category_1_x_falvwenzhang.id,category_1.id,category_1.ts,category_1.title,falvwenzhang.id,falvwenzhang.ts,falvwenzhang.title,falvwenzhang.neirong,falvwenzhang.daodu,falvwenzhang.fabiaoshijian,falvwenzhang.zuozhe,falvwenzhang.guanjianci,falvwenzhang.liulancishu
1,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,1,"2018-05-01 23:34:34",近代法治难竟成,"(文章中人物等名称均为化名)1902年，清廷命沈家本、伍廷芳修法，开启了近代中国的法治现代化的进程(芮沐，1948年，《民法法律行为理论之全部》总序)。在百年中国社会变革中，最有文字标识性的时代变革，当属法治“显学”;然而，近代的法治屡变屡败，更成为跌宕反转、令人失望慨叹的时代音符。2015年初，清华大学法学院陈新宇老师出版了《寻找法律史上的失踪者》一书，精彩地考证、阐释了董康、汪荣宝、章宗祥、燕树堂等十位近代“法律人”的法学传记，揭开了中国近代法治演进的百年帷幕。一、刑律的文明1911年1月10日晚10点半，清末修法过程中的新派人物董康、汪荣宝、章宗祥、等人通过事先的密议，利用资政院议事最后一天的紧迫时间，先是“巧为拖延”，后是利用旧派人物“需要政绩成果的心理”，促使未能议完《大清新刑律》分则，竟达成了“非婚通奸入罪”(无夫奸入罪)列入刑律《暂行章程》(但未能体现在法典正文中)的目的，自诩为棋胜一筹、毕功一役。清朝的刑法，有许多现在看起来并不文明的规定，例如采用酷刑(“凌迟、枭首、戮尸、刺字、缘坐等”)、无夫奸入罪、长辈责打晚辈而晚辈不能正当防卫等等。当时的中国更多采用“礼教秩序”来维持社会稳定。在农村，乡绅的“维稳作用” 成本低廉、立竿见影(费孝通，《乡土中国》);在城市，国家财政并没有能力配备大量的警察、监狱来支撑法治。在民智未开、历史条件不允许的时代，晚清新派“法律人”在刑法改革中推进了男女自由、民权平等、刑罚文明等法治进步，率先接轨了中国法治在这些具体条文上的现代化进程。二、时代的迷失晚清新派“法律人”在民国时期，纷纷就任了内阁的司法总长、大理院院长，有伍廷芳、梁启超、章宗祥、董康等人。按理说民国时期的宪政体制在法律上要比满清的皇帝集权体制先进，但是，经历了移植新法、会通中西了的新派“法律人”们经历了岁月的历练、法治的实践，鲜明地呈现出了自身法律信仰的时代迷失。章宗祥之迷失，在于“借款卖国”，成为五四运动三汉奸之一(其他两人为陆宗舆、曹汝霖);董康之迷失在于最终参加了汪精卫政府，也“失足”沦为汉奸并“被国民政府通缉”。如果抛开他们个人的政治抉择不谈，他们还在学术上迷失于“中西之惑”，即陈新宇老师定义的“董康问题”--第一，法律难以救国;第二，西法削趾就履;第三，仍需礼教重塑。本质而言，当时尽管已有六法全书，但其法律体系仍然难以具足“中国特色”。此为时代的迷失。三、教育的传承《寻找法律史上的失踪者》一书发掘的其他六位近代“法律人”，均生于20世纪30年代之前。该六位大家的历史贡献，在于拓宽法史视野、传承教育经验。其中，旅美学者何炳棣给陈新宇教授的亲笔信令人印象深刻，笔力雄拔，与其《读史阅世六十年》著作上的书名笔体相一致;燕树棠教授担任过北大、武大、清华、西南联大四校的法律系主任亦令人印象深深，孜孜传授中西合璧的法治观念。这一辈“法律人”，投身教育是时代使然、亦属无奈之举。1949年建国前后的两个30年，实非能容法治之时代。之前是内忧外患的战乱，之后是学习苏联的法治虚无主义时期。教育传承什么呢?是良知。燕树棠教授感慨了民初“法律人”从政的贪奸乱象;书中脚注中也援引了戴逸教授直言建国后的“法学幼稚”病。难得的是在这两个法治荒芜时期，近代“法律人”依然在坚持着社会导向的实证教育。四、法治的归依生于20世纪30年代之前的近代“法律学人”还应当补足两位时代推动者：其一是吾师芮沐教授(1908-2011)，他创立了经济法、国际经济法学科，主持了用于改革开放之对外引进外资的外资企业立法，此举世界各国罕有匹敌;其二是前辈江平教授(1930-)，他与厉以宁、董辅仍主持了用于改革开放之对内改革的公司法立法及市场信用立法，彻底补足了中国市场经济的法治基础。法律科学是时代之中“活的东西”。诚如芮沐先生之最初弟子沈四宝教授所言：法律的真理是实践。此书映射出：“时代机遇+法学实践”，是法治得以百年竟成的中国特色与历史规律。",1902年，清廷命沈家本、伍廷芳修法，开启了近代中国的法治现代化的进程(芮沐，1948年，《民法法律行为理论之全部》总序)。在百年中国社会变革中，最有文字标识性的时代变革，当属法治“显学”;然而，近代的法治屡变屡败，更成为跌宕反转、令人失望慨叹的时代音符。,2015年11月01日,刘明玉律师,"近代,法治",1193
2,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,2,"2018-05-01 23:34:40",律师队伍建设探索与思考,1986年，司法部开始组织律师资格统一考试，至1992年，已举办了九次。自1993年起，两年一次的全国律师资格考试改为一年一次。1996年全国第一部律师法典《中华人民共和国律师法》把律师资格考试制度作为律师队伍发展的主要依据。到1998年，已有55.8万人报名参加律师资格考试，有11.4万人通过考试取得了律师资格。2002年，首次司法考试，报考人数36万人，合格分数240分录取人数2.4万人，通过率不到7%。2004年四张试卷由原来的100分改为150分，总分共计600分。至2014年，总体模式没改变。今年参考人数上升到45.4万人。律师资格考试时代，还涉及英语考试内容，10分的分值，且只有准备从事律师工作的人参加，还有，在校生是不能参加考试的，学习的资料称为“指导用书”，行政色彩深厚。经过司法体制改革，法律人只有统一的司法考试，法院系统、检察系统及律师均统一为一证——《法律职业资格证书》。而今年国务院取消部分行政许可，将原来的法律顾问执业资格考试也予以取缔。此举措预告了全国法律职业迈向规范统一化，为法律体系的统一和完善注入了催生剂。法律人的职业起点在同一条起跑线。为司法协调、司法裁判达到标准统一，理论统一奠定了基础。虽然在这28年的律师队伍建设的不断探索中，取得了较好的效果，为社会、经济的发展起到了积极的作用，但仍存在如下问题：一、律师法律知识更新缓慢，律师吃“老本”，不与时俱进。二、律师承办案件，只顾前期为接收案件花大力气去说服当事人，当接案后却劲头大减，不积极不尽心不竭力去办好每一个案件。三、案件在承办过程中，除了有诉状等基本的材料外，没有案情分析及进行法律策划，不及时向当事人进行风险分析和向当事人提出多种建议供当事人选择、取舍。四、文书不规范，随意性强，不进行证据分类，不研究证据所证明的待证事实。五、不在法治的轨道上运行，“打擦边球”。不以化解矛盾为出发点，怂恿当事涉入深水区。六、律师忘记自己是法治公正的代言人，违背诚实信用原则。七、律师法律知识有了，却忘了法律是政治的一部分，其政治素养不高。八、公、检、法及监狱管理机关等四机关对律师的尊重程度不高。九、行政机关有些部门不配合律师工作，律师在他们眼中看来是“绊脚石”。十、当事人眼中的律师只是司法机关“最听话的人”。当然，律师队伍建设所存在的问题远不止这些，在此只列举较为突出的问题谈谈。循序渐渐，律师队伍方显风范。现对上述问题作简要分析，一并研究对策：我们的律师队伍现在正处于更新换代时期，有律师资格考试前，不需考试，则由地方司法行政机关核发执业证就执业的;有司法职业资格全国统一考试前，通过律师资格考试通过的;也有通过司法职业资格全国统一考试的。属“混合式执业”的律师队伍，还有“准律师”的，通过全国法律顾问执业资格考试的企业法律顾问。这就使法律人变得虽丰富，但很杂乱。有这样的现状，律师们好不容易熬过考试，终于轻松了，将考试前所捅有的法律知识就一直用，吃着老本，不加更新。当然，旧知识新用是可以的，这就得以更强的理由去理论化，其实为理论创新，这当然是好事。然而，律师们都这样做了吗?回答是不完全肯定的。所以，笔者认为，不论是什么通道进入的律师队伍，既然是律师了，至少有一个方面是一致的：知识不断更新、不断升级，不断充实，与社会经济发展保持步调一致。那具体做法呢?在此，笔者建议的对策是：1、自身不间断学习，争做学习型律师;2、律师事务所对新修订的法律法规进行计划性学习，深入地不断地研讨重要的法律条文;3、律师协会组织辖区律师交流，必要时进行案件实例演讲竞赛;4、司法行政机关进行民主评选评优。当前，律师这职业说是高收入的话，这是自欺欺人。绝大多数律师还愁生活。这也是正常的，因案源获取是复杂的。这一现实问题，导致有的律师不断地侧重迢迢案源寻。当有了案子，不是用全力把案件研究透，而又去寻找下一案子。这就是为什么律师们忙的不是案件本身，而是案源猎取。“套”住了当事人，不是“奍”好当事人，这也是当事人对律师这个职业不太尊重的原因之一。笔者认为：律师应当“受人之托，忠人之事”。建议对策：1、国家各机关应当协调好律师案源问题，纯市场化对律师业的发展具有制约性;2、律师本身应当以职业为神圣人生，不应“金钱化”。律师在具体承办每一案件时，只在大脑里过一遍，在卷宗里空荡荡的，这样，不但不便于以后查阅，而且也不利于对案件进行分析论证，阻滞了律师自身业务水平的提高。笔者认为：卷宗是工作敬业的证据，是案件本身的历史记载，是研究法学理论的基础素材。建议对策：1、完善案件档案制度并付诸实施，2、律师应当树立案卷是自己业务水平不断提高、理论水平不断升华的珍宝的意识。律师在办理案件时，存在对证据没有归纳分组的做法，更没有待证事实(证明内容)的证据清单，到庭上才东翻西找，既对辩论思路有阻碍，也对法院或仲裁机关司法资源的浪费，更重要的是律师形象在当事人心中大打折扣。笔者认为：庭前的准备工作不仅是熟悉案件、收集证据材料，更重要的是要深入研究案情，归纳整理证据材料，列明证据清单，厘清证明对象，做到案件成竹在胸、铭记在脑，辩论时才能游刃有余。建议对策：加强管理和监督。有的律师不以案件为中心开展法律服务工作，走径道。为了自己获得，忽悠当事人走上漫漫诉讼之路，从而让当事人是进亦忧，是退亦忧。进而影响了律师职业的应有形象。笔者认为，律师以公益为主，为当事人谋求利益的最大化。建议对策：除了律师的自律外，各级律师管理部门应当重视律师的道德与利益权衡方面的教育。律师存在承诺后改变诺言，利用当事人文化低、知识浅薄的缺点，不向当事人释明各种法律关系及其存在的风险，只让当事人签字捺印。当案件结论下来，当事人心如刀绞。这样一来，当事人没有理由相信律师，同时，有的当事人利用口碑，律师的形象就被降格了，从而人们对法制的信仰就淡化。笔者认为：《民事诉讼法》增加了诚实信用条款，行政法要求政府遵守信赖保护原则，刑法里也有这方面的含义，律师职业道德规范也有这方面的内容。我们得去践行。建议对策：加强职业感化，加强监督管理。律师没有把自己准确定位，只认为是类似于社会上其他职业，挣钱。却忘了法律是上层建筑，本身是政治领域的一个分支，担负着重要的政治使命。所以，笔者认为，律师也是政治工作的从事者，是最大的“政治家”。对策建议：加强律师政治素养的修炼。各级各领域的机关，仍存在不配合律师依法履行职务的现象，认为律师只是社会工作者，自己才是代表国家。这样，让律师自感卑怯。笔者认为：加强行政部门、司法机关等律师常接触的相关部门工作人员的教育学习，尊重律师，让法治平稳履行。对策建议：各监督机关加大力度对有关部门及其工作人员的监察。根据上述律师队伍目前存在的一部分问题的简要分析，探索加强律师队伍建设的新思路和新方法。总体思路：在以习近平总书记关于法治建设的总目标、总要求为指导思想下，巩固以前律师队伍建设的成果，创新新时期新阶段律师队伍建设。思路探索：廉洁律师执业，要把律师执业的廉洁度提高到司法工作人员对廉洁的要求上来，统一法律人执业修养，做到一致性、协调性的契合。进一步规范律师在从事法律事务言行、举止、端装。要求辩论内容向理论层面深入，不应仅停留在表象的法条面上，要将法律条文运用法理学的视角去阐释，以求与常理相协调。生搬法律条文，很难说服和澄清事理，减少申诉、上访率。总之，律师队伍建设不是一蹴而就的，是在实践中不断探索、不断规范。律师队伍建设向前推进了一步，法治将迈向一个更大的台阶。中国的法治化进程必将向一个健康和方向稳步行进。所以，律师队伍的建设不容忽视，迫在眉睫。(请勿复制转载，仅供个有学习),1986年，司法部开始组织律师资格统一考试，至1992年，已举办了九次。自1993年起，两年一次的全国律师资格考试改为一年一次。1996年全国第一部律师法典《中华人民共和国律师法》把律师资格考试制度作为律师队伍发展的主要依据。到1998年，已有55.8万人报名参加律师资格考试，有11.4万人通过考试取得了律师资格。,2015年10月20日,敖必洪律师,"律师,队伍",1620
3,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,3,"2018-05-01 23:34:47",法律的经验研究,非常感谢各位老师、各位同学来参加这个讲习班。我觉得这是中国法学的一个重要进步。大家尝试着去做实证研究，对于中国法学而言，这是把法条研究转化成法学研究的一个途径，很重要。我的文章(《藏区的一妻多夫制》)大家可能都已看过，但我不想谈论文章涉及的话题，今天主要集中讲解在实证研究当中需要关注的问题。我们过去批评中国的法条主义，实质是说他们只注重法条而不注重真实事件，因而我们需要关注真实事件，注重调查，注重研究发现。但更重要的一点，也即我写这个文章的主旨之一，在于强调仅仅调查同样也会出现问题。有许多时候你调查什么问题、发现什么问题、提出什么问题、关注什么问题，这个问题并不是说你调查就能去看到的。换言之就是需要改换环境。这实际上就是当年马林诺夫斯基对费孝通先生提出来一个问题，许多学者生活和工作都在一个固定的环境，他觉得自身生活的这个环境是完全正常的，根本没办法发现自己生活当中的问题。因此需要学者进人到“他者”的环境中去发现问题，这是实证研究中需要关注的一个方面。概括地说，就是经验研究的时候除了要理解，更重要的一点就是要多走多看多体会：只有到了城市以后你才能理解农村，到了农村以后，然后再进人城市，你才可能理解城市。坦白说，我之所以会对中国本土的情况比较关心，并不是因为我从小就喜欢这个环境。对于这个环境中发生的事，很多时候我同样会觉得那都是理所当然的。然而，当我到了美国以后，回过头才发现，原来中国和我以前所理解的并不太一样，甚至很多时候会感觉到并非如我原来所想象的那样“理所当然”。这个时候我就会想，为什么不一样，里边有什么道理。就是说你要走过、经历过很多环境，才会有理解和发现，这是一方面;另外一个方面是说，要有理论，没有理论的话其实是观察不到任何问题的，因为你不知道哪些问题是有意思的。这也是我写一妻多夫制这个文章的问题，同时也是我今天展开论述的一个话题。我到了西藏去支教以后，读了不少文献，这其中有一个问题是让我感觉最为好奇的：为什么一妻多夫制不大符合人类普遍性?其背后的原因又是什么?在参阅了很多文献后我总结如下：许多学者在讨论这个问题的时候，他们强调文化，而文化就是描述这些现象。在这个过程中，因为缺少理论，而使得文化的解释往往缺乏解释力。那为什么会缺少理论呢，他们也读过很多书，也记录了很多现象呀!问题就在于，当他们长期待在这个环境当中做研究的时候，没有关注到在我看来可能与一妻多夫可能有关的其他现象。我到西藏的一个最大的感觉就是西藏太缺少资源了。过了米拉山口以后直到拉萨整个山上是没有一棵树的，比较好的话就是靠山脚下有一些灌木丛，这给我的震撼非常强烈：除了河谷地带我看到到处有树，贫瘠一点的山上连草都没有。在拉萨我看到拉萨城市建设修管道，挖出来的鹅卵石和沙子，这表明这儿可耕作的土地非常稀缺。这使我觉得一妻多夫制或许与这个自然环境有关系，而不是什么抽象的文化。我后来就提出了两个关于一妻多夫制发生的假说。一是耕地极端稀少。这个问题我在文章〔《读“一妻多夫制”文献》〕中提到过，比如昌都的某村人均土地还不到一亩地，村里五十户人家四十九户是一妻多夫。为什么?因为想分家过，盖房子的地都没有。到日喀则地区也有这种现象。土地供应极其有限，人均土地1980年时大概是2.5亩，现在只有1.6亩。如果一个村子没有可耕地，也没有荒地可开垦，为了活下去，活得还可以，他们就不敢分家。但这种解说，其实藏族同胞天天生活在那里，是很难察觉这一点，他们很难感觉这与他们的家庭制度结构有关。而如果外来者，保持对现象的敏感，就可能提出一些新的假说，并努力从经验上去验证。但问题是，藏区的一妻多夫制是否都是因耕地稀缺导致的?我发现研究者大都研究的是人口较多的日喀则、山南地区、林芝或者昌都这些地方，这些地方其实都是生存环境相对好的一些地方。而在西藏北部高寒地区的调查研究却很少。除了20世纪50年代新中国刚建立不久，50年代后期到60年代前期在那曲、阿里有一些调查，那里海拔都在四千多公尺，像双湖县平均海拔在五千公尺，人类在那里很难生存，人口很少，自然，学者去这些地方调查就会少。另外，这些地方，也不像在日喀则等地，那里有村庄，你到一个村里就能获得不少调查材料，而在高原上，没有村庄，你调查零散的几户人家，就得跑很远，而且这几户人家，算什么，它们也不构成一个村子，这就令调查获得的材料如何处理都是个问题。但这些地方也有一妻多夫制，这些地方是牧区，放牧的土地并不稀缺，这又该如何解释?我就提出了另一个假说，即这里土地贫瘠，加之人们都过着游牧的生活，他们就不可能聚居。因此这里没有邻里和社区，也无法获得各级政府的帮助。在这里，要活下去，可能就需要一个相对大的家庭。比方说如要应对诸如暴风雪、泥石流这样的自然灾害等。家庭中最好有更多成年劳动力，可以互助，而如果面对这种生存需求时，一夫一妻家庭就太小了，就需要一个稍大的家庭。但这是否真的如此，我没有到那里去调查，也不知道以后有没有机会去调查了，但这个假说，即便不对，也是给人启发的一种可能。而且下面的分析也会表明这个假说，至少在理论上看，还可能成立。这里需要一个大一些的家庭，但为什么是一妻多夫而不是一夫多妻?一夫多妻制在一些地方也更普遍，似乎也符合所谓的“人性”或动物性。但一夫多妻的问题在于，很可能几个妻子一个在哺乳，一个在怀孕，一个在养育两岁的孩子，因此家庭大了，但家庭人手更缺乏，相互没办法帮助，因此一夫多妻的大家庭并不适合严酷自然地理环境下的生活。另外一个问题是，一夫多妻制家庭中，几个妻子通常都会更关心自己的孩子，孩子是谁生的，也是清清楚楚的，因此孩子的产权太明确了，反而容易家庭不和睦，这是有大量证据的。但是一妻多夫就不一样，我这里所说的是藏区，通常是兄弟间的一妻多夫制，这就避免了一夫多妻制的弊端。几个男子不会因为生育的问题而失去劳动力;一妻多夫的另一个好处是几个丈夫，甚至妻子本人，都不确定知道这个孩子是谁的，即便妻子知道，但为了让几个丈夫都对自己的孩子好，为了家庭和睦，也会有意保守秘密。而兄弟型的一妻多夫，还因为兄弟之间是分享着基因的，这也会弱化几个丈夫之间的性嫉妒。这些优点，一夫多妻制家庭都没有，即便是姐妹型的一夫多妻也没有。为什么?简单说来，两个因素：一是生育在一夫多妻家庭中是一个“公共事件”，孩子是谁生的，很清楚;而在一妻多夫家庭中，怀孕是一个“私隐事件”，一般说来，不容易判定孩子是哪个丈夫的;另一点是，在怀孕、生育和养育孩子过程中，妻子投人很大，包括生育机会和养育;而在让妻子受孕生下孩子这一事件中，丈夫的投人很少，这也使得即便是姐妹型一夫多妻家庭中的妻子通常也比一妻多夫家庭中的丈夫更关心自己的孩子的产权。还有一个方面，也令一妻多夫制在藏区胜出。这就是，即便家庭同样大，一妻多夫制家庭生育的孩子数量也比一夫多妻家庭生育孩子的数量少，因为人口的繁衍增长的速度更多取决于女性的数量，而不是男性的数量。这就使得，在西藏地区这种艰苦条件下，一妻多夫家庭会比一夫多妻家庭通常更为富裕，人们的生活，孩子的生活都更好一些。就此而言，一妻多夫制甚至是一种可持续发展的家庭制度。事实上，西藏人口历史上一直保持稳定，增加不快，与藏族同胞采取这种制度或许有一定关系。就此而言，一妻多夫制是藏族同胞的选择，也是西藏地区自然环境的一种选择，或者说是自然环境塑造了这一选择。我讲了经验研究，但这里讲的另一个主题其实是希望大家也要关注理论问题，注重运用各种各样的社会学、政治学、经济学、人类学、心理学等知识来帮助、丰富我们的法学研究。这里强调的是丰富而不是替代，不然我们所讲的一妻多夫制很可能就变成了对个体的风俗习惯的描述，甚至会用一个地方的制度去替代其他地方。为什么需要理论呢?因为，经验调查会看到太多现象，但什么现象是有意义的?哪些现象是相互关联的?这需要有解释力，这不可能仅仅通过看并记住所有看到的现象本身就能完成。其实一个人可能会看到很多现象，但也因此，他没有看到任何现象，也记不住任何现象。是理论帮助我们看到重要的有意义的现象。但同时，还要避免拿着理论去找点什么经验材料来填空。这两方面都需要注意。我之前是很相信吉尔兹的“深描”的，现在我对此很怀疑了。因为仅仅对所感知的所有现象都努力做非常细致的描述，第一这不可能，任何描述都是要省略的;第二这并不一定能得出什么有意义的结果。例如，就一妻多夫制而言，如果不关心经济制度，不描写自然环境，只描写这个家里几口人，他们是怎么吃饭的，晚上妻子和丈夫睡觉的时候是由丈夫来安排还是妻子来安排，是否由妻子自己说我选择同哪个丈夫睡觉，他们着装如何，几点钟睡的等;除非你发现这些现象有某些超越现象自身的意义或联系，否则你会发现这个“深描”一点意思也没有。这就是“众里寻他千百度，暮然回首，那人却在灯火阑珊处”。你寻他千百度，你一定看到了许多人的面孔，但你记得住这些面孔吗?但当你看到那人却在灯火阑珊处时，你其实未必看清了他的面孔，你却知道这就是你要找的他。这就是为什么我现在不太接受“深描说”的理由。“深描”的意义在于你要清楚讨论什么问题，有什么理论假说，否则什么意思也没有。希望这对大家做经验研究的时候有所帮助，特别是大家在研究你不熟悉的问题时。但对理论或理论假说也要保持适度的开放，这就是说，要对那些挑战理论或理论假说的经验现象保持足够的敏感，要准备让经验来挑战自己和丰富自己的知识或前见。这与基于法条的研究是有显著区别的。前者是努力用法条来包装自己的利益诉求，为了完成这个包装，甚至要牵强法条，只要不把法条扯碎了都行。因此这种研究对于法律职业很重要，但其目的不是追求知识，不是了解世界。而我今天在这里讨论的是法学的研究，是以知识为导向的，有追求，但不是直接的法律上的利益。因此，在研究时，我不认为需要思考这是不是法学研究的问题，而是要让自己追求一种近乎纯知识的兴趣或快乐。在这个基础上我们才可能把人类学、社会学、经济学、政治学的知识纳人到法学中来。而一旦保持了这种心态，我们做法学研究的人也就可能做出一些研究，尽管没有刻意，却是社会学的或是人类学的或其他什么的。来源：爱思想,我的文章（《藏区的一妻多夫制》）大家可能都已看过，但我不想谈论文章涉及的话题，今天主要集中讲解在实证研究当中需要关注的问题。我们过去批评中国的法条主义，实质是说他们只注重法条而不注重真实事件，因而我们需要关注真实事件，注重调查，注重研究发现。但更重要的一点，也即我写这个文章的主旨之一，在于强调仅仅调查同样也会出现问题。,2015年10月01日,余欢律师,"法律,经验研究",1337
4,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,4,"2018-05-01 23:34:55",债权相对性的突破与保留,"【摘要】债的相对性作为调整民事法律关系的一条重要原则，仍然在民法体系中起着支柱性的作用。债权相对性理论的例外，其存在的价值在于兼顾公平、衡平利益。要在坚持债的相对性原则的同时，适应现代交易的需要，从法的社会公平正义价值出发，对债的相对性做出新的突破与发展，并且将这种突破与发展体系化、制度化。【关键词】债权相对性 突破 保留 实质正义债权相对性的含义债权是当事人得请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。与物权相比，债权的一个显著特征就是：债权是相对权。罗马法时代，人们就认为债是双方当事人之间的“法锁”，即债的关系只在当事人之间产生拘束力。起源于罗马法的债权相对性原则一直是民法中的一个重要原则，表现在：第一，特定的债只对特定当事人产生法律约束力;第二，只有债的一方当事人能够且只能向另一方当事人提出特定债的请求或提起诉讼;第三，债的特定当事人以外的第三人不享有债权，也不承担债务与责任。债的特定性根植于民法的平等性，因为只有平等的主体才有可能在意思自治的条件下，形成债权债务关系。债权的平等性决定了债权必须具有相对性。因此，在极长的一个历史时期，债权相对性一直是债权一项不可撼动的基本原则。然而，伴随着社会的发展与进步，人际关系日趋复杂，债权相对性尤其是合同相对性在实践中不考虑当事人之间因经济实力和地位的差异所造成的经济强制问题，从而产生了许多不公正的现象。为了实现法的实质公平，实务中出现了一些突破债权相对性的具体制度。突破债权相对性的表现债权人代位权和债权人撤销权。债权人代位权和债权人撤销权是我国法律规定的两种债的保全制度。根据《合同法》第七十三条第一款规定，债权人代位权是指，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”债权人代位权是法律规定的权利，只要符合法定要件就可以行使，无需与债务人协商。《合同法》第七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第二十四条规定了债权人撤销权。债权人撤销权也是法律赋予债权人在特定条件下行使的一种保全自己债权的实体权利，不同的是，代位权指向的是债务人怠于行使权利的不作为，而撤销权指向的则是债权人不当的作为。应该注意的是，代位权和撤销权的行使都必须通过向人民法院请求而为之。部分学者认为代位权和撤销权对债权相对性的突破主要表现为：第一，债权的效力及于第三人;第二，根据司法解释的规定，代位权之诉中，债权人对债务人的债务人(通常称为次债务人)享有诉权，撤销权之诉中，受让人和受益人应当作为第三人参加诉讼;第三，在代位权中，债权人对次债务人的给付有受领权，在撤销权中，债权人的权利将干预受益人或受让人的权利。买卖不破租赁。我国《合同法》第二百二十九条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。学理上称之为买卖不破租赁，即出卖人将房屋所有权转移给买受人后，承租人根据其先与出卖人之间的租赁合同，仍然得以继续租赁该房屋，而不受房屋物权变动的影响。有些学者认为买卖不破租赁突破了债权相对性，主要是因为：依照债权相对性的基本原理，租赁关系发生于出租人和承租人之间，承租人只能要求出租人履行债权而为约定的给付。而买受人基于买卖合同取得了物权，依据物权则对物享有完全的处分权。然而，在“买卖不破租赁”的场合，买受人不能依据物权的效力收回房屋。承租人依据租赁合同享有的债权可以对买受人主张(实际是向第三人主张)债权，构成了对债权相对性的突破。第三人侵害债权。第三人侵害债权渊源于1853年英国拉姆雷诉盖耶案所确立的干涉合同关系的行为。该案中，被告故意引诱与原告签订演出合同的演员违背原合约而与自己签订合同，最终法院以被告恶意损害原告的合同而判决其赔偿原告损失。学者们对侵害债权制度进行了归纳，在既有的法律制度下寻求侵害债权的请求权基础，并在各国的司法实践中承认了侵害债权制度。认为第三人侵害债权对债权相对性的突破，主要是因为：根据债的相对性原理，债权人仅得向债务人请求给付，那么第三人既然处于“债之关系”之外，就不应当向债权人为给付，债的关系是特定当事人之间的关系，义务主体只限于当事人之间。而如果承认第三人侵害债权并应当承担相应的责任，实际上是说第三人对债权人负有不作为义务，那么实际上是该债之关系对第三人产生了约束，根据债的效力只及于债的双方当事人的法理，侵害债权构成了对债的相对性的突破。债权相对性应当保留债权相对性是我国立法坚持的法律原则。债权相对性是债法的重要原则，债权相对性的相关规定可见之于《民法通则》第八十四条，《合同法》第八条、第一百二十一条。立法表明，我国民法体系也坚持债权的相对性原则，目的在于保护当事人的合法权益。债在主体、内容、责任三个方面的特定性明确了债权债务关系，容易分清责任如何承担并容易解决当事人之间的纠纷。造成损失后，当事人将依不同的法律关系承担不同的责任，也不会因混淆他们之间的责任而造成不必要的麻烦。上文列举的制度确实是债权相对性理论的例外，其存在的价值在于兼顾公平、衡平利益，属于理论的例外，但尚不能撼动债权相对性原则的地位。突破债权的相对性就是否认民法的平等性。虽然现实生活中有物权债权化和债权物权化的现象，但是物权和债权作为两项最重要的财产权利，有必要加以区分。强调物权的绝对性和债权的相对性，具有法律实践的积极意义，能够形成良好的法律秩序，衡平各方利益。债的关系的产生多是基于缔约双方在平等地位上的意思自治，法律不能过多加以干涉。唯有如此，债才能自由产生，及时消灭，才能更好地为社会经济发展提供便利。债的相对性集中体现了社会的动态性，而社会高速发展离不开债的相对性的制度保障。债的相对性在一定程度上的突破是顾及到民法最基本的公平原则，并且得到法律上的认可。但是完全颠覆债权的相对性，就会否认民法的平等性。债的主体如果不具有特定性，“父债子还”的封建法则就可能重演，有些人会因此永远背负债务的沉重负担;债的内容如果不具有特定性，债务人唯一的居所就可能因此而被强制拍卖，造成大量的人居无定所，随之而来的社会问题更会危害社会的安定与和谐。对各种突破债权相对性的制度的回应债权人代位权只是扩张了担保债权的责任财产范围。在债的关系形成后，债务人以其所有财产作为其履行债务的担保，而债务人的债权也属于债务人的财产，自然可以用于担保债权。然而这项财产权利需要对次债务人主张才能实现，如果债务人放弃主张，将减少担保财产的范围，进而危及债权人的权利实现，法律因此进行了干预，而且法律对其的干预是有限的。债权人仅仅只是代债务人行使权利，他主张的权利是债务人与次债务人之间的债产生的权利义务，债权人的身份类似于债务人的代理人。因此，债权人代位权没有突破债权的相对性。撤销权为债权的一种权能，只能对债务人行使。撤销权实际上指向的是债务人的行为，只是撤销的结果影响到了第三人的利益，其不构成对债权相对性的突破。“买卖不破租赁”不是对债的相对性的突破。在“买卖不破租赁”中，租赁合同中的出租人同时又是买卖合同中的出卖人，在出卖标的物时与买受人进行了出租关系中权利与义务的概括让与，买受人承受了出卖人的权利义务，对承租人负担忍受其使用租赁物的义务，同时也享有对承租人的租金请求权。根据权利转让原理，任何人不得转让大于自己的权利，出租人不得要求承租人返还租赁物，买受人自然也无此权。所以受让人虽然对于租赁物有所有权，但是也得忍受在租赁物上的负担，因此承租人可以对租赁物继续占有使用，不发生对抗的问题。“买卖不破租赁”不是对债的相对性的突破。第三人侵害债权制度并没有突破债的相对性。第三人侵害债权与债的相对性根源不同，两者相互独立，并不矛盾。债的相对性根源于债的特定性，第三人侵害债权却根源于债权的不可侵性，其着眼点在于：债的关系之外的第三人均负有不得侵害债权的义务。不能说侵害债权行为的存在就意味着债的相对性失去了说服力和降低了其存在的价值。同时，恪守债的相对性，尽管保护了第三人的活动自由，但同时也滋生出债权人救济手段捉襟见肘的弊端。如果绝对贯彻债的相对性，有时难免损害债权人利益。在民商事活动中，确有出于侵害债权的故意妨碍债权实现的现象，如固守债的相对性，不赋予债权人一定的救济手段，未免于法律公平正义不合。总之，笔者认为债的相对性作为调整民事法律关系的一条重要原则，仍然在民法体系中起着支柱性的作用。我们应该坚持债的相对性原则，同时，为适应现代交易的新需要，坚持从实际情况出发，从法的社会公平正义价值出发，对债的相对性做出新的突破与发展，并且将这种突破与发展体系化、制度化。",债的相对性作为调整民事法律关系的一条重要原则，仍然在民法体系中起着支柱性的作用。债权相对性理论的例外，其存在的价值在于兼顾公平、衡平利益。要在坚持债的相对性原则的同时，适应现代交易的需要，从法的社会公平正义价值出发，对债的相对性做出新的突破与发展，并且将这种突破与发展体系化、制度化。,2015年07月24日,张长青律师,"债权相对性 突破 保留 实质正义",1374
5,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,5,"2018-05-01 23:35:04",试析企业合并破产条件及程序研究,"摘要 合并破产在我国尚无直接法律规定，在司法实践适用标准不一。关联企业之间是否存在“人格高度混同”是判断能否进行合并破产的适用标准，具体表现为“人、财、物”的高度混同。关键词 合并破产 企业破产法关联企业基本案情：A公司系一家集团控股公司，先后设立了五家关联性的投资子公司。因企业经营及市场环境变化等因素，A公司及其五家关联子公司发生债务危机。六公司以资产不足清偿到期债务等为由，分别向人民法院申请破产，人民法院分别裁定受理，并分别指定了管理人。企业破产过程中，管理人发现A控股集团公司及其五家关联子公司之间存在着紧密联系，在实际控制人、管理人员、资产债务、企业经营等方面均存在高度混同，审计报告也显示六家公司在财务上已丧失独立性。考虑六公司严重混同、实际丧失独立法人人格的现实状况，六家公司管理人在第二次债权会议上，分别向六家公司债权人会议提交了六公司合并破产的方案。六公司债权人会议最终分别表决通过了合并破产方案，将资产债务进行了合并处置。一、合并破产概述关于合并破产，在我国尚无直接的法律规定，散见于学术论述。合并破产是指将母子公司视为一个法人实体进行破产清算的情况或制度，在该制度下，母子公司的资产、债权、债务均一并处置，所有债权人在同一比例下清偿。 我国司法实践中，合并破产并不鲜见，但鉴于法律规定缺位等原因，合并破产尚存在一定局限性。而在美国在处理此类案件时，通过“程序规则和经典案例加上美国第二巡回上诉法院在20世纪70年代曾做出一系列的裁决，最终使实质合并成为处理集团公司破产的一个重要方法”。合并破产有其现实土壤。目前，我国相当部分的民营企业尚未完全建立现代管理制度，在A公司所在的民营经济发达地区表现尤为突出。一方面，企业主普遍缺乏企业主体意识，企业主与企业、各关联企业之间相互混淆。在经营管理上，以家族式管理模式居多，管理人员以亲友为主，企业之间任意牵连。另一方面，部分企业主恶意控制旗下关联企业，利用对企业的控制权，转移或抽逃资产，虚构或加重企业负债，以达到某些不正当的目的。多项因素叠加，导致关联企业丧失基本独立性，相互之间难以界分，客观上需要进行合并破产。以A公司为例，分别破产极为困难：第一，分别破产需要对各公司间的资产和负债作出区分，对相互之间的担保效力、担保金额作出认定，相关障碍无法逾越或者难以解决。第二，分别破产将破坏关联公司的整体处置价值。由于关联企业日常经营严重混同，其资产在整体上往往也呈现出混同外观，基于混同下的相互牵连，表现出整体价值。如若分别破产，企业资产的价格水平和变价能力可能受到严重影响，进而严重影响债权人的受偿率。第三，分别破产将分别进行破产程序，在管理人报酬、债权确认、资产处置、财产分配等各项事项和环节均会出现倍增效应，大大增加破产成本，降低破产效率。另外，就合并重整而言，维持生产经营是企业重整的必要条件，分别破产往往会破坏各关联企业原有的“一体化”经营，从而使企业面临停产停业的风险，企业重整几无可能。二、合并破产的法律依据目前，我国法律尚无合并破产的直接规定，但合并破产并非完全没有法律可循。这些依据主要散见于公司法、破产司法解释的参照规定，以及破产法的原则规定之中。在当前司法实践中，也已存在诸多关联企业合并破产的案例，例如浙江绍兴市中级人民法院审理的纵横集团及其子公司合并破产重整案、南京市中级人民法院审理的南京利德隆实业有限公司和南京利德房地产开发有限公司合并破产清算案、沈阳欧亚集团及其子公司合并破产清算案，等等。这些企业合并破产，对于遏制关联企业间的不当控制、利益输送、债务逃废等违法违规行为，保障债权债务的公平清理，具有积极的现实意义。我国《公司法》第二十条规定的“刺破法人面纱”制度，在一定程度上为关联企业适用实体合并奠定了法律及理论基础。根据该条规定，股东应当在法律许可的范围内依法行使权利，不得滥用权利损害公司、公司股东及债权人合法权益，滥用股东权利造成损害的，应当依法承担相应民事责任。该项规定适用在企业破产环境下，如果母子公司或其他关联公司之间存在不当控制，且达到特定程度或标准时，即需“刺破”各公司之间的“面纱”，进行合并破产，统一处置债权债务。《最高人民法院》第七十六条规定，债务人设立的分支机构和没有法人资格的全资机构的财产，应当一并纳入破产程序进行清理。参照该项规定，子公司一旦实质丧失法人人格，亦存在纳入母公司破产重整之余地。合并破产在破产法上的现有依据是《中华人民共和国企业破产法》第一条之规定。破产法第一条即明确规定了公平清理债权债务的企业破产原则。据此，关联企业之间如存在高度混同，严重影响各债权人公平受偿，必须通过实体合并予以矫正的，应当进行实体合并。以A公司合并破产为例，基于各关联公司之间高度混同的事实，只有对关联公司进行合并破产，才能保障债权债务清理的实质公平，无论对普通债权人还是有财产担保的债权人均为适用。就普通债权人而言，在分别清理的情形下，各关联公司中的利益实质输入企业的普通债权人将获得额外清偿，而利益实质输出企业的普通债权人必将遭受损失;拥有多家关联公司保证担保的债权人将获得高额乃至全额清偿，而其他债权人仅能获得较低比例的清偿，甚至完全不能获得清偿。因此，分别清理势必导致普通债权人受偿不均，显失公平。在合并合并破产情形下，部分关联企业债权人的债权清偿率虽然可能有所降低，使其利益表面上受损，但此种差异的根源在于各关联公司之间先前的不当关联关系，合并破产正是对其不当行为的矫正，这恰是债权债务清理实质公平之所在。就有财产担保债权人及其他债权人而言，因其就特定财产享有优先受偿的权利，其合法权益并不会因合并破产而受到实质损害，相反合并破产有利于顺利推进破产进程，进而有利于保障其尽快实现债权。简而言之，合并破产符合破产法关于公平清理债权债务的要求，有利于公平保护全体债权人的正当权益。三、合并破产的适用标准在实践中，以企业间存在高度混同作为合并破产的适用标准。至于何谓高度混同，其尺度如何把握，则需根据具体案件具体分析，一般表现在“人、财、物”的高度混同，以A公司及其五家关联公司为例，分析如下：(1)人员方面。企业高级管理人员、管理机构高度混同。A公司的高级管理人员同时兼任各子公司的法定代表人或者其他高管，对各公司进行统一控制，各公司不具备作为独立法人的自由意志。(2)财务方面。六公司的财务高度混同，财务账目实际由A公司统一支配，统一设立融资部门专司资金管理和调配，公司财务账簿、银行帐号存在混合，普遍存在一个公司对外融资，资金却由另一公司使用的情况。(3)资产方面。各公司的资产和负债难以单独区分，同一经营场所存在其他关联公司共同办公，主要生产设备由两个或两个以上关联公司共同所有，各关联公司之间的财产划分不清楚。(4)经营方面。关联公司统一控制产品销售、原料采购、营销渠道，统一控制定价，缺乏自主管理权限和独立决策权限;(5)关联公司之间普遍存在互保担保关系，由其中一家公司出面贷款，由其他公司提供担保。另经审计，结论为：关联公司系作为一个整体进行运作;关联公司虽然均为法人主体，但都在A公司的实际控制下运营，资金收支均由A公司控制，已丧失其法人实体应当具备的财务独立性。由此也可证明，各关联公司缺乏独立承担民事责任的基础。四、合并破产的决定程序A公司及其关联公司破产案中采用债权人会议表决方式决定合并破产。债权人会议是由依法申报债权的债权人组成，以保障债权人共同利益为目的，为实现债权人的破产程序参与权，讨论决定有关破产事宜，表达债权人意志，协调债权人行为的破产议事机构。 该案中，由债权人会议表决决定合并破产，实际上与债权人会议的性质、职能相符。就债权人会议的性质，尚存在不同观点：一是法人机关说，是日本学界传统上的主流观点;二是自治团体说。根据该学说观点，债权人会议并非法人组织，而是各债权人进行协商、协调各自利益的自治团体; 三是事实上的集合体说。该学说基于前两种学说的不足，主张债权人会议是由法院召集的临时性集合组织，是目前日本学界的通说。我国现行破产法未对债权人会议性质作出明确界定。从企业破产法相关规定来看，一方面，债权人在企业破产中拥有共同利益，比如破产财产变现价值最大化、程序耗时最小化，债权人会议由此具有法人机关的性质;但另一方面，不同债权人又拥有自身的独立利益，在债务减少的比例、受偿债权的多少等方面往往又存在差异性，甚至其利益诉求完全相反，而且债权人会议在法律上并非独立的民事主体，不具备独立的主体地位，由此看来又与一般法人存在差异。一方面，破产法赋予债权人会议较为广泛的自治权，由此具有相当程度的自治性，但另一方面，债权人会议的决议不仅需要管理人执行，而且可以被人民法院依法撤销，其意思自治明显具有局限性。从实务角度来看，债权人会议的性质应是对内协调以形成债权人的共同意思，对外通过对破产程序的参与监督，以实现全体债权人破产参与权的机构。 A公司及其关联公司破产案中，采用债权人会议分别表决方式决定合并破产，实际上是与债权人会议上述性质和职能相契合的结果，充分尊重了债权人的整体意思，总体上较为妥当。当然，合并破产事项必然涉及到不同债权人之间的利益调整，由债权人会议表决决定是否合并破产，可能导致优势债权人藉此获益，从而损害其他债权人正当利益。因此，合并与否并非完全是债权人意思自治范畴，在这种程序安排下，人民法院应对决议结果进行适当审查。实践中，有的破产案件采用听证程序，即由人民法院组织债权人、债务人及其他利益相关方召开听证会，类似于普通民事诉讼中的开庭审理，在充分听取正反双方意见后，根据关联企业混同的实际状况，作出是否合并破产的裁决。笔者认为，采用听证方式决定是否合并应注意以下几个方面：一是债权人代表具有广泛性和代表性，能够充分反映债权人的整体意思。既有贸易性债权也有融资性债权，既有金融债权也有社会性债权、民间借贷债权，既有对特定财产享有优先权的也有普通债权，既有大额债权人也有小额债权人;参会代表所代表的债权额占全部债权的比例也应有一定注意。当然，如破产企业体量较小，在可能条件下由全部债权人参与听证更为周延。二是充分听取各方不同意见。参会代表对自身主张可以提供证据，管理人就合并事项应履行调查义务，并提供相应证据。王小凤",合并破产在我国尚无直接法律规定，在司法实践适用标准不一。关联企业之间是否存在“人格高度混同”是判断能否进行合并破产的适用标准，具体表现为“人、财、物”的高度混同。,2015年07月11日,刘江云律师,"合并破产 企业破产法",1243
6,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,6,"2018-05-01 23:35:12",非婚生子女财产继承权,"继承制度几乎相伴着财产私有制而得到沿袭和发展。财产继承制度，是人类社会得以发展到今天的重要保证。随着人类婚姻制度的产生，公权对公民私人行为的规制，使得人类的财产制度，被赋予了身份权的色彩。然而，婚姻制度本身的一些有悖人性的规定，以及时代的发展，使得非婚生子女的出现成为可能。原有的继承法制度同婚姻法制度已经形成一个有机体系，因此非婚生子女的继承权问题，便成为了无论是国内国外的婚姻法与继承法制度，都需要面对的问题。本文旨在对中国婚姻制度的剖析，立足当前社会现实，侧重对合法婚姻关系中，无过错当事人合法财产保护的角度，对中国非婚生子女财产继承权进行批评。关键词：继承法婚姻法婚姻制度的内在缺陷人本思想非婚生子女一方面法制得到完善，法律对合法婚姻，有相关的规定并加以保护，另一方面同居的情况却呈现上升的趋势。这意味着什么呢?由于当代人，主要活动场所在城市，并且流动性非常大，人们不能像古人那样，早早解决个人婚姻问题，从而生育下一代，人们要解决自己的欲求问题，往往选择同居模式，而在这种过程中，非婚生子女出现，也就非常正常了。其次，社会道德风气的衰落，带来了非常严重的婚外情问题。当前中国社会就处在这一切因素的集中爆发期上，社会的迅速发展，使得社会没有余力，去应对由此带来的巨大的社会问题。发展的快速，也加速了人们对婚姻的不信任感，特别是改革开发以后，对待欲望的宽容态度，一方面激发了人们追求财富的创造力，也带来了更为激烈地满足欲望的冲动。婚姻制度作为这样一种缓冲地带，已经不堪重负。中国社会实际上，正在经历一个夫妻之间的信任危机。三，法律和道德要求保护非婚生子女的合法权益。人本思想在中国的传播，使得国人认识到，孩子是无辜的事实，并且金元以来，中国人的传统中，就肯定对非婚生子女财产继承权的保护，这些因素带来了中国社会高层精英和大多数百姓的共识，那就是保护非婚生子女的合法权益。然而，另一方面，作为合法婚姻关系的无辜当事人，则在这个过程中，无形承担了一个新的负担。这个负担就是，非婚生子女继承权确立，对自身财产权利的侵害。这个争议点，结合现在中国社会的婚姻危机，变得愈演愈烈。综上所述，这些都是导致中国非婚生子女矛盾的最重要因素。非婚生子女的出现，与社会越来越大得流动性，以及贫富差距等综合因素联系在了一起，导致了非婚生子女问题产生原因的新变化，以及由此带来的对合法婚姻中另一当事人及婚生子女合法财产权益的损害问题。然而任何制度，都是历史客观条件作用下得产物，非婚生子女的财产继承制度，也有其历史沿革的过程。四.中国非婚生子女继承权的历史沿革非婚生子女法律地位的确立，特别是财产继承权的确立，却是近代的事情。西方国家受宗教政治文化的影响，在历史的相当长的时期，对私生子的继承权是持否定态度的。然而近代随着资产阶级的兴起，资产阶级要求更大的财产权利，尤其是对“私有财产神圣不可侵犯”观念的深层次解读，要求西方民族国家必须出台法令，保护非婚生子女的财产继承权，用以确保财产权益的完整性。同时人本思想，特别是对非婚生子女权益保护的观念，也推动了非婚生子女财产继承权的发展。历史上的中国，自金元两朝开始，就肯定了私生子的财产继承权。(3)金元时期法律规定:“奸生子有财产继承权,可与嫡庶子同一顺序分析家财,只是份额要少于嫡、庶子,可继承嫡子的四分之一,庶子的三分之一(4)”明清两代也沿用这一制度，至明朝时,奸生子此时的继承地位明显提高,《大明令户令》明确规定：凡嫡庶子男,除有官荫袭先尽嫡长子孙,其分析家财田产,不问妻!妾!婢生,止依子数均分""奸生之子,依子数量与半分“如后，别无子,立应继之人,方许承绍全分”(5)。从历史的角度讲，当时接受这一制度，有自身的必然原因。笔者不同意部分学者所说的传统的人本思想是最主要的影响的观点。(6)。笔者认为，宗法制度的惯性是导致这种立法思想出现的关键，那就是在中国传统农业社会中，宗法制度对宗族内部事务的调整。首先，我们可以发现，获得继承权的是私生子，而不是私生女。这种制度，体现的这一“重男轻女”特点，高度反映了宗法制度，以男性权益为中心的特点。可见，这种私生子继承权，实际上，还是宗法制度本身的组成部分罢了。因为没有了这种制度的调整，就有可能带来更多的社会矛盾，甚至带来整个宗法制度的崩塌。男性权威的维护，宗法权威的维护，都依赖于包括这种私生子同等的财产继承制在内诸多制度的保护。其次这种制度，还有一个特点，就是它具有事后救济的特点。它是对古代婚姻制度的补充，正如恩格斯等人所言，婚姻制度本质上是一种财产制度，黑格尔认为婚姻制度与一般财产制度的不同，就在于它拥有爱情这种激情的参与。虽然在一个娶妻纳妾都不存在绝对限制的时代，似乎私生子同等财产制度的出现，好像有点多余，可是我们必须分析，这种救济制度出现的时代。金元明清几朝，正处在中国民族大融合的历史阶段，历史上的诸多少数民族的涌入，实际上带来了多种包括婚姻制度在内的生活方式。这不可避免地带来了多民族观念的冲突。同时由于官方对汉族礼教的推崇以及其它民族生活方式的干预，国家权力对一定男女关系的要求等因素造成了当时男女极具反抗精神的时代性格。我国当代婚姻史专家董家遵对这些时期评论说,“这一时期是我国历史上两性关系最放荡!最浪漫的时代”。(7)青年男女之私订婚约或暗中奔逃的事也来得最多,这不仅对于盲目的婚姻表示反抗,而且是对于性的禁压示威"" (8)正是因为这些原因的出现，这种对下一代权益的保护，其实非常有利于社会的安定。但归根到底还是为了保护一定的统治模式。新中国成立后，推翻了压在中国人民身上的三座大山。基于社会稳定的需要，以及对于战后妇女儿童权益的保护，肯定了非婚生子女的财产继承权。改革开发以后，随着时代的发展，社会有产者的数量，不断攀升。人们要求法律对财产继承进行保护的需要，愈加强烈。特别是，妇联在内一系列社会组织，基于对青少年的保护，在这一历史时期，对于非婚生子女继承权问题，给以大量的关注。终于在八十年代相继出台的《新婚姻法》和《继承法》中都将非婚生子女的继承权写进法律条文中，成为中国法律体系中的一部分。换言之，在当代中国的法律体系中，非婚生子女享有完全的继承权。可以说，非婚生子女财产继承权，是经历了漫长历史演变的一项，已被绝大多数国家人民认可的制度，它在人类婚姻制度，存续期间，必将继续发挥其历史作用。五、对中国非婚生子女财产继承权的批判中国确立的非婚生子女享有与婚生子女同等的财产继承权的制度，有其不可回避的优越性。它的优越性有以下几个方面：首先，非婚生子女同等财产继承权的确立，完善了我国现行的婚姻法和继承法在身份财产权方面的规定。根据《中华人民共和国继承法》第十条的规定，配偶、子女、父母同属于继承的第一顺序。其中，第四款规定了子女，包括了婚生子女，也包括非婚生子女。《婚姻法》第二十五条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”我国继承法同婚姻法将非婚生子女的财产继承权写进该法，本身就起得了完善自身的作用，为调节社会纠纷，提供了法律参考，同时也提高提高法律的威信。并且，我们还有注意到，这反映了在亲属法上的立法基本精神已经由原本的家长(父)本位、家本位，渐渐演进到子女本位，即以保护子女为优先价值。这与传统的，旨在保护宗法制度的法律制度，有了不同之处。它被写入婚姻法和继承法的事实为推动中国法制发展，发挥了重大作用。其次，非婚生子女同等财产继承权的确立，有利于确保家庭财产的安全。非婚生子女一出生后，就享有了对生父母财产的继承权利。同其它亲属同属第一顺位。这本身就扩大了继承者的范围。这本身就有利于财产的继承，从而为财产直接过渡到血亲手中，带来便利。第三，有利于保护非婚生子女的权益，便于非婚生子女，从生父母处，获得财产利益，这对于减轻了国家社会的负担，对非婚生子女的成长，以及个人的发展，有着极其重要的意义。然而在现阶段的历史现实条件下，非婚生子女财产继承权的确立，也有其不利之处，这种不利之处也有以下几点：首先，非婚生子女财产继承制度就本身而言，它提供的是一种法律救济制度。就是说，它是用来修补婚姻制度的缺陷，而存在的。它存在的特点，本身就是对财产所用人，支配自身财产权限的某些限制。比如，必须给未成年子女，留下必要份额的问题。因此，它无论如何，也难以完全解决所有的非婚生子女问题。尤其值得注意的是，这种不是建立在普遍社会道德认可基础上的制度，它反映的是权力的作用。在古代，人们肯定非婚生子女的继承权，是基于统治者，需要维护君权，父权，夫权的需要。人们接受它本身就带有无可奈何的成分，这就不难理解为什么法律认可的非婚生子女，在道德上，被歧视了，归根到底是权力对观念的引导，同社会群众自我认识的分歧。实在今日，现行的这一非婚生子女同等的财产继承制度，也面临着同等的挑战。中国的政治精英同普通群众对该制度的理解，必定是不相一致的。当然我们也不应该忽视，中国人人本思想的觉醒这一事实，对推动该法律制度确立所起的作用。其次，非婚生子女财产继承权制度，改变的仅仅是财产继承的亲属范围。换言之，它赋予了非婚生子女，与婚生子女同等的身份权。可是它无法解决非婚生子女身份上不合法的事实。非婚生子女这个概念的提出，本身客观上，造成了婚生子女同非婚生子女的区分，这种划分，不但不能消除对非婚生子女的歧视，其实在某一种角度，是肯定了这种歧视，甚至是这种歧视由来的直接原因。也因为这种歧视，本身就为非婚生子女权益的保护带来了隐患。第三，中国的非婚生子女财产继承权制度，在设立之初，本身是比较粗糙的，因此在当前历史条件下，无法完全适应时代的新变化，最后竟给合法婚姻的财产安全，带来威胁。当今社会，社会危机不断加重，其中最主要的危机之一，就是婚外情问题，带来的婚姻生活的不信任。受害人口中的“小三”，虽是谩骂，却也反映出当代社会条件下，婚姻生活的主要问题，不是婚姻不自由，或者法律支持力度不够，而是枉法的行为，在加剧发展。小三与合法婚姻中的一方，所生育的子女的出现，对合法婚姻中无辜当事人，以及婚生子女的财产继承权，构成了威胁，因为，希望利用孩子捞一笔的“小三”们不在少数，因为有的第三者正是利用这一点，想从财产中分一杯羹，才生育子女，对合法婚姻带来威胁。特别值得注意的是，由于婚外情在中国的特殊性，以及人们观念中，对它的排斥，更是加剧了中国社会的矛盾，在不少群众的眼中，非婚生子女财产继承权，和恶法有的一比。六、非婚生子女财产继承制度的改革意见任何制度，发展到一定阶段，都必须做出适当调整，来解决自身所存在的同时代不相符的内容。然而，非婚生子女的财产继承制度，必须保留，因为保护子女权益，尤其是未成年人的权利是当今立法的主流，在绝大多数现代国家，都取得了成功。事实上，在中国近五百年来，该制度很好的完成了自身的救济使命。因此，我们不但不能废除它，并且还有加以完善。这是一种自我更新行为，不变才是自我毁灭。基于现行非婚生子女财产继承制度的不足，我提出以下改革意见：首先，必须进一步肯定子女的财产继承权，取消非婚生子女同婚生子女的区分。这种不同造成人们对非婚生子女继承合法性的怀疑，因此出于保护非婚生子女权益的目的，建议取消这种区分。其次，设立婚内财产审查制度，一旦遇到此类事件，婚姻双方当事人，以及相关利害关系人，可以申请婚内财产审查，也就是说，利用公权力，对现有财产进行评估，只允许非婚生子女，继承生父或生母的财产。这样做至少可以避免非婚生子女继承制度，对合法财产的冲击。同时，也有利于打击规避行为，确保非婚生子女的继承权得以实现。同时也有利于保护合法婚姻内无辜当事人的利益。第三，如果无法设立婚内财产审查制度，建议法律完善要求非婚生子女履行相应的赡养的义务，通过履行一定地赡养义务，使得非婚生子女继承非生父母财产，拥有道义上的可行性。当然，我们还要特别注意，未成年子女权益的保护，对于这部分子女权益的保护，应该是无条件的，国家甚至应当给与相应的经济法律援助。综上所述，我们相信，通过法律人同群众的沟通，以及同国外先进制度的比较，以及对自身法律制度的反思，我们一定能完善我国的非婚生子女财产继承制度的。",继承制度几乎相伴着财产私有制而得到沿袭和发展。财产继承制度，是人类社会得以发展到今天的重要保证。随着人类婚姻制度的产生，公权对公民私人行为的规制，使得人类的财产制度，被赋予了身份权的色彩。,2015年07月01日,徐洪荣律师,继承法，婚姻法婚姻制度,1913
7,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,7,"2018-05-01 23:35:23",浅析彩礼返还纠纷的处理,"婚约，是未婚男女对缔结婚姻关系的一种事先约定。自古以来，人们就把订立婚约作为婚姻成立的必经程序，订婚送彩礼更是世代相传的习俗。然而我国现行法律为尊重婚姻自由，不承认婚约的法律效力，所以当一方要求解除婚约时，彩礼纠纷应然而生，当事人一方也不可能以另一方违反婚约而要求其承担违约责任。在最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释(二)颁布之前，处理彩礼纠纷没有确切的依据和统一的标准，而该解释的出台，则标志着我国在彩礼问题立法上的进步。一、 彩礼的历史渊源说起彩礼，不得不谈谈我国的婚姻制度。早在西周时期，我国就有了完善的婚姻制度。西周时婚姻的缔结除须父母之命，媒妁之言外，还必须经过六礼的程序。所谓六礼，包括纳采、问名、纳吉、纳币、请期和亲迎这六道程序。其中，纳币，就是指男方派人送彩礼到女方家。西周的六礼对中国古代婚姻制度发展的影响十分深远，后世的结婚程序虽然不一定会全经过六礼的仪式，但六礼的名称一直相传下来。到了唐代，六礼的核心就是财礼，又称聘财，女方以接受男方聘财的方式表示许婚，即所谓的“婚礼先以聘财为信”。若已受聘财，男方悔婚，则女家不退聘财，若女方悔婚，男方同意，女家须退还聘财，男方不同意，则婚姻仍成立。女方若“更许他人者，杖一百”，若已婚配，则徒一年半，不仅要追究刑事责任，而且要追还该女与前夫。元朝也把下聘财作为婚姻成立的要件之一，并且按照不同等级作了数目上的具体规定，如上户金一两，银四两，彩缎六表里，杂用绢四十匹;中户金五钱，银四两，彩缎四表里，杂用绢四十匹;下户银三两，彩缎二表里，杂用绢五十匹。清代婚姻关系的成立，当事人双方必须订立婚约，订立婚约的主要内容是交换婚书和交受聘财。而交受聘财是婚约成立的主要条件。婚约一旦订立就受法律保护，当事人不得随意反悔，除非有欺骗行为或犯罪行为。“若许嫁女再许他人，未成婚者，杖七十，已成婚者杖八十，男家悔婚者亦如之，不追财礼”。综上可见，中国古代赋予婚约以绝对的法律效力，用刑罚来处置违反婚约者，并且伴有浓厚的男权观念，同时把送彩礼作为婚约得以成立的重要条件。但是，新中国成立后，为剔除封建，杜绝买卖婚姻，贯彻婚姻自由原则，从我国第一部婚姻法开始就不承认婚约，而把登记作为婚姻成立的唯一条件，当然，作为婚约成立要件的彩礼也不被法律所提倡，但订婚送彩礼作为一项古老的传统还是在民间盛行。二、彩礼的性质彩礼，是男方以结婚为目的而向女方赠送的钱物。长期以来，在我国的司法实践中一直以赠与来对待彩礼问题。送彩礼的确是一种无偿赠与行为，但是它与一般的赠与有所不同。赠与是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，而受赠人表示接受的行为,其具有单务性和无偿性。赠与人可在三种情况下，撤销赠与并要求受赠人返还所赠财产：(1)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;(2)对赠与人有扶养义务而不履行;(3)不履行赠与合同约定的义务。而送彩礼则是适龄男女订立婚约的一道程序，其是以将来结婚为目的。我国并不承认婚约的法律效力，在一方违反婚约时，另一方不可能基于述三种理由要求返还彩礼。即使在承认婚约的国家和地区也不把结婚作为婚约所约定之义务，如我国台湾地区的民法第975条规定：“婚约，不得请求强迫履行。”而澳门特别行政区的民法第1473条规定：“男女双方订立之承诺结婚之合同，既不赋予任一方要求缔结婚姻之权利，亦不赋予任一方在合同不被履行时，要求施以任何处罚或收取非属第一千四百七十六条所规定之其它损害赔偿之权利，即使有关处罚或赔偿系由违约金条款产生者亦然。”因此彩礼是一种特殊的赠与。其特殊性在于：1、赠送彩礼的目的在于缔结婚姻，而一般的赠与不会带有什么特殊目的;2、当事人赠送彩礼并不一定是完全出于自愿，而往往是迫于民俗和习惯的压力。那么到底彩礼是属于何种性质的赠与呢?目前在学界关于彩礼的性质主要有三种学说：第一种是附义务的赠与说。《合同法》第一百九十条规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”由此可见，附义务的赠与是一种受赠人负担一定义务的赠与。虽然在一般的赠与中，受赠人不承担任何义务，但附义务的赠与中所附义务并不是赠与的对价，因而其仍具有单务性和无偿性。如果受赠人没有按照合同约定履行所负义务，赠与人是不可以此为由而不履行其赠与义务，但是在赠与人履行了给付义务之后，受赠人仍不履行义务的，赠与人则可行使撤销权，要求受赠人返还所赠财物，当然也可请求受赠人履行义务。初一看，这种学说确实符合彩礼的特征，但是，细细思量，并不可取。首先，附义务的赠与中所附义务必须合法，不得有违法律规定，把结婚作为赠送彩礼所附之义务，明显违背了当事人婚姻自由的权利。其次，附义务的赠与在赠与人完成了给付义务之后，赠与人可以请求受赠人履行事先约定的义务。照此推理，在彩礼纠纷中，如果一方违反婚约，另一方则能以已给付彩礼请求对方履行结婚的义务。因此，附义务的赠与说不能够准确解释彩礼的性质。第二种是附解除条件的赠与说。 所谓附解除条件的赠与，是指以将来可能发生的客观事实的成就作为赠与失效的条件。《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”合同中所附的解除条件必须是将来可能发生的，是当事人在合同中约定的，并且该约定不得违背法律要求。倘若将彩礼视作是附解除条件的赠与，而把结婚作为赠与彩礼所附之条件，首先有违当事人结婚自主的权利，违反了婚姻法有关婚姻自由的规定;其次，把不能结婚作为撤销彩礼赠与的条件，其逻辑结果必会步入买卖婚姻的泥潭之中。第三种是目的赠与说。所谓目的赠与，是赠与人为达到一定目的而为的赠与。追求某种目的和结果是目的赠与区别于其它赠与的标志。如果赠与的目的不能实现，赠与人不得请求受赠人帮助其达到目的，而只能请求返还所赠财产。彩礼是一方为能够与对方结婚而向其赠与送的财物。如果双方缔结婚姻关系，赠与方赠送彩礼之目的已实现，不发生彩礼返还的问题。但如果因种种原因最终分道扬镳，赠与方则可以结婚目的落空为由要求对方返还彩礼。因此，目的赠与说能够解释赠送彩礼的性质。同时，它又与附义务的赠与说和附解除条件的赠与说有着本质的区别。附义务的赠与说把结婚作为赠与中的约定义务，附解除条件的赠与说把双方不能结婚作为赠与的解除条件，两者都违背了婚姻自由的原则。三、彩礼返还请求权的基础最高院关于适用《婚姻法》若干问题的解释规定了在三种情形下，当事人可以请求返还彩礼：一是双方未办理结婚手续;二是双方办理结婚手续但未共同生活的;三是婚前给付导致给付人生活困难的。究竟其返还的根据何在?按照我国合同法的有关规定，除具有救灾、扶贫等社会公益性质和道德性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同之外，赠与人可在赠与财产的权利转移之前撤销赠与。但是在彩礼纠纷中，一般不会发生上述情况，而通常是在彩礼交付之后，由于双方不能缔结婚姻，才引发纠纷。合同法只规定了在三种情况下，赠与人可以向受赠人要求返还赠与财产，然而这三种情形均不适用于彩礼返还请求。同时我国不承认婚约具有法律效力，因此请求返还方也不可能基于违约要求返还所赠财产。彩礼是一方为与另一方在将来能缔结婚姻关系而为的赠与，也就是说当事人送彩礼的直接目的是结婚，是有目的的赠与。如果双方未能缔结婚姻，那么赠与彩礼的原因也就不复存在。换言之，受赠方继续占有彩礼的原因和法律依据因婚约的解除而归于消灭。根据公平原则，只有将财产恢复到订立婚约前的状态才能体现公平合理。所以在婚约解除后，结婚目的已不能实现，返还彩礼理所当然。如果受赠人仍继续占有彩礼，则构成不当得利。《民法通则》第92条规定：“不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。”在赠送彩礼的过程中，虽然财产权利已转移，但是如果产生财产转移的原因未发生，当事人所期待的结婚目的不能实现，那么受赠人就缺乏占有彩礼的合法原因。根据《民法通则》的有关规定，受赠人的这种占有行为属不当得利，赠与人得请求返还之，受赠人则负有返还全部彩礼的义务。我国台湾地区《民法》第979条规定：“因订定婚约而为赠与者，婚约无效、解除或撤销时，当事人之一方得请求他方返还赠与物”。《德国民法典》第1301条规定：“如果婚姻未成，则每一方订婚人皆可依照关于返还不当得利的规定而要求对方返还所赠礼物或作为订婚标志所给之物。在订婚因一方订婚人死亡而解除的情形，倘有疑义，推定返还请求被排除”。《瑞士民法典》第94条规定“婚约人相互间所为之赠与，于婚约解除时，得请求解销之;赠与物不复存在时，依不当得利之规定清结之;婚约依婚约人之一方死亡而消灭者，不得请求任何返还”。四、 实践中的一些具体问题及解决1、返还范围 是不是男女双方在恋爱中所有赠送物都应返还?彩礼到底包括哪些?这是审判实践中经常遇到的问题，只有解决好彩礼返还范围，才能切实维护好双方的利益。笔者认为，以下两个方面应该不属于彩礼返还的范畴：第一、共同花费，一方收到彩礼后，往往会拿出部分用于共同花销，如为办婚礼宴请宾客，送礼以及平时的吃喝玩乐等，在计算返还数额时都应当从中剔除。第二、属于赠与性质的财物。在恋爱中，男女双方为表情意，通常会赠与对方定情物、信物等，可以说，这些是一方自愿赠与另一方的，与有无结婚目的无关，对于该类财物，赠与方不得要求返还。2、诉讼主体的确定 在最高院关于适用《婚姻法》若干具 体问题的解释中，只是说“给付方”可以要求返还彩礼， 那么这里所说的给付方是否包括当事人的父母呢?笔者的回答是肯定的。在中国的传统习俗中，儿女的婚姻被认为是终生大事，一般由父母一手操办，送彩礼也大都由父母代送，且多为家庭共有财产。而在诉讼中大多数也是由当事人本人或父母起诉，因此为最大限度地保护公民的财产权利，防止应诉方以起诉人不适格作为抗辩，应当对“给付方”作扩大解释。同时，对于被告的确定问题也应引起注意，在实践中，诉讼方也通常把对方当事人的父母列为共同被告，要求他们承担连带责任，笔者认为这种做法是可取的。在习俗中，一般是父母送彩礼，也是父母代收彩礼，即使由本人亲自接收，儿女为表孝心，感激父母多年的养育之恩，也会将一部分交由父母。所以，将当事人父母列为共同被告并无不妥，实为可取之处。3、妇女权益保护 在我国并不承认婚约的法律效力，因此，如果因男方的过错导致婚约解除，或由男方提出解除婚约，女方是不能以男方违反婚约而请求不返还或部分返还的。但是在现实生活中，双方虽未办理结婚登记手续，却事实上同居的，若男方始乱终弃，要解除婚约，这时应权衡双方利益，本着保护妇女，保护弱者的原则，在彩礼返还数额上，笔者认为，可酌情减少。在实践中也存在这样的情况，即双方已同居多年的，男方要解除同居关系，以未办理结婚手续为由，要求返还彩礼，此时若女方已将所收彩礼用于同居后共同生活的，也可减少返还数目或不予返还。4、关于“婚前给付导致给付人生活困难的”适用问题1、)《婚姻法》第42条规定：“离婚时，如果一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。”这是婚姻法设立的离婚救济制度，是对离婚可能引起的消极后果的一种补救措施，旨在保护弱势群体，体现抚弱济贫的社会主义道德要求。而在解释(二)中，又作出婚前给付致给付人生活困难的，在离婚时可要求返还所送彩礼的规定。那么，生活困难方是否既可以要求另一方给予帮助，又可要求返还彩礼呢?笔者对此持肯定态度。首先，这是两种不同且并行不悖的制度。前者是一种救济措施，其既是人与人之间互帮互助的体现，又是夫妻之间互相扶养的法律义务在婚姻关系解除后的合法延伸。后者则是一种返还请求权，是基于结婚目的落空而产生的请求权。其次，两者的请求权主体有所不同。前者只限于夫妻中的一方而已，不再涉及其他人。而对于返还彩礼的请求权主体，如前所述，可以为当事人的父母。所以，笔者认为，困难一方在提出返还彩礼的要求后，不妨碍其请求另一方给予一定的帮助。当然，这里的离婚时对生活困难一方的帮助是有条件限制的，第一、提供帮助一方要有负担能力，一般要在该方的能力范围之内;第二、帮助有时限性，生活困难应是在离婚时就存在的困难，而不是在任何时候都可以提出请求，而且在其另行结婚后，就应停止对其进行救济。2、)在我国，虽然不承认婚约的法律效力，但合法的婚姻关系是受法律保护的。故如果要求返还彩礼一方对婚姻的破裂存在过错，而另一方并无任何过错，虽然请求方存在生活困难，也无须再支持其返还请求。有这样一个案件：某女与某男婚后不久，男方却与另一女子离家出走，下落不明。后该女向法院起诉离婚，然在法院判决离婚后，男方母亲以生活困难为由又诉至法院请求女方返还彩礼，后因证据不足，被依法驳回诉请。在本案中，即使有证据证明男方生活困难，笔者认为，也不应支持男方的诉请。因为在我国合法的婚姻为法律所保护，既然男方对婚姻破裂存有过错，而女方并无过错，那么男方就应承担不利后果，为其过错担负责任。5、证据认定问题 赠送彩礼与一般的民事行为有所不同，赠与方不可能要求对方出具收条等书面手续，以表明其已收到彩礼。因此，当引发彩礼纠纷时，当事人举证比较困难，一般只能提供证人证言，且多为亲友证言，通常证明力不大。对方当事人也常以此作为抗辩，主张不予采信。为了收集有利证据，当事人往往会不经对方同意，录制双方谈话录音或电话录音。那么对于此类视听资料如何认定呢?1995年最高院在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中严格强调了视听资料的合法性，但在后来制订的《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。该条款则降低了证据合法性的要求，认为只要不侵害他人合法权益或不违反法律禁止性规定，所取得的证据就可认定。但是如果利用威胁、利诱、限制人身自由、侵犯他人隐私等非法手段获得的证据就不应采用，即所谓的“毒树之果”原则。而在彩礼纠纷中，视听资料往往是最能证明事实存在的证据，因而只要当事人在收集证据时没有违反上述规定和原则，且能证明其真实性，就应当采信。对于彩礼纠纷案件的证明标准，也应遵循高度概然性原则，即只要当事人所举证据足以让法官对案件的法律真实产生高度信任，并能排除其它合理怀疑，那么就可认定该法律事实达到客观真实。",婚约，是未婚男女对缔结婚姻关系的一种事先约定。自古以来，人们就把订立婚约作为婚姻成立的必经程序，订婚送彩礼更是世代相传的习俗。然而我国现行法律为尊重婚姻自由，不承认婚约的法律效力，所以当一方要求解除婚约时，彩礼纠纷应然而生，当事人一方也不可能以另一方违反婚约而要求其承担违约责任。,2015年06月30日,董补民律师,彩礼返还,1157
8,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,8,"2018-05-01 23:35:31",浅论商业贿赂犯罪,"我国是一个新兴的社会主义市场经济国家，改革开发以来，我国的经济和社会发展取得了世界瞩目的成就。但商业贿赂也随着改革开放和社会主义市场经济体制的进程而滋生蔓延，并逐渐成为一种市场潜规则，已经造成严重的政治、经济和社会危害。治理商业贿赂是2006年中央确定的反腐倡廉的一项重点工作，依法查处商业贿赂犯罪案件也成为司法机关的一项重要职责。本文对商业贿赂犯罪的概念、特征及其治理等作了一些粗浅的研究，以希能为准确、合法、及时地打击日益猖獗的商业贿赂犯罪提供一定的见解。一、商业贿赂犯罪的概念(一)商业贿赂的定义在明确商业贿赂犯罪概念之前，我们首先应明确什么是商业贿赂。商业贿赂的定义分为两种：狭义和广义。狭义定义主要把商业贿赂定义为“对商业人士的贿赂”，从而使商业贿赂成为与“贿赂公职人员”对应的另一类贿赂行为。如《美国标准刑法典》和我国1993年9月2日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》，均采用的是狭义的定义。而事实上狭义定义不能反应商业领域贿赂的全部状况，只能适用于某些法律，不利于维护市场竞争秩序和惩处日益严重的商业贿赂行为。因此，广义定义的出现就成为历史的必然。广义的定义以行贿动机为主要标准，把各种行业、各个领域中发生的牟取商业利益的贿赂行为统称为商业贿赂。商业贿赂是指“市场参与者为谋取商业利益而故意采取各种贿赂手段侵害正常市场秩序的行为。”同狭义定义比较，广义的定义具有更广泛的适用性，且能适用于所有法律法规。目前，我国的治理商业贿赂专项工作，所指向的就是广义的商业贿赂。(二)商业贿赂犯罪的概念当商业贿赂的违法行为达到一定社会危害程度，以民事的、经济的及行政的法律手段不足以抗制，需以刑罚手段对该行为进行惩治时，该商业贿赂行为就可成为犯罪行为。商业贿赂犯罪的基础就是商业贿赂的违法行为。因此，商业贿赂犯罪的概念也应当是一个广义的定义，既包括公司企业人员等经营著在商品流通领域的行贿受贿的犯罪行为，也包括与此有紧密联系的国家公职人员在商品流通领域中的受贿犯罪。二、商业贿赂犯罪的特征(一)犯罪主体商业贿赂是一种不可分割的双向行为，包括行贿行为和受贿行为。其犯罪主体相应的也包括行贿罪主体和受贿罪主体。这两者在商品购销中是相互对应的双方，都是商品流通的参与者。1、商业行贿罪主体。笔者认为应当是一般主体，包括从事商业活动的经营者和国家工作人员或其他从事公务的人员。只要是“为谋取不正当利益，给予国家工作人员，集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物”的，都可构成行贿罪。这一点在现行《刑法》第三百八十九条的规定中可以明确。虽然《中华人民共和国反不正当竞争法》规定行贿主体是必须是“经营者”，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人，非商品经营者不能成为贿赂罪中的行贿主体。由于该法采用的是狭义的商业贿赂定义，因此其在商业行贿主体上的规定亦必然是狭义的，不利于准确打击商业购销中的行贿行为。实践中，行贿者多是商品流通领域中的卖方，即商品供应方，但并不排除商品买方行贿的情况。例如在某种商品供不应求的情况下，商品的买方可能会采取各种手段包括行贿来寻找货源。同时应当注意的是，在商业行贿中，如果提供贿赂是以经营者法人单位的名义执行的是该法人的意志，则该法人应承担责任，成为商业行贿罪的主体。如果经营者的代理人(采购员或其他具体经办人员)为了个人多推销商品或拉回货源，以自己名义，自己以各种手段行贿，则法人不应承担责任，代理人个人是行贿罪主体。?2、商业受贿罪的主体。在普通的渎职受贿罪中，其主体为特殊主体，必须是国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，而商业受贿罪与渎职受贿罪是不同的，前者破坏的是商品的流通秩序，后者侵害的是国家机关正常的管理活动。2006年6月全国人大常委会审议通过的刑法修正案(六)，将商业贿赂犯罪的主体扩大到了公司、企业以外的其他单位的工作人员。由此可见商业受贿罪的主体是与行贿方相关联的不特定单位和个人，其中较为突出的就是拥有公共权力的组织和个人。在这一点上与商业行贿罪的主体基本是一致的。在商业受贿罪中，各国关于商业受贿主体的规定大多是企业法人或其他组织中的推销人员、采购人员或业务人员，同时也包括普通受贿罪中的主体即国家工作人员或其他从事公务的人员。当其收受贿赂的行为系个人意志的体现，收受的贿赂归私人所有，则这些人个体即构成受贿罪;当其接受帐外暗中给付的回扣归单位所有，以单位名义和意志决定收受，纳入单位“小金库”时，则该单位就成为商业受贿罪的主体。?(二)主观方面无论是商业行贿罪还是商业受贿罪，行为人在主观方面都是故意的，而且应当是直接故意。在此不作赘述。(三)犯罪客体商业贿赂行为具有很大的危害性，它违反了国家经济、财务、会计、廉政等方面的法律、法规，破坏了市场经济秩序、社会资源分配和行政管理规范等。商业贿赂犯罪侵犯的是商品经济的正常运行秩序。商品经济秩序的内容包括商品生产秩序、分配秩序、流通秩序和管理秩序四个方面。商业贿赂犯罪发生于商品流通领域，是一种流通型经济犯罪，它首先破坏的是公平竞争的市场秩序，使得市场调配机制失调，既损害同行业竞争者的利益，又坑害消费者，使得市场经济的运行处于不正常状态。其次，商业贿赂犯罪的危害还表现在使国家税收大量流失。经营者为贿赂对方单位或个人而支付的费用通常以各种名目计入生产成本，或者是巧立名目以其它合法形式的支出入帐。这必然使产品成本大幅度提高，而国家税收却大大减少，严重影响了国家财政收入。另一方面，受贿者的受贿因为是在帐外暗中进行，这部分回扣收入显然也无法纳入国家税收，成为又一个税收黑洞。?有国家工作人员或其他从事公务的人员参与的商业贿赂活动，还严重侵犯了国家机关、国有公司、企业事业单位的正常管理活动和公务人员职务行为的廉洁性，具有更大的社会危害性。(四)客观方面商业贿赂罪客观上表现为给予国家工作人员财物以及经营者在帐外暗中给付交易对方一定财物或其他利益的行为。商业贿赂的主要表现形式是回扣。《反不正当竞争法》第八条第1款规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”所谓回扣，通常认为是在商品交易中，一方在收取的货款中扣出一部分送给对方或其委托代理人(指经办人)的钱财。回扣实际上是对销售利益的再分配。但“帐外暗中给付回扣”却是行贿主体为争取交易机会和条件，在帐外暗中给予交易相对人或者与交易相对人有密切关系的单位、个人以财物或其他利益的行为。是一种典型的商业贿赂行为，是被明令是禁止的。帐外指不入正规的财务帐，暗中指不在合同、发票等中明确表示出来。这种回扣往往以各种名目出现，诸如手续费、好处费、辛苦费、咨询费、顾问费等等。需要指出的是，“暗中”给付回扣不同于对第三者保密。有些回扣可能是不公开的，而有些则公开给付，只是不在合同、发票里面明确表示出来而已。需要指出的是，商品购销中的“回扣”与折扣、佣金经常容易被混淆。《反不正当竞争法》正确区分了这三者。《反不正当竞争法》第八条第2款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营著给对方折扣，给中间人佣金的必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营著必须如实入帐”。折扣是指购销商品时价款总额按一定比例的扣除，即俗称的“打折”，在支付价款时立即扣除或者是先支付价款总额再退回一部分。德国制定的《折扣法》，允许交易中给予顾客不超过成交总额百分之三的折扣。佣金是指具有独立地位的中间商如经纪人等为他人提供商业服务，撮合交易而得到的报酬，折扣和佣金在商品购销中是允许的，但给予和接受折扣或佣金的交易双方必须采用明示和入帐的方式。商业贿赂的内容可以是财物也可以是其他利益。财物即财产和物品，是直接的物质利益的体现。“其他利益”是直接物质利益以外的利益，包括间接物质性利益和非物质性利益。间接性物质利益如提供高级待遇、提供住房、进行经济担保、提供旅游观光、设立债权等等。非物质利益如帮助出国、迁移户口、调动工作、晋级、晋职、安排子女升学、提供性服务等等。三、商业贿赂罪和普通贿赂罪的区别广义的商业贿赂犯罪既包括公司、企业人员及国有企业、事业单位的行贿、受贿类犯罪，即所谓的“经济犯罪”，也包括国家工作人员及国家机关的行贿、受贿类犯罪，即所谓的“职务犯罪”。但商业贿赂罪毕竟是与传统的普通贿赂犯罪存在一定区别的。第一，行为主体不尽相同。除两罪的行贿主体均是单位的情况下，商业贿赂犯罪的行贿主体是指经营者，包括各种经济成分的市场经济主体。而普通贿赂犯罪的行贿主体是一般主体，年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人。在受贿主体上，商业受贿犯罪的受贿主体既可以是一般受贿主体中的国家工作人员，也可以是公司、企业或者其他单位的人员。而普通贿赂犯罪的受贿主体只能是国家工作人员或国有单位。第二，行为对象和目的不同。商业贿赂犯罪的对象是交易相对人或者与交易相对人有密切关系的单位和个人。经营者与贿赂对象的法律地位往往是平等的。其动机与目的也比较单一，主要是为了销售或购买商品，取得有利的交易条件和机会。而普通贿赂罪的对象只能是国家工作人员或国有单位。行贿者与贿赂对象的法律地位往往是不平等的。其动机和目的也比较复杂，可能是为了得到上级的提升，或为了免受法律的制裁等，需要受贿者利用职务上的便利而为行贿者带来利益。第三，行为发生的领域不同。商业贿赂犯罪发生在商品流通领域中，普通贿赂罪除存在于商品流通领域中外，还可能发生在任何一种行政管理领域和司法审判领域中。第四，贿赂内容不尽不同。商业贿赂犯罪的贿赂内容有财物和非财物的“其他利益”两种，而普通贿赂犯罪的贿赂内容只有财物一种。五、有关商业贿赂犯罪的刑事立法我国在刑事立法方面规定了贿赂罪，运用极其严厉的刑罚手段惩治各种贿赂犯罪。建国初期，国家采取了“发展生产、繁荣经济”的方针，私营工商业得到了较快发展，从旧中国遗留的商业贿赂行为进一步暴露和发展，国家颁发了《惩治贪污条例》，明确规定国家工作人员收受贿赂按“贪污罪”治罪，对行贿、介绍贿赂者，也参照“贪污罪”的规定处刑，为严厉打击商业贿赂行为提供了刑法依据，使商业贿赂和其他形式的贿赂行为在计划经济下的较长时间内得到有效控制。1979年，我国《刑法》第185条把贿赂罪作为一种渎职犯罪予以规定。改革开放后，商业贿赂行为重新抬头并愈演愈烈，我国又先后颁发了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，并于1997年3月修改了《刑法》，加大了刑事处罚力度。《刑法》对商业贿赂犯罪有比较详细的规定，散见于第三章第三节妨害对公司、企业管理秩序罪，第四节破坏金融管理秩序罪和第八章贪污贿赂罪中。涉及到商业贿赂犯罪的有10个条文9个罪名，即：第163条规定的公司、企业人员受贿罪，第164条规定的公司企业人员行贿罪，第165条规定的金融机构人员受贿依照第163条定罪处罚的犯罪，第385条规定的受贿罪，第387条规定的单位受贿罪，第388条规定的斡旋受贿罪，第389条规定的行贿罪，第391条规定的对单位行贿罪，第392条规定的介绍贿赂罪，第393条规定的单位行贿罪。六、对如何有效治理商业贿赂犯罪的建议。大量的商业贿赂行为充斥于医药、教育、建设、金融、交通和政府采购等领域中，凡有商品流通的地方难免没有商业贿赂。不仅妨害了经营者之间的公平竞争，严重破坏了正常的市场经济秩序，影响国民经济的健康运行，而且极易引发国家工作人员的贪污受贿等腐败行为，侵蚀党的执政基础。因此，采取切实有效措施，依法治理商业贿赂，既是完善社会主义市场经济体制、维护市场经济秩序、构建社会主义和谐社会的必然要求，也是预防与惩治腐败、推行党风廉政建设的重要内容。目前我国治理商业贿赂的方式主要有党纪治理、行政治理和刑事治理三种。商业贿赂犯罪行为与商业贿赂违法行为密不可分。要有效治理商业贿赂犯罪，就应当从治理商业贿赂的违反行为抓起，预防了商业贿赂的违法行为就能从根本上预防商业贿赂犯罪行为的发生。笔者认为，可以从以下几个方面来着手。(一)加强特定行业中的反商业贿赂立法，将刑罚手段引入专门法中在不同行业领域中，存在着不同类型的商业贿赂行为。针对不同行业领域中的商业贿赂行为应当制定专门的法律法规，以达到有效的预防和惩治各个行业中的商业贿赂行为。我国在商业贿赂形势比较严峻的特定行业如医药、金融、建筑、教育、电信、保险、政府采购等“重灾区”行业，也应当制定符合行业特点的法律，有效地防治商业贿赂，不仅仅规定行政处罚的手段，还可以直接规定刑事制裁的手段。日本为治理商业贿赂，就制定了多部专门的且操作性很强的法律，直接规定了违反这些法律可以采用的刑罚惩治手段，我们在立法的时候也可借鉴一下。如《日本存款保险法》中就明确规定：“金融整理管理财产人就其金融整理管财职责收受、索取或约定贿赂的，处以三年以下惩役或一百万日元以下罚金。”《日本房屋建筑圆滑化法》也明文规定：“组合(指有建筑资格的法人)的官员、总代或职员，个人实施者或审查委员就其职务收受贿赂，或索贿，或约定受贿的，处以三年以下的惩役或三百万日元以下的罚金。如果因此作出不正当的行为，或没有作出适当行为的，处七年以下的惩役。”同时，《日本土地区画整理法》、《日本体育振兴投票实施法》等法律中均有明确的惩治商业贿赂犯罪的“刑罚”手段。(二)进一步完善刑事立法，严厉打击各种形式的商业贿赂犯罪首先，应将间接物质性利益和非物质性利益规定为商业贿赂犯罪的贿赂内容。当前商业贿赂已经向多行业、多领域蔓延，形式也纷繁多样，而《刑法》10个条文9个罪名中规定的有关商业贿赂犯罪行为，仅限于直接物质利益的财物贿赂，均未将间接物质性利益和非物质性利益作为商业贿赂犯罪的内容。这使得很大一部分商业贿赂犯罪行为由于其贿赂内容不属于“财物”的形式而无法可依，得不到应有的制裁。笔者建议应当将“间接性物质利益和非物质利益”纳入商业贿赂犯罪的内陆内容，在《刑法》中明确规定行贿、收受或索要这些利益的，达到某种程度就构成犯罪。我国香港的《防止贿赂条例》把“利益”解释为：礼物、贷款、费用、报酬、佣金、职位、雇佣、契约;支付、免除、清还或清理贷款、责任;其他服务、优惠，包括免受刑罚、免受任何纪律、民事或刑事性质之诉讼或控告;执行或不执行任何权利、权力或职责等。国外许多立法也规定，一切能满足人的需要的贿赂，都可构成贿赂罪。加拿大规定是“金钱、兑价物品、职务、住所或雇佣、贷款、奖赏或任何利益”，瑞士为“贿赂或免费利益”，意大利规定为“财产或其他利益”，丹麦立法将其表述为“贿赂或其他不正当利益”，波兰规定为“财产或个人利益”，美国将其规定为“有价值的东西”。其次，犯罪的数额和情节是界定商业贿赂犯罪的一个重要问题，在刑事立法中应当明确予以规定。“数额”体现的是一定物质财产的价值量。犯罪数额体现的就是一定物质利益的数量，是可以用一定的度量(如人民币)来计量的。对于间接物质性利益和非物质性利益，立法更应明确什么样的情节构成犯罪的起点和量刑依据，将间接物质性利益和非物质性利益作一定的量化处理。应当注意的是，对于以物质性利益进行贿赂的，数额是确定是否犯罪和如何量刑的重要依据，但也不应是唯一的标准。有时尽管数额不是较大，但情节严重，如经营者销售假冒伪劣商品而实施商业贿赂的情况。而在某些情况下，行为人贿赂数额虽然很大，但情节却较轻。再次，鉴于渎职性商业贿赂犯罪与一般的渎职性贿赂犯罪的不同，对于同是国家工作人员的受贿犯罪行为，在规定犯罪起点和量刑情节上应有一定区别。笔者认为一般的贪污受贿罪作为一种渎职犯罪，其危害是国家机关的正常管理活动，重点不在于其贪利数额。而商业贿赂罪的数额是社会危害程度及行为人主观恶性大小的一个重要的依据。而且，在目前商业贿赂普遍存在的情况下，将国家工作人员在商品流通领域中的经济犯罪同在执行国家公务中的渎职犯罪视为一体，不符合“罪行相适应”的刑罚原则。因此，笔者建议对于国家工作人员的商业贿赂犯罪起点数额和情节，应高于一般的渎职性贿赂犯罪，且高出50%比较适宜。而鉴于犯罪主体的不同，国家工作人员的商业贿赂犯罪起点数额和情节，又应当低于公司、企业人员或其他经营者的标准。(三)加强各个部门的协调配合，构建治理商业贿赂的大体系笔者所在的成都市温江区人民法院从2001年至今所判处的属于商业贿赂犯罪的案件有8件，其中医疗机构的有4件、教育行业的有1件、国有企业的有3件。均是国家工作人员在经济往来中违反有关规定收受财物或者各种名义的回扣、手续费归个人所有的经济受贿案件，没有一件公司、企业人员受贿罪等以经营者为主体的商业贿赂犯罪案件。但这并不表示在本地区就没有其他主体的商业贿赂犯罪发生，只是由于种种原因而未被司法机关发觉。其中重要的原因就是司法机关与其他部门如监察机关、工商行政管理部门及行业行政主管部门等由于体制没有理顺、法律规定不明确等原因没有衔接好，或者出现相互争抢、相互推诿等现象，从而导致管辖权的脱节，不利于治理商业贿赂的违法、犯罪行为。因此，只有在有管辖权的机关、部门之间均应建立其积极的协调、配合体制，才能够构建起治理商业贿赂的大体系。如工商机关、监察机关在查处商业贿赂的过程中，发现涉嫌犯罪的，应当主动向公安或检察机关提供线索，而不应当以行政处罚或党纪处罚代替刑事处罚而放纵罪犯;公安机关、检察机关在侦查商业贿赂犯罪的过程中，对不属于自己管辖的案件，应当及时移送给有管辖权的机关。只要各部门、各机关能主动出击、协调配合，就能及时、有效地打击各种商业贿赂活动，从执法主体的角度解决治理商业贿赂的难题。参考资料：1、《2006年剑指商业贿赂》，载于《南方周末》2006年3月30日。2、《国际经济法专家谈商业贿赂：监管体制漏洞多》，载《中国青年报》2006年3月13日。3、《治理商业贿赂适用手册》中国检察出版社。4、《商业贿赂 全球治理的立法与实践》程宝库主编，法律出版社。5沈德咏：《关于治理商业贿赂的法律思考》。",我国是一个新兴的社会主义市场经济国家，改革开发以来，我国的经济和社会发展取得了世界瞩目的成就。但商业贿赂也随着改革开放和社会主义市场经济体制的进程而滋生蔓延，并逐渐成为一种市场潜规则，已经造成严重的政治、经济和社会危害。,2015年06月16日,刘江云律师,商业贿赂犯罪,1041
9,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,9,"2018-05-01 23:35:41",试论政治因素对国际刑事司法协助的影响,[摘要]国际刑事司法协助是主权国家之间在刑事领域为联合打击犯罪而开展的配合与协助。在以主权国家为主导的国际社会中，国际刑事司法协助必然要受到政治因素的影响和制约。然而过分的政治因素却给国际刑事司法协助带来诸多消极影响。虽然完全消除政治因素对国际刑事司法协助的影响是不现实的，但我们可以在承认政治因素影响的基础上，对政治因素进行合理控制。[关键词]国际刑事司法协助;政治性影响;合法性影响一、国际刑事司法协助概念依照普遍的学术观点，国际刑事司法协助有狭义、广义和最广义三种含义。狭义的国际刑事司法协助特指国家之间在询问证人、鉴定人，移送物证，检验证件，送达文书，提供情况以及办理有关刑事诉讼手续等方面所进行的帮助与合作;广义的国际刑事司法协助，则是指在狭义的基础上延伸至引渡犯罪人等内容;最广义的国际刑事司法协助则是指在广义的基础上扩展至刑事诉讼的移管以及外国刑事判决的承认和执行等事项。相比较狭义、广义含义，最广义含义注重应对国际犯罪的挑战，以最为广阔的视角对打击、控制国际犯罪的各个环节予以关注;并能够顺应时代不断发展、变迁的需要，在坚持全面归纳现有各种国际刑事司法协助类型的同时，能够保持概念自身的开放性。此外，最广义的概念的提出为国际刑事司法协助基本问题的研究提供了更为广阔的理论空间与更为坚实的学术平台，并为有关国际刑事司法协助实践活动的开展奠定了正确的理论基础。因此最广义的概念更符合国际刑事司法协助的语义。国际刑事司法协助是主权国家之间在刑事领域为联合打击犯罪而开展的配合与协助。通过国际刑事司法协助，用法律的方法维持全世界的和平与秩序解决国际争端惩罚国际犯罪，是世界历史发展的必然。随着世界政治经济的迅猛发展，在新的更广泛的范围之内的国际犯罪，在现今以新的姿态出现。在国际刑事司法合作方面，本应制定有关的国际公约以及区域性条约协定，按照一定的原则，规定相关的义务，通过其合法性在广泛的范围进行充分的实现国际刑事司法协助。然而现实却是在以主权国家为主导的国际社会中，国际刑事司法协助必然要受到政治因素的影响和制约，政治因素对国际刑事司法协助起了过渡的作用，并给国际刑事司法协助带来诸多消极影响。二、政治因素对国际刑事司法协助的消极影响通常情况下，国际刑事司法协助受到政治因素和合法性因素合力的影响。一般而言，国际刑事司法协助原则上应该在法律框架内进行。但从实践看，无论是否拥有法律依据，国际刑事司法协助都不可避免地会受到国家实力、相关国家刑事政策等政治因素的影响。当国际刑事司法协助具有法律依据时，政治因素需要通过影响法律的方式制约各种协助活动;而当国际刑事司法协助缺乏相应的法律依据时，各国会选择互惠原则开展国际刑事司法协助，但互惠原则在其中的运用自然要受到更多政治因素的影响与干预。国际刑事司法协助作为国家的一种独立的司法活动，应有其独立的品格，即，以法治精神为目标，依靠法律保障、促进各主权国家在国际层面联合打击、控制国际犯罪，维护国家主权;以人权理念为指引，促使国际刑事司法协助涉及的相关当事人的合法权益受到有效保护。这种品格不仅要求其有一套独立的原理、原则、规则及法律文件，要求各种国际刑事司法协助类型的提起、接受与终结都依照法律规定的条件进行，也要求国际刑事司法协助与政治因素保持一定距离。如果合法性因素被政治性因素取代，国际刑事司法协助其实就是相关国家政治博弈的结果，都是特定情况下不同政治因素起作用的结果，而背弃其本应具有的原理原则规则。显然在这种博弈背景下进行的国际刑事司法协助很难让相关当事国产生明确的预期。并且使国际刑事司法协助与政治因素适度的距离不复存在。最终使国际刑事司法协助沦为政治需要的工具，丧失其所应具有的独立品格。这样，某一国际犯罪能否得到有力及时的打击，已经不取决于国际犯罪本身，而更多地取决于与这一具体国际犯罪相关的诸多政治因素。三、限制政治因素对国际刑事司法协助影响的措施有关国际刑事司法协助的国际法方面的法律主要有国际公约、多边地区性公约、双边刑事司法协助条约等。这些法律性文献在保障国际刑事司法协助的有效运行具有重要作用。减弱和消除政治因素的过度影响，需要不断强化相关国际法的权威，进一步建立健全相关国际法律法规。首先，完善相关国际公约，确立国际刑事司法协助的国际法律标准，是控制政治因素过度影响的前提。在联合国等政府间国际组织的主持下，制定针对惩治各种具体国际犯罪的国际公约，并在这些公约中将针对该种国际犯罪的国际刑事司法协助措施明确化具体化。目前国际社会已经针对毒品、恐怖主义等犯罪分别制定了单行的国际公约，并已经形成了一些较有特色和针对性的国际刑事司法协助措施。如针对毒品犯罪的“控制下交付”与联合调查。而在完善国际刑事司法协助的国际法律标准方面，将来的发展趋势仍然是大力加强制定针对具体国际犯罪的国际公约，并在公约中明确规定相关国际刑事司法协助的条款。这样，随着国际法律依据的健全，政治因素影响国际刑事司法协助的空间就会逐步缩小。其次，完善相关地区性公约，发展多边合作机制，确立国际刑事司法协助的区域性共识，是控制政治因素过度影响的有力措施。多边合作机制是处于国际刑事司法协助的国际合作与双边合作两种形式中间的一种区域化合作形式。它通过制定区域性公约，为国际刑事司法协助的区域化奠定基础。多边合作机制可以将区域中相关各国间的诸多政治因素吸收到多边地区性公约中。应该说，多边合作机制以地区性公约为依据，有助于最大限度地减弱政治因素对国际刑事司法协助的影响。最后，完善双边刑事司法协助条约，确立国际刑事司法协助的具体运行规则，是控制政治因素的过度影响的着眼点。国际刑事司法协助最终还是在请求国与被请求国之间开展的，如果请求国与被请求国之间存在有法律效力的双边刑事司法协助条约，那么政治因素就将被限定到法律的框架内。制定双边刑事司法协助条约，确立国际刑事司法协助的具体运作规则乃是对政治因素进行法律控制的最直接的措施。此外，各国国际刑事司法协助的国内立法也应不断发展完善。从满足国际刑事司法协助的客观需要来说，国内立法还有很多不完善之处，特别是在国际刑事司法协助方面缺少明确具体的规定，这为政治因素的过度影响提供了方便条件。因此，要减弱政治因素的影响，需要进一步完善国内立法的相关规定。在国内立法中应充分规定相关国家机关的权力和职责，在拥有充足法律依据的基础上，针对各种国际刑事司法协助请求，坚持“法无明文规定国家权力即为禁止”的法治理念进行审查和执行。对于国际法与国内法的关系，一方面，应提倡国际法与国内法在控制国家权力方面的协调。国际刑事司法协助的国际法律规范有时直接源于相关国家的国内法;而各国的国内法也能在吸收国际法的新规定中弥补其不足，并获得发展。另一方面，应坚持国际法与国内法法律实施的相互配合。也就是说，不仅要注重国内立法对国际法律义务的转化、落实，而且应补充并促进国际法的完善。四、总结政治因素对国际刑事司法协助过度干预，最终会使国际刑事司法协助沦为政治需要的工具，丧失其所应具有的独立品格。因此，有必要对这一因素进行限制。应对政治因素过度影响的法律制度进行完善。一方面要完善国际公约、多边地区性公约、双边刑事司法协助条约等相关的国际方面法律，另一方面也要逐步完善各国国内相关立法，并有机的使二者结合。这样才能更好地完善法律并起到限制政治因素对国际刑事司法协助的影响。,国际刑事司法协助是主权国家之间在刑事领域为联合打击犯罪而开展的配合与协助。在以主权国家为主导的国际社会中，国际刑事司法协助必然要受到政治因素的影响和制约。然而过分的政治因素却给国际刑事司法协助带来诸多消极影响。,2015年05月08日,刘江云律师,政治因素，国际刑事，司法协助,738
10,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,10,"2018-05-01 23:35:53",关于律师执业豁免权问题的思考,"一、引言(一)当前刑事辩护律师的窘境修订后的刑法第306条第1款规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”此法条建立在律师法相关条文的基础上，实际上是专门给律师规定了“辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。该罪从其增设时起，就受到律师界和学术界的关注和质疑。律师是商人和法律专业人员结合的特殊职业群体，一面是正义的化身，一面是不拿国家工资自食其力的“个体户”，双重身份一旦平衡得不好，在利益诱惑面前缺乏自律，就容易跌入“钱眼”。但是，律师在整个司法体系中的弱势地位，也是造成律师搞潜规则的一个原因。律师在司法体系中的弱势特征，更多地表现在办案过程中正常工作条件得不到应有的保障，尤其是会见难、取证难、阅卷难。在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人或者被告人通常会被羁押，律师不能够直接与他们签协议。通常都是他们的亲属与律师签订委托书。由于委托人是犯罪嫌疑人和被告人的亲属或朋友，当他们向律师询问并了解犯罪嫌疑人或者被告情况时，作为律师不好不说。可是，要说到什么程度?比如告诉他们哪几个证人证言是有利的，哪几个证人证言是不利的，这些目前都没有明确的规定。如果委托人找到那几个作不利证言的证人，加以威逼利诱等，使其不作证，那么律师就很可能承担法律风险。(二)对刑法306条规定引发的争议不少律师把刑法第306条称作是悬在律师头上的“达摩克里斯剑”。306条规定比较模糊，特别是对“引诱”一词的界定不清，很容易导致刑事辩护律师被扣上伪造证据、妨害作证的罪名。在同一案件的审理中，律师和检察官总是处于对立状态，双方的关系很微妙，一旦发生冲突，律师就可能被检察机关以306条来抓辫子。随着时间的推移和司法实践的实际状况，越来越多的律师和学者提出诸多理由建议废除刑法306条。笔者亦持此观点，现从道德和制度两个层面予以探讨。二、对当前刑辩律师执业窘境的原因探析第一、道德上的陷阱(一)法律职业者的“技术理性”1.技术理性的产生中国自古以来是个泛道德的社会，当法律职业道德与大众道德发生冲突时，民众和官方就会要求法律家遵循“舍法取义”的方式来处理法律问题。这里混淆了法律职业道德和大众道德，以大众道德取代了职业道德。我们所知道的各种法律的历史在很大程度上就是各种法律工作日益专门化的历史。沿着社会分工发展的规律，法的发展是按照法的自治化方向进行的，它带来的一个结果则是法律活动的进一步的专业化，因而也就造就了法律家，进而也就出现了法律职业的专门逻辑，即法律家的“技术理性”(artificial reason)。进而又导致了法律职业道德与大众道德的分离。2.技术理性的发展随着法律职业的细化和现代国家的司法制度建立，法律职业道德进一步分野，出现了作为辩护方的律师职业道德、作为审判方的法官职业道德和作为控诉方的警察、检察官的职业道德。按照社会学家的观点，任何职业都有道德法典，要求其所有成员遵守，违反者将受到惩戒直至开除。伯尔曼在《法律与革命》中将法律职业道德的传承作为法律职业共同体的一个主要特征。可以这样认为，法律职业道德的形成是法律职业形成的一个重要标志，没有法律职业道德的社会是不存在成熟的法律职业的。也就是说如果没有律师职业道德，也就没有成熟的律师职业。律师的职业道德是一种法律职业道德，其与大众所崇尚的道德是有巨大的区别的，而且与同属于法律职业道德的法官、检察官和警察的职业道德也是有严格区别的。不能以其他法律职业道德取代律师职业道德，更不能以大众道德取代律师职业道德，否则，就会导致律师职业的毁灭，进而导致法治进程的迷失。(二)法律职业的“非道德性”1.“非道德性”成分存在的必然性法律职业道德与大众道德内容最大的不同可能是法律职业的“非道德性”，其根源就在于法律家的专业化。法律家的“技术理性”和其诉讼职能使其往往远离大众道德，甚至有背离人间情理，违反社会伦理之虞。“非道德性”并不是违背伦理道德，而是指与大众伦理道德存在隔阂或者不完全相容;“非道德性”成份也不是法律职业的本质要求，而是附属性、表象性的成份，绝不能把法律职业的非道德性成份等同于法律职业的整体道德评价结论。善于关注道德问题的法理学家朗.L.富勒曾就律师的职业道德谈到这样一个问题：在一件刑事案件中，律师替一个他明知有罪的人辩护是完全妥当的。非但如此，而且律师还可以收取费用，他可以出庭替一个他明知有罪的人辩护并接受酬劳而不感到良心的谴责。富勒说：“假如被告所请的每一位律师都因为他看上去有罪而拒绝接受办理该案件，那么被告就犹如在法庭之外被判有罪，因而得不到法律所赋给他的受到正式审判的权利。假如律师因为认为一个诉讼委托人有罪而拒绝替他辩护，那么他就错误地侵占了法官和陪审员的职权。”2.中国传统道德理念对于律师职业道德的冲击中国是个泛道德的社会，而且大众道德泛滥，所以自古律师(讼师)就是被戏虐的对象，为公众所不容。律师被认为是替坏人说话的人，自然就也被归为坏人行列，至今这种思想仍然普遍存在。建国以后我国的律师制度仿效苏联，将律师纳入国家公职范围，误以为这能够为律师职业的正当性添加了政治和组织上的“安全系数”;57年反右斗争律师制度夭折;70年代末恢复律师制度后，仍然经历了律师被赶出法庭甚至被错误拘捕等问题，都可以说是这种大众道德在作祟，是律师丧失了自己应有的职业道德作支撑点，从而陷入了一个巨大的陷阱。不久前的沈阳刘涌案件无疑在这一点上为我们的大众道德泛滥加了一个极其有力的注解。各种媒体，包括网络对律师及其为该案件论证的专家们的抨击无疑是中国大众包括执法者们的“心声”，对“收钱”为坏人说话的这些“讼棍”进行无情的打击，正是基于大众道德的情绪而迸发出来的所谓“正义之声”。这从本质上混淆了律师职业道德和大众道德的界限，从制度上阻碍了我国正在推进的法治进程。即使从公众自身权利的保障角度来看，我们的公众和一些司法者的反应也是欠思考的和不明智的。可以说这种反应是我们传统的泛道德的文化的一种本能表现。(三)新《刑法》306条为律师职业设置道德陷阱律师按照行业职业道德执业不仅是为犯罪嫌疑人、被告人辩护，更是为每一个公民包括司法者辩护。因为我们每一个公民包括司法者都是潜在的犯罪嫌疑人。这种道德观念上的错位无疑成为律师执业过程中的一个危险的陷阱，同时，也是公众基于本能的道德情绪为自身设置的一个危险的陷阱。新《刑法》306条所规定的辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪恰恰是这样一个道德上的陷阱在立法上的表述。该条文从表面看无可指责，恰恰就是它是符合大众道德要求的。而律师职业道德要求其为当事人服务，不仅为无罪的人服务，也为有罪的人服务。律师是法律职业中的独立、特殊群体，不能将大众道德强加于律师，更不能将司法机关的职业道德强加于律师，如果那样，也就取代了律师职业道德，无异于抽掉了律师职业的脊梁，从根本上导致律师在执业过程中违背自己的职业道德，该法律群体也就没有存在的必要了。第二、制度上的缺陷(一)合理的诉讼模式1.“平等武装”的控辩双方诉讼架构的合理设置的目的是为了追求公正，只有程序的公正，才可能有实体的公正。现代的诉讼理论普遍认为，刑事诉讼在本质上就是国家与被告人在是否应当追究刑事责任的问题上进行的一场竞赛，以法院为代表的中立者依据事实和法律做出最终的裁判。诉讼的公正性就体现在控、辩双方能够在平等的基础上向裁判者表达自己的意见，提出自己的证据，并说服裁判者做出对自己有利的判决。合理的诉讼架构应该是消极、中立的审判和能够相互抗衡、“平等武装”的控方和辩方。“平等武装”的实现应当建立在制度上平等地设置控、辩双方的权利和义务。2.国际惯例中的律师执业豁免权由于以侦查和检察机关为代表的国家一方与被告人相比具有天然的优势，因此，在刑事诉讼中，世界各国正是为了使辩方获得平等武装而设置了律师制度。而律师辩护制度得以真正实现的关键就在于律师能够独立、安全地履行辩护职能。律师的执业权利无法与警察和检察官的国家权力相比和抗衡，因此，在制度设计上，为了保持双方的平衡，会减少律师的义务，以降低律师的执业风险。从国际惯例来看，联合国《关于律师作用的基本原则》明确规定：任何一个国家的律师都享有执业豁免权，不因其在法庭上的言论而受到刑事、民事责任追究。所谓豁免是指不论犯罪嫌疑人、被告人在与律师会见之后，态度上是否发生变化，辩护律师都不受法律特别是刑事法的追究。纵观世界各国，许多国家都对律师给予了特别的司法保护，以保证律师能够正常地履行职责。(二)我国刑事诉讼模式对于律师职业的“歧视”1.律师权利的缺失在我国，从权利角度看，我国律师的权利与以警察、检察官为代表的控方的权力根本就难以抗衡。而且我国刑事法律对律师在刑辩护中的权利有诸多“卸甲”的规定，这些规定限制和阻碍律师能够拥有与控方平等抗衡的能力，如侦查阶段行使的是不完全的辨护、阅卷难、取证难等。这些律师权利的设置之所以成为“卸甲”的规定，主要是因为权利规定不到位，另一方面，对于侵犯律师权利行为的责任不到位也纵容了司法机关刁难律师，使得律师在诉讼中处于弱势地位，沦为与当事人平等的地位，律师在刑事诉讼中的应有作用得不到发挥。实践中出现了“请不请律师一个样”的情况。制度设计的倾向性和传统的观念使中国的刑事辩护举步维艰。2.律师义务的加大从义务角度看，不但没有减少律师义务，降低律师执业风险，更为甚者的是刑法306条给律师设置了一个看似公允的义务。从犯罪构成要件来看，本罪的主体是特殊主体，即刑事诉讼中的辩护人和诉讼代理人。但由于实践中绝大多数刑事辩护人和诉讼代理人都是律师担任，因此构成本罪的主体主要是律师，到目前为止，涉嫌该罪案件也说明了这一点。这条规定首先是对律师的歧视，也违反了刑法所倡导的平等原则。把律师作为该罪的特殊主体，有很强的强调意味，会起误导作用，相对于警察、检察官、法官而言，律师是个人执业，是弱者。中国的律师制度还处在发展阶段，还很脆弱，需要更宽松、更良好的执业环境。即使为了实现刑法一般预防的功能，由于刑事辩护人和诉讼代理人与各种证据和证人接触的机会较多，而有必要设立专门的罪名对其进行惩戒和威慑，但是在整个刑事诉讼中，侦查人员、检察人员、审判人员与证据和证人接触的机会更是非常多的，并且由于掌控权力更具有毁灭、伪造证据和妨害证人作证的可能性，立法者却没有对这类主体规定相应的罪名是不公平的。而且司法工作人员因为伪造、毁灭证据触犯其他罪名，立法要求情节严重的才构成犯罪，如必须是以暴力、威胁、贿买等手段，而律师只要一经实施即构成犯罪，在这一点上也是不公平的。在司法实践中，控方采取诱导取证者有之，刑讯逼供者有之，这些做法在法庭上被否定之后，承办人员并不承担责任。这无疑是一种立法上的制度偏袒。其次，该法条的辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪不但给律师“卸甲”，而且成为悬挂在律师头上随时可能落下的“利剑”，给了自己的对手----控方实施职业报复的机会。按照这个法条设置的义务，律师在执业过程中，要在行为上小心翼翼，心理上承受着巨大的压力，这种职业风险的加大使得律师不可能毫无顾忌地向委托人提供法律意见或在法庭展开辩论，极大地降低了辨方对控方的抗衡能力，无异于卸掉了律师的武装。同时控方如果认为证人的证言、当事人的陈述对其指控不利，便可能利用其职权再向证人、当事人核实，甚至以证人、当事人改变证言和陈述系律师教唆为由，指控律师构成犯罪，对辩护律师进行职业报复，这无异于赋予了对立方一把能够刺向辩护律师的利剑。辩护律师和控诉方本来立场和职能相左，而律师的犯罪由控诉方追究，严重违反了诉讼的基本理念和原则。这两方面给律师职业造成严重的威胁，加大了职业的风险。全国200多名律师因306条受到刑事追究，造成律师在刑事诉讼执业中诚惶诚恐，甚至发生某地律师业内秘密通知某某地的刑事案件不要受理，以免进入危险地带。当事人的合法权利得不到保证，同时也极大地损害了法律的威信，阻碍了国家的法治建设。最后，法律设置权利义务应当充分考虑律师职业的特殊性。一是当事人的法律权利在一定程度上也是律师的权利，当事人趋利避害，自然会隐匿不利于自己的证据、夸大甚至虚构有利于自己的证据，法律不可能也不应该因此追究当事人的责任，因为这是其辨护权中的应有之意。律师为什么要独自承担这项义务呢?二是律师在履行辩护职责中，自然可能会得知一些侦查机关未获取但对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据，按刑诉法第38条举报会违背律师的辩职能，不举报又会可能被司法机关以刑法306条追究刑事责任。律师岂不陷入了一种尴尬的两难境地?也是基于律师职业的这种特殊性，西方国家乃至刑事司法国际标准性文件中都规定有律师的某些特许权利。其中就有“辩护豁免权”的规定。而我国刑法306条是与此相反的规定，让律师承担着可能被追究刑事责任的风险，这怎么能够让律师很好的履行辨护职能，使法官弄清事实及法律关系，做出公正的判决呢?三、完善我国刑事诉讼律师执业豁免权制度的设想虽然新修改的律师法，让我们看到了律师执业条件改善的曙光，但是还要看到，仅仅这么一条笼统的条文，并不能扭转长期以来律师办案难的情况。下面就《律师法》第37条本身以及相关配套措施的采取有以下设想。(一)律师豁免权的范围应依照全面豁免原则修改律师在刑事诉讼执业活动中，其言与行本身是无法分割的。律师在行使辩护权时，其辩护言论本身是一体的，要彻底地割裂律师的辩护言论与辩护行为有些勉为其难。律师刑事诉讼中的执业豁免权在世界范围内是一项普遍的法律制度。豁免即意味着是一种例外，由于言与行的相连性，单纯的豁免言论而不豁免与言论密切相联的行为是不科学的。因此，构建我国律师执业豁免权制度，应当坚持全面豁免原则。但是全面豁免，并不代表全部豁免，对与律师刑事辩护执业活动无关的言行，应当坚决排除在豁免的范围之外。在我国律师执业豁免权的制度设计上，应当具体阐述如下：1.律师在刑事诉讼中享有言论的豁免(1)律师的刑事辩护言论，应当依法不受追究。(2)律师在调查取证过程中，对证人所做出的一些诱导性的问话或伦理道德上的开导，应当依法不受追究。2.律师在刑事诉讼中享有行为的豁免(1)律师非因故意在刑事诉讼中向法庭提供和出示之文件、材料失实的，不受法律追究。刑法第306条第2款规定：“辩护人，诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据”。这一规定是对律师妨害证据犯罪的排除性规定，即律师不应因使用证据方面之过失而承担刑事责任。(2)在刑事诉讼过程中，律师的人身自由应当依法得到保障。(二)取消我国《刑法》第306条《刑法》第306条规定，在刑事诉讼中，辩护人，诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人，诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。刑法颁布至今，学术界、实务界对这方面的争论就没有停止过。笔者也对第306条规定，有如下三点质疑：第一，受该条影响，辩护律师的现状十分堪忧。1996年刑法修改以后,律师的执业安全感降低，刑事辩护的风险大大提高。有数据表明，全国范围内有律师参与的刑事案件已不足30%，而且这一比例仍在下降。第二，该条没有明确一般的违反职业道德行为和犯罪行为之界限。将“引诱证人违背事实改变证言”写入法条，无疑是为司法者通过刑罚处罚一般的违反职业道德的行为敞开了大门。根据罪刑法定原则，刑法的规定应当是明确的、规范的，不能从规范外的概念中寻找处罚行为人的依据。刑法第306条第一款的规定，明显违反罪刑法定原则。第三，该条犯罪主体的特定化，有一定的立法歧视。立法上的歧视，必然会带来司法上的歧视，这样势必导致律师被政治性、道德性的视为敌人，从而违反宪法规定的公民政治平等的基本要求。在司法实践中，个别律师受利益驱动或者其他原因，作伪证的现象确实存在，但完全可以按照对司法工作人员妨害证据行为一样适用刑法第307条。刑法理论中的特殊主体设置理由，在于犯罪主体的特殊身份和负有特定的义务及职责。律师就其自身工作的性质和职责而言，与普通公民相比并无任何特殊之处。在刑法中为律师单列一个罪名，是非常不合适的。《刑法》第306条的诸多问题，已经成为律师执业豁免制度建立的最大实体障碍，必须进行相应的实体法调整。这样既解决了对律师执业立法上的不公平对待，也可以为建立律师执业豁免权制度扫平障碍。(三)完善律师违反职业道德的监督惩戒机制赋予律师豁免权的同时，应同时考虑到可能会由此产生一些副作用，如一些律师会滥用这一权利。因此，有必要对该权利加以一定的限制，如果不加以限制，任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。据此，确立律师执业豁免权制度，也应当同时对其进行相关的限制。一是律师在辩护发言时不得诋毁中华人民共和国宪法，不得攻击社会主义制度及“一国两制”的国家政策，不得破坏国家与民族统一;二是律师在辩护发言时不得侮辱法官、陪审员，不得扰乱法庭秩序。参照国外的立法例，我国有学者提出，对执业过程中涉嫌犯罪的律师进行立案侦查前，必须经过一个前置程序。笔者建议此前置审查机构可由司法局担当，理由如下：第一，司法局有能力担当此任。司法局一直在行使着带有司法性质的事务，如司法局掌管着监狱、操持着国家公证事务，特别是检察官、法官、律师通用的司法资格考试亦是由司法部主持的。因此，由这样一个机构来审查律师在刑事诉讼中的行为是再恰当不过了。第二，司法局不会偏袒公诉方。在我国改革开放之初，律师一直是司法局的内部工作人员。后来律师事务所虽然从司法局分离出去，但由于其深厚的渊源关系以及目前还存在的监督、指导关系，司法局的干部对律师业有更深入的了解，比其他机关更能理解律师的作为，对律师感情较为深厚。因此，由司法局来审查处于刑事诉讼漩涡中的律师是否应被追究刑事责任，不易受控诉方的影响。司法局审查后如认为确实涉嫌犯罪，应将这类案件上报上级司法局。上级司法局审查后亦同意追究律师刑事责任的则交由同级公安或检察机关，由它们指定与此案无利害关系的公安或检察机关进行立案侦查。这样做，既体现了对追究律师刑事责任的慎重，又保证了利害关系方不会卷入涉及自身利益的案件侦查中，确保了程序正义，更使律师真正获得“豁免权”。结 语律师的刑事豁免权是律师有效履行职责的必然要求，是当事人得到充足的法律服务以维护其合法权益的必然要求，是实现司法正义建设法治国家的必然要求。律师的刑事豁免权有其存在的理论基础与现实依据，很多国家和地区都以立法的形式确认了律师的刑事豁免权。不仅如此，律师的刑事豁免权已经成为国际社会的共识，如1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的、体现了国际社会普遍认可的律师的基本权利和作用的《关于律师作用的基本原则》，就对律师的刑事豁免权作了明确的规定。在我国建立和完善律师的刑事豁免权，有利于保障公民的基本权利，有利于加快我国的民主与法制进程，有利于我国在全球化条件下同国际社会接轨搭建共同的法律平台。借鉴国际经验，厘清律师的权利、义务，废除刑法306条，设置律师刑事辨护豁免权，完善律师违反职业道德的监督惩戒机制，是中国走向法治社会的必然选择。参考文献(一)著作及译著类1.波斯纳,苏力译.法理学问题[M].北京:中国政法大学出版社,19942.伯尔曼,贺卫方等译.法律与革命[M].北京:中国大百科全书出版社,19933.伯尔曼,陈若桓译.美国法律讲话[M].北京:三联书店,19884.陈卫东.中国律师学[M].北京:中国人民大学出版社5.戴中祥.关于我国律师执业豁免权的思考[J].中国司法, 2005,(5).6.刘家探.新刑法新问题新罪名通释[M].北京:人民法院出版社,1997.7.伯尔曼,陈若桓译.美国法律讲话[M].北京:三联书店,19888.王乐理主编.西方政治思想史(第一卷)[M].天津：天津人民出版社，2006.9.周永坤.法理学(第二版)[M].北京：法律出版社，2004.10.张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，2003.11.谢望原.司法正义、民情舆论与学者使命[M].法制日报，2008-05-11.",不少律师把刑法第306条称作是悬在律师头上的“达摩克里斯剑”。306条规定比较模糊，特别是对“引诱”一词的界定不清，很容易导致刑事辩护律师被扣上伪造证据、妨害作证的罪名。,2015年03月25日,朱嘉琦律师,"律师执业,豁免权",1787
11,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,11,"2018-05-01 23:36:01",浅谈司法行政核心价值观,司法行政核心价值观是指司法行政人员在长期工作中形成和发展起来的，具有司法行政特色的处于核心地位的共同意识。司法行政主要有法制宣传、法律服务、法律保障三大职能。司法行政履行管理指导普法依法治理、人民调解、律师、公证、法律援助、社区矫正、安置帮教、基层法律服务、司法所等工作。下面就构建基层司法行政核心价值观的意义、重要性和必要性、主要内容及实现途径作以论述。一、构建培育基层司法行政核心价值观的意义司法行政核心价值观是整个价值体系的轴心，是精神支柱的内核，也是基层司法行政队伍应长期秉承的根本准则和始终遵循的精神路标。“在经济全球化、社会信息化的时代背景下，影响国家安全和社会稳定的不确定因素明显增多，难以预料的挑战和风险明显加大。”司法行政工作面临的形势发生了许多新变化、呈现出许多新特点，做好构建和培育司法行政核心价值观，既是有效履行司法行政政治和社会责任的必然要求，也是不断提高司法行政队伍的战斗力和文化软实力的客观需要，具有重大的理论和实践意义。二、构建基层司法行政核心价值观的重要性和必要性基层司法行政承担着维护国家安全和社会和谐稳定，为经济社会又好又快发展提供更加有力法律保障与服务的艰巨任务，要始终高举社会主义伟大旗帜，坚持党的绝对领导，坚持走中国特色社会主义道路，一定要牢牢把握社会主义核心价值体系这一根本，而绝不能发生任何偏离和动摇。改革开放以来，随着经济社会发展，各种思想文化交流交融交锋，碰撞日益频繁，人们的思想和价值观念呈现多样化态势，司法行政既要抵制西方消极文化影响，又要坚持改革开放，推进司法行政工作新发展。如何构建符合司法行政需求的核心价值体系，以凝聚司法行政队伍的精神意志，团结奋斗、共克时艰，关系到司法行政政治方向，关系到司法行政发展，影响到工作各个方面。构建新形势下司法行政核心价值体系，是围绕当前改革开放新形势，充分发挥司法行政职能作用的需要，是深入开展思想道德和精神文明创建活动，推进廉政建设，提高队伍整体素质的需要，是凝聚全体团结奋进的精神力量需求。三、构建基层司法行政核心价值观的五个内容从基层司法行政工作性质和特点看，基层司法行政核心价值观应在忠诚、公正、廉洁、服务、奉献五个方面体现。第一、忠诚。忠诚是司法行政核心价值观的灵魂和根本。司法行政工作要忠诚于党，忠诚于国家，忠诚于人民，忠诚于法律。对党和人民忠诚是司法行政最重要的政治要求和理想信念，就是司法行政必须保持的和坚定的政治立场，始终在思想上、政治上、行动上同党中央保持一致，自觉维护国家和人民利益。对法律忠诚则是最根本的道德准则，也是司法行政最高的价值取向和政治信仰，它对于司法行政民警个人的健康成长进步具有决定性意义。第二、公正。法律是社会公平正义的最后一道防线，维护社会公平正义是构建社会主义和谐社会的具体要求，也是司法行政工作的本质属性。只有维护正义，打击犯罪，才能保持社会稳定，保障人民的合法权益不受侵犯，进而推进社会主义和谐社会建设进程，促进经济和社会可持续发展。第三、廉洁。清正廉洁是践行司法行政核心价值观的重要精神支撑。执法者首先必须清正廉明，才能取信于人。职业荣誉感是司法行政的第二生命，是做好本职工作的力量源泉，是爱岗敬业、建功立业的精神动力，也是司法行政高尚境界的鲜明标志。司法行政必须一身正气，两袖清风，珍惜荣誉，拒腐蚀永不沾，自觉维护职业尊严。第四、服务。服务人民是司法行政性质和宗旨的必然要求，是司法行政最本源的价值追求，同时也是司法行政民警必须遵守的行为规范。新的条件对司法行政工作提出了更高要求，司法行政民警必须进一步强化宗旨意识，自觉把热爱人民的感情转化为服务人民的本领，以服务社会，服务人民，赢得社会尊重。第五、奉献。奉献是司法行政系统核心价值观的最高境界。要为使命献身，这是由司法行政机关根本职能决定的，是履行使命的必然要求和精神力量，是司法行政民警核心价值观的重要内容和集中体现。在新形势下，司法行政民警必须增强忧患意识、责任意识，把强烈的使命感转化为建功立业的实际行动。四、构建基层司法行政核心价值观的五个途径根据基层司法行政工作实际和三十年的工作经验，基层司法行政核心价值观可在突出工作理念、创新工作载体、发扬四种精神、强化机关建设、塑造良好形象五个方面来实现。第一、理念上突出。司法行政核心价值观是指导司法行政队伍建设的一条主线。在司法行政构建核心价值观，目的在社会主义核心价值框架下，构建能够传承中华民族优秀传统文化、符合时代特征、符合行业特色的司法行政价值观。司法行政核心价值观可以支撑起全体司法行政工作人员的价值信仰和理想追求，直接影响每名司法行政人员的思想和行为，是司法行政队伍的精神和生命之魂。第二、工作载体上创新。司法行政先后在队伍建设中开展了“三讲”教育、“三个代表”重要思想教育、保持共产党员先进性教育、科学发展观学习实践活动、创先争优活动、“发扬传统、坚定信念、执法为民”主题教育实践活动、塑造良好司法行政干警形象、争创人民满意司法行政干警活动、评选十佳调解员、十大法治人物、十佳法律工作者活动、学习侯殿禄、李成安、刘玉美先进事迹。在业务工作中开展了“法律七进”、“百家律师事务所服务百家新农村”、“千名律师进千家企业、进社区”、“法律援助进万家”、“公证业务拓展年”、“争当人民调解能手”等主题活动。通过工作载体，充分体现了司法行政机关在发挥三大职能作用的积极贡献，充分体现了司法行政在唱响主旋律、服务经济社会又好又快发展中不可替代的作用，也体现了司法行政核心价值观的方方面面。第三、工作精神上要发扬。发扬团队精神，想问题、办事情要从全局出发，站在全局的角度去思考。要发扬爱岗敬业精神，要爱岗如家，珍惜岗位，坚守岗位，尽职尽责，勤勤恳恳，扎扎实实。要发扬攻坚克难精神，困难不可怕，可怕的是困难面前低头和在困难面前止步。要发扬无私奉献精神，提倡多奉献，少索取，不讲条件，不讲代价，克服私心杂念，把国家和集体的利益放在首位，把组织满意、基层满意和群众满意放在第一位。第四、机关建设上要强化。加强基层司法行政机关建设，坚持集中抓与经常抓相结合，全面加强机关建设，提高机关干部综合素质，提高机关工作管理水平，为高效履行司法行政职能，推进司法行政工作改革与发展奠定坚实基础，努力造就政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的干部队伍，形成制度健全、机制完善、管理规范、运转协调的机关工作秩序。把基层司法局机关建设成团结和谐、务实创新、规范有序、廉洁高效的司法行政机关，为基层司法所作表率。第五、良好形象上要塑造。进一步加大司法行政宣传力度，宣传司法行政的品牌和精品。充分发挥新闻媒体、现代传媒的主阵地作用，拓宽宣传渠道，丰富宣传内容，创新宣传形式，更多的宣传司法行政工作服务经济社会发展的新举措，更多的反映基层情况、人民调解、诚实敬业的法律服务、法律援助、安置帮教，努力扩大基层司法行政工作的知名度，宣传司法行政队伍新风貌和典型事迹。通过开展形式多样的宣传，更好的塑造司法行政队伍的良好形象，更好的宣传司法行政核心价值观的真谛。司法行政前行的方向已经清晰可见，实现司法公正的道路却很漫长，并永无终点。她需要一代代司法行政工作者去点滴积累。,司法行政核心价值观是指司法行政人员在长期工作中形成和发展起来的，具有司法行政特色的处于核心地位的共同意识。司法行政主要有法制宣传、法律服务、法律保障三大职能。司法行政履行管理指导普法依法治理。,2015年03月04日,董补民律师,行政核心，司法行政,1119
12,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,12,"2018-05-01 23:36:08",人民调解简论,"【调解形式】什么是调解形式，调解形式有哪几种?调解形式是指调解人员在调解纠纷的过程中所采用的具体方式。常用的调解方式有：单独调解、共同调解、直接调解、间接调解、公开调解、非公开调解、联合调解等。【单独调解】单独调解是指由纠纷当事人所在地或纠纷发生地的调委会单独进行的调解。这是调解委员会最常用的调解方式之一。单独调解适用于调委会独任管辖的纠纷。这类纠纷不涉及其他地区、其他单位的关系人。调解组织对纠纷双方当事人都比较熟悉，便于深入调查研究，摸清纠纷发生、发展情况，针对当事人的心理特点，开展调解工作;便于督促调解协议的履行;便于解决当事人合理的实际困难。因此调解成功率较高。单独调解应注意因人熟、地熟、情况熟而照顾情面或碍于一方势力所造成的不公正调解等弊端。【共同调解】共同调解是指由两个或两个以上的人民调解组织，对于跨地区、跨单位的民间纠纷，协调配合，一起进行的调解。《人民调解委员会组织条例》第七条规定：“……跨地区、跨单位的纠纷，可以由有关的各方调解组织共同调解。”那么什么是跨地区、跨单位的民间纠纷呢?跨地区、跨单位的民间纠纷指的是纠纷当事人属于不同地区或单位或者纠纷当事人属于同一地区或单位而纠纷发生在其他地区或单位的。共同调解民间纠纷与人民调解委员会单独调解民间纠纷的方法、步骤基本相同。但共同调解实施起来较单独调解要复杂，因此，人民调解委员会在与其他地区或单位的人民调解委员会共同调解纠纷时应注意：① 共同调解是数个调解组织共同调解一起纠纷，在受理后，必须分清主次，以一个调解组织为主，其他调解组织协助。一般情况下，以先行受理民间纠纷的人民调解委员会为主，其他各方为协助调解方。当有两个或两个以上人民调解委员会同时受理时，应本着有利于纠纷调解的原则确定由其中哪个调委会管辖，并以有管辖权的调委会为主调解，其他有关各方协助调解。②在实施调解前，要详细研究制定调解计划，明确分工。在进行调解时，参与调解的调解组织要相互配合，加强信息交流，协调一致地开展工作。③共同调解，要以事实为依据，以法律为准绳，对当事人要一视同仁，防止小团体主义、宗派主义对调解工作的干扰。④调解协议达成后，各调解组织要以高度负责的精神督促本辖区内当事人认真履行调解协议。⑤以为主方的调解委员会进行纠纷统计，并做好纠纷档案管理工作。【直接调解】直接调解是指调解人员将纠纷双方当事人召集在一起，主持调解他们之间的纠纷。直接调解可以单独调解，也可共同调解。在实行这种调解之前，调解人员一般都事先分别对当事人进行谈话，掌握了处理这起纠纷的底数，直接调解普遍适用于：①情节比较简单的纠纷，这类纠纷事实清楚，经说服教育，当事人能够认清是非曲直，使矛盾得到解决;②矛盾冲突只限于双方当事人之间的纠纷;③涉及当事人隐私或其他不宜扩散的纠纷。调解人员在采用直接调解的方式时，特别需要对当事人做深入细致的思想工作，促使当事人之间和解，在新的基础上增进团结。【间接调解】间接调解是指调解人员动员借助纠纷当事人以外的第三者的力量进行调解。间接调解方式的运用可分为两种情况：一是针对某些积怨深、难度大的纠纷，动员借助当事人的亲属、朋友的力量，共同做好当事人的思想转化工作。这种调解方式在实践中经常被用来与直接调解结合或者交替使用;二是针对某些纠纷的当事人依恋于幕后人为其出主意的心理特征或其意志受幕后人控制、操纵的特点，先着重解决好与纠纷当事人有关的第三者的思想认识问题，然后利用人们对亲近的人较为信任的心理共性，把对纠纷的正确认识通过第三者作用于当事人，促其转变。如有些婚姻纠纷，表面上看是夫妻之间闹矛盾，其实是公婆或岳父母在背后指使、操纵。对这类纠纷调解人员受理后，应首先从做公婆或岳父母工作入手，解决好他们的思想认识问题，然后再通过他们做夫妻双方的工作，间接调解是人民调解委员会在实践中经常运用的一种工作方法和调解技巧，其中蕴涵着深刻的哲学道理。【公开调解】公开调解是指人民调解委员会在调解纠纷时，向当地群众公布调解时间、调解场所，邀请当事人亲属或朋友参加，允许群众旁听的调解方式。这种调解形式主要适用于那些涉及广、影响大、当事人一方或双方有严重过错，并对群众有教育示范作用的纠纷，以起到调解一件、教育一片的作用。采取公开调解的方式要注意：①纠纷选择要有典型意义，要使群众通过参与调解达到受到法律、政策及社会公德教育的效果;②所选择的纠纷不得涉及当事人的隐私;③公开调解要注意方法，不能搞成“斗争会”或“批判会”，应以说服教育为主，促成当事人之间和解。公开调解是人民调解委员会通过调解工作宣传法律、法规、规章和政策，教育公民遵纪守法，尊重社会公德的重要方式。【非公开调解】非公开调解是指人民调解委员会人只有当事人在场无其他人参加的情况下进行的调解。非公开调解是与公开调解相对而言的。非公开调解适用于涉及纠纷当事人隐私权的纠纷，如一些婚姻纠纷、恋爱纠纷、家庭内部纠纷和调委会认为不宜公开调解的其他纠纷。非公开调解是调委会针对纠纷当事人的特点和纠纷的具体情况，灵活采用的调解方式和调解技巧。有些纠纷当事人心胸狭小，有些当事人认为家丑不可外扬，还有的纠纷内容属于不宜公开的。采用非公开调解，能够使纠纷当事人说出心里话，使调解人员找到纠纷症结，对症下药调解纠纷。【联合调解】联合调解是指人民调解委员会会同其他地区或部门的调解组织、群众团体、政府有关部门，甚至司法机关，相互配合，协同作战，共同综合治理民间纠纷的一种方式。联合调解与共同调解既有区别又有联系。联合调解不仅适用于跨地区、跨单位、跨行业的纠纷，久调不决或有激化可能的纠纷，以及涉及到调解组织无力解决当事人合理的具体要求的纠纷，而且更适用于调解处理土地、山林、坟地、宗教信仰等引起的大型纠纷和群众性械斗，适宜于专项治理多发性、易激化纠纷以及其他涉及面广、危害性大、后果严重的民间纠纷。联合调解较共同调解规模更大，必要时可在当地党委、政府的统一领导下，发动政府职能部门以及司法机关共同对民间纠纷进行疏导、调解、处理。联合调解是政府有关部门及司法机关与调解组织共同参与调解、处理民间纠纷，将调解组织的疏导、调解同基层人民政府的行政处理、法院的审判活动联为一体的综合治理，因此较共同调解的权威性更强，效力更大。联合调解处理程序应遵循参与部门的工作程序，如调解程序、处理程序、司法程序。联合调解除共同调解应注意的问题外，还应注意以下几点：① 加强组织领导，联合调解工作对象是大型的、复杂的民间纠纷，需要参与的各部门之间密切合作。因此，必须要做好组织、发动工作，特别是面对带有家族性、宗教性的大型纠纷和群众性械斗，专项治理多发性、易激化纠纷，更应加强组织领导，必要时可由基层人民政府出面，制定工作计划，统一部署。② 加强调解处理民间纠纷中的信息传递与反馈。大型纠纷往往涉及几个地区或者跨出县界、省界，参与调解处理的部门较多，并且分散。因此，必须加强调解处理民间纠纷信息传递与反馈，使主管领导了解纠纷发生、发展动态，了解调解处理效果，了解群众对联合调解的反映;同时也可使各部门更好地贯彻领导意图，按照民间纠纷调解处理部署开展工作。③要严格政策界线。联合调解往往会与行政处理、法院审判相联系，因此，要严格按照各部门的分工，防止以罚代调，以调代法，严禁越权处理。【调解作用】人民调解是我国法制建设中一项独特的制度，是现行调解制度的一个组成部分。我国的调解制度主要由三个部分组成：一是法院调解，亦称诉讼调解，是指在人民法院的主持下通过说服教育，促使双方当事人达成和解协议的活动;二是行政调解，是指在具有调解纠纷职能的国家行政机关主持下对纠纷进行调解的活动;三是人民调解，是指在人民调解委员会主持下，依法对民间纠纷当事人说服劝解、消除纷争的一种群众自治活动。根据宪法、民事诉讼法、人民调解委员会组织条例的规定，人民调解委员会是调解民间纠纷的群众性组织，在基层人民政府和基层司法行政机关指导下进行工作。实践证明，人民调解是人民群众自我管理、自我教育的好形式，它对增进人民团结，维护社会安定，减少纠纷，预防犯罪，促进社会主义“两个文明”建设发挥了积极作用。【调解程序】1、纠纷的受理，既由当事人提出调解申请，当事人没有提出申请的，调委会也可主动调解。实行统一立案报告制、统一承办;2、进行必要的调查，收集相关证据，查明纠纷的事实经过，拟定调解纠纷的实施方案;3、主持调解，制作书面调解协议书，当事人、承办人签字，并加盖“人民调解委员会”印章;4、对久调不决的纠纷，及时申报人民调解工作领导小组，避免纠纷激化;5、调解结束，分为两种情况：一是达成协议而结束的调解。二是没有达成协议的调解。调解达成协议后人民调解委员会有责任帮助、检查、督促、教育双方当事人自觉履行协议。没达成调解协议，防止纠纷激化，并告知纠纷当事人进入其他程序进行解决(如申诉、仲裁、诉讼)。",调解形式是指调解人员在调解纠纷的过程中所采用的具体方式。常用的调解方式有：单独调解、共同调解、直接调解、间接调解、公开调解、非公开调解、联合调解等。,2015年03月03日,董补民律师,调解形式，纠纷调解,881
13,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,13,"2018-05-01 23:36:18",法学研究的三条道路,"尊敬的高院长、尊敬的各位老师、各位同学：非常荣幸，有这样一个非常好的机会来到我们西南财大法学院，与在座的各位就法学研究方法做一个交流。坦率的说我不是在讲一些自己的成功经验，这确实谈不上，我只是想给各位汇报一下，一个法律人做法学研究的一个心路历程，过去的经历，失败的教训，我有那么一点点心得体会，如果说有那么一点点心得体会的话，也是在这种失败过程中总结教训提炼出的感想，在座各位绝大部分都是我们财大法学院的硕士、博士，各位是法学研究今后的未来，你们有一百个理由应当超越我们这一代，做出更大的贡献，我经常说一个观点，在我们过去学法律的时候，我过去的学术背景是十年在中国政法大学，本科、硕士、博士，后来到北大读博士后，专业性的学习应该是指读书，读得很专业，研究得也很深，但是知识面太窄，我昨天也在跟我们高院长发出一种慨叹，我最大的遗憾就是，在本科阶段没有学经济学，没有学社会学，我现在发现所有社会科学，这两门学科是它的动力乃至支柱，法学其实到最后要是有这两门学科的知识背景的话，我们可以做出更大的贡献，很遗憾的是，你到了一定的年龄，随着你的工作事务的繁忙，没有时间再系统地补这些课了，只能在偶尔学习工作之余，自己看书再恶补一下，但是远远不够，没有系统的训练，到最后你会发现一种非常茫然的感觉。 昨天我跟我们财大的汤老师，包括艾佳惠老师聊了很长时间，我说现在对我个人来说，面临的问题特别多，可以说通过接触司法实践，我可以找到几十个课题甚至做出比较大的理论贡献的课题都不难，比如说我们法院里面现在这个财政拨款体制，这么多年研究司法改革大家才发现财政的拨款体制影响了司法的公正，我们今天的财政拨款，政府把法院当作一个创收的企业，你的罚金你的诉讼费到最后通过财政系统的一种转换变成了你的办案经费，它不会为你多投一份钱，我在几年前就感觉到这是一个非常大的课题，现在由于接触法院越来越多，接触的材料越来越多，很多法院的院长都可以把一些材料给我们看，跟过去相比，我们接触材料的机会多多了，但是真的不敢下手，这靠传统的那点法学功底是远远不够的，你怎么研究，我们刑诉界要研究这个问题就只有一个路子，问题是什么，原因是什么，解决方案是什么，英美法制中可借鉴的东西是什么，结果你把这些方案跟一个法院院长说，他会笑着说，这解决不了问题，我们陷到一种茫然状态，什么茫然状态，又没分析透问题，又解决不了问题，你写了一篇论文到最后，没有自己的东西，提不出概念，提不出理论，创造不了一点点学术上的理论推进，我们说学术最高的境界应该是发现规律性的东西，规律找到了吗，没有! 我记得还有一次让我痛感现在我们的研究方法的局限性，就是研究法院内部的业绩考核，我这几年走访了很多法院，大家都知道现在法院内部业绩考核制度非常兴盛，我们一提都感觉到不可理喻，上级法院考核下级法院是以以下指标作为考核的标准，当事人的上诉率，学法律的人都知道上诉是当事人的权利，权利可以行使也可以放弃，但是全国的法院都以上诉率为标准累考核下级法院，上诉率不能超过多少有个最低限度，比如说江苏省规定上诉率不能超过百分之五十，超过一个百分点对法院要扣分，对法官要处罚，再比如说调解率，现在强调和谐社会注重调解，有的法院规定百分之六十的调解率，我见过一个极端的个案，在国家法官学院讲课的时候，某省高级法院副院长告诉我他们省民事案件调解率要求百分之八十以上，再比如说发改率，上级法院发回改判率，发改率近十年来都是捆在法官头上的一个紧箍咒，超过一个比例就要惩罚，每年的十二月一号，是全国法官的受难日，每个法院都要填一个表格，非常复杂，设计得非常复杂，不知道有没有经济学家给它把把关，给它鉴定一下，这科学性有没有，从最高法院到省高级法院，我们四川是全国独树一帜的四川模式，上海有上海模式，湖南有湖南模式，这是全国著名的三大模式，也是对法官最狠的三个法院，发改率，结案率，当我接触了很多的材料甚至一个法院把它考核的表格都给我的时候，我感到手足无措，我不知道怎么研究了，这个问题感觉很严重，因为你发改率一旦作为考核指标，下级法院不敢判了，一审的时候就征求上级法院的意见，很多时候一审判决就是二审法院的意见，内部沟通了，它担心发改率给太多了，影响它的考核影响它的业绩影响他今后的升迁或者政绩，这个时候你会发现法官的行为不再被程序所左右，实体法没用，他关心的是他的生存，当一个法官生存问题解决不了的时候你让他追求正义那是不切实际的，这个问题如此重要以至于我每每都有这样一种冲动想要写这样一篇论文，不行，方法自己不满意，写出来就是调查报告，现在这种论文不少，你在互联网上点击 “业绩考核”这四个字，会出现上百篇论文。 有一次我跟一个哈佛大学的教授，他还不是搞法律的搞公共管理的，肯尼迪政府管理学院的一个教授，他想在中国做一些项目，跟他聊起这个问题来了，他表示高度的兴趣，这才是原生态的中国问题，美国没有，他说咱们合作一下研究这个问题怎么样，后来我跟他聊的时候发现他对中国问题真的不了解，他完全是美国那一套背景，资料也是美国这样一个学术的传统的资料，但是他给我提出了两点让我感觉到我生活在中国了解那么多的资料，问题意识也比较浓烈，但是如果他将来把资料掌握了，他写出论文来绝对要超过我，因为他有一套比较成熟的社会科学研究方法。 还有一次在耶鲁大学法学院我做访问学者，02年在那呆了一个学期半年，有一个对中国法律问题特别感兴趣的一个美国教授，在中国呆过两年，写了一篇关于中国律师业的长篇论文发表在《耶鲁法学》杂志上，当时我读了那个论文然后就跟他去聊天，我说论资料你的资料都是第一手的，甚至包括我本人的一些论文他也引用了，很多都是学者写的一些论文里边的资料，因为他没有机会也不可能到实务中去调查，也没人接待他，中国目前的政治环境也不允许一个美国教授到公检法去调查，但是他的资料可能是二手的是间接的，但是他的分析方法是独特的，我注意到两点，第一点，他绝对不像我们那样最后有一个关于改革中国律师业的有关立法构想，他不写这个，我就特别敢兴趣我说你为什么不写这个?他说这不是学术，我当时很惊讶，这不叫学术叫什么?我们天天干这个你说不叫学术，曾几何时一篇没有对策的论文被认为是未完成的论文，导师会说你这篇论文接着写，写出对策来!我们还给它一个名词叫理论联系实际，发现问题分析问题还要解决问题，我们当年做硕士论文，博士论文都这样过来的，这个教授打击了我的自信，他后来对我说了一句话，学术就是发现规律，解决问题是政治家们的事情，而且他还有一个观点，问题的存在是客观的，解决问题的方案永远是主观的，主观的东西很难说有绝对的真理，仁者见仁，智者见智，说到这里我就恍然大悟，其实现在从民法经济法到诉讼法，我们都可以看到大量对策性的论文到最后不都是这样一个下场吗?官方接纳了你的意见，你的观点成了立法的一部分，你当然做出了贡献，你是什么样的贡献，你是为推动国家法制建设所做出的贡献，你充当的是一个社会活动家，是一个立法专家，我们刑诉界有一个老教授，当年在1996年废除免于起诉中发挥了极大作用，他一共写了八篇论文，一论废除免于起诉，直到八论，最后到他八十大寿的时候，法学界圈儿里的人给他祝寿，他发表了一个感慨，他说我这一生做出的最大的学术贡献是推动了废除免于起诉，让人感觉到一种悲凉的感觉，这是学术贡献吗?这是一个社会活动家的贡献，你作为学术贡献，你有什么理论提出，有什么样的概念提出，你发现了一个什么样的规律，理论上有什么推进，当然对老一辈我们不能这样苛求，他们这一代已经非常不容易了，做出了极大的贡献，但是作为我们新生代这一代，还能满足于这样吗?所以跟当时耶鲁大学那个教授聊完天，我就感觉到真的需要重新反思自己的学术了，这个路径对不对，怎么办? 还有一点，这篇论文让我感到吃惊的是，他提出了一个什么什么规律，什么什么定律，且不说它对不对，一个人他做学问他有这么样一个意识，经过分析大量的资料从个案分析大最后提出了一个抽象的概念，这不就是社会科学中最常见的一个方法从经验到理论吗?我就反思我们，我们的理论从何而来，我们几乎所有的部门法，我们大量的理论来自西方，我不说别的，就以我长期从事的学科为例，我们常用的一百多个词汇，没有一个是自己创造的，不是英美法就是大陆法，言必称英美大陆，都形成了一个固有的模式，无罪推定，程序正义，辩护制度，司法证明，你看哪些制度是哪一个是中国人创造的，当然我们不是为创造而研究，如果没有更好的创造用西方的理论也不错，问题的关键是这些理论能解读中国的现实吗? 我举两个例子，第一个民事诉讼法，前年我到扬州去调研，扬州一个基层法院，观摩了一个民事审判，过去我只关心刑事审判，这几年我关心民事审判，在法庭上原告告被告违约，原告的证据不足，这个时候法官就告诉他你没有证据证据不足我就要判你败诉，原告说了一句话，你还是不是人民法院，我有理你不替我调查你还判我败诉，你不是纵容恶人侵权吗?法官说了一段儿说今天审判到此结束，休庭以后我就问这个法官你怎么处理这个事儿，他说陈老师你看嘛，我如果严格按谁主张谁举证，今天就可以判他败诉，但这个人非上访不可，这就是中国的民主，中国的百姓，你可以说他愚昧，可以说他落后，这就是你生活的这块土地，我怎么办?通常我们都要去调查，我说民诉法包括最高人民法院解释是限制你的调查，他说我必须调查，不调查我不敢判，判完了会有后遗症，上诉申诉上访紧接而来。我们再举个例子，比如说在刑事诉讼里边，证明责任的分配，一直被大家所研究，博士论文都出了好几部了，硕士论文更不计其数了，谁都知道检察官承担证明责任，证明被告人有罪的达到最高证明标准，疑罪从无，你看一看目前全国有多少这种案件，证据不足法官不敢判无罪，一个最高法院的法官告诉我，在我审判的死刑案件里，有三分之一的案件证据不足，严格说来应该判无罪，他说绝对不能判，我说为什么，难道你不想遵守无罪推定了吗?他说，经过公安检察院的公诉，经过一审二审到了最高法院，这个案件国家的机器已经为它工作了两年，有的甚至三年了，死刑复核到了我这里，因为一些证据上的瑕疵你让我判无罪，我自己感情上接收不了，因为这个人很有可能是犯罪人，还有一个，外部的压力，你判了无罪，检察院肯定不干，下级法院肯定不干，带来一系列的问题。 业绩考核还有各种各样的方式，更不用说由于司法不独立所带来的问题，我说这时候怎么办?他说这时候两种做法，负责任一点儿的，亲自到现场调查，不是证据不足吗，证据疑点我亲自调查，你跟美国的最高法院的法官聊天，匪夷所思，全世界的最高法院的大法官都只能在最高法院的审判庭里边审判，哪有一个最高法院的法官跑到贵州的一个农村的山沟里边儿去?一走就走好几天，我们的法官就是这样做，调查完了以后核实完几个疑点，才敢给审判委员会汇报，要不要判死刑，要不要不判死刑，这是一种处理方式。还有一种处理方式就是这个证据已经不可挽回了，不可能再通过收集证据来挽回了，怎么办?疑罪从轻，改判死刑的我判死缓，甚至我判无期，就这种裁判的方式在中国近十年来大行其道，疑罪从轻，又叫留有余地的判决。你对待法院的这两种做法，一个是民事法院证据不足不敢按谁主张谁举证来判，你就直接调研，我们是批评的，法学界是批评的，对于中国最高法院证据不足而判死缓或者亲自做调查，我们又是批评，我可以在这儿由于时间按关系不可能详细列举，我可以列举出二十个这种情况来，实践中的做法我们是批判的，我们变成了一个什么模样，理论跟实践形成了两个世界，理论家们拿着西方的理论，批、批、批，实践在理论家的论文里边，逐渐被妖魔化，仿佛他们就违反无罪推定，违反罪刑法定，违反程序正义，违反辩护制度，他们天生跟正义为敌人;从法官的角度来说，我听过无数个法官对学者对学术的评价，法学界彻底堕落了!完全被西方人收买了，就是抄西方，你们的工作就是贩卖抄袭西方，你们不知道土地上发生了什么，我们不听你的，听你的我们就倒霉了，我们的工作完不成，我们的业绩考核过不了关，我们生存都成问题，这就是今天中国司法和学术面对的一对儿矛盾，一对儿严重的冲突。近十年来我们都生活在这种冲突之中，我们茫然了，不知道怎么做，让我们放弃正当程序，放弃这种正义的理想，好像割舍不开，从本科硕士博士学习都是那套东西学来的，相反你让我们完全跟现实脱节，对现实采用一味批判的态度，我们的学者现实是两手抓，一手批判，一手改造，你们这些东西叫过眼烟云，再过五年全都变了，最多成为法制史上的史料，当这个话说出来的时候，实践的人就要跟你急了，我在几年前遇到这种情况比较多，不过有时候自己也想，做这样的理论研究，我们跟经济学界怎么差别那么大，经济学界早在十几年前就摆脱了这种对策研究，把西方的理论作为大前提，把中国的问题作为小前提，结论就是改造中国，现在已经开始研究问题了，提出一些解释性的观点，我们为什么跟社会学差距那么大，社会学是以价值无涉作为这门学科的一个基础，价值无涉，价值中立，很少作价值判断，改造社会呢，可能不是社会学的长项，也不是它的最主要的理由，更主要的是解释现实提出理论。 甚至我们跟历史学也没法对话，现在历史学也越来越走向社会科学，中国传统的历史学是被认为是人文学科的性质，文史哲不分嘛!但是你看一看西方的历史学，特别是中国学者在欧美做学问做得好的，他有古代中国史学的功底，又受到现代史学的熏陶，我印象最深的是七八年前读庞徳刚的胡适先生最后一个大弟子庞德刚的书，读黄仁宇的《万历十五年》，这都是畅销书了，乃至于读最近的一本儿徐中岳先生的《中国近代史》，一个美籍华人写的中国近代史，我们看到的是跟我们过去受到的教育完全不同的一种状况，历史学干什么呢?是在讲故事吗?看我们中国人搞历史总喜欢搞细节，什么太平天国史，好像就是小说一样，从太平天国发源到太平天国灭亡，历史过程的一些演变，写了一部历史学巨著，实际上是历史小说，历史小说化，以致走到极致就是中央电视台《百家讲坛》，完全就小说化了，说评书了，这是历史学研究吗?蔡田方比他们做得好多了，比厦门大学那么什么什么明星教授好多了，又绘声绘色，你那个有时候口才还不如那些评书作家，又流畅又有煽情，又会用一些辞藻，原来我们发现，历史学也有问题，没有提出理论，我当年对两个历史学家的理论所震撼，一个是庞德刚先生在研究中国近代史的时候提出了一个历史三峡说，中国历史有三次转型，一次发生在西周时代，一次发生在南北朝时代，他说第三次转型按照他的理论发生在从民国以来的近现代，他提出了历史三峡，这个历史转型一旦过去可能就会进入另外一个历史的境界，黄仁宇先生在研究《万历十五年》以至一系列的研究中提出了什么数目之分析等等的概念，但是我们感到震惊的在于，历史本来很难研究，它是发生过的事情，都是故事，为什么这几个学者能提出理论来，法学提不出理论来。 我们的法学刚才讲了要么就是西方的理论，要么今天有出现了另外一种极端，描述事件，社会调查报告，我们到法院去，弄了一堆数据，把图表做得尽善尽美，看起来好像用了一些经济学的分析方法，社会学的分析方法，到最后没有什么理论，我们有一位学者其实很可惜，做学问非常认真非常勤恳，写了十几篇论文了，最近几年来研究中国地方法院民事审判的运作情况，哎呀，我觉得他最近写论文又有点走火入魔了，驱车到了某法院，开始讲故事了，这个法院开始有什么什么，它的法院人数，它的破案数，拨款，它的调解率上诉率，最后他得出三个结论，这个法院调解重于诉讼等等。一开始做研究大家觉得新奇，不错啊，比传统的那个以西方为前提来改造中国的对策研究要好多了，第一篇文章这样，第二篇第三篇还这样，于是又提出两个疑问，第一，你的理论线索是什么，你提出了什么理论，没有!它没有提升;第二个，你跟谁在对话，你这篇论文得有个对话者，你想对现有的哪个理论提出一点儿挑战，你想对哪个理论提出一点点批评质疑，你对哪个理论想做出一点新的推进呢?没有!没有任何对话者，他在自说自话，跟历史学家讲故事没有太大的区别，我说这种研究很可惜，它是未完成的研究，它的功能有二，第一，给真正有研究能力的人提供了原材料，就像第三世界国家没有深加工功能，把石油卖给发达国家一样，很可怜的，卖那点儿石油，卖原材料;第二，有的时候，不是原材料是半成品，你提供的是半成品，我印象最深的是张五常，在座的各位可能都有经济学的背景，我对经济学是外行，但我喜欢读张五常的书，其实很多人都替张五常惋惜，张五常的研究如果再往前走一步，可能就是诺贝尔经济学奖，后来有一位教授拿诺贝尔经济学奖用了张五常的研究，在他的基础上做研究，当然从学术的发展来看，张五常的研究为后人的研究提供了一个基础，做出了很大的贡献，但是总让人惋惜，所以张五常在一本随笔里边儿发出慨叹，说中国人有时候就差那一点点，描述上感性上都没问题，就是抽象能力太差，而真正的学术贡献就看你的抽象能力，能不能提出概念提出理论提出定律。 经济学如此发达如此成熟尚且如此，我们不禁要问法学何尝不是如此，所以我们今天会发现两条道路，今天要分析三条道路啊，一条是以西方为前提研究中国问题，还有一条道路以中国为研究对象，研究经验研究实际，但提不出理论来，第一个研究是理论满天飞，都是人家的，用理论来解决中国问题，把中国当做西方理论的改革试验田;第二个是把西方理论全不要了，不跟它对话了，跟它决裂了，干脆不要理论，就分析中国现实，这两条道路是我今天可能也分析的两个对象，于是我们就要提出，难道研究不要理论了吗?肯定不行!难道研究不要实践了吗?肯定也不行!第一种研究，西方的理论中国的立法改造，对吧，有问题，我们接受不了，待会儿我们要分析;第二种研究不要理论，没有理论的对话，更没有理论的提升，理论的推进，干脆就研究中国的实践问题了，写出来的论文有点儿像调查报告，怎么办?必须寻找第三条道路!研究的对象是中国的问题，中国的经验，这是我们必须要走的一条道路。你必须要就中国的问题，中国的经验，那怕你说我，我就对民法感兴趣，你就以民法为基础来研究;我对经济法干兴趣，经济法也太大了，我对合同，我对反不正当竞争，我对劳动合同，感兴趣，我就研究这个。所有的都要从经验出发。但是从经验出发以后怎么办。两点，第一，提出理论，从中国的经验中提出理论来。提出了理论来没完，这是第一步，第二步，用这个理论跟西方的理论进行对话，看有没有推进，有没有发展，有没有新的规律发现，有没有对西方某个理论的例外有所发现。这就是第三条道路。从经验到理论。因为我们上来就谈大家可能有时候需要一个知识的这样一种转换。这就是今天我要给各位讲的法学研究的三条道路。好下面我们详细谈，先谈第一条道路。 刚才讲的实际上是先分析利自己的困惑。从理论到中国的实践——演绎上的推理，试图想解决中国问题，但是没法作出理论贡献;第二条道路，从实践出发，忘记了理论，没有理论的推进;第三条道路，从实践中提出理论来，再跟主流的理论对话，在主流理论的对话中来验证它。好，下面看第一条道路。 我们刚才实际上是一个开场白。下面我们来分析第一条道路的优劣得失。这里用的大家都要注意，绝对不是对前两种道路彻底否定，不是。每一条道路都有它的优劣得失，每个人的研究都由自己的侧重点。比如说你喜欢做点法理学分析，你可能第一条道路用得比较多，阿，因为抽象的理性思辨，要跟西方学者对话，当然要有一种理性这种思辨的能力。比如说做比较研究的人，第一条道路用的也比较多，因为你研究的对象就是西方的制度。而西方的制度往往渗透了它的理论，反映了他的理论。当然你如果是一个关注中国现实问题的人，你可能用第二条道路甬的比较多，到实践中去搞调研，搞实证调查报告。这种方法也无可厚非。当然你如果有点抱负，我想作出自己的一点独特贡献，我不满足于对西方理论的介绍和分析，我也不满足于对中国实践现状的描述和调查报告分析，我想提出我自己的理论，那你就用第三种方法。所以，我的一个前提绝对不是批评前两者，赞美最后一者。最后一种有它独特的优势，但是也有一些问题，这个我待会来分析。 我两个月以前在西南政法大学讲这个题目，当时有四个教授来评点。第一个教授说，陈教授批评的第一条道路——其实我没有批评，我是说了他的优劣得失。陈教授批评第一条道路，我认为第一条道路好得很，我们就要坚持第一条道路，我们不要听陈教授的，各位同学不要走他那条道路。反正他很不客气啦，我也无所谓，我说反正这是一个讨论。他说第三条道路，一般人做不了，同学们更做不了，你要走第三条道路，你的硕士论文都通过不了。啊，经他这么一说，底下哗然——当然后来我又做了一个回应。第二个教授出来了：我就赞成第二条道路——分析中国实践，研究的第一手材料就是最宝贵的。理论，我们这一代注定不可能创造理论，别想!哎呀，他很悲观。又来了第三个教授：这三天道路都不可取，我就做公共分子，我在报纸上鼓、吁、呼，批评时政，鼓吹改革。什么杨佳案件，我批评一通。启蒙，让民众起来觉醒!我说你想当革命家吗是干什么的(观众笑)。你看，有四个教授评点，三个教授不同意，最后一个教授同意也是有保留的。所有这个东西呀，法理学界还没有人，还没有太多的人 ——我不能说没人，我现在对法理学的东西读的少，至少主流的观点还不接受。因为这有点像(法经济学、法社会学)，法经济学、法社会学学者可能比较容易接受这种观点;部门法更不接受。 今天中国的部门法被两种研究方法弄的死去活来：一个是对策法学，一个是法解释学。对策法学特别是在我从事的诉讼法这个领域，几乎成立一个帝王的、占垄断地位的一种“帝王”法学方法，这是刚才都说过了，法解释学已经成了民法、刑法等实体法的一种解释方法、研究方法，用德国、日本的理论特别是大陆法的理论来做作法解释的根据、工具，到现在为止，成了这样一个东西。关注实践，从实际中提炼问题，这样的能力欠缺也不够。好，我们为了这个做的更有条理一些，更系统一些，我们逐个来分析。 先看第一条道路。第一条道路跟他概括为——以西方理论为研究前提的方法。大体说来，这里面包括很多具体的方法，但它都有一个共同特点：以西方的理论为前提的进行的研究方法。这种以西方理论为前提的研究有三个基本要素，三个特征。 第一个特征，基本上是以西方，或者英美、或者大陆法系国家——现在的理论——主流的理论作为研究的前提，推理的基础，逻辑的基础。比如说刑诉界，研究任何问题，无罪推定是他绝对不能挑战的。分析中国目前这种疑罪从无，无罪推定分析，被告人有没有沉默权——无罪推定，被告人的辩护权怎么保障——无罪推定。上级法院要不要发挥重审——违反无罪推定。无罪推定犹如一个教条，谁都不敢挑战他，谁都不敢批评他。你在法学论文里面你现在敢写论无罪推定的局限性?你发不了。那个编辑说你这个人脑子有病什么怎么的，你敢挑战无罪推定，刑法里边的罪刑法定谁敢挑战?大家知道任何理论只要成了教条，离谬误就不远了。一个教条，僵化的教条把活生生的实践给扼杀掉了。这就是对策，这就是我们走第一条道路的特点——以西方理论为前提。 第二个特点，或者是第二个要素，主要的方法是演绎的方法，用逻辑学的角度是演绎方法，演绎方法嘛，从一般到个别，从一个大前提到一个具体的适用范围，适用案例，比如说以无罪推定为例，无罪推定是正当的、普适的大前提。中国存在着违反无罪推定的情况，比如说疑罪从轻——小前提，推理的结论是，中国应该废除这个制度，贯彻无罪推定原则——结论，大前提——小前提。同学们写论文喜欢，英美法、德日意俄之比较——基本原理之分析——中国问题之分析，大前提、小前提都有了，结论——改造中国某一个制度的立法构想，这不就是逻辑三段论吗。这第二个特征，用的是演绎推理方法，从一般到个别。我们这里做的是描述，先不作评价，评价呆会要说。 第三个特征，这种研究往往是对策性的。由于它是从大前提出发，把中国问题当成小前提，结论肯定是个别。我在很多场合将这个问题的时候，我特别喜欢举数学的例子：我们从小学到中学，都做数学，你们搞经济学研究的人，数学更是分不开。但是你发现没有，数学有个现象。比如说我有个孩子现在读小学六年级，他每星期都要学奥数。我辅导他奥数，以至于我这个学期数学学的不好，我都要硬着头皮再学一遍。今天中国教育是逼着家长再重新经历一遍高考。人生是两次高考。第三次你孙子的时候你就差不多了，你的人生也就差不多了。所以，我就发现，做奥数题是做突出数学家来的，为什么?演绎推理。大前提都有了，小前提是这个个案，结论是——论证这个个案的结论。什么情况下能出现数学家?我最近请了北大一个非常优秀的本科生——湖南省高考第三名，来给我的儿子辅导。有一次我跟他聊天，他就跟我讲，侃侃而谈，他是全国数学什么竞赛的冠军。真正的数学家是通过这个个案产生疑问：噢，这个原理，定律有问题，从个案里边产生对一般原理的怀疑，离数学家就不远了。这个这是呆会儿讲的另外一种——归纳方法。当年北大著作名语言学家王立先生给他的研究生指导论文，经常挂在口头的一句话：真正的研究是先归纳后演绎。从个别到一般才能提出理论，再用演绎方法来论证它、验证它。多少年来，我们不知不觉都用了先演绎，最后解决小问题，所以我们部门法——特别是部门法，都变成了对策法学者。 还有一种情况，有些人以西方理论为前提进行的理论分析也是一种逻辑推理：从概念推导出概念。我把这种现象称之为—：以西方理论为前提，以西方例子为根据，推导出一个西方学者没有说出来的理论——今天的法理学走的是这条道路。他也对对策法学也不屑一顾，但他推出的理论也是一西方为前提推导出来的。我读过一个人在法学研究上发表的一篇关于法解释学的分析(的文章)。读了我感到很惊讶，这个人有留德的背景，他在慕尼黑大学拿的法学博士。他写这片论文的八个例子都是德国学则在教科书上用过的!他后来还做了一个解释，中国没有现成的例子，只好用德国的。德国的例子，德国的理论，他经过演绎推理，最后得出了一套结论。中国人看了，匪夷所思——这是个什么东西啊?他说是放之四海而皆准的真理。连例子都不举中国的。理论的对话者全是德国学者，我说这个人只适合在德国的教授体系里面做学问，但是德国的学者一般都读不懂中文，没发对他进行评论，他那一套很玄的东西拿到中国来，中国学者又没法对他进行检验。所以德国学者看他的语言不懂，中国学者看他的理论不懂，他就在这里面有生存的空间了(听众笑)。他说看不懂是他的境界，都看懂了我水平就低了(听众笑)。我这里有点嘲讽法理学?没有这个意思哈，法理学还是有很多伟大的贡献。所以大家可以看，我们目前用以西方理论作的研究，我总结了三个特征。 下面我们客观分析它的优势，它的局限。它的优势是什么呢，我个人觉得，最大的优势又两个，第一个，在法学研究的初期，介绍国外的理论，介绍国外的制度，是非常具有贡献的。所以我们可以说这样的论文、这样的专著是必须的。比如学西方法社会学主要思潮。我完全可以写一本这样的书啊。把西方法社会学的思潮介绍到中国来，把几百本，上千本主张论著把它中和起来，以客观的语言，加上自己对中国法学的理解，介绍过来没问题，贡献很大。开拓我们的眼界，让我们不懂外文的人借助这本书也料机了西方某一个学科的发展。在比如说某某部门法的比较考察，英美证据法的比较考察，非常不错啊。基本的概念，基本的理论线索说的很清楚。没问题，所以说第一个贡献，法学研究初期，介绍西方的理论动态，介绍西方的理论，制度有贡献。第二个，他对改造中国的路法有贡献，你不能说没贡献。有贡献。贡献分哪几种关键词，关键看什么样的贡献。我们中国的立法有个先天不足，我们不是从本土自生出来的，他跟西方不一样：西方有大陆法的传统，比如说罗马法的传统。这个上千年以前的罗马法，后来由于上前年的中世纪给中断了。后来整个西方的法学是以中世纪后期——罗马法的复兴作为西方法学后来发端的起点。所以现代的西方法学发源于原来的罗马法，是对罗马法的继承。这个美国著名学者伯尔曼的《法律的革命》说的就是这段历史：罗马法是怎么复兴的，西方的法律传统怎么形成的，这段说的要多些。中国的法律建设，他是完全是中断了历史。清末改制、民国期间完全是移植于西方国家的。所以历史必然要求法学家们充当移植、引进、推动本国法制的使命，对吧?到现在为止，民法我这个起草一部民法典，起草一部物权法。现在很多学者还在起草侵权法——这都是伟大的贡献。这个诉讼法里边有人在做刑诉法典、民诉法典的起草，证据法的制定，(这些)都是伟大的贡献。但是，这种贡献主要是——对国家法制建设的贡献。 我们不禁要问一个问题，理论上贡献有多少?我们必须要问自己，我们的理论贡献有多少?今天提到这个问题，我这里要插一句，我想起十年前第一次读马克思 ·韦伯的著名的演讲录《政治与学术》。马克思 ·韦伯当年做政治学、做社会学研究，他就认为对社会科学家来说，最大的挑战是要分清两个领域：一个是政治，一个是学术。学术职业和政治职业是不同的。政治这个职业可以当社会活动家，当立法专家，参加立法活动，参加政治活动。学术活动是研究现象，分析问题，提出理论。直接的改造世界是政治家的使命，改造世界、改造社会是政治家的使命。我们今天斗胆说一句，推进立法是政治家的使命。学术的贡献是什么——分析问题，提出理论，提出概念，形成一种传统，理论上进行对话。理论在往深处再问一句，学术理论的贡献是什么——帮助我们更深刻的认识现象，总结规律，这就是学术，跟政治是完全不同的两个概念。在中国法学界，这两个概念可以用另外两个概念来代替。政治变成了推进法制，学术变成了法学的理论研究。所以我们现在分不清楚法制建设跟学术他之间的界限。又当学术，又推进立法。甚至有人把推进立法当作了自己学术的贡献。所以过去又一种说法，说经济学界有一部份学者喜欢当中南海的谋士、智囊，所以十几年前有一种现象叫做环中南海现象，围着中南海给他提建议，对策，解决那个宏观调控问题，这个问题那个问题。现在看来，已经被否认所摒弃了。这些人注定成为不了一流经济学家。他最多是一种对策，提出一种改革方案，他提不出多少理论。诺贝尔经济学学者有几个是对策的贡献?都是理论的贡献，原理性的创建。法学界有这个问题，今天出现了，没资格环中南海了，他环大会堂。对吧?中南海不缺你的，你法律算什么?现在“三个至上”，法律放在最后了，所以他只好环大会堂。围着大会堂转，影响立法。所以当众多的学者围着大会堂转影响立法的时候，他离学术越来越远。好，下面看，这样的研究的几个缺陷。以西方理论为前提进行的研究通常有这么几个缺陷，我们从他的研究路径来看。 第一个研究，以西方理论为前提，没办法把这个理论放在中国实践中进行检验，往往重视应用，缺乏原创，这是第一个、比较大的缺陷。把西方理论作为前提的研究缺乏对中国经验的分析。缺乏从中国的经验对西方理论的检验。到最后，重视运用，忽略了原创，就这么一个后果。我们讲这个东西不能太抽象，尤其讲方法论，绝对不能抽象，必须举例子。我举一个这两年我体会最深的例子。这两年民事诉讼法学界研究调解，不是和谐社会吗?调解出来了，刑事诉讼领域出现和解。自生自发的改革，就是被告人、被害人达成协议，被告人答应给给害人高额赔偿，然后赔礼道歉，然后真诚的向他悔罪谢罪;被害人原谅了他，主动要求司法机关不追究责任或者判轻的刑罚——双方达成了协议。我得到了赔偿，我要求重新量把这个协议交给司法机关。比如检察院不起诉了，法院要么判缓刑，该判死刑的判死缓。我们把这种运动叫做以民事赔偿换得量刑上的优惠，我们叫刑事和解运动。这是过去从来没有过的。过去是刑事归刑事，民事归民事，双方互不交叉。今天是民事的高额赔偿换来量刑上的从轻。比如说最高人民法院，根据它的统计，每年有一半的命案——人的生命被剥夺的案件，过去都要判死刑的，现在已经由一半不判死刑了。理由是被害人得到高额赔偿。故意杀人，北京大学医学部曾经发生过一个血淋淋的案件。在教学楼里边——北京老在教学楼里面出现案件，比如最近的中国政法大学。两个大三的男生，他们都爱上了一个同班女同学。结果发生了严重的争执，动起了刀子，被告人安然把它同学给杀死了。捅了十几刀，同学们都吓住了，现场一片狼藉，血喷溅的四处都是。(然后这个同学)拿着刀到了学校保卫处投案自首。这个被害人的父母是谁了?是北京的一个白领，搞企业管理的，家境比较富裕，被害人是河南籍的比较贫困的男生，父母是农民，几天后他父母到了北京，他孩子死了，哭的死去活来，痛不欲生，这对哪个学校的管理者来说都是一件大事。这个被告人从被害人父母到北京的第一天开始就跪在他的宾馆的门口，当然对方一开始不搭理他：你走你走，咱门法庭上见，我儿子死了，你儿子也得死!跪，跪了以后呢?托这个学校的管理人员一开始平息他的情绪，把它的费用也给结了，而且把他父母送到北京一个比较好的医院——因为悲伤过度都病倒了，给他们现金摆在他面前了(听众笑)——68万，现金堆的跟一座山一样，那(被害人)父母一年都挣不了一万，当时看着都傻了。然后这时候做工作：“你看他也自首了，主动赔偿了，父母给你赔礼道歉了，能不能不要求判死刑，你们放弃这个要求?”这个父母说我们怎么管得了，国家要杀他那是国家的事情，“不，你们是他的生命的关结点”。这个父母说——后来也作了长期的工作，过程比较复杂，最后说“行”。然后这些钱呢收下了，装在包里，宁着旅行包一包子钱。那人说你“先别这样了，赶紧到北京银行存起来，带着存折走”。然后(被害人父母)在开庭前头一天给法院留下一封信说，我们要求严惩凶手，但是鉴于他主动赔偿，赔礼道歉，而且还有自首情节，而且在斗殴中被害人也有一定过错，双方都动手了，所以建议法院不对他判处死刑。(由于)这个(父母)开庭的头一天就走了，法庭他也不出庭了，法庭就很顺利判了个死缓。被告人当然也不上诉了，最后就结案了。这个案件引起很大的争议，有人说花钱买刑，有人说法律面前不平等，如果被害人父母是个穷人和可能赔不了这些钱。法律面前人人不平等，同样的情况得不到同样对待，出现了差别对待——有这种评价。但是不管怎么争议，这张情况在今天的中国近十年来大规模出现，这是一个现实。好，我们来看怎么研究的。前年夏天，2006年夏天，7月中旬，在中国人民大学召开了一个全国性的学术研讨会，关于刑事和解的学术研讨会，司法事务界就不好说了——他们不是做研究的，他们是分析这种现象。绝大部分刑诉届的学者提出了两个观点。第一，违反了无罪推定。这种情况你方违反了无罪推定啊，这个人还没有开始判决就开始判了。赔了不就等于默认了犯罪行为了吗?——违反无罪推定。第二，这种情况情况破坏了证据法的基本原则、基本准则，证据法要求必须严格证明证明被告人有罪达到百分之百真实，而刑事和解的案件往往是证据不足。证据不足才有可能达成和解和谅解。这也跟美国的辩诉交易是一模一样。检察官有一点办法都不愿意接受你的交易，检察官原意跟你律师交易就是因为证据不足，担心被陪审团判无罪，所以他要交易。易，交易一方我要求法院判十年，辩护律师说 5年，检察官说8年，律师说7年，7年半，成交!辩诉交易是典型的一种交易——bargain ，讨价还价。这个只不过在中国发生的不是辩护律师和检察官，是被告人和被害人。——提出了这两个批评，刑法学界时怎么批评的呢?两个，第一个是违反罪刑法定。拿出证据来论证违反罪刑法定。第二个，违反法律面前人人平等，还违反罪刑均衡，刑法三大原则全违反了。最后的结论——绝大部分学者的结论是——这个不宜提倡，是实践中为了解决办案困难想出来的一个拙劣的招数。检察官、法官在那个会议上说，你们学者真的是跟我们对立起来，我们搞什么你们都不满意，你们都批评!我后来受那次会议的刺激就写了篇论文，后来《中国法学》发表了。我就拿到那个会议的论文，还有当时听了会，我就在想：形势和解——我们看社会效果。评价一个社会制度好与坏，通常有两个标准，一个是理论上的正当性，是否符合原则，我们现在很多人用这个标准来批评刑事和解，不符合原则，无罪推定，罪行法定都违法。那刑事和解的好与不好究竟有没有第二个标准?有!社会效果。这就是功利主义哲学兴起的一个重要原因。当年，在法哲学历史上，自然法学的兴起是强调理论的正当性，天赋人权，自然正义，以边沁为代表的功利主义法学运动就强调最大限度的维护最大多数人的幸福。到现在谁也说服不了谁，这是两个标准。而很多社会改良运动就发端于这种社会改良效果。邓小平的改革，我个人的解读就是用最大的好的社会效果这样一种哲学，推翻了原来的教条。不管白猫黑猫，抓住老鼠就是好猫，这就是功利主义哲学嘛，你说它是实用主义也可以，不同的角度而已。 今天我们是有罪必罚，罪刑法定，无罪推定这些教条到了极端，有的案件不出问题，但有的案件出问题了。比如说你判他有罪，判他死刑，实现了刑罚的正义，实现了威慑功能，没问题，但是被害人走上了上访的道路，解决不了了。刑事和解的达成有这么几个效果：第一，没有申诉上访的，这是全国统一数字;第二，没有从新犯罪的，过去不满意我就申诉上访，申诉上访不满意我又重新犯罪，大量的被告人被害人和解了，结为世仇的可能性没有了，你看社会效果不错吧。下面来看，对被告人来说，被告人得到什么好处了呢?无罪!轻微的案件无罪，无罪意味着没有前科了。在中国犯罪前科带来的是政审制度，一朝犯罪，终生是罪犯。你只要被定过罪，哪怕没被判过刑，参军、就业，当飞行员，公务员都没希望，入党也没希望。你的直系亲属，你的孩子入党都成问题。有的则是从轻处罚，或用缓刑，比如死缓，生命就得到挽救。 再来看被害人，这里有一个问题，中国的附带民事诉讼执行难，百分之九十都执行不了。这种情况短期内解决不了。达成刑事和解协议，被害人得到赔偿。根据全国的统计数据，赔偿的额度超过判决的4倍。比如说判 5000，赔能赔两万五。一般这种和解，赔的金额非常高。还有一个特点，你本人没钱没关系，只要你的亲属有钱，也可以借钱来赔，大大地拓展了赔钱的来源。比如说上海的一个案件，一个高中生把另一个人伤害致死，法院只判了很轻的刑罚。照理说他没法赔，因为他父母去世，是个孤儿，后来他找了一个几乎没有来往的远房表姐，远房表姐在民事诉讼法上没有赔偿的义务。本案给他判了一个缓刑，让表姐帮他赔偿。而且法院责令被告人和他的表姐签订合同，每年通过劳动偿还表姐替自己赔的钱。表姐咬咬牙，把自己的积蓄拿出来，赔了8万块。如果是附带民事诉讼判决，一分钱都拿不到。你可以看到被害人得到高额赔偿，而我国被害人绝大多数都是弱势群体。人穷有个特点，人穷志短，他宁可要钱也不要命，他也不在乎复仇了。从社会学的角度来看，被害人有两个欲望，一个是赔偿，一个是复仇，这是此消彼长，我穷我就愿意要钱，至于怎么判我就不管了。我富我不要钱，把被告人杀了。最近贵州有个案件，两个高中生都爱上了自己的班主任，这两个孩子都刚过十八岁，这是贵阳六中的案子，网上也报道了。结果两个人争风吃醋，一个高中生就把另一个学生给杀了，那个被害人家里，父亲就是一个老板，被告人拿出一百万，说小孩死了一个就别死第二个了，我给你一百万。被害人一分钱不要，我就要你孩子的命。你看，复仇的欲望和人的经济水平有关系。人穷志短，人富就要一口气。 对这个例子体会太深了，我在这篇论文中就提出，从理论的正当性来看，刑事和解确实违背了现有理论。但是我们要不要做两个思考，第一，为什么违背了原理却有生命力?为什么大量符合原理的制度却没有好的社会效果?难道它真的一无是处吗?就像美国的辩诉交易一样，到现在为止，还有大量的批评。美国的辩诉交易，出卖了被害人，出卖了社会，用实用主义哲学出卖了正义。但是美国的联邦最高法院前任大法官伯格有一句名言：“目前美国的辩诉交易案件总量占美国刑事案件处理数量的百分之九十。”各州不一样，但总体上是九十。只要降低十个百分点，比如降至百分之八十，十个百分点都变成陪审团，美国的法院、检察院、司法资源将增加一倍才能应付。什么意思?即辩诉交易降低十个百分点，美国的司法制度将崩溃。不是说你想和不想的问题，资源的有限性决定了辩诉交易的无可奈何。 所以美国学者提出一个理论——利益兼得理论。一种行为让各方的利益得到满足，往往是社会效果得到最佳。难道说部分轻微刑事案件的和解不会达到好的效果吗?这是从社会效果来看，我们再往前推论，难道通过刑事和解我们不能得出一点理论的贡献吗?我在自己最近的两篇论文中提出一个概念，无罪推定，程序正义只适用于对抗性司法。被告人被害人达不成和解，被告人做无罪辩护。从贝卡利亚以来，这套理论主要发生在被告做无罪辩护的案件中。被告不认罪，做无罪辩护，才会产生对抗，才有无罪推定，才有证明，才有证据规则，才有程序正义，才有罪行法定。如果被告人认罪，双方达成协议，对抗不存在了，无罪推定没有太大的空间了。还有什么空间呢?他已经认罪了，本人都没有意见了。我们采用的是大陆法系的做法，本人认罪了，仍要进行审判。可以告诉你们，这是一种乌托邦式的做法。只要被告人认罪了，法庭审判在定罪问题上只是走形式。不信你到法院看一下，被告人认罪的案件，根本不再过多地辩论有罪无罪。主要关注将来的量刑了。 所以在刑事和解案件中，赔偿被告人真诚的认罪，这不就是一种新的司法形态吗?我提出一个概念是合作型司法，我把这个研究路程给各位讲一下。合作型司法的理念构成了无罪推定的例外，罪刑法定的例外，法律面前人人平等的例外，它成立了一种新的司法哲学。它的理论基础有三个：第一个，功利主义的哲学观，以最佳的社会效果作为它的出发点。第二点，给予合作的正义观，原来是基于对抗的程序正义，我过去研究程序正义，现在才发现，全都是基于对抗的，现在出现了基于合作的程序正义，它的基本特征是国家不再有一个标准来确定什么是公正的结果。让被告人被害人协商，你们一致达成的意见，就是公正的结果。 这是诉权的最高境界。直接决定结果。第三，我们传统的理论认为，诉讼法的价值就是程序正义，结果正义。现在出现了第三套价值——社会关系的修复，矛盾的化解，社会的和谐。政治家们把社会和谐的概念提出来了，其实从理论上是可以概括出来的。实现了结果的公平，程序公平，不一定和谐，矛盾还存在，把他判死刑了，被害人还要上访。现在的犯罪学研究表明，被告人将来要回归社会，被害人也要回归社会，一个人受害了，长时间的心有余悸，看见人群就躲，不信任任何人，夜里做噩梦，这都是被害后果综合症。和被告人达成和解以后，有可能缓解被害人受到的心灵创伤，让他尽可能重新回归社会生活。这个例子举得太长了，到此为止。 通过这种分析我们才发现，传统的研究方法出问题了，我当时在发言时就强调一点，方法不改进，一个最利的创新的机会就擦肩而过。我看过3篇博士论文，6篇硕士论文，把刑事和解那个批得呀，违反无罪推定，违反罪刑法定，为了解决办案的方便而创建了这样的制度。这样批有没有道理?有!但你这种研究有多大的理论贡献?我们为什么不能通过这样的好机会创造一个概念，对主流的理论提出一种例外。哪怕这个理论在开始的时候存在争议，也是一种往前推进的标志。 以西方理论为前提的研究还有第二个特性，刚才讲了它的第一个特性是难以出现原创性。第二种研究比较重视西方国家的法治经验，用西方的法治经验验证西方的法学理论。把自己的研究融入到西方的研究当中。这种研究方法最容易出现的局限性是对西方经验的误读。一旦误读，整个研究的意义就不大了。我们都认为研究无禁区，我可以一生都研究美国，没问题。我用美国的经验来研究美国的理论，没问题，就怕误读。而且在研究领域，我个人最大的体会就是无知者无畏。你了解越少，胆子越大。你看开车的，出事儿的都是刚上路的新手。开了十年的老司机，越开胆越小。同样，在美国待过十年二十年的人，回国对美国说三道四非常谨慎，因为问题非常复杂。相反，从来没到过美国的人，张口就是美国，这是一种普遍的现象。什么意思?不了解，所以胆子比较大。研究国外的理论，国外的制度，经常会犯的毛病，误读现象。因为有两个局限：第一，你没办法与西方学者对话，我举刚才那个例子，一位德国回来的博士用德国的经验和例子论证一个理论，他没办法让德国学者来检验其真伪。第二，国内大部分学者不了解国外的情况，也无法检验。我的结论就是，这种研究处于无法验证的状态。很多人写论文，写书，弄了一堆国外的资料，没法验证。你怎么验证?科学有个特点，就是可反复的验证。用你的论据论证你的结论，能重复。理科搞实验最典型。你发现一个规律，我用你的实验方法，实验材料，可以得出和你一样的结论。这时你的理论就有普适性。相反，你的实验方法我用来得不出你的结论，很难说你的理论有多大的贡献。 第三，第一条道路还有一个局限性，我们要谨慎，很容易滑向对策法学。刚才我已经提出了这个概念，对策法学。什么叫对策法学?以改进立法，推进司法改革，改变规则为归属的研究，统称为对策法学。有时候可以做点类比，这一类比，就很清楚了。对策法学很像理科中的工程学，比如说，某地一个桥梁发生了断裂，还没断，裂了，桥梁专家就要研究怎么修复它，提出各种方案，这种修复桥梁的方式就相当于我们法学中的对策法学。对策法学能解决实际问题，把理论能作出应用，在立法的推进上做出贡献。但是，几乎所有对策法学难以作出理论上的贡献。我不反对对策法学，但我认为搞对策法学就是在从事政治活动、社会活动，放弃了学术。今天，一个人天天做律师，我们说他放弃了学术;一个人整天折腾立法，又何止不是放弃学术呢? 如果不能解决上述第一个问题，研究一下就值得反思，概括如下：1、抽象的理论思辨。很多的法理学乃至部门法，都喜欢搞理论思辨。但是，整个抽象的理论思辨过程都是西方的理论，缺乏中国经验的支持，以致于得出的结论让人感觉到匪夷所思、不知所云。2、以引进和移植为目的的比较研究，属于第一条道路，搞比较研究，到最后就是引进和移植，以引进和移植这种实用目标为目的的所谓比较研究。 比如说，我前年到川大参加博士论文答辩，有一位女博士写了一篇“集团诉讼”，即中国叫“代表人诉讼”——当民事法律关系的原告为多人时，不可能都出现在法庭上，要推举一个代表人。那篇论文30万字，厚厚的一本，前三分之二的篇幅，接近20万字全都是资料：英国的、美国的、法国的、德国的、日本的……最后答辩完，我们给这篇论文的评语是：资料极其丰富，资料梳理得非常有条理，应该说是评价还是不错的。剩下不到5、6万字，研究中国的代表人诉讼。我在答辩时对她说：“这位同学，我真正看你的论文，是从最后5、6万字开始看起。结果问题没分析清除，光对策就写了3万字。你有实践经验吗?当过律师吗?到实践中工作过吗?”“都没有。”“那你这3万字的对策从何而来?”“就从那20万字的资料中推理而来。”我说：“中国的问题是什么，知道吗?中国的问题我分析了有十个，这十个问题对应有十个对策。中国的代表人诉讼现在的问题很多啊，比如说，房地产纠纷，最近的房地产纠纷最严重了，业主告开发商，这种官司在法院很难打，这是为什么，你分析原因了吗?没有，一上来就讲对策。”所以，答辩完后，我私下和她交流：“这篇论文，真正的研究，也就那5、 6万字，你把那20万字扔到一边行不行，作为你脑子中分析问题的参照物，如果非写不可，就引用相关部分，为什么要用20多万字的资料一摆?”她说：“陈老师，这样好写啊，把资料一整理，20万字出来了，导师一看，工程的大部分都完成了。”我说“工程的大部分完成了，但真正的研究还没开始呢，中国问题还没涉及到。”博士论文，硕士论文，五年前，在北大，有个本科生找我指导论文，一个本科生不做研究，他也一个路子。他的标题是“论侦查的法制化”，写了三大块：第一块，侦查法制化的基本原则，写了六大基本原则，都是大的概念;第二块，侦查法制化的各国之比较，写了好几千字，全文也就一万字;第三块，中国侦查法制化的问题和对策。我就问他：“你是北大本科生，当年高考时都是很优秀的学生，没人指导你，你拿了篇论文就交给我，你从哪学来的这些?”“你们不都天天这么干吗?《法学研究》、《中国法学》全这样的路子?这太好写了，我只要把资料找到，第一部分我找了八篇论文，一整理出来了，第二部分找了二十篇论文，一整理出来了。”一个本科生，不知不觉就走这条路子，有一点点推进吗? 　　第二条道路，我把它概括为：以中国的经验为对象的研究，研究中国的经验、中国的问题。我这里说的经验是中性词，不是带有褒义的，在我们的汉语里，“经验”往往相对着“教训”，经验是可以推广的，教训是要总结的，是要吸取的。教训是失败的，经验是成功的。但是，我个人觉得，我从方法论上讲“经验”，是指所有亲自体验过的经历，人们所能体验过的经历叫做经验，既包括成功的经验，也包括失败的教训。以中国的经验为前提进行研究，这几年已经方兴未艾，勃然兴起。主要有三个原因导致这种兴起，概括如下：1、越来越的人发现，中国的问题具有独特性，靠西方的理论，能解决一部分、能解释一部分，但有些问题解决不了、解释不了。我刚才给各位举出了很多例子：西方强调“疑罪从无”，证据不足判无罪，在中国，大量的证据不足判轻罪，“疑罪从轻”。西方强调“谁主张谁举证”，举证不能就败诉，中国这里，举证不能，法官调查，不调查的社会效果不行。就以我从事的诉讼法学研究来说，越来越多的问题是中国独特的，问题是中国独特的体验，西方解决不了、解释不了。2、今天越来越多的人发现，我们对实践问题了解得太少，现在出现了越来越多的学者到实践中作调研，作实证调查这样一种潮流。比如说，我的同事，也是著名的学者，左卫民教授，最近5、6年以来，带着博士生到处搞调研，写了很多好的论文，所以部门法学界已经开始觉醒。民诉法学界王亚新教授最近5、6年来到各地搞调研，大家越来越发现，坐在书斋里坐而论道，以西方理论来研究已经山穷水尽了，必须找活生生的第一手材料，发现中国的问题。这是第二个大背景。3、中国的立法、司法改革遇到了极大的障碍。今天已经到了什么程度，很多立法已经没有任何突破的空间了，我别的不举就举诉讼法，刑诉法已经改不动了，2000年开始改已经改不动了。每次在北京参加立法会，我都有切实的体会，理论都说尽了，实践根本不采纳。比如说，非法证据排除规则，这个问题理论上已经论证的很清楚了，这都是来自西方的。法官、检察官，包括侦查人员，几乎都认为这在中国是不现实的。我们还到法院去搞了很多试点，效果不佳，这个问题没法在中国落实下来。由于立法和司法改革陷入困境，使对策法学受到挫折，很多人发现这条路走不通了，搞对策法学没用，不听你的了。我印象最深的是2003年的司法改革，2003年中央搞了个司法体制改革研讨小组，觉得那是一个难得的机会想推进司法改革，那些学术观点都被吸纳到最高法院、最高检察院的报告里面去了，两高两部各自拿出了自己的报告，改造中国的司法制度。我们举几个例子：民事判决执行权，当时的主流方案，是从最高法院剥离出来交给司法行政机关，交给司法厅、司法局，不能让审判权和执行权合二为一。再比如说，看守所现在由公安机关来掌管，这可能造成刑讯逼供、超期羁押，很多人都主张把看守所从公安机关剥离出来，交给司法行政机关。当时民诉界提出，构建三审终审制，那么多上访的、申诉的，就是因为审级太少，再加上地方保护，最少让一个案件能上诉到四川省高院，重大案件能上诉到最高法院，最高法院建立分院，这种方案提出来了。提出了二十多个方案，最后的结果是，没有采纳任何一个方案。所以说，那是司法改革的最佳结果是一个都不改。因为这几个机关达成了妥协，你保我的权利，我保你的权利，相互妥协。由于司法体制改革的今天，没有一个中立的领导者，没有一个真正的、超然的机构，使得司法改革的客体变成了主体，司法体制改革的对象成了领导者，公检法司本来是被改的对象，(变成了)他们来领导司法体制改革，那最终是权利和权利的再分配。那次的事对很多人刺激很大，因为大家知道，司法体制改革是动员了全法学界的力量，诉讼法学界、宪法学界、法理界、民法学……都做出了研究，到最后是这样一个下场，所以，当一个国家的司法体制改革运转不利，法制状况变得问题更加复杂的时候，是理论、方法转型的最好时机。这是给各位讲的三点，为什么出现理论的转型的三个背景。 下面讲一讲第二条道路的几个特征，以中国经验为基础展开的研究有这么几个特点：第一个，注重社会调查，注重掌握第一手材料，把社会学中最基本的研究方法运用到法学研究中来了。现在很多人研究得不错，比如西南政法大学的徐新教授，在民诉界这几年也是做出了比较大的贡献，做了很多实证调查，写了很多从社会学角度来看民事诉讼问题(的文章)。各个部门法都有几个这种代表人物，开始关注现实、研究现状，研究实践，很多过去难以登堂入室的问题现在变成了论文的主题。我们举几个例子，在民诉界，私力救济从来没人研究过，这跟民诉没关，徐新的博士论文写私力救济，影响很好，这本书还获了好几个奖。大家公认为这几年比较优秀的作品，你在比如刑诉界，开始研究刑事和解，这种来自于实践中的自生自发的东西开始引起关注。过去没人这样写，(哎呀)过去研究被害人权利、被告人权利、无罪推定、什么罪刑法定、程序正义都是那些大而化之的题目。现在开始走到实践了，特别是少年司法，我最近从三年来，(哎)从三月份以来，最近这快半个多月了，每个月我去一到两个法院，我调查少年司法改革，少年司法改革的经验，把实践中做的改革作为研究的对象。这过去想都没想过，过去学者对这些是不屑一顾的。因为认为实践基于部门利益，肯定不会做什么好的改革。现在我们开始关注了，这是第一个特点，关注实践，关注司法实践，第一手材料。第二点，抛弃价值判断，轻易不要用价值判断，这一点我发现是一个积极的变化的迹象，你只要带着有色眼镜，好、不好上来就说，完了。你所有的调查研究，所有的研究都会出现一些片面、武断。刑事和解你先调查一下，它怎么样，分几种模式，为什么发生。所以现在很多人搞研究开始注重是什么、分几种类型。所以有两种研究方法盛行。第一个是类型化分析，又叫样式分析。(哎)我不做价值判断，我给你分几个样式、几种模式、几种模型。第二，原因分析开始出现，(哎)我要分析这个现象发生的原因，这个现象可能不是好现象，但我要分析它的原因。我们的学者终于摆脱了自古以来的学者",传统的附带民事诉讼模式是先刑后民，中国学者鼓吹应该走向“刑民分离”，学美国，而在司法实践中也有它的逻辑，先解决民事赔偿，再来量刑，把民事赔偿作为量刑的根据，量刑优惠的基础，这不就是“先民后刑”。,2015年02月27日,李志律师,诉讼模式,1181
14,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,14,"2018-05-01 23:36:26",请求权基础的探寻,"2014年12月12日，浙江大学光华法学院朱庆育教授到访暨南大学珠海校区，进行了一场《请求权基础的探寻》的讲座。本文由暨南大学13级法学王莹、黄秋烨、张灵、梁嘉韵、胡雪琴、侯杰明同学整理。经朱庆育教授同意推送，文字稿未经本人审定。本次推送对暨南大学文字稿进行了部分修改。主持人杨兢：“今天我们非常荣幸请到了中国民法学界的四大才子之一的朱庆育教授来给我们作请求权基础探寻的主题报告。朱教授在中国政法大学的民法学的讲坛上 以他独特的风格和引人注目的教学方法吸引了众多的法大的学子，现在他在浙江大学的光华法学院也是备受学生推崇的名师。所以我们今天可以说是非常荣幸地请到了他。接下来的论坛有来自珠海法院、律师事务所、财政局和企业的法律实务人士参加，欢迎你们的到来。下面我们有请朱教授开始他的讲座。”朱庆育教授：我就站着讲吧。谢谢杨老师的吹捧，也谢谢各位老师，各位同仁，各位同学。我来暨南大学是受瑞栋之邀，我们是老关系了，跟兄弟一样，小的时候住在一起。他们家兄弟三个是我们瑞金县的奇迹、传奇。兄弟三个都是博士，三个大学老师，其中现在有两个现在是我的同事，都在浙江大学。三个博士当中，其中有两个是法学博士，还有一个跟我一样也是在浙大光华法学院，所以他们家是我们瑞金县的传奇。我很荣幸能够跟他们三个一起长大。定的题目是请求权基础的探寻。我们知道请求权在学习民法的时候到现在越来越是一个基础性的东西了。不仅仅能用请求权基础来串起我们的民法体系，在解决实际纠纷的时候，这也是一个非常有效的办法。报告的要点主要分成这么几部分。我们就先简单地说一下什么是请求权的思维，请求权基础按照这个思路来往下走，请求权思路的大体是什么，然后为什么请求权思维会在民法的体系当中如此的重要，如此的基础，看起来它只是其中的一种权利而已。我们学民法的知道有很多种权利，民法其实就是权利之法，为什么单单突出请求权这个思维。所以我们第二部分就是先简单梳理一下私权的体系，回答为什么会以请求权为核心。然后接下来就是看一下请求权的概念到底是什么，怎么理解请求权的概念。这些东西梳理完了之后我们再看一下探寻请求权的基础，什么东西会构成请求权的基础，怎么去寻找，寻找的步骤是什么，然后再按照请求权基础的这个方法怎么样来结合实际的案例，怎么样分析这些案例，怎么样展开我们这个民法思维去分析步骤到底是什么。分析步骤泛泛的这样说没有意义，它必须结合实际的案例，所以我选了一个实际的例子来观察分析步骤是什么，通过这个实际的例子我们也体会一下为什么请求权的思维，请求权基础的探寻的这个路子会是我们民法思维当中的一个基础，一个主线。基本的报告就是这样。先看第一部分，请求权思维。这个人叫梅迪库斯，首先要介绍这个人是因为他的一些代表作已经被翻译过来了，比如说《德国民法总论》。它已经是德国经典的教科书了，是代表德国最高水平的教科书之一。而且他还是请求权基础思维的这种思维的一个极力倡导者，他的贡献非常大。他自己专门写了一本很厚的书——《民法》。 《民法》这本书它就是用请求权基础把民法整个体系串起来的，《民法》还有一个简写本，德文书名可译作《民法基础：请求权基础初阶》。这本书的简写本我们这边已经翻译过来了，翻译的名字就叫《请求权基础》。我们现在通过汉语接触的关于请求权基础的书大概最经典的是王泽鉴教授的了。汉语法学家写的关于请求权基础的书也少。王泽鉴教授是我们提到请求权肯定要提的一个人。这也是王泽鉴教授在德国学习的时候，学习这些大家们的请求权基础的思维，结合台湾的案例写成的。其中有一个非常了不起的人、德国大家就是梅迪库斯。他80多岁了。他说过一句话：通过请求权与抗辩权而思维是民法教学方法的基石。为什么会这样，他为什么会做出这个判断?什么是请求权基础，请求权的思维?简单的话可以用一句话概括，谁向谁依据什么，主张什么。从这句话当中我们可以看到请求权基础的思维，它是以案例的、以纠纷的解决为导向的。我们之前所接触过的即我们之前所学习的民法体系，如果说是正向的一种学习，就是出来一个法律知识，我们去分析它后面的法律关系是什么，一一分析下来，如果有什么纠纷的话，就把那个纠纷套进相应的法律关系之中这样一种思维。请求权基础的思维是反过来，先看你发生了什么纠纷，然后看这些纠纷对应了什么法律关系，再一一去检索它相应的法律规范。谁向谁依据什么主张什么，在任何一个纠纷当中一般都是原告向被告主张什么，我请求他赔偿我，我请求他返还原物，我请求他什么什么。这些都是一种请求的方式。在纠纷当中体现出来的都是一方请求另外一方什么。所以在当事人的诉求当中他的表述实际上是谁向谁，就是原告向被告主张什么。谁有任务来回答那个问题——依据什么?这是法官的任务。由法官来填补。像填空题一样，他向他主张什么，然后法官就填依据什么。如果他能够把这个填上去，他就可以根据所填空的这个内容“依据什么”来作出支持他的主张的判决。如果这个空填不上去，检索我们的法律规范之后发现没有任何依据，那么这个空就填不上去，原告就会败诉。所以绝大多数纠纷都是体现为这样的格式。这样说好像有点匪夷所思。那么多的纠纷怎么可以就用这么简单的一句话来概括?我们可以先从诉的形式上来概括。任何纠纷都是以起诉到法院为原型。它最典型的代表就是各种纠纷。学过民事诉讼法的就知道诉可以三分为给付之诉、确认之诉和形成之诉。给付之诉就是，就是说我要求他给付什么呢。它是以实体法上的给付请求权为内容。如果实体法上的给付请求权得到支持，那么给付之诉就有可能得到胜诉判决。同时这个判决之后可以作为执行名义，就是在强制执行的时候，可以直接拿着给付之诉的判决作为执行依据，执行名义。还有两种诉，确认之诉和形成之诉。所谓确认之诉就是说确认一个法律关系存在或者不存在。我们的物权法第33条也规定了所谓的物权的确认请求权的问题，这实际上对应的就是一个确认之诉。但是要注意，第一，确认之诉本身不是执行名义。你无法依据确认之诉来进行强制执行。它只是确认一个法律关系在或者不在，有这个法律关系或者没有这个法律关系。第二，确认之诉往往不是一个独立的诉。它往往会依附于别的诉，依附于给付之诉。你确认一个法律关系的存在或者不存在，往往是为下一步的给付请求，下一步的诉讼请求做铺垫。它是一个前提。所以确认之诉是非独立的，给付之诉吸收非独立的确认之诉。也就是说在给付之诉当中，实际上在判决是否要给付的时候，首先要确认。例如，我要求他还我两千块钱。法院在作出支持两千块钱的判决，或者说驳回这样的诉讼请求之前，要先确认借贷关系是否存在，借贷关系是否已经消灭，确认了这个之后，然后才能在此基础之上作出判决。所以在给付之诉当中往往都会包含一个或数个确认的问题。既然是这样的话，当事人在诉讼的时候就不必先提起一个确认之诉，说我先确认他借了我两千块钱，然后拿到确认之诉的判决之后再说我要求他给付，不必这样。他直接可以提起给付之诉，而法院在判决的时候要先做确认。所以独立的确认之诉在诉讼当中非常的少，大部分是被给付之诉吸收了。还有一种诉叫做形成之诉。形成之诉是什么东西呢?就是改变法律关系。民法上有形成权。形成权往往会对应形成之诉。我们行使撤销权，我们就把这个法律关系撤销掉，于是会把它也改变了。当然形成之诉未必是形成权行使的结果。有一些形成之诉也不是形成权，比如说，要求婚姻关系解除，婚姻关系解除了，然后那么就做出一个形成判决，婚姻关系解除，或者离婚啦或者怎么样，这也会是一个形成之诉。形成之诉只在改变法律关系，同样它也不是执行名义。撤销完了之后法律行为就失效了或者变更了，完了之后法律关系就变更了。离婚，婚姻关系就结束了，你无法要求法律去执行。法律关系无效了，怎么执行呢?无法执行。都已经离婚了，离婚判决都已经下来了，你怎么还赖在我的房子里不走，已经离婚怎么执行呢，婚姻关系消灭了就是消灭了，所以它也不是执行名义。能够成为执行名义的，你会发现只有一种诉，虽然诉会有三分。这三种诉在逻辑上好像都是平等的，是不是地位同等重要?逻辑上的地位同等重要，但是在诉讼的实际当中，最重要的还是给付之诉，而且只有它才可以作为执行名义，它是所有诉的中心。形成之诉往往也会走向给付之诉，比如说我撤销法律关系了，撤销法律行为了，一般情况下当事人不会满足于撤销完了就完了，我回家了。法律行为一旦被撤销，合同一旦被撤销伴随而来的往往就还有要求返还，要求损害赔偿等等这些东西。所以在这个意义上，实际上有大 量的形成之诉，也是给付之诉的一个中间状态，一个前提。从这里诉的类型当中我们可以看到，这三种类型，处于核心地位的是给付之诉，其它两种诉至少大部分是为给付之诉服务的，至少在当事人眼里看来是这样。比如说，你欺诈我，我花多少钱买了你的这个不值这么多钱的东西，我要怎么办?你就会想到把它撤销掉。如果你仅仅提出一个形成之诉把它撤销掉是不够的。因为你的目的实际上不是要把它撤销掉，你的目的是通过撤销把你的东西拿回来，把你的钱拿回来。所以形成权的行使——形成之诉，往往只是进一步要求给付，要求返还或者要求损害赔偿的一个手段而已。从诉的类型当中我们也可以看到这个。给付之诉是诉讼法当中诉的分类， 那么反映到实体法当中，它以什么形式来体现出来?就是给付，我要求他给付，就是原告向被告主张什么，主张某种给付。某种给付，尤其是你们学到债法就会知道，整个债法的核心内容、核心概念，两个字——给付。什么时候确立给付义务，给付义务是什么，什么时候履行给付义务，以何种方式履行给付义务，你的给付义务是否已经履行完毕，债是否消灭。如果你的给付义务没有履行，就会进入到债务不履行，给付障碍这个层级，然后再损害赔偿。所有债法的内容都围绕着给付而产生。一方要求另外一方给付，很显然就是请求。所以从这个纠纷的类型，诉的类型当中我们也能够体会到为什么请求权思维会如此地重要，如此地核心。不仅仅如此，我们还会问，只是从诉讼的角度来出发好像确实是这样，但是我们心里可能还会是有一点嘀咕，有一点怀疑，为什么请求权在民法当中会如此重要，会处于如此核心的地位?我们学民法总论，上来就学权利的话，就会有权利的各种分类。我们会知道权利有很多种分类。民法当中的各种权利又非常的多，为什么要把请求权突出出来?从前面诉的类型，纠纷的类型你可以体会到啊，原来是这样!可是你会说在诉讼法当中是这样，那在民事实体法当中为什么请求权又会这样呢，难道其他权利都不重要吗，只有它才是核心吗?不是说其它权利不重要，而是说有很多种权利，这些权利当它们受到侵害的时候要寻求救济。无论是什么权利基本上都要走请求权这条通道来获得救济。所以我们可以进一步体会，为什么说请求权思维是一种反向的思维，是从发生纠纷之后从权利救济的角度来思考的这个问题。这样说当然还是有点笼统，有点抽象。我们可以举一些权利的分类的例子来观察一下。比如说，我们说到权利分类的时候，首先我们第一步接触到的权利可能是绝对权，相对权的分类或者说是对世权，对人权。在学习的时候，它可能会被被淹没在很多权利分类当中，甚至我们在学习当中我们还会进一步接触到这样的说法，说绝对权和相对权的分类， 因为绝对劝和相对权不可能截然地区分，所以这种分类只具有相对意义。而且甚至还会有学者会进一步主张说，很难去泾渭分明，有些权利很难去泾渭分明它是绝对权还是相对权，所以呢，这种分类，比较激进的就是说甚至都可以取消掉，不必再考虑这种分类了。你说，绝对权它不可侵犯，难道相对权就可侵犯吗?相对权也是不可侵犯。那绝对权的效力是对世的，那相对权是对人的。可不管是对世的，对人的，看起来好像无非就是人数多少的问题嘛。它的范围是怎么界定的呢，对多少人而言这个权利的效力就变成绝对的了，就变成对世的了?对多少人，就变成了对人的，如果我一个人和在座的所有各位订立一个，在座的所有人作为合同当事人一方和我订的一个契约，可是看起来这个效力也涉及到很多人啊，可见绝对权和相对权的这个分类好像不是那么容易区分。既然不可能做到这样很容易区分的话，那么这个分类的意义就值得怀疑。当然，它不可能做到泾渭分明，有很多权利它是绝对权还是相对权也不太好划分。比如形成权是绝对权还是相对权，就会有不同的见解。 有的说是相对权，因为是形成权人对特定的对方行使。但是它一旦生效，形成权一行使，它所产生的效力是绝对的。撤销掉了这个契约对所有人来说都是无效的。还有婚姻当中的权利，配偶权是绝对权吗，可是它对特定的人。是相对权吗，可是为什么婚姻需要公示，需要登记?我们在家里，农村的习惯也是传统的习惯，为什么婚姻需要敲锣打鼓，为什么告诉大家，为什么要大办酒席?因为它不仅仅是一个仪式了，它还有一个作用——公示。我一路敲锣打鼓，一路大办酒席宴请大家说来我这里吃饭啊，就表示说她被我占有了，我也被她占有了，你们就不要打主意了，是具有排他性的。一个人只能占有一个人。所以既然已经被占有了，大家就不要去……所以敲锣打鼓大办酒席呢能起到公示的作用。既然已经喝过他的酒了，那你怎么好意思呢。为什么以前会很有效呢?因为大家邻里之间的交通不方便。你嫁人嫁到多远的地方，你嫁到十里以外的地方都已经很远了。如果你把方圆十里的人都请过来喝喜酒，其实你所能接触到的人我告诉大家了嘛，这是一种绝对权的公示方式。现在的登记，为什么要有登记呢，因为大家走来走去，光喝酒是不够啦，所以就要登记在登记簿上。我告诉大家，登记在登记簿上就好像是物权的公示一样。那么它是相对权吗，好像也有绝对的性质。那么这些身份上的权利，它是绝对权还是相对权?不好说。财产上的权利，形成权上的这些权利是相对权还是绝对权?好像也不好说。所以这种分类一方面你看，这种分类标准本身很含糊，再一个，很多权利无法归类。于是我们就会觉得这种分类的意义实在有限，我们简单了解一下就可以了。真的是这样吗?不是的。它当然难以做到泾渭分明，当然这种分类不周严，有很多权利很难归类，尤其是身份法上的权利很难归类。但是它的意义非常的重大。重大到什么程度?重大到这种分类是德国法系这种思维之下它甚至是最重要的权利，因为它撑起了整个德国民法的体系，为什么可以 这样说呢?当我们说到绝对权的时候，最典型的绝对权我们就会举例子是什么?物权。当我们说到相对权的时候我们又会举一个最典型的相对权的例子是什么?债权。所以实际上我们认识绝对权和相对权是透过物权和债权来认识的，而绝对权和相对权这种分类也是借助物权和债权这种分类而建立起来的。一说到德国法的特点，我们会说它什么特点呢?往往就会说是总分则编制，是五编制。会把它的特点归结于此，而这确实是他们一个非常显著的特点。在德国有一个著名的法学家叫做雅各布斯，他的老师是弗卢梅。弗卢梅应该是有人知道的，他的《法律行为》的那本一百万字的书翻译过来了，译成汉语了。《法律行为》那本书到现在为止，代表了德国关于法律行为研究的最高成果，已经译成汉语了。他说德国法的特点，也就是雅各布斯说德国法的特点，既不在于总分则编制，也不在于说区分了五编制，这些都不是。它真正的特点是什么?是债、物二分。债、物二分，实际上也是相对权和绝对权的二分。为什么会这样说?是因为整个德国民法的脉络体系是建立在债物二分的基础之上。首先，德国法的规则、德国法的体例以财产法作为它的建构的基础。我们知道民法分为两部分，财产法和身份法。一说到以财产法为基础，大家都会想到你怎么只见财产不见人呢，难道身份关系不重要吗?身份关系甚至更重要，因为这恰恰是人与人之间的关系。如果你只说财产的话，那么你是不是就“唯物主义”了，就是那种“唯物主义”了，或者用徐国栋教授的话来说就是物文主义了。如果关注人就是人文主义。重要吗?都重要，身份关系当然很重要。但是能够构成民法思维的不是看它重要还是不重要，而是看哪一种法律领域更能代表民法思维。我们基本上可以知道市场越发达的地方民法规则越发达。为什么会这样?就是因为民法它预设的是单元人与单元人之间的交往。它适用这样的规则：市场越是发达，每个人越是原子化，越是适用陌生人社会，人与人之间越是熟悉的人实际上越是不需要民法规则。如果是家里的人，家庭关系，你会去跟你家父母讨论民法规则吗?他一个巴掌就过来了。很多越是跟身份关系密切的，越是跟伦理关系密切的，用伦理关系或者是道德手段就解决了。伦理性越强，离法律规则越远。所以身份法重不重要，当然很重要。但是它不能代表我们典型的民法的思维。民法的思维预设的是我们两个人没有任何的关系。如果两个人是原始的陌生人，你能发生什么身份关系，你们两个人之间只能发生财产关系。如果说可以啊，我们一见面就变成夫妻了。那变成夫妻就是伦理关系，夫妻之间的关系是不适用市场规则的。所以我们预设的人与人之间是适用市场规则的原子人之间关系。所以财产规则会构成民法规则的典型的思维模式.注意不是因为它重要，而是因为法律本身的特点是这样的。说到财产，以财产规则为原型，财产如果转化为权利的概念的话，你就会想到有哪些权利?最典型的权利是所有权——这东西是我的。然后我把这个东西以买卖合同的方式转移给你，这是债。最典型的就两种权利，一种是债权，一种是所有权、物权。这两种权利最典型地表达了财产权的体系。注意也不是因为这两种权利最重要，虽然它们确实很重要，但是你不能因此说别的财产权就不重要。股权不重要吗?其他的例如知识产权不重要吗?所有的涉及到财产的权利都重要。问题是债权最能代表特定人与特定人之间的关系。从法律关系的角度上来说，人与人之间的关系无非是特定人与特定人，特定人与不特定人嘛，无非就是这两种情况。特定人与特定人之间的关系最典型的代表是债权，特定人与不特定人之间的关系最典型的代表是以所有权为核心的物权。所以这两种权利是最典型的代表了两种财产权。在这个意义上，债权和物权可以把整个财产权的体系规则支撑起来。别的财产权重要吗?当然重要。但是我把最典型的相对权的法律规则建立起来了，所有特定人之间关系的法律规则可以适用关于债的规则。即使是不能直接适用至少可以类推适用，因为它最典型的是特定人之间的关系。所有对不特定人之间的法律关系，这种绝对权的关系最典型的是物权。建立了它的体系规则之后，其他绝对权性质的权利可以准用关于物权的规则。比如说，涉及到人的，我们会说人格权也是一种绝对权，但是人格权的救济体制其实是很不完备的。知识产权的救济体制也是很不完备的，为什么?当然也可以说知识产权发展的比较晚或者怎么样，还有一个原因是必要性不是特别大。因为最典型的绝对权——物权法的规则已经发展的极其精密。当你的知识产权、人格权受到侵害的时候，你可以准用关于物权的救济规则。所以，当我的知识产权、人格权受到侵害的时候，对于物权来说它会有两层救济： 第一层救济产生的我们会把它叫做物权请求权。这个物权请求权它不以过失为要件，不以损害为前提。他可以要求返还原物，可以要求排除妨害等等。然后还有第二层救济——以损害赔偿来救济。人格权受到侵害，知识产权受到侵害，同样可以准用关于物权的这两层救济方式，一样的。所以，当我们把最典型的相对权的规则建立起来，最典型的绝对权的规则建立起来之后，那么你无论出现再多的新的权利类型，无非就是特定人之间的关系，或者是非特定人之间的关系，或者兼而有之，你逃不出这些领域之外。特定人之间的关系我看关于债的规则，不特定人之间的关系我看物的规则。所以像股权等很多复合型的权利，相应地，你把它拆开：如果是相对性的就适用相对性的这方面的规则，绝对性的就适用绝对性的规则。所以当把最典型的建构起来之后，我们根本就不用去担心新的权利类型不断涌现、我们该怎么办。原理已经摆在那里了。所以你会看到这两个权利把整个民事权利体系、财产权利体系大厦的两个支柱就支撑起来了。那么身份权怎么办呢?就相对地适用。如果要准用的话，身份关系部分大量的是伦理性，如果有一部分真的是要适用法律，有相对性特点的你看债权的部分，有绝对性特点的你看物权的部分。因为身份关系而产生的财产关系那就更明显了，所以夫妻财产是继承法当中的各种继承的权利。你有财产权就好了，不必专门为身份法中的财产规则再去设立规则。所以从这个意义上我们可以去理解为什么债物划分会如此的重要，为什么相对权绝对权的区分会如此的重要。虽然不周严，但是它可以建立起我们的典型思维，可以建立起整个民事权利的大厦，这是一方面。另外一方面德国民法典有总则编。为什么会出现，为什么之前的没有总则编?当有了债权、物权之后，变动这些权利或者说产生相应的法律关系最重要的手段当然是当事人的自治行为。当事人的自治行为意思是说我双方当事人想要产生何种效果，你不必去禁止他。比如说双方当事人说我们的法律行为，我们之间的这个交往，我们的法律效果发生在债法领域，可以吗?当然可以。你没有理由去禁止他。当事人说我们的这个交往行为它的法律效果发生在物法领域，当然也没有理由去禁止他。双方当事人未必知道怎样去表述它。但是任务是什么?既然这个行为法律效果发生在债法领域产生的是负担效果，一个人成为了另一 个人的债务人。我给你个名字，叫债权行为或者叫债务行为。如果你们的行为的交往领域中产生的效果是所有权发生变动了，你的东西变成了他的东西了。这个时候 发生在物法领域，我也给你个名字叫物权行为。于是有了债权物权的二分，相应的行为就有了债权行为、物权行为的二分。有了债权行为、物权行为的二分之后，我们紧接着一般人的思维就这样，那么他们有没有共性呢?大家都是行为，无非是一个是产生债法上的效果，一个是产生物法上的效果。我们知道两个行为区别是法律效果不一样，那么有没有共性呢?如果有共性的话，它的共性是什么呢?于是在这两个之中抽象出一个上位概念给他一个名字叫做法律行为。于是法律行为的概念就出来了。既然它是一步一步抽象出来的，好像数学当中提取公因式一样，于是总则编就出现了。所以当我们说德国民法典的体例、德国民法典的特点是总分则编制的时候，我们说的是结果——它出现了总分则编制。真正能够代表的德国民法典特色的是什么原因导致出现的这个结果，他的原因就在于债物二分。从总分则编制，整个权利体系的构建我们可以发现债物二分，相对权和绝对权的二分具有支柱性的地位。不仅如此，在权利的救济体系上，相对权和绝对权的区分也是权利救济体系两个基本的脉络往下走。我们说了侵权法，初学者或者没学过的会说侵权一拆分就是侵害权利。我们经常就会有一个判断，侵权法所提供救济的权利一般来说是绝对权。于是对于这个问题就会经常有人质疑说为什么非要是绝对权呢?为什么绝对权才是侵权法的保护对象呢?难道相对权就可以被任意侵犯吗?相对权同样具有不可侵性啊。如果你侵害了相对权，难道法律不给它提供救济吗?这种提问方法实际上可能是一种误导性的提问方法。首先，侵权法所保护的对象当然是以绝对权为典型，以绝对权为原则。为什么会这样?我们可以想一下，相对权怎么被侵犯，债权怎么被侵犯，侵害债权的无非是两种人，一种是债务关系之外的第三人，一种就是债务人嘛。只有债务人或者债务关系之外的第三人才有可能侵害我的债权。先看债的关系的第三人来侵害债权，他怎么侵害债权呢?第一步，一般我们会说债权没有公示性，一般第三人很难知道他们有债权，所以很难侵害。但是这样的说法只是一个初步的说法。因为你会说，那我就给债权一个公示手段不就可以了嘛。问题的复杂程度远远超过这个。举一个例子：你在骑车骑得飞快，咣的一下把人撞倒了，撞了之后你就知道你侵权了你把人撞伤了嘛。然后这个人起来拍了拍身上的灰尘说：“侵权了知道吧”，你说“知道，要给多少吧。”他说“不仅仅是医药费的问题啊，我正要去履行我的债务啊。你把我撞倒了， 我要上医院了，结果他的债权我就履行不了了。那我后面这个人的债权你知道么。”于是马上你就很恐慌了，因为你不知道他的背后有多少债权。所以你以后再撞人的时候，你就要问他背后有多少债权啊，我好撞你。为什么你要这样?如果你不知道他背后有多少债权，当你实施一个侵害行为的时候，当你去侵害别人利益的时候，你永远都不知道你面临的行为后果有多严重。当然你会说，那你别去侵害别人啊。是，当然最好不要去侵害别人，但人与人的交往，侵害一定会发生。每个人都会去避免侵害别人，但是一定会发生。当你的行为侵害别人的时候，当你面临的是无法预知的后果的时候，你会怎么办?你会恐慌，你会极度的去约束自己的行为。 于是最终大家都窝在家里不出门，这样的话就最不会侵害别人了。它会让人与人之间的交往陷入极度的不安全，进而去阻遏人与人之间的交往。如果人与人之间没有交往，交往不安全，那么我们人的社会怎么往前走呢?我们是在往后退。所以第三人侵害债权，如果一般意义上，要在绝对权意义上去承担责任的话，会让每个人的行为都陷入不安全当中。任何一个人都是潜在的会侵害他人的人，也就是说会使任何一个人陷入极度的不安全中，他的行为后果无法预期，跟你的理性没有关系。所以原则上债权不能成为侵权法的保护对象，当然也有例外。那这个例外是什么呢?我们也知道有种例外是你故意以违背善良风俗的方式去侵害债权。比如说要举行一个演唱会来庆祝珠海学院成立100周年，请来一个著名的歌星来唱歌。我就很烦这个珠海学院，还庆祝100周年，我恨不得把他掐死，一定要搞破坏。你就知道这个歌星要来唱歌，你就会把他截住，不让他来。你知道他要来唱歌，你的目的就是不让他唱歌，然后毁掉这场晚会。这就是故意以违背善良风俗的方式来侵害债权。这个时候你的行为会显的不安全吗?不会。因为你知道事情的后果是什么。所以只有在例外的情况之下，债权才会成为侵权法保护的对象。还有另外一个侵害者是来自债务人。债务人侵害债权是什么方式啊，债务不履行嘛，我通过不履行债务的来侵害你的债权嘛。那么这是一个什么体系，债务当中最典型的违约，我们习惯于用违约责任来表述。如果我们之间的契约之债是违约责任啊，所以有了相对权绝对权的纠纷，我们会看到权利的救济体系也是在以违约责任为典型的债务不履行的体系之下和侵权的体系之下双轨制的提供救济手段，也是因为相对权和绝对权的区分导致的。这只是表明了相对权和绝对权的区分很重要，重要到它是整个德国式的思维是怎么形成的，它的财产性的框架是怎么建立起来的，包括对权利的侵害是怎么建立起这种救济制度的。可是和我们请求权思维有什么关系呢，有关系吗?当然有关系。因为请求权是典型的相对权，债权是最典型的请求权。但是你还是会说这也只表明相对权绝对权二分嘛，你怎么不说绝对权的思维方式啊，为什么要说请求权的思维方式?这个道理也很简单。当我们发生纠纷的时候，即使是你的绝对权发生侵害，也要通过请求权的方式来获得救济。例如，这个杯子是我的杯子，被你它拿走了，我说这是我的杯子，而你却说我就拿走了你能把我怎么样。你能上去抢吗?你上去抢他就说：“私人暴力啊，不可以私人暴力。现代文明社会是禁止私人暴力的。”私力救济、私人暴力只在特殊的情况下才能使用。那我的杯子被抢走了怎么办呢?你又不能抢回来也不能打他，于是你只好客客气气地跟他说请把我的杯子还给我，这就是所有物返还请求权。那如果那个人就不给怎么办?你就只能起诉到法院——给付之诉，要求他把杯子给你。法院说为什么要把杯子给你呢?因为你有所有物返还请求权，所以它就要判决他返还你的杯子。如果他说法院判决了以后他仍拒绝返还，那么就可以强制执行，私人暴力就可以转化为公共暴力的方式。你可以发现你的绝对权要获得保护也要通过请求权的方式。所以在这个意义上，你就知道了为什么请求权处于核心地位。还有一种权利分类，权利的四分，当然通常是两两二分，是支配权、请求权、抗辩权、形成权。在实体法民法的体系当中，如果要分类的话，绝大多数权利都逃不出这四种权利，或者是支配权、或者是请求权、或者是抗辩权、或者是形成权。绝大多数权利都逃不出这四种分类。所以我们有的时候会说民法当中的四大权利，这四大权利就好像是民事权利的分类。这种分类在民法权利体系中也相当重要，具有基础性的地位。从这个图我们可以看到，我把箭头都指向了请求权。虽然在分类上，逻辑上的地位是平等的，而且我们往往认为支配权的效力很强大啊，它应该包含请求权，请求权的效力需要通过对方的行为才能实现我们的请求权，而支配权呢，通过支配人自己的意志就可以实现，效力很强大。那么为什么支配权的箭头也指向请求权呢?刚才已经说了，支配权想要得到保护，也必须借助请求权，通过请求权来实现你的支配权。那么抗辩权为什么也指向请求权?抗辩权就是为请求权而生的。如果请求权是矛，那么抗辩权就是盾。我们学习抗辩权就可以知道抗辩权就是专门为了对抗请求权而生的。如果没有请求权，这个世界上就不会有抗辩权这个概念，它当然是以请求权为基础来展开的。那么形成权为什么也指向请求权呢? 形成权的效力行使本身，当然你可以说和请求不一样，形成人单方的意志就可以改变双方或者对方的法律地位。这好像和请求权没什么关系。但是我们刚刚也说了，形成权的权利行使就是为了下一步的权利救济请求准备一个前提条件。发生胁迫了，你想要这个杯子我不给你，你说如果你不把杯子给我，你今天晚上就别回来了，你从此就变成珠海鬼了。我就很害怕，于是就含泪把杯子给你了。这是什么?这就是胁迫。后来我越想越不对。我一定要把杯子拿回来，我宁愿成为珠海鬼也要把杯子拿回来。怎么办呢?我要求你还给我。你说那我们之间先前的契约有效吗?有效。但是我为什么可以把杯子拿回来，因为我可以把它变得无效，然后再把它拿回来。如果有效的话我是不能拿回来的。所以我要想拿回来，必须先把它变得无效，然后再拿回来。那么如何变得无效呢?于是就行使请求权，把它变得无效，然后我 再拿回来。所以这个所有权让与行为被撤销掉了。所有权是个抽象的东西，当所有权让与行为被撤销之前，所有权还是在你那里。当所有权让与行为一旦被撤消，所有权就自己跳回到我这里来了，就好像一个灵魂一样，跳回到我这里来了。但是我不满足，为什么不满足?因为我所有权的肉体还在你那里，我要的是所有权的肉体。所以我要所有权物质和精神要相吻合，我要你把它还给我。这个时候我行使的是什么权利?基于所有权的所有物返还请求权。然后又回到那个问题了，你就是不给怎么办呢?于是给付之诉，于是强制执行。一切问题你会发现，就像百川汇入大海一样，从权利保护的方式，从权利救济的角度上看，你就可以看到请求权为什么如此重要，如此具有核心地位。那么什么是请求权?这个问题很好回答，就是一方请求另一方做什么事情。这就是请求权。那么请求权和债权的关系如何呢?你可能会说债权是最典型的请求权。好，除了债权还有什么也是请求权呢?往往我们在讨论物权请求权的时候，关于物权请求权的性质是什么会有很多的争论，其中一个观点是认为请求权，一方请求另一方返还，债权也是一方请求另一方给付。所以说物权请求权实际上来说也是一种债权。如果是这样的话，我们实际上是把请求权这个概念等同于债权。是这样吧?不是的。请求权是上位概念，所以我们永远只说债权是最典型的请求权而不说债权等同于请求权。当我们用这些概念的时候，为了方便，会把请求权这个概念和债权替换使用，但替换使用不是因为他们是等值的，只是因为债权是最典型的请求权，所以往往拿债权来说事。怎么体现它是一个上位概念，从立法体例来看，以德国民法典为例，德国民法典第194条在总则编定义了请求权。德国民法典极少立法定义，请求权是极少立法定义中的一个，要求他人作为或者不作为就是请求权。为什么在总则中规定请求权呢?这是说明这个概念是适用于其后各编的——债编、物编、亲属编、继承编。是不是这样呢?你一检索就能知道。债法中当然有请求权，债权本来就是请求权。物法中物权的请求权，物权请求权不是规定在债法，而是规定在物法当中，是物法当中的请求权。亲属法中有没有请求权呢?当然有。亲属法中还有类似于物权请求权的请求权，比如说所有物返还请求权。物之所在，权利之所在。无论这个物在谁手上，只要我是所有权人，我可以直接跟着物走，然后找到人，要求把物返还，不管经过几手。我们把这个称为物权的追及力，物之所在，权利之所在。我的眼睛只盯着物，等到物停下来了，我再往上看，哦，是这个人。于是我请求他返还。这跟债权请求权不一样，债权请求权永远都是针对特定的人。这个人没了，你的请求权就没了。亲属法中也有类似的请求权，如类似于所有物返还请求权的亲子领回请求权。我的儿子失散了，被人领走了。只要他重新出现，无论他在哪，我都可以行使我的亲子领回请求权把它领回来。有点像物权的返还请求权。基本原理、基本思想你就可以类推过去了。尤其是在十九世纪二十世纪初的时候，亲子关系、父母子女关系它是类似于物权的支配关系，所以就更能够理解亲子领回请求权也有这样的效果了。所以确实可以看到请求权这个概念是一个上位概念。所谓上位概念就是指所有权利背后都可以用请求权来支撑它，那就不仅仅是债权的关系了。像德国民法典241条债编的第1条就是开宗明义就是债权，我们没有民法典吗，我们也没有各种总则，所以也没有制定请求权，我们这样的立法，我们这样的概念使用往往就会加强我们请求权就等于债权的认识，因为我们定义过债权，债权是什么呢?比如说民法通则中的第84条，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。这是债权，那是债务。这是关于债的规定，它只不过是说，它最典型地代表了请求的一种关系状态而已。你不能说它就是请求权，因为像亲属法上的请求权，我们的物权法第33条也规定了物权的请求权，所以我们现在的立法体例为什么刚刚一直在说在德国法的脉络上来讲是因为我们的立法体例很清晰地表明了我们的民法通则中有了债的概念，2007年有了物权法的概念，债物二分已经被我们既有的立法体系建立起来了。这个特点是德国法系的特点，债物二分。法国法不会有这个特点，它也没有债物二分的问题。所以这是需要我们辨析一下请求权和债权它们是一个什么样的关系。这在实体法中来看请求权的一个核心地位。在这个过程中你会发现，一方面以财产权为核心，为基础思维，但是当我们介入请求权这个概念的时候，已从财产法当中发展出来的规则已经开始准用到身份法上去了。身份法上的各种请求权实质上体现的也是这种思想，就已经超越了财产法和身份法上的二分，是变成了它们共同的一个上位概念了，这就是请求权。按照这样的理解我们也更能够理解为什么请求权在民法当中是一个基础性的地位了。另外一方面，站在和程序法接轨的角度上，请求权具有枢纽地位。支配权是纯的实体权利。形成权跟程序有关系，因为有单纯形成权，有形成诉权。有些形成权是需要依诉行使的，跟程序法有关系。抗辩权也跟程序法有关系，在程序当中提出抗辩有的是单纯的抗辩，有的是实体法抗辩权的行使。关系最密切的当然还是请求权，而且请求权这个概念能够体现我们法律史的发展。早期的时候，罗马法的时候我们说它是一种通过程序而思考的一种思维方式。不是说你先有某个实体权利然后用程序来保护你的实体权利，而是说当你主张你的的权利受到侵害的时候，你要先解决一个什么先决问题——你能不能启动程序，你能不能获得保护令状。只有当你能够获得保护令状启动相应的程序，你才能够说你有某种实体权利。所以这个关系是有点倒的。所以我们现在所形成的的思想说，程序法就是为了保护我们既有的实体权利。这样的一种关系是怎么开始形成，怎么开始扭过来的呢?也是借助请求权这个概念。德国有一个著名法学家叫温德莎德。他的思想对德国民法典的形成具有非常重要的意义，尤其是德国民法典第一草案是被人称为“小温德莎德”。他们说德国民法典草案其实就是温德莎德之子，基本上是按照他的判断角度说的条文化。这个人的学说在德国长时期占据了主流学说地位，他还有一个十分重大的贡献就是发掘出了实体法中的请求权这样一个概念。在此之前受到请求的时候如果跟程序法中的诉权、程序法的权利联系在一起。尤其是你向法院起诉的时候都会说我请求什么我请求什么，但是温德莎德他说，不是这样的，请求权本身就是一个实体权利，诉权就是诉权，这是两回事。当我说向法院请求什么的时候是表达要启动一个程序的概念。实体法中的请求权有别的含义。别的含义是什么?它是说，你通过程序来保障的是他有一个实体的权利，所以他之所以获得胜诉是因为他有实体的权利，你的程序只不过是确认权利的存在而已。所以它所确认的权利是什么，它所请求的内容是什么。这就是实体法上的请求权。专门有一本很薄的书，也可以说成是很长的论文——《罗马实体法之诉》来阐述这个问题。有了请求权这个概念之后，实体法和程序法才发生了真正的分离，在此之前包括在法国民法典中你会看到是大量的程序性规范的，那个时候实体法和程序法还没有特别明确的分离。直到《德国民法典》，德国的这个潘德克顿法学才真正让程序法和实体法分离。当然这个分离并不是好事啊，分的过开的话，我研究程序法结果我什么实体法都不懂，我研究实体法什么程序都不懂，这反而会造成知识上的割裂。从这里你就 可以看到请求权是通往诉讼的通往程序和诉权的一个相接壤的权利，也是一个应当受到保护的权利。从很多角度我们可以看到请求权它的地位被凸显出来。谁向谁主张什么，当事人都会说，法官我要他还我两千块钱。原告向被告主张什么，法官就会问凭什么。而且这个问题法官做出判决的时候他更要问自己，因为他作出判决的时候他需要做出一个支持原告或者支持被告的决定。但为了他的判决能够使当事人信服，他就需要论证——凭什么做出支持的决定，凭什么做出反对的决定。 凭什么?凭的是请求权基础。依据什么?是你的主张有没有合法性，有没有什么东西来支持你。所以这就是找所在的请求权基础。那么怎么去找请求权基础?请求权基础大体可以三分。第一类请求权基础是制定法，我们最习惯了，合同法、物权法。所以法官判决的时候要说，最后的判决书文都要说根据什么什么法，根据民法通则，根据合同法第几条第几条做出判决如下。他一定要有法律的依据。这是支撑判决合法性的东西，一定要有法律依据。而我们最能接受的，尤其是我们这种以制定法为特点的国家，制定法规范作为请求权的基础，是最容易能够想象出来的。是不是所有规则规范这些东西都可以作为我们民事裁判所援引的制定法规范呢，也就是请求权基础呢?未必。最高法院2009年有一个司法解释裁判规则的引用关于法律的规定第4条说民事裁判一般引用法律，法律解释或者司法解释，这是应当引用的。然后应当适用的行政法规，地方性法规，自治法规可以直接引用，这就给了法官以裁量权了，让法官判断能不能够成为请求权的规范基础去适用。还有一个我们不太熟的，也就是是被制定法基本排除的，就是习惯法规范。习惯法在官方的态度上来说是比较排斥的，为什么呢?因为从官方的一个观点是说要用先进的法律观念去改变民众落后的生活习惯。所以一想到习惯，就会是落后的怎么怎么样。所以对于习惯法我们一直持保守的态度，甚至在官方文件中不会出现习惯法这样的字眼。就算出现了，也是负面的、需要被改变的，是陋习。当然也不是完全如此。合同法的司法解释中就越来越重视交易习惯，赋予了交易习惯合法的地位。怎样才能构成习惯法规范，当然，不是说习惯都是习惯法。我们知道，一个习惯要成为习惯法，是需要一定要件的，比如说长期稳定，普遍确信而且大家都认为他是有拘束力的。不仅如此，德国的习惯法还有最后一道程序是需要通过法官判决的方式来确定习惯法，所以可以说习惯法是德国式的法官造法。比如说缔约上的过失，积极侵害债权在德国新债法修订之前德国民法上是没有的。它是法官在逐渐的过程中将缔约上的过失、积极侵害债权作为习惯法，也就是法官创造的法律。我们虽然没有一样的规定，但我们有类似的东西。比如说现在尝试的指导性案例。对此我们可以有两种理解。一种是认为是不是走向了英美的先例援引制度?而另一种理解认为这是不是在创设习惯法呢?这两种理解都有它们不同的知识背景。还有一种可能是说这种习惯法，民众对于他们的交易习惯其实不是非常的清楚了解，需要一些人把他们提取出来，这些人就是法学家，法律人。法学家将这些交易习惯提取出来，观察他们的交易习惯有哪些特点，再将规则提取出来，就会变成一种学说。学说能不能被援引呢?在罗马法中是可以的，而在现在的德国法判决中也会援引学说。所以学说也会成为习惯法的一个通道和途径。民众的交往习惯需要通过专业人士也就是法律人来提取。我们知道有一个历史法学派就是认为法律是从民众的交往习惯中提取出来的。所以在历史法学派的眼里，最能够代表法律规则，交往习惯的是法学家，是习惯法的代表。法学家是这种民法规范的代表，是法律人。那就受到攻击了，你凭什么说你是代表，你没有经过选举程序，没有经过民主的选举，所以就会有一种攻击是精英主义。你凭什么说你是专业人士你就是代表了?当然这都是后话了。由此我们也可以看到学术的意义不仅仅限于教科书上了。还有一个我们可能想不到就是法律行为。为什么法律行为能够成为请求权的基础呢?很简单。对于任何当事人间的契约纠纷，法官首先需要做的并不是去找条文，而是看合同。看合同做判断，看有没有违反强制性规定，是不是合法的。一旦法官认定合同是合法的，法官判决的时候就要遵守合同约定的。也就是说这个合同的约定是可以成为当事人支持或反对请求权的规范基础。比如我要求你返还200块钱，因为合同约定了到期你要还我200块钱，法官就得判你还我200元，这不是从哪个条文可以决定的，而是由合同的约定来决定。在这个意义上，法律行为，尤其是契约合同，也是成为请求权的基础。这就是请求权的三类基础。有了请求权的基础，我们可以做大致的分类，请求权有太多的形式。当事人之间的纠纷，一旦诉到法院，一般会要求对方干什么。因为当事人一般都不是法律专业的人，很难指望它能够具体指明其要求的法律性质是什么，所以要做这件事的就是我们的法官。当然律师替当事人梳理清楚也是更好的。我们专业人士就能看清楚，有很多种请求权，每种请求权都能支持他去做什么，而我们要从这些请求权中选取合适的一种去支持他的主张。但那么多请求权基础要怎么找呢?像大海捞针一样!所以我们需要一个规则顺序来指引我们。按照一个规则顺序一个个的找过去的话，检索完了，还没有发现支持其主张的基础，那么我们可以说，对不起，你的主张没有请求权基础，那就是败诉了。而找到了，就用这个去支持他的主张。那么这个顺序是什么呢?一般就会这样排列：第一个是契约，第二个是和契约类似的，也就是准契约，第三个是物权请求权，第四个是侵权，第五个是不当得利。为什么这样排列，为什么契约放在第一位?我们刚才也说了，当事人之间有约定时，从其契约。关于契约上的请求权有两类，一类是要求履行约定的请求权，一类是未履行约定，要求损害赔偿的请求权。所以说当要主张请求权的时候，首先要看他们两个之间有没有契约关系，有的话，再看是履行请求权还是损害赔偿请求权，然后再去找其他基础。私法自治的，当事人之间有约定的，应该先按照当事人的约定。也应该知道为什么准契约排在契约之后了，因为它是类似契约的行为。无因管理为什么会归在准契约里?我们都知道它是一种法定之债，为什么它归在准契约，位置会如此靠前?我们讲债的时候，肯定是先把侵权讲完了，后面的顺序就不一定了。不管怎样它都在侵权后面。为什么它的顺序如此靠前?因为它的概念可能有一定误导性，无因管理就是说没有法律规定和约定的义务去管理，如果有约定的义务，那就是契约，就是契约上产生的义务。所以要判断是否无因管理首先要看有没有约定，有就是契约;如果没有约定，他还来替你管理事务，接下来你就看有没有法律规定;既没有约定又没有法律规定就是无因管理。所以这个判断是紧接着契约后面的。这是第一点。第二点是说无因管理是一种暂时的状态。还有一个在德国法中被称为无委任的事物管理，就是我没有委任你去管理我的事物而你去管理了。为什么和无委任管理联系在一起呢?因为我们知道无因管理人有一个义务，及时通知本人，为什么他要及时通知本人，是要结束无因管理的状态。他通知本人了以后，本人就会有两种态度：一种就是本人说好吧，你继续替我管理吧，这样无因管理就是转变为委任管理，无委托管理就会转变为委任管理，适用委托合同;如果当事人拒绝别人管理他的时候，那么管理人就必须停止管理，否则就会变成不法管理。所以说无因管理是一种暂时的状态，它要进行转化，或者转化了委托管理，或者停止。所以从这个意义上来说，它是紧接契约后面的。信赖利益的损害赔偿往往是在有法律关系的接触后才会产生信赖利益的问题，缔约上的过失也好，或者是其他基于信赖的代理也好，撤销产生的信赖也好。所以不管是哪种信赖利益的赔偿，都是产生于法律行为的接触，也就是契约的接触相伴而生的，只不过他说信赖利益了说明你们的接触是失败的。所以它也是排在契约后面的。为什么接着就是物权请求权呢?前面说的无因管理、信赖利益损害赔偿也好都是关于债，为什么突然就接到物权请求权上来了，为什么物权请求权排在第三位?我们要看为什么侵权排在物权请求权的后面。物权请求权排和侵权都可以要求返还，不管是通过损害赔偿还是物权的请求权来要求返还。那么为什么物权请求权会排在侵权前面呢?是因为从内容看都可以要求他返还，只不过通过损害赔偿的方式或者说物权请求权的方式来返还而已。不是因为物权优于债权，而是因为在寻求救济时，在构成要件上：第一，你如果依据的是物权请求权，你不必证明有损害，而如果你依据的是侵权法上的请求权，你必须证明有损害;第二，你如果依据的是物权上的请求权，你不必证明对方有过错，而如果依据的是侵权法上的请求权，则需要。所以，我们可以看到，在损害发生以前，物权请求权就会出现。所以我们在讨论这类问题的时候一般都会把不涉及后面问题的内容先考虑。这句话怎么理解?如果你 先考虑的是侵权，那么你在证明侵权时就会一并把物权请求权的问题解决了。但是如果你只考虑物权请求权的话，你不必触及侵权的问题。所以把物权请求权放在前面是因为思考的路径会先于侵权。所以物权请求权就会有原物返还请求权、妨害除去请求权、妨害排斥请求权。所以物权的各种请求权以后就是侵权。为什么呢?我们刚刚也说了物权有两层保护手段：一层是从物权上发展出来的物权请求权;另一层则是当你有损害了，你可以寻求侵权的保护。所以检索完物权请求权以后，如果觉得不够，就进一步检索侵权。侵权又可以大致分为两类：一类是不法行为的损害赔偿，也就是我们所说的一般侵权;一种是危险责任的损害赔偿，就是我们往往说的严格责任或者说无过错责任。有的时候这种危险责任不是说行为人实施了不法行为，而是说他带来了危险，所以他要为这种危险承担后果。这是关于侵权。那么不当得利为什么排在最后呢?前面都排完了当然轮到不当得利了嘛。再一个是因为不当得利是一种没有合法的原因而去获得利益，应要求返还。所以说不当得利是一种关注结果的衡平手段。换句话说，如果你有其他手段来建立起当事人的请求权，那么优先适用其他手段。如果实在没有其他手段了，你又认为这种利益需要得到调整，因为它有失衡平，才会有不当得利返还请求权的问题。没有合法的原因，你就把所有的原因都排除掉后才适用不当得利。大体的顺序就是这样，当然有些人会有微调。比如有些人认为不当得利和侵权没关系，所以也可以把不当得利放在侵权前面讨论。不管按照哪种顺序，按照这样的顺序检索下来，我们就会发现自己的思维很有序，很清晰。一一检索下来后，当事人的请求属于哪种性质，需要有哪种请求权来支持他，就会非常清晰。这样检索下来后，我们的逻辑是周严的。当检索下来仍然没有发现适用的请求权基础的话，我们就可以很自信地驳回请求。这样比没有头绪的找会有序地多。所以请求权基础的思维能够帮助我们建立一种清晰的思考路径。但是你会说我从来没有这样想过，如果我每一个案件都需要这样去考虑，那岂不是很麻烦?我有时直接就可以知道是哪类的请求权基础，好像会略过很多程序，为什么?因为你熟。因为你接受了很多法律教育，你接触了很多法律实践以后，你能够看到一个案件，就利用自己知识进行预先判断。而没有受过法律训练的人，一个案子拿到你的手上，你会感到手足无措，因为你没有知识储备。而越熟的人就越能直接看出是属于哪个请求权基础，就能找到相应的法条。那么我们为什么还要这样去思考呢?这是因为对于初学者来说，如果你没有学过一加一等于多少，你就永远不会知道100加100等于200。虽然你现在知道1000加1000等于 2000，那是因为你经历过无数次1加1等于2的训练了。就像你现在写的字好看，是因为经过无数笔画的训练了。如果你不经过无数次的训练，你是不可能直接一眼就看出是哪类纠纷。所以越是高手，越容易一眼看出问题所在。排序规则也是这样。那么要如何分析?如果说分析步骤是分析框架，得出结论，这样过于笼统抽象了。扩展步骤的问题是当我们有了这样一步一步，有了这个请求权基础后，你会知道这是假定他只有一个请求权基础才会这样。但是当事人的一个请求权可能会对应很多个请求层基础，就会涉及到加入其他变量。你一个值一个值这样检索下来，你还要看一下还有没有其他请求权基础，就比如说你在公共汽车一个急刹车摔倒了，你要求公交公司赔你。这个时候你会想到的请求权基础是我刚才有一个合同法上的请求权基础;是不是构成侵权，那么它还会有侵权法上的请求权基础。所以你为了确信它有没有数个请求权基础，你要一一去检索。如果都发现有，它也未必能够同时地支持你的一个请求。所以这个多元的请求权基础问题就会很复杂。当你检索出一个请求能够被数个请求权基础支持的时候，你就要判断是不是数个请求权基础所支持的请求能够同时得到实现，或者是不是你可以任意选择当中的一个请求权基础来去实现它。这里就会有很多理论——归纳排斥的竞合、择一的竞合、规范排斥的竞合等等。我们知道特别法优于普通法，这是规范排斥的竞合。普通法又可以支持它，特别法又可以支持它，这就说明了适用特别法;或者说普通法支持它，特别法排除了它，你要适用特别法这是从规范排斥的竞合上看。择一的竞合问题是说适用其中一个法的极端性(???)和数个都能够得到实现，这些规范都能体现请求权的基础问题。学说争议有很多，所以我们在这里就是简单地了解一下，因为要展开很麻烦而且我也没有自信能讲清楚。因为这个学说争议太多了，这是民法当中尤其是以请求权为思考的这是最难最难的部分之一。到现在为止法学大家们还在说，哪些情况下构成请求权竞合哪些情况下构成等等应该怎么归类，还是众说纷纭。最简单的——当又构成违约又构成侵权的时候应该是适用合同法还是适用侵权法，这么简单的问题都会有很多争论。有的说应该用合同法，因为私法自治;有的说应该用侵权法，因为侵权法可以进行损害赔偿;有的说应该由当事人自己来选择，私法自治嘛。所以关于这种问题就有很多争议，这里只是需要让我们清楚，前面所说的那个路径是把其中一个请求基础检索出来。但如果你是一个熟练的法律人的话，你不能说找到一个请求权基础了就万事大吉了。你必须很警惕地看这个请求权有没有别的请求权基础来支持它或者否定它，就涉及到多元请求权基础的问题。请求权基础检索完了，有就支持它，没有就否决它，大家看起来好像是这个任务就已经完成了，但其实还有一道。因为一方要求另外一方做什么，我们刚刚说了这就说像矛一样，你请求他做什么，你怎么知道对方当事人有没有盾呢，所以这个时候就会涉及到抗辩的问题。如果对方有盾，那么你即使前面检索部分你的行为能够保证得到实现，一旦对方支起他的盾牌一挡，对不起你的请求权就会被挡回去了。这个盾牌是什么，是抗辩权。而不是说简单的抗辩，为什么?因为抗辩这个概念会有不同的含义，有诉讼当中的抗辩——实体抗辩权。以诉讼为思考原型的话，在诉讼当中的抗辩提出抗辩无非就是提出这三种抗辩。诉讼抗辩，这种它就是说你凭什么要求我还你两千块钱，你从来没有借过我两千块钱，你凭什么叫我还你，这是什么?权利未产生的抗辩。另外一种抗辩是说，你为什么还叫我还你两千块钱，我明明已经把两千块钱还给你了。这是什么抗辩?权利消灭的抗辩。还有一种抗辩是——你是借了我两千块钱没错，我也没还没错，但对不起，我现在不还，那是什么?不能请求事项。这是一个什么抗辩?权利阻止抗辩。权利阻止抗辩是说权利是产生了，没有消灭，但是对不起我阻止它，这是盾牌。权利未产生的抗辩是说你那个矛根本就不存在;权利消灭的抗辩是说你这个矛是刺过我，但是不是已经收回去了吗，这有一个就是最后那个权利阻止的抗辩。前面的两种抗辩都只是诉讼抗辩而不会有抗辩权的问题，只有权利阻止抗辩才会有抗辩权的问题。这个实体上的抗辩权又可以分成两种，一种是暂时的抗辩，一种是永久的抗辩。比如说同时履行抗辩权、不安抗辩权，这是暂时的抗辩。永久的抗辩就是我们刚刚说的就是诉讼时效的抗辩。所以一个完整的分析：前面一个一个请求权基础逐一检索下来，然后再看有没有多元的请求权基础，检索完了再看对方当事人有没有盾牌来把你挡住，有没有抗辩。所有这些检索烦恼就是在请求权基础的探寻过程基本上就结束了。我刚才不是说了一下它的基本构造什么构造分析构造实用主义还是什么得出结论这个东西。我先说一下这个事，因为这个步骤要通过案例的方式才能够体现出来。光是这样说的话会很抽象，那么这个案例是什么呢?一个法律体系越完美越完备，请求权基础的思想就体现得越漂亮越精致。我选了一个德国法上的例子。这个例子很简单：一个年迈的骑车人在十字路口撞倒了一个正在按照交通规则穿越马路的福克斯先生，这个福克斯他从自己的猎区打了一只野兔回来兴匆匆地往回走。福克斯实际上是狐狸的意思，但是它可能是在德语当中可以当作姓，姓福克斯，这个名字是有点有意思的。生活中德国的十字路口跟中国的十字路口不太一样，德国的十字路口是，绿灯一亮，汽车加速，一到十字路口，绿灯汽车加速。我们是一到十字路口，左看右看汽车减速，为什么呢?你怕撞人。它为什么加速呢，尽量快驶过十字路口别造成拥堵，所以交通规则的遵守极其重要。福克斯说，我的兔子没啦，今晚的晚餐没啦，怎么办呢?反正汽车跑了，找谁呀，找骑车人，向骑车人主张损害赔偿。骑车人说我也不是故意撞你的，我骑着骑着突然就是头晕目眩四肢乏力，我自己都控制不住就把你给撞倒了，所以我没有过错，没有过错的话，所以我就不赔，很简单嘛。一般初学者可能会",什么是请求权基础，请求权的思维？简单的话可以用一句话概括，谁向谁依据什么，主张什么。从这句话当中我们可以看到请求权基础的思维，它是以案例的、以纠纷的解决为导向的。,2015年01月14日,孙明明律师,请求权,5760
15,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,15,"2018-05-01 23:36:36","守住公平正义 推进法治进程","---读张思之《我们律师》有感马克思有个哲学观点:人,是在“按照美的规律改造世界”;自然界如果只是一种颜色，哪里还有“春”;一切景语皆情语，作不含情，难成精品;“泉涓涓而始流”，一往无前，江入河湖，注入大海，非圣洁，又圣洁。这，是一个诗人的直抒胸臆吗?不，这是一个有着诗人情怀的律师界泰斗张思之的十年感悟，一束心得。张思之，1927年生于郑州。1956年受命组建北京市第三法律顾问处，一年后被划为右派，劳改15年。1972年入北京市垂杨柳二中教书。改革开放后，重返律师界。长期以来，担任很多重大案件的辩护律师，如1988年大兴安岭大火庄学义“玩忽职守”案;1994年高瑜“泄露国家机密”案;2003年郑恩宠律师“泄密”案。他办理的案件没有一件胜诉，唯一一件一审胜诉后还被检察院抗诉，最终依然难逃失败的命运，以致“屡战屡败”成了张思之律师执业生涯的一道标签。2005年，张思之得知河北青年聂树彬可能被冤杀一案，他免去了一切费用，决意为之澄清，最终顿感无力回天。这不禁让我想起20世纪的文学大师王小波，生前名不见经传，离世后却引起巨大的王小波效应，被誉为中国的乔伊斯兼卡夫卡，引发自由主义在中国的第二次浪潮。我相信，虽然今天的张思之不能在这个社会取得胜诉，但明天“张思之”维护司法公平正义的精神一定会洒向神州大地。张思之最出名的就是为异端辩护，如轰动一时的“为四人帮辩护”，当时的政治形势是“事实不能动，罪名不能动”，但他还是给李作鹏抹了两条很重要的罪名：第一是参与在南方另立党中央;第二是谋杀毛主席的“五七一”工程。诚然当时有其局限性，需要“组织服从”、“服从大局”，判决结果李作鹏认为是边鼓敲两下，有声胜无声。但敲总归是敲了，总归还是敲了下政治和法律间的敏感点的。多年之后，张老回忆说，我当时丢掉了独立的精神，放弃了自由的思想，也就必然缺乏求是的智能和勇气，是故不可能做得合于自己的使命，那歪歪扭扭的勇气不会合乎时代的鼓点。愿余生能做得稍好一些，即使再当“吹鼓手”，也要尽力事事都把鼓槌击向鼓心。张老的反思，相当于一个做事要彻底的道理，维新变法轻轻敲了敲封建专制，主张君主立宪制，但还是保留了皇帝;辛亥革命重重敲了下，结束了几千年封建统治，带来了民主共和，但也带来了资本主义的局限;新中国的成立，便是真正敲到鼓心了，带来了社会主义共和，实现了工农地位的至上。在我们这个时代，我们更该谨记办案要彻底的道理，我们已生活在一个对的时代，习近平的时代，江苏两年查出1000多个贪污案件，这在以前官官相护的时代是不可能的。在这么好的形势下，我们更该同时地提高我们的觉悟，时刻谨记我们工作不能只为了明哲保身，更不能只为了荣华富贵，而背离了我们律师人肩上维护当事人合法权益、维护法律正确实施、维护社会公平正义这重于泰山的责任!张思之另一个具有代表性的案子是消防功臣陈峰被陷有罪一案，深圳九二〇大火，烧出了陈峰的“玩忽职守”。陈峰曾因灭火救人重伤致残，而今却“玩忽职守”了，都说江山易改，本性难移，曾经舍己为人的消防功臣怎么可能性情如此大变?张思之找出证据证明：消防大队(陈峰上级单位)先后对失火的舞王俱乐部三次验收，均未合格。验收资料应标有问题症结和整改要求，足能证明在整整一年的“整改”期间，始终听任未能达到合格要求的歌舞厅照常营业，验查者中肯定有人渎职，验收还能证明相关防火职责的归属所在，而检查院隐匿验收报告，拒交法庭。这不禁让人起疑，陈峰是否只是当了一个平民愤的替死鬼呢?王静四次“证言”情节各异，次次不同，属于孤证，却予采信，意在证明陈峰“收受王静三千元”。王静书证大部分被黑色涂抹，不符刑法规定，却被采纳。这么多有问题的证据只为证实定下陈峰的罪，牺牲掉陈峰，到底为保护谁?但张老的质疑，张老的努力始终还是没有推翻一审二审的判决。司法公正何在?何日才能为蒙冤者平反昭雪?这不仅是张老心中充满无奈，我们每个有职业理想和道德的律师都会无奈，痛心，都会为蒙冤者愤愤不平，希望中国的司法公正能再往前大力走一步，走几步，多走几步!张思之一生未曾胜诉。但他说过这么狂妄又自豪的一句话，“如果你能从我败诉案子的辩护词里讲出一件事、一句话是我讲错了，我都认输。”胜诉或败诉，对张老已经没那么重要了，中国有太多能言善辨，精通胜理的律师了，我们更需要多一些坚持真理，敢于拷问政治问题、拷问司法公正的大师，需要一些能真正把中国的司法进程、中国的历史进程大步往前推动的大家。我们每一个普通的律师也需要紧随这些大家的脚步，在我们的实务中追求真善美，敢讲真实，敢写真实，时刻怀着“先天下之忧，后天下之乐而乐”的情怀。只有这样，我们国家才能迎来真正的自由、平等，才能从根本上保障人民的利益，才能在国际上显出我们的地位，我们的优秀，我们的先进，真正实现我们的民族梦，我们的中国梦!",自然界如果只是一种颜色，哪里还有“春”;一切景语皆情语，作不含情，难成精品;“泉涓涓而始流”，一往无前，江入河湖，注入大海，非圣洁，又圣洁。这，是一个诗人的直抒胸臆吗?不，这是一个有着诗人情怀的律师界泰斗张思之的十年感悟，一束心得。,2014年12月22日,成启峰律师,公平正义，法治进程,1629
16,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,16,"2018-05-01 23:36:52",为什么要依法治国,开国元勋通过战争建立了新中国，朝鲜战争以一个落后的农业国和美国这样的最发达国家打了个平手。怎么打赢的?指挥得当、士兵卖命!充分体现了人的能动作用。于是第一代新中国领导人把战争中的成功理念运用到国家治理中，把人的领导作为治理国家的基石。经过几十年的发展，我们发现，人民的生活水平竟然落后于台湾、香港，这说明我们的舵手——毛泽东出了错!于是我们学习、追赶，引进了市场经济，然后许多人有了余钱，社会财富也更充足，这让贪腐有了更多机会，“老虎”、“苍蝇”越打越多!这说明用人管人的办法、靠人的自觉约束自己在和平时期的多数情况下行不通。党似乎到了生死存亡的关头!国民党当年就是这样败走大陆的!怎么办?是人就会出错!只靠人的领导难免有错!但没有领导也不对!否则，人们各行其是，又回到原始状态，岂不乱了套!大家可以从没有交警、信号灯的繁忙、混乱的十字路口看到指挥的必要性!怎样预防错误?出了错怎样判断它、怎样分析它?怎么弥补错误?该不该惩罚?我们信谁的、听谁的?什么东西能做到这些?这就是——法。法汇集了统治者的智慧，又可以通过及时的修订来适应发展，通俗地说——法是统治者预防、评价、纠正错误的社会规范。让法来指挥我们，发达国家也是这样做的。当代领导人睿智地看到了这一步，我们服!可能会有人说：“法律还不是人来制定、实施，不就是人为吗?说到底，还是人治。”怎么来看这个问题?法律是一门学科，有它的客观规律。本律师认为有必要将绝对性和相对性的概念引入法律领域。法律的绝对性指的是统治者(立法者)治理国家中规定的一定条件下必然的、权威的、应当遵守的认识，是一种客观存在。法的相对性是指统治者(立法者)对法律的认识有局限，但是法是灵活的、可修订的、一个事务因法律的不同适用而出现不同的结果、可以根据不同需要解释法律，法律随着统治者(立法者)的认识变化而变化。持这种观点的人或者片面地看到法律的相对性，或者没有注意到法律的绝对性。法律一经通过，就是一种客观存在，在这个意义上，人和法律是并列的关系。比如：汽车也是人造物，如果你无视其的存在，与汽车抢道，则可能被碾死。忽视法律的绝对性的结果是必然混淆法与非法的界限，随意违反法律，走向人治的道路。比如：法律不保护非法利益。某人购买的盗版书被人损毁了，起诉到法院，居然得到了赔偿，于是A就认为利益非不非法，还不是人说了算!A错在哪儿?在这个案子中，法院裁判赔偿绝不会依据《著作权法》，而是依据的《物权法》，即法律保护的是书的所有权的绝对利益，而不是书的版权的利益，你购买的盗版书已经按正版书的价格支付了对价，故推定为善意，故所有权的取得是合法的，故侵害人应该赔偿因合法的所有权的丧失的利益。故A因混淆了版权与所有权的区别，从而弄不清楚法与非法的界限。可见，人治的思想不符合法的客观规律，也经不起历史的检验。王宽强2014年12月4日,开国元勋通过战争建立了新中国，朝鲜战争以一个落后的农业国和美国这样的最发达国家打了个平手。怎么打赢的?指挥得当、士兵卖命!充分体现了人的能动作用。于是第一代新中国领导人把战争中的成功理念运用到国家治理中，把人的领导作为治理国家的基石。,2014年12月04日,王宽强律师,依法法国,2204
17,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,17,"2018-05-01 23:37:03",民间借贷纠纷案件的执行现状及对策,"一、民间借贷纠纷案件的特殊性和起因的复杂性决定了这类案件在执行过程中的独特性和困难性。具体体现有以下几个方面：1、被执行人无财产可供执行。由于“民间金融”的日益活跃，部分民间借贷纠纷案件的出借人缺乏自我保护法律意识，出借的借款手续不完整或者没有必要的担保、抵押手续，导致借款人对债务有相对的随意性。另外民间借贷案件的被执行人大多债务缠身，数额巨大，除进入执行程序的债务外，尚有很多其他民间债务，而被执行人除了基本住房以外，别无其他财产可供执行。(2)被执行人下落不明。有的借款人为了逃避出借人对债务的追偿，或找各种理由推迟债务履行，或恶意逃避债务，有的甚至举家搬离居住地，玩“人间蒸发”的把戏，致使法院难以查找其下落。由于出借人对债务没有采用必要的担保措施，这就使得相应借款没有了必要的保证，还款没有约束力。(3) 执行标的较大，难以执行结案。民间借贷案件的执行标的往往由几十万、数千万不等。被执行人由于种种原因，经济状况恶化。一些隐含高利贷性质的民间借贷案件，申请人往往力度极大、穷清索债手段，被执行人能够偿还的，也早已清偿，最终申请人申请法院执行的，被执行人也大多已无力偿还，导致执行难度加大，执结率偏低。(4)被执行人属于企业主或者承包工程的包工头等特殊主体的，这类主体借款的原因大多数是因资金短缺周转不力或效益不佳，这类案件在履行还款义务时周期较长，还款风险因素增多。企业的亏盈、工程能否如期完成、工程款能否按时到账成了影响履行还款义务的核心因素。(5) 被执行人恶意逃避债务，隐匿财产，故意转移财产。被执行人以改变原有资产名称和业主的方式逃避债务的行为屡见不鲜。此类“逃债”行为在我国民诉法和相关的法律规定中没有明确规定，在执行过程中很难有准确的对策，虽然有的采取了追加被执行人的办法，但变更或追加义务主体是个比较复杂的理论和实践问题，也涉及具体程序问题，所以在操作的过程中会有一些困难。部分被执行人在诉前就已将自己的财产转移、隐匿，这种情形多半发生在离婚诉讼和家族企业的运作中，夫妻公司占多数。(6)被执行人的财产权属不清，造成执行难。这部分案件的被执行人大多以农村借贷主体为主，大多数农村的房屋产权不清晰或者没有房产证，尤其是正处于过渡期小产权房，此类房屋买卖、过户都存在很多问题，比如房屋没有产权证;按照法律规定，农村房屋不能买卖，如果房屋是在本村成员间进行流转，法律一般认可其法律效力，如果卖给非本村成员，合同认定无效，产权当然归原房主所有;产权不清，农村一家几代同堂的情况也相当比率的存在，这容易引发产权纠纷，对义务的履行也造成一定难度。(7) 对被执行人财产的执行时间较长，增加了当事人的诉累。这主要体现在有不动产(如房屋、机器设备等)可供执行的情况，按照相关的法律规定，不动产的评估、拍卖都有一定的时间规定，如拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人不申请以该次拍卖所定的保留价抵债的，应当在六十日内再行拍卖，对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。如此长的时间容易导致当事人诉累，这也是部分民间借贷执行案件执行期限较长的原因之一。二、提高民间借贷执行案件标的到位率偏低的对策(1)法院应坚持调解优先，强制措施作保障的原则。在执行民间借贷纠纷案件中，对能找到被执行人的情况，大多应以调解为主，个案区别对待。在执行过程中，充分了解双方当时人的情况，充分调查借贷关系始因。对有高利贷嫌疑的案件作重点调查，在无法举证的情况下，加大对出借人进行思想沟通的力度，尽最大努力在合法的情况下保护双方当事人的合法权利。同时对拒不履行法律文书所确定的义务的被执行人做好充分的思想疏导及释法析理工作。对野蛮不讲理的被执行人，应辅之以强制措施，维护法律的尊严及申请人的合法权益。同时要加强对被执行人债务履行能力及进度的督促，促进被执行对债务的履行。针对部分被执行人对拖延履行、拒不履行等违法行为的后果认识不清、重视不足，拒不履行生效法律文书确定的义务等情况，法院应采取新措施，如向被执行人送达履行义务提示书或法律责任告知书;通过电话提醒、短信告知等形式督促义务人;通过媒体及相关部门曝光跟进履行进度，督促当事人自觉履行法律义务。(2)审、执“结合”，加强对诉讼保全的适用。强化审理过程中的审查力度，法院应当通过审判职能的正确行使，加强对民间借贷的监控，查明是否存在借款合同违法以及高利贷等“问题借贷”的情形;对于确实属于高利贷的行为移交公安机关处理，防范非法集资借贷引发的风险，引导和规范民间融资行为，切实维护金融市场的稳定和群众的合法权益。要加强对诉讼保全的适用，做到及时全面地开展诉讼保全工作，对可能存有财产的线索，尽可能调查确认，及时依法采取措施。避免被执行人财产转移、隐匿财产。而且，因为财产保全限制了对方对财产的处分，极大影响着被申请人的生活、生产经营，故在权衡利弊后，很多情况下，为了满足双方的利益，大多数会和解，这样既节省了时间，也顺利解决了纠纷，减少判决不能执行或者难以执行的可能。(3)加强与各部门的沟通，充分利用社会各界力量，逐步完善执行联动威慑机制。首先对恶意逃避债务及拒不履行法院生效法律文书确定的义务的被执行人，人民法院在执行案件立案后，应当及时将执行案件的立案时间、当事人及相关人员的名称、执行标的、人民法院限定的自动履行时间、执行进度、措施、结果等信息录入人民法院执行案件信息管理系统，并逐步与有关部门进行信息链接，实现信息共享;其次可以通过《协助执行通知书》、《司法建议书》，请求和要求党政机关、司法机关和金融部门依法采取限制被执行人及相关人员融资、投资、入股、经营、置产、出境、高消费、承揽工程、购买证券、接受荣誉、提拔任用等办法，促使被执行人及相关人员自动履行生效法律文书确定义务;加强与行政机关沟通与协作，行政机关应逐步完善对小产权房、农村住房、农民公寓的登记工作，同时法院对已涉及诉讼的被执行人的财产进行相应的法律措施，更好地保障案件的执行。(4)加强法制宣传，增强当事人在借贷过程中的风险意识。加强相关法律法规的宣传，增强公民的法律常识，提高依法办事的自觉性，依法维权的能力。如公民在借贷前，可以到相关产权管理部门查询抵押物权属情况，发现骗局及时向执法部门求助。广泛深入地宣传国家金融法律法规，让群众了解民间借贷活动必须严格遵守国家法律和政策的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用原则，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。根据最高人民法院1991年发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第四条规定，人民法院审查借贷案件时，应要求原告提供书面证据。加大法制宣传力度，教育当事人和人民群众，借款的用途要合法，借贷行为应立字据，订立书面协议时内容要具体全面，载明必要的借款内容，如借款时间、款额、借款双方姓名、借款利率、还款时间、借款用途等，有保证人或担保的，也要记载明确，对到期借款，及时催要，取得催要证据。依法保护自身的合法利益。(5)完善个人征信制度，规范民间借贷市场。在发达市场经济国家，社会总要通过严格的制度安排，使个体的收入申报、依法纳税、消费信贷和投资行为等在一个规范的、信息对称的框架中得到监控，既保护个体利益，又维护社会利益。这对于社会经济生活的良性运行至关重要。个人信用联合征信系统只是这一框架中的一个要素。为了在我国逐步建立和完善这一框架，我们还要作进一步的努力。例如，在存款实名制的基础上，再往前走一步，建立个人收入的单一账号(类似美国的securitynumber，即保障号或安全号);对于那些赖帐户、不讲诚信的人，向社会公布拒不履行的信息，包括借据的真实性、借款时间、款项的来源、借款用途、不还款的理由等在征信系统中予以记载，使其降低信用程度。这对个人信用测量，减少纠纷的发生都是十分必要的。",民间借贷纠纷案件的特殊性和起因的复杂性决定了这类案件在执行过程中的独特性和困难性。下面华律小编就民间借贷纠纷案件的执行现状及对策进行详细的介绍，欢迎大家的阅读，希望能带来更好的帮助！,2014年11月26日,王院中律师,"征信制度 借贷市场",1137
18,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,18,"2018-05-01 23:37:10",湖南省首界律师与仲裁理论研讨会论文,我国自古就有类似于“仲裁”的纠纷解决机制。我国仲裁的萌芽阶段----汉代，已经有了解决乡里百姓之间纠纷的制度，如“三老会”制度，其性质相似于今天所说的“仲裁”;所谓“三老”，是由民间推选三名德高望重的乡官老人担任，其职责是具体处理民间邻里简单的民事纠纷和商人间的债权债务争议，但裁决的执行主要依赖当事人对裁决者的信赖和道德观念的约束而自行履行，不受法律的调整，并没有形成严格意义上的法律制度。近代意义上的仲裁，形成于1912年北洋政府司法、工商两部所颁行的《商事公断处章程》和同年9月颁行的《商事公断处办事细则》;1921年，北洋政府颁布的《民事公断暂行条例》规定，仲裁可适用于一般民事争议。商事公断处虽按规定附设于其所在地的各商会，但实际上只相当于一个调解机构，其裁决必须由双方当事人同意才发生法律效力，当事人不同意时再诉至法院解决。1930年，国民党政府颁布了《劳动争议处理法》，经修改也规定了仲裁程序。颁布于1933年10月15日的《中华苏维埃共和国劳动法》，也有仲裁的规定;1943年2月4日晋察冀边区颁布的《租佃债息条例》及其实施条例和同年4月9日晋察冀边区行政委员会颁布的《关于仲裁委员会工作指示》，对仲裁及仲裁机构的性质、任务和权限作了比较明确的规定。现代意义仲裁的发展历程，大致上经历了五个阶段：1、行政仲裁实行阶段。1955年至1966年，与计划经济体制相适应，以前苏联的行政仲裁为模式，建立了行政仲裁制度;对经济合同纠纷，当事人只能通过经济仲裁委员会进行仲裁和处理，人民法院不能受理;当事人不服一审裁决的，可申请上一级行政机关复审。2、文革仲裁停止阶段。1966年至1977年，国内仲裁全面停止。3、恢复仲裁制度阶段。1978年至1982年，恢复了经济合同仲裁制度，但很不规范，不但多头管理、体制混乱，而且机构分散，程序也不统一。4、确立仲裁制度阶段。1983年至1994年，随着1981年《经济合同法》和1983年国务院《经济合同仲裁条例》的颁行，我国成立了各级经济合同仲裁机关、确立了经济合同仲裁制度。但这一时期的国内仲裁带有浓重的行政色彩，仲裁程序的启动不以仲裁协议为必备条件，仲裁制度上实行只裁不审、或一裁两审、或两裁两审的制度。5、改革仲裁制度阶段。即1994年8月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过《中华人民共和国仲裁法》、1994年8月31日中华人民共和国主席令第31号公布、自1995年9月1日起施行。以及2006年9月8日施行的《中华人民共和国仲裁法》诺干问题的解释，以后我国对该法即没有改更没有革，从而导致该法存在诸多缺陷。从仲裁的发展过程，可以充分说明仲裁在人们生活中的重要性，但是时代在发展、作为社会发展的上层建筑《仲裁法》却固守成规、一成不变、随之产生并隐藏了巨大的社会矛盾。如果仲裁不改革，不能修善其已经存在的缺陷，不能得到现代人们对仲裁法的需求，仲裁也就失去了其存在的必要。中华人民共和国1995年《仲裁法》第13条明确规定了仲裁员的任职资格与条件。第31条规定了仲裁员产生的方式方法。然而，正是由于立法者所处时代的原因，对仲裁员任职资格、仲裁员产生的方式方法、仲裁程序希望衣钵诸如“三老会”式的仲裁规则，扬弃近代意义与现代意义前4个阶段的弊端，却在“人”这个根本性的问题上缺少细节性的规定，缺少象《法官法》、《检察官法》类似的责任制，导致看起来完美无瑕的仲裁法，内部存在诸多瑕疵，使拥有美好愿望的立法者制定的仲裁规则被人们认为是狼和狈的游戏。我国的仲裁法急需从根本意义上进行修缮与改革。以减少人们对仲裁的误解;减少当事人对仲裁法由于其历史原因造成的缺陷而让当事人对仲裁得失的担忧;立法应当让当事人即享受到仲裁法的简易带来的好处，又得到仲裁法的公正裁判。《中华人民共和国仲裁法》第13条规定：仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。仲裁员应当符合下列条件之一：(一)从事仲裁工作满八年的;(二)从事律师工作满八年的;(三)曾任审判员满八年的;(四)从事法律研究、教学工作并具有高级职称的;(五)具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。仲裁委员会按照不同专业设仲裁员名册。第31条规定：当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。其中第13条第5款规定过于简单，第31条第2款规定过于宽泛。这两个条文一起适应具体案件时，存在极大的缺陷，让仲裁处于不确定性当中。让一些本不该发生的事情在法务实践中经常发生，从而导致错案的产生，导致当事人对仲裁得失的担忧，导致人们对仲裁的误解。我在从业前和从业后办理了很多仲裁案，其中最典型也是符合以上两条的一个案例是2014年3月份办理的一个涉及房屋买卖会同纠纷的集体仲裁案。该案依据法律程序应该适应一般程序。依据《中华人民共和国仲裁法》第31条由申请人与被申请人约定三名仲裁员组成仲裁庭，申请人与被申请人各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由申请人与被申请人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。仲裁申请人在仲裁委员会立案时提交了自己选定的仲裁员名单，并要求与对方当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定第三名仲裁员。但是仲裁委员会却将此案化整为零适应了简易程序并指定一名仲裁员进行独立仲裁。而该仲裁员并不是《中华人民共和国仲裁法》第13条第1-4款规定的仲裁员，而是第5款规定的一名退休老公务员，该公务员熟悉一些工商类的法律法规，但是对法律中的一般法律术语如：什么是诉讼时效中断、什么是除斥期间的慨念均不清楚。正是这位仲裁员却堂而皇之的在仲裁法瑕疵的缝隙中(第13条第5款与第31条第2款)对这个复杂疑难案件进行仲裁，导致该案当事人对仲裁委员会的不信任，对仲裁法、国家法律以及仲裁机构持怀疑态度。该案的案情：2011年11月21日申请人与被申请人签订《**市商品房买卖合同》。合同约定：申请人以4088元/平方米的价格购买被申请人土地使用出让合同号为“*国用(2011)第014号”、位于**市**区**南路47、49、51、53、55、57、59号、土地面积为3952平方米、规划用途为商住、土地使用年限自2011年1月20日至2081年1月21日的商品房**大厦二期***1510室，建筑面积100.48平方米，总金额为人民币肆拾壹万零柒佰陆拾贰元整。合同约定，被申请人应于2013年5月1日前将经综合验收合格达到商品房交付使用条件并提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》、与合同第8条规定的证明文件时，被申请人书面通知申请人办理交付手续。合同还约定，被申请人逾期交房，逾期不超过90日，自合同规定2013年5月1日的第二天起至交付之日，被申请人按日向申请人支付已交房价款万分之一的违约金，合同继续履行。《**市商品房买卖合同》第6条规定交付购房款的方式与时间为2012年1月一次性交清购房款，在合同履行过程中，申请人与被申请人口头达成协议于2011年12月、2012年1月、2012年8月分三次缴纳房款，被申请人收了房款、出具了盖有被申请人公章的收款收据，双方已经用交房款行为与收房款行为改变了购房合同第6条的付款方式，成为名符其实的分期付款的事实合同，双方已经承认事实合同中分期付款这一房地产买卖交易习惯和交易方式。我国法律明确规定收款收据是合同的一部分，同时规定合同双方口头协议并实际履行合同改变原合的，以实际履行为准。最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释：第二十四条规定：买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。但是仲裁员却以当事人改变了付款方式为由，在仲裁开庭时指出购房户违约。代理人当庭指出仲裁员不能在法庭上发表不利于任何一方当事人的言论时，被仲裁员当场以“我是仲裁员，就由我主裁一切”的回答予以驳回。在仲裁开庭期间被申请人以申请人违反合同第6条为由要求解除购房合同，申请人的代理人指出被申请人的行为不符合法律一年解除合同的除斥期间的时效规定。(最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律诺干问题的解释第15条明确规定解除权应当自解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。被申请人无权解除购房合同)。但是仲裁员当庭以没有过2年普通诉讼时效为由，对申请人代理律师的代理意见予以驳回。申请人代理律师再三强调解除合同的除斥期间为一年。但是仲裁员却说哪有解除合同的诉讼时效为一年的，国家法律规定都是二年。以此支持被申请人代理律师解除合同的代理意见。同时该案涉及住户49户，当事人63人，2014年4月30在仲裁委员会立案，6月5日开庭，到现在还没有作出裁判。既然仲裁委员会将该案化整为零适应了简易程序，那么仲裁委员会在仲裁该案时就要按简易程序的时间进行裁判，依据**市仲裁委员会适应简易程序规定的时间为从立案到裁判60日内办结。然而该案从立案到现在已经过去6个月，该案依然没有裁判结果。申请人的代理律师依法在开庭后提交49份代理词并与仲裁员及仲裁委员会多次交涉，得到的答案是“你的代理词我们不要看，我们仲裁委员会的程序已经违法了，到时你可以代理当事人去法院申请撤销裁决。反正我们已经收了案件受理费，没有任何损失”。作为一名仲裁员，一名代表国家法律形象的法律工作者，一个代表国家法律权威的仲裁机构竟然如此对待当事人的诉讼权益，是什么原因造成的?关键问题在仲裁法第13条与31条对“人”的规定不完善。仲裁法因为其时代的原因没有与时俱进，没有弥补缺陷，导致某些人在规避法律的同时干了损害当事人利益和国家法律尊严的事。某些人得到了眼前的蝇头小利，却失去了国家法律的公平性、正义性和严肃性。基于仲裁法第13条第5款对仲裁员任职资格过于简单，第31条第2款的不足与过于宽泛。笔者认为，对于不宜担任仲裁员的人，应当作出相应的消极性规定。对第31条第2款当事人约定由一名仲裁员与当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员的，该仲裁员应该是第13条第1-4款的仲裁员而不是第5款的仲裁员。第13条第5款的仲裁员只有与第1-4款规定仲裁员一起才能开庭仲裁。笔者认为：只有先把“人”的问题解决了，事与制度的问题就可以迎刃而解。现在我国正处在法制改革的起步阶段，如果能够借习近平主席依法治国的治国理念与司法改革东风完善仲裁法，将有助于我国仲裁法更好发挥其自身无可替代的优越性和特征。从而推动我国仲裁事业的进一步发展。减少错案的产生，减少当事人对仲裁得失的担忧，消除人们对仲裁的误解。使仲裁法的优越性真正落到实处。参考文献《中国法制史》《中华人民共和国仲裁法》,我国自古就有类似于“仲裁”的纠纷解决机制。我国仲裁的萌芽阶段----汉代，已经有了解决乡里百姓之间纠纷的制度，如“三老会”制度，其性质相似于今天所说的“仲裁”。,2014年11月15日,律师-刘勇律师,仲裁,1218
19,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,19,"2018-05-01 23:37:16",拜读波斯纳教授<司法的经济学>有感,"[内容摘要]本文以波斯纳的法经济学思想为出发点，着重分析他的财富最大化理论以及这一理论在中国是否可以适用。经济分析法学崛起于美国，而美国属于典型的英美法系国家。英美法系具有以判例法为主、承认法官造法的鲜明特征。英美法系的法官可以依据一些基本原理和基本原则制定新法和修改旧法。这样财富最大化理论指导法官审判就成为可能。但是，中国属于大陆法系国家，而大陆法系以制定法为主、拒绝法官造法的鲜明特征制约了财富最大化理论在我国的适用。同时，我国目前面临的问题是如何在保证效率的前提下，实现社会的公平，而财富最大化理论以效率为惟一视角来关照社会，排斥其它价值在国家政策和法律制度方面的评判和指导作用。这种窄化的思维方式很容易造成对个人权利的忽视，导致对社会公平的背离，最终会造成社会秩序处于一种矛盾的、不稳定的状态。所以，至少从现阶段来看，财富最大化理论在中国还不能适用。虽然对波斯纳的《司法的经济学》这本书读得不是很透彻，理解上有出入，但依然使我受益匪浅。莱西格曾经这样评论波斯纳，“他是著述最丰的联邦法官，前无古人。任职上诉法院、仍属最高产的法学家之列，同样前无古人。如果以引证率测度影响力，那么当仁不让，波斯纳是在世的最有影响的法学家”。的确，波斯纳被认为是当今经济分析法学的最重要代表人物。他先后以第一名的成绩毕业于耶鲁大学文学系和哈佛大学法学系。曾任联邦最高法院大法官助手、政府律师、斯坦福大学法学院副教授、芝加哥大学法学院教授和讲座教授。1981年出任联邦第七巡回区上诉法院至今(1993-2000任首席法官)，同时担任芝加哥大学法学院高级讲师。其丰富的学术丰绩及对法律的虔诚膜拜值得每一位法律人认真学习与思考。《司法的经济学》这本书是波斯纳比较早的一本著作。据2000年的一个有关法学引证率的研究，到当时为止，这是他的著作中为人们引证最多的一本;这在一定程度上，就足以证明其重要性了。本书的主体有四编。第一编集中讨论正义与效率的问题。讨论这个问题实际上是波斯纳试图为此前他建立的法律经济学分析奠定一个哲学伦理的基础，试图从财富最大化出发建立一种总体化的社会理论。第二编作为理论，是本书最有价值，最富有洞察力的一编，其视野相当开阔，但分析即为简洁凝练，却细致入微。第三编比较细致地讨论了私隐问题，并对美国联邦最高法院的20世纪60-70年代的一系列重要私隐判决中隐含的法理进行了辨析。第四编同样从信息经济学的进路切入，集中分析美国社会中种族歧视以及其他类型的歧视视为一种道德上的邪恶或智力上的毛病。鉴于时间之紧和水平之限，我主要认真细读了第一编正义与效率的问题。我将以“财富最大化理论”为视角，浅谈一下波斯纳法律经济分析的理论基础及其在中国的运用。一、波斯纳法律经济分析的理论基础经济分析是波斯纳在研究法律时最常用的方法。为了给这种方法奠定一个坚实的基础，同时也为了避免人们把法律的经济分析和功利主义联系在一起，波斯纳提出了 “财富最大化”理论，并试图论证财富最大化可以为法律的经济分析提供一个坚实的伦理基础。波斯纳在《法律的经济分析》中，初步提出了财富最大化理论，而财富最大化理论成熟的标志就是《司法/正义的经济学》一书的出版。在系统阐述财富最大化理论的过程中，波斯纳对功利主义存在的弊端进行了批判。批判主要集中在效用度量的困难性和功利主义原则的抽象性这两个方面。波斯纳批判功利主义的目的是为了避免人们把法律的经济分析认为是功利主义的，这是其一;其二，波斯纳试图用“财富最大化”来代替功利主义的“效用最大化”，以建立自己财富最大化理论。“财富最大化”理论是指将行为目的和内容严格限制在以自愿支付为基础的货币数量之上，法律约束和保证之下个体行为的主要目的是实现拥有货币量的最大化，进而实现社会总货币量的最大化。财富最大化理论与波斯纳的效率观之间存在密切的关系。波斯纳所持的是卡尔多一希克斯意义上的效率观。这种效率观的核心内容是:如果资源配置的改变使一些人的财富增加而同时使另外一些人的财富减少，那么只要增加的财富超过减少的财富，就可以认为这种改变使社会财富总体实现了增值，这种改变就是有效率的。可见，卡尔多一希克斯意义上的效率观意味着社会总体财富的增值，而效率的最大化必然会导致社会财富的最大化。波斯纳通过“财富”与 “效用”的比较最终确立了财富最大化理论。这种理论强调法律应顺应人对利益的追求，强调法律应有利于社会资源配置的效率，从而促进社会财富的增加;如果权利赋予的成本过高抑制效率，那么权利就应该赋予最珍视它的人手中。传统法学理论认为，法律的首要价值标准是正义，法律是正义的化身，正义是法律存在的基础。波斯纳赋予了正义第二种含义—效率，而效率的最大化就是财富的最大化，那么财富最大化就确立了评判法律正当与否的基础地位。波斯纳通过两方面的论证来强化这种观点。一是财富最大化与分配正义和校正正义具有兼容性;二是普通法追求效率具有现实性。但是，波斯纳却把财富最大化作为评判法律正当与否的惟洲标准，这使得波斯纳陷入了与功利主义相似的窘困境地。法律价值具有多’元化特征，在不同的情况和场合下，需要对不同的价值进行取舍。但是，没有哪一个价值能够适用任何情况和场合，而财富最大化只不过是众多法律价值中的一个。所以，财富最大化至多只能是法律之所以正当的基础之一，而不是惟一基础。这种单面向的思维直接导致了波斯纳基础主义努力的失败。波斯纳的财富最大化理论为传统法学家研究法律提供了一个新的视角。但是，他单单从经济学的角度来论证财富最大化理论，却忽视了法律与政治学、社会学、历史学等学科同样具有紧密的联系。波斯纳为法律研究打开了一个新的视角却关闭了其它所有的视角。虽然，财富最大化理论具有自身独特的优势，但是窄化的视角使它又被关进经济学的“囚笼”。同时，财富最大化理论与功利主义存在着明显的不同，并且在某些方面，财富最大化理论比功利主义更具有优势。无论二者之间谁更有伦理学上的优势，谁更能为法经济学提供一个坚实的伦理学基础，但是二者之间的差异是很明显的。所以，不能简单认为，财富最大化理论是另一种形式的功利主义。财富最大化在波斯纳的法经济学理论中占有十分重要的地位。在《法律的经济分析》中，它贯穿了波斯纳对法律进行经济分析的全过程;在《正义/司法的经济学》中，它作为经济分析法学的伦理基础而被专门论述;在《法理学问题》中，它是作为实用主义强有力的分析工具使用的。所以，财富最大化理论在波斯纳的法经济学理论中扮演的角色不同，但是同样发挥重要的作用。波斯纳对法律的经济分析为传统法学家研究法律提供了一个新的视角。他提出并系统论证了财富最大化理论，目的是给法律的经济分析建立一个坚实的伦理学基础。但是，他仅仅从经济学的角度来论证财富最大化理论，却忽视了法律与政治学、社会学、历史学等学科同样具有紧密的联系。波斯纳为法律研究打开了一个新的视角却关闭了其它所有的视角。同时，他将财富最大化作为法律正当性的惟一标准并排斥其它法律价值的用。虽然，财富最大化理论具有自身独特的优势，但是窄化的视角使它又被关进经济学的“囚笼”。在《法律的经济分析》中，财富最大化贯穿了波斯纳对法律进行经济分析的全过程。这时候，财富最大化是作为对法律进行经济分析的工具而加以使用的。波斯纳所做的主要是实证的经济分析，也就是试图用新制度经济学的理论对美国的法律制度进行全面的经济分析。虽然在这个阶段波斯纳就提出了财富最大化，但是，并没有系统地论述和建构财富最大化理论。由于波斯纳单单以效率或财富最大化“关照”法律，所以遭到了许多烈批评，并且有人认为财富最大化其实就是功利主义。为了回应这些批判，波斯纳在《正义/司法的经济学》中系统地论述了财富最大化理论，并试图把财富最大化作为对法律进行经济分析的伦理基础。财富最大化理论从没有在波斯纳对法律的经济分析中消失过。相反，是贯彻始终，在不同的阶段扮演不同的角色和发挥不同的作用。可见，它仍然在波斯纳的法经济学理论中占有十分重要地位。正如波斯纳所说:“一种理论，除非没有希望，不能由于指出其缺陷或限制而只能由于建议其成为更加排他、更加强有力和最终更加有用的理论而被推翻。”二、“财富最大化”理论在中国的运用自从经济分析法学传入中国以来，这门学科凭借其独特的研究方法受到了法学界的特别关注。波斯纳所建立的财富最大化理论能否适用于中国?本文将分为两个部分来讨论这个问题。一是从财富最大化理论的外部来探讨适用中国的可能性;二是对财富最大化理论的内部进行探析，以确定其能否适用于中国。(一)“财富最大化理论”适用的维度经济分析法学发端于美国。如今，美国的国家政策和法律都受到经济分析法学的影响，大学法学院一般都开设了这门学科。但是，这并不代表它一定适用于中国。因为，美国的法律制度属于英美法系而我国的法律制度属于中华法系。作为英美法系的美国奉行的是判例法为主、制定法为辅的立法原则。法官可以通过判决创立新的法律或废除原有的法律要避基于判例法制度，而财富最大化作为一个价值评判标准就存在适用的可能性。接受这个新的价值评判标准的法官就会以财富最大化为指导分析相关案件并创立、修改和废除法律。可见，在波斯纳法经济学思想中占有重要地位的财富最大化理论在美国就具备了这种适用的条件和可能性。中国属于大陆法系国家，制定法是最主要的法律渊源，而且不承认判例能创设法律。法官在审理案件的时候只能依据制定法作出判决或裁定，而不能通过判决创立新的法律。制定法本身已经规定了适用法律的基本原理和基本规则，法官的判决只要严格依照法律进行既可，不需要做价值上的判断。当然，这不表明财富最大化理论完全不能适用中国的法律制度。我们可以借鉴它的理念用于立法前的论证和对法律进行相应的修改。但是，这无疑降低了财富最大化理论适用的广度和深度。中国现在的宏观经济环境在某种程度上也降低了财富最大化理论适用的概率。(二)“财富最大化”理论的内部探析“财富最大化理论”是建立在新自由主义经济学和微观经济学的基础上发展而来的。并且，波斯纳在论述财富最大化理论的时候，使用了一系列经济学的概念和方法。例如:“经济人”、“支付意愿”、“最大化”、“财富”、“效率”和“猜想市场”等经济学术语。所以，要掌握并熟练运用财富最大化理论需要对经济学理论和方法有深入的掌握和理解。而在我国法学界，能够熟练运用经济学理论和方法学者很少。经济学界的学者虽然有深厚的经济学功底，但是对法学理论有深入掌握的人却不多。这就制约了财富最大化理论在我国的应用。美国自从1781年第一部宪法颁布以来，法律制度和法律体系已经发展到相当完善的地步，并且在法律研究和法律应用方面已经达到非常纯熟的地步。关于法律与政治、法律与道德、法律与经济等方面的研究已经非常深入。财富最大化理论就是对法律与经济关系研究的重要成果。所以，法学界的学者能够很熟练地掌握和运用财富最大化理论。而中国的法制建设才刚刚起步，只有几十年的历史。对于法律与经济关系方面的研究还不够深入。中国法学界的学者目前主要研究和讨论的是如何实现法律的正义这类问题。如果现在就把这种以效率最大化为唯一价值评判标准的法经济学理论引入中国，必然会受到中国法学界一些学者的抵抗和批判。波斯纳认为，经济分析法学注重对法律进行实证分析，强调的是分析的过程和对未来法律制度的预测。很显然，这种研究注重的是分析和对法律制度的启示，因而很难在短时间内对法律制度产生影响。而中国法学界一些学者非常注重“功利”。当出现法律疑难案件的时候，大家争相提出自己的建议，并以被立法机构采纳为荣。当然，绝大多数学者还是为解决法律问题提供理论上的研究和探讨。但是，一些学者的对“功利”的追求限制了经济分析方法的运用和推广，也间接地制约了财富最大化理论在中国适用的可能性。“财富最大化理论”由于受到我国法律制度和法律文化特点的约束，同时又因为其过于绝对化。所以，至少从现阶段看来，财富最大化理论还不能在中国适用。但是，经济分析法学已经开始在我国生根发芽，相信在不久的将来，能很好地与我国的国情相结合，探讨一种适用于中国的经济分析法学，并发挥它对中国法制改革所应有的借鉴作用。[参考文献及论文][1]林立：《波斯纳与法律经济分析》，上海，上海三联书店，2005年版;[2]钱弘道：《经济分析法学》，北京，法律出版社，2005年版;[3]时显群：《西方法理学研究》，北京，人民出版社，2007年版;[4]成凡：“波斯纳法理学的三位一体：实用主义·经济学·自由主义”，《学术研究》，2003年第2期。",自从经济分析法学传入中国以来，这门学科凭借其独特的研究方法受到了法学界的特别关注。波斯纳所建立的财富最大化理论能否适用于中国?本文将分为两个部分来讨论这个问题。,2014年11月11日,高付华律师,经济学,1326
20,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,20,"2018-05-01 23:37:32",浅议律师与当事人的关系,律师在工作中，需要处理好各种关系，包括与当事人的关系，与司法机关的关系，与律师事务所的关系以及其他关系。而在众多关系当中，与当事人的关系最为重要，是律师需要优先考虑的。结合自身的体会，本文对律师与当事人的关系做浅显的论述。一、律师与当事人关系的主体律师与当事人的关系，有广义和狭义的理解。广义的理解，主体包括律师、律师事务所和当事人。狭义的理解，仅为律师本身和当事人。1、律师在这一关系中，法律规定律师受律师事务所的指派，为当事人提供法律服务，是提供法律服务的具体实施者。在与当事人的关系中，律师扮演了不可替代的角色。一方面，律师在一定程度上代表律师事务所与当事人确立委托关系;另一方面，律师在处理与当事人的关系时，更多是发挥自己的主观能动性，律师的行为决定了这一关系的走向。而实践中，很多当事人对某某律师慕名而来，明确要求指定某某律师。当事人的明确指定，更强化了律师作为主体的地位。2、律师事务所法律规定，律师必须以某某律师事务所律师的身份执业，而当事人必须与律师事务所签订协议，而不能和律师直接签订协议。律师事务所是这一关系的法定主体。实践中，很多当事人认知的是律师事务所，本意是寻求律师事务所的帮助。当事人聘请律师，是因为信任律师事务所，并不在意具体由哪个律师提供法律服务。法律对律师私自执业的行为明确禁止，并规定相应的处罚措施。因而，律师事务所作为主体的地位不可动摇。3、当事人当事人是法律服务的需求者，可以说没有当事人的需求，就没有律师。当事人分为自然人和组织，而这种分类并不影响当事人在这种关系中的地位。鉴于律师是法律服务的具体实施者，本文所论述的律师与当事人关系仅指律师本身与当事人的关系。二、律师与当事人关系的内容律师与当事人关系的内容是律师提供的法律服务。当事人作为社会主体，在社会活动中需要运用法律来规范其社会行为，以及来维护自身的合法权益。当事人本身一般不具备相应的法律知识，因而需要律师提供专业的法律服务。律师作为掌握法律知识的专门人才，其存在的价值是运用自身的法律知识，为当事人提供法律服务，依法维护当事人的合法权益，在法律范围内最大限度实现当事人的利益。这也是律师与其他法律职业者的最大区别。没有律师提供的法律服务，就不能满足当事人的法律服务需求。因而，律师提供的法律服务是律师与当事人关系的内容。三、律师与当事人关系的性质律师与当事人的关系，因为法律服务的具体内容不同，可以表现为多种形式。但其性质主要体现为委托关系和合作关系。1、委托关系委托行为，是律师与当事人建立关系的法律基础。社会中，有形式多样的委托，但因这些委托内容未表现为法律服务，因而不能称之为律师与当事人的关系。未委托之前，律师与当事人之间还没有建立法律联系，即使有某种联系，其身份也不能表现为律师和当事人。律师与当事人建立委托关系后，才能建立法律服务的提供与需求关系。因此，律师与当事人的关系首先体现为委托关系。2、合作关系律师与当事人之间因委托而建立关系，而要实现当事人的委托目的，则需要双方的密切合作。律师需要审阅当事人的材料，了解事实，明确当事人的目的，依法为当事人提供法律服务。当事人需要向律师陈述事实，提供材料，阐明目的。律师提供的法律服务和当事人的需求是一致的，没有双方的合作难以实现共同的目的。显然，律师与当事人之间的合作关系越融洽，越密切，越容易实现当事人的目的。所以，律师与当事人之间的关系也体现为合作关系。四、处理好律师与当事人关系的重要性无论是从律师执业的角度看，还是从最大限度维护当事人合法权益的角度看，处理好律师与当事人的关系都非常重要。1、与当事人的关系是各种关系的基础律师接受当事人的委托后，开始提供法律服务。律师提供法律服务的过程中，要与很多部门建立各种关系，这些关系是律师与当事人关系的延伸。没有律师与当事人的关系，就不可能，也没有必要与其他部门建立各种关系。2、与当事人的关系直接影响到律师的案源律师是法律服务者，有获取经济回报的需求，而案源情况直接影响到律师的经济回报。律师与当事人之间建立良好的关系，取得当事人的信任、理解与支持，当事人对律师的服务比较容易认可，对律师也会有较高的评价。当事人的评价直接影响到律师的社会评价，显然，较高的社会评价会给当事人带来更多的案源。3、与当事人的关系直接影响到法律服务的质量与当事人保持良好的关系，对律师和当事人都会有更积极的影响。律师在心理上会以更积极的态度处理当事人的法律事务，处理过程更投入，方案更缜密，更容易实现当事人的目的。面对律师的积极态度，当事人也更积极支持律师的工作，为律师工作提供各种便利。这种关系的两个主体都以积极的态度合作，实现良性循环，律师就能尽其所能提供最好的法律服务，最大限度实现当事人的合法权益。五、处理好律师与当事人的关系的几点想法在工作中，律师与当事人的关系极其重要，建立并保持良好的关系，有利于律师为当事人提供优质的法律服务。因此，律师非常有必要认真思考如何与当事人建立并保持良好的关系。实现这一目标，既取决于主观因素，也受到客观条件的制约，是众多因素综合影响的结果。依据自身的执业经验，笔者认为以下几个方面需要着重考虑：1、积极、认真的态度态度决定一切。工作中，律师应当抱有积极、认真的态度，谨慎处理当事人的法律事务。不负责任的态度，散漫的作风，根本不能赢得当事人的信任。积极、认真的态度与高度的责任感，是提供优质法律服务必备的心理状态。2、服务的理念《律师法》规定，律师是依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。依据法律可以看出，律师的根本职责是为社会提供法律服务，社会角色首先定位为法律服务者。在市场经济中，作为服务者，应树立客户优先，为客户创造价值的理念。作为法律服务者，律师不能例外，同样应当树立服务的理念。3、真诚相处律师与当事人关系的基础在于信任。与当事人真诚相处，想当事人所想，急当事人所急，自然会赢得当事人的信任，从而有利于密切双方的关系。4、出色的业务能力当事人需要的是优质的法律服务，律师出色的业务能力是提供优质法律服务的物质基础。随着新事物的出现，新的法律需求不断涌现，对律师的业务能力提出了更高的要求。因而律师需要加强学习，不断提高自己的业务能力。5、注重细节律师的工作是谨慎、严肃的工作，对当事人的利益有关键性的影响。细节是整个事情不可或缺的一部分，忽略任何一个细节，都有可能导致全局的失败。注重细节，缜密思考，事情就很可能会有完全不同的局面。对于律师而言，处理每件法律事务，都应当注重细节，力求完美。律师属于智慧型和知识型职业，其根本社会角色是法律服务提供者。在执业过程中，律师应当建立并保持与当事人良好的关系。有理由相信，建立并保持与当事人良好的关系，是每个律师自己所追求的，也是当事人所期望的，更是律师走向成功的源泉。,律师在工作中，需要处理好各种关系，包括与当事人的关系，与司法机关的关系，与律师事务所的关系以及其他关系。下面文章中就关于律师与当事人的关系相关问题进行详细的介绍，欢迎大家的阅读，希望能带来更好的帮助！,2014年11月06日,张华立律师,律师与当事人,1211
21,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,21,"2018-05-01 23:37:39",论律师的辩护权和检察院检察权的统一,"论修订后的《律师法》对检察工作的影响及对策2011修订的《律师法》，对律师会见权、阅卷权、调查取证权和庭审言论豁免权作了一些新的规定，为律师更好地履行职责提供了法律保障。总体上看，此次律师法的修订更为强调案件的公开性，突出控辩双方的平等性和对抗性，使得控辩双方的关系走向真正意义上的平等。律师权力的扩张，也意味着检察机关公诉工作将面临一次重大的考验和全新的挑战，因此，如何更新观念，调整工作策略，充分认清这些挑战并提前作好应对准备，是检察机关公诉部门必须面对的一个重要课题。笔者结合工作实践及一些思考，浅谈新《律师法》对检察部门带来的影响和挑战以及对策。一、新《律师法》给公诉工作带来的影响和挑战1、新《律师法》与现行《刑事诉讼法》的冲突，给公诉工作的具体操作带来一定难度。由于此次《律师法》修改没有与《刑事诉讼法》的修改配套进行，在律师的会见权、阅卷权、调查权三方面的法律程序规定上两部法都有冲突，造成在有些具体公诉工作实践中难以操作，主要表现在：一是案卷材料范围和查阅、摘抄、复制时间界定不明。《律师法》颁布后既无相应的与现行《刑事诉讼法》衔接的说明，也无相应的有权解释，造成了具体适用过程中对这些冲突的规定无所适从。如""案卷材料""和""与案件有关的所有材料""，是否包括检察机关公诉部门的内部工作材料。律师""自案件审查起诉之日起""可以查阅、摘抄、复制案件材料，是否意味着律师可以和公诉承办人同时阅卷，甚至在承办人尚未阅卷的情况下是否也可阅卷等等。二是证据开示的单向性。在法律未规定对于律师自行调查收集的证据，辩护人有向公诉方进行开示的义务的情况下，必然会让公诉人在庭审时居于证据掌控的弱势地位，如何克服这种信息的不对称，避免在庭审中出现""证据突袭""，造成诉讼迟延和诉讼成本的增加，现行新《律师法》及《刑事诉讼法》都缺乏相应的操作细则来弥补。三是律师权力行使与权力救济脱节。新《律师法》没有明确规定律师权利保障的救济措施，现实中，对于其他部门对律师权力行使的种种刁难，律师往往求助于公诉部门，而公诉部门由于缺乏法理的支持和具体的操作规则，其措施往往只能提出检察建议，或者向有关个人提出口头或者书面告知，这种监督属于软监督，效果不大，加上受部门间及工作上的利害关系影响，公诉部门也常常爱莫能助。2、新《律师法》与传统侦诉模式的冲突，导致公诉工作向前延伸困难重重。公诉的成功取决于证据，证据的收集主要靠侦查，侦查中心主义是我国诉讼程序的一个突出特点。但随着新《律师法》的实施，这种以侦查为中心的诉讼架构逐渐丧失了原有的地位，侦查部门要按照公诉的标准及时收集、审查、固定证据，以此构建大控方的格局，才能避免律师权力扩张带来被动办案的局面。因此，公诉方为取得有利地位必然会加大对侦查监督的力度和引导的重视，但是在实践操作中，由于公检之间并没有事实上的隶属关系，加上介入侦查的办案人由于学识、侦查能力等原因难以实行有效指挥侦查，势必造成法律与实际脱节，而且过度介入也有可能会出现办案责任不明，相互推诿的现象，不利于发挥其积极性，影响刑事司法的效率。因此，如何协调、解决侦诉两者之间的关系，保证案件""立得准、侦得好、诉得出、判得了""，达到优势互补、相得益彰的效果是在当前公诉工作在新《律师法》实施后面临的一大难题。3、新《律师法》与现行办案机制的冲突，使公诉工作不稳定因素增加。修改后的《律师法》解决了""有效辩护""的问题，但是并没有解决好""有效指控""的问题，传统""由供到证""、""重实体、轻程序""的办案机制逐渐瓦解，加上律师权力的大幅度扩张，使得公诉工作中不稳定因素的增多。主要表现在：一是收集、固定证据难度加大。律师会见权的提前，有利于保障犯罪嫌疑人的合法权利，但另一方面，却稳固犯罪嫌疑人的心理防线，强化拒供心理，从而增加收集证据的难度。同时，律师会见并了解有关案件情况后，将会寻找有关证人调查核实，由于证人与犯罪嫌疑人之间具有利害关系及出于自身利益考虑，证人可能会出现避证、拒证心理，甚至可能出现作伪证的现象，无疑增加固定证据的难度。二是串供翻供概率加大。由于律师在审查起诉阶段可以查阅公安移送的证据卷材料，可以知悉案件的全部证据及全案的证据弱点、薄弱环节以及案件相关证人的证言或者其他同案犯的供述，这就为律师在犯罪嫌疑人和证人之间、犯罪嫌疑人和同案犯之间进行串供翻供提供了条件，如果一些不法律师有意识地提醒有关涉案人员，帮助嫌疑人实现串供的目的，犯罪嫌疑人就有可能在审查阶段翻供串供。三是公诉工作风险增加。新律师法赋予了律师在审查起诉阶段独立的调查取证权和全面的阅卷权，律师在证据掌握方面形成了单向的信息优势，这种状况就给公诉人在审查起诉工作中如何分析案情和审查证据带来了一定难度。公诉人在庭审过程中，可能会发现有的证据是原来未曾发现的，有的证据与指控证据相矛盾，对同一问题不同的证据角度不同等等，这些情况的出现会打破原有的指控思路，延期审理的情况会增多，改变起诉指控意见的情形也会出现，在缺乏其他有利证据的情况下，还可能会造成案件的撤销或不起诉。二、公诉部门应对新《律师法》挑战的策略《律师法》的修改短期之内必然会对公诉工作造成影响，但从长远看来，有利于推动我国民主、法制发展进程，有利于在司法工作中实现保障人权的理念，更有利于公诉部门提高自身业务水平、提高案件质量。1、转变""三个观念""，突破传统执法观念束缚。(1)、由被动等待向主动出击转变。随着新《律师法》实施，公诉工作将面临更多挑战。在立法上，亟须完善制度开示制度、强化侦查措施和手段、完善证人制度等，这的确是彻底解决此问题的有效途径。然而，完善立法需要一个长期而繁复的过程，并不能解决当前工作所面临的困境。因此公诉部门必须要主动出击，结合自身工作实际，改变传统办案模式，注重在办案工作的合法性、规范性和技巧性上下功夫，建立健全纵向指挥有力、横向协作紧密、信息畅通灵敏、运转高效有序的办案机制，才能应对现阶段所面临的困难和挑战。(2)、由重实体、轻程序向二者并重转变。新《律师法》的出台是保障人权和顺应形势发展的需要，律师权力的扩张表明了随着法律的不断健全和完善，程序公正逐步受到重视，并逐渐形成共识。针对这样的情况，公诉人员在案件审查工作时，要改变""重实体、轻程序""""重口供，轻证据""、""重权力、轻权利""的执法观，不仅要追求实体的公正，也要重视程序的公正，在程序上不能存在任何侥幸的心里，必须坚持程序公正来保障实体公正，实现真正的司法公正。(3)、由单边职权主义向控辩双方平等对抗转变。此次新《律师法》通过赋予律师更大、更独立的执业权，抑制公诉权和提升辩护权，促使控辩双方的力量更趋近于平等，针对这种平衡关系的新格局，公诉部门要用科学发展的眼光，重构控辩平衡关系，注入平等武装、平等合作理念，寻求新的控辩平衡关系，探索刑事证据研究新方向，从而减少诉讼风险，实现最大正义。2、强化""三个意识""，提升检察队伍专业化建设(1)、强化证据意识，提高庭前预测能力。新《律师法》对公诉工作的影响主要体现在证据的收集、固定、拓展等方面，因此公诉人必须强化证据意识，确保指控犯罪证据确实、充分。一是努力完善、固定和补强证据。必须弱化对口供等言词证据的依赖，重视对实物证据的审查和运用，重点审查供述前后的矛盾点、供证之间的矛盾点，为分析论证提供准确依据，对移送的案卷材料中的瑕疵证据，应及时予以排除。二是要做好庭前预测分析。全面收集证明犯罪嫌疑人有罪、无罪、罪重、罪轻的各种证据，做到防患于未然，针对法院注重采信被告人当庭供述和证人当庭证言的情况，及时掌握律师介入后证据可能发生变化的情况和被告人的思想变化情况，预测庭审时可能出现的翻证、翻供现象和其他对指控不利的情况，事先周密预测，拟出应对方案，做到未雨绸缪。",2011修订的《律师法》，对律师会见权、阅卷权、调查取证权和庭审言论豁免权作了一些新的规定，为律师更好地履行职责提供了法律保障。,2014年07月26日,张韶峰律师,"辩护权 检察权",709
22,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,22,"2018-05-01 23:37:53",浅谈法律漏洞填补的进路,"摘 要：法律漏洞的填补进路分为法理，类推适用，目的论扩张，目的论限制，其他基于目的考量对法律文本的修正，习惯等几种;所谓法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根本精神演绎而得之法律一般的原则;类推适用系指：将法律真对某构成要件(a)或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件(b);目的论扩张是指为了贯彻该法律规范的立法目的，必须越过该法律规范的字面含义，将其适用范围扩展至依其文意所不能涵盖的案型;目的论限制是指：对法条文意所覆盖的案型予以特定化，然后将于立法目的冲突的部分排除于其适用范围之外;其他基于目的考量对法律文本的修正是指法官根据法理，立法目的和正义观念试拟规范。本文主要讨论各种进路的内容，适用顺序，并结合《物权法》第74条进行分析。关键词：法律漏洞 法理 目的论扩张 目的论限制作者简介：李睿熙，中央民族大学。中图分类号：d90文献标识码：a文章编号：1009-0592(2013)08-001-02一、法理所谓法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根本精神演绎而得之法律一般的原则。法律是以实现公平正义为其最高价值目标，以调和社会生活中相冲突的利益关系为任务的社会规范。因此，法律精神与社会大众对于“社会正义”的理解息息相关。由于社会现象千变万化，而立法不可能穷见规范所有的社会现象;且跟不上社会的发展速度，以至于无法调整新的社会关系。WWw.11665.coM因此，法律时常会出现漏洞，因此，有必要赋予审判人员运用法理补充法律漏洞的权力，以贯彻实践法律的立法目的。二、类推适用类推适用系指：将法律真对某构成要件(a)或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件(b)。转用的基础在于：二构成要件-在与法律评价有关的重要观点上—彼此相类，因此，二者应做相同的评价。易言之，系基于正义的要求-同类事物应作相同处理。三、目的论的扩张法律规范依其字面含义所包括的案型，对比该法律规范的立法目的来看显得过于狭窄，以至于其字面含义不足以体现其立法目的。因此，为了贯彻该法律规范的立法目的，必须越过该法律规范的字面含义，将其适用范围扩展至依其文意所不能涵盖的案型。由于这里涉及将原不为法律文意所涵盖之案型，包括于该法律之适用范围内的情形，所以，其适用之性质属于法律补充。目的论扩张，在逻辑上有几点值得注意：1.目的性扩张，亦属间接推论之一种，其命题是凡m是p(大前提)，m1亦为m(小前提)，故m1是p(结论)，仍系一典型之三段论法。2.目的性扩张之推论，是演绎而非归纳，亦即由一般到特殊。3.目的性扩张系就法条之规定意旨而为考量，亦即将原文义所未涵盖而合乎规范意旨之类型，予以包括，以完成其漏洞补充。 [论文网]目的论扩张最典型的实例是依消费者权益保护法第二条规定消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护;本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。那么，患者能否作为消费者呢?现在通说认为，患者为自身健康需要而去医院接受治疗，其实质就是为了满足自身生存和发展的生活需要，因此把患者作为消费者，用消法加以保护，符合消法的立法目的，因此患者应该属于消费者范畴。此即目的论的扩张。四、目的论的限制法律规范依其字面含义所包括的案型，对比该法律规范的立法目的来看显得过于宽泛，以至于将不同类型的案件置于统一法规的调整之下，造成法律对性质不同的案件，却做出了相同的裁判。为解决该问题，以实现立法目的，故有对法条文意所覆盖的案型予以特定化，然后将于立法目的冲突的部分排除于其适用范围之外。以符合“不同案件，不同处理”的平等要求。目的论限制，与限缩解释的区别在于：其限缩程度是否已经超过了可能文意的范围。在考虑了可能的文意之后如果还是无法提高契合度或者实现价值目标，那么便需要考虑可能文意之外的文意，而法律解释与法律补充的区分便以“可能文意”为主要的分界线。而目的论限制与目的论扩张的相同者为：两者皆以立法意旨作为其调整系争规定之适用范围的依据。五、其他基于目的考量对法律文本的修正当法官面对的案件依据法理斟酌其事理时，认为有加以规范裁决的必要，而在法律条文上即使经过了类推适用，或目的扩张、目的限制亦不能找到适用的规范时，便有依据法理，立法目的和正义观念试拟规范的必要。这种做法就是“其他基于目的考量对法律文本的修正”黄茂荣先生认为其为一种“创制”理由在于：在这里所拟引来补充法律漏洞之规定，在实证法上不能找到已具构成要件之形式的规范，以供攀附援引。六、习惯对于法律所没有规定的民事案件的裁判，应依照当地习惯。习惯是法律的重要渊源，也是法律的重要补充。依习惯断案此种做法，在中国古代就已经形成，明清两代，依习惯断案的现象屡见不鲜，在明代，明太祖于洪武三十年颁行《教民榜文》，将几乎所有的民事案件 —户婚、田土、轻微斗殴、争占、失火、窃盗、钱债、赌博、擅食田园瓜果、私宰耕牛、亵渎神明、子孙违反教令、师巫邪术及均分水利等范围全部归于里甲老人用习惯处理，只有涉及奸、盗及诈伪等的重大案件才会由官方依法受理。此外，在清末的《大清民律草案》中亦规定将习惯法作为民事法律的渊源。就连在英国统治时期的威海卫，习惯也是一种重要的裁判规则。七、各种进路适用的顺序笔者认为对于各种进路适用的顺序问题，根据我国目前的司法实践现状，应按照类推适用，目的性限缩，目的性扩张，习惯，法理，其他基于目的考量对法律文本的修正的顺序，上述顺序，也是法官自由裁量权由小到大的顺序。且无论法官采用何种填补漏洞的方法，都应要求法官在判决书中详细写明论证引用的原因和过程。(一)存在法律可供类推适用由于我国长期奉行人民代表大会之上制度，将人民代表大会规定为我国最高的权力机关和立法机关，因此，对于人民代表大会制定的法律，在司法实践中应该尽可能的遵行。此外，我国目前法制建设还处在发展阶段，各地方法院法官素质参差不齐，其对于学说，理论的研究也不尽深刻，因此，有必要对于他们进行法律补充的能力进行限制，以保证同案同判。同时，填补法律漏洞的过程，涉及法官个人的价值判断，当下，各地地方保护主义也还未完全消除，在此情况下，如果给予法官过大的自由裁量权，也容易助长地方保护主义，因为，法官很可能会利用目的性扩张，或是其他基于目的考量对法律文本的修正等手段，将法律愿意变更，以使其服务于地方利益。(二)不存在法律可供类推适用在此种情况下，法官一定要把法理放到非常重要的位置。无论是类推适用行政法规，地方性法规或者其他规范性文件时，法官都必须根据法理，进行价值判断。用以论证法官引用的规定符合公平正义的法治理念，能够实现个案公正。八、基于以上论证，详解我国《物权法》第七十四条的规定第七十四条建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。这一规定主要是针对“现实生活中有的开发商将车位、车库高价出售给小区外的人停放”的现象而对车位、车库的流转所作的必要的限制，在一定程度上体现了法律对市场的干预。其理论基础在于车位、车库本身是业主实现其区分所有权的重要辅助设施，在性质上属于小区的配套设施，在功能上应以满足业主需要有前提。具体操作上，开发商可能会向业主发出要求其在一定期间内决定是否购买车位、车库，也可能在签订购房合同时对此作出明确约定。但此处的“首先满足业主需要”该如何理解，怎样满足业主需要，满足业主什么需要，不满足业主需要的法律后果是什么，都需要用上述方法予以明确(一)“首先”——优先购买权(承租权)抑或其他第一种观点认为，本款所称“首先”，是指车位、车库应当首先出租或出售给业主，而不能高价出租或出售给业主以外的第三人，如果业主有能力购买，则应当予以出售;如果业主没有能力购买，则应当予以出租。第二种观点认为，所谓“首先”，应是业主对车位、车库取得优先购买权或优先承租权。开发商或者其他产权人出售、出租车位、车库时，应通知业主，在同等条件下，业主优于本小区之外的人购买或承租。第三种观点虽然认为“首先”不是“优先”，但认为：“在同等条件下，应当优先考虑由区有所有建筑小区的业主享有该停车位或者车库的使用权”。笔者认为，此处应采用上文所述之目的性扩张的做法，本条的立法目的，即在于对开发商将车位、车库高价出售给小区外的人停放，以谋取利益的行为进行限制，以保护本小区业主的利益，故不应在强调所谓的“优先购买”因为，“优先购买”通常是指在同等条件下，因此，如果强调“优先购买”则开发商可以利用此点将车位售价抬高，以使本小区内业主无法无法达到“优先购买”所需的同等条件，从而可以将车位高价卖给外人以赚取私利。因此，此处应采用第一种观点。(二)“业主”——购买了商品房的“业主”抑或仅购买了车位、车库的“业主”《物权法》第七十条规定：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。而车位、车库亦属于本条所规定的“等专有部分范围”。因此，有学者认为，如果本款所称“业主”既包括购买了商品房的业主，也包括未购买商品房但仅购买了车位、车库的业主，只要购买了建筑区划内的车位、车库即为本小区的业主。但如此理解，该法条的立法目的显然难以达到，因此，此处业主的含义应采取目的性限缩的方法予以明确，将业主的范围仅仅理解为在小区内有住宅或经营性用房的业主。(三)“业主的需要”——“现实需要”抑或“潜在需要”?“购买需要”抑或“使用需要”“满足业主需要”满足的是“现实需要”还是“潜在需要”?笔者认为，此种情况应该分类讨论。对于商品房的现售或预售，如全部销售完毕，开发商在合理的期间内征求了业主的意见，且满足了业主的需要之后，可以对外出售或出租;如指售出了一部分，开发商只有在即满足了售出部分业主的现实需要，又考虑未出售单元的潜在业主的可能需要之后，才能对外出售或出租。“满足业主需要”满足的是“购买需要”抑或“使用需要”?笔者认为，此处应该采用目的论限制的方法：满足业主需要只能是合理的需要，亦即，只要满足业主基本的停车需要，即可认定已经满足。(四)建设单位如违反本款规定，将车位、车库通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人，其效力如何认定笔者认为，此处应该类推适用民法其他条文来填补此漏洞，对于受损害业主如何保护自己权利的问题，应类推适用《物权法》第八十三条之规定，请求开发商停止侵害、赔偿损失。对于建设单位如违反本款规定，将车位、车库通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人，其效力如何的问题，应类推适用《民法通则》第五十八条第五项之规定，认定开发商的行为无效，并责令恢复原状。参考文献：[1]杨仁寿.法学方法论.中国政法大学出版社.1999.[2]黄茂荣.法学方法与现代民法.法律出版社.2007.[3]朱岩，高圣平，陈鑫.中国物权法评注.北京大学出版社.2007.[4]舒可心.对〈物权法〉第六章第七十四条的理解.现代物业.2007(7).[5]王泽鉴.民法思维——请求权基础理论体系.北京大学出版社.2009.原文作者：李瑞熙",所谓法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根本精神演绎而得之法律一般的原则。法律是以实现公平正义为其最高价值目标，以调和社会生活中相冲突的利益关系为任务的社会规范。,2014年05月28日,冯磊律师,"法律漏洞 法理 目的论扩张",804
23,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,23,"2018-05-01 23:38:11",审判权与执行权关系的探究,"论文提要：审判和执行分立的改革大大提高了审判和执行的专业化水平，加强了审判人员和执行人员的相互监督，提高了司法公信力。但是，审执分立也导致了审理只管判案不考虑执行，直接加重了执行的难度和延长了执行时间。审判权和执行权相互联系又相互区别，只有二者配置上体现相对独立性、统筹兼顾、协调一致的运行模式，才能有效解决审执分开的问题，推进司法改革，加强司法权威和提高公信力。笔者在简诉民事执行权和审判权的共同点和差异性的基础上，分析审判和执行的关系，据以说明执行与审判应当牢牢结合，共同体现和维护司法权威，使法院的法律文书尽可能的得以实现。话全文共7116字。关键词：审判权、执行权、相同点、差异性、良性互动审判与执行是人民法院的两项重要工作，在社会主义法治的推进过程中，执行权作为人民法院的主要职能之一，与审判权一起共同构筑了人民法院的核心和基础工作，共同推动着司法的公正与高效，维护着法律的权威与尊严。民事审判是法院审理法官对当事人之间的争执做出判断，以确定其权利义务关系，而民事执行是法院执行机构对已发生法律效力的法律文书确定的给付内容，以国家强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使义务人履行义务，以确保司法的权威性，二者具有各自的独立性，又具有统一性。但司法权威的树立，不仅需要审判权的公正行使，亦需要执行权的高效运行，而后者又是树立审判权权威的核心。笔者认为，执行权[1]与审判权作为同属人民法院的司法权，既有明显差异又有密切联系;在发挥各自功能的同时，又存在着良性互动的契机。透析并厘清这两种权力的关系，有助于推进我国执行体制改革。本文试就此作粗浅探讨，以求教于大方之家一、审判权和执行权运行分离的现状当前我国司法实践中，从因果逻辑上审判权与执行权“断裂”表现在以下三个方面。(一)思想观念上重审判、轻执行自从20世纪80年代我国法院系统由“审执合一”模式转向“审执分立”模式以来，客观地说，审执分离制度大大提高了审判和执行的专业化水平，加强了法院各部门间的相互监督，对于解决执行案件积压现象和因审执合一导致的部分审判人员司法腐败现象是卓有成效的。然而，审执分立的负面影响也是显而易见的，在法院内部普遍存在着重审判轻执行的思想，审执不仅在机构人员上分离，在司法工作的衔接上也出现了脱节，导致审判人员只管判案不考虑执行的思维方式，甚至成为司法部门内部导致“执行难”的一个重要原因，直接导致或加剧了“执行难”。对具体个案来讲，损害的是胜诉当事人的合法权益，但从整个社会层面上讲，损害的却是法律尊严与司法权威。(二)实际操作上判案易、执行难正由于重审判轻执行的思想观念，在实际操作上，判案就相对容易，执行确又难了一步。案件执行难的成因至少有以下几种情况。一是在审理过程中没有仔细考虑权利实现的可能性，只强调案件的表面解决，不讲究结案的质量，对判决书或调解协议内容的可行性或合法性缺乏严格的审查，导致执行依据的执行力较弱。二是没有依法追加诉讼当事人，在案件审理中未能依法及时追加或通知必要的当事人参与诉讼，执行过程中变更、追加被执行主体以及案外人异议不断涌现，导致执行程序的拖延，执行效率大受影响，这就为案件的执行带来了后遗问题。三是审理中没有及时提醒当事人或依职权采取诉讼保全措施。四是在审理的过程中，审判人员仅根据法律规定进行机械的裁判，对于在审理过程了解到的债务人的财产线索、居住地址、工作场所等信息并不关注或未记录备查，使执行人员在执行中重复工作。审理中未提示当事人执行中的风险，甚至为安慰当事人情绪盲目承诺案件会在执行中解决，使当事人对于执行期待过高[(1)陈庆芳浅议审执环节的衔接问题(三)具体工作中涉执信访不断衍生不可回避的是，正由于法院自身也确实存在一些裁判不公或执行不当的现象，导致了涉诉、涉执信访不断涌现，严重影响司法权威和司法公信力。一是个别审判人员工作不负责任，简单地一判了之，不注重案件的法律效果与社会效果的有机统一，不能结合案情为当事人解释案件中相关的法律、法规和政策依据，造成当事人误解而出现上访。二是个别审判人员业务水平不高，对立法精神掌握得不够准确，或对案件事实缺少深入细致的调查研究，事实、证据认定有误，致使案件审理结果显失公正而出现上访。三是部分审判人员或执行人员在工作方式方法上不注重与当事人的接触细节，导致当事人产生合理怀疑，引起当事人反感或不信服而通过信访解决问题。四是极个别执行人员司法为民意识不强，群众观念树立不牢，办案过程中仍存在着态度冷、硬、横、生、冲现象，导致当事人出现上访。二、审判权与执行权之相同点审判权作为司法权的核心，其运行方式就是将当事者所提出、并以证据证明了的事实与法律要件相对照，通过三段论法逻辑推出结论的过程。〈1〉审判权主要表现为一种判断权，判断所依据的三段论中的大前提就是法律规范，构成法律规范的最基本元素就是法律概念，由于法律概念本身具有抽象性、滞后性和模糊性，由此决定了法律规范具有同样的属性。对于这种缺陷，法律解释并不能完全予以修补，各种解释方法都具有不确定性，并且，由于不同的解释者具有不同的社会知识、经验、感受以及价值取向，这些元素都将潜移默化的渗杂到法律解释中，如此，不同的解释者可能得出完全不同的结论。法律规范和法律解释所留下的空间只能交给审判法官进行自由裁量。三段论中的小前提就是证据所证明的法律事实，审判者在确认法律事实时，取证手段和取证成本的限制使得裁判者自由判断成为必然;人类所具有的共同的认识能力又为这种判断的自由提供了基础。〈2〉而法官自由心证的方式集中体现在“盖然性占优势”的证明标准中〈3〉。执行权作为审判权的保障，同样属于司法权。〈4〉执行权在运行中同样会遭遇程序和实体的问题，正如日本著名学者三月章教授所言：“尽管说强制执行的法与判决之法的特征方法具有显著的异议性，但是我们仍然不能忽视二者之间存在的复数程序法律系具有的相互包容关系这一特征。在执行程序的进行过程中，不可避免地会遇到派出性纠纷，这些纠纷必然会涉及实体和程序两方面，对这些纠纷的处理也是强制执行本来的课题。”〈5〉执行权具体分为实施权和裁决权，实施权是执行权主要是采取执行措施，如查封、扣押、划拨、拘留、罚款等。实施权运行中面对有些情形：面前的财产是否属于法院不可处分的财产，被执行人的行为是否已构成妨碍执行，法官需要运用三段论法进行判断，即为执行法律规范+执行法律事实→执行举措。同样，执行法律规范也存在着抽象性、滞后性和模糊性。例如，最高人民法院《关于人民法院查封、扣押、冻结财产的规定》中规定了对于被执行人及所扶养的家属生活必要的物品、费用、教育所必需的物品等，法院不得查封，但对于何为“必要”的条件，不得不由法官自由裁量。而执行法律事实，有些必须由法官运用“盖然性占优”规则来认定，例如，被执行人是否有毁损查封财产的行为，案外人是否有妨碍执行的行为，等等，法官的自由心证不可能完全避免。裁决权主要对案件的中止、终结，变更、追加被执行人等事项进行裁判，在此过程中，执行法官与审判法官一样，通过三段论法得出结论。作为大前提的执行法律规范，同样存在着通过法律解释仍无法克服的缺陷，需要法官自由裁量;作为小前提的执行法律事实，需用证据证明或推定，体现法官自由心证的“盖然性占优” 规则仍有可能被使用。三、民事执行权与民事审判权的共通性民事权利可划分为正常状态、非正常状态和强制状态三种，正常状态指权利处于未发生争执或者未受到侵犯的状态;非正常状态指权利发生争执或受到侵犯的状态;而强制状态是指发生争执的权利或者受到侵犯的权利得到国家确认和保护的状态。三种状态经历了否定之否定的辩证过程。就债权而言，在非正常状态和强制状态下不能自力实现，需要借助公权力的介入和救济，这就是非正常状态下的民事审判权和强制状态下的民事执行权的行使。在民事权利状态的否定之否定过程中，民事执行权与民事审判权间的联系和影响得以充分展现，主要表现在以下方面。(一)两者都服务于共同的私法目的无论是民事审判权，还是民事执行权，其共同目的都是依法保障当事人的合法权益，维护国家法律秩序。通说认为，民事请求权权能包含了保护请求权，即民事义务主体不履行其义务时，民事权利主体可请求有关国家机关予以保护，强制民事义务主体履行义务。从权利实现的公力手段看，民事请求权之保护请求权权能应当包含诉请履行(请求力)和强制执行(执行力)两项子权能，具体范围主要体现在民事诉讼的审判和强制执行两个彼此关联又相互区别的程序之中。因此，民事审判权和民事执行权都是国家公力救济手段，共同担负着实现私权保护的职责。正因如此，二者也就具有了密切的联系，相互依赖，相互支持。民事审判结果的执行力需要民事执行权予以保障，而民事执行权的行使依赖于民事审判权行使的结果，同时，民事执行权行使过程中的一些问题也需要通过民事审判程序来解决，如第三人异议之诉。因此，民事执行权对民事请求权的保护请求权权能的作用不是直接的，而是通过执行审判结果的方式来间接完成的。民事审判权和民事执行权在民事司法活动中，缺一不可，不可偏废。(二)两者在基本法律原则和制度适用方面存在共性基于民事执行权与民事审判权对民事权利保护的共同性，两者在基本法律原则和制度方面也存在诸多共性。表现为：一是均适用当事人处分原则。民事执行权作为保障民事权利实现的公力救济手段，亦应贯彻当事人处分原则。只有在权利人申请执行后，执行机关才启动民事执行权;在权利人撤销申请的情况下，执行机关应终结执行;权利人表示可以延期执行的，执行机关应中止执行;权利人与义务人达成合法执行和解协议的，执行机关应予尊重，等等。二是均适用诚实信用原则。诚实信用原则作为民事实体法律的一项基本原则，引入到民事诉讼程序法中，归因于民事诉讼法从绝对的当事人进行主义向加强国家(法院)干预原则的转变。相对于民事审判程序，民事执行程序中更需要诚实信用原则的运用，因为民事执行担负着经民事审判确认的民事权利的实现，且民事执行权的行使还有利于整个社会诚实信用理念的树立。实践中出现的债务人名录制度，即为诚实信用原则在民事执行程序中的充分体现。三是在涉外程序中均适用同等或对等原则。同等或对等原则，体现了国家主权平等，系涉外程序法之基本原则之一，无论是民事审判程序还是民事执行程序，均应遵守。四是均适用某些重要的具体制度。有关期间、送达、回避、对妨害民事诉讼的强制措施等具体制度，本身为程序性的规定，是确保程序的顺当进行而设置的基本制度，但并非民事审判权所特有，民事执行权的运行程序中亦可适用。四、民事执行权与民事审判权的差异性(一)权力性质不同民事执行权在本质上是一种强制权，而民事审判权本质上是一种判断权。在我国，尽管司法权并不完全等同于审判权，但学者关于审判权即判断权的论断无疑是正确的。民事执行权的行使发生在实体权利义务得到确定之后，目的在于通过强制义务人履行义务，以实现权利人的权利。民事执行权的主要内容是执行实施权，亦即采取各种强制措施〈6〉以达到执行目的的权力。这些强制措施不仅体现在对财产的强制，也体现在对被执行人人身和意志自由的强制。在执行程序中，被执行人不仅要接受和容忍执行机关的执行行为，而且还须应执行机关的要求为某些特定的行为，如接受询问、申报和交付财产等。可见，民事执行权作为一种保护民事权利〈7〉的手段，强制性是其最突出和最本质的特征。判断性与强制性、判断权与强制权的区别，乃是民事审判权和民事执行权的本质差别所在。(二)权力行使的价值取向不同无论民事审判权还是民事执行权，都将公正和效率作为两大价值目标。但是，在两大目标的侧重点上，两种权力存在不同的取向。民事审判权作为判断权，公正乃是权力正当性的最根本来源，权力行使的首要价值取向无疑是公正，相对于公正而言，效率只能是第二位的价值目标。与民事审判权不同，作为一种以实现申请执行人的民事权利为目的的权力，民事执行权的行使在价值取向上更注重效率，而公正却退居第二位。(三)权力运行方式不同民事审判权运行方式的最典型特征可以归纳为双向性和中立性。所谓双向性，指的是权力运行受双方当事人程序参加权的影响和制约，即民事审判权的运行是在权力和权利的双向互动中展开的，而不是单方面的力量施加。赋予当事人程序参加权并以此影响和制约审判权，称为参加原则，乃是现代诉讼制度尤其是民事诉讼制度的一项基本原则。美国学者富勒曾经指出：“使审判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于承认审判所作决定将对之产生直接影响的人能够通过一种特殊的形式参加审判，即承认他们为了得到对自己的有利决定而提出证据并进行理性的说服和辩论。”〈8〉既然民事审判权是一种在当事人双方参与下的判断权，要确保判断的公正和正当，必须让当事人双方享有平等的程序参加机会。要做到这一点，审判权的行使者在整个的运行过程中就必须保持中立，不能偏向任何一方当事人，这就是审判权运行的中立性。相对于民事审判权而言，民事执行权的运行方式则具有鲜明的单向性和偏向性，因为该种权力的运行建立在当事人之间的实体权利义务已经得到确认的前提下，基于判断的需要而让当事人参加程序的必要性已经不存在。作为以强制义务人履行义务为内容的强制权，突出地表现为强制力量的单方面施加，强调的是被执行人对于强制措施单方面接受和容忍，这就是执行权运行的单向性。执行权运行的偏向性则更为明显。在执行权的运行过程中，享有实体权利的一方当事人是单纯的受权力保护者，而负有实体义务的一方当事人是单纯的受权力强制者。执行实施权以偏向享有实体权利的一方当事人的立场运行，无须在双方当事人之间保持中立。五、民事审判权与民事执行权的良性互动在民事审判权的行使过程中兼顾民事执行权的高效运行，可以为民事执行权的高效运行创造良好条件。反过来，民事执行权的高效运行，又为民事审判权权威的维护提供制度保障。而民事审判权的权威则又会促进民事执行权的高效运行。这样，民事审判权与民事执行权在民事司法权领域就实现了功能上的良性互动，从而步入良性循环轨道。二者功能上的良性互动是通过以下两个层面实现的〈9〉。(一)是民事审判权的公正行使，不仅有利于民事审判权权威的树立，还是民事执行权高效运行的基础。不公正的民事判决，当事人的服判率会大打折扣。本应在民事审判阶段彻底解决的问题，将会遗留到民事执行程序中，不仅对执行效率产生影响，更有可能演化成暴力抗法，加剧“执行难”的程度。正如江伟教授所说： “执行难问题不解决，轻而言之，将损及人民法院的司法权威，也会使十多年来的民事审判改革成果付之东流;重而言之，则将危害整个社会的良性运转，破坏社会经济秩序，摧毁社会信用制度，给来之不易的改革开放事业蒙上一层阴影。在加入世界贸易组织的背景下，更容易损害我国的国际形象。”〈10〉(二)是民事执行权高效运行的制度设计，既可以增强民事审判权的权威，也可以促进民事执行目的的实现。具有执行力的民事判决如不能获得执行，民事权利主体的合法权益得不到实现，民事权利得不到有效保障，生效判决无异于一纸空文，民事审判权的存在在民事权利主体看来更是一种奢侈和浪费。同时，还会损害民事司法权的权威性和司法的尊严，在某种程度上影响了人们对国家整个法律制度的信心。人们在发生纠纷后之所以选择司法救济，其最根本的考虑还在于民事权利的实现有公正的程序保障。一旦民事执行权这种公力救济手段不能为缺损的权利实现提供保障，则人们在发生纠纷后可能更多的是选择私力救济，这显然是社会倒退的表现。应当说，人们选择通过诉讼解决纠纷，定纷止争仅仅是其一个方面，而司法判决本身所具有的强制执行力亦是十分重要的因素。如果当事人不选择司法裁判而是通过其他司法外的纠纷解决办法甚至以私力救济手段来解决他们之间的纠纷，则其所获得的纠纷解决结果是不具强制执行力的(当然，公证债权文书和仲裁裁决这种获得法律认可的具有强制执行力的法律文书除外)。因此，如果民事执行权不能为受损的权利提供保障，将大大损害民事审判权的权威。而民事审判权权威的丧失，将严重危及民事执行权的高效运行。综上，民事执行权与民事审判权作为民事司法权范畴内独立的组成部分，不仅存在着显著的差别，且具有诸多共通性。显著的差异性使二者能够各自独立存在;而共通性又保证二者共生于民事司法权范畴之内，而且在功能上实现互动。[1]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第130页。[2]金龙哲，王红军，王石磊：《论自由心证原则》，载《安徽师专学报》2006第3期，第25页。[3]陈界融：《民事证据法：法典化研究》认为：“优越盖然性说，以当事人等距离为基础，分别考虑当事人的诉讼资料的关联性，以及此类资料对主张事实的证明度，法官的心证，支持盖然性较的一方。”中国人民大学出版社2003年版，第77页。[4]虽然对于执行权的定性有许多的争议，但主流的观点仍认为执行权是司法权，详见江伟、赵秀举：《论执行权的性质与执行机构的设置》，载张启楣：《执行改革理论与实证》，人民法院出版社2002年版，第75-77页。[5]转引自章武生：《司法现代化与民事诉讼制度的构建》，法律出版社2000年版，第601页。[6]转引自(日)棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第256页。[7]江伟、单国军：“关于诉权的若干问题研究”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》(第1卷)，法律出版社1998年版，第230页。[8]陈荣宗：《强制执行法》，台湾三民书局1998年版，第3页。[9]汪建成：“论司法的权威与权威的司法”，载《法学评论》2001年第4期。[10]参见江伟在张启楣主编的《执行改革理论与实证》一书所作的序，人民法院出版社2002年版，第13页论文独创性声明本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表和撰写的研究成果，特此声明。",审判和执行分立的改革大大提高了审判和执行的专业化水平，加强了审判人员和执行人员的相互监督，提高了司法公信力。但是，审执分立也导致了审理只管判案不考虑执行，直接加重了执行的难度和延长了执行时间。,2014年04月08日,占俊律师,"审判权 执行权",2380
24,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,24,"2018-05-01 23:38:21",论自然法观念的发展,【摘要】自然法作为西方文化中的一种主观预设，客观上却构成了西方政治思想文化发展的前提与基础。对自然法历史谱系的追溯，可让我们全景式的把握和理解自然法思想的内容，揭示其逻辑预设的真实和现实意义，以便更好的反馈于我国的政治思想文化建设。【关键词】自然法;理性在西方政治思想文化发展的历史延续中，自然法无疑是最为璀璨的。它是西方政治思想史上最古老的一种思想学说，该学说从古希腊开始就备受重视，影响深远。作为一纯粹主观设定之逻辑预设，它构成了西方政治思想文化发展的内存动力和线索，促进了西方法治文化和普世价值观的形成，影响着西方政治思想的历史发展。一、自然法思想一般认为，西方自然法思想的源头可以追溯到古希腊的自然哲学家那里，“逻各斯“观其思想孕育在赫拉克里特的观念中。其逻各斯主要指的是支配万物运动变化的，唯一而普遍的永恒法则，在其按照自然行事、听观念中亦包含有一种自然的话。这种逻各斯观念是自然法观念的早期思想渊源。最早对自然法观念进行的讲座出现在柏拉图的《高尔吉亚》中，在该文中，指出人性，开始了有神性向理性控制自己的行为，支配着其他动人性的转向。这一阶段的自然法论者认为，自然法是我们辨别善恶的，自然法是放之四海皆准的伦理准则。对自然法一词的适用，目的是为了否定人为的习俗与法则。真正使自然法学说成为一种理论的是希腊化时期的斯多亚学派。这一阶段的自然法思想是在城邦解体的形式下，为适应一种更大的共同体生活需要而兴起，它更强调自然法观念的普适性与永恒性。同时也反映顺应自然、追求精神宁静、和谐的道德主义，其强调了自然法思想的理性原则。他们认为：自然法起源于自然赋予人类的理性，并非是外在的，而是源自我们的内心。到了中世纪，托马斯阿奎那景自然法思想与神学思想结合在一起，把自然法作为连接上帝和人类的桥梁，中世纪后期，神学自然法思想经历了一个重要转向，逐渐开始了自然法的理性之路。后来进入古典自然法时期，霍布斯的自然法学说，则完全摆脱了神学观念的束缚，开始用人的眼光来观察国家，并企图用自然科学的研究方法来研究社会现象，从此开启了西方政治思想文化发展的重大转折。洛克进一步发展了霍布斯的自然法理论，将其表述为一种权利，他说：”理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类，人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自身或财产。”把自然法理解为每个人生来就具有的天赋的、不可取消的权利，社会和政府的建立均以维护个人的权利为目的。到了19世纪40年代以后，又出现了一个主要派别，被称为“新自然法理论”。这种自然法理论一方面强调社会正义，另一方面又小心的把自然法理论绝对化，固定化，总体上而言，西方自然法学说的发展，其理论前提预设经历了一个从自然主义——人性理性人性权利的发展阶段。二、自然法观念与理性精神自然法，作为西方哲学史上的一个重要的法哲学概念，在其发展的过程中，始终贯穿着一种理性的精神。自然法观念的发展与理性主义精神相辅相成，一切从理性出发也因此成为自然法观念发展和演变过程中最具特色的标识。(一)古希腊罗马自然法与自然理性理性是古希腊文化的核心概念，也是古希腊罗马自然法观念的基本精神。在许多自然法论者那里，自然法与理性被视为同一个东西，名异而实同。这种将自然法与自然理性视为等同概念与古希腊早期的自然哲学有着密切的亲缘关系。在古希腊早期的自然哲学时期，泰勒斯、阿拉克西曼德等一批早期的自然哲学家们开始从神话时期的蒙昧状态中走出来，立足于变化万千、纷繁复杂的现象世界探求万物统一的本原，发现其内在的和谐秩序与规律，并将其作为古希腊自然哲学的重要使命。各种复杂的事物不过是一种本质始终不变的基本物质的变异。这种追究万物共同本原的理性思维方式一旦扎根于古希腊人的头脑中，就开始启迪人们的思维，不断深化人们对自然和人类社会的认识：人们开始认识到，宇宙进程并非偶然或随意的，而是依据定则运行，受必然性或规律支配的。米利都学派的重要代表人物阿拉克西曼德认为，世间之物皆有其原因，它们之所以变化，是命运使其然。赫拉克利特的变之学说，从而使得西方思想史上第一次有了自然法的观念。他指出，这个万物自同的宇宙就不是任何神，也不是任何人所创造的，它过去是，现在是，将来也是一团永恒的火，按照一定的分寸燃烧，按照一定分寸熄灭。人们按照理性生活，就是按照自然法生活，自然法就是理性法，就是最好的法，它构成了现实法和正义的基础。这种反映着自然理性的自然法随着罗马法的传播而具有了更广泛、更深刻的影响。(二)中世纪神学自然法与上帝理性中世纪是基督教一统天下的时代，基督教作为旧世界文明的继承者和保留者，为中世纪文明奠定了最主要的根基，从而成为中世纪文明的核心。在神权统治的时代，人们的一切思想和观念都被打上了神的意志和烙印。也就是说一切意识形态都采取了神学的特殊形式。表现在法学领域中：神学政治法律思想占统治地位，古希腊罗马的自然法观念被披上的神学的外衣，自然法成了上帝代名词。也正因为如此，基督教哲学家们已经不再像古代的先哲那样，尽量在自然中寻找万物的本原，他们竭力要告诉人们的不外乎是存在一个只能信仰而不能琢磨的上帝，它构成了世界的本质，本原。依据这种解释，他们很自然的继承了同样具有超越性，永恒性的古代自然法思想，但做出了前所未有的神性解释。在他们看来，自然法就是神圣的上帝理性在其造物中的不完全反映，神法，实质上指的就是神的启示，《圣经》就是一个例证，而人法则是从自然法中派生出来的“靠推理的力量得出的特殊的安排”。由此可以看出，对于上帝理性的强调，就是中世纪自然法学的主流观点。(三)古典自然法学与人的理性随着中世纪的消亡，文艺复兴和宗教改革的兴起，资本主义萌芽、近代自然科学的形成等所有这些使得基督教的统治地位受到了猛烈的冲击。与此相适应，理性开始摆脱神学的束缚，在意识形态领域内，哲学与神学的关系开始发生变化，在思想领域，人们逐渐摆脱经院哲学的枷锁而获得独立和自由的主体性，在价值标准问题上，理性立足于世俗的利益而成为对一切传统进行重估和批判的标准。自然法的源泉，根据也由此发生了根本的变化，自然法不再被认为是源于神的理性和意志。相反，自然法的规则被认为是可以直接从人的理性中推导出来，或者简单的说，自然法就是人的理性的体现：首先，从来源上说，理性主要不是与宇宙秩序或上帝相联系，而是直接与人相生相伴;其次，从内容上看，理性不再是外在秩序和异己力量施加于人的自然义务和排斥人的激情和欲望，而是人的自然情感，自然欲望和需要的承认与满足。这样的改造使近代自然法理论完全成了确立和捍卫人权的理论。在古典自然法学家当中，担当起将人性论与自然法学说联系在一起这一历史使命的第一位近代思想家就是荷兰的格老秀斯，是他正式而不含糊地把自然法置于理性的前提之下，尽管没有彻底否定自然法与上帝之间的关系，他把自然法定义为一种正当理性的命令。这种自然法的效力在他看来一不靠权威而不靠强制，而是源于人的理性，即使上帝也得服从自然法。格老秀斯之后，德国法学家普芬道夫接受了他的观点，认为自然法是决定或判断人类行为是非的正确理性的命令。是指人类的理性有能力通过对人类自身条件的思考而清楚地看到他应该按照这种法而生活，同时也能认识到法的箴言，也就是说，自然法就是以理性为准则的法，它出自人类自爱，尊严的本性，要求人们尽力保护自己的生命，躯体及其财产。洛克直接将自然法视为人的理性，自然法就是理性法，是建立在人性基础上的正确的理性的命令。所以，人类法的制定，只有以人类理性为最高准则，才是公平和理性的。作为一种理性法，自然法始终是与自然本性和人的本性想协调和一致的法，在自然面前，单个人是微不足道的然而却是平等的。人们对理性和正义的追求、对自身的认同产生了对自然法的信仰，对自然法的信仰是西欧政治思想之独特的标志。西方特有的法治的形成得益于两个历史条件：一是多元利益集团的存在，这是法治得以产生的社会结构条件，二是存在一种广泛流传的信念，在不那么严格的意义上，可称其为自然法观念。它包括了一些把规则与描述结合在一起的、普遍适用于各种社会形态的原则。综上所述，我们可以说，理性精神是自然法观念的基石，是自然法观念变化和发展的不竭源泉和动力，自然法观念所具有的理性精神也因此成为西方法治思想形成的内在生命力。注释：汪子嵩等主编：《希腊哲学史》，人民出版社1997版，第153页。占茂华：《对万物本原的探求与自然法观念的萌芽》，载《求索》2006年第4期。西塞罗著：《论共和国论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第120页。托马斯阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第101页。申建林：《自然法理论的演进》，社会科学出版社2005年版，第94页。邓春梅：《论古典自然法与分析实证主义法学》，载《求索》，2007年第9期。,自然法作为西方文化中的一种主观预设，客观上却构成了西方政治思想文化发展的前提与基础。对自然法历史谱系的追溯，可让我们全景式的把握和理解自然法思想的内容，揭示其逻辑预设的真实和现实意义，以便更好的反馈于我国的政治思想文化建设。,2014年03月25日,张国权律师,"自然法 理性",1636
25,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,25,"2018-05-01 23:38:36",企业为什么请法律顾问,企业为什么请法律顾问律师担任法律顾问，是指接受律师事务所指派，按照与聘方(企业法人、自然人或其他组织签订的聘用合同的规定，运用自己的专业知识为聘请单位或个人解答法律问题，处理各项法律事务，提供法律帮助的人员。聘请法律顾问的作用在我国今天还有不少人，对是否有必要请律师担任法律顾问，为企业的经营保驾护航这个问题，做出否定的回答。理由是：既然法律上规定公民和企业法人可以自己去进行诉讼，干嘛还要去请律师呢?或是认为企业刚起步，规模小，财力有限，律师费那么高，给人一种顾此失彼的感觉。其实换一种角度来说，这根本不是问题。企业在初创发展期，有许多纯粹程序的事情，如公司设立登记等，如果您非要什么事都身体力行，把所以的程序都摸清楚，再准备这样那样的资料、文件，恐怕什么都来不及了。您茫然地到处浪费时间和金钱，最后还可能一事无成。事实上，有了律师的帮助，您就会大大提高效率，把必要的事情安排得井井有条，该准备的文件都不会少，该进行的程序一个都不会错，甚至您还可以全权委托律师去办理这些事务，而将宝贵的时间和精力节省下来做自己更重要的事情。企业在激烈的竞争环境中，需要律师帮助解决的问题很多，而且不少的问题还很棘手：合同欺诈和陷阱;商业活动或交易违法或非法;债务人逃债、废债、欠债;商业秘密、专利、著作权的纠纷;不容忽视的劳资纠纷;某些行政机关的违法或非法滥用职权等等，这些司空见惯的法律风险和陷阱时时刻刻都在威胁着企业的健康发展，甚至构成灭顶之灾。建立法律防火墙，截杀各种可能使企业运转陷入困境的“病毒”是企业健康营运的基础。规避和化解法律风险，解决法律纠纷，始终是贯穿企业从设立、发展壮大到取得辉煌的成功所不可缺少的要素。在竞争残酷的商场上，商业对手有法律顾问大力支持而我们没有，就像大刀对付坚船利炮----显然我们就已经先输一招，这时即使我们的斗志和热情再高，最终也很难取胜。一旦您面临某个法律问题，最先想到的可能就是亲戚和朋友，但他们的建议往往会好心办坏事，给您带来更大的损失。这是因为法律工作是一项非常专业的工作，除非您把毕生的精力都用来研究它，否则不是此行业的你不可能对它有全面深入的了解。而法律顾问是你遇到的法律知识最渊博的人之一，是公司鞍前马后的大将，能综合运用其积累掌握的法律知识和实务技巧，护卫着企业快速扫除前进道路上的障碍，为企业赢得更多的时间和技巧。律师作为专业第三者参与商业活动，常常能更好地促成交易。按中国人的传统，商业交易或合作常常是先朋友，后合作，但朋友之间，对合作细节上的利益安排和取舍，又常觉得难以启齿。此时经由律师出面解决则可两全其美，即能照顾双主的情面，又能将双方的权利义务用完备的法律文件明确下来，保障交易和合作的安全有效。法律规定了公司享有平等的权利与义务，但实践过程中您却往往不知道自己享有哪些权利，以及如何行使。哪些和您打交道的人只会要求您尽义务，他们提醒的是你的义务而不是你的权利。律师至少会比你更了解更清楚你的权利，他会时刻为你着想，当你的权益被侵犯时，清楚的告诉你的什么权益受到侵害，应当采取什么措施保护，可能即将出现什么问题;你的过错属于什么性质的行为，应当采取什么样的补救措施等等，花点钱请个时刻关心你比你本人更关心自己的法律顾问，是非常有必要的。聘请法律顾问目的企业聘请律师担任法律顾问，最终目的并不是为了“打官司”，而是帮助企业和企业决策人员提高法律意识，尽量消除企业在经营管理中的法律漏洞，最大限度地降低企业在市场经济活动中的法律风险，从根本上采取有效的防范措施，使企业能做到预测风险、防范于未然，以减少或避免争议纠纷的发生，最终达到少打官司或不打官司的目的。律师担任法律顾问的工作范围签订了法律顾问合同之后，聘请单位在合同期限内均可享受以下的法律顾问服务。企业常见法律问题的咨询和建议;对可以侵害企业权益的当事方(如债务人等)出具律师函予以警示;参与起草、修订各项企业内部管理规章制度;参与起草、修订企业合同管理制度，规范合同的管理与使用;为企业起草、审查、修改各项经济合同，劳动用工合同，预防合同纠纷的发生;参与合同谈判，制定谈判策略与方案，起草各审定商务合同;对企业管理层及员工进行法律辅导，增强其法律知识，保障企业规章制度得到贯彻执行;对企业重大经营决策提出法律意见，对企业重大项目进行法律分析论证;如果在法律顾问合同期间，聘请单位发生诉讼或仲裁，或者需要其他专业法律服务，可以享受同类律师收费标准50%-90%优惠。律师担任法律顾问的费用律师担任法律顾问的费用是根据律师提供服务的范围、工作量大小以及顾问单位的规模，比照顾问单位管理人员的工资标准定的。一般企业一年法律顾问费也就一、二万元，个人为二、三千元。只要一年交一定的律师费，就能享受律师服务，不论遇到什么事情，就可高傲的扬起头说：“有事找我律师谈”!聘请律师担任法律顾问的费用一点不高，您雇得起员工就请得起法律顾问。到此，相信您对是否“有必要请律师担任法律顾问”这一问题有了肯定的答案。,律师担任法律顾问，是指接受律师事务所指派，按照与聘方(企业法人、自然人或其他组织签订的聘用合同的规定，运用自己的专业知识为聘请单位或个人解答法律问题，处理各项法律事务，提供法律帮助的人员。,2014年01月16日,宋耀武律师,"| 浏览：959",959
126,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,126,"2018-05-01 23:49:08",相逢一笑泯恩仇——一起特许经营案纪实,"基本案情2009年年初，林某与应某商量好一起投资做餐饮生意。经过考察之后，打算加盟一家连锁公司北京SL公司。北京SL公司成立于2007年，一直使用特许经营的方式来扩大它的业务，并且已经在商务主管部门进行了备案。林某、应某与北京SL公司于2009年3月签订了《特许经营加盟合同》。签订合同后，根据北京SL公司的要求，林某、应某对租赁的房屋进行了装修，并根据要求购买了北京SL公司的部分设备。两个月之后，林某、应某经营的饭店开始对外营业。2009 年7月，因为供货结算问题，林某、应某与北京SL公司发生争议，北京SL公司停止给林某、应某的饭店提供材料。因为林某、应某饭店的主要原料都是来自于北京SL公司，北京SL公司一旦停止供货，林某、应某的饭店将无法继续经营。林某、应某只能把饭店暂时关门，积极寻找解决问题的办法。与北京SL公司数次协商无果后，林某、应某把北京SL公司诉至北京市丰台区人民法院。经过法院的审理与调解，林某、应某与北京SL公司最终达成调解：双方解除了《特许经营加盟合同》，北京SL公司赔偿了林某、应某经济损失X万元。创业遇阻这个案件是我代理的第一个关于特许经营纠纷并最终以调解方式结案的案件。开始的时候，林某、应某找到的是黄海波律师。黄律师是一个非常认真负责的律师，也是我的良师益友。黄律师是北京律协交通委员会的副主任，对于交通事故案件、公司债权债务纠纷案件非常擅长，黄律师也做过一些知识产权案件，对知识产权案件也不陌生。接到这个案件之后，黄律师认为这个案件可能涉及知识产权问题，本着为当事人负责的态度，黄律师还是希望能有一个专业做知识产权的律师参与到案件的办理中来。而恰好我是专业做知识产权案件的，黄律师就询问我是否可以共同代理这个案件。因为与黄律师多有合作，彼此之间非常信任，在看了案件资料、沟通案件基本情况之后，我就决定跟黄律师共同代理这个案件。特许经营(也有人称为“加盟连锁”)是许多企业尤其是服务业的企业经常使用的经营方式之一，鼎鼎大名的麦当劳、肯德基就是使用这种经营方式获得成功的典范，我国的快捷酒店业龙头企业如家、汉庭等也是使用特许经营的方式实现了规模的迅速扩张。特许经营这种方式对于特许人来说，可以在节省成本的情况下，快速占领市场并实现盈利;对于被特许人来说，可以规避商业风险，节省管理成本，大树底下好乘凉。我国目前关于特许经营的法律规定比较少，在全国人大以及全国人大常委会制定的法律中没有专门针对特许经营的法律，最高法院也没有专门针对特许经营的司法解释，仅有的规定是国务院的《商业特许经营管理条例》和商务部的《商业特许经营信息披露管理办法》、《商业特许经营备案管理办法》(即一个条例，两个办法)。为了对案件了解的更加详细，尤其是了解当事人的诉讼目的，黄律师和我决定约林某、应某到律师事务所面谈。林某与应某一胖一瘦，林某爽朗一些，应某认真一些。不过，两人都是典型的浙江生意人的样子。在我们交谈的过程中，应某主要讲述案件情况，林某在一旁做补充。根据两位当事人的叙述，他们与北京SL公司的矛盾主要发生在供货过程中。根据合同约定，他们饭店的主要材料由北京SL公司供应，供应的方式为：林某、应某把第二天需要的材料通过传真的方式传送到北京SL公司，北京SL公司根据传真内容第二天送到饭店。实际上，林某、应某从来没有发过传真，都是通过电话告知北京SL公司其饭店所缺材料，第二天北京SL公司就会送到饭店。但是，因为北京SL公司的送货车非常早，有时候甚至没有开门送货车就来了，这个情况下送货车也不会等饭店开门，而是把材料放到门口就开走了。这样过了三个月，结算的时候由于双方记录的材料数量、种类不一样，发生了争议。因为双方一时达不成一致意见，北京SL公司就单方决定停止了供货。北京SL公司停止了供货，意味着林某、应某的饭店无法继续经营，每天都在损失大量的租金、人工等成本.策略选择等林某和应某把案件讲述清楚之后，我询问他们还想不想作为加盟商继续履行《特许经营加盟合同》，因为目的的不同会导致诉讼策略的不同。对于这个问题，林某与应某很为难。毕竟为了加盟北京SL公司投入了许多财力、物力、精力进行装修、培训等，如果中途解除合同，对他们来说意味着巨大的损失。经过商量之后，林某与应某还是希望能够解除《特许经营加盟合同》，不再做北京SL公司的加盟商。因为对北京SL公司失去了信任，他们担心继续做下去将投入更多，可能损失更大。确定了方向之后，黄律师和我开始制定诉讼策略。因为目的是解除合同并且赔偿损失，所以我们要找到相应的事实依据和法律依据，选择合理的路径。经过分析之后，我们认为有两条路径可以选择：1、冷静期内单方解除劳动合同。双方签订的《特许经营加盟合同》没有关于冷静期的约定。根据《商业特许经营管理条例》的规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”冷静期的规定是为了更好地保护被许可人的权益。即使在《特许经营加盟合同》中没有约定冷静期，被特许人也可以根据《商业特许经营管理条例》的规定主张冷静期，享有冷静期内的单方解除权。既然北京SL公司提供的合同没有约定冷静期，我们可以根据条例的规定主张尚在冷静期，要求单方解除合同。这种选择的不利之处在于：首先，对于冷静期的具体期限虽然条例没有做出规定，但是一般情况下这个时间不能太长。国外法律有关于冷静期时间的规定，一般为七天左右。但是本案中几个月已经过去，法院可能会认为已经明显超出了合理的冷静期时间范围;其次，主张冷静期内解除合同，而不是主张对方违约要求解除合同，与赔偿损失的要求之间可能会产生矛盾。2、北京SL公司停止供货的行为构成了根本违约，进而要求解除合同。虽然双方签订的是特许经营加盟合同，但是对于《商业特许经营管理条例》没有规定的问题还是要适用《合同法》以及相关司法解释的规定。根据我国合同法的规定，如果一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的主要义务，另一方可以单方解除合同，并要求赔偿自己的损失。本案中的特许经营发生在餐饮行业，而根据餐饮行业的特点，不断被特许人需要使用特许人的商业标志，而且为了保证各个特许加盟店有统一质量、口味的食品，特许人还必须向被特许人提供主要的食品或者食品的主要材料。本案中，提供食品材料应该是北京SL公司的主要义务之一。因为根据双方约定，饭店所用大部分食品材料需要北京SL公司提供，林某、应某不能从别处购进这些食品材料。北京SL公司正常提供材料成了合同能够履行下去的关键。本案中，北京SL公司已经将近一个月没有给林某、应某的饭店提供材料，林某、应某的饭店只能被迫停业。并且，林某、应某已经数次要求北京SL公司提供食品材料，而账目核对可以同时进行，但是北京SL公司根本不予回应。因此，北京SL公司应该构成了根本违约，林某、应某有权单方解除合同并要求赔偿自己损失。对于第二种选择，林某、应某表示同意。经过仔细斟酌之后，我们选择了第二种路径作为我们的选择。针锋相对北京SL公司在大兴区，林某与应某的饭店在丰台区。一个是被告所在地，一个是合同履行地，都有管辖权。最后，我们选择在丰台区立案。在这个案件之前，我代理的一个商标案件刚刚在北京市丰台区法院审理完毕，丰台区法院知识产权庭的法官给我的印象很好。他们很专业、负责，相信这个案件在丰台区可以得到公正的审理。案件立案之后，经过一段时间的等待，终于等来了法院安排开庭的时间。法庭上，在质证的时候，双方已经开始剑拔弩张，意见非常对立。我们认为北京SL公司构成了根本违约，北京SL公司拿出了送货单据、银行打款记录等证据，证明林某、应某没有依约给付货款才导致自己停止供货。我发现对方提供的送货单据没有接收人的签名，只是自己单方制作、打印之后加盖了公司的公章。而对方提供的银行打款记录也没有银行的盖章，只有自己公司的盖章。我马上向法庭提出：北京SL公司提供的送货单据没有林某、应某或者饭店工作人员的签字，不能证明北京SL公司实际送货的种类和数量;银行打款记录属于复印件，对其真实性不能认可。主审法官经验很丰富，在法庭调查阶段对案件的关键问题进行了详细的了解。在法庭辩论中，我们提出由于是被告的违约行为造成了合同不能履行，被告应该承担赔偿责任，包括返还原告的加盟费，赔偿原告装修房屋、购买设备的损失和停业损失。被告北京SL公司则认为：1、返还加盟费没有依据。根据双方签订的《特许经营加盟合同》的约定：“乙方应于签订合同当日交付甲方人民币X万元整，作为加盟费，合同届满、终止或解除时，甲方无须退还。”所以，根据合同约定，北京SL公司没有返还加盟费的义务;2、原告装修房屋、购买设备与北京SL公司无关，北京SL公司没有因此获利，也不应该承担赔偿责任;3、北京SL公司停止供货是因为林某、应某拖欠货款，有合理理由，没有违约;4、北京SL公司将另案起诉林某、应某，要求林某、应某给付货款。针对北京SL公司的辩论意见，经过与黄律师沟通之后，由我提出以下辩论意见：1、合同文本是由被告提供，属于格式合同。根据《合同法》的规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。合同中有关不退还加盟费的约定是排除原告主要权利、免除被告义务的条款，合同中又没有特别标示出来，应该属于无效条款。特许经营合同被许可方的主要义务是交加盟费，得到的权利是在一定的时候内使用许可方的商业标志等资源。既然合同解除，被许可人不能使用许可人的资源了，加盟费理应退还，或者相应部分退还。并且，当合同解除的责任不在于被许可方，而是因为许可方滥用优势地位，导致合同解除的情况下，退还加盟费更是应有之意。2、被告提供的合同文本中对于订货的方式进行了约定，但是双方从未执行过。双方通过实际行动确定了另外一种订货方式，即通过电话订货。北京SL公司并没有能够举证证明林某、应某拖欠北京SL公司货款。货品产生误差的原因是北京SL公司的送货流程存在瑕疵，把货物放在未开门营业的饭店门口，可能造成丢失。3、根据双方《特许经营加盟合同》的约定：“该店开店的一切装潢、材质、水电工程的设计，均由甲方统一规划、验收。”实际上原告也是根据被告的要求对饭店进行的装修，以保证饭店与被告北京SL公司的其他连锁店保持一致。现因北京SL公司严重违约，饭店无法经营，也无法在不改变装潢、设计的前提下转而进行其他经营。当然北京SL公司要承担赔偿责任。4、根据《特许加盟合同》的约定：“甲方需提供给乙方的协助包括：店面招牌、冰柜、收银秤、其他设备等的统一采购”。北京SL公司统一采购的部分设备只适用于北京SL公司连锁店的使用，如果饭店转而不再作为北京SL公司的连锁店进行经营，该部分设备只能废弃。因为合同无法履行的原因是北京SL公司停止供货的行为，由此产生的损失，应该有北京SL公司进行赔偿。原告、被告双方就这几个焦点问题互不相让，展开了激烈的辩论。春风化雨在法庭辩论之后，法庭希望我们双方可以调解。如果双方当事人同意，法庭可以主持进行调解。对于法庭的调解，我一直持赞同的态度。法律可以给人们法律上的正义，但是法律上的正义未必是事实上的正义。诉讼有风险，任何有理的一方都可能败诉。法庭主持调解，其实是给双方当事人一个机会，让双方都自己掌握自己的命运。因为对于案件的来龙去脉双方当事人心里最清楚，如果双方可以面对面坐下来，在法庭的主持下，找一个双方都可以接受的解决办法，无疑是对双方利益最好的保护。本案即使一审判决胜诉，如果北京SL公司不服，也可能提起上诉，待两审打完，可能需要将近一年的时间。这不是林某、应某愿意看到的，如果一年之内不能营业，如何处理饭店的生意将是一个大问题。如果在终审判决出来之前，擅自决定不再作为北京SL公司的加盟店经营，一旦终审判决对林某、应某不利，林某、应某可能面临违约、索赔等风险。如果担心这种风险，任由饭店停业，对林某、应某来说而言无疑是巨大的损失。为了防止可能出现的诉讼风险和扩大的损失，尽快使各种法律关系稳定下来无疑是最好的选择。主审法官先询问我们的态度，黄律师和我跟当事人商量之后，表示同意调解。对方也表示同意调解。法庭主持对双方进行了调解。经过法庭做工作，北京SL公司同意解除合同、赔偿部分损失。但是对于赔偿损失的数额，双方的期待值依然有很大的差距。这时候，法院下班的时间也到了。看来在法庭上调解工作只找到了大概方向，但是具体条件还是无法在短时间内达成一致意见。于是法庭宣布休庭，庭下继续进行调解。开完庭之后，我和黄律师跟林某、应某一起对当天的开庭进行了总结。我也向林某、应某讲解了调解结案可以带给他们的利与弊，希望由他们自己做出决定。之后，我们进行了两手准备。既准备了代理词等材料，从法律和事实方面入手向法庭补充说明我们的观点，希望法庭能够采纳;林某、应某也对自己的损失再一次进行了盘点，并且商量可以做出的让步，随时准备与北京SL公司继续谈调解的问题。这个案件的主审法官非常负责任，在开完庭之后的几天里，主审法官主动与双方律师几次沟通，双方可以做出的让步越来越大，差距越来越小。大概一个星期之后，双方终于达成了一致意见。主审法官决定再次开庭，由原告、被告双方在法庭上正式签署调解书。这次开庭林某、应某与黄律师均因为有事情没有能够到庭，我一个人参加了庭审。因为原告、被告双方与主审法官已经在庭下进行了充分的沟通，庭上我与被告律师仅仅对法院出具的调解协议进行了细枝末节的修改之后，就签署了调解协议。法院当庭制作了调解书发给双方，北京SL公司在收到调解书后马上履行了赔偿义务，把 X万元赔偿款交给我。最后，法庭特意安排我与被告律师握手，并拍照留念。最后思索到此，这个案件已经圆满办理完毕。林某、应某经营的饭店也兑了出去，开始再次创业。应该说，这个案件并非特别复杂，双方矛盾也并非十分尖锐以至于不可调和。但是最终双方走上法庭来解决这个问题，确实需要总结经验教训。特许经营在我国一直发展迅猛，并且的确是迅速实现规模扩大、影响力提高的非常好的商业模式。但是治大国若烹小鲜，规模上去了，管理也要上去，所谓的流程化、标准化的经营管理模式必须跟上，越是发展迅速，越要注意精细化的经营管理。比如北京SL公司，作为一家以特许经营为盈利模式的、正在迅速发展过程中的企业，其送货人员在送货流程中竟然没有货品的交接记录，甚至直接把货品卸在没有开门的被特许人饭店门口。也许是北京SL公司没有对这位送货师傅进行培训，也许是加盟店太多而送货师傅太少。但无论什么原因，这都是公司自己管理的漏洞。如果没有这个漏洞的存在，也许北京SL公司不必损失一个加盟商，也不会花费这么多的精力来应诉这场诉讼，更不会赔偿他人损失。看似漏洞虽小，但是千里之堤毁于蚁穴。传统的一个公司由小变大，这个过程通常比较缓慢，其经营管理过程中出现的漏洞也许不太明显，或者不太急迫，留给公司的管理者去发现的时间较多、机会较多。但是，特许经营的魅力就在于低成本的迅速扩张，如果这个过程中经营管理存在漏洞，也许发作起来非常棘手，也许一个小漏洞就可以致命。北京SL公司如果通过这次诉讼能够补上漏洞，并且查找出其他方面的问题及时弥补，也许企业会因祸得福，也祝福他们。(赵虎律师)","2009 年7月，因为供货结算问题，林某、应某与北京SL公司发生争议，北京SL公司停止给林某、应某的饭店提供材料。因为林某、应某饭店的主要原料都是来自于北京SL公司，北京SL公司一旦停止供货，林某、应某的饭店将无法继续经营。林某、应某只能把饭店暂时关门，积极寻找解决问题的办法。",2014年01月02日,赵虎律师,特许经营纠纷,693
127,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,127,"2018-05-01 23:49:16",律师在法治政府建设中职能作用的发挥,"【摘要】 近些年来，随着“依法治国”方略的实施，各级政府加大了法治政府建设推进的力度和广度，取得了较为显著的效果，而在这个进程中不可忽视的是律师在其中的重要作用。江苏义行律师事务所长期担任徐州市云龙区人民政府、徐州经济开发区管理委员会、徐州经济技术开发区大庙镇政府等基层政府的长年法律顾问，同时在周边的城镇社区、居委会大力推进一村一顾问制度，在政府依法行政、重大决策风险评估、政府投资建设项目、涉法信访等方面都起到了重要作用。现结合这些年我们为政府部门提供法律服务的实践经验，简要谈一下目前律师在政府工作中的现状，律师服务法治政府职能作用的发挥以及服务法治政府建设的发展趋势。一、目前律师在政府工作中的现状1、律师参与政府法律顾问工作的广度和深度不够就目前法律顾问在政府工作中的作用来看，虽然全国许多省市都已制定了政府法律顾问工作制度，为律师参与政府法律顾问工作提供了法律依据及工作准则，但现实中，部分政府官员对法律顾问仍缺乏应有的重视，仅仅将律师的工作局限在为政府提供法律咨询、起草审查合同、代理诉讼案件等一些传统法律服务上，而在其他重大项目、重要问题决策上较少听取法律顾问意见，或律师出具意见后也不一定被采纳，使律师参与政府日常事务的广度与深度均不够。2、律师参与政府重大项目、重点工程建设的力度不强各级政府在重大项目建设前或在重大决策时，很少要求律师全程参与，即便是参与，律师提供的意见也很少受到重视，往往是等到争议纠纷出现时才寻找律师救急，但已经超过了解决问题的最佳时机。3、聘请律师参与立法工作的意识不强许多的政府基本上是在地方规章、制度的草案已经作出后，方才要求律师作为公众提出书面建议。所以，律师在立法的参与方面，不仅仅是较为滞后，更多地是参与权的缺失。二、律师在政府法治建设中应有的作用1、参与立法，保障政府立法的合法性、规范性依法行政的前提是要有一个合理、合法的法律制度。在政府的规章制度出台前，通过律师对其研究讨论，能够进一步提高立章建制的质量，从源头上做到依法行政，也可以使地方行政权力的运作更加符合法治精神，同时亦能满足构建和谐社会的要求。江苏义行律师事务所在服务我市经济开发区管委会过程中，先后为经济开发区管委会制定了《徐州市经济开发区城市排水管理办法》、《徐州市经济开发区建设规划和土地使用管理办法》等系列政府规章制度。在上述制度的制定过程中，律师积极参与研讨，并出具了关于徐州市城市排水管理办法(草案)的法律意见，徐州经济开发区建设规划以及土地使用管理办法审查意见等，切实为促进政府行政制度规范化、合法化发挥了重要作用。2、针对政府重大决策进行风险评估，协助政府依法管理政府在日常管理过程中，难免遇到各种法律问题，虽然政府工作人员掌握基础的法律知识，但形形色色的社会问题，尤其是各类复杂的法律问题往往难于应付。此外，在政府决策重大问题时，作为具有隶属关系的职能部门，碍于各种人为因素，发表意见难免有不便和为难之处。而作为独立第三方的律师，在各部门利益有冲突，或者部门工作存在瑕疵时，能够较为独立、客观地发表意见，充分体现律师参与行政决策的价值。江苏省徐州市云龙区人民政府从十年前就开始聘请了政府法律顾问，两个“一把手”的重要会议、重大决策、各部门的重要行政行为等都要通过律师的审核把关，没有律师的意见不予批准通过。江苏义行律师事务所在多年担任其法律顾问为其服务的过程中，主要工作就是针对一些重要行政行为以及重大问题和事项的决策等，从合法性、可操作性、法律后果及可能带来的法律纠纷等法律角度进行充分论证，并出具相关法律意见，为政府的决策层领导提供有力的法律保障。由于政府法律顾问工作做得好，该区连续多年被评为全国和全省法制工作先进集体。该区政府的主要领导在很多的公开场合高度称赞律师在其中的作用。实践证明了律师确实能在政府法律顾问工作中发挥越来越重要的作用。3、起草、审查法律文书，规避政府经济活动风险各级政府对一些大型基础设施承担着投资、建设、管理的责任，这些大型建设项目涉及众多法律问题。同时，由于基础设施建设投资周期长、项目资金大的特点，使得这些项目的投资风险巨大，在项目进行过程中，项目涉及的法律文件众多。从义行律师事务所服务徐州经济开区管委会这些年所代理的经济诉讼案件来看，多半是因在签订合同时没有律师审核把关，导致签订的合同条款不完备、权利义务不明确，违约责任约定含糊所引起的。因此，在我所担任政府法律顾问后，审查、修改合同就成为日常法律服务工作的主要重点，将原来的事后补救工作转换为事前预防，我所服务律师每年为开发区政府审查修改的合同就多达300余份，为政府各项经济工作的顺利有序开展严把合同关。多年的实践证明，经过律师审核把关的合同，迄今为止无一出现法律纠纷。4、参与信访接待，协助政府维护社会稳定义行所积极参与政府的信访接待工作，徐州市铜山区政府签订协议，在铜山区信访局设立了“律师咨询接待工作室”，组建十余人的律师服务团，每天派出一名律师轮流值班，每月2天的重大接访日，派出3名律师与区政府及各职能部门领导一起接待群众来访。从情、理、法多种角度出发，协助政府做好信访工作，并积极调解处理一些矛盾纠纷案件，从法律的角度对事件的利害关系进行分析，使当事人打消进一步采取过激行动的打算，同时对无理上访户、缠访户做好息诉息访工作，并且为符合条件有特殊困难的来访群众提供法律援助。这样不仅能分流相当一部分涉及法律方面的纠纷，缓解上访人员和政府的对立情绪，防止过激行为，从而化解政府与群众之间的矛盾;而且能提高政府信访工作的效率，使信访工作中大部分涉法问题得以及时解决，避免了重复上访。实践也证明了律师的这一举措，切实减轻了政府接访工作的巨大压力，对维护社会稳定起到了积极促进作用。5、通过诉讼案件启发，促进政府自觉依法行政有些政府机关和公务人员，在具体执法过程中，不同程度地存在违法行政，越权行政，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，甚至以权谋私，权钱交易，贪污受贿，严重影响政府形象，阻碍依法治国，依法行政的实施，不利于和谐社会的构建。随着我国法制化进程的推进以及法律知识的普及，人民群众的法律意识不断增强。政府的违法行政行为，“民告官”的现象也时有发生，而律师制度在现代社会制度的设计中，是作为社会私权利的延伸，作为公权力不可缺少的抗衡力量，加之律师职业的专业性和思辩能力，在和公权力的接触过程中，会发现制度的缺陷，权利的失衡。义行所在代理各类政府为被告的诉讼案件时，会通过对案件性质、事实、理由的分析，胜诉、败诉原因的查找等，通过出具“案件分析报告”、“法律风险提示”等启发政府领导依法行政、依法管理的法律意识和理念，对促进政府今后依法行政有着独特的效果和作用。6、参与职能部门的行政行为，使其行政决策更具有合理性和实用性，从而提高行政效率政府各级职能部门在依法行政时，在某些特殊场合尤其是易造成政府与民众对峙的场合，作为第三方的政府法律顾问介入，更有利于社会矛盾的化解，从而提高行政行为的效率。我所在担任徐州经济开发区常年法律顾问的过程中，积极为建设局、规划局、城建局等在建设项目用地的规划许可、拆迁许可证的发放，尤其是涉及重大公共利益的行政听证等问题上提供法律依据和支持。通过积极参与政府拆迁过程中的纠纷处理，行政复议、行政诉讼案件的处置等工作，维护了政府的重要决策，化解了社会矛盾，从而也提高了行政办事效率。7、提供律师建议，推动政府法制建设进程我所在为徐州经济开发区服务的过程中，结合经济开发区已经发生的诉讼案件、信访案件等所出现的问题，向开发区政府有关部门提出建设性意见，推动了开发区行政执法进程和法律制度的完善。8、开展法律宣传，促进政府普法工作的开展我所为进一步促进政府普法工作的开展，履行律师应尽的社会责任，开展送法进社区、进乡镇、进企业的党支部共建活动，通过走访先后与40余家街道、社区，30余家乡镇，50余家企业签订共建协议，同时开展免费法律咨询、举办“我是法律明白人”讲座、“以案说法”等多种形式的法律宣传工作，有效促进政府普法工作顺利、全面开展。三、律师服务法治政府建设问题的思考和建议1、转变政府观念，重视政府法律顾问的作用加强与律师的合作与沟通，充分发挥律师这一政府法律顾问的作用，尤其是在重大决策上，政府可以要求律师全程参与，真正做到事前有律师意见，事中有律师论证，全程有律师把关。同时在必要时要舍得花大价钱购买律师的法律服务。2、政府建立法律顾问考核机制政府可以建立法律顾问考核机制，在每年度或每季度，针对律师工作的服务态度、工作效率、专业水平及职业道德等情况进行综合评价，根据评价结果给予优秀律师一定的奖励，从而调动服务律师的积极性和主动性。3、组建由不同执业年限、不同执业领域的律师顾问团政府的法律顾问工作涉及社会管理的方方面面，单个律师难以承担此重任。所以，为切实有效地服务政府工作，需要一个专业律师顾问团，从多方位、多角度为政府提供法律服务。最后，我们认为：法治政府建设的进程中，律师完全可以大有作为，作为社会主义的法律工作者，我们要立足于政府工作大局，围绕依法决策、依法管理、依法行政开展工作，通过发挥自身的法律优势，认真履行法律顾问职责，当好政府的法律参谋，最大限度地避免政府在管理行政事务、经济、文化事业、社会事务上的失误，为实现经济和社会又好又快发展提供有力的法律保障。",近些年来，随着“依法治国”方略的实施，各级政府加大了法治政府建设推进的力度和广度，取得了较为显著的效果，而在这个进程中不可忽视的是律师在其中的重要作用。,2013年12月10日,韩颖律师,律师,3383
128,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,128,"2018-05-01 23:49:26",小议优先续租权,“蜗居”、“房奴”等社会新名词的出现反映了在现代都市生活中，人们面对高额房价，为居住条件而患得患失的窘态。当短期无力购置房屋时，租房居住、租房做生意是实现安家创业的重要方式。由于承租人在经济上处于弱势地位，其更多关注的是所居住、经营用房承租权的延续，以保障其居住、经营环境的稳定性。特别是经营用房承租人通过数年的资金投入、努力创业，在固定街区、地段已形成自己独特的经营品牌，众所周知的如天津十八街麻花、武汉吉庆里鸭脖，试想如果换成八十街麻花、庆吉里鸭脖，美食在人们心中已然变味、打折。该经营用房作为经营场所已成为远近闻名的“旺铺”、“旺户”，其隐性广告价值成为承租人获取经营利润的重要因素。如果租期届满，原房屋继续出租，原承租人愿意在同等条件下续租，而出租人却不愿再将原房屋续租给原承租人，原承租人只得迁址经营，这势必会产生损失。虽然我国法律仅规定了房屋承租人的优先购买权，但在司法实务界中优先续租权之诉已不鲜见。能否保护承租人的优先续租权是热点议题。一、优先续租权概念我国《合同法》第230条“出租人出卖租赁房屋时，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”规定了优先购买权。有学者将该条文予以学理解释提出了“优先续租权”一说：房屋租期届满前，出租人继续出租原房屋的，应当在合理期限内通知承租人，承租人愿意继续承租原房屋的，享有以同等条件优先续租的权利。出租人应当尊重承租人的优先续租权，未在合理期限内履行通知义务致使承租人丧失优先续租权而造成损失的，承租人有权请求出租人承担赔偿责任。肯定优先续租权的主张认为：一个国家创设优先权的客观基础是为维护公平、正义之需，这就是优先权所体现和保护的社会关系。从浅层次讲，优先续租权保护了处于弱势地位的承租人权益，维护了实质公平、正义;从深层次讲，优先续租权保护特定经济领域的发展及交易安全，具有较强的社会公益性。否定优先续租权的主张认为：我国法律规定所有权人对所有物享有占有、使用、收益、处分的权利，优先续租权是对出租人行使处分权的限制，干涉了出租人的意思自治。如果人民法院判决承租人享有优先续租权，一来无法律依据，二则优先续租权的具体内容不明确导致生效法律文书难以执行，同时可能会加剧出租人的对抗情绪，最终损害了司法公信力。二、优先续租权的性质法律对财产权的限制必须有充分的正当性，这是鼓励投资和创造，促进交易，增加社会财富的要求。承租人优先购买权是基于其享有房屋租赁权在先的事实而设定的，仅意味着购买机会上的优先和排斥他人取得承租房屋所有权的保障，并非是购买条件上的优惠。立足于立法本意看，承租人优先购买权的性质是债权，为追求充分发挥财产的使用效能，维护既有经济秩序的稳定而归入附强制缔约义务的请求权范畴，反映出债权物权化的特征。从学理上看，优先续租权与优先购买权相类似，亦是基于享有承租权在先的事实而设，“其背后的政策假设是承租人须为经济弱者，有必要给予物权化对世效力之保护”(台湾学者苏永钦语)，以保障承租人稳定生活、生产的利益。对于出租人而言，优先续租权仅是限制其自由选择承租人的权利，而非对租赁房屋所有权的限制;对于承租人来讲，优先续租权仅是得到续租机会上的优先，避免因搬迁可能带来的损失，并非是续租条件上的优惠。优先续租权同样反映出债权物权化的特征。三、优先续租权在司法实务中的适用案例一，湖南省某法院曾受理这样一起租赁合同纠纷：承租人彭某与某农贸市场签订《门面房租赁合同》一份，其中约定由彭某租赁该市场E2栋19号、20号门面，租期3年，如彭某在租赁合同期满前2个月向市场提出续租申请，则取得优先续租权。合同到期时，彭某要求续租遭到拒绝后便诉至法院，请求判令市场与其续签原租赁合同。一审法院审理认为，彭某与某农贸市场签订的《门面房租赁合同》系双方真实意思表示，并且已经实际履行完毕。因彭某未能举证证明已在合同约定期限内向市场提出书面续租申请，故驳回彭某的诉讼请求。一审宣判后，彭某提起上诉。二审法院对一审法院认定事实予以确认，认为彭某在争议门面中已经营三年时间，在合同履行期间既无违反合同的行为，也无违法经营行为，从有利于维持现有经济关系的稳定，促进个体经济的发展和不损害市场利益的角度出发，彭某在同等条件下可以优先承租。因此改判彭某对农市场E2栋19号、20号门面有优先承租权。案例二，《合同法实务全书》(江平编著.P1719.1999年)中选编这样一起租赁合同纠纷：程某租赁了某商场21室的1—4号柜台，租期1年。租赁期满后，程某提出续租申请，被商场拒绝。后商场强行将程某的货物搬出租货柜台，起诉要求程某搬走被商场封存的货物。一、二审法院经审理后认为，双方的租赁关系已经解除，遂判决程某搬走封存货物并支付商场租金。程某向省高院提出再审。再审法院审理后认为，程某在原租赁地点经营是合法的，应受法律保护。程某既无违反合同的行为，又无违法经营的行为，在同等条件下应享有优先承租权。因此判决由市场在判决书送达后30日内为程某安排与原租赁柜台相应的4个柜台，如不能安排则要赔偿程某积压商品的损失15.5万元。在这两则案例中，作出生效法律文书的人民法院在我国法律未明文规定承租人享有优先续租权的情况下，均适用了《民法通则》第4条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”确认了承租人在租赁合同即将到期时对原承租房屋或类似不动产(如柜台)享有优先续租权，可以看出法院已意识到在租赁合同纠纷中一味否认承租人的优先续租权有失公平、公平。那么，能否在任何情况下一律赋予承租人优先续租权呢，这是值得商榷的。四、优先续租权的适用条件参照《合同法》第230条对房屋优先购买权的规定，笔者认为优先续租权具有如下适用条件：1、出租人与承租人的房屋租赁合同合法有效是前提，如果房屋租赁合同被确认无效或被撤销，则自然不存在优先续租权。2、优先续租权的客体仅限于原承租房屋。现实中存在大量的柜台、摊位、出租车等特殊租赁物，如果赋予此类租赁物的承租人享有优先续租权，则易引发群体诉讼，进而浪费司法资源，影响社会稳定。因此，不能扩张优先续租权的客体范围。3、优先续租权体现在房屋租期届满前，出租人欲另与他人订立下一个房屋租赁合同阶段，当出租人在合理期限内通知承租人新的租赁条件，承租人必须在此段期限内主张优先续租权;否则，此项权利即告消灭。关于“合理期限”的规定，可参照最高人民法院《关于适用贯彻执行〈民法通则〉若干意见问题的意见(试行)》第118条“出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人”之规定，定为“3个月”为宜。如果出租人提出将收房自用或租赁房屋的共有人将以同等条件承租，按照物权优于债权原理，承租人不能主张优先续租权。4、优先续租权须在同等条件下行使。同等条件是指出租人欲另与他人订立房屋租赁合同而达成的租赁条件，包括同一租金、同一租期，同一付款方式、期间及同一其他交易条件。5、优先续租权虽不是法定民事权利，但出租人与承租人在订立房屋租赁合同时约定此项权利亦不违反法律规定，在缔约双方当事人之间具有约束力。实务中，在某些房屋租赁合同中可能仅约定了优先续租的意思表示，对续租条件(如租金、租期等)未作约定或约定不明确，为妥善定纷止争，建议承办法官不要仅简单以“约定不明确，视为未作约定”来驳回承租人的诉讼请求，可以通过释明优先续租权的法理、性质，引导当事人参照原房屋租赁合同或欲订立新的房屋租赁合同中的租赁条件续租。作者：张芳,“蜗居”、“房奴”等社会新名词的出现反映了在现代都市生活中，人们面对高额房价，为居住条件而患得患失的窘态。当短期无力购置房屋时，租房居住、租房做生意是实现安家创业的重要方式。,2013年12月02日,袁露律师,续租,1266
129,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,129,"2018-05-01 23:49:36",简论肃北县未成年人犯罪与刑罚,"简论肃北县未成年人犯罪与刑罚[内容摘要]：本文对肃北县未成年人的刑事犯罪和刑罚的各种情形进行了分析，评价其长短得失，探讨未成年人犯罪及刑罚的适用，分析了《中华人民共和国刑法》施行后未成年人犯罪及刑罚的适用及处理方法，展望了刑法对未成年人犯罪及刑罚的立法前景。[关键词]未成年人 犯罪 刑罚《未成年人保护法》第二条对未成年人是这样解释的：未成年人是指未满十八周岁的公民。而我国刑法理论中所说的未成年人犯罪，是指已满十四周岁不满十八周岁的人所实施的危害社会、触犯并应当受到刑罚处罚的行为。就理论方面来说，未成年人犯罪的概念，分为狭义与广义二种，狭义未成年人犯罪是指从刑法学观点出发给未成年人犯罪所下的定义，它是依据刑法规定，作为追究刑事责任的依据;广义未成年人犯罪是指从未成年人犯罪立法的观点出发给未成年人犯罪所下的定义，它是以未成年人刑事立法作为依据，在狭义的未成年人犯罪概念的基础上发展起来的，形成了一个内涵和外延都大大超出了刑法的规定，其目的不只在于追究刑事责任，而在于教育、挽救未成年人，预防未成年人犯罪。未成年人正成为一个世界性的严重社会问题，目前，全国在押人犯中青少年占百分之八十，未成年人犯罪在当前刑事案件中占据很大的比例，且呈上升的趋势，未成年人犯罪与成年人犯罪在刑事责任的认定和刑罚的适用上有着明显的区别。本文从以下二个方面来探讨研究未成年人犯罪与刑罚的特点。1 未成年人犯罪刑事责任的认定1.1 我国刑法对刑事责任年龄阶段的划分刑事责任年龄在古今中外的刑事立法中都有所规定。近代和现代世界各国刑事立法关于刑事责任年龄的规定虽然各有不同，但一般都是根据本国少年儿童成长的实际情况以及同犯罪作斗争的需要，根据一个人完全不具备到部分具备、完全具备辨认或控制自已行为的能力的逐步发展的过程，把刑事责任年龄划分为几个阶段，划分的方法也不完全相同。我国刑法根据少年儿童的危害行为以教育为主惩罚为辅的政策为指导，从我国政治、经济、文化教育状况、少年儿童的成长过程以及各类犯罪情况的实际出发，并借鉴外国的立法经验，在刑法第十七条中把刑事责任年龄划分为完全不负刑事责任年龄、相对负刑事责任年龄和完全负刑事责任年龄三个阶段。1.1.1 完全不负刑事责任年龄根据我国刑法第十七条规定，不满十四周岁、是完全不负刑事责任年龄阶段。一般地说，不满十四周岁的人尚处于幼年时期，还不具备辨认和控制自已行为的能力，即不具备责任能力。因此我国法律规定，对不满十四周岁的人所实施的危害社会的行为，一概不追究刑事责任;但必要时可依法责令其家长或监护人加以管教，也可视需要对接近十四周岁的人由政府收容教养。1.1.2 相对负刑事责任年龄阶段根据刑法第十七条第一款的明文规定，已满十四周岁不满十六周岁，是相对负刑事责任年龄阶段。达到这个年龄阶段的人，已经具备了一定的辨别是非和控制自已重大行为的能力。因此，法律要求他们对自已实施的严重危害社会的行为即“故意杀人、故意伤害致人重伤、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪”负刑事责任。1.1.3 完全负刑事责任年龄阶段根据刑法第十七条第一款的明文规定，已满十六周岁的人进入完全刑事责任年龄阶段。已满十六周岁的未成年人的智力和体力已有相当的发展，具有了一定的社会知识，是非观念和法制观念的增长已达到一定的程度，一般已能够根据法律和道德的要求来约束自已，因而，他们已经具备了基本的刑法意义上辨认和控制自已行为的能力。因此，我国刑法认定已满十六周岁的人可以构成刑法中所有的犯罪，要求他们对自已实施的刑法所禁止的一切危害行为承担刑事责任。1.2 对未成年人犯罪年龄的认定在刑事诉讼立案、侦查和审判过程中，对未成年人犯罪年龄的认定具有重要意义，它涉及到是否应当追究行为人的刑事责任，以及行为人是否具有法定的从轻或减轻刑事责任的情节。在这方面，主要是根据最高人民法院的有关司法解释。1.2.1 对未成年人犯罪年龄认定，一律以未成年人实施犯罪之日起计算;如果犯罪行为有连续状态，从犯罪行为终了之日起计算。1.2.2 如何理解和计算“周岁”。首先周岁是指根据国际惯例用公历的年、月、日计算的行为人的实足年龄，而不是根据民间的农历计算出来的“虚岁”。其次，已满十四周岁、十六周岁、十八周岁的计算，是指行为人过了周岁生日的第二天起，才认为已满。如行为人于1989年2月1日出生，至2003年2月2日已满十四周岁。反之，即便是十四周岁生日当天实施危害行为的，只能令其对法定的八种犯罪负刑事责任;对十八周岁生日当天犯罪的，应视为不满十八周岁，对其适用“从轻或减轻处罚”的原则。1.2.3 对未成年人犯罪和处罚的法定年龄界限能否突破?例如，对即将满十四周岁，甚至差几天就满十四周岁的人实施了故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡等行为，甚至造成了非常严重的危害结果的，可否作为犯罪追究刑事责任?对于即将满十八周岁的人所犯罪行极其严重的，可否判处死刑?我们认为，法律在对未成年人定罪和处罚问题上所规定的年龄界限，不能有任何伸缩性，这是我国刑法罪刑法定原则的必然要求。如果充许突破这种界限，刑法关于责任年龄的规定就失去了其限制作用，也是对刑法罪刑法定原则的否定。1.3 对刑法第17条第2款规定的理解刑法第17条第2款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。”在这款中，刑法规定了处在相对负刑事责任年龄阶段的未成年人仅对八种严重犯罪负刑事责任。但刑法实施后，学者们又根据刑法分则的有关规定，推导出已满十四周岁不满十六周岁的人，除了第17条第2款规定的八种犯罪外，还应对以下犯罪承担刑事责任，它们是：奸淫幼女罪，决水罪，走私、运输、制造毒品罪，绑架罪，抢劫枪支弹药爆炸物品罪，非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的，聚众斗殴致人重伤、死亡的，拐卖妇女过程中奸淫被拐卖的妇女的，携带凶器抢夺的，犯盗窃、诈骗、抢夺的，为窝藏赃物，抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的犯罪。另一类学者根据刑法分则在罪名上的排列，以及罪行的严重程度而推论出来的。如走私、运输、制造毒品罪，在刑法第347条中，是与贩卖毒品并列的，因此，已满十四周岁不满十六周岁的未成年人实施走私、运输、制造毒品的也要负刑事责任。又如对已满十四周岁不满十六周岁的未成年人在绑架过程中实施了故意杀害被绑架人行为的，其所实施的故意杀人行为又触犯了刑法第232条故意杀人罪，应当以故意杀人罪追究刑事责任。这些犯罪有：决水罪;走私、运输、制造毒品罪;绑架罪;拐卖妇女罪。我认为，1997年刑法的一项重大修改就是废止了类推，增加了罪行法定原则。即：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定犯罪行为的，不得定罪处刑。”在上述二类犯罪中，第一类犯罪虽然在刑法总则中未作规定，但在刑法分则中为了明确的规定，应视为是对总则适用的具体化。对已满十四周岁不满十六周岁的未成年人实施这类犯罪的，应当追究刑事责任。从最高人民法院的司法解释中，也可以得到确认。但对第二类犯罪，无论是刑法总则还是分则，都找不到任何相应的依据。诚然学者所提出的理由很充分，也提出了一些立法建议，但在立法机关未对刑法作出修订以前，必须依照刑法的现有规定。对已满十四周岁不满十六周岁的未成年人实施这类犯罪的，不能追究刑事责任。1.4 对未成年人跨年龄段犯罪的刑事责任认定1.4.1 已满十四周岁不满十六周岁的未成年人实施了某种犯罪，在行为人已满十六周岁以后又继续实施相同犯罪的，是否应一并追究刑事责任?我们认为，具体情况应当作具体分析。如果在已满十四周岁不满十六周岁期间所实施的是刑法第17条第2款规定的八种严重犯罪，则应一并追究刑事责任;否则，只能追究行为人已满十六周岁以后犯罪的刑事责任。1.4.2 不满十四周岁的未成年人实施了刑法第17条第2款规定的八种严重犯罪，并在行为人已满十四周岁不满十六周岁期间又继续实施相同犯罪的，对此，不能一并追究刑事责任，而只能追究行为人已满十四周岁后实施的八种严重犯罪的刑事责任。2 未成年人的犯罪刑罚刑法在对未成年人犯罪适用刑罚的规定上，也与成年人犯罪有着明显的区别。这是由于未成年人的生理和心理还处在生长之中，他们既有容易被影响、被引诱走上犯罪道路的一面，又有可塑性大，容易接受教育和改造的一面，因此，从我国适用刑法的根本目的出发并针对未成年人的犯罪特点，我国刑法在对未成年人犯罪案件的处理上，规定了二条重要的原则：一是从宽处罚原则，二是不适用死刑的原则。分析对未成年人犯罪适用的刑罚。2.1 未成年人犯罪不适用的刑种我国刑罚体系，共有五种主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑;四种附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。但是，根据我国刑法和有关司法解释的规定以及未成年人犯罪的特点，我们认为，以下刑种不能适用于未成年人。2.1.1 未成年人犯罪不适用死刑刑法第四十九条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人不适用死刑。”这里所说的“不适用死刑”，是指既不能判处死刑立即执行，也不能判处死刑缓期二年执行，更不允许等到年满十八周岁以后再判处死刑，这是一项原则要求。2.1.2 未成年人犯罪不适用剥夺权利。其理由主要是根据刑法对剥夺政治权利的规定以及未成年人的特点推论出来的。刑法第五十四条规定剥夺政治权利的内容：它们是：选举权和被选举权;言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;担任国家机关职权的权利;担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。未成年人在犯罪的时候尚不满十八周岁，上述四项权利中除第二项外，可以说未成年人本身还不具有这些权利。这是因为：第一项选举权和被选举权必须是年满十八周岁的公民才能享有(宪法第34条);第三项担任国家机关职务的权利，从目前各国家机关招聘的条件看，最低条件也在大专学历以上，而不满十八周岁的未成年人按照现行教育体制很难在不满十八周岁以前取得大专文凭，并进而担任国家机关职务;第四项担任国家公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利，除与第三项基本条件相同外，还要求需具备一定的工作年限，不满十八周岁的未成年人根本不可能具备这项权利，再从我国刑法设置剥夺政治权利这一刑种的目的来看，主要是哪些危害国家安全的犯罪分子，故意杀人、强奸、放火、爆炸、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，以及被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，剥夺这些犯罪分子的政治权利，也是为了防止他们在主刑执行完毕或者赦免以后利用这些权利再次实施犯罪。但是，未成年人犯罪则不同，一方面是他们在犯罪的时候还不具有剥夺政治权利内容中的大部分权利，更谈不上利用这些政治权利来实施犯罪;另一方面对未成年罪犯适用刑罚应当坚持“教育为主，惩罚为辅”的原则。无论是作为附加刑的剥夺政治权利还是独立适用的剥夺政治权利，对未成年人在主刑执行完毕或者赦免以后的复学、升学和就业都不利。因此，我们认为对未成年人犯罪不适用剥夺政治权利。2.1.3 未成年犯罪不适用没收财产这是将犯罪分子个人所有财产的一部或者全部强制无偿的收归国有的刑罚方法。对未成年人犯罪不适用没收财产的理由如下：第一，未成年人通常与父母或其它法定监护人在同一家庭内共同生活，从法律意义上说，其家庭财产的所有权应属于其父母或者其它法定监护人所有，未成年人除个人的生活用品外，一般不具有个人所有的财产。如果对未成年人犯罪适用没收财产，势必将侵害到家庭成员的合法权益。第二，我国法律规定，十六周岁以下属于童工，劳动法规定是不允许使用童工的，在这期间主要是学习阶段，全靠父母或者监护人供养，因而也就谈不上有个人财产了，没有个人财产也就无财产可供没收了。第三，根据我国有关法律，未成年人必须在已满十六周岁以后方能参加工作，获得收入。从法律上来说，此时，其获得的收入应属于个人所有的财产。但即便是从十六周岁开始工作不满十八周岁实施了犯罪行为时止不到二年时间内，其积累的财产数额也不会有多大。我国刑法设置没收财产刑的目的，是为了摧毁犯罪活动的物质基础，剥夺犯罪分子继续犯罪的经济能力。因此，没收未成年人数额不大的个人财产，没有多大实际意义。2.2 未成年人犯罪可以适用的刑种在排除对未成年人犯罪不适用的刑种之后，余下的刑种是：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和罚金。认为，对未成年人犯罪适用这四刑种较好，理由如下：第一，管制。管制是五个主刑中最轻的刑种，其特点是：犯罪人虽被判处刑罚，但未被剥夺人身自由。管制主要是，适用于罪行较轻可不实行关押的犯罪分子。对未成年人适用管制刑，其优点是：在服刑的同时，未成年人依然与家庭成员在一起共同生活，不影响其学习、工作和生活，而且能够得到家庭、学校和社会的关爱及帮助，有利于对其思想和人生观的改造。第二，拘役。拘役是短期剥夺犯罪分子的人身自由，就近实行改造的刑罚方法。其特点是：刑期短，仅一至六个月，数罪并罚也不超过一年;就近服刑，而且服刑期间还享有回家探亲和发给适当报酬的待遇。它适用于罪行较轻、但仍需短期关押改造的犯罪分子。对犯有较轻罪行的未成年人适用拘役，也是一个较好的选择。但要注意对未成年犯适用拘役，应当与成年犯分别关押。第三，有期徒刑。有期徒刑是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，实行强制劳动和教育改造的刑罚方法。有期徒刑是我国刑罚中适用范围最广泛的一种刑罚。其特点是：幅度大，六个月至十五年，数罪并罚时不超过二十年;适用面宽，既可适用于较重的犯罪，又可适用于较轻的犯罪;便于人民法院根据不同的犯罪性质、情节和社会危害程度，对犯罪分子判处不同期限的徒刑。对未成年人犯罪适用有期徒刑时应当注意以下几点：对已满十四周岁不满十八周岁的未成年犯，被判处有期徒刑的，应当在未成年犯管教所执行刑罚。在服刑期间，未成年犯年满十八周岁时，剩余刑期不超过二年的，仍应留在未成年犯管教所执行剩余刑期。对未成年犯执行刑罚应当以教育改造为主。未成年犯的劳动，应当符合未成年人的特点，以学习文化和生产技能为主。未成年犯管教所应当配合国家、社会、学校等教育机构，为未成年犯接受义务教育提供必要的条件。第四，无期徒刑。无期徒刑，是指剥夺犯罪分子的终身自由，强制其参加劳动并接受教育改造的刑罚方法，它是仅次于死刑，也是对未成年人来说为最高刑的一种最严厉的刑罚。其特点是;没有刑期限制，罪犯被剥夺终身自由;在判决以前的羁押时间不存在折抵刑期的问题;除无劳动能力外，都要在监狱或者其它执行场所参加劳动，接受教育和改造，对未成年人犯罪适用无期徒刑应注意以下几点：必须与成年犯分别关押，绝对不能混合关押。执行刑罚应当以教育改造为主。劳动强度应当符合未成年人的特点，以学习文化和生产技能为主。第五，罚金。罚金是判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。主要适用于贪财图利或与财产犯罪有关的犯罪。其特点是：对追求不法经济利益的犯罪分子判处罚金，既能起到惩罚与教育作用，又可以从经济上剥夺其继续进行犯罪活动的物质条件，预防其再次犯罪。罚金在刑罚中的适用范围较为广泛。对未成年人是否能适用罚金?在刑法理论中存在着二种不同的观点。一种观点认为，刑法对罚金刑的适用主体并没有任何附加条件，不管被告人是成年人还是未成年人，有无缴纳能力均可适用。另一种观点认为，不宜对未成年人适用罚金。因为他们无固定收入，无独立财产，对其判处罚金，势必由其家长或监护人代缴，变成了刑事责任的变相株连。我同意第一种观点，认为，对未成年人犯罪适用罚金，有其合理和积极因素。理由如下：部分已满十六周岁不满十八周岁的未成年犯罪人，在犯罪时没有工作和固定的收入，对这一部分人也可以适用罚金。部分已满十四周岁不满十八周岁的未成年犯罪人，在犯罪时没有工作和固定将收入，对这一部分人也可以适用罚金。诚然，被判处的罚金只能是未成年犯罪人的父母或法定监护人代为缴纳了，但我们并不认为是“变相株连”，这是因为未成年犯罪人的父母或者法定监护人没有履行好对未成年子女的管教责任，而这个责任总是要通过具体的行为来体现的，暂且我们把为未成年子女的犯罪代缴罚金看成是所负法律责任的体现。我们认为，罪责自负的原则在对自由刑的适用上，是应当也能够做到的;但对罚金刑的适用，是无法百分之百的做到。不仅已满十四周岁不满十八周岁的未成年犯罪人的罚金判决，绝大多数都是由其父母代缴的，而且许多成年犯罪人的罚金判决，也是由其父母或者亲友代缴的，这是一个不争的事实。在法律和事实发生冲突时，我们就应当研究如何调整法律，使其适应现实。法院对未成年人犯罪单处或者并处罚金，而不再对其判处自由刑，从而避免了未成年犯在监管场所可能受到的“交叉感染”。基于以上理由，我们认为对未成年人犯罪适用罚金，是有积极意义的。哪些反对对未成年人犯罪适用罚金的观点若成立，只能是又失去了一个对未成年人犯罪既有利、又有益的刑罚种类。2.3 对未成年人犯罪的量刑如上所述，对未成年人犯罪可适用的刑种有：管制、拘役、有期徒刑和罚金。但在刑罚的运用时，还有一些对未成年人犯罪有利的量刑也应当重视。它们是：第一，缓刑。缓刑是指人民法院对被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内，如果未犯新罪，未发现漏罪，也没有违反法律、行政法规或者公安部门有关缓行的监督管理规定，原判刑罚就不再执行的制度。我们认为，缓刑制度是惩办与宽大相结合、惩罚与教育改造相结合政策的重要体现，对未成年人犯罪适用缓刑有着更为积极的意义。被宣告缓刑的未成年犯罪人不脱离自已的家庭，仍在原所在学校学习和单位工作，对促进未成年人犯罪改造、稳定其家庭生活、争取社会同情、维护社会安定有着积极的意义，只要不是累犯，在被判处拘役、三年以下有期徒刑的同时，都应考虑予以缓刑。第二，减刑。减刑是指对被判处管制、拘役、有期徒刑或无期徒刑的犯罪分子，由于其在刑罚执行期间遵守监视，接受教育改造，确有悔改或者有立功表现，因而适当减轻其原判刑罚的制度。对未成年犯罪人的减刑，最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第十三条规定：对犯罪时未成年的罪犯的减刑，在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽。未成年罪犯能认罪服法，遵守监规，积极参加学习、劳动的，即可视为确有悔改表现予以减刑，其减刑的幅度可以适当放宽，间隔的时间可以适当缩短。第三，假释。假释是指对被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期后，因其遵守监规，接受改造，确有悔改表现，不致再危害社会，而附条件的将其提前释放的制度。对未成年犯罪人的假释，也在高法《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第13条规定之中：对犯罪时未成年的罪犯的假释，符合刑法第81条第1款规定的，可以假释。总之，我认为未成年人犯罪与成年人犯罪在刑事责任的认定和刑罚的适用上有着明显的区别，正确地认定未成年人犯罪的刑事责任，准备地适用刑罚和量刑，体现了我国法律和司法机关对未成年人的保护原则。参考文献：1.赵秉志主编《刑法学》，中央广播大学出版，2000年12月2.胡康生、李福成主编《刑法释义》，法律出版社出版，1997年4月3.樊崇义、周士敏、刘根菊主编《刑事诉讼法》，中央广播大学出版，2000年12月4.周密主编《犯罪学教程》，中央广播大学出版社，2002年6月5.中国社会科学院青少年研究所编辑组《青少年犯罪研究资料汇编》，1987年4月6.西北政法学院科研处《犯罪心理学论文资料选编》，1984年6月",本文对肃北县未成年人的刑事犯罪和刑罚的各种情形进行了分析，评价其长短得失，探讨未成年人犯罪及刑罚的适用，分析了《中华人民共和国刑法》施行后未成年人犯罪及刑罚的适用及处理方法，展望了刑法对未成年人犯罪及刑罚的立法前景。,2013年10月31日,董补民律师,"未成年人 犯罪 刑罚",851
130,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,130,"2018-05-01 23:49:43",白合同的效力及其法律后果,"白合同的效力及其法律后果陕西永嘉信律师事务所 杜律师【摘要】2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》被学者视为认定建设工程“黑白合同”效力的依据，几乎确立了“白合同”有效、“黑合同”无效这一纠纷处理原则。此原则势必将误导法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时不去考虑“白合同”是否具备合同的合法有效性、是否得到了双方当事人的实际履行， 本文针对不同的情况，对白合同的效力及法律后果进行了分析，本文提出了笔者的观点，以期和法律界同仁探讨，并能对司法实践有所帮助。【关键词】 招标 投标 “白合同” 效力 后果一、“白合同”的概念“白合同”，并不独立存在，其与“黑合同”共同构成建设施工中的“黑白合同”(又称“阴阳合同”或“备案和非备案合同”)。黑白合同，并非法律概念，也并非指一个具体的合同，而是指合同当事人出于某种利益考虑，对同一合同标的签订的，在价款方面存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同。其中一份是公开或者经过备案登记的，但当事人并不实际履行的合同，称为“白合同”;另一份是私下的或者非公开的也不经过备案登记，但却为当事人欲实际履行的合同，称为“黑合同”。二、“白合同”效力的法律分析及法律后果建筑工程合同作为《合同法》上的一类有名合同，适用《合同法》的规定是自不待言的。因此，对于“白合同”的效力，首先应依据《合同法》的具体规定进行判断。而根据《合同法》的规定，判断合同的效力，应从当事人的真实意思表示及该合同是否存在效力上的法律否定事由来判断。在“黑合同”与“白合同”实质内容不一致的情况下，只可能有一份合同是当事人真实意思的体现，只有体现当事人真实意思的合同，才可能作为确定当事人权利义务的依据。因此，当“黑合同”与“白合同”实质内容不一致的情况下，首先应判断当事人的真实意思。在确定当事人真实意思的情况下，再来看体现当事人真实意思的合同是否存在效力上的法律否定，如无效力上的法律否定，便应认定为有效合同，并据以判定双方的权利义务，而不应论该合同是“黑合同”还是“白合同”。实践中，当事人签订“白合同”无一例外都是为了应付有关部门的监督检查，而不是为了实际履行。根据招投标双方签订的“白合同”是否为真实意思的表示及是否存在法律的否定，“白合同”分三种情形，笔者逐一进行分析。(一)依《招标投标法》必须进行招投标的工程项目。1、依法必须进行招投标的工程项目范围：《招标投标法》第3条第1款规定了“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”三种项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。同时，该条还明确了必须公开招标项目的具体范围和规模标准由相关部门另行制订。2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(简称国家计委三号令)对《招标投标法》第1条法律已明确范围的各类工程建设项目的具体范围和规模标准做出了详细的规定，同时对工程项目涉及到的投资数额也做出了明确规定。国家计委三号令是依据法律的规定而制订的，是法律规定的具体化，属于法律的范畴。2、对依法必须进行招投标的工程项目，因招投标行为是否符合法律规定，存在合法招标和违法招标两种情形，“白合同”的效力也因招标行为是否符合法律规定而有所不同。(1)合法招标情形下的“白合同”效力及法律后果。合法招标，是指招投标各方参与人均严格按照招投标法律法规规定的程序进行的招投标行为，主要指招标及投标的过程中，不包括招投标人签订书面合同阶段。根据招投标人签订的书面合同情况与招标文件实质性内容是否一致，合法招标由三种不同情形：①合法招标后，招投标人按照《招标投标法》第46条及《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标办法》的规定签订了与招标文件实质性内容相一致的合同，并将该合同进行了备案。该备案的合同，即为“白合同”，由于该“白合同”各个阶段均符合法律的规定，故“白合同”当然有效。该种情形下仅存在一份“白合同”，并不存在“黑白合同”问题，因此，“白合同”不仅有效，而且包括合同价款、工期、工程质量等在内的所有内容，均应作为合同双方的履行依据。②合法招标后，招投标人同时签订了两份实质性内容不一致的合同，并将与招投标文件相一致的合同进行了备案，并约定该备案的合同只用于办理建设手续而不实际履行，实际履行的为未经备案的合同。该备案合同具备法律规定的所有程序及要件，因此应为有效合同，应该作为确认招投标双方权利义务的依据。③合法招标后，招投标人签订了与招投标文件不一致的合同，并将与招投标文件不一致的合同进行了备案。该种情况虽然很少见，但是在实践中，由于某种原因确实存在。对于该备案的合同是否具有法律效力，司法实践中存在分歧。如深圳中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第17条规定：“当事人就同一工程签订的建设工程合同的实际内容与招投标文件不一致发生争议的，应当以招投标文件规定的计价方法或计价标准结算工程价款”。但是该规定也仅是将招投标文件作为结算依据，并未提及“白合同”效力问题。笔者认为，此种情形下“白合同”应属无效合同，理由如下：第一，按照合同法原理，招标投标的过程实际上就是一个缔约的过程，招标是要约邀请，投标是要约，中标通知书则是承诺。《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效”，第25条规定：“承诺生效时合同成立”，可见，中标通知到达投标人时合同成立，招投标人随后签订的书面合同应是对该合同的确认。且根据《招标投标法》第46条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，这里的“应当”，表明按照招投标文件和中标人的投标文件订立书面合同是法律强制性规定，招标人与投标人不能违背法律的强制性规定随意改变已经成立生效的合同。第二，在此种“白合同”无效的情况下，若招投标双方对工程价款产生争议时，可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，向承包人支付工程价款。该工程价款应为全部工程价款，包括直接费、间接费、计划利润和税金。但是在承包人主体资格有瑕疵时，可以依照该解释第4条“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，由法院收缴利润。如果税金未按规定缴纳时，应属于行政征收和处罚的范畴，不宜通过司法审判收缴。而对于间接费中的企业管理费，因为实际上确实发生了支出，不属于非法所得的范畴，亦不能收缴。(2)违法招标情形下的，“白合同”效力及法律后果。违法招标，是指招投标参与人有招投标法律法规规定的禁止性行为的招投标。主要有以下两种情形：①招标人和投标人在招标前进行了实质性谈判并签订了合同，为了应付政府部门的监督和检查，而进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”，或连徒具形式的招投标活动都未进行而直接签订了“白合同”，且编造了与之相应的招投标文件用以备案。该种情况，因属于依法必须进行招投标的工程项目而未进行招投标或虽然进行了招投标，而该招投标行为为以合法形式掩盖非法目的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条及《合同法》第52条的规定，“白合同”应属无效。此时，“黑合同”因为违反了招投标法律法规的相关禁止性规定，也应无效。②存在“串标、围标、贿标、骗标、泄露可能影响公平竞争的有关招标投标信息及标底”等违法招投标行为的，中标无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条，“白合同”无效。该种情况下的“黑合同”，也因违反了招投标法律法规的相关禁止性规定，归于无效。在上述①、②两种情况“黑白合同”均无效时，是参照“白合同”或者“黑合同”的约定结算，还是可以适用《解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，笔者认为，由于存在两个无效合同，无法直接适用《解释》第二条。如果双方对按照其中一个合同结算无异议，则可以按照共同确认的合同结算;如果一方主张按照不利于自己的合同结算，不管另一方是否同意，亦应准许。除此之外，应进行造价鉴定。(二)依法不属于必须招投标的工程项目，但地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标的。建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，将工程发包给施工单位，但为了办理有关建设工程手续而进行徒具形式的招投标或者编造招投标“事实”并签订与编造的招投标“事实”相应的白合同以应付主管部门检查。在此情况下，如果双方已明确“白合同”仅用于办理建设手续而不实际履行，该行为并不属于法律和行政法规禁止的行为，根据法无禁止即自由的法理，当事人签订“白合同”的行为并不违法，故“白合同”并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应直接以之作为结算工程款的依据。“黑合同”是否有效，则应看其是否存在合同无效的其他情形。如“黑合同”不存在《合同法》第52条规定的合同无效情形的，则应认定有效，并据以确定双方的权利义务。(三)因法律、行政法规未禁止当事人约定而地方政府或有关行政主管部门禁止当事人约定的 (如垫资带资承包)。此情况与“依法不属于必须招投标的工程项目，但地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标的”的情况相同，“白合同”的效力及其法律后果因此也相同。三、结语司法实践中，应根据具体情况对白合同的效力及其后果进行分析，准确适用法律，而不能一刀切的认为“白合同”有效，“黑合同”无效，否则，不仅会影响建设单位的私权自治和契约自由权利的行使，还会引起一系列法律适用上的混乱。参考资料：1、陈柏新：《建设施工“黑白合同”若干疑难法律问题研究》，《建筑》，2012年11期;2、高千里：《建设工程招投标中“黑白合同”的效力认定及司法对策》。",2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》被学者视为认定建设工程“黑白合同”效力的依据，几乎确立了“白合同”有效、“黑合同”无效这一纠纷处理原则。,2013年10月21日,杜世芳律师,"招标投标 “白合同” 效力",948
131,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,131,"2018-05-01 23:49:51",刑事个案审判困境的原因探析,"内容提要: 不当的刑事立法可能导致司法机关根据法律作出的刑事裁判结果丧失公正性，为刑事审判工作陷入困境埋下隐患。不适当甚至不公正的刑事裁判可能引起公众的不满甚至全社会的广泛批评，直接导致刑事审判工作陷入困境。权力部门可能因为过多地考虑民意而要求司法机关作出不符合法治精神甚至违背刑法规定的裁判，使刑事审判工作陷入困境。因此我国的刑事审判活动受到不少诟病。一些热点案件的裁判结果公布后， 不时引来舆论的质疑之声。以2007 年许霆盗窃atm 机案为例，该案第一次一审判决受到定性不当以及量刑畸重的质疑[1]，第二次一审判决又受到定性不当以及量刑畸轻的质疑[2]。有学者甚至认为，法院经过重新审判，除了继续在定罪问题上远离罪刑法定原则以外， 还在量刑情节的认定、刑期的改判以及量刑程序的组织等方面滥用了自由裁量权[3]。许霆案以及其他备受争议的刑事案件的裁判结果， 折射出我国刑事审判工作有时会因难以实现社会效果与法律效果的统一而陷入困境。剖析困境的成因， 有助于提升刑事司法质量，摆脱刑事审判工作的被动局面，推动刑事法治的进步。一、潜在原因：不当的刑事立法从近年来发生的刑事审判争议来看， 刑事审判工作屡受质疑的最直接原因， 大都是公众认为裁判结果不适当甚至有失公正。许霆案即为例证。在法院一审判处许霆无期徒刑后， 社会舆论几乎一边倒地认为量刑太重，有失公正。当一份判决作出后，大部分民众都认为它不公正时，审判机关就应当再行认真考虑该判决能否成立。须知，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”[4]，如果一份刑事判决丧失了公正这一社会制度的首要价值，公众对其提出质疑甚至表示愤怒当然是可以理解的。尽管公正这一概念在不同社会和社会发展阶段总是相对的，但毫无疑问，我国包括刑法在内的法律在立法立足点上是追求公正的，只是个别刑法条文有偏离公正的漏洞。然而，即使是个别有偏离公正漏洞的刑法条文，也为刑事裁判偏离公正进而陷入困境埋下了隐患。“自从社会划分为阶级以来，最好的刑法也不过是相对公正的刑法”[5-1]， 我国刑法对某些犯罪的规定也存在是否公正的疑点。例如，早就有学者指出，刑法关于贪污罪的规定与从严惩治贪污行为的立法精神相悖，主张将利用职务之便盗窃、骗取公共财物的行为规定为盗窃罪和诈骗罪中从重处罚的情节，以从根本上扭转这种情况[6]。这可以说是在关于贪污与盗窃、诈骗的立法问题上，有效地维护公平正义的方式。然而，这一立法建议至今尚未被恰当地回应和采纳。1997 年修订的刑法继续采取了将盗窃罪、诈骗罪与贪污罪分立的模式，并对盗窃罪及诈骗罪设置了比贪污罪低得多的起刑点和量刑幅度①。如此一来，同样是盗窃或者诈骗公共财产，如果是利用职务之便实施，就会得到比不利用职务之便实施更宽大的处理。而从社会危害性上看，前者比后者还要大，因为利用职务之便盗窃公共财产，不但侵犯了财产所有权，而且侵犯了国家公职人员的职务廉洁性，其危害性是双重的;不利用职务之便盗窃公共财物，只侵犯财产所有权，其危害性相对单一。基于贪污罪与盗窃罪的上述特征，对以盗窃的手段实施的贪污行为，应当比盗窃同等数额的一般行为配置更重的刑罚，这才做到了罪刑均衡，才算公正。我国刑法的有关规定则相反，以致犯罪的危害性大小与刑罚的轻重发生了颠倒， 其公正性难免令人质疑。这样的立法为盗窃犯罪刑事审判工作的公正性埋下了隐患，许霆案的第一次一审判决则将这种立法隐患暴露了出来。可以说，许霆案的第一次一审判决受到舆论的负面评价，以致法院工作陷入困境，主要原因不在法官身上， 而在于刑法关于盗窃罪与贪污罪的立法有失均衡。正如有学者指出，关于许霆案，刑法赋予法官的裁量权只是在“无期徒刑”和“死刑”之间选择[7]，主审法官也确实是依法选择了无期徒刑，难说有大错。可见，如果盗窃罪和贪污罪的立法失衡状况得不到改善， 关于盗窃罪的刑事审判工作还可能陷入两难的困境：如果严格遵循盗窃罪的规定对被告人科处重刑， 就可能像许霆案的第一次一审判决那样，因量刑过重，有失个案公正而遭受质疑;如果超越盗窃罪的规定，对被告人科处轻刑，就可能像许霆案的第二次一审判决那样， 因与现行法律发生冲突，有失一般公正而遭受质疑，因为“就裁判规范而言，应当对类似的事件作出相同的裁判”[8]，而许霆案的第二次一审判决没有做到这一点。在许霆案尘埃落定后， 许多因犯盗窃罪被判刑的犯人要求对自己的案件作出改判， 就是该案最终处理结果有失一般公正留下的后遗症。有学者认为，许霆案的第一次一审判决遵循了罪刑相适应的原则[9]，这恐怕是一种误解。该案的第一次一审判决遵循的是罪刑法定原则， 只是由于所遵循的刑法法条本身存在失当之处，以致判决结果也受到公众的质疑。可以说，正是在公正性上存在疑点的刑法法条使许霆案的刑事审判活动陷入困境。刑法关于绑架罪的规定也存在是否公正的疑点。根据刑法第239 条的规定，只要犯绑架罪，至少应当判处10 年以上有期徒刑。然而，实务中有的绑架犯罪的危害性并没有达到要判如此重刑的程度。例如， 一名绑架者在以欺骗的手段控制了3 个小孩后，又良心发现，将身上仅有的20 元钱给了3 个小孩，并一路送他们上了回家的汽车。法院最终在法定最低刑以下判处绑架者有期徒刑6 年， 仍然引发了量刑过重的质疑[10]。从舆论对该案处理结果的反应来看，刑法把绑架罪的最低刑规定为10 年有期徒刑显得过重，正如有学者指出：绑架人质，尚未实施勒索财物或者提出不法要求的行为， 其社会危害性远远低于故意杀人、抢劫、强奸等行为，然而，行为人实施故意杀人、抢劫、强奸等犯罪，可以被判处10 年以下有期徒刑，实施绑架行为，依法却要面临至少10年的牢狱之苦，这明显违背了罪刑均衡的基本原则。与国外刑法中绑架罪的法定刑相比，我国绑架罪基本法定刑过高的问题尤为突出[11]。值得肯定的是，立法机关及时发现并纠正了绑架罪法条存在的上述问题，在《刑法修正案(七)》第6 条中将绑架罪的最低刑下降到5 年有期徒刑。不过，与故意杀人罪最低3年的法定刑相比，调整后的绑架罪的法定刑仍然显得偏重。更大的缺憾是，立法机关没有对绑架罪中的绝对确定的死刑规定作出修改完善，维持了“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑”的规定。该规定中，“杀害被绑架人”显然是指故意杀人行为，与之相对应，“致使被绑架人死亡”则仅限于绑架行为过失致人死亡[12]。与过失犯罪相比，故意犯罪的行为人明知自己的行为的危害性质，仍然坚持实施危害行为，主观恶性和人身危险性较大，应当相对从重处罚[13]。然而，绑架罪法条对在绑架过程中过失致人死亡与故意杀人两种行为配置了完全相同的法定刑，并且是绝对确定的死刑，没有考虑两种不同情况下，行为人的主观恶性存在重大差异，有违刑法第5条规定的罪责刑相适应原则和主客观相统一的刑罚裁量原则，难说妥当。有学者甚至认为，《刑法修正案(七)》关于绑架罪修改的最大缺憾，是没有修改完善关于绝对确定死刑的规定[14]。根据这样的法条，刑事审判工作中可能对某些致被绑架人死亡但实际上罪不至死的被告人判处死刑，从而引发质疑。从实际情况来看，因立法失当而导致刑事审判工作陷入困境的情形还可能发生在业务过失犯罪领域。一般情况下，业务过失犯罪的行为人在违反注意义务的程度上明显重于普通过失犯罪，因此，对业务过失犯罪的处罚通常应当比同种性质和同等危害程度的普通过失犯罪更重[15]。不少国家和地区的立法均如此规定。例如，日本刑法典对业务过失致人死伤的处罚要远重于普通过失致人死伤。根据该法第210 条规定，过失致人死亡的，仅需处50 万元以下罚金;而根据第211 条规定，怠于业务上必要的注意，因而致人死伤的，要处5 年以下惩役、监禁或者50 万元以下罚金。我国台湾地区刑法典对因业务过失而倾覆或破坏火车等公众运输工具行为的处罚，也要明显重于因普通过失而实施的同类性质行为。根据该法第183 条第2 项规定， 因普通过失而倾覆或破坏现有人所在之火车、电车或其他供水、陆、空公众运输之舟、车、航空机者，只处1 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罚金;而第3 项规定，从事业务之人，因业务上之过失而实施前述行为者，要处3年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罚金。我国对业务过失与普通过失的看法则不同，有学者认为，尽管交通肇事等业务过失犯罪有的后果非常严重， 但毕竟属于工作上的失误，是过失犯罪，不是故意犯罪，因此处罚不宜太重[16]。基于这种理由，我国刑法对交通肇事等包含过失致人死亡内容的业务过失犯罪配置的法定刑反而比普通过失致人死亡罪更低。例如，普通的过失致人死亡， 基本法定刑为3 年以上7 年以下有期徒刑， 而交通肇事致人死亡的基本法定刑却仅为3 年以下有期徒刑或者拘役。后者基本法定刑的最高点仅等于前者基本法定刑的最低点， 由此导致司法实践中对一些情节恶劣、后果严重的交通肇事犯罪的处罚偏轻，引起公众的质疑甚至不满。发生在杭州的飙车案即为例证。事实上，交通肇事无论是从实际造成的危害结果还是从行为人的主观恶性来看，都比一般的过失致人死亡行为要严重。在不少国家， 即便是对尚未造成危害结果的危险驾驶行为， 都予以严厉的刑罚制裁。例如， 德国刑法典第316 条规定， 只要是在因饮酒或者吸食其他麻醉品而不能安全驾驶交通工具的情况下从事驾驶活动，即处1 年以下自由刑或者罚金。第315 条a 规定，从事上述驾驶活动危及他人身体、生命安全或者贵重物品的，处5 年以下自由刑或者罚金。对交通肇事致人死亡的处罚则更加严厉。例如，日本修订后的刑法规定，危险驾驶致人死伤的，可以判处高达10 年的自由刑。与国外立法相比，我国对交通肇事罪立法也明显偏轻，有失均衡。从历史的角度看，在交通尚不发达，交通肇事的危害尚不严重的情况下，现有的立法或许是适当的，但是，在我国交通运输飞速发展，交通肇事危害性急剧增长的今天，现有的立法则已经滞后，需要加以修订，以保障趋于恶化的交通安全，否则，根据现有法律作出的判决就可能受到公众的质疑。事实上，舆论对交通肇事案的处理结果的反应就已经显露出这样的苗头。近几年，重大、恶性的交通肇事案件频繁发生，造成重大人员伤亡，公众感到强烈不满，纷纷要求严惩肇事者，而肇事者却经常只受到较轻的刑事处罚。由于交通肇事罪的刑罚过轻，远不足以震慑危险驾驶者，为了严惩频繁发生的恶性交通肇事犯罪，司法机关已经在考虑按以危险方法危害公共安全罪来处置肇事者。而以危险方法危害公共安全罪是一种可以判处死刑的极其严重的故意犯罪， 与交通肇事罪有着截然不同的构成要件。倘若按此罪来处置那些性质恶劣的交通肇事犯罪，其合法性难免又会受到质疑，给刑事审判工作造成新的被动。科学、恰当的立法是据以作出公正、合理的判决的前提和基础，倘若刑法法条本身不适当甚至不公正，据此作出的刑事裁判就容易遭受非议。刑法是国家最重要的基本法律之一，隐藏在刑法之中的不科学、不适当的内容常常不容易被公众所感知。即便是专家学者，对刑法立法内容是否正当的看法也会存在分歧。尽管刑法中不适当的法条只是极少数，但在网络时代，这极少数不适当的刑法规定会随着类似许霆案之类的个案而迅速暴露并且扬起轩然大波，导致刑事审判陷入困境。因此，不适当的刑法规定已经成为引起刑事审判陷入困境的潜在原因和隐患，需要我们认真检视并通过修订刑法及时加以 清除。二、直接原因：不正当的裁判如果说不适当的刑法立法还只是给刑事审判陷入困境埋下隐患，那么，不适当、不公正的裁判则往往将这种隐患暴露出来， 直接导致刑事审判工作陷入困境。尽管公众的专业知识有限，对刑法立法中的不适当内容难以察觉，但是，他们对不适当、特别是有失公正的刑事裁判结果， 则往往有比专业人士更敏锐的感知。这种可以凭感性认识直接看见的不当性，无需复杂的理论论证，也无需高深的专业知识，仅凭生活当中积累的常识、常情、常理就能认定。在刑事司法过程中， 合格的法官能够通过自己的专业训练、智慧以及社会赋予的地位， 化解一些立法不当、不细而产生的隐患，而缺乏良好的专业素质和品质的法官不但做不到这一点， 反而可能将立法缺陷放大，甚至直接违反刑法规定，制造不适当甚至不公正的裁判，使刑事审判陷入遭受公众质疑的困境。作为一名优秀的法官， 需要同时具备扎实的专业功底和优秀的人格品质。在法官的品质中，良知尤为重要。良知，指内心对是非、善恶的正确认识[17]，是一种内在的有关正邪、善恶的理性判断、评价能力和信念[18]。良知对于刑事审判具有特殊的价值。首先，刑事审判的使命决定了它需要良知的引导。刑事审判活动是一种实现公平、正义的活动，刑法规范大多数直接来源于道德规范，而道德是“以善恶进行评价的原则规范、心理意识和行为活动的总和”[19]。因此，以刑法规范为准则所进行的刑事审判活动， 本质上是一种是非、善恶评价活动。一个刑事法官如果缺乏良知的引导，就难以分清是非、善恶，难以实现公平、正义。其次，法官的刑罚自由裁量权需要其良知的制约。由于刑法不可能对各种具体犯罪配置绝对确定的刑罚，因此，必须赋予法官自由裁量权。法官能否适当地行使自由裁量权，取决于法官的品质好坏;法官的品质好坏则取决于法官是否拥有良知。良知不但直接帮助法官养成高尚的品质， 而且间接促进法官提升专业素质。因此，良知对于维护刑事审判的公正性具有决定性的作用。1946 年日本宪法在第76条第3 款明文规定：“所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法及法律的约束。”有学者甚至认为，“仅仅要求法官要用最好的智慧和良知来裁判，是不够的。应该要规定法官仅需要那些最小的智识，而需要那些最大的良知，来作判决才够”[20-1]。再次，刑事审判的所涉及利益的重要性决定了良知在其中具有特别重要的价值。刑法规定的是最严重的违法行为，只有当恶行达到相当严重的程度时， 刑法才介入并加以制裁。刑法“所保护的利益如此重大，所涉及的问题如此尖锐，所采用的制裁措施如此严厉，所剥夺的权利如此重要，以至于成为一把公认的双刃之剑，用之得当，个人与社会两受其益;用之不当，个人与社会两受其害”[21]。法官是否凭良知断案，在刑事审判活动中可能成为一个人是否被错误地剥夺自由甚至生命的决定性因素。由于刑事审判是基于良知与正义之判，刑事判决结果一旦有违良知、有失公正，就可能引发公众的质疑甚至不满。虽然在法治尚不足够发达的当前，刑事错案不可避免，即便在法治发达国家，完全的错判也时有发生。但这一切都不能阻挡公众对司法公正的追求。事实上，并非所有的错案都会导致群情激奋，使刑事审判工作陷入困境。只有那些明显有违良知、有失公正的不当刑事裁判才会激起公众的强烈质疑或者不满，使刑事审判工作陷入被动。近些年来，受到社会广泛关注，给刑事审判工作造成长时间严重负面影响的案件中，最有代表性的要数杜培武案、佘祥林案、聂树斌案等几起死刑冤案，这些冤案之所以引起公众的一片质疑之声，一方面是因为它们都涉及人命关天的大事，另一方面，甚至主要原因，恐怕是司法机关在对这几起案件的审判过程中不适当甚至有失公正的态度，没有对其中显而易见的疑问或者证明被告人无罪的事实予以必要的关注，以致最终酿成大错。例如，杜培武在庭审时，反复提出讯问人员有刑讯逼供行为，并在庭审时出示刑讯逼供的重要证物———自己的血衣。然而，尽管杜培武百般申辩，案件本身也是疑点丛生，法院却完全置之不理[22]。又如，在聂树斌案因真凶王书金坦白而出现转机后，警方对王书金主动交代的犯罪事实，采取不查证、不认定的态度，检察机关在起诉的时候也绕开这起犯罪，一审法院则对王书金当庭供述其强奸杀人的犯罪行为不予认定，以“与本案无关”为理由，一再制止王书金的当庭供述，以致出现被告人坚决要认罪，审判机关坚决不让他认罪这样不正常的现象[23]。正是个别司法机关在刑事审判过程中存在的类似上述有失公正甚至有违良知的做法，引起了公众对刑事审判工作的质疑和不满，危及司法机关的权威和信誉，导致刑事审判工作陷入困境。再以许霆案为例。有公正之心的人不难发现，贪污犯利用国家和人民赋予他的权力窃取公共财物，比许霆利用银行atm 机出现故障窃取公共财物的性质要更加恶劣，社会危害性要更大。如果对利用职务便利窃取几十万元公款的贪污犯的最高处刑不会超过有期徒刑15 年，那么，对利用银行atm 机故障盗窃十几万元公款的许霆就更没有理由判处超过15 年的刑罚。审理许霆案的司法人员似乎没有算清楚这笔账，没有弄明白这个理，以致最终判处其无期徒刑。许霆第一次一审被判处无期徒刑，立法不当、不细可能是前在原因，但司法机关在审理该案时，是否本着善良和公正之心， 是否认真考虑了罪刑均衡的要求， 对这一不当裁判结果的发生恐怕也不无影响。从实际情况来看，尽管我国刑事审判的整体质量随着法官队伍专业素质以及学历、学位层次的提升而取得了显著进步，但是，倘若缺乏良知和公正的引导， 刑事审判中的某些个案的处理结果仍然可能难以令人满意和信服， 甚至可能引发公众对刑事审判的信任危机。拉德布鲁赫曾经这样批评德国的刑事司法：“最近的大赦，众多的赦免、缓刑以及减刑，无一不愈来愈清楚地证明，刑法已丧失了它的良知。”[5-1]需要警惕的是，近年来，极少数借刑事和解、赔偿被害人、宽严相济或“严打”等合法合理的名义，却违反刑法规定或者法治精神的不正当裁判， 正在伤害着我国刑事司法的灵魂，降低着司法机关的威信，阻碍着刑事审判功能的发挥。尽管目前我国司法环境尚未达到最理想的状态，但是，只要司法机关本着慎重的态度和公正之心办案，某些负面结果本来是可以避免的。例如，杜培武案和聂树斌案都是死刑冤案， 最后都因为真凶归案而显露真相，但两名被告人的结局却完全不同。杜培武因只被判处死刑缓期两年执行， 在真凶归案后重获自由并得到了国家赔偿[24];聂树斌却因被判处死刑立即执行而失去了生命， 有关错案纠正工作也迟迟没有进展[25]。如果说在杜培武案的审理过程中，有关司法机关还算慎重， 因而没有判处杜培武死刑立即执行，那么，处理聂树斌案的司法机关是否做到了严格地本着善良和公正之心履行职责， 则值得反思。法治社会里，一切苦难中，最大的苦难无过于刑事冤案， 因为刑事冤案的发生意味着被告人被错误地处以刑罚， 被错误地剥夺人身自由甚至最宝贵的生命，由此引发公众对刑事审判的质疑甚至不满，是可以理解的。我们应当深刻反思的，是如何基于法律和良知作出公正的判决，以避免刑事审判工作因不正当的裁判而陷入困境。三、另类原因：权力的不当干预尽管从法治发展的最终目标来看，司法需要独立，法官应当从所有国家权力影响中解脱出来[5-2]，但是，在法官遴选及监督制度、刑事办案程序、错案纠正制度、司法监督体系尚不健全或者尚未得到严格执行的情况下，奢谈彻底的司法独立以及法官独任审判，可能会产生另一类的司法腐败。在这样的背景下，权力对司法的监督和适当干预有助于抑制司法腐败，纠正司法不公。然而，靠权力监督甚至干预司法毕竟是一种非常态的现象，如果干预不当，可能导致司法审判工作陷入无所适从，甚至不得不作出失当裁判的困境。权力对刑事审判的不当干预通常表现为两种情形：一是权力暗箱操作，左右刑事审判工作;二是权力过度顺从民意，公开干预司法。前一种情形由于完全不具有正当性，并且为党纪国法所严厉禁止，在此无须多议。值得关注的是后一种情形。在这种情形下，权力干预司法的动机是好的，是为了使刑事审判取得令人满意的社会效果，得到民众的认同和支持。然而，这种基于良好动机的干预如果运用不当，也可能使刑事审判工作陷入困境。这是因为，民意可能被误导，权力可能因为过多地考虑被误导的民意而要求司法机关作出并不符合法治精神甚至违背刑法规定的裁判。发生在1997 年的张金柱酒后驾车致人死伤案即为例证。该案在案发后，尚未进入司法程序便受到了社会和媒体的高度关注。案发第二天，即1997 年8 月25 日，河南《大河报》在头版显著位置报道了该案[26]。报道引起强烈的社会反响和新闻媒体连锁反应。此后，不但《大河报》每日刊登追踪报道，《郑州晚报》、郑州电台、郑州电视台也都进行了大量的报道。中央级新闻媒体新华社关于张金柱案的电讯发出后，全国大多数日报、晚报都登载了关于本案的消息。1997 年10 月13 日，收视率极高的中央电视台焦点访谈节目对该案进行了揭露，对张金柱的民愤就此达到沸点，并引起中央、国务院对该案的重视。中纪委、公安部派出调查组赴郑州，进行调查[27]。1998 年1 月9 日，张金柱被一审法院以犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。1998 年2 月16 日， 二审法院驳回张金柱上诉， 维持原判。1998 年2 月26 日，张金柱被执行死刑[28]。多年以后的今天，当我们理性、客观地审视这一案件的实际情况，并与一些情节更加恶劣，造成的后果更加严重的交通肇事案的处理结果进行比较时， 就会心情沉重地发现，当时大快人心的判决结果，似乎并不那么符合法律的规定和法治的要求。刑事审判的权威性和公信力在这种反思中受到挑战。权力在顺从民意而干预司法的过程中之所以可能导致刑事审判陷入困境， 是因为民意比较容易受情感因素的影响而陷入非理性的状态， 与建立在理性基础上的法意并非总是一致。公众并非法律专业人士， 他们对刑事案件的立场和观点建立在传统的道德情感以及朴素的是非观念的基础上，“习惯于将问题道德化，用好人和坏人的观点来看待这个问题，并按照这一模式来要求法律做出回应”[29]。这样的标准和要求与现代法治的理性要求并非完全一致，可能发生冲突。因此，在顺应民意的同时，可能违背法律的规定和法治的要求。例如，大义灭亲从传统伦理道德标准看是值得肯定和敬重的， 而在现代法治理念下则可能构成犯罪。因此，尽管“公意永远是公正的，而且永远以公共利益为依归;但是并不能由此推论说， 人民的考虑也永远有着同样的正确性”[30]，更何况民意有可能被误导，有可能因受欺骗而产生。当民意与法律的规定发生冲突时， 权力的介入往往会使刑事审判陷入左右为难的困境。许霆案的第二次一审判决就是这样的状况。法院虽然顺应民意，将许霆由无期徒刑改为5 年有期徒刑，但是，人们在欢呼民意胜利的同时，对法院并没有给予多少好评，而刑法学者们则基于判决结果存在的违法疑点而对法院再次进行质疑。四、余论：简单的建议基于上述探讨，笔者认为，为了避免刑事审判困境的出现，应当及时修订和完善不适当的立法，消除隐患。鉴于良知对于刑事审判的重要性，应当努力促使刑事法律工作者尤其是法官认知良知、保有良知、增长良知。为了达到这一目的，必须开展好刑事法官的遴选和培训工作。在法官的遴选方面，应当对法官的个人品质和业务素质同等重视。“法官必须具有意志及道德勇气，不以个人的喜怒、同情或是憎恶来左右法律的实践”[20-2]，这一点非常重要。以个人的喜怒、同情或是憎恶来左右法律的实践，在刑事审判领域的表现实际上就是以冲动的感情来支配刑事审判，这是十分危险的。为了选拔出心智成熟、稳重、判断力敏锐、业务扎实的法官，笔者建议围绕年龄、性格、品行、经历等方面制定细致并且切实可行的法官遴选制度和考核制度。另外，作为具有中国特色的对刑事审判的权力监督体系，也应当正确发挥作用，努力避免对个案进行不当干预， 以确保刑事审判的合法性、公正性。[参考文献][1] 侯国云，幺惠君.许霆取款行为不应以犯罪论处[j].法制日报，2008-01-20(014);王睿.许霆案：量刑太重[n].上海金融报，2008-01-15(a13).[2] 刘明祥.许霆案的定性：盗窃还是信用卡诈骗[j].中外法学，2009，(1)：57;张明楷.许霆案减轻处罚的思考[j].法律适用，2008，(9)：8.[3] 陈瑞华.脱缰的野马从许霆案看法院的自由裁量权[j].中外法学，2009，(1)：67.[4] [美]约翰?罗尔斯.正义论[m].何怀宏，等译.北京：中国社会科学出版社，1988：1.[5] [德]拉德布鲁赫.法学导论[m].米健，朱林，译.北京：中国大百科全书出版社，1997：88[-1]，100[-2].[6] 王作富，赵秉志.论贪污罪的司法及立法的完善[j].法学评论，1987，(2)：12.[7] 李兰英.量刑的技术与情感———以许霆案为例[j].政法论坛，2009，(3)：151.[8] 张明楷.刑法格言的展开[m].北京：法律出版社，1999：45.[9] 杜少光.处境尴尬的法官———从许霆案说起[j].陈金钊，谢晖.法律方法(第八卷).济南：山东人民出版社，2009：328.[10] 雷成.善良“绑匪”被判6 年引争议[n].中国青年报，2007-06-06(6).[11] 张永红，孙涛.绑架罪法定刑的立法完善[j].广州市公安管理干部学院学报，2007，(4)：41.[12] 张明楷.绑架罪中“杀害被绑架人”研究[j].法学评论，2006，(3)：19.[13] 姜伟.犯罪故意与犯罪过失[m].北京：群众出版社，1992：232.[14] 赵秉志.刑法修正案最新理解适用[m].北京：中国法制出版社，2009：101.[15] 梁根林.论业务过失犯罪[c]//甘雨沛，杨春洗，等.犯罪与刑罚新论.北京：北京大学出版社，1991：187～189.[16] 高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育和诞生[m].北京：法律出版社，1981：157.[17] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[k].北京：商务印书馆，2005：850.[18] 何怀宏.良心论[m].上海：上海三联书店，1994：39.[19] 罗国杰.马克思主义伦理学[m].北京：人民出版社，1981：4.[20] 陈新民.公法学札记[m].北京：中国政法大学出版社，2001：312[-1]，288[-2].[21] 赵秉志，左坚卫，等.刑法问题对谈录[m].北京：北京大学出版社，2007：1.[22] 许身健.从杜培武到李久明[j].法律与生活，2004，(18)：9.[23] 郭国松.聂树斌案看得见的非正义[j].共产党员，2007，(23)：41.[24] 李辉，申渝.杜培武错案得到及时纠正[n].云南日报，2000-11-09(a02).[25] 杨文浩.聂树斌案拷问司法洗冤机制[j].南方人物周刊，2007，(28)：6.[26] 乙丁.大笔写正义———张金柱案报道的前前后后[j].新闻爱好者，1998，(2)：34～36.[27] 唐卿.从张金柱被判死刑谈舆论监督[j].学术论坛，1999，(增刊)：89～90.[28] 沉钟.问“法”中原———张金柱案件启示录[j].时代文学，2001，(3)：26～32.[29] 苏力.基层法院审判委员会制度的考察及思考[j].北大法律评论(第一卷第二辑)，北京：法律出版社，1999：353.[30] [法]卢梭.社会契约论[m].何兆武，译.北京：商务印书馆，2003：35.",不当的刑事立法可能导致司法机关根据法律作出的刑事裁判结果丧失公正性，为刑事审判工作陷入困境埋下隐患。不适当甚至不公正的刑事裁判可能引起公众的不满甚至全社会的广泛批评，直接导致刑事审判工作陷入困境。,2013年10月11日,陈玉生律师,刑事个案审判困境,1080
132,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,132,"2018-05-01 23:49:57",关于印发《关于工伤保险若干问题的解决意见（二）》的通知,"各区、县劳动和社会保障局，各委、办、局、集团总公司，市社会保险基金管理中心及有关单位： 　　现将《关于工伤保险若干问题的解决意见(二)》印发给你们，请遵照执行。二OO五年九月九日关于工伤保险若干问题的解决意见(二) 　　为了进一步完善工伤保险政策,维护工伤职工的合法权益,现就工伤保险的若干问题提出如下解决意见: 　　一、已经参加工伤保险的用人单位出现间断缴费,在三个月内补缴保险费的,工伤保险经办机构应当继续支付相关的工伤保险待遇。 　　二、在册不在岗的职工到现用人单位从事劳动发生工伤事故,原用人单位已经为其缴纳工伤保险费的,工伤保险基金应当支付相应待遇,现用人单位应当支付由用人单位负担的费用。 　　三、工伤职工停工留薪期满后,劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论之前,期间工资福利待遇仍由用人单位支付。 　　四、被鉴定为部分丧失劳动能力的工伤职工,应当服从用人单位安排的适当工作。难以安排工作的,由用人单位支付生活费用,其标准为本人工资标准的50%。生活费用实际金额低于本市最低工资标准的,由用人单位补足差额。　　自本通知下发之日起,天津市劳动和社会保障局《关于印发<关于劳动争议若干问题解答意见(五)>的通知》(津劳办[2002]42号)中第十七条不再执行。 　　五、1996年10月1日至2003年12月31日发生工伤的职工,被鉴定为大部分或者部分丧失劳动能力后重新安排工作,因伤残造成本人工资降低时,已经按照《企业职工工伤保险试行办法》(劳部发[1996]266号)规定发给在职伤残补助金,可以继续保留。 　　六、1996年9月30日以前发生工伤的职工,被鉴定为部分丧失劳动能力的，因用人单位原因终止劳动关系时，可以参照《天津市工伤保险若干规定》(市政府第12号令)的规定，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。 　　七、对于被鉴定为一级至四级伤残程度的工伤退休人员,其工伤保险待遇作如下调整: 　　(一)2003年12月31日以前工伤1—4级退休的,基本养老金低于2003年度本市职工月平均工资90%-75%的,由工伤保险基金自2005年7月1日起补足差额。 　　(二)退休后发现患职业病的,基本养老金低于2003年度本市职工月平均工资 90%-75%的,由工伤保险基金自2005年7月1日起补足差额。 　　(三)已经纳入养老保险管理的工伤人员的生活护理费、供养亲属抚恤金,自2005年7月1日起由工伤保险基金支付。","各区、县劳动和社会保障局，各委、办、局、集团总公司，市社会保险基金管理中心及有关单位： 　　现将《关于工伤保险若干问题的解决意见(二)》印发给你们，请遵照执行。",2013年09月06日,邓睿律师,"工伤 赔偿",1123
133,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,133,"2018-05-01 23:50:04",教师性侵女学生案件频频发生的反思与教训（之二）,二、教师性侵女学生案件的基本特点1、受害女学生以低龄女童为多，这说明低龄女童没有性保护能力。笔者对国内多起教师强奸学生案件进行分析后，发现一个普遍的规律是，受性侵的女童以低年龄的一、二级学生为多，而其中几起发生在幼儿园的性侵案件更进一步证明，低龄女童根本没有性自我保护能力，她们在被性侵时也不知道是自己人身权利被侵害，甚至会以为是老师对其关心或做游戏。一些无德教师之所以把魔爪伸向没有行为能力的低龄女童，恰恰是看到了低龄女童没有自我保护能力的这个特点。所以，在教育机构中如何加强对低龄女童的人身安全保护，显然成为当前小学、幼儿园必须要注重的教育安全问题之一。2、受害女学生以农村或偏远学校的寄宿制学生为多，这说明，农村和偏远学校实行的寄宿制缺乏有效保护学生安全的条件。在已经发生的教师性侵女学生案件中，以农村或偏远学校为多，多数发生在寄宿制学校里。无一例外的是这些学校对寄宿学生几乎没有任何安全保护措施。学生宿舍完全是开放的，任何人进出学生宿舍都不受影响和限制。教师在夜间将学生喊出宿舍，却无人知晓，以致学生在教师宿舍里受到侵害更无人发觉。可见，一些地区只注重解决路途遥远学生上学难的问题，却忽视了对学生的人身安全的保护。3、受害学生以留守女童为多，这说明，留守女童缺少有效的家长监护，更容易受到侵害而不易被人发觉。在一些比较严重的案件中，受害学生以农村留守女童为多，这不能不令我们深思。城乡经济发展的巨大差异，农村人口流动到城市以后，却把孩子留在农村由亲友照管，这就必然导致家长无力对孩子实行有效的监护。一些低龄女童虽然意识到自己被性侵了，但父母不在身边，无法对代为监管的亲友述说，从而使受到侵害的女童长期隐瞒案情，并遭受到连续不断的侵害而无力自救。4、有的性侵案件持续时间长，受害学生人数多，后果严重。一些教师性侵案时间跨度为数年，对多名学生性侵害或对某学生多次性侵。安徽潜山县某小学的校长杨启发犯罪时间长达12年，竟然无人举报，无人发现。2005年发生在吉林的小学教师栗峰强奸、猥亵案件持续了五年就已经震惊全国，而2012年、2013年暴露的教师性侵案件持续时间超过五年的有数人之多，其中杨启发持续时间最长达到12年。而在持续时间较长的案件中，受害学生均为多人。无良教师连续多年，对多名学生进行性侵却不被发觉，只能是教育界的悲哀。如2005年案发的四川绵阳市游仙区的一所小学有两名教师强奸猥亵小学生，其中杨永琦猥亵女学生11人，而卢雷则强奸猥亵女学生32人。5、犯罪手段多样，既有猥亵也有强奸，多以给学生辅导为名非正常接触学生对学生进行性侵。在教师性侵案件中，犯罪教师最初大都是以猥亵为主，逐渐发展到强奸。吉林小学教师栗峰在对小学生强奸时还强迫学生口交。这些犯罪教师对学生实施犯罪时，大都以辅导学生为名非正常接触学生。而受害学生大都天真地以为老师给自己辅导是对自己的关心，结果却被自己所信赖的老师给糟蹋了。当这些学生受到老师的侵害后，在她们的心理上留下的是永久的伤害，却无处诉说。由于教师身份对学生具有权威性影响，当这些犯罪老师准备实施犯罪时，并不会被他人怀疑，也不容易被学生所警惕，从而使受害学生象小羊羔一样自己把自己送入狼口。6、充分利用老师的淫威，对受害学生进行威胁、控制，致使学生不敢告发老师的犯罪。在所有的教师性侵案件中，受害学生之所以长达数年受到侵害而不敢反抗，也不敢告发的主要原因是犯罪教师在实施犯罪之后，都以教师身份对学生进行威胁，这种威胁对低龄女童的影响是巨大的。尽管我国的教育体系完全禁绝体罚，但许多教师却经常对学生进行体罚而并不能被制止。对于女童来讲，老师一旦实施淫威，就会在精神上将低龄女童加以控制，致使她们不敢反抗，也不敢向家长告发。甚至有些女孩在遭到性侵时，在十分痛苦的情况也不敢出声，即使在案发之后向家长陈述实情的时候也要关门关窗。由此可见，受到性侵害的低龄女童极容易受到心理暗示和精神控制，这恰恰是许多犯罪教师敢于向低龄女童伸出魔爪的重要原因之一。7、犯罪时间、空间公开化。许多教师性侵案件的犯罪时间和地点就是教学的课堂，甚至在光天化日的操场上也会进行犯罪活动。课堂是神圣的传道授业之场所，上课时间教师的主要任务是向学生传授知识，辅导学生完成课堂训练。笔者第一次登上讲台面对学生的时候，内心中产生的是一种神圣而光荣的感觉。当学生以崇拜的目光向老师索求知识的时候，会给老师带来无比自豪的感觉。然而就是在这样一个神圣的场所里，有些犯罪教师竟然公然对低龄女童猥亵。有的受害案件竟然能发生在体育课的操场上，光天化日，朗朗乾坤，无良老师敢于公然猥亵女学生，如此猖獗犯罪令人发指。8、家长监护不到位，不能及时发觉孩子被侵害。在一些案件中，受害学生希望获得父母关注或帮助，她们虽然不敢公开告知自己受到老师侵害的事实，但有些学生以语言、态度表示了对犯罪老师的反感和憎恨。对孩子情绪上表现出来的对老师反感恰恰反映出无良教师可能存在侵害学生的行为。然而许多家长出于对人民教师的信任，对这种孩子情绪上反映出来的蛛丝马迹却往往疏忽大意，错失了制止犯罪的良机。如有案件暴露后，家长质问学生“你为什么不早说?”而学生则告诉家长“我早就想说，但刚要说就被你呛回去了。”绝大多数女学生被性侵案件中，有的学生身体或生理已经出现异常，但家长对孩子疏于监护，致使孩子长时间遭受侵害而被迫忍受，甚至有的案件中多名学生因遭受性侵害患上性病才被发现。9、案发后校方、官方都试图控制舆论影响，并有意弱化案件，甚至有人企图用钱私了。许多教师强奸案发生后，校方领导或教育行政部门，地方政府第一时间和第一措施往往是控制舆论影响，甚至要求受害学生和学校教师封口不得向外界透露消息，也不得接受采访。有的地方领导干部则直接告诉受害学生家长“传播出去对你们的孩子声誉有不良影响。”以此要求家长不要上告。甚至有的校方领导或地方官员则公开当私了的调解人，要求受害学生家长以接受赔偿方式私了。如吉林通化的栗峰强奸案发后，校长与犯罪教师的父亲直接找家长要求私了，并把犯罪老师调教育局当干部。而2005年四川绵阳小学老师卢雷强奸案发后，校长则组织受害家长与卢雷签订保密协议，企图每人赔偿3000元了事。校长公开表示“要保住卢雷的铁饭碗。”10、学生受害后果无法得到保护和有效救助在所有的教师性侵犯罪案件之后，如何对受害学生进行保护和有效的救助却是摆在地方政府面前的一个难题。因为受害学生年龄小，而大都居住于偏远的农村，此类案件发生后，地方政府对受害学生往往救助不及。其中一方面是地方政府不能采取有效措施对遭受性侵害的学生进行心理辅导或者提供适合其心理康复的教育环境。另一方面有的地方教育行政部门对于遭受性侵害的女学生提出的合理转学要求都做不到，至于心理康复治疗几乎没有什么作为。所以，伴随着教师性侵女学生案件发生之后，往往会导致一些受害女童辍学或者无法正常生活而形成新伤害。比如，笔者曾经代理的一起13名小学生遭受性侵害的案件，后来的结果是多数遭受性侵害的女学生都无法正常生活和继续读书，甚至有的孩子因为辅导教育不及时而过早的跨入社会并步入歧途。三、教师性侵女学生现象应该引起的反思1、曾经有着神圣光环的人民教师为什么会变成残害女学生的犯罪分子?应该说那些性犯罪的教师在最初当老师的时候，一般表现还都不错，甚至有些人被誉为教学骨干或者成为学校的校长。但恰恰就是这样一些曾经有着荣誉光环的教师却在人们不知不觉的时候开始犯罪了，这确实是一个发人深省的问题。这说明：当前的师范教育没有重视对学生的法制意识、职业道德意识和健康心理的培养，致使许多师范毕业的教师先天心理不健康或道德品质有缺欠。比如，吉林通化的栗峰则从刚刚担任教师那一年起就开始犯罪，这在一定程度上反映出师范教育至少在人格教育方面的失败。而教育行政部门如何对教师队伍进行人格培养和思想品德、法制观念的建设，也是影响教师队伍素质的重要方面。改革开放以来，社会经济虽然有巨大进步和发展，但人民教师队伍的质量却日益下降。金钱观念、享受观念对教师队伍的侵蚀是极其严重的，但许多地方的教育行政部门和地方政府却不承认这一现实，仍然在喊口号，对教师思想道德品质和法制观念的教育只注重形式，只注重发文件，而根本不看实效。在这种情况下，社会上那些污七八糟的东西却趁机侵蚀了教师的思想道德和人格。人的任何一种行为的发展都是渐进的，除特殊的激情暴力犯罪之外，教师的性犯罪发展需要积累很长的时期。那些犯罪教师的不良思想是由小到大逐渐形成的，只是不被人们发现而已。多年来，各大中专师范类学校为了经济利益在扩大招生的时候根本不考虑学生的质量，向学生进行的思想品德教育完全流于形式，这是造成教师队伍质量下降的根本原因。近年来连续发生的教师性侵犯女学生的案件说明：对教师队伍应该下大力气进行整顿，否则教师性侵案件还将继续发生。。2、教育行政部门如何加强对教师职业的监督和管理?教育行政部门应该把加强对教师职业道德和法制观念的教育放在第一位，并对教育效果予以严格的考查和监督。在当年的社会道德观念水准严重下降的情势下，更需要加强教师队伍的思想道德建设。许多案件可悲之处是案发前后，犯罪教师被教育行政部门认定为优秀教师，甚至有些人成为一校之长。教师的职业道德状况近年来被人们批评不止，教师的性犯罪逐年增长，有些教师的犯罪迹象被学生和其他老师有所查觉或反映，但许多学校领导和教育行政部门根本不予重视，甚至还会压抑这种反映，最终必然导致严重的后果。3、学校在一些教师性犯罪案件中起了什么作用?很多教师的性犯罪行为是在学校内部发生的，许多犯罪的地点是教室、办公室和教师的宿舍。有些犯罪甚至发生在课堂上和放学后的老师补课或辅导过程中。令人不能理解的是，在神圣的课堂上，犯罪教师敢于公然猥亵女学生，甚至将学生领到教师的宿舍中实施犯罪。这种现象反映了学校在学生管理方面存在严重的风险。有些教师性侵案是放学后的补课或辅导时发生的，小学没有升学的压力，根本没有必要给学生补课，而各级教育行政部门也禁止放学后给学生加课。然而犯罪教师给学生的补课或辅导行为却能得到学校领导和教育行政部门的认可，从而使一些教师犯罪行为得以长时间继续。一些案件显示，有的教师道德品质不良并与女学生有非正常接触的现象，学生和其他老师也有所反映。但许多学校的领导却听而不闻，直到案件暴露。4、学生性卫生知识的无知和自我保护能力之差反映了什么?许多女学生被性侵案件令人深省的一个问题是，受害学生对性知识的无知。她们在受害以后还不知道自己是被侵犯了，有的学生把教师的强奸、猥亵行为认为是游戏。然而许多案件的妇科检查证明：大多数受害学生的处女膜都是陈旧性破裂，且阴道松驰，甚至患有性病。可见，教师性侵害对学生的伤害后果是十分严重的。由于学校在对学生的性卫生知识教育方面的空白，学生根本不具有性保护能力。另外，学生对老师的恐惧心理和长期压抑，受害后既不敢向家长讲，也不敢向学校反映，不仅刺激犯罪教师的恶性膨胀，同时也加剧了学生的伤害后果。所以，学校应该加强学生的自我保护意识教育、法制观念和健康心理教育、生理卫生知识教育，才有可能使学生形成性保护意识。5、许多家长为什么对孩子长期受害而一无所知?一些教师性犯罪行为持续了很长的时间，有学生在整个小学阶段被残害，但家长却并不知情。有一起案件是小学生毕业后在上大学之后才想起来要揭发小学教师的犯罪，虽然这仅是一个个案，更多是许多受害学生直到犯罪教师案发后才向家长痛陈自己被性侵的事情。这种现象反映出多数家长与孩子缺乏沟通和了解，对孩子监护严重缺位。许多教师的犯罪行为对学生的身体伤害和精神伤害是极其严重的，学生成绩下降，精神异常，身体有变化，家长应该早有发现。但多数家长在长达几年的时间虽然也知道孩子生理、心理有许多变化，但从来没有向孩子了解这方面的情况，孩子也不敢向家长反映，这在一定程度上反映了家庭教育的悲剧。许多家长只关心孩子的学习成绩，却不关心孩子的精神，更不关心孩子的生理卫生知识的教育。学校在性知识教育上的空白，家长完全可以给孩子补上这一课，但在许多案件中的孩子母亲却都失职了。6、地方政府和教育行政部门应该如何面对教师性犯罪案件?教师性侵犯罪案件发生后的社会舆论的冲击性是强烈的，地方政府和教育行政部门面对自己的失误应该勇于面对并及时采取有效措施，减少社会危害后果。然而，我们看到的是所有教育行政机关和地方政府在第一时间里往往是压制舆论、甚至要求家长封锁消息，不准老师和学生接受记者的采访。其实，在社会媒体多样化的今天，任何消息都是无法封锁的，越压制传播得越快。聪明的地方政府和教育行政部门在第一时间是向社会公布案情，采取对受害学生的救治措施对老师队伍进行整顿和教育，虽然是亡羊补牢但也可以防止继发的同类案件。然而许多地方政府和教育行政部门不能正确认识到这一点，却做出令人无法理解的事情。如前文的那个案件中公开表态“不构成强奸”的说法，其实在传达一个消息“犯罪后果不严重。”这种认识上的错误发生在教育行政部门和地方政府领导身上，不能不说是中国法制教育的悲哀。如当年发生在吉林通化的那起十三名受害小学生的案件，在家长起诉要求学校赔偿的时候，地方政府竟然能够干预法院审判，致使案件经过两年审理，由最高法院批复后才得到正义的判决。可以这样讲：教师对学生性犯罪是可恨的，但教育行政部门和地方政府掩饰犯罪的做法更令人可悲。7、法律判决何时能够适用相同的标准在教师性侵害犯罪中，各地法院的判罚标准并不相同。吉林通化的栗峰强奸、猥亵13人，犯罪时间长达5年，被判处死刑。安徽潜山县某小学校长杨启发，在长达12年里强奸、猥亵9名女童却仅判处18年有期徒刑。栗峰判罚适当，死有余辜。杨启发犯罪侵害人数虽然少于栗峰，但危害时间长达12年，后果更加严重。18年有期徒刑显然判决过轻。而纵观各地法院对此类案件的判罚，确实存在同罪不同罚的情况，这种情况应该由最高人民法院予以统一规定。对于教师性侵犯罪，必须加大刑事惩罚的力度，否则不足以震慑那些已经有了犯罪意识的无良教师。8、对受害学生何时能够建立社会救助机制。在所有的教师性侵案件中，几乎所有的被摧残的女童都没有得到有效的救助，在偏远的地区是这样，即使在较发达的地级城市也是这样。吉林通化的那十三名受害女童在案发后根本没有得到政府的救助，甚至连起码的心理辅导都没有。至于各地发生的教师性侵案件后，很少有地方政府或教育行政部门采取积极措施对受害女童进行心理辅导和帮助，使她们减轻受到伤害的心理。然而多数孩子却在歧视和非正常的舆论中被迫辍学或离家出走。有的家长只能带着孩子离开家乡到别的地方生活，尽量减少孩子被继续伤害的程度。但地方政府和教育行政部门并没有起到应有的作用，这是最大的公害和悲哀。,笔者对国内多起教师强奸学生案件进行分析后，发现一个普遍的规律是，受性侵的女童以低年龄的一、二级学生为多，而其中几起发生在幼儿园的性侵案件更进一步证明，低龄女童根本没有性自我保护能力，她们在被性侵时也不知道是自己人身权利被侵害，甚至会以为是老师对其关心或做游戏。,2013年09月06日,陈维国律师,"刑事 辩护",4467
134,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,134,"2018-05-01 23:50:11",善意取得法律制度若干问题研究,"【摘要】善意取得制度，是物权法中的一项所有权的原始取得重要制度，是适应商品经济发展的需要而产生的一项重要交易规则，是商品经济发展的立法必然要求。【关键词】 善意取得　 概念　立法原因　理论基础　制度起源 立法宗旨一、概念及立法原因善意取得又称即时取得，是指财产占有人无权处分其占有的财产，如果他将该财产转让给第三人，受让人取得该财产时出于善意，则受让人将依法即时取得该财产的所有权。善意取得制度，是物权法中的一项所有权的原始取得重要制度，是适应商品经济发展的需要而产生的一项重要交易规则，是商品经济发展的立法必然要求。在广泛的商品交换活动过程中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对市场出售的商品逐一作出调查，如果受让人善意有偿取得财产后，根据转让人的无权处分行为而使交易无效，并让受让人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使当事人在从事交易活动时，随时担心买到的商品有可能要退还，这样就会造成当事人在交易时的不安全感，也不利于商品交换秩序的稳定，而因善意取得制度其有强化占有公信力，保护交易安全的功能而为近代各国民事立法所借鉴采纳，我国司法实践对善意取得亦采取肯定的态度，如《最高人民法院关于贯彻执行，<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)第89条规定，“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得取得该财产的，应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”善意取得是物的所有权及其他权利原始取得制度的一种特殊取得制度。在古罗马法时代，由于信奉所有权绝对原则，“任何人不能以大于自己所有的权利让与他人”，因而不存在善意取得制度。二、理论基础及制度起源关于善意取得存在的理论基础，多数学者提出了不同的看法，大致有以下几种观点：(1)取得时效说。时效制度，以时间及时间之经过为其构成要件，而善意取得制度则与时间及时间之经过没有联系，所以，时效制度与善意取得制度是两种各自独立的制度。(2)权利外形说。占有人应推定其为法律上的所有者，故受让人有信赖之基础。(3)法律赋权说。善意取得是由于法律赋予占有人处分他人所有权的权能。(4)占有效力说。善意取得系由于受让人受让占有后，占有之效力使然。大多数学者认为善意取得制度的理论基础是法律上承认占有公信力的逻辑结果，即赞成权利外形说。一般认为，善意取得制度起源于日耳曼法上的“以手护手”原则，根据“以手护手”原则，将自己的财产让与他人占有者，如相对人再将财产转让给第三人，物的所有人只能要求相对人赔偿损失，而不能要求第三人返还原物，这一原则适应了商品经济发展的要求，因而被现代各国或地区民法所承受。当前随着我国经济体制改革的不断完善，社会主义市场经济日益发展，商品交易在更加广泛的领域和空间中频繁进行。从事商品交易的当事人很难知道对方是否对其占有的物品拥有所有权，也很难进行查证，况且在商机万变的信息时代，在一般情况下，要求当事人对每一个交易对象的权利是否属实加以查证，不太现实。如果受让人不知道或不应当知道转让人无权转让该财产，而在交易完成后因出让人的无权处分而使交易无效使其善意第三人退还所得的财产，这不仅要推翻已形成的财产关系还使当事人在交易中心存疑虑，从而造成当事人交易的不安全，法律为了避免这些不安全因素的干扰规定了善意取得制度。虽然我国民事基本法《民法通则》并未对善意取得制度作出规定，但是一些民事特别法和司法解释已经肯定了善意取得制度。三、立法宗旨善意取得制度的立法宗旨是协调由无权处分行为产生的善意受让人与物的所有人的利益冲突，在强调保护物的所有人利益的同时，也注重对善意第三人利益的保护，从而保护交易的安全，稳定正常的社会经济秩序。四、适用条件与适用法律效果2007年3月16日，第十届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国物权法》，该法在第九章对善意取得制度作了详细的规定。其中第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人向无权处分人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”这是善意取得制度在我国民事特别法中的明确规定，该制度的建立有利于维护正常的市场交易关系，保护善意的交易相对人，促进社会经济秩序之稳定，从而有利于促进社会主义市场经济快速有序地发展。适用善意取得，应具备如下适用条件：(一)标的物为依法可以流通的动产或不动产。并非所有的动产或不动产都可以适用善意取得制度，下列标的物不适用善意取得制度①法律禁止或限制流通的动产，如国家专有动产、枪支弹药、爆炸物、麻醉品、毒品②占有物脱离，也即非基于真权利人的意思而丧失占有的物，如盗窃物、遗失物，但是对于通过拍卖程序或公共市场交易而获得占有脱离物，其权利人除非偿还善意占有人所支出的价金，否则不得请求返还，另外货币和无记名债券不适用占有脱离物的有关规则，真权利人不得请求返还③记名有价证券④依照法律规定所有权变动须办理登记才能对抗第三人且已办理登记的动产，如船舶、飞行器。(二)让与人对让与的财产无处分权，非法处分权人的占有必须是基于所有人的意思而取得。所谓无权处分，是指让与人无处分权而从事了法律上的处分行为。对财产的处分权是属于财产所有人，让与人是无权处分他人财产的，如果让与人有权处分则不适用善意取得制度。常见的无权处分有以下几种情形：①无所有权的情形，如承租、保管或借用人对承租或保管、借用的财产而将该财产出让给他人，如无效买卖合同中的买受人将买受的标的物有偿转让给善意占有人;②所有权受到限制的情形，如某一共有人未经其他共有人的同意，而将共有财产处分给他人;③代理人擅自处分被代理人的财产的情形，如代理权终止、超越代理权、无权处分的情形下，也有可能发生无权处分的情况。如果让与人虽然不是动产的所有人，但在法律上是有处分权的人，如所有人的代理人、行纪人、失踪人的财产管理人、公司的清算人等，则不能适用善意取得。(三)受让人受让该财产时是善意的。善意取得以受让人受让动产时主观上为“善意”且无重大过失为其必备要件。所谓善意，是指第三人于受让时，不知出让人为非所有人，也不知出让人无权处分。在善意取得制度中，这种善意应为“推定善意”，这一原则已为德国民法、我国台湾地区民法明文确认。第三人和占有人(无权处分人)进行交易行为时，根据占有的权利推定效力，以及占有的公信力，我们应推定第三人为善意，如果原权利人主张权利，则负责举证第三人为非善意，如不能举证，第三人则为善意而取得财产所有权。财产的善意取得以受让人的善意为条件，如果受让人具有恶意，则不得适用善意取得。当然，我们不能要求受让人自始不知道该物为善意取得，因此，善意的适用时间应为物权变动行为发生之前，在此之后即受让人取得所有权，原权利人不得以受让人恶意要求返还原物。善意判断的时点为：动产善意取得为交付时，不动产善意取得为登记时。(四)受让人取得财产是基于合理的价格有偿转让行为。善意取得是以有偿取得为前题条件，受让人在取得财产时，必须向出让人支付相应对价。因此受让人取得的财产必须是通过有偿的法律行为来实现，如果通过继承、赠与等无偿行为取得财产，则不能产生善意取得的效力。(五)已作出了物权变动行为。根据《物权法》规定，动产的物权变动必须作出了交付行为，交付可以为现实交付、简易交付、指示交付及占有改定。登记是不动产物权的生产要件，如果受让人没有为权利的变更登记，也就没有实现物权的变动，即使受让人占有财物，财产的物权仍属于原权利人。因此，只要符合以上四个条件即可适用善意取得制度，原权利人只能向无权处分人要求赔偿，而不能向受让人行使物权请求权。善意取得产生如下适用法律效果：第一，善意受让人取得物的所有权。善意取得属于原始取得，因为这种所有权或他物权的取得并非基于所有人的意愿，也非基于让与的法律行为，而是基于法律的直接规定，由于其为原始取得，动产上原有的负担亦归于消灭。第二，善意取得既引起原所有权人所有权的消灭，同时又引起原所有人请求无处分权人返还不当得利或赔偿损失权利的发生。当无权处分人有偿处分所有人的财产时，其所获利益为不当得利，应依照不当得利的法律规定返还所有人。如果返还不当得利仍不足以补偿原所有人的损失，则原所有人有权基于侵权行为和侵权责任法，请求无权处分人赔偿损失，以弥补不足部分。如果非法处分人以高于市场价处分财产，因无权处分人的行为导致了侵权损害的赔偿请求权与不当得利请求权的竞合，原权利人可选择行使不当得利请求权，请求无权处分人返还其全部所得;当无权处分人无偿处分所有人的财产时，原所有人有权基于侵权行为，请求无权处分人赔偿损失。此外，原所有人与让与人之间若有债权关系(如租赁关系、保管关系、寄存关系)的，原所有人可依债务不履行的规定，向让与人请求损害赔偿。当然，由于此时构成违约责任与侵权责任竞合，原所有人只能择一行使。五 结语善意取得制度，是物权法中的一项所有权的原始取得重要制度，是适应商品经济发展的需要而产生的一项重要交易规则，是商品经济发展的立法必然要求。善意取得制度的建立有利于维护正常的市场交易关系，保护善意的交易相对人，促进社会经济秩序之稳定，从而有利于促进市场经济快速、有序、健康地发展，广大司法工作者必须加强学习研究，确保善意取得制度的全面正确理解与依法科学运用。",善意取得制度，是物权法中的一项所有权的原始取得重要制度，是适应商品经济发展的需要而产生的一项重要交易规则，是商品经济发展的立法必然要求。,2013年09月05日,郭杨铭律师,善意取得,964
135,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,135,"2018-05-01 23:50:18",探讨车辆“背户”的救济途径,探讨车辆“背户”的救济途径汽车背户是在北京无法购车上北京牌照或尚未摇到购车指标的人，利用北京本地人或具备购车资格人的名义购买车辆，这部分北京人或具备购车资格的人就叫背户，系车辆流通市场的存在的一种现象，并成为交通安全的一种新隐患。从事背车业务的是具备北京户口的人以及限购后具备购车指标的人，在背车族里，施某堪称“背车王”，在旧车交易市场混迹数年的人，曾先后替3786人背户，甚至有的人名下有1万多辆车。由于背户存在巨大的法律风险，故很多背户要求撤销，但救济途径有限。第一、车辆管理所依据规定不承担责任。车辆管理所依据法律授权进行行政许可登记。《机动车登记规定》第七条：“申请注册登记的：(一)机动车所有人的身份证明;(二)购车发票等机动车来历证明;(三)机动车整车出厂合格证明或者进口机动车进口凭证;(四)车辆购置税完税证明或者免税凭证;(五)机动车交通事故责任强制保险凭证;(六)车船税纳税或者免税证明;(七)法律、行政法规规定应当在机动车注册登记时提交的其他证明、凭证”。第十九条：“申请转移登记的，现机动车所有人应当填写申请表，交验机动车，并提交以下证明、凭证：(一)现机动车所有人的身份证明;(二)机动车所有权转移的证明、凭证;(三)机动车登记证书;(四)机动车行驶证;(五)属于海关监管的机动车，还应当提交《中华人民共和国海关监管车辆解除监管证明书》或者海关批准的转让证明;(六)属于超过检验有效期的机动车，还应当提交机动车安全技术检验合格证明和交通事故责任强制保险凭证”。依据上述规定，背户当初是自愿提供身份证明等，车辆管理所形式审查后登记，程序合法，不存在过错，无需承担责任。第二、民事救济途径困难。涉及车辆、车主下落不明，立案难的问题。即使进行法院审理，实际购车人目前依据新政因无资格享受北京牌照，无法判决履行过户，民事救济途径缺失。但笔者认为也并非没有救济途径，2006年8月22日北京市交管局颁布《关于加强机动车登记管理的公告》：“为了进一步加强机动车管理，保障机动车所有人的合法权益，凡租用、借用他人身份证明办理机动车登记的车辆所有人，自本公告发布之日起3个月内与车辆登记所有人联系，并到北京市公安局公安交通管理局车辆管理所办理转移登记。逾期不办理的，经查证属租用、借用他人身份证明办理机动车登记的，北京市公安局公安交通管理局将依据《行政许可法》第六十九条和《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零三条的规定撤销机动车登记”。《行政许可法》第六十九条：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：(四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销”。因此，依据规定基于利害关系人的请求或者依据职权，交通管理局可以撤销行政许可。一、背户人向交通管理部门提出撤销申请。依据申请及职权，交通管理部门收到撤销申请后，应依法进行处理。如拒不履行或不予答复的，根据《中华人民共和国行政复议法》及《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，可向该行政机关的本级人民政府或上一级主管部门提起行政复议，也可不经过行政复议程序，直接向人民法院提起行政诉讼，即行政不作为之诉，要求法院判令该行政机关履行职责。二、行政复议和行政诉讼之期限。(1)行政复议期限。根据《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，背户可在交通管理部门拒不履行或不予答复等具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请。行政复议机关收到行政复议申请后，应当在5日内进行审查。决定受理的，行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定;情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人，但是延长期限最多不超过30日。(2)行政诉讼期限。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，①在经过行政复议程序的情况下，申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼。②在未经过行政复议程序的情况下，申请人应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内向人民法院提起诉讼。人民法院接到起诉状，经审查，应当在7日内立案或者作出不予受理的裁定，并自立案之日起3个月内作出一审判决。综上，背户依据法律法规的相关规定并非无救济途径，但实践中能否启动相关程序，及时消除不稳定状态，笔者没有案例，需要实践中继续摸索。,汽车背户是在北京无法购车上北京牌照或尚未摇到购车指标的人，利用北京本地人或具备购车资格人的名义购买车辆，这部分北京人或具备购车资格的人就叫背户，系车辆流通市场的存在的一种现象，并成为交通安全的一种新隐患。,2013年09月05日,田军律师,"交通事故 行政",533
136,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,136,"2018-05-01 23:50:26",对中介人员不应认定为虚报注册资本罪的共犯,"--------非身份犯构成共犯必须要有明确的法律依据关于对中介组织和中介人员，提供帮助，协助公司、企业办理注册资本后，公司、企业又抽逃出资行为的定性问题，一直是一个很受争议的问题。很多地方不是按照共犯在处理，极少数的地方认为这是共犯。笔者拟就自己承办的一起虚报注册资本罪案例，对此谈谈自己的认识和看法，供法律职业人士共同探讨。何某是某工商代办机构工作人员，经人介绍有一个企业有意增资扩股，需要融资2000万，希望何某提供融资资金来源。此后，何某向该公司提供了融资信息，并帮助该公司实现了融资2000万。该公司融资款到帐后，立即办理了验资事宜，并到工商部门办理了增资扩股工商变更登记。后来，因该公司涉嫌合同诈骗案发，何某因此涉嫌虚报注册资本罪牵扯进来。对于何某是否构成犯罪?构成何罪?有两种不同的意见。一种意见认为，何某构成虚报注册资本罪的共犯，虽然他不是该罪的适格主体，但是他是主犯的帮助犯，构成共犯;第二种意见认为何某不是虚报注册资本罪的适格主体，该罪是特殊主体才能构成的犯罪，在法律或者司法解释没有明确规定的前提下，不能按照虚报注册资本罪的共犯处理，何某应当无罪。笔者同意第二种意见。根据我国现行刑法规定的虚报注册资本罪，是指申请公司登记的个人或者单位，使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。虚报注册资本罪是一种经济犯罪，而经济犯罪是一种行为人严重违反国家相关经济法规的行为。犯罪的目的就是为了欺骗公司登记机关，非法取得公司登记。过失不构成本罪，对于确实不知道公司登记条件，或者因工作疏忽造成注册资本虚假的，不能构成本罪。从这个规定可以看出，构成本罪需要有使用虚假证明文件、采取其他欺诈手段、欺骗公司登记机关、取得公司登记。虚报注册资本罪在客观方面表现为使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，且虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。本罪的行为方式是使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本。这里的证明文件，主要是指公司股东缴纳全部出资或出资认购法定股份后，由依法设立的注册会计师事务所、审计师事务所等法定验资机构依法对申请公司登记的人的出资验资后所出具的验资报告、资产评估报告、验资证明以及出资者所拥有的出资单据、银行帐户及有关产权转让的文件等。这些文件必须真实可靠、不能虚假，否则就应承担相应的法律责任。所谓使用虚假的证明文件，是指向公司登记主管部门提供与实际情况不相符合的、不真实的、伪造的或隐瞒了重要事实的证明文件。既可以是公司登记申请人伪造或篡改的，亦可以是与验资机构中的验资人员恶意串通，从而取得虚假的证明文件等。但不论虚假证明文件来源如何，都不影响本罪成立。其他欺诈手段，则是指除使用虚假的证明文件以外的虚报注册资本的手段，如使用虚假的股东姓名、虚构生产经营场所等。但不论是使用虚假证明文件还是其他欺诈手段，都是为了虚报注册资本，并为虚报注册资本服务。否则，不构成本罪。一般而言，犯罪之成立，与犯罪人之身份无关，但在若干情形，法律将“身份”或“其它特定关系”规定为构成要件或为刑罚加减或免除之原因者，此种犯罪称为“身份犯”。反之，刑法上多数犯罪，原则上于行为人之资格并未设限，即为“非身份犯”，又称“普通犯”。通说认为，所谓身份犯是指刑法规定的以行为人所具有的特定身份作为犯罪构成要件或量刑情节的犯罪。虚报注册资本罪就属于特殊主体、身份犯的犯罪，只有申请公司登记的个人或者单位才能构成，一般人不应构成该罪。公司是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，根据公司法的规定，有限责任公司的“申请公司登记的人”是由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人，股份有限公司的“申请公司设立的人”是董事会，单位犯本罪的，同时也要对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。身份犯是由刑法规定的，不是由判例和刑法理论所认可的。这是身份犯的法律特征。也就是说，哪些犯罪必须由具有特定身份的人实施，哪些犯罪因行为人具有特定的身份而使刑罚加重、减轻或者免除，完全取决于刑法的规定，否则不能称其为身份犯。至于如何理解身份犯的“法定性”这一特征，我们认为，除刑法条文明确规定外，还应包括刑法立法解释与司法解释中有关身份犯之规定。这是因为，在我国，法律解释对定罪量刑往往具有一定的影响，特别是刑法立法解释与司法解释就其效力而言，属于法定解释，是对刑法条文含义的进一步明确，以指导司法适用，因而它们同被解释的刑法条文具有同等的法律效力，其中涉及到的有关主体特定身份对定罪量刑有影响的规定当然应视为身份犯。概而言之，身份犯之法定性分为两种情况：对于以主体特定身份作为构成要件的犯罪，只能由刑法明文规定;对于以主体特定身份作为量刑情节的犯罪既可以由刑法明文规定，也可以由刑法立法解释和司法解释加以明确。显然，对于虚报注册资本罪刑法已经确定为特殊犯罪主体，根本没有相关规定可以扩大适用的范围。依据身份犯主体具有身份之要求及共同犯罪之犯罪共同的本质，构成身份犯共犯的行为人亦须具备该身份犯所要求之身份。因此，无身份者因其主体身份的缺失就无法充足身份犯之构成要件，即使无身份者与有身份者共同实施身份犯罪行为，也不能简单依据共同犯罪理论认定其成立身份犯的共同犯罪。根据法律拟制与注意规定的不同特征，我们也可以判定无身份者构成身份犯共犯是法律拟制而非注意规定的结果。比如，刑法第382条和第383条对贪污罪的构成要件与处罚原则均作了明确规定。刑法第382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”这是以国家工作人员为主旨的共同犯罪的规定。也就是说，不具有贪污罪主体身份的人员与国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员相互勾结，伙同贪污的，以共犯论处。这是有法律的明确规定而来的，并不是根据共同犯罪的理论和推定而来的。又如，1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，肯定了非国家工作人员可以成为职务犯罪的共犯。该补充规定第1条第2款规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。这一立法规定表明：凡是与国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他经手、管理公共财物的人员勾结，共同侵吞、盗窃、骗取或以其他手段非法占有公共财物的，不论非国家工作人员是主犯还是从犯，实行犯还是教唆犯、帮助犯，都一律按贪污罪共同定罪处罚。同样的规定还体现在1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解释》中，该《解释》第2条第6项“关于内外勾结挪用公款的共犯如何处理的问题”规定：“在挪用公款给其他个人使用的案件中，使用人与挪用人共谋指使或参与策划取得挪用款的，是共同犯罪。”最高人民法院2000年发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”第7条规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”2003年4月16日最高人民检察院法律政策研究室《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复》指出：“非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。”这些规定告诉我们，对于非身份犯要判定其是否可以或者应当构成身份犯才能构成的特殊主体犯罪，是需要通过国家立法或者最高司法机关用司法解释的方式来确定。这就是我们所说的，判定无身份者构成身份犯共犯是法律拟制而非注意规定的结果，更不是判例、案例、法理就可以直接认定。如果，可以直接用案例、判例、推理、法律理论来判决无身份者构成身份犯共犯，我国就不会出现前述的那些规定和解释。在外国刑法中，也是一样。国外也是用法律拟制的方式来解决无身份者构成身份共犯的情形的，比如韩国刑法典第33条规定：“因身份关系成立的犯罪，其参与者即便没有身份关系，也适用前三条(即关于共同正犯、教唆犯、从犯之规定)。” 日本刑法第65条第1款规定：“凡参与因犯人身份而构成的犯罪行为的人，虽不具有这种身份，仍是共犯。”第2款规定：“因身份致刑罚有较重时，没有这种身份的人，仍判通常刑罚。” 意大利刑法典第117条规定：“如果由于犯罪人的人身条件或身份，或者由于犯罪人与被害人之间的关系而对某些共同犯罪人改变罪名，其他人也对相同的犯罪负责。”根据我国的刑事司法原则，罪刑法定是一条不可逾越的鸿沟，必须坚持法治原则，必须坚持罪刑法定原则。罪刑法定原则在抑制专横、保障人权等方面具有突出的意义，我们必须坚持，这也是与党的十八大精神和我国新一代领导人主张的依法治国、依宪治国的方针政策相适应的。根据党的十八大和十八届二中全会精神，深化国务院机构改革和职能转变，高举中国特色社会主义伟大旗帜，以邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观为指导，为建立中国特色社会主义行政体制目标的要求，以职能转变为核心，继续简政放权、推进机构改革、完善制度机制、提高行政效能，加快完善社会主义市场经济体制，为全面建成小康社会提供制度保障，国务院发布了《机构改革和职能转变方案》。该方案规定改革工商登记制度，对按照法律、行政法规和国务院决定需要取得前置许可的事项，除涉及国家安全、公民生命财产安全等外，不再实行先主管部门审批、再工商登记的制度，商事主体向工商部门申请登记，取得营业执照后即可从事一般生产经营活动;对从事需要许可的生产经营活动，持营业执照和有关材料向主管部门申请许可。将注册资本实缴登记制改为认缴登记制，并放宽工商登记其他条件。根据国务院改革方案，可知今后注册公司根本就不需要验资这一环节，注册资本登记实缴制度已经改变为认缴制度，退出了工商登记的历史舞台。国务院的这一规定，告诉我们现在注册公司已经不再需要验资了，只需要认缴注册资本即可，这更能说明国家在改革，在推动经济建设和发展，目的就是为了不制约经济发展。如果，人民法院在当事人不具备身份犯的主体条件下，在没有任何法律规定明确规定的前提下，不顾国家的依法治理方针政策，不顾国家改革发展的趋势，草率判定中介组织和中介人员，提供帮助，协助公司、企业办理注册资本后，公司、企业抽逃出资后他们的行为构成虚报注册资本罪，这不但与党的十八大精神和国务院的改革精神相违背，更不符合罪刑法定、罚当其罪的刑事司法原则。",关于对中介组织和中介人员，提供帮助，协助公司、企业办理注册资本后，公司、企业又抽逃出资行为的定性问题，一直是一个很受争议的问题。很多地方不是按照共犯在处理，极少数的地方认为这是共犯。笔者拟就自己承办的一起虚报注册资本罪案例，对此谈谈自己的认识和看法，供法律职业人士共同探讨。,2013年09月05日,帐号已禁用,"虚报资产 注册",622
137,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,137,"2018-05-01 23:50:36",国土资源部关于进一步做好建设项目压覆重要矿产资源审批管理工作的通知,"国土资源部关于进一步做好建设项目压覆重要矿产资源审批管理工作的通知各省、自治区、直辖市国土资源厅(国土环境资源厅、国土资源局、国土资源和房屋管理局、规划和国土资源管理局)：自2000年我部印发《关于规范建设项目压覆矿产资源审批工作的通知》(国土资发〔2000〕386号)以来，各省(区、市)国土资源行政主管部门高度重视，积极探索，并结合本地实际制定管理办法，保证建设项目压覆矿产资源审批管理工作顺利进行。为总结经验，进一步规范压覆重要矿产资源审批管理工作，现将有关事项通知如下：一、提高认识，加强领导建设项目压覆矿产资源审批是《矿产资源法》确定的一项重要管理工作，对避免或减少压覆重要矿产资源、提高矿产资源保障能力，保障建设项目正常进行具有重要作用。各省级国土资源行政主管部门要充分认识压覆重要矿产资源审批管理工作的目的和意义，加强领导，进一步转变管理理念和管理方式，既要加强审批管理，又要做好服务;做到既保护矿产资源，又有利于建设项目顺利进行，维护矿业权人合法权益。二、严格管理范围凡建设项目实施后，导致其压覆区内已查明的重要矿产资源不能开发利用的，都应按本通知规定报批。未经批准，不得压覆重要矿产资源。建设项目压覆区与勘查区块范围或矿区范围重叠但不影响矿产资源正常勘查开采的，不作压覆处理。矿山企业在本矿区范围内的建设项目压覆矿产资源不需审批。重要矿产资源是指《矿产资源开采登记管理办法》附录所列34个矿种和省级国土资源行政主管部门确定的本行政区优势矿产、紧缺矿产。炼焦用煤、富铁矿、铬铁矿、富铜矿、钨、锡、锑、稀土、钼、铌钽、钾盐、金刚石矿产资源储量规模在中型以上的矿区原则上不得压覆，但国务院批准的或国务院组成部门按照国家产业政策批准的国家重大建设项目除外。三、明确管理分工建设项目压覆重要矿产资源由省级以上国土资源行政主管部门审批。压覆石油、天然气、放射性矿产，或压覆《矿产资源开采登记管理办法》附录所列矿种(石油、天然气、放射性矿产除外)累计查明资源储量数量达大型矿区规模以上的，或矿区查明资源储量规模达到大型并且压覆占三分之一以上的，由国土资源部负责审批。四、规范报批要求按本通知规定由国土资源部负责审批的，建设单位应履行以下手续：(一)建设项目选址前，建设单位应向省级国土资源行政主管部门查询拟建项目所在地区的矿产资源规划、矿产资源分布和矿业权设置情况，各级国土资源行政主管部门应为建设单位查询提供便利条件。不压覆重要矿产资源的，由省级国土资源行政主管部门出具未压覆重要矿产资源的证明;确需压覆重要矿产资源的，建设单位应根据有关工程建设规范确定建设项目压覆重要矿产资源的范围，委托具有相应地质勘查资质的单位编制建设项目压覆重要矿产资源评估报告。(二)有关材料经建设项目所在省(区、市)国土资源行政主管部门初审同意后，将以下材料(纸质和电子版各1套)报国土资源部：1. 关于××××压覆重要矿产资源的申请函(编写提纲见附件1);2. 关于××××压覆重要矿产资源的评估报告(编写提纲见附件2)及评审意见书;3.省级国土资源行政主管部门出具的《关于对××××压覆重要矿产资源初审意见》(编写提纲见附件3);4.国土资源行政主管部门要求提交的其他有关资料。(三)建设项目压覆已设置矿业权矿产资源的，新的土地使用权人还应同时与矿业权人签订协议，协议应包括矿业权人同意放弃被压覆矿区范围及相关补偿内容。补偿的范围原则上应包括：1.矿业权人被压覆资源储量在当前市场条件下所应缴的价款(无偿取得的除外);2.所压覆的矿产资源分担的勘查投资、已建的开采设施投入和搬迁相应设施等直接损失。(四)建设单位应在收到同意压覆重要矿产资源的批复文件后45个工作日内，到项目所在地省级国土资源行政主管部门办理压覆重要矿产资源储量登记手续。45个工作日内不申请办理压覆重要矿产资源储量登记手续的，审批文件自动失效。五、加强审批管理各级国土资源行政主管部门要提高工作效率，规范管理，做好服务。(一)凡符合审批要求的压覆重要矿产资源申请，国土资源部自受理之日起20个工作日内，做出准予压覆或者不准压覆的决定，并通知申请人和省(区、市)国土资源厅(局)，由省(区、市)国土资源厅(局)通知相关矿业权人。(二)省(区、市)国土资源厅(局)办理压覆重要矿产资源储量登记时应通知相应矿业权人在45个工作日内到原发证机关办理相应的勘查区块或矿区范围变更手续。逾期不办理的，由原发证机关直接进行勘查区块或矿区范围调整，并告知矿业权人。(三)已批准建设项目压覆的矿产资源，各级国土资源行政主管部门不得设立矿业权。六、做好与土地管理衔接国土资源行政主管部门应加强协调，做好建设项目压覆重要矿产资源审批管理与土地管理的衔接。凡申请办理土地预审或用地审批的，要按照有关规定，提交省级国土资源行政主管部门出具的未压覆重要矿产资源证明或压覆重要矿产资源储量登记有关材料。否则，不予受理其用地申请。在市级土地利用总体规划编制阶段，本级国土资源行政主管部门应根据当地已探明重要矿产资源储量分布状况，以及矿产资源规划安排的矿产资源勘查、开发利用和保护情况，充分考虑城市建设发展涉及压覆重要矿产资源问题，合理确定城市发展方向和新增城市建设用地布局。有条件的地方，可以统一开展调查，编制压覆重要矿产资源调查报告，经省级国土资源行政主管部门组织专家审查后，办理压覆重要矿产资源储量预登记。在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，已办理压覆重要矿产资源储量预登记的，不再办理项目压覆重要矿产资源审批手续，但市县国土资源行政主管部门应在出让或划拨用地前，到省级国土资源行政主管部门办理压覆重要矿产资源登记手续。未统一开展建设压覆重要矿产资源的调查和预登记工作的城市，在办理建设项目用地预审和审批时，建设单位应严格按照本通知要求履行压覆重要矿产资源审批手续。各省级国土资源行政主管部门要认真贯彻本通知精神，落实审批管理职责，做好宣传培训工作。结合矿产资源特点，提出本行政区优势矿产、紧缺矿产名录，制定具体的实施意见报部。要及时总结实施过程中发现的问题，并向国土资源部报告。中华人民共和国国土资源部二〇一〇年九月八日",自2000年我部印发《关于规范建设项目压覆矿产资源审批工作的通知》(国土资发〔2000〕386号)以来，各省(区、市)国土资源行政主管部门高度重视，积极探索，并结合本地实际制定管理办法，保证建设项目压覆矿产资源审批管理工作顺利进行。为总结经验，进一步规范压覆重要矿产资源审批管理工作，现将有关事项通知如下：,2013年09月02日,杨四龙律师,"土地 国土",956
138,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,138,"2018-05-01 23:50:44",无固定期限劳动合同的签订,连续订立二次固定期限劳动合同后必须签订无固定期限劳动合同吗?案情简介：劳动者罗某2006年8月入职深圳用人单位，双方于2008年1月1日签订了一份1年期劳动合同至2008年12月31日止。2009年1月1日，双方续订劳动合同至2009年6月30日。2009年5月31日，用人单位书面通知劳动者劳动合同将于6月30日到期，用人单位决定终止双方劳动合同，不予续签。劳动者收到通知后遂向用人单位提出要求签订无固定期限劳动合同。讨论问题：《劳动合同法》第十四条第二款第三项以及《劳动合同法实施条例》第十一条关于连续订立二次固定期限劳动合同后应否续签劳动合同的理解。律师观点：《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。关于“连续订立二次固定期限劳动合同”的理解，目前主要有南、北两派的观点。南派观点以上海为代表，主张连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》第四条明确了上述观点，该意见规定：“用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形”。而以北京为代表的北派观点则认为，连续订立两次固定期限劳动合同以后，劳动者没有劳合同法第三十九条和第四十条规定的情形，即劳动者没有法定解除条件的情况下，劳动者只要提出续订劳动合同的，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。此观点认为在第二份劳动合同到期的时候用人单位没有终止权，只要劳动者没有特定情况而又提出要求签订无固定期限劳动合同的，用人单位就必须与其订立无固定期限劳动合同，构成强制缔约。本案发生在深圳，深圳仲裁院在该案中采纳了北派观点，裁决用人单位应当与劳动签订无固定期限劳动合同。目前该案已起诉至一审法院。笔者认为，从《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定的文字顺序来看，先提“连续订立二次固定期限劳动合同”，然后再称“续订劳动合同的”，该规定的文意应当理解为用人单位与劳动者在签订二次固定期限劳动合同后达成签订第三次劳动合同愿意的情况下，劳动者才有权主张签订无固定期限劳动合同;此外，“的”字表达的是一种状态，是指双方达成合意的情形，如果仅需劳动者的意见决定是否签订无固定期限劳动合同，则完全无需再有“续订劳动合同的”这七个字。其实，《劳动合同法实施条例》第十一条的规定也印证了上述观点。该条例规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同”，该规定同样是先必须符合“规定”，然后再“提出”。而且该条例还强调了“协商一致”的特殊余地，上海市高级人民法院进而规定：“劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期限届满时，该合同自然终止”，相关的意思表示非常明确了。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》第四条则规定：“劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第(一)项、第(二)项规定的情形，第二次固定期限劳动合同期满后，双方同意续订劳动合同，劳动者请求确认与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，应予支持”。虽然此规定目前仅是草案，但已足以反映最高人民法院对连续订立二次固定期限劳动合同后应否续签以及如何签订劳动合同的理解。根据北派的观点，用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，用人单位仅在第一次合同到期之时有终止合同的权利，当用人单位与劳动者签订第二次固定期限劳动合同时，基本“等同于”与劳动者已订立了无固定期限劳动合同，因为第二次合同到期时，如果劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条规定的情形而又要求订立无固定期限劳动合同，用人单位则必须订立。这样将迫使用人单位在第一次劳动合同到期时，就必须做出终止劳动合同还是续订劳动合同的选择。若此观点得到明确肯定，则在实际操作中将会引起不小的波澜。《劳动合同法》在2008年实施的时候，不少用人单位都将劳动合同期限定为3年，目前，3年期限将至，北派的观点促使不少用人单位对员工是否续签劳动合同有了更多的考虑。而对于那些目前在履行第二份劳动合同的用人单位而言，在劳动合同到期时，若提出终止劳动合同的，是否会构成违法终止进而支付赔偿金则成为需要慎重考虑的法律风险。而那些第二份劳动合同已经到期，员工办理离职手续后再回头主张要求订立无固定期限劳动合同是否能成立也亟待思考。实际上，不管是南派或北派的观点，二次或三次争议的焦点都源自于无固定期限劳动合同。在劳动合同法时代，由于推行无固定期限劳动合同作为常态的劳动合同形态，同时又取消了约定终止制度、收紧了劳动合同单方解除制度，用人单位对于“铁饭碗”、“大锅饭”及其用人自主权都产生了种种的顾虑，以至于矛盾突出，争辩激烈，甚至出现了以劳务派遣作为突破口的现象，出现了劳务派遣的大发展，甚至出现了大量的“反向派遣”、“逆派遣”。无固定期限劳动合同将成为常态存在，因此如何在无固定期限劳动合同的基本框架下既保护劳动者的就业稳定，同时也保证用人单位的灵活用工是个重要的问题。笔者认为，岗聘分离是一个两全的选择，岗聘分离是指用人单位与劳动者在双方劳动关系存续期间，根据需要在劳动合同约定或以其他形式约定具体工作岗位的期限，以实现劳动关系与工作岗位的相对分离。岗聘分离理论的本质在于将激烈的劳动合同单方解除通过岗位合同期满终止制度得以化解，其实现途径是将现行劳动合同期满终止制度移植至岗位合同，这样可以形成劳动关系保持期间的内部岗位终止制度。岗聘分离通过劳动合同终止制度在合同期限内移植，平衡了双方的利益，能够有效缓解无固定期限劳动合同产生的矛盾和压力。,劳动者罗某2006年8月入职深圳用人单位，双方于2008年1月1日签订了一份1年期劳动合同至2008年12月31日止。2009年1月1日，双方续订劳动合同至2009年6月30日。2009年5月31日，用人单位书面通知劳动者劳动合同将于6月30日到期，用人单位决定终止双方劳动合同，不予续签。劳动者收到通知后遂向用人单位提出要求签订无固定期限劳动合同。,2013年09月02日,管赛龙律师,劳动合同,1165
139,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,139,"2018-05-01 23:50:51",法定免责事由的适用,合同违约责任的免责事由，是指法律规定的或者当事人约定的免除违约当事人承担违约责任的情况。在存在免责事由时，违约行为人可以自己有免责事由而对抗另一方要求其承担违约责任的请求，因此免责事由又称为抗辩事由。由法律规定的违约行为人不承担违约责任的事由称为法定免责事由，而由当事人在合同中约定的违约行为人可不承担民事责任的事由称为约定免责事由。约定免责事由的条款称为免责条款，须不存在法律规定的无效情形才能有效。法定免责事由分为一般法定免责事由和特别法定免责事由。一般法定免责事由，是指具有普遍适用性的免责事由，即对各种合同均适用，除非法律另有规定或当事人另有约定。《合同法》第117条1款：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。”所以不可抗力属于法定的一般免责事由。特别法定免责事由，是指仅针对某种合同特别适用，例如货物的自然性质和合理损耗只适用于货物运输或仓储合同中货损的免责事由。案例：张盛考公务员时体检被查出患有丙肝，经证明为前段时间在某医院输血时血液携带丙肝病毒所致。张要求医院承担责任，医院未予理睬，于是向法院提起诉讼。诉讼中医院提出抗辩：输血时，医院按照正规程序操作，但是由于技术水平所限，存在着漏检率及检测手段不能完全检测出来的问题，卫生部也有相关规定，允许丙肝有5%的漏检率，这属于不可抗力，而不可抗力是法定的免责事由，因此医院不承担责任。那么医院是否该对张盛患上丙肝承担责任，这涉及法定免责事由的适用问题。本案当事人之间的输血合同属于一般的医疗合同，其性质为委托合同。合同法对委托合同并无特别规定免责事由，因此该输血合同的法定免责事由只有不可抗力。诉讼中，医院举证证明其已经按照行业要求进行检验，出现血液携带丙肝病毒的情形已经超过医生的预见能力，因此医院所输血液中含有丙肝病毒行为具有不可预见性。不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。根据我国法律规定，只有构成以下条件的客观情况才能构成不可抗力：不能预见，是指事件的发生及其后果超越了当事人主观上的最大预见能力;不能避免，是指当事人无论采取何种措施即以最大努力也不能防止事件的发生;不能克服，是指根据当时的条件和能力，当事人无法战胜事件所造成的后果。但是本案中医院所输血液中含有丙肝病毒行为不属于不能预见、不能避免、不能克服的客观情况：可能责任在于献血者明知身患丙肝来献血，而血站却未检验出血液带有病毒，但医院在从血站进血时应该知道检测过的血液中携带丙肝病毒可能的几率即卫生部规定的5%的漏检率，医院没有尽最大努力进一步查验，没有尽到针对患者的告知或警示义务，其输血行为属于不适当履行，由于医院的违约行为不属于不可抗力造成的，所以，医院不能以不可抗力作为其法定免责事由而免除其违约责任。,合同违约责任的免责事由，是指法律规定的或者当事人约定的免除违约当事人承担违约责任的情况。在存在免责事由时，违约行为人可以自己有免责事由而对抗另一方要求其承担违约责任的请求，因此免责事由又称为抗辩事由。由法律规定的违约行为人不承担违约责任的事由称为法定免责事由,2013年09月02日,杨晓文律师,合同纠纷,474
140,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,140,"2018-05-01 23:50:58",婚姻家庭纠纷之诉讼离婚子女抚养权归属,父母与子女间的关系不因父母的离婚而改变。我国《婚姻法》第36条第1款规定：父母和子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，子女的抚养权归属的原则性规定。我国婚姻法第36条第2、3款规定：离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。具体需要把握以下几个方面的问题：一、有利于子女身心健康，保障子女的合法权益，是贯穿于婚姻家庭法的基本原则，也是处理离婚后子女抚养问题的出发点，只有在此前提下，再结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。二、2周岁以下的子女，一般随母方生活。但也有除外情形，包括：1、母方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活;2、母亲有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活;3、哺乳期未满，母方坚持不抚养，父方积极要求抚养且抚养条件较好;4、在不危害子女身心健康的条件下双方协议子女随父生活的;5、其他原因。三、2周岁以上未成年子女随哪一方生活，应以维护子女利益为前提，综合考虑父母双方的思想品质、生活作风、文化素质、经济条件、家庭环境等各个方面的因素。四、在综合分析上述因素的前提下，如其中一方有如下情形之一，可以优先考虑子女随该方生活：1、已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;2、子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的;3、无其他子女，而另一方有其他子女的;4、子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的;5、父母双方抚养子女的条件基本相同，双方均主张子女的抚养权，可以考虑双方父母协助抚养子女的条件和能力。6、父母双方对10周岁以上的未成年子女的抚养权发生争执，如子女作出愿随一方生活的表示，应尊重其意见，作为优先考虑的情节,父母与子女间的关系不因父母的离婚而改变。我国《婚姻法》第36条第1款规定：父母和子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。,2013年08月30日,帐号已禁用,"家庭 婚姻",605
141,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,141,"2018-05-01 23:51:06",虚假融资公司的特点及防骗,虚假融资公司的特点及防骗企业经营缺少资金是许多中小企业当前面对的难题，寻求资金往往成为一些中小型企业的主要业务。而此时一些骗子却会趁虚而入，利用中小企业急于寻求资金的心理，对企业实施诈骗，让本来就捉襟见肘的企业血本无归或雪上加霜的情形经常发生。所以，那些急于寻求合作资金的中小企业在引资或与投融资公司合作时一定要引起警惕。目前在北京、深圳等地有许多投融资公司或理财公司，他们一般打着香港××(北京)××投资有限公司名义或者美国××(北京)××投资有限公司名义或者以注册资本较大的北京某投融资公司名义进行商务活动，这些投融资公司在当地工商机关办理了注册登记，其注册资金一般都在1000万元以上。这些公司业务经营范围大都是理财、投资(寻求合作项目)、发行基金等，公司一般都有自己的网站，网站设计精美，内容丰富，并具有一定的诱惑力。但很多投融资公司实际上并不具有投融资能力并从事着欺诈活动，甚至许多投融资公司就是公开的商务骗子。如果中小企业急于寻求合作资金而放松警惕，很可能会陷入被骗的深渊而无力自拔。一、虚假投融资公司的特点企业招牌含有境外公司身份，打着外资企业的旗号。许多投融资公司使用的名称往往含有外资企业身份，如香港××(北京)××投资有限公司或者美国××(北京)××投资有限公司等等。这类公司实际上是借用在香港或美国设立的空壳公司名义在北京设立的有限公司，其目的是使投融资公司具有外资身份，以增大投融资公司的诱惑力。在香港注册一家空壳公司非常容易，注册资金不用验资到位，最低注册资本仅1万港币，注册资本只是代表股东的经济责任。注册后可以不在香港实地办公，不需要租办公室，只要有一个通讯地址就可以，即不用在香港实地办公也可以不雇用员工。香港税制适用“地域来源征税原则”，如“业务不在当地运作，利润来源自海外”可以申请政府豁免利得税(16.5%)。银行账户不受大陆外汇管制，可以自由地对境内外企业和个人账户汇款和收款。香港注册公司一般由代理公司办理注册登记，只有公司地址而无实际经营活动。由于在香港和美国注册空壳公司非常容易，利用这种空壳公司在国内向工商机关登记设立一家带境外公司名义的投融资公司就可以娈成外企。而“外企资金雄厚”的错误观念往往会使国内很多人信以为真，那么有人上当受骗就在所难免了。注册资本较大，具有一定的欺骗性。设立在北京的一些投融资公司的注册资本一般都在1000万元以上，有的可以达到几千万元，会给人一种财大气粗的假象。因为依照法律规定投融资公司必须拥有较雄厚的资本实力才可以开展投融资业务，所以，这些公司在注册资本验资时，一般都能够把注册资本加大到一定的规模。至于这些注册资本是否是真实，企业是否有这么多的资本用于投融资经营，则是另一回事。因为客户只能看到注册资本信息，而不能看到具体的财务账目。笔者发现，这些投融资公司虽然注册资本很大，但企业财务帐面上只有很少一点钱。其主要原因是国内有关部门对企业的注册资本缺少监管机制，虚假注册、抽逃注册资本行为虽然是法律禁止的，但实际上几乎没有人追究。这些投融资公司在实际经营活动中，收费数额无论大小都不开发票，全部使用没有任何法律效力的内部结算单或三联单，而汇入款项大都进入个人银行卡中。可见，这些投融资公司的财务管理制度根本不规范，与个体私营企业差不多。这种情形只能说明一个问题：即此类投融资公司业务虚假。因为投融资业务资金量大，对于投资方或被投资方来讲都是极其严肃的重要业务，都必须通过严格的财务结算程序处理相互之间的账目。注册资本如此巨大的投融资公司在财务管理上竟然这样随意，资金管理如此不规范，其投融资业务如何保证安全呢?公司以投融资、理财、私募基金业务为主这些设立在北京和深圳的投融资公司对外开展的业务主要是投融资，声称“对外寻求合作项目，提供项目合作资金。”从形式上来看，投融资公司对寻找合作项目投资获利是正常业务。然而在实际洽谈业务时，这些投融资公司都承诺有巨额外资可以进行项目投资，以帮助企业实现资金合作。这种以资金寻求合作项目恰恰是国内众多中小企业需求最迫切的合作模式。急于寻求资金的中小企业一旦发现这种商机，就会不遗余力地争取与投融资公司进行合作，以求签订正式合同获得项目资金。然而在实际业务洽谈的过程中，投融资公司会向寻求资金合作的企业提出具体的要求，其中最主要的要求是：落实外资合作项目，则必须接受投融资公司的审查程序并开展先期的审查准备工作。这些先期准备工作包括项目谈判、签署合作协议、对企业进行资信调查、财务审计、资产评估等等，这些先期工作的经费则必须由寻求资金的企业承担。当业务洽谈进行到实质性阶段的时候，投融资公司会提出“项目合作资金属于美元或者欧元，直接进入项目合作需要较长的时间和程序，需要等待。如果企业急于用钱，投融资公司就建议寻求资金的企业采取私募基金方式解决资金问题。在这种情况下，大多数寻求资金合作的企业因为对私募基金的知识并不了解，一般都会接受投融资公司的基金项目建议，并签署相关的合同。投融资公司使用的房产大都是租赁的写字间，集中办公，给人一种业务繁忙的假象。这些设立在北京和深圳的投融资公司几乎都有一个共同特点，即注册财力巨大，却没有自己的经营房产。这些公司经营地点基本上都是租赁的房产，有的只租赁几间写字间，有的可能租赁一栋小楼或一层楼。这些公司一般都设立专门的接待人员，要想见到老板，则必须通过相应的预约程序或者由专人予以安排，给人一种企业实力很强，公司领导很忙的假象。如果到这些公司考察，可能会发现公司业务十分繁忙，不仅有专门的业务谈判人员，还设立专门的谈判场所，并给客户提供系统的资料。签约容易，承诺合作资金量大。与投融资公司进行业务谈判，只要进入谈判程序之后，签约非常容易。这些公司一般都会和客户先签订一个合作意向书，把双方的业务合作事项约定在意向书中，然后按照意向书要求的程序开展工作。而投融资公司在业务谈判时一般都会承诺投资数额巨大，并承诺全部是外资，不是美元就是欧元。如果寻求资金一方提出几千万元的合作要求，投融资公司的谈判代表一般都会表示“额度太小，不值得操作。如果想要合作则必须达到亿元以上。”在这种情况下，寻求资金合作一方就会感觉遇到了财神，往往会放松警惕而与投融资公司签署相关协议。佣金较高，分为明扣和暗扣两种方式。投融资公司与客户签约的时候，往往会提出一个较高的佣金标准，一般在3-5%左右。而这种佣金标准往往以明扣和暗扣两种方式提出，给寻求资金一方产生一种感觉“此事是真，否则对方业务经办人员不可能会提出佣金要求。”由于双方有了佣金约定，投融资公司在收取相关的设计费、评估费的时候，往往也会按照佣金比率提成。如果是以私募基金方式合作，投融资公司可能会直接提取佣金或者以设计费名义收取相关费用。私募基金项目合作难以实现由于很多投融资公司建议寻求资金一方选择私募基金方式解决资金问题，寻求资金的中小企业大都会接受投融资公司的建议并按照其要求选择基金方案。应该说，这些投融资公司对如何发行项目基金的业务是非常熟练的，他们一般都会为寻求资金方提出一个合作方案，然而这些方案中无一例外的都是单方面条款。即寻求资金一方必须是基金发起人，而投融资公司则是项目基金管理人，并由寻求资金方承诺保证项目基金收益不得低于约定比例，一般设定收益率12%左右。同时约定，寻求资金一方必须提供相应的财产担保，并承诺项目合作期满优先回购项目基金的股份。而在正式签署协议时，投融资公司会在合同中约定先收取1-2%的项目设计费，并约定投融资公司的有关人员可以收取3-5%的佣金或者奖励。由于这些约定只是针对寻求资金一方提出的，合作基金项目合同一旦签署，投融资公司可能会在约定时间提交一份通用格式的基金方案，并在其网站上发布信息，以证明其完成了设计任务。同时还会安排其公司的有关人员或者以投融资公司名义用50万元注册一个独立的公司，以示投融资公司按照约定开展了项目基金的业务。如果寻求资金一方的后续资金跟不上，则可能构成违约，已经交纳的费用不仅无法退还，而且还可能承担相应的违约责任。二、虚假投融资施骗的手段虚假投融资公司对中小企业施骗的手段非常有隐蔽性，大致有以下几种方式：以对合作项目进行考察为名，骗取寻求资金一方支出大量接待费用，并借机旅游。虚假投融资公司与寻求资金一方签订意向协议或者合作合同之后，会立即提出对合作企业进行考察的要求，并要求对拟合作项目进行实地考察。作为正常的投资项目来讲，对合作项目或企业考察是必要的程序。但虚假投融资公司的考察，一来就是多人，而这些来考察的人员都是高管，甚至连董事长或总经理也可能亲临考察项目，有时还带着家属。考察人员到达之后，并不是考察具体的合作方案和合作项目的具体内容，而是每天享受着高级别的接待，对当地的风土人情进行充分的旅游。几天下来，接待企业支出费用不菲，投融资公司老板可能会当面承诺：“合作资金已经落实，因涉及外资进入中国，需要由投融资公司寻找一个中介企业转帐，资金用不了几天就能到位。”寻求资金一方听到承诺后，会用心将接待工作做好，直到考察人员全部离开。制造尽职调查理由，通过委派尽职调查公司消费已经支出的费用。投融资公司一旦与寻求资金的企业签订了正式协议，便会不断发出各种文件，要求寻求资金一方提供相应的资料或作出各种承诺，一旦寻求资金一方没有达到投融资公司的要求，投融资公司就可能会发出书面通知，要求委派尽职调查公司对寻求资金一方进行资信调查或者尽职调查。至于投融资公司委托的第三方尽职调查公司与投融资公司是什么关系，却无人了解。由于寻求资金一方处于被动地位，当投融资公司要求委派第三方进行尽职调查的时候，寻求资金一方一般不会拒绝。第三方尽职调查工作实际开展的时候，他们要求索取有关企业的全部信息，包括不应被人知的商业秘密。如果寻求资金一方拒绝这种要求，就可能引发争议和纠纷，投融资公司就可以寻求资金一方没有诚信而无法履行合同为由单方面终止合同的履行。由于第三方尽职调查公司往返经费都由投融资公司约定在合同之中，一旦发生争议，这个尽职调查的费用和成本也就自然摊派在寻求资金一方的企业身上。对寻求资金一方进行财务审计和资产评估，通过委托评估程序骗取巨额评估费用。投融资公司与寻求资金一方签订合同时会在合同中约定审计和评估事项。而在约定审计和评估事项时，投融资公司一般都要求审计和评估公司必须是国内有资质的公司，并其将设定为北京或者香港的审计或评估公司。在费用承担方面，投融资公司则会要求由被评估、被审计企业承担，而且必须是先付费后审计和评估。投融资公司在确定审计或评估机构之后，一般都会向寻求资金一方发出通知，要求提供相应的财务资料。同时会告诉寻求资金一方“这个审计和评估非常重要，只有通过了审计和评估，合作资金才能进入，否则项目将无法继续进行。”在这种情况下，寻求资金一方感觉投资项目即将成功，即使花掉一笔审计评估费也只占很小的成本，便会想方设法筹集资金交纳审计评估费用。实际上这些审计评估公司与投融资公司已经结成了利益共同体，他们收取了高额的审计评估费用之后，会在很短时间完成审计评估工作，并将审计评估资料全部带到投融资公司所在地进行处理。然而随后发生的结果是：寻求资金一方的财务或者资产或者拟投资项目不符合要求。根据这个审计或评估结果，投融资公司便会通知寻求资金方：由于审计、评估结果不合格，外资对该项目投资停止。投融资公司同时会单方面终止合同，寻求资金一方先期投入的几十万元只能血本无归。制造违约事由，通过诉讼或非诉讼手段中止合作。如果投融资公司无法在审计和评估过程中找到可以终止合同的理由，投融资公司也会在其他环节上与寻求资金一方进行多种交涉，并提出许多令人难以接受新的要求。由于投融资公司聘用的都是专业人员，而寻求资金一方对双方合作的投融资业务并不熟悉，特别是对基金项目更是不了解，在发生业务冲突的时候，寻求资金一方往往处于劣势，投融资公司就可能利用这些冲突和矛盾使之形成合同争议。一旦这种争议发生，单方面终止合同或解除合同的条件就能够成就。此时，争议双方可能会通过非诉讼方式解决争议，由投融资公司象征性地退一部分款，双方解除合同。如果协商不成，投融资公司就可能会利用诉讼管辖地在北京或者深圳制造诉讼争议。而寻求资金钱一方基于资金的缺乏，往往对此类诉讼无力应对，最终结果是赔了夫人又折兵。5、个别可以成功的基金项目对寻求资金一方是无底深渊。近年来投融资公司喜欢操作一些私募基金业务，由于私募基金属于非证券业务，国家法律对此类业务的控制较差，一些投融资公司可能会在项目基金业务上取得成功。投融资公司对此类业务的解释是“私募基金是法律允许开展的业务”。“私募基金”又称“地下基金”，一般是指是指相对于受中国政府主管部门监管的，向不特定投资人公开发行受益凭证的非证券投资基金。私募基金是一种非公开宣传的，私下向特定投资人募集资金进行的一种集合投资。有两种方式，一是签订委托投资合同的契约型集合投资基金，二是由共同出资入股成立股份公司的公司型集合投资基金。私募股权基金是股权，即通过增资扩股或股份转让的方式，获得非上市公司股份，并通过股份增值转让获利。私募基金股权投资的收益可能十分丰厚。股权投资以出资比例获取公司收益的分红，一旦被投资公司成功上市，私募股权投资基金的获利可能是几倍或几十倍。股权投资同时伴随着高风险。股权投资通常需要若干年的投资周期，如果被投资企业最后以破产惨淡收场，私募股权基金也可能血本无归。私募股权投资在满足企业融资需求的同时，能够帮助企业提升经营管理能力，为企业提供全方位的增值服务。然而，投融资公司在与寻求资金一方签订项目基金合同时，不会向寻求资金一方介绍私募基金的上述特点及风险，而只告诉寻求资金一方私募基金可以获得巨额融资。投融资公司在撰写合同时一般会将佣金提取比例设定在3-5%之间，年收益分红比率确定在12%左右。同时要求寻求资金一方必须承担基金发起人的义务并解决基金发行期间的相关费用。并要求基金项目中的20-30%股权必须由发起人认购并用相应的资产予以担保，以确保基金项目期满后能够回购处理。根据这个比例，假如基金项目能够获得成功，寻求资金一方也将无利可图。因为每年高达12%的纯利润要通过股息分配给股权人，还要根据合同约定为投融资公司提取3-5%奖励佣金，再加上前期发生的成本性费用，那么所谓基金项目的20%利润就成为寻求资金一方必须要完成的利润指标。然而在当前的市场经济条件下，任何一个商业项目，如果想要稳定达到年收益20%以上是非常困难的。如果再加上20-30%股权认购，寻求资金钱一方不仅无利可图，而且可能面临的马上就是无底深渊。三、虚假投融资公司泛滥的原因1、市场经济投资主体的广泛性为各类公司的设立创造了方便条件，由于监管部门对企业注册资本的控制不力，出资人可以随时抽逃注册资本，形成事实的虚假注册。一些虚拟投融资公司的注册资本与实际投资严重不符，很容易给寻求资金的企业造成错觉。2、大多数中小型企业缺少资金，急于寻求资金合作，为虚假投融资公司施骗提供了市场。对于寻求资金的企业急于找到资金，在获知投资信息之后，为了急于求成往往丧失警惕，容易接受各种不平等条件和欺诈条件。3、国家有关部门对虚假投融资公司的监管不力，容易导致这些虚假公司公开施骗。对于许多设立在北京和深圳的投融资公司是否具有真正的投资实力，是否在从事规范的投资、理财业务，有关部门不予监管。其主要原因是市场经济条件下，工商机关无法对企业进行监管，而其他部门也无权监管。一旦发生了欺诈行为，往往会被认为是经济纠纷或民事案件，被推到法院解决。4、虚假投融资公司聘用大量专业人员参与施骗活动，是欺骗活动能够得逞的重要原因。由于一些虚假投融资公司聘用的是专业人员，这些人懂得投资、理财、基金方面的专业知识，而寻求资金一方却恰恰相反，对这些知识几乎一窍不通。在这种情况下，虚假投融资公司的人员只要把投资前景描述得一片光明，就可能使寻求资金一方很容易上当受骗。5、中介机构的不良参与致使欺骗活动有了掩饰作用。应该看到，在投融资公司施骗的过程中，一些中介机构成为施骗一方的托。他们的出现和参与使得虚假投融资公司的欺骗活动得以顺利进行。6、贪利心理导致受骗容易。贪图利益是很多人的通病，一些寻求资金的企业为什么会上当受骗，其最重要的原因是贪图利益之心起的作用。很多案受骗的企业都是在认为企业可以获得巨额投资，能够给企业带来利益的判断下受骗的。笔者最近接待了一位农村经济项目的开发人，他注册了一家农业经济项目的公司，并获得了当地县政府和镇政府及村里支持，签署了相关的土地协议。这位先生因缺少项目建设资金，与北京的一家有美国公司背景的投资公司签订了三亿元的合作合同。这家投资公司承诺“同意向这位先生的项目投资3亿元，因资金是美元，中国政府限制外资入境，只能通过投资公司转入，所以，必须与投资公司签订合作合同。”为履行合同，这位先生需要向该投资公司支付相关费用，并多次接待该投资公司对项目的考察。这位先生为了获取投资公司的融资，向笔者认识的一位老板借钱用以支付评估审计费用。笔者接受委托审查借款业务时发现该投资公司是虚假投资，当即告知这位先生此业务不能进行。然而这位先生却认为“自己没有受骗，投资是真实的。”并表示要把业务继续做下去。四、防范虚假投融资公司诈骗的对策1、提高防诈骗的警惕性。中国有句俗语“天上不能掉馅饼”是非常有道理的。在市场经济条件下，各类诈骗活动防不胜防，如果没有高度的警惕性，上当受骗就会经常发生。做为企业经营者，必须在商务活动中要保持足够的警惕性，不要轻信“天上掉馅饼”奇迹会发生在自己身上。对拟合作的各类投资公司进行严格审查。寻求资金的中小型企业在接待投融资公司的时候，不要轻信该公司提供的任何资料，应该对该公司的资信情况进行严格的调查，假如该公司网站上有投资成功的案例，则必须对该案例的真实性进行调查，调查时要通过当地的第三方进行，主要调查社会信用情况。认真研究合同条款，对涉及公司利益的条款不能有任何歧义。投融资公司如果实施的是诈骗活动，他们起草的合同条款中必然会藏匿着一些规避法律风险的条款。所以，应该认真研究合同条款，把对寻求资金一方不利的或者可能导致投融资公司轻易可以单方面解除合同的条款必须剔除，以防范投融资公司轻易利用合同条款解除合同的可能发生。拒绝任何交费，可以有效防止欺骗。为了防范投融资公司实施的是诈骗活动，在项目谈判时，应该坚持不交任何费用，其中对接待费、评估、审计费用和第三方尽职调查费用应坚决拒绝交纳，但可以承诺在业务成交后可以从资金中扣除。如果投融资公司能够接受此类条款，则该公司的业务可能是真实的。如果投融资公司拒绝这些条件，则该公司的投资业务必然虚假。建议有关部门对投融资公司进行清理。工商、税务机关应该对投融资公司进行严格的监管，对那些“挂羊头卖狗肉”的投融资公司应该坚决清理。而公安机关应该加强对投融资公司涉嫌诈骗案件的侦察，不要轻易将案件推给法院作为民事案件审理。审判机关在审理案件时，如果发现投融资公司可能涉嫌诈骗，应该及时将案件移送公安机关侦察处理。五、相关提示1、正宗规范的的投融资公司在确定投资项目时，会把重点放在对寻求资金的企业资信状况及经营状况和拟合作项目进行严格细致的审查方面，并可能对合作项目进行专家论证，而不会把签订意向书和承诺某些条件放在首位。2、正宗规范的投融资公司在确定投资项目时，会到现场对拟合作投资的项目进行投资环境考察并与当地政府主管部门直接接洽，确定合作项目的优惠政策及可能实现的收益。3、正宗规范的投融资公司在确定合作项目之后，会从财务管理、资金监管方面提出若干安全性约定，即规范的投融资公司会把合作资金的安全及收益放在第一位。4、正宗规范的投融资公司的外资如果进入中国，只要符合银行规范，不受任何限制。即合法的外资投入中国，中国的各家银行不会有任何限制。如果投融资公司提出“外资不能直接进入企业，需要第三方转款”的理由时，此类投资公司必然虚假。正宗规范的投融资公司进行投资项目合作时会委派专业律师及财务专家参与业务谈判，并对合同条款进行认真细致的研究并提出具体的修改意见。而虚假投融资公司的投融资谈判没有专业律师参加，除了对收费条款要求比较严格以外，对合同的其他条款的表述不会过于要求。,企业经营缺少资金是许多中小企业当前面对的难题，寻求资金往往成为一些中小型企业的主要业务。而此时一些骗子却会趁虚而入，利用中小企业急于寻求资金的心理，对企业实施诈骗，让本来就捉襟见肘的企业血本无归或雪上加霜的情形经常发生。所以，那些急于寻求合作资金的中小企业在引资或与投融资公司合作时一定要引起警惕。,2013年08月30日,陈维国律师,"公司法 融资",1542
142,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,142,"2018-05-01 23:51:16",交通事故赔偿后发现新的损害的处理,"交通事故赔偿后发现新的损害的处理彭洪波律师按：交通事故是日常生活中比较常见，同时也是发生比率较高的事故。而它牵连出的大多都是伤残以至于涉及到赔偿问题。但如果在一开始并未发现的损害后被察觉后，应该如何予以处理?案例分析：2010年10月29日8时左右，郭某在韶山路被谢某的小轿车撞倒,发生交通事故，经医院诊断为左胫腓骨下段骨折，手术后于2010年11月14日出院。2011年2月19日原告首次因左髋部不适就诊，2011年3月5日MRI显示为左股骨颈骨折。由于双方在左股骨颈骨折与交通事故之间的因果关系存在纠纷，而郭某又无力支付医药费，遂第一次起诉至法院要求谢某赔偿医疗费、交通费和律师费，法院支持郭某的全部诉请。现郭某第二次起诉要求谢某支付伤残赔偿金、残疾器具费、护理费、营养费、交通费、误工费、律师费和鉴定费。(彭洪波律师：根据《民法通则》规定：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用。在此案中，由于谢某的不谨慎驾驶，致使郭某的左胫腓骨下段骨折。谢某对于此次交通事故负主要责任，应赔偿郭某与此相关的费用。)郭某依法向法院申请了司法鉴定。鉴定结果为：郭某构成道路交通十级伤残，左股骨颈骨折是否系交通事故外伤所致无法明确。(彭洪波律师：此案件争议的焦点在于认定左股骨颈骨折与交通事故之间的因果关系。郭某在2011年10月29日发生车祸，2012年2月19日才感觉左髋部不适，并于2012年3月5日被诊断出有左股骨颈骨折。车祸与郭某感觉不适的时间相隔近4个月，两者存在因果关系的说法难以让人信服;经过鉴定，亦无法确定郭某左股骨颈骨折与2011年10月的交通事故之间的因果关系;且郭某也没有其他证据证明其左股骨颈骨折与车祸之间的因果关系，故被告只需赔偿郭某左胫腓骨下段骨折产生的医疗费、护理费、营养费等。)审理后，法院支持了郭某关于伤残赔偿金、残疾器具费、护理费、营养费、交通费、误工费、律师费的请求，但是对于左股骨颈骨折与交通事故之间因果关系难以认定，该部分的鉴定费不予支持。",彭洪波律师按：交通事故是日常生活中比较常见，同时也是发生比率较高的事故。而它牵连出的大多都是伤残以至于涉及到赔偿问题。但如果在一开始并未发现的损害后被察觉后，应该如何予以处理?,2013年08月30日,彭洪波律师,交通事故,729
143,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,143,"2018-05-01 23:51:22",房屋租赁合同纠纷案,"基本案情：甲方、乙方双方于2008年3月13日签订《租赁合同》，约定由甲方承租乙方位于本市泰康路XXX弄XX号甲2-3号商铺，租赁期自2008年3月15日起至2011年11月14日止;租金每月人民币18,000元(以下币种均为人民币),以现金形式支付，先付后用，按每叁个月为壹期，于每叁个月的伍日以前缴纳;如承租方逾期支付任何一期租金超过十天，则每逾期一天以月租金的0.5%支付滞纳金，如承租方逾期支付任何一期租金超过十五天，则视为自动退租，构成根本性违约，出租方有权收回房屋，追究承租方违约责任;甲方支付保证金人民币54,000元，因承租方违反本合同的规定而产生的违约金、损坏赔偿金以及其他相关费用，出租方可在保证金中抵扣，不足部分承租方必须在接到出租方书面付款通知后十天内补足，合同还对违约金等事项均作了约定。合同履行期间，因甲方未按时全部付清2011年1-3月的租金，乙方于2011年1月30日发出书面解除合同通知书，通知甲方解除合同并要求甲方在收函后10内迁出承租房屋。之后，乙方收回房屋，甲方要求乙方返还保证金以及赔偿遗失的21瓶红酒损失未果，遂于2011年9月26日起诉至原审法院。一审法院作出如下判决：驳回甲方要求乙方返还保证金54,000元以及赔偿21瓶红酒损失2,331元的诉讼请求。原审法院判决后，上诉人甲方不服，向二审法院提起上诉。二审法院作出如下判决：一、维持上海市黄浦区人民法院(2011)卢民四(民)初字第507号民事判决;二、乙方于本判决生效之日起十日内支付甲方2331元。北京资深房地产律师袁玉柱评析，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方合同约定了租金的支付方式，上诉人称双方已经变更履约方式，由三个月支付变更为每月支付，遭到对方否认，其应当提供证据予以证明。原审法院认为上诉人仅以被上诉人解约通知函中催讨一个月租金作为证明，不足以证明其主张的意见，并无不当。原审法院进而确认上诉人根本违约，被上诉人有权解除合同，该意见二审法院予以认同。至于上诉人提出合同约定被上诉人可以在保证金内抵扣租金一节，该条款约定的是因违反合同规定而产生的违约金、赔偿金及其他费用可以在保证金抵扣，而租金是合同本身约定的义务，而不是违反合同而产生的费用，故该约定并不适用于租金。上诉人提出合同约定了违约金的数额，并约定可以在保证金内抵扣，因此原审法院在被上诉人仅提出抗辩的情况下，直接对上诉人返还保证金的请求不予支持，亦属合理。至于红酒损失,遗失的21瓶红酒品牌不明，上诉人不能证明遗失的红酒与其提供的发票、收条、清单等证据上所列红酒之间存在关联，要求参照上述证据中红酒的价格赔偿红酒损失，原审法院认为依据不足，不予支持，尚属合理。鉴于红酒损失客观存在，现被上诉人同意补偿上诉人21瓶红酒损失2,331元，二审法院予以准许。","基本案情：甲方、乙方双方于2008年3月13日签订《租赁合同》，约定由甲方承租乙方位于本市泰康路XXX弄XX号甲2-3号商铺，租赁期自2008年3月15日起至2011年11月14日止;租金每月人民币18,000元(以下币种均为人民币),以现金形式支付，先付后用，按每叁个月为壹期，于每叁个月的伍日以前缴纳;如承租方逾期支付任何一期租金超过十天",2013年08月29日,袁玉柱律师,"房产 合同",798
144,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,144,"2018-05-01 23:51:30","租赁房屋在租赁期间发生所有权变动的 不影响租赁合同的效力","基本案情：2008年10月21日上海C置业有限公司(以下简称C公司)与上海F餐饮管理有限公司(以下简称F公司)签订《房屋租赁合同》一份，约定C公司将包括上海市松江区嘉松南路“新城九号商业广场”288号1层X室商铺(以下简称系争商铺)在内的合计建筑面积524.43平方米的商铺出租给F公司，用于经营日本风味餐饮。租赁期限为10年，即自2008年11月1日起至2018年10月31日止，其中2008年11月1日至同年12月31日为免租期。租金及支付方式：1、F公司每年度税后营业额在人民币400万元(以下款项所涉币种均为人民币)以下(含400万元)，按F公司实际营业额的5%抽成计算租金(含物业管理费);2、F公司每年度税后营业额在400万至700万元(含700万元)，按F公司实际营业额的7%抽成计算租金(含物业管理费);3、F公司每年度税后营业额在700万至1,000万元(含1,000万元)，按F公司实际营业额的9%抽成计算租金(含物业管理费);4、F公司每年度税后营业额在1,000万元以上的，按F公司实际营业额的11%抽成计算租金(含物业管理费)。每租赁年度季结束后20天内，F公司向C公司提供《年度租金结算通知单》，以该房屋的全年税后营业额及根据约定的办法计算F公司应付的当年租金。双方在其他条款中还约定：在2009年1月1日后，若商场整体出租率没有达到60%的，租金减免，直至出租率达到60%时，租金应恢复至本合同规定的金额;在2009年6月30日前，若商场整体出租率没有达到80%的，租金减半，直至出租率达到80%时，租金应恢复至本合同规定的金额。合同另对其他有关事项作了相应的约定。上述合同签订后，C公司按约将包括系争商铺在内的合计建筑面积524.43平方米的商铺交付给F公司使用。2009年3月10日，A、B与C公司签订《上海市商品房出售合同》(以下简称《出售合同》)一份，约定：A、B向C公司购买系争商铺，建筑面积为58.67平方米，房屋价款1,675,256元。一审法院作出如下判决：驳回A、B的诉讼请求。判决后，A、B不服，上诉于二审法院。二审法院作出如下判决：驳回上诉，维持原判。北京资深房地产律师袁玉柱评析，C公司作为出租人与承租人F公司就包括系争商铺在内共计建筑面积524.43平方米的商铺，于2008年10月21日签订的《房屋租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反我国法律、法规的禁止性规定，该合同当属有效。A、B作为购房者于2009年3月10日与C公司签订《出售合同》购买了系争商铺产权。根据我国《合同法》第二百二十九条之规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。因此，A、B作为系争商铺新的产权人理应承继C公司在上述租赁合同中作为出租方的权利义务，接受租赁合同条款的约束。现A、B起诉要求C公司、D公司及E公司返还系争商铺，于法有悖，原审对此未予支持，当属正确。A、B上诉称其早于2008年3月12日就向C公司指定的第三人支付了50%以上的房款，但并未就此提供相关证据予以佐证，且亦无证据显示A、B与C公司就系争商铺达成买卖合意的时间在上述租赁合同形成前，故A、B关于本案不适用“买卖不破租赁”的上诉意见，二审法院不予采纳。关于A、B上诉称C公司出售系争商铺时未告知房屋已出租的上诉理由，虽然上述出售合同中并无关于系争商铺已于2008年10月21日出租给F公司的相关告知内容，但鉴于当时F公司在系争商铺经营的“味千拉面”业已开业，故A、B作为该商铺的购买者理应对该商铺的现状有所了解。原审据此认定A、B在购买系争商铺时应当知道该商铺已出租给F公司，当属正确。A、B以系争商铺系售后回租为由，认为其未关注商铺已出租系属合理的上诉意见，违背了房地产买卖的操作常态，二审法院难以采信。至于C公司在系争商铺买卖中是否存在过错，则不属本案审理范围，A、B可另行主张。",基本案情：2008年10月21日上海C置业有限公司(以下简称C公司)与上海F餐饮管理有限公司(以下简称F公司)签订《房屋租赁合同》一份，约定C公司将包括上海市松江区嘉松南路“新城九号商业广场”288号1层X室商铺(以下简称系争商铺)在内的合计建筑面积524.43平方米的商铺出租给F公司，用于经营日本风味餐饮。,2013年08月29日,袁玉柱律师,"房产 租赁",1259
145,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,145,"2018-05-01 23:51:41","负责履行对外招租及租金支付事宜的受托人 公司之间存在人格混同的应承担连带责...","基本案情：2007年12月7日，申某、申青霞、周某与B公司签订《3年期委托经营合同》一份，约定申某、申青霞、周某为上海市松江区嘉松南路《X广场》X号X层X室商铺(以下简称系争商铺)的买受人，申某、申青霞、周某委托B公司经营系争商铺，委托经营期限为3年，商场开业日初定为2008年10月1日(暂定开业日)，委托经营期限从2008年10月1日开始起算。《3年期委托经营合同》3.2条约定，根据申某、申青霞、周某与系争商铺的开发商签订的《预售合同》中约定的有关交付条款，申某、申青霞、周某承诺按时与开发商办理交房手续，并与开发商办理交房手续的当日将系争商铺交付给B公司。如申某、申青霞、周某未能在开发商通知的期限内与开发商办理系争商铺交接手续的，自交房期限届满后的次日，申某、申青霞、周某不可撤销地委托B公司代为办理系争商铺的交接手续。B公司代为办理交接之日，系争商铺移交给B公司接收。在暂定开业日前，B公司对系争商铺进行装修和招租等工作，条件成熟的可进行试运行，试运行期间产生的收益归B公司所有。……。《3年期委托经营合同》3.3条约定，B公司在委托经营期间为系争商铺而签订的《商铺租赁合同》之租赁期限不得超出委托经营期限的终止日。在委托期限届满前3个月，B公司提前书面通知申某、申青霞、周某，如申某、申青霞、周某同意在委托经营期限届满后仍然与现有的商铺承租人签订《商铺租赁合同》的，B公司有义务协助申某、申青霞、周某与该商铺的承租人签订《商铺租赁合同》，B公司不得为此向申某、申青霞、周某收取任何费用。申某、申青霞、周某如要求B公司在委托经营期限届满后将系争商铺恢复至开发商交付时的状态时，应提前3个月书面通知B公司，未书面通知的，视为申某、申青霞、周某同意按现状将系争商铺交还给申某、申青霞、周某。《3年期委托经营合同》4.1条约定，……申某、申青霞、周某同意，系争商铺以及公共部位、外墙、屋顶广告阵地在委托经营期间，出租或者经营产生的收益作为B公司接受申某、申青霞、周某委托进行统一招商和经营管理的补偿，申某、申青霞、周某不再向B公司收取商铺租金或使用费。《3年期委托经营合同》4.2条约定，申某、申青霞、周某不可撤销地赋予B公司以B公司的名义出租系争商铺。……。《3年期委托经营合同》4.5条约定，委托经营期限届满后，如申某、申青霞、周某继续委托B公司经营，双方另行商定委托条款及经营收益分配。合同另对其他有关事项作了相应的约定。2007年12月7日，申某、申青霞、周某与C公司签订《预售合同》，约定申某、申青霞、周某向C公司购买系争商铺。《预售合同》第十条约定，系争商铺的交付必备条件为取得竣工验收备案证明;《预售合同》第十三条约定，系争商铺符合本合同第十条约定的交付条件后，C公司应在交付之前7日书面通知申某、申青霞、周某办理交付系争商铺的手续，申某、申青霞、周某应在收到通知之日起7日内，会同C公司对系争商铺进行验收交接。系争商铺的交付的标志为C公司签发的入户通知书。合同另对其他有关事项作了相应的约定。上述《预售合同》的预售许可证编号为：松江房地(2007)预字0000932号。2008年6月17日，C公司取得了《建设竣工验收备案证明书》2008年7月8日，申某、申青霞、周某与C公司签订了《入户确认单》。2008年10月22日，申某、申青霞、周某与C公司签订了《房屋交接书》。2007年4月23日，C公司与A公司签订《代理合同》，约定C公司将九号线商业广场共计36,000平方米商铺(含地下商铺约4,000平方米，但未含地下停车库等辅助建筑面积约8,000平方米)销售和租赁事宜委托A公司代理。《代理合同》第二条约定，C公司委托A公司进行项目商业市场调研，并就项目市场定位、营销策划，提供有针对性的《市场咨询、策划报告》。A公司代理C公司完成项目26,000平方米商铺销售，以及上述商铺实现销售后的租赁工作。A公司代理C公司完成项目10,000平方米商铺租赁招商。《代理合同》另对其他有关事项作了相应的约定。同日，C公司与A公司签订了《备忘录》一份。《备忘录》第一条约定，A公司除完成26,000平方米商铺销售外，还应同时完成上述商铺实现销售后的回租工作;《备忘录》第二条约定，合同所指的回租，是指26,000平方米商铺实现销售后，该商铺的承买方承诺在约定期限内中止该商铺的经营权、收益权和处分权，而由C公司代为行使相应经营权和收益权，收益归C公司所有的行为。《备忘录》第三条约定，C公司应得的销售收益还包括回租的收益，其租金收益为不低于1.5元/平方米/天。A公司在代理销售26,000平方米商铺时，应与承买方在销售合同中明确约定销售后回租事宜。《备忘录》第四条约定，A公司应按照上述条件代理该销售后回租事宜，双方的权利、义务、责任等均按照合同与租赁代理相关的所有约定执行。《备忘录》第五条约定，本《备忘录》作为《代理合同》的补充，与《代理合同》具有同等的法律效力。2007年5月23日，A公司出具《九号商业广场策划报告》(以下简称《策划报告》)，《策划报告》就九号商业广场商铺的销售模式进行了策划：A公司经商业市场调研后认为，九号商业广场商铺地下一层租金为商铺1.00元/平方米/天，一层租金为2.80元/平方米/天，二层1.20元/平方米/天，三层0.70元/平方米/天，四层0.50元/平方米/天，折合平均租金价格为1.50元/平方米/天。故销售思路采取“回收一定年限经营权的销售模式”，并以年7%的投资回报率作为“回收经营权”的补偿，而该补偿在购房总价中一次性抵扣。销售主体间的关系为：开发商折让出售商铺给小业主-→小业主对价委托经营管理公司经营商铺-→经营管理公司将商铺出租给商家，开发商与经营管理公司之间主体不关联，但经济关联。在实际销售环节上，在前期销售报价的基础上，以优惠价格(如7.9折对应3年7%回报)，作为对价换取一定年限内的统一经营权，统一经营的起始计算时间为交房日期;在销售完成一定面积后进行大面积招商;统一经营期内进行招商和经营管理;统一经营期后，经营权归还业主，项目逐步进入稳定运营期。具体购买流程为：1、填写购房优惠申请书;2、经营管理委托书;3、签订“定金合同”;4、交定金、约定合同签署日;5、签预售合同、付款。特别说明：1、优惠申请书作为单方面承诺是本次购买行为的必要条件，其实质是换取一定年限内的商铺经营权;2、与第三方的经营管理公司签署《经营管理委托书》，法律上规避售后包租的法律壁垒。《策划报告》附有《商铺委托经营合同》和《购房折扣申请书》的样本。C公司与A公司之间签订上述《代理合同》和《备忘录》后，根据《策划报告》的销售模式开始对外代理销售九号线商业广场的商铺。根据《策划报告》A公司在代理C公司向申某、申青霞、周某出售系争商铺之前，要求申某、申青霞、周某先填写《购房折扣申请书》，要求申某、申青霞、周某向C公司承诺：……本人同意将系争商铺委托B公司统一经营管理，委托期限为三年，故向C公司申请，对系争商铺给予总价七九折优惠，……。在委托期限内，申某、申青霞、周某保证B公司对系争商铺享有经营管理权和收益权。……本承诺书是申某、申青霞、周某真实意思，并同意承诺书作为届时双方就系争商铺签订的《上海市商品房预售合同》之附件。2008年5月16日，C公司与A公司签订《X广场商业经营和物业服务管理合作协议书》(以下简称《合作协议》)，《合作协议》第一条约定：C公司委托A公司承接C公司开发建设的轨道交通九号线松江新城站九号商业广场销售和租赁代理，为此，双方已于2007年4月23日签订了《代理合同》和《备忘录》。现A公司已经按照C公司的要求，完成了九号商业广场第一阶段的销售代理。目前，正在代理对外招商。《合作协议》第二条约定：双方协商一致，为了妥善做好九号商业广场3年期间的商业经营和物业服务管理，实现C公司在3年期间对九号商业广场的经营收入，B公司原股东已经登记设立了B公司，C公司和小业主(商铺权利人)已经授权B公司对九号商业广场的商业经营及物业管理等工作。《合作协议》第二章第二条约定：C公司委托B公司代为收取九号商业广场经营收入的期间为三年。在三年期间，由于C公司不参与经营，因此，B公司不向C公司收取任何经营管理费用。……。《合作协议》同时对B公司的股权转让、B公司的权利和义务、C公司及A公司的权利和义务等作了相应的约定。2008年5月19日，C公司与A公司签订《补充协议》一份，约定若B公司在第四、第五年实际收取的租金低于B公司向小业主返还的租金收入的，C公司愿意补贴B公司租金的差额部分，但补贴数额最高不超过300万元。2008年6月11日，C公司向松江区房屋土地管理局出具承诺书，载明：“……现小业主已经把今后三至五年的商铺经营权全权委托给了我司下属的经营管理公司。为了能够有效的落实招商工作，提升整个商场的品牌，我司将按照即定的规划业态的方案进行统一的内部装修工作，但如果在委托合同履行完毕之后，小业主要求恢复分割原样的，我司将其予以恢复……”。2008年10月21日，C公司、B公司、A公司共同签订《补充协议》，该协议第1条约定：在需进行第四年、第五年租金回报小业主的情况下，若B公司在第四、第五年实际收取的经营收入低于应向小业主返还的租金收入18,772,217.56元的，C公司同意对B公司进行补贴，补贴方案为：①若该经营收入的差额部分少于300万元，则C公司向B公司补贴实际差额部分;②若经营收入的差额部分多于300万元的，除C公司向B公司补贴300万元外，剩余部分差额由C公司承担50%，B公司承担50%;……;反之，若B公司在第四年、第五年实际收取的经营收入高于向小业主返还的租金收入的，C公司可收取高出部分的50%。本补充协议所称第四、第五年实际收取的经营收入及B公司实际收取的经营收入均指B公司于2008年5月16日之前与小业主之间签订的《X广场商铺委托经营合同(5年期)》(以下简称《5年期委托经营合同》商铺招商而获得的第四、第五年的经营收入。《补充协议》另对其他有关事项作了相应的约定。2009年7月27日，法院依法受理了A公司作为原告(反诉被告)，C公司作为被告(反诉原告)，B公司作为第三人的委托合同纠纷一案[原审案号为(2009)松民三(民)初字第1778号，重审案号为(2011)松民三(民)重字第1号]。该案经法院审理后认为，C公司与A公司于2007年4月23日签订的《代理合同》为商品房委托代理销售、租赁合同。C公司与A公司于2008年5月16日签订的《合作协议》中，B公司在涉及代理租赁部分的地位为A公司指定履行义务的第三人。B公司于2007年8月14日成立，注册资本为50万元，公司类型为有限责任公司(国内合资)，股东为上海泉康实业有限公司和上海上茗投资管理咨询有限公司，两股东各占50%的股份。2008年1月23日，上海上茗投资管理咨询有限公司将其对B公司的50%股份，作价25万元转让给了上海双高建筑材料有限公司，法定代表人为施某。2008年5月28日，上海泉康实业有限公司和上海双高建筑材料有限公司将其对B公司的100%股份，作价50万元全部转让给了A公司，公司注册资本仍为50万元，公司类型变更为一人有限责任公司(外商投资企业法人独资)，法定代表人为陆某。2010年7月1日，A公司将其对B公司的10%股份，作价5万元转让给了上海乾予物业顾问有限公司(以下简称乾予公司)，公司注册资本仍为50万元，公司类型变更为有限责任公司(外商投资企业与内资合资)，法定代表人为唐某。2011年6月20日，B公司向申某、申青霞、周某发出了《商铺委托经营结束的通知》，通知主要内容为：依据《3年期委托经营合同》约定，申某、申青霞、周某委托B公司经营管理的系争商铺，委托期限至2011年9月30日止。委托经营合同到期后，B公司的委托经营任务即告结束，对于系争商铺的交付标准，参照申某、申青霞、周某与开发商C公司签订的《预售合同》，若有疑问与C公司联系(电话：37698034)。2011年8月8日，B公司向松江X广场各位业主发出《善意提醒》，载明：“B公司至2011年9月30日后终止商业广场一、二层商铺业主的经营管理合同。目前我司尚未接到有相关物业管理公司前来接受九号商业广场后续管理信息，特此提醒业主：九号商业广场从10月1日起可能会出现没有物业管理公司提供服务的状况。届时提请相关业主在物业出租和使用时慎重处理”。2011年10月8日，B公司根据区房管局于2011年9月22日的专题会议纪要，将松江X广场的物业管理工作临时移交给了上海新桃源物业管理有限公司(以下简称新桃源物业公司)。2012年4月11日，申某、申青霞、周某诉至法院，请求判令：一、C公司、B公司、A公司共同向申某、申青霞、周某返还系争商铺;二、C公司、B公司、A公司共同将系争商铺恢复原状(具体要求：1、按《预售合同》附件二约定的内容区分权属单元，并配备供电、供水、排污、消防等基本设备设施;2、按《预售合同》附件三提供双方约定的相关配套设备设施。);三、C公司、B公司、A公司支付申某、申青霞、周某房屋使用费(自2011年10月1日起至房屋实际返还日止，按5元/平方米/天计算，暂计至2012年3月1日为31,944.05元)。一审法院作出如下判决：一、C公司于判决生效之日起三个月内对申某、申A、周某所有的坐落于本市松江区嘉松南路X号X层X室商铺按原设计图纸恢复原状;二、B公司于判决生效之日起三个月内返还申某、申A、周某坐落于本市松江区嘉松南路X号X层X室商铺;三、B公司于判决生效之日起三个月内支付申某、申A、周某自2011年10月1日起至实际返还日止的房屋使用费(根据产权证上的建筑面积，按2元/平方米/天计算);四、A公司对上述第二、三项内容承担连带责任。五、驳回申某、申A、周某的其他诉讼请求。判决后，A公司、B公司均不服，上诉于二审法院。二审法院作出如下判决：驳回上诉，维持原判。北京资深房地产律师袁玉柱评析，本案的争议焦点有三：一是B公司与C公司之间是否存在委托关系;二是A公司应否承担连带责任;三是商铺恢复原状的责任分担问题。其一，B公司上诉称其与C公司之间系受托人与委托人的关系，但根据本案查明的事实，就系争商铺的销售、出租事宜，C公司系与A公司签订委托合同，而与B公司并未建立直接的委托关系。另案生效判决亦予明确B公司系A公司与C公司委托法律关系项下的履行辅助人。B公司抗辩称其系C公司的受托人并代为签订《3年期委托经营合同》，缺乏客观依据，二审法院不予采信。同时，本案中涉诉的《3年期委托经营合同》系申某、申A、周某与B公司独立签订，该合同并不依赖其他合同而能够独立存在，合同内容亦未表明该合同以《预售合同》为前提条件或两者存在效力上的关联性和履行上的从属性。故B公司抗辩认为《3年期委托经营合同》系《预售合同》的从合同，没有事实依据，二审法院不予采信。其二，关于A公司是否应承担连带责任，原审论证合理，二审法院予以确认，同时，北京资深房地产律师袁玉柱(lawyuan@163.com 、010-84988278)评析，A公司与C公司签订了《代理合同》、《备忘录》、《合作协议》、《补充协议》等一系列合同，针对系争商铺制作了《策划报告》。A公司在系列交易中始终策划、参与了对系争商铺的销售、出租经营等活动。其后因经营过程中发生纠纷，A公司曾另案起诉C公司，该案中B公司被定性为委托法律关系项下之履行辅助人，具体负责履行对外招租及租金支付事宜。因此，综合本案中A公司与B公司之间的一人股东性质、人员混同现状、策划操控事实以及对申某、申A、周某的权益损害后果，原审认定A公司与B公司之间存在人格混同并应承担连带责任，二审法院予以认同。再次，关于商铺恢复原状的责任承担，原审判决由C公司按原设计图纸恢复原状，并认为产生的费用可通过其他法律途径向A公司、B公司主张。北京资深房地产律师袁玉柱评析，对于原审判决的该条判项，各方当事人均未提出异议;且二审期间，C公司陈述已按设计图纸完成了全部分割义务、商铺已恢复原状。基于上述事实，对原审的该项判决，二审法院依法予以维持。至于对发生费用的分担问题，因系争商铺的改造系由A公司、B公司策划并由B公司具体实施，C公司在本案中亦未提出分担请求，故可由三方当事人根据自己内部的关系另行提出主张和抗辩，本案不作处理。综上所述，上诉人A公司、B公司的上诉理由不能成立，对两上诉人的上诉请求，二审法院均难以支持。",基本案情：2007年12月7日，申某、申青霞、周某与B公司签订《3年期委托经营合同》一份，约定申某、申青霞、周某为上海市松江区嘉松南路《X广场》X号X层X室商铺(以下简称系争商铺)的买受人，申某、申青霞、周某委托B公司经营系争商铺，委托经营期限为3年，商场开业日初定为2008年10月1日(暂定开业日),2013年08月29日,袁玉柱律师,"租赁 合同",1364
146,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,146,"2018-05-01 23:51:51","房屋出租人多次向其发函催讨拖欠的租金后 承租人仍置之不理 未能按约履行 ...","基本案情：位于上海市某某号底层105-106室房屋(以下简称系争房屋)系B公司(以下简称B公司)名下房屋，房屋类型为商场，房屋用途为商业。2005年5月19日，A公司(以下简称A公司、乙方)与D公司(以下简称D公司、甲方)、B公司(甲方)及E公司(以下简称E公司、丙方)签订了《项目权益(产权)转让合同》，约定甲方以上海B公司全幢建筑面积2,842平方米的房地产权益转让给乙方……甲方承诺在2005年12月31日前办妥上述房地产绿证并转让给乙方或其指定受让方。为配合本房地产转让进程，甲方同意乙方全权经营“B公司”至本房地产权益转让给乙方后三个月止，期间发生之收益、支出概由乙方承担……。2007年5月31日，在A公司经营管理B公司期间，A公司以B公司名义与C公司签订《房屋租赁合同》约定，B公司出租给C公司的系争房屋，该房屋使用面积双方约定确认为约90平方米。租赁期限自2007年6月1日起至2021年12月28日止。……合同第四条第1项双方确认租赁期限内，C公司承租房屋范围内的每年月租金如下：第一、二、三年，即自2007年8月1日至2010年6月30日止，月租金为五万元整(人民币，下同);第四、五、六年，即自2010年7月1日至2013年6月30日止，月租金为陆万元整;第七、八、九年即自2013年7月1日至2016年6月30日止，月租金为柒万元整;……。合同第四条第2项约定，该房屋租金采用先付后用原则，按每3个月为一支付期……逾期或不足额逾期支付租金或不按规定时间提供有效发票的，则每逾期一天，违约方须按月租金的0.1%向守约方支付违约金。合同第五条第4项约定，因C公司违反合同的约定产生的欠付款项、违约金、损害赔偿金，B公司可在保证金中扣除，不足部分C公司必须在接到B公司付款通知后五天内补足……。合同还约定，租赁期满或合同解除后，C公司必须在两天内将添置的可拆动的动产部分自行拆除和搬离所有C公司物品并向B公司返还房屋，返还的该房屋及其附属设施应当完好并符合日常使用状态，如有损坏应事先修复或给予B公司相应的经济赔偿。房屋返还B公司时，B公司、C公司应办理交接手续，经B公司验收认可。如有留置的任何物品，在未取得B公司谅解的情况下，均视为C公司自动放弃，无偿地归B公司所有/过户转让给B公司，任由B公司处置，C公司绝无异议。逾期返还房屋的，则每逾期一日，应向B公司支付相当于当年日租金标准一倍的房屋使用费和违约金。合同还对违约责任进行了约定：……因C公司的原因，导致本合同提前解除的，C公司除应支付B公司违约金200万元外，C公司无权主张返还保证金……合同签订后，C公司支付B公司保证金15万元。2008年10月28日，B公司(甲方)、C公司(乙方)及A公司(丙方)签订《协议书》一份约定，现经甲、乙、丙三方友好协商一致，就甲、乙双方于2007年5月31日签订的关于系争房屋及六楼全部之房屋租赁合同承租方主体变更事宜，达成协议如下：一、自2008年11月1日起上述租赁合同的承租方主体变更为丙方;二、承租方变更为丙方后，上述租赁合同原承租方(乙方)的所有权利义务一并自2008年11月1日起转移至丙方;三、甲方同意自2008年11月1日起至2008年12月31日为丙方免租装修整改期。2008年10月31日，A公司(乙方)与D公司(甲方)、E公司(丙方)、F公司(以下简称F公司、丁方)签订《<项目权益(产权)转让合同>及其<补充协议>的终止协议》(以下简称终止协议)。该终止协议约定，甲、乙、丙三方同意提前终止《项目权益(产权)转让合同》……。该终止协议第八条第(一)项约定：“乙方及其乙方法定代表人陈某某先生的关联公司天福茗茶和陆艺茶艺培训学校现承租‘黄金商厦’两处商铺，现经甲、乙、丁三方协商同意，自本协议签订之日的次月起，对该两处商铺的租金每年予以上调，每年上调幅度为起始租金的10%(两处商铺合计为6,000元)，至达到合理的市场租赁价格的，则下年租金不再上调。……”租赁期内，自2008年11月1日起至2010年6月30日止，A公司按每月50,000元租金标准支付B公司租金，自2010年7月1日起至2011年9月30日止，A公司按每月60,000元租金标准支付B公司租金，自2011年10月1日起至2011年12月31日止，A公司共支付B公司房屋租金190,000元，分别为支付2011年10月的租金60,000元、11月的租金65,000元及12月的租金65,000元。自2012年1月1日起至2012年3月31日止，A公司共计支付B公司租金181,250元，自2012年4月1日起至2012年6月30日止，A公司支付B公司房屋租金181,250元，自2012年7月1日起至2012年9月30日止，A公司支付B公司房屋租金181,250元。另外，因B公司于2011年4月1日向A公司催讨租金，故A公司于2011年4月6日向B公司补交租金20,000元。2011年4月1日至2011年10月18日期间，B公司与A公司双方就租金支付情况及合同履行等事宜进行了多次信函沟通，但协商未果。一审法院作出如下判决：一、解除B公司与A公司之间的租赁关系;二、A公司于判决生效之日起二日内将上海市某某号底层105-106室房屋返还B公司;三、A公司于判决生效之日起十日内支付B公司自2010年4月1日起至2012年8月31日止拖欠的租金人民币541,666.66元;四、A公司于判决生效之日起十日内支付B公司违约金人民币500,000元。判决后A公司不服，向二审法院提出上诉。二审法院作出如下判决：驳回上诉，维持原判。北京资深房地产律师袁玉柱评析，本案双方争议的焦点在于对终止协议第八条关于租金上调的具体幅度如何理解。上诉人认为，该条款的含义为除原租赁合同已约定递增的租金外，每年再额外固定上调5,000元，折算到每月为416.67元。并称之所以约定的上调幅度如此低，系综合考虑到上诉人因收购B公司不成，上诉人因此所受损失无从补偿，故在调整租金方面仅是以象征性的上调作为对上诉人前述损失的补偿。被上诉人则认为，该条款的含义为除原租赁合同已约定递增的租金外，上诉人所承租的两处商铺的租金每年予以上调，系争商铺每年上调的幅度为5,000元，直至达到合理的市场租赁价格后，下年的租金不再上调。正由于原租赁合同所约定的租金过分低于市场价格，即使按该租赁合同约定的提租方式，亦偏离市场价格，故各方当事人在协商终止协议时，特别约定了该条款，其目的在于确定双方在执行原租赁合同约定内容的同时，通过每年再行提租的方式，以较快的方式逐步接近市场价格，故该条款的适用也是有限制的，即当所调整后的租金达到合理的市场租赁价格后，下一年的租金就不再按此约定上调了。北京资深房地产律师袁玉柱(lawyuan@163.com 、010-84988278)评析，本案中，双方当事人对于系争商铺的租金调整方面，同时执行原租赁合同的约定及终止协议第八条之约定，并无异议。异议在于对于终止协议第八条之约定的理解。现上诉人所称的提租金额，分摊到每个月为固定的416.67元，该调整幅度就本案所涉商铺而言，微乎其微，而如此之微的调整幅度由各方当事人通过签署协议的方式予以确认，有违常理。审理中，上诉人虽称各方当事人作出该约定有特殊的原因，即因其购买B公司不成，且仅获得极少补偿，故对应的租金提价条款亦仅作“象征性”的提价约定，但纵观终止协议的全部内容，并无该意思表示，且上诉人又无其他的证据材料佐证该特殊原因的存在，故上诉人对此所作解释，二审法院实难采信。而被上诉人对该条款之解释，其合理性及可执行性均符合客观事实，与协议中的文字表述内容亦相吻合，故原审法院采纳被上诉人之意见并无不当，二审法院也予认同。鉴于原租赁合同约定的提租期与终止协议约定的提租期确有不同，故在双方均认可两个提租约定的情况下，原审法院同时适用两个标准确定上诉人应承担的租金数额并无不当，符合双方签订终止协议第八条的初衷，上诉人对此提出的上诉理由缺乏依据，二审法院难以支持。依据《中华人民共和国合同法》之规定，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。现上诉人在没有相关的证据材料证明双方已合意变更了终止协议第八条的约定的情况下，仅以双方在实际履行终止协议的过程中，被上诉人在签约后的一段时间内，未向上诉人主张过提租的租金为由，主张双方以实际履行行为废弃了终止协议有关提租的约定，缺乏事实及法律依据，二审法院亦难以支持。鉴于上诉人在被上诉人多次向其发函催讨拖欠的租金后，仍置之不理，未能按约履行，已构成违约，故原审法院依据被上诉人的请求所作判决并无不当。至于上诉人所提出的其他上诉理由，原审法院已在查明事实的基础上就其判决的依据及理由作了充分详尽的析理阐述，二审法院也予认同，故不再赘述。综上，北京资深房地产律师袁玉柱(评析，原审法院就本案的事实审查清楚，判决适用法律正确，二审法院予以维持。上诉人的上诉理由均缺乏依据，二审法院不予支持。",基本案情：位于上海市某某号底层105-106室房屋(以下简称系争房屋)系B公司(以下简称B公司)名下房屋，房屋类型为商场，房屋用途为商业。,2013年08月29日,袁玉柱律师,"房产 租赁",1313
147,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,147,"2018-05-01 23:51:57",房屋租赁合同解除后如何确定装潢损失及产品损失,"基本案情：2010年4月10日，A公司与邱某签订《商铺租赁合同》，约定由A公司将位于上海市浦东新区成山路558-7号的商业用房出租给邱某经营美容美发，建筑面积为150平方米，期限自2010年4月10日至2013年4月9日止，其中2010年4月10日至2010年4月24日为装修免租期。合同第三条对租金、物业服务费及支付方式进行了约定：1、双方约定租金：2010年4月10日至2011年4月9日，年租金为三十万元(人民币，下同)。2011年4月10日至2012年4月9日，年租金为三十万元。2012年4月10日至2013年4月9日，年租金为三十八万四千元……。2、物业服务费为每平方米每月2.5元。3、支付方式：租赁费支付方式为合同签订当日，乙方(邱某)向甲方(A公司)支付房屋租赁期内月均价的押金二万五千元并支付三个月首期租金七万五千元，三个月物业服务费一千一百二十五元。第二次支付租金和物业服务费，甲方给予乙方初期免租期半个月。应在第二个起租月之前的十五天支付。之后的付款依此类推。合同第五条房屋使用要求、归还和维修责任约定：1、租赁期满后不续租的，乙方应于合同期满之日，将所租赁的房屋经甲方验收合格后完整地交还给甲方。在租赁期满或租赁合同因乙方原因中途终止时，乙方不得要求甲方对其已进行的租赁房屋装修进行补偿。除可直接搬离的设施外，租赁房屋装修后形成的与租赁房屋不可分离的装潢材料和设施，乙方不得带走。合同第六条解除合同的条件、违约责任约定：甲、乙双方同意在租赁期内，有下列情况之一的，一方可书面通知另一方解除合同。违反合同的一方，应向另一方按三个月租金支付违约金。……5、乙方逾期不支付租金、物业费、水电费等超过15天的。合同签订后，邱某对房屋装修后从事美容美发经营。2011年1月24日，租赁房屋被上锁。经A公司、邱某确认，邱某共支付A公司333,570元，对款项构成，双方同意按照一审认定处理，即其中25,000元为押金，其余为租金。涉案租赁房屋的装修价值为10万元。另查，冯玉辉原系邱某的员工，其与A公司就涉案同一租赁物另行签订过一份《商铺租赁合同》(即第二份租赁合同)，落款日期为2010年4月10日。该合同约定：甲方(A公司)租给乙方(冯玉辉)的房屋坐落于上海市浦东新区成山路558-7号商业用房内、建筑面积150平方米，租赁期限自2010年4月10日至2013年4月9日止，其中2010年4月10日至2010年4月24日为装修免租期，双方约定2010年4月10日至2011年4月9日，年租金为六万元。2011年4月9日至2012年4月9日，年租金为六万元。2012年4月10日至2013年4月9日，年租金为七万元……另合同尾部加盖了权利人“上海恒大(集团)有限公司”的公章。2010年8月16日，冯玉辉至工商部门办理了“上海市浦东新区周家渡街道伊吧啦美容美发店”的个体工商户字号名称预先核准登记，名称保留期至2011年2月16日。2011年2月15日，冯玉辉又去办理了上述字号名称的延期核准手续，将该字号名称保留期延长6个月。2011年1月21日，邱某与案外人王伟就系争店铺签订《证明终止股份协议》：1、自此成山路店今后属王伟所有，与青山店邱某无关，所有经营权归王伟且负一切责任。2、自协议签订日起后的一切债权债务自行负责，如之前有任何未明示债权债务由邱某承担。3、同意王伟在未把成山路店的所有更名注册未下来之前，还可使用青山店的品牌名称，直至王伟的所有注册下来为止。4、成山路青山美容美发店邱某以五十万的转让费抵股转给王伟，另有二十万的装潢费用，总计七十万元。中间的差价由王伟和邱某以多退少补的形式自行解决，已经两清……后王伟以该次转让纠纷诉讼至上海市宝山区人民法院，要求邱某退还转让费70万元、赔偿装潢损失34万元。上海市宝山区人民法院于2011年11月18日作出(2011)宝民二(商)初字第350号民事判决，驳回了王伟的诉讼请求。一审法院作出如下判决：一、解除A公司与邱某之间签订的《商铺租赁合同》;二、邱某应于判决生效之日起十日内支付A公司水、电费10,434元;三、邱某应于判决生效之日起十日内支付A公司物业管理费3,547.60元;四、驳回A公司的其他诉讼请求;五、A公司于判决生效之日起十日内返还邱某押金25,000元;六、A公司于判决生效之日起十日内返还邱某租金83,912.47元;七、A公司于判决生效之日起十日内赔偿邱某装修损失10万元;八、A公司于判决生效之日起十日内赔偿邱某产品损失25,000元;九、驳回邱某要求A公司赔偿转让费18万元的反诉请求。判决后，A公司不服，上诉。二审法院作出如下判决：驳回上诉，维持原判。北京资深房地产律师袁玉柱(lawyuan@163.com 、010-84988278)评析，上诉人A公司与被上诉人邱某签订的《商铺租赁合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，双方由此建立的租赁合同关系应为合法有效。有效合同依法约束双方均应严格履行。本案上诉争议的焦点为本案租约解除应由何方承担违约责任。原审查明，在上诉人与被上诉人签订租约后，上诉人与(证人)冯玉辉就本案标的房屋另行签订租约，并由其以本案标的房屋为址注册企业，致使被上诉人客观上不能在本案承租商铺上注册进行商业运营等。该部事实系原审法院根据证人冯玉辉在本案(重审)一审及其前原案(二审法院)二审庭审作证内容经庭审质证、认证形成。二审法院注意到，冯玉辉在原案一审中作证内容显然与之存在矛盾，冯玉辉在其后的原案二审及本案(重审)一审质证中，均解释为原一审作证系受他人胁迫形成。经查，冯玉辉在原一审作证后，经有关部门核查，其解释了上述原因并陈述了相关事实，其后在原二审、本案(重审)一审中陈述内容相同、稳定;同时，上诉人在原二审庭审中明确确认冯玉辉与其租约中其公章的真实性;其三、冯证词内容与本案其它证据证明内容逻辑并无矛盾，上诉人虽否认其参与其间但并未提供任何相反证据佐证。应该认为，结合本案证据，其证词内容具备民事证据优势盖然性之证明力，原审法院采信有据，二审法院予以确认。根据该部事实，被上诉人有权依法解约并要求上诉人承担违约责任，原审裁度并无失当，上诉主张缺乏相应依据。关于装潢损失及产品损失，标的房屋中装潢价值金额原审中业经双方确认，考虑到上诉人在本案解约中的过错及租赁房屋业由上诉人收回，占有了上述装潢价值，由其赔偿该部损失是适当的。关于产品损失，被上诉人递交的相应证据具备相应的客观、关联性及合法性，上诉人虽有相反主张但未递交任何证据佐证，原审法院在现有证据基础上酌情处分并无失当，应予肯定。综上，原审法院在查明事实的前提下，判决正确，二审法院应予维持。上诉人A公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，二审法院不予支持。",基本案情：2010年4月10日，A公司与邱某签订《商铺租赁合同》，约定由A公司将位于上海市浦东新区成山路558-7号的商业用房出租给邱某经营美容美发，建筑面积为150平方米，期限自2010年4月10日至2013年4月9日止，其中2010年4月10日至2010年4月24日为装修免租期。合同第三条对租金、物业服务费及支付方式进行了约定：,2013年08月29日,袁玉柱律师,"合同 纠纷",1346
148,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,148,"2018-05-01 23:52:03","房屋租赁合同期届满一个月前出租人提前通知上承租人合同期满 不再续签合同的 ...","基本案情：系争商铺位于上海市浦东新区520号。2009年6月起，A与上海B房地产开发有限公司(以下简称B公司)双方就系争商铺成立租赁关系。2010年6月，双方又签订房屋租赁合同一份，约定B公司(甲方、出租方)将系争商铺出租给A(乙方、承租方)，用于开设铝合金店。租期一年，自2010年6月1日起至2011年5月31日;租金每月1,500元(人民币，下同)，先付后租;押金为一个月租金。又约定，一年的租赁期满，甲方有权收回该房屋，乙方应无条件如期归还;若甲方继续出租，则乙方有权优先续租。甲方在租赁期满须收回该房屋的，应在合同到期前十天通知乙方;乙方在租赁期满不再续租的，应在合同到期前十天通知甲方;甲方在本合同期满后可继续出租的，可提前通知乙方，乙方若有意续租且经甲方同意的，应重新签订本租赁合同。甲方在本合同到期时，有权决定续租与否;若续租，甲方应优先考虑乙方;若停租，乙方应无条件退租。租赁期满，乙方有权在甲方同意的前提下优先续租。合同另对其他事项作了约定。合同签订后，双方均能按约履行。2011年4月29日，B公司发停租通知给A，表示租期结束，不再与A签订租赁合同，要求做好搬离准备。2011年6月20日，A发律师函给B公司，表示A享有优先承租权，B公司无权强行要求搬离等。2011年8月30日，B公司又发通知给A，表示康桥宝邸沿街商铺将由上海康欣投资发展有限公司统一收购，一旦实施，租赁合同即将取消，转由收购方重新招商，签订新的租赁合同，要求做好搬迁准备。2011年8月17日，A诉至原审法院，要求B公司继续履行合同，承担违约责任，赔偿经济损失2万元。B公司则不同意A的诉讼请求。原审庭审中，双方确认一致，A已经向B公司支付了截至2011年5月31日止的租金和押金1,200元。A表示，自2011年6月30日以后，B公司停了系争商铺的水电造成A停工，故主张停工损失2万元。B公司表示，2011年6月1日以后，B公司与他人订立租赁合同并将系争商铺出租给他人，但未通知A。一审法院作出如下判决：驳回A的全部诉讼请求。判决后，A不服，上诉二审法院作出如下判决：驳回上诉，维持原判。北京资深房地产律师袁玉柱评析，上诉人要求双方继续履行《房屋租赁合同》中有关其具有优先承租权的条款，而法律对于承租人优先承租权并无明文规定，故上诉人所主张的优先承租权应基于双方在《房屋租赁合同》中的约定。对于依法有效之合同，各方当事人应全面履行。上述《房屋租赁合同》在约定了上诉人具有优先承租权的同时，也对该优先承租权的行使规定了条件，其中明确约定，租赁期满，上诉人有权在被上诉人同意的前提下优先续租，现被上诉人早在合同期届满一个月前即已提前通知上诉人，明确告知上诉人合同期满，不再续签合同，要求上诉人做好搬离准备。合同期满后，上诉人未搬离所承租的商铺，被上诉人又发通知告知上诉人，包括上诉人承租商铺在内的康桥宝邸沿街商铺将由案外人统一收购、重新招租，要求上诉人做好搬迁准备。因此上诉人在《房屋租赁合同》期满前后均应明知被上诉人不同意上诉人续租，在此前提下，上诉人要求继续履行合同、及要求法院确认双方之间存在新的租赁关系，缺乏依据，二审法院不予支持。上诉人另要求被上诉人承担违约责任、赔偿经济损失，但上诉人并无依据证明其具体损失相应的数额以及该损失系在双方合同期内由于被上诉人违约而直接产生，故上诉人该请求，亦缺乏依据，二审法院不予支持。上诉人要求将本案发回重审，缺乏依据，二审法院不予支持。","系争商铺位于上海市浦东新区520号。2009年6月起，A与上海B房地产开发有限公司(以下简称B公司)双方就系争商铺成立租赁关系。2010年6月，双方又签订房屋租赁合同一份，约定B公司(甲方、出租方)将系争商铺出租给A(乙方、承租方)，用于开设铝合金店。租期一年，自2010年6月1日起至2011年5月31日;租金每月1,500元(人民币，下同)",2013年08月29日,袁玉柱律师,"租赁 合同",6830
149,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,149,"2018-05-01 23:52:08","抵押期间抵押人转让已办理登记的抵押物的 应当通知抵押权人 未通知的 转...","基本案情：管x对秦xx负有人民币(币种下同)750,000元债务。2005年9月18日，秦xx、管x及在线置业公司三方签订一份协议，约定在线置业公司出售上海市浦东新区惠南镇广北路27号商铺(以下简称27号商铺)给秦xx，房款667,240元由管x支付给在线置业公司，从管x欠秦xx的750,000元债务中扣除，秦xx同意27号商铺两年内借给管x用于上海财信投资公司抵押贷款，2007年10月底之前由在线置业公司负责办理过户手续。在线置业公司的另一股东闵文光(占公司5%股权)亦在协议中签名，当时管x占公司95%股权，也是在线置业公司的法定代表人。2005年11月2日，秦xx办理了27号商铺的交接手续，实际取得了27号商铺的使用权，并交纳了一段时间的物业管理费。此后，秦xx将27号商铺先后出租给黄树平及上海粤月乐酒楼。2007年10月17日，在线置业公司出具一份承诺书，承诺两年内无条件将27号商铺过户至秦xx名下，管x在该承诺书上签名。2012年6月5日，秦xx诉至原审法院，要求解决。2005年9月14日，在线置业公司为上海财信投资有限公司向上海农村商业银行股份有限公司老港支行贷款提供了包括27号商铺在内的抵押担保，并办理了抵押登记手续。因上海财信投资有限公司未按约还款，2009年3月4日，原上海市南汇区人民法院判决上海财信投资有限公司归还借款，并由在线置业公司等承担抵押担保责任。2007年8月13日，在线置业公司股东发生变化，由上海仁合投资有限公司占公司85%股权，管x占公司15%股权，管x仍为在线置业公司的法定代表人直至2008年8月27日。一审法院作出如下判决：一、xx公司于判决生效后十日内支付秦xx667,240元;二、驳回秦xx的其余诉讼请求。原审判决后，在线置业公司不服，向二审法院提起上诉。二审法院作出如下判决：一、撤销上海市浦东新区人民法院(2012)浦民一(民)初字第18100号民事判决;二、驳回被上诉人秦xx的原审诉讼请求。北京资深房地产律师袁玉柱评析，根据《合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。管x对秦xx负有750,000元的债务，故管x是债务人、秦xx是债权人。秦xx、管x、在线置业公司于2005年9月18日签订《协议》，约定由在线置业公司出售27号商铺给秦xx，房款667,240元由管x支付给在线置业公司，从管x欠秦xx的债务中扣除，该《协议》实质上属于《合同法》第六十五条规定的由第三人履行的合同，即由第三人在线置业公司向债权人秦xx交付27号商铺，以抵偿债务人管x的部分债务。原审法院认定，2005年9月18日《协议》的实质是债务的部分转移，还认定该《协议》所约定的债务转移不以管x与在线置业公司之间权利义务对等为生效要件，管x是否支付了房款属管x与在线置业公司之间的法律关系，在线置业公司不能以此对抗债权人秦xx，此观点不符合法律之规定。根据法律规定，债务转移是原债务人退出，由第三人成为新的债务人，故第三人应当有明确的意思表示同意替代原债务人成为新的债务人，免除原债务人的义务，同时该项债务转移应当经得债权人的同意，而从2005年9月18日《协议》之内容来看，不具备上述债务转移的特征，只是第三人替代履行债务。该《协议》约定转让的27号商铺在此之前已经被抵押给案外人，在约定的过户期限(包括承诺的延长期)届满后，在线置业公司无法涤除抵押权办理过户手续，且根据实际情况看，在线置业公司已无法向管x办理过户手续，则根据《合同法》第六十五条规定，应由原债务人管x向秦xx承担责任。现秦xx要求在线置业公司返还房款并赔偿利息损失，缺乏事实与法律依据，二审法院难以支持。至于秦xx与管x的债务关系，以及2005年9月18日《协议》无法履行的后果问题，本案中当事人均未提出相关诉请，故不作处理。综上所述，在线置业公司的上诉请求成立，二审法院予以支持。原审法院适用法律错误，依法应予纠正。","基本案情：管x对秦xx负有人民币(币种下同)750,000元债务。2005年9月18日，秦xx、管x及在线置业公司三方签订一份协议，约定在线置业公司出售上海市浦东新区惠南镇广北路27号商铺(以下简称27号商铺)给秦xx，房款667,240元由管x支付给在线置业公司，从管x欠秦xx的750,000元债务中扣除",2013年08月29日,袁玉柱律师,"房产 抵押",2129
150,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,150,"2018-05-01 23:52:17",未按约付款能否作为解除房屋租赁合同的依据,基本案情：系争房屋位于上海市浦东新区莱阳路216号，系原告xx所有。2003年12月9日，原告就系争房屋出具公证委托书授权案外人何如青办理如下事项：1、代为签订房地产买卖合同、房地产租赁合同、权益转让协议书、抵押变更协议书等相关法律文件，并代为办理上述法律文件的公证手续;2、代为办理该房屋之过户交易登记，代收该房屋所有交易款项;…4、代为办理与该房屋相关的一切手续。2007年4月12日，由何如青代理原告及案外人周再红、季利红、王小华、李利群、倪玲芳，案外人郭汝清代理案外人周卫翔作为共同的出租方(甲方)与被告xx(承租方、乙方)签订房屋租赁合同一份，约定甲方将坐落在上海市浦东新区莱阳路198、200、202、204、206、208、210号房屋出租给乙方作为营业用房使用。约定甲方于2007年4月30日前向乙方交付该房屋，租赁期自2007年5月1日起至2017年4月30日止。合同第4-1条约定，该房屋每日每平方米建筑面积租金3元。合同第4-2条约定，将于乙方正式入住前需对该房屋进行装修，甲方同意至2007年6月30日免收租金。合同第4-3条约定，乙方支付租金的方式如下，乙方收到甲方出具的国家正规房屋租赁发票后，乙方10日内以转帐方式将租金支付到甲方指定的银行帐户(建行龙卡卡号4367421217524177839)。合同第9-2条约定，甲、乙双方同意，有下列情形之一的，一方可书面通知另一方解除本合同。违反合同的一方，应向另一方按月租金的七倍支付违约金;给对方造成损失的，支付的违约金不足抵付一方损失的，还应赔偿造成的损失与违约金的差额部分：…(四)因乙方原因造成房屋主体结构损坏的;…(六)乙方逾期不支付租金累计超过二个月的。之后双方又在补充条款中约定：…3、本租赁物业为每半年(6个月)支付一次租金，第一次因有二个月的装修免租期，故第一次支付金额为4个月的租金，在该租赁物业交予乙方，甲方向乙方出具相应的国家正规房屋租赁发票，乙方收到发票后10日内予以付款，之后按每半年(6个月)支付一次租金，之后每年的4月、10月作为租金付款期。4、本物业租金5年内不变，即从2007年5月1日至2012年4月30日房屋租金为每日每平方米3元，从2012年5月1日起至2017年4月30日租金在原基础上增加10%，5年内租金不变，即每日每平方米3.3元…。2008年8月5日，xx发通知给xx，内容如下：“原先与您(xx)签订的商铺租赁合同是我(xx)委托的代理人何如青办理。现在我郑重通知，从今天开始，我已取消委托人何如青的代理资格，今后他所做的任何事只是他个人行为，不代表本人，你们所需支付的商铺租金由我本人直接收取，已经交付给何如青的费用，请保留好其签收的凭证，我将通过法律手段向其收回，收到此通知后，您若再把商铺租金交给何如青，或与其有任何与本人商铺有关的经济往来，后果自负。”法院作出如下判决：一、被告xx应于判决生效之日起十日内支付原告xx自2008年9月1日起至2011年10月31日止的租金204120元;二、驳回原告xx的其余诉讼请求。北京资深房地产律师袁玉柱评析，原告xx等人与被告签订的房屋租赁合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为合法有效，双方均应恪守。本案中原告提出解除该租赁协议的诉请，其理由是被告未按约付款和其打通隔墙和安装ATM机的行为破坏了房屋的主体结构。根据合同约定，双方约定的租金支付方式为，“乙方收到甲方出具的国家正规房屋租赁发票后，乙方10日内以转帐方式将租金支付到甲方指定的银行帐户”，而据庭审查明，首先原告无证据证明其已经将发票等提供被告，其次在2008年8月5日原告通知被告停止向何如青付款之后，也没有证据证明其向被告提供过新的帐号或者支付方式，由此被告依约支付租金已为不可能，故在此情况下原告不能依据该解约条款解除合同。同时，根据租赁合同约定，被告同时租赁包括系争房屋在内的一排街面房屋的目的系用于营业用房，租赁合同也同意由被告进行一定装修，被告打通隔墙和安装ATM机，其一未超过其合同约定目的，其二也不能认定为破坏了房屋主体结构，况且原告在另案中自己陈述曾于2008年7月到商铺实际查看过，之后在合理期间内也未提出过异议。综上，原告的要求解除合同的理由不成立，其依据合同解除前提提出的要求被告迁出、恢复原状，并支付使用费和违约金的诉请，均无事实和法律依据，法院对其上述诉请予以驳回。基于租金已经实际发生，被告也同意给付，法院判决由被告支付自2008年9月1日起至2011年10月31日止的租金204120元。,基本案情：系争房屋位于上海市浦东新区莱阳路216号，系原告xx所有。2003年12月9日，原告就系争房屋出具公证委托书授权案外人何如青办理如下事项：1、代为签订房地产买卖合同、房地产租赁合同、权益转让协议书、抵押变更协议书等相关法律文件，并代为办理上述法律文件的公证手续;2、代为办理该房屋之过户交易登记,2013年08月29日,袁玉柱律师,房产合同,813
151,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,151,"2018-05-01 23:52:24","房屋租赁协议无效后 双方都有过错的 应当各自承担相应的责任","基本案情，上海市浦东新区XX房屋产权人为XX、XX、XX，建筑面积35.55平方米，房屋用途为店铺。2010年2月8日，被告XX与XX签订《租房协议》，约定XX为甲方，将坐落在浦东新区XX商铺一间租给XX(乙方)，房租费第一年为72500元，分二次付清，每半年付一次，先付后用，第二年75000元，暂订合同五年，物业管理费自2010年9月份起由乙方承担(因甲方已付至8月底)，水电费由乙方承担，有线电视由乙方申请，费用由乙方承担，室内其他装潢由乙方自理，但不得损坏房屋结构，如乙方需退房要提前一个月告知甲方，另外需付租房押金6000元，此款退房时退回，房租费自2010年3月1日起算。该协议甲方签名处由XX签署“代XX”。协议订立后，XX将浦东新区XX房屋连同XX房屋(产权人为三原告，面积30.74平方米)交由XX，XX房屋与XX房屋前后相连，中间无隔墙。XX随即对上述房屋进行了装修，从事出售摩托车及配件等经营业务，并支付XX自2010年3月1日至8月31日止的租金36000元，支付押金6000元。2010年6月13、14日，XX致函XX，称出租的XX房屋因未得到产权人同意，现产权人提出异议，故要求收回房屋。法院作出如下判决：一、被告XX与被告XX于2010年2月8日签订的《租房协议》无效;二、被告XX于判决生效之日起十日内搬离上海市浦东新区XX及XX房屋，并将房屋返还原告XX、XX、XX;三、被告XX于判决生效之日起十日内赔偿原告XX、XX、XX租金及物业管理费损失，计算标准：自2010年3月1日起，以每月6042元赔偿原告租金损失至2011年2月28日止，自2011年3月1日起，以每月6250元赔偿原告租金损失至XX返还原告房屋之日止，自2010年9月1日起，以每月165.73元赔偿原告物业管理费损失至XX返还原告房屋之日止;四、被告XX对上述第三项XX的付款义务负连带清偿责任，若XX代为清偿的，有权向XX进行追偿;五、被告XX于判决生效之日起十日内支付被告XX占用房屋期间的使用费，以每月6042元为标准，自2010年9月1日起计算至2011年2月28日止，以每月6250元为标准，自2011年3月1日起计算至返还房屋之日止;六、被告XX于判决生效之日起十日内支付被告XX物业管理费，以每月165.73元为标准，自2010年9月1日计算至返还房屋之日止;七、被告XX于判决生效之日起十日内返还被告XX押金6000元;八、被告XX于判决生效之日起十日内赔偿被告XX损失20796.48元。北京资深房地产律师袁玉柱(lawyuan@163.com 、010-84988278)评析，被告XX以原告XX的名义与被告XX订立租赁协议，在三原告未授权的情况下将属于三原告共有的房屋出租给被告XX承租，其订约行为事后亦未得到三原告的追认，XX系无权代理，而被告XX在明知承租房屋属原告所有，在XX无任何授权委托的情况下与之订约，被告XX又不能提供有效证据证明两被告的订约行为征得过原告的同意，两被告所订立的租房协议处分了原告的财产，损害了原告的利益，应属无效。协议无效后，通过该协议取得的财产，应当予以返还，有过错的一方当事人应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因无效协议取得的租赁房屋现由XX使用，原告要求XX返还现使用的浦东新区XX及XX房屋，法院予以支持。两被告订立的租房协议中对租赁的标的物虽只指向XX一层商铺，但由于XX与XX房屋中间无隔断，XX实际交付的是XX与XX房屋。而从XX提供的同地段租赁合同的租金标准判断，两被告间租房协议约定的租金标准符合该地段XX实际使用面积的市场租金价格，故XX认为租房协议约定的年租金是对实际交付的XX与XX房屋的租金价格的约定，法院予以采纳。由于XX的无权处分行为给原告造成了损害，其应当对造成原告的损失承担赔偿责任，XX明知XX无代理权而与之订约，其应当对造成原告的损失，与XX负连带责任。原告诉请以每天每平方米8元支付房屋的占用费，对此损失的计算标准，原告未提供相应证据予以证明，而两被告约定的租金计算标准具有合理性，故法院以此标准作为被告XX应支付原告的租金损失，原告另要求被告支付占用房屋期间的物业管理费，两被告同意原告对物业管理费的计算标准，此费用亦属原告损失，法院予以支持。由于系争房屋实际由XX使用，XX可以参照合同约定的租金标准要求XX支付房屋使用费，XX已付XX房屋使用费至2010年8月，故其自2010年9月起应向XX支付占用房屋期间的使用费至返还房屋之日止，其中2010年9月至2011年2月的使用费标准依合同约定为每月6042元，2011年3月起的使用费标准为每月6250元。XX收取XX的租赁押金6000元应予返还。XX的无权处分行为是造成租房协议无效的主要原因，故XX应当对合同无效承担主要责任。XX在租赁期间对房屋进行了一定的装修并增设了设备，故装修及搬迁的费用系因合同无效造成XX的损失，XX主张的经营损失及赔偿工人工资损失，因其未提供证据证明此损失的存在，且即便此损失存在，与合同无效不存在必然联系，故对XX主张的经营损失及赔偿工人工资损失的主张，法院不予采纳。关于装修费用，根据鉴定结论，双方确认装饰及安装工程22308元，双方争议的墙面广告3023元，该部分装修是在XX承租后实施，应计入装修范围，墙顶面乳胶漆及卫生间地砖，原、被告均主张是自己装修，而鉴定现场亦无法判断装修的时间，鉴于XX在承租后确实投入过装修，故法院酌情确定其中50%即3413.5元系XX装修范围，故此，确定装修费用为28744.5元。因上述鉴定装修费用系重置成本价，法院综合两被告合同租期、装修内容等因素，确定XX剩余租赁期内装饰装修残值损失为22995.6元(28744.5×80%)，对于搬迁费，因涉及标的物的搬迁费用成本较低，以及XX提出的搬迁空调及电话的移机费用，法院酌情确定搬迁费3000元。综上，XX的损失范围为25995.6元。由于XX在订约时对出租方是否有权处分亦疏于审查，应适当承担过错责任，故法院确定XX承担损失的80%，XX承担损失的20%，XX要求原告与XX共同赔偿其损失的要求，缺乏依据，法院不予采纳。",2010年2月8日，被告XX与XX签订《租房协议》，约定XX为甲方，将坐落在浦东新区XX商铺一间租给XX(乙方)，房租费第一年为72500元，分二次付清，每半年付一次，先付后用，第二年75000元，暂订合同五年，物业管理费自2010年9月份起由乙方承担(因甲方已付至8月底)，水电费由乙方承担，有线电视由乙方申请，费用由乙方承担,2013年08月29日,袁玉柱律师,"房产 纠纷",1798
152,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,152,"2018-05-01 23:52:30",出租人在租赁期间应当保证租赁物符合约定的用途,"基本案情，原告(乙方)与被告(甲方)于2010年3月18日签订《商铺租赁合同》，约定，乙方向甲方租赁上海市XX一层“XX”T座商铺;甲方对该商铺拥有合法的出租和经营管理的权利，已向乙方出示相关证明和资料，乙方已看过且对此无任何异议;租期为一年，即自2010年3月18日起至2011年3月17日止(于开业日期向后顺延);租期采用先付后用，付12押1的年付原则，本合同签订之日乙方同意立即向甲方支付1800元(1个月租金)作为商铺租赁保证金，并支付2010年度共计12个月的商铺租金(21600元)。租赁期满，如乙方无任何违约行为且付清应付所有费用的，经甲方验收合格，双方解除本合同，甲方归还乙方商铺租赁保证金(无息);甲方同意给予乙方在商场开业日前均为免租期，租金起算日期为商场同步开业日期，暂定为2010年4月2日，免租期内，乙方无需向甲方支付租金，但仍需承担该商铺因其个人需求所产生的公用事业费、清扫费及相关乙方个人支出费用。超过免租期，无论乙方是否开始经营，乙方必须根据本合同规定，向甲方交纳租金和管理费等其他各项费用;租赁期间，甲、乙双方均不得借故解除本合同，双方如确因特殊原因解除本合同的，要求解除合同方应提前三个月书面通知对方，并支付对方违约金30000元;租赁期间，乙方须按月向甲方支付商场管理费150元每月每标准间;甲方与乙方签订本合同，且乙方向甲方支付商铺租赁保证金和第一期租金后，甲方于商场开业前10日内将商铺交付乙方使用;甲、乙双方共同约定，为保障良好运营环境，乙方必须每天开业，开业时间暂定为早上10点至晚上10点。合同签订后，原告于签约当日支付了一年租金21600元、押金1800元。2010年8月间，包括原告在内的19户承租人起草了《有关“XX”租赁合同补充协议修正案》一份，该修正案列明的甲方为被告、被告的委托代表人为XX、XX、乙方为“XX”租赁业主，内容为：乙方在承租甲方开发的XX一层“XX”过程中出现了一些始料未及的问题。遭受到不同程度的经济损失以及精神痛苦。双方本着自愿平等，互惠互利，务实高效的原则，经认真的讨论决策，达成若干共识。现就原租赁合同未尽事宜补充协议如下：第一条、甲方以书面的方式明确告知乙方商铺开业时间为2010年5月23日，该书面告知必须由甲方签字确认;第二条、由于在自2010年5月23日至2010年8月20日近三个月的时间内，甲方未能完全履行相应的合同约定义务，致使乙方各承租业主蒙受了不同程度的经济损失和精神痛苦，乙方有权要求甲方做出相应的补偿，方案如下：1、甲方需要参照租赁合同返还乙方六个月的租金以现金的方式作为补偿。本合同生效一个月内必须返还到各个业主。逾期将每日按照0.5%的标准计算未返还部分利息，若租赁合同约定的租期到期仍未返还完毕，业主有权拒绝搬离所租赁的商铺，且不再按照合同约定交纳房租以及管理费，甲方不得擅自终止商铺基本营业设施运作，否则乙方有权追究甲方违约责任，所造成损失由甲方自理;2、甲方需要免除乙方六个月的管理费作为补偿。该修正案中，还就商铺的广告宣传、空调系统、保安措施、商铺装修遗留问题提出意见。被告收到后，未在该修正案上签字。同年9月8日，原告书面通知被告，要求被告在三日内提供办理个体工商户营业执照的相关材料。2010年12月，原告起诉来院，诉请如前。2011年2月23日，上海市浦东新区公安消防支队向被告出具建设工程竣工验收消防备案受理凭证。另，被告于2003年7月成立，原名称为上海XX音像制品有限公司，2010年9月18日变更为现名称。同年10月21日，原告以上海XX音像制品有限公司为被告，向法院提起诉讼，要求解除合同并退还租金、管理费及赔偿损失。由于原告的起诉不符合相关法律规定，法院于2010年12月裁定驳回原告起诉。上海市浦东新区XX(双)房屋属XX、XX、XX三人共有，2010年2月24日，XX(甲方)与XX(乙方)签订《房屋租赁合同》，约定，乙方向甲方承租位于上海市浦东新区XX双层全部房屋;房屋用途为商铺，建筑面积为308.40平方米;租期自2010年3月1日至2013年7月31日止;合同租赁期内凭本房屋产证所取得新办企业，自动承担本合同的一切法律和经济责任。就同一房屋，被告向工商部门递交的《房屋租赁合同》中载明的出租方为XX、XX、XX，承租方为被告，其他内容基本与前述合同相同。被告在审理中自认，XX系被告员工，其以自己名义承租前述房屋后将房屋交于被告使用;提交工商部门的合同系被告制作，其中并无出租方的签字，被告此举是为了办理工商登记手续。2011年3月20日，XX与XX签署“声明终止合同”，该声明载明，由于XX无力支付XX商铺租金，经双方协商，XX自愿声明终止租赁合同，截止期为2011年3月31日。如XX因原转租发生纠纷，均与XX无关。被告在审理中确认，XX于2011年3月后已将XX房屋收回。法院作出如下判决：一、原告XX与被告上海XX市场经营管理有限公司于2010年3月18日签订的《商铺租赁合同》解除;二、被告上海XX市场经营管理有限公司于判决生效之日起十日内退还原告XX租金9000元;三、被告上海XX市场经营管理有限公司于判决生效之日起十日内退还原告XX押金1800元;四、驳回原告XX其余诉讼请求。北京资深房地产律师袁玉柱评析，被告虽未直接与房屋权利人签订租赁合同，但被告确认合同的签订人XX系其员工，XX也确实作为被告方代表参与了与原告方之间的租赁事宜。原告在《有关“XX”租赁合同补充协议修正案》中，将XX列为被告代表，可见原告对XX的身份是明知且确认的。此外，从XX与房屋权利人签署的《房屋租赁合同》及“声明终止合同”可见，房屋权利人明知该租赁房屋的使用与转租情况，权利人对此也未提出异议。故此，原、被告之间的租赁合同系双方真实意思表示，且于法不悖，属合法有效，合同双方均应遵照履行。原告认为被告既无权使用租赁房屋，也未将租赁物交付原告，加之房屋权利人已经收回房屋，故要求解除合同。被告则认为其有权使用租赁房屋且已完成交付，鉴于房屋确已被收回，故同意解除合同。对此，北京资深房地产律师袁玉柱(lawyuan@163.com 、010-84988278)评析，关于被告对租赁房屋的使用权问题，属合同效力范畴，法院前文已做出认定。关于租赁物的交付问题，首先，从现场查看情况及原告起草的《有关“XX”租赁合同补充协议修正案》的内容，法院可认定原告已经在使用租赁物，租赁物事实已交付;其次，原、被告于2010年3月签订合同并于签约当日付清了全部租金，因此租赁物的交付应当是原告首要关心的问题。但2010年8、9月，原告与被告交涉期间，从未涉及租赁物的交付问题，只是对租赁物的使用提出意见。由此可见，被告确已交付租赁物，只是原告对租赁物现状有所不满。关于权利人收回房屋的问题。原、被告均确认租赁房屋已被权利人收回，故原、被告之间的租赁合同事实上已无法履行。据此，法院确认原、被告之间的租赁合同解除。对于解除合同的后果，原告要求被告退还全部租金、管理费、押金并赔偿损失5000元。被告则不予同意。北京资深房地产律师袁玉柱(lawyuan@163.com 、010-84988278)评析，首先，被告已经将租赁物交付于原告;其次，双方合同约定，租金起算日为商场开业日期。从原告2010年8月间起草的《有关“XX”租赁合同补充协议修正案》中，原告要求被告书面确认商铺开业时间为2010年5月23日，故最迟在2010年5月23日，商场已开业。鉴于被告自认商场的开业日期为2010年5月23日。因此，租金及管理费应当自2010年5月23日开始计算。被告作为出租人，在租赁期间，应当保证租赁物符合约定的用途。从现场情况看，“XX”商场内地面积水、装修破损，被告直至2011年2月23日才办理了房屋内部装修工程竣工验收消防备案，影响原告正常使用，从而影响了整个商场的正常运营。鉴于被告提供的租赁物确有瑕疵，租赁期间的租金和管理费应酌情减少。租赁合同解除后，因租赁房屋已被收回，故原告无需再承担租金、管理费。由于原告已预付了一年的租金，对于多支付的部分，被告应当返还。原告主张其已支付了半年的管理费，但被告对此否认，原告也未能提供付款证明，故法院对原告的该主张难以采信，对于原告要求退还管理费的诉请不予支持。合同解除后，原告要求返还押金，并无不当，法院可予支持。被告要求没收押金，并无事实和法律依据，法院不予采纳。原告要求被告赔偿损失5000元，对此原告并未提供相关证据，法院难以支持。",基本案情，原告(乙方)与被告(甲方)于2010年3月18日签订《商铺租赁合同》，约定，乙方向甲方租赁上海市XX一层“XX”T座商铺;甲方对该商铺拥有合法的出租和经营管理的权利，已向乙方出示相关证明和资料，乙方已看过且对此无任何异议;租期为一年，即自2010年3月18日起至2011年3月17日止(于开业日期向后顺延);租期采用先付后用，付12押1的年付原则,2013年08月29日,袁玉柱律师,"合同 租赁",969
153,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,153,"2018-05-01 23:52:39",保证人抗辩权行使之殇,"保证人抗辩权行使之殇文 杜冬 (四川同方正律师事务所律师)《担保法》第二十条规定，保证人享有债务人的抗辩权，债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。所谓抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。由于本法条并未对保证人行使此种抗辩权作出明确、系统和全面的规定，因此，在法律实务中有时会存在抗辩权行使方面的一个逻辑悖谬：即当债务人放弃抗辩权的行为将直接导致法庭做出一个对被告(包括债务人及保证人)不利事实的认定时，保证人行使抗辩权的事实基础将不复存在，从而导致《担保法》第二十条沦为一纸空文。下面笔者将以一起民间借贷纠纷诉讼为例，探寻破解涉及《担保法》第二十条在法律实务中逻辑谬误的方法。对于《担保法》第二十条关于放弃债务抗辩权的情形，我们将放弃抗辩权的方式分为两种：一种是消极抗辩权放弃行为，即消极或者不作为地面对对方当事人的诉讼请求和事实主张而不作为;另一种是积极抗辩权放弃行为，即积极认可对方当事人的诉讼请求与事实主张。本文涉及的抗辩权放弃方式属于后者。案件是一起民间借贷纠纷，主要事实与庭审过程如下：李某与王某签订一欠条，还款金额为六十万元。同时，王某之妻谭某在保证人一栏签字，成为该六十万元债务履行的连带保证人。欠条签订后，李某以王某未按期履行还款义务为由，将王某诉至法院并追加谭某为被告。案件审理过程中，法庭发现欠条中存在诸多疑点;原告李某提交的证据也严重不足，仅凭一张欠条来证明案件存在真实的债权债务关系，且无其他证据证明欠条中载明的六十万元欠款是如何形成的;作为保证人的谭某在庭审中以欠条中涉及的六十万欠款未实际支付为由进行抗辩，即主张主债权债务关系不存在而提出抗辩;而王某作为主债务人，当庭对欠条中的六十万欠款予以全部认可。就债务人王某认可债务的行为来看，该行为属于自认行为，会产生法庭认定一个对债务人不利事实的后果。同时，对于保证人来说，法庭认定的该事实不仅对自己不利，且该事实被法院认定后将会使保证人失去行使抗辩权的事实基础，直接导致保证人的抗辩权消灭。此时一旦出现债权人与债务人恶意串通，通过骗取保证、虚构债务并向保证人转嫁债务的情形，保证人的合法权益便无从得到保障，法院也成为了不法人士通过虚假诉讼获取非法利益的平台。从本案件中不难看出，保证人行使抗辩权，依赖于债务人放弃抗辩的行为未产生对其不利的自认效果。债务人为积极抗辩权放弃行为的，将导致法庭对不利于债权人和保证人的事实做出认定，存在主债权债务法律关系的事实一旦被法庭确认，同时保证人又以主债权债务关系不存在为由进行抗辩，该抗辩权将会因为具体事实基础的缺乏而导致抗辩权的灭失，即保证人于此情形下将无法实际行使债务人的抗辩权。那么，如何在法律实务中保护保证人行使抗辩权的权利，防止《担保法》第二十条的规定流于形式呢?笔者认为，解决问题的关键在于正确适用《民事诉讼法》第五十二条第二款的规定:“共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”其理由如下：1、保证人与债权人之间属于关于担保事务方面的民事法律行为，保证人应当向债权人履行担保义务;债务人与债权人之间的法律关系属于债权债务关系，债务人应当履行还债义务。可见，保证人与债务人对诉讼标的没有共同权利义务。2、债务人非保证人的诉讼代理人，债务人的诉讼行为不得对保证人的权利救济途径产生不利影响，即不发生对保证人的效力。若债务人为积极抗辩权放弃行为的，为防止债务人与债权人恶意串通向保证人转嫁债务的情形发生，法庭应当阻断该诉讼行为对保证人产生的不利影响，保障保证人仍有权行使债务人的抗辩权。3、关于债务履行的处理，应当立足于保护债权人利益和维护交易安全原则，法庭可判令保证人在有效抗辩范围内免除担保责任的同时判令债务人在其自认债务范围内独自向债权人履行债务。如此，既保护了债权人利益、维护了交易安全，又充分保障了保证人行使抗辩权的权利。因此，正确合理适用《民事诉讼法》第五十二条的第二款的规定，既可以平衡债权人 、债务人和保证人三者之间的利益，促进民间借贷中担保行为的良善发展，维护民间借贷关系的稳定、有效，又能给予保证人充分的救济途径，防止欺诈、不诚信的行为发生并进一步促进我国民间借贷活动的正常有序发展。",《担保法》第二十条规定，保证人享有债务人的抗辩权，债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。所谓抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。由于本法条并未对保证人行使此种抗辩权作出明确、系统和全面的规定，因此,2013年08月28日,杜冬律师,"抗辩 刑事",553
154,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,154,"2018-05-01 23:52:48",家庭在青少年法制教育中的作用,家庭在青少年法制教育中的作用家庭是青少年的第一学校，父母是孩子的第一启蒙教师，其一举一动，一言一行都对青少年起着潜移默化的作用，亲密和谐的家庭关系、正常良好的家庭教育，是每一个孩子健康成长的必备条件，也是青少年法制教育成功的基础。一、家庭对青少年法制教育的影响家庭对青少年法制教育的影响，可以理解为家庭环境、家庭教育以及家庭管理三个方面对青少年的影响，无论哪个方面对青少年的法制教育都起着至关重要的作用。(一)家庭环境对青少年法制教育的影响家庭，是一个人成长的摇篮，家庭环境对一个人的成长影响是巨大的。特别是青少年，他们对周围的一切都充满好奇。他们热情洋溢、兴趣广泛，却缺乏毅力;他们渴望了解社会、了解人生，渴望独立自主，却又缺乏足够的能力摆脱幼稚、分清是非。孩子们的这些不稳定的个性与含糊的观念如得不到及时的引导和教育，他们就很容易被一些不良的事物所引诱，从而影响青少年法制教育的正常进行，甚至诱发青少年犯罪。父母如果能创造一个温馨、和谐、健康、文明的家庭环境，便能引导青少年树立良好的法制观念，帮助他们健康成长。相反，父母自己沾染各种恶习，家庭环境便会受到各种污染，并且会影响孩子的成长，甚至毁掉孩子的一生。长沙市书院路社区的赵斌，就因恶劣的家庭环境而走上了违法犯罪的道路。赵斌的父亲有赌博、酗酒的恶习。赵斌及赵斌的母亲经常被父亲打得遍体鳞伤，造就了赵斌从小就孤僻、暴躁，喜欢打架斗狠的性格。赵斌在一次上网时与网友发生口角，遂约定在赤岗冲一较高下。导致二十余名青少年在赤岗冲公交车站附近集体斗殴。赵斌等人将三人砍人重伤，五人砍成轻伤。赵斌的砍刀被砍断，左手手掌被砍掉。此次斗殴有十九人被判刑，赵斌不仅右手落下了终身残疾，还被雨花区人民法院以寻衅滋事罪判处有期徒刑四年。赵斌就是笔者在办理刑事案件中接触到的一个在恶劣的家庭环境中成长起来的，法制教育和法制观念缺失从而走上违法犯罪道路的者的典型代表。(二)家庭教育对青少年法制教育的影响家庭教育对青少年法制教育具有深远的影响。首先，家庭是个人最早接受教育的场所。家庭对一个人的智力、体力的成长，道德品质的发展，个性特征的形成产生全方位的影响。其次，孩子的生活大部分是在家里度过的，他们最初的道德观、法制观和价值观正是在家庭中形成的。个人的各种心理态度、心理品质、心理特点、性格以及行为习惯的形成与家庭环境和家庭教育有着直接的联系。再次，家庭教育中的观点、方式和方法，家庭成员的作风、习惯、品德修养，家长的心理品质、心理发展水平和个性、性格特征都深深地影响孩子的心灵。人的心理发展是有其客观规律的，先天遗传和生理发展是人的心理发展的物质前提，而后天的环境和教育是人的心理发展的关键。良好的家庭教育应当包括对青少年的法制教育。长沙民政学院的大学生苏磊就是一个在畸形的家庭教育中走上犯罪道路的代表。苏磊的父亲是湖南株洲一家大型运输公司的老板，拥有几百万的家产。他的父母在苏磊的学习和生活方面不惜花费重金，但经常给其灌输强者生存的思想，怱略对其进行法制教育。苏磊为了体验生活，竟然在晚自习后与三位同学先后在岳麓区渔湾市、天心区新开铺沿江公路旁持刀抢劫出租车司机的钱物。苏磊在第七次持刀抢劫时，被新开铺派出所的巡防队员抓获。(三)家庭管理对青少年的影响青少年优良的品德、良好的行为方式的培养和形成，不仅需要父母正确的引导、教育，更需要家长严格、科学的管理。青少年优良的品德、良好的行为方式的培养和形成，不仅需要父母正确的引导、教育，更需要家长严格、科学的管理。而在父母对青少年家庭管理过程中出现的问题主要表现在：一是溺爱。家长对孩子从小娇生惯养、百依百顺、宠爱无度。随着独生子女大量增多，父母更是宠爱有加，往往一味地满足孩子的欲望而不加选择。无止境的满足和娇宠，只能使子女从小养成自私、任性、好逸恶劳的坏习气和偏离社会正常规范的人格，致使违法犯罪青少年日趋增多;二是体罚。不少家长信奉“棍棒底下出孝子”，“黄荆条下出好人”的家教名言，一旦子女有错误，便恶骂相加、讽刺挖苦、捆绑、饿肚、下跪、棍棒加身，不仅严重摧残了孩子的身心健康，而又造成他们胆小、孤避、怯懦、冷漠、没有信心或者倔强、执拗、反抗、逃避的性格和虚伪，说谎、欺骗的恶习，疏远父母子女间的亲情关系。三是控制。父母对子女教育条化，要求多、规矩多，从言行举止、衣着爱好到学业工作，都有严格的要求并严加控制，久受禁锢的孩子，一旦有机会便会毫无节制地发泄自己的情绪;四是放任。一些父母对子女的行为不管不问，只养不教，对子女的学习情况、行为表现、交际往来及有无越轨、举动一概不知，对子女完全失去了监督和管理，使子女容易形成自暴自弃、放荡不羁的性格，很容易走上歧路;五是庇护。对子女的不良甚至是违法犯罪行为姑息迁就、纵容护短、包庇袒护，使得错误的子女不仅没有羞耻感和悔恨之心，反而使本来已经错误的观念和行为得以延续、强化，最终形成一种错误的心态和行为模式。良好的家庭管理方法和形式很大程度上决定了青少年法制教育的效果。家庭是预防青少年犯罪的重要基石;家庭是建立健全家庭、学校、社会“三位一体”青少年法制教育网络体系的重要环节。只有充分发挥家庭对青少年法制教育的积极作用，才能将青少年培养成身心健康的栋梁之材。二、充分发挥家庭对青少年法制教育的积极作用笔者认为，充分发挥家庭对青少年法制教育的积极作用，应从以下几方面着手：(一)积极改善家庭环境一个温馨、和谐、健康、文明的家庭环境需要健全的家庭成员、和睦的家庭氛围以及家长自身的品行端正：父母的离婚虽不以青少年的意志为转移，但健全的家庭成员建立家庭前，每个人对恋爱、婚姻、家庭都要持慎重、负责的态度，不能马虎从事，草率结婚;一旦建立家庭，就要为配偶、子女尽责、履行家庭义务，不应轻率离异;政府婚姻管理部门要认真对待登记结婚和办理离婚，切实调查了解双方情况，尤其是感情基础，而不能走过场，要对双方进行法制教育和伦理道德教育，帮助其树立正确的婚姻家庭观，帮助其正确处理夫妻关系、父母子女关系，在处理离婚问题时要慎重，尤其是有子女的夫妻离婚更要慎重;人民法院对起诉离婚案件，应认真做好调解工作，认真调查子女的状况，在判决解除婚姻关系时，应首先考虑未成年子女的权益，妥善安排其学习、生活;要严格执行《婚姻法》、《刑法》、《未成年人保护法》等法律法规，切实依法保护青少年的合法权益，保护青少年的身心健康;对失去家庭温暖、失去父母之爱、失去家庭保护的青少年，有关基层组织及近亲属，应予以特别关心、教育和保护，帮助其解决实际困难，防止他们走上违法犯罪道路。2、要创造和睦的家庭氛围。在夫妻关系中，摒弃夫权思想，坚持夫妇平等，反对男尊女卑，消除家庭矛盾的根源;坚持互敬互爱，相敬如宾的美德，互学互帮、爱护对方，尊重双方及其父母、亲朋好友;在父母子女关系上，正确处理好父母与未成年子女、离婚后的父母与子女关系、夫妻双方对亲生子女、继子女、养子女之间的关系。3、要规范家长的行为。身教胜于言教。作为父母，一定要品行端正，作子女的表率，做到自尊、自律、自爱，学法、知法、守法，不做违法乱纪的事，树立良好的自身形象;要不断加强道德修养，不做有违人伦道德的行为。要在日常生活中注意自已的行为方式，言谈举止要文明，不能出口伤人，动辄拳脚相加，积极化解生活中的纠纷，不使矛盾激化、摩擦升级，对子女的行为发挥潜移默化的引导作用。(二)严格进行正确的家庭教育。家庭要在预防和减少青少年犯罪中发挥积极的作用，除了有健康的家庭结构、和睦的家庭关系、良好的家长行为外，还必须对青少年进行科学教育和正确引导。1、是努力提高家长的素质和能力。作为父母虽不能样样精通，但必须克服平庸而要有一技之长，以树立父母在子女面前的威望，并以此赢得子女的尊敬;2、是父母必须了解和尊重教育的对象。要了解和尊重他们在生理和心理急剧变化时期的特征与要求，因“龄”施教，对他们给予学习上的帮助，生活上的关心，精神上的鼓励和诱导;3、是对青少年知识进行全方位的教育，不能有所偏废。除进行科学文化知识的教育和灌输外，还要对子女进行基本生活技能的培养，要提高子女生活自理、独立生活的能力，增强团队意识，学会在逆境中求生存、图发展的本领。要把道德教育放在家庭教育的首位，从小对子女灌输为人处世的优良美德和高尚情操，教育他们恪守人类社会共同生活准则和社会主义社会的伦理道德和法律规范，培养他们从小养成小到遵守校规校纪、遵守和维护公共秩序，大到遵守国家法律、法规。要对其进行爱国主义教育，养成继承祖国优秀道德文化传统，把自己的前途和祖国的命运结合起来，从小关心国家大事，树立为国家、为民族的繁荣昌盛而奋斗的理想。要进行积极、正面的人生观教育，反对各种腐朽的生活方式，使青少年正确对待人生，培养起艰苦奋斗、助人为乐、谦虚谨慎、忠诚老实的美德，养成自觉抵制各种腐朽观念和生活方式的良好习惯，引导他们正确认识社会生活中的腐败消极现象。(三)实行严格、科学的家庭管理。在家庭管理中，教育是首要的。教育子女既不能百般溺爱，又不能简单粗暴，要宽严得当，晓之以理，动之以情，使青少年真正体会到家庭的温暖和父母对自己的关心，从而提高家庭的凝聚力;对孩子的培养要注意从品行、素质和性格三大方面抓起，尤其要注意培养子女分析问题、解决问题和适应社会的能力，而不要望子成龙，更不能逼子成龙，以免适得其反;对子女的错误言行敢于坚持原则，该批评的要批评，更要注意讲清道理，指出危害，尤其要防止矛盾激化，使子女知错即改，逐渐养成良好的思想品行和作风。强化科学家庭管理，主要采取以下方法：1、是表扬鼓励，当子女在学习、待人处事和道德品行表现良好时，父母应及时给予表扬，激励他们继续努力，不断进步;2、耐心交谈，建立和谐协调的父母、子女关系，父母要善于与自己的子女打成一片，倾听孩子们的心声，通过摆事实讲道理，进行耐心地教育，使子女自觉认识到什么是正确的，什么是错误的，应当做什么，不应当做什么;3、是树立权威，父母要维护自己的权威，恩威并施，不断提高自身素质，能正确地管理自已的家庭，有使子女信服的能力，做到正人先正已，使子女心悦诚服;四是管制约束。父母发现子女有逃学、弃学、无故夜出、离家独居、乱交朋友，观看色情、凶杀、暴力、迷信影视录像、影碟、书刊，出入舞厅、电子游戏室及未成人谈恋爱、酗酒、吸烟、赌博、打架斗殴、携带管制刀具等不良行为，应及时给予制止和纠正，不能姑息迁就，纵容护短，不能任其发展。综上所述，在加大对青少年的法制教育力度，推进社会主义法治国家建设的进程中，家庭的作用举足轻重。为更好地实践胡锦涛同志关于“以遵纪守法为荣、以违法乱纪为耻”的要求，家庭应在对青少年进行德育教育的同时，结合自身实际，扎扎实实开展好法制教育，为培养出更多的社会栋梁之材而努力。湖南天润人合律师事务所邹新军律师二00八年三月二十三日,家庭是青少年的第一学校，父母是孩子的第一启蒙教师，其一举一动，一言一行都对青少年起着潜移默化的作用，亲密和谐的家庭关系、正常良好的家庭教育，是每一个孩子健康成长的必备条件，也是青少年法制教育成功的基础。,2013年08月28日,邹新军律师,"家庭 青少年",2764
155,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,155,"2018-05-01 23:52:56",雇主责任险索赔纠纷主体不适格原告终撤诉,雇主责任险索赔纠纷主体不适格原告终撤诉案情简介：2010年10月，林某在中华某某保险公司为“浙海11xx”轮投保雇主责任险，保单共计承包船员7人，保险期限12个月。保险期限内，船舶发生碰撞，船员受伤，杭州某海运公司作为“浙海11xx”轮船舶登记证书上登记的船东参与了诉讼(根据船舶登记证书显示：杭州某海运公司占51%股份，林某占49%股份)。最终宁波海事法院判决杭州某海运公司赔偿员工45万元。杭州某海运公司支付赔偿后，要求中华某某保险公司按照雇主责任险进行赔付。《雇主责任保险投保单》载明被保险人为及《保险业专用发票》付款人均为:“林某(浙海11xx)”。京衡律师集团宁波事务所徐汇文律师接受被告中华某某保险公司委托，作为代理人参加了庭审。案件分析：原告杭州某海运公司作为原告主张：1.原告向被告投保原告名下浙海11xx轮的雇主责任险。2.原告支付了保险费。3.原告实际赔偿了员工损失，被告应当赔付。作为被告代理人，律师发表如下答辩意见：一、关于原告主体问题(一)本案中的投保单载明，被保险人为“林某(浙海11XX)”，而不是本案原告杭州某海运公司。(二)本案保险单中，被保险人名称为“林某(浙海11XX)”，括号中的船名，只是载明雇员的工作场所和工作性质(即在“浙海11XX”轮上当船员)，这与保险单“主要工种”一栏中载明的“船员”，以及“特别约定”第5条中对船舶的陈述是吻合的，该条载明了“出险时以船舶签证簿载明的船员为准”，“本保单共计承保船员7人”等内容。雇主责任险如果不明确雇员的工作场所和工作性质，是无法操作的。进一步讲，在本案中，保险单上被保险人一栏中出现的船名(浙海11XX)，并不代表原告公司，因为一方面，被保险人必须明确约定，本案中的被保险人是林某，另一方面，船舶和船公司之间是有本质区别的，我国并不支持对物诉讼。(三)“浙海11XX”轮所有权登记证书上载明船舶所有人为杭州某海运有限公司，但证书仅能证明船舶形式上的所有人，不能证明实际上的所有人，况且该船共有人为林某，林某占有49%股份。(四)保险发票付款人、投保单及保险单显示的投保人和被保险人均为林某。如果林某是公司员工，付款人、投保人及被保险人均应为原告公司，发票也应该开具给公司而非员工个人。律师点评：原告庭审结束后不久向宁波海事法院申请撤诉。雇主责任险是指被保险人所雇佣的员工在受雇过程中从事与保险单所载明的与被保险人业务有关的工作而遭受意外或患与业务有关的国家规定的职业性疾病，所致伤、残或死亡，被保险人根据《中华人民共和国劳动法》及劳动合同应承担的医药费用及经济赔偿责任，包括应支出的诉讼费用，由保险人在规定的赔偿限额内负责赔偿的一种保险。投保雇主责任险，被保险人必须明确具体，因为一旦出现纠纷，保险公司需要根据保单载明的被保险人进行赔付，本案中，原告公司既未向保险公司投保，又未向保险公司交付保费，而仅主张林某是公司员工，林某的投保行为系履行职务行为，但又无法举证证明公司对林某有相应授权，也无法说明林某的工资发放社保缴纳等情况，很明显这种解释是无法得到法院支持的。实践中多存在船舶挂靠的情况，个人船东因缺乏相应的资质，需要挂靠有资质的航运公司，因此在船舶登记证书中多登记航运公司占51%股份，实际船东占49%股份。航运公司不实际管理和使用船舶，也不参与船舶利润分配，仅按年向实际船东收取管理费。因此被挂靠的公司不享有诉权，不是案件是适格主体。,010年10月，林某在中华某某保险公司为“浙海11xx”轮投保雇主责任险，保单共计承包船员7人，保险期限12个月。保险期限内，船舶发生碰撞，船员受伤，杭州某海运公司作为“浙海11xx”轮船舶登记证书上登记的船东参与了诉讼(根据船舶登记证书显示：杭州某海运公司占51%股份，林某占49%股份)。,2013年08月27日,徐汇文律师,"保险 理赔",833
156,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,156,"2018-05-01 23:53:06","收养必须具备哪些条件 怎样申办收养公证?",收养，是指公民依法领养他人子女作为自己的子女，使原来没有直系血亲关系的人之间产生父母子女关系的一种民事法律行为。它不是依靠血缘，而是按法律规定的程序建立起来的一种直系亲属关系。这种本无血缘的直系亲属关系，在法律上承认其相当于血亲关系，即与生父母子女关系一样，产生相互的权利和义务。收养他人子女的人为收养人，称养父母;被他人收养的人为被收养人，称养子女，将子女或儿童送给他人收养的人为送养人。有效的收养行为应具备下列条件：一、作为收养人;应具备的条件是：(一)具有完全的民事行为能力，即可以独立进行民事活动的且精神正常的成年人;(二)年满三十五周岁。但收养孤儿或者残疾儿童可不受此限制。继父母收养继子女也不受此限制。无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上;但收养三代以内同辈旁系血亲的子女不受此限制。(三)无子女。但收养孤儿或者残疾儿童可不受此限制。继父母收养继子女也不受此限制。华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女也可不受此限制。或者虽有一名子女，但该名子女患有精神病等严重疾病，将来无法尽赡养义务的，也可收养一名健康的小孩。(四)有抚养教育被收养人的能力。如有正当的职业或可靠的经济来源，能够照顾被收养人的生活并可负担其相应的经济开支等。但收养成年人除外。(五)身体健康，无传染性疾病。(六)有正当的收养目的，不违背社会公德和国家法律及国家计划生育的规定。如果是为了玩弄女性或长期姘居而收养异性子女，就不能允许。(七)收养人有配偶的，须征得配偶的同意;而且必须由夫妻共同收养。(八)收养人只能收养一名子女。但收养孤儿或残疾儿童可不受此限制。二、作为被收养人，应具备的条件是：(一)不满十四周岁。但收养三代以内同辈旁系血亲的子女不受此限制。继父母收养继子女也不受此限制。(二)丧失父母或查找不到生父母;或者生父母有特殊困难无力抚养(但收养三代以内同辈旁系血亲肠子女不受此限制)的小孩;(三)被收养人年满十周岁的，须征得其本人同意。被收养人已有配偶的须征得其配偶同意。三、作为送养人，应具备的条件是：(一)必须是具有完全的民事行为能力的生父母。但父母对未成年人有严重危害可能的不受此限制;(二)：有特殊困难无力抚养自己子女。但收养三代以内同辈旁系血亲的子女可不受此限制。继父母收养继子女的也不受此限制。(三)如果被收养人是没有父母的孤儿，http://www.whlssw.com/其监护人可作为送养人，但必须征得有抚养义务的人同意。如果被收养人是无监护人的孤儿，社会福利机构可以作为送养人。(四)生父母送养子女，须父母共同送养。但生父母一方不明或者找不到的可以单方送养。如果配偶一方死亡，另一方送养未成年子女的，死亡一方的父母有优先抚养的权利。另外，如果“收养人”与“被收养人”共同生活多年，户口迁在一起，并在户口簿上载明收养关系，而且这种“收养关系”得到周围群众和亲友的公认的，并符合上述有效收养条件的，可视为“事实收养”，予以公证。如果是收养孙子女的，必须具备以下三个条件：(一)收养人必须年满五十五周岁;(二)无子女、孙子女和外孙子女;(三)收养人与被收养人年龄相差四十周岁。除上述三个条件外，还必须具有其他一般的收养条件，即具备有抚育能力、身体健康等等收养公证，是指公证机关依法对收养人领养他人子女行为的真实性、合法性给予证明。办理收养公证是收养关系得到法律认可的最好方式，其目的是确保收养关系的有效性，使各方当事人正确地享有权利和履行义务，有利于家庭和睦团结和社会的安定，从而保护儿童和老人的合法权益，预防纠纷，减少诉讼。申办收养公证，作为收养关系的三方当事人(包括收养人、送养人和被收养入)都应亲自到收养人或送养人或被收养人户口所在地的公证处提出申请，不得委托他人代理。如果夫妻都在一地的须一起到场;如果夫妻不在一地的，可由一方到场，但必须提供另一方同意收养的经当地公证处公证的声明书。申办收养公证，应填写公证申请表，并提供下列证明材料：(一)收养人、被收养人和送养人三方的身份证明。证明的内容包括姓名、性别、出生年月日、职业、住地等。证明的物件包括户口簿、居民身份证、单位证明等。(二)收养人的经济状况证明，包括经济收人情况、经济来源和住房情况等。(三)收养人、被收养人和送养人三方的婚姻状况证明，即是未婚或是已婚。如是已婚，还应说明配偶情况等。(四)收养人、被收养人的身体检查情况证明，包括双方有无严重疾病、收养人有无生育能力等等，此证明应由县级以上的医院出具。(五)收养人同意收养、送养人同意送养和有识别能力的被收养人同意接受收养的“声明书”。并必须由双方甚至三方协商一致而签订的“收养协议书”，无论是声明书还是协议书，其内容都应包括收养目的和不遗弃、不虐待子女的保证等。最好是在公证员措导下拟写。(六)如果是由社会福利机构送养的，应提供儿童来源的证明。(七)如果是外国人和华侨在我国收养小孩，还必须提供无犯罪的证明。并且所提供的证明须经当地公证人公证和我国驻该国使领馆认证。(八)公证员要求提供的其他材料。收养是一个比较复杂的问题。因此，公证员受理申请收养公证之后，必须对收养的有关情况进行详细调查和询问，着重查明：该收养关系是否具备有关收养的各项条件和是否符合有关法律规定和政策规定，经过审查材料、制作谈话笔录，调查核实后，认为符合条件和有关法律、政策规定以及证据齐全后，才可出具收养公证书。,收养，是指公民依法领养他人子女作为自己的子女，使原来没有直系血亲关系的人之间产生父母子女关系的一种民事法律行为。它不是依靠血缘，而是按法律规定的程序建立起来的一种直系亲属关系。这种本无血缘的直系亲属关系，在法律上承认其相当于血亲关系，即与生父母子女关系一样，产生相互的权利和义务。,2013年08月24日,黎飞律师,"家庭 收养",414
157,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,157,"2018-05-01 23:53:17",发生交通事故赔偿宝典,"发生交通事故后，当事人如何保护交通事故现场，如何确定当事人的身份，如何确定治疗终结和鉴定时机，如何确定有司法鉴定资质的法医中心，等等，将是交通事故当事人及其代理人面临的问题。为了妥善处理这些问题，避免不必要的诉累，我根据多年的办案经验和讲课心得，参照《侵权责任法》的最新规定和交通事故处理实务，特制定本索赔宝典，以期能对交通事故当事人及其代理人有所裨益、有所帮助。一、交通事故现场保护发生交通事故后，肇事者应当冷静面对，有效保护现场：(1)不准移动现场上的任何车辆、物品，并要劝阻围观群众进入现场。对于易消失的路面痕迹、散落物，应该用塑料布、苫布、苇席等可能得到的东西加以遮盖。(2)及时报警，及时通知保险公司。(3)抢救伤者移动车辆时，应做好标记。(4)将伤者送到医院后，应告知医务人员对伤者衣物上的各种痕迹，如轮胎花纹印痕、撕脱口，要进行保护。(5)严防再次事故的发生。发生事故后，要持续开户危险报警闪光灯，并在来车方向50米以外的地方放置警告标志，以免其他车辆再次碰撞。对油箱破裂、燃油溢出的现场，要严禁烟火，以免造成火灾，扩大事故后果。专家支招交通事故现场是最有利的证据，无论是机动车驾驶人还是乘车人，无论是非机动车驾驶人还是行人，都应当协助交警部门自觉地维护交通事故现场，以免因现场保护不力致使交通事故责任无法认定或发生连环交通事故。发生交通事故后，伪造现场、肇事逃逸或对受伤人员放弃施救或进行碾压等，是交通事故之大忌，肇事者不仅要进行民事赔偿，还要面临着行政处罚和刑事追究。二、当事人身份的确定发生交通事故后，受害人及其近亲属应当准确确定当事人身份和基本信息：(1)肇事司机身份和基本信息。(2)肇事司机和车主身份和基本信息。如果肇事司机和车主不是同一人时，应确定登记车主和实际车主基本信息;弄清楚肇事司机和车主的关系(如雇佣、租赁、借用、挂靠关系);如果该肇事车辆是被盗抢车辆，弄清楚犯罪嫌疑人和车主的基本信息;弄清楚保险公司的基本信息(是否投保交强险、商业险、是否在保险期间、保险金额是多少);如果车主是法人的，还应到工商机关查询、调取、复印工商档案。专家支招发生交通事故后，受害人应当到交警部门或工商机关查询、调取、复印肇事司机、车主和保险公司的基本信息，准确确定被告，为保险理赔、协商调解、司法鉴定和诉讼赔偿做准备。三、治疗终结和鉴定时机的确定治疗终结是指临床医学一般所认可的损伤后病理变化经临床治疗后得到完全或部分恢复并维持稳定的时期。对治疗终结意见不一致时，可由受害人及其近亲属委托律师事务所向有伤残鉴定资质的法医中心申请，确定其是否治疗终结。鉴定时机应以事故直接所致的损伤的治疗终结之时，或确因损伤所致并发症的治疗终结之时为准。交通事故受害人因伤致残的，在治疗终结后15日内，可以在诉前委托律师事务所代理伤残伤残。专家支招由于受害人遭受的损伤程度不一、身体素质不一、年龄大小不一、配合治疗情况不一，导致受害人恢复情况有好有坏、住院时间有长有短。受害人申请伤残鉴定的，一般以三个月为限;病情严重的或需要做二次手术的，一般需要病情相对稳定或做完二次手术后申请伤残鉴定。四、法医中心的确定在2005年10月1日前，道路交通事故伤残鉴定主要由交警部门委托公安机关法医中心做道路交通事故伤残评定，受害人据此进行协商调解、保险理赔或诉讼赔偿。但是，2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过、2005年10月1日实施的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》(简称《决定》)第7条明确规定：“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。”《决定》对争议已久的司法鉴定管理问题做出了界定和规定，厘清了因部门利益和地方保护主义导致的一定程度上的司法鉴定各自为政、管理混乱的痼疾，为司法鉴定走向制度化、规范化提供强有力的法律支撑。《决定》明确规定“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务”，但是，个别交警部门出于某种利益的考虑或法律知识的欠缺，仍然让当事人到公安机关法医中心做道路交通事故伤残评定，由于其不具备伤残鉴定资质，导致败诉的判例已被媒体曝光，并饱受诟病。专家支招对于诉前道路交通事故伤残鉴定，一般由律师事务所代理，律师事务所接受委托后，再委托有伤残鉴定资质的法医中心进行伤残鉴定。如果案件进入诉讼程序，伤残鉴定则在法院的主持下，由当事人双方共同指定有鉴定资质的法医中心进行伤残鉴定。接受委托的法医中心依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准，对受害人的伤残情况进行检查、分析、评判、鉴定。受害人及其近亲属在领取伤残鉴定意见书后，根据伤残等级与肇事司机、车主和保险公司协商调解或提起诉讼。伤残鉴定意见书由委托人(如交警部门、人民法院、律师事务所或保险公司)领取。如果受害人对伤残鉴定意见书有异议的，可以申请补充鉴定或重新鉴定，相关鉴定费用(如会诊费、鉴定费)由异议方交纳，最终由败诉方承担。五、鉴定材料的确定由于受害人对司法鉴定工作流程不熟悉 ，导往往由于鉴定材料不齐全、鉴定时机不成熟，而导致无法做伤残鉴定。受害人申请伤残鉴定应当携带本人的身份证或居民户口簿(学生证、军官证、士兵证或驾驶证也可)、交通事故认定书、诊断证明书、加盖院章的住院病历(如：住院首页、入院记录和出院小结等)及所有头颅CT或磁共振检查报告单(抢救当时第一张及最近复查的CT报告单)，并复印一套病历材料，以备法医中心留存。专家支招带齐鉴定材料至关重要，是申请伤残鉴定的前提，法医中心一般在接受委托后，30个工作日内作出伤残鉴定意见书。如果法医中心认为不构成残疾或不构成较高等级的残疾的，受害人及其近亲属也可以另行委托其他法医中心，不能“在一棵树上吊死”。受害人及其近亲属必须充分重视伤残鉴定的重要性，伤残鉴定意见书作为一项重要的证据，无论是协商解决、保险理赔还是诉诸法院，是主张残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、被扶养人生活费和精神损害抚慰金的重要依据。六、车损减值鉴定申请车损减值，通常是指机动车在发生交通事故，经过维修和鉴定后，其安全性和舒适度存在一定的障碍，在交易中可能减少的损失。车损减值属于财产损失之一种，从目前的交强险和商业险来看，车损减值不属于理赔范围。当事人提起车损减值，应当委托由有鉴定资质的部门做车损减值鉴定。对车损减值有争议的，应当向有管辖权的法院提起诉讼。专家支招当事人主张车损减值应注意以下几个问题：(一)受损车辆的新旧程度。受损车辆应该是新车，而且，原则上应该从实际购买或使用到发生事故不满一年;如果超过一年的，往往不被认为是新车。(二)受损车辆的重要部位受损。如果受损车辆不是重要部位，如挡风玻璃、倒车镜、车门等可以更换的一般零部件，在更换后，对受损车辆的安全性和舒适度没有造成任何障碍的，不能主张车损减值。(三)受损车辆的重要部位严重受损。即使受损车辆的重要部位受损，但是经过修复或者更换之后，受损车辆的安全性和舒适度没有没有因此受到影响，也不影响其进入二手车市场交易的，一般不认为有车损减值。(四)车损减值鉴定应由有鉴定资质的鉴定机构作出《价格鉴定结论书》，该鉴定机构的鉴定资质被当地法院所认可。如果受损车辆符合以上四个条件，受损车辆一方可以申请车损减值鉴定。七、交通事故索赔项目的确定在交通事故赔偿项目中，除了《侵权责任法》确定的医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾生活补助具费、残疾赔偿金、丧葬费、死亡赔偿金和精神损害赔偿9项赔偿项目外，《人身损害赔偿解释》已经确定的住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康防范、护理费、后续治疗费、受害人家属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工费等其他合理费用等9项赔偿项目仍将在交通事故赔偿时发挥作用。《侵权责任法》、《人身损害赔偿解释》和《精神损害赔偿解释》虽然没有确定，但在交通事故赔偿时仍可主张的赔偿项目有：生活用品费、补课费(在校学生)、司法鉴定(如伤残等级鉴定、因果关系鉴定、护理依赖程度鉴定等)费、打印费、通讯费和档案查询费等。在司法实践中，如上海和四川个别地方法院已有支持胜诉方合理的取证费、律师费由败诉方承担的规定和判例;虽然不具有案例指导意义，却也难能可贵，值得肯定。专家支招在交通事故赔偿时，受害人及其代理人应当全面列举赔偿项目、计算标准及相关法律依据，向法庭提供确实、充分的证据，也全面维护自己的合法权益。八、医疗费的确定医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。按照医院对当事人的交通事故创伤治疗所必须的费用计算，凭据支付。医疗费包括挂号费、检查费、化验费、手术费、诊治费、住院费、药费医疗等医疗人身伤害的费用。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。当事人选择的医院应当是依法成立的、具有相应治疗能力的医院、卫生院、急救站等医疗机构。当事人应当根据受损害的状况和治疗需要就近选择治疗医院。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。专家支招受害人在实际治疗过程中，会产生各种名目的医疗费用，受害人必须妥善保管各种收费票据及费用清单，以免在调解或诉讼中因举证不能，损害自己的合法权益。受害人在治疗过程中，未经医院同意，不得擅自转院或私自购药，以免产生不必要的麻烦和损失;如需转院治疗，应持有医院的转院证明。受害人因道路交通事故容貌毁损，需要做整容手术的，在立案时可以作为医疗费项目提起诉讼。很多受害人往往忽略了这一点，认为整容费属于后续治疗费或残疾赔偿金，致使受害人支出的合理的整容费得不到法院的支持。九、误工费的确定误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。专家支招如果受害人定上残的，其误工费可以主张到定残之日前。但是，受害人要出具医院的休假证明，如果受害人有固定工作的，需由所在单位出具受害人的月收入和因道路交通事故持续误工而实际扣发的工资证明(即收入证明和误工证明)。如果受害人的实际月收入(即工资、薪金所得)超过2000元(《个人所得税法》第六条第一款规定)的，受害人应出示完税凭证;如果受害人的实际月收入低于2000元的，受害人则不用出示完税凭证。如果受害人没有固定工作(如个体户、私营企业主、自由职业者、待业青年或在校学生等)，应提供个体工商户营业执照、税务登记证和相关的收入清单，否则，很难获得法院的支持。工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。受害人的误工费包括但不限于工资、“三补”(如饭补、车补和话补)、奖金和津贴。根据劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》，工资一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等六种形式。十、护理费的确定护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。专家支招受害人住院期间支出的护理费容易主张，但是，受害人出院以后是否需要护理?需要几级护理?护理期限多长?需具体问题具体分析。受害人出院以后，如果医院在出院诊断或出院记录上有明确的医嘱：需要专人护理和需要护理的期限，受害人可以据此主张出院以后的护理费;否则，受害人主张出院以后的护理费则缺乏事实依据。也有的受害人出院以后，生活仍不能自理的，可以做护理依赖程度鉴定，根据鉴定结论确定的护理时间，主张出院以后的护理费。值得注意的是，生活不能自理包括：不能进食、翻身、大小便、穿衣、洗漱和自我移动。十一、交通费的确定交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。专家支招交通费包括但不限于机票、火车票、地铁票、出租车发票和公交车票等。十二、住宿费的确定住宿费，是指交通事故伤残者到外地就医、配置残具、参加事故处理人员等所需的住宿费。按照事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算，凭据支付。1.伤者到外地就医就诊等待检查结果，需等待床位，伤者及陪护人员的住宿费应予赔偿。2.伤者需要转院治疗，往返途中伤者及陪护人员的住宿费应予赔偿。3.伤者及参加事故处理人员的住宿费应予赔偿.参加事故处理人员一般不超过三人。专家支招按照国家机关一般工作人员的出差住宿费标准计算，不同地方有不同的住宿费标准，住宿费凭据支付。十三、住院伙食补助费的确定住院伙食补助费，按照当地国家机关一般工作人员的出差伙食费标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。专家支招广西国家机关一般工作人员的出差伙食费标准为40元/天。全国各地制定的国家机关一般工作人员的出差伙食费标准都不一样，应以当地标准为准。十四、定营养费的确定营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。专家支招营养费法院一般不予支持，特殊群体的受害人(如：老、幼、病、残、孕)，可以适当主张营养费，如果没有正规发票的，可以根据实际支出，凭据主张。如果不属于老、幼、病、残、孕特殊群体的，受害人主张营养费，需有医院出具的需要补充或加强营养的医嘱或由法医中心作出的营养期限鉴定。十五、残疾赔偿金的确定残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算。但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;75周岁以上的，按5年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。据2013年2月2日北京市统计局、国家统计局北京调查总队发布的《北京市2010年国民经济和社会发展统计公报》显示：2010年北京市城镇居民人均可支配收入29073元，2010年北京市农村居民人均纯收入13262元。以2011年北京市为例，受害人为十级伤残(赔偿系数为10%)的，如果受害人是城镇居民的，则残疾赔偿金为58146元(29073元X20年X10%);如果受害人是农村居民的，则残疾赔偿金为26524元(13262元X20年X10%)。受害人为九级伤残(赔偿系数为20%)的，如果受害人是城镇居民的，则残疾赔偿金为116292元(29073元X20年X20%);如果受害人是农村居民的，则残疾赔偿金为53048元(13262元X20年X20%)。受害人为八级伤残(赔偿系数为30%)的，如果受害人是城镇居民的，则残疾赔偿金为174438元(29073元X20年X30%);如果受害人是农村居民的，则残疾赔偿金为79572元(13262元X20年X30%)。受害人为七级伤残(赔偿系数为40%)的，如果受害人是城镇居民的，则残疾赔偿金为232584元(29073元X20年X40%);如果受害人是农村居民的，则残疾赔偿金为106096元(13262元X20年X40%)。受害人为六级伤残(赔偿系数为50%)的，如果受害人是城镇居民的，则残疾赔偿金为297030元(29073元X20年X50%);如果受害人是农村居民的，则残疾赔偿金为132620元(13262元X20年X50%)。受害人为五级伤残(赔偿系数为60%)的，如果受害人是城镇居民的，则残疾赔偿金为348876元(29073元X20年X60%);如果受害人是农村居民的，则残疾赔偿金为159144元(13262元X20年X60%)。受害人为四级伤残(赔偿系数为70%)的，如果受害人是城镇居民的，则残疾赔偿金为407022元(29073元X20年X70%);如果受害人是农村居民的，则残疾赔偿金为185668元(13262元X20年X70%)。受害人为三级伤残(赔偿系数为80%)的，如果受害人是城镇居民的，则残疾赔偿金为465168元(29073元X20年X80%);如果受害人是农村居民的，则残疾赔偿金为212192元(13262元X20年X80%)。受害人为二级伤残(赔偿系数为90%)的，如果受害人是城镇居民的，则残疾赔偿金为523314元(29073元X20年X90%);如果受害人是农村居民的，则残疾赔偿金为238716元(13262元X20年X90%)。受害人为一级伤残(赔偿系数为100%)的，如果受害人是城镇居民的，则残疾赔偿金为581460元(29073元X20年X100%);如果受害人是农村居民的，则残疾赔偿金为265240元(13262元X20年X100%)。专家支招伤残鉴定共分为十级，最轻的为十级伤残，最重的为一级伤残。伤残鉴定赔偿年限为20年，如果受害人年龄在60周岁以上的，每超过一岁，则减去一年;受害人年满75周岁的，则赔偿年限为5年。残疾赔偿金=受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入(或农村居民人均纯收入)X20年X伤残系数。赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。残疾赔偿金原则上是20年，如果受害人年龄在60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;75周岁以上的，按5年计算。伤残赔偿金是道路交通事故损害赔偿中的重要项目之一。在机动车侵权赔偿纠纷中，受害人因“户籍”不同，导致残疾赔偿金和死亡赔偿金有着天壤之别。十六、残疾生活辅助具费的确定按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照残疾生活辅助具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。残疾生活辅助具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。残疾生活辅助具包括但不限于：(1)肢残者用的支辅器、假肢及其零部件，假眼、假鼻、内脏拖带、矫形器、矫形鞋、非机动助行器、代步工具(不包括汽车、摩托车)、生活自助具、特殊卫生用品;(2)视力残疾者使用的盲杖、导盲镜、助视器、盲人阅读器;(3)语言、听力残疾者使用的语言训练器、助听器;(4)智力残疾者使用的行为训练器、生活能力训练用品;(五)其他。专家支招受害人应当选择普通的残疾生活辅助具，尽量使用国产的、中档价位残疾生活辅助具为宜。受害人如需整容，应到权威的有整容资质的医院做整容手术，受害人可以把整容费作为医疗费主张。十七、被扶养人生活费的确定根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至18周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算20年。但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年;75周岁以上的，按5年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。专家支招被扶养人一般是指扶养人的父母和未成年子女。承担被扶养人父母的生活费的前提是被扶养人没有经济来源，丧失劳动能力或患有精神疾病，如果被扶养人父母不超过60周岁的，赔偿义务人需要承担20年的被扶养人生活费。被扶养人为未成年子女的，赔偿义务人应当承担到被扶养人年满18周岁为止。尽管《侵权责任法》没有规定被扶养人生活费，但是符合被扶养人条件的，当事人仍可主张被扶养人生活费，只不过是把被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金里面了。十八、受害人因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费承担确定受害人虽然已经出院，但是仍需康复、护理、继续治疗的，赔偿义务人仍应承担受害人必要的、合理的康复费、护理费、后续治疗费。专家支招如受害人因道路交通事故引发的后遗症、并发症，受害人及其近亲属知道或者应当知道之日起起一年内，向赔偿义务人另行起诉。十九、司法鉴定费的确定司法鉴定费，是司法鉴定机构接受委托后，对当事人的委托事项进行综合评定，出具鉴定意见、收取的鉴定费用。专家支招虽然《民事诉讼法》、《侵权责任法》中没有明确规定司法鉴定费的承担方式，但是在司法实践中，司法定费由败诉方承担。二十、精神损害赔偿的确定根据《侵权责任法》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》的规定主张。道路交通事故受害人主张精神损害赔偿，应当考虑以下因素确定：(1)侵权人的过错程度;(2)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(3)侵权行为所造成的后果;(4)侵权人的获利情况;(5)侵权人承担责任的经济能力;(6)受诉法院所在地平均生活水平;(7)受害人的身份和职业。专家支招精神损害赔偿是一个抽象的概念，不易操作和把握，不同地区、不同群体、不同职业、不同原因引起的道路交通事故精神损害赔偿会有所区别。在梧州市，同样没有最低赔偿限额和最高赔偿限额，法官根据实际情况予以酌情判定，精神损害赔偿一般掌握在5000元以上，50000元以下;，一般不宜超过5万元。”另外，在主张精神损害赔偿中，受害人的身份、职业以及受害部位也应作为主张精神损害赔偿重点考虑的因素。二十一、财产损失的确定交通事故导致受害人的车辆等财产毁损、灭失的损失，包括车辆的维修费用、经营性车辆修复期间的停运损失、因交通事故导致车辆的使用中断所造成的损失、待销售车辆或明确适用于交易目的的车辆贬值损失以及受害人的其他财产毁损、灭失的损失。专家支招车辆的使用中断所造成的损失，可以根据受害人为获得通常的替代性交通工具所支付的费用确定;车辆贬值损失，可以根据《价格鉴定结论书》以及该车辆的使用年限、受损程度等其他因素确定。受害人应当充分搜集相关证据，必要时申请价格鉴定。合情、合理、合法的主张，既不是“狮子大张口”式的漫天要价，也不能掉以轻心，遗漏必要的、合理的赔偿项目或轻易放弃权利。二十二、保险理赔申请交强险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。2008年1月11日，中国保监会调整了交强险责任限额，规定被保险机动车在道路交通事故中有责任的赔偿限额为：死亡伤残赔偿限额110000元人民币，医疗费用赔偿限额10000元人民币，财产损失赔偿限额2000元人民币。无责任的赔偿限额为：死亡伤残赔偿限额11000元人民币，医疗费用赔偿限额1000元人民币，财产损失赔偿限额100元人民币。交强险责任限额包括三方面的内容：(1)死亡伤残赔偿限额：是指被保险机动车发生交通事故，保险人对每次保险事故所有受害人的死亡伤残费用所承担的最高赔偿金额。死亡伤残费用包括丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被抚养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。(2)医疗费用赔偿限额：是指被保险机动车发生交通事故，保险人对每次保险事故所有受害人的医疗费用所承担的最高赔偿金额。医疗费用包括医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。(3)财产损失赔偿限额：是指被保险机动车发生交通事故，保险人对每次保险事故所有受害人的财产损失承担的最高赔偿金额。发生交通事故后，受害人应当及时到交警部门查阅、复印交通事故处理档案，确定肇事司机、肇事车主以及肇事车主投保的保险公司的基本信息，并索要交通事故认定书和相关的鉴定材料(如酒精含量报告、车速报告等)。除了交强险之外，有的肇事车辆还投保有商业第三者责任保险，由于其不是交强险，所以，在保险理赔中，应当按照《保险法》和保险合同的约定理赔。商业第三者责任险是指被保险人允许的合格驾驶员在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损毁，依法应当由被保险人支付的赔偿金额，保险人依照保险合同的规定给予赔偿。但因事故产生的善后工作，由被保险人负责处理。商业第三者责任保险规定的每次事故赔偿限额分八档，由投保人与保险人在签订保险合同时协商确定，并在保险单上载明：5万元、10万元、15万元、20万元、30万元、50万元、100万元和100万元以上，且最高不超过5000万元。在保险期间，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡和财产的直接损毁，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人对于超过机动车交通事故责任强制保险(简称交强险)各分项赔偿限额以上的部分，按照本保险合同的规定负责赔偿。专家支招无论肇事车辆是投保交强险还是商业险，发生交通事故后，都应当在第一时间通知保险公司，便于保险公司查勘员及时赶到现场调查取证，核定保险事故的损失，确定责任大小、进行赔款理算。如果当事人和保险公司对保险理赔事项有重大争议，无法协商一致，应当及时搜集并保存有关证据，及时向有管辖权的法院提起诉讼。二十三、诉前财产保全申请诉前财产保全，也就是诉前保全，是指利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请，由人民法院所采取的一种财产保全措施。在交通事故赔偿案件中，受害人为了保证自己的合法权益不受难以弥补的损害，以达到提起诉讼的最终目的，向法院申请诉前财产保全更有利于法院判决的履行。《民事诉讼法》第94条规定，财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。根据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第14条规定，人民法院采取财产保全措施时，保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被告的财产。对案外人的财产不得采取保全措施。被申请人提供相应数额并有可供执行的财产作担保的，人民法院应当及时解除财产保全。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的有关规定，人民法院对不动产进行财产保全，可以采用扣押有关财产权证并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施，必要时，也可以查封该项财产。人民法院对抵押物也可以采取财产保全措施，但抵押权人有优先受偿权。专家支招受害人申请诉前财产保全须满足以下几个条件：(1)当事人来不及起诉,而义务人有恶意行为或其他原因,不采取保全措施,权利人合法权益将受到难以弥补的损害的.必须是情况紧急。(2)必须由利害关系人向财产所在地人民法院提出申请，法院不依职权主动采取财产保全措施。(3)申请人必须提供担保，否则，法院驳回申请。(4)起诉前申请,限于给付之诉。受害人申请诉前财产保全需要注意的是：(1)提起诉前财产保全的主体只能是利害关系人。(2)提起诉讼前财产保全的原因是情况紧急，利害关系人来不及起诉，不立即请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害。(3)诉前财产保全的申请人，应当提供相应担保，否则人民法院将驳回其申请。(4)人民法院接受诉前财产保全申请后，必须在48小时内作出裁定;并且如果裁定采取财产保全措施，应当立即开始执行。(5)诉前财产保全措施的解除条件为如果申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。二十四、受诉法院的确定受害人做完司法鉴定，与肇事者、车主和保险公司协商不成或不经调解直接向有管辖权的法院提起诉讼时，必须准确确定有管辖权的人民法院。众所周知，机动车交通事故侵权赔偿属于侵权纠纷，根据《民事诉讼法》第29条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的通知第28条规定：“民事诉讼法第29条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”由此可见，侵权行为发生后，受害人既可以向侵权行为地人民法院起诉，也可以向被告住所地人民法院起诉。肇事人、车主和保险公司作为被告，其住所地(或经常居住地)、侵权行为实施地和侵权结果发生地人民法院均有管辖权。专家支招受害人在提起诉讼时，应尽量选择交通事故发生地人民法院诉讼，因为交通事故发生地人民法院作为侵权行为实施地或侵权结果发生地人民法院，便于及时查明事实真相、调取相关证据，更好地维护受害人的合法权益。当然，如果受害人选择肇事人、车主或保险公司作为受诉法院更有利于维护自己的合法权益(如：查封肇事车辆、通知被告、调取相关证据)的话，也可以选择被告住所地人民法院作为受诉法院。如果受害人能够举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金及被抚养人生活费可以请求法院按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算，以切实实现受害人的合法权益最大化。二十五、医疗损害责任及擅自转院、私自购药责任的确定赔偿权利人认为医疗机构未及时抢救导致交通事故受害人死亡或伤情加重，将医疗机构和交通事故赔偿义务人作为共同被告的，人民法院应予允许。经审查，医疗机构确实存在拖延救治情形的，可根据其过错大小和拖延救治行为与损害后果之间的原因力比例，判决医疗机构和交通事故赔偿义务人各自承担相应的赔偿责任。拖延救治行为与损害后果之间的原因力大小难以确定的，可依法委托有关鉴定机构进行鉴定。交通事故受害人未经原住院治疗的医疗机构同意，擅自转院或者私自购药治疗的，对其因转院治疗或者私自购药增加的费用，人民法院不予支持。但确有因原住院治疗的医疗机构不具备相应的治疗条件、药品又不同意交通事故受害人转院、购药或其他正当理由的除外。专家支招医疗机构及其医务人员在诊疗过程中发生的医疗损害行为，根据其过失程度承担赔偿责任。交通事故受害人擅自转院、私自购药产生的医疗费用，赔偿义务人原则上不予承担;但是，经原医疗机构同意或原医疗机构不具备诊疗条件的除外。二十六、好意同乘法律责任的确定个人之间免费搭乘机动车发生交通事故造成搭乘人损害，被搭乘机动车一方无过错的，不承担赔偿责任，但可酌情予以补偿;被搭乘机动车一方有过错的，可适当减轻赔偿责任。但有下列情形之一的除外：(一)被搭乘机动车一方基于经营目的提供无偿搭乘的(如售楼处提供的免费看房车、超市提供的免费交通车等);(二)搭乘人按照规定免票的。专家支招中国是个熟人社会，在我国搭乘行为普遍存在，由于法律规定的缺失，导致由于搭乘行为造成的交通事故难以认定。所以，发生交通事故后，搭乘人应提供被搭乘机动车一方存在过错(如无证驾驶、疲劳驾驶、酒后驾驶、超速行驶或违规停车等)的证据来主张全额赔偿。二十七、对泊车、代驾、驾校、陪练行为的确定为机动车使用人提供泊车、代驾等服务过程中发生交通事故致人损害的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由提供服务方承担赔偿责任;接受服务方确有过错的，承担相应的赔偿责任。学员在驾驶培训机构学习期间发生交通事故致人损害的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由驾驶培训机构承担赔偿责任。机动车陪练过程中发生道路交通事故致人损害的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由驾驶人承担赔偿责任;陪练人有过错的，承担相应的赔偿责任。但驾驶人未取得驾驶执照的，由驾驶人与陪练人对超出机动车强制保险责任限额的损害赔偿承担连带责任。专家支招在司法实践中，因泊车、代驾、驾校、陪练问题产生的纠纷日益增多，但是缺乏明确的法律规定，导致大量的纠纷无法及时、有效地解决，交通事故受害人应提供机动车一方存在过错(如无证驾驶、疲劳驾驶、酒后驾驶、超速行驶或违规停车等)的证据来主张全额赔偿。二十八、挂靠人与被挂靠人的责任责任的确定从事道路运输经营的机动车发生道路交通事故致人损害，实际经营人与名义经营人不一致的，由实际经营人和名义经营人对超出机动车强制保险责任限额的损害赔偿承担连带责任。专家支招在司法实践中，挂靠问题大量存在，各地的指导意见都有不同的规定，既有规定挂靠人与被挂靠人承担连带责任的，也有规定挂靠人与被挂靠人根据是否存在利益关系承担责任的;既有规定被挂靠人承担补充责任的，还有规定被挂靠人不承担责任的，给当事人的维权和法院的审判工作造成了严重的法律障碍。为了保护被侵权人的合法权益，通常由实际经营人和名义经营人承担连带责任，最大限度地保护被侵权人的合法权益。二十九、机动车所有人过错情形的确定因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。有下列情形之一的，视为机动车所有人有过错：(一)明知车辆有缺陷而出借，且该缺陷与事故存在因果关系的;(二)明知借用人无驾驶资质或饮酒或有疾病不宜驾驶等因素的;(三)借用人下落不明的;(四)其他明显过错的。专家支招在司法实践中，被侵权人只有证明机动车所有人存在过错的证据，才能有效地维护自己的合法权益。三十、证据的确定在交通事故赔偿中，确实、充分的证据是胜诉的关键。民事证据，是指在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。民事证据是民事诉讼中法院认定案件事实作出裁判的根据。当事人要证明自己提出的主张，需要向法院提供相应的证据材料，这些证据材料可以表现为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录这七种形式。这几种证据表现形式也是当事人证明自己主张的几种证据方法，即以某种证据形式来证明自己主张的方法。从证据的特征来看，证据必须与要证明的案件事实具有关联性，并且符合法律规定的要求，具有其合法性。另外，按照证据客观性的观点，证据还应当是客观存在的事实。证据不仅是当事人证明自己主张的证据材料，也是法院认定争议的案件事实，作出裁判的根据。只有经过质证和认证的证据，才能作为认定案件事实和裁判的根据。专家支招在交通事故赔偿中，作为机动车一方的受害人，如果车辆受损，可以主张交通费、车辆维修费、误工费、车辆贬值损失和经营性车辆修复期间的停运损失。当事人应向法庭提交交通事故认定书、被撞车辆照片、交通费票据、车辆维修清单、车辆维修费发票、价格鉴定结论书、行驶证、营运证、营业执照、纳税凭证、收入证明。作为乘车人或行人一方的受害人，根据《侵权责任法》的规定，可以主张医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾生活补助具费、残疾赔偿金、丧葬费、死亡赔偿金和精神损害赔偿。根据《人身损害赔偿解释》和《精神损害赔偿解释》的规定，可以主张住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用等。如果交通事故致使受害人受伤的，应向法庭提交受害人身份证(或居民户口簿)交通事故认定书、医疗费票据、护理人员收入证明、交通费票据、医疗机构出具的休假证明，受害人单位出具的收入证明。如果交通事故致使受害人残疾的，还应提交残疾生活助具费发票、伤残鉴定意见书、被扶养人身份证、居民户口簿和所在村委会(或居委会)、派出所(或乡政府)出具的父母子女证明、被扶养人没有经济来源、丧失劳动能力的证明、以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费发票和医疗机构证明。如果交通事故致使受害人死亡的，受害人近亲属还应提交受害人死亡证明、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用证明等。在交通事故赔偿中，当事人之间发送的传真件、QQ、MSN聊天记录和电子邮件也正在成为一种重要的证据。作为当事人，一定要高度重视证据的重要性，保证提交法庭的证据确实、充分、有效;并从证据的客观性、关联性和合法性方面对对方提出的证据进行质证。三十一、统计数据的确定在机动车交通事故侵权赔偿中，要想准确计算出交通事故赔偿数额，必须牢记五个统计数据。即：“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”和“职工平均工资”，这五个统计数据由各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市的统计部门根据上一年度相关统计数据确定。这五个统计数据是准确计算丧葬费、被扶养人生活费、残疾赔偿金和死亡赔偿金的依据。专家支招统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据一般会在第二年的第一季度向社会公布，请交通事故当事人及其代理人留意本地最新发布的统计数据，并做适当调整。",发生交通事故后，当事人如何保护交通事故现场，如何确定当事人的身份，如何确定治疗终结和鉴定时机，如何确定有司法鉴定资质的法医中心，等等，将是交通事故当事人及其代理人面临的问题。,2013年08月24日,黄一平律师,交通事故,1275
158,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,158,"2018-05-01 23:53:23",死刑复核律师思维要点,"死刑复核律师思维要点人类自有国家始，就诞生了《刑法》，而“死刑”作为最严厉的刑罚，历来被统治者视为维持其统治的有效(力)手段，古今中外，莫有例外。随着人类社会的文明进程，死刑的这一功用逐渐弱化，开明的统治者认识到如果不能获取人心而是一味地依靠“死刑”威慑，对维持其统治地位反而会适得其反。中国秦末的陈胜吴广和刘邦造反正是在死刑的威慑之下而被“逼上梁山”的，最后酿成轰轰烈烈的农民起义而推翻了一个王朝的统治，如果“民不畏死，何以死惧之?”人类社会进化到今天，各个国家对死刑的适用范围越来越窄小，最后在刑法中取消死刑，这是人类文明进步的必然结果。今天，世界上有一百余个国家在刑法里已经取消了死刑。但是仍有半数多的国家保留着死刑，这是与这些国家的历史传统、社会现实相联系的。我国的刑法中，虽然经过“97刑法”的修订，缩小了死刑适用的罪名范围，但与其他保留死刑的国家相比，还是适用死刑相对较宽的国家，至今仍有在总共433个罪名有68个罪名可以适用死刑，在我国每年因犯罪被执行死刑的人数是国家机密，有国际组织估计，我国被执行死刑的人数占全世界被执行死刑总人数的百分之九十五以上，这经常成为别国及有关人权组织指责我国在刑事诉讼中侵犯人权的口实。“少杀、慎杀;可杀可不杀的坚决不杀”。这是我国目前在刑事诉讼中死刑适用的指导方针。这一方针同样是中国律师在面临“死刑辩护案件”时应当遵循的方针，中国律师参与刑事诉讼，担当死刑案件辩护人，对于促进我国人权事业的进步，完善社会主义法治，大有作为。笔者从事律师职业已有十五个春秋，每年承办的刑事辩护案件中都会遇到面临死刑判决的当事人，如何作好死刑辩护工作，为中华民族的文明进程贡献力量?为此，总结多年的心得体会，略论如下：一、死刑辩护的目的是什么?经常会听到有的律师讲，有的死刑案件没有辩头，当事人动机卑劣，手段残忍，后果严重，又不悔罪，既无自首，也无立功，可以说是“罪该万死”，坐上辩护席后找不到话说，最终是很尴尬地下台。笔者也曾看到有的辩护律师对死刑案件发表的辩护意见是“公诉人对案件的定性成立，证据确实充分，希望法庭公正判决”，这样的辩护人俨然成了第二公诉人;更有甚者，为了博取委托人的好感，有的辩护律师不惜歪曲事实，曲解法律，丧失法律人的立场而作出有悖于法律常识的辩护。在笔者看来，这等于就是辩护律师自取其辱。这样的辩护毫无疑问是一种渎职，是失败的。对于这一问题，应该先从律师进行“死刑辩护”的目的谈起。《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条规定：辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人，被告人无罪，罪轻或减轻，免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人，被告人的合法权益。《中华人民共和国律师法》第三十一条也作了相同的规定，从这一规定出发，有的律师就将死刑辩护的目的简单片面地理解成为挽救“死刑犯”的生命，因而在将挽救“死刑犯”生命视为死刑辩护唯一目的而又不可能实现的情况下，就无话可说，丧失辩护的激情和信心。其实，这样理解律师进行死刑辩护的目的是不准确的。笔者并不怀疑挽救“死刑犯”的生命是死刑辩护的目的，并且还是作为第一目的在刑事辩护实践中去追求的，但是绝不应将挽救“死刑犯”的生命视为唯一目的，那么还有什么目的呢?那就是通过律师的辩护让“罪当该死”的被告人死得明明白白、清清楚楚，死得坦然，死得尊严，这也是刑事诉讼法和律师法赋予辩护律师维护被告人的合法权益职责的必然要求。刑事诉讼的目的是通过公正的审判程序，让被告人最终获得一个公正的实体判决，这也是律师进行死刑辩护的 终极目的，挽救“死刑犯”的生命是律师进行死刑辩护的第一目的，挽救“死刑犯”生命这个“第一目的”应该臣服于最终获得程序和实体都完全公正的判决这个终极目的之下。如果我们进行死刑辩护的律师背离了刑事诉讼的终极目的而单纯顽固地将挽救“死刑犯”生命视为唯一目的，而不惜“赴汤蹈火”，那么这样的辩护不但不能成功，对辩护律师的不利影响像前述那样的失职或者自取其辱还是轻微的，严重的还可能会诱导这样的律师越过“红线”，触犯法律，弄不好自己却陷入了犯罪的泥潭。也就是说，面对死刑辩护案件时，我们辩护律师一定要始终保持清醒的头脑，在被告人“罪当该死”的情况下，坚决不能将挽救“死刑犯”生命作为辩护的唯一目的，这种情况下，我们进行辩护的律师应当通过自己的辩护工作保证审判的程序是公正的，并且在最后下达的死刑判决在实体上也是公正的，也就是如前所述的被告在被执行时是清清楚楚、明明白白的，是坦然而有尊严的死去。因为审判不应当仅仅是惩罚犯罪的过程，人类为什么要发明“审判”?为什么要制订一部审判的程序法律，为什么不将那些罪大恶极者就地正法?这是因为审判不仅仅是为了惩罚罪犯，还要通过审判彰显社会主义，这样的正义实现过程必然包括追求对被告人进行程序公正的审判过程和下达实体公正的判决，因此，获取公正的审判就应当是被告人的一项非常重要的权利。当年，张军抢劫杀人犯罪集团主犯之一的陈xx，其落网之后自知死罪难逃，其辩护律师也明知对若干条命案在身的被告人，自己无回天之力，虽然陈xx最终被判处了死刑，但是这个律师作出的辩护却是成功的。这个律师在辩护意见中提出陈xx的归案属于自首，为此与公诉人进行了激烈的辩论，法庭最终也认定了陈xx自首的法定情节。陈xx的辩护律师明知这一辩护即使成功也不可能会让其免于一死，但为什么还要努力辩护呢?这从陈xx临被执行死刑时说的话中我们找到了答案，陈xx对记者说，他罪行深重，由于法庭公正地认定了自己自首的情节，虽然这个情节不能免予其死刑，但他承认最后的判决是公正的。类似这样的案件，辩护律师如果是将挽救“死刑犯”的生命作为辩护的唯一目的，那么就不会像陈xx的律师那样竭尽全力进行辩护，法庭就可能忽略了陈xx自首的情节。陈xx为什么要自首，除了其明知难逃法网之外，通过这个律师的辩护我们发现了其具有良心发现的悔罪成份，尽管其选择自首还多少有点侥幸免于一死的心理因素，但是通过审判认定了陈xx自首成立，又在讲清楚了这也不足以免除死刑的道理后下达的死刑判决，陈xx心服口服，当一个即将被执行死刑的罪犯都发自内心地说出对其作出的死刑判决是公正的时候，社会还会怀疑审判的公正性吗?只有让罪犯心服口服的接受判决，才是成功的审判，同样，如果让罪犯心服口服的接受了判决，这样的辩护就是成功的辩护。二、被告人是否“罪当该死”是律师接受死刑辩护案件应当首要考虑的问题。辩护律师接手刑事辩护案件的第一手材料是起诉书或者是一审判决书。通过研读起诉书或一审判决书，辩护律师就可以对被告是否“罪当该死”作出初步判断。根据起诉书或一审判决书认定的犯罪事实，辩护律师首先可以对被告人触犯刑法上的什么罪名作出判断，再从刑法对该罪名规定的法定刑上就能判断被告人可能接受的刑罚是否可能为死刑。根据我国《刑法》规定，只有68种罪名并且是在情节恶劣的前提下才可能适用死刑，除此而外的其他罪名的犯罪不可能适用死刑。因此，辩护律师在接受死刑辩护案件时，首先要考虑被告人是否“罪当该死”，又可以从起诉书或一审判决书，包括进一步接触的事实证据上着手，看公诉人或者一审判决书对被告人犯罪行为的定性是否准确，认定的罪名是否成立上找寻辩护思路。如果通过律师的辩护，能够成功地将一个可能适用死刑的罪名推翻，改变定性为一个依法不会适用死刑的罪名，或者适用刑罚相对较轻的罪名，这就是一次成功的辩护。这样的情况(机会)每一个认真负责的律师都是会遇到的。例如将(故意)杀人罪辩护为(故意)伤害罪，将贩毒罪辩护为非法持有毒品罪。前者，虽然都是因同样的行为致人死亡的后果，但由于被告人主观上的故意不同，反映出伤害罪的犯罪情节就要轻于杀人罪，尽管我国刑法对伤害罪的处刑也有死刑的规定，但是犯罪情节轻重的这一区别，在对犯伤害罪的被告人适用刑罚时，适用死刑的可能性就会大大小于杀人罪。同样都是涉毒犯罪，根据我国刑法第347条规定，贩卖海洛因50克以上的被告人就可能会被处以死刑;但是由于证据不充分，虽然查获了被告人主观上有贩卖的故意，客观上却不能证明被告人有贩卖海洛因的行为，这样依法只能对被告人的犯罪行为定性为“非法持有毒品罪”，根据我国刑法第348条规定，非法持有毒品罪的最高刑只是无期徒刑，而无死刑，也就是说对被告人的犯罪行为(非法持有毒品数量)没有封顶，但对其适用的刑罚却是封顶了的，被告人非法持有毒品的数量即使大为天文数字，对其处予的刑罚最重也只能是无期徒刑，而不可能为死刑。三、如果被告人“罪当该死”，也不要放弃争取其“不死”的机会。律师通过在庭审前的准备，如果认定被告人的犯罪行为确实“罪当该死”，又如何进行辩护呢?这个时候被告人是否就“死定”了呢?这个时候正是一个刑事辩护律师施展才华的机会。刑事辩护律师可以从以下几方面开展辩护工作，为被告人寻找生机。1.寻找从轻或者减轻处罚的理由和根据。刑法第67条规定，对自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。第68条规定犯罪后立功的可以从轻或者减轻处罚;犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。对于“罪当该死”的被告人，辩护律师切忌强词夺理，那样没有辩护效果不说，反而导致法官轻看辩护律师本来有道理的其他辩护意见。这种情况下，应当面对现实，研究被告人有无从法律上可以从轻或者减轻处罚的情节。自首是被告人到案前的情节，这个时候的律师如果碰到作案后还未归案的犯罪嫌疑人及亲属的委托或咨询，就可以动员说服犯罪嫌疑人自首。对于应该视为自首而未被公诉人或一审判决认定的，辩护律师应当据理力争。笔者承办的在贵州省毕节地区有重要影响的的被告人毛明相等人黑社会性质组织罪，一审时公诉人未予认定毛明相的自首情节，一审判决认定被告人当庭翻供自首也不能成立，被毕节地区中级法院判处死刑。本人担任其二审辩护人向贵州省高级人民法院提出的辩护意见是：首先应当认定毛明相有主动投案的情节。因为抓捕其归案的侦查人员是在电话与其联系后，毛明相同意在广州市内南方都市报门口等待侦查人员，侦查人员是在约定的时间和地点将其逮捕归案的。这应当依法认定为自动投案。对于其当庭翻供的问题，笔者提出：一审判决认定被告人毛明相犯有杀人罪、黑社会性质组织罪和私藏枪支弹药罪，其当庭翻供的内容仅涉及私藏枪支弹药罪，对犯有数罪的被告人，对自动投案后没有翻供的其他罪行，依法应当认定自首。可以不予认定翻供所涉罪行的自首情节，但不能因此而否认其他未翻供的罪行为自首。一审认定毛明相和朱xx为犯罪集团主犯判处二人死刑，二审法官采纳了笔者关于依法应当认定毛明相故意杀人罪和黑社会性质组织罪的自首情节的辩护意见，终审改处其无期徒刑。立功是被告人到案后的情节，辩护人在接触被告人之前应当根据现有材料研究有无立功，对于尚无立功情节的在首次会见被告人时，应当向其说明立功的法律后果，争取其立功。当年震动贵州司法界的贵州省公安厅长郭政民受贿案，终审时由死刑改判为死缓，就是因为其在辩护律师的动员后，向侦查机关检举时任贵州省委书记刘正威老婆阎建红受贿案(阎建红被贵州省高级法院二审判决维持一审的死刑判决)，郭政民因此被二审法院认定有重大立功表现，才减轻处罚的。笔者办理刑事案件时，第一次会见被告人时都要认真询问其归案的情况，并动员其检举(提供)他人的犯罪线索，争取立功。笔者承办的贩毒案件中，曾有多起就是因为被告人到案后检举提供了其上家的贩毒行为，并配合公安机关成功抓获，因此立功，而保住了生命。刑法第49条规定，犯罪的时候不满十八周岁和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。这是刑法对尽管属于罪大恶极，也不处死刑情形的钢性规定，查清了这两种情形其中之一的存在，就可以肯定地挽救被告人的生命。在贵州农村，很多父母为子女申报户口时都习惯讲的是农历的出生时间，登记人员就把这个时间登记为公历时间，而农历时间一般都提早于公历时间，这个时候，就可能因为一天之差将未满十八周岁的被告送上刑场，而失去宝贵的生命。笔者当年办理的六盘水市徐小贵盗窃案(当时的刑法规定盗窃罪可以判处死刑)时，为查清其出生时间，进行的艰苦工作虽经十年但至今还历历在目。贵州省高级法院正是认定了徐小贵作案时未满十八周岁而将其死刑终审改判为无期徒刑的。在《刑法》上，辩护律师可以找到对“罪当该死”的被告人应当或可以从轻减轻处罚，因此可能不被判处死刑的法定情节还有第16条至21条规定的意外事件，刑事责任能力，正当防卫和紧急避险，还有第27条和28条规定的共同犯罪中的从犯和胁从犯。这些都应该是从事刑事辩护工作的律师为被告人争取轻刑不可忽视的情节。2.对“罪当该死”的情形，辩护律师应当研究是“死缓”还是立即执行。《刑法》第48条规定，死刑只适用罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的 ，可以判处死刑的同时宣告缓期二年执行。死缓的适用条件是：如果不是必须立即执行的。这个条件的规定是有相当灵活性的。最高法院今年初对外宣布我国被执行的死刑人数因最高法院收回了死刑复核权而大幅度下降，其中缘由还在于许多犯罪分子获取了“死缓”的刑罚。最高院对外透露出的死刑适用“政策”是“少杀，慎杀;可杀可不杀的坚决不杀”，这让律师为“罪当该死”的被告人争取“死缓”的刑罚，提供了相当大的辩护空间。什么叫“不是必须立即执行”，《刑法》本身没有作出具体明确的规定，这个条件是因时因地因具体案情而言的，具有相当的灵活性。如果公诉人反对适用死缓，认为辩护律师不能论证被告人不是属于必须立即执行的，那么辩护律师完全可以反驳公诉人，要求由刑事诉讼中负有举证责任的公诉人来论证被告人“罪当该死”并且应当是必须立即执行的。3.在证明标准上为“罪当该死”者寻找生机。“事实清楚，证据确实充分”是刑事诉讼对被告人作出有罪判决的证明标准，要达到这一证明标准必须能够排除一切合理怀疑，各项证据之间形成锁链。刑事案件的证明标准要求负有全部举证责任的公诉人举证证明的事实做到唯一性、确定性，其不同于民事案件“高度盖然性”的证明标准。比如在民事诉讼中，甲乙两人均主张对某一物享有所有权但举证都不能做到确实充分，虽然已有证据证明该物必属其中一人所有，这个时候法官就可以根据甲、乙二人各自所举证据的证明力，认定甲、乙两人享有该物所有权可能性的大小作出确权判决。民事诉讼中这一“高度盖然性”的证明标准是不能应用于刑事诉讼中的，如果证据已经证明甲、乙二人其中之一必然有罪，另一人无罪，尽管证据还能证明甲犯罪的可能性为99%，乙犯罪的可能仅为1%，这个时候法官也不能作出甲为有罪的判决。我们只能说甲为有疑罪之人(同样乙也为有疑罪之人)，对于疑罪，按照我国现行法律的规定应当疑罪从无，也就是作出无罪判决，但是在司法实践中，司法机关缘于各种情形，在有重大社会影响的案件中没有勇气做到“疑罪从无”，只能退而做到“疑罪从轻”。近几年暴露出的昆明杜培武杀人案，湖北佘祥林杀妻案，贵州六盘水杨宗发伙同妻儿弑母沉尸案，这几起案件如今已经沉冤得雪。如果说杜培武、佘祥林、杨宗发犯罪成立，根据罪刑法定原则，他们都“罪当该死”，但就是因为在证明标准上做不到证据确实充分，排除一切合理怀疑，法官又无勇气和决心判决无罪，因而只好作出不是死刑的判决，这些案件如果没有律师的坚持，很有可能杜培武们已蒙冤而死，含恨九泉了。疑罪从无是辩护律师的追求，但最后疑罪从轻的结果，从这几起案件上看何尝不是辩护律师的胜利呢，尽管这种胜利有很多苦涩。四、没有无话可说的死刑辩护。如果仅将挽救“死刑犯”的生命作为死刑辩护的唯一目的，面对“罪该万死”的被告人时，辩护律师可能因为无论如何已达不到目的而认为辩护已经毫无意义而无话可说，这种认识及做法是错误的。前已述及死刑辩护律师不应将挽救“死刑犯”生命作为唯一辩护目的，那么，面对其动机卑劣，手段残忍，后果严重，在法律上找不到任何法定从轻，减轻处罚的法定和酌定情的“罪当该死“的被告人时，究竟如何发表辩护意见呢?这样的情景笔者已曾有过。笔者认为无论如何不会无话可说。犯罪分子并不是天生的恶魔，没有一个人生来就是罪犯，循着罪犯成长的人生轨迹，我们都会看到其走向犯罪的原因，这些原因有家庭的、社会的和体制的，探索这些原因我们会看到罪犯本身也是一个受害者，可以说任何犯罪都是情有可原的，这样的辩护需要辩护律师深入罪犯内心，辩护律师发表辩护意见只有先打动了辩护人自己才能打动法官。我曾有过这样一次辩护，法官在审判庭上镇定自若，而审判席上的被告人却已泪流满面，低下了倔傲的拒不认罪的头颅，其在最后陈述时发自内心地作了认罪陈述，法官终于也被打动了。这样的辩护结果是被告人真诚认罪，接受判决，当然就是成功的辩护。五、对当事人负责也就是法律负责。死刑辩护律师通过自己的辩护工作，可能挽救到“死刑犯”的生命，也可能让“罪当该死”者不死，也可能让“罪当该死”的真凶逃脱法律制裁而逍遥法外，但这不是律师的过错，这是维持正常的法治秩序必须付出的代价，是法治进步的必然结果，我们应该高昂起头颅宣示我们是在为国家的法治事业进步作出贡献。辩护律师的角色定位就是以为当事人提供法律服务为首位的，辩护律师不能以对法律负责的幌子来超越对当事人的服务，律师对当事人负责也就是对法律负责。生命是宝贵的，尽管这可能是个罪恶的生命，但是在死刑辩护律师的眼中，再罪恶的生命都是宝贵的，世间再无比救赎一个人的生命更有意义的事业，通过这一救赎的过程，罪犯生命中的罪恶会被洗涤，每一个进行死刑辩护的律师都应满怀激情地投入到辩护工作中去。",人类自有国家始，就诞生了《刑法》，而“死刑”作为最严厉的刑罚，历来被统治者视为维持其统治的有效(力)手段，古今中外，莫有例外。随着人类社会的文明进程，死刑的这一功用逐渐弱化，开明的统治者认识到如果不能获取人心而是一味地依靠“死刑”威慑，对维持其统治地位反而会适得其反。,2013年08月23日,帐号已禁用,"刑事 辩护",662
159,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,159,"2018-05-01 23:53:35",论无罪辩护与量刑辩护的关系,"论无罪辩护与量刑辩护的关系【出处】《当代法学》2012年第1期【摘要】在相对独立的量刑程序中，当被告人不认罪时，律师虽普遍采纳“如果有罪”的辩护逻辑，但却无法克服无罪辩护和量刑辩护之间的矛盾。律师的庭前准备和庭审的资源分配都显示出无罪辩护在一定程度上限制了量刑辩护发展，同时，后续的量刑辩护意见既无法贯彻无罪推定原则对被告人的保护，也会冲击先前无罪辩护的效果。两者的紧张关系需要按照一定的思路进行协调。【关键词】无罪辩护;量刑辩护;量刑程序【写作年份】2012年【正文】一、问题的提出2010年10月，随着《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》和《人民法院量刑指导意见(试行)》的颁布施行，相对独立的量刑程序在中国正式确立并推广开来，这有利于实现同案同判、量刑均衡、审判公开之改革初衷。{1}相对独立的量刑程序规定了专门的量刑调查和量刑辩论环节，要求律师通过反驳公诉方的量刑建议并提交本方的量刑证据来论证被告人应当或者可以减轻、从轻处罚。这相应地拓展了辩护制度的内涵和要求，标志着量刑辩护的理念和实务发展到了一个崭新阶段。一般来说，在被告人认罪的案件中，辩护方对指控的犯罪事实和罪名没有异议，典型的无罪辩护由于被告人自愿认罪而丧失了存在的空间，律师之主要职责即在于量刑辩护。在被告人不认罪的案件中，量刑程序改革中一个极为突出的问题初露端倪，即无罪辩护和量刑辩护产生了激烈的冲突，使得律师处于一种进退两难的困境。一方面，根据量刑程序改革的要求，律师必须在定罪问题的法庭调查和法庭辩论程序后，参与量刑问题的审理活动，针对控辩的量刑建议发表量刑辩护意见，但后者都不可避免地冲击着先前无罪辩护的效果。另一方面，如果律师仅选择无罪辩护而放弃量刑辩护，则会在被告人被宣告有罪之后丧失提交量刑证据的机会，最终无法促使法院作出轻缓的刑罚。所以，不少学者主张应将定罪、量刑程序完全分离，在量刑程序的基础上构建一种独立的诉讼形态。{2}当下，举国关注的刑事诉讼法修改进人关键阶段，但颇感惋惜的是，《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》中仅有第七十条对量刑程序改革略有涉及，规定“经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据、案件情况和定罪、量刑发表意见并且可以互相辩论。”坦诚而言，这并未触及无罪辩护和量刑辩护存在的矛盾，却值得我们借此机会重新审视两者的关系。由于在被告人认罪的案件中，律师之主要职责在于量刑辩护，就此问题并未在理论和实务界引起广泛争论，故而本文侧重分析被告人不认罪案件中无罪辩护和量刑辩护的关系。二、律师辩护的现实困境量刑程序改革兴起之前，当被告人不认罪时，律师在无罪辩护之后也会附带提出量刑辩护意见，但经常遭遇法官诘问：“辩护人，你到底认为被告人有罪还是无罪的?”{3}这使得律师就量刑部分提出辩护意见成为了无罪辩护的雷区。相对独立的量刑程序为律师进行量刑辩护提供了舞台，实务中律师也试图在无罪辩护时兼顾量刑辩护，遂逐渐产生了“如果有罪”的辩护逻辑，即“如果法庭认定被告人构成犯罪，那么请法庭注意以下情节……”。这一辩护逻辑具有以下两个基本特征。第一，律师尊重被告人的意志并与其保持一致的辩护思路，坚持认为被告人的行为不构成犯罪，并就本案充分发表无罪辩护的意见。第二，律师在书面的辩护词中以及当庭参加量刑问题的审理时，都以“如果法庭认定被告人构成犯罪，那么请法庭注意以下情节”来展开后续的量刑辩护。律师进行量刑辩护首先必须强调突出“如果”一词，它表明律师随后参与量刑调查、量刑辩论完全与法有据，法庭并不能因此认为律师放弃了无罪辩护的诉求，更不能先入为主地凭空臆断被告人必然构成犯罪。在确定这个假设式的基调后，律师进而展开量刑辩护。理论上说，被告人不认罪的案件中，无罪辩护和量刑辩护之间存在着天然的矛盾。一方面，量刑辩护以有罪裁决为前提，纯粹的无罪辩护排斥任何形式的量刑辩护。{4}无罪辩护意味着辩护方对法院指控的事实或罪名存在异议，只有当法庭裁决被告人有罪之后，辩护律师才需对量刑发表辩护意见，因为“辩护人如果请求法院在对被告人定罪时从轻量刑，则无疑削弱了他对当事人所作的无罪答辩的可信度”。{5}另一方面，律师受当事人之托应尽忠于当事人利益，既然被告人在与律师协商之后仍然不认罪，则辩护律师自当着眼于无罪辩护。如果被告人不认罪而律师却进行量刑辩护，则表明其默认了被告人有罪之事实，不仅无法有效地维护当事人之合法权利，反而在一定程度上充当了“第二公诉人”之角色，与辩护制度之内涵南辕北辙。这种理论分析完全建立在定罪量刑程序完全分离的基础之上。如英美法系主要国家那般，陪审团或法官先就被告人是否构成犯罪进行审理并作出裁决，在有罪裁决作出之后，法官才会根据各方提交的量刑信息和量刑证据宣告被告人的最终刑罚。{6}但我国确立的相对独立的量刑程序与之不同，法官需要在法庭调查和法庭辩论阶段分别交叉审理定罪和量刑问题，且不会就定罪问题首先作出专门的裁决，律师进行量刑辩护也就无法完全不脱离无罪辩护。故而在相对独立的量刑程序中，无罪辩护和量刑辩护之间产生了矛盾和冲突。三、无罪辩护对量刑辩护的限制律师界虽深谙“如果有罪”的辩护逻辑，但殊不知为何最终无罪辩护和量刑辩护都不给力，无法到达“两者兼顾”的最优辩护效果。由于被告人不认罪，故而律师对无罪辩护投入大量的精力，却屡屡在宣判时候垂头丧气;原本理应排斥的量刑辩护，却因法律要求和现实考量不得不兼顾，唯唯诺诺地向法官陈情，“如果法庭认定被告人构成犯罪，那么请法庭注意以下情节……”。我们以一起简单的贪污案为例，看下这种逻辑在实践中如何运作，并以此为据分析实务中无罪辩护和量刑辩护存在的紧张关系。被告人夏某被指控利用主管拆迁工作的职务便利，为某民营企业在拆迁时通过增算厂房占地面积的方式使该企业老总王某非法获利八十余万元，事后王某多次给夏某好处费总计十余万元。夏某当庭否认有罪，辩称该拆迁决议系拆迁办集体决议，并非其一人所能决定事项，且十余万元好处费也并非悉数归其个人所有，六万余元已变作各种礼品赠与领导同事。律师也主要从拆迁决策过程和好处费的用途等方面进行无罪辩护，也就是否具有立功表现与检察官展开了辩论。最后，律师按照“如果有罪”辩护逻辑，指出如果法庭认定被告人构成犯罪， 那么请关注被告人具有的立功、一贯表现良好、家庭结构等量刑情节并发表了简单的量刑辩护意见。{7}无罪辩护对量刑辩护的限制主要表现在庭前准备和庭审过程两个方面。第一，从庭前准备活动看，律师重视无罪辩护而忽略量刑辩护，很少与被告人积极协商量刑辩护，也不关注各种有利于被告人的量刑证据的收集。我国的刑事审判长期以来充斥着“重定罪、轻量刑”的色彩，与此相对应，律师辩护实务中对无罪辩护推崇备至，观念上只将量刑辩护视为第二道防线，并未重视量刑程序改革赋予量刑辩护的独立价值。因此，律师在被告人不认罪的案件中存在天然的动力追求无罪判决，因为他们深信这才是辩护制度的终极目标，是保护被告人权利的第一道防线。而作为第二道防线的量刑辩护，更多是一种无奈的迫不得已的选择。{8}在两种辩护形态存在优先次序的观念下，由于被告人不认罪故而律师着力酝酿无罪辩护的思路，处于次级地位的量刑辩护或多或少地遭遇寒流。被告人由于激情亢奋而无法悉数告知本案可能具有的全部量刑情节，律师也不会积极引导被告人充分做好第二道防御准备，量刑辩护思路即是头绪万千也只化作辩护词中的寥寥数语，在无罪辩护词的慷慨激昂下悉数黯然失色。律师在调查取证中主要收集定罪证据和涉及法定量刑情节的证据，忽视了众多事关刑罚裁量的其他量刑情节及相关证据。在上述案例中，被告人和辩护律师先前显然就无罪辩护思路达成一致，在法庭中就拆迁决议系集体所做这一抗辩事由发表前后呼应的意见，但他们并未发表有利于被告人的实质性的量刑意见。其实，立功作为法定量刑情节对裁量刑罚具有重要影响，辩护律师只是提出被告人曾向侦查机关检举揭发过其他人员的犯罪行为，但却无法提供相关证明材料，也没有申请法院传唤相关侦查人员出庭作证，这一对被告人刑罚裁量至关重要的情节并未获得控辩双方的应有重视。至于其他酌定量刑情节，辩护律师在最后总结陈述时有所提及，但并未提交相关的证明材料。这反应出实务中律师几乎对量刑问题都发表“千篇一律”的辩护意见，参与庭审往往流于形式，{9}而根本无法挖掘量刑程序改革为量刑辩护提供的独立价值。第二，从庭审过程来看，定罪和量刑程序资源分配不均衡，量刑辩护得不到充分展开的空间。根据相对独立的量刑程序的要求，在被告人不认罪的案件中，定罪、量刑问题的法庭调查和法庭辩论先后进行，并无主次之分。但实践中，定罪事实的审理占据了庭审的大部分时间，而审理量刑问题时法庭因时间、精力等原因就略显匆忙，辩护律师无法就本案的各项有利于被告人的量刑情节进行充分论证，量刑辩护的空间因定罪审查活动的优先性而受到压缩。不仅如此，律师同时进行无罪辩护和量刑辩护也略显捉襟见肘，无法在审理量刑问题之前申请休庭，就接下来的量刑审理活动再次进行防御准备，不致因精力、时间所限而处于被动应付的境地。特别是在定罪审理中出现新证据、新情节的案件中，控方可能提交一份辩护律师事先未获知的关键量刑证据，或者被告人当庭表达了与被害人和解的意愿，等等，此时律师尤其需要申请休庭来调查核实新证据或收集有利于被告人的量刑证据，但现行法律却并未就此作出规定。以上述贪污案件为例，法庭围绕被告人是否有罪的问题审理了近两个小时，从被告人的身份信息、履职经历、工作流程等方面展开了全面的法庭调查，控辩双方也围绕拆迁决议是否属于集体决策、被告人是否具有犯罪主体资格进行了激烈的法庭辩论，定罪问题可谓得到了充分审理。但是，本案中被告人可能具有的立功情节却未得到应有的重视，辩护律师只是提出被告人具有立功表现、一贯表现良好等量刑情节，法庭并未就此展开充分的调查和辩论，近三个小时的庭审活动就量刑部分的审理不足二十多分钟。可见，“如果有罪”的逻辑并无法改变法庭热衷于被告人“是否有罪”的审理活动，但中国法庭盛行着一种“案卷笔录中心主义”式的审判方式，法官并非通过庭审而是依靠庭后阅卷的方法来形成被告人是否有罪的心证，当这种形骸化、仪式化的庭审占据大量程序资源时，我们就会质疑律师进行量刑辩护的舞台究竟有多宽?在有限的时空内简单罗列量刑情节的效果又有多大呢?对于庭审中出现的新证据、新情节，律师又如何才能有效地重新准备量刑辩护呢?四、量刑辩护对无罪辩护的冲击前文贪污案中的辩护律师亦采用“如果有罪”的辩护逻辑，毫无疑问，它基本克服了理论分析中两者之间存在的矛盾和冲突，将“罪责刑”的辩护意见统一到同一案件之中，确是被告人不认罪案件中律师兼顾无罪辩护和量刑辩护的现实最佳选择。可惜的是，这一表面华丽的策略背后却隐藏着深刻的危机，律师进行量刑辩护将不可避免地对无罪辩护造成冲击，更遑论兼顾两者达到最优辩护效果。首先，“如果有罪”这种表述确实能提请法庭关注有利于被告人的量刑证据，但却不足以根本落实无罪推定原则在定罪环节对被告人的保护。在典型的定罪量刑分离的审判之中，各种不利于被告人的量刑证据在定罪裁决作出之前是不得进入陪审团或法官视野的，其目的就在于贯彻无罪推定的理念，通过公证审判来认定被告人是否有罪。尤其是那些不利于被告人的量刑证据，譬如被告人的一贯表现、是否有犯罪前科等等，如果在定罪程序中就在法庭出示，则必然对陪审员和法官认定被告人是否有罪产生影响。所以，实务操作中尽管律师在相对独立的量刑程序中可以提交有利于被告人的证据材料，但同时也必须就检察官提交的不利于被告人的各种证据进行质证和辩论，这些信息则不可避免地给法官心证造成污染。特别是在庭审中最后辩论的环节，如果辩护律师想要主张被告人无罪，他就必须申请法院宣告被告人无罪并当庭释放。由于律师并不能确定法庭最终会作出什么裁决，所以他必须针对控方的量刑建议发表量刑意见，向法庭表明被告人如果被判处有罪应适用刑罚的种类和幅度。{10}律师这一主张本质上就没有逻辑上自洽性，既然要求法院宣告无罪，又为何要就量刑的具体种类和幅度发表意见，后者意见越详细越合理反而表明无罪辩护多么苍白无力。在法院宣告被告人有罪之前，律师的量刑辩护意见却已然削弱了无罪推定原则对被告人之保护，这种负面影响竟是由于律师行使量刑辩护权不可避免地自我损害，“如果有罪”这一逻辑对此束手无策。其次，如果律师按照法律要求同时参与定罪和量刑问题的法庭调查和法庭辩论，则必然陷入自相矛盾之困境。在被告人不认罪的案件中，如果律师只进行无罪辩护，将会丧失提交有利于被告人的法定、酌定量刑情节的机会，其结果将是在被告人被定罪之后，律师不会再有专门的量刑程序来就本案存在的法定、酌定情节再次发表意见。此外，由于律师无法确定法庭是否将会作出有罪判决，导致律师一方面竭尽所能攻击控方的证据疑点或逻辑矛盾，但同时又不能不被动的参与量刑问题的调查和辩论。如果量刑辩护不充分，则无法反驳检察官的量刑建议;反之，律师就量刑问题的慷慨激辩都会冲击先前无罪辩护的效果，使得法官认为律师已然承认被告人是有罪的。所以，律师一方面要集中力量进行无罪辩护，但同时又需兼顾量刑辩护，更困难的量刑辩护必须掌握一定的度和量，防止对无罪辩护造成实质性的冲击。这就是相对独立的量刑程序给量刑辩护造成的问题症结之所在。最后，中国司法实务中的无罪判决比率使得这对矛盾更加复杂。法院所作之无罪判决比率也就意味着律师进行无罪辩护的成功率，经验事实表明，法院由于内部和外部的压力而不会轻易宣告被告人无罪，中国法院的无罪判决率处于极低的状态，{11}也就是说律师的无罪辩护成功的案例并不多见。在这一基本前提下，在被告人不认罪的案件中律师仅选择无罪辩护必然承担较大的风险，无罪辩护成功率并不可观但却无法进行量刑辩护，其后果是在多数情形下，被告人被最终宣告有罪，但由于律师放弃了量刑辩护而致使其未获得任何应有的量刑优惠，不仅损害了被告人的合法权利，长此以往也不利于整个刑事辩护制度的发展。同时，如果律师深知无罪辩护成功几率渺茫而在相对独立的量刑程序中集中精力进行量刑辩护，则又不可避免地强化了法官认为被告人有罪的先验印象，使得先前的无罪辩护沦为“食之无味、弃之可惜”的鸡肋。五、协调无罪辩护和量刑辩护的基本思路量刑程序改革为量刑辩护带来前所有的契机，标志着律师在无罪辩护成功率低下的现状下可以有另外一种选择，而无需纠结于传统的无罪辩护到底能够拯救多少被沉沦的司法正义。可惜的是，这种量刑辩护目前尚未发展成熟，其原因部分在于律师本身执业技能和法律素养有待提高，症结却在于相对独立的量刑程序束缚了量刑辩护的进一步发展。特别是在被告人不认罪的案件中，它已经成为限制量刑辩护的一个美丽的法律陷阱。其实，“如果有罪”的逻辑并无致命的缺陷，反而是被告人不认罪案件的较为理想的选择，只要辩护律师在处理无罪辩护、量刑辩护的关系上有所改进，提高每种辩护的质量，则可以在现实条件下追求最优化的辩护效果。作为一种辩护策略的选择和辩护技能的提高，这种思路可以围绕以下几个方面展开。第一，慎重选择无罪辩护，适当侧重量刑辩护。考虑到当前中国司法实务中无罪辩护成功率的现状，辩护律师在形成辩护思路之初就应客观、理性地就无罪辩护和量刑辩护做出选择。在那些被告人显然系被错误追诉的案件中，律师当然应秉持维护正义之理念和勇气，坚持进行无罪辩护，但同时勿忘就本案被告人具有的各种法定、酌定量刑情节展开量刑辩护。因为司法现状告诉我们，绝大多数情况下被告人会最终被定罪，此时的最优选择即是希望法院在定罪判决同时对被告人适用较为轻缓的刑罚，而这离不开量刑辩护的功效。当然，在那些凭常识或经验即能判断无罪辩护成功率不高的情况中，律师切勿好高鹜远地坚持无罪辩护的僵化思维，错误地认为只有无罪判决才是辩护制度之终极目标，并为此耗费了绝大部分精力。此种情况与前文所举之贪污案件极为类似，其结果经常是无罪辩护未获成功，而量刑辩护也草草结束，被告人最终被宣告有罪且没有获得原本可能应得的量刑优惠。特别是在被告人可能被判处死刑的案件中，固然成功的无罪辩护具有釜底抽薪之效，但面对中国司法实务的现实，量刑辩护更是说服法庭刀下留人之救命良药。第二，无罪辩护和量刑辩护发生矛盾时，律师应尽协商告知义务，征得被告人的同意，忠实于被告人的利益。被告人多系法律门外汉，时常固执己见要求律师进行无罪辩护，更会以解除委托代理关系相威胁。律师作为专门的法律服务者，需要以其法律素养和执业经验提供专业化、合理化的意见。律师应告知仅仅进行无罪辩护可能的后果，也应介绍“如果有罪”的辩护逻辑的利弊，征得被告人同意的前提下，最终协商形成共同的辩护思路。有时候庭审过程会出现难以预料的局面，被告人由于各种原因会当庭改变认罪态度，使得律师原先与之协商好的辩护思路被打扰。此时，律师应根据庭审状况及时调整诉讼策略，向法庭申请当庭征询被告人的意见，以确定委托代理关系是否存续以及继续辩护的思路和方向。在被告人原本认罪而当庭却不认罪的案件中，由于无罪辩护和量刑辩护存在天然的矛盾，“如果有罪”的逻辑也无法彻底消除量刑辩护对无罪辩护的不利影响，故而此时律师可以申请法庭休庭并向被告人履行告知义务，尊重被告人的意愿选择，或者只进行无罪辩护，亦或者按照“如果有罪”的逻辑兼顾两者。在被告人原本不认罪而当庭认罪的案件中，由于自愿认罪消除了无罪辩护存在的前提，故而律师应着重进行量刑辩护，以量刑情节为单位来论证被告人可以获得轻缓的刑罚。必要时，律师也可以申请法庭休庭，与被告人协商调整辩护思路，补充全面收集量刑证据，以求在被告人认罪的情况下充分发挥量刑辩护之功能。第三，量刑辩护应尽可能减少对无罪辩护冲击，力求兼顾两者的辩护质量。律师进行量刑辩护所要达到之目的在于反驳公诉方的量刑建议，并论证本方量刑事实的成立和量刑意见的合理性。也就是说，此时律师之着力点仅限于量刑情节，通过事实和证据来证明量刑情节的成立，并论证该量刑情节具有何种法定或酌定的量刑效果。这个阶段宜避免任何与被告人是否有罪的意见和主张，因为这些不仅不是量刑审判阶段之主题，更会引起检察官和法官对定罪问题的反感，从而对先前的无罪辩护带来负面影响。为尽可能消除不利影响，律师在提交辩护意见时也可以将定罪、量刑的辩护意见分别提交，使得法庭在参阅后者时尽量弱化被告人是否有罪的印象。在单独提交的量刑辩护意见中，律师可以详细列举本案中存在的有利于被告人的量刑情节，每个情节都应附有相关事实和证据，律师也可以依据相关法律和司法解释论证该情节对于基准刑的调节比率所具有的影响。最后，律师需要论证本案所有量刑情节对被告人可能被判处刑罚的效果，并最终提出切合实际的量刑意见。第四，全面收集无罪证据和罪轻证据，适当促成有利于被告人量刑证据的生成，切实提高量刑辩护的质量。与定罪证据不同，量刑证据的形成具有双面属性，有些量刑证据在犯罪行为完成之时就已经存在，也有些量刑证据是随着案件的进展而后续生成的，譬如退赃退赔、刑事和解、被害人谅解等等。如果说律师收集关于被告人是否有罪的证据必须严格尊重客观事实，那么在量刑证据的收集和形成中律师却能发挥更为积极的作用。按照宽严相济的刑事政策以及和谐社会的理念，法律不仅不禁止律师促成量刑证据的生成，反而是一种鼓励支持的态度。例如，被告方与被害方有和解可能的，律师可引导被告方向被害方赔礼道歉，并促使被告方进行赔偿。被害方不接受赔偿的，律师可根据案件情况建议被告方将赔偿金交付司法机关。不仅如此，律师更应着力提高量刑辩护的策略和技巧，充分挖掘量刑辩护的空间和独立价值，最终实现辩护制度对被告人权利的双重保障。【作者简介】牟绿叶，单位为北京大学。【参考文献】{1}参见熊选国主编：《<人民法院量刑指导意见>与“两高三部”<关于规范量刑程序若干问题的意见>理解与适用》，法律出版社2010年版，第8-10页。{2}参见陈卫东主编：《量刑程序改革理论研究》，中国法制出版社2011年版，第364-374页;陈瑞华：《量刑程序中的理论问题》，北京大学出版社2011年版，第80-82页。{3}参见张曙：《你作过“骑墙式辩护”吗?》，《浙江法制报》2011年3月12日，第9版。{4}参见陈瑞华：《量刑程序中的理论问题》，北京大学出版社2011年版，第198-199页;姜涛：《量刑辩护制度研究》，《浙江社会科学》2009年第6期，第45页。{5}[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲等译，中国政法大学出版社2003年版，第145页。{6}参见陈瑞华：《量刑程序中的理论问题》，北京大学出版社2011年版，第35页以下;[英]麦高伟等主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第423页以下;[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽等：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东等译，中国人民大学出版社2009年版，第499页以下。{7}本案系作者在江苏省常州市武进区人民法院调研所获。{8}参见宋云苍：《定罪程序和量刑程序分设—无罪辩护案件律师量刑辩护尴尬处境的唯一出路》，http：//dlib.cnki.net/kns50/detail. aspx? dbname=CPFD2011&filename=YNLS201108001003, 2011年10月10日访问。{9}赵福杰等：《刑辩律师的量刑辩护职能需强化》，《检察日报》2010年10月29日，第3版。{10}德国的辩护律师也遇到同样的问题。参见[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲：《一个案例、两种制度—美德刑事司法比较》，中国法制出版社2006年版，第352页。{11}参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2010年版，第314-316页。",在相对独立的量刑程序中，当被告人不认罪时，律师虽普遍采纳“如果有罪”的辩护逻辑，但却无法克服无罪辩护和量刑辩护之间的矛盾。律师的庭前准备和庭审的资源分配都显示出无罪辩护在一定程度上限制了量刑辩护发展，同时，后续的量刑辩护意见既无法贯彻无罪推定原则对被告人的保护，也会冲击先前无罪辩护的效果。,2013年08月22日,邢志军律师,"刑事辩护 量刑",872
160,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,160,"2018-05-01 23:53:43",法院预审制度的思考,"法院预审制度的思考作者：刘平随着现代审判制度的改革和国外先进的司法理念不断地传入我国，提高司法效率和要求司法公正越来越被现代人们所重视。我国现代诉讼中存在的各种诉讼弊端已不再适应现代审判的需要。为提高诉讼效率，节约司法资源，保证司法公正，我们不妨从诉讼程序着手，对法院的审判方式进行改革，增设举证庭和证据展示庭作为预审阶段，由不同的法官主持同一案件的审理，对一件案件实行流水式作业的方式完成，以达到互相监督互相制约，来解决现代我国诉讼中存在的种种弊端。一、预审制度是现代审判中的一个重要环节(一)审判弊端是设立预审制度的起因案件审理是指具有审判权的法官对提交到法院的各类案件，根据证据查清事实的活动。一件案件要经法官审理，首先要由当事人向法院提起诉讼(民事案件由当事人直接提起诉讼，刑事公诉案件由检察院提起公诉)，经法院受理立案后交由审判庭组织审理。而法官在审理案件中，往往起着查明事实，居中裁判的作用。这些过程，从表面上看，似乎简单明了。但在实践中，有的案件在立案后，根据案情的需要，还须进行司法鉴定、审计、勘验、调取证据、诉讼保全等工作，其中有的案件证据繁多，错综复杂。在这类案件中，有的当事人或律师、其它代理人，为获取非法利益，隐瞒不利于己的关键证据。更有甚者，采取伪造证据、收买证人、贿赂法官等违法犯罪手段，以达到自己的目的。法院本身是公平的象征，是确保社会公平正义的最后一道防线。法官代表法院对案件进行审理，法官以法院的名义作出裁判。案件裁判的正确公平与否，直接影响到人们对国家和政府的信赖。法官对案件裁判的质量，首先取决于作为裁判基础的事实是否查清，证据是否充分，其次为法官个人的道德品质和法律素质的要求。在我国，一件案件从立案后到审理结案前，其中主持证据调取、鉴定、勘验、审计、诉讼保全等工作，都由同一法官从始至终全部完成，而每个法官同时还分配有数件案件。数件案件的诸多工作全都压在审判法官一人身上，致使审判法官工作压力大。数件案件的证据由于法官记忆的失误，还会形成互相干扰，导致法官不能精心于审判工作。而我国又是一个司法资源贫泛的国家，为提高诉讼效率、确保司法公正。随着审判方式改革的深入，建立审理前的预审制度越来越被理论界和实践部门所重视。(二)预审制度的具体作用预审是指预审法官在案件正式审理前的一种事先审查。广义的预审包括证据收集、质证的事先审查两个阶段。从适用的程序上又分一审程序的预审、二审程序的预审和再审程序的预审。因此预审制度的设立，对庭审工作起着十分重要的作用。1、预审的设立，有利于减轻庭审法官的压力，减少庭审法官的工作，保证案件的裁判质量在预审阶段，预审法官可以对案件进行事先审查，调取需要查清案件真相的证据，主持双方质证，质证后对证据予以确认，对不符合起诉条件的案件予以驳回，进行诉讼保全、勘验、审计、鉴定等工作，最后列出案件争议焦点，写出案件认定的事实和证据认定意见，对符合调解的案件主持调解。庭审法官根据预审法官查清的事实和证据进行裁判，减少了庭审法官的工作压力，使庭审法官更能集中精力专注于案件的审理和裁判，提高了案件裁判的质量和结案效率。2、有利于双方在诉讼中充分收集证据，确保各方的诉讼权利，进一步明确案件争议的焦点由于案件的审理分为预审和庭审，将所有应展示的证据和鉴定、勘验、审计等工作在预审阶段完成，在庭审阶段不再对上述证据举证和质证，致使双方当事人(刑事案件为控、辩双方)明确证据的重要性，更能积极地收集证据，避免了在庭审时再出示关键证据，有利于案件的迅速查清。在预审阶段，预审法官对应追加的当事人予以追加，当事人应变更的诉讼请求也要求在预审阶段完成，致使各方的合法权益都得到保障，有利于证据的收集，进一步明确了案件争议的焦点，以便为庭审法官更好地审理案件和双方当事人(刑事案件的控、辩双方)积极收集证据打下基础。3、有利于非法证据和与本案无关的证据的排除预审过程的质证程序中，经双方当事人(刑事案件为控、辩双方)对证据的认定和预审法官对证据的真伪、与本案无关联的甄别，可以排除非法证据和与本案无关的证据，为庭审法官查清事实、认定案件性质、正确适用法律、迅速审理案件创造条件。4、有利于节约司法资源预审阶段，预审法官对民事部分可以有效地主持调解，对证据不足的民事或行政案件，劝其当事人撤回起诉，或由预审法官驳回起诉。刑事案件中经补充侦查的案件，其证据仍然不足以证明被告人犯罪的，可由预审法官直接宣告被告人无罪，以减少被告人羁押期限，减少庭审法官的工作量，使庭审法官有更充沛的精力去审理其它案件，达到节约司法资源的目的。5、有利于防止司法腐败，确保司法公正法院的审理分为预审和庭审阶段后，两个阶段由不同的法官主持审理案件。在预审阶段，虽然工作量大，当事人或代理律师、其它代理人与预审法官接触的时间较多，但这个阶段不是对案件作出裁判的阶段，当事人(或代理律师、其它代理人)不会主动想办法行贿法官，就是法官主动索贿，当事人(或代理律师、其它代理人)一般也不会给予。在庭审阶段，双方当事人(刑事案件的控、辩双方)只是进行辩论，需要的时间少，与庭审法官自然接触的时间就短，再因为在预审阶段，证据已经认定，事实也已查清，庭审法官就不再轻易接受贿赂和索贿，庭审法官还可以对预审法官认定的证据和事实进行审查，使庭审阶段与预审阶段的分工明确，形成以利于互相监督互相制约的局面，更能有效的防止司法腐败现象，保证司法的公正。二、我国诉讼与美国诉讼的差异(一)我国古代诉讼法院产生于原始社会向奴隶社会转换时期，随着国家的诞生，法院也应运而生。法官是代表法院对案件进行审理和裁判。因法院享有国家赋予的审判权，所以法官同时也是代表国家行使审判权。我国历史上第一位法官是尧舜时代的皋陶。从夏朝到清朝末期，我国的法官均由行政长官担任，使行政和司法混为一体。采取的是纠问式审理方式，往往注重口供，轻证据，法官代表统治阶级享有专断权。宋朝，审判制度有了重大变革，实行“审”“判”职能分立，审讯和判决分别由不同的官吏负责。例如：州府审理案件，由知州负责主持，人犯押到州府后，先由司理参军审讯，传集人证、调查一切犯罪事实，由司理参军根据认定的事实，检索出应适用的律条，最后由知州决定判词，经复核程序后予以宣判公布。审判职能的分开，有利于当时司法官吏互相监督、互相制约，防止司法腐败，类似于现代美国刑事诉讼中的预审制度。清朝末期时的立法则引进了资产阶级司法独立原则及一系列诉讼制度，确定了与行政分立的新司法体制，规定司法审判不受行政衙门干涉，正式划分刑事和民事诉讼，实行审判权与检察权分离，确定检察机关专司法律监督之责，引进辩护制度，承认了律师及其它人员出庭辩护的权利。其审判制度上的不足之处是仍然实行同一法官对案件的专断制。(二)我国现代诉讼随着司法制度的改革，我国对参与刑事、民事、行政诉讼活动的诉讼参与人制定了相应的程序法加以调整，即现在的《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》及相关司法解释。由古代的纠问式审理逐渐向对抗式诉讼转换，改变了以往审判中只注重口供不重证据的方式。但是，我国现代审判中，一件案件立案后至审结前，证据收集、质证、庭审等工作，仍然是实行的一件案件由同一法官完成。这些诉讼中的全部工作致使法官工作量大，审结的案件质量不高，结案率低，积压案件和超期审结时有发生。审判法官过早地介入案件中，案件在还未审理时就会在其脑中形式成一种判案结论，审理只是一种形式化，，对于庭审中认定证据就会形成一种偏见，可能导致案件公正的审理。最严重的是在诉讼中，审判法官与当事人及代理人接触频繁，部分法官利用职权索取贿赂，形成了司法腐败现象，造成司法不公。如我国《刑事诉讼法》第151条中规定：“(一)确定合议庭的组成人员;(二)将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人;…….;(四)传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人，……传票和通知书至迟在开庭三日前送达。”，《民事诉讼法》第115条规定：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告之当事人。”。从这些规定不难看出，在案件审判前较长时间内，就已经确定了审判人员。对于经常出入法院的律师和与法院工作人员有利害关系的当事人，很容易打听到审判人员及书记员的联系方式进行行贿受贿。在有的法院，送达传票和通知书直接就是参与该案审理的法官或书记员，他们为了自身的利益，利用职权明目张胆的向当事人或代理人索贿。再有就是我国法律规定的含糊性，如证据的认定，刑法条文中“3年以上10年以下有期徒刑”等类似的规定，这些都由法官主观意识来认定，如再加上利益的驱使，司法腐败就由此而滋生。除诉讼中通过送达法律文书知道和接触审判人员或书记员外，在案件的审理前或审理中，法院依职权调取档案、冻结查封财产、重新鉴定、勘验、审计等工作中，当事人或律师、其它代理人都有机会与审判人员或书记员接触，这也是行贿受贿的另一时机，同属诉讼程序中出现的问题。(三)美国诉讼美国是目前世界上经济最发达的国家，同时也是西方国家中法治发达的典范，其司法制度受到全世界的关注。美国和我国一样，同属于幅员辽阔的大国，全国各地之间存在着地区差异，但美国在法院组织体系上是实行双轨制的国家，它是英美法系的代表。由于美国一共有52个各自具有特色的法院系统，形成了一种比较复杂的司法组织体系。现以美国加利福尼亚州的刑事司法制度为例，与我国的法律制度加以比较。1、警察侦查阶段①在美国加利福尼亚州，一件重罪案件在警察的侦查阶段，如果嫌疑人告诉警察他不想与之交谈，警官必须停止讯问，而且不得再问任何问题。如果嫌疑人说他想要一名律师，警察必须停止讯问，直到嫌疑人实际上拥有一名律师。2、决定起诉阶段②虽然在美国的有些地区，由警察负责向法院提出指控，但在大多数州，决定是否起诉的职责由检察官担负，检察官应在逮捕之后的48小时内(不计周末及其它法院不办公的时间)带嫌疑人去见法官(即提出指控)，否则将予以释放。3、初次聆讯③在美国，一旦地区检察官向法院提出指控，下一步就是将被告人带到法院接受聆讯。首次听审中，法官(聆讯时经常是一位治安法官)向被告人告知对他提出的指控，并向被告告知有权在诉讼任何阶段获得律师帮助，询问被告是否想要律师帮助，并给出合理时间聘请律师。如果被告想委托律师，但缺乏经济能力，法官必须免费为其指定律师。在此期间，控方必须向辩方移交任何有助于证明被告人无罪的证据，辩护律师可以仔细查阅控方案卷中的所有事项。4、有罪答辩④在此期间，辩护律师还可以和检察官以某种条件来达成辩诉交易，让被告作有罪答辩，以减轻被告有可能判处的较长刑期。对控诉方来说，则达到了快速结案，节约司法资源的效果。5、审前程序⑤辩护律师与检察官进一步进行辩诉交易，并向被告阐明进入审判程序的后果。6、 量刑⑥当辩诉交易达成后，即交专门量刑的缓刑部门进行量刑，以确定被告应判处的刑期。7、 预审⑦对没有达成辩诉交易的被告进入预审阶段，由另一名治安法官进行预审，其目的确定是否有足够的证据要求被告人接受审判。8、预审之后的起诉、辩护、证据排除听审阶段⑧(1)起诉在重罪案件中，为了准备审判，检察官必须在预审后提交一份新的指控文件。(2)辩护辩护律师准备材料进行辩护。(3)证据排除听审证据排除听审是一种确定是否允许控方使用被提出异议的物品作为证据的听审，通常在正式审判前举行。证据排除听审中由法官而不是由陪审团作出裁决。9、 答辩谈判⑨辩护律师、检察官、法官、被告就被指控的犯罪进行谈判交易，是否能达成辩诉交易，如不能达成，就交缓刑部门量刑。10、量刑⑩当被告没有达成辩诉交易的时候，法官将缓刑报告和案卷交缓刑部门量刑，缓刑官根据案情作出量刑建议。11、庭审11美国的庭审由陪审团审理，庭审法官负责指挥审理工作，陪审团只负责听审和对事实(有罪或无罪)的裁判。陪审员通常由12名具有陪审义务的普通公民在随机中抽取。遴选陪审团成员期间，控方和辩方最多可提出10次无因回避，以选出适合审理的陪审员。陪审员在确定被告有无罪的过程，庭审法官不能参加和旁听，陪审团单独在一间屋内进行裁决，并要求12名陪审团成员一致通过才能确定有罪。12、量刑听审12陪审团作出有罪判决后，被告人、检察官、辩护律师、缓刑法官、庭审法官在一起进行量刑听审，作出最后适用刑期的判决。我国的诉讼中，除民事诉讼对类似预审的审前工作作了简单的规定外，其它程序法均未涉及预审。我国的法官审理案件，通常由同一法官负责证据的收集、质证和开庭审理工作。较之美国的诉讼制度就显得相对简单，适用法官的人数少。但在保证当事人合法权益、节约司法资源、保证司法公正方面，又有较多的缺陷。如美国在刑事案件中的先进诉讼制度有：侦查阶段律师的介入、不同程序由不同法官介入工作、提供免费律师、达成辩诉交易、较多(12名)的陪审团成员裁判、单独的量刑部门、无因回避、证据排除等规定。我国由于经济比较落后，人员素质不高，司法资源稀缺，加之人的观念及法律制定有所区别，对其它国家的先进司法制度不能全部照搬，养成一种拿来主义。但要弥补我国的诉讼缺陷，可以借鉴美国刑事诉讼中的不同阶段由不同法官来完成工作构思设立预审制度。三、诉讼缺陷引起的司法腐败现象(一)司法腐败现象现阶段，我国各级法院中司法腐败引起的司法不公现象仍然层出不穷，其缘由在于诉讼中的缺陷造成的。如中国反渎职侵权网刊登的文章称：2000年4月，河南省商丘市中级人民法院原民事审判庭第二庭副庭长王慎杰，在审理一起土地纠纷中，从2000年4月—2005年上半年共收受现金人民币21万多元，在诉讼中偏袒一方当事人商丘建设置业的法定代表人、总经理张志军，并为其通风报信、出谋划策、暗中作假，在最后处理此案的结果上又枉法裁判，致使另一方当事人中国农业银行商丘经济技术开发区支行造成重大损失，案发后该法官也因枉法裁判和受贿罪被判处有期徒刑10年。13据宁波市检察院查获的一起渎职受贿案中，奉化市人民法院西坞法庭法官钱伟星在1996年4月至2000年8月任庭长期间先后收受当事人现金人民币30500元。在1999年3月，钱伟星主审中国农业银行奉化市支行诉宋时君、宋阿国、王建国借款合同纠纷一案过程中，接受宋时君之子宋某某的委托，为使由宋时君、宋建波共同出资成立的奉化市东亚机器厂(以下简称东亚机器厂)从该借款合同纠纷案的47万元担保责任中脱离出来，收受宋某某人民币2000元;同年4月中旬至6、7月间，钱伟星以需调换手机和借款为由，向宋某某先后索取人民币各10000元。 2000年2月，钱伟星在审理周松柳诉邢某某借贷纠纷一案过程中，受邢某某之托，为满足邢某某拖延案件审理时间的请求，在该案不具备公告送达条件的情况下，采用公告方式送达起诉状副本。期间，钱伟星先后四次收受邢某某人民币8500元。案发后，被告人钱伟星退缴赃款人民币30500元。被法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。14据辽宁省检察院公布，2004年到2007年6月期间，该省共查办了一批审判人员枉法裁判案件，审判人员参与的职务犯罪案件31件31人。其中被追究刑事责任5人，免于刑事处罚2人，受党政纪律处分3人。最高人民法院院长肖扬在最高人民法院工作报告中总结，全国法官违法违纪行为被查处的人数为：2004年全国全年461人;2005年全国全年378人。虽然每年全国法官违法违纪行为有所下降，但查实的人数如此之多，令人瞠目结舌。(二)司法腐败产生的原因我国《法官法》第三十二条规定：“法官不得有下列行为：......;<二>贪污受贿;<三>徇私枉法;......;<十>利用职权为自己或他人谋取私利;......;<十二>私自会见当事人或其代理人，接受当事人及其代理人的请客送礼;......。”，但作为具体实施法律的法官，熟悉法律，知道违法犯罪后的严重后果，最后又知法犯法。究其原因不外乎利益的驱使和权力的滥用。造成权力滥用的原因之一就是我国现有诉讼中的缺陷所引起的。如庭审法官在诉讼中送达法律文书、指定鉴定、审计机构、采取诉讼保全等工作中均有机会与当事人、代理律师及其它代理人有充分的单独接触机会。而庭审法官在依当事人申请鉴定、审计、调取证据中，其指定的鉴定、审计机构，有时会是与庭审法官长期有业务往来的机构。当事人或代理律师通过单独接触后为达到非法目的，给之予利益。有的庭审法官为此而弄虚作假，伪造证据，权力的滥用就会因此而产生。由于法官违法违纪具有隐蔽性，法官本身熟悉法律，其行为就具有很强的反侦查能力，从查处的难度上来说，查处的人员应该还不到实际违法违纪的十分之一，因此弥补诉讼缺陷，遏制司法腐败是现阶段法院审判制度改革的重点。四、弥补诉讼缺陷需设立预审制度来完善审前工作我国对审前准备只是规定了送达起诉状和答辩状副本，告之当事人权利义务，告之当事人合议庭组成人员，法官审核有关诉讼材料，调查必要的证据，特殊情况下追加当事人，移送案件等工作。对民事案件审前的预审只作了简单的规定，而并没有一套系统的措施。如在1993年最高人民法院《关于第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第5条规定：“开庭前，合议庭可以召集双方当事人及其诉讼代理人交换、核对证据，核算帐目。对双方当事人无异议的事实、证据应当记录在卷，并由双方当事人签字确认。在开庭审理时如双方当事人不再提出异议，便可予以认定。”;1998年最高人民法院的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》作出了“关于做好庭前必要准备及时开庭审理问题”的规定，该规定第一次明确提出“案情比较复杂、证据材料较多的案件，可以组织当事人交换证据”;1999年的《人民法院五年改革纲要》更进一步明确规定了“民事、经济审判方式改革要进一步完善举证制度，除继续坚持主张权利的当事人承担举证责任的原则外，建立举证时限制度，重大、复杂、疑难案件庭前交换证据制度，完善人民法院收集证据制度，进一步规范当事人举证、质证活动”;1999年的《海事诉讼特别程序法》第82.83.84.85条，尤其是第84条规定“当事人应当在开庭审理前完成举证”，第85条规定“当事人不能推翻其在海事事故调查表中的陈述和已经完成的举证，但有新的证据，并有充分的理由说明该证据不能在举证期间内提交的除外”;2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第37条规定：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。”等等。为更好地维护司法活动中的实质公正，抑制审判中出现的行贿受贿违法犯罪行为，使司法公正不但要从程序上体现出公正，而且还要做到实体上的公正。那么，除了采取其它措施外，最重要的是从诉讼制度中的缺陷上加以完善，达到司法公正，节约司法资源，提高诉讼效率和审判质量的目的。借鉴我国古代的“审”“判”分立的审判制度和国外不同阶段由不同法官审理、证据排除等先进经验，将以往的一件案件由同一法官负责全案工作的方式进行流水作业式的分工，分设为预审和庭审。根据审级的需要，预审又分为一审中的预审、二审中的预审和再审中的预审。根据审判工作的实际需要，预审又分为预审举证庭和预审证据展示庭，分别由证据收集工作人员、证据展示庭法官完成各自的工作。将审判分为预审和庭审，还有利于各个环节的互相监督和制约。(一)预审中举证庭的设立证据是法官查明事实，分清是非的根据。同时也是保障当事人和被告人合法权益、维护国家、集体、他人合法权益、保障国家法律正确实施的依据。因此，证据是一件案件的关键。在诉讼中的举证期间，除当事人双方(刑事公诉案件为控、辩双方)、代理律师自行举证外。如刑事、民事、行政案件中，当事人(包括刑事被告人)、代理律师及其它代理人等申请法院调取证据，申请法院鉴定、审计中，都需要由法院来主持工作。如果这些工作由展示庭来完成，其中存在两个弊端。其一会增加展示法官的工作量，不利于专心审查核实证据;其二会形成自己取得(虽然由当事人或代理律师申请调取证据，但还是会由展示庭法官亲自调取)的证据由自己认定，可能存在与当事人、代理律师共同伪造证据的机会。在鉴定、审计中，同样会出现展示庭法官指定与自己长期有业务往来的机构鉴定或审计，再由自己进行证据认定，不利于对证据的来源的监督。故应设立举证庭来完成这些工作。双方当事人(刑事公诉案件的控、辩双方)、代理律师所举证据、举证庭因当事人、代理律师申请调取的证据、法院依职权调取的证据等工作，应在举证期间全部完成。展示庭法官只是对这些证据的合法性、关联性、真实性进行认定。即对举证期间所收集的证据进行全部审查，不得遗漏。如果举证庭工作人员因行贿受贿所取得或伪造的证据，展示庭法官不予认定，并上报追究相关人员的法律责任，致使在诉讼中形成相互监督的局面。举证期间，举证庭还应从形式上对全案进行初查一次，确定是否需要追加其它当事人、立案时的证据是否充分、是否需要变更当事人。如果需要追加或变更当事人的，应当及时告之当事人。在举证期满后，仍然没有证据支持原告的诉讼请求的，应驳回起诉，以节约司法资源。举证期间应全面展示(即将全部证据交举证庭)证据，以便双方充分收集证据，做到明确各自的攻防措施。因此，收集证据应是全案耗时最长，也是最重要的阶段，举证庭的设立也就显得尤为重要。举证庭的职责应为：负责接受各方送交的证据、追加当事人、调取应由法院调取的证据、诉讼保全、勘验、审计、司法鉴定、刑事案件退回的补充侦查等工作。按案件的性质分设为刑事案件举证庭、民事案件举证庭、行政案件举证庭。因我国司法资源紧缺，在证据收集阶段时可由法院辅助人员，即书记员等主持举证庭工作，以弥补司法资源的不足。1、刑事案件举证庭(1)证据收集刑事诉讼中，举证责任虽然主要在公诉机关。但刑事被告人是整个案件的亲历者，其事实的真相只有自己最清楚，因此被告也撑握有十分重要的证据。再则，侦查机关(公安机关或检察院)在侦查阶段已利用相当长的时间进行侦查取证。在侦查阶段，被告人的人身自由被完全限制，对自己有利的陈述有时得不到采纳。侦查机关所取证据，都是有利于侦查办案。有甚者在无法获得证据时，采取刑讯逼供或变相刑讯逼供、诱供等非法手段获取证据。其中证据的有些地方证明力较弱，含糊不清。在公平的原则上，法院在预审阶段应设置证据收集庭给予被告人更多的举证时间，让其代理律师充分收集证据，证明被告人无罪、罪轻或减轻处罚。(2)附带民事诉讼刑事诉讼中的附带民事诉讼，也同样存在证据的收集、追加当事人、变更诉讼请求等事项，这些都是应在举证期限内完成的工作。(3)证据出示公诉机关在举证期限内，应出示所收集的全部证据，便于被告代理律师或其它代理人根据侦查机关收集的证据查清事实，辩别侦查机关所取证据的真伪，提出侦查机关收集的证据所存在的问题，以便被告律师收集被告人无罪、罪轻、减轻处罚的证据。(4)证据补充、完善诉讼中的勘验、鉴定、审计、侦查实验及应退回补充侦查、法院依职权调取证据等工作，均应在举证期内完成，便于在质证期内完成上述证据真伪的审查，确定证据范围。2、民事案件举证庭民事案件的举证责任中，原、被告、第三人都有充分的证据证明其主张的事实，法院一般不介入证据收集。因此证据较多，需要的举证时间长。在保护当事人合法权益方面，对于追加或变更当事人、变更诉讼请求，均应在举证期内完成，以利于各方当事人收集证据，有的放矢。而法院依职权调取证据、勘验、鉴定、审计、诉讼保全等工作，也应同时在举证期限内进行，以利于节约案件审理时间，达到提高诉讼效率的作用。3、行政案件举证庭行政案件中，法院审查的是行政机关执法的合法性，因此主要举证责任在于行政机关。而行政机关在行政执法中所取证据都是有利于行政机关执法活动，其证据具有片面性。有时原告对被告行政机关执法依据的证据，也有相反的证据证明其执法活动的非法性。故设立行政案件举证庭同样十分必要。在举证过程中，法院调取证据、追加当事人、变更当事人或诉讼请求、诉讼保全、审计、鉴定、勘验等工作的重要性与在民事诉讼中作用相同。(二)预审中证据展示庭的设立及工作程序证据展示，即交换证据和质证。其目的在于对双方当事人(刑事案件为控、辩双方)、其它与案件有利害关系的诉讼参与人所收集的证据、法院依职权调取的证据进行审查，即对证据进行实质性的全面的审查。并明确案件争议焦点，排除非法证据和与案件无关的证据，正确认定案件性质，迅速查清事实，为庭审法官对案件的审理节约时间，起到提高诉讼效率、正确实用法律、防止举证期间和庭审中的司法腐败的作用。由于证据只有经过审查，才能确定其真实性，被作为定案的依据。我国在《刑事诉讼法》第42条中规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据。.....。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第58条规定：“证据必须经过当事庭出示、辩认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。”，《民事诉讼法》第64条第三款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”，第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第72条规定：“证据应当在法庭上出示，并经过庭审辩论、质证。”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”，《行政诉讼法》第31条规定：“证据经法庭审查属实，才能作为定案根据。”，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第31条规定：“未经质证的证据不能作为人民法院裁判的根据。”，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干的规定》第35条规定：“证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经质证的证据，不能作为定案的依据。”。因此，质证是法庭审理案件的必经程序。因质证查明证据的真实性、关联性、合法性耗时同样较长，为解轻庭审法官的工作，达到迅速审理案件的效果，提高案件的裁判质量，加强监督机制，将质证阶段划在预审中设立预审证据展示庭就显得十分必要。根据案件性质，证据展示庭又分为刑事案件证据展示庭、民事案件证据展示庭、行政案件证据展示庭。其工作程序为：1、复查是否追加当事人、调取证据当证据经收集阶段结束进入展示阶段时，展示庭法官应对案件进行复查。在民事案件、行政案件、刑事附带民事诉讼的案件进行再次审查是否追加当事人。如需追加当事人，应及时依职权追加。追加当事人后如有新的证据需要提交的，应确定一定的举证期限。对于需要由法院调取的证据，也应及时调取。2、确定案件争议焦点展示庭法官对案件再次复查后，根据双方(刑事案件为控、辩双方)提出的主张，分别列出双方共同认定的事实和案件争议焦点，以利于下一步认定证据和庭审法官在审理案件时及时查清案情，明确案件性质，正确适用法律。3、认定证据、复查有无补充侦查证据经收集阶段和再次复查后，根据案件的争议焦点，由展示庭法官主持，双方当事人(刑事案件为控、辩双方)对证据进行辩别，审查证据的真实性、合法性、关联性及证据有无证明力、证明力的大小。对有证人的案件，证人应及时出庭作证，以便法院核实证人证言的真伪。展示庭法官在对双方提交的证据和法院依职权调取的证据核实后，列出共同认定的证据，对有争议的证据由展示庭法官根据与案件的真实性、合法性、关联性审查认定证据，并说明认定证据的理由和法律依据，让双方(刑事案件为控、辩双方)明确各自的攻防措施。证据经审查后，在刑事公诉案件中还应复查是否有需要退回补充侦查的。如需补充侦查，应建议补充侦查。4、排除非法证据和与本案无关的证据证据经质证后，对于非法证据和与本案无关的证据，展示庭法官审查核实后应及时排除，并说明排除的理由和法律依据，防止非法证据和与案件无关的证据干扰正常审理思路，为庭审顺利进行清除障碍，以便迅速查清案情真相。5、认定案件事实证据经质证排除后，结合展示庭法官列出的案件争议焦点和认定的证据，写出法院认定的事实及依据，以利于庭审法官及时审理案件。在刑事公诉案件中，如无证据认定被告人有罪的，展法庭法官应宣告被告人无罪，以减少被告人的羁押期限，保护被告人的合法权益。正式开庭当天，可由法院采取随机抽取的方式确定庭审法官。庭审法院接到案卷后，先阅读双方(刑事案件为控、辩双方)的主张、案件争议焦点、证据展示庭对证据的认定、展示庭查明的事实，随后听取双方(刑事案件为控、辩双方)答辩，最后作出裁判。庭审法官在审理案件过程中应采纳预审阶段正确认定的证据和事实。但对预审阶段因行贿受贿行为或其它因素错误认定的证据和事实，庭审法官应当予以纠正，以达到互相监督互相制约的目的。五、预审中的特殊规定(一)派出法庭预审制度的设立对于偏远地区设立派出法庭审理案件的，由于我国司法资源稀缺，司法人员严重不足，偏远山区的案件本身就少，所以可将预审中的证据收集工作由展示庭完成，以解决实践中的人力不足。(二)二审和再审中的预审制度对二审和再审程序中，如没有新的证据，可以不经预审中的证据收集和展示阶段，直接进入庭审，对原证据进行审查，以节约司法成本，提高司法效率。综上所述，预审中涉及的证据收集和认定，是整个案件中工作量最大、耗时最长的工作，也是迅速审理案件、公正裁判的基础。随着现代审判要求的不断提高，在推广国际先进司法经验的浪潮中，预审制度是我国案件审理中可以借鉴的先进审判制度，其呼声在法学界也越加激昂。法院预审制度的设立，不得不成为我们改革审判工作思考的问题。",随着现代审判制度的改革和国外先进的司法理念不断地传入我国，提高司法效率和要求司法公正越来越被现代人们所重视。我国现代诉讼中存在的各种诉讼弊端已不再适应现代审判的需要。为提高诉讼效率，节约司法资源，保证司法公正，我们不妨从诉讼程序着手，对法院的审判方式进行改革，增设举证庭和证据展示庭作为预审阶段,2013年08月22日,刘平律师,"法院 预审",1342
161,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,161,"2018-05-01 23:53:57",法律人思维,"法律人思维?苏力 北京大学法学院 教授播下的是龙种，收获的却是跳蚤。——海涅[1]一、问题的界定“像[个]法律人那样思考”(Thinking like a lawyer)这个美国法学教育界的说法，1990年代起进入中国，[2]随着社会转型，逐步流行起来。但说着说着就变了，到后来则“一切都变了，完全变了，一种悲催的(terrible)美已经诞生”。[3]非常吊诡的是，恰恰是主张“同国际接轨”的法律人将之本土化了，成了当代中国法学的一道耀(刺?)眼的风景线。本文打算清理一下这道风景线。首先是在英美法和法学教育的语境中具体理解“像个法律人那样思考”究竟说的是什么;其次，本文的重点，要以“连锅端”的方式，批判当代中国法学人基于对前一命题的误解的中国制造“法律人思维”以及初步探讨一下，有哪些潜在的智识、社会和利益的挤压和碰撞，造就了这个变化。我会特别关注这一命题在当代社会中对于法律人这个新生利益集团的特殊功能。全文的结构如下。以美国司法实践对宪法第一修正案表达自由的界定为例，下一节，我简单介绍“像法律人那样思考”为什么会发生在美国法学院;这种说法针对了什么，是主张法学院有能力传授某种独特并统一并足以自傲的法律人思维?第三节则考察和分析当代中国法学人如何矫情地，望文生义地，将这个说法误解成法律人有什么独特的思维。然而跨文化的误读并不必定糟糕;完全可能成就伟大的创造——孟德斯鸠关于英国三权分立的误读就是典范之一。因此才有必要，以五节文字来批判“法律人思维”不成立。第四节在一般经验层面分析为什么有关法律人思维特点或模式的众多概括无法成立。第五节则具体分析法官、检察官、律师和法学人的不同制度角色令他们即便在同一案件或事件中也行为不同，因此法律人没有统一的思维模式。当然法律人都很关注法律实践的后果，并在制度许可的范围内追求对自己最为有利和合理的后果，但这也并不构成法律人的思维，第六节论证，其实每个行当的人，即便本文更习惯使用的，几乎可与普通人互换的，所谓“法盲”(此后文中法盲不再加引号)，也大都行为或思维如此。尽管法律人的制度角色、职业利益、社会期待和自我期许，以及长期浸淫于法律行当，也许会令他们通常比普通人对法律问题更敏感、更细致，言辞更为谨慎，表达更为缜密，但，第七节分析论证，法盲的过激言辞也是其人微言轻的制度角色所塑造的，并且与其习惯于从表态而不是论证功能使用语言有关，因此，行为的显著差别也并不支持法律人思维的断言。第八节则进一步从正反两面的实例来论证，就言行之审慎周到而言，一些谨慎的法盲并不输给某些法律人，而毕业、任职于法学院，有法律学位或教授头衔者，一旦进入专业和职业失控状态，其思维也会不审慎，判断不负责，乃至偏执和意识形态至上。但这会留下一个问题，为什么“法律人思维”这样一个“忽悠人”的命题会在并能在法学界长期流行，从偶然的误读成为坚信的真理，它在中国的传播和本土化过程中获得了什么特殊的意味?或是有其长期存在的社会功能?以及什么功能?这是第九节的关注。第十节回到中国法学教育。解构“法律人思维”并不否认文本解释、教义学、“抠字眼”和法律推理等专业技能训练。这仍然必要，无可替代。但这些教育和训练只有助于法律人用各种语词将各种不可缺少的判断包装起来，陈仓暗度，在字面上勾连法律和法律决定，却无助于法学人在面对非常规案件时所必须的出色判断。“而这个世界更看重判断”，[4]正确的判断需要明智有效地处理各种信息，能有效预测和掌控后果，而这需要更多有关真实世界的经验知识，法学院教育应当融入更多运用社会科学知识的能力。结论则有几点说明。二、“像个法律人那样思考”!“像个法律人那样思考”是深嵌在英美法和美国法学教育传统中的一个命题。[5]其原意从来也不是说，也不意味，法律人有什么独一无二的思维、思维特点或思维方式，仅仅是针对法学院一年级新生的要求，希望他们尽快熟悉英美法的基本制度环境以及分析推理的一些基本技能。[6]这个命题，特别针对了普通法历史形成的经验或非逻辑特点，针对了法官造法的传统，要求法学新生避免从常规的定义、逻辑演绎或理论命题来理解法律的概念、术语、命题、教义和制度等等，而一定要进入由一个个看似突兀的司法判例构成的历史，于其中理解法官对法律的语词、概念、教义和规则的实践性界定，理解塑造这些概念、教义和制度的边界和促使其流变乃至将其一次次扭曲的政治社会力量，理解法律的后果，并在熟悉的过程中发现法律语词、命题、教义、规则和制度可能留下的弹性空间。简单说来就是，不要过多关心语词的逻辑结论或推理(即当代中国法律人所谓的“法律后果”)，而是要关心语词在社会实践中的实在后果(当下中国人如今称其为“社会后果”和“政治后果”)。尽管举例很容易以偏概全，而且不同人一定会有不同的概括，我还是打算以美国宪法第一修正案关于“表达自由”的判例为例来说明这个命题。尽管第一修正案是1790年制定的，但美国最高法院第一次审理有关表达自由的“千客案”(Schenck)却是在120年后的1919年。[7]在此案中，霍姆斯法官首先断言，表达自由并不绝对，对言论自由的最严格保护也不会保护在拥挤的影院乱喊“失火了”。但如何区分受保护的和不受保护的言论呢?他认为，在每个有关表达自由的案件中，司法的关注点都应是“使用语词的环境和使用的性质”是否有“明确和即刻的危险”引发“实质性(或重大)的恶”，而这个恶是国会有权防范的。我完全能接受千客案判决，也接受霍姆斯言论自由并不绝对的断言;但当年我留学美国初次接触此判例时，并不真的理解霍姆斯的意见，我其实沿袭的是一个中国法学院毕业生养成的关注语词的习惯：这里的争议是否言论或表达?若是，就属于第一修正案表达自由的范围;然后考虑该言论好坏，并且很容易就将一个好坏的道德判断取代了“有无明显且即刻的危险造成实质性伤害”这样一个经验判断。多年后，我重读此案判决，才真正理解，霍姆斯主张的与我的习惯差别很大，在有关言论自由的案件中，他认为法官不必关心这是否言论，是否表达，也不应关心表达的内容你是否赞同和反断，而只是要关心这个可称为“表达”的社会行动可能引发什么后果，多少危险，多大危险以及危险何时发生。[8]但我的初始理解很快在其他案例中受到了挑战。首先是淫秽色情的出版物是否受表达自由的保护?虽然是杂志，或是书，但这显然不是当时我个人认为特别值得保护的表达，例如政治性的或文学艺术或科学技术的表达。而且，还有其他问题，淫秽色情出版物是谁的表达，谁在表达?如果说是图片中裸女的表达，也许还说的过去，但摄影者拍摄，艺术家绘画，也勉强算是表达他们的某种“艺术”，但出版商甚或印刷厂印制这类书和杂志是“表达“吗?装订或发行是表达吗?或者这是表达自由要保护(其实我偷偷将之置换为“我认为值得保护”)的表达吗?随后，在另一案件中，律师做广告，也被美国最高法院认为属于言论自由的范畴，受第一修正案的保护。[9]由于要考试，我希望自己的答案在符合司法判例的意义上“正确”，正是在这个同美国司法制度紧紧联系在一起的美国法学教育环境中，我必须放弃我对言论自由的理解，而采纳了美国司法对言论自由的理解，即，表达不但包括我们通常认为重要和有价值的表达，而且包括了我们也许会认为不很有价值(广告)，甚至有人认为毫无价值(软色情)的作品。但这个理解还很不够，接下来的一些案例让我发现，一种表达是否被归为受言论表达自由的保护，其实与“表达”基本没什么关联。例如，如果仅仅看表达，那么无论“软色情”(简单说来，大致就是“不露点”)还是“硬色情”(大致相当于“露点”，或特别是涉及儿童)都应当是表达，但前者受保护，而后者不受。如果说某些色情可能有艺术价值，因此受保护;但一方面“露点”与否与艺术价值大小关系不大——古希腊的雕塑大多露点，而另一方面，即便高级艺术品也并非没有色情意味，因为是否色情不仅与环境有关，[10]也与观赏者的年龄和趣味有关。[11]之后，美国最高法院又有判决认为言论自由包括政治竞选捐款的自由，限制政治捐款数额的法律因此限制了人们以政治捐款形式表现的政治表达自由。[12]1930-40年代的一些案件中，罢工工人设立纠察，法院认为是“言论性行动”，受表达自由保护。[13]而在1989年和1990年两个判例中，美国联邦最高法院判定，焚烧国旗是一种“象征性言论”，[14]因此，只要国旗是焚烧者自己购买的，就不应禁止，否则就违反了美国宪法第一修正案的表达自由条款。这怎么看首先都应当算是行动吧?!而所谓“象征性言论”，难道不就是说这不是(通常理解的)言论吗?!否则，还有什么不是言论?!之后的思考分析，才令我明白，尽管法律上规定的是表达自由，但在美国，一个言论或一个行动在法律上是否可视为表达而受到保护，关键并不在于它是否常规意义上的言论或行动，而在于其社会后果，是否会引发明显、即刻的重大伤害。任何言论甚或行动，只要不是可能引发同时满足了这三个条件的伤害，就会被假定传递了某些有社会价值的信息，就会视为表达而给予宪法保护;如果有明显、即可的重大危险，哪怕是最典型、最常规的言论，也不受言论自由的保护。换言之，在法律上，一个行为是否属于言论自由的范畴，其实与其是否言论或表达基本无关，而与其社会后果直接相关。至此，我理解了什么叫做像法律人一样思考。这个思考并非牢记法律术语，其由来，其在法律上的特定含义(尽管为考试很有必要)，而是要在阅读大量法律案件中慢慢熟悉、理解和掌握法官关心什么社会后果，为什么关心，他/她们如何以特定方式在司法判决中逐步重新界定和塑造了这些法律关键词，这些常规语词在法律实践中获得了何种特定含义，边界何在，以及为什么等。而法律人是在法律制度中行动，除在常规案件中遵循先例外，他们最重要的一点是猜测法官会如何理解和做出何种判断;他们会但主要不是按照法律文字的常规含义简单演绎其逻辑结果，更多也更关键的是想象如此或如彼决定的社会后果。他们要评估一些直接的和间接的社会后果，综合平衡、权衡、选择或限定，并会以某种方式将可欲的后果同法律上或先例中的某些关键词勾连起来。上面所说的那个“表达”，以及法律中其他关键词的含义，因此，都是法院和法官基于国家赋予的权力而合法建构的一个非逻辑的社会存在。因此，我才真正理解了霍姆斯在谈论普通法时说的，“法律的生命从来不是逻辑，法律的生命是经验”。[15]“像个法律人那样思考”就嵌在这个普通法传统中，而且与英美法国家职业导向的法学院教育也无法分割。[16]三、怎么成了“法律人思维”?这个嵌有深厚文化传统背景的命题，随着中国的改革开放、法制建设的需要，自1990年代初开始，针对中国法学教育必须的转型，通过一些熟悉美国法学院的学者，首先进入了中国法学教育界，[17]目的在于促成中国当时既缺乏理论也缺乏实践支撑的法学教育全面转向职业导向并因此方能真正有学术性的法律教育。这个努力可以说成果丰硕，中国法学教育在过去20年间有了重大变化，最显著的一点就是，自1995年起，全国一些法律院系启动了法律专业硕士的教育。但与美国的法学教育的背景完全不同，在整个1990年代，中国都很难说已经有了一个积累了大量职业经验和技能的成熟的法律职业。大多数法官、检察官根本说不上是理想的“法律人”，他们绝大多数甚至都没机会上大学，[18]有相当一部分是进入21世纪后才以各种方式在职学习完成了法学专科或本科的教育。也有人想建立法律人的共同体，[19]但其实从有关“复转军人进法院”的讨论开始，就表明这根本就是一个不可能完成的任务;尽管许多真诚的法官一直到最近才意识到这一点。[20]但是，追究起来，也不光是法官和检察官，即便就是整个1990年代的律师，甚或不在少数的法学教授，又有多少人真有，或有真的，法律学位?[21]即便是地道法学出身，当时的所教所学与今天的职业性法律人的知识和技能之相去也绝不可以道里计!这意味着即便真有人希望“像法律人那样思考”，在当时的中国法学界(后来才逐渐有了“法律界”，再后来才有了边界更为明晰的“司法界”)，却无法在经验层面找到一个典型的“职业法律人”可作比对或测度的标准，更何论“法律人的思考”?——那甚至算不上一个典型的能指，而只是几个词的拼装，是自我的循环指涉。但这不是问题。只要社会需求，就一定会有供给;没有正品，那就会有，也很容易出，赝品;而如果在这个市场上从来就没有，消费者从来就没见过，正品，赝品也就算不上是赝品，就很难说出赝品与正品的区别。法学人一时间成了法律人的代表。而突如其来的黄袍加身并没令严重缺乏职业经验的法学人诚惶诚恐，相反很是享受，也很受用。一个最突出的例证是，自1995年之后，有关法律解释、论证和推理，有关法律教义学的著、译(包括台湾学者的著作)，在内地的出版数量急剧增长;而至少在10年间，大陆地区的作者中没有一位是较长期从事法律实践的一线法官、检察官或律师，甚至也不是那些有更多律师实务经验的法学教授，而——尤其是前期——往往是一些潜心学问和偏重理论的法学人。[22]书中大多包含了什么哲学阐释学(或诠释学)，各种解释理论，法学方法，以及教义学分析，即便有些并不真的与司法有关。[23]很快，这也感染了法官和司法实践，除了撰写同类学术著作外，[24]法院开始强调判决书的撰写，[25]其实在相当程度上就是法律推理、论证和解释判决书中的文字表达。有关法律人思维的构建也就是在这一时期，伴随着有关法律解释和法律方法论的兴趣，也伴随着司法职业化的努力。没有真实的法律人可以具体研究，那就想象，先用理性借助书本上的材料构建起一个典型的法律人，将人类历史赞美的和自认为法律人应具备的东西，不管能否说得通，能否在一个人身上兼容，都先塞进去，把它先撑起来，然后再将这同一些东西从中拽出来，就可以宣布理解和发现其实更准确地说应当是发明和创造了法律人的思维。[26]或根据现代法治的“需要”来构建所谓的“法律思维方式”，然后进一步功能性演绎出法律思维的特点，完全不管真实世界的法律人究竟是如何思维的。[27]因此，在一个很难说有经验研究之对象的年代，也没有相关的经验研究，仅仅10多年，从无到有，无中生有，中国已发表和出版了大量的有关法律人思维或思维特点或思维方式的论文和著作。[28]尽管有的几乎就是一个标题，[29]但之所以选择这个标题也表明了作者和出版社预期“法律人思维”可能吸引潜在读者群的眼球。略加琢磨，人们会发现，在在当下的中国语境中，“法律人思维”的说法隐含了或假定了，不管真假：(1)法律人与普通人的思维不同，也应当不同;(2)法律人构成了一个共同体，其思维有家族相似，并有别于普通人;[30]但即便暂且不论法律人是否真的思维有别于普通人，也还有个问题：为什么老自己拿出来说?不但普通人、各行当的人都没自夸思维有特点的，就是真有特点的精神病人通常还总想否认。法律人老说自己思维独特，因此就不可能只是说说而已，而一定是在说事——这个看似中性的法律人思维的断言中深藏着一个有关知识和权力的断言，即(3)法律人的思维和判断比普通人的更好、更正确，如果不是直接等于真理的话，法律人应有更大话语权，应当成为意见领袖，不但要塑造公共决策者，而且要塑造私人决策者。[31]但人们还会问法律人思维源自何方?因此与这个断言有关的是，(4)是法学院的教育和训练，而不是法律职业的实践，塑造了法律人的思维。在相当一部分法学人看来，法学院的教育和训练主要不是研习法律，而是要学习这个据说古老学科中积淀下来的、与实质性判断(即法律后果)无关的抽象理论和技能，法律解释、论证和推理，众多法律原则，法律教义学等，这将令法律人有别于普通人，令法律人相互认同，分享令人肃然起敬的法律人思维，形成了法律人共同体，而只要坚守这些教义、知识、原则和信条，就可以实现法治，从此过上幸福的日子。因此，即便脱胎自“像法律人那样思考”，“法律人思维”及其寓意如今已完全不同于其出身门第了。不单是思考主体从个体变成了复数，从法学院新生变成了法律人职业群体;而且必须嵌在生活和职业语境的具体生动的“思考”也脱离了问题和语境成为独立自主的实体——“思维”;它不再是职业要求，体现社会生活和职业对从业者的要求和塑造，而是法律人主张其优越、独特、贴近真理(如果还没有等于真理)并应享有特权的根据，主张的是对社会生活和普通人的塑造!这不仅是法律人求职谋生安身立命的职场利器，这更是令法律人独步天下一剑封喉治国平天下的资格证书。四、法律人有独特的思维?但重复千遍，这也还是神话。即便有不少中国学者曾以各种方式的概括也可以说有点影子，但大都是捕风捉影——过于，甚至是极度，夸大了。例如，郑成良概括法律人思维有六个特点，“以权利义务为线索”、“普遍性优于特殊性”、“合法性优于客观性”、“形式合理性优于实质合理性”、“程序问题优于实体问题”、“理由优于结论”。[32]大同小异，董玉庭、于逸生认为法律人侧重权利义务优先、合法性优先、程序优先、理由优先、平等对待优先，这五个优先“共同营造了典型法律人思维的基本特点”。[33]而李树森则认为“法律人推理的形式主要是演绎推理，推理的大前提永远是法律的规定”，“在事实真实与法律真实之间，法律人推崇法律真实”，以及“在实体公正和程序公正之间，法律人更崇尚程序公正”等。[34]这些概括还概括不够。所谓的法律人思维，在这些学者看来，大致有两个明言的构成部分，一是尊重既定的法律规范和制度，例如(法定的)权利义务、合法性、(法定的)程序和由此导致的形式合理性等，另一则是强调严格缜密地遵守司法过程中逻辑和程序要求予以推理、论证和解释;而一个未明言的部分是，法律人只考虑并服从这些优先，不能考虑也不应考虑这样做在真实世界中的后果。这最后一点最多只是在两可案件或事件上可用作为一个论点，既不能普遍化，也不能当真。如果真的统统不计后果，那还要法治干嘛?我们难道不正是基于后果考量才选择法治的吗?而如果一旦坚持法治定然导致灾难，那就要修法，修宪，甚至违宪，因为宪法“并非自杀契约”。[35]活人永远不能给尿憋死。特别值得注意的是，即便有些法官看上去完全是严格依法办事，遵循先例，不越雷池一步，完全不考虑任何后果的司法判决。而实际上，波斯纳曾多次分析表明，[36]并且也有其他学者指出，这往往并非因为法官真的不考虑后果，而是因为法官们的实用主义和后果主义的考量。对于绝大多数法官，特别是那些不是最后说了就算的法官来说，这种法条主义判决是他们最稳妥，最现实的工具，不但节省劳力，提高了工作效率，也可以有效避免社会和学界批评法官的能动司法(judicial activism);即便有些法律看着不合适，这些法官认为，那也应当留待立法机关决定，而不是由并不擅长立法的法官越俎代庖，抢了立法者的活。但这头两部分，也不能算是一种思维或思维特点。首先，这只是一些学者对法律人思维的想象和要求，却没有经验证据支持法律人就是这样思维的。学者当然可以对法律人的思维高标准严要求，但问题是，法律人是否如此思维(其实是决断和行为)，并不取决于学者提出的标准和要求多高多严，而取决于制度约束。因此，即便法律人有这些特点，那也不是思维，而只是他们的行为!因为既然在法律这一行，法律人就得遵守这一行的规矩，尊重法律规定，遵守制度和程序，不遵守就会失去法律人的执照或身份，就成了法盲，但这与思维“特点”或“方式”有关吗?而且能说注重成本收益是经济学人的思维特点吗——依据经济学的原理，任何人都同样地、不过会以自己的方式注重成本收益?而教师这个职业有自己的思维特点吗——循循善诱、诲人不倦、因材施教?如果这种逻辑能成立，那么法学教授或经济学教授的思维又是什么?注重权利义务的循循善诱?或注重成本收益的诲人不倦?思考、推理和论证的严谨或缜密，可以说反映了“思维特点”，优秀的法律人通常如此。但这仍然不大可能是法律人独有的思维特点，因为无论在哪一行，要干好，这都是“必须的”。不仅伟大的自然和社会科学家如此，即便在那些不太伟大的作家、艺术家的作品中也有大量的例证，想想贾岛斟酌的“推敲”。也千万不要以为，艺术想象力或夸张都是因思维不严谨缜密发生的。凭什么，严谨和缜密一下子就都被你法律人独占了?[37]这类说法太容易让人怀疑法律人的思维是否真的严谨或缜密，更糟的是，别，哪天，“能忽悠”成了普通人心目中的中国法律人的思维特点!细心的孙笑侠察觉到，不能把“思考法律”也算作法律人的思维特点。因此，他努力关注并全力概括法律人的思维过程，而不是他们的思考的内容或材料，由此得出了五点：运用术语进行观察、思考和判断;通过程序进行思考，遵循“向过去看”的思考习惯;逻辑缜密，谨慎对待情感、情理;求程序中的相对“真”，有别于科学的求“真”;判断结论非此即彼，不像政治家喜欢搞“权衡”等。[38]但这些概括不但仍然含混不清，更重要的是经验上很难成立;成立的也不是法律人所独有，独有的也未予以恰当概括。“用术语观察”的说法不可理解，甚至让人怀疑这种观察还是否观察，或只是先入为主用术语来概括被观察现象;而“用术语判断”也很勉强，就判断而言，重要的是准确和正确，是否用术语不重要。我估计作者真想说的是“用法律的专业术语来表达法律人的观察和判断”。这一点当然成立，但并非法律行当如此，有哪个职业和专业行当不如此呢——只要它有专业术语?而如今又有哪个可以称为行当的没有自己的专业术语——想想如今淘宝网上流行却很容易被不淘宝者误解的称谓：“亲”。至于“通过程序进行思考”也是不知所云。若是指思考者尊重相关的程序要求，这则并非法律人独有，任何学科的专业研究/思考都必定有符合本学科所需要的程序。千万不要以为人家不天天挂在嘴上，就没有程序了。在自然和社会科学的研究中，这类程序要求不仅众多，而且要求非常严格——不严格很快就会露怯。即使在传统的人文学科中，很难概括一些公认的思考程序，也确实有神龙见首不见尾的思维，但很难描述也不意味这里的思维没有遵循某种程序。想想笛卡尔为追求哲学思考的原点做出的努力，一步一步一直追溯到“我思故我在”。我理解“向过去看”指的是遵循先例，但作者想避开这个英美法的概念，以突显这是不限于英美法律人的一般思维特点。由此可看出作者的精细;但精细的误差还是误差，因为用向过去看概括遵循先例很不准确。首先，尊重先例的实际政治功能从来都是面向未来的(准确表达是，先例之后的)，即为了维护法律的稳定性和权威。但不仅如此，伊斯特布鲁克法官的著名论文也早就雄辩分析了为什么司法和法律人会且一定是“向前看的”。[39]思维缜密，除了前面的分析外，这里还多说几句，缜密永远是相对的，不可能绝对;而且缜密程度一定会服从于法律的实际需要，因此美国刑法的定罪标准才是“不存在合乎情理的怀疑”，而不是“无人怀疑”，中国传统的定罪标准是“铁证如山”而并非“钢证如太行”。也因此，法律的缜密有时恰恰包括和追求含糊，这就是“难得糊涂”的高明。众所周知的，如中美上海《联合公报》中，美方关于一个中国的著名表述[40];那得何等缜密才能表达得如此模棱两可!而只有如此的模棱两可才能精确表达当时各方的断然立场，避开各自的政治难堪和双方可能陷入的政治僵局，同时也为后来甚至未来两国关系的进退(!)变化创造了足够空间!而仅说审慎对待情感和情理，这等于什么也没说;因为每个学科，取决于本学科的特点，都会以自己认为合适的审慎对待情感和情理;因此这个“审慎”在实践中，对于不同学科，可以分别是重视、轻视、忽视和无视。所谓求程序之真，不求科学之真，经验上也不成立。首先，还是不要以为只有法律才讲程序，科学求真同样必须遵循程序，科学研究必须程序化、操作化，否则就无“真”可求。其次，作者似乎误解了科学中的“真”，或是一直停留在当年大学哲学上重复的列宁对“真”的定义，简而言之，独立于人的客观存在。但科学研究上的“真”定义早就变了;依据波普尔和库恩等的科学哲学传统，科学上的“真”从来不绝对，不过是目前最有解释力的理论和假说而已。[41]哥白尼的日心说之“真假”取决于你取何为参照系;基于地球自转，我们完全有理由、并在某些研究中如若便利甚至只能设定宇宙是围绕地球转。而由于根本无法实验重复验证，天文学上宇宙大爆炸理论或生物学上进化论都很难用传统的“真”来评价。而判断结论(之表达)常常要精确，也许包括了不能模棱两可。但这第一不排除精确的判断本身就是仔细权衡的结果——想想马伯里诉麦迪逊案的判决;第二也不排除追求的就是精确的模棱两可，再请回想一下前面已经提及的《中美上海公报》中那个著名的既明确又模棱两可的表达!五、还思维家族相似?“法律人思维”隐含的是法律人的思维高度统一或至少是家族相似，但在现实生活，在司法经验层面，这不可能为真。因为每个法律人都有自己的制度角色，承担着具体的制度责任，面对着特定但细致的制度要求。因此法学院才会要求“像[个]法律人那样思考”，隐含的恰恰是多样的法律人思维，而不是什么本质化的法律人思维。“不要去想，而要去看，”[42]只要具体观察一个刑事案件的诉讼就可以看出不同法律人的区别。先看检察官。尽管有学者说“法律人习惯于无罪推理或无违法推理”，[43]但可以推定，在指控焚烧国旗案中，美国检察官首先一定认定了焚烧国旗是行为，而不是言论，即便是行为也超出了宪法保护，因此不属于言论自由的范畴;而也一定会首先认定引发争议的色情出版物是淫秽出版物，不受言论表达自由的保护。这么当然是推理，但这个推理一定成立，几乎如单身汉是未婚成年男子一样确定，因为，如果检察官不能预判这两种行为不受美国宪法表达自由保护，如果连这一点都不确定，他就不会提出指控了，因此这个案件就不会走上法庭。检察官坚信自己的法律思考和分析正确，并不表明他在法庭上一定会赢，不表明他的法律思维、推理和判断会得到法官支持;但也有另一种可能，完全可能，代表政府提出刑事指控的检察官本人并不坚信自己的判断，甚至他本人也可能认为这两个行为也许受美国宪法言论自由的保护，但他起诉并不是、至少不全是在表达他个人对这两个事件的法律思考和判断，他只是代表国家控诉机关对这两个案件的预判，代表了政府的观点，他必须全力并言之凿凿地在法庭上分析并论证，焚烧国旗或某淫秽出版物不受美国宪法言论自由的保护。而这样一来，他的思维因此并不一定代表作为法律人的他个人的思维，而是代表了这个机构的法律思维，他的判断并非完全是他个人的判断，而是这个国家机构的判断，是他理解的和他所在检察机关理解的立法者的判断——即便他的理解有误差。而针对同样这两个案件，辩护律师首先的判断(请注意这里的“先定后审”!)，然后才是他的观点和论证，在实质理性层面，一定会与检察官完全相反。但这并不奇怪，因为如果律师从一开始就认同检察官的判断和论证，那么或者他就不会代理这两个案子;而只要他代理了，无论出于什么目的，追求正义或是“拿钱消灾”，他对这两个案件的判断、思维、推理和论证上都必须与检察官的相反。否则，这里就没有案件可以辩论，就没有法律事务需要代理。同样，律师的这种判断、思维和推理，也并不代表，在很大程度上甚至可能完全不代表他本人对此案的“真实”判断、思维和分析(但这个“真实”意思是什么?)，也许甚至在更大程度上代表的仅仅是他对是否代理此案的利益判断(这判断“真实”吗?这里的真实又是什么意思?)，但这无关，因为总体而言，如此决定一般说来就是他的职业要求，即便其中也有他的重大经济利益，这就是他的制度角色和职业生存环境对他的判断的塑造。注意，在真实的司法中，律师和检察官的思维都是一种让注重经验研究的法学人看来一定非常奇怪甚至吃惊的思维。奇怪在于，这个判断不是研究思考的结论，而是这个研究和思考的前提，这个初始判断将在很大程度上引导律师或检察官，尽管他/她不一定自觉，此后的思维;因此，这个思维过程完全违背了前引中国学者概括的“法律人思维”应然特点——无论是形式理性优于实质理性，还是理由优于结论。而这样一来，我们在这里看到，一方面检察官与辩护律师的思维，实质性的分析和判断，完全对立;而另一方面，他们在相当程度上又分享了判断先于论证，结论先于理由这个完全违背法律人思维的思维方式或特点。因此，问题是，他们分享了还是没有分享法律人的思维?裁断案, 件的法官也很另类，并自成一类。他或她并不必定全盘接受无论是检察官或辩护律师的判断，无论他们各自如何雄辩，思维如何细致，逻辑如何严密，有何种立法或先例或学术的支持——与纯思维无关。一个比较好的法官，在一个无法简单遵循先例或简单依法演绎结论的案件中，会在考虑了相关立法，控辩双方的理由、论证和相关证据之后，还会斟酌该案这样或那样判决的当下后果和长远后果，对当事人的以及对社会的和制度的后果，做出判断后，还会尽可能以看起来尽可能充分的法律理由，有时还会附带一些社会的或其他方面的理由，例如列举国外对类似案件的做法，来使这个案件的判决在法律上看起来似乎非常坚实，以便为全社会普遍接受，尽可能减少可能的社会异议——他们总是要权衡判决的后果，甚至斤斤计较。在这里，法官的思维与检察官和辩护律师的思维看起来有点不同了，法官不全是“先定后审”了，即便有一个初始判断，法官也更愿意听取相反的意见，愿意改变或修正自己的预判;就此而言，可以说法官更符合法律人思维，理由先于结论，形式理性先于实质理性。但这个结论仍然并不像看起来那么坚实，第一，法官仍然要预判。第二，法官之所以愿意听取不同意见，修改自己的预判，还是因为他们的制度角色，制度要求他们在听取和审视了双方的证据和论证之后作出审慎的判断。仍然不是他们的法律人思维特点推动着他们如此思维，而是他们的制度责任要求甚至促使他们如此思维。第三，也因此，这样思维、行为和判断对法官本人的职业利益也是最有利的。若继续较真，甚至法官的思考、关注和思维也不雷同。不仅有不少研究指出普通法与大陆法系的法官的司法行为，并——假定思维引导行为——因此推断其思维不同;[44]而且英美国家的法官就公开承认，并且制度也如此要求他们，即便同是一国的法官，初审法院法官与上诉审和终审法院法官的法律思维和考量也有不少甚至重要差别。一般说来，基层或初审法院的法官通常更关注纠纷的解决，注意事实问题，注意摆平纠纷，侧重遵守法律和先例，而上诉审法官更注意法律规则的治理，[45]可以通过解释甚或偶尔的创造法律来促成法律的统一;而最高法院关注的，往往是显然政治性的议题，在各国均如此，但美国最甚，因此在相当程度是一个政治性的法院。[46]此外，优秀法官和一般法官的思考也很不一样。[47]上述分析因此充分表明，同为法律人，其思维也不相同，不存在单一和统一的法律人思维。而且关注点也不应是法律人应当像什么，而是他/她站在或坐在什么位置上?屁股指挥脑袋，只要不过分，并不异端，也不可笑，这恰恰表明角色一定程度上会影响法律人的思维，问题在于清楚某法律人的具体角色是什么?其职责和职业利益对他有什么要求。这也就是中国人说的“人在江湖，身不由己”。而“有人的地方就有江湖”，[48]即便学界，想象中的象牙塔和自由的学术殿堂，那也是江湖，即便不直接参与司法，因此并无制度角色的法学人，在这里仍然有一种身不由己。这还不是说那些嘴上嚷着独立但出于各种利益而自觉依附于法院、辩护律师或偶尔检察官群体的，或在个案中代理当事人利益的，法学人，我说的是，那些独立于各司法实践职业群体，甚至从不参与法律咨询或论证的清高法学人，那些一门心思钻研学问的法学人，也不例外。尽管没有代理的直接经济利益(律师)，也没有代表国家起诉积极能动的职业利益，甚至也没有法官职位隐含的作为正义最后一道防线代表国家对案件作出审慎、稳妥并通常偏于保守的依法判决这样的职业利益，但由于法学人的特殊社会位置，他们的职业特点和职业要求，以及他们的自我期许，他们的行为和思维、分析和判断也会，至少有时，呈现出一些鲜明的特点。至少在中国当下，这样潜心向学的法学人一般不关心案件，不关心一般的案件，只关心那或多或少有点不一般的法律纠纷，而一旦关心起来，其一般的关心又不局限于这个案件，并会力求自己的关心不一般：即不关心此案如何解决，更关心此案提出了那些之前鲜见的问题，解决此案有哪些相关的立法或司法的资料，有哪些学者直接间接或隐含地讨论过此案中隐含的问题，国外有无类似的讨论，因此他们关心的是具体案件中隐含的一般性问题，有时还可能把与此案可能相关的所有问题都系统讨论一遍，并更多是从学术层面关注，也因此最终他们的关心常常还真的很不一般。因此他们并不真关心此案实际如何解决，关心的是此案在他/她的理论世界中应当如何解决，因此，即便社会一致认可的司法判决，他们也还可能鸡蛋里头挑骨头，提出种种似乎已经没有必要的可能替代，论证为什么这在他们看来是更好的替代。他/她们充分运用自己的智力，常常会令另一些职业法律人(尤其是法官)觉得法学人“太不务实”，有时简直是“下雨天打孩子，闲着也是闲着”。[49]但无论喜欢不喜欢，这其实也不是法律学人真有这些思维特点或毛病，这只是法律学术人的职业要求和职责所在，也是他们对自我的要求，完全可以说，这是法律人在其职业位置上形成的一种“职业病”。上面的描述和分析仍然不可能全面和完整，因为我没分析立法者这类法律人，特别是作为立法者的政治家，例如《中美上海公报》(重要法律文件)的签署者周恩来和尼克松以及他们各自的助手，你总不至于就因为他们是政治家了，不分享所谓的法律人思维，就把他们开除出法律人吧——至少尼克松一直是律师!!但我的分析论证能否成立或你能否接受却与是否全面和完整并不等同。如果大致成立并可以接受，那么，我就可以结论说，即便在真实世界中，为了某种便利，确实可以把法官、律师、检察官、法律学人以及这里没有讨论的诸如立法者这样的政治家/法律人都归为一类，称其为法律人，但社会职业的分类并不意味着某个职业就有就会生长出一种统一的、高度同质的思维，毕竟我们的分类体系并不是按照思维展开的。六、但与法盲的思维也家族相似!上一节论证的其实是法律人的务实，严谨，不尚空谈，以解决问题为导向，依据自己的职业和制度角色摆平问题，高度关心遵循和不遵循相关法律制度的各种后果;有人说这就是法律人的思维。但这样的概括也会有几个问题。第一，这表明法律人的思维一定是目的和结果导向的，而必定不是合法性优先，理由优先，程序正义优先，形式理性优先——除非在某法律事件中这个合法性、理由、程序正义、形式理性为其目的或追求所包容或与之重合或一致。第二，这仍然是行为，而不一定是思维。换言之，凭着这些特点，你可以说这表明他们的法治意识强，却没法说这是因为他们的法治意识强，因为这只是直接关系到其自身的职业利益。因此，第三，如果我们承认这是法律人的思维特点，这其实是既令人厌恶，又有点可怕，这很可能从根本上削弱中国法律人一直追求的法律人治国的伦理基础。因为这意味着，不管人们如何强烈希望和要求，如何苦口婆心，不论有何制度规定，只要条件许可甚或一时失去制约，这种法律人思维就会没有丝毫原则——这令人想起传说中法律人对提问“一加一等于几”的那个著名回答，也是反问：“你想要它等于几?”[50]以及李庄先生的坦诚：律师不过是“拿人钱财替人消灾”。[51]但不必担心。因为即便如此，这仍然不能算是“法律人的思维”，因为，第四，在不同程度上，我们人不都是这样思维的吗?这就是许多人批评的法盲的思维方式——永远更关心后果，总是目的导向。想想首先是经济学的，如今已经成为诸多社会科学学科前设的理性人假定;想想霍姆斯的“恶人”理论;[52]当然也可以从这个角度理解马克思的名言：重要的不是解释世界，而是改变世界。[53]并且，就这样理解包括法律人在内的所有人，也才能真正理解法律制度的必要，而不会过度沉迷于赞美和宣讲法治信仰或法律思维的重要。但即便被标签为法盲者，法盲也并非真的无视各种规则和规范。多年前就有研究发现监狱犯人对法律的平均熟悉程度总是高于大街上的男男女女;因此，所谓“无视”其实只是我们说惯了一个修辞。法盲从来不拒绝规则或规范，从不否认制度和规则对人有约束力。但即便面对明确的规则，法盲也不会仅仅考虑规范的要求，只要可能或必要他/她就会寻求某种变通，这和“你想让它等于几”的律师思维是一样一样的。在有交通警示牌限时速100公里的高速公路上，如果没人或预测没人执法，很多行车人都会超速行驶，不超速的大都也不因为有这个规则，而往往因为是新手，开不快或不敢开快;即便路上有雷达测速或摄像，还会有不少行车人购买并听命于“电子狗”，提前并仅在那一段路降低车速——而且必须知道，但凡购买“电子狗”者，就是知道规则却又准备违反规则的。而如果自信有充分理由获得交警和社会的认可甚或支持，例如为抢救(尤其是陌生)他人的生命，即便有交警执法，行车人也会在保证自身安全的前提下超速行使;但在夜间，即便限速相同，且通常并无交警执法，许多人还是会降低车速。在所有这些情况下，限速规则都已进入了法盲的视野，都建设性地成为他们决定行车速度的核心考量之一，尽管并非唯一。而遵纪守法从定义上看就只能是，也必须是，能动个体的自觉和理性选择，正如维特根斯坦分析的，没有人仅因规则就死守或死磕，[54]电线杆子或机器人不会获得恪尽职守或兢兢业业的赞美。也正因为对后果和对制约条件的关切和敏感，我们才可以理解，即便没有学过法律，未毕业于法学院，一个普通人或法盲，一旦进入制度，受到具体的制度角色(法官、检察官、律师、法律学者、政府官僚)的约束，只要不是太蠢，一般都能很快理解并会遵循制度对自己的要求。不仅法官，检察官如此，政府的大量文官或官僚基本也是如此;而至少文官群体在各国大都并非毕业于法学院，但他们通常会遵守制度和规则，并会在自己的权限内行使某种决断权或裁量权。现代法治从来也不是司法的统治，而是规则的统治，不是法律人的统治，而是如韦伯所言是包括法律人在内的众多官僚专业人员来保证的规则的统治。[55]当然，司法是最后一道防线，那也只是最后一道，除了某些法律人的已超出望文生义的一厢情愿外，从来没人说这就等于最正义的或最坚强的正义防线。也正因为法盲和法律人分享了这一思维特点，我们才可以理解，人类社会太多伟大的法官都没上过什么法学院，没接受过近代的法律职业教育，相反，他们以自己以及其他法律人的政法实践逐渐塑造了那个让后代法学院学生努力去“像”的那个法律人。无论是中国的马锡五，[56]还是美国的马歇尔;[57]无论是集立法行政司法于一身的所罗门国王，[58]还是反抗国王主张司法独立的库克(Coke，旧译柯克)大法官，[59]谁上过法学院?不都是在政法实践中自学成才，却从法盲成就为在各自传统中得到尊崇的法律人?。不是笔误，说的就是政法实践!这四位裁判者没有谁仅仅是法律人，相反，都有长期的，有的(例如所罗门国王)甚至只有，政治生涯。马歇尔大法官之所以在马伯里诉麦迪逊案[60]做出了那个伟大的判决，正如众多研究一再表明的，[61]并不因为马歇尔有什么特别的法律人思维，对美国宪法理解多深刻——他只是刚刚走马上任，成就他的伟大的恰恰是他长期的政治家生涯、丰富的政治经验培养了他敏锐的政治直觉，令他能精确判断自己的目标和利益，深刻理解、预测和比较自己可采纳的不同对策的后果，精细敏感地发现了并有效利用了制度留给他的空间，精细规划了最可行的方案，并精准执行和完成了这个规划!事实上，此案审理和判决有太多方面根本不符合常规的法律人思维了，[62]但恰恰因此才配得上伟大。七、理喻法盲的不可理喻但思维“相通”不意味着法律人与法盲对诸多问题的判断趋同，就如同法律人之间对问题的理解判断并不趋同一样。但必须承认，在当今中国，至少就一些公共媒体的表达而言，法律人与法盲对诸多法律事件和案件意见常常分歧巨大，有时几乎不共戴天，乃至常令一些法律人面对法盲痛不欲生，感叹中国法治的艰难，然后怀着突然涌起的耶稣式悲壮，继续前行，希望并坚信总有一天全社会都分享法律人的思维，法治成功，从此——法律人的话——长治久安，格林兄弟的话——过着幸福的生活。信念是没法辩论的。[63]只是不能将分歧归结为缺乏法律人思维。真正引发分歧的只能是利益，包括利益的分配，但也包括对各自利益的想象，眼前的和长远的，物质性的以及情感性的。即便法律人真诚自诩捍卫弱势群体的利益，但在法律服务市场上，有能力购买服务或购买优质服务的，永远是相对有权有钱有势者，而“弱势群体”的边界也很宽，因为在当下中国就政府被牢牢界定为强势者，因此只要不总是同政府站在一起，就不会被人打脸。但也因此，尽管普通人，尤其在现代社会，不大可能离开法律人，但在世界各国，自古以来，却一直不信任法律人，没人把法律人当自家哥们。从柏拉图对雄辩者(律师的前身)的鄙薄，莎士比亚“第一件事就是干掉所有的法律人”到民间种种诸如“一加一，你希望它等于几”的玩笑，都表明，法律人最完美的市场营销策略设计也无法消除以不信任展现的社会阶层间的甚或阶级间的距离。即便法律人中有再多、且确实有很多好人，但法律人能不能也是好人的问题都将永远存在，无法消除，无法证伪。[64]将分歧归结为法律思维，或归结为中国法治还不健全，不是有意掩饰法律人与法盲的利益冲突，就是对思维训服利益的力量毫无理由地乐观。这就注定了，你骂法盲忘恩负义不知好歹也好，“法盲”与法律人，总体而言，就是尿不到一个壶里;但让许多“法盲”看似不可理喻的，却不是法律思维，仍然是各自的制度角色，以及法律人的语言的偏见。前面提及的塑造不同法律人思维和言行的制度角色定位、社会期待和自我期许，同样影响所谓法盲的判断和表达。人在江湖，不在庙堂之内，“法盲”同争议事件或案件的关系，不仅与直接参与这些事件或案件的法律人不同，而且与作为旁观者的不直接参与相关事件或案件的法律人或法学人也不相同。法盲们，只要不是作为案件或事件的当事人或其亲戚朋友，他们对事件的关注就是旁观者的视角和价值，更多根据社会文化传统(所谓自然法)和来源各异(包括个人经验，也包括电影、电视、广播、报纸、小说、传闻和其他)且支离破碎的法律信息编织的关于法律的想象，以及从新闻中获得的一定是高度简化的甚至可能有重大差错的案件事实，来判断。这其中肯定会有许多在法律人看来无法容忍的差错和误解，但只要案件或事件的基本事实没有多少差错和误解，一般来说，至少在典型的刑事案件(除了自然犯罪外，在中国这个典型通常还包括了贪污罪和叛国罪等类似犯罪，但一定不包括诸如侵犯知识产权、侵犯隐私、交通肇事等法定犯罪)和普通民事案件中，这些判断和评价，一般不会与法律的判断差的太离谱，即便表达激进，那不过是并常常体现了一个社会的主流(占主导地位的)伦理和政治判断，而并非一个司法的判决。由于在争议事件或案件中的制度角色就是“法盲”没什么具体的角色，就是不用承担责任、却可以大发议论。在这个意义上，“法盲”只是这类新闻的消费者，你用法律人的标准要求他，这就是表错了情，“朽木不可雕也”，法律人根本没必要为此痛心疾首了!普通人对法律事件的细节，相关或可能相关的证据，司法制度的运作或制度的局限等等，无论对错，无论大小，都不会精细关切。他们都有自己的工作，还要恋爱，送孩子上“奥数”，不可能花太多时间和精力详细了解和辨析相关的信息，也没必要培养自己依据法律处理和搜集这类信息的能力，培养了，也常常被长期闲置——有谁仅因为要看一次《费加罗的婚礼》，就必须把有关意大利歌剧的基本知识都了解一遍?在这个世俗匆忙的世界中，这太奢侈了!普通人一般都是把第一次电视、阅读或聆听获得的梗概当作法律事件本身，仅运用自己在历史文化中形成的有关公正的直觉，仅对那些触动了他们直觉情感的事件或案件判断，即便察觉了其中的道德两难，他们也只能有所为，有所不为，不会花费精力探索，往往是简单随大流“选边站”来解脱自己，节省思考的困惑或麻烦。事实上他们只需要做出大致公允的判断，不会，也没有必要，像法律人要求的那样严密细致推论勾连相关的证据和自己的判断和观点。而在言论日渐开放的今天，特别是在网络上，无论是因匿名，还是因为想在这个大国的无数网民中吸引眼球，被眼球和记忆删选出来作为代表的一定是也得是那些最为激进的观点和判断，而沉默的永远是大多数。就此而言，网民的观点与广大法盲的观点其实会分歧颇大。而网络的另一方面也会把某些法律人的某些观点或判断或决策中的缺点或争议放大，断章取义，攻其一点不及其余，甚至某些有意无意的以讹传讹，[65]都是这类交流中必然出现的问题。而且什么地方说了，法治社会就要求每个人都像并只能像法律人那样生活，思考和表达!在一定意义上，甚至可以说，法治社会就是允许人们不像法律人那样生活，思考和表达，允许选择只要不伤害他人怎么都行的生活，换言之，允许法盲，还允许法盲“我骄傲”!还有一个问题，谁规定了，说话只能准确表达思考，而不能就表个态，并且非常情绪性地?只有读得太多书的人才会这么认为;但也是读太少了，因为60多年前维特根斯坦就指出，语言作为工具的多样性。[66]热恋中，女友说你“真坏”，你能说她的思考、判断或表达不准确，除非你真的愚蠢?注意这其实也不全是在夸你，还表达了——她很幸福，因此，你都说不清这个“坏”究竟表达的是谁或什么——她或者是你，她对你品质的评价还是她(对生活还是对你)的感受，或是所有这一切甚至还不止?尽管说不清，但你都懂，怎么一到社会生活中就只有教条了?法盲的过激言论因此通常就不是在说理，即便看起来像在说理，在网上他们通常就不是来讨论问题的，而更多是表达个人的情感判断。法律人可以要求伴随着说理，但你不能强求，而且一个没有伴随说理或说不清道理的判断也并不自然是一个错误判断，事实上世界上没几个人能说得出并说得清自己决定或判断的道理，想想上面“你真坏”的例子;能说出的那通常只是理由之一，而未必真是那个“道理”。但“这个世界更看重判断”。而且有经验证据表明，即便在美国联邦法院的法官中，与人们想象的相反，也只表态，不说理，因为都知道，没有对手是能被说服的。[67]此外还有一点，也值得一提，当面对普通民众而不是专家之际，早就有很多研究指出，情绪饱满的表达往往比精细的论证更有感染力，即便不是说服力。[68]因此才可能理解法盲们为什么喜欢过激的言辞表达。如果你把它拎出来分析，说它没讲理，不讲理，有暴民狂欢的嫌疑，那是法律人总爱用自己的游戏规则理解和要求别人;而“少啰嗦”，或“贱人就是矫情”，会是法盲的游戏规则。而且没有任何理由认为法律人的游戏规则永远是对的，除非有关学术发表，而网络是什么地方?从这个角度一旦理解了法盲过激言论的实际功用，然后再来看看法盲近年来在一些引发社会重大争议的常规刑、民事案件中(刘涌案、马加爵案、邱兴华案、四川泸州“二奶”继承案、许霆案、孙伟铭案、以及李昌奎案)中表达的判断，我认为，既无大错，也不显失公道。唯一例外的是药家鑫案，[69]但这其中的最主要因素是此案原告的代理人(但他是法盲吗?)，在审前和审理中，通过微博发布了药家鑫是“官二代”“富二代”等严重不实之辞，引发法盲对药家鑫及其家庭的重大误解，激发了仇恨;[70]而于其中司法也有诸多差错，[71]没有承担起这些压力。这其实触及到了另一个促成法盲过激言论的制度因素——他们知道自己人微言轻，尽管他们也希望能在某些时候也真会影响决策，例如在药家鑫案中，但总体而言，他们知道自己说了不算的，前后左右有政府、法官和众多法律人，还有学者，负责，天塌下来有长子顶着，这就令他们说话趋于不负责。这就是人性(注意不光是法盲)的弱点。[72]因此，才需要制度，才需要决策者，需要敢于并能够承担责任的人。而法治社会并不要求每个人都像法律人那样思考——那还要法律人干什么，要法院干什么，让你来重复一下每个人都早已心知肚明的真理?而且真有那么一天，法律人会不会太失落?不仅饭碗没了，还有精神损失——还能有机会或场合展现你的智识卓越和独立，并有权力来开启民智(启蒙)吗?而身处这种环境或事件中许多——但不是全部——法律人仍然会保持冷静，展现了法律人的行为方式，是否因为他的法律人思维在起作用?非也，即便不直接参与相关事件和案件的司法和前司法处理的法律人，在这类事件中，他人(社会)的期待以及他本人的自我期许都会暗中约束规训其言行，令他无法成为法盲似的旁观者。如果有人询问他/她对相关事件的看法和判断时，或是他/她主动谈起自己的分析判断，即便以一个有了判断的旁观者的身份，其实他或她都不会被视为一个法盲在说话，人们对他/她的期待是，他/她也会要求自己，作为一个法律人表达一种比较细致、比较说理因此比较令人信服的分析和判断。不能仅仅是表态，他或她必须比普通人更细心，更多关心并且他/她也更有能力关心案件事实和众多细节，前因后果，丝丝缕缕，说理也更充分。因为只有这样，其言说在众多法盲中才有存在的意义，如果只是如同其他人一样仅仅表个态，骂个娘，说不出个子午寅卯来，人们为什么要听，会听，即便最后还是不接受他/她的分析?而且除了从他熟悉的专业角度切入，他还能以其他更俭省有效的方式为自己获得足够的尊严(其实也是一种利益)吗?当然，你可以坚持说这是法律人思维使其所以然，这一般无碍人们理解，“错误的”表达如果不耽误理解就不算错误;但上面的分析令我更有理由相信，说到底，是社会(他人以及其本人)对他/她的制度角色界定使其所以然。即便如此，在当下中国，法律人的制度空间也有较大回旋余地，因此其法律人角色并非唯一或单一，他既可以从直接间接参与此案的法律职业人的身份，也可以从法律学人的身份，但也可以以法律学人的身份但实际以意见领袖(公知)的身份向公众说话。当以第一种身份是，他/她的意见靠近法律职业人，会更多受制于具体的制度角色和自身利益诉求，无论是作为控方还是辩方或是裁断者或是专家证人的学者。当以第二种身份切入时，仅仅分析裁断事件或案件时，他/她会近似法官——权衡各方的观点，作出自认为公允、审慎和有根据的判断，但他/她仍然不是法官，他/她不会考虑通常法官一定会考虑的其他法官或二审或上诉审的可能意见等等，其训练和职业利益(撰写法律论文，授课中分析案件，以及同其他学者的讨论)也会影响他偏离作为纯旁观者的立场，会偏于仅关注其中有学理意义的法律实践或理论争点问题，而不是就案办案，为了承继学术并获得发表，学者更偏于“攻其一点不及其余”。而如果考虑到当代中国的法律意识形态规训的格局，事实上，中国法学人目前往往有意无意地会更多想象、理解甚至很少反思地认同律师的立场，而不是检察官的立场，甚至会用其想象和理解的律师立场来要求法官，很容易导致法律上的偏颇，这实际是把律师并不中立但也并非全无道理的立场当成了法官或法律人普遍应持有的立场。[73]而这也至少部分支持了本节开始时就指出的，即便法律人自信是公允和冷静的专业分析，由于其立场，其结论仍然可能是偏颇的;而这意味着，即便法盲言辞激烈，不讲理，因此容易严重影响其判断的精细和稳妥，却并不一定意味着其判断必定错误。八、别忘了务实的法盲和漂忽的法律人即便如此，我还是得承认，上一节的分析总体上偏心，即便没这么说，给人的印象似乎就是法盲不讲道理，情绪过激，而法律人的分析判断，即便也受职业利益影响，却总是更专业，更冷静。但有关群体的概括总是令人生疑，在当下中国，尤其面对当下的中国法律界和法学界。一个基本的问题是，并不是学了法律就一定懂法律，而没学的就一定不懂法律，更不说遵守法律了。古代没有职业法学院的时候，世界各国的优秀法律人，照样做出了大量务实明智的判决，创造了不同的法系。我在其他地方曾经以平遥县衙门口有关司法的对联，仔细讨论过其中隐含的缜密法律考量，其道理足以令今天的法律人和法学人赞叹;[74]我还曾在另一个研究中分析了海瑞有关疑案审理的判决规则，展现了其中隐含的超越时空的司法智慧，体现了他对长远社会后果的考量;[75]尽管海瑞在任何意义上都算不上法律人，甚至被人一直认为是很教条尽管很清廉的官僚。[76]也说点外国的，一个最典型的例子是经济学家科斯。科斯撰写的伟大论文《社会成本问题》不仅为其获得了诺贝尔经济学奖，并且更重要的是，在过去五十年来，它成为有史以来为法学论文引证最多的论文，其思想通过法学家的推广，得以批量生产，已彻底改变了美国的法律、司法和法学界。[77]不光是这些伟人，即便是沉默的大多数法盲，而不是那些希望用过激的言辞来吸引眼球的网民，的判断，在他们自认为可以凭着常识理解和把握的传统的刑、民事案件中，与法律人的判断也相差无几，即便他们通常没有并不会用专业术语表达，即便没有非常详细的论证。拿出证据来!有关2011年刑法修正案(八)规定的罪驾入刑，在司法上，最高法院相关领导在法院系统的一次会议上，认为不能，也不应简单地，一概醉驾入刑;其根据是刑法第13条的但书“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。[78]这个根据在法律教义学上完全成立，最高法院的社会后果考量也有合理之处。但网络上，不懂刑法第13条、不懂刑法的谦抑，不懂法教义学的法盲激烈抨击了最高法院，抨击的理由是：即便最高院用意良好，但在当下中国，(1)这在制度上就给某些有权有势有关系的醉驾者，通过或不通过律师，逃避惩罚预留了广阔的空间;并且(2)一定很容易并一定会引出更多的首先是法院的腐败，以及(3)检方和警方的腐败;(4)这必然令广大民众对司法和警方更缺乏公信力。因此结论是，权衡利弊，在醉驾入刑问题上应当“一刀切”。值得注意的是，一贯敏感的从业律师群体对这个问题似乎缺乏敏感，就极有限的个人浏览来看，我没看到有哪位从业律师站出来指出这一主张有欠周全。但这种没反应正是实务法律人一种精确的反应，这种表面的不敏感其实与法盲们的高度敏感完全一致，因为一旦依据刑法13条对醉驾区别对待，至少刑辩律师就会生意兴隆、财源茂盛，此外在中国从业律师大都是有车族。因此，尽管普通人和法律人的反应好像完全对立，利益显著分歧，但他们真正关心的问题和思考问题的方式在逻辑上高度一致，他们都不真的关心刑法第13条的教义学，他们关心的就是法律的实践后果，对自己利益的影响，以及对社会利益格局的改变。但这绝不是说法律人与普通人总是利益对立;在另一些并不必定显著影响某人和某行业的直接利益之际，在一些问题上，法盲的日常思考结论也会和法律人的职业分析结论高度一致。许多法盲和法律人都同样怀疑对二手房交易的收益部分征收20%交易税的实际效果。[79]没有人质疑国务院出台这一规定的动机和意图，也没人质疑这一规定中的文字，更无人关心对此该做何种解释和论证，不同的人质疑的都是这一规定的法律(社会)效果：经济学人质疑这能否或在多大程度上能避免价格过快上升，而社会中打算买卖二手房的人，可以推定基本属于法盲，关心的只是这一规定对于潜在交易双方利益的实际分配效果——这笔法定由卖房者支付的交易税究竟会由谁",首先是在英美法和法学教育的语境中具体理解“像个法律人那样思考”究竟说的是什么;其次，本文的重点，要以“连锅端”的方式，批判当代中国法学人基于对前一命题的误解的中国制造“法律人思维”以及初步探讨一下，有哪些潜在的智识、社会和利益的挤压和碰撞，造就了这个变化。,2013年08月22日,帐号已禁用,法律人,1732
162,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,162,"2018-05-01 23:54:03",民间借贷中关于利息的约定,目前民间借贷在经济领域越来越受到重视，但产生的纠纷也越来越多，就借贷中利息的约定后果今天给大家作一下简单的介绍，希望对大家有所帮助：一、利息有约定的，不超过法律规定的1、正常期限还款的，正常处理2、逾期还款的，按照约定的利息计算逾期利息;按照《民通意见》123条：出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。二、利息有约定的，但约定过高的，超出法律规定的1、正常期限还款的，以最高额不超过银行同期同类贷款利率的4倍来计算(《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》)2、逾期还款的，按照《民通意见》123条：出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。利息按照最高额不超过银行同类贷款利率的4倍来计算。三、利息未约定的1、正常期限还款的，视为不用支付利息(合同法第211条)2、逾期还款的，在还款期限内的利息无需计算，但需要支付逾期部分的利息。利率比照银行同期贷款利率计算。四、利息有约定，提前还款的依照实际借款期计算(《合同法》208条)五、借款合同无效的借贷关系无效由债权人的行为引起的，只返还本金;借贷关系无效由债务人的行为引起的，除返还本金外，还应参照银行同类贷款利率给付利息。(《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十条)六、逾期违约金和利息都约定的逾期支付，当事人依据私法自治原则同时约定利息和违约金，应当承认其法律效力，但是违约金过高，依照《合同法》第一百一十四条第二款的规定，当事人可以提出调整请求。但两项相加不超过银行同类贷款利率的4倍。七、关于利息的计算期限1、在正常的还款期限内，因为借款合同为实践性合同，所以利息的计算从借款交付之日起计算，到借款偿还之日止。2、逾期借款利息的计算期间起点：(1)约定履行期限的，履行期限届满之次日起。(2)未约定履行期限的，经权利人催告，在宽展期内仍未履行的，自宽展期届满之次日起，该催告期通常以两至三个月为限。《最高人民法院印发《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》的通知》第123条规定：逾期付款利息的计算期间终点(1)应当到当事人最终履行付款义务之日。(2)如果通过民事诉讼程序并进入强制执行程序的，应当计算到判决确定的履行日。(3)至判决确定的履行日仍未履行的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。”八、关于利息直接在本金中扣除利息不得在本金中扣除，否则，依实际借款额计息(《合同法》第200条)九、关于复利的规定出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本会计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。(《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条),目前民间借贷在经济领域越来越受到重视，但产生的纠纷也越来越多，就借贷中利息的约定后果今天给大家作一下简单的介绍，希望对大家有所帮助：,2013年08月20日,徐进律师,"借贷 合同",487
163,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,163,"2018-05-01 23:54:18",论产品责任法上的惩罚性赔偿,"硕士专业学位论文(2009届)论产品责任法上的惩罚性赔偿On the Punitive Damages of Product Liability Law研究生姓名孙丽娟指导教师姓名陈立虎(教授)专业学位名称法律硕士研究方向民商法论文提交日期2009年9月论产品责任法上的惩罚性赔偿中文摘要本文以如何在产品责任中确立科学合理的惩罚性赔偿制度以解决我国产品市场出现的假冒伪劣产品泛滥、产品侵权严重的现状为目的，对惩罚性赔偿相关制度、理论和实践进行分析和研究，并在此基础上对在我国产品责任领域怎样构建完善的惩罚性赔偿制度做出了初步探讨。除去前言与结语，全文共分为四章。本文在序言部分以三鹿奶粉事件为切入点，指出我国目前假冒伪劣产品的严重性现状，以此引出本文所要探讨的问题，即产品责任救济方式中的惩罚性赔偿。第一章，首先采用历史和比较分析的方法介绍了惩罚性赔偿的产生及在英美法系和大陆法系的发展及现状，指出惩罚性赔偿在英美法系国家继续发展，在大陆法系国家理论和实践中有逐步认同和接受的趋势。其次通过比较惩罚性赔偿与相关类似概念的异同，分析了惩罚性赔偿的概念、性质和特征，得出惩罚性赔偿性质仍属于民事责任性质。第二章，笔者分析了惩罚性赔偿的理论基础，论述了惩罚性赔偿的功能、价值，进而论证了惩罚性赔偿作为一项法律制度自身存在的合理性与必要性，另外对惩罚性赔偿的局限性也进行了分析，以便我国在产品责任领域能建立合理的惩罚性赔偿制度来尽量避免这些局限性所带来的负面影响。第三章，笔者从微观的角度，即从我国的客观现状来分析和论述了在我国产品责任领域建立惩罚性赔偿的必要性和可行性。第四章，笔者对我国产品责任中惩罚性损害赔偿的适用的实体要件和程序要件，数额限制，可保性问题提出了自己的一些看法和建议，以期对在我国产品责任领域构建惩罚性赔偿制度有所帮助。关键词：惩罚性赔偿的特征 价值 必要性 实体要件 程序要件作 者：孙丽娟指导老师：陈立虎On the Punitive Damages of Product Liability LawAbstractWith a view to solve the problems with the present situation of overrun of counterfeit & shoddy products and product patent infringement by how to establish a scientific & reasonable system of punitive damages for product liability, this paper makes an analysis of and research on relevant system, theory, and practice of punitive damages, and on that basis makes a preliminary study on how to build a perfect punitive damages system in the field of product liability in China. This thesis is composed of four chapters except for the foreword and the conclusion.In the foreword of this paper, I beginwiththe“Sanlu Milk Powder’s Scandal”, pointout the severe current situation of counterfeit & shoddy products in present China, hence to draw forth the problem to be discussed in this thesis, i.e. the punitive damages for product liability remedy.In Chapter I,firstly, by adopting the methods ofhistorical-comparative analysis, I give an introduction of the forming of punitive damages and the development and present situation in Anglo-American law system and continental legal system, then I point out the situation that the punitive damages shall continue to its development in countriesof Anglo—Americanlawsystem, and the trend of being gradually recognized and accepted in the theory and practice by Civil Law Countries. Secondly, by comparison of the differences between punitive damages and relevant similar concepts, I analyze the concept, property and characteristics of punitive damages, and reach the fact that punitive damages are still in the nature of civil liability.In chapter II, I make an analysis of thetheoretical basis of punitive damages, discuss on the function and value of punitive damages, hence toexpound and prove itslegitimacy and necessity of punitive damages as being-in-itself. Besides, I also analyze the limitation of punitive damages, for the purpose of establishing asound punitivedamages system in the field of product liability for the country soas to avoid the adverse impact brought forth by such limitation.In chapter III, inmicroscopic view, that is, in terms of the objective current situation in our country, I make an analysis and expound the necessity and feasibility of establishment of punitive damages in the field of product liability inChina.In chapter IV, I present some opinions and suggestions of my own for problems with the entity element & formality requirements, amount limit and insurability which are applicable for the punitive damages for product liability inChina.Key words：Characteristics of punitive damages;Value;Necessity;Entity element;Formality requirementsWritten byLi Juan SunSupervised byLi Hu Chen目 录序 言...1第一章 惩罚性赔偿的一般理论...3第一节 惩罚性赔偿的发展...3一、古代法中的惩罚性赔偿...3二、惩罚性赔偿在英美法系国家的发展...4三、惩罚性赔偿在大陆法系国家和地区的发展...7第二节 惩罚性赔偿的概念、性质和特征...10一、惩罚性赔偿的概念...10二、惩罚性赔偿的性质...11三、惩罚性赔偿的特征...13第二章 惩罚性赔偿的功能、价值及其局限性的分析...16第一节 惩罚性赔偿的功能分析...16一、惩罚功能...17二、预防功能...18三、补偿功能...19四、激励功能...19第二节 惩罚性赔偿的价值分析...20一、正义价值...20二、安全价值...21三、效率价值...22第三节 惩罚性赔偿制度的局限性...22一、惩罚性赔偿的转嫁性...23二、惩罚性赔偿数额过高对经济发展有负面影响...23三、惩罚性赔偿制度在实践中可能会被滥用...23四、惩罚性赔偿的数额的不确定性...23第三章 我国产品责任法中设置惩罚性赔偿制度的必要性和可行性...24第一节 我国产品责任法中设置惩罚性赔偿制度的必要性...24一、确立惩罚性赔偿制度是有效遏制假冒伪劣产品泛滥的需要...24二、确立惩罚性赔偿制度是建立优良的市场竞争秩序的需要...25三、确立惩罚性赔偿制度是产品责任法国际化的需要...26第二节 我国产品责任法中设置惩罚性赔偿制度的可行性...26一、《消法》49条的适用为惩罚性赔偿制度的建立提供了实践经验...26二、国际消费者运动的兴起和我国消费者维权意识的高涨...27第四章 我国产品责任法中构建惩罚性赔偿制度的思路...29第一节 我国有关产品责任损害赔偿范围的立法现状及评价...29第二节 我国产品责任惩罚性赔偿的构建思路...30一、产品责任中惩罚性赔偿的适用条件...30二、惩罚性赔偿的赔偿数额...35(一)惩罚性赔偿数额的最高额限制...35(二)确定惩罚性赔偿数额的酌定因素...36三、我国产品责任损害惩罚性赔偿与责任保险的关系...38结束语...41参考文献...42攻读硕士学位期间公开发表的论文...46后 记...47序言2008年9月11日，在抵赖了数十天后， 三鹿集团股份有限公司发布公告，终于承认该公司生产的奶粉受到三聚氰胺污染，甘肃、宁夏、江苏等省大量婴儿患结石病的事件已经基本可以确认为一起重大食品安全事故。三鹿奶粉引发的“三聚氰胺”事件不但损害了大量婴儿的身心[1]，而且也摧毁了三鹿几十年建立起来的基业[2]，甚至对中国整个乳品行业都造成了强大的冲击[3][4]。中国产品质量的严重现状再一次残酷的摆在国人的面前，我们不得不想到近年来屡屡发生的产品质量事件，如工业酒精勾兑的假酒、石蜡浸泡的大米、硫磺熏出的银耳、砒霜喂出的乌骨鸡、重金属大量超标的化妆品、会爆炸的电池、建筑中的豆腐渣工程等等，这些事件都以危害公共卫生安全和侵害公众生命健康为显著特征，人们在享受现代丰富的物质文明时，却越来越没有安全感。市场经济赖以建立的交易基础“诚信原则”也受到猛烈的冲击。21世纪质量致胜战略将是世界经济发展的必然选择。中国加入WTO后，外国产品已经并将大规模地进入我国市场，而我国产品也将更多的进入世界性商品流通领域中。粗制劣造的产品必然会被激烈的市场竞争所淘汰，三鹿事件就是最好的证明。因此，如何完善产品责任法以规范产品市场，打击假冒伪劣，保护消费者的合法权益并增强产品的国际竞争力成为我国理论界关注的热点问题。产品责任法理论从其产生至今仅有一百多年的历史，在产品责任的众多问题中，损害赔偿是产品责任的焦点。在产品侵权案件中，产品责任损害赔偿范围的设置不仅直接关系到受害者的利益能否得到有效保护，而且体现了法律对侵权行为遏制作用的强弱。因此英美法系国家产品责任法中的惩罚性赔偿制度对于处于假冒伪劣产品泛滥，并由此导致“诚信危机”的中国具有积极的借鉴价值。现代意义上的惩罚性赔偿起源于英国，但在美国最为完善。惩罚性赔偿在18、19世纪确立和发展初期主要适用于攻击和殴打、诽谤、恶意起诉、非法拘禁、故意损坏他人财产等传统的民事侵权行为，但到了20世纪，由于社会经济的发展，为阻止大公司和大企业生产危险产品和不合格商品的泛滥，保护消费者的利益，惩罚性赔偿被引入到产品责任法领域。根据美国学者菲利普的调查，自从Fleet V.Hllenlkanp一案中对产品责任实行惩罚性赔偿制度以来，过去20年大量惩罚性赔偿主要适用于产品责任案件。[5]许多国家(包括大陆法系国家)都开始对惩罚性赔偿制度进行了积极有益的讨论和研究。这些讨论和研究表明：惩罚性赔偿制度的建立对于制止制假售假行为、恢复市场健康有序的竞争秩序，保护消费者的人身、财产安全以及维护合法经营者的正当权益都有巨大的促进作用。在我国，国内学者由于受传统民法“同质补偿”原则的影响，对惩罚性赔偿制度在民法领域的研究，尤其是在侵权法领域中的适用研究才刚刚起步。尽管多数学者认为应在我国侵权法领域中确立惩罚性赔偿制度，尤其鉴于我国产品市场假冒伪劣产品泛滥、产品侵权严重的现状，理论界对在产品责任中确立这一制度多持肯定意见。如杨立新教授认为“惩罚性损害赔偿的积极作用是它的惩罚性，以来制裁假冒伪劣产品制造者和销售者以及提供欺诈服务的经营者的民事违法行为。”[6]]张琪教授指出“在中国由于争议解决、权利救济渠道不畅通，大部分受到伤害的消费者并没有得到补偿，缺陷产品的生产者并未承担应由他们承担的事故成本，因此建立惩罚性赔偿制度是剥夺其不法利润，恢复公正的必要手段。”[7]但对惩罚性赔偿制度如何在产品责任中具体适用尚缺乏系统的阐释。在此情况下，探讨惩罚性赔偿制度在产品责任中的适用问题，无疑对解决我国当前所面临的社会问题，完善我国产品责任立法及侵权法理论具有一定的现实意义。第一章惩罚性赔偿的一般理论第一节惩罚性赔偿的发展“法学作为一门系统的科学，是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。法学必须对其研究对象进行全方位的研究，即既要对法进行历时性研究，又要对法进行共时性研究”。[8]因此，我们要了解惩罚性赔偿制度，就必须先对其进行历时性研究，只有这样，我们才可能对这项制度有更为深刻、更为准确的理解和把握，在此基础将之运用。一、古代法中的惩罚性赔偿惩罚性赔偿，在人类社会早期，是一种普遍存在的社会现象，在世界各国早期法律制度中，基本都有惩罚性赔偿的相关规定。依各学者间文献考据，最早可追溯到《旧约圣经》、《汉谟拉比法典》、《罗马法》、《摩奴法典》等法典或律法。例如在《旧约圣经》的《出埃及记》第22章第1—4节规定:“如果一个人偷了一头牛或一只羊去宰杀或出售者，则必须为其偷的一头牛或一只羊赔上五头牛或是四只羊，如果将偷窃的动物活着返还，则进行两倍的赔偿即可”[9];公元前18世纪的《汉谟拉比法典》中关于损害赔偿的规定很多，其中多数属于惩罚性赔偿的规定。例如，第8条规定:“自由民窃取牛或羊，或驴，或猪，或船舶，倘此为神之所有物或宫廷之所有物，则彼应科以30倍之罚金;倘此为穆什钦努所有，则应科以10倍之罚金”。[10]公元前450年的《罗马法》的《十二铜表法》有关损害赔偿的规定多系惩罚性赔偿的规定，如第8条规定：任何人将偷窃的木材用于建筑物，都要负双倍损害赔偿金;对于偷盗庄稼的未成年人的惩罚是鞭打和双倍的赔偿;陷害他人的盗窃，承担三倍的损害赔偿金，普通盗窃，二倍的损害赔偿”，[11]此后的罗马法继承了《十二铜表法》的这些规定。在我国古代的诸法合一中也有关于惩罚性赔偿的记载。经考证早在西周奴隶社会中，便已经存在着惩罚性赔偿。周厉王时期(公元前857—841年)的《矢人盘》铬文中记载着这样一个案例：矢氏侵扰散氏的地盘，造成损害。根据散氏的要求，矢氏拿出他的两块田作为赔偿。[12]这可能是迄今为止所见到的我国最早关于惩罚性赔偿的案例，这说明在当时的习惯法上是认可惩罚性赔偿制度的。此后，在汉代出现了“加责入官”之制，所谓加责，就是在原来的基础上加1倍。加责入官制度经过演化，在唐宋时形成了“倍备”制度。这种制度主要适用于盗窃赔赃。《唐律》和《宋刑统》都规定：“盗者以其贪利即重，故令倍备，谓盗一尺，征二尺之类。”而在明代，则设有倍追钞贯制度，就是加倍追罚，有惩罚性赔偿的意思。[13]加责入官、倍备、倍追钞贯都有惩罚性赔偿的意思，但有所不同的是，这种多倍的赔偿不是给受害人的，而是交给官府，因而更类似于现代法律中的罚款或罚金。古代印度《摩奴法典》也有类似的规定，例如规定“损害人家的财产者，无论有意还是无意，应当赔偿，并向国王缴付与损坏相等的罚金”。[14]笔者认为，上述古代制度中具有惩罚性赔偿色彩的有关规定并不能视为惩罚性赔偿制度真正意义上的起源。这些规定的适用范围并不明确，而且又处在刑民未分的时代，并不是我们要探讨的民法性质的惩罚性赔偿制度，只不过是从某一角度反映出惩罚性赔偿思想而已。但是这为近现代的惩罚性赔偿的真正建立提供了法律上和思想上的基础。以上这些史料记载证明，惩罚性赔偿并非现代法学家凭空想象出来的一个制度，它的产生和发展是人类社会发展、法律发展和科学发展的自然结果。二、惩罚性赔偿在英美法系国家的发展在英国，早在爱德华一世时，立法者就喜欢给伤心的受害人二至三倍的损害赔偿，但是英美法现代意义上的惩罚性赔偿制度是由英国普通法上的惩罚性赔偿判例发展而形成的。英国普通法上最早的惩罚性赔偿判例是1763年的Wilkes V. Wood和Huckle V. Money。Wilkes一案确立了裁决惩罚性赔偿的目的和适用条件，Huckle一案确立了法院审查与控制惩罚性赔偿的机制[15]。这两个判例确立了英国惩罚性赔偿制度。此后又经过一些发展，到1964年，英国上议院在Rookes V.Barnard一案中，正式肯定了普通法的惩罚性赔偿制度。该案同时确立了英国惩罚性赔偿制度的适用范围:第一，政府雇员而不是私人或者公司之间实施的压迫的、专横的或违宪的行为;第二，被告已经过精心计算的，即使赔偿原告后，仍能够获得利益而实施的行为;第三，成文法明确规定的惩戒性赔偿。[16]但这种对惩罚性赔偿范围的限制除英国法院遵守外并没有得到英联邦其它国家的效仿。如澳大利亚高等法院在1966年Uren V.John Fairfax and Sons Pty.Ltd.一案中扩展了惩罚性赔偿的适用范围，规定只要被告的行为是专横的、傲慢的、怀恨的或恶意的，或以其他方式表现出对原告权利的蔑视，那么原告可以得到报复性的或加倍的赔偿——被告不仅要赔偿原告的实际损失，而且还要对被告进行惩罚。[17]加拿大和新西兰也在英国法院判例的基础上对惩罚性损害赔偿的适用范围做了不同程度的扩展。当然,近年来，英国法律界对惩罚性赔偿采取更为积极的态度，主张扩大惩罚性赔偿的适用范围，认为应当让惩罚性赔偿制度适用于所有故意或恶意的侵权行为。[18]如英国法律委员会1997年提出的《关于加重的、惩罚性的和剥夺性的损害赔偿金改革报告》中明确提出：惩罚性赔偿可以适用于任何侵权或衡平法上的不法行为，也可以适用于基于任何法令(Act)所规定的不法行为，只要适用惩罚性赔偿与法令的目的相符。1964年Rookes V.Barnard所采取的分类适用标准应当废除。虽然该项法律草案尚未正式成为法律，但是该委员会所起草的法律草案显然极具权威性，更能代表英国惩罚性赔偿制度未来的发展趋势。[19]因此英国法中惩罚性制度的未来发展是扩大而非限制或取消惩罚性赔偿制度。虽然现代意义上的惩罚性赔偿起源于英国，但美国是当今世界上惩罚性赔偿最为完善，影响也最为深远的国家。美国最早的惩罚性赔偿判例是1784年的Genay V.Morris一案。随后几十年，美国的绝大多数的州相继立法或在判例中对惩罚性赔偿制度予以肯定。在1851年的Day V. Wood Worth一案中，美国联邦最高法院认为：惩罚性赔偿制度因一百多年来的司法实践而被确立。因此，联邦最高法院的大法官Sxalia在一份裁决中写道，“因而，在1868年，当第十四宪法修正案被采纳时，惩罚性赔偿毫不质疑的成为美国普通法上侵权法的一部分。”[20]到现在，美国除了内布拉斯加、新罕布什尔和华盛顿州3个州不承认惩罚性赔偿制度外，其他47个州基本上准许惩罚性赔偿制度。只不过各州对惩罚性赔偿的性质、范围、金额、条件等有不同程度的差别。[21]在17、18世纪的美国，惩罚性赔偿制度主要适用于诽谤、诱奸、诬告、非法拘禁等给受害人造成名誉损失及精神损害的案件。[22]19世纪中期，惩罚性赔偿制度逐渐成为美国侵权法上不可或缺的一部分，但此时重心已逐渐转移到保护社会利益方面了。到了20世纪，由于社会经济的发展，为阻止大公司和大企业生产危险产品和不合格商品的泛滥，保护消费者的利益，惩罚性赔偿的适用范围扩大，适用于产品责任、有关保护消费者权利保护等案件，赔偿案件数量及判决数额也不断增加。以致到今天，被誉为“世界上最先进和最精致的消费者保护制度”的美国产品责任法中最耀眼的亮点便是惩罚性损害赔偿。[24]另外，进入20世纪，美国的惩罚性赔偿制度已不仅存在于普通法中，美国联邦及各州在很多成文法中规定了惩罚性赔偿制度。如1890年的《谢尔曼法》第七条规定:任何一方由于另一方违反反垄断法而遭受商业上或财产上的损害，有权向违法行为人请求三倍的损害赔偿;1914年的《克莱顿法》第四条也规定了三倍损害赔偿;1970年的《职业安全与健康法》、1971年的《联邦消费者信用保护法》等也规定了惩罚性赔偿。[25]但是，惩罚性赔偿制度在美国也并非无可置疑。从其产生以来的200多年间，支持与反对就一直相互交织，争执不断，成为当今美国法律制度中最复杂和最有争议的问题之一。早在1873年，新罕布什尔州高等法院的Foster法官就批判惩罚性赔偿制度，称其为“是一个异端邪说，是一个难看、丑陋的恶性肿瘤，正侵蚀着美丽的法律之体”[26]。特别是20世纪80年代中期，美国掀起了一场反对惩罚性赔偿制度的风暴，并由学术界转为政治及经济层面的斗争。许多学者认为，在产品责任中惩罚性赔偿制度过分倾向原告是对被告的不公平，频繁和巨额的惩罚性赔偿金，妨碍了交易的自由，对美国的经济，科技的发展造成了不良影响。如1976年，惩罚性赔偿金额最高金额仅为25万美元，而1981年的格里木.肖诉福特汽车公司一案中陪审员认定的赔偿额竞高达1.2亿美元，上诉审确认350万美元,尤其是在1993年的Txo Production Corp.r.AllianceResources Corp一案中，陪审团判决上诉人应赔偿19000美元的补偿性损害赔偿及1000万美元的惩罚性赔偿金。而对于如此高额的惩罚性赔偿金，最高法院仍认为高于实际损害526倍的惩罚性赔偿并不违反正当法律程序所保护的权利，是合理的。[27]于是，在改革派极力主张对惩罚性赔偿制度进行改革的浪潮的推动下，不仅联邦的《惩罚性赔偿金模范州法》对惩罚性赔偿金加以限制，州立法或法院判决也兴起了限制惩罚性赔偿金的风潮。其限制可以概括为两个方面：一方面实体上规定了严格的适用条件并对惩罚性赔偿金的最高数额作出限制，另一方面从程序上对原告规定了极高的证明责任。但惩罚性赔偿成为美国当代重要的法律制度之一，并在社会经济生活中的影响力越来越大却是不争的客观事实，这一发展趋势，虽然由于改革派的反对而有所减缓，但是美国惩罚性赔偿制度继续发展这一总的趋势并没有改变。三、惩罚性赔偿在大陆法系国家和地区的发展在近代大陆法系国家公法与私法的二元对立发展到顶峰，大陆法系传统理论认为，无论是侵权损害赔偿，还是违约损害赔偿都是一种单纯的补偿性的民事法律制度。其基本功能，就是补偿侵权行为和违约行为的受害人因侵权行为和违约行为所遭受的财产损失。惩罚性赔偿金就其性质而言，实际上是一种私人罚款，是对民事违法行为的惩罚措施，它与私法的补偿性质是不相容的，如果允许在私法领域中对民事违法为进行惩罚，就会混淆公法与私法的界限。[27]因此，惩罚性赔偿制度在近代遭到大陆法系国家的否定。二战以来，世界各国的经济与文化交流得到前所未有的发展。与此相伴随的是，世界各国法律制度也得到了广泛的交流与相互影响。在此背景下，英美法的惩罚性赔偿制度对大陆法理论和实践产生了重大影响。(—)在德国，1992年6月，德国联邦法院第一次对一项要求承认和执行美国法院惩罚性损害赔偿判决的申请作出了裁决，德国法院分析了惩罚性损害赔偿的功能与作用，认为起主要作用的是惩罚和预防，这一点与本国民事赔偿所注重的补偿性作用截然相反，因而未予支持。但1994年12月7日德国联邦法院在长达16页的文件中认为，提供司法协助、送达美国原告惩罚性赔偿诉讼请求于本国的被告，并不违反诉讼自由、法律对称性原则和其他规则，且二者作为1965年《海牙送达公约》的成员国，履行条约义务不违反德国的公共秩序，但德国不会承认和执行外国的惩罚性判决[28]。德国联邦法院此种主张虽然没有承认和执行外国的惩罚性判决，但其至少承认了送达外国原告诉本国被告的惩罚性赔偿诉讼请求是合法的，迈出了主要大陆法系国家在惩罚性赔偿制度问题上的一大步，不仅为国际送达开辟了新天地，而且有助于惩罚性赔偿制度在国际法上的进一步发展与融合。(二)在日本，惩罚性赔偿在“现行立法并没有得到承认，但在学说上，肯定惩罚性赔偿的见解正在增多。作为立法论，被认为在局部领域有导入惩罚性损害赔偿的必要。”[29]日本田中英夫、竹内照夫两位教授指出，迄今为止一直把民事责任作为专门以损害补偿为目的之制度来把握，而无视民事责任的制裁性功能的做法是错误的。他们从应该使民事责任发挥对违法行为的抑制预防功能和发挥私人对法的实现的作用的观点出发，强调对美国相当发达的惩罚性损害赔偿，二倍，三倍赔偿等各项制度应给予高度评价。三岛宗彦教授指出，刑事责任无法充分发挥对社会非法行为的抑制、预防的功能，而过多地适用刑罚产生对基本人权的损害等问题，因此，提倡在非财产损害的赔偿时加入制裁性功能，以有效地抑制灾害再发生[30]。1991年东京律师协会的《制造物责任法草案》和1991年3月日本律师联合会的《制造物责任法纲要》都提出了“制造者具有故意或者重大过失时，裁判所根据受害人的请求，对制造者除责令其支付损害金外，另责令其支付以损害金二倍为限度的附加金。”[31](三)我国台湾地区则较早的采用了惩罚性赔偿制度，并体现在相关立法中。台湾地区最早是在知识产权侵权方面引入惩罚性赔偿制度。如1985年修正的《著作权法》第33条第2项规定:“前项损害赔偿，除得依侵害人所得利益与被害人所受损失推定外，不得低于各该侵害著作权实际零售价格之五百倍。无零售价格者，由法院依侵害情节定其赔偿额”。但这在当时并没有引起学术界的广泛注意，而惩罚性损害赔偿在台湾地区开始引起注意的是1991年制定的《公平交易法》中的第32条规定:“法院因前条被害人之请求，如为事业之故意行为，得依侵害情节，酌情损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍”。但台湾地区正式使用“惩罚性赔偿金”这一法律词汇的条文是1994年颁布的《消费者保护法》。该法第51条规定:“依本法所提之诉讼，因企业经营者故意所致之损害，消费者得请求损害额三倍以下的惩罚性赔偿金;但因过失所致损害，得请求损害额一倍以下的罚款性赔偿金。”除此这外，台湾地区还在《商标法》、《专利法》、《营业秘密法》、《证券交易法》等许多民事特别法中采用了惩罚性损害赔偿制度。(四)在我国大陆地区立法方面，我国对惩罚性赔偿制度则采取了逐步接受、尝试性建立的态度。目前惩罚性赔偿制度仅限于消费者和劳动者权益保护领域，在其它民事责任领域尚未得到应用。我国首次引入惩罚性赔偿是1993年《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)，该法第49条规定：经营者提供的商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务费用的一倍。此后1999年的《合同法》第113条第2款规定：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。另外2003年3月《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件中适用法律若干问题的解释》中，也规定了五种适用惩罚性赔偿情形和条件。2008年1月1日生效的《劳动合同法》中也引入了惩罚性赔偿条款，如82条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。这使得惩罚性赔偿制度在我国的适用范围进一步有所扩大。另外2002年中国人民大学王利明教授主持起草的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》(以下简称“人大本”)[32]和中国社会科学院梁慧星教授主持起草的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》(以下简称为“社科本”)[33]中均出现了惩罚性赔偿的相关规定。但从总休上看，我国现行法上惩罚性赔偿制度的规定仅仅是具备了惩罚性赔偿制度的雏形，惩罚性赔偿制度的建构和完善仍然任重而道远。总之，在英美法系国家和大陆法系国家和地区，惩罚性赔偿的理论研究和司法实践己经逐步展开，尽管多有争论，但毕竟是处在一个积极发展的态势之中。这种超越大陆法系传统的赔偿责任，越来越多地影响着这些国家(地区)的侵权行为法和契约法。第二节惩罚性赔偿的概念、性质和特征一、惩罚性赔偿的概念惩罚性赔偿系从英语Punitive Damages翻译而来，英美法中属于损害赔偿的一种类型。其基本的含义是指不同于补偿性赔偿的一种损害赔偿，它不是为了补偿原告所受的损害，而是为了惩罚和遏制被告的不法行为而判给原告的一笔金钱。国内有些学者也称之为示范性赔偿(Punitive Damages)或报复性赔偿(Vindictive Damages)[34]。国外的一些教科书或法律辞典中也有对惩罚性赔偿金的阐述，如《美国侵权法重述(第二版)》解释是“惩罚性赔偿是指不同于补偿性损害赔偿和象征性损害赔偿的损害赔偿，是为惩罚被告人邪恶行为以及防止其本人和其他人再发生类似行为判决其承担的赔偿金”[35]。《牛津法律大辞典》对惩罚性赔偿金的定义是:“系一个术语，有时指判定的损害赔偿金，它不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚。”[36]《布莱克法律辞典》将惩罚性赔偿金定义为:“当被告对原告的加害行为具有严重的暴力压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判给原告超过实际财产损失的赔偿金。”[37]《加利福尼亚民法典》第3294条规定：“当被告具有肆意、欺诈或恶劣(明示的或默示的)犯意时，除了实际损害，原告还可以要求具有示范作用和惩罚被告所需的赔偿”[38]。从以上多种定义中可以发现，它们或是侧重于解释惩罚性赔偿金的特殊性质，或是着重强调惩罚性赔偿金的预防功能，或是从侵权人的角度来表述，意在说明惩罚性赔偿金用于剥夺侵权人的非法获益，本身带有明显的程序色彩。然而，不论从何种角度或方向定义、解释惩罚性赔偿金，有一点是必须值得我们注意的，即从上述多种表述中我们能抽象出惩罚性赔偿金的核心内涵:是指由法院所作出的给与原告赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。从这个核心内涵中，我们不仅能把握惩罚性赔偿金的实质，更能从中透视出其惩罚性特征。二、惩罚性赔偿的性质惩罚性赔偿从其诞生的那天起就遭到了民法学家的非议，被认为是“当代侵权法中最复杂、最有争议的制度之一”[39]。因为传统的民事责任是采用理想的回复原状为救济的原则的，当难以回复原状时，则采用损害赔偿予以补救，这种损害赔偿补救又以受害人的实际损失为标准，此即传统民法理论“同质补偿”的核心内容[40]。因此，惩罚性赔偿受到非难：惩罚性赔偿实质上是一种私人罚款[41];受害人因为受到损害而使自己的财产利益实现了“增值”，在实践中，这种制度会鼓励人们的贪利思想，鼓励人们去追求不当得利。[42]笔者认为，惩罚性赔偿从严格意义上讲已超越了“同质补偿”的私法救济范围，但它又不完全具有公法性质，仍属于民事责任性质。笔者试从以下几方面说明之。(一)民事责任本身就具有惩罚性。传统民法学者大多认为民事责任的主要功能是补偿性，它以恢复被侵害的民事权利为目的，民事责任形式大多不具有惩罚性。但现代民事责任的功能已有很大的发展，许多专家学者主张民事责任具有惩罚性的功能(如梁慧星、王利明、张文显等就持这样的观点)[43]。从我国《民法通则》第134条所规定的训诫、责令具结悔过等责任形式来看，事实上我国民法也具有惩罚性。(二)惩罚性赔偿与公法责任上的罚金和罚款有严格的界限。1、追究责任的主体和适用的程序不同：惩罚性赔偿适用民事诉讼程序，只能受害人依自己的意志决定是否向法院提出，当其放弃向加害人主张惩罚性赔偿时，法院不得主动作出该类性质的判决，这完全适用传统民法诉讼的“不告不理”原则。而罚金和罚款则是法院、行政机关在刑事被告人、行政相对人的违法行为符合法定情形时必须依刑事诉讼程序或行政诉程序法作出的，否则，法院或行政机关将因其不作为而被追究相应责任。2、利益归属不同：惩罚性赔偿金、罚款和罚金对于被告都是一种金钱制裁，由被告承担。但是惩罚性赔偿最后归属于提起诉讼的原告。而在公法领域，具有威摄性的罚金、罚款都必须上缴国家。3、强制执行方式不同：人民法院对惩罚性赔偿的强制执行必须依原告的申请才能作出，未经原告申请，任何人不得私自对被告的财产采取强制措施来实现惩罚性赔偿判决的内容，否则就构成侵权;而法院和行政机关则可依职权对逾期不交纳罚金或罚款的犯罪分子和行政相对人的财产直接强制扣押、划拨或变卖，其强制执行行为不构成侵权，而是在合法履行职责。4、功能不同：惩罚性赔偿与罚金和罚款虽然都具有对不法行为处罚和预防的功能，但惩罚性赔偿还具有不同于罚金和罚款的特殊功能。例如，惩罚性赔偿金对受害人具有一定的补偿功能，它可以使受害人所受到的一些难以计量的损失得到一定程度的补偿，另外惩罚性赔偿还具有激励的功能。罚金和罚款则不具有这两种功能。综上所述，惩罚性赔偿虽然与公法上的罚金和罚款具有相似之处，但其区别也是显而易见的，惩罚性损害赔偿仍属于民事责任性质。况且，公法与私法经渭分明的时代从未有过，我们如果过分地强调公私法的分离，完全否认民事责任的惩罚性，可能又会淡化民事责任的调整功能。尤其在私权利逐渐回归的今天，私法领域正在日益扩大，强行的给每一种制度贴上公法或私法的标签将使法律过于僵化，有害于其追求公平和正义的终极目标。[44]三、惩罚性赔偿的特征(一)惩罚性赔偿与补偿性赔偿的区别1、目的方面:补偿性赔偿主要目的是对受害人的实际损失予以补偿，使其恢复到未受损害时的状态。补偿性赔偿是报应理论的直接体现，康德认为:任何一个人对他人所做的恶行都可以看作是对他自己做恶。[45]而惩罚性赔偿以对严重不法行为的惩戒和威慑为主要目的，它着眼于侵害人的主观状态，即当侵害人主观过错较为严重，尤其是动机恶劣、具有反社会性和道德上的可归责性时，对这种行为施以重罚，以达到遏制不法行为的作用。功利主义的“人人生而有趋利避害本能”的思想是惩罚性赔偿的理论源泉。如果说补偿性赔偿侧重的是向后看的话，那么惩罚性赔偿所侧重的是向前看，它体现了更为现代的公平和正义。2、赔偿范围与原则方面:补偿性赔偿是以填补受害人所受损害为原则，因此赔偿不超过受害人所受实际损失，在确定赔偿数额时，受害人所受损失为最主要的考虑因素，被知人的过错程度、财产状况等通常不在考虑的范围;惩罚性赔偿不以赔偿受害人实际损害为原则，通常是综合考虑加害人的主观过错程度、获利情况、实施不法不法行为后的态度与行为、财产状况等因素，在补偿性赔偿之外，额外判决被告支付的赔偿金，其数额往往高于实际损失。惩罚性赔偿采取的是“过罚相当”原则。3、主观过错方面:产品责任的严格归责原则是一种客观归责原则，只要产品存在缺陷并造成了受害人的损失，生产经营者等就应当承担补偿性赔偿责任，因此补偿性赔偿可以适用过错责任、无过错责任、公平责任等原则。与补偿性赔偿相比，惩罚性赔偿只适用过错责任原则。目前各国的惩罚性赔偿大多数都以主观有过错为责任人承担赔偿责任的根据，通过数倍于实际损失的惩罚性赔偿来显示法律对恶意或漠视他人人身、财产权利行为的否定评价，并警戒他人不得效尤。4、法定性方面：补偿性赔偿不具有法定性，当事人对损失的多少可以自行约定，法律充分尊重当事人的自由意志。而惩罚性赔偿的数额可能是由法律法规直接规定的，也可能是由法官和陪审团决定的，但不可能由当事人自由约定，具有法定性。尽管惩罚性赔偿与补偿性赔偿存在明显的区别，但二者之间存在着必然的联系这一点却是无法否认的。首先，惩罚性赔偿应当以补偿性赔偿的为前提。在美国司法实践中，通常认为“作为一项普通原则，惩罚性赔偿不具有单独诉因”[46];其次，惩罚性赔偿数额的确定与补偿性赔偿数额之间存在一定的联系。这里的联系是指有些学者主张惩罚性赔偿必须与被偿性赔偿保持一定的比例关系。但笔者认为两者间是否须保持一定的比例关系则值得探讨(这一点笔者将在第四章进行论述)。单就惩罚性赔偿的适用来看，其与补偿性赔偿的联系是客观、现实存在的，是补偿性赔偿的补充，这也构成了惩罚性赔偿的附加性特征。我国学者王利明持这种主张[47]，两个民法典草案中关于惩罚性赔偿的规定也体现了这种观点。(二)惩罚性赔偿与精神损害赔偿的区别精神损害赔偿是“指加害人因其加害行为侵害受害人精神利益时，依照法律应当承担的损害赔偿责任”[48]。就其实质而言，精神损害赔偿是建立于传统“同质补偿”原则上的，它以受害人实际受到的精神损失为标准，并以金钱为手段在一定程度上弥补受害人所受到的心灵伤害，尽最大可能地恢复受害人的精神健康。[49]而惩罚性赔偿并不以受害人实际遭受的精神损害为前提，只要加害人的行为表现出恶劣动机、故意或者轻率、漠视他人权利等主观过错，受害人就可以请求适用惩罚性赔偿。惩罚性赔偿虽在一定程度上也是对受害人的一种精神慰籍，但主要目的在于惩罚和遏制被告的不法行为。在法律适用上，精神损害赔偿主要适用于侵权案件。而且在侵犯财产权的案件中，一般不能适用精神损害赔偿，只有在侵犯人身权的情形下，才能适用精神损害赔偿。在合同案件中，大陆法系和英美法系一般是不承认精神损害赔偿的。[50]而惩罚性赔偿适用范围则广泛得多，它既适用于侵权，也适用于合同案件，还适用于反垄断与反不正当竞争、职业健康与安全、环境保护、(雇佣)劳动关系等传统侵权和合同关系难以调整的新型案件。通过上述惩罚性赔偿和精神损害赔偿对比分析，可以得出如下结论：惩罚性赔偿主要是具有制裁和威慑功能的赔偿，精神损害赔偿主要是具有补偿性功能的赔偿，两者是属于不同类型的损害赔偿，这也是现代英美法上通行的观点。[51]第二章惩罚性赔偿的功能、价值及其局限性的分析如前所述，惩罚性赔偿是一种特殊的民事责任，能够被大多数英美法系国家以制度的形式正式确立，并逐渐被大陆法系国家接受，必然有其自体上的功能和价值，以使其存在具有高度的正当性与必要性，因此，有必要对之加以详细说明和理解，并对其局限性也作一简要分析，以期对该制度有更深入，更全面的了解。第一节惩罚性赔偿的功能分析大陆法传统民法理论认为，损害赔偿的功能在于弥补受害人的损失，“损害—补救”过程是一个受害人权利恢复的过程。[52]但惩罚性赔偿制度的产生和发展没有否认传统的补偿性赔偿制度的合理性，只是在一般损害赔偿制度之外发展了一种例外的赔偿制度。关于惩罚性赔偿的功能，学说上有不同观点。其中，有代表性的主要有:1、一功能说。John F.Vargo认为惩罚性赔偿的目的就是为了使原告遭受到的损失获得完全的补偿[53]。2、二功能说。持该说的学者相对较多，有的学者认为惩罚性赔偿的功能在于预防与评价。[54]有的学者认为惩罚性赔偿的功能在于惩罚和威慑。[55]3、三功能说。美国学者Chpaman与Ferbilcock认为惩罚性赔偿的功能有惩罚、遏制和补偿[56]。4、四功能说。美国学者Dvadi Cx Owne认为惩罚性赔偿有四种功能，即惩罚、遏制、执行法律和补偿,台湾学者陈聪富教授也持这种观点[57]。5、多功能说。Dorsey Ellis对司法判决和学者见解整理后，认为惩罚性赔偿有七种功能:惩罚被告、遏制被告再犯、遏制其他人从事相同行为、维护和平、诱导私人追诉不法、补偿被告依照其他法律不能获得填补的损害、支付原告的律师费用[58]。综合以上观点，笔者认为惩罚性赔偿具有以下四项基本功能:第一，惩罚;第二，预防;第三，激励;第四，补偿。这四项功能相比较而言，惩罚和预防是主要功能。下面，对这四项功能逐一加以论述。一、惩罚功能顾名思义，惩罚性赔偿具有惩罚功能乃应有之意。在美国法上，惩罚是作为惩罚性赔偿的一个主要功能来论证的，早在1703确立惩罚性赔偿的Wilkes V. Wood案中，法官就认为惩罚性赔偿的目的不仅在于补偿受害人，而且主要是惩罚和威慑不法行为。[59]对被告而言，补偿因加害人故意行为而招致的损害就如同一场交易，富人只要付出补偿性赔偿的对价，即可以任意为违法行为——只要不触犯刑律，这将会导致所谓的“法律为富人所控制”的严重后果。[60]所以只有适用惩罚性赔偿才能使加害人铭刻于心，才能使其不敢再为不法行为。另外，从惩罚性赔偿更看重加害行为的反社会性和主观道德的可归责性，我们也可以得出惩罚性赔偿具有惩罚功能这一结论。在英美法上用以论证惩罚性赔偿具有惩罚功能的理论主要有两种，即报复论和权利论。第一种是报复论。现代报复论的基本思想是:作恶者应当受到惩罚，惩罚的轻重应和恶的大小相适应。惩罚的目的在于恢复被不法行为人破坏的道德秩序和法律秩序。[61]例如，早期一些英国法院就以此理论为基础把惩罚性赔偿作为对挑衅行为进行司法报复的手段。在1872年的Alcorm诉Mitchell一案中，“被告在公共场合向原告脸上吐了一口痰，法院施之以惩罚性赔偿，理由是通过保留诉诸于个人暴力的矫正形式才能保持公共平静”[62],尽管私人决斗的时代己经成为过去，但惩罚性赔偿仍然是对非法行为进行私人报复的有效途径，它为受害者发泄愤慨提供了一条途径，有助于缓解由非法行为造成的社会紧张状态。[63]第二种是权利论。持该说的学者认为，法律明文规定保护一些非常重要的权利，若有人违法侵犯这些权利，就应该予以惩罚。英国适用惩罚性赔偿的第一个判例即是1763年Huekle V. Money案就是以此为理论基础的。该判决认为，一个公民拥有不受非法逮捕的权利，这非常重要，如果法律允许一个政府官员可以随便逮捕某个公民，那么，根据这些法律没有一个英国人愿意多呆一个小时[64]。二、预防功能预防功能又可称为遏制或者威慑功能，可以分为特别预防和一般预防。所谓特别预防，是指对加害人本身的威吓作用，使其以此为戒，以后不再犯。所谓一般预防，是指通过让加害人承担惩罚性赔偿责任，使社会上一般人能够以此为戒，不为此种行为或类似行为。因此“惩罚性赔偿”通常也称“示范性赔偿”。比较惩罚和预防这两项功能，笔者认为，惩罚只是手段，预防才是惩罚性赔偿的真正目的。预防功能是最终意义上建立惩罚性赔偿的基础。[65]正如柏拉图所说;“一个人若以理性方式惩罚违法人，其目的并不在于惩罚已经发生的违法行为，因为覆水难收——而在于着眼未来，以威慑违法人及其他人不再违法”。[66]关于惩罚性赔偿预防功能的合理性，学者曾经有许多的论述。例如，有学者从道德伦理角度论述其合理性，也有学者从社会正义角度阐述其合理性，现代经济分析法学对惩罚性赔偿的预防理论作了详细的阐释。他们认为，个人或社会组织作为市场主体更多的是强调自己利益的最大化，难以从全局考虑社会利益。当一个行为收益大于成本时，行为人就会为利所趋，毫无顾忌地大胆实施这一行为，很难考虑社会公共利益;当收益小于或者接近于成本时，行为人就会权衡利益，不会贸然实施这一行为。为维护社会秩序和正义，考虑公共利益，保护单个弱者的利益，就必须让社会公共利益成为单个主体行为的成本，使他在追求个人利益的同时，兼顾社会公共利益。惩罚性赔偿就是增加不法行为的成本，将成本内在化，即由加害人承受其行为的所有成本。[67]成本内在化会促使行为人从事行为时采取安全措施，提高注意程度，从而可以预防不法行为的发生，同时也可以剥夺行为人在不法行为中所获得的不法利益。例如，1973美国通用公司意识到公司生产的“马里布牌”汽车油箱离后保险杠太近，发生撞车事故后会造成严重的后果，但是，公司计算后认为，如果把油缸放在汽车尾部，将会有大约五百例火灾直接引起的死亡，对每一例死亡，公司将应付给亡者家属大约20万美元的法律赔偿，平摊到每辆车上就是2.4美元的成本，而改装油箱每辆需花费8.59美元，于是公司放弃了改装计划，不料在1993年的一次车祸中，乘车人被严重烧伤，美国一审法院作出了高达49亿美元的赔偿。[68]在本案中，通用公司的收益就是改装油箱的费用8.59美元，如果适用补偿性赔偿，成本是2.4美元。在这种情况下，收益大于成本，通用公司就不会改装油箱。但适用惩罚性赔偿后，成本是49亿美元，收益小于成本，通用公司再遇到类似情况就会权衡利弊，及早排除危险，从而防止危害结果的发生。三、补偿功能惩罚性赔偿的中心词是“赔偿”两个字，这既是由其民事责任的性质决定的，也从实质上说明，惩罚性赔偿仍是一种赔偿，只不过这种赔偿体现了惩罚的立法意图，体现了公私法的蹂合，旨在补偿各种不能依补偿性赔偿制度正常补偿的损害与费用。实际上，在美国的司法实践中，提起惩罚性赔偿请求必须要以补偿性赔偿为前提，否则不得提起惩罚性赔偿请求。惩罚性赔偿具有补偿功能，主要体现在惩罚性赔偿金能够补救被害人遭受的财产损害，可以补救受害人遭受的名誉或荣誉的丧失和贬损、生活质量和享受的降低、信赖关系的破灭、诚信评价指标的降低等无法以金钱计算的非财产性损害，同时可以填补被害人为诉请赔偿而支出的诉讼或律师费用等。之所以需要这种损害赔偿制度安排，主要是因为法律实践中，受害者所获得的补偿性赔偿额往往低于他们的实际损失，造成这种情况的原因很多，比如：损害的计算、、法官判决的非确定性、履行差错、律师费用和诉讼费用的支出等，那么惩罚性赔偿金中至少有一部分可以弥补这一差距。但是，补偿功能是惩罚性赔偿在实现惩罚和预防功能的过程中附带实现的功能，归根结底是在强化惩罚性赔偿的上述功能时产生的一种“附带效应”，并非其主要目的。四、激励功能民事诉讼的提起，必须由当事人提起，否则不能进入法律的程序，从而法律就不能得到充分的实现。正如美国著名学者泼林斯基和夏维尔认为，惩罚性赔偿的正当理由是填补侵权法的履行差错。[69]履行差错是指受法律追究的不法行为与全部不法行为(包括受到法律追究和逃脱法律责任两部分)之间的差距。在现实生活中，由于种种因素，如加害人是大公司、权贵人物等社会强势群体，受害人地位卑微，也无经济能力，很可能出现受害人因惧怕报复或无力承受诉讼费用而放弃诉讼的权利，这就在无形中放纵了不法行为，也就意味着法律没有得到充分实现，即存在履行差错。弥补履行差错有两种途径:1、增强执法部门的执法力度;2、激励公众执行法律。然而，增强执法部门的执法力度的方法存在以下制约因素与局限性:(l)国家的法律资源是有限的，执法资源不可能无限度地增加;(2)执法部门不能有效获得违法行为信息，因为很多违法行为连受害人自身都不知晓，执法部门当然更难以知晓;即使违法行为被受害人发现，受害人也并不一定会举报到执法部门。但适用惩罚性赔偿制度后，惩罚性赔偿的数额要比补偿性赔偿金要高，就会激励公众执行法律，充分调动公众参与法律活动的积极性，从而使不法逃脱责任的几率降低，可以提高法律的实现水平。[70]这也正是建立惩罚性赔偿制度的题中应有之义，且笔者认为，这项功能在我国尤为重要(这一点本文将在第三章中进行分析)。第二节惩罚性赔偿的价值分析一、正义价值正义一直被视为人类社会的美德和崇高理想，而法则是维护和实现正义的手段。惩罚性赔偿的基本价值目标就是正义。正义理论来源于古希腊思想大师亚里士多德，他把正义分为分配正义和校正正义。当分配正义原则被违反时，校正正义便开始发生作用，任何法律责任的设定都是为了实现校正正义。但从实现正义的情况看，分配正义与校正正义只是解决了从形式上达到公平正义的问题，而要真正从实质上实现公平正义，则需要依据形式正义与实质正义的理论。[71]罗尔斯认为，实质正义是指制度的正义，形式正义只是手段。实际上，形式正义是平等适用于一切主体和一般情况的普遍性规则，而实质正义则是对具体法律关系中主体适用法律应当对象化、具体化，以符合特定目的的需求。[72]在产品损害赔偿领域，一般损害赔偿完全体现了形式正义的要求，在某些情况下也能体现实质正义的要求，但我们也要看到，一般的填补性的损害赔偿在许多情况下并不足以弥补受害人的损失，也不能完全体现社会的公平与正义。当补偿性赔偿不能体现公平正义时，惩罚性赔偿就具有了正义的价值。因为“放弃或忽视惩罚性的公正，这种做法本身就是不公正，因为如果不以正义暴力去对抗不正义的暴力，不去惩罚作恶，意味着纵容不正义的暴力和帮助作恶，也等于允许恶人谋取不成比例的利益和伤害好人”[73]。因此，适用惩罚性赔偿，更能体现现代民法从形式正义向追求实质正义发展的价值取向。二、安全价值任何法律的设置，目的都在于对某种秩序和安全的维持。如若没有了安全，那么无论是对一个人，还是对一个社会，都是一场致命的灾难，说明了这个社会法律制度的缺失。霍布斯曾说过：“人的安全乃是至高无上的法律。”[74]惩罚性赔偿制度对安全价值的主要体现在于它比补偿性赔偿更为有力的惩罚和威慑，对某些特定行为产生遏制作用，达到预防侵害行为发生，维护社会安全秩序的目的。考察惩罚性赔偿的发展历史，我们可以看出，它最初针对的就是非法拘禁、恶意殴打、非法搜查、侵占住宅及诽谤等案件，因为这些案件中，不法行为的违法程度尚未达到刑事处罚的程度，而一般的补偿性赔偿又难以使受害人的安全得到有效的保护。而惩罚性赔偿作为一种特殊的民事法律制度，便是在受害人的安全受到威胁和损害时，及时予以充分救济的一种手段。特别是在现代社会，新产品层出不穷，为保证消费者的合法权益，惩罚性赔偿更多地用在产品责任、环境责任案件中，其适用仍然贯彻安全第一的思想。国外大量的相关案例表明，在产品责任案件中有缺陷的产品若严重威胁到了消费者的人身安全，惩罚性赔偿的数额就会急剧上升。例如1993年美国通用公司的“马里布牌”汽车伤人一案，由于通用公司蔑视他人的安全而被判罚49亿美元的惩罚性赔偿金。[75]这也充分体现了惩罚性赔偿这一制度维护安全的价值。三、效率价值20世纪80年代美国的惩罚性赔偿被广泛地适用于人身损害、产品责任、医疗事故、行政权力滥用等领域，同时赔偿数额不断提高。为此许多学者认为：过多地适用惩罚性赔偿，判决过高的惩罚性赔偿金，妨碍了经济自由，阻碍了科技、经济的发展，从而不能促进社会的进步，使社会秩序处于一种无效率的境地。笔者认为，这不能完全归咎于惩罚性赔偿制度本身。立法者设计这项制度是为了更好地实现社会正义与公平，其目的是无可争辩的，因为如若不对那些恶意欺诈、漠视他人权利、重大过失的行为予以惩罚性赔偿的惩处，仅以补偿性赔偿来填补受害人的损失，不但不能实现实质上的社会正义，而且是对那些必须受到社会责难的行为的一种纵容，是对社会发展的一种破坏。惩罚性赔偿制度本身也体现着效率价值。效率的价值体出了明显的功利主义色彩。功利主义追求的是整个社会的共同福利。[76]惩罚性赔偿制度所追求效率价值，其目的在于协调个别企业效益与社会效益的平衡关系，但最终的目的是促进社会效益的提高，增进社会的财富，实现社会的共同发展。[77]例如，在产品责任领域，既要鼓励企业多生产出满足消费者需要的好产品，实现企业利益的最大化，同时也要对危害消费者利益的假冒伪劣产品生产行为给予惩罚和遏制，以促进整个社会公共福利的提高。惩罚性赔偿制度正是通过适度的威慑来鼓励或抑制风险行为，使潜在的侵权人不得不就个人的效益和社会整体效益作全盘考虑，从而选取择适当的行为。在这个意义上，惩罚性赔偿制度促进了社会整体效率的实现。如果说其产生了一些负面影响的话，那也是这一制度不完善的结果，有诸多制度之外的因素制约，并不能由此而否定惩罚性赔偿的效率价值。第三节惩罚性赔偿制度的局限性惩罚性赔偿制度最终追求的是一种实质正义，但这项制度也不是尽善尽美的，也存在一定的局限性。从惩罚性赔偿制度发展最完善的美国的立法和司法实践来看，惩罚性赔偿在发挥其积极作用的同时，也表现出一定的消极作用。因此很有必要对惩罚性赔偿制度的局限性作一简要分析，以便我国在产品责任领域能建立合理的惩罚性赔偿制度来尽量避免这些局限性所带来的负面影响。一、惩罚性赔偿的转嫁性惩罚性赔偿制度不一定能保护消费者的利益，因为不法行为人面临巨额的赔偿，不会束手就擒，他们千方百计地通过提高商品价格或服务费用，把赔偿费用转嫁到用户和消费者身上，或者通过责任保险等方法转嫁风险，由社会公众来承担这些费用。最终出现“羊毛出在羊身上”的局面，以至于达不到惩罚和遏制作用。二、惩罚性赔偿数额过高对经济发展有负面影响过高的惩罚性赔偿金，会加重一些企业的经济负担，甚至会导致这些企业破产;遏制作用过大，会妨碍经济自由发展，影响企业新产品的研究开发和推出速度，从而影响产业的发展。三、惩罚性赔偿制度在实践中可能会被滥用英美法上的惩罚性赔偿主要依据侵害人的主观恶性予以判决，在有的情形下，并不一定要求给受害人造成实质性的损害，只要侵害人出于主观恶意，并符合适用惩罚性赔偿的其他条件，不管受害人是受到物质上的损害或是精神上的损害，原告都可以得到赔偿，这将刺激一些人故意采取某些投机行为来获得“不当得利”。这样，也可能会因为制度不完善，或是程序上的随意性，导致出现滥讼现象，并造成司法和社会资源的浪费，这有违立法的本意。四、惩罚性赔偿的数额的不确定性惩罚性赔偿要达到惩罚和遏制的目的，主要是通过强制被告承担惩罚性赔偿金来实现的。若采用固定的赔偿数额或倍数，则可能使加害人会预先将赔偿内化为成本，特别是在产品责任领域，表现尤甚，从而达不到惩罚和遏制的目的。如果惩罚性赔偿数额不确定，而是由法官自由裁量，往往会导致法官擅断，滥用自由裁量权。第三章我国产品责任法中设置惩罚性赔偿制度的必要性和可行性通过前面对惩罚性赔偿制度发展历史、发展状况、概念、性质、特征、功能、价值、局限性等的考察和探究后，我们了解了惩罚性赔偿制度一般理论及其自身存在的合理性与正当性。然而，这些都是在宏观上进行的论述与分析，我们并没有从微观上探究这一制度是否适合我国法律的要求，即我国是否要将这一制度纳入到法律体系中，建立和完善产品责任损害的惩罚性赔偿制度。马克思主义认为，一项法律制度的确立不是主观臆造或凭空产生的，它总是和一定历史阶段的发展要求相适应。在我国产品质量状况堪忧、特别是假冒伪劣产品日益泛滥的今天，在我国产品责任中确立惩罚性赔偿制度尤显迫切和必要。第一节我国产品责任法中设置惩罚性赔偿制度的必要性一、确立惩罚性赔偿制度是有效遏制假冒伪劣产品泛滥的需要笔者在本文序言部分提及了近几年来发生的一系列产品质量事件，这些事实足以表明我国产品质量现状严重危及广大消费者的人身和财产安全，已经到了触目惊心的地步。而导致我国假冒伪劣产品的生产和销售行为如此猖撅的一个很重要的原因就是我们法律法规对此违法行为的惩罚力度不够。在我国，到目前为止，有关产品责任的法律规定仍散见于《民法通则》、《产品质量法》和《消法》中，尚未形成一套系统的保护消费者权利的产品责任法律体系。我国当前法律救济的途径不外乎刑事、行政、民事责任这三种方式，但多数情况下，不法行为尚不足以构成犯罪而被追究刑事责任，因体制、历史等原因，我国行政机关职责不清，效率不高，地方保护主义严重，造成行政责任追究常常处于缺位的状态，而现有的民事责任方式主要实行的又是补偿性赔偿，这些立法的不足给一些不法经营者提供了可乘之机。加之，现阶段，受消费者收入水平的制约以及消费观念不成熟等因素的影响，假冒伪劣产品尚有其存在的广阔的市场需求。因此，在侵权成本与侵权收益之间巨大的剪刀差利润的驱动之下，我国产品市场制假贩假现象十分严重、屡禁不止，泛滥成灾。因而，要有效地遏制假冒伪劣产品的生产和销售，一方面必须增加生产者的责任成本，使其违法生产变得无利可图。另一方面必须调动消费者打击假冒伪劣产品的积极性，使假冒伪劣产品失去其存在的市场和空间。惩罚性赔偿制度所具有的四大功能恰能实现这样的目的。首先，惩罚性赔偿高于受害人实际损失的赔偿金，增加了生产者的责任成本，这就在一定程度上剥夺了不法行为人的隐性侵权利润[78]，使其不法生产因无利可图而失去了内在的驱动力，威慑其本人及其他意欲实施不法行为者，从而有效地遏制其对假冒伪劣产品的生产和销售。其次，惩罚性赔偿以高额惩罚为手段对受害人予以充分救济，能够对消费者利益给予充分保护，使消费者愿意走近法律，愿意通过诉讼的途径来保护自己的合法权益。而消费者选择诉讼的结果也会使假冒伪劣的生产者和销售者受到致命打击。面对庞大的市场，打击假冒伪劣，单纯的依靠政府职能部门，力度和广度都是不够的。“规范产品市场，建立健康的市场秩序的巨大力量在民间”。[79]二、确立惩罚性赔偿制度是建立优良的市场竞争秩序的需要市场经济的发展需要有良好的市场秩序，即遵循一定的价值规律和竞争规律。就价值规律而言，它要求商品通过市场进行交换，而且这种交换应当是平等、自愿、等价有偿的;而就竞争规律来说，它要求在市场交易中参加交易的主体应当公平、正当竞争。同时诚实信用原则作为市场经济活动最基本的道德准则，已为我国民商法和经济法所确立，也得到社会的公认。诚信原则要求一切参加民事活动的当事人以善意的心理状况(如烙守信用、正常竞争、不为欺诈行为等)作为出发点参与市场活动，以求双方的利益得以平衡，从而达到各自利益的目的。它是市场交易的基石，是市场有序化的最根本保证。但是，在我国市场经济发展过程中，市场经济自身存在的缺陷决定，市场主体都是追求自身利益最大化的“经济人”，总是不择手段地将自己的成本或费用转嫁给他人，从而造成对他人利益的侵害。例如市场交易中存在的大量的欺诈行为、制假贩假行为己严重违背公平、正当的市场竞争规则，破坏了正常的市场竞争秩序。可见，要营造一个公平、公正的市场竞争环境就必然要求市场主体之间诚信无欺，树立良好的商业信誉。著名经济学家陈准曾精辟的指出:“从中国目前假冒伪劣泛滥的情况看，仅仅强调诚信是远远不够的，重建健康的市场秩序以及对现有制度修补的代价，都得由造假者承担。”[80]而惩罚性赔偿就是通过对不法行为人予以重处，剥夺其不法“隐性侵权利润”，这就使其不法行为失去了获取巨额利润的原动力，从而促使其自觉规范行为，合法经营，并由此重塑市场经济应有的诚信理念。可见，在产品责任中确立惩罚性赔偿对重塑诚信理念、恢复正常的市场竞争秩序具有重要的意义。三、确立惩罚性赔偿制度是产品责任法国际化",本文以如何在产品责任中确立科学合理的惩罚性赔偿制度以解决我国产品市场出现的假冒伪劣产品泛滥、产品侵权严重的现状为目的，对惩罚性赔偿相关制度、理论和实践进行分析和研究，并在此基础上对在我国产品责任领域怎样构建完善的惩罚性赔偿制度做出了初步探讨。除去前言与结语，全文共分为四章。,2013年08月19日,孙丽娟律师,论产品责任法,5624
164,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,164,"2018-05-01 23:54:29","刑事错案 由个案救济走向制度救济",刑事错案：由个案救济走向制度救济陈卫东■对待刑事错案的态度是衡量一个国家法治发展水平的重要考量因素。西方发达国家对刑事错案的救济给予了充分重视，在制度建构与实践运作方面也呈现出各自的独特样态。■仿效西方法治国家的制度和实践经验，在立足我国现实的基础上探究与建立制度化、规范化、长效化以及科学化的错案纠正机制是未来刑事司法制度改革的一项重要内容。刑事错案的发生在任何社会、任何国家都不可避免，对刑事错案的预防与救济是任何法治社会所不懈追求的。人们在痛恨刑事错案发生的同时，对刑事错案救济机制的构建给予了充分关注。在党的十八大精神指引下，新一轮司法改革即将开启。对于刑事错案救济机制的建立与完善也应当纳入司法改革的范围。因此，有必要认真梳理国际上刑事错案救济经验，在立足于中国司法实际的基础上，反思我国刑事错案救济的改革路径。域外刑事错案救济的制度实践对待刑事错案的态度是衡量一个国家法治发展水平的重要考量因素。西方发达国家对刑事错案的救济给予了充分重视，在制度建构与实践运作方面也呈现出各自的独特样态。(一)美国的刑事错案救济机制美国刑事错案救济机制的典型特征是在刑事错案纠正机制外特别强化刑事错案发现机制的建构，而刑事错案发现机制呈现出浓重的民间化色彩。在美国，存在着“无辜者运动”这一刑事错案发现机制，其对刑事错案的救济依托于各大学法学院内部设立的实践教学机构，或者是附属于法学院的民间非赢利性组织。该团体致力于为那些自称是无辜者的囚犯提供法律代理服务或者在案件调查方面提供帮助。该组织依靠当地律师推荐错案和在押犯人主动申请这两种方式获得冤假错案，然后通过签订协议进行调查取证，代理无罪申诉、参与诉讼等一系列活动。美国还建立了定罪后的DNA检测错案纠正机制，允许已定罪罪犯进行DNA检测来证明自己是清白的，并且通过《无辜者保护法》强化了无辜者获得有效法律服务的权利。(二)英国的刑事错案救济机制作为英美法系另一典型国家的英国，与美国相似，注重在现有错案纠正机制外建构独立的错案发现机制。但与美国不同的是，英国的错案发现机制具有官方的性质。在经历了一系列变革之后，英国在法院、检察院系统之外设置了独立的官方机构——刑事案件复审委员会，来处理冤假错案的申诉。其在刑事诉讼中的地位是完全独立的，其委员由首相提名，女王任命。该委员会的主要工作是对英国可疑的错判进行复查，认为存在错误并且有被推翻的实际可能时，将其提交给适当的上诉法院处理，刑事案件复审委员会除了根据申请提起再审之外，委员会有权直接提交案件再审，这意味着委员会可以主动寻找可能错判的案件。司法实践中，不少由委员会主动纠错的案件被成功平反。该委员会并不考虑申请者有罪无罪的问题，也无权对上诉法院是否推翻原判作出决定，但是拥有广泛的调查权。(三)法国的刑事错案救济机制作为典型的大陆法系国家，法国设置了最高司法法院启动再审程序纠正错案的机制。法国在最高法院内部设立最高法院刑事判决再审委员会负责受理、审查申诉并对其进行再审，即申诉筛选和再审机构合二为一。该委员会由五位被最高法院全体代表会议指定的法官组成。再审委员会受理再审申请即产生案件移审效果，有权进行或者指派人员进行调查、取证、对质或必要的审核，直到作出判决。(四)德国的刑事错案救济机制德国对于刑事错案的救济也是依托于法院进行的，但是其并未像法国那样设置专门的机构统一受理刑事错案的申诉与再审工作。关于刑事错案的申诉，可以向原审法院提出，但是原审法院应当向有再审管辖权的法院移送案件，由有管辖权的再审法院对申诉进行审查，如果存在着法定的事由便裁定受理再审申请，并对案件进行审理。需要说明的是，在欧洲地区欧盟成员国内的刑事案件，例如在法国、德国发生的刑事错案，在其国内上诉途径用尽之后，欧洲人权法院也有可能受理申诉，对法院作出的判决进行审查，从而可能认定法院的判决违反人权公约。基于欧洲人权法院的裁决，被定罪之人在符合法定条件之下可以申请对终局的刑事裁决重新进行审查。因此，这也构成了欧盟地区刑事错案救济的一种路径。通过对上述典型的两大法系国家刑事错案救济机制的梳理，我们可以发现域外刑事错案救济机制具有以下几个特点:其一，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，对刑事错案的救济机制都是由刑事错案发现机制和刑事错案纠正机制两部分构成的。刑事错案发现机制主要是通过无辜者的申诉或者是通过其他方式筛选符合错案受理条件的案件;而刑事错案纠正机制则主要是通过启动再审程序(重新审理)对于刑事错案加以纠正。刑事错案发现机制与刑事错案纠正机制的区分与建构，是西方法治国家特别是英美国家实现由刑事错案救济的个案化、偶然化转向制度化、长效化的重要原因。其二，两大法系国家在刑事错案发现机制与纠正机制的建构上存在一些差别。英美法系国家通常将刑事错案发现机制与纠正机制相分离，在刑事错案纠正机制外构建独立的刑事错案发现机制。而大陆法系国家对刑事错案的发现和纠正主体基本上是一致的，而且主要是由司法机关承担。与之相比，英美法系刑事错案救济制度构建的特点是刑事错案发现机构具有更大的主动性与客观性，而且往往具有广泛的调查权力，实践中对解决无辜者申诉无门、申诉无期具有重要作用。其三，对刑事错案的救济仍需回归司法逻辑。对刑事错案的救济不能超越司法的基本逻辑，尽管错案的出现对司法的公信力造成了影响，但不能因此而否定司法在纠纷解决中的根本性地位。因此，对错案的救济仍应当依靠司法途径解决。无论是英美法系国家，还是大陆法系国家都是通过启动再审(重新审理)程序对已发现的刑事错案加以救济的。域外刑事错案救济的经验他山之石，可以攻玉。域外法治国家的刑事错案救济实践为我们提供了可资借鉴的宝贵经验。总体来看，这些经验择其要者主要包括以下几个方面。其一，设置专门的刑事错案发现机构。刑事错案的救济机制乃是由刑事错案发现机制和刑事错案纠正机制两部分构成的。国外的经验表明独立设置的刑事错案发现机制对于纠正错案更为有利。典型的如英国的刑事案件复审委员会，美国的“无辜者运动”。这些都是在现有的错案纠正机制之外设置的错案发现机制。这些机构具有自身的某些优势，比如英国的刑事案件复审委员会，其独立于行政与司法机构，独立性较强，而且拥有广泛的调查权，有助于开展独立自主的调查。而美国的“无辜者运动”则侧重于吸纳社会公众的参与，借助于民众的力量，通过公民的民主参与监督司法。英美国家的经验表明，尽管刑事错案发现机构并没有启动再审程序的权力，但源自于实践的资料显示，英国的刑事案件复审委员会以及美国的“无辜者运动”，在发现刑事错案方面确实起到了非常大的作用。其二，发挥普通民众在刑事错案救济中的积极作用。这一点在英美法系国家中表现得比较突出。英国的刑事案件复审委员会不仅有律师、专家的参与，还有外行人的参与;而“无辜者运动”作为非官方机构则主要是依靠社会力量进行的;在加拿大还存在着由志愿者组成的团体，尽管加拿大没有类似于英国刑事案件复审委员会这样的机构，但这些自愿团体和个人的努力却代替这些机构发挥了非常重要的作用，迄今为止，这些志愿者团体发现了数十起刑事错案。其三，充分利用DNA在特定种类案件中的作用。DNA由于其自身的特质，在刑事案件中发挥着重要作用。对于性犯罪、谋杀等重大犯罪，通常需要搜集血液、毛发、精液、皮肤等生物检材进行DNA鉴定，而以往的DNA鉴定技术并不成熟，在一些案件中并没有使用DNA鉴定或者由于鉴定错误而导致错案发生。对于这类案件，赋予无辜者申请DNA鉴定的机会是无辜者证明其自身清白的重要途径。美国、加拿大很多的冤假错案都是依靠DNA检测而得以发现并加以纠正的。其四，尊重与加强律师在刑事错案救济中的作用也是不能忽略的一项重要经验。在英国，作为刑事错案发现机构的刑事案件复审委员会是有律师参与的。而美国《保护无辜者法案》提供的两种救济路径中，除了赋予定罪者通过申请DNA检测证明自己无罪的机会之外，另一条重要的救济路径就是对有可能判处死刑的被告人，保障他们在诉讼的任何阶段都有权获得充分有效的法律服务，也包括定罪后的阶段。实践中，律师的帮助对于刑事错案的发现与纠正发挥着重要作用。我国刑事错案救济的变革之路反观我国的刑事错案救济，近些年来司法实践中陆续暴露出一系列典型的冤假错案，学术界和实务界都给予了充分关注，并进行了一系列的改革。但这些改革的特点集中于错案形成的防范上面，对于错案的救济却未能给予足够的重视。这一点从2012年刑事诉讼法的修改中可以得到印证。无论是侦查程序的改革，证据制度的修正，还是庭审程序的完善，刑诉法都将防止冤狱的形成作为改革的重心。但对冤狱形成之后的救济却没有较为有效的制度建树。这是导致我国刑事错案救济不畅的重要原因。总结近些年来发生的冤假错案，我国刑事错案救济中存在的刑事错案救济程序启动困难、刑事错案发现机制匮乏、刑事错案纠正的被动性以及律师在刑事错案救济中的角色缺失等问题，导致我国的刑事错案救济呈现为个案救济、偶然救济的特点。实践中，我国刑事错案的发现往往依赖于真凶的再现或者“死者”的复活。仿效西方法治国家的制度和实践经验，在立足我国现实的基础上探究与建立制度化、规范化、长效化以及科学化的错案纠正机制是未来刑事司法制度改革的一项重要内容。在这方面，我们还有很长的路要走。当前，应当以刑事错案的发生为契机，进行全面的反思，特别是对刑事错案救济机制加以仔细梳理与研究，以推动我国刑事错案救济机制的不断完善与发展。(作者为中国人民大学法学院教授),对待刑事错案的态度是衡量一个国家法治发展水平的重要考量因素。西方发达国家对刑事错案的救济给予了充分重视，在制度建构与实践运作方面也呈现出各自的独特样态。,2013年08月18日,帐号已禁用,个案救济走向制度救济,350
165,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,165,"2018-05-01 23:54:37",论土地收回行政案件存在的主要问题,土地属于稀缺资源，为充分发挥土地效用，近年来各级行政机关不断加大对土地收回的力度，因此引发行政诉讼的案件不对增加。法律、法规的相对滞后和灵活的行政政策，给土地收回执法、审判带来法律障碍。笔者代理多起土地收回行政案件，发现该类案件的问题主要有以下几个方面。一、执法主体比较混乱。现行法律、法规对土地收回执法主体没有一个统一标准。既有县级以上人民政府为执法主体的，也有土地行政主管部门为执法主体的，还有主体不详、表述为“国家收回”的。如规定县级以上人民政府的有《土地管理法》第37条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条、《基本农田保护条例》第18条;规定土地行政主管部门的有《土地管理法》第58条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条;规定“国家收回”的有《城市房地产管理法》第20条、第22条、第25条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条、第42条。除此以外，根据《土地管理法》规定，农村集体经济组织在土地承包经营期限内，收回承包土地的主体为农村经济组织。由于法律如此规定，造成了执法主体混乱，为案件的法律适用带来较大的障碍。二、执法裁量不规范。《土地管理法》《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》都规定了为了公共利益可以收回国有土地使用权，但现行立法何为“公共利益”却没有一个明确具体的标准，这样就为执法主体随意行使权利甚至滥用权力提供了空间。再如，法律规定土地闲置2年可以无偿收回，但如何认定“2年闲置”，涉及到多种因素需要考量，如动工开发建设时间、动工面积、25%总投资额的计算问题等等。由于规定的很模糊、笼统，执法主体有很大的裁量空间，常常单方面作出土地收回决定，很难让相对人信服。三、程序设计不合理。“土地收回”，既有作为土地违法案件给予行政处罚的收回，也有土地使用权期满的收回，还有作为其他事由收回。但对“收回”的程序规定的比较简单、粗糙，在具体制度设计上极不合理。“土地收回”作为极其严厉的行政处罚却无听证制度，这与“《行政处罚》规定在作出责令停产、停业、吊销许可证或者营业执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当举行听证”立法精神极不相适用。正因为程序性规范的缺失，导致执法主体在土地收回的做法十分混乱，行政行为存在很大的随意性和权力的滥用性，损害了相对人的合法权益的事件常有发生。四、补偿标准不科学。由于补偿没有一个统一的科学标准，实践中此类问题引发的诉讼比例比较高。如《土地管理法》第58条规定“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门收回国有土地使用权(一)为公共利益需要使用土地的，(二)为实施城市规划进行旧城改造，需要调整使用土地的，(三)……(四)……(五)……。依照前款第一项第二项规定收回国有土地使用权的，对土地使用人应当给与适当补偿”。那么除了以上(五)项情形的土地收回，能否补偿问题?存在较大分歧。还有，《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》都规定了土地使用权期满后，土地使用权及其地上附着物由国家无偿取得。这种“无偿取得”显然违背了《宪法》和《物权法》对私有财产的保护，明显不合理。如何解决以上问题，笔者认为，首先，由于土地收回的法律性质不一，将执法主体统一化是不现实的，应针对不同性质的土地收回，分类统一相关的执法主体。其次，可以考虑设置裁量基准，裁量基准不仅具有程序法上的意义，对于行政执法和审判页具有可操作性。第三，可以设计土地收回的一般法律程序，如公告、决定、听证、调查、补偿、异议或诉讼等权利义务。第四，通过收取土地增值税，既可以免除个人的暴利存在，也可以进行财政转移，实现再分配。另外，在土地补偿时成分考虑司法政策的需要。北京市泓天律师事务所宋义凯2013年8月16日,土地属于稀缺资源，为充分发挥土地效用，近年来各级行政机关不断加大对土地收回的力度，因此引发行政诉讼的案件不对增加。法律、法规的相对滞后和灵活的行政政策，给土地收回执法、审判带来法律障碍。笔者代理多起土地收回行政案件，发现该类案件的问题主要有以下几个方面。,2013年08月17日,宋义凯律师,"土地 收回",436
166,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,166,"2018-05-01 23:54:45",论青少年网络犯罪的成因与防范对策,"论青少年网络犯罪的成因与防范对策[摘要] 随着网络的迅速发展，网络犯罪已成为青少年犯罪的一个新形式。青少年网络犯罪智商高、隐蔽性强、犯罪手法多样、社会危害性大。本文针对青少年网络犯罪的特点及其表现形式，分析和研究了青少年网络犯罪的成因，提出了防范这类犯罪的几点建设性意见。同时呼吁全社会共同行动起来为青少年的健康成长营造良好的网络环境。[关键词] 青少年;网络犯罪;成因;防范对策;第27次互联网络发展状况统计报告显示：截至2010年底，我国总体网民规模达到4.57亿，其中10-19岁网民数占27.3%，20-30岁网民占29.8%。[①]可见青少年网民数量非常巨大。网络在给青少年带来极大便利的同时，对青少年的负面影响也日渐凸现，色彩纷呈的网络世界驱使青少年利用网络实施违法犯罪活动，作为一种新型的犯罪活动，网络犯罪的隐蔽性和危害性较之其他犯罪行为更大。近几年我国网络犯罪的数量不断上升，犯罪者却多为青少年。青少年网络犯罪已受到社会各界的高度关注与重视。针对当前青少年网络犯罪现状，必须把握青少年网络犯罪的本质及内涵，正确认识其成因，有针对性地防范与惩治青少年网络犯罪行为。一、青少年网络犯罪概述(一)网络犯罪及青少年网络犯罪的概念网络犯罪的概念，从犯罪学意义上来看是指利用计算机，网络技术等信息技术或者其特性，危害计算机、网络和数据安全，危害社会信息安全、社会危害性严重的行为;[②]而从刑事立法方面来定义则是指个人或者单位在互联网上通过网络编程、网络加密与解码等技术实施的对网络信息系统及其存储、传输的数据信息进行攻击或者利用计算机网络系统为犯罪工具实施的传统犯罪的总称。[③]从上述两种网络犯罪的概念中可以看出，网络犯罪具有两个基本特征：一是实施犯罪中使用计算机、网络等信息技术，以计算机网络系统为犯罪工具或犯罪对象;二是严重危害社会信息安全。青少年这个犯罪概念在犯罪学中一般是指已满14周岁而不满25周岁的人，它包括“少年”和“青年”，横跨未成年人和成年人两个不同群体。青少年网络犯罪的概念，狭义的观点认为，是指青少年运用计算机技术(如编程、加密、简码等)，以计算机为工具，借助于网络实施的各种严重危害社会的行为。广义的观点认为，青少年网络犯罪不仅包括行为人通过计算机信息系统或以其为对象而实施的犯罪行为和一般违法行为，而且包括由网络诱发的青少年犯罪行为和一般违法行为。笔者认为根据广义的概念来论述能更加全面、有效地分析和提出青少年网络犯罪的成因与防范对策。所以本文将从广义的青少年网络犯罪概念来展开论述。(二)青少年网络犯罪的特点作为一种犯罪行为，青少年网络犯罪和其他犯罪都有社会危害性、行为违法性和应受刑法处罚的基本特征。作为一种随着因特网发展，以青少年为特定年龄群体的犯罪行为，又具有其自身的特征。1.犯罪主体年轻化，且呈低龄化倾向据CNNIC发布的第27次互联网调查报告，在网络用户中10-19岁,20-30岁的分别占到了27.3﹪、29.8﹪，可以看出网民中青少年群体占据了非常大的比例。青少年时期是认识中的一个特殊时期，他们面临学业、就业、恋爱、结婚等人生大事，容易遇到一些挫折，在苦闷、徘徊中，青少年更多地是选择了虚拟的网络。这一年龄阶段的特征促使青少年网络犯罪成为了网络犯罪中的特殊的主要群体。2.犯罪方式智能化、专业化较之传统型犯罪，网络犯罪主要是通过计算机信息系统实施。在青少年网络犯罪案件中，大多数青少年具有比较高的智力，既熟悉计算机及网络的功能与特性，又洞悉计算机及网络的缺陷与漏洞。他们利用计算机专业技术和熟悉的操作技能进行网络犯罪，作案手段高明，属高智商犯罪行为。3.网络犯罪互动性、隐蔽性强由于网络是一个虚拟化与数字化的空间，是一条跨越国界的信息高速公路，也打破了社会和空间界限，使得双向性，多向性交流传播成为可能。同时，由于网络的开放性、不确定性、超越时空性等特点，使得网络犯罪具有极高的隐蔽性。实施网络犯罪的方法也主要是通过程序和数据信息的操作来实施，其目标(或对象)也是无形的电子数据或信息，使得犯罪不易发现，加大了侦查破案难度。4.网络犯罪社会危害性大网络的普及程度越高，网络犯罪的危害就越大，其表现为不仅会造成财产上的损失，而且可能危及公共安全和国家安全。网络犯罪的破坏性强，可以造成直接或间接地巨大危害，一些网络犯罪分子已把“黑手”伸向军事、金融、政治等领域，甚至非法侵入国家重要的计算机网络系统。5.网络犯罪手段多样化网络的迅速发展，信息技术的普及推广为各种网络犯罪分子提供了日新月异的多样化、高技术的作案手段。如我们非常熟悉的网络色情、侵犯隐私权、网络欺诈、网络赌博、网络洗钱、侵犯知识产权、发布网络虚假信息等犯罪活动多种多样，防不胜防。[④](三)青少年网络犯罪的表现形式科学地理清青少年网络犯罪的表现形式对于预防和控制青少年网络犯罪具有非常重要的意义。根据近几年网络犯罪案件的发生与立案侦破情况来看，青少年网络犯罪主要有以下表现形式：1.以网络为工具实施传统型犯罪计算机网络的出现为青少年实施传统型犯罪提供了新的作案工具，传统型犯罪几乎都可利用网络实施犯罪行为，一些青少年利用网络散布虚假信息、实施诈骗、或以网络聊天交友为名，实施抢劫、强奸等犯罪。如武汉某在校大学生蔡某为实现“一夜暴富”利用网络制造恐怖敲诈香港首富李嘉诚。而最近几年出现的青少年网络帮派犯罪发展迅速，他们通过网络召集和组织人员实施抢劫、绑架等犯罪行为。如四川达县的“洪兴帮”、“血腥帮”、“东兴帮”以及湖南的“三K党”等。[⑤]实施这类犯罪的青少年往往因上网成瘾而丧失理智，不计后果，结果坠入法网，代价惨重。2.利用网络制作、复制、传播、出售淫秽物品青少年一方面深受网络中的色情内容所毒害，同时，他们还利用互联网出售色情光碟、非法提供色情网站链接、或直接设立色情网站。青少年在成为网络受害者的同时演变为犯罪者。3.利用互联网制造传播网络病毒病毒式网络挥之不去的一个噩梦，自从发现第一个蠕虫病毒以来，病毒就与计算机如影相随，它对计算机系统造成极大地危害与破坏作用。青少年凭借自己掌握的高技术手段，蓄意对他人进行网络攻击，网络安全问题、网络自身缺陷与管理漏洞往往成为青少年“大显身手”的理想空间。如2007年在互联网闹得沸沸扬扬的“熊猫烧香”病毒案，6名犯罪嫌疑人通过改写、传播“熊猫烧香”病毒，构建“僵尸网络”，窃取各种游戏和QQ账号，非法牟利，他们年龄均在25岁以下，可谓计算机领域的天才，最终却因触犯刑法沦为罪犯。4.利用网络侵害公共信息安全一些痴迷于计算机网络的青少年，钻研网络技术，利用网络的隐蔽性，非法侵入他人的计算机系统、破坏计算机网络数据、毁坏计算机信息系统。他们常常以黑客身份擅自侵入公共信息系统，甚至侵入国家政治经济军事等部门，窃取商业秘密、国家机密。二、青少年犯罪的成因青少年网络犯罪，是一种复杂的社会现象，是青少年犯罪与网络犯罪二者的结合，青少年网络犯罪的原因应结合其自身特点来分析。(一)青少年身心年龄特征易引发网络犯罪行为1.青少年生理年龄特征的影响青少年时期正是个体生理上不断发育成熟的特殊阶段。此阶段的人精力旺盛，接受新事物能力强，计算机网络作为一个新事物，必然受到青少年的喜爱。网络以其特有的方式和丰富的内容为青少年展示了一种全新的虚拟社会环境，为青少年提供了获得生理需要的可能，他们在这个神奇的虚拟世界里获得快乐与满足。同时，长时间的上网造成情绪低落、焦躁不安、神经功能紊乱，由于相对较弱的自制力与缺乏辨别是非的能力，最终导致一些青少年违法犯罪。2.青少年心理年龄特征的影响青少年心理上的成熟滞后于生理上的成熟，这就导致青少年难以形成正确的自我意识，无法正确认识自我，容易走向偏执和极端境地。其具体表现为：(1)青少年的好奇心和表现欲是促使网络犯罪心理形成的重要原因青少年时期一个重要的心理特征就是有强烈的好奇心和表现欲。网络的出现正好迎合了青少年的这种心理，于是他们迅速接受并迷恋于网络世界。正如“熊猫烧香”病毒制作者李俊说自己当初设计病毒就是好奇和好玩。同时，随着个体意识逐步形成，青少年渴望自我实现，“青少年自我意识增强的根本标志就是独立性意向的发展”，[⑥]他们希望与成人平等，喜欢独立地思考与处理自己的事情和问题，但因受知识水平和生活阅历等条件的限制，就会产生自我实现的需要与现实可能之间的矛盾，青少年特别渴望能有一个让自己表现和展示能力的空间，互联网这个空间给他们创造了机会。“互联网的平等性为青少年创造出自我实现的新空间”。[⑦]他们苦心钻研计算机技术，目的就是让别人关注自己，进而敢于使用网络犯罪来挑战权威，以证明自己的存在价值，在心理上得到被他人与社会所承认的满足感。(2)网络成瘾造成青少年情感迷失和社会化不足青少年时期是人一生中情感最丰富的时期，他们的社会化过程也正是在此时期逐渐形成。青少年因网络成瘾会引发交往障碍，许多青少年把网络世界当作现实生活，脱离时代，与他人无共同语言，从而表现为孤独不安、情绪低落、思维迟钝、自我评价降低等症状，严重的甚至有自杀意念和行为。医学上把这种症状叫做“互联网成瘾综合症”(Internet Addiction Disorder)，简称IAD。[⑧]因此导致青少年失去对现实社会的感受力与参与意识，进而产生内向、孤僻、紧张、不合群、缺乏社会责任感，形成不健康心理。英国诺丁汉特伦特大学心理学家格里弗斯认为，“互联网瘾”严重的会导致心理变态，对有的人来说其危害不亚于吸毒上瘾或酗酒上瘾。[⑨]青少年网络成瘾导致过分依赖虚拟现实，忽视现实社会生活，易出现角色混乱、情感迷失、反社会人格等偏差，引发网络犯罪。(3)青少年法制观念缺乏、法律意识淡薄，导致犯罪心理更易形成法制观念淡薄是青少年网络犯罪的重要原因之一。[⑩]进行网络犯罪的青少年多是网络的痴迷者、发烧友，一些青少年缺乏法律知识，对有关网络的法律法规不了解或不理解，加之对网上内容缺乏清晰的判断能力，不能正确认识自身行为的正当性与合法性，对自己的网络违法犯罪行为的危害性认识不够，这往往更易促使青少年犯罪心理的形成。同时，网络成瘾的青少年道德观念也存在偏差，在错误颠倒的道德观念的作用下，往往会缺乏守法习惯，明知故犯。(二)网络系统安全性能差，防范措施落后“电子信息网络技术的设计目标和技术追求是在于信息资源的共享，随着互联网信息的迅速发展，信息资源共享的范围越来越大，而信息资源所达到什么样的共享程度，该建立什么样的共享规则，并没有相应地明确起来。”[11]电子信息网络具有开放性，计算机网络系统的数据是可以供大家共享的，尽管设置了一些技术关卡，但在其存储、处理、传输过程中，极易被他人泄露、窃取、篡改，这样也就为青少年攻击网络提供了条件和对象，同时，计算机的安全防范技术落后于计算机技术的发展，这就导致网络的安全防范技术也相应地落后于网络技术的发展。例如，在对待计算机病毒的防范上，防范网络病毒技术基本上是滞后于网络病毒制作技术。(三)不良网络文化对青少年的影响网络是集影像、声音、图像、文字于一体的高科技信息工具，具有高效、新奇等特征。而与其相对应的网络文化具有虚拟性、弱规范性、价值多元性和缺乏制约的互动性。[12]网上信息良莠不齐，各种封建迷信，腐朽思想，西方思潮以及色情，暴力等不良信息也伴随而来，极易导致青少年价值观偏离社会主流标准，导致是非观念模糊、道德意识下降、身心健康受到侵害，进而误入歧途。不良的网络文化是造成青少年网络犯罪的又一个重要诱因。网络多元文化的激荡导致青少年传统文化意识淡薄。“网络文化是一种多元文化，不仅有大量的西方文化，而且大众文化所占比重较高，因此其世俗化取向很明显。”[13]青少年在网络文化相互激荡，相互影响，相互融合下，极易陷入迷惘的境地，进而扭曲了青少年的价值观，弱化青少年的道德意识及对犯罪行为的控制能力，一些青少年在利益的驱动下，网上不良信息的刺激下，极易萌发犯罪心理，往往造成青少年个人行为抉择的冲突困境，导致青少年内在价值的冲突与迷失，进而走向犯罪。(四)家庭、学校、社会对青少年引导教育不够首先，家庭对于预防青少年犯罪起着重要作用，但这一作用的发挥不尽如人意，特别是在当今家庭机构残缺、“单亲”家庭大增、教育方式简单粗暴等问题日益严峻的情况下，青少年更易被推向网络世界。同时，部分家长网络知识缺乏，无法对子女的上网行为进行有效的教育和管束，甚至不加干涉，任其发展。有些家长在发现子女已沉迷于网络时，又走向另一个极端，简单粗暴地把网络拒之门外，而不是对孩子耐心教育和引导，加强沟通与交流，结果导致孩子更加迷恋网络，迷失自我。其次，由于受到传统应试教育的影响，素质教育没有真正的落实，不少学校重智育、轻德育，校风不正，教育方法简单，很少开展一些富有吸引力的校内外活动，青少年在单调乏味的教育方式下选择网络而不能自拔。同时，学校很少组织网络法制和道德教育工作，不能帮助青少年正确认识网络，及时纠正他们的不文明不健康的网络行为。再次，随着社会的高速发展，市场经济的负效应也开始显现。一方面拜金主义、享乐主义、极端个人主义腐朽思想大肆滋长，以权谋私等消极腐败现象屡禁不止，极大地败坏了社会风气，而青少年最容易受其毒害。[14]另一方面青少年也必然要面对社会竞争大、就业压力大等现实问题，青少年在遭遇挫折时，往往选择虚拟的网络社会求得安宁和逃脱，而当前社会上出现的网吧成为了青少年进行不良网络活动的主要场所，青少年一旦受到网络的负面影响，就可能会产生对现实社会不满，甚至仇恨情绪，往往会促使他们走上违法犯罪的歧途。网络立法和司法相对滞后1.计算机网络犯罪的立法滞后于网络技术的发展由于网络法制建设的不完善，使得网络违法犯罪行为缺少法律制约。国家虽然相继出台了一系列关于网络安全和惩治计算机违法犯罪的法律法规，但我国目前在信息网络立法方面是仍然是滞后的。首先是立法层级低，现行规定多停留在部门规章层面上，属于行政法的范畴，是一种级别很低的“法律”;[15]而从效力来看，制裁手段少，处罚力度小，约束力不强，不利于打击日益严重的网络犯罪。特别值得一提的是，我国尚无专门针对青少年网络犯罪的立法，没有考虑到这类犯罪主体的年龄，生理及心理特性。2.网络司法滞后在实践中，司法技术往往落后于网络技术的发展，司法人员欠缺计算机专业知识，不能很好地适应侦查、起诉、审判等司法活动的需要。比如在侦破网络犯罪时，使用的技术手段还相对简单落后，发现、确定网络犯罪案件困难，收集、保全网络犯罪证据困难，电子证据法庭采信困难。许多地方还缺少精通网络技术的司法人员，在一定程度上促使了青少年网络犯罪的增长。三、预防青少年网络犯罪对策探析如何有效预防青少年网络犯罪，这关系到青少年一代的健康成长和民族的未来，同时也关系到网络的安全。青少年网络犯罪的预防需要全社会的共同关注，必须在提高广大青少年自身素质的同时，努力营造良好的社会环境，净化网络环境，坚持疏导教育为主，惩治为辅原则，使青少年在网络时代正确使用网络，规范网络行为，健康地成长。(一)加强青少年网络道德与法制教育在预防犯罪环节中，开展道德与法制教育起到重要作用。针对青少年网络犯罪，学校、家庭、社会要应结合青少年身心发展的特点，加强网络道德教育、法制教育和网络安全防范教育工作，帮助青少年树立正确的道德观、人生观与法制观，从根本上遏制网络犯罪案件不断上升的趋势。[16]在网络安全尚不健全的情况下，应特别提倡青少年“网络道德”，“我们应提倡一种‘电脑道德’，这是一种典型的现代道德观念，也是一种科技与社会相融合、相互交叉全新的伦理观念”。[17]在实际中，我们应加大对青少年的道德、伦理和法制教育，让青少年网民明白在网上的权利与义务，加强自律能力，明辨是非。提高他们的道德意识和道德认知能力，减少网络不道德行为，特别要发展青少年的道德判断能力，道德选择能力和道德自律能力。所以建议网络时代思想政治教育应增加网络道德伦理教育和网络法律法规内容。(二)提高青少年心理素质青少年网络犯罪与其心理不健康有很大关系。因特网的许多特点会导致青少年的心理健康受到影响，其典型的表现就是极度兴奋或加剧神经紧张，在高科技冲击下，青少年网络犯罪与心理过载有关，美国著名心理咨询专家奥布拉恩曾说过，一名电脑爱好者，如果他有严重的心理变态，那么他就有可能以电脑作为发泄的一种工具。[18]社会学家称青少年黑客患上了“精神失落症”，所以，应加强青少年的心理教育和心理咨询，研究控制不良心理的对策，矫正不良心理，理性对待网络世界，以有效预防青少年网络犯罪。(三)发挥家庭、学校、社会教育的作用正如我国著名公益律师佟丽华所言，“未成年人犯罪不是某个未成年人的错误，二是未成年人在成长与社会化中的必然代价”，[19]青少年犯罪深深的打上了其成长和社会化的烙印。青少年具有极强的可塑性，对于他们的错误，家庭、学校和社会应该根据其特点及时地加以纠正，否则将错过将其教育改造的良机，并加深其过错。首先，家庭是预防青少年网络犯罪的第一道防线。家长应提高自身网络能力素质，应掌握必要地网络知识，学会一些安全上网的常识，对孩子的不良网络行为应用有效方法加以引导。其次学校是预防青少年网络犯罪的重要阵地。“学校可利用自己的优势，教给青少年必要地上网常识，教会他们正确上网、安全上网、科学上网。”[20]学校应加强对青少年信息素质的培养，做好信息技术与其他学科的整合，注重教师信息素养的提高。如对网络成瘾者应予以合理引导，对那些问题青少年应积极主动地帮助他们从心理上正确认识自己的优缺点，理性面对现实生活，树立信心，另外，预防青少年网络犯罪也是一项全社会都应关心的工作。各职能部门，社会各界应以不同形式，宣传、引导、帮助青少年提高自律能力和自我防范意识，努力为青少年营造一个健康、健全、文明、和谐的社会环境。比如由文化部等八部门联合发布的网游监管新规，其中赋予家长对孩子网游的“封号权”就是一次成功的尝试。(四)加强网络文化建设2009年2月，中共中央政治局委员，书记处书记，中宣部部长刘云山针对互联网低俗之风指出，要努力把互联网建设成为传播社会主义先进文化的前沿阵地，提供公共文化服务的有效平台促使人们精神文化生活健康发展的广阔空间。[21]实践证明，只有用优秀的文化占领青少年的思想阵地，才能正确指导青少年的行为。必须大力加强以中华民族优秀文化为主体的正面网络内容的生产和传播，占领网络思想教育阵地，为青少年提供喜爱的网站和适合的阅读内容。应努力建设青少年网络体系：一是各级各类学校要重视校园网络建设，发挥好校园网的育人功能，引导健康的网络主流文化;二是在有效的指导与监督下，让青少年自行或组织创办自己的网站或博客，充分发挥青少年的自我教育作用和自律精神;三是各类互联网网站应自觉地为青少年提供健康向上的网络信息资源;四是积极创建一些具有鲜明社会主义文化特点的中文网站。(五)加强网络安全管理青少年网络犯罪与计算机安全防范体系薄弱有直接关系。加强对计算机网络的管理，清理网络垃圾和自身安全防范不容忽视，所以必须建立健全的网络管理体系：一是执法部门应根据网络犯罪的专业性、技术性、智能化等特点，组建、培养一批业务能力强的网络犯罪技侦人员，加强网络警察队伍的建设;二是在一些重点行业建立网络监控站，实施重点部位的网络监控;三是使用计算机网络的部门，个人应提高网络安全意识。利用保护软件、身份鉴别、网络加密等信息技术，如建立防火墙，对重要信息指纹识别、智能卡识别、进行加密等途径保护网络安全。[22](六)推进网络法制化进程法学家布兰斯科姆指出“计算机网络的显著特点是多样性、复杂性、差异性和治外法权。所有这些特征对调节信息产生、组织、传播、存档的法律都提出了挑战。”[23]传统的法律体系已不太适应信息技术和信息手段发展的需要。首先，要加快网络立法的步伐。针对我国网络立法的现状与不足，应抓住两个方面：一方面是建立和完善网络法，特别是完善网络刑法。建议从以下几点对网络刑法予以完善：第一，针对青少年网络犯罪低龄化趋势，可时适当降低犯罪主体的刑事责任年龄。第二，可以增设法人网络犯罪。因为网络的发展为电子商务创造了新的商机，在某些情况下，法人也可能实施网络犯罪行为。比如一些网站为了提高点击率创收，推出许多具有诱惑性的内容和花样吸引青少年。第三，针对刑法中简单条文只涵盖部分网络犯罪的内容，可以增加新的罪名的设置。另一方面是建议尽快制定专门的《精神卫生法》、《信息法》。要建立一套保护青少年隐私权和禁止暴力，色情资讯的特别规范。既要预防青少年网络犯罪，又要保护青少年不受网络犯罪的侵害。其次，要加大普法和执法力度。近几年国家为促进计算机信息网络的发展，保护网民的合法权利，相继出台了一系列法律法规。但在实践中，青少年对网络法律法规缺乏了解，法律意识淡薄，必须加大普法的深度和广度。同时，要以法治网，做到有法可依、执法必严、违法必究。对此，应努力为司法，执法部门培养专门的网络人才，提高执法人员的水平;加快网络司法队伍建设;加大网络犯罪惩处力度。(七)综合治理“网吧”目前青少年沉迷“网吧”的现象十分严重，由“网吧”诱发的犯罪数量不断上升，有人称“网吧”为21世纪的精神鸦片。[24]必须规范网吧的经营行为，综合治理“网吧”，为青少年营造一个健康、安全、纯净的网络环境，绝不让“蓝极速”网吧事件重演。一是要加大打击管理力度，依法取缔“黑网吧”，加强对互联网上网服务基本场所的管理;二是建立“绿色网吧”，让青少年尽情遨游在绿色的海洋之中;三是不断完善“网吧”上网环境，增强安全防范意识。如近几年规定“网吧”经营必须具备一定的规模，减少了小型“网吧”数量，易于管理;还有实行上网实名制，也有利于防范青少年的不良网络行为。(八)拓展全球化视野，加强国际合作青少年网络犯罪是全球社会普遍存在的问题，并且随着信息技术的发展，网络全球化的影响正一步步加强，青少年网络犯罪跨国性和全球性特征也愈加凸显。面对日益严峻的青少年网络犯罪形势，我们应该不断拓展全球化视野，在刑事立法、管辖权、国际监管等方面加强防控青少年网络犯罪的国际合作。一方面我国要积极履行有关网络犯罪的国际公约和国际刑法网络规范中规定，加强国际司法协助。另一方面我国要积极参与制定国际刑法规范，以便与世界通行的青少年网络犯罪立法接轨,也要积极参与联合国、APEC等国际组织关于青少年网络犯罪国际刑事司法管辖权和网络安全等方面的策略制定。总之，对于青少年网络犯罪这种特殊犯罪行为，必须有针对性地进行现状分析研究，对犯罪原因进行剖析，有效地采取对策，做好预防工作，积极引导青少年正确运用网络，加强自律，在网络社会中健康成长。参考文献：著作类：[1]孙春雨、贾学胜：《计算机与网络犯罪专题整理》，北京：中国人民公安大学出版社2007年版。[2]佟丽华：《未成年人法学》，北京：中国民主法制出版社2001年版。[3]孙铁成：《计算机与法律》，北京：法律出版社1998年版。[4]张彦：《计算机犯罪及其社会控制》，南京：南京大学出版社2000年版。[5]罗大华、何为民：《犯罪心理学》，北京：群众出版社1997年版。[6]皮勇：《网络犯罪比较研究》，北京：中国人民公安大学出版社2005年版。[7]王云斌：《网络犯罪》，北京：经济管理出版社2002年版。期刊类：[1]史振郭：“网络犯罪刑事立法探析”，《东南学术》2003年第5期。[2]彭科莲：“论青少年网络犯罪的心理成因及对策”，《公安教育》2003年第6期。[3]孙铁成：“计算机网络的法制问题”，《法学前沿》1999年第3期。[4]卜安淳：“论网络犯罪及其防控”，《安徽大学学报》2001年第1期。[5]齐爱武：“网络文化对青少年犯罪的影响”，《山西政法管理干部学院》2007年第6期。[6]白学伟:“浅析青少年网络犯罪”,《辽宁公安司法管理干部学院学报》2006年第10期。[7]马柳颖:“网络文化对未成年人犯罪心理的影响”,《法治研究》2009年第4期。[8]李锡海、盛兆林:“现代化与未成年人犯罪”,《青少年犯罪问题》2009年第4期。[9]雨秋：“少年黑客莫尼柯”，《法律与生活》1999年第8期。[10]杨立新:“网络立法的现状与思考”，《信息安全与通信保密》2001年第6期。[11]张青:“网络文化对大学生影响的思考”,《天津成人高等学校联合学报》2004年第6期。[12]周芦萍、余长秀:“城市问题与青少年违法犯罪”，《青少年犯罪研究》2000年第4期。[13]朱美燕、朱凌云：“透视青少年‘网络成瘾综合症’”,《中国青年研究》2002年第6期。[14]刘志松、刘晓梅：“青少年网络帮派犯罪研究”，《青少年犯罪研究》2010年第6期。其它类：[1]卓翔：“网络犯罪若干问题研究”,中国政法大学博士论文,2004年。[2]刘云山：“努力营造健康向上的网络文化环境”，中国共产党新闻网，访问日期：2011-3-13。[3]方奕：“21世纪以来我国青少年网络问题研究述评”,中国青少年研究网，访问日期：2011-3-11。[4]中国互联网络信息中心：《第27次中国互联网络发展状况报告》，访问日期：2011-3-9。[①]中国互联网络信息中心：《第27次中国互联网络发展状况报告》，访问日期：2011-3-9。[②]皮勇：《网络犯罪比较研究》，北京：中国人民公安大学出版社2005年版，第12-13页。[③]史振郭：“网络犯罪刑事立法探析”，《东南学术》2003年第5期，第127-132页[④]卓翔：“网络犯罪若干问题研究”,中国政法大学博士论文,2004年。[⑤]刘志松、刘晓梅：“青少年网络帮派犯罪研究”，《青少年犯罪研究》2010年第6期，第82页。[⑥]罗大华、何为民：《犯罪心理学》，北京：群众出版社1997年版,第244页。[⑦]彭科莲：“论青少年网络犯罪的心理成因及对策”，《公安教育》2003年第六期,第36页。[⑧]朱美燕、朱凌云：“透视青少年‘网络成瘾综合症’”,《中国青年研究》2002年第6期，第7页。[⑨]孙铁成：“计算机网络的法制问题”，《法学前沿》1999年第3期，第22页。[⑩]白学伟:“浅析青少年网络犯罪”,《辽宁公安司法管理干部学院学报》2006年第10期，第156页。[11]卜安淳：“论网络犯罪及其防控”，《安徽大学学报》(哲学社会科学版)2001年第25卷第1期，第105-112页。[12]马柳颖:“网络文化对未成年人犯罪心理的影响”,《法治研究》2009年第4期，第93-87页。[13]齐爱武：“网络文化对青少年犯罪的影响”，《山西政法管理干部学院》2007年第20卷第2期，第69页。[14]李锡海、盛兆林:“现代化与未成年人犯罪”,《青少年犯罪问题》2009年第4期，第18-22页。[15]杨立新:“网络立法的现状与思考”，《信息安全与通信保密》2001年第6期，第25页。[16]白学伟:“浅析青少年网络犯罪”,《辽宁公安司法管理干部学院学报》2006年第10期，第156页。[17]张青:“网络文化对大学生影响的思考”,《天津成人高等学校联合学报》2004年第6期第4页。[18]雨秋：“少年黑客莫尼柯”，《法律与生活》1999年第8期，第59页。[19]佟丽华：《未成年人法学》，北京：中国民主法制出版社2001年版，第125页。[20]周芦萍、余长秀:“城市问题与青少年违法犯罪”，《青少年犯罪研究》2000年第4期，第54页。[21]刘云山：“努力营造健康向上的网络文化环境”，中国共产党新闻网访问日期：2011-3-13。[22]王云斌：《网络犯罪》，北京：经济管理出版社2002年版，第50-53页。[23]张彦：《计算机犯罪及其社会控制》，南京：南京大学出版社2000年版，第153页。[24]方奕：“21世纪以来我国青少年网络问题研究述评”,中国青少年研究网访问日期：2011-3-11。",随着网络的迅速发展，网络犯罪已成为青少年犯罪的一个新形式。青少年网络犯罪智商高、隐蔽性强、犯罪手法多样、社会危害性大。本文针对青少年网络犯罪的特点及其表现形式，分析和研究了青少年网络犯罪的成因，提出了防范这类犯罪的几点建设性意见。同时呼吁全社会共同行动起来为青少年的健康成长营造良好的网络环境。,2013年08月14日,朱需要律师,"青少年 网络犯罪",4794
167,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,167,"2018-05-01 23:54:55",新《煤炭法》修订及对煤炭行业的影响,"新《煤炭法》修订及对煤炭行业的影响 2013年6月29日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过了修改《中华人民共和国文物保护法》等十二部法律的决定，其中就包括被修订的《中华人民共和国煤炭法》(以下简称 “《煤炭法》”)此次修改是在进口煤炭持续增加、国内产量持续扩大和煤炭价格持续走低的大环境下，引起业内广泛关注，也会对煤炭行业产生深远影响。新《煤炭法》修订的背景1、贯彻党的十八大关于建立中国特色社会主义行政体制目标的需要贯彻党的十八大关于建立中国特色社会主义行政体制目标的要求，以职能转变为核心，继续简政放权、推进机构改革、完善制度机制、提高行政效能，稳步推进大部门制改革，对减少和下放投资审批事项、减少和下放生产经营活动审批事项、减少资质资格许可和认定、减少专项转移支付和收费、减少部门职责交叉和分散、改革工商登记制度、改革社会组织管理制度、改善和加强宏观管理、加强基础性制度建设、加强依法行政等作出重大部署。2、协调《国务院机构改革和职能转变方案》的需要《国务院机构改革和职能转变方案》提到：政府职能转变是深化行政体制改革的核心。按照市场主体能够自主决定、市场机制能够有效调节、行业组织能够自律管理、行政机关采用事后监督能够解决的事项不设立审批的原则，最大限度地减少对生产经营活动和产品物品的许可，最大限度地减少对各类机构及其活动的认定等非许可审批。除依照行政许可法要求具备特殊信誉、特殊条件或特殊技能的职业、行业需要设立的资质资格许可外，其他资质资格许可一律予以取消。3、为《关于取消和下放一批行政审批等事项的决定》提供法律依据国务院2013年5月下发了《关于取消和下放一批行政审批等事项的决定》。依据《决定》，企业投资国家规划矿区内新增年生产能力低于120万吨的煤矿开发项目核准，由国家发展和改革委员会下放至省级投资主管部门。虽然《决定》中没有提及煤炭经营许可证，但提到了“另有16项拟取消或下放的行政审批项目是依据有关法律设立的，国务院将依照法定程序提请全国人民代表大会常务委员会修订相关法律规定”。二、新《煤炭法》修改的内容1、取消煤炭生产许可证，原《煤炭法》涉及煤炭生产许可证的条款删除或修改新煤炭法第二十二条修改为：“煤矿投入生产前，煤矿企业应当依照有关安全生产的法律、行政法规的规定取得安全生产许可证。未取得安全生产许可证的，不得从事煤炭生产。”删去第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十六条等。这些修改都是针对取消煤炭生产许可证所做的修改2、取消煤炭经营许可证，原《煤炭法》涉及煤炭经营许可证的条款删除或修改新发删去了原煤炭法第四十七条、第四十八条、第四十九条等，这些修改都是针对取消煤炭生产许可证所做的修改。三、国务院配套跟进2013年7月18日，国务院公布了《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》，自公布之日起施行。为了依法推进行政审批制度改革和政府职能转变，进一步激发市场、社会的创造活力，发挥好地方政府贴近基层的优势，促进和保障政府管理由事前审批更多地转为事中事后监管，国务院对有关的行政法规进行了清理。经过清理，现决定：1、废止《煤炭生产许可证管理办法》(1994年12月20日国务院公布)。2、将《乡镇煤矿管理条例》第四条、第十四条中的“煤炭生产许可证”修改为“安全生产许可证”。3、将《煤矿安全监察条例》第三十七条、第四十三条中的“煤炭生产许可证”修改为“安全生产许可证”。删去第四十七条中的“煤炭生产许可证”。4、将《安全生产许可证条例》第四条修改为：“省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门负责建筑施工企业安全生产许可证的颁发和管理，并接受国务院建设主管部门的指导和监督。”删去第七条第二款中的“在申请领取煤炭生产许可证前”。5、删去《国务院关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》第五条第一款、第六条第一款、第八条第二款第十四项、第十一条第一款中的“煤炭生产许可证”。删去第八条第二款第十三项中的“和煤炭生产许可证”。四、后续跟踪根据《煤炭法》修订，国务院废止了《煤炭生产许可证管理办法》，取消了煤炭生产许可正。2004年12月国家发改委制定的《煤炭经营监管办法》本文截稿至还没有废止，估计国家发改委已经着手处理。五、《煤炭法》修订可能产生的影响1、降低市场准入门槛《煤炭法》此次修订前，煤炭生产企业需要取得采矿许可证、安全生产许可证、煤炭生产许可证、营业执照、矿长资格证、矿长安全资格证的“五证一照时代”。煤炭生产许可证和煤炭经营许可证取消之后，煤企将正式进入“四证一照时代”，即煤炭生产企业只需采矿证、安全生产许可证、营业执照、矿长资格证、矿长安全资格证即可生产。而煤炭贸易企业只需要营业执照、组织机构代码证、税务登记证、法人身份证、开户许可证就可以进行煤炭贸易行为。2、降低了企业的管理成本，减少了权力寻租现象《煤炭法》此次修订前，煤炭生产企业必须办理煤炭生产许可证才能生产，煤炭生产、经营企业必须办理煤炭经营许可证才能进行正常的煤炭经营。煤炭生产、经营企业投入巨大的人力、物力、财力，为“两证”的办理和年审四处奔波。这给权力寻租留下了空间，给煤炭生产、经营企业带来巨大的“隐性成本”。关键的是到煤炭生产许可与煤矿安全生产许可的条件交叉重复，安全生产监督管理部门通过煤矿安全生产许可加强安全生产监管，可以解决设立煤炭生产许可所要解决的问题。3、推进煤炭市场化进程煤炭生产许可证的功能可以由安全生产许可证解决，而煤炭经营许可证的设立机器限制了煤炭经营市场行业的发展，有志于从事煤炭经营业务的企业和个人，可以集中精力从事煤炭经营活动，不再为经营许可证的繁琐手续、数量限制等因素被拒之门外，不利于煤炭市场的平等竞争，出现了煤炭经营领域相对垄断，这对于完善市场经济体制无疑是一个严重的障碍。煤炭经营许可证取消后，愿意进行煤炭贸易的企业和个人就可以自有参与煤炭市场交易，煤炭交易的市场化程度自然而然提高了。(魏衍伟律师)","2013年6月29日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过了修改《中华人民共和国文物保护法》等十二部法律的决定，其中就包括被修订的《中华人民共和国煤炭法》(以下简称 “《煤炭法》”)此次修改是在进口煤炭持续增加、国内产量持续扩大和煤炭价格持续走低的大环境下，引起业内广泛关注，也会对煤炭行业产生深远影响。",2013年08月14日,帐号已禁用,"矿产资源 煤炭",2168
168,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,168,"2018-05-01 23:55:01",死刑缓期限制减刑制度的理解和应用,"宽严相济 罚当其罪 依法准确适用死缓限制减刑——最高人民法院研究室负责人就死缓限制减刑指导性案例答记者问近日，最高人民法院发布了第三批指导性案例，其中指导案例12号李飞故意杀人案系为死缓限制减刑制度的理解与把握提供指导。为了帮助广大读者理解该指导性案例和死缓限制减刑相关问题，本报记者采访了最高人民法院研究室负责人。问：这次发布的指导性案例李飞故意杀人案有什么指导意义?答：该指导性案例旨在为正确理解和适用《中华人民共和国刑法修正案(八)》修正后的刑法第50条规定的死缓限制减刑制度提供指导。发布这一案例，着眼于贯彻落实宽严相济刑事政策和死刑政策，体现既依法严惩严重刑事罪犯，又有效限制死刑立即执行的适用，更好地做到罚当其罪，实现刑罚法律效果和社会效果的有机统一，以最大限度增加和谐因素，最大限度减少不和谐因素，保障和促进和谐社会建设。具体有以下几个方面的意义：一是体现了死缓刑罚的严厉性，有利于更好发挥刑罚惩治和预防犯罪的功能。死缓限制减刑的立法完善，大大延长了部分严重犯罪的死缓犯的实际服刑期，使之被长期监禁，出狱后的人身危险性相应大大降低。通过长期监禁和教育改造，不仅可以有效预防罪犯本人重新犯罪，而且强化了人们对死缓严厉性的认识，有利于警示潜在的犯罪分子悬崖勒马，减少严重犯罪发生。二是有利于严格控制和慎重适用死刑，彰显尊重和保障死刑被告人的生命权，从而避免死刑立即执行带来的副作用，最大限度地化解社会矛盾，促进社会和谐。三是有利于化解被害方的死刑立即执行诉求。过去由于死缓犯平均服刑十六七年，有的服刑十四五年便可获释，被害人亲属出于罚不当罪的认识或担心自身安全或受“杀人偿命”传统观念支配，往往对本可判处死缓的罪犯也强烈要求判处死刑立即执行。有相当一部分案件的被害人亲属提出，如果对被告人长期监禁，则可以接受死缓判决结果。现在判处被告人死刑缓期执行并限制减刑，较之死缓不限制减刑，有助于减缓“杀人偿命”传统观念，对严格、正确适用刑法的误解、抵触，更易让被害人亲属接受，从而缓和被害人亲属与被告人及其亲属之间的尖锐对立情绪，有效化解被害方的报应诉求，也有利于贯彻落实严格控制和慎重适用死刑的政策，体现刑罚观念适应时代发展和进步，促进社会和谐稳定。问：有人认为死缓限制减刑是一部分死刑立即执行的替代刑，这一刑罚的严厉性体现在哪里?答：2011年2月25日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议审议通过了《中华人民共和国刑法修正案(八)》，在刑法第50条增加了第2款，即“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”刑法同时对限制减刑做了严格规定，不仅规定了较长的刑罚实际执行期，而且规定不得假释，使之与一般死缓犯可以减刑、假释明显不同，从而缩小了死刑立即执行与死刑缓期执行在严厉性上的差距，开拓性地对死缓犯实行区别对待，并对部分死缓犯从严惩处，体现了这一刑罚的极其严厉性。根据刑法规定和司法实践，对此类罪犯的实际执行刑期，除重大立功外，不能少于25年，加上必须有的2年死缓考验期间以及从公安机关抓获犯罪嫌疑人开始羁押到作出裁判一般1年以上的时间，实际羁押的时间至少28年，有的可能达到30年左右。假如犯罪分子25岁左右犯罪，到55岁左右才能出狱。这样一方面犯罪分子通过长期教育和改造，与被害方的矛盾随着时间推移而消减;另一方面，犯罪分子刑满释放后因年龄、体力、生理、心理等变化，基本丧失了重新犯罪再危害社会的能力。因此死缓限制减刑被认为是死刑的替代刑，可以更有效地实现刑罚惩罚和预防特定犯罪的目的。问：如何把握死缓限制减刑的适用对象?答：刑法第50条第2款对死缓限制减刑适用对象作出了明确规定，即仅适用于被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子。只有对符合该情形的案件，并判处被告人死刑缓期执行的，才可以考虑同时限制减刑。因其他犯罪被判处死刑缓期执行的，一律不得限制减刑。需要注意的是，刑法第50条第2款列举的7种具体犯罪中，没有故意伤害罪。对于单独犯或者共同犯故意伤害罪被判处死刑缓期执行的，不得判处死缓限制减刑，但如果被告人系累犯或者故意伤害行为属于有组织的暴力性犯罪的，可以对被告人同时决定限制减刑。从立法目的来看，对判处死刑缓期执行的被告人限制减刑，并不是为了单纯加重死缓的严厉性，而是为严格执行死刑政策、限制死刑立即执行提供更为科学的立法依据，创造更为有利的社会条件。即通过延长部分死缓犯的实际服刑期，充分体现死缓的严厉性，改变过去“死刑过重、生刑过轻”的刑罚执行不平衡现象。判处死缓并限制减刑，虽不是独立的刑种，但实际上已成为介于死刑立即执行与单纯死刑缓期执行之间的过渡刑罚，是为不须判处死刑立即执行设置的替代措施，其适用对象实质是那些罪行极其严重，论罪本应判处死刑立即执行，因具有法定或者酌定从宽处罚情节，判处死刑立即执行偏重，但判处普通死刑缓期执行又偏轻的罪犯。问：司法实践中正确适用死缓限制减刑需要注意哪些问题?答：为贯彻落实死缓限制减刑规定，最高人民法院于2011年4月25日公布了《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》，对此类案件审理程序作出规定，并在第一条要求“人民法院根据犯罪情节、人身危险性等情况”作出是否限制减刑的决定。刑法和司法解释明确规定了死刑缓期执行限制减刑的范围和适用根据，在司法适用中必须严格遵循，并注意把握以下问题：一是坚持罪责刑相适应原则，注意防止两方面的适用不当。一方面，对于应当判处死刑立即执行的，仍要坚持依法判处，该杀的必须杀掉。对于虽系民间矛盾激化引发的故意杀人案件，但如果犯罪后果特别严重的，如杀害多人或者“灭门”案等，应当根据法律明确规定和具体案情判处死刑立即执行，而不是判处死刑缓期执行并限制减刑。另一方面，对于通过依法审理，缓和矛盾，并取得了被害方谅解的严重犯罪，判处死刑缓期执行能够做到罚当其罪的，也不能简单地适用限制减刑，以免造成限制减刑的滥用。二是应当根据被告人的犯罪情节、人身危险性等情况，综合分析决定。司法实践中，一些案件被告人往往同时具有法定、酌定的从严和从宽处罚的情节。对此，应当根据宽严相济刑事政策的要求，在全面考察犯罪的性质、情节和对社会危害程度的基础上，综合考虑犯罪的性质，犯罪的起因、动机、目的、手段等情节，犯罪危害后果，结合被告人的主观恶性和人身危险性等因素，决定总体上从严，或者总体上从宽，依法做出罚当其罪、效果良好的裁判。要考虑情节本身的特点，如对同样被判处死缓的累犯，也要注意对特殊累犯、同种犯罪累犯特别是暴力性犯罪的累犯应充分考虑适用限制减刑，因为这些累犯的人身危险性更大。该指导案例中，被告人李飞故意杀人，罪行极其严重，论罪本应判处死刑立即执行。但本案毕竟系因民间矛盾引发的犯罪，事出有因，在社会危害性上不同于其他严重危害社会治安和人民群众安全感的犯罪;案发后李飞的母亲梁某某在得知李飞杀人后的行踪时，主动、及时到公安机关反映情况，并积极配合公安机关将李飞抓获归案;李飞在公安机关对其进行抓捕时，顺从归案，并在归案后始终如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好;在本案审理期间，李飞的母亲代为赔偿被害方经济损失;李飞虽系累犯，但此前所犯盗窃罪的情节较轻。综合上述情节，可以对李飞酌情从宽处罚，对其可不判处死刑立即执行。同时，鉴于其故意杀人手段残忍，又系累犯，与被害方形成很深的矛盾，故依法判处被告人李飞死刑，缓期二年执行，同时决定对其限制减刑。",近日，最高人民法院发布了第三批指导性案例，其中指导案例12号李飞故意杀人案系为死缓限制减刑制度的理解与把握提供指导。为了帮助广大读者理解该指导性案例和死缓限制减刑相关问题，本报记者采访了最高人民法院研究室负责人。,2013年08月12日,陈志学律师,"杀人 死缓",811
169,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,169,"2018-05-01 23:55:07",新刑事诉讼中律师的调查取证权,律师的调查取证权律师的调查取证权是律师的一项基本诉讼权利。指律师在承办刑事案件过程中，调取、收集、核实能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任等证据材料的权利。　　律师在查阅卷宗材料时主要应把握以下几点：　　（1）对起诉书的审查。重点审查起诉指控犯什么罪、犯罪的动机、目的、时间、地点、手段、情节、后果等，共同犯罪中被告人在犯罪中的地位作用、犯罪情节的轻重、有无从轻、减轻或者免除处罚的情节，有无不追究刑事责任的情节。审查起诉书所引用法律条文是否得当等。　　（2）对证据目录及证人名单的审查。律师查阅证据目录和证人名单，可以对案件的证据体系及证据种类有个大概的了解，并核对已经移送的“主要证据”材料与尚未移送的证据材料证明案件事实的相互关系。通过检察机关对证人名单的例举了解其他证人对本案事实的证明作用，并通过会见被告人了解这些证据及证人对被告人有利证据的调查与收集工作下一步如何展开。　　（3）对主要证据复印件及照片的审查。通过审查主要证据了解本案中对被告人定罪的证据是否充分、确实，哪些证据存在疑点和矛盾，以便分类排除，哪些证据需要立即调查核实，哪些证据需要会见被告人来了解，哪些证据需要在法庭调查过程中核实。　　2、关于在审前程序中如何行使调查证据请求权　　律师的调查取证不具有国家强制力的保护，客观上使律师的调查取证权往往无法得到真正的落实。为此，刑诉法及相关司法解释赋予一种救济手段，即辩护律师在无法调取或遇有困难的情况下①可以请求法院签发“准许调查决定书”，如果相关证人及有关单位不同意②可以请求人民检察院或人民法院收集、调取证据。律师行使调查证据请求权应注意以下几个问题：　　①必须提出书面申请。书面申请包括申请人的情况、被告人的情况、被调查人的情况、调查请求理由事项，并制作详细的“调查提纲”附在后面；　　②依照相关法律规定，人民法院根据辩护律师的申请，收集、调查证据时，辩护律师作为申请人可以在场，但这要根据案件情况及证人情况来定，并须征得法院调查人员的同意；　　③法院调查的证据材料律师可以请求保留该证据的复印件，并作为辩方证据在法庭出示，并经过法庭的调查与质证才能作为认定案件事实的证据；　　④由于证人或被害人等不同意接受调查以及有可能律师的调查证据请求被法院拒绝的，如果认为该证据确对被告人有利的，辩护律师应当申请人民法院通知该证人（被害人）出庭作证，通过询问和质证使该证据被法院采纳为裁判的证据。　　3、关于对非法证据的调查与确认问题　　刑诉法规定，司法人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。由此看出，刑法虽规定禁止使用非法手段获取证据，但却并未规定以非法手段获得的证据材料不能作为证据使用。问题在于，控方在收集证据的过程中基于控诉和证明的目的更有可能或有条件使用非法手段。这些非法证据一旦在法庭上出示，将会对案件事实的认定产生消极的影响，最终导致出现权力滥用的情况而影响司法公正性。因而，辩护律师在审前阶段，收集相关证据证明非法证据的存在并对其合法性进行前置性审查有着重要的意义。笔者认为，对非法证据的审查与确认主要从主体上、程序上、形式上三个方面入手：　　①主体上，如应当回避的侦查人员调查收集的证据；非法定侦查人员调取的证据；非自然人提供的证言与鉴定结论；年幼或患有精神病不能辨别是非、不能正确表达的人所提供的证言等都应作为律师审查与调查的重点内容。　　②程序上，调取证言笔录时仅侦查人员一人在场，询问证人时未告知作证的法律责任，侦查人员采用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等方法收集证据等。　　③形式上，没有犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人及讯问人签名的书面供述及证言与陈述；没有鉴定人盖章的鉴定结论，没有勘验检查笔录制作人、见证人签名盖章的勘验检查笔录等。　　上述证据均属于违法或不合法的证据范畴，辩护律师一旦能证明该证据的违法与不合法时，应及时将相关材料移送人民法院，并请求法院将非法取得的证据排除法庭调查之外。为了证明侦查人员非法收集证据的事实，可以要求人民法院传唤侦查人员、勘验检查人员及鉴定人等到庭作证，运用收集到的证据提出异议，当庭揭露该证据在收集过程中主体、程序、形式上不具有合法性，避免这些非法证据被法院用于裁判的证据。　　律师在审判前阶段开展调查活动，必须实事求是，忠于事实真相，在尊重事实的基础上为当事人提供法律帮助，维护当事人的合法权益，绝不能帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行干扰司法机关诉讼活动的行为。,律师的调查取证权是律师的一项基本诉讼权利。指律师在承办刑事案件过程中，调取、收集、核实能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任等证据材料的权利。,2013年08月12日,陈志学律师,"律师 调查取证",704
170,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,170,"2018-05-01 23:55:16",刑事辩护律师的困境与出路,"作者 乔方1979年7月1日通过了《刑事诉讼法》是我国司法制度建立的象征。1996年3月17日八届全国人大四次会议第一次修正《刑事诉讼法》，是我国建立法治国家的象征。2012年3月14日十一届全国人大五次会议第二次修正《刑事诉讼法》，是深化司法制度改革，健全法治国家的象征。2013年4月份，由湖北省律协付会长、省律协刑事专业委员会主任汪少鹏主持，博师生导师著名法学专家樊崇义教授在武汉主讲了第二次修正的《刑事诉讼法》的主要内容、立法背景和深远意义，樊教授还提出了很多学术探讨性的问题，预见了法律实施中将会出现的情形，并提出了建设性的意见和解决问题的方法，受到与会全体律师的高度评价和热情赞誉。2013年5月份，在襄阳学院学术报告厅，湖北省律协付会长张用江应邀给襄阳市全体律师解读了新的刑事诉讼法实施中律师的职责、风险、面临的问题和执业方式的转变。通过八个月来对新的《刑事诉讼法》的司法实践活动，各地律师纷纷反映情况，其中，不少问题是反映律师在执业活动中遇到的遗憾、尴尬、无语和愤懑的情形。执业律师应当怎样认识和正确解决在刑事辩护业务过程中遇见的各种问题?新的《刑事诉讼法》实施后，刑事辩护律师的困境和出路究竟在哪里?一、刑事辩护律师在新法实施后的困境分为三个阶段：1、侦查阶段刑事辩护律师所遇到的困境一是当事人在急难中首先所想到的是找警察、找官员、找关系，而不是去找中国律师。虽然我国《刑事诉讼法》规定犯罪嫌疑人在第一次被讯问或者被拘禁时即有权委托辩护律师，而且也只能委托律师辩护，并且法律还规定，侦查机关、公诉机关有义务告知当事人有委托律师的权利。但是，长期以来，受专制思想影响和束缚，以及过去的司法实践习惯，大家公认，律师无权，如果再不能仗义直言，当事人死的很惨。因此，公权力机关告知你可以聘请律师，但是你不敢聘请律师辩护。律师找到你的亲属建议委托辩护，你不愿意委托辩护。即使你委托辩护了，还不放心，问律师在司法机关有关系没有?所以，刑事案件的案源很少，当事人获得律师刑事辩护的案件在全国不足30%。二是新法实施后，刑辩律师为争夺案源，出现了无序的不正当竞争。具体表现为，有的律师拉拢看守所的关系，与管教联手，让管教推荐介绍案件，收到律师费后与管教利益分成;有的律师与侦查机关通联拉关系，让办案干警为自己争取案源，收到律师费后与关系人利益分成;还有的律师拉拢与法院、检察院的关系，让这些司法机关的官员们为自己拉拢案源，案件到手后，拿出感谢费去酬劳司法官员们，也有的律师不拉关系，靠的是吹大牛、喷大气、拍胸脯、捶桌子搞来的案源。三是律师询问了解案情需要约见侦查人员，侦查人员不同意约见，不理你。你对案件的观点和意见写成的书面材料，递交给办案人员，办案人不要、不看、不入卷。四是律师会见犯罪嫌疑人中出现的新问题。我国刑事诉讼法虽然规定取消了对律师会见当事人的障碍设置，但是，很多律师反映在实践中会见犯罪嫌疑人受到了限制和歧视性待遇。比如省人大代表荆州市律师湖北蓝宇律师事务所主任江明炎在襄阳第一看守所会见在押犯罪嫌疑人时，在工作大厅隔着玻璃窗用扩音器与犯罪嫌疑人交流。江律师通过向省人大常委会建议，这一情况才得以更正。但是，由于各地看守所的编制在公安系统，他们对警察提讯开绿灯，开方便之门，对律师会见提出苛刻条件，加以限制：比如：1、某律师，你怎么一人来会见，我们这里要求会见必须二人。2、某律师，你的当事人委托书上怎么没有加盖律师事务所印章啊?我们怎么知道是否经过律所同意啊?3、某律师，你今天不能会见，因为你没有提前预约会见时间。4、某律师，你今天只能会见一个犯罪嫌疑人，再会见，明天来。5、某律师，今天你来晚了，警察提讯把位置占完了，没有会见室，你等着吧!律师会见室只有三个，还有一个是检察院专用的，你不能用!其实就是同时来的，也是警察优先。没有办法，只能等待，再等待。6、律师会见室的监听录像仍然没有撤掉，还有警察在外巡视，吓的犯罪嫌疑人不敢讲实话，律师也不敢放开询问当事人。五是律师搜集到的对犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者有从轻、减轻处罚的材料和意见是否必须提供给侦查机关?实践中提交给侦查机关的这些材料和意见，大多数经过了侦查机关的“再核查”、“再审问”后，就被一一否决了，到不了审判阶段就被审掉了。六是律师在侦查阶段没有法律所赋予的国家权力机关作保障的律师调查权，将难以实现真正意义上的控辩对抗和中国律师刑事辩护的有效提升，中国法治的进步将会滞留不前。2、公诉阶段刑事辩护律师所遇到的困境。一是阅卷难，人民检察院居然没有设置人民律师的阅卷室，律师阅卷根本没有地方，你怎么阅卷?人家没有时间约见你。复印材料更是难上加难，案件涉密不能复印，没有复印机，卷不准借走，你只能看法律文书卷……将刑事辩护律师视同另类。二是沟通难，不能对侦查机关违法办案，超期关押实施有效法律监督。在具体办案过程中，辩护律师往往容易发现办案人员刑讯逼供，暴力取证、自审自记、恐吓威逼等违法现象，向人民检察提出时，检察机关往往漠视，不管不问，不予纠正，有时偏袒予以补正。刑辩律师提出超期关押现象，检察机关不但不予监督和纠正，还帮助说原因，讲理由，结果，石沉大海，不了了之。刑辩律师提出证据方面问题，公诉机关就退查。退查一次、二次，二个月时间加上起诉审查时间，又得加上三个月左右的延长时间，侦查机关的“212”时间就是5个月，还不说团伙作案，后抓到的时间重新计算。能让先拘押的犯罪嫌疑人在里面呆傻。3、审判阶段刑事辩护律师遇到的困境一是阅卷难、复印难。人民法院没有依照法律规定设置专门的刑辩律师阅卷室、复印室，给刑辩律师的阅卷、摘抄或复印带来很大困难。笔者去年去深圳市南山区人民法院为一个故意伤害案件(致人重伤)的被告人辩护，当我打电话联系阅卷时，法官助理说需要预约时间。等预约了时间，到那天去阅卷，在审判庭里，法官助理讲，不能复印，只能拍照。我没有带相机，手机拍照，效果不好。我要求摘抄，法官助理讲，时间有限，给你30分钟时间。我的天，30分钟时间，这么多的材料，我能干什么?没有办法，我只能简单地选择重点查阅，用手机拍照。最后，我只能感慨万千地说，这真是高效率办案啊!二是约见法官难，汇报案情更难。法律禁止律师私自会见法官，但是并不禁止律师在法官办公室等公共场合为案件会见法官，客观地反映案情。有些案情确实需要律师在庭前或庭后与法院或法院领导及时沟通，及时汇报，对当事人及其亲友的动态情况进行充分地分析、评估，认真地客观地正确地评价其社会风险，及时做到有备无患，减少和避免上访和突出性事件的发生，维护社会稳定。这些情况是不能在法庭开庭时由刑辩律师在辩护意见上说的，所以，只能由刑辩律师在庭前或庭后向人民法院反映，让人民法院及早地做好思想准备，如果不允许律师正当地会见法官，将难以做到工作上的配合，也不能有效地维护社会稳定，维护法律的正确实施，维护社会的公平正义。因此，各级人民法院应当设置律师会见法官的专用通道，并设置专门的律师会见室。三是刑事辩护律师的辩护权利受到很多限制，其辩护意见被法庭采纳难。刑事案件的开庭是公诉方先发言的，公诉方的起诉、发问、公诉词的发表占用了很多时间，因为是代表国家提起公诉，其时间和篇幅长短不受限制。律师发表辩护意见时，主审法官就讲，给你15分钟时间，观点不能重复，篇幅不要过长。刑辩律师的辩护发言在法庭上受到种种限制，其辩护意见往往不被重视，不被法庭所采纳，正所谓“你辩你的，我判我的，两不相干”。试问，各地人民法院采纳律师辩护意见当庭宣告无罪的又有几人?“疑罪从无”在实践中只是一种说法而已，人民法院强调你认罪，你认罪了，我会轻判;你不认罪，我就重判!如果证据确实有问题，也不会宣判无罪，而是退卷给人民检察院处理，则犯罪嫌疑人被羁押的时间更长，有时当事人亲属会因此迁怒于律师。本来刑事辩护律师调查取证就难，需要经过人民法院、人民检察院批准，调查被害人及其证人，还要经过其同意。把调取的一点可怜的证据拿到法庭上去质证，还要承担很大风险，被强烈质问，被严格审查。律师的刑事辩护难以与公诉方形成真正意义上的对抗。笔者在一起刑事案件的旁听过程中，居然看到某人民检察院的公诉科长担任公诉人时拍桌子训斥被告人的辩护律师!而主审法官在上面正襟危坐，不予制止。四是各地基层人民法院还在沿袭传统习惯，仍然用纠问式地审判方式审理案件，像以前一样，不自觉地就审问起“犯人”了。在思想意识上，首先认为疑犯是有罪的，辩护律师的辩护只是走走形式，可听可不听。法庭不适用控辩方式审理案件，导致被告人战战兢兢，不敢讲实话，刑事辩护律师有很大的负重感，不能正常行使辩护权，有时还引起当事人亲友的无由的犯忌和怀疑。怎么?审判法官跑到公诉人那一方去了!这个案子没得救了，辩护，辩护，放置冷库，公诉，公诉，全部维护。更有甚者，控辩对抗演变成了审辩对抗，主审法官居然与刑辩律师在开庭时大声争吵起来，而且人民法院以扰乱法庭秩序对刑辩律师予以司法拘留，最后在律师协会的过问和新闻舆论的压力下，才不得不提前释放刑辩律师。五是按照最高人民法院规定的刑事案件证据排除规则。应当在开庭前征询被告人辩护律师的意见，是否有违法证据和不当证据的排除申请?但是司法实践中，各基层人民法院还是不问不询，直接开庭，直接审理，好象没有这么一个规定一样。笔者曾经分别在一起组织领导传销活动罪和非法拘禁案中担任一个被告人的辩护人，由开庭前没有证据排除程序，只有在法庭审理中进行。法庭质证中，我提出对《讯问笔录》的质疑。审判长却问，你被告人认不认罪?不认罪就改普通程序审理，从重判处!其中一起法院判决排除了对两份《讯问笔录》的适用，但是仍然采纳笔录中记载的事实予以判决案件。六是各基层人民法院没有给予控辩双方量刑辩的空间和机会，到被告人最后陈述了就休庭，来下一起案件的审理，时间短、任务重，上午要开庭审理四起刑事案件，一天可以审理八起刑事案件!哪里还有量刑辩啊?我的律师同志们，法官很辛苦哎。修订后的《刑事诉讼法》已经施行八个月了，司法实践中刑事辩护律师遇到的各种困惑和境遇，又形成了新的“三难一怕”，即会见难，阅卷难，调查取证难，怕《刑法》306条的律师伪证罪。刑辩律师仅有的一点附限制条件的调查取证权还被带上枷锁，306条是悬在律师头上的一把利剑，刑辩律师是带着镣铐的舞者，因为风险太大的缘故，很多年轻律师不愿意涉足和从事刑辩业务。年长的老律师们因为种种的社会经验教训和社会关系背景变得越来越世故，接受刑事案件的辩护委托后，讳莫入深，仅仅是按部就班地陪司法机关过过程序，摆摆样子，走走过场，不深入研究案情，不敢讲真话实话，不做强劲地刑事辩护，而是说一些人人都会讲的废话、软话、令人作呕。同时也导致一些当事人反感，认为委托律师辩护和没有委托一个样子，没有什么实质效果，反而还浪费一笔不少的律师辩护费。刑事辩护律师的困境形成原因固然有立法本身存在的重大缺陷，当然也有社会各方面因素的影响，还有司法实践中出现的各种新情况、新问题，刚刚解放了律师会见难的问题，马上就会出现来自侦查机关，看守所的条条框框限制，甚至还会出现司法行政机关自我束缚刑辩律师的“鬼办法”、“歪点子”。律师是师不是官，所以手中没有任何权力，怕什么呢?怕律师精通法律，依法辩案?还是怕律师办案讲实话真话，客观地向社会公众披露案情?刑事审判要坚决守住防范冤假错案的底线，今年4月25日最高人民法院常务副院长沈德咏在广州市召开的刑事审判工作调研座谈会上听取意见和建议时重点指出，要高度重视、充分发挥辩护律师在防范冤假错案上的重要作用，充分认识到律师是法律共同体的重要一员，充分尊重和保护律师依法履职的权利，充分相信绝大多数律师是具备良好素养的，是理性、客观、公正、中肯的，是人民法院可以依靠而且应当依靠的力量。我们宁愿错放一千，也不冤判一人!形成刑辩律师困境的原因虽然各式各样，但是归纳起来不外乎以下几种原因：一是几千年来的中国传统的历史与文化渊源造成的。二是长期以来，受大陆法系的较大影响，思想观念上存在重大偏差。三是虽然再次修订了刑诉法，取得了一定的进步，但是相关的法律、法规、规章还很不完善。四是现行司法制度中司法一体化是阻碍和困扰律师辩护职能发挥的重大问题。五是一些基层司法人员的理论水平和素质太差，不能正确理解控辩式的刑事诉讼模式设计的目的和意义，人为地为律师辩护设置了障碍和门槛。六是律师队伍本身存在的问题。刑辩律师收费低、困难多、受委屈、风险大，辩护难以发挥作用，挫伤了律师办理刑事案件的热情和积极性，刑事辩护率逐年下降。记得广东省委书记的一句名言：我们不缺大牌的律师事务所，我们缺的是真正有水平的名牌大师!所以，律师本身的素质有待再提高，提高水平，就需要律师同志们学习、学习、再学习。律师没有权力，只有依靠刻苦地学习，深入地钻研专业知识，才能把业务做精，把事业做强。“律师，神圣之门，又是地狱之门”，特别是刑辩律师，只能深入学习和研究政治、法律，才能提高觉悟水平，不采红线，注意保护自身，也保护了当事人的合法权益。否则，你不但维护不了当事人的利益，连你自己也搭进去。现在，很多当事人请律师不是问你业务技能怎么样，而是问你法院有没有关系，检察院有没有熟人，一些律师为迎合当事人的想法和寄托，就乱拉关系，屡采红线，违规违纪，超越了作为刑辩律师的底线，这样做是非常危险的，一失足将成千古恨啊!律师同志们，替你的妻子儿女考虑考虑吧，替你的父老乡亲考虑考虑吧。七是刑事辩护的作用很难得以发挥，“司法勾兑”排挤正常辩护，司法解释零乱复杂，多如牛毛，辩护意见难以被采纳。八、刑事辩护制度很不完善，难以形成独立的法律体系，希望尽快出台《刑事辩护法》。“你带着荆棘的王冠而来，你握着正义的宝剑而来。你的格言：唯有客观真实才是最高的权威”。充满法治文明的理想主义者是律师，推动中国民主与法治建设进程的是律师。律师是充满乐观的法治理想主义者，律师也是付出艰辛劳动的司法实践的现实主义者。律师在法律共同体中，同样肩负着维护法律正确实施，维护社会公平正义，维护社会稳定的重任。从不同的角度在不同的岗位上推动着中国民主与法治文明的进步。刑辩律师走出困境的出路在何方?笔者认为，要从根本上解决问题，必须从以下几个方面着手：一是从立法层面上、制度设计上进行改革，修改《宪法》和《刑事诉讼法》，改“公、检、法分工负责，互相配合，互相制约”，为“公、检、法、律分工负责，互相配合，互相制约”。笔者曾经为一起铁路事故案件北上宁夏中宁市调查取证。去刑警大队调取复印《讯问笔录》、《勘验笔录》和现场照片，刑警大队让找公安局法制科，我们来回奔走了五、六趟，皮球踢来踢去。没有办法，我去公安局找局长理论，公安局长讲，我们没有配合律师取证的法定义务，我们为律师提供证据没有法律依据。我回答说，是的，没有法律依据。但是，法律人都有一个共同的目的和使命，为此，我们律师曾经热情接待过多次公安干警，并且为公安干警侦破案件提供过案情材料，这也没有法律依据啊!局长大人，律师也是法律共同体中的一员，不同于个体工商户，也不是一般的人民群众呀!通过30分钟的如情如理地说教，局长大人终于亲自拿起电话，通知刑警大队把律师要的材料复印好，签字加印交给律师。等我们再去刑警大队，受到了较好的礼遇和款待，当事人也感受到了律师的高尚和能力。同时改律师协会直接接受同级人大的支持、监督和指导工作，律师接受律协的管理、监督和指导，不再接受司法行政机关的领导。律师协会设在同级司法行政机关，但是不受其领导和制约。改为人大监督一府两院和律协。二是从司法机构、体制和职能上进行深度改革。1、要将原属于公安系统编制的看守所划归同级司法行政机关领导和管理，编制纳入司法行政干警序列，真正做到侦、管分开。2、要将人民法院执行局、执行庭划归同级司法行政机关领导和管理，人员和机构编制纳入同级司法行政干警序列，真正做到审、执分离，审、执分立。三是在人事安排上要进行大幅调整，严把组织人事关。对公、检、法三机关的现职人员要逐一进行清理整顿，对接班的子弟兵、军转的干部、干警和靠关系进来的三类人员，一律参加司法资格考试和公务员考试，过关的留下，不过关的，全部交流到其他单位工作和任职。司法机关不留庸人、俗人，更不留淫邪之徒!对人员的空缺，可以从高校优秀大学毕业生中录用补缺，具备硕、博士条件者优先考虑，每年还要从本地区优秀律师中选拨一定比例的人员加入检察官、法官队伍，充实审判、检察力量。四是组织律师加强理论学习和刑辩模式的演练和技能培训。五是由同级人大组织本地区律师对同级司法机关现职执业人员进行工作业绩的年度考评测试打分，切实地监督司法干警积极履职，做合格的人民公仆，从根本上改变和解决司法机关对律师的看法。各位律师同仁们，刑辩律师的出路到底在哪里啊?我要坦率地告诉你，这条路在你的脚下。律师同胞要团结起来，不能各自为战，单打独斗。要为争取权利而斗争，要为改革体制而斗争，要为发展事业而斗争。把满腔的热血和澎湃的激情挥洒在中华大地上。作者：湖北鸣天律师事务所乔方2013年8月9日",1979年7月1日通过了《刑事诉讼法》是我国司法制度建立的象征。1996年3月17日八届全国人大四次会议第一次修正《刑事诉讼法》，是我国建立法治国家的象征。,2013年08月09日,乔方律师,律师的困境,2009
171,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,171,"2018-05-01 23:55:22",恶意透支型信用卡诈骗罪若干疑难实务问题律师解析（原创）,"一、信用卡诈骗罪的定义信用卡诈骗罪，是指使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证证明骗领的信用卡，使用作废的信用卡，冒用他人信用卡，或者恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。这里我国《刑法》第196条规定的“恶意透支行为”，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。二、恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件根据我国《刑法》及2009年“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定，山东法杰律师事务所王成律师认为“恶意透支型信用卡诈骗罪”的构成需要的几个主要条件：(一)超过“规定的限额、期限”透支。根据我国现行《刑法》及《解释》的规定，构成恶意透支的条件之一是“超过规定的限额、期限”透支。所谓“超过规定限额”，是指超过信用卡章程和领用信用卡协议明确规定的透支限额。每一次消费、购物或取现也有一个限额，叫交易限额。它与透支限额不同，每一次消费、购物或取现时，金额达到了交易限额的，受理单位要向发卡银行索权，发卡银行根据持卡人帐上余额和透支限额授权后，特约商户或储蓄所才能办理该笔业务，否则造成了损失，受理单位要承担责任。所谓“超过规定期限”，是指超过信用卡章程和领取信用卡协议明确规定的允许透支的期限，一般均规定透支期限为一个月，最长不得超过60天。期限是针对限额内的透支而言，在规定限额内的透支，允许有一段透支期限，而超过规定限额的透支，则一天也不允许。透支超过限额，或者虽未超限额但超过透支期限，两者只要具备其一即可。简言之，透支限额是指持卡人可透支的最高限额;透支期限是指持卡人可透支款项的最长期间。若持卡人超过规定的限额透支，发卡机构可随时催收持卡人偿还透支款项，如若持卡人以非法占有为目的不予偿还透支款，则构成恶意透支。若持卡人在规定的限额内透支，发卡机构也会按约定给持卡人寄送对帐单，有效催告持卡人在一定的期限内归还透支款，若持卡人主观上以非法占有为目的，在规定的期限内没有偿还透支款，也可能构成恶意透支。(二)经发卡银行催收后仍不归还。未经发卡银行两次有效催收而未归还的，或者经发卡银行催收后归还的，均不构成犯罪。如前所述，持卡人经发卡机构有效催收两次后不归还透支款项也是构成恶意透支的必备要件之一。我国《刑法》对于银行催收后的归还期限未作明确规定，但按照《解释》的规定作为认定的标准，即“收到发卡机构催收通知书之日起三个月仍不归还的行为”是催收不还;“银行两次催收后超过3个月仍不归还”是一个定罪条件。若发卡银行没有有效催收，则无法证明持卡人主观上非法占有目的，为了证明持卡人逾期不履行还款责任的主观心态的真实内容，更是要强调完善银行催收程序。首先，催收行为应当规范，即两次催收的时问间隔应当合理，不能只是在形式上有两次催收的记录即可。两次催收的时间间隔最少应限定在半个月，催收应以到达持卡人知悉为标准，对于无法联系到持卡人的催收原因，应当有所记载，同时要客观评估持卡人不能归还款息的原因。其次，催收行为应当尽量穷尽所有的手段。对于发卡银行单方委托催收公司对持卡人进行催收的行为，应当是无效的催收。在信用卡业务中，贷款合同的当事人是发卡银行和持卡人，催收足发卡银行的责任，持卡人只能履行发卡银行的催收义务。对于发卡行未与持卡人达成协议改变催收主体时，发卡银行单方委托催收公司催收，实际上是对其与持卡人之间合同主体的改变，未与持卡人达成合意的新合同对持卡人没有约束力。“超过规定限额透支”和“超过规定期限透支”是恶意透支的两种行为表现形式。在司法实务中，容易产生认识分歧的主要是关于“催收”的规定。“催收”主要是对发卡行的义务性规定，我国刑法及司法解释中规定“催收”旨在限定构成恶意透支的范围。因为没有收到银行的催款通知或者相关文书而没有按时归还的行为，不属于“恶意透支”。《解释》将原为选择要件的“催收”列为构成恶意透支的必要条件，从立法上明确规定了发卡银行的催收义务，“催收”的要件限定也体现了我国刑法的谦抑性，同时规定了两次催收后3个月的还款宽限期。而还款宽限期的起算，首先要确定第一次有效的催收。如果持卡人只有一笔透支不还款行为，则发卡银行的在还款期之后的首次催收即为第一次有效催收;如果发卡银行对多次透支的持卡人的每一笔的透支款都有催收行为，那么持卡人最后一笔透支的还款期之后，发卡银行针对持卡人全部透支款的首次催收为第一次有效的催收。此后如因持卡人少量还款造成透支本金减少的，也不影响催收的效力。三个月的还款宽限期则从第二次催收时起算，此后银行虽有权对持卡人继续催收，但已不影响3个月宽限期的计算。需要补充说明的是如何确认催收的起算日期。除公告送达外，在能够证明催收有效的情况下，电话催收、手机短信催收、当面催收、公证催收等以催收日为起算日;邮政信函催收的，以邮戳日为起算日;公告送达的，以公告期限届满日为起算日。(三)数额较大。恶意透支数额是否较大，也是划分恶意透支的罪一非罪的一条重要界限。只有催收不还的透支款项达到数额较大的，才可能构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。至于数额较大的具体标准根据《解释》的规定来认定恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪数额。根据《解释》第六条的规定，实施恶意透支型信用卡诈骗，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为“数额较大”;这里须要指出的该数额较大的认定标准是指一张信用卡的透支金额，并非是多张同行或者不同行信用卡透支数额的累计，在以非法所得数额为犯罪的规定中，凡是要累加的，刑法都有明确规定，恶意透支信用卡的信用卡诈骗罪，不属于普通的诈骗罪，法律没有明确规定要累加计算。由于恶意透支型信用卡诈骗的社会危害性明显低于普通型信用卡诈骗，而且恶意透支型信用卡诈骗的非法占有目的的认定主要靠推定，故《解释》改变了以前关于四种不同形式的信用卡诈骗都以“5000元以上”作为追诉标准的规定。根据《解释》第五条的规定，实施普通型信用卡诈骗，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为“数额较大”;而第六条则规定，实施恶意透支型信用卡诈骗，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为“数额较大”;可见，普通型信用卡诈骗与恶意透支型信用卡诈骗在入罪和法定刑升格上都要求不同的数额标准。(四)以非法占有为目的。构成恶意透支犯罪，行为人在主观方面必须具有非法占有的目的。恶意透支型信用卡诈骗的非法占有目的的认定主要靠推定，如何认定恶意透支犯罪的“非法占有目的”，应当结合持卡人的客观行为及其他主客观因素综合加以认定。如果持卡人超过规定的限额或规定的期限透支，经过银行的催收后后超过3个月仍不归还，一般就可以推定持卡人具有非法占有的目的，从而成立恶意透支。但是如果行为人确有事实证明其不归还的原因不是主观上不想归还，而是由于其他客观因素导致无法返还或不能返还，则因其主观上不具有非法占有之目的，而不成立恶意透支。根据《解释》规定，具体具有以下行为即可认定持卡人的非法占有之目的:明知没有还款能力而大量透支，无法归还的;肆意挥霍透支的资金，无法归还的;透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的;抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的;使用透支的资金进行违法犯罪活动的;其他非法占有资金，拒不归还的行为。在司法实务中，认定“非法占有目的”具体情形应该从以下几方面进行判断：(1)行为人办卡时是否虚构或隐瞒了自己的真实身份，凡是行为人虚构身份进行透支的，就可以说明其主观上具有非法占有他人财物的目的，是恶意透支;(2)行为人是否具有还款的能力，行为人在透支后有能力偿还透支的本息却拒不偿还，可以说明其主观上具有非法占有他人财物的目的;如果持卡人因信用程度差，透支后确实一时无力偿还透支的本息，应属于善意透支;(3)行为人透支的行为方式。行为人谎称自己的信用卡丢失，向银行办理挂失手续后，又进行多次或大量透支消费的，说明其主观上具有非法占有他人财物的目的，属于恶意透支;(4)透支的原因。在善意透支中行为人往往是急需用钱而按规定进行透支;在恶意透支中，行为人并非出于急需或迫不得已才进行透支;(5)透支后行为人的表现：恶意透支的行为人在透支后往往大肆消费，或者进行其他违法犯罪活动，或者透支得手后逃之夭夭。善意透支行为人在透支后往往能及时向发卡银行增添存款，补足透支款，并按规定交付利息。另外对犯罪行为人主观方面以“非法占有为目的”的判断还应结合以下主客观因素加以综合考量:(一)持卡人在申领信用卡时所提供的资料是否真实。(二)持卡后信用卡的使用情况是否正常。以下用卡行为均属不正常用卡行为:一是大量的套现行为;二是多次进行奢侈挥霍的消费行为。(三)持卡人在每一还款周期中是否有还款行为。(四)持卡人在银行催收后是否有还款意愿。一是持卡人具有套现等非正常用卡行为，此时应以其有无实际还款行为来判定其是否有还款意愿;二是持卡人虽正常用卡，但在银行催收过程中敷衍、逃避的，可以判定其无还款意愿;三是持卡人正常用卡且向发卡银行说明未能到期还款的原因，并有积极筹措归还之行为，可以判定其具有还款意愿。而在本案中上诉人在办卡时，提供的姓名、家庭住址、工作单位及联系电话等个人信息是客观真实的，具有充足的还款能力，但后因其发生重大变故等客观原因，致使透支发卡行款息无法如期归还。这种情况下，不能期待上诉人一定要对办卡后还款能力的降低原因有所预料，也无法期待上诉人归还无力归还的款息，即使经过发卡行的一次催收而没有归还款项的，也不能认定其在主观上具有非法占有的目的;而上诉人透支信用卡后一直也努力偿还发卡行的款息，既不属于恶意透支，也不具有主观上非法占有。三、恶意透支型信用卡诈骗罪的法规详细解读：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：(一)明知没有还款能力而大量透支，无法归还的;(二)肆意挥霍透支的资金，无法归还的;(三)透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的;(四)抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的;(五)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;(六)其他非法占有资金，拒不归还的行为。恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”;数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。上述规定明确了“恶意透支”型信用卡诈骗犯罪的三个量刑幅度的适用标准，以及“恶意透支”认定处罚的相关问题;同时该《解释》第六条共分五款：第一款解释了“恶意透支”的认定。根据刑法第一百九十六条第二款的规定，恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。在司法实践中，对如何认定持卡人“经发卡银行催收后仍不归还”存在不同认识，有必要对此进行一定的明确界定，如将实践中存在的有的持卡人由于搬家或者出差，没有收到银行的对账单、催收文书、未能及时还款的情况排除在外;这样既要注意控制打击面，不能过宽，又要便于司法机关从程序和条件上认定恶意透支，亦充分体现我国《刑法》规定的立法本意。因此，该款对刑法规定的“恶意透支”中“经发卡银行催收后仍不归还”，同时增加规定了“两次催收”和“超过3个月”两个前提条件。第二款解释了“以非法占有为目的”的具体认定。行为人主观上是否具有非法占有的目的，是在实务中区分恶意透支和善意透支的主要界限。在这里，简单的解读一下善意透支，一般是指持卡人无意中超过了信用卡协议中规定的限额或者期限透支，但是经过银行催收后，持卡人认识到自己的过错，并及时归还款息，这样的不当透支，客观上存在了违规行为或者违法性，但是主观上不具有主观上的故意或者不具有非法占有为目的，而是出于过失或者其他善意目的;本款结合恶意透支在司法实践中的具体表现形式，主要依靠行为人的客观行为来推定，列举了应当认定为“以非法占有为目的”的六种主要情形：(1)明知没有还款能力而大量透支，无法归还的;(2)肆意挥霍透支的资金，无法归还的;(3)透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的;(4)抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的;(5)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;(6)其他非法占有资金，拒不返还的。上述情形均表明持卡人有骗取发卡行资金的目的，应当认定为“以非法占有为目的”。实践中有的持卡人因短期资金周转不灵或者因客观原因，无法及时还款，这种情况下持卡人向发卡行说明情况，积极设法归还，应当认为不具有非法占有的目的，除承担民事上的违约责任，按规定还本付息外，无须承担刑事责任,这一点是非常值得律师在实务中注意的。第三款解释了恶意透支，进行信用卡诈骗的三个量刑幅度的适用标准。透支是信用卡的基本功能，恶意透支与善意透支在实践中有时不易区分，这一点也是律师在实务中引起注意的，且恶意透支信用卡诈骗罪涉及人数众多，其量刑标准应当从宽掌握。因此，对恶意透支的定罪标准规定为《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的其他方式信用卡诈骗的2倍，这一点也可以看出，我国立法目的为了以免打击面过大。第四款解释了恶意透支的数额认定性质。由于复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用，只具有民事违约金的性质，并且不同银行对其规定的数额不同，全部作为恶意透支数额予以认定不合理，所以该款对此作出了排除性规定，进一步作出明确界定。第五款解释了在判决宣告前和立案前已偿还全部透支款息的从轻处理问题。透支是信用卡的基本功能，持卡人与发卡行之间存在民事借贷关系，恶意透支与通常的诈骗犯罪行为有一定的区别，有必要在符合我国刑法规定的前提下，明确从轻处罚的事由，以体现我国目前贯彻的宽严相济的刑事政策。在这里该解释具体规定了两种情形：一是恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。这一情形符合刑法第三十七条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的规定。二是恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。这一情形符合刑法第十三条“情节显著轻微危害不大的;不认为是犯罪”的规定。这样规定既有利于挽回发卡行的经济损失，又能严格控制刑事打击面，防止刑事处罚的扩大化，这一点亦值得律师在实务中认真研究。作者单位：山东法杰律师事务所王成律师",信用卡诈骗罪，是指使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证证明骗领的信用卡，使用作废的信用卡，冒用他人信用卡，或者恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。这里我国《刑法》第196条规定的“恶意透支行为”，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。,2013年08月09日,王成律师,"诈骗 刑事",987
172,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,172,"2018-05-01 23:55:28",企业如何利用海关进行知识产权保护,企业如何利用海关进行知识产权保护北京市中银(南京)律师事物所高级合伙人李俭根据2010年4月1日生效的《知识产权海关保护条例》的规定，海关有权对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权(以下统称知识产权)实施保护，知识产权权利人请求海关实施知识产权保护的，应当向海关提出采取保护措施的申请。依据该条例的规定，知识产权海关保护的内容主要包括：扣留即将进出口的侵权嫌疑货物、对货物的侵权状况等进行调查、对侵权货物的收发货人进行处罚、没收和处置侵权货物等。中国海关有权在三种模式下采取知识产权保护措施：第一，知识产权权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口后向海关提出申请，海关根据知识产权权利人的申请扣留侵权嫌疑货物。第二，对于在海关总署备案的知识产权，尽管知识产权权利人事先未申请扣留，但海关认为有关货物涉嫌侵犯在已备案的知识产权的，可以依职权主动采取扣留和调查，在确定属于侵权货物后予以没收;在依职权扣留模式下，海关有权主动采取制止侵权货物进出口的措施，所以，依职权扣留模式也被称作海关保护知识产权的“主动保护”模式。第三，海关对个人携带或者邮寄的超出“自用、合理数量”的侵权物品，海关予以没收。在实践中，行邮案件所占据的比例越来越大。在2007年，中国海关依职权采取知识产权保护措施以及在行邮渠道主动查获侵权物品的案件占案件总数的99%，其中主动保护占14%，而行邮案件占85%。相反，依权利人申请扣留侵权货物的案件不足1%。知识产权权利人可以依照本条例的规定，将其知识产权向海关总署申请备案;申请备案的，应当提交申请书。申请书应当包括下列内容：(一)知识产权权利人的名称或者姓名、注册地或者国籍等;(二)知识产权的名称、内容及其相关信息;(三)知识产权许可行使状况;(四)知识产权权利人合法行使知识产权的货物的名称、产地、进出境地海关、进出口商、主要特征、价格等;(五)已知的侵犯知识产权货物的制造商、进出口商、进出境地海关、主要特征、价格等。前款规定的申请书内容有证明文件的，知识产权权利人应当附送证明文件。一旦向海关申请备案后，海关将通过对进出口货物的检查、筛选及时发现侵权货物并予以查验、扣留，同时在第一时间通知权利人，要求其提供相应的担保。知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当提交申请书及相关证明文件，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据，以及提供不超过货物等值的担保，用于赔偿可能因申请不当给收货人、发货人造成的损失，以及支付货物由海关扣留后的仓储、保管和处置等费用。知识产权权利人未能在合理期限内向人民法院起诉的，海关应当退还担保金。知识产权权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口的，可以向货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请，由海关对相关的侵权货物进行查扣，并在一定时间内对侵权货物提起侵权之诉，从而保障自己的合法权益。海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑并通知知识产权权利人后，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，海关应当自扣留之日起30个工作日内对被扣留的侵权嫌疑货物是否侵犯知识产权进行调查、认定;不能认定的，应当立即书面通知知识产权权利人。被扣留的侵权嫌疑货物，经海关调查后认定侵犯知识产权的，由海关予以没收。综上所述，通过向海关备案的方式保护企业的知识产权，具有成本小、防范严密的特点，而且通过海关介入的方式，可以充分利用国家公权力解决企业维权中取证难的问题，以保证企业在相应的维权诉讼中掌握侵权证据，从而赢得维权的主动性和保障维权成功，避免了明知侵权却苦于难以收集到相应的证据而维权无门的尴尬。,根据2010年4月1日生效的《知识产权海关保护条例》的规定，海关有权对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权(以下统称知识产权)实施保护，知识产权权利人请求海关实施知识产权保护的，应当向海关提出采取保护措施的申请。,2013年08月09日,李俭律师,"海关 知识产权",438
173,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,173,"2018-05-01 23:55:36","民间借贷未约定还款期限 以什么为标准保护银行利率的4倍","民间借贷,未约定还款期限,以什么为标准保护银行利率的4倍借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。在我国，根据借款合同出借人的不同，可以将借款合同分为以银行等金融机构为出借人的借款合同和自然人之间的借贷合同。所谓民间借贷，通常是指自然人之间的为了互助互济而签订的借款合同。民间借贷合同通常具有下列特性：(1)民间借贷合同是实践性合同。《合同法》规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”也就是说，自然人之间的借款合同的生效除了当事人意思表示达成一致之外，还要求实际交付货币。(2)民间借贷合同可以是有偿合同也可以是无偿合同。民间借贷合同往往是自然人之间基于互助互济而订立的，在这种情况之下，民间借贷合同是无偿合同。与此同时，民法奉行等价有偿的原则，只要当事人达成协议，民间借贷合同完全可以是有偿的，甚至其利息在一定程度上还可以略高于以银行等金融机构为出借人的借款合同。(3)民间借贷合同为不要式合同。民间借贷合同往往数额较小，甚至是基于感情而订立，因此在形式上应当灵活便捷，易于操作。当事人可以采用书面形式、也可以采用口头形式或其他形式。一、自然人之间、企业之间借贷的法律效力1、自然人之间的借贷。民间借款是自然人之间自愿协商，由出借人向借款人提供资金，借款人在约定期限内归还借款的民事法律行为。《民法通则》第九十条规定“合法的借贷关系受法律保护”。2、自然人与企业之间的借贷。根据最高院关于公民与企业借贷之间效力问题的批复，法释(1999)3号。公民与非金融企业之间的借贷，也属于民间借贷，只要当事人意思表示真实即可认定有效，非法集资、非法吸收公众存款及违反其他法律、法规除外。3、企业与企业之间的借贷。根据《贷款通则》61条的规定企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务;根据最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复明确规定，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。借款人应返还本金，借款期限届满之日起至法院判决确定之日期间的利息应当收缴，借款人未按判决确定的期限归还本金的，应加倍支付迟延履行期间的利息。二、民间借贷的利率《合同法》第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第6条规定：“民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护。”根据上述规定实践中可以按以下几种方式计算利率：1、借贷双方对约定利率的标准发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息2、借贷双方对支付利息没有约定或约定不明确，但是约定还款期限的，在约定还款期限内，借款人不负有支付利息义务。但是，借款人不按还款期限还款的，贷款人要求借款人偿付逾期利息的，应按《若干意见》的规定支付逾期利息。3、借贷双方对支付利息没有约定或约定不明确，且未约定还款期限的，贷款人催告还款前，或者虽已催告但未要求借款人支付逾期利息的，借款人可以不支付利息。如果经催告后，贷款人要求借款人偿付逾期利息的，应按《若干意见》的规定支付逾期利息。三、民间借贷的复利所谓复利就是民间借贷中讲利息转为本金再计息的方法，俗称“驴打滚”，其直接的外在表现就是将利息转化为本金，然后再对转为本金的利息再计算利息，最终结果是导致在基础贷款额不变的情况下贷款额客观上急剧增加。最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见(试行)第125条规定：“公民之间，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护”;最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第7条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第6条：“民间借贷利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同期贷款利率的4倍”的规定的限度时，超出部分的利息不予保护。根据上述法律规定，公民与法人或其他组织间的民间借贷纠纷中的“计复利”问题应直接使用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第7条，也就是说出借人在同期贷款利率的4倍内可以计算复利，这也是体现了契约自由原则，只有这样才有利于维护权利人的合法权益，构建和协的社会体系。四、违约金的性质、计算标准我国法律上规定的违约金具有惩罚性又具有赔偿性，可以在合同上予以约定逾期付款的违约金的数额及计算方法。这里又存在以下几种情况：1、合同条款上有约定的。根据《合同法》第114条第2款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人也可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”违约金的调整的前提，必须由当事人主动提出请求，法院不能主动调整违约金，是否调整由法院或仲裁机构审查决定。2、合同条款上没有约定且事后当事人又对违约金事项达不成补充协议的。根据最高人民法院法释(1999)8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》与法释〔2000〕34号关于修改《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的批复，确立了人民法院在审理相关案件中，可以参照中国人民银行规定的金融机构有关计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金并随之变化而改变。原则上双方违约金数额高于银行同类贷款利率4倍的，属于违约金数额过高，法院在调整违约金应以此为标准为上限，不得超过这个标准，但为体现契约自由原则、保护合法的融资关系，现宁波当地法院对3分利即日1‰的违约金也一般都予以支持。3、利息、逾期利息(罚息)、违约金可否并存。大家都知道银行金融机构的借款一般都在借款合同中约定，本金、利息(正常息)、逾期息(罚息)、违法使用贷款的违约金等条款，那么民间借贷可否在借款合同中约定，要求借款人支付借款的正常利息及逾期息(罚息)、违约金呢?我个人认为在借款合同相继约定利息、逾期息条款并不矛盾，不需求进行选择、取舍，只要不违反相关的法律、法规及司法解释有关借贷的性质及利息、罚息的支付标准，法院应该予以认可、支持，同理利息和违约金条款也是如此。至于逾期息(罚息)能否和违约金并列计算，我认为这不能等同于《合同法》第116条有关当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款的规定，应区别对待。第一、当事人没有提出调整的，尊重当事人合同意思自治原则，法院不应主动干预;第二、当事人以相者相加明显高于银行同类贷款4倍为由向法院请求调整的，应分清违约金的性质是惩罚性的还是赔偿性的。若是惩罚性的，就不能和利息、罚息条款和并使用，必须在罚息和违金条款之间做出选择，因为罚息本身就具有惩罚的性质，不能因此要求对违约方进行双重惩罚来为守约方谋取高利、助长高利贷的气焰;若违约金是赔偿性质的，那么守约方在要求对方支付利息、罚息后还不足以弥补损失的可再主张违约金。五、民间借贷的相关法律、法规、规章及司法解释《中华人民共和国合同法》(1999年3月15日全国人民代表大会)第十二章借款合同第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第一百九十七条借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。第一百九十八条订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。第一百九十九条订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。第二百零一条贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。第二百零二条贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料。第二百零三条借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付;借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百零八条借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。第二百零九条借款人可以在还款期限届满之前向贷款人申请展期。贷款人同意的，可以展期。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。中华人民共和国民法通则(1986年4月12日全国人民代表大会)第九十条合法的借贷关系受法律保护。",借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。在我国，根据借款合同出借人的不同，可以将借款合同分为以银行等金融机构为出借人的借款合同和自然人之间的借贷合同。所谓民间借贷，通常是指自然人之间的为了互助互济而签订的借款合同。,2013年08月08日,帐号已禁用,"借贷 利率",1248
174,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,174,"2018-05-01 23:55:42",《政府采购法》与《招标投标法》的差异比较,"《政府采购法》与《招标投标法》的差异比较■ 汪才华《政府采购法》和《招标投标法》两部法律及其所代表的法律体系对招标采购代理界同仁至关重要。两部法律从术语到对具体行为的规定均存在一些差异。本文就招标采购过程中，同一事项两法的差异规定进行比较。代理机构人员能否进入评标委员会在工程建设项目招标中，相关法律就此没有限制性规定，实践中常有代理机构人员作为招标人代表进入评标委员会。而《政府采购货物和服务招标投标管理办法》中明确规定，代理机构人员不得参加由本机构代理的政府采购项目的评标。此外，在机电产品国际招标中，《机电产品国际招标投标实施办法》规定，代理机构人员应当作为评标委员会成员进入评标委员会，但参加人数必须在评标委员会总人数的1/3以下。评标结果的公示与公告招标投标结果对外公布，在相关法律中称为中标公示。《招标投标法实施条例》规定，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。投标人或其他利害关系人有异议的，应当在公示期内提出。中标通知书的发放在中标公示期后。而政府采购结果对外公布，在相关法律中称为中标公告。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》规定，在发布中标公告的同时，招标采购单位应当向中标供应商发出中标通知书。投标供应商对中标公告有异议的，应当在中标公告发布之日起7个工作日内依法提出质疑。“不足三家”：继续评标与废标在招标投标实践中，评标中发现实质性响应的投标人仅有1家或2家的，也可能继续进行。只要评标委员会认为并不缺少竞争性，可以继续进行评标、推荐中标候选人。而《政府采购法》规定，符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的情形，是法律明确的4个废标情形之一。定标的差异关于定标，在招标投标中有以下几种情况：一是评标委员会推荐的是中标候选人(在招标人的授权下，可以直接确定中标人)，中标候选人为1至3名，且应标明顺序，中标人只能在中标候选人中选择产生。二是非国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人可在中标候选人之间选择中标人。三是国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人只能选排名第一的供应商为中标人。四是排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。政府采购关于定标有以下几种情况，一是评标委员会推荐的为中标供应商和中标候选供应商，中标候选供应商没有数量限制。二是当出现中标供应商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采购合同的，采购人可以与排位在中标供应商之后第一位的中标候选供应商签订政府采购合同，以此类推。三是采购人只能按推荐的顺序选排名第一的中标候选供应商为中标人。采购预算与最高投标限价、标底在招标投标项目中，招标人可以自行决定是否编制标底。标底在开标前保密，开标时公布。标底仅作为评标的参考，不作为否决投标的依据，即不能以投标报价是否接近标底作为中标条件，不能以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。《招标投标法实施条例》规定，招标人设有最高投标限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。招标人不得规定最低投标限价。《政府采购法》规定，政府采购应当严格按照批准的预算执行。并明确，投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的，作废标处理。在实践中，一般在采购文件中明确，高于采购预算的投标文件将作无效投标处理。(作者单位：江西省****招标有限公司)",《政府采购法》和《招标投标法》两部法律及其所代表的法律体系对招标采购代理界同仁至关重要。两部法律从术语到对具体行为的规定均存在一些差异。本文就招标采购过程中，同一事项两法的差异规定进行比较。,2013年08月08日,杨四龙律师,"采购 招标",542
175,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,175,"2018-05-01 23:55:52",医疗损害鉴定制度亟需完善,"医疗损害鉴定制度亟需完善【内容摘要】医疗损害鉴定是处理医疗损害案件的关键性证据和定案，由于《侵权责任法》实施后没有与之有配套的医疗损害鉴定规制，以至鉴定程序和标准缺失，鉴定机构不一，医疗损害鉴定的混乱现象仍然存在。本文拟就医疗损害鉴定存在的问题和对策做一些初浅探讨，以其对我国医疗损害鉴定制度的完善有所裨益。【关键词】医疗损害 鉴定问题 解决对策医疗损害责任案件在民事侵权案件中占有相当大的比重，近年来数量急剧上升，几乎赶上了交通事故责任案件。然而由于医疗行业的专业性、特殊性、风险性、科学性和医疗技术水平的不断更新，使得判断医疗过程是否存在过错，医疗过错与损害结果之间是否存在因果关系，审判实践中大多数法官并不具有这种判断能力，只有依靠相关专家做出鉴定。因此，医疗损害鉴定便成了处理此类案件的关键性证据和定案依据，成为了制约医疗损害责任案件审判的瓶颈。二00九年十二月二十六日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《中华人民共和国侵权责任法》，以共计十一个条款的最大篇幅，专章对医疗损害责任做出了规定，开启并建立了统一适用医疗损害责任案由，不再区分医疗事故与非医疗事故;统一适用法律法规确定的赔偿标准，不再实行医疗事故赔偿和一般人身损害赔偿的一元化单轨制结构的医疗损害责任赔偿制度，改变了以往二元化结构情形下，医疗损害责任赔偿在法律适用上的尴尬、矛盾和困惑，兼顾了受害患者、医疗机构和全体患者的利益关系①。但是遗憾的是，《侵权责任法》实施一年多来，尽管立法机关已经破解了困扰业界的医疗损害赔偿双轨制，但由于没有与实体法配套的医疗损害鉴定规则，以至鉴定程序和标准缺失，鉴定机构不一，医疗损害鉴定的二元化问题仍然存在。本文拟就当前医疗损害鉴定存在的问题和对策做一些初浅的探讨，以抛砖引玉，建立和完善我国统一的医疗损害鉴定制度。一、当前医疗损害鉴定的现状(一)不加区分是否涉及专门性问题，一概医疗损害鉴定。《民事诉讼法》第七十二条规定“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。该条的要义和关键是争议事实是否涉及到“专门性问题”，如果不是专门性问题就不需要鉴定。具体到医疗损害责任案件，如果患者能举出医疗机构有过错的证据并足以证明，就可以根据经验法则，由法官直接做出判断认定，而不必依申请或依职权安排医疗损害鉴定。但现实的做法是，一些案情简单、争议事实清楚、因果关系明确、不涉及复杂医学知识的医疗损害责任案件，例如患者有确切证据证明手术时医务人员将纱布、血管钳遗留在腹腔内的医疗损害，医疗机构的过错和因果关系是十分明显的，法官也不直接判断认定，一概先进行鉴定。(二)需要医疗损害鉴定的又呈现新的二元化，缺乏统一性。造成这一现状的原因是缘于两个通知。一个是二0一0年六月二十八日卫生部发布的《关于做好<侵权责任法>贯彻实施工作的通知》(下称《通知》)，其中第四条“完善制度，继续做好医疗事故技术鉴定等工作”规定：“1.各级医学会要继续依法履行医疗事故技术鉴定等法定鉴定职责，进一步加强专家队伍建设和规章制度建设。2.对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。医疗损害责任技术鉴定分级参照《医疗事故分级标准(试行)》执行”。另一个是最高人民法院于二0一0年六月三十日发布的《关于适用<侵权责任法>若干问题的通知》，其中第三条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”基于上述两个通知，于是在医疗损害责任的鉴定上，各地法院政出多门，要么自行出台了审判指导意见，要么与同级卫生行政管理部门联合发文，使得医疗损害鉴定的做法不一，又出现了新的二元化，具体表现有三种：1.一律由受诉法院所在地医学会鉴定。这种做法只不过是医学会也审时度势，不再称之为医疗事故技术鉴定，将“事故”二字以“损害”二字代替，称为“医疗损害技术鉴定”，但鉴定采用的规则和标准仍然换汤不换药，是原有《医疗事故技术鉴定暂行办法》和《医疗事故分级标准(试行)》;鉴定结论的署名没有个人签名;鉴定人也不出庭接受质询。但法庭对鉴定结论经质证认为有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定情形的，可以申请重新鉴定或补充鉴定。2.以医学会鉴定为主、司法鉴定为辅。这种做法是一般情况下应委托医学会鉴定，但双方同意并选择的，也准许委托司法鉴定机构鉴定。司法鉴定机构采用的规则是司法部的《司法鉴定程序通则》;对患者的伤残等级评定是国家质量监督检验检疫总局发布的《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准;鉴定结论实行个人负责制，有鉴定人签名，并可以出庭接受质询。鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定情形的，也可以申请重新鉴定或补充鉴定。3.一律由司法鉴定机构鉴定。这种做法是除当事人协商一致要求进行医疗事故鉴定的由医学会鉴定外，无论是依申请还是依职权决定，都按照最高人民法院《关于适用<侵权责任法>若干问题的通知》，由社会司法鉴定机构鉴定并伤残等级、后续治疗费用评定。司法鉴定机构可以由当事人双方协商选择确定，不受地域限制;协商不成的由法院指定。二、当前医疗损害鉴定存在的问题(一)一概医疗损害鉴定有悖经济诉讼，于法不符。1.与程序法不符。理由很简单，对一些案情简单、争议事实清楚、因果关系明确的医疗损害责任案件，如上面所说的有证据证明的纱布遗留腹腔内的医疗损害，本来完全是可以直接行使审判权判定医疗机构承担过错责任的，但也不加区分是否涉及专门性问题一概医疗损害鉴定，其不仅与《民事诉讼法》第七十二条规定的专门性问题需要鉴定才鉴定的规则不符，浪费了司法资源，也延长了审理期限，不符合经济诉讼原则。更有可能带来的消极后果是，增加案件的不确定性和审理的复杂性，加剧医患双方的矛盾对立。因而一概鉴定是没有必要和有害无益的。2.与实体法不符。根据上位法高于下位法、新法优于旧法的原理，《侵权责任法》实施后《医疗事故处理条例》(下称《条例》)将不再适应。以往《条例》规定的医疗纠纷必须经过医学会鉴定，构成医疗事故才赔偿的制度被《侵权责任法》确立的医疗损害责任赔偿制度所代替;并且为了明确责任和便于操作，立法机关还对一些应由医疗机构实行举证责任倒置的推定过错进行了细化，即推定过错的认定法定化。只要医疗机构具有法定的过错行为，又提不出相反证据证明，就可以直接判定医疗过错和因果关系，裁决医疗机构承担损害赔偿责任，不需要、也没有必要通过鉴定来认定。直接适用《侵权责任法》推定医疗机构存在过错、无需鉴定的医疗过错行为有：①《侵权责任法》第五十五条关于患者知情同意权利的规定。本条第一款虽然没有明确归纳到第五十八条的推定过错行为中，但是医务人员应当向患者说明病情和医疗措施、医疗风险、替代方案并取得患者同意的方式都必须是书面的。因此，对是否履行了该项法定义务的责任由医疗机构举证，这实际上是举证责任倒置。如果医疗机构不能举出已经履行了“前款义务”的书面证据，譬如患者或亲属签字的说明书、告知书、知情同意书等等，则推定医疗机构存在过错，应当按照本条第二款的规定承担损害赔偿责任，而不问是否尽到了与当时的医疗水平相应的诊疗义务。至于未尽诊疗义务的损害责任，是《侵权责任法》第五十七条单列的另外一种情形。这也就是说，医务人员未尽第五十五条第一款法定义务造成的损害，是承担医疗过错责任的充分必要条件，不必、也不需要通过鉴定来认定，直接适应过错推定即可。②《侵权责任法》第五十八条明确推定医疗机构有过错的情形。本条最为明显的是第(二)、(三)项关于医疗机构妨害取得病历资料的规定。根据《侵权责任法》第六十一条规定，书写、保管和提供病历资料是医疗机构的义务，如果医疗机构在造成患者损害的情况下，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料或者伪造、篡改或者销毁病历资料的，则直接推定医疗机构存在过错。在推定过错的情况下，如果医疗机构没有相反证明，则“推定”的过错被“认定”为过错，医疗机构将承担不利的法律后果②。这一推定规则与英美法系的“事实自证”制度异曲同工。作为处理过失侵权案件的一项特殊制度，事实自证在英美侵权法中占有非常独特的地位。就其本质来讲，该制度是允许陪审团或法官在某些特定的情形下，仅从原告提供的间接证据便推出被告存在过失的结论，裁定由被告对原告承担责任。③由此可见，《侵权责任法》中被法定化了的医疗过错责任是不需要鉴定，可以直接推定认定的。只因为司法实践中没有很好地掌握运用，才导致了这种现状。(二)医学会鉴定已经滞后不适应。1.鉴定资质不适应。医学会隶属于卫生行政部门，带有浓厚的行政色彩;其专家库由医学会建立，成员大多数来自医疗机构，加上鉴定又实行属地原则，限于本行政区域，鉴定人员难以走出“本是同根生”的“叔侄亲情关系”圈，使得大多数案例经鉴定有医疗过失但不构成医疗事故，医学会鉴定的中立性受到质疑早已是社会各界普遍关注的问题。其次，医学会鉴定实行少数服从多数的表决制度，鉴定书上没有个人签名，仅加盖鉴定专用章;鉴定结束后当事人无法查阅专家原始意见，其透明度之低，被质疑者戏称为“秘密鉴定、无人负责”的程序。正是在这种背景下，为了保护公民的生命健康权利，改变医疗机构因不构成医疗事故之医疗过失不承担责任的法律困惑，二00三年最高人民法院下发了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，开启了二元化机制，把医疗损害赔偿分为医疗事故赔偿和非医疗事故(医疗事故以外的其他原因引起的)赔偿;把医疗鉴定分为医疗事故鉴定和医疗过错司法鉴定。此后，为解决司法鉴定的多头局面，立法机关积极探索司法鉴定体制改革，从有利于司法鉴定的统一管理、有利于保护当事人的权利、有利于保证人民法院公正司法的角度考虑，第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议二00五年二月二十八日通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》(下称《决定》)，从此开启了我国司法鉴定进入统一规范管理的阶段。按照《决定》，我国各类各级司法机关、各类鉴定机构与鉴定人、诉讼当事人进行司法鉴定活动，都必须按照《决定》的规定进行。显而易见，医学会的鉴定资质和专家库仍然是原有模式，没有纳入到司法行政机关统管的司法鉴定人与鉴定机构国家名册中，这显然已经滞后，不具有了合法的鉴定资质。2.鉴定规则和标准不适用。《医疗事故技术鉴定暂行办法》和《医疗事故分级标准(试行)》都是为适应《医疗事故处理条例》在二00二年由卫生部制定的，无论在内容、程序、规则和标准上，都已经滞后，不能与《侵权责任法》相适应。其主要表现是原有规则与标准不仅无法涵盖《侵权责任法》规定的医疗过错认定范围，更没有反映《侵权责任法》新规中“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”和“过度医疗”的相关衡量标准。比如说，原规则只限于直接损害，不包括间接损害。试举一例：一位宫外孕患者因下腹疼痛伴阴道点滴出血到第一家医院就诊，被误诊为宫内孕“先兆流产”，第一家医院没有收住院让患者带药回家保胎。结果第五天发生妊娠输卵管破裂大出血，幸好及时送往第二家医院紧急手术，切除该侧输卵管才保住了生命。在证据上，两家医院的检查报告和诊断结果完全相反，对第一家医院误诊的事实和误诊与器官被切的损害后果之间的因果关系认定是没有问题的。按照《侵权责任法》，第一家医院应承担未尽诊疗义务误诊造成的损害赔偿责任。但因切除输卵管的不是第一家医院，不构成直接损害，医学会鉴定认为医疗过失与其他医院手术切除输卵管的后果没有直接因果关系，结论第一家医院不承担赔偿责任。显然这样的鉴定是无法接受的，应当立即叫停。卫生部和一些法院在《侵权责任法》实施后仍采取由医学会按照原有规则与标准鉴定的做法，实是不与时俱进，使具有里程碑意义的立法变得毫无意义。(三)司法鉴定目前尚存不足。1、司法鉴定人资质有待充实提高。医疗损害鉴定由社会司法鉴定机构担当是符合法律规定值得肯定的，但在现有条件下，法医类司法鉴定人一般均为法医学类专业背景的人员，缺乏相应临床医学专业的人员，鉴定的专业水准和公信力较差是受到医疗机构和业界质疑的一个原因。因此，司法鉴定人的资质有待提高，在司法鉴定人名册中急需扩充临床医学专家参与进来。2.司法鉴定程序和标准有待制订完善。与工伤事故、交通事故一样，医疗损害也属于特殊侵权损害。目前我国对工伤事故的处理和伤残等级鉴定有相应的认定程序和《职工工伤与职业病致残等级》国家标准;对交通事故的处理和伤残等级鉴定也有相应的处理程序和《道路交通事故受伤人员伤残评定》国家标准，唯独医疗损害没有统一的医疗损害鉴定规则和专门的伤残等级鉴定标准，后者参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行，这是迫切需要解决的当务之急。三、解决当前医疗损害鉴定问题的对策实体法的执行依赖于程序法的完善。笔者认为要解决上述问题，有必要抓紧由司法鉴定主管部门司法部牵头，会同卫生部和有关部门抓紧制定完整、统一的医疗损害鉴定规则和标准。这就是：1、制定《医疗损害鉴定程序通则》。以统一规范医疗损害鉴定程序、鉴定规则和鉴定人准入门槛，配备专业的多学科、高素质的鉴定人名册。2、制定《医疗损害伤残等级评定标准》。以反映医疗损害所致的人体损伤特点和功能状态，统一适用定残等级与标准。3、制定《当时医疗技术条件诊疗规范标准》。未尽与当时的医疗水平相应的诊疗义务，是《侵权责任法》第五十七条做出的医疗损害赔偿新规定;是对《医疗事故处理条例》第三十三条第三项“在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的”不属于医疗事故的一个反向规定。但在什么情况下属于未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，即注意义务，目前尚是一个空白，没有衡量标准。因此有必要制定在一般正常医疗条件下、一般医护人员都能够和应当注意到的诊疗准则或者诊疗规范，以便衡量判断医务人员是否尽到了注意义务。4、制定《“不必要的检查”认定标准》。“不必要的检查”就是社会上普遍关注的“过度检查”，《侵权责任法》第六十三条对此做出了“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”的禁止性规定，但什么是过度的检查，也有必要制定相应的认定标准。只有这样，完善上述配套规则与标准，才能做到鉴定有据，提高医疗损害鉴定的专业水准和鉴定结论的公信力，减少公众质疑，平衡医患双方利益，构建和谐的医患关系，确保司法审判的公平公正。(2012年6月10日撰写)",医疗损害鉴定是处理医疗损害案件的关键性证据和定案，由于《侵权责任法》实施后没有与之有配套的医疗损害鉴定规制，以至鉴定程序和标准缺失，鉴定机构不一，医疗损害鉴定的混乱现象仍然存在。本文拟就医疗损害鉴定存在的问题和对策做一些初浅探讨，以其对我国医疗损害鉴定制度的完善有所裨益。,2013年08月06日,胡建华律师,"医疗损害 鉴定问题",616
176,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,176,"2018-05-01 23:56:03",医疗损害责任需要厘清的几个问题,"医疗损害责任需要厘清的几个问题【内容摘要】侵权责任法构建了统一的医疗损害责任制度，但必竟篇幅有限，弹性过大。现实中法律关系的多样性和法律之间的交叉性，往往会因个人的理解认识能力的不同产生分歧，因此有必要对医疗损害责任的几个重要问题予以厘清。【关键词】医疗损害 法律关系 归责原则 过错赔偿在侵权法上，医疗损害责任是医院机构及其医务人员在诊疗活动中因过错造成患者损害应当承担的民事赔偿责任。侵权责任法实施以来，改变了医疗损害区分医疗事故和医疗过错的“二元化”状态，实现了诉讼案由、赔偿标准和法律适用的 “一元化”回归, 堪称医疗侵权法制史上一个里程碑。这一制度的构建对妥善处理受害患者、医疗机构及其医务人员和全体患者三方的利益关系，促进医学科学技术进步与医疗改革具有十分重要的意义。但是，由于法律的规范性和概括性特征，一方面是对纷繁复杂的侵权现象不可能巨细无遗;另一方面是现实中法律关系的多样性和法律之间的交叉性，往往会因个人的认识理解能力不同而产生分歧。因此，有必要对医疗损害责任的一些重要问题予以厘清，以期对司法实践自由裁量权的行使和当事人维权都有所裨益。一、医疗损害赔偿法律关系的多样性与选择医患关系的建立源于患者就医，医疗机构接受并诊疗。患者挂号的意思表示属于要约，医疗机构发给挂号单的意思表示属于承诺，双方合意达成，目的明确，即医疗机构提供医疗服务，将患者的疾病尽可能治愈或者减少痛苦，恢复健康。因此，医患关系是一种典型的医疗服务合同关系。虽然合同法没有规定这一合同，是无名合同，但是根据合同法第124条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。 其他法律最相类似的规定是消费者权益保护法(下称消法)第2条：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”患者基于健康目的购买医疗服务的行为是一种生活消费行为，符合消法中的消费者;医疗机构向患者收费并提供医疗服务的行为是一种消费服务行为，符合消法中的经营者。对这一消费定位不仅符合国际惯例，如美国把患者作为消费者早已成为现实;而且消法也没有排斥在外，根据2000年中国消费者协会的统计，医疗纠纷已成为消费者投诉的第一位问题。更有地方人大立法，制订消费者权益保护实施办法旗帜鲜明地将医疗服务纳入消法的保护范围，如广东省实施消费者权益保护办法第20条规定：“从事有线电视、邮政、电信业、医疗卫生服务业的经营者，应当按照物价部门核定的标准收费，详列计价单位的明细项目并以清单的形式告知消费者。违反规定所收的费用，应当加倍退还消费者。”显然，医患之间的合同首先是一种医疗服务合同，其次是一种医疗消费合同，同时兼具有医疗产品(药品、消毒药剂、医疗器械、血液及血液制品)的买卖合同性质，属于三合一的综合性合同。只是由于人们的习惯不加区分，统称为医疗服务合同。由于医疗行为是基于医患之间的医疗服务合同所发生，患者因此受到的损害，一方面是医疗机构对债务的不正确履行构成违约;另一方面则是出现了履行利益以外的人身和财产利益损失，同时构成了加害给付，即侵权。因此，有损害就有赔偿，在医疗损害赔偿法律关系中，有医疗服务、医疗消费、医疗产品买卖和医疗侵权四种法律关系的存在。前三种法律关系性质相同，均从属于服务合同。最高法院在2011年修订的民事案件案由中就做出这样的划分，在服务合同纠纷下列出医疗服务合同纠纷。再者，在责任的场合，前三种合同的不履行都是违约责任;后者是侵权责任。基于此，最高法院在民事案件案由中对医疗纠纷确定的案由即为医疗服务合同纠纷与医疗损害责任纠纷两类，这是合情合理合法的。基于医疗损害赔偿法律关系的多样性和存在违约与侵权的竞合，合同法第122条赋予了受害人选择的权利，患者可以选择提起违约之诉，也可以选择提起侵权之诉，这是医疗损害与其他人身损害不同的特征。毫无疑问，患者行使请求权的不同，将引发法律适用、归责原则、举证责任、赔偿范围等方面的差异，将对医疗机构的责任承担产生不同的法律后果，这些留待下文一一涉及。只是需要强调的是，人民法院对患者的选择权应当保护，除非审理查明的实际法律关系与选择的法律关系不符，否则不能剥夺。二、医疗损害责任主体的特殊性与确定医疗损害赔偿法律关系的三要素，对客体和内容的掌握比较容易，但对主体的把握需要慎重。(一)关于赔偿权利人。一般情况下是受害患者本人，患者死亡的为近亲属;患者受到损害成为植物人或精神病人丧失民事行为能力的，由法定代理人代为行使。但下列两种情况不同：1.胎儿出生时死亡的，因公民的民事权利能力始于出生，故死体不能成为权利主体，只能由母亲以身体权受到侵害请求赔偿。2.胎儿出生时患有“唐氏综合症”的，其“唐氏儿”落残的原因是先天性染色体异常所致，不是分娩损伤，医疗机构可能存在的过失是产前筛查未尽注意义务，因此侵犯的是产妇的知情同意权或者说优生选择权，丧失了是否让一个先天残疾的胎儿出生的自主决定权。因此，产妇可以提起优生选择权赔偿诉讼,但“唐氏儿”不具有权利主权资格，不能以医疗机构不该让自己出生而主张残疾赔偿成为共同原告。(二)关于赔偿义务人。对医疗机构、医务人员和诊疗活动应当如何界定是重中之重。根据医疗机构管理条例、实施细则、执业医师法和护士条例，我国对医疗机构实行严格的登记制度。医疗机构必须经过登记取得医疗机构执业许可证方可开展诊疗活动。其诊疗活动是指通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,对疾病作出判断和消除疾病、减轻痛苦、改善功能、帮助患者恢复健康的活动。医疗机构的范围包括从事疾病诊断、治疗的医院、美容院、卫生院、保健院(站)、护理院(站)、疗养院、门诊部、诊所、卫生所、医务室、、急救站、临床检验中心以及计划生育服务所(站)。我国对医护人员执业亦实行严格的注册制度，医师、护士执业必须经注册取得执业证书。医护人员的范围包括执业医师、执业助理医师、执业护士。可见，医疗机构没有取得医疗机构执业许可证不得开展诊疗活动，否则属非法行医;医护人员没有注册取得执业证不得从业，否则属于非医生、非护士行医。非医生、非护士在行医过程中造成患者损害，按卫生部卫政法发(2004)178号“关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复”，按非法行医处理。因此，对责任主体的把握需注意两点：1.医疗损害责任主体特定于在合法登记的医疗机构注册的医师与护士。非法行医的医生、护士以及非医生、非护士不能成为医疗损害责任的主体，不能适用医疗损害责任规范由医疗机承担替代责任，只能适用一般人身损害规则，由行为人自己负责。2.医疗损害责任主体的责任特定于在登记注册的执业机构范围内的诊疗活动。这里又有二层含义：①损害发生的原因与疾病的诊断治疗有关，即属于医源性损害。如果不是医源性损害，则不能适用医疗损害责任规范。如因换婴、盗婴产生的侵权责任案件，原因是医疗机构的管理不善，未尽到安全保障义务，与诊疗活动无关，故由医疗机构承担赔偿责任也只是法人一般侵权赔偿责任，不是医疗损害责任。②损害发生的结果必须是在注册的医疗机构内执业或者因履行医疗机构外派执业所致，如120救护车出诊。否则，个人擅自行医，类似于“家庭教师”式的“家庭医生”服务，根据卫政法发(2005)428号“关于取得医师执业证书的医师在家中擅自诊疗病人造成死亡适用法律有关问题的批复”,其行为违反了执业医师法和医疗机构管理条例关于医师应当在注册的医疗机构内执业的规定，对造成的损害按非法行医处理，因而也不是医疗损害责任，只能是一般人身损害，由行为人自负其责。三、医疗损害归责原则的体系化与证明归责原则是确定医疗机构在什么情况下应对患者损害承担责任的规则。根据侵权责任法第55、57、59、62条，医疗损害责任的类型有未尽告知义务的责任、未尽诊疗义务的责任、未尽隐私保密义务的责任和未提供合格医疗产品的责任。按理论分类，未尽诊疗义务的责任为医疗技术损害责任，是指在疾病的诊疗中，其治疗方案的选择、治疗措施的实施，疗效的观察护理等低于当时的临床医疗技术水准，由此存在技术过失产生的损害责任。未尽告知义务和未尽隐私保密义务的责任为医疗伦理损害责任，是指未向患者或家属充分告知病情、医疗措施、医疗风险、替代方案并取得书面同意，以及未保守诊疗中接触到的患者隐私或者未经同意公开病历资料，由此存在伦理过失产生的损害责任。未提供合格医疗产品的责任为医疗产品损害责任，是指使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及输入不合格的血液或者血液制品给患者造成的损害责任。对不同类型的医疗损害，侵权责任法采取了一般与特殊相结合的三元并立归责原则。一是过错责任原则，指在诊疗活动中以过错作为归责的最终构成要件和以过错作为确定责任范围的重要依据，无过错即无责任，有多大过错即有多大责任。二是过错推定原则，指医疗机构存在违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;伪造、篡改或者销毁病历资料三种殊殊情形之一的，推定医疗机构有过错，医疗机构不能证明自己无过错的，则承担过错责任。三是无过错责任原则，是指在医疗产品损害中，不用考虑其过错，只要其行为与损害后果存在因果关系，医疗机构又不能证明存在法定免责事由的，则承担赔偿责任。三种归责原则形成了一个完整的归责原则体系。对过错责任的证明由患者对违法行为、损害后果、主观过错和因果关系四个构成要件承担举证责任;对过错推定和无过错责任的证明规则是，先由患者对违法行为、损害后果和因果关系三个构成要件承担举证责任，然后如果医疗机构主张免责或者减轻责任，则举证责任转移到医疗机构，此即举证责任倒置。所不同的是，适用推定过错的医疗机构所要证明的是自己不存在过错，主张不具有侵权责任法第58条规定的特殊情形;适用无过错责任的医疗机构所要证明的是他人存在过错，即患者受到损害是由于存在受害人故意或者重大过失，或者是由于第三人或者不可抗力等法定的免责事由。因此，医疗损害的举证责任是一个相对平衡的 “谁主张、谁举证”与“举证责任倒置”相结合的互补规则，这一规则矫正了侵权责任法实施前举证责任向患者过度倾斜、由医疗机构完全“双向无条件的举证责任倒置”的失衡状况，兼顾了医患双方利益。这里需要注意的问题：1.虽然未尽告知义务的责任是过错责任，但实际的证明规则是“举证责任倒置”。根据侵权责任法第55条第1款，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施、医疗风险、替代方案并取得患者同意的方式都必须是书面的。因此，说明告知是医务人员帮助患者实现知情同意权利的法定义务。没有医务人员的充分告知，就不可能有患者的知情同意。医务人员未尽告知义务造成的损害，是独立于诊疗过程因技术过失所致的医疗伦理损害责任，即使医务人员在诊疗技术上毫无瑕疵，也不能因此免除未履行告知义务所产生的损害责任。最高法院的民事案件案由在“医疗损害责任”三级案由下再列出“侵害患者知情同意权责任纠纷”四级案由，缘由就在于此。显而易见，是否履行了告知义务的举证责任实际上是由医疗机构承担的，医疗机构如果举不出已经履行了该项义务，譬如给患者或亲属签署的说明书、告知书、知情同意书或者在紧急抢救情况下经负责人批准的书面证据，医疗机构则应当承担过错责任。2.过错推定和无过错责任都只能在符合法律规定的特殊情形下适用，不能扩大使用。再就是，无过错责任不考量医疗机构的过错和过错责任考量医疗机构的过错，都绝不是不考虑受害患者的过错。根据侵权责任法第60条第一款，患者或近亲属不配合诊疗的，医疗机构不承担赔偿责任;双方有混合过错的，可以减轻医疗机构的赔偿责任。3.医疗损害没有公平责任原则适用的余地。公平责任是指双方对损害的发生都没有过错，但基于公平理念分担损失的民事责任。有观点认为，医疗意外和并发症造成的损害，如果医患双方都无过错，可以适用民法公平原则分担损失。笔者对此持反对意见。理由是医疗手段本身具有侵袭性和风险性，如果医务人员遵守了法律规范，尽到了合理的注意义务，而仍然要对无过错的行为分担责任，显然是扩大无过错责任原则的适用，有失公平，不利于医疗事业的发展。其次，侵权责任法第24条已经没有了被广泛认为是公平责任原则体现的民法通则第132条那样的表述，取而代之的是一种实际损失的分担规则，不是责任的承担。因此，作为特殊行业的医疗损害只能以过错为前提，没有过错就不承担责任，当然也就不存在分担损失。4.违约的归责原则是无过错责任，由患者对违约行为、损害后果和因果关系三个构成要件承担举证责任。虽然也不用证明过错，但也绝不否定过错责任的存在。根据合同法第120条：“当事人双方违反合同的，应当各自承担相应的责任”，这是双方混合过错的法律适用;又根据合同法第113条第1款，法定损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，体现的也是过错责任精神，表明违约方对没有过错的后果不承担赔偿责任。依笔者见解，承担违约责任的方式中没有精神损害赔偿，可能就在于精神痛苦的无形性和当时不能预见。四、医疗过错认定标准的客观层次性与鉴定过错责任的确立，是法律文明进步的标志和侵权责任价值判断的取向，体现了制裁、补偿和教育的功能。但对医疗过错采用什么标准来认定，是一个核心问题。业界对此存在主观说、客观说和主客观混合说三种。笔者认为，侵权责任法采取的是客观标准，即不以单个医务人员的主观心态来认定过错，而以一般多数人的注意义务为标准来认定。这些标准从高到低分为三个层次：①法律义务标准。这里指的是广义法律，是普遍应当遵守的法定义务。这就是侵权责任法第58条第一项：医疗行为是否违反了法律、法规、规章以及有关诊疗规范的规定，违反了则推定或认定有过错。②合理人的注意义务标准。此在日本被称为“最善之注意义务或万全之注意义务”，是通常情况下医务人员都应当达到和注意的基本伦理义务，这便是侵权责任法第55 条第一款规定的医务人员的告知义务和第61条规定的病历保管义务。违反告知义务或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料;伪造、篡改或者销毁病历资料的，违背常理，亦推定或认定有过错。③当时的医疗水平标准。此为较高层次的“合理的专家标准”或者“合理医师的标准”，英美法称此为“医师成员的平均水平或通常具备的技术”。这一标准体现在侵权责任法第57条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”，与此衔接的是第60条第二项“医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急等情况下已经尽到合理诊疗义务”和第三项“限于当时的医疗水平难以诊疗”的，医疗机构不承担赔偿责任。由此可见，当时的医疗水平是判断医疗过错有无的技术标准，达不到该标准的，认定有过错。三个层次的标准为医疗过错的认定提供了法律依据，具有可操作性，认定方法有：1.法官直接认定。对未尽法律义务和合理人注意义务的医疗损害，其违法本身就是一种严重的过错，是对生命健康权利的漠视和侵害;不履行告知义务和隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料或者伪造、篡改、销毁病历资料的，如上所述都是独立于医疗技术损害之外的医疗伦理损害，不涉及专业问题，可由法官直接认定判决。此外，对一些争议事实简单，不涉及复杂因果关系和医学知识的医疗技术损害，譬如手术时医务人员疏忽将纱布、血管钳遗留在腹腔造成损害，明显的存在与当时的医疗水平不符，亦可由法官直接认定判决，不需要、也没有必要耗时费力鉴定。2.医疗损害鉴定。有多种因素界入，存在多因一果、一因多果或者多因多果的的医疗技术过失，则需要通过鉴定来判定。需要明确的是：一方面“当时的医疗水平”指的是当时的临床医疗技术水平，并非是医学水平。医学水平是医学科学发展的前沿水平、最高水平，有的尚处在探索和论证中。因此对当时医疗水平的判定应以卫生行政主管部门制定认可的临床技术操作规程或规范为依据，不能采用学界仁者见仁、智力见智的学术争鸣观点。另一方面鉴定和鉴定机构的选择应当符合法律规定。侵权责任法没有就鉴定程序做出规定，实践中各地方法院的做法又不一，如广东省高院2011年出台委托医疗损害鉴定的意见，并编制鉴定机构名册，筛选的首批20家鉴定机构就有8家是医学会，以至出现了与国家关于司法鉴定管理问题的决定(下称决定)不协调的乱象。现阶段，我国行政法规层面涉及鉴定的规制有未予废止的医疗事故处理条例(下称条例);法律层面有新修改的民事诉讼法和即将施行的首部精神卫生法，还有之前的产品质量法。特别是民诉法对鉴定制度做出了较大修改完善，赋予了当事人启动司法鉴定和选择鉴定机构的权利;建立了专家证人制度，允许当事人申请“专家辅助人”参与诉讼。这些与鉴定有关的举措对患者的举证责任予以了缓和或减轻，弥补了侵权责任法的不足。因此正确运用鉴定手段和选择鉴定机构显得尤为重要。①医疗事故鉴定非经双方同意不得采取。理由是侵权责任法是条例的上位法，上位法优于下位法。②医疗损害鉴定的性质属于司法鉴定，医学会不具备鉴定资格，不能再继续鉴定。这不仅是因为医学会的行政色彩地位不中立，更主要的是医学会未纳入司法行政机关的统一登记管理，鉴定专家未编入国家司法鉴定机构名册，充其量只是游离于决定外的部门内设鉴定机构。同时，卫生部“关于做好<侵权责任法>贯彻实施工作的通知”第4条规定：“对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。医疗损害责任技术鉴定分级参照《医疗事故分级标准(试行)》执行”。因此，医学会鉴定采用的规则和标准仍然是条例，滞后于侵权责任法，不利于患者的保护。如“无过错输血感染造成不良后果”的，在条例第33条就是不属于医疗事故、不用承担责任的情形;但在侵权责任法第59条，就属于应当承担无过错责任的医疗产品损害。显然，医学会在体制和规则改变之前，是不能鉴定的。③医疗产品缺陷的鉴定只能由符合产品质量法规定的合格产品质量检验机构进行。④精神病患者的鉴定只能是医学鉴定。首部精神卫生法将从今年5月1日起施行，届时精神病患者的鉴定不再是法医精神病司法鉴定，这是该法第32条的特殊规定。不过，对于精神障碍的医学鉴定机构和鉴定程序问题，尚有待立法机关进一步明确。五、医疗损害赔偿的统一性与责任方式、范围医疗损害赔偿统一适用人身损害赔偿规则是侵权责任法的要点。无论是违约还是侵权，患者受到的都是人身和财产损害，因此赔偿的范围、项目基本大同小异，如医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾用具费、残疾赔偿金、死亡赔偿金等，但在责任方式和赔偿范围上有所不同：1.责任方式不同。合同违约的责任方式有继续履行、采取补救措施、支付违约金和赔偿损失，但医疗侵权的责任方式只有赔偿损失，法条中没有其他责任方式。这里需要指出的是，违约责任方式中的继续履行和采取补救措施是继续治疗和康复治疗，这需要取决双方的同意和患者信赖;支付违约金也需要双方先有约定，没有约定不能采用。2.精神损害赔偿不同。在违约责任中没有精神损害赔偿，但在侵权责任中有精神损害赔偿。3.惩罚性赔偿不同。选择违约责任，如果医疗机构同时存在服务欺诈或医疗产品欺诈的，患者可以根据消法请求支付惩罚性赔偿，赔偿金为医疗费用的二倍，即增加一倍赔偿;但医疗侵权没有惩罚性赔偿，实践中应加以注意。(2013年4月2日完稿)",侵权责任法构建了统一的医疗损害责任制度，但必竟篇幅有限，弹性过大。现实中法律关系的多样性和法律之间的交叉性，往往会因个人的理解认识能力的不同产生分歧，因此有必要对医疗损害责任的几个重要问题予以厘清。,2013年08月06日,胡建华律师,"医疗纠纷 医疗损害",715
177,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,177,"2018-05-01 23:56:13",陕西神木县法官向煤矿讨要分红案所引发的再思考,"陕西神木县法官向煤矿讨要分红案所引发的再思考(本文案情部分摘自新闻媒体)一、案情梗概张继峰案发前系神木县法院监察室副主任、神木县法院沙峁法庭庭长。2005年2月，张继峰和妻子王和霞将共有的一套住房作价43万元，卖给张继峰的同学陈某。后来又将自己村里分给的街产以138万元变卖。随后，张继峰夫妇将夫妻共同财产以张继峰的名义与陈某等人合资，受让了他人所有的神木县孙家岔镇宋家沟煤矿，受让价款1800万元，其中张继峰夫妇180万元，占总投资的10%。入股煤矿后，张继峰夫妇先后从煤矿得到660万元，他们认为这些都是煤矿的红利。2008年4月，张继峰夫妇获悉陈某早在2007年七八月间将煤矿以5000万元的价格转让给冯某、余某三分之二股份，陈某持有三分之一股份，且将法人代表变更为冯某。张继峰夫妇认为对方剥夺了他们受让煤矿的权利，遂将煤矿方起诉至神木县法院，要求法院确认其和妻子持有煤矿10%股份，并判令煤矿方给付其1100万元的红利及逾期给付造成的损失。神木县法院立案后，因涉及法院内部人员，经请示榆林市中级人民法院，此案被指定横山县人民法院审理。在法庭上，原告方陈述了其180万入股煤矿的事实及所得分红的数额，并向法庭提供了相关证据。被告煤矿方陈某认为，原告入股的是60万而不是180万。而且，陈某认为，2005年2月张继峰夫妇以隐名合伙人入股，后来国家不允许公职人员入股煤矿，他们就给张继峰夫妇退还了两次共360万，算是退股，后来给的300万也是张继峰夫妇退出经营的费用。一审法院审理查明，宋家沟煤矿在2005年转让给陈某，煤矿价值1800万元。同年2月，张继峰夫妇在宋家沟煤矿入股180万元，陈某给张继峰出具了“今收到张继峰宋家沟煤矿入股款壹佰捌拾万元”的条据，占该煤矿1800万元的10%股份。2005年、2006年张继峰夫妇在宋家沟煤矿分红360万元(两次，各180万元)。2007年7月底，煤矿扩股为5000万元，新吸收合伙人余某和冯某，与陈某各占三分之一份额。冯某接管煤矿后，2007年按合伙金额100%分红，2008年按合伙金额120%分红，但2007年只给张继峰夫妇300万元，扩股后张继峰夫妇没有退出合伙，仍然是宋家沟煤矿的隐名合伙人，占煤矿股份10%份额为500万元。而陈某拿不出两名原告退股的证据，法庭不予支持。因此，一审法院判决，被告陈某在神木县孙家岔镇宋家沟煤矿的股份中，原告张继峰夫妇持有该煤矿10%股份;判令被告陈某给付两原告2007年分红款500万元、2008年分红款600万元共计1100万元(已付300万元)，驳回其他请求。在一审的判决书上，法院认为，禁止公务员入股办企业是管理性强制性规定。合同是否有效，应当适用《合同法》规定的效力性强制规定，《法官法》《公务员法》并不调整民事活动，而原告只是在陈某名下的隐名合伙人。因此，原告不是煤炭企业的主管，并没有依职权直接参与办煤矿，原告没有违反《合同法》规定的合同效力性强制性规定，故原告民事合同主体成立。一审判决后，被告煤矿方不服，上诉至榆林市中级人民法院，请求榆林中院撤销横山法院一审判决，驳回张继峰夫妇要求确认其在宋家沟煤矿持有10%股份及要求分红1100万元的诉讼请求，并承担一审二审诉讼费用。此案双方争议的焦点问题就是身为公务员的法官张继峰到底能否入股煤矿的问题。煤矿方认为，张继峰是国家公务人员，以其身份，是不能从事营利性的经营活动的。根据《关于清理纠正国家机关工作人员和国有企业负责人投资入股煤矿问题的通知》规定，国家机关工作人员不得投资入股煤矿，已经投资的应当撤出投资。因此上诉人认为，当时给张继峰夫妇的钱就是国家出台政策后的退股及红利。张继峰一方则认为，我国《公务员法》规定公务员不得从事营利性活动，但这个规定是从权力管理角度出发，对公务员的私人法律行为资格进行了限制和剥夺，只是权力内部管理规定，不产生对外效力。公务员作为自然人进行的民事活动和效力应当依据调整平等主体之间财产、人身关系的民事法规来认定，违反《公务员法》的管理性规定并不必然导致当事人的民事行为无效。因此，当事人作为民事主体的合法权益应受保护。况且，张的妻子王和霞并非法官也非公务员，其投资权益更应当受到法律保护。经审理，榆林市中院二审法院认为，张继峰身为一名法官，在陈旺荣的煤矿入股，违反《公务员法》和《法官法》关于禁止公务员、法官从事营利性经营活动的明确规定。中纪委等四部委2005年8月清理公职人员入股煤矿通知下发后，双方口头达成退股协议。陈旺荣于2006年和2007年分两次向张继峰返还款共计360万元，2008年又向张继峰支付300万元感谢费。双方对此无异议。二审法院认为张继峰诉请在该矿享有股份无事实依据，遂决定撤销横山县法院一审判决，驳回张继峰的诉讼请求。笔者认为，二审判决虽然在结果上是正确的，但在本案当事人双方所争议的焦点，即公务员投资经商行为究竟有无法律效力没给出明确的答复。本文以该案为引子，分析、解释效力性强制规定和管理性强制规定的定义及其区分标准，并在此基础上，就如何在个案中准确辨别、适用这两种强制性规定，从而正确判断合同及民事法律行为效力阐述自己的观点。以期广大同仁一同探讨，如有不同意见，欢迎批评指正。二、效力性强制规定与管理性强制规定《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第十四条规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”根据上述两条规定，确定合同是否有效，一是考虑“法律、行政法规”的范畴，应限制在全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。二是考虑什么是效力性强制性规定。按照通说，强制性规范区分为效力性的强制性规范和管理性的强制性规范。所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些强制性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范;或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些强制性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些强制性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。所谓管理性规范也称取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。两者的根本区别在于对合同效力的影响,违反管理性强制性规范的合同，并不当然导致合同绝对无效;而违反效力性强制性规范的合同，为绝对无效的合同。比较上述两个概念我们可以得出如下结论：1、如果法律本意不是禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，则为管理性规范。2、如果法律彻底阻止这类行为实施，并且认定合同有效会导致直接损害国家利益的严重后果的，属于效力性规范。如果违反禁止规定时，只会损害一方民事主体利益时，则属于管理性规范。3、如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的，而且这禁止规定完全是一方作为纪律条款来规定的，则属于管理性性规范。三、效力性强制规定与管理性强制规定的区分标准笔者认为，对于如何准确区分效力性强制规定与管理性强制规定，应从二者的概念入手，从概念引申出二者的特征，再根据特征去辨别这两种不同的强制性规定，会得出更加科学的结论。综上，笔者认为二者应当采取正反两个区分标准。1、肯定性识别标准可以从以下标准判断：1、强制性规定如果明确规定了违反的法律后果是导致合同无效的，该规定属于效力性规定。2、法律法规虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性规定。合同标的是国家法规所强制的，如果使得合同继续有效将会损害国家利益和社会利益，以此为标的的买卖合同因违反行政法规的强制性规定而无效。2、否定性识别标准上，一般而言，如果法律、行政法规的强制性规定仅是为了行政管理或纪律管理需要，仅关系当事人利益的，一般都不属于效力性强制性规定，而属于管理性规定。具体可以从如下标准判断：1、从强制性规定的立法目的进行判断，如果其立法目的是为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则可以认为并不属于效力性强制性规定，而属于管理性规定。如《城市房地产管理法》第三十九条规定了以出让方式取得土地使用权转让时应当符合的条件。按照该规定，如果开发投入不到25%，那么土地不得进行转让。而实践中往往当事人从国家一拿到土地，就可能与他人签订土地使用权转让合同，签订这个转让合同的时候，可能他的投入并没有达到25%。这种情况下合同是否无效?也就是说《城市房地产管理法》第三十九条的规定是否为效力性强制规定。答案是否定的。根据最高人民法院《物权法》研究小组以及最高人民法院民一庭杜万华法官的观点，违反该条规定不影响合同的效力，该条是行政管理部门对不符合条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上所作的行政管理性质的规定，应当是物权变动的标准，如果违反该条规定，只能导致物权不能变动的后果，而不影响债权的成立与生效。另外从立法目的看，制定《房地产管理法》是为了解决房地产业发展中存在的房地产开发和交易行为不规范的问题，它主要调整的不是民事关系。其目的是为了维护房地产市场秩序，避免国家收益的流失，减少交易纠纷，而不是强制交易或限制合同自由。2、从强制性规定的调整对象来判断该规定是否为效力性强制性规定，一般而言，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性规范很多时候单纯限制的是主体的行为资格。如《公司法》第十二条规定：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。同时在该法的第二百一十二条又规定了不依法办理变更登记的法律责任：公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。在这里，《公司法》第十二条的规定就属于管理性规定，公司超越经营范围所签订的合同不影响合同效力。四、对本文所述案例的再分析如前所述，二审法院在陕西神木县法官向煤矿讨要分红案中，对公务员投资经商行为究竟有无法律效力没给出明确的答复。二审法院根据庭审情况以及双方提供的证据，认定张继峰诉请在该矿享有股份无事实依据，判决撤销横山县法院一审判决，驳回张继峰的诉讼请求。本案确实以事实为根据以法律为准绳，我们不能说她是错案。且判决结果合法性、合理性兼具，令人信服。但是没有将本案形成判例，实属憾事。我国虽然属于大陆法系，但典型的案例通过舆论的认可会对法治建设形成积极影响。如果本案形成对公务员投资行为效力的认定之典型判例，这将是中国法治进程甚至是民主进程中的又一里程碑。公务员投资经商，现在普遍认为这只是违反了管理性强制规定，因而合同有效。这种观点漏洞百出，值得商榷。如果公务员的巨额投资无法说清并证实资金来源，依照刑法规定当事人构成巨额财产来源不明罪，必定直接危害国家利益，因此，其违反的不是管理性强制规定而是效力性强制规定，合同必然无效。如果公务员以小额资金投资，违反《公务员法》第五十三条规定：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：(十四)从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务;”《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》第二条：“禁止私自从事营利性活动。不准有下列行为：(一)个人或者借他人名义经商、办企业;”这两条规定。依据《中国的反腐败和廉政建设白皮书》及十七大文件、国务院政府报告：“反腐败和廉政建设关系国家发展全局、关系最广大人民根本利益、关系社会公平正义与和谐稳定。”我们可以认为即使是小额投资也危害国家利益、社会公共利益。同样上述两条规定应属效力性强制规定。让我们假设上述两条规定属于管理性规定。先让我们来看两个法条：《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条规定：“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”以及第十六条规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”从上述两条我们可以看出，即使是违反管理性强制规定，民事法律行为也不当然有效。如果让公务员经商盈利，将会使公务员无法专心从事公务从而无法全心全意为人民服务;如果让公务员经商盈利，将会使公务员无法一心为公，很有可能滋生腐败及以权谋私进而侵害公务员的廉洁型。国家三令五申禁止公务员从事营利行为、有关部门一再出台政策对于经商营利的公务员一经发现立即撤职，这些都表明国家对上述理念的认同，以及国家对公务员经商持否定态度并严厉打击。认识到这一点，如果让合同有效并继续履行下去，于国家法律、政策、政治理念不符、有悖于人民意志并且危害统治秩序。人民法院完全可以依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条、第十六条之规定依职权行驶自由裁量权认定合同无效。从以上分析，我们可以得出两点，在个案分析中，必须结合案件事实与法律具体问题具体分析并综合考虑案内、案外因素。合同是限制合同双方当事人的法锁，合同的签订不是一个随随便便的事，在合同签订时，要考虑多方面因素，如，是否符合法律(合规)、对方履约能力、合同履行有无客观障碍(可行性)、当发生履约阻碍时如何处置及寻求救济(操作性)等等。董佳峰",2005年2月，张继峰和妻子王和霞将共有的一套住房作价43万元，卖给张继峰的同学陈某。后来又将自己村里分给的街产以138万元变卖。随后，张继峰夫妇将夫妻共同财产以张继峰的名义与陈某等人合资，受让了他人所有的神木县孙家岔镇宋家沟煤矿，受让价款1800万元，其中张继峰夫妇180万元，占总投资的10%。,2013年08月05日,董佳峰律师,"分红 煤矿",735
178,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,178,"2018-05-01 23:56:20",企业商业秘密保护制度的理解与适用,"企业商业秘密保护制度的理解与适用随着我国市场经济的深入发展，企业间的竞争日益激烈，作为竞争手段之一的知识产权保护工作也在加强，国家更是提出了要加快建设有自主知识产权的产业发展战略规划。然而从某种意义上来说，做好商业秘密保护的潜在价值可能会远胜过专利商标保护的价值。从一定角度来讲，一个企业是以不断创新并获取核心知识产权从而获得垄断地位的;而要想保持垄断地位则必须加强商业秘密的保护。在我国关于调整商业秘密保护的法律规范主要有《中华人民共和国反不正当竞争法》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》、《中央企业商业秘密保护暂行规定》、《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》、《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》、《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》等等。正是这些法律条文构建了我国的商业秘密保护制度。下面，笔者将以商业秘密的保护为重心，从理论和实用两方面加以阐述商业秘密保护制度。一、商业秘密的定义以及范围首先是商业秘密的定义。在《反不正当竞争法》第十条中规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一概念道出了商业秘密的三大特性，即：秘密性、经济价值性、保密性。这三大特性也就是商业秘密的构成要件。《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》对这三大构成要件给出了官方解释，即：1、秘密性是该信息不为公众所知悉，即该信息是不能从公开渠道直接获取的;其言外之意为凡是能够根据客观事实有效推测分析而来的便不构成秘密性。2、经济价值性是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性;该构成要件将企业文化及管理方式排除在外，这两者并不必然带来经济利益。3、保密性是权利人对该信息采取了保密措施。保密措施，包括保密协议、对职工或有业务关系的他人提出保密要求以及建立保密制度等措施。其次，商业秘密的范围。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举了商业秘密包含的项目：设计;程序;产品配方;制作工艺;制作方法;管理决策;客户名单;货源情报;产销策略;招投标中的标底及标书内容等等方面。这些都有可能成为企业的商业秘密，只要它们符合商业秘密的三大构成要件。因而我们可以说商业秘密存在于产供销各个环节的、不断产生消亡的、发展变化的。商业秘密主要包括两大类 ：一类是技术信息;另一类是经营信息。具体可分为：(1)产品。企业自行研发的产品，既没有申请专利，也还没有正式投入市场之前，它就是一项商业秘密。(2)配方。组成元素以及各种元素含量的比例。(3)工艺程序。设备及其操作规程尽管其本身属于公知范畴，但经权利人自主探索所产生新工艺和先进的操作方法，也可能成为商业秘密。许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密。(4)、机器设备的改进。购买的机器、设备经技术人员改造，使其具有更多用途或效率更高，那么这个改进也是商业秘密。(5)、研究开发的有关文件。记录了研究和开发活动内容的文件，这类文件就是商业秘密。如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、检验原则等，都是商业秘密。(6)、公司内部文件。与公司各种重要经营活动有关联的文件，也是商业秘密。如采购计划、供应商清单、销售计划、销售方法、会计财务报表、分配方案等都是企业的“商业秘密”。(7)、客户情报。以上所述的几种情况，只是商业秘密中常见的一些类型。商业秘密是个开放性的概念，它就是一种“信息”，其范围非常广泛，只要符合“三性”要求的，都是商业秘密。但应强调这个信息只能是技术信息以及经营信息。二、商业秘密与工业产权之比较1、商业秘密保护与专利权相比其优势在于：(1)、保护对象的广泛性优势首先经营信息是不可能得到专利保护的。不为专利法所保护的技术信息，只要符合构成要件是可以作为商业秘密加以保护的。(2)、期限优势商业秘密的保护期是不确定的，如果能永久保密，则享有无限的保护期，如果在短时期内就泄了密，那么保护期也随之结束;而专利权是有保护期限的。(3)、地域优势商业秘密无地域性特征;而专利有地域性限制，在一国有专利权不一定在另一国有相应的权利，但你的信息却是在世界范围内的公开。(4)、保密优势商业秘密是不公开的;而专利都是公开的。2、商业秘密保护与专利权相比其劣势在于：(1)、商业秘密的独占性而只是依据存在保密措施而存在;而专利权由专利法直接赋予，并不像商业秘密那样，如果无保密性即无所谓秘密的权利。由此为保持秘密性，必须要求企业有一整套的保密措施，否则风险很大。(2)、商业秘密不能对抗独立开发出同一秘密技术、知识的第三人，任何独立获得相同技术知识的第三者，都可以使用、转让这种知识;而专利权则一般说来具有排他性，可以对抗任何人。三、企业如何自己开展商业秘密保护工作首先，企业应科学地认识、判断某些信息是否是商业秘密。下面是一些错误观点：(1)我的企业无秘密。事实上，从一家企业成立之日起，企业就有产生商业秘密的可能了。(2)我的企业商业秘密在哪里。究其原因就是没有充分认识商业秘密的“三性”原则。只要有效地对“三性”加以辨别，至少可以避免将公知信息当作商业秘密;将没有实际经济价值但对提升企业形象至关重要的信息当做商业秘密。(3)我的企业里到处都是商业秘密。这样的观念，对其企业本身来说也是非常有害的。为保护其所谓的“商业秘密”，将会增加多少的成本负担。其次、对于本企业商业秘密采取系统有效的保护。(1)保护范围系统化将企业的商业秘密的保护分为技术信息类的商业秘密和经营信息类的商业秘密。将这两类商业秘密分别由相应职能部门负责保管，并指派专员外部监督、督促相应部门履行职责。(2)系统有效的方法对于商业秘密的保护，我们认为应分区域、分层次、分范围、分部门，点面结合地给予保护。具体来说，分区域就是在明确商业秘密的秘密区域后，有意识地将秘密区域细化，安排不同的人员开发、操作、管理该商业秘密的不同部分，使得企业中尽可能少的员工掌握该商业秘密的整体部分;分层次，就是对于不同级别的员工，他能掌握的商业秘密等级应该有所不同，附加在其身上的保密义务也应有所区别，这是降低企业运营成本的需要;所谓分范围、分部门，是指依据商业秘密的分类，对于涉及技术信息类秘密的人员，由于技术类信息的价值性在一般情况下时效都比较长，应有相应的较长时期的保密义务、甚至应该在该技术人员离开单位后的一段长时间内禁止其从事相竞争的工作，而经营类商业秘密通常情况下短时间内是稳定的、长期来看却常常处于变动之中，那么对于接触此类秘密的人员，其保密义务与技术人员又有不同;所谓点面相结合的保护，就是指企业一般的保密制度要制定、对于特定人员、特定秘密的保密制度更要强化，抓住关键的、重要的商业秘密。(3)多种工业产权保护方式相结合对于很多珍贵信息，企业完全可以适用多种知识产权的综合保护。如符合专利法规定的条件的，申报专利权重点保护、排他使用;不符合专利法所规定的条件的，采取商业秘密保护措施;可申请注册商标对产品的声誉以及企业的信誉加以明示从而巩固技术成果。不采取综合而又灵活的保护措施将可能减损企业竞争力。(4)多种保护手段相配合企业自身对其商业秘密的保护一靠保密手段、二靠企业管理规程、三靠公力救济、四靠合同保护。合同保护又可分对内与对外两个方面。对内是企业对内部的员工订立技术保密合同或在劳动合同上增加保密条款;对外则是通过与对方订立合同时约定保密条款。企业应将这四种手段综合运用起来，统一于自身的商业秘密保护制度中。综上，对于企业来说这是一项庞杂的系统工程，它需要企业内部技术人员、管理人员、法律人员的共同参与。四、公力救济渠道民事纠纷：有仲裁协议或仲裁条款的，申请仲裁;没有的，向人民法院起诉。劳动争议：向劳动仲裁委申请劳动仲裁，不服仲裁裁决的向人民法院起诉。行政处理：向工商局报案，由基层工商机关作出行政处罚决定。刑事制裁：情节严重的，向公安机关报案或者由工商机关移送公安机关。经刑事诉讼程序，构成犯罪的，追究刑事责任。综上所述，企业商业秘密保护制度在我国已有了法律层面的大致框架，但这些还远远不够。市场经济引入竞争机制，随着科技的不断发展，竞争的程度加剧;窃取商业秘密的手段更加隐秘、科技含量更高，这就要求企业、社会、国家加大商业秘密保护力度。我国的经济发展已进入转型跨越期，谁拥有核心知识产权谁将在某一领域的市场中占据一席之地。可以毫不夸张地说，商业秘密不仅决定着企业的兴衰成败;而且对一国的经济地位也有影响。因此，我们应当以发达国家为参照，高度重视商业秘密保护，从加强法律、企业管理、科技、市场秩序等多重手段入手，切实保护市场主体的商业秘密。董佳峰",随着我国市场经济的深入发展，企业间的竞争日益激烈，作为竞争手段之一的知识产权保护工作也在加强，国家更是提出了要加快建设有自主知识产权的产业发展战略规划。,2013年08月05日,董佳峰律师,"商业秘密 保护",641
179,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,179,"2018-05-01 23:56:27",公司法中与股东权利之行使相关的保障和救济制度概述,公司法中与股东权利之行使相关的保障和救济制度概述新《公司法》一大亮点就是更加注重保障股东的合法权益，将原来公司法原则性规定的股东行使权利的方法、步骤加以制度化，使之更具有可操作性，从制度上加以完善与落实对股东权益的保护。就公司法而言，股东有三条途径得以行使自己的权利：一是股东独立行使;二是通过几名股东联名的方式行使;三是通过股东会行使。笔者以上述条途径为视角，就我国公司法中的与股东权利之行使相关的保障与救济制度略作分析。一、《公司法》中的与股东独立行使股东权利相关的保障与救济制度(一)对股东因他人侵犯自己股权及合法权益而遭受损失的保障与救济股东应当依照法律和章程的规定诚信行使自己的权利。如果股东滥用股东权利侵害其他股东的利益，并给其他股东造成损失的;受到侵害的股东可以以自己的名义、以该股东为被告，向人民法院起诉要求赔偿损失。董事、经理、财务负责人等高级管理人员违反法律或章程的规定，侵犯股东合法权益的;股东可以以自己的名义、以上述人员为被告，向人民法院起诉要求赔偿损失。股东应当按期、足额缴纳章程或认股协议中所确定的出资额。如果不按期交纳或缴纳出资不实，已按期足额交纳出资的股东可以以自己的名义、以该股东为被告，向人民法院起诉要求其承担违约责任。(二)对股东为维护公司合法权益而寻求救济的保障董事、高级管理人员在执行公司职务时违反法律或章程的规定给公司造成损失的，有限公司股东、股份有限公司连续180日以上单独或合计持有1%以上股份的股东可书面请求监事会向人民法院起诉。监事会收到该书面请求后拒绝起诉或者在收到请求30日后仍未起诉或者情况紧急，如不起诉会给公司带来重大损失的，上述股东有权以自己的名义直接起诉。监事执行公司职务时违反法律、章程的规定，给公司造成损失的，有限公司股东、股份有限公司连续180日以上单独或合计持有1%以上股份的股东可书面请求董事会向人民法院起诉。董事会收到该书面请求后拒绝起诉或者在收到请求30日后仍未起诉或者情况紧急，如不起诉会给公司带来重大损失的，上述股东有权以自己的名义直接起诉。对于他人侵犯公司合法权益并给公司造成损失的，有限公司股东、股份有限公司连续180日以上单独或合计持有1%以上股份的股东可按照上述程序和步骤寻求救济。(三)对股东因公司组织机构侵犯自己的合法权益而寻求救济的保障股东会、股东大会、董事会决议的内容违反法律、行政法规的，无效;股东可完全不执行该决议，而不承担法律责任。无效决议如果侵犯了股东的合法权益，股东可以将对上述有过错的股东、董事、监事作为被告起诉到法院要求上述人员赔偿损失。股东会、股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、章程的规定的决议以及上述会议决议的内容违反章程的规定的决议属可撤销的决议。股东可自该决议作出之日起60日内以公司为被告起诉到法院，请求法院撤销该决议。法院未作出撤销该决议的生效判决前，上述决议仍然有效。(四)对股东知情权的保障有限公司股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议纪录、董事会会议决议、监事会会议决议、及财会报告。有限公司股东有权查阅会计账簿，但应向公司提出书面请求，说明查阅账簿的目的。查账目的合理且正当的，公司应当允许;如果公司无正当理由拒绝提供会计账簿，股东可请求法院要求其提供。股份有限公司股东有权查阅公司章程、股东大会会议纪录、董事会会议决议、监事会会议决议、股东名册、公司债券存根及财会报告;有权对公司的经营提出建议或者质询。(五)对股东投资利益的维护下列股东会决议对股东的投资利益造成损害，即1、公司连续五年盈利且符合法定分红条件，却连续五年不向股东分配利润;2、公司合并、分立、转让主要财产;3、章程规定的营业期限届满或者出现章程规定的解散事由，公司本应解散但股东会修改章程使公司得以存续。对上述股东会决议投反对票的股东可请求公司收购自己的股权。如果从股东会决议通过之日超过60日仍不能达成收购协议的，可在30日内起诉;但自该决议通过之日超过90天的，该股东对此事丧失胜诉权。上述决议如系股东滥用股权所致，对决议投反对票的股东可起诉该股东要求赔偿损失。股份有限公司股东所持记名股票如果被盗、遗失、灭失，可向公司主要办事机构所在地法院起诉要求人民法院宣告该股票失效;法院宣告该股票失效后，股东可向公司申请补发股票。二、《公司法》中对股东联名行使权利的保障与救济制度股东会是公司的决策机构也是股东们协调各方面利益的场所。在股东会会议中，表决权额是形成决议的关键，而表决权额又是由股东的出资额所决定的。因此，数名中、小股东为了共同的利益，在股东会议中共同行使表决权以支持自己的意见，只要符合法律和章程规定的条件与程序，也能像大股东一样使自己的意愿上升成为股东会决议。(一)对股东提议召开临时股东会的保障有限公司代表1/10以上表决权的股东提议召开股东会临时会议的，应当召开临时会议;股份有限公司单独或合计持有公司10%以上股份的股东请求召开临时股东大会时，应当在两个月内召开临时股东大会。(二)对股东会会议之正常召集与主持的保障有限公司的股东会会议及股份有限公司的股东大会在正常情况下应由董事会召集与主持，如董事会不能履行或不履行召集与主持股东会或股东大会职责的，监事会应当及时召集与主持;如监事会仍不履行职责的，则有限公司代表1/10以上表决权的股东、股份有限公司连续90日以上单独或合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。(三)对股份有限公司股东参加股东大会充分行使表决权的保障召开定期股东大会会议，应将会议召开的时间、地点及审议的事项于会议召开20日前通知各股东;召开临时股东大会应于会议召开15日前通知各股东上述事项。如果公司发行无记名股票的，公司应于会议召开30日前公告上述事项，以使股东知悉。单独或合计持有公司3%以上股份的股东有权在股东大会召开10日前提出临时提案，并书面提交董事会;董事会应在收到提案后2日内通知其他股东，并将临时提案提交股东大会审议。为防止暗箱操作，股东大会不得审议上述通知或公告中未列明的事项。三、《公司法》中对股东通过股东会行使权利的保障公司股东有三项基本权利，分别为：资产收益权、参与重大决策权及选择管理者权。这三项权利的行使都是间接性的：即股东只能通过行使表决权形成股东会决议，才得以通过行使上述三项权利来最终实现管理和经营公司的目的。公司权力机构(股东会或者股东大会)主要享有下列职权：1、重大决策权，即公司权力机构有权决定公司的经营方针和投资计划;有权决定公司解散、清算;有权修改章程。2、经营权，即公司权力机构有权决定公司增加、减少注册资本;有权决定公司合并、分立;有权决定变更公司形式;有权决定发行公司债券;股东大会有权决定是否发行股票以及决定对已发行的股票是否上市交易。3财务管理权，即公司权力机构有权审批公司年度财务预算方案、决算方案;公司权力机构有权审批利润分配方案、弥补亏损方案。4、人事任免权，即公司权力机构有权选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，并决定他们的报酬事宜。上述对股东行使股东权利的保障与救济制度，在整个公司法律制度中实属沧海一粟。股东一方面要熟悉公司法，同时要增强权利意识。要善于和勇于行使自己的权利。正如《孟子》所云：“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。董佳峰,新《公司法》一大亮点就是更加注重保障股东的合法权益，将原来公司法原则性规定的股东行使权利的方法、步骤加以制度化，使之更具有可操作性，从制度上加以完善与落实对股东权益的保护。,2013年08月05日,董佳峰律师,"公司法 股权",1385
180,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,180,"2018-05-01 23:56:34",论徽商与中世纪商人的诉讼比较,"论徽商与中世纪商人的诉讼比较王亚军(安徽大学 法学院 安徽 合肥 230039)摘要：本文运用中西比较的方法，从宏观上比较明清徽商和西方中世纪商人两者参与的诉讼存在的巨大差异，分析注定徽商和中世纪商人不同命运的法律根源。关键词：徽商、中世纪商人、诉讼有贸易活动就必然会有纠纷和争议的发生，一旦纠纷无法自行解决，必然会诉至司法作为最终解决途径。明清时期“十大商帮之首”——徽商的经营过程充满了诸多艰辛，不仅仅面对远途跋涉之劳、餐风露宿之苦、惊涛骇浪之险的“天灾”，还要面对来自社会上贪官污吏的肆意侵夺、众多纠纷诉讼缠身的“人祸”。在“重农抑商”的国策下，“虽然商人可以得到巨大的财富，但他们从来得不到保证，他们要受到禁止奢侈的法令的约束，并因缴纳苛捐杂税而被夺去财富，还要受到官府的其他各种干预。再者，他们从未达到自己神圣的境界。每个朝代，即便是有钱的商人子弟，唯一的奢望就是进入官僚行列。”[1]社会地位低下的徽商得不到封建国家法律制度的有效保护，缺乏一定安全感，辛苦经营的成果旦夕不保，惟有主动依附封建政治势力，寄希望以雄厚财力来换取国家权力的支持和保护，竭尽其能主动巴结逢迎政治势力，在一定程度上也达到了自己的目的，在诸多诉讼中屡屡成为胜诉方。11、12世纪，尚未成为独立社会阶层的中世纪商人遇到纠纷时，都必须接受当地领主法庭的管辖，“司法程序中僵化的和传统的形式主义，延误时日，和裁判决斗一样的原始证明方法，免予宣誓的流弊，全凭偶然性判决的‘神意裁判’等等，对于商人来说是无休止的折磨。”[2]预测领主法庭对纠纷的裁决结果并不比预测大海上风浪与旅途中劫匪何时出现有更多的把握。因此，商人们迫切需要一种比较简便、比较迅速和比较公平的新型法律用于解决商人之间发生的诉讼。中世纪商人通过金钱赎买、武装起义等手段从封建领主那里获得了“特许令”，承认城市的一定自治权，允许城市有制定法律、建立城市机关、拥有商业行会等权力，从而使居住城市里商人在封建等级体系中获得了一种合法身份，发展成为一个独立的社会阶层的同时，也从封建领主和教会手中争取到了对商人间贸易引起的纠纷和争议进行独立处理的管辖权，商事法院基于这一管辖权为基础普遍建立起来。参与诉讼的商人，无论胜诉方还是败诉方都会服从商事法院的裁决，因为他们认可这种行为的互惠性收益。服从裁判也有另一项动因：被整个商人共同体排斥的威胁。一个拒绝接受商事法院裁决的商人的生意是做不长久的，因为他的商人同行们基本上控制了他声誉，并因此控制了他的交易能力。中世纪商事法院的普遍设立，为商人的诉讼提供了必要的场所，不仅仅有助于单个案件公正迅速的解决，维护商人的合法权益，而且还使商人逐渐发展成为一个相对独立的社会阶层，与国家权力保持相应的距离。论者运用中西比较的方法，从宏观方面[3]来分析徽商的诉讼与中世纪商人的诉讼之间的差异，以及其注定他们不同命运的结局。一、诉讼的裁判者不同徽商诉讼的裁判者是隶属于至高无上的皇权所支配下的州、县地方政府的行政长官，后者诉讼的裁判者是通过商人不懈斗争从封建领主和教会获准建立的各类商事法院的法官。在中国封建君主专制制度的统治下，司法和行政不分，地方行政长官兼理司法。明清时期徽商的诉讼多属于“民间细故”，一般属于基层州、县两级官府“自理词讼”的范围之内，故诉讼的裁判者是兼理司法的地方行政长官。地方行政长官被儒家理想化的定位，应该是爱民如子的“父母官”。明清时期，“父母官”一般通过两种途径产生：或通过科举考试选任的“有才者”，或通过捐纳步入仕途的“有财者”，也就是马克斯·韦伯眼中的“非专业化法官”。[4]中世纪商人的诉讼则是由商人自己建立起来的各类商事法院管辖，这些商事法院在性质上属于“非专业是社会共同体法院”，[5]市场法院和集市法院的法官一般由市场或集市的商人们从成员中推选出代表充任;行会法院的法官一般是由行会首脑或行会首脑的代表组成，在商事案件时，他经常选择2-3名行会的商人成员担任陪审员，个别情况下，甚至会有一名专业法学家与商人陪审员一起参与审判;城市商事法院也是由商人们选举的同行组成;另外，涉及到海运货物的商事案件和海事案件由港口城镇中地方海事法院管辖;如果案件具有涉外因素，在上述法院中，还会设立混合法庭，有外国商人和本地商人共同审判，避免外国商人受到歧视，保证案件得到公正审判。二、诉讼遵循的依据和程序不同徽商的诉讼属于“大民事”范畴，属于官府“自理词讼”的范畴，在诉讼过程中，地方“父母官”裁判遵循儒家思想追求的“天理、国法、人情”相统一的原则。“天理”即为儒家理学思想宣扬的“三纲五常”的伦理规范;“国法”是指国家立法者正式颁布实施的法律(此处特指民事法律);“人情”是在血缘伦理亲情基础上产生的人情世故、地方风土人情和风俗习惯。由于中国古代“重刑轻民”的立法传统，再加上涉及到“婚姻、田土、钱债”方面的事务各地风俗习惯差异较大，很难以将其全面纳入“国法”治理的轨道上，“准情酌理”[①]成为父母官裁判民事诉讼的终极追求目标。中国古代的父母官不是一个简单的法律“工匠”的角色，而是一个为官一方、治理万民的官僚和试图造福黎庶、经世治用的儒者。父母官的角色使得他们不会仅仅满足于通过简单地适用法律而完成份内的司法任务，而是要通过“虚心体问”人情天理，解决案件，平息矛盾与纠纷，恢复人与人之间和睦的关系，建立并不断完善一种和谐美好的社会秩序。[6]徽商屡屡呈控官府的“好讼”行为，在父母官眼中实乃破坏自然和谐秩序之举，父母官受理官司之后，自然而然是能拖就拖，久拖不决，甚至很简单的债务诉讼也会前后耗费几年光阴，其目的是意图劝阻徽商畏难而退，切不要将更多的精力和时间耗费在“民间细故”的纷争上。况且父母官断案以“情理”作为裁判民事纠纷的终极标准，缺乏足够而明确法律规范，也为官府提供了宽泛的“自由裁量”范围，使得诉讼的结局愈加难以预测。但是“贾而好儒”徽商为了面子屡屡涉讼不止，即便耗费巨资也为了赢得官司的胜诉。从经济学来看徽商的诉讼成本，实在是得不偿失。而中世纪商事法院中的非专业的法官们裁判应该遵循“按照良心和公平原则去处理(案件)”，法庭也应该“由衡平观念支配”。在这些非专业法官的心目中，所谓的良心和公平只是在一个商人眼中的良心和公平，不是基督徒的或道德哲学家的，也不是封建领主或农奴的良心和公平，它来源于商业惯例、贸易的互惠特性以及各城市(各商人共同体)基于约定的互惠安排。所谓衡平观念，就是严格限于商业上之诚实信用与公平。对于商人们而言，商业惯例则是他们的所共同拥有的知识(常识)，是一个从事贸易的人所应当充分了解的，如同他应当了解他所买卖的商品一样;同时，商业惯例得以创造和维持的前提是它符合了贸易的特性和商人们原有的知识框架，能够被他们普遍接受。在这一意义上，各种类型的商事法院的裁决只是商人们共同拥有的贸易交往知识的一个表述或一个理所当然的推论。商事法院的裁决也能够被事先预测到，而不再是一种赌博或猜测。商业式的效率应始终保持在案件的审理过程之中。商事关系在本质上是追求效率、便捷和低成本费用的。因此，商事法院对案件审理的要求遵循“迅捷”、“非正式”和“公平”的程序原则，体现了商人所要求一种特殊方式的公平，例如，商事法院的裁判的速度成为一个指导性的原则。商人们要求他们的审判必须是便捷的，以使他们的商业事务被打断的机率减少到最小。商事法院的审理程序是十分迅速、非正式和极端简易的，时限幅度往往很窄，这不仅是商品交易活动迅捷性的反映，同时也是商业活动的客观需要。如在集市法院中，审判应该在“商人脚上的尘土未掉”就应该完结;在海事法院中，审判应该“在潮汐之间”完结;在行会法院和集市法院中，审判应当在“一天以内”完结。在这些商事法院审判过程中，上诉常常被禁止，不仅专业法律家被排除于审理程序之外，而且专门的法律争论也会引起反感。[7]当然，传统落后的日尔曼法中的神明裁判、决斗裁判以及宣誓保证人作证的法律制度在商事法院中是没有生存的空间。三、诉讼的影响不同明清时期，相比其他社会上其他势力，商人还是处于低下的社会地位，更特别需要国家法律保护。对于徽商而言，每有纷争，只能求助于官府——提起诉讼的方式解决。明清时期的碑刻资料也能够间或反映到徽商进行行业自治过程中以“集议”的而形成的规约、章程，在报经地方官府的批准后勒石布告，能够“以法律的形式固定下来”，[8]成为官府处理涉商诉讼案件的法律渊源之一。但因为商人“集议”的规约、章程是否能成为官员处理案件的依据，还要取决于官方的认可与否的先决条件，官方认可的过程，实质上也就是把官方自己的价值观念强加于商人身上。因此，中国历史上的商人无论是以何种的形式组织起来，都没有能力在封建法律体系中独立创造出“充分自治的商人法”。而中世纪西方的商事法院在具体适用这些商人们公认的“习惯”去处理，解决商事纠纷和争议时，形成了一系列的商事判例。这些“判例”通过城市国家的汇编和广泛传播并系统化地发展成为“惯例”，在诉讼中无须再对这些“惯例”进行举证，从而也具有了普遍约束力，它与“习惯”并行不悖，共同发挥商人行为规范的作用。当商人习惯和惯例发展到一定程度，有加以体系化和逻辑化的必要时，它们往往可以得到自治城市的认可，从而演变成“习惯法”，最后获得主权者的认可而上升到国家法律的高度，成为全体社会成员普遍适用的法律规范。我们也可以这么说，中世纪商人自己创设的商人法伴随着商人势力的强大而最终成为国家法律体系中的重要组成部分了。以中世纪商人和明清徽商诉讼的差异作为切入点，我们可以初步得出结论：明清时期的徽商缺乏相应国家明确的法律保护，难以预测到自身参与的各类诉讼的结果，为了最大化减少不确定的风险，权衡利弊，惟有不遗余力依附封建政治势力，实属无奈之举。中世纪的商人，通过自身的不懈努力，曾在旧社会内部创造了一个新世界，中国商人却做不到这一点。因为，在中国历史上，商人从来没有强大到能够将自己的利益系统地反映到法律中去的程度，也未能成为社会中的革命因素。他们不仅不能冲决封建政治势力的压抑，瓦解传统的自然经济和宗族社会组织，反而一直与这些阻滞社会发展的因素有着千丝万缕无法割舍的联系，因此，“低下的社会地位、动摇的经济地位、懦弱的政治品格，使商人难以形成一支独立的政治力量，更难以把握自己的命运，它只有逢迎、依附、仰攀封建政治势力，才能在忍气吞声中求得发展。所以徽商只能成为封建性商帮……沦为封建统治的附庸，并且随着封建制度的衰落而衰落，从而葬送了自己的远大前程，这是徽商的悲剧。”[9]对于历史问题的探究，不可能只止步于就该问题本身所做的就事论事得出一些研究结论，而应该自然而言将研究历史的结论与当今社会联系起来，启示着我们如何去解决时下所面临的一个现实的社会问题，徽商和中世纪商人不同的结局，在深化社会主义市场经济体制改革为我们提供正反两方面的经验，深思在进一步构建完善的社会主义市场经济体制的特定历史时期，应该如何处理好“官”与“商”的关系，以防止那些依附国家权力，失去自身独立性的商人再现于现代社会之中。*基金项目：安徽大学博士科研启动经费项目“明清徽商的诉讼研究”资助。※王亚军(1974——)，淮北市人，安徽大学法学院讲师，法学博士，主要研究领域法律史、法理学。[①]古代司法官判词中经常出现“准情酌理”一词，体现情理的和谐。对于“情理”一词，华东政法大学校长何勤华教授对“情理”精辟的分析，他认为：作为一种由国家审判机关适用的法律渊源，情理的内涵是极其丰富的，既包括国家大法、民间习惯、法律观念、道德规范、儒家的经义，又包括了外部客观世界存在与发展的内在逻辑，事物发展的道理、规律，与国民性相适应的社会公德、职业道德、家庭美德以及人们的共同生活态度、内心情感、价值取向，还涉及具体案件的案情和法律文书(诉状)的用词和行文逻辑等。情理既是清代司法审判的法源之一，更是清代法律适用的价值基础，核心则是“至公、至当”。参见何勤华：《清代法律渊源考》，载于王立民主编：《中国法律与社会》，北京大学出版社2006年版，第301-302页。参考文献：[1]【英】李约瑟.李约瑟文集[M].陈正希等译.辽宁:辽宁科学技术出版社,1986:84.[2]【比】亨利·皮雷纳.中世纪的城市[M].陈国樑译.上海:商务印书馆出版社,2006:82.[3]从“微观方面”即具体的个案比较而言，笔者认为有很大难度，一是缺乏可比性，二是没有具体中世纪商人的诉讼资料保留下来，所以此处只能采用“宏观方面”比较方法来分析徽商的诉讼与中世纪商人的诉讼之间的差异及其影响。[4]虽说是“非专业化法官”，但一般也能够胜任日常“民间细故”的审理工作。原因有四：一是农业社会中的民事诉讼案件比较简单;二是国家法律条文比较简单;三是幕友的专家功能可以弥补法官法律知识的不足;四是司法程序要求重大疑难案件上报(一般是指刑事案件)。参见徐忠明.众声喧哗:明清法律文化的复调叙事[M].北京:清华大学出版社,2007:265-269.[5]【美】伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成[M].贺卫方等译.北京:中国大百科全书出版社,1996:427.[6]顾元.衡平司法与中国传统法律秩序[M].北京:中国政法大学出版社,2006年:132.[7]【美】伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成[M].贺卫方等译.北京:中国大百科全书出版社,1996年:428-429.[8]冯贤亮.明清江南地区的环境变动与社会控制[M].上海:上海人民出版社,2002年:381.[9]张海鹏、王廷元主编.徽商研究[M].合肥:安徽人民出版社,1995:334.",本文运用中西比较的方法，从宏观上比较明清徽商和西方中世纪商人两者参与的诉讼存在的巨大差异，分析注定徽商和中世纪商人不同命运的法律根源。,2013年08月04日,王亚军律师,徽商,428
181,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,181,"2018-05-01 23:56:41",浅谈民工工地受伤后赔偿的一些问题,"【概要】我国经济正处于一个高速发展的阶段，而房地产是拉动经济发展的一个动力源，对经济的发展起着举足轻重的作用的。但是由于发展过快，其中呈现出许多急待解决的问题，比如农民工要工资难，受伤后得不到赔偿或赔偿根本不合理的问题等。下面就浅谈一下农民工在工地受伤后得不到赔偿或是赔偿要是按照合法的解释宗旨，根本就不合理的问题。【论点】违法分包带来的不利后果 安监局的监督检查、调查询问笔录的作用 怎样赔偿一、违法分包带来的不利后果《最高院关于审理建设施工合同纠纷案件的司法解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”第五条：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”但是在现实中承包人违法分包、转包的现象可以说是比比皆是，违法分包给的对象就是没有资质或是挂靠他人的资质的个人即所谓的包工头，由于这种现象到处存在，才会有工地的施工设施不齐全，导致严重的安全隐患;才会有光顾着追求非法利益，违章指挥作业，强令职工冒险作业，才会导致那么多的伤亡事故发生的。但往往更糟糕的是发生了伤亡事故后，受害者得不赔偿或是赔偿不合法、合理的问题。《中华人民共和国建筑法》第七十一条规定：“建筑施工企业违反本法规定，对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的，责令改正，可以处以罚款;情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书;构成犯罪的，依法追究刑事责任。建筑施工企业的管理人员违章指挥、强令职工冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，依法追究刑事责任。”光有条理的规定是不行的，还要有负责人的监管部门，比如安监部门等就应当引导自己的职责，加大宣传力度，提高工地施工人员尤其是农民工的法律意识是尤为重要的，这样才能做到施工人员受伤后能够做到像在马路上发生交通事故后立即知道报警一样的法律意识，这样才能保证被施工方及包工头不破坏现场，才能起到弥补受伤的民工取证难的问题的。好多的民工受伤后压根就不知道可以向安监局报案(压根就不知道有这么一个部门的)，受伤被包工头或是现场的民工抬去医院或是打 120把热拉走，因为怕时间长了伤害会发生更严重的后果。当受伤的民工被送往医院后，当时的现场立即就会遭到破坏，虽然有目击证人，但有的目击证人一听见法律就脚跟发软，不愿意作证;有的目击证人为了还能在工地继续干活(因为这是社会的压力，活难找)不愿意作证;有的是怕作证后包工头耍无赖不给自己的工资的;有的压根是被包工头或者单位威胁不敢作证的等情况，所以，会导致受伤的民工明明受到身体侵害，但就是维权无门的境地。本律师代理过一个在工地上受伤的案子，刚开始确实申请的是工伤，因为大包方给他发的有工牌，工服，工帽等证明存在劳动关系的证据，在自己受伤送往医院后全部被单位拿走，明明知道没有工牌这样最直接重要的证据，又由于大包下边还有劳务公司，要是没有工牌等直接证明与大包存在劳务关系的重要证据的话，大包肯定会把责任推给劳务公司的，但是没有办法，还是申请大包方确认劳动关系的，因为我的当事人不知道劳务公司的名字，所以只有是申请大包方把劳务公司的名字查出来，这样一直上诉到中院也没有胜诉。虽然知道了劳务公司的名字，但是刚没有与劳务公司之间的一点点的证据的，所以在一年的诉讼时效内赶紧向法院起诉要求人身损害赔偿的，结果通过几次的法庭调查、法庭辩论，经法院调解结案。综上所述，需要加大对公司施工发包对象进行严格要求，法律上要更加详细的明文规定这一点的法律责任，尤其是监管体制上更应当完善，对不恪尽职守的工作人员及部门要进行最严厉的惩罚。二、属于工伤但申请难，为了权益诉人损。根据现在的法律规定，工地的民工受伤后确实是可以申请认定工伤的。但是在现实中，由于上述(一)的问题，使农民工虽然在承包方承包的工地受伤，但是没有证据来证明的弊病。往往是受伤后，工地的承包企业不予赔偿，不管不问，把责任全部推给包工头，即使受伤的民工起诉承包企业承担连带责任，但是承包企业是不害怕的，因为就算法院给承包企业判决与包工头承担连带赔偿责任，这个赔偿款任然是包工头出的，承包方压的都有包工头的施工款的。所以本律师建议应当完善法律对这一块的空白，加大对承包企业的惩罚力度尤其是要明确民工受伤后，承包单位的责任问题。有的手受伤民工会直接申请工伤赔偿，因为他们就认准自己的伤就属于工伤，刚开始根本就不考虑人身伤害赔偿的问题。因为上述一的原因，基本上百分百的民工在工地干活，都不可能签订书面的拉动合同的，要签也是与包工头签订的雇佣合同的，也不是劳动合同，所以，民工受伤后，首先是要确认劳动关系的，又由于证据不足，有的压根就没有证据(比如工牌、工冒工服、工资表、考勤表等)，仅有的证据也就是证人证言，但找证人作证也是很难的，这在上述一中已经阐述，所以农民工申请承包企业要求工伤赔偿的话，光确认劳动关系都是很难的。现在就算是有明确法律的规定，民工在工地上受伤有，承担工伤保险待遇赔偿的主题是用人单位，但是法院对此规定的理解存在分歧的，有的基层的法院认定有此规定的存在，所以只要是民工能证明是在工地上施工过程中受伤，就认定其与施工单位存在劳动关系，但是中级人民法院有的法官对此规定理解有偏差，他认为承担工伤待遇赔偿主体是用人单位，但是不能说用工主体就与受伤民工存在劳动关系的。对此本律师不赞同中院法官的观点的，他这样说是完全曲解立法的本意，按照他这样的观点，最高院关于此点规定也是去了解释的意义，因为要是用工单位与受伤民工不存在劳动关系，亦受伤民工就不是用人单位的员工，不是用人单位的员工，那用人单位怎么可能为一个不是自己单位的员工承担工伤待遇赔偿责任。再者试问什么是用工主体，用指的就是聘用员工的单位，工指的就是员工，意思即使说招聘员工的单位的，既然是用工主体，就应当认定存在劳动关系。但这只是本律师观点的，至于到底怎么认定，会有一个明确的方向的。既然是申请工伤难，那就只有起诉要求人身损害赔偿的，起诉的对象就变成包工头与劳务公司了，但是也需要证据证明在本工地干活，由于工地的施工设施不安全导致受伤的，受伤后送往哪个医院治疗的证据，其实此证据也就是自己的工友的证人证言的，其他的证据几乎没有的，但是人证的话，最好是正在工地施工的工友的证言，要是连工地证人证言也没有的话，就只有是起诉法院看看对方包工头是否承认的，要是承认的话，就不需要证据证明的，要是不承认的话，那所遭受的损失就无法得到保障。所以本律师建议，还是要增强民工的法律意思的，像我在一中所提的，做到像发生交通事故一样受伤者首先知道报警处理的法律意思，一旦在工地受伤就立即向安监局报案，让安监局到工地检查，这样的话，有安监局的调查笔录、照片等证据，不管是申请工伤还是起诉人身损害赔偿就不怕没有证据证明事故的发生的。三、赔偿的问题民工往往在受伤后不知道找谁赔偿。即使赔偿的话，也只是简单的把伤一看，伤情稳定出院后，包工头就一句话：给你那上个万把几千块钱回家把病赶快养好，好了之后回来继续干活，本律师的当事人在叙述案情时，这句话是听过的最多的一句话。在这里本律师建议千万不要被包工头或是公司的负责人的三言两语给骗到的。不管是工伤还是人身损害赔偿，肯定比简单的几千块多的多，最起码不至于在复查或是伤情又恶化时，没有钱复查复诊尤其是再次住院治疗的。若真是那样的话，不光钱没有得到赔偿，再烙下病根，并且对你以后的收入、生活会造成不可挽回的损失。不管是法律健不健全，也不管工地管理混乱等原因，只要是在工地受伤，就按照工伤的标准或人损的标准也行找包工头、单位谈，要求赔偿，不给的话，要么是申请工伤赔偿，就算工伤舍你请有困难，也可以起诉人身损害赔偿的，在现实中本律师建议起诉人身损害赔偿，因为现实中由于体制的不统一，法律不健全，申请工伤是比较难，也可以说根本申请不成。虽然按照人身损害赔偿，赔偿数额没有工伤的赔偿数额高，但就目前来讲，能最大化的保障受伤者的合法权益。所以，就目前的情况，民工能够得到人身损害赔偿，对民工的合法权益也是基本的保障。",我国经济正处于一个高速发展的阶段，而房地产是拉动经济发展的一个动力源，对经济的发展起着举足轻重的作用的。但是由于发展过快，其中呈现出许多急待解决的问题，比如农民工要工资难，受伤后得不到赔偿或赔偿根本不合理的问题等。下面就浅谈一下农民工在工地受伤后得不到赔偿或是赔偿要是按照合法的解释宗旨，根本就不合理的问题。,2013年08月02日,李刘敏律师,"工伤 赔偿",2289
182,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,182,"2018-05-01 23:56:45",瑕疵收养与继承,我国的《继承法》在保障自然血亲的继承权时，也保障拟制血亲的继承权。这其中最为明显的就是对继子女和养子女的继承权保障。《继承法》第十条在作了关于继承顺序的规定后，对父母子女和兄弟姐妹的内涵也作了进一步阐释“法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。”继父母与继子女之间以及继兄弟姐妹之间是否形成了抚养关系，这基本上是一个事实判断问题。但是养父母与养子女关系的确定就存在一定的复杂性。依我国现行的收养法体系，收养行为并不是一种单纯的民事法律行为，而是受到了法律的严格管制。《收养法》第四条至第十四条详细规定了收养的实质性要件，符合何种条件的儿童可以被收养，收养人与送养人应当符合何种条件，都有明确阐释。而第十五条则是对收养形式程序要件的规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。收养查找不到生父母的弃婴和儿童的，办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议。收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。”再结合第二十三条的规定：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定;养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。”我们可以得出这样的结论，只有符合收养法实质要件和程序要件的收养行为，才能产生法律上的效果，才能形成受法律保护的父母子女权利义务关系。法律虽规定如此，但是执行情况却不尽如人意。现实生活中大量存在着未经登记的收养行为。更兼之现在猖獗的拐卖儿童犯罪，也大多借民间收养的名义来掩盖犯罪事实。这些情况下形成的收养关系可以归为事实收养，以与法律收养相区别。这种存在程序瑕疵的收养行为能否形成继承法所要求的收养关系，确实存在重大疑问。程序瑕疵的收养所形成的养父母子女，能否相互行使继承权。行政程序的瑕疵能否阻止民事主体行使民事权利。这在很大程度上要看行政程序瑕疵的可补救性以及瑕疵所造成的现实危害。实际上，大部分收养瑕疵并未涉及收养关系以外第三人的利益，而进行收养程序的补正，也缺乏实际意义。在不损害收养关系直接当事人利益的情况下，以承认通过瑕疵程序所缔结的收养关系的法律正当性为宜。在不承认程序瑕疵的收养关系的情况下，已经尽了赡养义务的被收养人的利益很难得到公允保障。《继承法》第十四条规定：“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。”而《继承法司法解释》对此所做的补充解释是“依继承法第十四条规定可以分给适当遗产的人，分给他们遗产时，按具体情况可多于或少于继承人。”这样被收养人的权利就处在不稳定的状态。这样的利益安排结构，想必也难以符合被继承人的生前意愿。,我国的《继承法》在保障自然血亲的继承权时，也保障拟制血亲的继承权。这其中最为明显的就是对继子女和养子女的继承权保障。《继承法》第十条在作了关于继承顺序的规定后，对父母子女和兄弟姐妹的内涵也作了进一步阐释“法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。,2013年08月01日,李同红律师,"继承 收养",754
183,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,183,"2018-05-01 23:56:51",亲子鉴定问题面面观,"亲子关系的确认之诉与否认之诉在司法实践中出现日益增长的态势,而亲子关系的确认与否认又离不开亲子鉴定这一技术手段。虽然《民事诉讼法》和以最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》为代表的一系列司法解释对司法鉴定的问题作出了较为明确的规范，但是基于亲子鉴定的特殊性，这些规范在适用中又稍显力不从心。在亲自鉴定可以顺利进行的情况下，也存在诸多需要特殊考虑的情况。亲子鉴定所依赖的生物遗传技术并非百分之百准确，存在错误判断的可能性。即使民事诉讼不同于刑事诉讼中采用的“排除一切合理怀疑”的证明标准，在采用“高度盖然性”证明标准的情况下，采用亲子鉴定结果也应该慎之又慎，一般不应当依据亲子鉴定结果单独定案，而仍应当结合其他证据进行裁判。在亲子鉴定过程中，被鉴定的子女并非是单纯的法律上之客体，作为不能左右自己命运的弱者，其权利更应当受到法律的特殊保障。基于人身行为不得强制的一般法理，不能强行对未成年子女进行亲子鉴定。即使未成年子女允诺进行亲子鉴定，法院也应作为独立的第三方对其意愿的真实合法性进行判断。儿童利益最大化原则在亲子鉴定过程中也应当得到明确的体现。针对现实中普遍存在的拒绝亲子鉴定问题，而法院又不能采取拒绝裁判的态度，因此最高人民法院在《婚姻法司法解释三》中规定：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”这种亲子鉴定的推定方法实在是万般无奈之举，虽然在司法实践中其适用可以起到一定作用，但是也存在亟需解决的问题。在亲子关系的推定中，最为重要的就是举证标准的问题。司法解释仅仅以“必要”二字来对证明标准进行描述，实有不当。《民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”这样的判断标准也过于抽象，难以直接适用于亲子鉴定这种复杂的证据认定。采用推断的方法，又涉及到家庭的稳定性以及未成年子女的切身利益，亲子关系推定的证明标准显然应当越高越好。在司法实践中，法官在进行亲子关系的推定时，首先应当关注证据的全面性，人证物证数量应当保持在一定合理水平，婚外不正当性关系的确认应当慎之又慎。对证人的可靠性判断也应当保持合理怀疑，对物证也应当采用严于一般物证的认证过程。在确实无法进行较为清晰的判断时，应当倾向于维持现存的亲子关系而不作消极否认，这样才能最大程度地维护家庭的稳定性和未成年子女的权益，避免矛盾的进一步激化。延伸阅读：亲子鉴定怎么做亲子鉴定申请书司法亲子鉴定需什么手续","亲子关系的确认之诉与否认之诉在司法实践中出现日益增长的态势,而亲子关系的确认与否认又离不开亲子鉴定这一技术手段。虽然《民事诉讼法》和以最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》为代表的一系列司法解释对司法鉴定的问题作出了较为明确的规范，但是基于亲子鉴定的特殊性，这些规范在适用中又稍显力不从心。",2013年08月01日,李同红律师,"亲子 诉讼",672
184,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,184,"2018-05-01 23:56:57",离婚损害赔偿的若干问题探讨,"俗语云好聚好散，婚姻家庭生活也应如此。但是在现实生活中，由于夫妻某一方的重大过错而导致离婚的情形也是普遍存在。为了保护受害方的利益，法律为其提供了寻求损害赔偿的救济渠道。《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”此项规定固然为离婚诉讼中的受害一方提供了救济途径，但也同时存在诸多问题。首要的问题就是救济面过于狭窄。这部2001年修订的《婚姻法》将离婚损害赔偿仅仅限定在四种情形。基于其他事由提出的诉求将不会得到支持。这种封闭式的立法结构本就难以穷尽各种可能存在的需要救济的情形，而且随着社会的发展不免滞后。某些亟需救济的损害可能并未得到赔偿。该条规定将重婚与有配偶者与他人同居这两种严重违反夫妻忠实义务的情形纳入救济范围，但是例如“一夜情”等轻微地违反夫妻忠实义务的情形是否也应予以救济就存在疑问。《婚姻法司法解释三》第九条规定：“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持。”这种将侵犯生育权的情形绝对予以排除的规定也不是非常妥当。在一方受欺诈缔结婚姻关系的情形，可能在财产上和精神上都受到了重大损害。但是该条规定也未对受害者提供救济，可以说是立法上的重大遗漏。其次，《婚姻法司法解释三》第十七条规定：“夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”这种一刀切式的关于过错相抵的规定存在很大缺陷。《婚姻法》第四十六条所确定的四种过错情形，性质各异。即使是同种过错，也可能存在程度上的差异。就侵权法的一般原则来说，《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”减轻乃至于抵消侵权人的过错，前提是在同一侵权事实中。在双方互有不同种类的过错的情况下，简单地过错相抵可能没有能保护那些过错性质更轻微者。在有同一性质的过错而过错程度不同时，也可能放纵了那些过错程度更重的一方当事人。最后是关于在婚姻关系存续期间的损害赔偿能否得到支持的问题。《婚姻法司法解释一》规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。 在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”司法实践和理论界一般认为在婚姻关系存续期间提起的损害赔偿诉讼不具有合理性。这主要是从夫妻共同财产制的角度出发，认为一方用于赔偿的财产最终还是会化为夫妻共同财产，出于维护夫妻关系稳定性的考量，不支持婚姻关系存续期间提出的赔偿请求。但是婚姻关系的弱势一方可能出于各种考虑不愿结束婚姻关系，此时不允许其行使损害赔偿请求权无异于施加了二次伤害。而且也难以形成对施害者的有效震慑，难以阻止侵害的继续发生。由此来看，从维护弱势一方的利益出发，适度允许在婚姻关系存续期间在满足特定条件的情况下提出损害赔偿请求，比一味地驳回诉求更具有合理性。",俗语云好聚好散，婚姻家庭生活也应如此。但是在现实生活中，由于夫妻某一方的重大过错而导致离婚的情形也是普遍存在。为了保护受害方的利益，法律为其提供了寻求损害赔偿的救济渠道。,2013年08月01日,李同红律师,"离婚 婚姻家庭",583
185,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,185,"2018-05-01 23:57:07",简析离婚诉讼中的企业权益分割,随着社会经济的发展和公民私人财富的膨胀，离婚诉讼中夫妻共同财产分割的范围和方式也发生了重大变化。这其中一个非常突出的变化就是涉及到企业权益分割的离婚诉讼越来越多。特别是在一些有重要社会影响力的公司企业的股东或管理者离婚时，其造成的社会反响更为强烈。从婚姻法的传统观点讲，夫妻共同财产的分割基本上是一个私法上的问题，只关涉私人权利而对社会公众利益不会产生影响。但是在企业对社会发展的影响日益深刻的今天，由于离婚而可能产生的企业股权结构的变化，以及由此带来的企业运营的震荡。不论对企业的其他股东，还是企业所雇佣的劳动者，还是与企业关系密切的消费者，都会产生重大影响。大企业股东的婚姻关系变动在某种程度上也有了社会公共事件的意味。正是基于这种考量，虽然在婚姻法中并未对离婚时的企业权益分割做出明确规定，但是在司法解释中却做出了详细规定。在最高人民法院颁布的《婚姻法司法解释二》中，在区分有限责任公司、合伙企业、个人独资企业的基础上，为离婚时的企业权益分割确立了具有可操作性的基本规则。为所有类型的企业确立统一的权益分割规则，并不可取。因为这涉及到不同企业的产权形式和内部管理问题，立法者也确实看到了这一点，因此区分企业类型而制定了不同的规定。但是我们还是能从这些纷繁的规则中抽象出最基本的规则。那就是在保护离婚诉讼中夫妻双方权益的同时，也要维护公司的其他股东，合伙企业的其他合伙人的利益，在最大程度上维护企业权益结构的稳定性。优先考虑的是通过权益折价的方式来进行财产补偿。只有在财产补偿不可行时，才允许非股东的夫妻一方加入到企业中来。正如该司法解释第十六条第二款的规定：“夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。”以及第十七条第四款：“(四)其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。”在这样的制度设计中，非股东的夫妻一方都有可能在某种条件下在违背其他股东意志的情况下参与到企业的经营管理中来，成为企业的权益所有人。这看似是维护了非股东的夫妻一方的利益，但毕竟对企业的权益结构造成了冲击，影响了企业经营决策。特别是如果反目的夫妻同时存在于企业的治理层或管理层中，更容易产生这样的问题。要避免这样的窘境，其实可以采取其他的财产分割方式。其一可以借鉴法院强制执行中的拍卖程序，将股权分割后拍卖给与夫妻双方无直接利害关系的第三人。这样还不能在最大程度上维护企业权益结构的稳定性。最佳方式是在法院主持下夫妻双方签订信托协议，由作为股东的夫妻一方为非股东一方持有部分权益，非股东一方在不参与企业经营管理的条件下也可以分享企业的经营利益。既维护了企业经营的稳定性，也在实质上实现了夫妻共同财产的分割，可谓是两全其美。,随着社会经济的发展和公民私人财富的膨胀，离婚诉讼中夫妻共同财产分割的范围和方式也发生了重大变化。这其中一个非常突出的变化就是涉及到企业权益分割的离婚诉讼越来越多。特别是在一些有重要社会影响力的公司企业的股东或管理者离婚时，其造成的社会反响更为强烈。,2013年08月01日,李同红律师,"离婚 诉讼",596
186,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,186,"2018-05-01 23:57:16",机动车辆责任保险中的责任利益与被保险人——车险保的是“车”还是“人”？,关键词：责任保险，责任利益，被保险人，保险责任。摘要：机动车辆责任保险保的是“人”还是“车”?这个问题天天面对，法律的规定似乎不甚明确。笔者认为，机动车辆责任保险保的是“人”也是“车”——它保障的不仅仅是购买保险、保险单上载明的“被保险人”，而是一切合法使用车辆，说到底是因为机动车辆高度危险的发生而承担赔偿责任、从而具有责任利益的人。现有条款存在自相矛盾之处，有必要出台统一的法律或者行业规定，理顺保险理赔、避免不必要的争议。“有方便便有不方便”，记得有位法师曾经说过这样一句充满禅理的话。的确如此，机动车时代的快速降临，在带来巨大便利的同时，也带来了机动车交通事故——这一灾难性的副产品。为了化解这种灾难，努力用社会机制之手，抚平由此带来的创伤，使车险行业迅速发展，走进了千家万户。但又带来了新的不方便：理赔中的矛盾困扰着方方面面，而迅速膨胀的保险诉讼，暴露出了当前我国保险制度的不成熟、不完善，法律上的争议纷至沓来。诚然是“花钱买平安”，但花了钱能否买到平安、花的钱能够买到多大平安;车险制度对社会的保障作用与其背后的产业经济利益如何平衡，成为司法过程中经常面对，而不同方面矛盾重重、啧有烦言的问题。其中，在机动车辆责任保险中，目前对“第三者”的界定探讨较多，有关方面的意见趋于成熟，但有一个问题似乎更关系到机动车辆责任保险制度的基本认识问题：机动车辆责任保险的被保险人究竟是谁?如何确定该险种的被保险人?车险保的只是买保险的“人”，还是由“车”引起的所有危险?这实际上解答的是机动车辆责任保险是什么、保什么这样的基础性问题。这个问题天天面对，法律的规定似乎不甚明确，不同的理解互相龃龉，法理上的探讨尚不充分。由此，在实务中带来了若干困惑。最近一起道路交通事故责任不明的案件，引起了笔者对这一基本理论问题的思考。在这起案例中，死者系肇事大型车辆的驾驶员，事故发生时死者被发现死在车辆的后轮之下，但事故的原因无法查清。事故发生后，所在单位为死者办理了工伤保险的理赔。随后，死者家属将肇事车辆的保险公司及被保险人即所在单位告上了法庭，要求就机动车交通事故造成的损失给予民事赔偿。此案审理中的争议，最初集中在常见的第三者身份的认定，特别是侵权诉讼领域民事损害赔偿与工伤保险赔偿的关系问题。但这种争议的展开，实际上有一个逻辑前提：被保险人即肇事司机所在单位不需重复承担民事赔偿责任，保险人即不需承担保险责任。那么在事故原因不明的情况下，就会暴露出一个问题——机动车辆责任保险的被保险人，就一定是买保险的人或者保险单上载明的被保险人么?保险人的保险理赔责任一定等同于该“被保险人”的侵权责任么?进而提出一个老生常谈的话题：车险保的究竟是车还是人?这样一个保险法上的基本问题，而不是侵权法上的问题，才是本案真正值得探索的问题。实务的探讨，首先应当回归法律的规定。依据我国《保险法》的基本规定：所谓“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。投保人可以为被保险人”;所谓“责任保险是指以被保险人对第三者依法应付的赔偿责任为保险标的的保险”;所谓“保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益”，而在财产保险的场合，被保险人应当在保险事故发生之时对保险标的具有保险利益。这些条款，均是当前解决机动车辆责任保险保障范围问题的基本法律规定。可见，谁是责任保险的被保险人，谁就是对被保险机动车辆具有责任利益、在发生民事赔偿责任之时，对保险人享有保险金请求权的人，也就构成了机动车辆责任保险的保障对象。考察我国的保险活动及司法实践中，就此问题从不同的立场出发，不同方面的理解差异巨大。一种立场从便于理赔的角度出发，尽量做从宽的解释，例如：有的专家法官认为，被保险人可以包括保单上被保险人之外的利害关系人。譬如该被保险人的妻子，可以基于《婚姻法》关于夫妻共同财产的效力获得保险保障;租用、借用他人车辆的，也属于广义上的“转让”行为，故依据《保险法》关于“保险标的转让的，保险标的的受让人承继被保险人的权利和义务”的规定，也享有保险金请求权。这样的解释，显然是为了满足社会上合理的理赔需求，但解释的方法似乎有失牵强，在保障范围上也未必周延。有的则单纯从“第三者”的身份上作出界定，例如《人民法院报》刊登的一起判例认为，在被保险人名下的两台车辆互相碰撞的情况下，两台车辆互为“第三者”，此时的三者是车而不是人，故车主有权请求责任保险的保险人赔偿。这样的论证，抛开了被保险人及其责任利益的界定，似乎有失片面。在此情况下，车主的损失实际上不外乎自身的财产损失，应当通过车辆损失险予以赔偿。从责任保险原理出发，毕竟不存在车主对自己的责任利益问题。另一种立场则截然相反，从限制理赔范围的角度出发，尽量做从狭的解释。例如，坚持认为机动车辆责任保险的被保险人仅限于保险单上载明的被保险人，其他人驾驶机动车辆造成损害的，由于不构成该“被保险人”承担的经济赔偿责任，故保险人不予赔偿。实际上，大多数机动车辆商业第三者责任保险条款便是这样规定的。这样理解，在很大程度上将机动车辆责任保险的责任利益仅限于“花钱买平安的”投保人，势必导致大量的交通事故无法索赔，甚至“被保险人”之外的家庭成员发生事故也无法索赔。其不公平、不合理之处显而易见，不能不说是当前车险条款的一个硬伤。笔者认为，责任保险就是责任保险，不能动辄突破立法的框架和责任保险的基本原理;在价值目标上，应当兼顾责任保险保障被保险人责任利益和第三者赔偿利益的制度价值。诚然，保险有其固有的法律和商业属性，不宜将责任保险超越其制度框架，完全异化为事故三者的社会保障机制。但在界定保险产品的保障功能、承保范围的重大问题上，也不能简单化的习用一般财产保险中保险利益归属的思路，将其解释为只保障因所有权等经济利益关系而购买保险的“被保险人”，或者由于某种原因在保险单上指定的人。否则这样的保险产品，将难以符合现实社会对机动车辆保险制度的合理需求。毕竟，机动车辆的所有人和使用人相分离是社会生活中的常见、合理现象，法律与行业的规则应当服务于社会生活的需要，而不能削足适履、反客为主。笔者认为，机动车辆责任保险保的是“人”也是“车”——它保障的不仅仅是购买保险、保险单上载明的特定“被保险人”，而是一切合法使用车辆，说到底是因为被保险机动车辆高度危险性的发生，而承担民事赔偿责任的人。在机动车辆责任保险法律关系的考察中，在任何情况下“车”都不能取代“人”成为法律关系的主体，只能成为保险的标的;因机动车辆的使用而发生的危险乃其承保的危险，对事故具有责任利益的人便构成被保险人。追本溯源，机动车辆责任保险所以成其为一个重要的独立险种，正在于机动车辆对人类社会固有的高度危险性质。保险的生命力在于互助共济，通过对危险的合理经营化解危险，车险的制度必然有其社会的使命与担当。此类保险中，联系着保险关系中“一、二、三者”三种符合社会需要的利益或谓法益，即保险人的商业利益、被保险人的责任利益、事故三者的固有利益。其中，责任利益说到底是一种特殊的财产利益，机动车辆使用人在享受便利的同时，采用经济的手段维护自身的财产安全;而事故的三者受到侵害的是作为人格主体所固有的人身、财产利益。在法律的位阶上，这种利益高于被保险人的财产利益。那么在险种功能的设计上，商业利益的实现不可能脱离社会对公共安全的根本需求，不可能脱离对人的尊重这一永恒的社会伦理。何况，因机动车的使用而发生的高度危险性质，并不必然因不同驾驶人而发生本质不同。只保障保险单上特定的被保险人，实际上是囿于从“花钱买平安”的经济利益角度考虑保险的保障功能。这种理解与设计必然不符合社会的保险需求，与责任保险救助受害人、维护社会稳定的“社会安全阀”的功能不符。没有三者，谈何保险?法理、人情，这样的理解，注定经不起历史的考验。事实上，我国《保险法》只是从宏观上确立了一般的责任保险制度，但对于不同的社会活动及其民事责任所产生的保险产品，没有也不会作出具体的设计。结合《侵权责任法》关于“机动车交通事故责任”的规定来看，赔偿责任人承担责任的依据主要是侵权行为，与机动车辆的权属没有必然联系。在机动车辆责任保险的场合，作为责任保险的保险标的，对保险法的理解、适用不能与侵权责任法相脱节，更不能脱离社会生活。事实上，品读法律条文，法律从来没有规定“被保险人”只是买保险或者保险单上特定的人，完全可以通过法律解释的方法，合理界定为“因合法使用机动车辆而承担赔偿责任的人”。责任保险合同同样可以是为第三人利益签订的合同。对于普通社会成员而言，可以合理预见自己的车辆基于某种原因被他人合法使用，甚至买车、买保险的主要目的便是为他人使用。这是当事人对自身合法权益的充分，社会应予尊重。其购买保险的真正目的，在于给自己的爱车“上保险”;从车辆使用人的角度出发，也有理由合理期待可以放心大胆的使用他人车辆，而不是自己没买保险便不敢开别人的车。在我国机动车辆责任保险缺乏具体法律规定，而常见的保险合同条款均规定三者险保障的范围是特定“被保险人”的赔偿利益时，可以借鉴域外法律实践中的“合理期待”原则对保险合同进行解释，使其回归社会合理的保险需求。在被保险机动车辆合法使用的过程中，将因其高度危险性质发生而产生的责任利益，作为判断“被保险人”身份的简明尺度。从保险合同的对价平衡角度出发，其他合法驾驶人使用车辆并不必然引起危险程度的不合理增加，我国车险市场上保险费率的厘定，也主要是根据三者损失的概率制定的。至于不合理的承保风险，保险人完全可以通过责任免除制度予以剔除，而不应对责任范围做限缩的解释。事实上，保险条款已经包含了指定被保险人之外的驾驶人出险时可以赔偿的涵义。例如，投保人可以通过指定驾驶人降低保费，而非指定驾驶人出险时只是适用相应的免赔率而已。从这个角度讲，现有保险条款中关于保险责任范围的规定，实际上是存在自相矛盾之处的。对于实务中如此重要的险种，有必要出台统一的法律或者行业规定，理顺保险理赔、避免不必要的争议。对保险制度的把握，应当将其纳入到宏观的法律体系之中，实现不同法律部门的相互衔接、相互补充，从而发挥各自功能，避免法律之间的彼此龃龉。侵权责任立法和责任保险制度彼此密切相关，前者规定着侵权行为及其民事责任，后者规定着损失填补及其保险合同。按照这样的思路解决机动车辆责任保险的责任范围问题，《侵权责任法》第四十九条规定的“因租赁、借用等情形机动车所有人和使用人不是同一人时”发生的交通事故，可以顺理成章的纳入保险的理赔范围;而第五十二条规定的盗抢机动车辆等情形，由于不具备合法的被保险人将不能纳入保险的理赔范围。较之于交强险，法律将其命名为“机动车交通事故责任强制保险”，循名责实，保障的便是“被保险车辆”因发生“交通事故”造成的损失。这样的保险，虽然也是在责任保险制度的基础上发展而来，但可以看出其纯粹是出于对交通事故受害人基本权益的保障——保的就是车。因此，交强险条款已经将被保险人明确规定为“投保人及其允许的驾驶人”。作为商业保险的三者险，仍然应当遵循责任保险的基本理论，它在总体保障力度上较交强险更大，根据保险自愿原则选择保险金额;但在总体保障范围上相对较小，一些不符合保险原理的风险被剔除，例如无证、醉酒驾驶的行为不予保障。两者的立法原理和立法目的，决定了两者在具体规则和承保范围上的不同。总之，在机动车辆责任保险场合，应当通过合理界定被保险人及其责任利益的范围，实现“保车”与“保人”的均衡，体现商业活动的内在规律，回应社会合理的需求。,机动车辆责任保险保的是“人”还是“车”?这个问题天天面对，法律的规定似乎不甚明确。笔者认为，机动车辆责任保险保的是“人”也是“车”——它保障的不仅仅是购买保险、保险单上载明的“被保险人”，而是一切合法使用车辆，说到底是因为机动车辆高度危险的发生而承担赔偿责任、从而具有责任利益的人。,2013年08月01日,胡春雨律师,"责任保险 责任利益",985
187,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,187,"2018-05-01 23:57:23",民营医院设立的若干法律问题研究,"民营医院设立的若干法律问题研究梅臻[①]民营医院是指相对于国营(国有)医院(政府直接或间接投资设立)而言的，指依法由民间资本作为出资主体，以公民的健康服务为目的，采取市场经济的运作方式自主经营、自负盈亏、自我约束、自我管理，在激烈竞争中谋求生存发展、符合医疗机构执业登记条件的一种医疗卫生机构。[②]从官方的定义来看，民营医院属于社会资本举办的医疗机构。现在随着我国政府对于社会资本进入医疗服务市场的进一步放开，越来越多的投资者开始青睐于投资医疗机构，本文从民营医院在我国的发展历程溯源，围绕民营医院设立过程中出现的若干法律问题进行探讨。民营医院在我国的发展历程和阶段民营医院在我国经历了曲折的发展历程，其发展伴随着我国医疗卫生体制改革的进程，主要经历了四个阶段。第一个阶段从1978年到1992年，是民营医院的初步发展阶段。1978年，十一届三中全会召开，把个体经济明确为“社会主义公有制经济的必要补充”。受此影响，1979年1月卫生部提出了改革医疗卫生管理体制的政策建议，随后由卫生部等三部委签发的《关于加强医药经济管理试点工作的通知》明确指出政府在医疗卫生领域特别是医疗服务机构也要“按经济规律办事”的指导思想。1984年，卫生部提出《关于卫生工作改革若干政策问题的报告》，1985年得到国务院批准并正式颁发《关于卫生工作改革的若干规定的报告》，其指导思想是通过广泛性的社会筹资发展卫生事业，采取“给政策不给钱”的改革措施，这一措施开启了社会资本进入医疗服务领域的大门，并允许社会资本以多种形式参与公立医疗机构的改革。1989年，卫生部出台《关于扩大医疗卫生服务有关问题的意见》，进一步明确了医疗服务机构可以探索不同模式的改革措施，如医疗服务机构实行以承包为主的多种经营管理方式，鼓励工矿企业、事业单位等主办的医疗服务机构向社会开放，支持个体开业行医和开设私立诊所，以满足城乡居民的基本医疗服务需求。在此背景之下，1984年杭州出现了第一家民营医药，之后民营医院开始快速发展，一批具有专科特色的民营医院应运而生。第二个阶段从1993年到2001年，是对民营医院政策放宽，逐步松绑的阶段。1992年邓小平南巡讲话以及党的“十四大”确立了发展社会主义市场经济的改革目标。这一时期，国家陆续出台了一些卫生改革发展的政策，为民营医院的发展创造了积极条件。1992年9月国务院下发的《关于深化卫生改革的几点意见》和1994年9月颁布的《医疗机构管理条例》，都进一步明确和鼓励社会资本可采取多种形式举办医疗服务机构;1997年1月15日，《中共中央、国务院关于卫生改革与发展的决定》则正式系统提出了我国卫生改革与发展的总体思路及相关政策，明确指出各级政府要努力增加卫生投入，筹集社会资金发展卫生事业。此时国企改革正在进行但大多数公立医院因其公益属性的定位并未同步改制，只是一些试点医院开始产权改制。1998年发布的《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》、1999年出台的《关于开展区域卫生规划工作的指导意见》、《关于发展城市社区卫生服务若干意见》都涉及到医疗服务体系建设、卫生管理体制改革以及卫生资源配置等问题。政府鼓励民营医疗机构发展的政策初步形成，为民营医院的发展注入了新的活力。2000年2月26日，国务院体改办、卫生部等部委联合发布了《关于城镇医药卫生体制改革的指导意见》(国办发[2000]16号文)，提出了进行城镇医药卫生体制改革的十四点指导性意见。2000年7月，卫生部等部门制定的《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》明确指出营利性和非营利性医疗机构采取不同的财政、税收等政策和管理模式，允许营利性医疗机构“自主定价、自主经营、自负盈亏、照章纳税”，从政策上放宽了社会资本主办医疗服务机构的限制。2000年7月1日，卫生部和原外经贸部联合制定了《中外合资、合资医疗机构管理暂行办法》，规定所设立的中外合资合作医疗机构投资总额不低于2000万人民币，中方所占股权比例不得低于30%，外资可以获得控股地位，这有利于外资进入我国医疗服务领域。一些地区开始推进民营医院的发展，弥补了公立医院尚未涉及的领域，某些民营医院以特色专科立足于医疗市场，获得了快速发展。第三个阶段从2002年到2005年，是政府鼓励民营医院发展的阶段。2001年9月，我国加入WTO，医疗服务市场正式对外开放。按照WTO的相关规定，医疗服务属于可竞争的领域，因此在政策强有力的支持下，很多地方开始探索不同的卫生改革发展模式，允许公立医院通过委托经营、股份合作、股份制及整体出让的方式引进社会资本。民营医院从最初的国有、集体医院混合结构逐步过渡到国有、民营和外资三大结构体系，不但在数量上有所增加，在民间资本的推动下，较大规模的综合性医院以及中外合资医院也开始出现。2003年6月全国已有160余家中外合资合作医疗机构;2004年我国共有具有一定规模的民营医院1500多家，这促使了医疗服务市场竞争格局的形成。[③]民营医院的发展从2006年至今进入了第四个阶段,即规范发展的阶段。2005年7月，为规范医疗服务市场秩序和医生执业行为，卫生部实施《医师外出会诊管理暂行规定》，明确医生外出会诊必须获得所属医院许可或委派，会诊费用只能支付给会诊医院而不是医生等措施。同时为规范医疗广告市场秩序，遏制虚假违法医疗广告，整治医疗欺诈行为，国家工商总局和卫生部于2006年11月重新修订了《医疗广告管理办法》。为控制医药费不合理上涨，卫生部进一步规范了医疗服务收费项目，调整了部分药品价格。2008年6月，针对医疗机构数量失控、质量下降的情况，卫生部下发了《卫生部关于医疗机构审批管理的若干规定》，并要求各级卫生部门严格医疗机构的准入管理，撤销了一批违规批准设置的医疗机构，纠正了一批审批不规范行为，建立完整的医疗机构审批档案。在此阶段，民营医院进入了矛盾积累期与爆发期，开始受到社会诟病，部分民营医院开始退出或停业，或与公立医院合作经营。然而也有一批规模较大的综合性民营医院进入发展舞台，这有可能改变民营医院形成的众多积弊，进入一个新的发展阶段。二、设立民营医院的分类及选择(一)民营医院的分类和差别根据《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》的规定，民营医院可分为非营利性和营利性两类。非营利性医疗机构是指为社会公众利益服务而设立和运营的医疗机构，不以营利为目的，其收入用于弥补医疗服务成本，实际运营中的收支结余只能用于自身的发展，如改善医疗条件、引进技术、开展新的医疗服务项目等。营利性医疗机构是指医疗服务所得收益可用于投资者经济回报的医疗机构。因此民营医院可以选择设立为非营利性或营利性的民营医院。上述两类不同性质民营医院的具体差别在于：第一，非营利性民营医院主要提供基本医疗服务，也可以提供少量的非基本医疗服务;而营利性民营医院根据市场需求自主确定医疗服务项目。第二，非营利性民营医院执行政府规定的医疗服务指导价格，享受相应的税收优惠政策，用电、用水、用气、用热与公立医疗机构同价，提供的医疗服务和药品要执行政府规定的相关价格政策。根据财政部、国家税务总局《关于医疗卫生机构有关税收政策的通知》规定：1、关于非营利性医疗机构的税收政策是：(1)对非营利性医疗机构按照国家规定的价格取得的医疗服务收入，免征各项税收。不按照国家规定价格取得的医疗服务收入不得享受这项政策。(2)对非营利性医疗机构从事非医疗服务取得的收入，如租赁收入、财产转让收入、培训收入、对外投资收入等应按规定征收各项税收。非营利性医疗机构将取得的非医疗服务收入，直接用于改善医疗卫生服务条件的部分，经税务部门审核批准可抵扣其应纳税所得额，就其余额征收企业所得税。(3)对非营利性医疗机构自产自用的制剂，免征增值税。(4)非营利性医疗机构的药房分离为独立的药品零售企业，应按规定征收各项税收。(5)对非营利性医疗机构自用的房产、土地、车船，免征房产税，城镇土地使用税和车船使用税。2、关于营利性医疗机构的税收政策是：(1)对营利性医疗机构取得的收入，按规定征收各项税收。但为了支持营利性医疗机构的发展，对营利性医疗机构取得的收入，直接用于改善医疗卫生条件的，自其取得执业登记之日起，3年内给予下列优惠：对其取得的医疗服务收入免征营业税;对其自产自用的制剂免征增值税;对营利性医疗机构自用的房产、土地、车船免征房产税、城镇土地使用税和车船使用税。3年免税期满后恢复征税。(2)对营利性医疗机构的药房分离为独立的药品零售企业，应按规定征收各项税收。第三，非营利性民营医院执行财政部、卫生部颁布的《医院财务制度》和《医院会计制度》等有关法规、政策。营利性民营医院参照执行企业的财务、会计制度和有关政策。第四，非营利性民营医院应适用《民政部、卫生部关于城镇非营利性医疗机构进行民办非企业单位登记有关问题的通知》的规定，在民政部门进行设立登记，从主体性质上来看，其属于非企业单位;而营利性民营医院在获得《医疗机构执业许可证》后，依照《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》的规定，还应到工商、税务等有关部门办理设立登记手续[④]，从主体性质上属于企业。第五，根据担保法的规定，非营利性民营医院一般不能作为保证人，也不能以其医疗设施作为抵押;而营利性民营医院则不应有此限制。[⑤]第六，非营利性民营医院可享受与公立医疗机构相同的土地使用政策，营利性民营医院无此政策优惠;第七，非营利性民营医院原则上不得转变为营利性的民营医院，确需转变的，需经原审批部门批准并依法办理相关手续;营利性民营医院转换为非营利性民营医院则原则上允许，可提出申请并依法办理变更手续。第八，在投资者退出机制上，如果有资产增值，非营利性民营医院的投资者在退出时仅有权收回投资但不能获得增值收益;而营利性民营医院的投资者在退出时可以收回投资和分享增值收益。第九，我国对于设立非营利性的民营医院持鼓励态度，而对于设立营利性的民营医院持支持和规范其发展的态度。(二)设立民营医院的类别选择虽然非营利性民营医院和营利性民营医院在理论上存在上述种种差别，似乎各有利弊，但现实状况是社会资本更偏向于选择设立非营利性的医疗机构，原因在于非营利性医疗机构在税收和政策方面有极大的优势。对于非营利性医疗机构而言，虽然投资者不能直接分配医院的利润，但是投资者可以通过向其关联方高价采购药品、医疗器械、基建等方式转移非营利性医院的利润。而营利性的医疗机构则税收负担太重且基本上没有任何的政策优惠，因此投资者倾向于选择设立非营利性的医疗机构。在2011年以前，有关医疗机构设立的审批部门根据《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》,将城镇个体诊所、股份制、股份合作制和中外合资合作医疗机构一般定为营利性医疗机构，因此社会资本要设立非营利性的民营医院比较困难。2010年11月26日，国务院办公厅发布了《国务院办公厅转发发展改革委卫生部等部门关于进一步鼓励和引导社会资本举办医疗机构意见的通知》(以下简称“58号文”)，确定了医疗机构对社会资本开放的改革方向，58号文鼓励社会资本(包括外资)举办非营利性医疗机构。从该文件的内容来看，审批机关必然会放开对社会资本设立非营利性医疗机构的限制。但从现状来看，现有的医疗机构分类模式存在种种弊端，不利于营利性医疗机构的发展，也难以形成“非营利性医疗机构为主体、营利性医疗机构为补充，公立医疗机构为主导、非公立医疗机构共同发展”[⑥]的预定目标。1、我国现行的分类管理模式不适合我国实际情况。我国目前的医院分类管理政策基本上是国外模式的移植，但又与国际惯例不尽相同。国外实行医疗机构分类管理的国家一般先根据医疗机构的产权划分为公立和私立，再依据医疗机构的经营目的将私立机构划分为营利性和非营利性两类，政府举办的医疗机构(即公立医疗机构)并不参与划分。多数发达国家营利性与非营利性医院的划分是建立在其私立医院和社会团体医院的经营规模、经济实力、设备档次、技术水平、服务质量等方面与公立医院不相上下，甚至强于公立医院的基础上。而我国的国情不同，几乎全部是由政府和企事业单位出资兴办的全民和集体所有制医院，合资、股份制、民营医院等营利性医院只是最近才有所发展，其规模、实力、设备和技术远比不上非营利性医院，甚至对于民营医院还有各方面的政策歧视，双方难以形成竞争的局势，分类管理的基础不是特别成熟。2、医疗机构类别划分操作不是十分清晰与规范。我国对医疗机构分类管理的划分原则是自愿申报与政府核定相结合。由于分类细则相对模糊，再加上无法从政策上把握营利性和非营利性医院合适的比例关系，各地在实施分类核定时存在简单化的操作倾向。医疗机构并不能完全按照其核定的性质保持正确的经营方向以及实质上的非营利性质，这使得分类管理的意义大打折扣，也造成了营利性医院和非营利性医院之间的不公平竞争。对于患者而言，非营利性医院普遍存在过度医疗变相营利的问题，营利性医院更是为营利不择手段、将沉重的税负转嫁给患者，这直接导致患者的医疗费用增加，“看病难、看病贵”的问题不能得到有效缓解。3、医院分类改革相关配套政策不完善。医院分类改革缺乏相关的配套政策，如何完成公立医院改制至今没有明确的政策或法律依据，民营资本进入医疗机构推行至今配套政策仍不完善。医疗机构分类管理改革的政策导向不利于营利性医疗机构的发展，从准入到税收及医疗保险，在改革的政策文件中基本没有支持兴办营利性医院的优惠措施，而非营利性医院却拥有包括免税及医保定点在内的种种政策倾斜。财政、人事分配、投资融资、税收以及社会保障等方面相关政策及法律的不完善，是导致医院分类管理改革裹足不前的主要原因之一。[⑦]简而言之，我国现今的政策和法律环境既不能鼓励社会资本设立真正的非营利性医疗机构，也不适合营利性民营医院的生存和发展，这不利于社会资本进入医疗市场。完善医疗机构的分类管理是当务之急，只有在合理的制度下，社会资本才能作出合理的选择。(三)非营利性民营医院和营利性民营医院的法律性质定位现行法律法规将非营利性民营医院和营利性民营医院的界定为医疗机构，但医疗机构并非法定的民事主体类型。从现行法律规定来看，《民法通则》将民事主体分为三大类，即自然人、法人和非法人组织。法人分为两类，一类是企业法人，一类是机关、事业单位和社会团体法人，即非企业法人。企业法人进行工商登记，非企业法人进行民办非企业单位登记。而非法人组织则包括个人独资企业、合伙企业等，个人独资企业以及合伙企业都需要进行工商登记。而根据民政部、卫生部发布的《关于城镇非营利性医疗机构进行民办非企业单位登记有关问题的通知》，非营利性的医疗机构也可以依法核准登记，分别发给《民办非企业单位(法人)登记证书》、《民办非企业单位(合伙)登记证书》、《民办非企业单位(个人)登记证书》，并予以公告。在民营医院出现以前，我国的医院都是公立医院，都属于事业单位。但是在民营医院出现以后，特别是《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》将医疗机构划分为非营利性和营利性两类，医疗机构就并非都属于事业单位了。现行法律法规并未将非营利性民营医院和营利性民营医院进行法律主体方面的归类，只是在一些规范性文件中要求非营利性民营医院进行民办非企业单位登记，而要求营利性民营医院进行工商登记。但在实践过程中，医疗机构的设立条件和登记程序与企业的设立条件有所不同且自成体系。民营医院到底按照何种规定和条件进行设立登记，国家并未出台统一具体的规定，导致各地操作起来差异很大。归根到底，这是因为有关部门对于非营利性民营医院和营利性民营医院的法律性质缺乏明确定位，这非常不利于社会资本投资医疗机构，也导致了这个投资领域的市场规则混乱。三、民营医院设立过程中的登记问题(一)营利性医疗机构办理工商登记的问题对于营利性医疗机构是否需要办理工商登记主要面临如下三个问题：1、营利性医疗机构办理工商营业执照的法律依据是什么?2、对营利性医疗机构办理营业执照是否属于登记机关擅自新设定行政许可?3、不办理工商营业执照能否按无照经营处罚?对这些问题我们来一一探讨。有人认为营利性的医疗机构不需要办理工商登记，理由是：工商部门对营利性医疗机构进行登记的依据主要有三个：第一，卫生部、国家中医药管理局、财政部、国家计委《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》“取得《医疗机构执业许可证》的营利性医疗机构，按有关法律法规还需到工商行政管理、税务等有关部门办理相关登记手续。”第二，卫生部《城镇医疗机构分类登记暂行规定》(卫医发[2000]385号)：“六、核定为‘营利性’医疗机构的，还应按照有关法律法规到工商行政管理、税务等部门办理相关登记手续”;第三，国家工商总局《关于个体诊所和个人行医登记管理有关问题的答复》(工商个字[2007]123号)：“单位或个人设立营利性医疗机构，在取得相关审批文件后应当办理工商登记。对经卫生行政部门核定为营利性医疗机构，但未办理工商登记的单位或个人开展医疗经营活动的，工商行政管理机关依照《无照经营查处取缔办法》的职责分工进行查处。”但在行政许可法颁布后，只有法律、行政法规可以设定行政许可，部门规章已经无权设定行政许可了。工商部门依据部门规章办营业执照的依据是错误的。要求营利性医疗机构办理工商执照实际上是工商部门擅自违法设定行政许可。国家工商总局答复个体诊所“应当办理工商登记”也是错误的。且最高人民法院司法解释认为：“关于个体诊所是否应向工商行政部门办理营业执照问题，法律、行政法规未作明确规定。”[⑧]因此得出结论：营利性医疗机构或者个体诊所只需要按规定取得执业许可证，不需要办理工商营业执照。工商部门也不能对未办照的营利性医疗机构、个体诊所按无照经营进行处罚。本人认为，上述认识是错误的，营利性医疗机构应该办理工商登记，理由如下：1、从历史沿革来看，对营利性医疗机构进行工商登记有据可查。1997年1月，中共中央、国务院作出了《关于卫生改革与发展的决定》(中发〔1997〕3号)，改变了医疗机构计划经济的模式，开始走向市场。《决定》明确指出：“社会力量和个人办医实行自主经营，自负盈亏。政府对其积极引导，依法审批，严格监督管理。当前，要切实纠正乱办医的现象。”2000年2月，根据中共中央、国务院《3号决定》，经国务院同意，国务院办公厅转发了国务院体改办、国家计委、国家经贸委、财政部、劳动保障部、卫生部、药品监管局、中医药局发布了《关于城镇医药卫生体制改革的指导意见》，将医疗机构分为非营利性和营利性两类进行分类管理。这是一份在《立法法》实施之前，按照当时颁布行政法规的程序颁布的一个“行政法规性文件”。2000年7月，卫生部、国家中医药管理局、财政部、国家计委四部门依据上述规定，制定、发布了《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》，《实施意见》明确规定“取得《医疗机构执业许可证》的营利性医疗机构，按有关法律法规还需到工商行政管理、税务等有关部门办理相关登记手续。”同年，卫生部发布卫医发[2000]385号《城镇医疗机构分类登记暂行规定》“核定为‘营利性’医疗机构的，还应按照有关法律法规到工商行政管理、税务等部门办理相关登记手续。”从此开始，工商部门对营利性医疗机构、个体诊所进行工商登记。2、对上述规章的法律效力的探讨。根据《立法法》第71条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”上述规章就是有关部委为执行中共中央、国务院《关于卫生改革与发展的决定》和《关于城镇医药卫生体制改革的指导意见》而依据职权制定、发布的，是合法有效的。3、要求营利性医疗机构办理工商登记不属于新设定的行政许可。作出工商登记、行政许可决定的法律依据是《个体条例》、《企业法人条例》、《独资法》、《合伙法》、《公司法》等主体法，而不是依据卫生部等部门的规章。按照上述国务院各部门的规定，仅仅是将诊所纳入到登记范围，是对主体法的具体施行，并没有新设定行政许可。而国务院各部委有权依据国务院决定作出将某类组织纳入已有许可范围的决定。设定行政许可与许可范围是两个不同层次的问题，规章不能设定行政许可，但可以决定许可的范围有哪些类。比如工业产品生产许可证是由《工业产品生产许可证管理条例》设定的行政许可，但将什么样的产品纳入许可范围，却是由产品目录决定的，而进入目录的产品是由质监部门征求有关部门意见后就可以决定是否进入目录。目前纳入目录中的产品越来越多，范围越来越广，新进入目录的产品并非是新设定了行政许可，而是将其纳入已有的许可范围而已。再比如户外广告许可，国务院以决定的形式设定了户外广告许可，但并非所有的户外广告都需要登记，具体将哪一类户外广告纳入许可范围，却是由国家工商局作出决定的。《行政许可法》第十六条第三款规定：“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。”卫生部等部门在《个体工商户条例》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《公司法》等上位法设定的许可范围内，具体规定将营利性医疗机构纳入登记(许可)范围并没有违反许可法的规定;而工商登记机关也不是依据规章进行登记，而是依据主体法进行登记。那种认为工商部门对营利性医疗机构进行登记的依据是卫生部等部门规章、是新设定行政许可的认识，混淆了设定行政许可与扩大行政许可范围的差别。卫生部等部门规章仅是决定将营利性医疗机构纳入早已经存在的许可(工商登记)范围而已，并非新设定行政许可。4、查处营利性医疗机构、个体诊所无照经营的问题。2007年6月18日国家工商总局对贵州省工商局《关于个体诊所和个人行医登记管理有关问题的答复》(工商个字[2007]123号)认为：“一、根据《国务院办公厅转发国务院体改办等部门关于城镇医药卫生体制改革指导意见的通知》(国办发[2000]16号)精神，国家将医疗机构分为非营利性和营利性两类进行管理。单位或个人设立营利性医疗机构，在取得相关审批文件后应当办理工商登记。对经卫生行政部门核定为营利性医疗机构，但未办理工商登记的单位或个人开展医疗经营活动的，工商行政管理机关依照《无照经营查处取缔办法》的职责分工进行查处。二、对于个人无固定场所流动行医的规范管理问题，《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款”。因此，对无固定场所流动行医的，应由卫生行政部门负责查处。”从上述规定来看，工商部门查处营利性医疗机构无照经营的前提是该机构已被卫生部门确认为营利性医疗机构机构。因为按照卫生部等部门发布的《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》，认定医疗机构属于营利性还是非营利性的权力在卫生行政主管部门，尽管在实际工作中工商部门也能确信当事人属于营利性医疗机构，但在没有卫生部门认定之前，工商部门就无权认定。或者说，办案单位缺少“营利性医疗机构”的证据，就还不能按无照经营处罚。因为卫生部门完全有可能将其认定为“非营利性医疗机构”。对于已经取得卫生部门颁发的“营利医疗机构”证书但未办理工商登记的，才可以按无照经营处罚。5、营利性医疗机构不登记将面临的法律困境。我国《民法通则》将各类民事主体划分为：机关法人、事业法人、社团法人、企业法人、其他组织。这些民事主体的合法成立采用两种形式，一种是批准制，如机关法人、村民委员会;二是登记制。按照设立宗旨的不同，分别按照《事业单位登记管理暂行条例》、《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、以及《企业法人登记管理条例》、《公司法》等工商对主体资格登记的法律法规。经依法登记后，该组织既合法成立，具有了民事主体资格身份。另外还有一些临时性的组织，由专门法律规定其民事主体资格身份，如清算组织。医疗机构，无论是营利性还是非营利性合法成立都是采用的登记制。由于事业单位、民办非企业单位《条例》规定不得从事营利性活动，因此，对非营利性医疗机构既可以登记为事业单位，也可以登记为民办非企业单位。对营利性医疗机构的合法成立就只能选择工商登记。《医疗机构管理条例》是管理条例，不是登记条例。卫生部门也不是法定的民事主体的登记机关。按照1994年发布的《医疗机构管理条例》当时的情况，医疗机构经批准既可设立。但当各类登记法规越来越完善，特别是出现了营利性医疗机构后，卫生部门可以认定医疗机构的属性，但无权批准从事经营活动。认为只需要取得《医疗机构执业许可证》既可从事营利性经营活动的观点，不仅违背了分类管理的原则，也混淆了行业许可与主体合法成立的概念。营利性医疗机构如果不办理登记，就没有合法的主体资格身份。(二)营利性民营医院设立过程中工商登记与卫生部门审批的冲突问题。对营利性医疗机构在通过卫生行政部门审批、颁发《医疗机构执业许可证》后，还要到工商部门申请颁发《营业执照》，再到其他部门申请办理机构组织代码、税务登记、银行账号等事项。这种审批模式在实际操作过程中，暴露出一些问题亟待解决。1、不同部门依据不同的法律法规审批，造成名称混乱，给医疗机构经营、管理带来困难。卫生行政部门是依据《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》、《执业医师法》等进行医疗机构的设置、登记注册、名称核定审批;工商部门则是依据《公司法》、《公司登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》等进行名称预先核准，两者的命名规则不统一导致卫生行政部门批准的医疗机构名称无法在工商部门完成名称预核以及工商登记。《医疗机构管理条例实施细则》第40条规定：“医疗机构的名称由识别名称和通用名称依次组成。医疗机构的通用名称为：医院、中心卫生院、卫生院、疗养院、妇幼保健院、门诊部、诊所、卫生所、卫生站、卫生室、医务室、卫生保健所、急救中心、急救站、临床检验中心、防治院、防治所、防治站、护理院、护理站、中心以及卫生部规定或者认可的其他名称。医疗机构可以下列名称作为识别名称：地名、单位名称、个人姓名、医学学科名称、医学专业和专科名称、诊疗科目名称和核准机关批准使用的名称。”《企业名称登记管理规定》第7条规定：“企业名称应当由以下部分依次组成：字号(或者商号，下同)、行业或者经营特点、组织形式。企业名称应当冠以企业所在地省(包括自治区、直辖市，下同)或者市(包括州，下同)或者县(包括市辖区，下同)行政区划名称。”很显然，两者的命名规则存在很大差异。这导致卫生部门审批的“XXX医疗门诊部”，到工商部门审批就变成了“XX市(XX区)科技XXX门诊部”或“XX市(XX区)XXX门诊部有限责任公司”等。由于名称不一致，行医法定主体名称不统一(发票名称也只能用其中一种)，经常引发经营纠纷。2、缺乏沟通协调，部门各自为政，经营者无所适从，严重危害政府的公信力。对营利性医疗机构在取得《医疗机构执业许可证》后是否还应该进行工商登记?卫生、工商、司法部门多年来一直存在分歧，支持和反对者都能找出法律法规依据，各自表述。同时，具体办事的行政人员和经营者对相关法律法规和办事程序的理解、认知程度也不一致，结果是部分经营者、包括部分行政人员不知道还有工商登记这个程序，工商部门核定出的名称也是五花八门，税务部门、银行机构等也经常借口名称不一致，不予受理组织机构代码、税务登记、开设账户及办理信用卡(储蓄卡)缴费业务。给经营者、投资人的感觉是四处受阻、关卡重重，对政府的行政效率提出质疑。工商部门对未进行工商登记或未悬挂工商执照的营利性医疗机构进行处罚而引发行政官司的案例也屡见不鲜。以上问题的解决必须先统一有关的法律法规的规定，本人建议《医疗机构管理条例实施细则》应对营利性医院的命名规则进行修改与《公司登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》衔接，并明确营利性医院必须完成工商登记。四、非营利性医疗机构的设立登记根据民政部、卫生部发布的《关于城镇非营利性医疗机构进行民办非企业单位登记有关问题的通知》的规定，对于社会资本举办非营利性医疗机构应在民政部门办理民办非企业单位登记。民办非企业单位登记的法律依据是《民办非企业单位登记管理暂行条例》，由于该条例规定比较简略，因此依照该条例进行登记与《医疗机构管理条例》的规定没有刚性冲突。非营利性民营医院按照民办非企业单位进行登记无论在理论中还是实践中没有大的争议。登记管理机关登记发证登记管理机关对符合登记条件的依法核准登记，分别发给《民办非企业单位(法人)登记证书》、《民办非企业单位(合伙)登记证书》、《民办非企业单位(个人)登记证书》，并予以公告。五、结语综上所述，笔者认为：由于我国对于医疗机构分类管理制度构建不合理、法律定位不明确，因此造成了民营医院设立过程中的种种冲突和矛盾，这里面既需要解决制度的构建问题，也需要对制度实施过程中的诸多问题进行探讨、统一认识。只有切实解决了这些问题，社会资本才会积极有序的进入医疗服务市场、增加医疗服务供给，才会有利于政府深入开展卫生体制改革，从而最终满足人民群众日益增长的、对于医疗服务各层次的需求。[①]梅臻，北京市盈科(深圳)律师事务所律师、合伙人，清华大学民商法学硕士。[②]郭祎，《民营医院的法定义务与权益保护》【J】。中共银川市委党校学报，2007.4 P84[③]卫生部《2007中国卫生统计年鉴》[M],卫生部统计信息中心，2007。[④]实践中营利性医疗机构是否需要办理工商登记手续在各地的执行比较混乱，此问题在后文中详述。[⑤]《担保法》第9条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”《担保法》第37条规定：“下列财产不得抵押：(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施……”。该法律出台于《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》之前，其所指的医院限定于以公益为目的的事业单位、社会团体，很显然这里所指的医院不应包括营利性的民营医院。[⑥]参见2009年4月6日中共中央、国务院发布的《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》。[⑦]参见李沛露著，《新医改背景下我国医疗机构分类管理政策现状、问题与对策》，《科技创业月刊》2009年6期。[⑧]参见最高人民法院行政审判庭对吉林省高院“关于个体诊所是否应向工商行政部门办理营业执照的请示”的答复，〔1996〕法行字第14号。",民营医院是指相对于国营(国有)医院(政府直接或间接投资设立)而言的，指依法由民间资本作为出资主体，以公民的健康服务为目的，采取市场经济的运作方式自主经营、自负盈亏、自我约束、自我管理，在激烈竞争中谋求生存发展、符合医疗机构执业登记条件的一种医疗卫生机构。,2013年08月01日,梅臻律师,"民营医院 法律问题",8827
188,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,188,"2018-05-01 23:57:36",有关工作时间的几个法律实务问题,"有关工作时间的几个法律实务问题工作时间是劳动关系的核心要素之一，也是劳动合同的必备条款。为保护劳动者的休息权，法律对于劳动者的工作时间进行了明确规定。违反工作时间的法律规定，不仅要对劳动者承担赔偿责任，还有可能会被劳动行政部门处罚。从另一方面看，工作时间又与劳动报酬直接关联，关系到用人单位和劳动者的切身利益，实践中容易发生争议，追索延长工作时间的劳动报酬是劳动争议的一种主要类型。因此，对于用人单位而言，针对不同劳动者合理适用不同的工时制度，约定好劳动合同条款，制定完善的规章制度，做好考勤管理，是人力资源管理工作的一项重要内容，也是有效防范劳动法律风险的一个重要手段。本文旨从法律实务的角度来分析与工作时间有关的几个重要问题。一、工时制度1、三种工时制度及适用对象目前我国实行三种工时制度，即标准工时制、不定时工作制、综合计算工时工作制。标准工时制即每日工作8小时、每周工作40小时的工时制度。不定时工作制是指企业因工作情况特殊，需要安排职工机动作业，无法实行标准工时制度，采用不确定工作时间的工时制度。综合计算工时工作制是指企业因工作情况特殊或受季节和自然条件限制，需要安排职工连续作业，无法实行标准工时制度，采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的工时制度。根据《国务院关于职工工作时间的规定》，一般情况下，职工每日工作8小时、每周工作40小时，即实行标准工时制度，但因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法，即可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发[1994]503号)第四条的规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：(一)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工;(二)企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工;(三)其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。根据该办法第五条的规定，企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同：(一)交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工;(二)地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工;(三)其他适合实行综合计算工时工作制的职工。另外，根据上海市《关于贯彻实施<关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法>若干具体问题的说明》(沪劳保发(95)16号)的规定，上海市实行不定时工作制度和综合计算工时工作制的职工，除劳动部在劳发(1994)503号文规定的范围外，因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，如企业的消防和化救值班人员，以及值班驾驶员等，可实行不定时工时工作制;因受季节条件限制，淡旺季节明显的瓜果、蔬菜等食品加工单位和服装生产，以及宾馆、餐馆的餐厅和娱乐场所的服务员等，可实行综合计算工时工作制。2、不定时工作制和综合计算工时工作制的批准程序用人单位适用不定时工作制和综合计算工时工作制的，应当经过劳动行政部门批准，未经过批准的，不得适用不定时工作制和综合计算工时工作制，即使用人单位与劳动者在劳动合同中约定了采用不定时工作制和综合计算工时工作制，也是无效的，在此情形下，用人单位安排劳动者加班的，应当支付加班费。根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发[1994]503号)，企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的，应当经过劳动行政部门批准，其中，中央直属企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的，经国务院行业主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准。地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。在上海市，根据《本市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(沪劳保福发(2006)40号)第四条的规定，企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的，应当向企业工商登记注册地的区县劳动和社会保障局提出申请。但企业实行以年为周期综合计算工时工作制(包括同时申请实行不定时工作制)的，应当向市劳动和社会保障局提出申请。二、考勤管理1、考勤的举证责任用人单位有对劳动者进行管理的权利，这同时也是用人单位的义务，劳动者也有接受用人单位管理的义务。在劳动关系中，用人单位处于优势地位，而劳动者处于相对弱势地位，因此，与之相对应的，在劳动争议案件中，法律对用人单位设定了较高的举证责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，均由用人单位负举证责任。工作时间除了与劳动报酬相关以外，还牵涉到迟到、早退、旷工、擅自离岗等问题，与劳动者奖惩密切关联，因此，在因工作时间原因产生的劳动争议中，一般也由用人单位负有举证责任，具体而言，用人单位有义务对劳动者进行考勤，在发生争议时，要求用人单位对考勤提供证据也就在情理之中。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。从表面看，主张加班费的举证责任在于劳动者，但如果劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，则举证责任又转回至用人单位，比如说劳动者举证证明用人单位有考勤制度、对劳动者进行了考勤，那仲裁机构或法院肯定会要求用人单位提供考勤记录，因为只有用人单位才掌握考勤记录，因此就加班费问题，用人单位仍然负有考勤举证责任，并不能因该条规定而能完全免除。2、考勤管理与考勤规章制度在实践中，与工作时间联系最密切的问题无疑是加班问题，另外还可能涉及到的是用人单位因劳动者迟到、早退、旷工对劳动者进行处罚的问题。无论是加班问题，还是处罚问题，都以考勤管理为基础。因此，对于用人单位而言，考勤管理工作是人力资源管理的一项重要工作。对于考勤管理，除在劳动合同中进行约定外，还应制定具体的考勤管理制度，以防范潜在的法律风险。与考勤管理相关的约定和规章制度一般应包含以下几点：(1)工作时间，包括不同工时制度的具体适用以及工时制度的变更规则等问题;(2)考勤方式，包括人工考勤、电子考勤以及考勤记录的确认程序等;(3)加班管理，包括加班批准，加班确认，加班工资支付等问题;(4)请假管理，包括请事假、病假、婚假、年休假等假期的程序与管理;(5)迟到、早退、擅自离岗、旷工等违反工作时间的认定及处罚。(6)违反考勤管理制度的处罚。需要注意的是，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，才可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据，用人单位在制定规章制度时，应当通过民主程序制定，且不能违反国家法律、行政法规及政策规定，并向劳动者公示。那么民主程序是什么呢?根据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。三、延长工作时间的劳动报酬1、未支付延长工作时间的劳动报酬的法律责任用人单位安排劳动者延长工作时间的，应当向劳动者支付延长工作时间的报酬，具体而言，根据《劳动法》第四十四条的规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据《劳动法》的相关规定，用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金。另外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。2、延长工作时间的劳动报酬的计算要准确计算延长工作时间的劳动报酬，有几个主要问题需要明确，一是日工资、小时工资的折算，二是加班工资基数的确定，三是计件工资如何计算加班工资，四是不定时工作制和综合计算工时工作制的加班如何认定。(1)日工资、小时工资的折算根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)第二条的规定，按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数;小时工资：月工资收入÷(月计薪天数×8小时)。月计薪天数=(365天-104天)÷12月=21.75天。(2)加班工资基数的确定对于加班工资基数的计算问题，目前并未有全国统一性的规定，各地均制定了具体规定，且不尽相同，因此实践中也产生了很多的争议。以下仅以上海市相关规定为例进行一些说明。根据《上海市企业工资支付办法》的相关规定，加班工资计算基数的确定原则是：(一)劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位(职位)相对应的工资标准确定。集体合同(工资集体协议)确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同(工资集体协议)标准确定。(二)劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议。(三)用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位(职位)正常出勤的月工资的70%确定。按以上原则计算的假期工资基数均不得低于本市规定的最低工资标准。法律、法规另有规定的，从其规定。另外，在司法层面上，上海高院也对加班工资基数问题进行了解答，根据《上海市高院关于劳动争议若干问题的解答(2010)》，上海高院认为，用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定;如双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为加班工资的计算基数。如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，对加班工资的基数，可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。如工资系打包支付，或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理，或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入X 70%的标准进行适当调整。按上述原则确定的加班工资基数均不得低于本市月最低工资标准。(3)计件工资如何计算加班工资根据《劳动法》第三十七条的规定，对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。因此，用人单位可以对劳动者适用计件报酬，但应根据标准工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。那么，实行计件工资如何计算加班工资呢?根据《关于印发<工资支付暂行规定>的通知》(劳部发[1994]489号)第十三条的规定，实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。《上海市企业工资支付办法》第十三条规定，用人单位依法安排实行计件工资制的劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当根据以上原则相应调整计件单价。(4)不定时工作制和综合计算工时工作制的加班的认定很多人认为，在不定时工作制和综合计算工时工作制中，不存在加班问题，这其实是很大的误解，不定时工作制和综合计算工时工作制中也存在加班问题，用人单位也要支付加班工资。《关于印发<工资支付暂行规定>的通知》(劳部发[1994]489号)第十三条规定，经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。《上海市企业工资支付办法》第十三条规定，经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的用人单位，劳动者综合计算工作时间超过法定标准工作时间的，应当视为延长工作时间，并按本条第(一)项的规定支付劳动者延长工作时间的工资;用人单位在法定休假节日安排劳动者工作的，按本条第(三)项的规定支付工资。经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位，在法定休假节日安排劳动者工作的，按本条第(三)项的规定支付工资。也就是说，实行不定时工时制的，不存在平时加班问题，但在法定节假日工作的，仍应支付加班工资。实行综合计算工时工作制的，劳动者综合计算工作时间超过法定标准工作时间的，应当视为延长工作时间，用人单位应支付加班工资;用人单位在法定休假节日安排劳动者工作的，用人单位也应支付加班工资。另外，在实践中，有很多用人单位因为需要经常性的定期加班，因此直接在劳动合同中约定了劳动报酬中包括加班工资，比如说包括周六加班工资，对于这种约定的效力，要区分情况进行认定：如果在约定中可以对正常工作时间工资和加班工资进行区分，且约定的加班工资的数额超过按照法定标准计算的数额的，一般认定为有效，低于的需要补足;如果正常工作时间工资和加班工资无法进行区分，且折算后正常工作时间工资低于最低工资标准的，则为无效，高于最低工资标准的，一般认定为有效。",工作时间是劳动关系的核心要素之一，也是劳动合同的必备条款。为保护劳动者的休息权，法律对于劳动者的工作时间进行了明确规定。违反工作时间的法律规定，不仅要对劳动者承担赔偿责任，还有可能会被劳动行政部门处罚。从另一方面看，工作时间又与劳动报酬直接关联，关系到用人单位和劳动者的切身利益，实践中容易发生争议,2013年08月01日,孙贤律师,"工作时间 劳动纠纷",767
189,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,189,"2018-05-01 23:57:55",企业信用风险及合同风险管理,"企业信用风险及合同风险管理信用关系是人类社会出现分工之后的产物。随着社会分工、交换关系的出现，商品在不同所有者之间分布不均衡，于是产生借贷需求，使得物品的所有权与使用权暂时分离。物品一旦暂时离开它的所有者，也就存在着可能被他人占有或不能归还的可能性，信用风险由此产生。据统计，我国企业因信用缺失而导致的直接和间接经济损失高达5855亿元，其中每年因逃废债务造成的直接损失约为1800亿元，由于合同欺诈造成的损失约为55亿元，由于三角债和现款交易增加的财务费用约有2000亿元。据专业机构统计分析，在发达市场经济中，企业间的逾期应收帐款发生额约占贸易总额的0.25%-0.5%，而我国这一比例高达5%以上，且呈逐年增长势头。有资料表明，我国每年订立的经济合同约40亿份，但履约率仅有50%。来自法院的不完全统计，我国法院受理的经济纠纷和债权债务纠纷案件约占法院全部受理案件的51%。根据最高人民法院工作报告(2006年3月11日全国人大四次会议)的数据，2005年全国地方各级法院审结一审民事案件中，建设工程合同纠纷案件70，129件，诉讼标的金额306.5亿元，各类服务性合同纠纷案件268，169件，诉讼标的金额329.1亿元。以上统计数据表明，因合同纠纷造成的损失是造成信用风险损失最主要的原因。实际上，几乎每个企业都存在与他人的合同纠纷，因此企业对于合同风险的控制和管理是极为必要和重要的。建议一些合同纠纷多、规模大的企业设立专门的信用管理部门处理和控制合同风险。而一些中小企业也可以在财务部门、销售部门或者其他部门安排信用风险控制的专员。信用管理的目标主要是扩大销售收入，降低坏帐数量，与信用良好的客户建立稳固的交易关系，从而在财务上实现企业现金流最大化。我国合同履约状况非常糟糕，这一部分原因是由于信用环境恶劣造成的，但很大一部分原因也在于企业内部对于信用管理的忽略和合同风险的失控。具体表现在：1、追求销售额的增长，忽略信用管理。很多企业把销售额增加置于首位，对销售人员的业绩考核也是看签单数，而不重视签单后的收款风险控制问题。特别是在赊销的情况下，尤其应注意对合同风险的控制。2、从事信用管理的人员，相当部分缺乏专门的训练。主要是缺乏相应的法律知识;3、缺乏客户资信方面的资料。这主要是企业对客户信用不了解，难以准确评估客户的风险;4、过于保守，害怕风险，在一切交易中都追求现金交易，这也会阻碍企业发展。由于存在以上问题，因此企业非常需要对合同风险进行管理和控制，需要有人以及设置相关部门来进行此项工作。(一)合同风险控制部门的设置1、由财务部门或者财务人员负责合同风险管理及控制。财务人员往往缺乏专业的信用管理知识，不能够像专门的合同管理人员那样与客户商讨销售合同条款的细节或是起草正规的追讨信函。而且财务人员思想保守，而且对法律风险不了解，这导致的直接后果就是企业往往会变得销售保守，逐步出现业务量下降，客户减少等现象。2、由销售部门负责信用管理工作，一般也就是负责催收帐款以及授信。一般的做法是，对不同的信用额度，由不同的业务主管分级管理。在多少万元以内的信用额度由企业业务人员决定，超过此数额由部门经理或是高层经理审批决定等等。但这样做的一个问题是，把授予客户信用的权力和业务执行权力集中在销售部门，就缺乏了应有的监督和控制。销售人员和业务人员为了达到销售业绩考核指标降低对客户的信用要求，甚至不考虑信用要求。具体做法是：扩大信用额度，放宽付款条件，延长放帐期限。如果权利过于集中，还可能导致销售人员收受对方贿赂而放宽对履约风险的控制。3、建立独立的信用管理部门。信用管理人员应具备专业的信用管理知识，熟悉信用管理各个环节，可以在不同的情况下确定合适的成交条件，实行全程风险控制和信用监督。这个部门的具体工作可以包括以下内容：客户档案的保存，客户信用情况的调查及跟踪，客户提供资料的核实，为企业其他部门提供客户信用信息及赊销建议，负责向客户追款、催帐。这样做会比较专业化，但是部门庞大必然加大企业运营成本。大公司可以承受，而中小型企业则难以负荷。而且一般在企业工作的法务人员能力有限，经验欠缺，很难独立承担有关工作任务，如果能力强的肯定薪水要求较高。因为如果同样的收入，法律界人士更愿意留在律师事务所，因为发展空间更大。4、聘请企业法律顾问，将企业信用管理部门外包，这对于中小企业尤其适合，甚至有些大企业也采取这种模式。具体操作方法是：(1)由企业外聘的法律顾问包揽企业客户的信用调查、合同审核、风险控制建议等相关事务，因为律师在信用调查和资料搜集这一方面比较专业和有一定的特权;(2)可以在企业内部设置一个法律专业毕业的文员岗位，该文员负责与法律顾问的联络工作，还可以兼顾其他秘书工作;(3)该文员的主要职责是将企业需要法律顾问完成的信用控制及合同审核、管理等工作传达布置给公司聘请的法律顾问以及负责搜集整理法律顾问要求审查的资料。本人曾经给中国长城计算机深圳股份有限公司做过一年的法律顾问，该公司没有专门的信用管理和法律事务部门，所有的法律或者合同审查等问题基本上是经过他们的法律事务专员通过电子邮件、传真、电话等方式与我沟通，他们的老总、部门经理以及销售人员有事情咨询都可以直接找我予以解决。而该公司发生一年发生的法律诉讼极少，我代理出庭的只有一单官司，还是他们欠了别人的钱，而这一年我为其提供的常年法律顾问服务时间长达400小时。算起来聘法律顾问费比聘请一个专职的同样水平的律师费用要低，但是效果却好得多。如果公司法律事务不多，那么完全可以用3万元左右聘请一个学识和经验丰富的常年法律顾问，而如果要用3万元招一个法务人员，那么企业只能找到一个初通法律的新手。另外从责任承担来看，企业的法律问题对企业的生存发展来讲至关重要，如果员工工作出问题那么最多将其开除，企业损失无法弥补。而如果律师工作失误，那么企业还可以叫律师事务所承担赔偿责任，因此企业聘请法律顾问风险较小。(二)信用及合同风险的内部控制方法企业建立健全内部控制制度的最终目的是为了增强自身的自我控制、自我调节能力，纠正经营过程中偏离企业整体目标，损害企业利益的行为，以期实现企业价值的最大化。而应收帐款内部控制制度作为企业信用管理与合同风险控制制度整体的一个重要组成部分，在服从上述总体目标的同时又对其做出了细化，即通过规定相关部门、相关个人在产品销售、货款回收方面的行为来保证企业既拥有维持自身运营所需的充足的现金流量，又能够在销售市场上拥有充分的竞争力，同时还能够及时回收赊销款项，避免发生不必要的坏帐损失。企业应关注合同风险中应收帐款的事前、事中、事后控制。一、事前控制应收帐款的事前控制也就是在销售环节的控制。根据《企业会计制度-会计科目和会计报表》的规定，应收帐款是指企业因销售商品、产品、提供劳务等应向购货单位或接受劳务单位收取的款项，也就是说应收帐款是由于企业的销售行为产生的，因此要有效的控制应收帐款必须从其产生的源头即企业的销售行为抓起，特别是赊销。这方面的控制措施主要有以下几点：1、对于有条件或者风险特别大的企业应设置一个专门的信用管理部门。这个部门在应收帐款事前控制中的作用是对销售部门提出的赊销申请根据事先制定好的授权审批制度进行审批。(赊销申请必须已经授权的销售主管签字认可，以保证这笔销售业务是符合企业整体销售计划的，从而防止个别销售人员为提升自身的销售业绩而偏离企业的整体规划。赊销申请单应该一式多联。)为此，信用管理部门应该收集相关客户的资料，在审批之前对赊销客户的资信状况进行审议，详细了解该客户的经济性质、隶属关系、注册资金、主营业务、管理水平、经济效益、以往的信誉记录等，经过仔细评估后决定是否给予赊销，并将最终审议结果签示于赊销申请单上，留存以后将其他联退回销售部门;而信用管理部门据以做出审议结果的理由也应以书面的形式存档，以备以后为了分清责任等进行的审查。对于经审议发现财务状况或信用不好的客户，信用管理部门可以要求其出具信用证明或经济担保。至于没有条件设立单独的信用管理部门或赊销业务相对较少的企业也可只设立信用管理岗位。该岗位可隶属于会计部门、合同管理部门或市场部门，但一定要独立于销售部门。2、批准销售部门的赊销申请后，信用管理部门应派出专人会同销售人员与客户签定销售合同。在合同中要详细注明产品的销售价格、信用政策、还款方式、还款期限等;也可由信用管理部门向合同管理部门详细列明上述信用条件，由合同管理部门会同销售人员签定赊销合同。签定合同时，应尽量争取采用票据信用方式，如商业承兑汇票、银行承兑汇票、支票等，以求更加安全可靠。3、会计部门根据核准的赊销申请单、销售合同开具一式多联的销售发票;根据销售发票记帐联编制记帐凭证并登入相应的明细分类帐及总帐;根据仓库部门的货物运送凭证等随时或定期结转成本，冲销库存。销售部门根据销售发票业务联及仓库部门的货物运送凭证编制销售台帐;仓库部门编制实物帐，以便查对。应收帐款事前控制环节最关键的部门是信用管理部门。由独立于销售部门的信用管理部门对赊销业务严格把关，形成内部牵制，以防止销售部门片面追求销售业绩而忽视经济利益的回流;而对于信用管理部门的内部牵制则可由销售部门、会计部门及企业定期、不定期的内部检查完成。企业决策层或信用管理部门必须事先制定授权审批制度，在该制度中明确信用管理部门内部各人的审批权限以及审批准则、政策等，并将此制度传送给销售部门、会计部门等相关部门。这样，销售人员就可以根据授权审批制度在提交赊销申请前就否决掉不符合条件的赊销客户，节约工作成本;对于符合审批条件而信用管理部门不予审批的也可以要求其进一步审议;而会计部门在开具销售发票时也可以据此审核信用管理部门核准的赊销申请单是否合乎规定。二、 事中控制赊销合同签定至应收帐款收回之前这段时间相应的控制措施称为事中控制。这个阶段的控制工作仍主要由以上三个部门：信用管理部门、会计部门以及销售部门完成。相应的控制措施主要有以下几点：1、信用管理部门应对赊销客户的资料进行动态管理，随时关注对方的相关信息。一旦赊销客户经营状况等出现异常并有可能危及到本企业帐款的顺利回收时，信用管理部门应及时的书面告知会计部门，由会计部门负责督促相关销售人员催收帐款。注意此时最好由会计部门履行督收职责。虽然信用管理部门也可以直接催促相关销售人员，但由于平日与客户的对帐、对应收帐款进行财务分析、赊销合同到期时货款的回收都是由会计部门完成的，因此该项职能仍交由会计部门来履行以保证“政令统一”，防止“多头命令”可能造成的销售人员无所适从，部门之间拖沓扯皮。在事中控制中，信用管理部门还应该根据会计部门提供的财务分析数据，从本企业实际情况出发相应调整原先的信用政策，调减或调增信用额度，以适应企业现实发展的需要。2、会计部门应定期向赊销客户寄送对帐单，以确保双方在应付帐款数额、还款期限、还款方式等方面的认可一致;对客户提出的异议要及时查明原因，做出相应调整;根据信用管理部门提供的信息督促相关销售人员提前催收帐款，避免发生坏帐损失。会计部门还应对本企业的财务状况、应收帐款等实时或定期进行分析，为信用管理部门制定新的赊销政策提供依据。3、销售部门也应随时关注赊销客户的信息，并根据会计部门的要求催收那些被认为有可能成为坏帐的款项。应收帐款事中控制环节中最关键的部门仍是信用管理部门。它要求信用管理部门要实时关注赊销客户的相关信息，判断有无坏帐风险，并及时书面告知会计部门。会计部门在此环节的作用也很重要。它必须实时或定期的对本企业的财务状况、现金流量、应收帐款等进行分析，从而为信用管理部门制定新的赊销政策提供依据。三、事后控制事后控制包括赊销合同到期时款项的收回控制以及款项到期由于各种原因无法收回而形成坏帐损失的处理。主要包括：1、赊销合同到期时，会计部门应书面通知相关销售人员进行款项催收。对于顺利收回的款项应及时入帐。对于逾期未收回的款项，会计部门应及时报告给有关的决策机构进行审查，以确定是否确认为坏帐。如果确认为坏帐损失，应做出相应的帐务处理，在帐面上核销该笔应收帐款;但信用管理部门和相关销售人员还应继续关注赊销客户的情况，一旦发现其经营状况或其他情况好转，有了还款可能，应及时通知会计部门并加以催收;会计部门也应对已注销的坏帐进行备查登记，并加强监督，如仍旧定期寄送对帐单，以防止相关人员已私自收回坏帐却据为己有。2、相关机构应查明坏帐产生的原因，明确相关责任人、相关责任部门，并做出相应的处理。如果是由于对方经营状况恶化等造成坏帐，而对方的这种变化事先是可以觉察的，则应追究信用管理部门的责任;如果信用管理部门已经书面告知了会计部门，而会计部门却没有及时督促相关人员加以催收，则应追究会计部门的责任;如果会计人员已履行了督收职责，应收帐款收不回是由于销售人员的疏忽，则应追究销售人员的责任。这就凸显了“书面告知”的重要性，审查人员可以据此分清责任。当然，现实中的情况要复杂的多，但只要职权划分明确，相关履行职责的记录完整，分清责任还是比较容易的。分清责任后，审查机构除了根据公司制度对相关责任人进行处罚外，还应在绩效考核部门备案。3、信用管理部门应根据帐款回收情况相应调整原先的信用政策，对逾期不归还帐款的赊销客户应调减或取消它的信用额度。4、企业应定期或不定期的派出专门的部门或专职人员对应收帐款内部控制制度的执行情况进行检查评价，对其中的薄弱环节应及时加以纠正、完善。负责检查的部门、人员应该是独立的。最后，企业还要关注应收帐款内部控制中的“软控制”。上述的事前、事中、事后控制都属于硬性的控制制度，而这些“硬控制”都需要通过具体的人员来执行、落实。因此，一个企业要想建立真正有效的应收帐款内部控制制度，还必须关注相关人员职业道德、对企业忠诚度的培养，即还需要辅以“软控制”。因此，企业在制定有效的内部控制制度、训练员工的专业技能的同时还应该加强员工的道德观、价值观、忠诚度等精神层面素质的培养，以提高他们的工作热情和责任心，从而从根本上杜绝各种可能的人为因素或疏忽大意造成的坏帐损失。此外，企业在制定、执行各种控制措施的同时，还应该考虑它们的运行成本。如果执行成本过高，则可以采用重点性原则，对涉及金额比较大或对企业比较重要的项目进行重点控制;而对于一般的赊销项目则可以适当减少一些控制程序，以保证执行内部控制制度所取得的效益与所需的成本相匹配。(三)企业管理应收帐款和催收货款技巧刚才我们探讨了一下信用管理机构的内部设置问题，下面我准备从四个角度出发，和大家一起讨论在日常销售过程中管理应收帐款和催收货款的技巧。A、销售、财务上的监管第一，在销售合同中明确各项条款在与经销商签订销售合同时，要注意以下事项，以避免日后处理应收帐款时与经销商产生分歧而带来经营风险：1、明确各项交易条件，如：价格、付款方式、付款日期、运输情况等;2、明确双方的权利和违约责任;3、确定合同期限，合同结束后视情况再行签订;4、加盖经销商的合同专用章(避免个体行为的私章或签字)第二，定期的财务对帐财务要形成定期的对帐制度，每隔三个月或半年就必须同经销商核对一次帐目，以下几种情况容易造成单据、金额等方面的误差，厂家要尤为重视：1、产品结构为多品种、多规格;2、产品的回款期限不同，或因经营条件的不同而同种产品回款期限不同;3、产品出现平调、退货、换货时;4、经销商不能够按单对单(销售单据或发票)回款;5、要主动拒绝用货款垫支其它款项(客户返利、破损产品货款、广告款、终端销售推广费用等)。以上情况会给应收帐款的管理带来困难，因此要制订一套规范的、定期的对帐制度，避免双方财务上的差距像滚雪球一样越滚越大，而造成呆、死帐现象，同时对帐之后要形成具有法律效应的文书，而不是口头承诺。如果发现客户有拖欠货款的现象，应及时向对方发函催款并同时停止发货。第三，对产品铺货率的正确理解如果产品铺货率提高，会增加销售机会(提高了消费者的购买便利性)，但应收帐款和经营风险也同时增加;如果降低铺货率，经营风险虽然降低了，但达不到规模销售的目标。所以正确、合理的解决产品铺货率问题，对降低应收帐款，保证货款的安全性是有帮助的。因此我们建议在产品不同销售阶段、或根据产品不同的销售策略、或根据市场推广的强弱势而采取不同的产品铺货政策。第四，减少赊销、代销运作方式销售人员为了迅速占领市场，或为了完成销售目标而采取赊销、代销的运作模式。这种销售模式是经销商拖欠应收货款的土壤，并极易造成呆、死帐的出现。我们要制订相应的销售奖励政策，鼓励经销商采取购销、现款现货等方式合作，尽量减少赊销、代销的方式。第五，制定合理的激励政策我们在制定营销政策时，要将应收帐款的管理纳入对销售人员考核的项目之中，即个人利益不仅要和销售、回款业绩挂钩，也要和应收帐款的管理联系在一起，制订合理的应收帐款奖罚条例，使应收帐款处在合理、安全的范围之内。六、建立信用评定、审核制度在实际工作中，真正能够做到现款现货的经销商很少，我们要建立信用评定、审核制度，对不同的经销商给予不同的信用额度和期限(一般为半年)。对经销商的信用管理要采取动态的管理办法，即每半年根据前期合作情况，对经销商的信用情况重新评定。B、对经销商的风险监控第一，建立完善的经销商开户制度当厂家开拓新的市场或对目标市场进行细分时，对经销商选择时进行充分、科学的评估是必要的，这不仅为将来的销售寻找一个合作伙伴，同时也降低了日益激烈的市场竞争所带来的经营风险。当我们面对着“买方市场”这个实际情况时，这是一个事半功倍的工作。因此，合作前对经销商进行评估就显得尤为重要。评估的内容应包括：1、经销商的资信状况。包括：企业发展状况、在行业中的口碑、历史交易记录、在销售通路中上、下游的评价等。2、经销商的财务状况。包括：企业的性质、注册资金、资金来源、固定资产、流动资金、企业欠债情况、还债能力、经销商应收帐款等。3、经销商的经营状况。包括：公司发展方向、负责人经营理念、主营销售渠道、是否有本行业的经验、是否有经销竞争产品、是否有代理畅销产品、销售队伍、销售规模、仓储、物流配送系统等。4、负责人的个人资料。包括：社会地位、家庭背景、个人背景、家庭成员、婚姻状况、个人爱好、不良嗜好等。第二，对已合作经销商的监管1、强化经销商的回款意识。经销商在处理应付帐款时，会根据以下的原则而选择先后支付顺序。a、对经销商利润贡献的多少;b、代理产品销售金额的多少;c、代理产品在经销商心目中的地位;d、客情关系的维护程度;e、厂家对货款管理的松、紧程度等。要经常性地强化经销商的回款意识，将本公司的付款顺序排列在前面，成为经销商的第一付款顺序是我们的目标和努力方向。2、控制发货以减少应收帐款。按照经销商实际的经营情况，采用“多批少量”的方法可以有效地控制应收帐款。根据个人以往经验，以每月发货1～2次为宜，即每次发货量为经销商15～30日的销售量。3、适当的通路促销以减少应收帐款。根据20/80原则，对于20%这部分重点客户的应收帐款的管理，是应收款管理的重中之重。实行通路促销政策(指对经销商、零售商的促销政策)，可以有效地降低厂家的应收帐款。但此种方式应谨慎使用，不宜过濒(一年一次为宜)。同时建议：在年中以通路促销为条件、在年末以年终返利为条件促使重点大客户降低应收帐款。4、建立经销商的库存管理制度。通过对经销商库存的动态管理(销售频率、销售数量、销售通路、覆盖区域等)，及时了解经销商的经营状况，保证销售的正常运转，有效地控制应收帐款。第三，经销商发生欠款的危险信号。在日常经营、管理中，经销商出现的一些信息，对厂家货款的安全性是有警示作用的。如：1.办公地点由高档向低档搬迁;2.频繁转换管理层、业务人员，公司离职人员增加;3.受到其他公司的法律诉讼;4.公司财务人员经常性的回避;5.付款比过去延迟;经常超出最后期限;6.多次破坏付款承诺;7.经常找不到公司负责人;8.公司负责人发生意外;9.公司决策层存在较严重的内部矛盾，未来发展方向不明确。10.公司有其他的不明确赢利的投资(投机)如：股票、期货等;11.不正常的不回复电话;12.开出大量的期票;13.银行退票(理由：余款不足);14.应收帐款过多，资金回笼困难;15.转换银行过于频繁;16.以低价抛售商品(低于供货商底价);17.突然下过大的定单(远远超出所在区域的销售能力);18.发展过快(管理、经营不能同步发展);当经销商出现以上危险信息时，厂家采取果断、迅速的应变措施，可以降低应收帐款的回收风险。C、销售人员的监管拖欠时间(月)1 2 3 6 9 12 24成功率 93%85%73%57%42%25% 13%第一，加强销售人员的原则性：在实际的销售管理过程中，我们会感觉到销售人员总是帮助经销商向厂家索要更多的利益。销售人员如何处理厂家与经销商的关系是一个重要的课题。我们经常听到：“厂家和经销商要达到共赢”，可是要真正做到这一点谈何容易。所以销售人员在同经销商维持良好的客情关系的同时，一定要加强他们的原则性，也就是销售人员的同情心和职业道德之间的关系，不折不扣的执行公司制定的销售政策(应收帐款管理)。第二，加强销售人员的回款意识：我们应该销售人员培养成良好的习惯：货款回收期限前一周，电话通知或拜访负责人，预知其结款日期;期限前三天确定结款日期，如自己不能如约应通知对方自己的某一位同事会前往处理，如对方不能如约应建议对方授权其他人跟进此款;在结款日一定按时前往拜访。1、因为时间是欠款者的保护伞，时间越长，追收成功率越低：2、最后收款期限　a、客户拖欠之日数，不应超过回款期限的1/3;如超过，应马上采取行动追讨;b、如期限是30天，最后收款期限不能超过40天;　　c、如期限是60天，最后收款期限不能超过80天;d、如果不马上追讨，相当于将回款的机会让给别的公司，同时本公司的经营风险就相应的提高。追讨的方式比如发催款函，进一步发律师函，如果对方仍然不还款应尽快提起诉讼。第三，加强销售人员终端管理、维护能力：建立一套行之有效的终端维护的管理办法，不仅可以降低经销商的经营风险，确保厂家货款的安全;同时也可以提升销售业绩，提高公司形象、产品形象在经销商中的地位，这对及时清欠应收帐款都是有益的。我们要记住：要确保厂方的销售回款，就要确保经销商的销售回款。要厂家的生意提高，就要确保经销商的生意。第四，提高销售人员追款技巧：销售人员在成功追收帐款中扮演着很重要的角色，在日常工作中要加强销售人员在这方面的培训：1.运用常识;2.追讨函件;3.丰富、完善的客户资料档案;4.让对方写下支付欠款的承诺函件，并加盖公章;5.与负责人直接接触;6.录音;　7.向警方求助;8.谨慎从事;9.丰富自己财务、银行等方面的知识。如：支票、电汇、汇票、承兑汇票、退票等。第五，零售终端经营不善的危险信号：在日常拜访中，检查零售终端的经营状况是终端代表重要工作之一，当终端出现下列状况时，我们就要特别的谨慎，应及时将此信息通报给经销商，避免经销商的经营损失：1.正常的营运费用无法支付(如：房租、水电、工资);2.商场负责人无正当理由的突然失踪;3.商场业务人员的频繁更换;　4.商品大打折扣(低于供应商的底价);5.频繁的有商家退出经营;6.货架出现大量的空位;7.大量使用礼品劵，抵供应商的货款;8.大量的无法兑付的空头支票;9.不正常的盘点;　　10.商场没有人气。D、成功追收应付帐款第一、应收帐款的处理方法1.销售资料(收货单据、发票等)是否齐备?内容是否准确无误?2.准时给予文件;其实越早给经销商发票，货款回收可能越早，同时要确认经销商收到发票，而且如果货款未付发票上应注明;3.完善客户跟进制度：客户接触率与成功回收率是成正比的，越早与客户接触，与客户开诚布公的沟通，被拖欠的机会越低;4.定期探访：如客户到期付款，应按时上门收款，或电话催收;即使是过期一天，也应马上追收，不应有等待的心理;5.建立形象：客户是需要教育的，一定要给予客户一个正确的观念：我们对所有欠款都是非常严肃的，是不能够容忍被拖欠的;6.服务精神：认同及理解客户的困难和投诉，同时可以利用自身的优势帮助客户解决困难;7.技巧训练：追收欠款是需要技巧的，如：电话技巧、上门拜访技巧;同时应了解客户的经营状况、财务状况、个人背景等资料;第二、已被拖欠款项的处理方法1.文件：检查被拖欠款项的销售文件是否齐备;2.收集资料：要求客户提供拖欠款项的原因，并收集资料以证明其正确性;3.追讨文件：建立帐款催收制度。根据情况发展的不同，建立三种不同程度的追讨文件――预告、警告、律师信，按情况及时发出;4.最后期限：要求客户了解最后的期限以及其后果，让客户了解最后期限的含义;5.行动升级：将欠款交予较高级的管理人员处理，将压力提升;6.假起诉：成立公司内部的法律部，以法律部的名义发出追讨函件，警告容忍已经到最后期限;7.调节：使用分期付款、罚息、停止数期等手段分期收回欠款;8.要求协助：使用法律维护自己的利益。第三、对于呆/死帐的处理方法：1.折让2.收回货物3.处理抵押品，4.寻求法律协助，通过诉讼及司法途径解决。5.调查对方的财产状况，然后对其财产诉讼保全E、帐龄分析与应收帐款管理前面讲了一些应收帐款的管理技巧，我们下面介绍一套行之有效的帐龄管理法。1、实行帐龄管理的意义长期以来，在我国企业的财务管理中，往往只注重于一般的记帐式管理，财务部门只起到出纳的作用，而在应收帐款的日常管理方面，缺少足够的重视和有效的方法。这是近些年来造成企业间大量拖欠的重要原因。因此，如何改善和加强企业的日常应收帐款管理，是每一个企业都必须认真加以解决的问题。我国企业在应收帐款的时间监控方面缺乏力度，这与销售部门和财务部门的工作相互脱节有关，财务部门往往不了解客户的应付日期和交易背景，对客户付款的时间缺少足够的监控，这种状况大大地影响了企业营运资金的流动性，也是造成日后应收帐款拖欠的直接原因。在市场经济发达国家和地区，对应收帐款有一套成熟科学的管理模式和体系。其中最为核心的部分就是帐龄分析。所谓帐龄分析，就是将应收帐款的收回时间加以分类，统计各时间段内支付的或拖欠的应收帐款情况，从而监督每个客户的应收帐款支付进度，对不同时间段内的逾期帐款采取不同的对策，衡量企业应收帐款的管理水平。总体说来，我国企业在应收帐款管理上采用帐龄分析方法，至少有如下几个明显的益处：●财务部门可以了解每一笔拖欠的应收帐款的逾期情况，便于及时催收：●财务部门可以了解每个客户的拖欠情况，作为以后对其交易时的资金审批参考：●具体地分析企业的应收帐款回收状况，及时地调整信用政策：●利用帐龄分析表，进行应收帐款的跟踪管理。●按应收帐款帐龄的长短不同分别制定不同的比率计提坏帐准备金，加速企业的资金周转。2、应用帐龄分析法管理应收帐款(1)帐龄记录表帐龄分析的基本信息来源于帐龄记录表，它可以详细地记录每一个客户的详细付款信息，包括每笔应收帐款的帐单日期、付款日期、已付金额、未付金额、拖欠的时间。通过这一记录，可以随时观察、掌握客户在各个不同时间段内的付款情况。(2)帐龄分析表根据帐龄记录表，企业可以制定帐龄分析表，按照客户付款的时间段，衡量企业的应收帐款管理水平。根据帐龄分析表，财务人员可以获得如下信息：●在各个不同的付款时间内，已付帐款占应收帐款总额的百分比，拖欠帐款占应收款总额的百分比，拖欠帐款占应收款余额的百分比。●有多少应收帐款是在信用期内支付的，●有多少应收帐款是逾期支付的。●有多少应收帐款仍末支付。●有多少应收帐款已成为呆帐、坏帐。3、一个提高应收帐款回收率的有效方法应收帐款不能及时收回，往往是令企业的销售人员和财务人员都很头痛的问题。一方面，应收帐款被拖欠.影响了企业营运资金的正常周转：另一方面，如果催收方法不当，又可能损害与客户之间的正常业务关系：在这方面，我们推行一种非常有效的应收帐款监控方法，我们称其为应收帐款的跟踪管理，这种方法与帐龄记录表配合使用会更好地发挥作用。这种方法的核心内容是，从应收帐款产生之日起，便与客户建立经常性的联系，监督其支付情况，直到帐款被全部收回。这种方法可以具体化为四个步骤：第—步，在发货后五日内，与客户进行联系，通知其发货情况及付款日期和金额;第二步，在货款到期日前五天，与客户进行第二次联系，询问货物接收情况及提醒其付款到期日已临近，应准备付款：第三步，在货款到期日后五天，如客户没有付款，应立即与客户联系，催促其付款。第四步，在货款到期日后一个月，如客户仍未付款，则应向客户施加更大压力，催促其付款，并准备在其仍不付款时，采取专案处理。这种方法的主要优点是：●定期与客户保持沟通，及时发现双方可能在日后付款问题上产生的纠纷，尽早解决，以保证正常付款。●以非敌对的方式与客户联系，尽量维护与客户良好的合作关系。●使客户感觉到对方是一个管理严格的企业，消除客户企图拖延付款的想法和做法。实践证明，这是——个非常有效的应收帐款管理方法。—个企业如果在其业务管理制度中加以应用，可以明显地提高应收帐款回收率、五、拖欠帐款追收1、帐款追收的难点在我国，企业间发生拖欠之后，被拖欠—方注往要付出相当大的人力、物力和财力才能索回帐款，甚至在付出了大量的费用之后(如诉讼费、仲裁费、差旅费等)仍血本无回，这其中除了我国目前法律体制不健全之外，还由于债权人缺乏对债务、债务人充分的了解、分析和判断，缺少有效的追讨措施，具体来说体现在如下几个方面：●缺少充分的债权债务文件，包括合同、交易单据及往来文件;●债权债务关系不明确，双方分歧较大;●交易背景复杂，涉及多个当事人，且相互关系不清楚;●拖欠的时间过长，拖欠地点不利于追讨;●虽然经过法院判决或仲裁，但执行难度大;●债务人破产或失踪;●对债务人的清偿能力缺少了解;●企业自己追收手段有限，追收成本太高。2、一个有效的债务分析技术为了很好地解决上述问题，企业往往首先需要对债务本身进行分析，即综合分析一笔债务收回的可能性，从而决定追讨的措施和成本支出，如果企业有法律顾问，这个问题不难解决，法律顾问可以清楚的知道追债的成本，也可以进行一些前期的调查了解工作。",信用关系是人类社会出现分工之后的产物。随着社会分工、交换关系的出现，商品在不同所有者之间分布不均衡，于是产生借贷需求，使得物品的所有权与使用权暂时分离。物品一旦暂时离开它的所有者，也就存在着可能被他人占有或不能归还的可能性，信用风险由此产生。据统计，我国企业因信用缺失而导致的直接和间接经济损失高达5855亿元,2013年08月01日,梅臻律师,"企业信用 合同风险",4685
190,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,190,"2018-05-01 23:58:01",律师文化建设若干思考,"律师文化建设若干思考谢靖 青海磐佑律师事务所内容提要：文章认为律师是法律职业人，中国特色的律师制度所创建的律师文化必然是一种能够体现律师职业特征的先进文化。指出加强律师文化建设，对于提升我国律师社会地位，增强律师软实力与竞争力，维护国家社会和公民根本利益有着极其深远的意义。文章认为进行律师文化建设的重点对象是扶植年轻律师，应把加强律师事务所的文化建设作为切入点和落脚点。文章认为加强律师文化建设的路径应从实际出发，提出了几种可供选择的方案和途径。关键词：律师文化文化建设重点路径核心价值观什么是律师文化建设?所谓律师文化建设就是指将律师制度文明与传统民族文化进行整合，创建新的律师行业文化过程的全部活动。我们要创建什么样的律师文化，律师界的同仁们提出了很多见解。笔者认为，就其本质而言，律师是法律职业人，中国特色的律师制度所创建的律师文化必然是一种能够体现律师职业特征的先进文化。律师文化作为一种律师行业的职业文化，属于观念形态性质。加强律师文化建设，对于提升我国律师社会地位，增强律师软实力与竞争力，维护国家社会和公民根本利益有着极其深远的意义。这里仅就如何进行律师文化建设谈几点看法。一、律师文化建设的重点是扶植年轻律师律师制度恢复的三十多年，正是律师体制深化改革的三十多年，我国律师已由国家法律工作者变成了为社会提供法律服务的执业者。改革为律师文化的形成奠定了厚实的基础。但是，我省由于受地理位置、气候条件、社会习惯、经济滞后和投入不足等因素的影响与制约，律师文化建设尚处于起步阶段，或者初级阶段。在初级阶段，进行律师文化建设应该是全体执业律师的神圣权利和义务。可是，每个律师的文化背景与执业能力不尽相同，所以对待律师文化建设的态度也就不尽相同。站在文化的视野上观察法律现象、审视律师活动几乎成为笔者的一种习惯。早在本世纪之初，当首届全国律师电视辩论大赛在北京开赛，首届全国律师论坛在云南昆明举办之时，笔者作为执业多年的律师，就已经感触到律师文化发展的强劲势头正向我们走来。不仅以极高的热情讴歌职业生涯中发生的各种律师文化现象，并为增强《青海律师》的文化品味做了许多尝试，还利用《青海律师》这个法制宣传平台积极呼吁开展青海律师文化建设，以推动我省律师队伍整体素质的提升。2002年10月青海同一律师事务所主办的《同一律师论坛》创刊，笔者从文化视角透视同一论坛创刊事件，发去贺信。称赞《同一律师论坛》的出版发行是我省律师事业发展到一定阶段上法律文化现象的反映和表现，也是该所律师执业理念及其实践的文化成果积淀的绽放。在行动上，资源共享，无偿支援，积极提供法律文化信息，支持律所办刊。近年来，各种律师文化的载体翻新，我省不少律师事务所聘请专家学者举办法制讲座，有的利用互联网建立自己的网站，这些活动创新了律师文化的内容和形式，令笔者格外欢欣鼓舞。中华全国律师协会举办全国性律师论坛十多次，笔者总给予关注;西部十二省区律师协会已经举办西部律师发展论坛五届，笔者踊跃撰文，自费参加了三届论坛。2009年11月在西安举办的西部律师发展论坛上，笔者提交了《文化价值是律师论坛的灵魂》一文①。系统地阐述了文化-法律文化-律师文化的含义和特征、联系与区别;法律职业人的使命;提出了一些加强律师文化建设的建议。这篇论文后来被网友们发在西部律师网上，广为传播。总之，钟情于律师文化建设几乎成为笔者的一种癖好。中央电视台《文明之旅》节目主持人刘芳菲说“一个人心里有什么，眼睛里就能看到什么”。她指出了注意力、感知力和观察力之间的因果关系。这也是笔者特别关注律师文化建设的一种逻辑选择与写照。在商言商，身在律师行业中，关注律师文化建设活动理所当然。但却不能就此说是律师文化使者，这是一个老律师的责任使然吧!有句格言叫“沉默是金”，尤其是六十岁以上的人更应该保持沉默。瑞利曾说：六十岁以后“对任何新思想不发表意见”。因为六十岁以后很多时候会对新思想起阻碍作用，权威有时也会反对新思想。我们应该花大力气扶植年轻人②。因此，笔者认为，加强律师文化建设的重点对象是扶植年轻律师，特别是律师事务所年轻合伙人的全面发展。从律师行业文化、律师事务所文化、执业律师个体文化三个层面讲，应把律师事务所的文化建设不仅应该当做重点，还应该把它当做切入点和落脚点。因为律师事务所是律师执业机构。律师文化建设任重而道远，需要一代新人去传承，去创新。年轻律师的进步，就是律师文化事业的进步。革命人永远都年轻。笔者甘愿为年轻一代律师铺路搭桥，共建先进的律师文化。为年轻律师的成长，付出一切都值得。历史的责任，培育年轻律师应是是当务之急。二、选择适应年轻律师特点的文化建设路径路径问题，是个方法问题，说白了就是道路问题。时下路径一词又是互联网、电子计算机使用频率最多的一个热词。棋盘博弈离不开路径，进行律师文化建设也需要路径，一定要选择科学的、合理的路径。年轻律师朝气蓬勃，精力旺盛，就像一把火;他们思想活跃，很少保守，接受新事物快;这一代年轻律师大多学历高，懂外语，懂电脑，办事效率很高。略嫌不足的就是经验欠缺，这不是一成不变的，随着执业实践和机会的增加，经验会丰富起来的。所以，在律师文化建设方面，律师事务所要放手大胆使用年轻律师，给任务压担子。同时要体现人文关怀，帮助他们解决生活上、工作上的困难，不要因生计问题犯难而影响进取力。路径选择要从实际出发，因地制宜，因人而宜，因事而宜。可供选择的路径大致有如下几种：(一)学习培训。律师行业是一个知识密集型行业，不仅要不断积累知识，还要不断地更新知识。知识积累和更新是律师事务所文化建设的应有之义。为此，一定要把律师事务所建设成学习型组织，律师事务所主任、合伙人都应该带头做学习的模范。制定学习培训计划，保证落实的措施。岗前培训是对新人进行的交底培训，主要在于熟悉工作环境、人员结构、组织分工、工作性质和具体任务;职业道德和执业纪律要求等，以便和谐相处合作共事。积极参加律师继续教育培训，要把参加继续教育培训当作增加业务知识与提高执业能力自我充电的难得机会，不仅仅只是为了完成课时，领几张课时证而已。学习培训方式上可以请进来，也可以走出去。行万里路，读万卷书，必然受益多多!(二)组织研讨。一种是由律师事务所筛选研讨主题，选择一些复杂疑难具有代表性的案例也好，或者是一些热点、焦点、难点、敏感问题也好，在全所范围内进行研讨，启发引导年轻律师大胆发言，畅述己见。集思广益，总结归纳，形成倾向性看法和意见，本身就是一种引导。组织研讨的另一种形式是由律师个人提出问题，在小范围内讨论，谈谈自己的认识，征求其他律师的意见与看法。问题讨论明白了，同样会收到研讨效果。采用小范围研讨方式比较便捷有效，需要注意的是提出问题的律师要有不耻下问精神，敢于拉下面子，把吃不准的问题提出来，向大家讨教。参与讨论的其他律师也要本着学习和共同提高的态度，真诚地发表自己意见和看法。在律师文化建设中，要有针对性地引导律师开展对律师文化建设意义作用，律师文化的含义、特征、功能、内容，律师文化建设路径或者途径的研讨。(三)新老结合。过去我们讲以老带新，这个虽然需要，但进入知识信息时代，知识更新变化极快，稍有怠慢就会落后。老律师需要知识更新，新律师需要实践历练。那就以老带新，新老结合，共同取长补短，优势互补。即是询问笔录、装订卷宗、接待来访这类小事，虽然简单，符合要求也不容易，都要相互学习与交流。选题策划、案件代理，诉讼模式设计策划、诉讼策略选择更需要以老带新，进行示范。如果是电脑处理，存档，老律师可能抓瞎，必须交给懂计算机技术的年轻人去操作。老律师不能倚老卖老，必须向年轻律师学习外语、电脑。笔者算是尝到甜头，在青年律师的帮助下，不仅学会打字、发邮件，还掌握了PDF文档转化。PDF文本是电子商务交易中最安全的文件处理方式。(四)调查研究。学会调查研究是律师的一门基本功，对未来执业将产生重要影响。从群众中来，到群众中去的工作方法会使律师终生受益。无论是诉讼律师还是非诉讼律师，调查取证始终是律师的重头戏。调查是一门艺术，有时还会出现一些意想不到的突发事件，应该采取什么样的措施应对?有一次笔者到某政府机关去调查取证，手头持有一份原始书证记载不详，想去查阅主管部门的档案记载。调查函上写的明明白白是查阅单位档案，接待人员回答没有档案，反而要看笔者所持书证。她看完后二话没说，拉开抽屉扔了进去。然后才说“这个收回了，不该你持有”。笔者一下子傻了眼，新的证据没取上，反而将书证原件搭了进去。在理论中，接待人员又拿出书证查看，笔者就势“噌”的一下抽了回来，最终保全了这份证据原件，才没有在法庭上陷入被动。该出手时就出手，必须果断。遇到这类意外情况年轻律师是无法应对的，因为你对那些不懂规矩的办事员讲理是无用的。去年有几位法学学士、硕士来所实习，很虚心地请教笔者：证据决定诉讼胜败，怎么调查取证啊，很难的。笔者告诉他们去找毛主席!看到他们面面相嘘，笔者才说：毛主席走了可他的著作还在，是我们取之不尽，用之不竭的精神宝藏，里面有大量的关于深入群众调查研究的论述。最后告诉他们就近可以向马虎城律师求教，他那个深入生活，贴近群众调查取证方法非常适用。接着笔者就将怎样贴近群众搞调查研究的取证方法细细地讲述一遍，围坐的几个实习生，他们都很受启发，说什么听了老师一席话，胜读十年书!教科书上根本没有记载。笔者说那可是马律师的看家本领，都是执业经验的总结，笔者是感同身受而已。(五)制度建设。建章立制，完善律师事务所内部管理制度，是规范律师管理的需要。一个律师事务所的稳定发展，不是靠人治，而是要靠制度管人，制度管事，制度管钱，制度管物，形成一整套有章可循的管理规范。律师事务所管理制度是该所律师的行为准则，是该所律师集体人格的表现。集体人格是律师共同的思维定式，情感方式，行为模式。塑造集体人格的意义在于遵守共同的契约，增强个人的责任。文化是制度的内在价值，在这个意义上，制度本身也是文化价值尺度的具体体现。文化建设与制度建设就是一个互动过程，有好的制度就有好的文化。文化的本质就是人化，制度应该更多地体现以人为本理念，保护和激励律师的自觉性、创造性和积极性。做到在制度面前人人平等。三、树立核心价值理念是律师文化建设的目的核心价值理念是律师文化的精髓。各律师事务所的价值取向可以不同，而核心价值观应该一致。核心价值理念是律师集体的利益需求，人心所向，众望所归的精神力量。核心价值代表律师的理想、信念、道德风尚和目标追求。它是每个律师的精神支柱和灵魂。律师核心价值观是法律至上，公平、公正，社会正义。因此，树立核心价值理念应该是律师文化建设追求的目的任务。律师文化建设要始终坚持中国特色社会主义核心价值理念，紧紧围绕培育、凝练、塑造核心价值理念进行，以提高文化软实力和竞争力。律师是为社会服务的中介组织，又是社会主义市场经济主体，在激烈的市场竞争中还要生存、要发展，要实现利益最大化。在面对当事人时，必须注意自身形象，正确处理经济效益与社会效益的关系。《中国律师文化建设纲要》(讨论稿)指出律师执业理念应是法律至上，当事人中心两个基本点。律师执业一定要牢记这两个基本点。2011年10月18日，中共中央第十七届六中全会作出关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定。这是中央关于文化建设的纲领性文件，她也为律师文化建设指明了方向。我们一定要以决定为指针，开展律师文化建设，为律师文化的大发展大繁荣作出应有的贡献。但我们也清醒地知道青海律师文化建设处在起步阶段，投入不足是困扰律师文化建设的瓶颈，在此呼吁政府和社会给予关注和支持。同时，进行律师文化建设需要一批热心人示范带头，人才资源匮乏也是一个不容忽视的问题。特此建议省司法厅、省律协调整政策，吸引和扶植有作为的年轻律师参与律师文化建设。注解①《文化价值是律师论坛的灵魂》一文，见第二届西部律师发展论坛论文集电子版，西部律师网。②瑞利，诺贝尔奖获得者，英国卡文迪什实验室第二代主任、英国皇家学会主席。他主张六十岁以后“对任何新思想不发表意见”。",内容提要：文章认为律师是法律职业人，中国特色的律师制度所创建的律师文化必然是一种能够体现律师职业特征的先进文化。指出加强律师文化建设，对于提升我国律师社会地位，增强律师软实力与竞争力，维护国家社会和公民根本利益有着极其深远的意义。文章认为进行律师文化建设的重点对象是扶植年轻律师,2013年07月18日,帐号已禁用,"律师文化 文化建设",548
191,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,191,"2018-05-01 23:58:07",法院与司法局诉调对接工作之我见,"法院与司法局诉调对接工作之我见--------泾阳县云阳法律服务所 杨亚峰在当前构建和谐社会之际，多元化化解矛盾纠纷是政府对各各职能部门的要求，就民事纠纷来说，今天在法院召开的诉调对接促进会就是一种化解民间纠纷矛盾的行之有效的方式。但是这仅是一个良好的开端，良好的开端是成功的一半，但是如何保证诉调对接的可持续性，我谈一下我的个人观点，只字片言，不足之处，请各位领导和同志及时提出批评指正。诉调对接，这不是创新，而是将处理化解矛盾纠纷的形式具体化，使之能有效持续，人民法院本身就有指导人民调解委员会工作的职责，要大量化解基层的矛盾，还需要法院对基层调解组织进行培训，对基层村组干部以及乡镇的调解委员会干部要进行业务知识培训，首先应该使参与调解的调解人知法懂法，然后才能通过这些人给基层群众宣传普及法律。要构建和谐社会，调解工作应该贯穿在诉讼案件的始终，不仅包括立案调解。下面针对诉调对接工作如何具体运作，谈一下我的个人意见，仅供各位参考。一、关于诉调对接的人员问题首先应该考虑具体法院的审判人员如何与调解人员在工作上进行衔接，从法院诉前调解角度出发，我认为法院在受理所有的民事案件之后，可以在未正式立案之前，先进行诉前调解案件登记，接收当事人的诉讼材料，并告知当事人诉前调解的好处，包括诉前调解可以提高办案效率，短时间结案，案件得到调解后法院确认调解协议不收费等，让有纠纷的当事人愿意接收庭前调解，充分了解立案前调解的好处，同意在正式立案前通过法院及调解机构进行调解，然后再进行立案前调解案件登记，在进行立案调解登记时应该给当事人发一份立案前调解告知书，确定在立案前7天或10天为调解期限，若调解解决，调解机构或人民法院给当事人出具相关法律文书，若调解不成，告知当事人在诉前调解期限届满时，来法院办理立案手续。其次，关于法院立案庭如何组织调解人员参与诉前调解工作，这是至关重要的问题。当前泾阳县设立基层法庭的乡镇，司法局都设立法律服务所，另外每个乡镇都设立有司法所，乡镇调解委员会的工作主要由乡镇司法所承担。我认为法院立案庭在进行诉前调解案件登记后，应该将案件按照管辖划分进行分流，分别联系基层法律服务所人员参与诉前调解，以基层法律服务所工作人员为主，然后由基层法律服务所人员联系当事人，必要司法所参与调解的，也有基层法律服务所人员联系司法所，若案件得到调解，由基层法律服务所工作人员按照调解委员会办理民事纠纷案件的流程完善调解案件法律文书，给当事人出具调委会的调解书，若当事人请求法院确认的，基层法律服务所工作人员可以联系立案庭及时对调委会的调解书予以确认。对于专业性较强的民事纠纷案件，基层法律服务所工作人员参与的同时，法院立案庭也可以联系专业知识比较强的律师同时参与调解工作，专业知识比较强的律师熟悉业务，容易说服双方当事人，能够最大可能的促使纠纷尽快得到解决。最后，关于人员具体安排问题，法院立案庭应该设立专人受理登记诉前调解案件，并由立案庭对受理的诉前调解案件进行分流，及时联系主持调解的基层法律服务所法律工作者或律师，并限定调解期限，在限定的期限内，不管案件是否调解，都应及时将案件材料报送立案庭，调解解决了的案子，将调委会的调解书送立案庭，未解决的，将当事人的所有诉讼材料送交立案庭。立案庭法律服务工作人员值班安排的问题，县司法局应该将律师事务所的律师及法律服务所的法律工作者参与诉前调解工作作为一项年终考核指标，要求所有执业律师、法律工作者要参与诉前调解工作，规定每人每年参与诉前调解在法院值班的工作日应该不少于12日(即每月一个工作日)。按照全县现有的律师、法律工作者共有24人，按照每月22个工作日计算，平均每人每月值班一天，应该不会影响到个人的工作，另外把这一项工作也可以作为律师、法律工作者参与公益社会服务的指标进行考核，作为一名律师、法律工作者是社会的法律工作者，也有义务积极参与公益法律事务，也有义务一个月免费为群众提供一天的法律服务，具体时间由县司法局安排值班时间，若在值班之日，值日律师或法律工作者因工作原因不能值班，应由值日律师提前一天向司法局主管在县法院立案庭值班工作的领导请假，并由值日律师所在单位联系顶替值班人员或司法局领导另行指派人员值班。二、关于值班律师、法律工作者的待遇问题律师事务所、法律服务所是自收自支、自负盈亏的单位，没有固定收入，收入来源主要是为当事人提供法律服务收取费用来维持生活，若律师、法律工作者长期参与诉前调解，没有任何收入的情况下，这种运作方式就不会有生命力，不会有持久性，具体待遇问题应该怎样解决，我谈一下我的观点，以供领导和同志们参考。首先，在原则上，参与调解的律师、法律工作者不能向当事人收取调解费用，若收调解取费用，影响当事人对调解人员中立、公正性的认识，不利于诉前调解工作。参与调解的律师、法律工作者在调解过程中为当事人代写法律文书的，可以向当事人收取适当代书费，代书费原则上应该比平时收费标准低，司法局可以确定一个标准上限。第二，能够诉前调解的案件，符合法律援助条件的案件，案件当事人应该配合律师、法律工作者办理相关法律援助手续，案件调解结束后，按照法律援助案件的办案程序完善案卷资料，可以从法律援助案件补助费上对参与案件的律师或法律工作者进行补助。诉前调解，不符合法律援助条件的案件，由案件当事人配合律师或法律工作者，在案件调解过程中，按照民间纠纷调解案件的办案程序完善案卷资料，由基层乡镇司法所按照民间纠纷调处案件上报县司法局，争取县政府或县司法局的调解案件补助款。第三，诉前调解不成的，参与调解的律师、法律工作者可以联系案件的当事人进行诉讼代理，收取代理费用。第五、县司法局可以创建和谐社会化解矛盾纠纷方面争取一定的财政经费，对参与诉前调解值班的律师、法律工作者按照工作日定额补助，不管补助费用多少，最起码能体现政府对律师、法律工作者的尊重，律师、法律工作者不吃财政，但是还要做很多的无偿法律服务工作，政府给予适当补助最起码能使律师、法律工作者感受到政府的重视和关怀。总之，律师、法律工作者没有稳定收入，不吃财政，如何维持生活，不谈钱，显得太清高，太苍白，谈钱又显得太庸俗，但是实际待遇问题必须解决，否则，再好的制度也缺乏持久性和生命力。三、将诉调对接工作开展在基层，创建和谐司法环境，加大全民普法力度，让群众在家门口感受到司法的力量首先将法院的立案工作可以延伸到基层，让基层法庭受理审查案件，有些案件当事人到法院立案庭之后，法院立案庭可以引导当事人先到基层法庭去，然后可以通过基层法庭联系基层法律服务所工作人员主持参与诉前调解工作，需要基层乡镇调解人员参与时，也可以由主持调解的法律服务所工作人员联系。基层法庭、基层乡镇、基层法律服务所工作人员对所处的基层乡镇和基层情况熟悉，贴近群众能够及时到达矛盾纠纷前沿，因此能够对当事人之间的纠纷进行及时的调处。另外在法院立案庭、基层法庭应该放置便民法律服务联系卡，联系卡上写明所有律师及法律工作者的工作单位、地址以及联系方法，以方便当事人咨询。其次，司法局应该加强普法工作，使群众能够知晓法律，明白法律，引导群众才能按照法律规定办事，群众懂法之后，调解案件时更容易与群众沟通，更容易促进调解。普法工作应该根据具体群众对法律的需求及时宣传相关法律，如到征地拆迁地区宣传土地征用方面及征地补偿款分配方面的法律，到北部矿山宣传矿山安全、劳动合同、工伤赔偿等相关法律。司法局应该将所有律师、及法律工作者的工作单位、地址以及联系方法印制成便民法律服务卡，大量向群众发放，以便在当事人有纠纷矛盾时能够及时联系到律师、法律工作者。最后，应该对经法院立案庭及律师、法律工作者诉讼前调解的案件广泛的宣传，使基层群众对诉前调解工作充分了解，让群众感受到法官律师就在身边，这样群众就会切实感受到身边的法律，就会引导群众运用法律手段解决问题。构建和谐社会，化解矛盾纠纷，需要各方力量参与，充分发挥基层法律服务所、基层司法所在调解中的作用，在基层宣传法律，普及法律，使群众都能知法懂法，全民参与调解工作，有效及时化解各种矛盾纠纷，促进社会和谐发展。二〇一三年七月三日",在当前构建和谐社会之际，多元化化解矛盾纠纷是政府对各各职能部门的要求，就民事纠纷来说，今天在法院召开的诉调对接促进会就是一种化解民间纠纷矛盾的行之有效的方式。,2013年07月10日,帐号已禁用,"法院与司法局诉 调对接工作",1232
192,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,192,"2018-05-01 23:58:15",在校学生实习期受伤算不算工伤,"每年都有不少大中专、职业技术学校的学生到相关单位实习锻炼，学生在实行单位实习期间发生人身伤害事故的事件时有发生。那么，这些受伤学生能享受工伤保险待遇吗?实践中有不同的观点：一种观点认为学生在实习期间受伤应属于工伤，理由是：修改前的工伤保险条例第六十一条规定，本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者，实习生自然包括在其中。如果实习生在实习期间受到伤害，同样应该获得工伤赔偿，这符合工伤保险条例对于工伤主体宽泛化的规定，也符合建立健全的工伤保险保障机制的要求;另一种观点认为不应按工伤处理，应按一般民事侵权处理，受民法调整。本律师倾向第二种观点。理由如下：首先，实习生不具备劳动法规定的劳动者主体资格。劳动法第二条规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和 与之形成劳关系的劳动者，适用本法”。可见，我国相关法律法规对劳动者是否纳入劳动就业保障范围都作了明确的规定，而在校生并不具备这些劳动者的条件，他们在实习单位实习期间的身份仍然是在校学生，并没有因为学习场所的改变而成为法律意义上的劳动者。因此，实习的学生不能算是我国劳动法上规定的劳动者。其次，实习生不符合工伤保险条例规定的受偿主体资格，不享受工伤保险待遇。劳动部于1996年10月1日颁布试行的企业职工工伤保险试行办法第六十一条规定“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇”。但随着工伤保险条例于2004年1月1日起施行，前述试行办法已失效，而新的工伤保险条例并未继承上述实习生伤亡事故可以参照工伤认定及处理的规定。这种立法上的重大变化，充分说明可以获得工伤保险赔偿的主体只能是与用人单位建立劳动关系或事实劳动关系的劳动者。由于在校学生与实习单位之间没有建立劳动关系，不具有企业职工的身份，因此，实习生不属于工伤保险赔偿的受偿主体，相应的他们在实习期间遭受伤害不能享受工伤保险待遇，只能按民事侵权纠纷来处理。实务中大学生实习通常按照实习期间学校、单位和学生三方协议规定执行，法律规定实习协议中的投保人，应当及时为学生办理意外伤害保险等相关保险，如果办理有保险，则由保险公司支付赔偿，如果协议中未规定投保或者安全内容，受伤学生可以向双方要求赔偿，如果对方不理，可以到当地劳动仲裁委员会申请仲裁。",每年都有不少大中专、职业技术学校的学生到相关单位实习锻炼，学生在实行单位实习期间发生人身伤害事故的事件时有发生。那么，这些受伤学生能享受工伤保险待遇吗?,2013年06月26日,马生辉律师,"实习期 工伤",773
193,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,193,"2018-05-01 23:58:21",张洪：农村房屋拆迁安置补偿法律问题浅谈,"核心内容：众所周知，随着改革开放，我国经济快速发展，工业化、城镇化速度不断加快，大量的农村土地被纳入城市建设用地，以及不少地方农村在实施土地流转过程中，涉及到拆迁农民住房的问题日益突出。由农村征地、土地流转与拆迁所引发的矛盾也日益成为普遍关注的社会问题之一。本人在参考相关文献调研资料和理论知识研究的基础上，结合自己经历的相关案例，通过对与农村房屋拆迁密切相关的几个问题的分析、研究，进而提出解决问题的相应对策，以期对我国农村房屋拆迁安置补偿，切实保护农村居民的切身利益有所帮助。前言近年来，在我国因集体土地上房屋拆迁严重侵害房屋所有权人权益的事件层出不穷,相关报道常见诸报端，屡屡成为公众关注的焦点。一些地方的违法强行拆迁，甚至诱发了一些群体性事件。无论是理论界还是法律实务界，均一直认识到妥善解决农村房屋拆迁安置补偿问题,是构建和谐社会的迫切需要和需求。近年来，笔者在基层接触到一些有关农村拆迁安置补偿的案件，通过对这些案件的处理，笔者对农村房屋拆迁安置补偿中涉及到的法律问题有了一个初步的认识。现，笔者拟就集体土地上房屋拆迁相关法律问题作一探讨,旨在提出一些建议和构想,希望对农村房屋的拆迁安置补偿研究有所帮助。一、农村房屋拆迁安置补偿现状集体土地上的房屋拆迁问题,也常称为农村房屋拆迁问题,就是指有关主体将位于集体所有的土地上的建筑物、构筑物及其附属设施予以拆除,并对其所有权人、使用人进行补偿安置的相关问题。随着城市化进程加快和市场经济的迅猛发展,农村集体土地被大量征收,农村土地流转现象也越来越多，集体土地征收或者农民集体土地的流转，导致农民房屋拆迁纠纷不断增多的现象越来越突出。一些地方政府人员为了政绩或者眼前的经济利益、个人私利，不顾农民群众的利益，违法拆迁现象也越来越严重。在拆迁中因主体涉及多个方面,法律关系又错综复杂,再加上巨额利益的驱使,土地承包、流转、征收和征用拆迁中的违法违规行为时有发生,损害了农民群众的切身利益,威协到农村社会的和谐稳定，不得不引起高度重视。一位湖南长沙的网友提出了一个关于农村土地流转的问题。 他说：“村里招商引资，引进一新建项目(但项目现在并没有在市里立项，也没有环评报告之类的文件)，现在村领导下来说要征地，征地50年，所征土地包括果园、菜地、竹园、茶园、风景林等，由于在土地流转的补偿费用方面有异议，故出现纠纷不合，村里则准备采取强制手段，并扬言出动警力。我想问下： 1、 此类征地不属于国家征收，村民是否有自愿的权利? 2、如果没有自愿权利，那土地流转的补偿费用该如何计算? 3、在村民认为补偿费用不合理的情况下，村民该怎样维护自己的利益? 如果说，村民不同意村组织与招商方的开展新建项目，不同意村组织征地，是否违反了《农村土地承包法》?另外，请问，新建项目在市里还没有立项，是否就可以征地?国家有出台“土地流转”的相关政策没?有没有明确村民该有的权利和义务? 土地流转的补偿费用又该如何计算? ”我想，这位网友提出的几个问题，基本上包含了农村中涉及拆迁安置的农户希望知道或者说希望得到解决的问题，具有普遍性和代表性。据有关调查研究显示，目前我国农村的房屋拆迁安置几乎是一片混乱，存在着严重的违法违纪问题，不得不让人深思。这些问题，主要表现在以下几个方面：1，对农村房屋的拆迁安置补偿，全国没有统一的国家层面的法律法规，而各地方的规定与我国基本法律、法规的原则精神又出现矛盾。因此，导致对于农村房屋拆迁安置补偿问题，我国目前尚无专门的法律对其进行调整。虽然，我国《土地管理法》对征地的土地补偿费和安置补助费作了规定，但它不是农村房屋拆迁安置补偿的标准。现行农村房屋拆迁中适用的安置补偿标准主要是各级地方人大、地方政府部门发布的地方性法规和政府规章及部门的文件。不仅这些法规、规章内容简单，许多问题在法律上是空白的，而且这些法规、规章本身与我国的《立法法》是矛盾的，很多内容和要求甚至严重侵犯农民群众的切身利益。2，全国农村房屋拆迁安置补偿标准不统一，差距非常大。首先，各地对农民的安置方式的规定很不一致;其次，在农村房屋拆迁安置补偿中，许多地方的规定都忽视了农村居民对安置补偿方式的选择权;第三，制定农村房屋拆迁补偿标准的权力下放，补偿标准高低无据，随意性极大，对农民群众严重不公;第四、补偿价格偏低，补偿范围不明确，各地补偿标准不统一，有的标准早已跟不上经济发展，依然强迫农民群众接受;第五、安置补偿没有公开透明的程序，没有统一执行相关规定，导致同一地方出现不同的安置补偿标准，群众意见非常大，反响强烈。3，公共利益界定不明确，政府部门对公共利益认定的随意性非常大。我国《宪法》第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。宅基地和自留地、自留山也属于集体所有。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”可见，公共利益是土地征用和房屋拆迁唯一法定事由，也是政府在公权限制私权过程中的界线，而宪法和法律对公共利益却没有具体进行界定，政府部门对公共利益认定的随意性非常大。因此，实践中就出现了很多借公共利益之名，行商业开发之实的现象，严重侵犯农村居民合法权益的事件屡屡发生。4，房屋拆迁评估的问题不规范，评估程序不符合法律规定。目前，虽然有一些地方政府职能部门规定摇号和程序，但评估机构的提名权却在动迁机构和拆迁人，被拆迁人在这一问题上本身没有任何选择权，这与城市房屋拆迁中的被拆迁人对评估机构有选择权无疑是矛盾的。不少地方也根本不采取依法评估程序，直接按照当地政府制定的拆迁安置补偿文件的建议参考标准，实施霸王拆迁，根本不顾农民群众是否接受和愿意。5、在农村土地流转中，根本不考虑农民意愿，强制流转，霸王拆迁现象严重。一些地方为了政绩，领导个人利益，打着招商引资的旗号，强行勒令农民搬迁，由村、镇集体或者统一对外签订土地流转合同，强行实施农村土地流转。6、强行拆迁手段花样百出，严重损害党和政府形象，损害党群关系、干群关系，引发社会不和谐音符。比如，笔者就遇到这样一件事情，某地镇上统一对外签订农村土地流转合同，农民群众非常不愿意将祖祖辈辈耕种的土地转包出去搞非农业开发(这里不讨论流转的合法性)，但是却斗不过政府。当涉及到农村居民房屋拆迁问题时，他们的态度就比土地流转要强硬得多，但是他们毕竟只是小老百姓啊。这时，有人趁房屋主人不在家就采取放火、悄悄请来推土机强行推掉等手段逼其就犯，全然不顾人民群众生命财产安全。二、当前农村房屋拆迁安置补偿中涉及的法律问题我们已经深深感觉到，在城市化扩张过程中存在大量亟待解决的“三农”问题，其中土地征收与房屋拆迁过程中失地农民合法权益受损问题尤为突出，它直接影响到整个农村大局的稳定、农业整体经济的发展和农民的生产生活，也影响了党和政府有关“三农”政策的落实。特别是一些地方盲目追赶，地方领导(主要是基层乡镇领导)为了政绩、个人名利，盲目招商引资，强行农民群众实施土地流转，根本不考虑农民群众的意愿和感受，强行实施拆迁安置补偿，为社会的和谐稳定埋下了严重隐患。我们知道，在目前大规模的城市化扩张与社会主义市场经济体制建构背景下，在政府大力推行经济刺激计划和拉动内需政策的引导下，有计划地践行“农业经济市场化、农村问题法制化、农民生活市民化”之“三化”有利于化解“三农问题”。但是，这些都必须建立在民主、法治的基础之上，否则将会不得人心，适得其反。目前，针对土地征收补偿和房屋拆迁安置补偿类案件，人民法院的普遍做法是不予受理，法院认为该类案件政策性强且政府行为成为争议的焦点，不宜采取司法救济途径而应当采取行政救济手段解决为妥。这时，往往存在法院推政府，政府推法院，把农民群众的诉求当成皮球踢来踢去，问题迟迟得不到解决。再说，法院的财政大权掌握在地方政府手里，他们也惹不起、不敢惹地方政府。偶有法院受理者，也大多以政府胜诉农民败诉而终结，亦或回避关键性问题做无实质意义之程序性裁判。笔者就遇到一例，政府强行将农民集体土地流转承包给某台商搞开发，因拆迁安置补偿问题不能达成协议，居然有人放火烧农民住房，因天公不作美突降大雨，火烧计划失败。接着，该地村镇领导将所在地其他居民引到其他地方，强行安排推土机将农民住房推毁......我们为此无力提供有力证据，向公安机关报案，公安机关明确说这是政府的事情，他们无能为力。向上级政府提出行政复议，复议机关以证据不足为由不予受理。理论上说，如果农民的土地权益、财产权益遭受外来侵害，可供选择的途径有公力救济或自力救济，而公力救济途径又可分为行政救济、司法救济、权力救济等途径。然而，在实践中，实务操作却与理论反差巨大。因为对农民土地权益、财产权益实施侵害的致害方要么是权力的拥有者，要么是权力拥有者的相关者，下至村委会及其成员上至各级政府及其相关部门。这就决定了自力救济途径无力回天，也决定了行政救济途径与权力救济途径有违公正，还决定了司法救济(不少地方的人民法院认为此类案件涉及政府与政策，司法不宜介入，所以基本上都不予受理，即使偶有受理者大多程序裁决为主，最终又推至行政程序解决，行政程序解决不了，自然而然引发成老上访问题)躲躲闪闪心存芥蒂。正是由于关于土地征收与拆迁补偿纠纷，各地各级人民法院基本采取“程序回避”方式，一裁(不予受理或驳回起诉)了之，更加剧了农民维权难度，且在客观上纵容了侵权者，这种司法权的无原则退让不仅直接影响失地农民程序法利益的实现，而且间接决定了实体法利益的“命运”。笔者非常赞同，此类案件应该谦让和回避的不是司法权，而应当是行政权的这一观点。法律实务者都知道，在我国目前的诉讼法立法与实践中，“不予受理或驳回起诉”有巨大的生存空间，而且绝大多数规定不是出自立法机关的立法而是出自最高人民法院的司法解释、批复、内部规定，这样一来不要说老百姓，就是律师照样无能为力。事实上，国务院多次强调各级党委和政府坚持把解决好农业、农村、农民问题作为全党工作和政府全部工作的重中之重，切实加强和改善党对农村工作的领导，确保把党的各项农村政策落到实处。然而，在城市化扩张过程中产生了大量亟待解决的“三农”经济、政治、法律问题，直接影响到党和政府政策的落实。特别是在农村房屋拆迁安置补偿及土地流转方面更是如此。因为，“三农”问题的核心是土地问题，它是农业问题的基础、农村问题的根本、农民问题的根源。相关三农课题组调查研究后，发现农村土地流转问题以及由土地征收、农村房屋拆迁安置补偿而引发的“三农”问题依然比较严峻。农村仍然是被法制春天遗忘的角落，农村居民群众维权之路十分艰难，没有人敢于真正的提供法律服务，没有几个部门是真正在处理农民权利受到侵害的案件，他们只要一提到“农民”、“土地”、“拆迁补偿”，都避之不及，唯恐引火烧身。这样一来，农村居民住房被违法强拆也就会经常发生，很多法律问题、涉法上访问题自然也就不断出现。祖祖辈辈生活在农村的居民，对于他们来说土地被征收占用后包括他的子子孙孙将来就无田可种了， 在农民心里征地就等于卖地，他们不得不考虑到自己的将来和后辈的生存问题。从另一方面来看，农村土地、房屋的拆迁安置补偿价格的制定也存在非常严重的问题，没有充分参考社会价格，尊重市场经济的规律，使被征收的土地得到合理的价格预知，使被征收土地的人得到应有的补偿。同时，在土地管理法中，“农村集体经济组织成员”“新增人口”、“公共利益”等具体界限没有任何文件界定，在实践操作中随意性很大，基本上是政府、领导说了算，这非常容易引发争端和上访。从物权的角度来看，《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”那么如何确定及由谁来确定“公共利益”?成为施行该条法律必须要首先明确的先决问题。在实践中，很多地方在农村中实施的房屋拆迁安置补偿，又与宪法保护公民合法私有财产权的相关原则精神不符，导致了一些农户手拿宪法也无法抗拒政府野蛮拆迁的现实问题出现。整体上说，有关土地方面的法律错综复杂，有些规章与法律相冲突，导致执法部门和广大农民存在理解上的偏差，容易引发误解，导致群体上访。土地是农民的主要生活依靠和来源,有人称土地就是农民的命根，事关民生、稳定、发展及干群关系。由于强制征地、补偿不合理、信息不公开等原因造成的土地纠纷时有发生，这在今天已经是公开的秘密了。三、农村房屋拆迁安置补偿的法律对策面对如此恶劣的农村土地流转、征收、住房拆迁安置补偿问题，我们不能坐视不管或者一味予以回避，应当正视这些矛盾纠纷，找到问题的根源，予以及时的、恰当的预防和纠正。笔者根据自己的经验和理论研究，提出以下几点意见，供探讨。1、科学完善农村土地立法，确保农民群众切身利益，是农村问题法制化的前提。目前，我国对国有土地和集体土地实行的是两种不同的管理方式，有不同的法律制度。对国有土地，已经有了相对完善的制度，但是对于集体土地的管理还相对滞后。当然，这也导致对农村农民的住房保障问题存在缺陷。特别是，在农村实施征地拆迁中涉及的“公共利益”问题，界定要更加明确细致，具有可操作性。因此，完善立法至关重要。2、修订村委会组织法，规范农村选举，切实加强村民自治。本来，村委会是农民利益的代言人，应该忠实履行农民利益代言的村委会对有效维护农民利益、稳定农村秩序、发展农业经济至关重要。但是，由于近年来各地村委会选举不规范，通过暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选票、虚报选举票数等违法手段参选已相当普遍，个别地方选举被黑势力所控制，所以，农民大多供养着一批批吃里爬外、贪得无厌、伺机出卖自己利益的“代言人”。加之，一些村委会成了政府的“二传手”、“下级部门”，一切听命于政府和政府个别领导，根本没有考虑到自己的法律地位和价值，扭曲了村委会的职责。3、正确高效地执法是农村问题法制化的关键。虽然，我国对农村土地流转、住房拆迁安置补偿的法律法规还不是那么完善和健全，但也不是完全就无法可依。因此，对现有的、仅有的法律法规、政策的执行方面我们需要进一步加强和落实，确保有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。4、遏制强拆，严禁非法实施土地流转。当前，一些地方农民自己承包的耕地，自己却没有主动权。政府说流转就得流转，该不该流转都得流转，这种现象也十分普遍。通过对一些地方实施土地流转中出现的问题的调查研究，不少专家、学者及实务界人士已经深刻认识到，农村土地流转不能全由政府说了算，政府不能既是“裁判员”又是“运动员”。在解决“三农”问题上，决不能让地方任意违法强拆，要严查违法实施土地流转行为，侵犯农民合法权益的违法行为。5、科学制定征地与拆迁安置补偿标准，增强失地农民的“市民”资本。农民也是人，也是中国公民，不能因为他们是农民，他们生活在农村，就对他们另眼相看。虽然，城乡差别目前尚且存在，但是为了实现城乡统筹，减少城乡差距，在制定农村土地、住房安置补偿标准时，应当做到科学化、合理化、市场化、合法化、公开化、透明化。只有这样，才会更有利于实现城乡统筹发展，有效减少城乡差距，深化农村改革和发展。6、妥善解决被征地与被拆迁户的“居住问题”，改革住房保障体系。农村住房，农民的房屋同样属于农民群众的私有财产，依法同样应该得到宪法和法律的保护。农村居民的住房问题，同样事关农村社会的安定团结和社会和谐稳定，不可掉以轻心。水能载舟，亦能覆舟的道理同样适用于农村和农民。要知道，他们也是中华人民共和国不可分割的一部分，而且还不是一小部分。帮助农民朋友化解后顾之忧，完善失地农民基本生活保障机制，切实考虑他们的合法权益，才能有效推进农村的改革和发展。7、适时有度地追究违法行为是农村问题法制化的保障有法不依、违法不究，执法不严，这只能让人民群众对党和政府失去信心，产生怀疑。只有适时、有度、合理、依法的追究、制裁在农村征地、土地流转、拆迁安置补偿中有违法行为的部门和人员，让农民群众感受到社会的公平、正义，体现到法治，他们才会积极支持农村的改革，并投身、参与到其中。8、打破户籍壁垒，实行城乡一体化市民户籍制度，从身份上减少城乡差距。城乡户籍“二元化”模式是阻碍失地农民向市民转换的“身份壁垒”，基于农业户口与非农业户口的层层行政审批，严重阻碍了市民与农民在相同或不同区域内的自由迁移。实行城乡统一政策、统一管理、统一标准、统一性质的户籍“一元化”，有利于失地农民的身份和角色的转变，也有利于市民对农民工的接纳和新身份的认同。加之，随着改革，农村出现的新气象、新面貌，他们的生活和工作已经接近或者说与城镇没有差别，但是在其他一些方面他们却得不到城镇居民一样的认同和待遇，也使得农村的改革和发展受阻，这也是统筹城乡发展不希望看到的一面。这方面，表现得尤为突出的就是相关待遇，比如死亡赔偿、伤残赔偿等方面。当然，农村住房安置补偿标准普遍偏低也与这些息息相关。9、有效及时的司法救济是农村问题法制化的中心环结。任何权利受到侵害，如果得不到及时、有效、合理的救济，我个人认为这不叫权利。农村居民的合法权益受到侵害，得不到有效维护的现实非常残酷，他们维权举步艰难。对他们来说，所谓的权利，就是法律画给他们的悬在天空的一张饼。这张饼时而看得见、时而看不见，要想真正拿到这张饼是何其艰难，恐怕只有经历了的人才会有深深的体会。在农村土地承包、土地流转、住房拆迁安置补偿方面，笔者经历过不少的案例，代理过他们维权，道路之曲折，步履之艰难，难以想象。一些部门形同虚设，一些领导常常摆出一副官态，高高在上，简直难以言表。特别是，司法救济这最后一道保护屏障，很多时候对农村居民的维权都是避而远之，让农民群众十分心寒。因此，及时给予司法救助，让农民群众感受到党和政府、人民法院的关心、关怀、温暖，意义非同一般。10、及时提供法律帮助，有效为党和政府排忧解难。面对农村征地、拆迁安置补偿、土地承包、土地流转等法律纠纷，法律服务部门、法律服务工作者、律师应当及时运用法律武器，代理、帮助他们维权。目前，一些地方限制法律工作者、律师参与这类案件，这是与我国的依法治国方针相背离的，这也极不符合社会主义法治理念和社会主义法治建设需要。我们要与时俱进，正视这些问题的存在，并积极予以疏导和解决，将矛盾和纠纷消灭在萌芽状态。只有适时为他们提供法律帮助，向他们伸出援手，才会更有利于实现城乡统筹的目的和价值，才能真正体现出法律工作者、律师为党委、政府排忧解难的价值和作用。",我国经济快速发展，工业化、城镇化速度不断加快，大量的农村土地被纳入城市建设用地，以及不少地方农村在实施土地流转过程中，涉及到拆迁农民住房的问题日益突出。,2013年06月09日,帐号已禁用,农村征地,2112
194,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,194,"2018-05-01 23:58:31",企业即时解除劳动合同法律风险防范,"企业即时解除劳动合同法律风险防范北京市中银(南京)律师事务所 李俭 律师用人单位即时解除劳动合同，是指单位根据《劳动合同法》第39条规定的六种情形，即员工在试用期内、严重违反用人单位规章制度、严重失职、与他人单位建立劳动关系、被依法追究刑事责任等，单位可以随时与员工解除劳动合同,且不必支付经济补偿金。但是，法律条文上虽然有这方面的规定，而在实际的法律事务中，企业由于对这些条文理解有误或使用不当，以及企业由于规章制度的内容、制订的程序等方面存在着缺陷，往往会导致企业依法解除与员工的劳动合同却得不到劳动管理部门或法院的支持，从而承担一些不利的法律后果。那么，企业在辞退员工时，如何避免因依法解除劳动合同而给自己带来法律风险呢?本文结合《劳动法》、《劳动合同法》，生产企业在劳动合同管理中常遇见的几种情况，作如下简单的探讨。1、试用期内单方解除权的不当使用《劳动合同法》第39条第1款规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除合同。不符合录用条件，既包括劳动者本身的文化素质和内在素质，还包括劳动者的业务技能、业务水平及其跟其工作岗位要求的匹配程序，企业在采用此条款辞退员工时，对劳动者因业务技能不符合录用条件的，还应当进行有效举证，如其被录用时申请的工作岗位对劳动者技能方面的基本要求、劳动者在工作中没有达到要求的具体表现等，切莫草率地做出决定。2、劳动者违反规章制度的单方解除权应注意的事项2008年7月，某灯饰五金厂加工厂员工刘诚，在一次生产会议中对管理人员的批评当场顶撞，不服管理。该灯饰五金厂加工厂以刘诚严重违反用人单位的规章制度为由解除了其的劳动合同。同年12月底，赵健以违反规章制度不属于严重违反为由，向当地劳动部门提交仲裁申请，要求该灯饰五金厂加工厂补发7月到12月的工资及经济补偿金等共计10000多元。刘诚的主张是否能得到劳动部门的支持，这要看其顶撞的行为是否符合严重违反企业规章制度的规定，企业在单方解除其劳动合同时，究竟应该注意哪些问题?《劳动法》第25条第1款第2项、《劳动合同法》第39条第2款规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。但两者不同的是，《劳动法》除规定劳动者严重违反用人单位的规章制度外，还包括严重违反劳动纪律;但《劳动合同法》只规定了违反用人单位的规章制度。首先，单位的规章制度必须是依照法定程序产生的，按照《劳动合同法》的规定，①应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。② 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。③用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。只有这样，规章制度才是合法产生的，才可以作为认定的依据。其次，用人单位以劳动者严重违反规章制度而解除劳动合同时，必须同时满足该规章制度规定此种情况下应当解除劳动合同的条件。假如规章制度没有规定此种情况下应当解除劳动合同，则用人单位不得单方解除。也就是说，上述案例中，该灯饰五金厂加工厂以刘诚严重违反单位的规章制度为由解除其劳动合同，该企业的规章制度是否规定了违反此项制度或此项制度的某一款，企业可以据此来解除劳动合同，否则，该企业将承担败诉的风险。因此，上述案例中，假如该企业在制订时，没有经过法定程序，以此来解除刘诚的劳动合同存在着极大的败诉风险。3、劳动者与其他用人单位建立劳动关系的单方解除权不当理解《劳动法》对劳动者与其他用人单位建立劳动关系，企业可以单方解除其的劳动合同没有作出规定，而《劳动合同法》却弥补了这一缺漏，其第39条第4款规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正，用人单位可以解除劳动合同。但是如果在不影响劳动者本职工作的情况下，用人单位对劳动者的兼职进行干涉，用人单位则构成违法行为。因为此种行为侵犯了劳动者自由劳动的权利。为此，也需要在用人单位的规章制度中事先予以明确规定，才能做到有章可循。否则，劳动者就是和他人单位建立了劳动关系，甚至是造成严重影响，但没有违反企业的竞业限制条款，而且经用人单位提出后，劳动者就立即予以改正的，用人单位仍不适用此条款来解除劳动者的劳动合同。另外，单位的规章制度中还需对“造成严重影响”进行界定，特别是严重的情况和程度，通常可以通过列举法再加上兜底条款来规定。4、劳动者被依法追究刑事责任的单方解除权的适用《劳动法》第25条第1款第4项、《劳动合同法)》第39条第6款规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。《劳动意见》第29条第2款对刑事责任作出解释，即包括被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的和被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的三种情形。《劳动意见》第29条第3款规定，劳动者被判处拘役、3年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除合同。 如果用人单位认为劳动合同可以继续履行，也可以不解除劳动合同，然而用人单位在实践中一律解除劳动合同。有的劳动者只是涉嫌违法犯罪而被有关机关拘留或逮捕，在没有法院判决前，用人单位便以此为由立即解除劳动合同，这显然构成违法。根据《劳动意见》第28条规定，劳动者涉嫌违法犯罪而被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。但在此种情形下，用人单位只能中止劳动合同而无权解除劳动合同，否则就要承担解除不当的法律后果。5、劳动者被证明不能胜任工作的单方解除权如何适用《劳动法》第26条第1款第2项、《劳动合同法》第40条第2款对此均作了相关规定，即劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。这一条款在现实中有很大的争议。那么，企业员工不胜任工作的标准是如何界定呢?笔者认为，应当从可量化或不可量化两方面来界定。根据1994年劳动部办公厅《关于劳动法若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)中的解释，""不能胜任工作""是指不能按照要求完成劳动合同约定的义务或者同工种、同岗位人员的工作量。企业的各工作岗位不同，职责不同，企业应根据各工作岗位制定出不同的岗位要求，定出考核标准，以此来考核员工是否胜任工作，所以前提是企业应该有这方面的规范，否则就无规可以了。6、解除劳务派遣工的劳动合同应注意的事项当前，有部分企业在使用劳动派遣工，这些劳务派遣工，和企业之间的关系只是劳务关系，与他们建立劳动关系是一些派遣公司。因此，劳务工在违反《劳动法》、《劳动合同法》规定可以解除劳动合同的情形时，企业并不能直接解除劳务派遣工的劳动合同，而应该是将其退回派遣公司，由派遣公司处置。2008年4月，某企业员工小王，违反了工厂管理规定，给工厂造成了重大安全隐患。工厂以此理由通知她作辞退处理，并报派遣公司办理解除劳动合同手续。之后，小王将派遣公司作为被一被申请人，石油公司为第二被申请人，向劳动部门申请仲裁，要求继续履行合同。劳动部门审理后认为，企业4月辞退了小王，6月份，劳务派遣公司才为其办理了解除劳动合同手续，5月、6月仍存在着劳动关系，要求派遣公司支付小王5、6两月的工资。小王违反企业的规章制度，企业应当告知将其退回劳务派遣公司，而不是直接辞退处理，负连带责任。《劳动合同法》第六十五条规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。因此，在实际的操作中，企业切莫先入为主，直接宣布和劳务工解除劳动合同，然后报派遣公司补办相关手续，这不仅给派遣公司带来了不少的法律风险，也给自己带来了一定的法律风险.","用人单位即时解除劳动合同，是指单位根据《劳动合同法》第39条规定的六种情形，即员工在试用期内、严重违反用人单位规章制度、严重失职、与他人单位建立劳动关系、被依法追究刑事责任等，单位可以随时与员工解除劳动合同,且不必支付经济补偿金。",2013年06月05日,李俭律师,劳动合同,960
195,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,195,"2018-05-01 23:58:38",论律师十大关系,论律师十大关系有人称律师“打官司”就是“打关系”，此话虽不科学但有一定道理。律师开展业务活动，就要和一些人或部门产生联系，久而久之便形成一种固定关系。初步归纳有如下十种：一、律师与公安局的关系律师向犯罪嫌疑人提供咨询或法律服务，尤其在案件的侦察节段，办案人员忧心忡忡，戒备十足，唯恐律师放跑人犯或将案件推翻。例如，律师会见嫌疑人需要到看守所，除了办理正常业务手续外，往往要额外负担审批、等待、接受监督等，甚至有时还会遭到拒绝其实，律师与公安虽然工作角度不同，但同是为了维护法律的尊严。法律服务不是帮助犯罪，个别现象不能代表整个行业，更不能成为设置障碍的借口。只有双方建立相互信任、相互理解的正常关系，和谐相处才能避免和减少错案，共同帮助人犯认罪服法。律师在帮助受害人报案、控告和提供案件线索等方面，也与公安有着不少的配合关系与协作关系。二、律师与检察院的关系谈到律师与检察院的关系，首先是辩护人与公诉人(检察员)的关系，双方对博公堂，一方代表国家提起公诉，要求惩罚犯罪;一方则以辩护人的身份，提出无罪、罪轻或减轻的意见。双方你来我往，可谓刺刀见红，往往能言善辩者占尽优势，准备不足者甘拜下风。一番舌战之后，双方因各为其主不但不伤和气，而且辩才突出者会受到对方敬重。相对而言，辩护人与公诉人冲突不大，关系较为正常。其次是律师作为受害人的代理人，就几乎和公诉人完全站在了一起，不但共同揭露犯罪，而且有一种业务竞赛的味道。再者检察院的民行监督，那可是律师合作对象，对于申诉多年无效的案件，检察院的抗诉往往能起到关健作用。虽然目前受抗诉受指标等因素限制，但其国家监督力量是不可小视的。三、律师与法院的关系用最密切、最复杂和最不对等来描述律师与法院的关系不知是否准确。说最密切，就是律师打官司离不开法院，而打官司又是律师的主要业务之一，吃律师这碗饭就得经常跑法院，双方关系密切并不寄怪也不难理解;说最复杂，无论民事、行政、刑事还是劳动争议，不管律师代理哪一方，都是法院最后一锤(二审)定音，权力可谓至高无上。律师作为代理或辩护人一旦错过时机，再搞申诉就会杳杳无期，不考虑当事人的耐心大小，也要顾及成功机率，况且申诉成功的案件仍旧由法院审理，结果还不是法院说了算。如再判错了的话，不够当事人跑半生，也够委屈者扒层皮的。律师是选择争辩还是替当事人翰旋，是明争暗斗还是借坡下驴?复杂的关系足够诸葛一番苦思;说不对等，法院的权力是国家给的、全民给的。代理或辩护人的权力是委托人或授权人给的。力量是十三亿比一二，绝对的不对等。当这一“神权”出现偏差的时候，律师如果没有四两拔千斤的技巧，是难以和那些不公正进行较劲的。四、律师与当事人的关系律师收取当事人费用并为当事人提供法律帮助，双方是一种服务性质的合同关系。当事人不仅能够挑选自己需要的律师，而且双方可就服务范畴、服务时间、费用数额等进行充分协商，双方地位完全平等。办案不认真的律师难以尽到代理职责，经不起挑索的当事人也是没有主见的人;律师油腔滑调或慢不经心或吞吞吐吐往往难被当事人看好，当事人骂骂咧咧或疑神疑鬼或以雇主身份自居同样令人反感;律师应讲诚信办案负责到底，当事人讲诚信勿忘履行“合同”;靠关系胜诉的律师往往会掉入关系的陷井，靠拉关系的当事人往往不如对方关系。五、律师与顾问单位的关系律师工作的长期性和顾问单位的常年性，决定了二者关系的相对稳定性。企事(尤其是私营)业法人聘常年法律顾问大部分讲究实用，国家机关聘法律顾问一部分讲究的是名声。律师服务也是应其所需投其所好。一年一聘说明双方关系较好，年年续聘证实关系牢靠;企业负责人换了律师跟着换的现象常见，法人不变律师移人也是不在少数。负责人换的自如，律师也应撤的潇洒;顾问关系消失人际关系常存!六、律师与司法局的关系司法局是律师的上级主管机关，律师接受其行政领导和业务监督，双方是上下级的隶属关系。每年交费注册验证习以为常，管理费用一并收取。一方是搞行政管理的;一方是搞法律业务的，双方关系容恰的再好，总有管理盲区或缺陷。管理难、监督难，管到点上更难;律师自谋生路，一切费用支出与上级财政无关。工资自己挣，保险自己上，其实也很难!七、律师与律师事务所的关系律师事务所是律师的工作单位或办公场所。没有好律师的律师事务所称不上好的律师事务所，但好的律师事务所未必律师个个都是好样的。律师事务所统一收案收费但必须尊重当事人指定选择律师;律师事务所的发展与每名律师息息相关，但律师的个人收入又往往与律师事务所关系不大。不论集中办公还是分散办公，不管合作所还是合伙所，每名律师总有一个挂名的律师事务所。八、律师与所主任的关系所主任一般应由为人正派、工作能力突出、业务能力超强的律师担任。主任有非凡的组织能力和无私的奉献精神，能够引领全体律师奔向光明，使每名律师都能发挥出潜能，使律师事务所充满活力，不断推动律师事业向前发展。而现实中，主任大都是个人出资、单独办所、自己任命而获得其称号，或者“落山为草先到称王”，律师随意加盟，来自由，去也自由。主任者号召力极差，律师者跳槽现象常有;律师挂个名，主任收点费;支出大伙滩，责任无人负。各吹各的号，各唱各的调。聪明的当事人聘请的是律师业务高手而不是一般的所主任。律师行业特点是不以职位高低论英雄，只能凭业务水准来立足。九、律师与同行(律师)的关系同在一个屋沿下，吃的相同一碗饭，竞争在所难免。从恶性竞争到良性循环总得有一个过程，贬低同行已不适时宜，毁坏名誉人们不再轻易相信，用自己的“关系”排拆同行其招法不再灵便。相互支持、相互帮助之下的有序竞争和相互学习、相互借鉴的业务竞赛越来越被同行们所认同。租房多费用增，分散办公难成规模，协作和联合已成为发展的必然。十、律师与律师助理的关系律师与助理的关系，是介于“师徒”与“合作”之间的另类关系。论师徒，律师难以直接将助理教化为律师，助理变律师需要自己真刀实枪的打拼一番;论合作，助理与律师身份有所不同，对“合作”的认识存有差异。律师找到一位得力助手并非易事，而助理能寻到“明师”更是难上加难;律师没有好助理只能带来工作不便，助理没有“明师”可能会遗误终生。天下大道千万条，条条道路都坎坷。没有好徒弟的师傅不会传受真经，没入佛门的徒弟难以成正果。,有人称律师“打官司”就是“打关系”，此话虽不科学但有一定道理。,2013年06月03日,刘洁律师,律师,1220
196,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,196,"2018-05-01 23:58:45",浅议律师如何开展融资租赁法律服务工作,企业法律风险防范与服务创新-浅议律师如何开展融资租赁法律服务工作新疆鼎泽凯(克拉玛依)律师事务所内容摘要：融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。其三大基本功能：一是融资功能，二是促销功能，三是理财功能。融资租赁是投融资体制的一种载体，一种企业运作模式，企业融资的方式主要有债权融资和股权融资。融资租赁是一种新型的、确保企业健康发展的融资机制。随着国家西部大开发、中央新疆工作会议的召开及援疆工作的开展，未来若干年新疆固定资产的投入会非常大，这为新疆律师开展融资租赁业务提供了一个非常好的时机。正文：何谓融资租赁?根据《中华人民共和国合同法》第二百三十七条规定：融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。根据这一定义，可知在融资租赁业务中存在三方当事人二份合同，三方当事人为：出卖人(租赁物的生产厂家)、出租人(提供资金及财务服务的金融租赁公司或具有融资租赁资质的财务公司)、承租人(租赁物的实际使用者);二份合同为：出卖人与出租人之间签订的买卖合同，出租人与承租人之间订立的租赁合同。由于融资租赁合同的特殊性，合同法在分则第十三章“租赁合同”之后，专门制定第十四章“融资租赁合同”共十四个条款规定融资租赁合同各方当事人的权利义务。一般说来，租赁合同也被称作“传统租赁”，其基本特点为：仅有出租人、承租人二方当事人，租赁物的范围比较大，对各主体资格方面没有特别要求。而融资租赁最基本的特点就是合同标的额往往比较大，实际使用者需要出租方提供资金支持或考虑到融资租赁的功能而选择融资租赁。一、融资租赁有三大基本功能：一是融资功能，二是促销功能，三是理财功能。现对客户选择融资租赁的理由进行分析：融资租赁是投融资体制的一种载体，一种企业运作模式，企业融资的方式主要有债权融资和股权融资。就债权融资来讲，有信货、票据、有价证券、债券，同时还有一种就是融资租赁。融资租赁是一种新型的、确保企业健康发展的融资机制。企业在发展或进行新的投融资业务时，必须始终重点关注提高股东回报、维持合理的资产负债、减少财务费用、最大限度的保持资产的流动性和良好的现金流。对不同性质、不同成本、不同会计处理的资金来源进行合理的配置和运用是实现上述目标的关键。融资租赁使所有权与经营权相分离，这就为资本运作创造了很多新的模式。资本运作模式主要包括上市、并购、投资。除上市外，有无更为灵活的筹资方法?我要投资、又不想要贷款，贷款当股本金，有时还要受限制，有时银行不给贷;我去并购，没有贷款也并购不了，用自己的流动资金，可能把自己又拖垮了。融资租赁就可以解决这个问题，只要你这个企业好，对自己的并购又很有信心，而且并购的量又不是蛇吞象，融资租赁公司就敢支持你，把你的好企业卖给租赁公司，再回租回去，出售得到的钱就可以用于并购，就可以当股本金，就可以解决流动资金问题。现在有的资产管理公司，闲置资产可以采取租赁方式租出去。有很多跨国公司在国外的一些分支机构，帐上就是流动资产，就是租金，就是收益，没有固定资产，固定资产都在租赁公司那里，由他们记帐，提折旧，发票都是他们的，要关门，省事的很，关门就走。甚至可以说，租赁公司起了一个折旧公司的作用，由租赁公司来记提折旧，处理与资产相关的税务问题。二、融资租赁对客户(承租方)的好处：虽然融资租赁业已在国内发展很多年，但其强大的衍生的服务功能是很多人包括大多数的租赁公司都没有认识到的，而这种创新式的租赁模式恰恰是融资租赁业在国外得到迅猛发展的推动力量(在美国的物流性融资中融资租赁占到了30%多，是仅次于银行信贷的第二大融资方式，加拿大的医院设备中有90%是通过租赁方式取得的，戴尔公司有60%的业务是通过租赁来做的，而在我国，这一比例只有不到1%，这与我国总的经济发展很不相适应)，是资源与项目的综合整合，有时甚至你不用出钱就可以达到融资的目的。这种创新式的融资租赁方式是多种多样的。通过融资租赁方式融资可以加速折旧，降低税基，省下来的所得税除去租赁成本就是融资租赁方式融资所带来的收益。更重要的是，在租赁中你可以享受长时间的平安服务，因你如用自有资金或是银行贷款买入固定资产，你的流动资产比率就会受到很大的影响，如果你的固定资产规模超标，是要受到监管机关处理的。一个企业40%靠产业，60%要靠资本运作，所以选择最佳的资本运作方式是企业发展所必须的，也是企业融资减少风险系数的方法，因企业的发展前景要从最好的方面去规划，而企业的未来营利和风险发生的可能性应从最坏的方面去打算。采用融资租赁方式购置资产比你用直接投资方式收益高，你直接投资时必须在税后利润中分配收益，但如采用租赁方式，因租金可在税前列支或者可以加速折旧，从而在所得税上节省很多，这块税上的收益是采用融资租赁方式的额外收益。三、归纳而言，融资租赁可以使承租企业获得以下好处：使企业保持合理的资产负债比例企业传统的融资渠道一般为银行贷款、发行债券、增资扩股、上市融资、接受委托贷款等，在企业发展的过程中，为了提高股东回报，很多情况下，企业并不希望股权融资;任何一种传统的债权融资方式购置设备都会占用大量的现金和企业的负债资源，并且受到自身负债比例的限制。保持合理的负债比例，获得银行最大限度的信贷额度，持有足够的流动资金对企业的正常经营和发展至关重要。如何保持合理的负债比例，同时又不坐失企业发展的时机?这是每一个企业都要面对的难题。以融资租赁方式取得企业所必需的设备是这类企业的最优选择，对一些有很好发展前景的企业采用经营性出售回租方式，将现有的设备资产变为租赁资产，在不影响正常使用的前提下使资产变现，可以获得企业滚动发展的资金，同时可以降低资产负债比例，保持银行贷款额度或增加债权融资的能力。通过融资租赁，企业可以获得税收上的好处由于市场竟争，产品和产业结构调整、财税政策的变化等多种因素，企业的利税也会出现很大的波动。如何使企业有一个与投入产出相匹配的税务负担，在企业效益最好的时候，加速折旧，收回设备投资;在企业效益不好的时候，少提一些折旧，减少一些亏损，对企业的可持续发展十分关键。目前，我国的设备折旧政策比较僵硬，企业很难通过加速折旧，延迟纳税的办法来平衡调整应税额。相反，由于会计准则的规定，融资租赁方式可以缩短折旧期限，或有租金可以税前列支，经营租赁的租金也可以税前列支，租赁业务的租金支付方式又比较灵活，企业可以选择不同的租赁方式，不同的租金支付方式，增加或减少税前提取或列支的金额，达到均衡税负的目的。改善财务结构，合理使用资金企业有一个合理的资产负债比例，是企业进行债权融资的前提，企业在进行债权融资时，还应该有一个多元化的财务结构，要运用多种金融产品，吸收不同渠道的资金来源。对企业集团来说，还应该有多个独立的融资载体，甚至成立财务公司，合理使用资金，为不同的经营目的提供资金支持。一般来说，企业的注册资金或自有资金应该购置具有增值、保值或再融资功能的资产，或用于企业的流动资金;政策性银行的长期贷款额度、企业债券和融资租赁应作为设备投资的主要渠道;基本开户银行应作为流动资金和小规模长期贷款的主要渠道。不同的资金来源有不同的用途，可以提高资金的使用效率，避免短款长用、长款短用可能带来的运用风险。根据企业经营状况，对有效经营资产和管理设备采用租赁还可以均衡税负。租赁业务还可以成为调整财务结构的有效工具。可以通过先租后贷、先贷后租、租贷结合的方法，改变资产和负债性质，调整折旧提取额，加快或延长还款期限。改善企业现金流，减少现金支付压力保持合理足够的现金流对于一个企业的生死存亡至关重要，企业在进行新的投资或技改时采用租赁，可以用很少的现金甚至不付现金就可以取得租赁资产的使用权。企业用未来实现的收益支付租金，可以大大减少一次性支付巨额现金的压力，保持企业的正常运作。准备上市或已经上市的公司通过出售回租，可以改变资金的负债比例，改善现金流，调整流动比和速动比。租赁机制是在不同经营主体之间最大限度的利用了折旧扣除应税额的政策。投资企业、经营企业各自利用自己的优势，使投资得以进行和回收。经营企业可以一个和自己现金流匹配、低于信贷利率的成本获得设备进行生产经营，这正是现代租赁业得以快速发展的重要原因所在。追求服务便利，解决机会成本一般生产企业中的管理设备、运输设备以及一些使用率比较低，又必不可少的设备，和一些提供劳务服务，如通信运营商、建筑施工、旅游服务、金融机构、供水、供电、供气、民航、船运、公路运输、医疗服务等企业，很容易接受“资产所有并不重要，使用创造价值”的经营理念，希望有一个简单的财务管理和便利的设备服务，符合会计准则规定的经营租赁最适合这些客户的需求。企业可以通过融资租赁公司及时取得设备的使用权，又不记企业的固定资产，租金可以税前列支，既可以达到扩大生产和经营的目的，又可以避免因大量设备购置的一次性投入造成的资金占压和可能发生的设备闲置造成的资源浪费。避免设备陈旧风险随着技术进步和高科技的发展，企业为了保持市场的竟争力，设备更新速度越来越快。传统的设备买断方式造成的设备陈旧风险越来越大。在工业发达国家，经营租赁已经成为企业避免设备陈旧风险的重要措施。企业采用租赁方式取得设备的使用权，只要在预计的租期内，扣除租金可以获利就可以了。一旦租赁期满，如果设备还有继续使用的价值，可以续租，设备落后，可以退租。四、与银行贷款相比，融资租赁具有以下优势：1、租赁公司可以通过直接融资租赁业务，为客户购买设备提供类似分期付款的金融服务，客户可以在比法定折旧年限短的租期内提取折旧，起到加速折旧的效果，也可以通过对客户现有资产出售回租，解决购买设备的融资问题。2、租赁公司通过中长期的经营租赁业务，可以为客户购买设备时提供表外融资的便利，租金可以在税前直接列支。租赁公司还可以利用自己的灵活的租金支付方案，满足客户租赁期内对现金流的平衡要求，使客户达到简化财务管理，获取税收好处的目的。3、租赁公司依托制造商可以满足客户不同租赁期限和退租的需求，使客户达到避免设备陈旧风险的目的。4、拓宽信贷资金渗透领域，通过租赁管道，银行信贷资金可以进入信贷不宜直接介入的领域。比如政府政务网的建设已纳入财政预算，但需分年拔款到位，要想提前实现建设电子政府的目标，政府又不宜作为承贷主体，通过银行贷款给租赁公司，租赁公司出租给政府，则是完全可操作的。5、租赁公司通过杠杆租赁，委托租赁业务，可以使投资客户在设备投资活动中扩大投资能力，获取税收好处，提高投资回报。6、租赁公司开展二手设备的融资租赁或出租服务，可以有效地进行设备资源配置，满足不同客户对设备的需求。五、由于融资租赁是集金融、贸易、服务为一体的知识密集型产业，作为朝阳产业，律师在开展融资租赁业务时可以提供的专业法律服务内容主要有以下几方面：1、在融资租赁公司的设立方面：(1)根据投资方的自身优势、市场定位、业务模式等因素为投资方提供公司投资形式、投资可行性相关的法律咨询意见及方案设计;(2)为公司股权构架方案提供法律意见;(3)代投资方起草、修改公司章程、股东协议等相关法律文件;(4)代投资方办理有关公司设立的相关审批手续。2、在融资租赁公司经营管理过程中提供的法律服务：(1)提供公司治理结构，董事会、监事会及管理层设置相关的法律咨询意见及方案设计;(2)提供管理层持股及其他期权奖励计划的方案设计及法律文件的起草;(3)为公司与其他方之间的合同、协议提供法律意见或建议;(4)为公司审查、修改合同、协议、章程等法律文件;(5)为公司审查、修改员工手册等内部规章制度;(6)协助公司处理与员工之间的劳动合同关系(7)参与公司与他方的商务谈判;(8)当公司与他方发生纠纷时，以非诉讼方式协助公司对外交涉、谈判;(9)为公司提供并解释与融资租赁业务有关的法律规定(包括但不限于);(10)对公司重大商业活动出具法律建议;(11)应公司要求对外出具律师函;(12)经公司授权发表律师声明;(13)应公司要求对公司员工进行法律知识培训。3、在融资租赁项目专项服务方面：(1)为公司进行融资租赁项目寻找承租人;(2)对融资租赁公司准备进行的融资租赁项目进行尽职调查、评估，并出具法律意见;(3)根据客户需要参与项目谈判，并提供法律意见;(4)起草融资租赁协议等相关法律文书，并为公司建立和完善长期使用的融资租赁合同、买卖合同等合同范本。4、为公司提供对商业伙伴或商业对手的审慎及资信调查服务：(1)商业伙伴或商业对手的股权架构，主要负责人、住所地等;(2)商业伙伴或商业对手的的经营情况及历史状况：(3)商业伙伴或商业对手的财务报表：(4)商业伙伴或商业对手的银行帐号、对外投资、固定资产及其他财产线索;(5)商业伙伴或商业对手的是否被工商部门行政处罚、是否存续;(6)商业伙伴或商业对手的其他资料，包括相关资质证书等。综上所述，由于融资租赁具有的以上特点和律师可以在融资租赁业务中提供专业法律服务，作为律师非诉讼业务之一，融资租赁业务的市场空间十分广阔。以及，随着国家西部大开发、中央新疆工作会议的召开及援疆工作的开展，未来若干年新疆固定资产的投入会非常大，这为新疆律师开展融资租赁业务提供了一个非常好的时机。当然，由于融资租赁业务的特殊性，将项目与资源整合，对人、财、物、信息等各类资源进行最优配置，也对开展融资租赁业务的律师提出了更高要求：扎实的法律功底是对专业知识方面的要求，较强的资源整合能力和良好的协调、沟通能力是开展融资租赁业务的基础，而广泛的人际关系及优质的人脉资源是开展融资租赁业务的必备条件。,融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。其三大基本功能：一是融资功能，二是促销功能，三是理财功能。融资租赁是投融资体制的一种载体，一种企业运作模式，企业融资的方式主要有债权融资和股权融资。,2013年05月25日,王小锋律师,融资租赁,2360
197,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,197,"2018-05-01 23:58:52",挂靠船舶的雇主责任承担主体,挂靠船舶的雇主责任承担主体案情简介：范某是“恒顺88”船船员，严某是“恒顺88”船舶所有人，该船挂靠宁海县第三航运公司经营，由严某按每年每吨上交管理费15元，经营过程中严某自己承担经济费用，宁海县第三航运公司既不承担经营费用，也不享受利润分配。2012年4月，范某随“恒顺88”船在广东省云浮市云城区都杨镇三合村委地头村蕉树林对开西江流域作业时在该水域失踪，2010年1月20日被宣告死亡。范某的法定继承人要求严某和宁海县第三航运公司承担赔偿责任。应当由谁承担雇主赔偿责任?案情分析：本案系海上人身伤亡损害赔偿纠纷。原告主张的是雇主赔偿责任。根据本案查明的情况，宁海县第三航运公司仅系收取挂靠管理费的经营者，并非范某的真正雇主，严某作为“恒顺88”船的船舶所有人，才是范某的真正雇主，故第三航公司不应成为承担涉案雇主赔偿责任的责任主体。海上人身伤亡案件的审理焦点往往涉及三个方面，一是双方当事人之间的法律关系，即当事人之间是否存在雇佣合同关系;二是一方当事人是否系在从事雇佣活动过程中受到伤亡，即损害事实与雇佣活动的因果关系问题;三是具体损失的认定与审核问题。一、关于本案法律关系的认定雇佣关系主体的正确识别，直接关系到本案的是根据雇佣法律关系审理还是根据劳动法律关系审理，两者的审理重点与审理程序有着较大的差别。《中华人民共和国劳动法》规定，我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用劳动法，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照劳动法执行。《工伤保险条例》规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款则规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本规定。故而在司法实践中，作为普通个人的船舶所有人并不属于劳动法规定的用人单位，亦不属于工伤保险范围，对于伤亡船员及其家属起诉该类个人船东的海上人身伤亡案件，一般均是适用《民法通则》、《侵权责任法》，以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相应规定进行审理并确定赔偿项目与数额。但是，当船舶所有人或经营人属于《劳动法》与《工伤保险条例》调整的用工主体或用人单位时，船员与用人单位的法律关系通常会被识别为劳动关系而适用《劳动法》以及《工伤保险条例》的规定，其适用的工伤认定与劳动仲裁前置程序，以及赔偿项目与标准与前者有者较大的区别。本案范某与宁海第三航运公司订有劳动合同，其上盖章均系真实，是否可以据此认定范某与宁海县第三航运公司存在劳动合同关系?尽管劳动合同的签订属实，但法庭查明严某与宁海县第三航运公司订有船舶挂靠管理合同，根据船舶挂靠合同在具体实际中的一般操作模式，以及船员工资的实际支付实为严某支出，宁海县第三航运公司除收取挂靠管理费用外并不负担“恒顺88”船的盈亏的实际情况，本案应认定范某系与“恒顺88”船的船舶所有人存在雇佣合同关系，继而根据雇佣合同关系相应法律规定进一步审理因果关系与具体损失。本案中，关于范某与严某、宁海县第三航运公司的具体法律关系。本案严某与宁海县第三航运公司的委托经营管理合同实为严某所属“恒顺88”船的挂靠经营合同，根据该合同的约定，严某与宁海县第三航运公司系挂靠经营管理关系，而范某与宁海县第三航运公司虽有劳动合同，但该劳动合同系为挂靠经营管理需要而订立，并不能体现真实的劳动合同关系。根据委托经营管理合同与挂靠经营的实际操作惯例，结合各方当事人陈述，应认定本严某系“恒顺88”船船舶所有权人并实际雇佣了船员范某，范某系与被告严某构成雇佣合同关系。二、对雇员死亡经过与原因的举证责任分配一般而言，海上人身伤亡案件的审理要求受雇人或其家属对于伤亡系因在从事雇佣活动过程中形成负有举证责任。但是，有时雇佣双方由于未签订雇佣合同，有时船舶靠港船员会有一定的上岸时间，有时船舶进行修理部分船员暂时解散等等，会对双方之间是否存在雇佣关系以及伤亡是否系因从事雇佣活动产生认定上的困难。尤其是对于死亡船员的家属，他们往往对亲属如何发生伤亡并不清楚，也缺乏举证的条件，此时，就不能简单地适用“谁主张，谁举证”的规则。在司法实践中，对于双方雇佣关系的存在，考虑到普通渔民缺乏固定证据方面的习惯的实际情况，船员在船上工作期间发生人身伤亡事故，由于雇佣双方未签订书面劳动合同，船员提起海上人身伤亡损害赔偿纠纷之诉时，只要能举证证明其本人系在船上工作期间发生人身伤亡，即构成与船东之间事实上劳务合同关系的初步证据;船东如否认与受害人存在劳务合同关系的，适用举证责任转移，船东应反证证明其与船员并无劳务合同关系，或证明船员系受他人雇佣，否则应由船东承担举证不能的后果。本案的情况是对雇佣关系基本可以认定，主要是因果关系的问题。该案的审理也在思考上述原则的基础上进行了延伸：鉴于船员工作较为特殊，不仅24小时在船，而且往往出海在外其具体工作使亲属难以详细同步了解，当船员死亡时，其具有诉讼主体资格的亲属对于船员死亡原因的了解能力从客观上讲显然弱于负责船舶营运的船东，在提供证据方面缺乏一定的客观基础，故本案一审经审理认为，两原告对于范某在工作期间从船上落水的举证可以视为雇员在从事雇佣活动过程中死亡的初步证据，除非船东可以举证证明范某死亡并非为从事雇佣工作，否则，应由船东承担举证不能的法律后果，这样根据客观情况微调举证规则的审理原则不仅紧密结合了船员工作的实际，客观上也往往会较为合理并被当事人所接受。当然，具体到个案，最终还是需要具体情况具体分析。三、海上人身伤亡损失中的认定与审核原则对于海上人身伤亡案件中的损失认定，往往涉及一系列的赔偿标准和计算方法。对于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的各项损失，该规定自2004年5月1日起施行以来，已经在审判实践中运用得较为熟练。目前当事人争议较大，处理起来往往颇为棘手的就是农村居民与城镇居民标准的适用。因为根据该两种不同标准计算出来的损失数额相差非常大。对于该争议的处理标准，海事法院目前基本还是以受害人的户籍确定。一审法院认定“两原告主张的死亡赔偿金、被扶养人生活费，应根据本院辖区及范某的户籍性质，按照浙江省农村居民的标准计算”，其落脚点是根据户籍性质确定标准，而二审认为“两原告提供的证据常住人口登记表未显示范某职业，而范某在船工作仅4个月左右，两原告提供的证据不能证明范某在城镇居住满一年应按城镇居民标准赔付，原审根据农村标准计算并无不当”，其信息是如果可以证明范某在城镇居住满一年，可以按城镇居民标准赔付。在海上人身伤亡案件审理中，对于农村户籍的受害人，在城镇生活居住满一年是否可以按城镇居民标准赔付的问题，2011年6月在杭州召开的全国民事审判工作会议形成的相关纪要应该有一定的指导意义：审理人身损害赔偿案件时，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入(人均消费性支出)或者农村居民人均纯收入(人均年生活消费支出)的标准计算受害人残疾赔偿金或死亡赔偿金;受害人是农村居民但经常居住地在城镇的，应适用城镇居民标准，其被扶养人经常居住地也在城镇的，被扶养人生活费也采用城镇居民标准计算。律师点评：1、船舶挂靠经营模式下，实际船东虽举证证明船员与船舶经营人签订了劳动合同，但该劳动合同系为挂靠经营管理需要而订立，应认定船员与实际船东构成雇佣关系;2、海上人身伤亡案件中，死亡船员家属只要能举证证明死亡船员系在船期间发生人身伤亡，即构成船员系从事雇佣活动过程中伤亡的初步证据，船东如予以否认，举证责任发生转移，由船东反证证明船员的伤亡并非在从事雇佣活动中发生，否则应由船东承担举证不能的后果。,范某是“恒顺88”船船员，严某是“恒顺88”船舶所有人，该船挂靠宁海县第三航运公司经营，由严某按每年每吨上交管理费15元，经营过程中严某自己承担经济费用，宁海县第三航运公司既不承担经营费用，也不享受利润分配。,2013年05月17日,徐汇文律师,"| 浏览：1764",1764
198,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,198,"2018-05-01 23:59:02",浅析2012《劳动合同法修正案》,"浅析2012《劳动合同法修正案》对建筑企业的影响众所周知，劳务派遣是劳动合同法规范的一项重要内容，也是建筑企业在日常用工管理方面遇到的一个重大问题。大部分的建筑企业自从推行项目体制管理改革之后，初步形成了以施工总承包为龙头、以专业施工企业为骨干、以劳务作业为依托的企业组织结构形式。2008年《劳动合同法》颁布实施后，出现了劳务派遣单位数量大幅增加、劳务派遣用工规模迅速扩大的情况。这些情况的出现，一方面为建筑企业用工提供了更广泛的资源，另一方面，劳务派遣用工制度的滥用不仅损害了劳动者的合法权益，也对企业常规的管理制度造成较大冲击。劳务派遣问题不但是建筑企业面临的重大问题，同样，也是全社会应该关注的普遍问题。为此，2012年6月26日十一届全国人大常委会第二十七次会议审议首次通过《劳动合同法修正案草案》，这次草案的内容直击劳务派遣。建筑施工企业由于其劳动密集型、人员流动量大等诸多特点以及一些传统遗留问题，使得一些建筑施工企业一度对《劳动合同法》产生了恐惧，认为该法完全是偏向于劳动者，但经过这几年的实践证明，《劳动合同法》的实施，确实对建筑企业的规范运作也起到很大的促进作用。这次的修正案将会对建筑企业产生怎样的影响呢，我们下面就根据建筑企业的具体情况来做一些简单的分析。一、进一步规范了劳务派遣单位的设立条件，减少了建筑企业用工的风险。修正案内容：《劳动合同法》原57条规定“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元”。修正案草案第五十七条修改为：“设立劳务派遣单位应当具备下列条件：“(一)注册资本不得少于人民币一百万元;“(二)有符合法律规定的劳务派遣管理制度;“(三)法律、行政法规规定的其他条件。“设立劳务派遣单位，应当向劳动行政部门依法办理行政许可;经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”背景分析：出于经济利益和人员管理考虑，建筑企业用工视实际业务需要而定，不可能在短期的工地上长期聘用大量的工人;而建筑项目又需要大量的工人，这种情况如果直接招用农民工会存在很多潜在问题。因此，建筑企业只能从劳务派遣单位招用劳务工。因为劳务派遣单位的监管不严，设立要求不明确，导致了劳务派遣企业鱼龙混杂，劳务派遣程序不规范，质量无保证，人的不安全因素多增加了生产的安全隐患，加大了建筑企业的安全管理难度。新法预测：修正案的出台，无疑为进入劳务派遣市场设立了较高的门槛，也自然会大幅度减少劳务派遣单位的数量。一方面通过增加政府行政许可的程序，加强对整个劳务市场的监管，规范了劳务派遣单位，减少了建筑企业的用工风险。另一方面，政府监管力度的增大，也会增加劳务派遣单位的管理成本，这些成本的增加，会有一部分转嫁到建筑企业的身上。建筑行业现行劳务用工体制下，劳务公司合法收入只有很少的劳务派遣管理费，活动经费不足致使劳务公司缺失对农民工的有效管理。劳务公司想发展壮大，发挥中介机构的辅助作用，唯有加大资金投入力度，而资金来源必将有部分是从建筑企业出。二、劳务用工同工同酬，在各方合同中明确具体内容，消除事故隐患。修正案内容：《劳动合同法》第六十三条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位其他劳动者的，参照用工单位所在直辖市、设区的市人民政府公布的职工平均工资确定劳动报酬。修正案草案增加一款，作为第二款：“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”背景分析：劳动合同法实施以来，多数建筑企业对本单位的劳动合同制职工逐步做到了同工同酬，但对被派遣劳动者与本单位劳动合同制职工实行不同的工资福利标准和分配办法，导致了被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障，同工不同酬、不同保障待遇的问题比较突出，参与企业民主管理和参加工会组织等权利得不到很好落实，一些被派遣劳动者长期没有归属感，心理落差较大。这些情况的存在，都会给建筑企业的安全施工生产造成很多的隐患。目前，在建筑行业内部，除少部分专业程度较高或建设方、开发商在合同中明确指定的分部、分项工程必须由专业分包企业来完成外，大部分具体的施工任务还是由建筑总承包企业直接组织劳务队和自有的机械设备、自供材料来完成。而劳务队是建筑总承包企业与劳务公司签定劳务购买协议，由劳务公司派遣的专项劳务班组，成员为社会闲散的农民工。劳务公司收取劳务派遣管理费，负责开据劳务发票，但实际是不与农民工签定劳动合同，不支付劳动报酬，不负责农民工的岗前培训，致使劳务公司缺失农民工劳务服务的过程管理，建筑总承包企业劳务用工管理难，农民工的社会保险无人管、工资无处领、事故多发，生产安全得不到有效保障，出现事故后理赔各方相互推诿，理赔难、理赔少等现象。新法预测：修正案如果能够得到有效实施，在各方合同上都明确劳动报酬数额，让同工同酬得到法律的有效规制。那么这种长期存在的同工不同酬的现象就会得到有效的抑制，从而稳定建筑队伍，从而保证建筑施工的安全生产。但是，如果将劳动报酬完全置于法律的玻璃墙内，那建筑企业就必须严格按照签订好的劳动合同实施，无疑会对建筑企业精细化管理提出更高的要求。建筑企业为了保住已有资质，争取更大利益，对项目分包必须投入大量的人力、物力和资源，从源头把关，加强劳务用工全过程的监控管理，才能有效遏制生产安全事故发生。三、具体规定了劳务派遣的工作岗位，严格限制了企业使用劳务工的范围。《劳动合同法》原66条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。具体工作岗位由国务院劳动行政部门规定。修正案草案第五十七条修改为：“劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。“前款规定的临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月;辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务;替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作背景分析：劳动合同法实施以来，劳务派遣用工数量快速增长，部分企业突破 “三性”岗位范围，在主营业务岗位和一般性工作岗位长期大量使用被派遣劳动者。为严格限制劳务派遣用工，草案规定劳务派遣“只能”在“三性”岗位上实施，并对“三性”岗位的具体含义作了进一步界定，这条修正案的出台，是为了限制劳务用工范围，防止企业将劳务派遣变成用工住渠道。新法预测：在任何一个国家的劳动力市场上，劳务派遣用工都是辅助性的，不是主流的，这次修正案草案对劳务派遣工作岗位的限制，也正是说明了这一立法思想，这个规定的出台，从用工源头上消除了同工不同酬情况的出现。大部分建筑企业在传统管理过程中，仅在施工现场使用了大批劳务工，因此这条修正对建筑企业的影响不是很大。四、加大罚款力度，强化行政管理手段，修正案内容：《劳动合同法》原92条规定：劳务派遣单位违反本法规定的，由主管部门责令改正;情节严重的，按每一名劳动者一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照。给被派遣劳动者权益受到损害的，劳务派遣单位和与用工单位承担连带赔偿责任。修正案草案第92条修改为：“违反本法第五十七条规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门依法予以取缔，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。“劳务派遣单位、用工单位违反本法规定的，由劳动行政部门责令改正;情节严重的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，撤销其经营劳务派遣业务的行政许可;给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”背景分析：近些年来，我国建筑业劳务用工发生了深刻的变化，劳务市场的管理制度的不完善以及违法分包等问题的存在，导致劳务市场混乱，如何规范加强建筑劳务市场管理，已深切地影响到建筑业的健康发展。通过强化行政管理手段，做好资质审核和监管，对无资质的劳务企业实行严查严办，可以营造一个相对公平的竞争环境。新法预测：我们有理由相信，随着《劳动合同法》的进一步修正完善，并配合建设部在2005年出台的《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》，各地建设行政主管部门会加强对劳务分包和劳务用工的监督管理，对施工总承包、专业承包企业直接雇佣农民工，不签订劳务合同，或只签订劳动合同不办理社会保险，或只与“包工头”签订劳务合同等行为，作违法分包处理;对拖欠工人工资的，可依法对其市场准入、招投标资格等进行限制，并予以相应处罚;建立现场巡查制度，发现问题及时处理，促进劳务分包和劳务用工规范发展。另外，各地建设主管部门还要鼓励和支持建筑劳务企业的设立，简化资质审批程序，引导“包工头”成立劳务企业或称为企业股东，建立建筑劳务交易平台和管理服务机构，逐步将建筑劳务的承发包活动纳入有序的建筑市场管理体制。五、新旧法衔接应注意的问题为实现修法前后劳务派遣用工制度的平稳过渡，草案规定，本修正案开始施行时用工单位正在使用被派遣劳动者的，用工单位、劳务派遣单位应当根据本修正案进行调整;本修正案施行前经营劳务派遣业务的单位，依法办理行政许可和公司变更登记后，方可继续经营劳务派遣业务。对于在修正案施行前依法向工商行政管理部门办理登记经营劳务派遣业务的单位，自修正案施行之日起未依法办理许可或者申请许可未获批准的，应当按照劳动合同法、合同法、公司法等有关法律、法规规定，与用工单位、工会组织进行协商，对其尚未履行完毕的合同、劳务派遣协议作出妥善处理。劳动行政部门、工商行政管理部门应当加强监督检查，切实保障被派遣劳动者的合法权益。目前修正案还处于草案阶段，正式修正案的实施还要等一段时间，对于广大的建筑企业来说，理应提前了解修正内容，及时调整企业经营管理策略，预防劳务派遣工作在新旧法的衔接时出现的问题，为修正案的实施打下基础。",众所周知，劳务派遣是劳动合同法规范的一项重要内容，也是建筑企业在日常用工管理方面遇到的一个重大问题。大部分的建筑企业自从推行项目体制管理改革之后，初步形成了以施工总承包为龙头、以专业施工企业为骨干、以劳务作业为依托的企业组织结构形式。,2013年05月06日,李晓雅律师,劳动合同,1216
199,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,199,"2018-05-01 23:59:10",无固定期限劳动合同,"【内容提要】《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第十四条关于无固定期限劳动合同的规定自法律公布以来一直备受争议。部分企业视这种规定为“洪水猛兽”，认为会导致“老人走不了，新人进不来”，或者“老人不走，新人进来，冗员增加”，企业会因此失去用工灵活性。也有部分劳动者把无固定期限劳动合同当做“护身符”，认为无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、“终身制”。对这个备受争议的条款，我们究竟应该如何看待?本文试图从无固定期限劳动合同的含义、无固定期限劳动合同提出的背景以及无固定期限劳动合同的价值等方面入手，勘正大众对无固定期限劳动合同的误读。【关键词】　劳动合同法　无固定期限劳动合同　价值一、无固定期限劳动合同的含义1994年通过的《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)对无固定期限劳动合同作出了规定，但并未界定无固定期限劳动合同的定义 。2008年1月1日起实施的《劳动合同法》首次以法律的形式规定了无固定期限劳动合同的定义。《劳动合同法》第十四条规定，无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。其中“无确定终止时间”是指劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长短不能确定。即在没有双方约定或法律规定的解除条件出现时，劳动关系在劳动者退休时才终止。二、无固定期限劳动合同提出的背景1、无固定期限劳动合同提出的国内背景我国建国以来逐渐形成了固定工用工制度，长期以来，固定工一直是我国用工制度的主要形式，它在保障劳动者就业和社会主义建设方面发挥了重要的作用。但是固定工用工制度弊端明显，如统得过死，包得过多，不适应市场经济的发展。我国现有的企业用工机制是通过对计划经济时期的“固定工”制度改革而成的。通过改革，基本上形成了“劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业”的就业格局。在改革的过程中，我们引入了劳动合同这一调整个别劳动关系的工具。我们在劳动合同中设定期限条款，改变了过去一次分配定终身、工作期限没有规定等传统就业制度;同时也通过设定期限，促使劳动者产生失业的危机感，调动其工作的积极性，改变“大锅饭”与“人浮于事”的状况。实践证明这一改革是成功的，并且其改革成果被1994年的《劳动法》所肯定。但是，《劳动法》出台时我国尚处于向市场经济过渡阶段，其规定的制度过渡期色彩浓厚。《劳动法》第二十条将劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限三种。对可以签订无固定期限劳动合同仅设计了一种情况，即劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，双方当事人同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。该制度设计上除在可签订无固定期限合同情形与决定权的处理上没有使用强行性法律规范以外，还允许企业不需要增加任何附加条件签订固定期限劳动合同。结果这一制度设计存在的问题在《劳动法》实施的过程中显露无遗。近些年，我国境内的企业(尤其是非国有企业)与员工签订劳动合同的比率比较低并且劳动合同短期化现象严重。2005年全国人大常委会的一次全国劳动法执法检查显示，中小型企业和非公有制企业的劳动合同签订率不到20%，个体经济组织的签订率更低;调查还显示，60%以上的用人单位与劳动者签订的劳动合同属于短期合同，大多数用人单位是一年一签，更有甚者一年几签。用人单位大量签订短期固定期限合同，用新不用旧，仅使用劳动者的“黄金年龄段”，造成全社会劳动合同短期化，导致劳动关系极不稳定。如果企业通过无限制地签订固定期限劳动合同，大量使用劳动者“黄金年龄段”的行为得不到有效的遏制，劳动者的“黄金年龄段”被使用后又得不到任何补偿，反而将他们推向社会重新就业，如果任由这一群体不断扩大，将来很可能演变成一个严重的社会问题，总体上不利于社会的稳定与和谐。所以《劳动合同法》必须重新设计劳动合同期限制度，解决劳动合同短期化问题，诱导劳动合同向长期化发展，着手构建更适合市场经济发展的劳动合同期限制度。《劳动合同法》规定的无固定期限劳动制度正是基于我国长期的发展战略所作出的一项制度选择。任何一个国家都不会永远让企业只使用劳动者的“黄金年龄段”，掠夺式地利用宝贵的劳动力资源。《劳动合同法》对劳动合同期限制度的调整符合我国人力资源开发的长远利益。2、无固定期限劳动合同提出的国际背景国际上大多数国家通过立法严格限制签订固定期限劳动合同的情形与次数，以此来保障无固定期限劳动合同的常态化。他们将无固定期限劳动合同作为订立劳动合同的主要形式，固定期限合同的签订率都不超过20%。《法国劳动法典》法律篇第121-5条明确指出，劳动合同一般不确定期限，即雇主与雇员应订无固定期限劳动合同。固定期限劳动合同是例外情形，只能在法律明确规定的情况下才能订立。德国《雇主法》则坚持签订无固定期限劳动合同，固定期限劳动合同只有在例外情况下才能订立，并且为了防止雇主只利用劳动者的“黄金年龄段”， 法律限制对固定期限劳动合同只能更新一次。日本也通过法律的形式对签订固定期限劳动合同加以限制，1999年以前普通固定期限合同最长只能签1年，1999年修改《劳动基准法》时才将普通固定期限合同的期限延长至3年，并且还规定反复更新会被认为是滥用解雇权，转为无固定期限合同。另外，国际劳工组织(ILO)在1982年通过的《关于由于资方原因终止劳动关系条约》(158号)中明确提出禁止无因解雇(第四条)。条约还禁止以签订固定期限合同为由规避解雇保护制度。条约166号“劝告”的第三项(2)明确要求条约批准国应该制定防止滥用固定期限合同的相关规定，并且列举几种情形供条约批准国参考。由此可见，无固定期限劳动合同是国际劳动合同的常态，我们必须努力使无固定期限劳动合同成为我国劳动合同的主要形式，竭力拉近我国与一般市场经济国家在劳动合同期限制度方面的距离。三、阐释对无固定期限劳动合同的误读1、无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”，更不是“终身制”签订劳动合同是劳资双方的一种约定，在市场经济条件下，不存在所谓的终身制合同。无固定期限劳动合同不是一经签订，就不得解除、变更。在符合法定或者约定条件的情况下，劳资双方是可以解除或变更无固定期限劳动合同的。作为《劳动合同法》规定的三种劳动合同之一，《劳动合同法》规定的合同解除条件当然地适用于无固定期限劳动合同的解除。无固定期限劳动合同可以通过协商解除、法定解除、约定解除三种方式予以解除。(1)协商解除。根据劳动契约自由和当事人意思自治的原则，只要用人单位和劳动者协商一致,就可以解除无固定期限劳动合同。《劳动合同法》 第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。(2)法定解除。只要符合法律规定，用人单位和劳动者都可以单方面解除无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第三十八条对因用人单位违法及违反劳动合同约定而赋予劳动者可以解除劳动合同的情形进行了明确规定。同时，《劳动合同法》 第三十九条对因劳动者违法及违反劳动合同约定而赋予用人单位可以解除劳动合同的情形进行了明确规定。此外，《劳动合同法》 第四十条还对特殊情形下有下解除劳动合同进行了明确规定。无固定期限劳动合同的劳动者单方解除劳动合同也应遵循劳动合同单方解除的一般规定，即应提前30天通知用人单位，30天后，劳动者与用人单位的劳动合同自行解除，而不必支付违约金，但是因其单方的解除行为给用人单位造成损失的，劳动者也应承担相应的赔偿责任。(3)约定解除。用人单位和劳动者在签订劳动合同时可以约定解除劳动合同的条件，在约定的解除条件成就时，劳动合同解除。用人单位和劳动者还可以协商变更无固定期限劳动合同。除了劳动合同期限外，双方当事人还可以就工作内容、劳动报酬、劳动条件和违反劳动合同的赔偿责任等进行协商，变更劳动合同。当然，变更合同条款应当按照自愿、平等原则进行协商，不能采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段，同时还必须注意变更后的合同内容不违法，否则，这种变更是无效的。2、在同一单位连续工作满十年后，劳动者并非必须与用人单位签订无固定期限劳动合同劳动者对这个问题产生误解是因为没有真正理解签订无固定期限劳动合同是劳动者的一种权利。相对于固定期限劳动合同来说，无固定期限劳动合同能更好地保护劳动者的合法权益，对劳动者更为有利，这是法律赋予劳动者的一项权利。《劳动合同法》规定，劳动者在用人单位连续工作满十年，并提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同，但劳动者明确提出订立固定期限劳动合同的除外。依据《劳动合同法》的这一规定，无固定期限劳动合同的签订主动权掌握在劳动者手中，无论用人单位是否同意订立无固定期限劳动合同，只要劳动者作出签订的意思表示，用人单位就必须与其签订无固定期限劳动合同。这说明劳动者的单方意思表示就可以促成无固定期限劳动合同的签订。法律规定在一定条件下，用人单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同，是对劳动者权益的一种保护。但是，签订与否的主动权掌握在劳动者手中，他可以选择签订无固定期限劳动合同也可以选择签订固定期限劳动合同，甚至可以选择在劳动合同期满后不再与该单位续订劳动合同。而不是只要在同一单位连续工作十年以上就必须与原用人单位签订无固定期限劳动合同。四、无固定期限劳动合同制度的价值《劳动合同法》设计的无固定期限劳动合同制度，可以引导用人单位与劳动者建立长期稳定的劳动关系，保证劳动者职业的稳定，用人单位用工的连续性，降低企业培训成本，可以说是一项双赢的法律制度。这一制度的核心价值在于构建一种和谐稳定的劳动关系，保障劳动者的劳动权，解除劳动者后顾之忧，进而促进整个社会和谐稳定。具体来说，其价值主要体现在以下几个方面：首先，从社会政治的角度来说，无固定期限劳动合同制度的建立和完善具有保障社会政治经济秩序稳定的价值，符合中央提倡的建立社会主义和谐社会的总体要求。通过规范劳动者和用人单位的权利和义务关系，保护处于弱势的劳动者,能够充分发挥劳动者的主观能动性,促进用人单位与劳动者建立和谐稳定的劳动关系，减少劳资纠纷,降低社会成本，有助于维护社会政治经济秩序的稳定。其次，从劳动者的角度来说，无固定期限劳动合同稳定性强，对于维护劳动者合法权益，增强劳动者归属感和稳定感极为有利。目前，中国劳动市场长期处于劳动力过剩阶段，一职难求，每一个劳动者都有很强的危机感。如果能和用人单位签订无固定期限劳动合同不仅会解除他们的后顾之忧，而且还会激发他们的主人翁责任感，使他们能够全身心地投入工作中，为企业创造价值，同时也有利于激发劳动者刻苦钻研业务技术，提高自身劳动技能。再次，从用人单位的角度来说，某一劳动者在同一单位连续工作的时间越长，说明该劳动者对该用人单位的忠诚度越高，对该单位的贡献也越大。用人单位同这些工作时间较长、对企业贡献较大的员工签订无固定期限劳动合同往往会促使劳动者产生归宿感和安定感，从而更愿意提高专业技能，更愿意为同一单位连续工作，这对用人单位是极其有利的。特别是对于那些保密性强、技术复杂、工作又需要保持人员稳定的工作岗位，签订无固定期限劳动合同对用人单位来说有利于维护其经济利益，减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的巨大损失。并且，无固定期限劳动合同有助于企业建立起合理的用人机制，使企业逐步建立起以依靠科技进步、提高劳动者素质为中心的竞争模式，提高企业的国际竞争力。综上，无固定期限劳动合同制度是劳动法区别于传统民法的一项重要制度，是公法对私法加以干预的典型表现。这项制度的建立对构建和谐稳定的劳动关系、保障劳动者的劳动权、职业稳定权以及促进整个社会的和谐稳定将起到重要作用，具有巨大的社会价值。善用无固定期限劳动合同既有利于增强劳动者对用人单位的认同感和信任感，提高劳动积极性，促进企业的长期发展，又可以从本质上改变当前不合理、不规范的用工行为，将劳动者应享受的权益充分落实，以实现双赢的目的。",中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第十四条关于无固定期限劳动合同的规定自法律公布以来一直备受争议。部分企业视这种规定为“洪水猛兽”，认为会导致“老人走不了，新人进不来”，或者“老人不走，新人进来，冗员增加”，企业会因此失去用工灵活性。,2013年05月04日,管赛龙律师,劳动合同,974
200,1,"2018-05-01 22:39:33",律师实务论文,200,"2018-05-01 23:59:20",审前程序律师辩护权必要性解析,"审前程序律师辩护权必要性解析管 宇摘 要: 审前程序律师辩护权不仅关涉审判公正之进行, 而且直接维系刑事诉讼中被追诉人人权之保障。辩护律师审前程序的介入, 是辩护律师作为社会力量监督司法运行的职能的内在要求。辩护律师审前程序介入与否在国际社会被视为判定刑事诉讼现代化与传统模式的刑事诉讼的一个重要分野。关键词: 审前程序; 公正审判权; 诉讼结构刑事审前程序承载着为法庭审判准备对象和裁判依据的重要职能。刑事审判前程序的设计, 直接决定着一个国家追究犯罪的实际能力和国民公民权利在审前阶段的保障程度。审前程序是权利和权力的竞技场, 它的结构反映着一国司法文明和民主程度。如果审前程序缺乏基本公正, 审判公正就无从保障。由于审前程序整个过程充满着权力与权利的冲突和追究犯罪与保障人权理念的内在冲突, 因此, 审前程序的设计也为各国立法和司法所重视。辩护权介入审前程序不仅是刑事诉讼发展的需要, 更重要的是现代辩护权本质特征的应有之义。辩护权的现代分野就是辩护权作为一项重要的政治权利参与审前程序, 通过对被追诉人利益的维护监督公权力运行, 从而体现司法民主, 实现司法正义。一、审前程序辩护权是刑事诉讼内在需求刑事诉讼法是宪法的测震仪, 宪法优位性原则是刑事诉讼必须秉持的基石。宪法要求保障公民的人身自由、生命财产权利不受非法侵害, 无罪推定原则进一步确认了刑事诉讼中被追诉人的程序主体地位、公民地位。因此, 宪法给予被追诉人权利保护系应有之义。然而, 刑事诉讼是国家追诉机关代表国家追诉犯罪的行为。在刑事诉讼进行时, 基于对审判程序顺利展开和判决依法执行保障之考量, 对个人权利之侵害在所难免。一方面, 宪法必须保障被追诉人宪法性权利, 另一方面, 国家追诉机关必须对被追诉人采取强制处分, 为调和二者冲突, 法治国家采取法律保留原则。国家欲实施处分并进而干预公民的基本权利时, 必须有法律授权之依据, 并且应当谨守法律设定之要件限制, 否则即属违法侵害公民基本权利之行为。此项原则构成强制处分的/宪法0界限。同时, 法治国家对于审前程序强制处分规定了一杆标尺) ) ) 比例原则。在刑事追诉程序中, 尽可能避免和限制强制性处分的适用, 尽量采用非强制性的侦查手段, 国家在行使追诉权过程中要做到过程的道德性, 使之符合理性要求, 做到程序正义, 这也是近、现代刑事诉讼程序的基本理念之一。然而, 由于在刑事追诉程序中强制处分的适用是不可避免的,所以, 为防止滥用, 要求其采用必须适度。就是说, 强制处分的适用, 应当与犯罪的严重性、嫌疑程度(掌握证据的充分性), 以及案情的紧急性和必要性相适应。该项理念和原则, 旨在强调避免过度地或不适当地适用强制处分, 以防止过多或不当适用强制处分而侵犯犯罪嫌疑人及相关公民的人权[ 1] ( P129)。同时, 对于上述权利的行使, 法治国家普遍规定救济原则) ) ) 司法权保障之原则。司法权保障原则, 指刑事审判前程序的进行, 应当由国家司法权提供保障或者予以控制, 以促使追诉权和防御权的正当行使, 抑制权力或者权利的滥用, 使控、辩双方有平等的机会陈述本方的理由并得到公正的待遇, 保证刑事审判前程序得以有序地运作和公平地进行。司法权保障原则的功能, 旨在保障体现发现实体真实与保障人权相协调的刑事诉讼目的在刑事审判前程序中得以实现[ 1] ( P126- 27)。毋庸置疑, 刑事诉讼是国家职权性追诉行为, 被追诉人乃是国家刑罚权行使之对象, 对于强制处分应当有忍受之义务。国家竭力控制追诉权力的行使, 保证权力行使的理性。如果没有强制处分和被追诉人的忍受义务, 整个刑事追诉的大厦难免倾塌。但忍受义务必须有法律规定的底限, 无限制的忍受自然会导致纠问式的专横和残暴。刑事强制处分在审前程序中常有多达数十次的使用, 如果法律都将其置于司法保障范围的控制之下, 诉讼效率无从保证, 诉讼公正亦无从体现。因此, 世界各国依据本国国情和法治理念对于一些重大的涉及人身自由和财产的强制处分给予司法令状主义, 进行事前审查, 而对于一些可能涉及严重危害诉讼人权, 违反法律强制性规定之侦查行为予以事后审查救济, 依据相关原则予以评价(例如非法证据排除规则)。审前程序中权利与权力冲突既涉及法律适用, 又联结司法、执法的裁量, 如此纷多繁杂, 控辩双方自诉讼伊始就充斥着激烈对抗, 因而寄希望于权利受到限制甚或垌伏于羁押场所一角的不谙法律知识的被追诉人来自行维护自己对抗国家权力机关的正当权利, 实为奢望, 而辩护律师的介入和健全的辩护制度乃是维护公民权利, 保障国家权力行使的重要制度保障。正如一句法谚所云: /刑事诉讼之历史, 正是辩护权扩大之历史。0现代刑事诉讼确立了被追诉人的程序主体地位, 因此, 被追诉人应当享有广泛的防御性权利, 刑事诉讼法必须保障被追诉人具有排除国家机关对其不利指控并影响程序进行方向的机会, 辩护制度便是这种法治思想下的产物。据此, 法治国家均立法赋予被追诉人随时选任辩护人的权利。对于审前程序中能否随时选任辩护人, 学术界存有不同观念。有些学者认为, 在审前程序中追诉机关调查该案件时, 基于职权原则负有全面搜集有利或不利于被追诉人证据的客观义务, 被追诉人也有权主张追诉机关搜集、固定、保全有利于自己的证据。那么,审前程序辩护制度就根本没有存在的必要性。仅仅凭借客观性义务本身, 并不足以有效保障被告的主体地位及防御权利。首先, 应当并不等于实然! 客观性义务是一种应然面向的义务, 但不表示个案中之实然状态。更何况正是因为法官与检察官必须彻查事实, 千头万绪, 所以纵使本于良知, 也很可能忽略或误判某些有利于被告的线索或证据。就此而论, 辩护人的功能在于, 专就被告有利方面督促国家机关实践其应然的客观性义务, 并且动摇其不利于被告事项之判断, 以便保证无罪推定原则能在具体个案中实现[ 2] ( P1 158 )。再者, 从司法层面来看, 尽管法律赋予被追诉人无罪的地位, 给予他诉讼主体资格, 但纵览过往之案例, 被追诉人却是/双重角色0, 他一方面是程序的主体, 另一方面又是证明的对象。当追诉机关行使追诉权时甚或将其视为证明方法, 这种双重角色的地位可能会导致被追诉人作为诉讼主体的地位的降低。在司法实践中, 恰恰是基于被追诉人的双重角色和追诉机关对案件事实真相的追求常常导致被追诉人处于危险境地。加之追诉机关拥有强大的/武器库0为支撑, 被追诉人在刑事诉讼中常常被当作纯粹的信息来源。这种把被追诉人视为信息来源的做法, 往往会导致对被追诉人口供的过分依赖, 刑讯逼供必然在所难免。即使不刑讯逼供, 这种理念也会导致追诉机关排斥辩护人的介入。缺乏辩护人介入的讯问, 仅仅为探寻对被追诉人不利的证明, 并不能服务于澄清嫌疑的程序目的, 也不利于探求事实真相。因此, 在刑事诉讼中国家应当始终保障被追诉人的诉讼主体地位。通过对追诉权力的反制措施, 来有意识地限制和收缩自己的权力。在查明案件事实时, 国家必须自我设置障碍, 来避免被追诉人地位的矮化, 使被追诉人不至于置身于信息来源的尴尬局面。还有些学者认为, 审前程序是国家机关为追究犯罪而启动的全面搜集并保全证据, 并依照证据进行筛漏之过程。从侦查程序起, 将不可能成为有罪裁判之案件先行过滤筛出, 省却审判程序。从大陆法系国家的立法动态来看, 各国均采用国家追诉机关侦查不公开原则。侦查不公开原则, 具有多重目的: 第一, 就被告之保护而言, 发动侦查只是刑事(175政法论坛2010年)程序的绪端而已, 犯罪嫌疑尚未经过程序检验, 若是侦查机关任意公开破案讯息, 容易误导为/媒体公审0或/ 人民公审0, 甚或于起诉后造成不当外力, 事实上可能减损被告受无罪推定原则保护的机会, 纵使最后判决无罪, 也容易造成法官与外界无谓的对立。第二, 就相关人士之权利保护而言, 关系人向侦查机关透露的本案资讯, 或者涉及自身、或者涉及被告的隐私、名誉乃至于身家性命, 在案件正式起诉之前, 应有免于资讯外流的信赖利益。第三, 就侦查阶段/ 国家机关0的资讯优势而言, 资讯优势往往是破案先机, 资讯不当走漏, 常会造成保全犯人或搜集、保全证据之阻碍。从大陆法系司法实践来看, 侦查不公开, 绝非概括性地排除被告或辩方地位的原则。侦查阶段, 虽然并不适用指定或强制辩护, 但是被告仍得随时选任辩护人, 讯问被告时亦应告知此项权利[ 3] ( P111)。至于担忧由于辩护人的介入可能导致资讯的外泄从而阻碍侦查的进行, 完全可以通过技术性处理做到保密与公开的平衡。辩护律师不是被追诉人, 在刑事诉讼中其拥有独立的诉讼地位, 是具有较高素质经过专业培训的法律职业人士, 维护被追诉人的权利是其重要职责, 但是辩护律师还肩负实现社会正义之职责, 日本律师法第一项就明确规定/律师以维护基本人权, 实现社会正义为任务0。当然实现司法正义并非仅限于律师, 但律师是重要的实践者。律师的超然诉讼地位保证了律师一般不会基于诉讼利益导致妨碍侦查的事项发生, 而对于重大案件中可能出现的例外, 诸如日本、我国台湾地区均从立法上规定有碍侦查的情形例外予以避免。至于担心由于辩护律师的介入可能导致诉讼效率的降低实在是对效率原则的曲解, 效率和公正并不必然发生冲突, 它们之间存在对立和统一的关系, 其同一性是其主流, 波斯纳认为/效率与公正是同一词0并宣称/正义的第二种含义就是效率0[ 4] (11) , 律师审前程序的介入, 通过律师的辩护权的积极行使, 从事实的另一方面来揭示事情本来的面貌, 可以提高追诉机关认识案件事实的能力, 这种从事实的正反两个方面来看待问题既是诉讼认识的途径, 也是认识事物的最佳方法, 符合马克思主义的认识论。离开公正去追求效率, 只能是一厢情愿, 事实上就从来没有不具有公正性的效率。诚然, 效率和公正在一定程度上可能存在着内在的冲突, 在刑事诉讼中, 效率原则要求手段的多元,控制和监督的减少, 价值的单一, 而所有这些都与公正原则相矛盾。审前程序辩护律师的介入, 由于律师的诉讼职责的要求, 辩护律师从维护被追诉人的权利出发, 对于追诉机关权力的行使实施监督, 如明示被追诉人享有不自证其罪的特权, 制止追诉机关不当讯问, 这些措施可能阻碍追诉机关及时查明事实。因此辩护律师介入, 可能导致诉讼的迟缓, 但这是维护正义的必然代价。但这种阻碍并不是绝对的, 辩护律师的任务和追诉机关的客观义务在查明错误追诉这一点上是趋同的。司法实践中还存在当侦查程序启动后, 侦查机关发现案件事实不清时, 辩护律师提供证明被追诉人无罪的阻断性证据, 从而使诉讼及时终结, 这一情形不但使诉讼得以公正进行还最大限度地提高诉讼效率。英美法系国家审前程序实行对抗式模式, 控、辩双方地位平等, 法律给予抗辩双方平等的取证权, 基于程序正义理念的影响, 在立法层面赋予被追诉人诸多保护性措施, 在司法上给予控辩双方平等保护,这些权利的维护和措施的运用, 没有深谙法律知识的辩护律师的帮助, 权利保障势必落空, 诉讼对抗流于形式。加之, 在其审前程序中, 程序分流已成诉讼的主要形式, 控辩协商是程序分流的基础, 离开辩护律师的帮助, 辩诉交易根本无法进行。在司法上, 缺乏辩护律师帮助的交易被看作违反程序正义的事项, 为司法所禁止。因此, 在英美国家, 辩护权的介入已成程序公正的标尺, 也为广大诉讼法学者所认同。二、审前程序辩护权是维护诉讼结构的原则保障控、辩平衡、审判中立是现代刑事诉讼的基本特征, 也是现代刑事诉讼的基本要求。但在现代刑事诉讼中, 由于控方掌握资信优势, 加之手握强制措施大权, 控辩平衡、审判中立难以保障。审前程序辩护权可以有效弥补被追诉人与国家机关实力落差, 并保障裁判中立原则的实现。裁判中立性原则作为一项国际刑事司法准则必须为各国刑事立法和刑事司法所遵守, 也是各国刑事司法保障人权的最低要求。联合国关于司法机关独立的基本原则规定: /司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件, 而不应有任何拘束。0[ 5] ( P1212) 联合国公民权利和政治权利国际公约第14条规定: 所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时, 人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和不偏不倚的法庭进行公正和公开的审讯0[ 5] ( P191) , 并要求各成员国以此为基础保证裁判中立性在各国的实现。裁判中立性原则必须保证控辩双方在审判过程中平等的诉讼地位, 给予控辩双方充分举证、质证、法庭辩论的机会, 充分听取控辩双方的辩论意见, 给予控辩双方平等的保护。现代刑事诉讼以证据裁判主义为原则, 认定事实, 适用法律无不建立在证据的基础上, 尽管证据的出示、质证都发生在审判阶段, 但证据的搜集、保全均发生在审前阶段, 因此, 审前阶段和审判阶段有着直接关联, 并在一定程度上直接决定着审判结果。这意味着, 要评价裁判中立性, 就需要对整个刑事诉讼程序进行考察, 而审前程序在这方面扮演着十分重要的角色。没有审前程序的辩护律师的介入, 审前阶段, 控辩双方实力落差太大, 被追诉人无力自行准备搜集证据, 也无力对抗国家追诉机关强大的追诉权的行使, 也就不能为审判阶段作充分的准备。控辩审前不能平等武装, 则审判过程中的平等保护、裁判中立性只能成为奢望或者流于形式。为保证裁判中立性, 审前程序的构造显得尤其重要。审前程序中, 追诉机关负有追究犯罪的主要职能, 因此予其以国家强制力为后盾实属必要。为求发现事实真相, 必须进行调查程序并发动强制处分, 追诉机关较被追诉人无论是英美法系还是大陆法系均具有先天性优势。但追究犯罪并不是刑事诉讼的惟一目的。犯罪必须追究, 但不得以牺牲人权, 特别是被追诉人的人权为代价。人权保障和惩罚犯罪同是现代刑事诉讼的重要价值目标。确立规范是为了制约权力, 保障权利, 设置审前程序就是为保障审前程序有关法律规范体现的价值的实现。如何切实保障被追诉人的人权, 是刑事审前程序的一个重要课题。相对于国家追诉机关, 被追诉人的法律知识与国家的专职法律人员并不相当, 不仅不熟谙法律之被告始为如此, 而且即使熟谙法律之人, 于成为刑事被告时, 或因失却冷静, 或因心理上受压迫, 或因身体自由受拘束, 而不能善用其权利[ 6] ( P1112)。因而, 必须借助辩护制度弥补其间的法律知识之落差。至于羁押中的被追诉人, 事实上更是欠缺防御的能力, 除了借助辩护人的帮助外, 难以有效行使防御权利。虽说完完全全的/ 武器平等0在侦查程序中, 乃至于在整个刑事诉讼中, 皆属遥不可及的梦想, 但是, 透过辩护制度适度平衡双方的差距, 仍属可能, 并且也是公平程序的最低要求。在法律上虽承认被追诉人具有种种权利以保护自己, 但通常, 被追诉人仍不能善用法律所授予之权利以保护自己, 故乃有必要使熟谙法律之第三人来保护被追诉人。法官与检察官固应保护被追诉人之利益, 奈因法官居于消极、被动之地位; 检察官在诉讼上与被追诉人之立场相反, 故期待法官或检察官来保护被追诉人, 并不切合实际。因此, 在刑事诉讼则需要有保护被追诉人利益之辩护制度。尤其, 为实现当事人平等原则, 辩护人制度在刑事诉讼殊为不可或缺[ 2] ( P1158)。审前阶段倾于脱离法律调整的范围, 并因此成为各种权力滥用的理想场所, 这种滥用不仅影响到审前程序本身, 而且会成为危害随后审判的不良影响的源泉。因此, 在这个阶段恰当地保护辩护权, 对于预防和补救权力滥用是很重要的, 由此, 可以保证在整个刑事诉讼过程中对于裁判中立性原则的尊重。1三、审前程序辩护权是公正审判权应有之义审前程序辩护权的介入是实现公正审判权, 维护法律权威性的重要措施。/公正审判权0这一概念在国际人权法中的出现源于1948年世界人权宣言。宣言第10条规定: 人人完全平等地有权由一个独立而无偏袒的法庭进行公正和公开的审判, 以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控[ 5] ( P182)。此后, 在1950年欧洲人权公约第6条中, 公正审判权的内涵得以扩展) ) ) 无罪推定原则被纳入其中, 同时确立了受刑事指控者起诉后所拥有的最低的人权保障。受本条所保护的那些权利在公约体系中占据着一种核心地位[ 7 ] ( P1 139)。公约第6条的保护始于一个人被控某种刑事违法行为之时, 欧洲人权法院已经把出于公约第6条第1款目的/起诉0界定为: /由有权能的部门就一项断言给予某个个人的官方通知: 该项断言的内容为他已经犯下某种刑事违法行为。0然而, 这种/起诉0有可能/ 在某些情况下采取其它措施的形式: 这些措施带有这样一项断言的暗示性含义, 并且同样相当大地影响了有关嫌疑人的状况。01 公约第6条第3款c项规定辩护权, 并且在/ JohnMurray0一案中确立审判前律师介入诉讼权利, 并认为, 在这一阶段律师缺乏可能会影响作为一个整体的有关诉讼程序的公正性。o 1966年美洲人权公约第8条进一步加强了对公正审判权的要求, 明确规定/ 被告有权自由地和私下里与其律师联系0[ 8 ] ( P1 3)。此后, 在世界范围内, 公正审判权已成为民主法治社会中公民所享有的一项重要人权。它标示着: 国家对犯罪的追诉和惩罚应以保障被追诉人的公正审判权为前提, 换言之, 现代刑事诉讼程序的设置旨在防止由于公共权力的专横和滥用而产生的侵害[ 8] ( P1 5)。公正审判权从其理论依据来看源于英美法中/法律正当程序0, ? 其它国家的法律制度中尽管没有/法律正当程序0之表述, 但/法治原则0、/程序公正0原则也得到尊崇, 程序被置于法律中心地位。? 有社会就有纠纷, 于是需要防止和解决纠纷的场所、机构、程序以及有关规则[ 9] ( P15 )。刑事诉讼是国家介入刑事纠纷的重要形式, 表现为以国家/合法0的暴力压制和惩罚犯罪行为。由于拥有法律制度的支撑, 这种暴力以追诉权形式出现, 但是这种权力也可能被滥用。一旦它被滥用, 那么任何暴政都要甘拜下风。在政府不得不作为一种/ 必要的祸害0? 介入刑事诉讼中时, 就应当对其进行监督和制约, 加上/ 手铐0, 加以/禁锢0使之不能为害。从社会角度来看, 人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下的那份自由, 但每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些, 只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量的自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权, 而不是公正, 是杜撰而不是权利[ 10] ( P13)。对压制的控制(国家权力)开始于信奉规则统治这种观念的发展, 必然导致程序随之成为公正使用规则的显而易见的制度保障。程序的完整性是最显著的法律价值, 正当程序和公平是法院自信和信用的主要渊源[ 11] ( P1 74 ) , 也是公民寻求保护的必然结果。法院正是基于人们的信任才得以承担维护司法正义之职责。公正审判权与其说是公民权利重要的组成部分, 还不如说是法院维护自身诉讼地位, 维护法律权威性的制度性保障。在西方社会语境中, 法律权威性起源于神法的宣示和对宗教的崇拜。诚然, 英国约翰# 奥斯丁的实证主义法律哲学打破了这一从古希腊延续下来的信仰传统, 奥斯丁认为, 法律是统治者的命令, 人民必须绝对服从[ 12] ( P117)。他在法律和道德之间画上泾渭分明的界限。这种法律实证主义哲学进入现代社会后, 受到激烈的抨击。/神明启迪、自然法则和社会的人拟协约, 这三者是产生调整人类行为的道德原则和政治原则的源泉0, /宗教、自然、政治, 这是善与恶的三大类别, 这三者绝不应相互对立0[ 10] ( P12 ) , 它们相互作用, 共同构建社会行为准则。即使在英国本土, 实证主义继承人哈特指出了前辈的/命令说0的不足, 并进行了一定修正, 他认为对一个可行的法律体系来说, 最低限度的道德内容(保护人身、财产、契约等原则)是必须的。? 在美国, 朗# L. 富勒( Lon L. Fu ll)提出法律/内在之德0, ? 受其影响, 亨利# M. 赫特和艾尔伯特# 塞克斯两人提出司法过程的论述, 在20 世纪60、70 年代的哈佛和别的地方影响巨大[ 13] ( P1222)。这种对司法过程道德性的关注也成为美国社会最大特点之一。在现代社会, 法律与社会通行的道德观念之间存在必然联系, 每一种法律体系的权威性都具有正当性, 法律的权威性取决于民主制度的设计和手段的道德性[ 14 ] ( P1 35)。民主制度的设计必然依据宗教、自然和政治, 而这种对手段和过程。道德性追求, 在刑事诉讼中势必表现为在诉讼过程中对当事人主动性和责任性的强调, 给予诉讼当事人程序主体性地位, 给予诉讼当事人选择和影响程序进程的机会是实现当事人主动性和责任性的重要措施。而诉讼活动的平等对话以及对话的充分性, 尤其是辩护人介入和辩护意见是否被充分地提出并受到有效考虑是其重要的指标。经历了平等、充分对话的诉讼程序可以吸收并化解诉讼不利方的抵触情绪, 增强判决的可接受性[ 1] ( P1 370 ) , 从而维护法律权威性。而上述所有条件的实现是以辩护权的充分性为制度保障的。综上所述, 无论是宪法性原则要求的平衡和保障, 还是被追诉人程序主体地位甚或公平审判原则之理念, 均要求审前程序建立和健全辩护制度。审前程序的辩护制度建立和健全, 不但有利于保障诉讼人权, 使审前程序合目的性进行, 同时, 也可能有助于发现真实。尽管审前程序律师辩护权在刑事诉讼中发挥着无可替代的积极作用, 但遗憾的是我国刑事立法非但没有确立该项原则, 而且从近几年的司法动态来看, 辩护律师介入审前程序的空间进一步压缩。究其原因主要表现在对于辩护律师权利认识模糊和对法律原则普适性之间关系观念的片面化。律师的辩护权是公民参与政治原则的理念下实现对国家权力运作的参与和监督, 它是一项政治性权利。是刑事诉讼中辩护权的有力保障和扩充。它与一国的民主制度、法律文化、人权保障和政治制度紧密相连, 因此律师的辩护权也因各国的情况特殊性而呈现不同的态势, 不存在一个共同的模式。但是, 文化和道德的多样性、民主制度的差异并不排斥刑事诉讼公理原则的适用和移植。A. J. M. 米尔恩的低限人权理论是所有人类社会所必须遵从的底限, 是维护社会共同体的基石, 它来源于人类社会共同体的普遍道德权利。/普遍低限道德标准所要求尊重的权利,在可以理解的意义上, 是普遍道德权利。由于普遍道德权利是最低限度的, 所以它能够与众多的文化和道德差异谐和共存。普遍道德权利即人权。0我们反对普适性原则的绝对化, 但法律作为人类社会的结晶, 其在一国成功地实践, 必然包含一些为所有人类所接受的文明的价值。审前程序律师辩护权已为世界上诸多国家立法和司法实践所采纳, 也为国际刑事司法准则所肯定, 其中重要价值就在于维护诉讼人权, 遏制司法专横、司法腐败。我国正处于社会主义法制体系即将完成之际, 借鉴和吸收域外先进的司法制度, 确立审前程序律师辩护权, 不是否认司法阶级性, 而是法制文化传承和发展的必由之路, 是认真贯彻/司法为民0、/立法为公0的应有之举。参考文献:[ 1] 宋英辉、吴宏耀: 5刑事审判前程序研究6, 中国政法大学出版社2002年版。[ 2] 林钰雄: 5刑事诉讼法6 (上册总论编), 中国人民大学出版社2005年版。[ 3] 林钰雄: 5刑事诉讼法6 (下册各论编), 中国人民大学出版社2005年版。[ 4] [ 美]波斯纳: 5法律之经济分析6, 唐豫民译, 中国台湾商务印书局1987年版。[ 5] 程味秋、[加]杨诚、杨宇冠编: 5联合国人权公约和刑事司法文献汇编6, 中国法制出版社2000年版。[ 6] 黄东熊: 5刑事诉讼法论6, 三民书局1986年版。[ 7] [ 英]克莱尔# 澳维、罗宾# 怀特: 5欧洲人权法原则与判例6, 何志鹏、孙璐译, 北京大学出版社2006 年版。[ 8] 熊秋红: 5转变中的刑事诉讼法学6, 北京大学出版社2004年版。[ 9] [日] 棚濑孝雄: 5纠纷的解决与审判制度6, 王亚新译, 中国政法大学出版社2004年版。[ 10] 贝卡里亚: 5论犯罪与刑罚6, 黄风译, 中国大百科全书出版社1993年版。[ 11] [ 美] P. 诺内特、P. 塞尔兹尼克: 5转变中的法律与社会: 迈向回应型法6, 张志铭译, 中国政法大学出版社2004年版。[ 12] [ 英]丹宁: 5法律的正当程序6, 李克强、杨百揆、刘庸安译, 法律出版社1999年版。[ 13] [ 美] P# S阿蒂亚R# S萨默斯: 5英美法中的形式与实质) ) ) 法律推理、法律理论和法律制度的比较研究6, 金敏等译, 中国政法大学出版社2005年版。[ 14] [ 英]约瑟夫# 拉兹: 5法律的权威) ) ) 法律与道德论文集6, 朱峰译, 法律出版社2005年版。","审前程序律师辩护权不仅关涉审判公正之进行, 而且直接维系刑事诉讼中被追诉人人权之保障。辩护律师审前程序的介入, 是辩护律师作为社会力量监督司法运行的职能的内在要求。辩护律师审前程序介入与否在国际社会被视为判定刑事诉讼现代化与传统模式的刑事诉讼的一个重要分野。",2013年05月03日,管宇律师,诉讼程序,768