利义务关系。如果我们将符合犯罪构成的行为一律移送,而刑事程序并不承担保护当事人民事权利的责任,那么就无法维护当事人的民事权利。所以,以行为是否造成民事纠纷与刑事案件怕涉事实范围的重合作为标准是不准确的。当事人之间是否存在民事关系,只能根据民法规范进行判断。即使在涉嫌犯罪的情况下,如果根据民法规范当事人之间存在民事关系,那么就应该继续审理。(二)在继续审理的情况下判断是否中止审理的判断标准在民事案件无须驳回起诉移送侦查机关处理的情况下,存在着刑事侦查与民事审判程序所需要查清的事实重合或部分重合的情况,由于刑事侦查手段具有国家公权力介入的特点,与民事纠纷以当事人为主的调查方式相比,所获得的证明力更强,而且也更快捷、更方便。因此,应当在必要时中止审理民事案件,等待刑事判决的结果,以避免与刑事案件查明的事实相矛盾。在具体操作过程中,应把握以下几个问题。当能够确认刑事案件需要查明和最终认定的事实真相,对于民事案件中的处理结果将产生影响进,民事案件应当中止审理以等待刑事案件的最终处理结果。如果不能确认刑事案件所侦查的事实是否会出现民事案件所不能掌握的,但可能会对案件最终处理结果产生极大影响的事实,为避免刑事判决与民事判决的矛盾,也应当中止审理。如果能够确认刑事案件正在调查的事实不会影响民事案件中当事人的责任承担,无须中止审理。但我们也应看到,当刑事案件不能在短时间内结案,一味地中止民事案件等待刑事结果,实际上将导致无限期地搁置民事案件。因此,我们应当根据案件具体情况,对于虽然刑事案件最终侦查结果会对民事责任的承担产生影响,但在短期内刑事程序无法终结的,可以根据民事案件的优势证据规则认定事实,作出判决。(三)对于刑事追赃问题的看法以诈骗罪为例。一种观点认为,刑民互涉案件中,实施犯罪行为的犯罪分子必须列为诉讼当事人,只有在对其进行追缴赃款赃物后仍不足弥补被害人损失的,才可以对其他对于犯罪行为的实施犯罪提供条件的等有过错的人追究赔偿责任。这种赔偿责任实质上是补充赔偿责任。还有种观点认为,对于刑事案件与民事案件属于同一法律事实的,整个案件的性质已经不再是民事诉讼而是刑事案件,因此不存在再向其他当事人追究民事赔偿责任的可能性,而只能通过刑事追赃解决。我认为,刑事判决确定的追赃和发还方向并不具有最终意义上确定民事关系的作用,只不过是避免受害人的讼累采取的便利手段,因此需要区别不同情况对待。一种是行为人的行为构成表见代理或有权代理,受害人可以直接向被代理人提起诉讼,追究违约责任,亦可以以欺诈为由请求撤销合同,追究被代理人的无效合同责任。行为人被追究刑事责任并判决其向受害人退还赃款赃物的,退还部分可以从民事判决确定的被代理人应给付的金额中予以扣除。刑事案件尚未作出最终判决的,不影响民事案件的赔偿数额的确定,并可通过执行程序扣除相应数额。另一种是行为人的行为不构成表见代理,直接承担责任的应当是行为人,对其不能承担部分,对损失发生有过错的人应当根据其过错承担相应赔偿责任,其性质为补充赔偿责任。刑事案件尚未终结的,不影响民事判决对赔偿金额的确定,可判决有过错的当事人在一定范围内,在行为人不能承担的部分或无法追缴的部分承担赔偿责任,并可通过执行程序解决数额问题。总之,刑民互涉案件的处理涉及到程序和实体等方面。在司法实践中表现的十分复杂。并且随着社会的发展变化,也会不断涌现出新的情况。但无论如何,我都认为,不能不加分析地将刑事判决结果作为划分民事责任绝对依据,反对完全依着刑事走,对民事责任认定不进行仔细分析研究的简单化错误倾向。同时,应当肯定,在刑民互涉案件中,刑事和民事法律关系有着很大的关联性。在刑事审判中,准确把握民事法律关系有助于刑事案件的准确定性,相应地,法官在不能确定刑事法律关系的情况下,不能轻易地确定或断言刑事被害人,以利于为民事审判留下足够的空间和余地。 |
刑民互涉,是指在案件中当事人的某一部分或全部行为同时符合刑事犯罪构成与民事关系构成要素的客观现象。这种刑民互涉现象,是行为人实施的行为特殊到一定程度,在刑事规范与民事规范边缘区域发生摩擦碰撞的结果。 | 2013年04月17日 | 王英律师 | 刑民互涉 | 5851 |
212 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 212 | 2018-05-02 00:01:08 | 继承案件中 遗嘱效力的认定问题 | 正如英美大片或香港大片所描写的那样,现今中国社会,遗嘱继承作为遗嘱人处分个人财产,继承人取得遗产的重要方式之一,已经被人们首可,继而越来越多的遗产继承纠纷案件出现在司法实践当中。一份合法有效的遗嘱,不仅能够充分尊重被继承人的生前意愿,也能够促进整个家庭生活的和谐和睦,其重要性不言而喻。遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所做的个人处分,并于遗嘱人死亡时才发生法律效力的民事法律行为,因此判断其有效与否须符合民事法律行为的一般有效要件。对此,我国民法通则和继承法中有明确表述。遗嘱的形式1、公证遗嘱它是由遗嘱人亲自申请,经国家公证机关办理的遗嘱,是最为严格,也是具有最强证明力的遗嘱方式。公证遗嘱必须经过严格的公证程序才能形成。2、自书遗嘱它是遗嘱人亲笔书写的遗嘱。其成立的形式要求包括: (1)应当由遗嘱人亲笔书写,不能由他人代写。(2)应当由遗嘱人签名。(3)应当注明日期。3、代书遗嘱它是由遗嘱人口述,请他人代为书写的遗嘱。代书遗嘱必须具备以下三个条件:(1)应当有两个以上见证人在场见证。(2)见证人应当具有完全民事行为能力,并且与遗嘱没有利害关系。(3)应当由代书人、其他见证人和遗嘱人签名,并注明日期。4、录音遗嘱它是由遗嘱人口述,经录音录制而成的遗嘱。录音遗嘱必须有2个以上见证人在场见证,这种遗嘱形式在实际生活中不常见,特别是在农村更为少见。5、口头遗嘱它是遗嘱人用口头形式设立的遗嘱。口头遗嘱的成立必须具备以下条件:(1)在危急情况下,除口头遗嘱外不能以其他方式设立遗嘱。(2)见证人在场见证。(3)危急情况解除后,如果能用书面或录音形式立遗嘱,则所立的口头遗嘱无效。在五种法定形式的遗嘱中,公证遗嘱的法律效力最高。其他四种形式的遗嘱,无论其设立的时间早晚,都不得撤销、变更公证遗嘱。没有公证遗嘱的,其余四类遗嘱不论形式,一律以最后所立的遗嘱为准。认定遗嘱效力的标准遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内,按照法律规定的方式,对其遗产或其他事务做个人处分,并于遗嘱人死亡时才发生法律效力的法律行为。1、遗嘱人设立遗嘱时有遗嘱能力。《继承法》规定,无行为能力或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。只要立遗嘱时具有完全民事行为能力,不管之前还是之后丧失民事行为能力,均不影响遗嘱的效力。2、遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示。《继承法》规定,遗嘱人立遗嘱时必须神智清楚,有认知能力,处于意志自由状态。受胁迫所立的遗嘱、受欺诈所立的遗嘱和乘人之危所立的遗嘱,均属无效。另外,伪造的遗嘱、被篡改的遗嘱无效,且情节严重的,继承人依法将丧失对该被继承人的继承权。3、《继承法》规定,遗嘱不得违反法律的强制性规定和社会公序良俗。如果遗嘱内容与法律、行政法规的禁止性规定抵触,或者有指示他人从事违法犯罪活动等违法情节,遗嘱均无效。4、遗嘱人只能处分个人所有的合法财产。《继承法》规定,遗嘱人立遗嘱处分属于国家、集体或他人所有的财产,无效;处分国家禁止公民持有、禁止或限制流通的物品,无效。如果由于遗嘱人生前的行为,使得遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的,遗嘱视为被撤销或部分被撤销。5、《继承法》规定,遗嘱必须确定和可能实现。遗嘱指定的继承人仅限于法定继承人中的一人或数人。立遗嘱人指定的财产必须存在或者可能存在,并作出明确清晰的处置财产的正式意思表示。值得注意的一个问题是,打印的遗嘱是否能作为自书遗嘱,是否具有法律效力。现实案例中,立遗嘱人花了几天时间拟了一份遗嘱,并用电脑文档编辑好后打印出来,并签上自己的名字和日期,去世后继承人之间发生争执,诉方及其律师的抗辩理由是:立遗嘱人自己打印的遗嘱并有自己的亲笔签名没有法律效力,因为《继承法》规定:“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日。”那么,该遗嘱真的没有法律效力吗?我国《继承法》规定:“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日。”“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。 ”“下列人员不能作为遗嘱见证人: (一)无行为能力人、限制行为能力人;(二)继承人、受遗赠人;(三)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”由此可见,亲笔书写是自书遗嘱的有效要件。而代书遗嘱必须有两个以上无利害关系的见证人在场见证方为有效。上述遗嘱显然与自书遗嘱要求的法定形式不符,但,如果有其他证据证明该打印遗嘱确属立遗嘱人真实意思表示,能认定该打印遗嘱具有效力。但在诉讼个案中,在没有直接证据能够证明是立遗嘱人本人打印,或者打印好后由立遗嘱人亲笔签字确认的情况下,是很难认定该份遗嘱的法律效力的。因此,立遗嘱人打印的自书遗嘱从形式要件而言,我个人认为属于自书遗嘱的一种形式,但不能认定为代书遗嘱。若,该遗嘱上有两个以上其他见证人的签名,则该份打印遗嘱应认定为代书遗嘱的形式,从自书遗嘱的角度判断,应为有效。立遗嘱的方式比较多,为避免诉讼,减少不应有的诉累,本律师认为,制作自书遗嘱应当注意以下问题:1、要亲自书写。遗嘱中应直接反映出遗嘱人真实的意思表示,表述及用词应严谨,不要使用易产生歧义的语句。同时要特别注意,遗嘱只能处分自己名下的财产。比如,房屋是夫妻共同财产,则只能处分自己名下的那一部分。2、要有本人签名。如果仅盖章或仅摁手印,则这样的自书遗嘱容易产生纠纷,甚至在诉讼个案中被认定为不发生法律上的效力。3、要注明年、月、日。订立遗嘱的时间对遗嘱的效力有一定的影响。按照法律规定,多份遗嘱的内容相矛盾时,应以时间在后的书面遗嘱为准。4、如对自书遗嘱进行涂改、增删的话,需要在涂改、增删内容的旁边明确注明涂改、增删的字数,且应在涂改、增删处另行签名,盖章或摁手印。法律的人性在我国合同法中,关于订立合同的形式多种多样,包括口头形式、书面形式、电子邮件等。现实生活中,立遗嘱人在书写条件不成熟的情况下,在紧急状态下,通过电子邮件自书的遗嘱是否有效的问题,值得商榷。在本人代理的个案中,有一中国籍男子,在德国探险时被困,营救无效而亡,生命垂危之际,将自己的遗嘱通过电子邮件的形式发给墨西哥的妻子和女儿,同时发给中国的父母,并对自己在北京的香山别墅进行了处分。在其死亡后,其父母被告上法庭,原因是该遗嘱不符合我国继承法关于自书遗嘱的形式要件,既不是亲自书写,也没有亲自签字、按手印。本人代理该案件后,提出如下观点:第一、该遗嘱系自书遗嘱的一种有效形式,立遗嘱人在“书写”条件不成熟的情况下,亲自以电脑打字 “书写”遗嘱,以电子邮件的形式表明自己的意愿,是其本人的真实意思表示,反映了立遗嘱人在特定条件下的最直接、最真实的意愿。第二、我国继承法关于自书遗嘱的形式要件的理解,是广义的法律理解,法院在审查形式要件的同时,更应该审查该遗嘱的实质要件,即内容是否合法有效。第三、该遗嘱是立遗嘱人在特定条件下对其遗产的自行处理,不受强迫,不损害他人的合法权益,不违反法律的禁止性规定和强制性规定。第四、立遗嘱人在孤立无望的情况下,在生命的最后关头,做出了自己此生的最后一个决定,该民事法律行为应当得到在世的亲人的尊重,法律理解和社会的认可,如果仅仅以其不符合法律的形式要件而否定一个人在生命尽头作出的重大决定,不仅违背了我国民法通则的立法原则,更是对法律的曲解,对人性的亵渎。最后,法官采纳了本律师的代理意见,神圣的法律做出了公正的判决,立遗嘱人的在天之灵得以安慰。 延伸阅读:继承法案例2014年如何进行农村宅基地搬迁补偿宅基地区位补偿价计算公式是怎样的 |
正如英美大片或香港大片所描写的那样,现今中国社会,遗嘱继承作为遗嘱人处分个人财产,继承人取得遗产的重要方式之一,已经被人们首可,继而越来越多的遗产继承纠纷案件出现在司法实践当中。一份合法有效的遗嘱,不仅能够充分尊重被继承人的生前意愿,也能够促进整个家庭生活的和谐和睦,其重要性不言而喻。 | 2013年04月17日 | 王英律师 | 继承,遗嘱效力 | 1092 |
213 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 213 | 2018-05-02 00:01:16 | 试论劳动者单方面解除劳动合同的权利 | 一、法律赋予劳动者单方面解除劳动合同的权利的立法意义1、人权保护方面。《劳动合同法》的这项规定充分反映了现代劳动立法的理念—保护劳动者的合法权利。我国《劳动合同法》第37条虽仅为劳动者解除劳动合同的单项规定,却使劳动者获得了充分的职业选择自由,保障了劳动者的独立地位,也是对弱者地位的有利救济,可以说,《劳动合同法》的这一规定不仅是劳动自由的法律保障,更使劳动者人格独立和意志自由的法律表现。⑴它在一定意义上说是对人权保护的具体落实。2、经济发展方面。法律的这些规定有利于劳动力资源的合理配置,实现最大价值。劳动力资源是人力资源,是生产力发展的根本动力。最优配置劳动力的最佳手段是市场,是劳动力流动的最佳方式,《劳动合同法》是建立维护劳动力市场的重要制度工具。使人尽其能,按劳分配,使劳动者个人需要与社会需要相结合,激励劳动者的创造性与积极性。劳动者享有单方解除劳动合同的自由,就可以积极主动地调整资源的组合方式,为实现新的更优的组合提供了可能。二、法律规定的劳动者单方面解除劳动合同的权利在理论和实务界的争议争议之一:“提前30日以书面形式通知用人单位,试用期内提前3日通知用人单位”,是程序还是条件?《劳动合同法》第37条规定的“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。”是程序还是条件?直到今天,对这个问题仍没有明确的答案,有待法律明确规定。条件和程序是有区别的。条件是成就一个事物的前提性因素,具有或然性。人们可以创造出一定的条件,但条件的具备与否,通常不以人的意志为转移,具有客观性。程序是行动的步骤、手续及时限,具有可为性。人们只要愿意,皆可履行程序,具有较强的主观意志性。在法律效果上,条件是权利享有、义务履行的外在表现和具体要求。据此,《劳动合同法》第37条中的“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。”应该是程序,而非条件。争议之二:劳动者行使单方解除权有无限制条件?除提前30日通知的程序义务之外,劳动者单方解除劳动合同是否还有其他限定条件?从《劳动合同法》第37条规定来看,无其它限定条件。《劳动合同法实施条例》第18条第二款、第三款也将“提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。”作为劳动者单方解除劳动合同的情形之一。但综观各国关于劳动合同解除的法律规定,却都有限制条件:提前通知解除权只适用于无固定期限的劳动合同,不适用于有固定期限的劳动合同,约定明确期限的劳动合同只能给予正当的法定事由方可解除。我国《劳动合同法》第37条并无此种限定,劳动者的一般解除权无区别地适用于所有劳动合同,这种立法状况极不合适⑵:首先,一般解除权无区别地适用于所有劳动合同,使因一般解除权授予不平等所导致的利益失衡更加失衡。其次,当事人在订立劳动合同时约定明确的期限,即期待对方按期履行,自己也需要依据期限长短进行各种打算与投入。劳动者在合同期限内可以随意解除合同,用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威胁。虽然用人单位可以利用30日进行准备,但现代企业中的科技人才和高级管理人员,有时很难在短期内觅得,一个关键人员的辞职,有时会使整个企业陷于瘫痪。同时,用人单位必须时常提防劳动者“跳槽”,对劳动者的培训、培养投入信心和动力不足,这会极大地限制劳动者素质提高和企业的长远发展。再次,劳动合同订有固定的期限,在期限内劳动合同具有法律效力。若可依单方意志而任意解除,就会破坏合同尊严。事实上,有固定期限的劳动合同,其期限对用人单位有确定的约束力,但对劳动者就缺乏确定的约束力,这也有失公平。争议之三:劳动者单方解除劳动合同是违约行为还是违法行为?是否应当承担违约责任?在一些劳动争议中,用人单位认为劳动者单方解除劳动合同违反了劳动合同的约定,要求依法行使预告解除权的劳动者承担违约责任和因辞职给用人单位造成损失的赔偿责任。《劳动法合同》第3条第2款“依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”和第29条“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务。”用人单位据此认为,只要劳动者没有履行约定的合同期限或服务期限而辞职就是一种违约行为,就应当依劳动合同的约定承担违约责任,其中包括赔偿损失和支付违约金⑶。而第25条又规定“用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”这在立法上对用人单位存有“显失公正”之嫌。劳动者依法行使这种单方解除权导致劳动合同提前终止,从表面上看与一般违约行为相同,但它们的性质有本质区别。《劳动合同法》第37条规定:“提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。”对照该条例非常清楚地说明,只要劳动者依据《劳动合同法》第37条提出辞职,是法律允许的,是合法的“违约”行为,显然上述的三个条文之间存在着矛盾。因此如果劳动者提前解除劳动合同的行为是合法的,当然不应承担违约责任,况且《劳动合同法》中对劳动者的类似“违约行为”予以了肯定,根本就没有订立关于劳动者违约责任的条款,这对于用人单位来说又是一个不公平。三、劳动者单方解除劳动合同规定的法律缺陷与不足(一)劳动者单方解除劳动合同的规定违背了兼顾用人单位利益的原则,即违背了法律赋予的合同双方当事人的公平权利,违反了《劳动合同法》第3条的公平原则。兼顾用人单位利益也是劳动合同法应遵循的原则。劳动者的权利应当特殊保护,但用人单位的合法利益也不容肆意践踏。《劳动合同法》没有具体规定劳动者解除合同的法定事由,意味着法律默认了劳动者在单方解除劳动合同的自由,甚至即使是不合法,即使是劳动者出于重大恶意也无法追究,这样用人单位的正常生产秩序和工作秩序就难以依法维护,缺乏法律保障⑷。《劳动合同法》37条无条件地赋予了劳动者单方解除合同的权利,明显体现了劳动者和用人单位权利义务的不对等、不均衡。劳动者可以在没有任何理由的情况下解除劳动合同,使合同关系始终处于不稳定的状态,在一定程度上损害了用人单位的利益,使用人单位的正常生产秩序、工作秩序受到冲击。(二)劳动者单方面解除劳动合同的规定使劳动者的合法利益受损按照现行的《劳动合同法》,劳动者如果想解除劳动合同,只要提前30日书面通知用人单位,或者在试用期内提前3日通知用人单位,就可以解除任何劳动合同,这就片面扩大了劳动者的合同解除权,不利于保护用人单位的合法权益,并导致在现实中拥有比劳动者更强大优势的用人单位为了保护自身利益想出各种办法来限制劳动者的合同解除权,许多劳动争议由此产生。因而单方解除权,不仅没有保护劳动者利益反而对其造成实质上的损害,这是我国劳动合同法在劳动者单方解除劳动合同的规定上存在的漏洞,即用人单位为了防止或限制劳动者随意解除劳动合同,保护自身利益不受或少受损害,针对我国劳动合同法的某些规定的漏洞而“针锋相对”采用的对策,常用手段是交纳保证金和规定违约金,这又违反了《劳动合同法》第25条“除本法第22条和第23条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”之规定。因此,用人单位往往又不得不采用限制培训的投入或限制人才的培养。如此这般,最终损害的还是劳动者的合法利益。(三)劳动者单方解除劳动合同给用人单位造成的损失难以计量劳动者单方解除劳动合同给用人单位造成的损失在实际中难以计量,特别是对客户资源、商业秘密和专利权的侵犯,这种损失有些是显性的,可以直接计算出来,用人单位可以据此要求劳动者进行赔偿,而有些损失是隐性的,是难以计量的。一是侵犯用人单位的客户资源。比如,银行、外贸公司的客户经理,掌握了大量的客户信息、客户资源和数据资料,如果他突然辞职,他带走的客户资源虽不能算是商业秘密,但他的单方面解除劳动合同会给银行造成难以估算的损失。二是侵犯用人单位的商业秘密。劳动者在参与单位的生产经营活动中,或多或少会掌握单位的一些商业秘密,劳动者单方解除合同后就可能会直接侵犯用人单位的商业秘密。这虽有第23条“保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”和第24条“竞业限制”等相关条例的约束,但实际操作和举证很难实现。三是侵犯用人单位的专利权,又如:劳动者利用原用人单位拥有专利权的专有技术来生产同类产品,原单位很难发现这种侵权行为,而且即使发现这种侵权行为,也很难举证。 |
人权保护方面。《劳动合同法》的这项规定充分反映了现代劳动立法的理念—保护劳动者的合法权利。我国《劳动合同法》第37条虽仅为劳动者解除劳动合同的单项规定,却使劳动者获得了充分的职业选择自由,保障了劳动者的独立地位,也是对弱者地位的有利救济,可以说,《劳动合同法》的这一规定不仅是劳动自由的法律保障··· | 2013年04月17日 | 沙飞律师 | 劳动纠纷 | 1002 |
214 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 214 | 2018-05-02 00:01:31 | 论民事诉讼中证人证言的效力确认 | 一、民事诉讼中证人的资格条件证言与其他证据相比具有一定的主观因素,证言真实性的程度易受证人主观意识的干扰。因此,出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实,尽量排除证人作证的主观臆断、猜测或者推断,在作证时也不得使用猜测,推断或者评论性的语言。证人是聋哑人的,可以其他表达方式作证。要正确理解证人的资格,应当掌握以下几点:1、凡是知道案件情况并有作证能力的人,都可以作为证人。“知道案件情况”,能够“辨别事非”,能够“正确表达”的人,是取得证人资格的绝对条件。是否作为证人,既不受性别、年龄、民族、出身、成分、文化程度、财产状况、思想觉悟、表现好坏、社会地位等限制,只要符合证人的条件,都可以作为证人。对案件的同一事实,如果有几个人同时知道,那么他们都可以作为证人,而不能互相代替。2、生活上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,待证事项与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相适应的无民事行为能力或者限制民事行为能力人,不能作为证人。这是因为这些人由于感觉器官或者精神上的障碍,或者由于年龄关系,对于客观事物分不清是非,不能正确反映,不能正确表达思想,所以,不能提供对查明案件事实有意义的证言,不能作为证人。如果在生理上或者精神上虽然有某种缺陷,但是还能够辨别是非,能够正确表达的人,自然可以作为证人。不能因为有些知情人在生理精神上的缺陷或者年幼,就一律取消他们作证的资格,这些人能不能作为证人,关键要看他们对客观事物能不能分清是非,能不能正确表达。根据这一标准,对具体人员的具体情况进行具体分析以后,才能够确定其能否作为证人。必要时,可以进行鉴定再作决定。3、证人只能是当事人以外知道案件情况的人。案件的当事人由于与案件有直接利害关系,因此,不能作为证人。与当事人有亲属关系和其他密切关系的人虽然可以作为证人出庭作证,但由于上述关系的特殊性,一般而言,这些人作为证人所作的证言在证明力上要小于其他的证人证言。4、证人有出庭作证的义务。如果证人不出庭作证,当事人就无法对其进行质询,不易判断证言的真实性。如果证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的,可视为出庭作证。根据民事诉讼法和民事诉讼证据规则的规定,证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证词、视听资料或者通过视听传输技术采取作证。这里所指的视听资料应当是证人作证的音像资料。所谓“证人确有困难不能出庭”,主要是指以下情形:(1)年迈体弱或者行动不便无法出庭的;(2)特殊岗位确实无法离开的;(3)路途特别遥远,交通不便难以出庭的;(4)因自然灾害不可抗力原因无法出庭的;(5)其他无法出庭的特殊情况。二、民事诉讼中证人证言的审查判断笔者认为,从司法实践来看,对证人证言的审查判断着重从以下几个方面进行:第一、审查证人与案件当事人和案件处理结果有无利害关系。如果证人与当事人有亲属、近邻、恩怨等利害关系,他就可能从维护亲情、友谊、报恩或泄愤等思想出发,提供虚假的证言。其证人证言的真实性就小,甚至可能会是虚假证言;如果没有利害关系,则证言的真实性就大,可靠程度高。第二、审查证人的人品。证人是否诚实,对证人证言的影响是不言而喻的。如果一个人习惯说假话,那么,此人提供的证言可信度如何,自然不自然的都会在人们心目中打个问号。因此,证人品质如何,应是法官判定证言是否可采信的因素之一。第三、审查证人作证的场所、环境及其是否受到外界干扰。要查明证人是在什么场所、环境下提供的证言,在宽松的环境下作证,相对于在紧张的环境下作证,真实性较大,否则相反;如果证人受到威胁、引诱、欺骗或者受到指使、收买等对外干扰,就可能提供虚假的证言,应当认真审查,特别是注意应当在开庭时进行询问、质证,以便查明其证言的真实性和可靠程度。 |
证言与其他证据相比具有一定的主观因素,证言真实性的程度易受证人主观意识的干扰。因此,出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实,尽量排除证人作证的主观臆断、猜测或者推断,在作证时也不得使用猜测,推断或者评论性的语言。 | 2013年04月17日 | 沙飞律师 | 民事诉讼 | 758 |
215 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 215 | 2018-05-02 00:01:37 | 浅议以物抵债在民事调解中的运用 | 侵权责任法第十九条规定,侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。该条款中的“其他方式”为财产损失赔偿的民事纠纷提供了协商的可能性。基于当事人的意思自治考虑,这也为法院处理其他的民事纠纷案件提供了思路,有利于民事纠纷的解决,这也是践行司法便民的重要举措。一、以物(非货币资产)抵债性质用债务抵押衍生出流动性,这是债务创生货币的过程,从这一过程可以得出债务扩张意味着货币供应增长,债务偿还意味着货币收缩。非货币性资产是相对于货币性资产而言,非货币性资产一般包括存货、长期股权投资、投资性房地产、固定资产、在建工程、工程物资、无形资产等。资产本质是变现能力,企业经济交易过程中可通过非现金资产的变现来满足或补充货币性资产需求。基于上述分析可以得出非货币资产与货币性资产具有等价或相似性质,也就不难理解以物(非货币资产)抵债的性质。笔者在这里设想在当事人赔偿能力不足或暂缓的时候,民事赔偿不能仅局限于货币性给付,司法应具有能动性,促使当事人双方站在债权人与债务人基于债的协商,整合司法资源与经济资源的统一,使非现金资产清偿债务在民事赔偿调解中得到应用,达到进一步地化解矛盾。二、以物抵债的特点1、货币金额不固定或不确定。非货币性资产由于计量属性不同,非货币性资产价值会发生变化。比如,有些资产按照投资性房地产、具有商业价值的债务重组要按公允价值计量,有些资产按照账面价值计量,这些计量属性随会计准则变化而变化。2、具有债权物化性质。债权由原来的货币待偿状态变为物的实际占有状态,但这里以物抵债其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务,并非一定会发生物权权属的变动。3、风险具有隐蔽性。抵债资产一般以以法院判决、裁定或双方协商时的价格入账,其账面价格并不能适时、真实反映抵债资产现存价值,且其现存价值与资产的内在价值也会存在偏差,因此,其风险具有隐蔽性。三、以物抵债的民事调解可行性分析非现金资产清偿债务系基于债务人赔偿不足或暂缓的时候前提下,债权人与债务人通过平等协商达成的协议,充分体现了双方的意图。由于非货币资产相比货币资产具有价格弹性空间,更易于债权人与债务人达成重组协议。不仅如此,通过非货币资产清偿债务在所得税上较现金清偿更具有优势,笔者认为有必要通过如下案例从经济角度分析非货币资产:2011年11月5日,乙公司销售一批材料给甲公司,含税价为2 340 000元。因甲公司发生严重的财务困难,无法按合同规定偿还债务,2011年12月10日,与乙公司协,商进行债务重组。双方达成的债务重组协议内容如下:乙公司同意甲公司用其存货、固定资产A设备抵偿该账款。2012年3月20日,抵债资产均已转让完毕。其中;用于抵债的存货市价为800 000元,增值税率为17%,存货成本为700 000元;抵债固定资产A设备的账面价值为1 200 000元,累计折旧为300 000元,评估确认的净值为850 000元。甲公司发生的设备运输等相关费用为5500元。假定乙公司巳对该项债权计提坏账准备18 000元,乙公司在接受抵债资产时,安装设备发生的安装成本为15 000元。不考虑其他相关税费。本案例中,甲公司如通过现金方式清偿1786000元〖即800000×(1+17%)+850000〗,因乙公司已作出554000元债权让步,故其所得税应纳税调整增加554000元;如通过非货币资产清偿债务,该方式可以节省因乙公司对债权计提18000元减值准备,而获得18000元的经济利益。同时非货币性资产在流转税方面也具有避税的优势。该类非货币性资产抵债在企业间债务纠纷中具有较好的商业效果,满足各自生产经营的需要。民事侵权承担责任的方式具有多样性,也即通过不同方式能够让受损害一方得到价值上的满足或填平其损失,而不仅仅停留在种类物上的价值上。《侵权责任法》第十九条规定,侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。司法实践中,财产损失的计算是一个难题,这里面涉及到财产价值转移系伴随该财产计提折旧的过程。有些财产造成损失后,即便通过修复也难达到其组织机能的完整,无形之间存在折损的烙印。结合《侵权责任法》第十九条有关“其他方式”计算及该法第二十条关于“……侵权人因此获得的利益难以确定,被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致,向人民法院提起诉讼的,由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”的规定,笔者认为该条款体现了双方当事人平等协商确定损失的方法,为法院处理相关赔偿案件的提供了依据。进入诉讼阶段当事人行为角色的分析,尤其在民事调解中就如何创新民事调解的内涵或方式,承办法官在必要时要为当事人树立经济维度思考问题。持有非现金资产使之变现为可以交换的货币资产,来满足人们多元化的满足,这里有点类似于风险投资的表现形式。就民事赔偿而言,在当事人民事赔偿能力出现暂缓或不足的情况下,通过设定一个以物抵债的简便赔偿程序来填平财产损失,法律应该在这种经济行为下设想当事人的赔偿能力,为当事人诉讼赔偿带来便利。四、以物抵债在民事调解中应注意的问题基于非货币资产价值的不确定性,许多非货币性资产在处理上要求评估,以便公允地反映其价值。具体到以物抵债处理上,对具有非货币资产价值属性的物来讲,在调处该案件的时候,往往借助资产评估机构的评估意见作为参考,这给当事人带来诸多不便,这也法官处理该案提出了较高的要求。在案件审理过程中,如果当事人一方确无偿还能力,双方当事人达成以物抵债的协议同意以物抵债的,要严格审查该抵押物:如以房、车抵债案件,查有无按揭贷款;如以共有(如夫妻共有)资产作为抵债物,看是否有共有人在该抵债协议上签名同意;如以固定资产或无形资产抵押的,看所有权证或其他权益证书是否完整;抵债标的物上存在多个权利竞合现象,如标的物上存在担保物权、用益物权、租赁的时候,要确定抵债资产标的所有权转移时间,风险承担和标的物瑕疵的担保请求权。现实中存在用房屋等不动产抵债达成调解协议的时候,注意该以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认,其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务,并非对物权权属的变动。因此,就须依法办理过户登记的抵债财产而言,还需要法院与登记机构加强抵押信息共享与沟通,便于当事人办理产权变动登记手续。参考文献【1】李平,蒋瑜,如何降低以物抵债风险,《西部论丛》2002年第07期【2】廖正尤,龚永卫,关于处置抵债资产应注意的几个问题,《广西金融研究》2003年第。04期【3】王强 陈诚 ,浅论强制执行措施中的以物抵债,《法制与社会》2011年21期【4】谢志华资产的本质是变现能力,《财务与会计》2006年20期 |
侵权责任法第十九条规定,侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。该条款中的“其他方式”为财产损失赔偿的民事纠纷提供了协商的可能性。基于当事人的意思自治考虑,这也为法院处理其他的民事纠纷案件提供了思路,有利于民事纠纷的解决,这也是践行司法便民的重要举措。 | 2013年04月17日 | 沙飞律师 | 侵权 | 542 |
216 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 216 | 2018-05-02 00:01:46 | 刑事附带民事赔偿案件中的死亡赔偿金是否受法律保护 | 争议由一起故意伤害致死案件引起:夫妻吵架,夫煽妻一耳光,妻愤然从厨房拿一刀出来,直逼其妻,遂双方争夺,不幸夫命丧妻手。公诉机关以过失伤害罪提起公诉,而兰州市七里河法院一审认定被告故意伤害罪名成立,判处悍妻有期徒刑十一年,并判处附带民事死亡赔偿金二十多万元。一审代理律师认为:原判的死亡赔偿金属于精神损害抚慰金,不应受到法律保护,依据是2001年3月8日实施的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定:精神损害抚慰金包括死亡赔偿金。根据此规定,一审代理律师遂启动二审程序。在司法实践中,刑事附带民事诉讼精神损害赔偿是一块禁地,缘由是最高人民法院的司法解释。但近年来,随着刑事附带民事赔偿诉讼日益增多,民事侵权精神损害赔偿的法定化、扩大化,尤其是2004年5月1日起施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,死亡赔偿金正被各级法院列入刑事附带民事赔偿诉讼范围,并得到保护。一、现行法律对刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的规定我国《刑事诉讼法》第七十七条规定,被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第八十四条规定,人民法院受理刑事案件后,可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人,有权提起附带民事诉讼。即:1、附带民事诉讼损害请求范围限定于因犯罪行为造成的物质损失;2、精神损害赔偿不属于物质损失,属于附带民事诉讼的赔偿请求范围之外。2000年12月,最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中规定:“对于被害人因犯罪行为遭受精神损害而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理”。2002年7月15,最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中规定:“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼,或者在该刑事案件审结以后,被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的,人民法院不予受理。”这些规定将精神损害赔偿严格界定在附带民事诉讼赔偿之外。基于上述规定,在司法实践中,人民法院对被害人的精神损害赔偿均予以“无情”驳回。随着2001年3月8日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的颁布实施,尤其是2004年5月1日起施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于伤残赔偿金、死亡赔偿金的规定,民法通则关于人性精神方面的保护不断加大,民事侵权精神损害赔偿在民事法律诉讼中得以进一步扩大、确认和保护,民事侵权精神损害保护案件急剧上升,呈现一片繁忙景象。在刑事案件的阵营,越来越多的刑辩律师蠢蠢欲动,刑事附带民事诉讼当事人和辩护律师抓住机遇,契尔不舍地提出精神损害赔偿,企图通过司法实践案例的辩护,改变“以刑罚代民责”的不公现象。二、刑法总则的立法本意:没有绝对排除精神损害赔偿我国《刑法》第三十六条规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失。”这是立法的本意,该条并没有将经济损失限制在物质损失之内,也没有将精神损害赔偿排除在刑事附带民事赔偿诉讼之外。最高人民法院《关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第一百条规定:“人民法院审判附带民事诉讼案件,除适用刑法、刑事诉讼法外,还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”。我国《民法通则》中明确规定了公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等受到侵害的有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》进一步将精神损害赔偿的受案范围扩大到侵害公民的生命权、健康权、身体权、人格尊严权、人身自由权等及违反社会公德、侵犯他人隐私或者其他人格利益的案件。根据该解释,刑事犯罪中发案率普遍较高的故意杀人案件、故意伤害案件、抢劫案件、强奸案件、交通肇事案件等涉及到侵害公民的生命健康权、人格尊严权,被害人及其近亲属可以亲自或授权代理律师提起刑事附带民事精神损害赔偿。在司法实践中,法官适用上述规定对刑事附带民事诉讼原告人单独提出的其他损害情形的精神损害抚慰金赔偿诉请几乎无一例外的驳回,但对伤残赔偿金和死亡赔偿金多予以保护,因为根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条、最高法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第八十四条以及最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的有关解释,当事人单独就其他情形的精神损害赔偿提出诉请与法相悖,只能驳回。但,依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于伤残赔偿金、死亡赔偿金的规定,判决承担伤残赔偿金、死亡赔偿金与法有据,应予保护。著名侵权法专家张新宝教授力推伤残赔偿金、死亡赔偿金属于财产损失赔偿,即“财产损失赔偿说”,最高人民法院副院长奚晓明亦持此种看法。此说渊源于《人身损害赔偿解释》第31条,从该条可以推定:本条把残疾赔偿金与死亡赔偿金定性为“各项财产损失”。张新宝教授认为:死亡赔偿金属于对财产损失的赔偿,因两者性质不同,死亡赔偿金与精神损害赔偿可以并存,“侵权责任法将精神损害赔偿确立为一类单独的赔偿项目,其与死亡赔偿金是并存的关系”。奚晓明认为:残疾赔偿金性质为财产赔偿,其理由为国家赔偿法第32条与第34条第2款,并认为:“这是国家立法首次对残疾赔偿金的性质做出规定。上述规定表明,残疾赔偿金的性质为财产赔偿而不是精神损害赔偿”。奚晓明还认为死亡赔偿金也属于财产赔偿,认为其属于对受害人因侵权行为造成的收入减少的损失赔偿。由于《人身损害赔偿解释》后于《精神损害赔偿解释》而制定,两者皆是最高人民法院的司法解释,属于同等位阶的法律,按照“同等位阶的法律后法优于前法”的原则,对伤残赔偿金、死亡赔偿金的性质解读应该以《人身损害赔偿解释》为据,即属于财产赔偿范畴。 |
争议由一起故意伤害致死案件引起:夫妻吵架,夫煽妻一耳光,妻愤然从厨房拿一刀出来,直逼其妻,遂双方争夺,不幸夫命丧妻手。公诉机关以过失伤害罪提起公诉,而兰州市七里河法院一审认定被告故意伤害罪名成立,判处悍妻有期徒刑十一年,并判处附带民事死亡赔偿金二十多万元。 | 2013年04月15日 | 王英律师 | 人身损害 | 1606 |
217 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 217 | 2018-05-02 00:01:55 | 法官的主观诚信:类型思维理论困境及应对 | 法官的主观诚信:类型思维理论困境及应对 “类型”一词最早来自于希腊语,在十九世纪后半叶的德国被广泛使用于自然科学与人文科学。1938年,拉德布鲁赫发表《法思维中的分类概念与次序概念》一文,首先将类型理论引入到法学领域,以解决法律安定性与个案正义之间的矛盾。二战后,涌现了诸如沃尔夫、恩吉施、拉伦茨、考夫曼等学者。恩吉施提出“法律学上的具体化理念=类型”这一著名论断,考夫曼则于1965年出版的《类推与“事物的本质”——兼论类型理论》一书中,将德国传统的“事物本质”思想与类型论相融合,从而使得类型论从认识论走向了本体论。在人文科学,类型具有的一个重要意义是“完全形态或标准形态”,它与较不明确的中间形态与过渡形态相对立。受类型理论的影响,齐佩里乌斯尤其强调在法律适用中运用一种“类型化的案例比较”方法的重要性。类型化的案例比较既可以服务于法律解释活动,也可服务于漏洞填补活动。(1)作为解释范畴的类型比较。这一活动的核心问题在于,“当前有待解决的案例照其类型,也即照其一般的要素来看,是否应当被纳入某一法律措辞的概念范围之中”[1]。即,在区分概念与类型的基础上,主张归于某一规范的概念核心的案例,以逻辑涵摄方法加以适用;属概念外延的案例,则以类推式的归类方法加以适用。当针对系争案件是否应归于某一法律概念产生疑问时,将属于概念外延(仍在可能的字义范围内)的有待判断的该案件,与某一规范可以毫无疑义加以掌握、属于概念核心的案例加以比较,然后在一定的观点下判断有待判断的案件与这些典型案件的偏离是否重大,是否该同等评价,以决定是否归于该法律概念中而适用该规范。典型案件的特征与有疑义案件的特征的一致性越高且程度愈强,就足以明显支持这两个案例的相同处理,并借以支持将待决案件归于法律概念之中。至于作为解释活动的类型化案例比较与其他解释标准间的关系,齐佩里乌斯只是提及:前者只能在逻辑上可能的范围(体系解释)与可能的语义范围(语义解释)内,依照所涉及的法律规则的目的(目的解释)来进行,以确定同等评价的标准。(2)作为续造范畴的类型比较。齐佩里乌斯认为,对于通过类比实现的漏洞填补而言,其比较基准是需要对其可类推适用性加以考察的法律规则本身。但是在具体运用类比进行漏洞填补时,仍需要将待决案件事实与法律规则典型涵摄的案例进行比较。因此,就其具体运用而言,作为解释的类比与作为续造的类比本无不同。它们的界限仅在于,前者在可能的语义空间(字义范围)内进行,而后者则超出了这一范围。但考夫曼则认为类推与解释并没有本质不同,或者说两者是一回事。之所以有此不同,是因为齐佩里乌斯依然在认识论的层面对待类比,仅将其作为一种“技术和方法”;而考夫曼则从诠释学出发,在本体论的高度将法作为一种类比性存在。法原本带有类推的性质,法律认识一直是类推性的认识。法是应然与实然的对应,这种对应意味着“关系统一性”,而关系统一性意味着类推。[2]注释:<hr align="left" size="1" width="33%" />[1]〔德〕莱因荷德·齐佩里乌斯:《法学方法论》金振豹译,法律出版社2009年版,第104页。 |
“类型”一词最早来自于希腊语,在十九世纪后半叶的德国被广泛使用于自然科学与人文科学。1938年,拉德布鲁赫发表《法思维中的分类概念与次序概念》一文,首先将类型理论引入到法学领域,以解决法律安定性与个案正义之间的矛盾。 | 2013年04月15日 | 王永春律师 | 类型思维理论 | 531 |
218 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 218 | 2018-05-02 00:02:12 | 试述国有资产的流失及保护 | 国有资产是我国社会主义建设的物质基础,是完善和发展社会主义市场经济的根本物质保障。如果没有雄厚的国有资产,社会主义经济建设将无法进行。自改革开放以来,我国的国有资产每年至少流失800—1000亿元。如何强化对国有资产的监管,防止国有资产的非正常流失,是我们必须要研究的问题.一、造成巨额国有资产流失的原因所谓国有资产流失,是指运用各种手段将国有产权、国有资产权益以及由此而产生出来的国有收益转化成非国有产权、非国有资产权益和非国有收益,或者以国有资产毁损、消失的形式造成的资产权利灭失。我国的国有资产流失有以下几种情形:1、因政府的决策失误导致国有资产流失我国在建立社会主义市场经济过程中,各地政府对当地的政治经济管理体制进行了必要的改革。政府在进行相应的政治经济改革的时候,其目的是使国有资产保值或增殖,以壮大国有经济。然而,很多地方的改革往往是在政绩思维指导下,在“区域利益”的驱动下进行的。许多政府领导想当然,对一些重大改革或投资项目决策不民主,或对重大投资缺少科学的论证,在这种情况下,就可能因决策失误而导致国有资产的损失。如,某市决定引进多家外地开发企业对本市进行房地产项目开发,以带动相关产业的发展。政府领导在给外来投资者提供优惠政策时,决定对土地出让金采取即征即退的方式处理,从而使这些外地开发商以零价取得了大量国有土地使用权。当这些城市建设项目完成之后,外地开发商均获取了巨大经济利益。但本地的重要国有资产即土地资源及出让土地应该获得的国家收益却大量的流失了,同时导致了本地房地产开发企业全部亏损而无力经营。2、国有企业股份制改革导致国有资产流失。党的“十五大”以后,我国的国有企业开始了股份制改革大潮。国家组织国有企业进行股份制改革的目的是使国有企业走出困境、获得重新发展的动力,但在具体的改革操作中却造成了国有资产大量流失。其主要原因是,在股份制改革过程中将国有资产低值评估或不进行评估就低价入股。如对国有土地使用权、房产和国有资产中的专利、商标品牌、市场等无形资产,不予评估或按极低的价格评估,造成国有资产大量流失。甚至有的国有企业股份制改革时,还将国有资产按比例无偿量化分配给个人,由个人在企业中持股,从而造成国有资产流失。如,J省对国有企业进行“国退民进”的改革时,一些市县政府对购买者的利益考虑过多,对国有资产的保护考虑较少,致使省政府原本主张的“国有资产保值增殖”的目标没有实现。全省此次被改革的国有企业中的国有资产几乎全部流失,仅笔者曾经工作过的一个仅有百余人的县级国有企业就损失国有资产近千万元。3、通过企业破产造成国有资产流失市场经济条件下,因“优胜劣汰”这一自然规律和市场机制的作用,一些难以经营的国有企业破产是不可避免的。许多地方政府在处理破产国有企业的时候,对企业的国有资产有意无意地造成大量流失。甚至一些地方政府还利用破产政策有意逃避国有银行的债务,致使大量的国有资产损失。在一些典型的破产案件中,通过破产程序操作获取利益,先分资产后破产的现象相当严重。多年来,通过企业破产流失国有资产,已成为国有资产流失的主渠道之一。如,某县一国有商业机构由政府破产办公室组织破产清算和对外出售,该该公司全部资产最后出售的价格不足300万元,而买受者所取得的国有资产实际价值却是购买价格的数倍之多。可见,利用国有企业破产案件的变卖程序出售国有资产时,往往低于实际价格,从而造成大量国有资产的损失。4、与外资合作中导致国有资产流失我国自从实行市场经济以来,各地政府都积极引进外资并与外资进行相应的投资合作。但各地在操作与外资合作项目的时候,一般不注意保护国有资产,为了提高外商投资的积极性,往往对中国企业的国有资产不予评估或者评估价值很低。甚至有时地方政府为了引进外资,不惜牺牲国有资产权益,将应该计入价值的国有资产以零价值与外商合作,从而导致了大量国有资产的流失。据不完全统计,自改革开放以来,因与外商合作而损失的国有资产超过万亿元。5、国有企业因经营管理不善造成国有资产流失。目前社会上有一个公认的事实是国有企业管理的水平较低而且极不科学,并直接影响国有资产的运营效益。其实,这是多年来吃大锅饭习惯所造成的。一些国有企业经营管理者,不能诚实履行国有资产管理人的责任,对企业放任管理或管理混乱,造成国有企业生产技术效率低下,在生产经营中致使国有资产大量损失。如,J省有一户钢铁企业,每年要收购大量的废钢材,因管理不善,企业中有许多人与犯罪分子内外勾结,一次收购,反复验收,多次付款,每年损失国家财产上千万元。这种管理混乱的局面竟然在这个国有企业中持续了数年之久,直到案发有几十人被追究了刑事责任才得到遏制。6、行政事业单位国有资产因改革及诉讼等原因流失巨大多年来我国行政企事业单位国有资产的流失一直被人们所忽视。行政事业单位的国有资产,属于国家所有,地方政府分级监管,行政事业单位占有、使用。根据法律规定,行政事业单位对所占有的国有资产一般没有所有权,行政事业单位占用的国有资产不能被抵顶债务和用于经营性活动。但因种种原因,行政事业单位的国有资产却有大量的流失。流失的主要渠道有:(1)因政府机构改革而流失。这种流失一般是随着政府机关体制改革的变化而发生的。一些行政事业单位与政府管理部门脱钩变成企业后,没有及时对原国有资产及时进行登记或转为经营性国有资产,改制后因经营性活动亏损而导致国有资产大量流失。(2)因经营性活动亏损而导致国有资产流失。多年前政府部门或行政事业单位开办公司进行经营性活动产生了大量债务纠纷,从而导致了国有资产的大量流失,这是行政事业单位国有资产中流失量最大的一种形式。行政事业单位和政府部门办公司因国家整顿被撤消后,这些公司所遗留的大量经济纠纷,应该按照国家有关规定只能用原公司的财产或原投资行政机关的预算外资金进行偿还,但是各级法院在审理此类案件时,一般采取判决原投资行政机关承担全部责任,并以此为依据对原行政事业单位或政府部门予以强制执行。(3)因犯罪行为导致国有资产流失。(略)二、法院执行国有资产产权时的误区因为国有资产流失案件中有很大一部分是通过法院的执行程序进行的,所以必须要对国有资产是否可以被执行、应该如何执行进行相应的分析。1、法院在执行案件中对国有资产的所有权不明确我国的国有资产分为行政事业单位国有资产和企业国有资产。行政事业单位国有资产属国家所有,地方政府分级监管。行政事业单位对所占用的国有资产没有所有权,也不能对其占有的国有资产予以执行。企业所占有的国有资产主要用于生产经营活动,法律允许对企业的国有资产予以执行。法院在对国有资产强制执行时应先了解占有管理国有资产者有是否享有所有权,否则法院的强制执行就可能导致国有资产的流失。2、对《国有资产产权登记证》的作用和性质不甚明确。我国对国有资产实行登记制度,登记后向国有资产管理人发放《行政事业单位国有资产产权登记证》和《企业国有资产产权登记证》。《行政事业单位国有资产产权登记证》是国家对行政事业单位和企业占有、使用的国有资产享有所有权的法律凭证。但持证人所持有的国有资产产权登记证中的所有人是国家,即实际占有人并不享有财产权。国有资产的最大特点是“持证人没有所有权,所有权人并不持证。”一些法院却错误认为:“谁持证谁所有”,可以强制执行。在这种观念影响下也容易发生国有资产因诉讼和执行而流失。3、对国有资产转移的程序性法律规定不理解。国有资产的占用权转移,必须报国有资产的行政管理机关核实批准,产权发生转移后需要报当地财政主管部门备案。行政事业单位国有资产占用权的有偿转移后收入上交财政,收益归属国家。企业国有资产产权转移,有时需要上交财政,但经过批准后可以用于企业生产技术更新或扩大再生产。对国有资产占用权和所有权的转移,必须遵守以下程序:(1)由占用单位或主管部门向国有资产行政管理机关申请评估立项。(2)由国有资产行政管理机关确定评估单位,对需要转移的国有资产依法评估。(3)由评估机构向国有资产行政管理机关送审评估报告,请求确认。(4)由国有资产行政管理机关对评估报告下达确认或不确认通知书,如果评估结果不被确认,那么该国有资产就不能进行转移。法院在执行国有资产案件中,也应该遵守上述程序,否则将导致国有资产的流失。4、对国有资产中的经营性财产和非经营性财产的性质不了解。行政事业单位所占用的国有资产是“维持行政事业正常发展的”办公性资产,这种国有资产既不能进行经营性活动,也不能用于抵顶债务。行政事业单位中的经营性国有资产是经过国有资产行政管理机关批准后,用于经营性活动的国有资产。这种国有资产的性质与企业所占用的国有资产性质相同,可以用于经济活动中的债务抵偿。部分法院在执行中认为“经营性资产和非经营性资产是国有资产管理部门的事,法院只管执行,别的都不管。”这一观点的错误在于把法院的强制执行权独立于国家的行政法规之外。5、对国有资产的实际投资人应该享有所有权和处分权的法律规定不了解国有资产的来源有投资建设和行政划拨两种形式,对于投资建设为来源的国有资产应该执行“谁投资谁所有的原则”。但是法院在对国有资产强制执行案件时,一般不审查国有资产的实际投资人,一旦强制执行了某项国有资产,往往使实际投资人的利益受到损害。行政事业单位的国有资产除了行政划拨的以外,也实行“谁投资谁所有”的原则。行政事业单位占用的国有资产一般都是由其上级行政主管机关通过行政主管机关的财政拨款渠道进行建设或购置的。根据“谁投资谁所有”的原则,应该确认其国有资产的所有权为地方政府或上级政府主管行政机关。这种占用形式原则上应该确认原投资主体所有,即上级行政主管机关或地方财政所有。如果实际占用的主体比较稳定,时间相对较长,也可以确认为划拨所有,即不适用“谁投资谁所有”的原则。某些法院认为“谁投资我不管,我只看是谁使用,谁持证,只要你持证、你使用,法院就可以无条件执行。”这一认定的错误在于把实际使用权与产权所有混为一谈,如果以此为强制执行依据,必然会导致国有资产的流失。6、对法院强制执行程序中,是否应该遵循国有资产管理的行政法规不理解。法院是审判机关,其审判结果的执行具有不可抗拒性和强制性。但法院在执行国有资产产权时,是否应该遵循关于国有资产管理的行政法规,相当一些法官不理解。他们在执行国有资产时往往采取故意回避行政法规或故意与行政法规相悖的做法,以达到国有资产所有权主体变更的目的。而许多国有资产的主管机关或占用人,对法院的强制执行权与国有资产转移时应该遵循行政法规的程序性规定不了解,放弃了对国有资产的保护,从而导致国有资产被流失。法院的生效判决一般只是对诉讼主体之间的某一法律关系的确认,其判决结果很少涉及到具体的国有资产。而涉及国有资产的产权转移时,一般是在执行程序中由双方当事人同意或者由一方当事人申请后,以法院裁定形式确定具体的国有资产的产权变更。这种产权变更应该经过国有资产行政管理机关的法定程序确认,否则法院的执行就是非法的。由于执行法官很少有人能够正确认识这个问题,许多国有资产的产权被执行实际上导致了国有资产的非正常流失。如某法院的法官认为“法院的强制执行是最高的权威,同意也执行,不同意也执行。什么行政法规都可以不理睬。”这一观点的错误在于把法院的强制执行权与国家行政法规的强制力混为一体,其结果必然错误。国有资产一旦发生强制执行,受益人就会立即采取措施将资产再度转移,届时将很难执行回转。所以国家有关立法机关、国有资产的行政管理机关和国家最高审判机关,应该及早注意这一现象,并制定必须的法规或要求法院在执行程序中必须遵循国有资产产权管理的行政法规,才能有效地维护国有资产不被非法流失。三、防止国有资产流失的对策1、对国有资产进行全面清理并依法登记,以盘清社会主义经济建设的物质家底。我国的国有资产到底有多少,这笔帐即使国家统计部门也很难掌握清楚。也许国家对国有资产的价值总量能够掌握,但具体的国有资产因为分散于全国各地,并由不同的管理人所占有和管理,这个家底应该说是不清楚的。要想保护好国有资产,国家就应该组织专门机构和人力,对全国的国有资产进行清理并全面依法登记,使这些国有资产能够长期发挥支撑社会主义经济建设的重要作用。然而在实践中,许多地方的国有资产管理部门和财政部门并不了解国有资产的具体情况,甚至在许多国有资产被流失之后,他们也不曾发觉。究其原因,还是家底不清。国家及地方政府对国有资产应该建立常态管理机制,应将国有资产的被动登记变更为主动登记,由国有资产管理机关定期对辖区内的国有资产的增加与减少情况进行准确登记,并经常检查国有资产的量变情况。国家多年前撤销了专门的国有资产管理机构,将其并入财政部门的目的是减政,但这一做法恰恰加剧了国有资产的流失。国家应该考虑恢复国有资产管理部门,让他们担任国有资产的管家人,并能够履行国有资产的管理责任。2、对企业国有资产进行效益监管,确保国有资产在经济建设中实现不断增殖的目标。我国的国有资产流失最大的途径还是国有企业的经营管理问题。造成企业国有资产在经营中损失的主要原因是,国有资产的占有者和管理者,不能有效地履行国有资产的经营责任,不能有效扩张国有资产的增益权。企业中的国有资产,是国家委托占有者和管理者代表国家将该项国有资产用于生产经营活动,以求增殖获利的资产。国家掌握和管理社会财富并使其不断积累的目的是为了维持社会的高速发展和可持续发展,因此,国家必然要委托国有资产的管理者合理运营国有资产,并能够不断地实现社会财富的扩张。由于企业的国有资产管理者是一种受委托管理义务,那么作为代表国家管理国有资产的经营者能否认识到自己所承担的社会责任是极其重要的。如果国有资产的管理者能够积极履行社会财富管理者和经营者的责任,那么国有资产就能够不断地实现增殖,如果国有资产的经营管理者以漫不经心或者无所作为的方式简单地履行社会财富管理者的责任,就可能使国有企业因经营不善而亏损或造成重大国有资产的损失。所以,委托什么人管理、经营国有资产,就成为当前许多国有企业发展的重大课题。国家对国有企业应该建立经营责任目标管理机制,通过科学有效的国有资产经营责任指标体系,对企业的产品成本、产品质量、产品销售收入和利税进行有效控制,使国有企业的资产不断实现增益目标。国家应该对国有企业定期清产核资,按照社会经济发展的总目标确定具体的经营目标,要求国有企业去实现。在这个前提下,国有资产管理部门应委托企业主管部门与企业签订国有资产经营目标责任状,形成委托管理经营和效益考核机制,以促进国有资产的不断增殖。同时应对国有资产进行效益管理,确立奖惩机制,对实现国有资产增益者予以重奖,对于因不履行职责造成国有资产重大损失的,予以惩罚或者追究刑事责任。从而规范企业对国有资产的经营行为,以实现国有资产不断增殖的目标。3、加强对国有企业的财务监管,以确保国有资产不受损失。企业的财务部门对保持国有资产的安全完整,促进其不断增值负有重要责任。国家应该加强对国有企业财务部门和财务人员的管理,通过建立严格的财务管理制度,促进国有资产的不断增殖。加强企业的财务监管的首要任务是建立有关国有资产保值增值的财务指标考核体系,通过有效的财务管理制度和监管制度,对国有资产流失率、增值率、资产利润率及负债率等经济要素进行严格控制。目前国有资产管理部门对国有企业的财务一般不予考核,这也是企业国有资产在经营管理中很难实现保值、增值目标的重要原因之一。国有资产管理部门对企业建立财务指标考核体系的目的是对国有资产的量变进行动态管理,应该通过相应的监管制度对国有资产增值的予以奖励,对没有完成增值目标或造成亏损的予以处罚,并终止或终身取消其经营国有资产的资格。对以弄虚作假或其他不正当手段,造成国有资产流失者,必须坚决追究经营者的责任,除令其赔偿外,还应给予行政处分或追究刑事责任。4、进行国有资产管理的法律建设,建立、完善国有资产监督管理体系。建立与完善国有资产的监管体系实际上就是要建立国有资产产权管理的法律责任制度。我国目前有关国有资产监管的法律、法规不健全,大多数仍然属于规章制度之类的文件,这对于保护国有资产是不利的。国家应该加强国有资产管理方面的立法工作,并对目前的国有资产管理系统进行重组,使国有资产管理部门具有相应的行政执法权,并配套以相对完善的管理制度,以明确国有资产管理部门与国有资产占有者、管理者责任。我国的国有资产保护不力的主要原因是法律建设不完善,同时也与管理体制的缺陷有关。如,一个普通国家工作人员如果在审批国有土地使用权出让时,故意不收取土地出让金并导致国有土地收益损失的话,这个国家工作人员就可能构成渎职罪或玩忽职守犯罪,并可能因此而受到法律的制裁。如果对大宗国有土地使用权以零价方式无偿出让行为是由政府领导决策或由政府名义决定的时候,尽管此时的国有资产的损失价值远远大于前文的个案,但却不会受到任何追究。相反,此举还可能成为政府领导的一大政绩为其升官晋职而增添砝码。要想保护国有资产不受损失并不断实现保值、增值的目标,则必须通过相应的法律、法规建设和配套制度建设,形成完善的国有资产产权管理制度,通过相应的法律体系和配套制度明晰国有资产的产权关系、明确所有者与管理者的权利义务关系。同时通过科学有效的系统化管理措施,对国有资产增加、减少实施报批制度并实施常态登记管理,才能保证国有资产不被人为损失。5、正确运用法律规定,对人为造成重大国有资产损失的犯罪行为予以严厉制裁。我国的《刑法》中虽然没有直接的保护国有资产方面的具体犯罪规定,但一些相关的法条可以用来追究负有管理保护国有资产责任的人的刑事责任。玩忽职守罪。此罪是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或不正确地履行自己的工作职责,致使公共财产、国家和人民利益追受重大损失的行为。国有资产的管理者因受国家委托对国有资产实施管理,所以,如果国有资产管理者严重不负责任,不履行或不正确地履行自己的工作职责,致使国有资产遭受重大损失时,就应该依法承担因“公共财产、国家和人民利益追受重大损失的行为”后果。如,国有资产管理部门的工作人员应当对国有资产转移事项予以审批,因不履行法定管理义务而允许国有资产出售导致重大损失者,则构成此罪。渎职罪。此罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守,妨害国家机关的正常活动,损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖,致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。国有资产管理者在应当履行国有资产管理者义务的时候,如果利用职务便利或徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守,妨害国有资产管理机构的正常管理活动,致使国有资产遭受重大损失的行为时,就应该承担相应的刑事责任。如,国有资产管理者,明知待转移的国有资产正在办理审批和应进行评估,在收取购买人好处之后,利用职权对正在转让的国有资产不予评估,按原购买价格转让而造成国有资产重大损失时,则构成此罪。滥用职权罪。是指国家机关工作人员故意逾越职权或者不履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。国有资产管理者应当依照法定职权履行对国有资产管理义务而故意逾越职权或者不履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为时,应当承担刑事责任。如国有资产管理者明知待转移的国有资产价值1000万元,却利用职权故意越权批准低价转让而导致国有资产重大损失时,则构成此罪。 |
国有资产是我国社会主义建设的物质基础,是完善和发展社会主义市场经济的根本物质保障。如果没有雄厚的国有资产,社会主义经济建设将无法进行。 | 2013年04月13日 | 陈维国律师 | 国有资产 | 1456 |
219 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 219 | 2018-05-02 00:02:23 | 用人单位违法与劳动者解除劳动合同法律责任浅析 | 用人单位违法与劳动者解除劳动合同法律责任浅析摘要:用人单位违法与劳动者解除合同目前已经成为一种普遍社会现象,为了保护劳动者的合法权益,针对化解人事劳动纠纷、平息人事争端、促进社会稳定与和谐发展方面,有着非常特别、无可替代的重要作用。根据我国建设和谐社会的基本要求,人事争议仲裁工作的目标和职能需要进一步扩展和深化。关键词:劳动仲裁;劳动关系;合同解除;责任“用人单位要认真贯彻国家政策,关心社会,承担必要的社会责任。用人单位家不仅要懂经营、会管理,用人单位的身上还应该流着道德的血液。”这是温总理在考察工作时对用人单位所提出的要求。作为维系民生之本,确保劳动者的合法权益,仲裁员在判断用人单位单方面与劳动者解除劳动关系时,就必须审慎了解用人单位在这一环节出现的法律责任,处理情况要依据法律法规,严格保护劳动者的合法权益。1、解除劳动合同法律责任研究的必要性管理学大师彼得?德鲁克曾说过:“他们不是雇员,他们是人。”他告诫用人单位的经理人,对待劳动者要诚实和尊重。所有的劳动者都应该得到公平和公正的对待,这对劳动者来讲是必须的,对用人单位的经营管理也是必要的。劳动人事仲裁机构应当树立这样一种观念:仲裁活动的开展,不只是出于维护劳动者权利不受侵害、调停处理用人单位与劳动者之间的劳动纠纷,这只是仲裁机关的机制功能,仲裁活动更应该在案件的调停处理过程中向双方灌输正确的法律导向,以便双方都能够找到今后的行为方向,这便是仲裁机关的意识功能。劳动者被迫被用人单位违法辞退后,无论是否得到合理的补偿,都会寻求有关部门对其在职期间的各项待遇进行申请,特别是劳动者认为在受到不公平对待时,往往会产生过激行为,使得仲裁活动备受压力。劳动纠纷越来越多的原因是劳动者亲身感受到未受到法律的保护。科学研究表明:如果劳动者受到了不公平的对待,他们更容易寻求诉讼途径解决问题,而不愿通过用人单位内部的调解组织化解纠纷,这时候诉求的目的便不会只是简单地获得经济上的补偿,而是要求对其工作能力、工作行为做出认可性判断。劳动仲裁机关的这一判断必将对用人单位现行的管理方式产生较大的触动和深远的影响并引发连锁反应,因为在职员工可能会认为他们同样受到不公平的对待。而对于用人单位违反法律规定解除劳动合同的行为非常不满,势必会向相关部分申诉,用人单位必须确保正确的理解相关的法律法规,正确的与劳动者处理好各种关系。劳动者希望用人单位奖罚分明,严厉处罚违反规则制度的行为,如果用人单位没有严厉处罚违法行为,行事道德的人常常觉得是自己受到了处罚,这对仲裁机构的判断也是同样适用的。2、解除劳动合同的定义劳动合同的解除,指当事人双方提前终止劳动合同的法律效力,解除双方的权利义务关系。《劳动法》第24条规定了劳动合同当事人双方协商一致可以解除劳动合同;第25条规定了用人单位对劳动者给予过失性辞退的条件;第26条规定了用人单位对劳动者给予非过失性辞退的条件及程序;第27条的规定解除劳动合同的,应当依照国家规定给予劳动者经济补偿 [1] 。现实中,不少用人单位无视法律规定,随意解除劳动合同,严重损害劳动者的合法权益。2.1、用人单位违法解除劳动合同的主要表现﹙一﹚随意使用试用期的单方解除权。在没有约定试用期,或者试用期的约定不明,或者已过了试用期的情况下,仍以试用期内不符合录用条件为由,解除和劳动者的劳动合同。﹙二﹚随意使用违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度,或者规章制度违法;或者规章制度没有公示;或者违反轻微的情况下,以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由,解除和劳动者的劳动合同。《劳动法》第98条规定,用人单位违反本法的规定解除劳动合同,对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算,为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任,根据《劳动合同法》第85条用人单位有下列情形的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”规定,只适用于由劳动行政部门受理处理的情况,对于违反和解除劳动合同的经济补偿由用人单位一次性发给[2]。所谓违法解除劳动合同的赔偿责任,是劳动合同违法解除后才承担的法律责任,而劳动者已经付出劳动应得的工资,和用人单位违法解除劳动合同的行为无关。笔者认为,《劳动法》、《劳动合同法》的规定和立法宗旨,对用人单位违法解除劳动合同的损害赔偿范围,也应同《民法通则》、《合同法》一样,适用赔偿实际损失原则,实际损失包括可得利益损失,至少应赔偿劳动者劳动合同期满前剩余期间的全部劳动报酬。这样才能有效遏制用人单位随意解除劳动合同的行为,才能体现我国劳动法保护劳动者合法权益的立法宗旨,才更能体现劳动合同的法律约束力。现实中,很多国家的劳动立法也明确了赔偿实际损失原则。如法国劳动法规定:只有在双方协议、一方犯有严重过错或不可抗力时,才能解除尚未到期的劳动合同;假如雇主违反这一规定,雇员有权得到损害赔偿,数额至少为雇员至合同期满应得到的劳动报酬[3]。为体现《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规对劳动者被用人单位违法辞退时,其所得赔偿可以大于实在际损失。《工会法》第52条规定,职工因参加工会活动、工作职员因履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的,由劳动行政部分责令恢复其工作,并补发被解除劳动合同期间应得的报酬,或责令给予劳动者二倍的赔偿。2.2、用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围法律责任,是指因违反了法定义务或契约义务,或不当行使法律权利、权力所产生的,由行为人承担的不利后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任。前文说过,本文探索的用人单位违法解除劳动合同的法律责任,主要是指经济责任。经济责任,是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式,其主要方式有支付违约金和继续履行。(一)违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时,依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质,违约金分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金是指债务人的过错违约行为的实际惩罚,以确保合同债务得以履行的违约金;赔偿性违约金指此种违约金在功能上主要是了弥补一方违约后另一方所遭受的损失[4]。根据国家对违约金的干预程度,违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。《劳动合同法》第22、23条规定,用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。目前我国劳动法律法规还未对违反劳动合同的违约金性质和适用条件作出具体规定。笔者认为,《劳动合同法》第39条有关用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任的规定,固然有其不足之处,但基本上还是明确和公道的,也具有可操纵性的。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任,应适用劳动合同法计算补偿或赔偿。赔偿劳动者的损失,应以赔偿实际损失为原则;为体现保护和对违法行为的惩戒,法律、法规、规章和司法解释规定赔偿数额大于劳动者实际损失的,应从其规定。(二)继续履行。是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,经另一方当事人的请求,法律强制其按照合同的约定继续履行合同的义务。我国《民法通则》和《合同法》以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。《民法通则》第111条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救办法,并有权要求赔偿损失”。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救办法或者赔偿损失等违约责任”。继续履行责任,是受合同所要实现的目的决定的,是合同实际履行原则在责任制度上的体现。只要有继续履行合同的要求和可能时,当事人就应当继续履行合同。我国《劳动法》未明确规定继续履行为承担违反劳动合同责任的方式。现实中,外国不少国家的劳动立法也规定了劳动合同的继续履行原则。如依据英国衡平法的规定,法院可颁发“履行令”,强制违约的雇主继续履行合同至合同期限届满。继续履行作为承担合同违约责任的一种方式和合同违约救济的一种手段,虽然我国《劳动法》未予规定,但从合同法原理、劳动法的立法宗旨、以及相关解释的精神和我国劳动合同履行的目前状况考虑,对用人单位违法解除劳动合同的责任承担形式适用继续履行原则意义重大。在目前我国劳动力尽对过剩,就业机会越来越少的情况下,要有效地保护处于弱势地位的劳动者的合法权益,除了责令违法解除劳动合同的用人单位赔偿劳动者实际损失外,还应根据劳动者的要求,强制违法解劳动合同的用人单位继续履行劳动合同。3.1、用人单位必须存在违法解除劳动合同的行为继续履行作为承担合同违法违约责任的一种方式,必须要有违法违约行为的存在。要强制用人单位继续履行劳动合同,必须以用人单位存在违法解除劳动合同的行为为条件。3.2、劳动者可以要求继续履行劳动合同现实生活中,劳动者与用人单位发生劳动争议后,劳动者再回原单位工作,容易会发生不愉快,甚至有些用人单位会记恨于劳动者曾投诉过单位,继续找机会和借口再次辞退劳动者。所以部分劳动者会选择得到赔偿后,就不愿回原单位工作。从保护劳动者的合法权益出发,继续履行原则的适用应以劳动者提出履行要求为条件。3.3、用人单位必须有条件能够继续履行劳动合同劳动合同的继续履行必须存在能够继续履行的客观条件,假如由于客观情况的变化而使劳动合同不能履行,则不能强制用人单位继续履行劳动合同,如用人单位濒临破产、依法解散或者被依法撤销等因素不能履行的情况时。4、现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷及其完善建议不可否认,现有劳动法律、法规、规章还存在着缺陷、不合理、冲突和不公道的地方,法律规定的缺陷也是产生违法现象的原因。笔者认为,现有规定存在以下缺陷:﹙一﹚对能否继续履行的责任方式及其适用条件和用人单位拒绝履行劳动合同时如何处理等有关问题未作出明确规定。以致实践中缺乏操纵性,有支持劳动者继续履行合同请求的裁决,也有不支持履行劳动合同请求的裁判。有些用人单位对责令其继续履行合同的裁决拒不履行时,在强制执行过程中会碰到难于执行的问题。﹙二﹚对违约金的性质、数额以及适用范围未明确规定。以致现实中出现劳动合同双方当事人随意约定违约金的情况。司法实践中,有根据违约金的补偿性质进行的裁判,也有根据违约金的惩罚性质进行的裁判,以致同一情形出现不同的裁判结果。﹙三﹚对“三期”女工、治疗期员工、工伤员工不得解除劳动合同,直至期满[5],具体履行起来并未明确。当用人单位强行辞退劳动者时,如何赔偿损失,不同的仲裁员或法官会有不同的观点,以致司法实践中出现不同的裁判。﹙四﹚对经济补偿金和损害赔偿可否同时兼得规定不明。如违法辞退哺乳期的情况,司法实践中存在三种裁判结果:一种是只赔偿经济补偿金;一种是只赔偿哺乳期工资;一种是哺乳期工资和经济补偿金同时赔偿。﹙五﹚对用人单位迫使劳动者解除劳动合同的情形、赔偿责任及适用条件规定不明或不全(笔者认为,用人单位的赔偿责任应和违法解除劳动合同的情况相同)。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]24号,以下简称《解释》)第15条规定了几种因用人单位的违法行为迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金的情形。但现实生活中最常见的用人单位不为劳动者缴纳社会保险费和不依法支付劳动者工伤、医疗待遇等情形迫使劳动者提出解除劳动合同,应否支付劳动者经济补偿和赔偿金规定不明。5、完善用人单位违法解除劳动合同法律责任规定的建议应尽快制定关于用人单位违反《劳动合同法》辞退劳动者的处罚力度,在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中以法律条文的形式,明确规定用人单位违法解除劳动合同的法律责任。﹙一﹚规定用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式和方式。其中经济责任的方式主要包括支付违约金、赔偿损失和继续履行劳动合同。﹙二﹚规定违约金的性质、数额范围和适用范围。为体现对违法行为的惩罚,建议将违约金定性为惩罚性违约金,违约金的数额可以大于劳动者的实际经济损失;规定只要用人单位解除劳动合同不符合法律的规定和劳动合同的约定,即构成违法违约,劳动者即有权要求违法的用人单位支付违约金。﹙三﹚规定赔偿损失的范围和赔偿数额的计算方法。损害赔偿范围应包括工资、福利、工伤待遇、医疗待遇、社会保险待遇、女职工保护待遇的损失及劳动合同约定的其他赔偿用度。工资损失的计算应包括劳动合同期满前剩余期间的可得工资收入;劳动合同期满而医疗期、孕期、产期、哺乳期未满的,工资应计至医疗期、哺乳期满。﹙四﹚规定适用继续履行责任方式的条件。规定只要劳动者要求继续履行劳动合同,而用人单位又能够继续履行劳动合同的,劳动争议仲裁委员会和人民法院应当裁判用人单位继续履行劳动合同。为使裁判得以顺利履行,对用人单位可能拒尽履行劳动合同时的工资支付同时作出裁判。规定假如用人单位拒绝履行劳动合同,则劳动者有权请求劳动争议仲裁机构或人民法院强行从用人单位的银行帐户中划拨劳动者的应得工资。﹙五﹚除双方协商一致解除劳动合同外,用人单位解除无过失劳动者的劳动合同,未提前一个月通知劳动者的,均应支付劳动者一个月工资作为赔偿。﹙六﹚规定协商解除劳动合同必须有明确的书面协议。为免用人单位和劳动者就是否协商解除及由谁先提出解除劳动合同发生争议,应规定协商解除劳动合同必须有明确的书面协议,协议应明确由谁先提出解除劳动合同。假如用人单位和劳动者未就劳动合同的解除达成属于协商一致解除的书面协义,劳动人事争议仲裁委员会和人民法院均不能认定劳动合同是双方协商一致解除。﹙七﹚规定对是单位辞退还是劳动者自动离职而发生的劳动争议,由用人单位承担举证责任。为免用人单位辞退劳动者不出具书面证实,发生争议时却称是劳动者自动离职,应规定此类劳动争议,实行举证责任颠倒,由用人单位承担举证责任。用人单位的举证责任,不是证实劳动者没有上班,而是证实用人单位曾对劳动者的自动离职行为作出过书面处理。﹙八﹚规定用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,按用人单位违法解除劳动合同的规定承担赔偿责任:(1)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(2)未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;(3)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;(4)收入低于当地或本行业工资标准支付劳动者工资的;(5)剥削或者无故拖欠劳动者工资的;(6)不为劳动者缴纳各项社会保险费的;(7)不依法支付劳动者工伤、医疗待遇的。[结束语]国家保护正在处于弱势地位劳动者的合法权益,是劳动法的立法宗旨和目的。无论是完善劳动立法,还是劳动执法、司法,都应体现这一立法宗旨。劳动法严格规定了用人单位解除劳动合同的条件和程序,假如用人单位违反法律规定和劳动合同的约定解除劳动合同,就属于违法解除劳动合同。违法解除劳动合同,就要承担相应的法律责任。本文探索的是为体现对劳动者的保护,对保护劳动者的赔偿可大于实在际损失。继续履行原则的适用以劳动者提出要求和用人单位能够履行劳动合同为条件,假如劳动者要求继续履行劳动合同,而用人单位又能够履行劳动合同的,则用人单位应当继续履行劳动合同。参考文献:[1] 黄松有.最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用,2006,9(2):221.[2] 黄松有.最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用,2006,9(2):451.[3] 徐智华.劳动合同解除之法律适用——兼对《劳动法》第25条规定之评析[J].中南财经大学学报,2000,(5):96-96.[4] 胡红.论违约金的赔偿性与惩罚性.《时代经贸》,2007,1,55期36.[5] 黄松有.劳动争议司法解释实体解释,2006,1(1):269. |
用人单位违法与劳动者解除合同目前已经成为一种普遍社会现象,为了保护劳动者的合法权益,针对化解人事劳动纠纷、平息人事争端、促进社会稳定与和谐发展方面,有着非常特别、无可替代的重要作用。根据我国建设和谐社会的基本要求,人事争议仲裁工作的目标和职能需要进一步扩展和深化。 | 2013年04月13日 | 沙飞律师 | 劳动纠纷 | 1899 |
220 | 1 | 2018-05-01 22:39:33 | 律师实务论文 | 220 | 2018-05-02 00:02:30 | “房屋归子女继承”的离婚协议的效力 | “房屋归子女继承”的离婚协议的效力时下,夫妻双方因婚姻感情破裂、在民政部门办理离婚手续时签订的离婚协议上,经常有“房屋归子女继承”的内容。但事后,因房屋权属问题发生纠纷的现象较为普遍,影响其离婚后的正常生活。此类案件看似简单,其实法律关系比较复杂,司法实践中认识不一。笔者认为,前述协议中的房屋仍属夫妻婚姻存续期间的共同财产,并非子女的个人财产,不产生财产处分效力,理由:首先,根据法律,夫妻共同财产不能直接通过继承方式来处分。我国婚姻法第三十九条规定:“离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理,协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。”根据法律规定,夫妻离婚时共同财产的处理方式是协议优先,但此协议要产生法律效力必须具备相应的有效要件,要意思表示真实并且合法。但实践中,夫妻在离婚时通常并不存在“立遗嘱”的意思表示,双方立下此类协议,原因主要有两点:一是担心另一方再婚后,会出现诸多的合法继承人,而自己的婚生子女日后将会少分财产;二是担心分得房子的一方会卖掉房子,而孩子长大后没房子居住。因而,双方的意思是想将房屋写在孩子名下,归孩子所有。但是,通过“立遗嘱”的方式,孩子不能作为房子的所有人。而民政部门在给当事人办理离婚手续时,可能并未向当事提醒这一点,所以产生这种在财产处置方面有瑕疵的离婚协议。又根据民法通则第五十八条的规定,违反法律的民事行为无效,并且从行为开始起就没有法律约束力。按照继承法第十六条规定:“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。”公民有权将个人财产通过立遗嘱的方式来处分。但是,离婚协议中的财产并非个人财产,而属夫妻共同财产。只有将共同财产分割后变为个人财产,才能通过遗嘱的形式进行处分。直接采用继承的方式分割夫妻共同财产违背继承法的规定。其次,夫妻双方以立遗嘱的方式来处分共同财产,导致财产权属处于不确定状态,在实践中难以实行。虽然按照法律规定,夫妻对共同财产有共同处分权,但是双方同时以立遗嘱的方式来处分共同财产,会存在三个方面的障碍:一是夫妻离婚后,在任何一方没去世之前,财产还是夫妻共同财产,以立遗嘱的方式来处分共同财产,不便于管理财产;二是夫妻离婚后,任何一方可以改变遗嘱,这是我国继承法及其司法解释允许的,遗嘱改变,以最后的遗嘱为效;三是若一方死亡,只能产生死亡方在夫妻共同财产中的个人财产部分的继承,而另一方在夫妻共同财产中的个人财产部分不产生继承,这样造成夫妻双方立的遗嘱不能同时实现,这也违背立遗嘱的共同愿望。因此,离婚时,夫妻双方以立遗嘱的方式来处分共同财产不可行。第三,关于“直接将房子写在孩子名下”的问题。父母离婚时双方自愿将共同财产协议归子女所有,这是法律所允许的。根据民法通则第九条的规定:“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。”法律并未禁止未成年人享有财产权利。当然,未成年人的财产由其监护人管理,而监护人不能随意处分未成年子女的财产。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六条规定,即“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬,他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力,主张以上行为无效。”作为父母双方自愿协商将共同财产归子女所有,应定为赠与较为合适。共同财产所有人协商一致,有权将共同财产的全部或部分赠与给第三方。根据法律规定,未成年的受赠人有权接受赠予,父母双方自愿将共同财产协议赠与子女合法有效。但也有人担心,未成年人能否作为房产证上的产权人。既然未成年人能享有财产权利,就能够成为产权人。当然,房屋要从父母名下转为孩子名下,必须办理过户手续,过户手续应由监护人完成。根据物权法第九条的规定,即“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”而此种情况不适用除外情形。不动产的物权变动要办理过户登记手续。而财产处分协议并不直接产生物权变动的效力。如果没有办理过户登记手续,处分协议上的财产仍然属于婚姻存续期间的夫妻共同财产。综上,“房屋归子女继承”的离婚协议并不产生房子归子女所有的法律效力,夫妻共同财产并未分割。父母离婚时要将财产处分给子女,应在协议当中直接写“某某财产归某某子女所有”,或者直接过户给孩子。 |
时下,夫妻双方因婚姻感情破裂、在民政部门办理离婚手续时签订的离婚协议上,经常有“房屋归子女继承”的内容。但事后,因房屋权属问题发生纠纷的现象较为普遍,影响其离婚后的正常生活。此类案件看似简单,其实法律关系比较复杂,司法实践中认识不一。 | 2013年04月13日 | 沙飞律师 | 离婚房产 | 537 |
category_1_x_falvwenzhang.id | category_1.id | category_1.ts | category_1.title | falvwenzhang.id | falvwenzhang.ts | falvwenzhang.title | falvwenzhang.neirong | falvwenzhang.daodu | falvwenzhang.fabiaoshijian | falvwenzhang.zuozhe | falvwenzhang.guanjianci | falvwenzhang.liulancishu |