falvwenzhang.id,falvwenzhang.ts,falvwenzhang.title,falvwenzhang.neirong,falvwenzhang.daodu,falvwenzhang.fabiaoshijian,falvwenzhang.zuozhe,falvwenzhang.guanjianci,falvwenzhang.liulancishu
1,"2018-05-01 23:34:34",近代法治难竟成,"(文章中人物等名称均为化名)1902年，清廷命沈家本、伍廷芳修法，开启了近代中国的法治现代化的进程(芮沐，1948年，《民法法律行为理论之全部》总序)。在百年中国社会变革中，最有文字标识性的时代变革，当属法治“显学”;然而，近代的法治屡变屡败，更成为跌宕反转、令人失望慨叹的时代音符。2015年初，清华大学法学院陈新宇老师出版了《寻找法律史上的失踪者》一书，精彩地考证、阐释了董康、汪荣宝、章宗祥、燕树堂等十位近代“法律人”的法学传记，揭开了中国近代法治演进的百年帷幕。一、刑律的文明1911年1月10日晚10点半，清末修法过程中的新派人物董康、汪荣宝、章宗祥、等人通过事先的密议，利用资政院议事最后一天的紧迫时间，先是“巧为拖延”，后是利用旧派人物“需要政绩成果的心理”，促使未能议完《大清新刑律》分则，竟达成了“非婚通奸入罪”(无夫奸入罪)列入刑律《暂行章程》(但未能体现在法典正文中)的目的，自诩为棋胜一筹、毕功一役。清朝的刑法，有许多现在看起来并不文明的规定，例如采用酷刑(“凌迟、枭首、戮尸、刺字、缘坐等”)、无夫奸入罪、长辈责打晚辈而晚辈不能正当防卫等等。当时的中国更多采用“礼教秩序”来维持社会稳定。在农村，乡绅的“维稳作用” 成本低廉、立竿见影(费孝通，《乡土中国》);在城市，国家财政并没有能力配备大量的警察、监狱来支撑法治。在民智未开、历史条件不允许的时代，晚清新派“法律人”在刑法改革中推进了男女自由、民权平等、刑罚文明等法治进步，率先接轨了中国法治在这些具体条文上的现代化进程。二、时代的迷失晚清新派“法律人”在民国时期，纷纷就任了内阁的司法总长、大理院院长，有伍廷芳、梁启超、章宗祥、董康等人。按理说民国时期的宪政体制在法律上要比满清的皇帝集权体制先进，但是，经历了移植新法、会通中西了的新派“法律人”们经历了岁月的历练、法治的实践，鲜明地呈现出了自身法律信仰的时代迷失。章宗祥之迷失，在于“借款卖国”，成为五四运动三汉奸之一(其他两人为陆宗舆、曹汝霖);董康之迷失在于最终参加了汪精卫政府，也“失足”沦为汉奸并“被国民政府通缉”。如果抛开他们个人的政治抉择不谈，他们还在学术上迷失于“中西之惑”，即陈新宇老师定义的“董康问题”--第一，法律难以救国;第二，西法削趾就履;第三，仍需礼教重塑。本质而言，当时尽管已有六法全书，但其法律体系仍然难以具足“中国特色”。此为时代的迷失。三、教育的传承《寻找法律史上的失踪者》一书发掘的其他六位近代“法律人”，均生于20世纪30年代之前。该六位大家的历史贡献，在于拓宽法史视野、传承教育经验。其中，旅美学者何炳棣给陈新宇教授的亲笔信令人印象深刻，笔力雄拔，与其《读史阅世六十年》著作上的书名笔体相一致;燕树棠教授担任过北大、武大、清华、西南联大四校的法律系主任亦令人印象深深，孜孜传授中西合璧的法治观念。这一辈“法律人”，投身教育是时代使然、亦属无奈之举。1949年建国前后的两个30年，实非能容法治之时代。之前是内忧外患的战乱，之后是学习苏联的法治虚无主义时期。教育传承什么呢?是良知。燕树棠教授感慨了民初“法律人”从政的贪奸乱象;书中脚注中也援引了戴逸教授直言建国后的“法学幼稚”病。难得的是在这两个法治荒芜时期，近代“法律人”依然在坚持着社会导向的实证教育。四、法治的归依生于20世纪30年代之前的近代“法律学人”还应当补足两位时代推动者：其一是吾师芮沐教授(1908-2011)，他创立了经济法、国际经济法学科，主持了用于改革开放之对外引进外资的外资企业立法，此举世界各国罕有匹敌;其二是前辈江平教授(1930-)，他与厉以宁、董辅仍主持了用于改革开放之对内改革的公司法立法及市场信用立法，彻底补足了中国市场经济的法治基础。法律科学是时代之中“活的东西”。诚如芮沐先生之最初弟子沈四宝教授所言：法律的真理是实践。此书映射出：“时代机遇+法学实践”，是法治得以百年竟成的中国特色与历史规律。",1902年，清廷命沈家本、伍廷芳修法，开启了近代中国的法治现代化的进程(芮沐，1948年，《民法法律行为理论之全部》总序)。在百年中国社会变革中，最有文字标识性的时代变革，当属法治“显学”;然而，近代的法治屡变屡败，更成为跌宕反转、令人失望慨叹的时代音符。,2015年11月01日,刘明玉律师,"近代,法治",1193
2,"2018-05-01 23:34:40",律师队伍建设探索与思考,1986年，司法部开始组织律师资格统一考试，至1992年，已举办了九次。自1993年起，两年一次的全国律师资格考试改为一年一次。1996年全国第一部律师法典《中华人民共和国律师法》把律师资格考试制度作为律师队伍发展的主要依据。到1998年，已有55.8万人报名参加律师资格考试，有11.4万人通过考试取得了律师资格。2002年，首次司法考试，报考人数36万人，合格分数240分录取人数2.4万人，通过率不到7%。2004年四张试卷由原来的100分改为150分，总分共计600分。至2014年，总体模式没改变。今年参考人数上升到45.4万人。律师资格考试时代，还涉及英语考试内容，10分的分值，且只有准备从事律师工作的人参加，还有，在校生是不能参加考试的，学习的资料称为“指导用书”，行政色彩深厚。经过司法体制改革，法律人只有统一的司法考试，法院系统、检察系统及律师均统一为一证——《法律职业资格证书》。而今年国务院取消部分行政许可，将原来的法律顾问执业资格考试也予以取缔。此举措预告了全国法律职业迈向规范统一化，为法律体系的统一和完善注入了催生剂。法律人的职业起点在同一条起跑线。为司法协调、司法裁判达到标准统一，理论统一奠定了基础。虽然在这28年的律师队伍建设的不断探索中，取得了较好的效果，为社会、经济的发展起到了积极的作用，但仍存在如下问题：一、律师法律知识更新缓慢，律师吃“老本”，不与时俱进。二、律师承办案件，只顾前期为接收案件花大力气去说服当事人，当接案后却劲头大减，不积极不尽心不竭力去办好每一个案件。三、案件在承办过程中，除了有诉状等基本的材料外，没有案情分析及进行法律策划，不及时向当事人进行风险分析和向当事人提出多种建议供当事人选择、取舍。四、文书不规范，随意性强，不进行证据分类，不研究证据所证明的待证事实。五、不在法治的轨道上运行，“打擦边球”。不以化解矛盾为出发点，怂恿当事涉入深水区。六、律师忘记自己是法治公正的代言人，违背诚实信用原则。七、律师法律知识有了，却忘了法律是政治的一部分，其政治素养不高。八、公、检、法及监狱管理机关等四机关对律师的尊重程度不高。九、行政机关有些部门不配合律师工作，律师在他们眼中看来是“绊脚石”。十、当事人眼中的律师只是司法机关“最听话的人”。当然，律师队伍建设所存在的问题远不止这些，在此只列举较为突出的问题谈谈。循序渐渐，律师队伍方显风范。现对上述问题作简要分析，一并研究对策：我们的律师队伍现在正处于更新换代时期，有律师资格考试前，不需考试，则由地方司法行政机关核发执业证就执业的;有司法职业资格全国统一考试前，通过律师资格考试通过的;也有通过司法职业资格全国统一考试的。属“混合式执业”的律师队伍，还有“准律师”的，通过全国法律顾问执业资格考试的企业法律顾问。这就使法律人变得虽丰富，但很杂乱。有这样的现状，律师们好不容易熬过考试，终于轻松了，将考试前所捅有的法律知识就一直用，吃着老本，不加更新。当然，旧知识新用是可以的，这就得以更强的理由去理论化，其实为理论创新，这当然是好事。然而，律师们都这样做了吗?回答是不完全肯定的。所以，笔者认为，不论是什么通道进入的律师队伍，既然是律师了，至少有一个方面是一致的：知识不断更新、不断升级，不断充实，与社会经济发展保持步调一致。那具体做法呢?在此，笔者建议的对策是：1、自身不间断学习，争做学习型律师;2、律师事务所对新修订的法律法规进行计划性学习，深入地不断地研讨重要的法律条文;3、律师协会组织辖区律师交流，必要时进行案件实例演讲竞赛;4、司法行政机关进行民主评选评优。当前，律师这职业说是高收入的话，这是自欺欺人。绝大多数律师还愁生活。这也是正常的，因案源获取是复杂的。这一现实问题，导致有的律师不断地侧重迢迢案源寻。当有了案子，不是用全力把案件研究透，而又去寻找下一案子。这就是为什么律师们忙的不是案件本身，而是案源猎取。“套”住了当事人，不是“奍”好当事人，这也是当事人对律师这个职业不太尊重的原因之一。笔者认为：律师应当“受人之托，忠人之事”。建议对策：1、国家各机关应当协调好律师案源问题，纯市场化对律师业的发展具有制约性;2、律师本身应当以职业为神圣人生，不应“金钱化”。律师在具体承办每一案件时，只在大脑里过一遍，在卷宗里空荡荡的，这样，不但不便于以后查阅，而且也不利于对案件进行分析论证，阻滞了律师自身业务水平的提高。笔者认为：卷宗是工作敬业的证据，是案件本身的历史记载，是研究法学理论的基础素材。建议对策：1、完善案件档案制度并付诸实施，2、律师应当树立案卷是自己业务水平不断提高、理论水平不断升华的珍宝的意识。律师在办理案件时，存在对证据没有归纳分组的做法，更没有待证事实(证明内容)的证据清单，到庭上才东翻西找，既对辩论思路有阻碍，也对法院或仲裁机关司法资源的浪费，更重要的是律师形象在当事人心中大打折扣。笔者认为：庭前的准备工作不仅是熟悉案件、收集证据材料，更重要的是要深入研究案情，归纳整理证据材料，列明证据清单，厘清证明对象，做到案件成竹在胸、铭记在脑，辩论时才能游刃有余。建议对策：加强管理和监督。有的律师不以案件为中心开展法律服务工作，走径道。为了自己获得，忽悠当事人走上漫漫诉讼之路，从而让当事人是进亦忧，是退亦忧。进而影响了律师职业的应有形象。笔者认为，律师以公益为主，为当事人谋求利益的最大化。建议对策：除了律师的自律外，各级律师管理部门应当重视律师的道德与利益权衡方面的教育。律师存在承诺后改变诺言，利用当事人文化低、知识浅薄的缺点，不向当事人释明各种法律关系及其存在的风险，只让当事人签字捺印。当案件结论下来，当事人心如刀绞。这样一来，当事人没有理由相信律师，同时，有的当事人利用口碑，律师的形象就被降格了，从而人们对法制的信仰就淡化。笔者认为：《民事诉讼法》增加了诚实信用条款，行政法要求政府遵守信赖保护原则，刑法里也有这方面的含义，律师职业道德规范也有这方面的内容。我们得去践行。建议对策：加强职业感化，加强监督管理。律师没有把自己准确定位，只认为是类似于社会上其他职业，挣钱。却忘了法律是上层建筑，本身是政治领域的一个分支，担负着重要的政治使命。所以，笔者认为，律师也是政治工作的从事者，是最大的“政治家”。对策建议：加强律师政治素养的修炼。各级各领域的机关，仍存在不配合律师依法履行职务的现象，认为律师只是社会工作者，自己才是代表国家。这样，让律师自感卑怯。笔者认为：加强行政部门、司法机关等律师常接触的相关部门工作人员的教育学习，尊重律师，让法治平稳履行。对策建议：各监督机关加大力度对有关部门及其工作人员的监察。根据上述律师队伍目前存在的一部分问题的简要分析，探索加强律师队伍建设的新思路和新方法。总体思路：在以习近平总书记关于法治建设的总目标、总要求为指导思想下，巩固以前律师队伍建设的成果，创新新时期新阶段律师队伍建设。思路探索：廉洁律师执业，要把律师执业的廉洁度提高到司法工作人员对廉洁的要求上来，统一法律人执业修养，做到一致性、协调性的契合。进一步规范律师在从事法律事务言行、举止、端装。要求辩论内容向理论层面深入，不应仅停留在表象的法条面上，要将法律条文运用法理学的视角去阐释，以求与常理相协调。生搬法律条文，很难说服和澄清事理，减少申诉、上访率。总之，律师队伍建设不是一蹴而就的，是在实践中不断探索、不断规范。律师队伍建设向前推进了一步，法治将迈向一个更大的台阶。中国的法治化进程必将向一个健康和方向稳步行进。所以，律师队伍的建设不容忽视，迫在眉睫。(请勿复制转载，仅供个有学习),1986年，司法部开始组织律师资格统一考试，至1992年，已举办了九次。自1993年起，两年一次的全国律师资格考试改为一年一次。1996年全国第一部律师法典《中华人民共和国律师法》把律师资格考试制度作为律师队伍发展的主要依据。到1998年，已有55.8万人报名参加律师资格考试，有11.4万人通过考试取得了律师资格。,2015年10月20日,敖必洪律师,"律师,队伍",1620
3,"2018-05-01 23:34:47",法律的经验研究,非常感谢各位老师、各位同学来参加这个讲习班。我觉得这是中国法学的一个重要进步。大家尝试着去做实证研究，对于中国法学而言，这是把法条研究转化成法学研究的一个途径，很重要。我的文章(《藏区的一妻多夫制》)大家可能都已看过，但我不想谈论文章涉及的话题，今天主要集中讲解在实证研究当中需要关注的问题。我们过去批评中国的法条主义，实质是说他们只注重法条而不注重真实事件，因而我们需要关注真实事件，注重调查，注重研究发现。但更重要的一点，也即我写这个文章的主旨之一，在于强调仅仅调查同样也会出现问题。有许多时候你调查什么问题、发现什么问题、提出什么问题、关注什么问题，这个问题并不是说你调查就能去看到的。换言之就是需要改换环境。这实际上就是当年马林诺夫斯基对费孝通先生提出来一个问题，许多学者生活和工作都在一个固定的环境，他觉得自身生活的这个环境是完全正常的，根本没办法发现自己生活当中的问题。因此需要学者进人到“他者”的环境中去发现问题，这是实证研究中需要关注的一个方面。概括地说，就是经验研究的时候除了要理解，更重要的一点就是要多走多看多体会：只有到了城市以后你才能理解农村，到了农村以后，然后再进人城市，你才可能理解城市。坦白说，我之所以会对中国本土的情况比较关心，并不是因为我从小就喜欢这个环境。对于这个环境中发生的事，很多时候我同样会觉得那都是理所当然的。然而，当我到了美国以后，回过头才发现，原来中国和我以前所理解的并不太一样，甚至很多时候会感觉到并非如我原来所想象的那样“理所当然”。这个时候我就会想，为什么不一样，里边有什么道理。就是说你要走过、经历过很多环境，才会有理解和发现，这是一方面;另外一个方面是说，要有理论，没有理论的话其实是观察不到任何问题的，因为你不知道哪些问题是有意思的。这也是我写一妻多夫制这个文章的问题，同时也是我今天展开论述的一个话题。我到了西藏去支教以后，读了不少文献，这其中有一个问题是让我感觉最为好奇的：为什么一妻多夫制不大符合人类普遍性?其背后的原因又是什么?在参阅了很多文献后我总结如下：许多学者在讨论这个问题的时候，他们强调文化，而文化就是描述这些现象。在这个过程中，因为缺少理论，而使得文化的解释往往缺乏解释力。那为什么会缺少理论呢，他们也读过很多书，也记录了很多现象呀!问题就在于，当他们长期待在这个环境当中做研究的时候，没有关注到在我看来可能与一妻多夫可能有关的其他现象。我到西藏的一个最大的感觉就是西藏太缺少资源了。过了米拉山口以后直到拉萨整个山上是没有一棵树的，比较好的话就是靠山脚下有一些灌木丛，这给我的震撼非常强烈：除了河谷地带我看到到处有树，贫瘠一点的山上连草都没有。在拉萨我看到拉萨城市建设修管道，挖出来的鹅卵石和沙子，这表明这儿可耕作的土地非常稀缺。这使我觉得一妻多夫制或许与这个自然环境有关系，而不是什么抽象的文化。我后来就提出了两个关于一妻多夫制发生的假说。一是耕地极端稀少。这个问题我在文章〔《读“一妻多夫制”文献》〕中提到过，比如昌都的某村人均土地还不到一亩地，村里五十户人家四十九户是一妻多夫。为什么?因为想分家过，盖房子的地都没有。到日喀则地区也有这种现象。土地供应极其有限，人均土地1980年时大概是2.5亩，现在只有1.6亩。如果一个村子没有可耕地，也没有荒地可开垦，为了活下去，活得还可以，他们就不敢分家。但这种解说，其实藏族同胞天天生活在那里，是很难察觉这一点，他们很难感觉这与他们的家庭制度结构有关。而如果外来者，保持对现象的敏感，就可能提出一些新的假说，并努力从经验上去验证。但问题是，藏区的一妻多夫制是否都是因耕地稀缺导致的?我发现研究者大都研究的是人口较多的日喀则、山南地区、林芝或者昌都这些地方，这些地方其实都是生存环境相对好的一些地方。而在西藏北部高寒地区的调查研究却很少。除了20世纪50年代新中国刚建立不久，50年代后期到60年代前期在那曲、阿里有一些调查，那里海拔都在四千多公尺，像双湖县平均海拔在五千公尺，人类在那里很难生存，人口很少，自然，学者去这些地方调查就会少。另外，这些地方，也不像在日喀则等地，那里有村庄，你到一个村里就能获得不少调查材料，而在高原上，没有村庄，你调查零散的几户人家，就得跑很远，而且这几户人家，算什么，它们也不构成一个村子，这就令调查获得的材料如何处理都是个问题。但这些地方也有一妻多夫制，这些地方是牧区，放牧的土地并不稀缺，这又该如何解释?我就提出了另一个假说，即这里土地贫瘠，加之人们都过着游牧的生活，他们就不可能聚居。因此这里没有邻里和社区，也无法获得各级政府的帮助。在这里，要活下去，可能就需要一个相对大的家庭。比方说如要应对诸如暴风雪、泥石流这样的自然灾害等。家庭中最好有更多成年劳动力，可以互助，而如果面对这种生存需求时，一夫一妻家庭就太小了，就需要一个稍大的家庭。但这是否真的如此，我没有到那里去调查，也不知道以后有没有机会去调查了，但这个假说，即便不对，也是给人启发的一种可能。而且下面的分析也会表明这个假说，至少在理论上看，还可能成立。这里需要一个大一些的家庭，但为什么是一妻多夫而不是一夫多妻?一夫多妻制在一些地方也更普遍，似乎也符合所谓的“人性”或动物性。但一夫多妻的问题在于，很可能几个妻子一个在哺乳，一个在怀孕，一个在养育两岁的孩子，因此家庭大了，但家庭人手更缺乏，相互没办法帮助，因此一夫多妻的大家庭并不适合严酷自然地理环境下的生活。另外一个问题是，一夫多妻制家庭中，几个妻子通常都会更关心自己的孩子，孩子是谁生的，也是清清楚楚的，因此孩子的产权太明确了，反而容易家庭不和睦，这是有大量证据的。但是一妻多夫就不一样，我这里所说的是藏区，通常是兄弟间的一妻多夫制，这就避免了一夫多妻制的弊端。几个男子不会因为生育的问题而失去劳动力;一妻多夫的另一个好处是几个丈夫，甚至妻子本人，都不确定知道这个孩子是谁的，即便妻子知道，但为了让几个丈夫都对自己的孩子好，为了家庭和睦，也会有意保守秘密。而兄弟型的一妻多夫，还因为兄弟之间是分享着基因的，这也会弱化几个丈夫之间的性嫉妒。这些优点，一夫多妻制家庭都没有，即便是姐妹型的一夫多妻也没有。为什么?简单说来，两个因素：一是生育在一夫多妻家庭中是一个“公共事件”，孩子是谁生的，很清楚;而在一妻多夫家庭中，怀孕是一个“私隐事件”，一般说来，不容易判定孩子是哪个丈夫的;另一点是，在怀孕、生育和养育孩子过程中，妻子投人很大，包括生育机会和养育;而在让妻子受孕生下孩子这一事件中，丈夫的投人很少，这也使得即便是姐妹型一夫多妻家庭中的妻子通常也比一妻多夫家庭中的丈夫更关心自己的孩子的产权。还有一个方面，也令一妻多夫制在藏区胜出。这就是，即便家庭同样大，一妻多夫制家庭生育的孩子数量也比一夫多妻家庭生育孩子的数量少，因为人口的繁衍增长的速度更多取决于女性的数量，而不是男性的数量。这就使得，在西藏地区这种艰苦条件下，一妻多夫家庭会比一夫多妻家庭通常更为富裕，人们的生活，孩子的生活都更好一些。就此而言，一妻多夫制甚至是一种可持续发展的家庭制度。事实上，西藏人口历史上一直保持稳定，增加不快，与藏族同胞采取这种制度或许有一定关系。就此而言，一妻多夫制是藏族同胞的选择，也是西藏地区自然环境的一种选择，或者说是自然环境塑造了这一选择。我讲了经验研究，但这里讲的另一个主题其实是希望大家也要关注理论问题，注重运用各种各样的社会学、政治学、经济学、人类学、心理学等知识来帮助、丰富我们的法学研究。这里强调的是丰富而不是替代，不然我们所讲的一妻多夫制很可能就变成了对个体的风俗习惯的描述，甚至会用一个地方的制度去替代其他地方。为什么需要理论呢?因为，经验调查会看到太多现象，但什么现象是有意义的?哪些现象是相互关联的?这需要有解释力，这不可能仅仅通过看并记住所有看到的现象本身就能完成。其实一个人可能会看到很多现象，但也因此，他没有看到任何现象，也记不住任何现象。是理论帮助我们看到重要的有意义的现象。但同时，还要避免拿着理论去找点什么经验材料来填空。这两方面都需要注意。我之前是很相信吉尔兹的“深描”的，现在我对此很怀疑了。因为仅仅对所感知的所有现象都努力做非常细致的描述，第一这不可能，任何描述都是要省略的;第二这并不一定能得出什么有意义的结果。例如，就一妻多夫制而言，如果不关心经济制度，不描写自然环境，只描写这个家里几口人，他们是怎么吃饭的，晚上妻子和丈夫睡觉的时候是由丈夫来安排还是妻子来安排，是否由妻子自己说我选择同哪个丈夫睡觉，他们着装如何，几点钟睡的等;除非你发现这些现象有某些超越现象自身的意义或联系，否则你会发现这个“深描”一点意思也没有。这就是“众里寻他千百度，暮然回首，那人却在灯火阑珊处”。你寻他千百度，你一定看到了许多人的面孔，但你记得住这些面孔吗?但当你看到那人却在灯火阑珊处时，你其实未必看清了他的面孔，你却知道这就是你要找的他。这就是为什么我现在不太接受“深描说”的理由。“深描”的意义在于你要清楚讨论什么问题，有什么理论假说，否则什么意思也没有。希望这对大家做经验研究的时候有所帮助，特别是大家在研究你不熟悉的问题时。但对理论或理论假说也要保持适度的开放，这就是说，要对那些挑战理论或理论假说的经验现象保持足够的敏感，要准备让经验来挑战自己和丰富自己的知识或前见。这与基于法条的研究是有显著区别的。前者是努力用法条来包装自己的利益诉求，为了完成这个包装，甚至要牵强法条，只要不把法条扯碎了都行。因此这种研究对于法律职业很重要，但其目的不是追求知识，不是了解世界。而我今天在这里讨论的是法学的研究，是以知识为导向的，有追求，但不是直接的法律上的利益。因此，在研究时，我不认为需要思考这是不是法学研究的问题，而是要让自己追求一种近乎纯知识的兴趣或快乐。在这个基础上我们才可能把人类学、社会学、经济学、政治学的知识纳人到法学中来。而一旦保持了这种心态，我们做法学研究的人也就可能做出一些研究，尽管没有刻意，却是社会学的或是人类学的或其他什么的。来源：爱思想,我的文章（《藏区的一妻多夫制》）大家可能都已看过，但我不想谈论文章涉及的话题，今天主要集中讲解在实证研究当中需要关注的问题。我们过去批评中国的法条主义，实质是说他们只注重法条而不注重真实事件，因而我们需要关注真实事件，注重调查，注重研究发现。但更重要的一点，也即我写这个文章的主旨之一，在于强调仅仅调查同样也会出现问题。,2015年10月01日,余欢律师,"法律,经验研究",1337
4,"2018-05-01 23:34:55",债权相对性的突破与保留,"【摘要】债的相对性作为调整民事法律关系的一条重要原则，仍然在民法体系中起着支柱性的作用。债权相对性理论的例外，其存在的价值在于兼顾公平、衡平利益。要在坚持债的相对性原则的同时，适应现代交易的需要，从法的社会公平正义价值出发，对债的相对性做出新的突破与发展，并且将这种突破与发展体系化、制度化。【关键词】债权相对性 突破 保留 实质正义债权相对性的含义债权是当事人得请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。与物权相比，债权的一个显著特征就是：债权是相对权。罗马法时代，人们就认为债是双方当事人之间的“法锁”，即债的关系只在当事人之间产生拘束力。起源于罗马法的债权相对性原则一直是民法中的一个重要原则，表现在：第一，特定的债只对特定当事人产生法律约束力;第二，只有债的一方当事人能够且只能向另一方当事人提出特定债的请求或提起诉讼;第三，债的特定当事人以外的第三人不享有债权，也不承担债务与责任。债的特定性根植于民法的平等性，因为只有平等的主体才有可能在意思自治的条件下，形成债权债务关系。债权的平等性决定了债权必须具有相对性。因此，在极长的一个历史时期，债权相对性一直是债权一项不可撼动的基本原则。然而，伴随着社会的发展与进步，人际关系日趋复杂，债权相对性尤其是合同相对性在实践中不考虑当事人之间因经济实力和地位的差异所造成的经济强制问题，从而产生了许多不公正的现象。为了实现法的实质公平，实务中出现了一些突破债权相对性的具体制度。突破债权相对性的表现债权人代位权和债权人撤销权。债权人代位权和债权人撤销权是我国法律规定的两种债的保全制度。根据《合同法》第七十三条第一款规定，债权人代位权是指，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”债权人代位权是法律规定的权利，只要符合法定要件就可以行使，无需与债务人协商。《合同法》第七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第二十四条规定了债权人撤销权。债权人撤销权也是法律赋予债权人在特定条件下行使的一种保全自己债权的实体权利，不同的是，代位权指向的是债务人怠于行使权利的不作为，而撤销权指向的则是债权人不当的作为。应该注意的是，代位权和撤销权的行使都必须通过向人民法院请求而为之。部分学者认为代位权和撤销权对债权相对性的突破主要表现为：第一，债权的效力及于第三人;第二，根据司法解释的规定，代位权之诉中，债权人对债务人的债务人(通常称为次债务人)享有诉权，撤销权之诉中，受让人和受益人应当作为第三人参加诉讼;第三，在代位权中，债权人对次债务人的给付有受领权，在撤销权中，债权人的权利将干预受益人或受让人的权利。买卖不破租赁。我国《合同法》第二百二十九条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。学理上称之为买卖不破租赁，即出卖人将房屋所有权转移给买受人后，承租人根据其先与出卖人之间的租赁合同，仍然得以继续租赁该房屋，而不受房屋物权变动的影响。有些学者认为买卖不破租赁突破了债权相对性，主要是因为：依照债权相对性的基本原理，租赁关系发生于出租人和承租人之间，承租人只能要求出租人履行债权而为约定的给付。而买受人基于买卖合同取得了物权，依据物权则对物享有完全的处分权。然而，在“买卖不破租赁”的场合，买受人不能依据物权的效力收回房屋。承租人依据租赁合同享有的债权可以对买受人主张(实际是向第三人主张)债权，构成了对债权相对性的突破。第三人侵害债权。第三人侵害债权渊源于1853年英国拉姆雷诉盖耶案所确立的干涉合同关系的行为。该案中，被告故意引诱与原告签订演出合同的演员违背原合约而与自己签订合同，最终法院以被告恶意损害原告的合同而判决其赔偿原告损失。学者们对侵害债权制度进行了归纳，在既有的法律制度下寻求侵害债权的请求权基础，并在各国的司法实践中承认了侵害债权制度。认为第三人侵害债权对债权相对性的突破，主要是因为：根据债的相对性原理，债权人仅得向债务人请求给付，那么第三人既然处于“债之关系”之外，就不应当向债权人为给付，债的关系是特定当事人之间的关系，义务主体只限于当事人之间。而如果承认第三人侵害债权并应当承担相应的责任，实际上是说第三人对债权人负有不作为义务，那么实际上是该债之关系对第三人产生了约束，根据债的效力只及于债的双方当事人的法理，侵害债权构成了对债的相对性的突破。债权相对性应当保留债权相对性是我国立法坚持的法律原则。债权相对性是债法的重要原则，债权相对性的相关规定可见之于《民法通则》第八十四条，《合同法》第八条、第一百二十一条。立法表明，我国民法体系也坚持债权的相对性原则，目的在于保护当事人的合法权益。债在主体、内容、责任三个方面的特定性明确了债权债务关系，容易分清责任如何承担并容易解决当事人之间的纠纷。造成损失后，当事人将依不同的法律关系承担不同的责任，也不会因混淆他们之间的责任而造成不必要的麻烦。上文列举的制度确实是债权相对性理论的例外，其存在的价值在于兼顾公平、衡平利益，属于理论的例外，但尚不能撼动债权相对性原则的地位。突破债权的相对性就是否认民法的平等性。虽然现实生活中有物权债权化和债权物权化的现象，但是物权和债权作为两项最重要的财产权利，有必要加以区分。强调物权的绝对性和债权的相对性，具有法律实践的积极意义，能够形成良好的法律秩序，衡平各方利益。债的关系的产生多是基于缔约双方在平等地位上的意思自治，法律不能过多加以干涉。唯有如此，债才能自由产生，及时消灭，才能更好地为社会经济发展提供便利。债的相对性集中体现了社会的动态性，而社会高速发展离不开债的相对性的制度保障。债的相对性在一定程度上的突破是顾及到民法最基本的公平原则，并且得到法律上的认可。但是完全颠覆债权的相对性，就会否认民法的平等性。债的主体如果不具有特定性，“父债子还”的封建法则就可能重演，有些人会因此永远背负债务的沉重负担;债的内容如果不具有特定性，债务人唯一的居所就可能因此而被强制拍卖，造成大量的人居无定所，随之而来的社会问题更会危害社会的安定与和谐。对各种突破债权相对性的制度的回应债权人代位权只是扩张了担保债权的责任财产范围。在债的关系形成后，债务人以其所有财产作为其履行债务的担保，而债务人的债权也属于债务人的财产，自然可以用于担保债权。然而这项财产权利需要对次债务人主张才能实现，如果债务人放弃主张，将减少担保财产的范围，进而危及债权人的权利实现，法律因此进行了干预，而且法律对其的干预是有限的。债权人仅仅只是代债务人行使权利，他主张的权利是债务人与次债务人之间的债产生的权利义务，债权人的身份类似于债务人的代理人。因此，债权人代位权没有突破债权的相对性。撤销权为债权的一种权能，只能对债务人行使。撤销权实际上指向的是债务人的行为，只是撤销的结果影响到了第三人的利益，其不构成对债权相对性的突破。“买卖不破租赁”不是对债的相对性的突破。在“买卖不破租赁”中，租赁合同中的出租人同时又是买卖合同中的出卖人，在出卖标的物时与买受人进行了出租关系中权利与义务的概括让与，买受人承受了出卖人的权利义务，对承租人负担忍受其使用租赁物的义务，同时也享有对承租人的租金请求权。根据权利转让原理，任何人不得转让大于自己的权利，出租人不得要求承租人返还租赁物，买受人自然也无此权。所以受让人虽然对于租赁物有所有权，但是也得忍受在租赁物上的负担，因此承租人可以对租赁物继续占有使用，不发生对抗的问题。“买卖不破租赁”不是对债的相对性的突破。第三人侵害债权制度并没有突破债的相对性。第三人侵害债权与债的相对性根源不同，两者相互独立，并不矛盾。债的相对性根源于债的特定性，第三人侵害债权却根源于债权的不可侵性，其着眼点在于：债的关系之外的第三人均负有不得侵害债权的义务。不能说侵害债权行为的存在就意味着债的相对性失去了说服力和降低了其存在的价值。同时，恪守债的相对性，尽管保护了第三人的活动自由，但同时也滋生出债权人救济手段捉襟见肘的弊端。如果绝对贯彻债的相对性，有时难免损害债权人利益。在民商事活动中，确有出于侵害债权的故意妨碍债权实现的现象，如固守债的相对性，不赋予债权人一定的救济手段，未免于法律公平正义不合。总之，笔者认为债的相对性作为调整民事法律关系的一条重要原则，仍然在民法体系中起着支柱性的作用。我们应该坚持债的相对性原则，同时，为适应现代交易的新需要，坚持从实际情况出发，从法的社会公平正义价值出发，对债的相对性做出新的突破与发展，并且将这种突破与发展体系化、制度化。",债的相对性作为调整民事法律关系的一条重要原则，仍然在民法体系中起着支柱性的作用。债权相对性理论的例外，其存在的价值在于兼顾公平、衡平利益。要在坚持债的相对性原则的同时，适应现代交易的需要，从法的社会公平正义价值出发，对债的相对性做出新的突破与发展，并且将这种突破与发展体系化、制度化。,2015年07月24日,张长青律师,"债权相对性 突破 保留 实质正义",1374
5,"2018-05-01 23:35:04",试析企业合并破产条件及程序研究,"摘要 合并破产在我国尚无直接法律规定，在司法实践适用标准不一。关联企业之间是否存在“人格高度混同”是判断能否进行合并破产的适用标准，具体表现为“人、财、物”的高度混同。关键词 合并破产 企业破产法关联企业基本案情：A公司系一家集团控股公司，先后设立了五家关联性的投资子公司。因企业经营及市场环境变化等因素，A公司及其五家关联子公司发生债务危机。六公司以资产不足清偿到期债务等为由，分别向人民法院申请破产，人民法院分别裁定受理，并分别指定了管理人。企业破产过程中，管理人发现A控股集团公司及其五家关联子公司之间存在着紧密联系，在实际控制人、管理人员、资产债务、企业经营等方面均存在高度混同，审计报告也显示六家公司在财务上已丧失独立性。考虑六公司严重混同、实际丧失独立法人人格的现实状况，六家公司管理人在第二次债权会议上，分别向六家公司债权人会议提交了六公司合并破产的方案。六公司债权人会议最终分别表决通过了合并破产方案，将资产债务进行了合并处置。一、合并破产概述关于合并破产，在我国尚无直接的法律规定，散见于学术论述。合并破产是指将母子公司视为一个法人实体进行破产清算的情况或制度，在该制度下，母子公司的资产、债权、债务均一并处置，所有债权人在同一比例下清偿。 我国司法实践中，合并破产并不鲜见，但鉴于法律规定缺位等原因，合并破产尚存在一定局限性。而在美国在处理此类案件时，通过“程序规则和经典案例加上美国第二巡回上诉法院在20世纪70年代曾做出一系列的裁决，最终使实质合并成为处理集团公司破产的一个重要方法”。合并破产有其现实土壤。目前，我国相当部分的民营企业尚未完全建立现代管理制度，在A公司所在的民营经济发达地区表现尤为突出。一方面，企业主普遍缺乏企业主体意识，企业主与企业、各关联企业之间相互混淆。在经营管理上，以家族式管理模式居多，管理人员以亲友为主，企业之间任意牵连。另一方面，部分企业主恶意控制旗下关联企业，利用对企业的控制权，转移或抽逃资产，虚构或加重企业负债，以达到某些不正当的目的。多项因素叠加，导致关联企业丧失基本独立性，相互之间难以界分，客观上需要进行合并破产。以A公司为例，分别破产极为困难：第一，分别破产需要对各公司间的资产和负债作出区分，对相互之间的担保效力、担保金额作出认定，相关障碍无法逾越或者难以解决。第二，分别破产将破坏关联公司的整体处置价值。由于关联企业日常经营严重混同，其资产在整体上往往也呈现出混同外观，基于混同下的相互牵连，表现出整体价值。如若分别破产，企业资产的价格水平和变价能力可能受到严重影响，进而严重影响债权人的受偿率。第三，分别破产将分别进行破产程序，在管理人报酬、债权确认、资产处置、财产分配等各项事项和环节均会出现倍增效应，大大增加破产成本，降低破产效率。另外，就合并重整而言，维持生产经营是企业重整的必要条件，分别破产往往会破坏各关联企业原有的“一体化”经营，从而使企业面临停产停业的风险，企业重整几无可能。二、合并破产的法律依据目前，我国法律尚无合并破产的直接规定，但合并破产并非完全没有法律可循。这些依据主要散见于公司法、破产司法解释的参照规定，以及破产法的原则规定之中。在当前司法实践中，也已存在诸多关联企业合并破产的案例，例如浙江绍兴市中级人民法院审理的纵横集团及其子公司合并破产重整案、南京市中级人民法院审理的南京利德隆实业有限公司和南京利德房地产开发有限公司合并破产清算案、沈阳欧亚集团及其子公司合并破产清算案，等等。这些企业合并破产，对于遏制关联企业间的不当控制、利益输送、债务逃废等违法违规行为，保障债权债务的公平清理，具有积极的现实意义。我国《公司法》第二十条规定的“刺破法人面纱”制度，在一定程度上为关联企业适用实体合并奠定了法律及理论基础。根据该条规定，股东应当在法律许可的范围内依法行使权利，不得滥用权利损害公司、公司股东及债权人合法权益，滥用股东权利造成损害的，应当依法承担相应民事责任。该项规定适用在企业破产环境下，如果母子公司或其他关联公司之间存在不当控制，且达到特定程度或标准时，即需“刺破”各公司之间的“面纱”，进行合并破产，统一处置债权债务。《最高人民法院》第七十六条规定，债务人设立的分支机构和没有法人资格的全资机构的财产，应当一并纳入破产程序进行清理。参照该项规定，子公司一旦实质丧失法人人格，亦存在纳入母公司破产重整之余地。合并破产在破产法上的现有依据是《中华人民共和国企业破产法》第一条之规定。破产法第一条即明确规定了公平清理债权债务的企业破产原则。据此，关联企业之间如存在高度混同，严重影响各债权人公平受偿，必须通过实体合并予以矫正的，应当进行实体合并。以A公司合并破产为例，基于各关联公司之间高度混同的事实，只有对关联公司进行合并破产，才能保障债权债务清理的实质公平，无论对普通债权人还是有财产担保的债权人均为适用。就普通债权人而言，在分别清理的情形下，各关联公司中的利益实质输入企业的普通债权人将获得额外清偿，而利益实质输出企业的普通债权人必将遭受损失;拥有多家关联公司保证担保的债权人将获得高额乃至全额清偿，而其他债权人仅能获得较低比例的清偿，甚至完全不能获得清偿。因此，分别清理势必导致普通债权人受偿不均，显失公平。在合并合并破产情形下，部分关联企业债权人的债权清偿率虽然可能有所降低，使其利益表面上受损，但此种差异的根源在于各关联公司之间先前的不当关联关系，合并破产正是对其不当行为的矫正，这恰是债权债务清理实质公平之所在。就有财产担保债权人及其他债权人而言，因其就特定财产享有优先受偿的权利，其合法权益并不会因合并破产而受到实质损害，相反合并破产有利于顺利推进破产进程，进而有利于保障其尽快实现债权。简而言之，合并破产符合破产法关于公平清理债权债务的要求，有利于公平保护全体债权人的正当权益。三、合并破产的适用标准在实践中，以企业间存在高度混同作为合并破产的适用标准。至于何谓高度混同，其尺度如何把握，则需根据具体案件具体分析，一般表现在“人、财、物”的高度混同，以A公司及其五家关联公司为例，分析如下：(1)人员方面。企业高级管理人员、管理机构高度混同。A公司的高级管理人员同时兼任各子公司的法定代表人或者其他高管，对各公司进行统一控制，各公司不具备作为独立法人的自由意志。(2)财务方面。六公司的财务高度混同，财务账目实际由A公司统一支配，统一设立融资部门专司资金管理和调配，公司财务账簿、银行帐号存在混合，普遍存在一个公司对外融资，资金却由另一公司使用的情况。(3)资产方面。各公司的资产和负债难以单独区分，同一经营场所存在其他关联公司共同办公，主要生产设备由两个或两个以上关联公司共同所有，各关联公司之间的财产划分不清楚。(4)经营方面。关联公司统一控制产品销售、原料采购、营销渠道，统一控制定价，缺乏自主管理权限和独立决策权限;(5)关联公司之间普遍存在互保担保关系，由其中一家公司出面贷款，由其他公司提供担保。另经审计，结论为：关联公司系作为一个整体进行运作;关联公司虽然均为法人主体，但都在A公司的实际控制下运营，资金收支均由A公司控制，已丧失其法人实体应当具备的财务独立性。由此也可证明，各关联公司缺乏独立承担民事责任的基础。四、合并破产的决定程序A公司及其关联公司破产案中采用债权人会议表决方式决定合并破产。债权人会议是由依法申报债权的债权人组成，以保障债权人共同利益为目的，为实现债权人的破产程序参与权，讨论决定有关破产事宜，表达债权人意志，协调债权人行为的破产议事机构。 该案中，由债权人会议表决决定合并破产，实际上与债权人会议的性质、职能相符。就债权人会议的性质，尚存在不同观点：一是法人机关说，是日本学界传统上的主流观点;二是自治团体说。根据该学说观点，债权人会议并非法人组织，而是各债权人进行协商、协调各自利益的自治团体; 三是事实上的集合体说。该学说基于前两种学说的不足，主张债权人会议是由法院召集的临时性集合组织，是目前日本学界的通说。我国现行破产法未对债权人会议性质作出明确界定。从企业破产法相关规定来看，一方面，债权人在企业破产中拥有共同利益，比如破产财产变现价值最大化、程序耗时最小化，债权人会议由此具有法人机关的性质;但另一方面，不同债权人又拥有自身的独立利益，在债务减少的比例、受偿债权的多少等方面往往又存在差异性，甚至其利益诉求完全相反，而且债权人会议在法律上并非独立的民事主体，不具备独立的主体地位，由此看来又与一般法人存在差异。一方面，破产法赋予债权人会议较为广泛的自治权，由此具有相当程度的自治性，但另一方面，债权人会议的决议不仅需要管理人执行，而且可以被人民法院依法撤销，其意思自治明显具有局限性。从实务角度来看，债权人会议的性质应是对内协调以形成债权人的共同意思，对外通过对破产程序的参与监督，以实现全体债权人破产参与权的机构。 A公司及其关联公司破产案中，采用债权人会议分别表决方式决定合并破产，实际上是与债权人会议上述性质和职能相契合的结果，充分尊重了债权人的整体意思，总体上较为妥当。当然，合并破产事项必然涉及到不同债权人之间的利益调整，由债权人会议表决决定是否合并破产，可能导致优势债权人藉此获益，从而损害其他债权人正当利益。因此，合并与否并非完全是债权人意思自治范畴，在这种程序安排下，人民法院应对决议结果进行适当审查。实践中，有的破产案件采用听证程序，即由人民法院组织债权人、债务人及其他利益相关方召开听证会，类似于普通民事诉讼中的开庭审理，在充分听取正反双方意见后，根据关联企业混同的实际状况，作出是否合并破产的裁决。笔者认为，采用听证方式决定是否合并应注意以下几个方面：一是债权人代表具有广泛性和代表性，能够充分反映债权人的整体意思。既有贸易性债权也有融资性债权，既有金融债权也有社会性债权、民间借贷债权，既有对特定财产享有优先权的也有普通债权，既有大额债权人也有小额债权人;参会代表所代表的债权额占全部债权的比例也应有一定注意。当然，如破产企业体量较小，在可能条件下由全部债权人参与听证更为周延。二是充分听取各方不同意见。参会代表对自身主张可以提供证据，管理人就合并事项应履行调查义务，并提供相应证据。王小凤",合并破产在我国尚无直接法律规定，在司法实践适用标准不一。关联企业之间是否存在“人格高度混同”是判断能否进行合并破产的适用标准，具体表现为“人、财、物”的高度混同。,2015年07月11日,刘江云律师,"合并破产 企业破产法",1243
6,"2018-05-01 23:35:12",非婚生子女财产继承权,"继承制度几乎相伴着财产私有制而得到沿袭和发展。财产继承制度，是人类社会得以发展到今天的重要保证。随着人类婚姻制度的产生，公权对公民私人行为的规制，使得人类的财产制度，被赋予了身份权的色彩。然而，婚姻制度本身的一些有悖人性的规定，以及时代的发展，使得非婚生子女的出现成为可能。原有的继承法制度同婚姻法制度已经形成一个有机体系，因此非婚生子女的继承权问题，便成为了无论是国内国外的婚姻法与继承法制度，都需要面对的问题。本文旨在对中国婚姻制度的剖析，立足当前社会现实，侧重对合法婚姻关系中，无过错当事人合法财产保护的角度，对中国非婚生子女财产继承权进行批评。关键词：继承法婚姻法婚姻制度的内在缺陷人本思想非婚生子女一方面法制得到完善，法律对合法婚姻，有相关的规定并加以保护，另一方面同居的情况却呈现上升的趋势。这意味着什么呢?由于当代人，主要活动场所在城市，并且流动性非常大，人们不能像古人那样，早早解决个人婚姻问题，从而生育下一代，人们要解决自己的欲求问题，往往选择同居模式，而在这种过程中，非婚生子女出现，也就非常正常了。其次，社会道德风气的衰落，带来了非常严重的婚外情问题。当前中国社会就处在这一切因素的集中爆发期上，社会的迅速发展，使得社会没有余力，去应对由此带来的巨大的社会问题。发展的快速，也加速了人们对婚姻的不信任感，特别是改革开发以后，对待欲望的宽容态度，一方面激发了人们追求财富的创造力，也带来了更为激烈地满足欲望的冲动。婚姻制度作为这样一种缓冲地带，已经不堪重负。中国社会实际上，正在经历一个夫妻之间的信任危机。三，法律和道德要求保护非婚生子女的合法权益。人本思想在中国的传播，使得国人认识到，孩子是无辜的事实，并且金元以来，中国人的传统中，就肯定对非婚生子女财产继承权的保护，这些因素带来了中国社会高层精英和大多数百姓的共识，那就是保护非婚生子女的合法权益。然而，另一方面，作为合法婚姻关系的无辜当事人，则在这个过程中，无形承担了一个新的负担。这个负担就是，非婚生子女继承权确立，对自身财产权利的侵害。这个争议点，结合现在中国社会的婚姻危机，变得愈演愈烈。综上所述，这些都是导致中国非婚生子女矛盾的最重要因素。非婚生子女的出现，与社会越来越大得流动性，以及贫富差距等综合因素联系在了一起，导致了非婚生子女问题产生原因的新变化，以及由此带来的对合法婚姻中另一当事人及婚生子女合法财产权益的损害问题。然而任何制度，都是历史客观条件作用下得产物，非婚生子女的财产继承制度，也有其历史沿革的过程。四.中国非婚生子女继承权的历史沿革非婚生子女法律地位的确立，特别是财产继承权的确立，却是近代的事情。西方国家受宗教政治文化的影响，在历史的相当长的时期，对私生子的继承权是持否定态度的。然而近代随着资产阶级的兴起，资产阶级要求更大的财产权利，尤其是对“私有财产神圣不可侵犯”观念的深层次解读，要求西方民族国家必须出台法令，保护非婚生子女的财产继承权，用以确保财产权益的完整性。同时人本思想，特别是对非婚生子女权益保护的观念，也推动了非婚生子女财产继承权的发展。历史上的中国，自金元两朝开始，就肯定了私生子的财产继承权。(3)金元时期法律规定:“奸生子有财产继承权,可与嫡庶子同一顺序分析家财,只是份额要少于嫡、庶子,可继承嫡子的四分之一,庶子的三分之一(4)”明清两代也沿用这一制度，至明朝时,奸生子此时的继承地位明显提高,《大明令户令》明确规定：凡嫡庶子男,除有官荫袭先尽嫡长子孙,其分析家财田产,不问妻!妾!婢生,止依子数均分""奸生之子,依子数量与半分“如后，别无子,立应继之人,方许承绍全分”(5)。从历史的角度讲，当时接受这一制度，有自身的必然原因。笔者不同意部分学者所说的传统的人本思想是最主要的影响的观点。(6)。笔者认为，宗法制度的惯性是导致这种立法思想出现的关键，那就是在中国传统农业社会中，宗法制度对宗族内部事务的调整。首先，我们可以发现，获得继承权的是私生子，而不是私生女。这种制度，体现的这一“重男轻女”特点，高度反映了宗法制度，以男性权益为中心的特点。可见，这种私生子继承权，实际上，还是宗法制度本身的组成部分罢了。因为没有了这种制度的调整，就有可能带来更多的社会矛盾，甚至带来整个宗法制度的崩塌。男性权威的维护，宗法权威的维护，都依赖于包括这种私生子同等的财产继承制在内诸多制度的保护。其次这种制度，还有一个特点，就是它具有事后救济的特点。它是对古代婚姻制度的补充，正如恩格斯等人所言，婚姻制度本质上是一种财产制度，黑格尔认为婚姻制度与一般财产制度的不同，就在于它拥有爱情这种激情的参与。虽然在一个娶妻纳妾都不存在绝对限制的时代，似乎私生子同等财产制度的出现，好像有点多余，可是我们必须分析，这种救济制度出现的时代。金元明清几朝，正处在中国民族大融合的历史阶段，历史上的诸多少数民族的涌入，实际上带来了多种包括婚姻制度在内的生活方式。这不可避免地带来了多民族观念的冲突。同时由于官方对汉族礼教的推崇以及其它民族生活方式的干预，国家权力对一定男女关系的要求等因素造成了当时男女极具反抗精神的时代性格。我国当代婚姻史专家董家遵对这些时期评论说,“这一时期是我国历史上两性关系最放荡!最浪漫的时代”。(7)青年男女之私订婚约或暗中奔逃的事也来得最多,这不仅对于盲目的婚姻表示反抗,而且是对于性的禁压示威"" (8)正是因为这些原因的出现，这种对下一代权益的保护，其实非常有利于社会的安定。但归根到底还是为了保护一定的统治模式。新中国成立后，推翻了压在中国人民身上的三座大山。基于社会稳定的需要，以及对于战后妇女儿童权益的保护，肯定了非婚生子女的财产继承权。改革开发以后，随着时代的发展，社会有产者的数量，不断攀升。人们要求法律对财产继承进行保护的需要，愈加强烈。特别是，妇联在内一系列社会组织，基于对青少年的保护，在这一历史时期，对于非婚生子女继承权问题，给以大量的关注。终于在八十年代相继出台的《新婚姻法》和《继承法》中都将非婚生子女的继承权写进法律条文中，成为中国法律体系中的一部分。换言之，在当代中国的法律体系中，非婚生子女享有完全的继承权。可以说，非婚生子女财产继承权，是经历了漫长历史演变的一项，已被绝大多数国家人民认可的制度，它在人类婚姻制度，存续期间，必将继续发挥其历史作用。五、对中国非婚生子女财产继承权的批判中国确立的非婚生子女享有与婚生子女同等的财产继承权的制度，有其不可回避的优越性。它的优越性有以下几个方面：首先，非婚生子女同等财产继承权的确立，完善了我国现行的婚姻法和继承法在身份财产权方面的规定。根据《中华人民共和国继承法》第十条的规定，配偶、子女、父母同属于继承的第一顺序。其中，第四款规定了子女，包括了婚生子女，也包括非婚生子女。《婚姻法》第二十五条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”我国继承法同婚姻法将非婚生子女的财产继承权写进该法，本身就起得了完善自身的作用，为调节社会纠纷，提供了法律参考，同时也提高提高法律的威信。并且，我们还有注意到，这反映了在亲属法上的立法基本精神已经由原本的家长(父)本位、家本位，渐渐演进到子女本位，即以保护子女为优先价值。这与传统的，旨在保护宗法制度的法律制度，有了不同之处。它被写入婚姻法和继承法的事实为推动中国法制发展，发挥了重大作用。其次，非婚生子女同等财产继承权的确立，有利于确保家庭财产的安全。非婚生子女一出生后，就享有了对生父母财产的继承权利。同其它亲属同属第一顺位。这本身就扩大了继承者的范围。这本身就有利于财产的继承，从而为财产直接过渡到血亲手中，带来便利。第三，有利于保护非婚生子女的权益，便于非婚生子女，从生父母处，获得财产利益，这对于减轻了国家社会的负担，对非婚生子女的成长，以及个人的发展，有着极其重要的意义。然而在现阶段的历史现实条件下，非婚生子女财产继承权的确立，也有其不利之处，这种不利之处也有以下几点：首先，非婚生子女财产继承制度就本身而言，它提供的是一种法律救济制度。就是说，它是用来修补婚姻制度的缺陷，而存在的。它存在的特点，本身就是对财产所用人，支配自身财产权限的某些限制。比如，必须给未成年子女，留下必要份额的问题。因此，它无论如何，也难以完全解决所有的非婚生子女问题。尤其值得注意的是，这种不是建立在普遍社会道德认可基础上的制度，它反映的是权力的作用。在古代，人们肯定非婚生子女的继承权，是基于统治者，需要维护君权，父权，夫权的需要。人们接受它本身就带有无可奈何的成分，这就不难理解为什么法律认可的非婚生子女，在道德上，被歧视了，归根到底是权力对观念的引导，同社会群众自我认识的分歧。实在今日，现行的这一非婚生子女同等的财产继承制度，也面临着同等的挑战。中国的政治精英同普通群众对该制度的理解，必定是不相一致的。当然我们也不应该忽视，中国人人本思想的觉醒这一事实，对推动该法律制度确立所起的作用。其次，非婚生子女财产继承权制度，改变的仅仅是财产继承的亲属范围。换言之，它赋予了非婚生子女，与婚生子女同等的身份权。可是它无法解决非婚生子女身份上不合法的事实。非婚生子女这个概念的提出，本身客观上，造成了婚生子女同非婚生子女的区分，这种划分，不但不能消除对非婚生子女的歧视，其实在某一种角度，是肯定了这种歧视，甚至是这种歧视由来的直接原因。也因为这种歧视，本身就为非婚生子女权益的保护带来了隐患。第三，中国的非婚生子女财产继承权制度，在设立之初，本身是比较粗糙的，因此在当前历史条件下，无法完全适应时代的新变化，最后竟给合法婚姻的财产安全，带来威胁。当今社会，社会危机不断加重，其中最主要的危机之一，就是婚外情问题，带来的婚姻生活的不信任。受害人口中的“小三”，虽是谩骂，却也反映出当代社会条件下，婚姻生活的主要问题，不是婚姻不自由，或者法律支持力度不够，而是枉法的行为，在加剧发展。小三与合法婚姻中的一方，所生育的子女的出现，对合法婚姻中无辜当事人，以及婚生子女的财产继承权，构成了威胁，因为，希望利用孩子捞一笔的“小三”们不在少数，因为有的第三者正是利用这一点，想从财产中分一杯羹，才生育子女，对合法婚姻带来威胁。特别值得注意的是，由于婚外情在中国的特殊性，以及人们观念中，对它的排斥，更是加剧了中国社会的矛盾，在不少群众的眼中，非婚生子女财产继承权，和恶法有的一比。六、非婚生子女财产继承制度的改革意见任何制度，发展到一定阶段，都必须做出适当调整，来解决自身所存在的同时代不相符的内容。然而，非婚生子女的财产继承制度，必须保留，因为保护子女权益，尤其是未成年人的权利是当今立法的主流，在绝大多数现代国家，都取得了成功。事实上，在中国近五百年来，该制度很好的完成了自身的救济使命。因此，我们不但不能废除它，并且还有加以完善。这是一种自我更新行为，不变才是自我毁灭。基于现行非婚生子女财产继承制度的不足，我提出以下改革意见：首先，必须进一步肯定子女的财产继承权，取消非婚生子女同婚生子女的区分。这种不同造成人们对非婚生子女继承合法性的怀疑，因此出于保护非婚生子女权益的目的，建议取消这种区分。其次，设立婚内财产审查制度，一旦遇到此类事件，婚姻双方当事人，以及相关利害关系人，可以申请婚内财产审查，也就是说，利用公权力，对现有财产进行评估，只允许非婚生子女，继承生父或生母的财产。这样做至少可以避免非婚生子女继承制度，对合法财产的冲击。同时，也有利于打击规避行为，确保非婚生子女的继承权得以实现。同时也有利于保护合法婚姻内无辜当事人的利益。第三，如果无法设立婚内财产审查制度，建议法律完善要求非婚生子女履行相应的赡养的义务，通过履行一定地赡养义务，使得非婚生子女继承非生父母财产，拥有道义上的可行性。当然，我们还要特别注意，未成年子女权益的保护，对于这部分子女权益的保护，应该是无条件的，国家甚至应当给与相应的经济法律援助。综上所述，我们相信，通过法律人同群众的沟通，以及同国外先进制度的比较，以及对自身法律制度的反思，我们一定能完善我国的非婚生子女财产继承制度的。",继承制度几乎相伴着财产私有制而得到沿袭和发展。财产继承制度，是人类社会得以发展到今天的重要保证。随着人类婚姻制度的产生，公权对公民私人行为的规制，使得人类的财产制度，被赋予了身份权的色彩。,2015年07月01日,徐洪荣律师,继承法，婚姻法婚姻制度,1913
7,"2018-05-01 23:35:23",浅析彩礼返还纠纷的处理,"婚约，是未婚男女对缔结婚姻关系的一种事先约定。自古以来，人们就把订立婚约作为婚姻成立的必经程序，订婚送彩礼更是世代相传的习俗。然而我国现行法律为尊重婚姻自由，不承认婚约的法律效力，所以当一方要求解除婚约时，彩礼纠纷应然而生，当事人一方也不可能以另一方违反婚约而要求其承担违约责任。在最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释(二)颁布之前，处理彩礼纠纷没有确切的依据和统一的标准，而该解释的出台，则标志着我国在彩礼问题立法上的进步。一、 彩礼的历史渊源说起彩礼，不得不谈谈我国的婚姻制度。早在西周时期，我国就有了完善的婚姻制度。西周时婚姻的缔结除须父母之命，媒妁之言外，还必须经过六礼的程序。所谓六礼，包括纳采、问名、纳吉、纳币、请期和亲迎这六道程序。其中，纳币，就是指男方派人送彩礼到女方家。西周的六礼对中国古代婚姻制度发展的影响十分深远，后世的结婚程序虽然不一定会全经过六礼的仪式，但六礼的名称一直相传下来。到了唐代，六礼的核心就是财礼，又称聘财，女方以接受男方聘财的方式表示许婚，即所谓的“婚礼先以聘财为信”。若已受聘财，男方悔婚，则女家不退聘财，若女方悔婚，男方同意，女家须退还聘财，男方不同意，则婚姻仍成立。女方若“更许他人者，杖一百”，若已婚配，则徒一年半，不仅要追究刑事责任，而且要追还该女与前夫。元朝也把下聘财作为婚姻成立的要件之一，并且按照不同等级作了数目上的具体规定，如上户金一两，银四两，彩缎六表里，杂用绢四十匹;中户金五钱，银四两，彩缎四表里，杂用绢四十匹;下户银三两，彩缎二表里，杂用绢五十匹。清代婚姻关系的成立，当事人双方必须订立婚约，订立婚约的主要内容是交换婚书和交受聘财。而交受聘财是婚约成立的主要条件。婚约一旦订立就受法律保护，当事人不得随意反悔，除非有欺骗行为或犯罪行为。“若许嫁女再许他人，未成婚者，杖七十，已成婚者杖八十，男家悔婚者亦如之，不追财礼”。综上可见，中国古代赋予婚约以绝对的法律效力，用刑罚来处置违反婚约者，并且伴有浓厚的男权观念，同时把送彩礼作为婚约得以成立的重要条件。但是，新中国成立后，为剔除封建，杜绝买卖婚姻，贯彻婚姻自由原则，从我国第一部婚姻法开始就不承认婚约，而把登记作为婚姻成立的唯一条件，当然，作为婚约成立要件的彩礼也不被法律所提倡，但订婚送彩礼作为一项古老的传统还是在民间盛行。二、彩礼的性质彩礼，是男方以结婚为目的而向女方赠送的钱物。长期以来，在我国的司法实践中一直以赠与来对待彩礼问题。送彩礼的确是一种无偿赠与行为，但是它与一般的赠与有所不同。赠与是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，而受赠人表示接受的行为,其具有单务性和无偿性。赠与人可在三种情况下，撤销赠与并要求受赠人返还所赠财产：(1)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;(2)对赠与人有扶养义务而不履行;(3)不履行赠与合同约定的义务。而送彩礼则是适龄男女订立婚约的一道程序，其是以将来结婚为目的。我国并不承认婚约的法律效力，在一方违反婚约时，另一方不可能基于述三种理由要求返还彩礼。即使在承认婚约的国家和地区也不把结婚作为婚约所约定之义务，如我国台湾地区的民法第975条规定：“婚约，不得请求强迫履行。”而澳门特别行政区的民法第1473条规定：“男女双方订立之承诺结婚之合同，既不赋予任一方要求缔结婚姻之权利，亦不赋予任一方在合同不被履行时，要求施以任何处罚或收取非属第一千四百七十六条所规定之其它损害赔偿之权利，即使有关处罚或赔偿系由违约金条款产生者亦然。”因此彩礼是一种特殊的赠与。其特殊性在于：1、赠送彩礼的目的在于缔结婚姻，而一般的赠与不会带有什么特殊目的;2、当事人赠送彩礼并不一定是完全出于自愿，而往往是迫于民俗和习惯的压力。那么到底彩礼是属于何种性质的赠与呢?目前在学界关于彩礼的性质主要有三种学说：第一种是附义务的赠与说。《合同法》第一百九十条规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”由此可见，附义务的赠与是一种受赠人负担一定义务的赠与。虽然在一般的赠与中，受赠人不承担任何义务，但附义务的赠与中所附义务并不是赠与的对价，因而其仍具有单务性和无偿性。如果受赠人没有按照合同约定履行所负义务，赠与人是不可以此为由而不履行其赠与义务，但是在赠与人履行了给付义务之后，受赠人仍不履行义务的，赠与人则可行使撤销权，要求受赠人返还所赠财物，当然也可请求受赠人履行义务。初一看，这种学说确实符合彩礼的特征，但是，细细思量，并不可取。首先，附义务的赠与中所附义务必须合法，不得有违法律规定，把结婚作为赠送彩礼所附之义务，明显违背了当事人婚姻自由的权利。其次，附义务的赠与在赠与人完成了给付义务之后，赠与人可以请求受赠人履行事先约定的义务。照此推理，在彩礼纠纷中，如果一方违反婚约，另一方则能以已给付彩礼请求对方履行结婚的义务。因此，附义务的赠与说不能够准确解释彩礼的性质。第二种是附解除条件的赠与说。 所谓附解除条件的赠与，是指以将来可能发生的客观事实的成就作为赠与失效的条件。《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”合同中所附的解除条件必须是将来可能发生的，是当事人在合同中约定的，并且该约定不得违背法律要求。倘若将彩礼视作是附解除条件的赠与，而把结婚作为赠与彩礼所附之条件，首先有违当事人结婚自主的权利，违反了婚姻法有关婚姻自由的规定;其次，把不能结婚作为撤销彩礼赠与的条件，其逻辑结果必会步入买卖婚姻的泥潭之中。第三种是目的赠与说。所谓目的赠与，是赠与人为达到一定目的而为的赠与。追求某种目的和结果是目的赠与区别于其它赠与的标志。如果赠与的目的不能实现，赠与人不得请求受赠人帮助其达到目的，而只能请求返还所赠财产。彩礼是一方为能够与对方结婚而向其赠与送的财物。如果双方缔结婚姻关系，赠与方赠送彩礼之目的已实现，不发生彩礼返还的问题。但如果因种种原因最终分道扬镳，赠与方则可以结婚目的落空为由要求对方返还彩礼。因此，目的赠与说能够解释赠送彩礼的性质。同时，它又与附义务的赠与说和附解除条件的赠与说有着本质的区别。附义务的赠与说把结婚作为赠与中的约定义务，附解除条件的赠与说把双方不能结婚作为赠与的解除条件，两者都违背了婚姻自由的原则。三、彩礼返还请求权的基础最高院关于适用《婚姻法》若干问题的解释规定了在三种情形下，当事人可以请求返还彩礼：一是双方未办理结婚手续;二是双方办理结婚手续但未共同生活的;三是婚前给付导致给付人生活困难的。究竟其返还的根据何在?按照我国合同法的有关规定，除具有救灾、扶贫等社会公益性质和道德性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同之外，赠与人可在赠与财产的权利转移之前撤销赠与。但是在彩礼纠纷中，一般不会发生上述情况，而通常是在彩礼交付之后，由于双方不能缔结婚姻，才引发纠纷。合同法只规定了在三种情况下，赠与人可以向受赠人要求返还赠与财产，然而这三种情形均不适用于彩礼返还请求。同时我国不承认婚约具有法律效力，因此请求返还方也不可能基于违约要求返还所赠财产。彩礼是一方为与另一方在将来能缔结婚姻关系而为的赠与，也就是说当事人送彩礼的直接目的是结婚，是有目的的赠与。如果双方未能缔结婚姻，那么赠与彩礼的原因也就不复存在。换言之，受赠方继续占有彩礼的原因和法律依据因婚约的解除而归于消灭。根据公平原则，只有将财产恢复到订立婚约前的状态才能体现公平合理。所以在婚约解除后，结婚目的已不能实现，返还彩礼理所当然。如果受赠人仍继续占有彩礼，则构成不当得利。《民法通则》第92条规定：“不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。”在赠送彩礼的过程中，虽然财产权利已转移，但是如果产生财产转移的原因未发生，当事人所期待的结婚目的不能实现，那么受赠人就缺乏占有彩礼的合法原因。根据《民法通则》的有关规定，受赠人的这种占有行为属不当得利，赠与人得请求返还之，受赠人则负有返还全部彩礼的义务。我国台湾地区《民法》第979条规定：“因订定婚约而为赠与者，婚约无效、解除或撤销时，当事人之一方得请求他方返还赠与物”。《德国民法典》第1301条规定：“如果婚姻未成，则每一方订婚人皆可依照关于返还不当得利的规定而要求对方返还所赠礼物或作为订婚标志所给之物。在订婚因一方订婚人死亡而解除的情形，倘有疑义，推定返还请求被排除”。《瑞士民法典》第94条规定“婚约人相互间所为之赠与，于婚约解除时，得请求解销之;赠与物不复存在时，依不当得利之规定清结之;婚约依婚约人之一方死亡而消灭者，不得请求任何返还”。四、 实践中的一些具体问题及解决1、返还范围 是不是男女双方在恋爱中所有赠送物都应返还?彩礼到底包括哪些?这是审判实践中经常遇到的问题，只有解决好彩礼返还范围，才能切实维护好双方的利益。笔者认为，以下两个方面应该不属于彩礼返还的范畴：第一、共同花费，一方收到彩礼后，往往会拿出部分用于共同花销，如为办婚礼宴请宾客，送礼以及平时的吃喝玩乐等，在计算返还数额时都应当从中剔除。第二、属于赠与性质的财物。在恋爱中，男女双方为表情意，通常会赠与对方定情物、信物等，可以说，这些是一方自愿赠与另一方的，与有无结婚目的无关，对于该类财物，赠与方不得要求返还。2、诉讼主体的确定 在最高院关于适用《婚姻法》若干具 体问题的解释中，只是说“给付方”可以要求返还彩礼， 那么这里所说的给付方是否包括当事人的父母呢?笔者的回答是肯定的。在中国的传统习俗中，儿女的婚姻被认为是终生大事，一般由父母一手操办，送彩礼也大都由父母代送，且多为家庭共有财产。而在诉讼中大多数也是由当事人本人或父母起诉，因此为最大限度地保护公民的财产权利，防止应诉方以起诉人不适格作为抗辩，应当对“给付方”作扩大解释。同时，对于被告的确定问题也应引起注意，在实践中，诉讼方也通常把对方当事人的父母列为共同被告，要求他们承担连带责任，笔者认为这种做法是可取的。在习俗中，一般是父母送彩礼，也是父母代收彩礼，即使由本人亲自接收，儿女为表孝心，感激父母多年的养育之恩，也会将一部分交由父母。所以，将当事人父母列为共同被告并无不妥，实为可取之处。3、妇女权益保护 在我国并不承认婚约的法律效力，因此，如果因男方的过错导致婚约解除，或由男方提出解除婚约，女方是不能以男方违反婚约而请求不返还或部分返还的。但是在现实生活中，双方虽未办理结婚登记手续，却事实上同居的，若男方始乱终弃，要解除婚约，这时应权衡双方利益，本着保护妇女，保护弱者的原则，在彩礼返还数额上，笔者认为，可酌情减少。在实践中也存在这样的情况，即双方已同居多年的，男方要解除同居关系，以未办理结婚手续为由，要求返还彩礼，此时若女方已将所收彩礼用于同居后共同生活的，也可减少返还数目或不予返还。4、关于“婚前给付导致给付人生活困难的”适用问题1、)《婚姻法》第42条规定：“离婚时，如果一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。”这是婚姻法设立的离婚救济制度，是对离婚可能引起的消极后果的一种补救措施，旨在保护弱势群体，体现抚弱济贫的社会主义道德要求。而在解释(二)中，又作出婚前给付致给付人生活困难的，在离婚时可要求返还所送彩礼的规定。那么，生活困难方是否既可以要求另一方给予帮助，又可要求返还彩礼呢?笔者对此持肯定态度。首先，这是两种不同且并行不悖的制度。前者是一种救济措施，其既是人与人之间互帮互助的体现，又是夫妻之间互相扶养的法律义务在婚姻关系解除后的合法延伸。后者则是一种返还请求权，是基于结婚目的落空而产生的请求权。其次，两者的请求权主体有所不同。前者只限于夫妻中的一方而已，不再涉及其他人。而对于返还彩礼的请求权主体，如前所述，可以为当事人的父母。所以，笔者认为，困难一方在提出返还彩礼的要求后，不妨碍其请求另一方给予一定的帮助。当然，这里的离婚时对生活困难一方的帮助是有条件限制的，第一、提供帮助一方要有负担能力，一般要在该方的能力范围之内;第二、帮助有时限性，生活困难应是在离婚时就存在的困难，而不是在任何时候都可以提出请求，而且在其另行结婚后，就应停止对其进行救济。2、)在我国，虽然不承认婚约的法律效力，但合法的婚姻关系是受法律保护的。故如果要求返还彩礼一方对婚姻的破裂存在过错，而另一方并无任何过错，虽然请求方存在生活困难，也无须再支持其返还请求。有这样一个案件：某女与某男婚后不久，男方却与另一女子离家出走，下落不明。后该女向法院起诉离婚，然在法院判决离婚后，男方母亲以生活困难为由又诉至法院请求女方返还彩礼，后因证据不足，被依法驳回诉请。在本案中，即使有证据证明男方生活困难，笔者认为，也不应支持男方的诉请。因为在我国合法的婚姻为法律所保护，既然男方对婚姻破裂存有过错，而女方并无过错，那么男方就应承担不利后果，为其过错担负责任。5、证据认定问题 赠送彩礼与一般的民事行为有所不同，赠与方不可能要求对方出具收条等书面手续，以表明其已收到彩礼。因此，当引发彩礼纠纷时，当事人举证比较困难，一般只能提供证人证言，且多为亲友证言，通常证明力不大。对方当事人也常以此作为抗辩，主张不予采信。为了收集有利证据，当事人往往会不经对方同意，录制双方谈话录音或电话录音。那么对于此类视听资料如何认定呢?1995年最高院在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中严格强调了视听资料的合法性，但在后来制订的《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。该条款则降低了证据合法性的要求，认为只要不侵害他人合法权益或不违反法律禁止性规定，所取得的证据就可认定。但是如果利用威胁、利诱、限制人身自由、侵犯他人隐私等非法手段获得的证据就不应采用，即所谓的“毒树之果”原则。而在彩礼纠纷中，视听资料往往是最能证明事实存在的证据，因而只要当事人在收集证据时没有违反上述规定和原则，且能证明其真实性，就应当采信。对于彩礼纠纷案件的证明标准，也应遵循高度概然性原则，即只要当事人所举证据足以让法官对案件的法律真实产生高度信任，并能排除其它合理怀疑，那么就可认定该法律事实达到客观真实。",婚约，是未婚男女对缔结婚姻关系的一种事先约定。自古以来，人们就把订立婚约作为婚姻成立的必经程序，订婚送彩礼更是世代相传的习俗。然而我国现行法律为尊重婚姻自由，不承认婚约的法律效力，所以当一方要求解除婚约时，彩礼纠纷应然而生，当事人一方也不可能以另一方违反婚约而要求其承担违约责任。,2015年06月30日,董补民律师,彩礼返还,1157
8,"2018-05-01 23:35:31",浅论商业贿赂犯罪,"我国是一个新兴的社会主义市场经济国家，改革开发以来，我国的经济和社会发展取得了世界瞩目的成就。但商业贿赂也随着改革开放和社会主义市场经济体制的进程而滋生蔓延，并逐渐成为一种市场潜规则，已经造成严重的政治、经济和社会危害。治理商业贿赂是2006年中央确定的反腐倡廉的一项重点工作，依法查处商业贿赂犯罪案件也成为司法机关的一项重要职责。本文对商业贿赂犯罪的概念、特征及其治理等作了一些粗浅的研究，以希能为准确、合法、及时地打击日益猖獗的商业贿赂犯罪提供一定的见解。一、商业贿赂犯罪的概念(一)商业贿赂的定义在明确商业贿赂犯罪概念之前，我们首先应明确什么是商业贿赂。商业贿赂的定义分为两种：狭义和广义。狭义定义主要把商业贿赂定义为“对商业人士的贿赂”，从而使商业贿赂成为与“贿赂公职人员”对应的另一类贿赂行为。如《美国标准刑法典》和我国1993年9月2日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》，均采用的是狭义的定义。而事实上狭义定义不能反应商业领域贿赂的全部状况，只能适用于某些法律，不利于维护市场竞争秩序和惩处日益严重的商业贿赂行为。因此，广义定义的出现就成为历史的必然。广义的定义以行贿动机为主要标准，把各种行业、各个领域中发生的牟取商业利益的贿赂行为统称为商业贿赂。商业贿赂是指“市场参与者为谋取商业利益而故意采取各种贿赂手段侵害正常市场秩序的行为。”同狭义定义比较，广义的定义具有更广泛的适用性，且能适用于所有法律法规。目前，我国的治理商业贿赂专项工作，所指向的就是广义的商业贿赂。(二)商业贿赂犯罪的概念当商业贿赂的违法行为达到一定社会危害程度，以民事的、经济的及行政的法律手段不足以抗制，需以刑罚手段对该行为进行惩治时，该商业贿赂行为就可成为犯罪行为。商业贿赂犯罪的基础就是商业贿赂的违法行为。因此，商业贿赂犯罪的概念也应当是一个广义的定义，既包括公司企业人员等经营著在商品流通领域的行贿受贿的犯罪行为，也包括与此有紧密联系的国家公职人员在商品流通领域中的受贿犯罪。二、商业贿赂犯罪的特征(一)犯罪主体商业贿赂是一种不可分割的双向行为，包括行贿行为和受贿行为。其犯罪主体相应的也包括行贿罪主体和受贿罪主体。这两者在商品购销中是相互对应的双方，都是商品流通的参与者。1、商业行贿罪主体。笔者认为应当是一般主体，包括从事商业活动的经营者和国家工作人员或其他从事公务的人员。只要是“为谋取不正当利益，给予国家工作人员，集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物”的，都可构成行贿罪。这一点在现行《刑法》第三百八十九条的规定中可以明确。虽然《中华人民共和国反不正当竞争法》规定行贿主体是必须是“经营者”，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人，非商品经营者不能成为贿赂罪中的行贿主体。由于该法采用的是狭义的商业贿赂定义，因此其在商业行贿主体上的规定亦必然是狭义的，不利于准确打击商业购销中的行贿行为。实践中，行贿者多是商品流通领域中的卖方，即商品供应方，但并不排除商品买方行贿的情况。例如在某种商品供不应求的情况下，商品的买方可能会采取各种手段包括行贿来寻找货源。同时应当注意的是，在商业行贿中，如果提供贿赂是以经营者法人单位的名义执行的是该法人的意志，则该法人应承担责任，成为商业行贿罪的主体。如果经营者的代理人(采购员或其他具体经办人员)为了个人多推销商品或拉回货源，以自己名义，自己以各种手段行贿，则法人不应承担责任，代理人个人是行贿罪主体。?2、商业受贿罪的主体。在普通的渎职受贿罪中，其主体为特殊主体，必须是国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，而商业受贿罪与渎职受贿罪是不同的，前者破坏的是商品的流通秩序，后者侵害的是国家机关正常的管理活动。2006年6月全国人大常委会审议通过的刑法修正案(六)，将商业贿赂犯罪的主体扩大到了公司、企业以外的其他单位的工作人员。由此可见商业受贿罪的主体是与行贿方相关联的不特定单位和个人，其中较为突出的就是拥有公共权力的组织和个人。在这一点上与商业行贿罪的主体基本是一致的。在商业受贿罪中，各国关于商业受贿主体的规定大多是企业法人或其他组织中的推销人员、采购人员或业务人员，同时也包括普通受贿罪中的主体即国家工作人员或其他从事公务的人员。当其收受贿赂的行为系个人意志的体现，收受的贿赂归私人所有，则这些人个体即构成受贿罪;当其接受帐外暗中给付的回扣归单位所有，以单位名义和意志决定收受，纳入单位“小金库”时，则该单位就成为商业受贿罪的主体。?(二)主观方面无论是商业行贿罪还是商业受贿罪，行为人在主观方面都是故意的，而且应当是直接故意。在此不作赘述。(三)犯罪客体商业贿赂行为具有很大的危害性，它违反了国家经济、财务、会计、廉政等方面的法律、法规，破坏了市场经济秩序、社会资源分配和行政管理规范等。商业贿赂犯罪侵犯的是商品经济的正常运行秩序。商品经济秩序的内容包括商品生产秩序、分配秩序、流通秩序和管理秩序四个方面。商业贿赂犯罪发生于商品流通领域，是一种流通型经济犯罪，它首先破坏的是公平竞争的市场秩序，使得市场调配机制失调，既损害同行业竞争者的利益，又坑害消费者，使得市场经济的运行处于不正常状态。其次，商业贿赂犯罪的危害还表现在使国家税收大量流失。经营者为贿赂对方单位或个人而支付的费用通常以各种名目计入生产成本，或者是巧立名目以其它合法形式的支出入帐。这必然使产品成本大幅度提高，而国家税收却大大减少，严重影响了国家财政收入。另一方面，受贿者的受贿因为是在帐外暗中进行，这部分回扣收入显然也无法纳入国家税收，成为又一个税收黑洞。?有国家工作人员或其他从事公务的人员参与的商业贿赂活动，还严重侵犯了国家机关、国有公司、企业事业单位的正常管理活动和公务人员职务行为的廉洁性，具有更大的社会危害性。(四)客观方面商业贿赂罪客观上表现为给予国家工作人员财物以及经营者在帐外暗中给付交易对方一定财物或其他利益的行为。商业贿赂的主要表现形式是回扣。《反不正当竞争法》第八条第1款规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”所谓回扣，通常认为是在商品交易中，一方在收取的货款中扣出一部分送给对方或其委托代理人(指经办人)的钱财。回扣实际上是对销售利益的再分配。但“帐外暗中给付回扣”却是行贿主体为争取交易机会和条件，在帐外暗中给予交易相对人或者与交易相对人有密切关系的单位、个人以财物或其他利益的行为。是一种典型的商业贿赂行为，是被明令是禁止的。帐外指不入正规的财务帐，暗中指不在合同、发票等中明确表示出来。这种回扣往往以各种名目出现，诸如手续费、好处费、辛苦费、咨询费、顾问费等等。需要指出的是，“暗中”给付回扣不同于对第三者保密。有些回扣可能是不公开的，而有些则公开给付，只是不在合同、发票里面明确表示出来而已。需要指出的是，商品购销中的“回扣”与折扣、佣金经常容易被混淆。《反不正当竞争法》正确区分了这三者。《反不正当竞争法》第八条第2款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营著给对方折扣，给中间人佣金的必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营著必须如实入帐”。折扣是指购销商品时价款总额按一定比例的扣除，即俗称的“打折”，在支付价款时立即扣除或者是先支付价款总额再退回一部分。德国制定的《折扣法》，允许交易中给予顾客不超过成交总额百分之三的折扣。佣金是指具有独立地位的中间商如经纪人等为他人提供商业服务，撮合交易而得到的报酬，折扣和佣金在商品购销中是允许的，但给予和接受折扣或佣金的交易双方必须采用明示和入帐的方式。商业贿赂的内容可以是财物也可以是其他利益。财物即财产和物品，是直接的物质利益的体现。“其他利益”是直接物质利益以外的利益，包括间接物质性利益和非物质性利益。间接性物质利益如提供高级待遇、提供住房、进行经济担保、提供旅游观光、设立债权等等。非物质利益如帮助出国、迁移户口、调动工作、晋级、晋职、安排子女升学、提供性服务等等。三、商业贿赂罪和普通贿赂罪的区别广义的商业贿赂犯罪既包括公司、企业人员及国有企业、事业单位的行贿、受贿类犯罪，即所谓的“经济犯罪”，也包括国家工作人员及国家机关的行贿、受贿类犯罪，即所谓的“职务犯罪”。但商业贿赂罪毕竟是与传统的普通贿赂犯罪存在一定区别的。第一，行为主体不尽相同。除两罪的行贿主体均是单位的情况下，商业贿赂犯罪的行贿主体是指经营者，包括各种经济成分的市场经济主体。而普通贿赂犯罪的行贿主体是一般主体，年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人。在受贿主体上，商业受贿犯罪的受贿主体既可以是一般受贿主体中的国家工作人员，也可以是公司、企业或者其他单位的人员。而普通贿赂犯罪的受贿主体只能是国家工作人员或国有单位。第二，行为对象和目的不同。商业贿赂犯罪的对象是交易相对人或者与交易相对人有密切关系的单位和个人。经营者与贿赂对象的法律地位往往是平等的。其动机与目的也比较单一，主要是为了销售或购买商品，取得有利的交易条件和机会。而普通贿赂罪的对象只能是国家工作人员或国有单位。行贿者与贿赂对象的法律地位往往是不平等的。其动机和目的也比较复杂，可能是为了得到上级的提升，或为了免受法律的制裁等，需要受贿者利用职务上的便利而为行贿者带来利益。第三，行为发生的领域不同。商业贿赂犯罪发生在商品流通领域中，普通贿赂罪除存在于商品流通领域中外，还可能发生在任何一种行政管理领域和司法审判领域中。第四，贿赂内容不尽不同。商业贿赂犯罪的贿赂内容有财物和非财物的“其他利益”两种，而普通贿赂犯罪的贿赂内容只有财物一种。五、有关商业贿赂犯罪的刑事立法我国在刑事立法方面规定了贿赂罪，运用极其严厉的刑罚手段惩治各种贿赂犯罪。建国初期，国家采取了“发展生产、繁荣经济”的方针，私营工商业得到了较快发展，从旧中国遗留的商业贿赂行为进一步暴露和发展，国家颁发了《惩治贪污条例》，明确规定国家工作人员收受贿赂按“贪污罪”治罪，对行贿、介绍贿赂者，也参照“贪污罪”的规定处刑，为严厉打击商业贿赂行为提供了刑法依据，使商业贿赂和其他形式的贿赂行为在计划经济下的较长时间内得到有效控制。1979年，我国《刑法》第185条把贿赂罪作为一种渎职犯罪予以规定。改革开放后，商业贿赂行为重新抬头并愈演愈烈，我国又先后颁发了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，并于1997年3月修改了《刑法》，加大了刑事处罚力度。《刑法》对商业贿赂犯罪有比较详细的规定，散见于第三章第三节妨害对公司、企业管理秩序罪，第四节破坏金融管理秩序罪和第八章贪污贿赂罪中。涉及到商业贿赂犯罪的有10个条文9个罪名，即：第163条规定的公司、企业人员受贿罪，第164条规定的公司企业人员行贿罪，第165条规定的金融机构人员受贿依照第163条定罪处罚的犯罪，第385条规定的受贿罪，第387条规定的单位受贿罪，第388条规定的斡旋受贿罪，第389条规定的行贿罪，第391条规定的对单位行贿罪，第392条规定的介绍贿赂罪，第393条规定的单位行贿罪。六、对如何有效治理商业贿赂犯罪的建议。大量的商业贿赂行为充斥于医药、教育、建设、金融、交通和政府采购等领域中，凡有商品流通的地方难免没有商业贿赂。不仅妨害了经营者之间的公平竞争，严重破坏了正常的市场经济秩序，影响国民经济的健康运行，而且极易引发国家工作人员的贪污受贿等腐败行为，侵蚀党的执政基础。因此，采取切实有效措施，依法治理商业贿赂，既是完善社会主义市场经济体制、维护市场经济秩序、构建社会主义和谐社会的必然要求，也是预防与惩治腐败、推行党风廉政建设的重要内容。目前我国治理商业贿赂的方式主要有党纪治理、行政治理和刑事治理三种。商业贿赂犯罪行为与商业贿赂违法行为密不可分。要有效治理商业贿赂犯罪，就应当从治理商业贿赂的违反行为抓起，预防了商业贿赂的违法行为就能从根本上预防商业贿赂犯罪行为的发生。笔者认为，可以从以下几个方面来着手。(一)加强特定行业中的反商业贿赂立法，将刑罚手段引入专门法中在不同行业领域中，存在着不同类型的商业贿赂行为。针对不同行业领域中的商业贿赂行为应当制定专门的法律法规，以达到有效的预防和惩治各个行业中的商业贿赂行为。我国在商业贿赂形势比较严峻的特定行业如医药、金融、建筑、教育、电信、保险、政府采购等“重灾区”行业，也应当制定符合行业特点的法律，有效地防治商业贿赂，不仅仅规定行政处罚的手段，还可以直接规定刑事制裁的手段。日本为治理商业贿赂，就制定了多部专门的且操作性很强的法律，直接规定了违反这些法律可以采用的刑罚惩治手段，我们在立法的时候也可借鉴一下。如《日本存款保险法》中就明确规定：“金融整理管理财产人就其金融整理管财职责收受、索取或约定贿赂的，处以三年以下惩役或一百万日元以下罚金。”《日本房屋建筑圆滑化法》也明文规定：“组合(指有建筑资格的法人)的官员、总代或职员，个人实施者或审查委员就其职务收受贿赂，或索贿，或约定受贿的，处以三年以下的惩役或三百万日元以下的罚金。如果因此作出不正当的行为，或没有作出适当行为的，处七年以下的惩役。”同时，《日本土地区画整理法》、《日本体育振兴投票实施法》等法律中均有明确的惩治商业贿赂犯罪的“刑罚”手段。(二)进一步完善刑事立法，严厉打击各种形式的商业贿赂犯罪首先，应将间接物质性利益和非物质性利益规定为商业贿赂犯罪的贿赂内容。当前商业贿赂已经向多行业、多领域蔓延，形式也纷繁多样，而《刑法》10个条文9个罪名中规定的有关商业贿赂犯罪行为，仅限于直接物质利益的财物贿赂，均未将间接物质性利益和非物质性利益作为商业贿赂犯罪的内容。这使得很大一部分商业贿赂犯罪行为由于其贿赂内容不属于“财物”的形式而无法可依，得不到应有的制裁。笔者建议应当将“间接性物质利益和非物质利益”纳入商业贿赂犯罪的内陆内容，在《刑法》中明确规定行贿、收受或索要这些利益的，达到某种程度就构成犯罪。我国香港的《防止贿赂条例》把“利益”解释为：礼物、贷款、费用、报酬、佣金、职位、雇佣、契约;支付、免除、清还或清理贷款、责任;其他服务、优惠，包括免受刑罚、免受任何纪律、民事或刑事性质之诉讼或控告;执行或不执行任何权利、权力或职责等。国外许多立法也规定，一切能满足人的需要的贿赂，都可构成贿赂罪。加拿大规定是“金钱、兑价物品、职务、住所或雇佣、贷款、奖赏或任何利益”，瑞士为“贿赂或免费利益”，意大利规定为“财产或其他利益”，丹麦立法将其表述为“贿赂或其他不正当利益”，波兰规定为“财产或个人利益”，美国将其规定为“有价值的东西”。其次，犯罪的数额和情节是界定商业贿赂犯罪的一个重要问题，在刑事立法中应当明确予以规定。“数额”体现的是一定物质财产的价值量。犯罪数额体现的就是一定物质利益的数量，是可以用一定的度量(如人民币)来计量的。对于间接物质性利益和非物质性利益，立法更应明确什么样的情节构成犯罪的起点和量刑依据，将间接物质性利益和非物质性利益作一定的量化处理。应当注意的是，对于以物质性利益进行贿赂的，数额是确定是否犯罪和如何量刑的重要依据，但也不应是唯一的标准。有时尽管数额不是较大，但情节严重，如经营者销售假冒伪劣商品而实施商业贿赂的情况。而在某些情况下，行为人贿赂数额虽然很大，但情节却较轻。再次，鉴于渎职性商业贿赂犯罪与一般的渎职性贿赂犯罪的不同，对于同是国家工作人员的受贿犯罪行为，在规定犯罪起点和量刑情节上应有一定区别。笔者认为一般的贪污受贿罪作为一种渎职犯罪，其危害是国家机关的正常管理活动，重点不在于其贪利数额。而商业贿赂罪的数额是社会危害程度及行为人主观恶性大小的一个重要的依据。而且，在目前商业贿赂普遍存在的情况下，将国家工作人员在商品流通领域中的经济犯罪同在执行国家公务中的渎职犯罪视为一体，不符合“罪行相适应”的刑罚原则。因此，笔者建议对于国家工作人员的商业贿赂犯罪起点数额和情节，应高于一般的渎职性贿赂犯罪，且高出50%比较适宜。而鉴于犯罪主体的不同，国家工作人员的商业贿赂犯罪起点数额和情节，又应当低于公司、企业人员或其他经营者的标准。(三)加强各个部门的协调配合，构建治理商业贿赂的大体系笔者所在的成都市温江区人民法院从2001年至今所判处的属于商业贿赂犯罪的案件有8件，其中医疗机构的有4件、教育行业的有1件、国有企业的有3件。均是国家工作人员在经济往来中违反有关规定收受财物或者各种名义的回扣、手续费归个人所有的经济受贿案件，没有一件公司、企业人员受贿罪等以经营者为主体的商业贿赂犯罪案件。但这并不表示在本地区就没有其他主体的商业贿赂犯罪发生，只是由于种种原因而未被司法机关发觉。其中重要的原因就是司法机关与其他部门如监察机关、工商行政管理部门及行业行政主管部门等由于体制没有理顺、法律规定不明确等原因没有衔接好，或者出现相互争抢、相互推诿等现象，从而导致管辖权的脱节，不利于治理商业贿赂的违法、犯罪行为。因此，只有在有管辖权的机关、部门之间均应建立其积极的协调、配合体制，才能够构建起治理商业贿赂的大体系。如工商机关、监察机关在查处商业贿赂的过程中，发现涉嫌犯罪的，应当主动向公安或检察机关提供线索，而不应当以行政处罚或党纪处罚代替刑事处罚而放纵罪犯;公安机关、检察机关在侦查商业贿赂犯罪的过程中，对不属于自己管辖的案件，应当及时移送给有管辖权的机关。只要各部门、各机关能主动出击、协调配合，就能及时、有效地打击各种商业贿赂活动，从执法主体的角度解决治理商业贿赂的难题。参考资料：1、《2006年剑指商业贿赂》，载于《南方周末》2006年3月30日。2、《国际经济法专家谈商业贿赂：监管体制漏洞多》，载《中国青年报》2006年3月13日。3、《治理商业贿赂适用手册》中国检察出版社。4、《商业贿赂 全球治理的立法与实践》程宝库主编，法律出版社。5沈德咏：《关于治理商业贿赂的法律思考》。",我国是一个新兴的社会主义市场经济国家，改革开发以来，我国的经济和社会发展取得了世界瞩目的成就。但商业贿赂也随着改革开放和社会主义市场经济体制的进程而滋生蔓延，并逐渐成为一种市场潜规则，已经造成严重的政治、经济和社会危害。,2015年06月16日,刘江云律师,商业贿赂犯罪,1041
9,"2018-05-01 23:35:41",试论政治因素对国际刑事司法协助的影响,[摘要]国际刑事司法协助是主权国家之间在刑事领域为联合打击犯罪而开展的配合与协助。在以主权国家为主导的国际社会中，国际刑事司法协助必然要受到政治因素的影响和制约。然而过分的政治因素却给国际刑事司法协助带来诸多消极影响。虽然完全消除政治因素对国际刑事司法协助的影响是不现实的，但我们可以在承认政治因素影响的基础上，对政治因素进行合理控制。[关键词]国际刑事司法协助;政治性影响;合法性影响一、国际刑事司法协助概念依照普遍的学术观点，国际刑事司法协助有狭义、广义和最广义三种含义。狭义的国际刑事司法协助特指国家之间在询问证人、鉴定人，移送物证，检验证件，送达文书，提供情况以及办理有关刑事诉讼手续等方面所进行的帮助与合作;广义的国际刑事司法协助，则是指在狭义的基础上延伸至引渡犯罪人等内容;最广义的国际刑事司法协助则是指在广义的基础上扩展至刑事诉讼的移管以及外国刑事判决的承认和执行等事项。相比较狭义、广义含义，最广义含义注重应对国际犯罪的挑战，以最为广阔的视角对打击、控制国际犯罪的各个环节予以关注;并能够顺应时代不断发展、变迁的需要，在坚持全面归纳现有各种国际刑事司法协助类型的同时，能够保持概念自身的开放性。此外，最广义的概念的提出为国际刑事司法协助基本问题的研究提供了更为广阔的理论空间与更为坚实的学术平台，并为有关国际刑事司法协助实践活动的开展奠定了正确的理论基础。因此最广义的概念更符合国际刑事司法协助的语义。国际刑事司法协助是主权国家之间在刑事领域为联合打击犯罪而开展的配合与协助。通过国际刑事司法协助，用法律的方法维持全世界的和平与秩序解决国际争端惩罚国际犯罪，是世界历史发展的必然。随着世界政治经济的迅猛发展，在新的更广泛的范围之内的国际犯罪，在现今以新的姿态出现。在国际刑事司法合作方面，本应制定有关的国际公约以及区域性条约协定，按照一定的原则，规定相关的义务，通过其合法性在广泛的范围进行充分的实现国际刑事司法协助。然而现实却是在以主权国家为主导的国际社会中，国际刑事司法协助必然要受到政治因素的影响和制约，政治因素对国际刑事司法协助起了过渡的作用，并给国际刑事司法协助带来诸多消极影响。二、政治因素对国际刑事司法协助的消极影响通常情况下，国际刑事司法协助受到政治因素和合法性因素合力的影响。一般而言，国际刑事司法协助原则上应该在法律框架内进行。但从实践看，无论是否拥有法律依据，国际刑事司法协助都不可避免地会受到国家实力、相关国家刑事政策等政治因素的影响。当国际刑事司法协助具有法律依据时，政治因素需要通过影响法律的方式制约各种协助活动;而当国际刑事司法协助缺乏相应的法律依据时，各国会选择互惠原则开展国际刑事司法协助，但互惠原则在其中的运用自然要受到更多政治因素的影响与干预。国际刑事司法协助作为国家的一种独立的司法活动，应有其独立的品格，即，以法治精神为目标，依靠法律保障、促进各主权国家在国际层面联合打击、控制国际犯罪，维护国家主权;以人权理念为指引，促使国际刑事司法协助涉及的相关当事人的合法权益受到有效保护。这种品格不仅要求其有一套独立的原理、原则、规则及法律文件，要求各种国际刑事司法协助类型的提起、接受与终结都依照法律规定的条件进行，也要求国际刑事司法协助与政治因素保持一定距离。如果合法性因素被政治性因素取代，国际刑事司法协助其实就是相关国家政治博弈的结果，都是特定情况下不同政治因素起作用的结果，而背弃其本应具有的原理原则规则。显然在这种博弈背景下进行的国际刑事司法协助很难让相关当事国产生明确的预期。并且使国际刑事司法协助与政治因素适度的距离不复存在。最终使国际刑事司法协助沦为政治需要的工具，丧失其所应具有的独立品格。这样，某一国际犯罪能否得到有力及时的打击，已经不取决于国际犯罪本身，而更多地取决于与这一具体国际犯罪相关的诸多政治因素。三、限制政治因素对国际刑事司法协助影响的措施有关国际刑事司法协助的国际法方面的法律主要有国际公约、多边地区性公约、双边刑事司法协助条约等。这些法律性文献在保障国际刑事司法协助的有效运行具有重要作用。减弱和消除政治因素的过度影响，需要不断强化相关国际法的权威，进一步建立健全相关国际法律法规。首先，完善相关国际公约，确立国际刑事司法协助的国际法律标准，是控制政治因素过度影响的前提。在联合国等政府间国际组织的主持下，制定针对惩治各种具体国际犯罪的国际公约，并在这些公约中将针对该种国际犯罪的国际刑事司法协助措施明确化具体化。目前国际社会已经针对毒品、恐怖主义等犯罪分别制定了单行的国际公约，并已经形成了一些较有特色和针对性的国际刑事司法协助措施。如针对毒品犯罪的“控制下交付”与联合调查。而在完善国际刑事司法协助的国际法律标准方面，将来的发展趋势仍然是大力加强制定针对具体国际犯罪的国际公约，并在公约中明确规定相关国际刑事司法协助的条款。这样，随着国际法律依据的健全，政治因素影响国际刑事司法协助的空间就会逐步缩小。其次，完善相关地区性公约，发展多边合作机制，确立国际刑事司法协助的区域性共识，是控制政治因素过度影响的有力措施。多边合作机制是处于国际刑事司法协助的国际合作与双边合作两种形式中间的一种区域化合作形式。它通过制定区域性公约，为国际刑事司法协助的区域化奠定基础。多边合作机制可以将区域中相关各国间的诸多政治因素吸收到多边地区性公约中。应该说，多边合作机制以地区性公约为依据，有助于最大限度地减弱政治因素对国际刑事司法协助的影响。最后，完善双边刑事司法协助条约，确立国际刑事司法协助的具体运行规则，是控制政治因素的过度影响的着眼点。国际刑事司法协助最终还是在请求国与被请求国之间开展的，如果请求国与被请求国之间存在有法律效力的双边刑事司法协助条约，那么政治因素就将被限定到法律的框架内。制定双边刑事司法协助条约，确立国际刑事司法协助的具体运作规则乃是对政治因素进行法律控制的最直接的措施。此外，各国国际刑事司法协助的国内立法也应不断发展完善。从满足国际刑事司法协助的客观需要来说，国内立法还有很多不完善之处，特别是在国际刑事司法协助方面缺少明确具体的规定，这为政治因素的过度影响提供了方便条件。因此，要减弱政治因素的影响，需要进一步完善国内立法的相关规定。在国内立法中应充分规定相关国家机关的权力和职责，在拥有充足法律依据的基础上，针对各种国际刑事司法协助请求，坚持“法无明文规定国家权力即为禁止”的法治理念进行审查和执行。对于国际法与国内法的关系，一方面，应提倡国际法与国内法在控制国家权力方面的协调。国际刑事司法协助的国际法律规范有时直接源于相关国家的国内法;而各国的国内法也能在吸收国际法的新规定中弥补其不足，并获得发展。另一方面，应坚持国际法与国内法法律实施的相互配合。也就是说，不仅要注重国内立法对国际法律义务的转化、落实，而且应补充并促进国际法的完善。四、总结政治因素对国际刑事司法协助过度干预，最终会使国际刑事司法协助沦为政治需要的工具，丧失其所应具有的独立品格。因此，有必要对这一因素进行限制。应对政治因素过度影响的法律制度进行完善。一方面要完善国际公约、多边地区性公约、双边刑事司法协助条约等相关的国际方面法律，另一方面也要逐步完善各国国内相关立法，并有机的使二者结合。这样才能更好地完善法律并起到限制政治因素对国际刑事司法协助的影响。,国际刑事司法协助是主权国家之间在刑事领域为联合打击犯罪而开展的配合与协助。在以主权国家为主导的国际社会中，国际刑事司法协助必然要受到政治因素的影响和制约。然而过分的政治因素却给国际刑事司法协助带来诸多消极影响。,2015年05月08日,刘江云律师,政治因素，国际刑事，司法协助,738
10,"2018-05-01 23:35:53",关于律师执业豁免权问题的思考,"一、引言(一)当前刑事辩护律师的窘境修订后的刑法第306条第1款规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”此法条建立在律师法相关条文的基础上，实际上是专门给律师规定了“辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。该罪从其增设时起，就受到律师界和学术界的关注和质疑。律师是商人和法律专业人员结合的特殊职业群体，一面是正义的化身，一面是不拿国家工资自食其力的“个体户”，双重身份一旦平衡得不好，在利益诱惑面前缺乏自律，就容易跌入“钱眼”。但是，律师在整个司法体系中的弱势地位，也是造成律师搞潜规则的一个原因。律师在司法体系中的弱势特征，更多地表现在办案过程中正常工作条件得不到应有的保障，尤其是会见难、取证难、阅卷难。在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人或者被告人通常会被羁押，律师不能够直接与他们签协议。通常都是他们的亲属与律师签订委托书。由于委托人是犯罪嫌疑人和被告人的亲属或朋友，当他们向律师询问并了解犯罪嫌疑人或者被告情况时，作为律师不好不说。可是，要说到什么程度?比如告诉他们哪几个证人证言是有利的，哪几个证人证言是不利的，这些目前都没有明确的规定。如果委托人找到那几个作不利证言的证人，加以威逼利诱等，使其不作证，那么律师就很可能承担法律风险。(二)对刑法306条规定引发的争议不少律师把刑法第306条称作是悬在律师头上的“达摩克里斯剑”。306条规定比较模糊，特别是对“引诱”一词的界定不清，很容易导致刑事辩护律师被扣上伪造证据、妨害作证的罪名。在同一案件的审理中，律师和检察官总是处于对立状态，双方的关系很微妙，一旦发生冲突，律师就可能被检察机关以306条来抓辫子。随着时间的推移和司法实践的实际状况，越来越多的律师和学者提出诸多理由建议废除刑法306条。笔者亦持此观点，现从道德和制度两个层面予以探讨。二、对当前刑辩律师执业窘境的原因探析第一、道德上的陷阱(一)法律职业者的“技术理性”1.技术理性的产生中国自古以来是个泛道德的社会，当法律职业道德与大众道德发生冲突时，民众和官方就会要求法律家遵循“舍法取义”的方式来处理法律问题。这里混淆了法律职业道德和大众道德，以大众道德取代了职业道德。我们所知道的各种法律的历史在很大程度上就是各种法律工作日益专门化的历史。沿着社会分工发展的规律，法的发展是按照法的自治化方向进行的，它带来的一个结果则是法律活动的进一步的专业化，因而也就造就了法律家，进而也就出现了法律职业的专门逻辑，即法律家的“技术理性”(artificial reason)。进而又导致了法律职业道德与大众道德的分离。2.技术理性的发展随着法律职业的细化和现代国家的司法制度建立，法律职业道德进一步分野，出现了作为辩护方的律师职业道德、作为审判方的法官职业道德和作为控诉方的警察、检察官的职业道德。按照社会学家的观点，任何职业都有道德法典，要求其所有成员遵守，违反者将受到惩戒直至开除。伯尔曼在《法律与革命》中将法律职业道德的传承作为法律职业共同体的一个主要特征。可以这样认为，法律职业道德的形成是法律职业形成的一个重要标志，没有法律职业道德的社会是不存在成熟的法律职业的。也就是说如果没有律师职业道德，也就没有成熟的律师职业。律师的职业道德是一种法律职业道德，其与大众所崇尚的道德是有巨大的区别的，而且与同属于法律职业道德的法官、检察官和警察的职业道德也是有严格区别的。不能以其他法律职业道德取代律师职业道德，更不能以大众道德取代律师职业道德，否则，就会导致律师职业的毁灭，进而导致法治进程的迷失。(二)法律职业的“非道德性”1.“非道德性”成分存在的必然性法律职业道德与大众道德内容最大的不同可能是法律职业的“非道德性”，其根源就在于法律家的专业化。法律家的“技术理性”和其诉讼职能使其往往远离大众道德，甚至有背离人间情理，违反社会伦理之虞。“非道德性”并不是违背伦理道德，而是指与大众伦理道德存在隔阂或者不完全相容;“非道德性”成份也不是法律职业的本质要求，而是附属性、表象性的成份，绝不能把法律职业的非道德性成份等同于法律职业的整体道德评价结论。善于关注道德问题的法理学家朗.L.富勒曾就律师的职业道德谈到这样一个问题：在一件刑事案件中，律师替一个他明知有罪的人辩护是完全妥当的。非但如此，而且律师还可以收取费用，他可以出庭替一个他明知有罪的人辩护并接受酬劳而不感到良心的谴责。富勒说：“假如被告所请的每一位律师都因为他看上去有罪而拒绝接受办理该案件，那么被告就犹如在法庭之外被判有罪，因而得不到法律所赋给他的受到正式审判的权利。假如律师因为认为一个诉讼委托人有罪而拒绝替他辩护，那么他就错误地侵占了法官和陪审员的职权。”2.中国传统道德理念对于律师职业道德的冲击中国是个泛道德的社会，而且大众道德泛滥，所以自古律师(讼师)就是被戏虐的对象，为公众所不容。律师被认为是替坏人说话的人，自然就也被归为坏人行列，至今这种思想仍然普遍存在。建国以后我国的律师制度仿效苏联，将律师纳入国家公职范围，误以为这能够为律师职业的正当性添加了政治和组织上的“安全系数”;57年反右斗争律师制度夭折;70年代末恢复律师制度后，仍然经历了律师被赶出法庭甚至被错误拘捕等问题，都可以说是这种大众道德在作祟，是律师丧失了自己应有的职业道德作支撑点，从而陷入了一个巨大的陷阱。不久前的沈阳刘涌案件无疑在这一点上为我们的大众道德泛滥加了一个极其有力的注解。各种媒体，包括网络对律师及其为该案件论证的专家们的抨击无疑是中国大众包括执法者们的“心声”，对“收钱”为坏人说话的这些“讼棍”进行无情的打击，正是基于大众道德的情绪而迸发出来的所谓“正义之声”。这从本质上混淆了律师职业道德和大众道德的界限，从制度上阻碍了我国正在推进的法治进程。即使从公众自身权利的保障角度来看，我们的公众和一些司法者的反应也是欠思考的和不明智的。可以说这种反应是我们传统的泛道德的文化的一种本能表现。(三)新《刑法》306条为律师职业设置道德陷阱律师按照行业职业道德执业不仅是为犯罪嫌疑人、被告人辩护，更是为每一个公民包括司法者辩护。因为我们每一个公民包括司法者都是潜在的犯罪嫌疑人。这种道德观念上的错位无疑成为律师执业过程中的一个危险的陷阱，同时，也是公众基于本能的道德情绪为自身设置的一个危险的陷阱。新《刑法》306条所规定的辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪恰恰是这样一个道德上的陷阱在立法上的表述。该条文从表面看无可指责，恰恰就是它是符合大众道德要求的。而律师职业道德要求其为当事人服务，不仅为无罪的人服务，也为有罪的人服务。律师是法律职业中的独立、特殊群体，不能将大众道德强加于律师，更不能将司法机关的职业道德强加于律师，如果那样，也就取代了律师职业道德，无异于抽掉了律师职业的脊梁，从根本上导致律师在执业过程中违背自己的职业道德，该法律群体也就没有存在的必要了。第二、制度上的缺陷(一)合理的诉讼模式1.“平等武装”的控辩双方诉讼架构的合理设置的目的是为了追求公正，只有程序的公正，才可能有实体的公正。现代的诉讼理论普遍认为，刑事诉讼在本质上就是国家与被告人在是否应当追究刑事责任的问题上进行的一场竞赛，以法院为代表的中立者依据事实和法律做出最终的裁判。诉讼的公正性就体现在控、辩双方能够在平等的基础上向裁判者表达自己的意见，提出自己的证据，并说服裁判者做出对自己有利的判决。合理的诉讼架构应该是消极、中立的审判和能够相互抗衡、“平等武装”的控方和辩方。“平等武装”的实现应当建立在制度上平等地设置控、辩双方的权利和义务。2.国际惯例中的律师执业豁免权由于以侦查和检察机关为代表的国家一方与被告人相比具有天然的优势，因此，在刑事诉讼中，世界各国正是为了使辩方获得平等武装而设置了律师制度。而律师辩护制度得以真正实现的关键就在于律师能够独立、安全地履行辩护职能。律师的执业权利无法与警察和检察官的国家权力相比和抗衡，因此，在制度设计上，为了保持双方的平衡，会减少律师的义务，以降低律师的执业风险。从国际惯例来看，联合国《关于律师作用的基本原则》明确规定：任何一个国家的律师都享有执业豁免权，不因其在法庭上的言论而受到刑事、民事责任追究。所谓豁免是指不论犯罪嫌疑人、被告人在与律师会见之后，态度上是否发生变化，辩护律师都不受法律特别是刑事法的追究。纵观世界各国，许多国家都对律师给予了特别的司法保护，以保证律师能够正常地履行职责。(二)我国刑事诉讼模式对于律师职业的“歧视”1.律师权利的缺失在我国，从权利角度看，我国律师的权利与以警察、检察官为代表的控方的权力根本就难以抗衡。而且我国刑事法律对律师在刑辩护中的权利有诸多“卸甲”的规定，这些规定限制和阻碍律师能够拥有与控方平等抗衡的能力，如侦查阶段行使的是不完全的辨护、阅卷难、取证难等。这些律师权利的设置之所以成为“卸甲”的规定，主要是因为权利规定不到位，另一方面，对于侵犯律师权利行为的责任不到位也纵容了司法机关刁难律师，使得律师在诉讼中处于弱势地位，沦为与当事人平等的地位，律师在刑事诉讼中的应有作用得不到发挥。实践中出现了“请不请律师一个样”的情况。制度设计的倾向性和传统的观念使中国的刑事辩护举步维艰。2.律师义务的加大从义务角度看，不但没有减少律师义务，降低律师执业风险，更为甚者的是刑法306条给律师设置了一个看似公允的义务。从犯罪构成要件来看，本罪的主体是特殊主体，即刑事诉讼中的辩护人和诉讼代理人。但由于实践中绝大多数刑事辩护人和诉讼代理人都是律师担任，因此构成本罪的主体主要是律师，到目前为止，涉嫌该罪案件也说明了这一点。这条规定首先是对律师的歧视，也违反了刑法所倡导的平等原则。把律师作为该罪的特殊主体，有很强的强调意味，会起误导作用，相对于警察、检察官、法官而言，律师是个人执业，是弱者。中国的律师制度还处在发展阶段，还很脆弱，需要更宽松、更良好的执业环境。即使为了实现刑法一般预防的功能，由于刑事辩护人和诉讼代理人与各种证据和证人接触的机会较多，而有必要设立专门的罪名对其进行惩戒和威慑，但是在整个刑事诉讼中，侦查人员、检察人员、审判人员与证据和证人接触的机会更是非常多的，并且由于掌控权力更具有毁灭、伪造证据和妨害证人作证的可能性，立法者却没有对这类主体规定相应的罪名是不公平的。而且司法工作人员因为伪造、毁灭证据触犯其他罪名，立法要求情节严重的才构成犯罪，如必须是以暴力、威胁、贿买等手段，而律师只要一经实施即构成犯罪，在这一点上也是不公平的。在司法实践中，控方采取诱导取证者有之，刑讯逼供者有之，这些做法在法庭上被否定之后，承办人员并不承担责任。这无疑是一种立法上的制度偏袒。其次，该法条的辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪不但给律师“卸甲”，而且成为悬挂在律师头上随时可能落下的“利剑”，给了自己的对手----控方实施职业报复的机会。按照这个法条设置的义务，律师在执业过程中，要在行为上小心翼翼，心理上承受着巨大的压力，这种职业风险的加大使得律师不可能毫无顾忌地向委托人提供法律意见或在法庭展开辩论，极大地降低了辨方对控方的抗衡能力，无异于卸掉了律师的武装。同时控方如果认为证人的证言、当事人的陈述对其指控不利，便可能利用其职权再向证人、当事人核实，甚至以证人、当事人改变证言和陈述系律师教唆为由，指控律师构成犯罪，对辩护律师进行职业报复，这无异于赋予了对立方一把能够刺向辩护律师的利剑。辩护律师和控诉方本来立场和职能相左，而律师的犯罪由控诉方追究，严重违反了诉讼的基本理念和原则。这两方面给律师职业造成严重的威胁，加大了职业的风险。全国200多名律师因306条受到刑事追究，造成律师在刑事诉讼执业中诚惶诚恐，甚至发生某地律师业内秘密通知某某地的刑事案件不要受理，以免进入危险地带。当事人的合法权利得不到保证，同时也极大地损害了法律的威信，阻碍了国家的法治建设。最后，法律设置权利义务应当充分考虑律师职业的特殊性。一是当事人的法律权利在一定程度上也是律师的权利，当事人趋利避害，自然会隐匿不利于自己的证据、夸大甚至虚构有利于自己的证据，法律不可能也不应该因此追究当事人的责任，因为这是其辨护权中的应有之意。律师为什么要独自承担这项义务呢?二是律师在履行辩护职责中，自然可能会得知一些侦查机关未获取但对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据，按刑诉法第38条举报会违背律师的辩职能，不举报又会可能被司法机关以刑法306条追究刑事责任。律师岂不陷入了一种尴尬的两难境地?也是基于律师职业的这种特殊性，西方国家乃至刑事司法国际标准性文件中都规定有律师的某些特许权利。其中就有“辩护豁免权”的规定。而我国刑法306条是与此相反的规定，让律师承担着可能被追究刑事责任的风险，这怎么能够让律师很好的履行辨护职能，使法官弄清事实及法律关系，做出公正的判决呢?三、完善我国刑事诉讼律师执业豁免权制度的设想虽然新修改的律师法，让我们看到了律师执业条件改善的曙光，但是还要看到，仅仅这么一条笼统的条文，并不能扭转长期以来律师办案难的情况。下面就《律师法》第37条本身以及相关配套措施的采取有以下设想。(一)律师豁免权的范围应依照全面豁免原则修改律师在刑事诉讼执业活动中，其言与行本身是无法分割的。律师在行使辩护权时，其辩护言论本身是一体的，要彻底地割裂律师的辩护言论与辩护行为有些勉为其难。律师刑事诉讼中的执业豁免权在世界范围内是一项普遍的法律制度。豁免即意味着是一种例外，由于言与行的相连性，单纯的豁免言论而不豁免与言论密切相联的行为是不科学的。因此，构建我国律师执业豁免权制度，应当坚持全面豁免原则。但是全面豁免，并不代表全部豁免，对与律师刑事辩护执业活动无关的言行，应当坚决排除在豁免的范围之外。在我国律师执业豁免权的制度设计上，应当具体阐述如下：1.律师在刑事诉讼中享有言论的豁免(1)律师的刑事辩护言论，应当依法不受追究。(2)律师在调查取证过程中，对证人所做出的一些诱导性的问话或伦理道德上的开导，应当依法不受追究。2.律师在刑事诉讼中享有行为的豁免(1)律师非因故意在刑事诉讼中向法庭提供和出示之文件、材料失实的，不受法律追究。刑法第306条第2款规定：“辩护人，诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据”。这一规定是对律师妨害证据犯罪的排除性规定，即律师不应因使用证据方面之过失而承担刑事责任。(2)在刑事诉讼过程中，律师的人身自由应当依法得到保障。(二)取消我国《刑法》第306条《刑法》第306条规定，在刑事诉讼中，辩护人，诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人，诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。刑法颁布至今，学术界、实务界对这方面的争论就没有停止过。笔者也对第306条规定，有如下三点质疑：第一，受该条影响，辩护律师的现状十分堪忧。1996年刑法修改以后,律师的执业安全感降低，刑事辩护的风险大大提高。有数据表明，全国范围内有律师参与的刑事案件已不足30%，而且这一比例仍在下降。第二，该条没有明确一般的违反职业道德行为和犯罪行为之界限。将“引诱证人违背事实改变证言”写入法条，无疑是为司法者通过刑罚处罚一般的违反职业道德的行为敞开了大门。根据罪刑法定原则，刑法的规定应当是明确的、规范的，不能从规范外的概念中寻找处罚行为人的依据。刑法第306条第一款的规定，明显违反罪刑法定原则。第三，该条犯罪主体的特定化，有一定的立法歧视。立法上的歧视，必然会带来司法上的歧视，这样势必导致律师被政治性、道德性的视为敌人，从而违反宪法规定的公民政治平等的基本要求。在司法实践中，个别律师受利益驱动或者其他原因，作伪证的现象确实存在，但完全可以按照对司法工作人员妨害证据行为一样适用刑法第307条。刑法理论中的特殊主体设置理由，在于犯罪主体的特殊身份和负有特定的义务及职责。律师就其自身工作的性质和职责而言，与普通公民相比并无任何特殊之处。在刑法中为律师单列一个罪名，是非常不合适的。《刑法》第306条的诸多问题，已经成为律师执业豁免制度建立的最大实体障碍，必须进行相应的实体法调整。这样既解决了对律师执业立法上的不公平对待，也可以为建立律师执业豁免权制度扫平障碍。(三)完善律师违反职业道德的监督惩戒机制赋予律师豁免权的同时，应同时考虑到可能会由此产生一些副作用，如一些律师会滥用这一权利。因此，有必要对该权利加以一定的限制，如果不加以限制，任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。据此，确立律师执业豁免权制度，也应当同时对其进行相关的限制。一是律师在辩护发言时不得诋毁中华人民共和国宪法，不得攻击社会主义制度及“一国两制”的国家政策，不得破坏国家与民族统一;二是律师在辩护发言时不得侮辱法官、陪审员，不得扰乱法庭秩序。参照国外的立法例，我国有学者提出，对执业过程中涉嫌犯罪的律师进行立案侦查前，必须经过一个前置程序。笔者建议此前置审查机构可由司法局担当，理由如下：第一，司法局有能力担当此任。司法局一直在行使着带有司法性质的事务，如司法局掌管着监狱、操持着国家公证事务，特别是检察官、法官、律师通用的司法资格考试亦是由司法部主持的。因此，由这样一个机构来审查律师在刑事诉讼中的行为是再恰当不过了。第二，司法局不会偏袒公诉方。在我国改革开放之初，律师一直是司法局的内部工作人员。后来律师事务所虽然从司法局分离出去，但由于其深厚的渊源关系以及目前还存在的监督、指导关系，司法局的干部对律师业有更深入的了解，比其他机关更能理解律师的作为，对律师感情较为深厚。因此，由司法局来审查处于刑事诉讼漩涡中的律师是否应被追究刑事责任，不易受控诉方的影响。司法局审查后如认为确实涉嫌犯罪，应将这类案件上报上级司法局。上级司法局审查后亦同意追究律师刑事责任的则交由同级公安或检察机关，由它们指定与此案无利害关系的公安或检察机关进行立案侦查。这样做，既体现了对追究律师刑事责任的慎重，又保证了利害关系方不会卷入涉及自身利益的案件侦查中，确保了程序正义，更使律师真正获得“豁免权”。结 语律师的刑事豁免权是律师有效履行职责的必然要求，是当事人得到充足的法律服务以维护其合法权益的必然要求，是实现司法正义建设法治国家的必然要求。律师的刑事豁免权有其存在的理论基础与现实依据，很多国家和地区都以立法的形式确认了律师的刑事豁免权。不仅如此，律师的刑事豁免权已经成为国际社会的共识，如1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的、体现了国际社会普遍认可的律师的基本权利和作用的《关于律师作用的基本原则》，就对律师的刑事豁免权作了明确的规定。在我国建立和完善律师的刑事豁免权，有利于保障公民的基本权利，有利于加快我国的民主与法制进程，有利于我国在全球化条件下同国际社会接轨搭建共同的法律平台。借鉴国际经验，厘清律师的权利、义务，废除刑法306条，设置律师刑事辨护豁免权，完善律师违反职业道德的监督惩戒机制，是中国走向法治社会的必然选择。参考文献(一)著作及译著类1.波斯纳,苏力译.法理学问题[M].北京:中国政法大学出版社,19942.伯尔曼,贺卫方等译.法律与革命[M].北京:中国大百科全书出版社,19933.伯尔曼,陈若桓译.美国法律讲话[M].北京:三联书店,19884.陈卫东.中国律师学[M].北京:中国人民大学出版社5.戴中祥.关于我国律师执业豁免权的思考[J].中国司法, 2005,(5).6.刘家探.新刑法新问题新罪名通释[M].北京:人民法院出版社,1997.7.伯尔曼,陈若桓译.美国法律讲话[M].北京:三联书店,19888.王乐理主编.西方政治思想史(第一卷)[M].天津：天津人民出版社，2006.9.周永坤.法理学(第二版)[M].北京：法律出版社，2004.10.张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，2003.11.谢望原.司法正义、民情舆论与学者使命[M].法制日报，2008-05-11.",不少律师把刑法第306条称作是悬在律师头上的“达摩克里斯剑”。306条规定比较模糊，特别是对“引诱”一词的界定不清，很容易导致刑事辩护律师被扣上伪造证据、妨害作证的罪名。,2015年03月25日,朱嘉琦律师,"律师执业,豁免权",1787
11,"2018-05-01 23:36:01",浅谈司法行政核心价值观,司法行政核心价值观是指司法行政人员在长期工作中形成和发展起来的，具有司法行政特色的处于核心地位的共同意识。司法行政主要有法制宣传、法律服务、法律保障三大职能。司法行政履行管理指导普法依法治理、人民调解、律师、公证、法律援助、社区矫正、安置帮教、基层法律服务、司法所等工作。下面就构建基层司法行政核心价值观的意义、重要性和必要性、主要内容及实现途径作以论述。一、构建培育基层司法行政核心价值观的意义司法行政核心价值观是整个价值体系的轴心，是精神支柱的内核，也是基层司法行政队伍应长期秉承的根本准则和始终遵循的精神路标。“在经济全球化、社会信息化的时代背景下，影响国家安全和社会稳定的不确定因素明显增多，难以预料的挑战和风险明显加大。”司法行政工作面临的形势发生了许多新变化、呈现出许多新特点，做好构建和培育司法行政核心价值观，既是有效履行司法行政政治和社会责任的必然要求，也是不断提高司法行政队伍的战斗力和文化软实力的客观需要，具有重大的理论和实践意义。二、构建基层司法行政核心价值观的重要性和必要性基层司法行政承担着维护国家安全和社会和谐稳定，为经济社会又好又快发展提供更加有力法律保障与服务的艰巨任务，要始终高举社会主义伟大旗帜，坚持党的绝对领导，坚持走中国特色社会主义道路，一定要牢牢把握社会主义核心价值体系这一根本，而绝不能发生任何偏离和动摇。改革开放以来，随着经济社会发展，各种思想文化交流交融交锋，碰撞日益频繁，人们的思想和价值观念呈现多样化态势，司法行政既要抵制西方消极文化影响，又要坚持改革开放，推进司法行政工作新发展。如何构建符合司法行政需求的核心价值体系，以凝聚司法行政队伍的精神意志，团结奋斗、共克时艰，关系到司法行政政治方向，关系到司法行政发展，影响到工作各个方面。构建新形势下司法行政核心价值体系，是围绕当前改革开放新形势，充分发挥司法行政职能作用的需要，是深入开展思想道德和精神文明创建活动，推进廉政建设，提高队伍整体素质的需要，是凝聚全体团结奋进的精神力量需求。三、构建基层司法行政核心价值观的五个内容从基层司法行政工作性质和特点看，基层司法行政核心价值观应在忠诚、公正、廉洁、服务、奉献五个方面体现。第一、忠诚。忠诚是司法行政核心价值观的灵魂和根本。司法行政工作要忠诚于党，忠诚于国家，忠诚于人民，忠诚于法律。对党和人民忠诚是司法行政最重要的政治要求和理想信念，就是司法行政必须保持的和坚定的政治立场，始终在思想上、政治上、行动上同党中央保持一致，自觉维护国家和人民利益。对法律忠诚则是最根本的道德准则，也是司法行政最高的价值取向和政治信仰，它对于司法行政民警个人的健康成长进步具有决定性意义。第二、公正。法律是社会公平正义的最后一道防线，维护社会公平正义是构建社会主义和谐社会的具体要求，也是司法行政工作的本质属性。只有维护正义，打击犯罪，才能保持社会稳定，保障人民的合法权益不受侵犯，进而推进社会主义和谐社会建设进程，促进经济和社会可持续发展。第三、廉洁。清正廉洁是践行司法行政核心价值观的重要精神支撑。执法者首先必须清正廉明，才能取信于人。职业荣誉感是司法行政的第二生命，是做好本职工作的力量源泉，是爱岗敬业、建功立业的精神动力，也是司法行政高尚境界的鲜明标志。司法行政必须一身正气，两袖清风，珍惜荣誉，拒腐蚀永不沾，自觉维护职业尊严。第四、服务。服务人民是司法行政性质和宗旨的必然要求，是司法行政最本源的价值追求，同时也是司法行政民警必须遵守的行为规范。新的条件对司法行政工作提出了更高要求，司法行政民警必须进一步强化宗旨意识，自觉把热爱人民的感情转化为服务人民的本领，以服务社会，服务人民，赢得社会尊重。第五、奉献。奉献是司法行政系统核心价值观的最高境界。要为使命献身，这是由司法行政机关根本职能决定的，是履行使命的必然要求和精神力量，是司法行政民警核心价值观的重要内容和集中体现。在新形势下，司法行政民警必须增强忧患意识、责任意识，把强烈的使命感转化为建功立业的实际行动。四、构建基层司法行政核心价值观的五个途径根据基层司法行政工作实际和三十年的工作经验，基层司法行政核心价值观可在突出工作理念、创新工作载体、发扬四种精神、强化机关建设、塑造良好形象五个方面来实现。第一、理念上突出。司法行政核心价值观是指导司法行政队伍建设的一条主线。在司法行政构建核心价值观，目的在社会主义核心价值框架下，构建能够传承中华民族优秀传统文化、符合时代特征、符合行业特色的司法行政价值观。司法行政核心价值观可以支撑起全体司法行政工作人员的价值信仰和理想追求，直接影响每名司法行政人员的思想和行为，是司法行政队伍的精神和生命之魂。第二、工作载体上创新。司法行政先后在队伍建设中开展了“三讲”教育、“三个代表”重要思想教育、保持共产党员先进性教育、科学发展观学习实践活动、创先争优活动、“发扬传统、坚定信念、执法为民”主题教育实践活动、塑造良好司法行政干警形象、争创人民满意司法行政干警活动、评选十佳调解员、十大法治人物、十佳法律工作者活动、学习侯殿禄、李成安、刘玉美先进事迹。在业务工作中开展了“法律七进”、“百家律师事务所服务百家新农村”、“千名律师进千家企业、进社区”、“法律援助进万家”、“公证业务拓展年”、“争当人民调解能手”等主题活动。通过工作载体，充分体现了司法行政机关在发挥三大职能作用的积极贡献，充分体现了司法行政在唱响主旋律、服务经济社会又好又快发展中不可替代的作用，也体现了司法行政核心价值观的方方面面。第三、工作精神上要发扬。发扬团队精神，想问题、办事情要从全局出发，站在全局的角度去思考。要发扬爱岗敬业精神，要爱岗如家，珍惜岗位，坚守岗位，尽职尽责，勤勤恳恳，扎扎实实。要发扬攻坚克难精神，困难不可怕，可怕的是困难面前低头和在困难面前止步。要发扬无私奉献精神，提倡多奉献，少索取，不讲条件，不讲代价，克服私心杂念，把国家和集体的利益放在首位，把组织满意、基层满意和群众满意放在第一位。第四、机关建设上要强化。加强基层司法行政机关建设，坚持集中抓与经常抓相结合，全面加强机关建设，提高机关干部综合素质，提高机关工作管理水平，为高效履行司法行政职能，推进司法行政工作改革与发展奠定坚实基础，努力造就政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的干部队伍，形成制度健全、机制完善、管理规范、运转协调的机关工作秩序。把基层司法局机关建设成团结和谐、务实创新、规范有序、廉洁高效的司法行政机关，为基层司法所作表率。第五、良好形象上要塑造。进一步加大司法行政宣传力度，宣传司法行政的品牌和精品。充分发挥新闻媒体、现代传媒的主阵地作用，拓宽宣传渠道，丰富宣传内容，创新宣传形式，更多的宣传司法行政工作服务经济社会发展的新举措，更多的反映基层情况、人民调解、诚实敬业的法律服务、法律援助、安置帮教，努力扩大基层司法行政工作的知名度，宣传司法行政队伍新风貌和典型事迹。通过开展形式多样的宣传，更好的塑造司法行政队伍的良好形象，更好的宣传司法行政核心价值观的真谛。司法行政前行的方向已经清晰可见，实现司法公正的道路却很漫长，并永无终点。她需要一代代司法行政工作者去点滴积累。,司法行政核心价值观是指司法行政人员在长期工作中形成和发展起来的，具有司法行政特色的处于核心地位的共同意识。司法行政主要有法制宣传、法律服务、法律保障三大职能。司法行政履行管理指导普法依法治理。,2015年03月04日,董补民律师,行政核心，司法行政,1119
12,"2018-05-01 23:36:08",人民调解简论,"【调解形式】什么是调解形式，调解形式有哪几种?调解形式是指调解人员在调解纠纷的过程中所采用的具体方式。常用的调解方式有：单独调解、共同调解、直接调解、间接调解、公开调解、非公开调解、联合调解等。【单独调解】单独调解是指由纠纷当事人所在地或纠纷发生地的调委会单独进行的调解。这是调解委员会最常用的调解方式之一。单独调解适用于调委会独任管辖的纠纷。这类纠纷不涉及其他地区、其他单位的关系人。调解组织对纠纷双方当事人都比较熟悉，便于深入调查研究，摸清纠纷发生、发展情况，针对当事人的心理特点，开展调解工作;便于督促调解协议的履行;便于解决当事人合理的实际困难。因此调解成功率较高。单独调解应注意因人熟、地熟、情况熟而照顾情面或碍于一方势力所造成的不公正调解等弊端。【共同调解】共同调解是指由两个或两个以上的人民调解组织，对于跨地区、跨单位的民间纠纷，协调配合，一起进行的调解。《人民调解委员会组织条例》第七条规定：“……跨地区、跨单位的纠纷，可以由有关的各方调解组织共同调解。”那么什么是跨地区、跨单位的民间纠纷呢?跨地区、跨单位的民间纠纷指的是纠纷当事人属于不同地区或单位或者纠纷当事人属于同一地区或单位而纠纷发生在其他地区或单位的。共同调解民间纠纷与人民调解委员会单独调解民间纠纷的方法、步骤基本相同。但共同调解实施起来较单独调解要复杂，因此，人民调解委员会在与其他地区或单位的人民调解委员会共同调解纠纷时应注意：① 共同调解是数个调解组织共同调解一起纠纷，在受理后，必须分清主次，以一个调解组织为主，其他调解组织协助。一般情况下，以先行受理民间纠纷的人民调解委员会为主，其他各方为协助调解方。当有两个或两个以上人民调解委员会同时受理时，应本着有利于纠纷调解的原则确定由其中哪个调委会管辖，并以有管辖权的调委会为主调解，其他有关各方协助调解。②在实施调解前，要详细研究制定调解计划，明确分工。在进行调解时，参与调解的调解组织要相互配合，加强信息交流，协调一致地开展工作。③共同调解，要以事实为依据，以法律为准绳，对当事人要一视同仁，防止小团体主义、宗派主义对调解工作的干扰。④调解协议达成后，各调解组织要以高度负责的精神督促本辖区内当事人认真履行调解协议。⑤以为主方的调解委员会进行纠纷统计，并做好纠纷档案管理工作。【直接调解】直接调解是指调解人员将纠纷双方当事人召集在一起，主持调解他们之间的纠纷。直接调解可以单独调解，也可共同调解。在实行这种调解之前，调解人员一般都事先分别对当事人进行谈话，掌握了处理这起纠纷的底数，直接调解普遍适用于：①情节比较简单的纠纷，这类纠纷事实清楚，经说服教育，当事人能够认清是非曲直，使矛盾得到解决;②矛盾冲突只限于双方当事人之间的纠纷;③涉及当事人隐私或其他不宜扩散的纠纷。调解人员在采用直接调解的方式时，特别需要对当事人做深入细致的思想工作，促使当事人之间和解，在新的基础上增进团结。【间接调解】间接调解是指调解人员动员借助纠纷当事人以外的第三者的力量进行调解。间接调解方式的运用可分为两种情况：一是针对某些积怨深、难度大的纠纷，动员借助当事人的亲属、朋友的力量，共同做好当事人的思想转化工作。这种调解方式在实践中经常被用来与直接调解结合或者交替使用;二是针对某些纠纷的当事人依恋于幕后人为其出主意的心理特征或其意志受幕后人控制、操纵的特点，先着重解决好与纠纷当事人有关的第三者的思想认识问题，然后利用人们对亲近的人较为信任的心理共性，把对纠纷的正确认识通过第三者作用于当事人，促其转变。如有些婚姻纠纷，表面上看是夫妻之间闹矛盾，其实是公婆或岳父母在背后指使、操纵。对这类纠纷调解人员受理后，应首先从做公婆或岳父母工作入手，解决好他们的思想认识问题，然后再通过他们做夫妻双方的工作，间接调解是人民调解委员会在实践中经常运用的一种工作方法和调解技巧，其中蕴涵着深刻的哲学道理。【公开调解】公开调解是指人民调解委员会在调解纠纷时，向当地群众公布调解时间、调解场所，邀请当事人亲属或朋友参加，允许群众旁听的调解方式。这种调解形式主要适用于那些涉及广、影响大、当事人一方或双方有严重过错，并对群众有教育示范作用的纠纷，以起到调解一件、教育一片的作用。采取公开调解的方式要注意：①纠纷选择要有典型意义，要使群众通过参与调解达到受到法律、政策及社会公德教育的效果;②所选择的纠纷不得涉及当事人的隐私;③公开调解要注意方法，不能搞成“斗争会”或“批判会”，应以说服教育为主，促成当事人之间和解。公开调解是人民调解委员会通过调解工作宣传法律、法规、规章和政策，教育公民遵纪守法，尊重社会公德的重要方式。【非公开调解】非公开调解是指人民调解委员会人只有当事人在场无其他人参加的情况下进行的调解。非公开调解是与公开调解相对而言的。非公开调解适用于涉及纠纷当事人隐私权的纠纷，如一些婚姻纠纷、恋爱纠纷、家庭内部纠纷和调委会认为不宜公开调解的其他纠纷。非公开调解是调委会针对纠纷当事人的特点和纠纷的具体情况，灵活采用的调解方式和调解技巧。有些纠纷当事人心胸狭小，有些当事人认为家丑不可外扬，还有的纠纷内容属于不宜公开的。采用非公开调解，能够使纠纷当事人说出心里话，使调解人员找到纠纷症结，对症下药调解纠纷。【联合调解】联合调解是指人民调解委员会会同其他地区或部门的调解组织、群众团体、政府有关部门，甚至司法机关，相互配合，协同作战，共同综合治理民间纠纷的一种方式。联合调解与共同调解既有区别又有联系。联合调解不仅适用于跨地区、跨单位、跨行业的纠纷，久调不决或有激化可能的纠纷，以及涉及到调解组织无力解决当事人合理的具体要求的纠纷，而且更适用于调解处理土地、山林、坟地、宗教信仰等引起的大型纠纷和群众性械斗，适宜于专项治理多发性、易激化纠纷以及其他涉及面广、危害性大、后果严重的民间纠纷。联合调解较共同调解规模更大，必要时可在当地党委、政府的统一领导下，发动政府职能部门以及司法机关共同对民间纠纷进行疏导、调解、处理。联合调解是政府有关部门及司法机关与调解组织共同参与调解、处理民间纠纷，将调解组织的疏导、调解同基层人民政府的行政处理、法院的审判活动联为一体的综合治理，因此较共同调解的权威性更强，效力更大。联合调解处理程序应遵循参与部门的工作程序，如调解程序、处理程序、司法程序。联合调解除共同调解应注意的问题外，还应注意以下几点：① 加强组织领导，联合调解工作对象是大型的、复杂的民间纠纷，需要参与的各部门之间密切合作。因此，必须要做好组织、发动工作，特别是面对带有家族性、宗教性的大型纠纷和群众性械斗，专项治理多发性、易激化纠纷，更应加强组织领导，必要时可由基层人民政府出面，制定工作计划，统一部署。② 加强调解处理民间纠纷中的信息传递与反馈。大型纠纷往往涉及几个地区或者跨出县界、省界，参与调解处理的部门较多，并且分散。因此，必须加强调解处理民间纠纷信息传递与反馈，使主管领导了解纠纷发生、发展动态，了解调解处理效果，了解群众对联合调解的反映;同时也可使各部门更好地贯彻领导意图，按照民间纠纷调解处理部署开展工作。③要严格政策界线。联合调解往往会与行政处理、法院审判相联系，因此，要严格按照各部门的分工，防止以罚代调，以调代法，严禁越权处理。【调解作用】人民调解是我国法制建设中一项独特的制度，是现行调解制度的一个组成部分。我国的调解制度主要由三个部分组成：一是法院调解，亦称诉讼调解，是指在人民法院的主持下通过说服教育，促使双方当事人达成和解协议的活动;二是行政调解，是指在具有调解纠纷职能的国家行政机关主持下对纠纷进行调解的活动;三是人民调解，是指在人民调解委员会主持下，依法对民间纠纷当事人说服劝解、消除纷争的一种群众自治活动。根据宪法、民事诉讼法、人民调解委员会组织条例的规定，人民调解委员会是调解民间纠纷的群众性组织，在基层人民政府和基层司法行政机关指导下进行工作。实践证明，人民调解是人民群众自我管理、自我教育的好形式，它对增进人民团结，维护社会安定，减少纠纷，预防犯罪，促进社会主义“两个文明”建设发挥了积极作用。【调解程序】1、纠纷的受理，既由当事人提出调解申请，当事人没有提出申请的，调委会也可主动调解。实行统一立案报告制、统一承办;2、进行必要的调查，收集相关证据，查明纠纷的事实经过，拟定调解纠纷的实施方案;3、主持调解，制作书面调解协议书，当事人、承办人签字，并加盖“人民调解委员会”印章;4、对久调不决的纠纷，及时申报人民调解工作领导小组，避免纠纷激化;5、调解结束，分为两种情况：一是达成协议而结束的调解。二是没有达成协议的调解。调解达成协议后人民调解委员会有责任帮助、检查、督促、教育双方当事人自觉履行协议。没达成调解协议，防止纠纷激化，并告知纠纷当事人进入其他程序进行解决(如申诉、仲裁、诉讼)。",调解形式是指调解人员在调解纠纷的过程中所采用的具体方式。常用的调解方式有：单独调解、共同调解、直接调解、间接调解、公开调解、非公开调解、联合调解等。,2015年03月03日,董补民律师,调解形式，纠纷调解,881
13,"2018-05-01 23:36:18",法学研究的三条道路,"尊敬的高院长、尊敬的各位老师、各位同学：非常荣幸，有这样一个非常好的机会来到我们西南财大法学院，与在座的各位就法学研究方法做一个交流。坦率的说我不是在讲一些自己的成功经验，这确实谈不上，我只是想给各位汇报一下，一个法律人做法学研究的一个心路历程，过去的经历，失败的教训，我有那么一点点心得体会，如果说有那么一点点心得体会的话，也是在这种失败过程中总结教训提炼出的感想，在座各位绝大部分都是我们财大法学院的硕士、博士，各位是法学研究今后的未来，你们有一百个理由应当超越我们这一代，做出更大的贡献，我经常说一个观点，在我们过去学法律的时候，我过去的学术背景是十年在中国政法大学，本科、硕士、博士，后来到北大读博士后，专业性的学习应该是指读书，读得很专业，研究得也很深，但是知识面太窄，我昨天也在跟我们高院长发出一种慨叹，我最大的遗憾就是，在本科阶段没有学经济学，没有学社会学，我现在发现所有社会科学，这两门学科是它的动力乃至支柱，法学其实到最后要是有这两门学科的知识背景的话，我们可以做出更大的贡献，很遗憾的是，你到了一定的年龄，随着你的工作事务的繁忙，没有时间再系统地补这些课了，只能在偶尔学习工作之余，自己看书再恶补一下，但是远远不够，没有系统的训练，到最后你会发现一种非常茫然的感觉。 昨天我跟我们财大的汤老师，包括艾佳惠老师聊了很长时间，我说现在对我个人来说，面临的问题特别多，可以说通过接触司法实践，我可以找到几十个课题甚至做出比较大的理论贡献的课题都不难，比如说我们法院里面现在这个财政拨款体制，这么多年研究司法改革大家才发现财政的拨款体制影响了司法的公正，我们今天的财政拨款，政府把法院当作一个创收的企业，你的罚金你的诉讼费到最后通过财政系统的一种转换变成了你的办案经费，它不会为你多投一份钱，我在几年前就感觉到这是一个非常大的课题，现在由于接触法院越来越多，接触的材料越来越多，很多法院的院长都可以把一些材料给我们看，跟过去相比，我们接触材料的机会多多了，但是真的不敢下手，这靠传统的那点法学功底是远远不够的，你怎么研究，我们刑诉界要研究这个问题就只有一个路子，问题是什么，原因是什么，解决方案是什么，英美法制中可借鉴的东西是什么，结果你把这些方案跟一个法院院长说，他会笑着说，这解决不了问题，我们陷到一种茫然状态，什么茫然状态，又没分析透问题，又解决不了问题，你写了一篇论文到最后，没有自己的东西，提不出概念，提不出理论，创造不了一点点学术上的理论推进，我们说学术最高的境界应该是发现规律性的东西，规律找到了吗，没有! 我记得还有一次让我痛感现在我们的研究方法的局限性，就是研究法院内部的业绩考核，我这几年走访了很多法院，大家都知道现在法院内部业绩考核制度非常兴盛，我们一提都感觉到不可理喻，上级法院考核下级法院是以以下指标作为考核的标准，当事人的上诉率，学法律的人都知道上诉是当事人的权利，权利可以行使也可以放弃，但是全国的法院都以上诉率为标准累考核下级法院，上诉率不能超过多少有个最低限度，比如说江苏省规定上诉率不能超过百分之五十，超过一个百分点对法院要扣分，对法官要处罚，再比如说调解率，现在强调和谐社会注重调解，有的法院规定百分之六十的调解率，我见过一个极端的个案，在国家法官学院讲课的时候，某省高级法院副院长告诉我他们省民事案件调解率要求百分之八十以上，再比如说发改率，上级法院发回改判率，发改率近十年来都是捆在法官头上的一个紧箍咒，超过一个比例就要惩罚，每年的十二月一号，是全国法官的受难日，每个法院都要填一个表格，非常复杂，设计得非常复杂，不知道有没有经济学家给它把把关，给它鉴定一下，这科学性有没有，从最高法院到省高级法院，我们四川是全国独树一帜的四川模式，上海有上海模式，湖南有湖南模式，这是全国著名的三大模式，也是对法官最狠的三个法院，发改率，结案率，当我接触了很多的材料甚至一个法院把它考核的表格都给我的时候，我感到手足无措，我不知道怎么研究了，这个问题感觉很严重，因为你发改率一旦作为考核指标，下级法院不敢判了，一审的时候就征求上级法院的意见，很多时候一审判决就是二审法院的意见，内部沟通了，它担心发改率给太多了，影响它的考核影响它的业绩影响他今后的升迁或者政绩，这个时候你会发现法官的行为不再被程序所左右，实体法没用，他关心的是他的生存，当一个法官生存问题解决不了的时候你让他追求正义那是不切实际的，这个问题如此重要以至于我每每都有这样一种冲动想要写这样一篇论文，不行，方法自己不满意，写出来就是调查报告，现在这种论文不少，你在互联网上点击 “业绩考核”这四个字，会出现上百篇论文。 有一次我跟一个哈佛大学的教授，他还不是搞法律的搞公共管理的，肯尼迪政府管理学院的一个教授，他想在中国做一些项目，跟他聊起这个问题来了，他表示高度的兴趣，这才是原生态的中国问题，美国没有，他说咱们合作一下研究这个问题怎么样，后来我跟他聊的时候发现他对中国问题真的不了解，他完全是美国那一套背景，资料也是美国这样一个学术的传统的资料，但是他给我提出了两点让我感觉到我生活在中国了解那么多的资料，问题意识也比较浓烈，但是如果他将来把资料掌握了，他写出论文来绝对要超过我，因为他有一套比较成熟的社会科学研究方法。 还有一次在耶鲁大学法学院我做访问学者，02年在那呆了一个学期半年，有一个对中国法律问题特别感兴趣的一个美国教授，在中国呆过两年，写了一篇关于中国律师业的长篇论文发表在《耶鲁法学》杂志上，当时我读了那个论文然后就跟他去聊天，我说论资料你的资料都是第一手的，甚至包括我本人的一些论文他也引用了，很多都是学者写的一些论文里边的资料，因为他没有机会也不可能到实务中去调查，也没人接待他，中国目前的政治环境也不允许一个美国教授到公检法去调查，但是他的资料可能是二手的是间接的，但是他的分析方法是独特的，我注意到两点，第一点，他绝对不像我们那样最后有一个关于改革中国律师业的有关立法构想，他不写这个，我就特别敢兴趣我说你为什么不写这个?他说这不是学术，我当时很惊讶，这不叫学术叫什么?我们天天干这个你说不叫学术，曾几何时一篇没有对策的论文被认为是未完成的论文，导师会说你这篇论文接着写，写出对策来!我们还给它一个名词叫理论联系实际，发现问题分析问题还要解决问题，我们当年做硕士论文，博士论文都这样过来的，这个教授打击了我的自信，他后来对我说了一句话，学术就是发现规律，解决问题是政治家们的事情，而且他还有一个观点，问题的存在是客观的，解决问题的方案永远是主观的，主观的东西很难说有绝对的真理，仁者见仁，智者见智，说到这里我就恍然大悟，其实现在从民法经济法到诉讼法，我们都可以看到大量对策性的论文到最后不都是这样一个下场吗?官方接纳了你的意见，你的观点成了立法的一部分，你当然做出了贡献，你是什么样的贡献，你是为推动国家法制建设所做出的贡献，你充当的是一个社会活动家，是一个立法专家，我们刑诉界有一个老教授，当年在1996年废除免于起诉中发挥了极大作用，他一共写了八篇论文，一论废除免于起诉，直到八论，最后到他八十大寿的时候，法学界圈儿里的人给他祝寿，他发表了一个感慨，他说我这一生做出的最大的学术贡献是推动了废除免于起诉，让人感觉到一种悲凉的感觉，这是学术贡献吗?这是一个社会活动家的贡献，你作为学术贡献，你有什么理论提出，有什么样的概念提出，你发现了一个什么样的规律，理论上有什么推进，当然对老一辈我们不能这样苛求，他们这一代已经非常不容易了，做出了极大的贡献，但是作为我们新生代这一代，还能满足于这样吗?所以跟当时耶鲁大学那个教授聊完天，我就感觉到真的需要重新反思自己的学术了，这个路径对不对，怎么办? 还有一点，这篇论文让我感到吃惊的是，他提出了一个什么什么规律，什么什么定律，且不说它对不对，一个人他做学问他有这么样一个意识，经过分析大量的资料从个案分析大最后提出了一个抽象的概念，这不就是社会科学中最常见的一个方法从经验到理论吗?我就反思我们，我们的理论从何而来，我们几乎所有的部门法，我们大量的理论来自西方，我不说别的，就以我长期从事的学科为例，我们常用的一百多个词汇，没有一个是自己创造的，不是英美法就是大陆法，言必称英美大陆，都形成了一个固有的模式，无罪推定，程序正义，辩护制度，司法证明，你看哪些制度是哪一个是中国人创造的，当然我们不是为创造而研究，如果没有更好的创造用西方的理论也不错，问题的关键是这些理论能解读中国的现实吗? 我举两个例子，第一个民事诉讼法，前年我到扬州去调研，扬州一个基层法院，观摩了一个民事审判，过去我只关心刑事审判，这几年我关心民事审判，在法庭上原告告被告违约，原告的证据不足，这个时候法官就告诉他你没有证据证据不足我就要判你败诉，原告说了一句话，你还是不是人民法院，我有理你不替我调查你还判我败诉，你不是纵容恶人侵权吗?法官说了一段儿说今天审判到此结束，休庭以后我就问这个法官你怎么处理这个事儿，他说陈老师你看嘛，我如果严格按谁主张谁举证，今天就可以判他败诉，但这个人非上访不可，这就是中国的民主，中国的百姓，你可以说他愚昧，可以说他落后，这就是你生活的这块土地，我怎么办?通常我们都要去调查，我说民诉法包括最高人民法院解释是限制你的调查，他说我必须调查，不调查我不敢判，判完了会有后遗症，上诉申诉上访紧接而来。我们再举个例子，比如说在刑事诉讼里边，证明责任的分配，一直被大家所研究，博士论文都出了好几部了，硕士论文更不计其数了，谁都知道检察官承担证明责任，证明被告人有罪的达到最高证明标准，疑罪从无，你看一看目前全国有多少这种案件，证据不足法官不敢判无罪，一个最高法院的法官告诉我，在我审判的死刑案件里，有三分之一的案件证据不足，严格说来应该判无罪，他说绝对不能判，我说为什么，难道你不想遵守无罪推定了吗?他说，经过公安检察院的公诉，经过一审二审到了最高法院，这个案件国家的机器已经为它工作了两年，有的甚至三年了，死刑复核到了我这里，因为一些证据上的瑕疵你让我判无罪，我自己感情上接收不了，因为这个人很有可能是犯罪人，还有一个，外部的压力，你判了无罪，检察院肯定不干，下级法院肯定不干，带来一系列的问题。 业绩考核还有各种各样的方式，更不用说由于司法不独立所带来的问题，我说这时候怎么办?他说这时候两种做法，负责任一点儿的，亲自到现场调查，不是证据不足吗，证据疑点我亲自调查，你跟美国的最高法院的法官聊天，匪夷所思，全世界的最高法院的大法官都只能在最高法院的审判庭里边审判，哪有一个最高法院的法官跑到贵州的一个农村的山沟里边儿去?一走就走好几天，我们的法官就是这样做，调查完了以后核实完几个疑点，才敢给审判委员会汇报，要不要判死刑，要不要不判死刑，这是一种处理方式。还有一种处理方式就是这个证据已经不可挽回了，不可能再通过收集证据来挽回了，怎么办?疑罪从轻，改判死刑的我判死缓，甚至我判无期，就这种裁判的方式在中国近十年来大行其道，疑罪从轻，又叫留有余地的判决。你对待法院的这两种做法，一个是民事法院证据不足不敢按谁主张谁举证来判，你就直接调研，我们是批评的，法学界是批评的，对于中国最高法院证据不足而判死缓或者亲自做调查，我们又是批评，我可以在这儿由于时间按关系不可能详细列举，我可以列举出二十个这种情况来，实践中的做法我们是批判的，我们变成了一个什么模样，理论跟实践形成了两个世界，理论家们拿着西方的理论，批、批、批，实践在理论家的论文里边，逐渐被妖魔化，仿佛他们就违反无罪推定，违反罪刑法定，违反程序正义，违反辩护制度，他们天生跟正义为敌人;从法官的角度来说，我听过无数个法官对学者对学术的评价，法学界彻底堕落了!完全被西方人收买了，就是抄西方，你们的工作就是贩卖抄袭西方，你们不知道土地上发生了什么，我们不听你的，听你的我们就倒霉了，我们的工作完不成，我们的业绩考核过不了关，我们生存都成问题，这就是今天中国司法和学术面对的一对儿矛盾，一对儿严重的冲突。近十年来我们都生活在这种冲突之中，我们茫然了，不知道怎么做，让我们放弃正当程序，放弃这种正义的理想，好像割舍不开，从本科硕士博士学习都是那套东西学来的，相反你让我们完全跟现实脱节，对现实采用一味批判的态度，我们的学者现实是两手抓，一手批判，一手改造，你们这些东西叫过眼烟云，再过五年全都变了，最多成为法制史上的史料，当这个话说出来的时候，实践的人就要跟你急了，我在几年前遇到这种情况比较多，不过有时候自己也想，做这样的理论研究，我们跟经济学界怎么差别那么大，经济学界早在十几年前就摆脱了这种对策研究，把西方的理论作为大前提，把中国的问题作为小前提，结论就是改造中国，现在已经开始研究问题了，提出一些解释性的观点，我们为什么跟社会学差距那么大，社会学是以价值无涉作为这门学科的一个基础，价值无涉，价值中立，很少作价值判断，改造社会呢，可能不是社会学的长项，也不是它的最主要的理由，更主要的是解释现实提出理论。 甚至我们跟历史学也没法对话，现在历史学也越来越走向社会科学，中国传统的历史学是被认为是人文学科的性质，文史哲不分嘛!但是你看一看西方的历史学，特别是中国学者在欧美做学问做得好的，他有古代中国史学的功底，又受到现代史学的熏陶，我印象最深的是七八年前读庞徳刚的胡适先生最后一个大弟子庞德刚的书，读黄仁宇的《万历十五年》，这都是畅销书了，乃至于读最近的一本儿徐中岳先生的《中国近代史》，一个美籍华人写的中国近代史，我们看到的是跟我们过去受到的教育完全不同的一种状况，历史学干什么呢?是在讲故事吗?看我们中国人搞历史总喜欢搞细节，什么太平天国史，好像就是小说一样，从太平天国发源到太平天国灭亡，历史过程的一些演变，写了一部历史学巨著，实际上是历史小说，历史小说化，以致走到极致就是中央电视台《百家讲坛》，完全就小说化了，说评书了，这是历史学研究吗?蔡田方比他们做得好多了，比厦门大学那么什么什么明星教授好多了，又绘声绘色，你那个有时候口才还不如那些评书作家，又流畅又有煽情，又会用一些辞藻，原来我们发现，历史学也有问题，没有提出理论，我当年对两个历史学家的理论所震撼，一个是庞德刚先生在研究中国近代史的时候提出了一个历史三峡说，中国历史有三次转型，一次发生在西周时代，一次发生在南北朝时代，他说第三次转型按照他的理论发生在从民国以来的近现代，他提出了历史三峡，这个历史转型一旦过去可能就会进入另外一个历史的境界，黄仁宇先生在研究《万历十五年》以至一系列的研究中提出了什么数目之分析等等的概念，但是我们感到震惊的在于，历史本来很难研究，它是发生过的事情，都是故事，为什么这几个学者能提出理论来，法学提不出理论来。 我们的法学刚才讲了要么就是西方的理论，要么今天有出现了另外一种极端，描述事件，社会调查报告，我们到法院去，弄了一堆数据，把图表做得尽善尽美，看起来好像用了一些经济学的分析方法，社会学的分析方法，到最后没有什么理论，我们有一位学者其实很可惜，做学问非常认真非常勤恳，写了十几篇论文了，最近几年来研究中国地方法院民事审判的运作情况，哎呀，我觉得他最近写论文又有点走火入魔了，驱车到了某法院，开始讲故事了，这个法院开始有什么什么，它的法院人数，它的破案数，拨款，它的调解率上诉率，最后他得出三个结论，这个法院调解重于诉讼等等。一开始做研究大家觉得新奇，不错啊，比传统的那个以西方为前提来改造中国的对策研究要好多了，第一篇文章这样，第二篇第三篇还这样，于是又提出两个疑问，第一，你的理论线索是什么，你提出了什么理论，没有!它没有提升;第二个，你跟谁在对话，你这篇论文得有个对话者，你想对现有的哪个理论提出一点儿挑战，你想对哪个理论提出一点点批评质疑，你对哪个理论想做出一点新的推进呢?没有!没有任何对话者，他在自说自话，跟历史学家讲故事没有太大的区别，我说这种研究很可惜，它是未完成的研究，它的功能有二，第一，给真正有研究能力的人提供了原材料，就像第三世界国家没有深加工功能，把石油卖给发达国家一样，很可怜的，卖那点儿石油，卖原材料;第二，有的时候，不是原材料是半成品，你提供的是半成品，我印象最深的是张五常，在座的各位可能都有经济学的背景，我对经济学是外行，但我喜欢读张五常的书，其实很多人都替张五常惋惜，张五常的研究如果再往前走一步，可能就是诺贝尔经济学奖，后来有一位教授拿诺贝尔经济学奖用了张五常的研究，在他的基础上做研究，当然从学术的发展来看，张五常的研究为后人的研究提供了一个基础，做出了很大的贡献，但是总让人惋惜，所以张五常在一本随笔里边儿发出慨叹，说中国人有时候就差那一点点，描述上感性上都没问题，就是抽象能力太差，而真正的学术贡献就看你的抽象能力，能不能提出概念提出理论提出定律。 经济学如此发达如此成熟尚且如此，我们不禁要问法学何尝不是如此，所以我们今天会发现两条道路，今天要分析三条道路啊，一条是以西方为前提研究中国问题，还有一条道路以中国为研究对象，研究经验研究实际，但提不出理论来，第一个研究是理论满天飞，都是人家的，用理论来解决中国问题，把中国当做西方理论的改革试验田;第二个是把西方理论全不要了，不跟它对话了，跟它决裂了，干脆不要理论，就分析中国现实，这两条道路是我今天可能也分析的两个对象，于是我们就要提出，难道研究不要理论了吗?肯定不行!难道研究不要实践了吗?肯定也不行!第一种研究，西方的理论中国的立法改造，对吧，有问题，我们接受不了，待会儿我们要分析;第二种研究不要理论，没有理论的对话，更没有理论的提升，理论的推进，干脆就研究中国的实践问题了，写出来的论文有点儿像调查报告，怎么办?必须寻找第三条道路!研究的对象是中国的问题，中国的经验，这是我们必须要走的一条道路。你必须要就中国的问题，中国的经验，那怕你说我，我就对民法感兴趣，你就以民法为基础来研究;我对经济法干兴趣，经济法也太大了，我对合同，我对反不正当竞争，我对劳动合同，感兴趣，我就研究这个。所有的都要从经验出发。但是从经验出发以后怎么办。两点，第一，提出理论，从中国的经验中提出理论来。提出了理论来没完，这是第一步，第二步，用这个理论跟西方的理论进行对话，看有没有推进，有没有发展，有没有新的规律发现，有没有对西方某个理论的例外有所发现。这就是第三条道路。从经验到理论。因为我们上来就谈大家可能有时候需要一个知识的这样一种转换。这就是今天我要给各位讲的法学研究的三条道路。好下面我们详细谈，先谈第一条道路。 刚才讲的实际上是先分析利自己的困惑。从理论到中国的实践——演绎上的推理，试图想解决中国问题，但是没法作出理论贡献;第二条道路，从实践出发，忘记了理论，没有理论的推进;第三条道路，从实践中提出理论来，再跟主流的理论对话，在主流理论的对话中来验证它。好，下面看第一条道路。 我们刚才实际上是一个开场白。下面我们来分析第一条道路的优劣得失。这里用的大家都要注意，绝对不是对前两种道路彻底否定，不是。每一条道路都有它的优劣得失，每个人的研究都由自己的侧重点。比如说你喜欢做点法理学分析，你可能第一条道路用得比较多，阿，因为抽象的理性思辨，要跟西方学者对话，当然要有一种理性这种思辨的能力。比如说做比较研究的人，第一条道路用的也比较多，因为你研究的对象就是西方的制度。而西方的制度往往渗透了它的理论，反映了他的理论。当然你如果是一个关注中国现实问题的人，你可能用第二条道路甬的比较多，到实践中去搞调研，搞实证调查报告。这种方法也无可厚非。当然你如果有点抱负，我想作出自己的一点独特贡献，我不满足于对西方理论的介绍和分析，我也不满足于对中国实践现状的描述和调查报告分析，我想提出我自己的理论，那你就用第三种方法。所以，我的一个前提绝对不是批评前两者，赞美最后一者。最后一种有它独特的优势，但是也有一些问题，这个我待会来分析。 我两个月以前在西南政法大学讲这个题目，当时有四个教授来评点。第一个教授说，陈教授批评的第一条道路——其实我没有批评，我是说了他的优劣得失。陈教授批评第一条道路，我认为第一条道路好得很，我们就要坚持第一条道路，我们不要听陈教授的，各位同学不要走他那条道路。反正他很不客气啦，我也无所谓，我说反正这是一个讨论。他说第三条道路，一般人做不了，同学们更做不了，你要走第三条道路，你的硕士论文都通过不了。啊，经他这么一说，底下哗然——当然后来我又做了一个回应。第二个教授出来了：我就赞成第二条道路——分析中国实践，研究的第一手材料就是最宝贵的。理论，我们这一代注定不可能创造理论，别想!哎呀，他很悲观。又来了第三个教授：这三天道路都不可取，我就做公共分子，我在报纸上鼓、吁、呼，批评时政，鼓吹改革。什么杨佳案件，我批评一通。启蒙，让民众起来觉醒!我说你想当革命家吗是干什么的(观众笑)。你看，有四个教授评点，三个教授不同意，最后一个教授同意也是有保留的。所有这个东西呀，法理学界还没有人，还没有太多的人 ——我不能说没人，我现在对法理学的东西读的少，至少主流的观点还不接受。因为这有点像(法经济学、法社会学)，法经济学、法社会学学者可能比较容易接受这种观点;部门法更不接受。 今天中国的部门法被两种研究方法弄的死去活来：一个是对策法学，一个是法解释学。对策法学特别是在我从事的诉讼法这个领域，几乎成立一个帝王的、占垄断地位的一种“帝王”法学方法，这是刚才都说过了，法解释学已经成了民法、刑法等实体法的一种解释方法、研究方法，用德国、日本的理论特别是大陆法的理论来做作法解释的根据、工具，到现在为止，成了这样一个东西。关注实践，从实际中提炼问题，这样的能力欠缺也不够。好，我们为了这个做的更有条理一些，更系统一些，我们逐个来分析。 先看第一条道路。第一条道路跟他概括为——以西方理论为研究前提的方法。大体说来，这里面包括很多具体的方法，但它都有一个共同特点：以西方的理论为前提的进行的研究方法。这种以西方理论为前提的研究有三个基本要素，三个特征。 第一个特征，基本上是以西方，或者英美、或者大陆法系国家——现在的理论——主流的理论作为研究的前提，推理的基础，逻辑的基础。比如说刑诉界，研究任何问题，无罪推定是他绝对不能挑战的。分析中国目前这种疑罪从无，无罪推定分析，被告人有没有沉默权——无罪推定，被告人的辩护权怎么保障——无罪推定。上级法院要不要发挥重审——违反无罪推定。无罪推定犹如一个教条，谁都不敢挑战他，谁都不敢批评他。你在法学论文里面你现在敢写论无罪推定的局限性?你发不了。那个编辑说你这个人脑子有病什么怎么的，你敢挑战无罪推定，刑法里边的罪刑法定谁敢挑战?大家知道任何理论只要成了教条，离谬误就不远了。一个教条，僵化的教条把活生生的实践给扼杀掉了。这就是对策，这就是我们走第一条道路的特点——以西方理论为前提。 第二个特点，或者是第二个要素，主要的方法是演绎的方法，用逻辑学的角度是演绎方法，演绎方法嘛，从一般到个别，从一个大前提到一个具体的适用范围，适用案例，比如说以无罪推定为例，无罪推定是正当的、普适的大前提。中国存在着违反无罪推定的情况，比如说疑罪从轻——小前提，推理的结论是，中国应该废除这个制度，贯彻无罪推定原则——结论，大前提——小前提。同学们写论文喜欢，英美法、德日意俄之比较——基本原理之分析——中国问题之分析，大前提、小前提都有了，结论——改造中国某一个制度的立法构想，这不就是逻辑三段论吗。这第二个特征，用的是演绎推理方法，从一般到个别。我们这里做的是描述，先不作评价，评价呆会要说。 第三个特征，这种研究往往是对策性的。由于它是从大前提出发，把中国问题当成小前提，结论肯定是个别。我在很多场合将这个问题的时候，我特别喜欢举数学的例子：我们从小学到中学，都做数学，你们搞经济学研究的人，数学更是分不开。但是你发现没有，数学有个现象。比如说我有个孩子现在读小学六年级，他每星期都要学奥数。我辅导他奥数，以至于我这个学期数学学的不好，我都要硬着头皮再学一遍。今天中国教育是逼着家长再重新经历一遍高考。人生是两次高考。第三次你孙子的时候你就差不多了，你的人生也就差不多了。所以，我就发现，做奥数题是做突出数学家来的，为什么?演绎推理。大前提都有了，小前提是这个个案，结论是——论证这个个案的结论。什么情况下能出现数学家?我最近请了北大一个非常优秀的本科生——湖南省高考第三名，来给我的儿子辅导。有一次我跟他聊天，他就跟我讲，侃侃而谈，他是全国数学什么竞赛的冠军。真正的数学家是通过这个个案产生疑问：噢，这个原理，定律有问题，从个案里边产生对一般原理的怀疑，离数学家就不远了。这个这是呆会儿讲的另外一种——归纳方法。当年北大著作名语言学家王立先生给他的研究生指导论文，经常挂在口头的一句话：真正的研究是先归纳后演绎。从个别到一般才能提出理论，再用演绎方法来论证它、验证它。多少年来，我们不知不觉都用了先演绎，最后解决小问题，所以我们部门法——特别是部门法，都变成了对策法学者。 还有一种情况，有些人以西方理论为前提进行的理论分析也是一种逻辑推理：从概念推导出概念。我把这种现象称之为—：以西方理论为前提，以西方例子为根据，推导出一个西方学者没有说出来的理论——今天的法理学走的是这条道路。他也对对策法学也不屑一顾，但他推出的理论也是一西方为前提推导出来的。我读过一个人在法学研究上发表的一篇关于法解释学的分析(的文章)。读了我感到很惊讶，这个人有留德的背景，他在慕尼黑大学拿的法学博士。他写这片论文的八个例子都是德国学则在教科书上用过的!他后来还做了一个解释，中国没有现成的例子，只好用德国的。德国的例子，德国的理论，他经过演绎推理，最后得出了一套结论。中国人看了，匪夷所思——这是个什么东西啊?他说是放之四海而皆准的真理。连例子都不举中国的。理论的对话者全是德国学者，我说这个人只适合在德国的教授体系里面做学问，但是德国的学者一般都读不懂中文，没发对他进行评论，他那一套很玄的东西拿到中国来，中国学者又没法对他进行检验。所以德国学者看他的语言不懂，中国学者看他的理论不懂，他就在这里面有生存的空间了(听众笑)。他说看不懂是他的境界，都看懂了我水平就低了(听众笑)。我这里有点嘲讽法理学?没有这个意思哈，法理学还是有很多伟大的贡献。所以大家可以看，我们目前用以西方理论作的研究，我总结了三个特征。 下面我们客观分析它的优势，它的局限。它的优势是什么呢，我个人觉得，最大的优势又两个，第一个，在法学研究的初期，介绍国外的理论，介绍国外的制度，是非常具有贡献的。所以我们可以说这样的论文、这样的专著是必须的。比如学西方法社会学主要思潮。我完全可以写一本这样的书啊。把西方法社会学的思潮介绍到中国来，把几百本，上千本主张论著把它中和起来，以客观的语言，加上自己对中国法学的理解，介绍过来没问题，贡献很大。开拓我们的眼界，让我们不懂外文的人借助这本书也料机了西方某一个学科的发展。在比如说某某部门法的比较考察，英美证据法的比较考察，非常不错啊。基本的概念，基本的理论线索说的很清楚。没问题，所以说第一个贡献，法学研究初期，介绍西方的理论动态，介绍西方的理论，制度有贡献。第二个，他对改造中国的路法有贡献，你不能说没贡献。有贡献。贡献分哪几种关键词，关键看什么样的贡献。我们中国的立法有个先天不足，我们不是从本土自生出来的，他跟西方不一样：西方有大陆法的传统，比如说罗马法的传统。这个上千年以前的罗马法，后来由于上前年的中世纪给中断了。后来整个西方的法学是以中世纪后期——罗马法的复兴作为西方法学后来发端的起点。所以现代的西方法学发源于原来的罗马法，是对罗马法的继承。这个美国著名学者伯尔曼的《法律的革命》说的就是这段历史：罗马法是怎么复兴的，西方的法律传统怎么形成的，这段说的要多些。中国的法律建设，他是完全是中断了历史。清末改制、民国期间完全是移植于西方国家的。所以历史必然要求法学家们充当移植、引进、推动本国法制的使命，对吧?到现在为止，民法我这个起草一部民法典，起草一部物权法。现在很多学者还在起草侵权法——这都是伟大的贡献。这个诉讼法里边有人在做刑诉法典、民诉法典的起草，证据法的制定，(这些)都是伟大的贡献。但是，这种贡献主要是——对国家法制建设的贡献。 我们不禁要问一个问题，理论上贡献有多少?我们必须要问自己，我们的理论贡献有多少?今天提到这个问题，我这里要插一句，我想起十年前第一次读马克思 ·韦伯的著名的演讲录《政治与学术》。马克思 ·韦伯当年做政治学、做社会学研究，他就认为对社会科学家来说，最大的挑战是要分清两个领域：一个是政治，一个是学术。学术职业和政治职业是不同的。政治这个职业可以当社会活动家，当立法专家，参加立法活动，参加政治活动。学术活动是研究现象，分析问题，提出理论。直接的改造世界是政治家的使命，改造世界、改造社会是政治家的使命。我们今天斗胆说一句，推进立法是政治家的使命。学术的贡献是什么——分析问题，提出理论，提出概念，形成一种传统，理论上进行对话。理论在往深处再问一句，学术理论的贡献是什么——帮助我们更深刻的认识现象，总结规律，这就是学术，跟政治是完全不同的两个概念。在中国法学界，这两个概念可以用另外两个概念来代替。政治变成了推进法制，学术变成了法学的理论研究。所以我们现在分不清楚法制建设跟学术他之间的界限。又当学术，又推进立法。甚至有人把推进立法当作了自己学术的贡献。所以过去又一种说法，说经济学界有一部份学者喜欢当中南海的谋士、智囊，所以十几年前有一种现象叫做环中南海现象，围着中南海给他提建议，对策，解决那个宏观调控问题，这个问题那个问题。现在看来，已经被否认所摒弃了。这些人注定成为不了一流经济学家。他最多是一种对策，提出一种改革方案，他提不出多少理论。诺贝尔经济学学者有几个是对策的贡献?都是理论的贡献，原理性的创建。法学界有这个问题，今天出现了，没资格环中南海了，他环大会堂。对吧?中南海不缺你的，你法律算什么?现在“三个至上”，法律放在最后了，所以他只好环大会堂。围着大会堂转，影响立法。所以当众多的学者围着大会堂转影响立法的时候，他离学术越来越远。好，下面看，这样的研究的几个缺陷。以西方理论为前提进行的研究通常有这么几个缺陷，我们从他的研究路径来看。 第一个研究，以西方理论为前提，没办法把这个理论放在中国实践中进行检验，往往重视应用，缺乏原创，这是第一个、比较大的缺陷。把西方理论作为前提的研究缺乏对中国经验的分析。缺乏从中国的经验对西方理论的检验。到最后，重视运用，忽略了原创，就这么一个后果。我们讲这个东西不能太抽象，尤其讲方法论，绝对不能抽象，必须举例子。我举一个这两年我体会最深的例子。这两年民事诉讼法学界研究调解，不是和谐社会吗?调解出来了，刑事诉讼领域出现和解。自生自发的改革，就是被告人、被害人达成协议，被告人答应给给害人高额赔偿，然后赔礼道歉，然后真诚的向他悔罪谢罪;被害人原谅了他，主动要求司法机关不追究责任或者判轻的刑罚——双方达成了协议。我得到了赔偿，我要求重新量把这个协议交给司法机关。比如检察院不起诉了，法院要么判缓刑，该判死刑的判死缓。我们把这种运动叫做以民事赔偿换得量刑上的优惠，我们叫刑事和解运动。这是过去从来没有过的。过去是刑事归刑事，民事归民事，双方互不交叉。今天是民事的高额赔偿换来量刑上的从轻。比如说最高人民法院，根据它的统计，每年有一半的命案——人的生命被剥夺的案件，过去都要判死刑的，现在已经由一半不判死刑了。理由是被害人得到高额赔偿。故意杀人，北京大学医学部曾经发生过一个血淋淋的案件。在教学楼里边——北京老在教学楼里面出现案件，比如最近的中国政法大学。两个大三的男生，他们都爱上了一个同班女同学。结果发生了严重的争执，动起了刀子，被告人安然把它同学给杀死了。捅了十几刀，同学们都吓住了，现场一片狼藉，血喷溅的四处都是。(然后这个同学)拿着刀到了学校保卫处投案自首。这个被害人的父母是谁了?是北京的一个白领，搞企业管理的，家境比较富裕，被害人是河南籍的比较贫困的男生，父母是农民，几天后他父母到了北京，他孩子死了，哭的死去活来，痛不欲生，这对哪个学校的管理者来说都是一件大事。这个被告人从被害人父母到北京的第一天开始就跪在他的宾馆的门口，当然对方一开始不搭理他：你走你走，咱门法庭上见，我儿子死了，你儿子也得死!跪，跪了以后呢?托这个学校的管理人员一开始平息他的情绪，把它的费用也给结了，而且把他父母送到北京一个比较好的医院——因为悲伤过度都病倒了，给他们现金摆在他面前了(听众笑)——68万，现金堆的跟一座山一样，那(被害人)父母一年都挣不了一万，当时看着都傻了。然后这时候做工作：“你看他也自首了，主动赔偿了，父母给你赔礼道歉了，能不能不要求判死刑，你们放弃这个要求?”这个父母说我们怎么管得了，国家要杀他那是国家的事情，“不，你们是他的生命的关结点”。这个父母说——后来也作了长期的工作，过程比较复杂，最后说“行”。然后这些钱呢收下了，装在包里，宁着旅行包一包子钱。那人说你“先别这样了，赶紧到北京银行存起来，带着存折走”。然后(被害人父母)在开庭前头一天给法院留下一封信说，我们要求严惩凶手，但是鉴于他主动赔偿，赔礼道歉，而且还有自首情节，而且在斗殴中被害人也有一定过错，双方都动手了，所以建议法院不对他判处死刑。(由于)这个(父母)开庭的头一天就走了，法庭他也不出庭了，法庭就很顺利判了个死缓。被告人当然也不上诉了，最后就结案了。这个案件引起很大的争议，有人说花钱买刑，有人说法律面前不平等，如果被害人父母是个穷人和可能赔不了这些钱。法律面前人人不平等，同样的情况得不到同样对待，出现了差别对待——有这种评价。但是不管怎么争议，这张情况在今天的中国近十年来大规模出现，这是一个现实。好，我们来看怎么研究的。前年夏天，2006年夏天，7月中旬，在中国人民大学召开了一个全国性的学术研讨会，关于刑事和解的学术研讨会，司法事务界就不好说了——他们不是做研究的，他们是分析这种现象。绝大部分刑诉届的学者提出了两个观点。第一，违反了无罪推定。这种情况你方违反了无罪推定啊，这个人还没有开始判决就开始判了。赔了不就等于默认了犯罪行为了吗?——违反无罪推定。第二，这种情况情况破坏了证据法的基本原则、基本准则，证据法要求必须严格证明证明被告人有罪达到百分之百真实，而刑事和解的案件往往是证据不足。证据不足才有可能达成和解和谅解。这也跟美国的辩诉交易是一模一样。检察官有一点办法都不愿意接受你的交易，检察官原意跟你律师交易就是因为证据不足，担心被陪审团判无罪，所以他要交易。易，交易一方我要求法院判十年，辩护律师说 5年，检察官说8年，律师说7年，7年半，成交!辩诉交易是典型的一种交易——bargain ，讨价还价。这个只不过在中国发生的不是辩护律师和检察官，是被告人和被害人。——提出了这两个批评，刑法学界时怎么批评的呢?两个，第一个是违反罪刑法定。拿出证据来论证违反罪刑法定。第二个，违反法律面前人人平等，还违反罪刑均衡，刑法三大原则全违反了。最后的结论——绝大部分学者的结论是——这个不宜提倡，是实践中为了解决办案困难想出来的一个拙劣的招数。检察官、法官在那个会议上说，你们学者真的是跟我们对立起来，我们搞什么你们都不满意，你们都批评!我后来受那次会议的刺激就写了篇论文，后来《中国法学》发表了。我就拿到那个会议的论文，还有当时听了会，我就在想：形势和解——我们看社会效果。评价一个社会制度好与坏，通常有两个标准，一个是理论上的正当性，是否符合原则，我们现在很多人用这个标准来批评刑事和解，不符合原则，无罪推定，罪行法定都违法。那刑事和解的好与不好究竟有没有第二个标准?有!社会效果。这就是功利主义哲学兴起的一个重要原因。当年，在法哲学历史上，自然法学的兴起是强调理论的正当性，天赋人权，自然正义，以边沁为代表的功利主义法学运动就强调最大限度的维护最大多数人的幸福。到现在谁也说服不了谁，这是两个标准。而很多社会改良运动就发端于这种社会改良效果。邓小平的改革，我个人的解读就是用最大的好的社会效果这样一种哲学，推翻了原来的教条。不管白猫黑猫，抓住老鼠就是好猫，这就是功利主义哲学嘛，你说它是实用主义也可以，不同的角度而已。 今天我们是有罪必罚，罪刑法定，无罪推定这些教条到了极端，有的案件不出问题，但有的案件出问题了。比如说你判他有罪，判他死刑，实现了刑罚的正义，实现了威慑功能，没问题，但是被害人走上了上访的道路，解决不了了。刑事和解的达成有这么几个效果：第一，没有申诉上访的，这是全国统一数字;第二，没有从新犯罪的，过去不满意我就申诉上访，申诉上访不满意我又重新犯罪，大量的被告人被害人和解了，结为世仇的可能性没有了，你看社会效果不错吧。下面来看，对被告人来说，被告人得到什么好处了呢?无罪!轻微的案件无罪，无罪意味着没有前科了。在中国犯罪前科带来的是政审制度，一朝犯罪，终生是罪犯。你只要被定过罪，哪怕没被判过刑，参军、就业，当飞行员，公务员都没希望，入党也没希望。你的直系亲属，你的孩子入党都成问题。有的则是从轻处罚，或用缓刑，比如死缓，生命就得到挽救。 再来看被害人，这里有一个问题，中国的附带民事诉讼执行难，百分之九十都执行不了。这种情况短期内解决不了。达成刑事和解协议，被害人得到赔偿。根据全国的统计数据，赔偿的额度超过判决的4倍。比如说判 5000，赔能赔两万五。一般这种和解，赔的金额非常高。还有一个特点，你本人没钱没关系，只要你的亲属有钱，也可以借钱来赔，大大地拓展了赔钱的来源。比如说上海的一个案件，一个高中生把另一个人伤害致死，法院只判了很轻的刑罚。照理说他没法赔，因为他父母去世，是个孤儿，后来他找了一个几乎没有来往的远房表姐，远房表姐在民事诉讼法上没有赔偿的义务。本案给他判了一个缓刑，让表姐帮他赔偿。而且法院责令被告人和他的表姐签订合同，每年通过劳动偿还表姐替自己赔的钱。表姐咬咬牙，把自己的积蓄拿出来，赔了8万块。如果是附带民事诉讼判决，一分钱都拿不到。你可以看到被害人得到高额赔偿，而我国被害人绝大多数都是弱势群体。人穷有个特点，人穷志短，他宁可要钱也不要命，他也不在乎复仇了。从社会学的角度来看，被害人有两个欲望，一个是赔偿，一个是复仇，这是此消彼长，我穷我就愿意要钱，至于怎么判我就不管了。我富我不要钱，把被告人杀了。最近贵州有个案件，两个高中生都爱上了自己的班主任，这两个孩子都刚过十八岁，这是贵阳六中的案子，网上也报道了。结果两个人争风吃醋，一个高中生就把另一个学生给杀了，那个被害人家里，父亲就是一个老板，被告人拿出一百万，说小孩死了一个就别死第二个了，我给你一百万。被害人一分钱不要，我就要你孩子的命。你看，复仇的欲望和人的经济水平有关系。人穷志短，人富就要一口气。 对这个例子体会太深了，我在这篇论文中就提出，从理论的正当性来看，刑事和解确实违背了现有理论。但是我们要不要做两个思考，第一，为什么违背了原理却有生命力?为什么大量符合原理的制度却没有好的社会效果?难道它真的一无是处吗?就像美国的辩诉交易一样，到现在为止，还有大量的批评。美国的辩诉交易，出卖了被害人，出卖了社会，用实用主义哲学出卖了正义。但是美国的联邦最高法院前任大法官伯格有一句名言：“目前美国的辩诉交易案件总量占美国刑事案件处理数量的百分之九十。”各州不一样，但总体上是九十。只要降低十个百分点，比如降至百分之八十，十个百分点都变成陪审团，美国的法院、检察院、司法资源将增加一倍才能应付。什么意思?即辩诉交易降低十个百分点，美国的司法制度将崩溃。不是说你想和不想的问题，资源的有限性决定了辩诉交易的无可奈何。 所以美国学者提出一个理论——利益兼得理论。一种行为让各方的利益得到满足，往往是社会效果得到最佳。难道说部分轻微刑事案件的和解不会达到好的效果吗?这是从社会效果来看，我们再往前推论，难道通过刑事和解我们不能得出一点理论的贡献吗?我在自己最近的两篇论文中提出一个概念，无罪推定，程序正义只适用于对抗性司法。被告人被害人达不成和解，被告人做无罪辩护。从贝卡利亚以来，这套理论主要发生在被告做无罪辩护的案件中。被告不认罪，做无罪辩护，才会产生对抗，才有无罪推定，才有证明，才有证据规则，才有程序正义，才有罪行法定。如果被告人认罪，双方达成协议，对抗不存在了，无罪推定没有太大的空间了。还有什么空间呢?他已经认罪了，本人都没有意见了。我们采用的是大陆法系的做法，本人认罪了，仍要进行审判。可以告诉你们，这是一种乌托邦式的做法。只要被告人认罪了，法庭审判在定罪问题上只是走形式。不信你到法院看一下，被告人认罪的案件，根本不再过多地辩论有罪无罪。主要关注将来的量刑了。 所以在刑事和解案件中，赔偿被告人真诚的认罪，这不就是一种新的司法形态吗?我提出一个概念是合作型司法，我把这个研究路程给各位讲一下。合作型司法的理念构成了无罪推定的例外，罪刑法定的例外，法律面前人人平等的例外，它成立了一种新的司法哲学。它的理论基础有三个：第一个，功利主义的哲学观，以最佳的社会效果作为它的出发点。第二点，给予合作的正义观，原来是基于对抗的程序正义，我过去研究程序正义，现在才发现，全都是基于对抗的，现在出现了基于合作的程序正义，它的基本特征是国家不再有一个标准来确定什么是公正的结果。让被告人被害人协商，你们一致达成的意见，就是公正的结果。 这是诉权的最高境界。直接决定结果。第三，我们传统的理论认为，诉讼法的价值就是程序正义，结果正义。现在出现了第三套价值——社会关系的修复，矛盾的化解，社会的和谐。政治家们把社会和谐的概念提出来了，其实从理论上是可以概括出来的。实现了结果的公平，程序公平，不一定和谐，矛盾还存在，把他判死刑了，被害人还要上访。现在的犯罪学研究表明，被告人将来要回归社会，被害人也要回归社会，一个人受害了，长时间的心有余悸，看见人群就躲，不信任任何人，夜里做噩梦，这都是被害后果综合症。和被告人达成和解以后，有可能缓解被害人受到的心灵创伤，让他尽可能重新回归社会生活。这个例子举得太长了，到此为止。 通过这种分析我们才发现，传统的研究方法出问题了，我当时在发言时就强调一点，方法不改进，一个最利的创新的机会就擦肩而过。我看过3篇博士论文，6篇硕士论文，把刑事和解那个批得呀，违反无罪推定，违反罪刑法定，为了解决办案的方便而创建了这样的制度。这样批有没有道理?有!但你这种研究有多大的理论贡献?我们为什么不能通过这样的好机会创造一个概念，对主流的理论提出一种例外。哪怕这个理论在开始的时候存在争议，也是一种往前推进的标志。 以西方理论为前提的研究还有第二个特性，刚才讲了它的第一个特性是难以出现原创性。第二种研究比较重视西方国家的法治经验，用西方的法治经验验证西方的法学理论。把自己的研究融入到西方的研究当中。这种研究方法最容易出现的局限性是对西方经验的误读。一旦误读，整个研究的意义就不大了。我们都认为研究无禁区，我可以一生都研究美国，没问题。我用美国的经验来研究美国的理论，没问题，就怕误读。而且在研究领域，我个人最大的体会就是无知者无畏。你了解越少，胆子越大。你看开车的，出事儿的都是刚上路的新手。开了十年的老司机，越开胆越小。同样，在美国待过十年二十年的人，回国对美国说三道四非常谨慎，因为问题非常复杂。相反，从来没到过美国的人，张口就是美国，这是一种普遍的现象。什么意思?不了解，所以胆子比较大。研究国外的理论，国外的制度，经常会犯的毛病，误读现象。因为有两个局限：第一，你没办法与西方学者对话，我举刚才那个例子，一位德国回来的博士用德国的经验和例子论证一个理论，他没办法让德国学者来检验其真伪。第二，国内大部分学者不了解国外的情况，也无法检验。我的结论就是，这种研究处于无法验证的状态。很多人写论文，写书，弄了一堆国外的资料，没法验证。你怎么验证?科学有个特点，就是可反复的验证。用你的论据论证你的结论，能重复。理科搞实验最典型。你发现一个规律，我用你的实验方法，实验材料，可以得出和你一样的结论。这时你的理论就有普适性。相反，你的实验方法我用来得不出你的结论，很难说你的理论有多大的贡献。 第三，第一条道路还有一个局限性，我们要谨慎，很容易滑向对策法学。刚才我已经提出了这个概念，对策法学。什么叫对策法学?以改进立法，推进司法改革，改变规则为归属的研究，统称为对策法学。有时候可以做点类比，这一类比，就很清楚了。对策法学很像理科中的工程学，比如说，某地一个桥梁发生了断裂，还没断，裂了，桥梁专家就要研究怎么修复它，提出各种方案，这种修复桥梁的方式就相当于我们法学中的对策法学。对策法学能解决实际问题，把理论能作出应用，在立法的推进上做出贡献。但是，几乎所有对策法学难以作出理论上的贡献。我不反对对策法学，但我认为搞对策法学就是在从事政治活动、社会活动，放弃了学术。今天，一个人天天做律师，我们说他放弃了学术;一个人整天折腾立法，又何止不是放弃学术呢? 如果不能解决上述第一个问题，研究一下就值得反思，概括如下：1、抽象的理论思辨。很多的法理学乃至部门法，都喜欢搞理论思辨。但是，整个抽象的理论思辨过程都是西方的理论，缺乏中国经验的支持，以致于得出的结论让人感觉到匪夷所思、不知所云。2、以引进和移植为目的的比较研究，属于第一条道路，搞比较研究，到最后就是引进和移植，以引进和移植这种实用目标为目的的所谓比较研究。 比如说，我前年到川大参加博士论文答辩，有一位女博士写了一篇“集团诉讼”，即中国叫“代表人诉讼”——当民事法律关系的原告为多人时，不可能都出现在法庭上，要推举一个代表人。那篇论文30万字，厚厚的一本，前三分之二的篇幅，接近20万字全都是资料：英国的、美国的、法国的、德国的、日本的……最后答辩完，我们给这篇论文的评语是：资料极其丰富，资料梳理得非常有条理，应该说是评价还是不错的。剩下不到5、6万字，研究中国的代表人诉讼。我在答辩时对她说：“这位同学，我真正看你的论文，是从最后5、6万字开始看起。结果问题没分析清除，光对策就写了3万字。你有实践经验吗?当过律师吗?到实践中工作过吗?”“都没有。”“那你这3万字的对策从何而来?”“就从那20万字的资料中推理而来。”我说：“中国的问题是什么，知道吗?中国的问题我分析了有十个，这十个问题对应有十个对策。中国的代表人诉讼现在的问题很多啊，比如说，房地产纠纷，最近的房地产纠纷最严重了，业主告开发商，这种官司在法院很难打，这是为什么，你分析原因了吗?没有，一上来就讲对策。”所以，答辩完后，我私下和她交流：“这篇论文，真正的研究，也就那5、 6万字，你把那20万字扔到一边行不行，作为你脑子中分析问题的参照物，如果非写不可，就引用相关部分，为什么要用20多万字的资料一摆?”她说：“陈老师，这样好写啊，把资料一整理，20万字出来了，导师一看，工程的大部分都完成了。”我说“工程的大部分完成了，但真正的研究还没开始呢，中国问题还没涉及到。”博士论文，硕士论文，五年前，在北大，有个本科生找我指导论文，一个本科生不做研究，他也一个路子。他的标题是“论侦查的法制化”，写了三大块：第一块，侦查法制化的基本原则，写了六大基本原则，都是大的概念;第二块，侦查法制化的各国之比较，写了好几千字，全文也就一万字;第三块，中国侦查法制化的问题和对策。我就问他：“你是北大本科生，当年高考时都是很优秀的学生，没人指导你，你拿了篇论文就交给我，你从哪学来的这些?”“你们不都天天这么干吗?《法学研究》、《中国法学》全这样的路子?这太好写了，我只要把资料找到，第一部分我找了八篇论文，一整理出来了，第二部分找了二十篇论文，一整理出来了。”一个本科生，不知不觉就走这条路子，有一点点推进吗? 　　第二条道路，我把它概括为：以中国的经验为对象的研究，研究中国的经验、中国的问题。我这里说的经验是中性词，不是带有褒义的，在我们的汉语里，“经验”往往相对着“教训”，经验是可以推广的，教训是要总结的，是要吸取的。教训是失败的，经验是成功的。但是，我个人觉得，我从方法论上讲“经验”，是指所有亲自体验过的经历，人们所能体验过的经历叫做经验，既包括成功的经验，也包括失败的教训。以中国的经验为前提进行研究，这几年已经方兴未艾，勃然兴起。主要有三个原因导致这种兴起，概括如下：1、越来越的人发现，中国的问题具有独特性，靠西方的理论，能解决一部分、能解释一部分，但有些问题解决不了、解释不了。我刚才给各位举出了很多例子：西方强调“疑罪从无”，证据不足判无罪，在中国，大量的证据不足判轻罪，“疑罪从轻”。西方强调“谁主张谁举证”，举证不能就败诉，中国这里，举证不能，法官调查，不调查的社会效果不行。就以我从事的诉讼法学研究来说，越来越多的问题是中国独特的，问题是中国独特的体验，西方解决不了、解释不了。2、今天越来越多的人发现，我们对实践问题了解得太少，现在出现了越来越多的学者到实践中作调研，作实证调查这样一种潮流。比如说，我的同事，也是著名的学者，左卫民教授，最近5、6年以来，带着博士生到处搞调研，写了很多好的论文，所以部门法学界已经开始觉醒。民诉法学界王亚新教授最近5、6年来到各地搞调研，大家越来越发现，坐在书斋里坐而论道，以西方理论来研究已经山穷水尽了，必须找活生生的第一手材料，发现中国的问题。这是第二个大背景。3、中国的立法、司法改革遇到了极大的障碍。今天已经到了什么程度，很多立法已经没有任何突破的空间了，我别的不举就举诉讼法，刑诉法已经改不动了，2000年开始改已经改不动了。每次在北京参加立法会，我都有切实的体会，理论都说尽了，实践根本不采纳。比如说，非法证据排除规则，这个问题理论上已经论证的很清楚了，这都是来自西方的。法官、检察官，包括侦查人员，几乎都认为这在中国是不现实的。我们还到法院去搞了很多试点，效果不佳，这个问题没法在中国落实下来。由于立法和司法改革陷入困境，使对策法学受到挫折，很多人发现这条路走不通了，搞对策法学没用，不听你的了。我印象最深的是2003年的司法改革，2003年中央搞了个司法体制改革研讨小组，觉得那是一个难得的机会想推进司法改革，那些学术观点都被吸纳到最高法院、最高检察院的报告里面去了，两高两部各自拿出了自己的报告，改造中国的司法制度。我们举几个例子：民事判决执行权，当时的主流方案，是从最高法院剥离出来交给司法行政机关，交给司法厅、司法局，不能让审判权和执行权合二为一。再比如说，看守所现在由公安机关来掌管，这可能造成刑讯逼供、超期羁押，很多人都主张把看守所从公安机关剥离出来，交给司法行政机关。当时民诉界提出，构建三审终审制，那么多上访的、申诉的，就是因为审级太少，再加上地方保护，最少让一个案件能上诉到四川省高院，重大案件能上诉到最高法院，最高法院建立分院，这种方案提出来了。提出了二十多个方案，最后的结果是，没有采纳任何一个方案。所以说，那是司法改革的最佳结果是一个都不改。因为这几个机关达成了妥协，你保我的权利，我保你的权利，相互妥协。由于司法体制改革的今天，没有一个中立的领导者，没有一个真正的、超然的机构，使得司法改革的客体变成了主体，司法体制改革的对象成了领导者，公检法司本来是被改的对象，(变成了)他们来领导司法体制改革，那最终是权利和权利的再分配。那次的事对很多人刺激很大，因为大家知道，司法体制改革是动员了全法学界的力量，诉讼法学界、宪法学界、法理界、民法学……都做出了研究，到最后是这样一个下场，所以，当一个国家的司法体制改革运转不利，法制状况变得问题更加复杂的时候，是理论、方法转型的最好时机。这是给各位讲的三点，为什么出现理论的转型的三个背景。 下面讲一讲第二条道路的几个特征，以中国经验为基础展开的研究有这么几个特点：第一个，注重社会调查，注重掌握第一手材料，把社会学中最基本的研究方法运用到法学研究中来了。现在很多人研究得不错，比如西南政法大学的徐新教授，在民诉界这几年也是做出了比较大的贡献，做了很多实证调查，写了很多从社会学角度来看民事诉讼问题(的文章)。各个部门法都有几个这种代表人物，开始关注现实、研究现状，研究实践，很多过去难以登堂入室的问题现在变成了论文的主题。我们举几个例子，在民诉界，私力救济从来没人研究过，这跟民诉没关，徐新的博士论文写私力救济，影响很好，这本书还获了好几个奖。大家公认为这几年比较优秀的作品，你在比如刑诉界，开始研究刑事和解，这种来自于实践中的自生自发的东西开始引起关注。过去没人这样写，(哎呀)过去研究被害人权利、被告人权利、无罪推定、什么罪刑法定、程序正义都是那些大而化之的题目。现在开始走到实践了，特别是少年司法，我最近从三年来，(哎)从三月份以来，最近这快半个多月了，每个月我去一到两个法院，我调查少年司法改革，少年司法改革的经验，把实践中做的改革作为研究的对象。这过去想都没想过，过去学者对这些是不屑一顾的。因为认为实践基于部门利益，肯定不会做什么好的改革。现在我们开始关注了，这是第一个特点，关注实践，关注司法实践，第一手材料。第二点，抛弃价值判断，轻易不要用价值判断，这一点我发现是一个积极的变化的迹象，你只要带着有色眼镜，好、不好上来就说，完了。你所有的调查研究，所有的研究都会出现一些片面、武断。刑事和解你先调查一下，它怎么样，分几种模式，为什么发生。所以现在很多人搞研究开始注重是什么、分几种类型。所以有两种研究方法盛行。第一个是类型化分析，又叫样式分析。(哎)我不做价值判断，我给你分几个样式、几种模式、几种模型。第二，原因分析开始出现，(哎)我要分析这个现象发生的原因，这个现象可能不是好现象，但我要分析它的原因。我们的学者终于摆脱了自古以来的学者",传统的附带民事诉讼模式是先刑后民，中国学者鼓吹应该走向“刑民分离”，学美国，而在司法实践中也有它的逻辑，先解决民事赔偿，再来量刑，把民事赔偿作为量刑的根据，量刑优惠的基础，这不就是“先民后刑”。,2015年02月27日,李志律师,诉讼模式,1181
14,"2018-05-01 23:36:26",请求权基础的探寻,"2014年12月12日，浙江大学光华法学院朱庆育教授到访暨南大学珠海校区，进行了一场《请求权基础的探寻》的讲座。本文由暨南大学13级法学王莹、黄秋烨、张灵、梁嘉韵、胡雪琴、侯杰明同学整理。经朱庆育教授同意推送，文字稿未经本人审定。本次推送对暨南大学文字稿进行了部分修改。主持人杨兢：“今天我们非常荣幸请到了中国民法学界的四大才子之一的朱庆育教授来给我们作请求权基础探寻的主题报告。朱教授在中国政法大学的民法学的讲坛上 以他独特的风格和引人注目的教学方法吸引了众多的法大的学子，现在他在浙江大学的光华法学院也是备受学生推崇的名师。所以我们今天可以说是非常荣幸地请到了他。接下来的论坛有来自珠海法院、律师事务所、财政局和企业的法律实务人士参加，欢迎你们的到来。下面我们有请朱教授开始他的讲座。”朱庆育教授：我就站着讲吧。谢谢杨老师的吹捧，也谢谢各位老师，各位同仁，各位同学。我来暨南大学是受瑞栋之邀，我们是老关系了，跟兄弟一样，小的时候住在一起。他们家兄弟三个是我们瑞金县的奇迹、传奇。兄弟三个都是博士，三个大学老师，其中现在有两个现在是我的同事，都在浙江大学。三个博士当中，其中有两个是法学博士，还有一个跟我一样也是在浙大光华法学院，所以他们家是我们瑞金县的传奇。我很荣幸能够跟他们三个一起长大。定的题目是请求权基础的探寻。我们知道请求权在学习民法的时候到现在越来越是一个基础性的东西了。不仅仅能用请求权基础来串起我们的民法体系，在解决实际纠纷的时候，这也是一个非常有效的办法。报告的要点主要分成这么几部分。我们就先简单地说一下什么是请求权的思维，请求权基础按照这个思路来往下走，请求权思路的大体是什么，然后为什么请求权思维会在民法的体系当中如此的重要，如此的基础，看起来它只是其中的一种权利而已。我们学民法的知道有很多种权利，民法其实就是权利之法，为什么单单突出请求权这个思维。所以我们第二部分就是先简单梳理一下私权的体系，回答为什么会以请求权为核心。然后接下来就是看一下请求权的概念到底是什么，怎么理解请求权的概念。这些东西梳理完了之后我们再看一下探寻请求权的基础，什么东西会构成请求权的基础，怎么去寻找，寻找的步骤是什么，然后再按照请求权基础的这个方法怎么样来结合实际的案例，怎么样分析这些案例，怎么样展开我们这个民法思维去分析步骤到底是什么。分析步骤泛泛的这样说没有意义，它必须结合实际的案例，所以我选了一个实际的例子来观察分析步骤是什么，通过这个实际的例子我们也体会一下为什么请求权的思维，请求权基础的探寻的这个路子会是我们民法思维当中的一个基础，一个主线。基本的报告就是这样。先看第一部分，请求权思维。这个人叫梅迪库斯，首先要介绍这个人是因为他的一些代表作已经被翻译过来了，比如说《德国民法总论》。它已经是德国经典的教科书了，是代表德国最高水平的教科书之一。而且他还是请求权基础思维的这种思维的一个极力倡导者，他的贡献非常大。他自己专门写了一本很厚的书——《民法》。 《民法》这本书它就是用请求权基础把民法整个体系串起来的，《民法》还有一个简写本，德文书名可译作《民法基础：请求权基础初阶》。这本书的简写本我们这边已经翻译过来了，翻译的名字就叫《请求权基础》。我们现在通过汉语接触的关于请求权基础的书大概最经典的是王泽鉴教授的了。汉语法学家写的关于请求权基础的书也少。王泽鉴教授是我们提到请求权肯定要提的一个人。这也是王泽鉴教授在德国学习的时候，学习这些大家们的请求权基础的思维，结合台湾的案例写成的。其中有一个非常了不起的人、德国大家就是梅迪库斯。他80多岁了。他说过一句话：通过请求权与抗辩权而思维是民法教学方法的基石。为什么会这样，他为什么会做出这个判断?什么是请求权基础，请求权的思维?简单的话可以用一句话概括，谁向谁依据什么，主张什么。从这句话当中我们可以看到请求权基础的思维，它是以案例的、以纠纷的解决为导向的。我们之前所接触过的即我们之前所学习的民法体系，如果说是正向的一种学习，就是出来一个法律知识，我们去分析它后面的法律关系是什么，一一分析下来，如果有什么纠纷的话，就把那个纠纷套进相应的法律关系之中这样一种思维。请求权基础的思维是反过来，先看你发生了什么纠纷，然后看这些纠纷对应了什么法律关系，再一一去检索它相应的法律规范。谁向谁依据什么主张什么，在任何一个纠纷当中一般都是原告向被告主张什么，我请求他赔偿我，我请求他返还原物，我请求他什么什么。这些都是一种请求的方式。在纠纷当中体现出来的都是一方请求另外一方什么。所以在当事人的诉求当中他的表述实际上是谁向谁，就是原告向被告主张什么。谁有任务来回答那个问题——依据什么?这是法官的任务。由法官来填补。像填空题一样，他向他主张什么，然后法官就填依据什么。如果他能够把这个填上去，他就可以根据所填空的这个内容“依据什么”来作出支持他的主张的判决。如果这个空填不上去，检索我们的法律规范之后发现没有任何依据，那么这个空就填不上去，原告就会败诉。所以绝大多数纠纷都是体现为这样的格式。这样说好像有点匪夷所思。那么多的纠纷怎么可以就用这么简单的一句话来概括?我们可以先从诉的形式上来概括。任何纠纷都是以起诉到法院为原型。它最典型的代表就是各种纠纷。学过民事诉讼法的就知道诉可以三分为给付之诉、确认之诉和形成之诉。给付之诉就是，就是说我要求他给付什么呢。它是以实体法上的给付请求权为内容。如果实体法上的给付请求权得到支持，那么给付之诉就有可能得到胜诉判决。同时这个判决之后可以作为执行名义，就是在强制执行的时候，可以直接拿着给付之诉的判决作为执行依据，执行名义。还有两种诉，确认之诉和形成之诉。所谓确认之诉就是说确认一个法律关系存在或者不存在。我们的物权法第33条也规定了所谓的物权的确认请求权的问题，这实际上对应的就是一个确认之诉。但是要注意，第一，确认之诉本身不是执行名义。你无法依据确认之诉来进行强制执行。它只是确认一个法律关系在或者不在，有这个法律关系或者没有这个法律关系。第二，确认之诉往往不是一个独立的诉。它往往会依附于别的诉，依附于给付之诉。你确认一个法律关系的存在或者不存在，往往是为下一步的给付请求，下一步的诉讼请求做铺垫。它是一个前提。所以确认之诉是非独立的，给付之诉吸收非独立的确认之诉。也就是说在给付之诉当中，实际上在判决是否要给付的时候，首先要确认。例如，我要求他还我两千块钱。法院在作出支持两千块钱的判决，或者说驳回这样的诉讼请求之前，要先确认借贷关系是否存在，借贷关系是否已经消灭，确认了这个之后，然后才能在此基础之上作出判决。所以在给付之诉当中往往都会包含一个或数个确认的问题。既然是这样的话，当事人在诉讼的时候就不必先提起一个确认之诉，说我先确认他借了我两千块钱，然后拿到确认之诉的判决之后再说我要求他给付，不必这样。他直接可以提起给付之诉，而法院在判决的时候要先做确认。所以独立的确认之诉在诉讼当中非常的少，大部分是被给付之诉吸收了。还有一种诉叫做形成之诉。形成之诉是什么东西呢?就是改变法律关系。民法上有形成权。形成权往往会对应形成之诉。我们行使撤销权，我们就把这个法律关系撤销掉，于是会把它也改变了。当然形成之诉未必是形成权行使的结果。有一些形成之诉也不是形成权，比如说，要求婚姻关系解除，婚姻关系解除了，然后那么就做出一个形成判决，婚姻关系解除，或者离婚啦或者怎么样，这也会是一个形成之诉。形成之诉只在改变法律关系，同样它也不是执行名义。撤销完了之后法律行为就失效了或者变更了，完了之后法律关系就变更了。离婚，婚姻关系就结束了，你无法要求法律去执行。法律关系无效了，怎么执行呢?无法执行。都已经离婚了，离婚判决都已经下来了，你怎么还赖在我的房子里不走，已经离婚怎么执行呢，婚姻关系消灭了就是消灭了，所以它也不是执行名义。能够成为执行名义的，你会发现只有一种诉，虽然诉会有三分。这三种诉在逻辑上好像都是平等的，是不是地位同等重要?逻辑上的地位同等重要，但是在诉讼的实际当中，最重要的还是给付之诉，而且只有它才可以作为执行名义，它是所有诉的中心。形成之诉往往也会走向给付之诉，比如说我撤销法律关系了，撤销法律行为了，一般情况下当事人不会满足于撤销完了就完了，我回家了。法律行为一旦被撤销，合同一旦被撤销伴随而来的往往就还有要求返还，要求损害赔偿等等这些东西。所以在这个意义上，实际上有大 量的形成之诉，也是给付之诉的一个中间状态，一个前提。从这里诉的类型当中我们可以看到，这三种类型，处于核心地位的是给付之诉，其它两种诉至少大部分是为给付之诉服务的，至少在当事人眼里看来是这样。比如说，你欺诈我，我花多少钱买了你的这个不值这么多钱的东西，我要怎么办?你就会想到把它撤销掉。如果你仅仅提出一个形成之诉把它撤销掉是不够的。因为你的目的实际上不是要把它撤销掉，你的目的是通过撤销把你的东西拿回来，把你的钱拿回来。所以形成权的行使——形成之诉，往往只是进一步要求给付，要求返还或者要求损害赔偿的一个手段而已。从诉的类型当中我们也可以看到这个。给付之诉是诉讼法当中诉的分类， 那么反映到实体法当中，它以什么形式来体现出来?就是给付，我要求他给付，就是原告向被告主张什么，主张某种给付。某种给付，尤其是你们学到债法就会知道，整个债法的核心内容、核心概念，两个字——给付。什么时候确立给付义务，给付义务是什么，什么时候履行给付义务，以何种方式履行给付义务，你的给付义务是否已经履行完毕，债是否消灭。如果你的给付义务没有履行，就会进入到债务不履行，给付障碍这个层级，然后再损害赔偿。所有债法的内容都围绕着给付而产生。一方要求另外一方给付，很显然就是请求。所以从这个纠纷的类型，诉的类型当中我们也能够体会到为什么请求权思维会如此地重要，如此地核心。不仅仅如此，我们还会问，只是从诉讼的角度来出发好像确实是这样，但是我们心里可能还会是有一点嘀咕，有一点怀疑，为什么请求权在民法当中会如此重要，会处于如此核心的地位?我们学民法总论，上来就学权利的话，就会有权利的各种分类。我们会知道权利有很多种分类。民法当中的各种权利又非常的多，为什么要把请求权突出出来?从前面诉的类型，纠纷的类型你可以体会到啊，原来是这样!可是你会说在诉讼法当中是这样，那在民事实体法当中为什么请求权又会这样呢，难道其他权利都不重要吗，只有它才是核心吗?不是说其它权利不重要，而是说有很多种权利，这些权利当它们受到侵害的时候要寻求救济。无论是什么权利基本上都要走请求权这条通道来获得救济。所以我们可以进一步体会，为什么说请求权思维是一种反向的思维，是从发生纠纷之后从权利救济的角度来思考的这个问题。这样说当然还是有点笼统，有点抽象。我们可以举一些权利的分类的例子来观察一下。比如说，我们说到权利分类的时候，首先我们第一步接触到的权利可能是绝对权，相对权的分类或者说是对世权，对人权。在学习的时候，它可能会被被淹没在很多权利分类当中，甚至我们在学习当中我们还会进一步接触到这样的说法，说绝对权和相对权的分类， 因为绝对劝和相对权不可能截然地区分，所以这种分类只具有相对意义。而且甚至还会有学者会进一步主张说，很难去泾渭分明，有些权利很难去泾渭分明它是绝对权还是相对权，所以呢，这种分类，比较激进的就是说甚至都可以取消掉，不必再考虑这种分类了。你说，绝对权它不可侵犯，难道相对权就可侵犯吗?相对权也是不可侵犯。那绝对权的效力是对世的，那相对权是对人的。可不管是对世的，对人的，看起来好像无非就是人数多少的问题嘛。它的范围是怎么界定的呢，对多少人而言这个权利的效力就变成绝对的了，就变成对世的了?对多少人，就变成了对人的，如果我一个人和在座的所有各位订立一个，在座的所有人作为合同当事人一方和我订的一个契约，可是看起来这个效力也涉及到很多人啊，可见绝对权和相对权的这个分类好像不是那么容易区分。既然不可能做到这样很容易区分的话，那么这个分类的意义就值得怀疑。当然，它不可能做到泾渭分明，有很多权利它是绝对权还是相对权也不太好划分。比如形成权是绝对权还是相对权，就会有不同的见解。 有的说是相对权，因为是形成权人对特定的对方行使。但是它一旦生效，形成权一行使，它所产生的效力是绝对的。撤销掉了这个契约对所有人来说都是无效的。还有婚姻当中的权利，配偶权是绝对权吗，可是它对特定的人。是相对权吗，可是为什么婚姻需要公示，需要登记?我们在家里，农村的习惯也是传统的习惯，为什么婚姻需要敲锣打鼓，为什么告诉大家，为什么要大办酒席?因为它不仅仅是一个仪式了，它还有一个作用——公示。我一路敲锣打鼓，一路大办酒席宴请大家说来我这里吃饭啊，就表示说她被我占有了，我也被她占有了，你们就不要打主意了，是具有排他性的。一个人只能占有一个人。所以既然已经被占有了，大家就不要去……所以敲锣打鼓大办酒席呢能起到公示的作用。既然已经喝过他的酒了，那你怎么好意思呢。为什么以前会很有效呢?因为大家邻里之间的交通不方便。你嫁人嫁到多远的地方，你嫁到十里以外的地方都已经很远了。如果你把方圆十里的人都请过来喝喜酒，其实你所能接触到的人我告诉大家了嘛，这是一种绝对权的公示方式。现在的登记，为什么要有登记呢，因为大家走来走去，光喝酒是不够啦，所以就要登记在登记簿上。我告诉大家，登记在登记簿上就好像是物权的公示一样。那么它是相对权吗，好像也有绝对的性质。那么这些身份上的权利，它是绝对权还是相对权?不好说。财产上的权利，形成权上的这些权利是相对权还是绝对权?好像也不好说。所以这种分类一方面你看，这种分类标准本身很含糊，再一个，很多权利无法归类。于是我们就会觉得这种分类的意义实在有限，我们简单了解一下就可以了。真的是这样吗?不是的。它当然难以做到泾渭分明，当然这种分类不周严，有很多权利很难归类，尤其是身份法上的权利很难归类。但是它的意义非常的重大。重大到什么程度?重大到这种分类是德国法系这种思维之下它甚至是最重要的权利，因为它撑起了整个德国民法的体系，为什么可以 这样说呢?当我们说到绝对权的时候，最典型的绝对权我们就会举例子是什么?物权。当我们说到相对权的时候我们又会举一个最典型的相对权的例子是什么?债权。所以实际上我们认识绝对权和相对权是透过物权和债权来认识的，而绝对权和相对权这种分类也是借助物权和债权这种分类而建立起来的。一说到德国法的特点，我们会说它什么特点呢?往往就会说是总分则编制，是五编制。会把它的特点归结于此，而这确实是他们一个非常显著的特点。在德国有一个著名的法学家叫做雅各布斯，他的老师是弗卢梅。弗卢梅应该是有人知道的，他的《法律行为》的那本一百万字的书翻译过来了，译成汉语了。《法律行为》那本书到现在为止，代表了德国关于法律行为研究的最高成果，已经译成汉语了。他说德国法的特点，也就是雅各布斯说德国法的特点，既不在于总分则编制，也不在于说区分了五编制，这些都不是。它真正的特点是什么?是债、物二分。债、物二分，实际上也是相对权和绝对权的二分。为什么会这样说?是因为整个德国民法的脉络体系是建立在债物二分的基础之上。首先，德国法的规则、德国法的体例以财产法作为它的建构的基础。我们知道民法分为两部分，财产法和身份法。一说到以财产法为基础，大家都会想到你怎么只见财产不见人呢，难道身份关系不重要吗?身份关系甚至更重要，因为这恰恰是人与人之间的关系。如果你只说财产的话，那么你是不是就“唯物主义”了，就是那种“唯物主义”了，或者用徐国栋教授的话来说就是物文主义了。如果关注人就是人文主义。重要吗?都重要，身份关系当然很重要。但是能够构成民法思维的不是看它重要还是不重要，而是看哪一种法律领域更能代表民法思维。我们基本上可以知道市场越发达的地方民法规则越发达。为什么会这样?就是因为民法它预设的是单元人与单元人之间的交往。它适用这样的规则：市场越是发达，每个人越是原子化，越是适用陌生人社会，人与人之间越是熟悉的人实际上越是不需要民法规则。如果是家里的人，家庭关系，你会去跟你家父母讨论民法规则吗?他一个巴掌就过来了。很多越是跟身份关系密切的，越是跟伦理关系密切的，用伦理关系或者是道德手段就解决了。伦理性越强，离法律规则越远。所以身份法重不重要，当然很重要。但是它不能代表我们典型的民法的思维。民法的思维预设的是我们两个人没有任何的关系。如果两个人是原始的陌生人，你能发生什么身份关系，你们两个人之间只能发生财产关系。如果说可以啊，我们一见面就变成夫妻了。那变成夫妻就是伦理关系，夫妻之间的关系是不适用市场规则的。所以我们预设的人与人之间是适用市场规则的原子人之间关系。所以财产规则会构成民法规则的典型的思维模式.注意不是因为它重要，而是因为法律本身的特点是这样的。说到财产，以财产规则为原型，财产如果转化为权利的概念的话，你就会想到有哪些权利?最典型的权利是所有权——这东西是我的。然后我把这个东西以买卖合同的方式转移给你，这是债。最典型的就两种权利，一种是债权，一种是所有权、物权。这两种权利最典型地表达了财产权的体系。注意也不是因为这两种权利最重要，虽然它们确实很重要，但是你不能因此说别的财产权就不重要。股权不重要吗?其他的例如知识产权不重要吗?所有的涉及到财产的权利都重要。问题是债权最能代表特定人与特定人之间的关系。从法律关系的角度上来说，人与人之间的关系无非是特定人与特定人，特定人与不特定人嘛，无非就是这两种情况。特定人与特定人之间的关系最典型的代表是债权，特定人与不特定人之间的关系最典型的代表是以所有权为核心的物权。所以这两种权利是最典型的代表了两种财产权。在这个意义上，债权和物权可以把整个财产权的体系规则支撑起来。别的财产权重要吗?当然重要。但是我把最典型的相对权的法律规则建立起来了，所有特定人之间关系的法律规则可以适用关于债的规则。即使是不能直接适用至少可以类推适用，因为它最典型的是特定人之间的关系。所有对不特定人之间的法律关系，这种绝对权的关系最典型的是物权。建立了它的体系规则之后，其他绝对权性质的权利可以准用关于物权的规则。比如说，涉及到人的，我们会说人格权也是一种绝对权，但是人格权的救济体制其实是很不完备的。知识产权的救济体制也是很不完备的，为什么?当然也可以说知识产权发展的比较晚或者怎么样，还有一个原因是必要性不是特别大。因为最典型的绝对权——物权法的规则已经发展的极其精密。当你的知识产权、人格权受到侵害的时候，你可以准用关于物权的救济规则。所以，当我的知识产权、人格权受到侵害的时候，对于物权来说它会有两层救济： 第一层救济产生的我们会把它叫做物权请求权。这个物权请求权它不以过失为要件，不以损害为前提。他可以要求返还原物，可以要求排除妨害等等。然后还有第二层救济——以损害赔偿来救济。人格权受到侵害，知识产权受到侵害，同样可以准用关于物权的这两层救济方式，一样的。所以，当我们把最典型的相对权的规则建立起来，最典型的绝对权的规则建立起来之后，那么你无论出现再多的新的权利类型，无非就是特定人之间的关系，或者是非特定人之间的关系，或者兼而有之，你逃不出这些领域之外。特定人之间的关系我看关于债的规则，不特定人之间的关系我看物的规则。所以像股权等很多复合型的权利，相应地，你把它拆开：如果是相对性的就适用相对性的这方面的规则，绝对性的就适用绝对性的规则。所以当把最典型的建构起来之后，我们根本就不用去担心新的权利类型不断涌现、我们该怎么办。原理已经摆在那里了。所以你会看到这两个权利把整个民事权利体系、财产权利体系大厦的两个支柱就支撑起来了。那么身份权怎么办呢?就相对地适用。如果要准用的话，身份关系部分大量的是伦理性，如果有一部分真的是要适用法律，有相对性特点的你看债权的部分，有绝对性特点的你看物权的部分。因为身份关系而产生的财产关系那就更明显了，所以夫妻财产是继承法当中的各种继承的权利。你有财产权就好了，不必专门为身份法中的财产规则再去设立规则。所以从这个意义上我们可以去理解为什么债物划分会如此的重要，为什么相对权绝对权的区分会如此的重要。虽然不周严，但是它可以建立起我们的典型思维，可以建立起整个民事权利的大厦，这是一方面。另外一方面德国民法典有总则编。为什么会出现，为什么之前的没有总则编?当有了债权、物权之后，变动这些权利或者说产生相应的法律关系最重要的手段当然是当事人的自治行为。当事人的自治行为意思是说我双方当事人想要产生何种效果，你不必去禁止他。比如说双方当事人说我们的法律行为，我们之间的这个交往，我们的法律效果发生在债法领域，可以吗?当然可以。你没有理由去禁止他。当事人说我们的这个交往行为它的法律效果发生在物法领域，当然也没有理由去禁止他。双方当事人未必知道怎样去表述它。但是任务是什么?既然这个行为法律效果发生在债法领域产生的是负担效果，一个人成为了另一 个人的债务人。我给你个名字，叫债权行为或者叫债务行为。如果你们的行为的交往领域中产生的效果是所有权发生变动了，你的东西变成了他的东西了。这个时候 发生在物法领域，我也给你个名字叫物权行为。于是有了债权物权的二分，相应的行为就有了债权行为、物权行为的二分。有了债权行为、物权行为的二分之后，我们紧接着一般人的思维就这样，那么他们有没有共性呢?大家都是行为，无非是一个是产生债法上的效果，一个是产生物法上的效果。我们知道两个行为区别是法律效果不一样，那么有没有共性呢?如果有共性的话，它的共性是什么呢?于是在这两个之中抽象出一个上位概念给他一个名字叫做法律行为。于是法律行为的概念就出来了。既然它是一步一步抽象出来的，好像数学当中提取公因式一样，于是总则编就出现了。所以当我们说德国民法典的体例、德国民法典的特点是总分则编制的时候，我们说的是结果——它出现了总分则编制。真正能够代表的德国民法典特色的是什么原因导致出现的这个结果，他的原因就在于债物二分。从总分则编制，整个权利体系的构建我们可以发现债物二分，相对权和绝对权的二分具有支柱性的地位。不仅如此，在权利的救济体系上，相对权和绝对权的区分也是权利救济体系两个基本的脉络往下走。我们说了侵权法，初学者或者没学过的会说侵权一拆分就是侵害权利。我们经常就会有一个判断，侵权法所提供救济的权利一般来说是绝对权。于是对于这个问题就会经常有人质疑说为什么非要是绝对权呢?为什么绝对权才是侵权法的保护对象呢?难道相对权就可以被任意侵犯吗?相对权同样具有不可侵性啊。如果你侵害了相对权，难道法律不给它提供救济吗?这种提问方法实际上可能是一种误导性的提问方法。首先，侵权法所保护的对象当然是以绝对权为典型，以绝对权为原则。为什么会这样?我们可以想一下，相对权怎么被侵犯，债权怎么被侵犯，侵害债权的无非是两种人，一种是债务关系之外的第三人，一种就是债务人嘛。只有债务人或者债务关系之外的第三人才有可能侵害我的债权。先看债的关系的第三人来侵害债权，他怎么侵害债权呢?第一步，一般我们会说债权没有公示性，一般第三人很难知道他们有债权，所以很难侵害。但是这样的说法只是一个初步的说法。因为你会说，那我就给债权一个公示手段不就可以了嘛。问题的复杂程度远远超过这个。举一个例子：你在骑车骑得飞快，咣的一下把人撞倒了，撞了之后你就知道你侵权了你把人撞伤了嘛。然后这个人起来拍了拍身上的灰尘说：“侵权了知道吧”，你说“知道，要给多少吧。”他说“不仅仅是医药费的问题啊，我正要去履行我的债务啊。你把我撞倒了， 我要上医院了，结果他的债权我就履行不了了。那我后面这个人的债权你知道么。”于是马上你就很恐慌了，因为你不知道他的背后有多少债权。所以你以后再撞人的时候，你就要问他背后有多少债权啊，我好撞你。为什么你要这样?如果你不知道他背后有多少债权，当你实施一个侵害行为的时候，当你去侵害别人利益的时候，你永远都不知道你面临的行为后果有多严重。当然你会说，那你别去侵害别人啊。是，当然最好不要去侵害别人，但人与人的交往，侵害一定会发生。每个人都会去避免侵害别人，但是一定会发生。当你的行为侵害别人的时候，当你面临的是无法预知的后果的时候，你会怎么办?你会恐慌，你会极度的去约束自己的行为。 于是最终大家都窝在家里不出门，这样的话就最不会侵害别人了。它会让人与人之间的交往陷入极度的不安全，进而去阻遏人与人之间的交往。如果人与人之间没有交往，交往不安全，那么我们人的社会怎么往前走呢?我们是在往后退。所以第三人侵害债权，如果一般意义上，要在绝对权意义上去承担责任的话，会让每个人的行为都陷入不安全当中。任何一个人都是潜在的会侵害他人的人，也就是说会使任何一个人陷入极度的不安全中，他的行为后果无法预期，跟你的理性没有关系。所以原则上债权不能成为侵权法的保护对象，当然也有例外。那这个例外是什么呢?我们也知道有种例外是你故意以违背善良风俗的方式去侵害债权。比如说要举行一个演唱会来庆祝珠海学院成立100周年，请来一个著名的歌星来唱歌。我就很烦这个珠海学院，还庆祝100周年，我恨不得把他掐死，一定要搞破坏。你就知道这个歌星要来唱歌，你就会把他截住，不让他来。你知道他要来唱歌，你的目的就是不让他唱歌，然后毁掉这场晚会。这就是故意以违背善良风俗的方式来侵害债权。这个时候你的行为会显的不安全吗?不会。因为你知道事情的后果是什么。所以只有在例外的情况之下，债权才会成为侵权法保护的对象。还有另外一个侵害者是来自债务人。债务人侵害债权是什么方式啊，债务不履行嘛，我通过不履行债务的来侵害你的债权嘛。那么这是一个什么体系，债务当中最典型的违约，我们习惯于用违约责任来表述。如果我们之间的契约之债是违约责任啊，所以有了相对权绝对权的纠纷，我们会看到权利的救济体系也是在以违约责任为典型的债务不履行的体系之下和侵权的体系之下双轨制的提供救济手段，也是因为相对权和绝对权的区分导致的。这只是表明了相对权和绝对权的区分很重要，重要到它是整个德国式的思维是怎么形成的，它的财产性的框架是怎么建立起来的，包括对权利的侵害是怎么建立起这种救济制度的。可是和我们请求权思维有什么关系呢，有关系吗?当然有关系。因为请求权是典型的相对权，债权是最典型的请求权。但是你还是会说这也只表明相对权绝对权二分嘛，你怎么不说绝对权的思维方式啊，为什么要说请求权的思维方式?这个道理也很简单。当我们发生纠纷的时候，即使是你的绝对权发生侵害，也要通过请求权的方式来获得救济。例如，这个杯子是我的杯子，被你它拿走了，我说这是我的杯子，而你却说我就拿走了你能把我怎么样。你能上去抢吗?你上去抢他就说：“私人暴力啊，不可以私人暴力。现代文明社会是禁止私人暴力的。”私力救济、私人暴力只在特殊的情况下才能使用。那我的杯子被抢走了怎么办呢?你又不能抢回来也不能打他，于是你只好客客气气地跟他说请把我的杯子还给我，这就是所有物返还请求权。那如果那个人就不给怎么办?你就只能起诉到法院——给付之诉，要求他把杯子给你。法院说为什么要把杯子给你呢?因为你有所有物返还请求权，所以它就要判决他返还你的杯子。如果他说法院判决了以后他仍拒绝返还，那么就可以强制执行，私人暴力就可以转化为公共暴力的方式。你可以发现你的绝对权要获得保护也要通过请求权的方式。所以在这个意义上，你就知道了为什么请求权处于核心地位。还有一种权利分类，权利的四分，当然通常是两两二分，是支配权、请求权、抗辩权、形成权。在实体法民法的体系当中，如果要分类的话，绝大多数权利都逃不出这四种权利，或者是支配权、或者是请求权、或者是抗辩权、或者是形成权。绝大多数权利都逃不出这四种分类。所以我们有的时候会说民法当中的四大权利，这四大权利就好像是民事权利的分类。这种分类在民法权利体系中也相当重要，具有基础性的地位。从这个图我们可以看到，我把箭头都指向了请求权。虽然在分类上，逻辑上的地位是平等的，而且我们往往认为支配权的效力很强大啊，它应该包含请求权，请求权的效力需要通过对方的行为才能实现我们的请求权，而支配权呢，通过支配人自己的意志就可以实现，效力很强大。那么为什么支配权的箭头也指向请求权呢?刚才已经说了，支配权想要得到保护，也必须借助请求权，通过请求权来实现你的支配权。那么抗辩权为什么也指向请求权?抗辩权就是为请求权而生的。如果请求权是矛，那么抗辩权就是盾。我们学习抗辩权就可以知道抗辩权就是专门为了对抗请求权而生的。如果没有请求权，这个世界上就不会有抗辩权这个概念，它当然是以请求权为基础来展开的。那么形成权为什么也指向请求权呢? 形成权的效力行使本身，当然你可以说和请求不一样，形成人单方的意志就可以改变双方或者对方的法律地位。这好像和请求权没什么关系。但是我们刚刚也说了，形成权的权利行使就是为了下一步的权利救济请求准备一个前提条件。发生胁迫了，你想要这个杯子我不给你，你说如果你不把杯子给我，你今天晚上就别回来了，你从此就变成珠海鬼了。我就很害怕，于是就含泪把杯子给你了。这是什么?这就是胁迫。后来我越想越不对。我一定要把杯子拿回来，我宁愿成为珠海鬼也要把杯子拿回来。怎么办呢?我要求你还给我。你说那我们之间先前的契约有效吗?有效。但是我为什么可以把杯子拿回来，因为我可以把它变得无效，然后再把它拿回来。如果有效的话我是不能拿回来的。所以我要想拿回来，必须先把它变得无效，然后再拿回来。那么如何变得无效呢?于是就行使请求权，把它变得无效，然后我 再拿回来。所以这个所有权让与行为被撤销掉了。所有权是个抽象的东西，当所有权让与行为被撤销之前，所有权还是在你那里。当所有权让与行为一旦被撤消，所有权就自己跳回到我这里来了，就好像一个灵魂一样，跳回到我这里来了。但是我不满足，为什么不满足?因为我所有权的肉体还在你那里，我要的是所有权的肉体。所以我要所有权物质和精神要相吻合，我要你把它还给我。这个时候我行使的是什么权利?基于所有权的所有物返还请求权。然后又回到那个问题了，你就是不给怎么办呢?于是给付之诉，于是强制执行。一切问题你会发现，就像百川汇入大海一样，从权利保护的方式，从权利救济的角度上看，你就可以看到请求权为什么如此重要，如此具有核心地位。那么什么是请求权?这个问题很好回答，就是一方请求另一方做什么事情。这就是请求权。那么请求权和债权的关系如何呢?你可能会说债权是最典型的请求权。好，除了债权还有什么也是请求权呢?往往我们在讨论物权请求权的时候，关于物权请求权的性质是什么会有很多的争论，其中一个观点是认为请求权，一方请求另一方返还，债权也是一方请求另一方给付。所以说物权请求权实际上来说也是一种债权。如果是这样的话，我们实际上是把请求权这个概念等同于债权。是这样吧?不是的。请求权是上位概念，所以我们永远只说债权是最典型的请求权而不说债权等同于请求权。当我们用这些概念的时候，为了方便，会把请求权这个概念和债权替换使用，但替换使用不是因为他们是等值的，只是因为债权是最典型的请求权，所以往往拿债权来说事。怎么体现它是一个上位概念，从立法体例来看，以德国民法典为例，德国民法典第194条在总则编定义了请求权。德国民法典极少立法定义，请求权是极少立法定义中的一个，要求他人作为或者不作为就是请求权。为什么在总则中规定请求权呢?这是说明这个概念是适用于其后各编的——债编、物编、亲属编、继承编。是不是这样呢?你一检索就能知道。债法中当然有请求权，债权本来就是请求权。物法中物权的请求权，物权请求权不是规定在债法，而是规定在物法当中，是物法当中的请求权。亲属法中有没有请求权呢?当然有。亲属法中还有类似于物权请求权的请求权，比如说所有物返还请求权。物之所在，权利之所在。无论这个物在谁手上，只要我是所有权人，我可以直接跟着物走，然后找到人，要求把物返还，不管经过几手。我们把这个称为物权的追及力，物之所在，权利之所在。我的眼睛只盯着物，等到物停下来了，我再往上看，哦，是这个人。于是我请求他返还。这跟债权请求权不一样，债权请求权永远都是针对特定的人。这个人没了，你的请求权就没了。亲属法中也有类似的请求权，如类似于所有物返还请求权的亲子领回请求权。我的儿子失散了，被人领走了。只要他重新出现，无论他在哪，我都可以行使我的亲子领回请求权把它领回来。有点像物权的返还请求权。基本原理、基本思想你就可以类推过去了。尤其是在十九世纪二十世纪初的时候，亲子关系、父母子女关系它是类似于物权的支配关系，所以就更能够理解亲子领回请求权也有这样的效果了。所以确实可以看到请求权这个概念是一个上位概念。所谓上位概念就是指所有权利背后都可以用请求权来支撑它，那就不仅仅是债权的关系了。像德国民法典241条债编的第1条就是开宗明义就是债权，我们没有民法典吗，我们也没有各种总则，所以也没有制定请求权，我们这样的立法，我们这样的概念使用往往就会加强我们请求权就等于债权的认识，因为我们定义过债权，债权是什么呢?比如说民法通则中的第84条，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。这是债权，那是债务。这是关于债的规定，它只不过是说，它最典型地代表了请求的一种关系状态而已。你不能说它就是请求权，因为像亲属法上的请求权，我们的物权法第33条也规定了物权的请求权，所以我们现在的立法体例为什么刚刚一直在说在德国法的脉络上来讲是因为我们的立法体例很清晰地表明了我们的民法通则中有了债的概念，2007年有了物权法的概念，债物二分已经被我们既有的立法体系建立起来了。这个特点是德国法系的特点，债物二分。法国法不会有这个特点，它也没有债物二分的问题。所以这是需要我们辨析一下请求权和债权它们是一个什么样的关系。这在实体法中来看请求权的一个核心地位。在这个过程中你会发现，一方面以财产权为核心，为基础思维，但是当我们介入请求权这个概念的时候，已从财产法当中发展出来的规则已经开始准用到身份法上去了。身份法上的各种请求权实质上体现的也是这种思想，就已经超越了财产法和身份法上的二分，是变成了它们共同的一个上位概念了，这就是请求权。按照这样的理解我们也更能够理解为什么请求权在民法当中是一个基础性的地位了。另外一方面，站在和程序法接轨的角度上，请求权具有枢纽地位。支配权是纯的实体权利。形成权跟程序有关系，因为有单纯形成权，有形成诉权。有些形成权是需要依诉行使的，跟程序法有关系。抗辩权也跟程序法有关系，在程序当中提出抗辩有的是单纯的抗辩，有的是实体法抗辩权的行使。关系最密切的当然还是请求权，而且请求权这个概念能够体现我们法律史的发展。早期的时候，罗马法的时候我们说它是一种通过程序而思考的一种思维方式。不是说你先有某个实体权利然后用程序来保护你的实体权利，而是说当你主张你的的权利受到侵害的时候，你要先解决一个什么先决问题——你能不能启动程序，你能不能获得保护令状。只有当你能够获得保护令状启动相应的程序，你才能够说你有某种实体权利。所以这个关系是有点倒的。所以我们现在所形成的的思想说，程序法就是为了保护我们既有的实体权利。这样的一种关系是怎么开始形成，怎么开始扭过来的呢?也是借助请求权这个概念。德国有一个著名法学家叫温德莎德。他的思想对德国民法典的形成具有非常重要的意义，尤其是德国民法典第一草案是被人称为“小温德莎德”。他们说德国民法典草案其实就是温德莎德之子，基本上是按照他的判断角度说的条文化。这个人的学说在德国长时期占据了主流学说地位，他还有一个十分重大的贡献就是发掘出了实体法中的请求权这样一个概念。在此之前受到请求的时候如果跟程序法中的诉权、程序法的权利联系在一起。尤其是你向法院起诉的时候都会说我请求什么我请求什么，但是温德莎德他说，不是这样的，请求权本身就是一个实体权利，诉权就是诉权，这是两回事。当我说向法院请求什么的时候是表达要启动一个程序的概念。实体法中的请求权有别的含义。别的含义是什么?它是说，你通过程序来保障的是他有一个实体的权利，所以他之所以获得胜诉是因为他有实体的权利，你的程序只不过是确认权利的存在而已。所以它所确认的权利是什么，它所请求的内容是什么。这就是实体法上的请求权。专门有一本很薄的书，也可以说成是很长的论文——《罗马实体法之诉》来阐述这个问题。有了请求权这个概念之后，实体法和程序法才发生了真正的分离，在此之前包括在法国民法典中你会看到是大量的程序性规范的，那个时候实体法和程序法还没有特别明确的分离。直到《德国民法典》，德国的这个潘德克顿法学才真正让程序法和实体法分离。当然这个分离并不是好事啊，分的过开的话，我研究程序法结果我什么实体法都不懂，我研究实体法什么程序都不懂，这反而会造成知识上的割裂。从这里你就 可以看到请求权是通往诉讼的通往程序和诉权的一个相接壤的权利，也是一个应当受到保护的权利。从很多角度我们可以看到请求权它的地位被凸显出来。谁向谁主张什么，当事人都会说，法官我要他还我两千块钱。原告向被告主张什么，法官就会问凭什么。而且这个问题法官做出判决的时候他更要问自己，因为他作出判决的时候他需要做出一个支持原告或者支持被告的决定。但为了他的判决能够使当事人信服，他就需要论证——凭什么做出支持的决定，凭什么做出反对的决定。 凭什么?凭的是请求权基础。依据什么?是你的主张有没有合法性，有没有什么东西来支持你。所以这就是找所在的请求权基础。那么怎么去找请求权基础?请求权基础大体可以三分。第一类请求权基础是制定法，我们最习惯了，合同法、物权法。所以法官判决的时候要说，最后的判决书文都要说根据什么什么法，根据民法通则，根据合同法第几条第几条做出判决如下。他一定要有法律的依据。这是支撑判决合法性的东西，一定要有法律依据。而我们最能接受的，尤其是我们这种以制定法为特点的国家，制定法规范作为请求权的基础，是最容易能够想象出来的。是不是所有规则规范这些东西都可以作为我们民事裁判所援引的制定法规范呢，也就是请求权基础呢?未必。最高法院2009年有一个司法解释裁判规则的引用关于法律的规定第4条说民事裁判一般引用法律，法律解释或者司法解释，这是应当引用的。然后应当适用的行政法规，地方性法规，自治法规可以直接引用，这就给了法官以裁量权了，让法官判断能不能够成为请求权的规范基础去适用。还有一个我们不太熟的，也就是是被制定法基本排除的，就是习惯法规范。习惯法在官方的态度上来说是比较排斥的，为什么呢?因为从官方的一个观点是说要用先进的法律观念去改变民众落后的生活习惯。所以一想到习惯，就会是落后的怎么怎么样。所以对于习惯法我们一直持保守的态度，甚至在官方文件中不会出现习惯法这样的字眼。就算出现了，也是负面的、需要被改变的，是陋习。当然也不是完全如此。合同法的司法解释中就越来越重视交易习惯，赋予了交易习惯合法的地位。怎样才能构成习惯法规范，当然，不是说习惯都是习惯法。我们知道，一个习惯要成为习惯法，是需要一定要件的，比如说长期稳定，普遍确信而且大家都认为他是有拘束力的。不仅如此，德国的习惯法还有最后一道程序是需要通过法官判决的方式来确定习惯法，所以可以说习惯法是德国式的法官造法。比如说缔约上的过失，积极侵害债权在德国新债法修订之前德国民法上是没有的。它是法官在逐渐的过程中将缔约上的过失、积极侵害债权作为习惯法，也就是法官创造的法律。我们虽然没有一样的规定，但我们有类似的东西。比如说现在尝试的指导性案例。对此我们可以有两种理解。一种是认为是不是走向了英美的先例援引制度?而另一种理解认为这是不是在创设习惯法呢?这两种理解都有它们不同的知识背景。还有一种可能是说这种习惯法，民众对于他们的交易习惯其实不是非常的清楚了解，需要一些人把他们提取出来，这些人就是法学家，法律人。法学家将这些交易习惯提取出来，观察他们的交易习惯有哪些特点，再将规则提取出来，就会变成一种学说。学说能不能被援引呢?在罗马法中是可以的，而在现在的德国法判决中也会援引学说。所以学说也会成为习惯法的一个通道和途径。民众的交往习惯需要通过专业人士也就是法律人来提取。我们知道有一个历史法学派就是认为法律是从民众的交往习惯中提取出来的。所以在历史法学派的眼里，最能够代表法律规则，交往习惯的是法学家，是习惯法的代表。法学家是这种民法规范的代表，是法律人。那就受到攻击了，你凭什么说你是代表，你没有经过选举程序，没有经过民主的选举，所以就会有一种攻击是精英主义。你凭什么说你是专业人士你就是代表了?当然这都是后话了。由此我们也可以看到学术的意义不仅仅限于教科书上了。还有一个我们可能想不到就是法律行为。为什么法律行为能够成为请求权的基础呢?很简单。对于任何当事人间的契约纠纷，法官首先需要做的并不是去找条文，而是看合同。看合同做判断，看有没有违反强制性规定，是不是合法的。一旦法官认定合同是合法的，法官判决的时候就要遵守合同约定的。也就是说这个合同的约定是可以成为当事人支持或反对请求权的规范基础。比如我要求你返还200块钱，因为合同约定了到期你要还我200块钱，法官就得判你还我200元，这不是从哪个条文可以决定的，而是由合同的约定来决定。在这个意义上，法律行为，尤其是契约合同，也是成为请求权的基础。这就是请求权的三类基础。有了请求权的基础，我们可以做大致的分类，请求权有太多的形式。当事人之间的纠纷，一旦诉到法院，一般会要求对方干什么。因为当事人一般都不是法律专业的人，很难指望它能够具体指明其要求的法律性质是什么，所以要做这件事的就是我们的法官。当然律师替当事人梳理清楚也是更好的。我们专业人士就能看清楚，有很多种请求权，每种请求权都能支持他去做什么，而我们要从这些请求权中选取合适的一种去支持他的主张。但那么多请求权基础要怎么找呢?像大海捞针一样!所以我们需要一个规则顺序来指引我们。按照一个规则顺序一个个的找过去的话，检索完了，还没有发现支持其主张的基础，那么我们可以说，对不起，你的主张没有请求权基础，那就是败诉了。而找到了，就用这个去支持他的主张。那么这个顺序是什么呢?一般就会这样排列：第一个是契约，第二个是和契约类似的，也就是准契约，第三个是物权请求权，第四个是侵权，第五个是不当得利。为什么这样排列，为什么契约放在第一位?我们刚才也说了，当事人之间有约定时，从其契约。关于契约上的请求权有两类，一类是要求履行约定的请求权，一类是未履行约定，要求损害赔偿的请求权。所以说当要主张请求权的时候，首先要看他们两个之间有没有契约关系，有的话，再看是履行请求权还是损害赔偿请求权，然后再去找其他基础。私法自治的，当事人之间有约定的，应该先按照当事人的约定。也应该知道为什么准契约排在契约之后了，因为它是类似契约的行为。无因管理为什么会归在准契约里?我们都知道它是一种法定之债，为什么它归在准契约，位置会如此靠前?我们讲债的时候，肯定是先把侵权讲完了，后面的顺序就不一定了。不管怎样它都在侵权后面。为什么它的顺序如此靠前?因为它的概念可能有一定误导性，无因管理就是说没有法律规定和约定的义务去管理，如果有约定的义务，那就是契约，就是契约上产生的义务。所以要判断是否无因管理首先要看有没有约定，有就是契约;如果没有约定，他还来替你管理事务，接下来你就看有没有法律规定;既没有约定又没有法律规定就是无因管理。所以这个判断是紧接着契约后面的。这是第一点。第二点是说无因管理是一种暂时的状态。还有一个在德国法中被称为无委任的事物管理，就是我没有委任你去管理我的事物而你去管理了。为什么和无委任管理联系在一起呢?因为我们知道无因管理人有一个义务，及时通知本人，为什么他要及时通知本人，是要结束无因管理的状态。他通知本人了以后，本人就会有两种态度：一种就是本人说好吧，你继续替我管理吧，这样无因管理就是转变为委任管理，无委托管理就会转变为委任管理，适用委托合同;如果当事人拒绝别人管理他的时候，那么管理人就必须停止管理，否则就会变成不法管理。所以说无因管理是一种暂时的状态，它要进行转化，或者转化了委托管理，或者停止。所以从这个意义上来说，它是紧接契约后面的。信赖利益的损害赔偿往往是在有法律关系的接触后才会产生信赖利益的问题，缔约上的过失也好，或者是其他基于信赖的代理也好，撤销产生的信赖也好。所以不管是哪种信赖利益的赔偿，都是产生于法律行为的接触，也就是契约的接触相伴而生的，只不过他说信赖利益了说明你们的接触是失败的。所以它也是排在契约后面的。为什么接着就是物权请求权呢?前面说的无因管理、信赖利益损害赔偿也好都是关于债，为什么突然就接到物权请求权上来了，为什么物权请求权排在第三位?我们要看为什么侵权排在物权请求权的后面。物权请求权排和侵权都可以要求返还，不管是通过损害赔偿还是物权的请求权来要求返还。那么为什么物权请求权会排在侵权前面呢?是因为从内容看都可以要求他返还，只不过通过损害赔偿的方式或者说物权请求权的方式来返还而已。不是因为物权优于债权，而是因为在寻求救济时，在构成要件上：第一，你如果依据的是物权请求权，你不必证明有损害，而如果你依据的是侵权法上的请求权，你必须证明有损害;第二，你如果依据的是物权上的请求权，你不必证明对方有过错，而如果依据的是侵权法上的请求权，则需要。所以，我们可以看到，在损害发生以前，物权请求权就会出现。所以我们在讨论这类问题的时候一般都会把不涉及后面问题的内容先考虑。这句话怎么理解?如果你 先考虑的是侵权，那么你在证明侵权时就会一并把物权请求权的问题解决了。但是如果你只考虑物权请求权的话，你不必触及侵权的问题。所以把物权请求权放在前面是因为思考的路径会先于侵权。所以物权请求权就会有原物返还请求权、妨害除去请求权、妨害排斥请求权。所以物权的各种请求权以后就是侵权。为什么呢?我们刚刚也说了物权有两层保护手段：一层是从物权上发展出来的物权请求权;另一层则是当你有损害了，你可以寻求侵权的保护。所以检索完物权请求权以后，如果觉得不够，就进一步检索侵权。侵权又可以大致分为两类：一类是不法行为的损害赔偿，也就是我们所说的一般侵权;一种是危险责任的损害赔偿，就是我们往往说的严格责任或者说无过错责任。有的时候这种危险责任不是说行为人实施了不法行为，而是说他带来了危险，所以他要为这种危险承担后果。这是关于侵权。那么不当得利为什么排在最后呢?前面都排完了当然轮到不当得利了嘛。再一个是因为不当得利是一种没有合法的原因而去获得利益，应要求返还。所以说不当得利是一种关注结果的衡平手段。换句话说，如果你有其他手段来建立起当事人的请求权，那么优先适用其他手段。如果实在没有其他手段了，你又认为这种利益需要得到调整，因为它有失衡平，才会有不当得利返还请求权的问题。没有合法的原因，你就把所有的原因都排除掉后才适用不当得利。大体的顺序就是这样，当然有些人会有微调。比如有些人认为不当得利和侵权没关系，所以也可以把不当得利放在侵权前面讨论。不管按照哪种顺序，按照这样的顺序检索下来，我们就会发现自己的思维很有序，很清晰。一一检索下来后，当事人的请求属于哪种性质，需要有哪种请求权来支持他，就会非常清晰。这样检索下来后，我们的逻辑是周严的。当检索下来仍然没有发现适用的请求权基础的话，我们就可以很自信地驳回请求。这样比没有头绪的找会有序地多。所以请求权基础的思维能够帮助我们建立一种清晰的思考路径。但是你会说我从来没有这样想过，如果我每一个案件都需要这样去考虑，那岂不是很麻烦?我有时直接就可以知道是哪类的请求权基础，好像会略过很多程序，为什么?因为你熟。因为你接受了很多法律教育，你接触了很多法律实践以后，你能够看到一个案件，就利用自己知识进行预先判断。而没有受过法律训练的人，一个案子拿到你的手上，你会感到手足无措，因为你没有知识储备。而越熟的人就越能直接看出是属于哪个请求权基础，就能找到相应的法条。那么我们为什么还要这样去思考呢?这是因为对于初学者来说，如果你没有学过一加一等于多少，你就永远不会知道100加100等于200。虽然你现在知道1000加1000等于 2000，那是因为你经历过无数次1加1等于2的训练了。就像你现在写的字好看，是因为经过无数笔画的训练了。如果你不经过无数次的训练，你是不可能直接一眼就看出是哪类纠纷。所以越是高手，越容易一眼看出问题所在。排序规则也是这样。那么要如何分析?如果说分析步骤是分析框架，得出结论，这样过于笼统抽象了。扩展步骤的问题是当我们有了这样一步一步，有了这个请求权基础后，你会知道这是假定他只有一个请求权基础才会这样。但是当事人的一个请求权可能会对应很多个请求层基础，就会涉及到加入其他变量。你一个值一个值这样检索下来，你还要看一下还有没有其他请求权基础，就比如说你在公共汽车一个急刹车摔倒了，你要求公交公司赔你。这个时候你会想到的请求权基础是我刚才有一个合同法上的请求权基础;是不是构成侵权，那么它还会有侵权法上的请求权基础。所以你为了确信它有没有数个请求权基础，你要一一去检索。如果都发现有，它也未必能够同时地支持你的一个请求。所以这个多元的请求权基础问题就会很复杂。当你检索出一个请求能够被数个请求权基础支持的时候，你就要判断是不是数个请求权基础所支持的请求能够同时得到实现，或者是不是你可以任意选择当中的一个请求权基础来去实现它。这里就会有很多理论——归纳排斥的竞合、择一的竞合、规范排斥的竞合等等。我们知道特别法优于普通法，这是规范排斥的竞合。普通法又可以支持它，特别法又可以支持它，这就说明了适用特别法;或者说普通法支持它，特别法排除了它，你要适用特别法这是从规范排斥的竞合上看。择一的竞合问题是说适用其中一个法的极端性(???)和数个都能够得到实现，这些规范都能体现请求权的基础问题。学说争议有很多，所以我们在这里就是简单地了解一下，因为要展开很麻烦而且我也没有自信能讲清楚。因为这个学说争议太多了，这是民法当中尤其是以请求权为思考的这是最难最难的部分之一。到现在为止法学大家们还在说，哪些情况下构成请求权竞合哪些情况下构成等等应该怎么归类，还是众说纷纭。最简单的——当又构成违约又构成侵权的时候应该是适用合同法还是适用侵权法，这么简单的问题都会有很多争论。有的说应该用合同法，因为私法自治;有的说应该用侵权法，因为侵权法可以进行损害赔偿;有的说应该由当事人自己来选择，私法自治嘛。所以关于这种问题就有很多争议，这里只是需要让我们清楚，前面所说的那个路径是把其中一个请求基础检索出来。但如果你是一个熟练的法律人的话，你不能说找到一个请求权基础了就万事大吉了。你必须很警惕地看这个请求权有没有别的请求权基础来支持它或者否定它，就涉及到多元请求权基础的问题。请求权基础检索完了，有就支持它，没有就否决它，大家看起来好像是这个任务就已经完成了，但其实还有一道。因为一方要求另外一方做什么，我们刚刚说了这就说像矛一样，你请求他做什么，你怎么知道对方当事人有没有盾呢，所以这个时候就会涉及到抗辩的问题。如果对方有盾，那么你即使前面检索部分你的行为能够保证得到实现，一旦对方支起他的盾牌一挡，对不起你的请求权就会被挡回去了。这个盾牌是什么，是抗辩权。而不是说简单的抗辩，为什么?因为抗辩这个概念会有不同的含义，有诉讼当中的抗辩——实体抗辩权。以诉讼为思考原型的话，在诉讼当中的抗辩提出抗辩无非就是提出这三种抗辩。诉讼抗辩，这种它就是说你凭什么要求我还你两千块钱，你从来没有借过我两千块钱，你凭什么叫我还你，这是什么?权利未产生的抗辩。另外一种抗辩是说，你为什么还叫我还你两千块钱，我明明已经把两千块钱还给你了。这是什么抗辩?权利消灭的抗辩。还有一种抗辩是——你是借了我两千块钱没错，我也没还没错，但对不起，我现在不还，那是什么?不能请求事项。这是一个什么抗辩?权利阻止抗辩。权利阻止抗辩是说权利是产生了，没有消灭，但是对不起我阻止它，这是盾牌。权利未产生的抗辩是说你那个矛根本就不存在;权利消灭的抗辩是说你这个矛是刺过我，但是不是已经收回去了吗，这有一个就是最后那个权利阻止的抗辩。前面的两种抗辩都只是诉讼抗辩而不会有抗辩权的问题，只有权利阻止抗辩才会有抗辩权的问题。这个实体上的抗辩权又可以分成两种，一种是暂时的抗辩，一种是永久的抗辩。比如说同时履行抗辩权、不安抗辩权，这是暂时的抗辩。永久的抗辩就是我们刚刚说的就是诉讼时效的抗辩。所以一个完整的分析：前面一个一个请求权基础逐一检索下来，然后再看有没有多元的请求权基础，检索完了再看对方当事人有没有盾牌来把你挡住，有没有抗辩。所有这些检索烦恼就是在请求权基础的探寻过程基本上就结束了。我刚才不是说了一下它的基本构造什么构造分析构造实用主义还是什么得出结论这个东西。我先说一下这个事，因为这个步骤要通过案例的方式才能够体现出来。光是这样说的话会很抽象，那么这个案例是什么呢?一个法律体系越完美越完备，请求权基础的思想就体现得越漂亮越精致。我选了一个德国法上的例子。这个例子很简单：一个年迈的骑车人在十字路口撞倒了一个正在按照交通规则穿越马路的福克斯先生，这个福克斯他从自己的猎区打了一只野兔回来兴匆匆地往回走。福克斯实际上是狐狸的意思，但是它可能是在德语当中可以当作姓，姓福克斯，这个名字是有点有意思的。生活中德国的十字路口跟中国的十字路口不太一样，德国的十字路口是，绿灯一亮，汽车加速，一到十字路口，绿灯汽车加速。我们是一到十字路口，左看右看汽车减速，为什么呢?你怕撞人。它为什么加速呢，尽量快驶过十字路口别造成拥堵，所以交通规则的遵守极其重要。福克斯说，我的兔子没啦，今晚的晚餐没啦，怎么办呢?反正汽车跑了，找谁呀，找骑车人，向骑车人主张损害赔偿。骑车人说我也不是故意撞你的，我骑着骑着突然就是头晕目眩四肢乏力，我自己都控制不住就把你给撞倒了，所以我没有过错，没有过错的话，所以我就不赔，很简单嘛。一般初学者可能会",什么是请求权基础，请求权的思维？简单的话可以用一句话概括，谁向谁依据什么，主张什么。从这句话当中我们可以看到请求权基础的思维，它是以案例的、以纠纷的解决为导向的。,2015年01月14日,孙明明律师,请求权,5760
15,"2018-05-01 23:36:36","守住公平正义 推进法治进程","---读张思之《我们律师》有感马克思有个哲学观点:人,是在“按照美的规律改造世界”;自然界如果只是一种颜色，哪里还有“春”;一切景语皆情语，作不含情，难成精品;“泉涓涓而始流”，一往无前，江入河湖，注入大海，非圣洁，又圣洁。这，是一个诗人的直抒胸臆吗?不，这是一个有着诗人情怀的律师界泰斗张思之的十年感悟，一束心得。张思之，1927年生于郑州。1956年受命组建北京市第三法律顾问处，一年后被划为右派，劳改15年。1972年入北京市垂杨柳二中教书。改革开放后，重返律师界。长期以来，担任很多重大案件的辩护律师，如1988年大兴安岭大火庄学义“玩忽职守”案;1994年高瑜“泄露国家机密”案;2003年郑恩宠律师“泄密”案。他办理的案件没有一件胜诉，唯一一件一审胜诉后还被检察院抗诉，最终依然难逃失败的命运，以致“屡战屡败”成了张思之律师执业生涯的一道标签。2005年，张思之得知河北青年聂树彬可能被冤杀一案，他免去了一切费用，决意为之澄清，最终顿感无力回天。这不禁让我想起20世纪的文学大师王小波，生前名不见经传，离世后却引起巨大的王小波效应，被誉为中国的乔伊斯兼卡夫卡，引发自由主义在中国的第二次浪潮。我相信，虽然今天的张思之不能在这个社会取得胜诉，但明天“张思之”维护司法公平正义的精神一定会洒向神州大地。张思之最出名的就是为异端辩护，如轰动一时的“为四人帮辩护”，当时的政治形势是“事实不能动，罪名不能动”，但他还是给李作鹏抹了两条很重要的罪名：第一是参与在南方另立党中央;第二是谋杀毛主席的“五七一”工程。诚然当时有其局限性，需要“组织服从”、“服从大局”，判决结果李作鹏认为是边鼓敲两下，有声胜无声。但敲总归是敲了，总归还是敲了下政治和法律间的敏感点的。多年之后，张老回忆说，我当时丢掉了独立的精神，放弃了自由的思想，也就必然缺乏求是的智能和勇气，是故不可能做得合于自己的使命，那歪歪扭扭的勇气不会合乎时代的鼓点。愿余生能做得稍好一些，即使再当“吹鼓手”，也要尽力事事都把鼓槌击向鼓心。张老的反思，相当于一个做事要彻底的道理，维新变法轻轻敲了敲封建专制，主张君主立宪制，但还是保留了皇帝;辛亥革命重重敲了下，结束了几千年封建统治，带来了民主共和，但也带来了资本主义的局限;新中国的成立，便是真正敲到鼓心了，带来了社会主义共和，实现了工农地位的至上。在我们这个时代，我们更该谨记办案要彻底的道理，我们已生活在一个对的时代，习近平的时代，江苏两年查出1000多个贪污案件，这在以前官官相护的时代是不可能的。在这么好的形势下，我们更该同时地提高我们的觉悟，时刻谨记我们工作不能只为了明哲保身，更不能只为了荣华富贵，而背离了我们律师人肩上维护当事人合法权益、维护法律正确实施、维护社会公平正义这重于泰山的责任!张思之另一个具有代表性的案子是消防功臣陈峰被陷有罪一案，深圳九二〇大火，烧出了陈峰的“玩忽职守”。陈峰曾因灭火救人重伤致残，而今却“玩忽职守”了，都说江山易改，本性难移，曾经舍己为人的消防功臣怎么可能性情如此大变?张思之找出证据证明：消防大队(陈峰上级单位)先后对失火的舞王俱乐部三次验收，均未合格。验收资料应标有问题症结和整改要求，足能证明在整整一年的“整改”期间，始终听任未能达到合格要求的歌舞厅照常营业，验查者中肯定有人渎职，验收还能证明相关防火职责的归属所在，而检查院隐匿验收报告，拒交法庭。这不禁让人起疑，陈峰是否只是当了一个平民愤的替死鬼呢?王静四次“证言”情节各异，次次不同，属于孤证，却予采信，意在证明陈峰“收受王静三千元”。王静书证大部分被黑色涂抹，不符刑法规定，却被采纳。这么多有问题的证据只为证实定下陈峰的罪，牺牲掉陈峰，到底为保护谁?但张老的质疑，张老的努力始终还是没有推翻一审二审的判决。司法公正何在?何日才能为蒙冤者平反昭雪?这不仅是张老心中充满无奈，我们每个有职业理想和道德的律师都会无奈，痛心，都会为蒙冤者愤愤不平，希望中国的司法公正能再往前大力走一步，走几步，多走几步!张思之一生未曾胜诉。但他说过这么狂妄又自豪的一句话，“如果你能从我败诉案子的辩护词里讲出一件事、一句话是我讲错了，我都认输。”胜诉或败诉，对张老已经没那么重要了，中国有太多能言善辨，精通胜理的律师了，我们更需要多一些坚持真理，敢于拷问政治问题、拷问司法公正的大师，需要一些能真正把中国的司法进程、中国的历史进程大步往前推动的大家。我们每一个普通的律师也需要紧随这些大家的脚步，在我们的实务中追求真善美，敢讲真实，敢写真实，时刻怀着“先天下之忧，后天下之乐而乐”的情怀。只有这样，我们国家才能迎来真正的自由、平等，才能从根本上保障人民的利益，才能在国际上显出我们的地位，我们的优秀，我们的先进，真正实现我们的民族梦，我们的中国梦!",自然界如果只是一种颜色，哪里还有“春”;一切景语皆情语，作不含情，难成精品;“泉涓涓而始流”，一往无前，江入河湖，注入大海，非圣洁，又圣洁。这，是一个诗人的直抒胸臆吗?不，这是一个有着诗人情怀的律师界泰斗张思之的十年感悟，一束心得。,2014年12月22日,成启峰律师,公平正义，法治进程,1629
16,"2018-05-01 23:36:52",为什么要依法治国,开国元勋通过战争建立了新中国，朝鲜战争以一个落后的农业国和美国这样的最发达国家打了个平手。怎么打赢的?指挥得当、士兵卖命!充分体现了人的能动作用。于是第一代新中国领导人把战争中的成功理念运用到国家治理中，把人的领导作为治理国家的基石。经过几十年的发展，我们发现，人民的生活水平竟然落后于台湾、香港，这说明我们的舵手——毛泽东出了错!于是我们学习、追赶，引进了市场经济，然后许多人有了余钱，社会财富也更充足，这让贪腐有了更多机会，“老虎”、“苍蝇”越打越多!这说明用人管人的办法、靠人的自觉约束自己在和平时期的多数情况下行不通。党似乎到了生死存亡的关头!国民党当年就是这样败走大陆的!怎么办?是人就会出错!只靠人的领导难免有错!但没有领导也不对!否则，人们各行其是，又回到原始状态，岂不乱了套!大家可以从没有交警、信号灯的繁忙、混乱的十字路口看到指挥的必要性!怎样预防错误?出了错怎样判断它、怎样分析它?怎么弥补错误?该不该惩罚?我们信谁的、听谁的?什么东西能做到这些?这就是——法。法汇集了统治者的智慧，又可以通过及时的修订来适应发展，通俗地说——法是统治者预防、评价、纠正错误的社会规范。让法来指挥我们，发达国家也是这样做的。当代领导人睿智地看到了这一步，我们服!可能会有人说：“法律还不是人来制定、实施，不就是人为吗?说到底，还是人治。”怎么来看这个问题?法律是一门学科，有它的客观规律。本律师认为有必要将绝对性和相对性的概念引入法律领域。法律的绝对性指的是统治者(立法者)治理国家中规定的一定条件下必然的、权威的、应当遵守的认识，是一种客观存在。法的相对性是指统治者(立法者)对法律的认识有局限，但是法是灵活的、可修订的、一个事务因法律的不同适用而出现不同的结果、可以根据不同需要解释法律，法律随着统治者(立法者)的认识变化而变化。持这种观点的人或者片面地看到法律的相对性，或者没有注意到法律的绝对性。法律一经通过，就是一种客观存在，在这个意义上，人和法律是并列的关系。比如：汽车也是人造物，如果你无视其的存在，与汽车抢道，则可能被碾死。忽视法律的绝对性的结果是必然混淆法与非法的界限，随意违反法律，走向人治的道路。比如：法律不保护非法利益。某人购买的盗版书被人损毁了，起诉到法院，居然得到了赔偿，于是A就认为利益非不非法，还不是人说了算!A错在哪儿?在这个案子中，法院裁判赔偿绝不会依据《著作权法》，而是依据的《物权法》，即法律保护的是书的所有权的绝对利益，而不是书的版权的利益，你购买的盗版书已经按正版书的价格支付了对价，故推定为善意，故所有权的取得是合法的，故侵害人应该赔偿因合法的所有权的丧失的利益。故A因混淆了版权与所有权的区别，从而弄不清楚法与非法的界限。可见，人治的思想不符合法的客观规律，也经不起历史的检验。王宽强2014年12月4日,开国元勋通过战争建立了新中国，朝鲜战争以一个落后的农业国和美国这样的最发达国家打了个平手。怎么打赢的?指挥得当、士兵卖命!充分体现了人的能动作用。于是第一代新中国领导人把战争中的成功理念运用到国家治理中，把人的领导作为治理国家的基石。,2014年12月04日,王宽强律师,依法法国,2204
17,"2018-05-01 23:37:03",民间借贷纠纷案件的执行现状及对策,"一、民间借贷纠纷案件的特殊性和起因的复杂性决定了这类案件在执行过程中的独特性和困难性。具体体现有以下几个方面：1、被执行人无财产可供执行。由于“民间金融”的日益活跃，部分民间借贷纠纷案件的出借人缺乏自我保护法律意识，出借的借款手续不完整或者没有必要的担保、抵押手续，导致借款人对债务有相对的随意性。另外民间借贷案件的被执行人大多债务缠身，数额巨大，除进入执行程序的债务外，尚有很多其他民间债务，而被执行人除了基本住房以外，别无其他财产可供执行。(2)被执行人下落不明。有的借款人为了逃避出借人对债务的追偿，或找各种理由推迟债务履行，或恶意逃避债务，有的甚至举家搬离居住地，玩“人间蒸发”的把戏，致使法院难以查找其下落。由于出借人对债务没有采用必要的担保措施，这就使得相应借款没有了必要的保证，还款没有约束力。(3) 执行标的较大，难以执行结案。民间借贷案件的执行标的往往由几十万、数千万不等。被执行人由于种种原因，经济状况恶化。一些隐含高利贷性质的民间借贷案件，申请人往往力度极大、穷清索债手段，被执行人能够偿还的，也早已清偿，最终申请人申请法院执行的，被执行人也大多已无力偿还，导致执行难度加大，执结率偏低。(4)被执行人属于企业主或者承包工程的包工头等特殊主体的，这类主体借款的原因大多数是因资金短缺周转不力或效益不佳，这类案件在履行还款义务时周期较长，还款风险因素增多。企业的亏盈、工程能否如期完成、工程款能否按时到账成了影响履行还款义务的核心因素。(5) 被执行人恶意逃避债务，隐匿财产，故意转移财产。被执行人以改变原有资产名称和业主的方式逃避债务的行为屡见不鲜。此类“逃债”行为在我国民诉法和相关的法律规定中没有明确规定，在执行过程中很难有准确的对策，虽然有的采取了追加被执行人的办法，但变更或追加义务主体是个比较复杂的理论和实践问题，也涉及具体程序问题，所以在操作的过程中会有一些困难。部分被执行人在诉前就已将自己的财产转移、隐匿，这种情形多半发生在离婚诉讼和家族企业的运作中，夫妻公司占多数。(6)被执行人的财产权属不清，造成执行难。这部分案件的被执行人大多以农村借贷主体为主，大多数农村的房屋产权不清晰或者没有房产证，尤其是正处于过渡期小产权房，此类房屋买卖、过户都存在很多问题，比如房屋没有产权证;按照法律规定，农村房屋不能买卖，如果房屋是在本村成员间进行流转，法律一般认可其法律效力，如果卖给非本村成员，合同认定无效，产权当然归原房主所有;产权不清，农村一家几代同堂的情况也相当比率的存在，这容易引发产权纠纷，对义务的履行也造成一定难度。(7) 对被执行人财产的执行时间较长，增加了当事人的诉累。这主要体现在有不动产(如房屋、机器设备等)可供执行的情况，按照相关的法律规定，不动产的评估、拍卖都有一定的时间规定，如拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人不申请以该次拍卖所定的保留价抵债的，应当在六十日内再行拍卖，对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。如此长的时间容易导致当事人诉累，这也是部分民间借贷执行案件执行期限较长的原因之一。二、提高民间借贷执行案件标的到位率偏低的对策(1)法院应坚持调解优先，强制措施作保障的原则。在执行民间借贷纠纷案件中，对能找到被执行人的情况，大多应以调解为主，个案区别对待。在执行过程中，充分了解双方当时人的情况，充分调查借贷关系始因。对有高利贷嫌疑的案件作重点调查，在无法举证的情况下，加大对出借人进行思想沟通的力度，尽最大努力在合法的情况下保护双方当事人的合法权利。同时对拒不履行法律文书所确定的义务的被执行人做好充分的思想疏导及释法析理工作。对野蛮不讲理的被执行人，应辅之以强制措施，维护法律的尊严及申请人的合法权益。同时要加强对被执行人债务履行能力及进度的督促，促进被执行对债务的履行。针对部分被执行人对拖延履行、拒不履行等违法行为的后果认识不清、重视不足，拒不履行生效法律文书确定的义务等情况，法院应采取新措施，如向被执行人送达履行义务提示书或法律责任告知书;通过电话提醒、短信告知等形式督促义务人;通过媒体及相关部门曝光跟进履行进度，督促当事人自觉履行法律义务。(2)审、执“结合”，加强对诉讼保全的适用。强化审理过程中的审查力度，法院应当通过审判职能的正确行使，加强对民间借贷的监控，查明是否存在借款合同违法以及高利贷等“问题借贷”的情形;对于确实属于高利贷的行为移交公安机关处理，防范非法集资借贷引发的风险，引导和规范民间融资行为，切实维护金融市场的稳定和群众的合法权益。要加强对诉讼保全的适用，做到及时全面地开展诉讼保全工作，对可能存有财产的线索，尽可能调查确认，及时依法采取措施。避免被执行人财产转移、隐匿财产。而且，因为财产保全限制了对方对财产的处分，极大影响着被申请人的生活、生产经营，故在权衡利弊后，很多情况下，为了满足双方的利益，大多数会和解，这样既节省了时间，也顺利解决了纠纷，减少判决不能执行或者难以执行的可能。(3)加强与各部门的沟通，充分利用社会各界力量，逐步完善执行联动威慑机制。首先对恶意逃避债务及拒不履行法院生效法律文书确定的义务的被执行人，人民法院在执行案件立案后，应当及时将执行案件的立案时间、当事人及相关人员的名称、执行标的、人民法院限定的自动履行时间、执行进度、措施、结果等信息录入人民法院执行案件信息管理系统，并逐步与有关部门进行信息链接，实现信息共享;其次可以通过《协助执行通知书》、《司法建议书》，请求和要求党政机关、司法机关和金融部门依法采取限制被执行人及相关人员融资、投资、入股、经营、置产、出境、高消费、承揽工程、购买证券、接受荣誉、提拔任用等办法，促使被执行人及相关人员自动履行生效法律文书确定义务;加强与行政机关沟通与协作，行政机关应逐步完善对小产权房、农村住房、农民公寓的登记工作，同时法院对已涉及诉讼的被执行人的财产进行相应的法律措施，更好地保障案件的执行。(4)加强法制宣传，增强当事人在借贷过程中的风险意识。加强相关法律法规的宣传，增强公民的法律常识，提高依法办事的自觉性，依法维权的能力。如公民在借贷前，可以到相关产权管理部门查询抵押物权属情况，发现骗局及时向执法部门求助。广泛深入地宣传国家金融法律法规，让群众了解民间借贷活动必须严格遵守国家法律和政策的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用原则，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。根据最高人民法院1991年发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第四条规定，人民法院审查借贷案件时，应要求原告提供书面证据。加大法制宣传力度，教育当事人和人民群众，借款的用途要合法，借贷行为应立字据，订立书面协议时内容要具体全面，载明必要的借款内容，如借款时间、款额、借款双方姓名、借款利率、还款时间、借款用途等，有保证人或担保的，也要记载明确，对到期借款，及时催要，取得催要证据。依法保护自身的合法利益。(5)完善个人征信制度，规范民间借贷市场。在发达市场经济国家，社会总要通过严格的制度安排，使个体的收入申报、依法纳税、消费信贷和投资行为等在一个规范的、信息对称的框架中得到监控，既保护个体利益，又维护社会利益。这对于社会经济生活的良性运行至关重要。个人信用联合征信系统只是这一框架中的一个要素。为了在我国逐步建立和完善这一框架，我们还要作进一步的努力。例如，在存款实名制的基础上，再往前走一步，建立个人收入的单一账号(类似美国的securitynumber，即保障号或安全号);对于那些赖帐户、不讲诚信的人，向社会公布拒不履行的信息，包括借据的真实性、借款时间、款项的来源、借款用途、不还款的理由等在征信系统中予以记载，使其降低信用程度。这对个人信用测量，减少纠纷的发生都是十分必要的。",民间借贷纠纷案件的特殊性和起因的复杂性决定了这类案件在执行过程中的独特性和困难性。下面华律小编就民间借贷纠纷案件的执行现状及对策进行详细的介绍，欢迎大家的阅读，希望能带来更好的帮助！,2014年11月26日,王院中律师,"征信制度 借贷市场",1137
18,"2018-05-01 23:37:10",湖南省首界律师与仲裁理论研讨会论文,我国自古就有类似于“仲裁”的纠纷解决机制。我国仲裁的萌芽阶段----汉代，已经有了解决乡里百姓之间纠纷的制度，如“三老会”制度，其性质相似于今天所说的“仲裁”;所谓“三老”，是由民间推选三名德高望重的乡官老人担任，其职责是具体处理民间邻里简单的民事纠纷和商人间的债权债务争议，但裁决的执行主要依赖当事人对裁决者的信赖和道德观念的约束而自行履行，不受法律的调整，并没有形成严格意义上的法律制度。近代意义上的仲裁，形成于1912年北洋政府司法、工商两部所颁行的《商事公断处章程》和同年9月颁行的《商事公断处办事细则》;1921年，北洋政府颁布的《民事公断暂行条例》规定，仲裁可适用于一般民事争议。商事公断处虽按规定附设于其所在地的各商会，但实际上只相当于一个调解机构，其裁决必须由双方当事人同意才发生法律效力，当事人不同意时再诉至法院解决。1930年，国民党政府颁布了《劳动争议处理法》，经修改也规定了仲裁程序。颁布于1933年10月15日的《中华苏维埃共和国劳动法》，也有仲裁的规定;1943年2月4日晋察冀边区颁布的《租佃债息条例》及其实施条例和同年4月9日晋察冀边区行政委员会颁布的《关于仲裁委员会工作指示》，对仲裁及仲裁机构的性质、任务和权限作了比较明确的规定。现代意义仲裁的发展历程，大致上经历了五个阶段：1、行政仲裁实行阶段。1955年至1966年，与计划经济体制相适应，以前苏联的行政仲裁为模式，建立了行政仲裁制度;对经济合同纠纷，当事人只能通过经济仲裁委员会进行仲裁和处理，人民法院不能受理;当事人不服一审裁决的，可申请上一级行政机关复审。2、文革仲裁停止阶段。1966年至1977年，国内仲裁全面停止。3、恢复仲裁制度阶段。1978年至1982年，恢复了经济合同仲裁制度，但很不规范，不但多头管理、体制混乱，而且机构分散，程序也不统一。4、确立仲裁制度阶段。1983年至1994年，随着1981年《经济合同法》和1983年国务院《经济合同仲裁条例》的颁行，我国成立了各级经济合同仲裁机关、确立了经济合同仲裁制度。但这一时期的国内仲裁带有浓重的行政色彩，仲裁程序的启动不以仲裁协议为必备条件，仲裁制度上实行只裁不审、或一裁两审、或两裁两审的制度。5、改革仲裁制度阶段。即1994年8月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过《中华人民共和国仲裁法》、1994年8月31日中华人民共和国主席令第31号公布、自1995年9月1日起施行。以及2006年9月8日施行的《中华人民共和国仲裁法》诺干问题的解释，以后我国对该法即没有改更没有革，从而导致该法存在诸多缺陷。从仲裁的发展过程，可以充分说明仲裁在人们生活中的重要性，但是时代在发展、作为社会发展的上层建筑《仲裁法》却固守成规、一成不变、随之产生并隐藏了巨大的社会矛盾。如果仲裁不改革，不能修善其已经存在的缺陷，不能得到现代人们对仲裁法的需求，仲裁也就失去了其存在的必要。中华人民共和国1995年《仲裁法》第13条明确规定了仲裁员的任职资格与条件。第31条规定了仲裁员产生的方式方法。然而，正是由于立法者所处时代的原因，对仲裁员任职资格、仲裁员产生的方式方法、仲裁程序希望衣钵诸如“三老会”式的仲裁规则，扬弃近代意义与现代意义前4个阶段的弊端，却在“人”这个根本性的问题上缺少细节性的规定，缺少象《法官法》、《检察官法》类似的责任制，导致看起来完美无瑕的仲裁法，内部存在诸多瑕疵，使拥有美好愿望的立法者制定的仲裁规则被人们认为是狼和狈的游戏。我国的仲裁法急需从根本意义上进行修缮与改革。以减少人们对仲裁的误解;减少当事人对仲裁法由于其历史原因造成的缺陷而让当事人对仲裁得失的担忧;立法应当让当事人即享受到仲裁法的简易带来的好处，又得到仲裁法的公正裁判。《中华人民共和国仲裁法》第13条规定：仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。仲裁员应当符合下列条件之一：(一)从事仲裁工作满八年的;(二)从事律师工作满八年的;(三)曾任审判员满八年的;(四)从事法律研究、教学工作并具有高级职称的;(五)具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。仲裁委员会按照不同专业设仲裁员名册。第31条规定：当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。其中第13条第5款规定过于简单，第31条第2款规定过于宽泛。这两个条文一起适应具体案件时，存在极大的缺陷，让仲裁处于不确定性当中。让一些本不该发生的事情在法务实践中经常发生，从而导致错案的产生，导致当事人对仲裁得失的担忧，导致人们对仲裁的误解。我在从业前和从业后办理了很多仲裁案，其中最典型也是符合以上两条的一个案例是2014年3月份办理的一个涉及房屋买卖会同纠纷的集体仲裁案。该案依据法律程序应该适应一般程序。依据《中华人民共和国仲裁法》第31条由申请人与被申请人约定三名仲裁员组成仲裁庭，申请人与被申请人各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由申请人与被申请人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。仲裁申请人在仲裁委员会立案时提交了自己选定的仲裁员名单，并要求与对方当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定第三名仲裁员。但是仲裁委员会却将此案化整为零适应了简易程序并指定一名仲裁员进行独立仲裁。而该仲裁员并不是《中华人民共和国仲裁法》第13条第1-4款规定的仲裁员，而是第5款规定的一名退休老公务员，该公务员熟悉一些工商类的法律法规，但是对法律中的一般法律术语如：什么是诉讼时效中断、什么是除斥期间的慨念均不清楚。正是这位仲裁员却堂而皇之的在仲裁法瑕疵的缝隙中(第13条第5款与第31条第2款)对这个复杂疑难案件进行仲裁，导致该案当事人对仲裁委员会的不信任，对仲裁法、国家法律以及仲裁机构持怀疑态度。该案的案情：2011年11月21日申请人与被申请人签订《**市商品房买卖合同》。合同约定：申请人以4088元/平方米的价格购买被申请人土地使用出让合同号为“*国用(2011)第014号”、位于**市**区**南路47、49、51、53、55、57、59号、土地面积为3952平方米、规划用途为商住、土地使用年限自2011年1月20日至2081年1月21日的商品房**大厦二期***1510室，建筑面积100.48平方米，总金额为人民币肆拾壹万零柒佰陆拾贰元整。合同约定，被申请人应于2013年5月1日前将经综合验收合格达到商品房交付使用条件并提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》、与合同第8条规定的证明文件时，被申请人书面通知申请人办理交付手续。合同还约定，被申请人逾期交房，逾期不超过90日，自合同规定2013年5月1日的第二天起至交付之日，被申请人按日向申请人支付已交房价款万分之一的违约金，合同继续履行。《**市商品房买卖合同》第6条规定交付购房款的方式与时间为2012年1月一次性交清购房款，在合同履行过程中，申请人与被申请人口头达成协议于2011年12月、2012年1月、2012年8月分三次缴纳房款，被申请人收了房款、出具了盖有被申请人公章的收款收据，双方已经用交房款行为与收房款行为改变了购房合同第6条的付款方式，成为名符其实的分期付款的事实合同，双方已经承认事实合同中分期付款这一房地产买卖交易习惯和交易方式。我国法律明确规定收款收据是合同的一部分，同时规定合同双方口头协议并实际履行合同改变原合的，以实际履行为准。最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释：第二十四条规定：买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。但是仲裁员却以当事人改变了付款方式为由，在仲裁开庭时指出购房户违约。代理人当庭指出仲裁员不能在法庭上发表不利于任何一方当事人的言论时，被仲裁员当场以“我是仲裁员，就由我主裁一切”的回答予以驳回。在仲裁开庭期间被申请人以申请人违反合同第6条为由要求解除购房合同，申请人的代理人指出被申请人的行为不符合法律一年解除合同的除斥期间的时效规定。(最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律诺干问题的解释第15条明确规定解除权应当自解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。被申请人无权解除购房合同)。但是仲裁员当庭以没有过2年普通诉讼时效为由，对申请人代理律师的代理意见予以驳回。申请人代理律师再三强调解除合同的除斥期间为一年。但是仲裁员却说哪有解除合同的诉讼时效为一年的，国家法律规定都是二年。以此支持被申请人代理律师解除合同的代理意见。同时该案涉及住户49户，当事人63人，2014年4月30在仲裁委员会立案，6月5日开庭，到现在还没有作出裁判。既然仲裁委员会将该案化整为零适应了简易程序，那么仲裁委员会在仲裁该案时就要按简易程序的时间进行裁判，依据**市仲裁委员会适应简易程序规定的时间为从立案到裁判60日内办结。然而该案从立案到现在已经过去6个月，该案依然没有裁判结果。申请人的代理律师依法在开庭后提交49份代理词并与仲裁员及仲裁委员会多次交涉，得到的答案是“你的代理词我们不要看，我们仲裁委员会的程序已经违法了，到时你可以代理当事人去法院申请撤销裁决。反正我们已经收了案件受理费，没有任何损失”。作为一名仲裁员，一名代表国家法律形象的法律工作者，一个代表国家法律权威的仲裁机构竟然如此对待当事人的诉讼权益，是什么原因造成的?关键问题在仲裁法第13条与31条对“人”的规定不完善。仲裁法因为其时代的原因没有与时俱进，没有弥补缺陷，导致某些人在规避法律的同时干了损害当事人利益和国家法律尊严的事。某些人得到了眼前的蝇头小利，却失去了国家法律的公平性、正义性和严肃性。基于仲裁法第13条第5款对仲裁员任职资格过于简单，第31条第2款的不足与过于宽泛。笔者认为，对于不宜担任仲裁员的人，应当作出相应的消极性规定。对第31条第2款当事人约定由一名仲裁员与当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员的，该仲裁员应该是第13条第1-4款的仲裁员而不是第5款的仲裁员。第13条第5款的仲裁员只有与第1-4款规定仲裁员一起才能开庭仲裁。笔者认为：只有先把“人”的问题解决了，事与制度的问题就可以迎刃而解。现在我国正处在法制改革的起步阶段，如果能够借习近平主席依法治国的治国理念与司法改革东风完善仲裁法，将有助于我国仲裁法更好发挥其自身无可替代的优越性和特征。从而推动我国仲裁事业的进一步发展。减少错案的产生，减少当事人对仲裁得失的担忧，消除人们对仲裁的误解。使仲裁法的优越性真正落到实处。参考文献《中国法制史》《中华人民共和国仲裁法》,我国自古就有类似于“仲裁”的纠纷解决机制。我国仲裁的萌芽阶段----汉代，已经有了解决乡里百姓之间纠纷的制度，如“三老会”制度，其性质相似于今天所说的“仲裁”。,2014年11月15日,律师-刘勇律师,仲裁,1218
19,"2018-05-01 23:37:16",拜读波斯纳教授<司法的经济学>有感,"[内容摘要]本文以波斯纳的法经济学思想为出发点，着重分析他的财富最大化理论以及这一理论在中国是否可以适用。经济分析法学崛起于美国，而美国属于典型的英美法系国家。英美法系具有以判例法为主、承认法官造法的鲜明特征。英美法系的法官可以依据一些基本原理和基本原则制定新法和修改旧法。这样财富最大化理论指导法官审判就成为可能。但是，中国属于大陆法系国家，而大陆法系以制定法为主、拒绝法官造法的鲜明特征制约了财富最大化理论在我国的适用。同时，我国目前面临的问题是如何在保证效率的前提下，实现社会的公平，而财富最大化理论以效率为惟一视角来关照社会，排斥其它价值在国家政策和法律制度方面的评判和指导作用。这种窄化的思维方式很容易造成对个人权利的忽视，导致对社会公平的背离，最终会造成社会秩序处于一种矛盾的、不稳定的状态。所以，至少从现阶段来看，财富最大化理论在中国还不能适用。虽然对波斯纳的《司法的经济学》这本书读得不是很透彻，理解上有出入，但依然使我受益匪浅。莱西格曾经这样评论波斯纳，“他是著述最丰的联邦法官，前无古人。任职上诉法院、仍属最高产的法学家之列，同样前无古人。如果以引证率测度影响力，那么当仁不让，波斯纳是在世的最有影响的法学家”。的确，波斯纳被认为是当今经济分析法学的最重要代表人物。他先后以第一名的成绩毕业于耶鲁大学文学系和哈佛大学法学系。曾任联邦最高法院大法官助手、政府律师、斯坦福大学法学院副教授、芝加哥大学法学院教授和讲座教授。1981年出任联邦第七巡回区上诉法院至今(1993-2000任首席法官)，同时担任芝加哥大学法学院高级讲师。其丰富的学术丰绩及对法律的虔诚膜拜值得每一位法律人认真学习与思考。《司法的经济学》这本书是波斯纳比较早的一本著作。据2000年的一个有关法学引证率的研究，到当时为止，这是他的著作中为人们引证最多的一本;这在一定程度上，就足以证明其重要性了。本书的主体有四编。第一编集中讨论正义与效率的问题。讨论这个问题实际上是波斯纳试图为此前他建立的法律经济学分析奠定一个哲学伦理的基础，试图从财富最大化出发建立一种总体化的社会理论。第二编作为理论，是本书最有价值，最富有洞察力的一编，其视野相当开阔，但分析即为简洁凝练，却细致入微。第三编比较细致地讨论了私隐问题，并对美国联邦最高法院的20世纪60-70年代的一系列重要私隐判决中隐含的法理进行了辨析。第四编同样从信息经济学的进路切入，集中分析美国社会中种族歧视以及其他类型的歧视视为一种道德上的邪恶或智力上的毛病。鉴于时间之紧和水平之限，我主要认真细读了第一编正义与效率的问题。我将以“财富最大化理论”为视角，浅谈一下波斯纳法律经济分析的理论基础及其在中国的运用。一、波斯纳法律经济分析的理论基础经济分析是波斯纳在研究法律时最常用的方法。为了给这种方法奠定一个坚实的基础，同时也为了避免人们把法律的经济分析和功利主义联系在一起，波斯纳提出了 “财富最大化”理论，并试图论证财富最大化可以为法律的经济分析提供一个坚实的伦理基础。波斯纳在《法律的经济分析》中，初步提出了财富最大化理论，而财富最大化理论成熟的标志就是《司法/正义的经济学》一书的出版。在系统阐述财富最大化理论的过程中，波斯纳对功利主义存在的弊端进行了批判。批判主要集中在效用度量的困难性和功利主义原则的抽象性这两个方面。波斯纳批判功利主义的目的是为了避免人们把法律的经济分析认为是功利主义的，这是其一;其二，波斯纳试图用“财富最大化”来代替功利主义的“效用最大化”，以建立自己财富最大化理论。“财富最大化”理论是指将行为目的和内容严格限制在以自愿支付为基础的货币数量之上，法律约束和保证之下个体行为的主要目的是实现拥有货币量的最大化，进而实现社会总货币量的最大化。财富最大化理论与波斯纳的效率观之间存在密切的关系。波斯纳所持的是卡尔多一希克斯意义上的效率观。这种效率观的核心内容是:如果资源配置的改变使一些人的财富增加而同时使另外一些人的财富减少，那么只要增加的财富超过减少的财富，就可以认为这种改变使社会财富总体实现了增值，这种改变就是有效率的。可见，卡尔多一希克斯意义上的效率观意味着社会总体财富的增值，而效率的最大化必然会导致社会财富的最大化。波斯纳通过“财富”与 “效用”的比较最终确立了财富最大化理论。这种理论强调法律应顺应人对利益的追求，强调法律应有利于社会资源配置的效率，从而促进社会财富的增加;如果权利赋予的成本过高抑制效率，那么权利就应该赋予最珍视它的人手中。传统法学理论认为，法律的首要价值标准是正义，法律是正义的化身，正义是法律存在的基础。波斯纳赋予了正义第二种含义—效率，而效率的最大化就是财富的最大化，那么财富最大化就确立了评判法律正当与否的基础地位。波斯纳通过两方面的论证来强化这种观点。一是财富最大化与分配正义和校正正义具有兼容性;二是普通法追求效率具有现实性。但是，波斯纳却把财富最大化作为评判法律正当与否的惟洲标准，这使得波斯纳陷入了与功利主义相似的窘困境地。法律价值具有多’元化特征，在不同的情况和场合下，需要对不同的价值进行取舍。但是，没有哪一个价值能够适用任何情况和场合，而财富最大化只不过是众多法律价值中的一个。所以，财富最大化至多只能是法律之所以正当的基础之一，而不是惟一基础。这种单面向的思维直接导致了波斯纳基础主义努力的失败。波斯纳的财富最大化理论为传统法学家研究法律提供了一个新的视角。但是，他单单从经济学的角度来论证财富最大化理论，却忽视了法律与政治学、社会学、历史学等学科同样具有紧密的联系。波斯纳为法律研究打开了一个新的视角却关闭了其它所有的视角。虽然，财富最大化理论具有自身独特的优势，但是窄化的视角使它又被关进经济学的“囚笼”。同时，财富最大化理论与功利主义存在着明显的不同，并且在某些方面，财富最大化理论比功利主义更具有优势。无论二者之间谁更有伦理学上的优势，谁更能为法经济学提供一个坚实的伦理学基础，但是二者之间的差异是很明显的。所以，不能简单认为，财富最大化理论是另一种形式的功利主义。财富最大化在波斯纳的法经济学理论中占有十分重要的地位。在《法律的经济分析》中，它贯穿了波斯纳对法律进行经济分析的全过程;在《正义/司法的经济学》中，它作为经济分析法学的伦理基础而被专门论述;在《法理学问题》中，它是作为实用主义强有力的分析工具使用的。所以，财富最大化理论在波斯纳的法经济学理论中扮演的角色不同，但是同样发挥重要的作用。波斯纳对法律的经济分析为传统法学家研究法律提供了一个新的视角。他提出并系统论证了财富最大化理论，目的是给法律的经济分析建立一个坚实的伦理学基础。但是，他仅仅从经济学的角度来论证财富最大化理论，却忽视了法律与政治学、社会学、历史学等学科同样具有紧密的联系。波斯纳为法律研究打开了一个新的视角却关闭了其它所有的视角。同时，他将财富最大化作为法律正当性的惟一标准并排斥其它法律价值的用。虽然，财富最大化理论具有自身独特的优势，但是窄化的视角使它又被关进经济学的“囚笼”。在《法律的经济分析》中，财富最大化贯穿了波斯纳对法律进行经济分析的全过程。这时候，财富最大化是作为对法律进行经济分析的工具而加以使用的。波斯纳所做的主要是实证的经济分析，也就是试图用新制度经济学的理论对美国的法律制度进行全面的经济分析。虽然在这个阶段波斯纳就提出了财富最大化，但是，并没有系统地论述和建构财富最大化理论。由于波斯纳单单以效率或财富最大化“关照”法律，所以遭到了许多烈批评，并且有人认为财富最大化其实就是功利主义。为了回应这些批判，波斯纳在《正义/司法的经济学》中系统地论述了财富最大化理论，并试图把财富最大化作为对法律进行经济分析的伦理基础。财富最大化理论从没有在波斯纳对法律的经济分析中消失过。相反，是贯彻始终，在不同的阶段扮演不同的角色和发挥不同的作用。可见，它仍然在波斯纳的法经济学理论中占有十分重要地位。正如波斯纳所说:“一种理论，除非没有希望，不能由于指出其缺陷或限制而只能由于建议其成为更加排他、更加强有力和最终更加有用的理论而被推翻。”二、“财富最大化”理论在中国的运用自从经济分析法学传入中国以来，这门学科凭借其独特的研究方法受到了法学界的特别关注。波斯纳所建立的财富最大化理论能否适用于中国?本文将分为两个部分来讨论这个问题。一是从财富最大化理论的外部来探讨适用中国的可能性;二是对财富最大化理论的内部进行探析，以确定其能否适用于中国。(一)“财富最大化理论”适用的维度经济分析法学发端于美国。如今，美国的国家政策和法律都受到经济分析法学的影响，大学法学院一般都开设了这门学科。但是，这并不代表它一定适用于中国。因为，美国的法律制度属于英美法系而我国的法律制度属于中华法系。作为英美法系的美国奉行的是判例法为主、制定法为辅的立法原则。法官可以通过判决创立新的法律或废除原有的法律要避基于判例法制度，而财富最大化作为一个价值评判标准就存在适用的可能性。接受这个新的价值评判标准的法官就会以财富最大化为指导分析相关案件并创立、修改和废除法律。可见，在波斯纳法经济学思想中占有重要地位的财富最大化理论在美国就具备了这种适用的条件和可能性。中国属于大陆法系国家，制定法是最主要的法律渊源，而且不承认判例能创设法律。法官在审理案件的时候只能依据制定法作出判决或裁定，而不能通过判决创立新的法律。制定法本身已经规定了适用法律的基本原理和基本规则，法官的判决只要严格依照法律进行既可，不需要做价值上的判断。当然，这不表明财富最大化理论完全不能适用中国的法律制度。我们可以借鉴它的理念用于立法前的论证和对法律进行相应的修改。但是，这无疑降低了财富最大化理论适用的广度和深度。中国现在的宏观经济环境在某种程度上也降低了财富最大化理论适用的概率。(二)“财富最大化”理论的内部探析“财富最大化理论”是建立在新自由主义经济学和微观经济学的基础上发展而来的。并且，波斯纳在论述财富最大化理论的时候，使用了一系列经济学的概念和方法。例如:“经济人”、“支付意愿”、“最大化”、“财富”、“效率”和“猜想市场”等经济学术语。所以，要掌握并熟练运用财富最大化理论需要对经济学理论和方法有深入的掌握和理解。而在我国法学界，能够熟练运用经济学理论和方法学者很少。经济学界的学者虽然有深厚的经济学功底，但是对法学理论有深入掌握的人却不多。这就制约了财富最大化理论在我国的应用。美国自从1781年第一部宪法颁布以来，法律制度和法律体系已经发展到相当完善的地步，并且在法律研究和法律应用方面已经达到非常纯熟的地步。关于法律与政治、法律与道德、法律与经济等方面的研究已经非常深入。财富最大化理论就是对法律与经济关系研究的重要成果。所以，法学界的学者能够很熟练地掌握和运用财富最大化理论。而中国的法制建设才刚刚起步，只有几十年的历史。对于法律与经济关系方面的研究还不够深入。中国法学界的学者目前主要研究和讨论的是如何实现法律的正义这类问题。如果现在就把这种以效率最大化为唯一价值评判标准的法经济学理论引入中国，必然会受到中国法学界一些学者的抵抗和批判。波斯纳认为，经济分析法学注重对法律进行实证分析，强调的是分析的过程和对未来法律制度的预测。很显然，这种研究注重的是分析和对法律制度的启示，因而很难在短时间内对法律制度产生影响。而中国法学界一些学者非常注重“功利”。当出现法律疑难案件的时候，大家争相提出自己的建议，并以被立法机构采纳为荣。当然，绝大多数学者还是为解决法律问题提供理论上的研究和探讨。但是，一些学者的对“功利”的追求限制了经济分析方法的运用和推广，也间接地制约了财富最大化理论在中国适用的可能性。“财富最大化理论”由于受到我国法律制度和法律文化特点的约束，同时又因为其过于绝对化。所以，至少从现阶段看来，财富最大化理论还不能在中国适用。但是，经济分析法学已经开始在我国生根发芽，相信在不久的将来，能很好地与我国的国情相结合，探讨一种适用于中国的经济分析法学，并发挥它对中国法制改革所应有的借鉴作用。[参考文献及论文][1]林立：《波斯纳与法律经济分析》，上海，上海三联书店，2005年版;[2]钱弘道：《经济分析法学》，北京，法律出版社，2005年版;[3]时显群：《西方法理学研究》，北京，人民出版社，2007年版;[4]成凡：“波斯纳法理学的三位一体：实用主义·经济学·自由主义”，《学术研究》，2003年第2期。",自从经济分析法学传入中国以来，这门学科凭借其独特的研究方法受到了法学界的特别关注。波斯纳所建立的财富最大化理论能否适用于中国?本文将分为两个部分来讨论这个问题。,2014年11月11日,高付华律师,经济学,1326
20,"2018-05-01 23:37:32",浅议律师与当事人的关系,律师在工作中，需要处理好各种关系，包括与当事人的关系，与司法机关的关系，与律师事务所的关系以及其他关系。而在众多关系当中，与当事人的关系最为重要，是律师需要优先考虑的。结合自身的体会，本文对律师与当事人的关系做浅显的论述。一、律师与当事人关系的主体律师与当事人的关系，有广义和狭义的理解。广义的理解，主体包括律师、律师事务所和当事人。狭义的理解，仅为律师本身和当事人。1、律师在这一关系中，法律规定律师受律师事务所的指派，为当事人提供法律服务，是提供法律服务的具体实施者。在与当事人的关系中，律师扮演了不可替代的角色。一方面，律师在一定程度上代表律师事务所与当事人确立委托关系;另一方面，律师在处理与当事人的关系时，更多是发挥自己的主观能动性，律师的行为决定了这一关系的走向。而实践中，很多当事人对某某律师慕名而来，明确要求指定某某律师。当事人的明确指定，更强化了律师作为主体的地位。2、律师事务所法律规定，律师必须以某某律师事务所律师的身份执业，而当事人必须与律师事务所签订协议，而不能和律师直接签订协议。律师事务所是这一关系的法定主体。实践中，很多当事人认知的是律师事务所，本意是寻求律师事务所的帮助。当事人聘请律师，是因为信任律师事务所，并不在意具体由哪个律师提供法律服务。法律对律师私自执业的行为明确禁止，并规定相应的处罚措施。因而，律师事务所作为主体的地位不可动摇。3、当事人当事人是法律服务的需求者，可以说没有当事人的需求，就没有律师。当事人分为自然人和组织，而这种分类并不影响当事人在这种关系中的地位。鉴于律师是法律服务的具体实施者，本文所论述的律师与当事人关系仅指律师本身与当事人的关系。二、律师与当事人关系的内容律师与当事人关系的内容是律师提供的法律服务。当事人作为社会主体，在社会活动中需要运用法律来规范其社会行为，以及来维护自身的合法权益。当事人本身一般不具备相应的法律知识，因而需要律师提供专业的法律服务。律师作为掌握法律知识的专门人才，其存在的价值是运用自身的法律知识，为当事人提供法律服务，依法维护当事人的合法权益，在法律范围内最大限度实现当事人的利益。这也是律师与其他法律职业者的最大区别。没有律师提供的法律服务，就不能满足当事人的法律服务需求。因而，律师提供的法律服务是律师与当事人关系的内容。三、律师与当事人关系的性质律师与当事人的关系，因为法律服务的具体内容不同，可以表现为多种形式。但其性质主要体现为委托关系和合作关系。1、委托关系委托行为，是律师与当事人建立关系的法律基础。社会中，有形式多样的委托，但因这些委托内容未表现为法律服务，因而不能称之为律师与当事人的关系。未委托之前，律师与当事人之间还没有建立法律联系，即使有某种联系，其身份也不能表现为律师和当事人。律师与当事人建立委托关系后，才能建立法律服务的提供与需求关系。因此，律师与当事人的关系首先体现为委托关系。2、合作关系律师与当事人之间因委托而建立关系，而要实现当事人的委托目的，则需要双方的密切合作。律师需要审阅当事人的材料，了解事实，明确当事人的目的，依法为当事人提供法律服务。当事人需要向律师陈述事实，提供材料，阐明目的。律师提供的法律服务和当事人的需求是一致的，没有双方的合作难以实现共同的目的。显然，律师与当事人之间的合作关系越融洽，越密切，越容易实现当事人的目的。所以，律师与当事人之间的关系也体现为合作关系。四、处理好律师与当事人关系的重要性无论是从律师执业的角度看，还是从最大限度维护当事人合法权益的角度看，处理好律师与当事人的关系都非常重要。1、与当事人的关系是各种关系的基础律师接受当事人的委托后，开始提供法律服务。律师提供法律服务的过程中，要与很多部门建立各种关系，这些关系是律师与当事人关系的延伸。没有律师与当事人的关系，就不可能，也没有必要与其他部门建立各种关系。2、与当事人的关系直接影响到律师的案源律师是法律服务者，有获取经济回报的需求，而案源情况直接影响到律师的经济回报。律师与当事人之间建立良好的关系，取得当事人的信任、理解与支持，当事人对律师的服务比较容易认可，对律师也会有较高的评价。当事人的评价直接影响到律师的社会评价，显然，较高的社会评价会给当事人带来更多的案源。3、与当事人的关系直接影响到法律服务的质量与当事人保持良好的关系，对律师和当事人都会有更积极的影响。律师在心理上会以更积极的态度处理当事人的法律事务，处理过程更投入，方案更缜密，更容易实现当事人的目的。面对律师的积极态度，当事人也更积极支持律师的工作，为律师工作提供各种便利。这种关系的两个主体都以积极的态度合作，实现良性循环，律师就能尽其所能提供最好的法律服务，最大限度实现当事人的合法权益。五、处理好律师与当事人的关系的几点想法在工作中，律师与当事人的关系极其重要，建立并保持良好的关系，有利于律师为当事人提供优质的法律服务。因此，律师非常有必要认真思考如何与当事人建立并保持良好的关系。实现这一目标，既取决于主观因素，也受到客观条件的制约，是众多因素综合影响的结果。依据自身的执业经验，笔者认为以下几个方面需要着重考虑：1、积极、认真的态度态度决定一切。工作中，律师应当抱有积极、认真的态度，谨慎处理当事人的法律事务。不负责任的态度，散漫的作风，根本不能赢得当事人的信任。积极、认真的态度与高度的责任感，是提供优质法律服务必备的心理状态。2、服务的理念《律师法》规定，律师是依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。依据法律可以看出，律师的根本职责是为社会提供法律服务，社会角色首先定位为法律服务者。在市场经济中，作为服务者，应树立客户优先，为客户创造价值的理念。作为法律服务者，律师不能例外，同样应当树立服务的理念。3、真诚相处律师与当事人关系的基础在于信任。与当事人真诚相处，想当事人所想，急当事人所急，自然会赢得当事人的信任，从而有利于密切双方的关系。4、出色的业务能力当事人需要的是优质的法律服务，律师出色的业务能力是提供优质法律服务的物质基础。随着新事物的出现，新的法律需求不断涌现，对律师的业务能力提出了更高的要求。因而律师需要加强学习，不断提高自己的业务能力。5、注重细节律师的工作是谨慎、严肃的工作，对当事人的利益有关键性的影响。细节是整个事情不可或缺的一部分，忽略任何一个细节，都有可能导致全局的失败。注重细节，缜密思考，事情就很可能会有完全不同的局面。对于律师而言，处理每件法律事务，都应当注重细节，力求完美。律师属于智慧型和知识型职业，其根本社会角色是法律服务提供者。在执业过程中，律师应当建立并保持与当事人良好的关系。有理由相信，建立并保持与当事人良好的关系，是每个律师自己所追求的，也是当事人所期望的，更是律师走向成功的源泉。,律师在工作中，需要处理好各种关系，包括与当事人的关系，与司法机关的关系，与律师事务所的关系以及其他关系。下面文章中就关于律师与当事人的关系相关问题进行详细的介绍，欢迎大家的阅读，希望能带来更好的帮助！,2014年11月06日,张华立律师,律师与当事人,1211
21,"2018-05-01 23:37:39",论律师的辩护权和检察院检察权的统一,"论修订后的《律师法》对检察工作的影响及对策2011修订的《律师法》，对律师会见权、阅卷权、调查取证权和庭审言论豁免权作了一些新的规定，为律师更好地履行职责提供了法律保障。总体上看，此次律师法的修订更为强调案件的公开性，突出控辩双方的平等性和对抗性，使得控辩双方的关系走向真正意义上的平等。律师权力的扩张，也意味着检察机关公诉工作将面临一次重大的考验和全新的挑战，因此，如何更新观念，调整工作策略，充分认清这些挑战并提前作好应对准备，是检察机关公诉部门必须面对的一个重要课题。笔者结合工作实践及一些思考，浅谈新《律师法》对检察部门带来的影响和挑战以及对策。一、新《律师法》给公诉工作带来的影响和挑战1、新《律师法》与现行《刑事诉讼法》的冲突，给公诉工作的具体操作带来一定难度。由于此次《律师法》修改没有与《刑事诉讼法》的修改配套进行，在律师的会见权、阅卷权、调查权三方面的法律程序规定上两部法都有冲突，造成在有些具体公诉工作实践中难以操作，主要表现在：一是案卷材料范围和查阅、摘抄、复制时间界定不明。《律师法》颁布后既无相应的与现行《刑事诉讼法》衔接的说明，也无相应的有权解释，造成了具体适用过程中对这些冲突的规定无所适从。如""案卷材料""和""与案件有关的所有材料""，是否包括检察机关公诉部门的内部工作材料。律师""自案件审查起诉之日起""可以查阅、摘抄、复制案件材料，是否意味着律师可以和公诉承办人同时阅卷，甚至在承办人尚未阅卷的情况下是否也可阅卷等等。二是证据开示的单向性。在法律未规定对于律师自行调查收集的证据，辩护人有向公诉方进行开示的义务的情况下，必然会让公诉人在庭审时居于证据掌控的弱势地位，如何克服这种信息的不对称，避免在庭审中出现""证据突袭""，造成诉讼迟延和诉讼成本的增加，现行新《律师法》及《刑事诉讼法》都缺乏相应的操作细则来弥补。三是律师权力行使与权力救济脱节。新《律师法》没有明确规定律师权利保障的救济措施，现实中，对于其他部门对律师权力行使的种种刁难，律师往往求助于公诉部门，而公诉部门由于缺乏法理的支持和具体的操作规则，其措施往往只能提出检察建议，或者向有关个人提出口头或者书面告知，这种监督属于软监督，效果不大，加上受部门间及工作上的利害关系影响，公诉部门也常常爱莫能助。2、新《律师法》与传统侦诉模式的冲突，导致公诉工作向前延伸困难重重。公诉的成功取决于证据，证据的收集主要靠侦查，侦查中心主义是我国诉讼程序的一个突出特点。但随着新《律师法》的实施，这种以侦查为中心的诉讼架构逐渐丧失了原有的地位，侦查部门要按照公诉的标准及时收集、审查、固定证据，以此构建大控方的格局，才能避免律师权力扩张带来被动办案的局面。因此，公诉方为取得有利地位必然会加大对侦查监督的力度和引导的重视，但是在实践操作中，由于公检之间并没有事实上的隶属关系，加上介入侦查的办案人由于学识、侦查能力等原因难以实行有效指挥侦查，势必造成法律与实际脱节，而且过度介入也有可能会出现办案责任不明，相互推诿的现象，不利于发挥其积极性，影响刑事司法的效率。因此，如何协调、解决侦诉两者之间的关系，保证案件""立得准、侦得好、诉得出、判得了""，达到优势互补、相得益彰的效果是在当前公诉工作在新《律师法》实施后面临的一大难题。3、新《律师法》与现行办案机制的冲突，使公诉工作不稳定因素增加。修改后的《律师法》解决了""有效辩护""的问题，但是并没有解决好""有效指控""的问题，传统""由供到证""、""重实体、轻程序""的办案机制逐渐瓦解，加上律师权力的大幅度扩张，使得公诉工作中不稳定因素的增多。主要表现在：一是收集、固定证据难度加大。律师会见权的提前，有利于保障犯罪嫌疑人的合法权利，但另一方面，却稳固犯罪嫌疑人的心理防线，强化拒供心理，从而增加收集证据的难度。同时，律师会见并了解有关案件情况后，将会寻找有关证人调查核实，由于证人与犯罪嫌疑人之间具有利害关系及出于自身利益考虑，证人可能会出现避证、拒证心理，甚至可能出现作伪证的现象，无疑增加固定证据的难度。二是串供翻供概率加大。由于律师在审查起诉阶段可以查阅公安移送的证据卷材料，可以知悉案件的全部证据及全案的证据弱点、薄弱环节以及案件相关证人的证言或者其他同案犯的供述，这就为律师在犯罪嫌疑人和证人之间、犯罪嫌疑人和同案犯之间进行串供翻供提供了条件，如果一些不法律师有意识地提醒有关涉案人员，帮助嫌疑人实现串供的目的，犯罪嫌疑人就有可能在审查阶段翻供串供。三是公诉工作风险增加。新律师法赋予了律师在审查起诉阶段独立的调查取证权和全面的阅卷权，律师在证据掌握方面形成了单向的信息优势，这种状况就给公诉人在审查起诉工作中如何分析案情和审查证据带来了一定难度。公诉人在庭审过程中，可能会发现有的证据是原来未曾发现的，有的证据与指控证据相矛盾，对同一问题不同的证据角度不同等等，这些情况的出现会打破原有的指控思路，延期审理的情况会增多，改变起诉指控意见的情形也会出现，在缺乏其他有利证据的情况下，还可能会造成案件的撤销或不起诉。二、公诉部门应对新《律师法》挑战的策略《律师法》的修改短期之内必然会对公诉工作造成影响，但从长远看来，有利于推动我国民主、法制发展进程，有利于在司法工作中实现保障人权的理念，更有利于公诉部门提高自身业务水平、提高案件质量。1、转变""三个观念""，突破传统执法观念束缚。(1)、由被动等待向主动出击转变。随着新《律师法》实施，公诉工作将面临更多挑战。在立法上，亟须完善制度开示制度、强化侦查措施和手段、完善证人制度等，这的确是彻底解决此问题的有效途径。然而，完善立法需要一个长期而繁复的过程，并不能解决当前工作所面临的困境。因此公诉部门必须要主动出击，结合自身工作实际，改变传统办案模式，注重在办案工作的合法性、规范性和技巧性上下功夫，建立健全纵向指挥有力、横向协作紧密、信息畅通灵敏、运转高效有序的办案机制，才能应对现阶段所面临的困难和挑战。(2)、由重实体、轻程序向二者并重转变。新《律师法》的出台是保障人权和顺应形势发展的需要，律师权力的扩张表明了随着法律的不断健全和完善，程序公正逐步受到重视，并逐渐形成共识。针对这样的情况，公诉人员在案件审查工作时，要改变""重实体、轻程序""""重口供，轻证据""、""重权力、轻权利""的执法观，不仅要追求实体的公正，也要重视程序的公正，在程序上不能存在任何侥幸的心里，必须坚持程序公正来保障实体公正，实现真正的司法公正。(3)、由单边职权主义向控辩双方平等对抗转变。此次新《律师法》通过赋予律师更大、更独立的执业权，抑制公诉权和提升辩护权，促使控辩双方的力量更趋近于平等，针对这种平衡关系的新格局，公诉部门要用科学发展的眼光，重构控辩平衡关系，注入平等武装、平等合作理念，寻求新的控辩平衡关系，探索刑事证据研究新方向，从而减少诉讼风险，实现最大正义。2、强化""三个意识""，提升检察队伍专业化建设(1)、强化证据意识，提高庭前预测能力。新《律师法》对公诉工作的影响主要体现在证据的收集、固定、拓展等方面，因此公诉人必须强化证据意识，确保指控犯罪证据确实、充分。一是努力完善、固定和补强证据。必须弱化对口供等言词证据的依赖，重视对实物证据的审查和运用，重点审查供述前后的矛盾点、供证之间的矛盾点，为分析论证提供准确依据，对移送的案卷材料中的瑕疵证据，应及时予以排除。二是要做好庭前预测分析。全面收集证明犯罪嫌疑人有罪、无罪、罪重、罪轻的各种证据，做到防患于未然，针对法院注重采信被告人当庭供述和证人当庭证言的情况，及时掌握律师介入后证据可能发生变化的情况和被告人的思想变化情况，预测庭审时可能出现的翻证、翻供现象和其他对指控不利的情况，事先周密预测，拟出应对方案，做到未雨绸缪。",2011修订的《律师法》，对律师会见权、阅卷权、调查取证权和庭审言论豁免权作了一些新的规定，为律师更好地履行职责提供了法律保障。,2014年07月26日,张韶峰律师,"辩护权 检察权",709
22,"2018-05-01 23:37:53",浅谈法律漏洞填补的进路,"摘 要：法律漏洞的填补进路分为法理，类推适用，目的论扩张，目的论限制，其他基于目的考量对法律文本的修正，习惯等几种;所谓法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根本精神演绎而得之法律一般的原则;类推适用系指：将法律真对某构成要件(a)或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件(b);目的论扩张是指为了贯彻该法律规范的立法目的，必须越过该法律规范的字面含义，将其适用范围扩展至依其文意所不能涵盖的案型;目的论限制是指：对法条文意所覆盖的案型予以特定化，然后将于立法目的冲突的部分排除于其适用范围之外;其他基于目的考量对法律文本的修正是指法官根据法理，立法目的和正义观念试拟规范。本文主要讨论各种进路的内容，适用顺序，并结合《物权法》第74条进行分析。关键词：法律漏洞 法理 目的论扩张 目的论限制作者简介：李睿熙，中央民族大学。中图分类号：d90文献标识码：a文章编号：1009-0592(2013)08-001-02一、法理所谓法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根本精神演绎而得之法律一般的原则。法律是以实现公平正义为其最高价值目标，以调和社会生活中相冲突的利益关系为任务的社会规范。因此，法律精神与社会大众对于“社会正义”的理解息息相关。由于社会现象千变万化，而立法不可能穷见规范所有的社会现象;且跟不上社会的发展速度，以至于无法调整新的社会关系。WWw.11665.coM因此，法律时常会出现漏洞，因此，有必要赋予审判人员运用法理补充法律漏洞的权力，以贯彻实践法律的立法目的。二、类推适用类推适用系指：将法律真对某构成要件(a)或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件(b)。转用的基础在于：二构成要件-在与法律评价有关的重要观点上—彼此相类，因此，二者应做相同的评价。易言之，系基于正义的要求-同类事物应作相同处理。三、目的论的扩张法律规范依其字面含义所包括的案型，对比该法律规范的立法目的来看显得过于狭窄，以至于其字面含义不足以体现其立法目的。因此，为了贯彻该法律规范的立法目的，必须越过该法律规范的字面含义，将其适用范围扩展至依其文意所不能涵盖的案型。由于这里涉及将原不为法律文意所涵盖之案型，包括于该法律之适用范围内的情形，所以，其适用之性质属于法律补充。目的论扩张，在逻辑上有几点值得注意：1.目的性扩张，亦属间接推论之一种，其命题是凡m是p(大前提)，m1亦为m(小前提)，故m1是p(结论)，仍系一典型之三段论法。2.目的性扩张之推论，是演绎而非归纳，亦即由一般到特殊。3.目的性扩张系就法条之规定意旨而为考量，亦即将原文义所未涵盖而合乎规范意旨之类型，予以包括，以完成其漏洞补充。 [论文网]目的论扩张最典型的实例是依消费者权益保护法第二条规定消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护;本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。那么，患者能否作为消费者呢?现在通说认为，患者为自身健康需要而去医院接受治疗，其实质就是为了满足自身生存和发展的生活需要，因此把患者作为消费者，用消法加以保护，符合消法的立法目的，因此患者应该属于消费者范畴。此即目的论的扩张。四、目的论的限制法律规范依其字面含义所包括的案型，对比该法律规范的立法目的来看显得过于宽泛，以至于将不同类型的案件置于统一法规的调整之下，造成法律对性质不同的案件，却做出了相同的裁判。为解决该问题，以实现立法目的，故有对法条文意所覆盖的案型予以特定化，然后将于立法目的冲突的部分排除于其适用范围之外。以符合“不同案件，不同处理”的平等要求。目的论限制，与限缩解释的区别在于：其限缩程度是否已经超过了可能文意的范围。在考虑了可能的文意之后如果还是无法提高契合度或者实现价值目标，那么便需要考虑可能文意之外的文意，而法律解释与法律补充的区分便以“可能文意”为主要的分界线。而目的论限制与目的论扩张的相同者为：两者皆以立法意旨作为其调整系争规定之适用范围的依据。五、其他基于目的考量对法律文本的修正当法官面对的案件依据法理斟酌其事理时，认为有加以规范裁决的必要，而在法律条文上即使经过了类推适用，或目的扩张、目的限制亦不能找到适用的规范时，便有依据法理，立法目的和正义观念试拟规范的必要。这种做法就是“其他基于目的考量对法律文本的修正”黄茂荣先生认为其为一种“创制”理由在于：在这里所拟引来补充法律漏洞之规定，在实证法上不能找到已具构成要件之形式的规范，以供攀附援引。六、习惯对于法律所没有规定的民事案件的裁判，应依照当地习惯。习惯是法律的重要渊源，也是法律的重要补充。依习惯断案此种做法，在中国古代就已经形成，明清两代，依习惯断案的现象屡见不鲜，在明代，明太祖于洪武三十年颁行《教民榜文》，将几乎所有的民事案件 —户婚、田土、轻微斗殴、争占、失火、窃盗、钱债、赌博、擅食田园瓜果、私宰耕牛、亵渎神明、子孙违反教令、师巫邪术及均分水利等范围全部归于里甲老人用习惯处理，只有涉及奸、盗及诈伪等的重大案件才会由官方依法受理。此外，在清末的《大清民律草案》中亦规定将习惯法作为民事法律的渊源。就连在英国统治时期的威海卫，习惯也是一种重要的裁判规则。七、各种进路适用的顺序笔者认为对于各种进路适用的顺序问题，根据我国目前的司法实践现状，应按照类推适用，目的性限缩，目的性扩张，习惯，法理，其他基于目的考量对法律文本的修正的顺序，上述顺序，也是法官自由裁量权由小到大的顺序。且无论法官采用何种填补漏洞的方法，都应要求法官在判决书中详细写明论证引用的原因和过程。(一)存在法律可供类推适用由于我国长期奉行人民代表大会之上制度，将人民代表大会规定为我国最高的权力机关和立法机关，因此，对于人民代表大会制定的法律，在司法实践中应该尽可能的遵行。此外，我国目前法制建设还处在发展阶段，各地方法院法官素质参差不齐，其对于学说，理论的研究也不尽深刻，因此，有必要对于他们进行法律补充的能力进行限制，以保证同案同判。同时，填补法律漏洞的过程，涉及法官个人的价值判断，当下，各地地方保护主义也还未完全消除，在此情况下，如果给予法官过大的自由裁量权，也容易助长地方保护主义，因为，法官很可能会利用目的性扩张，或是其他基于目的考量对法律文本的修正等手段，将法律愿意变更，以使其服务于地方利益。(二)不存在法律可供类推适用在此种情况下，法官一定要把法理放到非常重要的位置。无论是类推适用行政法规，地方性法规或者其他规范性文件时，法官都必须根据法理，进行价值判断。用以论证法官引用的规定符合公平正义的法治理念，能够实现个案公正。八、基于以上论证，详解我国《物权法》第七十四条的规定第七十四条建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。这一规定主要是针对“现实生活中有的开发商将车位、车库高价出售给小区外的人停放”的现象而对车位、车库的流转所作的必要的限制，在一定程度上体现了法律对市场的干预。其理论基础在于车位、车库本身是业主实现其区分所有权的重要辅助设施，在性质上属于小区的配套设施，在功能上应以满足业主需要有前提。具体操作上，开发商可能会向业主发出要求其在一定期间内决定是否购买车位、车库，也可能在签订购房合同时对此作出明确约定。但此处的“首先满足业主需要”该如何理解，怎样满足业主需要，满足业主什么需要，不满足业主需要的法律后果是什么，都需要用上述方法予以明确(一)“首先”——优先购买权(承租权)抑或其他第一种观点认为，本款所称“首先”，是指车位、车库应当首先出租或出售给业主，而不能高价出租或出售给业主以外的第三人，如果业主有能力购买，则应当予以出售;如果业主没有能力购买，则应当予以出租。第二种观点认为，所谓“首先”，应是业主对车位、车库取得优先购买权或优先承租权。开发商或者其他产权人出售、出租车位、车库时，应通知业主，在同等条件下，业主优于本小区之外的人购买或承租。第三种观点虽然认为“首先”不是“优先”，但认为：“在同等条件下，应当优先考虑由区有所有建筑小区的业主享有该停车位或者车库的使用权”。笔者认为，此处应采用上文所述之目的性扩张的做法，本条的立法目的，即在于对开发商将车位、车库高价出售给小区外的人停放，以谋取利益的行为进行限制，以保护本小区业主的利益，故不应在强调所谓的“优先购买”因为，“优先购买”通常是指在同等条件下，因此，如果强调“优先购买”则开发商可以利用此点将车位售价抬高，以使本小区内业主无法无法达到“优先购买”所需的同等条件，从而可以将车位高价卖给外人以赚取私利。因此，此处应采用第一种观点。(二)“业主”——购买了商品房的“业主”抑或仅购买了车位、车库的“业主”《物权法》第七十条规定：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。而车位、车库亦属于本条所规定的“等专有部分范围”。因此，有学者认为，如果本款所称“业主”既包括购买了商品房的业主，也包括未购买商品房但仅购买了车位、车库的业主，只要购买了建筑区划内的车位、车库即为本小区的业主。但如此理解，该法条的立法目的显然难以达到，因此，此处业主的含义应采取目的性限缩的方法予以明确，将业主的范围仅仅理解为在小区内有住宅或经营性用房的业主。(三)“业主的需要”——“现实需要”抑或“潜在需要”?“购买需要”抑或“使用需要”“满足业主需要”满足的是“现实需要”还是“潜在需要”?笔者认为，此种情况应该分类讨论。对于商品房的现售或预售，如全部销售完毕，开发商在合理的期间内征求了业主的意见，且满足了业主的需要之后，可以对外出售或出租;如指售出了一部分，开发商只有在即满足了售出部分业主的现实需要，又考虑未出售单元的潜在业主的可能需要之后，才能对外出售或出租。“满足业主需要”满足的是“购买需要”抑或“使用需要”?笔者认为，此处应该采用目的论限制的方法：满足业主需要只能是合理的需要，亦即，只要满足业主基本的停车需要，即可认定已经满足。(四)建设单位如违反本款规定，将车位、车库通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人，其效力如何认定笔者认为，此处应该类推适用民法其他条文来填补此漏洞，对于受损害业主如何保护自己权利的问题，应类推适用《物权法》第八十三条之规定，请求开发商停止侵害、赔偿损失。对于建设单位如违反本款规定，将车位、车库通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人，其效力如何的问题，应类推适用《民法通则》第五十八条第五项之规定，认定开发商的行为无效，并责令恢复原状。参考文献：[1]杨仁寿.法学方法论.中国政法大学出版社.1999.[2]黄茂荣.法学方法与现代民法.法律出版社.2007.[3]朱岩，高圣平，陈鑫.中国物权法评注.北京大学出版社.2007.[4]舒可心.对〈物权法〉第六章第七十四条的理解.现代物业.2007(7).[5]王泽鉴.民法思维——请求权基础理论体系.北京大学出版社.2009.原文作者：李瑞熙",所谓法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根本精神演绎而得之法律一般的原则。法律是以实现公平正义为其最高价值目标，以调和社会生活中相冲突的利益关系为任务的社会规范。,2014年05月28日,冯磊律师,"法律漏洞 法理 目的论扩张",804
23,"2018-05-01 23:38:11",审判权与执行权关系的探究,"论文提要：审判和执行分立的改革大大提高了审判和执行的专业化水平，加强了审判人员和执行人员的相互监督，提高了司法公信力。但是，审执分立也导致了审理只管判案不考虑执行，直接加重了执行的难度和延长了执行时间。审判权和执行权相互联系又相互区别，只有二者配置上体现相对独立性、统筹兼顾、协调一致的运行模式，才能有效解决审执分开的问题，推进司法改革，加强司法权威和提高公信力。笔者在简诉民事执行权和审判权的共同点和差异性的基础上，分析审判和执行的关系，据以说明执行与审判应当牢牢结合，共同体现和维护司法权威，使法院的法律文书尽可能的得以实现。话全文共7116字。关键词：审判权、执行权、相同点、差异性、良性互动审判与执行是人民法院的两项重要工作，在社会主义法治的推进过程中，执行权作为人民法院的主要职能之一，与审判权一起共同构筑了人民法院的核心和基础工作，共同推动着司法的公正与高效，维护着法律的权威与尊严。民事审判是法院审理法官对当事人之间的争执做出判断，以确定其权利义务关系，而民事执行是法院执行机构对已发生法律效力的法律文书确定的给付内容，以国家强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使义务人履行义务，以确保司法的权威性，二者具有各自的独立性，又具有统一性。但司法权威的树立，不仅需要审判权的公正行使，亦需要执行权的高效运行，而后者又是树立审判权权威的核心。笔者认为，执行权[1]与审判权作为同属人民法院的司法权，既有明显差异又有密切联系;在发挥各自功能的同时，又存在着良性互动的契机。透析并厘清这两种权力的关系，有助于推进我国执行体制改革。本文试就此作粗浅探讨，以求教于大方之家一、审判权和执行权运行分离的现状当前我国司法实践中，从因果逻辑上审判权与执行权“断裂”表现在以下三个方面。(一)思想观念上重审判、轻执行自从20世纪80年代我国法院系统由“审执合一”模式转向“审执分立”模式以来，客观地说，审执分离制度大大提高了审判和执行的专业化水平，加强了法院各部门间的相互监督，对于解决执行案件积压现象和因审执合一导致的部分审判人员司法腐败现象是卓有成效的。然而，审执分立的负面影响也是显而易见的，在法院内部普遍存在着重审判轻执行的思想，审执不仅在机构人员上分离，在司法工作的衔接上也出现了脱节，导致审判人员只管判案不考虑执行的思维方式，甚至成为司法部门内部导致“执行难”的一个重要原因，直接导致或加剧了“执行难”。对具体个案来讲，损害的是胜诉当事人的合法权益，但从整个社会层面上讲，损害的却是法律尊严与司法权威。(二)实际操作上判案易、执行难正由于重审判轻执行的思想观念，在实际操作上，判案就相对容易，执行确又难了一步。案件执行难的成因至少有以下几种情况。一是在审理过程中没有仔细考虑权利实现的可能性，只强调案件的表面解决，不讲究结案的质量，对判决书或调解协议内容的可行性或合法性缺乏严格的审查，导致执行依据的执行力较弱。二是没有依法追加诉讼当事人，在案件审理中未能依法及时追加或通知必要的当事人参与诉讼，执行过程中变更、追加被执行主体以及案外人异议不断涌现，导致执行程序的拖延，执行效率大受影响，这就为案件的执行带来了后遗问题。三是审理中没有及时提醒当事人或依职权采取诉讼保全措施。四是在审理的过程中，审判人员仅根据法律规定进行机械的裁判，对于在审理过程了解到的债务人的财产线索、居住地址、工作场所等信息并不关注或未记录备查，使执行人员在执行中重复工作。审理中未提示当事人执行中的风险，甚至为安慰当事人情绪盲目承诺案件会在执行中解决，使当事人对于执行期待过高[(1)陈庆芳浅议审执环节的衔接问题(三)具体工作中涉执信访不断衍生不可回避的是，正由于法院自身也确实存在一些裁判不公或执行不当的现象，导致了涉诉、涉执信访不断涌现，严重影响司法权威和司法公信力。一是个别审判人员工作不负责任，简单地一判了之，不注重案件的法律效果与社会效果的有机统一，不能结合案情为当事人解释案件中相关的法律、法规和政策依据，造成当事人误解而出现上访。二是个别审判人员业务水平不高，对立法精神掌握得不够准确，或对案件事实缺少深入细致的调查研究，事实、证据认定有误，致使案件审理结果显失公正而出现上访。三是部分审判人员或执行人员在工作方式方法上不注重与当事人的接触细节，导致当事人产生合理怀疑，引起当事人反感或不信服而通过信访解决问题。四是极个别执行人员司法为民意识不强，群众观念树立不牢，办案过程中仍存在着态度冷、硬、横、生、冲现象，导致当事人出现上访。二、审判权与执行权之相同点审判权作为司法权的核心，其运行方式就是将当事者所提出、并以证据证明了的事实与法律要件相对照，通过三段论法逻辑推出结论的过程。〈1〉审判权主要表现为一种判断权，判断所依据的三段论中的大前提就是法律规范，构成法律规范的最基本元素就是法律概念，由于法律概念本身具有抽象性、滞后性和模糊性，由此决定了法律规范具有同样的属性。对于这种缺陷，法律解释并不能完全予以修补，各种解释方法都具有不确定性，并且，由于不同的解释者具有不同的社会知识、经验、感受以及价值取向，这些元素都将潜移默化的渗杂到法律解释中，如此，不同的解释者可能得出完全不同的结论。法律规范和法律解释所留下的空间只能交给审判法官进行自由裁量。三段论中的小前提就是证据所证明的法律事实，审判者在确认法律事实时，取证手段和取证成本的限制使得裁判者自由判断成为必然;人类所具有的共同的认识能力又为这种判断的自由提供了基础。〈2〉而法官自由心证的方式集中体现在“盖然性占优势”的证明标准中〈3〉。执行权作为审判权的保障，同样属于司法权。〈4〉执行权在运行中同样会遭遇程序和实体的问题，正如日本著名学者三月章教授所言：“尽管说强制执行的法与判决之法的特征方法具有显著的异议性，但是我们仍然不能忽视二者之间存在的复数程序法律系具有的相互包容关系这一特征。在执行程序的进行过程中，不可避免地会遇到派出性纠纷，这些纠纷必然会涉及实体和程序两方面，对这些纠纷的处理也是强制执行本来的课题。”〈5〉执行权具体分为实施权和裁决权，实施权是执行权主要是采取执行措施，如查封、扣押、划拨、拘留、罚款等。实施权运行中面对有些情形：面前的财产是否属于法院不可处分的财产，被执行人的行为是否已构成妨碍执行，法官需要运用三段论法进行判断，即为执行法律规范+执行法律事实→执行举措。同样，执行法律规范也存在着抽象性、滞后性和模糊性。例如，最高人民法院《关于人民法院查封、扣押、冻结财产的规定》中规定了对于被执行人及所扶养的家属生活必要的物品、费用、教育所必需的物品等，法院不得查封，但对于何为“必要”的条件，不得不由法官自由裁量。而执行法律事实，有些必须由法官运用“盖然性占优”规则来认定，例如，被执行人是否有毁损查封财产的行为，案外人是否有妨碍执行的行为，等等，法官的自由心证不可能完全避免。裁决权主要对案件的中止、终结，变更、追加被执行人等事项进行裁判，在此过程中，执行法官与审判法官一样，通过三段论法得出结论。作为大前提的执行法律规范，同样存在着通过法律解释仍无法克服的缺陷，需要法官自由裁量;作为小前提的执行法律事实，需用证据证明或推定，体现法官自由心证的“盖然性占优” 规则仍有可能被使用。三、民事执行权与民事审判权的共通性民事权利可划分为正常状态、非正常状态和强制状态三种，正常状态指权利处于未发生争执或者未受到侵犯的状态;非正常状态指权利发生争执或受到侵犯的状态;而强制状态是指发生争执的权利或者受到侵犯的权利得到国家确认和保护的状态。三种状态经历了否定之否定的辩证过程。就债权而言，在非正常状态和强制状态下不能自力实现，需要借助公权力的介入和救济，这就是非正常状态下的民事审判权和强制状态下的民事执行权的行使。在民事权利状态的否定之否定过程中，民事执行权与民事审判权间的联系和影响得以充分展现，主要表现在以下方面。(一)两者都服务于共同的私法目的无论是民事审判权，还是民事执行权，其共同目的都是依法保障当事人的合法权益，维护国家法律秩序。通说认为，民事请求权权能包含了保护请求权，即民事义务主体不履行其义务时，民事权利主体可请求有关国家机关予以保护，强制民事义务主体履行义务。从权利实现的公力手段看，民事请求权之保护请求权权能应当包含诉请履行(请求力)和强制执行(执行力)两项子权能，具体范围主要体现在民事诉讼的审判和强制执行两个彼此关联又相互区别的程序之中。因此，民事审判权和民事执行权都是国家公力救济手段，共同担负着实现私权保护的职责。正因如此，二者也就具有了密切的联系，相互依赖，相互支持。民事审判结果的执行力需要民事执行权予以保障，而民事执行权的行使依赖于民事审判权行使的结果，同时，民事执行权行使过程中的一些问题也需要通过民事审判程序来解决，如第三人异议之诉。因此，民事执行权对民事请求权的保护请求权权能的作用不是直接的，而是通过执行审判结果的方式来间接完成的。民事审判权和民事执行权在民事司法活动中，缺一不可，不可偏废。(二)两者在基本法律原则和制度适用方面存在共性基于民事执行权与民事审判权对民事权利保护的共同性，两者在基本法律原则和制度方面也存在诸多共性。表现为：一是均适用当事人处分原则。民事执行权作为保障民事权利实现的公力救济手段，亦应贯彻当事人处分原则。只有在权利人申请执行后，执行机关才启动民事执行权;在权利人撤销申请的情况下，执行机关应终结执行;权利人表示可以延期执行的，执行机关应中止执行;权利人与义务人达成合法执行和解协议的，执行机关应予尊重，等等。二是均适用诚实信用原则。诚实信用原则作为民事实体法律的一项基本原则，引入到民事诉讼程序法中，归因于民事诉讼法从绝对的当事人进行主义向加强国家(法院)干预原则的转变。相对于民事审判程序，民事执行程序中更需要诚实信用原则的运用，因为民事执行担负着经民事审判确认的民事权利的实现，且民事执行权的行使还有利于整个社会诚实信用理念的树立。实践中出现的债务人名录制度，即为诚实信用原则在民事执行程序中的充分体现。三是在涉外程序中均适用同等或对等原则。同等或对等原则，体现了国家主权平等，系涉外程序法之基本原则之一，无论是民事审判程序还是民事执行程序，均应遵守。四是均适用某些重要的具体制度。有关期间、送达、回避、对妨害民事诉讼的强制措施等具体制度，本身为程序性的规定，是确保程序的顺当进行而设置的基本制度，但并非民事审判权所特有，民事执行权的运行程序中亦可适用。四、民事执行权与民事审判权的差异性(一)权力性质不同民事执行权在本质上是一种强制权，而民事审判权本质上是一种判断权。在我国，尽管司法权并不完全等同于审判权，但学者关于审判权即判断权的论断无疑是正确的。民事执行权的行使发生在实体权利义务得到确定之后，目的在于通过强制义务人履行义务，以实现权利人的权利。民事执行权的主要内容是执行实施权，亦即采取各种强制措施〈6〉以达到执行目的的权力。这些强制措施不仅体现在对财产的强制，也体现在对被执行人人身和意志自由的强制。在执行程序中，被执行人不仅要接受和容忍执行机关的执行行为，而且还须应执行机关的要求为某些特定的行为，如接受询问、申报和交付财产等。可见，民事执行权作为一种保护民事权利〈7〉的手段，强制性是其最突出和最本质的特征。判断性与强制性、判断权与强制权的区别，乃是民事审判权和民事执行权的本质差别所在。(二)权力行使的价值取向不同无论民事审判权还是民事执行权，都将公正和效率作为两大价值目标。但是，在两大目标的侧重点上，两种权力存在不同的取向。民事审判权作为判断权，公正乃是权力正当性的最根本来源，权力行使的首要价值取向无疑是公正，相对于公正而言，效率只能是第二位的价值目标。与民事审判权不同，作为一种以实现申请执行人的民事权利为目的的权力，民事执行权的行使在价值取向上更注重效率，而公正却退居第二位。(三)权力运行方式不同民事审判权运行方式的最典型特征可以归纳为双向性和中立性。所谓双向性，指的是权力运行受双方当事人程序参加权的影响和制约，即民事审判权的运行是在权力和权利的双向互动中展开的，而不是单方面的力量施加。赋予当事人程序参加权并以此影响和制约审判权，称为参加原则，乃是现代诉讼制度尤其是民事诉讼制度的一项基本原则。美国学者富勒曾经指出：“使审判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于承认审判所作决定将对之产生直接影响的人能够通过一种特殊的形式参加审判，即承认他们为了得到对自己的有利决定而提出证据并进行理性的说服和辩论。”〈8〉既然民事审判权是一种在当事人双方参与下的判断权，要确保判断的公正和正当，必须让当事人双方享有平等的程序参加机会。要做到这一点，审判权的行使者在整个的运行过程中就必须保持中立，不能偏向任何一方当事人，这就是审判权运行的中立性。相对于民事审判权而言，民事执行权的运行方式则具有鲜明的单向性和偏向性，因为该种权力的运行建立在当事人之间的实体权利义务已经得到确认的前提下，基于判断的需要而让当事人参加程序的必要性已经不存在。作为以强制义务人履行义务为内容的强制权，突出地表现为强制力量的单方面施加，强调的是被执行人对于强制措施单方面接受和容忍，这就是执行权运行的单向性。执行权运行的偏向性则更为明显。在执行权的运行过程中，享有实体权利的一方当事人是单纯的受权力保护者，而负有实体义务的一方当事人是单纯的受权力强制者。执行实施权以偏向享有实体权利的一方当事人的立场运行，无须在双方当事人之间保持中立。五、民事审判权与民事执行权的良性互动在民事审判权的行使过程中兼顾民事执行权的高效运行，可以为民事执行权的高效运行创造良好条件。反过来，民事执行权的高效运行，又为民事审判权权威的维护提供制度保障。而民事审判权的权威则又会促进民事执行权的高效运行。这样，民事审判权与民事执行权在民事司法权领域就实现了功能上的良性互动，从而步入良性循环轨道。二者功能上的良性互动是通过以下两个层面实现的〈9〉。(一)是民事审判权的公正行使，不仅有利于民事审判权权威的树立，还是民事执行权高效运行的基础。不公正的民事判决，当事人的服判率会大打折扣。本应在民事审判阶段彻底解决的问题，将会遗留到民事执行程序中，不仅对执行效率产生影响，更有可能演化成暴力抗法，加剧“执行难”的程度。正如江伟教授所说： “执行难问题不解决，轻而言之，将损及人民法院的司法权威，也会使十多年来的民事审判改革成果付之东流;重而言之，则将危害整个社会的良性运转，破坏社会经济秩序，摧毁社会信用制度，给来之不易的改革开放事业蒙上一层阴影。在加入世界贸易组织的背景下，更容易损害我国的国际形象。”〈10〉(二)是民事执行权高效运行的制度设计，既可以增强民事审判权的权威，也可以促进民事执行目的的实现。具有执行力的民事判决如不能获得执行，民事权利主体的合法权益得不到实现，民事权利得不到有效保障，生效判决无异于一纸空文，民事审判权的存在在民事权利主体看来更是一种奢侈和浪费。同时，还会损害民事司法权的权威性和司法的尊严，在某种程度上影响了人们对国家整个法律制度的信心。人们在发生纠纷后之所以选择司法救济，其最根本的考虑还在于民事权利的实现有公正的程序保障。一旦民事执行权这种公力救济手段不能为缺损的权利实现提供保障，则人们在发生纠纷后可能更多的是选择私力救济，这显然是社会倒退的表现。应当说，人们选择通过诉讼解决纠纷，定纷止争仅仅是其一个方面，而司法判决本身所具有的强制执行力亦是十分重要的因素。如果当事人不选择司法裁判而是通过其他司法外的纠纷解决办法甚至以私力救济手段来解决他们之间的纠纷，则其所获得的纠纷解决结果是不具强制执行力的(当然，公证债权文书和仲裁裁决这种获得法律认可的具有强制执行力的法律文书除外)。因此，如果民事执行权不能为受损的权利提供保障，将大大损害民事审判权的权威。而民事审判权权威的丧失，将严重危及民事执行权的高效运行。综上，民事执行权与民事审判权作为民事司法权范畴内独立的组成部分，不仅存在着显著的差别，且具有诸多共通性。显著的差异性使二者能够各自独立存在;而共通性又保证二者共生于民事司法权范畴之内，而且在功能上实现互动。[1]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第130页。[2]金龙哲，王红军，王石磊：《论自由心证原则》，载《安徽师专学报》2006第3期，第25页。[3]陈界融：《民事证据法：法典化研究》认为：“优越盖然性说，以当事人等距离为基础，分别考虑当事人的诉讼资料的关联性，以及此类资料对主张事实的证明度，法官的心证，支持盖然性较的一方。”中国人民大学出版社2003年版，第77页。[4]虽然对于执行权的定性有许多的争议，但主流的观点仍认为执行权是司法权，详见江伟、赵秀举：《论执行权的性质与执行机构的设置》，载张启楣：《执行改革理论与实证》，人民法院出版社2002年版，第75-77页。[5]转引自章武生：《司法现代化与民事诉讼制度的构建》，法律出版社2000年版，第601页。[6]转引自(日)棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第256页。[7]江伟、单国军：“关于诉权的若干问题研究”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》(第1卷)，法律出版社1998年版，第230页。[8]陈荣宗：《强制执行法》，台湾三民书局1998年版，第3页。[9]汪建成：“论司法的权威与权威的司法”，载《法学评论》2001年第4期。[10]参见江伟在张启楣主编的《执行改革理论与实证》一书所作的序，人民法院出版社2002年版，第13页论文独创性声明本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表和撰写的研究成果，特此声明。",审判和执行分立的改革大大提高了审判和执行的专业化水平，加强了审判人员和执行人员的相互监督，提高了司法公信力。但是，审执分立也导致了审理只管判案不考虑执行，直接加重了执行的难度和延长了执行时间。,2014年04月08日,占俊律师,"审判权 执行权",2380
24,"2018-05-01 23:38:21",论自然法观念的发展,【摘要】自然法作为西方文化中的一种主观预设，客观上却构成了西方政治思想文化发展的前提与基础。对自然法历史谱系的追溯，可让我们全景式的把握和理解自然法思想的内容，揭示其逻辑预设的真实和现实意义，以便更好的反馈于我国的政治思想文化建设。【关键词】自然法;理性在西方政治思想文化发展的历史延续中，自然法无疑是最为璀璨的。它是西方政治思想史上最古老的一种思想学说，该学说从古希腊开始就备受重视，影响深远。作为一纯粹主观设定之逻辑预设，它构成了西方政治思想文化发展的内存动力和线索，促进了西方法治文化和普世价值观的形成，影响着西方政治思想的历史发展。一、自然法思想一般认为，西方自然法思想的源头可以追溯到古希腊的自然哲学家那里，“逻各斯“观其思想孕育在赫拉克里特的观念中。其逻各斯主要指的是支配万物运动变化的，唯一而普遍的永恒法则，在其按照自然行事、听观念中亦包含有一种自然的话。这种逻各斯观念是自然法观念的早期思想渊源。最早对自然法观念进行的讲座出现在柏拉图的《高尔吉亚》中，在该文中，指出人性，开始了有神性向理性控制自己的行为，支配着其他动人性的转向。这一阶段的自然法论者认为，自然法是我们辨别善恶的，自然法是放之四海皆准的伦理准则。对自然法一词的适用，目的是为了否定人为的习俗与法则。真正使自然法学说成为一种理论的是希腊化时期的斯多亚学派。这一阶段的自然法思想是在城邦解体的形式下，为适应一种更大的共同体生活需要而兴起，它更强调自然法观念的普适性与永恒性。同时也反映顺应自然、追求精神宁静、和谐的道德主义，其强调了自然法思想的理性原则。他们认为：自然法起源于自然赋予人类的理性，并非是外在的，而是源自我们的内心。到了中世纪，托马斯阿奎那景自然法思想与神学思想结合在一起，把自然法作为连接上帝和人类的桥梁，中世纪后期，神学自然法思想经历了一个重要转向，逐渐开始了自然法的理性之路。后来进入古典自然法时期，霍布斯的自然法学说，则完全摆脱了神学观念的束缚，开始用人的眼光来观察国家，并企图用自然科学的研究方法来研究社会现象，从此开启了西方政治思想文化发展的重大转折。洛克进一步发展了霍布斯的自然法理论，将其表述为一种权利，他说：”理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类，人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自身或财产。”把自然法理解为每个人生来就具有的天赋的、不可取消的权利，社会和政府的建立均以维护个人的权利为目的。到了19世纪40年代以后，又出现了一个主要派别，被称为“新自然法理论”。这种自然法理论一方面强调社会正义，另一方面又小心的把自然法理论绝对化，固定化，总体上而言，西方自然法学说的发展，其理论前提预设经历了一个从自然主义——人性理性人性权利的发展阶段。二、自然法观念与理性精神自然法，作为西方哲学史上的一个重要的法哲学概念，在其发展的过程中，始终贯穿着一种理性的精神。自然法观念的发展与理性主义精神相辅相成，一切从理性出发也因此成为自然法观念发展和演变过程中最具特色的标识。(一)古希腊罗马自然法与自然理性理性是古希腊文化的核心概念，也是古希腊罗马自然法观念的基本精神。在许多自然法论者那里，自然法与理性被视为同一个东西，名异而实同。这种将自然法与自然理性视为等同概念与古希腊早期的自然哲学有着密切的亲缘关系。在古希腊早期的自然哲学时期，泰勒斯、阿拉克西曼德等一批早期的自然哲学家们开始从神话时期的蒙昧状态中走出来，立足于变化万千、纷繁复杂的现象世界探求万物统一的本原，发现其内在的和谐秩序与规律，并将其作为古希腊自然哲学的重要使命。各种复杂的事物不过是一种本质始终不变的基本物质的变异。这种追究万物共同本原的理性思维方式一旦扎根于古希腊人的头脑中，就开始启迪人们的思维，不断深化人们对自然和人类社会的认识：人们开始认识到，宇宙进程并非偶然或随意的，而是依据定则运行，受必然性或规律支配的。米利都学派的重要代表人物阿拉克西曼德认为，世间之物皆有其原因，它们之所以变化，是命运使其然。赫拉克利特的变之学说，从而使得西方思想史上第一次有了自然法的观念。他指出，这个万物自同的宇宙就不是任何神，也不是任何人所创造的，它过去是，现在是，将来也是一团永恒的火，按照一定的分寸燃烧，按照一定分寸熄灭。人们按照理性生活，就是按照自然法生活，自然法就是理性法，就是最好的法，它构成了现实法和正义的基础。这种反映着自然理性的自然法随着罗马法的传播而具有了更广泛、更深刻的影响。(二)中世纪神学自然法与上帝理性中世纪是基督教一统天下的时代，基督教作为旧世界文明的继承者和保留者，为中世纪文明奠定了最主要的根基，从而成为中世纪文明的核心。在神权统治的时代，人们的一切思想和观念都被打上了神的意志和烙印。也就是说一切意识形态都采取了神学的特殊形式。表现在法学领域中：神学政治法律思想占统治地位，古希腊罗马的自然法观念被披上的神学的外衣，自然法成了上帝代名词。也正因为如此，基督教哲学家们已经不再像古代的先哲那样，尽量在自然中寻找万物的本原，他们竭力要告诉人们的不外乎是存在一个只能信仰而不能琢磨的上帝，它构成了世界的本质，本原。依据这种解释，他们很自然的继承了同样具有超越性，永恒性的古代自然法思想，但做出了前所未有的神性解释。在他们看来，自然法就是神圣的上帝理性在其造物中的不完全反映，神法，实质上指的就是神的启示，《圣经》就是一个例证，而人法则是从自然法中派生出来的“靠推理的力量得出的特殊的安排”。由此可以看出，对于上帝理性的强调，就是中世纪自然法学的主流观点。(三)古典自然法学与人的理性随着中世纪的消亡，文艺复兴和宗教改革的兴起，资本主义萌芽、近代自然科学的形成等所有这些使得基督教的统治地位受到了猛烈的冲击。与此相适应，理性开始摆脱神学的束缚，在意识形态领域内，哲学与神学的关系开始发生变化，在思想领域，人们逐渐摆脱经院哲学的枷锁而获得独立和自由的主体性，在价值标准问题上，理性立足于世俗的利益而成为对一切传统进行重估和批判的标准。自然法的源泉，根据也由此发生了根本的变化，自然法不再被认为是源于神的理性和意志。相反，自然法的规则被认为是可以直接从人的理性中推导出来，或者简单的说，自然法就是人的理性的体现：首先，从来源上说，理性主要不是与宇宙秩序或上帝相联系，而是直接与人相生相伴;其次，从内容上看，理性不再是外在秩序和异己力量施加于人的自然义务和排斥人的激情和欲望，而是人的自然情感，自然欲望和需要的承认与满足。这样的改造使近代自然法理论完全成了确立和捍卫人权的理论。在古典自然法学家当中，担当起将人性论与自然法学说联系在一起这一历史使命的第一位近代思想家就是荷兰的格老秀斯，是他正式而不含糊地把自然法置于理性的前提之下，尽管没有彻底否定自然法与上帝之间的关系，他把自然法定义为一种正当理性的命令。这种自然法的效力在他看来一不靠权威而不靠强制，而是源于人的理性，即使上帝也得服从自然法。格老秀斯之后，德国法学家普芬道夫接受了他的观点，认为自然法是决定或判断人类行为是非的正确理性的命令。是指人类的理性有能力通过对人类自身条件的思考而清楚地看到他应该按照这种法而生活，同时也能认识到法的箴言，也就是说，自然法就是以理性为准则的法，它出自人类自爱，尊严的本性，要求人们尽力保护自己的生命，躯体及其财产。洛克直接将自然法视为人的理性，自然法就是理性法，是建立在人性基础上的正确的理性的命令。所以，人类法的制定，只有以人类理性为最高准则，才是公平和理性的。作为一种理性法，自然法始终是与自然本性和人的本性想协调和一致的法，在自然面前，单个人是微不足道的然而却是平等的。人们对理性和正义的追求、对自身的认同产生了对自然法的信仰，对自然法的信仰是西欧政治思想之独特的标志。西方特有的法治的形成得益于两个历史条件：一是多元利益集团的存在，这是法治得以产生的社会结构条件，二是存在一种广泛流传的信念，在不那么严格的意义上，可称其为自然法观念。它包括了一些把规则与描述结合在一起的、普遍适用于各种社会形态的原则。综上所述，我们可以说，理性精神是自然法观念的基石，是自然法观念变化和发展的不竭源泉和动力，自然法观念所具有的理性精神也因此成为西方法治思想形成的内在生命力。注释：汪子嵩等主编：《希腊哲学史》，人民出版社1997版，第153页。占茂华：《对万物本原的探求与自然法观念的萌芽》，载《求索》2006年第4期。西塞罗著：《论共和国论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第120页。托马斯阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第101页。申建林：《自然法理论的演进》，社会科学出版社2005年版，第94页。邓春梅：《论古典自然法与分析实证主义法学》，载《求索》，2007年第9期。,自然法作为西方文化中的一种主观预设，客观上却构成了西方政治思想文化发展的前提与基础。对自然法历史谱系的追溯，可让我们全景式的把握和理解自然法思想的内容，揭示其逻辑预设的真实和现实意义，以便更好的反馈于我国的政治思想文化建设。,2014年03月25日,张国权律师,"自然法 理性",1636
25,"2018-05-01 23:38:36",企业为什么请法律顾问,企业为什么请法律顾问律师担任法律顾问，是指接受律师事务所指派，按照与聘方(企业法人、自然人或其他组织签订的聘用合同的规定，运用自己的专业知识为聘请单位或个人解答法律问题，处理各项法律事务，提供法律帮助的人员。聘请法律顾问的作用在我国今天还有不少人，对是否有必要请律师担任法律顾问，为企业的经营保驾护航这个问题，做出否定的回答。理由是：既然法律上规定公民和企业法人可以自己去进行诉讼，干嘛还要去请律师呢?或是认为企业刚起步，规模小，财力有限，律师费那么高，给人一种顾此失彼的感觉。其实换一种角度来说，这根本不是问题。企业在初创发展期，有许多纯粹程序的事情，如公司设立登记等，如果您非要什么事都身体力行，把所以的程序都摸清楚，再准备这样那样的资料、文件，恐怕什么都来不及了。您茫然地到处浪费时间和金钱，最后还可能一事无成。事实上，有了律师的帮助，您就会大大提高效率，把必要的事情安排得井井有条，该准备的文件都不会少，该进行的程序一个都不会错，甚至您还可以全权委托律师去办理这些事务，而将宝贵的时间和精力节省下来做自己更重要的事情。企业在激烈的竞争环境中，需要律师帮助解决的问题很多，而且不少的问题还很棘手：合同欺诈和陷阱;商业活动或交易违法或非法;债务人逃债、废债、欠债;商业秘密、专利、著作权的纠纷;不容忽视的劳资纠纷;某些行政机关的违法或非法滥用职权等等，这些司空见惯的法律风险和陷阱时时刻刻都在威胁着企业的健康发展，甚至构成灭顶之灾。建立法律防火墙，截杀各种可能使企业运转陷入困境的“病毒”是企业健康营运的基础。规避和化解法律风险，解决法律纠纷，始终是贯穿企业从设立、发展壮大到取得辉煌的成功所不可缺少的要素。在竞争残酷的商场上，商业对手有法律顾问大力支持而我们没有，就像大刀对付坚船利炮----显然我们就已经先输一招，这时即使我们的斗志和热情再高，最终也很难取胜。一旦您面临某个法律问题，最先想到的可能就是亲戚和朋友，但他们的建议往往会好心办坏事，给您带来更大的损失。这是因为法律工作是一项非常专业的工作，除非您把毕生的精力都用来研究它，否则不是此行业的你不可能对它有全面深入的了解。而法律顾问是你遇到的法律知识最渊博的人之一，是公司鞍前马后的大将，能综合运用其积累掌握的法律知识和实务技巧，护卫着企业快速扫除前进道路上的障碍，为企业赢得更多的时间和技巧。律师作为专业第三者参与商业活动，常常能更好地促成交易。按中国人的传统，商业交易或合作常常是先朋友，后合作，但朋友之间，对合作细节上的利益安排和取舍，又常觉得难以启齿。此时经由律师出面解决则可两全其美，即能照顾双主的情面，又能将双方的权利义务用完备的法律文件明确下来，保障交易和合作的安全有效。法律规定了公司享有平等的权利与义务，但实践过程中您却往往不知道自己享有哪些权利，以及如何行使。哪些和您打交道的人只会要求您尽义务，他们提醒的是你的义务而不是你的权利。律师至少会比你更了解更清楚你的权利，他会时刻为你着想，当你的权益被侵犯时，清楚的告诉你的什么权益受到侵害，应当采取什么措施保护，可能即将出现什么问题;你的过错属于什么性质的行为，应当采取什么样的补救措施等等，花点钱请个时刻关心你比你本人更关心自己的法律顾问，是非常有必要的。聘请法律顾问目的企业聘请律师担任法律顾问，最终目的并不是为了“打官司”，而是帮助企业和企业决策人员提高法律意识，尽量消除企业在经营管理中的法律漏洞，最大限度地降低企业在市场经济活动中的法律风险，从根本上采取有效的防范措施，使企业能做到预测风险、防范于未然，以减少或避免争议纠纷的发生，最终达到少打官司或不打官司的目的。律师担任法律顾问的工作范围签订了法律顾问合同之后，聘请单位在合同期限内均可享受以下的法律顾问服务。企业常见法律问题的咨询和建议;对可以侵害企业权益的当事方(如债务人等)出具律师函予以警示;参与起草、修订各项企业内部管理规章制度;参与起草、修订企业合同管理制度，规范合同的管理与使用;为企业起草、审查、修改各项经济合同，劳动用工合同，预防合同纠纷的发生;参与合同谈判，制定谈判策略与方案，起草各审定商务合同;对企业管理层及员工进行法律辅导，增强其法律知识，保障企业规章制度得到贯彻执行;对企业重大经营决策提出法律意见，对企业重大项目进行法律分析论证;如果在法律顾问合同期间，聘请单位发生诉讼或仲裁，或者需要其他专业法律服务，可以享受同类律师收费标准50%-90%优惠。律师担任法律顾问的费用律师担任法律顾问的费用是根据律师提供服务的范围、工作量大小以及顾问单位的规模，比照顾问单位管理人员的工资标准定的。一般企业一年法律顾问费也就一、二万元，个人为二、三千元。只要一年交一定的律师费，就能享受律师服务，不论遇到什么事情，就可高傲的扬起头说：“有事找我律师谈”!聘请律师担任法律顾问的费用一点不高，您雇得起员工就请得起法律顾问。到此，相信您对是否“有必要请律师担任法律顾问”这一问题有了肯定的答案。,律师担任法律顾问，是指接受律师事务所指派，按照与聘方(企业法人、自然人或其他组织签订的聘用合同的规定，运用自己的专业知识为聘请单位或个人解答法律问题，处理各项法律事务，提供法律帮助的人员。,2014年01月16日,宋耀武律师,"| 浏览：959",959
26,"2018-05-01 23:38:44",立案登记制度实施面临的难题及思考,2015年2月4日正式实施的《最高人民法院颁布关于适用<中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百零八条规定：“人民法院接到当事人提交的民事诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案;对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。”这一规定使“立案登记制”实现了由政策向法律的转变。这一转变对于从法律层面破解“立案难”奠定了制度性基础，然而，随着立案登记制的推行，新的问题将会渐次浮出水面，对此，应有充分的认识和应对策略。一、立案登记制度实施后面临的难题第一、案件数量井喷与法院案多人少矛盾之间的问题。“案多人少”一直是法院尤其是基层法院面临的问题。以笔者所在法院为例，2008年案件受理总数为14019年，全院人数176人;2014年案件受理总数为20938件，全院人数仅增加22人为198人，案件增长率为49.35%，人员增长率为10.8%，而法官人数则由原来的115人减至95人，法官的压力可想而知。上述增加的案件数中，并不包括因政策规定、维稳需要一直没有受理的涉及改制、小产权房、非法集资、物业费追缴等系列、群体性纠纷，一旦推行立案登记制，案件数量必然形成新的“井喷”之势。故而法院尤其是基层法院对此持谨慎的乐观态度。第二、虚假、恶意诉讼案件问题。少数律师、法律工作者为获取案源收取代理费，怂恿、鼓动甚至是代替当事人钻法律的空子、打“擦边球”，自行签署授权委托书、随意增加诉讼请求、规避管辖条款而“拖管辖”等行为。提供虚假证据、捏造事实，虚构民事法律关系，指使他人提供虚假物证、书证、证言，随意进行财产保全和证据保全申请等现象届时亦有“高发”的可能。第三、滥用诉权问题。立案登记制后，一些当事人会有意无意以“维权”的名义，滥用法律赋予的诉权，就同一事实进行“分解式”、“分段式”、“分头式”诉讼。由此带来的后果是，恶意诉讼者乐此不疲，法官疲于应付，司法资源被无端地耗费，审判质量难以保障。第四、信访及司法公信问题。例如土地征用、房屋拆迁、职工安置、社会保障、企业改制等案件，这些案件具有人数众多、矛盾突出、社会影响力广泛等特点，这些受理后事实难以查清，长期难以审结、进入执行程序后几乎无法执行，当事人因此不满，或群体信访、或结伴散步、或上网吐槽，形成新的社会不安定因素，甚至在诉前、立案阶段就会造成严重的群体性事件，有损人民法院的司法公信。二、破解上述难题的思考1、立案部门做好引导工作。对于一些诉状格式不符，诉讼请求不明确、缺乏起诉要件的案件，立案部门的工作人员应当向当事人进行释明，指导当事人补正、修改，一次性告知当事人应当补齐的材料，防止出现当事人多次往返法院无法立案，增加当事人诉累的情形。立案部门可以在立案大厅内对各类案件所应提交的基本材料予以公示，让当事人对一目了然，提高当事人提供立案材料的合格率。2、渐进式实施立案登记制度，对民间借贷案件、合同类、知识产权类等法律关系较为简单明确或者当事人的法律意识较好、诉讼能力较高的案件首先放开进行立案登记制度。对婚姻家庭类、侵权类等矛盾突出，案件事实比较复杂的案件，有条件、逐步地进行立案登记制度。3、推进多元化纠纷解决机制。做好纠纷分流，合理运用诉讼与非诉讼相衔接的矛盾解决机制。许多的矛盾纠纷不具有可诉性，属非司法纠纷。《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》等明确了对于未经人民调解、行政调解、行业调解等非诉讼解决方式处理的案件，要积极引导当事人先行就近、就地选择非诉讼调解组织解决纠纷。例如一些劳动争议案件、消费者权益受害案件、家庭纠纷引起的矛盾，可以积极引导当事人向劳动仲裁部门、消费者保护协会、妇联、居委会、村委会等组织进行调解。当事人选择非诉讼调解的，应暂缓立案，当事人不同意选择非诉讼调解的，或者经非诉讼调解未达成协议，坚持起诉的，及时立案。4、对滥用诉讼行为进行规制。针对虚假诉讼、恶意诉讼等，设置相关的规则，来审查是否存在伪造证据、捏造事实，虚构法律关系的情形，如审核相关文书、印章、证件的真实性，是否存在伪造、变造国家机关公文、证据、印章等。从而防止该类案件进入立案程序。5、审慎处理敏感型、群体性案件。对于一些受理后无法审结、无法执行，且可能产生影响社会稳定的群体性敏感案件，例如土地征用、房屋拆迁、职工安置、社会保障、企业改制等案件，对可能引发大规模群众群体性事件的案件，要多做群众的思想疏导工作，及时制定可行性应急预案，尽可能把社会稳定风险降低到最低程度，及时开展立案工作，维护社会和谐稳定。【作者简介】汤美珠，单位为江苏省如皋市人民法院。,2015年2月4日正式实施的《最高人民法院颁布关于适用<中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百零八条规定：“人民法院接到当事人提交的民事诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。,2015年11月08日,刘明玉律师,立案登记,1719
27,"2018-05-01 23:38:51",评析几则对检察官的错誉,"长期以来，检察机关承担着打击犯罪、清除腐败的神圣使命。在捍卫国家法律尊严、履行法律监督职责、查办职务犯罪案件、维护公平正义的斗争中，检察机关涌现了许多英雄模范人物，他们无私无畏、严格执法的精神和与腐败分子斗智斗勇的事迹受到广大人民群众的普遍赞誉和高度评价。但是，有些媒体在宣传报道检察官的事迹时往往存在不同程度的言过其实、刻意拔高、肆意渲染的现象，有的甚至把违法违纪的行为当作英雄事迹大加赞扬，其结果往往事与愿违。这类事例很多，如某报报道某区检察院检察长的“办案传奇”，在赞扬这位检察长的大公无私，不讲情面时举了一个例子：在检察院决定对该区财政局局长涉嫌受贿问题立案侦查时， 这位检察长“毅然通过组织”把他在区财政局工作的女儿调到区教委工作。笔者感到困惑：检察机关依法决定对该财政局长涉嫌受贿问题立案侦查，如果在该局工作的检察长之女与此案无涉，那么检察长父女俩都谈不上回避问题;如果在该局工作的检察长之女与此案有涉，那么检察机关应当对她存在的问题就地查清，依法公正处理。在侦查阶段将此女调出是极其不妥的，会给社会造成逃避审查和法律追究之嫌。再说，这位检察长在查办财政局案件时将女儿调到教委，那么，下一步如果检察机关需要查办教委的案件，是不是还要将女儿再从教委调到另一个单位工作呢?检察长不考虑女儿的业务专长和从事的专业，仅仅因为父亲是检察长的原因而频繁调动，我认为这位检察长的做法是完全没有必要的，不值得赞扬。再如，几年前，某省法制报在头版头条的显著位置，以大号黑体字《检察长“五易其居”拒说客》为题，报道某县检察院检察长“为避免说情人登门游说”而五次搬家的经过。不知别人的感受如何，反正我看了觉得挺可笑的。毋庸讳言，检察官在查办案件过程中经常会遇到一些登门造访的“说客”，笔者曾担任过基层检察院检察长，对此深有感受。我认为这是正常现象，关键是检察官要正确面对，区别对待。 “说客” 登门造访的原因、背景、目的各不相同，有说情者，也有反映情况者，甚至还有提供无罪证据、提醒检察官认真核实以防止冤假错案者，所以不能一概而论，要具体情况具体分析。郑板桥有一首咏竹诗说得好：“咬定青山不放松，立足本在破岩中。千磨万炼仍坚劲，任尔东南西北风。”不管说情风多么猛烈，但是主动权始终是掌握在检察长手中的。即使是对前来探听案情、为犯罪嫌疑人开脱罪责的说情，也没有必要对其拒之门外，更不应该逃避，而应当堂堂正正地接待他，完全可以利用这个机会，对“说客”动之以情，晓之以理，警之以法，希望他帮助检察机关，促使犯罪嫌疑人消除侥幸心理，主动交代问题，争取宽大处理。这样尽可能地化消极因素为积极因素，有时往往会产生意想不到的效果。至于有的人找上门来，并非为了说情，而是反映真实情况，提供新的证据，提醒检察官全面了解情况，避免冤假错案的产生。这是人民群众积极主动参与和帮助检察机关办好案子，促进检察官提高办案质量和执法水平的好事，求之不得，如果避而不见，岂不令人痛惜?一个基层检察院的检察长，工作、生活在下面，天天都要面对群众。在一个小小的县城之中，空间有限，一不能上天，二不能入地，又能“易”到哪里去呢?再说，一位理应铁骨铮铮、正气浩然的检察长对这类小事都没有能力应对，被“说客”撵得东躲西藏，不得安居，用频繁搬家的办法应付躲避。天天想着搬家、躲避，哪还有时间考虑办案大事?这样做，实在有损检察机关的声誉和检察长的形象。窃以为，这样的检察长没有作为检察长应有的担当，没有面对复杂局面的勇气，没有解决棘手问题的能力，是不称职的，不值得赞扬。有的宣传报道对检察官个人的作用无限拔高到令人难以信服的高度，如有一篇文章报道一位检察官的事迹，标题为《他把王怀忠等贪官一一送进监狱》。这个标题实在雷人，“他”是何方神圣，能够“把王怀忠等贪官一一送进监狱”?看后才知道，此人是一位区检察院的纪检组长，上级纪检、检察机关在查办王怀忠等案件过程中，人手不够，曾临时抽调他参与一段时间王怀忠等案件的查办工作。仅此而已。不管“他”这一段工作如何出色，说他“把王怀忠等贪官一一送进监狱”，未免太言过其实了。还有的宣传报道对某些办案人员的违法之举竟然肆意大加褒扬，如多家媒体曾一度热炒一位“反贪快刀手”，赞扬他“一搞起案子就上瘾，拿不下来不收兵”。所谓“拿不下来不收兵”，就是说不把审查对象整得服服帖帖，乖乖地承认犯罪的口供拿到手就绝不罢休。于是，这位“反贪快刀手”便使出绝招：在审讯犯罪嫌疑人时“可以五天五夜不睡觉，只要犯人(原文如此称谓)能熬的住，他就准奉陪到底”云云。殊不知，采用不让人睡觉逼取口供的“熬夜法”是一种变相的酷刑，是严重违反宪法和法律规定、侵犯他人合法权益的违法行为，许多冤假错案就是这样制造出来的。三木之下，何求不得?古往今来的实践证明，刑讯逼供是造成冤假错案的主要原因，凡是热衷于刑讯逼供者，均是目无法纪的急功近利之徒。他们良知泯灭，伤天害理，大多没有好的下场，不仅古代的来俊臣等酷吏如此，当代那些靠刑讯逼供制造冤假错案的“快刀手”们也必将身败名裂。刑讯逼供是严重违法违纪的犯罪行为，是与法治社会背道而驰的，必须严加禁止，绝不应该肆意瞎吹!【作者简介】彭劲秀，业余作家。",长期以来，检察机关承担着打击犯罪、清除腐败的神圣使命。在捍卫国家法律尊严、履行法律监督职责、查办职务犯罪案件、维护公平正义的斗争中，检察机关涌现了许多英雄模范人物，他们无私无畏、严格执法的精神和与腐败分子斗智斗勇的事迹受到广大人民群众的普遍赞誉和高度评价。,2015年11月08日,刘明玉律师,检察官,1206
28,"2018-05-01 23:39:00",侦查阶段瑕疵证据形成原因及其遏制的实证性分析,所谓瑕疵证据，是指在法定证据要件上存在轻微违法情节的证据。{1}从证据的可采性角度而言，瑕疵证据的本质特征在于违法情节的轻微性而使其具有政策上的可容忍性，只要能够通过补正和合理解释，即可修复其证据能力，使之具有可采性。我国学者对瑕疵证据的研究多着眼于瑕疵证据的概念、形式、补正、合理解释等内容，很少有人从侦查阶段对瑕疵证据的形成原因及如何遏制进行实证分析。在公安机关执法活动规范化建设的背景下，本文以2014年1月至6月某市森林公安局侦办的36起刑事案件的卷宗为研究样本，以《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下合称两个“证据规定”)、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法的司法解释》(以下简称“司法解释”)所确立的瑕疵证据规则为参照，力求通过实证分析，深入探究侦查阶段瑕疵证据的形成原因，剖析其中存在的规律性问题，进而为遏制侦查阶段瑕疵证据提供一种新的视角。一、研究样本的选取及研究方法权威的实证素材是实证性研究的基础。从来源看，本文所选取的研究样本均为森林公安机关已经侦查终结的刑事案件卷宗，从而保证了研究样本的真实性;从时间看，本文所选取的研究样本为2014年1月至6月森林公安机关制作的刑事案卷，从而保证了研究样本的时效性;从数量看，本文所选取的研究样本为36份，涉及到森林公安机关管辖的各类刑事案件，从而保证了研究样本的充分性。法学实证研究注重对实践中的法律现象进行描述与解释，而不是对并不存在的假想情况(伪命题)进行研究论证。{2}本文研究的目的是探究侦查阶段瑕疵证据形成的原因，这种原因既有影响侦查活动的各种客观因素，也有侦查人员的主观因素。如果想探究背后的真实因素，必须对获取的信息进行定量和定性两方面的分析。因此，本文在对研究样本进行统计分析的基础上，还通过与一线侦查人员的交流访谈、发放问卷等方式，对研究样本统计信息进行印证。二、研究样本中瑕疵证据基本情况分析(一)瑕疵证据的认定2010年6月13日，“两高三部”颁布的两个《证据规定》提出了瑕疵证据的概念，为瑕疵证据的认定提供了逻辑基础。在此基础上，学者们从不同角度对瑕疵证据的表现形式进行了归纳。有学者从技术性缺陷的角度，将瑕疵证据分为：“证据笔录存在记录上的错误;证据笔录遗漏了重要内容;证据笔录缺少有关人员的签名或盖章;侦查活动存在技术性手续的违规。”{3}再如，有学者从瑕疵证据产生原因的角度，将瑕疵证据分为：“因性状改变而产生瑕疵;因来源不明而产生瑕疵;因形式不符而产生瑕疵;因处于未完成状态而产生瑕疵;因取证程序轻微违法而产生瑕疵。”{4}上述研究在一定程度上为瑕疵证据的认定提供了理论支持。2013年1月1日实施的《司法解释》则通过列举的方式对瑕疵证据的具体表现形式进行了详细归纳。如该解释的第73条规定了瑕疵物证、书证;第77条规定了瑕疵询问笔录;第82条规定了瑕疵讯问笔录。笔者认为，《司法解释》主要是从证据收集的方式、程序上对瑕疵证据进行认定。这种以列举的方式对瑕疵证据进行分类，更有利于研究样本的统计。因此，本文在对研究样本数据进行归纳和分析时，采用《司法解释》中对瑕疵证据的认定标准。(二)研究样本中瑕疵证据统计分析1.瑕疵证据类型分布在36起案件中，有21起案件存在瑕疵证据，比率高达58%。在存在瑕疵证据的21起案件中，共发现瑕疵47处。其中，涉及到瑕疵物证、书证的有22处，占总瑕疵数的47%;涉及到瑕疵询问笔录的有9处，占总瑕疵数的19%;涉及到瑕疵讯问笔录的有16处，占总瑕疵数的34%。(见图1)(图略)图1瑕疵证据的类型分布2.瑕疵证据的主要表现形式在21起存在瑕疵证据的案件中，瑕疵证据的表现形式具有多样性。在瑕疵物证书证中，主要表现为在勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上侦查人员、见证人没有签名5处;见证人身份不符合法律要求的3处;对物品的名称、特征、数量、质量没有注明或者注明不详细的6处;书证的复制件仅有侦查人员签名未注明与原件核对无异的3处;书证的复制件仅有办案单位公章，没有侦查人员签名的5处。在瑕疵询问笔录中，主要表现为没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的2处;询问人员没有签名或由其他人代为签名的7处。在瑕疵讯问笔录中，主要表现为讯问时间错误的2处;讯问人员没有签名或由其他人代为签名5处;首次讯问笔录没有记录告知被讯问人员相关权利和相关法律规定，或虽告知其权利但告知内容不全面9处。(见图2)(图略)图2瑕疵证据的表现形式三、侦查阶段瑕疵证据的成因(一)客观因素1.相关司法解释、适用解释不够统一与发达国家刑事诉讼法典相比，我国刑事诉讼法仅有290个条文，很难为执法与司法人员提供各个诉讼步骤所需要的细致全面的执法依据。相应的司法解释、适用解释则成为衔接刑事诉讼法规范与执法依据的必然选择。2012年刑事诉讼法通过后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委等中央立法、政法职能部门先后公布了各家的司法解释以及涉及多部门执法、司法中互涉问题的新六部委规定。但是，这种分散式的解释方式并不利于统一执法尺度，个别条款甚至存在衔接不畅或者缺少对应条款，容易导致侦查人员面对不同的执法依据难以选择和取舍。以瑕疵证据为例，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称“刑事诉讼规则”)第66条、《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称“程序规定”)第54条主要是从能否补正和作出合理解释的角度对于瑕疵物证、书证进行了规定，并没有提及瑕疵讯问笔录、瑕疵询问笔录。相比较而言，《司法解释》以列举的方式明确提出了瑕疵证据的内容和范围，为瑕疵证据的认定提供了较为清晰的标准。但即使是《司法解释》对于瑕疵证据的认定仍然有不明之处，如以辨认笔录为例，《司法解释》第90条并没有像第73条、77条、82条那样对瑕疵辨认笔录予以明确列举，那么是不是意味着就不存在瑕疵辨认笔录呢?答案显然是否定的。如主持辨认的侦查人员少于两人，辨认笔录无见证人签名、记录过于简单等情形，通过有关办案人员的补正或合理解释，是完全可以确认辨认笔录的真实性的。再如，以见证人范围为例，《司法解释》第67条明确规定：“行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用人员不得担任刑事诉讼活动的见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行录像。”但是，《刑事诉讼规则》、《程序规定》对此并没有相应的配套条款。在侦查活动中，辅警、保安人员作为专业见证人仍然不在少数，进而导致瑕疵证据的出现。如上所述，公、检、法三机关对于如何具体适用刑事诉讼法均有自己的操作规定，这些司法解释、适用解释对于瑕疵证据认定并没有形成统一的认定标准，从而造成瑕疵证据认定上的障碍。2.以侦查为中心司法观的影响“在中国的法庭审判中，无论是举证、质证还是对案件事实的辩论，基本上是以公诉方的案卷笔录为中心来展开的。”{5}在以案卷笔录为中心的审判方式下，公安机关制作的刑事案卷成为审查起诉、庭审阶段认定案件事实的重要依据，侦查俨然替代庭审成为刑事诉讼的中心。所谓的举证、质证和辩论都有可能流于形式，法庭最多只是对案件事实进行一种形式主义的审查，而无法对证据的证明力和证据能力展开实质上的审理。目前，以侦查为中心的思维习惯仍然在司法实践中占据一席之地。公安机关多以抓获犯罪嫌疑人、拿下口供作为自己的主要任务，对证据收集的方式、方法并没有予以足够的重视。另外，即使是在侦查阶段出现了瑕疵证据，检察机关或法院也多采用宽容的态度，辩方很难取得同侦查人员当庭质证的机会。3.侦查条件的限制随着生态文明建设的推进以及公众生态保护意识的提高，森林刑事案件越来越受到舆论和公众的关注，森林公安机关也承受着越来越重的破案压力。由于所管辖刑事案件特点及自身侦查条件的限制，森林公安机关在侦查办案时主要依靠摸排、抓人、审讯，很少运用DNA、指纹比对、行动技术、视频侦查等手段。侦查取证的低科技化以及破案压力的增大，导致一些侦查人员在收集、固定证据时不能做到及时、客观、全面、细致，进而出现瑕疵。另外，很多森林公安机关并没有像地方公安机关一样拥有专业的办案指导部门或预审部门，在对证据进行审核时多由法制部门进行。这种审查方式主动性较差，难以从预防角度实现对瑕疵证据的控制。(二)主观因素1.传统侦查办案观的影响长期以来，由于公、检、法三机关对审查判断证据和证明标准的不统一，侦查人员往往持查明事实的侦查办案观，即只注重案件的客观事实，注重和强调发现案件的事实真像，对于证据的来源和证据收集、固定的方式方法不够重视，往往认为是次要问题。查明案件事实的侦查观的实质，在于侦查人员以自己认为的客观事实作为认定证据和案件事实的标准。在这种侦查办案观念的影响下，一些侦查人员在侦查办案时更看重破案抓人，轻视用证据证明案件事实，进而导致瑕疵证据甚至非法证据的产生。2.证据意识、程序意识的欠缺证据是诉讼的基础，也是诉讼的灵魂。证据制度是刑事诉讼的基本制度，刑事诉讼活动主要是围绕证据进行的。我国刑事诉讼法在刑事诉讼各阶段设计了严格的排除程序。如果收集证据的某个环节不符合法定程序，就可能导致某个核心证据在起诉、审判阶段被排除。在司法实践中，一些侦查人员并没有深入学习和理解《程序规定》，自觉贯彻修改后的刑事诉讼法、两个《程序规定》的相关精神，而是继续沿用自己固有的经验侦查办案，导致瑕疵证据的出现。以本文的研究样本为例，有些案件中侦查人员在讯问时使用的是旧版的《犯罪嫌疑人权利义务告知书》，讯问笔录上犯罪嫌疑人虽然签了字，却因为告知权利不全而被列入瑕疵证据。有些案件中见证人签字为辅警、保安人员，且没有说明理由，导致相关笔录被列入瑕疵证据。四、侦查阶段瑕疵证据的遏制(一)在《公安机关执法细则》中细化相关司法解释、规章的适用《公安机关执法细则》是指引公安机关及其人民警察严格、准确、规范执行法律、行政法规、司法解释、部门规章规定的内部规范。目前，《公安机关执法细则》正在进行修订中。在《公安机关执法细则》修订中，对于公、检、法三机关颁布的相关司法解释、规章中有关条款适用存在衔接不畅或者缺少对应的情况，应在严格遵循立法精神的基础上，详细规定有关瑕疵证据的执法要求，强化执法指引。比如，明确界定瑕疵证据的范围、表现形式、补正及合理解释的要求。再如，明确规定在侦查活动中，公安机关聘请的辅警、保安人员除非特殊情况不得作为见证人，以避免瑕疵证据的出现。(二)更新执法理念1.树立以审判为中心的司法观在现代司法制度下，刑事诉讼的核心是审判，对案件事实的认定都应在法庭审判过程中完成。修改后的刑事诉讼法的很多规定，如强化证人、鉴定人出庭，完善辩护制度，回复案卷移送制度，设置取证合法性的法庭调查程序，明确二审开庭的范围等，都直接或者间接地凸显了强化庭审功能的立法精神。立法层面的改变，要求侦查人员必须树立以审判为中心的司法观，适应现代诉讼制度的要求，从接报案开始，到勘验现场、调查取证、抓捕各环节，都要按照保障案件能够依法起诉、审判的要求来审核把关，确保办案质量，尽可能地避免瑕疵证据。2.树立证明案件事实的侦查观所谓证明，就是用证据来明确或表明。确立证明案件事实的侦查观，其实质就是遵循现代司法活动中证据裁判原则，即司法证明必须以证据为本源或基石，司法活动必须以证据为中心。因为，证据本身需要在法庭经过质证程序，查证属实以后，才能作为定案的根据。对于检察官和各级法官而言，他们并没有侦查人员在犯罪现场的感受，也无法体验当地特定的人文环境、案件中的具体情境和人际关系，对于案件事实的认定只能依据在案的证据来作出裁判。因此，查明案件事实的侦查观显然不符合以庭审为中心以及证据裁判原则的要求。在司法实践中，侦查人员必须摒弃查明案件事实的侦查观，转向证明案件事实的侦查观，完成从自己认为案件事实已经查清到法庭通过证据证明让检察官、犯罪嫌疑人及其辩护人和法官确信案件事实清楚的转变。在证明案件事实的侦查观指导下，侦查人员要做到以下几点：一是要认识到取证工作居于侦查工作的核心地位;二是要确立收集具有“证据能力”证据的意识，按照每种证据的资格要求进行收集和固定;三是要严格按照法定程序取证，提高对取证程序规范化的认识，避免瑕疵证据的出现。(三)完善侦查取证行为的监督制度如果想在侦查阶段预防和遏制瑕疵证据的产生，必须对侦查取证行为进行有效的监督。对于森林公安机关而言，在检察院、法院等外部监督的基础上，应进一步加强和改进内部执法监督制约机制，更好地保证侦查阶段证据的质量，预防和控制瑕疵证据的产生。一是要充分调动和发挥法制部门对侦查取证行为监督的主动性，积极引导侦查人员及时、客观、合法地收集、固定证据。二是要拓宽法制部门对侦查行为的监督渠道。如从单纯审阅刑事案卷的传统模式转变为审阅刑事案卷与网上监督并重的模式，通过网上执法办案系统，建立对侦查取证行为立体的监督体系，落实事前、事中、事后各项监督措施，将执法监督的触角延伸到刑事执法活动的各个环节。三是要增加法制部门可以采用的执法监督措施种类，除了目前对于刑事案件的检查权和纠正错误权外，还应赋予法制部门握有责令改正、通报、建议处分等监督措施，从而加强法制部门的执法监督主导地位，减少法制监督结果和责任追究之间的脱节。(四)提升侦查取证能力侦查人员侦查取证能力的高低，直接关系着证据乃至整个案件的质量。为了避免侦查取证中的瑕疵，要不断提升侦查人员的侦查取证能力。在司法实践中，要注意做到以下几点：一是就刑事诉讼法新的司法解释、适用性解释要对侦查人员进行全面、及时、系统的培训，并有针对性地开展侦查取证手段、程序及相关法律知识的教育与训练，规范其侦查取证行为。同时，要充分利用旁听庭审、网上课堂、鼓励侦查人员参加国家司法考试等多种方式，因地制宜、因人而异地创新侦查人员学习机制，引导侦查人员不断提高侦查取证的能力和水平。二是要注重增强侦查取证的科技化含量，充分运用现代化的科技手段取证，实现由人证为主到物证为主的转变。三是对于侦查取证过程中发现的疑难复杂的刑事案件，要建立和完善相应的集体研究制度，共同讨论侦查取证的重点和方法，从源头上避免瑕疵证据的产生。【作者简介】李涛，单位为南京森林警察学院。,所谓瑕疵证据，是指在法定证据要件上存在轻微违法情节的证据。{1}从证据的可采性角度而言，瑕疵证据的本质特征在于违法情节的轻微性而使其具有政策上的可容忍性，只要能够通过补正和合理解释，即可修复其证据能力，使之具有可采性。,2015年11月08日,刘明玉律师,侦查阶段,1122
29,"2018-05-01 23:39:09",美国金融监管改革立法经验对我国的启示,"一、我国金融监管立法概述从新中国成立起到改革开放之前，中国一直实行严格的计划经济体制。到了80年代，国家重建金融体系，进行资本分配。随着全面改革的推进，1984年中国人民银行职能开始独立，真正意义上的金融监管开始。90年代初又恢复了证券市场，外汇管理也逐渐放宽，包括信托投资公司在内的非银行金融机构一时间得到极大发展。[1]同时，资本市场也发展迅速，除四大国有银行外，其他股份制商业银行纷纷设立，外资银行也进入中国市场。中国经济发展过热，投机现象十分猖獗，中国人民银行已无法很好地实现其职责。鉴于此，在1992年10月专门的证监会成立。1998年11月，保险业的监管职能从央行职能中也分离出来，成立专门的保监会。随着金融监管体制改革的深化，2003年3月，银监会成立，负责对商业银行、金融资产管理公司、信托公司以及其他存款类机构及其业务实施监督管理，而中国人民银行在执行货币政策和宏观调控上的职能得以加强，并继续实行对人民币流通、外汇管理、银行间同业拆借市场和银行间债券市场、银行间外汇市场、黄金市场等金融市场活动的监管。[2]在这种情况下，中国人民银行、银监会、证监会和保监会的职责最终确立，形成了“一行三会”的分业监管模式。中国人民银行主要制定与执行货币政策，实行对人民币流通、外汇管理等金融市场的监督与管理;银监会主要对商业银行等存款类金融机构进行监督与管理;证券会主要负责对证券与期货市场进行监督与管理;保监会主要对全国保险市场进行管理与监督。在很长的一段时间内，“一行三会”的分业监管模式是与我国金融业发展相适应的。在几十年的金融发展中，它起着不可忽视的作用，使得我国的金融市场一直处于相对稳定的环境中。然而我国的金融监管体系并不完备，但凭借这种监管模式也经受住了97年的亚洲金融风暴和08年的全球经济危机的侵袭。这在一定程度上除了因为“一行三会”监管模式的免疫力，也因为我国政府一直对金融市场的行政管制很严，致使金融市场的对外开放程度不是很高，侥幸免于此次金融危机，与此同时也说明我国的金融业并没有真正地融入到世界金融市场中。随着经济的迅速发展，银行、证券、保险业务界限的日趋模糊，我国的分业金融监管立法愈发显得滞后，已经不能或者跟不上金融发展的速度了。在如此情况下，特别容易产生监管空白与重叠，引发潜在的金融风险。为了解决监管协作中不协调而引发的监管真空等问题，银监会、保监会和证监会在2004年共同签署了《金融监管分工合作备忘录》，在备忘录中明确了这三会的监管职责。同时，他们对监管合作的方法进行了明确规定与说明，建立了具有特殊意义的“监管联席会议机制”。但是，这种“监管联席会议机制”在一定程度上流于形式，在实践中并未发挥其应有的作用。在金融监管立法方面，目前我国金融监管法律主要有《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《证券法》等。但是，这些法律条文中的规定很多太过原则性，没有具体的操作措施。并且由于金融市场发展迅速，很多新兴金融产品与服务未能及时纳入这些法律的监管范围之内。金融监管机构在监管过程中，除了依据这些法律规定外，也会在法律没有规定的情形下依照行政法规与行政规章处理问题。二、我国金融监管立法存在的问题随着经济的不断发展，金融机构的结构日渐复杂，金融产品与服务不断创新，混业经济也初见端倪。但是我国的“一行三会”的监管模式也未作改革，从而在金融监管领域容易出现监管空白等问题，我国的金融监管立法面临着极大的挑战。在金融危机的影响下，我国的金融监管立法的不足也日渐明显，主要存在以下几个问题：(一)金融监管立法缺乏宏观审慎框架和系统性风险监管者目前，我国采用的是以机构监管的分业监管模式。首先，在法律相关规定中，并未明确系统性风险监管者。银监会、保监会、证监会分别对银行业、保险业、证券业进行监管，三者之间的地位平等。这三会的职责更多地集中于微观审慎监管领域，而在《银行业监督管理法》《保险法》《证券法》中并未赋予其宏观审慎监管的职责。而《中国人民银行法》中，也并未明确授权给央行作为系统性风险监管者的权力。它在微观审慎方面负有相应的责任，同时发挥最后贷款人的作用，但是在法律中并未授权其领导三会的职权。其次，“一行三会”的监管模式容易导致金融监管中出现漏洞，产生系统性风险。这样一种模式的建立，很容易因为各个监管机构之间的立场不同而提出不同的监管意见，同时由于各个监管机构地位平等，容易各自为政，导致监管套利与监管真空。而当前我国的监管联席会议制度也并未起到真正的协调沟通作用，只处于会议讨论的原始阶段。各个金融监管机构本身更注重对单个金融机构进行风险管理，如各人自扫门前雪一般，并不能在整体上以宏观的高度从金融体系的稳定安全角度来考虑系统性风险。虽然每个被监管者依法行事，但依然可能由于全部金融活动活跃导致系统性风险。目前我国的金融监管框架只是一行三会的模式，从中可以看出我国现有的金融监管框架中缺乏一个涵盖整个金融体系的宏观审慎框架，也不存在一个真正的系统性风险监管者。由于目前我国金融发展水平还不是很发达，此时缺乏宏观审慎框架与系统性风险监管者的缺陷还未显露，但这并不能表示我国在系统性风险监管方面不存在问题。(二)大型金融机构存在着“太大而不能倒”的问题金融危机后，各国暴露出了缺乏应对即将破产的大型金融机构的合理有效的退出机制等问题。以美国为例，美国国际集团、房地美、房利美等大型金融机构因其具有金融系统重要性，关系美国成千上万群众的命运，如果任其破产将直接对美国甚至全球经济产生重大的影响。美国政府鉴于此，拯救了这些大型金融机构，却牺牲了广大纳税人的利益。而在我国，由于金融业集中程度高，我国很多大型的金融机构一旦破产，则是牵一发而动全身，我国的经济会受到严重的创伤。这些大型的金融机构也明显属于“太大而不能倒”的行列。银监会最新数据显示，截至2012年12月末，由工农中建交五大行组成的“大型商业银行”总资产已达62.66万亿元，占银行业金融机构总资产的47.7%。[3]这些银行已经对我国的国民经济命脉起着至关重要的控制作用。除了这些大型银行，一些大型的金融公司也属于“太大不能倒”的行列，如中国人民保险公司、中国中信集团公司等。当这些金融机构面临破产危险时，我国政府就会出手援助，然而，这样的援助总会付出相当昂贵的代价。但是，如果不相助，金融机构的破产不仅会对我国经济产生一定的冲击，还会影响我国社会稳定与金融安全。这些大型金融机构因为其系统重要性受到政府的无偿援助，是何等美事。但归根结底，政府的救济金也是纳税人的钱，应该怎样应对大型金融机构“太大而不能倒”的现象是我国金融监管中的一个亟需解决的现实性问题。(三)缺乏有效保护金融消费者与投资者的途径金融消费者与投资者作为特殊的消费者群体，应该与普通消费者享有同样的知情权、公平交易权等权利，同时应该与消费者一样受到同等的保护，然而现实却并非如此。我国在立法中将保护金融消费者、投资者利益写进了诸多金融监管法律中，但这些只是泛泛而谈，并没有列举切实具体的保护措施。金融消费者与投资者的利益在实践中经常受到侵害。这些侵害主要表现在：第一，金融消费者、投资者知情权受到侵害。许多金融机构尽不到信息披露的义务，比如某些上市公司为了自身的股票卖个好价钱，会刻意地隐瞒一些重要信息，或者财务会计报表上数据具有很大的任意性，导致金融消费者、投资者不能得到可靠的信息，从而影响了他们作出准确的判断。长此以往，金融消费者、投资者购买到没有确切信息保障的金融产品，这些金融产品本身会增加潜在的金融风险。第二，目前我国缺少一个专门维护金融消费者权益的保护机构。在我国，专门保护消费者利益的机构有消费者保护协会，但这个机构仅是全国性的社会团体，并不属于政府机构，它在实践中并不具有强制执行力。对于金融消费者、投资者这样的特殊消费者群体，是需要有专门金融知识以及专业手段的保护机构才能维护他们的合法权益。金融消费者、投资者他们所购买的金融产品，与普通日常生活中的产品还是有区别的，它需要具备金融知识的专业人士才能看出金融产品的本质。随着金融衍生品的发展，很多金融产品结构日益复杂，只靠这些金融消费者、投资者本身是根本无法识别该金融产品的本质，他们很容易受到误导进行盲目投资。同时，虽然其他一些政府机构的职能之一是保护消费者权益，但是面对诸多职能，很多时候他们会选择牺牲金融消费者、投资者这一弱势群体的利益，从而损害了金融消费者与投资者的利益。随着经济的迅速发展，金融产品的日渐复杂，在我国这样一个没有专门保护金融消费者、投资者利益机构的大环境下，这些弱势群体的利益很容易受到侵害。在此问题上，我国缺少一个专门保护金融消费者与投资者利益的机构。(四)对我国信用评级机构的监管不力在全球金融危机中，很多高危金融衍生品高评级的背后，其实是信用评级机构起到了推波助澜的效果。这些评级机构通过不真实的信用评级来掩盖了次贷的真实风险，这样的做法是极不负责任且危害金融安全的行为。而在我国，金融监管机构对信用评级机构的监管也存在着诸多问题。其一，很多信用评级机构因为激烈的竞争，为了生存，而作出虚假的评级来争取客户。同时，他们也会与这些证券发行商私下沟通，满足他们的需求，达到证券发行商所需的评级;其二，很多信用评级机构的评级标准、程序、方法等信息不公开，很难保证不同的信用评级机构对同一个金融产品的评级不产生迥然不同的结果;其三，在评级费用上，很多评级机构的费用不符合一定的收费标准，过于漫天要价，这不符合一般金融市场的价格规制;其四，对于信用评级机构在故意或者重大过失情形下所作出的严重不符合事实的评级责任承担问题，我国金融监管立法中还尚未明确。这些问题都现实地存在着，很多行为还处于尚未管制的状态。虽然我国的信用评级市场还尚年轻，但如果一味地放任这些问题的扩大与蔓延，这将会对我国的金融市场产生极大的损害。如果信用评级机构所做的评级都不中立，与金融产品的本身严重不相符，那么金融市场还有什么值得相信?金融消费者、投资者应该依靠什么了解金融产品，依靠什么作出自己的投资决定?长此以往，信用评级的不公正会直接影响金融消费者与投资者们对金融市场的信心，从而影响与阻碍我国经济健康稳健地发展。(五)高管薪酬缺少限制，公司治理结构存在问题美国金融危机后，华尔街高管们高薪的问题暴露无遗，那些华尔街银行高管们薪酬可以是一个普通员工的几十倍，甚至几百倍。而他们为何可以取得如此高的薪酬，其中有很大部分存在于不合理的薪酬激励制度，而薪酬激励制度很容易导致高管们因为追求高薪酬而不顾金融安全去追求高业绩。在我国，同样的，高管高薪问题也是普遍存在的。如09年我国国泰君安证券公司32亿天价薪酬、中信银行的22名领薪高管平均年薪212万元、深圳发展银行的CEO法兰克·纽曼年薪高达1741万，这些薪酬数据无不令人震惊。另根据统计，2009年高管人均年薪超过百万元的A股公司有24家，年薪总额超过千万的公司有78家。有20名A股公司高管去年年薪超过500万元，其中，民生银行占4人，中国平安有3人位列其中，万科有2人。[4] 再看另一组数据，09年中国远洋公司亏损97.41亿元，但高管团队年薪总额仍高达1565.42万元，同样的，中海集运和中国铝业09年分别亏损高达64.89亿元、46.46亿元，而两家公司的高管平均年薪都超过了40万元。如果说高管薪酬与业绩存在关系，那么，为何亏损的公司高管薪酬还是如此之高。另外，高薪的薪酬激励机制只会使得高管们为了追求高额薪酬而不顾金融交易的安全，放手一搏，即使输了亏损了，个人也不需要承担企业的损失，最终还是由企业或国家来承担，而高管本身依旧可以拿到薪酬。如此高薪激励制度是非常不合理的，它会将我国的金融市场置于极度危险的境地。同时，高管高薪制度也会诱发很多人的不公平感，进而引发甚至激化社会矛盾，影响社会的安定与和谐。此外，我国各个公司的薪酬制度很多时候不透明，容易暗箱操作。很多激励机制的安排与设置也是极度不合理。根据相关规定，高管报酬一般根据董事会下达的经营目标完成的实际情况来确定，高管的报酬须经股东大会批准。但是，一些上市公司违反公司法及公司章程规定，自行决定薪酬高低，导致天价薪酬不断出现。这种现象既造成了不公，损害了社会公平，也违背公司治理原则，损害了广大股东的利益。我国的高管薪酬制度存在着重大的问题与明显的不合理性，该制度亟待改革。(六)国际金融监管合作不足如今经济全球化已是大势所趋，而对待金融危机任何国家已不能独善其身，国家之间金融监管的合作与交流日益加强。当一个国家出现经济危机，则非常有可能波及其他与之有经济交流的国家甚至全球。目前，我国与其他国家之间的经济合作与交流越来越频繁、密切。很多国外企业已开拓我国市场，而我国企业也会开拓海外市场;有国外产品售往我国，有我国产品售往国外。在联系愈加紧密的国际金融大环境下，我国金融监管机构与其他国家在金融监管方面的合作机制还存在欠缺之处，如在金融监管信息的共享与交流、内幕交易的制止等方面都处于无法可依的状态。每个国家都有自己的监管标准，而每个国家总会选择最有利于本国经济发展而不是最严格的监管标准行事，这样容易因为国家间的竞争导致金融机构将其业务从监管较严的国家转向监管较为宽松的国家。但其中不容忽视的是，国际间的金融风险会由此产生，长此以往，最终容易爆发金融危机。由于金融合作的广泛性，小范围的金融危机也会最终演化成全球性质的金融危机，这对于每个国家来说都不是一件益事。同时，我国在国际金融监管中存在的不足，也会在一定程度上阻碍了我国的金融业走向世界的步伐，最终影响我国的根本利益。三、美国金融监管立法改革对我国的启示金融危机发生之后，国内外学者对美国出台的多德法案进行了分析和研究。我国国情与美国国情有所不同，但不同国情下的研究依然有借鉴意义。美国金融监管改革中的一些经验对我国的金融监管具有重要的借鉴意义，主要体现在以下几方面：(一)建立宏观审慎监管框架，加强对系统性风险监管目前我国是“一行三会”的分业监管模式，监管机构的职责主要停留在微观审慎监管层面，缺乏对金融体系整体风险的关注。随着金融业的迅速发展，金融控股公司(如中国平安集团、中信集团)等大型金融机构大量兴起，其复杂性、高关联性，使其成为监管的重点和难点，这给我国的金融监管立法提出了前所未有的挑战。为了能够稳定金融全局，关注系统性风险，笔者建议可以借鉴美国的做法，同样赋予我国的中国人民银行系统性风险监管的职责。究其为什么可以授予其该职责，主要在于中国人民银行拥有支付、结算、清算和信贷的职能。通过该优势，中国人民银行可以综观金融全局，尽好系统风险监管职责。同时，法律可以规定中国人民银行的地位高于三会，这样可以起到牵头的作用。在金融监管中，与其他监管机构相互合作，尽量减少金融监管中存在的盲区。然而，在我国经济转型的过程中，由于经济与金融形势变化极快，中国人民银行在制订货币政策上需要花费更多的时间和精力。[5]由于财力、物力、人力等很多条件的限制，中国人民银行很难完成角色的彻底转换，很难真正全身心地做好系统性风险监管者。所以，我国可以考虑借鉴美国的做法，成立金融稳定监管委员会，承担与美国金融稳定监管委员会相类似的职能。它主要关注识别影响我国金融系统稳定性的因素，查找监管上的漏洞，应对威胁我国金融稳定的各种情况。同时，可以在金融稳定监管委员会的内部设置一个金融研究办公室，负责搜集我国的金融数据，进行经济分析，对系统性风险监管提出专业性的指导意见。(二)应对“太大而不能倒”问题，建立有效的市场退出机制在我国，很多大型金融机构由于其特殊的地位与影响力而“太大而不能倒”。其实这种现象很普遍且严重，长此以往容易滋长这些金融机构不良资产的产生，引发潜在的金融风险，最终导致金融危机。笔者认为，我国应首先完善商业银行资本金补充和约束机制，明确对国有控股金融企业的合理持股比例。[6]同时，完善资本充足率、杠杆率等金融工具的运用机制，以此加强对大型金融机构的监管力度。其次，金融监管机构在监管过程中，要注重适当地把握与控制大型金融机构中的风险资产的规模及发展的速度。只有适度控制这些风险资产的规模及发展速度，才能有效地减少风险。另外通过加强监管，采取一系列的措施以进一步控制国有商业银行的内部风险。再次，不断加强对国有金融机构的内部治理。如建立专门的国有金融资产管理机构，进一步明确国有出资人代表的委托代理关系;坚持并不断完善专职股权董事制度，完善监事会、纪检、监察局等内部监督体系等。[7]同时也可以设立子机构，加强风险的预防与分离。最后，也是最关键所在，要解决金融机构“太大而不能倒”问题，必须要构建好金融机构的风险处置方案，制定完善好责任主体明确，分工清晰，可操作性强的安全有效的市场退出机制。我国可以参照美国的金融监管改革经验，责令那些大型金融机构事先做好风险拨备，如果该预案缺乏执行力，我国的相关监管机构可以要求限制其经营规模和范围，提高其资本充足率。通过这样的措施，保证大型金融机构为本身的破产负责，而不需要动用国家的帮助，即出动纳税人的钱。这样才是真正意义上地解决了大型金融机构“太大而不能倒”的问题。(三)加强对金融消费者及投资者利益的保护在多德法案中，保护金融消费者的权益的设置作为一个重点与亮点出现在该法案中。由此可以看出，美国政府已经将金融消费者、投资者利益的保护摆在一个很高的高度。而审视我国立法及实践，我国同样也缺乏对金融消费者与投资者的有力保护措施。具有完备的消费者保护措施才是完善的金融体系的共同特征，所以在关注金融机构利益的同时，也要密切关注金融消费者、投资者的利益。加强对金融消费者利益的保护，首先要求金融机构必须公开其金融产品、服务的相关信息，让其尽到必要的信息披露义务，以足够地保护金融消费者的知情权。其次，在立法上，可以改变消费者权益保护分散在各个立法中的现状，集中专门立法，加强对消费者利益的专门保护。再次，我国可以借鉴美国，成立一个专门的消费者金融保护委员会，集中地行使保护金融消费者的职责。同时，在该局内部可以设立消费者教育办公室，开通消费者保护专线等。通过加强对金融消费者金融知识的普及教育，达到他们能维护自身权益的目的。另外，在证监会内部设立投资者咨询委员会和投资者保护办公室，通过投资者咨询委员会让投资者了解所要投资的金融产品与服务的信息，以便使其能理性投资，同时该机构将要求金融中介机构尽到信息披露义务;其次，通过投资者保护办公室帮助解决投资者面临的困难，调解他们与承销机构之间的利益冲突。通过这一系列有效的改革途径，以期达到保护金融消费者与投资者合法利益的目的。(四)加强对信用评级机构的监管在美国次贷危机中，由于信用评级机构不负责任的评级，导致金融消费者与投资者由于错误评级而做出错误判断，进而购买了劣质的金融产品，从而加速了次贷危机的爆发。在我国，长期以来信用评级市场不甚发达，信用评级管理存在着很多薄弱环节，美国穆迪、标普等评级机构在几乎没有什么限制的情况下进入中国信用评级市场。而对于这些信用评级机构，我国并未有相对完善的管理措施。在此次金融危机发生后，我国很多次级贷款证明被评级机构所高估，导致投资者的投资错误。这样的信用评级机构和市场如果不进行相应的监管，会直接威胁到金融体系的稳定与安全。我国应该加强对信用评级机构的监管。首先，为了提高我国金融机构的国际竞争力，降低我国企业在国际市场上的融资成本，可以在我国发展本土评级机构。其次，可以借鉴多德法案中的做法，在我国证监会内部建立一个专门负责管理评级机构的部门，负责对信用评级机构打分，并制定相应的规章政策规范信用评级机构，明确其对评级机构的监管权。再次，我国也可以考虑建立信用评级征信委员，给金融机构提供信用评级机构名单的建议和参考，这样在一定程度上可以防止信用评级机构与金融机构之间的利益串通。最后，对于我国信用评级机构在故意或重大过失情形下所做出的与金融产品事实严重不符的不公正评级，投资者有权提起诉讼，以保护自身的合法权益。(五)改革高管薪酬及公司治理结构在多德法案中，高管薪酬作为改革法案之一提上议程。而我国目前金融机构中的高管薪酬制度也存在着重大问题。一般情形下，高管薪酬与金融机构的业绩挂钩，这样很容易导致高管为追求高额利润而从事过度风险的业务。另外，高管薪酬没有薪酬发放的具体规定，如此导致薪酬过高，产生天价薪酬。在我国，高管薪酬制度亟需改革。笔者认为，首先在金融机构内部建立关于薪酬制度的具体规定，该制度主要关于薪酬的结构、标准等规定，同时，金融监管机构要加强对公司高管执行薪酬规定的监管力度。其次，借鉴美国金融监管改革的思路，在金融机构内部设立薪酬委员会，精心设置其组成结构，保证工作人员均来自金融机构外部，这样可以保持其作出决断的独立性与中立性。再次，有关监管机构将加强对巨额薪酬发放方案的监管，防止高管中饱私囊，以降低高管的道德风险。最后，赋予股东更完备的决定权与参与权，保证上市公司的股东享有对高管薪酬待遇的发言权和投票权，以便能更好地维护其自身利益。(六)加强国际金融监管合作，实现监管信息共享美国的次贷危机蔓延至全球，导致全球经济受到严重影响，引发全球金融危机。如今的世界已经是经济全球化，随着经济全球化，金融风险也逐步全球化的。所以我国在加强全球经济合作的同时，也必须加强国际金融监管合作。首先，我国应积极参与国际、区域以及多边等多层面的金融监管法制合作，在坚持金融监管的主权原则的前提下，[8]借鉴其他先进国家的优秀监管理念，及时修改金融监管政策，完善相关金融监管法律法规，加强对我国境内金融机构的监管。这样不仅有利于我国在国际监管中获得积极的主动权，也对推动我国金融市场稳定发展起着不容忽视的作用。其次，我国应当善于利用金融监管合作机制，及时了解国际上的金融监管的信息与政策，实现金融监管信息的共享，加强各监管机构领导间的对话与协商，同时也可以通过一些联合行动来防范国际金融风险。同时，应尽快建立起风险预警与防范机制，与其他国家一同努力建立好国际金融风险防范体系。此外，在国际金融监管中，面临国际金融监管问题时，可以与其他国家共同合作，一同抵制非法行为，实现共赢局面。【作者简介】管正梅，扬州市江都区人民法院书记员。",从新中国成立起到改革开放之前，中国一直实行严格的计划经济体制。到了80年代，国家重建金融体系，进行资本分配。随着全面改革的推进，1984年中国人民银行职能开始独立，真正意义上的金融监管开始。,2015年11月08日,刘明玉律师,金融监管,1178
30,"2018-05-01 23:39:14",正义制度的人性预设,英格兰哲学家休谟是西方具有颠覆性意义的思想家，他将西方传统的柏拉图的唯理主义转向经验主义，在经验主义基础上将西方传统的理性主义道德观转为情感主义道德观，并在情感主义道德观的基础上将西方传统的法政人性预设由“美德”转为“无赖”，这种转换体现了休谟的法政智慧，如老子所言的“反者，道之动”(《老子·四十章》)，真是英雄所见略同。休谟的“无赖”预设绝非是他对“无赖”情有独钟，而是他对“美德”有着清醒现实的认识。他是通过对“无赖”的预防来为“美德”开拓出生存土壤和发展空间，这是法政上“明修栈道，暗度陈仓”的高超智慧，休谟这位“无赖原则”的始作俑者也是追求“美德”的满腔热忱者和实现“美德”的超强能力者。休谟认为，关于人的科学是其他科学的唯一基础，人性本身是“这些科学的首都和心脏”，法政科学必须建立在人的科学之上。休谟强调人的科学“必须建立在经验和观察之上”，而反对在此之前的两种人性假设：一是诗人虚构的“黄金时代”，物质极大丰富和人心极大善良，财产、责任、公正和不公正这些概念也随之抛到九霄云外去了;二是哲人设想的“自然状态”，物质极大匮乏和人心极大邪恶，一切人反对一切人的不断战争，是人类自私和野蛮的本性未受约束的必然后果。休谟认为这两种假设对于人性的认识都是不适当的，这样一种人性状态是否总是存在，假若它确已存在，能否延续相当长一段时期以致可以称之为一种状态，这是完全值得怀疑的。休谟认为，正义只是起源于人的自私和有限的慷慨，以及自然为满足人类需要所准备的稀少供应，“稀少的供应”是自然的性质，“自私和有限的慷慨”是人的性质。公道或正义的规则完全依赖于人们所处的特定的状态和状况，如果根植于人类胸怀中的或者是完全的温良和人道，或者是完全的贪婪和恶毒，就会使正义变成完全无用的。休谟既不是性善论也不是性恶论。人性就是介于善恶之间的“无赖”，这与西方的“一半是魔鬼、一半是天使”还有所不同。因为“无赖”中，魔鬼与天使并不是分为两半，而是交织在一起，至于最终显现出来的是天使还是魔鬼，那就仰仗正义制度的保障了。在这种人性预设基础上，休谟提出“无赖原则”的法政宣言：在设计任何政府体制和确定该体制中的若干制约、监督机构时，必须把每个成员都设想为无赖之徒，并设想他的一切作为都是为了谋求私利，别无其他目标。我们必须利用这种个人利害来控制他，并使他与公益合作，尽管他本来贪得无厌、野心很大。休谟的无赖原则是说政府成员善与不善，并不取决于政府成员本身，而在于民众是否具有防范的自主性：如果民众把政府成员当作无赖之徒并有着切实可行的防范措施，一个政府成员即使本质上是无赖的也必然是表现良好的，否则就会被“无赖”机制淘汰掉。在“无赖”机制下，“无赖”是墓志铭，“良好”是通行证，纵是本质上的无赖之徒，从理智和自身利益出发，也没有理由不表现出良好。反过来，如果民众把政府成员当作天使恩人丝毫不加防范，一个政府成员即使本质上是良好的也必然是表现无赖的，否则就会被“美德”机制淘汰掉。在“美德”机制下，“良好”是墓志铭，“无赖”是通行证，纵是本质上的善良人，从理智和自身利益出发，也有理由表现出无赖。有人说，人性如水往下流，政府成员的腐败是必然的。这句话在“美德”机制下才符合逻辑。在“美德”机制下，政府成员满口仁义，但同时满手肮脏。美丽的光环掩盖丑恶的真相，这正是“美德”机制下有腐败的“一体两面”。如果我们改变这种机制，就发现这句话在“无赖”机制下才是不符合逻辑的，在“无赖”机制下，政府成员说少做多，做的比说的好，不可能出现美丽的光环掩盖丑恶的真相，因为无真相可被掩盖，这正是“无赖”机制下无腐败的“一体一面”。虽然水往下流，但是在动力机器下，水又由下往上流。“无赖”机制就相当于那台动力机器，使政府成员不能随心所欲地行使权力，必须按照机器所要求的轨道逆流而上行使。也就是说，这种“无赖”机制就能使政府成员的权力行使不是水往下流满足自己的私欲，而是水往上流满足公众的利益。哪个成员不沿着这个轨道走，立刻被淘汰出局的。这个机制才是民主的机制，每一个民众都是监督政府成员行为的主人，每个成员不过是民众监督下的雇员而已，不好好干就走人。人类的法政曲折发展史反复证明，无论民众还是政府成员、领袖，如果我们进行的人性预设是“美德”因而不进行制度上的防范，那么他们绝大部分都会最终原形毕露为“无赖”和“恶魔”。我们相信，在原则上大部分人是好的;而面临实际的利益选择时，如果缺乏正义制度的约束，大部分人都会变坏的。如果说自然科学提升了人们获取资源的能力，那么人性科学的政治设计则大大提升了人们的“美德”水准。休谟非常自信地认为，不是人之善，而是制度能够使坏人也可为公众幸福服务。人性并不乐观，但基于人性的法政设计却使我们有理由乐观，在民主法治国的健全制度下，腐败和利益逆向，清廉和利益同向，政府成员的贪污腐化行为首先是一种愚蠢的行为，有健全理智的人都不会做的，就是这种制度提升了人们的道德表现形式，而这种制度又是建立在预防人们的道德“无赖”上，这就是我们制度认识上的“二律背反”。科学的人性制度对人的德行有一种形式上过滤的功用，让美德通过而无赖通不过。因此预防无赖的好制度下无赖很少，预设美德的坏制度下美德也很少。应该说，制度只是过滤器，不会提升或降低一个人的道德;但是制度也是一种智慧，如果制度的利益调整能使一种无耻的行为变为愚蠢的行为，那就使大部分理智健全的人的道德表现形式更符合道德，一个正义的社会也就是官场清廉、民风淳朴的社会。【作者简介】聂长建，中南民族大学法学院副教授。,英格兰哲学家休谟是西方具有颠覆性意义的思想家，他将西方传统的柏拉图的唯理主义转向经验主义，在经验主义基础上将西方传统的理性主义道德观转为情感主义道德观，并在情感主义道德观的基础上将西方传统的法政人性预设由“美德”转为“无赖”，这种转换体现了休谟的法政智慧，如老子所言的“反者，道之动”（《老子·四十章》），真是英雄所见略同。,2015年11月08日,刘明玉律师,"正义制度,人性预设",1062
31,"2018-05-01 23:39:20",保证金质押应符合严格的形式和实质要件,司法实践中，银行提出针对保证金的执行异议之诉时，其观点为：被执行人保证金账户中的资金属于保证金质押，银行对被执行人账户下的资金享有优先受偿权;或者认为，该笔保证金是质押金，而不是被执行人所有。而各地法院对于对被执行人名下的保证金是否已经设定质押、银行是否具有优先受偿权的认识各不相同，司法实践中同案不同判的现象十分突出，影响了司法权威与执行强制性的实施。鉴于此，本文从实践中争议最大的保证金设立质押应当具备的条件入手，分析各种观点的利弊，进而论证保证金质押的设立应当具有如何完备的要件，才能产生对抗第三人的效力。一、严格与宽泛——两种不同标准银行提出的针对保证金的执行异议之诉，核心问题是银行对被执行人账户中的资金是否有效设立了质权。对于这个问题，主要有以下两种不同的观点。第一种观点认为，保证金质权的成立应当具备以下几个要件：第一，银行应当按照担保法的规定与出质人签订书面的质押合同，质押合同的形式和内容均应符合法律的规定;第二，质押合同中对以保证金的形式设立金钱质押应有明确的约定;第三，出质人应当将保证金存入到银行以自己名义开设的专门的账号之下，或者银行应当开设保证金专户，账户中资金必须做到专款专用;第四，设定质权的资金必须与其担保履行的债务具有明确的对应关系或者是一一对应的关系，且保证金账户中的资金不能进出与变动。第二种观点认为，银行主张的保证金质权的成立应具备以下要件：第一，不一定需要专门签订书面的质押合同，只要双方有书面的合意即可，合意可以体现在其他任何形式的协议中;第二，出质人可以将保证金存入自己的账户，银行和出质人约定该账户由银行控制，且银行通过计算机系统将该账户锁定即达到转移占有的要求;第三，保证金账户上的资金可以变动，只要不用于保证金以外的资金结算，即达到特定化的要求，有的还提出了特定化不等于固定化的观点。从上述两种针锋相对的观点，不难看出对于保证金是否设立质权，在司法实践中存在严格与宽泛两种认识标准，而且这两种标准所依据的法律规范均是来自《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的第八十五条，即“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”因而，对同一法律规定不同理解所引发的争议，必须要结合其他法律规定及我国司法实践进行认真的分析和认定，才能推断出完全符合法律本义的认识标准。二、严格标准——更符合法的本义第一，关于是否应当签订专门的质押合同。物权法第二百一十条规定，设立质权，应当采取书面形式，质押合同中应当明确约定：被担保债权的种类和数额、债务人履行债务的期限、质押财产的名称、数量，担保的范围，质押财产交付的时间。否则，被担保的主债权的数额、债务履行期限、质物数量及质押担保范围等将会出现不确定的状态。因此，银行应当与出质人签订专门的质押合同，并对以保证金的形式进行质押和物权法第二百一十条规定的合同条款作出明确的约定。第二，关于银行控制出质人的账户是否达到了转移占有的标准。银行控制出质人的账户是利用其作为被执行人存款银行的业务操作便利和优势取得的，若质权人为其他银行或非银行主体，则其对转移占有的认定并不具有普遍意义。由于金钱的所有权往往与占有合为一体，金钱占有的取得通常即为所有权的取得，故以金钱提供债权的担保而移转其占有，所有权亦随同移转时，与质权的设定不移转所有权的性质不符。但是如能加以特定，使之成为特定物，则仍可为质权之标的物，作为特定化质物的特定金钱仍然应当以转移到质权人账户中为占有改变之标识。因此，保证金账户应由银行以自身名义开立，以满足“移交债权人占有”要求，才能做到定分止争。第三，关于保证金账户中的资金能否发生变动。金钱作为种类物需要经过“特定化”才能成为质押项下的“质物”，如果质物的数量发生变化，处于不确定的状态，那么显然质物没有特定化。而认为资金可以变动，只要账户不用于其他结算即可的观点，是混淆了金钱质押与账户质押的问题。保证金质押是金钱质押，质押物本身是金钱，而不是某个特定的账户。因此，用于质押的资金无论出于什么原因都是不能发生变动的，否则作为种类物和已经符号化的货币就无法达到特定化的标准，“特定化”对于金钱质押来讲就是“固定化”。第四，关于保证金是否应当存入银行自己专门设立的保证金账户。这个问题不仅仅关系到出质资金的转移占有问题，还涉及到优先权的公示问题。公示性是各类担保优先权的有效要件之一。保证金业务的信息通常限于存款人与银行之间，外人无从得知，没有公示性，因此银行应当以明确可见的方式进行公示，从而作为对抗第三人的要件。《中国人民银行关于银行承兑汇票保证金冻结、扣划问题的复函》(银条法【2000】9号)第一条关于“银行承兑汇票保证金是银行承兑汇票出票人向银行申请承兑而备付的资金，这类资金存放在承兑银行自己专门设立的保证金账户，是出票人提供的承担最后付款责任的担保”的规定，也正是体现了这一精神。目前，国内几大系统性银行通常是将保证金进入银行自己的保证金专户中，再在这一专户中设立出质人的子账户。除此之外，笔者认为，为了达到公示的效力，还应当参照股权质押登记的模式，建立银行业务保证金公示登记制度，借助人民银行或其他第三方的登记公示程序来公示优先权。否则，仅凭银行的自行操作难以令人信服。第五，保证金和担保债权是否应当一一对应。保证金应当和担保的债权存在对应关系这是毫无疑问的，这其实也是特定化的要求。所谓一一对应，往往出现在一个账户下的多笔资金为分别发生的多笔债权提供担保的情形。资金本身是混同的，如果账户下的资金没有一笔笔区分开来，就不能满足特定化的要求，那种认为账户内的资金只要和债权有总的对应关系就可以成立的观点是不正确的。笔者认为，最为符合特定化要求的做法应当是，分级建立若干子账户，每个子账户的资金均与对应逐次发生的债权一一对应，才能完成货币作为种类物的特定化。综上所述，笔者认为，保证金质权的设立应当符合严格的形式和实质要件，对于银行等金融机构来讲更应该以规范的程序来操作，因此，笔者赞同前述之第一种观点。第一种观点符合物权法定的原则和精神，形式和内容上符合质权设立的要求;第二种观点忽视了保证金质押权作为担保物权的绝对性和排他性，片面地保护了银行的利益，将会造成银行优势地位的滥用，对其他债权人是极不公平的。【作者简介】李西川，单位为成都铁路运输法院。,司法实践中，银行提出针对保证金的执行异议之诉时，其观点为：被执行人保证金账户中的资金属于保证金质押，银行对被执行人账户下的资金享有优先受偿权；或者认为，该笔保证金是质押金，而不是被执行人所有。,2015年11月08日,刘明玉律师,"保证金,质押",796
32,"2018-05-01 23:39:29",诉讼社会视野下的影响性诉讼,今天是“中国影响性诉讼”评选十周年论坛，也是《中国法律评论》创刊一周年的隆重活动，在这里，首先向论坛的成功举行表示热烈祝贺，向获得影响中国法治终身成就奖的法学界三老江平先生、郭道晖先生、李步云先生表示崇高的敬意。下面我想谈谈作为一个法官对这些年来工作的感悟。美国联邦法院著名大法官霍姆斯说过：“法律的生命不在逻辑，而在于经验。”我们的总书记习近平同志说：“法律的生命在于实施，法律的权威在于实施，法律的威力也在于实施。”在法律的实施当中，法律的司法实施尤为重要。因为司法是维护法治权威的最后一道防线。我们经常说法律是依靠国家强制力保证实施的。这个强制力最主要的、最后具有决定性的就是司法的强制力。司法是维护社会公平正义的最后一道防线。社会无论有什么样的不公，只要司法能够维护公平，社会的公平正义就有保障。司法也是定纷止争的最后一道防线，所有的矛盾，无论是个人之间的、群体之间的，还是政党之间的，这些矛盾最后能够通过司法渠道得以化解，得以解决，这个社会就是一个法治的社会，就是一个能够维持和谐稳定的社会。正是在这个意义上，我们特别重视法律的司法实施。在司法的法律实施当中，影响性诉讼案件恐怕是其中的亮点。我个人的理解，所谓“影响性诉讼案件”就是那些能够推进司法改革的案件、推进司法理念变革的案件、推进司法文明和社会进步的案件。无论是冤假错案，还是办得非常精彩的案件，都是在推进着中国司法的进步。由中国政法大学、吉林大学、武汉大学、浙江大学共同组建的国家司法文明协同创新中心就是致力于推进中国的司法文明。在这个过程中，我们也特别注重影响性诉讼案件的分析。从案件当中发现司法中的问题，提出改进和改革的建议。从这些案件当中发现法治的深刻哲理，从而使这些哲理成为比较系统的、更加科学和深刻的理论。既然影响性案例在中国的司法文明进步当中有这么重要的作用，所以评选有影响力的诉讼案件本身就是一件非常有意义的事情，本身就是在推进中国的司法改革。有很多司法个案对司法的改革起到了决定性的推动作用，而不是长篇大论或改革方案在推进着司法改革。由于这些典型个案引起社会的广泛关注，由于引起司法界的深刻反思，由于它在舆论场中经受了各种各样的磨炼，所以才能发挥这么好的作用。在这个意义上，我们也对中国法学会案例法学研究会和其他媒体合作，持续不断地开展影响性诉讼案例的评选表示肯定、赞赏和支持。我在吉林省高院做过五年零四个月的高院院长，非常注重案例的收集。吉林省高院审判委员会的全体会议，我只缺席过三次，其他会议全都是我主持。我也做过审判长，我把自己亲自审理的和主持审委会讨论的100多个案件，浓缩到56个，形成了几百万字的内容。在明年秋季，将在浙江大学开设《案例法理学》这门课程，我也对课程的开设非常有信心。多年以来，我一直在重复一个话题，就是“诉讼社会与司法文明”。进入21世纪之后，随着工业化、城镇化、信息化、农业现代化的深入推进，随着经济市场化和快速融入全球化，中国社会各种新问题、新矛盾大量涌现、互相叠加，社会矛盾纠纷以司法案件的形式大量涌入法院，这使中国社会迅速呈现出诉讼井喷、诉讼爆炸，中国社会超乎人们预想的提前进入诉讼社会。1984年，我在哥伦比亚大学访学时写过文章《美国是一个诉讼社会》，我没有想到30年后的中国也进入到诉讼社会。诉讼社会的概念表征一个社会呈现出司法纠纷急剧增长、诉讼案件层出不穷。上世纪80年代初，全国法院每年受理的各种案件总量大约在40万件。到2010年，全国法院每年受理的案件超过1千万件。2013年，根据周强院长的报告，最高人民法院受理案件11016件，地方各级人民法院受理案件1421万件，是30年前的30倍还要多。我做过统计，一个诉讼案件平均涉及到5个当事人，有些群体性诉讼的案件甚至达到几百个当事人。按照这样计算，一年有多少人涉诉。再加上各级行政机关受理的行政复议、行政调解案件是1200万件，经济仲裁和劳动仲裁部门受理的合同及财产纠纷仲裁、劳动纠纷仲裁、土地承包权利纠纷仲裁大约是110万件。如果再加上人民调解组织处理的各类民间矛盾纠纷700万-800万件，各级政府机关处理的涉诉、涉法信访案件180万件。可以想象每年有多少涉诉的案件。根据法律社会学统计，如果一个社会每年有10%的人涉诉，这个社会就是典型的诉讼社会。以此为准，中国社会可以说是非常典型的诉讼社会。诉讼社会是一件好事，不要以为诉讼社会的到来好像社会矛盾这么多、人民法院案多人少、难以应对等等，我们要从社会进步的角度来看待诉讼社会。首先，诉讼社会彰显了公民理性和社会文明，在传统中国老百姓是忌诉、厌诉的。最近十年，随着国家法治建设进程的进一步加快，随着权利时代的到来，人民群众的维权意识和诉讼观念发生了根本性变革，人们越来越习惯于从法律的角度提出利益主张和诉求，越来越希望通过司法程序解决矛盾纠纷，这表明在法律与社会现代化的过程中，公民理性和社会文明显著提升。如果不是这样，遇到社会矛盾纠纷、遇到违约、侵权、伤害等等，不是到法院打官司，而是直接实施报复或者借助于各种各样的讨债公司去索债，或者借助黑恶势力保护，这样的局面会是什么样?其次，诉讼社会彰显了现代司法的价值和公信。诉讼社会的到来使人民法院成为各种利益的竟技场、各种社会矛盾的集散地、人民法院成为社会矛盾化解的主渠道。这说明人民群众对司法的普遍信任。越来越多的老百姓选择诉讼程序，把定纷止争、维护公正、救济权利的最后诉求付诸人民法院、寄希望于人民法官，就是对法院的信任。法院在立案审判过程中实现着司法的价值，法院获得信任，司法的价值得以体现，这正是法治现代化的基本标志。第三，诉讼社会彰显了法律司法的公正性与确定性。矛盾纠纷可以通过各种方式来解决，采取诉讼方式虽然成本可能高一些、程序复杂一些，但是司法无疑是最能够定纷止争，并保证公正的制度。因为法院是中立的，法官是超然的。公正的基础是依据事实和法律，理清权利、义务和责任，明辨法律上的是非对错。法院裁判正是建立在证据的基础上和对规则的正确理解之上。严密而公正的诉讼程序保证了证据采信与法律适用的合法性与正当性。特别是一系列正当程序的设计和审判程序的全程公开，基本保证了裁判的公正性。基于这三个方面的司法化解矛盾的优势，可以说通过司法程序，矛盾纠纷的解决具有了确定性。当事人和社会关注者也相应地有了合理预期和公正的信心。诉讼社会也推进了司法的现代化。首先是推进了法律职业共同体的形成和发展。随着诉讼爆炸、诉讼井喷，为诉讼当事人提供法律服务的律师职业蓬勃发展，律师的业务人数从80年代初期的万余人发展到现在的30多万人。律师职业的发展促进了由法官、检察官、律师和法学教授为主体的法律职业共同体的形成和发展。律师大量地参与诉讼程序，推动了法官和检察官不断地提高其业务素质、职业能力和职业道德。诉讼社会也推进了各种诉讼法律制度的现代化。我国三大诉讼法的制定和后续修改都记载着中国司法文明和司法现代化的足迹。在诉讼社会，每年都会产生一大批有影响力的诉讼案件。对于这样一些诉讼案件予以评选，发挥它们的作用，这是为司法、为法治中国建设输入正能量。以上就是我的简要观点，不对之处请大家批评指正。【作者简介】张文显，吉林大学法学院教授。,今天是“中国影响性诉讼”评选十周年论坛，也是《中国法律评论》创刊一周年的隆重活动，在这里，首先向论坛的成功举行表示热烈祝贺，向获得影响中国法治终身成就奖的法学界三老江平先生、郭道晖先生、李步云先生表示崇高的敬意。,2015年11月08日,刘明玉律师,诉讼社会,600
33,"2018-05-01 23:39:40",健全宪法实施和监督制度是实现依宪治国的关键,坚持依法治国首先要坚持依宪治国。依宪治国强调宪法为国家的根本大法。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则。依宪治国要求科学规范国家权力，国家权力的合法性根据是宪法。从根本上讲，宪法之外无权力。应该依照宪法理论和规范合理安排我国的权力体系，科学构建权力制度。依宪治国应该全面保障公民权利。从现实看，尽管党的十八届四中全会提出了依宪治国的要求，但是由于我国传统上欠缺依宪治国的环境，公民的宪法意识也较为薄弱，再加上经济社会发展水平不高，这一系列因素叠加起来容易导致偏离依宪治国甚至违宪的情况时有发生。实现依宪治国必须使违宪行为受到约束，这更显示了健全宪法实施和监督制度的现实迫切需要。通过健全宪法实施和监督制度，可以对国家机关及其工作人员的行为进行合宪性审查，也可以有效约束甚至制裁违宪行为。健全宪法实施和监督制度的具体指向健全宪法实施和监督制度要以实现国家治理现代化为愿景目标，以构建法治体系和建设法治国家为现实目标。国家治理体系和治理能力现代化是加强和改进中国共产党的领导、完善和发展中国特色社会主义制度、实现中华民族伟大复兴中国梦的必然选择。而依法治国，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。坚持依法治国首先要坚持依宪治国，因此，作为实现依宪治国关键的宪法监督制度十分重要，其健全和完善要以实现国家治理能力现代化为愿景目标。从逻辑上讲，建设社会主义法治国家，首先要建设社会主义法治体系，而社会主义法治体系要以完善的社会主义法律体系为制度基础。宪法是社会主义法律体系的核心，只有健全宪法实施和监督制度才能保证完善的社会主义法律体系。完善宪法监督制度的体制选择。纵观世界，各国的宪法监督体制有很多种模式。总结起来，共有三种模式。代议机关审查制。此模式起源于英国，与英国的“议会至上”原则有关。在英国，议会权力高于行政机关和司法机关，它制定的法律行政机关无权过问，司法机关也无权审查，议会的法律地位决定了它有权解释宪法、监督宪法实施。它可以通过修改和废除自己制定的法律来保障法律的合宪性，还可以通过监督法院和行政机关行使职权，保障它们行为的合宪性。普通司法机关审查制。此模式由美国首创。美国宪法原本并未规定由司法机关行使违宪审查权，这种体制是美国联邦最高法院通过1803年“马伯里诉麦迪逊”案件的审理确立的。由于普通法院在具体案件中有权审查国会制定的法律是否符合宪法，也有权审查行政机关的行为是否符合宪法和法律，所以这种模式也被称为“司法审查制”。专门机关审查制。所谓“专门机关”是指在立法机关或普通司法机关之外另外专门设立的行使违宪审查权的机关。此模式主要有两种形式，一种是被多数国家采用的称为“宪法法院”，由奥地利在1920年首先设立;另一种是被少数国家采用的称为“宪法委员会”，由法国1958年宪法首先规定。宪法法院兼具政治性和司法性的特点，其法官要求具有精深的法律专业知识、较高的政治素养以及丰富的从政经验，因而宪法法院通常享有较高的政治地位，其裁决也比较具有权威性。从实践看，宪法法院往往会成为这些国家解决政治危机和宪法危机的机构。目前世界上采用这种体制的国家越来越多。我国现行宪法第62条和第67条规定，全国人民代表大会及其常务委员会享有监督宪法实施的职权。由此可见，我国的宪法监督制度属于代议机关审查制。普遍认为，我国的宪法监督制度没有充分发挥出合宪性审查和约束违宪行为的应有功能，因此需要进行完善。欲完善宪法监督制度，首先要明确宪法监督权的归属，实际上也即监督体制的模式选择问题。当前，学术界主要存在三种观点：第一种观点坚持全国人民代表大会及其常务委员会监督宪法实施;第二种观点建议实行美国的司法机关审查制，即由最高人民法院享有宪法监督职权;第三种观点建议实行德国或法国的专门机关制，即在全国人民代表大会之外专设宪法法院或宪法委员会以享有宪法监督职权。党的十八届四中全会通过后《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)明确指出，完善全国人大及其常委会宪法监督制度。这指明，我国要坚持目前的宪法监督体制。以美国为代表的司法机关审查制之所以不适合我国，原因有两点：第一，从政体上看，美国采用三权分立体制，司法权并不从立法权中产生，司法权和立法权之间是双向制约关系;而我国的政体是人民代表大会制度，人民代表大会是权力机关，行政权和司法权由人民代表大会配置，司法机关由人民代表大会产生，司法机关受其监督，对其负责。第二，从现实权力实践上看，司法权在我国政治权力架构中的地位较低，相对弱势，最高人民法院无法承载宪法监督权或宪法解释权。以德国为代表的宪法法院制之所以不适合我国，是因为在德国，宪法法院独立于任何国家机关。而在我国，任何其他国家机关均由人民代表大会产生，受其监督。因此，德国式的宪法法院制也在体制上无法兼容我国的人民代表大会制度。但是需要明确一点，德国的宪法法院制虽然在体制上与我国的人民代表大会制度不兼容，但是并不意味着具体的制度比如宪法控诉制度不能被我国所借鉴。一方面，当前全国人大及其常委会无法针对具体违宪行为以诉讼或者裁判的方式进行制裁，而将所有的规范性文件纳入审查范围以及加强对违宪行为的制裁则可以有效完善我国的宪法监督制度。另一方面，具体的宪法控诉制度的引进不会整体上影响我国的人民代表大会制度。可考虑在全国人民代表大会内部专设宪法委员会受理宪法控诉或者通过全国人民代表大会授权由最高人民法院在限定范围内以司法形式受理宪法控诉。应重视宪法解释制度及程序。1982年，现行宪法在制定时，以“宜粗不宜细”为指导思想，宪法规范的原则性非常突出。相比之下，现行宪法颁布30余年来，我国的经济社会事业已经取得了突飞猛进的发展，宪法规范所依赖的社会及时代条件均发生了重大变化。因此，需要通过有效的宪法解释以使宪法规范与社会现实保持合理的一致性。与宪法修改相比，宪法解释的法律成本、经济成本、政治成本均较低。对于保持宪法权威性与宪法科学性的平衡，宪法解释是一种有效的手段。所以，要改变重修改轻解释的观念。当然，我们需要合理界定宪法解释与宪法修改的界限。如果超出文义，宪法解释无法进行，就必须启动宪法修改。宪法解释程序是启动宪法解释、发挥宪法解释功能的前提和关键。我国现行的宪法监督制度中关于宪法解释的部分，只是规定由全国人民代表大会常务委员会享有宪法解释权，至于如何启动宪法解释、宪法解释的事由、解释范围以及解释效力等均无规定，这是影响我国宪法解释制度无法充分发挥应有功能的直接原因，所以应制定明确宪法解释程序的相关法律。“宪法日和宪法宣誓”对于健全宪法实施和监督制度的特殊意义从制度实施的意义上说，人们的宪法意识对于健全宪法实施和监督制度具有重要的推动作用。从近现代意义的宪法的产生条件来看，尽管现行宪法于1993年作出修改实行市场经济，但我国的市场经济发展水平仍待提高。类似于近代西方的思想及法律启蒙在我国开展不足，因此我国的宪法治理传统较薄弱，人们的宪法意识普遍不高。党的十八届四中全会《决定》提出，将每年12月4日定为国家宪法日。随后，2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了关于设立国家宪法日的决定。12月4日是我国现行宪法颁布实施的时间，将这一天确定为我国的宪法日符合国际通行做法，有利于宣传和贯彻实施现行宪法，也能无缝对接之前的法制宣传日，充分利用之前积累的法制宣传经验。通过设立宪法日，纪念宪法颁布，普及宪法知识，增强宪法意识，加强宪法实施，维护宪法权威，使得全国上下均能感受宪法的精神及权威，这具有重要的意义。当然，还可以考虑设立宪法纪念馆、博物馆甚至宪法公园等让民众更能切身感受宪法关怀，使得宪法精神深入人心。党的十八届四中全会《决定》还提出，要建立宪法宣誓制度。自1919年德国《魏玛宪法》首次确认国家公职人员就职时必须宣誓效忠宪法的制度以后，这一制度被现代许多国家的宪法规定下来。目前世界上193个国家的宪法中，规定了宣誓制度的国家有177个。就宪法宣誓的主体而言，在美国指国家元首，在南非指议员，在德国指政府首脑，在新加坡指法官。在我国，凡经人大及其常委会选举或者决定任命的国家工作人员正式就职时应公开向宪法宣誓。当然，国家领导人带头进行宪法宣誓，无疑会对树立宪法权威、推动宪法实施具有更直接的意义。就宪法宣誓的内容而言，各国宪法中的誓词内容主要涉及四个方面：一是效忠国家，捍卫民族的尊严、独立和安全，维护国家主权和利益;二是遵守和维护国家宪法和法律;三是尊重和保护本国公民的权利与自由，忠实地为人民服务;四是竭尽全力，恪尽职守，忠诚履行职责。有些实行政教合一的国家在誓词中还要求宣誓人护卫国教，为宗教的昌盛服务。在我国，建议将主誓词统一为遵守和维护宪法，具体内容可围绕规范国家权力和保障公民权利展开，但文字不应太多。就宪法宣誓的程序而言，主要包括时间和地点两部分。宣誓时间应为就职之时，地点应庄重正式。中央一级的官员宣誓可考虑在人民大会堂进行。就宪法宣誓的效力而言，应不仅仅产生政治效力，更主要是产生宪法意义上的效力。如有违反，要承担宪法责任，接受宪法制裁。最后需要强调的是，为切实推动依宪治国，《决定》明确指出，把宪法法律列入党委(党组)中心组学习内容，列为党校、行政学院、干部学院、社会主义学院必修课。把法治教育纳入国民教育体系，从青少年抓起，在中小学设立法治知识课程。因此，进行宪法教育是普及宪法知识、提高宪法意识的重要手段。宪法教育的主要内容应包括宪法基本理论、国家基本制度、公民基本权利、宪法实施及监督制度等。具体实施可通过学校教育和社会教育两方面进行。【作者简介】张震，西南政法大学宪法教研室主任、法学博士、副教授。,坚持依法治国首先要坚持依宪治国。依宪治国强调宪法为国家的根本大法。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则。依宪治国要求科学规范国家权力，国家权力的合法性根据是宪法。从根本上讲，宪法之外无权力。,2015年11月07日,刘明玉律师,依法治国,610
34,"2018-05-01 23:39:51",实现担保物权案件新规定与商业银行应对之策,最高人民法院于2015年1月30日发布、2月4日起施行的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法新司法解释》)对实现担保物权案件作出了详细的规定，有利于司法实务操作，将对商业银行贷款业务产生重大影响。本文试对新规定进行诠释，并就商业银行应对之策提出几点建议，以期对商业银行正确适用新规定能有所裨益。一、《民诉法新司法解释》对实现担保物权案件作出新规定的背景及意义2007年10月1日施行的《物权法》第195条明确抵押权人可直接请求法院拍卖、变卖抵押财产，2012年修订的《民事诉讼法》从程序法角度又对此项制度作出规定，以期保障实体法规定的有效执行。但是这些规定无论从条文数量还是具体内容，都显得非常原则、笼统，仅规定了债权人享有的权利，对实现权利的方式却未作规定，缺乏可操作性，在司法实践中也由此引起了一些争议，比如同一债权的担保物有多个且所在地不同，就存在如何来确定管辖法院的问题，再如对申请人应提供哪些材料、法院应如何审查以及被申请人或利害关系人有异议的如何处理等问题，未作出明确规定。正是源于此，该制度自出台后的多年时间里，并未真正被推开。因此，无论各级法院还是社会各界，都期待最高人民法院能出台司法解释。在2012年修订的《民事诉讼法》公布施行两年后，最高人民法院于2015年1月30日公布了《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法新司法解释》)，该解释已于2015年2月4日施行。《民诉法新司法解释》有十六条涉及申请实现担保物权制度，应当说该解释完善了申请实现担保物权制度。这些新规定细化了申请实现担保物权案件的操作程序，明确了申请人资格、提交材料、审查范围方式以及法院审查后的不同处理情形，提高了司法实践的可操作性，有利于统一各地法院裁判尺度，有利于节省案件审查时间，有利于提高此类案件的处理效率，有利于降低担保物权的实现成本，进而有效保护债权人、担保人的合法权益。二、《民诉法新司法解释》完善实现担保物权案件的主要内容(一)界定主体资格条件，促使制度有效运用依《民事诉讼法》第196条的规定，申请人主体资格应是“担保物权人”、“其他有权请求实现担保物权的人”，但担保物权人的范围是什么，何谓“其他有权请求实现担保物权的人”，均未有明确界定。《民诉法新司法解释》第361条主要以列举的方式，明确规定担保物权人包括抵押权人、质权人、留置权人，其他有权请求实现担保物权的人包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。而《民诉法新司法解释》第365条“依照物权法第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理;没有约定或者约定不明的，人民法院应当受理”的规定，即使物保与人保并存的，当事人也可申请实现担保物权，只要不违反所约定的实现担保物权的顺序即可，换言之，申请实现担保物权不受物保与人保并存的影响。另外，依《民诉法新司法解释》第366条“同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权”的规定，同一财产上设立多个担保物权，权利人申请实现担保物权没有先后顺序，既使担保物权顺位在最后，该权利人也有权第一个申请实现担保物权，只不过他只能就担保物权价值超出顺位在先的担保债权的部分受偿。这些规定从不同角度对申请实现担保物权的主体范围进行了界定，使人一目了然，其目的在于促使这项制度在实务中能真正得到当事人的有效运用，提高财产处置效率，降低司法成本。(二)细化法院管辖标准，杜绝推诿扯皮发生《民事诉讼法》第196条规定：申请实现担保物权，向担保财产所在地或担保物权登记地基层人民法院提出。《民诉法新司法解释》在此基础上，针对实务中的一些特殊情况，对实现担保物权案件的管辖标准作了进一步细化，目的在于杜绝各法院之间可能发生推诿扯皮的现象，以免使这项制度实际落空。具体表现为：一是依《民诉法新司法解释》第362条的规定，对票据、仓单、提单等有权利凭证的质权，可由权利凭证持有人住所地人民法院管辖，这实际上是将“权利凭证持有人住所地”等同于“担保财产所在地”，让人能准确加以判断;二是依第363条的规定，实现担保物权案件属于海事法院等专门人民法院管辖的，由专门人民法院管辖，明确了申请实现担保物权制度仍要遵循专属管辖的规定;三是依第364条的规定，同一债权的担保物有多个且所在地不同，申请人分别向有管辖权的人民法院申请实现担保物权的，人民法院应当依法受理，这实际上是告诉我们，同一债权的担保物有多个且所在地不同，可以分别向各担保物所在地法院提出申请。但能不能向其中的一个担保物所在地法院就全部担保物提出申请，《民诉法新司法解释》未作进一步规定，留下了漏洞，笔者认为，为便于掌握债权人受偿程度，以及节省司法人力物力等，至少应当允许债权人向其中的一个担保物所在地法院就全部担保物提出申请。(三)统一材料提供明细，便于各方准确判断当事人申请实现担保物权，应提供哪些材料，在《民事诉讼法》中找不到明确依据，致使司法实践难以判断和掌握。《民诉法新司法解释》对此进行了明确。依该解释第367条的规定，申请实现担保物权，应当提交下列材料：1、申请书，应当记明申请人、被申请人的姓名或者名称、联系方式等基本信息，具体的请求和事实、理由;2、证明担保物权存在的材料，包括主合同、担保合同、抵押登记证明或者他项权利证书，权利质权的权利凭证或者质权出质登记证明等;3、证明实现担保物权条件成就的材料;4、担保财产现状的说明;5、人民法院认为需要提交的其他材料。这项规定有利于当事人提出申请和法院受理申请时能准确加以判断和掌握，可有效减少各方之间的分歧，推动这项新制度的有效执行。(四)强化法院处理程序，提高裁判公正效率《民诉法新司法解释》从以下几方面强化了法院对实现担保物权案件的处理程序，目的在于提高法院裁判的公正与效率：一是明确送达事项，规定法院受理申请后，应当在五日内向被申请人送达申请书副本、异议权利告知书等文书(第368条)，以保障被申请人的知情权;二是明确异议事项，规定被申请人有异议的，应当在收到人民法院通知后的五日内向人民法院提出，同时说明理由并提供相应的证据材料(第368条)，以保障被申请人的异议权;三是明确审查人数，规定实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查，若担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的，应当组成合议庭进行审查(第369条)，以保障审查的质量;四是明确核查职责，规定人民法院可以询问申请人、被申请人、利害关系人，必要时可以依职权调查相关事实(第370条)，以尽可能确保案件情况真实;五是确立审查标准，规定人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查，若被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查(第371条)，以确保法院审查结果的公正性;六是细化审查结果处理，规定人民法院审查后，若当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产，若当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产，若当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼(第372条)，以确保法院对审查结果处理的公正性;七是明确仍可办理保全，规定人民法院受理申请后，申请人对担保财产提出保全申请的，可以按照民事诉讼法关于诉讼保全的规定办理(第373条)。(五)建立错案救济渠道，保障权利不受侵害如当事人、利害关系人认为法院作出的准许实现担保物权的裁定有错误，能否提出异议，向哪级法院提出异议，有无期限限制，法院应如何审查，在《民事诉讼法》中找不到依据。《民诉法新司法解释》对此予以正面回应。明确规定法院作出准许实现担保物权的裁定后，当事人、利害关系人认为有错误的，可以向作出该裁定的人民法院提出异议，人民法院经审查认为异议成立或者部分成立的，作出新的裁定撤销或者改变原裁定，若异议不成立的，裁定驳回;对人民法院作出的准许实现担保物权的裁定，当事人有异议的，应当自收到裁定之日起十五日内提出，利害关系人有异议的，自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月内提出。这项规定旨在为实现担保物权案件的错案建立救济渠道，以保障当事人、利害关系人的合法权利不会受到侵害。(六)完善案件执行法院，确保权利最终实现《民事诉讼法》第197条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行。”但应向哪一法院申请执行，并未作出明确规定，致使司法实践存在认识分歧。《民诉法新司法解释》第462条规定：“发生法律效力的实现担保物权裁定、确认调解协议裁定、支付令，由作出裁定、支付令的人民法院或者与其同级的被执行财产所在地的人民法院执行。”这对《民事诉讼法》第197条的规定进了补充完善，明确了准许实现担保物权裁定的执行法院，使申请实现担保物权的特别程序与执行程序有效予以衔接，目的在于确保当事人所申请的实现担保物权的请求能最终得以实现。三、商业银行适用新规定应注意的问题担保物权包括抵押权和质权，而抵/质押担保贷款是商业银行信贷业务的主要组成部分。因此，《民诉法新司法解释》有关实现担保物权案件的新规定，将对商业银行贷款业务产生积极影响。作为担保物权人，商业银行一般具备申请人主体资格，但若合同约定不当，则会影响申请实现担保物权的顺序。因此，商业银行要加强合同等文本的管理，同时也要积极运用这些新规定，依法快速清收不良贷款，有效维护自身合法权益。(一)加强文本管理，提高权利保障能力商业银行要从以下几方面入手，加强本行抵/质押担保贷款的文本管理，从源头上确保申请实现担保物权不存在任何障碍，从而提高自身权利的保障能力：一是梳理现有格式文本。银行要及时梳理现有抵/质押格式合同文本，及时修订与《民诉法新司法解释》有冲突或相矛盾的格式条款，尤其对实现担保物权的条件要作出明确约定;二是规范合同文本建设。对信贷业务所涉及到全部抵/质押合同，银行均要事先制定格式合同文本，尤其对实现担保物权的条件要作出明确约定，并明确此类信贷业务必须使用格式合同文本，以防止临时起草合同时因疏漏或考虑不周而留下风险防患，给日后申请实现担保物权带来不必要的麻烦;三是研究制作统一文本。对申请实现担保物权所涉及的申请书、说明等文本，总行或上级行要根据《民诉法新司法解释》的规定，研究制作统一文本，并尽可能征求相关法院的意见后，下发给各分支机构予以执行，以免各分支机构提交的相关文本不符合要求而来回修改，耗费时间，延缓不良贷款清收进程;四是妥善保管档案文本。对抵/质押担保贷款所形成的合同等信贷档案文本，要妥善予以保管，以免日后申请实现担保物权时因无材料作证而被裁定驳回申请。(二)及时提出申请，快速清收不良贷款抵/质押被商业银行称为第二还款来源，只有在抵/质押担保贷款已经发生风险或有潜在风险的情况下，商业银行才会申请实现担保物权，以便通过处置变现抵/质押物来清收不良贷款。因此，银行要首先做好事前论证分析工作，对符合《民诉法新司法解释》有关实现担保物权案件的新规定的贷款，要准确判断和确定管辖法院，要按统一文本及时制作申请书等文书，复印准备主合同、担保合同、抵押登记证明或者他项权利证书，权利凭证或质权出质登记证明等材料，及时向管辖法院提出申请，并提交相关材料;对不符合新规定的，要力争与抵/质押人协商一致，达成补充协议，以消除申请实现担保物权的障碍，再按新规定要求及时向管辖法院提出申请。对法院裁定准许实现担保物权的，要及时向执行法院申请执行，加快抵/质押物处置变现进程，力争尽快处置变现完毕。对同一债权的担保物有多个且所在地不同的，要力争说服某一担保物所在地法院从便于掌握债权受偿程度、节省司法人力物力等角度考虑，受理银行就全部担保物所提出的申请。对已在诉讼程序中的抵/质押担保贷款，也要论证分析，若申请实现担保物权有利于快速清收不良贷款的，要坚决选择“实现担保物权”程序来予以清收。(三)正确运用新规，维护自身合法权益若法院对申请实现担保物权推诿扯皮的，或不依《民诉法新司法解释》第367条、第371条要求提供相关材料、进行审查的，要及时与法院进行沟通，陈述银行意见，必要时要向该法院领导及上一级法院反映，请求其予以纠正。要加强贷后管理，对顺位在后的担保物权人申请实现担保物权的，在获悉后要立即向法院书面陈述本行担保物权及债权情况。若认为法院作出的准许实现担保物权的裁定有错误，损害了本行所享有的合法担保物权的，应在知道或应当知道受到侵害之日起六个月内，向作出裁定的法院提出异议，以维护本行合法权益。对法院裁定驳回申请(包括部分申请被驳回)的，要立即启动诉讼程序，通过诉讼程序清收不良贷款。【作者简介】陈福录，男，律师，1975年12月生，法律硕士，获得省级“宁夏区知识型职工先进个人”(2007年)荣誉称号。,最高人民法院于2015年1月30日发布、2月4日起施行的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法新司法解释》）对实现担保物权案件作出了详细的规定，有利于司法实务操作，将对商业银行贷款业务产生重大影响。本文试对新规定进行诠释，并就商业银行应对之策提出几点建议，以期对商业银行正确适用新规定能有所裨益。,2015年11月07日,刘明玉律师,"担保,物权",893
35,"2018-05-01 23:39:59",作为规制工具的成本收益分析,"成本收益分析(Cost-Benefit Analysis)不仅仅是经济学上的分析方法，其在美国行政法上也得到了广泛运用。美国奥巴马总统于2011年1月18日签署了13563号行政命令《改进规制和规制审查》(Improving Regulation and Regulatory Review)，于2012年5月14日签署了13610号行政命令《识别和减少规制负担》(Identifying and Reducing Regulatory Burdens)，更加强化与提升了成本收益分析在美国行政法中的地位与作用。毫无疑问，将原本属于经济学上的成本收益分析方法运用到法学中肯定会受到许多质疑甚至阻碍。那么，美国行政法上的成本收益分析是如何产生与发展的呢?法学中的成本收益分析的性质与功能是什么呢?美国法院是如何对待成本收益分析的呢?美国行政机关在行政实践中又是如何进行成本收益分析的呢?对成本收益分析的质疑与应对表现在哪些方面呢?本文试图对这些问题进行尝试性地回答。一、成本收益分析的起源与发展早在1902年，美国国会通过的《河流与港口法》(River and Harbor Act of 1902)就规定了成本收益分析。该法相关条文规定，“工程师委员会应当考虑这些工程的现有商业的数量与性质或即将受益的合理前景，和这些工程相关的最终成本，包括建设和维护成本，相关的公共商业利益，以及工程的公共必要性，建设、保持、维护费用的妥当性。”[1]此规定可以看作为关于成本收益分析的最早规定。1936年，美国国会制定的《防洪法案》(Flood Control Act of 1936)要求行政机关在防洪工程中权衡成本与收益，规定“防洪可能获得的收益应当超过估算的成本”。[2]此规定进一步具体化了成本收益分析，规定政府行为的收益应当超过成本。尽管缺乏关于理论基础的一致同意，成本收益分析在1960年代还是获得了短暂的流行。但到了1970年代，即使是经济学家与政府机关，也开始怀疑其效用。伴随成本收益分析所产生的问题不是理论上的，而是实践的与意识形态的。总的来说，在1980年代以前，当评价规制和其他工程时，行政机关并没有系统地依靠成本收益分析。但自从里根总统和克林顿总统颁布行政命令后，行政机关对成本收益分析的运用才越来越普遍，国会也制定了许多法规要求行政机关运用成本收益分析。[3]对于成本收益分析的发展最有影响的当属总统签发的行政命令。1974年福特总统签发了11821号行政命令：《通货膨胀影响声明》(Inflation Impact Statements)，要求规制必须考虑消费者、商业、市场、或联邦、州或地方政府的成本，对劳动者、商业、或政府任何层面生产力的影响等，这些规定可以看作是总统行政命令对成本收益的最早规定。[4]1978年卡特总统签发了12044号行政命令：《改善政府规制》(Improving Government Regulations)，要求规制应当有效的和高效的实现立法目的，必须考虑相关的成本与影响。[5]由于经济等因素的影响，此两项行政命令关于成本收益的规定并没有得到有效实施。1.里根总统12291号行政命令在用词上这两个行政命令使用的是成本(cost)与影响(effect)，而在行政命令中首次使用成本(cost)与收益(benefit)的则为1981年里根总统签发的行政命令。1981年，里根总统签发了著名的12291号行政命令：《联邦规制》(Federal Regulation)，要求行政机关对重要规章的制定必须进行成本收益分析，提交重要规章的规制影响分析报告(Regulatory Impact Analysis)。该行政命令要求，除非政府规制的潜在社会收益超过潜在的社会成本，否则就不应该采取规制行为。而且该行政命令还要求，在既定的目标下，如果有多种可选择的方式，应当选择社会成本最小的方式，并且使社会的净收益最大化。[6]2.克林顿总统12866号行政命令1993年，克林顿总统发布了12866号行政命令：《规制计划与审查》(Regulatory Planning and Review)，同样也要求行政机关制定重要的规章时必须进行成本收益分析，提交相关规制分析报告。该行政命令要求行政机关应以最大化的成本效益方式实现规制目的，每一个行政机关都应对规制的成本与收益进行评估，但也应认识到某些成本和收益很难量化，拟提议或采用的规制必须基于合理的决定，也就是收益证明成本是正当的，而且还要求制定的规章对社会施加的负担最小化。[7]3.奥巴马总统13563号和13610号行政命令2011年，奥巴马签署了的13563号行政命令《改进规制和规制审查》(Improving Regulation and Regulatory Review)，该命令是对1993年克林顿签发的12866号行政命令所确立的原则、框架、概念等的补充和重申。该行政命令特别强调要求行政机关必须对规制进行定量和定性的成本收益分析，规制只能基于合理的决也就是收益证明成本是正当的(但要意识到某些成本和收益很难量化)，并且规制对社会的负担应当是最小的。而且，如果有多种可选择的规制方式，应当选择使净收益最大化的方式(包括潜在的经济、环境、公共卫生与安全等;分配影响;平等)。[8]2012年，奥巴马签署了13610号行政命令《识别和减少规制负担》(Identifying and Reducing Regulatory Burdens)，特别规定为了减少不正当的规制负担与成本，行政机关应当运用成本收益分析对现存的重要规制进行回顾性审查(retrospective review)，以决定“是否需要对这些规制进行修改、精简、扩大或废除”。[9]13610号行政命令扩大了成本收益分析的适用范围，即规定行政机关在进行重要规制前不仅应当进行事前的成本收益分析，而且还应当在规制期间进行事中的成本收益分析，以评估规制的客观实施效果。二、成本收益分析的适用范围与分析主体经过百余年特别是自1981年以来30余年的发展，美国行政法上的成本收益分析制度已较为完善。在适用范围上，行政机关必须进行成本收益分析的重要的规制主要有以下4种情形：(1)年度经济影响在1亿美元以上的规制，或在实质上对经济、经济部门、生产力、竞争、就业、环境、公众健康或安全，或对州、地方、宗族政府、共同体产生不利影响的规制;(2)造成了严重冲突，或者干预了其他机关已经执行或者计划执行的规制;(3)实质改变了资格授予、拨款、使用权费或贷款项目的预算影响或受众的权利义务;(4)在法令、总统优先权或本行政命令所确定的原则之外所引发的新的法律或政策问题。[10]从这些适用情形可以看出，在美国，几乎所有重要的规制，行政机关都必须进行成本收益分析。在分析主体上，除了普通行政机关必须依法定情形进行成本收益分析外，美国在联邦层面专门建立了白宫管理与预算办公室(Office of Management and Budget，简称OMB)，负责对联邦规制的成本收益分析进行集中监督审查，当然其职能并不限于此。成本收益分析的具体监督审查工作是由设置于白宫管理与预算办公室中的信息与监管事务办公室(Office of Information and Regulatory Affairs，简称OIRA)来承担的。OIRA本身又可分为3个办公室，其中之一为管制审查和文书工作办公室(Regulatory Review and Paperwork)，主要引导管理对规章的审查。OIRA管制审查和文书工作办公室也分为3个部门：自然资源处(Natural Resources)、商业和土地处(Commerce and Lands)、人类资源处(Human Resources)。这些不同的部门分别承担审查各自领域规章的职能。据统计，OIRA平均每年审查600-700件重大规章。OIRA可以对规章不作任何改变，也可以直接改变规章，或将其退回行政机关重新修改，或者劝说行政机关停止制定某规章。[11]除了日常的成本收益分析审查之外，作为一种行政向民主负责的机制，也作为一种行政自我反思机制，美国白宫管理与预算办公室每年都会向国会提供成本收益分析年度报告。从1997年至2014年，白宫管理与预算办公室已向国会提交了17本年度成本收益分析报告。三、成本收益分析的性质及其功能(一)成本收益分析的性质对于成本收益分析的内涵，美国国会的法律与总统的行政命令都没有给出具体的界定，不同学者对其性质有不同看法。凯斯·R.桑斯坦认为成本收益分析是一项原则，其内容包括：(1)允许可忽略的规制需求;(2)授权行政机关准许“可接受”风险，远离“绝对”安全需求;(3)允许行政机关同时考虑成本与可行性;(4)允许行政机关权衡成本与收益。[12]马修·D.阿德勒和埃里克·A.波斯纳(Matthew D. Adler & Eric A. Posner)认为，成本收益分析只是一个福利主义决定程序(a welfarist decision procedure)：(1)如果没有道义上的决定性，政府工程的总体福利(overall well-being)效果只是一个参考性因素;(2)在行政机关的多种选择情形下，成本收益分析是正当化总体福利的最佳决定程序。但这并不表明成本收益分析总是正当化总体福利的最佳选择。另一方面，相对于其它决定程序，成本收益分析具有某些明显的优势，这些优势表明成本收益分析将是常规地适当，如果不是普遍地适当。[13]以上学者从不同的角度分析了成本收益分析的性质，都有一定的道理。事实上，成本收益分析具有多重属性。首先，成本收益分析是一种科学的规制影响分析工具，它为决策者提供了一套数学计算方法，从而能较为准确地量化拟实施的规制可能耗费的成本和可能获取的收益，进而有利于决策者作出能提升经济效率和经济理性的科学决定;其次，成本收益分析也是一项决策性程序，它是决策者作出某项决定前的一个步骤，有利于决策者在作出决定前进行更加客观化的利益权衡，对于美国行政法中的重要规制来说，成本收益分析是行政机关必须遵守的正当程序;第三，成本收益分析同时还是一种实体性标准，它要求行政机关的规制必须是收益能证明成本是正当的，或者说规制成本与收益应当成比例，规制成本不能明显超过收益，并且还要求规制手段是最小负担的。因此，成本收益分析既是一种科学的规制影响分析工具，也是一项决策性正当程序，还是一种实体性正当标准。(二)成本收益分析的功能成本收益分析之所以在美国行政法上得到广泛运用，其地位也有不断提高的趋势，主要是因为成本收益分析有着许多特有的制度化积极功能。我国学者高秦伟认为：“成本收益分析之所以会大行其道，一方面在于它适应了规制缓和的需求，另一方面也是经济分析法学思潮在规制与行政法领域充分应用的结果。”[14]作为一种运用于法学领域的经济学分析方法，成本收益分析不仅能有效提高资源配置效率，而且还能优化行政规制，有助于预防行政机关滥规制与不规制。另外，正确运用成本收益分析，还能有效提升行政合法性，缓解当代行政饱受争议的“民主赤字”危机。第一，提高资源配置效率。“成本收益分析的核心是配置效率的理念。”[15]经济学的成本收益分析是一个普遍的方法，其前提是追求效率的最大化，力图用最小的成本获取最大的收益。在市场完善的地方，个人的自利性将导致资源有效地分配，使资源配置效率较高。而当市场失灵时，政府就介入规制。但政府在介入规制时，必然重新配置资源，随之而来的就会产生资源配置效率问题，也就是如何保障政府的资源配置效率更高。政府欲实施某项规制，如果有多种手段可以利用时，此时就面临选择。“我们必须阐明一项特定干预相比于其它替代方案的更优越的效率，为此我们使用成本收益分析。”[16]政府如果运用成本收益分析，比较各种不同手段可能带来的成本与收益，从而放弃那些即使能够实现目的但成本明显过大的手段，最终确定一个收益证明成本是正当的最佳方案，进而也就实现了资源配置的较高效率，增加了社会总体福利。以美国联邦规制为例，从2002年10月1日到2012年9月30日10年间，总收益或总成本在1亿美元以上的115件重要规章共产生的收益为1927~7997亿美元，成本仅为566~837亿美元。(见重要联邦规章总年度成本收益评估图)[17]height=重要联邦规章总年度成本收益评估图(2002.10.01~2012.09.30，单位：10亿美元)第二，优化行政规制，有助于预防滥规制和不规制。毫无疑问，政府规制能够有效解决市场失灵、有利于公益性再分配、有利于实现集体愿望等功能，但这并不表明政府规制越多越好。政府规制数量的多与少并不重要，问题的关键在于规制过度与规制不足的局面并存。对于很多不需要规制的事项，政府却错误地实施了规制;对于很多亟需规制的事项，政府却忽略了。“如果没有对成本与收益的评估，如果没有尽可能的量化，基于证据的、数据驱动的规制是不可能的。”[18]自罗斯福新政到20世纪70年代，美国政府规制急剧增长，政府广泛干预经济与社会领域，造成规制负担。为了消除过度规制带来的不利影响，1981年里根总统签发了12291号行政命令[19]，强调了成本收益分析的价值，有效控制了行政机关的滥规制。由于成本收益分析实施的公开化、透明化，其运用也有效地监管了监管者，“能降低利益集团利用他们掌握的信息优势影响决策作出的机会”[20]，从而可以减少“权力寻租”与“监管俘获”，有效解决了利益集团难题，进而阻止了大量不正当的规制。同样，成本收益分析也有助于预防不规制。对于风险规制来说，成本收益分析能使一些不确定的风险量化，有效运用该分析方法能够获取更多的准确信息，从而使政府意识到问题的严重性，产生规制激励，进而促使政府主动去对某些长期忽视的问题进行规制。同样，在风险社会中，并非任何风险都应当规制，也就是我们不应当对风险采取“零容忍”态度，特别是那些被夸大的貌似很严重的风险。“由于对某些特定事件的剧烈的情绪反应，人们经常错误地思考了某些风险的严重性。”[21]成本收益平衡有助于帮助政府抵制根源于事实的错误观念的规制需求。因此，通过重视成本与收益，有可能促进最明显需要的规制，阻止最明显不需要的规制，鼓励更宽视野的后果，促进寻找实现规制目标的成本最小的方法。[22]第三，提升行政合法性。现代国家政府行政职能急剧扩张，行政机关已不再单纯是消极执行法律，而是通过作出决策、制定规章等方式积极行政。以特定行政任务为导向的现代行政，再也无法仅仅通过“传送带”模式而获得合法化。正如我国学者王锡锌所认为：“行政不仅要具备形式合法性，而且需要体现民主性和理性。”[23]正是由于这种转变，使现代国家行政产生了深刻的合法性危机。因此，现代行政不仅要具备形式合法性，而且还需要实质合法性，唯有如此，才能提高现代行政的可接受性。通过有效的公众参与，在一定程度上可以缓解现代行政的“民主赤字”危机，从而提升行政合法性，其属于通过程序而合法化的模式。而对于成本收益分析，则属于通过实体而合法化的模式。行政机关通过成本收益分析，对自己拟实施的行为的成本进行分析，并且评估其潜在的收益，从而不予实施那些虽然形式合法并能有效实现公益目的但成本与收益不成比例的行为，使实体结果能够更加接近行政正确性。虽然美国国会一些单行法也规定了成本收益分析，但对成本收益分析的规定主要还是来自于行政系统内部，因而可以说成本收益分析是行政自我规制的有效工具。这种行政机关实施的成本收益分析，增强了其拟实施行为的经济理性，提高了行政的效能，进而有力提升了现代行政的合法性。四、成本收益分析的实际操作成本收益分析在美国行政法上得到了广泛运用，行政机关在制定或修改行政决策、行政规章时，已经形成了一套相对成熟固定的分析方法。(一)成本收益分析的步骤一般来说，一项完整的成本收益分析主要包括以下步骤：(1)目的确立阶段。在此阶段，政府首先应确立拟实现的目的。(2)调查阶段。调查确定各种可替代性手段，包括不采取任何措施的方案。(3)识别阶段。由于政府某项措施往往会涉及到多方主体，牵涉多方利益，所以政府应当识别不同措施的可能影响主体，判断出哪些主体将受损，哪些主体将受益。(4)赋值计算阶段。对各种不同主体的损害、收益依据某种标准，进行赋值计算。(5)汇总阶段。确立各种不同的可替代性手段所产生的各自的总成本和总收益。(6)敏感性分析(sensitive analysis)阶段。敏感性分析是一种不确定性分析方法，主要是解决成本、收益判断的不确定性问题，通过选取不确定性因素，计算不确定因素变动时对成本收益的影响程度。(7)确定具有最大净收益的手段。(二)成本和收益的计算方法对政府的某项工程或规制进行成本收益分析，关键是要尽可能准确地界定各项要素的成本与收益。对于成本来说，主要可以分为两类：权利损害成本和财政支出成本。权利损害成本是政府侵犯公民权利与自由所造成的损害，它是来自于公民的成本;而财政支出成本是来自于政府的成本，它是政府实施某项行为时所需要的人力、物力、财力等成本。在一些情形下，权利损害成本可能大于财政支出成本，例如，政府为了减少空气污染，对私家汽车实行单双号限行措施，相对于政府的执法等财政支出成本来说，私家车主的权利损害成本更大。而在另外一些情形下，政府财政支出成本可能大于公民权利损害成本，例如，政府为了预防疯牛病对国民健康的危险，而对所有进口商的牛肉进行检验，此时政府的财政支出成本就远大于对牛肉进口商的权利损害成本。因而，在计算政府的某项工程或规制的成本时，不能忽视公民权利损害成本和政府财政支出成本任何一方，而应当进行同等科学计算。对于收益来说，由于政府只能追求公共利益，所以收益主要是公共利益收益，主要表现为各种不同社会主体的收益总和。对于成本和收益的确定，主要有以下几种方法：1.市场评估法对于具有市场价值属性的要素，可以根据市场的价格，对相关损害进行评估。例如，对于农民在行政征收中的权利损害，对被征收的土地可以依据市场价格进行评估。越来越多的权利损害，特别是经济性权利，甚至是生命权[24]，也都可以通过市场评估法确定价值大小。由于成本和收益会随着时间发生变化，同一项措施在不同的时期可能存在不同的成本和收益，此时就需要通过运用折现率[25](discount rate)确定成本和收益。2.非市场评估法当不存在相应的市场价格以评估成本和收益时，市场评估法就不起作用。此时评估成本和收益通常采用愿意支付(willingness to pay，简称WTP)和愿意接受(willingness to accept，简称WTA)两种方法。愿意支付是公民为了预防某种风险而愿意支付的最大成本，这种支付成本可以看作是某种商品或劳务的价值;愿意接受是公民容忍某种风险而愿意接受的最小成本。政府某项措施的收益是即将获得的好处或没有失去的损失，政府某项措施的成本是失去的损失或先前的所得。(三)成本收益分析的实例以美国环境保护局(EPA)决定修改对饮用水中铅的规制的相关规章为例。EPA用了成本收益分析的方法分析是否需要修改相关规章。首先，对于成本，EPA认为主要包括：处理自来水系统中已被污染的水的成本、未来保持水质量的成本、替换含铅水管的成本、提示警告公众饮用水高含铅量的危害和告知采取预防的成本、监测饮用水质量的成本等成本。通过采用3%的折现率的计算，EPA认为修改饮用水中含铅规定的成本约为42亿美元。对于收益，EPA主要是从可以避免的损失的角度来计算的。如果不修改饮用水中含铅的规定，每个小孩由于高含铅量而产生的治疗费用约为300-3200美元，对每个小孩的铅危害的认知教育的费用约为5800美元，由于含铅而每失去一个智商点(IQ point)的每个小孩未来收入损失约为4600美元，每个成人愿意支付的预防心脏病的费用约为100万美元，每个成人因高血压的治疗和劳动力的损失的成本约为628美元，造成死亡的损失每人约为250万美元。这些损失费用总计起来一共约为638亿美元。因此，EPA认为修改饮用水中含铅的规定，638亿美元的收益远大于42亿美元的成本，所以应当及时修改饮用水中含铅的规定。[26]五、成本收益分析的司法审查在美国国会制定的法律中，直接要求行政机关进行成本收益分析的并不多，但诸如“可行的”、“合理的”、“最小负担的”、“经济的”、“必要的”、“最小化的”、“最好的”等之类的简洁的不确定性概念却是经常在法律中出现。行政机关为了执行法律，具体化这些宽泛模糊的法律概念，往往会运用成本收益分析制定一些行政标准，从而也引发了很多争议。当然，关于成本收益分析的案件也不限于此。在司法实践中，当事人既有因为行政机关运用了成本收益分析而不服起诉行政机关的，也有因为行政机关没有运用成本收益分析而起诉行政机关的。法院对涉及成本收益分析案件的态度也是一直在发展变化的。(一)美国纺织制造业协会诉多诺万(American Textile Mfrs. Inst.， Inc. v. Donovan.)[27]在美国纺织制造业协会诉多诺万一案中，最高法院对成本收益分析的态度较为消极，最高法院认为如果国会意图让行政机关进行成本收益分析，它会将此意图明确地表明在法律中。《1970年职业安全与健康法》(the Occupational Safety and Health Act of 1970)6 (b)(5)条款要求劳工秘书设置“在现有的最好证据的基础上的最有保障的具有可行性”的标准，以应对有毒或有害物理因素。1978年，劳工秘书通过职业安全与健康管理局设置了“棉尘标准”，规定了不同操作条件下棉花行业棉尘的可允许暴露水平。此标准的设置大大提高了棉花行业的成本。代表棉花行业的上诉者质疑“棉尘标准”的有效性，认为《1970年职业安全与健康法》要求职业安全与健康管理局阐述其标准反映成本与收益的合理关系，职业安全与健康管理局的“经济可行性”的标准没有实质证据支持。1979年哥伦比亚特区巡回上诉法院作出判决完全支持职业安全与健康管理局的标准。上诉者不服，遂上诉至美国联邦最高法院。1981年联邦最高法院作出了最终判决，由大法官布伦南(Brennan)执笔的判决认为，如果国会意图让行政机关进行成本收益分析，它会将此意图明确地表明在法律中。对于“可行性”一词是否表明要求行政机关进行成本收益分析，大法官布伦南认为按其普通含义，“可行性”一词并不能被理解为表达了这样的国会意图。因此，6(b)(5)条款否定了国会要求行政机关进行成本收益分析的论点。(二)惠特曼诉美国卡车运输协会案(Whitman v. Am. Trucking Association.)[28]联邦最高法院对成本收益分析的态度较为保守，直到2001年在惠特曼诉美国卡车运输协会一案中，联邦最高法院才认为如果国会法律没有明确规定成本收益分析，行政机关可以不使用成本收益分析，其另一层含意就是即使没有国会法律的明确规定，行政机关也可以使用成本收益分析。《清洁空气法》(the Clean Air Act，简称CAA)要求环境保护局设定国家环境空气质量标准(National Ambient Air Quality Standards，简称NAAQS)，其109(b)(1)条款要求环境保护局设定的主要空气质量标准为“对保护公众健康是必要的”、“足够的安全边际”。1997年环境保护局修订了臭氧和颗粒物环境空气质量标准。美国卡车运输协会对此修订的标准不服，基于几点理由向法院提出诉讼，其中一点理由就是认为环境保护局在设置NAAQS标准时没有使用成本收益分析。1999年哥伦比亚巡回上诉法院对此案进行了两次审理，其判决均认为《清洁空气法》109(b)条款并没有许可环境保护局考虑实施这些标准的成本，所以环境保护局在设置NAAQS标准时可以不考虑成本。美国环境保护局局长惠特曼对此案的其它判决不服，遂诉至联邦最高法院。2001年联邦最高法院作出最终判决，由大法官斯卡利亚(Scalia)执笔的判决也认为，《清洁空气法》109(b)(1)条款并没有明确要求环境保护局使用成本收益分析，所以环境保护局在设置NAAQS标准时可以不考虑实施成本。(三)安特吉公司诉河流看护者(Entergy Corp. v. Riverkeeper， Inc.)[29]在安特吉公司诉河流看护者一案中，最高法院对成本收益分析的态度更为积极。由大法官斯卡利亚(Scalia)执笔的判决认为，只要国会的法律没有明确禁止，行政机关就可以使用成本收益分析。上诉者的发电厂建立了冷却吸水装置，通过对吸入屏的挤压或将水生生物抽吸到冷却系统中的方式冷却发电厂。而这些设备属于《清洁水法》(the Clean Water Act)的规制范围。根据1326(b)条款的规定“……冷却吸水装置的地点、设计、结构及容量应当反映最小化环境不利影响的可用的最好技术。”为了保护水生生物在冷却时被伤害或杀死，美国环境保护局根据此条规定并以30年的案例为基础设立了“可用的最好技术”的“国家性能标准”，规定大多数大型设施必须“从计算基准起减少水生生物的撞击死亡率80%至95%”，并要求一些附属设施对此类生物的卷吸“从计算基准起减少60%到90%。”上诉者对此标准不服，认为环境保护局无权依据成本收益分析作出此项规定。2007年美国第二巡回上诉法院作出判决认为，1326(b)条款没有许可行政机关进行成本收益分析，并判决要求环境保护局明确在设定国家性能标准时是否依靠了成本收益分析。上诉者发电厂认为此判决并没有审查环境保护局基于1326(b)条作出的规制，遂不服上诉至美国联邦最高法院。2009年联邦最高法院作出了最终判决，以5：4的票数推翻了第二巡回上诉法院的判决。大法官斯卡利亚在判决中写到，第二巡回法院认为“‘最小化环境不利影响的可用的最好技术’意味着这种技术在合理的行业成本下对环境的不利影响能达到最大的减少”的解释当然具有合理性。但是，紧接着他指出“最好的技术”也可以被描述为最有效率产生某些好处的技术。虽然在一般用语中人们当然可以用“最好的技术”指以最低的单位成本产生某些好处的技术，即使它相比于其它技术产生的好处量更少。1326(b)条款“最小化不利的环境影响”的表述表明，行政机关仍保留有自由裁量权以决定在特定条件下减少的损害的程度，这种决定当然可以包括从减少的损害中获得的收益和达到收益所需要的成本。因此，“可用的最好技术”一词，即使加上“最小化不利的环境影响”的表述，也并没有明确排除成本收益分析。通过分析美国司法审查中的成本收益分析可以分发现，法院对成本收益分析的态度是一个从否定到肯定的渐进过程，经历了从“如果国会法律没有明确规定，行政机关就不能使用”，到“如果国会法律没有明确规定，行政机关可以不使用”，再到“如果国会法律没有明确禁止，行政机关就能使用”的变化过程。由于美国总统的行政命令规定了行政机关必须进行成本收益分析的情形，所以在具体案件中，如果行政机关没有依据法定情形进行成本收益分析，就不会得到法院的支持。但是，如果行政机关依法进行了成本收益分析，采取了收益大于成本的措施，也并不必然表明一定会得到法院的支持，因为在个案中，法官除了考虑经济因素外，还会考虑个人人性尊严、社会公平正义等因素。由于法官不是经济学家，绝大多数法官只懂法律而不懂经济，而且法院将来不会也不可能像行政机关那样雇佣大量懂经济的人进行成本收益分析，所以法官在审查行政机关的成本收益分析时存在知识上的局限。六、对成本收益分析的质疑与应对尽管成本收益分析在美国法上得到了广泛运用，但一直以来都充满质疑和批判。成本收益平衡可能导致“因分析而瘫痪”的情形，因此阻止了最需要的规制的实施。[30]成本收益分析不可避免的青睐强大的产业，并且会导致放松规制。[31]成本收益分析存在以下缺陷：只是反映现有的财富格局、具有价值无涉性及非道德性、当社会价值是适当时却使用了个人价值、忽视了代际公平、折现率无视道德考虑、不识别包括“坏”功用的非道德价值、依靠市场价值比较了不可比较的和定价了不可定价的、缺乏关于偏好聚合的任何的科学方法、倾向于维持现状、缺乏讨论、忽视不可量化的价值等。[32]不仅仅是学界，即使是成本收益分析的适用者也对其有一定的批评。负责对联邦规制进行成本收益分析审查的白宫管理与预算办公室在其对国会的2011年年度报告中认为，许多规章的成本与收益根据现有的信息不能被量化或货币化，总的估算也没有抓住那些非货币化的成本与收益。为了实现法定任务，行政机关必须经常面对某些具有相当不确定性的可能后果。在一些情形中，对不同效果的量化是高度推测性的。例如，不大可能量化某些披露的需求的收益，仅仅因为此类需求的影响不能被提前详述。在另外一些情形中，特定种类收益(例如生态收益和国家安全收益)的货币化是一个重大挑战。[33]这些质疑与批判大多数都有一定的道理。为了应对这些质疑与批判，美国行政法上的成本收益分析自身也在不断发展完善。从总统的行政命令中就可以看出。例如，对于某些不可量化的价值的批评的应对，克林顿和奥巴马总统的行政命令中都提到了应当意识到某些成本和收益很难量化，而且奥巴马总统在其行政命令中还强调，行政机关应当考虑那些很难或不可能量化的价值，包括平等、人的尊严、公平与分配影响。[34]对于成本收益分析的质疑，学者们也提出了自己的完善建议。理查德?H.皮尔德斯(Richard H. Pildes)和桑斯坦认为：“政策制定者应当把成本收益分析视为深思熟虑的决定作出的工具，而非必须遵从的唯一的客观分析模式。相反，政策制定者不仅应当评估成本收益分析的结果，也应审查成本收益分析没有囊括到的相关价值的可能性。”[35]还有学者提出了商谈性成本收益分析(deliberative Cost-Benefit analysis)的概念，认为成本收益分析中应当有商谈，通过商谈“不仅可以教育市民，而且还能为市民提供机会反思并修正自己的价值偏好”，有利于认清“公共物品的真实货币价值”，有利于确立“适当的折现率与愿意支付的成本。”[36]结 语在美国行政法上得到广泛运用的成本收益分析，尽管饱受争议，但毫无疑问的是，其有效运用不仅提高了资源配置效率，阻止了大量不正当的规制，激励了许多长期忽视的规制，而且也大大提升了现代行政的合法性。成本收益分析的积极功能也已经得到了美国联邦最高法院的认可。政府实施的行为必须以公共利益为目的，但这并不表明政府为了达到公益目的就可以不计成本与收益。如果政府拟采取的某项手段虽然能有效实现公益目的，但由于其所耗费的环境、经济、社会成本、对公民的权利损害成本等总成本明显过大，与其所产生的总收益明显不成比例，那么此时政府就应当根据成本收益的分析结果，更审慎地作出决定。我国国务院2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》也对成本收益分析作出了相关规定：“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和社会成本。”2010年国务院发布的《关于加强法治政府建设的意见》相关条文也规定：“积极探索开展政府立法成本效益分析、社会风险评估、实施情况后评估工作。”另外，我国还有许多部门规章、地方政府规章、地方规范性文件也都对成本收益分析作出了简要规定。然而，这些规定还仅仅只是纸面上的规定，要把成本收益分析方法有效地运用于我国的法律实践，使政府的重大行政决策、行政立法等政府行为更加科学理性，还需要很长的一段路要走，需要我国理论界与实务界的共同努力与不断探索。【作者简介】刘权，中央财经大学法学院讲师，法学博士。","早在1902年，美国国会通过的《河流与港口法》（River and Harbor Act of 1902）就规定了成本收益分析。该法相关条文规定，“工程师委员会应当考虑这些工程的现有商业的数量与性质或即将受益的合理前景，和这些工程相关的最终成本，包括建设和维护成本，相关的公共商业利益，以及工程的公共必要性，建设、保持、维护费用的妥当性。",2015年11月07日,刘明玉律师,规制工具,697
36,"2018-05-01 23:40:07",外国投资法草案征求意见稿:新时期中国刑法的国际化延伸,"自新中国成立以来，我国刑法的快速演进历程一直烙有深刻的时代印记。可以认为，从1979年刑法到1997年刑法以及后续历次修正，中国刑法的基本发展主线有二：一是契合国内制度改革，二是接轨国际通行规则。历史进入新时期，中国刑法的发展又凭添了一抹新的色彩：2008年金融海啸之后，国际宏观经济环境发生重大变化，全球经济呈现大变动、大调整的态势，适逢我国大国崛起以及国际关系变化所引发的外交与经贸新形势，再加上高铁技术的日臻成熟和新一代信息网络的迅速成形，“第二次全球经济大转移”已经悄然显现，给我国金融业与高增值、高技术含量产业带来了新的发展机遇，更为“构建开放型经济新体制”提供了新的空间格局与发展方向。在此图景下，应当予以特别强调的事实是，当下如火如荼进行中的各项非刑事立法改革在不经意间正使中国刑法呈现出进一步国际化延伸的态势。关于这一点，最具典型意义的实例莫过于外国投资领域的规范革新。2015年1月19日，商务部在《十二届全国人大常委会立法规划》与《国务院2014年立法工作计划》的基础上，起草并公布了《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》公开征求全社会意见，在各界产生了广泛的影响。包括意大利大使馆在内的各国驻华领使馆迅即在其侨民内部做了大范围、跨行业的意见调查，其显示主要关切点涵盖市场准入制度、公司治理结构、跨国交易设计以及刑事法律风险防范等诸多方面。确实，总体而言，外国投资法草案征求意见稿的各项规定在外国投资法规范领域有着里程碑式的意义。择其大端而言，第一，革新外国投资法制设计的逻辑进路，摒弃目前基于企业组织形式与经营活动内容的差别规制，转而基于内外资一致的原则建构统一适用的法律规范体系，在很大程度上提高了法律适用的统一性。第二，依据国际通行规则改革传统的外国投资管理体制，以准入前国民待遇加负面清单的管理机制取代现行的逐案审批制式管理模式，在实质上提高了市场的国际开放水平。第三，总结、提炼外资管理的实践经验，将外资并购、国家安全审查等重要制度明文纳入统一的规范体系予以有机整合，为从注重事前审批向加强事中事后监管的思路转变提供有力的制度配套。客观而言，目前鲜有人关注国际投资与中国刑法的关系，更无人论及外国投资法草案征求意见稿中各项规定与中国刑法的互动关系，但绝不可因此低估前者对于中国刑法在外国投资领域产生国际化延伸的显著影响：其一，对于中国刑法的适用范围而言，值得注意的事实是，草案征求意见稿在“外国投资者”含义的界定环节引入了“实际控制”标准，这使得中国刑法的实际适用范围在很大程度上产生了跨国性扩张。详言之，外国投资法草案征求意见稿第11条以传统的注册地标准作为界定外国投资者的主要标准，同时基于“实际控制”的标准强调“受外国投资者控制的境内企业视同外国投资者”。这意味着，虽然是依据中国法律在中国境内设立的企业，但如果其受到不具有中国国籍的主体的实际控制，那么该企业在直接或者间接从事外国投资法草案征求意见稿第15条规定的六种投资活动时，同样应受未来生效的外国投资法的约束。不难想见，通过外国投资法援引而可能间接适用的中国刑法规范的效力将基于这一“旋转门”条款进一步延伸及于上述境内企业的实际控制者(也即特定的、不具有中国国籍的个人、单位或国际组织等)，使得这些置身海外、原本不为中国法特别关注的“影子投资者”同样将直接面临相当的刑事法律风险。其二，在刑事不法行为的内容层面，随着与准入前国民待遇加负面清单管理模式相适应的外资准入管理制度的建立，“有限许可加全面报告”成为基本的规范准则，这将使外国投资领域内中国现行刑法规定的不少犯罪的内涵与外延产生引人注目的变动。申言之，外国投资者在负面清单列明的特定领域内的投资才需要申请外资准入许可，其审查对象也不再是合同、章程，而是外国投资者本身资质及其投资行为。实质上，在此模式下，绝大部分外资进入中国市场将不再需要办理审批手续。不难想见，这一情势至少会对我国刑法规定的危害社会主义市场经济秩序罪产生相当的影响，其中最突出的示例莫过于非法经营罪——中国刑法典第225条规定的这一罪名主要旨在保护以经营许可制度为核心的市场秩序：显然，在外国投资视域内经营许可制度本身产生深刻变化的情形下，刑事不法行为的内涵与外延都将面临全新的解读，而这正是外国投资者高度重视的法律风险防控的关键一环。其三，从刑法渊源以及刑事立法结构的角度看，外国投资法草案征求意见稿以第10章法律责任专章强化了准入许可、国家安全审查、信息报告义务与规避行为等方面的(刑事)法律责任，这将在附属刑法角度对我国刑法在外国投资领域的国际化延伸提出诸多新的问题。除了如何在未来的外国投资法中更加清晰地突出与现行刑法规范的衔接及整合这一基本问题，本次草案征求意见稿中最引人瞩目、各国使领馆侨民意见调查中反应最强烈的刑事规定莫过于第148条(违反信息报告义务的刑事法律责任)所引入的独立、完整的新罪刑规范：“外国投资者或外国投资企业违反本法规定，逃避履行信息报告义务，或在进行信息报告时隐瞒真实情况、提供误导性或虚假信息，情节特别严重的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他责任人员，处一年以下有期徒刑或拘役。”时至今日，除了骗购外汇罪(1998年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》)这一特定历史时期的特殊安排以外，基本所有的犯罪都规定在我国刑法典之中，形成了某种意义上的“法典保留”模式。草案征求意见稿意图在刑法典之外设立独立、完整的罪刑规范，一旦获得通过，将开启新时期中国真正(实质)附属刑法的先河，对我国目前的刑事立法结构产生深刻的影响。事实上，不但法(典)外设罪的立法策略需要更深层次的思考与评估，引入刑事责任本身也亟待慎重的考量与权衡：虽然不乏相似的国外立法例，但对于违反信息报告义务这种“纯粹行政性不遵守”型行为科加刑事处罚的做法，刑法理论上不无争议，而且在我国提升开放水平、展示大国形象的今天，是否会对中国刑法的国际化延伸产生消极的影响，更需要我们做进一步的反思。众所周知，党的十八届三中全会明确提出“构建开放型经济新体制”，在“统一内外资法律法规，保持外资政策稳定、透明、可预期”的基础上，一要“改革涉外投资审批体制”，二要“探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式”。而党的十八届四中全会则更是进一步强调“适应对外开放不断深化，完善涉外法律法规体系，促进构建开放型经济新体制”。应当强调的是，建设以外国投资法为核心的开放型经济新体制的规范框架，持续放宽外资准入，实施更高水平的对外开放已是新时期不可逆转的大方向。毋庸置疑，外国投资法的制定与解读都应当注重和现行规范体系的有机整合以及和国际通行规则的有序衔接。也正是在此意义上，在中国刑法日益呈现国际化延伸态势的今天，结合现行刑事规范对外国投资法草案征求意见稿的内容从刑法理论角度加以深入、系统的阐析，揭示两者之间紧密的辩证互动关系，是亟待社会共同体进一步关注的重大理论与实践命题。【作者简介】吴沈括，北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院副教授，意大利维罗纳大学法学博士、博士后、助理研究员，意大利都灵大学合同研究员。中华人民共和国最高人民法院咨询监督专家、欧洲刑法学权威期刊《Diritto Penale XXI Secolo》编委、意大利维罗纳省民事刑事法院专家顾问、国际刑法学协会(AIDP-IAPL)意大利分会会员、犯罪学国际高级研究所(ISISC)注册成员、英国国际法与比较法研究所(BIICL)联络人。获中华人民共和国教育部“国家优秀留学生”以及意大利大学、教育与科研部“杰出研究员”称号。主要研究领域：刑法基础理论、经济犯罪与网络犯罪，比较刑法与国际刑法(欧盟刑法)。",自新中国成立以来，我国刑法的快速演进历程一直烙有深刻的时代印记。可以认为，从1979年刑法到1997年刑法以及后续历次修正，中国刑法的基本发展主线有二：一是契合国内制度改革，二是接轨国际通行规则。,2015年11月07日,刘明玉律师,外国投资,683
37,"2018-05-01 23:40:19",基因工程技术的可专利性,"摘要基因工程技术，又称转基因技术或基因重组技术。随着人类对生命奥秘的不断探索，基因工程技术以前所未有的速度不断向前发展,进而推动着农业生产、医疗卫生技术、食品工业等产业的发展。因此，各国通过加大研究投入、设立激励制度等手段来促进基因工程技术的进一步发展。专利制度即是其中的一种激励制度。专利制度起源于13、14世纪的欧洲，至今世界上已有一百多个国家建立完善的专利制度。世界上有部分国家在专利制度中保护基因工程技术相关的发明创造，其中欧盟、美国、日本等国家或地区专利局的《审查指南》中对基因工程相关的技术是否具有专利性，以及与基因工程技术相关的发明在专利审查中的审查标准都给出了不同的规定。本文立足于当前基因工程技术发展现状，通过对比美国、欧洲、日本各国对基因工程技术发明的可专利性的规定，分析相关司法判例，结合我国现实情况，对我国基因工程技术发明可专利性的现有规定进行评价，并提出合理的建议。关键词：基因工程技术、基因片段、可专利性ABSTRACTGeneticengineeringtechnology, which is also known as transgenic technology or genetic recombination technology. With the continuous exploration of mystery of life, the genetic engineering technology is also developing continuously with unprecedented speed, and then promoting the development of agricultural production, medical and health care, food industry and others. Therefore, many countries are stimulating the further development of geneticengineeringtechnologythrough increasing the research investment and setting up relevant incentive system as well as other methods. The patent system is precisely one kind of these incentive system.The patent system originated in the 13th or 14th century in Europe, over one hundred countries around the world have set up integrated patent system so far. Some countries protected the inventions about genetic engineering technology in the patent law. Though, there are some differences in the provisions on patentability of different technology in《Guidelineforexamination》by the Patent Office in countries such as Europe ,America, Japan and so on. Besides, different provisions on censorship ofpatentexaminationabout the biological technology invention are given inthese countries.This article is based on the current situation of the development of genetic engineering technology. By comparing with the provisions of patentability of genetic engineering technology inventions in United States, Japan, European countries, and then analyzing the relevant judicial precedent, combining with the reality of our country, the existing provisions of the Patentability of genetic engineering technology inventions are appraised, then some reasonable suggestions are also proposed.KEYWORDS：Genetic engineering techniques, patentable, patentability目录绪论第一章基因工程技术概述一、基因二、基因工程三、基因工程技术对现代社会的影响四、基因工程技术的专利保护(一)基因技术为什么需要专利保护(二)专利制度对基因工程技术发展的影响第二章基因工程发明的可专利性第一节可专利性一、可专利性与专利性的概念二、现行有效的知识产权保护国际公约对可专利性的规定三、美国、日本、欧洲等国对于可专利性的规定(一)美国(二)欧洲(三)日本四、我国对可专利性的规定第二节 化学发明的可专利性第三节 生物体的可专利性一、微生物的可专利性二、植物的可专利性三、动物的可专利性第四节 基因工程技术的可专利性一、化学发明阶段基因工程技术发明的可专利性二、生物发明阶段基因工程技术发明的可专利性(一)转基因植物(二)转基因动物(三)转基因微生物第三章基因工程技术可专利性的影响因素一、发明还是发现(一)转基因动植物和经基因修饰的微生物(二)基因片段及基因序列二、公共利益、公共秩序或道德第四章我国对基因工程技术可专利性的相关规定一、相关立法规定二、关于我国基因工程技术可专利性的讨论(一)基因片段的可专利性(二)转基因植物的可专利性(三)转基因动物的可专利性(四)生产转基因动植物的方法的可专利性(五) 转基因微生物以及生产转基因微生物方法的可专利性第五章结论一、基因工程技术相关的化学发明的可专利性二、基因工程技术相关的生物发明的可专利性参考文献致谢基因工程技术的可专利性绪论21世纪是生物学的世纪。随着人们对生命的奥秘探索越来越深，世界上生物技术相关研究机构及研究人员越来越多。每天每时每刻都会有大量的新科技进展在Science或Nature等杂志上被报道，越来越多的诺贝尔奖等科研奖项被授予包括基因工程技术在内的生命科学相关研究的新突破。在现代生物技术中，基因工程是核心技术。基因工程技术在对自然选择提出挑战的同时，也为攻克医学难题、人造生命等问题提供了技术解决的可能。不过，任何技术都是双刃剑，学术界对“基因工程技术对世界的影响”这一问题展开了激烈的讨论。支持基因工程技术的学者认为，基因技术对农业、医疗卫生、食品工业等方面带来了巨大的经济价值，极大地带动了相关产业的发展，基因是生物技术世纪的“绿色黄金”[①]。然而，也有很多人为基因工程带来的负面影响而担忧，比如转基因食品是否对人体健康有害、转基因植物的种植是否会影响物种多样性进而影响生态环境等。然而，尽管基因工程技术发展可能带来的问题很多，基因工程技术的发展并没有因此而止步。专利制度起源于13、14世纪的欧洲。1883年《保护工业产权巴黎公约》签订，之后在此基础上世界贸易组织的《TRIPS协议》又对专利保护中的一些重大问题做出了规定，这些国际公约影响了各国专利制度的建立进程。经过数百年的发展，如今世界上有一百八十多个国家和地区对发明专利保护。随着基因工程技术的发展，基因工程技术领域的发明专利越来越多，转基因技术相关专利的商业价值也越来越大。在这个过程中，基因工程技术的法律保护特别是专利法律保护的问题越来越突出。专利法如何去保护基因工程技术发明，哪些技术可以申请专利，哪些技术不是专利法保护的客体，这些问题已经争论了很多年。一方面，由于文化、环境、政策、经济发展条件等的差异，世界各国对此的看法及采取的立法保护政策不统一，在司法实践中也会出现不一的审判结果;另一方面，随着时代的进步和技术的发展，生物技术相关发明的可专利性标准一直被修订，基因工程技术发明的可专利性也备受争议。由于篇幅有限，笔者不可能将各国生物技术的可专利性的方方面面在此全部展开探讨，在此本文仅梳理美国、日本、欧盟对基因工程技术(现代生物技术的核心)相关发明的可专利性的做法，从而探索在中国，应当如何设定相关的标准，对基因工程相关发明进行保护，使得此标准能够更加有利于国内基因工程技术及产业的发展。第一章 基因工程技术概述一、基因基因是具有特定生理功能的脱氧核糖核酸(DNA)序列，通过基因的表达能够使上一代的性状准确地在下一代表现出来[②]。基因的功能取决于DNA的一级结构，线性排列在染色体上。DNA是一种长链聚合物，其组成单位为脱氧核苷酸，包括糖类、磷酸分子和碱基，其本质是一种高分子化合物。糖类与磷酸分子借由酯键连成长链骨架，DNA的一级结构取决于每个脱氧核苷酸上的碱基(四种碱基分别为腺嘌呤、鸟嘌呤、胸腺嘧啶和胞嘧啶)。基因的表达即编码蛋白质，决定蛋白质的一级结构，与周围环境相互作用决定生物的一切性状，经过转录、翻译和表达等一系列复杂的生物化学过程，把生物体自身的遗传性状遗传给下一代[③]。二、基因工程基因工程(即genetic engineering)一词最初由杰克·威廉森在其科幻小说《龙岛》中提出，继沃森、克里克通过X-衍射方法揭示了遗传物质基础-核酸的结构。在20世纪70年代，沃纳·阿尔伯、丹尼尔·内森斯和汉弥尔顿·史密斯第一次从大肠杆菌中提取出了限制性内切酶，之后又通过DNA连接酶构建基因表达载体，再将目的基因导入受体细胞中进行表达，最后通过目的基因检测与鉴定的方法检验基因重组工作是否成功。一系列的实验将基因工程技术逐步发展完善，形成一系列完整的基因工程技术步骤，这为后续基因工程技术的快速发展奠定了基础。基因工程是利用DNA重组技术，将目的基因与载体DNA在体外进行重组，然后把这种重组DNA分子引入受体细胞，并使之增殖和表达的技术[④]。基因工程与传统培育方式不同，在传统培育方式中物种通过杂交、筛选等间接的形式变更物种的性状，而基因工程则是通过直接变更其基因的方式改变物种性状。基因工程透过目的基因选择和转化来直接改变基因的构造与特性。如果将一种生物的DNA中的某个遗传密码片段连接到另外一种生物的DNA链上去，将DNA重新组织一下，就可以按照人类的愿望，设计出新的遗传物质并创造出新的生物类型。基因工程一般包括五个步骤：(1)取得符合人们要求的DNA片段，这种DNA片段被称为“目的基因”;(2)构建基因的表达载体，又称重组基因或重组质粒;(3)将重组质粒导入受体细胞;(4)目的基因的表达;(5)目的基因的检测与鉴定。在这五个步骤中，其中前两个步骤得到的产物为目的基因片段和重组质粒。对基因片段和重组质粒来说，其本质都是带有特定功能的脱氧核糖核酸序列，因此是属于化学物质。在此之前基因工程步骤都是化学发明步骤。将重组质粒导入受体细胞，将涉及细胞体以及转基因生物体等生命体有关的发明，因此，之后重组基因导入受体细胞、目的基因的表达以及目的基因检测与鉴定等步骤属于与生命体有关的发明，即生物技术发明。基因片段、重组质粒是基因工程技术在化学发明阶段的主要产物。转基因生物，是指通过基因工程技术的手段，改良部分性状，从而形成稳定的、能够遗传下去的新的生物体。由于社会伦理及公共道德等方面的考虑，还未有将转基因技术作用于人体。转基因生物包括转基因微生物、转基因植物和转基因动物。在基因工程技术的生物技术发明阶段，转基因生物是主要产物。三、基因工程技术对现代社会的影响基因工程技术经过数十年的发展，现已成为带动人类科技进步的主力军。近年来，几乎每天都有关于基因的新发现、基因技术的新发展及利用的报道。随着人类基因组计划的逐步完成，人体细胞中的24条染色体(X、Y两种性染色体和22条常染色体)上的基因及碱基排列顺序的测序工作的完成，人类对于生物界甚至自身的认识已经深入到基因领域。人类已经认识到，对动植物基因甚至人类基因的开发利用已经箭在弦上。目前，基因工程技术应用于人类生活的方方面面，转基因植物的种植面积越来越多，基因工程技术应用于食品工业、医疗卫生等方面，给人类生活带来巨大的冲击和影响，因此科学界及社会公众对其关注度也与日俱增。基因及基因技术在产生深刻社会影响和巨大经济利益的同时，也对专利法中的根本原则和相关理论带来了冲击与挑战。四、基因工程技术的专利保护(一)基因技术为什么需要专利保护基因工程技术是全球发展最快的一种技术，是否应当对基因工程技术进行专利保护一直备受争议。世界上各个国家对基因工程技术专利保护的态度差异很大，这种差异有科技与经济发展水平方面的原因，也有文化理念和价值观不同带来的影响。不可否认的是，基因工程技术基础研究是应用研究的前提，基因技术产业的发展离不开基础研究。基因序列的发现、重组DNA技术的实现、基因表达检测技术的提高，使得科学家和生物技术公司可以根据特定的经济需要去寻找、操纵和开发遗传资源。因此，基因经济时代的科技发展与创新离不开基因工程技术的基础研究[⑤]。因此，如果不对基因工程基础研究进行保护，将会极大的挫伤基础研究相关工作人员的热情和工作积极性，基因工程方面的应用进展也将变成“无源之水”，逐渐干涸。(二)专利制度对基因工程技术发展的影响专利制度建立伊始，旨在促进技术的创新和经济的发展。一方面，通过赋予发明者以专利权的方式，让发明者在一定期限内，排他性地利用相关的技术发明，或者许可他人利用相关的技术发明，从而收回投资或成本，赚取一定利润，为进一步的发明创造积累资本[⑥]。另一方面，专利也是一种“用公开换保护”的制度，各国专利法均规定发明者在申请专利时，必须向社会公开自己的技术发明。这样，有利于技术信息的传播，从而使更多的研究工作者能全面了解相关技术的最新进展，并在此基础上进行新的研究，利于整个社会技术水平的提高。专利制度对基因工程技术发展的促进作用也是如此。首先，基因工程技术的研究需要大量的人力、物力的投入，没有充足的经费支持，研究成果将无从谈起。只有对发明人的发明创造进行一定的保护，如对人工合成的基因、或分离获得的基因、重组质粒等及相关生产方法进行必要的专利保护，防止他人未经许可利用发明人的相关技术发明，才能保证基因工程技术发明人或者投资人收回相应的投资成本，赚取一定的利润，进一步开发新技术。其次，通过专利制度，发明者可以根据从事技术创新所需要的人力、物力和资金的预估，以及将来该技术的专利许可、专利转让或使用等带来的价值进行成本-收益判断，找到有市场价值的研究方向，引导基因工程技术向促进经济发展和社会进步的方向不断进步。虽然目前世界各国对基因工程技术专利保护的态度及范围存在很大差异，但总体上，世界各国对基因专利保护的共同趋势就是受保护的主题范围越来越宽泛。这是因为随着世界经济的发展，经济全球化的趋势越来越明显，为了跟其他国家加强技术交流与合作，促进本国经济和技术的发展，国际合作组织或经济共同体逐渐成立，如世界贸易组织(以下简称WTO)、欧盟共同体等。另一方面，《保护工业产权巴黎公约》、《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称“TRIPS”协议)、《建立世界知识产权组织公约》等国际公约的签订，成员国的逐渐增多，这些国际公约的影响力不断增强，这也为各国对基因工程技术相关的发明创造提供专利保护奠定了基础。第二章 基因工程发明的可专利性第一节 可专利性一、可专利性与专利性的概念在引入可专利性这一概念之前，我们有必要先对本文中的专利一词的概念进行限定。专利是指国家依法在一定时期内授予发明创造者排他使用其发明创造的权利。可专利性是指申请的发明创造是否属于专利权保护的对象。专利性是指一项发明创造获得专利权应当具备的实质性条件，包括该发明创造是否满足专利法规定的可授予专利权的新颖性、创造性和实用性等条件。二、现行有效的知识产权保护国际公约对可专利性的规定在《保护工业产权巴黎公约》中，没有对专利进行专门的定义，对具有可专利性的专利客体的范围仅做了广泛的概括性规定，并没有进行排除性规定。根据《保护工业产权巴黎公约》规定，专利是属于工业产权的一种，工业产权不仅应适用于工业和商业本身，而且也应同样适用于农业和采掘业，适用于一切制成品或天然产品，例如：酒类、谷物、烟叶、水果、牲畜、矿产品、矿泉水、啤酒、花卉和谷类的粉。专利应包括工业产权范围内本联盟国家的法律所承认的各种工业专利[⑦]。因此，在《巴黎公约》中，任何工业、商业、农业、采掘业等行业中的一切制成品或天然产品及其制造方法、制造设备均是可以专利法保护的对象。TRIPS协议规定了保护专利的最低要求，并通过列举式的规定，授权各成员可以通过国内立法的形式，综合考虑国内的情况将一些发明排除在可专利之外。TRIPS协议规定，在遵守第2条(就部分条款，对巴黎公约部分肯定[⑧])、第3条(国民待遇原则)的前提下，所有技术领域的任何发明，无论是产品或是方法，只要它们具有新颖性、包含发明性步骤，并可供工业应用[⑨]。对于可专利性的排除性条款，TRIPS第27条第2款规定，为保护公共秩序或社会公德、保护人类、动物、植物的生命与健康、为避免环境被严重破坏所必须，各成员可以将某些发明排除于可专利之外;在27条第3款，TRIPS还规定各成员还可以将诊治人类或动物的诊断方法、治疗方法及外科手术方法排除在可专利性之外;除微生物以外的动、植物以及生产动、植物的生物方法也可以不予以专利权保护;但成员应当通过专利或一种有效的特殊制度或通过这两者组合对植物新品种进行保护[⑩]。依据世界知识产权组织(WIPO)网站给专利下的定义，发明是指为解决某一特定的技术问题的新的有关产品或方法的技术方案，或者某一问题的新解决方案[11]。世界知识产权组织包括《建立世界知识产权组织公约》中没有对专利的保护客体进行更多的规定。即加入公约相关的国家或组织，只要满足对方成员国对专利授予的条件的规定即可授予专利权。三、美国、日本、欧洲等国对于可专利性的规定(一)美国美国专利法第101条规定：“凡发明或发现任何新颖而实用的方法、机器、产品、物质合成，或其任何新颖而实用之改进者，可按本法规定的条件和要求获得专利”，即将可专利性主题限定为方法、机器、产品和物质合成。[12]在美国专利法中并没有明确规定不授予专利权的客体，但是在其他法律或者相关判例中确定不能授予专利的主题。如在1980年的“查克拉巴蒂”案中美国联邦最高法院在判例后说“自然现象、物理现象和抽象观念，不能被授予专利权。因此一种发现于地下的新矿物质或一种发现于野外的新植物，都是不能授予专利的主题。自然界定律如爱因斯坦相对论公式E=mc2或者牛顿三大力学定律等也不能获得专利”[13]。此外，根据美国法典第42卷第2181条，用于原子武器的核材料或原子能也不能获得专利权。这是出于维护国际和平和国家公共安全的需要。(二)欧洲根据《欧洲专利公约》，欧洲专利只授予“发明”，且为“任何技术领域内的只要是新的、有创造性步骤的并能在工业中应用的所有发明”，根据《欧洲专利公约》的规定，均可以被授予专利权。《欧洲专利公约》并没有对“技术领域的发明”进行明确规定，但是，《欧洲专利公约》明确地将下列客体排除在“发明”之外：(1)发现、科学理论或数学方法;(2)美学创作;(3)方案，心理活动、游戏或商业的方式、规则或方法，以及计算机程序;(4)信息显示;(5)人体或动物疾病的外科治疗及诊断方法;(6)违反“公共秩序”或道德的发明;(7)动植物品种或主要是生物学方法获得的动、植物制品。然而，并非所有上述客体相关的发明都不可被授予专利权，而只有当欧洲专利申请完全是针对上述客体的时候，才能排除其可专利性。欧洲专利公约中不属于“发明”的内容主要是抽象的或非技术性的，如发现、科学理论或数学方法本身就是抽象的，美学创作是不具有技术性的。因此，发明必须具备“技术特点”，即其必须与一定的技术领域相关，必须关注技术问题，具备技术特征。另外，虽然发现不能授予专利权，但是这里的发现仅仅是指“一个已知物质或物品的新特性”的发现，且没有技术效果。如果能将这种特性投入实际应用，就成为一种发明，可以授予专利权。[14](三)日本根据2008年4月18日法律第16号修订的《日本专利法》第二条对发明的定义，发明是指利用自然规律进行的具有高度技术性思想的创造。根据该条第三款对发明所称的实施行为的规定，发明专利包括产品发明(包括程序等)、方法发明、制造产品的设备发明等。《日本专利法》第32条规定绝对不能授予专利的主题为：有害于公共秩序，良好的习俗或公共卫生的发明[15]。日本特许厅规定：自然规律、自然现象的发现、违背自然规律的发明、人为规则、个人技巧、仅仅是对信息的陈述、美术创作物等不能授予专利。四、我国对可专利性的规定我国专利法对于可专利性的相关规定体现在《专利法》第2条、第5条以及第25条上。根据《专利法》第二条规定，发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。据此，发明专利保护的对象为产品和方法。其中，产品，是由人类技术生产制造出来的物品，例如机器、设备、仪器、装置、用具、部件、零件、材料、组合物、化合物等，也包括由不同物品相互配合构成的物品系统，例如由地面发射装置、太空卫星、地面接收装置组成的卫星通信系统等[16]。出于国家利益、公序良俗、政策等多方面的原因，《专利法》将一部分发明创造排除在专利保护之外。对于不授予专利权的主题的限制性规定见于《专利法》第5条中，“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。这里的法律仅指全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律，不包括行政法规、地方性法规和行政规章等其他规范性文件[17]。社会公德是指公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理道德观念和行为准则。妨害公共利益，是指发明创造的实施和使用会给公众造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。[18]另外，对违反中国法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。这里所称的遗传资源，是指取自人体、动物、植物或者微生物等含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料。根据专利法第25条规定，以下几项不授予专利权：(1)科学发现;(2)智力活动的规则和方法;(3)疾病的诊断和治疗方法;(4)动物和植物品种;(5)用原子核变换方法获得的物质。第二节化学发明的可专利性由于发明专利分为产品发明专利和方法发明专利，化学发明也分为化学领域的产品发明和化学领域的方法发明。化学领域的产品发明是在化学工业或相关产业上制造或使用，其结构或者性状改进的新的有形物体或者组成或性质得以改进的新物质或新材料的发明[19]。化学领域的产品发明包括化学物质发明、组合物发明、药品发明、饮食品发明、农药发明、微生物发明[20]及生物制品发明和化工设备发明[21]。随着化学技术发展，各种人工合成及自然发现的化学物质种类越来越多，在人们生活中的应用范围也越来越广。TRIPS协议中规定，除了最不发达国家以外，各成员需要对化学发明进行专利保护。近年来TRIPS协议的影响力越来越大，越来越多的国家对化学发明进行专利保护。美国专利法第101条规定中，专利法保护的客体包括“物质合成”，即物质合成是具有可专利性的。1920年，尤金·马库什就有提出化学发明专利申请，并在申请中要求单一性。在此之前在美国就有化学发明专利申请被提出。美国在1952年制定专利法之时，众议院和参议院的报告都明确说，专利的保护客体应当“包括阳光下人所制造出来的一切东西”。化学物质自然属于这里的“一切东西”的范围之内，即化学物质具有可专利性。欧盟专利公约中规定，“任何技术领域的所有发明”只要不属于欧洲专利公约第52条第2款排除性规定的范围之内，均可以申请欧洲专利。而第52条第2款的规定中并不包括化学物质或合成。因此，在欧盟，化学物质具有可专利性。我国对化学发明的保护是一个不断演变的过程。1985年专利法实行之时，我国的《专利法》将食品、饮料、调味品、药品和用化学方法获得的物质等客体均排除在可专利性之外。为促进中美合作，在1992年第一次修改专利法时，将化学物质、食品、饮料、调味品和药品扩大到专利保护的范围，全面开放了对化学领域产品的专利保护[22]。从此，包括化学产品和化学方法在内的客体均称为专利法保护的对象。我国现行的《专利审查指南》中对化学领域发明专利申请的专利审查中涉及的单一性、新颖性、创造性和实用性等内容进行了详细规定。第三节生物体的可专利性生物体的可专利性世界各国规定不一。生物体包括微生物、植物、动物和人。巴黎公约和TRIPS协议上均没有规定哪些客体绝对不能进行专利保护，但明确规定各缔约国可以基于本国的社会公共秩序和公共利益的考虑，可以将部分发明创造排除在专利客体之外。一、微生物的可专利性与微生物发明有关专利申请的国际公约包括TRIPS协议中第27条第3款，以及1977年订立的《为专利申请程序的微生物备案取得国际承认的布达佩斯条约》(以下简称《布达佩斯条约》)。在TRIPS协议中，规定各缔约方可以排除“除微生物以外的动植物”等项的可专利性，根据此规定微生物的可专利性不在此排除之外，即各国应当通过专利对微生物发明进行保护。时至2013年3月2日，WTO共有159个成员[23]。除仍处于宽限期内的不发达国家成员外，其他成员均按照TRIPS协议的要求对微生物发明提供专利保护。1977年4月，为统一微生物发明的专利申请程序，对微生物材料进行备案，达成了《布达佩斯条约》，目前已有79个缔约国加入该条约。[24]在对生物体进行专利保护的国家中，对微生物进行专利保护是进行保护的国家数量最多的一种。目前有一百多个国家都规定，达到专利审查的实质性条件的微生物发明，均可以作为专利法保护的客体。美国自“查克拉巴蒂”案之后，对微生物发明一直提供专利保护。[25]在TRIPS协议的要求下，欧盟对微生物发明同样也进行专利保护，对满足专利授予条件的微生物发明专利申请授予专利。日本对微生物发明的审查甚至早于美国查克拉巴蒂案的判决，在日本特许厅公布的微生物发明授予专利的审查标准中，规定“酵母、霉菌、蘑菇菌类、细菌、放线菌、单细胞、藻类、病毒、原生物等微生物，以及动植物组织培养物所产生的微生物，涉及这些微生物自身的发明都可以作为专利的对象物质”[26]。中国自设立专利制度以来，一直对微生物发明进行专利保护。对微生物本身可否申请专利时，《专利审查指南》中认为，只有当微生物经过分离成为纯培养物，并且具有特定的工业用途时，对微生物本身才可以授予专利。另外，审查指南中将微生物的范围界定为“包括细菌、真菌、放线菌、动植物细胞系、病毒、原生动物、藻类等”。二、植物的可专利性TRIPS协议明确，各成员根据自己的情况，可以不对动植物以及生产动植物的生物学方法授予专利权，但必须通过专利或一种有效的特殊制度或通过这两者组合对植物新品种进行保护。根据此条的规定，各成员国可以不对植物新品种进行专利保护，但必须通过一种有效的制度来进行植物新品种保护。为保护植物新品种，1961年欧盟一些国家在巴黎签订保护植物新品种国际公约，对植物新品种保护范围、保护时间等问题作出规定，并在此基础上成立了国际植物新品种保护联盟(UPOV)。目前世界上有71个国家加入UPOV公约[27]，通过专门法的方式对植物新品种进行保护。目前国际上，对植物新品种保护的立法模式主要有专利法和植物专门法。多数国家对植物新品种采用专门法的形式进行保护，如中国、德国、澳大利亚、欧盟等;少数国家采用专利法和专门法共同进行保护，如美国、法国、日本、德国、荷兰等[28]。依据美国的法律，植物新品种有关的发明可以获得三种途径的保护[29]，即“植物专利法”的保护，其作为专利法的补充，对无性繁殖的植物新品种予以保护;植物新品种保护法的保护，该方法通过保护培育、开发和发现有性繁殖植物新品种者的方式来提供保护;如果一项植物新品种相关的发明满足美国专利法的保护要求，即达到新颖性、非显而易见性和实用性的要求，即可申请发明专利，获得专利法保护。欧盟在对植物品种通过专门立法的方式进行保护。同时，欧洲专利公约中规定，对于欧盟成员“没有义务对植物品种提供专利保护[30]”，因为UPOV不允许对植物品种提供双重保护，这一点在欧盟的《生物技术专利指令》(ec/98/44)中得到重申。然而，在对植物品种的含义进行解释时，欧洲专利局扩大申诉委员会认为，只要专利申请保护的发明“没有明示也没有暗示一个或多个生物物种，发明的客体就没有限于或指向生物物种，那么这种发明不能通过植物品种权获得保护，也就不应排除在专利保护之外[31]”。言下之意，对有关植物发明进行保护时，只要发明的客体没有指向或限于生物物种，则该发明具有可专利性，可以提出专利申请，欧洲专利局根据申请按照专利权授予的标准进行审查。日本通过专利法和《种苗法》对植物新品种进行保护，日本特许厅于1975年发布《关于植物品种的审查标准》，对植物品种相关申请的专利授予实质性条件进行规定，直接肯定了植物品种自身发明的可专利性。日本于1978年开始施行的《种苗法》，是按照《关于保护植物新品种国际公约》的内容修改原来的《农产种苗法》而来，其中规定了植物新品种的保护。由于日本认为，专利法保护技术构思，种苗法保护植物品种，因此，两种法律保护对象和要求各有差异，对同一植物新品种，既通过专利保护又通过种苗法保护是适宜的，不存在双重保护问题。三、动物的可专利性同植物发明一样，TRIPS协议中规定各成员国可以将动物排除在可专利性之外。同时，生产动物的生物学方法也被排除在可专利性之外。动物相关的发明多涉及活体，关乎“生命的尊严”;同时很多转基因动物相关的研究是出于医学研究的需要，有关于癌症等医学难题的解决，涉及公共利益。因此，各国在对动物体相关的发明的可专利性审查时都比较慎重。目前大部分国家都不对动物相关的发明提供专利保护。笔者在本文中重点考察的国家或地区中，美国和日本对动物相关的发明均提供专利保护，但他们对动物作为专利客体的专利性要求有所区别。美国在“查克拉巴蒂”案之后，确定可以申请专利的客体为“太阳下所有人造之物”，1987年专利复审委确定多倍体牡蛎属于专利保护的客体，并宣布“非自然产生的，非人类的多细胞有机体，包括动物，均作为专利保护的客体”[32]。后续的哈佛鼠案例也进一步表明了美国专利商标局对于动物是否可以作为专利保护客体的态度。为鼓励生物技术的快速发展，美国在对动物发明的专利申请进行审查时，其对实用性、新颖性和创造性的要求并不是很严格。欧洲对于动物发明的可专利性进行审查时，多数考察其专利权的授予是否涉及公共秩序或者道德问题。虽然欧洲专利局认为违背公共秩序的发明不能授予专利权，但是其又强调，对于一项发明是否违反公共秩序并不应该由专利局作出判断。虽然欧洲专利公约明确规定，动物品种是不可专利的，但是在此案中又授予了哈佛鼠相关的权利要求相应的专利权，这在一定程度上说明欧盟对于动物发明的可专利性持模糊态度。日本在审查相关的动物发明专利时，很少有申请案涉及违反公共秩序、善良风俗和公共卫生问题。虽然日本特许厅认定“与公共秩序、善良风俗和公共卫生相违背的发明”是不可专利的。事实上，日本1999年以前，日本就有8项转基因动物被授予专利权。第四节基因工程技术的可专利性根据第一章基因工程概述中所述，基因工程技术的前两个步骤为化学发明阶段，后面的步骤为生物发明阶段。以下将分别介绍化学发明阶段的基因工程技术发明的可专利性以及生物发明阶段的基因工程技术发明的可专利性。一、化学发明阶段基因工程技术发明的可专利性基因片段包括从微生物、植物、动物或人体分离获得的，以及通过其他手段制备得到的。由于基因片段的本质是化学物质，因此只有对化学物质进行专利保护的国家，才承认基因片段的可专利性。然而，由于基因片段的专利授予将对后续基因工程技术的科研发展及产业应用有很大的作用，承认基因片段可专利性的国家在对其专利性进行审查时，所采用的标准并不相同。有的国家由于技术发展水平不高，又亟需利用该技术去发展相关的产业，因此通过设立严格的审查标准来降低基因专利的授权量，从而保障公共利益。USPTO授予“分离DNA分子”专利已经有30年的历史了。自20世纪80年代早期USPTO授予第一个人类基因专利以来，29年里，其已经授予了2645个主张“分离DNA分子”的专利。截止2005年，已经有40000个以非天然形式存在覆盖20%的人类基因相关专利被授权[33]。2001年USPTO出版的《实用性审查指南》重申了“DNA分子是可专利性主题”的立场[34]。然而，在Myriad案中，联邦最高院于2013年6月19日作出的判决将“基因是可专利性主题”这一存在近30年的美国专利商标局的做法推翻。Myriad案判决公布当日，美国专利商标局即公布全新的DNA片段专利审查临时规则[35]。数以千计的分离DNA类专利和自然物提纯专利，自此成为“废纸”[36]。笔者认为，80年代初美国专利商标局授予第一个人类基因，现今美国最高院又对“分离的DNA”分子作出属于“发现”，不具有专利性的认定，与公共利益的考虑不无关系。因此，在进行发明或发现的认定中，美国最高院有必要通过树立更高的审查标准，将分离的基因片段排除在可专利性之外。虽然欧共体生物技术专利指令中明确规定“未说明功能的DNA序列不具有专利性”，但是，脱离生物体(包括人体、动物、植物、微生物)或者通过技术手段获得的某种组成部分，包括基因序列或基因序列的一部分，即使该组分的结构域原始组成部分的结构完全相同，仍具有可专利性[37]。另外，指令还规定，不同形成或发展阶段的人体，以及对人体某一组成部分的简单发现，包括基因序列或基因序列的一部分，均不构成可授予专利的发明[38]。然而指令认为从人身中提取的基因可以授予专利。Myriad案中所述的基因在欧盟被授予专利就证实了这一点。在2005年7月欧盟理事会作出的《生物和基因工程领域专利法的发展和意义》的报告中，对基因序列专利保护范围的问题进行了重点讨论，对于基因序列的用途的保护是否应当与化学物质的保护范围区别对待的问题上产生了重大的分歧。日本自2002年开始，实施“抢占生物技术专利”战略，日本在发表的《知识产权战略大纲》中，将转基因生物技术知识产权作为知识产权战略的核心部分，受到日本各界的高度重视。日本政府和企业都表示要“像美国实施阿波罗登月计划”那样发展生命科学和生物技术，同时日本政府明确表示要与美国争夺基因专利的战略方针。[39]对于基因片段，日本特许厅在专利审查工作中，通常把基因、DNA片段、重组蛋白质相关的发明作为化学物质发明来进行对待。在审查与基因相关的发明过程总，日本严格限定专利法32条关于“违背公共秩序、善良风俗和公共卫生不可专利性”的适用，关于人体基因，2003年即有关脑血栓的人体基因专利申请被提交到日本特许厅，日本官民联合出资设立的螺旋构型研究所申请了6000个关于人体基因的专利。从中国现行的审查指南第二部分第十章第9.1.2.2款中的规定可以看出，我国肯定了基因片段的可专利性。认为除“从自然界找到天然存在的基因片段”是科学发现不具有可专利性外，“首次从自然界分离或提取出来的基因或DNA片段，只要其碱基序列是现有技术不曾记载的，并能被确切表征，且在产业上有利用价值，则该基因片段具有可专利性”。在对基因片段的专利性审查时，我国采取较为严格的标准，慎重对基因片段授予专利权。在对实用性进行审查时，涉及基因的发明，应在说明书中描述其用途或效果，这就对基因片段具有确定的用途和效果进行要求和规定。在对基因片段的创造性审查时，审查指南要求“该编码蛋白质的基因，与其他编码所述蛋白质的具有不同序列的基因相比，有本领域技术人员意想不到的效果”等要求。二、生物发明阶段基因工程技术发明的可专利性(一)转基因植物根据第三节所述，世界各国对植物品种的保护方式不一。而对转基因植物是否可以授予专利权，主要考虑这个问题：即转基因植物是否属于植物品种?对于承认转基因植物属于植物品种的范畴的国家，只有对植物品种进行专利保护的国家，对于转基因植物才承认其可专利性。由于现时对植物品种进行专利保护的国家不多，对转基因植物进行专利保护的国家也为数不多。由于欧盟和我国在相关的专利制度中都指出“植物品种不属于专利保护的客体”，因此，转基因植物是否属于植物品种这个问题的回答关系到能否授予专利权。我国专利审查指南中明确规定“转基因动物或植物是通过基因工程的重组DNA技术等生物学方法得到的动物或植物。其本身仍属于动物品种或植物品种的范畴”[40]。因此，在我国转基因植物不具有可专利性。对此，欧盟的做法与我国不同，在审查转基因植物的专利性问题，欧洲专利局扩大申诉委员会认为“如果该转基因植物相关的专利申请权利要求保护的发明既没有明示也没有暗示一个或多个生物物种，发明的客体就没有限于或指向生物物种，则该发明不应排除在专利保护之外[41]”。对于美国和日本而言，该问题则没有太大意义，因为美国和日本都不排斥对植物品种进行专利保护，对转基因植物也都在实践中承认了其可专利性。1985年，美国专利商标局最终裁决对含大量色氨酸的玉米变异品种授予专利权，明确了转基因植物的可专利性。至1999年，日本就有9项转基因植物被授予专利权。(二)转基因动物同转基因植物相关的发明一样，转基因动物是否具有可专利性在各国的规定也不尽相同，这与各国是否承认动物品种的可专利性这一问题密切相关。由于普遍认为转基因动物属于动物品种的范畴，因此，只有在部分承认动物品种的可专利性的国家，才可能会对转基因动物进行专利保护。TRIPS协议对于动物品种的可专利性这一问题作出了授权各成员自行规定的规定，将问题交由各成员依据其经济、文化、社会等不同因素可以作出自己的规定。转基因动物相关的发明多涉及活体，关乎“生命的尊严”;同时很多转基因动物相关的研究是出于医学研究的需要，有关于癌症等医学难题的解决，涉及公共利益。因此，对于转基因动物相关的发明能否授予专利权在各国的规定也不相同。在欧洲“哈佛鼠”一案中，对于转基因哈佛鼠是否能够授予专利还涉及对“动物品种”这一概念的理解[42]。在我国，通过转基因技术产生的动物新品种依照我国专利法不能获得保护，但是生产动植物新品种的方法可以作为可专利性主题。而美国通过“哈佛鼠”一案确立可以对多细胞活体动物授予专利权的原则。在欧盟，虽然欧洲专利公约明确规定，动物品种不是专利法保护的客体。但是，欧盟在哈佛鼠案中将动物品种的解释为“物种中的小类”，对于上位动物概念，则可以授予专利权。这在一定程度上肯定了转基因动物的可专利性。虽然日本专利法中有对于“公共秩序、善良风俗和公共卫生”等排除可专利性条款，但在实际与转基因动物相关的发明审查中，很少有申请案会涉及违反公共秩序、善良风俗和公共卫生的问题[43]。只要达到专利授权的实质性条件，转基因动物即可被授予专利权。日本在1993年，对转基因动物的发明，就有哈佛鼠类似的专利申请被日本特许厅批准授权。1999年以前，日本就有9项转基因植物和8项转基因动物被授予专利权[44]。(三)转基因微生物转基因微生物是基因经过修饰的微生物，其相关的发明多是原来自然界中并不存在的一种新的微生物或者新的生产方法。在上一节已经论证过，微生物发明在世界上大多数国家是属于专利法保护的客体。在各国专利法中，几乎对转基因微生物相关的发明均进行专利保护。美国自“查克拉巴蒂”案之后，均对满足专利三性(实用性、新颖性和创造性)的转基因微生物及生产方法进行专利保护。欧洲专利局自《欧洲专利公约》实施以来，对满足专利性审查的转基因微生物相关专利申请均授予专利权。日本在1979年即作出有关微生物发明授予专利的审查标准，同时在审查标准中对微生物的种类进行了列举式的规定，肯定了这些微生物种类可以作为专利法保护的对象，即具有可专利性。我国于1995年加入关于微生物保存的《布达佩斯条约》。1999年，印度生物技术国际有限公司等专利权人向我国知识产权局递交了“重组成熟溶葡萄球菌素的表达”的专利申请(该重组成熟溶葡萄球菌素属于转基因微生物)，并于2006年被核定授权。该专利属于分类号为C12N1/00的第一件转基因微生物发明专利申请。目前分类号为C12N1/00下的微生物发明专利申请有上千件。第三章 基因工程技术可专利性的影响因素一、发明还是发现在《建立世界知识产权组织公约》第二条第八款中列明的知识产权保护的范畴中，发明和科学发现均在其中，而世界各国现行的专利法都规定只有发明才能授予专利权。一项技术是被认定为发明还是发现，往往决定了该技术是否可以被授予专利权。在世界知识产权组织1979年为发展中国家起草《发明示范法》中，定义发明为“发明人的一种思想，这种思想可以在实践中解决技术领域的特定问题”。发明指的是设计和制造前所未有的东西。发明在我们日常生活中随处可见，如电视机、电冰箱、电动车等机械产品的发明等，这些产品在发明出来之前，在自然界并不存在，而人们为了便利自己的生活，通过一定的技术手段设计和制造出来解决特定的技术问题。发现则是对人们尚未认识的现象、性质和规律的认识，在人们尚未认识此现象、性质、规律或者某种事物之前，其是客观存在的[45]。因此发现是揭示出已有的但人们尚不知的东西。比如牛顿三大定律、爱因斯坦的相对论、自然界某种元素的发现、某种植物的发现及命名等，这些在自然界中原本存在，以前人们不知道，首次被某个人或某个团队提出，就是一种科学发现。因此发明和发现是两个非常相似却不同的概念，虽然在理论上很清楚，然而，随着技术的发展，现在越来越多的技术方案是“发现者智力用心的产品，是他使用脑力可能还要做一系列实验所探索得来的成果”，这类发现的成果越来越多，越来越重要，因此，想要在发明和发现之间划一条明确的界线，却是非常困难的[46]。(一)转基因动植物和经基因修饰的微生物转基因生物包括转基因动植物和经基因修饰过的微生物，转基因生物大都解决了实践中的特定问题，如Diamond v. Chakrabarty 案中可降解原油的微生物，携带抗病毒基因的转基因植物可以抵抗相应病毒感染，哈佛鼠案中携带肿瘤基因的转基因老鼠。这些生物在原自然界中并不存在，是根据环境、农业或者医学上的特定问题而对自然界中的生物进行有目的的改造，因此笔者认为转基因生物是专利法意义下的发明。虽然有人认为“转基因动植物及基因修饰过的微生物不是发明，而仅仅是经过了某些合成或修饰罢了”，如果认定其为发明，则“荒唐地夸大了人类的能力”。笔者认为这样的观点有失偏颇，这是因为任何发明都是以自然存在物为基础，利用自然规律去适当改进原物的特征等，使该自然存在物具备新的技术特征，更好地被人类利用，即可被认定为专利法上的发明。各国的专利法不仅保护开拓性发明，也都承认改进发明，人类的技术进步更大程度上是在一个个的改进发明中不断发展的。经过“精巧修饰”的动植物或者微生物就应当被认定为专利法上的发明[47]。(二)基因片段及基因序列对某一单纯的基因序列的认识，如人类基因组计划，对人体24条染色体上的基因测序得到的基因序列信息，应当被认定为发现。我们应当在此将通过测序获得的自然存在染色体上的碱基排列顺序等相关信息的发现与通过技术手段从自然状态中分离出的具有特定生理功能的基因片段的发明相区别开来。前者是对已存在的自然现象的客观认识，属于发现;而后者则是通过技术手段提取或分离得到的自然界并不存在的新的化学物质，因此是属于发明。至于基因片段的认定，根据第一章所述，基因片段是具有特定生理功能的DNA片段。美国专利与商标局认为，基因片段本质上是一种化学物质，虽然其具有特定的功能。我国自1992年修改专利法，对化学物质进行专利保护以来，对于基因片段一直作为化学物质肯定其可专利性。在2010年修改的专利审查指南中，也肯定了这一观点。我国专利审查指南中规定，“人们从自然界找到以天然形态存在的基因或DNA片段仅仅是一种发现”，但也肯定了首次从自然界分离并提取的基因作为一种发明具有可专利性。基因片段分为被分离出来的基因和人工合成制备的基因。对于人工合成制备的DNA而言，它们的纯化状态和天然存在的化合物不同，因此是自然界不存在的物质，是“前所未有”的，因此，可以被认定为发明。对于从其自然状态中分离出来的基因而言，美国专利与商标局近30年来一直认为由于天然状态下不存在该被分离的形式，它们的纯化状态与自然存在的化合物并不相同，因此可以被认定为发明。然而在2013年6月13日，美国联邦最高法院对AMP v. Myriad Genetics 案中的一致裁判意见认为“天然发生的DNA片段是自然产物，不因为从自然界分离就有资格取得专利权”。这一判决使得美国法院以及专利商标局对基因片段的“发明与发现”问题认定标准改变，从而成为焦点问题引发学界的争议。这一标准能否对世界上其他国家关于“发明与发现”的认定产生影响，我们拭目以待。二、公共利益、公共秩序或道德公共利益，又称“公益”，从字义来看，其与“私人利益”相对，公共利益的含义是主要由政府提供的、为公众的和与公众有关的或为公众所用或公共的利益。公共利益着眼于社会所有社会主体的共同的整体利益。对公共利益的保护理论依据基于卢梭的“社会契约理论”，属于公众把对对社会公共事务的管理权交给政府，由政府来提供公共服务，保护公共利益。专利法的一般理论将妨害公共利益作为不可专利性的条件，被各国所采用。然而，其适用则需要综合考虑该国的文化、经济、环境等等各方面的因素，有一定的政策性。公共秩序与道德也是考察某一发明是否具有专利性的重要因素。首先，专利制度的建立宗旨即是通过保护技术发明、促进技术进步和产业发展来促进人类的经济发展和社会进步。其根本目的是为了保护人类的利益;其次，有效的公共秩序与健康的道德理念关系着公众的基本生活，影响人们的生活质量，是人类利益的重要方面。因此有必要在审查一个发明主题的可专利性时考虑其是否违反公共秩序与道德。诚然，基因工程技术的发展给社会带来了很大的进步。但作为社会发展的“双刃剑”，部分基因工程技术的发展带来的社会危害性也不容忽视。基因工程技术的发展可能会在一定程度上降低遗传的多样性，导致环境生态的恶化，甚至危及人的生命健康。这不是一个危言耸听的言论。以转基因植物为例，携带抗虫基因的转基因植物可能会在种植初期有比较好的抗虫效果，然而多代繁殖可能会逐渐引起相应害虫的基因突变，不断变异，经过自然选择，最终反而使得环境恶化，问题更加严重。“道高一尺魔高一丈”，人类在不断解决问题的同时，大自然以其神奇的力量不断去产生新的问题。TRIPS协议中规定各成员可以将诊治人类或动物的诊断方法、治疗方法及外科手术方法排除在可专利性之外，各国在制定本国的专利法之时，也将上述主题排除在可专利性之外，有的学者认为这主要是出于公共利益的考虑，将人和动物的治疗行为认定为非商业和非产业的行为。也有的学者认为，这是出于人道主义的考虑和社会伦理的原因，医生在诊断和治疗过程中有选择各种方法和条件的自由[48]。与基因工程有关的发明，如果其关系到国民的生命、财产权的保全、公共设施等与国民生活密切相关的领域中，出于公共利益的需要，可以排除在可专利性之外。例如在中国，包括基因治疗作为一种“疾病的诊断和治疗方法”不能被授予专利权。在1997年Stuart Newman 和Jeremy Rifkin 向USPTO提交的人兽契合体专利申请，由于该专利申请有违人类的伦理道德理念，被驳回。对于介入人体生殖细胞系列和克隆人由于违背公共秩序和公共道德，在欧洲和中国，均是排除其可专利性的。但是，“公共秩序”或道德不是由专利法解决的问题，也不能由专利法来解决。因为一项技术是否有违社会公德、违反公共秩序、有损公共利益，需要考虑社会的方方面面的因素，这种价值平衡需要公众选举的代表来决定;另外，无论是否能够授予专利，无论立法上或司法上对该技术进行专利保护与否，都不可能阻止人类探索未知世界的科学精神。一项发明不能因为其存在有损公共秩序或者道德的可能性，或者确实存在的有损公共秩序或道德的可能但同时还有其他非损害公共秩序或道德的效果，专利法就不对其提供保护。至于如果这样的发明在获得了专利权之后，能不能实施或者实施需要什么样的限制措施，则只能通过其他相关的法律法规去处理。第四章 我国对基因工程技术可专利性的相关规定一、相关立法规定我国专利法第2条第2款规定，专利是对产品、方法或者其改进提出的新的技术方案。专利法第5条将违反法律、社会公德、妨害公共利益的发明主题排除在可专利性之外，同时也规定了违反法律、行政法规获取或利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造不得授予专利权。与基因工程相关的客体包括专利法第25条第1款所列的“动植物品种”，以及第2款中的除外性规定。即动植物品种在我国不能得到专利保护，而生产动植物的方法可以作为方法发明具有可专利性。专利法实施细则和专利审查指南中虽然没有对生物技术领域发明是否具有可专利性做出具体的规定，但是指南中对于生物技术领域发明申请的审查做出了详细的规定。这些主要规定在指南第二部分第十章第九节中。对于基因工程技术不同阶段的产物以及生产方法、转基因生物体是否具有可专利性，指南中虽然没有直接规定，但对这些客体相关的专利申请审查其专利授予的实质性条件时都给出了详细的规定。对于涉及基因工程的发明包括基因(或DNA片段)、载体、重组载体、转化体、多肽或蛋白质等的发明，只要其不违反专利法第5条的规定，都应当具有可专利性。无论是基因或者是DNA片段，其实质是一种化学物质。这里所述的基因或DNA片段包括从微生物、植物、动物或人体分离获得的，以及通过其他手段制备得到的。同时，这里也提到“……，人们从自然界找到以天然形态存在的基因或DNA片段仅仅是一种发现，属于专利法第二十五条第一款第(一)项规定的‘科学发现’，不能被授予专利权。但是，如果是首次从自然界分离或提取出来的基因或DNA片段，其碱基序列是现有技术中不曾记载的，并能清楚的表征，且在产业上有利用价值，该基因或DNA片段本身及其得到方法均属于可予以专利保护的客体。”[49]由此可知，通过测序方法获得的基因的碱基序列属于对天然形式存在的基因片段所携带的信息的发现，应属于“科学发现”，不能被授予专利权。而如果是首次从自然界分离或提取出来的基因或DNA片段，只要其碱基序列是现有技术中不曾记载，并能清楚的表征，无论原材料取自是微生物、植物、动物，还是人体，都属于科学发明，只要不违背专利法第5条的规定，都具有可专利性。和美国、欧洲、日本等国的规定一样，我国对于转基因微生物，只要具有特定的工业用途，微生物本身即可具有可专利性。生产微生物的方法只要满足专利法规定的审查条件，也可被授予专利权。由于专利法第25条第1款第4项规定动物品种不能授予专利权，在审查指南中对动物品种的范畴规定为“动物的胚胎干细胞、动物个体及其各个形成和发育阶段如生殖细胞、受精卵、胚胎等”，动物体细胞以及动物组织和器官不是动物品种的范畴。同时，指南中明确规定，转基因动植物属于“动物品种”或“植物品种”的范畴。因此，对转基因动物不能授予专利权。而植物品种则为“该植物的单个植株以及其繁殖材料(如种子)”，即只要该植物的部分组织或器官可以用来繁殖即属于植物品种的范畴。对转基因动植物而言，指南中明确规定，其本身仍属于“动物品种”或“植物品种”的范畴。对于通过基因工程技术产生的动物体细胞等产物或者是不能用来繁殖的植物部分组织器官而言，其是否有可专利性还要看其是否满足专利法第5条第2款的规定，即应采用合法途径获取或利用遗传资源。二、关于我国基因工程技术可专利性的讨论(一)基因片段的可专利性在1993年中国专利局发布的《审查指南》的第二章中已经有专利申请中对DNA序列和蛋白质的记载记录。由此可知，在1992年修改专利法开放对化学物质进行专利保护后，我国专利局已经将DNA片段作为化学物质给予专利保护[50]。我国将基因片段视为一种“化学物质”，通过人工分离或者其他方式制备的基因片段可以被授予专利权，但是需要满足《专利审查指南》中对基因专利审查的实质性标准。前述第四章的相关论述已经指出，美国Myriad案中对分离的基因片段认定为发现而不具有可专利性，部分是基于公共利益的考虑。另外，对于基因工程技术来说，分离基因片段是后续基因重组、目的基因表达以及目的基因检测等技术的前提，即对于一项基因工程发明而言，该分离的基因片段的发明专利是一项基础专利，后续的相关转基因应用均需该“分离的基因片段”的专利权人的许可，才能进行后续的研发和产业应用。再次，对于我国来说，基因技术发展虽然已经达到一定的水平，但跟美国、欧洲、日本等发达国家相比，仍然处于相对落后的地位，基因专利的数量也相对较少。如果对基因专利给予过宽的保护，则在一定程度上限制基因工程技术的发展以及产业上的应用。然而，在各国均没有取消对“基因片段”的可专利性之时，如果对基因片段的可专利性进行全盘否定，则不利于国外技术的引进和相关技术的发展。关于基因专利审查的标准这一问题的相关规定，在现行的《专利审查指南》中第二部分第十章有所体现。事实上，通过《审查指南》中对基因专利审查的标准的相关规定可以看出，我国对于基因专利的专利性审查是采用较为严格的标准，这是符合我国的基本国情的。(二)转基因植物的可专利性在我国，《专利法》规定植物品种不授予专利权，根据审查指南的规定，通过转基因技术生产的转基因植物，属于“植物品种”的范畴，因此我国专利法不进行保护。我国是《国际保护植物新品种公约》(以下简称UPOV)(1978年版本)的缔约国之一。因此，我国专门制定了《植物新品种保护条例》来对植物新品种进行保护。植物新品种权人有权基于植物新品种权防止他人未经许可的商业性生产和销售该授权品种的繁殖材料的行为，而专利权人则可以基于自己所拥有的专利权，禁止他人制造、使用、销售、许诺销售和进口该专利产品，或者使用其专利方法及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。通过对比，不难发现，专利权的保护范围，要比植物新品种权的保护范围大得多。目前，我国的农业技术发展较快，然而在中国，有大量的单户农民，他们收入低、自身掌握的育种方法较为传统、绝大多数不具备基因工程技术相关的育种方法和条件，因此对他们来说，如果对植物新品种进行过高的保护，则会对他们的生产生活带来过大的压力。TRIPS协议中明确规定各成员国应该对植物提供专利或者特别制度或者他们的组合来进行保护。为达到WTO的规定，我国于1997年已经颁布了《植物新品种保护条例》，通过授予育种者“植物新品种权”的方式对植物新品种进行相关的保护，欧洲专利公约也规定对植物新品种不予以专利保护，我国目前已经达到TRIPS对植物新品种保护要求的最低水平，为保护我国的农业发展和农民的切身利益，无须再用专利权的方式对植物新品种进行保护。(三)转基因动物的可专利性根据我国专利审查指南的规定，动物品种的范围包括“动物的胚胎干细胞、动物个体及其各个形成和发育阶段例如生殖细胞、受精卵、胚胎等”。根据专利法的第25条规定，动物品种不具有可专利性。而专利审查指南第二部分第十章又明文指出，转基因动物也属于“动物品种”的范畴，因此转基因动物在我国也不属于专利法保护的客体。在美国和日本，转基因动物有可专利性，对于转基因动物均提供专利权保护。欧洲专利局在审查哈佛鼠一案中，对于动物品种也给出了比较限制的解释，认为“动物品种即animal varieties 指的是物种中的小类”，虽然欧洲专利局对于动物新品种不授予专利，但对于上位动物概念没有排除专利权，而是对“一种转基因的非人类哺乳动物，为啮齿动物”这一权利要求授予了专利权。虽然转基因动物的相关研究促进了医学等领域的发展，满足了人类的需求。但是转基因动物的技术发展及应用将影响动物遗传资源多样性，并对环境生态造成威胁，另外转基因食品的安全问题至今未得出肯定性结论，因此是该鼓励还是限制转基因动物相关技术的发展是尚未得出定论的，在慎重权衡该技术的优劣之前，对转基因动物进行专利保护也是不合时宜的。在此笔者认为，我国应当坚持一贯“不授予转基因动物专利权”的态度。(四)生产转基因动植物的方法的可专利性我国在规定动植物品种不得授予专利权的同时，也规定，生产动植物的非生物学方法可以授予专利权。美国和日本的专利法既保护动植物品种，也保护生产动植物品种的方法。欧洲专利公约明确地将“实质上生产动植物的生物学方法”排除在可专利性之外。我国之所以这样规定，一方面是为了对动植物品种不得授予专利权的一种补充，仅通过保护“生产方法”这样的方式来鼓励相关技术的发展和相关产业的进步。另一方面，对于分离的基因片段，我国专利审查指南中规定了严格的审查标准，如果再进一步对基因工程技术应用的生产转基因动植物的方法限制其可专利性，这将起不到通过专利制度来鼓励基因工程技术相关研究","基因工程技术，又称转基因技术或基因重组技术。随着人类对生命奥秘的不断探索，基因工程技术以前所未有的速度不断向前发展,进而推动着农业生产、医疗卫生技术、食品工业等产业的发展。因此，各国通过加大研究投入、设立激励制度等手段来促进基因工程技术的进一步发展。专利制度即是其中的一种激励制度。",2015年11月05日,李文谦律师,基因工程技术,1169
38,"2018-05-01 23:40:32","借鉴和引入加拿大道歉法案的 可行性研究","摘 要20世纪被很多主流媒体誉为道歉的世纪，人们开始接受用更加柔和的方式去解决社会和法律纠纷，而20世纪也是传媒法兴起和发展的世纪，对道歉行为正式立法恰恰符合了传媒法所倡导的宽容与温和的冲突解决机制。我国现行的立法采取的是强制赔礼道歉，其主要的方式就是法院将相关的判决在主流媒体上公布。从传媒法的角度看，这种行为显然有侵犯当事人的言论自由和表达自由之嫌。表达自由除了其固有的表情达意的自由，还包括表达歉意的自由。赔礼道歉的意义在于化解纠纷弥合裂痕，从而达到社会的和谐。因此现存的强制赔礼道歉的规定不仅仅背离了道歉的原意和初衷，更重要的是侵犯了公民的言论及表达自由，是应该为法律所禁止的。如何在保留道歉对于构建和谐社会的优势的前提下，更好地推动和促进道歉作为一种新型的纠纷解决机制尽快应用于司法实践，这正是我尝试去研究的问题。笔者分三个部分详细分析了道歉法案引入中国的可行性。首先，介绍了加拿大道歉法案的立法背景，司法现状，以及司法实践中形成的经典判例。希望将西方关于道歉入法的先进经验引入我国。其次，从历史，文化，社会三个角度解读道歉的含义，以便更好的阐释道歉的意义和内涵。最后，结合我国实际情况论证了道歉引入中国的必要性和可行性。道歉制度在我国由来已久，但是仍然存在很多无法解决的问题。笔者认为借鉴西方的经验，尽快形成统一的道歉法案。不仅仅有助于缓解我国现阶段矛盾冲突尖锐的情况，还可以广泛应用于民法，行政法和国家赔偿法等诸多领域。为此，笔者还与这个领域的加拿大学者展开了深入的交流，希望通过介绍加拿大的道歉法案，结合我国司法的传统和实践，提出进一步完善我国道歉制度的建议。关键词：道歉; 言论自由; 安全港原则Abstract20th century was considered by a lot ofmainstream media as an apology century, people began to accept with a moregentle way to solve social and legal disputes, there is also the hugedevelopment of media law in 20th century. Conduct formal apology legislation isprecisely in line with the media law, which is devoted the tolerance andconflict resolution mechanisms mild. The current legislation is to extend aformal apology mandatorily. The main way is to publish the related decisions ofthe courts' in the mainstream media. From the perspective of the media law,this behavior clearly infringe of the freedom of speech and the freedom ofexpression of the parties. In addition to its inherent freedom of expressingemotion, the freedom of expression is also includes the expressions of regret.The significance of apology is to bridge the rift, as well as to resolvedisputes, in order to achieve a harmonious society. Therefore, the existingmandatory provisions of apology is not only a departure from the originalintention of apologize, but also the violation of citizens' freedom of speechand expression, it ought to be prohibited by law. How to retain the advantagesof an apology for building a harmonious society firstly, and then to promoteand facilitate the apology as a new dispute settlement mechanism, so as toapply it in judicial practice as soon as possible, is just what I try to study.The author conducts a detailed analysis of the feasibility of the billintroducing to China in three parts. Firstly, I introduced the legislativebackground of Canada Apology Act, its judicial status, and the classical caseformatted in the judicial practice. I wish to introduce the advanced experienceof the legislation of apology in the West to China. Secondly, interpret themeaning of apology from three angles, history, culture and society, in order toexplain the meaning and the connotation of the apology better. Lastly, arguethe necessity and feasibility of introducing apology to China combining theactual conditions of our country. There is the system of apology in China for along time. But there are still many problems cannot be solved. I believelearning from the West’s experience, forming a unified apology bill as soon aspossible, it will not only help to ease the present situation of sharpconflicts, but also widely used in civil law, administrative law, and the StateCompensation Law ,and many other areas. In order to do this I also carried outin-depth exchanges with Canadian scholars in this field. I hope introducing theCanada Apology Act, and combining tradition and practice of justice can Makefurther recommendations to improve the system of apology in our country.KEYWORDS: apology freedom of speech Safe Harbor Principles目 录第一章 加拿大道歉法案............................................. 1第一节 立法背景............................................... 1第二节安全港原则............................................. 2第三节案例分析............................................... 3第四节道歉法案的借鉴意义..................................... 4第二章 中国道歉的传统与应用....................................... 5第一节文化语境下的道歉........................................6第二节法律语境下的道歉........................................6第三节社会语境下的道歉........................................7一、 道歉的通常含义.......................................7二、 中国社会对道歉的认知.................................8三、 社会学意义上的道歉...................................8第三章 中国引入加拿大道歉法案的可行性.............................9第一节道歉立法的必要性........................................9一、道歉本质的异化.......................................9二、道歉执行力度的匮乏.................................. 10三、 道歉的法理学冲突.................................... 10四、关于道歉责任妥当性的争论............................ 10第二节道歉立法的可行性....................................... 11结语..............................................................13参考文献.......................................................... 14致谢.............................................................. 16借鉴和引入加拿大道歉法案的可行性研究导论本文通过介绍加拿大道歉法案的立法背景，司法实践以及学界的研究成果，结合我国道歉这种纠纷解决机制的实际，希望解决现行法律制度中赔礼道歉侵犯言论及表达自由的现状。从传媒法的视角重新认识和规范赔礼道歉在我国的应用，推动我国建立有中国特色道歉法案的进程。在道歉立法的领域中加拿大一直走在世界的前列，加拿大从2006年将道歉立法至今，在司法实践中应用广泛，形成了一系列经典判例。这些都是对我国完善道歉立法十分宝贵的经验。第一章 加拿大道歉法案第一节 立法背景1993年经过国会的批准，美国对于武装攻打夏威夷的行动发布公开的道歉，宣布以法案的形式记录于美国国会。1997年，美国总统克林顿对于所有参与塔斯基吉梅毒实验的黑人同胞正式道歉。2006年加拿大总理哈珀在众议院公开就当年严重歧视华人的人头税政策和《排华法案》向全加华人正式道歉。采用道歉的形式缓解和调和纠纷一直被认为是性价比最高的方式之一，是人类文明进步的产物，而加拿大一直在这个领域处于世界的前列。对于已经过去的20世纪，很多人形容它是一个道歉的时代，[1]无论是官方还是个人都对于自己以前的错误采取公开道歉的方式表达其全新的价值取向和意愿，并对于自己过去的错误进行深刻的反思和检讨。对于道歉，做的最为出色的要数德国：历届德国领导都曾经对当年希特勒时期德国对于世界尤其是犹太人所做出的惨无人道的举动表达深刻的歉意。1970年在波兰访问期间，时任总理勃兰特在华沙犹太人殉难者纪念碑前下跪，面对600万犹太亡灵，他代表德国致以了最最诚挚的歉意。道歉一直被认为是道德与法律完美衔接的产物，在道歉入法的领域中，加拿大政府走在了西方各国的前列，最先在立法上通过了较为完善的道歉法案。加拿大不列颠哥伦比亚省的“道歉立法讨论稿”中这样写道：道歉有助于避免诉讼，是一种节约时间和金钱的纠纷解决方式;道歉使得遭受伤害的当事人在接受道歉后以自然开放、心平气和的方式对话;道歉鼓励伤害方采取更加积极有益的行动，为自己的行为承担道德责任。加拿大的《道歉法案》还强调责成政府机构以道歉的方式化解官民纠纷，最终帮助实现社会和谐进步。继2006年加拿大不列颠哥伦比亚省议会通过了《道歉法案》后，2007年萨斯喀温省也在新制定的《证据修订法案》中就道歉的效力专条立法。上述加拿大两省通过一系列的学理研究和司法实践，成功地将道歉入法，以期在未来更好的促进纠纷的解决，弥合当事人双方的裂痕，促进社会的和谐。[2]此外加拿大还有望通过《统一道歉法案》，应用于整个加拿大领域内，广泛涉及民法，刑法，行政法，在全社会宣扬道歉的美德。第二节 安全港原则在道歉法案中最具特色和创新性的就是其确定了安全港原则，将道歉效力中的“自认”在法律层面予以否定，解除了疑似侵权人的后顾之忧，使其能够在自己最大限度的范围内对受害人进行有效的补偿。这个也是道歉法案中对我国立法最具有借鉴意义的条款。在英美法体系中，赔礼道歉的行为在法律上被认定为“自认”。其法律效力相当于是对其行为侵犯他人权利的承认，因此在诉讼过程中免除了原告人的举证责任，道歉人在法律上承担相应的责任。为此在很多时候侵权人即使心有愧疚，但在律师的建议下，也不会道歉，避免构成法律上的自认。为了真正达到道歉的效果。很多国家纷纷建立了安全港原则，来解除道歉人的后顾之忧。1970年的美国在马萨诸塞州首次提出了道歉制度的核心——安全港原则。马萨诸塞州当时有一起非常轰动的车祸，在车祸中一位立法委员会委员的孩子不幸遇难。但是令人们无法接受的是，肇事者随即保持沉默，拒不道歉。对此, 受害者家属表示非常愤怒，难以接受。后来经过警方的盘问才得知，当时肇事司机拒不道歉的理由是听从了律师的建议，避免构成法律上的自认。得知此事后，受害人家属随即要求国会立法解除侵权人道歉与诉讼之间的因果联系，使得肇事者无后顾之忧的表达歉意。经过长期讨论最终形成道歉法案，它规定了侵权人对于在事件中受害的当事人的道歉在法律上被认定为一种同情和安慰的意思表示,不论是采取何种形式，都不能认定为民事程序中的自认。[3]此后安全港原则作为一项重要的程序法原则，在很多国家和地区被广泛应用。但是对于其合理性，多年来学界争议不断。有学者认为：作为一个真正意义上的赔礼道歉首先要有一个真诚悔过的态度，其次是对自己错误行为的承认，并且表示出愿意改正的决心，一旦引入安全港原则，真诚的悔改变成了表达同情的一种慈善表现。这样的道歉还有什么意义和存在的价值。在法律的角度，取消道歉的效力，也就是违反了道歉的法律要件中的悔罪要求，从根本上违反了道歉的基本原则。虽然学界争议巨大，但是我认为，取消道歉的法律效力，引入安全港原则是利大于弊的。从道歉与传统的法律条文关系看，道歉就是偏重于法律中的道德重塑。它的意义就在于，缓解当事人之间的矛盾和分歧，让受害人在得到物质上的补偿外还能因为侵权人的道歉获得精神的慰藉，从而弥合人与人之间的分歧，达到社会的和谐。既然我们追求和谐安定的法律环境，我们就需要当事人双方互相让步，互相牺牲。而对于一方的让步和牺牲，我们也理应给予相应的制度保护，保护他的表达自由和个人的意愿。作为法外有情的道歉制度，在这个意义上就显得作用巨大了。因此我们将道歉排除在诉讼程序中，这样才能更大限度的达到道歉真正的意义。加拿大的许多学者对于安全港原则一直很赞同，认为这一原则有助于平息诉讼，制止争端，能够有效的实现社会公共利益。因此在2006年加拿大不列颠哥伦比亚省经议会批准通过了一部非常全面的道歉法案。[4]该法第 2 条对道歉与自认之间的关系进行了详细说明:由涉案被告或其代理 ( 表 ) 人作出的道歉:( a ) 不构成被告在相关案件中之过错或承担责任的明示或默示的自认;( b ) 不会因时效法 ( the Limitation Act ) 第 5 条之目的而构成对有关案件之诉因的承认;( c ) 不管保险合同有无任何相反之言辞, 也不管其他任何法令之规定, 都不会致使当事人原本可以获得的或仅因道歉而拒绝提供给本案当事人的保险项目 ( insurance coverage) 无效、减少或受到其他影响;( d ) 在任何与本案有关的过错或责任之认定上也不得予以考虑。不管其它任何法令, 由涉案被告或其代理 (表 ) 人作出道歉的证据在任何程序中都不得被采信,并且也不得在任何程序中作为涉案被告的过错或法律责任的证据而提交或公开于法庭[5]。第三节.经典案例解析我们选取一个案例详细分析安全港原则在加拿大的应用情况。这个案例发生在加拿大Alberta省皇家法院2010年11月26日审理的Murray S. Robinson and Acacia InvestmentsLtd.(后文简称为A公司)诉Richard L. Craggand Richard L. Cragg Professional Corporation(后文简称B公司)案，案件涉及第三人Jason Jakubec(后文简称C)。原告在2005年8月申请贷款开发一个公寓项目。原告为此办理了抵押担保手续。被告在2007年作为原告的顾问开始帮助原告筹措资金。原告诉称被告在协助原告办理抵押担保相关手续的期间，疏忽履行其保护原告利益的职责，以至原告没有获得贷款，并造成巨大经济损失。在诉讼期间，原告出示了一份被告Cragg在2009年3月4日写给原告的一封致歉信，作为被告承认其侵权行为的证据。根据Alberta省证据法案第26条第一款：道歉是一种同情和歉意的表达，是一方对于另一方遭遇表示的同情，理解。无论在其表达中是否存在明示或暗示承认错误，都与此后相关的行为无必然联系。被告人所做出的道歉并不必然构成日后诉讼中的明示或者默示的自认，任何道歉的言辞无论其是否包括承认其行为的部分，都不能作为程序中对其不利的证据。在法庭程序中任何被告人所做出的道歉的证据均不得在诉讼中被采信，法庭亦不能接纳其作为对被告不利的证据。据此，法院没有采信这份道歉信。[6]在2003年澳大利亚最高法院审理的Dovuro Pty Ltd. 诉 Wilkins的案件中被告作为生产和贩卖菜籽油的商家，疏忽履行职责，致使原告所购入的菜籽油质量存在严重缺陷。被告的一个职员曾经致信原告承认其工作中的疏忽并向原告致歉。在诉讼中原告将这份声明呈堂。法庭对于这个声明的定性产生了巨大的分歧，被告坚称这是一份道歉的声明不具有任何法律意义，原告认为这是一份认罪声明。最后法庭认定任何道歉性质的文书无论其内容是否包含承认过失的言辞，均不得在法庭中采纳。后来，法院又以这个判决为依据处理了2010年2月11日Rathwell诉Duncan Mccachen Code案件。Duncan先生曾经写过一封信给他的客户去解释他的过失行为并表达歉意希望继续合作。大法官史蒂文根据证据规则26条第一款认定Duncan先生的信件与原被告的诉讼之间无必然联系。这个信件的内容也将不会被法庭所采信。Duncan先生的行为只是通过信件这个形式为自己没有及时向原告通报信息表达歉意。这封信的性质是Duncan先生向自己客户报告的文本，并不对原被告之间的权利责任进行划分。[7]安全港原则现在已经被广泛应用于很多国家的司法实践中，形成了很多规范性的判例和相关的法案，对于在民事、刑事、行政相关诉讼中的作用是相当明显的。它解除了道歉者的后顾之忧，真正地做到了既让双方当事人互相谅解，又不会直接影响司法诉讼的独立性。第四节.道歉法案的借鉴价值爱好和平，平息纠纷是全世界共同的追求和希望，将道歉引入立法自然成为世界各国所大力倡导的纠纷解决方式。在最近十年来，各国在立法及司法领域都对道歉的应用给予了广泛的关注和深入的研究。其中最为典型的就是加拿大。早在2006年加拿大就已经推出了自己的道歉法案，加拿大的立法及司法实践对世界各国都有广泛的借鉴意义。随着法治进程的不断深入，很多国家的专家学者都开始关注道歉在和平解决当事人之间纠纷，构建和谐社会中的巨大作用。尤其是在各国政府推广和提倡非诉讼纠纷解决机制的影响下，应用道歉去解决当事人发生的争议不但有利于社会的和谐稳定，恢复社会道德标准，还对促进当事人之间纠纷的解决有明显的效果。[8]于是，很多法学者在做了大量研究后，建议推广一种温和的纠纷解决机制：一方面积极的鼓励侵权人向受害人道歉，以解决双方当事人之间的矛盾分歧。另一方面解除侵权人道歉的后顾之忧，打破侵权人道歉和其构成法律上的自认的必然因果联系。加拿大的道歉法案的产生就是对这一纠纷解决机制的认可和推动。在解决这个后顾之忧后，才能让当事人将隐藏于内心的歉意表达出来，从而使得道歉达到它真正的目的。《道歉法案》对于“道歉”有着明确的定义：是一种同情和悔恨的意思表示，使用“sorry”或者类似词汇或者相应的举动来表达对其过去行为的歉意或者对于过去行为明显失当的明示或默示承认。《道歉法案》的主要目的在于解除了道歉行为与相应事实之间的责任联系，即道歉行为本身并不构成对于其行为的承认和对于侵权事实的认可。根据道歉法案的第二条“道歉对责任承担的效力”：无论采取何种形式，在何种情况下对于受害人的道歉都不与此后的诉讼程序形成因果联系。这样就明确地排除了道歉与承认不法事实之间的联系，解除了道歉人的后顾之忧。这些道歉法案看似规定的比较基础和简单，却依然是艰苦斗争的结果，无论是政府部门，立法机关，司法机关，还是传媒与百姓，都对这些规定议论纷纷，褒贬不一。但是我们不可否认的就是它的出现打破了普通法系传统的责任认定方式，重新界定了普通法体系中责任与道德关系的界限。道歉人行为上的疏忽只能在法律的层面加以规制和界定，不能在道德的领域对她进行谴责。同样也不能以道德的名义“绑架”当事人，使其做出一些有违内心意愿的决定。[9]面对当事人违心的道歉，受害人得到的绝对不是情感的慰藉，而是第二次伤害，其对于社会的和谐更是没有利好的作用。西方社会意识到了人性向往真善美的一面，看到了东方文化中重视传统道德，重视内心感受的特点，加以借鉴和学习，参考宗教文化中对于美好的呼唤与宣扬，将道歉作为一种道德的标准引入司法实践中，在立法中进行规制，既让侵权人更好的意识到自己的错误，也能够让受害人得到安慰，是一个一举两得的良方。再者它也可以避免为了道歉而道歉，为了减刑而道歉的虚伪做作的行为方式。让每个侵权人听从内心最真实的呼声，因为歉意而道歉，因为内心的不安和愧疚而道歉，即缓解自己因内疚而造成的不安，也能让受害人感受到社会的温暖和人与人之间真善美的一面，从而使得社会更和谐，道德更强大，法律更有公信力。第二章.中国道歉的传统第一节.文化语境下的道歉自汉武帝刘彻“罢黜百家、独尊儒术”至唐代“一准乎礼”，以礼入法已经成为中国法制史上最为重大的特征，用赔礼来解决纠纷在中国的历史上具有良好的传统和深厚的文化土壤。传统社会中的行为规范由“礼”规制的占相当的比例，礼的核心是亲亲，尊尊，而违背这些规定的行为便称作“失礼”，对于失礼的主要的救济手段便是道歉。道歉作为对于服礼行为的补偿和惩治已经深深植入中国百姓的心中，并且得到了社会和法律的认同，瞿同祖先生在他的《法律在中国社会中的作用》中就对于道歉进行了详细的阐释：“族长在族中的权威很高，是族法的执行者，他可以根据族规或自己的意志判断曲直，酌定处罚。他可以责令赔偿损失、服礼道歉、罚款、加以身体刑、在祠堂打板子、开除族籍、送官究办，有时甚至下令处死。”[10]这段话充分表明了在古代道歉作为服礼的救济措施已经深入人心，上至达官显贵，下至市井布衣均以此来解决自身所涉及的纠纷。它已经不仅仅是一种社会规范，更是五千年中国文化衍生出的独特的纠纷解决机制。第二节.法律语境下的道歉姚晨诉劳动报社侵犯名誉权一案经北京市朝阳区人民法院审理，姚晨胜诉。这件纠纷值得关注的地方是，原告姚晨提起诉讼仅仅为了让对方赔礼道歉。劳动报社主办的《劳动报》在题为《微博“明码标价”产业链浮出水面》的文章中称“姚晨、冯小刚发一篇微博两元、转发一条几千元”，对此，姚晨要求劳动报社登报赔礼道款，被对方拒绝后起诉。本案一审法院判决，劳动报社立即删除网络版上关于姚晨的全部内容，并且在《劳动报》上刊登声明向原告姚晨致歉。《法律大辞书》中，道歉是一种责任的重要承担方式：首先道歉是侵权人向受害人以口头或者书面的形式表达歉意的手段。主要应用于侵犯人格权的情形;其次道歉要求侵权人向受害人公开承认错误，表达悔意，主要应用于侵犯人身权的案例;最后道歉是侵权人向加害人求得原谅，双方重修旧好的方式。综上所述，不难看出在法律语境下道歉是一种法律责任的承担方式。道歉在我们法律领域被广泛应用，散见于民法，刑法，侵权责任法等各个领域：A：《国家赔偿法》第 30条对于道歉，赔偿义务机关应当依法对于相关的受害人所产生的名誉权、荣誉权损害进行赔礼道歉，并且帮助当事人恢复名誉。[11]B：《消费者权益保护法》第43 条也做出了相似的规定，经营者侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当向消费者本人赔礼道歉。[12]C:《民法通则》第120 条规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到不法侵权人的侵害时，有权要求侵权人赔礼道歉，并且根据情节的轻重要求赔偿损失。D:《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》详细说明了侵犯他人权利，司法机关有权要求侵权人停止继续侵害、帮助受害人恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。[13]此外，赔礼道歉制度还广泛应用于国际公法、知识产权领域等。虽然赔礼道歉制度在我国历史悠久，应用领域广泛，但是却迟迟没有形成一部统一的道歉法案。在司法实践中也存在着形式大于内容，侵权人常常是非自愿甚至是被迫进行道歉。这样仅仅采用了道歉的形式却远远没有达到道歉的真正目的，道歉的目的在于发自内心的悔改与愧疚，让受害人不仅仅获得物质上的赔偿，又能够获得精神上的弥补，从而消弭纠纷所引发的裂痕，达到真正的社会的和谐稳定。美国著名学者O·HARA和DOUGLAS·YARN两人在联合发表的《论道歉与合意》 (On Apology and Consilience)一文中就曾指出：一个真正的赔礼道歉应该包含三个主要要素：一是加害人的悔改表示必须真诚，二是在赔礼道歉的过程中必须强调今后保证不会再犯，三是侵权人必须承诺为他给受害人带来的伤害做出相应的物质和精神补偿。[14]由此我们不难看出：首先道歉是道歉人对其先行为的反思与检讨，是对受害人所承受的由此带来的身体和精神的痛苦与挣扎的真诚的悔恨，而忏悔与反思才是道歉真正的核心与目的所在。其次，它还要求道歉人保证不再犯同样的错误，从这次的错误行为中汲取教训，重新做人。 使其不但对错误行为进行反省更要有所收获，更能到挽救自我，警示他人的作用，不再在错误的道路上越走越远。最后，道歉人还要有对自己造成的不良后果和对受害人因其行为所遭受的身体和心灵的双重痛苦有深刻的补偿和弥补的愿望。对于因其行为而造成的裂痕进行弥补，不仅仅要进行物质上的补偿，还要对受害人进行精神上的抚慰。一个典型的案例就是曾经轰动一时的成龙婚外情与港姐吴绮莉生下了“小龙女”，震惊了整个娱乐圈。而成龙在对社会大众道歉时却说：他犯了一个所有男人都会犯的错误。这个道歉是迫于舆论的压力和社会道德谴责而做出的，即没有得到女主角吴绮莉的谅解，也没有得到女儿的宽恕，更是伤害了妻子林凤娇的感情。一时间为人所费解。这种毫无悔意的道歉根本没有实现道歉的真正目的。第三节.社会语境下的道歉一.赔礼道歉的文本含义现今最为权威的现代汉语词典中对于道歉的定义是：赔礼是指向人施礼认错，赔礼道歉与道歉同义，是指表示歉意，特指认错，即行为人认识到自己的错误，心生愧疚，主动承认错误，表达歉意，其核心价值在于认错。二.中国社会对于道歉的认知现在，我们提倡构建和谐社会，而和谐社会最主要的任务就是化解人与人之间的矛盾，达成相互的谅解。将道歉引入中国的立法领域既是时代的要求，又是社会的呼唤。早在清朝的宣统皇帝在位时便公布了《大清民律草案》，该草案中961条将赔礼道歉作为纠纷解决的主要手段。新中国成立之前，解放区在长期的摸索和实践中形成了极具特色的马锡五审判方式，它的核心理念就是将法律和道德完美的融合，鼓励侵权人勇敢的承认自身的过错，并且对受害人所遭受的损害进行诚挚的赔礼道歉，希望获得受害人的谅解，从而缓解双方的矛盾，化解纠纷。新中国成立后到1979年改革开放初期，赔礼道歉依旧广泛的应用于司法活动中，党中央国务院多次号召全体司法工作人员学习革命老区的先进实践经验，探索出一条适合中国国情的，有中国特色的司法解决方式，对于当时轻微的民事案件通常由基层干部用调解的方式处理，当时社区干部，村干部，都会深入各家各户采用说教与权力管制相结合的方式促使侵权人向受害人赔礼道歉，以达到化解纠纷，维护社会稳定的最终目的。在全国上下的共同努力下，社会治安得到了明显改善。如今，道歉依然扮演着重要的作用，像微博女王姚晨这种只要求赔礼道歉恢复名誉而诉诸法院的不在少数。2012年5月美国媒体恶意造谣章子怡靠“陪睡”赚进7亿人民币后，章子怡委托律师发起跨国诉讼。历时19个月，2013年11月在香港获得胜诉，洛杉矶时间2013年12月14日，被控网站刊登出了严正道歉声明。三.社会学意义上的道歉以社会的朴实价值观来看赔礼道歉，顾名思义就是做错了事，向他人表达自己的歉意，希望能够求得对方的原谅;或者因为自己的伤害性的言语和行动，给对方造成了不必要的损失，希望求得对方的宽恕，对自己的行为做出补偿。在人与人的交往过程中，赔礼道歉是一个有效化解矛盾的沟通方式，是一个将人们内心的感受表达与外的手段，它不仅仅是一个表达方式，更蕴含着深刻的道德标准。著名的社会心理学家Erving Goffman对于道歉的社会学意义，从社会能动性的角度进行了数年的研究[15]，最终将赔礼道歉定性为一种补救性交换行为(remedial interchange)。Goffman认为，当一个人打算或已经损害他人的权益或自由或者两种情形兼具的时候，这个人便有可能基于愧疚做出补救性行为，他希望通过自己的行为得到一个可以满足自己的自我界定(definition of himself)。在我们的日常生活中，我们发现补救性的行为可以分为四种情况， 即否认(denials)、辩解(excuses)、正当理由(justifications) 和赔礼道歉(apologies) 。其中否认可以理解为既不承认自身的行为错误也不愿意承担任何的责任，集中表现为辩解行为略有不当，但是坚决不愿意为此承担责任;正当理由的情况可以理解为侵权人表示愿意承担责任，但是认为自己的行为是基于合理的可以被原谅的理由而发生的;赔礼道歉则表现为侵权人承认自身的行为给受害人造成了损失，并且愿意积极的补偿受害人。辩解和正当理由在社会学上被界定为一种解释行为，行为人对自身行为的不当之处归咎于合理的原因和不可抗力所导致的自身无法解决的问题。[16]众所周知，道歉并非人的本能和本性，道歉蕴含着深刻的道德和社会评价，是对一个人行为善恶、是非对错的判断，一个做错事而愿意主动赔礼道歉的人，说明他心中还有很正确的善恶道德观念，这样可以有效避免同态复仇的再生。学者彼得斯特劳森Peter Strawson[17]研究表明：在人际交往的过程中人们会产生一种情感和道德标准，当一个社会成员的不当行为给他人造成伤害时，受害人会因此心怀愤恨，其他社会成员见证后会产生义愤，侵害人也会因为自身的良知而产生负罪感。人之所以会感到愤恨和负罪感，这都是一个人道德标准的外化的结果。如果社会缺失了这种情感表达，那么社会上的人情，人际关系就不复存在了。这三种情绪与道德关联最为密切就是负罪感。顾名思义，当我们做了我们的道德标准不允许的事，我们就会感到负罪感，进而在负罪感的驱使下去向他人表达我们的歉意，希望获得对方的原凉。第三章.中国引入加拿大道歉法案的可行性第一节.道歉立法的必要性中国现行法律中虽然对于赔礼道歉有规定，但是存在诸多问题，这些都源于现行制度中的赔礼道歉根本不符合其本质属性和要求，因而无法达到立法者的目的。现实迫切地要求我们建立统一的道歉法案，一是将零散的法条综合起来，二是尽快引入与道歉法案配合的制度，确保道歉能够切实促进社会和谐。一.道歉本质的异化道歉本身是要求道歉人主观表达，而非一种客观的强制，在我国司法实践中道歉是强制的。道歉要求侵权人真心的悔改，但是当它变成一种强制就异化了道歉的本质，使其具有了司法的强制外衣，演变成了暴力的工具。人是生而自由的，强制的道歉显然违背了当事人的意识，对于侵权人而言：这违背了其本来意愿，对其是一种人格的侮辱和表达自由的抑制，严重地违反了基本人权原则。这种以侮辱人的方式去惩罚犯罪无异于古代同态复仇制度的复活，是对被告人权利的严重侵害。对于受害人而言，受害人并没有得到真正的情感上的慰藉与补偿。而被告人非自愿的道歉，其恶劣的态度无异于是对受害人的二次伤害。对于社会而言，我们一直在努力构建和谐社会，这种强制性非自愿的道歉根本不能对于缓和矛盾，化解纠纷起到其应有的作用，对于弥合人与人之间的裂痕更是于事无补。二.道歉制度的执行力度不够在国家赔偿领域我们虽然引入了道歉制度，可是其力度明显不够。近年来，冤假错案层出不穷，麻旦旦处女嫖娼案，赵作海杀人案，佘祥林杀妻案。虽然国家宣布他们无罪，并且进行了赔偿，可是相较于他们和他们的亲友所承受的痛苦是远远不够的。佘祥林生于1966年3月7日，是中国湖北省京山县雁门口镇人，判刑前是当地派出所治安巡逻员。1998年因涉嫌杀害妻子被判处有期徒刑15年。服刑后，他的家人一再出事，他的女儿中途辍学，他的母亲因伤心过度而去世、亲友为其上访被扣押，在审讯期间被殴打了十天十夜。2005年3月其“亡妻”突然出现，他被无罪释放。事件轰动全国。他被羁押了近11年，出狱后仅仅获赔22万元。而且政府也仅仅是将其释放，对于佘祥林本人，以及在这场冤案中含恨而死的佘祥林的母亲，政府的补偿显然是杯水车薪。虽然国家赔偿法第30条明确规定了司法机关应该公开赔礼道歉，但在司法实践中，这常常草草了事。当事人的名誉难以恢复，当事人内心的伤痕难以愈合。对此我们应该全面地建立统一的道歉法案，强化道歉的力度。如果错误已经铸成，至少我们应该尽力去弥合当事人的伤口。与其相对比在美国做了11年冤狱，平均会获得850万美金，约折合5000万人民币的补偿，并且政府会在其官方报纸及电视中公开道歉，帮助当事人恢复名誉，重新融入社会。三.道歉方式的法理学冲突目前对于赔礼道歉的方式，我国采取的主要是由法院在报刊等主流媒体上刊登判决书的形式，其费用由侵权人承担。例如，在著名的谢晋亲友诉宋祖德名誉侵权案件中，法院判决赔偿的同时，要求宋祖德对谢晋的亲友赔礼道歉。宋祖德拒绝后，法院强制公开了法庭判决书。其产生的费用由宋祖德承担。[18]公布判决内容的做法在法理上是值得商榷的。这是因为，我们国家的法院坚持是公平、公正和公开的原则，按照公开的原则判决书本身就应该由法院对外公布。而现行的由法院进行公开，侵权人承担相应费用的做法无异于是向社会的第二次公开，道歉应有的作用和强制性都无从谈起。而只不过是道歉人在支付法庭相关费用后，又附加了一项登报的开销而已。“出登报费”和“赔礼道歉”之间根本没有任何必然联系，道歉的根本目的和本质属性根本无法达到，这样毫无意义的强制不仅不会缓和当事人之间的纷争矛盾，反而会激化社会矛盾。四.关于赔礼道歉责任妥当性的争论关于赔礼道歉的正确与否的争论已经由来已久，古罗马的法律中没有关于赔礼道歉的相关条款。但是到了中世纪之后，很多欧洲大陆国家的法学界纷纷产生了道歉的制度。可是好景不长，到了19世纪在各个国家司法改革的过程中逐步被弃置。其中最为有特点的当属美国，美国司法学界的主流观点认为，赔礼道歉的制度和美国宪法修正案中著名的言论自由原则相违背，有违宪的嫌疑，因此一直没有规定相关的制度。相比较而言，东方世界中的国家比较倾向于认可这个赔礼道歉的制度，比如我国的民法，日本、韩国等国家都在法律中认可和强化了赔礼道歉制度的重要性。但是随之而来的是，大量的违宪审查诉讼，认为强制性的赔礼道歉违反人权和言论自由的宪法原则。但是各国司法实践中对此的看法也不一致，韩国的高院就曾经判定这个法规违宪，而日本则认为它不违宪。在我国法学界，对于赔礼道歉的规则是否合理也是发生了多年的争论，争论主要是围绕两个核心的问题：第一个就是赔礼道歉的真正作用，第二个就是赔礼道歉是否符合宪法的有关规定。其一，关于赔礼道歉责任的作用，一方认为，赔礼道歉的行为对于道歉者本身来说，是一个将内心的愧疚表露于外的重要手段，有助于帮助他更好的认识到自身的错误行为所带给他人的危害，重新树立道德法律的行为标准。对于受到侵害的当事人来说，侵权人真心的歉意无异于是对她情感修复的最好的手段，能够得到感情的慰藉，也是一个发泄内心不满的有效渠道。这不仅仅能够安抚受害人，还能够有效的避免同态复仇，有效的避免怨恨滋生。反对者则认为：目前强制赔礼道歉的制度根本无法达到弥补当事人所受到伤害的目的，也无法表达出侵权人内心的呼声，这种不情不愿的赔礼道歉对于双方都是一种伤害。而且目前侵权中有赔偿损失，消除影响等补偿手段，而道歉的补偿也无非是物质补偿和精神补偿两种，这两种赔偿损失，消除影响就可以做到根本没有必要单独设立一个赔礼道歉的责任承担方式。[19]其二是关于强制赔礼道歉的合理性分析，学界普遍认为我国采取的强制赔礼道歉制度严重违反了宪法关于言论和表达自由的规定,是一种违宪的行为。因此急需对于现行的道歉制度进行修改。第二节.立法的可行性道歉是侵权人基于内心的不安向受害人表达的忏悔和歉疚，使得受害人在情感上得到慰藉和补偿，从而重建社会的道德秩序。而法律的目的不仅仅是惩罚犯罪，更重要的意义在于教育与挽救。笔者认为，首先，用道歉来解决争端有助于补偿受害人的内心的创伤。在各国现行的法律制度中，虽然都规定了详细的责任承担方式，但是这些都是惩罚犯罪的手段，这种单纯的惩罚和物质弥补根本无法愈合当事人之间的裂痕，也无法让受害人得到真正的安慰。[20]现在我们呼唤法治更呼唤和谐，要求更加尊重人权，仅仅惩罚了罪犯，显然并没有真正尊重人权。因而也需要给侵权人一个机会去表达出他的歉意。道歉，既有利于重塑侵权人的道德标准，帮助侵权人重新开始，也能够抚慰受害人的心灵，是对受害人所收到的伤害的弥补。[21]这是道歉人承认自身侵犯了他人权利，和承认他人的人格尊严权利的重要手段。受害人接受了道歉人的歉意，有利于弥合双方因不法行为而对双方之间关系的伤害。让双方当事人互相谅解，让人与人之间的关系恢复和谐。其次，用赔礼道歉来解决争端有助于侵权人自我道德的修复，也是对侵权人进行再教育的必要手段。对于一个错误行为的当事人和执行人来说，为一个错误的行为负责这无异于是一次心灵上的洗礼和净化。让她深刻的意识到自己行为的危害，以及这种危害所带给他人的损失。每一个错误其实都是对自身道德底线的严重挑战，每一个有良知的正常人内心都会愧疚与不安。赔礼道歉是当事人内心最真实的呼唤和追求。但是现实往往很残酷，有很多因素会阻挡侵权人将内心的愧疚表达出来。因为这种道歉是公开的是受到见证的，因此，这也是一次侵权人赎罪的机会，也是对自身良心不安的抚慰，侵权人承认了自己的错误换来了内心的平静。就像二战后德国总理在犹太人墓碑前下跪认错。第二天，各大报刊的头条，使用了一个几近相同的标题，一个总理跪下去了，一个民族站起来了。德国总理的行为让世人原谅了纳粹德国的暴行，原谅了他们在二战中带给世界人民，尤其是犹太人的深重灾难。与其相对比的日本，日本人从未认识到自己的错误，从来没有反省过自己在二战中犯下的滔天罪行。日本的首相还一次又一次地参拜靖国神社，不但遭到了周边国家的严正抗议，也受到了世界舆论的谴责。一句对不起，可以换来人与人之间的真正的和平。一次错误谁都可以谅解，但是要侵权人拿出实际行动来，要真心实意的认识到错误，并且愿意保证今后痛改前非，绝不再犯。侵权人的一次错误，如果能让他认识到自己的不足，加强他的人权及法律意识，不仅仅对于他个人，而且对于整个社会都是一个意义深远的明智之举。著名的社会学家高夫曼有一个著名的理论——“自我一分为二”，将其应用于道歉的领域对于道歉的意义进行了全新的解读。高夫曼认为道歉是道歉者把自己劈为两半，一半是针对自己侵权行为的悔恨，另一半是确认自己对所违反的社会规范的信守。侵权人在道歉的过程中所表现出来的对过去的懊悔也意味着他愿意改过自新重新做人。侵权人经历过内心的洗礼后，重新融入社会，并且向公众承诺不会犯同样的错误。第三，应用道歉这种纠纷解决机制，有益于强化法律的尊严，在法治的基础上构建道德标准，从而加快构建和谐社会的步伐。侵权人实施的错误行为不仅仅关乎到了双方当事人，更是对社会秩序的严重挑战，是对法律尊严的挑衅。如果侵权人愿意道歉，说明他作为一个社会人，不仅仅为了自身行为检讨，而且仍然把自己作为一个社会人，受到良心谴责，自愿尊重他人，接受社会秩序的调整，希望重新获得全社会的谅解和认同。道歉的过程既是主观迁就表达于外的行为，也是一个重建社会秩序，重新强化法律权威的过程。法律既是社会道德社会正义的化身，也是社会价值的体现。法律具有强制力，它可以强制我们去为自己的行为付出代价，但是不能强制我们净化心灵，不能强制性重建社会的正义。这就是赔礼道歉存在的必要性和价值，赔礼道歉的存在恰恰弥补了法律能动性的不足。侵权人去弥补因其错误行为而破坏的社会秩序，不在于社会舆论的压力而是因为人们心中不变的道德准则。强制惩罚可以强化法律的权威尊严，却不能让法律，法治成为这个社会每个人的信仰。信仰是内心的一种力量，是发自内心的对法律的折服，而这种信仰的建构与恢复，不仅仅要求补偿，更要求内心的悔改和歉疚。第四，用赔礼道歉解决纠纷有助于强化社区安全感。现在人类群体杂居的形式，在城市体现为社区，在乡村体现为村镇。而犯罪最大的伤害在于对于他生活的群体与自身安全的恐惧，它严重破坏了社会的安定和谐。对于侵权人周围的人来说，他们更担心的是自身的安全，如何让做错过事的人尽快融入社会一直是预防和惩罚犯罪的关键。对于行为人周围的人来说，他们最为关心的是如何能彻底消除犯罪;对社区而言，侵权行为的产生是对社区安定和谐大环境的严重破坏和挑战。在身体上惩罚侵权人并不是惩罚他的唯一手段，更重要的是帮助他们认识到错误，达到从根本上防止再次犯罪的效果。一个人表面上的认罪服法并不是我们所追求的，我们所要求的是一个人口服心更要服，从内心深处认可社会安定和谐的主流价值导向。对于自己过去的行为真诚的悔改，自愿接受赔偿，重新做人，融入社会。近年来这个方向的研究非常流行，新西兰有一个社会学家在一项长达十年的观察研究中发现，向受害人赔礼道歉并且真诚悔过的人再犯率是普通再犯率的30%。事实证明赔礼道歉是有效消灭犯罪的重要手段。结语综上所述，笔者分三个部分详细分析了道歉法案引入中国的可行性。首先，介绍了加拿大道歉法案的立法背景，司法现状，以及司法实践中形成了经典判例。希望将西方关于道歉入法的先进经验引入我国。其次，从历史，文化，社会三个角度解读道歉的含义，以便更好的阐释道歉的意义和内涵。最后，结合我国实际情况论证了道歉引入中国的必要性和可行性。道歉制度在我国由来已久，但是仍然存在很多无法解决的问题。笔者认为借鉴西方的经验，尽快形成统一的道歉法案。不仅仅有助于缓解我国现阶段矛盾冲突尖锐的现状，还可以广泛应用于民法，行政法和国家赔偿法等诸多领域。特别是将安全港原则引入我国的立法和司法实践，形成有中国特色的社会主义的道歉法案，让这一在中国有着悠久历史和深入群众基础的制度真正发挥它应有的作用。参考文献[ 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39,"2018-05-01 23:40:41",商品房纠纷案,"商业房的销售广告和宣传资料是一种要约邀请，一般情况下不能将未订入合同中的宣传广告内容作为合同内容对待。但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载人商品房买卖合同，也应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。【案件索引】一审：福建省龙岩市新罗区人民法院[2004]龙新民初字第1399号(2004年9月6日)二审：福建省龙岩市中级人民法院[2005]岩民终字第010号(2005年1月4日)【案情】原告谢阳新。被告龙岩市松柏房地产开发有限公司。原告谢阳新诉称，由被告龙岩市松柏房地产开发有限公司(以下简称松柏公司)开发的龙岩市“花园广场大厦”(以下简弥花园大厦)于2001年取得商品房预售许可资格后，即向社会上发布广告，宣传“龙岩花园广场大厦”，占地面积为2812平方米，其中建筑占地1944平方米，道路绿地868平方米。地下设停车场，1～2层为商场，3层为写字楼，4—19层为高级住宅。并称该商品房供电采用10kV电网引入两路独立电源，另配备250kW发电机一台，确保无停电烦恼。看完被告的上述宣传广告后，原告与被告签订了《商品房买卖合同》(以下简称《合同》)，并约定被告为“花园大厦”全体业主提供46.7075平方米的物业管理用房。“花园大厦”竣工后，原告发现被告原先向业主的承诺及与业主的约定并没有兑现，且擅自更改设计施工方案，不按施工图进行施工，给业主带来安全隐患。主要表现在：(1)道路绿地面积不足868平方米，且将原规划为绿地的场地改成收费停车场;(2)没有配备一台250kw的发电机，并将原设计的发电机房改作地下停车场;(3)没有向全体业主提供4 6.7075平方米的物业管理用房;(4)将2号楼原设计为5.1米宽的消防通道改作店面，现出租给太空网吧。发现以上情况后，原告曾多次与被告交涉。但被告时至今日拒不履行。为此，原告诉至法院请求：(1)判令被告在“花园大厦”①号楼《地下一层乎面图(建施41—4)》施工图设计的柴油发电机房的位置配备并安装一台250KW的发电机;(2)判令被告按“花园大厦”⑦号楼《一层平面图(建施—06/48)》施工图设计原样恢复消防通道;(3)判令被告向原告明确配套的868平方米的道路绿地的具体位置和面积，并将现有停车场恢复为绿地;四、判令被告依合同约定在“花园大厦”一楼向包括原告在内的“花园大厦”全体业主交付46.7075平方米的物业管理用房。被告松柏公司辩称：1.关于在“花园大厦”再安装1台250kw发电机的诉请应予驳回。“花园大厦”现在的双回路独立电源的配电系统是经龙岩市电业局设计和施工的，符合双方的约定。250kW发电机是因为当时无法达到现在水平才进行设计，后来中山路电网改造，不需要配备发电机组，根据龙岩市电业局的设计，确定花园广场用地负荷为630kVA一台和800kVA配变一台，供电方式为分别从中山路A配电室和沿河线#40各接一回电缆至“花园大厦”配电室供电，该配电方式即双回路独立电源，已能满恩花园大厦的用电要求，不需要再安装1台250kW发电机，如再安装此台发电机实属浪费，对原告也是不利的。取消250kW发电机不是被告擅自行为，是经原工程设计部门批准变更的。本工程议计单位电力工业部西北勘测设计研究院根据中山路电网改造后的情形，也认为双回路独立电源已能满足各层生活及消防用电需求。因此，作出了取消原250kW柴油发电机的设计更改决定，该更改没有违反双方订立的《商品房买卖合同》中关于设计变史的约定。关于供电方式的2次广告不一致，应以后一次内容力准。第一次广告是在中山路电网尚未改造前发布的，2001年11月24日发行的《中邮专递广告》的内容取消了前一次广告中“另配备250kW发电机1台”的内容，这是对前面一次广告中不合理部分进行更正，应以后一次广告的内容为准。且该广告更正的时间是在原告方签订《商品房买卖合同》之前。因此，取消250kW发电机对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定没有重大的影响。而且，原告在签订《商品房买卖合同》时也未对广告的更正提出异议，也没有要求被告增加250kW发电机，应视为对取消250kW发电机的默认。故第一次广告中的“另配备250kW发电机一台”的内容不应视为合同内容，被告不存在所谓的违约行为。2.经龙岩市规划局和龙岩市消防支队认可后，被告对“花园大厦”原有消防通道的位置进行变更，符合法定程厅，原告要求恢复消防通道的理由不充分。2000年5月10日，龙岩主市规划局组织专家和有关单位进行评审后对原消防通道设计方案进行补充修改，决定将14层副楼(即2号楼)南面底层原消防通道改至主楼南面的商业街，将原4米宽通道修改为6米宽通追。这一变更得到了龙岩市消防支队的验收认可，变更程序合法。因此，原告要求恢复消防通道的诉请理由不充分。3.原告主张“花园大厦”现有停车场恢复为绿地的诉请，不属于被告的权利义务范畴。停车场的土地是国有的，被告未取得该停车场的土地使用权，现被告只是受龙岩市建设局的授权进行投资建设和管理使用，被告无权将停车场恢复为绿地。至于广告中所谓“道路绿地868平方米”，不能视为合同内容。被告没有违约，也没有必要明确868平方米道路绿地的具体位置和面积。四、“花园大厦”业主中应分摊的公摊面积没有包括物业管理用房面积46.7075平方米，且原告也没有出钱购买这部分面积;再者，现该物业管理用房已由被告提供给物业管理公司使用。因此，原告无权代表全体业主起诉要求被告在“花园大厦”一楼交付46.7075平方米物业管理用房超越权限。综上，原告起诉缺乏事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。一审法院经审理查明，被告经有关部门批准后，取得了位于龙岩市新罗区中城中山路东人口南侧的2000—GC001地块兴建“花园大厦”，该地块土地面积为2812.5平方米，规划用途为商住。2000年10月25日，被告向社会发布宣传广告，其主要内容为：“龙岩花园广场大厦，占地面积为2812平方米，其中建筑占地1944平方米，道路绿地868平方米。地下设停车场，1～2层为商场，3层为写字楼，4—19层为高级住宅。”……该商品房供电采用10kV电网引入两路独立电源，另配备250kw发电机一台，确保无停电烦恼。2001年，被告取得“花园大厦”的商品房预售许可证。2002年2月20日，被告与原告订立了一份《商品房买卖合同》，其主要内容为：(1)谢阳新向被告购买花园大厦第1幢8层1—0810号房屋，该房屋建筑面积共170.42平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积计31.72平方米;(2)该套房子的公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明见附件二。该附件二有关公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明：1#、2#商住楼住宅，功能区外分摊为：物业管理房(1#、2#摊)46.7075平方米，高低压配电房(1#、2#摊)131.6平方米……，该面积不再参与公共面积分摊;(3)规划、设计变更的约定：经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响买受人所购商品房质量使用功能的，即该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向，出卖人应当在有关部门批准同意之日起十日内，书面通知买受人，买受人有权在通知到达之日起十五日内作出是否退房的书面答复;(4)商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意以产权登记面积为准。“花园大厦”竣工后，原告向被告办理了所购商品房的交房手续。被告与原告签订的《商品房买卖合同》中，有将物业管理房的面积列入原告所购商品房应分摊的公共面积范围内。之后，根据国家制定的《房产测量规范》标准之规定，即为多幢服务的警卫室、管理用房不计入共有建筑面积。龙岩市房地产管理部门在为原告办理所购商品房的房产证时，没有将物业管理房列入原告应分摊的公共面积范围内。现“花园大厦”的物业公司从成立至今一直使用“花园大厦”的部分地下室作为物业管理用房，且被告从物业公司使用至今未向原告收取该物业管理用房的使用费。【审判】福建省龙岩市新罗区人民法院认为，根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)的规定，商业广告包括商品房预售广告，除非包括了合同的主要内容从而成为要约，一般只属于要约邀请或要约引诱，即邀请或引诱对方与自己订立合同，而作为要约邀请的售楼广告是没有拘束力的。但如果广告中明确注明为要约或广告中含有未来合同的主要条款或者写明相对人只要作出规定的行为就可以使合同成立的内容时，则应该认为该广告属于要约而不是要约邀请。本案中，被告发布的“花园大厦”的宣传广告中，就商品房规划范围之外的环境和公益设施向大众宣传介绍其准备出售的房屋时，有“配备250kw的发电机一台，道路绿地为868平方米”等广告内容，但被告并没有表明将该两项广告内容作为要约，也没有将上述两项广告内容作为未来合同的主要条款，亦没有在广告中写明原告只要作出规定的行为就可以使合同成立的内容。因此，这种广告纯粹是以宣传的方式邀请原告与其签订商品房买卖合同为目的，该广告应视为要约邀请。之后，被告与原告订立《商品房买卖合同》时，并没有以“配备250kw的发电机一台，道路绿地为868平方米”等广告内容作为合同内容。因此，上述销售广告中的虚假宣传，只是违背诚实信用原则应负的义务，不构成广告许诺，依法不应承担民事责任。故原告要求被告按照广告要求在“花园大厦”配备并安装一台250kw的发电机和明确868平方米绿地的具体位置和面积的诉请，本院不予以支持。另经庭审查实，“花园大厦”14层副楼南面底层原消防通道的设计变更和250kw柴油发电机的变更，分别经龙岩市规划部门和原工程设计部门批准变更，这是为法律所允许的，且此种变更并未导致合同当事人约定的商品房的结构、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现其他影响商品房质量或者使用功能的情形。因此，上述消防通道的变更和250kw柴油发电机的变更，不违反双方订立的合同中关于规划、设计变更的约定。故原告要求在“花园大厦”②号楼14层副楼南面底层恢复原消防通道，于法无据，法院不予以支持。至于原告要求将停车场恢复为绿地的诉请，因该停车场系国有土地，被告方系受龙岩市建设局的委托管理该停车场，其无权将现有的停车场恢复为绿地。因此，原告要求将停车场恢复为绿地的诉请，法院不予支持。至于原告要求被告向包括原告在内的花园大厦全体业主交付46.7075平方米的物业管理用房的问题，法院认为，原告与被告订立的《商品房买卖合同》的附件2关于公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明中，虽有约定将物业管理用房列入原告的公共分摊面积范围内，但龙岩市房地产管理局在为原告办理所购商品房的房产证时，已依据有关规定，将本案讼争的物业管理用房的面积未列入原告应分摊的公共面积范围内。这说明龙岩市房地产管理局已依有关规定变更了原、被告将物业管理用房列入公摊面积的约定，符合有关规定，应以最后的约定为准。再者，原、被告亦无约定在“花园大厦”一楼安置物业管理用房，况且该物业管理用房现已由被告提供给物业管理公司使用。因此，现原告以合同约定的义务为由要求被告在“花园大厦”一楼交付46.7075平方米的物业管理用房，缺乏事实和法律依据，法院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十五条第一款、《城市商品房销售管理办法》第二十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款之规定，判决如下：驳回原告谢阳新的诉讼请求。原告不服此判决，上诉至福建省龙岩市中级人民法院。龙岩市中级人民法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第三条之规定，本案中被上诉人2000年10月25日售楼广告中“关于配备250kV发电机一台”的允诺是具体、明确的，虽然在合同中没有约定配备发电机的内容，依法应认定为要约。2001年3月24日被上诉人发布中邮广告，广告中对2000年10月第一次发布的广告内容进行了修正，取消了关于配备发电机的承诺，由于广告是针对不特定人所发出的，被上诉人与上诉人签订合同之前撤销了原2000年10月发布的广告不违反法律法规的规定，是有效的。且被上诉人未配置发电机并不是基于其主观上违约未予配备，而是与龙岩市电业局达成协议，投入资金进行电网改造，为花园广场大厦设置了更先进的供电方式即双回路独立电源进行供电，设计部门电力工业部西北勘测设计研究所也出具设计更改通知单，说明该设计更能满足高层生活及消防用电需求，故取消原柴油发电机配置，同时也为上诉人等购房户减少了物业管理费用的开支。现在上诉人仍坚持要求被上诉人配备发电机没有必要，且对双方当事人均不利。关于广告中的868平方米的道路绿地问题，因该内容不具体明确，未将道路与绿地面积具体区分，被上诉人在广告中的说明不能被认定为要约。因此上诉人该两项主张不予支持。关于消防通道设计变更的问题，花园广场大厦工程在消防方面经过龙岩市公安消防支队岩公消验字[2003]第003号《关于花园广场大厦消防复查验收合格的意见》确认工程在消防方面符合国家现行有关消防法规和技术要求，具备使用条件。另根据该验收意见书，被上诉人工程如需改变使用功能或两次装修等变更，均应按国家现行有关消防技术规范规定进行设计并依法报消防部门审核同意后方可施工。因此，上诉人要求被上诉人按花园大厦2号楼《一层平面图(建施—06/48)》施工图设计原样恢复消防通道的主张，因没有取得消防部门的审核，法院对该主张不予支持。因双方没有约定物业管理用房设置具体位置，且上诉人等购房户也未分摊物业管理用房费用，因此被上诉人无偿提供物业管理用房并将其设在地下不违反双方合同约定。上诉人提出被告应依合同约定，在“花园大厦”一楼向全体业主交付46.7075平方米的物业管理用房的主张没有合同依据，法院对该项请求不予支持。关于上诉人要求将停车场恢复为绿地，由于该块地段已经有关部门批准用于停车场建设，未经有权部门审批之前，被上诉人无权擅自改变其用途。因此上诉人要求被上诉人将停车场恢复为绿地的请求没有依据，因此上诉人该项请求亦不予支持。综上，原审判决正确，应予维持。龙岩市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉人谢阳新的上诉，维持原判。【评析】本案中，原、被告双方争议的焦点：(1)2000年10月25日售楼广告中“关于配备250kW发电机一台”和“868平方米道路绿地问题”的允诺是否属于要约?(2)消防通道是否按花园大厦2号楼《一层平面图(建施—06/48)》施工图施工?(3)物业管理用房是否违反双方合同的约定?1.2000年10月25日售楼广告中，“关于配备250kW发电机一台”和“868平方米道路绿地问题”的允诺是否属于要约?销售宣传广告为商品销售行之有效的一种手段，广泛存在于商品房交易市场。目前90%以上的商品房是通过宣传广告进行促销的。由于我国商品房市场管理机制尚不健全，对销售宣传广告缺乏有效的规范管理，出卖人为获取最大利润，在进行销售时往往作出一些虚假、夸大不实的宣传，导致纠纷出现，扰乱了商品房市场秩序。为依法及时有效地解决此类纠纷，2003年6月1日最高人民法院出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释根据《合同法》第十五条规定，对商业广告原则上认定为一种要约邀请，一般情况下不能将未订入合同中的宣传广告内容作为合同内容。但出卖在销售广告和宣传资料中，如果就其开发出售的商品房及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并由此对买受人决定订立合同以及房屋价格的确定有重大影响的，在买受人就此内容提出订立合同时，该销售广告的内容的对象就已特定化，根据《合同法》第十四条关于要约的规定，《解释》明确规定应将该内容视为要约，而买卖合同的订立则视为买受人对出卖人要约的承诺。在这种特定的情形下，即使该说明和允诺没有明确订立在合同之中，也应当认定为合同内容，当事人违反该内容的，应当承担违约责任。这一解释有利于保护买受人权益和规范出卖人的销售行为，建立和维护市场诚信制度。我们认为，根据《合同法》第十五条第一款规定，商业广告在原则上是一种要约邀请，一般情况下不能将未订人合同中的宣传广告内容作为合同内容看待，但应根据具体情况区别对待，不能机械地将其视为要约邀请。本案中，2000年10月25日售楼广告中“关于配备250kw发电机一台”的允诺是具体、明确的，虽然在合同中没有约定配备发电机的内容，根据《解释》第三条之规定，依法被认为应是要约。而广告中“868平方米道路绿地问题”，因该内容不具体明确，未将道路与绿地面积具体区分，被告并没有表明将该两项广告内容作为要约，也没有将上述广告内容作为未来合同的主要条款，亦没有在广告中写明原告只要作出规定的行为就可以使合同成立的内容，因此在签订合同时未把该项广告内容作为未来合同的主要条款因此不认定为要约，而是视为要约邀请。2.消防通道是否按花园大厦2号楼《一层平面图(建施—06/48)》施工图施工?商品房建筑在消防方面，应当符合国家现行有关消防法规和技术要求，施工时必须取得消防部门的审核。本案花园大厦2号楼《一层平面(建施06/48)》施工图设计的消防通道，因没有取得消防部门的审核，而现在的消防通道设计是经过龙岩市公安消防支队岩公消验字[2003]第003号《关于花园广场大厦消防复查验收合格的意见》确认工程在消防方面符合国家现行有关消防法规和技术要求，具备使用条件。因此，本案对原告的主张不能支持。3.物业管理用房是否违反双方合同的约定?违约是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定有待考察。本案中物业管理用房是已建了，说明被告的义务已履行了，但是否符合约定。由于本案中的双方在合同中并没有约定物业管理用房设置具体位置，且原告等购房户也未分摊物业管理用房的费用。根据国家制定的《房产测量规范》标准之规定，即为多幢服务的警卫室、管理用房不计人共有建筑面积。龙岩市房地产管理部门在为原告办理所购商品房的房产证时，没有将物业管理用房列入原告应分摊的公共面积范围内。被告无偿提供物业管理用房并将其设在地下，是不违反双方的合同约定的。(编写人：福建省龙岩市新罗区人民法院　潘莉红责任编辑：胡夏冰)",商业房的销售广告和宣传资料是一种要约邀请，一般情况下不能将未订入合同中的宣传广告内容作为合同内容对待。但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载人商品房买卖合同，也应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。,2015年11月04日,李云律师,商品房纠纷,625
40,"2018-05-01 23:40:49",论文写作一个写作者的讲述,论文写作，对于学者来说是生存技能，也是看家本领。我始终认为，学者就是作家，不写作无以称作家。文科的写作与理科的实验可以对称，对于学生来说也是如此。写作对于不同的学科也还是存在一定的差异性。例如实证性学科的论文写作离不开田野调查，藉此获得大量数据。在此基础上，才能进行分析归纳，得出相应的结论，而不能闭门造车。例如，作为事实学的犯罪学论文，就应当建立在实证资料的基础上，是对案例数据的科学处理。应该说，目前大多数犯罪学论文都还是从概念到概念，没有达到犯罪学的学科要求。而思辨性的论文则以语言阐述和逻辑演绎为特点，离不开对文献资料的综述梳理。这些文献资料主要通过阅读获得，因此，从事这种论文的写作以读书为前提。唯有读破万卷书，才能下笔如有神。例如，作为规范学的刑法教义学，就是以法条为客体所从事的阐述性的学术活动。一、科研与写作论文是科研成果的基本载体。在某种意义上来说，论文是研究成果的最终表述。如果说论文写作是一种“言”，那么科研成果就是一种“意”，科研和写作之间的关系就是言和意之间的关系。意在言先，首先要有意，然后才有意之所言。因此，就科研和写作这两者的关系而言，首先必须要从事科研活动，提高我们的科研素质，只有在科研的基础之上才能进行写作，而科研和写作是两个既互相联系又互相区别的环节：首先要进行科研活动，科研活动有了成果以后再用语言表达出来，这种表达的过程就是一个写作的过程。这里应当指出，文科的科研和理科的科研是有所不同的：理科科研是一种科学活动，而文科科研是一种学术活动。因此，论文是一种学术成果。我们把作为科研成果的论文都称为学术论文，以区别于其他论文。那么，什么是学术?这个问题看似简单其实不太容易回答。以一种较为学术性的语言表述，学术是指系统化、专门化的知识，是对事物发展规律的学科化论证。因此，学术当然应当具有科学性，文科可以分为人文科学和社会科学。而且，在文科中所采用的科学这个词，又显然不同于自然科学。例如，在社会科学中存在着较多的价值判断，而自然科学则更多包含客观描述。不仅文科与理科(广义上的理科，包括工科)科研的性质与形式有所不同，而且，文科与理科在科研与写作的关系上也存在区别。理科的科研与写作的关系是可以清晰地加以区分的。理科的科研就是在实验室里做实验，在实验做出成果、取得数据以后，再将实验的成果以文字的方式予以表达形成论文。对于理科来说，无科研则无写作。因此，理科对科研是更为注重的，要求也比写作更高。也就是说，理科科研的主要精力是放在做实验上，实验做完以后，把实验成果以一种论文的形式表达出来，这个写作过程是相对较为简单的。甚至只要把实验的数据和过程结论自然地记录下来就可以，这是理科的特点。例如，陕西师范大学孙灵霞的博士论文题目是：《八角茴香对卤鸡挥发性风味的影响及其作用机制》。根据作者自述，这篇论文主要研究香料对肉类制品风味的影响，实现风味可控，产品质量达到一致性和稳定性，以便让传统肉类制品走上规模化工业生产。作者完成论文的过程是：为了保证实验结果的科学有效，选用广西产的八角茴香和河南一家企业固定提供的鸡大腿。做实验时将鸡腿卤煮，然后在固定的区域取样，再通过电子仪器检测产生风味的物质含量变化情况。论文通过实验，对比加入八角茴香的卤鸡和没有加入八角茴香的卤鸡之间的差别，了解八角茴香在卤煮过程中对风味的影响，风味形成的机制，如卤煮的温度、火力、加热时间对于风味控制的相关性，[2]显然，从这篇论文创作过程可以看出，最为重要的是实验，而论文只不过是对实验过程和数据的记载。然而，文科的科研和写作的界限却不是那么清晰，这也是学习文科的同学会有的一个困惑。因为文科科研不像理科的实验那样具有物理性的直观内容。对于一个理科学生来说，天天进实验室就表明他在做科研。但对一个文科学生来说，什么是科研?这种科研活动本身不具有直观形态，往往不容易把握。实际上，文科的科研是读书、思考，甚至是旅行。中国古代所谓读万卷书，行千里路，都可以看作是对文科科研活动的一种描述。因此，文科科研是随意的，自在的，不拘形式的。正是由于文科的科研活动具有这种散在性的特点，文科学生有时候会难以把握，以至于虚度光阴。这样就出现了在没有充分的科研活动基础上进行论文写作的情形，当然也就不可能写出优秀的论文。因此，对于一个文科学生来说，首先要去看书，要去思考，逐渐地积累知识，嵌入所在学科，进入一个与本学科的前贤对话的境界。当你进入到某个学术问题前沿的时候，就像登上高山顶峰，四顾无人，不寒而栗，一种灵魂上的孤独感油然而生。在将近30年前，我写作题为《共同犯罪论》的博士论文的时候，就曾经有过这种感觉。以后回想起那段经历，我这样描述：“在我写共同犯罪博士论文的时候，国外的资料还十分罕见，我只能翻故纸堆。从图书馆的阴暗角落翻检民国时期的论著、新中国成立初期的苏俄论著，以及零星介绍过来的现代外国刑法论著。在这种情况下，我开始了对共同犯罪的理论跋涉，这是一种与故纸堆中的故人的学术对话，在写作的那段时间，我分明感到精神上的寂寞与孤独。”[3]因此，肉体上的煎熬和灵魂上的孤寂，恰恰是论文水到渠成的一种身心状态。当知识积累到一定程度，自己的想法逐渐产生，这也就是所谓生米做成熟饭，然后再进行写作。经过思考以后，在资料的基础上提炼独特的观点。这一提炼过程，为写作打开了最后的通道。因此，文科的阅读书籍，资料收集，文献梳理，观点综述这些所谓科研活动，都是为最后的写作服务的，只不过是写作的预备而已。在这个意义上说，文科写作的重要性要超过理科。在文科中，这种科研活动和写作活动又是可以互相促进，并且是交叉进行的。也就是说，在文科中并不像理科那样把实验做完，已经取得实验成果，再进行写作。而是在科研过程中就开始写作活动，而且在写作过程中，又同时从事着科研活动。写作和科研这两者是一种互相促进的关系，难分彼此。当然，在写作之前肯定要有一定的科研基础。然而，任何一个人都不可能把科研完全做好以后再去从事写作。而是在写作的过程中，不断地进行思考，不断地完善学术观点。对于一个学者来说，长期从事科研活动，同时也长期从事写作活动。科研和写作就成为学者的工作重心，甚至一种生活方式：不断地进行科研，不断地写作，在写作基础上再进行科研，这样一个逐渐展开、循环往复的过程。有些学者不是特别愿意写作，作品较少。不写东西，可以分为两种情况：一种是写不出来，另一种是不屑于写。写不出来，是写作能力问题，甚至是科研能力问题。但也有些学者虽然看了很多书，思考了很多问题，确实也有对学术问题的独特见解，但就不付诸于笔端，就像孔子所说的述而不作。也有学者眼高手低，主张不随便写，一辈子就写一本书或者一篇论文，以此一鸣惊人，成为经典。这种想法我觉得不太可行，因为一个学者不可能一辈子从事科研活动，平时从来不写东西，没有作品，最后突然蹦出一篇论文、一本书来，藉此名传千古，那是完全不可能的。一个学者从事科研的过程，都要用论文或者专著这样的形式反映出来。不断地进行科研，不断地发表论文;然后，论文积累形成专著。论文以及不同阶段的专著，都是学者在不同阶段的学术研究成果的总结。通过学术成果可以把一个学者在科研活动中跋涉的过程，就像一步一个脚印一样，真实地呈现出来。不同时期的科研作品能够反映一个学者的学术成长：从青涩到老道。即使是思路的曲折，观点的修正，也能够以其作品清晰地在这个学者的学术履历上展示。因此，我认为那种把科研搞到最好，最后才出精品的想法是不切实际，也是不可能的。所以，作为一个学者要不断地科研，同时要不断地写作，要把两者紧密的结合起来。作为一个文科学者来说，写作是极为重要的。写作能力的培养是一个累积的过程，需要进行长期的训练。当然，写作只是科研成果表达的一种方式，除了写作以外还有言说，也就是口头语言的表达。像课堂的讲课、会场的发言等，这也是一种思想的表达方式，也能够反映一个学者的学术水平。书面表达和口头表达，这两种方式对于学术呈现来说都是重要的。但这两者的学术影响又是极为不同的：口头表达只能影响到亲眼目睹者与亲耳聆听者，范围甚为有限。例如，课讲得好，只有亲炙弟子才能目击耳闻，其他人只是传闻而已。书面表达则具有超越时空的性质，凭籍着书籍(包含纸质书籍与电子书籍)的永恒性，以文字为载体的学术思想也会在更为绵延的时间与更为广泛的空间传播。因此，对于学者来说，书面表达更为重要，一定要进行写作，要有论文发表。那么，怎么训练这种写作，怎么能够做到拿起笔来就能写呢?我认为，写作本身也是一种童子功，从小练起。最好的方法是在中学阶段就坚持写日记，养成动笔的习惯。进入大学，读书的时候一定要做笔记，按照古训所云：不动笔墨不看书，以此锻炼写作能力，习惯并且擅长于书面语言的准确表达。如果在大学本科阶段过了写作关，则开始研究生的专业学习以后，入门会比别人快好多。我始终认为，学者，包括作家，从事写作，就像农民种田，工人做工一样，都是一种熟能生巧的技能。只要坚持，其实掌握起来并不难。二、论文与专著论文和专著是学术成果的两种基本载体，如果说还有第三种的话，那就是教科书。但现在学术界对教科书贬褒不一，教科书在我国过去采取主编制，内容几乎千篇一律，是所谓公知，即公开的知识或者公共的知识，这是不存在知识产权的知识。因此，对教科书的学术评价较低，认为教科书没有学术含量。当然，最近这些年来对教科书的评价有所改变，主要是出现一些学者个人独著的教科书，而且是学术性的教科书。教科书是对本学科知识的一种体系性的表达，它更多地反映了一个学者对整个学科知识的整体性把握。因此，对于教科书作者的学术要求是很高的。像在德国、日本等国家，一个教授只有到了50多岁才开始写教科书。而且教科书反映一个学者的综合素质，对本学科的综合把握能力，因此是一种最为重要的学术成果。我国也应该向这个方向恢复与提升教科书的学术声誉，尤其是要摈弃教科书的主编制。在我看来，主编制的教科书是没有学术灵魂的教科书。我在这里重点讨论的是论文和专著。应该说，论文和专著的差别并不在于篇幅大小，不是说论文篇幅小一些，而专著篇幅大一些。两者的区分主要在结构、内容和性质等方面。论文是对一个论题的阐述，是一种问题性的思考：对某一个专门性的问题进行思考，将思考成果写成一篇论文。而专著是对一个专题的论述，是一种体系性的思考。论文要确定论点，提出论据，由此展开论证。而专著则是对某一专题的体系性叙述，具有较为广泛的展开和较为深入的论述。因此，专著的深度和广度显然超过论文。现在的问题是，论文不像论文，专著不像专著，缺乏论文和专著的品格与品质。论文像专著，而专著则像教科书。例如学位论文，包括硕士论文和博士论文，都应当是一种论文的文体，应该具有论文的特征。即使是十几万字甚至几十万字的博士论文，它也应该具备论文的性质。但现在的硕士论文像综述，而博士论文则像专著，甚至像教科书，没有达到论文的要求。这些问题都说明了我们对于论文和专著以及教科书这样一些学术载体的把握上还存在一些偏差。当然，也有一些专著是论文的结集，也就是说先有论文发表，然后把论文编撰以后形成一本专著。这种专著意味着它每一部分都达到了论文的水平，而一本专著的十个章节就相当于十篇论文，这样一种专著的学术质量当然是比一般专著更高的。一般的专著，并不是每一部分都能够发表的。其中相当一部分内容是资料的梳理或者综述，或者是对本学科问题的一种沿革性的叙述，而没有达到论文的程度。就这部分内容而言，资料价值大于观点，是没办法作为论文在刊物上独立发表的。一般来说，专著的这种水分可能会比较多一些，这也是对一般的专著学术评价较低的原因之所在。而论文则相对来说学术含量要高一些，各单位对于论文和专著在学术评价上也是有所不同的。有些单位更注重论文，并以论文发表的数量作为学术评价的主要标准。也有些单位注重专著，以专著作为学术评价主要标准。而北大可能是属于第一种情况，把论文放在一个更为重要的位置上。评奖也会存在这样一个问题，有些奖项注重论文，有些奖项则注重专著。在一般的情况下，就论文和专著这两种形式而言，我认为注重论文可能更为合理一些。应该把论文作为主要的学术评价标准，而学者也应该以论文作为主要的学术成果载体。因为论文的篇幅不是很大，一般是一万字或者几万字，它能够在较短的时间内完成，而现在的学术刊物一般都是双月刊，还有月刊，论文这种形式可以把学者日常研究的成果及时地发表出来。有些学者虽然也在做研究，一开始就确定其最终成果是以专著的形式出版的。在专著的写作过程中，并没有注重对阶段性研究成果的论文发表。因此在三五年的专著写作期间，一篇论文也没有发表，只是最后出版了一本专著。这样一种做法并不值得提倡，而应该把阶段性成果发表出来，每年至少要有两三篇论文发表。通过每年发表的这些论文，可以把这种学术进展、学术方向及时地反映出来。三五年以后，研究成果成熟了，再以专著的形式发表出来，这样一种做法是较好的。当然论文也是有长有短的，就一个初学者而言，一开始可能要写一些篇幅较短的论文，比如说三五千字的论文。对短篇的论文能够把握以后，再逐渐地写一万字左右的篇幅较长的论文。最后能够写两三万字论文，基本上硕士论文所要求的篇幅。因此，论文写作是一个由短到长逐渐发展的过程。专著的写作更需要学术积累，因为专著的篇幅比较大。对于一个硕士生来说主要是论文的写作，而对于一个博士生来说基本上要达到专著的写作程度。就我本人而言，也是从短小的论文开始写起的，例如我发表在《法学研究》1984年第2期的第一篇论文，题目是《论教唆犯的未遂》，只有四千字左右。及至发表在《法学研究》1996年第2期的《罪刑法定的当代命运》一文，长达六万多字，是我迄今为止在《法学研究》发表的29篇论文中篇幅最长的一篇。尽管论文和专著这两种学术成果的载体存在差异，但它们还是有共同之处，要求写作者对其中的内容把握好，能够顺畅地将学术思想通过论文或者专著的形式表达出来。三、选题和题目选题是论文写作的第一步，也是最为重要的一步。在论文写作之前，首先要确定选题。在从事科研的时候，当然也会有个主题，但这只是一个研究方向或者研究领域。只有研究到一定程度，开始写作的时候才会最终确定论文的题目。选题是非常重要的，它决定着科研的方向，对于科研的成败具有重大影响。一个好的选题会事半功倍，而一个差的选题会事倍功半。选择什么题目来进行写作?这是写作时遇到的选题问题。例如硕士生经过一年或两年基础课的学习以后，进入到硕士论文写作阶段。论文写作首先要有个好的选题，而选题对于初学者来说往往是非常困扰的一件事情。有的学生不知道选择什么样的题目，所以往往让导师指定题目，这样选题就变成了命题。论文题目最好是作者本人经过科研活动以后，对某一问题比较感兴趣，有些想法由自己来确定。如果他人指定题目，写作效果不会太好。甚至有些学者也不会自主地确定自己的科研课题，而是追着各种项目的课题指南跑，甚至是追着各种学术会议的议题跑。这是一种缺乏科研自主性的表现，对于某些法学家来说，没有独立的长远科研计划，而是在立法与司法的热点推动下随波逐流，还美其名曰“理论联系实践”。这是没有学术自信的表现，还是应当强调学者的独立品格。选题可以分为两种，一种是开拓性的题目，前人没有写过的。因此，这样的选题可能较为冒险，失败的几率会大一些。当然如果成功了，成就也较大，甚至会填补某一个学术领域或者问题的空白。开拓性选题的特点是资料较少，发挥的余地较大。即使只是做了一些基础性的工作，也会取得一定的成果。所以，对这种开拓性的选题来说，资料收集是十分重要的，只有收集到他人所未能收集到的资料，才可以尝试进行写作。另一种是推进性的选题，前人已经研究得较为充分，需要在此基础上进一步推进。这种题目的好处是资料较多，因为前人在研究过程中已经积累了大量资料，为写作提供了便利，具有较好的写作基础。但这种题目的困难在于创新，因为前人已经进行了大量的研究，甚至论题已经枯竭，也就是该说的话都说光了，无话可说了，所以写作会有较大的困难。对于这种题目必须要调整思路，另辟蹊径，别出心裁，如此才有可能推陈出新。总之，在确定选题的时候，首先要进行评估，不同的选题可能有不同的特点，要根据这些特点最终确定选题。选题还有大小之分，根据选题大小以及研究程度，可以分为四种情况：一种是大题小作，第二种是大题大作，第三种是小题大作，第四种是小题小作。这里撇开大题大作和小题小作不说，主要对大题小作和小题大作这两种情形做一些说明。就这两种情形而言，首先应当肯定的是小题大作，选择较小的题目然后进行较为充分的研究，这才是一个正确的方法。在某种意义上来说题目越小越好，因为题目越小越是能够反映理论研究的深入程度。当然，选题大小是和一个国家的某一学科的研究水平相关的。研究选题大小又是相对的，是和一个国家对某个问题的学术成熟程度密切相联的。比如说将近三十年前(1987年)，我的博士论文的选题是《共同犯罪论》，共同犯罪是刑法中的一章。以一个二级学科的章标题作为博士论文的题目，这个题目是非常之大的。共同犯罪作为一个博士论文选题，现在是难以想象的。主要是因为现在对共同犯罪研究已经非常深入了，在这种情况下，还用共同犯罪作为博士论文选题是完全不可以的。现在的关于共同犯罪的博士论文题目，已经是四级标题甚至五级标题，例如“诱惑侦查论”或者“不作为的共犯研究”，这些内容在一般教科书中甚至没有论及。也就是说，博士论文题目已经超出了教科书的知识范围。在将近三十年前，我进行博士论文写作的时候，我国共同犯罪还刚刚开始研究，关于这个论题的框架性、基础性的知识结构都还没有形成，因此《共同犯罪论》作为一个博士论文选题，还是符合当时的理论研究实际情况的。现在对共同犯罪的研究越来越深入，所以选题也就越来越小。关于共同犯罪的博士论文选题的变化，充分反映出我国对共同犯罪问题的研究越来越深入。另外，我们还应注意中外的博士论文选题也是不同的。当然，在这里我指的是文科的选题。我的博士生蔡桂生在北大答辩通过的博士论文的题目是《构成要件论》，还获得了北京市优秀博士论文。构成要件在德国是不可能作为博士论文题目的，简直太大了。构成要件是三阶层的犯罪论体系的第一个阶层，是一百年前德国著名刑法学家贝林提出的。在德国现在已经没有人以构成要件为题写博士论文。但在中国由于我们对三阶层的犯罪论体系的研究才刚开始，所以《构成要件论》这个题目是一个适合的题目，对此的深入研究对于推进我国犯罪论体系的转型具有重要价值。蔡桂生在德国波恩大学答辩通过的博士论文，题目是《论诈骗罪中针对未来事件的欺骗》。这里所谓针对未来事件的欺骗，是指利用未来可能出现的事件进行诈骗，这是推定诈骗的一种情形。这个问题我国还没有人研究，甚至还处于一种不知所云的状态。因此，德国所研究的前沿问题，在我国现在还未能成为一个问题：既没有文章也没有案例。这个题目也反映出我国和德国之间在刑法理论上的巨大差距。所以我国学生到外国去攻读学位，尤其攻读博士学位，对博士论文的选题有时候是两难的：要想写一个对中国有用的题目则可能在所在国通不过答辩，在所在国写一个能够通过答辩的题目则可能在中国没有现实意义。选题不是随便确定的，它应该反映当前的一种学术状态。选题要小，小题大作，这是一个基本的考虑方向。选题虽小，对于科研的要求则是非常之高的，必须要以小见大。小题只是一个切入点，以此反映出作者对某一专题甚至整个学科的理论研究水平。而且我们不要觉得小题好做，小题小做，可能好做。小题大做，则不好做，因为对于小题展开论述，是要以整个学科知识作为背景来支撑的。例如，一位历史学的博士生要写一篇博士论文，其研究领域是古罗马的社会制度。如果以《论古罗马的社会制度》作为博士论文题目，题目太大了，根本就通不过，甚至作为专著的题目都对它无从下手。后来把题目缩小到《论古罗马的军事制度》，军事制度是社会制度的一部分，这个题目应该说稍微小一点，不像社会制度那么广泛。但这个题目还是太大，后来又把这个题目再缩小到《论古罗马的军衔制度》。军衔制度是军事制度的很小一部分。通过军衔制度的研究，实际上是对古罗马的军事制度的一种具体研究。军衔制度应该说是算较小的题目了，还是嫌大，最后把题目再进一步缩小到《论古罗马军队的徽章》。这个题目小到不能再小了，就非常理想。徽章是军衔的标记，通过徽章不仅可以研究古罗马的军事制度，还可以研究古罗马的锻造工艺，研究古罗马的设计艺术，研究古罗马的等级制度，等等。而且徽章只是一个切入点，就像打开古罗马社会制度的一个窗户。透过徽章，可以对古罗马社会制度的各方面进行研究，这就是所谓以小见大。论文的题目应该较小，但也要小到能够把握的程度，并且具有学术价值。如果太小了，这样的题目可能没有现实意义。在文化大革命当中有部电影《春苗》，是四人帮主导下拍摄的，以歌颂劳动人民、贬低知识分子为主题。这个电影中葛存壮扮演那个农业大学教授，专门研究马尾巴的功能而被嘲笑。马尾巴的功能，这个研究题目确实有点小，而且好像也没有太多的实际意义。所以，这部电影的讽刺点还是找得挺准的。当然，即使是极小的题目，如果具有价值，也还是值得写的。例如，上述我提到的陕西师范大学孙灵霞的博士论文《八角茴香对卤鸡挥发性风味的影响及其作用机制》，这当然是一个小到不能再小的题目。但这个题目正如作者所言，对于实现传统卤制肉类食品的工业化生产具有现实意乂。所以，这是一个好的选题。选题除了上面所讲的大题与小题以外，还可以分为理论性的选题与实践性的选题。理论性的选题要求处理较为复杂的理论问题，要有较高的学术含量，对于作者的写作能力要求也就比较高。学术型的学位论文，例如法学硕士或者法学博士的论文，当然是要求尽量写理论性的题目，解决一些理论问题。但应用型的学位论文，例如法律硕士的论文，最好还是写实践性的题目。尤其是政法法硕，学生来自于政法实际部门，已经具有四年以上的司法工作经历，这些学生在选题的时候，更加应该写实践性的题目。写实践性的题目，容易收集到司法实际资料，便于写作，而且对将来的工作也会具有帮助。论文写作存在着如何处理资料与观点的问题。资料是论文的基本素材，也是写作的基础。而观点则是论文的灵魂，是作者学术思想的表达。正确处理好资料与观点的关系，对于论文写作来说是一种非常重要的技巧。首先，资料对于论文写作来说是十分重要的，没有资料就难以完成一篇论文。我们在平时所说的科研活动，其中一项重要内容就是收集资料：收集资料的过程本身就是在从事某项科研活动。在一篇论文中，资料所占的比重是较大的;而一本著作，资料所占的比重更大。一篇论文上万字，不可能每句话都是作者自己的，实际上有大量的内容是他人的，是资料性的东西。过去中国有句老话，叫做“天下文章一大抄，看你会抄不会抄”。这句话容易引起误解，好像文章都是抄来的，好像写文章就是抄文章，会不会写文章，就看会不会抄。实际上，我们只要把这句话当中的“文章”解释为“资料”，就可以消除这种误解。这句话的意思是说，在写文章的时候，要很好地处理资料，正确对待前人的研究成果。资料会处理了，文章就会写了。一篇论文有一大半是引用资料，如果一篇论文一点资料都不引用，那么这篇论文反而是不好的。因为论文首先要把在这个问题上以往研究的状况反映出来，学术研究是“接着说”，所以首先要告诉我们前人是怎么说的，这个故事说到什么程度了，然后才能接着说。我们可以把写论文比喻为盖房子，在盖房子中，砖瓦、木材等建筑材料都是现成的。我们不可能先去种树，等树长大以后把树砍倒，再来盖房子。也不可能先去挖土烧砖制瓦，砖瓦烧制好以后再来盖房子。现在的建筑业分工已经很细致了，甚至有些房屋的架构都是在车间里面已经浇筑好的，只要拉到工地吊装起来就可以成为房屋。写论文也是一样，不可能做无米之炊。资料就是论文的原料，关键是要对其进行加工。资料不能简单堆砌，而是要对资料进行认真梳理，然后以适当的方式加以铺陈。资料的堆砌就像用砖砌墙，只是把砖块粗粗拉拉地叠放在一起，而没有在砖块之间进行粘合，也没有对砖缝进行勾缝，使墙变得坚固和美观。在一篇论文中，资料如果只是简单的堆砌，那么资料还是死的。只有对资料进行妥当的处理，使之成为论文的有机组成部分，资料才能变成活的。因此，对于资料的处理是写作的基本功。资料处理的好不好，直接关系到论文的质量。对资料的处理往往采用一种综述的方法。这里所谓综述，是指对以往的研究资料进行专题性的或者系统性的整理。现在法学的各个学科都出版了资料综述的书籍，对于了解本学科的理论研究现状具有重要参考价值。综述是科研材料处理的一种较好的方法，对我们进入到学科前沿是一个较好的途径。当然，综述是对原始资料的初步处理，还不能照搬到论文中去，论文中引用的资料还要进行加工，并且对资料还要进行分析。观点是从资料中提炼出来的，也是论文的灵魂。对于一篇论文来说，大量的资料是别人的，但观点必须是自己的。所谓科研就是要对某个问题提出个人独到的见解，这也就是要有作者自己的观点。科研的难处就表现为观点的出新，提出不同于前人的观点。对于一个初学者来说，要想对某一问题提出超越前人的观点，确实是强人所难。因此，写作的学习阶段，这是一个知识消费的阶段，这个时期汲取知识是主要的任务，还不可能在观点上出新。只有知识积累到一定程度，才能从学习向研究转变，从知识消费逐渐过渡到知识生产，这才有可能提出自己的观点。我们都有这样的体会，刚开始接触某一学科的时候，感到书上说的一切都是对的，不可能有自己的想法，也不会有自己的想法。这个阶段就像爬山一样，刚起步从山脚往山顶上爬，这个时候一抬头是满山遮目不见天。爬了一半，到了半山腰，这时山就不那么压抑了，眼界也就慢慢开阔了。爬到山顶，才会有见天的感觉。如果这是一座高山，那么到了山顶你就会体会到“一览众山小”的诗意。科研也像爬山一样，只有对本学科知识熟练地掌握了，有了深刻的思考，才会提出自己的观点。当然在论文写作过程中，要对观点进行提炼。把个人的独到见解在论文当中表达出来，这里仍然存在一个写作技巧问题。一篇论文要有论点，并且要对论点进行较为充分的论证。这里的论点也就是我在前面所说的观点，但仅仅提出观点是不够的，还要对观点进行有效的论证。对于一篇论文来说，论证是十分重要的，而论证的过程就是一个梳理的过程，也是一个说理的过程。没有论证的论点是武断的，而没有论点的论证是盲目的。【作者简介】陈兴良，北京大学法学院教授，博士生导师。,论文写作，对于学者来说是生存技能，也是看家本领。我始终认为，学者就是作家，不写作无以称作家。文科的写作与理科的实验可以对称，对于学生来说也是如此。写作对于不同的学科也还是存在一定的差异性。例如实证性学科的论文写作离不开田野调查，藉此获得大量数据。,2015年11月04日,刘明玉律师,论文写作,640
41,"2018-05-01 23:40:56",我国人民陪审员制度的功能定位和改革路径,人民陪审员制度是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分，是中国特色社会主义民主政治制度在司法领域的生动实践。党的十八大指出，要保障人民知情权、参与权、表达权、监督权，让人民监督权力，让权力在阳光下运行。党的十八届三中全会决定提出，要广泛实行人民陪审员制度，拓宽人民群众有序参与司法渠道。十八届四中全会决定进一步明确提出，要保障人民群众参与司法，完善人民陪审员制度，保障公民陪审权利，扩大参审范围，完善随机抽选方式，提高人民陪审制度公信度。逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题。这都为人民陪审员制度改革明确了方向和目标。2015年4月1日，中央全面深化改革领导小组第11次会议审议通过了《人民陪审员制度改革试点方案》。随后，十二届全国人大常委会第十四次会议作出了《关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》。这为下一步人民陪审员制度改革进一步明确了具体方向、基本内容和法律依据。一、人民陪审员制度的功能定位人民陪审员制度的功能定位直接决定和影响着陪审制度改革的方向。从世界范围来看，陪审制度是国家司法机关吸收普通公众与职业法官共同或分享审判权的重要政治制度和基本司法制度，是司法专业化与司法民主化相结合的产物，为当今世界大多数国家所采用，基本模式主要是以英美为代表的普通法系国家的陪审团制度和以德法为代表的大陆法系国家的参审制度。我国的人民陪审员制度是由人民法院组织法、现行三大诉讼法等法律所规定的一项基本诉讼制度，是指国家审判机关审判案件时吸收非职业法官作为陪审员，陪审员与职业法官一起审判案件的一种司法制度，其不同于英美法系的陪审团制度，从制度设计上更接近于大陆法系国家的参审制度。应当承认，随着我国法治建设和民主化进程的加快，人民陪审员制度也在不断丰富和发展。特别是2004年8月，十届全国人大常委会第十一次会议审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》(以下简称人大《决定》)对人民陪审员的选任、培训、考核、经费、权利、参审案件范围等都作出了进一步规定，人民陪审员制度得到进一步完善。但是，在实践中我们也发现一些地方人民陪审员作用发挥得不好，人民陪审员制度实施过程中出现了种种功能上的异化，特别是一些地方人民陪审员仅仅作为法院人力资源的补充，人民陪审员制度的独立价值没有得到彰显。因此，正确把握人民陪审员制度的目标定位和价值功能，才能把握住改革的正确方向，才能真正从制度设计上完善人民陪审员制度。首先，推进司法民主是人民陪审员制度的根本价值。人民陪审员制度从制度设计初衷来看，就是人民群众在司法领域依法参与管理国家事务的一种重要的、直接的形式，是党的群众路线在人民司法工作中的具体体现。让普通公民协助司法、见证司法、参与司法，充分体现人民的主体地位和司法的民主功能，更集中地通达民情、反映民意、凝聚民智，能够更好地实现党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。其次，促进司法公正是人民陪审员制度的重要功能。人民陪审员参与审判案件，注重从社会视角来看待问题，以普遍的公众价值观与法官职业化思维互补，能够有利于查清案件事实，促进裁判公正。人民陪审员来自基层，来自群众，他们参与审判，也有利于提高审判活动透明度，促进司法公开，并进一步发挥合议庭成员互相监督、互相制约的作用。第三，提升司法公信是人民陪审员制度的现实需要。让人民陪审员参与到审判工作中，发挥其通民情、知民意的优势，有助于提高裁判的社会认同度。陪审员在参与司法活动后，能够亲历司法的公正，成为司法裁判的见证人和宣传员，有利于消除社会公众对司法的偏见和误解。发挥人民陪审的沟通功能，让社会公众能够进入法律殿堂感知正义，让司法裁判能够直接反映民众的朴素情感，有利于进一步增强司法权威，提升司法公信。二、人民陪审员制度的现实问题到2014年底全国人民陪审员共约20.95万人，比“倍增计划”实施前(2012年12月底)增加约12.5万人，增幅约146.5%。2014年人民陪审员参审案件219.6万件，占一审普通程序案件的78.2%。长期以来，人民陪审员制度在发扬司法民主、增强司法公开、强化司法监督、促进司法公正等方面发挥了重要作用。但是，在实践中我们也发现存在一些问题：(一)人民陪审员选任条件和程序需要改革目前人民陪审员的选任条件不尽合理，担任人民陪审员的门槛有些过高。从选任程序来看，主要依靠个人申请和单位推荐，选任的广泛性和代表性不足，有的当事人认为人民陪审员是法院精心挑选和安排的，对人民陪审员能否公正审理案件缺乏信心。“倍增计划”后，虽然基层群众比例大大提高，但是增选仍然主要依靠单位推荐，陪审员行业过于集中，高学历群体和公务员比例较高。(二)人民陪审员的职责需要进一步明确按照法律规定，人民陪审员的职责是与法官组成合议庭参与案件审理。但是，有的地方迫于案多人少的压力，将法律专业大学毕业生招聘为人民陪审员，把他们当作固定的法官助理使用;有的法院将陪审员视为聘用的临时工，既让他们负责处理一些非审判事务，同时让他们与法官一起坐堂审案。人民陪审员的陪审职责不明确，导致人民陪审员的功能作用难以得到有效发挥。(三)人民陪审员参审机制尚不健全一些地方随机抽选流于形式，部分法院为应对审判力量不足的问题，把人民陪审员分配到业务(合议)庭或人民法庭，在庭内搞随机抽取;有的地方挑选有时间和有热情的人民陪审员，相对固定、长期驻庭，被称为“驻庭陪审”、“编外法官”。人民陪审员职权与职责不相匹配，一些人民陪审员不敢也不善于发表意见，特别是不愿意发表对法律适用问题的意见，“陪而不审”、“审而不议”问题仍未根本解决，人民陪审员促进司法公正的功能没有充分发挥。(四)人民陪审员的管理机制有待完善目前对人民陪审员管理机制尚不健全，一些地方缺乏系统、高效、科学的管理机制。一些法院未建立陪审员信息化管理系统，管理的信息化水平仍比较落后。虽然部分法院探索建立了陪审员退出机制，但是，对于退出程序、条件等问题，尚未形成统一的意见。(五)人民陪审员履职保障机制不完善人民陪审员经费保障目前已经有较大改观，但是一些地方落实还不到位，也没有根据经济社会的发展要求建立相关经费的正常增长机制。对人民陪审员履行职责的保障机制和配套机制还不健全，影响人民陪审员履职积极性。这些问题的存在，严重制约人民陪审员制度功能的充分发挥，一定程度上影响了人民群众对司法活动的知情权、参与权、表达权和监督权，一定程度上降低了人民群众对人民陪审员制度的认同度。因此，在全面推进依法治国的大背景下，需要坚持问题导向，进一步改革和完善人民陪审员制度。三、人民陪审员制度的改革路径这次人民陪审员制度改革试点，始终坚持以问题为导向，着眼于目前人民陪审员制度需要迫切改革和完善的问题，在最大限度争取各方共识的基础上，努力革除人民陪审员制度中存在的弊端。考虑到方案设计的一些改革举措与现行立法存在冲突，因此通过全国人大常委会授权，在北京等10个省、自治区、直辖市开展人民陪审员制度改革试点，通过试点积累经验，推动改革进程。第一，改革人民陪审员选任条件，实现人民陪审员的广泛性和代表性公众代表性是人民陪审员制度的基本立足点。目前人民陪审员选任条件存在的问题主要是：一是学历要求较高。人大《决定》规定，公民担任人民陪审员一般应当具有大学专科以上文化程度。按照这个要求，我们许多西部地区，尤其是广大农村地区和交通不便的偏远地区，符合担任人民陪审员条件的公民数量较少。在实际工作中，有部分地方法院将担任人民陪审员的学历条件适当放宽，特别是农村地区将一些品行良好、公道正派、德高望重的群众选任为人民陪审员，对于化解社会矛盾效果很好。二是选任广泛性不足。有的地方干部偏多、群众偏少，有的地方离退休干部是陪审主力。三是选任民意代表性不足。有的地方把法律专业工作者作为人民陪审员，与人民陪审员司法大众化思维与法官职业思维互相弥补的制度初衷相悖。四是选任年龄过低。人民陪审员应当具备一定的社会阅历和生活经验，以便能够更加准确地认定和判断案件事实问题，有必要适当提高人民陪审员任职年龄，有利于其更好地履行陪审职责。从其他国家和地区陪审员选任条件来看，各国对参与审判的国民资格要求都比较低，通常规定只要达到一定年龄且智力正常的公民，都具备参与案件审理的资格，基本上没有任何学历、职业、阶层、性别、收入等方面的限制。如美、英、德、法、日等国家规定，公民只要具备正常的判断和表达能力，就能够担任陪审员或参审员。因此，应当放宽陪审员任职的学历要求，充分保障公民参与国家司法活动的权利，从而更好地体现陪审制度的广泛代表性。此次改革调整了担任人民陪审员的资格条件。一是凡是拥护中华人民共和国宪法、品行良好、公道正派、身体健康、具有选举权和被选举权的公民，原则上都具备担任人民陪审员的资格。二是提高了年龄条件。从原来的年满23周岁提高到年满28周岁。三是降低对人民陪审员的学历要求，公民担任人民陪审员一般具备高中以上文化程度即可。为了让广大农村地区有足够多的人员具备担任人民陪审员的资格，方案特别规定农村地区和贫困偏远地区公道正派、德高望重者不受学历要求的限制。四是明确了几类人员不能担任人民陪审员，规定人民代表大会常务委员会组成人员，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关的工作人员和执业律师不能担任人民陪审员。因犯罪受过刑事处罚的或者被开除公职的，以及不能正确理解和表达意思的人员，不得担任人民陪审员。五是强调人民陪审员的选任应当注意吸收普通群众，兼顾社会各阶层人员的结构比例，注意吸收社会不同行业、不同职业、不同年龄、不同民族、不同性别的人员，实现人民陪审员的广泛性和代表性。第二，完善人民陪审员选任程序，提高人民陪审员制度公信度目前我国人民陪审员的选任程序是，公民本人向户籍所在地或者经常居住地的基层法院提出书面申请，或者公民所在单位、户籍所在地或者经常居住地的基层组织在征得本人同意后，以书面形式向当地基层法院推荐，经人民法院会同同级司法行政机关审核通过后，基层法院提请同级人大常委会任命，任期5年。人民法院制作人民陪审员名册。人民法院审理案件需要人民陪审员参加时，通过随机抽选的方式确定参与案件审理的人民陪审员。我国人民陪审员选任程序存在的主要问题在于：人民陪审员选任没有体现随机抽取，容易让当事人和社会公众认为人民陪审员是法院精心挑选安排的，对人民陪审员产生不信任感，在一定程度上影响了人民陪审员制度的公信度。改革应当从选任数量和选任方式上充分体现人民陪审员的广泛性。重点是改革人民陪审员的选任模式，人民陪审员从符合条件的广大选民或常住居民名单中随机抽选，由人大常委会依法任命更能彰显民意代表性，有利于树立人民法院在选任中的公正形象，增强当事人和社会公众对人民陪审员制度的信赖;人民陪审员作为法定的审判组织成员，由人大常委会任命体现这一制度的严肃性和权威性。具体做法是，基层和中级人民法院每5年从符合条件的当地选民(或者当地常住居民)名单中随机抽选当地法院法官员额数5倍以上的人员作为人民陪审员候选人，制作人民陪审员候选人名册，建立人民陪审员候选人信息库。基层和中级人民法院会同同级司法行政机关对人民陪审员候选人进行资格审查，征求候选人意见，从审核过的名单中随机抽选不低于当地法院法官员额数3至5倍的人员作为人民陪审员，建立人民陪审员名册，提请同级人大常委会任命。第三，合理界定并适当扩大人民陪审员参审范围，充分发挥陪审制度作用扩大参审范围，重点是要将适合人民陪审员审理的案件尽可能让人民陪审员参与审理，保障人民群众参与司法。但是，扩大参审范围并非要求所有案件都要由人民陪审员参加审理。陪审制度本身不仅需要增加司法成本，而且有些案件并不适合人民陪审员参与审理。世界上实行陪审制度的国家和地区主要的陪审案件类型为刑事案件，并且是重大的刑事案件才实行陪审制审理。在美国所有民事案件中只有不足6%的案件进入审判程序，而其中只有不足1/3的案件接受陪审团的审判。俄罗斯最近几年陪审制审理的刑事案件每年只有600件至700件左右，占所有案件数的0.05%。新西兰民事案件中实行陪审的案件数量仅维持在每年1件至2件左右。目前实行参审制的国家(如法国、德国、日本、韩国等)中，参审员基本上只参与审理刑事案件，不参与审理民事案件。根据四中全会精神，改革方案提出应当合理界定并适当扩大人民陪审员参审案件范围。(1)涉及群体利益、社会公共利益的，人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的第一审刑事、民事、行政案件，原则上实行人民陪审制审理。这类案件吸收人民陪审员参审，有利于更好地实现案件法律效果和社会效果相统一，实现裁判民意基础与法律基础的融合。(2)可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的第一审刑事案件，原则上实行人民陪审制审理。刑事重罪案件采取人民陪审有利于充分听取民意，增加裁判的社会认同度。对刑事重罪案件采取陪审也是世界主要国家(地区)国民参与审判的主要案件类型。(3)第一审刑事案件被告人、民事案件当事人、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的，可以实行人民陪审制审理。赋予当事人接受陪审的权利，也是许多实行陪审制国家和地区的通行做法。适用简易程序审理的案件以及法律规定只能由法官组成合议庭审理的案件，不实行陪审制。第四，完善人民陪审员参审案件机制，切实解决“陪而不审、审而不议”等突出问题目前司法实践中有的人民陪审员“陪而不审、审而不议”，与参审机制不完善、缺乏刚性的程序约束有很大关系。比如有的人民陪审员一年陪审案件数量过多，有的甚至达到几百件，成了“专职陪审”，影响其他公民陪审权利的行使;虽然目前司法解释规定了人民陪审员可以提前阅卷，但是否通知其阅卷很随意，也缺乏具体的制度安排;人民陪审员在庭审中不敢发问;在合议庭评议时有的不愿主动表达意见建议，有的希望法官先说，然后再附和法官的意见等等。针对这些问题，一是要合理确定每个人民陪审员每年参与审理案件的数量比例，防止“驻庭陪审、编外法官”现象。一些法院开发了人民陪审员随机抽选管理系统，对每个人民陪审员设定每年参审案件数量上限，对达到上限的自动屏蔽不再抽选，有效提升了参审均衡度。二是探索重大案件由3名以上人民陪审员参加合议庭机制。韩国对于法定刑为无期徒刑的案件要求由9名陪审员参与，其他案件由7名陪审员参与。英美法系国家陪审团人数也较多，一般规定为12名陪审员。当然对于陪审案件都要求增加陪审人员数量，也容易增加诉讼成本，拖延诉讼效率。因此，应当限定在某些社会影响重大的刑事或普通民事案件中探索大合议庭制，比如“3+2”(3个人民陪审员和2个法官模式)。三是健全人民陪审员提前阅卷机制，探索庭前会议制度，明确案件的事实争点，保障人民陪审员在庭审过程中依法行使权利。四是保障人民陪审员在庭审过程中依法行使权利，经审判长同意，人民陪审员有权参与案件共同调查、在庭审中直接发问、开展调解工作等。五是完善人民陪审员参加合议庭评议程序，规范人民陪审员及合议庭其他成员发表意见顺序和表决程序，严格落实人民陪审员合议庭笔录和裁判文书签名确认制度。合议庭评议案件时，先由承办法官介绍案件的争点，再由人民陪审员、合议庭其他成员、承办法官、审判长依次发言，审判长最后总结合议庭意见。第五，探索人民陪审员参审案件职权改革，逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题目前我国人民法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法等法律规定，人民陪审员在法院执行职务，是他所参加的合议庭的组成人员，同法官具有同等的权力。人民陪审员除不能担任审判长主持庭审活动和撰写法律文书外，他在审理案件时，同合议庭的法官一起，共同评议案件、共同讨论和决定案件的事实问题和法律问题。四中全会《决定》对人民陪审员的审判职权进行了重新调整，提出逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题。四中全会《决定》提出要逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题，必将带来人民陪审员制度的巨大变化，这也涉及法律制度的重大调整，可以在实践中积极探索，开展试点，积累经验后再逐步推开。从目前改革方案来看，具体程序设计主要有三点：(1)人民陪审员主要围绕案件事实认定问题发表意见。考虑到大量民商事案件中，事实问题和法律问题难以完全分开，相互之间的界限较为模糊，可以把对事实问题和法律问题的界定交给审判长，由审判长确定案件事实争议焦点，引导人民陪审员围绕案件事实认定问题发表意见，并对与事实认定有关的证据资格、证据证明力、诉讼程序等问题及注意事项进行必要的说明，但不得影响人民陪审员对案件事实的独立判断。(2)人民陪审员和法官共同对案件事实认定负责，如果意见分歧，应当按多数人意见对案件事实作出认定，但是少数人意见应当写入笔录。四中全会决定提出人民陪审员“只参与审理事实认定问题”，并没有否定法官对案件事实认定的权力。考虑到我国人民陪审员制度接近于参审制，不同于英美法国家陪审团制度，因此改革方案提出人民陪审员和法官共同对案件事实认定负责，如果意见分歧，应当按多数人意见对案件事实作出认定，但是少数人意见应当写入笔录。(3)如果法官与人民陪审员多数意见存在重大分歧，法官认为人民陪审员多数意见对事实的认定违反了证据规则和法律规定，可能导致适用法律错误的，可以建议提交专业法官会议进行讨论，讨论意见可以供合议庭二次合议时参考;如果合议庭仍然存在重大分歧，审判长可以提请院长决定是否提交审判委员会讨论。在实践中有可能出现因事实认定环节陪审员多数意见否决了法官意见，法官只能按陪审员多数意见认定的事实来决定法律适用，但由此又可能导致适用法律错误。因此，规定这项制度主要是在特殊情况下提供的一条救济途径，在适用时必须把握以下三个条件：一是必须是事实认定上的重大分歧，二是必须是因事实认定明显违反了证据规则和法律规定，三是因事实问题的认定可能导致适用法律错误，才可以由审判长提请院长决定是否提交审判委员会讨论。这项改革涉及的问题还很多，特别是如何界定案件的事实构成与法律适用的边界，还需要在试点工作中不断总结完善。第六，完善人民陪审员的退出和惩戒机制，维护人民陪审员制度严肃性我国有关法律对人民陪审员退出机制进行了初步规定，但有些规定并不完全适应人民陪审员制度的要求。如人民陪审员申请辞去陪审职务的，经查证属实，法院应当提请同级人大常委会免除其陪审职务。陪审是公民的一项基本权利，但一旦被任命为人民陪审员以后，依法参与审判也是人民陪审员的一项法定义务。因此，陪审员无正当理由拒绝参与案件审理的，应当承担相应的法律后果，而不是简单地免除其陪审职务。对陪审员无正当理由拒不履行陪审职责等行为进行处罚，也是许多国家和地区的做法，如美国，公民如果不履行陪审义务可能被处以100美元至1000美元的罚款，甚至几天至几个月的监禁;韩国对于于指定日期无正当理由不出庭的，法院应裁定科处200万韩元以下的罚金;我国台湾地区对观审员无正当理由不于审判期日或终局评议时到场，于终局评议时拒绝陈述或以其他方式拒绝履行其职务的，得处新台币3万元以下罚金。因此，必须从人民陪审员制度的单一权利本位向权利义务相统一的观念转变，不断完善人民陪审员退出和惩戒机制：一是建立人民陪审员职责豁免机制，因年龄、职业、生活、疾病等因素导致人民陪审员履行职责存在明显困难的可以免除其陪审义务。二是明确人民陪审员退出情形。包括不具备担任人民陪审员资格的;依法应当免除陪审义务的;由于不可抗力或者身体健康原因无法正常履行陪审职责的;本届人民陪审员任期已满的，等等。三是明确人民陪审员退出并且给予惩戒的情形，建立通报、纳入个人征信不良记录等罚则;构成违法犯罪的，依法追究法律责任。具体情形包括人民陪审员没有按照规定参与开庭审理和评议的;不听从审判长指挥，导致妨害开庭审理程序和评议活动顺利进行的;利用陪审职务便利索取或者收受贿赂的，或者泄露应当保密的事项的，或者从事其他有害陪审公信和司法公正行为的，等等。完善人民陪审员的退出和惩戒机制，有利于维护人民陪审员制度的严肃性，提升人民陪审制度的公信度。第七，完善人民陪审员履职保障制度，确保人民陪审员制度落实到位我国法律已有关于人民陪审员履行职务保障措施的规定，如人民陪审员因参加审判活动而支出的交通、就餐等费用，由人民法院给予补助;有工作单位的人民陪审员参加审判活动期间，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇;无固定收入的人民陪审员参加审判活动期间，由人民法院参照当地职工上年度平均货币工资水平，按实际工作日给予补助。这些规定对保障人民陪审制度的顺利运行具有积极作用，但还需要进一步完善。加强人民陪审员制度履职保障机制建设，一是建立人民陪审员宣誓制度，强化人民陪审员权利义务相统一观念。二是加强对人民陪审员个人信息和人身安全的法律保护，对危害人民陪审员制度的行为建立相应的处罚规则，维护人民陪审制度权威性。除法律规定必须公开的信息以外，不得公开人民陪审员的住所及其他个人信息;人民陪审员在受到人身威胁或者财产损害时，可以请求人民法院采取必要保护措施。三是人民法院及各相关单位应当为人民陪审员履职提供相应便利和保障。四是明确人民陪审员所在单位不得因人民陪审员履行陪审职责而对其实施解雇以及减少工资或薪酬待遇等不利措施。五是人民陪审员制度实施所需经费列入人民法院和司法行政机关业务费预算予以保障。六是进一步加强和改进对人民陪审员的培训和管理。人民法院应当会同司法行政机关加强和改进对人民陪审员的培训和管理，改革人民陪审员的培训内容和方式，充分调动人民陪审员履职积极性，提高履职实效性。培训应当避免从专业法官视角进行，应当更加侧重于阐明陪审员自身的权利义务、参与庭审需要注意的事项、如何在实践中提高化解矛盾纠纷的能力等等。特别要加强对陪审制度观念的教育引导，避免将陪审简单作为解决案多人少矛盾的工具，让陪审成为公民参与司法活动的重要途径。【作者简介】贺小荣，单位为最高人民法院司法改革办公室;胡夏冰，单位为最高人民法院司法改革办公室;马渊杰，单位为最高人民法院司法改革办公室。,人民陪审员制度是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分，是中国特色社会主义民主政治制度在司法领域的生动实践。党的十八大指出，要保障人民知情权、参与权、表达权、监督权，让人民监督权力，让权力在阳光下运行。党的十八届三中全会决定提出，要广泛实行人民陪审员制度，拓宽人民群众有序参与司法渠道。,2015年11月04日,刘明玉律师,人民陪审员制度,648
42,"2018-05-01 23:41:06",巴西赋予检察机关提起公益诉讼职能,在世界各国的民事检察监督制度中，巴西的检察监督制度独树一帜。对于巴西检察机关在公益诉讼制度中发挥的作用，在两大法系学者中都有广泛的讨论。同属大陆法系又都处于发展中国家的巴西，其检察机关在公益诉讼中的经验对我们有一定的借鉴意义。巴西公益诉讼的系列立法在法律传统上，巴西法律多继受了葡萄牙统治时期的法律体系。巴西检察机关职能的转变是伴随着一系列公益诉讼法律的出台而逐步建立和完善的。这些法律包括程序法、实体法以及宪法等。巴西学者对于巴西公益诉讼制度的建立影响很大。学者们于上世纪70年代末首先倡导制定一部程序法，并用司法方式解决涉及分散性权益和集体性权益的纠纷。1985年巴西通过了重要的《公共民事诉讼法》，该法授权检察机关、其他政府机构和社会团体在公共利益遭受侵害时可以提起公共民事诉讼。《公共民事诉讼法》借鉴了美国的集团诉讼制度，是巴西民事诉讼法领域的重要突破，也是巴西公益诉讼最主要的程序法。1988年通过的《巴西联邦宪法》又进一步加强了检察机关作为社会利益维护者的新角色。《巴西联邦宪法》第127条对检察机关的规定很有特色，它规定检察机关是“永久性机构，在维护法律秩序、民主体制以及社会和个人不可或缺利益的国家司法功能中起核心作用”。宪法的规定使检察机关实质上独立于传统上国家权力的三个分支，并且将检察机关保护公共利益的职权提到了宪法的层面，主要职权包括“保护公共和社会遗产、环境和其他分散性和集体性权益，展开民事调查和提起公共民事诉讼”。公益诉讼制度在1990年《消费者保护法典》得到了进一步完善。该法对《公共民事诉讼法》进行了重要补充，将所有分散性权益、集体性权益和分享性个体权益全部都纳入司法手段保护之下。分散性权益是指那些由不确定或无法确定的人群所享有的权益，如对城市中的空气质量所享有的权益。集体性权益是指由特定群体、类别或集团的成员所享有的权益，如对特定少数种族部落土地的保护。分享性个体权益是指由可区分的群体享有，并且可以向受侵害者个体进行补偿救济的权益，如质量有瑕疵的汽车购买人所享有的赔偿权利。另外，巴西1989年出台的关于证券市场上对投资者损害赔偿责任的法律、1990年出台的《保护青少年儿童法》，2000年出台的《反垄断法》以及2003年出台的《老年人法》，都规定了如何通过公共民事诉讼来保护这些领域内的社会利益，而检察机关均有资格以当事人地位提起上述公益诉讼。上述法律构成了巴西独特的公益诉讼法律体系。巴西因此成为大陆法系国家中唯一引入美国式集团诉讼制度的国家，并且成功地进行了本土化改造，设计并发展出了独具特色、十分完善的公益诉讼制度。检察机关在公益诉讼中的监督方式从历史上看，巴西检察机关的职能与传统上大陆法系国家检察机关的职能并无太大的不同，主要是刑事公诉职能，其在民事诉讼中的参与范围较窄，一般只局限于几类当事人无能力保护自己权益的案件和少数涉及国家利益的案件，如未成年人以及无民事行为能力人案件等。只是到上世纪80年代开始的法律改革，才改变了检察机关在民事诉讼中的职能，赋予检察机关提起公共民事诉讼的权力，使检察机关成为公共利益和社会利益的守护者。巴西检察机关根据其维护公共利益的宪法地位，对于涉及公共利益的案件赋予检察机关监督权。检察机关不仅通过其司法起诉职能，而且在更多的情况下主要是以法庭以外的机制，譬如民事调查、行为整改承诺等方式维护公共利益。这些方式互相衔接又互相配合，为检察机关提供了比较完整的监督措施。一、民事调查1988年《巴西联邦宪法》第129条第3款规定了检察机关民事调查权。民事调查的目的主要是确定侵犯公共权益的事实，认定损害的范围和严重程度，明确应当承担责任的主体，重点在于收集可能提起公共民事诉讼所必需的证据材料，但启动民事调查程序并非提起公共民事诉讼的必经程序。民事调查可分为两类，一类是正式的民事调查，另一类是预备性调查，后者的目的是为了确定是否需要展开正式的民事调查。检察机关在调查时，有权要求有关私人或公共机构提供相关信息资料和文件，被调查的个人和机构不得拒绝。如果被调查对象拒绝提供相关资料或不配合检察机关的调查，情节严重时会面临刑事制裁。检察官在收到民众的投诉或其他政府部门的报告时，可以展开民事调查。因为每个区域都驻有检察官办公室，因此公民的投诉很方便，检察官也能够对投诉作出较快的反应，尤其是在中小乡镇。检察官也可以根据自行收集到的信息展开调查。一项调查立案后，检察官要会见投诉人、可能的被告人以及其他利害关系人或知情人并收集证据。民事调查通常有三种处理结果：一是因缺少损害的证据而结束调查;二是依据收集的证据提起公共民事诉讼;三是调查过程中达成和解，并签署正式的和解协议。需要指出的是，如果民事调查后得出的结论是被指控的侵害行为不具备提起公共民事诉讼的条件，只有检察机关的成员才能提出结束调查的建议，该建议应当上报至检察机关更高一级的管理委员会即公共起诉部门高级委员会，并由该委员会批准该建议。如果高级委员会没有批准，调查材料将被退回到公共起诉部门并由新的检察官继续调查直至作出新的处理意见。二、行为整改承诺在调查过程中，经常会涉及到检察机关和被调查人的谈判和解，双方达成的正式协议称为“行为整改承诺”。行为整改承诺也可以在公共民事诉讼进行的过程中达成，无论原告方是检察机关还是其他公益团体均可。行为整改承诺一般要解决侵害一方需要采取的补救措施，以及合适的金钱赔偿方案等。行为整改承诺是实践中解决公益侵权案件非常经济有效的手段，但对于其效力问题则有争论。很显然，行为整改承诺并不意味着允许检察机关可以放弃诉权，因为这些权利属于整个社会所有。当然行为整改承诺并非完全没有法律效力，否则该机制就完全失效了。概而言之，该承诺有以下四个方面的效力：确定了承诺方履行整改行为的义务;形成了法庭外的执行依据;中止行政处理程序;承诺的整改行为履行完毕后结束调查程序。行为整改承诺是高效有力的工具，可以避免冗长的和不必要的法庭诉讼，因此被检察机关广泛使用，尤其是当检察机关的民事调查已经显示出提起公共民事诉讼的合理性时。如果承诺方不履行协议，检察机关可以申请法院强制执行。强制执行的案件几乎都会得到法院的支持，因为行为整改承诺表明被申请执行人承认造成了损害并且接受了协议的条款。检察机关以行为整改承诺结案的案件要超过通过诉讼解决的案件。例如，在消费者权益保护领域，估计90%至95%的案件是通过行为整改承诺解决的，真正通过诉讼解决的只占5%至8%左右。三、提起诉讼巴西检察机关在提起公共民事诉讼时首先必须确定所指控损害的类别以及应当负责的当事人。检察官在起诉中可以针对已经造成的损害，也可以针对潜在的损害。如果损害已经发生，法院可以命令侵害人赔偿，赔偿款交给国家设立的相关基金，或者命令侵害人采取一定的补救措施或发出禁令禁止做出某种行为。如果被告的行为有造成侵害的危险并且情况紧急，检察官可以在法院作出最终判决前请求法院采取保全措施，命令被告采取或者不得继续某种行为。检察官申请保全措施必须证明案件有充足的法律依据，并且证明所要保护的公共利益将受到不可弥补的损害，如果不采取保全措施则提起该公共民事诉讼的目的可能落空。尽管其他政府部门和社会组织依据有关立法也有资格提起公共民事诉讼，但检察机关提起的公共民事诉讼占到90%以上。公民个人和公益组织也有权提起公共民事诉讼，但他们更多的是选择向检察机关提供信息或者投诉。以环境公益诉讼为例，行政机关和民间环保组织按照法律的规定都有提起环境公益诉讼的资格，检察机关也可以刑事起诉环境犯罪，但实践中检察机关提起的民事环境公益诉讼起着最为主要的作用。四、参与诉讼检察机关提起的公益诉讼案件占大多数，由公益团体或者公民个人提起的案件占少数。在这些案件中，检察机关仍然起着重要的作用，主要体现在登记备案制度和检察机关的参与诉讼制度。前者是指其他团体提起公益诉讼时原告应当向检察机关备案，后者是指检察机关作为法律监督者介入他人已经提起的公益诉讼中。根据巴西《公共民事诉讼法》第82条，检察机关在民事诉讼中的首要职责就是法律监督，在检察机关作为当事人起诉的案件中，检察机关其实也同时具有法律监督者的身份。检察机关参加诉讼本身就与法律监督职能连在一起。检察机关在公益诉讼中成功的主要因素在过去30多年的公益诉讼实践中，巴西检察机关取得了极大的成功，归功于《巴西联邦宪法》和其他法律对其法律地位的重新界定，使其成为立法、司法和行政权之外的“第四权”;同时，也得益于巴西检察机关本身的建设。(一)独立的法律地位《巴西联邦宪法》明确规定了检察机关是社会利益的维护者，并赋予其较高的独立性，规定了检察机关在职权、行政以及财政方面均独立于国家政权结构中传统的三个分支。每个检察官都有权选择如何展开民事调查和采取何种司法措施。为了保障检察官的独立性，该法还规定其职业的终身性，并在降级、调任和降薪方面给予特殊保护。检察机关在财政和行政上也很独立，它有权独立设置新职位，编写自己的预算以及决定自己的薪资水平。虽然检察长由州长任命，但州长只能从其他检察官推荐的三名检察官名单中选择。检察机关在其新角色中的成功表现反过来又进一步扩大了其权力范围。检察机关在保护公共权益中的积极参与对于巴西公益诉讼制度每个方面的发展都起着重要作用，尤其是在相关法律的起草、推动、先例的发展以及学理解释等方面。事实上，巴西检察机关的人员在一系列公益诉讼法律的起草过程中一直扮演着非常活跃的角色。因此，检察官是公益诉讼最为积极的实践者，同时还是公益诉讼法律解释中最为权威的学者。在与政府的关系中，巴西检察官也表现出很大的独立性。巴西检察机关将自己视为社会利益的代表，而不是政府利益的代表，因为政府利益有些时候和社会利益并不一致，事实上巴西检察机关在过去的几年中经常将政府列为被告。(二)高素质的检察官队伍自1988年《巴西联邦宪法》修正以来，为了适应公共民事诉讼的新职能，检察机关也经历了重新调整和改革。新的检察机关在规模和专业性方面都有明显的增强，检察机关对新招聘人员的要求越来越高，检察机关职位的竞争也日趋激烈。检察机关已经成为一个在保护公共利益方面人员配备素质很高、人员薪酬丰厚又充满朝气的法律监督机关。成为检察官必须通过竞争激烈的公务员考试，录取比例在1%到3%左右。被录用后的前两年是实习期，在基层检察机关跟随检察官学习。两年实习期满，就可以获得职位有保障的正式检察官资格，然后被分派至人口较为稀少的地区，一般是去农村地区作为该地区唯一的检察官。因为是唯一的检察官，因此要负责该地区包括刑事起诉以及保护公共利益在内的所有检察职责。之后，如果职位得到升迁，就会被调到人口更多、检察官也更多的地区，从而有机会使自己的工作更加专业化，譬如专注于环境保护领域。最后，经过多年的职业生涯，检察官或能升任至“上诉法院检察官”，仅负责处理到上诉法院的案件，但案件涉及的法律领域更广。检察官的收入在公务员中是很高的。经过两年实习期的检察官，工资是刚进入政府工作公务员工资的4倍，是当地最低工资标准的35倍。而且随着工作年限的增加和职位的提升，工资水平的增长更快。这在一定程度上说明检察官职业在巴西的社会地位很高，而且随着检察官门槛的提高，检察官的社会地位进一步提高。【作者简介】肖建华，中国政法大学诉讼法学研究院教授。,在世界各国的民事检察监督制度中，巴西的检察监督制度独树一帜。对于巴西检察机关在公益诉讼制度中发挥的作用，在两大法系学者中都有广泛的讨论。同属大陆法系又都处于发展中国家的巴西，其检察机关在公益诉讼中的经验对我们有一定的借鉴意义。,2015年11月04日,刘明玉律师,检察机关,627
43,"2018-05-01 23:41:15",债权人撤销权之诉十大疑难问题辨析(二),(文接上期)五是债权人不得对债务人的保证人或次债务人之财产转让行为“代位”行使撤销权。合同法及其司法解释仅规定了债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害的，债权人有权提起撤销权诉讼。但是，如果债务人本身没有上述行为，但次债务人或债务人的保证人如果低价或无偿转移资产的，则债权人能否行使撤销权就是一个具有重大争议的司法实务问题。笔者认为，债权人没有权利对次债务人或债务人的保证人“代位”行使撤销权。理由是，保证担保本身仅系一种以信用为基础的“人保”，其财产责任的约束力严重弱于“物保”的效力。再者，保证债权属于或有债权，不具有可供清偿债务的确定性财产。因此，当债务人怠于行使到期保证债权，则无论是债务人的保证人或次债务人无偿转让财产或低价转让财产时，债权人不能“代位”行使债务人对保证人或次债务人的撤销权。也即，债权人对保证人和次债务人可以行使代位权，但不能双重行使代位权和撤销权，因为撤销权不是代位权的适用对象。如债权人要求行使双重权利的，则法庭应以其主体不适格为由而驳回债权人的起诉。六是对是否构成“不合理低价”的司法界别规则应当审慎适用。最高法院合同法《解释二》对此设定了“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价”的认定标准。笔者认为，上述解释中所设定的“三七开”比例的认定标准存在缺陷，因为没有设定“绝对值”界定标准将会在司法实践中产生严重的诉讼利益失衡问题。例如，债务人将合理价值为1000元的财产以600元转让，显然其低价比例已经高于30%了，按照合同法《解释二》的认定规则当然应当予以撤销;但是，如果债务人将一个亿的资产以7200万元的价格转让，则其低价率虽达到28%，但尚不足以构成30%的撤销条件，可事实上其低价转让的“差价绝对值”已经高达2800万元了。笔者认为，要消除上述明显的利益失衡状态，必须将单纯的“三七开”比例修正为“比例加绝对值”标准。参照刑法侵占罪“5000元”的构成标准，建议修正为“转让价格低于正常价格70%的或差价额超过人民币5000元的，一般可以视为明显不合理的低价”。据此亦可以推定第三方受让人的主观认知状态是否属于“善意”。七是应当保护提起撤销权之诉的特定债权人享有对“诉的利益”的优先权。债务人无偿或低价转让资产行为损害债权人的合法权利。现实中的一个重要问题是，在债权人要求撤销该不正当交易行为的诉讼请求得到支持后，其“诉的利益”应当如何归属?有观点认为，行使撤销权的债权人对因撤销而返还给债务人的财产并无优先受偿权。理由是撤销权成立的后果是债务人放弃债权或转让财产的行为自始无效，根据无效行为处理准则，第三人应就取得之财产恢复原状，即被债务人脱离的财产复归债务人。此外，撤销权作为债的保全制度的实质是为了恢复债务人的责任财产，保全全体债权人的利益，故自第三人处取回的财产应归属于债务人的一般财产，行使撤销权的债权人应与其他债权人平均受偿，无优先受偿权。笔者认为，上述观点完全错误，司法实践中不应当据此作出裁判结论，否则将严重损害涉诉债权人之合理关切与合法权益，必须保证提起撤销权之诉的债权人的优先受偿权。如果不保护行使诉权的债权人的优先利益，反而将“诉的利益”归结为“保全全体债权人的利益”，则意味着债权人撤销权之诉被强制赋予某种“公益性诉讼”的属性，意味着其他非诉债权人可以无偿分享涉诉债权人的诉讼成果，此举显然有违公平原则。(未完待续)【作者简介】师安宁，法学博士，北京大成律师事务所诉讼仲裁部主任、高级合伙人，首届全国律师电视辩论大赛“优秀辩手奖”获得者，中华全国律师协会民事专业委员会委员，最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员。,合同法及其司法解释仅规定了债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害的，债权人有权提起撤销权诉讼。但是，如果债务人本身没有上述行为，但次债务人或债务人的保证人如果低价或无偿转移资产的，则债权人能否行使撤销权就是一个具有重大争议的司法实务问题。,2015年11月04日,刘明玉律师,"债权人,撤销权",856
44,"2018-05-01 23:41:22",执行异议制度与司法既判力问题探讨,2007年民事诉讼法所确立的执行异议制度，旨在保护当事人及案外人合法权益，确保司法判决公平公正，执行程序顺利进行。但目前该制度在实务应用中仍出现着法律适用混乱，审查方式不清等问题，另外该制度的存在与司法既判力理论是否产生冲突也是一个颇有争议价值的话题。一、执行异议制度的实务问题关于执行异议制度的基本规定体现在《民事诉讼法》第二百二十七条，该条规定，执行过程中，案外人对被执行中的标的主张实体权利可书面提起执行异议，对异议裁定不服的，则可提起执行异议之诉。由此可见，该法条关于执行异议与执行异议之诉的规定采取的是一种由浅至深的双重保障模式，但在实务处理上，提起执行异议如何选择法律适用，提起执行异议之诉又该进行何种程度的审查均是司法实践中所要解决的困难。目前有观点认为，执行异议制度实质上是对执行中产生的程序和实体上的争议依法作出裁决的制度。异议审查与审判工作是同一性质的行为，不能由负责执行权实施的机构完成执行。但另一种观点则认为，执行异议与执行异议之诉两种救济模式的分工应有所不同。具体而言，法院职能部门应合理分工，各司其职，关于执行异议，由执行部门负责对案外人主张的实体权利做形式上的审查，有关执行异议之诉，则应更趋向于普通诉讼，由审判部门对执行异议之诉做出全面、实质的审查。笔者更赞成第二种观点，若两种救济模式互相重叠，不将其做进一步的划分，则《民事诉讼法》第二百二十七条关于异议执行制度递渐式的规定则形同虚设，没有存在的必要。但实际上，出于司法公正兼顾效率的要求，执行异议制度分为执行异议与执行异议之诉有其合理性与科学性。因为任何法律制度的设定并不是目的，解决诉讼纠纷才是制度追求的终极目标，而执行作为司法活动甚至是解决纠纷过程中最为关键的环节，有着举足轻重不可替代的作用，把握这个理论原则，势必要求处理执行异议与执行异议之诉分工各有侧重，繁简分流，以尽快完成执行。如在案外人对不动产主张所有权，提起执行异议的场合，若由法院执行部门依据《物权法》第十四条规定的不动产物权变动公示原则对权利的表面特征进行形式审查，则既符合《民事诉讼法》第二百二十七条规定的15日内异议审查期限要求，又提高了执行效率。至于执行异议之诉，审判部适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条则可以对第三人权利是否真实存在，是否实际占有及过错情况做出更为严格的判断，以尽快消除当事人及案外人疑虑。二、执行异议制度与既判力的关系另一个有关执行异议制度的争论是，该制度在保障当事人及案外人权利的同时，是否会给司法既判力带来一定的冲击。由于司法判决的既判力问题事关裁判的稳定性、权威性和诉讼当事人正当权利的保护等诸多方面，是一项极其复杂的法律系统工程，因此对执行异议制度的正确理解有利于平衡把握执行异议制度与司法既判力之间的关系。我国民事诉讼法对既判力及执行力理论暂时还未有明确的立法规定，但在实务中，大陆法系既判力理论已得到我国司法实践的认可。根据既判力理论，一方面要求当事人不能就同一诉讼标的反复起诉，浪费司法资源，另一方面又拘束法院不得做出与之相反或互相矛盾的判决。那么执行异议制度的出现是否与既判力理论背道而驰，笔者认为两者之间并不存在绝对的冲突。传统大陆法系既判力与执行力理论认为，判决的法律效果一般只对当事人具有拘束力，在处理第三人问题上，受辩论主义与处分原则价值取向的影响，判决拘束第三人不符合法理。而执行异议制度以救济当事人以外第三人为立法宗旨，从另一侧面表明了判决的既判力不应及于第三人的法律立场。故此，执行异议制度非但不会影响到判决的既判力与执行力，还能给传大陆法系既判力理论提供制度支撑。【作者简介】翁晓庭，广东培正学院法学系本科毕业生，高木律师事务所律师助理。,2007年民事诉讼法所确立的执行异议制度，旨在保护当事人及案外人合法权益，确保司法判决公平公正，执行程序顺利进行。但目前该制度在实务应用中仍出现着法律适用混乱，审查方式不清等问题，另外该制度的存在与司法既判力理论是否产生冲突也是一个颇有争议价值的话题。,2015年11月04日,刘明玉律师,"执行异议,制度",593
45,"2018-05-01 23:41:34",法教义学的基本立场,"一、法教义学的方法论范式当下中国的法学研究越来越呈现出一种“流派化”发展的趋势。[1]这种流派化发展的重要特点在于，法学研究越来越呈现出一种方法论上的自觉。如果说在建国初期乃至文革后的一段时期，学者们尚未受到方法论的启蒙，大体在同一种范式(马克思主义的哲学一政治话语)之下对法律的概念、现象、制度进行无意识地探索的话，那么在今天，越来越多的学者从开始被某种研究方法或模式在直觉上吸引发展到越来越自觉地在自己的整个研究活动中去贯彻同一套方法或模式，甚或有部分学者已开始对这套方法或模式进行理论上的总结和反思。根据托马斯·库恩(Thomas Kuhn)的界定，范式(paradigm)就是一种公认的模型或模式。归纳起来范式的特点是：在一定程度内具有公认性;是由基本定律、理论、应用等构成的一个整体，它的存在给科学家提供了一个研究纲领;范式还为科学研究提供了可模仿的成功先例。[2]仿照这个定义，我们可以认为，方法论范式指的是在研究方法方面的某种公认的模型或模式，它由某个或某些相互融贯的主张结构化为研究手段方面的纲领，并能为后来者提供可模仿的先例。就此而言，我们有理由认为，法教义学构成了当下中国法学研究的一种方法论范式。法教义学主要来自于德国传统，被认为是原本意义或狭义上的法学/法律科学(Rechtswissenschaft im engeren Sinn)，[3]是公认的与法哲学、法社会学、法史学、法政治学等基于其他学科视角进行的法学研究相并列的研究视角，并在德国的法律文化塑造、法学教育与法律实务中都发挥着重要作用。[4]同时，法教义学虽兴于德国，但早已跨越国界，在异域产生影响。中国的法教义学研究虽然起步较晚，但却较快地引起了法理学者与部门法学者的关注。[5]论者主要以德国作为模仿的先例，意图以教义学作为摆脱法学幼稚病的突破口。惟有疑义者，在于这套方法论范式的主张即研究纲领究竟是什么。笔者认为，方法论纲领大体可分为三个层面：一是任务或工作，或者说具体方法的层面。在这一层面上，德国学者罗伯特·阿列克西(Robert Alexy)曾做过一个相对全面的概括。在他看来，法教义学要进行三个层面的工作，即对现行有效法律的描述、对这种法律之概念一体系的研究、提出解决法律争议的建议。这三种活动分别对应于描述一经验的维度、逻辑一分析的维度以及规范一实践的维度。[6]二是工作前提上的倾向，或者说方法预设的层面。任何范式都有其方法论预设，在卡尔·拉伦茨(Karl Larenz)看来，法教义学的预设在于“假定现行法秩序大体看来是合理的”。[7]有论者进一步将其概括为对现行法秩序的合理性的确信、以一国现行实在法秩序为基础及界限、相对于实践理性与道德的诸基础理论的中立性。[8]三是元方法论(meta - methodology)或者说基本立场(basic standpoints)的层面。这个层面涉及的是具体方法和方法论预设背后的理论立场，也即为何法学必须要假定现行法秩序的大体合理性，并在实在法秩序的框架内去对法律进行描述、分析并提出解决争议的办法。它实际上是一种“理论的理论”，反映的是法学者和法律人对于法律事业的态度。具体来说，它又可以分为三个方面：一是裁判理论上的基本立场，它涉及的是法教义学如何理解司法裁判活动及其性质;二是法概念论上的基本立场，它涉及的是法教义学如何理解法律本身及其性质;三是法学理论上的基本立场，它涉及的是法教义学如何理解法学研究及其性质。所以，法教义学的基本立场既与法学方法论相关，也与法哲学相关。中国学界对于法教义学的元方法论鲜有完整剖析，但它却恰恰能揭示出法教义学与其他方法论范式之间最为根本的差异。因为这种差异主要不在于“是否应将法学外的知识引入法学”这一问题上的争议，而是基本立场的分歧。本文的主旨即在于尝试从上述三个方面对法教义学的基本立场进行阐释。其基本思路为：澄清裁判理论上对于法教义学的流行误解;阐明法教义学在裁判理论上反对和支持的基本主张;陈述法教义学在法概念论上所反对和支持的基本立场;论证法教义学在法学理论上所预设的基本立场。二、裁判理论I：法教义学不反对什么?在澄清法教义学在裁判理论上的基本立场之前，首先要明白的是法教义学与其他法学范式的共同之处是什么。之所以要提出这个问题，是因为学界存在一种对于法教义学的常见误解，而其他范式的支持者经常基于这一误解对法教义学进行抨击，从而也将这一误解视为自己与法教义学的根本区别。这一误解可以用一个概念来概括，即“法条主义”(legalism)。[9]法条主义这一称呼涵盖了诸多可能的意义。[10]法条主义的反对者也并未对这一在中文语境中含有明显贬义色彩的称呼下过精确的定义。一般而言，法教义学的核心被认为在于“强调权威的法律规范和学理上的主流观点。”[11]这说明，法教义学主要包含两层意思：一是以法律规范作为处理法律问题的核心。“教义学处理的对象可以是个别规范、规范要素、规范复合体、规范的联系以及规范和事实之间的关系。”[12]因此，法教义学又可被界定为狭义的规范科学。[13]二是主张建设多数法律人的共同意见，即“通说”(herrschende Meinung)，此类通说即为教义(Dogmatik)的主要内涵。[14]当然，这两个部分又是相互联系的，因为对于现行法律规范的理解与解释构成了建设通说的主要任务与工作方式。因此，反对者高举的法条主义大旗主要是针对第一个部分。假如我们不去严格区分作为内容的法律规范和作为表述形式的法律条文的话，那么“法条主义”所概括的法教义学的一个基本主张就是“从法条中来，到法条中去”。但这是一个似是而非的主张。据“法条主义”的一个特定的版本，这被解读为：法条(法律规范)穷尽了法律的全部内涵，也构成了法律裁判的唯一依据。从微观层面而言，它指的是，法律的适用是一个将事实涵摄于法条之下，即通过逻辑演绎推导出结论的过程。这一过程中无需裁量法条之外的知识、经验与价值判断。从宏观层面而言，它勾勒的是这样一幅图景：法律(法条的集合)是一种自在自为的系统，是一种与人们的生活、感受、行为及其价值观念无关的闭合体系。其他范式(主要是经验法社会学)对法教义学的激烈抨击也在于此。例如邓正来教授就认为，“法条主义”论者所从事的基本工作乃是试图建构一个在概念系统上比较完整、逻辑自恰、传达便利和运用有效的有关各部门法的规则体系。他基于此指出了法条主义的两点缺陷：一是上述观点惟有根据那种“方法论本质主义”，在把那些独立于立法机构而存在的自生自发规则切割掉或者统合进立法之中的前提下方有可能成立。而且这种对立法所做的“方法论本质主义”设定本身，也表明了他们相信理性能够解决法律发展中所存在的全部问题。但这种观点无疑太狭隘。二是法条主义的预设还极容易导致耶林(Jhering)所谓的那种“概念法(理)学”，而这会使法律的发展在适应新的且不断变化的社会与经济环境时蒙遭不适当的限制，因为他们完全忽略了法律与社会、经济、政治乃至人之想象之间的关系。[15]进而，许多案件的判决(尤其是疑难案件)都不是教义分析的结果，起支配和指导作用的是政治性判断和政策考量。[16]总而言之，在法教义学的批评者看来，法律体系是一种活的、实践的体系，而不是书面上白字黑字组成的文字体系。裁判者只有运用经验知识(社科知识)和各种价值判断才能恰当地解决个案。在学说史上的确存在过批评者所刻画的这种法条主义。[17]它来源于德国的概念法学及美国的法律形式主义(机械法学)。这两个学派都是在近代自然科学思维模式的影响下形成的，它们都力图将自然科学，主要是几何学的基本思维引入法学，希望对法学进行科学化的改造。几何学的基本主张有二：其一，知识的出发点在于某些不证自明的前提，这些前提一般被称为公理或定理;其二，知识来自于从这些前提出发的合乎逻辑(演绎)的推导。就第一点而言，在概念法学看来，法学知识的出发点在于一些法学上的公理或定理，而这些公理或定理凝聚在法学的“概念”(Begriff)之中。不同的概念归属于不同的层级，它们之间能相互组合并推导出下位的概念。[18]理想的情形是，把不同的概念结构化为一个金字塔：在金字塔的上端存在少数几个抽象程度高、作为法律体系基础的重要概念(如普赫塔的“自由”)，而越往下概念数量越多、抽象程度越低。[19]以此将法律概念体系打造为一个近似于公理体系的东西。在德国进入法典化时代(《德国民法典》的制定者们大都经受过概念法学的熏陶)之后，这种不证自明的前提就顺理成章地由“概念”转换为“法典(法条)”。法典(法条)被认为是完美、闭合的体系，能够为一切案件情形提供答案。[20]这也就导向了第二点主张。温德沙伊德(Windscheid)的观点就此而言很具有代表性：“判决就是将法律概念(在法典化之后即为法条)作为(数学)因数进行计算的结果;自然，因数值愈确定，计算所得出的结论则必定愈可靠。”[21]正因为法律推理的前提是完美而确定的，而推理的方式即演绎又是一种必然性推理，所以推理的结论是唯一正确的。法条主义的称呼也大体产生于此时。但是情形早已发生变化。利益法学将利益衡量引入法学判断之中并将其作为核心，在此基础上发展起来的评价法学则在立法者未作衡量的“空隙”之处发展出一套评价的程序与方法。[22]例如拉伦茨(Larenz)就将法律适用的整个过程划分为法律解释、法律内的法的续造与法律外的法的续造三段，这远远超越了制定法实证主义意义上的“法条主义”。而就宏观层面而言，从利益法学的代表黑克(Heck)将法律体系区分为内部体系(原则的体系)与外部体系(概念的体系)，并成为通说之后，法律体系就不再被视为是封闭、静态的系统，而被视为是开放、灵活的体系了。因为原则与价值判断的密切关联性，法律体系就不再只是个语词系统，而更是一个意义的系统了。法教义学完全赞同上述晚近的理解。在宏观的层面上，它并不认为规范体系是个闭合的系统：规范的意义受到既有的语言使用规则的制约，也受到许多其他因素的影响(目的、发生史、历史、社会、理性等等)，从而多少显现出某些不确定的面相(法律解释的必要规范有时存在空缺、矛盾、言不及义、言过其义等缺失，都需要我们根据某些方法对其进行发展、修正与改造(法的续造)。与此相应，在微观的层面上，在法律适用的过程中对规范以及规范背后的意义进行阐释与发展时，并不排斥对经验事实(社科知识)与价值判断的运用。黄舒芃教授在《数字会说话?》一文中为我们很好地展现了这一点：[23]我国台湾地区“司法院大法官会议”的某一个解释文涉及对某个条例中一个规则是否“违宪”的判断。该规则规定，曾犯故意杀人、抢劫、抢夺、强盗、恐吓取财等罪，经判决罪行确定者，不准办理营业小客车驾驶人职业登记，这就涉及是否不当侵害“宪法”上的一项基本权利即职业自由。显然，此规定背后所欲追求的目的在于“公共安全”。此时涉及的第一个问题是，该项禁止性规定与提升公共安全之间究竟有无关联、有多大的关联。“大法官”列出了一系列社会学上的统计数据(曾受上述刑事处罚之人危害公共安全的再犯率)，并将其判断为社会危险性“低”。此处显然既涉及经验一事实，也涉及价值判断。第二个问题是，此时公共安全与职业自由孰轻孰重，即哪个原则值得优先保护，这又涉及价值判断。[24]在此，一个涉及禁止营业小客车的宪法学教义学说已经容纳了特定的经验知识和价值判断。在这种意义上也可以说，法教义学并非不关注经验知识和价值判断，而是致力于将它们“教义化”和“类型化”，以至于当今后的司法裁判再次遇到类似问题时只需“中立地”适用教义即可。当然，教义也并非绝对，它依然保留了被案件的特殊情形和价值判断所挑战的可能，挑战如果成功，则会造成教义的变迁。[25]进而，如果我们主张这些知识和判断必然与社会科学发生联系的话，那么就可以认为，将社会科学带进法教义学的领域，无论就理论模式或社会事实样态而言都是可能的。[26]德国法社会学者雷宾德尔(Rehbinder)就曾指出，将社会科学引入法教义学的情形主要出现在三个地方：概括性条款和不确定法律概念的具体化、发现法律漏洞时的法律创造、以及目的论解释。[27]因此可以说，在大量的案件中，运用经验事实(社科知识)和价值判断(政治性判断与政策考量属于价值判断的一种形式)不仅可能，而且是必要的。自由法运动的先驱康特罗维茨(Kantorowicz)就曾不无道理地说过：“没有社会学的教义学是空洞的，而没有教义学的社会学是盲目的”。[28]因此，法教义学并不排斥对经验事实(社科知识)与价值判断的运用。三、裁判理论II：法教义学反对什么、主张什么?(一)三组对立的观点如果在“社科知识或/与价值判断的不可避免性(以及法律体系的开放性)”这一点上，法教义学与其他法学范式(主要是经验法社会学)并无区别，那么法教义学在裁判理论上的独特主张又是什么呢?本文认为，这可以从三组相互对立的观点中凸显出来。1.法教义学反对摆脱“法律约束”的要求，主张法律(规范)对于司法裁判的约束作用经验法社会学的智识来源主要是法律现实主义。在法律现实主义者看来，法在本质上与现实相关联，是从个案到个案发展出来的，因而法官的任务在于通过个案权衡来作出合乎现实的判决。[29]法律规范往往决定不了裁判结果，它起到的作用无非是事后的正当化而已，或者说给已经作出的裁判披上一层法律的外衣。法官裁判案件的过程通常是先有裁判结果，后找法律规范。真正能对案件裁判起到作用的是大量法外的因素，政治的、经济的、文化的、功利的、个人偏好、情感的等等。这些因素未必会出现在判决书之中，但却是推动裁判的那只看不见的手。所以，令法律现实主义者特别感兴趣的是对事实，尤其是对司法裁判的心理学或社会学基础进行研究。它反对对法条的机械适用，强调案件的社会因素与/或法官的个人因素。这使得法律现实主义理论走向了法官免于法律约束这一逻辑结论。对现实主义理论进行反驳的一个重要前提是区分法官的内在动机(innere Motivation)与证立(Begriindung)。这种区分在法学方法论上也被称为“法的发现”(Rechtsfindung)与“法的证立”(Rechtsbegriindung)之间的区分。[30]前者是法官实际思考、得出判决的过程，后者则明确体现在判决书的论证说理之中。法教义学可以承认在法官实际思考得出判决的过程中充斥着法感和各种各样的法外因素，也不否认从发生学的角度而言的确有可能是这些因素最终引发了法官作出的判决，但同时也还有以下两项独特主张：其一，在司法裁判中，法的发现与法的证立这两个层面可以相对分离。判决实际上是如何做出的和判决如何进行论证说理是两个完全不同的问题，这类似于科学哲学上所说的心理与逻辑的二分。直觉、偏见和价值这些因素很可能影响到法官就法律问题做出判决的过程，但所有这些均属于发现的过程，它们至多只是使裁判程序开始的因素，但却不是最终使得裁判成立的依据。法官可以基于个人的价值做出裁判，但这样做的前提是这种价值也能够为理性的他人所接受，为此就必须进行充分的法律说理和论证。因此，司法决定的客观性依赖于司法证立的过程，即法官支持自己的结论时所给出的“合理化”。关键的问题在于所给出的理由对于确立结论是否合适，而不在它们是不是预感、偏见或个人价值前提的产物。[31]对此，科赫(Koch)和吕斯曼(RuBmann)曾一言以蔽之：“可疑的动机不会使得好的理由变坏，而高尚的动机也不会使得坏的理由变好。”[32]其二，相比于法的发现层面，司法裁判更应关注的是法的证立层面。正如颜厥安教授所言，司法裁判的重点在于是否充分而完整地进行对法学判断之证立，而不在于这个裁判事实上是透过何种过程发现的。经验也显示，一个法学上之判断，往往先有结论，再找理由，这些结论也常常是透过直觉产生。但是只要这个结论可以经由逻辑严谨的步骤加以证立，当初这个结论是如何产生的就并不重要。[33]也就是说，一个判决实际上是如何产生的并不那么重要。这是因为，一方面，发生学上的说明(因果关系)往往有多种可能，我们常常无法来判定究竟是哪一个因素实际上促发了裁判;另一方面，这些因素往往与法官的真实思维活动联系在一起，而对于这种裁判的“内在层面”是无法进行有效的规范控制、检验和评价的。因此，司法裁判如想合理化，只能在“外在层面”进行评判和检讨。就此而言，如何组织论证说理、如何产生为裁判活动的参与者与受众所能接受的结论，才是司法裁判所应关注的重心。正如有学者认为的那样，理性可接受性(rational acceptability)应被视为法教义学的规制性和构成性原则。[34]而这一点只有在法的证立的层面上才能最大程度地实现。法官之所以在认可多元化的裁判要素的同时依然可以受到法律的约束，就是因为能够得到控制的不是法官的思维过程，而是他对判决的外在证立。这意味着，受约束的不是法官是如何想的，而是他在判决书中是如何说的。[35]2.法教义学反对过度夸大法律的不确定性，主张司法裁判的法律(规范)属性反对法教义学的论者当然可以在承认法的发现与证立之二分的同时，继续主张说：即使在法的证立层面上，法官也往往需要依赖于法律之外的那些社会因素来进行说理和论证，因为法律是不确定的，它本身并没有固定的含义，因此往往无法作为裁判的充分理由。这一点在疑难案件的裁判中体现得尤其明显，因为一大部分疑难案件都是由法律规则的缺陷所引起的。[36]疑难案件虽然数量不多，但却是裁判的核心，也是作为职业和学科的法律实践的核心。如果说在这个核心领域法律是不确定的话，那么我们难以说法律能对法官的说理论证起到决定作用，从而法律约束的要求也发挥不了作用。法教义学承认法律的不确定性和法律规则的缺陷，也承认法官在此时需要从事续造活动，但同时主张这并不影响司法裁判和论证活动的法律属性。首先是因为，为了弥补法律的不确定性和缺陷而进行的续造活动发生的场所是法律论证场域。法律论证与裁判相伴而生，它使得疑难案件的抉择有其特有的法律性质。正是裁判的结果与特殊论证场域的特殊论证方式相关联，才使得决定具有该场域特有的属性。波舍(Poscher)曾详细列举了法律论证场域四个方面的特殊性，即具有历史性和回顾性的向度(遵循先例、先前的立法行为、成文法的历史目的或立法者的历史意图等)、强调论证的一致性、路径依赖和拥有某些特有的论证方式。[37]这会导致如下结果：第一，即使法律不确定，法律论证场域也不会容纳全部可能的裁判，因为并非每一项政治的或道德的可能决定都能获得教义学上有效论证方式的支持。第二，即使在疑难案件中，对各种有效法律论证的抉择有时也无需由法律之外的考量或者标准来指导。虽然导向不同结果的论证方式在一般意义上是开放的，但对于必须做出决定的法官来说却并非如此，因为他要考虑到先前裁判的存在以及法律论证一致性的要求。第三，即使法律不确定，且法律论证场域的限制、先前的裁决或教义学都不能确定选择，裁判仍然是特殊的法律裁判，因为它是在法律论证场域内做出的裁决，由此天然地服从该场域在论证和裁判上的路径依赖效应，又天然地对该场域做出承诺。[38]因此，法律论证场域具有的教义学结构不同于政治论证场域或经济论证场域，这使得法律论证与政治、经济、道德之间保持了一定的距离。在这一场域中，无论是简单案件还是疑难案件的裁判都是法律裁判。其次，需要区分裁判的依据与裁判的理由。在宽泛的意义上，裁判的理由指的是法律论证活动中的一切直接或间接地用以支持裁判结论的论据。但从性质上讲，裁判的理由可以分为两类：一类是实质理由，一类是权威理由。实质理由是一种通过其内容来支持某个法律论断的理由，它的支持力完全取决于内容——可以是有关道德的、经济的、政治的。权威理由是因其他条件而非其内容来支持某个法律论断的理由，这些条件中最重要的是“来源”。[39]在法律论证中，法的渊源是最重要的权威理由。当我们去问一个判决的内容为何有约束力时，通常的回答是“因为某个制定法就是这样规定的”、“因为某个先例已经确立了这种做法”或者“因为我们的习惯法要求这样做”。在这种意义上，可以说司法裁判必须是基于来源的。法律论证具有典型的权威论证的性质，而法律渊源作为权威理由也可以被称为裁判的依据。当然，这并不是说实质理由或者法外的因素不会影响裁判的证立。在疑难案件的判决书中，我们经常会发现运用大量的法外理由来进行说理和论证的情形。但是，这种说理和论证必须在法律渊源或法律制度的框架内进行。政治的、经济的、道德的因素即使可以进入司法裁判与论证之中，也必须借由法律本身的“渠道”来进行。正是在此意义上，阿列克西主张法律论证是普遍实践论证的一种“特殊情形”(special case)：—方面，它并不排斥普遍实践论证的各种形式(包括实用主义论证)，甚至主张这些论证在各个层面上都与法律论证衔接在一起;但另一方面，它要求裁判结果必须在现行有效的法秩序框架内(由制定法、先例、习惯法、教义等构成)与基础上做出。[40]因此，实用主义哲学与法教义学并非不能兼容，但它和自身不受任何限制的实用主义哲学存在本质差别，因为它的理性思考结果必须能够再回到法条上来。而这正是法教义学的教义性。[41]以法律漏洞为例，法律漏洞可分为部分漏洞与全部漏洞，制定法已有规定但不完全的是部分漏洞，而制定法全未规定的是全部漏洞(也叫立法空白)。[42]毋庸置疑，无论在哪种漏洞的情况下，法官填补漏洞时，都必须要考量时下的需要、在民众中占统治地位的观念、个案的利益状况及其典型的社会学结构，从而将这些新的规范整合进制定法所追求的目的之中。[43]但是，在部分漏洞的情形中，即使是不完全的制定法规定依然发挥着两种作用：一是起着指示性的功能，即指示法官去发现符合制定法目的的法外要素;二是制定法构成了司法裁判的界限，或者说法官活动所不得逾越的下限(Untergrenze)。[44]这意味着，法官在进行论证时必须表明，他的判决依然处于制定法的界限之内，尽管他在填补漏洞的实际过程中运用了很大的裁量权。虽然法律适用不再被视为单纯的逻辑涵摄，制定法也可能不再是事实上的判决基础，但它却是法官进行合目的性的个案裁判活动的下限。漏洞填补意味着基于制定法合乎实际地解决具体案件。就此而言，法官所作出的符合实际的判决依然是根据制定法进行的，因此依然受到制定法的约束。在全部漏洞的情形中，情形同样如此。当出现立法空白时，法官可能考虑用以填补空白的途径有两个：一是在制定法内去寻找填补漏洞的规范依据，二是在制定法外的其他法源中去寻找规范依据。前者最典型的情形有类推与法律原则的具体化。类推是在当下案件无可直接适用的法律规则时去找一条规定了相似案件类型的规则，将后者的法律后果适用于当下案件。类推虽然从效果上看是扩张了规则的适用范围，从而产生了一条新的规则，但其依据依然在于既有的制定法规则本身。同样，有时当案件无规则可循时，也可以考虑将某个抽象的法律原则(例如“公序良俗”)予以具体化来为案件提供答案，虽然在具体化的过程中不可避免会有法外因素的介入(填充“公序良俗”的实质内容)，但在法律论证中作为裁判结论之依据的依然是法律原则本身。至于寻找其他法源(先例、习惯法、教义等)中的规范依据，由于其他法源同样构成了现行法秩序的一部分，所以尽管这种活动在制定法外进行，但却依然具有“法律”的属性。[45]由于现行法律渊源与有效的法律制度本身构成了任何裁判活动不可挣脱的“枷锁”，所以从裁判依据的角度来说，无论是简单案件还是疑难案件都是法律“决定”司法裁判。法外的因素在裁判过程中只是扮演了裁判的实质理由的角色。3.法教义学反对轻视规范文义的倾向，主张认真对待文本本身现代社会之于法律的一个态度在于认为，法律不仅仅是概念、文义和语词的体系，更是价值、目的和意义的体系。司法裁判活动并不是僵化地适用概念、文义和语词的过程，而更应是一个发掘和主张价值、目的和意义的过程。因此，既然法律本身服务于社会和社会实践，法官就应当在法律的“语词”之外去发现“意义”，辞穷之处去证明未言明的“客观的社会目的”。[46]法教义学之所以有时会被人自觉或不自觉地贴上“法律形式主义”、“概念法学”、“法条主义”这类标签，就是因为在某些反对论者看来，法教义学过于“狭隘地”专注于法律文本却不顾及文本背后的目的、意义与价值，以至于常常会导致“荒谬”的结论。对于这种误解以及价值判断的重要性，前文已有论述。法学方法论中的目的解释、体系解释(融贯性解释)、目的论扩张、目的论限缩、类比推理、当然推理等诸多方法在脱离法律本文背后的目的、意义与价值的前提下也根本无法运用。但另一方面，法教义学确实主张“认真对待文本和语词”(taking text and words seriously)。正如美国法学家肖尔(Schauer)所言，法律主要由规则构成，而规则的主要特征在于(正是这一特征使得它们成为规则)规则“说出来”的东西非常重要。因为规则运用的关键因素在于规则的话语，即使规则的话语有时看起来是错的或者与规则背后的正当化依据(backgroundjustification)不一致，即使服从规则在某些场合会产生糟糕的结果。[47]因为法律论证所要求得出的那个结论未必就一定是对实质理由进行通盘考量之后的那个最佳结论。例如，在美国的一个著名案例United States v. Locke案中，[48]土地管理局拒绝了一份土地变更申请，理由是这份申请是在1982年12月31日当天递交的，而相关法律规定这类申请应当在每年的“12月31日之前”递交。虽然对于法院和任何普通人而言法律文本明显有误，议会真正想说的应该是“12月31日当天及之前”，但最高法院的六位大法官认定土地管理局的做法并无问题。对于这一判决，某些持实用主义立场的学者认为它重视规则的实际用语到了极端荒谬的地步，[49]但六位大法官认为需严格贯彻“12月31日之前”这条规则的字面意思的态度本身就说明，规则之所以具有“规则性”(ruleness)，很大程度上恰恰系于规则的语词而不是其目的。重视规则的语词并不意味着忽视价值、目的和意义，相反，认真对待文本和语词恰恰是追求另一类价值的体现，即法的安定性和可预测性的价值。法的安定性和可预测性对于现代法治的重要意义不言而喻，而能承载起这类价值的只能是法律文本和语词本身，因为对于社会公众而言，经颁布而成为其行为准则的仅仅是法律文本和语词本身。同时，法的安定性价值的背后亦耸立着“权力分立”的政治价值。在United States v. Locke案的法官看来，洛克先生的主张本身的对错并不那么重要，重要的是一个更大的问题，即最高法院能否改写有明显错误的联邦制定法。法治与人治的一个根本差别在于前者对不受控制的个人判断(哪怕是来自于高度专家化的法官)保持高度警惕。所以，虽然有时适用一个清晰但会导致(法官看来是)错误的规则好像不太公正，但要求法官去遵从一个(他认为是)错误的规则恰好是法律的要求。[50]由于这些价值涉及的是法律(立法)的功能和权限问题，因而不同于各种实质价值(它们往往被统合在“个案正义”的名义之下)，可以被称为“形式价值”。当然，这并不是说规则的语词和文本应当无条件地得到坚守，法教义学并不否认在某些情形下为实现个案正义可以偏离语词和文本，但此时法官必须进行“特别证立”(special justification)。他必须同时证明，偏离行为不仅在个案中实现了实质正义，而且实质正义的重要性是如此之大，以至于即使偏离立法明文也在所不惜。这里需要平衡实质价值与形式价值，或者说个案的实质正确性与形式正确性。[51]所以，即使规则的语词和文本不是终止之语(the last word)，它也总是初始之言(the first word)。因此，要理解法律和司法裁判，就要理解：被写下的法律文本本身就是重要的，它不仅仅是通往其背后的实质价值的透明玻璃窗。(二)小结：法律事业的内在态度至此，我们可以总结认为，在司法裁判领域，反对教义学的基本主张在于：法律规范并不比法外因素(主要是各种社会因素)更重要，甚至比法外因素更不重要。主要是这些法外因素及其反映出来的实质价值判断，引导着裁判结果的得出，充斥着司法论证的过程。相反，法教义学的基本立场则在于反对将法律规范降低到与别的因素相同的地位，主张法律规范的主体地位。它并不反对将法外因素引入教义学的论证之中，但是它主张裁判过程对这些因素的吸纳都必须以法律规范为基础，即将法律规范作为证立法律主张或裁判结论的依据、框架和基础。所以，我们可以将前述法条主义的主张改造为法教义学的如下基本主张：①“从规范中来”改为首先以规范为解决问题的出发点;②“到规范中去”改为最终以规范作为证立的依据。而在这两者之间的空间中，可以经验事实与价值判断来填充。[52]当然，此处尚有两点需要强调：其一，这里所说的“规范”当在广义上来理解：它不仅包括制定法规范(立法的产物)，也包括判例法规范(司法的产物)和习惯法规范(传统的产物);不仅包括法律规则，也包括法律原则。所以，当法教义学主张以法律规范为核心时，并不像某些反对者所认为的那样限于制定法规则。其二，在裁判说理过程中，经验知识与价值判断必须予以“转译”，也就是以法律的概念与法律场域的游戏规则来进行“编码转化”，从而承担起“裁判理由”的角色，参与到司法裁判和法律论证的过程中来。因为法教义学是按照法律自有的标准处理法律的。它的概念和规制模式彼此固定化，虽然是通过交互关系、补充和替代可能性，以及一个特别的概念和规则的交流系统来实现的。这一系统使法教义学能够克服社会现实的复杂性和偶然性，并采取一种以此为目的的既稳定又灵活的方式。法教义学的任务，是“在其具体领域内操作性地以法学方法处理正义问题”。[53][54]综上，如果将法教义学在裁判理论上的基本立场简化为一句话，那就是，认真对待法律规范(taking legal norms seriously)。以法律规范为司法裁判的依据、框架和基础寓含着一种关于法律事业的内在态度;而否认这一点的法学范式则大体持一种关于法律事业的外在态度。结合上一部分的观点，我们可以借助两位美国学者所绘的一张图来说明法教义学和其他法学范式之间的关系：[55]很显然，方格1是反对论者所批评的法条主义的态度与方法。方格2与方格3都反映了法学与其他学科交融后的结果，但两者的区别在于，表格2指的是在法律规范的框架中，运用传统法律实践之外的其他材料与方法来解答法律实践问题，而表格3则意味着完全以其他研究领域为视角来审视评判法律问题。左下角空白方格的态度不可能出现，因为既然要以其他领域的姿态来研究法律问题，就不可能在材料与方法上局限于传统法律实践的范围。当代的法教义学是方格1与方格2的结合，它既要运用传统法律实践的材料与方法，也要运用其他学科的材料与方法，两者一起服务于规范性实践的目的。这意味着当代法教义学已不再限于狭义的法条主义的资料与方法，而包容了更为多元化的要素。但是，法教义学对于法律事业的态度一定是内在的，这是它有别于其他法学范式的根本之处。正如芬兰学者阿尔尼奥(Aarnio)所言：“其他法学范式固有其自身的价值，但它们相对于法教义学而言都只是信息来源(sources of information)。法社会学确实能提供有助于理解社会的信息，但对于法教义学而言，它最多只能作为一种实践论证(practical arguments)的来源，即在法律推理中被用来支持结论。”[56]德国法社会学者莱塞尔(Raiser)也观察到，法社会学自20世纪初诞生以来始终承担的是一种补充性功能。[57]它弥补了传统法教义学或法条主义的不足与空白，但并没有，也不能推翻法律规范及其适用的基本框架。当然，法教义学关于法律事业的内在态度不仅仅体现在它在裁判理论上的基本立场，同样也体现在它在法概念论和法学理论上的基本立场，甚至这后两个方面是造成教义学与其他范式分歧的更深刻的根源。下文就将分别论述这两个方面。四、法概念论：法教义学反对什么、主张什么?法概念论的核心涉及的是“法律是什么”或“法律的本质(性质)是什么?”这一问题。这一问题也构成了当代法律实证主义与非实证主义(自然法学)两大阵营对立的试金石。法教义学并不必然要在这两大阵营之间选择站队。[58]所以，特定的法教义学者可以持任何一种“强的”概念论立场，无论是惯习理论、[59]制度理论、[60]权威理论[61]还是共同善理论、[62]内在道德论、[63]双重本质论[64]都与法教义学相容。但是，法教义学在法概念论上确实预设了一种佩策尼克(Peczenik)所说的“弱理论”(weak theory)，[65]也就是一种“弱的”概念论立场。本文接下去就将以对比的方式来阐明这种弱的概念论立场。(一)法教义学反对的法概念论立场总的来说，在概念论层面上，法教义学所反对的是这样两个命题，而它们正好分别构成了其他两种法学范式的核心方法论主张。一个命题是“事实还原命题”(fact reduction thesis)。这是经验法社会学的内在主张。经验法社会学或许并没有明确的所指，它只是指明了一种将法学置于大社会科学的视野之下，以社会科学知识来取代规范中心主义，或以法社会学为法学研究正朔的态度。但在方法论的层面上，它运用的多为经验一实证主义方法(社会调查、观察、数据统计、分析等定量和微观的研究)。[66]经验法社会学研究的核心是人们的行为及其规律性。在社会学的视野中，行为是一种外在事实。因而它所要做的，其实是将法律及其现象还原为一种外在的事实，而外在事实是可以通过经验一实证的方法来进行描述与分析的。因此，经验法社会学对于某种纠纷的实际展开过程、对于某个制度的实际运用尤其感兴趣，认为可以从中揭示出某种超越于规范本身的“真实社会结构”。例如描述一起“炕上开庭”的场景，包括对其中所涉及人物的座位安排、话语策略、神情姿态等细节的描述，进行微观的权力一政治结构或行动剖析。[67]当然，经验法社会学也未必完全局限于描述和分析，有时也会提出一些“启示或建议”。但这些启示或建议往往指向法律制度的失灵或盲视，而造成这一结果的原因则是“不适应现实或与现实不符”。因此，要么法律需要被修改以适应现实(较为温和的反规范论主张)，要么法律在社会行动或国家治理中压根起不到多大作用，至多只是用以解决问题的备选手段之一(较为激进的反规范论主张)。[68]其背后的基础在于一种实用主义逻辑：有用即真理，能解决社会问题和纠纷就好。至于手段是什么并不重要，政策、习惯、潜规则、土办法、人情、甚至江湖黑道的招数，只要能解决问题，服务于那个最终的目标，无论是否与现行法律相悖，都可以用。法律被认为只具有一种工具性价值，随时可以被放弃，或者在好一点的情况下(其实更坏?)被各种现实的社会资源误释和误用。由于关注于事实层面的考察，而事实必然具有差异性、偶然性(不同时空环境下同一手段的效果不同)，因此经验法社会学又通常倾向于“语境论”，[69]其得出的结论也往往带有“多重让步状语从句”[70]的色彩，甚至强调要关注的是自身的描述与分析方法，而不是其结论，最终呈现出一种“理论的反理论”倾向。因为任何理论都呈现出一种普遍性的倾向，经验所具有的恰恰是特殊性，因此这是经验法社会学必然的后果。究其原因，经验法社会学认为，法律是行为(经验事实或者说外在事实)的整体而非规则的整体，是实然而非应然，法律是通过人们的现实行为(包括法官的行为)被创制出来的。对此，我们可以借用德国自由法运动先驱康特洛维茨(Kantorowicz)对现实主义法学的批评来指明经验法社会学在法概念论上的两个偏见。一个是“形式主义偏见”，即认为在法条主义(法教义学)那里，法律仅由正式法(形式规则)组成。但它没有认识到，法教义学同样不否认社会中存在许多“未表述出来的大前提”，但它们也必须是一般性的，即是法律规范。这点前文已有交代。另一个是“社会学偏见”，即认为制度的存在有赖于人们以特定方式行为这一事实，因而研究制度主要在于进行社会学观察。但法教义学认为，对社会现象的研究不能脱离开对调整着这些现象的规范的考量。正是因为有了这些规范，不同性质的社会现象才得以区分。因此法社会学方法不能脱离规范性因素，也要考察社会行为背后的规范。[71]从根子上说，经验法社会学对法律事业采用的是一种外在态度，缺乏对法律这种独特事物的独特属性的关注。这种独特属性，用凯尔森(Kelsen)的话来说就是“规范”，用哈特(Hart)的话来说就是“规则”.从哈特的理论来看，法律这种事物是与“(社会)规则”相关的。(社会)规则有两个面相：在外在面相上，它呈现为一种社会实践或者说人们行为的规律性，这是外在事实的层面;在内在面相上，它呈现为一种人们的批评性反思，而将这种反思达到持续的社会压力的地步时，就会导致义务的产生，就此而言这属于内在的规范性态度的层面。[72]也可以说，它在外在面相是个“是”(is)，而在内在面相上是个“应当”(ought)。用凯尔森的话来说，规范的存在是事实(is)问题，而其内容是应当(ought)的问题。法律之所以和外在事实不同，最根本之处还在于应当的这个属性。应当与是的分离是现代哲学的根基。所以，某事实存在并不能推导出它应当如此。经验法社会学在概念方法论上最大的问题也在于此，它从对外在事实的描述与分析中直接推导出应该做，或者用事实层面的东西来证明规范层面的东西。最明显的例子就是对“实效”(efficacy)与“效力(有效性)”(Ualidity)这两个概念的混淆。[73]所以他们会从某种采取非法措施导致问题被解决这个事实出发认为这种手段是有效的，也会从法律失灵(没有实效)这一事实出发认为法律无效(例如从很多人不遵守交通规则推导出交通法规无效或失效)。正因为只关注事实这个外在面相，所以经验法社会学采取了一种极端外在的研究姿态，即观察、描述、分析并进行规律性的总结。而这种做法，恰恰是错失重点的。这种做法，是社会学的典型做法，却不是法学的做法。法教义学所反对的另一个命题是“价值还原命题”(value reduction thesis)。这是本文暂且称为“价值法学”的共同主张。与经验法社会学相比，这里所称的“价值法学”更不是一个严格的学术称呼，它包含了有的学者依据中国法学学说史的顺序概括出来的相继出现的两个学派，即“政法法学”和“权利本位学派”(当然，也有论者指出后者其实与前者一脉相承，应被视为前者的发展)。[74]政法法学与权利本位论的称呼只是分别指明了以特定的政治意识形态来指导法学研究以及以某种特定的理论主张来引导法学研究的倾向，它们并不是方法论层面的称呼。在方法论层面，它们都呈现出某种预设的(广义上的)价值判断先行的定性和宏观研究，既不注重经验实证、也不注重逻辑实证的研究。与经验法社会学相反，价值法学走向了另一个极端。它将法律首先理解为一种理念(意识形态)，认为法学的首要任务在于树立特定的价值标杆(无论是马克思主义式的还是西方自由主义式的)。只要弄清楚了这件大事，其他一切都只是操作的问题。所以他们倾向于宏大叙事和理念之争，诸如我国学界在解禁之初所出现的几场大争论，如“法的阶级性与社会性”、“人治与法治”、“权利本位与义务本位”等，都是在价值法学之内进行的争论。这样的研究在当时有其重要的意义，尤其是在价值倾向尚存在重大分歧、实在法律制度又尚不完善的年代，可以说为中国法学的发展起到了披荆斩棘的开路作用。但今天的情形早已不同，当然这只是背景变迁方面的原因，不足以构成对价值法学的充分反对。价值法学在研究姿态上存在的最大问题还是在于采取一种外在的视角，只不过这种“外在”指的是一种外在于规范的价值科学的研究，而不是事实科学的研究。与经验科学正好相反，它忽略了法律(规范)亦有实证的面相，忽略了实在法作为既定的存在构成了法学思考的前提及与别种思考的区别(法学是“戴着镣铐跳舞”!)。在方法论的层面上，它试图以一种价值的诉求来取代规范的研究，用“好的”来消解“应当”，或者从“好的”推导出“应当”，或者将两者完全等同起来。[75]这种做法实际上抹杀了法律(规范)与道德(规范)之间的差异。就道德(规范)而言，并不存在规范性与评价性之间的缝隙，也就是说从道德的角度而言，一件事在道德上是好的就足以构成去做这件事的理由(好的就是应当做的)。但是法律(规范)在某种程度上的确具有拉兹(Raz)所说的“不透明性”(Opaqueness)，即在法律的规范性与评价性之间存在着缝隙。[76]也就是说，从法律的角度而言，一件事在道德上是好的未必就构成在法律上去做这件事的理由(好的未必就一定是应当去做的)。这种缝隙来自源于法律的权威性或者社会实践的面相。当然，从法教义学的角度而言，这类缝隙并不是绝对不可跨越，而是说必须要考虑到跨越的难度和为此承担的论证负担(见前文“认真对待语词和文本”部分)。所以，价值法学其实忽视了一般意义上的伦理学(政治哲学是其一部分)和法学在研究对象上的不同，尽管笔者并不否认法理学其实也是伦理学(政治哲学)的一部分。总之，事实还原论与价值还原论试图分别用“行为(经验事实)”或“价值”的范畴去阐释法律，但法律的属性恰恰与既有别于事实也有别于价值的“规范”范畴相联系。[77]规范既与事实相关，也与价值相关，但却独立于这两者。它的存在是一种社会事实(不同于“经验事实”!)，它的内容与一定的价值和理念追求相关，但它本身却是一种规范。或如德国法学家拉德布鲁赫(Radbruch)所言，法律是一种服务于法理念的现实。[78]经验法社会学与价值法学都没有看到这一点，它们都采取了对于法律事业的外在姿态。(二)法教义学主张的法概念论立场其实通过上文已然明了，法教义学主张的基本立场是：法律是一种规范或者说具有规范性的事物。除此之外，它并不主张更多的东西。因此法教义学背后之法哲学的核心议题或者说范畴即规范性(normativity)。至于在规范性之外，法律是否还拥有别的必然特征(essential feature)，[79]则与法教义学的基本立场无关。法教义学的研究是以规范性这个概念为核心的。因为对于法学领域的基本概念(如权利、义务等)与基本原理(如权利与义务的关系)，法教义学都是从规范性的视角去分析与处理的。那么，规范性究竟意味着什么?这涉及到对“规范性”概念本身的理解。我们将有关法律之规范性的研究分为三个层面，而与法教义学相关的法概念论领域的研究也大体在这三个层面上展开。[80]第一个层面是语义的层面(语义的规范性)。我们首先可以从语言的角度去理解规范性。按照塞尔(Searl)的观点，不同类型的语句具有不同的“适应指向”。[81]一些语句具有语句适应世界的指向，即语句应该去适应世界;而另一些语句具有世界适应语句的指向，即世界应该去适应语句。后一种语句与规范性现象关系密切。因为规范性的要义并不在于描述和反映世界，而在于向世界提出某种要求和期待。在语义层面，规范性现象最明显的标志词是“应当”(ought)，带有“应当”的语句所表达的内容是一种语义学的规范概念。因为语义学的规范指的是规范语句(如法条)的意义或内容，所以它是脱离了现实条件(时空)而仅仅存在于语义空间或逻辑空间之中。在命题的意义上，也仅在命题的意义上，规范是一种“应当”，它既非“是”(描述语句的意义)，也非“好”(评价语句的意义)。20世纪的语言哲学、分析哲学为研究这一层面上的规范现象提供了诸多的逻辑和认识论工具。规范的结构与构成要素理论、[82]类型理论[83]等是典型的语义规范理论。[84]语义学规范是一种不附效力概念的规范，[85]因此在语义的层面上各种规范(如道德规范、法律规范、一般命令)尚无法得以充分的区分。[86]这个层面涉及的是语言哲学上的一般研究。第二个层面是理论的层面(理论的规范性)。在这个层面上，我们会主张说规范是一种实在、一种客体、或者说一个“东西”.但是这种实在又不同于物理世界中的实在，因为一个很典型的标志是规范的存在只有时间的维度而没有空间的维度。我们无法像指着一张桌子那样指着一个占据一定空间位置的东西说，那就是规范。但是如果将存在的外延扩大，将所有具有时间维度的事物都视为存在，那么这种维度中的规范就可称为某种意义上的存在。[87]有论者进一步主张，规范与物理实在至少有三个区别，即：①规范是规定性的，它的存在本身主张一种对人的拘束力，而物理实在则没有;②规范具有内容，而内容依赖于语言，但对物理实在的认识则不依赖于语言;(3)规范的产生和存续与人们的主观意识(意向性)密切相关，而物理实在则不需要这种意识。[88]正因为如此，我们无法将规范还原为一种作为自然现象的外在事实，否则就会犯下摩尔(Moore)所说的“自然主义谬误”。[89]法律规范当然与一定的经验事实相关，比如桌上的一本写满被叫做“法条”的书，但显然我们无法说经验世界中的这本书就是法律规范，因为后者只是前者所要表达的“意义”。再如，法律也与这样的事实相关，即某个被叫做“议会”的组织通过某个程序制定并颁布了某个文本，但我们显然也无法将法律规范还原为这种制定和颁布的行为。这个层面涉及的是哲学上本体论的研究：规范(法律规范)究竟是什么?第三个层面是实践的层面(实践的规范性)。就此而言，哈特(Hart)的名句“举凡法律存在之处，人的行为便丧失了任意性”[90]是对实践规范性最好的诠释。规范性在实践的层面上提出了“法律应被遵守与适用”的要求，或者用现在流行的理由理论的术语来说，它指明法律扮演着行动理由的角色。这种要求导向了法律拘束力、法律义务等概念。当然，法律作为行为的理由并非一个特殊的动机性理由，而是一种普遍的规范性理由，后者意味着足以为某个行为提供辩护。[91]例如当某人开车闯红灯被交警处罚时，他以赶去机场送人为理由进行抗辩，这并不足以使得他的行为正当化，充其量只是出示了一个特殊的动机性理由;而如果他举出某个法律法规来证明自己的行为属于可闯红灯的例外情形(如“送急诊病人去医院”)，这就提供了一个足以正当化其行为的理由。这里就引发了一个问题，为什么法律能起到这种作用?对于这个问题的不同理解与回答导向了我们称之为“说明性的效力概念”与“证立性的效力概念”的区分。“说明性的效力概念”(explainatory concept of validity)指的是将“法律能扮演行动理由或约束我们的行为”作为一种既定的事实，然后去说明为什么会出现这种效果，即探求规范性的来源，例如诉诸于法律惯习主义、规划理论、构成性理论等等。[92]说明性的效力概念并不区分法律体系与法律规范这两个层面，而统之以“法律”的称呼，大多从整体主义的进路进行说明。相反，“证立性的效力概念”(justificatory concept of validity)指向的是这样一种观念：因为法律符合了某些标准(也只有符合这些标准)，所以它能起到扮演行动理由或约束行为的作用。按照实证主义的观点，这些标准大体指向权威性制定(或者也包括社会实效);而按照非实证主义的观点，除了权威性制定与社会实效外，还包括内容正确性(道德正确性)。当然这只是一般意义上的所谓效力(概念)要素。在法律体系与法律规范这两个层面，这几个要素的有无及其权重是不一样的。例如一般都认为社会实效对于法律体系的效力而言是个最重要的因素，而在法律规范的层面上即使是非实证主义者也认为一个规范没有实效几乎不影响其效力。在此不展开这些讨论。[93]证立性的效力概念设定了一套筛选的标准，只有通过这套标准检测的法律体系或规范(被称为“有效的法律[规范]”)才能成为正当化行为的理由，才具有规范性。例如对于一位非实证主义者而言，道德上极端恶的法律可能就不具有规范性，因为它是无效的，不能对行为进行约束或起到真正理由的作用。这个层面涉及的是实践哲学与行动理论的研究。总之，法律的规范性就是法律作为一种规范这一特殊存在所具有的特殊性质和存在方式，以及这种存在所产生的或主张的对人类行动的拘束力。[94]法教义学的概念论立场最核心之处即在于对法律的规范性是什么以及规范性如何可能的问题进行法哲学和哲学上的阐释。因为认识到法律是一种规范以及法律具有规范性构成了对法律事业秉持内在态度的重要前提和组成部分。五、法学理论：法教义学反对什么、主张什么?法教义学秉持一种对法律事业的内在态度，不仅体现在裁判理论和对法律性质的理解上，也体现在对于法学之性质的理解上。这就涉及到了法教义学背后所预设的法学理论上的基本立场。按照法学研究的意旨或目的最终在于描述和理解现实，抑或是引导和规范现实，我们可以将法学理论分为描述性的法学理论(descriptive theory of law)与规范性的法学理论(normative/prescriptive theory of law)。意旨或目的意味着立场，因此描述性与规范性构成了法学理论的两种对立立场。[95]大多数学科既可以是描述性的，也可以是规范性的。哲学的目的可以是为更好地理解世界提供方法论工具(如诠释学)，也可以为世界观念的重构提供某种标准(如规范伦理学)。同样，研究法律现象的学者既可以意在陈述实情(state what is the case)，提供关于既有法律实践或理解的概览;也可以意在建构理想(construct what ought be the case)，提出解决法律实践问题的一般性标准或模型。无疑，法教义学主张一种规范性的法学研究立场，它所反对的是纯粹的描述性研究立场。[96]法教义学既反对停留于经验一描述层面的法学研究，也反对止步于分析一描述层面的法学研究。经验-描述式法学研究的代表是前文提到的经验法社会学。在经验法社会学看来，法学不是一门理性的科学，而是经验的科学或社会科学。它的方法是观察，它的目的是预测效果，它的模式是自然科学式的。相反，法教义学认为，一方面，法律必须依照其目的来解释，而这些目的需要就其对于社会生活的影响来探究，因此法律的理解与适用不能脱离对社会现实的社会学研究。但另一方面，法学自身并不是社会科学或经验科学，它无法被后者所取代，理性与规范性的立场必须得以坚守。经验法社会学在研究立场上的偏颇在于：其一，混淆了自然科学与规范科学。自然科学只处理由自然法则来调整的事实，就此而言，合法与非法的事实没有差别。而规范科学涉及人定规则所调整的人类行为，必须能区分合法与非法行为，它必须能判断出后者并事前规定它们应当如何。其二，混淆了说明(explanation)与证立(justification)。经验科学的主要方法就是“原因→结果”式的说明，而规范科学的主要方法就是“理由→结论”式的证立。法律实践的主要问题是，一个判断能否被证立为一个合乎法律的结论，或至少相容。一个判断能否被推翻，也只看其是否得到了法律上的理性证立。因而相对于发生学意义上的说明，法律更需重视规范意义上的证立。其三，混淆了现实与现实的意义。将现实作为法学的研究对象，必然要求将法律还原为可观察或可触及的事实。但法律人关注的是可观察的事实的意义，而意义不是观察得到的，更不可被感官触及。[97]这一点前文已然揭明。分析-描述式的法学研究以英美分析法学以及纯粹法学为代表。哈特将自己的理论称作是“描述社会学”(descriptive sociology)，[98]就是一种很典型的描述性立场，因为其理论意旨在于为更好地理解西方社会的法律提供概念工具(即“社会规则”)。其阵营的后辈学者们大多持有这种立场。[99]另外，或有一种比较流行的误解认为，凯尔森的纯粹法学是一种典型的规范性法学理论。因为无论是凯尔森自己还是许多其他学者都曾将纯粹法学视为“规范法学”的代表。但这一所谓的“规范法学”指的是以规范这一范畴作为法理学研究的核心要素的研究进路，而非本文所意指的以理论作为规范现实之力量的一种理论姿态。前者以“规范”指称研究对象，而后者以“规范(性)”指称研究立场，不可混淆。事实上，凯尔森对于“规范”(应当)的界定已然揭示出他的理论同样是一种描述性理论。凯尔森所想要提供的，无非是用以说明何以对法律现象的认识不同于对自然现象的认识这一问题的工具而已。他从康德的先验理论那里找到了这个工具，那就是规范。他的整个思路是：首先，对法律的认识是既定的事实;其次，只有预设了规范，才可能有这种事实;所以，规范的范畴必须被预设。[100]这是一种倒推式的、说明式的论证思路;或者说，规范的作用在于解释既定的事实而不在于改变事实。正如他所认为的，法律科学的对象是规范性的，而法律科学本身则是描述性的。[101]所以，凯尔森的理论依然属于本文所说的描述性法学理论。分析-描述的法学理论虽然承认法律的规范性，但仅仅将规范性作为认识法律现象的一种视角，认为脱离了规范性的视角就无法理解法律与法律现象(当然我们也会说“法律是具有规范性的事物”，但这只是一种貌似本体论上的论述。脱离了认识的主体，法律本身是无所谓规范不规范的)。但在“法学研究如何对待法律的规范性”这一问题上，这一进路的研究者持的却是一种描述性的立场，也就是说他们认为法学理论的任务只在于(更好地)描述清楚法律这件事(将它与别的事区分开来)，而不在于别的什么。相反，规范性的法学研究立场则不仅从规范性的视角来认识法律现象，同时也认为法学理论更重要的任务在于为法律实践提供规范性的标准，建构出抽象或具体的理论模型、方法、程序或实质性的准则。所以，法教义学持的是一种“对于规范的规范性立场”(此种规范性大体等同于规定性或评价性)，它与对于规范的描述性立场存在以下两个方面的不同：其一，法学者的自我认知：观察者的立场抑或参与者的立场。观察者的立场不问某一法律体系中的正确决定是什么，而更关心在此一特定法律体系中决定如何实际地作出。相反，持参与者立场的人则在某一法律体系中参与到有关此一体系的命令、禁止、允许以及此一体系所欲达致的目的争议之中。[102]对于规范的描述性立场所持的是一种观察者视角，就这一点而言，它与经验法社会学反而是一致的。差别只在于，经验法社会学采取的是一种外在观点(external point of view)基础上的观察，而对于规范的描述性立场采取的是一种内在观点(internal point of view)基础上的观察。[103]前者指的是站在某个法律体系之外对于这个体系进行纯叙事性观察(如观察到“红灯亮行人即止步”这种规律性现象)，后者则指的是站在某个法律体系之内(观察者可以是受法律体系约束的人，也可以是不受法律体系约束的人，只要他了解这个法律体系即可)对于体系的理解性观察(如从红灯亮行人止步，绿灯亮行人行路中推出存在着交通规则)。[104]而法教义学持一种参与者的立场，它要求身处某个法律体系之中的人对于“此情此景中法律应该要求如何行动”、“正确的法律标准是什么”这类实践问题提出自己的主张。在一个法律体系之中，处于参与者立场中心位置的是法官。法官行为的特征在于，他并不能像写生画家那样对身处其中的法律体系进行写意式的素描，而得像雕塑家那样小心翼翼地按照规范性价值观念塑造好法律的每一个细节，因为它的决定将直接关系到当事人的权利和义务，也可能影响到整个法律理念和体系的转变。在裁判过程中始终有一种“正确性宣称”(claim to correctness)在引导着法官，它告诉法官法律裁判有合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正的区分，并迫使法官承载着一种使命感去努力作出合理、有效、正确、公正的判决。因而法教义学主张：法学家应将自己想象为负有法律义务来对法律问题作出合理回答的法官，或为法官解决法律问题提供一套理性化的标准。其二，法学的学科定位：理论科学抑或实践科学。根据经典的理论与实践的二分法，理论涉及认知，而实践涉及行动。理论科学强调的是对法律与法律现象作纯粹的客观描述。将法学视为一门理论科学的观点兴起于自然科学占据支配地位的19世纪和20世纪初。在“科学意识形态”的强势之下，法学理论也被迫以自然科学的范式来调整自己的研究立场，由此诞生了所谓“法律科学”(legal science)。法律科学的代表人物就是凯尔森，他旗帜鲜明地主张法律科学就是要排除一切价值考量的描述性学科，只不过对法律现象的认识与描述不同于对一般自然现象的认识与描述，因为它必须要借助于“规范”这一工具来进行(就此而言不同于经验社会学)。但无论如何，法学的任务不在于评价，而在于说明和描述。其所谓的纯粹法学，即指排除事实考",当下中国的法学研究越来越呈现出一种“流派化”发展的趋势。[1]这种流派化发展的重要特点在于，法学研究越来越呈现出一种方法论上的自觉。如果说在建国初期乃至文革后的一段时期，学者们尚未受到方法论的启蒙，大体在同一种范式（马克思主义的哲学一政治话语）之下对法律的概念、现象、制度进行无意识地探索的话，那么在今天，越来越多的学者从开始被某种研究方法或模式在直觉上吸引发展到越来越自觉地在自己的整个研究活动中去贯彻同一套方法或模式，甚或有部分学者已开始对这套方法或模式进行理论上的总结和反思。,2015年11月04日,刘明玉律师,"法教义学,基本立场",963
46,"2018-05-01 23:41:44",论抵押权的效力(下),"(三)抵押权的保全权抵押权设定后，抵押权人并不占有抵押物，在抵押权实行以前，抵押物仍处在抵押人的实际控制之下，并由其占有、使用和收益。在抵押期间，抵押物有可能会因为抵押物所有人即抵押人的作为或不作为而使其价值减少，从而损害抵押权人的利益。当抵押人的行为有害于抵押物的价值时，法律自然应当赋予抵押权人相应的救济权，以保全抵押物的价值，维护抵押担保的效力。根据抵押人的行为致抵押物价值减少前后的结果不同，抵押权人的保全权分有两种，即价值减少前的防止权，以及价值减少后恢复抵押物的价值权或增加担保权。对此，我国现行法律均有明确规定。《担保法》第51条规定：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”《担保法解释》第70条也规定：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。”《物权法》将上述法律及司法解释的规定进行整合，在第193条规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”根据上述法律规定，抵押权人的保全权可以分为以下两个方面。1.抵押物价值减少防止权这是法律赋予抵押权人在抵押物价值减少前的事前救济措施。《担保法》第51条和《物权法》第193条赋予了抵押权人防止抵押物价值减少的权利，当抵押人的行为足以造成抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止造成抵押物价值减少的行为。抵押人造成抵押物价值减少的行为主要包括两个方面：一是抵押人采取积极的行为致使抵押物价值减少，如拆除抵押的房屋、驾驶抵押的机动车因操作不当造成车辆损坏;二是抵押人消极的不作为致使抵押物价值减少，如对抵押的危旧房屋不作修缮、有库房却任由抵押的机器设备在室外风吹雨淋。不论是作为还是不作为，只要抵押人的行为足以造成抵押物价值减少的，抵押权人就有权采取必要措施，防止抵押物价值的减少。抵押权人行使防止抵押物价值减少的权利必须符合以下条件：(1)致使抵押物价值减少的行为必须来自抵押人。抵押权人的行为、自然灾害或抵押物因市场行情的变化造成抵押物价值减少的，抵押权人均不能行使此项权利。抵押人的行为只要有足以使抵押物价值减少的危险时，不论其行为是出于故意还是过失，抵押权人均享有此项权利。(2)必须足以使抵押物价值减少。所谓“足以使抵押物价值减少”是指，抵押物的价值有减少的危险。判断足以使抵押物价值减少的标准为：只要正常的人合情合理的都会认为抵押物处于该情形之下有可能使价值减少，则可以认为抵押物的价值足以减少。[51]然而抵押人正当使用收益或其他处分行为，无论是否减少抵押物的价值，都不在该限制之列，包括依物的用法或经济目的所为的使用行为，收取孳息的行为，设定用益物权或出租行为，对抵押物构件的更换行为，等等。抵押人的行为足以使抵押物的价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。如要求抵押人停止拆除房屋，加紧房屋修缮或者对车辆定期保养。抵押人对抵押权人的要求置若罔闻，不停止其行为的，抵押权人可以请求人民法院强制抵押人停止其侵害行为。在抵押人的行为足以使抵押物价值减少而情势又相当急迫时应如何处理，对此我国现行民法均未作规定。《瑞士民法典》第808条规定：“(1)所有人减低担保物的价值时，担保权人可诉请法官禁止其以后的任何减低价值的行为。(2)担保权人经法官许可，可采取一定目的的防卫措施，在危险即将发生的情况下，亦可不经授权而自行采取防卫措施。(3)前款防卫措施的费用，担保权人可请求所有人补偿，担保权人虽未在不动产登记簿上登记，亦有此权利，且该权利优先于任何已登记的其他权利。”我国台湾地区“民法”第871条规定：“抵押人之行为，足使抵押物之价值减少者，抵押权人得请求停止其行为，如有急迫之情事，抵押权人得自为必要之保全处分。因前项请求或处分所生之费用，由抵押人负担。”上述立法值得我们借鉴。抵押权人行使防止权所发生的费用，系可归责于抵押人的原因而发生;同时，此项费用系由保全抵押物而发生，对抵押权人、债务人或其他债权人均为有利，为公平起见，此项费用应归入抵押权担保的范围，并优先于其他一切债权而受偿。[52]2.恢复抵押物价值或增加担保请求权抵押物价值减少防止权是针对抵押物价值尚未减少时的事前救济措施，如果抵押物的价值已经减少，法律为保障抵押权人的利益，理应赋予其相应的救济权利，采取必要的措施以防止造成损害，这些措施属于事后救济措施。根据《担保法》第51条和《物权法》第193条的规定，抵押人的行为造成抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。这是针对抵押物价值已经减少，并可归责于抵押人的事由而设立的。如果抵押物价值减少不可归责于抵押人，则根据《担保法》第51条第2款的规定，抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。因此，抵押权人因抵押物价值减少可行使的权利，依是否可归责于抵押人的事由而有所不同。(1)因可归责于抵押人的事由致抵押物价值减少的。所谓因可归责于抵押人的事由，是指抵押物因抵押人的故意或者过失造成价值减少的情形。如果对于抵押物的价值减少，抵押人存在过错，则依照抵押物价值减少的实际情况，能够恢复原状的恢复原状，即恢复抵押物减少的价值，如将破旧的房屋修缮好，将损坏的车辆修理好。有些时候，抵押物价值减少后很难将其价值恢复，如抵押人将林木砍伐后，就无法再恢复原状;有些时候抵押物价值减少后可以恢复但需花费的成本过高，与其损失不成比例，在这些时候，要求抵押人恢复抵押物减少的价值显然过于苛刻。因此，如果抵押物的价值难以恢复或者恢复的成本过高的，抵押权人也可以要求抵押人提供与减少的价值相应的担保，如抵押人砍伐的林木价值约为10万元，抵押权人有权要求抵押人提供价值相当于10万元的新的抵押财产或者质押财产，或者由第三人对这10万元的债务提供保证担保。如果抵押人拒绝恢复抵押物的价值或者提供担保时，抵押权人为了保护自己的利益，防止抵押物价值进一步减少，可以根据《担保法解释》第70条的规定，请求债务人提前履行债务。在债务不能履行的情况下，也可以请求提前行使抵押权。(2)因不可归责于抵押人的事由致抵押物价值减少的。所谓因不可归责于抵押人的事由，是指并非因抵押人的故意或者过失所致抵押物价值减少的情形，例如地震、水灾等自然灾害，或者第三人的侵权行为所造成的损害等。对于不可归责于抵押人的原因造成的抵押物价值减少，如果要求抵押人恢复抵押物的价值或者提供价值相当的担保，对于抵押人来说有失公正。对此，《担保法》第51条第2款规定：“抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”在通常情况下，如果因第三人侵权行为致抵押物价值减少，抵押人因该损害可获得相应的赔偿金，在抵押物已投保财产保险的情况下，则可以获得相应的保险金，抵押物的这些代位物均可属于抵押担保的范围。抵押权人有权要求抵押人以上述财产提供担保。但要求抵押人在因损害而得到的赔偿范围内再向抵押权人设定一个担保，比较麻烦，如果抵押人没有其他的财产可供担保，还需要考虑如何以抵押人获得的赔偿金等设定担保物权的问题。因此，《物权法》没有延续《担保法》的上述规定，而将保险金、赔偿金等直接纳入抵押担保的债权范围，规定担保期间，担保财产毁损的，抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金等。这样规定简化了抵押物毁损时的处理程序，能够更有效地保护抵押权人的利益。当然，此时原抵押物中未毁损的部分仍应当作为债权的担保。[53](四)抵押权的实行权抵押权的实行，是指债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人依法定方式将抵押物折价或变价，并从所得价款中优先受偿，从而实现抵押权的方法。抵押权的实行与抵押权的实现是手段与结果的关系，抵押权的实行是抵押权实现的手段，而抵押权的实现则是抵押权人对抵押权实行的结果。[54]抵押权是为了担保债权的实现而设定的权利，作为一种纯粹的价值权，抵押权只有在实现时其效力才能得到完全体现。然而，抵押权是不会自动实现的，抵押担保的债权届期未获清偿时，抵押人不会主动将抵押物拍卖或者变卖，并以所得价款优先清偿债权，它需要抵押权人积极作为，采取有效措施实行抵押权才能达到目的。没有抵押权人的实行行为，抵押权的实现结果就不会出现，抵押担保的债权也不会得到满足。可见，抵押权的实行是抵押权的核心环节，是抵押权最主要的效力，也是抵押权人最重要的权利。如果抵押权不能得以实现，抵押权的设立便失去了意义。[55]关于抵押权的实现，将在后面的章节中详细阐述，在此不赘。四、抵押人的权利抵押权是以抵押物的交换价值确保债权实现的担保物权，其设定并不移转对抵押物的占有。对抵押人来说，其所有权并未因抵押权负担而改变，仅受该抵押权限制而已。因此，抵押人对于抵押物仍然享有占有、使用、收益和处分的权利。抵押人行使权利只要无害于抵押权人对抵押物交换价值的支配，抵押权人就无权干涉。然而，抵押权对于所有权毕竟是一种负担，抵押物上既然负担有抵押权，则其行使权利自然应受一定限制，而不能随心所欲，任意为之。因此，在抵押物利用过程中，有可能因抵押人对抵押物的使用收益和处分，而引起抵押人与抵押权人之间的利益冲突，法律就有必要对抵押人权利的行使及限制作出明确规定。从各国民法理论及实务来看，抵押人所享有的权利主要包括以下几个方面。(一)抵押物的处分权抵押人在抵押权设定后继续占有抵押物，其不仅可以对抵押物进行使用和收益，而且在一定条件下还可以对抵押物进行处分。一般来说，对抵押物的处分包括事实上的处分和法律上的处分。事实上的处分，就是对抵押物形体的处分，使抵押物从物质形态上毁损灭失，如将抵押物抛弃。在通常情况下，对抵押物事实上的处分行为有害于抵押物的使用价值和交换价值，从而危及抵押权人的利益。因此，对抵押人事实上的处分行为应进行适当限制，只有在无害于抵押权实现的情况下才被允许。法律上的处分主要是指抵押物的转让。对于抵押物的转让行为，多数国家立法均予肯定，有的甚至明令禁止对抵押物所有权转让进行限制。如《德国民法典》第1136条规定：“根据约定，所有权人对债权人负有土地不转让或者不再设定负担的义务的，该约定无效。”《瑞士民法典》第832条规定：“(1)让与被抵押的土地时，除另有约定外，该土地的担保负担及债务人的责任，不因变更所有人而发生变化。(2)但是，如新所有人向担保债权人承担债务的，前债务人免除债务。但债权人在一年内以书面表示仍以前债务人为债务人时，不再此限。”依此规定，对抵押物所有人转让权进行限制的约定，均属无效。我国台湾地区“民法”第867条则直接规定：“不动产所有人设定抵押权后，得将不动产让与他人。但其抵押权不因此而受影响。”可见，多数立法例认为，抵押人在抵押权设定后，仍可对抵押物行使转让权。允许抵押人转让抵押物，是由于抵押人设定抵押权后并未丧失抵押物所有权，基于所有权的处分权能，只要不影响抵押权人对抵押物的优先受偿权，抵押人有权对抵押物进行转让。抵押权人对该抵押物享有追及权，抵押物不论辗转流于何处，抵押权人均可追及抵押物之所在行使权利，没有必要对抵押人的转让行为进行限制。我国关于抵押物转让的规定，经历了一个从严限制到适度宽松，再到严格限制的过程。依据《民通意见》第115条第1款的规定，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人的，其行为无效。该司法解释对抵押物的转让设置了严格的限制，即必须经债权人同意。《担保法》对抵押物的转让也作了限制性规定，但相比上述司法解释的规定略显宽松，即无须征得抵押权人同意，只须通知抵押权人并告知受让人转让物上已设定抵押。《担保法》第49条第1款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”《担保法解释》则跨越了一大步，该解释第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。 如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”该司法解释不仅明确规定了抵押人未履行通知或告知义务时，已登记的抵押权具有物上追及效力，而且赋予了取得抵押物所有权的受让人以涤除权，有权代债务人清偿债务以消灭受让物上的抵押权，这无疑是个巨大的进步。但令人遗憾的是，《物权法》并未延续这一规定，而是对抵押人转让抵押物作了更加严格的限制，该法第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”根据《物权法》第191条的规定，在抵押期间，抵押人可以转让抵押物，但必须事先经抵押权人同意。因此，经抵押权人同意是抵押人转让抵押物的必要条件。这样规定的目的主要是为了维护抵押权人和抵押物受让人的合法权益。就抵押权人来说，抵押人转让抵押物经其同意，便于其对转让行为进行监督，同时也便于抵押人将转让所得价款提前清偿债务或者提存，从而避免了因抵押权人对于转让行为不知情，在抵押物被转让后无法追回而遭受损失的被动局面。对于抵押物受让人来说，抵押物转让时通知抵押权人，使抵押权人的债权提前获得清偿或者提存转让价款，转让财产上的抵押权因此而消灭，使受让人可以取得没有物上负担的财产，维护了抵押物受让人的权益。从整个社会来看，转让抵押财产前就取得抵押权人同意，可以防止以后出现的一系列麻烦，节省经济运行的成本，减少纠纷。[56]因此，《物权法》明确规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。除非受让人替债务人向抵押权人偿还债务而消灭抵押权。我们认为，《物权法》规定抵押人转让抵押物应经抵押权人同意没有必要。因为既然抵押权设定后，抵押人依然享有抵押物所有权，能够对抵押物进行法律上的处分，这种处分对于抵押权的价值权性并无影响，只要抵押权具有追及效力，抵押权人始终可以保有优先受偿权，其利益并非没有保障。在抵押人转让抵押物后，抵押权并不受影响，继续在抵押物上存在。当债务履行期限届满未受清偿或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人即可追及抵押物实行抵押权，以其价款优先清偿债权。因此，不仅抵押物的转让要经抵押权人同意的规定是错误的，而且抵押人转让抵押物要通知抵押权人的规定也是不必要的。[57]无论何时何地，抵押人总是自己利益的最佳判断者，抵押人基于自己利益的考虑，总会仔细斟酌是否转让抵押物，以实现自己利益的最大化。法律强行规定抵押人转让抵押物要经过抵押权人同意，但对抵押权人不同意转让时如何处理却未作出相应规定。特别是对那些市场价格波动极大的物品，在市场行情见好的情况下及时转让抵押物，有利于对抵押人权益的保护和抵押物效用的充分发挥。如果此时因抵押权人不同意转让而坐失价格上涨的有利时机，则势必造成抵押人利益的损害。因此，过分保护抵押权人的利益而忽视甚至牺牲抵押人的利益，法律规定难谓公平合理。正如学者们所指出的：我国担保法限制抵押物转让的合理性，是值得怀疑的。首先要说明的是，抵押人转让抵押物，属于抵押人行使对抵押物的所有权的范围，所有权的行使与抵押物的价值减少并不存在必然的因果联系，故抵押人转让抵押物，对抵押物的交换价值的保全并没有直接的影响，也不可能影响到抵押权人的权利或利益。再者，抵押人转让抵押物的行为，若不涉及抵押物的交换价值的降低，抵押权人对抵押物交换价值的支配又具有追及力，抵押物的转让对抵押权人的利益并无任何损害，抵押权人没有理由限制抵押人处分抵押物;允许抵押人转让抵押物，符合抵押权不移转对抵押物的占有而确保抵押担保之效力的固有理念，符合抵押担保满足充分发挥抵押物的效用之目的。[58]对于《物权法》第191条第2款规定的抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产应如何理解，目前并无相应的司法解释。从上述规定的法律沿革来讲，对此应理解为未经抵押权人同意，禁止抵押人转让抵押财产，除非由受让人行使涤除权，代替债务人偿还债务而使抵押权消灭。因为上述规定采取了比《担保法》第49条更加严格限制的立场，而《担保法》规定了抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效，举轻以明重，对《物权法》的上述规定符合逻辑的理解应为：如果抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的，其行为亦属无效。然而我们认为，对于《物权法》的上述规定不应作此理解，因为这是一条管理性规范，而非效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反法律法规的行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性强制规定的，才应当认定合同无效，而违反管理性强制规定的，则应根据具体情形认定其效力。《物权法》作此规定的目的是限制抵押人未经抵押权人同意转让抵押物，以保护抵押权人和受让人的合法权益。抵押人违反上述规定，在未经抵押权人同意的情况下将抵押物进行了转让，此时并非转让行为无效，而应区分抵押权是否登记而具体认定其效力。如果是已进行抵押权登记的抵押物，抵押权人可以基于登记的公示公信效力和抵押权的追及效力，追及抵押物并行使抵押权，此时抵押物上的抵押权并不受转让行为的影响，抵押物受让人取得有抵押权负担的所有权，他可以有两种选择：一是继续容忍该抵押权存在，在债务人不履行债务时，由抵押权人行使抵押权，受让人可要求抵押人承担权利瑕疵担保责任;二是行使涤除权，代替债务人清偿债务而使抵押权消灭，从而取得没有抵押权负担的抵押物所有权。确认抵押权人的追及权与我国现行有效的司法解释是一致的，也与世界多数国家和地区的立法相符合。如果抵押物是未经登记的动产，则因抵押权登记为其对抗要件，未经登记的动产抵押权不具有对抗善意第三人的效力，此时抵押物所有人对抵押物享有自由处分权，可以将抵押物进行转让。如果抵押人转让抵押物时未告知受让人抵押物已设定抵押权的情况，受让人又无从通过登记查阅该标的物是否存在抵押权，则受让人善意取得抵押物所有权，抵押权因此而消灭。但如果抵押人已告知受让人抵押物设定抵押权的情况，或者该抵押物上打刻有抵押权标识，则受让人能够知晓该动产抵押权的存在，因此必须容忍抵押权的负担。尽管此时受让人依然能够取得抵押物所有权，但其取得的所有权上设有抵押权负担，抵押权人对该抵押物依然享有追及权。关于抵押人转让抵押物的价款，在抵押权人同意转让的情况下，该转让价款应用于提前清偿债务或者提存，转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。《物权法》作此规定的主要理由是，财产抵押权实际是以物的交换价值担保，抵押物转让，交换价值已经实现。以交换所得的价款偿还债务，消灭抵押权，可以减少抵押物流转过程中的风险，避免抵押人利用制度设计的漏洞取得不当利益，更好地保护抵押权人和买受人的合法权益。况且抵押财产的价值是随着市场价格波动的，抵押财产的价值是否明显低于债权难以作出准确判断，与其为抵押权的实现留下不确定因素，不如在转让抵押财产时，就将转让所得的价款向抵押权人提前清偿或者提存。[59]在此，《物权法》没有规定当抵押人以明显不合理的低价转让抵押物时该如何处理，对此《担保法》第49条第2款规定：“转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的，不得转让抵押物。”鉴于《物权法》与《担保法》均系现行有效的法律，且《物权法》第178条已明确规定，担保法与物权法规定不一致的，适用物权法。因《担保法》的上述规定与《物权法》并不冲突，因此，在实践中仍有适用的余地，即当出现抵押人以明显不合理的低价转让抵押物时，抵押权人有权要求其提供相应的担保，至于何为“相应的担保”，法律并未明确说明，则其既可以是人的保证担保，也可以是物的担保，如抵押和质押等，其形式并无限制，只要能够确保担保债权的实现即可。(二)多重抵押设定权多重抵押设定权，是指抵押人可以在同一抵押物上设立多个不相矛盾的抵押权，具体包括重复抵押设定权和再抵押设定权。所谓重复抵押，是指抵押人以同一抵押物在同一价值内分别为数个债权进行担保，致使该抵押物上有多个抵押权负担的抵押形式。[60]所谓再抵押，又称余额抵押或复合抵押，是指抵押人在抵押物上设立抵押权之后，就该抵押物的剩余价值再设立抵押权的行为。[61]重复抵押和再抵押在外观上均表现为一物数押，但两者仍有区别，其主要区别的界限就是数个抵押担保的债权总额是否超过抵押物的价值。如果超过，就是重复抵押，没有超过，就是再抵押。[62]在实践中，同一抵押物上设立数个抵押权主要表现为以下几种情形：一是就同一抵押物在同一价值范围内向不同债权人分别抵押(重复抵押);二是就同一抵押物所担保债权的余额部分向不同债权人分别抵押(再抵押);三是就同一抵押物的同一价值范围内向同一债权人的不同债权分别抵押(重复抵押);四是就同一抵押物所担保债权的余额部分向同一债权人的不同债权分别抵押(再抵押);五是先就同一抵押物所担保债权的余额部分设立抵押(再抵押)后，又在抵押物同一价值范围内设定其他抵押(重复抵押)。允许抵押人设立多重抵押的原因在于抵押权本质上是一种价值权，抵押权人的最终目的并不在于取得抵押物的使用价值，而在于通过对抵押物交换价值的支配，来确保其债权实现。谢在全先生指出：“投资抵押下之抵押权，系将其所支配之抵押物交换价值得在金融交易市场上流通，扮演投资者金钱投资之媒介角色。此种抵押权系以价值权为本质，亦即不支配标的物之实体，而系以取得其交换价值为目的之财产权。”[63]由于抵押物的价值本身是可以分割的，从而使同一标的物上设立多个抵押权成为可能。同时，现代社会由于资源具有稀缺性，抵押人能够支配的资源极为有限。基于对自身利益最大化的考虑，抵押人在使用收益抵押物过程中，总希望能以有限的财产进行资金融通，最大限度地发挥抵押财产的效用。多重抵押的设定使抵押物的价值得到最充分的利用，使抵押物的担保价值得到最大程度的发挥，从而开辟了更广阔的融资渠道，符合市场经济融通资金对交易安全的维护，同时也强化了债权的效力。[64]从债权人的角度来看，后次序抵押权也是一种债权担保方式，有此抵押担保总比无担保对于债权实现更为有利。特别是在市场经济社会中，抵押物的价值并非固定不变，而是随着市场行情的变化而变化，现在价值较低的抵押物将来仍有升值的可能。况且先次序抵押权也会因债务清偿或抵押权的抛弃等原因而消灭，从而使后次序抵押权具有顺序升进的空间，后次序抵押权并非完全没有实现的可能。在债权人甘冒后次序抵押权风险的情况下，法律对于重复抵押和再抵押自应予以承认，而不应有所限制。正如有的学者所指出的：“抵押权的再设定纯粹为抵押人的自由。抵押人得以其意思表示在同一抵押物上设定数个抵押权，而不论抵押物的价值是否与被担保的数个债权的债权额相当。”[65]基于以上原因，多数立法例都规定抵押人可以设定数个抵押权。如《德国民法典》第1136条规定：“根据约定，所有权人对债权人负有土地不转让或者不再设定负担的义务的，该约定无效。”我国台湾地区“民法”第865条规定：“不动产所有人，因担保数债权，就同一不动产，设定数抵押权者，其次序依登记之先后定之。”我国对于同一抵押物上能否设立多重抵押，从最初的否认排斥，到有条件地承认再抵押，进而发展到完全肯认重复抵押和再抵押，其间的立法与司法实践从理念到制度都经历了一个不断修正与深化的过程。《民法通则》第89条第2款对抵押权仅作了原则性规定，对多重抵押既未规定允许，亦未规定禁止。但当时的司法实务界对重复抵押却持明确的排斥态度，《民通意见》第115条规定，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。[66]《担保法》从促进资金融通和商品流通，保障债权实现的立法目的出发，明确规定了再抵押，但对重复抵押却采严厉禁止的态度。[67]《担保法》第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”《担保法解释》第51条进而规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。” 可见，《担保法》及其司法解释对于重复抵押均未予承认，且明令禁止。《物权法》取消了《担保法》第35条的规定，间接肯认了重复抵押制度，该法第199条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”该条允许同一财产向数个债权人抵押，不再限制同一财产的重复抵押行为，表明我国法律允许重复抵押。虽然《物权法》间接肯认了重复抵押，但对重复抵押中各抵押权的行使规定得较为笼统，对抵押人如何行使重复抵押权没有作进一步的具体规定。我们认为，根据《物权法》第199条的规定，抵押人有权对其占有使用的抵押物设定再抵押和重复抵押，具体为：(1)抵押人在特定抵押物上设定抵押权后，如果抵押物的价值大于所担保的债权额，则抵押人可以该抵押物价值的余额部分，为其他债权人设定抵押，也可以为同一债权人的其他债权设定抵押。在债务履行期限届满未受清偿或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可依抵押权实现规则，以抵押物拍卖所得价款按照抵押权的先后顺序依次受偿。债权清偿后，抵押物价值的剩余部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。(2)抵押人为担保数个债权，以同一抵押财产先后为同一债权人的不同债权或者不同债权人的债权设定抵押权，除为同一债权人设定的多重抵押外，其他数个抵押权所担保的债权额相互重叠，且设定次序有先后之分，可能会导致各抵押权人之间的利益冲突。因此，必须按照法律规定的抵押权行使规则，依各抵押权的顺位确定各自的优先效力，并依此顺位就抵押物拍卖所得价款依次受偿。只有先顺位抵押权足额受偿后，才可以就抵押物的剩余价值由次序在后的抵押权人受偿。若先顺位抵押权因清偿或抛弃等原因消灭时，后次序抵押权依次递升其顺位。抵押权实现后，对于后顺位抵押权中未受偿的债权，由债务人负责偿还。(3)抵押人为某一债权人设定第一顺位抵押权后，就同一抵押物价值超出所担保债权的余额部分，可以再次设定抵押，在抵押物价值不变或将来升值的情况下，两个抵押权均能优先受偿。因此，上述抵押权之间并不存在冲突，能够并存于同一抵押物上。抵押人设定上述抵押权之后，为了充分利用抵押物的交换价值，拓宽融资渠道，还可就该抵押物在同一价值内设定重复抵押，以最大限度地发挥抵押物的担保作用。同一抵押物设立数个抵押权，对于不动产抵押来说，因抵押权登记是其生效要件，只有经依法登记后，抵押权才能设立，故数个抵押权不论其担保债权数额大小，均须依登记先后确定其优先次序。因此，在设定抵押权时，数个抵押权均须依法进行登记。但对于动产抵押来说，由于抵押权自抵押合同生效时设立，登记仅是其对抗要件。未经登记虽不影响抵押权设立，但却影响其优先受偿次序。因为此时抵押权是已登记的先于未登记的受偿;均已办理登记的，按登记的先后顺序清偿;顺序相同以及均未登记的，按照债权比例清偿。债权人为使自己的抵押权取得优先效力，应当进行登记。抵押权登记可以将数个抵押权予以公示，并根据《物权法》确立的抵押权行使规则实行抵押权，从而有效避免数个抵押权所发生的冲突和纠纷。当然，由于抵押物价值在抵押期间将随市场行情的变化而变化，其价格也会围绕价值上下波动，在抵押权设定时，抵押物的价值只是一个初步的估量，尚未最终确定。而且抵押担保的债权总额也是一个变量，其范围不仅包括主债权，还包括利息、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用等，而后者在抵押权设立之初根本无法确定。因此，在抵押人设立抵押权时，其所设立的再抵押和重复抵押仅具有相对意义，将其界定为多重抵押也许更为确切，因为毕竟多重抵押是一个上位概念，包含了再抵押和重复抵押两种形式。这两种抵押形式时常会发生转化，在抵押物价值大幅度上升的情况下，重复抵押有可能转化为再抵押;相反，当抵押物价值大幅度下跌时，再抵押也可能转化为重复抵押。因此，只有待抵押权实现，抵押物价值最终确定时，抵押人设定数个抵押的具体形式才能最终确定，而在此之前只能认定为多重抵押。此外，法律虽然并不禁止多重抵押，但不应允许当事人设立相互冲突和矛盾的多重抵押权，也不允许当事人在同一物上随意设定抵押权。抵押人虽享有设立多重抵押的自由，但该自由应当受到一定限制，即受一物一权规则的限制。目前房地产开发市场中个别开发商假借重复抵押进行欺诈，或者利用假按揭违规操作，侵害业主合法权益的混乱现象，就是因同一物上由不同的人设立多重抵押导致的。因此，在设立多重抵押时，一个抵押人可以以其抵押物为他人设定多个抵押，而不能由多个人对同一抵押物设定多重抵押，更不得在一个抵押物之上设立多重所有，并由多个所有人设立多重抵押。否则，不仅会违反一物一权原则，而且也会造成经济秩序的混乱。[68]我国现行法律虽未明确规定重复抵押，但从《物权法》第199条的规定，可以推出我国并不否认重复抵押。事实上，同一财产向两个以上的债权人抵押，即同一抵押物设立数个抵押权包含了再抵押和重复抵押。尽管设立时确认重复抵押还是再抵押极为复杂和困难，重复抵押和再抵押也会相互转化，但无论怎样变化和转化，同一抵押物上数个抵押权的设立必须依靠科学合理的登记制度提供制度保障，而我国现行公示制度的缺陷对重复抵押的设立将产生不利影响，因而必须改革和完善我国的抵押权登记制度，确立重复抵押登记法定主义，即凡是重复抵押必须登记，在严格规范的抵押登记制度下，重复抵押中的欺诈行为才能得到根治。(三)用益物权设定权用益物权是权利人对他人所有的不动产或者动产，依法进行占有、使用和收益的权利。根据《物权法》的规定，我国的用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权四种类型，此外还应包括习惯法上的典权。用益物权作为他物权，是非所有人对他人所有的物进行使用和收益的权利。抵押物上的用益物权系对抵押物实体的有形支配，与支配抵押物交换价值的抵押权明显不同。由于抵押权和用益物权对标的物的支配方式不同，因此可以共存于同一抵押物上。然而，用益物权虽然是对抵押物进行使用收益的权利，但其存在毕竟对抵押物所有权构成限制，系抵押物上的权利负担，故对抵押权的实现将产生一定影响，从而导致两种权利之间的冲突。因此，必须依照一定规则对此进行调整。在法律上，因为用益物权和抵押权同属限制物权，其行使规则与一般物权相同，即遵循“时间在先，权利优先”以及“登记优先”的规则。因此，根据抵押权与用益物权成立的先后顺序，可将两者的关系区分如下。1.在用益物上设定抵押权的情形在抵押权设定前，抵押人作为抵押物的所有人，可以自由使用收益其所有物，并有权在其所有物上设立用益物权。用益物权设定后，抵押人基于对抵押物享有的所有权，可以在用益物上设定抵押权。因抵押权与用益物权同属物权，根据物权优先效力规则，成立在先的用益物权不受成立在后的抵押权的影响。因此，抵押权实现的期限与用益物权期限不一致时，于用益物权期限届满前，抵押人不得实现抵押权，除非用益物权人放弃顺序利益。[69]然而，由于用益物权的成立并非完全以登记作为生效要件，对于采登记对抗主义的用益物权(如地役权)，如该用益物权未依法登记，则不具有对抗善意第三人的效力。抵押权实行时，根据已登记的物权优先于未登记的物权的规则，则未登记的用益物权不得妨碍已登记的抵押权实现。2.在抵押物上设定用益物权的情形抵押权设定后，基于对抵押物的使用权与收益权，抵押人仍有权于同一抵押物上设定用益物权，抵押权不因此而受影响。所谓不受影响，系指抵押人设定其他用益物权时，如影响抵押权所支配的交换价值的，对于抵押权人不生效力。[70]对此，《意大利民法典》第2812条第1款规定：“在抵押权登记后登记设立的地役权不能对抗已设定抵押的债权人，抵押权人可以不受地役权约束地拍卖该财产。该规定适用于用益权、使用权和居住权。” 我国台湾地区“民法”第866条亦规定：“不动产所有人，设定抵押权后，于同一不动产上，得设定地上权及其他权利。但其抵押权不因此而受影响。”对于抵押权设定后抵押物上设定用益物权的情形，我国现行法律未作明确规定。根据物权优先效力规则，由于抵押权设定在前，用益物权设定在后，如抵押权已依法进行登记，则抵押权应优先于用益物权。如果抵押人设定的用益物权影响了抵押物的交换价值，致使无人应买抵押物或出价较低，不足以清偿所担保的债权的，抵押权人可以申请法院除去该项用益物权，使买受人取得无用益物权负担的抵押物所有权;反之，如果该项用益物权对抵押物的价值没有影响，或者虽有影响，但抵押物变卖、拍卖所得价款仍足以清偿担保债权的，则该项用益物权仍可继续存在于抵押物上，由买受人继续承受该负担。如在先抵押权未经登记，则其不具有对抗善意第三人的效力，后设用益物权即使对抵押权的实现构成妨害，抵押权人也无权请求除去该项用益物权。(四)抵押物的租赁权抵押权设定之后，为保证抵押担保债权的实现，抵押人不得在抵押物上设定任何足以影响抵押权实现的负担。但抵押人系抵押物的所有权人，基于所有权的收益和处分权能，抵押人在设定抵押权后，仍继续占有使用抵押物，并从抵押物使用中获取收益。抵押人既可以自己使用收益抵押物，也可以将抵押物交由他人占有使用，而由其收取租金等收益。抵押人有权将抵押物加以出租，这在理论上没有任何疑义。由于抵押权人所支配的是抵押物的交换价值，并不对抵押物实体进行直接支配，因此，抵押人为了使用收益抵押物，仍然可以将抵押物进行出租。抵押人将抵押物出租，有利于充分发挥物的使用价值，提高物的利用效率。关于抵押人对抵押物的租赁权，我国早期的一些部门规章曾设定了不合理的限制，如建设部1995年颁布的《城市房地产租赁管理办法》第6条明确规定，如果房屋已经抵押的，则未经抵押权人同意，房屋不得出租。《担保法》第48条仅规定了已经出租的财产被抵押后，抵押权人与承租人之间的关系，即“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承祖人，原租赁合同继续有效。”但对于已经抵押的财产被出租后，抵押权人与承租人之间的关系如何却未作规定，根据“法无明文禁止即为允许”的法律适用原则，《担保法》并未禁止抵押人对抵押物出租。《担保法解释》第66条对此作了详细规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。 抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自已承担。”《物权法》第190条对于抵押物的出租作了明确规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”从我国《担保法解释》第66条和《物权法》第190条的规定来看，抵押人在设定抵押权后，仍然可以将抵押物进行出租。本来抵押人设定抵押权的目的就是为了确保债权的实现，抵押人通过出租抵押物而获取租金收益，从而增强了抵押人清偿债务的能力，这对抵押权人并无不利影响。抵押人将抵押物出租也有利于提高抵押物的利用效率。因此，抵押人将抵押物出租后至抵押权实行之前，基于对抵押物享有的所有权，自然有权收取抵押物的租金，此项租金收益乃由抵押物产生的法定孳息，不得为抵押权的效力所及。然而当债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，致使抵押物被人民法院依法扣押的，若抵押权人将该扣押事实通知了承租人，则自扣押之日起，抵押权人有权收取该抵押物的租金，承租人在此情形下即有向抵押权人给付租金的义务。值得注意的是，虽然在抵押权设立之后，抵押人仍有权将抵押物出租，但此时租赁权的效力却因抵押权是否登记而受影响。如果抵押权未经登记，且抵押人在订立租赁合同时亦未告知租赁物上存在抵押权的事实，则抵押权不具有对抗善意第三人的效力，承租人的租赁权不受在先抵押权影响，在抵押权实行时，基于“买卖不破租赁”的原则，租赁权应继续存在于抵押物上，买受人所取得的即为负担租赁权的所有权，该租赁法律关系对于新的所有人继续有效;如果抵押人在租赁时将抵押权存在的事实告知承租人后，承租人明知存在抵押权而与抵押人签订租赁合同，则应对自己的行为负责，自己承担抵押权实行造成的损失。对于已登记的抵押权来说，承租人签订租赁合同前通过查询登记，可以了解抵押权的存在，因此其租赁关系不得对抗已登记的抵押权。所谓“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”是指“在因租赁关系的存在致使于抵押权实行时无人应买抵押物，或出价降低导致不足以清偿抵押债权等情况下，抵押权人有权主张租赁终止。”[71]即只有在租赁权的存在妨碍抵押权实行之际，亦即抵押权人只有在承租人的主张与抵押权人的利益相冲突时，抵押权人才能否定承租人的权利。但在有些时候，抵押物连同租赁权一并出卖，其价格并不一定低于相反情况下的出卖，若该租赁权并不影响抵押权的出卖价格，或者即使影响但其卖得价格仍然足够清偿全部债权时，则抵押权人无权要求解除该租赁合同，租赁权并不因抵押权实行而归于消灭。由于抵押权设定后，抵押人将抵押物出租，有可能引起租赁权与抵押权的冲突，因此抵押人设定租赁权的自由应受到一定限制，而不能随心所欲，更不得与承租人恶意串通，损害抵押权人的利益。即抵押人虽可订立租赁合同出租抵押物，但应负一定的义务。首先，抵押人负有不得损害抵押权人利益的义务，即不得以一次性收取租金方式签订长期租赁合同，不得以过分低于市场正常租赁价格的方式签订长于抵押期限的租赁合同，更不得与承租人恶意串通倒签租赁合同时间;其次，抵押人有义务将签订租赁合同的事实通知抵押权人，并告知承租人该财产已抵押，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担损害赔偿责任。如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。第三，抵押人不得在抵押权设立后签订虚假的租赁合同，损害抵押权人的利益。所谓虚假的租赁合同是指，客观上不存在的租赁合同，如抵押人借用他人名义与自己签订所谓的租赁合同，将抵押物低价长期出租给第三人，使抵押权的实现悬空，损害抵押权人的利益等。诚然，在前设抵押权已登记的情况下，除抵押人与承租人恶意串通倒签租赁合同外，在其他情形下，该租赁关系的存在对于已登记的抵押权不具有对抗效力，在抵押权实行时，抵押权人有权要求解除租赁关系，使抵押物以无租赁权负担的形式予以变卖或拍卖。五、抵押权与其他权利的冲突随着我国市场经济的不断发展，抵押权不仅是确保债权实现的重要担保方式，也成为现代经济活动中的重要融资方式。市场主体为了追求利益最大化，最大限度地发挥财产的经济价值和使用价值，往往在同一财产之上同时设定抵押权和其他权利，如质权、租赁权等，从而导致抵押权与这些权利之间产生冲突。下面分别加以论述。(一)抵押权与质权质权，是指债权人对债务人或者第三人移转占有而供作债权担保的财产的变价款享有的优先受偿的权利。[72]质权以其标的物为标准划分为动产质权、不动产质权和权利质权三种类型。我国《担保法》和《物权法》仅承认了动产质权和权利质权两种。质权和抵押权均是以标的物的交换价值担保债权实现的担保物权，均具有优先受偿性。质权的设立需转移标的物的占有，质权即以对该标的物的占有进行公示，而抵押权的标的物不移转占有。因此，在同一标的物上，质权与抵押权并存不仅可能且极易发生冲突。由于权利抵押与权利质押的标的物不同，因此不会出现同一权利质押后被抵押或者抵押后被质押的情形。[73]因此，所谓质权与抵押权的冲突，通常是指动产质权与动产抵押权的冲突。对于抵押权与质权的冲突，《担保法解释》采取的方法是无论抵押权设定在先还是质权设定在先，只要抵押权是依法必须登记才能成立的，则抵押权一定优先于质权。《担保法解释》第79条第1款规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”该解释所指“法定登记的抵押权”是指《担保法》第41条规定的交通运输工具、企业设备和其他动产。此种规定的理由在于：“抵押权的设定以登记为公示，设定的时间是确定的。质权的设定时间难以认定，担保人完全可以在设定抵押后与第三人恶意串通，以质权设定在先为由，对抗抵押权人行使抵押权。”[74]为了防止上述情形的发生，《担保法解释》规定只要是法定登记的抵押权不论设定先后，一律可以对抗质权，这种规定有其道理。然而我们认为，这种不分抵押权与质权设定先后一律认定法定登记的抵押权效力优先的做法，过分偏重于对抵押权人利益的保护，而漠视质权人的利益保护，有厚此薄彼之嫌。尽管法定登记的抵押权具有极强的公示效力，其设定先后从抵押权登记时间容易把握，但质权以质物的占有转移为其公示方法，依占有移转方式公示的质权亦具有较强的公示效力，两者并无优劣之分，只有先后之别。尽管质权容易因质押人与质权人的恶意串通而受影响，但这并不能成为否认其优先效力的理由。因此我们认为，如果动产质权成立在先，质权人并已实际占有质物，该质权即具有完全的对抗效力，即使动产抵押权已经进行了登记也不例外。对此应依质权和抵押权成立的先后顺序进行优先受偿。王泽鉴先生认为，质权成立在先，但后成立之动产抵押权已完成登记。此时，质权成立在先，动产抵押权成立在后，其登记的对抗力仅能向后发生，不能影响成立在前，具有完全效力的质权，故质权优先于动产抵押权应无疑问。[75]对于无须办理登记即可成立的抵押权，仍然必须按照权利设定的前后并考虑其他因素加以判定。下面，我们分别就抵押权与质权成立的不同顺序，论述两者之间的冲突及协调。1.先抵押后质押抵押权的设定不移转标的物的占有，抵押人在继续占有抵押物期间，为担保其他债权实现，有可能将抵押物出质给其他人。对于此问题，我国法律未作规定，但日本动产抵押法及商法对此则持否定态度。我国台湾地区“动产担保交易法”第17条规定：“债务人不履行契约或抵押物被迁移、出卖、出质、移转或其他处分，致有害于抵押权之行使者，抵押权人得占有抵押物。”有学者据此认为：“就抵押物设定质权，则须移转占有，系与动产抵押本质不合。”[76]我们认为，尽管在抵押物上设定质权，须移转抵押物的占有于质权人，对抵押权的实行可能构成妨碍，即在债务履行期限届满未获清偿或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人应先扣押抵押物，而此时因抵押物由质权人占有，两者容易发生冲突。然而，抵押权与质权作为两种不同的担保物权，其优先受偿的顺序应依物权发生的先后顺序确定，在先抵押后质押的情况下，如果在先抵押权已经登记，则抵押权优先于质权受偿。此时，质权人应将占有的抵押物交付抵押权人扣押。就抵押物变卖、拍卖所得价款优先清偿抵押权所担保的债权，抵押物价值尚有剩余的部分再用于清偿质权所担保的债权或予以提存。假如抵押物拍卖价值不足以清偿抵押担保债权或清偿后无剩余的，因为抵押权已进行登记，质权人在接受抵押权出质时，完全可以通过查询登记了解该抵押物上负担，其自愿接受该抵押物出质属于自甘冒险，理应承担由此产生的相应风险。假如先成立的抵押权未经登记，则其不能对抗善意的第三人。因此，质权人在不知道或不应当知道质物上已设定抵押权的情况下，可以善意取得该动产质权。当抵押权实行时，质权人可以其享有的质权对抗抵押权人的抵押权。当然，如果抵押人与第三人恶意串通，故意在设定抵押权后将抵押物进行质押，则质权人并非善意，其所取得的质权不能对抗未登记的抵押权。2.先质押后抵押同一动产上，先设定质权，然后再设定抵押权，是否允许，各国立法均无明文规定。我国台湾地区民法学界明确采否定见解，认为法律虽未明文禁止质权的客体上设定抵押权，但动产质权，以移转占有为生效要件，如债权人不占有财产，自无从保有其质权之效力，而动产抵押权，于债务人不履行契约时，有权占有抵押物，因此，“同一动产标的物，不容同时有两个占有权利存在，故设定质权之动产，似不得再为动产担保交易之标的物，以免动产担保交易之权利人无法行使其占有之权利。”[77]我们认为，与标的物先抵押后质押一样，在标的物上先设质权，后设抵押权的情况下，同样是允许的。此时，同一标的物上先存在质权，后存在抵押权。先成立的质权，以占有标的物作为公示方法，通过对该标的物的占有，第三人能够知晓该标的物上存在质权的事实，因而质权即具有对抗第三人的效力。后设定的抵押权是否进行登记，都不能对抗设定在先的质权，因此质权可以对抗抵押权。不仅如此，因为标的物在质押后，由质权人占有，质权人无须扣押该质物即可直接实行其质权，而无须像先抵押后质押的抵押权人那样，必须先从质权人手中扣押抵押物后才能实行抵押权，因而亦不发生实行上的困难。因此，我们认为，在标的物先设定质权的情况下，出质人完全可以将其再设定抵押，以充分发挥物的效用，增强物的担保功能，促进资金融通。(二)抵押权与留置权留置权是我国经济生活中普遍存在的一种担保形式，是指在债务人不履行到期债务时，债权人有权依照法律规定留置已合法占有的债务人的动产，并就该动产优先受偿的权利。依照《担保法》、《合同法》的规定，因仓储合同、保管合同、运输合同、加工承揽合同、行纪合同发生的债权，在债务人不履行到期债务时，债权人享有留置权。由于《担保法》及《物权法》规定的留置权标的物只能是动产，债权人占有的不动产不能成立留置权，因此只有动产抵押权与留置权才能发生冲突。抵押权与留置权并存于同一标的物在以下两种情形均有可能发生：一是先设立抵押权后成立留置权;二是先成立留置权后设定抵押权。在第一种情形，由于抵押人设定抵押权后，仍继续占有抵押物，抵押物的占有并未发生转移，在符合法定条件时(如抵押人将抵押动产交与他人定作、修理、承揽后不能支付费用)即可成立留置权，发生抵押权与留置权的竞合。在第二种情形，虽然标的物已被留置权人留置，但由于抵押权的设定并不需要移转抵押物的占有，标的物所有人基于其所有权，仍可以该物为他人设定抵押权，只要第三人同意，抵押权依然能够设立。此外，虽然留置权人占有留置物，其在债务履行期限届满前对留置物并无处分权，非经留置物所有人同意，留置权人不得以该物设定抵押权，但有两种例外：一是设定抵押时，抵押权人不知也不应知道留置权人对该财产无所有权，此时可成立善意抵押权;二是经留置物所有人同意，留置权人为第三人的债权设定抵押权。抵押权与留置权冲突时，何者为优先，理论上有两种不同的学说：一是效力相同说。抵押权与留置权竞合时，根据二者的设立或实行的先后来决定。这里又有两种不同观点：(1)设立先后说，抵押权先于留置权设立的，抵押权效力优先，反之亦然。(2)实行先后说，抵押权人先于留置权行使的，抵押权优于留置权，相反，留置权先于抵押权行使的，留置权先于抵押权;二是留置权优先说。此说认为留置权的效力优于抵押权，在抵押权与留置权发生竞合时，留置权人可以就标的物变价优先于抵押权人而获得清偿，而抵押权在留置权发生前或后设定或实行，在所不问。[78]与上述第一种学说相对应，日本《建设机构抵押法》第15条、《农业动产信用法》第16条、《汽车抵押法》第11条、《航空机抵押法》第11条等，均明文规定“先取特权”(即优先债权，包括留置权的优先效力)与动产抵押竞立时，两者居于同一位序。[79]然而从世界范围看，其他国家或地区立法以及有关国际公约均采上述第二种观点，规定抵押权与留置权发生冲突时，留置权优先。例如，美国《统一商法典》第9-310条规定：“如果任何人在正常业务过程中就设有担保权益的货物提供服务或提供原材料，且制定法或法律原则规定该人可以就此种服务或材料对占有的货物享有留置权，则此种留置权具有对抗前存完善担保权益的优先权，除非规定此种留置权的是判定法且该法明确作出其他规定。”我国台湾地区“动产担保交易法”第25条规定：“抵押权人依本条规定实行占有抵押物时，不得对抗依法留置标的物的善意第三人。”由此可见，我国台湾地区和美国法均承认在留置权人善意的情况下，留置权具有优先性。1967年5月27日订立的布鲁塞尔《统一海上留置权和抵押权某些规定的国际公约(修订)》第5条第1项亦规定：“第四条所列留置权，应较已登记的抵押权及质权优先。”关于抵押权与留置权竞合的效力问题，我国《担保法》未予规定，但《海商法》第25条则以特别法形式对船舶优先权、船舶抵押权以及船舶留置权的关系作出规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。前款所称船舶留置权，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。”《担保法解释》第79条第2款也承认了留置权优先于抵押权这一原则，规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”《物权法》在总结我国立法及司法实践经验的基础上，对留置权与抵押权或者质权的关系作出了明确规定，该法第239条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”根据《物权法》第239条的规定，在同一动产上先设立抵押权后成立留置权的情况下，留置权的效力优先。也就是说，同一动产同时存在留置权与抵押权时，留置权的效力优先于抵押权。因此，在同一动产上，无论留置权产生于抵押权之前，还是产生于抵押权之后，留置权的效力都优先于抵押权，即留置权对抵押权的优先效力不受其产生时间的影响。除企业之间留置的外，留置权人留置的动产与债权属于同一法律关系，在通常情况下，留置权人之所以要留置该动产，是为了迫使债务人履行债务，保障债权的实现。而留置权人的债权是因其在该动产上提供了材料、加工或者服务而产生的，留置权人的工作提高和保存了标的物的价值。例如，甲将其所有的汽车抵押给乙，后该车因发生故障，交由丙修理，丙修理完毕后，因甲不能支付修理费而将该车留置。在丙对车辆的修理过程中，丙的修理行为使车辆的价值得以保存。如果没有留置权人提供的劳务、加工或者材料，其对留置物所有人的债权就不会发生，当然标的物的价值也就得不到相应增加或者保存，该部分价值显然是在抵押物价值之外的，本就不应为抵押权的效力所及，抵押权人自然不能就该部分新增或保存的价值而优先于留置权人获得清偿。另一方面，在抵押权与留置权发生冲突时，因留置权人占有留置的动产，如果抵押权优先于留置权，则抵押权人行使抵押权必将遭到留置权人的极力反对，实行起来通常会比较困难。而且，抵押权人就留置权人增加或保存的价值优先受偿，也不符合法律的公平价值。因此，留置权优先于抵押权实现，是法律为保障留置权人的利益而作出的特别规定，符合“奖励经济价值的创造和保持”这一现代立法的经济价值目标，根本不是基于“法定担保物权优先约定担保物权”这一所谓的物权法原理。留置权和抵押权虽然对同一标的物的价值均具有优先受偿效力，但二者优先受偿的价值范围本不相同，而是共存于同一标的物上。抵押权仅对抵押物的原有价值进行支配，而留置权则对因新增或保存的价值进行支配。既然两者所支配标的物的价值不同，加上该标的物已被留置权人合法占有，自然应由留置权人优先受偿。因此，完全没有必要规定将留置权优先受偿的范围限定在因提供劳务、加工或者材料而使标的物价值增加的部分。正如许明月教授所言，“留置权人对物的所有人的债权为标的物新增价值的代价，而对于标的物新增价值本在抵押物价值之外，抵押权人当然不能就其而优于留置权人获得清偿。”[80]留置权对抵押权的优先效力不受留置权人在留置动产时是否善意的影响，即使留置权人知晓同一动产上已存在抵押权，但其为了保障债权实现，迫使债务人履行债务，仍有权留置该动产，并就该动产价值优先受偿。“留置权产生的基础是公平原则，在适用留置权规则的许多情况下，留置权人一般都使被留置动产的价值得到保全，且留置权人的债权与被留置动产的价值相比往往是微不足道的。在这种情况下，仅仅以留置权人知道或者应当知道该动产上存在抵押权或者质权就否定其优先效力，对留置权人是不公平的。”[81]因此，留置权优先于抵押权的效力并不以留置权人的善意为前提。当然，如果留置权人与债务人恶意串通成立留置权，目的在于欺诈抵押权人，使抵押权人的优先受偿权落空，则因严重违反诚实信用原则，其恶意串通设定的留置权则不能对抗抵押权。因此，在确定留置权的绝对优先效力的同时，有必要以留置权人的行为符合诚实信用原则为条件，否则将“易启诈欺之门，拥有资金者将畏缩不前，有碍于动产抵押制度之推行。”[82]当然，在留置权",抵押权设定后，抵押权人并不占有抵押物，在抵押权实行以前，抵押物仍处在抵押人的实际控制之下，并由其占有、使用和收益。,2015年11月04日,刘明玉律师,抵押权,634
47,"2018-05-01 23:41:53",身份犯共犯的实质客观论,犯罪是违法且有责的行为，[1]其本质是法益侵害及危险。共犯是数人共同侵害法益，身份犯共犯与一般共犯相比其法益侵害性与身份有关。由于刑法身份影响行为违法性及责任，身份犯共犯已突破传统的狭义共犯(教唆犯、帮助犯)之范畴，致使身份犯共犯的认定更为复杂，为了适应此特性，本文拟以广义共犯(共同正犯、教唆犯、帮助犯)为前提，以共犯的处罚根据及本质等理论为立足点，倡导正犯实质客观说，追求刑罚的实质合理性，展开身份犯共犯的实质客观论。一、问题的提出案例1：B为多得房屋拆迁补偿款找某国家工作人员A帮忙。在A授意下B制作了有关分户证明材料交给A，A伪造总额30万余元的分户拆迁补偿安置协议，并加盖其掌握的审核章后交财务支付。财务将30万元打入B个人账户。案例2：甲乙分别为某街道社区党总支书记、主办会计，2010年4月至2012年7月间，甲乙利用职务便利，在所在社区接受街道委托代表街道办理兑付征地青苗补偿款过程中，违反专项资金管理使用规定，采用虚报农户青苗数量等手段，套取某专项建设资金用于社区支出，致使国家利益遭受重大损失达40万元。上述案例涉及身份犯共犯问题，案例1属于非身份者加功于身份者实施真正身份犯之情形，案例2属于非身份者共同实施真正身份犯之情形。两案判决分别以AB、甲乙构成贪污罪、滥用职权罪的共同犯罪简单定罪量刑，未从理论上区分AB、甲乙在共犯中的功能地位，没有分清共同犯罪人的分工定性问题，[2]未阐述非身份者构成身份犯共犯的理论依据等问题。身份犯共犯本质是共犯问题，据此可进一步思考：其一，共犯的处罚根据及本质是什么?其二，刑法身份性质是什么，及对构罪及刑罚的影响?其三，非身份者加功于身份者实施真正身份犯时，非身份者加功行为支配犯罪或对犯罪完成起到重要作用，是否具有正犯地位?身份者加功于非身份者实施真正身份犯时，非身份者是否可实施真正身份犯的构成要件实行行为，即非身份者是否具有正犯地位;身份者的加功行为支配着犯罪或对犯罪完成起到重要作用，身份者是否具有正犯地位?当非身份者实施他罪(非真正身份犯)构成要件实行行为，如何评价二者行为?其四，非身份者与身份者共同实施真正身份犯，如何评价?不同身份者利用各自身份共同实施身份犯，是否构成共同正犯，如何评价?其五，非身份者共同实施真正身份犯时，是否可适用非身份者与身份者实施真正身份犯共犯理论?不真正身份犯、真正身份犯共犯问题的区别与联系是什么?上述问题可归总为刑法身份的性质问题、(共同)正犯的认定标准问题、共犯的处罚根据及本质问题、如何适用相关共犯理论解决身份犯共犯问题。刑法身份的性质界定，即身份对身份犯的认定及刑罚适用的不同作用，是探讨身份犯共犯问题的前提。身份通常由影响犯罪成立的真正身份与影响刑罚轻重的不真正身份构成。身份一般处于犯罪论中构成要件要素之行为主体内容范畴，依附于行为主体，属于构成要件要素;构成要件是违法行为类型，因此身份首先是违法身份。犯罪是违法有责的行为，笔者主张犯罪论中身份是违法身份，责任身份无存在之必要，责任身份仅指刑罚论的量刑身份，即刑法身份由属于构成要件要素的违法身份之真正身份与量刑要素之责任身份的不真正身份构成。[3]无论采用何种共犯概念，探讨共犯的处罚根据及本质亦是研究身份犯共犯问题的前提，而明确正犯认定的标准是关键。共犯的处罚根据存在诸多学说，但因果共犯说是主流观点;共犯的本质存在犯罪共同说、部分犯罪共同说，行为共同说等。大陆法系共犯是以正犯为核心的共犯体系，正犯的客观说是通行观点，该说又分为形式客观说、实质客观说。以法益侵害为核心的结果无价值论为基础，如何选择妥当的共犯理论，以倡导身份犯共犯的实质客观论，是本文的核心。二、共犯之正犯实质客观论(一)共犯本质：各共犯参与人行为直接或间接造成法益侵害或危险对共犯与身份问题的讨论，首先有必要以就共犯的处罚根据即共犯的本质讨论为前提而展开。[4]关于共犯处罚的根据，存在责任共犯说、不法共犯说、因果共犯说等观点。认为由于(狭义)共犯者将正犯者引诱之责任和刑罚中的责任共犯说，与教唆犯存在相通之处，却不能说明帮助犯、共同正犯的处罚根据，与法益侵害及危险的犯罪本质相违背，也违反了责任主义基本原则，该说已基本无赞成者。认为由于(狭义)共犯者诱使正犯者实施了构成要件的违法行为的不法共犯说，基本是行为无价值论的体现，虽能说明教唆犯处罚的根据并承认绝对违法的连带性，与限制从属性相适应，但该说是人的不法论的共犯论体现，且该说为说明共犯与正犯存在违法质的不同，不得不例外承认违法的相对性，与主张法益侵害的结果无价值论相冲突，也不能说明帮助犯、共同正犯的处罚根据，难言妥当。一般认为(狭义)共犯的处罚根据在于，通过正犯的实行行为，间接地引起该结果的发生，[5]即因果共犯论;“之所以应惩罚共犯，是因为其与他人所引起的法益侵害具有关联性”。[6]由于因果共犯说与结果无价值论有着天然的联系，故各共犯参与人的参与行为引起法益侵害或危险是共犯处罚根据，(共同)正犯在于其行为直接造成法益侵害及危险，教唆犯、帮助犯是介入正犯行为间接造成法益侵害及危险，存疑的是共谋共同正犯的处罚根据。参与共谋未直接实施者，看似介入正犯的行为间接造成法益侵害及危险，不能赋予其正犯的地位，但共谋者与教唆、帮助者存在本质区别，共谋者欲通过自己的行为造成法益侵害及危险，只是未直接参与，而教唆、帮助者是期望通过介入他人行为造成法益侵害或危险，故共谋者的共谋未参与行为是直接造成法益侵害及危险。可见，因果共犯论是妥当的。共犯的本质是什么?对此，学说上存在犯罪共同说、部分犯罪共同说、行为共同说等学说。犯罪共同说认为共犯是犯罪的共同，只有相同的特定犯罪才成立共犯，承认罪名的共同，即各共犯参与人应在构成要件符合性、违法性、有责性方面相同。这不仅要求各共犯参与人行为法益侵害性相同(违法性相同)，更要求行为人非难可能性相同，关键是要求主观故意内容相同，才能构成共犯，难言妥当。对于共犯的认定过于苛刻，虽看似为了限制共犯的扩张，实质是不利于共犯的认定，不利于法益保护，存在纵容犯罪之嫌。共犯的本质不在于共同实施特定的犯罪，而在于共同实施了行为，[7]即行为共同说。各共犯参与人为了实现各自犯罪目的，相互利用，相互补充，共同实施犯罪行为，是行为的共同，非罪名的共同。该说不仅能说明教唆、帮助犯的本质，与教唆、帮助犯成立从属于正犯的限制从属性存在天然契合，[8]也可说明共同正犯之本质;该说主张各共犯参与人为实现各自犯罪目的，即各共犯参与者不要求具有相同的主观内容，强调各共犯参与人之行为的相互补充、利用，即行为的共同，与因果共犯论相契合，即各共犯参与人以各自的目的，以共同的行为造成法益侵害或危险，应给予刑罚规则，有利于保护法益。该说认为各人因共同的行为而实现了各自的犯罪，因此，对应于共同者的故意，在肯定共同引起法益侵害的范围内，在不同犯罪(罪名)之间亦可成立共同正犯。[9]虽然部分犯罪共同说是当前德国的主流学说，这与其强调人的不法论的行为无价值存在密切关联，在日本也是有力学说，在具体的共犯问题所得出的结论与行为共同说相差无几，但该说存在与(完全)犯罪共同说的类似问题，部分共同的认定标准不一，且有可能为规制犯罪而无限扩张解释部分共同成立的范围，有悖罪行法定主义原则，亦可能导致罪名与刑罚相分离，即成立A罪，却在B罪的法定刑范围承担责任，这不符合责任主义基本原则。综上，行为共同说是妥当的。(二)正犯：未参与者行为与实行者行为之法益侵害的危险性同质大陆法系刑法共犯体系是以正犯为中心建立起来的，正犯是其中的核心概念，它是共同犯罪定罪与量刑的中心。[10]共犯是以分工分类法分类的，由教唆犯、帮助犯和共同正犯组成。如何区分(狭义)共犯与(共同)正犯，是否承认非身份者的正犯地位，身份者与非身份者共同实施犯罪是否成立共同正犯，教唆、帮助者是否有可能具有正犯地位等问题，都有赖于正犯的正确界定及实质客观论提倡，它是解决相关共犯问题的关键。我国刑法共犯体系是以主犯为核心的，这主要是侧重于量刑问题的解决，只是宣告主犯概念的量刑功能，却也因此暴露了主犯概念在定性功能的先天不足。[11]我国共同犯罪主要是以作用分类法分为主犯、从犯、帮助犯，兼之分工分类法分为胁从犯、教唆犯。虽然主犯理论对实务中共谋未实行等部分共犯疑难问题解决不存障碍，但各共犯参与人在共同犯罪中的行为性质无法明确，且主犯是以行为人在共犯中的作用认定，作用认定并非完全客观判断，带有主观认识，易导致主犯认定的随意性。我国的共犯体系与以社会危害性为犯罪本质的四要件说之犯罪体系相符，平面的四要件存在巨大弊端，其中易导致判断的任意性而不利于人权保障的缺点尤为明显，这与具有人权保障机能的构成要件存在天壤之别。构成要件之基石是实行行为，这也是正犯理论的根基。司法实务判决常以行为主体构成共同犯罪一言以蔽之，简单给出结论，未详细分析各共犯人在行为中具体分工作用，无法明了各参与人行为的实质性质，不利于贯彻责任个别原则。主犯与正犯的内涵也有差异，主犯是在共同犯罪中起主要作用的人，需要结合全案情节综合考察，其判断不依赖于构成要件中的实行行为的定型性，而依赖于其功能性的作用大小，[12]有可能导致判断的随意性。正犯是实施构成要件实行行为的人，构成要件类型化不易导致正犯认定的随意性。因此，应倡导以正犯为核心的共犯体系。从违法的层面来说，共同犯罪的立法与理论所解决的问题，是将违法事实归属于哪些参与人的行为。[13]正犯为其核心，指根据是否基于正犯者自己直接的身体动静实现犯罪，[14]即行为人直接实施符合构成要件的实行行为即为正犯，其他实施了犯罪构成要件实行行为之外的其他行为的人是(狭义)共犯。[15]正犯处罚的根据在于其行为直接造成法益侵害或危险的结果，(狭义)共犯是通过介入正犯行为间接造成法益侵害或危险的结果。正犯的形式客观说使正犯与(狭义)共犯有明确区分标准，但诸如间接正犯如何认定;共犯参与人未实施构成要件实行行为而客观上对犯罪完成具有重要作用，是否构成正犯;共同正犯是二人以上共同实行犯罪的，[16]以什么标准认定共谋未实行者行为的实行性;就身份犯共犯而言，非身份者的加功行为对真正身份犯完成起到重要作用，是否认可非身份者正犯地位;不同身份者利用各自身份实施真正身份犯，二者是否具有正犯地位，等等问题，正犯的形式客观说是无法解答的。形式客观说将亲自实施构成要件实行行为的人定义为正犯的做法无法解释间接正犯、共同正犯等诸多问题，故其自然受到质疑。[17]为突破形式客观说的缺陷，应提倡实质客观说。当今刑法共犯论整体处于客观实质说的思潮之下。[18]实质客观说认为应当从各参与人作用大小的角度区分正犯与共犯，不应该考虑主观有责性，只考虑行为的客观违法性。换言之，只要对于法益侵害或危险的结果发生起到必要或重要作用的共犯参与人，均可视为正犯，这需要根据行为人在共同犯罪中的角色、地位等因素进行综合评判;也就是说，未实施实行行为的共犯参与人与实施者之行为法益侵害性相当或同质，具有正犯地位。亲自实施构成要件实行行为的人为正犯，没有亲自实施构成要件实行行为但参与了犯罪并对其完成发生了重要作用的人也是正犯。[19]如甲乙合谋去乙熟悉的丙家盗窃，行为前乙告诉甲丙家地址并将配好的钥匙交给甲，乙在外望风，甲盗窃，事后两人分赃。该案中，乙虽未进入丙家直接实施盗窃行为，但告知甲丙家地址、交给甲其盗配的钥匙、望风等系列行为对于完成盗窃罪是重要的，即乙与正犯甲行为的法益侵害危险性相当，乙也是正犯。非身份者加功于身份者实施真正身份犯，非身份者的加功行为与身份者实行行为的法益侵害性相当，即加功行为对犯罪完成起到重要作用，非身份者具有正犯地位。身份者加功于非身份者实施犯罪，非身份者实施真正身份犯构成要件实行行为，虽不具有违法身份，但其行为直接导致法益侵害结果，支配身份犯罪的完成，非身份者具有正犯地位。如甲为国家机关领导干部，与乙是夫妻，丙请甲帮忙并表示事后重谢，甲乙商量后决定帮助丙并由乙出面利用甲的身份办妥，事后丙将钱交给乙。该案非身份者乙利用甲身份关系为丙谋取利益及收钱的行为，与甲身份对完成受贿罪完成具有同等重要的作用，乙是正犯。共谋者虽未亲自实施构成要件实行行为，但在客观存在共谋的事实、共谋者中有人实施了在共谋基础上的构成要件实行行为、未实行的共谋者的参与行为对于实行行为及法益侵害结果具有支配作用或与实行行为同等分担作用，即其法益侵害的危险与实行行为的法益侵害危险同质，应以此为基础认可共谋未实行者的共谋共同正犯地位。总之，共谋未实行者、未实施实行行为的共犯参与者、非身份者的行为对犯罪的完成起到支配作用或与实行者的行为作用同等，即其与实行者行为的法益侵害危险性同质，应认可其正犯地位。综上，以结果无价值论，因果共犯论为共犯处罚根据是妥当的。身份犯共犯突破传统狭义共犯，与广义共犯相契合，其本质是行为的共同，非犯罪(罪名)的共同。教唆、帮助犯适用限制从属性，是行为(违法性)从属，非罪名从属;属于共同正犯。行为共同之共犯本质，正犯为其核心，正犯的实质客观说是合适的。三、身份犯共犯问题实质分析我国《刑法》就真正身份犯共犯缺乏总则性规定，仅分则中存在少数规定，如第382条第3款规定，与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处;日德刑法则存在总则性规定，如日本刑法第65条的规定，[20]《德国刑法典》第28条、第29条的规定。[21]身份由真正身份和不真正身份组成，身份犯共犯可分为真正身份犯共犯、不真正身份犯共犯、二者竞合共犯三类。(一)不真正身份犯共犯问题影响刑罚轻重的身份，属于量刑情节的责任身份，因此身份构成的犯罪是不真正身份犯。各类不真正身份犯共犯情形，均非犯罪论之真正身份犯共犯，此身份只影响刑罚的轻重，不为行为的违法、有责性提供依据，与一般共犯无本质区别，即非身份者与身份者的行为在法益侵害性的违法本质上无差别，只是两者的刑罚责任因身份存在差异，故适用狭义共犯的一般原理即可。如公民A教唆国家机关工作人员B实施诬告陷害行为情节严重的，B为正犯，A是教唆犯，B的身份不影响定罪，根据限制从属性原则，两人均成立诬告陷害罪，B在A的法定刑范围内从重处罚。反之，身份者加功于非身份者或身份者共同实施诬告陷害行为，情节严重的，均以诬告陷害罪定罪，其中身份者从重处罚。不真正身份认定应以法律明文规定为原则，我国刑法分则中还存在不少不真正身份犯。值得注意的是，总则规定行为人因年龄、身体特征而被从轻、减轻或免除处罚的，如已满十四周岁但不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚等，这些年龄、身体特征不为行为违法有责性提供根据，属于量刑情节的责任身份，可认定为不真正身份。有学者在不同罪名下分析同一行为因身份导致刑罚加重或减轻得出责任身份的结论。[22]该学者以我国《刑法》第252条侵犯通信自由罪和第253条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪相比较，认为两罪构成要件实行行为具有同一性，但法定刑不同，前罪法定刑为一年以下有期徒刑或拘役，后罪法定刑为两年以下有期徒刑或拘役，相比较后罪刑罚重于前罪，前罪主体为一般主体，而后罪主体是邮政人员，据此认为后罪因其身份加重刑罚，属于不真正身份。笔者认为，该观点存在若干疑问。一是两者行为的同一性值得质疑。两罪的构成要件实行行为具有一定的重合，但不完全相同。两罪都可能具有隐匿、毁弃或非法开拆他人信件的行为，若将此行为彻底客观化，则可能等同，但行为不可能脱离行为人，行为人实施相关行为，有的利用身份职务便利，有的无要求，关键在于不同主体实施形式上相同行为，但各自行为法益侵害的危险性不同，显然，邮政人员实施隐匿、毁弃、开拆邮件的行为之法益侵害之危险高于一般主体实施上述行为的法益侵害之危险。二是责任身份应以有明文规定为存在前提。不真正身份须有明确的法律规定，真正身份则需明确可适用的法律依据，影响定罪的真正身份需要运用刑法解释才能适应司法实务，而责任身份无此需要。三是此种不真正身份犯的认定方法不严谨，易扩大身份犯认定范围，不利于司法实践。除上述两罪外，还存在挪用资金罪与挪用公款罪、职务侵占罪和贪污罪，盗窃罪与贪污罪、侵占罪与贪污罪等，若简单比较各自法定刑，得出刑罚较重者因具有身份而属于不真正身份犯的结论不严谨，易扩大身份犯的认定，致使司法实践混乱。四是邮政人员是影响行为违法性要素，属于构成要件要素，直接影响定罪，属于真正身份者。(二)真正身份犯共犯问题影响犯罪成立的身份，是影响行为违法性的构成要件要素，由此身份构成犯罪是真正身份犯。学界对非身份者构成身份犯共犯的理由争议较大，以日本为例，存在形式区别说、连带作用说，个别作用说、实质区别说等观点，[23]其中实质区别说主张“违法连带，责任个别”原则，与笔者主张的真正身份系违法身份、不真正身份系责任身份相通，即“违法身份连带、刑罚责任个别”原则。该原则与限制从属性亦相符，其中“违法连带”的根据在于行为共同，非犯罪共同。简言之，非身份者构成身份犯共犯的根据是两者的行为共同，而非两者实施特定相同的犯罪(罪名相同的犯罪)。1.非身份者加功于身份者实施真正身份犯如妻子唆使身为国家工作人员的丈夫贪污，无抚养义务的人唆使具有抚养义务的人不履行抚养义务，辅警唆使民警刑讯逼供等。非身份者的加功行为通过真正身份犯的实行行为间接侵害法益，加功行为具有法益侵害的危险，具有实质违法性。国家工作人员贪污行为、具有抚养义务的人不履行义务、民警刑讯逼供行为均符合相应身份犯的构成要件实行行为，是正犯;非身份者的加功行为介入正犯行为共同造成法益侵害结果，形成(狭义)共犯，根据限制从属性原则，非身份者构成身份犯的教唆犯。若非身份者的加功行为客观支配犯罪或对于犯罪完成具有重要作用，即非身份者的加功行为与身份者实行行为之法益侵害性同质，非身份者具有正犯地位。如某黑社会组织头目A指使其组织成员某国家工作人员B利用职务便利贪污，B将贪污款项交予A，B构成正犯，A是否成立共同正犯呢?A作为黑社会组织头目，指使其成员B实施贪污并占有公款，A处于犯罪支配地位，应认可A共同正犯地位，AB构成贪污罪的共同正犯。若非身份者加功行为使犯罪更容易完成，则系身份犯的帮助犯。如案例1，B为多得拆迁补偿款找到国家工作人员A帮忙，A授意B制作假文件并亲自伪造拆迁补偿安置协议、加盖公章后取得补偿款后交予B，A为正犯，而B的行为使A贪污行为完成更容易，是帮助犯。故AB构成贪污罪的共犯，A为正犯，B为帮助犯。2.身份者加功于非身份者实施犯罪真正身份影响行为违法性，附属于行为主体，是构成要件要素之一，当某身份犯罪只能由该身份者依其身份完成犯罪，非身份者一般是无法实施完成该身份犯罪。这通常体现于职务犯罪，如徇私枉法罪，须是司法工作人员徇私枉法或徇情枉法;但这并非绝对，以受贿罪为例，如某国家机关领导干部A，与其妻子B共谋，由B出面利用A的职务身份为他人谋利益并收受贿赂，B可以实施受贿罪的构成要件实行行为。以义务为前提的身份犯，无义务主体也可不履行义务而导致法益侵害结果，只是该行为对于非身份者而言不是不履行义务的行为，而是可能成立他罪的构成要件实行行为。如X教唆Y殴打其子Z，情节恶劣并造成轻伤，就Y而言其殴打行为不是不履行抚养义务的行为，而是故意伤害罪的构成要件实行行为。此外，我国法律明文规定非身份者可实施真正身份犯的构成要件实行行为，如刑法第248条、第398条分别规定被监管人员、非国家机关工作人员可实施虐待被监管人员罪、泄露国家秘密罪的构成要件实行行为，故非身份者在一定严格的范围内可实施真正身份犯构成要件实行行为。非身份者实行行为被评价为真正身份犯构成要件实行行为，如何处理?前例妻子B和具有国家机关领导干部身份的丈夫A受贿案中，B是直接正犯，A的教唆行为及A身份对于完成受贿罪是必要的，A也是正犯，AB构成受贿罪的共同正犯。又如，掌握国家秘密的机关工作人员甲将秘密告知公民乙，并教唆乙泄露该秘密，乙违规泄露国家秘密且情节严重。乙在甲教唆下违规泄露国家秘密，乙为直接正犯，但甲将秘密告诉乙并唆使其泄露的，有观点认为甲成立间接正犯，属于利用存在故意工具的间接正犯。然而，利用存在故意的行为人行为，不能等同于利用不知情的行为人行为，前者被利用者是对行为具有完全的认识和容忍，具有独立的故意，不能视为工具，而后者被利用者对行为不具备任何认识，可视为工具，甲不成立间接正犯;又因甲将秘密告诉乙并唆使其泄密的行为，与乙直接泄密的行为之法益侵害性同质、同等重要，且故意泄露秘密罪的法定主体是国家机关工作人员，甲亦为正犯，故甲乙构成泄露国家秘密罪的共同正犯。再如，监管人员A指使被监管人员B殴打被监管人员C情节严重的，B是直接正犯;A指示B殴打C的行为，属于利用存在故意的“工具”，不构成间接正犯;监管人员是该罪的法定主体，A虽仅有指使行为，但因其身份与B存在监管与被监管的关系而支配该罪的完成，且该罪成立与监管人员的身份存在必要联系，即被监管人员殴打其他被监管人员行为情节严重的不能单独评价为虐待被监管人员罪，故A亦为正犯，AB构成虐待监管人员罪的共同正犯。非身份者实行行为可评价他罪的构成要件实行行为，如何处理?如A教唆非家庭成员B殴打A女儿C致重伤。单纯评价B行为，构成故意伤害罪;若A虐待殴打其女儿C，构成虐待罪，比较两罪的法定刑，[24]B的刑罚责任重于A，缺失法律的实质合理性，[25]即不合乎法的正义、公平等价值内涵。以彻底的结果无价值论，两者造成的法益侵害结果相同，违法性相同，主观要素是分界要素，两罪法定刑应当趋同，但法明文规定身份者刑罚轻于非身份者。以行为无价值论，两者殴打行为的法益侵害危险同等，行为无价值不会因身份有无而变化，在行为、结果无价值等同情况下，两者的主观要素不同直接影响行为的违法性，即承认主观的违法要素，伤害故意的殴打行为之法益侵害性重于虐待故意的殴打行为，这样才能解释两者法定刑差异。A教唆B殴打A女儿C，B的殴打行为符合故意伤害罪、虐待罪的构成要件实行行为，B为正犯，A是教唆犯，但正犯是界定共同参与行为的性质，非行为罪名，共犯是一种违法形态，是行为共同，非罪名共同;根据限制从属性原则，A行为违法性从属于B行为违法性，非罪名从属;单独评价B的行为属于他罪的构成要件实行行为，其本质是一个行为触犯一个罪名，只是在AB构成共犯前提下，根据限制从属性原则，B行为与A身份结合才评价为另一罪名(A成立的罪名)，这与想象竞合犯存在本质区别，故对AB分别定罪量刑是妥当的，亦符合刑罚的实质合理性。所以，AB构成共犯，A构成虐待罪，在二年以上七年以下有期徒刑内处罚，B构成故意伤害罪，在三年以上十年以下有期徒刑内处罚。3.非身份者与身份者共同实现真正身份犯与上述情形不同，二者共同的实行行为造成法益侵害及危险。当完成某身份犯罪须依该身份所形成的关系、地位时，此身份与身份犯罪完成具有必然联系，是必要的，身份者具有正犯地位;非身份者的实行行为对完成身份犯是必要或具有重要作用，即其实行行为与身份者实行行为的法益侵害性同质，非身份者可视为正犯，两者构成共同正犯。如《刑法》第382条规定与国家工作人员勾结伙同贪污的，以共犯论处。非身份者构成身份犯共犯的根据是“违法连带，责任个别”原则，共犯是一种违法形态，非犯罪形态，是行为共同，非犯罪共同。当非身份者行为使贪污行为完成更易，根据限制从属性原则，非身份者构成贪污罪的帮助犯。当非身份者行为对犯罪完成具有重要或关键作用，若该行为无法被单独评价为他罪构成要件实行行为，应认可其身份犯共犯的正犯地位;身份者的身份是身份犯完成的必要条件，亦为正犯，二者构成贪污罪的共犯正犯。当非身份者行为构成他罪的实行行为，无论其行为多重要，客观上都是帮助身份者完成贪污行为，系贪污罪的帮助犯，属于一行为触犯数个罪名，适用想象竞合犯原理，从一重处断，即二者系共犯，身份者构成贪污罪，非身份者在贪污罪(帮助犯)及他罪择一重罪处罚，若两者法定刑相同，以他罪定性更妥。如鉴定人A与公民B共同捏造事实，意图陷害C使其受处罚，情节严重;AB都实施构成要件实行行为，系共同正犯，A构成伪证罪，B在伪证罪的帮助犯与诬告陷害罪中择一重罪处罚，由于两罪法定刑相同，均在三年有期徒刑或拘役，B以诬告陷害罪定罪处罚。4.非身份者与非身份者实施真正身份犯案例2属于该类型，被实质界定为真正身份者的非身份者，谓之实质身份者。该类型包括三种情况。一是实质身份者共同实施身份犯罪。如村委会工作人员AB合谋在其代表乡政府从事拆迁安置工作时利用职务便利侵吞拆迁款。二是非身份者加功于实质身份者实施真正身份犯。如村民A教唆村委会工作人员B实施侵吞公款的行为。三是非身份者与实质身份者共同实现身份犯罪。如村委会工作人员A与村民B合谋共同实施侵吞公款并私分。实质身份者加功于非身份者或者非身份者共同实施犯罪的情形不属于身份犯共犯问题，如村委会工作人员教唆、帮助村民实施侵吞公款的行为、村民合谋共同侵吞公款的行为，前者可能构成诈骗罪或盗窃罪的共犯，后者构成盗窃罪的共犯。笔者认为，上述三类非身份者共犯情形适用前文非身份者与身份者形成共犯的处理意见，即一是AB构成贪污罪的共同正犯;二是AB构成共犯，A为贪污罪的教唆犯、B为正犯;三是A为正犯，若B的行为单独评价不符合他罪构成要件实行行为且对于贪污行为完成起到重要或关键作用，系正犯，AB构成贪污罪的共同正犯，若B的行为符合他罪的构成要件实行行为，如诈骗罪，其行为重要与否都客观帮助身份犯罪完成，构成贪污罪的帮助犯，故在诈骗罪和贪污罪的帮助犯择一重罪处罚。5.身份者与身份者实施身份犯罪存在争议的是，不同身份者利用各自身份实施身份犯罪的情形，有学者称之为“身份犯的竞合”。[26]我国明文规定按照主犯的性质定罪，[27]即采用主犯性质决定说。[28]由于该学说与以主犯为核心的作用分类法及平面化的四要件说相符，值得商榷，国内众多学者反对该司法解释和该学说，不再赘述。有学者以一般公民与国家工作人员相互勾结贪污成立贪污罪共犯为由，认为公司员工与该公司具有国家工作人员身份的人相互勾结贪污更应成立贪污罪的共犯;但当认定公司员工为贪污罪的从犯导致对其刑罚轻于职务侵占罪的正犯(主犯)时，应认定该公司员工职务侵占罪的正犯。[29]笔者认为，该观点理由牵强。第一，一般公民与国家工作人员伙同贪污构成贪污罪共犯的理由前文已论述，不再赘述。公司员工与国家工作人员勾结贪污和此情形不同，公司员工利用其身份形成的职务便利侵占公司财产，而普通公民不具有身份条件，无论其实行行为多重要，贪污行为完成须有国家工作人员身份所形成的便利，而公司员工与国家工作人员各自身份形成的便利都是犯罪完成的必要条件，二者实施的构成要件实行行为相互作用、相互补充，构成共同正犯，由于二者行为性质不同导致定性出现争议。第二，该观点不具理论一贯性。在认定公司员工为贪污犯的从犯导致对其刑罚轻于将其认定为职务侵占罪的正犯(主犯)时，该观点不再坚持公司员工构成贪污罪，而认为两者成立共犯前提下分别定罪。笔者虽赞成此结论，但认为其未区分正犯与主犯欠妥，这是共犯最基本、复杂的问题，未阐述二者在共犯中的行为分工及作用，仅以比较不同罪名的刑罚轻重来决定身份犯共犯的定性是不严谨的，虽欲追求刑罚的实质合理性，但未阐述理由，因此欠妥。有学者主张想象竞合犯说，但当(狭义)共犯与正犯竞合的情况以正犯论。[30]笔者认同该结论，但不赞同想象竞合说及其论证竞合以正犯论的理由。该学者认为，因为正犯是刑法分则规定的犯罪类型，而共犯是刑法总则规定的犯罪形态，刑法总则的规定是对刑法分则规定的补充，在已有分则规定的情况下，应以分则正犯论处。[31]笔者则基于以下原因不赞同此种理由。其一，直接适用想象竞合犯说不妥。想象竞合犯是指一个行为触犯了数个罪名的情况，[32]本质是单个行为;身份犯竞合的行为，客观是数个行为，就行为整体评价，出现刑法评价的空隙，但就行为单独评价，通常被多个罪名涵摄，如非法占有行为，可以评价为盗窃罪、侵占罪、职务侵占罪、贪污罪等的实行行为，这仅是被评价为不同罪名的实行行为，而非不同罪名。不同身份者的实行行为须与其身份相连，才能触犯不同罪名，身份附属于行为人，行为与身份“合体”触犯不同罪名与行为触犯不同罪名存在本质区别。想象竞合犯是本质的一罪，身份犯竞合是以共犯违法形态基础存在的实质数罪。其二，身份犯竞合时以正犯论的理由存在逻辑矛盾，即正犯是刑法分则规定的犯罪类型的说法不妥。构成要件是刑法分则规定的犯罪类型，无论是正犯的形式客观说还是实质客观说，正犯内容与构成要件所涵摄内容范围不可能等同;正犯内容的确定通常在构成要件范围内评价，构成要件与正犯非等同关系。共犯是一种违法形态，并非全部共犯参与人可被评价为犯罪，共犯非犯罪形态。其中，(狭义)共犯相对于正犯，两者的区别是违法形态不同，正犯直接造成法益侵害结果，(狭义)共犯介入正犯间接造成法益侵害或危险，二者竞合是违法形态竞合，非犯罪形态竞合，故以总则与分则关系的角度论证(狭义)共犯与正犯竞合的问题具有偷梁换柱之嫌，不能简单地以总则是分则的补充，分则存在规定为由，就认为应以分则正犯论处。简单地将(狭义)共犯与正犯的关系说成总则与分则的关系，存在逻辑上的悖论。有学者主张义务重要正犯说。[33]该学说以义务犯为前提，认为每一个身份对应一项义务，义务违反是唯一的不法要素，因此不存在违法上的“连带”，身份犯竞合时行为人成立身份犯的同时正犯，而非共同正犯，义务重要者成立正犯，义务相对次要者成立(狭义)共犯。义务不重要的，该身份相对于更重要的身份，等于没有身份。[34]义务重要者根据其义务成立重罪的正犯，义务次要者同时成立轻罪的正犯和义务重要者身份犯的(狭义)共犯，对其按照想象竞合犯处理。[35]笔者认为，该学说存在疑问。首先，该学说在未对我国身份犯作实质界定前提下，认为一个身份对应一项义务，意图以身份确定、限定义务来源，存在逻辑上的不足。在不明确身份犯实质内涵及范畴的情况下，以身份为标准认定、限定义务，会造成义务犯认定的混乱。何况真正身份犯不仅限于职务犯罪中的身份犯，还存在众多义务犯等，以身份确定、限定义务不符合我国刑法规定，是片面的。其二，以义务重要性决定正犯不合理。该说主张义务的重要性与身份相关，但未明确与身份相对的义务重要性的判断标准，仅在论证非身份者与身份者勾结伙同贪污构成共犯时，认为只要行为人(非身份者，包括公司职工等)在刑法上以及一般社会观念上比国家工作人员低、显得次要，就属于义务次要。义务重要，并不是一般指行为的实际职位高;个人的实际职位高，并不意味着其在刑法上的义务重要。[36]这种以一般社会观念为标准衡量义务的重要性，是以社会相当性为违法本质的行为无价值的观点，本身意味着极大的随意性，会导致义务重要性判定的混乱，引起正犯认定的随意，这与以构成要件为核心的犯罪论所坚持的罪刑法定、人权保障原则相冲突。以不同身份认定义务重要性与否的观念含有犯罪存在等级的思想，是错误的，故应反对义务重要说为正犯的认定标准，坚持以构成要件为核心的正犯认定标准。其三，该学说认为义务违反是唯一的不法要素，不存在违法连带，身份犯竞合时行为人成立身份犯的同时正犯，与共犯基本原理相背。义务违反是违法要素，是行为无价值一元论的观点，义务违反即不履行身份所对应的义务，表现为义务犯的实行行为，即行为无价值;换言之，行为无价值是唯一的违法要素，这显然不妥，在结果无价值论看来，结果无价值是违法判断的根据，行为无价值的二元论亦强调行为与结果无价值，故认为义务违反是唯一的不法要素欠妥。认为不存在“违法连带”，是从根本上否认共犯的本质，违法连带是共犯之行为共同体现;在否认违法连带的基础上认为身份犯的竞合构成同时正犯，与共犯基本原理矛盾，也否认了共犯成立的根据，同时犯非共犯形态。综上，以正犯的实质客观说为前提，各共犯参与人的参与行为对犯罪完成是必要的或具有重要作用，具有正犯地位;身份犯竞合中身份者利用各自身份实施构成要件实行行为，相互分担，互相补充，共同造成法益侵害后果，具有行为共同性，构成共犯;身份者实施构成要件实行行为是单独评价其实行行为的结论，若将二者行为整体评价为一个构成要件实行行为，于法无据，导致处罚漏洞，因此在单独评价各行为基础上整体评价，才能符合刑法的形式、实质合理性。在单独评价中，二者行为是符合相对应罪名的构成要件实行行为，均为正犯，是共同正犯，不具有从属关系，分别定罪;在此基础上整体评价可正确说明二者相互补充，共同分担的行为共同的违法形态。在整体评价中，在一方行为对法益侵害结果实现起到关键作用，即造成法益侵害最直接的原因，无论另一方行为多么重要，客观都是前者行为的帮助行为;在二者构成正犯前提下，后者构成前者的帮助犯，在此范围内属于一个行为触犯数个罪名，适用想象竞合犯原理，从一重处理。如此即可全面评价二者行为，亦能实现刑罚的实质合理性，不能简单分别定罪。如某公司会计A与某国家机关派往该公司担任副总的B合谋欲非法占有公司10万元钱款，A伪造虚假合同等材料并用其掌管的财物印章盖章，经B签字后，财务将钱打至两人银行账号后被两人私分。二人身份是完成犯罪的必要条件且实施犯罪行为，构成共同正犯，但B的签字行为是造成财产损失的直接原因，A的行为虽是必要，但客观上帮助A完成犯罪，非B帮助A完成犯罪，故AB构成共同正犯，B构成贪污罪，A在职务侵占罪和贪污罪的帮助犯中择一重罪处断。若仅认定A构成职务侵占罪，在五年以上有期徒刑内处罚，B构成贪污罪，在十年以上有期徒刑或者无期徒刑内处罚，该结论缺乏实质合理性。(三)真正身份者与不真正身份者实施真正身份犯不真正身份只影响刑罚轻重，不影响行为定性，该类型本质上与真正身份者与非身份者实施真正身份犯共犯相同，解决思路亦同，不再赘述。四、结语对身份犯共犯问题的把握须以妥当的共犯本质及处罚根据之理论为立足点，寻求与共犯核心之正犯理论相契合，才能建立共犯理论体系的一贯性。共犯是一种违法形态，不是犯罪形态，本质在于行为的共同，非犯罪共同，存在违法连带;其处罚根据在于各共犯参与人的行为直接或者间接造成法益侵害或危险的结果。刑法上的身份直接影响犯罪成立及刑罚，身份犯共犯已经突破传统的狭义共犯范畴，鉴于我国以主犯为核心共犯体系的天然不足及正犯的形式客观说的缺陷，应倡导正犯的实质客观说，即各共犯参与人的行为对犯罪完成是必要的或者具有重要作用，具有正犯地位。换言之，未实行者、非身份者与实行者、身份者的行为法益侵害性同质，具有正犯地位。该说与以法益侵害为核心的结果无价值论相符，亦是刑法实质性思潮的体现，有利于明确教唆犯、帮助犯与正犯的区别及共同正犯的成立。教唆犯、帮助犯的成立以限制从属性为根据，是行为违法性从属，非罪名从属，行为共同说与限制从属性契合;共同正犯成立以行为共同为前提，不存在从属性，行为共同说是共犯成立但分别定罪处罚的理论基础。行为共同说、正犯实质客观论为不同类型身份犯共犯之定性提供了全新视角，但对其行为定罪量刑，以维护罪行法定主义原则和自由保障机能，更应追求刑罚的实质合理性。【作者简介】杜宣，东南大学法学院博士研究生，南京市人民检察院助理检察员。,犯罪是违法且有责的行为，[1]其本质是法益侵害及危险。共犯是数人共同侵害法益，身份犯共犯与一般共犯相比其法益侵害性与身份有关。由于刑法身份影响行为违法性及责任，身份犯共犯已突破传统的狭义共犯（教唆犯、帮助犯）之范畴，致使身份犯共犯的认定更为复杂，为了适应此特性，本文拟以广义共犯（共同正犯、教唆犯、帮助犯）为前提，以共犯的处罚根据及本质等理论为立足点，倡导正犯实质客观说，追求刑罚的实质合理性，展开身份犯共犯的实质客观论。,2015年11月04日,刘明玉律师,"身份犯,共犯",700
48,"2018-05-01 23:41:58",一人公司形式变更和股权转让的法律思索,"【内容摘要】理论界对一人有限责任公司公司形式变动和股权转让的难题研究的颇少，笔者欲从“‘洁丽邦’股东身份确认案”谈起，引出对。文章联合基础基本理论和我国《公司法》的主要规定，研究一人公司在我国法律体制下的形式变动，股权转让和所以产生的法律难题。【关键词】一人公司 形式变动 股权转让2007年5月8日，上海市工商局金山分局颁发企业法人营业执照，确认上海洁丽邦涂装有限责任公司(下称洁丽邦公司)成立，公司为一人有限责任公司，法定代表人为黄文奇。7月21日，黄文奇与潘奇雄、王木森、鲍建国、李建敏订立协议，约定“五人共同出资设立原告洁丽邦公司。但签订的协议书未向工商单位登记存案，工商单位也没有对该公司的性质与注册资本等事项进行变动登记。10月8日，洁丽邦公司向上海市金山区人民法院提起诉讼，称王、鲍、李三人在未征得其他股东同意的情况下，擅自将公司账户内的资金转出，给公司造成严重的经济损失。洁丽邦公司要求确认上述三人为公司的股东。12月25日，上海市金山区人民法院对此案作出一审判决，驳回原告洁丽邦公司要求确认王、鲍、李为公司股东的诉讼请求。案例中，法官认为洁丽邦公司从一人公司转化为普通有限公司不成立的原因是未取得工商单位的确认，也未进行变动登记。那一人公司形式变动必要哪些要件?变动整个过程中的存在哪些难题?再者，案例中的股权转让协议是否生效?股权转让中存在哪些法律难题?一、一人公司形式变动(一)一人公司形式变动1、公司形式变动概念。在大陆法系国家和地区的公司立法中，无一例外地规定了公司形式的变动。我国学者认为：“公司的组织变动，即公司组织形式的变动或公司法定种类的变动，是指公司不中断其法人资格，依照公司法的规定，变动其组织形式，使其成为其他种类公司的法律行为。”[1]“公司形式变动是指将某一种类公司变为其他种类公司的法律行为。”[2]2、对变动前后公司人格的研究。相比公司形式变动整个过程中公司的人格情形，即变动前后是一个公司还是两个公司，和变动前后公司之间的相互关系，基本理论上存在以下三种意见：(1)同一说也称存续说，其根本点在于，公司形式变动整个过程中公司人格不发生变化，变动前后均为同一公司，并不发生其债权债务在变动前后的公司之间转移或承受的难题，如同公司变动法定代表人一样，对其债权债务不发生影响。(2)承继说认为公司形式变动前后是两个公司。“公司形式变动后，变动前公司的债权、债务由公司概括承受。”[3](3)拟制说认为，公司形式变动系为实现公司形式变动的目的，由法律规定变动前公司确定为以变动形式后的公司继续存在。笔者将我国一人有限公司的公司变动会有关两种模式：一对一模式和一对多模式。一对一模式是指一人股东将股权转让之后，公司依旧是一人公司，公司形式不发生变动;一对多模式是指股东将股权转让给多人之后，公司的形式也发生了变动，即一人公司转为普通有限责任公司或股份公司。在一对一模式下，公司形式依旧是一人公司，只是股东发生了变化。此时公司是同一个，公司人格统一，不发生债权概括承受难题;此时采用同一说。在一对多模式下，不但公司外在形式发生了变化，并且内在的本质也发生了变化。故前后是两个公司，采用承继说。按正常情况下，原公司就被注销，其债权债务被新公司概括承受。但采取承继说是为了处理这样的一个现状——实务界有人认为，“遵照《公司法》第####条规定，当债权人要求股东承担连带责任时，设立股东和新股东的举证责任是不一样的。在债权人与股东均未提供可行证据的情况下，就会出现有限责任股东和无限责任股东并存的情形，而这种双重股东责任并存的公司运行机制在我国现行的《公司法》中是不被认同的。”也便是在一人公司被法人资格否认后，怎么样处理就鼓动与新股东的责任承担方式难题。本文认为，前面所提出的这种双重责任的难题在“承继说”学说下可以解除。由于承继说认同公司变动前后是两个公司，存在债权转让和债务承担的难题，因此，一人公司在变动时，要将之前公司的债权债务进行清偿，并且公司要经过注销登记。并且，根据合同法80条和84条的债权债务承担基本理论，其债权转让部分要通知债务人;债务部分转让要经过债权人的同意。假设债务部分转让时债权人不一样意，可以提供包管等方式来处理该笔债务。新股东和新公司不有关这些债务难题，而旧股东在新公司中则另以其出资额承担有限责任，就不存在在新公司中并存旧股东的无限责任和新股东有限责任的难题。假设在公司形式变动之后发现了原一人公司人格否认的难题，则可依据受让人审慎审查原则。这一点在文章背面部分讲到。(二)一人公司变动要件1、形式要件：(1)要经过股东同意;依《公司法》第62条的规定，一人公司股东可依38条第一款做出决定，因此一人公司的出资人本身决定变动公司形式。(2)要进行变动登记;根据《公司登记办理条例》第34条：“公司变动类型的，应当遵照拟变动的公司类型的设立条件，在一定的期限内向公司登记机关申请变动登记，并提交有关文件。”2、实质条件原因是要符合变动后公司的设立要求，如股东人数、最低资本、出资方式要求、“三会”的设立等。根据前述要件：案例中，五人经过增资的方式，对一人公司的股权和公司形式进行了变动。既然一人公司的出资人黄文奇有权决定公司形式的变动，可是由于公司没有进行变动登记，故不满足形式要件的要求。假设可以进行公司的变动登记并且符合法定设立有限责任公司的条件，那么洁丽邦的形式变动将成立。二、一人有限公司的股权转让股权转让，是指股东依照法律或公司章程的规定将本人的股权转让给他人的法律行为，它是股东享有的不行剥夺的权利，是股东经济好处可以实现的重要方法。[4](一)一人公司可以股权转让有限责任公司股权转让有两种方式：首先是公司内部的股权转让，即股东将股权转让给现有股东;其次是公司外部的股权转让，即股东将股权转让给股东以外的第三人。由于一人公司为有一个股东，因此我国一人公司的的股权转让只有关向股东以外其他人转让的难题。相比一人公司能否进行股权转让难题?本文认为是肯定的，原因如下：1、法理思考。该股权转让不违背法律法规的禁止性规定。依据民法上“不禁止即合法”的原则，应确认可行。就公司法的规定来看，并无禁止一人公司股东将股权转让给第三人的规定。《合同法》第52条规定，确认合同无效，一定以违反法律和行政法规的禁止性规定为依据。一人公司股东将股权转让于第三人的协议除标的为股权这一特殊性外，其余与一般合同并无不一样，故其效力当然应依照合同效力判断的一般规则。因此一人公司是可以股权转让的。2、股权转让的自由性。股权自由转让原则是指，股东有权自主决定是否转让所持股权，和转让的对象、数量、价格等，除非法律另有规定，任何人均不得逼迫股东出让股权大概禁止股权的转让。即股东可以在法律的限度内遵照本身的自由意志处置本身的股权，不受他人的非法干预和约束。(二)一人有限公司股权转让中有关的法律难题1、一人有限公司股权转让的成立。遵照我国《合同法》的规定，一般情况下，合同自答应生效时成立;法律规定或当事人约定采用书面形式的，合同自具备书面形式时成立。我国《公司法》对股权转让合同的成立没有特定要求，依《合同法》第10条有关合同形式的规定，股权转让合同采用的形式既可以是书面的，也可以是口头的。所以，股权转让合同的成立不以具备书面形式为必要，只要可知当事人之间存在转让股权的协议，合同即可成立。2、一人有限责任公司的股权转让合同的生效。依《公司法》第33条的规定，“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：(一)股东的姓名大概名称及住所;(二)股东的出资额;(三)出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”此为“公司内部股东变动登记”。另外，第33条还规定：“公司应当将股东的姓名大概名;称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变动的，应当办理变动登记。未经登记大概变动登记的，不得对抗第三人。”再者，依《公司登记条例》的规定，有限公司的股东属于法定登记事项，有限公司股东变动的，应办理变动登记。此为股权转让的“工商变动登记”。对于上述规定，股权转让合同是从成立时就生效还是从办理“公司内部股东变动登记”抑或“工商变动登记”时生效呢?基本理论上和实务中都不毫无疑问义。《合同法》第44条规定：“依据法律成立的合同，自成立时生效。”“法律、行政法规规定应当办理答应、登记等手续生效的，依照其规定。”上述《公司法》第33条和《公司登记办理条例》有关股权转让登记的规定，均无“应当办理登记手续生效”的含义，所以股权转让合同应自成立时生效，“公司内部股东变动登记”和“工商变动登记”均不构成股权转让合同生效的条件。3、股权转让中受让人的审慎审查义务。由于一人公司容易发生法人资格否认的难题，因此受让人在购买股权时应对一人公司的经营情形进行审查，不然大概出现受让人帮助出让人“金蝉脱壳”的难题。假设：假如A一人公司的B股东将股权转让给了C，成立了公司A。假设在A公司运行中，B将公司资产与个人资产混同。遵照普遍基本理论，债权人可以遵照公司人格否认体制来要求B承担连带责任，可是股权变更之后，假如C没尽到审慎义务，则之后债权人只能要求A公司承担，且C只能以本身的出资额为限承担。此时还款本领很大概低于股权没有变更之前。因此，假设受让人没有尽到审慎审查义务且原一人公司有符合法人资格被否认的情况，此时股权受让人应当对债权人承担连带责任，受让人在承担连带责任之后可以要求原股东其对变动前公司债务承担责任，公司以公司资产对债务承担责任。在现有条件下，应本着激发勉励一人公司股权流转的态度，允许一人公司股权的转让，其转让方式可以参考一般有限责任公司股权转让进行，但对一人公司股东转让股权设置一定的限度是完全有必要的，既方便于保护包括债权人在内的相对人的好处也方便于维护一人公司体制的严肃性、合理性，更有益于一人公司体制的发展和社会价值的表现。参考文献：[1]雷兴虎.公司法新论[M].北京：中国法制出版社，2001.[2]江平.中国公司法原理与实务[M].北京：科学普及出版社，1994.[3]毛亚敏.公司法比力分析[M].北京：中国法制出版社,2001.[4]曲海.论我国有限责任公司股权转让法律体制[D].吉林大学,2006.",理论界对一人有限责任公司公司形式变动和股权转让的难题研究的颇少，笔者欲从“‘洁丽邦’股东身份确认案”谈起，引出对。文章联合基础基本理论和我国《公司法》的主要规定，研究一人公司在我国法律体制下的形式变动，股权转让和所以产生的法律难题。,2015年11月03日,党金娥律师,"一人,公司形式",786
49,"2018-05-01 23:42:06",论犯罪与侦查从风险社会说起,一、风险社会背景下的犯罪(一)风险社会的来临风险社会理论的肇始者是德国学者乌尔里希·贝克教授，他经过对工业社会和技术发展的批判性反思提出了这一震撼性的理论。风险社会的主要风险源是：核污染、食品药品安全问题、环境污染等。生态、金融、军事、恐怖分子、生化和信息等方面的各种风险在我们当今的世界里以一种压倒性的方式存在着。{1}其不仅体现出风险的不可预测和危害的难以估量，还呈现出全球化的特点。也就是说，风险社会所带来的风险使得世界各国都难以避免，不论种族、国界和贫富之别都面临着同样的风险的威胁。在风险理论者看来，风险社会的来临源于科学技术的发展，正当人类享受科学技术带来的诸多福利的同时，无形之中的风险也接踵而至。现代科技的发展给人们的生活带来了极大的便利与恩惠，但同时也增加了社会的不安全感因素，并将现代化社会推入“风险社会”。{2}当科学技术超出了人类的控制范围的时候，风险就产生了。(二)风险社会对犯罪的影响犯罪是一种严重侵犯公民人身权利和财产权利的行为。随着社会的发展，既有的犯罪形式会发生变化，同时也会出现新型犯罪。风险社会的到来，某种程度上改变了社会背景。因此，在风险社会的背景下，一方面，既有的犯罪形式发生了变化;另一方面，还会出现新型犯罪。也正是因为这一点，很多刑法学研究者开始从风险社会的角度对刑事政策和相关刑法问题展开研究。刑法由于其所具有的政治性控制效应与工具性惩罚效能的双重属性特点，也就成为国家对付社会风险的重要手段，以至于很多人谈到如何对待社会风险时，就会想到如何在刑法中增加各种新的罪名。但依据前述对社会风险原因(政治信任消解积聚的社会风险、执政不公积聚的社会风险、司法不公积聚的社会风险、贫富差异积聚的社会风险)的诸多分析，我们可以看到我国目前社会风险的症结所在。如何运用刑事政策应对社会风险值得深入探讨，这绝不是增加几个罪名即可加以解决的问题。{3}风险社会的形成并不能使刑法的发展面临“十字路口”的选择，而是使刑法的发展驶上了由传统社会结构与(狭义的)风险社会结构共同塑造的“双轨道”。据此，刑法在风险社会会展示出不同于以往的新面相。{4}除此之外，刑法学研究者还开始对危险犯的扩张问题和相关具体犯罪(如食品安全犯罪)进行修正式的思考。风险对应的英文词语是risk，危险对应的英文词语是dangers，两者区别较为明显。风险行为的入罪问题，这是从刑法学的角度来考虑的。从犯罪的角度来考虑，危险入罪比较符合刑法要求，刑法理论中就有独立的危险犯。与危险犯相比，不是所有的风险都应该入罪，只有那些接近危险的风险才可能或者应该入罪。危险驾驶，生产、销售不符合卫生标准的食品以及安全监管渎职等是典型的危险犯。也就是说，在考虑相关风险是否入罪时，应该以这些危险犯为参照对象具体考察。需要补充说明的是，如果说在风险社会背景下有些风险需要入罪，那么它们应该属于法定犯的范畴。法定犯是刑法根据社会发展的情况将特定社会背景下的危害行为认定为犯罪的结果，诸如危险驾驶，生产、销售不符合卫生标准的食品以及安全监管渎职等犯罪均属于法定犯。二、不同刑事学科视域中的犯罪刑事学科的范围较广，涉及了和犯罪相关的各类学科。刑事一体化旨在建立刑事学科群并沟通彼此实现对相关问题的深入研究，当然犯罪问题是其重点解决的问题。作为研究方法的刑事一体化，是指在对犯罪问题的研究上，应疏通学科藩篱，实现科际整合，尤其要加强诸刑事学科(如刑法学、犯罪学、监狱学、刑事诉讼法学、刑事政策学)之间的互动与融合，对犯罪治理和罪犯处遇问题进行全方位研究，以便为国家制定有效的刑事政策提供理论支持。{5}毋庸置疑，侦查学是刑事学科群中的学科之一。侦查学、刑法学和犯罪学之间的关系具体表现为：彼此之间存在联系，但是各自具体的功能、作用、地位和角色仍有区别。虽然犯罪学、刑法学和侦查学都以犯罪为研究对象，但是它们的研究角度不同。犯罪学中的犯罪作为一种社会存在，是具象的，这种作为事实存在的犯罪是由犯罪学这门“前犯罪学科”来考察的，而刑法学的理论体系中没有实证犯罪的工具。于是，刑法学和其他“犯罪后学科”则需要根据犯罪学的考察结果来完成自己学科的任务。{6}如果说，犯罪学是前犯罪学科，刑法学是后犯罪学科，那么侦查学必然也应当是后犯罪学科。(一)犯罪学视域中的犯罪与其说犯罪学的研究对象是犯罪，不如说其研究的是犯罪现象。需要注意的是，犯罪学不仅仅是研究犯罪现象本身，而对其成因和防范措施也要重点研究。犯罪学的核心是对原因的解释。{7}就犯罪学所要解决的问题而言，对于犯罪现象的分析和犯罪成因的探索只是为了总结防范犯罪的措施的手段罢了。和刑法学、侦查学相比，犯罪学的研究视域最广，其涉及到社会学、心理学等其他社会科学的内容。就犯罪学的性质而言，准确言之，其应该属于社会学的范畴。在防范犯罪的措施方面，犯罪学的思路突破了法律这一有限的手段，只要是能够减少、避免犯罪发生的方法都被装进了犯罪学预防犯罪的“智囊”。(二)刑法学视域中的犯罪刑法是研究犯罪和刑罚的法学学科。如果说犯罪学是对犯罪进行实质意义上的研究的话，那么就可以认为刑法学对犯罪的研究是从形式上开展认定的。因为在犯罪学看来，犯罪是一种越轨行为，而刑法学则从犯罪成立的标准出发对某行为是否构成犯罪作出认定。也就是说，犯罪学并不解释某一行为是否构成犯罪。这和刑法学的性质相关，它是法学的一支，是对严重侵害公民合法权益的行为的规范研究。由于风险社会理论的兴起，其所产生的影响波及到了刑法学的研究范围，刑法理论在这样的社会背景下催生出风险刑法。简言之，风险刑法就是在风险社会的背景下调整风险的刑法类型。论及刑法学研究的犯罪不能避开入罪的问题，具体到风险社会就是风险入罪的问题。当然，在此之前，我们必须明确的是风险社会所谓的风险意为何物，其是否能够成为刑法的调整内容。把“风险社会”中的“风险”与一般“风险”区别开来，并在此基础上探求“风险社会”是否需要特殊的犯罪化取向和刑罚举措，才真正是刑法学界的任务。{8}有些“风险”可能成为刑法的调整对象，以贝克教授“风险社会”中的“风险”特征为标准来检视我国现行刑法，可以看到已经有了与“风险社会”中的“风险”相对应的一批罪名，它们就是那些与生产、持有、转移、传播、破坏可能导致灾难性后果之物品的相关“风险”行为。{9}与此同时，考虑风险入罪的时候还应该考虑刑法的有效性和功能性，也就是刑法是否能够有效地防范这些风险，刑法是否具备应对这些风险的功能。相对于常见的传统社会问题而言，刑法应对“风险社会”的作用十分有限，因为“风险社会”需要更加强有力的国家政策来应对，关系到对整个社会可持续发展的布局设计和调节——一个全面的“科学发展观”问题。国家政策的推行虽然需要法律，但刑法作为二次规范，它以其他法律规范的调整为前提，它是对那些否定一次调整的行为加以否定的强势规范，而“风险社会”中的“风险”一般具有合法性，使得刑法难以介入。社会中存在的风险究竟可以分为什么样的类别和等级?所以，无需夸大刑法的作用，刑法学界不要认为自己能够解决“风险社会”多少问题。{10}刑法学的性质是法学，所以其犯罪的研究实际上就是对严重的行为进行评价和规范，特别是评价性占据较大的比重。简言之，刑法学研究的犯罪是严重的社会行为，刑法学的研究就是将其与一般的社会行为相区别并予以适当规制。(三)侦查学视域中的犯罪侦查活动面对的犯罪是已然的犯罪，尽管其具有预防犯罪的功能，但是这种功能的发挥主要通过威慑、教育来实现。和犯罪学所研究的犯罪相比，侦查所面对的犯罪面更窄一些;和犯罪学所研究的预防犯罪的措施相比，侦查所发挥的作用是有限的，其只是犯罪学研究的预防措施之一种;和刑法学研究的犯罪相比，侦查学主要和犯罪行为打交道，侦查活动中对于犯罪行为的认定和评价离不开刑法的指引。研究侦查和犯罪的关系需要对侦查学和犯罪学的关系和侦查学和刑法学的关系进行思考。更准确地说，侦查学所应对的犯罪是刑法意义上的犯罪(见图1)。侦查学当然地要研究犯罪问题，只不过侦查学对犯罪问题的研究是从实然意义上分析犯罪活动的规律、特点及犯罪行为的方法、手段。因此，刑法学意义上的犯罪概念和构成理论，实为侦查学研究对象的逻辑前提。前者为抽象学术对象，后者为具体学术素材。{11}侦查活动应对的犯罪行为都是刑法规定的犯罪。(图略)图1从犯罪看刑法和侦查的关系侦查学的研究对象和犯罪无关，其区别于犯罪学和刑法学的研究对象(见图2)。关于侦查学研究对象存在不同的看法，有的认为是犯罪规律和侦查对策，有的认为是刑事案件。刑事侦查学研究的特殊矛盾，是刑事案件规律、特点与侦查对策的矛盾。这一对特殊的矛盾构成了刑事侦查学的特定的研究对象。{12}对侦查学的研究而言，对犯罪行为、侦查行为规律的研究，对侦查策略、侦查对策的研究要正本清源，应该成为侦查学研究的重点。{13}总体而言，侦查学的研究对象以侦查行为、侦查对策为主。由此可以看出，犯罪对于侦查学而言只是研究素材绝非“主角”。这和犯罪学以及刑法学对犯罪的研究明显不同。侦查学上的犯罪概念既非宽泛意义上的“具有严重社会危害性的行为”，亦非具有刑事违法性、社会危害性和刑罚当罚性的刑法学意义上的抽象理念结构，侦查学意义上的犯罪概念具有叙事功用属性，表述的是具有现实意义的行为现象和事实后果，是对行为现象和事实后果的感知、经验和自觉。{14}(图略)图2不同刑事学科研究对象之比较犯罪除了作为侦查学研究的重要素材之外，犯罪和侦查学之间的关系还表现为，犯罪形势对于侦查影响深远。无论是从公安机关结案之后的总结，还是公安学研究者对于犯罪趋势的把握来看，他们都是从具体案例出发以期待在以后的案件侦查过程中能够顺利工作少走弯路。这和侦查研究从实战出发紧密结合实例的特点密切相关。所以，当前阶段不同犯罪的发案情况或者一段时间内某一类犯罪的动态状况，成为影响公安机关工作部署的重要因素，同时也是调整侦查部门工作重点甚至是工作思路的重要依据。密切掌握了犯罪形势的变化，就相当于掌握了社会犯罪的晴雨表。三、当前社会背景下侦查对犯罪的应对(一)直接影响侦查的社会背景的准确认定社会环境和背景发生变化都会对侦查产生直接或者间接的影响。社会背景可能不是单一的，或者只能说某一特定时期某一突出的特征比较明显。比如，网络时代和信息社会，市场经济背景和社会转型时期，彼此之间并不矛盾，只是不同的描述和表达为了突出某种特征罢了。就风险社会而言，其确实属于当前社会的一种表现特征。但是，应当明确的是，风险社会只是当前社会的面向之一，除此之外，其还是社会转型时期，[1]还是信息爆炸的信息社会，也是网络成熟的网络时代。风险社会的风险源可能就源自于其他社会特征，犯罪风险源有：人造风险——犯罪风险的技术源，激发性风险——犯罪风险的实践源，发展性风险——犯罪风险的制度源，人性风险(隐性风险)——犯罪风险的个体源。{15}应当说，风险社会的来临不能仅仅从信息技术或网络的发展来进行根源问题的思考，但毋庸置疑的是网络的全球发展与深度扩张促生了风险社会。{16}对于这一点的认识，可以帮助我们更好地认识风险社会和犯罪之间的关系进而明确风险社会和侦查之间的关系。可以说，犯罪是联系风险社会和侦查的中介，如果这一中介不存在，那么风险社会和侦查两者之间也就不存在关系可言了。在当前社会背景下，风险社会不直接和侦查相关。和侦查相关，或者说真正影响侦查机制或者模式的是社会的其他面向。比如，现代化社会、后工业化社会、信息社会等。第一，风险社会只可能从犯罪这一角度影响侦查，但是，风险社会和犯罪之间不存在直接和必然的联系。侦查的启动需要条件，那就是很有可能发生了犯罪行为。这就决定了侦查要受实体法律规范(比如刑法)的限制。[2]在风险社会和刑法的关系尚未明晰[3]的情况下，很难界定风险社会和侦查之间的关系。此外，有观点认为，风险社会大大影响了社会秩序的稳定，这对警察的工作提出了新挑战。近年来我国群体性事件呈现的新特点，要求警察权在社会管理创新和实现稳定秩序方面的功能要有新发展，在新一轮的国家警务改革与发展的时代背景下，更需要我们从政治法律生态建设中去认真分析风险社会治理中警察权的科学发展。{17}警察在维护社会稳定秩序的同时内部存在不同分工。侦查就是针对犯罪的一种专门活动，其不同于一般的维护社会治安的活动。风险社会的大背景和大环境对于警务模式的影响远比对侦查模式的影响明显和直接。这是因为警务模式是针对社会稳定而言的，可以和风险社会形成比较完好的对接。与之相比，侦查的对象是已然的犯罪行为，一定程度上，犯罪行为只能算是风险社会中风险的一种形式，并且还是某种风险所产生的结果。比如，食品犯罪、交通肇事犯罪等。因此，风险社会对警察任务的影响并不能反映为风险社会对于侦查的影响。第二，风险社会有被曲解之嫌疑。在大兴风险入刑的时候，有些学者还是理性地对相关问题进行了考察。其中，风险和刑法的危险是否一样、又有多大程度的关联成为讨论的焦点。“社会危害性”的“风险”存在于一切社会形态之中，而贝克明确指出，“风险社会”只是与“工业社会”或“阶级社会”相对的概念。{18}不得不承认，很多研究将风险作出了扩大解释，这样的后果就是研究所论及的风险和贝克教授原初所指的风险相去甚远。可以说，除了“环境风险”，我国刑法学者论述的其他风险都与贝克的“风险社会”没有直接关系，它们不过是传统风险在现代社会有所增长罢了。贝克并没有主动提及这些风险，更没有把它们归入“风险社会”的“风险”概念。尽管恐怖活动、生产事故有可能与严重污染有关，如核污染。但贝克仅仅从核能利用的副作用着眼，而未将核污染与其并无必然联系的恐怖活动、生产事故列为风险。{19}侦查学相关研究也开始引用风险社会的“招牌”展开相关研究。有观点认为，风险社会的到来导致了犯罪风险，而犯罪风险的产生又使得侦查工作面临前所未有的巨大挑战。特别是随着境外暴力犯罪渗透的加剧，越来越多的犯罪分子采用持枪、爆炸等暴力手段，造成暴力犯罪进一步恶化，并出现了一些职业化的暴力犯罪团伙(如流窜渝、湘、鄂多次持枪抢劫杀人的张君犯罪集团)，这些狡诈多端的犯罪团伙仅凭传统的一模二排三审查的“三板斧式”的侦查模式往往难以及时查获。{20}试问暴力犯罪是风险社会背景下才出现的吗?更何况新近发生的严重暴力犯罪并未夹带风险社会的些许特征。只能说，当前风险社会中的风险发生了变异，或者说是研究者对于风险社会中的风险作出了只属于自己的解读。第三，侦查法治化的要求约束了侦查活动在风险社会背景下的“作为”。虽然说犯罪侦查机关应该积极主动地破案，但这并不意味着侦查在本质上是主动的。启动侦查程序需要满足可能存在犯罪的条件。侦查对象受刑法调整范围影响较大。刑法具有谦抑性，这样就意味着不可能对尚未被犯罪化的行为(特别是风险行为)展开侦查活动。另外，因为侦查活动可能对公民合法权益造成一定侵害，所以，对于侦查程序必须予以法律规范调整。侦查实现法治化是侦查现代化的要求之一。按法治现代化的要求，侦查现代化的基本性质就是“法治型侦查”。{21}风险社会所产生的影响是深远的，其超越了犯罪这一维度。侦查活动不是应对风险的方法或者不是有效的方法。依法侦查戳破了侦查可以并且应该积极应对风险社会这层“窗户纸”。“风险社会”的主题非常重大，除了涉及国际政治之外，也直接关联国家政策。表现为生态性灾难后果且产生于工业和科技并与经济利益动因相交织的“风险”，并非一部刑法就能防范。“风险社会”的根源在刑法之外，刑法的应对举措只有辅助作用。{22}刑法尚且如此，侦查所能发挥的作用显而易见。在已有的研究成果中，有关风险社会和侦查的直接相关的成果其实反映的是其他的社会面向和侦查的关系。比如，关于信息化侦查、信息导侦、社会转型时期的犯罪特点呈多发性、形式多样性、应用技术化手段广泛性等内容的讨论所依赖的具体的社会环境不是风险社会而是信息社会。(二)侦查就当前社会背景下的犯罪之应对从风险社会的角度来研究侦查，反映出侦查研究者对于密切时代发展变化的要求，只是盲目地提出风险社会而没有从侦查出发深思真正对侦查产生直接并且是很明显的影响的社会因素。撇开风险社会的社会背景，对于侦查影响更为直接的是信息社会的来临。特别是技术的进步与发展，使这些新兴技术为侦查所用。社会环境对于侦查的影响主要体现在两个方面：一是犯罪规律，二是侦查手段。李双其教授在《论信息技术对犯罪及侦查的影响》中就提出，信息技术对侦查对象的影响突出地表现在三个方面：一是促使刑事案件的类别增多，出现了新型的信息化犯罪;二是犯罪空间得到拓展，跨越地域空间的犯罪日益突出;三是信息技术被犯罪嫌疑人用于犯罪，犯罪手法凸显信息化。这是信息社会背景下犯罪也随之呈现信息化的写照。除了信息社会的大背景之外，侦查还面临着构建法治社会的形势，其具体要求就是侦查法治化。因为侦查手段可能侵害到公民的合法权益，出于恐怖犯罪、计算机犯罪、重大经济犯罪等犯罪形式之社会危害性程度的日益加剧，更多的秘密侦查手段会以更高的频率接近市民的日常生活领域，{23}所以必须对其进行明确规范。人的现代化有其深刻的理论内涵，其中心理念是人的自由。在这种价值理念的要求下，侦查现代化之内涵要旨在于使侦查程序制度成为实现人的权利、安全、秩序和自由的一种法律制度。{24}与此同时，侦查手段文明化也是侦查现代化的要求。当前社会的现代性和信息化特征要求侦查工作必须规范，同时应该充分利用先进的信息手段为侦查工作服务。就这两点要求，侦查应对当前犯罪的措施主要有两种：第一，培养技能型侦查人才;第二，实现侦查的专业性。培养技能型侦查人才就是要提升侦查人员的业务水平，特别是提高新时期背景下新技术的学习、理解、掌握和应用水平。信息社会背景下，侦查人员应该达到一定的网络技术水平，具备相当的计算机能力。这样才能使侦查人员运用新的手段开展犯罪侦查，也才能使他们和同样掌握新技术的犯罪嫌疑人展开技术抗衡。实现侦查的专业性，就是要在提高侦查主体自身技术水平的同时正确发挥侦查的作用，体现其专业性。侦查的对象是犯罪行为而不是其他违法行为或者越轨行为，所以必须准确划清自己的专业范围。这就需要准确定位侦查的功能，理清侦查学和犯罪学、刑法学之间的关系。着手侦查的应然研究是实现侦查专业性的主要研究方向。侦查人员深化对于侦查的认识并能够敏感准确地把握社会特征和社会发展动向也是侦查专业性的具体表现。【作者简介】李建军，单位为铁道警察学院。,风险社会理论的肇始者是德国学者乌尔里希·贝克教授，他经过对工业社会和技术发展的批判性反思提出了这一震撼性的理论。风险社会的主要风险源是：核污染、食品药品安全问题、环境污染等。,2015年11月03日,刘明玉律师,犯罪,585
50,"2018-05-01 23:42:14",强制执行公证在信托投资中的运用,"一、问题的提出从金融工程学的角度来看，信托公司理财的本质可以被理解为通过有效的管理和经营信用风险，在科学的分散和承担市场出现不确定结果的同时获取对应的收益。信托公司在信托投资项目运行前，识别、确定和度量风险，制定风险处理方案，实现管理信用风险的目的;在信托计划存续的期限内承担和经营信用风险，同时获取匹配的收益。然而，统计近三年来信托计划出现违约的案例后，本文可以得出这样的结论：一方面，在当前社会经济结构处于大调整的背景下，社会信用违约率呈现不断走高的趋势，大量之前认为属于安全度很高的投资领域接二连三的出现违约事件，信托投资已经没有绝对安全的领域了，信托投资的风险正在不断增大;另一方面，信托公司在通过法院诉讼渠道来主张权利、追究违约方责任时所付出的综合成本过高。在视时间和机会为金钱的资本市场中，如果所有的违约案件都只有通过漫长的法律诉讼方式处理，不仅意味着将耗费巨大的人财物，而且更将付出无法衡量的时间和机会成本，对企业维护声誉和未来经营发展也十分不利。所以，对信托公司而言，诉讼方式虽然可以解决违约案件，但是绝对不是最佳途径，如果在诉讼之外能有一种权威、便捷的机制快速解决纠纷实现债权那就再好不过了。公证作为一项预防性的司法证明制度，具有专业的证据收集和固定能力，且所证明的内容具有法定的最优证据效力，而公证所独有的赋予债权文书强制执行效力的功能更可以为债权高效、便捷和非诉实现提供最强有力的司法保障。与此同时，随着党的十八届四中全会作出《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，全社会正在掀起学法、守法、用法的高潮，法治理念正成为指导各行业生产生活的主旋律，信托公司借助公证机制快速实现债权也是其依法信托的应有之义。为此，本文对强制执行公证的价值及在信托投资计划中的运用谈些粗浅的看法，以期为我国信托业的健康可持续发展提供可借鉴的思路。二、强制执行公证的价值所谓强制执行公证，可以理解为是公证机构按照法定程序对债权实体是否真实合法，当事人接受强制执行的意思表示是否真实准确等方面进行审查后，固定债权人、债务人或担保人的意思表达，强化债权证据效力，证明公证当事人达成的债务未来履行协议真实有效，并在强制执行条件成就时依申请出具可供法院执行机构直接强制执行的法律文书的公证活动。在出具强制执行证书的过程中，当公证债权文书载明债务人已经做出了同意在条件成就时对其进行强制执行的承诺后，只要出现激活强制执行条件的情况时，公证机构就可以根据债权人的申请在履行法定核实通知程序后直接出具执行证书，由法院执行机构进行强制执行。对信托公司或是投资者来说，通过公证机制赋予信托投资协议强制执行效力后，在发生金钱等给付违约情况时，当事人可以跳过繁冗漫长的诉讼审判阶段而直接进入对标的物的强制执行阶段，快速启动对被执行人的强制履行程序，从而极大地减少了诉讼成本提高纠纷解决效率。我国《民事诉讼法》、《公证法》以及最高人民法院的司法解释均明确了公证债权文书强制执行效力，并构成了强制执行公证机制坚实的法律基础。《民事诉讼法》第二百三十八条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”，《公证法》第三十七条规定：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行”。尤其最高人民法院《?关于含担保的公证债权文书强制执行的批复?》中明确了“公证机构依法赋予强制执行效力的包含担保协议的公证债权文书，人民法院可以强制执行”之后，可通过公证赋予强制执行效力的债权文书范围进一步明确，公证在非诉强制执行领域的地位和地位得到进一步的强化，强制执行公证的价值得到进一步的重视。强制执行公证机制作为典型的ADR(Alternative Dispute Resolution，中文译为：非诉讼纠纷解决程式)，是一种独立于法院审判方式的非诉讼纠纷解决机制。公证ADR作为当前社会大调解格局下多元化纠纷解决机制中的一种诉讼替代性解决方法，与法院诉讼解决方式可以形成有机、协调、互动的关系，对于社会纠纷的化解将起到越来越重要的作用。强制执行公证的核心理念是以妥协而非对抗来解决纠纷，在公证活动中更加注重引导各方互谅互让，换位思考彼此包容，与诉讼中那种双方唇枪舌剑、针锋相对的对抗方式比较起来，这种平和对话的方式更有利于各方拉近距离，以和为贵，达成一致意见。同时，公证更加尊重当事人的自主处分权和合意表示，在纠纷处理程序上较之诉讼流程更加灵活和人性，可视争议的具体情况和当事人的需求来选择合适的解决方案，不囿于机械的程序规定，因此处理纠纷更贴合需要，方便快捷，成本低廉。所以，在建设法治社会和提倡和谐司法的当下，以强制执行公证为代表的ADR模式无疑将成为守护资产安全，提高纠纷解决效率，实现投资纷争非诉解决的最优方案。三、在赋予投资协议强制执行效力阶段在信托投资项目的尽职调查阶段，公证参与尽职调查查证，强化取证过程的合规性和权威性，增强证据效力和说服力。凭借公证机制所特有的一整套法定的证据识别、采集和固定程序，可以辅导和协助信托公司理顺和规范尽职调查取证流程，使信托公司可以高质量的完成对于交易对手相关证据的收集、固定和强化，提升信息采集的真实和完整度。公证参与尽职调查的过程中，公证员凭借在证据处理方面的专业素养可以在证据识别、收集、固定和核实方面向信托公司提供切实可行的咨询意见，平衡调查成本、核实效率和证据真实性之间的比重，并根据所需证据的特点和重要性设计有针对性的调查方案。同时，对呈现碎片化的证据，公证员依据法定的证据处理规则，遵循公证员的职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，识别证据细节去除无效信息，对需要补强的内容及时提出解决办法，将证据碎片整理成型，使得原本看似杂乱无章的证据状态变得清晰、规则，提高证据的识别度，对各种证据所能反映的事实予以厘清，经过法定程序汇总和评判，向信托公司提供专业中肯的法律意见书。通过在尽职调查过程中融入公证机制，使得尽职调查程序的各项细节都能符合法律规范，所获取的证据符合证据规则，让尽职调查真正发挥应有的效果，为下一步开展合同签订提供有力的证据保障。在信托投资协议拟定和签署阶段，明确和固定各方的真实意图，在办理该协议公证的同时固定各方对金钱给付债务未来履约安排以及履约负担方的执行承诺和方案，为赋予协议强制执行效力奠定证据基础。协议作为当事人协商一致后的表意结果的载体和权利义务的依据，订立过程中各方的信息是否真实可靠，意思表示是否真实有效，文件内容是否清晰明确，各方的权利义务是否平衡等因素对日后协议履行有着重要的影响。所以，在签署信托投资协议的过程中，公证员以非诉法律专家的身份辅导协议的订立，本着“重形式更重实质”的原则，努力探究各方当事人的本愿，识别各方的真实意思表示并予以准确的固定，从形式和实质层面对协议的订立过程进行法律诊断和顾问，以公证特有的预防性司法角度对当事人的表意和相关法律关系、后果和事实予以明确，分析和揭示各方的权利义务内容，对协议所要实现的结果以及过程中可能出现的各种风险和后果进行充分的说明和告知，让各方当事人能比较客观、全面和准确的认识自己行为所会带来的结果，指导各方合理的设定预期目标，科学的认识市场中的各类风险影响，强化各方的风险识别和理解能力，避免因信息不对称和认识偏差带来的误解。举例来说，公证机构对于信托创新操作模式的法律行为、法律意义、法律风险以及法院以往对类似案例的态度进行综合分析，对创新模式涉及的法律法规、司法解释范围予以告知，对整个操作路径的法律合规性给予公证意见，对司法实践中针对本项目法律关系、法律行为可能出现的多种认定和处理方法予以释明，并针对不同司法处理方式可能带来的不利后果给出法律预防和解决方案;对于项目从风控角度可能会出现的风险点结合法律进行影响评估，评判风险等级和价值，对信用增级等风险预防措施提出公证参与方案，帮助提升风控安全等级，强化风险预防效果。对各方达成的未来履约安排和执行承诺，通过赋予该协议强制执行效力的方式锁定可能的信用风险，为维护守约方的利益提供实实在在的法律保护。通过对各方真实意思的充分探究和固定，对协议安排的充分告知和咨询，公证机构将以赋予投资协议强制执行效力的方式来为当事人利益提供法律保障。在评估各方履约能力、资信等级和违约概率等风控因素后，公证机构可以提供个性化的菜单式的强制执行方案定制服务，重点强化对履约方信用风险的锁定和对守约方利益的保障，在法律释明和风险揭示后，如实固定各方对强制执行具体流程的表态，为未来强制执行程序的启动准备基础法律工具和定制操作清单。在赋予协议强制执行效力的过程中，公证机构积极引导和辅助当事人对协议未来可能面对的强制执行场景因素如何最优化处理进行预设定，对于已知的或未知的阻碍情况如何处理给出切实可行的处理路径，形成系统有机的公证解决方案。从如何申请执行证书到签收执行证书的全流程的各个节点的必选和自选条件都将一一进行事前明确和细化，启动程序的触发条件构成因素、违约事实的认定方式、当事方异议的提出流程、强制执行证书的出具方式等环节都会无缝对接形成联动的系统的执行机制，在需要时可以高效启动快速实现对债权的维护。四、在出具强制执行证书阶段在出现协议约定的违约情况时，启动强制执行确认程序，在最短的时间内固定违约证据，明确强制执行内容，形成可供法院直接强制执行的法律文书。在协议履行的过程中，守约方一旦发现交易对手存在违约情况，即可将违约事实的初步证据提交公证机构，公证机构将按照协议约定内容以及事前设定的审查方案对交易对手是否存在协议约定的违约情况进行识别，在确认交易对手的违约情况已经触及强制执行程序启动条件后，将按照当事人事前预设的强制执行确认程序和操作清单进入强制执行准备模式。公证机构将通过协议中预留的通讯方式并结合法定的其他沟通方式向违约方核实违约具体原因和细节，在交流的过程中按照确认程序和操作清单中指令的步骤，清晰明确的固定违约证据，为下一步的具体处理提供事实依据。同时，将违约证据和情况及时反馈给守约方听取其处理意见。对于双方有意向进行进一步调解的，公证机构将利用非诉不伤和气的职能优势和预防纠纷避免诉讼的专业能力积极在双方之间进行调解工作并提供咨询意见，对于双方能够达成一致意见的内容代为起草调解协议，固定双方的真实意愿，继续赋予调解协议强制执行效力，使得双方的调解意愿能够在法律框架中充分受到尊重，达成的协议能够得到法律的强有力保障，守约方的利益能够最大程度的被保护。另一方面，对于无法进行调解的，公证机构将及时按照协议和法律规定要求，按照协议约定的违约金计算标准确认违约相关金额，并最终在强制执行证书中将违约情况相关证据和事实以及应当强制执行的标的和金额以法律文书的形式予以明确，便于执行人提交法院执行。同时，通过公证机构与法院执行机关建立的沟通协调和信息共享机制，公证机构可以更好的帮助执行申请人与法院进行沟通，从而能够在最短的时间内完成司法执行，维护守约方的权益。五、结束语随着当今社会由传统的熟人社会向信用社会转变，信用风险问题日趋严重，如何有效解决是摆在我们面前的重大课题。与此同时，具有权威公信力的公证制度在社会生活中的作用和价值愈发凸显，作为社会公共法律服务提供者，市场的需求和变化永远是公证的使命和动力。只有充分认识自身制度特点发挥职能优势，细心倾听和理解市场需要，公证才能长久的被社会所需要。所以，不断与时俱进创新开拓，提供高质量的法律产品，满足社会需求，这对于我们每一位公证执业者来说责无旁贷。【作者简介】张鸣，男，江苏省南京市南京公证处公证员。",从金融工程学的角度来看，信托公司理财的本质可以被理解为通过有效的管理和经营信用风险，在科学的分散和承担市场出现不确定结果的同时获取对应的收益。信托公司在信托投资项目运行前，识别、确定和度量风险，制定风险处理方案，实现管理信用风险的目的；在信托计划存续的期限内承担和经营信用风险，同时获取匹配的收益。,2015年11月03日,刘明玉律师,"强制,执行公证",724
51,"2018-05-01 23:42:23",比较民法与判例研究的立场和使命,一、引言19世纪伟大的德国法学家耶林(Jhering)在《不同发展阶段的罗马法精神》的开篇谈到罗马法对于当代世界的意义时，就法律继受提出过著名的“金鸡纳霜”比喻：“继受异域法制不是一个民族性的问题，而仅是一个简单的合目的性和需求的问题。在自家中有同样好的或更好的东西时，没有人愿意再从远处获取之;但只有傻子才会因为金鸡纳霜不是生长于自己园圃中而弃之不用。耶林是将罗马法与当代法律世界作一种历史的纵向比较。20世纪的比较法学家一再借用这个比喻来说明，制定法律应尽可能借鉴国外好的法制经验，不能因为它是“外国的”就基于民族国家情结而加以拒绝。[2]可见，不论是历史比较还是国别比较，继受异域法制的合理因素，反思本国法治建设并促进其迅速发展，是比较法的基本功能。就理论而言，比较法对于当代中国法治建设的意义，各路学者、诸种流派，自是洋洋洒洒、难以尽书。要而言之，可述三端。其一，在知识论上，比较法提供国外法制文明经验，增进对异域法律的了解，使我们认识到本土法制的局限以及法律文化的多样性。其二，在立法上，通过比较法认识国外同类问题的规范模式，于制定法典中予以借镜，可达事半功倍之效。翻阅当下中国各种民法典草案以及全国人大法工委组织撰写的各民事法律的注释书，各国相关民法条文的对比参照是一个重要的部分。其三，在司法中，如涉及继受法律的解释适用，比较法有助于追根溯源、澄清法律条文在其继受母国法的本意，便于裁判机构准确理解与适用。暂且不论比较法对于法律统一化的作用，站在中国本土法治建设的立场思考，一言以蔽之，“洋为中用”是比较法在当代中国的根本意义。二、重申一个立场：比较法与法教义学1925年德国法学家恩斯特·拉贝尔(ErnstRabel)在其宏文《比较法的任务及必要性》中即已提出比较法研究的三种进路：教义学或体系式的比较、历史的比较、总论式或法哲学的比较，并且指出，当务之急是教义学的法律比较。[3]然而在我国，名为“比较法”的研究大多注重后两种进路，而对前者尚未达到清醒的认识和自觉。尽管在法学研究中如何运用外国法并无定式，但研究者需要警醒，怎样查明和处理一项外国法资料、怎样用它来说明自己的观点。实际上，研究路径取决于研究者选择的立场。笔者认为，致力于比较法的研究者须从如下两个角度自我辨识和取舍。首先，比较法研究不是简单的外国法制介绍。如果仅就国外的典章制度、法律规定及其实践作介绍和评述，不作分析比较，或仅作形式的对比，那只是一种“描述性比较法”。这样的比较法研究源于缺乏本土的问题意识，没有现实的目的指向，其研究成果也只是增加了我们关于某法域的信息储备而已。例如“某某法系研究”或“某某洲法研究”即属此类。如果研究者定位于纯粹的外国法制研究或导论式简介，亦无不可---既然仅求知识介绍，不需比较，问题意识亦可有可无。至于形式上比较或将不可比较之物进行比较，虽然看似比较，但比较的意义不明确。例如，如果将中国古代的《唐律》与《法国民法典》对比分析，得出结论认为前者是一部刑主的法典，后者是一部民法典，则比较的目的何在呢。意大利比较法学家萨科(RodolfoSacco)称这种“平行地对不同国家的资料的表述”是“最为粗糙和不太科学的一种比较”。[4]比较法研究不是单纯地搜集和了解外国法制状况，而是要解决实践问题。尽管各国社会体制不同，但总有些问题同样都要面对，尤其是在普遍理性程度较高的私法领域，例如，买卖标的物的所有权和价金风险何时发生转移，违约责任如何承担、纯粹经济损失是否赔偿等，都是任何市场经济国家都必须要解决的法律问题。只不过不同国家的法律制度可能以不同的方式处理这些相同或类似的问题。因此，以法律事实所提出的问题为切入点，抛开各国法律规定的概念和条文的表面区别，从制度的功能确立比较的“关联项”，探寻法律问题的解决方案---这种由拉贝尔在20世纪20年代提出的功能主义方法论仍是当今世界比较法研究的根基和主流。[5]当然，功能主义比较法学家有时为服务于法律统一化目的，强调各国法律的相似性，隐含着欧洲中心主义和法律进化论思想，因而受到诸多批评和质疑。[6]事实上，各民族国家的法律如同其文化语言，存在巨大的差异，追求完全一致是不可能的任务。当代比较法研究已经发现：在不同的法律规定或判例下面可能隐藏着相同或相似的答案，也有可能在相同的条文或规定之下实际的运作结果却迥然有异。各国法制相似性与差异性的并存是比较法研究面临的实际状况。因此，有学者建议可以根据自己研究目的需要，关注各国法制的相似性或差异性。例如，如果为实现统一法的目的，更需要寻求普遍认可的法则;如果为解决立法和司法中的个别问题，比较法上或许可得到相同的答案，但如果为革新本国制度，则更倾向于考察国外不同的法制;如果纯粹为了获取外国法制的知识，则研究者既要考察相似性，也要注意到差异性。[7]此外还有更为超脱的立场，例如，萨科认为比较法学仅仅是为了获取理论知识，至于借鉴外国法、改良本国法，则是对其进一步的利用，与比较法研究本身没有关系，因此，比较法不仅应捕捉不同国家法律间的共同内核，也应捕捉各个法律体系的独特之处。[8]法律的地方差异性是客观存在的事实，不因是否采用功能主义而受影响，研究者应根据研究需要关注相似性与差异性。总之，比较法研究应采取功能主义方法，对各国法制可比较的关联项进行比较分析，避开不可能或无意义的比较，于比较中寻求较优的问题解决方案，助益本国法治发展，但同时允许保留各国法制的差异性，循序渐进以图法律统一。至于寻找何种有意义的比较关联项，则可从宏观的社会体制背景或具体法律制度分析入手作业。其次，我们进入第二层面的立场选择问题：即宏观比较还是微观比较。[9]前者着重研究不同国家法律秩序的一般精神或样式、立法模式、纠纷解决机制、法律实施效果乃至历史文化背景等。后者是对法律秩序的基本构成要素(制度、规范、判例)的比较研究。拉贝尔所说的“历史比较”和“总论式比较”与前者大致相当，而后者主要就是教义学比较。以上两种研究路径并无优劣之分，在当下中国而言，我们既需要了解他国或国际上法律体系的一般状况和法律精神，也需要踏踏实实地研究国外的具体法律制度问题。我国以往的比较法研究，过于侧重前者，而偏废后者。[10]或许这是中国近30年以来比较法学发展合力造成的一种倾向。以法学界引用率超高的译著---茨威格特和克茨的《比较法总论》为例，翻译该书所依据的德文版和英文版均分为两卷，上卷是总论，下卷是私法制度，[11]但1992年由潘汉典教授领衔翻译的《比较法总论》(贵州人民出版社)，只翻译了上卷，因而多数中文读者无缘得见该书下卷展开具体私法制度的详细分析。尽管该书是比较法领域的经典，影响力极大，但仅翻译出版上卷给中国读者留下的印像却是比较法似乎就是总论性研究。[12]随后国内出版的比较法译著，因循此种风格，出现繁荣的局面。例如，美国学者格伦顿的《比较法律传统》(米健/高鸿钧/贺卫方译，中国政法大学出版社)、埃尔曼的《比较法律文化》(贺卫方/高鸿钧译，清华大学出版社)、梅利曼的《大陆法系》(顾培东/禄正平译，法律出版社)、威格摩尔的《世界法系概览》(何勤华等译，上海人民出版社)，日本学者大木雅夫的《比较法》(范愉译，法律出版社)、意大利学者萨科的《比较法导论》(费安玲/刘家安译，商务印书馆)。国内学者亦有跟进，撰写此类教材和著述，例如沈宗灵的《比较法总论》(北京大学出版社)，朱景文的《比较法总论》(中国人民大学出版社)、米健的《比较法学导论》(商务印书馆)、郑祝君的《比较法总论》(清华大学出版社)，等等。此外，高鸿钧、贺卫方教授主编的“比较法学文丛”(包括译著和专著)，选题偏重法律文化和法律思想。何勤华教授主编的“比较法文丛”的选题偏重法律史。总之，国内研究总论的比较法学家对微观的法律制度关注较少。或许是由于我国法学家的学科界限意识强烈，法理学或法制史研究者更愿意将总论性的比较法视为己任，而将制度的比较抛给了部门法学者;又或许是宏观比较法学家未培养出贯通微观研究的能力。法律根植于一国的政经社文土壤之中，宏观研究固然能够揭示不同法律的社会背景，使人知其所由。但是，缺乏具体法律规范思维的比较法研究，容易滑向无边的哲学思索;更为严重者，则可能得出令人难以捉摸的文化解释性结论，或提炼几句似是而非的哲理警句。这样的比较法往往系于研究者的个人魅力或语言表达、写作文风。英国比较法学家马克西尼斯(Markesinis)观察指出：1960年代英国的比较法学家倾向于结合罗马法和法律史研究，博学而优雅，但是在经历一段繁荣的黄金岁月后，并未给后人留下任何方法，因而随着一代天才人物的逝世，比较法也就随之中落。他痛心疾首地说：“比较法学成为具有人格魅力的布道者们的(个人)财产，而不是作为满足社会需要的工具。当布道者遍地都是，比较法也就繁荣昌盛，但它是建立在并不牢靠的基础上，终不能挽救其衰落。”[13]其实即便这样的比较法研究后继有人，但是再精彩的宏大理论，也因其无法满足社会需求、不能在本国法制建设中被直接利用，而终将被边缘化。至于说陶冶法律文化情操、提高法理修养云云，那是个人的兴趣和体验，自当别论。相比而言，倒是部门法尤其是民商法领域的学者，更倚重制度的比较法研究。例如，20世纪90年代开始梁慧星教授主编的“中国民商法专题研究丛书”(法律出版社)出版大量制度比较法的著述。民商法系列译著的繁荣也给民法制度比较带来研究便利，例如徐国栋教授组织翻译的“外国民法典译丛”、吴越教授组织的“德国法学教科书译丛”及“中国·欧盟法律研究系列丛书”、米健教授组织的“当代德国法学名著”、李昊教授组织的“欧洲侵权法与保险法译丛”，还有英美、日本等方面的译著，等等。比较民商法的繁荣由此可见一斑。在当下中国，再如何强调具体的微观比较法研究都不算过分。功能主义要求比较法研究者挑选可供比较的法律问题。尽管一国的法律典章、司法程序或法律意识等领域存在诸多研究课题，但在民法或部门法研究者眼中，法律问题就是“法教义学”(Rechtsdogmatik)问题，也即关于实在法的解释和适用的一切理论和实践问题。具体在民法上，法教义学问题主要是：当一项事实满足法律构成要件时将产生何种权利义务的法律效果，并展开其说理。法律作为一种社会规范准则，法学作为一门独立的学问，其根本在于法律因其规范性效力而具有解决问题的实践特性，因此，比较法只有与法教义学相结合，才能提出适合法律人思考的问题，才能发挥比较法应有的功能。正如拉伦茨(Larenz)教授所说：“比较法之成为可能并取得丰硕成果，正是基于：某一实证法秩序的解决方案通常也是针对一般的、以相同或类似方式出现在所有或大部分法秩序中的法律问题的答案。”[14]换言之，由于法教义学问题的普遍性，正适合于比较法的分析。米健教授主张，比较法应该运用于所有的部门法之中，与部门法灵体合一，对此，笔者极为赞同;但另一方面他又认为，部门比较法只是一种实用的，旨在解决具体问题的比较法学，“充其量只是比较法学的一个基本层次或一个方面。而它作为一种思想方法和精神境界的使命，只能由比较法学家们去实现”。[15]借用米健教授论著《出法入道》的书名来细述，所谓追求“思想方法、精神境界”的比较法或许就是一种“道”，而部门比较法则是“器”。求道得道，自是每个中国学人向往的状态，但是，在纷繁复杂的世界法律丛林中，踏出一条小路出来就已经足够艰难了，求道谈何容易，况且无可名状的“道”本就难以捉摸。人的研究精力总是有限的，纵观20世纪比较法发达史，一些世界级的大师也只在限定的领域作出应有的贡献。例如拉贝尔的学术生涯虽然始于罗马法研究，但他在1916年领导慕尼黑的“外国法和国际法研究所”之后，便将重心转至现代法，并自觉地将比较法研究与那个时代法律职业者的利益和需要联系起来，其兴趣始终在具体私法问题上而避免空谈;再如，将功能主义传播至美国的德裔比较法学家施莱辛格(Schlesinger)能够在美国法学院立足，得益于其著述和课程的实践取向，因为美国法学教育的职业性质决定其难以容忍课堂上的哲学思辨或泛泛之论。[16]因此，马克西尼斯教授建议：“将比较法发现的素材和洞见交给哲学家，由其织入哲学理论;但绝不允许哲学家有机会干涉比较法学家的研究进程和方法，否则，他们(和历史学家一样)会将比较法学从实践世界分离，而不是促进其广泛利用。”[17]这些比较法学家并非没有能力追求“道”，只是实践问题对他们的拷问来得更直接有力，促使其眼光向下，担当满足社会需要的研究使命。更何况，具体的“器物”研究中，何尝不可论道?将“道”之追寻蕴于日常的“器”之打磨，或可进入另一种学问境界。三、从概念比较到案例比较比较法研究与法教义学结合，有助于发掘有价值的研究课题。制定法以及对之解释和建构形成的法学知识体系是法教义学的主要组成部分，顺理成章地成为比较法研究者关注的重点内容。功能主义者并不反对基于制定法及其概念体系的比较研究，[18]但我们也要清醒地认识到其局限性。众所周知，19世纪《法国民法典》的颁布和传播，使得欧洲各国掀起一股法典化的热潮。与此同时，伴随法律实证主义观念的上升，国家制定法被认为是唯一的法律渊源。这一时期欧洲出现大量的“比较立法”研究，其工作主要是翻译外国的法律，供作本国立法的参考。[19]与此同时，德国兴起的潘德克顿法学力图将民法构建为一个逻辑自恰的概念-规则体系，法教义学即表现为概念法学。如果认为法律(Recht)就是制定法(Gesetz)，法学就是概念体系知识，那么建立在这些表面形式之上的比较法必将行之不远。因为，不同国家立法所使用的语言技术、规范模式及其法学体系不尽相同;即使同样的法条规定，实际的运作结果也可能不同。仅从这些表面现象，既得不出各国法律的共通性，也看不出真正的差异。举例而言，《德国民法典》物权编中第1004条第1款规定所有权人遭受或可能遭受他人非以侵夺占有方式的侵扰(St?rung)时，得针对侵扰人提出“排除妨碍或不作为请求权”(Beseitigungs-undUnterlassungsanspruch)。我国《民法通则》所有权制度中并未规定这一物权请求权，而是在第134条第1款规定“停止侵害、排除妨碍、消除危险”作为民事责任的承担形式(《物权法》第34条规定为物权请求权，《侵权责任法》第15条规定为侵权责任)。倘若研究者先入为主地将德国民法作为参照的概念体系，可能得出结论说在《民法通则》下的所有权制度不包含保护所有权人免受他人侵扰的规则。但受过中国民法教育的法律人应该清楚，尽管与《德国民法典》第1004条第1款的用语和体系定位不同，但作为民事责任的“停止侵害、排除妨碍、消除危险”同样可以达到防御他人侵扰行为的效果。对此，或许比较法上正确的设问是：倘若所有权人遭受他人的妨碍或有可能妨碍之虞，权利人得以何种私法上的工具保护自己?由此可见，制定法及其概念体系的局限性也制约着比较法的发展。而功能主义从社会生活事实出发，以法律问题的提出和解决为思考中心，不拘泥于实定法或概念体系的差异。如拉贝尔的教谕：“我们不是比较呆板的数据和孤立的条文，我们比较的毋宁是：从这个或那个国家的全部法律生活整体中，就同一个生活问题产生哪一种解决方法，以及为什么产生这样的方法和它的后果如何。”[20]由此，功能主义是克服概念法学弊端的一剂良药。它与19世纪末以来的利益法学、社会学法学、法律现实主义对概念法学的批判和超越呈平行发展态势。例如，菲利普·黑克认为，法律中存在着“不同结构的等值体”，即“同一思想可以不同的形式得到表达”。[21]而克茨主张，从比较法来看，各国对同一法律问题的处理结果可能相同或类似，只不过利用的概念技术不同而已，“教义学的构造只是操作工具，仅具有手段的功能，单单借此并不能保障案件的正确解决，必须以目的指引的、流动的、暂时性的和可变的(方式)来对待教义学。”[22]可见，二者都没有把法律概念体系之类的技术工具看成颠扑不破的真理，而仅仅是一种观念的表达形式而已。有鉴于此，晚近的比较民法学家不再将制定法和概念体系作为主要的研究对象，而更关注法律实践活动，尤其是一国司法机关的裁判或判例。由此直接切入法律生活本身，获致更活泼、更真实可信的结论。20世纪50至60年代，施莱辛格在美国发起“康奈尔共同核心项目”(TheCornellCommonCoreProject)，针对合同订立的问题，设计案例事实，以问卷调查的方式，由各个法律体系的研究者撰写报告，并形成最终的研究报告出版，即《合同成立：法律体系的共同核心研究》一书。[23]康奈尔项目最为著名的是“事实方法”：提出案例问题让报告者解答，不论研究者所属法律体系，确保集中讨论问题。尽管该项目名为“共同核心”，但项目要求研究者排除这一观念预设，先细致准确地考察各该法域的处理结果，然后再进行抽象、比较。研究结果发现，不同法律体系之间，可能是在法律表面规则不同的情况下，实际运行的结果亦不同;反之，也可能在表面规则相同时，而实际运行结果有异。[24]由此，该项目也教导后人：实际运行的法律规则和被表述出来的规则之间可能存在巨大的差异。[25]这一项目直接影响了20世纪90年代由意大利学者布萨尼(Bussani)和美国学者马太(Mattei)发起的“特伦托欧洲私法共同核心项目”(TrentoCommonCoreProjectofEuropeanPrivateLaw)。特伦托项目总体目标是发现欧盟各国私法在合同法、物权法和侵权法领域的共同核心，但并不追求法律的统一化，对各国法律规则和处理结果不作评价，是一项纯粹科学的研究。该项目也是以案例事实为研究进路，由组织者设计案例问题，要求各国的研究参与者利用本国的法律资源，包括立法、判例和学术著述等，报告案例的处理结果，由此对欧洲各国私法中的重要问题作出准确的描述，从而提供一幅可信的欧洲私法图景。项目计划者认为虽然这幅私法图景的用途与其绘制者没有关系，但它可为将来欧洲统一立法提供可靠的基础。[26]事实上，特伦托项目的另一个思想来源是萨科的“法律要素论”(LegalFormants)。[27]萨科认为一个国家“活的法律”包括成文法规范、学理观点和司法判决，并称之为“构成要素”。此外，法官和学者的说理论证、法律创制者的立法解释、甚至哲学、宗教、意识形态等，都会对法律观点产生影响，也是法律的构成要素。在同一法律体系内部，各种构成要素就特定法律问题未必保持完全一致的观点，可能存在很大的差异;而且它们并非处于固定状态，而是流动的、离散的。因此了解一个法律体系需要考察这些要素的全部状况。同理，在研究不同法律体系之间的共性和差异时，不仅要考察成文法，其他构成要素也须一并考虑。萨科又将自己的方法称为“动态的比较法”。康奈尔项目和特伦托项目均是假设案例作为研究对象。与此不同，英国比较法学家马克西尼斯倡导将外国法院判例引入本国司法和法学教育之中的比较法研究，近期备受瞩目。此前英国比较法学界过于关注宏观的文化和历史问题，缺少解决实际问题的能力，因而听众越来越少。马克西尼斯教授希望将比较法研究拉回法律实践的地面，使比较法知识面向法官和律师，最终能在法院判决中产生实际的效用。其代表作品是《德国侵权法：比较研究》和《德国合同法：比较研究》。[28]在这两本著述中，马克西尼斯及其合作者首先概述德国侵权法、合同法的主要框架和基本体系，然后将重点放在直接翻译德国法院的判决书，并将英美法中出现的类似判决作对比分析，进而得出必要的结论。这两部作品在西方比较法学界产生重大影响，开创了一种案例比较研究的风格。为检验外国案例对本国法院的判决影响，马克西尼斯还深入研究西方各国法院如何参考外国法院判决，以事实和理论说明比较案例研究的意义。[29]此外，在欧洲私法统一化的过程中，欧洲比较法学者取得一系列的案例比较研究成果，为统一化奠定扎实的资料基础。例如，“欧洲侵权法小组”(GrouponEuropeanTortLaw)及其依托的机构维也纳“欧洲侵权法与保险法中心”(EuropeanCentreofTortandInsuranceLaw)在研究过程中均采用了类似特伦托项目的问卷方式，将案例与抽象的问题结合，让不同国别的报告者提供解答，在此基础上形成分析报告。[30]另有一些比较法学者试图在案例基础上描述欧洲各国私法的现状，形成系列的“欧洲普通法案例丛书”(CasebooksontheCommonLawofEurope)，[31]其内容包括：相关问题的法典条文、法院的重要判决、教科书的节选以及法律评论等内容，其目的在于通过尽可能准确地描述欧洲各国私法的现状，使未来的法律家能够熟悉他国的法律体系，并揭示欧洲私法的共同原则所达到的程度。[32]总结20世纪后半叶以来的发展趋势，欧美的比较民法研究由概念规则比较而逐步转向重视各国社会中“活法”的比较，尤其是案例比较。这与西方法律思想史上概念法学在20世纪的瓦解过程，步调几乎一致。尽管案例比较未必能够展现一个社会纠纷解决机制和惯例的全貌，[33]但案例是一个国家各种动态的法律“构成要素”中极为重要的组成部分。描述或比较各国的法律状况，离不开案例这一必不可少的环节。四、比较民法与判例研究在中国：何以可能?如何实践?案例比较已成当今欧美比较法学界新生的宠儿。但不论共同核心项目还是欧洲私法一体化，其背景都是西方两大法系之间的融合发展趋势。而且更不要忘记，它们都是同根于罗马法。然而，作为处于远东的社会主义国家，我们与欧美既无相似的政经社文背景，也无共同的法系根源，何况一度还自我封闭，断绝与两大法系的渊源关系。时至今日，我们连编纂一部较全面的民法典也未克成功，何谈与欧美、甚至日本比较?其实，如果姑且勿论形式，而认为我国的单行民事法律已在实质上构成我国的民事基本法，是否就可以思考中国民法与外国民法如何比较呢?就21世纪以来的中国民事立法过程和结果而言，学术界所作的比较法研究在立法论上的影响有限。甚至在关键问题上，立法的“本土论”、“中国特色论”往往压倒法律移植论。立法问题本就是“肉食者谋之”，我等素民无从置喙，况且立法比较研究也多倾向于概念体系比较，权作放弃也罢。但不论是否从事比较法研究，法律家的眼光都不能仅限于制定法。根据前述萨科的观点，法律是动态的有机体，一国法律体系的构成要素并非只有制定法，判例、学说及司法实务观点等均是其有机组成部分，在我国还有最高人民法院的司法解释，各地高级人民法院的指导意见、会议纪要等，那么，可供探索的领域十分广阔，不必也无需时刻追随立法的步调。一个国家司法系统所作的裁判，将权利义务实实在在地落定在每一法律生活参与者的身上，构成社会生活中的“活法”。如果将法院裁判作为比较法研究的对象，就能展现不同国家在同一问题上法律运作的真实状态。或许有人怀疑，中国的案例与外国的案例是否具有可比性。我们当然不是指案件的裁判结果一样，而是按照功能主义的思想，中国与外国发生的法律问题相同或相似。就此可以先考察一件重庆市第四中级人民法院的判决书。[34]该案基本案情是：2005年7月15日9时左右，被告永安建筑公司在其所承包的重庆市黔江区金三角河堤段工程的施工过程中，不慎损坏埋在该地段的重庆市黔江区供电有限责任公司的10KV电力电缆，致使输电线路中断，造成原告重庆市黔江区民族医院停电26小时，影响其正常营业。建筑公司支付维修材料费10000元之后，供电公司于次日上午修复受损线路，恢复供电。原告民族医院从2005年6月28日至7月27日的经营收入为平均每日6万多元，而2005年7月15日的经营收入为13246.17元。因此原告以被告侵权为由起诉永安建筑公司、供电公司，要求赔偿38982元。此类案件，不论在英美法系或大陆法系均有先例和理论可循，也即“挖断电缆所致纯粹经济损失”(简称CableCase)。在马克西尼斯《德国侵权法：比较研究》中此类案件被作为纯粹经济损失的首要案件，而且英美法和德国法在处理结果上相似。[35]在布萨尼和帕尔默主编的《欧洲法中的纯粹经济损失》(特伦托共同核心项目)中，挖断电缆案也被作为典型案例事实。该项目研究发现，在CabelCase中纯粹经济损失是否赔偿，法国等六个欧洲国家给予肯定判决，德国、英国等其他欧洲国家均予以否定。即使不论对纯粹经济损失的赔偿是否认可，各国(地区)在具体处置方法上也不尽相同，例如因果关系、司法政策、保护权利类型都是调控工具。[36]在中国大陆民法领域，最早是王泽鉴教授将纯粹经济损失理论引入国内学界。在《挖断电缆的民事责任：经济上损失的赔偿》一文中，王泽鉴教授以“我国台湾地区”发生的一起挖断电缆案件为切入点，从我国台湾地区“民法”的请求权基础、侵权法的保护对象、司法政策等视角，结合英美法和德国法的相关理论比较分析，得出结论认为CabelCase中纯粹经济损失一般不予赔偿。[37]可见，世界各国(地区)在现代工业化大生产建设的背景下，挖断电缆间接导致断电用户的经济损失，世所常见。尽管各国(地区)法院裁判理由和结果可能不同，但同样的问题摆在法官面前需要解决。不论是否赔偿，都要有说理论证。我们再回到重庆市第四中级人民法院的裁判理由部分：侵权法不能对一切的权益作同样的保护，必须有所区别，即以“人”的保护最为优先;“所有权”的保护次之;“财富”(经济上利益)又次之，仅在严格的要件下，始受保护。……经济损失一般又称“纯粹经济上损失”，系指被害人直接遭受财产上不利益，而非因人身或物被侵害而发生，除加害人系故意以悖于善良风俗之方法致用户受损害的特殊情形除外，不在赔偿之列。……纯粹经济上损失应否赔偿，一般从以下几个方面进行考量：1、电力企业是法定的供应者，因过失不能提供电力时，无须对消费者所受的经济上损失负赔偿责任;2、电力中断，事所常有，事故发生后，人身或物品未遭受损害的情况下，虽对人们的生活造成不便，有时产生经济上损失，但电力供应短期即告回复，纵有经济损失，亦属轻微，一般人观念中多认为对此应负容忍义务。有人自备供电设施，以防意外;有人投保，避免损失等等;3、被害人对于此等意外事故，若皆得请求经济上损失的赔偿，则其请求权将漫无边际，严重地加重了加害人的赔偿义务，有违公平正义，也不利于整个社会经济的发展。综上所述，除经济损失系因用户的人身或所有权遭受侵害而发生外，原则上不予赔偿。[38]以上皆为法院判决书原文。这些说理内容在中国的制定法或司法解释中是找不到依据的，也没有民法教材告诉我们这样的论证。但是，倘若读者有心将此裁判理由与王泽鉴教授《挖断电缆的民事责任：经济上损失的赔偿》一文第87页至第90页的内容对比，可以发现上述判决书内容基本改写自这篇论文，甚至原文照抄(着重号部分)。尤其是王泽鉴教授在该文中介绍英国丹宁勋爵(LordDenning)在1973年SpartanSteelv.MartinandCo.一案中给出的五点裁判理由，[39]而本案审判法官选择引用了较为突出的三点理由。换言之，我国法院的法官通过借鉴王泽鉴教授的论文，间接地将国外法学理论和案件裁判理由引入中国的案件审理中，作为定案结论的依据。[40]时空远隔的德国、英国、中国及台湾地区，CabelCase问题竟以如此奇妙的方式相遇。更神奇的是，四个法域的案件结论居然惊人的一致。而且本案还附带说明，法院判决之中参考引用他国的法律或判例并非是法系同源国家的独有现象，[41]在我国法院同样正在发生。再以笔者自2012年以来在《华东政法大学学报》组织的系列比较案例研究为例，研究项目选择的样本虽是中国法院判决，但同时也是各国民法领域都可能发生的案例。例如，目睹近亲属遭受突然打击而自己遭受神经性休克，造成惊吓损害(nervousshock);婚姻关系存续期间，夫妻一方与第三人婚外通奸，是否成立第三人干扰婚姻关系的侵权责任;他人处于危难之中而进行救援(见义勇为)，发生施救者或被救者的损害由谁承担。研究者通过考察欧美、日本和我国台湾地区的立法和判例经验，对比分析我国法院的判决合理性以及制度的改进可能性。[42]由以上事例可见，与政经社文等问题不同，私法---尤其是建立在经济交易规律或基本人伦规范基础上的合同法、侵权法、人格权法等领域的问题，反映的是普遍发生的社会联系和事件现象。而且，随着现代社会发展，出现大量全人类都面临的普遍性问题，如工业生产、环境污染、生物技术、电子科技等，这些都将带来法律上的难题。[43]而问题产生之初，立法者显然不及反应和处理。如酿成法律纠纷，司法者则必须站在化解矛盾的最前线，因为法官不得以没有法律依据为由而拒绝裁判。我们相信，这些问题的存在便是当今中国比较民法与判例研究得以生长和发展的空间。此外，随着我国理论界和实务界对司法裁判的日益重视，法院的裁判文书对各级法院审判的实际拘束力和参考价值逐渐被认识和关注。尤其是最高人民法院在2010年底宣布建立案例指导制度，[44]并相继发布七批指导性案例，更是激起法律界同仁的研究兴趣和实践热情。虽然总体上我国的司法案例并未获得明确的法律效力，但通过学术研究的推动和法院的重复实践，将来可能形成一种稳定的判例制度。于此，将比较法作为一面自我反思的镜子，我们可以发掘和放大一些具有代表性的司法案例的规范价值，将“案例”推至“判例”。根据笔者的有限探索经验以及对学界的观察，在中国展开比较民法与判例研究，可以从如下几个角度着手，以达到相应的目的。其一，在个案研究中，透过比较法视角，揭示案例裁判蕴含的普适法理，提升典型案件的规范意义。基于分工的不同，法官主要工作是裁判案件，学者的工作是理论研究。我国大量的案例研究著述由法官撰写，但大多是案件主审法官或系统内部研究者所谈的“办案心得”或未及说明的裁判理由展开，难以确保学术客观性。[45]我们不能过多期待法官运用比较法的知识分析中国案例。即使在欧美，法官主动诉诸外国法也被认为是一种“奢侈的”法律分析方式。[46]于此，法律学者或法教义学的重要工作就是在案件裁判前为法官做好理论准备，在裁判后总结案件的裁判法理，辅助法官司法审判。在我国台湾地区，王泽鉴教授身体力行，数十年来发表一系列的案例评释，参酌比较法上的文献，将外国先进学说和判例引入我国台湾地区“最高法院”民事判决的检讨，对促进台湾司法水平的提高，起到至关重要的作用。[47]诚为后进标榜。笔者需要补充的是，对待我国司法案例不可一味地批评或藐视，将其作为抒发己见的批判对象。例如，在《买卖之房屋因地震灭失的政府补偿金归属》一文中，笔者研究发现：尽管我国法院并未利用国外民法中成熟的“代偿请求权”制度(因我国民法未规定)，解决房屋灭失后的代偿利益归属问题，但我国法官总结和采用“风险、收益归属相一致”原则，借助《合同法》第142条和第163条，并将第163条的孳息类推适用于买卖标的物的其他收益，同样也化解此类案件纠纷，而且这一观点亦可获得德国民法学说上的支持，结论上殊途同归。[48]可见，在立法缺漏的前提下，法官迫于纠纷解决的压力，探索问题解决之道，只要其法理清晰合理，那么在正式的立法改进之前，基于“同案同判”的平等诉求以及“活法”的实际拘束力，未尝不可作为后案裁判的参考。因此研究者可以从典型案件中抽取“先例性规范”，可供来者追随。[49]由此，比较法与判例研究结合，可以完善司法裁判中的法律解释和法律续造的过程。总之，法学研究者应以法教义学为旨趣，通过比较法的透彻说理，将外国立法、学说和判例等文献转化为法官可接触、可参考的部门法资料，必将助益中国法官的司法审判。[50]其二，案例国别比较研究。如上所述，笔者于2012年组创“比较民法与判例研究所”(现设于上海财经大学法学院)，运用多个国家的法律体系聚焦考察同一国司法案例，陆续在《华东政法大学学报》组织发表国别报告，主题包括“第三人惊吓损害侵权责任的比较法研究”、“第三人侵扰婚姻关系法律问题的比较法研究”、“见义勇为民事责任的比较法研究”。其基本方法模仿欧美“共同核心”项目，但不同的是所选择的案例样本为国内真实司法案例。其具体方法是：根据案例事实设计若干问题，邀请研究者根据不同国别的法律文献，报告该国的立法、裁判和学说状况，并对国内样本案例提供说明或建议。至于本项目研究成果的实用目的，设计者初未曾考虑，不过三年积累下来的研究成果，已颇具规模，此刻回望来路，谈论这些成果的实际效用也为时不晚。首先，本项目以中国案例作国别比较研究，首要目的是了解和认识大陆法系与英美法系、西方与东方的主要代表国家在某一主题案例上的处理模式和结果。借用“特伦托项目”设计者的话，我们希望就一个专题绘制一幅主要法系代表国家的法律图景(当然只能算是个草图)。其次，就目前完成的几组案例研究报告结果而言，有时各国(地区)法律的处理结论一致但论证思路不同，有时结论和论证过程都不同。后来的研究者或本项目成果的利用者，可以根据目的需要，抽取有价值的内容。对于案件结论相同之处，再加提炼或可形成比较法上的“共同核心”：例如在第三人惊吓损害案型中，德国法系和英美法上均认可惊吓的受害人是直接受害人，而非派生自初始受害人的间接损害;再例如，在提单案例研究中，大陆法系国家法律普遍认为提单并非代表物权凭证，交付提单并非一定表明物权变动。对于结论不同之处，注意警惕其差异的原因，例如在第三人通奸是否构成侵权责任，结论表明欧美国家基于人格自由发展的理念，呈逐渐松绑趋势，否定侵权责任;而在东方的日本和我国台湾地区，传统家庭伦理道德观念依然盛行，肯定侵权责任成为趋势，对此不可刻意追求与欧美同一。再例如，对他人处于危难之中的救助义务，各国因社会文化差异较大，也无法追求统一。总之，这些差异的存在使我们认识到法律的地方性以及法律统一的限度。最后，尽管本项目研究是纯粹学术型研究，并非如同各级社科项目发包人要求项目承包人须提供对策建议，因此是否得到我国立法或司法上的应用并非设计者和研究者考虑的问题。但本项目的研究成果，就现有的任一主题所达到的研究深度，短期内是其他个别研究者无法超越的。因此，客观上这些研究成果，最大限度地提供翔实而丰富的资料，介绍了法制先进国家的成功或失败经验。并且这些报告是用中文表达，我们希望今后涉及这些主题的立法者和司法者能够参考借鉴之。如齐特尔曼(Zitelmann)所说，比较法提供“解决方法的库存”(VorratanL?sungen)。[51]当然，用或不用，还是“肉食者谋之”。其三，中国的案例比较研究还可采用马克西尼斯的案例译介加评述的方法。例如，邵建东教授主编“德国联邦最高法院典型判例研究丛书”，专注引介德国最高法院的民商事判决并作适当评析，使人得以管窥德国法院判决内容和风格。[52]或者直接翻译国外已经编辑出版的案例书籍，例如“美国法律文库”中的《合同法：案例与材料》。[53]此类案例译介，按通行的学术标准可能并无创见，但对比较法研究实在是功莫大焉。例如，郑永流教授在研究国内四川泸州情人遗赠案时，便利用邵建东教授翻译的德国相似案件判决书作为研究基础。[54]我们甚至可以设想，假如四川省泸州市两级人民法院的审判法官在判决之前看到德国相似案件的裁判说理和结果，其是否还会对道德教化式的理由和结论自信满满呢?现代社会工商业和科技的大发展，以前所未有的方式将人类普遍联系起来，每一国家都面临着一些人类共同的问题。从民法调整对象的微观视角来看，一国人民在社会生活中碰到的日常法律问题，每天也在其他国家发生和解决。如果我们抛开法律概念体系的差别，面对有待处理的具体个案，其实没有“德国的”、“英国的”解决方案之区分，而仅仅存在较好的和较不具有说服力的解决办法。[55]中国的法律学者如能眼光向下，以司法案例为切入点，将各法系代表性国家的动态、真实的法律问题解决方案呈现给理论界和实务界，必将促进我国立法、司法水平的提升和思维的转变。五、结语：参与法秩序的有机形成和发展比较法学家对法律的认知似乎天然就具有广博的视野。拉贝尔早就说过：“没有附带判决的法律，犹如没有肌肉的骨架。而学术通说则是神经。”[56]换言之，以动物有机体比喻法律，法典条文是骨骼，搭建法律的体系架构;司法判例是肌肉，充实法律的实际内容;理论学说是神经，协调沟通法律各部组织。这与萨科的法律“构成要素论”在某种意义上不谋而合。因此，比较法学让我们认识到一个社会的法律秩序是一个有机体，法律家应综合地、动态地把握法律的生命。现代国家法秩序的形成主要推动力是国家的立法行为。学者如能在事前参与立法的咨询或决策，将合理的意见输送进去，当然是法学理论和实践最理想的结合状态。但这样的机会在今日中国几乎不复可见。因此大多数学者需要调转眼光，将研究目标指向司法判例。按照法律有机体论，法律的生命从立法颁布之后才刚刚开始，司法机关接手实施法律之日，也正是学者的使命缘起之时。司法判例是重要的活法之源，主动地分析和利用法院裁判文书，是法律学者的必要工作。如果学者能够提供更方便获取的比较法文献资料或学说观点，供司法裁判参考，可直接助益司法裁判水平的提高。借用王泽鉴教授《人格权法》一书的副标题，民法学人应将“法教义学、比较法、案例研究”三种方法结合一体，通过判例研究展开学界与司法实务界的良性互动，促进法律的合理化发展。由此投身法秩序有机的形成和发展之中，实乃学者之正道。此外，比较民法与判例研究对于当代中国受各种玄学奥理荼毒的理论法学研究不失为一剂解毒药。懂得外语的学者只要认真看看欧陆或日本任何一部民法典评注书(Kommentar)或美国的法律重述(Restatement)，就知道在法学的核心领域，我们的差距有多大，路还有多长。只要了解一下中国各法院的裁判案件数量和质量，就知道司法实践是多么需要法教义学上的匡正和扶持。当代中国法学和法治建设在启蒙之后，需要点点滴滴的法教义学知识的积累和建构。【作者简介】朱晓喆，上海财经大学法学院教授、比较民法与判例研究所所长，法学博士。,19世纪伟大的德国法学家耶林(Jhering)在《不同发展阶段的罗马法精神》的开篇谈到罗马法对于当代世界的意义时，就法律继受提出过著名的“金鸡纳霜”比喻：“继受异域法制不是一个民族性的问题，而仅是一个简单的合目的性和需求的问题。在自家中有同样好的或更好的东西时，没有人愿意再从远处获取之;但只有傻子才会因为金鸡纳霜不是生长于自己园圃中而弃之不用。,2015年11月08日,刘明玉律师,民法,1051
52,"2018-05-01 23:42:31",特许经营中的反垄断法问题,"自1992年起，特许经营在我国有了很大的发展[1]。特许经营可以为特许权人节省发展资金，使特许经营人避开创业风险，获得双赢的局面。特许经营的核心内容是特许权人把属于自己的一整套知识产权及专有权利授权给特许经营人使用，并收取报酬。特许经营的客体主要是一些知识产权的组合，有效保护这些知识产权是特许经营获得成功的关键。特许经营权和知识产权都属于无形财产权范畴，也有学者干脆把特许经营看作一种特殊的知识产权。但是，作为一种特殊的知识产权，特许经营也具有专有性，或者说独占性，特许权人掌握了知识产权这种具有价值性和稀缺性的资源就一定会以对自己最有利的方式加以开发和利用，而这种对智力性成果独占性使用所产生的市场力量就会产生一种市场支配力。如果特许权人滥用了这种优势的市场支配地位不合理地限制了竞争就会引起反垄断法的关注。如何在法律层面上对特许经营进行合理规制，使其对我国的经济发展发挥积极的作用，是当前摆在我们面前的一个具有前瞻性的课题。一、特许经营的概念与特征特许经营是一种分销产品或服务的方法。特许经营制度中至少包括两种人：(1)特许权人，其把自己的商标、商号和业务系统提供给他人使用;和(2)特许经营人，其使用特许权人的商号和业务体系进行经营，但要向特许权人支付许可费和保证金。从技术上说，约束上述两个当事方的合同就是“特许经营”，但是该术语常用来表示特许经营人实际经营的业务。[2]各种研究特许经营的文献对该术语的界定都略有不同，但是各种定义都指向特许经营的一些共同特征：首先，特许经营是一种合同关系;其次，特许经营是一种特殊的知识产权，因为特许经营的核心内容是“特许权人将属于自己的一整套知识产权及专有权利授权给经营人使用，并收取报酬”。[3]根据欧盟委员会对特许经营权的规定，[4]特许经营的客体主要是一些知识产权的组合，有效保护这些知识产权是特许经营获得成功的关键。第三，特许经营网络具有同一性。这种同一性指特许权人通过特许合同对特许经营人做出的一些限制，比如限制其只能采取特许权人的经营策略销售专营产品，限定特许经营人的经营地点，控制零售价格，要求特许经营人只能销售特许权人的产品或其指定供应商的产品等等。因为同一性可以给消费者提供标准化质量的产品和服务，因此被认为是特许经营模式存在的必要条件。二、特许经营协议中存在的反垄断法问题作为一种特殊的知识产权，特许经营权必然具有知识产权的特性，尤其是独占性。学界普遍认为知识产权是一种由国家赋予知识产权人对其智力成果的独占权，其目的是保护创新激励，促进科技创新。知识产权之所以与垄断发生密切的联系，成为反垄断法关注的问题，乃是因为知识产权的价值性和稀缺性。权利人掌握了这种资源，当然会以对自己最为有利的方式加以开发和利用，而这种对智力成果独占性生产和销售所产生的市场力量就会产生一种市场支配力(或者说自然垄断力)，这是由于“规模经济性”或资源稀缺性而形成的一种“自然垄断”。目前多数国家并不关注垄断状态(市场支配力)，但是关注垄断行为。只有当权利人在行使自己权利的过程中利用其优势地位不合理地限制竞争时，也就是滥用这种垄断状态时，才会引起反垄断法的关注。由于特许经营本质上是一种合同关系，根据合同自由的原则，特许权人就可以在合同中为特许经营人规定各种义务，这样特许协议中就可能包含一系列知识产权转让条款。在这种情况下，特许权人很可能会利用自己的优势地位来附加一定的限制。特许经营权的滥用一般体现在特许协议的限制性条款中。正是这些限制性条款才会触动反垄断法的敏感神经。一般而言，特许经营中的限制竞争行为主要有：首先，区域限制条款(市场分割)。为了使生产和销售更有效率，形成规模经济，降低销售成本，并节省运费，以及防止“搭便车”的行为，特许权人和特许经营人往往在特许经营协议里面规定区域独占权，即特许权人在特许经营人所在区域不再指定其他特许经营人从事同类业务，同时，特许权人也要求特许经营人在特许经营协议所指明的场所进行营业活动，不得擅自去他处从事经营活动。这种规定与横向限制协议中的划分市场十分相似，即竞争者之间分割地区、客户或者产品市场。[5]从反垄断法的角度看，这种规定的结果是消除了竞争者，从而影响了市场竞争。其次，价格串通行为。在特许经营领域内，价格串通可以分为横向价格串通(包括特许权人之间的横向价格串通以及特许经营人之间的横向价格串通)和纵向价格串通(即特许权人与特许经营人之间的价格串通)。因为这种行为与反垄断法中的固定价格行为十分相似，因此也纳入反垄断法关注的范围。价格串通行为中的纵向价格串通[6]通常表现为固定转售价格，亦即价格控制，即特许权人通过特许协议对特许经营的产品或服务的价格标准进行限制，不允许被特许人自行确定价格，或者被特许人要对价格进行变动，必须经过特许人的同意。[7]执行统一价格有利于特许经营体系的市场经营，增强顾客对特许经营产品与服务的信任度。但是执行固定转售价格的后果是限制了特许经营人之间的竞争，因此可能会引起反垄断法问题。第三，指定供货(搭售)问题。即特许权人通过特许协议要求特许经营人只能从特许权人或特许经营人指定的供应商处采购商品或原材料;而这类商品或原材料并不附有知识产权因素。这种行为类似反垄断法中的搭售行为。如果特许权人将虽有商业价值但是与特许经营业务无关的商业秘密一揽子许可给特许经营人，就可能构成违反反垄断法的搭售行为。搭售会剥夺特许经营人的选择机会，限制竞争，并从而对商业活动造成不利的后果，因此很多国家的法律对此均加以禁止。第四，拒绝交易。在特许经营领域，拒绝交易表现为特许权人与其现有的特许经营人合谋，拒绝向其他加盟申请人出售特许权，目的是阻碍其他经营者进入特许人或现有特许经营人所在的产品或服务市场参与竞争。在这种情况下，如果被拒绝的加盟申请人具备完全合格的加盟条件，那么特许权人的行为就构成限制竞争的“拒绝交易行为”。拒绝交易会阻碍其他竞争者进行正当的市场竞争，导致与垄断共生的资源配置不合理，损害消费者的利益等一系列弊端。[8]特许经营本身的特点决定了它必然会受到反垄断法的关注，但是由于特许经营模式所具有的巨大商业价值，使得人们在用反垄断法对其进行调整的同时，也需要考虑对于特许经营中一些合理的限制行为给予一定的豁免。因此，在研究特许经营反垄断法问题的过程中，豁免制度成为必不可少的一个内容。三、特许经营反垄断法豁免问题反垄断法上的豁免制度是指对某些应该受到反垄断法规制的限制竞争行为，在特定的情况和条件下，出于国家、社会利益或其他目的的考虑，免予反垄断法追究的制度，如对中小企业卡特尔、合理化卡特尔的豁免。有些人把反垄断法上的豁免制度等同于反垄断法的适用除外制度，严格地讲，豁免制度和适用除外制度是有区别的。适用除外指对某些行业或领域，原则上不适用反垄断法的制度;而豁免则指原则上适用反垄断法下的一种例外。总之，不管是除外还是豁免，都在反垄断法刚性的法律体系上创造了一个柔性的部分。 [9]特许经营之所以应该受到反垄断法豁免是由其法律特征所决定的，特许经营是一种基于知识产权而创设的具有用益物权属性的许特权的授予，其特殊性在于特许权人向特许经营人提供的不是现成的产品，而是一套与该产品或服务相关的、特殊的知识产权。[10]由于知识产权客体的非物质性，导致客体易仿冒和权利易侵犯的特点，加上社会法制环境的缺失和道德风险的泛滥，特许人在特许经营中，为了维护自己的知识产权，在客观上就需要与特许经营人在特许经营协议中规定一些限制性条款，对特许经营人以知识产权为核心的有关活动，如专利实施、商标利用、商业秘密保护、原料采购、商誉维护等进行规范和管理。对被特许人在特许经营期满后一段时间内，在约定区域经营相同或类似的商品与服务以及在未经许可的情况下转让加盟店给第三方进行限制。如果没有这种限制，特许权人拥有的具有商业价值的知识产权权益就会受到破坏，甚至丧失合法存在的地位和价值，特许经营也就会失去其应有的生存空间，这对特许权人和特许经营人以及公众利益都是不利的。此外，特许人为了维护特许经营网络的同一性和声誉，通常也会要求特许经营人按照特许权人在指定的地点按照特许权人要求的方式经营商品和服务。[11]我们知道，垄断并非只带来消极作用，有时适度、合法的垄断对保护权利人，维护消费者和社会公众利益都会带来有利的结果。对合法垄断进行豁免通常是利益衡量的结果，即从经济效果上对于限制竞争行为的性质和影响进行利益的对比，在利大于弊时将其排除适用反垄断法的禁止性规定。[12]前述特许经营中的一些限制性规定足以引起反垄断法的关注，但是特许经营又有其特殊性，即它是一种特殊形态的知识产权，同时特许经营网络具有较高的同一性，因此在决定是否应该对这些限制竞争行为给予反垄断法豁免时，应根据以下三个原则进行具体分析：1.特许经营中限制性规定的目的。如果限制的目的是为了保护特许权人的合法权益，即保护特许经营体系的同一性、商誉、商业秘密及消费者利益等，并且没有其他可选择的替代保护方式时，对此种限制性规定应给予反垄断法豁免;2.是否滥用了市场支配力。如果拥有市场支配力的特许权人滥用了该市场支配力，并造成损害竞争的后果，或者造成的损害竞争的后果大于该行为对竞争的促进以及事实上造成了对有效竞争和公共利益的损害，那么这种限制性行为就不能获得反垄断法豁免。至于如何认定特许权人滥用了其市场支配力，需要根据反垄断法的有关规定加以确认。3.对市场竞争状况的总体影响。要求特许权人的限制竞争行为没有产生不良影响，且最终有利于社会公共利益才能给予反垄断法豁免。因为反垄断法作为经济法的核心，必然要体现经济法社会本位的价值取向，突出社会公共利益。根据上述三个原则，可以看出前文所列出的受到反垄断法关注的几个问题都具有两面性：首先，关于区域限制问题，前面已经提到，区域限制会导致市场分割，人为地减少特定区域内特许经营人之间的竞争，使消费者失去对特许经营人的选择权。尤其在没有可替代商品或服务的情况下，如果特许权人滥用其市场支配力，规定区域限制条款，会助长特许经营人在某特定区域内对特定商品和服务的垄断，损害消费者利益，因此在这种情况下应受到反垄断法的规制。但是，如果特许权人没有市场垄断力，为了获得特许经营的成功而避免在某一区域重复投资，避免特许经营体系内部的恶性竞争，维护特许经营人的利益，同时也有利于消费者在有序竞争中获益，那么这种限制性规定就有一定的合理性，应该纳入反垄断法豁免的范围。其次，关于特许经营中的价格串通行为。价格在经济活动中是一个比较敏感的问题。不同特许经营人之间就价格达成的协议是各国反垄断法特别禁止的一种行为。我国反垄断法第13条也规定，“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：(1)固定或者变更商品价格;……”。亚当·斯密认为，生产或经营同类产品的企业很少聚集在一起，如果他们聚集在一起，其目的便是商讨如何对付消费者。价格竞争是经营者之间开展竞争的主要方式，因此经营者之间横向签订的有关固定或者变更商品价格的协议对竞争危害最大。至于特许权人和特许经营人之间就价格的达成的协议，即纵向价格限制(固定转售价格)，应按照合理原则具体分析。固定或限定转售价格实质上限制了特性经营人的自由定价权，使其无法根据各自具体的情况，包括竞争状态和成本结构等来合理确定商品或服务的价格，从而影响特许经营人的经济利益，这也是反垄断法对这个问题进行关注的原因。对特许权人和特许经营人之间的纵向价格约束行为进行分析要看特许权人是否具有市场支配地位，以及进行价格约束的方式。特许经营中，纵向价格限制分三种情况：特许权人限定特许经营人的最低价格;特许权人限定特许经营人的最高价格;特许权人对特许经营人提出建议价格。具有市场支配力的特许权人限定特许经营人的最低价格，由于市场缺乏替代产品，这种约束行为会导致消费者不得不支付比在竞争性市场条件下更高的价格，因此是本身违法的，不应给予反垄断法豁免;但是具有市场支配力的特许权人限定特许经营人的最高价格可以限制后者的涨价幅度，保证产品的价格竞争力，有利于扩大销售，在一定程度上也会使消费者受益，因此不用本身违法原则，而使用合理原则加以分析，不直接规定反垄断法豁免。没有市场支配力的特许权人限定特许经营人的最低和最高价格，由于市场上存在着横向的竞争，消费者有可替代品的选择，因此并非本身违法，均应该用合理原则加以分析，不直接规定反垄断法的豁免。至于特许权人对特许经营人提出建议价格的行为，由于其没有约束力，从而不会排除经销商之间的价格竞争，且有利于提高市场的透明度，因此给予反垄断法豁免。第三，关于指定供货渠道(搭售)的问题。严格来讲，指定供货渠道和搭售之间并不相同，但是从广义上说，指定供货渠道可以涵盖搭售的行为，因此我们把这两种行为的反垄断法豁免问题放在一起讨论。特许人为了维护企业的统一形象，维持企业最低质量水平，对特许经营人所使用的原料、辅料等进行统一的要求，其本身具有合理性。但是，特许权人也可能会突破这种合理性，强加给特许经营人一些不必要的负担，并因此而损害正常的市场竞争。因此，就应该对特许权人指定供货渠道(搭售)的行为在合理原则的基础上进行分析，以确定是否给予反垄断法豁免。对这个问题可以参照美国的做法。美国在《知识产权许可反托拉斯指南》5.3中规定，如果搭售行为同时具备以下三个特征，执法机构将予以追究：(1)卖方在主产品市场中具有市场支配力;(2)该安排对被搭售产品相关市场的竞争有负面影响;(3)该安排所带来的效率提升不及其反竞争的效果。[13]从这个规定中可以看出，美国对于搭售行为的反垄断分析是在合理原则基础上进行的。特许经营是一类特殊的知识产权，对于特许经营中的指定供货渠道(搭售)行为是否构成垄断可以比照指南的规定加以认定。第四，关于拒绝交易的反垄断法豁免问题。前面一再提到，特许经营是一种特殊的知识产权，而知识产权是一种私权利，这已是不争的观点。通常情况下，特许权人作为知识产权人享有任意选择经营相对人的自由。但是，如果特许权人是出于限制竞争的目的，有意地排除一些具有加盟资格的特许经营入进入其经营体系，并且对市场竞争格局产生了不利影响，尤其是特许权人在具有市场支配力的情况下实施了这种拒绝交易的行为，那就不能够当然地获得反垄断法的豁免，而应该适用合理原则加以分析。总的来说，对特许经营反垄断法豁免的问题一般要在合理原则和利益原则的基础上进行具体分析。如果特许经营人实施了限制竞争行为，要看该限制竞争行为的目的是什么、对市场竞争格局造成什么影响，以及特许经营人是否使用了市场支配力。通过对这些问题的具体分析来判定特许经营人的限制竞争行为是否触犯了反垄断法，应予以制裁，或者是否应对其给予反垄断法豁免。四、我国特许经营中的主要法律问题及立法现状1.我国特许经营中存在的主要法律问题随着特许经营这种商业模式在我国的开展，一些与特许经营有关的法律纠纷也开始出现。为此，最高人民法院在民事审判案由中确立了“特许经营合同纠纷”案由，由人民法院知识产权审判庭进行审理。从目前我国法院受理的一些特许经营相关案件来看，我国特许经营中存在的法律问题主要包括以下几个方面：1.未约定特许权使用费条款的合同是否属于特许经营合同;2.没有注册商标能否从事特许经营;3.特许经营人欠缺“两店一年”的资质与特许经营合同效力问题;4.特许企业未备案与特许经营合同效力问题;5.特许人存在欺诈，被特许人享有何种请求权。[14]从前述问题中不难看出，现阶段我国特许经营中存在的法律问题主要表现为对《商业特许经营管理条例》存在法律认识上的分歧，基本上在《合同法》框架内就可以解决。这也是我国特许经营仍处在发展的初期阶段所决定的。但是考虑到经济全球化发展的大趋势，考虑到越来越多规模较大、相对成熟的国际特许经营品牌纷纷到中国开拓业务，考虑到中国自己的特许经营品牌在未来的发展空间，可以说从现在开始，未雨绸缪地把特许经营中的反垄断法问题也纳入思考的范围不失为一具有前瞻性的智之举。2.我国关于特许经营的立法现状及评价中国加入WTO之后，特许经营的方式得到迅速发展，这对我国特许经营相关立法也提出了诸多挑战。针对这种状况，中国也先后出台了一些规范特许经营的法律规定，包括1997年11月14日内贸部发布的《商业特许经营管理办法(试行)》，和后来商务部于2004年12月30日在此基础上修订并发布的《商业特许经营管理办法》，以及2007年1月31日国务院发布《商业特许经营管理条例》。除此之外，我国现有的《民法通则》、《合同法》、《商标法》、《专利法》和《反不正当竞争法》等关于知识产权保护的法律也可以使用或比照适用于特许经营。2008年8月1日，我国正式实施的《反垄断法》，对经济活动中的垄断行为做出了很多原则性规定。特许经营这种商业模式可以刺激经济活动，尤其适合中小企业的发展。总的来说，我国有关商业主管部门和立法机构一直是关注特许经营的发展的，并且试图将其纳入到法律规制的范围。但是我国关于特许经营的法律规定并不完善，《反垄断法》的出台并不能给特许经营行为的法律规制以具体的指导，因此仍需要继续在经济分析的基础之上制定相关实施细则，以确保这种商业经营形式在我国能够得到健康的发展。",自1992年起，特许经营在我国有了很大的发展[1]。特许经营可以为特许权人节省发展资金，使特许经营人避开创业风险，获得双赢的局面。特许经营的核心内容是特许权人把属于自己的一整套知识产权及专有权利授权给特许经营人使用。,2015年11月01日,刘明玉律师,"特许,经营",1357
53,"2018-05-01 23:42:37",担保物权制度中的第三人抗辩权机制,"前文论及，在司法实践中应当优先关注的是如何正确辨析担保物权各种法律渊源的效力层级问题。本文继续解析担保物权中“第三人”的抗辩权制度，这是一个在司法实践中具有争议的实务问题。担保物权制度中的第三人抗辩权机制1，现行立法中关于第三人可以对担保物权行使抗辩的有关制度。通过对现行担保物权制度立法体系的梳理，在物权法、担保法及诸多单行法中均涉及到对第三人抗辩权的制度性设计。诸如，海商法规定：船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记;未经登记的，不得对抗第三人;设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记;未经登记的，不得对抗第三人。民用航空法规定：设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记;未经登记的，不得对抗第三人。担保法解释则概括性规定：以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效;当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。此外规定，当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。担保法解释同时规定：出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效;质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持;以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持;另有规定：以公司债券出质的，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以债券出质对抗公司和第三人的，人民法院不予支持。事实上，上述列举尚未穷尽关于第三人抗辩权的制度体系，但显然其中蕴含有某些共同的法理性和实务性问题。2，司法实践中应当审查第三人的“性质”。最高法院曾在法函[2006]51号文《关于担保法司法解释第五十九条中的“第三人”范围问题的答复》中对第三人范围进行了界别，即根据《担保法》第四十一条、第四十三第二款规定，应当办理抵押物登记而未经登记的，抵押权不成立;自愿办理抵押物登记而未办理的，抵押权不得对抗第三人。因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物登记是抵押未登记的特殊情形，如果抵押人向债权人交付了权利凭证，人民法院可以基于抵押当事人的真实意思认定该抵押合同对抵押权人和抵押人有效，但此种抵押对抵押当事人之外的第三人不具有法律效力。由于担保法及有关单行法没有对“第三人”的性质作出界别，而物权法却增加了对第三人性质的规定即必须是“善意第三人”。诸如，物权法规定：以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人;此外还规定：企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。因此，只有被界别为 “善意第三人”的民商事主体方可行使对担保物权的抗辩权，相对于担保法和有关单行法而言，这是物权法在担保物权制度立法上的一个进步。此外，担保法解释虽然在票据质押中明确了有权行使抗辩权的需为“善意第三人”，但其属权利质押的范畴，本系列文稿仅对动产或不动产担保物权制度展开研究。(未完待续)",前文论及，在司法实践中应当优先关注的是如何正确辨析担保物权各种法律渊源的效力层级问题。本文继续解析担保物权中“第三人”的抗辩权制度，这是一个在司法实践中具有争议的实务问题。,2015年11月01日,刘明玉律师,"担保,物权",1121
54,"2018-05-01 23:42:43",关于提升环境司法专门化水平的若干思考,伴随着我国生态环境的严峻恶化，环境司法制度的重要性日渐突出。党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，要建设生态文明，必须建立系统完整的生态文明制度体系，用制度保护生态环境。人民法院肩负着为生态文明建设提供坚强有力司法保障的重任，在预防和惩治环境污染、生态破坏领域发挥着重要作用。就当前形势而言，我国环境司法专门化实践正不断地向前推进，贵州、云南、江苏等地逐步开展起环境资源案件集中审判工作。从专项司法统计结果来看，环境司法专门化实践成果突出。以笔者所在的南京地区为例，自江苏省全面推行环保案件“三审合一”以来，采取设立环保合议庭的模式，仅2014年上半年南京市两级法院就受理了环保案件66起，与2013年同期相比，环保案件数量显著增加。环保案件“三审合一”集中审判模式，为进一步推进环境司法专门化进行了积极探索和有益尝试。在看到环境司法专门化实践取得一系列成绩的同时，也应当看到实践中存在的部分问题。在立案环节中，环保案件案由规定较为笼统，环境公益诉讼数量较少;在制度机制方面，环保诉讼机制创新不足;在环境司法审判队伍方面，由于我国环境法学教育起步较晚，环保合议庭成员缺乏环境法专业训练，缺失环保案件审判经验，而现实中环境案件又呈现出鲜明的专业性、技术性特征，挑战着法官现有知识储备结构。面对环境司法专门化实践中的诸多问题，作为生态环境守护者的人民法院，必须转换司法理念、创新诉讼程序、革新审判机制，促进和保障环境法律制度的全面实施。一、培养审判队伍的环保使命感，牢固树立环境司法理念环境保护是一项功在当代、利在千秋的神圣事业，环境保护之成败攸关国家未来、民族希望。审判队伍肩负着时代赋予的环保重任，作为环境司法的践行者，必须牢固树立环境司法理念。审判队伍环境司法理念的缺乏，已成为制约环境资源审判工作全面深入开展的瓶颈。审判队伍要抓好环境司法理念的更新和培养工作，将环境司法与传统司法作出准确区分，认识到恢复性司法理念的重要性，积极修复遭到破坏的环境，实现环境正义。同时，人民法院要自觉承担起维护环境公益的社会责任，把握好经济发展与环境保护的关系，坚持环境保护优先原则，将可持续发展观内化到具体案件审判中。树立起环境风险预防理念，考虑到环保案件审判背后的社会教育效果，预防环境犯罪的发生。二、加强环境司法审判队伍建设，不断提升环保案件审理水平环境损害后果的隐蔽性、长期性与潜伏性使得案件事实认定困难重重，实践中不断涌现的环境案例呈现出鲜明的专业性、技术性的特征。如南京中院2014年受理的数起环境侵权案件，涉及噪声、大气污染等领域，如何对侵权损害事实加以认定成为摆在环保合议庭成员面前的难题。艰难的现实对环保案件审判队伍的专业化提出了更高的要求。作为环境司法审判队伍的成员，在具备丰富审判经验的同时，更应熟练掌握各项环境法律法规，能够利用环境法律思维对现实中纷繁复杂的环境案件进行深入剖析，作出准确合理的法律判断。由于我国环境法学教育开展较晚，绝大部分法官缺乏环境法的专业训练。人民法院需要通过加大培训力度的方式，提升审判人员的专业素养，培养一支精英化、复合型的环境司法审判队伍。同时，要善于借助专业力量，建立环境司法专家库，聘请专家作为证人或人民陪审员，提供专业参考意见，提升环保案件审判的专业化水平。三、及时总结环境司法审判经验，为政府环保决策提供有益参考人民法院应当鼓励法官积极开展调研工作，及时总结环保案件审判经验。在审判经验类型化的基础上，统一环境司法裁判标准，维护司法裁判的公信力。人民法院在肩负审判重任的同时，也应当为政府环保决策充当智囊团的角色，及时向政府部门发出司法建议，反映环境保护现状，不断加大政府对于环境资源保护审判工作的重视，延伸人民法院作为环境司法机关的社会影响力。四、强化环境司法联动机制，加大各部门环保参与力度人民法院要同环保机关、公安机关、检察机关建立起环境保护联动执法机制，推动各职能部门共同参与到环境保护神圣事业之中。人民法院在立足审判职能、促进环保法律实施的同时，应当充分发挥主观能动性，强化环境司法联动机制，进一步完善“诉调对接”工作机制。对于有重大影响、疑难复杂、矛盾易激化的群体性环境纠纷，人民法院可主动邀请环保部门介入，积极化解矛盾，维护社会和谐稳定。五、加大环保案件宣传力度，引导民众提升环保法制意识环境司法的终极目的在于提升全社会的环保意识，增强对环保违法行为的威慑力，遏制环境形势的进一步恶化。人民法院应当从加大环保案件审判的宣传力度入手，充分利用信息时代便利的媒体资源，通过报纸、电视、网络等渠道，及时报道资源环境案件典型案例，大力宣传环境保护法律法规，利用多元化的方式进行普法宣传，引导民众自觉提升环保法制意识，为社会主义法治国家建设起到良好的价值引导作用。,伴随着我国生态环境的严峻恶化，环境司法制度的重要性日渐突出。党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，要建设生态文明，必须建立系统完整的生态文明制度体系，用制度保护生态环境。,2015年11月01日,刘明玉律师,"环境,司法",1066
55,"2018-05-01 23:42:51",施工合同无效承包人可否主张建设工程价款优先受偿权,地司法实务对施工合同无效承包人是否可主张工程价款优先受偿权理解不一。建设工程价款优先受偿权设立的初衷在于保护工程价款中包含着的大量人工工资和材料款，该部分的款项应充分得到保障。在司法解释规定施工合同无效但工程经竣工验收合格的，承包人可主张工程价款请求权的情况下，作为从权利的工程价款优先受偿权也应可一并主张，从而维护法律的统一性。建设工程价款优先受偿权，是指发包人经催告支付工程价款后仍不予支付，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以就该工程与发包人协议折价，或者申请法院予以拍卖，承包人的建设工程价款就该部分折价或者拍卖的价款优先受偿。在建设工程工程施工合同无效的情况下，承包人可否主张建设工程价款优先受偿权?《合同法》第286条以及相应的司法解释对此并未明确规定，各地高级人民法院、中级人民法院在司法实践主要有以下四种观点。一、三种不同意见对比(一)第一种观点认为：合同无效，承包人不能主张工程价款优先受偿权。江苏省高院《建设工程施工合同案件审理指南》第9条规定：“建设工程合同无效，承包人或者实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。”广东省高院《关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》(粤高法发[2004]2号)第7条规定：“在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第30条规定：“建设工程合同无效，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，不予支持。”(二)第二种观点认为：施工合同无效，但是工程经竣工验收合格的，承包人依然可以主张优先受偿权。安徽省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第17条规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。”浙高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。”杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》第8条第4款规定：“建设工程价款优先受偿权，是立法对承包人应得工程价款的优先保护，属于承包人的法定权利。即使承包合同被认定无效，但承包人所享有的工程价款请求权依然存在，相应的其优先受偿权也应一并保护。”(三)还有一种观点认为：如果合同无效是由承包人的原因造成的，如承包人无施工资质等，过错在承包人，除人工费以外的其他工程款不应享有优先权。如果造成合同无效的原因在于发包方，则应认定承包人具有优先权。此种观点认为，对于建设工程款中的人工费部分，无论施工合同是否有效，都不影响人工费部分的优先受偿权。但是，除人工费部分之外的工程款，应视施工合同的效力的产生原因而作区分，因承包人过错的，不享有优先权;因发包人过错的，则依然享有工程价款的优先受偿权。二、实务中不同意见的理由(一)支持第一种观点的理由首先，从立法背景以及立法精神来看，合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符合立法的精神，合同法第286条的语境是以合同有效为前提，施工合同无效，承包人或者实际施工人当然不能主张建设工程价款优先受偿权。[1]其次，从立法的经过来看，优先受偿权的法律性质始终为法定抵押权，主合同施工合同无效，作为从属性担保权利的优先受偿权当然不能主张。《合同法》第286条起草时，立法机关委托起草的民法学者之一梁慧星教授从历史解释的角度出发，认为：“在立法过程中，从设计、起草、讨论、修改审议甚至正式通过，始终是指法定抵押权。在历次专家讨论上，未有任何人对此表示异议，未有任何人提出过规定承包人优先权的建议。”因此，既然工程款优先受偿权作为一种担保物权，是从主权利派生出来的，即对主债权工程款具有依附性，主债权无效从权利也无效。再次，从合同无效的法律后果来看，承包人仅享有物化劳动的返还请求权，主张优先受偿权的请求权基础不成立。《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。”施工合同无效的，承包人可基于的请求权基础将不再是工程款请求权，而是物化劳动的返还请求权，应折价赔偿，即变为折价补偿的返还请求权。(二)支持第三种观点的理由建筑法和合同法等规定建设工程承包人必须具备相应的资质条件方可承包工程建设，这是规范建筑市场、确保建设工程质量的基本保障，属于法律强制性规定。如允许该类承包人享有优先权，无异于承认违法行为合法，不利建筑市场的健康有序发展，因此不应享有。另外，同第一种观点一样，合同无效后，承包人享有的权利将不再是工程款请求权，而是请求“折价补偿”的权利，请求权的性质发生变化。但是，该观点也认为承包人工程款中的人工工资应优先保护，根据“劳动报酬优先”的立法宗旨，首先应确认该部分人工费的优先受偿权。三、应当认可第二种观点的理由笔者同意浙江省高院以及安徽省高院的指导意见中的观点，认为施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人依然可以主张建设工程价款优先受偿权，理由如下：(一)从立法目的和保护的法益来看，建设工程价款优先受偿权设立的初衷在于保护工程价款中包含的人工工资。《合同法》专章规定建设工程施工合同以区别于普通的加工承揽合同，是因为建设工程具有一定的特殊性。承包人履行施工合同是其将人工劳动和建筑材料等物化成建筑产品的过程，承包人在施工过程中需要投入大量的劳力、物力，具有体量大、周期长、耗费高的特点。工程竣工后，其工程款的组成结构中包含材料款以及大量的人工劳动报酬，该部分的款项首先应当得到保障。正是在这样的背景之下，为平衡各方利益，《合同法》第286条特别规定了承包人享有建设工程价款优先受偿权。该权利的设立是法定的，是基于建设工程本身的特殊性。这一点也可以从工程价款优先受偿权的担保范围中可以看出。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)第3条规定：“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”工程价款优先受偿权的担保范围区别于《担保法》规定的法定担保范围，即抵押、保证、留置担保等规定的“主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用”，优先受偿权并不是对所有的内容进行担保，仅对物化到工程中的人工、材料等最需要法律保护的部分进行担保。这也印证了工程价款优先受偿权的立法目的是为了保护人工工资和材料款。尤其是在现行供过于求的建筑市场，承包人为获得建筑项目往往需要承担一定的垫资施工的压力，如果再不能保障工程价款的优先受偿权，相当于承包人垫资、垫材料、垫劳力施工工程，最后却只能主张普通的工程款债权，导致承包人可能将不能足额或根本不能支付农民工的劳动报酬，影响农民工的基本生活保障，进而可能影响社会的稳定和谐。确实，诚如第一种观点所指出，在施工合同无效的情况下，保护承包人的优先受偿权似乎具有变相保护非法利益之嫌，过分保护承包人的利益只会驱使更多的承包人通过非法形式追逐非法利益，但是法益的保护应当有所取舍。在打击承包合同中的非法利益与农民工人工工资的利益保护倾向之间，“舍小取大”，保障农民工的基本生活权利，促进社会和谐，促进资金流通和经济发展也本应为法律所提倡。从这一点来说，即使施工合同无效，承包人的优先受偿权似应得到法律肯定。因此，即使施工合同是无效的，仍应考虑合同法第286条的立法目的，不应因此而直接剥夺承包人的优先受偿权。(二)从请求权基础的角度而言，主张优先受偿权的基础是工程价款请求权，而不是合同的有效成立。暂不论建设工程价款的法律性质是法定抵押权还是优先权，不管将其定性为何者，其都是担保物权的一种。根据《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第5条的规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，即担保物权具有从属性。但是工程价款优先受偿权具有一定的特殊性，即其主张的前提并不是建设工程施工合同有效成立，而是建设工程价款请求权的有效成立。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《施工合同司法解释》)第2条规定，施工合同无效不成其为承包人主张工程价款的障碍，只要工程经竣工验收合格，承包人依然可以主张建设工程价款，而不是根据《合同法》第58条的规定，承包人仅能获得折价赔偿款。[2]因此，在施工合同无效的情况下，承包人并未完全丧失工程价款请求权，最高院以司法解释的形式重新赋予符合条件下的承包人独立的工程价款请求权;即只要满足法律规定的条件，不管施工合同有效无效，承包人都可以主张工程价款请求权。建设工程价款请求权的设立是可以基于发包人和承包人在合同中明确约定，也可以基于法律规定;而工程价款优先受偿权是法定的，并不需要通过发包人与承包人之间签订担保合同约定担保物权。意定的施工合同无效，并不能直接推断出法定的工程价款请求权无效，也不能推出法定的优先受偿权亦无效。其次，优先受偿权作为从权利，依附于主权利，即工程价款请求权;若主权利无效或不能主张，优先受偿权当然亦不能主张。因此可以这么说，工程价款请求权的成立，阻断了工程价款优先受偿权与施工合同的效力之间的联系，使两者之间的因果关系并不一定成为必然。通过上述分析，不论施工合同是否有效，只要符合条件，承包人即可以主张主权利建设工程价款请求权，那可以进一步推论出，承包人亦可以一并主张工程价款优先受偿权。(三)从体系解释和法律统一性的角度出发，承包人在施工合同无效也可以主张工程价款优先受偿权。既然最高院《施工合同司法解释》第2条已认可了承包人在施工合同无效的情形下可以享有工程价款的请求权，就应当有充分的保障机制使该请求权能够顺利得到实现。而“工程价款优先受偿权正是保障这一请求权的实现的有效手段，如果不能赋予承包人工程价款优先受偿权，该司法解释第二条的适用效果将会大打折扣”。另外，从法律统一性的角度来说，既然法律规定施工合同有效，承包人可基于有效合同下的工程价款请求权主张优先受偿权，同时《施工合同司法解释》第二条又规定施工合同无效但工程经竣工验收合格的，承包人也可以主张工程价款请求权，那么如果在这种情况下不赋予承包人工程价款优先受偿权的话，对于同一种权利的保护就存在法律上的偏差，影响法律的统一性、平等性和公正性。因此，从这个角度来说，有效合同下的工程价款优先受偿权应与无效合同下的工程价款优先受偿权同等对待。(四)施工合同无效的情况下，承包人依然主张建设工程价款的前提应是建设工程经竣工验收合格。百年大计，质量第一。建设工程的安全和质量关系到千家万户的人身和财产安全，是建设工程中最根本、最核心的问题，在建设工程案件实务中也始终坚持把建设工程的质量认定放在首位。《中华人民共和国建筑法》第三条规定：“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准”。从建筑法以及上述施工合同司法解释的规定中可以看出，无论是在施工合同有效或者无效的情况下，承包人主张工程价款支付请求权的先决条件是建设工程经竣工验收合格。工程只有经竣工验收合格了，工程价款请求权才能主张，在工程价款请求权能够主张的前提下，才能进一步主张工程价款的优先受偿权。综上，无论是从法理还是从法律体系的角度而言，施工合同无效并不必然导致承包人丧失工程价款优先受偿权，其作为从权利只依附于主权利工程价款请求权。只要建设工程经竣工验收合格，承包人可依法主张工程价款请求权，优先受偿权也应可一并主张。附：参考文献1、侯进荣：《建设工程价款优先受偿权制度的司法适用》，载《人民司法》2005第4期。2、梁慧星：《是优先权还是抵押权——合同法第286条的权利性质及其适用》，载《中国律师》2001年第10期。3、林镥海：建筑业法律服务实务，法律出版社2009年。4、翁生荣、钱蓉、吴奕：《合同无效时，承包人或者实际施工人是否能取得工程价款优先受偿权》，载《人民司法》2012(18)。5、钟伟珩：《建设工程价款优先受偿权若干疑难问题分析》(之三)，载《建筑时报》2013年第4期。[1]江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》[2011]第9条规定：“合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符合立法精神，《合同法》第二百八十六条的语境是合同有效为前提。”[2]关于这一点，最高院的一则判例认为：“即使施工合同无效，施工人请求支付工程款的，该工程价款的性质也不会改变成补偿款。”参见钟伟珩：《建设工程价款优先受偿权若干疑难问题分析(之三)》，建筑时报，2013年3月4日第004版，第2页。,地司法实务对施工合同无效承包人是否可主张工程价款优先受偿权理解不一。建设工程价款优先受偿权设立的初衷在于保护工程价款中包含着的大量人工工资和材料款，该部分的款项应充分得到保障。在司法解释规定施工合同无效但工程经竣工验收合格的，承包人可主张工程价款请求权的情况下，作为从权利的工程价款优先受偿权也应可一并主张，从而维护法律的统一性。,2015年10月24日,袁晓波律师,"建设,工程",4059
56,"2018-05-01 23:43:00",试论我国家族企业概念与家族企业法律服务路径,"在法律保护私有财产和国家发展私有制经济的政策支持下，我国家族企业发展迅速，对于法律服务的要求也日益迫切。但是就家族企业的概念和家族企业法律服务的基础理论研究而言，尚且不够深入，学者的观点莫衷一是，关于家族企业法律服务理论体系远未形成。本文以厘清家族企业概念为视角，对我国家族企业法律服务存在的问题及原因展开剖析，阐述了法律服务的路径，以期为法律实务提供理论支撑。我国自1978年改革开放以来，家族企业日益发展，成为私有制经济重要组成部分，在国民经济中扮演着重要的角色。根据《中国民营企业发展报告》(2009)，中国目前有600多万家私营企业，其中90%以上是家族企业。针对家族企业发展配套的法律服务也日益受到重视。但由于对家族企业的概念与特征，家族企业的种类和家族企业治理的基本原则、路径、方法缺乏基础理论研究，实践中关于家族企业的认识和理解莫衷一是，客观上影响了家族企业治理及法律服务的发展。本文以家族企业概念为视角，对我国家族企业法律服务的路径进行探讨，目的是厘清家族企业的概念，完善家族企业法律服务，促进家族企业健康发展。一、家族企业概念的厘清在现代经济活动中，家族企业不仅数量巨大，而且类型多样，分布广泛。在美国《财富》杂志提供的500家大型企业中，被家族控制的就达175家，在英国116家最大公司里，有29%的公司都是家族企业。基于家族企业这一特征，不同的学者从不同的角度提出不同的概念，至今未得出统一的定论。(一)美国学者对家族企业的阐释1.美国新企业史学派的代表人物D·钱德勒(AlfredD.Chandler,Jr.)认为“企业创业者及其最亲密的合伙人和家族一起掌握大部分股权。他们与经理人员维持紧密的私人关系且保留高阶层管理的主要决策权，特别是在有关财务政策、资源分配和高阶层人员的选拔方面”。此定义是从企业经营权和所有权的角度界定家族企业，强调家庭成员掌握了家族企业的大部分股权，并对家族企业拥有经营控制权，此种类型的家族企业多数处于发展初期。该定义没有提出具体的股权结构以确定何为“大部分”，忽视了家族企业的发展阶段性，没有考虑到家族企业的动态发展，具有一定的局限性。2.美国著名学者克林·盖克尔西指出，要确定一个企业到底属不属于家族企业，判断的标准不是企业的名称以及家庭成员在企业经营中所担任的职务，而是判断所有权的最终归属。该定义从资本所有权的角度界定家族企业，他同钱徳勒一样，以家庭所有权为依据判断某一企业是不是家族企业，没有考虑到现代家族企业中存在的股权合理配置，强调所有权而忽视了经营权，不利于家族企业的健康发展。3.美国哈佛大学知名学者唐纳利(Robert.G.Donnely)认为家族企业系同一家族至少有两代参与公司的经营管理，且两代承续的结果使公司的政策与家族的利益、目标有相互影响的关系。该定义经营控制权的角度出发界定家族企业，强调家族企业代际传承和价值观，但对家族企业的所有权和经营权并未进行阐述，同时也忽略了只有一代人参与家族企业经营管理的情形。从以上分析可以看出，美国学者给家族企业的定义都存在不同程度的漏洞。钱德勒认为只有家庭成员掌握所有权和经营权才能被认定为家族企业，而没有涵盖掌握控股权的家族企业。克林·盖克尔西则强调企业所有权只有被家庭成员拥有才能称之为家族企业，而将掌握经营决策权的家族企业排斥在外，因此他的定义更加倾向于早期的家庭作坊式的企业，与股权分享、所有权经营权分离现代家族企业相去甚远。而唐纳利侧重从企业的代际传承来界定家族企业。三位美国学者基于不同的视角提出认定家族企业的标准，兼具有合理性和不合理性。(二)我国学者对家族企业的论述1.台湾学者的观点我国台湾学者叶银华以临界控制持股比率来判断家族企业，将个别公司股权结构的差异性与家族的控制程度作为主要因素进行考察，认为家族企业应具备以下三个条件：(1)家族的持股比率大于临界持股比率;(2)家族成员或具二等亲以内之亲属担任董事长或总经理家族成员;(3)具三等亲以内之亲属担任公司董事席位超过公司全部董事席位的一半以上。该定义从动态的角度肯定了所有权和经营权是认定家族企业的两个关键性因素，以家族成员持有大部分股份作为判断家族企业，标准较为明确，更加趋近我国的现实。但是，该定义忽略了家族成员虽然持有少部分股份但拥有家族控制权的家族企业。(2)大陆学者的观点潘必胜博士认为，当一个家族或数个具有紧密联盟关系的家族拥有全部或部分所有权，并直接或间接掌握企业的经营权时，这个企业就是家族企业。他还根据家族关系渗入企业的程度及其关系类型，把家族企业分为三种类型:(1)所有权与经营权完全为一个家族所掌握;(2)掌握着不完全的所有权，却仍能掌握主要经营权;(3)掌握部分所有权而基本不掌握经营权。该定义将所有权和经营权结合起来，并进行了分类，因此比美国学者克林·盖克尔的观点进了一步，但没有像台湾学者叶银华一样提出如“临界控制持股比率”来判断公司模式的现代家族企业，略显不足。储小平教授认为，从家庭、家族及其延伸的关系网络来界定家族企业，把家族企业看成是家族成员对企业的所有权和控制权保持拥有的一个连续分布的状态，而不是某一种具体形态。该定义从所有权和经营权角度出发，以动态的视角来考察家族企业，具有一定的客观性，但是该定义没有提出家族企业的判断标准，缺乏操作性。贺志峰认为，家族企业是通过家庭契约连结的企业组织，而非家族企业则是通过市场契约连结的企业组织。该定义从契约角度将家族企业与非家族企业进行区分，提供了新的研究视角，具有一定的意义，但是没有提出家族企业的认定标准，操作性不强。3.本文对家族企业的理解综上，国内外学者从多个角度对家族企业的概念进行探讨，有合理的地方，也有需进一步完善的地方。本文认为，以我国家族企业呈现的特征为视角研究家族企业的概念较为合理。近四十年来，我国家族企业发展迅速，尽管发展方式有所不同，但是受传统文化和外部社会环境的影响，我国家族企业具有自身的特征：(1)家族企业的所有权与经营权集中在家族成员手中。家族企业在创业初期，多由家族成员出资出力才得以发展壮大。为保证企业正常经营，家族企业的股权绝大部分集中在家族成员手中，并且家族成员拥有绝对的经营管理权限，以便随时调整经营方式应对市场变化。家族企业在发展时期，随着家族企业的不断扩张和发展，家庭成员的后代不断承继上一代股权，持股人数不断增加，但是持股总份额保持不变。尽管部分家族企业通过对外融资的方式稀释部分股权，但是家族企业的股权仍集中在家庭成员手中，并且通过控制重要岗位的人事任免权、财务权和战略发展方向等实施对家族企业的管理。(2)采用家长式集权化管理模式。家族企业发展初期，企业主凭借其创业经历、能力和胆识等，使得家族企业不断发展壮大，并成为家族企业的核心人物。待家族企业发展逐渐步入正轨后，为方便自己经营管理，企业主在制定管理制度时往往倾向于集权化的管理模式，采用家长制的管理手段，将家族企业的经营权牢牢控制在家庭成员手中。但是此种管理模式过度依赖企业主，一旦企业主出现意外，如获罪或意外事故，则会对家族企业造成极为严重的影响，不利于家族企业的长远发展。(3)财务具有封闭性。我国家族企业多为中小型企业，财务负责人通常为家庭成员，财务管理制度不健全，甚至有些家族企业没有财务人员，由企业主自行负责财务事宜，使得家族企业财务状况只有企业主或财务负责人才知道。另外，家族企业的资本多为家庭成员出资构成，因而企业是否盈利和盈利如何分配只关系到家庭成员，也就是说家族企业的财务如何和家庭成员外的第三人没有任何关系，第三人也无需知晓家族企业的财务状况。同时，绝大多数家族企业并没有通过上市对外融资，无需按照上市公司的规定公开财务状况。因而家族企业的财务状况具有很强的封闭性。(4)企业所有权的代际传递。受我国传统文化“父死子继”的影响，家族企业主在选择接班人的时候，优先考虑自己的直系血亲，通常为儿子或者女儿。如果没有直系血亲，则会在家族内部选择优秀的继承人继承，以保证家族企业在家族成员内部传承。除非特殊情况，企业主不会把家族企业交由外部成员或者职业经理人。根据中欧国际工商学院家族传承研究中心在2012年启动的一项为期2年的研究课题数据显示，在中国A股上市的747家家族企业中，担任高管或董事会职务的二代占所有二代的56%。显然，为顺利实现家族企业交接班，第一代企业主安排家族第二代接班人担任家族企业重要岗位，加强对家族企业的经营管理。(5)家族企业日渐社会化。伴随着家族企业的持续性发展，家族成员的不断增加，导致股权在家族成员中不断分配，集中在某个人手上的股权份额不断减少，且部分家族成员仅仅为持股，不参与家族企业的管理。家族成员之间的信任度不断减弱，必然会影响家族企业的经营管理和重大决策的制定执行。实践证明，为更好地发展家族企业，诸多家族企业都会通过引入职业经理人的方式，让其管理经营家族企。或者聘请优秀人才担任部分岗位，发挥专长。同时积极寻求上市或者新三板挂牌方式，通过稀释股权的方式对外融资，缓解家族企业财务压力，增加资金流动性。家族企业在实施上述方式时，仍拥有大部分股权，在董事会中占据重要席位。伴随着外资的进入，家族成员的股权在一定程度上被稀释，难以维持以前的股权结构，逐渐社会化是必然趋势。综上，从我国家族企业发展过程来看，一般经历创业初期、发展时期、持续发展时期三个阶段，且不同阶段的家族企业特点各有不同。综合国内外学者关于家族企业的观点，有的学者以家族企业在某一时期的静止形态界定其概念有失偏颇，而以家族企业动态发展界定其概念，符合家族企业中后期发展变化特点，同时有利于家族企业在创业之后的长远发展。我国台湾学者叶银华的“临界控制持股比率”值得借鉴，但是，临界控制持股比率是一个相对概念,不应量化，可以用一个相对值作标准对家族企业进行界定.如以某一家族的控制持股比率与其他家族和非家族成员的控制持股比率相比较,在其他条件相同的情况下,若该家族所持股份处于绝对优势,即可认定为是该家族的企业。综上，本人认为家族企业是指家族成员实现二代以上传承，并对企业有临界控制权，直接或间接行使管理权，具有一定企业文化和价值观的可持续发展的企业组织。二、我国家族企业法律服务发展路径我国家族企业的基础理论研究与家族企业法律服务之间联系紧密，相互依赖，两者相辅相成，缺一不可。只有家族企业概念、特点性质、分类等明确，法律服务机构和法律专业人员为家族企业提供服务才能准确定位，并进而提供优质的法律服务。(一)我国家族企业法律服务存在的问题及原因1.客观方面,家族企业对法律服务的重要性认知不够。多数家族企业(主要是中、小规模企业)并没有认识到律师帮助控制法律风险以及规范经营管理促进企业发展的作用，而只是把律师当成事后解决纠纷的工具，而律师提供的帮助往往是亡羊补牢。少部分家族企业聘请律师为企业常年法律顾问，但没有真正把律师工作作为企业经营管理和决策的程序，律师法律服务的作用弱化和虚化。产生上述问题的原因是家族企业具有内向封闭性，排斥律师提供的法律意见。家族企业的重要岗位多由家庭成员担任，家族企业的收益多由家族成员分配。律师基于家族企业的发展现状提供法律意见时，往往会触动其他家庭成员的利益。在面对对自身利益有所影响的法律意见时，其他家庭成员容易产生抵触心理，排斥律师所提供的法律意见。此外，律师所提供的法律意见是在现行法律的框架内做出的，但是部分家族企业认为该法律意见不利于其追逐利益而选择不采纳。2.主观方面,律师对家族企业法律服务的基础理论研究不够，家族企业法律服务基础理论尚未形成体系。尽管诸多律师为家族企业提供法律服务，但是其对理论研究不够，服务内容方法因缺乏理论指导而不能深入。而当下市场上所谓律师对家族传承的法律服务，往往限于家族资产理财，或是以律师专业身份及媒体带来“名气”参与保险及其他金融机构营销，家族刑事风险管理、家族基金等领域尚未形成成熟专业法律服务产品。从服务模式来看，律师提供的服务多为单一性，律师受擅长业务领域和执业经验等因素影响，往往在解决复杂或者大型法律问题具有局限性，提供的法律意见时可能忽视家族企业发展的阶段性特点，缺乏针对性。产生上述问题的原因是法律服务定位不准确。律师在提供法律服务过程中未能精确认识家族企业的发展阶段。处于初创时期的家族企业因家庭成员相互信任，管理成本低等而具有相当大的优势，利于家族企业的发展。当家族企业进入发展阶段时，则需要更为规范的管理制度来降低内部风险。但是，律师为此阶段的家族企业提供法律服务时，常常容易对家族企业所处的发展阶段做出误判，以家族企业内部管理不成熟，家族企业财务与家庭成员财务相混同等向企业主提出建立现代公司治理结构的法律意见，无视家族企业发展过程中遗留下来的“历史问题”。家族企业的存在具有一定的合理性，不能因为其具有封闭性就武断地认为家族企业应直接转为具有现代治理结构的公司，而不顾家族企业所处的发展阶段这一客观情形。(二)我国家族企业法律服务发展路径法律是家族企业的发展之矛——建构商业模式、凝聚和放大社会资源;安全之盾——管理法律风险、维护企业权益;组织之魂——厘清产权归属、科学运营管理。结合我国家族企业法律服务存在的问题和原因，以及当前的经济形势，本人认为应从以下几个方面进一步完善我国家族企业法律服务，促进家族企业的发展。1.加强对家族企业法律服务基础理论研究，建立和完善家族企业法律服务体系。由于家族企业法律服务涉及领域广泛，难以在短时间内形成完整的体系。在此阶段律师往往重视提供实务，对家族企业法律服务基础理论重视程度不够，特别是缺少对家族企业类型化的对比分析，客观上造成法律服务内容方式出现偏差。律师队伍作为提供家族企业法律服务主力军应该结合实务深入研究家族企业法律服务基础理论，建立实现法律服务与家族企业需求相结合的理论体系，家族企业所处行业的需求影响律师提供法律服务的方向，为家族企业提供法律服务时，律师通过多种途径了解家族企业所处行业很有必要，只有夯实理论基础，才能有效服务。在深入开展理论研究的同时，结合家族企业发展阶段提供相应的法律服务，丰富实践经验。(1)家族企业发展初期，通常表现为家庭成员拥有全部的所有权和经营权，且内部管理依托于家族成员，管理成本较低。此发展阶段的家族企业所需要的法律服务多为解决外部纠纷，但为避免家庭成员之间因为利益分配产生矛盾，律师应为其提供财务管理方面的法律服务，避免家庭成员的财产与家族企业的财产混同而引起的纠纷。(2)当家族企业发展到一定规模，即家庭成员和非家庭成员共同治理阶段时，除为家族企业提供解决外部纠纷法律服务外，律师还需依据公司法为家族企业内部管理建章立制，完善公司章程，降低管理风险，避免或减少内部纠纷。(3)对于已经建立现代公司制度的家族企业，即家族企业发展为有限责任公司和股份有限公司时，律师需要进一步提供融资、税务、保险、基金、资产重组、并购、上市等法律服务，为家族企业的发展提供全方位的法律服务。2.从立法司法执行完善法律规定，为家族企业的发展创造良好的法治生态环境。没有民主法治约束权力，大家往往行进在通往监狱的道路上;没有民主法治保障权利，任何财富都不过是浮云。强势的公权力不断压缩私权利的生存空间，迫使家族企业面临着“严苛立法、普遍违法、选择执法”所引发的社会性恐惧，造成越来越多的家族企业将自身资产转移至海外，以保障资产的安全性。良好的法治生态环境是家族企业健康发展的重要保障，完善的家族法律服务体系是家族企业持续发展的动力。(1)立法路径：进一步细化有关家族企业法律服务的规定。法律服务外部环境的改善有助于为家族企业减轻负担，进一步改善家族企业内部环境。目前家族企业在发展过程中面临诸多问题，如融资困难。家族企业在发展过程中，对资金的需求很强烈，但是融资渠道却很受限。通过信贷的方式进行融资往往因为银行要求家族企业提供不动产担保，且手续麻烦，借期相对较短，造成家族企业无法按期完成融资，错失发展良机。家族企业发展如何关系到国民经济和社会稳定，因此立法机关应从当前我国家族企业发展现状出发，改善法律服务环境，并进一步细化有关家族企业法律服务的规定，对如何保护家族财产权益、责任承担等提供明确的法律指引。(2)司法路径：人民法院应对新兴领域及时提出指导意见，如关于民间借贷有关问题司法解释，提供明确的司法指引，避免法律暗礁。法律的发展总是滞后于社会经济的发展，家族企业发展不可避免地遇到没有法律明确规定的领域。为避免发生纠纷，法院需要针对性地对新兴领域提出司法指导意见，以便家族企业可以根据法院的指引进行经营管理，减少交易风险。(3)执法路径：执法机关应严格依法行政，提高行政效率。家族企业在发展过程中，需要与政府部门进行频繁沟通。执行机关应努力创造公平有序的市场环境，为家族企业的健康发展铺平道路，应严格按照法律规定依法行政，提高行政效率，避免选择性或任意性执法。3. 实现团队化和专业化的法律服务模式。伴随着家族企业的不断发展，家族企业所面临的法律问题呈现多样化和复杂化，对法律服务的要求也相对专业化。面临着这一发展趋势，需要有足够阅历、智慧、人脉以及与家族核心成员有良好沟通的律师牵头宏观掌控，需要税务、民事、刑事、行政、公司管理、新兴理财(包括但不限于信托、保险、资产证券化等领域)、民商事诉讼仲裁及与家族企业发展所涉领域(如投资并购、融资、上市等)相关的专业律师共同组成综合团队，改变原来单个律师提供家族企业法律服务的现状，这样既能克服单个律师专业受限的困境，又能增强团队的综合实力。同时因为家族企业具体类别多样，律师团队应加快专业化，在自身所熟知的领域提供优质的法律服务。当前，我国的家族企业多为劳动力密集型企业，多为代加工企业，产品同质化现象严重，跟风、模仿之风盛行。在社会经济形势较好的情形下，此类家族企业具有一定的生存空间。一旦经济发展放缓，此类家族企业将面临严重的挑战，甚至破产。现今我国社会经济发展放缓，为解决此类家族企业的发展难题，律师应提供专利和商标保护，为家族企业树立品牌并增强其品牌意识，促使家族企业实现转型发展，扩大市场份额。",在法律保护私有财产和国家发展私有制经济的政策支持下，我国家族企业发展迅速，对于法律服务的要求也日益迫切。但是就家族企业的概念和家族企业法律服务的基础理论研究而言，尚且不够深入。,2015年10月20日,刘天君律师,"家族,企业",1363
57,"2018-05-01 23:43:07",县域律师的生态特点与作为,"县域经济是国民经济的基本单位，县域经济是一种以县城为中心、乡镇为纽带、农村为腹地的区域经济。县域律师，是指主要在县域范围内提供法律服务的律师。本言文拟分析县域律师的生态特点，从而提出域律师在县域经济的发展中的基本作为。县域经济是一种以县城为中心、乡镇为纽带、农村为腹地的区域经济。县域律师，是指主要在县域范围内提供法律服务的律师。处于怎样的生存环境，生存环境有什么样的特点，在这样的生存环境中如何生存、发展、壮大，这是我们县域律师必须考虑的问题。也就是解决是什么、怎么样、如何干的问题。在全国律师总人数中，县域律师所占比例还不到一半，但服务占全国近五分之四的广大人口，因此县域律师的生存与发展关乎着中国大多数人的权益维护和法治保障问题。县域律师随着上个世纪八十年代中国律师制度的恢复至今，已经形成了一定的规模并取得了长足的发展，可是近年来县域律师所面临的窘境表明县域律师的发展现已经处于一个非常困难时期，有些县域律师甚至连基本的生存都成了问题。一、县域律师的生态虽然全国县域律师面对的服务群体在人数上远远超过了城市律师，但是县域律师目前的生存状况却令人心忧，特别是中、西部的县域律师的生存状况几乎到了举步维艰的地步。全国县域律师目前面临的生存处境是：一是从总体上看县域律师的人数和县域律师事务所的个数正在急剧减少，据司法部主管部门公布的数字显示，全国尚有200多个县不仅没有一家律师事务所连一名律师都没有，在中、西部地区大多数县仅有一家律师事务所并且人数尚不满三人，县域律师的人数和县域律师的个数与上个世纪九十年代初相比较正在呈急剧减少的趋势。二是县域律师的平均年龄与城市律师的平均年龄相比较已经呈现老龄化现象，有很多所近十年没有进过一名三十岁以下的年轻律师，而所里原有的年轻律师又大量流入城市，导致县域律师平均年龄呈现老龄化，县域律师面临后继无人的局面。三是县域律师的平均学历水平与城市律师的平均学历水平差距正在进一步拉大，在县域律师中几乎没有第一学历是硕士的，第二学历是硕士或读在职研究生的也是凤毛麟角，而具有博士学历或留学经历的则是前所未闻。四是县域律师的个人收入与城市律师个人收入的差距正在成几何级的扩大，有许多西部的县域律师和与其同一县域的公务员相比较收入还要低很多，特别是中、西部的县域律师成了低收入人群，个人及家庭的生存都难以保障。二、县域律师的特点1、县域律师业的天然优势。县域是县域律师服务、交往、活动的空间，县域涵盖“三农”，联结城乡，是解决“三农”问题、建设县域经济的主阵地。所以，县域律师与县域经济建设有着地域上的紧密性，有与农民、农村、县域企业联系方便、快捷的天然的区位优势。2、县域律师执业的律师事务所规模较小。相对于一、二、三线城市，县域经济发展滞后和区域局限，制约了县域律师事务所的发展，县域律师执业的律师事务所无论在律师的数量上，还是在办公条件上，与城市的律师事务所是无法相比的。除少数外，大多数都是微型所，作为合伙所一般勉强凑成三个具有资格的律师组成，个人所大多数是真正意义上的个体户，一个人疲于奔命。律师事务所规模较小，难以形成规模化、专业化，从而做大做强。3、县域律师执业业务单一。目前，县域律师的主要业务仅限于一些诸如离婚、损害赔偿、交通肇事、较小标的的经济纠纷等小的民事案件，而且是以传统的诉讼业务为主。大多数县域律师为了这些较小的民事案件，整日疲于奔命，如果放弃这些较小的民事案件，很多县域律师将难以养家糊口。而金融证券、公司上市、涉外投资等非诉高端法律服务业务几乎与县域律师无缘。律师业务类型单一直接制约着县域律师综合业务素质的提高。4、县域律师业的发展很不平衡。由于各县域对律师的需求不同，县域律师的发展也很不平衡。有的县域律师素质较高，有的县域律师素质偏低。有的县域法律服务市场发展滞后，能干的县域律师为了寻求更大的发展空间，离开县域到大中城市去发展。县域律师所的规模、律师的业务水平难适应为县域经济快速发展的需要，以至于一些新型业务或难度较大的法律服务案源外流，县域律师普遍缺乏危机感，缺乏品牌意识，品牌所、规模所难以形成。5、县域律师事务所小作坊式管理模式突出。我国县域律师事务所是以“人合”为前提而设立的。由于其合伙人基本上是由同学、好友等关系密切的人员组成，因此，管理上往往采取以感情管理的手段居多，致使管理流于形式。县域律师所始终摆脱不了“小作坊式”、“家族式”、“哥们式”管理的模式。这样的经营管理模式也导致合伙人对引进管理人才始终保持高度的戒备和警惕，极大地妨碍了县域律师所做大做强。不仅如此，县域律师所管理中存在的结构冲突以及管理者角色的多重化大大弱化了管理职能。目前，县域律师事务所实行的是主任负责制，不是主任分工负责制。而主任往往既是投资者又是管理者，还是执业律师，可能同时还是人大代表、政协委员以及在其他一些社会组织、学术团体中兼职;他们既要对本人及家庭的生活来源负责，又要对律师所的生存发展负责。县域律师所主任扮演的多重身份，承担的多重责任，带来了一个严重的管理结构冲突。6、案源的有限性。县域律师所在地属县域范围，相对城市而言，农业经济比重大，企业规模小，工贸欠发达，商品交易额度小，公民法律意识薄弱，由于律师业务量完全取决于当地的经济文化发展水平，所以，县域律师业务总是有限的。案源的有限性决定了县域律师事务所难以做大做强。三、县域律师的作为县域经济属于区域经济概念，是当前我国以地域划分的农村各种经济关系和经济活动的总称。它是以县级行政区划为地理空间，具有地域特色、相对独立和功能完备的区域经济。县域经济既是宏观经济和微观经济的结合，又是城市和乡村的结合;既是整个国民经济的重要基础，又构成国家和省级经济的重要组成部分。县域经济的这些特点决定了发展县域经济需要县域律师发挥作用。近年来，县域律师在促进依法治县、县域经济建设和农村经济改革以及以法治求和谐、促发展等方面作用显著。在农村经济改革中，在为“三农”服务上，县域律师为基层人民群众提供了高质量的法律服务。县域经济是国民经济的基本单位，县域富，则天下富;县域治，则天下治。目前，全国上下正在大力推进城镇化进程，全面推进依法治国战略的号角即将吹响。在新形势下，县域律师在县域经济发展中是大有作为的。 1、县域律师是县域经济建设的重要力量。改革开放以来，县域律师为县域法制建设奉献着自己才智。他们服务的对象大多是最基层的群众，他们做着很平凡的事情，他们在做着最基层的普法工作，他们在为最基层的社会稳定和经济发展、满足人民群众的法律服务需求中发挥着无法替代的作用，他们在每年办理的众多的法律服务工作着抒发着每位基层法律工作者的伟大情怀，从而成了县域经济建设中一支重要力量。2、县域国有企业改革需要县域律师介入。县域国有企业改革工作涉及体制、机制和制度的转换与创新，涉及国家、企业及个人利益关系的调整，包含经济、民事、行政等诸多复杂的法律关系。做好此项工作，需要准确理解和运用国家法律、法规和有关政策，正确规范和处理好各种法律关系和问题。县域律师是拥有丰富法律知识与专业技能，为社会提供法律服务的专门人员。县域律师参与县域国企改革，可以为改革提供准确的法律、法规及政策依据，有效避免法律风险，保证改革程序的规范化运行;县域律师可以协助县域国有资产监督管理机构正确履行出资人职责，依法维护出资人的合法权益，及时处理县域国有资产处置中的各类法律关系，防止国有资产流失;县域律师可以帮助县域企业正确制定和实施改革方案，处理好资产重组及人员调整中的各项法律问题，并为改制后的企业建立规范的公司法人治理结构提供法律服务。3、县域律师为促进“三农”问题的解决提供法律服务。解决“三农”问题是近几年县域经济工作的重要方面。县域律师可以通过通过诉讼和非诉讼代理、法律咨询等方式，为农村土地使用权流转、土地征用补偿安置、宅基地使用、税费改革、抵制不合理摊派等提供法律服务，制止各种坑农害农行为，有效地保护农民合法权益。在做好乡镇企业、农村个体私营企业以及其他涉农企业的法律顾问工作，保障企业依法经营，积极为农村招商引资、农业产业化经营提供法律服务。在做好县、乡镇政府以及村民委员会的法律服务工作，宣传落实《农业法》、《村民委员会组织法》、《农村土地承包法》等涉农法律法规，促进基层政权组织依法行政，不断增强广大农民的法律意识上，县域律师可以献计献策。4、县域律师为疏导县域社会矛盾贡献才智。随着现代社会的发展，社会矛盾日趋复杂化和多样化，要求建立和完善多元化的纠纷解决机制。诉讼不再是解决矛盾和纠纷的惟一途径，更不是首选手段，调解、仲裁等非诉讼手段在解决纠纷中的作用日益凸显。县域律师参与法庭调解和社区调解的工作，将法治精神和人文精神有机地结合起来，在疏导和解决县域社会矛盾上起到了“调节器”和“减压阀”的作用。5、县域律师起到维护社会公平正义的作用。当前，随着依法治国建设社会主义法治国家进程的加快，人民群众的法律意识不断增强，对法律服务的需求日益增多，与此同时，弱势群体请律师难的问题开始显现，因经济困难无法得到法律帮助的情况越来越突出，急需法律帮助的人越来越多。县域律师参与到法律援助事业中来，使那些确实需要法律帮助的弱势群体能够得到及时的法律服务，从而起到维护社会公平正义的作用。6、县域律师参与县域社会管理。从律师制度的起源和发展来看，律师这一职业是适应国家和社会管理的需要而产生的。从经济发达国家的情况看，律师参与社会管理已经达到相当高的程度。现在已有很多县域律师参与到国家立法、行政管理和司法改革等活动中来，在社会管理中发挥律师业的独特优势。在这方面律师是大有可为的。7、县域律师为构建和谐社会中的发挥作用。县域经济的发展需要和谐的社会环境。县域律师正是通过向社会成员提供咨询、非诉讼代理、鉴证服务，对社会成员行使权利(权力)的行为形成制衡，以确保社会成员之间的利益均衡，通过向社会成员提供诉讼服务，恢复失衡的利益关系，在听证和诉讼中与行政机关的行政行为和司法机关的司法行为相抗衡，防范行政权力和司法权力的滥用。县域律师正是通过上述活动在构建和谐社会过程中发挥了应有的作用，从而推动县域经济的稳步发展、快速发展、和谐发展。",县域经济是国民经济的基本单位，县域经济是一种以县城为中心、乡镇为纽带、农村为腹地的区域经济。县域律师，是指主要在县域范围内提供法律服务的律师。本言文拟分析县域律师的生态特点，从而提出域律师在县域经济的发展中的基本作为。,2015年10月15日,徐先平律师,"生态,特点",724
58,"2018-05-01 23:43:15",张某通过股权转让方式转让土地使用权,"2010年4月，张某以A公司名义通过竞标以2000万元取得了位于周口市某县的40亩国有土地的使用权，并与该县国土资源局签订国有土地使用权出让合同，合同规定40亩地用于房地产开发，当时A公司足额缴纳土地出让金，并取得国有土地使用权证。2010年7月，为便于土地开发，由A公司(占60%)和王某(占 40%)发起成立了B公司，张某任法定代表人, 并将40亩土地使用权变更到B公司名下。2011年2月,张某在资金链已断裂、没有对项目进行投资开发的情况下，采取股权转让、法定代表人变更等手段，将A公司持有B公司的股权以2800万元转让给周某，从中非法获利800万元。类似案例在房地产行业较为常见，既能规避高额税收，也能规避因土地没有完成25%投资开发而不具备转让条件，还能避免土地使用权转让繁琐、漫长的审批手续。关于通过股权转让方式转让土地使用权的罪与非罪的问题，由于立法规定不明，使得此类案件在实践中存在较大争议。本文结合案例试对以股权转让方式转让土地使用权的罪与非罪问题予以分析。一、关于法律规定及司法适用难点我国《刑法》第228条规定：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。《城市房地产管理法》第28条规定：依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。第39条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：一是按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;二是按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。《公司法》第27条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。第71条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。从以上法律规定看，《城市房地产管理法》第39条规定，转让土地须要满足两个条件后才能转让，在满足这两个条件后，公司可以自由转让土地，需要的只是到行政部门办理过户审批手续。如果未能满足这两个条件，依照法律规定，涉案土地就不能转让，否则就可能构成刑法第228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪。而在采取股权转让的方式下，全部或大部分转让股东的股权，股权受让人就可以取代公司的原控股股东，从而间接完成对土地的转让，进而实现对公司名下土地的使用和开发。但由于涉案土地存在未按出让合同约定完成投资25%的问题，不具备土地转让条件，于是便诞生了以股权转让方式完成对土地使用权转让的方式。不难看出，在土地转让问题上，目前，刑法、房地产法、公司法彼此之间存在着一定的冲突。刑法禁止对土地的“非法”转让和倒卖，房地产法允许对土地使用权的合法转移，公司法则鼓励以土地使用权作为出资，公司允许股权的自由转让。但上述法律对于如何对待股权转让过程中不符合转让条件的土地使用权如何处置问题，现有的法律法规都没有作出相应的规定，存在着一个法律盲区。在司法实践中，国内地方法院既有将此类股权转让合同认定为合法有效的民事判决案例，也有以非法转让、倒卖土地使用权罪论处的刑事判决案例。二、关于争议焦点及评析对上述案例：一种观点认为，张某构成非法转让土地使用权罪。张某在资金链已断裂、没有对项目进行任何投资开发的情况下，采取股权转让、法人代表变更等手段，将B公司股权及所属的 40亩土地使用权以2800万元转让给周某，情节特别严重，从中非法获利800万元归张某个人所有，张某的行为已构成非法转让土地使用权罪，应依法追究其刑事责任。另一种观点认为，张某不构成非法转让土地使用权罪。张某股权转让行为不违反法律的强制性规定，是公司法规定的合法转让行为，且张某不具有非法转让土地使用权的主体资格，其行为不符合非法转让土地使用权的构成要件,不应追求其刑事责任。本案的争议焦点是张某行为的定性问题。具体分析如下：张某依法构成非法转让土地使用权罪。张某在没有没有进行任何投资建设的情况下，以公司股权转让的方式将通过竞标拍得的土地使用权随同公司一并转让，非法获利人民币800万元，情节特别严重，依法构成非法转让土地使用权罪。根据我国《刑法》第228条规定，非法转让土地使用权罪是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重的行为。其侵犯的客体是国家的土地管理制度。对于非法转让、倒卖土地使用权的，是对国家土地管理制度的严重侵犯。非法转让土地使用权罪在客观方面表现为违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重的行为。第一，必须是违反土地管理法规的行为。土地管理法规，是指以《土地管理法》为代表的一系列土地管理法规。如《房地产管理法》、《城镇国家土地使用权出让和转让暂行条例》、《土地管理法实施条例》等。第二，必须是非法转让土地使用权的行为。《土地管理法》规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让应当严格依法进行。土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠送。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。土地使用权转让应当签订转让合同。土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移，其地上建筑物、其他附着物的所有权转让，应当依照规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依法办理过户登记。土地使用权转让须符合上述规定，否则即为非法转让。依照我国国有土地使用权转让的相关规定，依法转让土地必须符合土地出让合同的约定，否则系非法转让土地使用权的行为。A公司以竞拍方式取得国有土地使用权，其合同明确约定必须支付全部土地出让金并且要完成开发投资总额25%以上的投资以后才能进行转让。张某以公司股权转让的方式，将该土地使用权，在没有进行任何投资建设的情况下随同公司一并转让给他人，以股权转让之名，行非法转让土地使用权之实，其行为显然违反了《房地产管理法》第38条、第39条及我国法律关于国有土地使用权转让的相关规定，属于非法转让土地使用权的行为。张某以牟利为目的，违反土地管理法规非法转让土地使用权面积达40亩，从中非法牟利800万元，情节特别严重，其行为严重侵犯了国家的土地管理秩序，完全符合非法转让土地使用权罪的构成要件，应以非法转让土地使用权罪追究张某的刑事责任。",2010年4月，张某以A公司名义通过竞标以2000万元取得了位于周口市某县的40亩国有土地的使用权，并与该县国土资源局签订国有土地使用权出让合同，合同规定40亩地用于房地产开发，当时A公司足额缴纳土地出让金，并取得国有土地使用权证。,2015年10月06日,岳高杰律师,"股权,转让",3828
59,"2018-05-01 23:43:23",简析公司解散后诉讼主体的确定,一、据以研究的案例某工程公司成立于1990年9月，注册资本为15万元。公司历经更迭，最终林某、张某为公司股东，分别拥有公司股份的80%、20%。1997年工程公司承建了甲公司的一项工程，工程完工并经验收合格后，甲公司一直未支付工程款70多万元，工程公司多次索要，但甲公司一直以各种理由搪塞。后工程公司难以维持，宣布解散，于2001年被工商局以未按时年检为由吊销了营业执照。工程公司股东林某一直坚持向甲公司索要工程款，但因各种原因并未起诉。2013年林某再次向甲公司索要工程款时，才得知甲公司控股股东李某宣布解散公司，不再经营。现林某打算通过法律手段索要该笔工程款，索要该工程款应以谁的名义起诉?应以谁为被告索要该笔工程款?二、对本案债权债务主体确定的法理分析(一)公司解散的情形及其法律后果公司是法人，具有人格，由此就存在公司人格产生、变动、消灭的问题。公司设立后，可能会发生修改章程、变更组织，甚至合并、解散等情况。公司法人的解散是指公司法人出现了令其自身不能存续的事由，而停止积极经营活动的事实状态。依我国现行《公司法》之规定，公司解散存在以下三种情况：1、自愿解散，如公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;股东会或者股东大会决议解散;因公司合并或者分立需要解散。2、行政部门强制解散，如：依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。3、司法部门强制解散，如：当公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，经持有公司全部股东表决百分之十以上的股东申请，人民法院可以决定解散公司。无论哪种形式的解散，都必须对公司财产、债权债务进行清算。因此，公司法人的解散只是公司法人终止程序中的一个步骤和环节。公司法人的解散会导致公司法人的终止，但由于公司解散后还存有财产、债权和债务，所以公司的解散不可能导致公司人格的立即消灭。(二)公司在清算阶段的主体资格问题公司是市场经济运行中的主要主体，它的产生、变动、消灭都应依法进行，公司是一个法律拟制的人，具有民事权利能力和民事行为能力。公司解散后进入清算程序，处于清算程序中的公司只是不能从事清算工作以外的经营活动，公司法人的权利能力和行为能力虽受到限制，但其与原公司的本质仍是同一的，仍应承担民事责任。公司法人人格的产生应具备相应的实体条件，如公司财产与资金，同时也应履行必须的程序条件，如公司成立时的登记。同理，公司法人法律人格的最终消失，亦应同时具备公司财产及债权、债务清理完毕的实体条件以及工商行政部门注销登记的程序条件。因为市场经济为法治经济，公司作为市场经济的主体，在参与市场经济竞争时，不仅要遵循准入规则，其退出市场也要有完备的规制。公司解散应及时清理公司财产，处理公司余留的债权债务，了结其与债权人债务人的关系，如果公司法人解散的事由一出现就当然丧失法律人格，那么无论其内部关系还是其对外关系将无法了结，已经与公司法人成立的法律关系的主体就可能遭受不测的损害或者取得不正当的利益。公司解散进入清算阶段，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向法院申请宣告破产。但破产也仅仅是公司的一种客观状态——债务人不能清偿到期债务的经济状况，亦或是一种清偿债务的程序。无论哪种情况，公司并未因此而终止，公司仍是债务承担的主体。(三)公司在吊销营业执照后的主体资格问题公司的营业执照是工商部门签发的公司注册登记的法定证书，公司自成立时起取得法人资格，而公司的成立则以取得营业执照为其标志。因此，公司营业执照是公司合法存在的身份证明，是诉讼活动中证明其主体资格和当事人身份的主要证据。公司是否具有法人资格的直接表现形式就是是否拥有合法的营业执照。吊销营业执照是公司登记管理中十分重要的行政处罚措施，对于情节十分严重的违法行为，通常都规定了此种处罚责任。吊销营业执照的目的在于停止企业的营业，不允许其继续新的经营活动，而不是禁止企业进行清算活动。因此，吊销营业执照的后果应是取消企业的营业资格，而不应同时将其法人资格一并取消，法人资格的消灭必以公司清算完结并办理注销登记为条件。司法机关不应因公司被吊销营业执照而否定其诉讼主体的资格，被吊销营业执照的公司完全可以作为合格的原告和被告。因此，公司营业执照被吊销仅仅是剥夺了公司的营业资格，并不意味着公司终止。公司营业执照被吊销、与公司被撤销、公司被责令关闭均属公司违反法律、法规的法律后果，属同一层次的概念，只是三种情况下，公司违反法律、行政法规的程度不同而已。公司遭受的上述三种后果是公司终止前的一个步骤和程序，此种状态下，公司并未结束，公司的法律人格仍旧存在。只有当公司经清算、注销后，公司方为终止，公司的法律人格才最终消灭。在公司未终止前，公司仍有义务承担公司的债权债务。三、索要该工程款应以谁的名义起诉本案的状况是，工程公司已经宣布解散，公司营业执照被工商部门以其未及时进行年检为由吊销。在此情形下，索要该工程款应以谁的名义起诉。这是本案所要解决的首要问题。《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》中规定，吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。因此，工程公司虽然被吊销了营业执照，但仍可以其公司的名义起诉甲公司索要工程款。四、应以谁为被告索要该笔工程款在本案中，甲公司只是宣布解散，其并未进行清算，也没有办理注销手续，因此甲公司仍然视为存续，仍然具有法律人格。工程公司应将甲公司列为被告，由甲公司股东对公司财产进行清算，以清算的财产清偿工程公司的债务;如甲公司股东无故不履行清算义务，则工程公司可以侵权之诉另行起诉甲公司股东，由法院直接判决甲公司股东在公司注册资金范围内承担赔偿责任。,某工程公司成立于1990年9月，注册资本为15万元。公司历经更迭，最终林某、张某为公司股东，分别拥有公司股份的80%、20%。1997年工程公司承建了甲公司的一项工程，工程完工并经验收合格后，甲公司一直未支付工程款70多万元，工程公司多次索要，但甲公司一直以各种理由搪塞。,2015年10月06日,岳高杰律师,"公司,解散",2968
60,"2018-05-01 23:43:30",我国电子商务税收问题浅析,电子商务是指通过利用互联网技术，在互联网进行商品服务交易的商业活动，包括广告、交易、支付、发货、运输等一系列商务活动。电子商务主要分三种，分别是B2B、B2C和C2C。电子商务作为一种新兴的贸易方式，便捷高效高性价比是它相对于传统商业的优势，在人们的生活中占比越来越大。但随着电子商务的规模的扩大，它对传统税收制度的冲击也日益显现。目前我国尚未出台系统的电子商务税收法，规范电子商务税收的是少许散乱的法规和地方性规定。例如，2010年5月30日国家工商总局出台相关办法，划分了法人和自然人卖家，规定：自然人只要具备登记注册的条件，就应依法进行工商登记注册。没有营业执照但在互联网进行商业运营的自然人，应当进行实名制登记。从此，我国网上商城开始实名登记，电子商务税收迈出重要一步。2012年7月10日，广东省工商局颁布关于网络商品交易的若干意见，规定网店经营者及相关服务的经营者可以使用公共办公区域作为住所办理工商登记;只在网络经营商品买卖及有关服务的经营者，如果符合当地有关住所的规定，也可以将自己的住宅或租赁的房屋当做住宅办理工商登记。发票是我国征税的依据，2013年1月，《网络发票管理办法》出台，我国开始探索电子化发票。正因为相关法律规范的缺失，导致我国电子商务税收存在诸多问题：(一)电子商务税收管辖权及监管问题1.电子商务的税收管辖权问题(1)电子商务引发居民管辖权的问题对自然人居民身份判定标准的主要有住所标准、居所标准、居住时间标准和国籍标准，它们的共同特点是相对稳定，容易查到。但电子商务活动可以匿名又有全球性，因此，查明纳税人真实身份并不容易。关于公司居民身份，我国采用的是“总机构标准”，规定公司的总机构所设在本国境内则为本国居民，其他国家有的采用“登记注册地标准”“管理中心标准”，但这些在电子商务中却无法适用，因为电子商务是虚拟的空间的设定，网上经营的公司的“住所”只能以各自网址为标志。公司也可以在互联网上召开会议作出决策，发布指令，总机构也可能形同虚设。(2)电子商务引发来源地管辖权的问题收入来源地管辖权是指对在本国取得的收入的款项征税，而不管纳税人是否是本国居民。但在电子商务中却不容易确定收入的来源地，一是经营所得来源地不易判定，经营所得一般通过常设机构标准来判断纳税人的经营所得是否来源与本国，但由于常设机构在电子商务环境下不易确定，导致经营所得来源地不易判断。二是劳务收入来源地不易判定，一般说来，跨国纳税人在哪个国家提供劳务，由此所得的劳动报酬就属于该国家的收入，但在电子商务中，在不同的国家或者地区的服务提供者和消费者，劳动提供地与实际收入来源地不一致，实际收入的来源国就无法对此收入征税，造成税收流失。三是投资所得来源地不易判定，投资人在异地网上注册和远程资金遥控，就可以逃避投资所得的纳税义务。2.电子商务的税收监管问题传统的税收征收中，征税的相关细节较清晰，手续票证齐全，使之有据可查，方便监督管理。但电子商务的各种账簿、会计凭证、报表等，都是通过电子凭证的形式出现、传递，传统的税收管理和稽查没有了直接的凭证和信息，有些无从下手。并且很多信息是通过表格填写的，电商可以随意修改且不会留下修改的痕迹，导致电商的收入难以计算，因而监管也变得力不从心。(二)对电子商务征税难执行税收具有强制性，税收保全和税务强制执行是建立在税务机关可以选择有效的强制措施(如对纳税人的账户和所有物品进行查封、冻结、扣押、拍卖)来控制纳税人的财产，以此方式来使纳税人缴纳税款。但在电子商务环境中，纳税人的财产如何被税务机关得知并采取保全措施和强制执行措施呢?例如，购买方购买了纳税人开发的软件或程序，如果纳税人拖欠税款，在线下税务机关没有控制纳税人的实际财务，也没法采取强制措施，因此很难对纳税人采取税收保全和税务强制措施，并且如果纳税人的网上财产在国外，还需国与国之间的协作才能停止其银行帐号或直接从中划拨税款。(三)公民纳税意识薄弱现阶段，我国公民的纳税意识仍然不高，因为我们并不能很直接很透彻的看到自己缴纳的税款直接作用于自己的生活中。电商多为单一网络经营的个体户，在线下没有实体店，没有办理税务登记手续，也就无法开具发票。而且似乎不少买家也习惯了网上开店盈利不开发票不用纳税。造成我国大量税收流失。虽然税收知识类的相关视频有不少，但人们若不主动查找时很难接触到的，并且纳税意识的普及面并不是很广，有很多公民也不清楚有了纳税方面的疑问应该找谁或在哪里询问。完善我国电子商务税收制度的建议我国宪法规定了中国公民有依法纳税的义务。所以不管通过什么手段、方法的所得都要依法纳税。电子商务通过互联网交易，交易方式虽然运用了高科技，更先进，但其本质并无改变，也应纳税。对电子商务征税，一方面是防止国家税收大量流失，另一方面，税收取之于民用之于民，纳税也是为了让老百姓自己享受到更好的服务与便利。因此，对完善我国电子商务税收制度提出如下建议：(一)明确税收管辖权，加强监督管理1.明确税收管辖权(1)所得来源地管辖权和居民管辖权相结合目前我国电子商务还处于初级阶段，应该将所得来源地管辖权原则和居民管辖权原则相结合。凡是电子商务所得来源于我国的适用属地原则的所得来源地管，对于居住地在我国或者具有我国国籍的电子商务交易中的提供服务的提供商、销售商，适用属人原则的居民管辖权，尽可能的维护我国的税收利益。(2)重新界定电子商务活动中的常设机构现在认定电子商务活动中的常设机构主要有三种观点：第一，网址不能作为常设机构。网址仅是计算机软件和电子数据联合的产物，其本身够不成有形资产，也不存在场所、机器或设备等设施。但是有些人认为如果某网址是长期的以盈利为目的而存在的话，网址可以作为常设机构。第二，服务器能够构成常设机构。服务器属于计算机设备，并且它总是建立在某个地点，可以构成一个企业固定的营业场所，因此，在维持网址的服务器处于企业的支配之下，而且是固定的，企业的营业全部或部分地通过服务器进行，而且它所进行的活动不属于商业活动前期的准备或辅助的活动时可以被认作常设机构。第三，网络服务提供商不能构成常设机构。因为网络服务提供商向其他企业提供平台、技术支持等服务是其营业常规服务，而不是其他企业的营业代理，无权以其他企业的名义与他人签订合同，因此网络服务提供商不能成为常设机构。2.运用先进科技帮助监督管理电子商务在网上进行交易，由于交易的地址很难把握，所以必要的时候可以根据互联网的链接地址对相关的电子提供商进行强制的收费。另外，税务机关也要与互联网同行，比如与银行联合，创建可以全天检测的系统，通过开发和利用互联网技术在线督促缴费、审计追踪电子商务活动的流程、稽查违规违法行为等，提高税收的及时准确性，达到有效征收税款的目的。(二)采用电子化统一税票2013年1月，国家税务总局正式颁布了《网络发票管理办法》。网络发票是指基于税务机关网络发票管理系统开具的发票，即每次互联网交易后，必须通过网络系统开具专门的发票，并将开具的电子票据传送给银行，才可以进行电子账户的款项结算。这就要求纳税人在银行的账户等也必须在税务机关登记，同时纳税人要使用真实的个人信息。除此之外，还要尽快确立电子票据的法律地位，以确保税收征管顺利进行。(三)提高公民纳税意识，增强为纳税人服务的意识纳税人自身的素质高，纳税意识强，这才能根本解决税收所面临的各种困难。税务部门应普遍自觉纳税的教育，让人们更多的了解税收以及纳税的相关知识，用完善的税收体系，增强纳税人的纳税意识，提高纳税效率，鉴于网民人数的增多，建立网上咨询站或者宣传站是很有必要的。税务机关可以用动画视频等方式宣传税收知识发给电商或在网站发布以达到宣传的目的，利用多媒体技术，也可以在网上建立咨询系统，提供在线咨询，为人们答疑解惑。税务机关为纳税人服务意识的提高对于完善电子商务税收体制来说也是非常重要的问题。在新兴的电子商务领域，税务机关与纳税人之间的联系更多的是通过网络互相联络，税务机关可以建立税收的官方网站并大力宣传，税务人员可以通过官方网站发布即时信息、政策变更，接受网络纳税申报等，方便联络纳税人方便快捷的了解更多信息。税务机关的人员培训也必不可少，定期对税务人员进行培训，用更积极的态度为纳税人解决问题，提高税务机关的服务质量。只有纳税人和纳税服务人的素质都有提高，电子商务税收的问题才能更好的得到解决，其税收制度和政策才能得到更好的贯彻和实施，电子商务发展才能有一个良好的、公平的发展空间。(四)加强人才培养所有的税收政策的制定、征收方法商榷、技术手段的研发最基于自然人来执行，人才无疑成为经济发展和税收政策调整最重要的法宝。在传统经济模式下，我国有很多精通专业的税收方面的人才，并且为我国的税收工作做出了巨大的贡献。而在数字信息技术发达的今天，税收的电子化，需要网络技术人才才得以实现，这就要求税收征管人员不但要精通相关的税收业务知识，又要懂得电子商务相关技术的知识，目前，同时具备这两方面的人才少之又少，原来的单方面人才也要多加学习，多培训才能达到要求，另外，此类的培训机制和人们对这方面的意识也比较缺乏。因此，要想适应新形势的发展，必须加快复合型业务人才的培养。一方面，是对原来有税收专业只是的人才的外语和电子信息技术的培训;另一方面，对计算机专业人才的方向性培养，他们本身对电子商务有这非常专业的理解，如果在此基础上再加强外语的学习和税收业务方面的学习和实践，就集电子商务技术、税收专业知识、精通外语的高素质复合型人才。为未来的税收征管提供人才储备。,电子商务是指通过利用互联网技术，在互联网进行商品服务交易的商业活动，包括广告、交易、支付、发货、运输等一系列商务活动。电子商务主要分三种，分别是B2B、B2C和C2C。电子商务作为一种新兴的贸易方式，便捷高效高性价比是它相对于传统商业的优势，在人们的生活中占比越来越大。但随着电子商务的规模的扩大，它对传统税收制度的冲击也日益显现。,2015年09月27日,岳高杰律师,"电子,商务",856
61,"2018-05-01 23:43:38",千呼万唤始出来—相互保险组织介绍,"一、相互保险业发展概况。早在18世纪，英国和德国就出现了具有相互保险公司特征的保险组织。20世纪，相互保险公司迎来了发展的黄金时期，全球保险业出现了保险公司相互化浪潮。欧美、日本等发达国家的股份制保险公司纷纷转型为相互保险公司。据统计，日本在二战后进行保险业新旧分离改革时，90%以上的股份制人寿保险公司都转为相互保险公司。在美国，从1900年至1936年间，至少有15家股份制人寿保险公司转变为相互保险公司，其中还包括当时三家最大的保险公司。但20世纪90年代以来，相互保险公司的发展由盛转衰，全球保险业出现了一定的非相互化趋势。二、相互保险在保险市场的地位。相互保险在全球保险市场占有举足轻重的地位。据Sigma杂志1997年统计，在美、日、英、德、法这五个最重要的保险市场上，相互保险公司占了日本保险市场份额的近四分之三，美国的三分之一，法国的六分之一，英国的四分之一。据国际相互合作保险组织联盟统计，2013年全球相互保险保费收入达1.23万亿美元，占全球保险市场的26.7%,覆盖人群8.25亿人，相互保险组织总资产超过7.8万亿美元。据Sigma杂志1999年的报告称，当年度全球十大保险公司中有六家相互保险公司;排名前50的保险公司中，则有21家相互保险公司。三、相互保险组织在我国的出台。由于相互保险组织显示出来的科学性，相互保险组织的出台在我国呼声已久。经过各方不断的努力，中国保监会终于在2015年1月23日出台了《相互保险组织监管试行办法》，该办法对相互保险的定义、相互保险组织的定义、相互保险组织的设立、会员、组织机构、业务规则、监督管理等各方面做了详尽的规定。鉴于我国现行保险法还未修改，《相互保险组织监管试行办法》是唯一规定相互保险的法律文件，也是我们设立相互保险组织的主要依据。四、相互保险释义。相互保险是指，具有同质风险保障需求的单位或个人，通过订立合同成为会员，并缴纳保费形成互助基金，由该基金对合同约定的事故发生所造成的损失承担赔偿责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的保险活动。所谓相互保险，是指有相同风险保障需求的投保人，在平等自愿、民主管理的基础上，以互相帮助、共摊风险为目的，为自己办理保险的经济活动。相互保险是指由一些对同一危险有某种保障要求的人所组成的组织，以互相帮助为目的，实行“共享收益，共摊风险”。集团成员交纳保费形成基金，发生灾害损失时用这笔基金来弥补灾害损失。五、相互保险的存在形式。相互保险在西方已经有了较长时间的发展，有着不同的存在形式，但就目前我国而言，相关法律法规之规定了“相互保险组织”这样一种比较单一的形式。《相互保险组织监管试行办法》中所称的相互保险组织是指，在平等自愿、民主管理的基础上，由全体会员持有并以互助合作方式为会员提供保险服务的组织，包括一般相互保险组织，专业性、区域性相互保险组织等组织形式。这样的组织形式在性质上不属于我国公司法上有限责任公司公司或者股份有限公司。六、相互保险组织特征。与股份制保险公司相比，相互保险组织具有“相互性”，带有浓厚的互助色彩。这种特性体现到相互保险组织的结构和经营上，形成了诸多与股份制保险公司迥异的特征：(一)初始资金来源与偿还。股份制保险公司设立时，发起人和后加入公司的股东共同投入资金形成公司的注册资本，用于公司运营初期各项费用的承担以及对外的债务担保。股份制保险公司的注册资本属于公司法人的自有资产，无须向股东返还。与此不同的是，相互保险组织没有股东，也没有注册资本，只有以捐款或者借款形式投入的创始基金。创始基金与注册资本在功能上近似，主要用于初期的费用承担和债务担保，但在资金属性上却有重大差异。在创始基金是借款的情况下，出资人不是股东，而是相互保险公司的债权人。创始基金须由相互保险公司用经营利润予以偿还。(二)社员身份的取得。对股份制保险公司而言，投入注册资本的人是公司的股东，与公司签订保险合同并缴纳保费的人是投保人。但对相互保险组织来说，这两种人是合二为一的。投保人与相互保险公司签订保险合同后就自动转为公司社员，取得与股份制公司股东相类似的地位。因此，相互保险组织只有社员。社员既是组织的所有人，又是组织的客户;既依照保险合同的约定享有投保人(被保险人)的权利，又依照公司章程享有类似于股东的社员权利。(三)相互保险组织的组织架构。出于权力制衡和公司治理的考虑，股份制保险公司设置了体现不同群体意志的组织框架，如股东大会、董事会、监事会等。相互保险组织的组织架构与股份制保险公司非常相似，只是将股东大会改称为社员大会。与股东大会按股份数表决不同的是，相互保险组织的社员大会一般实行一人一票制的表决方式。前者体现了“资合性”公司的特点，出资多的大股东能够控制公司的经营决策;后者则体现了“人合性/相互性”公司的特点，所有社员平等地参与公司管理。(四)保费的缴纳方式。股份制保险公司的保费是按照保险合同的约定收取的。保费一旦收取就成为公司资产。即使保险事故不发生，保费也不会退还给投保人。而如果收取的保费不足以支付保险赔款，股份制保险公司也不能要求投保人补缴保费。相互保险公司的保费缴纳方式与此不同，总的来说可以分为两类：“摊收保费制”和“预收保费制”。在摊收保费制的情况下，社员一开始并不缴纳保险费，只是承诺在保险事故发生以后根据实际发生的损失分摊损失。在预收保费制的情况下，社员预先缴纳一定的保费。如果保险期间结束时，保费有节余的，相互保险组织以红利形式返还给社员。如果保险事故的损失过大，社员预先缴纳的保费不足以支付，那么相互保险组织或者要求社员根据资金缺口补缴保费(也称“追征金”)，或者修改保险合同约定，减少需要赔付的保险金额。七、相互保险的优势。第一，相互保险组织的设立门槛要比传统保险公司简单的多。根据相关法律法规，在全国范围内经营保险业务的保险公司，实收货币资本金不低于人民币五亿元 ;在特定区域内经营业务的保险公司，实收货币资本金不低于人民币二亿元。至于相互保险组织，设立一般相互保险组织，只要求有不低于1亿元人民币的初始运营资金，和不低于500个的一般发起会员。设立专业性、区域性相互保险组织，要求不低于1000万元的初始运营资金，和不低于100个的一般发起会员。以农民或农村专业组织为主要服务对象的涉农相互保险组织，或其他经保险监督管理机构认可的专业性、区域性相互保险组织，初始运营资金只要求达到100万，其他条件也可以适当降低。第二，相互保险组织投保人和保险人利益一致，能够较好地实现以客户利益为中心，并由客户参与管理，从而有效避免保险人不当经营和被保险人欺诈所导致的道德风险，这是相互保险组织出资人既是保险人又是投保人所带来的独特优势。第三，相互保险组织开展业费用较低，核灾定损准确度较高，可以有效降低经营成本，为会员提供更经济的保险服务。第四，相互保险组织由于没有股东盈利压力，其资产和盈余都用于被保险人的福利和保障，可以发展有利于被保险人长期利益的险种。第五，相互保险组织不追求股东利润和经营成本低廉的特点，可以更好地为中低收入人群和高风险领域提供简便灵活、惠而不费的保险产品和多样化、个性化的保险服务。而这种优势是传统保险公司不具备的，因此相互保险组织有开拓新的保险领域的能力。八、相互保险组织的设立。相互保险组织设立的一般要求：相互保险组织的设立程序，适用中国保监会关于保险公司设立的一般规定。相互保险组织应当经中国保监会批准设立，并在工商行政管理部门依法登记注册。相互保险组织名称中必须有“相互”或“互助”字样。初始运营资金由主要发起会员负责筹集，可以来自他人捐赠或借款，必须以实缴货币资金形式注入。在弥补开办费之前，相互保险组织不得偿还初始运营资金。初始运营资金为债权的，在盈余公积与未分配利润之和达到初始运营资金数额后，经会员(代表)大会表决通过，并报保险监督管理机构批准，可以分期偿还初始运营资金本金和利息。当偿付能力不足时，应停止偿还初始运营资金本息。相互保险组织设立条件：按照目前我国相关法律法规的规定，相互保险组织可分为一般相互保险组织和专业性区域性相互保险组织。设立一般相互保险组织，应当具备以下条件：(一)具有符合本办法规定的主要发起会员和一般发起会员。其中，主要发起会员负责筹集初始运营资金，一般发起会员承诺在组织成立后参保成为会员，一般发起会员数不低于500个。(二)有不低于1亿元人民币的初始运营资金;(三)有符合法律、法规及本办法规定的章程;(四)有具备任职所需专业知识和业务工作经验的董(理)事、监事和高级管理人员;(五)有健全的组织机构和管理制度;(六)有符合要求的营业场所和与经营业务有关的其他设施;(七)中国保监会规定的其他条件。设立专业性、区域性相互保险组织，应当具备下列条件：(一)具有符合本办法规定的主要发起会员和一般发起会员，一般发起会员数不低于100个;(二)有不低于1000万元的初始运营资金;(三)在坚持会员制和封闭性原则基础上，针对特定风险开展专门业务或经营区域限定在地市级以下行政区划;(四)其他设立条件参照一般相互保险组织。以农民或农村专业组织为主要服务对象的涉农相互保险组织，或其他经保险监督管理机构认可的专业性、区域性相互保险组织，可以在前款规定的基础上适当降低设立标准，但初始运营资金不得低于100万元。董、监、高人员要求:一般相互保险组织董(理)事、监事和高级管理人员任职资格管理按照《中华人民共和国保险法》和中国保监会有关规定执行;专业性、区域性相互保险组织董(理)事、监事和高级管理人员任职资格标准可根据实际情况适度予以降低，但不得违反法律、法规、规章的禁止性要求。九、相互保险组织的会员。相互保险组织会员是指承认并遵守相互保险组织章程并向其投保的单位或个人。会员的权利：(一)参加会员(代表)大会，并享有表决权、选举权、被选举权和参与该组织民主管理的权利;(二)按照章程规定和会员(代表)大会决议分享盈余的权利;(三)按照合同约定享受该组织提供的保险及相关服务的权利;(四)对该组织工作的批评建议权及监督权;(五)查阅组织章程、会员(代表)大会记录、董(理)事会决议、监事会决议、财务会计报告和会计账簿的权利;(六)章程规定的其他权利。会员的义务：(一)遵守组织章程;(二)执行会员(代表)大会和董(理)事会的决议;(三)按照保险合同约定缴纳保费，并以所缴纳保费为限对该组织承担责任，章程另有规定的除外;(四)不得滥用会员权利损害相互保险组织或者其他会员的利益;(五)章程规定的其他义务。会员资格终止：(一)保险合同终止;(二)章程规定事由发生。十、相互保险组织的组织机构。相互保险组织应当设立会员(代表)大会，决定该组织重大事项。会员(代表)大会由全体会员(代表)组成，是相互保险组织的最高权力机构，原则上采取一人一票的表决方式。除章程另有规定外，会员(代表)大会的权力和组织程序参照《中华人民共和国公司法》有关股东大会的规定。会员(代表)大会选举或者作出决议，应当由出席会议的会员或会员代表表决权总数过半数通过;作出修改章程或者合并、分立、解散的决议以及制定支付初始运营资金本息、分配盈余、保额调整等方案应当由出席会议的会员或会员代表表决权总数的四分之三以上通过。相互保险组织应当设立董(理)事会、监事会。一般相互保险组织董(理)事会应建立独立董(理)事制度。除章程另有规定外，相互保险组织的董(理)事会、监事会适用《中华人民共和国公司法》关于股份有限公司董事会、监事会的规定。十一、相互保险组织的业务规则。相互保险组织业务规则要求：第一、相互保险组织的业务范围由保险监督管理机构依法核定。第二、相互保险组织应当按照章程规定，加强内部管理，建立完善的内部控制制度。第三、相互保险组织应根据保障会员利益原则，按照企业会计准则和中国保监会有关规定评估保险责任准备金。第四、相互保险组织的保险条款和保险费率，适用中国保监会有关保险条款、保险费率的规定。相互保险组织应审慎经营，严格进行风险管理，依据实际情况进行再保险分保业务，并建立重大风险事故的应对预案。第五、相互保险组织参照保险公司缴纳保险保障基金，具体缴纳方式和标准由中国保监会另行规定。第六、相互保险组织应当按照企业会计准则进行会计核算，并建立符合相互制经营特色的财务管理制度。第七、相互保险组织应当建立适合相互保险组织经营特点的信息披露制度，保障会员作为保险消费者和相互保险组织所有者的合法权益，使用通俗易懂的语言定期向会员披露产品信息、财务信息、治理信息、风险管理状况信息、偿付能力信息、重大关联交易信息及重大事项信息。第八、相互保险组织应当建立健全监督审计制度。监督审计情况应当向会员(代表)大会报告。一般相互保险组织应当聘请外部审计机构进行年度审计。高管人员离任的，应当进行离任审计。相互保险组织资金要求：相互保险组织的资金应实行全托管制度。相互保险组织应在保证资金安全性的前提下，按照中国保监会有关规定进行资金运用。其中，专业性、区域性相互保险组织实行自行投资的，其资金运用限于下列形式：(一)银行存款;(二)国债及其他中国保监会认可的低风险固定收益类产品;(三)经中国保监会批准的其他形式。专业性、区域性相互保险组织委托经中国保监会认可的专业投资机构进行投资的不受上述形式限制。十二、相互保险组织的监督管理。保险监督管理机构对相互保险组织的监管包括但不限于下列事项：(一)组织设立、变更是否依法经批准或者向保险监督管理机构报告;(二)董(理)事、监事、高级管理人员任职资格是否依法经核准;(三)初始运营资金、各项准备金是否真实、充足;(四)内控制度和内部治理是否符合保险监督管理机构的规定;(五)偿付能力是否充足;(六)资金运用是否合法;(七)信息披露是否充分;(八)业务经营和财务情况是否合法，报告、报表、文件、资料是否及时、完整、真实;(九)保险条款和费率是否按规定报经审批或者备案;(十)需要事后报告的其他事项是否按照规定报告;(十一)保险监督管理机构依法规定的其他事项。相关监管要求：相互保险组织偿付能力管理参照保险公司偿付能力管理规定执行，中国保监会另有规定的从其规定。当偿付能力不足时，相互保险组织应当向会员及时进行风险警示，并在两个月内召开会员(代表)大会确定改善偿付能力措施。相互保险组织应当按照有关规定报送统计报表，做好保险统计工作。一般相互保险组织应当按照规定及时向保险监督管理机构报送偿付能力报告、财务会计报告、精算报告、合规报告及其他有关报告、报表、文件和资料;专业性、区域性相互保险组织应当及时向保险监督管理机构报送偿付能力报告、财务会计报告、营业报告及其他有关报告、报表、文件和资料。",早在18世纪，英国和德国就出现了具有相互保险公司特征的保险组织。20世纪，相互保险公司迎来了发展的黄金时期，全球保险业出现了保险公司相互化浪潮。欧美、日本等发达国家的股份制保险公司纷纷转型为相互保险公司。,2015年09月27日,岳高杰律师,"保险,组织",1217
62,"2018-05-01 23:43:47",债权人代位权的性质辨析,"债权人代位权，指因债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害，债权人可以向法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权。债权人的代位权作为债的保全制度的一种重要方式，核心功能是债权保全功能，具体表现为“入库规则”。从法律上确立这一制度体现了从注重交易自由、忽视交易安全到二者并重的价值转变及其蕴含的诚实信用的价值理念。所以理清债权人代位权的法律性质，对于维护债权人的合法权利和社会主义市场经济秩序有重大的意义。但是由于立法上对于该制度的规定过于概括，人们在理解上也颇有差异。尤其是最高人民法院出台合同法解释进一步改变了代位权的性质，其将债权人代位权的债权保全功能改变为债权的实现功能，这就导致对于代位权性质的理解产生了很大的争议。作者认为对债权人代位权性质的理解，不应和传统的权利类型做简单的对比，从代位权的构成要件和设立目的来看，代位权是兼具管理权和形成权双重属性的对债权人具有实体法意义上的独立的权利类型。一、债权人代位权的法律特征1、债权人代位权是债权人保全债权的权利债的关系发生后，债务人的全部财产是债权人实现债权的担保，债务人的财产不仅包括债务人现有的实际财产，而且也包括债务人对第三人享有的财产权利。因此，债务人怠于行使其对第三人享有的财产权利，就会使债务人的财产减少，尤其是在债务人的实际财产不足以清偿债务的时候，会对债权人债权的实现产生不利的影响。为此，法律为了保全债权人的债权，赋予债权人代位行使债务人的权利。2、债权人代位权是债权人以自己的名义行使债务人权利的权利债权人行使代位权是依法律的直接规定，以自己的名义独立行使债务人的权利，使债务人的权利处于积极的行使状态。正因为代位权发生的基础来自法律的直接规定，与债务人的意思无关(通常情形恰恰有违债务人的意思)，因而其与代理权有别。3、债权人代位权是债权人行使债务人对第三人权利的权利债权人代位权的内容，是债权人代位行使债务人对于第三人的权利，并非代为处分债务人的权利或者通过代位取得债务人对第三人的权利。这作为债权人代位权的法律特征，为设立代位权制度的各国的立法所确认。这与简单的债权让与或者债务承担有根本的区别，通过债权让与或者债务承担，新的债权人直接取得了原先债权人或债务人对于第三人的债权债务关系，在新的债权人与第三人之间成立新的债权债务关系，原先的债权人或债务人退出新的债权债务关系。而在债权人代位权中，债权人与第三人之间并不发生直接的债权债务关系，债权人代位行使债务人的权利，是依照法律的规定要求第三人向债务人履行义务，其权利的行使效果仍应归属于债务人。二、债权人代位权的性质之争债权人代位权究竟是一种什么性质的权利呢?我们只有搞清代位权的性质，才能正确理解代位权制度，特别是对债权人而言，才能正确行使代位权及时保全自己的债权。代位权的性质是代位权理论中的难点问题，同时也是分析代位权制度的前提和基础。关于代位权的权属性质，一直以来都存在争议。这主要是由于在立法上代位权制度的规定过于概括，造成人们理解上的差异，其产生的观点主要有以下几种：(一) 管理权说该说认为：债权人代位权并不是对于债务人或者第三人的请求权。代位权虽与形成权相似，但非依权利人一方的意思表示形成法律上之效力，而是通过债务人对第三人的债权来行使，故非纯粹的形成权。债权人代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，其行使的效果归属于债务人其性质显然是属于管理他人事务，而效果归于他人的以行使他人权利为内容的管理权。(二) 形成权说形成权，是指依照权利人单方的意思表示就能使权利或法律关系发生变更或消灭的权利。该观点认为：代位权并不是对于当事人的权利，也不是对于当事人财产的支配权，他在性质上属于形成权，即代位权是仅依债权人一方的意思表示就可以自己的名义代债务人行使权利的权利，而不必取得债务人的同意。但另外一种意见认为：代位权与一般的民事实体权利有所不同，行使此种权利须经由诉讼程序，并不能依债权人单方的意思表示行使，这并不是债权人自己的权利，而是基于行使他人对第三人的债权的权利，其行使的效果使债务人与第三人之间的法律关系发生变更，这在形式上与形成权相似，但与固有的形成权不同，故将其称为广义的形成权。(三) 代理权说这种观点认为：代位权是债权人以自己的名义行使他人的权利为内容，并且其行使的效果归于他人，属于广义的代理权。(四) 债权权能说这种观点认为：债权的内容不完全限于请求权，法律在请求权之外专门规定了特殊的债权权能，这其中就包括了债的保全权能。而且这种权能是债权人本身所固有的，即一旦债权人债权人享有了债权就当然享有这些权利，包括代位权在内。代位权在本质上属于债权。不过，另外一种意见却认为：代位权本身就是请求权，即属于债权的权能。尽管债权人与次债务人之间并不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债权的权利，它体现的仍是债权的法律效力。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第二十条规定：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。按此规定，债权人可以直接请求次债务人向其履行清偿义务。该规定实际上以肯定了代位权的请求权(即债权)性质。三、结论：基本立场和观点以上几种观点都从不同的侧面论述了代位权的性质，但均未能揭示出代位权的本质特征，我们在探讨债权人代位权的性质时不能仅仅与既有的传统的民事权利类型进行简单的类比。传统的民事权利的分类，只是涉及了债的对内效力这个一般情况，即只考虑了特定的债权人和债务人之间的法律关系，而对于债的关系的双方当事人以外的第三人的权利问题(对第三人的债权)并未包含在传统的民事权利类型中。所以简单的用传统的民事权利类型为代位权去定性是不全面的。首先，代位权不同于管理权。虽然代位权是债权人以自己的名义行使债务人对次债务人的权利，是以行使他人权利为内容，但他行使债务人权利的目的并不是单纯为了债务人的利益，而是为了防止债务人的财产不当减少，以使自己的债权得以及时清偿而免受侵害。所以，债权人代位权与管理权不同，其行使的目的并非是以管理他人的财产为目的，也并非是为了保护他人的利益。其次，代位权与传统的形成权也有所不同。形成权仅对债权人和债务人自身而言，并不涉及债权债务关系以外的第三人，他仅凭权利人一方的行为就可以使他们之间现有的法律关系发生变更或消灭，如追认权、撤销权。而代位权是债权人直接依据法律的规定，在无需征得债务人同意的情况下，对合同关系以外的第三人以诉讼的方式(以次债务人为被告)要求次债务人履行自己的义务。但债权人行使代位权向次债务人主张权利的前提并非单纯是债权人单方的意思表示，而是基于他对债务人享有的到期债权，债务人又对次债务人享有到期债权，同时存在着这两个合法的法律关系。债权人行使代位权无需债务人的同意，行使的效果也使得债权人、债务人与次债务人三者之间的债权债务关系归于消灭。这从形式上看非常类似于形成权，但由于其并非是以债权人单方的意思表示，而是基于债务人已有的权利，并且与传统的形成权只有一个法律关系不同，其包含了两个不同的法律关系。这样来看，将代位权简单的认为是形成权也似乎不妥。再次，代位权当然也不可能是代理权。代理权是指代理人基于被代理人的意思表示或法律的直接规定，能够以被代理人的名义为意思表示，而其法律效果直接归属于被代理人的权利。从债权人代替债务人行使权利的角度来看，代位权与代理权也很相似，但二者的区别也是明显的。代理权是代理人以被代理人的名义，为被代理人的利益而为的，而代位权是债权人以自己的名义，为自己的利益所为。其次，代理人就其在代理范围内的行为不具有原告资格，而代位权人行使代位权时具有原告资格。再者，代位权与代理权行使的效果的归属也不同，代理人形式代理权的效果归于被代理人，而债权人行使代位权的效果依《合同法解释<一>》的规定归属于行使代位权的债权人。最后，代位权不是债权，他既不属于请求权，也不是一种债的权能。请求权是指请求他人为一定行为或者不为一定行为的权利，债权即为典型的请求权。代位权虽源于债权人对次债务人的债权，但其并非是行使债权人自己的债权，而是债权人代替债务人行使债务人对次债务人的债权。因为债权人与次债务人之间并无债权债务关系，所以债权人行使的代位权本身并不是债权。另外，债权人必须通过向法院提起诉讼来行使来行使代位权，而不能直接向次债务人请求清偿，且合同法规定的债权人行使代位权的条件并不是以债权人的债权到期为要件，即使债权人对债务人的债权未到履行期限，只要债务人对次债务人的债权到期，而债务人怠于行使其到期债权，债权人为了保全债务人的权利，也可以行使代位权，这些特点与债权相比有明显的区别，代位权与请求权的不同在于，代位权只是保全债权而不是履行债权，行使代位权的时间不像行使请求权一样，必须以债务的迟延履行为必要条件。如上所知，对债权人代位权的性质的分析不能通过简单的类比，因为代位权同传统的民事权利有很大的的区别，即代位权的行使突破了传统民事权利理论中的“债的相对性”原理，代位权是债权人针对债的关系以外的第三人的权利。首先，从代位权行使的内容上看，代位权是债权人行使债务人对第三人的权利，债权人代替债务人行使权利所获得的一切权利均归属于债务人。由于次债务人与债权人之间并无债权债务关系，在行使代位权的过程中，债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务，而只能请求次债务人直接向债务人履行义务。就此而言，代位权具有以行使他人权利为内容的管理权的性质，而最高人民法院《解释(一)》中将代位权行使的的效果直接归属于债权人，由次债务人直接向债权人清偿。这个规定本身是存在较大问题的，不仅与传统的代位权的规定不符，而且该规定也超出了《合同法》第73条的规定，从根本上改变了代位权的债的保全的功能。其次，从代位权行使的效果方面看，债权人行使代位权无需征得债务人的同意，而使次债务人向自己清偿债务，债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭，这是基于法律的直接规定。《解释(一)》中虽然规定次债务人直接向债权人清偿，但其后果依然是导致债权人、债务人与次债务人之间的债权债务关系归于消灭。即权利的行使对特定的法律关系产生影响代位权的行使使债权人、债务人与第三人之间的法律关系发生变更。所以，从代位权的行使效果方面来看，代位权又和形成权有相似之处，具有形成权的性质。再次，我们从代位权制度设立的目的(即代位权的功能)来分析。代位权制度是债的保全方式之一，代位权具有债的保全功能。在债的关系生效后，债务人的所有财产，除特定的债权人享有担保物权的以外，都应作为债权的一般担保。法律设立代位权的目的，就在于当债务人怠于行使其权利，使其本应当增加的财产没有增加，而导致其责任财产最终减少影响到债权人的债权实现时，债权人得以通过代位权保全债务人的责任财产，以确保债务人有能力清偿自己的债务。故行使代位权的目的不是扣押债务人的财产或者就收取的债务人的财产优先受偿，而是以保全债务人的责任财产，确保债务人有足够的清偿能力，其有别于诸如诉讼保全、担保物权执行、强制执行等体现诉讼上利益的诉讼权利，而为具有保全债务人责任财产意义的实体权利。所以，代位权对于债权人来说具有实际的财产利益，是一种实体上的权利，而非仅具有程序性的意义。《解释(一)》更是进一步将行使权利的效果直接归于行使代位权的债权人也正是确认了代位权是一种实体上的权利。综上所述，就代位权的内容和行使效果而言不能简单的归属为管理权或者形成权，也不是类似形成权的管理权，管理权和形成权仅仅是从不同的侧面揭示了代位权的某一方面的性质，并不能从整体上体现代位权的性质。代位权不是纯粹的管理权或形成权，而是兼具了管理权和形成权的双重属性的独立的权利类型。最后，代位权是债权的从权利。代位权是法律直接规定的一种从权利，其从属于债权，是保全债权实现的具体措施，他随债权的产生而产生，并随债权的转移或消灭而一并转移或消灭。代位权本身是不能独立存在的，他的存在必须依附于债权，并且债权人不行使或者放弃代位权并不影响债权本身的效力。",债权人代位权，指因债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害，债权人可以向法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权。债权人的代位权作为债的保全制度的一种重要方式，核心功能是债权保全功能，具体表现为“入库规则”。,2015年09月27日,岳高杰律师,"性质,辨析",825
63,"2018-05-01 23:43:53",公司债权人如何对未履行出资义务的股东行使权利,【基本案情】2012年12月1日，XX公司与XX拉公司签订合作协议1份，约定XX拉公司经营过程中所需的啤酒、饮料等由XX公司独家供货，合同并对销售目标、折扣让利费等均作了约定。次日，XX公司即向XX拉公司交付了人民币10万元折扣让利费。2012年11月17日，XX拉公司出具欠款确认书，确认尚欠XX公司货款13.11万元及进场费10万元。XX拉公司于2012年11月10日注册成立，注册资本为50万元，股东为黄某、张某、季某，其认缴的出资及实缴的出资额分别为：黄某认缴出资额17.5万元、实缴出资额3.5万元;张某认缴出资额15万元、实缴出资额3万元;季某认缴出资额17.5万元，实缴出资额3.5万元。根据XX拉公司章程约定，股东的出资应当在公司成立两年内缴足。XX公司起诉称：XX拉公司应偿付货款13.11万元及返还折扣让利款10万元。张某、季某作为XX拉公司的股东，应在各自的未出资本息范围内对XX拉公司的债务承担连带清偿责任。【法院判决】季某、张某应当在各自的未出资本息范围内对XX拉公司的债务承担补充赔偿责任。季某不服一审判决，提起上诉称，其于2012年8月25日向XX拉公司出资25万元，由XX拉公司开具了出资证明。当时因为XX拉公司装修需要垫付大量工程款，故在公司工商注册验资时确认的实缴出资额为3.5万元，至今公司未进行尚缺的14万元实缴资本的验资，季某已实际认缴了资本17.5万元。一审法院判决认定要求季某在14万元的范围内对XX拉公司的债务承担补充赔偿责任的事实有误，请求二审法院查明事实，撤销原审判决第四项，依法改判季某不承担补充赔偿责任。二审法院判决驳回上诉，维持原判案件焦点XX拉公司股东季某将出资款交给了公司，但未经验资程序的行为可否视为履行了出资义务，以及公司股东的相应责任。【邹超律师评析】一、股东出资必须经法定验资机构验资并出具验资证明本案中，股东季某称将出资款交给了公司，其已履行了出资义务，公司也出具了出资证明和收条，但除了公司的出资证明和收条，并无其他证据证明其交了出资款，亦未提供相应的验资报告、银行进账单等。故季某将出资款交给公司但未经法定验资程序的行为无法被认定为足额缴纳了出资。二、股东应在未出资的本息范围内对公司债务清偿承担补充赔偿责任本案中，季某无法证明其已全面履行出资义务，虽然其有公司的出资证明，并称将款项投入到了公司，但股东出资义务的法定性和公司资本充实的必要性要求股东出资须经法定验资机构验资并出具验资证明，而季某无法提供此验资证明，公司也未将其所交的款项用于验资，故季某作为公司的股东，应当在未出资范围内对XX拉公司的债务承担补充赔偿责任。三、公司设立时的其他股份应对未尽出资义务股东的补充赔偿责任承担连带责任本案中，原审判决对于XX公司关于张某、季某应在未出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的意见未予采纳，与《公司法解释(三)》第13条规定不符，本着不告不理的原则，二审对此未予处理。但张某应当在季革未出资范围内对公司债务承担连带清偿责任，因张某也存在未出资的情况，季某同样需对张某的补充赔偿责任承担连带责任。,2012年12月1日，XX公司与XX拉公司签订合作协议1份，约定XX拉公司经营过程中所需的啤酒、饮料等由XX公司独家供货，合同并对销售目标、折扣让利费等均作了约定。次日，XX公司即向XX拉公司交付了人民币10万元折扣让利费。,2015年09月25日,邹超律师,"公司,债权",926
64,"2018-05-01 23:44:01",临时用工中的劳动者权益保护,"劳动者权益指的是劳动者在劳动关系中凭借从事劳动或从事过劳动这一客观事实而获得的应享有的权益，包括平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者权益是劳动者最受关心、最密切、最重要的利益。是否能切实保障劳动者最基本的权利是建设和谐劳动关系的应有之义，也是提高劳动者工作热情的最直接的途径。法治社会下，法律是最重要的保障手段之一，但是我们也认为，法律不是万能的，法律具有它自身的局限性。所以劳动者权益的保护不能单单只凭借法律去保护，法律的完善只能说是最基本的权益保护框架，我们还应该充分关注社会各个方面的保护，共同去创造一个有利于劳动者权益保障的环境。立法上完善临时工的就业权、报酬权等基本劳动权利宪法规定，公民都拥有劳动的权利与义务。劳动权是公民享有的最基本的权利之一，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。国家应该通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。在本文第三章中，我们可以看出现实生活里临时用工中的劳动者最基本的劳动权利(同工不同酬、超市用工、就业歧视、克扣或拖欠工资、社会保险少缴、漏缴等)往往是最容易受到侵犯的，所以我们要更加重视劳动者在基本权利方面的立法完善。切实保障临时工取得劳动报酬的权利，坚持落实同工同酬完善和落实工资支付和欠薪应急周转基金制度的相关规定,探索建立工资保障金制度。对企业拒绝支付劳动报酬的行为坚决绳之以法。保护员工,特别是保证农民临时工可以按时、足额收到工资。努力实现员工的同工同酬。切实保障临时工获得劳动安全卫生保护的权利加强劳动安全卫生执法的监督，对企业实行严格的安全卫生责任制，施行国家安全标准，鼓励地方政府制定并适用严格于国家标准的地方安全标准。督促企业加大安全生产投入，特别是针对职工卫生教育的培训，重视职工上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查。努力创造一个合法、安全、卫生的生产环境，最大限度地减少生产安全事故和职业病危害。切实保障临时工享受社会保险和接受职业技能培训的权利政府要认真贯彻《社会保险法》，引导职工积极参加社会保险，对发生在自己身上的保险缺失现象要勇于维权。努力实现社会保险全面覆盖并继续完善社会保险关系转移接续的办法，保障广大职工特别是临时工的社会保险权益。督促企业依法为临时工缴纳各项社会保险费，鼓励有条件的企业为临时工建立补充保险。还要加强企业对临时劳动者的职业技能培训，鼓励临时劳动者参加学历教育和继续教育，提高文化知识水平和技能水平。执法上加强劳动关系部门的能力建设法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施，天下大事,不难于立法，而难于法之必行。四川达州“文明检查团”大闹娱乐场所，江西修水县的发飙女警拿着资料砸群众，延安城管在执行工作中暴力执法，脚踏商户头部，昆明西山区城管协勤人员暴打超市老板娘。全国类似违法执法的现象数不胜数，执法机关不能不反思其执法工作的质量。执法部门是法律施行于人民的重要环节，也是一个容易激发行政工作人员以及人民群众矛盾的一个关键环节。提高机关执法水平是法律实施的重要保障，也是依法行政与建设和谐社会的应有之义，更是政府不可回避的责任。加强劳动部门的工作能力建设在劳动部门能力建设过程中要充分发挥各级政府对劳动关系处理的协调作用，加强政府机关的领导，形成社会各个方面协同参与的工作合力，提高综合治理的水平。在政府财政方面，各级政府应该针对劳动关系工作机构和队伍建设方面存在的问题，从力量配置、经费投入上给予支持，为劳动争议解决配备必要的工作力量。比如完善劳动监察体系的建设和劳动争议仲裁机构的建设。在基层建设方面，积极统筹推进乡镇、社区等基层劳动就业社会保障公共服务平台的建设，完善基层劳动关系工作职能，充实基层劳动关系协调、劳动争议调解和劳动保障监察人员。在执法人员方面，重视劳动保障部门工作人员的业务培训，培养业务素质，提高工作处理能力，增强劳动关系管理队伍的档次。树立合法合理的执法理念权责统一是我国行政执法机关所应该遵守的执法原则之一，它要求行政机关依法履行管理职责，在拥有法律、法规赋予其相应的强制执法手段，用国家强制力作保障行政优益权;同时还要求行政机关违法或者不当行使职权的时候应当依法承担法律责任。现实中大量存在“临时工顶包”，“临时工无法定资格的违法执法现象”以及 “临时工背锅”问题，许多行政机关在出现执法事件之后，以单方面开除临时工来规避身为用人单位应该承担的法律责任。行政机关是执法中必不可少的组成部分，要切实做到合法行政，考虑公平正义，要切实做到“为人民服务”，倡导理性执法和文明执法。执法过程中不仅要把人民满意度等综合反映社会效果的各项指标作为检验和评价行政执法实践的客观指标，强化在社会效果方面的责任约束;还要在社会矛盾纠纷的处理中，力求做到案结事了，怨随案清。充分发挥劳动执法监察的作用劳动监督是指法定监督主体为保护劳动者的合法权益，依法对用人单位和劳动服务主体遵守劳动法的情况实行检查、督促、纠偏、处罚等一系列监督活动。劳动监督是保障劳动法得以切实贯彻执行的重要手段。努力健全劳动保障监察制度，促进企业诚信制度的建立首先，要完善相关的监察体系建设，利用当下完善的信息网络技术，推进劳动监察的网络化发展以及加大工作人员日常的巡查范围和监察对象，扩大监察体系的覆盖范围。其次，规范工作人员的监察行为，畅通群众举报途径，实现监察执法理念由被动监察转化为主动预防监察。再次，统筹各个部门，加强与其他部门的协作，尤其是监察部门与刑事司法机关的联动机制。对社会上的非法用工现象及时予以取缔，严厉打击企业中存在的非法使用临时工、强迫劳动、拒不支付劳动报酬等一系列违法犯罪行为。最后，建立地区企业诚信制度，对企业不诚信行为予以社会公告并真正落实相关处罚，一方面警醒其他企业，另一方面促使劳动者趋利避害，谨慎选择企业。督促企业贯彻相关的法律法规社会上仍然有许多企业未能完全贯彻落实好《劳动合同法》等相关法律法规。劳动监察部门应该加强对企业是否落实好劳动合同制度的监督。针对劳动者是否签订劳动合同进行相关的暗访工作或者社会调查，做好对企业的专项整治。依法加强对非法临时用工的监管，规范非全日制、劳务承揽、劳务外包用工和企业裁员行为。指导企业建立健全劳动规章制度，允许在一些用工季节性、灵活性较强的劳动密集型企业里使用简化版的劳动合同，提升劳动用工管理水平及质量。全面推进劳动用工信息申报备案制度建设，加强对企业劳动用工的动态管理。促进其他社会保护手段和方式的发展法律不是万能的，我们要坚决排除绝对化的法律中心主义。我们要充分发挥依法治国方略在在临时用工中的劳动者权益保护中的重大作用，还要实现法律手段与其他社会治理手段和方式的有机结合。创制、落实企业民主管理，特别是三方机制的完善三方协商机制是一种平等对话机制，是实现劳动关系民主化的重要途径建立、健全协调劳动关系的三方机制。各级政府应当完善协调劳动关系三方机制组织体系，建立健全由政府、企业、工会的三方机制，根据实际需要推动工业园区、乡镇和产业系统建立新的三方机制。共同研究解决劳动关系方面的重大问题，如在劳动就业、劳动报酬、社会保险、职业培训等方面，积极保护稳定的和谐劳动关系和社会安定。再者，还要依法保障职工的知情权、参与权、表达权、监督权，完善以职工代表大会为基本形式的企业民主管理制度，丰富职工民主参与形式，畅通职工民主参与渠道。教育引导企业经营者积极履行社会责任加强企业经营者的法律教育及其思想政治教育，践行个人利益与社会责任的有机统一。引导经营者树立遵纪守法、诚信、敬业的职业操守，依法创业，依法用工，自觉保护劳动者合法权益。在创造个人财富的同时兼顾社会责任，关心职工生产生活环境，为他们排忧解难，定期组织一些企业公益活动，适当帮助社会弱势群体，发挥示范作用，共同去创造一个健康的社会劳动环境。各级政府还应当建立相关的社会评议制度和责任考核制度，对社会企业定期考核、评议、公告，赏罚分明，给予具有社会责任心的企业一定利益动力。加大构建和谐劳动关系宣传力度，提高劳动者维权意识规范传媒的宣传手段，充分发挥新闻媒体和网站的喉舌作用。一边方面要传播相关劳动立法进程的宣传，普及劳动法律知识，散播关于社会劳动的正能量，另一方面还要给社会劳动者群体特别是临时工劳动群体树立正确媒介形象，形成正确的舆论导向，营造一个和谐的劳动关系氛围。再者，积极重视媒体的监督作用，曝光社会上不良的非法劳动现象，比如曝光黑工厂、黑作坊，督促有关部门及时取缔相关企业的不法行为。最后，深入加强劳动者的维权教育工作，积极引导人民群众，加强劳动者知识科普工作，破除劳动者落后维权意识，广开言路，拓宽劳动者救济方式。结语法律只是社会的组成部分，法的作用归根到底是社会自身力量的体现，因此，法律不是万能的，它必然会受到其他社会规范、自身条件、社会物质条件等方面的制约。也真是因为法不是万能的，所以在“临时工”这个概念从法律上消失之后，社会上或多或少还分散着“临时工”这个群体。本文真是基于这个社会现状而入手，尝试分析临时工这个群体在法律上的法律性质，意图破除法外人对于“临时工”这个概念的认识误区以及为临时工群体的劳动权益保护献计献策。通过上文的研究分析，针对本文临时用工的法律性质分析与临时工权益保护的两个主线，笔者得出以下结论：一是临时用工作为法律上已经不存在的概念，分析其法律性质应该具体事实具体分析。应该一分为二，让形成事实劳动关系的归劳动法进行规范，让形成劳务关系的归民法来进行规范。二是临时工权益的保护方面，应该加强法制教育，引导用人单位依法用工与鼓励临时工群体加强自身维权意识与手段。还要坚持与时俱进，统筹各方机制，完善制约违法用工的监察制度与惩戒制度。最后加强职工、企业、公会、机关四部分的劳动和谐关系建设，确实、真正、积极保护临时工合法权益。本文的研究扔存在的缺陷和不足：一方面，由于本人的外文水平有限，对外文文献的翻译、参考和引用存在欠缺;另一方面，对问题的研究深度不够。例如在第二章法律性质分析部分，尚不能给出非常具体的性质分析。在第四章临时工的权益保护对策方面，重理论而轻实践，比较空洞不具体，这也是笔者今后需要努力改进的方向。",劳动者权益指的是劳动者在劳动关系中凭借从事劳动或从事过劳动这一客观事实而获得的应享有的权益，包括平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利。,2015年09月21日,肖向功律师,"劳动者,权益保护",983
65,"2018-05-01 23:44:08",消费者协会作为消费公益诉讼主体相关制度的设计构想,"诉讼提起的规则消费公益诉讼与普通诉讼的区别在于消费者协会不仅仅应该具有起诉资格，而且应该在明确主体资格的同时，给出诉讼的范围。但是目前我国公益诉讼的配套制度并不完善。特别是消费公益诉讼制度，虽然很明显它本身作为公益诉讼的进一步明确，在消费者权益维护的领域有了很大的进步。但是，制度作为一种理论，一种主观的概念，它应该具有一定的先进性，为了增加公益诉讼制度在现实情况下的操作性，对于消费者公益诉讼要做到根本的有法可依。新消费者权益保护法中第47条 “涉及众多消费者”，“众多”到底是多少或者多大范围应该有明确的标准。而现实中并没有相关的法律法规或者是司法解释对其进行定义，暂且不说这种不确定性和随意性有可能为消费者协会带来了腐败的机会，单纯的从消费者角度看，没有明确的客观依据无法判断自己的权益损害，是否属于公益诉讼，能不能得到相关的维护。这样的情况挫伤了消费公益诉讼的功能，削弱了立法者维护消费者合法权益的本意。如何对消费公益诉讼范围进行规范，一方面需要具体明确的案件的标的额。通过数额的划分可以确定，哪些案件可以启动消费公益诉讼。另一方面消费者协会需要自己的章程，作为行为指南，消费者协会章程通可以更明确涉诉的范围。此外，章程的规定不能与法律相冲突。这是章程发挥其作用的基本要求。如何实现上诉的目的，我们可以借鉴其他发达国家在这方面的经验，再结合我国实际情况进行改进和完善。第一点通过相关法律或者司法解释进一步细化和明确案件的数额。如在美国的集团诉讼中规定，标的小于2500美元的消费诉讼可以进行集团诉讼。而在我国，由于各个地区发展的程度不同，具体的数额的确定应当根据全国的各个地区现实的经济发展状况，规定相应的标准。但是地区标准差距又不能太大，这样不利于案件的跨省处理，因为在现实生活中，涉及公益诉讼的受害人员比较多而且广，往往是出现在全国范围的各个省。第二点是消费者协会章程的进一步明确与完善。消费者协会根据章程所规定的范围，对侵害多数利益的行为人，向法院提起公益诉讼。这种做法有利于消费者团体进行公益诉讼，更加加强了行使诉讼权利的可操作性。以团体章程的形式加以明确消费者协会的诉讼范围，这为消费者协会提供了更加明确和直观的判断标准。第三点是消费者协会的章程要与相关的法律相协调。目前对于消费者协会自身的功能，以及它的角色定位上都存在着很多问题，在新消费者权益保护法中直接授予其主体资格，以自己的名义对消费者公益诉讼向法院提起诉讼。在这样的情形下，还需要具体明确的行为标准，和相应的规范供其进行参考，从而更好地行使它的权利。消费公益诉讼制度在明确消费者协会参与诉讼案件的范围，不仅可以通过细化实体法的规定，还可以通过修改消费者协会章程来达到目的。但是，正如前文所述，由于消费者协会涉讼范围不明确，法院在具体司法实践中，很难进行明确的判断是否适合公益诉讼的规则。立法和消协章程是解决问题的具体方式。虽然是都是行为标准的载体，但是章程的规定必须以立法为基础和前提，不得与法律规定相冲突。公告登记程序对于损害赔偿型消费公益诉讼制度，关于建立成员加入或者退出的问题，我国法律在这方面暂时还没有明确的规定。加入制度，指的是只有申请加入并进行登记的受害者，才能享受到判决的成果和约束。而退出制度，意味着只要受到侵害的消费者没有申请退出，相关的消费者就被默认为诉讼成员，并且享有判决成果和受到判决效力的约束。两种制度各有优点和缺点，加入制度的优势是更容易明确集团诉讼的成员人数范围，但救济范围因此会变得十分有限，诉讼的效果也受到了相应的减弱。因为大多消费公益诉讼人数众多或者散居于全国各地，进行公告登记是非常困难的，会有很多消费者由于各种原因不能进行登记，因此他们收到侵害的权益不能得到救济和维护，这样的结果在一定程度上和公平公正的原则相冲突。退出制度却截然相反，它的优点在于救济范围十分广泛，但是相对而言，有些案件确定诉讼人数的范围是比较困难，案件结束后损害赔偿金的分配过程和分配方法也较为复杂。综上所述，有一些国家为了综合二种方式的优缺点，采取的是退出和加入制度二者并存。使用这样模式主要考虑到现实情况下，有的群体性纠纷中当事人的损失比较小，有的案件中当事人的损失可能会比较大，为了更好地解决这些现实问题，法律规定这两种诉讼类型就可以满足消费者不同纠纷的需要。一般情况下，当消费者们个人损失较小的时候，可以运用退出制度，反之则运用加入制度。对于我国初步建立的消费者公益诉讼制度，这样的方式可能更有利于它的发展和完善。在实践过程中，对于较大的侵害消费者合法权益纠纷案件采取加入制度，而对于较标的额的纠纷则采用退出制度，这样消费者的权益可能会得到更好地救济。二者的结合可以针对具体问题，对症下药，消费者可以得到更全面更快捷的补偿，他们的合法权益能够得到相应的救济。具体取证规则在民间流传着这样的说法，“老百姓打官司就是打证据”从专业的角度上来看，这句话可能有些偏颇，但是在案件中证据的作用确实占着举足轻重的地位。证据制度古往今来都是诉讼程序的关键，其中举证责任更是证据制度的核心所在。“谁主张谁举证”是传统民事诉讼中举证责任的分配规定。在公益诉讼中举证责任的分配可能会直接关系到社会公共利益的维护。在公益诉讼相关制度中，举证责任的分配是否合理是十分重要的，它事关公益诉讼是否能够顺利进行，并且达到维护消费者权益预期目标。传统的民事诉讼法中的举证责任分配原则，大多数情况是由原告承担了举证责任。这种规则显然跟不上现代社会的发展状况，也与公益诉讼制度不协调。随着社会的进步，市场经济的发展，现代技术水平及市场商品结构都发生了巨大的改变，商品经营者与消费者间经济实力差距越来越大，掌握的信息量水平的失衡率也更加严重。在这样的情况下，如果消费者在诉讼中，仍然需要承担主要的举证责任,那么消费者和经营者之间的差距及力量的对比会更加悬殊。很明显，消费者在诉讼中将会处于相当不利的地位。让自身没有优势条件的当事人，去获取信息并且提供相关证据，这样的做法既不能保障公平更不利于经济的发展。比如产品质量问题的案件，就是十分典型的代表。因为生产者生产产品运用的技术，生产工艺往往涉及到其专利或商业秘密，消费者在消费后残次的商品后，受到侵害后很难举证，证明生产者或经营者是否存在过错行为。另外，商品的生产者和经营者的欺诈行为，是当事人的主观世界的思想，其他人很难对其的想法有确切的了解，更何况让消费者对之举出确切的证据加以证明。因此，消费者在公益诉讼中作为受害者，往往处于劣势地位。可以说在消费者遭受侵权的案件中，让消费者举证证明侵权人侵权过程中存在主观错误，行为违法的事实是十分困难的。所以，为了实现真正意义上的公平，消费者公益诉讼中，双方当事人的诉讼权利应得到平等对待[]。在消费公益诉讼中，证据规则应该采取无过错责任原则及举证责任倒置原则。由案件的被告承担举证责任，来证明案件的因果关系以及是否存在免责的事由。在消费者协会进行公益诉讼中，如果依据传统的举证模式，将举证责任分配给消费者，很可能会造成处于弱势的消费者很难举出某些特定证据，来证明案件中诸多关键性的事实。这样社会的公共利益就得不到保障。没有条件优势和途径获得证据的当事人，负担举证责任不但不能实现现实意义上的公平，它的结果也是无效率的。反之，如果相关法律规定“举证责任倒置原则，那么举证责任就会由经营者负责，如果不能证明其不存在欺诈的故意,就应该承担不利的后果，对消费者的损失做出赔偿。而相应的消费者协会只要能够证明消费者的权益遭受到侵害，消费者因被告的产品或是服务受到损害的事实就可以，而案件中其他的证据，如因果关系和免责事由等事实，由生产者和经营者来负责，这样做有利于平衡诉讼中当事人的力量。裁判效力的认定法院裁判依法具有既判力，这是对法院权威性的保障。人民法院依法对消费者公益诉讼案件做出的判决、裁定生效后，如果在诉讼时效内，还有消费者以同样的事实理由向法院提起诉讼，那么原来生效的判决可以适用。遇到相反的结果又该如何使用呢?原判决是否依然适用败诉案件，就是一个值得深思的问题。如果为了起诉者的利益，原判决不再具有既判力。然而这样一来，原来的审判程序和结果都成了徒劳，对其他的消费者也造成了不公平的待遇。因此不论原判决中原告胜诉或败诉，原判决对于新的起诉者都应该适用，这样不仅可以防止裁判相矛盾的现象出现，司法机关的权威性也能得到维护。公益诉讼的诉讼结果，是经过消费者协会和者检察机关经不懈的努力，在严格的司法程序下得出的结果。在诉讼程序上和证据上来说都是有保障的，判决应该具有既判力，以免造成现实的混乱局面。诉讼费用及利益分配关于诉讼费用及利益的分配，我国暂时没有相关制度。在美国，遇到这样的案件在处理的过程中，为了激发公民对公益诉讼的积极性，政府会在一定程度上给予一定的物质激励。美国实行《反欺骗政府法》中规定，在公益诉讼中，公民提起的“公私共分罚款之诉”中取得胜利，败诉方所支付的罚款。消费者可以参与行政机关共同分配作为物质奖励。另外，在一些情况下美国会将被告的罚款上缴到国库作为政府资金，或是建立专款项目，用来补偿同类的消费者。在我国消费者公益诉讼中，案件程序必然会产生一系列费用，聘请律师的费用、案件受理的费用等诉讼费用。这些诉讼费用根据我国相关诉讼法律制度规定，它是指当事人因进行民事诉讼或行政诉讼，向法院交纳的相关费用，具体包括案件受理费和其他诉讼费用。当事人在提起诉讼的过程中，缴纳一定的诉讼费用是法律的相关规定。这种规定对于公益诉讼来说是一种障碍，消费者公益诉讼是消费者协会作为主体，为了众多消费者的公共利益向法院提起的诉讼。它本身与案件没有实际意义上的利害关系，对于案件的结果也不会从中得到利益的收获。并且消费者协会的主要支撑来源是政府的经济资助，若消费者公益诉讼按照普通民事诉讼的规则，收取诉讼费用在一定的程度上打击了消费者协会的积极性，不利于大多数消费者利益的保护。因此，在建构消费者协会公益诉讼制度时，消费者公益诉讼的费用承担这一问题，应该得到切实的解决和确定。消费者协会作为主体的公益诉讼是为了维护公共利益而提出，在这个过程中涉消费者人数会很多。案件的标的额也会相对于普通诉讼要大，相应的诉讼程序也必然会复杂，如果原告方承担案件的诉讼费用，无疑会对非营利性的消费者协会造成很大的负担。因此，应该为这种特殊的案件开方便之门，减免消费者协会公益诉讼诉讼费用从而提髙其积极性。降低消费者协会提起消费者公益诉讼的成本，是促进消费者公益诉讼发展的重要方式。消费公益诉讼制度的建立，是我国现代法治建设的重要一步。因为这个制度进一步明确了消费领域中，双方的权利和义务。同时为增强消费者弱势群体的保护提供了相关的法律依据。消费者权益保护问题，不仅仅针对每个消费者切身利益，它更是关系到市场经济的健康发展和社会的繁荣稳定。法律手段是相对强制的方式，也是消费者权益保护中最为重要的手段，因此，相关法律的出台和完善显得尤为重要。自《消费者权益保护法》修订以来，我们不能否认变革对于消费者权益保护的积极影响，但也存在一些不足。从总体上来看新消费者保护法还是略显单薄，概括的来说就是缺乏一定的具体操作性，这公益诉讼过程中，作为主体的消费者消费者协会没有具体的法律依据，很难明确自己在多大程度上可以行使公益诉讼的权利，具体又该怎样作为，这些都是当下消费公益诉讼在司法实践中的困境。各种相配套的制度体系发挥着重要的作用，这些制度的完善对于消费者权益的维护有很大的作用，也是消费公共环境的健康发展上基础。本文从消费者协会在消费公益诉讼中的主体地位为出发点，在分析该诉讼制度现状的前提下，对相关一些配套制度进行了罗列，提出一些个人的完善建议。",消费公益诉讼与普通诉讼的区别在于消费者协会不仅仅应该具有起诉资格，而且应该在明确主体资格的同时，给出诉讼的范围。但是目前我国公益诉讼的配套制度并不完善。特别是消费公益诉讼制度，虽然很明显它本身作为公益诉讼的进一步明确，在消费者权益维护的领域有了很大的进步。,2015年09月18日,肖向功律师,"消费者,协会",976
66,"2018-05-01 23:44:16",最高院法官民间借贷纠纷中如何证明出借人已履行合同,"民间借贷案件中，尤其是大额借贷合同，就出借人是否已经履行了提供款项的义务，成为此类案件的核心问题所在。而出借人提供款项或者履行出借义务的举证责任标准，由于没有统一明确的规定，各地做法迥异，判决结果也大相径庭。1如何认定证明达到盖然性标准?目前，在民间借贷案件中，对于如何认定举证证明达到盖然性标准，实务中大致形成两种观点：第一种观点认为，只要借款人出具了收条、承诺收到了款项或者以其他形式明示或默示收到款项的，即应认定出借人履行了提供借款的义务;如果借款人事后又反悔否认收到该款项的，则其应对未收到款项承担举证责任。第二种观点认为，虽然借款人为出借人出具了收条，或者在借款协议中表明其已收到大额款项，但现实生活中的确存在有的借条或收条是被胁迫而写，也有的是为了掩盖高额利息。因此，不能仅凭贷款人向出借人出具的收据就认定出借人已经履行了提供借款的义务，如果借款人的抗辩事由足以引起法官的合理怀疑，人民法院还应进一步审查贷款事实，并就出借款项要求出借人进一步提供证据证明。笔者倾向于第二种观点。就借条或者借据的审查而言，应当把握民间借贷合同关系的性质，全面细致地了解和调查借条的形成过程、借款原因和借款目的、债权人资金的具体来源、借款与还款时间等。2民间借贷典型案例一则对于民间借贷纠纷案件的证据认定，不仅要审查判断各证据之间的联系。还要审查判断各证据与案件事实的关联程度。目前，民间借贷案件数量众多，标的额较大，为防止当事人以民间借贷的形式掩盖非法目的，在大额民间借贷纠纷案件中，即使所提供的民间借贷合同或者协议、欠条、借据等证据均为真实，人民法院对证据与案件事实的关联程度，即借贷内容也要进行必要的审查核对。为更好地阐释和说明这一问题，现以发表在《人民司法》上的一个典型案例作为样本予以分析。基本案情如下：2004年12月30日，周歆焱与康发公司、张亚辉签订借款合同，约定：康发公司向周歆焱借款1640万元以及张亚辉对该借款的担保责任、利率、还款期限、违约责任等内容。借款合同签订后，周歆焱用现金或转账支票的方式先后共借给康发公司共计1640万元。康发公司收到借款后，向周歆焱分别出具了借条。后康发公司未按借款合同约定归还借款。2006年11月23日，周歆焱与康发公司、张亚辉签订《借款及还款协议》，约定：(1)康发公司收到周歆焱借款1640万元，该借款到期后，康发公司未履行还款义务。(2)本协议签订后，周歆焱再借给康发公司现金1500万元，康发公司出具书面收据，张亚辉在该收据上署名，以证实周歆焱出借行为的真实性。(3) 还款期限、利率、违约责任等内容。在借款及还款协议签订后的次日，康发公司向周歆焱出具了内容为康发公司借周歆焱现金1500万元整的收据一张。张亚辉在该收据上署名。借款到期后，康发公司仅向周歆焱支付利息270万元，其余款项一直未付。周歆焱于2009年5月18日向重庆市第五中级人民法院提起诉讼，请求判康发公司偿还周歆焱借款本金3140万元，支付至实际还款日止的利息以及其他诉讼主张。康发公司辩称：康发公司未收到1500万元现金借款，借款收据是在周歆焱胁迫之下出具的，不应采信等答辩意见。重庆市第五中级人民法院一审认为，借款合同、借款及还款协议应属有效合同。借款合同签订后，周歆焱已按约支付康发公司借款1640万元。此后其与康发公司、张亚辉签订借款及还款协议，又约定周歆焱在3日内再借给康发公司现金1500万元。在签约次日，康发公司即向周歆焱出具了内容为收到周歆焱现金1500万元的收据，张亚辉也在该收据上签署了姓名。康发公司、张亚辉辩称该借款收据是在周歆焱胁迫之下出具的，但未提供任何证据予以证明，对该辩称理由不予支持，故应认定周歆焱共计支付给康发公司的借款为3140万元。判决：康发公司于本判决生效之日起l5日内返还周歆焱欠款3140万元及利息等。宣判后，康发公司不服一审判决，提起上诉。重庆市高级人民法院经审理认为，关于1500万元现金借款是否履行的问题，因康发公司向周歆焱出具了收到周歆焱现金1500万元的收据，并且周歆焱提供了其具备支付1500万元现金的资信证据且对现金划款作出了合理解释，康发公司虽然辩称该借款收据是在周歆焱胁迫之下出具的，1500万元系其支付周歆焱的高息，但是其未提供任何证据予以证明，故应认定周歆焱已经向康发公司实际履行了贷款义务。判决：驳回上诉，维持原判。3法官说法从本案案情及一、二审法院的审理情况看，1500万元现金借款是否履行是本案的核心与焦点所在。二审法官认为：""一般而言，借款人向贷款人出具的收据应当是借款已经实际履行的有力证据。法院在认定民间借贷纠纷中借款事实是否履行时，只要出借人提供了借款人出具的收据，就可以推定贷款人已经履行了贷款义务。如果借款人没有其他的足以引起法官合理怀疑的抗辩理由及证据，法官可以不对借款事实作进一步审查。一审中，虽然当事人对此提出了抗辩，但是法院未作继续深入审查，这明显不妥。""显然，二审法官发现了一审审理本案中潜在的硬伤，因而在二审程序中对此给予了充分注意，并就借款是否实际履行作了进一步查证。单就这个角度观察，二审法官在处理本案时显然很好地找准和把握了问题的关键。有关第二笔1500万元的借款，作为出借人的周歆焱究竟是否支付给了借款人康发公司，正如二审法官所指出的，""收据中载明的收到的现金的性质究竟是借款本金还是高息，从法官的内心确信来看，其系高息的可能性较大，因为此种情况在现实生活中比比皆是。""笔者赞同二审法官的敏锐分析，并进而认为，本案还应当对以下几个问题作出思考，或许可能对案件的处理更为周全、得体。(一)第二笔1500万元借款是否符合日常经验?经验法则既包括一般人日常生活所归纳的常识，也包括某些专门性的知识，如科学、技术、艺术、商贸等方面的知识。在诉讼证明中，认定案件事实的方法主要有两种：一是通过获得证据来证明;二是通过推定来证明。经验法则是事实推定的依据，两者之间存在着紧密的联系。""司法上的事实推定是法院以采取类型化的技术方式，在并不顾及事物本身的特殊性与经验法则的相对性、主观性的条件下，按照事物的普遍性与常态性所体现的经验法则对待事实进行判定。""笔者认为，本案中第二笔1500万元的借贷似平与日常经验不符。2004 年12月，周歆焱借给康发公司1640万元。从双方签订该笔借款合同看，对于民间借贷的担保责任、利率、还款期限、违约责任等内容都作了十分详细的约定，而这些详尽的约定恰恰是作为债权人的周歆焱特别在意和关心的。由此可见，周歆焱并非对存在的潜在商业风险懵懂无知，相反，通过这一缜密的合同约定内容能够感觉到出借人是一个理性的经济人，且对于放贷产生的风险和利益有较为充分的认识。民间借贷合同到期后，康发公司分文未还。这种严重违约的行为，无疑对周歆焱的权利造成了严重损害，一般情况下，周歆焱应当通过各种途径追偿该笔借款。然而，在康发公司没有根本没有还款的情况下，根据案情介绍，周歆焱于两年之后的2006年11月又借给了康发公司1500万元，这点让人感觉与一般常理有些不太相符。对于借款人而言，第一次的借款分文未还，再想获取第二次放贷，而且是如此之大的数额，基本上是不可能的，出借人不可能再冒一次风险，除非第二笔借贷是为了以新还旧，或者出借人为追求巨额的高利贷铤而走险，或者出于其他原因，自然另当别论，然而从案情介绍看，这些疑虑无法在案情中获得合理的解释，第二笔1500万元的借贷让人疑窦丛生也就不足为奇了。(二)本案是否存在其他容易让人产生合理怀疑的现象?以下疑问，足以让人对案件客观事实产生自我描绘，进而容易对一、二审认定的法律事实产生困惑和疑虑：1. 关于1500万元现金的支付问题。应当说，在市场经济条件下，确实存在大额款项以现金支付的情形，根据笔者的调研，尤其是在浙闽区域一带，不通过银行汇款而直接以大额现金支付款项几近成为一种交易习惯。所以，不能因大额款项以现金支付而想当然地认定为不符合常理，也不能仅因为没有银行转账凭证认为没有支付款项。然而，本案中的第一笔1640万元，周歆焱是以现金或转账支票的方式支付给康发公司，然而第二笔1500万元，除了康发公司向周歆焱出具的收据外，出借人再没有提供出任何其他证据加以佐证，这与当事人交易习惯不太吻合。2. 关于约定出借行为真实性问题。2006年11周23日，周歆焱与康发公司，张亚辉签订的《借款及还款协议》约定：""……2.本协议签订后，周歆焱再借给康发公司现金1500万元，康发公司出具书面收据，张亚辉在该收据上签章，以证明周歆焱出借行为的真实性。""在商业交易习惯中，很少有对真实的交易关系通过约定来确认，事实上，真实的交易关系是建立在真实的支付价款和履行义务上，而不是通过约定确认交易的真假。周歆焱与康发公司、张亚辉通过约定证实出借 1500万元的真实性与一般交易习惯不符。3. 关于1500万元支付的时间问题。2006年11月23日，周歆焱与康发公司，张亚辉签订的《借款及还款协议》中约定的是协议签订的3日内再借给康发公司现金1500万元，假设周歆焱真有放贷的计划，用3天的时间准备1500万元现金大致还算正常，毕竟，如此大额的现金筹集确需一点时间，这也恰恰说明周歆焱考虑到了这一点。然而，根据案情介绍，在签订协议的次日，周歆焱即支1500万元现金。可见其准备现金的速度甚至超出了自己的预期。4. 关于出借人的资产状况问题。正如二审法官所考虑的，""借款能否实际履行的前提是贷款人具有履行的能力，故对出借人资信的审查是必需的。""因此，二审向周歆焱释明，其应就1500万元现金借款的履行情况进一步举示证据。周歆焱举示了2005~2006年重庆大江摩托车发动机制造有限公司、重庆大江动力设备制造有限公司的现金明细账，其中载明两公司的现金流量约2000万元。周歆焱支付给康发公司的1500万元现金就是其从上述两公司提取的。“因上述公司系周歆焱家族的公司，可以确信出借人具有相应的履行贷款合同的资信能力。”然而，笔者却有疑问，两家家族公司2005~2006年期间的现金流量2000万元，根据案情介绍，仅在2006年11月24日，周歆焱就动用了其中的1500万元现金。难道这两个家族公司在这一天的现金流量就达到如此之多?5. 关于家族公司资金管理问题。根据案情介绍，周歆焱对外放贷的1500万元现金，来源于其两个家族公司，遗憾的是，这两个家族公司对于如此之大的现金流动情况，既没有内部划款凭证，也没有相应的财务记载。由于案情尚未提及周歆焱是否为该两家公司的实际控制人或者控股股东，因而不宜妄加揣测，但两家公词动用如此之大数额的现金却未留下相关凭证，似乎与公司治理结构和日常经营管理的要求格格不入。(三)未排除合理怀疑的证据能否适用证据优势?《民事诉讼证据规定》第73条对民事诉讼""高度盖然性""的证明标准作出了具体规定。""高度盖然性""证明标准，就是将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该待证事实予以确认。因此，高度的盖然性必然是建立在证据优势的基础之上的。审理上述案件的二审法院认为：""从证据优势角度看，周歆焱的证据具有明显优势。虽然康发公司的陈述足以引起法官的合理怀疑，法官必须对借款事实作进一步查明，但是，当贷款人在提供了资信证据并对不能提供划款依据作出合理说明时，法院不能否定其权利。……康发公司出具了收到周歆焱现金1500万元的收据，并且周歆焱提供了其具备支付1500万元现金的资信证据且对现金划款作出了合理解释，康发公司虽然辩称该借款收据是在周歆焱胁迫之下出具的，1500万元系其支付给周歆焱的高息，但是其未提供任何证据予以证明，故认定周歆焱已经向康发公司实际履行了贷款义务。""显然，二审正是在确认周歆焱的证据具有明显优势的前提下，支持了周歆焱的主张。对此，笔者的看法与二审法官的认识略有不同。虽然康发公司称该借款收据是在周歆焱胁迫之下出具的却又未提供任何证据予以证明，周歆焱提供的证据包括资信证据，收款证据以及当事人陈述，但是这些证据并不一定构成证据优势，关键原因就是它们无法排除上述合理怀疑，且与日常经验不相符。有学者认为，证据优势“是指某一事实存在的证据的分量和证明力比反对该事实存在的证据更有说服力，或者比反对证明其真实性的证据的可靠性更高。”笔者认为，对于证据优势的要求，简言之，必须达到足以令人确信其待证的事实确实存在的程度。当然，其所要求的证明标准是一种相对的""法律真实""，而非绝对的""客观真实""。这种""法律真实""在内心确信的程度上必须至少达到足以令人信服的高度盖然率。因此，优势证据最起码要达到认定待证事实的最低限度。即使一方当事人所举证据证据相较于对方当事人处于优势，但是如果其所举的证据并不能证明其所主张的事实，不能排除合理怀疑，即使其证据处于优势，也不能达到""高度盖然性""的证明标准，就不能支持其诉讼请求。笔者认为，高度盖然性证明标准运用的关键在于自由心证。自由心证制度是由于无法克服证据不能完全复原案件原貌的缺陷，转而探求案件事实与法官内心确信之规则，它要求法官根据自己的理性和良心进行判断，形成确信并由此认定案情的一种证据制度。这就要求法官在自由心证时，必须在内心达到确信，其认定必须符合事物发展的盖然性原理，并以一个通常的、善良的、合理的第三者判断结果为参照，检验心证的合理性。高度盖然性系依据日常经验可能会达到的那样的高度，疑问即告排除，产生近似确然性的可能。具体运用到本案，尽管周歆焱提供的包括资信证据、收款证据以及当事人陈述在内的证据数量，当然要比康发公司所谓单纯的受周歆焱胁迫之下出具收据的主张在数量上占优势，然而，""优势""并不单纯以证据数量的多少进行衡量，而以证据的证明力大小作为判断标准，证据的优势与证人数量的多少或者证据的数量无关。本案中周歆焱所提供的证据并没有构成相应的优势，其所证明的结果尚未达到一般具有普通常识的正常人认为具有某种必然的或合理的盖然性或确信程度。或许正是基于此，甚至二审法院亦认为，""从法官内心确信来看，其系高息的可能性较大，因为此种情况在现实生活中比比皆是。""总之，民间借贷案件的借贷事实发生非常复杂，情况各不相同，尤其是大额款项的交付，在审判实践中，应当加强对借条记载内容真实性、合法性审查以及对借条本身真实性的审查，具体案件具体分析。特别是在当事人双方和证人的证言存在诸多相互矛盾的时候，要进一步调查出借人的出借能力及借款人的还款能力、借贷的起因及用途、出借人交付款项的时间、地点以及交付的形式。综合考量债权债务人之间的关系、交易习惯以及证人证言的可信度等因素予以认定，同时，还要按照《民事诉讼法解释》第105条之规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。出借人仅提供借贷合意凭证但无法提供交付凭证的，应将举证责任分配给主张协议已实际履行的出借人，出借人应当就履行了""提供借款""的义务承担举证责任;之后借款人如果否认借款事实或主张已经将债务偿还的，应对相应事实承担举证责任，但要将借条和其他证据结合起来审慎认定。需要强调的是，即使借款人的举证未完成，只要对出借人的证据存在合理怀疑，且这些合理怀疑是由于出借人的行为造成的，其即负有排除这些合理怀疑的义务，否则不能适用""高度盖然性""标准，其诉讼请求并不一定会得到支持。唯有如此，方可以减少司法随意性，从而有助于维护司法的连续性、一致性。同类问题●民间借贷出具的借条中有的记载为""今借""，有的记载的则是""今借到""，二者有何不同?司法实务中，有的借款人出具的借条上载明""今借×××人民币×元""，还有的借条中记载了""今借(到)×××人民币×元""的内容，这就容易产生歧义。在审理案件时，""借""与""借到""会产生哪些不同后果，二者在举证责任上又有何区别?出借人仅凭记载有""借到""的借条起诉到法院，其诉讼请求必然会获得支持吗?一般而言，借条是当事人之间成立民间借贷合同法律关系的证明。单从字面上的文义理解，""借""仅指的是双方形成了借贷的合意，借款人向出借人出具借条本身就是认可双方之间成立了借贷法律关系。而""借到""则不仅可以理解为双方就借贷已经形成合意，而且也可以认定借款人已经从出借人处得到了款项本金，这也就意味着出借人履行了提供款项的义务。从这个角度而言，""借""与""借到""所相对应的举证责任有所不同，同样都是借贷合同纠纷，持有记载""今借""借条的出借人，还负有提供证据证明已经提供了款项的义务，而持有记载""今借到""借条的出借人，一般情况下可以此记载作为其提供了款项的有力证据。然而，在民间借贷案件审理过程中，出借人仅凭载有""今借到""的借条起诉，再无别的证掘证明其已交付了款项，出借人要求借款人返还借款本息的诉讼请求是否必然会得到人民法院的支持?""谁主张，谁举证""是民事诉讼的一般举证原则，我国民事诉讼法及其相关司法解释均对该原则进行了规定。民间借贷的出借人持有记载"" 今借到""的借条，既能证明双方之间成立了借贷合同法律关系，又能初步证明其已经实际交付所借款项给借款人。但问题是，出借人仅持有""今借到""这一唯一的证据，而借款行为又存在其他合理怀疑的因素，此种情形下能否支持出借人的诉讼主张?对此问题，笔者认为，出借人仅持有记载""今借到""的借条这个唯一证据的，如果借款本身容易使人产生合理怀疑，譬如，对于大额款项的交付没有其他直接证据或者间接证据佐证;借款人对于借款不作任何答辩或者抗辩;双方都要求法院主持调解;当事人对款项来源及其走向难以说明等，遇到诸如此类情形，人民法院通过其他手段无法查明借贷事实究竟是否发生的，应当注意经验法则的运用。就经验法则而言，一般情况下，民间借贷当事人之间的现金交易，往往都是在一定背景下进行的，出借人或者从银行提取了款项，或者通过其他形式交付款项;借款人收到借款后或者存人银行，或者转入其他用途。如果当事人双方仅有借条这个唯一的证据，再无其他证据证明借贷事实的发生及其经过，则与一般生活经验不相吻合，容易使人产生合理怀疑，而这个怀疑并非是借条本身所能够解释清楚的，它无法达到确信对待证事实的存在具有高度可能性。《民事诉讼法解释》第108条规定：""对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，认定该事实不存在。""因此，在双方当事人确无其他证据证明的情况下，很难使人确信借贷事实的存在具有高度可能性，在借贷事实真伪不明的情况下，应当认定借贷事实不存在，出借人要求借款人返还借款本息的诉求不能得到满足，这也是对经验法则另一种形式的具体运用。审判实务中的民间借贷案件，对于经验法则的搜集与选择，有的学者主张应围绕以下几个方面展开：一是借贷双方之间的关系;二是出借人是否具有相应的财产能力; 三是外界因素的影响;四是借贷双方的借款方式、走款途径。笔者对此深以为是，但同时还认为，适用经验法则时应当给当事人以充分的辩论机会，以便其对事实进行完全的陈述，唯有如此，才能奠定法院是否采用经验法则的心证基础。附规范指引《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。",民间借贷案件中，尤其是大额借贷合同，就出借人是否已经履行了提供款项的义务，成为此类案件的核心问题所在。而出借人提供款项或者履行出借义务的举证责任标准，由于没有统一明确的规定，各地做法迥异，判决结果也大相径庭。,2015年09月16日,江瑶律师,"民间,借贷",1797
67,"2018-05-01 23:44:22",浅论证券法上的股权分布,"【摘要】：随着证券市场的日益繁荣，上市公司的逐年增加，人们越来越多地关注到公司上市、暂停上市、退市的条件。然而，《证券法》上规定的公司暂停上市以及退市的原因之一的“股权分布”一词，却令人感到费解;同时，参考上海、深圳证券交易所股票上市规则对“股权分布”的解释与《证券法》的规定存在不一致之处。到底该如何来操作和确认公司的“股权分布”越来越具有实践和理论意义。本文拟从证券法的规定出发，并结合沪、深证券交易所股票上市规则以及国外关于“股权分布”的相关规定及表述，希望能对我国证券法上的“股权分布”有一个清晰而合理的认识，并做出相关建议。【关键词】：股权分布　上市规则　股份发行一、《证券法》上的“股权分布”规定2005年《证券法》第五十五条第一项规定，上市公司的股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，由证券交易所决定暂停其股票上市交易。再看《证券法》第五十条，股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件：……(三)公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上;公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为百分之十以上。有这两条规定，我们可以这样认为，在证券法上“股权分布”一词似乎应是指公开发行的股份占公司股份总数的比例。而我国2008年发布的沪深两证券交易所股票上市规则对“股权分布”的解释和证券法上的规定并不一致。《深圳证券交易所股票上市规则》第18.1条之(十)股权分布发生变化不具备上市条件： 指社会公众持有的股份连续二十个交易日低于公司股份总数的25%，公司股本总额超过人民币四亿元的，社会公众持有的股份连续二十个交易日低于公司股份总数的10%。上述社会公众是指除了以下股东之外的上市公司其他股东：1、持有上市公司10%以上股份的股东及其一致行动人;2、上市公司的董事、监事、高级管理人员及其关联人。而《上海证券交易所股票上市规则》也于第18.1条第十一项做出了类似的规定。在上市规则里，股权分布是指的社会公众所持的股份数在一定期间内占公司股份总数的比例。在1993年《股票发行与交易管理暂行条例》第三十条也有规定，股份有限公司申请其股票在证券交易所交易，对股权分布的要求是持有面值人民币一千元以上的个人股东人数不少于一千人，个人持有的股票面值总额不少于人民币一千万元，即通常所说的“千人千元”。根据后法优于前法，且法律的效力要高于行政法规的效力，在此，不讨论证券法的规定与该条例的冲突之处，即认为证券法的现行规定取代了该条例的关于股权分布的规定。那么，“公开发行的股份”是不是等同于社会公众所持的股份数呢?应该如何理解“公开发行的股份”?证券法上对“股权分布”以公开发行的股份占公司股份总数的比例来进行表述，是不是合理的?如果二者不相等，那么于实际适用中，到底应该采证券法的规定还是采沪、深证券交易所上市规则的规定呢?二、公开发行的股份1.公开发行根据《公司法》第七十八条，股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。股份公司公开发行股份，可以分为新设发行、发行新股(公司成立后的首次公开发行和公司成立后的非首次公开发行)和上市公司发行新股。而根据《证券法》第十条，“公开发行”包括：(一)向不特定对象发行证券;(二)向特定对象发行证券累计超过二百人的;(三)法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。《股票条例》第81条解释，“公开发行”指发行人通过证券经营机构向发行人以外的社会公众就发行人的股票作出的要约邀请、要约或者销售行为。2.股份发行与股份上市证券发行有广义和狭义之分，《证券法》实际上采广义的证券发行。股份发行是指股份发行人以筹集资金或调整股权结构为目的，于股份募集之后作成并交付股票或将股份记入投资者账户的单独法律行为 。股份发行包括原始股票的发行和新股发行。证券上市也有广义和狭义之分。在我国，证券上市仅指狭义的证券上市，指已发行的证券依法定条件和程序获准成为证券交易所对象的行为 。股份上市是指已公开发行的股份依法在证券交易所公开挂牌交易的行为。股份发行不同于股份上市。股份发行是股份上市的前提，股份上市则是股份发行的延伸;同时，股份上市又是已发行的股份进入证券交易所进行交易的前提。因此，股份上市是连接股份发行与股份交易的桥梁。股份发行仅涉及发行人与投资人的关系，股份上市则涉及两方面的关系：一是股份发行人与证券交易所之间的关系;二是股份持有人与投资人的关系 。3.确定股权分布现在拟从证券法的条文本身理解《证券法》关于公司上市条件中的公开发行的股份比例及第五十五条股权分布发生变化不具备上市条件的规定。首先，分成两类，即公司上市之前和公司上市之后的股份的公开发行。第一类，即新设发行和发行新股(公司成立后的首次公开发行和公司成立后的非首次公开发行)。对于新设发行和公司成立后的首次公开发行股份，要确定公开发行的股份比例是比较简单的，也就可以判断公司是否具备上市条件。而在公司非首次公开发行股份的情况下，要确定公开发行的股份数相对而言要复杂一些。因为在此又要区分两种情况，即公司采募集方式设立和非采募集方式设立。我们首先要确定前次公开发行的股份数，再结合本次公开发行的股份数，从而确定公司公开发行的股份总数占公司股本总数的比例，进而判断公司是否达到公司上市的“股权分布”条件。之所以能够确定每次公开发行的股份数，是在于发行结束后，公司进入到上市交易这一另一阶段或者其他阶段，自不会再倒退回前一阶段。在这一类情况中，发行和上市是有着先后关系的，即初始上市条件，公司先公开发行股份，然后才具备了上市条件，才可以上市交易。正如前面所论及的，“发行”是一个特定阶段，发行阶段的结束，就是一个终止形态，而公开发行的股份数也就固定和确定了，可以很据公司的相关财务报告确定和反应公司的公开发行的股份数，从而确定公司的股权分布，进而判断公司是否具备上市条件。这是纯从证券法条文本身的语义逻辑出发加以推导和理解的。而第二类，公司上市之后的股份的公开发行，其实也就是第一类的公司具备上市条件之后上市的这一阶段。要确定这一类公司的公开发行的股份比例，也就是所说的“持续上市条件”，则要根据此次公开发行的股份数再加上前面公开发行的股份数(可以查阅第一类情况下相关财务报表所做的记录)计算确定公司公开发行的股份数占公司股份总数的比例，从而判断公司的股权分布是否发生变化而不再具备上市条件。通过上述分析，从对证券法条文本身的理解来看，公司的持续上市条件的确定并不能现实确定地反映公司的公众持股状况，无法体现上市公司所要求的股份具有“公众性”、“分散性”的特点，其顶多只能算是公开发行股份的历史总数，从其计算确定的方法而言仅是各次公开发行股份数的加权而已，而不是现实总数。而这是与证券市场本身要求的透明快捷直接及证券立法的原意相违背的。所以，证券法的该条表述应该有所变动，而不应再用“公开发行的股份”这一表述来界定股权分布。三、国外关于股权分布的表述及规定伦敦证券交易所是欧洲最大的证券交易所，伦敦证券交易所编纂的《上市规则》(俗称《黄叶书》)列举了所有与上市有关的规则和条件 。其中关于股权分布的规定是公司在本国交易所得注册资本应超过70万英镑，且至少有25%的股份为社会大众所持。关于“公众”的定义，伦敦证交所认为，下列人员直接或间接持有的股票不被认为是公众持有的股票：(1)公司或其子公司的董事;(2)与公司或子公司董事相关联的人员;(3)员工持股激活或为公司(及其子公司)任何董事和员工所建立的养老基金的信托人;(4)持股达到5%或超过5%的人员。香港联合交易所是世界最重要的证券交易所之一，被国际证券交易所联会接纳为会员。它的《上市规则》不但规定了公司首次上市的程序，也规定了所有上市公司及董事应负有的若干持续责任 。主要有四大上市条件：㈠适宜上市;㈡营业记录及管理层的持续性;㈢公司已发行股份总数的百分之二十五以上由公众人士持有。但非常大型的公司，公众人士持股比例可适当减少，一般在10—25%之间;㈣预期市值必须在一亿港元以上，公众持股的预期市值不少于5000万港元。同时还规定任何情况下股东人数不得少于300人。纽约证券交易所的上市审查很严，其上市主要要求有：公众持股量不少于110万股;股东人数不少于2000名;公众持股市值不少于1800万美元;以及其他的一些财务要求。如果股东总数少于100人，纽约证券交易所将考虑终上市公司的上市地位。东京证券交易所是世界最大的证券市场之一。它规定，公司如果上市股份少于4000个交易单位或者截至最近两个商业年度的年底，“特别少数”持股比例超过75%或90%公司将会面临退市。另外，还根据交易量的大小确定最少股东人数，若不满足规定，也会终止上市。总之，它的规定是比较严格的。多伦多也是世界最大的交易所之一，它关于公司上市条件的规定和股权要求为最低发行股份1000000股，由不少于3000名公众股东持有;由公众持有的发行股份数量的市场价值不能少于10000000加元。申请在澳大利亚证券交易所上市要求每股发行单价不能低于二角澳元，至少有500个股东，每个股东所持有的股票价值不能低于2000澳元。而新加坡证券交易所针对公司股票面值的不同，对公众最低持股比例以及每位投资者的最低持股比例或市值作出规定。从上述各大证券市场的规定来看，对公司上市的条件以及股权分布标准的规定均是由证券交易所加以规定的，而没有更高一层的上位法;股权分布标准以股权的分散程度、股东人数、股份市值、交易量指标来确定和规定，且都采用了“社会公众持股”这一表述，而没有用“公开发行的股份”。从与国际接轨的角度看，我们证券法也应采用“社会公众持股”这一表述来界定股权分布。或者说，我们也可以借鉴国外，在证券法中把这一规定取消，而交由证交所加以规定，从而更好的确认并保护交易所作为证券市场组织者的自律管理地位，为处理和解决实践中因频繁变化的股权结构引发的各种问题提供了弹性和空间。四、证券交易所的股票上市规则的法律地位根据《证券法》第一百零二条，证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。证券交易所的设立和解散，由国务院决定。在我国，证券交易所的设立是采特许主义的。有学者认为，中国的证券交易所是政府发起、承担政府职能，并向证券商和投资者提供专业服务的国有机构，它具有多重属性：在税收关系中，它可以被视为“企业法人”，而适用企业所得税法;在政府监管市场的过程中，它是在主管部门领导之下行使公权力的“一线监管”机关;在向证券商、上市公司和投资者提供服务的过程中它是一个具有民事行为能力的合同当事人、一个专业服务机构 。它的职能是：⑴创造连续性市场;⑵形成公平的交易价格;⑶为证券交易提供场地、设施和良好的服务;⑷维护、监管证券交易秩序 。目前我国的两家证券交易所均为不以营利为目的的会员制法人组织。证券交易所依照证券法律、行政法规制定上市规则、交易规则、会员管理规则和其他有关规则，并报国务院证券监督管理机构批准。而证券交易所的上市规则是在提供服务的过程中制定的，是为了更好地促进和规范交易的进行，那么在这种情况下，证券交易所应该是法人组织，是民事主体，是一个专业服务机构，从而它制定的规则就不是法律，而类似于格式合同条款;虽然其制定的规则需要经国务院证券监督管理机构批准，但批准并不能让该规则成为法律。规则的功能主要在于维护监管证券交易秩序，促进证券交易良性有序地进行。据此，当交易所的规则与证券法的规定不一致时，根据法律的效力位阶，应该适用证券法，而不是证交所的规则。而通过前面的论述，我们很容易发现证交所规定的“社会公众持股”与证券法的规定“公开发行的股份”是有着不同的含义的。那么，在司法实践中，我们应该按照证券法第五十五条的规定而非沪、深交易所规则。然而事实却并非如此。G轻机(600605)曾因股权分布不合交易所规则而被暂停上市。当时的表述是“上海轻工机械股份有限公司(以下简称“本公司”)股权分置改革后的股权分布情况如下：股本总数为210，192，000股，社会公众持股46，767，789股，社会公众持股比例为22.25%”　。也就是说，仍然是按照证交所的规则来判断公司是否具备上市条件的，而没有适用证券法的规定。五、对我国“股权分布”立法的建议通过前面的论述，可知证券法上关于“股权分布”的规定存在“句不达意”、“有而不用”的尴尬问题，以及与国际上通用的标准不相协调，因此笔者建议应将证券法上关于股权分布的条文加以修改，即改“公开发行的股份达到公司股份总额的百分之二十五以上;公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为百分之十以上”为“社会公众持有的股份连续二十个交易日低于公司股份总数的25%，公司股本总额超过人民币四亿元的，社会公众持有的股份连续二十个交易日低于公司股份总数的10%”，或者借鉴国外，采用股东人数、股份市值、交易量指标等多种标准来界定股权分布从而实现立法的与时俱进，维护法律的统一与权威。结论本文通过对《证券法》上的“股权分布”规定的详细论述、分析，从证券法的条文本身对“股权分布”进行理解和阐述，并结合沪深证交所股票上市规则及国外关于“股权分布”的相关规定及表述，认为为了摆脱我国证券法“股权分布”的规定“句不达意”、“有而不用”的这种尴尬局面，以及为了与国际上通用的标准相协调，而应该对证券法的相关表述作出修改，以期维护法律的权威和实现立法语言的科学化和立法内容的与时俱进。",随着证券市场的日益繁荣，上市公司的逐年增加，人们越来越多地关注到公司上市、暂停上市、退市的条件。然而，《证券法》上规定的公司暂停上市以及退市的原因之一的“股权分布”一词，却令人感到费解；同时，参考上海、深圳证券交易所股票上市规则对“股权分布”的解释与《证券法》的规定存在不一致之处。到底该如何来操作和确认公司的“股权分布”越来越具有实践和理论意义。,2015年09月16日,邵丹律师,"证券法上,股权分布",777
68,"2018-05-01 23:44:33",非法获取虚拟财产的行为性质,"随着网络的发达，非法获取他人虚拟财产的案件不断增加。但是，对这类行为如何处理，刑法理论上存在不同观点，司法实践中存在不同判决。例如，有的判决将窃取 Q币、游戏点卡等虚拟财产的行为认定为盗窃罪，①有的判决则否认了盗窃罪的成立，而将其认定为计算机犯罪(主要是非法获取计算机信息系统数据罪与破坏计算机信息系统罪)。问题是，对于非法获取他人虚拟财产的行为，仅以计算机犯罪论处是否存在局限性?如若存在局限性，对这类行为以财产犯罪论处，是否具有合理性?如果具有合理性，又应当如何确定财产犯罪的数额?本文对以上几个问题发表浅见，以求教于同仁。一、认定为计算机犯罪的局限性司法实践中，将非法获取他人虚拟财产的行为认定为计算机犯罪的判决，一般以虚拟财产的数额无法计算为由否认财产犯罪的成立。例如，2008年6月至 2009年8月17日，被告人周某采用向他人计算机输入的Pcshare计算机病毒远程控制他人计算机的手段，盗取他人“面对面365”网络游戏的游戏金币，并通过网络销售获利7万余元。案发后，周某退回赃款2万余元，公安机关追回赃款4700元。一审法院以盗窃罪判处周某有期徒刑11年，并处罚金1万元 (以下简称周某案)。周某上诉后，二审法院的终审判决指出：“上诉人周某采用非法向他人计算机输入的木马程序远程控制他人计算机的手段，盗取他人计算机储存的网络游戏金币，并出售牟利，由于游戏金币作为虚拟财产无法准确估价，且现有证据不能确定周某非法获利的数额，原判认定其行为构成盗窃罪的定性不准，导致量刑不当……周某盗窃的网络游戏金币属于计算机信息系统数据，且其累计作案达200余次，情节严重，其行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。”②理论界也有学者认为，“侵犯虚拟财产必然要通过修改计算机信息系统的数据才能完成，在其造成严重后果的情况下，应该被认定为破坏计算机信息系统罪，从而既避免了虚拟财产法律属性的争议，也能很好地体现罪责刑相适应原则。”③但是，上述终审判决的理由与学者的观点难以成立。第一，周某案的终审判决虽然肯定了游戏金币是虚拟财产，却又以无法准确计算其价值(财产数额)为由否定行为的盗窃性质，明显不符合逻辑。诚然，量变会引起质变。但是，一方面，在刑法上，量变引起质变只能限定在一定范围。例如，普通盗窃罪的成立以数额较大为要件，假定数额较大的起点为 2000元，那么，行为人仅盗窃1000余元时，还不成立盗窃罪，只是违反《治安管理处罚法》的行为。一旦数额达到2000元，该行为就由一般违法行为转变为刑法上的犯罪行为，这可谓量变引起质变。然而，在行为构成盗窃罪的前提下，量变不会引起质变。例如，盗窃2000元是盗窃罪，盗窃2000万元也是盗窃罪。另一方面，在行为性质属于盗窃时，无法准确计算量不能成为否认质的理由。例如，在甲盗窃了乙的金钱，但甲和乙都不能准确说明数额时，无论如何也不可能否认甲的行为属于盗窃性质。这是因为刑法所规定的构成要件具有类型性，符合构成要件的行为就属于特定类型的行为，其性质不可能由于数额难以计算就发生改变。刑法虽然针对盗窃罪规定了“数额较大”、“数额巨大”与“数额特别巨大”三种量刑规则，但是这并不意味着司法机关在任何一起案件中都必须查明行为人所窃取财物的具体数额。换言之，在对盗窃数额不能准确评定的情况下，只要有证据证明达到了数额较大、巨大或者特别巨大的标准，即使未能确定具体数额，也能相应地定罪量刑。例如，倘若能够肯定行为人的盗窃数额不少于5000元，即使不能确定具体数额，也应当按“数额较大”定罪量刑。同样，倘若能够确定行为人的盗窃数额不可能少于60万元，即使不能查明具体数额，也应当按“数额特别巨大”处理。④事实上，相关司法解释对于难以准确计算价值的盗窃行为，也没有否认其盗窃性质。例如，最高人民法院、最高人民检察院2013年4月2日联合发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第4款规定：“盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。”显然，毒品、淫秽物品等违禁品虽然无法准确估价，但盗窃毒品、淫秽物品的行为性质没有变化，仍然成立盗窃罪。既然如此，对于盗窃虚拟财产的行为，就不能以数额难以计算为由而否认盗窃罪的成立。第二，周某案的终审判决虽然肯定行为人非法获利，但以现有证据不能确定行为人非法获利的数额为由否定行为的盗窃性质，同样不符合逻辑。“非法获利数额”可能具有不同的含义。一方面，如果说非法获利数额就是被害人的财产损失数额，那么，在周某案中，所谓“现有证据不能确定周某非法获利的数额”也就意味着“虚拟财产无法准确估价”。但如上所述，难以计算被害人的财产数额或者行为人所窃取的财产数额，并不直接影响行为的盗窃性质。另一方面，如果说非法获利数额是通过销售、转移所盗财物而获取的数额，那么，这种数额难以计算以及是否有证据证明，更不影响行为的性质。倘若终审判决所称的不能确定非法获利数额，是指不能确定行为人最终实际获得的利益数额，则意味着行为人盗窃财物后的销赃数额不明的，不成立盗窃罪。据此，行为人盗窃一台手提电脑后，不能查清销赃数额的，就不能认定为盗窃罪;国家工作人员收受一套住房后将其出售，但不能查明出售价格的，也不能认定为受贿罪。可是，这样的结论无论如何都不可能成立。众所周知，最高人民法院1997年11月4日发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第7项规定：“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算。”其中的销赃数额可谓行为人的获利数额。但是，犯罪的本质是侵犯法益，不管行为人销赃数额多高，被害人的财产损失数额并不因此增加。既然如此，就只能按被害人所丧失的财物数额来计算行为人的盗窃数额。如果盗窃犯采取虚构事实、隐瞒真相的方法将所盗财物高价卖给他人，达到诈骗罪数额起点的，除成立盗窃罪之外，还另成立诈骗罪，⑤实行数罪并罚。正因为原有司法解释存在明显缺陷，所以，2013年关于盗窃罪的司法解释删除了上述规定。由此看来，以被告人的非法获利数额不能得到证明而否认行为的盗窃性质，明显不当。第三，“周某盗窃的网络游戏金币属于计算机信息系统数据”这一结论，并不能直接否认周某的行为成立盗窃罪。这是因为任何一种对象都可能具有多重属性，网络游戏币虽然是计算机信息系统数据，但仅此还不足以否认它是财物或者财产。倘若虚拟财产既是计算机信息系统数据也是财物，就不能以计算机犯罪属于特别规定为由对盗窃虚拟财产的行为以计算机犯罪论处。因为《刑法》第287条明文规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”所以，只要行为构成盗窃罪，即使利用 (侵入)了计算机信息系统，也不能认定为计算机犯罪。诚然，刑法与民法理论对虚拟财产的法律属性还存在争议，可是，单纯避免争议并不一定是解决问题的良策。如果为了避免争议，对盗窃虚拟财产的行为一概以计算机犯罪论处，所得出的结论具有妥当性，可谓一举两得。但是，若对盗窃虚拟财产的行为一概以计算机犯罪论处，导致处罚的不均衡、不协调，或者形成不应有的处罚漏洞，则必须解决虚拟财产的法律属性问题。事实上，如后所述，将针对虚拟财产实施的犯罪行为一概以计算机犯罪论处并不合适。第四，将针对虚拟财产实施的盗窃等行为一概以计算机犯罪论处，存在明显的局限性。其一，非法获取计算机信息系统数据罪属于扰乱公共秩序罪，是对公法益的犯罪，但上述周某的行为主要侵犯的是被害人的个人法益。通过将某种行为认定为侵害公法益的犯罪来保护个人法益，明显不当。因为这种做法必然侵害被害人的诉讼参与权利，也不利于附带民事诉讼。例如，张三花5万元购买了Q币等虚拟财产后，随即被李四窃取。如果对李四的行为仅认定为非法获取计算机信息系统数据罪，那么，张三就难以行使相关的诉讼权利。这种做法不仅忽视了对张三财产的保护，而且进一步侵害了张三的相关诉讼权利。其二，当行为人采用其他方法非法获取他人的网络游戏币、Q币等虚拟财产时，不可能认定为计算机犯罪。例一：A等人在游戏厅以暴力相威胁，让被害人说出网络账户与密码，然后通过设置新密码的方法，将其价值数万元的Q币据为己有。⑥这种行为并没有非法侵入计算机信息系统，也不符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件，更没有破坏计算机信息系统。例二：B以欺骗手段让他人将价值数万元的Q币转入自己账户的，也不可能认定为计算机方面的犯罪。例三：网络运营商的工作人员C利用职务上的便利，合法进入计算机信息系统盗卖虚拟财产的，⑦不能以计算机犯罪论处。显然，认为“适用非法获取计算机信息系统数据等罪可以解决一切问题”的观点，建立在没有全面了解各种可能发生的案件的基础上，因而不可取。换言之，如果按照周某案终审判决的观点，对于上述A、B、C的行为就没有办法处理，会形成明显的处罚漏洞。其三，将针对虚拟财产实施的盗窃等行为一概以计算机犯罪论处，并不能做到罪刑相适应。例如，A准备了50万元现金，打算用于购买Q币，但在购买之前被甲悉数盗走。B准备了50万元现金后立即购买了价值50万元的Q币，但购买后还没有使用，乙立即侵入计算机信息系统，一次盗走了B的全部Q币。按照周某案终审判决的观点，对甲应认定为盗窃罪，适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑，对乙应认定为非法获取计算机信息系统数据罪，适用“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑。或许有人认为，对乙可以适用该罪情节特别严重的法定刑(“三年以上七年以下有期徒刑”)。可是，对乙非法获取计算机信息系统数据的行为本身并不能认定为情节特别严重。倘若认定为“情节特别严重”，一定是考虑了行为人所侵害的财产数额，这反过来说明应当重视对被害人财产的保护。况且，即使适用情节特别严重的法定刑，也难以做到罪刑相适应。综上所述，将非法获取他人虚拟财产的行为认定为计算机犯罪的观点与做法，既可能形成处罚漏洞，也可能导致罪刑不相适应，因而存在明显的局限性。还有学者指出：“对于盗窃、诈骗虚拟财产(包括虚拟货币和虚拟装备)的行为应当交由游戏公司自己加以解决……当丢失虚拟财产的玩家向游戏商报告了丢失的虚拟财产的品名和丢失的时间并报告了自己的真实姓名、游戏账号和身份证号码后，游戏商应从盗窃、诈骗者的账下将虚拟财产予以没收，然后发还给丢失者，游戏商还可以在一定时间内或者永久关闭盗窃诈骗他人虚拟财产的玩家的游戏账号，以示惩戒。”⑧不能不认为这种想法过于天真。一方面，如果没有法律制裁，只是关闭游戏账号，就不可能对盗窃、诈骗虚拟财产的行为起到任何抑制作用。例如，即使关闭原有账号，行为人也可以立即注册新的账号，于是盗窃、诈骗虚拟财产的行为层出不穷，因而不可能保护被害人的法益。另一方面，如果只是由游戏公司发还给丢失者，根本不可能救济不知情的其他被害人。例如，甲将乙的高级游戏装备盗卖给不知情的丙，丙向甲支付了1万元人民币。乙发现自己的游戏装备被盗后，联系游戏公司，游戏公司将游戏装备发还给了乙。可是，游戏公司不可能救济丙的财产损失。不难看出，上述“对于盗窃、诈骗虚拟财产(包括虚拟货币和虚拟装备)的行为应当交由游戏公司自己加以解决”的观点根本行不通。二、认定为财产犯罪的合理性在行为人以盗窃、抢劫等方式非法获得他人虚拟财产时，可以肯定该行为属于盗窃、抢劫行为，以及行为人具有故意与非法占有他人虚拟财产的目的。关键的或者有争议的问题只有一个，即虚拟财产是否属于刑法上作为财产犯罪对象的财物?如果能得出肯定的结论，那么，非法获取他人虚拟财产的行为就侵害了他人的财产法益，应认定为财产犯罪。一方面，人们不可能在承认虚拟财产属于刑法上财物的同时，又认为虚拟财产不值得刑法保护。这是因为作为财产犯罪对象的财物，并没有特别的限定。另一方面，只要承认虚拟财产是财物，不管采取何种犯罪论体系，都能肯定这类行为成立财产犯罪。概言之，只要承认虚拟财产是财物，将非法获取他人虚拟财产的行为认定为财产犯罪，便具有合理性。(一)判断方法“对法律案件的决定是根据三段论法作出的，其中法律规范是大前提，案件的情况是小前提，案件的决定是结论。把案件的决定看作是按照三段论法的规则得出的结论，对于彻底确立法制原则具有重要的意义，法制的实质就在于使所有主体的行为符合法律规范的要求。而在法的适用方面，只有当适用法的机关准确地和正确地把法律规范适用于一定的具体情况，即按照三段论法的规则决定法律案件时，才能出现这种相符合的情况。”⑨因此，我们在判断构成要件的符合性时，应当以法定的构成要件为大前提，以具体的案件事实为小前提，进而得出正确结论。就前述周某案而言，在判断周某的行为是否构成盗窃罪时，应当采取以下方法：首先确定盗窃罪的构成要件，然后归纳周某的案件事实，再得出周某的行为是否符合盗窃罪构成要件的结论。虚拟财产是否属于刑法上的财物，需要以刑法上的财物作为大前提，将虚拟财产作为小前提，判断二者是否对应，然后得出结论。在此判断过程中，判断者必须以大前提为指导归纳案件事实，或者说必须先明确财物的特征，然后分析虚拟财产是否具备财物的特征，最终得出结论。可是，对虚拟财产属于财物持否定观点(以下简称否定说)的学者的做法却是，离开大前提，按照自己的观察先确定虚拟财产的定义，并归纳虚拟财产的特征，最终得出虚拟财产不是财物的结论。例如，有的学者认为，虚拟财产具有影像性(指游戏装备并不是实物，只是一种影像)、局限性(只能通过网络这种电子媒介才能显现，不能通过打印技术将其变成书面材料，不能进入现实世界)、期限性(游戏失去新颖性后，不能为游戏运营商带来利益，因而具有期限性)、动荡性(缺乏稳定性)四个特征，进而否认虚拟财产属于刑法上的财物。⑩这种方法显然不符合判断构成要件符合性的基本要求。否定说的判断方法，可以做到想入罪便入罪、想出罪即出罪。例如，当判断者不想将侵占遗忘物的行为认定为侵占罪时，其便可以进行如下推理：该行为属于不当得利，我国刑法没有规定不当得利罪，所以对该行为不得定罪处刑;当判断者不愿将为了单位占有而骗取他人财物的行为认定为诈骗罪时，其就可以进行如下推理：该行为属于单位诈骗，我国刑法没有规定单位可以成为诈骗罪的主体，所以对该行为不得定罪处刑。反之亦然。然而，这样的判断方法只是为判断者的事前预判服务，难以贯彻罪刑法定原则。因为根据罪刑法定原则，必须先考虑刑法的规定，即先有大前提，然后才审视现实中的某种行为是否构成犯罪。其实，当我们将案件事实作为小前提判断其是否符合大前提时，并不是必须先确定案件的事实特征。例如，甲窃取了李四的现金支票，票面金额10万元。对此并不需要先给现金支票下定义，事先确定现金支票的特征，再得出甲的行为是否构成盗窃罪的结论。相反，我们只需要以构成要件为指导，直接判断现金支票是否具备财物的特征即可。倘若认为刑法上的财物必须具备A、B、C三个特征，我们就只判断现金支票是否具有这三个特征。或许有人认为，事先定义虚拟财产和归纳虚拟财产的特征，与构成要件符合性的判断并不矛盾。然而，任何事物都必然有多方面的属性与特征，如果不是以法定的犯罪构成要件为指导归纳案件事实的特征，所归纳出来的特征就必然不符合法定要件。退一步说，即使认为虚拟财产具有上述四个特征，也不能否认其财物性质。(1)不是实物并不意味着不是财物。例如，人们在利用电子银行时并没有看到实物，也只是看到影像，但不能否认人们处理的是财物(金钱)。再如，人们在网上买卖股票时并没有看到股票这种实物，也只是看到影像，但不能否认股票是财物。 (2)能否通过打印技术将其变成书面材料，并不影响其是否属于财物的判断。能变成书面材料的，不一定是财物;不能变成书面材料的，也可能是财物。例如，人们购买的国库券不可能打印成书面材料，股票也是如此，但不能否认它们是财物。(3)期限性也不是否认财物的理由。例如，现金支票也是有期限的，但不能否认它是财物。(4)稳定性不是财物的特征。股票是财物，但可能时跌时涨。不难看出，否定说论者针对虚拟财产提出的四个特征，并不与财物的定义相冲突。(二)解释理念刑法具有相对的稳定性，但它必须同时适应社会发展的需要，否则便没有生命力。所以，对刑法必须采取同时代的解释(“现时取向解释”)，使刑法条文实现保护法益的目的。“现时取向(gegenwartsbezogen)的根据在于：现时有效的法的效力之合法性并非立基于过去，而是立基于现在。今天的法律共同体任何时候都可以改变，甚至废除流传下来的法。或者，按照。Thomas Hobbes的思想，人们也可以认为，对于当今社会而言，具有决定意义的不是曾经颁布法律的权威(Autoritt)，而是使法律得以继续存在的权威。这个问题换个角度来看，等于是说，如果该法律于今日始被颁布的话，那么它应该以哪一种正义观念为标准呢?如果说，存在至今的法的合法性的基础应从当今的状态中去找的话，毫无疑问，法律的解释也只能以当今(ex nunc)的状态为基础，也即应采用最符合当今占主导地位的观念的解释。”(11)诚如郑玉波先生所言：“时至今日，科学发达，物之范围扩张，如自然力(水力、电力)，亦应列入物之范畴，因而吾人对于‘有体’二字之解释，固不必再斤斤于‘有形’矣。”(12)截至2014年6月，中国网民规模达到6.32亿人，网民平均每周在互联网上的时间为26个小时。(13)“2014年4月1日QQ同时在线数破2 亿。”(14)随着网络游戏的兴盛，使用游戏装备、游戏货币的人不断增多;Q币等虚拟货币在网络世界几乎与真实货币没有区别(如可以为手机充值话费，可以购买网络产品等)。游戏装备、虚拟货币等虚拟财产已经成为网络世界的衍生产品，成为人们生活、娱乐不可缺少的内容;不管是游戏装备还是Q币等虚拟货币，都成为满足人们物质或者精神生活的重要手段。既然社会生活事实发生了如此重大的变化，刑法理论就应当采纳现时取向的解释。概言之，想想100多年前就存在的 “管理可能性说”(15)，看看虚拟财产在当下人们生活中的重要地位，没有理由固守“有体性说”而将虚拟财产排除在作为财产罪对象的财物之外。或许有人认为，在1979年制定《刑法》以及1997年修订《刑法》时，立法者根本没有考虑过虚拟财产问题。可是，“并入制定法中的意义，也可能比立法者在他们工作中所想到的一切更加丰富——即使他们想到了，人们可能并不总是强调议员们对制定法表决所说出的东西。制定法本身和它的内在内容，也不是像所有的历史经历那样是静止的(‘往事保持着永恒的寂静’)，而是活生生的和可变的，并因此具有适应力……新的技术的、经济的、社会的、政治的、文化的、道德的现象，强烈要求根据现有的法律规范做出法律判断。在法律被迫迎合一些历史的立法者完全不可能了解和思考的现象和情势时，就超越了立法者。‘制定法一旦出现，就踏入社会效力领域，从那时起，制定法就从社会效力领域那里……对自己的内容作进一步的改造。’(16)因此，我们就处在比历史的立法者自己所作的理解‘更好地去理解’制定法的境地之中。设想我们从当代，带着几十年的问题，回到与我们根本无涉的立法者的意志中，不可能是我们的使命。”(17)“法律概念一如其他人类创造力的表征，往往本身具有生命，使得创造它们的作者反被它们左右而非左右它们。”(18)(三)现实世界否定说论者特别强调虚拟财产在现实世界中没有价值，没有现实的效用性，不能将虚拟财产拿到现实世界中来。“比如，甲花1000元购买乙的一把魔剑，甲是在现实社会中把真实的1000元交付给乙，乙却不能在现实社会中把那把魔剑交付给甲，而只能在游戏中即在虚拟世界中才能完成魔剑的交付，而且乙也无法像甲将现金交付到乙手上那样将魔剑交到甲的手上，而只能在游戏中让这个虚拟人物交给那个虚拟人物……虚拟财产不论在什么时间什么情况下都不能在现实世界中进行流转，能够在现实中流转的只能是现实的财产。”(19)其实，这种观点基本上是以虚拟财产不具备有体性特征为由否认虚拟财产属于财物的。事实上，任何人都是在现实生活中使用虚拟财产，使虚拟财产为现实世界中的人们服务。既然如此，就能够肯定虚拟财产对人的作用与价值。至于人们能否从电脑中取出虚拟财产，则并不重要。不同的财物有不同的特点，不能以能否拿到现实世界中为标准区分对象是否属于财物。例如，电属于财物，但我们无法把它拿到电路、蓄电池之外。同样，电子记账式国库券是财物，我们现在也无法将它拿到电脑之外。诚然，否定论者会说，人们虽然不能取出国库券，但可以将国库券变换为现金。其实，虚拟财产也可能变换成现金。当然，否定论者又会说，国家禁止将虚拟财产变换成现金，所以虚拟财产仍然不是财物。可是，国家更禁止将毒品变换成现金，我们却不能否认毒品是财物。显然，某个对象是不是财产，关键不在于它能否拿到现实世界中来，也不在于它能否变换成现金。否定论者实际上是将通常的有体物作为大前提判断虚拟财产是否属于财产，因而其理由难以成立。在上述否定论者所举之例中，甲的1000元现金确实换来了虚拟世界中的一把魔剑，而且甲所需要的也是虚拟世界中的这把魔剑，而不是所谓有体的真实魔剑，甲也不需要将这把魔剑从虚拟世界拿到现实世界中来。甲和乙的交换是真实的、现实的，任何人都不能否认甲、乙之间存在交换。而且在甲看来，乙的魔剑也值 1000元，否则，甲就会要求乙降低价格或者不会购买。反对者不能将自己的意志强加于购买者甲，也不能认为甲的行为不理性。其实，虚拟财产是真实存在的，它不仅是动态的数据组合，具有可视性，而且具有特定的功能。它与其他有体物的区别在于，只能存在于计算机信息系统中，而不可能存在于计算机信息系统外。即便如此，也不能否认虚拟财产是一种客观存在。“在虚拟财产的概念中使用‘虚拟’二字，并不是指这种财产的价值是虚幻的，更不是指此种财产的法律性质是虚幻的，而是为了与传统的财产形态进行适当的区分，表明虚拟财产因网络空间而存在，虚拟财产与传统形态财产在存在形态上有很大差别。”(20)但这种差别并不意味着存在于计算机信息系统中的东西就是虚假的，也不能认为只有能够从计算机信息系统中拿出来的东西才是财物，如同我们不能要求将现实中的一张桌子放人计算机信息系统中一样。所以，面对这样的现实，我们必须改变观念。还需要说明的是，不能以现实生活中只有一部分人使用虚拟财产为由，否认虚拟财产属于财物。即使毫无疑问属于财物的股票，也不是人人都持有。多数人长时间内甚至终生不持有股票，但不能因此认为股票不是财物。毒品更不是人人都持有和使用，也不是人人都愿意持有和使用，但它仍然是财物。(四)财物特征对于财物这一概念，首先必须根据财产犯罪的本质与保护法益进行解释;不能因为其中有一个“物”字，就认为只有有体物才是财物。在笔者看来，作为财产犯罪对象的财物，必须具有三个特征，否则，要么他人不可能侵犯，要么不值得刑法保护。第一，具有管理可能性。这是相对于被害人而言，如果被害人根本不可能管理，就不能说被害人占有了某种财物，因而也不能认定其丧失了某种财物。而且，盗窃、抢劫等罪都表现为将他人占有的财物转移给自己或第三人占有。所以，只有被害人具有管理可能性(可以占有)的东西，才可能成为财物。毫无疑问，虚拟财产是他人可以管理的东西。如所周知，虚拟财产的管理可能性主要是通过账户实现的。一个人只要注册了账户，就可以将自己购买的或者通过其他途径获得的虚拟财产存于该账户，形成对该虚拟财产的支配与控制。换言之，账户既是存放虚拟财产的仓库，也是主体占有、管理虚拟财产的标志。人们对虚拟财产的管理可能性，不只是事务的管理可能性，而是物理的管理可能性。第二，具有转移可能性。这是相对于行为人而言，如果行为人不可能转移被害人管理的财物，就不可能侵害被害人的财物。是否具有转移可能性，要以同时代的科学技术水平与能力为标准做出判断。毋庸置疑，虚拟财产具有转移可能性。文化部2010年6月3日发布的《网络游戏管理暂行办法》也指出：“‘网络游戏虚拟货币’是指由网络游戏经营单位发行，网络游戏用户使用法定货币按一定比例直接或者间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于服务器内，并以特定数字单位表现的虚拟兑换工具。” 正是因为虚拟财产具有转移可能性，才使得虚拟财产成为被侵害的对象。第三，具有价值性。这是相对于保护法益而言，如果一种对象没有任何价值，就不值得刑法保护。问题在于如何理解价值性?刑法理论就财物的价值存在三种观点。第一种观点认为，财物的价值包括客观价值与主观价值，但只有当主观价值能够用金钱来评价时，才是财物。(21)第二种观点认为，财物的价值包括客观价值与主观价值，只要物品具有客观价值或者主观价值，就能成为财产罪的对象。客观价值是指财物所具有的客观经济价值，如汽车、食品、金钱等都具有客观价值;主观价值是指所有者、占有者对物所拥有的主观上的、感情上的价值，不需要其能够用金钱评价，如情书、照片等具有主观价值。(22)第三种观点认为，财物的价值包括交换价值(金钱价值)与使用价值。没有交换价值的物品也可能具有使用价值。例如，情书就是具有使用价值的物品。(23)上述第一种观点存在疑问。如果要求具有主观价值的物品能够用金钱来评价，意味着只有当物品具有客观的经济价值时，才能成为财产罪的对象，实质上否认了具有主观价值的物品可以成为财产罪的对象，因而难以被人接受。第二种观点与第三种观点只是表述不同，没有实质区别。换言之，作为财产罪的行为对象，具有主观价值的物品与具有使用价值的物品是等同的。因为所谓使用价值，当然包括阅览、观赏价值，包括使所有者、占有者满足精神需求的价值。所以，财物的价值性包括财物的交换价值(客观价值)与使用价值(主观价值)。这里的使用价值不是经济学意义上的使用价值，只是意味着对所有人、占有人具有客观作用或者精神(感情)意义。不难看出，凡是具有一定客观价值或者一定使用价值的财物，原则上就是财产罪的行为对象，只有既无客观价值也无使用价值的物，才不是财产罪的对象。可以肯定的是，虚拟财产具有使用价值。例如，游戏装备以及网络游戏中的角色不仅可以满足玩家的精神需求，而且可以通过游戏过程使游戏装备升值或者通过升级攻关来提高自己的等级从而获得游戏装备。夫妻离婚时双方都争着要游戏装备而不要房产的案件表明，对于游戏玩家来说，虚拟财产的价值可能重于现实生活中的财产价值。另一方面，虚拟财产的有偿转让已经成为普遍现象，所以，虚拟财产事实上具有客观价值(交换价值)。有的学者指出：“价值是由劳动创造的，没有劳动就没有价值。所以，判断虚拟财产有没有价值，只要看看虚拟财产是不是劳动创造的就清楚了……虚拟财产不是劳动创造的。”(24)然而，即使肯定论者的这一前提，也不可能否认虚拟财产具有价值。虚拟货币与游戏装备等虚拟财产，都不是凭空产生的，而是通过诸多人的设计、编排等形成的。说“虚拟财产不是劳动创造的”恐怕并不符合事实。游戏玩家获得游戏装备后，只有投入大量劳动，才能提升装备质量。持上述观点的学者指出：“从表面上看，游戏玩家在游戏过程中获得的虚拟财产，的确是他们投入数百甚至数千小时的时间、精力和智力才获得的。但不能否认的是，他们所付出的这些时间、精力和智力是一种消遣性、娱乐性劳动，是一种不能创造价值的劳动。换言之，他们付出的劳动，目的是为了娱乐，不是为了创造价值，而且他们也确实达到了娱乐的目的，也确实没有创造出价值。他们在游戏过程中获取武器装备等虚拟财产，是精神上的一种享乐，但没有创造价值，他们即使玩上一百年，获取亿万个武器装备，也未给现实世界增加一分一厘的价值。”(25)可是，其一，姑且不论在当今社会价值由劳动创造的观点是否仍然成立，认为娱乐性的劳动不能创造价值的观点，实在不能被人接受。按照这种观点，歌唱家、相声演员都不应当获得报酬。其二，劳动的目的并不是排他的，为了娱乐劳动与为了创造价值劳动并无任何冲突，将事业与兴趣相结合是最理想的。其三，如果通过游戏活动创造更高级别的武器装备，满足其他人的需要，也确实会给现实世界增加价值。例如，如果玩家出卖游戏装备获得了金钱，就需要缴纳所得税，(26)因而增加了国库收入。有的学者指出：“现今的社会上存在着一些虚拟财产与真实财产交换的现象，但那是违背价值规律的。明摆着的一个现实是，交易的一方用真实货币购买的虚拟财产(比如一把虚拟的魔剑)在现实世界中毫无用处，虽然经过交换，但它的使用价值仍然只能在虚拟世界中才能体现出来，而不能体现在现实世界。”(27)然而，其一，可交换性并不是财物的必备要素。信用卡不可能交换，但信用卡肯定是财物。其二，我国现行法律并未禁止对虚拟财产的流转和交易，事实上，虚拟财产和其他财产之间的交易已经相当普遍且日益盛行。“表现为：(1)游戏中的虚拟物品存在离线交易的机制。不但游戏参与者群体之间流行着以现实金钱来交易‘网络货币’、‘宝物’、‘武器’等虚拟物品，运营商为了开拓市场也向玩家出售虚拟道具和财物，离线交易迅速发展并形成一定的规模。(2)虚拟财物已成为现实化的商品，具有现实价格。据测算……我国2004年的网络游戏业的销售额已超过36亿元人民币。(3)虚拟财产与真实货币的固定的兑换方式已经存在。某些网络游戏开始尝试一种新的机制：游戏程序与参与者之间形成财产由虚拟向真实之间过渡的机制。游戏方式是由玩家通过运营商将真实货币兑换成虚拟货币，再利用虚拟货币在游戏的虚拟社区中从事商业活动，然后将得到的虚拟货币通过运营商兑换成真实货币。在中国，此类网站也现实存在着。”(28)在这种局面下，国家事实上也不可能禁止虚拟财产的交易。其三，流转性与可转移性是两个不同概念，虚拟财产可以流转，即使不能流转，也不能否认其财产性。如前所述，毒品、淫秽物品是被禁止买卖的物品，但是依然可以成为财产罪的对象。或许有人认为，倘若非法交易的东西也是财物，那么，卖淫等服务都是财物，于是强奸妇女也构成抢劫罪。其实，笔者并不认为可交易性是财物的特征之一，只是反对者以虚拟财产的交易非法为由否认虚拟财产属于财物，本文才以毒品交易为例说明非法交易的东西也可能是财物。事实上，可以交易的不一定是财物。例如，色情或者色情服务本身并不是财物，所以，欺骗卖淫女使之提供性服务的，不属于骗取财物。因为财产犯罪的特点，决定了行为人取得某个对象的同时导致他人遭受财产损失的，才能认定该对象是刑法上的财物。例如，行为人欺骗被害人使其免除债务而取得财产性利益的行为，同时使被害人丧失相应的债权，因而成立诈骗罪。如果行为人虽然取得了某个对象，但并没有使被害人遭受财产损害时，就难以认定该对象是刑法上的财物。例如，欺骗他人使之提供劳务的行为，不属于骗取财物，因为对方没有丧失相应的财产权利。概言之，只有当行为人取得利益时，被害人同时丧失同一利益的，才能认定利益的转移。(29)所以，承认虚拟财产是财物，并不意味着承认卖淫等服务也是财物。(五)罪刑法定不可否认，对财物概念的解释，除了应当符合财产犯罪的本质与保护法益外，还必须符合罪刑法定原则，亦即不得超出“财物”用语可能具有的含义，不得侵害国民的预测可能性。所以，需要讨论的是。将虚拟财产解释为财物究竟是扩大解释还是类推解释?笔者根据“财物”概念的特点，联系否定说的观点，从以下几个方面予以说明。第一，判断某种解释是否违反罪刑法定原则，在考虑用语可能具有的含义的同时，还必须考虑处罚的必要性，使具体的妥当性与法的安定性相均衡。(30)处罚的必要性越高，做出扩大解释的可能性就越大。但是，如果行为超出了刑法用语可能具有的含义，则不管处罚的必要性有多高，也不得解释为犯罪。考虑处罚的必要性，是法益保护原理决定的;考虑用语可能具有的含义，是人权保障原理要求的。“可能具有的含义”是指依一般语言用法，或者立法者标准的语言用法，该用语还能够指称的意义。(31)“用语可能具有的含义”大体分为三种情况：一是一般人都能预想到的含义(核心内部);二是一般人都难以想到的边缘部分;三是上述二者的中间部分。如果行为符合第一种含义，应当肯定构成要件符合性;在第二种情况下原则上应否定构成要件符合性;(32)对于第三种情况，则应通过考虑处罚的必要性、合理性来决定。(33)虚拟财产可谓上述第三种情形，它不是一般人都能预想到的含义，也不是一般人都难以想到的边缘部分，而是二者的中间部分。如前所述，对非法获取虚拟财产的行为具有以财产犯罪论处的必要性与合理性。“随着科学技术的进步，在我们的日常生活中非有体物之能源等作为不可缺少的物质用途极广，针对这种非有体物的侵害，作为一种财产性侵害，理应将其作为刑法的保护对象。”(34)既然如此，就可以将虚拟财产解释为财物。第二，某种解释是扩大解释还是类推解释，应当根据本国刑法及其用语进行判断，而不能根据外国刑法用语得出结论。德国、日本等国刑法明确区分了财物与财产性利益，并且特别规定“电也视为财物”。在这种立法例之下，财物的外延必然变窄，确实难以将无体物、虚拟财产解释为财物。但我国刑法没有区分财物与财产性利益，只有一个“财物”的概念。概念越抽象，外延越宽泛，况且，“财物”这一概念并不是狭义的有体物与财产性利益的简单相加，而可以包括一切值得刑法保护的财产。所以，将虚拟财产解释为财物，在德国、日本可能是类推解释，但在中国则不一定是类推解释。有人指出：“财产性利益不是我国刑法中盗窃罪的对象。一般认为，财产性利益是指财物以外的有财产价值的利益，包括积极财产的增加与消极财产的减少。一般认为，由于盗窃罪的性质决定了财产性利益不能成为该罪的侵害对象，例如，日本、韩国、德国、意大利等国，盗窃财产性利益均不成立盗窃罪(也不成立其他犯罪)。如果将虚拟财产作为一种财产性权利，当然也不能成为盗窃罪的犯罪对象。就我国刑法而言，侵犯虚拟财产的行为自然不构成盗窃罪。”(35)这显然是根据外国刑法用语得出的结论。如上所述，我国刑法关于财产犯罪对象的规定不同于德国、日本等国刑法的规定。既然如此，就不能以德国、日本的刑法规定为依据得出将财产性利益作为盗窃罪对象违反罪刑法定原则的结论。另一方面，按照上述观点，由于德国、日本将财产性利益作为诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪的对象，所以，在我国，如果将虚拟财产作为一种财产性权利，则对虚拟财产可以成立诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪。可是，在没有区分财物与财产性利益的我国刑法中，为什么对虚拟财产可以成立诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪，而不可能成立盗窃罪呢?这恐怕是上述观点难以回答的。第三，判断某种解释是扩大解释还是类推解释，在考虑用语原有含义的同时，还要考虑用语的发展趋势。如果解释结论符合用语的发展趋势，一般不宜认定为类推解释。一方面，使用虚拟财产的人越来越多，虚拟财产对人们的生活越来越重要。另一方面，用语的含义总是随着社会的发展而不断变化的，财物这一概念也必须朝着社会发展的趋势演变。既然人们一直使用虚拟财产的概念，就表明财物的概念已经能够包含虚拟财产。第四，某种解释是扩大解释还是类推解释，需要在刑法整体中判断。某个解释与刑法的相关条文内容以及刑法的整体精神相协调时，不宜认定为类推解释。换言之，如果对一个条文的解释能够得到其他条文的印证，一般来说就不宜认定为类推解释。将虚拟财产解释为财物可以得到《刑法》第265条的印证，也可以得到《刑法》第367条的印证。以后者为例，网络或者计算机信息系统中的淫秽影片不可能拿到现实生活中来，否则就看不见、摸不着，但仍然属于淫秽“物品”。既然如此，当然也可以认为虚拟货币、游戏装备等属于网络“物品”。一种观点认为，“我国刑法中盗窃罪的对象不包含虚拟财产这种无形物。盗窃罪中的财物是否包括无体物，各国处理方式不一样。尽管我国《刑法》第265条规定：‘以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。’但不能以此推断出我国刑法中财物包括所有无体物。事实上，我国现行《刑法》第265条的规定是一种特别规定，除此规定之外的无体物，自然不能依照刑法中盗窃罪来定罪处罚，否则就是一种类推解释，违反罪刑法定原则。所以，即使将虚拟财产的本质界定为一种无体物，但在刑法没有明文规定的情况下，它不能被认定为盗窃罪的犯罪对象。”(36)问题是，认为《刑法》第265条的规定是特别规定的根据何在?事实上，我们完全可以将《刑法》第265条解释为注意规定。(37)如果说此规定是特别规定，那么，对于窃电行为也只能宣告无罪，否则便是类推解释。可是，这样的结论难以被人接受。第五，某种解释是扩大解释还是类推解释，应当通过一般人的接受程度，判断其是否会侵犯国民的预测可能性。当解释结论被一般人接受时，就说明没有超出一般人预测可能性的范围;当一般人对某种解释感到特别意外时，常常表明该解释结论超出了一般人预测可能性的范围。在日常生活中一直存在无体物的概念，既然如此，将虚拟财产解释为财物，就不会侵犯国民的预测可能性。另一方面，虚拟财产的概念已经家喻户晓，既然如此，将虚拟财产解释为财物，就完全能够被国民接受。即使在虚拟财产的产生之初将其认定为财物可能属于类推解释，但时至今日，这样的解释已经不再是类推解释。或许有人认为，虽然人们使用了虚拟财产的概念，但没有使用虚拟财物的概念，而作为财产犯罪对象的不是财产而是财物。其实，我国刑法并没有区分财物与财产这两个概念。例如，《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”其中“犯罪分子违法所得的一切财物”当然包括狭义财物以外的财产与财产性利益，不可能只追缴狭义财物而不追缴财产性利益;(38)将其中的“一切财物”理解为财产，正好与后述“对被害人的合法财产，应当及时返还”的表述相一致。“供犯罪所用的本人财物”，也应当包含狭义财物以外的其他财产性利益。再如，《刑法》第224条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金……(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。”担保财产并不限于财物，而是包括债权等财产性利益。所以，虽然项前的表述似乎表明合同诈骗罪的对象是“对方当事人财物”，但第 (四)项的表述肯定了包括债权等财产与财产性利益。既然刑法并未严格区分财物与财产概念，那么，就没有必要区分虚拟财产与虚拟财物这两个概念。当然，承认虚拟财产是刑法上的财物，并不意味着任何虚拟产品都是刑法上的财物。虚拟财产的类型很多，如网络游戏的虚拟财产(如游戏账号、武器装备、角色属性、身份、等级、宠物等)，虚拟货币(如Q币、百度币、U币等)，网络账号(如QQ号、EMAIL账号、BBS论坛账号、微博账号等)以及域名等。我们没有必要定义虚拟财产的概念，只要在个案中判断行为人所侵害的虚拟财产是否具有管理可能性、转移可能性与价值性即可。如果得出肯定的结论，就将其认定为财物;否则，即使被公认为虚拟财产，也不能认定为刑法上的财物。例如，普通的QQ号码、EMAIL账号虽然具有管理可能性与转移可能性，但不具有价值性，故不能认定为刑法上的财物。所以，并不是任何虚拟产品都是刑法上的财物。笔者也只是认为，具备财物特征的虚拟财产，才是刑法上的财物。三、认定为财产犯罪的可行性将非法获取他人虚拟财产的行为认定为财产犯罪虽然具有合理性，但面临着可行性的问题。亦即，由于刑法对多数财产犯罪都有数额规定，量刑也取决于数额多少，所以，如果无法计算虚拟财产的数额，那么，将非法获取虚拟财产的行为认定为财产犯罪就缺乏可行性。当下，如何计算虚拟财产的价值已成为刑法学与民法学的共同话题。“虚拟财产价值的确定，目前学界有两种看法：一种是虚拟财产价值的确定应依据玩家为生产虚拟财产消耗的成本(体现为时间、精力、金钱等等)确定。另一种则认为，应该依据虚拟财产本身的价值，即市场交易价格来确定。”(39)但是，这种不区分虚拟财产类型、不区分虚拟财产的法益主体是用户还是网络服务商，采取相同方法计算虚拟财产价值的做法，事实上行不通，特别容易导致量刑畸重的现象。例如，对一般用户持有的Q币与游戏装备的价值判断，不可能使用相同的方法。再如，如果行为人窃取了网络运营商的若干游戏币，按市场交易价格计算为价值几十万元甚至几百万元时，对行为人就要科处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，这显然难以被人接受，这或许是部分人反对将虚拟财产认定为刑法上的财物的理由。如果将虚拟财产认定为财物，导致对被告人的量刑畸重，当然存在不合适的一面。所以，笔者主张按照虚拟财产与法益主体的不同类型分别判断。原文载于/《法学》2015年第3期","随着网络的发达，非法获取他人虚拟财产的案件不断增加。但是，对这类行为如何处理，刑法理论上存在不同观点，司法实践中存在不同判决。例如，有的判决将窃取 Q币、游戏点卡等虚拟财产的行为认定为盗窃罪。",2015年09月13日,朱逸聪律师,"非法,获取",831
69,"2018-05-01 23:44:42",股权代持中实际投资人名义股东及公司面临的法律风险分析,编者前言：天津爆炸事件最新的消息是涉事的企业有原公安局局长儿子代持的股份。在这，编者搜集了股份代持各相关方的法律风险，让各位对股权代持有更清晰的认识。股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在商事活动中，尤其是现阶段金融资本运作盛行的商事活动中，股权代持现象越来越多，其中的法律风险也越来也大，应引起各方的高度重视。【股权代持现象产生的原因】股权代持现象产生的原因有很多，总结起来主要有以下三大类：第一大类是实际投资人的“个人需要”。如保护个人信息安全，不愿暴露自己的财富;竞业禁止的需要，根据公司法的规定，公司董事及高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，并且许多公司章程、劳动合同明确规定董事、公司高管不得经营公司业务相竞争的公司等。第二大类是便于商业运营。如实际投资人不符合商业合作要求，需要他人代为持股;实际投资人规避公司可能存在的关联交易和同业竞争问题等。第三大类是出于规避法律限制的需要。如实际投资人为规避法律对投资领域、外商投资批准、投资比例、股东人数、股东公务人员身份的限制等。【实际投资人面临的风险】实际投资人是公司股权的真正出资者，却在股权代持的情况下不持有公司股份，就会面临如下几方面的法律风险：第一、实际投资人与名义股东之间的合同效力问题。一般情况下，如果实际投资人与名义股东就股权及收益归属产生纠纷发生争议时，他们之间的代持协议的效力问题就备受关注，对此，我国《公司法》并没有对“股权代持”进行明确规定，导致对于协议效力问题的认定并没有统一的司法尺度。因此，最高院在《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三)》(下称“公司法解释三”)中对股权代持的问题处理作出了司法解释，首次明确表明了我国法律对有限责任公司的实际投资人的股东资格的确认，对于实际投资人与名义股东之间的代持协议的效力问题，司法解释三规定只要相关协议不存在《合同法》第五十二条规定的情形，则应认定代持协议合法有效。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。”实践中，如果设定股权代持的目的在于以合法形式掩盖非法目的或规避法律行政法规的强制性规定，比如外资为规避市场准入而实施的股权代持、以股权代持形式实施的变相贿赂等，该等股权代持协议最终可能被认定无效。第二、名义股东滥用股东权利损害实际投资人利益的风险。由于实际出资人对于代持股份无法行使实际的控制权，则存在名义股东利用对股份的控制权损害实际投资人利益的问题。名义股东滥用经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等权利，甚至擅自出让或质押股权，都会损害实际出资人的利益。第三、名义股东自身出现问题，对实际出资人的利益造成损害的风险。如名义股东出现不能偿还的债务时，法院和其他有权机关依法查封其代持股权，并将代持股权用于偿还名义股东的债务的风险。如名义股东离婚或死亡时，则其名下的股权作为遗产有可能涉及到继承或离婚分割的法律纠纷，实际出资人则有可能会卷入相关纠纷案件。第四、实际投资人股东资格无法恢复的风险。根据公司法解释三的规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。公司法规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”因此，实际投资人想要撤销代持关系，恢复股东资格可能会面临两重障碍，第一是其他股东未有过半数同意;第二是其他股东要求行使优先购买权。【名义股东面临的风险】名义股东是股权的代持人，是显名股东，名义上持有公司股权，行使股东权利。名义股东在股权代持关系中可能会面临的法律风险如下：第一、名义股东被要求履行公司出资义务的风险。由于代持协议的效力不能对抗善意第三人，因此，名义股东承担公司的出资义务。如果出现实际投资人违约不出资，那么名义股东面临着必须出资的风险。在实践中，也存在出资不实被公司或善意第三人要求补足出资的情形，这种情形下名义股东不得以代持协议对抗公司或善意第三人。虽然，名义出资人可以在出资后向隐名股东追偿，但也不得不面对诉讼风险。第二、税收风险。股权代持中，当条件成熟、实际股东准备解除代持协议时，实际投资人和名义股东都将面临税收风险。通常而言，税务机关往往对于实际投资人的“一面之词”并不认可，并要求实际股东按照公允价值计算缴纳企业所得税或者个人所得税。国家税务总局公告2011年第39号对于企业为个人代持的限售股征税问题进行了明确。具体而言，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。依照该规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税，然而，国家税务总局公2011年第39号文件仅适用于企业转让上市公司限售股的情形，对于实际生活当中普遍存在的其它代持现象仍存在着双重征税的风险。【公司面临的风险】公司股权存在代持关系不但会使实际投资人、名义股东各种不确定的法律风险，同样会使相关公司面临不确定的法律风险。第一、公司在资本市场融资面临法律障碍。在中国证券资本市场，股权代持是企业绝对的红线，证监会在上市审核实践中全面严格禁止“股权代持”，“代持”几乎成了令监管机构、中介机构、上市公司都谈虎色变的雷区。《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”“股权清晰”成为证监会禁止上市公司出现代持现象的理论依据。目前，上市公司的控股股东需要披露到自然人，且不允许代持。第二、面临公司注销风险。这种风险主要存在于外商作为实际出资人的股权代持情形中。根据我国相关法律法规，外商投资企业必须经相关部门批准设立。为规避这种行政审批，存在一些外商投资者委托中国境内自然人或法人代为持股的情形。这种情况下，如果发生纠纷，根据相关审判实务，相关代持协议效力能够得到认可，但实际出资人不能直接恢复股东身份，需要先清算注销公司，再经相关部门审批设立外商投资企业。综上所述，公司设立和经营过程中要尽量保持公司股权清晰，解决并防止股权代持情况出现。不可避免的股权代持情况，必须由公司、实际出资人、名义股东三方通过相应的协议或其他约定规避股权代持可能存在的法律风险。,天津爆炸事件最新的消息是涉事的企业有原公安局局长儿子代持的股份。在这，编者搜集了股份代持各相关方的法律风险，让各位对股权代持有更清晰的认识。,2015年09月09日,詹健律师,"股权代持,法律风险",811
70,"2018-05-01 23:44:48",论我国物权法中设立居住权的必要性,"从大陆法系各国民法典对居住权的规定中,我们可以看出,居住权设立的目的主要是为了解决离婚后暂无居所的夫或妻一方、老年人、以保姆为代表的一类群体的居住问题,这种传统的居住权被有些学者称为社会性的居住权。除此之外,随着社会的发展,居住权的适用范围理应有所扩张和突破,居住权也能够在婚姻家庭领域之外,在一般财产利用和投资领域发挥其作用。文章运用经济学、社会学以及比较等多种研究方法全面而深入地论证了我国物权法中设立居住权的必要性。一、实践之需要在我国设立居住权有无现实的需要,这是我国移植居住权法律制度必须首先要回答的问题,只有在客观上、实践中存在这样一些问题需要有居住权这种法律制度予以解决,才有移植的必要,如果客观上没有这种需求,则没有必要引入这种制度,这是一个无庸置疑的基本命题。从大陆法系各国民法典对居住权的规定中,我们可以看出,居住权设立的目的主要是为了解决离婚后暂无居所的夫或妻一方、老年人、以保姆为代表的一类群体的居住问题,这种传统的居住权被有些学者称为社会性的居住权;除此之外,随着社会的发展,居住权的适用范围理应有所扩张和突破,居住权也能够在婚姻家庭领域之外,在一般财产利用和投资领域发挥其作用。1.离婚后暂无居所的一方等三类人的居住问题离婚后暂无居所的夫或妻的一方的房屋居住问题。我们先来看一个案例:1989年2月孙倩与邓俭结婚,并住在西宁市五四大街82号楼3单元308室,使用面积28.58平方米,系西宁市兴海路房管所所有的直管公房。1994年5月,因感情不和,孙倩与邓俭经西宁市城西区人民法院调解离婚,孩子由邓俭抚养。但当时双方并未对租住的公房提起诉讼,法院也未作处理。双方离婚后,原租住的房屋由邓俭带着孩子一直居住。但因孙倩所在单位一直无法给其解决住房,且其经济状况不太理想,因此,其于1994年9月向西宁市城西区人民法院提起诉讼,向邓俭讨要其居住权。在现实生活中,与孙倩有着同样遭遇的人绝不在少数。我国关于婚姻法的司法解释中所提到的给予离婚后暂无居所的一方的“居住权”,并非物权法意义上的居住权,其并不能有效的解决这类人的房屋居住问题。而居住权制度则可以为离婚后暂无居所的一方长期、稳定地在对方房屋居住提供法律依据。老年人的房屋居住问题。在现实生活中,老年人的住房被他人侵占的现象屡见不鲜。有专家指出:目前侵犯老年人居住权主要有以下几种形式:(1)在房改过程中,子女出资购买同住老人拥有使用权的住房后,进而侵害老人的居住权;(2)子女私自将户口迁入老人居住地,私自更改户主及产权(租赁)人,侵占老年人房产;(3)同住人以赡养、照料老年人生活为名,经老年人同意后,遗弃、虐待老年人;(4)共同居住的子女分配、购买住房后,仍故意占据住房,影响老年人对房产的处置权。也有一些人同时运用以上几种方法来达到侵占老年人居住权的目的。另外,中国城市老年人同居现象越来越多,他们并不进行婚姻登记,在这种情况下,一方去世,生存的另一方并不能继承对方的遗产。相反,去世的一方的子女却有继承权,如果去世的一方的子女不让生存一方居住,该人就可能流离失所。但如果从法律上规定了居住权,一方可以通过遗嘱或者遗赠, 也可以按照合同约定的方式取得居住权,这样既可以解决家庭成员对房屋的需要,也有利于真正实现对老年人利益的维护,减少这方面的纠纷。保姆的房屋居住问题。笔者以为,首先,从发展的眼光来看,随着社会的进步,经济的发展,人们生活水平的普遍提高和生活节奏的加快,雇得起和需要雇保姆的人将会越来越多,保姆的市场会越来越大,这样保姆房屋居住问题会越来越突出,因此设立居住权来解决保姆的居住问题的必要性会更凸显。其次,梁慧星先生所指的“保姆”,其实并非仅仅指保姆,而只不过是一类人的代表而已。诚如有些学者所理解的,这里的“保姆”,代表的是与房屋所有人有着某种非直系亲属性质的生活关系的一群人,例如远亲、收留的流浪儿童、孤寡老人等等,如果这样来理解“保姆”的内涵,那么居住权立法还是有着广泛的民意基础的。2.居住权适用范围的扩张从渊源上看,罗马法意义上的居住权脱胎于婚姻家庭领域并作为人役权的一部分,主要发挥着养老和救助的功能,其具有人身性、救助性、不可流转性和期限性等特点。大陆法系各主要国家继承了罗马法的传统,在民法典中大都规定了居住权制度,但由于政治、经济、文化背景等方面的差异,绝大多数国家并没有完全照搬罗马法上的居住权制度,而是在传统的居住权制度中增加了与时代发展相适应的内容以适应现代商品经济社会的需要,特别是德国居住权立法颇具特色和代表性,其除了在民法典中规定了传统的居住权外,还在其特别民法中规定了一种具有不同社会功能、具有流转性的新的居住权形态——长期居住权,由于其常被用作地产投资和收益的技术,使得居住权在这个领域的伦理性大大减弱,而作为法律技术的灵活性则非常突出,所以有学者称诸如此类的居住权为“投资性居住权”。申卫星博士认为,投资性居住权正是居住权在新的时代环境下延续其生命力的一种进化,而且使居住权的社会功能得到了扩展。因其具有更大的技术上的灵活性和适应性,能够满足人们利用财产的形式上的多样性需求,更好地贯彻权利人的意志。在合资建房、合资购房、分时度假酒店等场合,若允许设置投资性居住权,增加投资人选择物权类型的机会和空间,效果会更好。从上面的分析可以看出,居住权制度在现实生活中有着绝不在少数的需求主体和民意基础。由于资源的稀缺性,满足普遍的所有十分困难,仅仅用所有权制度来满足人们对不动产的利用要求是不切实际的,尤其是我国人口多而土地面积有限的国情更要求我们从经济分析法学的观点出发,实现房屋的最大化利用,而设立居住权则可以达到这一目的。二、适应物权法发展之需要从所有到利用。传统民法中的物权体系是以所有权为中心的。物权法在平衡、调节物质资源的稀缺与人们对物质资源的需求和欲望之间的矛盾时,主要是以所有权来确定资源对于人的归属和利用的关系,但尽管如此,“人类非利用外界物资则不能生活,然而物资有限,并非取之不尽,用之不竭,因之无论任何社会,必须有一种制度,承认直接利用外界物资之权利(广义的物权),而使之互不侵犯,以保障物资利用之确实与安全,此即物权本来之社会作用,故物权实为一种发达最早之法律制度也”。因此,法律作为保护权利人享有的特定利益的手段,根据社会经济条件的变化,在已对物的所有(归属)利益予以充分保护的基础上,再予重视对物的利用利益的保护,以期达到物尽其用的社会公平,从而有利于在一定程度上限制所有权,提高用益物权等权利的地位,加强其效力。这一事实在物权法的发展过程中确实是存在的,因为“财产(包括智慧财产)并不仅仅表达了一种‘拥有’的幸福,或者是‘进取之际’的快乐,而且也包括对财产的‘利用’而产生的某种幸福”,“财产之于我们,已经不仅仅是拥有财产而感到幸福的问题了。”如果仅仅用所有权来确认对物的归属和利用是不够的,还必须在所有权之外用用益物权这种他物权来确认人们对物的利用关系。特别是现代科学技术的发展,对于物的利用方式越来越多,利用程度越来越高,这就使得非所有人通过用益物权这种权利形态对于他人所有之物的利用以满足自己的生存和发展不仅成为必要,而且成为可能。物权法主要是规定一个国家和他的人民对于财产的关系。对于财产的关系,表现在两个方面:一方面,这个社会里的各种财产属于谁,人民可以享有哪些财产。这是所有制的关系。另一方面,享有财产的人(包括国家、集体和个人)对属于“他的”财产究竟有些什么权利,这些权利的内容是什么。在上述两个方面的关系中,我国过去对前者非常重视,但对后者不十分重视,所以出现了一些问题。我国社会主义市场经济的建立和完善要求注重物权法的归属与利用作用的并重,这就必须要在物权法当中充实包括用益物权在内的他物权的内容。随着社会生产关系的变化,所有权与其权能相分离,是历史发展的必然规律,而建立完善的用益物权制度,也是经济高度发展的必然要求。从土地到房屋。在人类对外界物资的利用中,以土地和房屋为主要形态的不动产,尤其是土地占据着特别重要的地位。以我国为代表的东方国家或地区由于经历封建社会农业经济社会形态的完善发育,传统上对土地的利用较重视而对房屋的利用的则较为轻视。但随着我国商品经济的发展,特别是考虑到我国作为一个人口大国的国情,合理解决居住问题,应该是我国物权法的基本目标。世界城市人口每天以17万人的速度在增长,到2025年将达到50亿,占总人口的2/3。人类将面对如何应付自身居住问题的巨大挑战。而我国经济体制改革后,住房由过去的无偿分配变为有偿取得,生产力的发展也为人们大量提供住房成为可能,但因为物的稀缺性是物权得以产生的必要,房屋作为一种重要的不动产,其建筑成本非常高,所以特别是对于那些妇女、老人等弱势群体来说,想要拥有一套属于自己的住房绝非易事。居住权制度则可以很好地解决这些问题。居住权可以使房屋得到最大程度的利用,使其效益最大化;能够很好的平衡房屋所有权人和居住权人的利益关系,发挥其家庭保障的功能。我国现行的法律中,是用所有权以及租赁、借用(使用借贷)来调整非所有人对于他人房屋的利用关系,没有确认居住权或与之相类似的物权性权利。虽然房屋典权在我国是一种受司法保护的权利,但在我国的《民法通则》及其他法律中都没有对典权作出规定,对于物权法的这种重土地轻房屋的倾向历来为学者们所诟病。从我国社会发展的现状以及发展趋势来看,在我国物权法中应当确认居住权这一他物权形式。三、物权法定原则之需要物权法定主义,其意义指物权的种类和内容由民法和其他法律统一确定,不允许当事人依自己的自由意思创设、变更。物权法定主义对民法立法,尤其是物权立法提出的基本要求是,物权的种类须由法律明确规定,权利人可以享有的各种物权的内容,至少是这些权利的基本方面必须由法律作出明确的强制性规定。此外,对当事人而言,物权法定原则也对当事人的行为提出了基本要求,即当事人只能依照法律规定的物权类型及其内容行使物权和为有关物权的法律行为,如设立、转移、变更或消灭物权等。当事人如果要设立一项物权,也只能设立法律有明确规定的某种类型的物权。如果法律中没有对居住权作出规定,则实践中存在的此问题无法用法律来调整。比如,最高人民法院关于婚姻法的司法解释(一)第27条规定:“离婚时,一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式,可以是房屋居住权或所有权。”但这里仅仅是司法解释,其效力明显低于全国人大及常委会制定的基本法律,而且,在我国立法的法律条文中,尚未出现过“居住权”这一字眼,所以在此处突显居住权,未免有生造之嫌。另外,《上海市老年人权益保障条例》也规定,老年人与子女或者其他亲属共同出资购买、建造的住房,老年人依法享有相应的房屋所有权和居住权,这里也面临着同样的问题:这个条例的有效性及法律依据的问题。笔者认为,只有在我国的物权法中设立居住权才可以有效地解决这些问题。正如黄松有法官所言:“物权法调整的是人对物的利用范围,对这种权利范围的确认,涉及到人们的一种生活方式,因此,物权法更应当贴近我们的实际生活。在物权法当中,确认居住权这项权利,是物权法应该具备的素质的一种反映。”","从大陆法系各国民法典对居住权的规定中,我们可以看出,居住权设立的目的主要是为了解决离婚后暂无居所的夫或妻一方、老年人、以保姆为代表的一类群体的居住问题,这种传统的居住权被有些学者称为社会性的居住权。",2015年08月27日,李正霞律师,"物权法,设立",853
71,"2018-05-01 23:44:53",隐名股东的股份能否被执行,【案情】张某欠李某200万元的债务，经过诉讼，法院判决由张某限期还款，该判决已经发生法律效力，张某未按规定期限履行还款义务，李某向法院申请强制执行。李某认为张某是某有限责任公司的隐名股东，要求法院执行张某在该公司的股份。工商登记资料上显示，张某的儿子是该公司的股东，占有40%的股份。出资时的资金400万元是从张某儿子的账户上转的款，但当时张某的儿子刚参加工作两年，且张某也经常参与该公司的管理实务，故李某认为张某是该公司的隐名股东，要求法院执行张某在该公司的股份。【分歧】该案在执行过程中，存在二种不同的意见：一种意见认为，可以执行张某在公司的股份。理由是公司注册时，张某的儿子刚参加工作两年，不可能有400万元的资金去成立公司，肯定是张某出的钱，而且张某也经常参与到公司的管理中，因此可以认定张某是该公司的隐名股东，可以执行其在该公司的股份;另一种意见认为，不能执行张某在公司的股份。理由很简单，公司的成立、变更等应当以登记为准，工商登记资料上登记了是谁，谁就是法律上认可的股东，张某在工商登记股东名册上没有名字，他就不是法律上的股东，在高公司就没有股份，执行其股份就无从谈起。【评析】笔者同意第二种意见，但有不同的理由。是否是公司股东，应当以工商登记上的股东名册为依据，股东名册上没有登记的，无论其是否真正出资，在经过股权确认之前，在法律上都不能认定其是股东，更不能执行其法律上不认可的股份。本案中，无论张某儿子的注册资金是不是张某出资的，也不管张某是不是真正的股东(即隐名股东)，只要工商登记股东名册上没有张某的名字，张某在法律上就不是公司的股东，执行其在公司的股份就没有任何法律依据。如果有证据证明确实是张某出资成立的公司，也必须通过诉讼先确认张某在该公司有股份，是真正的股东，如果没有经过确权诉讼，就直接执行其股权，那么执行程序就直接替代了审判程序，属于以执代审，严重违反了法律的相关程序。因此，隐名股东的股份不能直接执行。,张某欠李某200万元的债务，经过诉讼，法院判决由张某限期还款，该判决已经发生法律效力，张某未按规定期限履行还款义务，李某向法院申请强制执行。李某认为张某是某有限责任公司的隐名股东，要求法院执行张某在该公司的股份。,2015年08月26日,李海夫律师,"隐名,股东",723
72,"2018-05-01 23:45:01",股权收购请求权之行使与权利保障,"反对股东股权收购请求权是多数决定规则的矫正措施，它与多数决定规则相配合，共同达成提高公司决策效率和实现社会公平的目标。反对股东与公司之间存在继续性法律关系，一旦出现法定事由，反对股东即可单方解除该种法律关系，并请求公司支付合理价款。股权收购请求权与保护债权人利益之间无根本冲突，通过适当的制度安排，即可协调两者之间的关系。股权收购请求权的重点在于股权估价，我国应当建立适合于股权收购请求权特性的权利实现模式。股权收购请求权，我国公司法理论和实务界有多种称谓，如股份或股权买回请求权、股份或股权回购请求权、股份或者股权收购请求权以及 “the appraisal right of dissenters”(译为“不同意者估价权”)。针对有限责任公司，《公司法》第75条采取了“投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权”的表述[1]，本文据此称其为“反对股东股权收购请求权”的全称，或简称为“股权收购请求权”。境外公司法在规定股权收购请求权时，通常花费较多条款[2]，我国《公司法》第75条仅有1个条款，连同关于股份有限公司“异议股东股份收购请求权”的规定在内[3]，也仅有2个条款。立法者采用如此简约地规定股权收购请求权，容易在理论和实务中造成误解。如股权收购请求权的重点究竟在于股权的估价还是在于股权的收购?学术界何以将股权收购请求权定位于“形成权”，而非从法条字面上解释为“请求权”?反对股东行使股权收购请求权会否损害债权人利益?立法者引入股权收购请求权时有何种政策考虑?在处理涉及股权收购请求权的争议中，法院应当处于何种地位?公司法应促成当事人以诉讼方式解决争议还是以其他方式解决类似争议?《公司法》应否规定股东行使股权收购请求权的程序规则?围绕上述问题，笔者发表个人意见，以求教于公司法界同仁。一、股权收购请求权的产生和演变股权收购请求权(appraisal right)源于美国公司法，后来逐渐被大陆法系公司法所接受。在英国，早期公司法规定的公司包括特许公司和法定公司两种。特许公司是依特许成立的，法定公司是依专门立法成立的，两者借鉴了合伙企业中的“一致同意”规则。即凡合伙重大事务的决策，必须经由全体合伙人一致同意。将源于合伙组织的决策规则适用于公司事务决策，这种做法受到了早期普通法院的广泛支持。凡是发生有关公司结构重大改变、重要财产处分以及章程变更的，皆应遵循“一致同意”规则。一致同意规则有助于充分反映股东的个人意思和利益，有助于股东有效参与公司事务决策，但却忽视了股东在个体利益诉求上的差异。在人数较多的公司中，“一致同意”规则的缺点暴露无遗。它过分迁就股东的个体利益诉求，却牺牲了公司决策效率，有可能影响到公司的整体利益。注册公司是随后出现的新型公司，它广泛运用于工商业，各国现代公司法也主要以注册公司为规范对象。与特许公司和法定公司不同，注册公司是按照准则主义设立的公司。注册公司或现代公司的成长方式发生了重大改变。它不再是积累成长型公司，而是融资成长性公司;它不再是股东意思主导型公司，而是决策效率主导型公司。为了满足公司融资需求、提高公司决策效率，立法者摒弃了“一致同意”的旧有决策规则，最终采用了“多数决定”的决策规则[4]。股权收购请求权是派生于多数决定规则的，多数决定规则是股权收购请求权存在的必要制度环境。如果公司事务继续坚持“一致同意”规则，在立法上就无需再行规定股权收购请求权。股权收购请求权主要是为了矫正“多数决定”规则运行中出现的偏差。多数决定规则有助于提升公司运行效率，也容易漠视少数派股东意见，进而容易造成对少数派股东的“客观损害”，甚至成为多数派股东压制少数派股东的法律手段。鉴于多数决定规则的两面性，立法者基于实质公平和正义的立场，既要坚持多数决定规则，又要兼顾少数派股东利益。少数派股东应当承受多数决定规则造成的商业风险，却不应承受公司组织结构或其他重大事项变动而带来的不利益。在公司章程发生重大修改、股东权利存在减损、公司重要目标发生改变、公司组织结构出现重大变化、公司上市等多种情形下，立法者应当确认反对股东的股权收购请求权。至于其他事项变动，可视为少数派应当承担的风险，无需在立法上确立反对股东的股权收购请求权。迄今为止，多数国家公司法确立了股权收购请求权制度，但在具体规则上，各国公司法存在较大差异。在适用范围上，有些国家仅将其适用于闭锁公司或有限责任公司，有的国家将其扩张适用于股份有限公司。在适用条件上，有些国家将其适用于公司合并和分立的场合，有些国家还将其适用于发生其他重大变化的场合。在启动程序上，有些国家规定了行使股权收购请求权的严格程序，在客观上限制了股权收购请求权的行使;有些国家规定的程序较为简便，从而便于反对股东行使股权收购请求权。必须看到，多数国家公司法确认了反对股东的股权收购请求权，在司法实践中，股东启动股权收购请求权的案例并不多见，出现如此状况的原因非常复杂。首先，股权收购请求权制度设置了严格的条件和实现程序。反对股东无权就公司重大变化进行有效表决，不得不屈从于多数派股东通过的公司决议，立法者为了向反对股东提供补偿或赔偿，有必要设置股权收购请求权制度，进而减少少数派股东遭受的不利影响。但在股权收购请求权的行使条件和程序上，各国公司法通常规定较为狭窄的触发事由以及较为严格的法律程序。换言之，即使多数决定规则存在重大缺点，却不足以自动产生反对股东的股权收购请求权。其次，资本市场为上市公司股东退出提供了较通畅的机制。在各国立法规定股权收购请求权之初，证券市场不发达，股权流动性较差，闭锁公司和有限责任公司股东退出公司的渠道不通畅。在当今社会，上市公司数量众多，股权流动性增强，股权交易业已形成公开市场价格，公众持股公司和股份有限公司股东可以比较便利地转让股权，从而限制了股权收购请求权的运用。尤其是在美国，因为证券法向股东提供了更好的法律保护措施，反对股东及其律师更愿意采用证券法规定的救济措施，从而降低了适用股权收购请求权的概率。因而，在公司合并或分立中，尤其是在现金挤出合并中，才更需要对少数派股东提供特别保护。再次，股权估价体系和标准长期处于不确定和变化之中。立法者通常仅规定公司应按合理或公允价格向反对股东提供补偿或赔偿，然而，法院在长期审判实践中，却总是无法找到确定合理或公允价格的方法。美国法院原来采用“特拉华块状评确定法(block method)”，即计算资产价值、收益价值和市场价值的算术平均值。此后，学者认为这种价格确定方法不利于反对股东，也不符合现代财务估价理论，不应将其作为确定股权价值的唯一方法，而应当考虑与股权价格相关的各项因素[5]。然而，对于这种新的整体价值确定方法的内涵，法院长期没有提出令人信服的解释。最后，反对股东行使股权收购请求权不以受到多数派股东压制为适用前提。多数决定规则是公司运行遵循的一般规则，多数派股东在通过决议时，未必怀有损害少数派股东利益的意图，多数派股东的意思和利益代表了公司的意思和利益，少数派股东不得不承受持股比例过低或数量过少的风险。由此而来，究竟向少数派股东提供何种保护?在何种情形下应向股东提供特别保护?都需要立法者仔细评估并做出合理的政策判断。如果对少数派股东提供过多保护，还容易挫伤多数派股东的投资热情。基于多数决定规则的正当性，除非迫不得已，立法者不宜过度干涉多数派与少数派股东之间的利益关系。就此而言，股权收购请求权仅是有限的法定救济措施，只有在有限的情形下，立法者才提供股权收购请求权的特别保护。二、股权收购请求权的触发事由立法者基于不同的政策考虑，会提出差异化的股权收购请求权制度。美国《商业公司法》规定的股权收购请求权触发事由，包括吸收合并、主要财产的转让、股权性质的改变、公司章程的某些修改等。美国特拉华州公司法规定的股权收购请求权触发事由，却只有吸收合并和新设合并，重大资产转让在效果上与公司合并相似，却不是法定的触发事由，从而出现了当事人采用变通方式规避股权收购请求权的做法[6]。在德国，法定的股权收购请求权触发事由较为广泛，卡特尔成员可以随时解除卡特尔合同，股东长期承担额外义务而受到损失、股东离婚或移居他国、公司长期不分红或改变经营范围及其结构等，都可能触发股权收购请求权。据此， “如果公司采用的措施引发公司在法律方面和经济方面的重要变化，而这种变化将使股东无法忍受，那么，采用这种措施可能作为构成退出公司的重要理由” [7]。在股权收购请求权的触发事由上，美国《商业公司法》和德国公司法实践采用了宽泛的认定标准，美国特拉华州则采用了严格的认定标准。我国采用了“中度标准”。根据《公司法》第75条，该触发事由分为两类：一是，合并和分立，该事由同时适用于有限责任公司和股份有限公司，本文称其为“组织结构变动”。二是，公司重大经营变动，包括公司转让主要资产(第75条第1款第(二)项)、公司连续盈利而不分配利润(第75条第1款第(一)项)、存续期限届满后的继续经营(第75条第1款第(四)项)，该事由仅适用于有限责任公司。由此可见，我国股权收购请求权之触发事由，系依公司类型不同而差异。其中，对于有限责任公司，我国采用了与德国类似的做法，触发事由范围较宽;对于股份有限公司中，我国采用了与特拉华州相似的做法，法定触发事由较为严格。(一)公司组织结构变动公司组织结构变动主要包括公司合并和分立，是触发股权收购请求权的常见法定事由。在境外，公司合并可包括事实合并、简易合并和非对称合并等，我国《公司法》只规定了典型的公司合并，而没有规定简易合并等特殊形式。公司参与合并，必有其经济考虑。公司合并有助于实现公司规模扩张和结构调整，同时也改变了股东在公司中的原有地位。公司合并或分立往往伴随“换股因素”。以吸收合并为例，经由股东会决议，被吸收方股东应按决议的比例，将所持有的被吸收方股权转换为存续方的股权。在新设合并中，合并各方股东应按决议确定的比例，将其持有的原公司股权转换为新设公司的股权。在公司分立中，原公司股东持有的股权，将按照决议确定的比例，转换为存续公司的股权和/或新设公司的股权。由此而来，股东与原公司之间业已形成的法律关系，必将发生根本变动。原公司股东要么成为存续公司股东，要么成为新设公司的股东，或者兼具存续公司和新设公司的股东身份。传统的合并和分立，必然导致股东身份的变化，对于反对股东而言，这种身份变化是被迫或非自愿的。在现金合并或现金逐出合并中，吸收方仅向目标公司[8]股东支付现金利益，并将目标公司资产并入收购方;目标公司股东失去了对兼并方公司的股权，也无法享受公司合并带来的规模效应。在最终效果上，现金逐出合并与股份收购相似，但从股东意思和利益来看，现金逐出合并与股份收购南辕北辙。在现金吸收合并中，只要目标公司多数股东同意现金逐出合并，反对股东就失去了对目标公司的股份，也无法持有兼并方公司的股份，客观效果类似于股份的强制卖出。在现金吸收合并中，只要目标公司多数股东接受了兼并方的现金报价，反对股东只能接受该报价，从而失去了自由确定股份转让价格的天然权利。目标公司多数派股东为了变现股份，可能打折交换股份，反对股东也不得不接受这种打折后的价格，从而减损了自身的经济利益。(二)公司重大经营变动除组织结构变动以外，多数国家规定了股权收购请求权的其他触发事由[9]，法院基于衡平法或公平观念，也接纳了其他触发事由。我国《公司法》第75条另定三种法定触发事由，即公司连续五年不分配利润、公司转让主要财产以及公司存续期间届满后的继续经营。对此，我国学者做出了很多研究[10]，笔者认为，尤其应当关注其中存在的三个主要问题：首先，转让主要财产是多数国家规定的股权收购请求权之法定触发事由，却很少将公司连续五年不分配以及公司存续期间届满后继续经营作为法定触发事由。公司连续不分配在多数情况下构成了多数派股东对少数派股东的压制，在个案中也可能被视为股权收购请求权的触发事由，却未见将其作为法定触发事由的立法例。公司存续期限届满后继续经营，兼有修改章程和新设公司的双重性质，股东当然有权选择是否参加新设公司，但这与股权收购请求权无关。对于公司连续五年不分配以及公司存续期限届满后继续经营，我国《公司法》没有规定具体的构成要件，可以将该规定解释为一种引导性规范。其次，三种法定事由是与公司经营活动有关的重大事项。在理论上，凡属于重大事项的改变，皆有承认反对股东股权收购请求权的必要。然而，重大与否具有很大弹性，公司名称、注册资本、组织形式以及经营目的之改变，皆可视为重大事项改变。在实务上，采用弹性过大的认定标准有助于保护反对股东的利益，却也将限制公司长期发展。《公司法》逐项列举三种法定事由，却未将重大性作为认定标准，这种做法反映了立法者所持的谨慎态度，必然相应地限制了股权收购请求权的适用范围。笔者认为，三种法定事由范围过窄，无法合理地反映有限责任公司之人合性特征，难以有效解决反对股东屡受损害的现实问题，应予适当扩张。最后，三种法定事由皆以“股东会决议”的存在作为前提，反对股东必须是在股东会会议上投反对票的股东。这种规定几乎排除了公司股东基于三种法定事由而行使股权收购请求权的情况，即该法条内容在事实上被架空了。根据《公司法》第38条规定的股东会职权，上述三种法定事由所涉及事项均不属于股东会法定职权内的事项[11]。除非公司章程做出特别规定，否则，公司无需就此召开股东会会议或进行表决，也就无所谓在股东会会议投反对票的“反对股东”，进而架空了《公司法》第75条的适用。另外，根据我国外商投资企业法[12]，外商投资有限责任公司必须设置董事会或者管理委员会，却无须设置股东会。既然如此，也就不发生在股东会会议上投反对票的情况，也就无法将股权收购请求权制度适用于外商投资有限责任公司。由于我国《公司法》规定的三种法定触发事由存在疏漏或缺陷，难以有效解决实践中存在的问题，有些法院在处理相关案件时，不再坚持反对股东的认定标准，只要公司存在连续五年不分配盈余的事实，就支持股东行使股权收购请求权。应该说，类似做法不符合《公司法》规定，它在个案中保护了少数派股东的利益，在制度层面上却容易损害对法律的尊重。三、股权收购请求权的法律性质多数公司法学者认为股权收购请求权属于形成权，但《公司法》第75条却采用了“股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权”的表述。法条采用的表述，容易让人认为股权收购请求权是请求权而非形成权。反诘是具有说服力的，若将股权收购请求权定为形成权，何以采用“请求”的术语呢?笔者认为，“请求公司按照合理的价格收购其股权”，既可以强调“请求收购而非补偿”，也可以强调“公司必须收购但要支付补偿”。鉴于法条含义存在多种解释的可能，在确定股权收购请求权的性质时，不应拘泥于法条文义，而应从继续性法律关系的特点出发，确定股权收购请求权的形成权本质。(一)形成权的理论分析继续性法律关系理论抽象于传统的合同和契约。前者以合伙合同为典型，后者以租赁、委托、保证、代理和承揽等为典范[13]。合伙人基于共同目的而在较长时间内保持合伙关系，租赁也绝非一次性交易，而长期存在的权利义务关系。传统的继续性法律关系，以双方当事人彼此承担持续性义务为特征，从而在事实上形成了当事人之间的相互制约。在民法上，继续性法律关系之当事人，得因重大事由而解除相互之间的法律关系。一方当事人无理由提出解约，难免遭遇对方向其主张补偿或要求赔偿损失的风险。股东与公司虽未签订合同，却存在继续性法律关系。股东缴纳出资后，“依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”[14]。公司在收受股东出资后，应向股东履行保护、协助转让、通知或告知、决议分配后给付利益等义务。股东出资义务是一次性义务，股东出资后在原则上不再对公司承担义务。公司收受股东出资后，却要持续履行保护义务，但股东难以加以有效约束。在继续性法律关系中，随着时间推移，周遭环境可能发生质的改变和量的改变。在股东和公司的关系中，“质的改变”指公司合并或分立决议在根本上改变了股东与公司之间的既存关系。在合并和分立前，股东与原公司存在股东与公司的关系;在公司合并后，原公司股东不得不与新设或存续公司形成新的关系，从而导致股东与公司关系的根本改变。“量的改变”，主要指在诸如连续不分配股利、转让重大财产以及存续期限届满后继续经营等情形下，股东与公司之间的权利义务关系发生了量的重大改变，同样改变了股东的期待。在这种继续性法律关系中，当发生重大事由时，股东应可解除与公司的关系。如果将股东和公司关系类比于合同关系，股东行使股权收购请求权的诱因在于，公司采用某种重大举动，在事实上改变了股东与公司之间的既存关系。对应地，股东行使股权收购请求权，单方改变了与公司之间的成员关系。这种做法恰恰保持了法律关系与真实关系的一致性，也合乎公序良俗和公平原则。股东行使股权收购请求权，或要求公司按照合理价格收购其股权，目的在于解除股东与公司之间的继续性法律关系，割断股东与公司之间的股权联系，进而退出公司并获得公平的价格补偿。为了保护反对股东利益，限制乃至排除公司提出不合理对抗，立法者应将股权收购请求权定位于形成权，从而有效实现反对股东退出公司、获得公平补偿的目的。(二)形成权与请求权之别形成权和请求权皆为相对权。学术界对于形成权的解释基本相同，即通过一方当事人意思表示，即导致法律关系的变更或消灭。与同为相对权的请求权相比，形成权有诸多特点。首先，形成权具有某种“支配性”，无需通过诉讼程序，即可产生法律关系变更或消灭的效果。请求权仅为要求相对方为一定行为或不为一定行为，而无“支配性”属性，不发生法律关系消灭或变更的效力[15]。反对股东行使股权收购请求权，究竟是要求公司收购其股权，还是要求公司支付合理价格?《公司法》第 75条不甚明了。如果解释为要求公司收购，则需要进一步解释公司何以承担强制缔约或收购义务，还要判断公司拒绝收购股权的合理性。将股权收购请求权作为形成权，能够合理降低反对股东行使权利的难度。其次，一方当事人行使形成权，他方当事人可能质疑其行使形成权的事由是否存在，遂有法院介入和判断的必要。然而，法院介入不是行使形成权的必要条件，而是法律特别设置的控制手段，旨在防止当事人滥用形成权。法院在确认当事人系正当行使形成权后，遂产生形成权的效果，即导致法律关系的变更和消灭。在请求权的实现中，原则上当事人只能请求公权力介入，而不允许当事人采用“私力救济”手段。在公司与股东的关系中，无论发生公司组织结构或经营活动的重大改变，法院几乎都无法干涉或控制，法官也难以判断类似商业活动的合理性。法官即使能够一时限制多数派股东通过的股东会决议，却无法阻止股东会以变换方式再度通过类似决议。就此而言，如果立法者或法官采用其他救济措施，将导致极端不合理的后果。最后，形成权不以对方当事人承担义务作为存在前提，行使形成权也不导致对方当事人的义务。相反，权利人在行使请求权时，必然导致对方当事人承担或履行某种义务。美国公司法将股权收购请求权称为“估价权(appraisal right)”，而不是cancellation。笔者认为，“估价权”并未正面解释股权收购请求权的性质，而是将规范重点置于股权的价格补偿上。这样，只要反对股东一经行使估价权，即发生解除股东与公司之间关系的效果，而公司无权阻止反对股东行使估价权。在大陆法系，公司法学界在学说上也基本上接受了美国式股权收购请求权的观念。就此而言，无论是估价权还是股权收购请求权，都属于形成权而非请求权。笔者认为，股东行使股权收购请求权是为了解除股东与公司之间的关系，为了客观反映股东与公司之间的真实状况，将股权收购请求权定位于形成权，能够更好反映其制度价值。如果将其定位于请求权，必然增加股东行使权利的难度，公司获得了拖延的理由，从而偏离立法者规定股权收购请求权的初衷。就此而言，除了将股权收购请求权解释为形成权以外，别无其他更好选择。四、股权收购请求权中的“合理价格”根据《公司法》第75条，有限责任公司应按照“合理价格”收购反对股东的股权。“合理价格”与其他国家采用的“公平价格(fair value)”、 “公允市场价格(fair market value)”或“公允现金价值(fair cash value)”等表述有所不同。笔者认为，股权收购请求权在形式上是股东行使的权利，在实质上则是反对股东不得不接受退出公司的事实。股东选择退出公司，未必是基于多数派股东的压制或不公平损害，却属于被迫退出公司。在确定补偿价格时，必须考虑股东“被迫退出”的事实。就此而言，“公平价格”是比“合理价格”更为准确的术语。股权收购请求权在我国形成的时间不长，法院处理的案例数量不多，法院的审理经验尚待总结。一般来说，在反对股东和公司无法达成股权收购协议时，法院倾向于按照“股权/ 净资产”的比例确定公司收购股权的价格。为了确定公司净资产值，法院通常接受公司委托审计机构出具的审计报告，而不太愿意对公司财务状况进行重新审计，也不愿意对公司资产进行评估[16]。笔者认为，将公司审计报告作为估定净资产值的标准，是存在问题的。首先，审计机构受公司委托出具审计报告，通常是为办理年度检验，而不是为了解决公司与股东之间的争议，不宜将其直接用作解决股东与公司之间争议的依据。其次，审计报告是对公司财务收支、经营成果和经济活动全面审查后作出的客观评价，基本内容包括资产、负债、投资者权益、费用成本和收入成果等，不涉及公司盈利能力等因素，无法反映公司资产的价值。最后，公司单方委托审计机构出具审计报告，未必获得反对股东的同意，不能当然成为约束股东的法律依据。因此，除非反对股东和公司协商一致，否则，不应将该等审计报告作为股权定价的基础。有限责任公司股权可以转让，却缺乏流动性。对于缺乏流动性的股权而言，至今尚未形成国际通行的估价标准。我国法院之所以愿意接受净资产值确定股权价值，主要是因为我国在处置国有资产处置中普遍采用该种标准。《国有资产评估管理办法》[17]第22条规定，“国有资产重估价值，根据资产原值、净值、新旧程度、重置成本、获利能力等因素和本办法规定的资产评估方法评定”，第25条规定了以下评估方法，即收益现值法、重置成本法、现行市价法、清算价格法以及国务院国有资产管理行政主管部门规定的其他评估方法。从实践情况来看，国有资产转让主要是以净资产值作为转让的定价基础的，这种定价机制广泛地应用于国有资产转让，也影响到非国有资产的转让。以净资产作为定价标准，只能反映公司的静态价值，却无法反映公司的动态价值，绝不是好的股权定价机制。仅以公司净资产值作为估价标准，不符合国外公司法实践。美国特拉华州法院在评估股权价值时，现在通常采用 “现金流贴现法(discounted cash flow，简称DCF)”[18]，认为这是股价的最佳定价方法，而DCF标准几乎不涉及净资产值标准。即使如此，汉密尔顿教授还是提出，这种定价方法没有考虑到：一是，反对股东为了获得公平价格而不得不起诉公司;二是，反对股东必须承担诉讼费用;三是，依照各州通常做法而形成的价格未必是真实的[19]。公司之间差异很大，法院在确定股权收购价格时，必须兼顾多种因素。正因如此，有人主张要考虑公司历史、经营状况、发展潜力以及盈利能力等因素，还有人主张应当引入专家证人确定股权的价格。更有人声称，“估价是一门艺术，而不是一门科学”[20]。如果说股权的估价标准是多变的，为了确定股权的合理或公平价格，立法者不应满足于确定股权估价的要素，还应从股权估价程序入手，提供合理的估价机制，指引股东和公司商定股权收购价格，尽力减少股东和公司发生不必要的讨价还价。笔者认为，参考要约和承诺的缔约规则，斟酌股权定价的特殊性，可将股权收购的促成程序，设计如下：首先，公司应将反对股东享有股权收购请求权的规则告知股东。有限责任公司股东身份复杂，既有法人也有自然人，既有完全民事行为能力的人，也有限制民事行为能力人和无民事能力人，未必了解股东享有和行使股权收购请求权的规则。公司作为承担保护股东义务的商业组织，更适合承担告知义务。其次，反对股东在法定期限内要求公司收购其股权的，应以书面形式通知公司，并提出其主张的收购价格。反对股东提出收购价格后，除非存在特殊原因，不得再提出高于原报价的收购价格。反对股东只主张公司收购而未提出收购价格的，超过法定期限者，视为未请求公司收购股权。再次，公司在接到反对股东的通知后，应召集董事会会议，决定接受反对股东提出的收购价格，或在法定期限内提出自己主张的收购价格或者提出公司同意收购的价格区间。公司在法定期限内未提出收购价格的，视为同意反对股东提出的收购价格。反对股东接受公司报价或公司报价区间内的价格的，公司不得反悔。最后，反对股东和公司签署股权收购协议，反对股东将出资证明书交付公司并签署其他文件，公司依照股权收购协议约定交付收购价款。反对股东无法与公司商定股权收购协议的，应在法定期限内提起诉讼。但反对股东未在规定期限内与公司协商、直接提起诉讼的，人民法院可以拒绝受理。为了合理处理股权收购请求权纠纷，法院可以制定股权价格的诉讼估价指引或政策，列示评估股权价格时的主要因素，包括但不限于净资产值、公司现金流、盈利预测、股东权利被剥夺因素等，以合理反映公司整体价值。反对股东起诉书除应符合民事诉讼法的规定者外，还应载明反对股东主张的收购价格;反对股东以诉讼方式提出的收购价格，不得高于以通知形式请求支付的金额，除非存在其他特殊原因。法院在审理有关案件时，要首先主持双方当事人商定股权价格的估价方法，当事人无法就估价方法达成一致时，法院应根据诉讼估价指引或政策，指定估价方法并由公司垫付估价费用。五、股权收购请求权与债权人保护有观点认为，公司对基于股权收购而形成的自有股份，不仅要予以注销，还要向股东支付合理价款，这不仅减少了公司资产规模，降低了公司偿还能力，还涉及资本确定原则的适用，进而表达了对股权收购请求权实施的担忧[21]。必须指出，债权人保护观念在当今社会极为盛行，它在立法上影响立法者对股权收购请求权的接纳程度，在司法上影响了法官处理股权收购请求权案件的态度。立法者和法官不得不在保护股东和债权人利益之间做出衡量，而这种实务衡量又往往被冠以“滥用自有裁量权”。股权收购请求权的行使，是否会影响到债权人的利益?以及在何种情形下会影响债权人利益?应该说，股东和债权人利益皆指向公司财产，两者利益在观念上存在此消彼长的关系，但这种冲突在规则上却非如想象中那样严重。当公司以可分配利润支付股权价款时，未必损害到债权人的利益，在立法上应更宽容。当公司动用资本公积金或股本金时，有可能降低公司偿付能力，在立法上应加以限制。片面强调保护债权人利益，反倒会损害反对股东的正当利益。(一)法定事由与债权人保护针对公司合并和分立，《公司法》规定了债权人保护程序，避免了债权人利益受损的情况。公司存续期限届满后继续经营的，也不会发生损害债权人利益问题。一般来说，在反对股东基于公司长期不分红和转让主要财产而行使股权收购请求权时，才存在危及债权人利益的情形。但只要完善相关规则和程序，应该足以消除这种危险。公司在长期不分红的同时，也积累了大量可分配利润。股东主张的支付金额不超过可分配利润的，相当于公司动用全体股东共享的未分配利益向股东支付收购代价，也就是说，相当于其他股东承担了反对股东的风险，而并未将风险转嫁给债权人。在这种情况下，债权人充其量没有获得额外保障，却不存在损害债权人问题。只有在收购价款超过未分配利润总额时，才存在损害债权人的风险。然而，反对股东毕竟是少数股东，所持股权数量不会超过公司股权总数的三分之一，净资产值不会超过公司净资产的三分之一。以公司负债率为 50%计算，公司应付价款不超过公司净资产的六分之一。如果仅有50%的反对股东主张权利，应付金额不超过净资产的十二分之一，或总资产的二十四分之一。就此而言，股东行使股权收购请求权，不会对债权人产生过大影响。只要合理确定公司支付代价的资金来源，就足以消除股东和债权人之间的冲突。就此而言，只要正确认识股东盈余分配请求权的运行机制，就能合理解释债权人和股东的利益关系，不至于为了保护债权人利益而牺牲股东权利。股东基于公司转让重大财产而行使收购请求权时，也涉及债权人保护问题。笔者认为，公司向第三方转让重大财产时，将依约获得转让价款，并未因此而减损公司的偿还能力。公司转让资产未必减损资产规模，也未必损害债权人的利益。如果公司低价转让重要财产，债权人可依法行使撤销权;如果受让方欠付转让价款，债权人还可依法行使代位权。换言之，保全制度向债权人提供了合理保护，《公司法》无需再做特别规定。(二)自有股份与债权人保护股东行使收购请求权后，公司无论注销或者转让股份，必然形成自有股份[22]。我国《公司法》承认股份有限公司自有股份，却没有提及有限责任公司自有股权的地位和规则。如《公司法》第143条第2款后句规定，对因股东行使收购请求权而取得的股份，股份有限公司“应当在六个月内转让或者注销”。但对有限责任公司取得的股权，《公司法》未规定处置措施。我国有限责任公司数量远多于股份有限公司，《公司法》仅规定股份有限公司可以“转让或者注销”自有古根，却没有规定有限责任公司可采用相似处置措施，从而加重了反对股东行使股权收购请求权的难度。本公司持有自有股份，属于股份持有的非常规现象，可以从两方面解释其特性。一方面，公司取得自己股份，相当于公司成为本公司股东，无疑影响了股东在公司中的地位。但是，自有股份毕竟反映了公司价值，也是有价值的财产。如果自有股份转由债权人持有，它成为债权人的财产。如果债权人出售该股份，即可实现债务清偿的目的。当然，自有股份转由债权人持有时，即不再是自有股份;债权人因持有该股份而获得的担保，也不是《担保法》规定的担保。但债权人持有股份，在事实上发挥了某种担保功能。另一方面，公司自有股份虽由董事会代为行使股份权利，也可以将其理解为全体股东共同行使股份权利。若在适当条件下转由股东承担收购义务，还可能带来诸多反射利益。股东为了避免向反对股东支付股权收购价款，会努力保持公司财务账目的真实性;多数派股东在公司无力支付价款时承担收购义务，将更有利于反对股东退出公司。笔者认为，在立法上要求公司中其他股东承担强制收购义务，也是较好的替代做法。《公司法》未规定有限责任公司必须注销自有股份，至少在理论上，有限责任公司可以参考关于股份有限公司处置自有股份的规定，在法定期限内转让或注销股份的规定[23]。在实践中，因为《公司法》未规定公司有权转让该自有股份，现行工商登记法规也没有提供公司转让股权的登记规则，从而形成了自有股权必须注销的普遍认识。笔者认为，对于有限责任公司的自有股份，立法者态度模糊，规则明显缺失，妨碍了股权收购请求权的实现，亟待调整。自有股份是非常规的现象，未必损害债权人利益，也未必触发减资程序，无碍于资本确定原则的实现。六、股权收购请求权的实现模式公司同意收购反对股东的股权，无疑是股权收购请求权的最佳实现途径。然而，反对股东和公司或在股权定价上存在分歧，或对法律规定有不同认识，双方都可能无法达成股权收购协议。在此情况下，法院裁判就成为股权收购请求权实现的最终选择。法院在处理股权收购请求权案件中处于何种地位，这个问题很值得讨论。法院是正义的化身，法院的判决却未必得到公众赞同，在涉及商业判断的案件中，法院走向正义之路异常艰巨。《公司法》承认了反对股东的股权收购请求权，却没有规定实现股权收购请求权的清晰机制，这必将影响股权收购请求权的最终实现，也必将影响反对股东的实际利益。在股权收购请求权上，各国规定的诉讼模式不同。其中，诉讼启动模式可分为股东驱动型和公司驱动型，价款给付模式分为先行确定性和先行给付型[24]。在不同的启动和给付模式下，股东实现收购请求权的难易程度存在明显差别，我国公司法应当做出适当的选择。1、股东驱动型和公司驱动型。股东驱动型，指反对股东与公司协商无果时，以自己名义向法院起诉，请求法院评估股权的合理或公平价格，并要求公司支付法院评估后的价格。《公司法》第75条第2款，“股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼”，就属于股东驱动型的实现方式。相反，公司驱动型，指公司就股东请求支付的金额，请求法院评估合理或公平价格。美国统一商法典采用了“公司驱动型”模式，即公司必须在收到股东的支付通知之日起60日内向法院起诉，以评估股份的公平价值和应付利息。就诉讼成本而言，两种诉讼模式的实际差异很大。一方面，按照原告垫付诉讼费的做法，在股东驱动型诉讼中，股东必须预先垫付诉讼费，最终按照胜诉比例与公司分担;在公司驱动型诉讼中，由公司垫付诉讼费用。另一方面，反对股东可能一人或多人，公司只能是一人。在股东驱动型诉讼中，多个反对股东分别提出多项诉讼时，即使法院采用合并审理方式，也必然加重诉累。在公司驱动型诉讼中，多个反对股东可以参加同一诉讼，诉讼成本较低。2、先行确定型和先行给付型先行确定型，是指股东与公司就给付金额达成一致意见后，公司向股东支付对应的价格。先行给付型，是公司在收到反对股东提交相关申请后，即使不同意股东提出的支付金额，也要将公司董事会认可的金额先行支付给提出申请的股东。先协商型是各国通常采用的方式，先给付型，是美国统一商法典修改后提出的解决方式。相对而言，先行给付型是更为合理。一方面，如果公司对股东行使股权收购请求权的事实依据没有异议，双方当事人的主要争议就集中在股权的作价上。公司接受了股东转让的股权，也自然要支付一定价款。先给付型模式的重要优点在于，将双方没有争议的部分先行给付股东，从而更好地保护股东利益。另一方面，公司先行给付所认可的价款后，若与股东请求的金额相差不多，股东有可能不再提出诉讼，形成在事实上的“和解”;即使股东起诉要求差额部分的价款，争议金额也会将对减少，从而减少股东的诉讼负担。将上述模式加以组合，即形成四种理论模式，即“股东启动型+先行确定性”、“股东启动型+先行给付型”、“公司启动型+先行给付型”以及“公司启动型+先行确定性”。其中，“股东启动型+先行确定性”最有利于公司，“公司启动型+先行给付型”最有利于反对股东。对于股权收购请求权诉讼，我国没有制定专门的诉讼规则，而是适用普通民事诉讼程序，属于“股东启动型+先行确定型”模式。这种模式有利于公司利益，而不利于反对股东。对于持股数量较少的股东来说，其股权价值较低，即使勉强提出诉讼，却要等到漫长的诉讼结束后得到全部价款，难以表达保护反对股东利益的立法意图。我国应在尊重股权收购请求权之运行特性的基础上，构建有助于保护股权收购请求权的程序规则。",反对股东股权收购请求权是多数决定规则的矫正措施，它与多数决定规则相配合，共同达成提高公司决策效率和实现社会公平的目标。反对股东与公司之间存在继续性法律关系，一旦出现法定事由，反对股东即可单方解除该种法律关系，并请求公司支付合理价款。,2015年08月26日,李海夫律师,"权利,保障",667
73,"2018-05-01 23:45:10",过期评估结果拍卖效力探析,在拍卖中，经常涉及到评估的问题。笔者就评估结果过期对拍卖效力之影响相关问题进行研析。一、拍卖法律关系之分析拍卖系以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的特殊买卖。在拍卖活动中，拍卖人是委托人寻求其物品或者财产权利最高卖价和最佳买主的中间人。拍卖法律关系中存在四方当事人：拍卖人(受托人)、委托人、竞买人、买受人。拍卖成交后，买受人与拍卖人直接签署成交确认书时，是明知委托人的，委托人与拍卖人之间实为间接代理关系，委托人属于合同当事人，其虽不签署成交确认书，但直接约束委托人和买受人，拍卖成交确认书下的条款对委托人具有约束力。法院判定拍卖当事人的权利义务关系以及拍卖程序等时，应适用拍卖法的规定，而在确定最终买受人后，其权利义务方面的调整，应主要适用合同法的相关规定。通过拍卖成立的买卖(转让)合同均采用书面形式，买卖(转让)合同的全部内容通常在拍卖前已向社会公告确定。合同法规定，采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。但是，通过拍卖成立的买卖(转让)合同不以买受人在合同上签字或者盖章为生效条件，而在拍卖师当众落槌时包含成交价条款在内的整个买卖(转让)合同即成立并生效。在拍卖成交后，买受人虽仍需签署成交确认书，并在买卖(转让)合同上签字或者盖章，但并非合同此时才生效，而在此前已生效。当事人办理上述签字或者盖章手续，仅系对买卖(转让)合同的再确认和具体化而已。即使一方当事人在拍卖后不在合同上签字或者盖章，该买卖(转让)合同仍发生法律效力。若有一方违反上述买卖(转让)合同，则应向对方承担违约责任。二、评估价与保留价关系之辨析评估是由专业机构和人员依照国家有关规定，根据特定的目的，遵循适用原则，按照法定程序选择适当的价值类型，对拍卖物的价值进行评定和估算的行为。评估价是以市场交易价格为基础，依据一定的评估方法对拍卖标的客观合理价格所作的估计。采用不同的评估方法，同一拍卖标的的评估价格可能会有差异。对于一般委托人的任意拍卖，是否评估可由委托人根据其需要自行决定。但是，法院委托拍卖，依照最高人民法院的规定，应当经依法设立的评估机构进行评估。评估报告经核准或备案后，评估结果作为确定拍卖物的保留价及转让的参考价。保留价又称底价，是拍卖人可以据以确认拍卖成交的最低价格。但是，评估价并不是保留价的唯一依据，还应考虑市场的供求关系、竞买人的情况等综合因素。而且，保留价亦并非须与评估价一致，其可以等于、高于或者低于评估价。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》规定，人民法院确定的保留价，第一次拍卖时，不得低于评估价或市价的百分之八十;如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。因此，在拍卖中，保留价并不一定等于评估价，拍卖标的的保留价往往低于评估价。三、评估结果过期对拍卖效力的影响经核准或备案拍卖物的评估结果使用有效期为自评估基准日起一年，评估结果到期后即失去效力。至于评估结果过期时进行的拍卖是否有效的问题，笔者认为，应区别对待，不能仅以评估结果过期而简单作出认定，而应进行全面实质性审查，以综合作出判断。若存在合同法第五十二条规定的合同无效情形之一，则认定拍卖无效;否则，应从维护交易安全，促进交易的原则出发，认定拍卖有效。主要理由有二：第一，拍卖物在发布征集公开转让的意向受让方公告时，评估结果通常在有效期内，公告明确了评估的基准日，又将其列为备查文件，意向受让方和竞买方应明知评估结果的具体情况。后来拍卖行在进行实际拍卖时，评估结果可能会超过有效期。但是，法律未明确规定评估结果有效期应延续至拍卖进行时。第二，最高人民法院之所以规定拍卖物应经依法设立的评估机构评估，并根据评估结果确定拍卖标的保留价，其根本宗旨是保证执行程序的公开、公正。因拍卖行在进行拍卖时，多位竞买人参加竞拍，并经过多轮竞价，由其中竞买人之一最终以最高价竞得而拍卖成交，该价格或超过原来的评估价(原保留价)，拍卖净资产的成交价不明显低于成交时的实际价值而损害利益，实现了拍卖物保值增值之目的，且无存在恶意串通损害其他竞买人合法利益之情形，故评估结果过期未影响通过拍卖实现拍卖物交换价值最大化的实际结果，拍卖应合法有效。,拍卖系以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的特殊买卖。在拍卖活动中，拍卖人是委托人寻求其物品或者财产权利最高卖价和最佳买主的中间人。拍卖法律关系中存在四方当事人。,2015年08月26日,李海夫律师,"过期,评估",701
74,"2018-05-01 23:45:21",浅析关于经济法与可持续发展理论的研究,"一、可持续发展理论基本内容(一)可持续发展理论的提出及定义可持续发展问题的提出，起源于人们对人类社会经济活动中资源是否可以永续性取得，财富是否可无限地增长等问题的讨论以及人们对日益严重的环境破坏问题的忧虑。其在20世纪50至70年代得到重大关注。1962年，美国女生物学家莱切尔·卡逊(Rachel Carson)发表了一部引起世界轰动的环境科普著作《寂静的春天》，作者描绘了一幅由于农药污染所导致的可怕景象，惊呼人们将会失去""春光明媚的春天""，从而在世界范围内引发了人类对发展观念的争论。10年后，两位著名学者者巴巴拉·沃德(Barbara Ward)和雷内·杜博斯(Rene Dubos)的《只有一个地球》问世，把人类生存与环境的认识推向一个新的境界，即可持续发展的境地。同年，一个非正式国际著名学术团体--罗马俱乐部发表了有名的研究报告《增长的极限》，明确提出""持续增长""和""合理的持久的均衡发展""概念。1987年，以前挪威首相布伦特兰为主席的联合国世界与环境发展委员会发表了《我们共同的未来》，正式提出可持续发展概念，并以此为主题对人类共同关心的环境与发展问题进行了全面论述，受到世界各国政府组织和舆论的极大重视，在1992年联合国环境与发展大会上可持续发展概念得到与会者的共识与承认。1987年挪威首相布伦特兰夫人在她任主席的联合国世界环境与发展委员会的报告《我们共同的未来》中，把可持续发展定义为""既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展"" ，并在1992年联合国环境与发展大会上取得共识。我国有的学者对这一定义作了如下补充:可持续发展是""不断提高人群生活质量和环境承载能力的、满足当代人需求又不损害子孙后代满足其需求能力的、满足一个地区或一个国家的人群需求又不损害别的地区或国家人群满足其需求能力的发展""(二)可持续发展的内涵和特点1、可持续发展的内涵国际社会将可持续发展的基本内涵概括为以下几个方面：第一，人类有追求幸福美好生活的权利，可持续发展要求满足全体人民的基本生活需要和给全体人民以机会去追求较好生活;第二，当代人在创造与追求自己的发展时，应承认并努力做到使自己机会和后代人的机会平等;第三，为了今世和后代的利益，环境必须成为发展进程中的一个重要组成部分，可持续的发展不应危害支持地球生命的自然系统，环境与发展同样重要。我国国务院也在1994年3月25日通过的《中国21世纪议程--中国21世纪人口﹑环境与发展白皮书》中，确立了中国的可持续发展战略。并将其核心内容概括如下：一是以经济发展为核心，通过完善市场机制，发展科学技术，加强可持续发展的能力建设，促进经济的可持续发展;二是通过控制人口数量和提高人口质量，发展教育，改善卫生和健康状况，改善社会福利制度，消除贫困等，实现社会的可持续发展;三是通过对自然生态环境的有效保护和自然资源的永续利用，实现资源﹑环境的可持续发展。从以上的相关理论中，我们可以看出可持续发展具有以下几种内涵：(1)公平性""人类需求和欲望的满足是发展的主要目标""，但在现实中，人类需求方面还存在许多不公平因素，这种公平广义上可以从两个方面来理解：一是当代人的公平，可持续发展要求满足全体人民的基本生活需要和给全体人民以机会去追求较好生活，要给世界以公平的分配和公平的发展权，首先要把消除贫困作为可持续发展进程重要的问题来考虑。二是代际间的公平。当代人在创造与追求自己的发展时，应承认并努力做到使自己机会和后代人的机会平等，在满足自身需要时，不应该损害下代人的利益。(2)持续性这里所谓的持续性因素是指在发展时不应该损害支持全球生命的自然系统：大气、水、土能超越自然与环境的承载能力。(3)共同性可持续发展作为全球世界发展的总目标，所体现的公平性原则、持续性原则都是共同的，同时，要想实现这一目标，就必须采取全球共同的联合行动。(4)系统性从我国对可持续发展的理解中，强调经济与社会﹑与资源﹑环境的协调发展，另一方面要求维护代际公平，实现永续发展。作为一项系统工程，一种发展战略，其必然要具备系统性的要求，从而真正实现可持续发展。2、可持续发展的目的(1)可持续发展鼓励经济增长，只有经济增长才能体现出国家实力和社会财富。可持续发展强调从粗放型向集约型的转变，其不但重视增长数量，还要求提高质量、提高效益、节约能源、减少废物、改变传统的生产和消费模式实施清洁生产和文明消费。(2)可持续发展要以保护自然为基础，使发展与资源和环境的承载能力相协调。从而，发展时必须要保护环境，主要有以下几种：控制环境污染、改善环境质量、保护生命支持系统、保护生物多样性、保持地球生态的完整性、保证以持续的方式使用可再生资源，使人类的发展保持在地球承载能力之内。(3)可持续发展要以改善和提高生活质量为目的，与社会进步相适应。正如可持续发展内涵所揭示的，其要包括改善人类生活质量、提高人类生活水平、并创造出一个保障人们享有平等、自由、教育、人权和免受暴力的社会环境。3、可持续发展的特征简言之，可持续具备以下3个特征：生态持续、经济持续和社会持续，三者之间不可分离。孤立追求经济持续必然导致经济崩溃;孤立追求生态持续达不到实现全球环境的美化。生态持续是持续、经济持续是条件、社会持续是目的，人类共同追求的是自然系统和社会符合系统的持续、稳定以及健康的发展。可持续发展的模式与传统的发展模式的根本区别在于：可持续发展的模式不是简单的开发自然资源以满足当代人类发展的需要，而是在开发资源的同时保持自然资源的潜在能力，以满足未来人类发展的需要;可持续发展的模式不是只顾发展不顾环境，而是尽力使发展与环境协调，防止、减少并治理人类活动对环境的破坏，使维持生命所必需的自然生态系统处于良好的状态。因此，可持续发展是可以持续不断的，不是会在有朝一日被限制或中断的发展，它既能满足当今的需要，又不致危及人类未来的发展。二、经济法与可持续发展的关系经济法与可持续发展之间具有内在的、天然的联系。经济法是调整和实现可持续发展的重要法律保障，可持续发展对经济法的价值也具有指导作用。此外，经济法产生的目的也决定了它与可持续发展的天然密切联系。可持续发展作为国家的战略，是国家总体战略的调整，它是以国家为主导推行的，经济法是国家管理和协调国民经济活动的基本法制形式，国家发展战略及其发展模式的调整必然必须借助经济法功能和调整机制。从而，二者结合是发展的必然。(一)产生背景和目的的相同性②经济法是20世纪出现的一个新兴法律部门，是20世纪中外法制史上最突出的成就之一。当日趋激烈的竞争导致自由竞争的秩序被扭曲，需要对竞争秩序进行规制;生产社会化程度越来越高，需要高度的社会协调;市场自发调节的缺陷逐渐暴露，需要国家对经济生活进行干预时，国家因素介入经济活动，经济法即应运而生。它是基于社会公共利益介入经济活动的产物，经济法是现代法，它和现代社会发展的各种危机联系在一起，体现了危机应对法。现代社会的各种危机，如当前的金融危机、人口危机、就业危机、贫困危机、环境危机等，有共同的社会、政治、经济根源，正是这些根源造成发展的障碍和不可持续，在面对此种危机时，人们就需要选择可持续发展的道路。可持续发展是对传统模式反思后的产物，是对传统模式的变革。关于经济法的概念和定性虽然一直存在争论，但就其使命而言，中外早已形成共识，即国家(政府)依法管理和协调国民经济运行，弥补市场机制的不足，消除由市场经济自发性所带来的负效应，引导整体经济持续、稳定和健康运行。③这和可持续发展的使命是一致的。可持续发展战略的目标是公平地满足今世后代在发展与环境方面的需要和权利，从而实现经济、社会和生态环境的持续发展。可持续发展在很大程度上兼顾和包容了国民经济的持续、健康和稳定发展的几种不同目标取向。经济法和可持续发展战略产生的时代背景和历史使命的一致性，使它们可以天然地融合在一起。(二)价值理念和价值取相向的相融性经济法的价值理念与可持续发展理念存在共通性。经济法以社会为本位，追求社会公平与正义，维护社会整体的利益和效益。可持续发展也要求维护和实现全人类的社会整体利益的协调发展，虽然具有更高的层次，但在理念本质和价值取向上仍与经济法具有相融性。经济法中体现了公平的价值理念，利用市场规制法排除市场中的垄断﹑限制竞争或不正当竞争现象，在垄断者与弱小企业间实现了机会公平，同时凭借社会保障法﹑利用税收杠杆，通过国家的干预，实现结果的公平。可持续发展同样追求公平的理念，所不同的是更强调代际公平，要求当代人在进行满足自己需求的消费和活动时，也对后代人的需求承担起历史的和道义上的责任，维护代际人之间的利益平衡，实现经济﹑社会和资源的永续发展。经济法与可持续发展的融合也是历史的必然。④(三)范围内容的一致性可持续发展涉及社会生产、资源开发利用、生态发展等社会生活领域的许多方面。经济法的内容范围，如宏观调控法的制定与实施、市场秩序及规则、资源开发利用的合理配置等都与社会经济整体发展密切相关，既有宏观的社会整体要求，又注重保护微观个体利益，并求得整体均衡与和谐发展，从而为可持续发展构建相对稳定的秩序环境。⑤三、经济法学界对可持续发展问题的研究可持续发展战略确定之后，法学界就预测到其对法学研究和建设将带来重大的影响和冲击，从立法到司法，从理论到实践等都展开了激烈的讨论，其研究成果大多见于环境资源法、法理学等领域，经济法学界对其的研究主要集中在以下几个区域：⑥1、关于可持续发展与经济法价值的探究顾功耘主编的《经济法教程》(2002年)认为，效益是一切经济生产活动的最高价值目标，所以，经济法基于其固有的目的与使命，把效益作为自己最高的价值目标也就变得合乎逻辑了。但是仅以效益定义经济法的价值显然过于笼统，无法与其他法律部门所追求的效益区分开来。经济法关注的效益是更高层次的宏观上的效益，即""社会整体效益""。但是这还不够，我们可需要发展，从而将其表述为 ""社会整体效益最大化""，其更体现出现代经济法的动态化效应，也更能体现和适应现代经济发展。因为它不仅追求效益的简单循环实现，而且追求效益的不断复合增生。""社会整体效益最大化""提法的引入的主要意义在于顺理成章地导出""可持续发展""，其内涵实际上涵盖了""发展""与""效益""的提法。可持续发展在很大程度上兼顾和平衡了国民经济持续、快速、健康发展的几种不同目标取向，因此，经济法的价值可以最终表述为""可持续发展的社会整体效益""，这一提法至少包含以下三层含义：体现了市场个体之间的协调;体现了人与环境资源之间的协调;体现部门、地区经济结构与资源宏观配置的合理化。2、关于可持续发展与经济法基本原则的探究杨紫煊在《建立和完善适应社会主义市场经济体制的法律体系与《经济法纲要》的制定》一文提出：经济法的基本原则有遵循客观规律协调本国经济运行的原则;坚持经济效率优先、兼公平的原则;坚持国家整体经济利益、兼顾各方经济利益的原则;坚持经济可持续发展、兼顾当前发展的原则。提出了将坚持经济可持续发展的原则确立在经济法之中的观点。陈乃新在《经济法可持续发展原则刍议》一文中也主张这一观点，并认为是指人们在生态系统良性循环和动态平衡的基础上追求经济、社会、人口、环境、科技相互协调永续发展,追求当代发展公平与代际发展公平相统一时所应遵循的基本准则。3、关于可持续发展与经济法的体系的探究李昌麒和鲁篱的《中国经济法现代化的若干思考》一文提出，中国现代化的经济法体系主要应当由以下几部分构建：市场主体规制法;市场秩序规制法;宏观经济调控和可持续发展战略保障法律制度;社会分配法律制度。之所以将宏观调控法与可持续发展法合并构成二级法，理由有二：一是基于生态失衡已成为社会的一个严重问题，联合国已将之纳入《21世纪议程》的重要事项，因而国家必须对此予以关注和干预;二是考虑到文明不断进步与生态恶化构成了现代社会经济发展的一个重要矛盾，必须依赖国家的宏观调控政策及其法律措施才能予以解决，因此，将宏观经济调控与可持续发展合并构成二级经济法，其主旨在于树立宏观经济调控与可持续发展的内在联系机制。应该来说，经济法学界对可持续发展问题的研究已取得了一定的成果，但仍是极其有限的，还需对其进一步完善，是经济法能与可持续发展战略进行融合，从而促进我国发展。",可持续发展问题的提出，起源于人们对人类社会经济活动中资源是否可以永续性取得，财富是否可无限地增长等问题的讨论以及人们对日益严重的环境破坏问题的忧虑。其在20世纪50至70年代得到重大关注。,2015年08月24日,李正霞律师,经济法,687
75,"2018-05-01 23:45:29",税法对中小企业的倾斜保护,"作为我国国民经济的重要组成部分的中小企业，在促进我国经济增长，缓和就业压力等方面都起着非常重要的作用。但是不可否认，我国中小企业在经营发展中还存在着许多问题和不足，这就需要国家对中小企业加以保护和扶植，尤其是在中小企业所占成本支出比重较大的税收方面。本文通过分析现行的中小企业税法的倾斜保护的规定，提出了促进中小企业发展的税法保护的新建议。当前国家为了加大对中小企业的支持，也采取了不少优惠措施，比如国务院发布的《国务院关于进一步支持小型微型企业健康发展的意见》(国发〔2012〕 14号)文件中明确规定，国家今后会在税收优惠、资金支持、政府采购等方面给中小企业予以支持，另外虽然当前税法对中小企业有了一些倾斜的保护规定，但是税法中还是有对中小企业的发展不利的地方，同时税收优惠政策在实际操作执行过程中的成效也并不是十分理想，所以当前中小企业的税收负担还是比较高，特别是在当前市场竞争日益激烈，中小企业的生存发展极为艰难的情况下，这就需要通过税法来达到全方位的完善实现对中小企业的倾斜保护，从而使中小企业的税收负担得到相应的减轻，而更有利于中小企业的生存与发展。一、中小企业的含义中小企业，简单来说，就是针对同一个行业和大企业相比，其经营规模小、资金少、人员也相对来说比较少的经济实体。关于具体如何界定是不是中小企业，不同的行业界定标准是不尽相同的，我国对农林牧渔业、工业、建筑业、批发、零售业、餐饮业等15个行业进行了详细的标准划分，但是行业标准界定过于僵化，对于中小企业中的中型企业比较多，以致于有关保护中小企业的法律不能够做到区别对待。就拿税法而言，关于中小企业的描述就有小型微利企业、小规模纳税人、小型企业实体三种。而这三种描述与《中小企业促进法》中的关于中小企业的界定都是不太一致的，这些都致使关于中小企业在一些法律法规方面的保护在实际操作过程中执行起来比较困难，多有不便。另外，中小企业的经营范围比较广，经营的行业也比较全，经营比较灵活，适应性强，但是同时又不难看出这些既是中小企业的优点又是其缺点，因为正因为其规模有限，资金小，所以中小企业在抵制风险方面能力就相对弱一些，并且在筹集资金，发展壮大这一方面要困难的多，这就需要国家对中小企业多一些支持和保护，特别是在中小企业成本支出比较大的税收这一方面，要多一些倾斜保护，从而能够有利于中小企业提高风险的抵制能力，有利于中小企业的生存与发展。二、我国税法关于对中小企业倾斜保护方面的不足当前，虽然国家相继出台了《中小企业促进法》、《企业所得税法》、《增值税暂行条例》等法律法规制定了关于中小企业倾斜保护方面的规定，但是这些法律法规，多是以税收优惠的形式来规定的，多是原则性上的规定，在实际操作过程中还存在着许多不足，不能够切实的起到支持中小企业发展的作用，不能完全适应中小企业发展的需求。具体表现在以下几方面。1、缺少倾斜保护方面的条款我国大部分关于中小企业纳税方面的规定的法律法规，主要制定在部门规章、地方性规章等层次，而且多是通过税收优惠的方式规定，整个立法的层极较低，缺少倾斜保护方面的具体条款，特别是在关于税种的规定方面也多是条例、细则的形式，变动比较频繁，稳定性不强。另外，虽然《中小企业促进法》在资金支持、创业扶持等方面有一些关于中小企业倾斜保护的条款，但是因为其是本身就是一部指导性的法律，也还需要把其这些原则性的规定具体到各个税种法当中去具体细化，这样才能真正的切实做到倾斜保护中小企业，并且更便于具体实施操作，但是从目前看来，还没有具体细化到每一个税种当中，这就使得具体执行操作起来具有一定的难度。2、缺少针对性的法律法规我国现行的税法并不是专门针对中小企业而制定的，关于中小企业和大企业的划分并不是很明确，没有专门针对保护中小企业，而且同时又能和大企业区别开来的具体规定，就算是有也只是一些政策优惠保护的规定，在实施中也已经被广泛使用到各个企业当中，对中小企业的保护并不是很突出，不是很明显的。比如像减免税就主要是通过实施细则、临时通知或者补充规定的方式来规定，对中小企业和大企业的区分不明显，而且内容也没有针对中小企业的具体规定，因此没有形成针对性、完整并且稳定的法律法规。3、税收优惠的法律规定存在缺陷税收优惠政策是国家从宏观方面对中小企业所进行的税收方面的政策性支持，但是国家关于税收优惠政策方面的法律上的规定存在着缺陷。这主要是由于税收政策主要是以直接以减免的方式对中小企业进行税收上的倾斜保护，特别是在新成立的中小企业减免税这一方面支持力度比较大，而这就使得不少中小企业钻法律的空子，只注重短期的企业经营，而不重视企业的长期发展，常常会选择关闭旧企业，然后开新企业，以此来达到新企业的税收优惠政策，这样对于国家而言损失了税收，对于企业而言，不利于企业的发展壮大。4、减免扣除规定不稳定，比例受限关于减免税收的规定，大多存在于部门规章、地方性规章等规范性文件当中，数量多、内容复杂、又欠缺稳定性，政府可根据需要随时制定或者废止，这对于企业而言需要花费大量的人力、物力、财力去研究相关的减免税收的规定，变相的增加了企业的税收成本。另外，与国外相比我国的减免扣除费用的比例过低，限制太多，比如德国相关法律规定中小企业一切商业费用都可以扣除，在商业应酬方面的费用其他行业是不能超过50%，但是中小企业则拓宽至80%，而我国则都是按一定的比例来扣除的，象招待费用不能超过60%，最多不能超过企业当年营业额的5%，与国外相比要低的很多，实际扣除的费用比较少。所以，企业为了节约这部分成本而放弃自行研究或者聘请专业人士研究减免税收的相关规定，因为对减免的相关规定不明确，企业只能做出两种选择，要么逃税，要么交纳高额的税收，减少了企业的利润收益，从而致使企业的生产经营不能够快速的发展。三、关于完善税法对倾斜保护中小企业的相关建议1、提高关于中小企业倾斜保护的立法层级目前，我国在税法方面真正关系到中小企业的税收保护主要存在于条例、规章的层次，缺乏相应的稳定性，这显然是不利于对中小企业的倾斜保护。这就要求我们上升税收倾斜保护的立法层级，由全国人大及其常务委员会将流转税、营业税等具体的税种的规定从条例、规章等规范性的文件上升到法律的级别，结合我国中小企业的实际情况，制定相应的法律法规，从而切实的将对中小企业的税收方面的倾斜保护以法律的形式确定下来，以便达到对中小企业倾斜保护的稳定性。2、制定有针对性的法律法规税法中关于中小企业的倾斜保护实质上就是和大企业比较而言的，税法制定一些有利于中小企业生存发展的条款，并修订一些不利于中小企业的税收条款。这就需要我们明确中小企业和大企业的的界定，以能够维持中小企业的生存为最低的基本标准，制定专门针对中小企业倾斜保护的税种的法律法规的规定，把大企业和中小企业的税收规定区别开来，当然，在保护中小企业的同时又要防止保护过度而打击到大企业的生产经营的积极性。3、增加倾斜保护的方式税收政策中的减免的确对中小企业的倾斜保护比较直接有效，但是不可否认存在着一定的缺陷，不利于中小企业的长期发展。因此，这就要求我们一方面要减少直接减免税的使用范围，并且缩小减免税使用的期限，比方在中小企业成立开始1年或者2年之内可以享受直接减免税的优惠政策;另一方面，要增加倾斜保护的方式，比方降低税率、加速折旧、扩大可扣除项目的范围和税收的额度等途径。这样既体现了国家对中小企业的保护与支持，又能促进中小企业长期发展。4、扣除款项的比例上要予以一定的放宽中小企业为了提高企业自身的市场竞争力，提高企业的知名度，吸引更多的人才到企业工作，在广告宣传、职工福利等方面都有相当大的支出，当前的相关税法虽然规定了可以相应的扣除所缴纳的税款数额，但是扣除的比例太小，根本不能够真正的减轻企业的支出负担，所以个人认为可以借鉴吸收国外在扣除减免费用这方面的相关经验，适当的增加扣除款项的比例或者数额，或者予以取消对扣除比例的限制，直接减免，从而真正的为企业减轻该项支出成本负担，使企业有更多的利润用于企业的生产发展当中来。5、进一步降低中小企业的税率虽然我国现在中小企业适用的税率比以前的税率稍微低了一些，但是和国外的一些国家相比，还是要高出许多。比如英国甚至对年利润不到1万项磅的中小企业实施最高为10%的低税率以达到对中小企业保护的目的，所以我国关于中小企业的税率，还是需要进一步的降低。四、结论总之，中小企业在我国经济建设中起着不可缺少的作用，但是其面临的生存发展的形势也是非常严峻的，中小企业减少了成本支出就会有更多的资金用来企业的生产与发展。那么在其成本支出较大的税收这方面，就需要逐步完善税法对中小企业的倾斜保护，减轻中小企业的税收的负担，从而能够更好的保护支持中小企业的发展，也能够使中小企业的利润达到最大化，更好的提高竞争力发展壮大。",作为我国国民经济的重要组成部分的中小企业，在促进我国经济增长，缓和就业压力等方面都起着非常重要的作用。但是不可否认，我国中小企业在经营发展中还存在着许多问题和不足，这就需要国家对中小企业加以保护和扶植。,2015年08月22日,李正霞律师,"税法,中小",737
76,"2018-05-01 23:45:35",乡镇人大的制度性缺憾及对策建议,"乡镇人民代表大会作为最基层的国家权力机关，在我国的人民代表大会制度体系中具有无可替代的基础性地位和民意代表性。然而，随着我国社会主义民主政治制度和人民代表大会制度的不断健全和完善，乡镇人大的制度性缺憾也日趋显现，亟待完善。下面，笔者结合顶层立法设计和基层摸着石头过河的实践，谈一谈乡镇人民代表大会制度设计的缺憾及下一步对策建议。一、现行法律对乡镇人大的制度性设计宪法和地方组织法等相关法律条款规定，乡、民族乡、镇(以下简称“乡镇”)设立人民代表大会(简称“人大”)，其法律地位与省(直辖市、自治区)、市(自治州)、县(市辖区、自治县)地方各级人大的地位是一致的，都是地方国家权力机关。在职权行使上，也大同小异，有选举权、决定权、监督权。依据地方组织法第八条之规定，县级以上各级人大依法行使十五个方面职权;依据地方组织法第九条之规定，乡镇人大行使十三个方面职权。所不同的主要：一是和县级人大一样，没有地方立法权，新修正的立法法已经赋予了地级市以上地方人大的地方立法权;二是乡镇人大不设常设机关，宪法第九十六条第二款和地方组织法第二条明确规定，县级以上的地方各级人大才设立常务委员会，作为它的常设机关(地方组织法第四十条第二款之规定)。由于法律没有规定乡镇人大在闭会期间有常设机关，因此在乡镇人大制度设计上，法律有所特别规定：(一)特别赋予乡镇人大主席团的法定职能。一是乡镇人大主席团除了与县级以上人大主席团一样，主持本次人代会外，还依法负责召集下一次人代会(地方组织法第十五条、十六条之规定)。县级以上各级人代会则依法由本级人大常委会负责召集(地方组织法第十二条之规定)。二是乡镇人大代表在人代会期间所提出的的建议、批评和意见，依法由主席团交办;而县级以上人大代表所提出的建议、批评和意见，则由本级人大常委会的办事机构交办(地方组织法第十九条之规定)。(二)特别设定乡镇人大主席、副主席职位并赋予职能。地方组织法第十四条规定：“乡、民族乡、镇的人民代表大会设主席，并可以设副主席一人至二人。主席、副主席由本级人民代表大会从代表中选出，任期同本级人民代表大会每届任期相同。”“乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席在本级人民代表大会闭会期间负责联系本级人民代表大会代表，组织代表开展活动，并反映代表和群众对本级人民政府工作的建议、批评和意见。”代表法也特别规定：“乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席负责组织本级人民代表大会代表开展闭会期间的活动。”(代表法第十九条第三款)“乡、民族乡、镇的人民代表大会代表在本级人民代表大会闭会期间，根据统一安排，开展调研等活动;组成代表小组，分工联系选民，反映人民群众的意见和要求。”(代表法第三十条之规定)(三)乡镇人大和政府选举人员辞职只能向人大请辞。地方组织法第二十七条规定：“乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席，乡长、副乡长，镇长、副镇长，可以向本级人民代表大会提出辞职，由大会决定是否接受辞职。”而不像县级以上人代会选举人员，在闭会期间可以向本级人大常委会请辞。(四)乡镇人大代表暂停执行代表职务或代表资格终止也只能向人大报告。代表法第四十八条规定，乡镇人大代表出现“(一)因刑事案件被羁押正在受侦查、起诉、审判的;”或“(二)被依法判处管制、拘役或者有期徒刑而没有附加剥夺政治权利，正在服刑的。”情形，暂时停止其执行代表职务，应由代表资格审查委员会向乡镇人大报告;而不像县级以上人大代表，向本级人大常委会进行报告。代表法第四十九条所列七种情形应该终止其代表资格的，乡镇人大代表资格终止也只能由代表资格审查委员会报本级人大公告;而不像县级以上各级人大代表，报本级人大常委会公告(代表法第五十条之规定)。一些地方对乡镇人大制度还有专门的地方性法规。如1990年12月22日安徽省第七届人大常委会第二十次会议，专门制定通过了《安徽省乡镇人民代表大会工作条例》，共七章四十二条。该条例依据地方组织法、代表法等相关法律规定，对乡镇人大制度进行了必要的细化和完善。尤其是对乡镇人大主席的职责，设专条(第二十一条)列出：“乡、镇人民代表大会主席、副主席的职责：(一)检查和督促本级人民代表大会决议、决定的贯彻执行情况;(二)负责本级人民代表大会会议的筹备工作;(三)召集和主持本级人民代表大会主席团会议;(四)负责联系本级人民代表大会代表，组织代表开展活动;(五)受理本级人民代表大会代表的来信来访，反映代表和人民群众对本级人民政府工作的建议、批评和意见;(六)检查和督促本级人民代表大会代表建议、批评和意见的办理情况;(七)依法办理代表辞职和补选代表事项;(八)办理本级人民代表大会闭会期间的其他事项和上级人民代表大会常务委员会委托的工作。”在一定程度上弥补了乡镇人大闭会期间没有常设机关的制度性缺陷。少数地方性法规还将乡镇人大主席团法定为乡镇人大闭会期间的常设机构，并赋予职权。如××省就曾制定过《××省乡镇人民代表大会主席团工作条例》，规定乡镇人大主席团“对乡、民族乡、镇人民代表大会负责并报告工作”，“每三个月至少举行一次会议”，并将闭会期间乡镇人大主席团的职责罗列有九条之多。又如某省制定的《××省人民代表大会常务委员会关于乡、镇人民代表大会主席团工作的暂行规定》还规定“在乡、民族乡、镇人民政府乡长、镇长因故出缺时，决定乡长、镇长代理人选;受理乡、民族乡、镇人民政府个别副乡长、副镇长的辞职案，并提交下一次人民代表大会追认”。 关于这一点，早在2005年6月27日，盛华仁副委员长在召开列席十届全国人大常委会第十六次会议的各省、自治区、直辖市人大常委会负责同志会议上，作了有关情况的通报，在通报中谈到乡镇人大主席团职权的问题。盛华仁副委员长首先肯定了乡镇人大工作的地方性法规的积极作用，同时也指出：全国人大常委会法工委对地方性法规中关于乡镇人大主席团职权的规定，进行了主动审查研究，发现一些地方性法规的规定，存在与法律不一致的问题。一是有的地方性法规将法律规定应由乡镇人民代表大会行使的部分职权，授予了乡镇人大主席团行使，改变了国家基本法律对国家权力机关职权设置的规定，是与地方组织法相抵触的。二是有些地方性法规规定，乡镇人大主席团的任期与本级人民代表大会相同，这与地方组织法的规定也是相抵触的。所以，要求各省(区、市)制定的法规存在与法律不相一致的规定，应进行必要的修改。二、乡镇人大工作所凸显的制度性缺憾乡镇人大工作所凸显的制度性缺憾，主要是在乡镇人代会闭会期间没有常设机关，并由此带来一系列实际困难和问题。主要表现是：(一)乡镇人大履职行权存在时限性。地方组织法第十一条规定：“地方各级人民代表大会会议每年至少举行一次。”正常情况下，乡镇人代会每年只在年初召开一次，每次人代会的会期也只有那么一两天，有的甚至只有半天。在如此短暂的一年一度的人代会上，要完成地方组织法第九条赋予乡镇人大应当行使的十三个方面职权，时间有限，难以议深议透。(二)对政府工作的监督缺乏连续性。由于乡镇人大没有常设机关，乡镇人大主席团依法只是人代会的主持者和召集者，而不是乡镇人大的常设机关或机构;因此，闭会期间只有乡镇人大主席、副主席专事人大工作和组织开展代表活动。按照乡镇人大集体行使职权的原则，乡镇人大主席、副主席个人不能代表人大对政府行使监督权;因此，乡镇人大所通过的决议决定，政府在施行的过程中没有常设机关或机构来实施有效的监督。(三)实践中有关程序性工作难以到位。如闭会期间代表辞职，暂停代表执行职务和代表资格终止，人大选举的个别人员辞职以及补选，很难做到及时召开人代会来走程序;如果不单独召开人代会走程序，待到下一次人代会例会，有的一拖可能就是好几个月。(四)乡镇人大主席在闭会期间孤掌难鸣。地方组织法第十四条规定，乡镇人大设“主席，并可以设副主席一人至二人”。法律虽然如此规定，但一般情况下一个乡镇人大只设人大主席1名，少有既设专职人大主席又设专职人大副主席的;只有在乡镇党委书记兼任人大主席的情况下，才有可能设专职副主席1名;乡镇人大设一正两副主席的情况，几乎没有。因此，乡镇人代会闭会期间，乡镇人大主席、副主席依法履行职责，也只是想当然，充其量是两人碰头商量。三、对完善乡镇人大制度的立法性建议乡镇人大作为最基层国家权力机关，在我国的人民代表大会制度体系中的地位和作用毋庸置疑。 去年5月8日至11日，中共中央政治局常委、全国人大常委会委员长张德江专门就加强乡镇人大建设、发挥乡镇人大作用到浙江调研。张德江在调研时强调，要深入贯彻落实党的十八大和十八届三中全会精神，从巩固党的执政基础、推进国家治理体系和治理能力现代化的高度，充分认识乡镇人大作为基层地方国家权力机关的地位和作用，切实加强乡镇人大建设，提高乡镇人大工作水平，为促进地方经济社会发展、保障人民安居乐业作出积极贡献，为全面推进依法治国、推动人民代表大会制度与时俱进发挥更大作用。要坚定坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，按照总结、继承、完善、提高的要求，适应经济社会发展和民主法治建设的需要，在宪法法律范围内积极探索依法履职的新方式、新机制，扎实推动乡镇人大工作取得新发展。张德江委员长在年初十二届全国人大三次会议上所作的的全国人大常委会工作报告，明确今年将修改地方组织法、代表法等。笔者认为，新一轮地方组织法、代表法修改，也有必要从立法角度对乡镇人大进行制度性完善，破解乡镇人大没有常设机关的制度性缺憾。首先，能否通过立法在乡镇人大设立常设机关。笔者认为，现在的乡镇已不是10多年前的乡镇了，有必要立法设立乡镇人大的常设机关。从上世纪八十年代初立法设立乡镇以来，乡镇已经实行了多轮撤区并乡、撤乡并镇、乡镇合并，乡镇人口和区域已成倍增加和扩大。现在，如果再以乡镇代表少、区域面积不大，便于召集人代会为由，搪塞乡镇人大没有必要设立常设机关，从与时俱进的角度，已经不合时宜。但是，如果要在乡镇人大设立常设机关，立法上难度的确很大;因为，要牵涉到对宪法相关条款的修改。其次，可以考虑在乡镇设立专门机构。如可以立法明确乡镇人大主席团为乡镇人大的常设机构，也可以立法明确在乡镇设立诸如“人大工作委员会”这样的工作机构。这样，就可以不突破宪法的规定，直接对地方组织法相关条款进行修正补充，赋予乡镇人大主席团或工作委员会在闭会期间相应的职能。如接受代表辞职、暂停代表执行职务和依法终止代表资格、接受个别政府副职的请辞、听取和审议政府专项工作报告等。再次，与时俱进对地方性法规进行修正完善。按照总结、继承、完善、提高的要求，适应经济社会发展和民主法治建设的需要，在宪法法律范围内积极探索依法履职的新方式、新机制，在不违背现行宪法法律的前提下，修改完善诸如“乡镇人大工作条例”这样的地方性法规，对乡镇人大进行制度性完善，加强乡镇人大制度建设，扎实推动乡镇人大工作取得新发展。如在地方性法规中，立法明确乡镇人代会实行“季会制”或“半年会”，以弥补乡镇人大没有常设机关的缺憾。",乡镇人民代表大会作为最基层的国家权力机关，在我国的人民代表大会制度体系中具有无可替代的基础性地位和民意代表性。然而，随着我国社会主义民主政治制度和人民代表大会制度的不断健全和完善，乡镇人大的制度性缺憾也日趋显现，亟待完善。下面，笔者结合顶层立法设计和基层摸着石头过河的实践，谈一谈乡镇人民代表大会制度设计的缺憾及下一步对策建议。,2015年11月01日,刘明玉律师,"制度性,缺憾",1094
77,"2018-05-01 23:45:43",刑事再审制度改革的理性思考本科毕业论文,"本文旨在研究我国刑事诉讼中的再审制度所表现出来的问题以及其成因和完善的对策，其中以“一事不再理”原则为视角对我国刑事再审制度的改革进行探讨是本文研究的重点。“一事不再理”原则是当今国际刑事司法的一项基本原则，该原则蕴含着对基本人权保障的多重价值理念，因而为当今各国所推崇。但是，我国虽然在理论上也曾借鉴该原则，可在实际的司法实践中却与该原则相冲突，所以对我国的刑事再审制度进行改革已刻不容缓。鉴于“一事不再理”原则对我国的刑事再审制度改革有着重要的意义，文中除了对我国当前的刑事再审制度的问题、成因和对策进行探讨，还对“一事不再理”原则作了深入的论述和分析，旨在希望“一事不再理”原则能够引起我国立法机关在立法实践和司法机关在司法实践中的重视，从而切实保障犯罪嫌疑人在刑事诉讼中的基本人权。文章的写作思路是以探讨我国刑事再审制度改革为着重点，分别从我国再审制度所表现出来的问题、问题的成因以及解决问题的建议和对策这三个方面在文章的开头对我国刑事再审制度的改革进行了详细的分析。在分析中提到了“一事不再理”这一古老而又基本的原则，鉴于“一事不再理”原则对刑事再审程序的非同寻常的意义以及我国对于此原则在立法上的空白，文章随后对“一事不再理”原则进行了深入的介绍和论述，并针对我国刑事诉讼中的再审制度的缺陷，提出了在我国的刑事再审程序中确立此原则的具体的建议措施。我国刑事再审制度的问题与对策(一)再审的判决不受限制1. 我国刑诉法对于再审判决以及“上诉不加刑”原则的相关规定我国刑诉法在第三编的第五章的“审判监督程序”中，对于再审判决没有做出明确的规定，但根据我国刑事司法实践中“实事求是，有错必究”的指导方针，可以推测出我国刑事立法对于再审判决是没有任何限制的。而第二审程序的判决则不一样，我国刑诉法第一百九十条的第一款规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚”，这就是“上诉不加刑”原则的明文规定，该原则的规定使得第二审程序的判决与再审程序的判决形成鲜明的对比。2.我国现有立法的弊端分析正是基于“实事求是，有错必究”的指导思想，我国刑事再审的判决不受原判结果的影响，既可以做出有利于被告人的判决，也可以做出不利于被告人的判决。而且原判无罪的，可以重新判决有罪;原判决刑罚较轻的，也可以重新判决较重的刑罚，使得再审的判决不受任何的限制，从而忽略了对人权的保障，与现代的法治精神相违背。3.明确建立“再审不加刑”制度由前文对法条的分析可知，我国刑事诉讼法为保障被告人的权利，规定了“上诉不加刑”原则，但未规定“再审不加刑”原则，这使得通过再审程序规避二审“上诉不加刑”原则成为可能，削弱了“上诉不加刑”原则对被告人利益的保护效果。但是从国际社会的发展趋势来看，重视人权的保障已成为时代的主流，通过实行“再审不加刑”原则，可以有效保护被告人的申诉的权利。所以，为防止对被告人进行双重追究，在被告人或者为了他的利益由检察机关提出再审申请时，应禁止在再审判决中加重对被告人的刑罚，即建立“再审不加刑”制度。(二)启动再审主体的多元性和不平等性1.我国刑诉法对于启动再审主体的相关规定我国刑诉法第二百零五条明确规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉”。[1]这一法条即是我国刑诉法对于提起再审程序主体的规定。2.我国现有立法的弊端分析通过对以上法条的分析可知，在我国，不仅最高人民法院院长、上级人民法院院长、各级人民法院院长可以提起再审程序，而且最高人民检察院和上级人民检察院也可以提起再审程序。检察院提起再审程序可以说是我国诉讼制度的一个特点,因为只要人民检察院认为法院的生效裁判有错误而提出抗诉,法院就要必须组成合议庭对案件进行审理。因此人民检察院不仅仅是一个申请或建议再审的主体,而是一个有权决定启动再审程序的主体。而另一方面,在我国刑事再审程序中,当事人一方只是申诉人,他们仅能向法院或检察院提出申诉,但是，他们的申诉并不必然地引起再审。是否引发再审,须由人民法院或人民检察院进行审查之后才能确定。在再审程序的提起这一环节,当事人一方与作为控诉方的检察院地位差距悬殊,与现代刑事控诉平等的司法理念相违背。3.明确提起再审主体的范围，确保当事人的权利我国现行刑事诉讼法把再审启动权赋予法院和检察院,而将当事人排除在外,当事人的申诉并不必然引起再审。其中,除检察院抗诉外,法院依职权启动再审占据了主导地位,从表面上来看,规定法院可以开启再审程序,有利于纠正判决中的错误,但是这种做法却是对控审分离原则的违背,在法理上是没有根据的，是站不住脚的。因此,我们可以取消法院的再审启动权,而赋予当事人再审申请的权利,将再审启动的主体限于原审的控辩双方。(三)启动再审程序的理由过于抽象，缺乏可操作性1.我国刑诉法对于启动再审程序理由的规定根据上文提到的刑诉法第二百零五条的条文规定，我国刑诉法对启动再审程序的理由仅限于“如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误”。2.我国立法的弊端分析我国刑诉法对启动再审的理由仅规定了原审判决和裁定“确有错误”，这一用词过于模糊，在刑事司法实践中缺乏具体的可操作性。因此，在缺少权力制约、司法自由裁量权相对较大的情况下，当事人的合法权利极易受到司法权力的侵害。3.完善立法，明确规定再审的理由针对“确有错误”这样模糊和笼统的规定，为了防止再审程序启动的随意性，必须要将再审的理由准确化和具体化。[2]因此，如上文所述，我们可以把再审程序进行有利于被告人的再审和不利于被告人再审的区分，再根据不同的再审程序具体规定不同的再审理由，这更有利于防止重复追诉犯罪，从而有效维护被告人的合法权益。(四)再审制度适用于所有案件1.我国刑事诉讼法对于再审制度适用范围的规定根据我国刑事诉讼法第二百零五条的条款规定，我们可以知道，有权提起再审的主体对于已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，都可以提起再审程序。2.我国现有立法的弊端分析由刑诉法的二百零五条的条款分析可知，我国在立法中，对于再审制度的适用范围规定为所有案件。这里所说的所有案件是指所有的刑事案件，即不管是对被告人作出的有罪判决还是对被告人作出的无罪判决，只要发现确有错误，那么就都可以提起再审。如前文所述，我国法律没有规定“一事不再理”原则(或是“禁止双重危险”原则)，在实践中，我国的审判监督程序以“实事求是，有错必究”为指导方针，既可以为保护被告人的利益而改判，也可以做出不利于被告人的改判。而司法实践中常常表现出重实体轻程序、重打击轻保护的倾向，与现代司法公正、人权保障和程序安定原则相背离。我国已经签署了联合国的《公民权利和政治权利国际公约》，公约所规定的“一罪不二审”的原则，应当被我国法律所承认。3.明确对于被告人进行再审后所面临的“利益”和“不利益”的区分这里所提到的“利益”和“不利益”是相对于进行再审后的被告人而言的。刑事再审制度，通俗的来说，就是指对于已经作出法律判决的案件，人民法院或人民检察院认为其确有错误，予以再次进行审理的一项法律制度。那么，对于一个刑事判决而言，无非就是有罪判决和无罪判决、轻罪判决和重罪判决。所以，如果说对于一个刑事案件再审后由无罪判决变为了有罪判决，或者是由轻罪判决变为了重罪判决，则是所谓的对于被告人而言的“不利益”。相反，如果说对于一个刑事案件再审后由有罪判决变为了无罪判决、或者是由重罪判决变为了轻罪判决，则便是所谓的对于被告人而言的“利益”。对于“利益”而言，这是保护被告人人权的集中体现，我们应当予以赞成，对于“不利益”而言，则是与保障人权的基本理念相违背，我们应当予以否认。[3]我国的刑事再审制度适用于所有的案件，则根本没有考虑到此种“利益”和“不利益”。因此，我们必须要对再审程序进行分类，一类是为了被告人的“利益”;另一类则是“不利益”。为了“利益”的，可以没有次数的限制，但为了“不利益”的，则应严格限制，甚至取消。刑事诉讼中的“一事不再理”原则分析(一)“一事不再理”原则的概述一事不再理原则，简单的来讲，就是指一个案件经法院审理后，当事人不得再行起诉，法院不得以同一诉讼关系再行审理，当然法律另有规定的除外。[4]在大陆法系国家，一事不再理原则针对的是法院的生效判决，因为大陆法系国家通常是因法院的判决所产生的既判力为由禁止对案件再行处理。而在英美法系国家，与 “一事不再理”原则相对应的叫做“禁止双重危险原则”，“禁止双重原则”的适用范围要更广一些，它不仅适用于法院对案件的判决，它甚至可以针对仍在审判中的案件，只要被告人有遭受双重危险的可能，它也可以适用于程序裁判。但是，这两个原则所强调的核心内容都是一个案件经法院审判后就不得再行起诉或者由法院进行处理。(二)“一事不再理”原则在我国刑事诉讼中的地位和作用当今世界，保障基本人权已成为国际社会的潮流，我国作为一个日益崛起的大国，理应顺应这一历史潮流，因此，在我国的刑事司法实践中对犯罪嫌疑人人权的保障也成为了一项重要的课题。我国于1998年10月签署了联合国《公民权利和政治权利公约》，这表明了我国在向法治国家迈进的进程中也在努力适应这一历史潮流。在我国学术理论界我们也曾借鉴过国外的“一事不再理”原则，但这更多的是出现在大学老师的课堂上以及法学家的文章中，而我国现行的刑事诉讼法却未规定“一事不再理”原则，近几年的司法实践中的情况也表明，在实践中重复起诉和重复审判的现象比比皆是，以致“一事不再理”原则在我国刑事再审制度中毫无意义可言。(三)对“一事不再理”原则的评价如上所述，“一事不再理”原则是当今国际刑事司法领域的一项基本原则，是为世界各国所推崇。该原则之所以得以广泛确认，是因为不论在大陆法系国家还是英美法系国家，这一原则都蕴含着一项基本的理念：对人权的高度保障与维护。无论是大陆法系国家的“一事不再理”原则还是英美法系的“禁止双重危险”原则，都有利于保护被告人的利益，维护被告人的人权。[5]这也符合联合国“两权公约”的要求，符合当今社会的国际潮流，是任何力量所不能阻挡的。具体而言，在“一事不再理”的背后体现了以下几项价值目标的追求：1.一事不再理原则能维护被告利益和社会稳定对被告人的同一个罪行反复追诉又或是多次处罚，既有失公平又有损人权。同时，裁判发生效力以后，被告即处于由生效判决确定的一种社会关系之中而与其他社会关系主体发生各种关系。但这种关系需要相对稳定才能使其他社会关系主体对其行为的后果有可预见性，才能使社会关系的交往和行进能有序和稳定的发展下去，如果发生法律效力的判决难以确定，则被告人所处的社会关系就难以稳定，继而与之相关的主体的社会关系也当然的处于不确定的状态。一事不再理因能使既判的效力确切稳定，而得以维护被告利益和社会稳定。2.一事不再理原则能防止国家滥用追诉权从一事不再理原则的起源和现代立法来看，一事不再理本上是一项人权规则，其锋芒指向主要是国家追诉机关，其宗旨乃在于防止国家滥用追诉权。关于国家的追诉权，德国的赫尔曼教授有一经典论述，其认为“不论是有罪还是无罪判决，作出产生法律效力的判决后不允许对同一行为启动新的程序，此原则的出发点，是国家的处罚权已经耗尽。”[6]据此，可以认为国家公诉机关在追究犯罪的过程中必须谨慎的进行追诉，提高追诉准备的充分性和适当性的手段，而不能滥用追诉权。因为在一事不再理的规则下，国家的处罚权并非是一种取之不尽，用之不竭的司法资源，其耗尽之后非经非常之途径便不可再次取得。3.一事不再理原则能节约司法资源，实现诉讼效益刑事诉讼是一项耗费时间和金钱的活动，因此，按照诉讼经济的原则，就必须及时终结诉讼，以最小的代价换取最大的效益。近现代刑事诉讼追求的并非单一的以实体真实为中心的价值目标，而是一个多元目标兼有的价值目标体系，诉讼效益便是其基本目标之一。一事不再理原则禁止对同一事件在作出合法判决后重复起诉和审判，其对于节约司法资源，降低诉讼成本，实现诉讼效益有着非常重要的意义。(四)相关国外立法对于“一事不再理”原则的有关规定1. “一事不再理原则”的起源“一事不再理”原则作为一项古老的诉讼原则，起源于古罗马法的“证讼”。经过“证讼”，案件发生“一案不二讼”的效力，即案件系属于法院，原告不得就同一争议事实再度提起诉讼。但是，“一案不二讼”只限制了原告人的重复起诉，对被告人而言却没有约束力，同一争议事实仍然可能被反复审理，为此，公元2世纪，古罗马的法学家在“一案不二讼”的基础上发展了“既决案件”，即当事人对已经作出的正式判决的案件，不得申请再次审理，这就是现在的“一事不再理”原则。2. “一事不再理”原则在近现代的发展近代大陆法系国家在直接继承罗马法“既决案件”的基础上，发展形成了“一事不再理”原则，而英美法系国家没有一事不再理的表述，但有一项“禁止双重危险原则”。虽然这两项原则在适用上略有差异，如适用范围、发生效力的时间等，但二者的出发点以及本质是完全相同的，即要求案件的审理程序结束后，不得就案件再次起诉和审判。“一事不再理”原则被许多国家确立为近现代刑事诉讼的一项基本原则，如法国的《刑事诉讼法典》第三百六十八条规定：“任何在法律上无罪释放的人，不得再因同一事实被拘禁或起诉，即使是以其他罪名系案”。而且，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第7项对“一事不再理”原则也进行了明确的规定：“任何人因一国法律及刑事程序经终局判决判定有罪或无罪开释者，不得就同一罪行再予审判或科刑。”另外，在1990年联合国《刑事司法协助公约》、1998年《国际刑事法院规约》以及《欧洲引渡公约》、《关于刑事诉讼移管的欧洲公约》中也有类似的规定。三.我国构建“一事不再理”原则的建议通过前文的论述可以看出，在我国的刑事诉讼中引入国外的“一事不再理”原则，对改革和完善我国的刑事再审制度，对我国人权的保障以及实体公正与程序公正的实现将有着重要的意义。我国可以在借鉴外国实践经验的基础上，从我国的实际情况出发，在我国立法与实践中构建“一事不再理”原则。将“一事不再理”原则纳入宪法，并确立为刑事诉讼法的基本原则我国的宪法是制定一系列法律制度的依据，要想使“一事不再理”原则在实践中得到重视，真正发挥其作用，就必须在宪法中加以规定，为其他法律制度的制定提供依据，在具体法律制度中加以明确化。“一事不再理”原则不仅在我国的刑事审判阶段适用，而且也适用于侦查、起诉等一系列阶段，所以，应当将该原则确定为我国刑事诉讼的一项基本原则，从而更好的指导司法实践。完善再审制度“一事不再理”原则虽然有维护公平正义、保障司法权威的作用，但如果将其绝对化，过于强调该原则，则势必会损害司法权威的实质性，从而严重危害人权。因此，如果在我国刑事诉讼中确立“一事不再理”原则后，也要相应完善我国的再审制度，确保“一事不再理”原则的正常、有效运行。根据前文对刑事再审制度改革的探讨，现总结成如下建议：1.明确规定当事人和检察机关为再审程序的启动主体刑事再审是当事人请求司法救济的诉讼权利的体现，世界大多数国家的再审程序都是由当事人直接请求而引起，而我国《刑事诉讼法》中则规定当事人的申诉由检察机关和审判机关来决定，当事人只能申请，无权决定，使得当事人的诉讼权利受到极大妨碍，因此，我们在立法中应当取消这一规定，从而赋予当事人直接的决定再审的诉讼权利。检察机关作为我国的法律监督机关，行使着法律监督的职能，由检察机关来决定刑事案件的再审则无可厚非，但人民法院作为审判机关，本身应具有严格的中立性，因此由审判机关来决定刑事案件的再审则有违人民法院的中立性的理念，在立法上应当予以取消这一规定。2.明确规定再审的理由我国《刑事诉讼法》中规定的刑事再审的理由为“确有错误”，此规定太为笼统，容易导致刑事再审的随意性，因而必须要将刑事再审的理由具体化和准确化。[7]如上文所述，我们可以借鉴国外的实践经验，将再审程序分为有利于被告人的再审和不利于被告人的再审，然后再根据不同的再审程序具体规定不同的再审理由，这能够更好的维护当事人的合法权益，防止重复追诉。3.明确规定再审程序的次数与期限在现实生活中，司法是解决纠纷的最后一道保障线，司法若使当事人之间的纠纷不能得到最终的解决，当事人的生活可能就永远得不到稳定。因此再审程序不能够无休止的随意被任意启动，所以我们需要立法对再审程序的次数与期限作出限制性的规定，这不仅有利于节约诉讼资源，也更有利于保护当事人的合法权益。4.明确规定“再审不加刑”原则这一点在前文中已作了详尽的论述。我国《刑事诉讼法》中规定了“上诉不加刑”的原则，有效地保障了被告人的合法权益。有鉴于此，我们也可以通过“再审不加刑”原则来保护被告人再审的权利。为了防止对被告人进行双重追诉，在被告人或为了他人的利益由检察机关提出再审申请时，应当禁止在再审判决中加重被告人的刑罚。加强对“一事不再理”原则的学术研究和理论宣传我们应当知道，在中国构建“一事不再理”原则不应是简单的条文上的规定，而应该进行诉讼观念和价值目标的转变，不再绝对化得强调实体真实与有错必究，应注意协调实体真实与程序正义之间的关系。我国的法律工作者应当理解“一事不再理”原则的深刻内涵，在实践中学会灵活的运用，让“一事不再理”原则在我国的实践中发挥其应有的积极作用，从而促进我国社会主义法治的尽快实现。结束语：刑事诉讼是公安司法机关严格依照法律的规定追究犯罪嫌疑人的刑事责任的司法程序，它密切地关系到犯罪嫌疑人的人身自由乃至生命权，因此，公安司法机关必须要严格依照法律规定的程序，秉着公平正义的理念办理刑事案件。其中，刑事再审制度是在刑事诉讼中保障被告人基本人权的一项重要制度，但我国目前对于刑事再审制度的立法规定还有很多的缺陷和不足，尤其是没有在立法中确立“一事不再理”这一重要的基本原则，因而我们必须要正视这些立法中的缺陷，根据具体的情况提出具体的完善措施，从而充分地保障被告人在刑事诉讼中的基本诉讼权利。",本文旨在研究我国刑事诉讼中的再审制度所表现出来的问题以及其成因和完善的对策，其中以“一事不再理”原则为视角对我国刑事再审制度的改革进行探讨是本文研究的重点。“一事不再理”原则是当今国际刑事司法的一项基本原则。,2015年10月20日,周会兵律师,"刑事,再审",1265
78,"2018-05-01 23:45:52",团伙诈骗案件中帮助犯的辩护,团伙诈骗，在刑法中属于共同犯罪的范畴;帮助犯，是指共同犯罪中没有直接参与犯罪的实行行为，而是向实行犯提供帮助，使其便于实施犯罪，或者促使其完成犯罪的人。团伙诈骗中，为直接实施诈骗的人提供工具或者条件的人，是典型的“帮助犯”。笔者曾经多次为涉嫌团伙诈骗的当事人提供辩护，目前也正在办理一起团伙诈骗案件。根据笔者的辩护经验，结合目前团伙诈骗案件的司法实践，本文就团伙诈骗中“帮助犯”的辩护作介绍。团伙诈骗中的“帮助犯”，大部分是为直接实施诈骗的人提供工具或者条件的人。如在钓鱼网站诈骗案件中，提供域名的当事人;在电话诈骗中，负责到金融机构(或ATM)取钱的人。这类当事人，没有直接实施虚构事实或者隐瞒真相骗取他人财物的诈骗行为，但为他人的诈骗提供了帮助，如果符合共同犯罪的规定，会构成诈骗共犯，需要承担刑事责任。共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。行为人构成共犯，应该符合两个条件：一、客观上有共同犯罪行为;二、主观上有共同犯罪故意。在团伙诈骗中，“帮助犯”涉案，一般是因为已有直接证据表明其提供了帮助行为，如帮助诈骗实行犯取钱的，一般有视频(比如银行柜台视频、ATM视频)、银行交易记录证实;提供域名给诈骗实行犯设立钓鱼网站的，一般有域名登记信息证实。如果从行为人是否提供了帮助行为的角度来辩护，一般难以得到法律的支持，这种辩护思路常常不具有可行性。根据前面介绍的共同犯罪的构成要件，如果行为人仅是在客观上为他人的诈骗提供了帮助，但没有共同犯罪的故意，如不知道他人是诈骗，将不构成诈骗的共犯。因此，行为人是否有共同的犯罪故意，是这类案件的辩护关键所在。如，A转让了一个域名给B，B用之开设钓鱼网站诈骗，A在客观上为B的诈骗行为提供了帮助，但A只有在对B将用该域名实施诈骗存在主观明知，才构成B的帮助犯;又如，A受B的委托，从银行卡中提取一笔钱，该笔款项是B和他人诈骗所得，A在客观上为B的诈骗提供了帮助，但A只有存在事前共谋诈骗的故意，才构成B的帮助犯。综上所述，团伙诈骗犯中“帮助犯”的辩护，除了研究是否有证据证实其客观上有帮助行为，关键是研究是否有证据证实其主观上有共同诈骗的故意。2013年，笔者为一个涉嫌团伙诈骗的当事人提供辩护，通过会见当事人了解案情和向公安机关了解案情，笔者判断该案件的证据不一定能证实该当事人有帮助诈骗的行为，并且根据案件的具体情况推断该案的证据不能证实当事人有帮助诈骗的故意，进而向公安机关提出不应该将案件提请逮捕的观点。该观点，后来得到公安机关的采纳，当事人没有被提请逮捕，在被刑事拘留后的第30日获得无罪释放。,团伙诈骗，在刑法中属于共同犯罪的范畴;帮助犯，是指共同犯罪中没有直接参与犯罪的实行行为，而是向实行犯提供帮助，使其便于实施犯罪，或者促使其完成犯罪的人。团伙诈骗中，为直接实施诈骗的人提供工具或者条件的人，是典型的“帮助犯”。,2015年10月14日,帐号已禁用,"团伙,诈骗",861
79,"2018-05-01 23:46:03",刑事公诉案件中被害人诉讼地位研究,"被害人(victim)一词，源于拉丁文中的Victima，其原意是表示：(1)宗教礼俗仪式上对神的祭品;(2)是指因他人的行为而受伤害或阻碍的个人、组织、道德秩序或者法律秩序。[1]现代各大语系中的被害人一词(英文victim,德文vikim，法文victim)，在词形和语义上基本保留了它的原貌。现代诉讼法学、犯罪学、被害人学中所研究的被害人，都是它的第二个语义。被害人最基本的含义是合法权益受到侵害的人。后来，被害人一词的含义不断演化，逐渐引申为因各种原因而遭受伤害、损失或困苦的个人或组织等。《法学辞典》将被害人表述为：“正当权利或合法权益遭受犯罪行为或不法行为侵犯的人。”《简明法学辞典》将被害人表述为：“被害人是人身权利、民主权利和其他合法权益遭受损害、侵犯的人。”《大百科全书、法学》将被害人表述为：“被害人是指遭受犯罪行为直接侵害的人。”[2]1985年11月29日联合国第七届“犯罪预防和罪犯待遇大会”上批准的《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第一条即对受害者作了广义的定位：“受害者”一词系指个人或者整体受到伤害包括身心损伤、感情痛苦、经济损失或基本权利的重大损害的人，这种伤害是由于触犯会员国现行刑事法律、包括那些禁止非法滥用权力的法律的行为或不行为造成。[3]在被害人学中，被害人是专门指犯罪被害人，即因他人的犯罪行为(一般也包括尚不构成犯罪的违反刑事法律的行为)而受到伤害、损失或者困苦的个人和实体。[4]犯罪学学者认为，被害人是受到犯罪行为侵害的个人、社会团体、企业单位，以及国家在内的综合体。[5]我国的刑事诉讼法虽然使用了被害人一词，但并无刑事被害人的定义。专家学者们从不同角度对刑事被害人概念进行了阐释，杨正万博士在《刑事被害人问题研究》一书中共列举了三十余种定义。各种教科书以及我国诉讼法界对被害人概念存在多种不同的理解。笔者认为，刑事被害人是指由于犯罪行为而使其合法权益遭受到损害的个人、单位及其他组织。刑事被害人又有广义和狭义之分，广义的刑事被害人是指直接或间接受到犯罪行为侵害的自然人、法人和非法人团体以及自然和社会公益。而狭义的刑事被害人仅指直接或间接受到犯罪行为侵害的自然人。我国刑事诉讼法解释将刑事被害人分为公诉案件的被害人，自诉案件的自诉人，附带民事诉讼的原告人以及反诉成立部分的反诉人。本文主要研究的是公诉案件中的被害人。被害人诉讼地位的历史考察1早期刑事诉讼中被害人的诉讼地位在原始社会，人们的生产力还十分低下，没有法律、国家机构等来标志现代文明。当人们之间发生了争端，便通过各自的氏族或者部落来解决。由此可见，在当时，我们现今看作是犯罪的行为并不被认为侵犯了国家和公共利益，仅被看作是对被害人个人利益的侵犯，因此便出现了同态复仇的惩处方式。后随着社会分工的进一步发展，同态复仇又被赎罪所代替。原始社会中的解决犯罪的方法，用现在的视角观察，这一时期被害人实际上处于刑事追诉者、刑事审判者、刑罚执行者的地位。[8]随着人类社会的发展，生产力得到了提高，阶级矛盾激化，法律制度得到了发展，进入奴隶社会以后，对犯罪的追究成为了统治阶级为维护自身的利益和统治秩序而进行的一种重要的国家活动。在此时期，实行的是原始控告式诉讼制度，认为犯罪主要是对私人的侵害，采用的诉讼规则是“不告不理”。这个时期，犯罪被害人居于原告的地位，是整个刑事诉讼程序的发动者和主导者，国家机关处于被动的惩罚犯罪的地位。综上所述，在早期的刑事诉讼中，被害人对刑事诉讼的各阶段有着决定性的作用，处于较高的诉讼地位。2封建社会中被害人的诉讼地位随着社会形态的进一步发展，被害人的诉讼地位也有了改变。到了中世纪，国家改变了对犯罪的看法，认为犯罪本质上是对国家的危害，而不仅仅是私人间的纷争，为此，国家运用司法权强化对犯罪的镇压。欧洲大陆国家实行纠问式诉讼，审判机关将控诉职能与审判职能集于一身，对犯罪的侦查、起诉和审判可以主动进行，不再取决于被害人意志。在封建专制的纠问式诉讼中，法院是唯一的诉讼主体，官员主动依职权追诉罪犯，被害人丧失了诉讼主体资格，只是被作为犯罪行为侵害的个体，成为“逐渐被遗忘的被害人”。其结果，在以犯罪为中心的刑事诉讼制度中，国家利益代替了被害人的利益，国家诉讼权代替了被害人的私诉权，被害人被排除出局而成为旁观者，或一个被动的客体，或者仅仅是一个证人，致使被害人与犯罪人之间的冲突不仅没有得到很好地解决，冲突的程度反而进一步升级。[9]从这个意义上讲，封建社会前期的诉讼程序制度更有利于被害人利益的保护，被害人在诉讼中尚处于当事人的地位。到了封建社会中后期，被害人由于不能承担追诉职能而在全世界范围内丧失了当事人的地位，在诉讼中扮演着类似证人的角色。[10]3近现代资本主义社会中被害人的诉讼地位近代资产阶级革命以来，各国普遍采用控、辩、审刑诉构造模式，一方面在对控诉权的配置上，进一步加强专门机关的控诉能力，扩大其诉案范围;另一方面，则是扩大和加强对犯罪嫌疑人、被告人的权利保护，防止国家权力滥用。而被害人除了作为证人以外，其应有的权利和地位没有得到足够的重视。随着二战以来世界范围内人权保障运动的广泛开展，被害人学作为一门学科蓬勃发展，各国都越来越注意加强被害人在刑事诉讼中的权利保障，被害人的诉讼地位得到加强，被害人当事人化成为各国刑事诉讼改革的重要内容。[11]特别是80年代以后，国际上开始强调对被害人权利的保护，认为被害人作为犯罪的直接侵害对象，他们的正当权利不容漠视。目前，被害人的诉讼地位在大陆法系国家得到了较大程度的提升。在英美法系各国，被害人也开始摆脱长期以来只作为证人的局面，逐步拥有获知指控罪名、理由的权利，并在审判中拥有了与一般证人不同的参与权。[12]综上所述，被害人的刑事诉讼地位在不同的历史时期、不同的社会形态中差异是很大的。对刑事诉讼的历史作一回顾，不难发现被害人地位的历史变化轨迹，它经历了一个由高到低再逐步提高的辩证否定过程。[13]两大法系国家刑事公诉案件被害人诉讼地位的比较法考察1大陆法系国家大陆法系国家赋予被害人诉讼地位的总体特点是，立法者对被害人的诉讼地位和诉讼权利有诸多关注，赋予被害人较多的诉讼权利，比较重视被害人的保护问题，被害人享有较高的诉讼地位。大陆法系国家的典型代表是德国和法国。现行的德国刑事诉讼法是“一部可以用地震仪来形容的、详细记载了德国政治、社会和经济上的震荡变化的法律”[14]，其中专门规定了被害人参与诉讼的程序，被害人主要享有以下权利：(1)提起自诉的权利;(2)作为附带诉讼原告人参加诉讼的权利;(3)参加诉讼并依法要求回避、提出异议和申请调查证据的权利;(4)对法院裁判或决定予以抗告的权利;(5)独立的上诉权;(6)依法要求补偿和救济的权利，等等。[15]为了制约国家公诉权以及更好地保障被害人的诉讼权利实现，德国的刑事诉讼法中还规定了强制起诉制度，由此可见，在德国，有专门的被害人权利立法来保障被害人的权益实现，法条与实践有了紧密的结合，赋予了被害人当事人的地位，在刑事诉讼程序中其诉讼地位和权益得到了充分的保障。在法国，实行民事原告人制度，其在传统上便承认被害人的刑事当事人诉讼地位。在刑事诉讼中，检察机关不是唯一可以提起公诉的一方，在检察机关提起公诉前，遭受犯罪行为侵害的当事人可以向刑事法院提起民事诉讼，成为民事当事人。被害人享有提起附带民事诉讼的权利，《法国刑事诉讼法》第二条规定：“对重罪、轻罪或违警罪造成的损害请求赔偿的民事诉讼，由本人遭受犯罪直接造成之损害的人提起”。[16]被害人可以参与侦查、起诉、审判的整个程序，并且有权在诉讼程序的各阶段提出自我的诉讼主张。法国还于1977年在其刑事诉讼法中增加了被害人国家补偿制度。总体来看，在法国的刑事诉讼程序中，对被害人的诉讼地位、诉讼权利的保护是较为完善的，其赋予了被害人较为广泛的诉讼权利。2英美法系国家英美法系国家赋予被害人诉讼地位的总体特点是，被害人一般以证人的身份参与到刑事诉讼中，经过被害人运动后，被害人逐步拥有了更多诉讼权利，在审判中也拥有了与一般证人不同的参与权。英美法系国家的典型代表是美国和英国。在美国的刑事诉讼中，一直重点关注的是被告人的诉讼权利，其将被告人的诉讼权利上升到宪法的权利高度来予以保护，而被害人则只是具有证人的诉讼地位。随着被害人权利保护运动和被害人学的兴起，美国制定了联邦被害人及证人保护法以后，被害人的诉讼地位和诉讼权利才有了加强的趋势，如：被害人有权通过“被害人影响陈述”来参与诉讼;对被害人的知情权进行保护;被害人有获得赔偿和国家补偿的权利;制定了帮助被害人的相关法律;等等。此时，美国刑事诉讼法加强了对被害人的保护，被害人的诉讼地位才有了一定程度的提升。在英国，近年来的刑事诉讼制度也开始关注被害人的权利保护，其将“重新调整刑事司法制度以有利于被害人”作为司法改革的目标之一，被害人主要享有以下诉讼权利：(1)被害人知情权;(2)被害人有在检察机关做出起诉决定前陈述的权利;(3)避免二次受害的权利;(4)被害人在审判中享有陈述权;(5)被害人有取得赔偿和国家补偿的权利;等等。除此之外，英国有专门的被害人援助机构为被害人提供信息和帮助，“自1997年来，被害人援助基金已经翻了一倍。一年向一百多万被害人提供帮助，……以国际水平来衡量，向被害人提供的援助一直维持在很高的水平。”[17]由此可见，英国的刑事诉讼法给予了被害人一定的保护，以保障被害人的需求和权利在诉讼的各个阶段得到充分的考虑。通过比较两大法系典型代表国家的现行立法对刑事被害人诉讼地位和诉讼权利的规定，可以看出，各国均在关注被害人在刑事诉讼程序中的地位和权益问题，被害人不仅在大陆法系国家得到相当的重视，在英美法系国家也逐步摆脱了仅为证人的状况，拥有了比一般证人更多的诉讼权利。同时，我们可以看出，当一个国家赋予被害人的诉讼权利较多时，其诉讼地位也相对的较高，被害人诉讼权利的多寡决定了被害人在刑事诉讼中的地位和参与刑事诉讼的程度。刑事公诉案件被害人诉讼地位的国际发展趋势经过上述比较考察后，可以发现，世界各国的刑事诉讼法对于被害人的诉讼地位问题日益重视，尊重和保障人权是日益发展的国际趋势，因此被害人在刑事公诉案件中的诉讼地位和诉讼权利问题也已经成为刑事司法理论界和实务部门的一个热点问题。上世纪七十年代以来，被害人在刑事司法制度中重新获得关注，各国刑事司法制度转而强调被害人的权利保护，世界各国逐步认识到，如果对遭受犯罪行为侵害的被害人不予以法律保护的话，便会使被害人以至于市民对国家的法秩序产生不信任感，这不仅会削弱刑法的规制效能，而且也会阻碍刑法的正常发展。赋予刑事被害人当事人地位是国际刑事诉讼人权保障的必然趋势和方向。因此，在这种国际潮流之下，世界各国的立法机关均先后出台了在刑事程序中加强被害人保护的相关法律，用以扩大被害人对审判的影响，增强被害人在刑事诉讼程序中的参与性，赋予被害人更多的诉讼权利，提升被害人的诉讼地位，以便加强对被害人权益的保护。在我国的刑事诉讼中，被害人是当事人之一，《中华人民共和国刑事诉讼法》第82条第2款规定：“当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告和被告人。”该规定将被害人置于当事人之首，以显示现今被害人在我国刑事诉讼法中拥有重要的法律地位，且确认了被害人与案件处理结果的利害关系的不可分割性。我国刑事诉讼法将被害人列入当事人，表明立法者已经认识到提高被害人地位的重要性，力求从保障人权的高度使其与犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利义务对等，切实保护被害人的合法权益，适应现代人权主义和刑事司法正义的要求。我国现行的刑事诉讼法规定刑事被害人的诉讼权利主要有：(1)对犯罪行为的控告权;(2)知悉鉴定结论权、申请补充鉴定、重新鉴定权;(3)申请司法人员回避的权利;(4)委托诉讼代理人或者亲自参加诉讼的权利;(5)对人民检察院的不起诉决定有权进行申诉权和直接起诉权;(6)参加法庭审理的权利;(7)对人民法院的一审判决提起抗诉的申请权;(8)对已经发生法律效力的判决和裁定的申诉权。然而，我国重新重视被害人权利还是近几年才开始的事，起步较晚，同时又长期受到国家本位意识的灌输，因此对个人权利的忽视更为严重，错误地认为国家利益的实现已经代表个人的利益的实现，而国家公诉权对犯罪人的追诉就是在代替被害人行使对被告人的惩罚。这样一来处于强势地位的国家权力被无限扩大，而处于弱势地位的被害人权利被更加淡化。我国在被害人权利保护这方面的缺陷，笔者举一案例来充分说明，本案例来源于金牙大状律师网。案例如下：被害人李某和被告人彭某因生意上的口角，引发冲突，后彭某纠结数人，手持利刀、铁管等工具围殴李某，将其致死。公安局接到报案以后迟迟未展开侦查工作，也没有对犯罪嫌疑人进行逮捕，相反还有袒护之意。直到一年半以后，公安局长亲自接到举报，才将其逮捕，然而不到一个半月时间，彭某便被释放。此后被害人家属不断地向省公安厅、省政法委、市人大常委会等上级部门多次上访，在领导机关的督办下，公安分局终于更换了办案警员，彭某等三名犯罪嫌疑人才先后被警方刑事拘留。检察机关随后对彭某提起公诉，至此案件进入起诉阶段，检察机关指控其涉嫌故意伤害他人并致人死亡。案件移送到中院后，被害人亲属未被任何司法机关依法告知其有权提起附带民事诉讼，甚至没有被通知到庭参加刑事审判，导致被害人亲属对此案刑事部分失去抗辩。直到案件刑事部分被宣判以后，原告的代理律师和被害人父母(即刑事附带民诉的原告)一起参加附带民事诉讼的审理时，才得知刑事部分的审判已经结束，并且彭某被判无罪。在民事诉讼部分最终法院以刑事附带民事诉讼损害赔偿不包括精神赔偿为由，判决被告向原告支付11.5万元的赔偿。然而，这11.5万元的赔偿也尚未得到执行。此案例，不仅说明了被害人的合法权益得不到保障，而且说明了在法律程序方面有诸多缺陷和漏洞。我国刑事公诉案件中被害人保护的缺陷和漏洞主要体现在：1被害人的控诉权没有得到充分的保障就国外的司法实践来看，“犯罪被害人是刑事司法制度的‘守门人’，在90%的案件 中，被害人通过报警而进入刑事诉讼”，[18]而我国的刑事诉讼立法还没有真正解决被害人“告状难”的问题，在很大程度上，被害人在刑事诉讼程序中仍处于孤立无援的状态。而且在我国被害人无独立的上诉权，其对人民法院的一审判决不服时，享有请求抗诉权，但是请求抗诉权对人民检察院并没有约束性，即请求抗诉权并不必然导致二审程序的启动。这在很大程度上限制了被害人控诉权的实现，而且影响了被害人诉讼权利的全面性和完整性。2被害人的知情权虚化我国的刑事诉讼立法对于被害人知情权的内容规定不完整，而且缺乏程序保障，在实践中，一些执法人员人权保障观念淡薄，被害人往往不能得知诉讼程序的进展情况，在刑事诉讼的各个阶段，被害人的知情权得不到落实的情况时有发生，此乃保障被害人诉讼权利的一大缺陷。3被害人的参与刑事诉讼权没有得到充分的保障被害人行使主张权、请求权是参与刑事诉讼的具体体现。虽然我国现行的刑事诉讼法规定了被害人享有参与刑事诉讼的权利，但是在实践中，此项规定并没有得到很好的执行、落实。在审查起诉阶段，检察官一般都是只履行了告知被害人有权委托诉讼代理人的义务，对于被害人的意见很少听取;在法庭审判时，被害人发表刑事部分的意见时，往往会遭到法官的制止，而出庭支持公诉的检察官也是固执己见，对被害人刑事部分的主张不以为然。这样被害人根本就不能有效的行使其参与刑事诉讼的权利，其主张权和请求权都没有得到有效的行使，最终固然会影响到被害人的切身利益。4获得赔偿权得不到保障在司法实践中，我国最高人民法院颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中明确规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”即被害人仅可能就犯罪行为造成的物质损失请求赔偿，而且我国解决刑事附带民事诉讼赔偿问题时多采用一次性给付的方式，并以被告人诉讼时的赔偿能力为限。要是被告人当时确实无力偿还或故意隐匿财产的话，被害人则得不到赔偿。而就这种情况，我国并没有出台相应有效的补偿措施。5被害人无法获得充分的法律帮助虽然我国现行的刑事诉讼法规定，被害人有委托诉讼代理人参加诉讼的权利，但是立法对于被害人诉讼代理制度规定得太过简单。2003年国务院颁布的《法律援助条例》第十一条第二项规定：公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的，可以向法律援助机构申请法律援助。之后，各省相继制定了本省的法律援助条例，然而，在这此法律援助条例中，不难看出，申请法律援助要提交一系列的证件，证明材料，法律援助机构要进行严格的审查，对符合条件的，才决定提供援助，这些繁琐的审查仍有可能将确需援助的被害人挡之门外。在这种情况下，那些缺乏法律知识又经济困难的被害人则不能充分的行使诉讼权利，这将使提升被害人诉讼地位的政策再一次陷入困境。我国现行的刑事诉讼法已经赋予了被害人刑事诉讼当事人的地位，并赋予了其有关诉讼权利，但要确保公诉案件中的被害人充分、有效地参与到刑事诉讼中来，并实现被害人权利与被告人权利的平衡，必须要进一步加强和完善公诉案件中的被害人的诉讼权利。1转变执法观念，保障被害人的合法权益我国现行刑事诉讼法赋予了被害人刑事诉讼当事人的地位，即被害人与犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位具有平等性，这就决定了被害人权利也应当不受任何歧视而获得平等的保护，并在司法实践中得到实现。因此，司法机关和司法工作人员要转变执法观念，重视被害人的诉讼地位和诉讼权利，强化人权保障意识，真正意识到被害人的诉讼当事人地位，在推进司法改革和实践中，及时完善立法，以适应时代发展的需要，更好地严格执行法律，正确行使职权，依法保障刑事公诉案件中被害人的合法权益。2赋予被害人上诉权被害人是否应享有上诉权一直是我国法律界上争议的热点，既有赞成的观点也有否定的观点。但笔者认为赋予被害人独立的上诉权是有必要的，我国现行刑事诉讼法赋予被害人有请求检察院抗诉权利，但其请求抗诉权是不必然会启动二审程序的。在刑事诉讼过程中，案件的进程与结果都与被害人和被告人有着密切的利害关系，而且检察机关进行公诉，与被害人是无法达到一致的。因此，赋予被害人独立的上诉权，并在操作程序上加以规范，以防止无理上诉，这样就能平衡被害人与被告人之间的诉讼权利。3明确规范被害人诉权行使由于立法和司法解释上的不完善以及司法者执法观念的原因，使得被害人的权利在实践中得不到充分、有效地行使。笔者认为，应当对被害人的诉讼权利加以详细规定，制定公检法机关对被害人权利的保障措施，审判人员也要更新观念，真正意识到被害人独立的诉讼当事人地位，重视被害人的诉权，明确告知被害人的各项权利并记录在卷，严格依照法律的规定进行诉讼，才能为被害人诉权的正确行使提供有力地保障，从而充分体现法律的公平与公正。4切实加强和保障被害人的知情权在加强和切实保障被害人知情权方面，应当明确规定刑事追诉机关对被害人诉讼权利的告知义务以及被害人享有知情权的具体事项，并且还应当设立被害人知情权的救济程序，即被害人的知情权受到侵犯时，被害人有权要求义务机关进行补救，而义务机关也应该积极采取补救措施，若不能补救，被害人则有权要求赔偿。5建立被害人国家补偿制度给予刑事被害人经济补偿是当今世界各国刑事司法政策和社会政策保护被害人的一个普遍制度。在我国是采用通过附带民事诉讼或民事诉讼的途径解决，但在司法实践上许多附带民事诉讼的赔偿很难得到执行。因此，应当确立国家补偿制度，通过对无法获得赔偿的被害人进行补偿，回复由于发生犯罪而失衡的法循序及国民对刑事司法的信赖。此外，还应设立精神损害方面的赔偿。由于被告人的犯罪行为日趋复杂化，作案手段凶残，致使一些被害人不仅在人身、财产上遭受损失，在精神上遭受的伤害更甚之，人格权遭到严重侵犯。因此，在立法上应根据被告人犯罪行为所造成后果的轻重给予补偿，若被告人及其家属无能力赔偿的，国家应适当予以补偿。6设立被害人法律援助机构我国的刑事法律援助工作起步比较晚，对犯罪嫌疑人、被告人的法律援助也刚刚起步，尽管在近年来取得了一定的发展，但许多方面还有待进一步完善。在这个过程中，立法者不应该遗忘刑事诉讼中的被害人，对被害人的法律援助应当随着被告人法律援助制度建立完善的同时在刑事法律援助体系中得以确立。笔者认为，在国家各级司法行政部门为被害人设立援助服务机构，免费为被害人提供法律咨询援助以及物质、医疗、心理等方面的服务，不仅切实保障了被害人行使保护自身合法权益的权利，而且体现了国家法制的人文关怀。欧洲有句著名的法谚：“有犯罪必有被害，有被害必有救济。”纵观被害人刑事诉讼地位的历史发展趋势，加强被害人的权利保障是大势所趋，“保护人权是世界各国法律所注重的大问题，也是实现国家法制化、民主化建设的重要标志，”[19]被害人应成为诉讼中一个具有相对独立的权利主体，我国正处于被害人诉讼地位改革的起步阶段，更重要的工作是要强调犯罪被害人在刑事诉讼中的相对独立的诉讼主体地位，加强对犯罪被害人权益的保障。参考文献[1]张绍彦.犯罪学[M].北京:社会科学文献出版社,2004:98.[2]郭建安.犯罪被害人学[M].北京:北京大学出版社，1997:5.[3]张树青.公诉案件被害人诉讼地位及权利研究[D].北京:中国政法大学，2007.[4]郭建安.犯罪被害人学[M].北京:北京大学出版社，1997：5.[5]杨正万.刑事被害人问题研究——从诉讼角度的观察[M].北京:中国人民公安大学出版社，2002：5.[6]杨正万.刑事被害人问题研究——从诉讼角度的观察[M].北京:中国人民公安大学出版社，2002：16.[7]孙孝福.刑事诉讼人权保障运行机制研究[M].北京:法律出版社,2001:171.[8]杨正万.刑事被害人问题研究——从诉讼角度的观察[M].北京:中国人民公安大学出版社，2002：24.[9]王若阳.刑事被害人制度之比较[J].外国法译评，1999,(2)：48.[10]刘洁辉.对刑事被害人诉讼地位的再认识[J].社会科学，2005,(2)：78.[11]高新华、徐新.公诉案件中被害人地位评析[N].南京师范大学学报,1999,1.[12]李昌珂.德国刑事诉讼法典[Z].北京:中国政法大学出版社,1995:2.[13]李昌珂.德国刑事诉讼法典[Z].北京:中国政法大学出版社,1995:5——152.[14]罗结珍.法国刑事诉讼法精义(上)[M].北京:中国政法大学出版社,1997:174.[15]最高人民检察院法律政策研究室.所有人的正义——英国司法改革报告[Z].北京:中国检察出版社,2003:4—28.[16][德]汉斯·约阿希姆·施奈德.国际范围内的被害人[M].北京:中国人民公安大学出版社，1993:4.[17]刘根菊.关于公诉案件被害人权利保障问题[J].法学研究，1997,(3)：29.","被害人(victim)一词，源于拉丁文中的Victima，其原意是表示：(1)宗教礼俗仪式上对神的祭品;(2)是指因他人的行为而受伤害或阻碍的个人、组织、道德秩序或者法律秩序。[1]现代各大语系中的被害人一词(英文victim,德文vikim，法文victim)，在词形和语义上基本保留了它的原貌。现代诉讼法学、犯罪学、被害人学中所研究的被害人，都是它的第二个语义。",2015年10月10日,李思雨律师,"刑事,公诉",1486
80,"2018-05-01 23:46:13",浅论环境犯罪的严格责任,"如何看待当前学界激烈讨论的刑事和解与二元化犯罪模式，以及由此引发的理论与实践问题，可以另辟蹊径，探索一条全面实现刑法目的的刑法私法化之路。其中，如何从刑法理论角度诠释这一最新刑法发展趋势，进而如何从理论上探索一条符合中国国情的刑法私法化之路，以促进刑法在部分犯罪领域由规则之治到规则自治的基本转变，就成为刑法学研究始终绕不过去的主题。一、刑法私法化的提出：公法的困境与私法的补救自罗马法学家乌尔比安(Ulpianus，公元170—228年)在《学说汇纂》中首次提出了保护国家利益的“公法”和保护私人利益的“私法”的基本划分以来，⑴该学说虽然备受争议，但却延续至今。公法与私法之间的区别是什么?西方法学界存在着“利益说”、“主体说或权力说”、“意思说”、“强行法说”与“规则说”的重大分歧。⑵各种学说虽都有合理之处，但又都有着不够全面的遗憾。笔者认为，公法与私法分类的基本意义是便于立法归类和法律适用，两者不仅各有其调整领域与方法，而且在法律内容、责任承担及其方式上亦有差异：其一，私法调整的领域是排除社会管理职能的私人领域，它以抑制与解决社会成员之间的冲突为己任;而公法调整的领域则是必须借助社会管理职能的公共领域，以维持与强化正当的社会秩序为要务。其二，私法以任意性规范为载体，它建立在乎等互信、自愿协商的基础之上，严格奉行不告不理，并借助调解、仲裁和民事诉讼等方式进行。而公法以强制性规范为载体，它建立在国家强制、责任自负的基础之上，严格实行国家管理，并借助刑罚、行政处罚等实现。其三，私法存在着大量的意思自治内容，“对于当事人来说，协议就是法律”[1]，只要不违反公序良俗及与公共秩序相关的所谓强行规定，协议具有法外之法的效力;而对于公法来说，一切以法定的犯罪或违法行为作为前提，因其是与公益相关的强行性规定，犯罪与违法行为之认定，“不得由个人之间的协议而变更”[1]。其四，私法责任重视功利性的赔偿，赔偿的意义在于弥补损失和恢复被打破的利益平衡。而公法责任是以道义为基础的惩罚，惩罚的真正效果是驯服人或改造人[2]。正是这种区别，使公法与私法之间长期处于一种“井水不犯河水”的隔阂之中，并形成了现代法律体系。刑法应属于公法抑或私法呢?这在不同法系的学者间存在分歧，大陆法系学者认为宪法、行政法及刑法等属于公法[3]，而英美法系学者则认为公法只包括宪法与行政法，把刑法排除在公法之外[4]。回溯历史，我们发现刑法是否属于公法这一问题，在人类社会不同发展阶段的理解完全不同。在刑法形成之初，犯罪被视为犯罪人与被害人内部之事，具有由个人间的复仇情感和原始的宗教感觉所支撑的部族的、私法的性质，奉行同态复仇与等量报应。自人类进入专制时代以后，刑法一般仍处于私法与公法不加区分的状态，尽管由国家垄断刑罚权，但又采用不告不理和财赎等制度模式，这都具有明显的私法性质。以英国为例，英国中世纪初的法制和日耳曼古代法一样，没有区分公刑罚与私刑罚，其对生命、自由、财产的侵害，反复进行部族间的复仇。后来，随着国家对犯罪认识的改变，即犯罪不仅侵害被害人利益，更危及社会秩序，犯罪人除了对被害人及其所属部族赔偿外，还建立了其应该向国王及其他公共权威支付罚金(wite)的制度[5]。而在中国古代，由于奉行诸法合体、刑民不分，国家对犯罪人的刑事追究也具有一些民事责任的色彩，比如，不告不理、赎刑等制度建构。近代以来，现代警察制度、检察制度逐步产生，加之，国家社会的不安定、不告不理制度所带来犯罪人与被害人之间更为严重的冲突，最终促成了国家对刑罚权以及追诉犯罪的垄断，并把刑法强行法的性质拓展到了极致，犯罪治理随即完全由国家垄断实施。它使国家取得了犯罪治理的独占权，国家理性、一般预防及被害人的报应情感都被“大写”了，刑罚也基于强制性而在一定程度上被视为强化国民规范意识的手段，罪责自负、主观恶性判断及道义非难等构成了近现代刑法的根基，从而使刑法去除私法的元素而成为了公法。不难看出，刑法由公私法合体发展成为纯粹公法，这是人类走出自然纷争并形成社会公益的产物。因为人类逐步意识到，以私法方式处理犯罪往往会引发更严重的社会冲突，或者说带来更棘手的问题，于是人们把犯罪治理事务从被害人的利益中分离出来并形成普遍的公共利益，以契约方式交由国家代理被害人去完成。这就使现代民主国家取得了专事犯罪治理的垄断权，并借助侦查、起诉与审判等现代司法制度来完成，刑法随即也被国家异化为一种控制犯罪的工具，这就使刑法具有明显的强行法性质。正因如此，成文法系国家的刑法理论普遍认为，刑法属于公法领域，德国刑法学家罗克辛教授指出：“刑法被认为是公法的一个组成部分”[5]。日本著名学者大塚仁也指出，“规定作为刑罚权主体的国家与作为其客体的犯人之间关系的东西，刑法属于公法的范畴。”[6]具言之，由于刑法获得了维护社会公共利益的职能，并呈现由国家以刑罚权治理犯罪的发展态势，奉行有罪必罚、罪责自负和罪刑法定，这使刑法升华为国家垄断的并以国家强制力迫使犯罪人与被害人服从的冲突化解的制度模式。同时，理性主义的兴起，又重新确立了只能以维护公共利益为目的之国家，才能承担起犯罪治理中的定纷止争的功能，从而使国家对刑罚权的发动成为犯罪人与被害人以契约形式确立并应共同遵守的物件，国家在犯罪治理中则想当然地充当社会秩序之维护者的角色。如此一来，刑法与私法之间的界限有如鸿沟，谁都不能越雷池一步。毋庸置疑，近代刑法被定位为公法，目的虽然在于以国家理性完成犯罪治理的任务，但却是建立在这样的基本假设上，即犯罪人与被害人以私法方式处理他们之间的刑事纠纷不能有效化解社会冲突，只有国家垄断犯罪治理活动，才能实现维护秩序与保障人权的目标。为此，一方面，它确立国家对犯罪治理的垄断，并借助刑罚这一强制手段以国家名义追诉与惩治犯罪，满足被害人的报应情感，恐吓欲犯罪之人就此止步，可谓一石二鸟、一箭双雕;另一方面，它以社会契约为基本理论假设，确立了国家权力与公民权利之间的契约关系，使国家权力不得任意行使，只能在刑法边界内依法为之，因而又构筑起现代刑法的人权保障形象。所以，司法机关在精当的刑法制度与技术安排下，犯罪认定与有罪必罚就成为刑事司法活动的准则。以至于长期以来，人们不再怀疑国家垄断犯罪治理的正当性，而是把预防与打击犯罪之重任没有任何质疑地委托给了国家。在这种逻辑之下，如何预防犯罪和保护社会，就成为了国家制定刑法并安排刑法实施的出发点与最终归宿。长期以来，学界对刑法的公法建构鲜有质疑，认为这是理所当然的客观必须。然而，犯罪虽然具有破坏秩序的一面，但主要是对法益的侵害，出于补救与预防这种法益侵害的刑法规范建构，其目的在于预防犯罪发生和弥补被破坏的法益。只是这一目的的建构及其实现，从刑法成为公法之时便被异化了，也即刑法被赋予更多承载预防犯罪的职能，恢复被破坏的法益则在国家自利性的驱使下，成为了维护社会秩序的“代名词”，徒具有宣示意义。以至于长期以来，有罪必罚、重罪重罚、轻罪轻罚的观念在刑法理念中根深蒂固，这在强化刑法的法律效果的同时，在某种意义上忽视了刑法的社会效果，这就带来了与其自身须臾不可脱离的困境：其一，离开被害人的参与而追求法律权威往往具有“死法”意义，经常带来被害人利益保护不力后果。其二，固守有罪必罚往往又无法恢复被破坏的法益，造成受损害法益的救济不能。其三，过于严厉的刑法被视为国家治理能力低下的症结，刑法认同危机由此而生。其四，寄望以惩罚犯罪人来实现犯罪预防目的，大都还只停留在理论层面，实践层面中的短期自由刑的交叉感染、犯罪人出狱后没有活路等现实，都可能击碎犯罪预防这一理论预设的神话。就问题成因而言，近代刑法以社会契约理论为根基，它开辟了罪刑法定、刑法平等，以打破刑法与阶级身份之间的依附关系，限制刑罚权的扩张，这是它的进步意义。然而，已被罪刑法定主义所固定的刑罚权仍具有一定程度的自利性和扩张性，总是膨胀性地行使以把社会秩序维持到低犯罪率的状态，而恰是在这种膨胀行使刑罚权的过程中，被害恢复被放置于刑法的边陲地位，就这样，恢复被破坏的法益之刑法重任，在刑罚权的精当技术运用中被无情地湮没了，或者说，在国家功利性的刑法规范建构中因维护社会秩序的需要而被替代了。于是我们看到，在犯罪治理场域中充当重任的刑罚尽管走向了轻缓化，但却因刑罚技术的精当化、工具化而被发挥到了极致，如果再加上因社会转型时期日趋复杂的利益分割而导致的犯罪浪潮以及为国家应对这种犯罪浪潮而功利性地快速犯罪化，这就直接造成了为现代学者所深深担忧的规范泛滥、规范污染、治理无效果、刑罚权扩张、漠视被害恢复等问题。也正是这种公法建构的困境，迫使我们对刑法发展进行深刻反思：公法与私法固然被学界一刀切成两半，但是立法与司法却并没有切断两者的联系，尤其是随着国家理性神话的破灭以及刑法理论上新社会防卫论的兴起，恢复正义理念在刑法中逐步得以确认和弘扬，司法开始逐步重视刑事和解的积极价值，立法亦针对特定犯罪设置了履行法定义务即可免除责任承担的二元化犯罪模式。这些都是私法的理念与方法对刑法规范结构的反攻，又因为它能够化解公法过于刚性的弊端，所以，成为了新的犯罪治理之道。那么，我们又应该如何诠释这些新的犯罪治理模式呢?这就提出了刑法私法化命题。二、何为刑法私法化：由规则之治转变到规则自治学科分殊过甚的结果便是社会生活不断僭越既定法域区分的边界，使公法与私法“分而治之”的理想图景不断遭遇挑战，这又促使学者们开始反思与重构公法与私法之间的边界[10]。其中，刑法与私法之间的交融以及由此形成的刑法私法化，就是这种演进与挑战的展现。就概念而言，刑法私法化是指以私法的理念与胁[9]。暂且不说这一理论学说对限制刑罚权的积极价值，其对犯罪的认识也是实证的、社会的，这就为刑法私法化提供了理论依据：既然犯罪是对法益的侵害或侵害的危险，既然刑罚存在着无可避免的事后性，既然对部分犯罪人施以刑罚犹如抛石打天，那么在某些犯罪的治理问题上不如转换视角，由规则之治转变为规则自治，即允许被告人积极努力修复犯罪被害(比如，不阻碍被拐卖的妇女返乡、积极赔偿被害人损失、积极交纳所拖欠的税款并主动接受罚款等)以恢复被破坏的法益，这就蕴含着规则自治的可能。并且这种规则自治未尝不是刑法合理组织对犯罪反应的内在维度。毕竟，公法与私法都是调整人们的生活关系，它们都是因为人的缘故而制定，制定法律的宗旨是为了保护人的生活利益。保护公民的利益是法的本质特征，这一主导思想是制定法律的动力[10]。与此相关的是，既然私法方法已实现了既定法目的，又何必启动刑罚权呢?更进一步分析，就法益保护的实现而言，公法与私法对私法益与公法益保护的势力范围划分是相对的。如果我们把私法与公法在保护私法益与服务于公法益两个区域高悬起来，不可越雷池半步，这就走到了这种分类意图的反面，因为一方面，现代刑法学研究表明，刑法不仅有维护秩序的面向，而且还有被害恢复的面向，刑法之纯正公法建构虽然有利于维护社会秩序，但并不利于被害利益恢复。当刑法揉和了私法的理念与方法之后，刑法一改刚性的面孔，显现出其柔性的一面。而恰恰是刑法柔性的展现，才是刑法合理回应社会生活需要的必要条件。另一方面，刑法权威来源于民众的自愿认同与自觉遵守。问题是，如何保障刑法规范能被人们自觉地遵守和执行呢?其实，制裁只是其中的一个维度，可用在某些案件的处理上(比如轻微的伤害案件、过失犯罪、危害不大的财产犯罪等)，同属经济人的被害者之经济理性往往超越了刑法的工具理性，如何弥补自己的利益损失已经代替了报应而成为其看待刑法的最重要参数。⑶此时，如果我们一味地固守规则之治，脱离被害人的利益诉求而独断犯罪治理，则必然使刑法徒具有“死法”意义，无法有效增进民众对刑法的认同度。相反，刑法私法化借助私法的赔偿、和解等规则自治的方式来实现刑法设定的目的，从而使刑法真正成为了社会生活中的“活法”，自然又实现了规则之治的意图。在法治实践中，规则之治尚可维持秩序，若能够自治就可实现太平，最危险的是不愿被治但又不能实现自治。不难看出，刑法私法化以规则自治纠正了纯正的规则之治过于机械、绝对、僵硬的弊端。实现了公法与私法之间的完美结合，实现了由规则之治到规则自治的基本转变，也就是实现了刑法目的的意义提升，从而也就把刑法私法化的基本价值凸现出来。三、刑法私法化的基本价值：以被害恢复为中心不同的刑法理论往往导致犯罪治理不同的价值取向，报应刑理论关注一般预防，教育刑理论重视特殊预防，综合刑理论主张一般预防与特殊预防的综合。遗憾的是，它们都忽略了被害恢复的价值。而被害恢复正是刑法私法化的价值诉求。近现代社会不加区分地把犯罪治理的权力交由国家行使，并以罪刑法定原则限制这种权力的行使，这并不能有效地实现被害恢复，由此显示了现代刑法理论的一个巨大破绽：以国家垄断的方式处理犯罪，虽然在某种意义上可以避免犯罪人与被害人之间的剧烈冲突，但也有明显的“副作用”：其一，国家专事犯罪治理，是以国家立场来预防和打击犯罪，被害人的权益保障往往被漠视，或者国家以罚金等方式处罚犯罪人，“富裕”了司法机关，带来了被害人的贫困。其二，无论是报应犯罪抑或预防犯罪，因被害人不能参与刑事诉讼，这种司法目的的传达就存在着滞涨，被害人因自身利益被忽视而可能难以认同法院的判决，这也是司法实践中被害人到法院频繁闹事、信访的主要原因。其三，司法机关具有自利性的面向，国家垄断犯罪治理也是司法腐败产生的重要原因，从而在被告人与司法机关“交易”之后，滥用国家权力或打刑法擦边球去侵害被害人的合法权益，这在交钱判缓刑案件中体现得十分明显。之所以如此，乃是由刑法的公法属性决定的，即国家必须垄断性地承担犯罪追诉、审判与改造的重任。为了化解这种风险，学术界一直在追寻刑法介入的限度，或者说刑法与其他法律之间“势力范围”的划分，犯罪化与非犯罪化就是这种势力范围划分的学术主张。问题只在于，绝对的犯罪化或非犯罪化，都存在着一定的风险：犯罪化基本上代表着国家刑罚权的扩张，不符合刑法谦抑精神;而非犯罪化则又可能带来更为混乱的社会秩序，如果此后因严重无序，而对此行为再实行犯罪化，则意味着国家立法的反复无常，会带来严重的立法认同危机。正是基于对犯罪化与非犯罪化那种二择一选择之风险的反思，现代国家基于折中考虑，正在追寻刑法发展的新道路：刑法中的报应主义、有罪必罚及一般预防等理念正在受到恢复主义、被害恢复及特殊预防等理念的洗礼，相对主义、恢复主义、机能主义等思潮日显张扬。这表明刑法在犯罪化与非犯罪化之中间地带，正在萌生一种新的规则形态——刑法私法化。基于刑法中犯罪与刑罚的规定，如果与刑法秩序为敌，就可能承担处罚的后果。可是，这种处罚对于犯罪人乃至一般的社会大众来说，究竟有何意义?这一看似没有争议的问题值得学界深刻反思。一般认为，立法模式和具体立法方案的科学性，取决于立法者对立法环境、目的等的正确认知和把握。随着国家“理性大写神话”的破灭，国家本位观又逐步被国家与社会二元观所替代，并分别建构自身的内在规则与价值，并最终形成了一个多元化的社会——国家、社会与公民共同参与国家管理的社会。这反映在刑事立法与刑事司法领域，则要求我们打破那种非此即彼的思维模式，实现犯罪模式与刑罚模式的多样性，以应对多元化社会下的犯罪治理需求。其中，对于绝大部分的犯罪而言，传统的定罪与处罚模式仍能发挥重大制度绩效，但就某些犯罪(财产型轻罪、贪利性行政犯等)而言，刑法私法化才是合理组织对犯罪反应的重要抉择。当然，如何实现刑法私法化，需要我们理性审视刑法的犯罪认定与刑罚制裁模式，这就需要明确被害恢复在刑罚目的中的地位。当刑罚目的不再是单纯报应，而是还包含着被害恢复，当被害人由刑事司法中的“局外人”演变成为诉讼中的“主角”之后，刑法私法化也就随之产生了。并且在协约自治的自由主义和国家威严的强制主义之间，它以规则自治方式担当了被害恢复的重任：一方面，犯罪不仅意味着犯罪人与国家之间产生“债权债务”关系，而且意味着犯罪人与被害人之间形成“债权债务”关系，前者是拟制的，后者是现实的。另一方面，被害人在遭受犯罪侵害后，既有寄望以国家刑罚权的启动惩治犯罪以满足其报应情感的面向，亦有向犯罪加害者主张权利以弥补自己损失的面向。对于某些犯罪(比如故意毁坏财物罪)来说，后者更为重要。被害恢复被提出后就成为刑法私法化的基本价值。这是现代被害者学发展的结果。被害人究竟在刑法学中充当什么样的角色，不同时期的法学理论对此的诠释存在差异。回顾历史上被害人在犯罪治理中的作用，国家与被害人之间的关系定位往往是隐而未现的主题，国家与犯罪人、被害人之间的关系总是支撑被害人在犯罪治理中的角色与地位，进而影响国家犯罪认定与刑罚制裁模式的主要内容。从西方国家刑罚发展的历史来看，被害人在刑法上的地位与角色，经历了刑罚执行者、犯罪起诉者、被遗忘与重新被发现四个阶段[11]。刑罚产生之初’，乃是由被害人充分享有报复犯罪人的权利，之后，刑罚执行虽然由国家来执行，但被害人仍承担着控诉犯罪的重任。然而，随着近代警察制度与检察官制度的建立与完善，犯罪治理被视为是国家与犯罪人之事，并且在刑法理论上认为，犯罪是一种侵害个人法益、社会法益、国家法益的行为，国家负有义务预防与惩治这种侵害行为，矫正犯罪人并使其回归社会。至此，刑法与刑事诉讼法的调整对象被界定为国家与犯罪人之间的双边关系，被害人被刑事法隔离出去。二战以后，被害者学开始受到学界的重视。学者逐步发现，犯罪人与被害人系犯罪案件的两造，国家代理一般民众惩治犯罪往往只会满足被害人的报应情感，可对其遭受的损害却没有实质性救济。基于对此问题的深刻反思，部分学者遂主张，刑法所救济的法益不仅包括国家法益、社会法益，而且还包括被害者的个人法益，被害人之权益的救济并无法与犯罪模式、刑罚模式和刑事司法制度安排截然分开。因为犯罪人通常都是侵权行为人，依法应当负担损害赔偿责任。只有这种赔偿得以实现，被害人与犯罪人乃至社会的关系才可以重新发展[12]。随着被害者学的建立，如何恢复被害人在犯罪场域中所遭受的损害，成为刑法理论关注的重大课题。对此，学界的基本主张是，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，被害恢复的任务就是在三者之间重建这种平衡，⑷其功能体现有三：(1)对被害人而言，和解、赔偿等有利于消除被害人对犯罪人的仇恨，弥补其经济损失，这就不仅避免了犯罪报复，而且克服了刑法认同危机。(2)对加害人而言，可以借助向被害人承认过错、赔偿对方损失等而真诚悔悟，并且在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡。(3)对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而也就恢复了社会关系的稳定与平衡[13]。现代被害者学的重大功绩是：把犯罪治理建立在犯罪预防与被害恢复这种二元建构之上，有罪必罚、罚当其罪的观念也被被害恢复冲淡乃至置换，刑法也就区分为单纯的刑法与被私法化的刑法，两者都是犯罪治理不可或缺的维度。就刑法私法化中强化被害恢复而言，这完全是基于对犯罪关系形态的再评估，即由犯罪单一地破坏社会秩序，转变为犯罪是破坏社会秩序与侵害被害者的利益并重。应当说，这种认识转变是社会的、实证的，被害人是与犯罪人在法律上“关系最为密切”的人，不应该被排除在刑事法领域之外，刑法与刑事诉讼法调整的是一种国家、犯罪人与被害人之间的三角关系，其中，国家在这种三角关系中居于主导地位，但被害人绝不是国家追诉活动的客体。既然已经成为一种三角关系，那么被害人的意志在犯罪治理中的作用就无可避免。对此，无非是两种结果：一是被害人要求国家严惩犯罪人，以满足其报应情感，实践中因被害人及其家属“大闹法庭”而对犯罪人判处重刑的例证并不鲜见。二是被害人在得到赔偿之后，原谅犯罪人给其造成的伤害，请求国家不再追究犯罪人的刑事责任或对犯罪人从轻处理。比较而言，前一种结果是非理性的，应当予以排除，但后一种结果则有利于实现犯罪预防目的。这是因为：人是理性的，理性人总是在追求约束条件下的效能最大化。法律通过三个渠道改变个人行为：一是设定个人行为的规则(约束条件);二是改变人的偏好(效能函数);三是协调人们的预期，进而实现均衡结果。一项有效的法律规则，必须满足激励与约束相容。如何激励犯罪人真诚悔悟，刑法私法化即为有效路径，它可以改变犯罪人的偏好，并影响犯罪人的选择。论证刑法私法化的理论价值，必须回到一个关联命题：刑法私法化是否减损刑法权威?这就又回到了刑法认同的讨论。一般认为，刑法认同源于工具理性与价值理性的统一，它的形成必然需要借助于刑法权威的力量。问题只在于，我们究竟需要一种什么样的刑法权威呢?从类型上划分，刑法的权威主要有基于恐吓的权威、基于认同的权威与基于知识的权威三种基本类型。其中，基于恐吓的权威已经成为“过去式”，基于认同的权威才是当下各国刑事法努力追求的目标，基于知识的权威虽然有用，但却难以成为一种普遍现象，因此，往往成为一种脱离民意的专家系统。问题还在于，这种基于认同的权威是如何形成的呢?总的来说，只有当这种法律制度的建构及其实施，在当事人各方利益实现中能够达成一种共识，这才能增进当事人对法律的认同感。当然，刑法权威主要是通过刑事司法予以体现，这又区分为刑事司法内权威与刑事司法外权威，前者是案件当事人对刑法与刑事司法的认同，而后者则是一般民众对刑法与刑事司法的认同。如前所述，刑法私法化不仅能够最大限度地弥补被害人的损失，而且有利于增进被害人对刑事司法乃至刑法的认同，同时，还能够使被告人认罪伏法，有利于其回归社会，因此，这是一种增进刑事司法内权威的有效路径。至于刑法私法化是否会减损刑事司法外的权威?这就涉及到了刑法私法化有没有消极影响的问题。实证研究表明，刑法私法化对增进一般民众对刑法的认同并无减损之效。北京市朝阳检察院2008年在本市某住宅小区对普通居民进行了有关“刑事和解”的问卷调查。该调查一共发出问卷120份，收回100份。调查结果显示：85%的人赞同对轻微刑事案件进行刑事和解，社会认同度较高;10%的人表示不赞同;5%的人没有发表意见[14]。由此可见，刑法私法化并不是一些学者所担心的“引狼入室”，当犯罪治理不再被视为国家垄断之事，当国家“理性大写神话”在社会生活层面不断破灭，以及国家——被害人——犯罪人之间三角关系的建立，如何发挥刑法的社会效果，就集中体现在被害恢复这一核心命题上。尽管，实现这一目的的路径是多样化的，比如，被害人国家补偿制度，刑事附带民事诉讼等，但最有效的却是刑法私法化，这成为刑法正义形象的其他方面。四、路在何方：建构中国刑法私法化的初步规划旧瓶难以装新酒，随着刑事和解的实践与二元化犯罪模式的立法化，刑法的公法属性遭遇了重大挑战。随之而来的问题是，如何建构中国刑法私法化之路?笔者认为，刑法私法化并非纯正意义上的规则自治，而是在规则之治中揉进了私法的精神与方法，因而并不能排除国家对犯罪治理的垄断。同时，我们不仅需要明确它的基本类型及其适用对象，而且还需要正确审视刑法谦抑理论与刑法私法化建构之间的学术关联。(一)刑法私了的禁止与国家对犯罪治理的垄断刑法私法化是否排除国家对犯罪治理的垄断?或者说交由犯罪人与被害人自行以私了方式解决他们之间的刑事纠纷?这是理性建构中国刑法私法化模式的前提问题，这一问题定位错误的话，我们建构的方案就可能是失败的作品。刑事私法化并不是单纯地“姓公”或“姓私”的问题，它体现了国家对待犯罪问题上由统治向治理的转变，由规则之治到规则自治的转型，即“从具有公共性质的市民社会私人领域中，形成了一个政治化的社会领域。在这个领域中，国家机构和社会机构在功能上融为一体，无法再用‘公’和‘私’的标准来加以区分”[15]。因为这一处理模式既克服了公法过于刚性的弊端，又体现了刑法对被害恢复的保障，因而在一些危害不大的非暴力犯罪上具有广阔的“市场”。这就是我国当前刑事和解实践风起云涌的重要因由。纵然刑法私法化意味着以私法的契约观念、意思自治等理念与赔偿、和解等方法实现犯罪治理，甚至是阻却作为公权的刑罚权的发动，但绝不意味着犯罪人与被害人摇身一变而成为了私权主体，并允许他们以行使私权的方式无节制地替代作为公权的国家刑罚权，或者脱离国家的主导任由犯罪人与被害人以刑事私了方式对国家刑罚权予以排除适用，因此，国家在如何治理犯罪问题上仍处于独占地位，只是在治理策略上基于对刑罚局限性的慎思，并且基于公共政策的考虑而认为刑法的适用无效、不经济甚至反而有害，转而放弃或部分放弃国家刑罚权的介入，即采用私法意义上的协商、和解、赔偿等方式弥补被害人的损失的方法，实现被害恢复目的，激励犯罪人真诚悔悟。但是，为了避免任何形式的“刑事私了”、“破财免灾”，为了维护国家在犯罪治理中的独占权和刑法秩序的整体统一，国家对发生在犯罪人与被害人之间的谅解、赔偿等私法行为，必须以中立的主持人身份介入其中，并以国家刑罚权保障这种私法行为的强制拘束力，以及犯罪人是基于真诚悔悟而补偿被害人的损失或道歉。在这里，私法理念与方法就构成了刑法之社会效果彰显的前提和基础，国家垄断则使刑法之法律效果获得了最高表现和升华。无论如何，刑法私法化的制度建构，都不能允许加害人或被害人根据其个人意志或私利随意左右或变更刑法的适用，并且也不能许可司法者根据其个人好恶而任意放弃或变更刑法的适用[16]。所以，刑法私法化应是国家参与下的刑法私法化，任何脱离国家而进行的刑事私了都应当被禁止。承认刑法私法化是对刑法公法局限性的矫正，同时又强调国家对刑法私法化运行的垄断，这是否画蛇添足?从表面上看，两者似乎存在着矛盾之处，但从实质上分析，二者并不冲突。因为刑法作为公法的种属，即使合理借鉴私法方法去实现部分犯罪的治理任务，以满足被害恢复的需要，也并不意味着刑法在这些犯罪上已经滑落至私法的边界，所以犯罪治理并不能完全采用意思自治、契约自由原则，而是需要国家在甄别、权衡犯罪对社会安全之威胁程度的前提下，又区别地对于那些不会减损刑法的安全性，并且对之适用刑罚无效果、可替代或太昂贵的犯罪加害者，才可以尝试实行刑法私法化，以取得更佳治理效果。同时，为了避免犯罪人与被害人之间把刑法私法化演化成为“刑事私了”，国家公权力必须介入其中，以正义之形象促成被害恢复，恢复被破坏的社会关系，这就既树立了刑法权威，又避免了犯罪人与被害人之间的进一步冲突。当然，它还避免了刑事私了下的重罪不罚现象。因为刑法私法化的结果不止是有罪不罚，还包括有罪轻罚，如果国家公权力完全退出刑事纠纷，则意味着有罪轻罚也湮没在刑事私了中，还有重罪不罚的风险。这是法秩序所不能容忍的消极现象。因此，国家总是在刑法私法化中担当“监护人”角色，刑法私法化并不意味着福柯所言称的“将不法行为转化为金钱债务”[17]。(二)基本类型的划分与刑法私法化的适用对象刑法私法化的作用范围为何?这是由其存在类型及其各自的适用对象决定的。超越公法自身的属性来建构刑法的未来走向向来繁琐而艰难，这对于刑法私法化而言尤是如此。因为它在建构过程中必须跨越双重障碍：一个是公法上的障碍，即公法是否允许实行私法化;二是私法上的障碍，即哪些私法上的法律理念与方法可以“移植”到刑法中，为犯罪治理服务。加之，学界目前对刑法私法化缺乏系统研究，以至于我们在实施刑法私法化的过程中，法官往往会依据自己的主观想象犯下“想当然”的错误，或者造成不当“借鉴”。如前所述，刑法私法化是以规则自治来解决犯罪问题，我们可以把其称之为犯罪的“软化”处理，它改变了刑法以往那种有罪必究、有罪必罚的父权主义形象，转而从被害恢复目的出发，或强化对被害人的赔偿，或强化对犯罪人的改造效果，或督促义务人继续履行义务，以善良母爱主义方式实现犯罪治理，并且由于它有利于克服刑法机械、僵化的缺陷，使刑法能够成为迎合社会生活需要的“活法”。然而，刑法私法化也并非像田园诗那般美妙：一方面，刑法私法化可能会削弱刑罚的一般预防功能。毕竟，犯罪人也是理性人，是否实施犯罪有着意志选择自由，当行为人知悉自己的行为将来可以通过私法方法处理，并且不会招致刑罚处罚的风险时，其违法的成本大大降低，可能更积极主动地实施犯罪。另一方面，刑法私法化在一定程度上违反了平等原则。相对于穷人因经济能力的缺乏而无力履行赔偿责任[18]，刑法私法化为富人提供了逃避刑罚制裁的“绿色通道”，从而可能使刑法正义跟着富人“私奔”了。所以，提出刑法私法化也就意味着在理性建构这一制度时面临着一个难题：如何合理把握刑法私法化的界限。对此，我们不妨以二元化犯罪模式与刑事和解为基本类型，分别以论证。⑸在二元化犯罪模式中，非犯罪化是优先模式，即在符合法定条件的情况下，不追究犯罪人的刑事责任，但是这种不追究又以犯罪化为后盾和保障，即在不符合法定的非犯罪化的情况下，又要追究刑事责任。这种犯罪模式不是一种非犯罪化模式，而是一种二元化的犯罪模式，是非犯罪化模式与犯罪化模式的组合体。犯罪化与非犯罪化犹如车之两轮，鸟之双翼[19]。这种犯罪模式首次出现在1997年《刑法》第2.41条规定的“收买被拐卖的妇女、儿童罪”中，即“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”之后，又运用在《刑法修正案(七)》有关偷税罪的修正中，即“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任;但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”可见，它有扩大适用趋势。于此要追问的是，我们应如何看待这一立法模式呢?正如经济学里经常用“羊群效应”来描述经济个体的从众跟风心理一样，我们也可以用羊群效应的原理来审视和理性思索二元化犯罪模式的未来走向。“一旦有一只头羊动起来，其他的羊也会不假思索地一哄而上，全然不顾前面可能有狼或者不远处有更好的草”的羊群效应告诉我们，在犯罪模式的立法选择上，千万不能千篇一律、不假思索地盲从二元化犯罪模式，盲从往往会陷入“骗局”、导致失败。毕竟，二元化犯罪模式是一种立法妥协的产物，扩大适用必然会造成刑法不公，形成富人犯罪与穷人犯罪导致不同的法律后果。笔者认为，随着犯罪观的更新和社会的发展变化，一些反社会行为的危害性消失或程度减弱，尤其是一些基于营利目的而实施的非暴力性行政犯，应当适时纠正基于国家的强烈处罚要求的过剩犯罪化倾向，应当立足于规则自治立场，适当地扩大二元化犯罪模式的存在空间。在这里，刑法谦抑为是否采用二元化犯罪模式的判断标准。反之，如果当犯罪在并不能满足刑法谦抑的前提下，那么二元化犯罪模式的适用应当被阻却适用。再比如，刑事和解已经成为时代强音，问题是如何明确刑事和解的适用范围呢?早期中国学者把刑事和解的适用对象局限于微罪、自诉案件、情节较轻的交通肇事案件等[19]。目前有学者提出，从“可能判处较轻刑罚的案件”到“可能判处死刑的案件”都可以纳入和解范围，只要犯罪人愿意赔偿的，都可以从轻处罚[20]。并且这种观点集中体现在陈光中先生主持的《中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿》中，该建议稿第20条规定：“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关应当考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚。”[21]实践中的反应也大抵如此，地方法院不仅普遍对轻罪以认罪、赔偿的方式从轻处罚，而且亦开始尝试死刑案件的刑事和解，并在社会中引起了重大轰动效应。笔者对此深为担忧，一方面，刑法作为公法，作为国家的裁判规范，是以法的安全性为指导[5]。同时，刑法乃属强行法，刑法是否适用，非当事人可以自由决定。理由很简单：如果重大犯罪可以“私了”，不仅会引发高犯罪率，不利于冲突的解决，而且形成新的不平等，富人相比较于穷人来说具有更多犯罪的优势。另一方面，当代中国，刑事法治精神尚未真正融入政治传统，更遑论社会伦理与国民的法治意识，因此，未来中国更应该强化公民的规范意识，使守法成为一种自觉行动。其中，以刑罚制裁犯罪加害者，并做到有罪必罚、重罪重罚、轻罪轻罚，就是强化公民规范意识的有效路径。如果我们在公民的规范意识尚未完全确立之时，又迫不及待地打开一个大的溃口，得到的就可能是前功尽弃，甚至是两败俱伤的结果。有鉴于此，强化刑法的安全价值，维护刑法秩序乃是未来刑法发展的主色调，只是对于那些反社会性较小、或危害不大的犯罪，基于被害恢复、短期自由刑带来的交叉感染、监狱压力负荷过大等政策考量，可以刑事和解的方式为之;至于其他犯罪，刑事和解应该知趣地自行止步。当然它又不会自行止步，因此立法者必须意识到这一点，并以立法的方式明确刑事和解的适用范围。在犯罪治理这一复杂的社会工程中，惩罚犯罪代表着公共领域，被害恢复代表着私人领域，我们决不能为了公共利益而牺牲私人利益，相反，我们也决不能为了私人利益而牺牲公共利益。只有在两者共存、共荣的互补、互动与平衡中，这两种利益才能得到均衡的保护。(三)刑法谦抑理论与刑法私法化的适用标准真理往前多走一步，就可能会变成谬误。刑法私法化虽然有利于增强刑法的社会效果，有利于体现刑法的被害恢复价值，但若不加甄别地扩大适用的话，无疑会极大地减损刑法的权威性，降低刑罚之一般预防的功效。所以，如何从立法政策上把握刑法私法化的标准，直接关系到刑法私法化的制度绩效，这应该引起学界的重视;理性架构刑法私法化的标准和犯罪化的标准一样，离不开应受惩罚性与惩罚的必要性两个维度，应受惩罚性表明的是行为的法益侵害性，至于惩罚的必要性，则是基于最后手段性的考虑。最后手段表示其他的法律手段不行，才会以刑法手段介入，所以，最后手段即是刑法谦抑思想[22]。如何运用刑法的谦抑理论限制犯罪圈，国外学者是将刑事政策之目的融入到刑法中，将应罚性与需罚性皆作为犯罪阶层体系的构架准则，基于刑事政策上的考虑而阻却罪责或减免刑罚，皆属于需罚性问题[23]。我国刑法学家陈兴良教授指出，运用刑法解决社会冲突必须具备以下两个条件：一是危害行为具有相当严重程度的社会危害性，二是作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性[24]。尽管两者的理论观点不同，但都主张压缩犯罪圈，都是保持刑法谦抑的理论主张。遗憾的是，虽然学者呼唤刑法谦抑已经成为时代强音，但却在强大的国家理性面前总是被压缩在一个不起眼的角落，距离立法现实更是遥远。相反，国家还走出了一条与刑法谦抑原则背道而驰的发展道路，即根据社会发展形势与维持社会秩序等需要，而快速地以刑法修正案的方式增加新罪名或扩大原有犯罪的犯罪圈，使刑法日益变得肥胖。这说明刑法谦抑理论对现实立法的制约作用甚微。在刑法谦抑理论陷入危机之时，如果我们不能对刑法谦抑理论之功能进行重新定位;那么这一理论就仍如空中楼阁，难以从理想天空降落到现实大地。笔者认为，刑法谦抑理论在政治国家背景下，并无法现实地成为犯罪化与非犯罪化的边界，因为国家为了维护社会秩序，总会以先天的强大之姿压倒刑法理论走出一条犯罪化路线，这在政治文明程度较低、国家治理能力较弱的时代背景下尤为如此。面对强大的国家，与其在理想中艰难孤行，不如退而求其次，寻求一个理论上与政策上都可以接受的方案，即把刑法谦抑作为是否采用刑法私法化的标准，如果一个行为具有严重的法益侵害性，但刑罚对其的处罚无效果、可替代或太昂贵的，则可以考虑适用二元化犯罪模式，或在刑事司法中采用刑事和解。以我国《刑法修正案(七)》对偷税罪的修正为例，偷税行为无疑是一种具有严重法益侵害性的行为，然而对这种行为进行刑罚制裁，尤其是严厉的刑罚制裁，一则恐难保证国家的税收利益，当犯罪人深陷囵狱之后，一般会抵触缴纳税款;二则恐怕会窒息企业的发展，往往会造成关押一个逃税的老板，亦等同于关闭了一个企业，从而带来企业破产、员工失业等更为严重的社会问题。这表明，对偷税罪实行有罪必罚代价过于昂贵，此时，国家的政治抉择又不可能放纵这种犯罪行为。这就出现了一个两难问题。依据刑法谦抑理论，偷税并不具有惩罚的“无可避免性”，但国家的政治抉择又无法放纵这种行为。如何破解这种两难困境，刑法私法化就是一条可行路径：对偷税罪实行二元化犯罪模式，以刑罚手段保障国家税收利益，同时对于自愿补交税款，并接受行政处罚的，则不追究刑事责任。反之，则追究其刑事责任。这就既实现了刑法目的，又避免窒息企业发展的活力，同时，还把刑法谦抑理论应用在刑法中，因而是一个有益的功能定位。上述方式才是对刑法谦抑理论功能的正确定位。虽然我们可以从理论上把刑法定位为二次法或补充法，即只有通过其他法律不能进行充分保护时，才能认可刑法在法益保护中不可替代的角色。可问题是，如何确定其他法律能否充分保护某种法益，这在理论与实践中本就是一个模棱两可的假设，难以证明，尤其是在大量处于刑法保护必要性与其他法律保护必要性之临界点的疑难案件中，如何做出肯定判断，并将其各归其位，本就在刑法理论有关犯罪化与非犯罪化的法教义学分析中陷入一种“婆说婆有理、公说公有理”的口舌论争之中。与其这样，我们不如退而求其次，将刑法谦抑作为是否实行刑法私法化的标准，这就不仅有效弥合了刑法理论与实践之间的“分裂”现象，而且为刑法私法化的限度提供了理论依据。综上，本文是对刑事和解、二元化犯罪模式等的一个理论回应，刑法必须回应社会生活的需要而成为现实中的“活法”，否则就会被国家以维护社会秩序借口而异化，从而徒具有“死法”意义，这就蕴含着刑法私法化的制度空间。当我们从理论上明确了刑法私法化的基本含义，明确了刑法私法化的基本价值后，就从理论上解决了二元化犯罪模式、刑事和解的正当性问题，也就为刑法私法化开辟了制度通道，进而也为中国刑法私法化之理性建构指明了路向：刑法私法化非但不能打破国家对犯罪治理的垄断，而且有其明确的对象范围与衡量标准。只是，刑法私法化属于现代责任主义原则的例外，它的存在应该以刑法明确规定为前提。【注释与参考文献】⑴乌尔比安在《学说汇纂》中指出：“它们(指法律)有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法见于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”(参见：彼得罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1992：9.)⑵关于这五种学说的主张及各自的优缺点，详细请参见：美浓部达吉.公法与私法[M].黄冯明，译.北京：中国政法大学出版社，2003.⑶针对这一问题，笔者曾在南京、无锡和镇江进行调研，调查涉及交通肇事、故意伤害罪(轻伤)、故意毁坏财物罪、朋友之间盗窃案件的被害人56人，其中，提出赔偿可不追究刑事责任的人数为21人，约占总人数的35.7%;提出赔偿可从轻追究刑事责任的人数为25人，约占总人数的46.4%;拒绝接受赔偿并要求严格依法追究刑事责任的人数为10人，约占总人数的17.9%。关于被害恢复理论的详细论述，参见：John R Victim—Offender Mediation Programs：An Exploration of Practice and Theoretical Frameworks[J].Western Criminology Review，1998.⑷其实，刑法私法化也包括告诉乃论的犯罪，只是因为这部分犯罪已经形成了共识性的理论，已经没有再深入讨论的余地，因此下文只涉及到二元化犯罪模式与刑事和解。⑸这里的“不追究刑事责任”看似解决的是需罚性，其实与应罚性中的不法与罪责判断无法截然分开，具有免除罪责和免除刑罚的双重效果，都是行为人不必接受刑罚责难，因而是一种非犯罪化。[1]周枬.罗马法原论(上)[M].北京：商务印书馆，1994：84.[2]乔治·瑞泽尔.后现代社会理论[M].谢立中，等，译.北京：华夏出版社，2003：83.[3]盐野宏.行政法[M].杨建顺，译.北京：法律出版社，1999：7—8.[4]室井力.日本现代行政法[M].吴微，译.北京：中国政法大学出版社，1995：29.[5]大塜仁.刑法概说(总论)[M].冯军，译.北京：中国人民大学出版社，2003：30，20.[6]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论：第1卷[M].王世洲，译.北京：法律出版社，2005：4—5.[7]姚建龙.论刑法的民法化[J].华东政法学院学报，2001，(4)：72—75.[8]竹田直平.法规范及其违反[M].东京：有斐阁，1961：73.[9]中山研一.刑法总论Ⅰ[M].东京：有斐阁，1972：51.[10]李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生，译.法律出版社，2006：6.[11]张平吾.被害者学概论[M].台北：台湾三民书局，1999：10.[12]林山田，林东茂，林璨璋.犯罪学[M].台北：台湾三民书局，2007：240—241.[13]向朝阳，马静华.刑事和解的价值构造及中国模式的构建[J].中国法学，2003，(6)：113—124.[14]张蕾.刑事和解：社会能否理解?[N].北京晚报，2009—03—11(38).[15]哈贝马斯.公共领域的结构转型[M].曹卫东，等，译.学林出版社，1999：173.[16]梁根林.死刑案件被刑事和解的十大证伪[J].法学，2010，(4)：3—21.[17]福柯.惩罚的社会[G]//强世功，译.陈兴良.刑事法评论：第八卷.北京：中国政法大学出版社，2001：459.[18]伯恩特·许迺曼.刑事制度中之被害人角色研究[J].王秀梅，等，译.中国刑事法杂志，2001，(2)：118—126.[19]姜涛.激励、效能、谦抑：二元化犯罪模式的法理审视[J].时代法学，2010，(3)：20—27.[20]陈光中，葛琳.刑事和解初探[J].中国法学，2006，(5)：3—14.[21]陈光中.中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证[M].北京：中国法制出版社，2006：8.[22]林东茂.刑法纵览[M].台北：台湾一品文化出版社，2009：5.[23]许玉秀.当代刑法思潮[M].北京：中国法制出版社，2005：146.[24]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1992：7.【作者简介】江苏省常州市人民检察院副检察长，华中科技大学社会学专业博士生【文章来源】《西南政法大学学报》2014年第1期",如何看待当前学界激烈讨论的刑事和解与二元化犯罪模式，以及由此引发的理论与实践问题，可以另辟蹊径，探索一条全面实现刑法目的的刑法私法化之路。其中，如何从刑法理论角度诠释这一最新刑法发展趋势，进而如何从理论上探索一条符合中国国情的刑法私法化之路，以促进刑法在部分犯罪领域由规则之治到规则自治的基本转变，就成为刑法学研究始终绕不过去的主题。,2015年10月08日,刘江云律师,环境犯罪,1026
81,"2018-05-01 23:46:20",安徽省原副省长王x忠案判决书,"(文章中人物等名称均为化名)被告人王怀忠，男，1946年8月1日出生于安徽省亳州市，汉族，大学文化，原系安徽省人民政府副省长、安徽省九届人大代表(2002年9月28日被罢免)，曾任中共安徽省阜阳地委副书记、阜阳地区行政公署专员、中共阜阳地委书记、中共阜阳市委书记。住安徽省合肥市舒城路2号3栋102室。2002年10月14日被逮捕。现在押。山东省济南市中级人民法院审理济南市人民检察院指控被告人王怀忠犯受贿罪、巨额财产来源不明罪一案，于2003年12月29日作出2003　济刑二初字第32号刑事判决，认定被告人王怀忠犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑四年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，王怀忠不服，提出上诉。山东省高级人民法院于2004年1月15日以2004　鲁刑二终字第6号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报送本院核准。本院依法组成合议庭，对本案进行了复核。现已复核终结。经复核查明，一审法院判决认定：1994年9月，被告人王怀忠利用担任中共安徽省阜阳地委副书记、阜阳地区行政公署专员的职务便利，指使原阜阳市长王汉卿等人，为涉嫌偷税犯罪的阜阳飞龙皮革有限公司副董事长杨晓明办理取保候审手续。同年12月，王怀忠收受杨晓明人民币6万元。1995年至1997年，被告人王怀忠先后利用担任阜阳地区行政公署专员、中共阜阳市委书记的职务便利，多次主持召开阜阳行署、阜阳市有关部门负责人参加的协调会，为安徽国银阜阳国际工业园开发有限公司在阜阳市开发的国际工业园、银海花园等项目，解决建设用地、减免银海花园二期工程城市建设配套费等。1997年7月底，王怀忠收受该公司董事长相坤1万澳元(折合人民币6.1万元)。1997年至2000年，被告人王怀忠利用担任中共阜阳市委书记的职务便利，多次主持召开阜阳市有关部门负责人参加的协调会，为安徽省阜阳汇鑫发展有限公司解决阜阳商贸城和敬贤山庄的开发用地、拆迁、安置等问题，先后4次收受该公司负责人姜旭、余永强、王忠人民币共计40万元。1998年10月，被告人王怀忠利用担任中共阜阳市委书记的职务便利，要求阜阳市有关部门解决安徽省阜阳市龙腾实业有限公司(以下简称龙腾公司)在开发静馨山庄过程中所遇到的拆迁问题，收受龙腾公司董事长马萍、总经理卢强(马萍之夫)人民币30万元;1999年1月，王怀忠利用担任中共阜阳市委书记的职务便利，要求阜阳市公安机关不追究龙腾大酒店员工砸坏白金汉宫大酒店玻璃橱窗及车辆的责任，事后收受马萍、卢强人民币40万元;同年2月，王怀忠在龙腾公司《关于建设龙腾购物中心的报告》上签署要求阜阳市有关部门给予支持的意见，事后收受马萍、卢强人民币20万元;同年5月，王怀忠给阜阳市颍州区有关领导打招呼，为龙腾公司办理龙腾加油站的土地使用证手续，收受马萍、卢强人民币20万元。1998年8月至1999年8月，被告人王怀忠利用担任中共阜阳市委书记的职务便利，先后7次在阜阳市东方宾馆董事长周伟关于买断东方宾馆和申请流动资金贷款的报告上签署意见，帮助周伟买断东方宾馆和协调解决贷款人民币1496.3万元，先后4次收受周伟人民币共计50万元。1997年4月，被告人王怀忠利用担任中共阜阳市委书记的职务便利，主持召开阜阳市有关部门负责人参加的协调会，要求对安徽省天力房地产开发有限公司开发汽运大厦的城市建设配套费、土地出让金以及汽运税收等予以减免。1999年8月，王怀忠收受该公司董事长王新华人民币10万元。1996年下半年至1999年1月，被告人王怀忠利用担任中共阜阳市委书记的职务便利，主持召开阜阳市有关部门负责人参加的协调会，为阜阳市白金汉宫大酒店有限公司解决扩建白金汉宫大酒店过程中遇到的拆迁问题，并先后两次要求安徽省信托投资公司阜阳办事处为白金汉宫大酒店解决建设资金共计人民币320万元。1999年8月，王怀忠收受该公司董事长刘士强人民币20万元。1996年2月至1998年11月，被告人王怀忠利用担任中共阜阳市委书记的职务便利，通过召开协调会、签批文件等方式，为倪超所在的阜阳市绿洲房地产开发有限责任公司减免土地出让金、城市建设配套费等费用共计人民币149.29万元。2000年5月，王怀忠在天津市开会期间，向倪超索要人民币5万元。1996年7月至1999年，被告人王怀忠利用担任中共阜阳市委书记的职务便利，通过签批文件、召开协调会等方式，为李洲任法定代表人的安徽省阜阳国贸商城有限公司、安徽国立房地产开发有限公司和安徽亚杰国贸集团股份有限公司减免城市建设配套费、固定资产投资调节税等费用共计人民币587.448万元。2000年12月，已升任安徽省人民政府副省长的王怀忠得知有关部门正在对其涉嫌经济犯罪问题进行调查，向李洲索要人民币200万元，并将其中的120万元作为“活动经费”交给侯万清(化名“陈思宇”，已因犯诈骗罪被判刑)，企图阻止有关部门对其经济犯罪问题的查处，另80万元让杨应宇代为保管。2000年12月和2001年2月，被告人王怀忠利用担任安徽省人民政府副省长、分管农业工作的职务便利，先后向拟在安徽亳州建农业基地的安徽牛王皮业服饰(集团)公司董事长王静索要人民币20万元，向正在筹建常青镇农业高科技园项目的安徽云鹏置业有限公司负责人邓双梅、于旦生夫妇索要人民币50万元，并安排于旦生将其中的30万元交给北京新世纪四环投资有限公司副经理余永强，20万元交给个体户苏辉满，用于寻找关系，试图阻止有关部门对其涉嫌经济犯罪问题的查处。案发后，侦查机关依法扣押、冻结了被告人王怀忠的财产。除受贿犯罪所得和合法收入外，王怀忠对价值人民币480.581103万元的财产不能说明合法来源。上述事实，有一审庭审质证的证人证言、书证、鉴定结论等证据证实，确实、充分，一审法院予以确认，遂作出一审判决。被告人王怀忠对一审判决不服，上诉提出：一审判决认定的事实基本属实，但向李洲索要200万元后，又让杨应宇将其中的80万元退给李洲，此次受贿数额应为120万元;一审判决量刑过重;一审判决宣判后，检举了他人的犯罪，有真诚的悔罪表现，请求从轻处罚。王怀忠的辩护人除提出与王怀忠相同的辩护理由外，还提出：王怀忠受贿犯罪情节尚未达到特别严重的程度，一审判决对受贿罪量刑过重，建议从轻处罚;计算来源不明财产的方法不正确，有重复计算的可能。山东省高级人民法院经二审确认，王怀忠的辩解理由及其辩护人的辩护意见，均不能成立，遂作出维持一审判决驳回其上诉的裁定，并依法报本院核准。本院经复核认为，被告人王怀忠身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人人民币275万元，非法收受他人人民币230万元、澳币1万元，共计折合人民币517.1万元，为有关单位和个人谋取利益，其行为已构成受贿罪;王怀忠的财产和支出明显超过合法收入，差额巨大，本人对价值人民币480.581103万元的巨额财产不能说明合法来源，其行为已构成巨额财产来源不明罪。王怀忠受贿数额特别巨大，并具有多次索贿的法定从重处罚情节。更为恶劣的是，王怀忠为逃避法律制裁，在有关部门查处其涉嫌经济犯罪期间，仍继续向他人索贿，且将索取的巨额贿赂用于企图阻止有关部门对其经济犯罪问题的查处，受贿犯罪情节特别恶劣，社会危害性极大，罪行极其严重。在法院审理期间，王怀忠检举他人犯罪，经有关部门查证，其检举或者无时间、地点等具体情节，不具备立案查证条件，或者所涉人员在王怀忠检举之前已经被举报、查处，或者不构成犯罪，王怀忠的行为不符合刑法第六十八条第一款关于立功的规定，不具有法定的从轻处罚情节。在一审期间，王怀忠拒不认罪;二审期间，王怀忠对其所犯大部分罪行予以供认，但对有确凿证据证明的其他犯罪事实仍予以否认，不足以从轻处罚。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十五条第(一)项的规定，裁定如下：核准山东省高级人民法院2004　鲁刑二终字第6号维持一审对被告人王怀忠以受贿罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;以巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑四年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。本裁定送达后即发生法律效力。审 判 长 任卫华审 判 员 韩维中代理审判员 郭清国二○○四年二月十一日书 记 员 崔 然",山东省济南市中级人民法院审理济南市人民检察院指控被告人王怀忠犯受贿罪、巨额财产来源不明罪一案，于2003年12月29日作出2003　济刑二初字第32号刑事判决，认定被告人王怀忠犯受贿罪。,2015年09月28日,代红梅律师,"受贿罪,死刑",1337
82,"2018-05-01 23:46:28",论自首制度,"（文章中人物等名称均为化名）自首情节是对犯罪嫌疑人定罪量刑时的考虑因素之一，是以“惩办与宽大相结合”的刑事政策为依据的一种刑罚裁量制度。在司法实践中，自首制度有其好处，但也有其弊端和需要改进之处。结合不同涉及自首的案例和比较外国在自首制度上的运用，我们可以得出总结和借鉴经验，从而为自首制度的完善提供帮助。本文在对自首制度进行概述的前提下，对自首制度在司法实践的运用进行分析，比较国外自首制度，提出我国自首制度的改善之处。全文共分为三部分，一万余字。第一部分自首制度的概述，首先对自首制度进行定义;然后通过解读法条，来深化对自首制度的理解;最后对适用自首制度的价值和现实意义进行论述。第二部分分析自首制度在司法实践中的运用，首先通过对今年来出现的一些有关自首制度的典型案例进行分析，总结出我国自首制度存在的必要性以及需要改进之处;然后分析通过采访相关法律工作者对其在司法实践中对自首制度的运用情况来进一步分析自首制度在司法实践中的运用。第三部分论述自首制度的完善之道，通过总结前文自首制度的不足，结合实践及借鉴国外关于自首制度在理论上和司法实践中的做法，论述自首制度的完善之道。自首情节是对犯罪嫌疑人定罪量刑时的考虑因素之一，在国内外都有较为广泛的运用。《中华人民共和国刑法》第六十七条明确规定了自首，且最高人民法院于1998年4月6日颁布了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，于2010年12月28日颁布了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，都对自首问题进行了详尽的规定。自首制度有利于促进犯罪嫌疑人早日归案为犯罪嫌疑人、提供从轻或减轻处罚的机会和促进办案效率，但在司法实践中，案件错综复杂，难免出现法律上的不适应，这也使得自首制度难以贯彻落实。比如2009年发生的“云南李昌奎案”就引起了热议。自首是否就意味着一定能从轻或减轻处罚呢?在自首制度的适用上该如何体现自首的功能而又不至于造成不公平现象呢?这都是值得探讨的。本文通过对自首制度在司法实践中的具体运用进行分析，总结自首制度存在的必要性及其需要完善之处，提出我国自首制度的完善之道，希望能给自首制度在司法实践中的运用提供一点参考。一、自首制度概述(一)自首制度的概念《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”自首是行为人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，或者在被采取刑事强制措施或服刑期间，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。①自首制度是有关自首的条款的统称，是惩办与宽大相结合的刑事政策在刑法中的具体体现，是我国刑法中一项重要的刑罚裁量制度。[1]自首制度是司法机关在定罪量刑中常常运用到的制度，它关系着犯罪人是否能被从轻或减轻处罚。自首制度是一种从宽处罚的刑罚制度。我国刑罚具有预防犯罪的目的，对于犯罪分子实行惩办与宽大相结合的政策。除了对极少数罪行极其严重、社会危害性极大的犯罪分子，必须判处死刑立即执行的以外，对于绝大多数犯罪分子都是给予其改过自新的机会的，都是实行惩罚与教育改造相结合，使其改恶从善，能有机会重新回到社会为社会服务。对于愿意悔改、自首的犯罪分子，根据其犯罪事实和具体情况，依照国家的法律和政策可以从轻或减轻处罚。自首制度是提高办案效率与预防犯罪相结合的制度。在司法实践中，刑事案件错综复杂，有时很难及时获悉犯罪事实以及掌握确切犯罪证据。这容易降低办案效率及给受害者带来更大的伤害、难还其公道。自首制度的从宽原则在很大程度上促进了犯罪分子早日投案自首以使自己能获得从宽处罚的机会，这也在很大程度上阻止了犯罪行为进一步扩大，减小了社会危害性。这对为国家安定和谐有促进作用。(二)有关自首制度的法条解读《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条：“根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。(一)自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的;罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的;犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的;经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。(二)如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首;但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”自首制度是靠犯罪分子的自觉和其他人的督促来实现的。这有利于促进罪犯早日归案，提高办案效率，预防犯罪危害的进一步加深。在《解释》第一条(二)中犯罪嫌疑人如实供述自己以及同案犯的罪行，有利于公安机关和司法机关尽快掌握犯罪事实，更好地办理刑事案件。自首制度从多方面给犯罪分子从宽处罚的机会，自首的方式也表现为多种，如“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”，充分体现了自首制度给予犯罪分子的从宽处罚的机会，从而能进一步促进犯罪早日归案、接受改造。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》一、关于“自动投案”的具体认定：“《解释》第一条第(一)项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的;2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的;3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的;4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的;5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”②此条款是对《刑法》67条的进一步解释。自首制度从多方面体现了其从宽处罚原则以及给罪犯从轻或减轻处罚的机会。通过该解释，即使犯罪分子因形迹可疑被有关机关发现并如实供述了罪行，但若有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，则不能认定为自动投案。这能让犯罪分子认识到不早日收手归案将给自己在定罪量刑上的不利影响，也在一定程度上防止了犯罪行为危害性的进一步扩大。(三)自首制度的价值和现实意义1、有利于贯彻惩办与宽大相结合的刑事政策 《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”刑事政策的根本目的在于是维护社会稳定、实现社会正义。惩治犯罪只是一种事后手段，刑罚并非为了惩治犯罪而设置，而是为了更好地维护社会正义与和谐，防止犯罪的发生。自首制度让犯罪分子有机会为自己曾经所犯下的罪行找到及时补救的机会，促进其改过自新，早日回归社会。2、有利于犯罪人配合公安机关和司法机关的工作，为犯罪人提供改过自新的机会 自首制度中规定，犯罪人自动投案、在亲友的协助下归案、自动投案后如实供述自己及同案犯的罪行等行为都视为自首。自首制度有利于犯罪人在犯罪后意识到主动投案并如实交代犯罪事实能够在给自己定罪量刑时带来的利处从而积极配合公安机关以及司法机关的工作。犯罪人犯罪有时可能是因为一时冲动或被害人的过错而导致的，在主观上可能并不希望犯罪后果的发生。因此，自首制度给了他们一定的补救机会——主动投案并如实供述罪行。只要其罪行不是极其严重、社会危害性极大，他们都可以通过自首来寻求改过自新的机会，早日回归社会重新做人。3、有利于提高公安机关和司法机关的办案效率，规范公安司法工作 一些刑事案件的犯罪常常难以被发现或者其证据难以被掌握，这就给公安机关和司法机关的办案造成了难度，需要投入大量办案成本，也增加了犯罪危害扩大的风险，难以维护社会的和谐稳定、难以及时还受害人及其家属一个公道。自首制度能有效促进犯罪分子早日归案并供述犯罪事实。这有利于公安机关和司法机关及时发现犯罪事实和掌握犯罪证据，从而更好地定罪量刑、惩治罪犯，还社会安定和谐和受害人及其亲属公道。在刑事案件的侦查阶段一些公安机关和司法机关为了提高办案效率，不顾司法公正以及犯罪嫌疑人的合法权益而采用刑讯逼供。自首制度让犯罪嫌疑人能更好地配合公安机关和司法机关的工作，如实供述自己的罪行。这也在一定程度上防止了刑讯逼供的发生，从而更好地规范了公安、司法工作。4、有利于预防犯罪 自首制度给犯罪分子提供了改过自新的机会，让其及时认识到自己罪行的危害性以及可能受到的刑法，以促使其早日归案并如实供述犯罪事实。这就有利于犯罪危害性的控制，有利于防止犯罪分子再犯，也有利于警示社会上那些不稳定分子。自首制度正是通过鼓励犯罪分子犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，主动承担刑事责任，从而使国家的刑罚权得以及时实现，达到惩罚与预防犯罪之目的。[2]二、司法实践中的自首制度(一)有关自首制度的案例分析1、李昌奎案 (1)案情 2009年5月14日，云南省巧家县茂租乡鹦哥村村民李昌国(李昌奎兄长)与陈礼金(王家飞母亲)因收取水管费的琐事发生争吵打架，陈礼金称李昌奎家人曾于2007年托人到陈家说媒，但遭到陈家拒绝，为此两家积有矛盾。因感情纠纷一直想报复王家飞的李昌奎在得知家人与王家发生争执后，远在四川西昌打工的李昌奎在得知情况后随即赶回巧家县茂租乡鹦哥村，5月16日下午1点在王廷金(王家飞父亲)门口遇到王家飞(18岁)及其弟王家红(3岁)，李昌奎以两家的纠纷同王家飞发生争吵抓打，抓打过程中李昌奎将王家飞裤裆撕烂，并在王家厨房门口将王掐晕后实施强奸。王家飞在遭到李昌奎的强暴后被其使用锄头敲打致死，并随后被拖至内屋，懵然不懂年仅三岁的王家红被李昌奎倒提摔死在铁门门方，并随后将姐弟二人用绳子把脖子勒紧，李昌奎在制造血案之后逃离现场。经鉴定王家飞、王家红均系颅内损伤伴机械性窒息死亡。李昌奎在2009年5月20日在出逃4天后逃至四川省普格县时向城南派出所投案自首，并被处以刑事拘留，同年6月3日被批准逮捕关押在巧家县看守所。[3]2010年7月15日云南省昭通市中级人民法院经审理查明，“5.16” 案强奸杀人案犯罪嫌疑人李昌奎犯罪手段特别凶残、情节特别恶劣、后果特别严重，其罪行极其严重，社会危害极大，应依法严惩。虽李昌奎有自首情节，但不足以对其从轻处罚，犯故意杀人罪判处李昌奎死刑，剥夺政治权利终身，犯强奸罪，判处有期徒刑五年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身。赔偿家属王廷礼、陈礼金经济损失3万元。2011年3月4日云南省高级人民法院经审理认为原判中认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑失重。李昌奎在犯案后到公安机关投案自首，并如实供述犯罪事实，其具有自首情节，认罪、悔罪态度好、积极赔偿受害人家属经济损失。判处李昌奎判处死刑，缓期二年执行。两份不同判决书，一字之差的“免死牌”，死缓的终审判决结果，顿时在家属之间引起轩然大波，受害人家属已经向相关部门正式提出不服判决，向法院申诉，要求启动审判监督程序，撤销终审判决，依法再审判处执行李昌奎死刑的申请。2011年8月22日云南省高级人民法院在昭通市开庭，对李昌奎故意杀人、强奸一案依照审判监督程序进行再审并当庭宣判：撤销原二审死缓判决，改判李昌奎死刑，剥夺政治权利终身，并依法报请最高人民法院核准。2011年9月29日，经最高人民法院核准，李昌奎在云南省昭通市被依法执行死刑。[4](2)案例分析 在李昌奎案中由于罪犯李昌奎有自首情节，认罪、悔罪态度好、积极赔偿受害人家属经济损失。二审判处李昌奎判处死刑，缓期二年执行。但是李昌奎的作案手段极其残忍且危害性极大，集故意杀人罪、强奸罪于一身。他的自首情节是否应该被考虑到定罪量刑中呢?在本案中，自首似乎成为了免死金牌，让李昌奎从一审的死刑改判为死刑缓期两年执行。而《刑法修正案(八)》规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑;如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑;如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”这也就意味着被判处死缓的罪犯在多数情况下都是能免于一死的。对于李昌奎这种犯罪手段极其残忍的、情况极其恶劣的罪犯，让其最终可能免于一死，对于受害者及其家属来说是难以还其一个公道的，也容易造成社会公众的不满，这也在一定侧面反映出了法律程序和法律实行过程中的程序化和缺乏变通性。这也容易造成一种社会假象，一些社会不稳定分子会认为犯了罪以后只要主动投案、积极赔偿受害人及其家属的损失就能免于一死，这无疑会增加社会的犯罪率和不稳定性，也让自首制度增加了一丝博弈性。李昌奎案虽然最终还是以一个公正的结局——改判为死刑，还给受害人家属及社会一个公道。但是其中关于自首制度存在的问题还是值得我们深思的。自首就一定意味着犯罪分子能从轻或减轻处罚或成为死刑的“免死金牌”吗?在司法公正、社会民意和遵循司法程序上应该怎样权衡?2、胡斌案 (1)案情 2009年5月7日晚,被告人胡斌驾驶经非法改装的轿车超速行驶,撞上男青年谭卓。事发后,胡斌立即拨打120急救电话和122交通事故报警电话。谭卓经送医院抢救无效,于当晚20时55分因颅脑损伤而死亡。事发路段标明限速为每小时50公里。经鉴定,胡斌当时的行车速度在每小时84.1至101.2公里之间,对事故负全部责任另查明,案发后胡斌亲属与被害人亲属已就民事赔偿达成协议,胡斌亲属已赔偿并自愿补偿被害人亲属经济损失共计人民1130100元。杭州市西湖区人民检察院指控被告人胡斌犯交通肇事罪,且其驾驶非法改装的车辆严重超速并时一有与他人相互追赶等情形,提请两湖区人民法院依法从重判处。被害人的诉讼代理人认为,被告人胡斌肇事时的主观心态是过失,过失以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪有交叉关系,根据罪刑法定原则,被告人胡斌的行为可以交通肇事罪定罪,但具有飙车等严重危害社会的行为,应认定为有其他特别恶劣情节,要求在三至七年有期徒刑的幅度内量刑。辩护人认为,被告人胡斌的行为构成交通肇事罪,胡斌有自首情节,认罪态度较好,其亲属已代为赔偿被害人亲属损失,要求从轻处罚。法院认为，被告人胡斌违反道路交通安全法规，驾驶机动车辆在城市道路上严重超速行驶(注：经鉴定，胡斌当时的行车速度在每小时84.1至101.2公里之间)，造成一人死亡并负事故全部责任，其行为构成交通肇事罪。被告人胡斌肇事后及时报警并在现场等候，该行为属于履行道路交通安全法规定的义务，且刑法已将交通肇事后逃逸的行为规定为加重处罚情节，依法不应当将肇事后报警并在现场等候的行为重复评价为自动投案，故不能认定被告人胡斌有自首情节。被告人胡斌案发后虽未逃避法律追究，其亲属也能积极赔偿被害人家属的经济损失。但胡斌无视交通法规，案发时驾驶非法改装的车辆在城市主要道路上严重超速行驶，沿途时而与同伴相互追赶，在住宅密集区域的人行横道上肇事并致人死亡，造成恶劣的社会影响，犯罪情节严重，应从重处罚。但被告人胡斌的行为不符合最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条关于交通肇事罪其他特别恶劣情节的具体规定，认定其有其他特别恶劣情节缺乏法律依据。[6](2)案例分析 在本案中，胡斌是否有自首情节也成为了一个争议的焦点。胡斌肇事后及时报警并在现场等候，且胡斌的亲属也能积极赔偿被害人家属的经济损失。胡斌的这些行为能否被认为交通肇事案的自首情节呢?对此，有两种不同意见。一种意见认为,肇事者在交通肇事后保护现场,及时报警并等待处理,这是肇事者的法定义务,所以肇事后的报案行为不构成自首;且交通肇事罪的法定刑较低,本身就已经考虑了肇事者的法定义务,对于如逃逸等情形,没有尽到法定义务就要加重处罚。另一种意见认为,刑法总则规定的自首普遍适用于刑法分则规定的各类犯罪,在交通肇事罪中,只要肇事驾驶员及时报警,保护现场,或及时抢救伤员,让他人代为报警,事后如实供述,等待处理的,都可以认定为自首,因为肇事者的这些行为符合自首的法律规定。[6]本文较为同意第二种意见。交通肇事后及时报警并在现场等候属于履行道路交通安全法规定的义务，但不能就以此认定犯交通肇事罪不存在自首。在《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》一、关于“自动投案”的具体认定：《解释》第一条第(一)项的规定， “犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的”也视为“自动投案”。此解释和“积极履行法定义务不算自首的观点”相互矛盾。这在某种程度上是对交通肇事者接受从宽处罚权利的一种限制。这样也容易让交通肇事案中的肇事者存在侥幸心理而选择掩盖案件事实或者逃逸，因为他们会认为即使报警并在现场等候并不会给自己的罪行带来从宽处罚。(二)我国自首制度在司法实践中的疑难问题1、有自首情节是否就应当从轻或减轻处罚 自首制度是刑罚宽严相济的体现，刑罚的主要目的是让罪犯认识到其罪行的危害性并能从中醒悟、重新做人。但是对于一些罪行极其恶劣、手段极其残忍的罪犯仍适用自首制度，似乎难平民愤和还受害人及其家属一个公道。这就考验着司法工作者在定罪量刑时的判断力和应变能力。2、如何权衡从宽处罚罪犯和社会民意的关系 俗语有言“法不外乎人情”，在司法工作中合法性与道德的关系常常很难权衡。要严格按照法律程序办事就难免会忽视社会道德。但毕竟法律是为社会服务的，全然不顾道德就会让司法失去其公正性并且难以达到法律为社会服务的目的。比如李昌奎案，案犯李昌奎虽然有自首情节，但其罪行极其恶劣、手段极其残忍，如果再考虑其自首情节而减轻他的罪行，对于受害人家属来说无疑是不公平的，也会引发社会公众的不满情绪。3、如何界定履行法律义务和自首情节的界定 《道路交通安全法》第七十条规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场;造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。”此条款规定了交通肇事者在交通肇事后的法律义务，在司法实践的定罪量刑中常常不把交通肇事者及时报警并在现场等候等行为视为自首情节。积极履行刑事法律义务，通常也是罪犯想弥补自己行为的一种方法，表明了罪犯的一种良好态度，若不把积极履行法律义务视为影响定罪量刑的情节对于想要通过事后行为来进行积极补救的罪犯来说容易显失公平。4、程序正义与实体正义的权衡 在司法实践中常常容易出现程序正义与实体正义的矛盾。司法工作要严格遵循法律程序，审判要遵循诉讼程序，但这往往使实体正义被忽视，就如理性与感性的失衡，正义与道德的失衡。如在李昌奎案中，李昌奎犯罪后认罪、悔罪态度好、积极赔偿受害人家属经济损失是符合自首情节的，若按程序来说适应给予从轻或减轻处罚的，但二审这么做却激起了民愤也给受害人家属带来了极大的精神打击，这在实体上明显是不公正的。李昌奎的罪行极其恶劣在实体上是不应该享受减刑的。因此如何做好实体正义与程序正义的平衡更加考验着司法工作者也考验着中国法律。(三)司法工作者对自首制度在司法实践中的运用的看法采访某基层人民法院法官，他对其在司法实践中有关于自首制度的看法是：“自首情节是刑事审判案件中经常要考虑到的，在定罪量刑时会考虑到被告是否有自首情节，是否能从轻或减轻处罚。在给被告定罪量刑时主要是想让其得到改造而重新做人。但自首制度并不是适用于任何时候，要根据具体案情，具体情况具体分析。对于犯罪手段极其残忍、造成的危害后果极大的案件在定罪量刑时往往会从重处罚，因此自首制度常常不适用于此。”三、自首制度的完善之道(一)其他国家和地区的自首制度1、台湾刑法中的自首制度 台湾刑法第62条规定，“对于未发觉之罪自首而受裁判者，减轻其刑。但有特别规定者，依其规定。”其成立自首，须要具备以下要件：(1)在犯罪行为还没被发觉之前自首。所谓犯罪还没被发觉，是指行为人实施犯罪行为后，其犯罪事实与实施犯罪的人，尚未被有侦查权的机关或其公务人员发觉。即使犯罪事实已被发觉，而犯罪行为人未被发觉(即案件还未侦破)亦为犯罪还没被发觉。即使被害人或其他私人已知其人其事，但只要有侦查权之机关未发觉，仍可以自首。(2)系自动报告自己所犯之罪行。自首就是自动向有关公务员报告自己犯罪事实之意。它不同于告诉或告发。告诉系被害人告知他人犯罪，告发系第三人报告他人犯罪行为。所谓自动，并不论自首的动机为何，但必须是主动陈述自己的犯罪事实，如果是在客观环境的逼迫下不得已而投案，就不是自首。例如，某甲行凶后，在群众追捕下逃入有侦查职权之机关，甲要求自首，就欠缺自动性，而且逃入之际即应认为是被发觉之时，故不能成立自首。[7]自首的方式不限，言词、书面、电话、电讯;自行投案或委托他人代首，均无不可。关键在于要有自首投案的诚意，须告知真实的姓名与地址，等候传唤。(3)自首以达于有侦查权之机关始发生法律效力。如果向无侦查权之机关自首，一般以移至有侦查权机关之时尚未发觉犯罪方能成立。向被害人或告诉权人自首后，经其提出告诉或自诉并因而受到裁判，亦可成立刑法上之自首。[8]但单纯地向被害人自首而未达于有侦查权之机关则是无效的。(4)自首之后须自愿接受裁判，表现为不得规避传讯与审判等。台湾刑法对自首采取必减主义。即只要有自首情节，就必须依法减轻其刑罚。根据台湾刑法第64条第2款规定，有自首的犯罪人减刑的幅度为，死刑减轻为无期徒刑;第65条第2款规定：“无期徒刑减轻者，为20年以上15年以下有期徒刑”;第66条规定：“有期徒刑、拘役、罚金的减轻者，减轻其刑至二分之一。同时有免除其刑之规定者，其减轻得减至三分之二”。除上述一般规定外，台湾刑法分则第102条，第122条，第154条设有对自首减轻或免除其刑的特别规定，台湾一些特别刑事法规(如 《贪污治罪条例》)亦有对自首处罚做出特别规定的。根据特别法优于一般法的原则，特别规定有适用上的优先性。[9]2、国外的自首制度 根据现有资料,外国和其他地区刑法典均没有叫自首的明文规定,但在对自首制度采用叙明式立法的刑法典中,虽然没有使用“自首”一词,但其规定的内容实际上与自首概念并无太大差别。如根据1941年巴西刑法典第48条规定,自首是指自动向当局坦白别人所不知的或应归罪于他人罪行的行为。又如西班牙1944年刑法典第9条第9项规定的自首是指在获悉提出司法诉讼前,犯罪者由于内心真正之忏悔所刺激,拟对犯罪加以补救或为使犯罪效果减轻程度而给予被害者满意之补偿或向有关当局表示悔过的行为。在外国和其他地区刑法理论中,自首的概念大约有下列几种界定:(1)所谓自首是本人不等搜查机关来调查,自觉地交代了自己的犯罪事实,并请求处分的行为。认罪(即首服,作者注)是指告诉才处理的犯罪,犯人向有告诉权的人坦白自己的犯罪事实,对他的起诉没有异议。[10](2)犯罪人在其犯罪未发觉前,自行报告自己之犯罪事实,而接受裁判之行为。[11](3)犯罪者在未被发觉前自行投案,表示自愿接受裁判者,为自首。[12](4)自首,这是犯罪人在其意识到有可能逃避侦查和审判的情况下自动向审判机关投案。[13]由上述比较可以看出,外国和其他地区刑法所界定的的自首概念包含了四个方面的要件:一是犯罪行为尚未被发现,二是向有关当局或告诉权人投案,三是告知自己所犯罪行,四是接受裁判或请求处分。这和我国的自首制度还是存在一定的相似之处的，但其他国家和地区对于自首情节的有关规定更为宽泛。(二)我国自首制度的完善之道1、完善司法监督程序 在我国，司法监督程序由人民检察院启动，对司法机关及其工作人员的司法活动的合法性进行的监督。在自首制度的运用中，检察院可以更好的发挥监督者的身份，对人民法院在审判中运用自首制度时的合法性、合理性进行监督。我国审判采用两审终审制，如果在二审中对被告的定罪量刑仍然有失公允，检察院就可以启动审判监督程序来维护司法公正。舆论监督也是一种重要的监督方式。现如今媒体技术迅速发展，特别是网络，让信息传播有了及时性和互动性，让更多普通民众能更好地了解到案件的情况。我国也有审判公开的制度，因此法院在审理案件时有必要接受舆论的监督来保证审判工作的公正性。网络技术的发展让许多受争议的案件受到更多民众的关注，也让其参与到了讨论之中，比如李昌奎案件就引起了不小的社会争论，这也让法院在二审后不得不再慎重考虑定罪量刑是否合理，以保证审判的公正性。2、完善人民陪审制度，有效体现民意 在自首制度的运用之中比较难以权衡从宽处罚与社会民意之间的关系。比如在李昌奎案中，二审因李昌奎有自首情节而判其死刑缓期两年执行。在二审中是严格遵循了司法程序和有关法律规定，但却没有考虑受害者家属和社会公众的情绪问题。因此此案的二审判决在曾一度在社会上引起了热议。受害者家属及社会公众因此联名请求法院给予一个公正的审判。因此民意应该成为司法审判中的一个重要参考因素。单单考虑合法就容易让审判结果失去其合理性，因此司法工作应该做好合理性与合法性的平衡。在我国，人民陪审员制度是社会民意的一个体现，人民陪审员可参与审判工作并提出意见，但在我国此制度还不够完善。在我国司法审判中参与审判案件的人民陪审员人数有限，常常只为一人，这是难以体现广大社会公众的对案件的意见的。而在英美法系国家和地区的人民陪审制度体现为人民陪审团。陪审团是指向法官宣誓并且对给定的案件做出裁决的一组人员，尤其是指被法律召集听取并且在法庭上做出案件最终裁决的一组人员。案件事实的认定是初审法院的重要工作，在采用陪审团的审判制度里，由普通民众所组成的陪审团通常用来认定与本身无利害关系的纯客观事实。对人民陪审团仅具事实认定被告人是否有罪而非正式判决，法官会根据人民陪审团的非正式判决参酌法律条款对被告人进行定罪量刑从而做出判决。陪审团由小陪审团和大陪审团组成。小陪审团参加审判，小陪审团一般由6-12人组成，一案一组。其职责是听取庭审，查看证据，然后进行评议，就案件的事实部分进行裁决。而大陪审团只适用于刑事案件，由23人组成，(美国联邦诉讼规则规定，可以低于12人，但不能低于6人)，职责主要是在庭审前，确定被告是否有犯罪嫌疑和是否应提起公诉。所以大陪审团应当对检察官提出的被告人的罪证是否成立进行审查，而且这种审查是在被告人和其他律师不出席的情况下作出的。审查后，按照多数表决的原则裁定检察官控告的证据是否成立或不足，从而决定案件是否起诉。小陪审团一般由若干陪审员组成，[14]在英美法系中人民陪审制度有一套严格的程序，保证了案件审理的公正性，陪审团是集众人之智对审判的合法性和合理性进行监督。因此，我国在完善陪审制度时不妨借鉴英美法系的陪审制度采用陪审团来参与审判，这样法官审理案件时就能够更加公正，有效体现民意，把道德与法律相结合，体现人民性。但人民陪审团也有其缺陷，法律审判需要有严格的程序和专业的法律知识为基础，而人民陪审团的成员可能来自各行各业，因此其法律知识难免参差不齐，这容易影响到审判的专业性。在对案件审判的道德性方面可以参考人民陪审团的意见，而涉及到法律专业性方面的程序还是需要由司法机关来承担。3、案发后认真履行法律义务可作为自首的参考因素 在交通肇事案后肇事者认真履行及时报警义务和在现场等候等法律义务可以说是肇事者积极补救的一种行为，但法律上并没将此考虑为自首制度。这就容易造成交通肇事者心存侥幸心理和不平衡心理，认为履行义务与否将承担的法律责任没有太大的区别。因此在自首制度中可将积极履行法律义务作为一种参考。有学者认为交通肇事罪的处分本来就相对较轻，若再拔履行法律义务视为自首的话就可能会造成量刑过轻，显法律的公正性。考虑到此因素和刑事政策的宽严相济的原则，可以考虑把肇事者积极履行法律义务作为自首参考因素来运用。4、如何防止自首率的降低 我国刑法第六十七条规定了自首制度。我们可以发现虽然自首在我国刑法中是作为一项从宽处罚的情节而存在的，对于单纯的自首行为，法院在定罪量刑时“可以”从宽处罚。这就给了法院很大的自由裁量权，也难以避免不同法官对于同一案件可能做出不同的审判结果，“究竟对自首的犯罪人是否从轻处罚，由审判人员根据全案情况决定”[15]。这也增加了法律审判结果的不稳定性，让犯罪分子带有一种博弈心理，使自首率下降也增加了社会的不稳定性。要防止自首率降低，就必须让犯罪分子对于自首从宽处罚有更强的期待性，让犯罪分子自首的可能性增加， 这既是前提又是基础。所以，对于自首制度的改革，必须使自首导致刑罚减轻的主动权掌握在犯罪人自己手中，使犯罪分子对从宽处罚的期待能转化为现实。让犯罪分子将自首从宽处罚的主动权掌握在自己手中， 并不意味着司法机关就不再发挥作用， 司法机关仍然要对犯罪人的人身危险性进行考察，否则，自首制度所带来的给犯罪分子早日改过自新的价值便会丧失，也就违背了改革的初衷。[16]可以将相关自首规定中的“可以”改为“应当”，把相对因素转化成绝对因素。这样就让犯罪分子能对自首制度抱有更大的希望而早日投案接受改造。但对于罪行特别恶劣的应该适用但书，发挥法院的自由裁量权。结论自首制度是定罪量刑时常常需要运用到的制度，也是给犯罪分子从轻或减轻处罚的机会。自首制度有其存在的必要性，能够预防犯罪、给司法机关的工作带来便利，同时也体现了惩办与宽大相结合的刑事政策。但从近几年的司法实践来看，我国自首制度还是有需要完善之处的。做好监督工作是很有必要的，这需要检察院的司法监督和社会的舆论监督相结合。目前我国的人民陪审制度也有待完善，有必要借鉴国外的人民陪审团制度。当然，设立自首制度的初衷出发，最大限度地保护犯罪人的合法权益，以体现惩班与宽大相结合的刑事政策，以更好地实现预防犯罪的目的。[参考文献][1]黄花：《自首制度探究》，中国政法大学，2011年版。[2]董邦俊、丁祥雄：《论自首制度的本质》，《中国地质大学学报(社会科学版)》，2003年第4期。[3]格祺伟、李洪洋：云南一男子奸杀少女并摔死男童 因自首悔罪获免死，载凤凰网http://news.ifeng.com/society/1/detail_2011_07/03/7401816_0.shtml，2011年07月13日更新。[4]百度百科：李昌奎案，载百度http://baike.baidu.com/view/6038924.htm#3，2012年12月28日最后访问。[5]李昌奎故意杀人、强奸案再审判处死刑剥夺政治权利终身，载凤凰网http://news.xinhuanet.com/legal/2011-08/22/c_121895154.htm，2011年8月22日。[6]梁健：《从胡斌案谈交通肇事案件中的自首认定及量刑》，《人民司法》，2009年20期。[7]高仰止：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司,1968版。[8]刘清景、施茂林：《台湾新编法律问题研究(结论)全集》，台湾大伟书局，1990年版。[9]廖增昀：《两岸自首制度之比较》，《法学》，1995年第5期。[10]术村龟二：《刑法学词典》，上海翻译出版公司，1911年版。[11]梁恒昌：《论自首·刑事法杂志》，1959年第一版。[12]甘雨沛、何鹏：《外国刑法学(上册)》，北京大学出版社，1984版。[13]H·A.别利耶夫：《苏维埃刑法总论》，群众出版社,1987年版。[14]百度百科：人民陪审团，载百度http://baike.baidu.com/view/109582.htm，2013年1月14日最后访问。[15]高铭暄：《刑法学原理(第三卷)》，中国人民大学出版社，2005年版。[16]王烁：《论我国的自首制度及其改革的建议》，《四川师范大学学报(社会科学版)》，2011年第1期。",自首情节是对犯罪嫌疑人定罪量刑时的考虑因素之一，是以“惩办与宽大相结合”的刑事政策为依据的一种刑罚裁量制度。在司法实践中，自首制度有其好处，但也有其弊端和需要改进之处。,2015年09月20日,黄颜煜律师,"自首,制度",2301
83,"2018-05-01 23:46:40",我国刑事错案成因及防控对策,"【内容提要】一个案件最终被认定为刑事错案一般存在事实认定错误或法律适用错误。刑事错案的形成有着错综复杂的因素，这些因素相互交织、相互影响，最终导致错案的发生。刑事诉讼的不同环节如侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段都有可能出现刑事错案。减少刑事错案，应立足于执法规范化建设，推动依法侦查取证;正确认识检察引导侦查机制;完善当前我国刑事诉讼制度;减少外部因素对司法权的干预，营造良好的司法环境。【关键词】刑事错案，发生机制，防控对策2013年3月我国又发现两起刑事错案：一个是2013年3月20日“北京常林峰杀妻焚尸案”，另一个是2013年3月26日“浙江叔侄强奸案”。相比我国之前发现的几起刑事错案，这两起案件不是在“死人复活”或“真凶落网”后才被发现，而是司法部门在对案件重新审核的过程中发现了证据问题才对案件予以平反。这无疑是我国法治的进步，同时也反映出立法还有不完善的地方，法治实践中仍存在不合法的执法现象，使得错案不断发生。下面拟从认定标准、发生机制、防控对策这三个方面对刑事错案进行研究。一、刑事错案的认定标准合理准确地界定刑事错案的范围，对于探讨其发生的深层次原因并提出有效的防控对策，具有重要的现实意义和学术价值。多年来，我国刑事错案不断发生，不少专家学者对其进行了深入研究，但由于刑事错案的发生涉及多种复杂因素，对其认定标准还没有形成一个统一的认识，主要存在以下几种学说：一是客观说。客观说认为，一个刑事案件是否应该被认定为错案，主要看这个案件的最终处理结果是否与客观的事实相符。这一观点抓住了刑事错案最核心的要素：“是否与客观事实相符”，但在一定程度上忽视了因诉讼程序违法导致错案的可能性，因此是不完善的。{1}二是主观说。主观说认为，判断一个刑事案件是否为错案，应从司法人员的主观状况入手，如果司法人员主观上存在过错，则应当认定为错案。这一观点强调刑事错案发生过程中人的主观因素的影响，完全忽视了实体裁判结果的正确与否，因此也是不完善的。{2}三是主客观相一致说。该观点主张，将司法人员的主观状况与案件客观结果结合起来综合考量是否存在过错来作为判断刑事错案的标准。笔者较倾向于这一观点，因为它符合主客观相统一的原则，更具科学性，有利于明确相关人员的法律责任。{3}此外，还有“三重标准说”{4}、“法治标准说”{5}、“多重标准说”{6}等等。尽管理论界和实务界对刑事错案还没达成一个统一的认识标准，但通过上面的简略分析可以得出这样一个结论：一个案件最终被认定为刑事错案大致包括以下两大要素：存在事实认定错误或法律适用错误。二、刑事错案的发生机制刑事错案的形成有着错综复杂的因素，这些因素相互交织、相互影响，最终导致错案的发生。下面对刑事诉讼活动的不同环节逐一进行剖析，找出每一环节导致错案发生的原因机制，以更好地提出防控对策。(一)侦查阶段侦查阶段是刑事诉讼的初级阶段，对正确定罪量刑至关重要，事实表明刑事错案大多发生在此阶段。1.刑讯逼供是刑事错案发生的主要原因。刑讯逼供早已被人们诟病，它在一定程度上提高了侦查效率，然而法治社会不能只追求效率而忽视更为重要的公平正义。在法治实践中，一些侦查人员法律素养不高，心态上急功近利，因而存在大量刑讯逼供的现象。刑讯逼供之所以久禁不绝，一方面是由于现阶段我国侦查活动中科学技术的局限性以及侦查手段方式的落后，{7}导致公安机关在获取物证方面能力欠缺;另一方面还和我国长期以来重视口供忽视物证的思想观念有关，这使得公安机关在遇到犯罪嫌疑人不供述自己罪行时就以刑讯逼供的方式获取嫌疑人的口供。2.不规范、不合法的取证方式。主要表现在以下几个方面：其一，司法鉴定存在不科学或不合法现象，比如，没有按照相关的操作程式进行鉴定，样本受到污染或被故意调换;其二，暴力取证、隐瞒篡改证据，比如，对证人进行威胁毒打使其按照侦查人员的意思供述，隐瞒或篡改有关嫌疑人的无罪证据;其三，不当、非法询问导致被害人陈述失真，比如，侦查人员在询问的过程中故意将案件情况透露给被询问对象，或者以诱导性的语言进行询问。3.客观因素局限性导致的错误。外部因素导致的错误主要表现在以下几方面：其一，人类认识能力的局限性。{8}人类的认识能力是无限的，但是在某一阶段某一时期人类的认识能力是有局限性的，比如，侦查人员在事实认定方面以及对证据的辨别方面受认识能力的局限会导致认识发生偏差;其二，科学技术的局限性，比如，鉴定技术的科学准确性由于受科学技术发展的局限难免会存在误差，一些物证在当前的科学技术条件下可能达不到鉴定条件;其三，自然环境因素导致的侦查人员工作出现过失，比如，天气、气温、地形等带来的不便使侦查工作出现偏差。外部因素导致的错误往往是侦查人员难以克服的，这类因素在刑事错案的产生中占有一定的比例，我们应加强科学技术的投入力度，提高侦查人员的业务能力，尽量减少错误的发生。(二)审查起诉阶段1.对检察引导侦查工作的片面认识。检察引导侦查有利于帮助公安机关及时有效地收集证据，提高侦查效率，这不仅包括对犯罪嫌疑人有罪证据的收集，还包括无罪证据的收集。这一模式已被西方多数国家所采用，我国在司法改革的过程中也大力提倡以检察引导侦查。但是在我国当前的检警关系模式下，检察引导侦查往往被理解为检察机关指导公安机关对犯罪嫌疑人有罪证据的收集，而忽视无罪证据。另一方面检察引导侦查不仅要求两者之间的相互合作，还强调两者之间的制约作用，然而在实践中检察引导侦查只强调相互合作，制约多被淡化。正是由于上述对检察引导侦查模式的片面认识，忽视了对犯罪嫌疑人无罪证据的收集，使得错误难以被及时发现，导致错案的发生。2.为缓和检警紧张关系的妥协让步。检察机关作为我国法律监督机关，在审查公安机关移送起诉的案件的过程中，发现证据不足要退回公安机关补充侦查，发现不存在犯罪事实时要及时地撤销案件。但是实践中，检察机关频繁地退回案件补充侦查而导致两者关系趋于紧张。为缓和这种紧张关系，要么检察机关在审查案件的过程中降低要求，将责任推至法庭审判;要么公安机关完全按照检察机关的要求去收集证据。这样，一个案件从侦查起就埋下了错误的隐患，当出现错案时，三者之间往往互相推卸责任，这不利于案件的公正处理，势必损害法律的公信力。(三)审判阶段审判过程是法官、公诉方、辩护方等之间相互博弈的过程，博弈过程是否公正直接关系到案件能否得到正确公正的处理。审判阶段导致刑事错案发生的原因大致有两类：一类是内部因素，包括非法证据难以排除、无罪推定原则难以有效适用等;另一类是外部因素，包括行政权干预司法权、媒体报道导致的未审先判、被害人家属及公众舆论的压力等。1.非法证据难以排除。面对犯罪嫌疑人提出的非法取证的陈述，有的法庭根本不予理会，更不会去调查其是否存在。如“杜培武案”中，杜培武向法庭陈述被侦查人员用烟头烧伤手背让其供述罪行，但是法庭听信了侦查人员说其伤疤是由于手铐戴得太紧所致的辩解，并没有采纳杜培武提出的受到刑讯逼供的事实。正是由于非法证据排除的上述缺陷，加之侦查工作的隐蔽性，使得非法取证的现象屡禁不止。这不仅严重损害了当事人的权利，也损害了人们对程序正义功能的期望以及对法律的信仰。{9}2.无罪推定原则难以有效适用。无罪推定原则是为最大限度保障嫌疑人人权而适用的一条规则，这一原则得到了绝大多数专家学者的认可，被大多数国家庭审所采用。我国虽有“未经审判不得确定其有罪”的规定，但与被广泛认可的“无罪推定”还是有很大差别的。后者强调在审判终结前犯罪嫌疑人享有无罪的诉讼地位，而前者是说不能确定犯罪嫌疑人有罪。我国的“不得确定其有罪”更容易导致先入为主，因为法庭没有完全推定其无罪，这就使得公诉方极力证明其有罪，法官偏向于听信其有罪，最终导致错误。3.行政权干预司法权。我国存在“请示”传统，即下级机关遇到疑难复杂或社会影响大的案件时，寻求上级机关的法律帮助，以正确定罪量刑。这本来有利于案件的正确审判，但是这种“请示”具有浓厚的行政色彩，实践中往往异化为上级对下级的“指示”而不是“指导”。司法实践中还存在党政部门(政法委)出面协调不同机关对于案件的争议，但是这些部门往往没有专业的法律知识，只是从经验或民意角度给案子定个基调。这种“把关”和“定基调”现象严重影响了司法的独立和公正，容易导致错案的发生。4.媒体报道导致的未审先判。媒体对案件的关注是正常的,媒体报道有助于提高司法透明度，可以对司法进行监督。然而，当前媒体良莠不齐，一些不良媒体为了获取关注度，肆意渲染案件情节、歪曲事实，不明真相的公众很少顾及媒体报道的真实性，一味地为被害人喊冤，这给司法机关造成了舆论压力。另一方面，媒体对事件不适当的报道，实际上对案件未经法院判决就作了事先的评判,作出了有罪或无罪的判断,这极大地干扰了司法独立和公正。三、减少刑事错案的对策(一)立足于执法规范化建设，推动依法侦查取证首先，严禁刑讯逼供，重视犯罪嫌疑人的人权保障问题。我们要清楚地看到刑讯逼供并不仅仅是侦查人员恣意妄为的行为，其背后有着复杂的深层次原因，要从改变侦查人员重口供轻物证的思想观念，建立科学合理的绩效考核制度，加强内外监督机制建设入手，使其科学、合法地收集证据。其次，完善侦查制度，规范询问、讯问、辨认等侦查措施的实施，加强科学技术投入力度，包括视频监控、录音录像、DNA鉴定等，推动建立指纹、DNA信息库，提高侦查人员的取证能力。再次，加强侦查人员业务素质培训以及人格品德的培养，推动依法侦查取证。最后，加强侦查阶段律师介入制度的建设，实践中存在着即使律师见到嫌疑人后，也会因嫌疑人有很大顾虑而不能充分与律师交流案情的情况，出现“见不到律师不能说、见到律师不敢说”的现象，因此要完善侦查阶段律师会见制度的建设，使嫌疑人能充分地表达自己的意见。(二)正确认识检察引导侦查机制一是要充分发挥检察机关引导侦查部门科学、及时、合法收集证据的作用，加强对侦查行为的监督。检察引导侦查，一方面检察机关要正确引导侦查机关对嫌疑人有罪证据的收集，提高侦查效率，以及时有效地查明案件事实、抓获犯罪嫌疑人;另一方面，检察机关也要切实有效地引导侦查机关对嫌疑人无罪证据的收集，以保障嫌疑人的合法权益，减少刑事错案的发生。二是检察引导侦查侧重于“指导式”引导而不是“命令式”引导，侦查机关是接受引导而不是惟命是从。在审查起诉阶段，也存在着“行政式”的指示，侦查机关一方面要接受检查机关的引导，但同时更应该保证侦查活动的独立性，不能一味地为完成上面指示的任务而去侦查。三是在强调协作的同时也要重视互相制约。实践中，检警之间因为检察机关频繁地将案件退回公安机关补充侦查而显得关系紧张，一些检察机关为了缓和这种紧张关系，在审查起诉时降低要求，为案件埋下了隐患。(三)完善刑事诉讼制度一是要进一步完善非法证据排除规则，非法证据排除已经得到了广泛的认可，但是怎样有效地适用是一大问题。面对法庭对于嫌疑人提出非法证据排除要求的漠视情况，要考虑的已经不是是否应该贯彻非法证据排除规则,而是怎样有效适用这一规则。应该给予嫌疑人及其辩护律师充分质证的权利，并将举证责任明确到公诉方，这样才能保证采信证据的科学性、合法性。二是要贯彻无罪推定原则在诉讼中的适用。只有这样才能真正保证嫌疑人在诉讼中的地位，使其充分、平等地发表辩护意见，消除案件的可疑环节，减少错误的发生。三是完善立法，保证证人出庭制度落到实处。当庭宣读证人笔录的方式不利于辩护双方对其发问，也就不利于解决证人证言中的可疑问题，立法应完善这一规定，保证证人出庭制度落到实处。(四)减少外部因素对司法权的干预，营造良好的司法环境一是司法领域要去行政化，减少行政权对司法权的干预，我们应致力于立法、司法、行政的独立，法律因其独立方能显示其公正性，如果受到过多的行政干预，必然侵害其公正性。当前我国的司法改革将司法部门的财政支持提升至省级统一支配，这是我国法治的重大进步，但是要想实现司法权的进一步独立，应实行中央财政统一支配，这样将大大减少司法人员的工作束缚，使其依法、公正地处理案件。二是规范媒体传播行业，对虚假宣传者进行责任追究，防止以讹传讹。在信息发达的今天，要重视信息传播的力量，营造一个既宽松包容又严谨有度的信息传播环境，使信息传播通畅，让公众及时准确地获取相关信息，又要防止虚假信息的泛滥传播，迷惑公众，造成负面影响。三是要做好被害人家属的情绪安抚工作，防止其以伪证或聚众闹事等极端方式扰乱法庭秩序，给法官造成压力。四、结语刑事错案的发生、发展是多种复杂因素相互作用、相互影响的结果，在大力建设“法治中国”的今天，研究导致刑事错案产生的深层次原因，对于针对性地提出防控对策，减少对人权的侵害，保障无辜者不受非法侵害具有重要意义。一个错案的发生不能片面地怪罪某个机关或某个司法人员，我们更应该运用刑事一体化的思维模式去综合解决案件侦查、起诉以及审判过程中可能出现的各种问题，以尽可能地减少错案的发生。【参考文献】{1}{2}{3}龚嘉禾.刑事错案认定标准研究[J].中国刑事法杂志,2007(5).{4}陈学权.刑事错案的三重标准[J].法学杂志,2005(4).{5}尹吉.也谈刑事错案[J].人民检察,2006(18).{6}林婷.浅谈刑事错案的成因及预防对策[J].法制与社会,2013(6).{7}何家弘.当今我国刑事司法的十大误区[J].清华法学,2014(2).{8}张宗亮.我国刑事错案研究综述[J].山东警察学院学报,2013(9).{9}李建明.刑事错案的深层次原因——以检察环节为中心的分析[J].中国法学,2007(6).【作者简介】中南财经政法大学【文章来源】《湖北警官学院学报》2015年第6期",一个案件最终被认定为刑事错案一般存在事实认定错误或法律适用错误。刑事错案的形成有着错综复杂的因素，这些因素相互交织、相互影响，最终导致错案的发生。刑事诉讼的不同环节如侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段都有可能出现刑事错案。,2015年09月10日,刘江云律师,"刑事错案,成因",1626
84,"2018-05-01 23:46:47",论吸毒入罪之紧迫性与必要性,"内容摘要：本文从毒品的历史原因、历史状况，禁毒时代背景、毒品危害性、毒品范围之广、吸毒者思想变化等方面进行阐述其吸毒入罪的紧迫性。从国家政策、国家禁毒之初衷和毒品屡禁不止的原因等方面进行阐述吸毒入罪的必要性。关键词：吸毒入罪、屡禁不止、毒品打击前言：清朝末期外国列强为占据我国资源及领土，奴役我国国民，实现其野心与狂妄，打破清政府闭关锁国的政策，大肆向我国输入鸦片，摧残国民体质，掠走无数金银，为其事后攻打我国先奠定其基础，正所谓“兵马未动，粮草先行”。随后爆发的鸦片战争，以致清政府根本无力抵抗，是中国历史上的耻辱和血泪史，归根结底是鸦片所给我过带来的痛。帝国主义亡我之心不死，而今奈何精神文明与物质文明发展不同步，物质经济发展太快，精神跟不上节奏，部分人浮躁堕落，追求刺激，吸食毒品，让心心痛。新中国成立以来，短期内禁绝了烟毒，但20世纪80年代以来，国际上贩毒活动猖獗，不断向我国蔓延，90年代以后我国毒品乘直线上升趋势，使我国原来已经绝迹的贩毒、吸毒现象死灰复燃，并且不断蔓延。而部分中华儿女却没有牢记这段耻辱，没有坚决抵制毒品，让人痛心疾首。一、毒品严重危害性及吸食毒品思想变化，“吸毒入罪”之紧迫性。毒品的危害除了对自己的危害外还会对家庭、社会造成危害。家庭中一旦出现了吸毒者，家庭就已经摇摇欲坠了。吸毒者在自我毁灭的同时，也摧毁了家庭，使家庭陷入经济破产、妻离子散、家破人亡的地步。吸毒首先会导致身体体弱，也容易患疾病，影响工作生产，其次是造成社会财富的巨大损失和浪费，同时毒品还使人堕落、造成社会风气恶化。2008年，据联合国毒品与犯罪问题办公室统计，毒品贩运已涉及170多个国家和地区，130多个国家和地区存在毒品消费问题。全球每年毒品交易额达8000亿美元以上，相当于世界贸易额的13%。全球吸毒人数近2.2亿，每年有10万人因吸毒死亡、1000万人因吸毒丧失劳动能力。目前我国登记滥用合成毒品人员数量是2008年同期的6.5倍，年均增长速度超过40%。截至2014年年底登记的吸毒人员有295.5万名，登记在册的只是显性吸毒人员，按照国际通行比例，显性与隐性呈1：5的比例，也就是说吸毒人员超过1400万，每百人中就有一人吸毒。仅2014年全国共新发现吸毒人员46.3万名，其中近八成都是滥用合成毒品人员。另据统计，全国登记在册滥用合成毒品人员中35岁以下青少年占比在79.2%，平均年龄仅为28岁。“合成毒品”，是相对鸦片、海洛因这一类传统麻醉毒品而言的，鸦片、海洛因主要取材于天然植物，合成毒品是以化学合成为主的一类精神药品，如冰毒、麻古、摇头丸、K粉等，它直接作用于人的中枢神经系统，有的有兴奋作用，有的有致幻作用，也有的有中枢抑制作用。又因为是近20年才在中国出现滥用，并且多发生在娱乐场所，所以又称为“新型毒品”和“俱乐部毒品”。合成毒品毒性强烈，会对大脑神经细胞产生直接的、不可逆的损害，导致急慢性精神障碍。同时，这类毒品还会对心血管产生兴奋作用，导致急性心肌缺血和心率失常，严重的可产生脑出血和猝死。合成毒品滥用者易出现兴奋、狂躁、抑郁、幻觉等精神病症状，从而行为失控，造成暴力犯罪和艾滋病、性病传播等一系列社会问题。滥用合成毒品人员急剧增多，目前已发现145.9万名，累计登记人数首次超过滥用传统毒品人数，吸食人员低龄化、区域扩大化、种类多样化趋势更加明显，由此带来的自杀自残、暴力杀人、驾车肇祸、劫持人质等极端案件屡有发生。加剧诱发了各种违法犯罪活动，扰乱了社会治安，给社会安定带来巨大威胁。再者，吸毒者就如同“病原体”，自己本身吸毒的同时也在不断传播着别人和他一起吸毒，这也是为什么禁毒越禁越多的原因。倘若意志不坚定，对毒品认识不足，受到他人引诱很容易走向这条不归路，尽管引诱他人吸毒是犯罪，但却很难去把握，到底是受到他人引诱还是自愿去吸毒，引诱与自愿的分界点又在哪里?举个例子：吸毒者邀请他的朋友去喝酒吃饭，酒过三巡往往人大脑神经不在像不喝酒时清醒，很容易被毒品所吸引。这就是吸毒者的危害，如果不加重打击度，则会恶性循环。我国国情与其他国家还不一样，中国近代曾遭受过毒品的侵害而差点亡国成为阶下囚，“东亚病夫”永远挥之不去的耻辱。对吸毒者必须打击，防止其蔓延。多年来毒品一直受到国家重视，但吸毒数量。吸毒人数仍在增加，虽然我国对控毒狠下功夫，不惜代价，但没有从根本上去制止打击毒品行为。近些年社会的快速发展导致新毒品的形式不断出现，销售渠道、联络渠道不断更新，也加大了打击毒品的难度。其次，由于精神文明与物质文明发展不同步，物质经济发展太快，精神跟不上节奏，部分人浮躁堕落，受腐朽消沉的思想影响，失去判断力或者为追求刺激，追求短暂的享受，而吸食毒品。吸毒思想也有了很大的改变，从以前的个体吸毒到现在的相互追捧，聚众吸毒，有组织的吸毒，不但不以此为耻，反而以此为荣，认为是财富的象征，甚至已经转化为一种时尚。娱乐场所、酒店、ktv更成了吸毒的最佳场所，暴露在公众眼球之下，。根据我国刑法，虽将非法持有毒品;引诱、教唆、欺骗他人吸毒;强迫他人吸毒;容留他人吸毒列为犯罪，但却没有将吸食毒品列为犯罪，那么这留给了犯罪分子很大的规避犯罪的空间，极大消弱打击犯罪的目的，如：非法持有毒品的人为逃避法律追究往往称是自己吸毒;至于引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒，由于太过隐蔽，而不太容易掌握;容留他人吸毒，则可通过去酒店、夜总会等等来规避此种犯罪行为。要想规制这种行为，只有将吸毒入罪，也符合二难法理论，既无论是哪种情况都构成犯罪，都要受到法律的制裁，更有力的打击毒品犯罪行为，使其没有规避法律途径可走，净化社会风气，提高国民素质。二、“吸毒入罪”之必要性及可行性。中国共产党召开第十八次全国代表大会以来，习近平总书记提出了“中国梦”的重要指导思想和重要执政理念，所谓 “中国梦”就是实现中华民族伟大复兴，实现国家富强、民族振兴、弘扬民族精神、凝聚中国力量。毒品是万恶之源，严重摧毁人的意志，磨灭人的精神，使人堕落，并且具有成瘾性、“传染”性等特征，如洪水猛兽。毒品之恶及带来的危害严重与“中国梦”的指导思想向违背，必须以立法形式写入刑法，对吸食毒品者以震慑力，从精神上予以打击，目前虽然有强制戒毒措施，但不足以使吸毒者予以震慑，由于其内心不恐惧，也容易导致二次吸毒。我国刑法中，受贿罪与行贿罪、拐卖妇女儿童罪与收买妇女儿童罪，均已入罪，极其有利的打击了违反犯罪现象，毒品的危害程度从宏观上看要高于此二种，它关系到国家的兴衰，中国历史的耻辱就是例子，且极其容易蔓延，摧残我过国民的意志。所以“吸毒”应该入罪，与其他毒品犯罪行为予以对合，综合打击毒品犯罪。尽管我国刑法对贩毒、制毒打击度很重，还保留着死刑，足以震慑这些人了，但为什么贩毒还是如此猖狂?为什么国家投入了巨大的物力、人力却还是屡禁不止?究其原因还是由于吸食毒品不构成犯罪，吸毒者肆无忌惮，正是由于有消费群体，才引发制毒、贩毒者明知刑罚的严酷却仍愿铤而走险。“没有买卖就没有杀戮“，同样，“没有吸毒也就没有制毒、贩毒”。我国建国以来较为重视打击毒品源头，既打击“生产者、销售者”，而对毒品“消费者”只是治安处罚，如此下去，无论打击力度多高，投入物力、人力多大，都不会将其消除，因为只要有市场，必然有人铤而走险。三、“吸毒入刑”之价值需要“吸毒入罪”是“中国梦”伟大蓝图的需要，是振兴中华的需要。我国的毒品数量及毒品人数都成上升趋势，并不断扩大，从男人到女人，从成年人到未成年人，各级人员都有“感染”。长此下去一个民族会毁掉，一个国家会毁掉，历史的耻辱会再现，“东亚病夫”会再现，尤其是在当下经济发展与精神文明不同步，人们浮躁、追求刺激，更要加大立法，振兴中华。“吸毒入刑”是打击毒品的需要。现在的吸毒者不但不以此为耻，反而以此为荣，狂妄自大，必须要予以打击，没有消费也就没有销售，“消费者”控制住，毒品自然土崩瓦解。打击吸毒者要像打击酒驾那样，通过入刑，给予震慑力，迅速遏制醉酒驾车行为，效果已经显现，现在醉酒饮酒驾驶的行为明显得到了极大的遏制，时间一长，这种酒后不得驾驶的行为，也会深入人们的思想，将其作为一种耻辱来对待。也会更加注重自己的生命。同样，如将“吸毒”入罪，也会起到震慑作用，使其内心恐惧，毕竟吸毒是有诱惑性的，通过入罪的方式来打击这种诱惑，其家人、社会人也会起到监督规劝的作用;其次吸毒者顾及到可能被人举报，而更加不敢随意妄为。长久以后，社会毒品必然绝灭，吸毒也会变成社会上一种可耻的行为，一旦拒绝毒品深入人心，吸毒就会变成“老鼠过街人人喊打”的事。吸毒入罪不仅符合我国国情，也符合历史价值观的需要，我国近代史是受欺压的年代，国家摇摇欲坠。若将吸毒入罪不仅能够有效遏制毒品现象，而且也能使中华儿女永远记住我过历史之耻辱，增强爱过之心，也能表现我国坚决抵制毒品之决心，振兴中华之决心。综上：毒品严重危害人的体质，摧残人的意志，诱发传染病;破坏家庭、社会的稳定性，诱发犯罪;国家财富流失，也具有人为的“传染性”，中国近代就深受其毒害。要想禁绝毒品必须要将“吸毒入刑”，没有买卖就没有杀戮，同样，没有吸毒就没有贩毒。如果不将吸毒入刑，仅仅是打击源头销路，是无论如何都不能控制、消灭的，因为无论刑罚多么重，都会有人挺热走险，只要有利益的驱使，消灭了这一批，还会有下一批。",本文从毒品的历史原因、历史状况，禁毒时代背景、毒品危害性、毒品范围之广、吸毒者思想变化等方面进行阐述其吸毒入罪的紧迫性。,2015年09月07日,帐号已禁用,吸毒入罪,1004
85,"2018-05-01 23:46:57",刑事被害人国家救究,"1刑事被害人救助制度概述党的十七大提出，要以社会保险、社会救助、社会福利为基础，加快完善社会保障体系;2004年“国家尊重和保证人权”入宪，我国宪法规定了国家尊重和保障人权、国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度的重要内容,进一步体现了国家尊重和保障人权的决心。刑事被害人救助制度是司法救助制度的重要部分，是落实人权保障的重要方面，是缓解社会矛盾，维护社会稳定，构建和谐社会的需要，是解决犯罪被害结果所带来的社会问题的现实需要。保障被害人的诉讼参与，关注被害人物质损失，抚慰被害人心灵创伤，促进被告人主动赔偿并以司法救助基金为补充的救助机制的应有之义，刑事被害人救助制度的建立，表面法律关注的内容更加人性化，是司法进步的表现。1.1刑事被害人救助制度的涵义刑事被害人救助是指国家、社会或者公民个人对一定范围内因遭受犯罪行为侵害且又无法通过犯罪分子获得损害赔偿的特困被害人及其赡养人、抚养人和扶养人，通过法律程序给予一定的物质或者非物质弥补的方式。而有关刑事被害人救助的原则、对象、条件、机构及救助程序等一系列法律规范的总和就被称为刑事被害人救助制度。1.2刑事被害人救助的理论依据刑事被害人是刑事案件的当事人，是犯罪行为的直接受害者，他们遭受犯罪侵害后至少由两个心理需求，其一复仇，其二获得赔偿。前者助于通过对被告人给予刑事惩罚而获得实现，而后者很大程度上要依赖于犯罪人的个人经济状况来决定，但犯罪人普遍贫穷、无力承担赔偿责任。刑事被害人或其家属是刑事案件中受损害最大的一方，在加害人无力弥补刑事被害人或其家属受到的损失，被害人又无法承担损失，无论是国家责任理论(国家源于人民的同意,政府基于人民的委托;反过来,政府恪守承诺、保障人权、实现社会正义,这是国家与 政府合法性之实质基础)还是福利国家(强调国家应该承担满足国民基本的教育、健康照顾、经济和社会需求)，国家都有责任给予被害方以援助。根据国家契约理论，国家作为社会的管理者又义务和责任保护每个公民能够安居乐业，所以我国应该建立刑事被害人的国家救助制度，在犯罪人无法补偿或不足以赔偿时由国家给被害人一定的慰藉。1.2.1国家责任的认识按照理论讲国家责任分为国家法律责任和国家道义责任。国家法律责任是指国家在法律层面上对其公民以其公民所赖以生存的社会所应承担的责任。而国家道义责任是指给予一种人道，对公民生产、生活、生存中的困难给以的帮助。责任的不同决定了履行方式的不同，前者是强制性的，后者是主观上的。不履行前者会带来不利后果，而不履行后者只能是道义上的谴责。国家是有领土、人民、主权和政府构成的,没有公民则没有国家，公民是国家构成不可缺少的元素，所以国家应该急民之所急，喜公民之所喜，以公民利益为核心制定规则和制度。因此刑事被害人因犯罪行为而导致生活困难时，国家给予救助是合情合理的，也是国家能够发展的因素之一。1.2.2国家责任的来源国家责任的核心内容是由于国家未能充分尽到印制犯罪的义务和提供的保护义务，因此要承担对被害人的救助责任。根据卢梭在《社会契约论》中指出的，公民和国家缔结的“社会契约”所要解决的根本问题是“要寻求一种结合的形式，使它能以全部的力量，来卫护和保障每个结合者的人身和财富，”这种结合形式即为国家。因此国家对公民负有保护的义务，这种义务是一种法律义务，这一点是被世界诸国所认可的。1.3刑事被害人救助制度意义随着我国刑事法治的进步，保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的各项制度日渐完善，然而，作为刑事诉讼主体之一的刑事被害人的合法权益却成了“白条”。法律规定，被告人应该对其犯罪行为造成的被害人的经济损失进行赔偿。然而，在司法实践中，由于犯罪人经济能力有限等原因，无法赔偿被害人经济损失的情况屡见不鲜。与此同时，被害人及其家属却因治疗伤病花费巨大、丧失独立生活能力或劳动能力而陷入生活的困境。被害人在生命健康权受侵害的同时，赔偿权益也无法得到有效实现，对今后的生活产生了严重影响。如邱兴华杀人案，据媒体报道，受害人家属贫困潦倒，生活陷入了绝境，而赔偿遭遇空白。正如马克昌教授所指出的一样：当许多国家都已进入“被害人时代”时，如果我们还是空白，甚至判决时不考虑被告的承受能力，就会造成像现在这样，表面看起来是法律给当事人主持了公正，但实在的“胜利” 他什么都没感受到，只能陷入“无期的等待”。而据统计，我国近八成的刑事赔偿难以兑现，多数受害人的家庭因此陷入了人财两空的艰难境地。因此，建立刑事被害人救助制度不仅是国家对弱势群体的关怀，更是司法文明和司法和谐的体现和要求;不仅有利于维护被害人的合法权益，也有利于维护国家的长治久安;不仅是个体生存的需要，也是和谐社会公平正义的必然内涵。2国外刑事被害人救助制度刑事被害人救济制度在二战以后，被新西兰和欧美等国迅速采纳。各国对刑事被害人的补偿制度虽然都是由国家代替加害人补偿犯罪行为对被害者造成的物质损失，但是由于各国法律对刑事被害人补偿制度规定的性质不同，因而补偿的对象，补偿的要件，以及补偿的执行机关等也有所不同。2.1英美法系的刑事被害人救助制度英美法系国家发展刑事被害人救助制度较早，已经有50年的历史。在不断摸索，实践，改革的过程中形成了一项成熟的制度。2.1.1英国的刑事被害人救助制度英国的刑事被害人补偿制度具有国家代为履行加害者的民事损害赔偿责任的性质，可称为损害赔偿型。英国1964 年“刑事损害赔偿方案”规定，对下列受害者优惠提供赔偿：暴力犯罪的受害者;因逮捕或意图逮捕罪犯或嫌疑犯而受伤害者;因防止或意图防止正在实行的犯罪行为而受伤害者;因协助逮捕罪犯或协助负有制止犯罪发生任务的警察人员而受伤害者。另外，英国还成立了独立的刑事损害赔偿委员会，使得刑事被害人能够找到机关去救济，体现了英国对刑事被害人的重视。2.1.2美国的刑事被害人救助制度美国的刑事被害人救助制度主要是通过自上而下的几次运动逐步发展起来的，其中最主要的是法律与秩序运动、女权运动和民权运动。美国自1965 年加利福尼亚州首先制定被害人补偿法后，绝大多数州都先后制定了相应的法律，政府赔偿已成为对刑事被害人经济救济的主要形式。赔偿的范围包括：医疗费用，身体复原费用，体力丧失及抚养家庭能力丧失的补偿费用、丧葬费用，将来收入损失及精神伤害。赔偿的对象既包括因犯罪而遭受伤害或死亡的人，也包括因制止犯罪、拘捕罪犯、帮助被害人或执法官员而遭受损害的人。要求赔偿的被害人应在案发后一定时间内向警方报案。赔偿的程序大多数州由专门设立的机构负责，有些州是通过工人赔偿机构或法院来实施赔偿。2.2大陆法系的刑事被害人救助制度大陆法系国家被害人救济制度虽然发展的也比较早，但因与英美法系国家有不同的历史经历和制约因素，所以在制度设计上也存在很大的差别。2.2.1日本的刑事被害人救助制度日本1981 年通过了《犯罪被害人等给付金发放法》，规定补偿对象限于故意以暴力犯罪造成死亡、重伤的伤害者。补偿是一次性的。补偿金的数额按照法令规定的数额的倍数计算。对犯罪被害人的补偿，由被害人或其家属在知道被害时起两年以内，或者从被害发生时起七年以内提出申请，经都、道、府、县的公安委员会裁定。对裁定不服的，由中央公安委员会审理。日本的刑事被害人制度救济的范围光，数额大，程序完善等特点。2.2.2德国的刑事被害人救助制度德国在1976年5月正式颁布《暴力犯罪被害人补偿法》后逐步建立了刑事被害人救助制度，其1986年公布的《刑事诉讼程序被害人地位改善第一法律》成为德国在刑事诉讼程序中对于被害人权益保障的最重要的法律，再一次强调了刑事被害人享有国家救济权。德国被害人救助制度的救助客体是暴力犯罪，救助对象包括被害者本人及其遗嘱(遗嘱包括配偶、子女、父母及祖父母)，救助的范围包括被害人给付和遗嘱给付。被害人给付包括医疗及健康给付，生活保障给付。被害人遗嘱给付包括医疗给付、遗属年金、被害救济给付、丧葬费及死亡津贴等。2.3其他地区的刑事被害人救助制度我国台湾地区于1999年建立了具有半官方色彩的财团法人犯罪被害人保护协会，为被害人及其家属提供实时且全面性的协助，并自2004年4月起于台北分会办心理创伤门诊计划。我国台湾地区针对犯罪被害人所提供的服务形态日益多元，如各县市政府社会局针对家庭暴力与性侵害的被害人所提供。自1964年瑞典最先在世界上制定第一部关于国家救助的法律以来，西方法治国家都已建立了比较完善的刑事被害人国家救助制度，我国台湾和香港地区也都有刑事被害人国家补偿和救助方面的专门立法。从整个国际社会来看，刑事被害人的救助问题作为国家刑事法律规定的重要内容，其制度设计已经成为当前世界各国人权保障水平的一个重要标志。但是，中国由于受传统思想、理论及制度等方面的影响，国内的刑事被害人救助工作就显得非常有限而且不够理想，在对被害人的救助方面依然是一个薄弱环节，因此研究被害人救助制度的价值取向、被害人救助的范围及救助方式、如何建立和运作具有十分重要的现实意义。笔者试图通过对刑事被害人国家救助的比较考察，对我国刑事被害人国家救助制度的内涵、范围、方式进行定位，在借鉴前人研究成果及西方法治国家成功经验的基础上，尝试对如何构建我国的刑事被害人国家救助制度提出一些具体建议，以期对中国刑事被害人救助制度的建立有所裨益。3我国刑事被害人救助制度现状及存在问题3.1刑事被害人救助制度法律依据目前关于刑事被害人权利救济制度的法律依据主要是2009年由中央政法委、最高法、最高检、公安部、民政部、司法部、财政部、人力资源和社会保障部联合制定的《关于开展被害人救助工作的若干意见》(以下简称《意见》)、《刑事诉讼法》和司法解释。其中意见规定的内容主要体现为概括性、原则性和指导性，尚不具有制度性保障，在推行过程中爆露出诸多问题;《刑事诉讼法》和司法解释规定的是被害人司法救济的范围和程序，远远不能起到救助被害人的作用。2004年修订的宪法第33条增加了“国家尊重和保障人权”一款，为人权保障提供了基本法上的准则和依据。这其中不仅包括尊重和保障被告人的人权，同时也包括尊重和保障被害人的人权。第45条规定“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保障、社会救济和医疗卫生事业。”该条规定为建立被害人救助制度提供了宪法依据。3.2我国刑事被害人救助制度现状我国刑事被害人救助时间大致经历了初步探索、逐步规范与地方立法等阶段，调查显示，各地检察机关开展救助的初衷有所不同，但都收到了一定的法律效果和实践效果：保障了被害人及其家属的基本权利，淡化了被害人与加害人的紧张关系，修复了被破坏的社会关系。但在实践中，刑事被害人的权利得不到及时救助的现象不在少数，刑事被害人得到救助的比例较小，不仅与我国对刑事被害人救助制度的起步晚，而且与我国的法律意识有关。根据宋英辉等对我国2008年6月到2009年11月，对我国华中和华东地区的部分城市的市、区(县)两级检察机关进行了实地调查，通过与办案人员个别访谈好、集中座谈、调查相关案卷材料、收集相关规范性文件和案例、参与观察个案的救助过程等方式，又发放2800份调查问卷，回收了2460份.调查显示，社会公众在年龄，知识结构，工作性质，获取信息的渠道等方面的差别，对于其是否知悉特困刑事被害人救助有着一定影响。在被调查的486名社会公众中，听说过被害人救助的主要是公务员，教师和法律专业的大学生，占到80%左右，且通常具有大学本科或以上学历，年龄集中在20岁到40岁之间。大部分的教师和法律专业的大学生，对刑事被害人救助的具体内容有所了解。这可能与他们获取信息的较多途径有密切联系。而完全不知道刑事被害人救助的，主要集中在农民，工人和部分学生。因此，应当加强基层宣传工作，适当拓宽特困被害人救助的宣传渠道，以扩大在社会公众的知悉程度。3.3我国刑事被害人救助制度存在问题当前，我国刑事被害人的权利保障体系还不够健全，刑事被害人救助制度尚未建立，导致在司法实践中刑事被害人得不到应有的关怀，合法权益得不到切实保障，已成为影响社会和谐稳定的因素，进一步落实宪法和十七大精神，建立健全刑事被害人救助制度显得尤其必要。我国刑事被害人救助制度起步晚，研究不够透彻，法律制定和实践操作中都存在很多的问题。法律制定不够全面和规范，实践操作不成熟。一项法律制度的完善是一个循序渐进的过程，需要需要我们不断发现问题，解决问题，从而使一项制度的设定真正起到作用，让老百姓得到实惠。从现状看我国的刑事被害人救助制度原则不规范，资金来源不稳定，资金管理混乱，救助对象不明确，救助程序不完善，这些基本的问题得不到解决，刑事被害人救助制度就等于名存实亡，所以为了做到依法治国，建设和谐社会，这些问题亟待解决。3.3.1刑事被害人救助资金来源根据《意见》规定刑事被害人的救助资金来原于各级政府财政部门和社会人士的捐助。规定过于笼统致使大多数地区资金难获稳定保障，缺口较大或到位不及时，刑事被害人的损害得不到及时的救助。资金保障是刑事被害人救助制度存在的基础,没有资金保证一切的设想都将化为泡影，所以若想刑事被害人救助制度得到真正的实施必须要有固定的资金来源。3.3.2刑事被害人救助制度程序《意见》规定：“公安机关、人民检察院、人民法院在办理刑事案件过程中，根据案件具体情况，对符合救助条件的刑事被害人或其近亲属提出救助意见和救助金额，报当地政法委审批决定。符合救助条件的刑事被害人或其近亲属，也可以向办案机关提出书面申请。申请救助时，申请人应当如实提供身份、实际损害后果、获得民事赔偿情况等相关证明材料。受理救助申请的办案机关要及时审查，将审查决定告知申请人， 政法委审批同意后，办案机关应当及时将财政部门拨付的救助资金发放给刑事被害人或近亲属。”救助程序不明确，导致某些地方设置了过于繁琐的程序，申请的审查时间长且严实，对于那些需要救助尤其是需要立即治疗的被害人来说，救助不能及时到位将会激化矛盾，造成社会影响。《刑事诉讼法》对被害人救济也规定了严苛的条件。《刑事诉讼法》第九十九条规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。刑事诉讼法司法解释规定：“一百三十八条 被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼;被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。第一百三十九条 被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”对于被害人提起刑事附带民事的范围的狭窄和程序的严实性大大不利于维护刑事被害人的权益。3.3.3刑事被害人救助被动通过对近两年的刑事被告人救助的案例分析，分析多数刑事被害人救助是在“不闹不给”的原则下开展的，即使给也是为“花钱买平安”，很多时间似乎也是为了完成上级考核指标，在确认能够通过刑事被害人救助息诉罢访的前提下才开展工作。救助的被动使很多刑事被害人得不到救助，延误病情等不良后果。3.3.4刑事被害人救助制度法律赋予受害人权利较少被害人参与诉讼的途径是提起刑事附带民事诉讼或以证人的身份出庭，而在诉讼活动中参与权有限，难以保障被害人的权利。随着保障人权理念的发展，应赋予被害人更多的诉讼参与权，让被害人参与整个诉讼活动，充分表达被害人的诉求，让被害人不仅仅成为证明事实的诉讼参加人，更应该是维权的当事人。3.3.5先刑后民原则不合理根据我国法律规定民事赔偿的前提是达到刑事犯罪，可是刑事案件和民事案件的证明标准是不同的。刑事犯罪的证据必须达到“排除合理怀疑”而民事案件的证明标准是“内心确信标准”(又称百分之五十一标准)，显然民事证明标准低于刑事证明标准。若一味追求先刑后民的原则，由于能力有限，破案率不能达到百分百，则有很大一部分被害人因犯罪嫌疑人得不到刑事惩罚而得不到民事补偿。另，刑事案件的终结需要一个漫长的过程，需要经历侦查，审查起诉和审判三个阶段，少则半年，若需要补充侦查或疑难案件需要延长期限的更久，这漫长的等待很有可能造成被害人的损失扩大。在英美国家则避开了先刑后民原则，典型的则是辛普森案件，虽然辛普森在刑事审判时被陪审团认定为无罪，但在民事审判时陪审团则认可了辛普森赔偿被害人1250万美元的损失。4我国刑事被害人救助制度的完善我国建立刑事被害人救助制度的构想主要有两种。一是制定一个单独的刑事被害人国家补偿法;二是制定一个刑事被害人保护法或救助法[12]。但笔者认为如果采取立法模式时机还不成熟因此只能采取折中办法先由国家有关部门联合作出一些具体规定待时机成熟时再制订专门的刑事被害人救助法律。我国刑事被害人被害人救助制度发展较晚，没有根基，缺少经验，还没有足够的把握制定一部这样的特别法律，所以颁布一些规范性文件，规定由几个部门协助处理比较符合我国国情，也更容易操作。据了解在最高人民法院正式提出建立刑事被害人救助制度之前我国有些地方政府、地方法院对此问题已经展开了积极的探索如在2004年11月青岛市中级人民法院就同青岛市政法委、青岛市财政局联合发布《青岛市刑事案件受害人生活困难救济金管理办法》建立了刑事受害人救济金制度救济金额一般限于人民币3000元以上3万元以下福州市中级人民法院为此也制定了《关于对刑事案件被害人实施司法救助的若干规定》救助一般情况下限于人民币2万元以内救助基金由市财政拨款收入和支出实行专项管理专项核算。实践证明这些措施取得了良好的社会效果。因此最高人民法院提出在全国范围内建立刑事被害人国家救助制度是完全可行的。笔者认为规范性文件中应该分工明确，主体明确，各司其职，真正做到为人民服务。在全国范围内建立刑事被害人国家救助制度笔者认为须做好以下工作一是各级法院必须取得同级党委和政府的支持和配合从财政上解除后顾之忧但对被害人的救助决不能靠法院自己创收来解决可由最高人民法院向财政部申请专项拨款并要求各地方政府实行配套拨款，这样才能保证制度的长期有效运行。4.1刑事被害人救助制度原则一部法的制定需要法律原则作为统率，指导法律的制定。笔者认为刑事被害人救助制度主要包括的原则有救济性原则，公开原则，及时便捷原则和一次性补助原则。4.1.1救济性原则刑事被害人救助制度设立的目的就是为了帮助因犯罪而导致生活困难的人，因此在制定法律时一定要体现救助对象的急迫性和困难，否则可能导致救助对象的扩大，而无法满足现状，导致制度践行的失败。4.1.2公开公正原则“阳光时最好的防腐剂”救助公开可以防止暗箱操作和权力滥用，具体包括信息公开，程序公开和结果公开。要及时公布救助的对象，事实，理由，依据，金额等相关信息。4.1.3及时便捷原则之所以设立刑事被害人救助制度是因为在生活中有些被害人因无法得到被害人的补救，自己又无力承担因犯罪行为而受到的伤害。所以在设立该制度时尽量简化程序，使被害人及时得到救济，弥补损失，继续正常生活。4.1.4一次性救助原则在公安机关，人民检察院，人民法院的办案环节，本着“救急不救贫”，保障刑事诉讼活动顺利进行的原则，对被害人通常只进行一次救助，防止重复救助，浪费司法资源。4.2刑事被害人救助制度救助对象刑事被害人救助制度是为了弥补因犯罪行为导致被害人的损失，而这些损失加害人无力支付，并且被害人及其家属因这些损失导致生活困难。因此并不是所有的刑事被害人都属于救助的对象，且先阶段亦不宜对所有的刑事被害人都进行救助，应设立一定的条件，明确救助对象。笔者认为救助对象应该包括：一是，因犯罪造成财产重大损失或人身重大损害，又无法及时从其他途径获得赔偿或救助，生活、医疗出现严重困难的刑事被害人;二是，刑事被害人因遭受犯罪行为侵害已经死亡，与其共同生活或依靠其收入作为重要生活来源的近亲属，无法从其他途径获得赔偿或救助，生活严重困难的。救助对象主要为刑事被害人死亡或者丧失全部或部分劳动能力，家庭收入低于当地最低生活保障线，且加害人不明或及时补偿的人。这些人死亡或者丧失劳动能力，家庭自救能力受到影响们需要予以救济，因被犯罪所害而陷入经济困境，如无法获得维持当地生活的最低水准。三是，对于为协助司法机关追溯犯罪而导致人身伤害的，以及因保护他人合法利益而导致人身伤害的，救助不附加任何条件，不能让“英雄”即流汗又流泪，这也有助于鼓励人民群众积极协助公务活动和见义勇为。救助对象除了包括直接遭受侵害的被害人之外，还应根据被害人情况确定依靠被害人生活的近亲属或共同生活的人。需要依靠刑事被害人生活的人是指由被害人抚养和赡养的人，未必是被害人的近亲属，反之，被害人的近亲属未必是救助的对象。刑事被害人救助制度目的是因犯罪遭受损失使生活难以继续的人获得国家或社会帮助。条件则必须是那些难以维持基本生活的人。4.3刑事被害人救助制度救助范围救助范围主要包括：一是人身损害，二是物质损害。具体应该囊括什么，理论尚有争议，笔者认为应该包括，医疗费、交通费、伙食补助费、护理费、误工费;如果造成残疾的，应该根据伤残鉴定书确定器械费、抚养费、赡养费和伤残补助金;对造成被人死亡应该包括丧葬费。英国的刑事被害人补偿制度具有国家代为履行加害者的民事损害赔偿责任的性质可称为损害赔偿型。英国1964年“刑事损害赔偿方案”规定对下列受害者优惠提供赔偿暴力犯罪的受害者因逮捕或意图逮捕罪犯或嫌疑犯而受伤害者因防止或意图防止正在实行的犯罪行为而受伤害者因协助逮捕罪犯或协助负有制止犯罪发生任务的警察人员而受伤害者。美国自1965年加利福尼亚州首先制定被害人补偿法后绝大多数州都先后制定了相应的法律政府赔偿已成为对刑事被害人经济救济的主要形式。赔偿的范围包括医疗费用身体复原费用体力丧失及抚养家庭能力丧失的补偿费用、丧葬费用将来收入损失及精神伤害。赔偿的对象既包括因犯罪而遭受伤害或死亡的人也包括因制止犯罪、拘捕罪犯、帮助被害人或执法官员而遭受损害的人。日本1981年通过了《犯罪被害人等给付金发放法》规定补偿对象限于故意以暴力犯罪造成死亡、重伤的伤害者。补偿是一次性的。补偿金的数额按照法令规定的数额的倍数计算。对于精神抚慰金是否属于救助的范围?理论一直在喋喋不休的讨论。根据实证调查得出将近70%的人同意给予精神抚慰金。虽然社会公众和司法工作人员都倾向于精神救助，给予一定的精神抚慰。但笔者认为：精神的损害是模糊的，难以用金额去衡量，国家救助是对于因刑事犯罪而导致生活困难的救助，是为满足基本的生活需要，刑罚包括财产型，人生自由型和剥夺人的生命，剥夺人的自由，甚至生命已经是对一个人的严重惩罚，足以使得受害人得到心里的慰藉，故不予以支持。根据2012年修订的《刑事诉讼法》取消了被害人通过刑事附带民事诉讼获得精神赔偿的规定，也就是说受害人无法通过刑事诉讼获得精神抚慰金，只能通过侵权，以提起民事诉讼的方式获得赔偿。加害人已经受到了刑法的处罚，已经为自己的错误付出了代价，刑罚的严厉性，能够起到对被害人的慰藉，再要求承担精神抚慰金，是对一个错误的双罚，不合情理，故不予支持是正确的。所以救助范围应该限定遭受的实际物质损失，若对精神造成的伤害需要治疗，可以转化为医疗费进行救助。4.4刑事被害人救助制度救助金额刑事被害人国家救助或社会救助的目的在于保障被害人及近亲属或共同生活人的生活，而不是以国家救助作为谋富的手段，因此数额不能过高，否则资金来源和救助数量将会受到严重影响。救助不可能像执行判决书一样，一个案子获得高额赔偿，而只能是与国家经济发展水平相适应的救济。而且，在对不同地区以及城乡不同被害人的救助上，还得视当地物价等因素而区别对待，否则片面强调“平等”反而会带来实质上的不平等。救助的目的是为了基本生活的保障，一次 救助范围不能简单的认为是因犯罪而遭受到的实际物质损失。遭受的实际物质损失是否得到全部的弥补，应结合受害人的实际情况予以确定。4.5刑事被害人救助制度资金来源与管理国家救助制度要想真正起到作用，必须有充足的资金作为后盾，救助资金来源可多元化。各级法院必须取得同级党委和政府的支持和配合，从财政上解除后顾之忧，但对被害人的救助决不能靠法院自己创收来解决，可由最高人民法院向财政部申请专项拨款，并要求各地方政府实行配套拨款。但是，对被害人的救助单靠国家的力量还不够，还需要社会的协助，因为国家的公共资金有限，需要民间组织采取社会捐等途径来弥补。所以资金应以国家财政为主，社会捐赠为辅，还有来自于犯罪人所缴纳的犯罪所得赃物，犯罪工具拍卖所得和服刑期间的部分收入。财政资金可以由地方财政和中央财政两部分组成，以财政为主不仅可以保障资金的固定来源，而且有利于彰显国家责任和实现加害人的再社会化。资金由中央财政是为减少地方财政的压力，增加地方财政是为激励各地政府提高治安的意识。接受社会捐赠有助于扩大资金来源，使更多的人受益，为增加社会企业和个人捐赠的积极性可以以减税等政策作为激励制度。资金管理关涉到资金的去向，是否能够专款专用，是否体现法治，是否物尽其用等多方面问题，因此资金的管理事关重要。做到资金的有效管理不仅可以帮助更多需要帮助的人，而且由利于体现一个国家的金融理念。笔者认为救助资金成立专门的帐户，并且该帐户能够为公众查看，其一体现资金管理透明化;其二有利于增加资金的来源。资金闲置就是浪费，资金管理机构可以利用信托，投资等方式使钱生钱，以此作为资金来源渠道。4.6.刑事被害人救助制度机关和程序要想使刑事被害人国家救助制度起到真正的作用，完善、合理的救助程序使不可缺少的。一套高效运行的救助程序将使被害人的救济得到及时的救助，避免造成更大的损失。设计一整套完善的管理程序，从申请、复核、发放、复议、监督等方面都必须详细做出规定，以保证该项制度能够切实有效地实施。关于采用什么样的救助程序理论说法不一。我们可以参考一下英国、美国、日本的刑事被害人救助程序，借鉴他们的制度，本土化后以适应我国的国情。英国成立了独立的刑事损害赔偿委员会;美国赔偿的程序大多数州由专门设立的机构负责有些州是通过工人赔偿机构或法院来实施赔偿。日本对犯罪被害人的补偿由被害人或其家属在知道被害时起两年以内或者从被害发生时起七年以内提出申请经都、道、府、县的公安委员会裁定。对裁定不服的由中央公安委员会审理。对于我国建立怎样的制度更合适呢?有人认为建立独立的国家机构合理，有人认为由法院承担这个责任更合理，目前我国是由公检法机关结合政法委共同完成此任务的。笔者认为一方面申请手续不宜太繁琐，另一方面又要通过公开透明的程序来确保资金的合理使用。 博登海默曾经说过：“法律是一个带有很多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一个房间、凹角、拐角是极困难的，尤其是由于技术知识和经验的局限，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了”。所以由检法(公诉案件由检察院负责，自诉案件由法院负责)作为被害人救助机关更妥帖。一则他们更了解加害人和被害人经济情况;二则他们承担着社会公平正义的责任。所以建立由加害人申请或检法根据具体情况主动提供给予，法院做出决定，对有异议的决定可以申诉，设置这样的程序甚妥。这样不仅提高了被害人获得救济的途径，简化程序，更有利于提高被害人获得救济的效率。在设置该制度时应该避免先刑后民的思想，刑事问题得不到解决，民事案件无法启动的设置存在被害人获得救助的最佳机会，当法检根据案情判断被害人有获得国家救助的条件时应无条件的给予救济，若根据刑事案件的最终结果不符合救助条件可以进行国家追偿。结语犯罪行为是对国家，社会，家庭的危害，犯罪不仅带来被害人及家属的痛苦，对加害人家庭也是一种不幸。国家面对犯罪行为惩罚加害人不是目的，恢复破坏的秩序才是目的。加害人受刑事责任的惩罚是加害人对自己行为选择付出的代价，但惩罚对伤口不可能不留疤。对于严重侵犯人身的犯罪已经对一个家庭造成了无法挽回的损失，尤其是现在的独生子女家庭，与其对加害人严重的处罚，不如根据其表现承担起对受害人的责任。这样不仅有利于减少加害人的再犯可能性，而且减轻了社会责任，同时有助于社会秩序的稳定，可谓一箭三雕。伤害已是事实，减少伤害的方式不是复仇，而是弥补。因此，笔者认为人身伤害案件，由加害人承担被害人及家属的赡养，抚养等问题是值得发展的。就我国建立刑事被害人国家救助制度而言，现在还处于摸索、试验阶段，我们首先应改变自己的观念，积累经验，脚踏实地，切记欲速则不达。","党的十七大提出，要以社会保险、社会救助、社会福利为基础，加快完善社会保障体系;2004年“国家尊重和保证人权”入宪，我国宪法规定了国家尊重和保障人权、国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度的重要内容,进一步体现了国家尊重和保障人权的决心。",2015年08月27日,帐号已禁用,"刑事,被害人",932
86,"2018-05-01 23:47:02",正当防卫是否以明知侵害者具有责任能力为前提,"案例：严重精神病患者邢某某正在对某单位幼儿园多名儿童实施重大暴力侵害，郑某某明知邢某某是严重精神病患者，仍使用暴力制止了邢某某的侵害行为，虽然造成邢某某重伤，但保护了多名儿童的生命。某检察院将该案起诉到苗某人民法院要求以故意伤害罪追究郑某某的刑事责任。法院开庭审理前，合议庭组成人员中周法官提出，郑某某不构成故意伤害罪，不能追究其刑事责任。郑某某的行为完全符合正当防卫的成立要件，因而成立正当防卫。郑某某的行为究竟够不够成正当防卫。法官与法官之间展开了激烈的争论，胡法官认为，郑某某构成故意伤害罪，应当依法追究其刑事责任。郑某某的行为不符合正当防卫的成立要件，因而不成立正当防卫。胡法官的理由是郑某某虽然保护了多名儿童的生命。但是郑某某明知邢某某是严重精神病患者，仍使用暴力造成邢某某重伤，轻伤就构成犯罪，何况是重伤。加上邢某某是严重精神病患者。精神病患者不具有责任能力。邢某某即使是故意伤害了他人就不负刑事责任。郑某某明知邢某某是严重精神病患者仍使用暴力造成邢某某重伤，当然要负刑事责任。周法官认为，郑某某不构成故意伤害罪，不能追究其刑事责任。郑某某的行为完全符合正当防卫的成立要件，因而成立正当防卫。其理由是，根据《中华人民共和国刑法》第20条的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”结合本案郑某某的行为完全符合正当防卫的成立要件，因而成立正当防卫。平时我们经常听到有人说：“杀人偿命，借债还钱”其实一个道理，并不是完全正确的。原因就在这里。借债如果超过诉讼时效，被告提出时效主张，则法院不能判决被告一定偿还原告的钱了。辩护律师李鹰分析认为，在概念上弄明白正当防卫的时候，我们的头脑中就有了一条清晰的主线，但要想弄明白刑法中正当防卫的界限，必须从正当防卫构成的要件入手，《中华人民共和国刑法》第20条对正当防卫的规定，可以把正当防卫的要件归为以下几点：一是实施正当防卫时，必须有不法行为的侵害性;二是实施正当防卫时，不法侵害的行为必须是正在进行着的，具有非常强的时间性;三是实施正当防卫时，不法侵害必须具有现实性，不能想当然;四是实施正当防卫时，公民必须具有防卫意识。从正当防卫构成的要件来说，也就界定了正当防卫的权限。从《中华人民共和国刑法》第20条对正当防卫的规定来看，正当防卫针对的""不法侵害""并不以侵害者具有责任能力为前提。正当防卫针对的""不法侵害""不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提。反之，如果正当防卫针对的""不法侵害""以侵害者具有责任能力为前提，正当防卫针对的""不法侵害""以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提。则胡法官认为，郑某某不成立正当防卫就是正确的。如果正当防卫针对的""不法侵害""并不以侵害者具有责任能力为前提。正当防卫针对的""不法侵害""不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提。那么，则周法官认为，郑某某成立正当防卫就是正确的。因此可见，在本案中前提条件是多么的重要。我们不能仅凭想当然进行判断。",严重精神病患者邢某某正在对某单位幼儿园多名儿童实施重大暴力侵害，郑某某明知邢某某是严重精神病患者，仍使用暴力制止了邢某某的侵害行为，虽然造成邢某某重伤，但保护了多名儿童的生命。,2015年08月23日,李鹰律师,"正当,防卫",825
87,"2018-05-01 23:47:11",关于贩卖毒品罪的既未遂的认定,"在巨大经济利益的驱动下，越来越多的刑事案件频发，而贩卖毒品罪则是最为常见的一种刑事犯罪。由于毒品犯罪其自身的隐蔽性，复杂性和多样性，而刑法法律条文的稳定性和抽象性，使得很多毒品犯罪的行为在司法实践审判中都难以被准确认定。由于目前很多关于毒品犯罪既、未遂认定的标准都是不统一的，因此在审判案件的过程中就会遇到法律适用难题。所以早日对贩卖毒品罪的既、未遂标准形成统一的认定，对打击毒品犯罪和维护人权都是具有很积极的作用。而目前学术界对于贩卖毒品罪既未遂的认定存在许多观点，比如目前学术界通说的契约说，交易理论说，转移说，出手及控制说，实际行为说。对于上面几种司法界观点中，其价值和可取性也是值得商榷。因为从契约说看出，它已经把贩卖毒品罪认定为买卖双方的意思表示一致即可作为贩卖毒品罪既遂的标准，这点实际上是把民法中的合同法里面的原理引用过来，而毒品不能与普通的交易物相提并论,故此不能够简单的把民法里面买卖合同的意思达成一致的构成要件搬到刑法的犯罪认定过程中来。同时，交易理论说把进入交易环节当做贩卖毒品罪的既、未遂的认定标准也是值得批判的。虽然这种观点看起来比第一种简单的意思表示一致理论进步，可是如何把握和拿捏交易环节这个层面也是存在疑义和难题。因为在实践中存在许多与交易环节相关的案例，比如犯罪嫌疑人在去交易地点的途中，这个环节又是否属于交易环节呢?又比如说，到底上述说的交易环节是指的时间标准说还是空间标准说来界定这个贩卖毒品罪的既未遂呢?出手及控制说认为转移毒品是此罪的既遂标志，其实质就是从贩卖毒品罪的行为特征来分析。因为此罪中的交易对象毒品如果已经完成交付则会把潜在的危险转化为现实，故此有一定的道理。但是贩卖毒品罪的特征不局限于这一个特征，因此缺乏整体联系，在司法实务中也是难以被采取的一种理论观点。而实际行为说，认为贩卖毒品罪的既遂需要用主客观犯罪构成要件相一致来认定。即认为：贩卖毒品的当事人在主观上要具备贩卖毒品的意图，也就是主观犯意构成，同时还需要其已经在客观上实施了有偿的毒品转让行为，就是客观的构罪要件，这两个要件是认定贩卖毒品罪既遂的主要标准。通过分析我们发现这个观点是比较值得讨论，也是非常具有实践意义。所以笔者认为：首先，在我国刑法总则中对犯罪的具体形态作出了详细的规定，每一种犯罪都会因为不同的停顿形态而相对应存在了犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂四种犯罪形态。所以对于贩卖毒品罪的既、未遂认定也要从刑法规定的条文中寻求支撑依据。目前我国的通说都认为贩卖毒品罪是一种行为犯，所以此罪的既遂不以产生具体实际的损害为唯一的依据。而且目前我国在打击贩卖毒品罪贩卖的政策是依法从严惩罚，因而从行为犯来认定贩卖毒品罪也是极有现实意义的。其次，我们从贩卖毒品罪的侵害客体认识可以发现，此罪的客体存在直接客体和间接客体。贩卖毒品罪的直接客体就是国家对毒品的管理秩序，而间接客体则是公众的健康和人身利益。所以不同的犯罪停止形态，也就会对定罪量刑有比较大的影响。那么，贩卖毒品罪作为一种侵害公众身心健康的严重犯罪，有必要通过研究犯罪嫌疑人的实行行为的进程来考虑到其对法益的具体侵害程度。所以在认定贩卖毒品罪既、未遂的标准的时候，有必要把这些方面的因素考虑进去。而且在贩卖毒品的行为中，毒品实际交付是否已经彻底完成，对其所能够侵害的法益的影响程度也是完全不一样的。已经实际交付的毒品，肯定会对吸食者的身心健康造成威胁，进而影响社会安稳的秩序;可是，如果贩卖的毒品还没有实际交付，那么其虽然也会在不同层面上对国家对毒品的监督和管理秩序造成一定程度上的侵害，但是由于此种形态下的毒品还没有扩散到社会大众领域，所以它所能够对我国公民的身心健康的危害和生命安全的侵害也就没有其他情形下的严重。所以说，贩卖毒品的行为对法益的侵害性以及具体的程度就是对贩卖毒品罪认定标准比较好的一个界定，从这个意义上讲，只有当贩卖毒品行为已经到达交付完成的阶段，才能够认为其所贩卖的毒品已经把潜在的危险现实化，而且也是达到了一种法益抽象危险的形态，从而就可以以此作为依据认定为贩卖毒品罪的既遂成立。可是，如果在认定贩卖毒品罪既遂标准上，过于提前的拟制既遂标志就是难以寻求理论和实践依据来作为支撑，当然更是违背刑法基本原则中的法益保护原则，更是脱离了罪责刑相适应的轨制，这些都值得司法实践吸取教训和有效的借鉴!我国目前刑法界对贩卖毒品罪的通说是行为犯，那么这就要求在司法实务中界定这个罪的既未遂问题的时候，需要考虑到犯罪行为的聚合性。即我们应该采取这样的认定标准，一个完整实际意义上的贩卖毒品行为，应该不仅要包括毒品已经实际交付到买方手里，而且作为交易对象的毒品在犯罪行为中已经实现了真正意义上的交付。假使毒品的交易并不是真正意义上的交付，那么其所能够引发的社会危险也就是比较小，因为只能够表明此贩卖毒品行为是属于犯罪停止形态中的实行未终了情形。故如果在这个时候因为是贩卖人意志以外的因素导致其贩卖毒品行为停止下来，没有完成毒品交付，那么就应该认定为贩卖毒品罪的未遂。综上，我们在司法实务中以毒品实际的具体交付行为来作为贩卖毒品罪的既遂标志,既是基于对既遂形态的行为犯量的规定性,同时也是由主客观相统一的严格犯罪构成要件所决定的。由此看来，我们可以认为此种确定依据和标准贩卖毒品罪既、未遂的标准是有着很充分的理论和实践意义。",在巨大经济利益的驱动下，越来越多的刑事案件频发，而贩卖毒品罪则是最为常见的一种刑事犯罪。由于毒品犯罪其自身的隐蔽性，复杂性和多样性，而刑法法律条文的稳定性和抽象性，使得很多毒品犯罪的行为在司法实践审判中都难以被准确认定。,2015年08月18日,谭正辉律师,"贩卖,毒品",729
88,"2018-05-01 23:47:21",故意伤害罪与寻衅滋事罪的区别,案情：2012年元宵那天晚上，因玩龙灯游戏之事，被告人黄某挨了韩某的打，便怀恨在心，蓄意报复。同年3月7日下午4时左右，被告人黄某纠集姜某、余某、占某等人携带菜刀、木棍等来到一家网吧，将正在该网吧上网的韩某痛打一顿，韩某头部、身上被砍了3刀，被木棍、凳子等打伤多处。经法医鉴定，被害人韩某的损伤程度为轻伤甲级。意见分歧：在处理本案过程中，对被告人黄某的行为定性存在两种不同意见：第一种意见认为，被告人黄某的行为构成寻衅滋事罪，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。第二种意见认为，被告人黄某的行为构成故意伤害罪。评析：寻衅滋事和故意伤害案件属于多发性案件，由于两罪之间在表现形式上存在着许多相似之处，尤其是在寻衅滋事行为中产生伤害结果的情况下如何准确定性，由于缺乏明确的司法解释，成为摆在司法机关面前的难题。笔者从理论出发结合审判实践，对两罪的区别谈点粗浅的认识：一般来说，故意伤害罪往往都是事出有因，行为人与被害人之间有一定的恩怨，这种恩怨可能是长久积累下来的，也可能是最近产生的，简言之，就是事出有因;但寻衅滋事则刚好相反，也就是说事出无因。1、从行为人的主观犯意来区别，这是区分两罪的关键。故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。寻衅滋事罪是指故意寻衅滋事，破坏社会秩序，情节恶劣或情节严重或造成公共场所秩序严重混乱的行为。从两罪的定义我们可以看出：两罪在主观方面虽然都是故意，但两罪故意的内容有重要差别。故意伤害罪在主观上必须有伤害的故意，必须是故意使他人身体健康受到损害，伤害的动机是多种多样的;但是寻衅滋事罪的故意，不一定要以伤害他人的身体健康为目的，通常是通过自己的行为破坏社会秩序，寻求精神刺激，以满足自己藐视社会，逞强称霸的流氓心理。因而寻衅滋事的动机主要是逞强斗狠、耍威风、取乐等等。虽然在一些案件中，寻衅滋事的殴打行为与故意伤害的暴力行为有相互重合的部分，从而使两罪的犯意较难区分，但是仍然可以根据事情的起因和当时的客观条件予以判断。在共同犯罪中，故意伤害事前往往有一个商量过程，但是并不是说在共同寻衅滋事的犯罪中就没有事前商量的过程，共同寻衅滋事的犯罪中的事前商量往往都是临时起意，即寻衅滋事、惹事生非、挑起事端的动机在先，商量滋事的犯意在后。从商量的内容上看，往往并不提出伤害的程度和具体的手段和方法，更没有明确的分工。2、从伤害别人的理由看，故意伤害罪往往都是事出有因，行为人与被害人之间有一定的恩怨，这种恩怨可能是长久积累下来的，也可能是最近产生的，简言之，就是事出有因;但寻衅滋事则刚好相反，也就是说事出无因。但是“因”该如何界定，也是区分两罪之间的难点，尤其是对行为人自己认为的一些荒谬理由，如认为别人骂了自己，或帮助了别人收拾了自己等这些行为人假设的理由，能不能构成这里所说的“因”呢?笔者认为这些荒谬的理由只是行为人伤害别人的借口，根本不能称其为原因，这些借口追根揭底说明了行为人主观上具有逞强斗狠、称王称霸的心理，认为“老子天下第一，谁违背了自己的意志的，就可以任意编造理由教训谁”，因而笔者认为“因”应该是客观实际存在的，而不是行为人主观凭空捏造的。3、从行为侵犯的对象上看，寻衅滋事侵害的对象往往是不特定的人，既可以是熟悉的人，也可以是陌生的人，只要自己看不惯就惹是生非，挑起事端，满足自己寻求精神刺激的心理。在实践中很多案件就是由于行为人自认为被害人在背后说自己的坏话或做了不利于自己的事情更有甚者只是因为看不惯别人，行为人往往不分青红皂白地找被害人的茬，随意编造理由，借题发挥，挑起事端，以达到教训被害人的目的。而这些所谓的理由往往都不合情理，被害人往往也不知道自己被行为人伤害的真正原因。而故意伤害侵害的对方往往是特定事情的关系人，往往产生一定的事由或恩怨。一般情况下行为人与被害人事前都有相当的接触和一定的纠纷，而且纠纷没有得到解决或解决得不好不能化解矛盾，才产生了行为人再次挑起事端，报复被害人的行为。可见故意伤害中行为人侵害的对象是很明确的，是特定的;而寻衅滋事侵害的对象具有随意性，是不特定的。4、从行为人的客观表现来区别。故意伤害罪表现的具体行为是非法损害他人身体健康。寻衅滋事罪表现的具体行为是寻衅滋事、破坏社会秩序的行为。根据刑法规定，寻衅滋事罪主要指下列四种情况：第一，随意殴打他人，情节恶劣的;第二，追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的;第三，强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物，情节严重的;第四，在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。可见故意伤害以伤害他人的身体健康(包括生命)为唯一的表现形式，而寻衅滋事的表现形式是多种多样的，可以是伤害他人的身体健康(包括生命)，也可以是其他手段如打砸抢破坏公共秩序等表现形式。5、对人体伤害程度的要求有所不同。寻衅滋事罪对他人人身损害的程度仅限于造成轻伤以下的后果，故意伤害罪造成人体伤害的结果则分为轻伤、重伤和死亡三种。但是在实践中常常出现这样的局面，在共同寻衅滋事犯罪行为中，由于一人或一些人的过限行为造成了重伤或死亡的结果。对于这种犯罪如何定罪处罚在实践中也发生了分歧，一种观点认为，在共同犯罪中虽然行为人之间刚开始是寻衅滋事的共同故意，但是发生了致人重伤、死亡的严重后果，根据刑法和有关司法解释：寻衅滋事造成重伤或死亡结果的，直接以故意伤害或故意杀人罪论处。因此只要发生了重伤以上的结果，行为人的行为从寻衅滋事转化为故意伤害或故意杀人。共同犯罪的所有人都应以故意伤害或故意杀人追究刑事责任。另一种观点认为，在共同犯罪中虽然出现了致人重伤、死亡的客观结果，但是从行为人的主观故意上来讲，行为人共同犯意是寻衅滋事，发生致人重伤、死亡的结果，是由于同案犯中的一人或一些人的行为造成的，已经超越了其共同犯意，根据主客观相一致的原则和共同犯罪的理论，对于过限行为的实施者，应定故意伤害罪或故意杀人罪;对于没有实施过限行为的其他人仍然以寻衅滋事罪定罪处罚。笔者同意这种观点，认为这种观点即符合我国刑法罪责刑相适应的原则，也符合我国当前轻缓化的刑事政策。综上，笔者认为区分寻衅滋事与故意伤害罪之关键所在在于伤害行为是“有因”行为还是“无因”行为。在司法实践中，应当从法律的规定和法理出发，结合具体案情对“因”进行分析，准确把握行为人的主观心态和动机，认真分析客观行为及后果，主客观相结合，只有这样才能做到对案件准确定性。就本案而言，案发的起因是被告人黄某因为挨了韩某的打，黄某为了“出气”，才纠集了姜某、余某、占某等人帮忙报复被害人。也就是说，本案的被告人黄某等人并非无事生非、随意滋事，而是有“正当借口的”。就被告人的主观目的而言，也不是为了寻求精神刺激而无事生非，由此可见，本案被告人的主观目的就是要去故意伤害，而非随意滋事，寻求精神刺激，去伤害人这个特定的目的却是很明确的，并且为了实施伤害，进行了行动准备和预谋，因而其有明确的伤害他人的主观故意，且其实施了具体伤害行为，将被害人韩某砍成轻伤甲级，故其行为已经完全符合了故意伤害罪的构成要件，应定性为故意伤害罪。,2012年元宵那天晚上，因玩龙灯游戏之事，被告人黄某挨了韩某的打，便怀恨在心，蓄意报复。同年3月7日下午4时左右，被告人黄某纠集姜某、余某、占某等人携带菜刀、木棍等来到一家网吧，将正在该网吧上网的韩某痛打一顿，韩某头部、身上被砍了3刀，被木棍、凳子等打伤多处。经法医鉴定，被害人韩某的损伤程度为轻伤甲级。,2015年08月16日,闫国田律师,"故意,伤害",2196
89,"2018-05-01 23:47:28",私家侦探的罪与罚,"只要在互联网上输入“私家侦探”一词就会出现各地的私家侦探广告宣传，在路边的广告上也经常看到私家侦探的消息。日前，泉州两名“私家侦探”，近日均因调查婚外情一审获刑。然而两位侦探却是以不同的罪名获刑。同样是私家侦探，同样是调查婚外情，为何法院在定罪时有此区别?私家侦探目前还没有被我国政府和法律所认可。1993年，公安部发布通知，禁止任何单位和个人开设各种形式的民事事务调查所、安全事务调查所等私人侦探所性质的民间机构，明令禁止的业务包括：受理民事、经济纠纷，追讨债务以及安全防范技术咨询，涉及个人隐私的调查等等。.虽然我国法律上不允许私家侦探，但是，2002年底，国家工商总局商标局调整了商标分类注册的范围，将原来的42类商品和服务商标注册扩大为45类，其中新增的允许注册类别包括提供私人保镖、侦探公司和寻人调查等“安全服务”。既然这些私家侦探在工商部门注册登记成立了公司，工商部门就应该承担起管理的职能。对私家侦探的违法行为进行处理。根据《刑法修正案(七)》，在刑法第二百五十三条后增加一条：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。　　“窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。 其中第二款就是针对私家侦探的非法窃取行为进行处罚。非法获取公民个人信息罪是指通过窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息。所谓“非法手段”，至少应当具备以下特点：一是违背了信息所有人的意愿或真实意思表示;二是信息获取者无权了解、接触的相关公民个人信息;三是信息获取的手段违反了法律禁止性规定或社会公序良俗。　　另外根据刑法第二百四十五条　非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。第二百五十二条　隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。　　根据《国家安全法》第二十一条 任何个人和组织都不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材。 　　第二十九条 对非法持有属于国家秘密的文件、资料和其他物品的，以及非法持有、使用专用间谍器材的，国家安全机关可以依法对其人身、物品、住处和其他有关的地方进行搜查;对其非法持有的属于国家秘密的文件、资料和其他物品，以及非法持有、使用的专用间谍器材予以没收.　　非法持有属于国家秘密的文件、资料和其他物品，构成泄露国家秘密罪的，依法追究刑事责任。2002年4月最高人民法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》，在这个司法解释中,针对在“偷录”、“偷拍”证据的有效性方面,规定凡是不侵犯他人合法权益、没有采取违反法律禁止性规定的方法偷录、偷拍取得的证据也可以在法庭上作为有效证据。这意味着,民间调查机构只要“不违反法律的一般禁止性规定,不侵害他人合法权益,不违反社会公共利益和社会公德,未经对方同意的录音录像也可以作为证据”。由此可见,新的证据规则在一定程度上,为民间调查机构的存在提供了条件。“私家侦探”之所以出现,是因为其有着一定的市场需求。譬如,现行婚姻法增加了“离婚过错赔偿原则”后,无过错一方取得对方出轨的相关证据后,可以要求损害赔偿,法院可以作出有利于无过错方的判决。按照现行民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则,公民应当对自己的要求负举证责任，然而一般的公民并不具备相应的调查取证能力,需要有人提供相应的帮助,“私人侦探”等民间调查机构就是在这一市场需求下得以发展的。从法律上看,目前“私家侦探”在国内仍属于不被允许的职业,由于“私家侦探”所涉足的侦查权按现行法律规定,仍属于国家专门机关行使的权力,民间组织是不能涉及的。现行治安管理处罚法明确将偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的行为纳入行政处罚的范围;而最高人民法院的民事诉讼证据规则中也将侵犯隐私权的证据不能作为定案证据使用。由此看来，私人侦探从事侦查、跟踪、盯梢等项活动,没有法律依据可以支持。更让人担忧的是,一些地方黑恶势力也利用了私人侦探的外衣，以合法的调查公司形式，干一些窥探他人的隐私等等违法行为,从而对公民的隐私权、名誉权构成了侵犯。我认为国家应该尽快出台针对私家侦探方面的法律法规，以规范目前侦探调查行业的行为。以促进社会的和谐稳定。",只要在互联网上输入“私家侦探”一词就会出现各地的私家侦探广告宣传，在路边的广告上也经常看到私家侦探的消息。日前，泉州两名“私家侦探”，近日均因调查婚外情一审获刑。然而两位侦探却是以不同的罪名获刑。同样是私家侦探，同样是调查婚外情，为何法院在定罪时有此区别。,2015年08月04日,张刚律师,私家，侦探,675
90,"2018-05-01 23:47:37",新闻媒体在非法集资共同犯罪中的刑事责任,"通过对司法实践中非法集资共同犯罪的研究，我们不难发现，在大量的犯罪案件中，行为人都会采取利用报纸、广告等媒介为其非法集资活动相关的商品或者服务进行虚假的宣传，已达到蒙骗广大被害人的目的，使广大投资人对其产生信任并自愿将其钱款交予集资者。集资者利用媒体宣传无非是其顺利集资，达到非法吸收他人钱款的目的的一个手段。因此，这里就势必牵涉到媒体比如广告经营者、发布者行为在非法集资中的责任问题，同时，司法实践中非法集资案件中的出资人在起诉集资人的同时，往往会一并把新闻媒体列为被告，要求其承担连带责任。到底在非法集资类犯罪中，作为为集资者进行了虚假宣传的媒体的责任如何认定，也成为了一个十分重要的问题。对于新闻媒体的责任认定，必须区分以下两个不同情况进行分析：第一，新闻媒体对于集资者非法集资的目的明知。也就是说，可能集资一方确实虚构了自己的所谓的实力雄厚的公司、可以提供高收益的项目、投资人可以通过购买产品获得高额回报等宣传内容，但为其进行宣传、推广的媒体对于集资方主观上是为了非法集资创造便利条件的目的是不知情的。这里可以认为，虽然媒体没有尽到对其宣传的内容进行审慎核实的义务，客观上进行了虚假的宣传，但媒体主观上却并不具有非法集资的目的，不能让其承担非法集资的责任，而应依据《刑法》对虚假广告罪的规定进行认定。而第二种情形就是，媒体对于集资方要求为其进行的虚假宣传是为了非法集资、非法敛财的主观目的是明知的，却仍为其进行相关的宣传。这时，应该与非法集资者成立共同犯罪，应当认为，媒体对广大不知情的投资者(往往也是最终的受害人)进行做虚假的广告宣传，或者是大肆鼓吹根本不具有合法资格的公司财力雄厚、具有很好的发展前景、或者是利用公众对媒体的信任宣传根本不可能达到集资者承诺的所谓的高收益、高回报的商品、服务或者其他形式的投资，实际上都是起到了一个帮助集资者对广大的被害人进行欺骗的作用。有了媒体的大力宣传、鼓吹，投资者会更加信任集资者，这为集资者顺利地敛财起到了相当大的帮助作用。因此，应当认为，在媒体明知集资者是根本不具有为投资者谋取利益回报也根本不具有相应的实力的情况下，仍然为其进行虚假的广告、报纸、新闻宣传，蛊惑广大不知情的投资人，使其上当受骗的行为，可以认定为与集资者成立共同犯罪，而媒体在共同犯罪中起辅助作用，应为帮助犯。刑法上所谓的帮助犯是相对于实行犯而言的，是指没有直接参与犯罪的实行，但为实行犯的犯罪创造便利条件的犯罪分子。在共同犯罪中起辅助作用，一般是指为了实施共同犯罪提供方便、创造有利条件、排除障碍等。《非法集资解释》第8条对于广告经营者、广告发布者的责任作出了规定：广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品 或者服务作虚假宣传，违法所得数额在10万元以上的;造成严重危害后果或者恶劣社会影响的;二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的;以及其他情节严重的情形的依照《刑法》第222条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。第2款明确指出明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。",通过对司法实践中非法集资共同犯罪的研究，我们不难发现，在大量的犯罪案件中，行为人都会采取利用报纸、广告等媒介为其非法集资活动相关的商品或者服务进行虚假的宣传，已达到蒙骗广大被害人的目的，使广大投资人对其产生信任并自愿将其钱款交予集资者。,2015年08月03日,马春冲律师,新闻，媒体,790
91,"2018-05-01 23:47:43",再谈司法解释对明知的刑事推定,近年有关实体法的司法解释中，以推定的方法认定犯罪构成要件的规定大量出现，包括对非法占有目的的认定、对明知的认定等等，已经对刑事审判实践产生深远的影响：由于有司法解释的明确规定，能“简单直接”地认定案件事实，所以，司法实践中正大量运用刑事推定。笔者主张《慎对“明知”推定》。在刑事诉讼中，刑事推定有其积极一面的同时，同样存在其消极方面。司法实践中需要从实体法上严格限制刑事推定的适用范围，否则，因司法解释的存在，极有可能导致机械适用推定，难免会异化为免除控方证明责任和降低证明标准的借口。易言之，适用推定认定案件事实，尽管“简单便捷”，但却易生冤案。【具体案例】被告人基于市场上的普遍作法，委托他人在边境包税进口货物(代理通关)。代理人以数百位边民身份证化整为零的方式，利用边民互市的政策将货物通关进口。因海关缉查案发。代理人的行为构成走私确定无疑，但作为委托人的被告人是否也构成走私?这就必然要考察被告人的主观方面，即其对于代理人的行为属于走私是否明知。案发后，被告人一直稳定供述其对代理人的行为性质不属于明知，仅仅是为了降低成本而委托他人在该边境进口货物，对边民互市政策的理解也局限于“国家的一项优惠政策”。按刑事诉讼的证明标准，公诉人应当就此提出证据继续证明被告人主观上具有走私的故意。如果没有证据达到法定的证明标准，那么，无论是疑罪从无的原则，还是无罪推定的要求，都应宣告被告人无罪。但是，《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，却在此时产生了干扰。该《意见》规定：走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：以明显低于货物正常进口的应缴税额委托他人代理进口业务的。如果法官直接适用这个司法解释，那么，公诉方的举证责任不是减轻而是免除。因为，该司法解释对明知的要求是“走私主观故意指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。”而相关证据及有关被告人的供述均难以在排除合理怀疑的前提下，直接确定地认定被告人知道委托他人代理通关行为是走私。由以上可见，类似关于明知推定的司法解释，直接决定罪与非罪。笔者提出：对有着不同知识背景的人、对基于市场普遍作法给予信任而效之的被告人，在审判时对其进行知法假定，是违反公平公正原则的。易言之，如果不能深入研究证据，排除所有的合理怀疑而草率适用该司法解释，无罪的被告人或许会因为这是最高人民法院出台的司法解释而遭受冤狱。当然，即使属于冤案，也因有这“圣旨”而具有隐蔽性，所以，这也是被有些司法人员因其“简便快捷”久用不爽的根本原因。【再论推定的适用】推定应在控方已经穷尽了刑事证明，并确信排除了合理怀疑之后才能予以适用。推定的适用事实上使举证责任发生了两个方面的变化，一是减轻了控方的证明责任，甚至会令法官直接适用司法解释中的推定;二是将举证责任转移给被告人用反证来推翻推定的适用。笔者认为，刑事诉讼始终是以“证据确实、充分”的证明标准往前推进的，如果人为地减轻或免除控方的举证责任，则是对刑事基本法的违反。刑事基本法要求，案件侦查终结的证明标准都是“案件事实清楚，证据确实充分”。然而，事实并非如此，无数的案件经过控辩论证，往往出现某些证明的欠缺。如果此时司法机关能够贯彻“相互监督、相互制约”而不只是相互配合的话，判决尚有公正可言，但如果因为体制惯性，照顾侦查机关、公诉机关的面子，免得它们犯错误，那么不仅“以审判为中心”是一个伪命题，而且，公正仅仅是一句口号，如同医生所称的包治百病一样的不可信。比如在前述《意见》中规定“但有证据证明被蒙骗的除外”，这样的规定在当前的刑事诉讼实践中几乎没有意义。因为，“有证据证明”的举证责任由谁来承担?侦查机关或公诉机关真得能够做到在控诉犯罪时，同时替被告人搜集“被蒙骗”的证据?其次，如果由被告人一方提出“被蒙骗”的证据，实质上不是又归于让被告人自证无罪的怪诞循环?因为，被告人不能因为控方的举证不能便应承担刑事证明责任，这等于是强加给被告人的义务，是违反无罪推定原则的。所以，从刑事证明的法定标准看，只有在能够通过司法认定被告人有主观故意而予以否认时，已经排除了所有的被告人无罪的合理怀疑时，才能适用刑事推定。否则，简单草率地适用刑事推定，便是违反无罪推定的有罪推定。这样的推定，岂不是产生冤案的陷阱?推定一定要避开客观归罪的泥淖。仍以前述案例为事实前提。表面上看，被告人委托他人代理通关，从客观上是少缴了关税(被指控为偷逃关税)，然而，这种后果与被告人委托他人代理行为有无刑法上的必然、直接因果关系?或许，有人会以被告人客观上少缴关税为表象，直接认为这就是走私。但，这恰恰就是客观归罪。事实上，以上案例中对刑法保护客体的危害后果，是代理人所实施与造成的，作为委托人的被告人既不知道他们的行为是走私，也没有实行行为，如此推定岂不就是将他人造成的危害后果株连到被告人身上?这种株连，正是司法解释所规定的推定密切相连。当前的刑事司法实践，关于推定的司法解释越来越多，对推定的适用和范围过于宽泛、推定情形不当扩大，难以防止推定错误。始终要对司法解释设定刑事推定的效力给予质疑。笔者在《慎对明知推定》中简述了司法解释设置推定的效力问题，即，以推定的方式认定被告人的主观方面涉及罪与罚，应当以法律规定，而司法解释只能是“在具体适用法律过程中”的解释。这是设定权的矛盾，或者说，司法解释有越位之嫌。立法的归立法，审判的归审判。司法解释是在审判中就如何适用法律问题进行解释，这是一条不可逾越的红线。所以，类似于推定明知、推定具有占有目的等等立法性质的规则，应该以法律示人，而不是出现在司法解释。这一点，也期望得到更多的司法机关、法官、法学家的支持。然而，当前有关刑事推定的司法解释，缺乏推翻刑事推定的程序设计，不能充分保障被告人反驳权的行使，难以防止简单适用推定的错误。推定的实质是降低证明标准，但如果刑事诉讼亦采取这一标准，往往在实践中演变为免除控方举证责任，而这将直接导致在司法解释与刑事诉讼法关于举证责任、证明标准之间难以调和的矛盾。前已述及，侦查机关或公诉人不会或极少有“全面搜集证据”，以控方的心态来搜集并提出被告人无罪的证据，而辩方的力量又过于弱小，甚至辩方一提出证据，便会遭到另一种“推定”。习总书记说“要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，所有司法机关都要紧紧围绕这个目标来改进工作，重点解决影响司法公正和制约司法能力的深层次问题。”公平和正义来源于科学的规则设计，司法公正的应有之义，是一种建立在程序正义基础上的实体正义。所以司法解释程序设计上的缺失，无法防止刑事推定错误的发生。司法解释关于推定的规定越多，越容易发生推定错误。从这个意义上说，真正无罪被告人的命运，因为刑事推定适用规则的不完善变得不确定：如果法官审慎适用推定，正义便如阳光一样如期来临;如果草率适用，被告人以及他的家庭便难逃噩运。有些案件已经用血的事实证明了这一点。这种结论的存在，不是法治的应有之义，因为又沦为了期望“青天再世”式的人治希冀。但，这种逻辑循环是法治嘛?(转载请注明出处、作者及作者单位),近年有关实体法的司法解释中，以推定的方法认定犯罪构成要件的规定大量出现，包括对非法占有目的的认定、对明知的认定等等，已经对刑事审判实践产生深远的影响：由于有司法解释的明确规定，能“简单直接”地认定案件事实，所以，司法实践中正大量运用刑事推定。,2015年08月01日,吴世柱律师,司法，解释,1403
92,"2018-05-01 23:47:50",贩卖毒品罪认定中的几个争议问题,"贩卖毒品罪中，贩卖行为的本质是以毒品作为支付手段的对价交易。在为吸毒者代购毒品的场合，代购者即便出于牟利目的，事实上赚取的是介绍费，不宜将代购行为认定为贩卖毒品罪的实行行为。贩卖毒品罪属于行为犯，司法实践宜以毒品是否进入“实际交易状态”作为认定犯罪既遂的标准。当前，司法实践对于贩卖行为的认定大量采取推定方式，司法机关在处理该类案件时，要特别注意给被告人充分反证的机会。毒品犯罪是个世界性问题，它与艾滋病和恐怖活动被并称为当今世界的“三大公害”。改革开放以后，毒品问题在我国死灰复燃，虽然国家一直高度重视毒品的治理，但并未能从根本上改变我国毒品泛滥的严峻形势，“打击中发展，治理中蔓延”是我国过去20年来毒品犯罪(包括滥用)的基本态势(何荣功，2012：23)。近些年，随着我国毒品消费非法需求的增长，贩卖毒品案件在司法实践中日益突出，成为最常见、频发的犯罪类型之一。本文主要选择当前贩卖毒品案件司法认定中的三个争议问题展开探讨，期望对司法实务准确认定该类案件有所助益。一、“为吸毒者代购毒品”的性质认定“为吸毒者代购毒品”并非我国近年出现的新现象，但随着国家禁毒投入的加大和社会对毒品非法需求的增加，该问题在当前表现得尤为突出。对于“为吸毒者代购毒品”的性质，刑法并没有明确规定，理论上素来争论激烈。这个问题也一直为我国审判实践关注。2000年最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(简称“南宁会议纪要”)指出：“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。”2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(简称“大连会议纪要”)对该问题作了进一步规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”根据以上规定可见，对于为吸毒者代购毒品行为的性质，两会议纪要的规定并没有本质的不同。与“南宁会议纪要”相比，“大连会议纪要”只是进一步明确了行为人代购毒品牟利场合性质的认定。但是，笔者不太赞同会议纪要对该问题的认识，具体理由如下：首先，在司法实践中，“为吸毒者代购毒品”可以分为两种情形：一是主观上出于牟利的目的，为吸食毒品者代购毒品;二是主观上不是出于牟利目的，为吸食毒品者代购毒品。根据“大连会议纪要”的规定，代购者是否从中牟利，对于行为是否属于贩卖毒品罪具有决定性意义。具体来说，代购者从中牟利的，代购者成立贩卖毒品罪;反之，代购者不以牟利为目的的，不成立贩卖毒品罪。很明显，“大连会议纪要”对该种情形下，代购者行为的性质是以“代购者主观上是否具有牟利目的”来区分的。也就是说，代购者主观上是否具有牟利目的是决定该场合行为性质的标准。但是，这种理解难以符合刑法理论和司法实务对“贩卖”行为的理解。将代购场合代购者牟利的情形界定为代购者变相买卖商品，难以符合一般国民对贩卖意义的认识，是违反罪刑法定的类推解释。其次，与毒品制造、走私、运输一样，贩卖是促进毒品流通的重要环节，正因为贩卖毒品具有促进毒品流通的重要价值，所以，刑法才认为其社会危害性大，各国刑法都将其规定为最为严重的犯罪类型之一。而为吸毒者代购毒品的行为，本质是吸毒者购买毒品用于吸食的帮助行为(或称为居间行为)，和毒品吸食者行为一体构成了毒品的“购买行为”。在刑法上，任何帮助行为的可罚性及其可罚程度都不能脱离被帮助者的行为孤立看待。如果将“为吸毒者代购毒品的行为”解释为贩卖，在法律上则明显拔高了该行为的性质，不符合该行为的事实属性。还有，司法实践中，毒品的贩卖行为人主观上往往具有牟利的目的，但必须注意的是：这里的“牟利”是以毒品作为对价交易而获取的利润，“为吸毒者代购毒品”的场合，其中的“利”并不是毒品的对价，赚取的多是少量或一定量的介绍费。所以，不能认为“赚取少量介绍费的代购行为，实际上相当于变相加价出售毒品。”第三，如前指出，“大连会议纪要”之所以将“以牟利为目的，为毒品吸食者代购毒品”行为解释为贩卖毒品罪，重要原因在于刑法第355条第2款的规定，即“以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家管制的能够使人形成隐僻的麻醉药品、精神药品的，依照本法第三百四十七条规定定罪处罚。”对此，我们认为，刑法第355条第2款之所以要强调“以牟利为目的”要件，主要是为了限定向吸食、注射毒品的人提供毒品行为的处罚范围，避免实践中将对该类对象的毒品赠与行为也按照贩卖毒品罪处罚。该款中的“以牟利为目的”应当采取限制解释的方法，限于“毒品作为对价交换场合”，而不能将为毒品吸食者代购毒品场合赚取少量介绍费或劳务费的也解释为属于该款的“以牟利为目的”。综上，我们认为，在“为吸毒者代购毒品”的场合，代购者并不具有独立的交易地位，即便行为人主观上出于代购牟利目的，也不宜认定为属于毒品的贩卖行为(或变相贩卖行为)。若为他人代购毒品数量超过刑法第348条规定数量最低标准，宜按照非法持有毒品罪认定。“大连会议纪要”提出的“在代购的场合，行为人牟利的，虽然形式上可能是赚取少量介绍费，但实际上却相当于变相加价出售毒品”，该结论过于武断，并不足取。二、贩卖毒品罪的犯罪既遂与未遂在我国，贩卖毒品罪属于行为犯，且属于过程行为犯⑴已是学者们的共识。也就是说，一方面，只要犯罪分子实施了贩卖行为，即可认定为犯罪既遂，无需毒品的成功交易;另一方面，与即成行为犯不同，并非行为人一经实施贩卖行为即认定为犯罪既遂，本罪的实行行为具有过程性特征。正是因为贩卖毒品罪的该特点，使得本罪中哪一阶段的行为，或者说行为人实施了何种程度的行为时，才能认定贩卖毒品罪的实行行为，成为解决本罪既遂与未遂的关键。在刑法理论上，关于本罪犯罪既遂与未遂的标准，主要有以下不同认识：(1)契约说，认为贩卖毒品的双方当事人就毒品交易事项达成一致即构成本罪的既遂，而不管毒品是否交易(于志刚，1999：132)。(2)毒品交付说，认为应以毒品是否实际交付为犯罪既遂的标准。只要尚未实际交付毒品，就不是既遂;即使交易款尚未支付，只要毒品已交付也构成既遂(韩建设、陈洪兵，2003：56)。(3)毒品转移说，提出贩卖毒品罪应以毒品实际上被转移给买方为既遂。在毒品未转移之前，即使买卖双方已达成转让协议或者已现行获取经济利益的，均不能认定为是贩卖毒品罪既遂(赵秉志，于志刚，2003：184)。(4)毒品交易说，强调应以毒品是否进入交易为本罪既遂和未遂的标准，至于是否实际成交、是否获利，不影响本罪既遂的成立(赵秉志、于志刚，1998：174)。我国司法实践对贩卖毒品罪的既遂与未遂标准的把握也不尽一致。过去一个时期，司法实践曾倾向“毒品交付说”。但是，近年来最高法院态度有明显转变，倾向于模糊贩卖毒品罪的既遂与未遂界限，对有争议的案件，原则上不再区分犯罪的既遂与未遂，而是按照贩卖毒品罪的既遂处理。最高法院副院长张军同志在论及该问题时就明确强调：“对于实践中出现的极为典型的未遂案件，应按照犯罪未遂来处理。”“在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，应当以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则。具体判定时如产生争议、把握不准的，应按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂。”(蔺剑，2000：212)当前，最高人民法院之所以模糊贩卖毒品罪既遂与未遂的标准，我们认为，可能与过去一个时期我国司法实务对该问题存在争议，进而导致对贩卖毒品罪既遂与未遂标准把握不统一有关。若从该角度看，最高法院的态度有利于贩卖毒品罪既遂与未遂标准的统一。但问题在于：犯罪既遂与未遂是我国刑法中的重要问题，刑法第23条对此有明确规定，该问题的科学认定直接关系到行为人刑事责任的轻重。而对于贩卖毒品犯罪而言，则更具有重要意义。贩卖毒品罪属于我国刑法中的重罪，刑法对此规定有死刑。而对于未遂犯，刑法第23条明确规定“可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”因此，在行为人成立贩卖毒品罪的场合，即使罪行极其严重，但若行为人一旦被认定为犯罪未遂，则可依法从轻或减轻处罚，难以再适用死刑。因此，贩卖毒品罪既遂与未遂的认定，是一个事关毒品犯罪死刑适用的重要问题，直接关系到我国当前死刑政策的贯彻和执行。在当前我国贯彻宽严相济刑事政策和严格限制、减少死刑适用的大背景下，最高法院为了体现对毒品犯罪严厉打击，模糊贩卖毒品罪既遂与未遂的界限，对有争议的案件，原则上不再区分犯罪的既遂与未遂，按照贩卖毒品罪的既遂处理，显然值得商榷。首先，我国刑法总则明确规定了犯罪的各种停止形态，从立法本意看，我国任何一种故意犯罪类型，都原则上存在犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。毒品犯罪自无例外的理由。而且，毒品犯罪是一种世界各国普遍存在的社会现象，国外的刑法上也都规定走私、制造、贩卖毒品罪，国外刑法理论和实践都是积极承认毒品犯罪的停止形态。其次，从司法实践发生的案件看，毒品犯罪的停止形态是客观事实。如甲是毒贩，让乙开车去送货(海洛因10克)。乙对甲的贩卖毒品事实主观上是明知的。根据甲的指示，乙事先并不知道毒品在何时送往何地，而是要等待对方联系电话后再具体确定。乙开车携带欲贩卖的毒品，在街上待命。结果一天并没有接到购买方电话，交易没有成功。该案就属于意志以外原因没有完成的，而且，乙携带毒品等待交易的行为，在行为性质上应当属于为毒品交易创造条件的行为，宜认定为属于贩卖毒品罪的预备行为，更不用说可能存在贩卖毒品罪的未遂了。那么，究竟应当如何认定本罪的既遂与未遂。我们认为，“毒品交付说”和“毒品转移说”没有能够正确认识贩卖毒品罪属于行为犯的本质特征，实际上将贩卖毒品罪视为结果犯，其缺陷是显而易见的。因此，上述见解中，真正需要研究的是“契约说”和“毒品交易说”。笔者赞同交易说。在我国，毒品属于违禁品，交易双方为了规避法律风险，很多情况下，毒品买卖双方并非采取现货交易的方式，而是在买卖双方达成毒品买卖合意后买方再寻求货源。在该种场合，卖方能否找到货源实现交易，具有很大的不确定性。因此，将对法益侵害结果尚不确定的行为认定为犯罪的实行行为，显然为时过早，不符合实行行为的属性。另外，就毒品的交易达成合意的行为和其后执行合意的行为，在性质上是存在差别的，如果将合意认定为实行行为，那么，其后执行合意的行为在刑法上如何评价必将成为难题。如前指出，贩卖毒品包括非法销售毒品和以贩卖为目的而非法收买毒品的行为，无论属于哪种形式的贩卖毒品，贩卖的本质是交易，而只有毒品进入“实际交易状态”时，该行为才符合贩卖毒品罪实行行为的基本特征，才能认定为贩卖毒品罪的既遂。而贩卖毒品的双方当事人就毒品交易事项达成合意实际上是为其后毒品的交易创造条件的行为，应当理/解为属于贩卖毒品罪的预备行为。三、“贩卖”行为的推定与案件量刑从我国当前司法实践的做法看，推定在毒品犯罪案件定性方面一直广泛适用⑵，早在2000年，最高人民法院就发布了该类指导案例。被告人张敏，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于1999年12月6日被逮捕。江苏省常州市中级人民法院经公开审理查明：1999年10月25日至10月26日，被告人张敏在常州市清潭新村附近陈玉燕暂住处，先后三次贩卖给陈玉燕海洛因50克。1999年10月26日，张敏在常州市清潭新村菜场附近贩卖给向红海洛因5克。1999年10月 28日上午，张敏携带海洛因13.5克欲外出贩卖时，在常州市马公桥附近被公安人员抓获。随后，公安人员在张敏暂住地常州市花园西村3幢甲单元401室搜缴海洛因62包，重310.5克。最终人民法院认定被告人张敏贩卖毒品共计379克。本案中，对于1999年10月26日张敏行为的性质应当认定为贩卖毒品罪，并无异议。但是，对于张敏随身携带并在暂住地藏匿毒品的行为性质认定，却存在争议。被告人辩护律师认为，该两行为应当属于非法持有毒品行为，但三级人民法院最终都没有接受辩护意见，一致认为该行为同样属于贩卖毒品罪，贩卖毒品的数量共计379克。人民法院之所以如此认定，主要理由是，“被告人贩卖毒品的事实清楚、证据充分，而被查获的部分毒品处于尚未交易状态的，应把被告人的犯罪事实作为一个整体看待。如果行为人主观上有贩卖毒品的故意，客观上有贩卖毒品的经历，并且，行为人本人不吸毒或者行为人虽然吸毒，但藏匿或者储存的毒品数量明显超过个人吸食所需数量，行为人非法持有毒品的行为应视为是为贩卖毒品做准备，是贩卖毒品行为的组成部分，应以贩卖毒品罪定罪。”(熊选国，2009：190—191)很明显，人民法院在认定被告人对379克毒品实施的是贩卖行为时，显然采取的是推定方式，而且，采取的是对被告人不利的推定。推定的主要功能在于解决案件证明上的困难(熊选国，2009：14)，有利于国家对犯罪的惩罚。但是，推定也是一把“双刃剑”，在强调保护国家的同时，极有可能会危及刑法的人权保障机能。上述案例中，被告人曾经有贩卖毒品经历、被告人也不吸毒或者行为人虽然吸毒，在藏匿或者储存的毒品数量明显超过个人吸食所需数量的场合，该数量毒品究竟流向为何?需要司法机关具体认定。而在客观事实上，该宗毒品虽不能排除贩卖的可能，但也完全可能是自己制造的或者用于运输的。根据刑事诉讼法的规定，公诉机关和人民法院应当积极证明其来源。本案中，人民法院在没有积极查清其来源情况下，根据上述基础事实认定被告人构成贩卖毒品罪，显然没有采取“罪疑有利于被告”的处理方式，而是采取了明显的对被告人不利的推论。笔者认为，这种做法之所以在我国司法实践中根深蒂固，司法实践中普遍适用，可能与我国长期奉行的对毒品犯罪从严打击的立场有关。所以，希望当前完全改变上述思维方式是不现实的。但是，必须注意的是，我国刑法对毒品犯罪刑罚设置十分严厉，一旦认定被告人构成贩卖毒品罪，可能会被判处死刑，所以，司法机关在采用推定方式处理该类案件时，注意以下方面问题是很有必要的：第一，给被告人充分反证的机会。推定结论是否具有高度的确定性，不能一概而论，在有些案件中，通过基础事实推定的结论是相当肯定的，如体内藏毒案件，行为人主观明知基本是可以确定的，但绝大部分推定的案件，其结论确定性程度需要具体分析。从举证责任来说，推定明显降低了公诉机关的证明责任，也在很大程度上降低了案件事实的证明标准。证明标准的降低，则意味着推定结论与客观事实出现偏差的机会升高。所以，在这类案件中，司法机关一定要给被告人充分反证的机会。如果被告人能够提出反证的，而且反证事实具有一定的证明力，对于该类案件的定性和量刑，则要十分慎重。第二，在推定的场合，死刑的适用一定要慎之再慎，判决尽可能要留有余地。关于刑事案件的证明标准，我国刑事诉讼法并未区分一般刑事案件和死刑案件，笼统规定为要达到“案件事实清楚、证据确实充分”。但无论是理论界，还是司法实务牛，对于涉及死刑案件证明标准，都要求的更高更严格，除了案件事实清楚，证据确实、充分外，还要求对案件事实的证明要达到排除一切合理怀疑的程度。在绝大多数属于上述类型案件中，推定实际上减轻了公诉机关的证明责任，降低了案件证明标准，决定了对案件事实往往很难完全达到“排除一切合理怀疑的程度”。所以，该类案件中，即便被告人贩卖毒品，涉案毒品数量大或者有其他从重处罚情节的，死刑的适用(立即执行)要尽可能留有余地。",贩卖毒品罪中，贩卖行为的本质是以毒品作为支付手段的对价交易。在为吸毒者代购毒品的场合，代购者即便出于牟利目的，事实上赚取的是介绍费，不宜将代购行为认定为贩卖毒品罪的实行行为。,2015年07月20日,冯利全律师,贩卖，毒品,678
93,"2018-05-01 23:47:55",买卖国家机关证件的罪与非罪,"生活中，很多场合需要用到国家机关制作、颁发的，用以证明身份、职务、权利义务关系或其他有关事实的证件，比如证明已姻事实的结婚证。由于嫌弃办证麻烦或者不符合办证条件，有的当事人就会想到造假，买个伪造的国家机关证件。事实上，这种买卖国家机关证件的行为，可能构成买卖国家机关证件罪，给自己惹来牢狱之灾。买卖国家机关证件罪，是指购买或者销售国家机关证件的行为。根据《最高人民检察院法律政策研究室关于买卖伪造的国家机关证件行为是否构成犯罪问题的答复》，对于买卖伪造的国家机关证件的行为，依法应当追究刑事责任的，可适用刑法第二百八十条第一款的规定以买卖国家机关证件罪追究刑事责任。实践中，行为人构成买卖国家机关证件罪的，多是因为买卖了伪造的国家机关证件。根据刑法第二百八十条第一款，犯买卖国家机关证件的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。根据治安管理处罚法第五十二条的规定，买卖国家机关证件的行为也属于应予行政处罚的违法行为。鉴于犯罪行为是具有严重社会危害性的违法行为，从逻辑上可以得出结论，买卖国家机关证件的社会危害性只有严重到一定程度才构成犯罪，否则只属于行政违法。故，那种认为只要实施了买卖国家机关证件的行为即构成买卖国家机关证件罪的观点并不正确。买卖国家机关证件的行为，社会危害性严重到何种程度，才构成犯罪?涉及到买卖国家机关证件罪的追诉标准。对于买卖国家机关证件罪的追诉标准，刑法和相关司法解释均没有明确规定，只是在某些领域有明确规定，比如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，伪造、变造、买卖机动车行驶证、登记证书，累计三本以上的依照刑法二百八十条第一款，以伪造、变造、买卖国家机关证件罪定罪，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利。司法实践中，买卖国家机关证件罪的追诉标准，一般也是掌握在买卖国家机关证件累计三本以上，但并不绝对。买卖国家机关证件的种类不同，行为人的动机和造成后果的不同，会导致买卖行为社会危害性的不同，所以对买卖国家机关证件的不同行为应该予以加以区别。情节轻微危害不大的买卖国家机关证件行为，适用刑法第三十条“但书”：“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”排除在犯罪之外，予以行政处罚，这是法律应有之义。至于何种买卖国家机关证件的行为属于情节显著轻微危害不大，何种买卖国家机关证件的行为属于犯罪行为，应该具体问题到个案分析，诸如买卖的次数、件数、金额、以及购买的目的与动机。",生活中，很多场合需要用到国家机关制作、颁发的，用以证明身份、职务、权利义务关系或其他有关事实的证件，比如证明已姻事实的结婚证。由于嫌弃办证麻烦或者不符合办证条件，有的当事人就会想到造假，买个伪造的国家机关证件。,2015年07月16日,吕群山律师,买卖，国家机关,719
94,"2018-05-01 23:48:04",全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要的通知法2015129号,各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院;全国地方各中级人民法院，各大单位军事法院，新疆生产建设兵团各中级法院：现将《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》印发给你们，请结合审判工作实际参照执行。执行中遇到问题，请及时报告我院。二〇一五年五月十八日为深入学习习近平总书记等中央领导同志关于禁毒工作的重要指示批示精神，贯彻落实《中共中央国务院关于加强禁毒工作的意见》和全国禁毒工作会议精神，进一步统一思想认识，提高毒品犯罪审判工作水平，推动人民法院禁毒工作取得更大成效，最高人民法院于2014年12月11日至12日在湖北省武汉市召开了全国法院毒品犯罪审判工作座谈会。出席会议的有各省、自治区、直辖市高级人民法院、解放军军事法院和新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院主管刑事审判工作的副院长、刑事审判庭庭长及部分中级人民法院主管刑事审判工作的副院长。最高人民法院副院长李少平出席会议并讲话。会议传达学习了中央对禁毒工作的一系列重大决策部署，总结了近年来人民法院禁毒工作取得的成绩和存在的问题，分析了当前我国毒品犯罪的总体形势和主要特点，明确了继续依法从严惩处毒品犯罪的审判指导思想，研究了毒品犯罪审判中遇到的若干法律适用问题，并对当前和今后一个时期人民法院的禁毒工作作出具体安排部署。现纪要如下:一、关于进一步加强人民法院禁毒工作的总体要求禁毒工作关系国家安危、民族兴衰和人民福祉，厉行禁毒是党和政府的一贯立场和坚决主张。近年来，在党中央的高度重视和坚强领导下，各地区、各有关部门按照国家禁毒委员会的统一部署，深入开展禁毒人民战争，全面落实综合治理措施，有效遏制了毒品问题快速发展蔓延的势头，禁毒工作取得了阶段性成效。2014年6月，中央政治局常委会议、国务院常务会议分别听取禁毒工作专题汇报，习近平总书记、李克强总理分别对禁毒工作作出重要指示批示。中共中央、国务院首次印发了《关于加强禁毒工作的意见》，并下发了贯彻落实分工方案。国家禁毒委员会制定了《禁毒工作责任制》，并召开全国禁毒工作会议对全面加强禁毒工作作出部署。依法审理毒品犯罪案件，积极参与禁毒工作是人民法院肩负的一项重要职责任务。长期以来，全国各级人民法院认真贯彻落实中央和国家禁毒委员会的决策部署，扎实履行刑事审判职责，坚持依法从严惩处毒品犯罪，大力加强禁毒法制建设，积极参与禁毒综合治理，各项工作均取得显著成效，为全面、深入推进禁毒工作提供了有力司法保障。同时，应当清醒地看到，受国际毒潮持续泛滥和国内多种因素影响，当前和今后一个时期，我国仍将处于毒品问题加速蔓延期、毒品犯罪高发多发期、毒品治理集中攻坚期，禁毒斗争形势严峻复杂，禁毒工作任务十分艰巨。加强禁毒工作，治理毒品问题，对深入推进平安中国、法治中国建设，维护国家长治久安，保障人民群众幸福安康，实现“两个一百年”奋斗目标和中华民族伟大复兴的中国梦，具有重要意义。各级人民法院要从维护重要战略机遇期国家安全和社会稳定的政治高度，充分认识毒品问题的严峻性、长期性和禁毒工作的艰巨性、复杂性，切实增强做好禁毒工作的责任感、使命感和紧迫感。要认真学习领会、坚决贯彻落实党中央对禁毒工作的一系列重大决策部署和全国禁毒工作会议精神，切实采取有力措施，进一步加强人民法院禁毒工作。一是毫不动摇地坚持依法从严惩处毒品犯罪。充分发挥审判职能作用，依法运用刑罚惩治毒品犯罪，是治理毒品问题的重要手段，也是人民法院参与禁毒斗争的主要方式。面对严峻的毒品犯罪形势，各级人民法院要继续坚持依法从严惩处毒品犯罪的指导思想。要继续依法严惩走私、制造毒品和大宗贩卖毒品等源头性犯罪，严厉打击毒枭、职业毒犯、累犯、毒品再犯等主观恶性深、人身危险性大的毒品犯罪分子，该判处重刑和死刑的坚决依法判处。要加大对制毒物品犯罪、多次零包贩卖毒品、引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒及非法持有毒品等犯罪的惩处力度，严惩向农村地区贩卖毒品及国家工作人员实施的毒品犯罪。要更加注重从经济上制裁毒品犯罪，依法追缴犯罪分子违法所得，充分适用罚金刑、没收财产刑并加大执行力度，依法从严惩处涉毒洗钱犯罪和为毒品犯罪提供资金的犯罪。要严厉打击因吸毒诱发的杀人、伤害、抢劫、以危险方法危害公共安全等次生犯罪。要规范和限制毒品犯罪的缓刑适用，从严把握毒品罪犯减刑条件，严格限制严重毒品罪犯假释，确保刑罚执行效果。同时，为全面发挥刑罚功能，也要贯彻好宽严相济刑事政策，突出打击重点，体现区别对待。对于罪行较轻，或者具有从犯、自首、立功、初犯等法定、酌定从宽处罚情节的毒品犯罪分子，根据罪刑相适应原则，依法给予从宽处罚，以分化瓦解毒品犯罪分子，预防和减少毒品犯罪。要牢牢把握案件质量这条生命线，既要考虑到毒品犯罪隐蔽性强、侦查取证难度大的现实情况，也要严格贯彻证据裁判原则，引导取证、举证工作围绕审判工作的要求展开，切实发挥每一级审判程序的职能作用，确保案件办理质量。对于拟判处被告人死刑的毒品犯罪案件，在证据质量上要始终坚持最高的标准和最严的要求。二是深入推进毒品犯罪审判规范化建设。各级人民法院要结合审判工作实际，积极开展调查研究，不断总结经验，及时发现并解决审判中遇到的突出法律适用问题。各高、中级人民法院要加大审判指导力度，在做好毒品犯罪审判工作的同时，通过编发典型案例、召开工作座谈会等形式，不断提高辖区法院毒品犯罪审判工作水平。最高人民法院对于复核毒品犯罪死刑案件中发现的问题，要继续通过随案附函、集中通报、发布典型案例等形式，加强审判指导;对于毒品犯罪法律适用方面存在的突出问题，要适时制定司法解释或规范性文件，统一法律适用;对于需要与公安、检察机关共同解决的问题，要加强沟通、协调，必要时联合制发规范性文件;对于立法方面的问题，要继续提出相关立法建议，推动禁毒法律的修改完善。三是不断完善毒品犯罪审判工作机制。各级人民法院要严格落实禁毒工作责任，按照《禁毒工作责任制》的要求和同级禁毒委员会的部署认真开展工作，将禁毒工作列入本单位整体工作规划，制定年度工作方案，抓好贯彻落实。要进一步加强专业审判机构建设，各高级人民法院要确定专门承担毒品犯罪审判指导任务的审判庭，毒品犯罪相对集中地区的高、中级人民法院可以根据当地实际和工作需要，探索确立专门承担毒品犯罪审判工作的合议庭或者审判庭。要建立健全业务学习、培训机制，通过举办业务培训班、组织交流研讨会等多种形式，不断提高毒品犯罪审判队伍专业化水平。要推动与相关职能部门建立禁毒长效合作机制，在中央层面和毒品犯罪集中地区建立公检法三机关打击毒品犯罪联席会议制度，探索建立重大毒品犯罪案件信息通报、反馈机制，提升打击毒品犯罪的合力。四是加大参与禁毒综合治理工作力度。要充分利用有利时机集中开展禁毒宣传，最高人民法院和毒品犯罪高发地区的高级人民法院要将“6·26”国际禁毒日新闻发布会制度化，并利用网络、平面等媒体配合报道，向社会公众介绍人民法院毒品犯罪审判及禁毒综合治理工作情况，公布毒品犯罪典型案例。要加强日常禁毒法制宣传，充分利用审判资源优势，通过庭审直播、公开宣判、举办禁毒法制讲座、建立禁毒对象帮教制度、与社区、学校、团体建立禁毒协作机制等多种形式，广泛、深入地开展禁毒宣传教育活动。要突出宣传重点，紧紧围绕青少年群体和合成毒品滥用问题，有针对性地组织开展宣传教育工作，增强人民群众自觉抵制毒品的意识和能力。要延伸审判职能，针对毒品犯罪审判中发现的治安隐患和社会管理漏洞，及时向有关职能部门提出加强源头治理、强化日常管控的意见和建议，推动构建更为严密的禁毒防控体系。二、关于毒品犯罪法律适用的若干具体问题会议认为，2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)较好地解决了办理毒品犯罪案件面临的一些突出法律适用问题，其中大部分规定在当前的审判实践中仍有指导意义，应当继续参照执行。同时，随着毒品犯罪形势的发展变化，近年来出现了一些新情况、新问题，需要加以研究解决。与会代表对审判实践中反映较为突出，但《大连会议纪要》没有作出规定，或者规定不尽完善的毒品犯罪法律适用问题进行了认真研究讨论，就下列问题取得了共识。(一)罪名认定问题贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。来源于“刑事实务”微信公众号(微信号xingshishiwu)购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般以非法持有毒品罪定罪处罚。代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收，没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。行为人利用信息网络贩卖毒品、在境内非法买卖用于制造毒品的原料或者配剂、传授制造毒品等犯罪的方法，构成贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的，依法定罪处罚。行为人开设网站、利用网络聊天室等组织他人共同吸毒，构成引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪等犯罪的，依法定罪处罚。(二)共同犯罪认定问题办理贩卖毒品案件，应当准确认定居间介绍买卖毒品行为，并与居中倒卖毒品行为相区别。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件;居中倒卖者属于毒品交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接参与毒品交易并从中获利。居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪;明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪;受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪;同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯;对于以居间介绍者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用的被告人，可以认定为主犯。来源于“刑事实务”微信公众号(微信号xingshishiwu)两人以上同行运输毒品的，应当从是否明知他人带有毒品，有无共同运输毒品的意思联络，有无实施配合、掩护他人运输毒品的行为等方面综合审查认定是否构成共同犯罪。受雇于同一雇主同行运输毒品，但受雇者之间没有共同犯罪故意，或者虽然明知他人受雇运输毒品，但各自的运输行为相对独立，既没有实施配合、掩护他人运输毒品的行为，又分别按照各自运输的毒品数量领取报酬的，不应认定为共同犯罪。受雇于同一雇主分段运输同一宗毒品，但受雇者之间没有犯罪共谋的，也不应认定为共同犯罪。雇用他人运输毒品的雇主，及其他对受雇者起到一定组织、指挥作用的人员，与各受雇者分别构成运输毒品罪的共同犯罪，对运输的全部毒品数量承担刑事责任。(三)毒品数量认定问题走私、贩卖、运输、制造、非法持有两种以上毒品的，可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量，以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。对于刑法、司法解释或者其他规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准的毒品，应当按照该毒品与海洛因定罪量刑数量标准的比例进行折算后累加。对于刑法、司法解释及其他规范性文件没有规定定罪量刑数量标准，但《非法药物折算表》规定了与海洛因的折算比例的毒品，可以按照《非法药物折算表》折算为海洛因后进行累加。对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。在裁判文书中，应当客观表述涉案毒品的种类和数量，并综合认定为数量大、数量较大或者少量毒品等，不明确表述将不同种类毒品进行折算后累加的毒品总量。对于未查获实物的甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”等)、MDMA片剂(俗称“摇头丸”)等混合型毒品，可以根据在案证据证明的毒品粒数，参考本案或者本地区查获的同类毒品的平均重量计算出毒品数量。在裁判文书中，应当客观表述根据在案证据认定的毒品粒数。对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节;购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量;确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。制造毒品案件中，毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量，对于无法再加工出成品、半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量。对于废液、废料的认定，可以根据其毒品成分的含量、外观形态，结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断，必要时可以听取鉴定机构的意见。(四)死刑适用问题当前，我国毒品犯罪形势严峻，审判工作中应当继续坚持依法从严惩处毒品犯罪的指导思想，充分发挥死刑对于预防和惩治毒品犯罪的重要作用。要继续按照《大连会议纪要》的要求，突出打击重点，对罪行极其严重、依法应当判处死刑的被告人，坚决依法判处。同时，应当全面、准确贯彻宽严相济刑事政策，体现区别对待，做到罚当其罪，量刑时综合考虑毒品数量、犯罪性质、情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性及当地的禁毒形势等因素，严格审慎地决定死刑适用，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。1.运输毒品犯罪的死刑适用对于运输毒品犯罪，应当继续按照《大连会议纪要》的有关精神，重点打击运输毒品犯罪集团首要分子，组织、指使、雇用他人运输毒品的主犯或者毒枭、职业毒犯、毒品再犯，以及具有武装掩护运输毒品、以运输毒品为业、多次运输毒品等严重情节的被告人，对其中依法应当判处死刑的，坚决依法判处。对于受人指使、雇用参与运输毒品的被告人，应当综合考虑毒品数量、犯罪次数、犯罪的主动性和独立性、在共同犯罪中的地位作用、获利程度和方式及其主观恶性、人身危险性等因素，予以区别对待，慎重适用死刑。对于有证据证明确属受人指使、雇用运输毒品，又系初犯、偶犯的被告人，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑;尤其对于其中被动参与犯罪，从属性、辅助性较强，获利程度较低的被告人，一般不应当判处死刑。对于不能排除受人指使、雇用初次运输毒品的被告人，毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，但尚不属数量巨大的，一般也可以不判处死刑。一案中有多人受雇运输毒品的，在决定死刑适用时，除各被告人运输毒品的数量外，还应结合其具体犯罪情节、参与犯罪程度、与雇用者关系的紧密性及其主观恶性、人身危险性等因素综合考虑，同时判处二人以上死刑要特别慎重。2.毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑适用毒品共同犯罪案件的死刑适用应当与该案的毒品数量、社会危害及被告人的犯罪情节、主观恶性、人身危险性相适应。涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准，依法应当适用死刑的，要尽量区分主犯间的罪责大小，一般只对其中罪责最大的一名主犯判处死刑;各共同犯罪人地位作用相当，或者罪责大小难以区分的，可以不判处被告人死刑;二名主犯的罪责均很突出，且均具有法定从重处罚情节的，也要尽可能比较其主观恶性、人身危险性方面的差异，判处二人死刑要特别慎重。涉案毒品数量达到巨大以上，二名以上主犯的罪责均很突出，或者罪责稍次的主犯具有法定、重大酌定从重处罚情节，判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处。对于部分共同犯罪人未到案的案件，在案被告人与未到案共同犯罪人均属罪行极其严重，即使共同犯罪人到案也不影响对在案被告人适用死刑的，可以依法判处在案被告人死刑;在案被告人的罪行不足以判处死刑，或者共同犯罪人归案后全案只宜判处其一人死刑的，不能因为共同犯罪人未到案而对在案被告人适用死刑;在案被告人与未到案共同犯罪人的罪责大小难以准确认定，进而影响准确适用死刑的，不应对在案被告人判处死刑。来源于“刑事实务”微信公众号(微信号xingshishiwu)对于贩卖毒品案件中的上下家，要结合其贩毒数量、次数及对象范围，犯罪的主动性，对促成交易所发挥的作用，犯罪行为的危害后果等因素，综合考虑其主观恶性和人身危险性，慎重、稳妥地决定死刑适用。对于买卖同宗毒品的上下家，涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不能同时判处死刑;上家主动联络销售毒品，积极促成毒品交易的，通常可以判处上家死刑;下家积极筹资，主动向上家约购毒品，对促成毒品交易起更大作用的，可以考虑判处下家死刑。涉案毒品数量达到巨大以上的，也要综合上述因素决定死刑适用，同时判处上下家死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处。一案中有多名共同犯罪人、上下家针对同宗毒品实施犯罪的，可以综合运用上述毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑适用原则予以处理。办理毒品犯罪案件，应当尽量将共同犯罪案件或者密切关联的上下游案件进行并案审理;因客观原因造成分案处理的，办案时应当及时了解关联案件的审理进展和处理结果，注重量刑平衡。3.新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”等)是以甲基苯丙胺为主要毒品成分的混合型毒品，其甲基苯丙胺含量相对较低，危害性亦有所不同。为体现罚当其罪，甲基苯丙胺片剂的死刑数量标准一般可以按照甲基苯丙胺(冰毒)的2倍左右掌握，具体可以根据当地的毒品犯罪形势和涉案毒品含量等因素确定。涉案毒品为氯胺酮(俗称“K粉”)的，结合毒品数量、犯罪性质、情节及危害后果等因素，对符合死刑适用条件的被告人可以依法判处死刑。综合考虑氯胺酮的致瘾癖性、滥用范围和危害性等因素，其死刑数量标准一般可以按照海洛因的10倍掌握。涉案毒品为其他滥用范围和危害性相对较小的新类型、混合型毒品的，一般不宜判处被告人死刑。但对于司法解释、规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准，且涉案毒品数量特别巨大，社会危害大，不判处死刑难以体现罚当其罪的，必要时可以判处被告人死刑。(五)缓刑、财产刑适用及减刑、假释问题对于毒品犯罪应当从严掌握缓刑适用条件。对于毒品再犯，一般不得适用缓刑。对于不能排除多次贩毒嫌疑的零包贩毒被告人，因认定构成贩卖毒品等犯罪的证据不足而认定为非法持有毒品罪的被告人，实施引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒犯罪及制毒物品犯罪的被告人，应当严格限制缓刑适用。办理毒品犯罪案件，应当依法追缴犯罪分子的违法所得，充分发挥财产刑的作用，切实加大对犯罪分子的经济制裁力度。对查封、扣押、冻结的涉案财物及其孳息，经查确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，如购毒款、供犯罪所用的本人财物、毒品犯罪所得的财物及其收益等，应当判决没收，但法律另有规定的除外。判处罚金刑时，应当结合毒品犯罪的性质、情节、危害后果及被告人的获利情况、经济状况等因素合理确定罚金数额。对于决定并处没收财产的毒品犯罪，判处被告人有期徒刑的，应当按照上述确定罚金数额的原则确定没收个人部分财产的数额;判处无期徒刑的，可以并处没收个人全部财产;判处死缓或者死刑的，应当并处没收个人全部财产。对于具有毒枭、职业毒犯、累犯、毒品再犯等情节的毒品罪犯，应当从严掌握减刑条件，适当延长减刑起始时间、间隔时间，严格控制减刑幅度，延长实际执行刑期。对于刑法未禁止假释的前述毒品罪犯，应当严格掌握假释条件。来源于“刑事实务”微信公众号(微信号xingshishiwu)(六)累犯、毒品再犯问题累犯、毒品再犯是法定从重处罚情节，即使本次毒品犯罪情节较轻，也要体现从严惩处的精神。尤其对于曾因实施严重暴力犯罪被判刑的累犯、刑满释放后短期内又实施毒品犯罪的再犯，以及在缓刑、假释、暂予监外执行期间又实施毒品犯罪的再犯，应当严格体现从重处罚。对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不得重复予以从重处罚。对于因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，量刑时的从重处罚幅度一般应大于前述情形。(七)非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。,各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院;全国地方各中级人民法院，各大单位军事法院，新疆生产建设兵团各中级法院。,2015年07月16日,赵青云律师,全国，法院,812
95,"2018-05-01 23:48:15",谈刑法解释方法位阶性的质疑,"文义解释有诸多局限，需要其他解释方法来印证和检验，因此其并不具有优位性。客观目的解释的功能具有多面性，其仅在目的性缩限时具有绝对优先性，因此不能一概认为其有决定性;主观目的解释仅在提供不处罚的立法资料时具有特殊价值。在刑法解释的商谈、试错过程中，方法的采用有“各取所需”的特点，采用何种解释方法取决于对处罚必要性的判断;解释是一种结果，通常是在结论确定之后再选择解释方法，为法官定罪与否提供“事后注脚”;由于司法裁判必须考虑国民的认同感，且要接受后果考察，刑法适用就必须兼顾大量解释方法自身难以涵括的各种复杂因素。因此，如何立足于法条用语的通常含义，将犯罪论体系、规范保护目的、国民的规范认同、处罚必要性等内容一并考虑，并且坚持实践理性，选择对个案最为合适的解释方法，将实质解释的结论限定在特定时代能够接受的范围内，从而平衡好惩罚犯罪和保障人权的关系，是比刑法解释方法的位阶性更为重要的问题。一、问题的提出18世纪末19世纪初，人们试图制定一部包罗万象、无需解释即可回答所有问题的刑法典。费尔巴哈拟定1813年巴伐利亚刑法典时，出于对法治国权力分立的考虑，禁止法官解释刑法典。他认为法官的工作就是将案件和法律文字进行比对，而不需要考虑法律的意义和精神。孟德斯鸠也早就描绘了法官作为制定法奴隶的情形，主张法官的判决无非就是制定法的精确复写。因此，法官需要的只是眼睛，法官本人仅是“宣告及说出法律的嘴巴而已”，是一种无意志的生物;法官的权力“在某种形式上等于零”。①但是，人们很快发现，既不存在完美无缺、没有歧义的制定法，也不能将法官视为宣读制定法的自动机器;法律适用离不开法官的创造性解释。刑法解释必须探究法条用语的含义，揭示其所描述的事实、表达的价值判断和应然观念。而讨论刑法解释，一个无法绕开的问题就是各种解释方法之间究竟有无位价性。在刑法学中，通常的观点认为：文义解释确定刑法解释的大致边界，司法上则应适度考虑立法者的意思，对此范围加以调整，就规范意旨给予提示;最终则依靠体系解释、目的解释，在前面已经划定的范围内确定规范意旨的内容。不少学者即从这一基点出发，论证刑法解释方法的位阶性。比如，陈兴良教授认为，应当承认各种解释方法之间存在一定的位阶关系，尽管它并非固定不变;如果这种位阶关系得不到遵循，则可能影响解释结论的合弹性。②“在一般情况下，语义解释当然是应当优先考虑的，在语义是单一的、确定的情况下，不能进行超出语义可能范围的解释。但在语义非单一的、非确定的情况下，应根据立法沿革进行历史解释以符合立法精神。在这种背景下，沿革解释具有优于语义解释的效力。”③吴学斌则提出：“在各基本诠释方法之间确立一个大体的逻辑顺序，有利于清理司法实践对于构成要件诠释混乱的思维，使对构成要件的诠释朝着一个客观的、理性的、可操作的方向发展。”④再比如，苏彩霞教授主张，刑法解释应遵循文义解释→体系解释→所中解释→目的解释→合宪性解释的运用顺序;在可能文义的界限点上，文义因素绝对优先，在可能文义的界限内，目的解释则为解释之冠;解释刑法时应运用与遵循这种位阶关系。⑤程红则认为，刑法解释方法之间肯定存在一定的位阶关系，其表现为两个层面：一方面，刑法解释方法之间的“适用位阶”，应遵循“文理解释→ 体系解释→目的论解释”的序列。即首先进行文理解释，客观地认识刑法条文的语言意义;其次，联系相关法条的含义，进行体系解释;最后，在上述解释仍不能释疑时，才可以进行目的论解释。另一方面，刑法解释方法之间的“效力位阶”，仅存在于最终的目的论解释结论与文理解释结论发生冲突时;对此，应优先适用文理解释结论。但是，如果最终的目的论解释结论并未与之前的文理解释结论相冲突，那么，应该当然地选择最终的目的论解释结论，此时不存在效力上的位阶问题。⑥在我国，除了上述明确肯定刑法解释方法位阶性的主张外，还有学者承认解释方法的“决定性”。例如，张明楷教授认为，刑法解释方法没有明确的位阶性，但目的解释具有决定性;在对一个法条可以作两种以上的解释结论时，只能采纳符合法条目的解释结论。同时，由于罪刑法定原则的存在，文义解释也具有决定性;即任何解释都不能超越法条用语的可能含义，即使解释结论符合刑法条文的目的，也不能被采纳。⑦这一同时肯定文义解释和目的解释的决定性的观点，也可以说是一种承认刑法解释方法位阶性的主张。⑧根据上述分析，似乎可以得出结论：在我国很多刑法学者看来，刑法解释方法存在一个位阶性的问题。但是，这一判断是否准确，是否有实际意义，是否符合司法的逻辑，却很值得研究。本文的基本观点是：文义解释处于解释的起点位置，但这不意味着文义解释是决定性的;目的解释在何种情况下是最高准则，不可一概而论;司法判断的高度复杂性决定了，在各种解释标准中，并没有一个“确定的次序”;⑨因此，所谓的刑法解释方法的位阶性并不存在，讨论位阶性的有无并无理论上的实益。但需要指出的是，否定和质疑刑法解释方法的位阶性本身不是目的，本文的真正意图在于揭示以下诸点：(1)与其讨论刑法解释方法的位阶，不如更多关注司法过程的复杂性，关注司法上实践理性的形成过程;(2)与其对刑法解释方法进行排序，不如细致地建构各种解释方法自身的运用规则;(3)与其关注解释方法的位阶性对实务的影响，不如更多地考察对刑法适用真正发生影响的构成要件、处罚必要性、法益保护、国民的规范意识等因素。二、文义解释不具有绝对优位性(一)文义解释的局限性十分明显在刑法解释上，运用得最多的是文义解释;通过这种解释方法探究法条用语的含义，是解释的起点。文义解释之所以重要，是因为具体案件事实能否被包摄到刑法概念之下并不清楚，需要对法条用语的含义进行阐释;解释无论如何不能逾越法条用语的可能含义。因此，理论上一般认为，文义解释具有优位性。但笔者认为，文义解释具有所谓优位性的情形极其有限，仅仅表现为：(1)在单独运用文义解释即可得出明确结论的情形中，文义解释的意义显而易见;(2)在目的解释和文义解释抵触时，文义解释的结论优先采用。其实，在实践中，真正成为问题的情形是：通过文义解释得出多种结论时，难以判断哪一种结论更合适;以及，难以判明目的解释是否真的与文义解释相抵触。此时，文义解释结论都需要其他解释方法来印证或反证，其自身的优位性并不存在。就任何一个刑法概念的文义“辐射范围”而言，都存在所谓“肯定选项”(概念核心)、“中立选项”(概念外围)与“消极选项”(概念之外)之分(参见下页图1)。刑法解释就是要考虑待解释事项与法条用语本身所具有的意义(“肯定选项”)的“距离”和该事项的处罚必要性。应该说，对“消极选项”的判断相对容易(例如，没有任何法官会将私营企业的员工解释为国家工作人员，进而认定其构成贪污罪)。⑩但是，刑法解释上大量存在那些根据一般的概念界定或语言使用习惯，无法清楚地确认是否应该进入此概念范围的情形，即“中立选项”，(11)其范围却极广。这些情形是否能够被包摄到特定概念之下，从而将其与“肯定选项”同视，通常并不能仅从文义解释中得出肯定结论。对此，前田雅英教授指出：对于概念核心部分，原则上在肯定构成要件符合性的基础上，作为例外应考虑限定处罚的事项(包括限定性的合宪解释);对于“中立选项”，应在正面考虑的基础上，根据保护法益的需要确定处罚必要性。(12)也就是说，如何确定“中立选项”的最终归属，还需要考虑处罚的必要性这一因素。为消除“中立选项”最终归属上的不确定性，在文义解释过程中，通常要比较“中立选项”是否更加接近那些明显可以被包摄到法律之下的案例(即“肯定选项”)，从而判断其属于“肯定选项”还是“否定选项”。但是，难题在于：有的案件比较极端、罕见，缺乏类似案例可以比较;此时，仅靠文义解释显然不能解决难题。例如，组织淫秽表演罪中的“表演”概念，通常指的是经过组织的多人在舞台上或其他特定场所，就其特殊技能进行展示;其形式特征通常是表演者、观看者都是多人。但被告人招募模特和摄影者，要求模特摆出各种暴露性器官的淫秽姿势供摄影者拍摄;这种模特和拍摄者“一对一”的情况应如何处理?如果这是国内第一起类似案件，就缺乏其他类似案例可以比较;文义解释方法的运用因此受到限制。当然，似乎也可以通过对文义的字典式理解，来认定其属于组织淫秽表演罪中的“表演”——向他人展示自己的过程——从而对组织者定组织淫秽表演罪。(13)但是，如果考虑到该罪的规范目的是制裁妨害社会管理秩序的行为，在模特和拍摄者“一对一”的场合，行为极度私密，不会妨害社会管理秩序，那么，从文义解释角度得出的定罪结论就可能被推翻，先前似乎可以扩大解释为“肯定选项”的“中立选项”又不得不变为“消极选项”。这是因为规范的目的不一定能在文义中被认识，而必须用其他解释方法，即体系解释和历史解释，来检验文义解释。(14)(二)文义解释需要体系解释来印证体系解释“是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，按照逻辑规则，从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位、有关法律规范与法律制度的联系等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容，以免孤立地、片面地理解该法律条文的含义。”(15)体系解释是要将个别的法律观念放到整个法律秩序中去考察规范的内在关联，其包括四方面要求：(1)无矛盾的要求;(2)不赘言的要求(明确规范的适用范围，避免使某些规范成为多余的规定);(3)完整性要求(通过解释排除法律漏洞);(4)体系秩序的要求(法律规定的编排都是有意义的)。(16)刑法是对普通公民及司法人员的行为指示，其必须被体系性地理解，而不能有内在矛盾，如此才能得到一体遵守和执行。如果运用文义解释难以得出确定结论，或者其结论难以说服其他解释者，就会用到体系解释方法。这是因为每一个法律规范在目的上都与整个法律秩序有关，对法律条文不能作孤立的理解。虽然体系解释的真正目的不是堵塞处罚漏洞，(17)但在文义解释结论有争议时，在没有穷尽其他可能的解释方法时，不要轻易得出不能处罚的结论。此时，要尽量用体系解释方法去印证、检验文义解释的处罚结论，从而不放纵犯罪。例如，2003年《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条明确规定：“本解释所称‘毒鼠强等禁用剧毒化学品’，是指国家明令禁止的毒鼠强、氟乙酰胺、氟乙酸钠、毒鼠硅、甘氟”。也就是说，国家明令禁止的这几种“禁用剧毒化学品”，属于刑法第125条第2款规定的“毒害性”物质。但问题在于，该条规定的毒害性物质如果是化学品时，是否仅仅局限于以上五类?实务上，有人认为，构成毒害性物质的化学品，只能是上述司法解释所限定的五类禁用剧毒化学品，因为许多毒害性化学品无论是毒性，还是实际危害的发生，都远远低于这五类化学品;对于其他化学品，即使要定罪也必须设定更高的追究标准，而不能简单比照现有的司法解释。2005年浙江省高级人民法院就《关于非法制造、买卖、运输、储存液氯如何定罪处罚的请示》答复指出：“《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第二款规定的非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪中的毒害性物质应为禁用毒害品。液氯虽列入了《剧毒化学品目录》(2002年版)，但非国家明令禁止使用的剧毒化学品，故非法制造、买卖、运输、储存液氯不适用刑法第一百二十五条第二款，如果违反有关管理规定，在生产、储存、运输、使用液氯过程中发生重大事故，可按刑法第一百三十六条规定以危险物品肇事罪定罪处罚。”从合理运用刑法解释方法的角度评价，可以认为这一结论是不合适的。其实，从文义解释的角度，就应该可以判定液氯这种剧毒化学品具有明显的毒害性;既然被列入《剧毒化学品名录》，其就属于严格监管的对象，不应允许任意买卖。如对这一解释结论有疑问，完全可以结合体系解释进行印证。因为从体系解释的角度看，刑法第115、127、291条之一都使用了“毒害性”物质的概念，并且毒鼠强等之外的其他列入《剧毒化学品目录》的化学品也都包括在内，那么，有什么理由仅仅在第125条中对其范围加以限制?其实，最高人民法院发布的指导案例13号“王召成等非法买卖、储存危险物质案”，并不认为刑法第125条规定所涵盖的毒害性化学品仅仅局限于毒鼠强等五种禁用剧毒化学品。该案例的裁判要旨认为，氰化钠虽不属于禁用剧毒化学品，但系列入危险化学品名录予以严格监督管理的限用剧毒化学品;其易致人中毒或者死亡，对人体、环境具有极大的毒害性和极度危险性，极易对环境和人的生命健康造成重大威胁和危害;因此，其属于毒害性物质，系刑法第125条第2款规定的“毒害性”物质。需要指出的是，对于某些案件的处理，实务上如果仅仅采用文义解释方法，而不以体系解释或目的解释去反向检验文义解释的结论，就可能出现将文义解释变为 “望文生义”，把办案子变成“查字典”的不当情形。例如，实务中，不少司法机关将以土地使用权转让为实质内容的股权转让行为，作为非法转让、倒卖土地使用权罪来处理，认为转让股权就是“买卖土地”。这种解释结论就是没有考虑基于体系解释的法秩序统一性原理，从而忽略了体系解释对文义解释的限制。首先，这种转让行为不违反民商事法律的相关规定。根据我国公司法第27条的规定，土地使用权是和知识产权等性质相同的“非货币财产”，其可以用于出资。如此，当然也就可以转让股权的方式转让土地使用权。公司法第71条规定，有限责任公司的股东之间，可以相互转让其全部或者部分股权。因此，以转让股权的方式转让土地使用权，完全符合我国公司法等相关法律的规定。对此，法律不应该禁止。其次，由于转让的仅仅是股权，土地使用权仍然登记在出让方名下，所以，从物权流转的角度分析，这一交易模式并没有真正实现土地使用权主体的变更，当然也就不存在违反土地流转等方面法律法规的可能。再次，房地产企业和非房地产企业大量存在包含土地使用权转让的股权转让情形，如果类似行为被作为犯罪追究，就会使股权转让极不安全和不可预期，从而严重损害市场交易秩序。最后，最高人民法院(2004)民一终字第68号判决、最高人民法院(2007)民二终字第219号判决、最高人民法院(2013)民一终字第138号判决，都认定以土地使用权转让为实质内容的股权转让交易模式合法有效;即使法院在查明股权转让的目的是转让土地使用权的情况下，也仍然按照民事诉讼程序以股权纠纷来处理。这也就是说，不能因为股权转让使转让方获得了土地使用权的升值利益，就作为犯罪来处理，从而否定民商事法律的基本法理。(三)文义解释要受目的解释的检验在体系解释之外，文义解释的结论很多时候还要受目的解释的检验。换言之，对法条用语的扩张解释要符合规范目的。形式上符合文义，且与目的解释不相冲突的结论才是可以接受的。比如，我国刑法第133条之一规定的危险驾驶罪中的“道路”是否包括“乡间小道”?道路交通安全法第119条第1项规定：“‘道路’，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。”按照该条文的核心意思(“肯定选项”)，连乡村公路都算不上的乡间小道，似乎不应该属于公路。但其是否属于“中间选项”，从而将其解释到公路的范围内?此时，就需要考虑规范目的，即规范的客观意思——保护足以供车辆通行的场所内的行人的安全。如果考虑到这一点，凡是具有公共性、汽车能够通行的场所，就都是 “道路”。这样，对于农村里具有一定规模、可以通行社会车辆的道路，即便属于乡间小道，也可以认定为危险驾驶罪中的“道路”。需要指出的是，再明确的文义解释结论，也可能只是相对的，也应该视情况接受目的解释的检验。这里以对“信用卡”概念的解释为例进行分析。自从全国人大常委会2004年对“信用卡”的含义作解释之后，“信用卡”包括借记卡在内似乎是没有疑问的，很多司法人员也认为就“信用卡”只需作文义解释即可判案。但是，如果在某些特殊个案中，考虑目的解释的影响，则对“信用卡”仅作文义解释并不能妥善地处理案件。例如，被告人T被控在南方某市注册公司并申请多台POS机，后携带POS机到澳门，为参加赌博的中国公民刷借记卡套取港币现金。T先后为他人刷卡套现7千多万元(赚取的利润无法查实)。检察机关以非法经营罪起诉T。法院认为，T的行为违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第5条的规定，以及2009年《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，系使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式，向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，构成非法经营罪;判决其有期徒刑8年。本案判决是否合理?这涉及对上述司法解释第7条中“信用卡”的理解。何谓“信用卡”，原本就有广义和狭义之分。广义的信用卡包含借记卡，狭义的信用卡则仅指可以透支的电子支付卡。上述全国人大常委会关于“信用卡”的解释，采用了广义概念。但是，这不意味着“信用卡”在所有的条文、所有的犯罪情形中，都只有一种含义，都仅指广义的信用卡。其实，全国人大常委会的立法解释只是提示，为了周延地保护金融机构、持卡人的利益，需要对“信用卡”作扩大解释。但是，在利用借记卡客观上不能实施某种特定犯罪时，此时的“信用卡”只能是狭义的信用卡。例如，刑法第196条规定的信用卡诈骗罪中，恶意透支的行为可以构成该罪。显然，此情形下的“信用卡”，仅指狭义的信用卡。因为使用不具有透支功能的借记卡，事实上无法透支，不可能实现行为人恶意透支的犯罪意图，也不会侵害银行的利益。同样，《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定的利用POS机为信用卡套现中的“信用卡”，也应该仅指狭义的信用卡，而不包括借记卡。因此，利用POS机为借记卡套现的，不构成非法经营罪。如此区分的主要理由在于：一方面，根据目的解释方法，只有在持卡人用具有透支功能的电子支付卡在POS机上套现、透支时，金融机构的资金才存在不被归还的风险，行为也才会违反规范的保护目的。如果持卡人用其借记卡在行为人的POS机上刷卡，则不会给银行带来资金安全风险。因为其无论在哪里刷卡，都是消费其本人事前存入借记卡的资金，而不会对银行造成法益侵害。另一方面，根据体系解释方法，对司法解释不同条款的规定必须作协调理解。上述司法解释第7条第3款规定：“持卡人以非法占有为目的，采用上述方式(利用POS机套现——引者注)恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。”这说明，该司法解释规定的打击重点是利用POS机为(狭义的)信用卡的持有人套现，从而使其恶意透支意图得逞的人。换言之，刑法对利用POS机为(狭义的)信用卡的持有人套现的人和恶意透支者都要定罪，只不过各自的罪名不同。因此，将该司法解释第7条第1款、第3款联系起来看，刑法相关条文的规范目的究竟是什么就非常清楚了。这样说来，文义解释并不具有决定性，其有存在价值但没有终极价值。“刑法学者的主导观点认为，可能的语言使用习惯是解释的界限。……但是，可能的语言习惯只是一个非常弱的解释界限。”(18)文义解释的优先性仅仅在文义解释是解释的起点的意义上存在，但这样的结论无助于疑难问题的解决。“认为文义解释是解释的起点，与其说是强调文义解释的重要地位，还不如说是承认文义解释之不足。文义解释也仅仅是起点而已。”(19)三、目的解释只在相对意义上具有优位性在实务上，的确应该根据规范保护目的、具体情境来权衡各种解释理由，形成具体的协调规则，以限制法官恣意解释。但是，这并不意味着目的解释始终绝对地具有优位性。(一)主观解释也是目的解释的一部分，其显然不具有优位性1.主观的目的解释的概念辩驳学界一般认为，主观(历史)解释、客观解释是文义解释、体系解释、目的解释之外的解释方法。对此，德国学者普珀教授提出不同观点：主观解释、客观解释都不过是“在上述三种解释方法中所要运用的决定标准”，因此存在“历史的文义解释”(历史上的立法者在何种意义上使用了某个特定概念)、“客观的文义解释”(法律概念的当下意义)、“主观的体系解释”(法律漏洞与历史上的立法者的意思相抵触，才算得上真正有漏洞)、“客观的体系解释”(特定案件不能同其他在法律中有明确规定的案件得到相同处理，且结论明显不公时，才有法律漏洞)、“主观的目的解释”和“客观的目的解释”等方法的对立。(20)因此，不能将主观解释排斥在目的解释之外。主观的目的解释有其自身的存在逻辑：法律由人创造，其背后隐含了立法者的意向、价值追求以及对于事物的考量;法律解释要“受法律的约束”，这不仅仅是受文字的约束，也受立法当时立法者的评价以及意向的约束。“当特别要揭示立法者所设想到的目的时，目的与历史解释就关联在一起”。(21)在进行目的解释时，不能完全绕开主观的目的解释。“法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义(其今日的规范性意义)，而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。”(22)不可否认，在今天存在主观的目的解释和客观的目的解释相互接近的现象：在解释时考虑立法者的意思，但不是立法当时立法者的意思，而是“今日的、真正的、不单纯想象的立法者的意思，该立法者同意这个应该是对未来开放的法律，能够继续适用”;也就是取决于“想象的立法者客观化的意思，如同今日人们若将系争案件提出予立法者，立法者将所为的判断一样”。(23)这样，主观解释和客观解释就不是非此即彼的关系，而是包容、并存的关系。2.主观的目的解释并不处在解释方法的最高位阶主观解释也是目的解释，但其显然不是决定性的解释方法，不能将其绝对化。一方面，如果在解释时一定要考虑几十年前立法者的意思，会造成法律的僵化。在文义解释与历史解释发生矛盾时，不应一概以历史解释为优先;尤其在历史解释不利于实现刑法保护法益的目的时，更是如此。(24)按照这种逻辑，对于行为人遗弃非家庭成员的行为，将主观的历史解释方法置于最高位阶，从而认为行为人不构成遗弃罪，就可能是不正确的。(25)另一方面，法律会随着时代的发展而发展自身固有的实效性，就一些立法者当初完全没有考虑到的问题提供解决方案，而这可能会超越立法者最初的意图。因此，在刑法解释上，不应该仅仅寻找立法本意，而应该探寻规范本身的意义与目的。其实，所谓主观目的解释的立法者意思，如果一定要说其具有决定性，也只能在其作为反面的、限制处罚的资料出现时才存在。例如，在投机倒把罪已经被废除的情况下，如果再要对相应行为定罪，就不能不考虑新的立法已经认定类似行为合法的立法者意思。因此，主观解释在作为不定罪的理由出现时，其作用是决定性的。考虑到类似情形并不多见，对于主观的目的解释，就应该是这样的态度：不应过于强调这种目的解释方法的价值，其仅仅是理解规范的“有价值的协助资料”。(26)(二)客观目的解释的功能具有多面性，不能一概认为其具有决定性客观的目的解释主张，不应该考察立法者的意图，而是要分析法律自身的意图，寻求大多数人所认同的观念，而这种观念可能恰好和文义解释的结论相一致。因此，在客观目的解释仅仅是佐证文义解释正确性的资料的情形下，客观目的解释独立决定处罚的意义并不存在。在法条用语可能的含义范围较窄时，不能仅根据客观目的解释的结论扩大处罚范围;此时，目的解释同样受制于文义解释。“可能之语义的界限也即是解释的界限……法律解释的任务只能是，在特定法律语词的语义空间之内，选择那些就使用了该法律语词的特定法条而言可最恰当地赋予该法律语词的涵义。”(27)例如，被告人K将他人饲养的名贵小鸟从笼子中放走。对此，德国的少数说从目的解释出发，认为对所有权人所有物的用途、目的的任何损害都是“毁坏”，从而得出K成立故意毁坏财物罪的结论。(28)通说则站在文义解释的角度，认为并不存在被告人K对财物本身的直接或间接“毁坏”作用力，其仅仅实施了纯粹的不受刑罚处罚的使财物“脱离主人占有”的行为。(29)这也就是说，法条用语的文义是解释的界限，即便根据目的解释能够实现处罚，但如果法条用语的通常含义无法过度扩张，则解释结论是不可接受的;在这种场合，目的解释的意义和功能都极其有限。因此，如果考虑到罪刑法定原则的约束，就必须肯定：目的解释所得出的结论，最后仍然必须与法条的“字面含义”保持一致，必须以特殊方式“表现在”制定法中。例如，深更半夜打恶意电话，这无论基于何种目的也不能被解释为非法“侵入”住宅。此时，只要考虑法条用语可能含义的约束，目的解释的结论是什么就不重要，其决定性意义也并不存在。在法条用语可能的含义范围过宽时，客观目的解释往往被用来限制构成要件的适用范围。即，如果具体个案被清楚地包摄到法条文义之下，但目的性衡量的结果却是反对将该法条适用于此案，则法律适用的范围就可能通过所谓“目的性限缩”而被限制，从而使其不再涵盖这个案件;“除此之外，在不同的解释方法之间便没有其他抽象的优先原则”。(30)而“人们一旦通过目的性限缩解开了某个构成要件的文义，基于公平与法安定性的利益，就必须贯彻遵循这样的目的性限缩，而不可以又随意地在某个地方停下来。”(31)应该说，在这种情况下，目的解释似乎具有决定性。由此可见，这种作为“优先原则”而存在的目的性限缩才是有意义的。但是，在哪些情形下能够通过目的性限缩，将行为排除在构成要件之外，也不是一件容易判断的事情。例如，乙为复仇持刀杀死了3名无辜者，作案后逃往外地;多年后，乙与妻子甲取得了联系，甲找到丈夫的住处并一起租房居住;两人以卖鱼为生，对外则以虚构的姓名相称，一起共同生活，直到十多年后乙被警方抓获归案;期间两人生有一女儿。本案中对甲该如何处理?一种意见认为，甲的行为构成窝藏罪。因为甲明知丈夫行凶杀人后被公安机关追捕，却在得知丈夫下落后，不及时报告公安机关，反而与其隐姓埋名共同生活多年，其应构成窝藏罪。另一种意见则认为，甲的行为不构成犯罪，仅仅是知情不举。对此，笔者认为，从文义解释的角度看，甲的行为是窝藏本犯;不能仅仅因为对甲定罪可能不合适，而对文义解释结论进行目的性限缩，对“窝藏”的解释还是应该维持其文义。但是，可以在免责(缺乏期待可能性)的意义上认为甲没有责任，而最终不对其定罪。这说明，对文义解释而言，具有决定性、优位性的客观目的解释(目的性缩限)的适用范围，也是极其有限的。除了上述目的解释自身价值不明的问题，目的解释和体系解释的关系也难以理清。“每一个法律规范，当它们大部分承担着与其他规范一道实现具体的目的，最终补充其他规范这一任务时，在意义上关系到整个法律程序，它们主要是目的性的，所以，体系解释很少可以与目的解释分开。它作为体系解释很大程度上同时又是目的解释。”(32)如果肯定目的解释处在最高位阶，在一定意义上就等于承认体系解释也处于最高位阶。如果再肯定多数学者所认可的文义解释处于最高位阶的观点，最后就可能得出所有解释方法都处于最高位阶的结论，这会使得关于解释方法位阶性问题的说法没有任何实际意义。总之，“对于解释方法的优先顺位，虽然通常认为目的解释比文理解释或者论理的、体系的解释更为优先，但是，一般的序列关系是不存在的。”(33)四、司法实务上对解释方法的选择完全可能“各取所需”西方法学理论对各种解释方法之间是否存在绝对的先后次序，一直没有共识。认为文义解释优先者有之，认为目的解释最为重要者有之，也有人认为文义解释、历史解释比其他解释方法更具优位性。对此，阿列克西认为，各种不同形式的解释的分量，必须根据权衡轻重的规则来确定，而无一定之序。(34)征诸西方的法学方法论研究，似乎可以得出一定的解释方法适用顺序：首先考虑法条用语的文义;再考察与其他条文的前后关系，避免对相同事理在不同条文中作差别过大的理解;最后，如果在进行文义解释和体系解释之后，仍然难以明确法条用语的含义，就应该采用目的解释方法。因此，抽象地说，在多数情况下，目的解释的确是所有解释方法的核心。我国学者曾主张，解释刑法时应遵循文义解释→体系解释→历史解释→目的解释→合宪性解释的先后顺序。(35)拉伦茨也认为：“字义可以划定规定可能的解释界限，因此应该由此开始解释的工作;由此自然很快会趋向——该规定与其他规定之间的——意义脉络。而惟有基于对规整目的的认识，才能理解前述意义脉络。”(36)但是，解释方法的适用通常有顺序可循，并不意味着各种解释方法之间就一定存在位阶性。拉伦茨主张不同解释方法之间存在关联性，但这并不意味着他承认各种解释方法之间存在固定的位阶关系，更不是说目的解释具有至高无上的地位。(一)在刑法解释的商谈和试错过程中，解释方法的采用具有灵活性1.刑法解释是一个商谈、反复试错的过程在处理疑难案件时，不可能立即直接找到法条用语的可能含义，因此，“特别需要通过法律商谈来检验解释结论的性质”。(37)“只有当支持法律解释的论辩以理性的方式进行且最后结论为法律共同体所接受时，法律解释的证立才是正确的。合理的要求依附于论辩程序。”(38)而在法律解释的商谈过程中，不同解释主体的立场不同，其所选择的解释方法也必然不同。例如，控方可能直接选择法律的规范目的等作为支撑解释结论的理由，以顺利实现指控;辩方则可能以立法者的意思有变化，不再对某种行为进行处罚为由，选择立法史料、体系解释等来支撑解释结论。因此，选择何种解释方法，完全取决于解释者基于何种解释立场。在控辩双方的刑法解释有分歧时，法官需要做出选择。而法官的解释也可能根据其解释“前见”，直接运用某种解释方法得出定罪或不定罪的结论，而不是严格按照文义解释→体系解释→历史解释→目的解释的顺序进行。“各种解释方法之间，除了文义解释之外，本身就没有一定的顺序，之所以形成不同的意见在很大程度上是由于各个学者从不同的角度予以观察的结果。”(39)刑法解释不仅是一个商谈的过程，也是一个反复试错的过程，而不是单向度地从文义解释出发抵达目的解释的思维过程。解释刑法时通常可能按照文义解释→体系解释→历史解释→目的解释的逻辑顺序推演，但是，在发现根据目的解释得出的结论明显不妥当，不能被国民接受时，又要返回文义解释，对法条用语进行限制，进行解释的“反向制约”，在反复试错中取得共识。(40)因此，各种解释方法之间的关系错综复杂，难以进行简单的概括和归纳;不同解释方法各有优劣，不存在哪一种解释方法完全优于其他方法的情形，也没有任何一种解释结论能够完全排除另外一种解释结论。(41)2.解释方法之间存在竞争关系“在各项解释论据相互抵触的情况下，在它们之间并不存在某种为理性所要求的严格的优先次序。”(42)解释方法之间存在竞争关系，其论证、结论都必须充分展开，接受挑战。对此，有学者指出，事实上各种解释方法都应该处于“竞争状态”，文义解释、论理解释、比较法解释等都应该运用，此后才能权衡各种解释的合理性;这样便避免了忽视一些解决问题的潜在方法。(43)3.解释方法在不同案件中被视情形灵活选择在实务上，一旦案件事实只能对应于规范的“模糊地带”，选择何种解释方法可能并无一定之规;某种解释方法可能被优先尝试、适用，也可能多种解释方法并用。一方面，在对法条用语的含义有大致、初步的判断之后，有人可能马上考察规范的客观目的;有人可能立即寻找规范之间的相互关系;有人则注重探寻立法含义、立法资料，试图从中寻找蛛丝马迹。总之，对解释方法不是按照所谓的位阶顺序进行选择，而是根据需要“直奔主题”、灵活应对，选择某种解释方法，从而得出案件处理结论。另一方面，如果考虑到“一旦有人适用一部法典的一个条文，他就是在适用整个法典”，(44)那么，解释方法在很多人看来就一定不是单一的，不仅要考虑法秩序统一性原理，规范意旨、规范保护目的等也必须一并考虑。即，必须把不同的方法统一起来，解释才能奏效。“有时是这种解释的地位突出，有时则是另一种解释，只有综合考虑各种因素的这个方向不能变。”(45)所以，解释方法的采用即使不能由解释者随心所欲地进行操作，但也具有相对的灵活性。拉伦茨对此的说法是，当不同解释方法得出的结论相互冲突时，“个案中应该采用解释结果最清楚的那种解释方法”;如果相互冲突的解释方法在具体个案中都可得出一样清楚、单义的结果，法官就必须在其中做出选择。(46)总之，承认某种解释方法具有优位性是一个似是而非的说法。如果一定要确定某种解释方法的优位性，或许就只能极其抽象地认为文义解释最为重要，因为其是解释的出发点，也是解释的边界。但前已述及，这样的说法无助于解决任何实务上的难题。(二)采用何种解释方法取决于对处罚必要性的判断“在具体个案中，当数个解释方法分别导出对立的结论时，为了决定应采哪一种解释，方法论长久以来都在努力试着订出各种解释方法间的抽象顺位，但是并没有成功……对于具体个案中判决的发现来说，这些解释方法仅具次要的意义。依此，法律适用者是先根据他的前理解及可信度衡量决定正确的结论，然后再回过头来寻找能够证成这个结论的解释方法。”(47)这样说来，很多刑法规定的解释都是解释者或明或暗地有了倾向性意见之后，再回过头寻找解释方法，论证该结论的正确性。此时，使用何种解释方法，就受制于解释者的“前理解”或预判。例如，被告人甲喜欢赌博，便经常纠集乙丙丁一起打麻将赌钱。但是，甲所在地对赌博犯罪的打击力度大，甲等四人便每天换一个茶馆、咖啡厅或餐厅等场所赌博，每次赌博的场所都由甲寻找，并通知其他三人。案发后，查明四人参与赌博数十次，输赢的资金以百万元计。对甲究竟是定赌博罪，还是开设赌场罪?如果司法人员主张，对甲定赌博罪即可实现罪刑相适应，则可能主要从文义解释的角度，认定甲系“纠集多人”进行赌博，符合“聚众赌博”的特征，并最终停留于文义解释方法的运用，从而实现定罪。但是，如果认为对甲定赌博罪可能轻纵了犯罪，就会进一步运用体系解释的方法(协调赌博罪和开设赌场罪的关系)，兼采客观的目的解释(从规范目的看，禁止开设赌场就是要杜绝为他人赌博提供场所，从源头上杜绝赌博行为)，甚至考虑主观的目的解释(寻找当初刑法规定开设赌场罪的理由)，在综合运用多种解释方法后得出结论。比如，如果考虑规范目的，就可以认为开设赌场罪中的“赌场”，不要求是固定场所，每次变化的赌博场所也是赌场;由于数十次赌博都由甲寻找场所，即便是“打一枪换一个地方”，甲也是为他人赌博提供场所，因此属于“开设赌场”。针对这种主要按照目的解释定罪的指控，被告人如果进行辩解，就不必固守“文义解释→体系解释→历史解释→目的解释”的位阶顺序，而可直接从目的解释切入。比如，从规范目的看，开设赌场罪的行为特征比赌博罪所应具备的行为特征可能更多一些，例如，需要开设行为具有营业犯的性质，随时可以为不特定多数人参与赌博提供条件。但在本案中，甲寻找赌博场所不是为了给不特定多数人提供赌博场所，而是为了满足包括自己在内的特定多人赌博的需要，其并不具有营业犯的特征;所以，甲只能构成赌博罪。因此，“解释是一种结果。通常是在结果早已确定之后，才选择解释的方法。所谓的解释方法只不过是对文本的补充的事后的注脚而已。”(48)虽然这种现象会被视为“司法实践中普遍性的方法原则的丧失”，但不可否认，先根据处罚必要性得出预设的定罪结论，再相对“随机地”、灵活地寻找解释方法的现象，在司法实务上客观、大量存在;判决的“调适性结果”在很大程度上左右着解释方法的选择，而这样做在刑法适用方法论上既难以避免也无可厚非。对此，学者指出：刑法解释方法必须为解释的合理性目的服务;“我们并不能将解释的位阶性提高到居于司法合理性之上的规则权威。因为，司法并非单纯的规则之治，刑法解释的目的也并非追求单纯的规则完美。”(49)这样说来，司法过程的复杂性远远超过赞成刑法解释方法位阶性的学者的想象，其根本不是列表式的简单排序就能够解决的。在处理具体案件时，法官获得的不同信息、先例、逻辑、关于社会福祉的考虑等“所有这些成分被投入到法院的锅炉中”，酿造出司法判决“这种奇怪的化合物”。(50)极其复杂的司法过程实际上在为可接受的答案提供解释途径，使规范具体化，而处罚必要性的考虑、确保裁判结论被认可的需要调控着规范的具体化。因此，采用何种解释方法，不仅仅通过文本解释、立法目的来确定，还要根据调控的“需要”来确定。“对解释后果日增的思考业已指明，规范的具体化不仅仅是解释。必须以此为出发点，即在日常实践中，其他的经验也作为‘相关规范’进入到具体化过程中。法官把他自己内化的社会规范带到了解释过程中。”(51)(三)解释结论要接受社会的检验，为此必须考虑解释方法以外的因素1.刑法解释要考虑国民的认同程度对同一概念可以作多种理解时，不同的解释者可能采用不同的结论;这种差异的存在，在很多情况下，不是解释方法自身所决定的，而与刑事政策考虑有关，更与国民是否可能接受这样的结论有关。例如，同样是偷电的行为，德国法院根据有体性说主张电力不是财物，但同时期的日本法院则从管理可能性说出发，判定偷电构成盗窃罪。对同一个对象，在都规定了盗窃罪的德国和日本，法条用语可能的含义应该大致相同才对，但德、日的理解却有天壤之别，这不是文义解释自身所能解释的。法条用语可能的含义的边界究竟在哪里，在很多时候都是很模糊的，其本身就是试探性寻找的结果。对此，学者指出，判决偷电行为无罪的德国式刑法解释，在日本不能“生根开花”有很多原因，其中很重要的一点是，德国式的刑法解释方法“未必能够得到一般国民的支持”。(52)实务中，在运用一定的解释方法之外，必须考虑国民接受可能性的案例可以说比比皆是。例如，甲、乙共同开设卖淫场所，约定由甲提供场所，乙实际经营，年终二人对半分成。到年底，乙隐瞒全年收入500万元的事实，告诉甲只挣了200万元;甲信以为真，分得100万元。对本案，可以按照经济的财产说，认定乙构成诈骗罪。理由是甲原本有分得250万元的可能性，但因为被欺骗而丧失了这种可能性。这是按照目的解释得出的结论，而且考虑了规范具体的、隐藏在条文背后的目的。(53)如果单纯从体系解释(特别是刑法与民法的关系)的角度，并不能得出乙侵害法益的结论，因为民法否定甲、乙就不法所得进行分配之约定的效力;肯定甲的权利不利于对不法所得的追缴;对乙定诈骗罪，意味着甲可能有返还请求权，这样就会给违反公序良俗的行为提供保护。但是，如果考虑到对“盗亦有道”、“江湖道义”的维护，处罚乙就“并非取决于受骗者是否值得保护，而是重在行骗者的行为是否应受非难”，(54)则乙的行为具有处罚必要性，对乙定诈骗罪就是合适的。而采用这种定罪逻辑，取决于法院对社会中现实存在的财产占有、支配、处分关系的广泛认可，对保护规范关系而不是财产权持肯定态度。这样，刑法解释就和民法上对财产权利关系如何界定没有关系。此外，这还取决于国民对这种结论是否认同。2.刑法解释要接受后果考察在所有的解释方法中，客观的目的解释被采用的机率很高。但其确定的目的是否妥当，需要接受规范内和规范外的检验。这种检验从形式上看与如何理解构成要件的保护目的(法益)有关，从实质上看和社会观念有关。因此，解释要接受刑法教义学之外的检验，这就不仅仅是解释方法位阶性和解释自洽性的问题了。不同的解释方法会附带产生不同的后果，无论解释者是否意识到这一点。这些后果的存在会反向制约解释者，使其在解释方法的选择上有所顾忌、有所偏好。因此，刑法解释接受规范外的检验，主要是接受后果考察。这当然可能导致解释方法的位阶性不复存在或者丧失意义。对于后果考察在案件处理中的意义，考夫曼曾经指出，后果取向的法律解释在现代论证理论中扮演一个显著的角色，是传统解决规则以外的一个同样重要的方法。(55)在这一点上，我国实务中的适例是：甲为强奸而对被害人使用暴力，在被害人提出可以给钱而放弃强奸行为时，放过了被害人的，是否可以被解释为刑法第24条所规定的“自动”放弃犯罪?对于这种没有悔改，但“单纯放弃”的行为，如果认为可以成立中止，显然不是依照法条文义所作的解释，而是一个目的解释：中止未遂减免刑罚的意义在于保护被害人，使其免受行为人更进一步的侵害。但是，如果考虑到这种解释的负面社会效果，就可能转而否定这种缺乏规范意识觉醒、“单纯放弃”的行为也具有中止自动性的结论。因为在某些案件中，引起A构成要件结果只是实现B犯罪目的的手段，如果在此场合承认中止，会使刑罚效果以及对被害人的保护效果都大打折扣。例如，为抢劫而杀人的，或者为骗保而杀人的，如果肯定只要“单纯放弃”犯罪就成立中止，行为人就会考虑：如果我成功地把被害人杀死了，就“天遂人愿”且不会有目击证人;即便没有杀死，只要我能够在一定时段停下来，不再实施杀害，就可以成立中止。那么，行为人无论是继续实施杀害还是停下来，都会从事实上或者法律上“得利”;对中止自动性的上述解释，在这些场合就会带来负面效果。因此，对于中止犯，“即便行为人是‘能犯而不欲’，如果该意思并不足以值得奖励、无助于取得一般预防的效果，或者其主观态度所体现的责任减少，尚不足以值得减免其刑，就没有必要谓之为具有任意性。”(56)这样说来，在案件处理过程中，司法上要考虑的因素远比刑法解释方法要多得多。“几种解释的论证并没有合理的位阶次序，而且因为除了传统的这四种论证之外，实际上还有更多的论证：如正义、衡平、结果取向、日常用语、专门规范、规范的起源、判例，使得事情变得更加困难。法官在方法的选择上能否任凭他们自己的喜爱?当我们考虑到解释论证间没有位阶的这个问题来分析法院判决时，我们必须肯定这点。”(57)对此，我国学者说得更为直接：“刑事裁判的形成需要判断、需要考虑判决的社会效果和社会接受性，这是解释方法本身所不能胜任的，也是为刑法解释方法位阶关系论所忽视的。所谓刑法解释方法的位阶关系，只是一种关于解释方法的大致的排序，不具有可操作性，至多具有借鉴意义。”(58)总而言之，赞同刑法解释方法之间存在位阶顺序的主张既不准确，也没有实际意义。“对于文字意义的理解，即使学理上有所谓文义解释、系统解释、沿革解释、目的解释以及合宪解释等等基本解释方法，但是经验告诉我们，这些解释方法本来就没有一定的效力顺序，因此也没有办法保障一个所谓的正确看法出现。”(59)也就是说，“方法不能保证人获得真理，方法并未给人提供一条通向真理的康庄大道，相反，真理困扰着具有方法的人”。(60)对于刑法学者而言，远比刑法解释方法的位阶性更为要紧的问题可能是：如何立足于法条用语的通常含义，将犯罪论体系、规范保护目的、国民的规范认同、处罚必要性等内容加以通盘考虑，突显司法的实践理性，选择对个案而言最为合适的解释方法，将实质解释的结论限定在特定时代能够接受的范围内，通过解释法律展示刑事政策和“司法的智慧”，(61)从而切实平衡惩罚犯罪和保障人权的关系。",文义解释有诸多局限，需要其他解释方法来印证和检验，因此其并不具有优位性。客观目的解释的功能具有多面性，其仅在目的性缩限时具有绝对优先性，因此不能一概认为其有决定性;主观目的解释仅在提供不处罚的立法资料时具有特殊价值。,2015年06月29日,刘勇军律师,刑法，解释方法,868
96,"2018-05-01 23:48:27",刑事律师之明知与刑事推定研究,"在刑事推定中，涉及主观构成要素的推定形式最为多见，其中对“明知”的推定，种类繁多，大致包括两种情况：( 1)立法型推定。(2)司法型推定。犯罪故意的认识内容，应该是行为中具有犯罪构成要件意义的具体事实，例如，盗窃罪的成立，主观上要求行为人明知是他人的财物，然后有窃取的故意和不法所有目的;杀人罪的罪过，要求行为人认识到他人是有生命的人，并且有剥夺他人生命的意思;妨害公务罪的行为人对公务执行的合法性必须具有明知。因此，明知是否存在，是故意判断的起点。在很多情况下，具体行为对象特殊，对其是否存在明知可能导致构成要件改变的，对该对象的认识当然就属于故意的内容，要求行为人具有“明知”。对于明知，在哪些情况下需要通过推定的方式加以判断，在理论上一直是有争议的问题。我国学者认为，在刑事推定中，涉及主观构成要素的推定形式最为多见，其中对“明知”的推定，种类繁多，大致包括两种情况：( 1)立法型推定。在非法持有枪支、弹药罪，持有、使用假币罪，非法持有国家绝密、机密文件罪，非法持有毒品罪，非法持有毒品原植物、种子罪中，行为人只要持有该特殊物品，就可以推定其明知。(2)司法型推定：包括对走私故意的明知推定，对骗购外汇罪中伪造、变造的凭证、商业单据的明知推定，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中犯罪所得财物的明知的推定，强奸罪、嫖宿幼女罪中对幼女的明知的推定。 但是，如此理解关于“明知”的推定，是否存在扩大刑事推定范围的问题?实体法上如此较为宽泛地理解“明知”的推定范围的依据在哪里?目前司法解释文本中关于“明知”的解释方法是否存在问题，是否有更好的表述方案?如此等等，颇值得研究。一、分析前提：明知的种类(一)总则的明知与分则的明知我国刑法第 14条规定，犯罪故意的认识因素是“明知”自己的行为会发生危害社会的结果。在为数较多的刑法分则条文中，明确规定“明知”是确定犯罪故意的前提。总则的明知和分则明知的关系表现在：( 1)总则明知和分则明知的外延并不一致。分则明知在很多情况下是要求行为人认识行为对象的特殊性，范围相对较窄;总则明知则要求认识行为对象、行为及其所造成的危害后果、因果关系等，范围较宽。确定分则明知，为判断总则“明知”提供了条件。例如，刑法第214条销售假冒注册商标的商品罪以行为人明知是假冒注册商标的商品为成立条件。行为人明知是假冒注册商标的商品，然后才能明知自己行为的可能发生侵犯知识产权的结果;如果不具有分则的明知，则不可能明知自己行为的危害性质与危害结果，在具备分则明知的场合，总则的明知才能确定。(2)对于所有故意犯罪，都必须具备总则的明知;在多数分则条文中，对是否明知并不做明文要求。(3)分则关于“明知”的规定，大多属于可有可无的提示性、注意性规定。即便没有关于分则明知的规定，对判断故意的标准、过程都不会产生影响，司法上仍然应根据总则关于故意的规定，确定必须明知的事实。例如，刑法第227条倒卖伪造的有价票证罪，条文中并没有规定明知是伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证而倒卖。但这并不意味着不要求行为人具有这种明知。立法上的考虑主要是行为人往往倒卖大量有价票证，其事实上明知是假币，所以没有必要特别提醒。司法工作人员处理类似案件时，基本上也会本能地作出反应，去查明行为人在倒卖有价票证时，是否明知其属于伪造。同理，即使刑法分则关于持有、使用假币罪没有注明“明知”是伪造的货币而持有、使用，但由于假币是客观构成要件要素，行为人必须明知是假币，否则不成立犯罪故意。总则中的明知是否具备，通常需要用司法认定的方法获得。当然，如果分则的明知是可以推定，那么总则的明知也是可以推定的。(二)对描述的构成要件要素的明知和对规范的构成要件要素的明知明知，包括对描述的构成要件要素的认识和对规范的构成要件要素的认识。描述的构成要件要素，是指对构成要件要素简单描述，不需要法官作价值判断，单纯根据生活常识经验甚至直觉就可以判断违法性的情形。例如，故意伤害罪中的身体、故意毁坏财物罪中的财物、劫持航空器罪中的航空器，都属于描述的构成要件要素。规范的构成要件要素，是指必须由法官在个案中结合价值理念加以判断，才能确定不法内涵的构成要件要素。例如，强制猥亵妇女罪中的猥亵，侮辱尸体罪中的侮辱，故意杀人罪中的他人，贩卖淫秽物品罪中的淫秽物品等，都属于规范的构成要件要素。对描述的构成要件要素，行为人在认识到特定客观事实的同时，就能认识行为的社会意义，进而认识行为的社会危害性质乃至刑事违法性，其是否具有明知，基本上可以直接认定。在明知的对象是规范的构成要件要素时，行为人对其是否具有明知，需要进行认定，并不能简单进行推定。当然，此时，并不要求行为人的明知与法律规定的标准完全一致。例如，盗窃罪，要求明知是“他人的”财物。但如果要求每个盗窃犯都认识到，其所盗窃的物品的“他人性”在民法规定中的法律技术含义，那么，绝大多数盗窃罪犯都可能逃脱刑罚处罚。“实际上，认定行为人对规范性因素的认识，采用世俗的标准，即用一般社会文化背景中普通人所持的符合法律规定的看法，就足以做出正确的判断……只要盗窃者知道其偷的不是‘自己的东西’，就足以确认他对盗窃罪的规范性因素有清楚的认识”。(三)对危险的明知和对实害的明知刑法第 14条将故意限定为明知自己的行为可能发生危害社会的结果，而希望、放任该结果的发生。那么，故意犯对于“结果”就是应当具有明知的。实害属于当然的犯罪结果，对于实害要有明知是不言而喻的。由于广义的结果，还包括对法益的危险，因此，原则上对于危险，行为人也应当具有明知。但是，由于危险包括具体危险和抽象危险，危险的存在是否可以通过推定的方式确认?行为人是否必须对所有的危险有明知?就是值得讨论的问题。具体危险犯，是指危险程度较高，使法益侵害的可能具体地达到现实化的程度，这种危险属于构成要件的内容。具体危险不是一般人的危险感觉，也不是一般人对当时情况所进行的大致判断。由于具体危险犯将行为对于保护客体所形成的具体危险状态作为构成要件要素，规定在刑法条款中，法官必须就具体的个案，逐一斟酌、判断，而不能进行某种程度的假定或者抽象。只有在认定构成要件所保护的行为客体确实存有具体危险时，才能成立具体的危险犯。所以，具体危险是司法认定上的危险。具体危险犯的特质要求行为人对于危险是否客观上、现实上存在必须具有明知，司法上必须对这种明知加以认定而非推定。例如，破坏交通工具罪是具体危险犯，拆卸一个车轮的行为人可能会认为其行为有危险，但是，其仅仅认识到这一点还很不够，因为并不是所有拆卸车轮的行为都具备犯罪构成要件中所要求的具体危险。要成立本罪，还要求行为人进一步明知：( 1)该车辆在被拆掉一个车轮后仍能行驶(至于行驶距离远近，则在所不问);(2)这样的行驶会造成倾覆或者冲撞事故;(3)司机有可能在启动汽车前或开始正常运行时难以意识到车辆的这一缺陷;(4)该车辆正在使用期并实际投入了使用。缺乏上述任何一个条件，都不能认定行为人对于具体危险有明知。否则，只能说行为人对于故意毁坏财物罪有明知。抽象危险犯，是指行为本身包含了侵害法益的可能性而被禁止的情形。抽象危险不属于构成要件，不以作为构成要件结果的危险的面目出现。抽象危险是由立法者根据其生活经验的大量观察，推定某一类型的行为对于特定的保护客体带有一般性的危险，因此，预设该类型的行为具有高度危险，行为只要符合不法构成要件所描述的事实，就可以推定其具有这种危险，不需要法官就个案审查是否有危险性出现，就可以认定犯罪的成立。学者指出：与具体危险相比，在抽象危险犯中，行为的危险性并不是构成要件要素，而是制定该法条的理由。 由于抽象危险不是客观的构成要件要素，自然不要求行为人对于危险是否存在有明知。既然司法上不必判断行为人明知，那就谈不上是否有必要对明知以及抽象危险进行推定、认定或者推断的问题。有的学者将刑法第 114条所规定的放火等罪看作抽象危险犯，并认为，实施一定的行为，就可以推定危险发生，进而可以确定行为人的明知， 24 这种观点值得商榷,理由是：一方面，处于通说地位的观点认为，放火罪是具体危险犯，只有根据行为当时的具体情况(火力大小、与可燃物距离的远近等)，客观地认定使对象物燃烧的行为具有公共危险时，才能成立放火罪。另一方面，即便可以将放火等罪看作抽象危险犯，在抽象危险是否产生本身并不需要行为人认识，行为人是否具有这种明知在司法上原本就不需要判断的场合，认为需要推定危险的存在、推定明知的存在，也是不合适的。(四)认定的明知与推定的明知故意的判断，决定于客观构成要件。客观构成要件是故意的对象，依客观构成要件评断故意，乃是当然之理。 在很多关于明知的规定中，都涉及到行为人对于对象特殊性的认识。由于行为对象是特定的，属于客观的构成要件要素，行为人对此必须有认识;如果不具有明知，就不可能明知自己的行为会发生特定的危害结果，就不会存在犯罪故意。因此，对于明知，是在行为人具有这种认识的情况下，司法上去认定该明知是否存在，而不是在行为人不具有这种认识的情况下，去推定明知存在。就此而言，对于明知，原则上，应当是认定的明知，或者至多是推论上的明知。这种推论“主要是基于经验的推论，也就是适合逻辑的复杂化推论，这种推论使事实的确定成为可能”。在极端个别的情况下，推定的明知也是存在的。中国刑事立法上的适例是：刑法第 219条第2款规定，明知或者“应知”前款所列的行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。由于这里使用了“应知”一词，对于其罪过的确定，在理论上就引起了争论。明知是指行为人明确地认识到自己的行为侵犯权利人的商业秘密，或者确已认识到是他人通过非法手段获取的商业秘密。“应知”，按照通常的理解，是指行为人应当认识到自己的行为会侵犯权利人的商业秘密或者是他人通过非法手段获取的商业秘密。在明知的情况下，实施侵犯商业秘密的行为的，应当是故意犯罪，这是没有疑义的。但在应知情况下实施侵犯行为，而对此没有明确认识的，通说认为符合疏忽大意过失的心理状态。 但我认为，这一观点值得研究，侵犯商业秘密罪本身不是重罪，对过失侵犯商业秘密的行为，通过民事侵权损害赔偿、行政处罚的途径加以解决即为已足，作为犯罪处理并不符合刑法谦抑原则。 所以，本罪中的“应知”属于立法上推定的明知，应当将其解释为结合案件中的各种证据，可以推定行为人在当时情况下，知道他人是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，而仍然希望或者放任非法获取、使用或者披露他人商业秘密的侵害结果发生，行为人主观上至少有间接故意，“应知”由此成为一种推定的明知。在司法上，通过推定确定明知的情形也并不罕见。例如，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的成立要求被告人明知是赃物而加以窝藏的，才构成犯罪。对明知是赃物的判断，在刑法解释上认为，可以采取推定的方法。一般来说，应根据行为人窝藏物品的时间、地点、数量、价格、品种、行为人与本犯的关系、了解程度等方面推定行为人是否明知是赃物。这种推定，事实上降低了控方的举证和说服责任。不过，即使是在推定的场合，控方仍然承担相当程度的证明责任，其责任至少包括：一是对赃物客观存在的举证;二是对赃物来源有疑问的说明。如果行为人对这两点未作任何辩解或者辩解明显不合理，则推定成立。因此，推定不是凭空想象，而应以控方提出的证据存在为基础。二、不能不当扩大推定“明知”的范围(一)应当允许少数推定明知的情况存在在刑事诉讼中，由于控方承担繁重的证明责任，所以，现代国家都无不在刑法中做出特别规定，以尽量减轻控方负担。对于明知而言，也应当在立法或者司法解释上留出余地，允许通过推定的方式确定行为人是否具有明知，从而减轻控方责任，其合理性在于：( 1)保护法益的客观需要。一般来说，某种行为导致了法益侵害结果，需要动用刑法加以处罚，但是要证明行为人的明知以及故意，可能存在较大困难。此时，如果对这些犯罪不处理，又违反国民的法情感，为此，考虑刑法处理结论的合理性，考虑公众对刑法的认同感和接受程度，对某些犯罪降低证明要求，使用推定方法确定行为人具有明知，就是理所当然的。(2)人类认识能力具有局限性。受技术条件以及人的主观能动性的限制，控方司法人员在刑事诉讼中收集、提供证据方面，必然面临很多难以克服的困难。为此，在被告人容易辩解，控方证明其罪过明显困难的场合，通过立法或者司法解释预先假定某种被告人不得就具有明知加以抗辩的结论，就是有必要的。如此说来，在极端个别的情况下，通过推定方式确定行为人的明知，并不违反法治的要求。(3)大多数关于明知的立法、司法推定，都是一种简单的、可以用相反的证据推翻和排除的假定或者推定，而非不可反驳的假定或者推定，不具有绝对的、不可反驳的性质。(二)不能过分扩大推定明知的范围1.客观构成要件要素必须由行为人认识大陆法系国家一直坚持无责任即无刑罚的原则。对个人要给予刑罚处罚，必须考虑其主观上对客观的构成要件要素有无明知，有无意欲，这是责任主义的题中之意。根据责任主义的要求，如果对行为人是否具有明知不能确定，犯罪成立的主观构成要件要素就难以判断。而根据疑罪从无的精神，在对构成要件要素存在怀疑，如果该事实对于决定被告人无罪是很重要的，通常就应该做出一个有利于被告的判决。在责任主义之下，责任是主观责任、个人责任。根据责任是主观的责任的要求，犯罪故意的认识因素是对行为的法益侵害性或者威胁性有明知，包括对以下因素的认识：( 1)行为性质。对于行为性质的认识，是指对于行为的自然性质或者社会性质的认识。对于行为的法律性质的认识属于违法性认识而非事实性认识。(2)行为的客体等。对于行为客体的认识，是指对行为客体的自然或者社会属性的认识。在某些犯罪的被害人特殊(如强奸罪中奸淫幼女的场合，嫖宿幼女罪，拐骗儿童罪、组织未成年人乞讨罪等)，某些犯罪中行为人取得或者持有的财物特殊(盗窃枪支、盗窃国有档案、持有毒品、掩饰隐瞒他人犯罪所得的财物)，某些犯罪行为人使用的犯罪工具特殊(例如携带凶器抢夺的)的场合，要成立犯罪故意，就要求行为人对被害人、财物、工具等的特殊性有认识，有“明知”。(3)行为的结果。对于行为结果的认识，是指对于行为的自然结果的认识，这种认识，在很大程度上表现为一种预见，结果成为行为的可期待的后果。(4)行为与结果之间的因果关系。对于因果关系的认识，是指行为人意识到某种结果是本人行为引起的，或者是行为人采取某种手段以达到预期的结果。在这种情况下，行为人都对行为与结果之间的因果关系具有事实上的认识。(5)其他法定事实。例如犯罪的时间、地点、伴随情况等，如果其系特定的构成要件要素，亦应属于认识内容。行为人是否具有这种明知，需要控方证明。当然，在司法实务中，很多行为人会辩解对对象缺乏明知。在这种情况下，有的人认为，可以大量采用推定的方式，确定行为人的明知。但是，这可能会扩大推定的范围，并不合理。对于明知的判断，司法上的认定是原则，推定是例外。2.诉讼规则要求通过认定，而非推定获得行为人的明知在诉讼实务上，根据诉讼规则的基本要求，由控方承担证明责任，这乃是常识。对于犯罪故意是否存在，也需要控方证明。例如，要指控被告人成立非法经营罪，在找不到任何一个买家的场合，要说被告人具有非法经营故意可能是比较困难的。一个实际的案例是：被告人 A是外地到京打工的裁缝，任由收垃圾的丈夫将经年累月捡来的盗版光盘堆放在裁缝铺门口，控方在没有找到一个买家的情况下，就指控A成立非法经营罪。在本案中，犯罪故意能否确定，是不能回避的问题。司法上不能根据被告人A持有大量的盗版光盘，就推定其一定有销售、非法经营的故意，被告人辩解其囤积到一定数量后，卖给收废品的，后者可能将其交给工厂作原材料，其辩解也相当合理。因此，非法经营罪的罪过是否存在，必须结合行为人将其销售给一般人，后者有按照盗版光盘自身的性质加以使用的可能性时，才能确定。这说明，对于明知的认定，属于认定故意的重要一环，当然需要遵循控方举证加以证明的诉讼基本要求。对此，学者正确地指出：由于刑事推定涉及诉讼利益和风险的规则性分配，因此属于立法事项，司法解释原则上不应当设立刑事推定。对某些特殊的犯罪，对个别要件事实，主要涉及主观要件的“明知”、 “目的”等，在证明上特别困难的，根据司法实践的切实需要，斟酌其合理性，可以作为例外由司法解释设立推定规范。即要求嫌疑人、被告人提供证明，如果未能提供，可以推定其具备要件事实。当然，特别需要引起重视的问题是：在我国目前的刑事诉讼中，国家权力的强大仍属不争之事实，诉讼的本质还是职权主义或者超职权主义的，中国刑事诉讼中嫌疑人、被告人所享有的律师辩护权严重不足，而嫌疑人、被告人及辩护人的取证权与举证能力还受到诸多限制而十分弱小，加之现行刑事诉讼法第93条赋予嫌疑人供述义务，实际上已经具有证明责任由被告人分担的意义，在这一前提性规范之下，以推定规范进一步转移证明责任必须十分谨慎，因此要求刑事立法的推定规范设定必须充分考虑我国刑事司法的资源对比关系等影响因素，论证利弊，不是十分必要不得设定。对于司法个案，各级法院和法官只能按照法律的规定分配证明责任掌握证明标准，不得无法律根据推定构成要件事实。3.行为人是否具有明知，一般能够直接认定，进行推定实属多此一举在绝大多数情况下，对于行为人是否具有明知，结合很多相关证据，尤其是客观证据就足可认定，而不需要采用推定的方式。例如，销售假冒注册商标的商品罪，以明知是假冒注册商标的商品为前提。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》( 2004年12月8日)第9条规定：具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第214条规定的“明知”：(1)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;(2)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的;(3)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;(4)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。上述四种情形，除最后一种极其模糊、难以判断之外，其他三种，完全都属于根据一定证据，认定行为人具有明知，只是在明知的程度上可能存在差异而已。4.一般作为推定的明知加以理解的情况，都可以通过合理解释来认定明知司法解释上关于明知的规定，往往使用列举的方法，并尽可能涵盖足以认定明知的诸种情形。由此，可能给人以司法解释扩大认定明知的范围，从而确定了推定的明知的口实，有的刑法学者对大量“推定的明知”的归纳实际上也印证了这一点。但是，只要细致分析，就会发现：不少被视为推定的明知的情况，都可以通过合理解释来推论、认定行为人的明知。对此，下文会区别各种情况进行讨论。三、替代司法解释上“应当知道”的表述的建议在司法实务中，对某些犯罪的主观方面的确难以认定，因此，司法解释中与推定有关的部分，主要涉及行为人是否明知的问题。如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》( 2001年4月5日)、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2003年5月14日)、最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(2002年7月8日)、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2004年12月8日)、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(2007年12月18日)、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2007年5月9日)等司法解释中，都对“明知”问题规定得极其详尽。有的学者将这些规定均视为推定规范，认为符合文件规定的条件的，应当推定为具有明知。但是，这种观点是否合理，还需要斟酌、分析。行为人主观上的认识，存在“确知”(肯定知道)和“确实不知”两极。确实不知，显然是行为人对行为对象的特殊性、结果的严重性缺乏认识，其不在故意之列，最多成立疏忽大意过失。对此，有关司法解释也加以肯定，例如 2003年1月17日最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》规定，行为人“确实不知”对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。但是，在确知和确实不知之间，根据认识的由强到弱，还分别存在“实知”(事实上知道)、“或知”(可能知道)、“应知”(应到知道)三种类型。由此，对于明知，可以作确知、实知、或知、应知四级区分。这些认识因素，绝大多数与推定无关。(一)明知的分级对于“明知”不应该笼统地加以分析。德国学者认为：故意是否成立，“取决于对自己行为的效果的认知，这个认知可以呈现各种不同的强度，从对可能性有确定的认知一直到可能的认知，这个可能的认知同样还表示具有充分的操控能力”。 根据这种观点，对于明知进行分级就是合理的。1.Ⅰ级明知：确知确知，是指根据被告人口供、被害人指认、证人证言或其他各种证据，可以直接判定行为人肯定地、确切地知道。换言之，确知是从客观上看，足以直接判断行为人知道，并且还知道得比较确切，甚至连细节也知道。司法解释中经常将明知区分为知道和应当知道两种类型，其中的“知道”，一般就是指这种确知。确知的场合，也可能成立间接故意，即确知通常和希望相结合，但也可能和放任相结合。例如， A在现场目击罪犯B杀害C的全过程，A就属于对B属于犯罪的人有确知，但在B事后进入A的地下室躲藏时，A并未阻止，任由B藏匿，放任妨害司法的结果发生，A就至少具有窝藏的间接故意。2.Ⅱ级明知：实知实知，是指事实上知道。在很多案件中，由于被告人拒不供述，没有其他直接证据，行为人是否肯定地具有明知(确知)，难以确定。但是，结合案件的其他证据，足以认定行为人实际上知道对象或者结果的，也可以得出其具有明知。换言之，实知是在没有被告人口供可以认定行为人确实知道或者肯定知道的情况下，结合各种证据，在司法上推断其知道。实知，不仅仅是指行为人客观上具有明知，而且行为人的这种明知可以由司法人员结合案件的具体情况加以求得。司法解释中关于明知的解释，大多属于行为人实知的情况。3.Ⅲ级明知：或知或知，是指行为人可能知道。在理论上，或知属于明知的一种。例如，明知是犯罪的人而包庇，就包括行为人对于被包庇者是否确实是犯罪的人，不好确定，但根据各种情况，可以高度怀疑行为人确实不知的辩解，基本可以判断其可能是犯罪的人。有人会提出，或知，是指对对象、结果的特殊性有或然性认识，知道结果可能发生，也可能发生;反过来，其也有可能认为特定对象不存在、特定结果不会发生，为什么还认为其故意明知?应该说，或知不是“可能知道”和“不可能知道”之间一半对一半的关系，而是根据案件的具体情况，可以判断行为人可能知道的概率很大，可能知道的盖然性远远高于可能不知道，所以可以认定其存在明知。在我看来，或知基本上属于“理论上”的明知，根据或知的标准，明知的成立范围会稍有扩大，但是，行为人仍然存在明知，这是不能否认的事实。对此，有学者正确地指出，在司法实务中，存在不将行为人可能知道(或知)作为明知情形的不正常情况，对此，必须加以改变。 当然，在“两高”迄今为止所公布的司法解释中，关于明知的规定，一般都小于或知的范围，而能够被实知所囊括。特别需要说明的是：凡是在行为人具有确知、或知、实知的场合，其是否具有明知，完全可以由司法人员结合案件的直接、间接证据加以认定、判断，不需要使用推定的方式解决。但是，在刑法规定和司法解释中，规定有“应当知道”或者“应知”的，少部分属于刑事推定的范畴，但大部分仍然属于可以认定行为人“实知”的情况。这也是我在后文中，为什么会建议今后的司法解释应当大量使用“实知”或者“实际上知道”一词的理由。4.Ⅳ级明知：应知应知，是指行为人“应当知道”。在司法解释中，大量使用“应当知道”一词。在应知的场合，行为人是否具有认识，是否具有明知，理论上完全可以有不同的解析。现在，通常的看法是：应知，从文意上解释就是指行为人“应当(去)知道”，但因为各种原因，其事实上“并不知道”。由于将应知的结局界定为行为人事实上并不知道，在其无认识的情况下，即使造成危害结果，主观上也最多只能成立过失。司法解释用“应当知道”来界定故意的问题点在于：( 1)其侧重点可能是行为人不知道、无认识;(2)按照规范的要求和行为人的认识能力，其虽然不知道，但应该知道。但是，行为人的这种认识这明显属于无认识过失的范畴。而根据刑法第14条的规定，故意是指明知结果必然发生或者可能发生而具有希望或者放任的心态。把应当知道说成这种明显具有过失成分的认识因素解释成故意的内容，就明显是不合适的。因此，司法解释上将应知确定为明知的一种表现形式，实际上是扩大了故意的范围，属于将过失强行解释为故意。例如，对于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，司法解释对于“明知”是犯罪所得及其收益的态度是，“明知”包括已经知道与应当知道。但有学者认为，这一解释包括了过失的情形，需要研究。因为“应当知道”是赃物，无论如何不属于“明知”是赃物，否则便否认了过失与故意的区别;如果将“应当知道”是赃物的情形也认定为赃物犯罪，则意味着处罚过失赃物犯罪，但刑法并没有规定过失赃物犯罪，相反，刑法明文要求行为人“明知”是赃物。前述这种观点，如果抽象地看，有一定道理。但是，仔细分析现有关于“明知”的司法解释，会发现在明知包括“应当知道”这个“大帽子”之下，针对各种具体问题所做的解释中，基本上都与犯罪过失没有关系，行为人要辩解其完全“不知”，最多只有疏忽大意过失，非常困难。所以，司法解释关于“应当知道”的解释，大多存在解释的具体情形和“应当知道”不相匹配的情况，这种“文不对题”的现象之所以出现，实际上属于司法解释的用词不当，从而引起刑法学界的误解。(二)两种类型的“应知”在确定“应当知道”所针对的现象都属于故意的范畴之后，需要进一步确定哪些“应当知道”属于推定，哪些用“应当知道”加以概括的明知实际上用词不准，需要寻找替代方案。(1)属于推定的“应知”对于“应知”或者“应当知道”，在少数情况下，可以理解为行为人不知道，但其“应当‘去’知道”，从而采用推定的方法，确定明知的存在。这里试举两例：其一，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，行为人明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车，而实施买卖、抵押、拆解、拼装、更改车辆标识等行为的，以及国家机关工作人员明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车而办理登记手续的，分别构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及滥用职权罪。该司法解释第 6条规定，有以下两种情况之一的，应当认定行为人主观上具有明知：(1)没有合法有效的来历凭证;(2)发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹，没有合法证明的。对本解释，学者认为，从证据法意义上分析，上述规定属于推定规范。因为上述规定实际上是要求涉机动车犯罪的涉嫌行为人就其买卖、拆解等行为承担提供合法来历的证明，而在控方承担证明责任的无罪推定一般原则之下，仅仅缺乏合法来源证明即认定来源非法，属于证明责任转移及推定的证据法规范。在证明责任转移的情况下，一旦责任承担方不能有效履行其证明责任，则不需对方进一步证明，责任承担方应承受不利推定的后果。这是证明责任转移与推定的内在联系的体现。也就是说，如果行为人不能提供合法来历凭证或合法更改证明，则应推定其实施了对非法车辆进行交易或改装等掩饰、隐瞒犯罪所得等违法犯罪行为。虽然该司法解释的有关规定针对的是“明知”的认定，但明知车辆来源非法，是以没有合法有效证明，因而推定车辆来源非法为前提的。因此，这里不能将推定车辆来源非法与推定“明知”其非法来源截然分开。因为前者是后者的前提条件——没有来源非法的推定，就没有明知的推定。 123 其二，根据《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，走私、贩卖、运输、非法持有毒品罪的成立，以明知为前提。这里的“明知”，是指行为人知道或者应当知道是其所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。该解释第2条第一项规定：执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的。在控方承担证明责任的大前提下，因为行为人不申报就认定行为人是在为他人运输毒品，证明责任转移到运输者身上，属于推定明知的情形。因为不排除为他人携带物品的人亲自看见委托人清点、封装物品，从而认为自己所携带的物品没有法律瑕疵，无须申报。但在证明责任转移的情况下，一旦携带物品的人不能有效履行其证明责任，就要承受推定的后果。(2)不属于推定，且应当改变表述方式的“应知”需要特别指出的是：在多数情况下，都可以将“应当知道”理解为行为人对于行为对象的特殊性或者结果的严重性“应当‘是’知道的”，从而不需要通过推定的方式，而是用认定、推断、推论的方式，就可以确定行为人具有明知。这种分析的着眼点在于：结合案件中的所有重要证据，可以判定行为人实际上“知道”。这个意义上的明知，从本质上看，和前述的Ⅱ级明知“实知”具有相同的意义。例如，《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第 5条规定，行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。走私主观故意中的明知是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为‘明知’，但有证据证明确属被蒙骗的除外：(1)逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的;(2)用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的;(3)未经海关同意，在非设关的码头、海(河)岸、陆路边境等地点，运输(驳载)、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的;(4)提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的;(5)以明显低于货物正常进(出)口的应缴税额委托他人代理进(出)口业务的;(6)曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的;(7)其他有证据证明的情形。学者正确地指出：上述规定应属依靠间接证据进行“推断”，而非推定。因为行为人采用逃避海关监管的方式、设备或工具，选择逃避监管的地点，采用虚假的商业单证，或以明显低于正常应缴税额委托他人代理业务等情况，一般情况下，均可反映行为人对走私的明知，据此可以合乎逻辑地推断出行为人的犯罪故意。又如，根据前述《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第 2条规定：“具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其应当知道，但有证据证明确属被蒙骗的除外……(2)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的;(3)执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的;(4)体内藏匿毒品的;(5)为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的;(6)采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的;(7)采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的;(8)其他有证据足以证明行为人应当知道的”。除这里的第八种情形外，从第二到第六种情形，都属于结合客观事实就可以判断行为人实际上知道自己走私、贩卖、运输、持有的是毒品。(三)替代司法解释中不属于推定的“应知”的新方案到此为止，我可以得出的结论是：在司法解释中，许多使用“应当知道”加以概括的明知，都应该更改表述方式，用Ⅱ级明知“实知”或者“实际上明知”来表述，这样，司法解释上的明知，就包括Ⅰ级明知“确知”和Ⅱ级明知“实知”两种形态。根据这种理解，司法解释上的明知，在可以用“确知”和“实知”来描述时，其都需要控方举证加以证明，并且是在司法上可以判定的明知，而非推定的明知。这样，可以对目前用“应当知道”来概括的明知区别情况进行剥离：凡是不属于推定的“应知”，一律用“实知”替代，从而减少“应当知道”这类容易引起歧义和非议的表述，增加司法解释的精准性。例如，最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》( 2000年11月22日)第10条规定，刑法第345条规定的非法收购盗伐、滥伐林木罪中的“明知”，是指知道或者应当知道。具有下列情形之一的，可以视为“应当知道”，但是，有证据证明确属被蒙骗的除外：(1)在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的;(2)收购以明显低于市场价格出售的木材的;(3)收购违反规定出售的木材的。这个司法解释中所说的应当知道，实际上都可以根据其中列举的任意一种情况判断行为人实际上知道，可以直接认定其明知。当然，对极少数不得已需要使用推定方法判断明知的解释，可以保留“应当知道”的表达方式。因此，对明知进行分级，将其内涵进一步细化，充分考虑了刑事证明责任的负担问题，也有助于司法解释的精确化，其意义不可低估作者：周光权(清华大学教授，兼任中国法学会刑法学研究会副秘书长)来源：《现代法学》","在刑事推定中，涉及主观构成要素的推定形式最为多见，其中对“明知”的推定，种类繁多，大致包括两种情况：( 1)立法型推定。(2)司法型推定。",2015年06月15日,刘勇军律师,刑事律师，刑事推定研究,812
97,"2018-05-01 23:48:36",论刑法解释中的利益相关性,权力对刑法解释的影响无所不在。作为权力运用的刑法解释最为重要的一个基本判断就是：刑法解释权不仅仅是一个由于权力的相互分配而形成的体制，解释的权力性质不仅仅表现为自身的权力本性，同时也表现为解释行为在一个权力系统中的相互影响过程。一种法律制度不仅是一套规则，它还是由许多人组成的一个复杂网络，组成它的人中有律师、立法者、法官、警察、公诉人、行政官员、陪审员以及其他帮助建立和执行法律的人。这些人的行动，它们组成的群体，它们所受到的压力，它们所具有影响，影响着一个社会所得到的公正的种类。任何结论的得出都立足于解释者所处的具体语境，但是在解释结论的形成过程中，解释者经常面对的是众多可供选择的方案，而在这些方案中，“试图选择一种法律解释方法的人们必须决定在不同的团体和机构之间如何分配权力，划分权限就是选择法律解释方法所作的事”。因而解释结论的做出可能是对规则所进行的政治的或者政策性的诠释。正如波斯纳所说，运用规则的智慧要求对什么时候规则不够用以及什么时候运用“明文”规则会发生严重错误保持高度敏感。决定运用以及如何运用一条规则都是一个政策上的决定，他甚至更进一步地指出，在最困难的案件中起了决定性作用的是政治因素以及有时对社会未来的理解。因此，在解释结论的产出过程中，许多微妙的政策性考虑，其他权力主体的阐释结论都会对刑法解释结论产生影响。本文对刑法解释构成中的利益相关性问题进行研究，希望能够对此问题提供一种更为深入、更为新颖的理解。一、刑法解释与其提起者、解释者的利益相关性有关刑法解释提起主体和制作主体的规定说明了在这种机构性的制度下，刑法解释的提起总是可能同提起主体之间的利益相关。从权力机构的角度而言，这并不是一件令人意外的事情。无论是提起刑法解释的权力主体还是最终决定解释结论的主体，权力主体总是希望通过权力的运用能够为其带来效益。作为一种规范的制定活动，刑法解释总能够通过制定一定的标准，而为特定的对象例如司法机关明确其权力范围，并且作为国家管理的工具，约束个体的活动，从而达到社会的控制。而另一方面，刑法解释所规定的内容往往同不同主体的权利直接相关，或者就是在它的特定角度为权利和义务划定界限。就法律的利益相关而言，“很清楚，在这里，并且到处都一样，社会上占统治地位的那部分人的利益，总是要把现状作为法律加以神圣化，并且要把习惯和传统对现状造成的各种限制，用法律固定下来”。因而法律就是由统治阶级的利益所决定的整体意志的体现，而犯罪也因而变成孤立的个人反对统治关系的斗争。或者按照18世纪的诗人奥立佛·戈德斯密思断言当时资本主义是“阔佬统治法律，法律折磨穷人”。刑法解释作为一种规范的制作行为，同样具有这种利益的相关性。进一步而言，刑法解释中的这种利益相关性又是因为刑法同社会的广泛相关性。刑法的特点在于，它不是同某一种社会关系有关，而是保护所有社会关系，因而它是受整个社会关系体系的制约，反过来在整体意义上，刑法在保护所有社会关系的同时，也就同整个社会相联系，只要特定主体生活在这个社会并且同社会发生交往，他就有可能同刑法发生关系。刑法解释一方面同所保护的各种法益存在相关，另一方面当然又同刑罚的对象即罪犯发生关联。在刑法解释中，这种利益相关性又表现为：首先，某一主体的刑法解释请求使得其解释具有了某种合法性，合法形式对统治权力的认可所带来的将不仅仅是秩序和效率，还有司法的公正。在刑事立法解释中同样如此。最高人民法院、最高人民检察院向全国人大常委会提出的解释请求，同样主要是为了使自己在双方具有分歧的问题上获得权力机关的明确、认可和支持。例如有关黑社会性质组织的认定，最高人民法院对此作了司法解释，但是在严打斗争中有的部门反映很强烈，特别是最高人民检察院认为这些解释影响了对黑社会性质组织的打击力度，要求全国人大常委会做出全面性的解释。另外，也因最高人民检察院或者最高人民法院将双方不宜或者不能处理的事务要求全国人大常委会进行解释，例如1998年4月8日最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》规定，刑法第313条规定的“人民法院的判决、裁定”是指人民法院依法做出的，具有执行内容并已经发生法律效力的判决、裁定。这样的解释在规范的抽象意义上已经足以解决所面临的问题，2002年8月29日全国人大常委会《关于刑法第313条的解释》在这一问题上，原封不动地搬抄了上述结论，只不过增加明确了“人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权书等所做的裁定属于该条规定的裁定”，而这一结论，就单纯的解释结论的性质而言，完全没有必要依赖立法机关做出解释，最高人民法院完全有能力、有权力并且也完全愿意做出这样的进一步明确。但是由于人民法院的刑事司法权基本上是一种被动性的配置，在相互制约的司法体制下必须依赖公安机关的侦查和检察机关的起诉，同时又由于刑事司法解释权在系统间的分割配置，这一解释对公安部门、检察机关并没有约束力。而正是由于司法实践中对于“裁定”的范围存在分歧，这一解释就无法有效保障人民法院裁判力的权威，即使最高人民法院重复就此问题做出解释，也无济于事，而这对于人民法院的职权无疑是一种巨大打击。当然在所有刑事领域中，在司法机关发生内部分歧的场合，人民法院都会碰到类似的问题，即法院的审判权不得不受制于检察权，因为即使按照最高人民法院的刑法解释某一行为构成犯罪，但是除非侦查机关或者检察机关自觉认同或者惯例性地尊重，他们完全可以采取不同的主张认定其不构成犯罪，而不予立案、起诉，从而在制度安排上，通过相互监督体制下的案件筛选形式合法地将最高人民法院的司法解释废止。而最高人民法院从来没有为此感到痛苦而坚决要求通过某种途径确认其解释结论的权威性和正确性。但是这一刑事立法解释却恰恰是由最高人民法院所提出。显然，就像草案说明对有关行为危害性的排列顺序一样，此类行为“严重妨害司法秩序，损害债权人的合法权益，扰乱社会主义市场经济健康发展”。提出解释要求的根本核心问题和内在动机在于这样的局面严重影响了人民法院的权威性和司法权的行使，因而不得不寻求共同的更高一级的权力主体对这样的分歧进行处理，以便巩固自己的权力。这样的判断似乎过于主观并且过低地估计了最高人民法院司法为民的宣称，但从制度安排以及解释结论本身来看，这又是一个极其合理的逻辑和想像。其次，这种利益相关性还可以表现为某一刑法解释的制作使得其能够扩张其权力或者反之使其能够排除在一定责任之外;或者某一个刑法解释能够明确某一项权力或者职责等等，例如2001年11月2日审计署要求全国人大常委会法制工作委员会明确国家机关、事业单位会计人员隐匿或故意销毁会计资料行为是否适用刑法隐匿或者故意销毁会计材料罪，如构成犯罪应由公安机关还是检察机关受理。2002年1月14日全国人大常委会法制工作委员会答复认为，根据全国人大常委会1999年12月25日刑法修正案的规定，应依法追究刑事责任并由公安机关立案侦查。显然，刑法解释的广泛性这一问题一方面同刑事领域涉及面广因而各机构均有可能向其提出解释请求有关，但也要注意到，不同主体争相要求刑法解释的局面也同这种刑事立法的利益相关性直接相关。由于刑法所具有的强制力量，所以人们很容易形成刑罚的拜物教心理。在法律被置于社会机构基石的地位或者社会变动起因的场合，法律拜物教就会在其中起作用。尤其在近年来，在一个多元社会中，政府服务和职能膨胀促成了对法律没完没了的祈求。而在此过程中，即便是全国人大常委会的成员也认为“有个别行政机关在立法和立法起草工作中都在努力追求自身利益”。在刑法领域也是如此，刑罚拜物教的盛行当然同刑法触及了社会生活的各个方面、各个领域这一因素相关。因此，相应主体都通过不同途径希望自己所掌控的权力能够得到刑法的最终保护，包括行政机关在内，“都希望在自己主管的领域内规定几条罪，并且罪越重越好”。例如证监会建议全国人大增加挪用客户资产罪和大股东侵占上市公司资产罪，中国国家人口和计划生育委员会则建议通过修改刑法加大打击非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠，全国总工会则建议修改刑法治理恶性欠薪，诸如此类的立法建议层出不穷，刑事化成为倍受青睐的官方控制方法。在对刑法第342条进行修正过程中，一些委员和最高人民法院等部门都提出，修正案草案规定的造成森林或者其他林木严重毁坏的行为，根据刑法第三百四十四条、第三百四十五条和有关司法解释的规定，是能够追究刑事责任的，但国务院法制办、国家林业局提出，修改第三百四十二条的目的是为了保护林地，包括宜林地。为了保护森林资源，对于非法占用林地，造成林地大量毁坏的行为，应当规定为犯罪(顾昂然：“全国人大法律委员会关于《刑法第342条、第410条修正案(草案)》审议结果的报告”，2001年8月27日，九届人大常委会第23次会议)。按照最高人民法院的意见，并没有必要对刑法进行修正，但是林业部门仍然需要这样一个刑法规范对其权力加以强化。前述所谓的扩大适用既有的刑罚权，主要就是通过刑法解释来实现的。但是在刑罚拜物教影响和推动下的刑事立法和刑法解释，必然是种不健康的状态。利用刑罚权来维持秩序，必然地走向一面促进治安的刑事立法，一面扩大适用既有的刑罚权，同时附带地对国民自由、权利、利益产生了本来不该有的限制。企图多利用刑罚权的政权是虚弱的政权。撇开这种担忧，还应该看到，通常所认为的刑法扩张解释也部分地同这种利益相关性所带来的刑法功能的单方面强化有关。例如最近有关国家机关工作人员的解释，最高人民检察院就呈现出一贯的扩张解释的倾向，而最高人民法院的态度则是犹豫不决的。前者的立场是：国家机关工作人员的认定，并不一定以其身份而论，特定场合取决于其所从事的是否属于政府公务活动。甚至在《关于镇财政所所长是否使用国家机关工作人员的批复》明确地提出了“以国家机关工作人员论”这一范畴，即拟制的国家机关工作人员概念。《关于合同制民警能否成为玩忽职守主体问题的批复》再次坚持了这一拟制观点，认定合同制民警在依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。但是刑法第93条只规定了拟制的国家工作人员概念，可以从具体公务行为方面进行扩张的立法适用。而典型的国家工作人员即国家机关工作人员只能在国家机关中从事公务的人员，即不仅要求其行为属性，而且要求其单位属性，并不存在拟制问题。由于我国的特殊国情导致此类情形过于复杂且情形众多，因而两高建议全国人大常委会进行司法解释，后者也颁布了《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》，规定“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”。这一解释仅仅考虑到了行为属性，却没有顾及单位属性，实际上已经使国家工作人员(按照刑法第93条第2款规定，国有事业单位、人民团体中从事公务的人员属于拟制的工作人员，即国家工作人员但不是第1款的国家机关工作人员)和国家机关工作人员在某种意义上无法合理区分，也同现有的一些规定例如宪法或者《国务院关于机构设置的通知》等文件相矛盾。全国人大常委会对于这一解释产生的对“机关”的扩张解释，以及对单位属性的忽略，都十分清楚，而最高人民检察院对于前述解释的扩张效果也很了解。但是为了更好甚至是更简便地进行惩治，以便强化国家治理，司法乃至立法机构通过一种在程序上更为简便的解释制度达到了国家权力的扩张策略，并且通过这种解释技术以及解释纠纷的解决掩盖了实际结论的不合理。这种利益相关性尤其表现在那些非司法机关针对刑法所进行或者请求的解释。正是由于作为刑法规范明确化的刑法解释同样对于各有关机构的权力行使有着强化作用，因而这样一种利益相关性成为各机构要求刑法解释的推动力。比如最高人民法院研究室在2001年8月曾经就对采用破坏性手段盗窃正在使用的油田输油管道中的油品问题答复甘肃高级人民法院，但是中国石油天然气集团公司等单位又就此问题致函最高人民法院，提出答复的对象是甘肃高院，全国其他地区法院不便适用，请求尽快制订司法解释，统一指导下级法院司法实践，依法严厉打击这类犯罪，保护国家输油管道和油品的安全，因此2002年4月8日最高人民法院又颁布了《关于对采用破坏性手段盗窃正在使用的油田输油管道中油品的行为如何使用法律问题的批复》。并且，解释请求主体或者制定主体往往更愿意从机构利益的角度出发，提请制定或者直接制定相关的解释。这种情况尤其表现为有关机构同最高司法机构联合颁发的有关刑事司法解释。例如2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》等等。一般来讲，这样的解释如果真有什么样的解释方面的内容，也没有必要由其联合司法机构进行解释，最高司法机构完全可以自己进行解释，而将有关行政管理方面的内容独立地进行规定。但是联合解释的产生原因更为复杂。一方面，解释权力的平行分割造成了不同解释主体在不同领域上的相互依赖，使得相互之间不得不进行权力的借用。但是另一方面，有的机构，为了展示其在相关领域中的权力以及在这一领域中取得的工作成效，或者表明对某一工作的重视，也愿意使用刑法解释文件来强化、巩固其权力，并证明它在体制内的存在价值。同时，由于司法资源有限，有时联合颁发更方便资源和权力的相互利用。基于这样一种复杂心态，在刑法解释实践中出现了很多并不包含多少解释内容的文件，有的仅仅是对其职权的进一步强调，或者根据当时国内的斗争需要及工作部署，对某一项任务进行宣传或者动员，例如2000年3月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、全国妇联《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》，其内容基本上并没有超出原有司法解释和司法实践做法所确定的范围。在刑法解释过程中作为压力团体存在的并不仅仅局限于国内机构，由于开放背景下的刑事立法及其解释，可能涉及到国际机构及其所代表的主体的利益，因而相应国外机构也可能向有关有权解释主体施加压力或者影响。例如在两高《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》起草过程中，对有关国家和跨过企业的意见便给予了充分的关注，而这样的司法解释行为也被认为是中国履行国际承诺，创造良好的贸易和投资环境，提高对外开放水平的需要。这种情形的出现显然同整个政治环境的开放性有关。实际上，这样的压力在WTO中国加入工作组在《中国加入工作组报告书》中就已经有所显示，该报告指出，一些工作组成员对刑事程序不能被有效地用以打击盗版和假冒行为表示关注，特别是提起刑事诉讼的现行适用的金额标准非常高，很少能达到。应降低这种金额标准，以便诉讼能够有效震慑以后的盗版和假冒行为。对此，中国代表表示，中国的行政主管机关将建议司法机关做出必要调整，降低金额标准，以解决这些关注。工作组注意到这一承诺，而该解释的中心内容实际就是降低金额标准，以回应当时的压力和承诺。最后，刑法解释的一个重要内容就是对定罪量刑的规范，而这直接涉及到被告人的切身利益，因而作为当事方显然会更关注刑法解释结论的制作和变化。同时，作为直接影响公民利益的法律规范，虽然一般公众常常由于自认为远离犯罪，在其实施犯罪之前可能并不会关心刑法解释工作的进行，甚至连刑法的起草也可能不能引起其兴趣，但是作为公民利益的保障者，律师集体应当对刑法解释对公民利益的影响有深刻的认识和警惕。律师出于案件胜诉的考虑，驱使他们千方百计地寻找理由说服法院，并且设法证明这些理由本身是蕴藏在法律中的。但这显然仅仅对个案具有意义，对于权利保障而言，更为直接、事半功倍的做法就是以独立的角色参与到刑法解释制作过程中来，而不是在既有解释基础上再寻求有限的空间。这样一种整体意义上的参与，其效果远胜于个案的辩护。当然，对刑法解释感兴趣的人并不仅仅是被告人。实际上全社会的人都有可能对其予以高度关注，这一现象在最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》实践中尤其如此。正是由于解释过程首先是一个政治过程，因而解释过程被从政治角度对待，是一个对话语在我们社会中构建统治体系的方式有直接意义的行为。因而在司法为民的舆论背景下，最高人民法院为了突出这一政治正确性，2004年的工作报告甚至明确提出“力求司法解释准确体现立法本意、充分反映民意”。但是民意本身就是一个含混的概念，而且立法本意同一定阶段、一定范围的所谓民意发生冲突时，司法机构又如何自处。作为一个完全独立的、公正的司法机构，这样的提法显然是一个激进的说法。也正是因此，“充分反映民意”这一表述在后来的人大代表审议过程后被删去。但是工作报告的内容揭示了这样一个隐含的现实，即最高司法机关实际上在进行司法解释时，也不得不在一定程度上考虑到公众的舆论，也正因如此，民众的舆论对刑法解释的制作产生了影响。二、利益相关性下的利益冲突由于在司法过程中不同参与角色的不同利益以及各主体同刑法解释之间的这种利益相关性，使得其利益的冲突很有可能会通过法律解释加以表现。例如1985年4月27日最高人民检察院《关于上级人民检察院能否调阅下级人民法院审判卷宗问题的批复》规定：“依照刑事诉讼法第149条第3款”……上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序提出抗诉“的规定，经商最高人民法院同意，上级人民检察院根据办案需要，有权调阅下级人民法院的审判卷宗。”而在实践中，更有检察机关认为这种调阅并不受调阅方法和范围的限制。但是1995年1月17日最高人民法院研究室《关于上级人民检察院能否调阅下级人民法院审判卷宗问题的答复》指出，根据刑事诉讼法有关规定的精神，上级人民检察院或者同级人民检察院在办理刑事案件过程中，可以查阅同级人民法院的有关案卷材料或者通过同级人民法院查阅下级人民法院的有关案卷材料，但是不应直接调阅下级人民法院的有关案卷材料。可以查阅的案卷不包括合议庭评议记录、审判委员会讨论记录等法院内部对案件研究处理的意见材料。这实际是委婉地否定了前者的解释。在其他领域，由于检察权的复杂性，人民法院同人民检察院之间的职权经常性地会发生冲突，因而人民法院也经常不得不通过司法解释要求下级法院拒绝检察机关的某些要求。例如2000年7月10日最高人民法院《关于如何处理人民检察院提出的暂缓执行建议问题的批复》，认为根据民事诉讼法的规定，人民检察院对人民法院生效民事判决提出暂缓执行的建议没有法律依据。两者尤其在民事审判监督方面存在着特别的斗争(审判监督是检察权对审判权进行制约的最为重要的手段)，最高人民法院为此颁布了多个司法解释以否定检察机关某些做法的合法性，这些司法解释充分反映着在抗诉领域，检察机关试图强化其审判监督权力的欲望和人民法院总是希望能够限制这一权力的意图。作为一个司法裁决的主体，人民法院显然希望自己所受到的约束越少越好，避免使裁决的权威性受到更多的挑战，并且也希望能够节省更多的司法资源，减少程序的反复;而检察机关则更愿意强调自己的法律监督权力，对检察机关而言，这甚至是比刑事案件的侦查权、起诉权更为重要因而更需要争取和保护的权力。这显然已经不再单纯是对相应法律的理解之争，而完全成为不同主体之间的权力之争。这样的问题同样发生在刑事司法解释权的主体之争上。众多的学者以及人民法院的有关人员都主张取消最高人民检察院的司法解释权，但是最高人民检察院显然极力反对这样的观点。其中主要的原因当然在于，谁拥有司法解释权，就拥有了对司法审判进行介入和干预并因此能够控制其他司法权力的话语权和行动权。这是一个至为重要的利益。理论上，不仅仅是检察机关和人民法院，在其他机关之间也会发生类似的冲突，在刑法领域也同样如此。例如在检察机关和当事人之间就经常性地存在着解释结论上的冲突，因为所代表的利益完全不同。每一个人都会从自己的利益最大化角度对刑法进行解释，并且都希望甚至会坚决地认为自己通过解释在刑法中所发现的结论就一定是最为合理的、符合刑法原意的结论。虽然在刑法解释中，单纯地出于自身利益而发生解释冲突的现象似乎很少发生，其主要原因在于对于刑法尤其是实体法的理解，一般并不涉及到法院和检察院自身的利益，所谓棍子打在别人的屁股上，受到影响的几乎都是被告人的利益，因而两高在这一领域实际上更加相互依赖，也因而更加容易联合。但是，在机构导向性的刑法解释体制中，作为当事人利益代表的律师并没有正式途径寻求或者参与刑法解释的制定，因而在权力分配上，显然仍然是一种“联合管制犯罪”的制度安排。当然不同司法机关由于对刑法理解不同，还是会产生较之单纯的解释结论不同或者认识不同更为激烈的争吵和斗争。例如对于最高人民法院2000年12月5日《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，检察机关即认为这一解释致使一批严打整治斗争中正在办理的黑社会性质组织犯罪案件，不能依法追究，影响了打击的力度。同样也认为最高人民法院2001年10月17日《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》违背了刑法的立法原意，严重脱离了司法实践，给检察机关办理案件带来极大困难，不利于对贪污贿赂犯罪案件的惩治，各方面反映强烈，在社会上造成了消极影响。检察机关办理的一大批挪用公款案件因该解释不能继续侦查、移送起诉，许多案件将被撤案或被宣告无罪。河南、上海、陕西、北京、安徽、吉林等地检察机关反映，检察机关所查办的一大批挪用公款案件，本可依刑法顺利追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任，但由于该解释反而产生错案赔偿等一系列问题。如2001年1月至3月，郑州市两级检察机关共立案查处挪用公款案件45件，加上往年积案15件，其中有28起案件的犯罪嫌疑人是将公款挪用给具有法人资格的企业使用。现在郑州市检察机关不得不积极寻求解决办法，对在侦查环节的，拟对犯罪嫌疑人改变强制措施或撤案处理，已移送起诉的，正在与法院协商解决。因而该解释的实施对反腐败工作和社会稳定带来非常大的影响，检察机关今后查办的挪用公款罪案数将会减少三分之二。由于最高人民法院的某几个解释，而被最高人民检察院认为直接导致了检察机关的工作困难甚至引发责任问题(如果仅仅因为理解不同而导致结论不同，可以想象最高人民检察院未必会有如此大的反应)，虽然这样措辞激烈的言论是很少见的，尤其是针对一个有权解释，因而也反映了这种解释冲突的严重性，但是最高人民检察院的这种态度在利益相关性的角度又是可以理解的。相比而言，通过刑法解释，不同主体在刑事诉讼程序的职权问题上发生冲突的可能性要大的多，因为正如同前述民事案件的抗诉一样，在诉讼程序中，更为直接地反映着不同机关之间的职权分配以及制约关系。例如刑事诉讼法第128条规定，在侦查期间，发现被告人另有重要罪行的，可以经人民检察院批准或者决定补充侦查，重新计算侦查期限。对此，最高人民检察院认为该规定没有“经人民检察院批准”的字样，这是立法上的一个疏漏。1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法工委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第32条规定，“公安机关在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行，重新计算侦查羁押期限的，由公安机关决定，不再经人民检察院批准。但须报人民检察院备案，人民检察院可以进行监督”。1998年4月20日公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第130条则规定，对于此种情形，应当自发现之日起5日内报县级以上公安机关负责人批准后，重新计算侦查羁押期限，制作《重新计算羁押期限通知书》，送达看守所，并报原批准逮捕的人民检察院备案。但是其中并未特别规定检察机关的监督权力以及备案不成立情况的处理。经过协调，1998年12月16日最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第230条规定，对公安机关重新计算侦查羁押期限的备案，由审查逮捕部门审查。审查逮捕部门认为公安机关重新计算侦查羁押期限不当的，应当提出纠正意见，报检察长决定后，通知公安机关纠正。但这样的规定实际是通过所谓的监督权又将备案制变成了审批制，仍然回到了刑事诉讼法修改以前的权力分配状况。同样的情况又如对企、事业单位的保卫处、科以及未纳入公安序列的企、事业单位的公安处、局、分局的定位问题。最高人民检察院2002年4月29日《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》将其作为司法工作人员对待，因为这些人在机构改革过程中虽未列入公安机关建制，但其行使着与公安机关同的职权，即案件侦破、治安、生产保卫、预审等职责。但是公安部门实际上认为，未纳入公安序列的保卫处、科及公安处、局、分局不具有刑事侦查权的主体资格，因而在《公安机关办理刑事案件程序规定》将原来规定的“发生在机关、团体、企业、事业单位内部的一般案件可以由本单位保卫处、科负责侦破”，以及“设在企业、事业单位的公安处、局、分局负责本单位内部发生的刑事案件的立案侦查”这些规定删除。这两个仍然是相互矛盾的结论，最高人民检察院从扩张刑罚权，扩大渎职罪适用的角度出发所得出的结论，而渎职罪属于最高人民检察院自侦案件，排除公安机关的管辖，并且在发动刑事诉讼的意义上加强了检察机关对司法机关、行政机关等国家机关活动的监督。三、刑法解释过程中利益冲突的协调当然，说明刑事司法解释同相应机关之间的利益相关性并不是说在这种背景下所作的刑法解释，都是单纯地为了实现或者巩固某种私益，因而欠缺公正、合理。实际上，应当指出的是，绝大多数的刑法解释并没有显示出因为这种利益相关性而变成纯粹的利益争夺。利益相关性是一件不可避免的事情，同错误解释也并非同一个概念。我只是要提醒注意，正是由于在任何过程中都可能存在的利益相关，因而我们在制定一个刑法解释时，必须要注意到这一现象的客观存在，考察某一刑法解释所涉及的各种利益之间的平衡，关注其提起的背景和权力机构，不能使刑法解释成为部门利益的维护者，在制度安排上不应当使某一部门的利益可能通过刑法解释得到不正当的扩张和合法化。事实上，改革开放以来，政策文件的起草往往经过反复讨论，以防止某些机构出于私利考虑谋求有利于该机构或行业的特殊利益。然而，利益问题仍然是困扰立法乃至法律解释工作的一个重要问题。但进一步必须明确的是，机构导向的刑法解释的确导致了所谓的行政机关、检察机关、人民法院等机关的刑法解释之间的分歧，这也当然是一种刑法解释过程中的利益冲突。解释权的条块分割所带来的这种利益冲突，一方面将会使得各解释主体在自己有权独立解决的问题上，越来越倾向于进行独立解释而不是联合解释;另一方面，在职权相涉、利益相关、资源互补的情况下，不同解释主体之间也往往采用联合解释的方式，妥协解决;最后，由于利益相关性导致的冲突，使得全国人大常委会在解释体制中的地位得到突显，它作为纠纷的裁决机关的功能而不单纯是规则的解释机关的功能，得到了更好的体现。这当然也是利益冲突所带来的体制结果之一。但是在国家本位的共同前提下，这仅仅是一种具体职权的冲突，而无论这种职权如何演变或者分配，归根结底仍然是为了实现国家的治理，不同的机构在国家控制范畴内实际上站在同一战壕之中。分割治理仅仅意味着国家的治理更为精致、细腻、准确，国家关心的如何分割治理、如何在分割治理中获得最大的效果。这种斗争的内容恰恰不是我在此所说的涉及刑法机能的人权保障和法益维护之间的冲突，这样的矛盾也仅仅是表面的、肤浅的。在整个刑法解释体制之中，由于机构导向性的解释体制，真正的利益冲突恰恰在于由于没有一种真正的居中、超脱的解释主体，能够使刑法的人权保障机能和法益维护机能得到适当的平衡。我们总是在呼吁在刑事诉讼程序的改革当中要加强对抗色彩，但是在国家本位的背景下，刑法解释体制并没有象我们所主张的刑事诉讼程序的抗辩性那样，被告人在其中获得了真正的代言。因此，整个刑法解释体制就演变为一种在严格程序的表面平衡、公平化之下的一种失衡。“程序处于法律的中心位置决非夸张”，法院要求作为正当程序保护物的某种特殊专长，因而程序的完整形成了最显著的法律价值，但这是“法院保证在政策的实质问题上的遵从，作为交换，它们被授权确定自己的程序，即规定诉求于法院的条件和参与诉讼程序的方式，这种权利是政治豁免的一种保障。”问题在于，当事人仅仅是“有权从头至尾穷历这些繁琐的手续，因为这是他们的权利，但是这种形式主义也可能变成恶事，甚至于成为不法的工具”，如果所适用的是被解释成为一种国家本位的、忽略权利保障机能的刑法。也部分地因为这样的原因，即使是诉讼法学家，也不得不承认“对于程序保障的讨论本身并不解决任何问题”。在此，刑事程序成为司法判断的正统化的一种简单工具，它赋予了司法权力以权威色彩，使不管怎样的刑法解释结论以及判决结果都盖上了国家的金印，而不管这样的解释是否对被告人有利。因此，必须在刑法解释的制定过程中，使有关利益的影响能够始终控制在一种合法、公开、均衡的限度内，并且始终警惕立法机关、司法机关和行政机关在针对犯罪人时为实现稳定而超越具体职权的纷争，通过在刑法解释上的这种利益联合，导致刑法通过其解释脱离了权利保障机能，而过度强化其社会控制功能，从而成为一部单纯的国家管制之法。尤其是处理某一行为是否构成犯罪及其确定刑事责任时，必须要注意到不同解释主体的功能定位，正确地对待自己在刑法体制中的地位和机能。作为检察机关，其公诉指控功能决定了它必然更多地从国家管理的角度出发，从惩治犯罪的角度出发，因而更有可能出现扩张解释以扩大刑罚权，并将此作为国家控制的手段的现象。其他行政机关也往往会从国家管理的角度，考虑通过法律解释扩张行政权(行政权的扩张是一个世界范围的倾向)的运用，但是作为最终裁断的人民法院，应该意识到其所处的中立地位和平衡打击犯罪和保障人权机能的义务。我们不可能阻止相关利益的主体不断地提出刑法解释请求或者不断地制定出扩张性的刑法解释，这样的想法既不现实也不合理。但是我们应当在刑法解释的最初，就对提请主体的诉求有清醒认识。日本的学者也认为，现实的刑法制定过程决不能认为是理念化的，虽然制定刑法的是国会，但来自议会之外团体的压力，政治捐款的影响，议员名额的不均，尤其是由原来的议会制民主分离出来的势力等，都可能对刑法的制定施加影响，问题的核心是要探索制定刑法的原动力，立案的原动力并不是单纯的，它与叠加而成的各种原动力微妙地混合在一起，互相影响，并体现在立案的行动中。但是仅仅探求刑法的制定和立案上现实的原动力，仍然不会明确刑法存在的合理性和正当性，如果不审核原动力是否与其本来意图相符，就不能明确刑法存在的合理性和正当性，因此，首先应该考察刑法制定的原动力里具备哪些内容，才是适当的，只有明确了这点，才可能评价特定刑法的制定和立案的具体原动力是否偏离了原来的轨道，才可能为判断刑法存在的合理性和正当性提供重要的参考资料。这一论断同样适合于刑法解释问题。应当避免在利益相关性的盲目指引下，刑法解释成为在极大程度上是完全按照有关方面的某一方的意见及其特殊的利益形成的。这样的解释虽然在我国尚未成为一种现象，但是也不能忽略在这一方面的类似影响。在刑法解释过程中要充分注意其不同主体的民主参与性。任何一个具有一般意义的刑法解释都是一次利益和成本在社会不同群体中的财富再分配，总是会充满着利益的搏弈，而这种分配必须要有两种不同方向的力量的牵制，才能够避免单方面的解释结论。因而，应当缩短被告人及其代表接近刑法解释的路途，在制度上不应当设置过多的限制，使得被告人这一角色在刑法解释过程中成为“被遗忘的人”，仅仅被作为一个旁观的等待处理的对象对待。民众的司法参与性必须得到鼓励，公民个体可以就某一刑法解释提出相应的批评，尤其是在该解释仍然处于孕育过程之中时;公民个人可以就某一涉及到他的刑法解释提出是否违法或者违宪的审查要求;应当更为充分地发挥律师在刑法解释中的作用，在解释过程中及时地征求其意见，在现行批复制度不作改变的情况下，告知其该案件已经向上请示并允许其就该刑法适用问题发表专门意见，供批复机关参考。这种司法参与的意义在于：作为当事人的个体不仅是对刑法单纯地被动和依从。法治期待公民和官员的都是对法律的绝对忠诚。但是这种自治型法仍然充满一种约束精神，司法审判在很大程度上还是被看作是社会控制的手段，法院自身正统性的条件是它们愿意维护国家的特权。对服从的要求在自治型法以规则为中心的特性中找到了合适的位置和得到了支持。准确的规则和确定的义务一同运行。在这样的体制下，刑法解释所探求的就是希望能够建立清晰的控制链条并规定准确的不容个体质疑的终极权威。但是在法律多元的情形下，在法律程序内部中增加参与法律制定的机会几乎是一个必然的趋势。法律舞台成了一种特殊的政治论坛，法律参与具有了政治的一面。刑法解释不仅仅成为在个案中通过建立规则维护个体权利要求的一种方法，参与它的制定过程也就成为个体尤其是团体组织可能借以参与决定公共决策的一种工具。这样的参与性当然仍旧是利益相关的，它的进行伴随着利用刑法规则促进个体利益，并且希望变更刑法规则使其能够更好地促进被告人利益的特殊意图。这样一种法律参与也是政治参与，在今天，政治参加的概念已把重点从所谓的“政治性行为”移到了广义上为了实现特定利益而与政府机关或政治机构进行接触的一般行为，例如维尔巴就把政治参与定义为“一般市民为了或多或少地影响政府机关的选任或决定的形成而从事的各种行为，其中包括特定接触，即特定个人为了实现自己的某种目的与政府机关或政治家进行的接触”。这样的个别接触累积起来就可能发生相当大的效果，换言之，每一个接触行为就其自身来讲，对政治过程并无多大影响，但是因为其总体上量的巨大和涉及范围的广泛，结果能够在相当程度上制约社会中资源和权力的分配。也正是在此意义上，这样的行为包含着强烈的政治性含意。但是这种行为是抗衡性的而不是敌对性的，是一种对机构导向的刑法解释体制的协调而不是扰乱。它可以被描述为是一种通过刑事辩护程序维护被告人权益之外的一种有益补充或者权利的自觉。这样一种法律参与的扩大增进了法律秩序的民主价值，而且能够使各种个体利益导向的社会团体在整个社会系统中担当其不同的利益代表，并同其他利益主体进行负责任的合作和协商，从而能够使刑法的适用在一个为更多人所接受和赞同的基础上运作。在此，包括被告人在内的所有公民个体成为刑法解释中的参与主体，“作为自律的、担负其社会责任的统治主体，互相协助投身自由公正社会的构筑，有志于在这个国家中发挥出自己丰富的创造性和巨大能量”。当然，协调的结果未必就是刑法解释一定有利于被告人。存疑时有利于被告的原则并不适用于对法律疑问之澄清，当法律存在疑问或者争议时，应当依一般的法律解释原则消除疑问，而非一概做出有利于被告人的解释。这一原则“只与事实认定有关，并不适用于法律之解释，当法律问题有争议时，依一般的法律解释之原则应对被告为不利之决定时，法院亦应从此见解”。,权力对刑法解释的影响无所不在。作为权力运用的刑法解释最为重要的一个基本判断就是：刑法解释权不仅仅是一个由于权力的相互分配而形成的体制，解释的权力性质不仅仅表现为自身的权力本性，同时也表现为解释行为在一个权力系统中的相互影响过程。,2015年06月12日,刘勇军律师,刑法解释,831
98,"2018-05-01 23:48:43",规范婚姻瑕疵纠纷诉讼路径之必要性,"关键词: 婚姻瑕疵 民事诉讼 婚姻成立与不成立 合并审理 　　内容提要: 婚姻瑕疵纠纷的诉讼路径不仅应当解决，而且完全可以解决，但婚姻法司法解释三却未予解决。这是一大遗憾。建议对婚姻法司法解释三相关条文予以修改补充，明确规范婚姻瑕疵纠纷通过民事诉讼程序解决。　　最高人民法院在《关于适用若干问题的解释(三)(征求意见稿)》(简称“解释三”)第一条规定：“当事人就婚姻法第十条规定的四种无效婚姻以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请”。这一解释与最初稿的条文相比，虽然有很大的进步，但仍然存在不足，需要进一步完善。一、解释三的不足与完善 　　解释三现行条文与最初的条文相比，有很大的进步，即删除了“告知其可以依法申请行政复议，提出行政诉讼”的内容。删除上述内容很有必要。否则，就会与现行法律、行政法规相冲突。因为现行法律法规明确规定婚姻登记机关不得处理婚姻登记纠纷。同时，婚姻行政诉讼也难以解决婚姻瑕疵纠纷。但解释三第一条只是解决了瑕疵婚姻不属于无效婚姻问题，没有解决瑕疵婚姻最突出的“诉讼难”问题。因而，该规定仍然存在不足，需要补充完善，明确规范瑕疵婚姻的诉讼路径。为此，笔者建议，对原条文作如下补充修改：事人因婚姻登记瑕疵起诉请求宣告婚姻无效或撤销婚姻的，对于不属婚姻法第十条或第十一条规定的无效婚姻或撤销婚姻情形的，人民法院不得按无效婚姻或撤销婚姻处理 。对于不属法定无效婚姻或撤销婚姻情形的婚姻登记瑕疵纠纷，人民法院应当告知当事人根据婚姻法第八条规定，提起确认婚姻成立或不成立之诉解决。当事人在离婚诉讼中对结婚登记效力提出异议，主张婚姻不成立或无效的，人民法院可以将离婚之诉与婚姻不成立或无效之诉合并审理，先确认婚姻是否成立或有效，然后处理离婚问题。对于确认婚姻不成立或无效者，则直接处理子女、财产问题在上述修改条文中，第一款是在原第一条的基础上修改的，主要是增加了婚姻法第十一条规定，这样更加全面。同时在文字上作了一些调整。第二、三两款是在原条文基础上增加的新内容，即在民事诉讼中“一揽子”解决婚姻纠纷。其中第二款是解决瑕疵婚姻的诉讼路径问题，第三款是解决婚姻诉讼的合并审理问题。增加二、三两款，既非常必要，又完全可以在现行法律体制下解决，切实可行。二、规范婚姻瑕疵纠纷诉讼路径之必要性 　　(一)规范婚姻瑕疵纠纷诉讼路径是满足人民司法需求的当务之急　　在司法实践中，婚姻瑕疵纠纷“诉讼难”的问题十分严重。如2008年常先生以妻子持虚假身份证登记结婚为由提起行政诉讼，要求撤销结2001年的婚登记。北京市西城区法院以过诉讼时效为由驳回起诉。[[i][1]] 1989年5月19岁的李女士用姐姐的身份证与吴某登记结婚，2009年10月李女士向金湾区法院起诉离婚，则因结婚证与李女士姓名不符，一审、二审均驳回起诉。[[ii][2]]1995年陈美未到婚龄，便冒用姐姐陈丽的身份登记结婚。2008年6月陈丽陷入了“重婚”之嫌，便提起行政诉讼，请求撤销妹妹和妹夫的婚姻，因超过行政诉讼时效，被法院驳回。陈丽被迫又打侵权官司，法院判决妹妹和妹夫赔礼道歉并赔偿损失。[[iii][3]]但陈丽打了两场官司，其“重婚状态”，依然没有解决。由此可见，目前民事诉讼不受理此类案件，而行政诉讼又无法解决，当事人将完全丧失救济途径。如上述案例1 和案例3因过行政诉讼时效被驳回起诉后，当事人则不能通过民事诉讼解决。而案例2民事诉讼被驳回后，1989年的结婚登记，也显然超过了行政诉讼时效。当事人也将彻底丧失救济途径。这里所列举的只是进入法院诉讼程序的几个典型案件，但它反映的问题具有普片性。同时，还有很多案件因法院不受理而没有进入诉讼程序，当事人四处奔波，纠纷无法解决。如当阳市一女子身份证被人冒用结婚，奔波4年不能结婚。[[iv][4]]有的甚至无赖时，通过媒体呼吁，以寻找办法。如金某的妻子出走8年，则因妻子身份有问题无法离婚。金某便通过《台州日报》发布信息，希望好心人能帮他出主意，让他早日离婚。[[v][5]]有的女性不能与丈夫离婚，干脆与他人同居、甚至重婚。[[vi][6]] 可见，尽快解决婚姻瑕疵纠纷“诉讼难”， 是人民群众的迫切要求，势在必行。人民法院和法学理论工作者，应当将其作为落实司法为民、满足人民群众司法需求的当务之急，及时加以规范和解决。　　(二)通过民事路径解决婚姻瑕疵纠纷，行政复议不能、行政诉讼无能的必然要求 　　1、所谓“行政复议不能”，就是婚姻瑕疵纠纷，婚姻登记机关无权处理，不能通过行政复议程序解决。在 过去没有无效婚姻制度时，民政部门可以撤销婚姻登记，事实上起到了补充无效婚姻制度的作用。但现行婚姻法设立了无效婚姻制度，为了防止扩大无效婚姻的范围，婚姻法、《婚姻登记条例》等取消了民政部门任意撤销婚姻登记的权力。目前，民政部门只能受理和撤销法律规定的受胁迫结婚一种。 同时，民政机构要处理此类纠纷，无论是维持还是撤销结婚登记，都必须进行实质调查和实质判断。否则，就可能再次出现错误。而民政部门没有进行实质调查和实质判断的职能。也就是说，民政机关无权处理;你硬要它处理，它也无力处理。因而，对于婚姻关系纠纷，以诉讼方式，由法院处理，是各国的通例。[[vii][7]]　　2、所谓“行政诉讼无能”，就是行政诉讼的功能难以有效地解决婚姻登记瑕疵纠纷。通过行政诉讼解决婚姻登记瑕疵纠纷，至少有十个方面的缺陷(笔者另有专文)，包括行政证据规则、行政诉讼时效等都不适用婚姻瑕疵纠纷。限于篇幅，这里只强调一点，即行政诉讼审查的对象是婚姻登记行为，而此类案件的真正诉讼标的是婚姻关系。行政诉讼对婚姻登记行为的合法性审查和判断，并不能解决婚姻关系合法与有效问题。许多婚姻登记行为虽然不合法，但并不影响婚姻关系的成立与有效。行政判决既要确认婚姻登记行为违法，又要确认婚姻关系有效，其判决功能难以实现。在同一婚姻关系中，涉及登记婚姻与事实婚姻需要同时作出判断时，行政诉讼更是无以应对。如山东省滕州市人民法院2009年的行政判决撤销了一起 1993年4月的婚姻登记案。[[viii][8]]本案虽然撤销了婚姻登记，但当事人在1994年2月1日前即同居，构成了事实婚姻。行政判决仅仅撤销婚姻登记，则与实际婚姻关系相互矛盾。可能会使当事人误以为双方已经不存在婚姻而另行结婚构成重婚。",婚姻瑕疵纠纷的诉讼路径不仅应当解决，而且完全可以解决，但婚姻法司法解释三却未予解决。这是一大遗憾。建议对婚姻法司法解释三相关条文予以修改补充，明确规范婚姻瑕疵纠纷通过民事诉讼程序解决。,2015年06月06日,董补民律师,"| 浏览：589",589
99,"2018-05-01 23:48:50",虚假诉讼的界定与规范,"虚假诉讼包括民事虚假诉讼目前只是一个学理称谓，尚非一个具有确定内涵的法律概念。一般认为，民事虚假诉讼是指行为人以非法占有他人财物为目的，合谋通过利用虚假的证据或陈述提起民事诉讼，破坏法院的正常审判活动，促使法院做出错误的判决或裁定，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行而使自己或者他人达到获得财产或财产性利益目的的行为。本文试图从民事虚假诉讼行为的界定、就民事虚假诉讼的刑事法律制裁的必要性、及虚假诉讼行为的定性进行一些探索。随着人民群众法律意识和维权意识的不断增强，越来越多的人运用诉讼手段来解决矛盾和纠纷，伴之出现的是一些不良的诉讼副产品也随之涌入法院，当事人滥用诉权提起虚假诉讼就是其中的表现形式之一。虚假诉讼具有严重的社会危害性，然而由于我国刑法对此行为没有明文规定，不但实践中对虚假诉讼行为的定性认识不一，处理方法各异，而且刑法理论界对此也分歧较大。虚假诉讼行为能构成犯罪，但不应定性为敲诈勒索罪、诈骗罪，而应定性为妨害司法类犯罪中的伪造证据罪。长远而言，应在立法上将该类行为单独另列罪名。一、虚假诉讼行为的界定目前，对于虚假诉讼行为应如何界定，司法理论界和实践界认识不一。如日本有学者认为诉讼欺诈也称虚假诉讼，有广义和狭义之分。广义的诉讼诈骗，是指欺骗法院，使对方交付财物或者财产上的利益的一切行为。狭义的诉讼欺诈，是指行为人将被害人作为被告人而向法院提起虚假的诉讼，使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者所有。有学者也进一步从广狭两方面进行理解，认为狭义的虚假诉讼是指，行为人以提起民事诉讼为手段，做虚假的陈述，提出虚假的证据或串通证人提供伪造的证据，使法院做出有利于自已的判决，从而获得财物或财产上不法利益的行为;广义的虚假诉讼则不仅限于提起诉讼骗取财物的情形，还包括基于其他动机在诉讼活动中实施的形形色色的欺诈行为。还有学者认为所谓虚假诉讼，就是诉讼诈骗。笔者认为，以上对虚假诉讼的定义均不够全面准确。如要准确界定虚假诉讼，首先应明确虚假诉讼的概念。在《汉语字典》中，虚假指：“假的，不真实的;与实际不相符的，”由此可见虚假诉讼，就此本质而言应是整个诉讼都是假的，是与客观实际不相符的。同时，虚假诉讼的目的也不应仅限定于当事人为达到财产或财产性利益的目的，如双方当事人为规避计划生育政策而提起假离婚诉讼，其目的就不是财产性利益。因此，所谓虚假诉讼，应是指双方当事人为达到非法目的，规避法律规定，故意虚构事实，隐瞒真相，采用伪造证据的方法，提起不具有实质性争议的民事诉讼，诱使法院做出错误的裁判，以达到其非法目的的行为。其主要特征是三个虚假，即诉讼主体虚假，案件基本事实虚假和关键证据虚假。换言之就是整个诉讼的实质是虚假的，双方不具有实质性的争议。二、对虚假诉讼进行刑事法律规制的必要性刑法理论上，对一种行为是否要规定为犯罪行为，首先要考虑该行为的社会危害性及其程度，也要充分考虑行为的社会危害性之外或者危害行为之外的限制社会危害性的因素，使刑事立法符合现代刑法理念，体现和实现正当、自主、公正、经济、宽容、科学等刑法应有的价值内涵[2]，绝不能把没有社会危害性的行为设定为刑法上的犯罪。社会危害性是犯罪的本质特征，是我们考虑对虚假诉讼进行刑法立法规制的出发点也是刑事司法时的落脚点。因此，立法者对虚假诉讼进行刑法立法规制时，应该综合考虑虚假诉讼行为的社会危害性及人权保障、公平正义、预防效果、手段选择等因素。虚假诉讼的社会危害性主要体现在以下三个方面：一是虚假诉讼损害了国家司法机关的权威性。司法权威，就是指法律的内在说服力和外在强制力得到公民普遍支持与服从。法院作为司法机关，其司法权威是其担当维护和保障法治社会之使命的必要条件。正如德国学者所言，“法不只是单纯的思想，而是有生命的力量。因此，正义之神一手提着天平，用它衡量法;另一手握着剑，用它维护法。剑如果不带着天平，就是赤裸裸的暴力;天平如果不带着剑就意味着软弱无力。”司法权威的树立，对于法院完成其实施法律、维护秩序、主持正义之社会功能具有根本意义。有学者深刻指出，“对社会控制来说，尤其对现代文明条件下的社会控制来说，大概没有什么比造就一个法律权威更有效和更经济了。因为一个社会一旦树立起权威，那就意味着人们的行为不需要太多的社会压力，就会取向于理性的社会合作，在一定意义上说，现代社会控制的核心问题就是营造一个现实的法律权威。”但是虚假诉讼者以诉讼为工具，利用法院的权威，利用人民对于法律的信任，其意图不在于解决纠纷，使自身在纠纷中受非法侵害的利益得到回复，使自己的合法利益得到承认和保护，而是制造虚假的纠纷现象，以此谋取私利。这使得诉讼的功能发生了异化，诉讼在一定程度上不再成为人们所依赖的解决纠纷的有效制度，而可能会成为一种当事人可资利用的谋取非法利益的工具，使无辜的公民的合法权益因此遭受不应有的损害。二是浪费了大量的司法资源。司法在解决社会矛盾的时候，需要投入大量的人力、物力方面的资源。然而，面对大量的纠纷，司法上的这些资源往往显得不足而具有稀缺性。虚假诉讼实质上并没有真正的司法需求，但是其本身需要消耗国家的司法资源，其后续引起的法院的再审、案外人的诉讼或者上访也要消耗司法资源，而这消耗原本都是可以避免的，这可避免的消耗就是浪费。三是严重损害了案外人的合法权益。虚假诉讼行为带有很强的欺骗性和隐蔽性，易造成误判和误调。虚假诉讼行为者通过合谋、伪造证据、颠倒黑白、混淆是非，制造虚假的诉讼纠纷，使法院的法官误认为虚假诉讼的原、被告之间存在着纠纷，进而错误地进行调解或裁判，间接地处分了案外人的财产或财产性利益，导致了案外人的财产或财产性利益的减少，侵害了案外人的合法权益。三、虚假诉讼行为的定性笔者认为，在法律现无具体规定的情况下，较为赞同将虚假诉讼行为定性为妨害司法类犯罪的一种，具体罪名应定性为伪造证据罪更为适宜。(一)虚假诉讼不构成敲诈勒索罪我国刑法对敲诈勒索罪是以简单罪状的模式规定的，没有对敲诈勒索的具体行为方式和内容作出规定。我国刑法理论通说，敲诈勒索罪的客观方面表现为以威胁或者要挟的方法，向公私财物的所有人或持有人强索财物的行为。威胁和要挟，都是能够引起他人心理上恐惧的精神强制方法，二者没有本质区别。在虚假诉讼中，行为人采用的是虚构事实、伪造证据的方法向法院提起诉讼，此种行为方法在形式上具有合法性，且一般较为隐蔽，是一种“骗”的表现，但它与威胁和要挟却有着本质的区别。也就是说，法院在虚假诉讼过程中并没有受到行为人的威胁和胁迫，其他人也没有，更谈不上因胁迫和恐吓而产生的精神上的强制了，因此，虚假诉讼行为不符合敲诈勒索罪的犯罪构成要件，将虚假诉讼行为是性为敲诈勒索罪显然缺乏合理性。(二)虚假诉讼行为不构成诈骗罪目前，我国主流观点认为，虚假诉讼应按照三角诈骗的原理去进行分析，其行为应构成诈骗罪，但笔者认为不然。因为虚假诉讼行为与诈骗行为从表面上看，在犯罪方法上都采用了“骗”的方式，即对一定的事实进行虚构，行为在客观上会给他人造成损失，但这两种行为决不是同一意义上的法律评价行为。它们之间的共性并不能抹杀它们之间的巨大差异，表现在以下几个方面：一是侵犯的客体不同，这是虚假诉讼行为与诈骗行为的本质区别。诈骗罪侵犯的客体是公私财物的所有权，且仅限于公私财物所有权，而虚假诉讼行为侵犯的容体较为复杂，除去侵犯司法机关正常活动秩序以外，它侵犯的不仅只有财产性利益，有时还可能会侵犯国家利益和其他利益，如为规避计划生育国策而假离婚生育，其侵犯的就不是公私财物的所有权。二是行为的客观方面也有很大不同，表现为两者欺骗形式、欺骗对象，受欺骗者的心理态度、危害结果等方面存在着较大的差异。三是行为人的主观方面有所不同。虽然虚假诉讼行为和诈骗在主观上都是出于故意，但其犯罪目的却并不相同。诈骗罪作为一种侵财型犯罪，其目的必然是出于非法占有公私财物，而虚假诉讼的目的则较为复杂，有时不一定是为了占有公私财物，如以虚假诉讼的方式逃避债务、分房等。此点也是虚假诉讼行为有别于诈骗的主要特点之一。四是行为主体不尽相同。诈骗罪的主体是一般主体，但只能是达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人，而虚假诉讼的行为主体既可以是自然人，也可以是企业法人和单位。所以虚假诉讼不能构成诈骗罪。(三)虚假诉讼行为应定性为伪造证据罪首先，从犯罪构成上来看，虚假诉讼行为符合妨害司法类犯罪的全部犯罪构成要件。虚假诉讼行为的主体为一般主体，其主体既可以是自然人，也可以是企事业法人。主观方面表现为直接故意，即行为人主观上是明知。客观方面表现为通过虚假诉讼，实施了妨害了司法机关正常司法活动的行为。其所侵犯的客体为国家的司法权和国家司法机关正常的司法活动以及国家、集体或他人的合法权益。虽然该行为在侵犯的客体上表现为复杂客体，但根据刑法定罪的基本理论，当一种行为同时侵犯多个客体时，应依犯罪主观方面来确定其侵犯客体的主次，而不能等量齐观。虚假诉讼行为其本意是欺骗司法机关以获得对其有利的裁判结果，所以司法机关正常的司法活动应是该行为所侵犯客体中的主要客体。其次，从预防控制犯罪的效果上来看，妨害司法罪是行为犯，即行为人实施的犯罪行为本身在犯罪构成要件中具有决定性的地位，它以行为是否实施完成为标志，并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果。如将虚假诉讼行为定性为诈骗罪等结果犯，则可能出现行为人实施虚假诉讼行为后，因其犯罪结果未达到法律规定的定罪标准而作无罪处理尴尬局面，使法律的惩治显得苍白无力，使类似行为更加猖獗;而若将虚假诉讼行为定性为妨害司法类犯罪，将犯罪即遂的标志点提前，即行为人只要实施并完成了虚假诉讼行为，即构成犯罪，不但可以使行为人在着手实施虚假诉讼之前就有所忌惮，不敢贸然实施犯罪行为，从而达到预防和控制犯罪的目的，而且还有利于及时挽救犯罪分子，防止犯罪危害后果扩大化，从而更有利于保护案外人合法权益和维护司法秩序，同时也符合刑法应具备的谦仰性的价值追求，使刑法向轻缓化方向发展。第三，虚假诉讼行为定性为妨害司法类犯罪也符合当前国际立法趋势。虽然绝大多数国家的刑法对虚假诉讼行为都未做明文规定，但也有少数国家对此已有规定。如意大利和新加坡均将虚假诉讼行为定性为妨害司法罪，这两个国家将虚假诉讼行为作为妨害司法罪来处理，必定是在综合考虑了该行为的特点、所侵害的法益以及刑法典体系的科学性和协调性等诸因素后做出的抉择，因此说将虚假诉讼行为定性为妨害司法罪符合当前立法趋势。第四，虚假诉讼行为定性为伪造证据罪更为适当。案例一中，被告人周宗长、叶金柳被法院以妨碍作证罪判处刑罚，笔者认为并不是十分合适。妨碍作证罪是指采用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使他人作伪证，结合案例一，周宗长与他人在实施虚假诉讼行为时提供的证据系周宗长伪造，所谓的原告只是按周宗长的要求提起诉讼，就周宗长的行为本身而言，他虽有指使行为，但却不是指使证人，而是指使原告，故以妨碍作证罪判处其刑罚并不能做到定性准确。而伪造证据罪是指，在刑事诉讼中，对与案件有主要关系的情节故意作虚假的证明、鉴定、记录、翻译的行为。民事诉讼中的虚假诉讼，犯罪人为达到非法目的，必然会涉及到诉讼证据的造假，如案例一周宗长为达到逃避债务的目的而伪造借据，而法院对案件的裁决，也是依据当事人提供的相关证据作出的，虽然我国刑法取消了类推制度，但在法无明文规定的情况下，笔者认为对虚假诉讼以伪造证据罪来定罪量刑，不但易于掌握罪与非罪的界限，也更能体现出虚假诉讼行为的本质特征。结语综上，笔者认为由于虚假诉讼行为的严重危害性，并且鉴于法律所具有的相对稳定性，在立法上进行修改，对虚假诉讼行为单独作出规定在短期内可能很难实现，所以目前虚假诉讼行为应以伪造证据罪定性为宜。但从长远来看，只有将该类行为单独另列罪名，才能适应社会发展的需要，有效遏制虚假诉讼行为无限制的泛滥，维护司法机关的正常活动，进一步树立司法权威。[1]张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》[2]李庚香：《构建当代中国的司法权威》，载《行政与法》，2002年第12期。[3] [德]鲁道尔夫·封·耶林著：《权力斗争论》，载《法学译丛》，[4]程行汝著：《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社2001年版，第7页。[5]魏新璋、张军斌、李燕山著：《对“虚假诉讼”有关问题的调查与思考，以浙江法院防范和查处虚假诉讼的实践为例》，载《法律适用》2009年第01期。[6]夏勇：《犯罪本质特征新论》，载《法学研究》2001年第6期。[7]陈正云著：《刑法的精神》，中国方正出版社，1999年版，第82页，转引自夏勇：《犯罪本质特征新论[8]夏勇：《犯罪本质特征新论》，载《法学研究》[9] 《论诉讼欺诈》，载北京检察网",虚假诉讼包括民事虚假诉讼目前只是一个学理称谓，尚非一个具有确定内涵的法律概念。一般认为，民事虚假诉讼是指行为人以非法占有他人财物为目的，合谋通过利用虚假的证据或陈述提起民事诉讼，破坏法院的正常审判活动，促使法院做出错误的判决或裁定，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行而使自己或者他人达到获得财产或财产性利益目的的行为。,2015年05月26日,王仲律师,虚假诉讼，界定,1430
100,"2018-05-01 23:48:59",浅析加强刑事法律援助工作措施,"2012年3月14日，第十一届全国人大第五次会议通过了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》，决定于2013年1月1日起正式实施。此次修改扩大了刑事法律援助范围，提前了法律援助的介入时间，为法律援助工作的发展提供了机遇，然而，法律援助工作也将面临新的挑战。一、新刑诉法对刑事法律援助的规定(一)新刑诉法扩大了刑事法律援助的范围。现行的刑事法律援助对于被告人是盲、聋、哑人的、被告人是未成年人的、被告人可能被判处死刑的三类案件,如果被告人没有委托辩护人,人民法院应当为被告人指定法律援助律师为其辩护。并在原来的三类案件的基础上又增加了两类:一类是尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人的案件;另一类是当事人可能被判处无期徒刑的案件以及对于被告人符合强制医疗条件的案件。刑诉法修改后,申请援助的对象从原来公诉人出庭案件中因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的被告人扩大到因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的所有犯罪嫌疑人和被告人。(二)新刑诉法提前了提供法律援助的介入时间。新刑诉法则把向当事人提供法律援助的诉讼阶段从审判阶段提前到了侦查阶段以及审查起诉阶段。处于侦查阶段和审查起诉阶段的犯罪嫌疑人,只要符合前述酌定援助或者法定援助的条件,与处于审判阶段的被告人一样,都可以获得法律援助。(三)新刑诉法调整了提供法律援助的方式。依照原来的规定,向被告人提供法律援助的方式都是由人民法院为其“指定承担法律援助义务的律师”。修改后则把提供法律援助的方式一分为二:对于酌定援助对象,应当由犯罪嫌疑人、被告人本人或其近亲属向法律援助机构提出申请。对于符合法律援助条件的,法律援助机构应当指派律师为犯罪嫌疑人或被告人提供辩护;对于法定法律援助对象,则根据所处的不同诉讼阶段由公安机关、人民检察院、人民法院通知法律援助机构,再由法律援助机构指派律师为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护。二、刑事法律援助面临的问题(一)法律援助工作加重。新刑诉法的实施，刑事法律援助案件量将会大幅度增加。我区2012年年的刑事法律援助案件为37件，新刑诉法正式施行后，将会有大量的刑事案件需要我们的法律援助律师参与。据估算，今年的刑事法律援助案件在现有的基础上增长3倍，每年至少有100件案件需要提供法律帮助。律师在刑事诉讼领域中法定权能和职责的扩大，使得参与法律援助律师的工作量急剧加大，法律援助律师必将会有更多的付出，法律援助成本增加。(二)经费保障将成为制约法律援助发展的问题。法律援助是政府的责任，区政府将法律援助纳入政府主导的维护群众权益机制，法律援助经费列入同级财政预算，但政府预算和目前法律援助需求之间还有较大差距，特别是刑诉法修改后，如何及时调整和增加法律援助经费成为法律援助重要工作、难点工作。(三)承办法律援助案件需要专职律师队伍。建立一支稳定的高素质的专职法律援助律师队伍将是法律援助工作能够依法开展的重要保障。就我区而言，大量的法律援助案件都是由社会律师承办的，需要加强承办人员管理，案件质量监控等诸多方面工作。三、加强刑事法律援助工作措施新刑诉法对刑事法律援助的修改,标志着我国刑事法律援助制度获得显著发展。对于加强犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼活动中的人权保障方面,凸显程序正义,促进实体公正,都将产生重大的意义。新刑诉法实施后,有诸多问题需要解决,包括思想观念、工作方式、经费保障、人员充实和培训等等。我们应当更新观念,创新思路,不断推进刑事法律援助事业的发展。(一)加强宣传，提高认识。新刑诉法对刑事法律援助的规定，不仅对法律援助机构和执业律师是一个全新的挑战，同时对公、检、法机关办案人员也是一个挑战。不仅要在法律援助机构、执业律师和广大人民群众中做好新刑诉法的宣传学习，更要在公、检、法等部门做好新刑诉法的宣传学习，使广大刑事案件的承办人员广泛知晓新刑诉法对刑事法律援助的规定;加大社会宣传，扩大社会知晓度，促使刑事法律援助工作全面贯彻落实。(二)完善刑事法律援助中法律援助机构与公检法部门的衔接机制。由于当前刑事法律援助中，公、检、法、司四部门衔接机制的缺失，使受援人的合法利益受到了较大侵害。因此，法律援助机构得到公、检、法部门的大力支持和积极配合，完善相互间的衔接机制，是做好刑事法律援助工作的迫切需要。制定详尽、方便受援人且切实可行的实施细则，提高效率、简化相关手续，让受援人能及时得到法律援助。徐州市公安局、徐州市司法局已出台《关于加强公安阶段刑事法律援助工作的指导意见》。我们严格按照指导意见规范办理刑事法律援助案件，确保办案程序符合规则，“三项机制”做好刑事法律援助工作。一是建立刑事法律援助申请转交机制。对于公安机关、人民检察院在第一次讯问犯罪嫌疑人或者采取强制措施的时候，告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，有权申请法律援助，法律援助中心对符合法定条件的，在2日内指派律师提供法律援助。对羁押在看守所的犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，由公安、检察院、法院告知他本人及其近亲属享有法律援助的权利，并把他们的法律援助申请转交给援助中心，做到让符合条件的犯罪嫌疑人、被告人都能够得到法律援助的及时帮助。二是加强刑事法律援助信息交流机制。加强与公安、检察院、法院的沟通，确保法律援助律师及时准确获得案情进展、办案人员、联系方式等相关信息，指派经验丰富的律师承办法律援助案件，在会见、阅卷等环节充分和办案部门沟通、协调，确保法律援助办案效果，最大限度发挥法律援助服务民生的效能。三是完善刑事法律援助案件反馈机制。注重收集法律援助律师对案件办理细节的意见和建议，确保刑事法律援助制度的可操作性与实效性。做好法律援助中心与公安、检察院、法院各部门工作对接，不断完善法律援助案件办理机制，加强案件质量监督力度，确保刑事法律援助案件质量。(三)建立稳定的法律援助队伍。加强援助中心工作人员和专职律师队伍建设，强化管理和监督，严把进人关，落实法律援助专职机构的人员编制，尤其是专职律师，确保有一定数量的律师乐于并认真从事刑事法律援助工作。加强业务培训，努力提高队伍的综合素质和专业水平。同时根据本地区的实际情况，明确社会执业律师、公证员、基层法律服务工作者的年度法律援助义务工作量，并将与年检注册挂钩，作为社会执业律师、公证员、基层法律服务工作者年终考评的一项标准。为进一步发挥律师在刑事法律援助工作中的作用，鼓楼区在所辖14家律师事务所率先全面建设法律援助工作站。工作站由区司法局管理，区法律援助中心进行业务指导，建成的律师事务所法律援助工作站的主要职责是宣传法律援助制度及相关法律法规;解答法律援助方面的咨询;指导初审法律援助申请并承办刑事法律援助案件。",2012年3月14日，第十一届全国人大第五次会议通过了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》，决定于2013年1月1日起正式实施。此次修改扩大了刑事法律援助范围，提前了法律援助的介入时间，为法律援助工作的发展提供了机遇，然而，法律援助工作也将面临新的挑战。,2015年05月23日,董补民律师,"法律援助,新刑诉法",621