falvwenzhang.id,falvwenzhang.ts,falvwenzhang.title,falvwenzhang.neirong,falvwenzhang.daodu,falvwenzhang.fabiaoshijian,falvwenzhang.zuozhe,falvwenzhang.guanjianci,falvwenzhang.liulancishu,falvwenzhang.category_1_x_falvwenzhang_id
41,"2018-05-01 23:40:56",我国人民陪审员制度的功能定位和改革路径,人民陪审员制度是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分，是中国特色社会主义民主政治制度在司法领域的生动实践。党的十八大指出，要保障人民知情权、参与权、表达权、监督权，让人民监督权力，让权力在阳光下运行。党的十八届三中全会决定提出，要广泛实行人民陪审员制度，拓宽人民群众有序参与司法渠道。十八届四中全会决定进一步明确提出，要保障人民群众参与司法，完善人民陪审员制度，保障公民陪审权利，扩大参审范围，完善随机抽选方式，提高人民陪审制度公信度。逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题。这都为人民陪审员制度改革明确了方向和目标。2015年4月1日，中央全面深化改革领导小组第11次会议审议通过了《人民陪审员制度改革试点方案》。随后，十二届全国人大常委会第十四次会议作出了《关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》。这为下一步人民陪审员制度改革进一步明确了具体方向、基本内容和法律依据。一、人民陪审员制度的功能定位人民陪审员制度的功能定位直接决定和影响着陪审制度改革的方向。从世界范围来看，陪审制度是国家司法机关吸收普通公众与职业法官共同或分享审判权的重要政治制度和基本司法制度，是司法专业化与司法民主化相结合的产物，为当今世界大多数国家所采用，基本模式主要是以英美为代表的普通法系国家的陪审团制度和以德法为代表的大陆法系国家的参审制度。我国的人民陪审员制度是由人民法院组织法、现行三大诉讼法等法律所规定的一项基本诉讼制度，是指国家审判机关审判案件时吸收非职业法官作为陪审员，陪审员与职业法官一起审判案件的一种司法制度，其不同于英美法系的陪审团制度，从制度设计上更接近于大陆法系国家的参审制度。应当承认，随着我国法治建设和民主化进程的加快，人民陪审员制度也在不断丰富和发展。特别是2004年8月，十届全国人大常委会第十一次会议审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》(以下简称人大《决定》)对人民陪审员的选任、培训、考核、经费、权利、参审案件范围等都作出了进一步规定，人民陪审员制度得到进一步完善。但是，在实践中我们也发现一些地方人民陪审员作用发挥得不好，人民陪审员制度实施过程中出现了种种功能上的异化，特别是一些地方人民陪审员仅仅作为法院人力资源的补充，人民陪审员制度的独立价值没有得到彰显。因此，正确把握人民陪审员制度的目标定位和价值功能，才能把握住改革的正确方向，才能真正从制度设计上完善人民陪审员制度。首先，推进司法民主是人民陪审员制度的根本价值。人民陪审员制度从制度设计初衷来看，就是人民群众在司法领域依法参与管理国家事务的一种重要的、直接的形式，是党的群众路线在人民司法工作中的具体体现。让普通公民协助司法、见证司法、参与司法，充分体现人民的主体地位和司法的民主功能，更集中地通达民情、反映民意、凝聚民智，能够更好地实现党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。其次，促进司法公正是人民陪审员制度的重要功能。人民陪审员参与审判案件，注重从社会视角来看待问题，以普遍的公众价值观与法官职业化思维互补，能够有利于查清案件事实，促进裁判公正。人民陪审员来自基层，来自群众，他们参与审判，也有利于提高审判活动透明度，促进司法公开，并进一步发挥合议庭成员互相监督、互相制约的作用。第三，提升司法公信是人民陪审员制度的现实需要。让人民陪审员参与到审判工作中，发挥其通民情、知民意的优势，有助于提高裁判的社会认同度。陪审员在参与司法活动后，能够亲历司法的公正，成为司法裁判的见证人和宣传员，有利于消除社会公众对司法的偏见和误解。发挥人民陪审的沟通功能，让社会公众能够进入法律殿堂感知正义，让司法裁判能够直接反映民众的朴素情感，有利于进一步增强司法权威，提升司法公信。二、人民陪审员制度的现实问题到2014年底全国人民陪审员共约20.95万人，比“倍增计划”实施前(2012年12月底)增加约12.5万人，增幅约146.5%。2014年人民陪审员参审案件219.6万件，占一审普通程序案件的78.2%。长期以来，人民陪审员制度在发扬司法民主、增强司法公开、强化司法监督、促进司法公正等方面发挥了重要作用。但是，在实践中我们也发现存在一些问题：(一)人民陪审员选任条件和程序需要改革目前人民陪审员的选任条件不尽合理，担任人民陪审员的门槛有些过高。从选任程序来看，主要依靠个人申请和单位推荐，选任的广泛性和代表性不足，有的当事人认为人民陪审员是法院精心挑选和安排的，对人民陪审员能否公正审理案件缺乏信心。“倍增计划”后，虽然基层群众比例大大提高，但是增选仍然主要依靠单位推荐，陪审员行业过于集中，高学历群体和公务员比例较高。(二)人民陪审员的职责需要进一步明确按照法律规定，人民陪审员的职责是与法官组成合议庭参与案件审理。但是，有的地方迫于案多人少的压力，将法律专业大学毕业生招聘为人民陪审员，把他们当作固定的法官助理使用;有的法院将陪审员视为聘用的临时工，既让他们负责处理一些非审判事务，同时让他们与法官一起坐堂审案。人民陪审员的陪审职责不明确，导致人民陪审员的功能作用难以得到有效发挥。(三)人民陪审员参审机制尚不健全一些地方随机抽选流于形式，部分法院为应对审判力量不足的问题，把人民陪审员分配到业务(合议)庭或人民法庭，在庭内搞随机抽取;有的地方挑选有时间和有热情的人民陪审员，相对固定、长期驻庭，被称为“驻庭陪审”、“编外法官”。人民陪审员职权与职责不相匹配，一些人民陪审员不敢也不善于发表意见，特别是不愿意发表对法律适用问题的意见，“陪而不审”、“审而不议”问题仍未根本解决，人民陪审员促进司法公正的功能没有充分发挥。(四)人民陪审员的管理机制有待完善目前对人民陪审员管理机制尚不健全，一些地方缺乏系统、高效、科学的管理机制。一些法院未建立陪审员信息化管理系统，管理的信息化水平仍比较落后。虽然部分法院探索建立了陪审员退出机制，但是，对于退出程序、条件等问题，尚未形成统一的意见。(五)人民陪审员履职保障机制不完善人民陪审员经费保障目前已经有较大改观，但是一些地方落实还不到位，也没有根据经济社会的发展要求建立相关经费的正常增长机制。对人民陪审员履行职责的保障机制和配套机制还不健全，影响人民陪审员履职积极性。这些问题的存在，严重制约人民陪审员制度功能的充分发挥，一定程度上影响了人民群众对司法活动的知情权、参与权、表达权和监督权，一定程度上降低了人民群众对人民陪审员制度的认同度。因此，在全面推进依法治国的大背景下，需要坚持问题导向，进一步改革和完善人民陪审员制度。三、人民陪审员制度的改革路径这次人民陪审员制度改革试点，始终坚持以问题为导向，着眼于目前人民陪审员制度需要迫切改革和完善的问题，在最大限度争取各方共识的基础上，努力革除人民陪审员制度中存在的弊端。考虑到方案设计的一些改革举措与现行立法存在冲突，因此通过全国人大常委会授权，在北京等10个省、自治区、直辖市开展人民陪审员制度改革试点，通过试点积累经验，推动改革进程。第一，改革人民陪审员选任条件，实现人民陪审员的广泛性和代表性公众代表性是人民陪审员制度的基本立足点。目前人民陪审员选任条件存在的问题主要是：一是学历要求较高。人大《决定》规定，公民担任人民陪审员一般应当具有大学专科以上文化程度。按照这个要求，我们许多西部地区，尤其是广大农村地区和交通不便的偏远地区，符合担任人民陪审员条件的公民数量较少。在实际工作中，有部分地方法院将担任人民陪审员的学历条件适当放宽，特别是农村地区将一些品行良好、公道正派、德高望重的群众选任为人民陪审员，对于化解社会矛盾效果很好。二是选任广泛性不足。有的地方干部偏多、群众偏少，有的地方离退休干部是陪审主力。三是选任民意代表性不足。有的地方把法律专业工作者作为人民陪审员，与人民陪审员司法大众化思维与法官职业思维互相弥补的制度初衷相悖。四是选任年龄过低。人民陪审员应当具备一定的社会阅历和生活经验，以便能够更加准确地认定和判断案件事实问题，有必要适当提高人民陪审员任职年龄，有利于其更好地履行陪审职责。从其他国家和地区陪审员选任条件来看，各国对参与审判的国民资格要求都比较低，通常规定只要达到一定年龄且智力正常的公民，都具备参与案件审理的资格，基本上没有任何学历、职业、阶层、性别、收入等方面的限制。如美、英、德、法、日等国家规定，公民只要具备正常的判断和表达能力，就能够担任陪审员或参审员。因此，应当放宽陪审员任职的学历要求，充分保障公民参与国家司法活动的权利，从而更好地体现陪审制度的广泛代表性。此次改革调整了担任人民陪审员的资格条件。一是凡是拥护中华人民共和国宪法、品行良好、公道正派、身体健康、具有选举权和被选举权的公民，原则上都具备担任人民陪审员的资格。二是提高了年龄条件。从原来的年满23周岁提高到年满28周岁。三是降低对人民陪审员的学历要求，公民担任人民陪审员一般具备高中以上文化程度即可。为了让广大农村地区有足够多的人员具备担任人民陪审员的资格，方案特别规定农村地区和贫困偏远地区公道正派、德高望重者不受学历要求的限制。四是明确了几类人员不能担任人民陪审员，规定人民代表大会常务委员会组成人员，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关的工作人员和执业律师不能担任人民陪审员。因犯罪受过刑事处罚的或者被开除公职的，以及不能正确理解和表达意思的人员，不得担任人民陪审员。五是强调人民陪审员的选任应当注意吸收普通群众，兼顾社会各阶层人员的结构比例，注意吸收社会不同行业、不同职业、不同年龄、不同民族、不同性别的人员，实现人民陪审员的广泛性和代表性。第二，完善人民陪审员选任程序，提高人民陪审员制度公信度目前我国人民陪审员的选任程序是，公民本人向户籍所在地或者经常居住地的基层法院提出书面申请，或者公民所在单位、户籍所在地或者经常居住地的基层组织在征得本人同意后，以书面形式向当地基层法院推荐，经人民法院会同同级司法行政机关审核通过后，基层法院提请同级人大常委会任命，任期5年。人民法院制作人民陪审员名册。人民法院审理案件需要人民陪审员参加时，通过随机抽选的方式确定参与案件审理的人民陪审员。我国人民陪审员选任程序存在的主要问题在于：人民陪审员选任没有体现随机抽取，容易让当事人和社会公众认为人民陪审员是法院精心挑选安排的，对人民陪审员产生不信任感，在一定程度上影响了人民陪审员制度的公信度。改革应当从选任数量和选任方式上充分体现人民陪审员的广泛性。重点是改革人民陪审员的选任模式，人民陪审员从符合条件的广大选民或常住居民名单中随机抽选，由人大常委会依法任命更能彰显民意代表性，有利于树立人民法院在选任中的公正形象，增强当事人和社会公众对人民陪审员制度的信赖;人民陪审员作为法定的审判组织成员，由人大常委会任命体现这一制度的严肃性和权威性。具体做法是，基层和中级人民法院每5年从符合条件的当地选民(或者当地常住居民)名单中随机抽选当地法院法官员额数5倍以上的人员作为人民陪审员候选人，制作人民陪审员候选人名册，建立人民陪审员候选人信息库。基层和中级人民法院会同同级司法行政机关对人民陪审员候选人进行资格审查，征求候选人意见，从审核过的名单中随机抽选不低于当地法院法官员额数3至5倍的人员作为人民陪审员，建立人民陪审员名册，提请同级人大常委会任命。第三，合理界定并适当扩大人民陪审员参审范围，充分发挥陪审制度作用扩大参审范围，重点是要将适合人民陪审员审理的案件尽可能让人民陪审员参与审理，保障人民群众参与司法。但是，扩大参审范围并非要求所有案件都要由人民陪审员参加审理。陪审制度本身不仅需要增加司法成本，而且有些案件并不适合人民陪审员参与审理。世界上实行陪审制度的国家和地区主要的陪审案件类型为刑事案件，并且是重大的刑事案件才实行陪审制审理。在美国所有民事案件中只有不足6%的案件进入审判程序，而其中只有不足1/3的案件接受陪审团的审判。俄罗斯最近几年陪审制审理的刑事案件每年只有600件至700件左右，占所有案件数的0.05%。新西兰民事案件中实行陪审的案件数量仅维持在每年1件至2件左右。目前实行参审制的国家(如法国、德国、日本、韩国等)中，参审员基本上只参与审理刑事案件，不参与审理民事案件。根据四中全会精神，改革方案提出应当合理界定并适当扩大人民陪审员参审案件范围。(1)涉及群体利益、社会公共利益的，人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的第一审刑事、民事、行政案件，原则上实行人民陪审制审理。这类案件吸收人民陪审员参审，有利于更好地实现案件法律效果和社会效果相统一，实现裁判民意基础与法律基础的融合。(2)可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的第一审刑事案件，原则上实行人民陪审制审理。刑事重罪案件采取人民陪审有利于充分听取民意，增加裁判的社会认同度。对刑事重罪案件采取陪审也是世界主要国家(地区)国民参与审判的主要案件类型。(3)第一审刑事案件被告人、民事案件当事人、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的，可以实行人民陪审制审理。赋予当事人接受陪审的权利，也是许多实行陪审制国家和地区的通行做法。适用简易程序审理的案件以及法律规定只能由法官组成合议庭审理的案件，不实行陪审制。第四，完善人民陪审员参审案件机制，切实解决“陪而不审、审而不议”等突出问题目前司法实践中有的人民陪审员“陪而不审、审而不议”，与参审机制不完善、缺乏刚性的程序约束有很大关系。比如有的人民陪审员一年陪审案件数量过多，有的甚至达到几百件，成了“专职陪审”，影响其他公民陪审权利的行使;虽然目前司法解释规定了人民陪审员可以提前阅卷，但是否通知其阅卷很随意，也缺乏具体的制度安排;人民陪审员在庭审中不敢发问;在合议庭评议时有的不愿主动表达意见建议，有的希望法官先说，然后再附和法官的意见等等。针对这些问题，一是要合理确定每个人民陪审员每年参与审理案件的数量比例，防止“驻庭陪审、编外法官”现象。一些法院开发了人民陪审员随机抽选管理系统，对每个人民陪审员设定每年参审案件数量上限，对达到上限的自动屏蔽不再抽选，有效提升了参审均衡度。二是探索重大案件由3名以上人民陪审员参加合议庭机制。韩国对于法定刑为无期徒刑的案件要求由9名陪审员参与，其他案件由7名陪审员参与。英美法系国家陪审团人数也较多，一般规定为12名陪审员。当然对于陪审案件都要求增加陪审人员数量，也容易增加诉讼成本，拖延诉讼效率。因此，应当限定在某些社会影响重大的刑事或普通民事案件中探索大合议庭制，比如“3+2”(3个人民陪审员和2个法官模式)。三是健全人民陪审员提前阅卷机制，探索庭前会议制度，明确案件的事实争点，保障人民陪审员在庭审过程中依法行使权利。四是保障人民陪审员在庭审过程中依法行使权利，经审判长同意，人民陪审员有权参与案件共同调查、在庭审中直接发问、开展调解工作等。五是完善人民陪审员参加合议庭评议程序，规范人民陪审员及合议庭其他成员发表意见顺序和表决程序，严格落实人民陪审员合议庭笔录和裁判文书签名确认制度。合议庭评议案件时，先由承办法官介绍案件的争点，再由人民陪审员、合议庭其他成员、承办法官、审判长依次发言，审判长最后总结合议庭意见。第五，探索人民陪审员参审案件职权改革，逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题目前我国人民法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法等法律规定，人民陪审员在法院执行职务，是他所参加的合议庭的组成人员，同法官具有同等的权力。人民陪审员除不能担任审判长主持庭审活动和撰写法律文书外，他在审理案件时，同合议庭的法官一起，共同评议案件、共同讨论和决定案件的事实问题和法律问题。四中全会《决定》对人民陪审员的审判职权进行了重新调整，提出逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题。四中全会《决定》提出要逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题，必将带来人民陪审员制度的巨大变化，这也涉及法律制度的重大调整，可以在实践中积极探索，开展试点，积累经验后再逐步推开。从目前改革方案来看，具体程序设计主要有三点：(1)人民陪审员主要围绕案件事实认定问题发表意见。考虑到大量民商事案件中，事实问题和法律问题难以完全分开，相互之间的界限较为模糊，可以把对事实问题和法律问题的界定交给审判长，由审判长确定案件事实争议焦点，引导人民陪审员围绕案件事实认定问题发表意见，并对与事实认定有关的证据资格、证据证明力、诉讼程序等问题及注意事项进行必要的说明，但不得影响人民陪审员对案件事实的独立判断。(2)人民陪审员和法官共同对案件事实认定负责，如果意见分歧，应当按多数人意见对案件事实作出认定，但是少数人意见应当写入笔录。四中全会决定提出人民陪审员“只参与审理事实认定问题”，并没有否定法官对案件事实认定的权力。考虑到我国人民陪审员制度接近于参审制，不同于英美法国家陪审团制度，因此改革方案提出人民陪审员和法官共同对案件事实认定负责，如果意见分歧，应当按多数人意见对案件事实作出认定，但是少数人意见应当写入笔录。(3)如果法官与人民陪审员多数意见存在重大分歧，法官认为人民陪审员多数意见对事实的认定违反了证据规则和法律规定，可能导致适用法律错误的，可以建议提交专业法官会议进行讨论，讨论意见可以供合议庭二次合议时参考;如果合议庭仍然存在重大分歧，审判长可以提请院长决定是否提交审判委员会讨论。在实践中有可能出现因事实认定环节陪审员多数意见否决了法官意见，法官只能按陪审员多数意见认定的事实来决定法律适用，但由此又可能导致适用法律错误。因此，规定这项制度主要是在特殊情况下提供的一条救济途径，在适用时必须把握以下三个条件：一是必须是事实认定上的重大分歧，二是必须是因事实认定明显违反了证据规则和法律规定，三是因事实问题的认定可能导致适用法律错误，才可以由审判长提请院长决定是否提交审判委员会讨论。这项改革涉及的问题还很多，特别是如何界定案件的事实构成与法律适用的边界，还需要在试点工作中不断总结完善。第六，完善人民陪审员的退出和惩戒机制，维护人民陪审员制度严肃性我国有关法律对人民陪审员退出机制进行了初步规定，但有些规定并不完全适应人民陪审员制度的要求。如人民陪审员申请辞去陪审职务的，经查证属实，法院应当提请同级人大常委会免除其陪审职务。陪审是公民的一项基本权利，但一旦被任命为人民陪审员以后，依法参与审判也是人民陪审员的一项法定义务。因此，陪审员无正当理由拒绝参与案件审理的，应当承担相应的法律后果，而不是简单地免除其陪审职务。对陪审员无正当理由拒不履行陪审职责等行为进行处罚，也是许多国家和地区的做法，如美国，公民如果不履行陪审义务可能被处以100美元至1000美元的罚款，甚至几天至几个月的监禁;韩国对于于指定日期无正当理由不出庭的，法院应裁定科处200万韩元以下的罚金;我国台湾地区对观审员无正当理由不于审判期日或终局评议时到场，于终局评议时拒绝陈述或以其他方式拒绝履行其职务的，得处新台币3万元以下罚金。因此，必须从人民陪审员制度的单一权利本位向权利义务相统一的观念转变，不断完善人民陪审员退出和惩戒机制：一是建立人民陪审员职责豁免机制，因年龄、职业、生活、疾病等因素导致人民陪审员履行职责存在明显困难的可以免除其陪审义务。二是明确人民陪审员退出情形。包括不具备担任人民陪审员资格的;依法应当免除陪审义务的;由于不可抗力或者身体健康原因无法正常履行陪审职责的;本届人民陪审员任期已满的，等等。三是明确人民陪审员退出并且给予惩戒的情形，建立通报、纳入个人征信不良记录等罚则;构成违法犯罪的，依法追究法律责任。具体情形包括人民陪审员没有按照规定参与开庭审理和评议的;不听从审判长指挥，导致妨害开庭审理程序和评议活动顺利进行的;利用陪审职务便利索取或者收受贿赂的，或者泄露应当保密的事项的，或者从事其他有害陪审公信和司法公正行为的，等等。完善人民陪审员的退出和惩戒机制，有利于维护人民陪审员制度的严肃性，提升人民陪审制度的公信度。第七，完善人民陪审员履职保障制度，确保人民陪审员制度落实到位我国法律已有关于人民陪审员履行职务保障措施的规定，如人民陪审员因参加审判活动而支出的交通、就餐等费用，由人民法院给予补助;有工作单位的人民陪审员参加审判活动期间，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇;无固定收入的人民陪审员参加审判活动期间，由人民法院参照当地职工上年度平均货币工资水平，按实际工作日给予补助。这些规定对保障人民陪审制度的顺利运行具有积极作用，但还需要进一步完善。加强人民陪审员制度履职保障机制建设，一是建立人民陪审员宣誓制度，强化人民陪审员权利义务相统一观念。二是加强对人民陪审员个人信息和人身安全的法律保护，对危害人民陪审员制度的行为建立相应的处罚规则，维护人民陪审制度权威性。除法律规定必须公开的信息以外，不得公开人民陪审员的住所及其他个人信息;人民陪审员在受到人身威胁或者财产损害时，可以请求人民法院采取必要保护措施。三是人民法院及各相关单位应当为人民陪审员履职提供相应便利和保障。四是明确人民陪审员所在单位不得因人民陪审员履行陪审职责而对其实施解雇以及减少工资或薪酬待遇等不利措施。五是人民陪审员制度实施所需经费列入人民法院和司法行政机关业务费预算予以保障。六是进一步加强和改进对人民陪审员的培训和管理。人民法院应当会同司法行政机关加强和改进对人民陪审员的培训和管理，改革人民陪审员的培训内容和方式，充分调动人民陪审员履职积极性，提高履职实效性。培训应当避免从专业法官视角进行，应当更加侧重于阐明陪审员自身的权利义务、参与庭审需要注意的事项、如何在实践中提高化解矛盾纠纷的能力等等。特别要加强对陪审制度观念的教育引导，避免将陪审简单作为解决案多人少矛盾的工具，让陪审成为公民参与司法活动的重要途径。【作者简介】贺小荣，单位为最高人民法院司法改革办公室;胡夏冰，单位为最高人民法院司法改革办公室;马渊杰，单位为最高人民法院司法改革办公室。,人民陪审员制度是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分，是中国特色社会主义民主政治制度在司法领域的生动实践。党的十八大指出，要保障人民知情权、参与权、表达权、监督权，让人民监督权力，让权力在阳光下运行。党的十八届三中全会决定提出，要广泛实行人民陪审员制度，拓宽人民群众有序参与司法渠道。,2015年11月04日,刘明玉律师,人民陪审员制度,648,"{
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42,"2018-05-01 23:41:06",巴西赋予检察机关提起公益诉讼职能,在世界各国的民事检察监督制度中，巴西的检察监督制度独树一帜。对于巴西检察机关在公益诉讼制度中发挥的作用，在两大法系学者中都有广泛的讨论。同属大陆法系又都处于发展中国家的巴西，其检察机关在公益诉讼中的经验对我们有一定的借鉴意义。巴西公益诉讼的系列立法在法律传统上，巴西法律多继受了葡萄牙统治时期的法律体系。巴西检察机关职能的转变是伴随着一系列公益诉讼法律的出台而逐步建立和完善的。这些法律包括程序法、实体法以及宪法等。巴西学者对于巴西公益诉讼制度的建立影响很大。学者们于上世纪70年代末首先倡导制定一部程序法，并用司法方式解决涉及分散性权益和集体性权益的纠纷。1985年巴西通过了重要的《公共民事诉讼法》，该法授权检察机关、其他政府机构和社会团体在公共利益遭受侵害时可以提起公共民事诉讼。《公共民事诉讼法》借鉴了美国的集团诉讼制度，是巴西民事诉讼法领域的重要突破，也是巴西公益诉讼最主要的程序法。1988年通过的《巴西联邦宪法》又进一步加强了检察机关作为社会利益维护者的新角色。《巴西联邦宪法》第127条对检察机关的规定很有特色，它规定检察机关是“永久性机构，在维护法律秩序、民主体制以及社会和个人不可或缺利益的国家司法功能中起核心作用”。宪法的规定使检察机关实质上独立于传统上国家权力的三个分支，并且将检察机关保护公共利益的职权提到了宪法的层面，主要职权包括“保护公共和社会遗产、环境和其他分散性和集体性权益，展开民事调查和提起公共民事诉讼”。公益诉讼制度在1990年《消费者保护法典》得到了进一步完善。该法对《公共民事诉讼法》进行了重要补充，将所有分散性权益、集体性权益和分享性个体权益全部都纳入司法手段保护之下。分散性权益是指那些由不确定或无法确定的人群所享有的权益，如对城市中的空气质量所享有的权益。集体性权益是指由特定群体、类别或集团的成员所享有的权益，如对特定少数种族部落土地的保护。分享性个体权益是指由可区分的群体享有，并且可以向受侵害者个体进行补偿救济的权益，如质量有瑕疵的汽车购买人所享有的赔偿权利。另外，巴西1989年出台的关于证券市场上对投资者损害赔偿责任的法律、1990年出台的《保护青少年儿童法》，2000年出台的《反垄断法》以及2003年出台的《老年人法》，都规定了如何通过公共民事诉讼来保护这些领域内的社会利益，而检察机关均有资格以当事人地位提起上述公益诉讼。上述法律构成了巴西独特的公益诉讼法律体系。巴西因此成为大陆法系国家中唯一引入美国式集团诉讼制度的国家，并且成功地进行了本土化改造，设计并发展出了独具特色、十分完善的公益诉讼制度。检察机关在公益诉讼中的监督方式从历史上看，巴西检察机关的职能与传统上大陆法系国家检察机关的职能并无太大的不同，主要是刑事公诉职能，其在民事诉讼中的参与范围较窄，一般只局限于几类当事人无能力保护自己权益的案件和少数涉及国家利益的案件，如未成年人以及无民事行为能力人案件等。只是到上世纪80年代开始的法律改革，才改变了检察机关在民事诉讼中的职能，赋予检察机关提起公共民事诉讼的权力，使检察机关成为公共利益和社会利益的守护者。巴西检察机关根据其维护公共利益的宪法地位，对于涉及公共利益的案件赋予检察机关监督权。检察机关不仅通过其司法起诉职能，而且在更多的情况下主要是以法庭以外的机制，譬如民事调查、行为整改承诺等方式维护公共利益。这些方式互相衔接又互相配合，为检察机关提供了比较完整的监督措施。一、民事调查1988年《巴西联邦宪法》第129条第3款规定了检察机关民事调查权。民事调查的目的主要是确定侵犯公共权益的事实，认定损害的范围和严重程度，明确应当承担责任的主体，重点在于收集可能提起公共民事诉讼所必需的证据材料，但启动民事调查程序并非提起公共民事诉讼的必经程序。民事调查可分为两类，一类是正式的民事调查，另一类是预备性调查，后者的目的是为了确定是否需要展开正式的民事调查。检察机关在调查时，有权要求有关私人或公共机构提供相关信息资料和文件，被调查的个人和机构不得拒绝。如果被调查对象拒绝提供相关资料或不配合检察机关的调查，情节严重时会面临刑事制裁。检察官在收到民众的投诉或其他政府部门的报告时，可以展开民事调查。因为每个区域都驻有检察官办公室，因此公民的投诉很方便，检察官也能够对投诉作出较快的反应，尤其是在中小乡镇。检察官也可以根据自行收集到的信息展开调查。一项调查立案后，检察官要会见投诉人、可能的被告人以及其他利害关系人或知情人并收集证据。民事调查通常有三种处理结果：一是因缺少损害的证据而结束调查;二是依据收集的证据提起公共民事诉讼;三是调查过程中达成和解，并签署正式的和解协议。需要指出的是，如果民事调查后得出的结论是被指控的侵害行为不具备提起公共民事诉讼的条件，只有检察机关的成员才能提出结束调查的建议，该建议应当上报至检察机关更高一级的管理委员会即公共起诉部门高级委员会，并由该委员会批准该建议。如果高级委员会没有批准，调查材料将被退回到公共起诉部门并由新的检察官继续调查直至作出新的处理意见。二、行为整改承诺在调查过程中，经常会涉及到检察机关和被调查人的谈判和解，双方达成的正式协议称为“行为整改承诺”。行为整改承诺也可以在公共民事诉讼进行的过程中达成，无论原告方是检察机关还是其他公益团体均可。行为整改承诺一般要解决侵害一方需要采取的补救措施，以及合适的金钱赔偿方案等。行为整改承诺是实践中解决公益侵权案件非常经济有效的手段，但对于其效力问题则有争论。很显然，行为整改承诺并不意味着允许检察机关可以放弃诉权，因为这些权利属于整个社会所有。当然行为整改承诺并非完全没有法律效力，否则该机制就完全失效了。概而言之，该承诺有以下四个方面的效力：确定了承诺方履行整改行为的义务;形成了法庭外的执行依据;中止行政处理程序;承诺的整改行为履行完毕后结束调查程序。行为整改承诺是高效有力的工具，可以避免冗长的和不必要的法庭诉讼，因此被检察机关广泛使用，尤其是当检察机关的民事调查已经显示出提起公共民事诉讼的合理性时。如果承诺方不履行协议，检察机关可以申请法院强制执行。强制执行的案件几乎都会得到法院的支持，因为行为整改承诺表明被申请执行人承认造成了损害并且接受了协议的条款。检察机关以行为整改承诺结案的案件要超过通过诉讼解决的案件。例如，在消费者权益保护领域，估计90%至95%的案件是通过行为整改承诺解决的，真正通过诉讼解决的只占5%至8%左右。三、提起诉讼巴西检察机关在提起公共民事诉讼时首先必须确定所指控损害的类别以及应当负责的当事人。检察官在起诉中可以针对已经造成的损害，也可以针对潜在的损害。如果损害已经发生，法院可以命令侵害人赔偿，赔偿款交给国家设立的相关基金，或者命令侵害人采取一定的补救措施或发出禁令禁止做出某种行为。如果被告的行为有造成侵害的危险并且情况紧急，检察官可以在法院作出最终判决前请求法院采取保全措施，命令被告采取或者不得继续某种行为。检察官申请保全措施必须证明案件有充足的法律依据，并且证明所要保护的公共利益将受到不可弥补的损害，如果不采取保全措施则提起该公共民事诉讼的目的可能落空。尽管其他政府部门和社会组织依据有关立法也有资格提起公共民事诉讼，但检察机关提起的公共民事诉讼占到90%以上。公民个人和公益组织也有权提起公共民事诉讼，但他们更多的是选择向检察机关提供信息或者投诉。以环境公益诉讼为例，行政机关和民间环保组织按照法律的规定都有提起环境公益诉讼的资格，检察机关也可以刑事起诉环境犯罪，但实践中检察机关提起的民事环境公益诉讼起着最为主要的作用。四、参与诉讼检察机关提起的公益诉讼案件占大多数，由公益团体或者公民个人提起的案件占少数。在这些案件中，检察机关仍然起着重要的作用，主要体现在登记备案制度和检察机关的参与诉讼制度。前者是指其他团体提起公益诉讼时原告应当向检察机关备案，后者是指检察机关作为法律监督者介入他人已经提起的公益诉讼中。根据巴西《公共民事诉讼法》第82条，检察机关在民事诉讼中的首要职责就是法律监督，在检察机关作为当事人起诉的案件中，检察机关其实也同时具有法律监督者的身份。检察机关参加诉讼本身就与法律监督职能连在一起。检察机关在公益诉讼中成功的主要因素在过去30多年的公益诉讼实践中，巴西检察机关取得了极大的成功，归功于《巴西联邦宪法》和其他法律对其法律地位的重新界定，使其成为立法、司法和行政权之外的“第四权”;同时，也得益于巴西检察机关本身的建设。(一)独立的法律地位《巴西联邦宪法》明确规定了检察机关是社会利益的维护者，并赋予其较高的独立性，规定了检察机关在职权、行政以及财政方面均独立于国家政权结构中传统的三个分支。每个检察官都有权选择如何展开民事调查和采取何种司法措施。为了保障检察官的独立性，该法还规定其职业的终身性，并在降级、调任和降薪方面给予特殊保护。检察机关在财政和行政上也很独立，它有权独立设置新职位，编写自己的预算以及决定自己的薪资水平。虽然检察长由州长任命，但州长只能从其他检察官推荐的三名检察官名单中选择。检察机关在其新角色中的成功表现反过来又进一步扩大了其权力范围。检察机关在保护公共权益中的积极参与对于巴西公益诉讼制度每个方面的发展都起着重要作用，尤其是在相关法律的起草、推动、先例的发展以及学理解释等方面。事实上，巴西检察机关的人员在一系列公益诉讼法律的起草过程中一直扮演着非常活跃的角色。因此，检察官是公益诉讼最为积极的实践者，同时还是公益诉讼法律解释中最为权威的学者。在与政府的关系中，巴西检察官也表现出很大的独立性。巴西检察机关将自己视为社会利益的代表，而不是政府利益的代表，因为政府利益有些时候和社会利益并不一致，事实上巴西检察机关在过去的几年中经常将政府列为被告。(二)高素质的检察官队伍自1988年《巴西联邦宪法》修正以来，为了适应公共民事诉讼的新职能，检察机关也经历了重新调整和改革。新的检察机关在规模和专业性方面都有明显的增强，检察机关对新招聘人员的要求越来越高，检察机关职位的竞争也日趋激烈。检察机关已经成为一个在保护公共利益方面人员配备素质很高、人员薪酬丰厚又充满朝气的法律监督机关。成为检察官必须通过竞争激烈的公务员考试，录取比例在1%到3%左右。被录用后的前两年是实习期，在基层检察机关跟随检察官学习。两年实习期满，就可以获得职位有保障的正式检察官资格，然后被分派至人口较为稀少的地区，一般是去农村地区作为该地区唯一的检察官。因为是唯一的检察官，因此要负责该地区包括刑事起诉以及保护公共利益在内的所有检察职责。之后，如果职位得到升迁，就会被调到人口更多、检察官也更多的地区，从而有机会使自己的工作更加专业化，譬如专注于环境保护领域。最后，经过多年的职业生涯，检察官或能升任至“上诉法院检察官”，仅负责处理到上诉法院的案件，但案件涉及的法律领域更广。检察官的收入在公务员中是很高的。经过两年实习期的检察官，工资是刚进入政府工作公务员工资的4倍，是当地最低工资标准的35倍。而且随着工作年限的增加和职位的提升，工资水平的增长更快。这在一定程度上说明检察官职业在巴西的社会地位很高，而且随着检察官门槛的提高，检察官的社会地位进一步提高。【作者简介】肖建华，中国政法大学诉讼法学研究院教授。,在世界各国的民事检察监督制度中，巴西的检察监督制度独树一帜。对于巴西检察机关在公益诉讼制度中发挥的作用，在两大法系学者中都有广泛的讨论。同属大陆法系又都处于发展中国家的巴西，其检察机关在公益诉讼中的经验对我们有一定的借鉴意义。,2015年11月04日,刘明玉律师,检察机关,627,"{
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43,"2018-05-01 23:41:15",债权人撤销权之诉十大疑难问题辨析(二),(文接上期)五是债权人不得对债务人的保证人或次债务人之财产转让行为“代位”行使撤销权。合同法及其司法解释仅规定了债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害的，债权人有权提起撤销权诉讼。但是，如果债务人本身没有上述行为，但次债务人或债务人的保证人如果低价或无偿转移资产的，则债权人能否行使撤销权就是一个具有重大争议的司法实务问题。笔者认为，债权人没有权利对次债务人或债务人的保证人“代位”行使撤销权。理由是，保证担保本身仅系一种以信用为基础的“人保”，其财产责任的约束力严重弱于“物保”的效力。再者，保证债权属于或有债权，不具有可供清偿债务的确定性财产。因此，当债务人怠于行使到期保证债权，则无论是债务人的保证人或次债务人无偿转让财产或低价转让财产时，债权人不能“代位”行使债务人对保证人或次债务人的撤销权。也即，债权人对保证人和次债务人可以行使代位权，但不能双重行使代位权和撤销权，因为撤销权不是代位权的适用对象。如债权人要求行使双重权利的，则法庭应以其主体不适格为由而驳回债权人的起诉。六是对是否构成“不合理低价”的司法界别规则应当审慎适用。最高法院合同法《解释二》对此设定了“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价”的认定标准。笔者认为，上述解释中所设定的“三七开”比例的认定标准存在缺陷，因为没有设定“绝对值”界定标准将会在司法实践中产生严重的诉讼利益失衡问题。例如，债务人将合理价值为1000元的财产以600元转让，显然其低价比例已经高于30%了，按照合同法《解释二》的认定规则当然应当予以撤销;但是，如果债务人将一个亿的资产以7200万元的价格转让，则其低价率虽达到28%，但尚不足以构成30%的撤销条件，可事实上其低价转让的“差价绝对值”已经高达2800万元了。笔者认为，要消除上述明显的利益失衡状态，必须将单纯的“三七开”比例修正为“比例加绝对值”标准。参照刑法侵占罪“5000元”的构成标准，建议修正为“转让价格低于正常价格70%的或差价额超过人民币5000元的，一般可以视为明显不合理的低价”。据此亦可以推定第三方受让人的主观认知状态是否属于“善意”。七是应当保护提起撤销权之诉的特定债权人享有对“诉的利益”的优先权。债务人无偿或低价转让资产行为损害债权人的合法权利。现实中的一个重要问题是，在债权人要求撤销该不正当交易行为的诉讼请求得到支持后，其“诉的利益”应当如何归属?有观点认为，行使撤销权的债权人对因撤销而返还给债务人的财产并无优先受偿权。理由是撤销权成立的后果是债务人放弃债权或转让财产的行为自始无效，根据无效行为处理准则，第三人应就取得之财产恢复原状，即被债务人脱离的财产复归债务人。此外，撤销权作为债的保全制度的实质是为了恢复债务人的责任财产，保全全体债权人的利益，故自第三人处取回的财产应归属于债务人的一般财产，行使撤销权的债权人应与其他债权人平均受偿，无优先受偿权。笔者认为，上述观点完全错误，司法实践中不应当据此作出裁判结论，否则将严重损害涉诉债权人之合理关切与合法权益，必须保证提起撤销权之诉的债权人的优先受偿权。如果不保护行使诉权的债权人的优先利益，反而将“诉的利益”归结为“保全全体债权人的利益”，则意味着债权人撤销权之诉被强制赋予某种“公益性诉讼”的属性，意味着其他非诉债权人可以无偿分享涉诉债权人的诉讼成果，此举显然有违公平原则。(未完待续)【作者简介】师安宁，法学博士，北京大成律师事务所诉讼仲裁部主任、高级合伙人，首届全国律师电视辩论大赛“优秀辩手奖”获得者，中华全国律师协会民事专业委员会委员，最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员。,合同法及其司法解释仅规定了债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害的，债权人有权提起撤销权诉讼。但是，如果债务人本身没有上述行为，但次债务人或债务人的保证人如果低价或无偿转移资产的，则债权人能否行使撤销权就是一个具有重大争议的司法实务问题。,2015年11月04日,刘明玉律师,"债权人,撤销权",856,"{
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44,"2018-05-01 23:41:22",执行异议制度与司法既判力问题探讨,2007年民事诉讼法所确立的执行异议制度，旨在保护当事人及案外人合法权益，确保司法判决公平公正，执行程序顺利进行。但目前该制度在实务应用中仍出现着法律适用混乱，审查方式不清等问题，另外该制度的存在与司法既判力理论是否产生冲突也是一个颇有争议价值的话题。一、执行异议制度的实务问题关于执行异议制度的基本规定体现在《民事诉讼法》第二百二十七条，该条规定，执行过程中，案外人对被执行中的标的主张实体权利可书面提起执行异议，对异议裁定不服的，则可提起执行异议之诉。由此可见，该法条关于执行异议与执行异议之诉的规定采取的是一种由浅至深的双重保障模式，但在实务处理上，提起执行异议如何选择法律适用，提起执行异议之诉又该进行何种程度的审查均是司法实践中所要解决的困难。目前有观点认为，执行异议制度实质上是对执行中产生的程序和实体上的争议依法作出裁决的制度。异议审查与审判工作是同一性质的行为，不能由负责执行权实施的机构完成执行。但另一种观点则认为，执行异议与执行异议之诉两种救济模式的分工应有所不同。具体而言，法院职能部门应合理分工，各司其职，关于执行异议，由执行部门负责对案外人主张的实体权利做形式上的审查，有关执行异议之诉，则应更趋向于普通诉讼，由审判部门对执行异议之诉做出全面、实质的审查。笔者更赞成第二种观点，若两种救济模式互相重叠，不将其做进一步的划分，则《民事诉讼法》第二百二十七条关于异议执行制度递渐式的规定则形同虚设，没有存在的必要。但实际上，出于司法公正兼顾效率的要求，执行异议制度分为执行异议与执行异议之诉有其合理性与科学性。因为任何法律制度的设定并不是目的，解决诉讼纠纷才是制度追求的终极目标，而执行作为司法活动甚至是解决纠纷过程中最为关键的环节，有着举足轻重不可替代的作用，把握这个理论原则，势必要求处理执行异议与执行异议之诉分工各有侧重，繁简分流，以尽快完成执行。如在案外人对不动产主张所有权，提起执行异议的场合，若由法院执行部门依据《物权法》第十四条规定的不动产物权变动公示原则对权利的表面特征进行形式审查，则既符合《民事诉讼法》第二百二十七条规定的15日内异议审查期限要求，又提高了执行效率。至于执行异议之诉，审判部适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条则可以对第三人权利是否真实存在，是否实际占有及过错情况做出更为严格的判断，以尽快消除当事人及案外人疑虑。二、执行异议制度与既判力的关系另一个有关执行异议制度的争论是，该制度在保障当事人及案外人权利的同时，是否会给司法既判力带来一定的冲击。由于司法判决的既判力问题事关裁判的稳定性、权威性和诉讼当事人正当权利的保护等诸多方面，是一项极其复杂的法律系统工程，因此对执行异议制度的正确理解有利于平衡把握执行异议制度与司法既判力之间的关系。我国民事诉讼法对既判力及执行力理论暂时还未有明确的立法规定，但在实务中，大陆法系既判力理论已得到我国司法实践的认可。根据既判力理论，一方面要求当事人不能就同一诉讼标的反复起诉，浪费司法资源，另一方面又拘束法院不得做出与之相反或互相矛盾的判决。那么执行异议制度的出现是否与既判力理论背道而驰，笔者认为两者之间并不存在绝对的冲突。传统大陆法系既判力与执行力理论认为，判决的法律效果一般只对当事人具有拘束力，在处理第三人问题上，受辩论主义与处分原则价值取向的影响，判决拘束第三人不符合法理。而执行异议制度以救济当事人以外第三人为立法宗旨，从另一侧面表明了判决的既判力不应及于第三人的法律立场。故此，执行异议制度非但不会影响到判决的既判力与执行力，还能给传大陆法系既判力理论提供制度支撑。【作者简介】翁晓庭，广东培正学院法学系本科毕业生，高木律师事务所律师助理。,2007年民事诉讼法所确立的执行异议制度，旨在保护当事人及案外人合法权益，确保司法判决公平公正，执行程序顺利进行。但目前该制度在实务应用中仍出现着法律适用混乱，审查方式不清等问题，另外该制度的存在与司法既判力理论是否产生冲突也是一个颇有争议价值的话题。,2015年11月04日,刘明玉律师,"执行异议,制度",593,"{
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45,"2018-05-01 23:41:34",法教义学的基本立场,"一、法教义学的方法论范式当下中国的法学研究越来越呈现出一种“流派化”发展的趋势。[1]这种流派化发展的重要特点在于，法学研究越来越呈现出一种方法论上的自觉。如果说在建国初期乃至文革后的一段时期，学者们尚未受到方法论的启蒙，大体在同一种范式(马克思主义的哲学一政治话语)之下对法律的概念、现象、制度进行无意识地探索的话，那么在今天，越来越多的学者从开始被某种研究方法或模式在直觉上吸引发展到越来越自觉地在自己的整个研究活动中去贯彻同一套方法或模式，甚或有部分学者已开始对这套方法或模式进行理论上的总结和反思。根据托马斯·库恩(Thomas Kuhn)的界定，范式(paradigm)就是一种公认的模型或模式。归纳起来范式的特点是：在一定程度内具有公认性;是由基本定律、理论、应用等构成的一个整体，它的存在给科学家提供了一个研究纲领;范式还为科学研究提供了可模仿的成功先例。[2]仿照这个定义，我们可以认为，方法论范式指的是在研究方法方面的某种公认的模型或模式，它由某个或某些相互融贯的主张结构化为研究手段方面的纲领，并能为后来者提供可模仿的先例。就此而言，我们有理由认为，法教义学构成了当下中国法学研究的一种方法论范式。法教义学主要来自于德国传统，被认为是原本意义或狭义上的法学/法律科学(Rechtswissenschaft im engeren Sinn)，[3]是公认的与法哲学、法社会学、法史学、法政治学等基于其他学科视角进行的法学研究相并列的研究视角，并在德国的法律文化塑造、法学教育与法律实务中都发挥着重要作用。[4]同时，法教义学虽兴于德国，但早已跨越国界，在异域产生影响。中国的法教义学研究虽然起步较晚，但却较快地引起了法理学者与部门法学者的关注。[5]论者主要以德国作为模仿的先例，意图以教义学作为摆脱法学幼稚病的突破口。惟有疑义者，在于这套方法论范式的主张即研究纲领究竟是什么。笔者认为，方法论纲领大体可分为三个层面：一是任务或工作，或者说具体方法的层面。在这一层面上，德国学者罗伯特·阿列克西(Robert Alexy)曾做过一个相对全面的概括。在他看来，法教义学要进行三个层面的工作，即对现行有效法律的描述、对这种法律之概念一体系的研究、提出解决法律争议的建议。这三种活动分别对应于描述一经验的维度、逻辑一分析的维度以及规范一实践的维度。[6]二是工作前提上的倾向，或者说方法预设的层面。任何范式都有其方法论预设，在卡尔·拉伦茨(Karl Larenz)看来，法教义学的预设在于“假定现行法秩序大体看来是合理的”。[7]有论者进一步将其概括为对现行法秩序的合理性的确信、以一国现行实在法秩序为基础及界限、相对于实践理性与道德的诸基础理论的中立性。[8]三是元方法论(meta - methodology)或者说基本立场(basic standpoints)的层面。这个层面涉及的是具体方法和方法论预设背后的理论立场，也即为何法学必须要假定现行法秩序的大体合理性，并在实在法秩序的框架内去对法律进行描述、分析并提出解决争议的办法。它实际上是一种“理论的理论”，反映的是法学者和法律人对于法律事业的态度。具体来说，它又可以分为三个方面：一是裁判理论上的基本立场，它涉及的是法教义学如何理解司法裁判活动及其性质;二是法概念论上的基本立场，它涉及的是法教义学如何理解法律本身及其性质;三是法学理论上的基本立场，它涉及的是法教义学如何理解法学研究及其性质。所以，法教义学的基本立场既与法学方法论相关，也与法哲学相关。中国学界对于法教义学的元方法论鲜有完整剖析，但它却恰恰能揭示出法教义学与其他方法论范式之间最为根本的差异。因为这种差异主要不在于“是否应将法学外的知识引入法学”这一问题上的争议，而是基本立场的分歧。本文的主旨即在于尝试从上述三个方面对法教义学的基本立场进行阐释。其基本思路为：澄清裁判理论上对于法教义学的流行误解;阐明法教义学在裁判理论上反对和支持的基本主张;陈述法教义学在法概念论上所反对和支持的基本立场;论证法教义学在法学理论上所预设的基本立场。二、裁判理论I：法教义学不反对什么?在澄清法教义学在裁判理论上的基本立场之前，首先要明白的是法教义学与其他法学范式的共同之处是什么。之所以要提出这个问题，是因为学界存在一种对于法教义学的常见误解，而其他范式的支持者经常基于这一误解对法教义学进行抨击，从而也将这一误解视为自己与法教义学的根本区别。这一误解可以用一个概念来概括，即“法条主义”(legalism)。[9]法条主义这一称呼涵盖了诸多可能的意义。[10]法条主义的反对者也并未对这一在中文语境中含有明显贬义色彩的称呼下过精确的定义。一般而言，法教义学的核心被认为在于“强调权威的法律规范和学理上的主流观点。”[11]这说明，法教义学主要包含两层意思：一是以法律规范作为处理法律问题的核心。“教义学处理的对象可以是个别规范、规范要素、规范复合体、规范的联系以及规范和事实之间的关系。”[12]因此，法教义学又可被界定为狭义的规范科学。[13]二是主张建设多数法律人的共同意见，即“通说”(herrschende Meinung)，此类通说即为教义(Dogmatik)的主要内涵。[14]当然，这两个部分又是相互联系的，因为对于现行法律规范的理解与解释构成了建设通说的主要任务与工作方式。因此，反对者高举的法条主义大旗主要是针对第一个部分。假如我们不去严格区分作为内容的法律规范和作为表述形式的法律条文的话，那么“法条主义”所概括的法教义学的一个基本主张就是“从法条中来，到法条中去”。但这是一个似是而非的主张。据“法条主义”的一个特定的版本，这被解读为：法条(法律规范)穷尽了法律的全部内涵，也构成了法律裁判的唯一依据。从微观层面而言，它指的是，法律的适用是一个将事实涵摄于法条之下，即通过逻辑演绎推导出结论的过程。这一过程中无需裁量法条之外的知识、经验与价值判断。从宏观层面而言，它勾勒的是这样一幅图景：法律(法条的集合)是一种自在自为的系统，是一种与人们的生活、感受、行为及其价值观念无关的闭合体系。其他范式(主要是经验法社会学)对法教义学的激烈抨击也在于此。例如邓正来教授就认为，“法条主义”论者所从事的基本工作乃是试图建构一个在概念系统上比较完整、逻辑自恰、传达便利和运用有效的有关各部门法的规则体系。他基于此指出了法条主义的两点缺陷：一是上述观点惟有根据那种“方法论本质主义”，在把那些独立于立法机构而存在的自生自发规则切割掉或者统合进立法之中的前提下方有可能成立。而且这种对立法所做的“方法论本质主义”设定本身，也表明了他们相信理性能够解决法律发展中所存在的全部问题。但这种观点无疑太狭隘。二是法条主义的预设还极容易导致耶林(Jhering)所谓的那种“概念法(理)学”，而这会使法律的发展在适应新的且不断变化的社会与经济环境时蒙遭不适当的限制，因为他们完全忽略了法律与社会、经济、政治乃至人之想象之间的关系。[15]进而，许多案件的判决(尤其是疑难案件)都不是教义分析的结果，起支配和指导作用的是政治性判断和政策考量。[16]总而言之，在法教义学的批评者看来，法律体系是一种活的、实践的体系，而不是书面上白字黑字组成的文字体系。裁判者只有运用经验知识(社科知识)和各种价值判断才能恰当地解决个案。在学说史上的确存在过批评者所刻画的这种法条主义。[17]它来源于德国的概念法学及美国的法律形式主义(机械法学)。这两个学派都是在近代自然科学思维模式的影响下形成的，它们都力图将自然科学，主要是几何学的基本思维引入法学，希望对法学进行科学化的改造。几何学的基本主张有二：其一，知识的出发点在于某些不证自明的前提，这些前提一般被称为公理或定理;其二，知识来自于从这些前提出发的合乎逻辑(演绎)的推导。就第一点而言，在概念法学看来，法学知识的出发点在于一些法学上的公理或定理，而这些公理或定理凝聚在法学的“概念”(Begriff)之中。不同的概念归属于不同的层级，它们之间能相互组合并推导出下位的概念。[18]理想的情形是，把不同的概念结构化为一个金字塔：在金字塔的上端存在少数几个抽象程度高、作为法律体系基础的重要概念(如普赫塔的“自由”)，而越往下概念数量越多、抽象程度越低。[19]以此将法律概念体系打造为一个近似于公理体系的东西。在德国进入法典化时代(《德国民法典》的制定者们大都经受过概念法学的熏陶)之后，这种不证自明的前提就顺理成章地由“概念”转换为“法典(法条)”。法典(法条)被认为是完美、闭合的体系，能够为一切案件情形提供答案。[20]这也就导向了第二点主张。温德沙伊德(Windscheid)的观点就此而言很具有代表性：“判决就是将法律概念(在法典化之后即为法条)作为(数学)因数进行计算的结果;自然，因数值愈确定，计算所得出的结论则必定愈可靠。”[21]正因为法律推理的前提是完美而确定的，而推理的方式即演绎又是一种必然性推理，所以推理的结论是唯一正确的。法条主义的称呼也大体产生于此时。但是情形早已发生变化。利益法学将利益衡量引入法学判断之中并将其作为核心，在此基础上发展起来的评价法学则在立法者未作衡量的“空隙”之处发展出一套评价的程序与方法。[22]例如拉伦茨(Larenz)就将法律适用的整个过程划分为法律解释、法律内的法的续造与法律外的法的续造三段，这远远超越了制定法实证主义意义上的“法条主义”。而就宏观层面而言，从利益法学的代表黑克(Heck)将法律体系区分为内部体系(原则的体系)与外部体系(概念的体系)，并成为通说之后，法律体系就不再被视为是封闭、静态的系统，而被视为是开放、灵活的体系了。因为原则与价值判断的密切关联性，法律体系就不再只是个语词系统，而更是一个意义的系统了。法教义学完全赞同上述晚近的理解。在宏观的层面上，它并不认为规范体系是个闭合的系统：规范的意义受到既有的语言使用规则的制约，也受到许多其他因素的影响(目的、发生史、历史、社会、理性等等)，从而多少显现出某些不确定的面相(法律解释的必要规范有时存在空缺、矛盾、言不及义、言过其义等缺失，都需要我们根据某些方法对其进行发展、修正与改造(法的续造)。与此相应，在微观的层面上，在法律适用的过程中对规范以及规范背后的意义进行阐释与发展时，并不排斥对经验事实(社科知识)与价值判断的运用。黄舒芃教授在《数字会说话?》一文中为我们很好地展现了这一点：[23]我国台湾地区“司法院大法官会议”的某一个解释文涉及对某个条例中一个规则是否“违宪”的判断。该规则规定，曾犯故意杀人、抢劫、抢夺、强盗、恐吓取财等罪，经判决罪行确定者，不准办理营业小客车驾驶人职业登记，这就涉及是否不当侵害“宪法”上的一项基本权利即职业自由。显然，此规定背后所欲追求的目的在于“公共安全”。此时涉及的第一个问题是，该项禁止性规定与提升公共安全之间究竟有无关联、有多大的关联。“大法官”列出了一系列社会学上的统计数据(曾受上述刑事处罚之人危害公共安全的再犯率)，并将其判断为社会危险性“低”。此处显然既涉及经验一事实，也涉及价值判断。第二个问题是，此时公共安全与职业自由孰轻孰重，即哪个原则值得优先保护，这又涉及价值判断。[24]在此，一个涉及禁止营业小客车的宪法学教义学说已经容纳了特定的经验知识和价值判断。在这种意义上也可以说，法教义学并非不关注经验知识和价值判断，而是致力于将它们“教义化”和“类型化”，以至于当今后的司法裁判再次遇到类似问题时只需“中立地”适用教义即可。当然，教义也并非绝对，它依然保留了被案件的特殊情形和价值判断所挑战的可能，挑战如果成功，则会造成教义的变迁。[25]进而，如果我们主张这些知识和判断必然与社会科学发生联系的话，那么就可以认为，将社会科学带进法教义学的领域，无论就理论模式或社会事实样态而言都是可能的。[26]德国法社会学者雷宾德尔(Rehbinder)就曾指出，将社会科学引入法教义学的情形主要出现在三个地方：概括性条款和不确定法律概念的具体化、发现法律漏洞时的法律创造、以及目的论解释。[27]因此可以说，在大量的案件中，运用经验事实(社科知识)和价值判断(政治性判断与政策考量属于价值判断的一种形式)不仅可能，而且是必要的。自由法运动的先驱康特罗维茨(Kantorowicz)就曾不无道理地说过：“没有社会学的教义学是空洞的，而没有教义学的社会学是盲目的”。[28]因此，法教义学并不排斥对经验事实(社科知识)与价值判断的运用。三、裁判理论II：法教义学反对什么、主张什么?(一)三组对立的观点如果在“社科知识或/与价值判断的不可避免性(以及法律体系的开放性)”这一点上，法教义学与其他法学范式(主要是经验法社会学)并无区别，那么法教义学在裁判理论上的独特主张又是什么呢?本文认为，这可以从三组相互对立的观点中凸显出来。1.法教义学反对摆脱“法律约束”的要求，主张法律(规范)对于司法裁判的约束作用经验法社会学的智识来源主要是法律现实主义。在法律现实主义者看来，法在本质上与现实相关联，是从个案到个案发展出来的，因而法官的任务在于通过个案权衡来作出合乎现实的判决。[29]法律规范往往决定不了裁判结果，它起到的作用无非是事后的正当化而已，或者说给已经作出的裁判披上一层法律的外衣。法官裁判案件的过程通常是先有裁判结果，后找法律规范。真正能对案件裁判起到作用的是大量法外的因素，政治的、经济的、文化的、功利的、个人偏好、情感的等等。这些因素未必会出现在判决书之中，但却是推动裁判的那只看不见的手。所以，令法律现实主义者特别感兴趣的是对事实，尤其是对司法裁判的心理学或社会学基础进行研究。它反对对法条的机械适用，强调案件的社会因素与/或法官的个人因素。这使得法律现实主义理论走向了法官免于法律约束这一逻辑结论。对现实主义理论进行反驳的一个重要前提是区分法官的内在动机(innere Motivation)与证立(Begriindung)。这种区分在法学方法论上也被称为“法的发现”(Rechtsfindung)与“法的证立”(Rechtsbegriindung)之间的区分。[30]前者是法官实际思考、得出判决的过程，后者则明确体现在判决书的论证说理之中。法教义学可以承认在法官实际思考得出判决的过程中充斥着法感和各种各样的法外因素，也不否认从发生学的角度而言的确有可能是这些因素最终引发了法官作出的判决，但同时也还有以下两项独特主张：其一，在司法裁判中，法的发现与法的证立这两个层面可以相对分离。判决实际上是如何做出的和判决如何进行论证说理是两个完全不同的问题，这类似于科学哲学上所说的心理与逻辑的二分。直觉、偏见和价值这些因素很可能影响到法官就法律问题做出判决的过程，但所有这些均属于发现的过程，它们至多只是使裁判程序开始的因素，但却不是最终使得裁判成立的依据。法官可以基于个人的价值做出裁判，但这样做的前提是这种价值也能够为理性的他人所接受，为此就必须进行充分的法律说理和论证。因此，司法决定的客观性依赖于司法证立的过程，即法官支持自己的结论时所给出的“合理化”。关键的问题在于所给出的理由对于确立结论是否合适，而不在它们是不是预感、偏见或个人价值前提的产物。[31]对此，科赫(Koch)和吕斯曼(RuBmann)曾一言以蔽之：“可疑的动机不会使得好的理由变坏，而高尚的动机也不会使得坏的理由变好。”[32]其二，相比于法的发现层面，司法裁判更应关注的是法的证立层面。正如颜厥安教授所言，司法裁判的重点在于是否充分而完整地进行对法学判断之证立，而不在于这个裁判事实上是透过何种过程发现的。经验也显示，一个法学上之判断，往往先有结论，再找理由，这些结论也常常是透过直觉产生。但是只要这个结论可以经由逻辑严谨的步骤加以证立，当初这个结论是如何产生的就并不重要。[33]也就是说，一个判决实际上是如何产生的并不那么重要。这是因为，一方面，发生学上的说明(因果关系)往往有多种可能，我们常常无法来判定究竟是哪一个因素实际上促发了裁判;另一方面，这些因素往往与法官的真实思维活动联系在一起，而对于这种裁判的“内在层面”是无法进行有效的规范控制、检验和评价的。因此，司法裁判如想合理化，只能在“外在层面”进行评判和检讨。就此而言，如何组织论证说理、如何产生为裁判活动的参与者与受众所能接受的结论，才是司法裁判所应关注的重心。正如有学者认为的那样，理性可接受性(rational acceptability)应被视为法教义学的规制性和构成性原则。[34]而这一点只有在法的证立的层面上才能最大程度地实现。法官之所以在认可多元化的裁判要素的同时依然可以受到法律的约束，就是因为能够得到控制的不是法官的思维过程，而是他对判决的外在证立。这意味着，受约束的不是法官是如何想的，而是他在判决书中是如何说的。[35]2.法教义学反对过度夸大法律的不确定性，主张司法裁判的法律(规范)属性反对法教义学的论者当然可以在承认法的发现与证立之二分的同时，继续主张说：即使在法的证立层面上，法官也往往需要依赖于法律之外的那些社会因素来进行说理和论证，因为法律是不确定的，它本身并没有固定的含义，因此往往无法作为裁判的充分理由。这一点在疑难案件的裁判中体现得尤其明显，因为一大部分疑难案件都是由法律规则的缺陷所引起的。[36]疑难案件虽然数量不多，但却是裁判的核心，也是作为职业和学科的法律实践的核心。如果说在这个核心领域法律是不确定的话，那么我们难以说法律能对法官的说理论证起到决定作用，从而法律约束的要求也发挥不了作用。法教义学承认法律的不确定性和法律规则的缺陷，也承认法官在此时需要从事续造活动，但同时主张这并不影响司法裁判和论证活动的法律属性。首先是因为，为了弥补法律的不确定性和缺陷而进行的续造活动发生的场所是法律论证场域。法律论证与裁判相伴而生，它使得疑难案件的抉择有其特有的法律性质。正是裁判的结果与特殊论证场域的特殊论证方式相关联，才使得决定具有该场域特有的属性。波舍(Poscher)曾详细列举了法律论证场域四个方面的特殊性，即具有历史性和回顾性的向度(遵循先例、先前的立法行为、成文法的历史目的或立法者的历史意图等)、强调论证的一致性、路径依赖和拥有某些特有的论证方式。[37]这会导致如下结果：第一，即使法律不确定，法律论证场域也不会容纳全部可能的裁判，因为并非每一项政治的或道德的可能决定都能获得教义学上有效论证方式的支持。第二，即使在疑难案件中，对各种有效法律论证的抉择有时也无需由法律之外的考量或者标准来指导。虽然导向不同结果的论证方式在一般意义上是开放的，但对于必须做出决定的法官来说却并非如此，因为他要考虑到先前裁判的存在以及法律论证一致性的要求。第三，即使法律不确定，且法律论证场域的限制、先前的裁决或教义学都不能确定选择，裁判仍然是特殊的法律裁判，因为它是在法律论证场域内做出的裁决，由此天然地服从该场域在论证和裁判上的路径依赖效应，又天然地对该场域做出承诺。[38]因此，法律论证场域具有的教义学结构不同于政治论证场域或经济论证场域，这使得法律论证与政治、经济、道德之间保持了一定的距离。在这一场域中，无论是简单案件还是疑难案件的裁判都是法律裁判。其次，需要区分裁判的依据与裁判的理由。在宽泛的意义上，裁判的理由指的是法律论证活动中的一切直接或间接地用以支持裁判结论的论据。但从性质上讲，裁判的理由可以分为两类：一类是实质理由，一类是权威理由。实质理由是一种通过其内容来支持某个法律论断的理由，它的支持力完全取决于内容——可以是有关道德的、经济的、政治的。权威理由是因其他条件而非其内容来支持某个法律论断的理由，这些条件中最重要的是“来源”。[39]在法律论证中，法的渊源是最重要的权威理由。当我们去问一个判决的内容为何有约束力时，通常的回答是“因为某个制定法就是这样规定的”、“因为某个先例已经确立了这种做法”或者“因为我们的习惯法要求这样做”。在这种意义上，可以说司法裁判必须是基于来源的。法律论证具有典型的权威论证的性质，而法律渊源作为权威理由也可以被称为裁判的依据。当然，这并不是说实质理由或者法外的因素不会影响裁判的证立。在疑难案件的判决书中，我们经常会发现运用大量的法外理由来进行说理和论证的情形。但是，这种说理和论证必须在法律渊源或法律制度的框架内进行。政治的、经济的、道德的因素即使可以进入司法裁判与论证之中，也必须借由法律本身的“渠道”来进行。正是在此意义上，阿列克西主张法律论证是普遍实践论证的一种“特殊情形”(special case)：—方面，它并不排斥普遍实践论证的各种形式(包括实用主义论证)，甚至主张这些论证在各个层面上都与法律论证衔接在一起;但另一方面，它要求裁判结果必须在现行有效的法秩序框架内(由制定法、先例、习惯法、教义等构成)与基础上做出。[40]因此，实用主义哲学与法教义学并非不能兼容，但它和自身不受任何限制的实用主义哲学存在本质差别，因为它的理性思考结果必须能够再回到法条上来。而这正是法教义学的教义性。[41]以法律漏洞为例，法律漏洞可分为部分漏洞与全部漏洞，制定法已有规定但不完全的是部分漏洞，而制定法全未规定的是全部漏洞(也叫立法空白)。[42]毋庸置疑，无论在哪种漏洞的情况下，法官填补漏洞时，都必须要考量时下的需要、在民众中占统治地位的观念、个案的利益状况及其典型的社会学结构，从而将这些新的规范整合进制定法所追求的目的之中。[43]但是，在部分漏洞的情形中，即使是不完全的制定法规定依然发挥着两种作用：一是起着指示性的功能，即指示法官去发现符合制定法目的的法外要素;二是制定法构成了司法裁判的界限，或者说法官活动所不得逾越的下限(Untergrenze)。[44]这意味着，法官在进行论证时必须表明，他的判决依然处于制定法的界限之内，尽管他在填补漏洞的实际过程中运用了很大的裁量权。虽然法律适用不再被视为单纯的逻辑涵摄，制定法也可能不再是事实上的判决基础，但它却是法官进行合目的性的个案裁判活动的下限。漏洞填补意味着基于制定法合乎实际地解决具体案件。就此而言，法官所作出的符合实际的判决依然是根据制定法进行的，因此依然受到制定法的约束。在全部漏洞的情形中，情形同样如此。当出现立法空白时，法官可能考虑用以填补空白的途径有两个：一是在制定法内去寻找填补漏洞的规范依据，二是在制定法外的其他法源中去寻找规范依据。前者最典型的情形有类推与法律原则的具体化。类推是在当下案件无可直接适用的法律规则时去找一条规定了相似案件类型的规则，将后者的法律后果适用于当下案件。类推虽然从效果上看是扩张了规则的适用范围，从而产生了一条新的规则，但其依据依然在于既有的制定法规则本身。同样，有时当案件无规则可循时，也可以考虑将某个抽象的法律原则(例如“公序良俗”)予以具体化来为案件提供答案，虽然在具体化的过程中不可避免会有法外因素的介入(填充“公序良俗”的实质内容)，但在法律论证中作为裁判结论之依据的依然是法律原则本身。至于寻找其他法源(先例、习惯法、教义等)中的规范依据，由于其他法源同样构成了现行法秩序的一部分，所以尽管这种活动在制定法外进行，但却依然具有“法律”的属性。[45]由于现行法律渊源与有效的法律制度本身构成了任何裁判活动不可挣脱的“枷锁”，所以从裁判依据的角度来说，无论是简单案件还是疑难案件都是法律“决定”司法裁判。法外的因素在裁判过程中只是扮演了裁判的实质理由的角色。3.法教义学反对轻视规范文义的倾向，主张认真对待文本本身现代社会之于法律的一个态度在于认为，法律不仅仅是概念、文义和语词的体系，更是价值、目的和意义的体系。司法裁判活动并不是僵化地适用概念、文义和语词的过程，而更应是一个发掘和主张价值、目的和意义的过程。因此，既然法律本身服务于社会和社会实践，法官就应当在法律的“语词”之外去发现“意义”，辞穷之处去证明未言明的“客观的社会目的”。[46]法教义学之所以有时会被人自觉或不自觉地贴上“法律形式主义”、“概念法学”、“法条主义”这类标签，就是因为在某些反对论者看来，法教义学过于“狭隘地”专注于法律文本却不顾及文本背后的目的、意义与价值，以至于常常会导致“荒谬”的结论。对于这种误解以及价值判断的重要性，前文已有论述。法学方法论中的目的解释、体系解释(融贯性解释)、目的论扩张、目的论限缩、类比推理、当然推理等诸多方法在脱离法律本文背后的目的、意义与价值的前提下也根本无法运用。但另一方面，法教义学确实主张“认真对待文本和语词”(taking text and words seriously)。正如美国法学家肖尔(Schauer)所言，法律主要由规则构成，而规则的主要特征在于(正是这一特征使得它们成为规则)规则“说出来”的东西非常重要。因为规则运用的关键因素在于规则的话语，即使规则的话语有时看起来是错的或者与规则背后的正当化依据(backgroundjustification)不一致，即使服从规则在某些场合会产生糟糕的结果。[47]因为法律论证所要求得出的那个结论未必就一定是对实质理由进行通盘考量之后的那个最佳结论。例如，在美国的一个著名案例United States v. Locke案中，[48]土地管理局拒绝了一份土地变更申请，理由是这份申请是在1982年12月31日当天递交的，而相关法律规定这类申请应当在每年的“12月31日之前”递交。虽然对于法院和任何普通人而言法律文本明显有误，议会真正想说的应该是“12月31日当天及之前”，但最高法院的六位大法官认定土地管理局的做法并无问题。对于这一判决，某些持实用主义立场的学者认为它重视规则的实际用语到了极端荒谬的地步，[49]但六位大法官认为需严格贯彻“12月31日之前”这条规则的字面意思的态度本身就说明，规则之所以具有“规则性”(ruleness)，很大程度上恰恰系于规则的语词而不是其目的。重视规则的语词并不意味着忽视价值、目的和意义，相反，认真对待文本和语词恰恰是追求另一类价值的体现，即法的安定性和可预测性的价值。法的安定性和可预测性对于现代法治的重要意义不言而喻，而能承载起这类价值的只能是法律文本和语词本身，因为对于社会公众而言，经颁布而成为其行为准则的仅仅是法律文本和语词本身。同时，法的安定性价值的背后亦耸立着“权力分立”的政治价值。在United States v. Locke案的法官看来，洛克先生的主张本身的对错并不那么重要，重要的是一个更大的问题，即最高法院能否改写有明显错误的联邦制定法。法治与人治的一个根本差别在于前者对不受控制的个人判断(哪怕是来自于高度专家化的法官)保持高度警惕。所以，虽然有时适用一个清晰但会导致(法官看来是)错误的规则好像不太公正，但要求法官去遵从一个(他认为是)错误的规则恰好是法律的要求。[50]由于这些价值涉及的是法律(立法)的功能和权限问题，因而不同于各种实质价值(它们往往被统合在“个案正义”的名义之下)，可以被称为“形式价值”。当然，这并不是说规则的语词和文本应当无条件地得到坚守，法教义学并不否认在某些情形下为实现个案正义可以偏离语词和文本，但此时法官必须进行“特别证立”(special justification)。他必须同时证明，偏离行为不仅在个案中实现了实质正义，而且实质正义的重要性是如此之大，以至于即使偏离立法明文也在所不惜。这里需要平衡实质价值与形式价值，或者说个案的实质正确性与形式正确性。[51]所以，即使规则的语词和文本不是终止之语(the last word)，它也总是初始之言(the first word)。因此，要理解法律和司法裁判，就要理解：被写下的法律文本本身就是重要的，它不仅仅是通往其背后的实质价值的透明玻璃窗。(二)小结：法律事业的内在态度至此，我们可以总结认为，在司法裁判领域，反对教义学的基本主张在于：法律规范并不比法外因素(主要是各种社会因素)更重要，甚至比法外因素更不重要。主要是这些法外因素及其反映出来的实质价值判断，引导着裁判结果的得出，充斥着司法论证的过程。相反，法教义学的基本立场则在于反对将法律规范降低到与别的因素相同的地位，主张法律规范的主体地位。它并不反对将法外因素引入教义学的论证之中，但是它主张裁判过程对这些因素的吸纳都必须以法律规范为基础，即将法律规范作为证立法律主张或裁判结论的依据、框架和基础。所以，我们可以将前述法条主义的主张改造为法教义学的如下基本主张：①“从规范中来”改为首先以规范为解决问题的出发点;②“到规范中去”改为最终以规范作为证立的依据。而在这两者之间的空间中，可以经验事实与价值判断来填充。[52]当然，此处尚有两点需要强调：其一，这里所说的“规范”当在广义上来理解：它不仅包括制定法规范(立法的产物)，也包括判例法规范(司法的产物)和习惯法规范(传统的产物);不仅包括法律规则，也包括法律原则。所以，当法教义学主张以法律规范为核心时，并不像某些反对者所认为的那样限于制定法规则。其二，在裁判说理过程中，经验知识与价值判断必须予以“转译”，也就是以法律的概念与法律场域的游戏规则来进行“编码转化”，从而承担起“裁判理由”的角色，参与到司法裁判和法律论证的过程中来。因为法教义学是按照法律自有的标准处理法律的。它的概念和规制模式彼此固定化，虽然是通过交互关系、补充和替代可能性，以及一个特别的概念和规则的交流系统来实现的。这一系统使法教义学能够克服社会现实的复杂性和偶然性，并采取一种以此为目的的既稳定又灵活的方式。法教义学的任务，是“在其具体领域内操作性地以法学方法处理正义问题”。[53][54]综上，如果将法教义学在裁判理论上的基本立场简化为一句话，那就是，认真对待法律规范(taking legal norms seriously)。以法律规范为司法裁判的依据、框架和基础寓含着一种关于法律事业的内在态度;而否认这一点的法学范式则大体持一种关于法律事业的外在态度。结合上一部分的观点，我们可以借助两位美国学者所绘的一张图来说明法教义学和其他法学范式之间的关系：[55]很显然，方格1是反对论者所批评的法条主义的态度与方法。方格2与方格3都反映了法学与其他学科交融后的结果，但两者的区别在于，表格2指的是在法律规范的框架中，运用传统法律实践之外的其他材料与方法来解答法律实践问题，而表格3则意味着完全以其他研究领域为视角来审视评判法律问题。左下角空白方格的态度不可能出现，因为既然要以其他领域的姿态来研究法律问题，就不可能在材料与方法上局限于传统法律实践的范围。当代的法教义学是方格1与方格2的结合，它既要运用传统法律实践的材料与方法，也要运用其他学科的材料与方法，两者一起服务于规范性实践的目的。这意味着当代法教义学已不再限于狭义的法条主义的资料与方法，而包容了更为多元化的要素。但是，法教义学对于法律事业的态度一定是内在的，这是它有别于其他法学范式的根本之处。正如芬兰学者阿尔尼奥(Aarnio)所言：“其他法学范式固有其自身的价值，但它们相对于法教义学而言都只是信息来源(sources of information)。法社会学确实能提供有助于理解社会的信息，但对于法教义学而言，它最多只能作为一种实践论证(practical arguments)的来源，即在法律推理中被用来支持结论。”[56]德国法社会学者莱塞尔(Raiser)也观察到，法社会学自20世纪初诞生以来始终承担的是一种补充性功能。[57]它弥补了传统法教义学或法条主义的不足与空白，但并没有，也不能推翻法律规范及其适用的基本框架。当然，法教义学关于法律事业的内在态度不仅仅体现在它在裁判理论上的基本立场，同样也体现在它在法概念论和法学理论上的基本立场，甚至这后两个方面是造成教义学与其他范式分歧的更深刻的根源。下文就将分别论述这两个方面。四、法概念论：法教义学反对什么、主张什么?法概念论的核心涉及的是“法律是什么”或“法律的本质(性质)是什么?”这一问题。这一问题也构成了当代法律实证主义与非实证主义(自然法学)两大阵营对立的试金石。法教义学并不必然要在这两大阵营之间选择站队。[58]所以，特定的法教义学者可以持任何一种“强的”概念论立场，无论是惯习理论、[59]制度理论、[60]权威理论[61]还是共同善理论、[62]内在道德论、[63]双重本质论[64]都与法教义学相容。但是，法教义学在法概念论上确实预设了一种佩策尼克(Peczenik)所说的“弱理论”(weak theory)，[65]也就是一种“弱的”概念论立场。本文接下去就将以对比的方式来阐明这种弱的概念论立场。(一)法教义学反对的法概念论立场总的来说，在概念论层面上，法教义学所反对的是这样两个命题，而它们正好分别构成了其他两种法学范式的核心方法论主张。一个命题是“事实还原命题”(fact reduction thesis)。这是经验法社会学的内在主张。经验法社会学或许并没有明确的所指，它只是指明了一种将法学置于大社会科学的视野之下，以社会科学知识来取代规范中心主义，或以法社会学为法学研究正朔的态度。但在方法论的层面上，它运用的多为经验一实证主义方法(社会调查、观察、数据统计、分析等定量和微观的研究)。[66]经验法社会学研究的核心是人们的行为及其规律性。在社会学的视野中，行为是一种外在事实。因而它所要做的，其实是将法律及其现象还原为一种外在的事实，而外在事实是可以通过经验一实证的方法来进行描述与分析的。因此，经验法社会学对于某种纠纷的实际展开过程、对于某个制度的实际运用尤其感兴趣，认为可以从中揭示出某种超越于规范本身的“真实社会结构”。例如描述一起“炕上开庭”的场景，包括对其中所涉及人物的座位安排、话语策略、神情姿态等细节的描述，进行微观的权力一政治结构或行动剖析。[67]当然，经验法社会学也未必完全局限于描述和分析，有时也会提出一些“启示或建议”。但这些启示或建议往往指向法律制度的失灵或盲视，而造成这一结果的原因则是“不适应现实或与现实不符”。因此，要么法律需要被修改以适应现实(较为温和的反规范论主张)，要么法律在社会行动或国家治理中压根起不到多大作用，至多只是用以解决问题的备选手段之一(较为激进的反规范论主张)。[68]其背后的基础在于一种实用主义逻辑：有用即真理，能解决社会问题和纠纷就好。至于手段是什么并不重要，政策、习惯、潜规则、土办法、人情、甚至江湖黑道的招数，只要能解决问题，服务于那个最终的目标，无论是否与现行法律相悖，都可以用。法律被认为只具有一种工具性价值，随时可以被放弃，或者在好一点的情况下(其实更坏?)被各种现实的社会资源误释和误用。由于关注于事实层面的考察，而事实必然具有差异性、偶然性(不同时空环境下同一手段的效果不同)，因此经验法社会学又通常倾向于“语境论”，[69]其得出的结论也往往带有“多重让步状语从句”[70]的色彩，甚至强调要关注的是自身的描述与分析方法，而不是其结论，最终呈现出一种“理论的反理论”倾向。因为任何理论都呈现出一种普遍性的倾向，经验所具有的恰恰是特殊性，因此这是经验法社会学必然的后果。究其原因，经验法社会学认为，法律是行为(经验事实或者说外在事实)的整体而非规则的整体，是实然而非应然，法律是通过人们的现实行为(包括法官的行为)被创制出来的。对此，我们可以借用德国自由法运动先驱康特洛维茨(Kantorowicz)对现实主义法学的批评来指明经验法社会学在法概念论上的两个偏见。一个是“形式主义偏见”，即认为在法条主义(法教义学)那里，法律仅由正式法(形式规则)组成。但它没有认识到，法教义学同样不否认社会中存在许多“未表述出来的大前提”，但它们也必须是一般性的，即是法律规范。这点前文已有交代。另一个是“社会学偏见”，即认为制度的存在有赖于人们以特定方式行为这一事实，因而研究制度主要在于进行社会学观察。但法教义学认为，对社会现象的研究不能脱离开对调整着这些现象的规范的考量。正是因为有了这些规范，不同性质的社会现象才得以区分。因此法社会学方法不能脱离规范性因素，也要考察社会行为背后的规范。[71]从根子上说，经验法社会学对法律事业采用的是一种外在态度，缺乏对法律这种独特事物的独特属性的关注。这种独特属性，用凯尔森(Kelsen)的话来说就是“规范”，用哈特(Hart)的话来说就是“规则”.从哈特的理论来看，法律这种事物是与“(社会)规则”相关的。(社会)规则有两个面相：在外在面相上，它呈现为一种社会实践或者说人们行为的规律性，这是外在事实的层面;在内在面相上，它呈现为一种人们的批评性反思，而将这种反思达到持续的社会压力的地步时，就会导致义务的产生，就此而言这属于内在的规范性态度的层面。[72]也可以说，它在外在面相是个“是”(is)，而在内在面相上是个“应当”(ought)。用凯尔森的话来说，规范的存在是事实(is)问题，而其内容是应当(ought)的问题。法律之所以和外在事实不同，最根本之处还在于应当的这个属性。应当与是的分离是现代哲学的根基。所以，某事实存在并不能推导出它应当如此。经验法社会学在概念方法论上最大的问题也在于此，它从对外在事实的描述与分析中直接推导出应该做，或者用事实层面的东西来证明规范层面的东西。最明显的例子就是对“实效”(efficacy)与“效力(有效性)”(Ualidity)这两个概念的混淆。[73]所以他们会从某种采取非法措施导致问题被解决这个事实出发认为这种手段是有效的，也会从法律失灵(没有实效)这一事实出发认为法律无效(例如从很多人不遵守交通规则推导出交通法规无效或失效)。正因为只关注事实这个外在面相，所以经验法社会学采取了一种极端外在的研究姿态，即观察、描述、分析并进行规律性的总结。而这种做法，恰恰是错失重点的。这种做法，是社会学的典型做法，却不是法学的做法。法教义学所反对的另一个命题是“价值还原命题”(value reduction thesis)。这是本文暂且称为“价值法学”的共同主张。与经验法社会学相比，这里所称的“价值法学”更不是一个严格的学术称呼，它包含了有的学者依据中国法学学说史的顺序概括出来的相继出现的两个学派，即“政法法学”和“权利本位学派”(当然，也有论者指出后者其实与前者一脉相承，应被视为前者的发展)。[74]政法法学与权利本位论的称呼只是分别指明了以特定的政治意识形态来指导法学研究以及以某种特定的理论主张来引导法学研究的倾向，它们并不是方法论层面的称呼。在方法论层面，它们都呈现出某种预设的(广义上的)价值判断先行的定性和宏观研究，既不注重经验实证、也不注重逻辑实证的研究。与经验法社会学相反，价值法学走向了另一个极端。它将法律首先理解为一种理念(意识形态)，认为法学的首要任务在于树立特定的价值标杆(无论是马克思主义式的还是西方自由主义式的)。只要弄清楚了这件大事，其他一切都只是操作的问题。所以他们倾向于宏大叙事和理念之争，诸如我国学界在解禁之初所出现的几场大争论，如“法的阶级性与社会性”、“人治与法治”、“权利本位与义务本位”等，都是在价值法学之内进行的争论。这样的研究在当时有其重要的意义，尤其是在价值倾向尚存在重大分歧、实在法律制度又尚不完善的年代，可以说为中国法学的发展起到了披荆斩棘的开路作用。但今天的情形早已不同，当然这只是背景变迁方面的原因，不足以构成对价值法学的充分反对。价值法学在研究姿态上存在的最大问题还是在于采取一种外在的视角，只不过这种“外在”指的是一种外在于规范的价值科学的研究，而不是事实科学的研究。与经验科学正好相反，它忽略了法律(规范)亦有实证的面相，忽略了实在法作为既定的存在构成了法学思考的前提及与别种思考的区别(法学是“戴着镣铐跳舞”!)。在方法论的层面上，它试图以一种价值的诉求来取代规范的研究，用“好的”来消解“应当”，或者从“好的”推导出“应当”，或者将两者完全等同起来。[75]这种做法实际上抹杀了法律(规范)与道德(规范)之间的差异。就道德(规范)而言，并不存在规范性与评价性之间的缝隙，也就是说从道德的角度而言，一件事在道德上是好的就足以构成去做这件事的理由(好的就是应当做的)。但是法律(规范)在某种程度上的确具有拉兹(Raz)所说的“不透明性”(Opaqueness)，即在法律的规范性与评价性之间存在着缝隙。[76]也就是说，从法律的角度而言，一件事在道德上是好的未必就构成在法律上去做这件事的理由(好的未必就一定是应当去做的)。这种缝隙来自源于法律的权威性或者社会实践的面相。当然，从法教义学的角度而言，这类缝隙并不是绝对不可跨越，而是说必须要考虑到跨越的难度和为此承担的论证负担(见前文“认真对待语词和文本”部分)。所以，价值法学其实忽视了一般意义上的伦理学(政治哲学是其一部分)和法学在研究对象上的不同，尽管笔者并不否认法理学其实也是伦理学(政治哲学)的一部分。总之，事实还原论与价值还原论试图分别用“行为(经验事实)”或“价值”的范畴去阐释法律，但法律的属性恰恰与既有别于事实也有别于价值的“规范”范畴相联系。[77]规范既与事实相关，也与价值相关，但却独立于这两者。它的存在是一种社会事实(不同于“经验事实”!)，它的内容与一定的价值和理念追求相关，但它本身却是一种规范。或如德国法学家拉德布鲁赫(Radbruch)所言，法律是一种服务于法理念的现实。[78]经验法社会学与价值法学都没有看到这一点，它们都采取了对于法律事业的外在姿态。(二)法教义学主张的法概念论立场其实通过上文已然明了，法教义学主张的基本立场是：法律是一种规范或者说具有规范性的事物。除此之外，它并不主张更多的东西。因此法教义学背后之法哲学的核心议题或者说范畴即规范性(normativity)。至于在规范性之外，法律是否还拥有别的必然特征(essential feature)，[79]则与法教义学的基本立场无关。法教义学的研究是以规范性这个概念为核心的。因为对于法学领域的基本概念(如权利、义务等)与基本原理(如权利与义务的关系)，法教义学都是从规范性的视角去分析与处理的。那么，规范性究竟意味着什么?这涉及到对“规范性”概念本身的理解。我们将有关法律之规范性的研究分为三个层面，而与法教义学相关的法概念论领域的研究也大体在这三个层面上展开。[80]第一个层面是语义的层面(语义的规范性)。我们首先可以从语言的角度去理解规范性。按照塞尔(Searl)的观点，不同类型的语句具有不同的“适应指向”。[81]一些语句具有语句适应世界的指向，即语句应该去适应世界;而另一些语句具有世界适应语句的指向，即世界应该去适应语句。后一种语句与规范性现象关系密切。因为规范性的要义并不在于描述和反映世界，而在于向世界提出某种要求和期待。在语义层面，规范性现象最明显的标志词是“应当”(ought)，带有“应当”的语句所表达的内容是一种语义学的规范概念。因为语义学的规范指的是规范语句(如法条)的意义或内容，所以它是脱离了现实条件(时空)而仅仅存在于语义空间或逻辑空间之中。在命题的意义上，也仅在命题的意义上，规范是一种“应当”，它既非“是”(描述语句的意义)，也非“好”(评价语句的意义)。20世纪的语言哲学、分析哲学为研究这一层面上的规范现象提供了诸多的逻辑和认识论工具。规范的结构与构成要素理论、[82]类型理论[83]等是典型的语义规范理论。[84]语义学规范是一种不附效力概念的规范，[85]因此在语义的层面上各种规范(如道德规范、法律规范、一般命令)尚无法得以充分的区分。[86]这个层面涉及的是语言哲学上的一般研究。第二个层面是理论的层面(理论的规范性)。在这个层面上，我们会主张说规范是一种实在、一种客体、或者说一个“东西”.但是这种实在又不同于物理世界中的实在，因为一个很典型的标志是规范的存在只有时间的维度而没有空间的维度。我们无法像指着一张桌子那样指着一个占据一定空间位置的东西说，那就是规范。但是如果将存在的外延扩大，将所有具有时间维度的事物都视为存在，那么这种维度中的规范就可称为某种意义上的存在。[87]有论者进一步主张，规范与物理实在至少有三个区别，即：①规范是规定性的，它的存在本身主张一种对人的拘束力，而物理实在则没有;②规范具有内容，而内容依赖于语言，但对物理实在的认识则不依赖于语言;(3)规范的产生和存续与人们的主观意识(意向性)密切相关，而物理实在则不需要这种意识。[88]正因为如此，我们无法将规范还原为一种作为自然现象的外在事实，否则就会犯下摩尔(Moore)所说的“自然主义谬误”。[89]法律规范当然与一定的经验事实相关，比如桌上的一本写满被叫做“法条”的书，但显然我们无法说经验世界中的这本书就是法律规范，因为后者只是前者所要表达的“意义”。再如，法律也与这样的事实相关，即某个被叫做“议会”的组织通过某个程序制定并颁布了某个文本，但我们显然也无法将法律规范还原为这种制定和颁布的行为。这个层面涉及的是哲学上本体论的研究：规范(法律规范)究竟是什么?第三个层面是实践的层面(实践的规范性)。就此而言，哈特(Hart)的名句“举凡法律存在之处，人的行为便丧失了任意性”[90]是对实践规范性最好的诠释。规范性在实践的层面上提出了“法律应被遵守与适用”的要求，或者用现在流行的理由理论的术语来说，它指明法律扮演着行动理由的角色。这种要求导向了法律拘束力、法律义务等概念。当然，法律作为行为的理由并非一个特殊的动机性理由，而是一种普遍的规范性理由，后者意味着足以为某个行为提供辩护。[91]例如当某人开车闯红灯被交警处罚时，他以赶去机场送人为理由进行抗辩，这并不足以使得他的行为正当化，充其量只是出示了一个特殊的动机性理由;而如果他举出某个法律法规来证明自己的行为属于可闯红灯的例外情形(如“送急诊病人去医院”)，这就提供了一个足以正当化其行为的理由。这里就引发了一个问题，为什么法律能起到这种作用?对于这个问题的不同理解与回答导向了我们称之为“说明性的效力概念”与“证立性的效力概念”的区分。“说明性的效力概念”(explainatory concept of validity)指的是将“法律能扮演行动理由或约束我们的行为”作为一种既定的事实，然后去说明为什么会出现这种效果，即探求规范性的来源，例如诉诸于法律惯习主义、规划理论、构成性理论等等。[92]说明性的效力概念并不区分法律体系与法律规范这两个层面，而统之以“法律”的称呼，大多从整体主义的进路进行说明。相反，“证立性的效力概念”(justificatory concept of validity)指向的是这样一种观念：因为法律符合了某些标准(也只有符合这些标准)，所以它能起到扮演行动理由或约束行为的作用。按照实证主义的观点，这些标准大体指向权威性制定(或者也包括社会实效);而按照非实证主义的观点，除了权威性制定与社会实效外，还包括内容正确性(道德正确性)。当然这只是一般意义上的所谓效力(概念)要素。在法律体系与法律规范这两个层面，这几个要素的有无及其权重是不一样的。例如一般都认为社会实效对于法律体系的效力而言是个最重要的因素，而在法律规范的层面上即使是非实证主义者也认为一个规范没有实效几乎不影响其效力。在此不展开这些讨论。[93]证立性的效力概念设定了一套筛选的标准，只有通过这套标准检测的法律体系或规范(被称为“有效的法律[规范]”)才能成为正当化行为的理由，才具有规范性。例如对于一位非实证主义者而言，道德上极端恶的法律可能就不具有规范性，因为它是无效的，不能对行为进行约束或起到真正理由的作用。这个层面涉及的是实践哲学与行动理论的研究。总之，法律的规范性就是法律作为一种规范这一特殊存在所具有的特殊性质和存在方式，以及这种存在所产生的或主张的对人类行动的拘束力。[94]法教义学的概念论立场最核心之处即在于对法律的规范性是什么以及规范性如何可能的问题进行法哲学和哲学上的阐释。因为认识到法律是一种规范以及法律具有规范性构成了对法律事业秉持内在态度的重要前提和组成部分。五、法学理论：法教义学反对什么、主张什么?法教义学秉持一种对法律事业的内在态度，不仅体现在裁判理论和对法律性质的理解上，也体现在对于法学之性质的理解上。这就涉及到了法教义学背后所预设的法学理论上的基本立场。按照法学研究的意旨或目的最终在于描述和理解现实，抑或是引导和规范现实，我们可以将法学理论分为描述性的法学理论(descriptive theory of law)与规范性的法学理论(normative/prescriptive theory of law)。意旨或目的意味着立场，因此描述性与规范性构成了法学理论的两种对立立场。[95]大多数学科既可以是描述性的，也可以是规范性的。哲学的目的可以是为更好地理解世界提供方法论工具(如诠释学)，也可以为世界观念的重构提供某种标准(如规范伦理学)。同样，研究法律现象的学者既可以意在陈述实情(state what is the case)，提供关于既有法律实践或理解的概览;也可以意在建构理想(construct what ought be the case)，提出解决法律实践问题的一般性标准或模型。无疑，法教义学主张一种规范性的法学研究立场，它所反对的是纯粹的描述性研究立场。[96]法教义学既反对停留于经验一描述层面的法学研究，也反对止步于分析一描述层面的法学研究。经验-描述式法学研究的代表是前文提到的经验法社会学。在经验法社会学看来，法学不是一门理性的科学，而是经验的科学或社会科学。它的方法是观察，它的目的是预测效果，它的模式是自然科学式的。相反，法教义学认为，一方面，法律必须依照其目的来解释，而这些目的需要就其对于社会生活的影响来探究，因此法律的理解与适用不能脱离对社会现实的社会学研究。但另一方面，法学自身并不是社会科学或经验科学，它无法被后者所取代，理性与规范性的立场必须得以坚守。经验法社会学在研究立场上的偏颇在于：其一，混淆了自然科学与规范科学。自然科学只处理由自然法则来调整的事实，就此而言，合法与非法的事实没有差别。而规范科学涉及人定规则所调整的人类行为，必须能区分合法与非法行为，它必须能判断出后者并事前规定它们应当如何。其二，混淆了说明(explanation)与证立(justification)。经验科学的主要方法就是“原因→结果”式的说明，而规范科学的主要方法就是“理由→结论”式的证立。法律实践的主要问题是，一个判断能否被证立为一个合乎法律的结论，或至少相容。一个判断能否被推翻，也只看其是否得到了法律上的理性证立。因而相对于发生学意义上的说明，法律更需重视规范意义上的证立。其三，混淆了现实与现实的意义。将现实作为法学的研究对象，必然要求将法律还原为可观察或可触及的事实。但法律人关注的是可观察的事实的意义，而意义不是观察得到的，更不可被感官触及。[97]这一点前文已然揭明。分析-描述式的法学研究以英美分析法学以及纯粹法学为代表。哈特将自己的理论称作是“描述社会学”(descriptive sociology)，[98]就是一种很典型的描述性立场，因为其理论意旨在于为更好地理解西方社会的法律提供概念工具(即“社会规则”)。其阵营的后辈学者们大多持有这种立场。[99]另外，或有一种比较流行的误解认为，凯尔森的纯粹法学是一种典型的规范性法学理论。因为无论是凯尔森自己还是许多其他学者都曾将纯粹法学视为“规范法学”的代表。但这一所谓的“规范法学”指的是以规范这一范畴作为法理学研究的核心要素的研究进路，而非本文所意指的以理论作为规范现实之力量的一种理论姿态。前者以“规范”指称研究对象，而后者以“规范(性)”指称研究立场，不可混淆。事实上，凯尔森对于“规范”(应当)的界定已然揭示出他的理论同样是一种描述性理论。凯尔森所想要提供的，无非是用以说明何以对法律现象的认识不同于对自然现象的认识这一问题的工具而已。他从康德的先验理论那里找到了这个工具，那就是规范。他的整个思路是：首先，对法律的认识是既定的事实;其次，只有预设了规范，才可能有这种事实;所以，规范的范畴必须被预设。[100]这是一种倒推式的、说明式的论证思路;或者说，规范的作用在于解释既定的事实而不在于改变事实。正如他所认为的，法律科学的对象是规范性的，而法律科学本身则是描述性的。[101]所以，凯尔森的理论依然属于本文所说的描述性法学理论。分析-描述的法学理论虽然承认法律的规范性，但仅仅将规范性作为认识法律现象的一种视角，认为脱离了规范性的视角就无法理解法律与法律现象(当然我们也会说“法律是具有规范性的事物”，但这只是一种貌似本体论上的论述。脱离了认识的主体，法律本身是无所谓规范不规范的)。但在“法学研究如何对待法律的规范性”这一问题上，这一进路的研究者持的却是一种描述性的立场，也就是说他们认为法学理论的任务只在于(更好地)描述清楚法律这件事(将它与别的事区分开来)，而不在于别的什么。相反，规范性的法学研究立场则不仅从规范性的视角来认识法律现象，同时也认为法学理论更重要的任务在于为法律实践提供规范性的标准，建构出抽象或具体的理论模型、方法、程序或实质性的准则。所以，法教义学持的是一种“对于规范的规范性立场”(此种规范性大体等同于规定性或评价性)，它与对于规范的描述性立场存在以下两个方面的不同：其一，法学者的自我认知：观察者的立场抑或参与者的立场。观察者的立场不问某一法律体系中的正确决定是什么，而更关心在此一特定法律体系中决定如何实际地作出。相反，持参与者立场的人则在某一法律体系中参与到有关此一体系的命令、禁止、允许以及此一体系所欲达致的目的争议之中。[102]对于规范的描述性立场所持的是一种观察者视角，就这一点而言，它与经验法社会学反而是一致的。差别只在于，经验法社会学采取的是一种外在观点(external point of view)基础上的观察，而对于规范的描述性立场采取的是一种内在观点(internal point of view)基础上的观察。[103]前者指的是站在某个法律体系之外对于这个体系进行纯叙事性观察(如观察到“红灯亮行人即止步”这种规律性现象)，后者则指的是站在某个法律体系之内(观察者可以是受法律体系约束的人，也可以是不受法律体系约束的人，只要他了解这个法律体系即可)对于体系的理解性观察(如从红灯亮行人止步，绿灯亮行人行路中推出存在着交通规则)。[104]而法教义学持一种参与者的立场，它要求身处某个法律体系之中的人对于“此情此景中法律应该要求如何行动”、“正确的法律标准是什么”这类实践问题提出自己的主张。在一个法律体系之中，处于参与者立场中心位置的是法官。法官行为的特征在于，他并不能像写生画家那样对身处其中的法律体系进行写意式的素描，而得像雕塑家那样小心翼翼地按照规范性价值观念塑造好法律的每一个细节，因为它的决定将直接关系到当事人的权利和义务，也可能影响到整个法律理念和体系的转变。在裁判过程中始终有一种“正确性宣称”(claim to correctness)在引导着法官，它告诉法官法律裁判有合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正的区分，并迫使法官承载着一种使命感去努力作出合理、有效、正确、公正的判决。因而法教义学主张：法学家应将自己想象为负有法律义务来对法律问题作出合理回答的法官，或为法官解决法律问题提供一套理性化的标准。其二，法学的学科定位：理论科学抑或实践科学。根据经典的理论与实践的二分法，理论涉及认知，而实践涉及行动。理论科学强调的是对法律与法律现象作纯粹的客观描述。将法学视为一门理论科学的观点兴起于自然科学占据支配地位的19世纪和20世纪初。在“科学意识形态”的强势之下，法学理论也被迫以自然科学的范式来调整自己的研究立场，由此诞生了所谓“法律科学”(legal science)。法律科学的代表人物就是凯尔森，他旗帜鲜明地主张法律科学就是要排除一切价值考量的描述性学科，只不过对法律现象的认识与描述不同于对一般自然现象的认识与描述，因为它必须要借助于“规范”这一工具来进行(就此而言不同于经验社会学)。但无论如何，法学的任务不在于评价，而在于说明和描述。其所谓的纯粹法学，即指排除事实考",当下中国的法学研究越来越呈现出一种“流派化”发展的趋势。[1]这种流派化发展的重要特点在于，法学研究越来越呈现出一种方法论上的自觉。如果说在建国初期乃至文革后的一段时期，学者们尚未受到方法论的启蒙，大体在同一种范式（马克思主义的哲学一政治话语）之下对法律的概念、现象、制度进行无意识地探索的话，那么在今天，越来越多的学者从开始被某种研究方法或模式在直觉上吸引发展到越来越自觉地在自己的整个研究活动中去贯彻同一套方法或模式，甚或有部分学者已开始对这套方法或模式进行理论上的总结和反思。,2015年11月04日,刘明玉律师,"法教义学,基本立场",963,"{
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46,"2018-05-01 23:41:44",论抵押权的效力(下),"(三)抵押权的保全权抵押权设定后，抵押权人并不占有抵押物，在抵押权实行以前，抵押物仍处在抵押人的实际控制之下，并由其占有、使用和收益。在抵押期间，抵押物有可能会因为抵押物所有人即抵押人的作为或不作为而使其价值减少，从而损害抵押权人的利益。当抵押人的行为有害于抵押物的价值时，法律自然应当赋予抵押权人相应的救济权，以保全抵押物的价值，维护抵押担保的效力。根据抵押人的行为致抵押物价值减少前后的结果不同，抵押权人的保全权分有两种，即价值减少前的防止权，以及价值减少后恢复抵押物的价值权或增加担保权。对此，我国现行法律均有明确规定。《担保法》第51条规定：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”《担保法解释》第70条也规定：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。”《物权法》将上述法律及司法解释的规定进行整合，在第193条规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”根据上述法律规定，抵押权人的保全权可以分为以下两个方面。1.抵押物价值减少防止权这是法律赋予抵押权人在抵押物价值减少前的事前救济措施。《担保法》第51条和《物权法》第193条赋予了抵押权人防止抵押物价值减少的权利，当抵押人的行为足以造成抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止造成抵押物价值减少的行为。抵押人造成抵押物价值减少的行为主要包括两个方面：一是抵押人采取积极的行为致使抵押物价值减少，如拆除抵押的房屋、驾驶抵押的机动车因操作不当造成车辆损坏;二是抵押人消极的不作为致使抵押物价值减少，如对抵押的危旧房屋不作修缮、有库房却任由抵押的机器设备在室外风吹雨淋。不论是作为还是不作为，只要抵押人的行为足以造成抵押物价值减少的，抵押权人就有权采取必要措施，防止抵押物价值的减少。抵押权人行使防止抵押物价值减少的权利必须符合以下条件：(1)致使抵押物价值减少的行为必须来自抵押人。抵押权人的行为、自然灾害或抵押物因市场行情的变化造成抵押物价值减少的，抵押权人均不能行使此项权利。抵押人的行为只要有足以使抵押物价值减少的危险时，不论其行为是出于故意还是过失，抵押权人均享有此项权利。(2)必须足以使抵押物价值减少。所谓“足以使抵押物价值减少”是指，抵押物的价值有减少的危险。判断足以使抵押物价值减少的标准为：只要正常的人合情合理的都会认为抵押物处于该情形之下有可能使价值减少，则可以认为抵押物的价值足以减少。[51]然而抵押人正当使用收益或其他处分行为，无论是否减少抵押物的价值，都不在该限制之列，包括依物的用法或经济目的所为的使用行为，收取孳息的行为，设定用益物权或出租行为，对抵押物构件的更换行为，等等。抵押人的行为足以使抵押物的价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。如要求抵押人停止拆除房屋，加紧房屋修缮或者对车辆定期保养。抵押人对抵押权人的要求置若罔闻，不停止其行为的，抵押权人可以请求人民法院强制抵押人停止其侵害行为。在抵押人的行为足以使抵押物价值减少而情势又相当急迫时应如何处理，对此我国现行民法均未作规定。《瑞士民法典》第808条规定：“(1)所有人减低担保物的价值时，担保权人可诉请法官禁止其以后的任何减低价值的行为。(2)担保权人经法官许可，可采取一定目的的防卫措施，在危险即将发生的情况下，亦可不经授权而自行采取防卫措施。(3)前款防卫措施的费用，担保权人可请求所有人补偿，担保权人虽未在不动产登记簿上登记，亦有此权利，且该权利优先于任何已登记的其他权利。”我国台湾地区“民法”第871条规定：“抵押人之行为，足使抵押物之价值减少者，抵押权人得请求停止其行为，如有急迫之情事，抵押权人得自为必要之保全处分。因前项请求或处分所生之费用，由抵押人负担。”上述立法值得我们借鉴。抵押权人行使防止权所发生的费用，系可归责于抵押人的原因而发生;同时，此项费用系由保全抵押物而发生，对抵押权人、债务人或其他债权人均为有利，为公平起见，此项费用应归入抵押权担保的范围，并优先于其他一切债权而受偿。[52]2.恢复抵押物价值或增加担保请求权抵押物价值减少防止权是针对抵押物价值尚未减少时的事前救济措施，如果抵押物的价值已经减少，法律为保障抵押权人的利益，理应赋予其相应的救济权利，采取必要的措施以防止造成损害，这些措施属于事后救济措施。根据《担保法》第51条和《物权法》第193条的规定，抵押人的行为造成抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。这是针对抵押物价值已经减少，并可归责于抵押人的事由而设立的。如果抵押物价值减少不可归责于抵押人，则根据《担保法》第51条第2款的规定，抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。因此，抵押权人因抵押物价值减少可行使的权利，依是否可归责于抵押人的事由而有所不同。(1)因可归责于抵押人的事由致抵押物价值减少的。所谓因可归责于抵押人的事由，是指抵押物因抵押人的故意或者过失造成价值减少的情形。如果对于抵押物的价值减少，抵押人存在过错，则依照抵押物价值减少的实际情况，能够恢复原状的恢复原状，即恢复抵押物减少的价值，如将破旧的房屋修缮好，将损坏的车辆修理好。有些时候，抵押物价值减少后很难将其价值恢复，如抵押人将林木砍伐后，就无法再恢复原状;有些时候抵押物价值减少后可以恢复但需花费的成本过高，与其损失不成比例，在这些时候，要求抵押人恢复抵押物减少的价值显然过于苛刻。因此，如果抵押物的价值难以恢复或者恢复的成本过高的，抵押权人也可以要求抵押人提供与减少的价值相应的担保，如抵押人砍伐的林木价值约为10万元，抵押权人有权要求抵押人提供价值相当于10万元的新的抵押财产或者质押财产，或者由第三人对这10万元的债务提供保证担保。如果抵押人拒绝恢复抵押物的价值或者提供担保时，抵押权人为了保护自己的利益，防止抵押物价值进一步减少，可以根据《担保法解释》第70条的规定，请求债务人提前履行债务。在债务不能履行的情况下，也可以请求提前行使抵押权。(2)因不可归责于抵押人的事由致抵押物价值减少的。所谓因不可归责于抵押人的事由，是指并非因抵押人的故意或者过失所致抵押物价值减少的情形，例如地震、水灾等自然灾害，或者第三人的侵权行为所造成的损害等。对于不可归责于抵押人的原因造成的抵押物价值减少，如果要求抵押人恢复抵押物的价值或者提供价值相当的担保，对于抵押人来说有失公正。对此，《担保法》第51条第2款规定：“抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”在通常情况下，如果因第三人侵权行为致抵押物价值减少，抵押人因该损害可获得相应的赔偿金，在抵押物已投保财产保险的情况下，则可以获得相应的保险金，抵押物的这些代位物均可属于抵押担保的范围。抵押权人有权要求抵押人以上述财产提供担保。但要求抵押人在因损害而得到的赔偿范围内再向抵押权人设定一个担保，比较麻烦，如果抵押人没有其他的财产可供担保，还需要考虑如何以抵押人获得的赔偿金等设定担保物权的问题。因此，《物权法》没有延续《担保法》的上述规定，而将保险金、赔偿金等直接纳入抵押担保的债权范围，规定担保期间，担保财产毁损的，抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金等。这样规定简化了抵押物毁损时的处理程序，能够更有效地保护抵押权人的利益。当然，此时原抵押物中未毁损的部分仍应当作为债权的担保。[53](四)抵押权的实行权抵押权的实行，是指债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人依法定方式将抵押物折价或变价，并从所得价款中优先受偿，从而实现抵押权的方法。抵押权的实行与抵押权的实现是手段与结果的关系，抵押权的实行是抵押权实现的手段，而抵押权的实现则是抵押权人对抵押权实行的结果。[54]抵押权是为了担保债权的实现而设定的权利，作为一种纯粹的价值权，抵押权只有在实现时其效力才能得到完全体现。然而，抵押权是不会自动实现的，抵押担保的债权届期未获清偿时，抵押人不会主动将抵押物拍卖或者变卖，并以所得价款优先清偿债权，它需要抵押权人积极作为，采取有效措施实行抵押权才能达到目的。没有抵押权人的实行行为，抵押权的实现结果就不会出现，抵押担保的债权也不会得到满足。可见，抵押权的实行是抵押权的核心环节，是抵押权最主要的效力，也是抵押权人最重要的权利。如果抵押权不能得以实现，抵押权的设立便失去了意义。[55]关于抵押权的实现，将在后面的章节中详细阐述，在此不赘。四、抵押人的权利抵押权是以抵押物的交换价值确保债权实现的担保物权，其设定并不移转对抵押物的占有。对抵押人来说，其所有权并未因抵押权负担而改变，仅受该抵押权限制而已。因此，抵押人对于抵押物仍然享有占有、使用、收益和处分的权利。抵押人行使权利只要无害于抵押权人对抵押物交换价值的支配，抵押权人就无权干涉。然而，抵押权对于所有权毕竟是一种负担，抵押物上既然负担有抵押权，则其行使权利自然应受一定限制，而不能随心所欲，任意为之。因此，在抵押物利用过程中，有可能因抵押人对抵押物的使用收益和处分，而引起抵押人与抵押权人之间的利益冲突，法律就有必要对抵押人权利的行使及限制作出明确规定。从各国民法理论及实务来看，抵押人所享有的权利主要包括以下几个方面。(一)抵押物的处分权抵押人在抵押权设定后继续占有抵押物，其不仅可以对抵押物进行使用和收益，而且在一定条件下还可以对抵押物进行处分。一般来说，对抵押物的处分包括事实上的处分和法律上的处分。事实上的处分，就是对抵押物形体的处分，使抵押物从物质形态上毁损灭失，如将抵押物抛弃。在通常情况下，对抵押物事实上的处分行为有害于抵押物的使用价值和交换价值，从而危及抵押权人的利益。因此，对抵押人事实上的处分行为应进行适当限制，只有在无害于抵押权实现的情况下才被允许。法律上的处分主要是指抵押物的转让。对于抵押物的转让行为，多数国家立法均予肯定，有的甚至明令禁止对抵押物所有权转让进行限制。如《德国民法典》第1136条规定：“根据约定，所有权人对债权人负有土地不转让或者不再设定负担的义务的，该约定无效。”《瑞士民法典》第832条规定：“(1)让与被抵押的土地时，除另有约定外，该土地的担保负担及债务人的责任，不因变更所有人而发生变化。(2)但是，如新所有人向担保债权人承担债务的，前债务人免除债务。但债权人在一年内以书面表示仍以前债务人为债务人时，不再此限。”依此规定，对抵押物所有人转让权进行限制的约定，均属无效。我国台湾地区“民法”第867条则直接规定：“不动产所有人设定抵押权后，得将不动产让与他人。但其抵押权不因此而受影响。”可见，多数立法例认为，抵押人在抵押权设定后，仍可对抵押物行使转让权。允许抵押人转让抵押物，是由于抵押人设定抵押权后并未丧失抵押物所有权，基于所有权的处分权能，只要不影响抵押权人对抵押物的优先受偿权，抵押人有权对抵押物进行转让。抵押权人对该抵押物享有追及权，抵押物不论辗转流于何处，抵押权人均可追及抵押物之所在行使权利，没有必要对抵押人的转让行为进行限制。我国关于抵押物转让的规定，经历了一个从严限制到适度宽松，再到严格限制的过程。依据《民通意见》第115条第1款的规定，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人的，其行为无效。该司法解释对抵押物的转让设置了严格的限制，即必须经债权人同意。《担保法》对抵押物的转让也作了限制性规定，但相比上述司法解释的规定略显宽松，即无须征得抵押权人同意，只须通知抵押权人并告知受让人转让物上已设定抵押。《担保法》第49条第1款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”《担保法解释》则跨越了一大步，该解释第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。 如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”该司法解释不仅明确规定了抵押人未履行通知或告知义务时，已登记的抵押权具有物上追及效力，而且赋予了取得抵押物所有权的受让人以涤除权，有权代债务人清偿债务以消灭受让物上的抵押权，这无疑是个巨大的进步。但令人遗憾的是，《物权法》并未延续这一规定，而是对抵押人转让抵押物作了更加严格的限制，该法第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”根据《物权法》第191条的规定，在抵押期间，抵押人可以转让抵押物，但必须事先经抵押权人同意。因此，经抵押权人同意是抵押人转让抵押物的必要条件。这样规定的目的主要是为了维护抵押权人和抵押物受让人的合法权益。就抵押权人来说，抵押人转让抵押物经其同意，便于其对转让行为进行监督，同时也便于抵押人将转让所得价款提前清偿债务或者提存，从而避免了因抵押权人对于转让行为不知情，在抵押物被转让后无法追回而遭受损失的被动局面。对于抵押物受让人来说，抵押物转让时通知抵押权人，使抵押权人的债权提前获得清偿或者提存转让价款，转让财产上的抵押权因此而消灭，使受让人可以取得没有物上负担的财产，维护了抵押物受让人的权益。从整个社会来看，转让抵押财产前就取得抵押权人同意，可以防止以后出现的一系列麻烦，节省经济运行的成本，减少纠纷。[56]因此，《物权法》明确规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。除非受让人替债务人向抵押权人偿还债务而消灭抵押权。我们认为，《物权法》规定抵押人转让抵押物应经抵押权人同意没有必要。因为既然抵押权设定后，抵押人依然享有抵押物所有权，能够对抵押物进行法律上的处分，这种处分对于抵押权的价值权性并无影响，只要抵押权具有追及效力，抵押权人始终可以保有优先受偿权，其利益并非没有保障。在抵押人转让抵押物后，抵押权并不受影响，继续在抵押物上存在。当债务履行期限届满未受清偿或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人即可追及抵押物实行抵押权，以其价款优先清偿债权。因此，不仅抵押物的转让要经抵押权人同意的规定是错误的，而且抵押人转让抵押物要通知抵押权人的规定也是不必要的。[57]无论何时何地，抵押人总是自己利益的最佳判断者，抵押人基于自己利益的考虑，总会仔细斟酌是否转让抵押物，以实现自己利益的最大化。法律强行规定抵押人转让抵押物要经过抵押权人同意，但对抵押权人不同意转让时如何处理却未作出相应规定。特别是对那些市场价格波动极大的物品，在市场行情见好的情况下及时转让抵押物，有利于对抵押人权益的保护和抵押物效用的充分发挥。如果此时因抵押权人不同意转让而坐失价格上涨的有利时机，则势必造成抵押人利益的损害。因此，过分保护抵押权人的利益而忽视甚至牺牲抵押人的利益，法律规定难谓公平合理。正如学者们所指出的：我国担保法限制抵押物转让的合理性，是值得怀疑的。首先要说明的是，抵押人转让抵押物，属于抵押人行使对抵押物的所有权的范围，所有权的行使与抵押物的价值减少并不存在必然的因果联系，故抵押人转让抵押物，对抵押物的交换价值的保全并没有直接的影响，也不可能影响到抵押权人的权利或利益。再者，抵押人转让抵押物的行为，若不涉及抵押物的交换价值的降低，抵押权人对抵押物交换价值的支配又具有追及力，抵押物的转让对抵押权人的利益并无任何损害，抵押权人没有理由限制抵押人处分抵押物;允许抵押人转让抵押物，符合抵押权不移转对抵押物的占有而确保抵押担保之效力的固有理念，符合抵押担保满足充分发挥抵押物的效用之目的。[58]对于《物权法》第191条第2款规定的抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产应如何理解，目前并无相应的司法解释。从上述规定的法律沿革来讲，对此应理解为未经抵押权人同意，禁止抵押人转让抵押财产，除非由受让人行使涤除权，代替债务人偿还债务而使抵押权消灭。因为上述规定采取了比《担保法》第49条更加严格限制的立场，而《担保法》规定了抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效，举轻以明重，对《物权法》的上述规定符合逻辑的理解应为：如果抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的，其行为亦属无效。然而我们认为，对于《物权法》的上述规定不应作此理解，因为这是一条管理性规范，而非效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反法律法规的行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性强制规定的，才应当认定合同无效，而违反管理性强制规定的，则应根据具体情形认定其效力。《物权法》作此规定的目的是限制抵押人未经抵押权人同意转让抵押物，以保护抵押权人和受让人的合法权益。抵押人违反上述规定，在未经抵押权人同意的情况下将抵押物进行了转让，此时并非转让行为无效，而应区分抵押权是否登记而具体认定其效力。如果是已进行抵押权登记的抵押物，抵押权人可以基于登记的公示公信效力和抵押权的追及效力，追及抵押物并行使抵押权，此时抵押物上的抵押权并不受转让行为的影响，抵押物受让人取得有抵押权负担的所有权，他可以有两种选择：一是继续容忍该抵押权存在，在债务人不履行债务时，由抵押权人行使抵押权，受让人可要求抵押人承担权利瑕疵担保责任;二是行使涤除权，代替债务人清偿债务而使抵押权消灭，从而取得没有抵押权负担的抵押物所有权。确认抵押权人的追及权与我国现行有效的司法解释是一致的，也与世界多数国家和地区的立法相符合。如果抵押物是未经登记的动产，则因抵押权登记为其对抗要件，未经登记的动产抵押权不具有对抗善意第三人的效力，此时抵押物所有人对抵押物享有自由处分权，可以将抵押物进行转让。如果抵押人转让抵押物时未告知受让人抵押物已设定抵押权的情况，受让人又无从通过登记查阅该标的物是否存在抵押权，则受让人善意取得抵押物所有权，抵押权因此而消灭。但如果抵押人已告知受让人抵押物设定抵押权的情况，或者该抵押物上打刻有抵押权标识，则受让人能够知晓该动产抵押权的存在，因此必须容忍抵押权的负担。尽管此时受让人依然能够取得抵押物所有权，但其取得的所有权上设有抵押权负担，抵押权人对该抵押物依然享有追及权。关于抵押人转让抵押物的价款，在抵押权人同意转让的情况下，该转让价款应用于提前清偿债务或者提存，转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。《物权法》作此规定的主要理由是，财产抵押权实际是以物的交换价值担保，抵押物转让，交换价值已经实现。以交换所得的价款偿还债务，消灭抵押权，可以减少抵押物流转过程中的风险，避免抵押人利用制度设计的漏洞取得不当利益，更好地保护抵押权人和买受人的合法权益。况且抵押财产的价值是随着市场价格波动的，抵押财产的价值是否明显低于债权难以作出准确判断，与其为抵押权的实现留下不确定因素，不如在转让抵押财产时，就将转让所得的价款向抵押权人提前清偿或者提存。[59]在此，《物权法》没有规定当抵押人以明显不合理的低价转让抵押物时该如何处理，对此《担保法》第49条第2款规定：“转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的，不得转让抵押物。”鉴于《物权法》与《担保法》均系现行有效的法律，且《物权法》第178条已明确规定，担保法与物权法规定不一致的，适用物权法。因《担保法》的上述规定与《物权法》并不冲突，因此，在实践中仍有适用的余地，即当出现抵押人以明显不合理的低价转让抵押物时，抵押权人有权要求其提供相应的担保，至于何为“相应的担保”，法律并未明确说明，则其既可以是人的保证担保，也可以是物的担保，如抵押和质押等，其形式并无限制，只要能够确保担保债权的实现即可。(二)多重抵押设定权多重抵押设定权，是指抵押人可以在同一抵押物上设立多个不相矛盾的抵押权，具体包括重复抵押设定权和再抵押设定权。所谓重复抵押，是指抵押人以同一抵押物在同一价值内分别为数个债权进行担保，致使该抵押物上有多个抵押权负担的抵押形式。[60]所谓再抵押，又称余额抵押或复合抵押，是指抵押人在抵押物上设立抵押权之后，就该抵押物的剩余价值再设立抵押权的行为。[61]重复抵押和再抵押在外观上均表现为一物数押，但两者仍有区别，其主要区别的界限就是数个抵押担保的债权总额是否超过抵押物的价值。如果超过，就是重复抵押，没有超过，就是再抵押。[62]在实践中，同一抵押物上设立数个抵押权主要表现为以下几种情形：一是就同一抵押物在同一价值范围内向不同债权人分别抵押(重复抵押);二是就同一抵押物所担保债权的余额部分向不同债权人分别抵押(再抵押);三是就同一抵押物的同一价值范围内向同一债权人的不同债权分别抵押(重复抵押);四是就同一抵押物所担保债权的余额部分向同一债权人的不同债权分别抵押(再抵押);五是先就同一抵押物所担保债权的余额部分设立抵押(再抵押)后，又在抵押物同一价值范围内设定其他抵押(重复抵押)。允许抵押人设立多重抵押的原因在于抵押权本质上是一种价值权，抵押权人的最终目的并不在于取得抵押物的使用价值，而在于通过对抵押物交换价值的支配，来确保其债权实现。谢在全先生指出：“投资抵押下之抵押权，系将其所支配之抵押物交换价值得在金融交易市场上流通，扮演投资者金钱投资之媒介角色。此种抵押权系以价值权为本质，亦即不支配标的物之实体，而系以取得其交换价值为目的之财产权。”[63]由于抵押物的价值本身是可以分割的，从而使同一标的物上设立多个抵押权成为可能。同时，现代社会由于资源具有稀缺性，抵押人能够支配的资源极为有限。基于对自身利益最大化的考虑，抵押人在使用收益抵押物过程中，总希望能以有限的财产进行资金融通，最大限度地发挥抵押财产的效用。多重抵押的设定使抵押物的价值得到最充分的利用，使抵押物的担保价值得到最大程度的发挥，从而开辟了更广阔的融资渠道，符合市场经济融通资金对交易安全的维护，同时也强化了债权的效力。[64]从债权人的角度来看，后次序抵押权也是一种债权担保方式，有此抵押担保总比无担保对于债权实现更为有利。特别是在市场经济社会中，抵押物的价值并非固定不变，而是随着市场行情的变化而变化，现在价值较低的抵押物将来仍有升值的可能。况且先次序抵押权也会因债务清偿或抵押权的抛弃等原因而消灭，从而使后次序抵押权具有顺序升进的空间，后次序抵押权并非完全没有实现的可能。在债权人甘冒后次序抵押权风险的情况下，法律对于重复抵押和再抵押自应予以承认，而不应有所限制。正如有的学者所指出的：“抵押权的再设定纯粹为抵押人的自由。抵押人得以其意思表示在同一抵押物上设定数个抵押权，而不论抵押物的价值是否与被担保的数个债权的债权额相当。”[65]基于以上原因，多数立法例都规定抵押人可以设定数个抵押权。如《德国民法典》第1136条规定：“根据约定，所有权人对债权人负有土地不转让或者不再设定负担的义务的，该约定无效。”我国台湾地区“民法”第865条规定：“不动产所有人，因担保数债权，就同一不动产，设定数抵押权者，其次序依登记之先后定之。”我国对于同一抵押物上能否设立多重抵押，从最初的否认排斥，到有条件地承认再抵押，进而发展到完全肯认重复抵押和再抵押，其间的立法与司法实践从理念到制度都经历了一个不断修正与深化的过程。《民法通则》第89条第2款对抵押权仅作了原则性规定，对多重抵押既未规定允许，亦未规定禁止。但当时的司法实务界对重复抵押却持明确的排斥态度，《民通意见》第115条规定，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。[66]《担保法》从促进资金融通和商品流通，保障债权实现的立法目的出发，明确规定了再抵押，但对重复抵押却采严厉禁止的态度。[67]《担保法》第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”《担保法解释》第51条进而规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。” 可见，《担保法》及其司法解释对于重复抵押均未予承认，且明令禁止。《物权法》取消了《担保法》第35条的规定，间接肯认了重复抵押制度，该法第199条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”该条允许同一财产向数个债权人抵押，不再限制同一财产的重复抵押行为，表明我国法律允许重复抵押。虽然《物权法》间接肯认了重复抵押，但对重复抵押中各抵押权的行使规定得较为笼统，对抵押人如何行使重复抵押权没有作进一步的具体规定。我们认为，根据《物权法》第199条的规定，抵押人有权对其占有使用的抵押物设定再抵押和重复抵押，具体为：(1)抵押人在特定抵押物上设定抵押权后，如果抵押物的价值大于所担保的债权额，则抵押人可以该抵押物价值的余额部分，为其他债权人设定抵押，也可以为同一债权人的其他债权设定抵押。在债务履行期限届满未受清偿或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可依抵押权实现规则，以抵押物拍卖所得价款按照抵押权的先后顺序依次受偿。债权清偿后，抵押物价值的剩余部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。(2)抵押人为担保数个债权，以同一抵押财产先后为同一债权人的不同债权或者不同债权人的债权设定抵押权，除为同一债权人设定的多重抵押外，其他数个抵押权所担保的债权额相互重叠，且设定次序有先后之分，可能会导致各抵押权人之间的利益冲突。因此，必须按照法律规定的抵押权行使规则，依各抵押权的顺位确定各自的优先效力，并依此顺位就抵押物拍卖所得价款依次受偿。只有先顺位抵押权足额受偿后，才可以就抵押物的剩余价值由次序在后的抵押权人受偿。若先顺位抵押权因清偿或抛弃等原因消灭时，后次序抵押权依次递升其顺位。抵押权实现后，对于后顺位抵押权中未受偿的债权，由债务人负责偿还。(3)抵押人为某一债权人设定第一顺位抵押权后，就同一抵押物价值超出所担保债权的余额部分，可以再次设定抵押，在抵押物价值不变或将来升值的情况下，两个抵押权均能优先受偿。因此，上述抵押权之间并不存在冲突，能够并存于同一抵押物上。抵押人设定上述抵押权之后，为了充分利用抵押物的交换价值，拓宽融资渠道，还可就该抵押物在同一价值内设定重复抵押，以最大限度地发挥抵押物的担保作用。同一抵押物设立数个抵押权，对于不动产抵押来说，因抵押权登记是其生效要件，只有经依法登记后，抵押权才能设立，故数个抵押权不论其担保债权数额大小，均须依登记先后确定其优先次序。因此，在设定抵押权时，数个抵押权均须依法进行登记。但对于动产抵押来说，由于抵押权自抵押合同生效时设立，登记仅是其对抗要件。未经登记虽不影响抵押权设立，但却影响其优先受偿次序。因为此时抵押权是已登记的先于未登记的受偿;均已办理登记的，按登记的先后顺序清偿;顺序相同以及均未登记的，按照债权比例清偿。债权人为使自己的抵押权取得优先效力，应当进行登记。抵押权登记可以将数个抵押权予以公示，并根据《物权法》确立的抵押权行使规则实行抵押权，从而有效避免数个抵押权所发生的冲突和纠纷。当然，由于抵押物价值在抵押期间将随市场行情的变化而变化，其价格也会围绕价值上下波动，在抵押权设定时，抵押物的价值只是一个初步的估量，尚未最终确定。而且抵押担保的债权总额也是一个变量，其范围不仅包括主债权，还包括利息、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用等，而后者在抵押权设立之初根本无法确定。因此，在抵押人设立抵押权时，其所设立的再抵押和重复抵押仅具有相对意义，将其界定为多重抵押也许更为确切，因为毕竟多重抵押是一个上位概念，包含了再抵押和重复抵押两种形式。这两种抵押形式时常会发生转化，在抵押物价值大幅度上升的情况下，重复抵押有可能转化为再抵押;相反，当抵押物价值大幅度下跌时，再抵押也可能转化为重复抵押。因此，只有待抵押权实现，抵押物价值最终确定时，抵押人设定数个抵押的具体形式才能最终确定，而在此之前只能认定为多重抵押。此外，法律虽然并不禁止多重抵押，但不应允许当事人设立相互冲突和矛盾的多重抵押权，也不允许当事人在同一物上随意设定抵押权。抵押人虽享有设立多重抵押的自由，但该自由应当受到一定限制，即受一物一权规则的限制。目前房地产开发市场中个别开发商假借重复抵押进行欺诈，或者利用假按揭违规操作，侵害业主合法权益的混乱现象，就是因同一物上由不同的人设立多重抵押导致的。因此，在设立多重抵押时，一个抵押人可以以其抵押物为他人设定多个抵押，而不能由多个人对同一抵押物设定多重抵押，更不得在一个抵押物之上设立多重所有，并由多个所有人设立多重抵押。否则，不仅会违反一物一权原则，而且也会造成经济秩序的混乱。[68]我国现行法律虽未明确规定重复抵押，但从《物权法》第199条的规定，可以推出我国并不否认重复抵押。事实上，同一财产向两个以上的债权人抵押，即同一抵押物设立数个抵押权包含了再抵押和重复抵押。尽管设立时确认重复抵押还是再抵押极为复杂和困难，重复抵押和再抵押也会相互转化，但无论怎样变化和转化，同一抵押物上数个抵押权的设立必须依靠科学合理的登记制度提供制度保障，而我国现行公示制度的缺陷对重复抵押的设立将产生不利影响，因而必须改革和完善我国的抵押权登记制度，确立重复抵押登记法定主义，即凡是重复抵押必须登记，在严格规范的抵押登记制度下，重复抵押中的欺诈行为才能得到根治。(三)用益物权设定权用益物权是权利人对他人所有的不动产或者动产，依法进行占有、使用和收益的权利。根据《物权法》的规定，我国的用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权四种类型，此外还应包括习惯法上的典权。用益物权作为他物权，是非所有人对他人所有的物进行使用和收益的权利。抵押物上的用益物权系对抵押物实体的有形支配，与支配抵押物交换价值的抵押权明显不同。由于抵押权和用益物权对标的物的支配方式不同，因此可以共存于同一抵押物上。然而，用益物权虽然是对抵押物进行使用收益的权利，但其存在毕竟对抵押物所有权构成限制，系抵押物上的权利负担，故对抵押权的实现将产生一定影响，从而导致两种权利之间的冲突。因此，必须依照一定规则对此进行调整。在法律上，因为用益物权和抵押权同属限制物权，其行使规则与一般物权相同，即遵循“时间在先，权利优先”以及“登记优先”的规则。因此，根据抵押权与用益物权成立的先后顺序，可将两者的关系区分如下。1.在用益物上设定抵押权的情形在抵押权设定前，抵押人作为抵押物的所有人，可以自由使用收益其所有物，并有权在其所有物上设立用益物权。用益物权设定后，抵押人基于对抵押物享有的所有权，可以在用益物上设定抵押权。因抵押权与用益物权同属物权，根据物权优先效力规则，成立在先的用益物权不受成立在后的抵押权的影响。因此，抵押权实现的期限与用益物权期限不一致时，于用益物权期限届满前，抵押人不得实现抵押权，除非用益物权人放弃顺序利益。[69]然而，由于用益物权的成立并非完全以登记作为生效要件，对于采登记对抗主义的用益物权(如地役权)，如该用益物权未依法登记，则不具有对抗善意第三人的效力。抵押权实行时，根据已登记的物权优先于未登记的物权的规则，则未登记的用益物权不得妨碍已登记的抵押权实现。2.在抵押物上设定用益物权的情形抵押权设定后，基于对抵押物的使用权与收益权，抵押人仍有权于同一抵押物上设定用益物权，抵押权不因此而受影响。所谓不受影响，系指抵押人设定其他用益物权时，如影响抵押权所支配的交换价值的，对于抵押权人不生效力。[70]对此，《意大利民法典》第2812条第1款规定：“在抵押权登记后登记设立的地役权不能对抗已设定抵押的债权人，抵押权人可以不受地役权约束地拍卖该财产。该规定适用于用益权、使用权和居住权。” 我国台湾地区“民法”第866条亦规定：“不动产所有人，设定抵押权后，于同一不动产上，得设定地上权及其他权利。但其抵押权不因此而受影响。”对于抵押权设定后抵押物上设定用益物权的情形，我国现行法律未作明确规定。根据物权优先效力规则，由于抵押权设定在前，用益物权设定在后，如抵押权已依法进行登记，则抵押权应优先于用益物权。如果抵押人设定的用益物权影响了抵押物的交换价值，致使无人应买抵押物或出价较低，不足以清偿所担保的债权的，抵押权人可以申请法院除去该项用益物权，使买受人取得无用益物权负担的抵押物所有权;反之，如果该项用益物权对抵押物的价值没有影响，或者虽有影响，但抵押物变卖、拍卖所得价款仍足以清偿担保债权的，则该项用益物权仍可继续存在于抵押物上，由买受人继续承受该负担。如在先抵押权未经登记，则其不具有对抗善意第三人的效力，后设用益物权即使对抵押权的实现构成妨害，抵押权人也无权请求除去该项用益物权。(四)抵押物的租赁权抵押权设定之后，为保证抵押担保债权的实现，抵押人不得在抵押物上设定任何足以影响抵押权实现的负担。但抵押人系抵押物的所有权人，基于所有权的收益和处分权能，抵押人在设定抵押权后，仍继续占有使用抵押物，并从抵押物使用中获取收益。抵押人既可以自己使用收益抵押物，也可以将抵押物交由他人占有使用，而由其收取租金等收益。抵押人有权将抵押物加以出租，这在理论上没有任何疑义。由于抵押权人所支配的是抵押物的交换价值，并不对抵押物实体进行直接支配，因此，抵押人为了使用收益抵押物，仍然可以将抵押物进行出租。抵押人将抵押物出租，有利于充分发挥物的使用价值，提高物的利用效率。关于抵押人对抵押物的租赁权，我国早期的一些部门规章曾设定了不合理的限制，如建设部1995年颁布的《城市房地产租赁管理办法》第6条明确规定，如果房屋已经抵押的，则未经抵押权人同意，房屋不得出租。《担保法》第48条仅规定了已经出租的财产被抵押后，抵押权人与承租人之间的关系，即“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承祖人，原租赁合同继续有效。”但对于已经抵押的财产被出租后，抵押权人与承租人之间的关系如何却未作规定，根据“法无明文禁止即为允许”的法律适用原则，《担保法》并未禁止抵押人对抵押物出租。《担保法解释》第66条对此作了详细规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。 抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自已承担。”《物权法》第190条对于抵押物的出租作了明确规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”从我国《担保法解释》第66条和《物权法》第190条的规定来看，抵押人在设定抵押权后，仍然可以将抵押物进行出租。本来抵押人设定抵押权的目的就是为了确保债权的实现，抵押人通过出租抵押物而获取租金收益，从而增强了抵押人清偿债务的能力，这对抵押权人并无不利影响。抵押人将抵押物出租也有利于提高抵押物的利用效率。因此，抵押人将抵押物出租后至抵押权实行之前，基于对抵押物享有的所有权，自然有权收取抵押物的租金，此项租金收益乃由抵押物产生的法定孳息，不得为抵押权的效力所及。然而当债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，致使抵押物被人民法院依法扣押的，若抵押权人将该扣押事实通知了承租人，则自扣押之日起，抵押权人有权收取该抵押物的租金，承租人在此情形下即有向抵押权人给付租金的义务。值得注意的是，虽然在抵押权设立之后，抵押人仍有权将抵押物出租，但此时租赁权的效力却因抵押权是否登记而受影响。如果抵押权未经登记，且抵押人在订立租赁合同时亦未告知租赁物上存在抵押权的事实，则抵押权不具有对抗善意第三人的效力，承租人的租赁权不受在先抵押权影响，在抵押权实行时，基于“买卖不破租赁”的原则，租赁权应继续存在于抵押物上，买受人所取得的即为负担租赁权的所有权，该租赁法律关系对于新的所有人继续有效;如果抵押人在租赁时将抵押权存在的事实告知承租人后，承租人明知存在抵押权而与抵押人签订租赁合同，则应对自己的行为负责，自己承担抵押权实行造成的损失。对于已登记的抵押权来说，承租人签订租赁合同前通过查询登记，可以了解抵押权的存在，因此其租赁关系不得对抗已登记的抵押权。所谓“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”是指“在因租赁关系的存在致使于抵押权实行时无人应买抵押物，或出价降低导致不足以清偿抵押债权等情况下，抵押权人有权主张租赁终止。”[71]即只有在租赁权的存在妨碍抵押权实行之际，亦即抵押权人只有在承租人的主张与抵押权人的利益相冲突时，抵押权人才能否定承租人的权利。但在有些时候，抵押物连同租赁权一并出卖，其价格并不一定低于相反情况下的出卖，若该租赁权并不影响抵押权的出卖价格，或者即使影响但其卖得价格仍然足够清偿全部债权时，则抵押权人无权要求解除该租赁合同，租赁权并不因抵押权实行而归于消灭。由于抵押权设定后，抵押人将抵押物出租，有可能引起租赁权与抵押权的冲突，因此抵押人设定租赁权的自由应受到一定限制，而不能随心所欲，更不得与承租人恶意串通，损害抵押权人的利益。即抵押人虽可订立租赁合同出租抵押物，但应负一定的义务。首先，抵押人负有不得损害抵押权人利益的义务，即不得以一次性收取租金方式签订长期租赁合同，不得以过分低于市场正常租赁价格的方式签订长于抵押期限的租赁合同，更不得与承租人恶意串通倒签租赁合同时间;其次，抵押人有义务将签订租赁合同的事实通知抵押权人，并告知承租人该财产已抵押，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担损害赔偿责任。如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。第三，抵押人不得在抵押权设立后签订虚假的租赁合同，损害抵押权人的利益。所谓虚假的租赁合同是指，客观上不存在的租赁合同，如抵押人借用他人名义与自己签订所谓的租赁合同，将抵押物低价长期出租给第三人，使抵押权的实现悬空，损害抵押权人的利益等。诚然，在前设抵押权已登记的情况下，除抵押人与承租人恶意串通倒签租赁合同外，在其他情形下，该租赁关系的存在对于已登记的抵押权不具有对抗效力，在抵押权实行时，抵押权人有权要求解除租赁关系，使抵押物以无租赁权负担的形式予以变卖或拍卖。五、抵押权与其他权利的冲突随着我国市场经济的不断发展，抵押权不仅是确保债权实现的重要担保方式，也成为现代经济活动中的重要融资方式。市场主体为了追求利益最大化，最大限度地发挥财产的经济价值和使用价值，往往在同一财产之上同时设定抵押权和其他权利，如质权、租赁权等，从而导致抵押权与这些权利之间产生冲突。下面分别加以论述。(一)抵押权与质权质权，是指债权人对债务人或者第三人移转占有而供作债权担保的财产的变价款享有的优先受偿的权利。[72]质权以其标的物为标准划分为动产质权、不动产质权和权利质权三种类型。我国《担保法》和《物权法》仅承认了动产质权和权利质权两种。质权和抵押权均是以标的物的交换价值担保债权实现的担保物权，均具有优先受偿性。质权的设立需转移标的物的占有，质权即以对该标的物的占有进行公示，而抵押权的标的物不移转占有。因此，在同一标的物上，质权与抵押权并存不仅可能且极易发生冲突。由于权利抵押与权利质押的标的物不同，因此不会出现同一权利质押后被抵押或者抵押后被质押的情形。[73]因此，所谓质权与抵押权的冲突，通常是指动产质权与动产抵押权的冲突。对于抵押权与质权的冲突，《担保法解释》采取的方法是无论抵押权设定在先还是质权设定在先，只要抵押权是依法必须登记才能成立的，则抵押权一定优先于质权。《担保法解释》第79条第1款规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”该解释所指“法定登记的抵押权”是指《担保法》第41条规定的交通运输工具、企业设备和其他动产。此种规定的理由在于：“抵押权的设定以登记为公示，设定的时间是确定的。质权的设定时间难以认定，担保人完全可以在设定抵押后与第三人恶意串通，以质权设定在先为由，对抗抵押权人行使抵押权。”[74]为了防止上述情形的发生，《担保法解释》规定只要是法定登记的抵押权不论设定先后，一律可以对抗质权，这种规定有其道理。然而我们认为，这种不分抵押权与质权设定先后一律认定法定登记的抵押权效力优先的做法，过分偏重于对抵押权人利益的保护，而漠视质权人的利益保护，有厚此薄彼之嫌。尽管法定登记的抵押权具有极强的公示效力，其设定先后从抵押权登记时间容易把握，但质权以质物的占有转移为其公示方法，依占有移转方式公示的质权亦具有较强的公示效力，两者并无优劣之分，只有先后之别。尽管质权容易因质押人与质权人的恶意串通而受影响，但这并不能成为否认其优先效力的理由。因此我们认为，如果动产质权成立在先，质权人并已实际占有质物，该质权即具有完全的对抗效力，即使动产抵押权已经进行了登记也不例外。对此应依质权和抵押权成立的先后顺序进行优先受偿。王泽鉴先生认为，质权成立在先，但后成立之动产抵押权已完成登记。此时，质权成立在先，动产抵押权成立在后，其登记的对抗力仅能向后发生，不能影响成立在前，具有完全效力的质权，故质权优先于动产抵押权应无疑问。[75]对于无须办理登记即可成立的抵押权，仍然必须按照权利设定的前后并考虑其他因素加以判定。下面，我们分别就抵押权与质权成立的不同顺序，论述两者之间的冲突及协调。1.先抵押后质押抵押权的设定不移转标的物的占有，抵押人在继续占有抵押物期间，为担保其他债权实现，有可能将抵押物出质给其他人。对于此问题，我国法律未作规定，但日本动产抵押法及商法对此则持否定态度。我国台湾地区“动产担保交易法”第17条规定：“债务人不履行契约或抵押物被迁移、出卖、出质、移转或其他处分，致有害于抵押权之行使者，抵押权人得占有抵押物。”有学者据此认为：“就抵押物设定质权，则须移转占有，系与动产抵押本质不合。”[76]我们认为，尽管在抵押物上设定质权，须移转抵押物的占有于质权人，对抵押权的实行可能构成妨碍，即在债务履行期限届满未获清偿或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人应先扣押抵押物，而此时因抵押物由质权人占有，两者容易发生冲突。然而，抵押权与质权作为两种不同的担保物权，其优先受偿的顺序应依物权发生的先后顺序确定，在先抵押后质押的情况下，如果在先抵押权已经登记，则抵押权优先于质权受偿。此时，质权人应将占有的抵押物交付抵押权人扣押。就抵押物变卖、拍卖所得价款优先清偿抵押权所担保的债权，抵押物价值尚有剩余的部分再用于清偿质权所担保的债权或予以提存。假如抵押物拍卖价值不足以清偿抵押担保债权或清偿后无剩余的，因为抵押权已进行登记，质权人在接受抵押权出质时，完全可以通过查询登记了解该抵押物上负担，其自愿接受该抵押物出质属于自甘冒险，理应承担由此产生的相应风险。假如先成立的抵押权未经登记，则其不能对抗善意的第三人。因此，质权人在不知道或不应当知道质物上已设定抵押权的情况下，可以善意取得该动产质权。当抵押权实行时，质权人可以其享有的质权对抗抵押权人的抵押权。当然，如果抵押人与第三人恶意串通，故意在设定抵押权后将抵押物进行质押，则质权人并非善意，其所取得的质权不能对抗未登记的抵押权。2.先质押后抵押同一动产上，先设定质权，然后再设定抵押权，是否允许，各国立法均无明文规定。我国台湾地区民法学界明确采否定见解，认为法律虽未明文禁止质权的客体上设定抵押权，但动产质权，以移转占有为生效要件，如债权人不占有财产，自无从保有其质权之效力，而动产抵押权，于债务人不履行契约时，有权占有抵押物，因此，“同一动产标的物，不容同时有两个占有权利存在，故设定质权之动产，似不得再为动产担保交易之标的物，以免动产担保交易之权利人无法行使其占有之权利。”[77]我们认为，与标的物先抵押后质押一样，在标的物上先设质权，后设抵押权的情况下，同样是允许的。此时，同一标的物上先存在质权，后存在抵押权。先成立的质权，以占有标的物作为公示方法，通过对该标的物的占有，第三人能够知晓该标的物上存在质权的事实，因而质权即具有对抗第三人的效力。后设定的抵押权是否进行登记，都不能对抗设定在先的质权，因此质权可以对抗抵押权。不仅如此，因为标的物在质押后，由质权人占有，质权人无须扣押该质物即可直接实行其质权，而无须像先抵押后质押的抵押权人那样，必须先从质权人手中扣押抵押物后才能实行抵押权，因而亦不发生实行上的困难。因此，我们认为，在标的物先设定质权的情况下，出质人完全可以将其再设定抵押，以充分发挥物的效用，增强物的担保功能，促进资金融通。(二)抵押权与留置权留置权是我国经济生活中普遍存在的一种担保形式，是指在债务人不履行到期债务时，债权人有权依照法律规定留置已合法占有的债务人的动产，并就该动产优先受偿的权利。依照《担保法》、《合同法》的规定，因仓储合同、保管合同、运输合同、加工承揽合同、行纪合同发生的债权，在债务人不履行到期债务时，债权人享有留置权。由于《担保法》及《物权法》规定的留置权标的物只能是动产，债权人占有的不动产不能成立留置权，因此只有动产抵押权与留置权才能发生冲突。抵押权与留置权并存于同一标的物在以下两种情形均有可能发生：一是先设立抵押权后成立留置权;二是先成立留置权后设定抵押权。在第一种情形，由于抵押人设定抵押权后，仍继续占有抵押物，抵押物的占有并未发生转移，在符合法定条件时(如抵押人将抵押动产交与他人定作、修理、承揽后不能支付费用)即可成立留置权，发生抵押权与留置权的竞合。在第二种情形，虽然标的物已被留置权人留置，但由于抵押权的设定并不需要移转抵押物的占有，标的物所有人基于其所有权，仍可以该物为他人设定抵押权，只要第三人同意，抵押权依然能够设立。此外，虽然留置权人占有留置物，其在债务履行期限届满前对留置物并无处分权，非经留置物所有人同意，留置权人不得以该物设定抵押权，但有两种例外：一是设定抵押时，抵押权人不知也不应知道留置权人对该财产无所有权，此时可成立善意抵押权;二是经留置物所有人同意，留置权人为第三人的债权设定抵押权。抵押权与留置权冲突时，何者为优先，理论上有两种不同的学说：一是效力相同说。抵押权与留置权竞合时，根据二者的设立或实行的先后来决定。这里又有两种不同观点：(1)设立先后说，抵押权先于留置权设立的，抵押权效力优先，反之亦然。(2)实行先后说，抵押权人先于留置权行使的，抵押权优于留置权，相反，留置权先于抵押权行使的，留置权先于抵押权;二是留置权优先说。此说认为留置权的效力优于抵押权，在抵押权与留置权发生竞合时，留置权人可以就标的物变价优先于抵押权人而获得清偿，而抵押权在留置权发生前或后设定或实行，在所不问。[78]与上述第一种学说相对应，日本《建设机构抵押法》第15条、《农业动产信用法》第16条、《汽车抵押法》第11条、《航空机抵押法》第11条等，均明文规定“先取特权”(即优先债权，包括留置权的优先效力)与动产抵押竞立时，两者居于同一位序。[79]然而从世界范围看，其他国家或地区立法以及有关国际公约均采上述第二种观点，规定抵押权与留置权发生冲突时，留置权优先。例如，美国《统一商法典》第9-310条规定：“如果任何人在正常业务过程中就设有担保权益的货物提供服务或提供原材料，且制定法或法律原则规定该人可以就此种服务或材料对占有的货物享有留置权，则此种留置权具有对抗前存完善担保权益的优先权，除非规定此种留置权的是判定法且该法明确作出其他规定。”我国台湾地区“动产担保交易法”第25条规定：“抵押权人依本条规定实行占有抵押物时，不得对抗依法留置标的物的善意第三人。”由此可见，我国台湾地区和美国法均承认在留置权人善意的情况下，留置权具有优先性。1967年5月27日订立的布鲁塞尔《统一海上留置权和抵押权某些规定的国际公约(修订)》第5条第1项亦规定：“第四条所列留置权，应较已登记的抵押权及质权优先。”关于抵押权与留置权竞合的效力问题，我国《担保法》未予规定，但《海商法》第25条则以特别法形式对船舶优先权、船舶抵押权以及船舶留置权的关系作出规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。前款所称船舶留置权，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。”《担保法解释》第79条第2款也承认了留置权优先于抵押权这一原则，规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”《物权法》在总结我国立法及司法实践经验的基础上，对留置权与抵押权或者质权的关系作出了明确规定，该法第239条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”根据《物权法》第239条的规定，在同一动产上先设立抵押权后成立留置权的情况下，留置权的效力优先。也就是说，同一动产同时存在留置权与抵押权时，留置权的效力优先于抵押权。因此，在同一动产上，无论留置权产生于抵押权之前，还是产生于抵押权之后，留置权的效力都优先于抵押权，即留置权对抵押权的优先效力不受其产生时间的影响。除企业之间留置的外，留置权人留置的动产与债权属于同一法律关系，在通常情况下，留置权人之所以要留置该动产，是为了迫使债务人履行债务，保障债权的实现。而留置权人的债权是因其在该动产上提供了材料、加工或者服务而产生的，留置权人的工作提高和保存了标的物的价值。例如，甲将其所有的汽车抵押给乙，后该车因发生故障，交由丙修理，丙修理完毕后，因甲不能支付修理费而将该车留置。在丙对车辆的修理过程中，丙的修理行为使车辆的价值得以保存。如果没有留置权人提供的劳务、加工或者材料，其对留置物所有人的债权就不会发生，当然标的物的价值也就得不到相应增加或者保存，该部分价值显然是在抵押物价值之外的，本就不应为抵押权的效力所及，抵押权人自然不能就该部分新增或保存的价值而优先于留置权人获得清偿。另一方面，在抵押权与留置权发生冲突时，因留置权人占有留置的动产，如果抵押权优先于留置权，则抵押权人行使抵押权必将遭到留置权人的极力反对，实行起来通常会比较困难。而且，抵押权人就留置权人增加或保存的价值优先受偿，也不符合法律的公平价值。因此，留置权优先于抵押权实现，是法律为保障留置权人的利益而作出的特别规定，符合“奖励经济价值的创造和保持”这一现代立法的经济价值目标，根本不是基于“法定担保物权优先约定担保物权”这一所谓的物权法原理。留置权和抵押权虽然对同一标的物的价值均具有优先受偿效力，但二者优先受偿的价值范围本不相同，而是共存于同一标的物上。抵押权仅对抵押物的原有价值进行支配，而留置权则对因新增或保存的价值进行支配。既然两者所支配标的物的价值不同，加上该标的物已被留置权人合法占有，自然应由留置权人优先受偿。因此，完全没有必要规定将留置权优先受偿的范围限定在因提供劳务、加工或者材料而使标的物价值增加的部分。正如许明月教授所言，“留置权人对物的所有人的债权为标的物新增价值的代价，而对于标的物新增价值本在抵押物价值之外，抵押权人当然不能就其而优于留置权人获得清偿。”[80]留置权对抵押权的优先效力不受留置权人在留置动产时是否善意的影响，即使留置权人知晓同一动产上已存在抵押权，但其为了保障债权实现，迫使债务人履行债务，仍有权留置该动产，并就该动产价值优先受偿。“留置权产生的基础是公平原则，在适用留置权规则的许多情况下，留置权人一般都使被留置动产的价值得到保全，且留置权人的债权与被留置动产的价值相比往往是微不足道的。在这种情况下，仅仅以留置权人知道或者应当知道该动产上存在抵押权或者质权就否定其优先效力，对留置权人是不公平的。”[81]因此，留置权优先于抵押权的效力并不以留置权人的善意为前提。当然，如果留置权人与债务人恶意串通成立留置权，目的在于欺诈抵押权人，使抵押权人的优先受偿权落空，则因严重违反诚实信用原则，其恶意串通设定的留置权则不能对抗抵押权。因此，在确定留置权的绝对优先效力的同时，有必要以留置权人的行为符合诚实信用原则为条件，否则将“易启诈欺之门，拥有资金者将畏缩不前，有碍于动产抵押制度之推行。”[82]当然，在留置权",抵押权设定后，抵押权人并不占有抵押物，在抵押权实行以前，抵押物仍处在抵押人的实际控制之下，并由其占有、使用和收益。,2015年11月04日,刘明玉律师,抵押权,634,"{
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47,"2018-05-01 23:41:53",身份犯共犯的实质客观论,犯罪是违法且有责的行为，[1]其本质是法益侵害及危险。共犯是数人共同侵害法益，身份犯共犯与一般共犯相比其法益侵害性与身份有关。由于刑法身份影响行为违法性及责任，身份犯共犯已突破传统的狭义共犯(教唆犯、帮助犯)之范畴，致使身份犯共犯的认定更为复杂，为了适应此特性，本文拟以广义共犯(共同正犯、教唆犯、帮助犯)为前提，以共犯的处罚根据及本质等理论为立足点，倡导正犯实质客观说，追求刑罚的实质合理性，展开身份犯共犯的实质客观论。一、问题的提出案例1：B为多得房屋拆迁补偿款找某国家工作人员A帮忙。在A授意下B制作了有关分户证明材料交给A，A伪造总额30万余元的分户拆迁补偿安置协议，并加盖其掌握的审核章后交财务支付。财务将30万元打入B个人账户。案例2：甲乙分别为某街道社区党总支书记、主办会计，2010年4月至2012年7月间，甲乙利用职务便利，在所在社区接受街道委托代表街道办理兑付征地青苗补偿款过程中，违反专项资金管理使用规定，采用虚报农户青苗数量等手段，套取某专项建设资金用于社区支出，致使国家利益遭受重大损失达40万元。上述案例涉及身份犯共犯问题，案例1属于非身份者加功于身份者实施真正身份犯之情形，案例2属于非身份者共同实施真正身份犯之情形。两案判决分别以AB、甲乙构成贪污罪、滥用职权罪的共同犯罪简单定罪量刑，未从理论上区分AB、甲乙在共犯中的功能地位，没有分清共同犯罪人的分工定性问题，[2]未阐述非身份者构成身份犯共犯的理论依据等问题。身份犯共犯本质是共犯问题，据此可进一步思考：其一，共犯的处罚根据及本质是什么?其二，刑法身份性质是什么，及对构罪及刑罚的影响?其三，非身份者加功于身份者实施真正身份犯时，非身份者加功行为支配犯罪或对犯罪完成起到重要作用，是否具有正犯地位?身份者加功于非身份者实施真正身份犯时，非身份者是否可实施真正身份犯的构成要件实行行为，即非身份者是否具有正犯地位;身份者的加功行为支配着犯罪或对犯罪完成起到重要作用，身份者是否具有正犯地位?当非身份者实施他罪(非真正身份犯)构成要件实行行为，如何评价二者行为?其四，非身份者与身份者共同实施真正身份犯，如何评价?不同身份者利用各自身份共同实施身份犯，是否构成共同正犯，如何评价?其五，非身份者共同实施真正身份犯时，是否可适用非身份者与身份者实施真正身份犯共犯理论?不真正身份犯、真正身份犯共犯问题的区别与联系是什么?上述问题可归总为刑法身份的性质问题、(共同)正犯的认定标准问题、共犯的处罚根据及本质问题、如何适用相关共犯理论解决身份犯共犯问题。刑法身份的性质界定，即身份对身份犯的认定及刑罚适用的不同作用，是探讨身份犯共犯问题的前提。身份通常由影响犯罪成立的真正身份与影响刑罚轻重的不真正身份构成。身份一般处于犯罪论中构成要件要素之行为主体内容范畴，依附于行为主体，属于构成要件要素;构成要件是违法行为类型，因此身份首先是违法身份。犯罪是违法有责的行为，笔者主张犯罪论中身份是违法身份，责任身份无存在之必要，责任身份仅指刑罚论的量刑身份，即刑法身份由属于构成要件要素的违法身份之真正身份与量刑要素之责任身份的不真正身份构成。[3]无论采用何种共犯概念，探讨共犯的处罚根据及本质亦是研究身份犯共犯问题的前提，而明确正犯认定的标准是关键。共犯的处罚根据存在诸多学说，但因果共犯说是主流观点;共犯的本质存在犯罪共同说、部分犯罪共同说，行为共同说等。大陆法系共犯是以正犯为核心的共犯体系，正犯的客观说是通行观点，该说又分为形式客观说、实质客观说。以法益侵害为核心的结果无价值论为基础，如何选择妥当的共犯理论，以倡导身份犯共犯的实质客观论，是本文的核心。二、共犯之正犯实质客观论(一)共犯本质：各共犯参与人行为直接或间接造成法益侵害或危险对共犯与身份问题的讨论，首先有必要以就共犯的处罚根据即共犯的本质讨论为前提而展开。[4]关于共犯处罚的根据，存在责任共犯说、不法共犯说、因果共犯说等观点。认为由于(狭义)共犯者将正犯者引诱之责任和刑罚中的责任共犯说，与教唆犯存在相通之处，却不能说明帮助犯、共同正犯的处罚根据，与法益侵害及危险的犯罪本质相违背，也违反了责任主义基本原则，该说已基本无赞成者。认为由于(狭义)共犯者诱使正犯者实施了构成要件的违法行为的不法共犯说，基本是行为无价值论的体现，虽能说明教唆犯处罚的根据并承认绝对违法的连带性，与限制从属性相适应，但该说是人的不法论的共犯论体现，且该说为说明共犯与正犯存在违法质的不同，不得不例外承认违法的相对性，与主张法益侵害的结果无价值论相冲突，也不能说明帮助犯、共同正犯的处罚根据，难言妥当。一般认为(狭义)共犯的处罚根据在于，通过正犯的实行行为，间接地引起该结果的发生，[5]即因果共犯论;“之所以应惩罚共犯，是因为其与他人所引起的法益侵害具有关联性”。[6]由于因果共犯说与结果无价值论有着天然的联系，故各共犯参与人的参与行为引起法益侵害或危险是共犯处罚根据，(共同)正犯在于其行为直接造成法益侵害及危险，教唆犯、帮助犯是介入正犯行为间接造成法益侵害及危险，存疑的是共谋共同正犯的处罚根据。参与共谋未直接实施者，看似介入正犯的行为间接造成法益侵害及危险，不能赋予其正犯的地位，但共谋者与教唆、帮助者存在本质区别，共谋者欲通过自己的行为造成法益侵害及危险，只是未直接参与，而教唆、帮助者是期望通过介入他人行为造成法益侵害或危险，故共谋者的共谋未参与行为是直接造成法益侵害及危险。可见，因果共犯论是妥当的。共犯的本质是什么?对此，学说上存在犯罪共同说、部分犯罪共同说、行为共同说等学说。犯罪共同说认为共犯是犯罪的共同，只有相同的特定犯罪才成立共犯，承认罪名的共同，即各共犯参与人应在构成要件符合性、违法性、有责性方面相同。这不仅要求各共犯参与人行为法益侵害性相同(违法性相同)，更要求行为人非难可能性相同，关键是要求主观故意内容相同，才能构成共犯，难言妥当。对于共犯的认定过于苛刻，虽看似为了限制共犯的扩张，实质是不利于共犯的认定，不利于法益保护，存在纵容犯罪之嫌。共犯的本质不在于共同实施特定的犯罪，而在于共同实施了行为，[7]即行为共同说。各共犯参与人为了实现各自犯罪目的，相互利用，相互补充，共同实施犯罪行为，是行为的共同，非罪名的共同。该说不仅能说明教唆、帮助犯的本质，与教唆、帮助犯成立从属于正犯的限制从属性存在天然契合，[8]也可说明共同正犯之本质;该说主张各共犯参与人为实现各自犯罪目的，即各共犯参与者不要求具有相同的主观内容，强调各共犯参与人之行为的相互补充、利用，即行为的共同，与因果共犯论相契合，即各共犯参与人以各自的目的，以共同的行为造成法益侵害或危险，应给予刑罚规则，有利于保护法益。该说认为各人因共同的行为而实现了各自的犯罪，因此，对应于共同者的故意，在肯定共同引起法益侵害的范围内，在不同犯罪(罪名)之间亦可成立共同正犯。[9]虽然部分犯罪共同说是当前德国的主流学说，这与其强调人的不法论的行为无价值存在密切关联，在日本也是有力学说，在具体的共犯问题所得出的结论与行为共同说相差无几，但该说存在与(完全)犯罪共同说的类似问题，部分共同的认定标准不一，且有可能为规制犯罪而无限扩张解释部分共同成立的范围，有悖罪行法定主义原则，亦可能导致罪名与刑罚相分离，即成立A罪，却在B罪的法定刑范围承担责任，这不符合责任主义基本原则。综上，行为共同说是妥当的。(二)正犯：未参与者行为与实行者行为之法益侵害的危险性同质大陆法系刑法共犯体系是以正犯为中心建立起来的，正犯是其中的核心概念，它是共同犯罪定罪与量刑的中心。[10]共犯是以分工分类法分类的，由教唆犯、帮助犯和共同正犯组成。如何区分(狭义)共犯与(共同)正犯，是否承认非身份者的正犯地位，身份者与非身份者共同实施犯罪是否成立共同正犯，教唆、帮助者是否有可能具有正犯地位等问题，都有赖于正犯的正确界定及实质客观论提倡，它是解决相关共犯问题的关键。我国刑法共犯体系是以主犯为核心的，这主要是侧重于量刑问题的解决，只是宣告主犯概念的量刑功能，却也因此暴露了主犯概念在定性功能的先天不足。[11]我国共同犯罪主要是以作用分类法分为主犯、从犯、帮助犯，兼之分工分类法分为胁从犯、教唆犯。虽然主犯理论对实务中共谋未实行等部分共犯疑难问题解决不存障碍，但各共犯参与人在共同犯罪中的行为性质无法明确，且主犯是以行为人在共犯中的作用认定，作用认定并非完全客观判断，带有主观认识，易导致主犯认定的随意性。我国的共犯体系与以社会危害性为犯罪本质的四要件说之犯罪体系相符，平面的四要件存在巨大弊端，其中易导致判断的任意性而不利于人权保障的缺点尤为明显，这与具有人权保障机能的构成要件存在天壤之别。构成要件之基石是实行行为，这也是正犯理论的根基。司法实务判决常以行为主体构成共同犯罪一言以蔽之，简单给出结论，未详细分析各共犯人在行为中具体分工作用，无法明了各参与人行为的实质性质，不利于贯彻责任个别原则。主犯与正犯的内涵也有差异，主犯是在共同犯罪中起主要作用的人，需要结合全案情节综合考察，其判断不依赖于构成要件中的实行行为的定型性，而依赖于其功能性的作用大小，[12]有可能导致判断的随意性。正犯是实施构成要件实行行为的人，构成要件类型化不易导致正犯认定的随意性。因此，应倡导以正犯为核心的共犯体系。从违法的层面来说，共同犯罪的立法与理论所解决的问题，是将违法事实归属于哪些参与人的行为。[13]正犯为其核心，指根据是否基于正犯者自己直接的身体动静实现犯罪，[14]即行为人直接实施符合构成要件的实行行为即为正犯，其他实施了犯罪构成要件实行行为之外的其他行为的人是(狭义)共犯。[15]正犯处罚的根据在于其行为直接造成法益侵害或危险的结果，(狭义)共犯是通过介入正犯行为间接造成法益侵害或危险的结果。正犯的形式客观说使正犯与(狭义)共犯有明确区分标准，但诸如间接正犯如何认定;共犯参与人未实施构成要件实行行为而客观上对犯罪完成具有重要作用，是否构成正犯;共同正犯是二人以上共同实行犯罪的，[16]以什么标准认定共谋未实行者行为的实行性;就身份犯共犯而言，非身份者的加功行为对真正身份犯完成起到重要作用，是否认可非身份者正犯地位;不同身份者利用各自身份实施真正身份犯，二者是否具有正犯地位，等等问题，正犯的形式客观说是无法解答的。形式客观说将亲自实施构成要件实行行为的人定义为正犯的做法无法解释间接正犯、共同正犯等诸多问题，故其自然受到质疑。[17]为突破形式客观说的缺陷，应提倡实质客观说。当今刑法共犯论整体处于客观实质说的思潮之下。[18]实质客观说认为应当从各参与人作用大小的角度区分正犯与共犯，不应该考虑主观有责性，只考虑行为的客观违法性。换言之，只要对于法益侵害或危险的结果发生起到必要或重要作用的共犯参与人，均可视为正犯，这需要根据行为人在共同犯罪中的角色、地位等因素进行综合评判;也就是说，未实施实行行为的共犯参与人与实施者之行为法益侵害性相当或同质，具有正犯地位。亲自实施构成要件实行行为的人为正犯，没有亲自实施构成要件实行行为但参与了犯罪并对其完成发生了重要作用的人也是正犯。[19]如甲乙合谋去乙熟悉的丙家盗窃，行为前乙告诉甲丙家地址并将配好的钥匙交给甲，乙在外望风，甲盗窃，事后两人分赃。该案中，乙虽未进入丙家直接实施盗窃行为，但告知甲丙家地址、交给甲其盗配的钥匙、望风等系列行为对于完成盗窃罪是重要的，即乙与正犯甲行为的法益侵害危险性相当，乙也是正犯。非身份者加功于身份者实施真正身份犯，非身份者的加功行为与身份者实行行为的法益侵害性相当，即加功行为对犯罪完成起到重要作用，非身份者具有正犯地位。身份者加功于非身份者实施犯罪，非身份者实施真正身份犯构成要件实行行为，虽不具有违法身份，但其行为直接导致法益侵害结果，支配身份犯罪的完成，非身份者具有正犯地位。如甲为国家机关领导干部，与乙是夫妻，丙请甲帮忙并表示事后重谢，甲乙商量后决定帮助丙并由乙出面利用甲的身份办妥，事后丙将钱交给乙。该案非身份者乙利用甲身份关系为丙谋取利益及收钱的行为，与甲身份对完成受贿罪完成具有同等重要的作用，乙是正犯。共谋者虽未亲自实施构成要件实行行为，但在客观存在共谋的事实、共谋者中有人实施了在共谋基础上的构成要件实行行为、未实行的共谋者的参与行为对于实行行为及法益侵害结果具有支配作用或与实行行为同等分担作用，即其法益侵害的危险与实行行为的法益侵害危险同质，应以此为基础认可共谋未实行者的共谋共同正犯地位。总之，共谋未实行者、未实施实行行为的共犯参与者、非身份者的行为对犯罪的完成起到支配作用或与实行者的行为作用同等，即其与实行者行为的法益侵害危险性同质，应认可其正犯地位。综上，以结果无价值论，因果共犯论为共犯处罚根据是妥当的。身份犯共犯突破传统狭义共犯，与广义共犯相契合，其本质是行为的共同，非犯罪(罪名)的共同。教唆、帮助犯适用限制从属性，是行为(违法性)从属，非罪名从属;属于共同正犯。行为共同之共犯本质，正犯为其核心，正犯的实质客观说是合适的。三、身份犯共犯问题实质分析我国《刑法》就真正身份犯共犯缺乏总则性规定，仅分则中存在少数规定，如第382条第3款规定，与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处;日德刑法则存在总则性规定，如日本刑法第65条的规定，[20]《德国刑法典》第28条、第29条的规定。[21]身份由真正身份和不真正身份组成，身份犯共犯可分为真正身份犯共犯、不真正身份犯共犯、二者竞合共犯三类。(一)不真正身份犯共犯问题影响刑罚轻重的身份，属于量刑情节的责任身份，因此身份构成的犯罪是不真正身份犯。各类不真正身份犯共犯情形，均非犯罪论之真正身份犯共犯，此身份只影响刑罚的轻重，不为行为的违法、有责性提供依据，与一般共犯无本质区别，即非身份者与身份者的行为在法益侵害性的违法本质上无差别，只是两者的刑罚责任因身份存在差异，故适用狭义共犯的一般原理即可。如公民A教唆国家机关工作人员B实施诬告陷害行为情节严重的，B为正犯，A是教唆犯，B的身份不影响定罪，根据限制从属性原则，两人均成立诬告陷害罪，B在A的法定刑范围内从重处罚。反之，身份者加功于非身份者或身份者共同实施诬告陷害行为，情节严重的，均以诬告陷害罪定罪，其中身份者从重处罚。不真正身份认定应以法律明文规定为原则，我国刑法分则中还存在不少不真正身份犯。值得注意的是，总则规定行为人因年龄、身体特征而被从轻、减轻或免除处罚的，如已满十四周岁但不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚等，这些年龄、身体特征不为行为违法有责性提供根据，属于量刑情节的责任身份，可认定为不真正身份。有学者在不同罪名下分析同一行为因身份导致刑罚加重或减轻得出责任身份的结论。[22]该学者以我国《刑法》第252条侵犯通信自由罪和第253条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪相比较，认为两罪构成要件实行行为具有同一性，但法定刑不同，前罪法定刑为一年以下有期徒刑或拘役，后罪法定刑为两年以下有期徒刑或拘役，相比较后罪刑罚重于前罪，前罪主体为一般主体，而后罪主体是邮政人员，据此认为后罪因其身份加重刑罚，属于不真正身份。笔者认为，该观点存在若干疑问。一是两者行为的同一性值得质疑。两罪的构成要件实行行为具有一定的重合，但不完全相同。两罪都可能具有隐匿、毁弃或非法开拆他人信件的行为，若将此行为彻底客观化，则可能等同，但行为不可能脱离行为人，行为人实施相关行为，有的利用身份职务便利，有的无要求，关键在于不同主体实施形式上相同行为，但各自行为法益侵害的危险性不同，显然，邮政人员实施隐匿、毁弃、开拆邮件的行为之法益侵害之危险高于一般主体实施上述行为的法益侵害之危险。二是责任身份应以有明文规定为存在前提。不真正身份须有明确的法律规定，真正身份则需明确可适用的法律依据，影响定罪的真正身份需要运用刑法解释才能适应司法实务，而责任身份无此需要。三是此种不真正身份犯的认定方法不严谨，易扩大身份犯认定范围，不利于司法实践。除上述两罪外，还存在挪用资金罪与挪用公款罪、职务侵占罪和贪污罪，盗窃罪与贪污罪、侵占罪与贪污罪等，若简单比较各自法定刑，得出刑罚较重者因具有身份而属于不真正身份犯的结论不严谨，易扩大身份犯的认定，致使司法实践混乱。四是邮政人员是影响行为违法性要素，属于构成要件要素，直接影响定罪，属于真正身份者。(二)真正身份犯共犯问题影响犯罪成立的身份，是影响行为违法性的构成要件要素，由此身份构成犯罪是真正身份犯。学界对非身份者构成身份犯共犯的理由争议较大，以日本为例，存在形式区别说、连带作用说，个别作用说、实质区别说等观点，[23]其中实质区别说主张“违法连带，责任个别”原则，与笔者主张的真正身份系违法身份、不真正身份系责任身份相通，即“违法身份连带、刑罚责任个别”原则。该原则与限制从属性亦相符，其中“违法连带”的根据在于行为共同，非犯罪共同。简言之，非身份者构成身份犯共犯的根据是两者的行为共同，而非两者实施特定相同的犯罪(罪名相同的犯罪)。1.非身份者加功于身份者实施真正身份犯如妻子唆使身为国家工作人员的丈夫贪污，无抚养义务的人唆使具有抚养义务的人不履行抚养义务，辅警唆使民警刑讯逼供等。非身份者的加功行为通过真正身份犯的实行行为间接侵害法益，加功行为具有法益侵害的危险，具有实质违法性。国家工作人员贪污行为、具有抚养义务的人不履行义务、民警刑讯逼供行为均符合相应身份犯的构成要件实行行为，是正犯;非身份者的加功行为介入正犯行为共同造成法益侵害结果，形成(狭义)共犯，根据限制从属性原则，非身份者构成身份犯的教唆犯。若非身份者的加功行为客观支配犯罪或对于犯罪完成具有重要作用，即非身份者的加功行为与身份者实行行为之法益侵害性同质，非身份者具有正犯地位。如某黑社会组织头目A指使其组织成员某国家工作人员B利用职务便利贪污，B将贪污款项交予A，B构成正犯，A是否成立共同正犯呢?A作为黑社会组织头目，指使其成员B实施贪污并占有公款，A处于犯罪支配地位，应认可A共同正犯地位，AB构成贪污罪的共同正犯。若非身份者加功行为使犯罪更容易完成，则系身份犯的帮助犯。如案例1，B为多得拆迁补偿款找到国家工作人员A帮忙，A授意B制作假文件并亲自伪造拆迁补偿安置协议、加盖公章后取得补偿款后交予B，A为正犯，而B的行为使A贪污行为完成更容易，是帮助犯。故AB构成贪污罪的共犯，A为正犯，B为帮助犯。2.身份者加功于非身份者实施犯罪真正身份影响行为违法性，附属于行为主体，是构成要件要素之一，当某身份犯罪只能由该身份者依其身份完成犯罪，非身份者一般是无法实施完成该身份犯罪。这通常体现于职务犯罪，如徇私枉法罪，须是司法工作人员徇私枉法或徇情枉法;但这并非绝对，以受贿罪为例，如某国家机关领导干部A，与其妻子B共谋，由B出面利用A的职务身份为他人谋利益并收受贿赂，B可以实施受贿罪的构成要件实行行为。以义务为前提的身份犯，无义务主体也可不履行义务而导致法益侵害结果，只是该行为对于非身份者而言不是不履行义务的行为，而是可能成立他罪的构成要件实行行为。如X教唆Y殴打其子Z，情节恶劣并造成轻伤，就Y而言其殴打行为不是不履行抚养义务的行为，而是故意伤害罪的构成要件实行行为。此外，我国法律明文规定非身份者可实施真正身份犯的构成要件实行行为，如刑法第248条、第398条分别规定被监管人员、非国家机关工作人员可实施虐待被监管人员罪、泄露国家秘密罪的构成要件实行行为，故非身份者在一定严格的范围内可实施真正身份犯构成要件实行行为。非身份者实行行为被评价为真正身份犯构成要件实行行为，如何处理?前例妻子B和具有国家机关领导干部身份的丈夫A受贿案中，B是直接正犯，A的教唆行为及A身份对于完成受贿罪是必要的，A也是正犯，AB构成受贿罪的共同正犯。又如，掌握国家秘密的机关工作人员甲将秘密告知公民乙，并教唆乙泄露该秘密，乙违规泄露国家秘密且情节严重。乙在甲教唆下违规泄露国家秘密，乙为直接正犯，但甲将秘密告诉乙并唆使其泄露的，有观点认为甲成立间接正犯，属于利用存在故意工具的间接正犯。然而，利用存在故意的行为人行为，不能等同于利用不知情的行为人行为，前者被利用者是对行为具有完全的认识和容忍，具有独立的故意，不能视为工具，而后者被利用者对行为不具备任何认识，可视为工具，甲不成立间接正犯;又因甲将秘密告诉乙并唆使其泄密的行为，与乙直接泄密的行为之法益侵害性同质、同等重要，且故意泄露秘密罪的法定主体是国家机关工作人员，甲亦为正犯，故甲乙构成泄露国家秘密罪的共同正犯。再如，监管人员A指使被监管人员B殴打被监管人员C情节严重的，B是直接正犯;A指示B殴打C的行为，属于利用存在故意的“工具”，不构成间接正犯;监管人员是该罪的法定主体，A虽仅有指使行为，但因其身份与B存在监管与被监管的关系而支配该罪的完成，且该罪成立与监管人员的身份存在必要联系，即被监管人员殴打其他被监管人员行为情节严重的不能单独评价为虐待被监管人员罪，故A亦为正犯，AB构成虐待监管人员罪的共同正犯。非身份者实行行为可评价他罪的构成要件实行行为，如何处理?如A教唆非家庭成员B殴打A女儿C致重伤。单纯评价B行为，构成故意伤害罪;若A虐待殴打其女儿C，构成虐待罪，比较两罪的法定刑，[24]B的刑罚责任重于A，缺失法律的实质合理性，[25]即不合乎法的正义、公平等价值内涵。以彻底的结果无价值论，两者造成的法益侵害结果相同，违法性相同，主观要素是分界要素，两罪法定刑应当趋同，但法明文规定身份者刑罚轻于非身份者。以行为无价值论，两者殴打行为的法益侵害危险同等，行为无价值不会因身份有无而变化，在行为、结果无价值等同情况下，两者的主观要素不同直接影响行为的违法性，即承认主观的违法要素，伤害故意的殴打行为之法益侵害性重于虐待故意的殴打行为，这样才能解释两者法定刑差异。A教唆B殴打A女儿C，B的殴打行为符合故意伤害罪、虐待罪的构成要件实行行为，B为正犯，A是教唆犯，但正犯是界定共同参与行为的性质，非行为罪名，共犯是一种违法形态，是行为共同，非罪名共同;根据限制从属性原则，A行为违法性从属于B行为违法性，非罪名从属;单独评价B的行为属于他罪的构成要件实行行为，其本质是一个行为触犯一个罪名，只是在AB构成共犯前提下，根据限制从属性原则，B行为与A身份结合才评价为另一罪名(A成立的罪名)，这与想象竞合犯存在本质区别，故对AB分别定罪量刑是妥当的，亦符合刑罚的实质合理性。所以，AB构成共犯，A构成虐待罪，在二年以上七年以下有期徒刑内处罚，B构成故意伤害罪，在三年以上十年以下有期徒刑内处罚。3.非身份者与身份者共同实现真正身份犯与上述情形不同，二者共同的实行行为造成法益侵害及危险。当完成某身份犯罪须依该身份所形成的关系、地位时，此身份与身份犯罪完成具有必然联系，是必要的，身份者具有正犯地位;非身份者的实行行为对完成身份犯是必要或具有重要作用，即其实行行为与身份者实行行为的法益侵害性同质，非身份者可视为正犯，两者构成共同正犯。如《刑法》第382条规定与国家工作人员勾结伙同贪污的，以共犯论处。非身份者构成身份犯共犯的根据是“违法连带，责任个别”原则，共犯是一种违法形态，非犯罪形态，是行为共同，非犯罪共同。当非身份者行为使贪污行为完成更易，根据限制从属性原则，非身份者构成贪污罪的帮助犯。当非身份者行为对犯罪完成具有重要或关键作用，若该行为无法被单独评价为他罪构成要件实行行为，应认可其身份犯共犯的正犯地位;身份者的身份是身份犯完成的必要条件，亦为正犯，二者构成贪污罪的共犯正犯。当非身份者行为构成他罪的实行行为，无论其行为多重要，客观上都是帮助身份者完成贪污行为，系贪污罪的帮助犯，属于一行为触犯数个罪名，适用想象竞合犯原理，从一重处断，即二者系共犯，身份者构成贪污罪，非身份者在贪污罪(帮助犯)及他罪择一重罪处罚，若两者法定刑相同，以他罪定性更妥。如鉴定人A与公民B共同捏造事实，意图陷害C使其受处罚，情节严重;AB都实施构成要件实行行为，系共同正犯，A构成伪证罪，B在伪证罪的帮助犯与诬告陷害罪中择一重罪处罚，由于两罪法定刑相同，均在三年有期徒刑或拘役，B以诬告陷害罪定罪处罚。4.非身份者与非身份者实施真正身份犯案例2属于该类型，被实质界定为真正身份者的非身份者，谓之实质身份者。该类型包括三种情况。一是实质身份者共同实施身份犯罪。如村委会工作人员AB合谋在其代表乡政府从事拆迁安置工作时利用职务便利侵吞拆迁款。二是非身份者加功于实质身份者实施真正身份犯。如村民A教唆村委会工作人员B实施侵吞公款的行为。三是非身份者与实质身份者共同实现身份犯罪。如村委会工作人员A与村民B合谋共同实施侵吞公款并私分。实质身份者加功于非身份者或者非身份者共同实施犯罪的情形不属于身份犯共犯问题，如村委会工作人员教唆、帮助村民实施侵吞公款的行为、村民合谋共同侵吞公款的行为，前者可能构成诈骗罪或盗窃罪的共犯，后者构成盗窃罪的共犯。笔者认为，上述三类非身份者共犯情形适用前文非身份者与身份者形成共犯的处理意见，即一是AB构成贪污罪的共同正犯;二是AB构成共犯，A为贪污罪的教唆犯、B为正犯;三是A为正犯，若B的行为单独评价不符合他罪构成要件实行行为且对于贪污行为完成起到重要或关键作用，系正犯，AB构成贪污罪的共同正犯，若B的行为符合他罪的构成要件实行行为，如诈骗罪，其行为重要与否都客观帮助身份犯罪完成，构成贪污罪的帮助犯，故在诈骗罪和贪污罪的帮助犯择一重罪处罚。5.身份者与身份者实施身份犯罪存在争议的是，不同身份者利用各自身份实施身份犯罪的情形，有学者称之为“身份犯的竞合”。[26]我国明文规定按照主犯的性质定罪，[27]即采用主犯性质决定说。[28]由于该学说与以主犯为核心的作用分类法及平面化的四要件说相符，值得商榷，国内众多学者反对该司法解释和该学说，不再赘述。有学者以一般公民与国家工作人员相互勾结贪污成立贪污罪共犯为由，认为公司员工与该公司具有国家工作人员身份的人相互勾结贪污更应成立贪污罪的共犯;但当认定公司员工为贪污罪的从犯导致对其刑罚轻于职务侵占罪的正犯(主犯)时，应认定该公司员工职务侵占罪的正犯。[29]笔者认为，该观点理由牵强。第一，一般公民与国家工作人员伙同贪污构成贪污罪共犯的理由前文已论述，不再赘述。公司员工与国家工作人员勾结贪污和此情形不同，公司员工利用其身份形成的职务便利侵占公司财产，而普通公民不具有身份条件，无论其实行行为多重要，贪污行为完成须有国家工作人员身份所形成的便利，而公司员工与国家工作人员各自身份形成的便利都是犯罪完成的必要条件，二者实施的构成要件实行行为相互作用、相互补充，构成共同正犯，由于二者行为性质不同导致定性出现争议。第二，该观点不具理论一贯性。在认定公司员工为贪污犯的从犯导致对其刑罚轻于将其认定为职务侵占罪的正犯(主犯)时，该观点不再坚持公司员工构成贪污罪，而认为两者成立共犯前提下分别定罪。笔者虽赞成此结论，但认为其未区分正犯与主犯欠妥，这是共犯最基本、复杂的问题，未阐述二者在共犯中的行为分工及作用，仅以比较不同罪名的刑罚轻重来决定身份犯共犯的定性是不严谨的，虽欲追求刑罚的实质合理性，但未阐述理由，因此欠妥。有学者主张想象竞合犯说，但当(狭义)共犯与正犯竞合的情况以正犯论。[30]笔者认同该结论，但不赞同想象竞合说及其论证竞合以正犯论的理由。该学者认为，因为正犯是刑法分则规定的犯罪类型，而共犯是刑法总则规定的犯罪形态，刑法总则的规定是对刑法分则规定的补充，在已有分则规定的情况下，应以分则正犯论处。[31]笔者则基于以下原因不赞同此种理由。其一，直接适用想象竞合犯说不妥。想象竞合犯是指一个行为触犯了数个罪名的情况，[32]本质是单个行为;身份犯竞合的行为，客观是数个行为，就行为整体评价，出现刑法评价的空隙，但就行为单独评价，通常被多个罪名涵摄，如非法占有行为，可以评价为盗窃罪、侵占罪、职务侵占罪、贪污罪等的实行行为，这仅是被评价为不同罪名的实行行为，而非不同罪名。不同身份者的实行行为须与其身份相连，才能触犯不同罪名，身份附属于行为人，行为与身份“合体”触犯不同罪名与行为触犯不同罪名存在本质区别。想象竞合犯是本质的一罪，身份犯竞合是以共犯违法形态基础存在的实质数罪。其二，身份犯竞合时以正犯论的理由存在逻辑矛盾，即正犯是刑法分则规定的犯罪类型的说法不妥。构成要件是刑法分则规定的犯罪类型，无论是正犯的形式客观说还是实质客观说，正犯内容与构成要件所涵摄内容范围不可能等同;正犯内容的确定通常在构成要件范围内评价，构成要件与正犯非等同关系。共犯是一种违法形态，并非全部共犯参与人可被评价为犯罪，共犯非犯罪形态。其中，(狭义)共犯相对于正犯，两者的区别是违法形态不同，正犯直接造成法益侵害结果，(狭义)共犯介入正犯间接造成法益侵害或危险，二者竞合是违法形态竞合，非犯罪形态竞合，故以总则与分则关系的角度论证(狭义)共犯与正犯竞合的问题具有偷梁换柱之嫌，不能简单地以总则是分则的补充，分则存在规定为由，就认为应以分则正犯论处。简单地将(狭义)共犯与正犯的关系说成总则与分则的关系，存在逻辑上的悖论。有学者主张义务重要正犯说。[33]该学说以义务犯为前提，认为每一个身份对应一项义务，义务违反是唯一的不法要素，因此不存在违法上的“连带”，身份犯竞合时行为人成立身份犯的同时正犯，而非共同正犯，义务重要者成立正犯，义务相对次要者成立(狭义)共犯。义务不重要的，该身份相对于更重要的身份，等于没有身份。[34]义务重要者根据其义务成立重罪的正犯，义务次要者同时成立轻罪的正犯和义务重要者身份犯的(狭义)共犯，对其按照想象竞合犯处理。[35]笔者认为，该学说存在疑问。首先，该学说在未对我国身份犯作实质界定前提下，认为一个身份对应一项义务，意图以身份确定、限定义务来源，存在逻辑上的不足。在不明确身份犯实质内涵及范畴的情况下，以身份为标准认定、限定义务，会造成义务犯认定的混乱。何况真正身份犯不仅限于职务犯罪中的身份犯，还存在众多义务犯等，以身份确定、限定义务不符合我国刑法规定，是片面的。其二，以义务重要性决定正犯不合理。该说主张义务的重要性与身份相关，但未明确与身份相对的义务重要性的判断标准，仅在论证非身份者与身份者勾结伙同贪污构成共犯时，认为只要行为人(非身份者，包括公司职工等)在刑法上以及一般社会观念上比国家工作人员低、显得次要，就属于义务次要。义务重要，并不是一般指行为的实际职位高;个人的实际职位高，并不意味着其在刑法上的义务重要。[36]这种以一般社会观念为标准衡量义务的重要性，是以社会相当性为违法本质的行为无价值的观点，本身意味着极大的随意性，会导致义务重要性判定的混乱，引起正犯认定的随意，这与以构成要件为核心的犯罪论所坚持的罪刑法定、人权保障原则相冲突。以不同身份认定义务重要性与否的观念含有犯罪存在等级的思想，是错误的，故应反对义务重要说为正犯的认定标准，坚持以构成要件为核心的正犯认定标准。其三，该学说认为义务违反是唯一的不法要素，不存在违法连带，身份犯竞合时行为人成立身份犯的同时正犯，与共犯基本原理相背。义务违反是违法要素，是行为无价值一元论的观点，义务违反即不履行身份所对应的义务，表现为义务犯的实行行为，即行为无价值;换言之，行为无价值是唯一的违法要素，这显然不妥，在结果无价值论看来，结果无价值是违法判断的根据，行为无价值的二元论亦强调行为与结果无价值，故认为义务违反是唯一的不法要素欠妥。认为不存在“违法连带”，是从根本上否认共犯的本质，违法连带是共犯之行为共同体现;在否认违法连带的基础上认为身份犯的竞合构成同时正犯，与共犯基本原理矛盾，也否认了共犯成立的根据，同时犯非共犯形态。综上，以正犯的实质客观说为前提，各共犯参与人的参与行为对犯罪完成是必要的或具有重要作用，具有正犯地位;身份犯竞合中身份者利用各自身份实施构成要件实行行为，相互分担，互相补充，共同造成法益侵害后果，具有行为共同性，构成共犯;身份者实施构成要件实行行为是单独评价其实行行为的结论，若将二者行为整体评价为一个构成要件实行行为，于法无据，导致处罚漏洞，因此在单独评价各行为基础上整体评价，才能符合刑法的形式、实质合理性。在单独评价中，二者行为是符合相对应罪名的构成要件实行行为，均为正犯，是共同正犯，不具有从属关系，分别定罪;在此基础上整体评价可正确说明二者相互补充，共同分担的行为共同的违法形态。在整体评价中，在一方行为对法益侵害结果实现起到关键作用，即造成法益侵害最直接的原因，无论另一方行为多么重要，客观都是前者行为的帮助行为;在二者构成正犯前提下，后者构成前者的帮助犯，在此范围内属于一个行为触犯数个罪名，适用想象竞合犯原理，从一重处理。如此即可全面评价二者行为，亦能实现刑罚的实质合理性，不能简单分别定罪。如某公司会计A与某国家机关派往该公司担任副总的B合谋欲非法占有公司10万元钱款，A伪造虚假合同等材料并用其掌管的财物印章盖章，经B签字后，财务将钱打至两人银行账号后被两人私分。二人身份是完成犯罪的必要条件且实施犯罪行为，构成共同正犯，但B的签字行为是造成财产损失的直接原因，A的行为虽是必要，但客观上帮助A完成犯罪，非B帮助A完成犯罪，故AB构成共同正犯，B构成贪污罪，A在职务侵占罪和贪污罪的帮助犯中择一重罪处断。若仅认定A构成职务侵占罪，在五年以上有期徒刑内处罚，B构成贪污罪，在十年以上有期徒刑或者无期徒刑内处罚，该结论缺乏实质合理性。(三)真正身份者与不真正身份者实施真正身份犯不真正身份只影响刑罚轻重，不影响行为定性，该类型本质上与真正身份者与非身份者实施真正身份犯共犯相同，解决思路亦同，不再赘述。四、结语对身份犯共犯问题的把握须以妥当的共犯本质及处罚根据之理论为立足点，寻求与共犯核心之正犯理论相契合，才能建立共犯理论体系的一贯性。共犯是一种违法形态，不是犯罪形态，本质在于行为的共同，非犯罪共同，存在违法连带;其处罚根据在于各共犯参与人的行为直接或者间接造成法益侵害或危险的结果。刑法上的身份直接影响犯罪成立及刑罚，身份犯共犯已经突破传统的狭义共犯范畴，鉴于我国以主犯为核心共犯体系的天然不足及正犯的形式客观说的缺陷，应倡导正犯的实质客观说，即各共犯参与人的行为对犯罪完成是必要的或者具有重要作用，具有正犯地位。换言之，未实行者、非身份者与实行者、身份者的行为法益侵害性同质，具有正犯地位。该说与以法益侵害为核心的结果无价值论相符，亦是刑法实质性思潮的体现，有利于明确教唆犯、帮助犯与正犯的区别及共同正犯的成立。教唆犯、帮助犯的成立以限制从属性为根据，是行为违法性从属，非罪名从属，行为共同说与限制从属性契合;共同正犯成立以行为共同为前提，不存在从属性，行为共同说是共犯成立但分别定罪处罚的理论基础。行为共同说、正犯实质客观论为不同类型身份犯共犯之定性提供了全新视角，但对其行为定罪量刑，以维护罪行法定主义原则和自由保障机能，更应追求刑罚的实质合理性。【作者简介】杜宣，东南大学法学院博士研究生，南京市人民检察院助理检察员。,犯罪是违法且有责的行为，[1]其本质是法益侵害及危险。共犯是数人共同侵害法益，身份犯共犯与一般共犯相比其法益侵害性与身份有关。由于刑法身份影响行为违法性及责任，身份犯共犯已突破传统的狭义共犯（教唆犯、帮助犯）之范畴，致使身份犯共犯的认定更为复杂，为了适应此特性，本文拟以广义共犯（共同正犯、教唆犯、帮助犯）为前提，以共犯的处罚根据及本质等理论为立足点，倡导正犯实质客观说，追求刑罚的实质合理性，展开身份犯共犯的实质客观论。,2015年11月04日,刘明玉律师,"身份犯,共犯",700,"{
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48,"2018-05-01 23:41:58",一人公司形式变更和股权转让的法律思索,"【内容摘要】理论界对一人有限责任公司公司形式变动和股权转让的难题研究的颇少，笔者欲从“‘洁丽邦’股东身份确认案”谈起，引出对。文章联合基础基本理论和我国《公司法》的主要规定，研究一人公司在我国法律体制下的形式变动，股权转让和所以产生的法律难题。【关键词】一人公司 形式变动 股权转让2007年5月8日，上海市工商局金山分局颁发企业法人营业执照，确认上海洁丽邦涂装有限责任公司(下称洁丽邦公司)成立，公司为一人有限责任公司，法定代表人为黄文奇。7月21日，黄文奇与潘奇雄、王木森、鲍建国、李建敏订立协议，约定“五人共同出资设立原告洁丽邦公司。但签订的协议书未向工商单位登记存案，工商单位也没有对该公司的性质与注册资本等事项进行变动登记。10月8日，洁丽邦公司向上海市金山区人民法院提起诉讼，称王、鲍、李三人在未征得其他股东同意的情况下，擅自将公司账户内的资金转出，给公司造成严重的经济损失。洁丽邦公司要求确认上述三人为公司的股东。12月25日，上海市金山区人民法院对此案作出一审判决，驳回原告洁丽邦公司要求确认王、鲍、李为公司股东的诉讼请求。案例中，法官认为洁丽邦公司从一人公司转化为普通有限公司不成立的原因是未取得工商单位的确认，也未进行变动登记。那一人公司形式变动必要哪些要件?变动整个过程中的存在哪些难题?再者，案例中的股权转让协议是否生效?股权转让中存在哪些法律难题?一、一人公司形式变动(一)一人公司形式变动1、公司形式变动概念。在大陆法系国家和地区的公司立法中，无一例外地规定了公司形式的变动。我国学者认为：“公司的组织变动，即公司组织形式的变动或公司法定种类的变动，是指公司不中断其法人资格，依照公司法的规定，变动其组织形式，使其成为其他种类公司的法律行为。”[1]“公司形式变动是指将某一种类公司变为其他种类公司的法律行为。”[2]2、对变动前后公司人格的研究。相比公司形式变动整个过程中公司的人格情形，即变动前后是一个公司还是两个公司，和变动前后公司之间的相互关系，基本理论上存在以下三种意见：(1)同一说也称存续说，其根本点在于，公司形式变动整个过程中公司人格不发生变化，变动前后均为同一公司，并不发生其债权债务在变动前后的公司之间转移或承受的难题，如同公司变动法定代表人一样，对其债权债务不发生影响。(2)承继说认为公司形式变动前后是两个公司。“公司形式变动后，变动前公司的债权、债务由公司概括承受。”[3](3)拟制说认为，公司形式变动系为实现公司形式变动的目的，由法律规定变动前公司确定为以变动形式后的公司继续存在。笔者将我国一人有限公司的公司变动会有关两种模式：一对一模式和一对多模式。一对一模式是指一人股东将股权转让之后，公司依旧是一人公司，公司形式不发生变动;一对多模式是指股东将股权转让给多人之后，公司的形式也发生了变动，即一人公司转为普通有限责任公司或股份公司。在一对一模式下，公司形式依旧是一人公司，只是股东发生了变化。此时公司是同一个，公司人格统一，不发生债权概括承受难题;此时采用同一说。在一对多模式下，不但公司外在形式发生了变化，并且内在的本质也发生了变化。故前后是两个公司，采用承继说。按正常情况下，原公司就被注销，其债权债务被新公司概括承受。但采取承继说是为了处理这样的一个现状——实务界有人认为，“遵照《公司法》第####条规定，当债权人要求股东承担连带责任时，设立股东和新股东的举证责任是不一样的。在债权人与股东均未提供可行证据的情况下，就会出现有限责任股东和无限责任股东并存的情形，而这种双重股东责任并存的公司运行机制在我国现行的《公司法》中是不被认同的。”也便是在一人公司被法人资格否认后，怎么样处理就鼓动与新股东的责任承担方式难题。本文认为，前面所提出的这种双重责任的难题在“承继说”学说下可以解除。由于承继说认同公司变动前后是两个公司，存在债权转让和债务承担的难题，因此，一人公司在变动时，要将之前公司的债权债务进行清偿，并且公司要经过注销登记。并且，根据合同法80条和84条的债权债务承担基本理论，其债权转让部分要通知债务人;债务部分转让要经过债权人的同意。假设债务部分转让时债权人不一样意，可以提供包管等方式来处理该笔债务。新股东和新公司不有关这些债务难题，而旧股东在新公司中则另以其出资额承担有限责任，就不存在在新公司中并存旧股东的无限责任和新股东有限责任的难题。假设在公司形式变动之后发现了原一人公司人格否认的难题，则可依据受让人审慎审查原则。这一点在文章背面部分讲到。(二)一人公司变动要件1、形式要件：(1)要经过股东同意;依《公司法》第62条的规定，一人公司股东可依38条第一款做出决定，因此一人公司的出资人本身决定变动公司形式。(2)要进行变动登记;根据《公司登记办理条例》第34条：“公司变动类型的，应当遵照拟变动的公司类型的设立条件，在一定的期限内向公司登记机关申请变动登记，并提交有关文件。”2、实质条件原因是要符合变动后公司的设立要求，如股东人数、最低资本、出资方式要求、“三会”的设立等。根据前述要件：案例中，五人经过增资的方式，对一人公司的股权和公司形式进行了变动。既然一人公司的出资人黄文奇有权决定公司形式的变动，可是由于公司没有进行变动登记，故不满足形式要件的要求。假设可以进行公司的变动登记并且符合法定设立有限责任公司的条件，那么洁丽邦的形式变动将成立。二、一人有限公司的股权转让股权转让，是指股东依照法律或公司章程的规定将本人的股权转让给他人的法律行为，它是股东享有的不行剥夺的权利，是股东经济好处可以实现的重要方法。[4](一)一人公司可以股权转让有限责任公司股权转让有两种方式：首先是公司内部的股权转让，即股东将股权转让给现有股东;其次是公司外部的股权转让，即股东将股权转让给股东以外的第三人。由于一人公司为有一个股东，因此我国一人公司的的股权转让只有关向股东以外其他人转让的难题。相比一人公司能否进行股权转让难题?本文认为是肯定的，原因如下：1、法理思考。该股权转让不违背法律法规的禁止性规定。依据民法上“不禁止即合法”的原则，应确认可行。就公司法的规定来看，并无禁止一人公司股东将股权转让给第三人的规定。《合同法》第52条规定，确认合同无效，一定以违反法律和行政法规的禁止性规定为依据。一人公司股东将股权转让于第三人的协议除标的为股权这一特殊性外，其余与一般合同并无不一样，故其效力当然应依照合同效力判断的一般规则。因此一人公司是可以股权转让的。2、股权转让的自由性。股权自由转让原则是指，股东有权自主决定是否转让所持股权，和转让的对象、数量、价格等，除非法律另有规定，任何人均不得逼迫股东出让股权大概禁止股权的转让。即股东可以在法律的限度内遵照本身的自由意志处置本身的股权，不受他人的非法干预和约束。(二)一人有限公司股权转让中有关的法律难题1、一人有限公司股权转让的成立。遵照我国《合同法》的规定，一般情况下，合同自答应生效时成立;法律规定或当事人约定采用书面形式的，合同自具备书面形式时成立。我国《公司法》对股权转让合同的成立没有特定要求，依《合同法》第10条有关合同形式的规定，股权转让合同采用的形式既可以是书面的，也可以是口头的。所以，股权转让合同的成立不以具备书面形式为必要，只要可知当事人之间存在转让股权的协议，合同即可成立。2、一人有限责任公司的股权转让合同的生效。依《公司法》第33条的规定，“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：(一)股东的姓名大概名称及住所;(二)股东的出资额;(三)出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”此为“公司内部股东变动登记”。另外，第33条还规定：“公司应当将股东的姓名大概名;称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变动的，应当办理变动登记。未经登记大概变动登记的，不得对抗第三人。”再者，依《公司登记条例》的规定，有限公司的股东属于法定登记事项，有限公司股东变动的，应办理变动登记。此为股权转让的“工商变动登记”。对于上述规定，股权转让合同是从成立时就生效还是从办理“公司内部股东变动登记”抑或“工商变动登记”时生效呢?基本理论上和实务中都不毫无疑问义。《合同法》第44条规定：“依据法律成立的合同，自成立时生效。”“法律、行政法规规定应当办理答应、登记等手续生效的，依照其规定。”上述《公司法》第33条和《公司登记办理条例》有关股权转让登记的规定，均无“应当办理登记手续生效”的含义，所以股权转让合同应自成立时生效，“公司内部股东变动登记”和“工商变动登记”均不构成股权转让合同生效的条件。3、股权转让中受让人的审慎审查义务。由于一人公司容易发生法人资格否认的难题，因此受让人在购买股权时应对一人公司的经营情形进行审查，不然大概出现受让人帮助出让人“金蝉脱壳”的难题。假设：假如A一人公司的B股东将股权转让给了C，成立了公司A。假设在A公司运行中，B将公司资产与个人资产混同。遵照普遍基本理论，债权人可以遵照公司人格否认体制来要求B承担连带责任，可是股权变更之后，假如C没尽到审慎义务，则之后债权人只能要求A公司承担，且C只能以本身的出资额为限承担。此时还款本领很大概低于股权没有变更之前。因此，假设受让人没有尽到审慎审查义务且原一人公司有符合法人资格被否认的情况，此时股权受让人应当对债权人承担连带责任，受让人在承担连带责任之后可以要求原股东其对变动前公司债务承担责任，公司以公司资产对债务承担责任。在现有条件下，应本着激发勉励一人公司股权流转的态度，允许一人公司股权的转让，其转让方式可以参考一般有限责任公司股权转让进行，但对一人公司股东转让股权设置一定的限度是完全有必要的，既方便于保护包括债权人在内的相对人的好处也方便于维护一人公司体制的严肃性、合理性，更有益于一人公司体制的发展和社会价值的表现。参考文献：[1]雷兴虎.公司法新论[M].北京：中国法制出版社，2001.[2]江平.中国公司法原理与实务[M].北京：科学普及出版社，1994.[3]毛亚敏.公司法比力分析[M].北京：中国法制出版社,2001.[4]曲海.论我国有限责任公司股权转让法律体制[D].吉林大学,2006.",理论界对一人有限责任公司公司形式变动和股权转让的难题研究的颇少，笔者欲从“‘洁丽邦’股东身份确认案”谈起，引出对。文章联合基础基本理论和我国《公司法》的主要规定，研究一人公司在我国法律体制下的形式变动，股权转让和所以产生的法律难题。,2015年11月03日,党金娥律师,"一人,公司形式",786,"{
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49,"2018-05-01 23:42:06",论犯罪与侦查从风险社会说起,一、风险社会背景下的犯罪(一)风险社会的来临风险社会理论的肇始者是德国学者乌尔里希·贝克教授，他经过对工业社会和技术发展的批判性反思提出了这一震撼性的理论。风险社会的主要风险源是：核污染、食品药品安全问题、环境污染等。生态、金融、军事、恐怖分子、生化和信息等方面的各种风险在我们当今的世界里以一种压倒性的方式存在着。{1}其不仅体现出风险的不可预测和危害的难以估量，还呈现出全球化的特点。也就是说，风险社会所带来的风险使得世界各国都难以避免，不论种族、国界和贫富之别都面临着同样的风险的威胁。在风险理论者看来，风险社会的来临源于科学技术的发展，正当人类享受科学技术带来的诸多福利的同时，无形之中的风险也接踵而至。现代科技的发展给人们的生活带来了极大的便利与恩惠，但同时也增加了社会的不安全感因素，并将现代化社会推入“风险社会”。{2}当科学技术超出了人类的控制范围的时候，风险就产生了。(二)风险社会对犯罪的影响犯罪是一种严重侵犯公民人身权利和财产权利的行为。随着社会的发展，既有的犯罪形式会发生变化，同时也会出现新型犯罪。风险社会的到来，某种程度上改变了社会背景。因此，在风险社会的背景下，一方面，既有的犯罪形式发生了变化;另一方面，还会出现新型犯罪。也正是因为这一点，很多刑法学研究者开始从风险社会的角度对刑事政策和相关刑法问题展开研究。刑法由于其所具有的政治性控制效应与工具性惩罚效能的双重属性特点，也就成为国家对付社会风险的重要手段，以至于很多人谈到如何对待社会风险时，就会想到如何在刑法中增加各种新的罪名。但依据前述对社会风险原因(政治信任消解积聚的社会风险、执政不公积聚的社会风险、司法不公积聚的社会风险、贫富差异积聚的社会风险)的诸多分析，我们可以看到我国目前社会风险的症结所在。如何运用刑事政策应对社会风险值得深入探讨，这绝不是增加几个罪名即可加以解决的问题。{3}风险社会的形成并不能使刑法的发展面临“十字路口”的选择，而是使刑法的发展驶上了由传统社会结构与(狭义的)风险社会结构共同塑造的“双轨道”。据此，刑法在风险社会会展示出不同于以往的新面相。{4}除此之外，刑法学研究者还开始对危险犯的扩张问题和相关具体犯罪(如食品安全犯罪)进行修正式的思考。风险对应的英文词语是risk，危险对应的英文词语是dangers，两者区别较为明显。风险行为的入罪问题，这是从刑法学的角度来考虑的。从犯罪的角度来考虑，危险入罪比较符合刑法要求，刑法理论中就有独立的危险犯。与危险犯相比，不是所有的风险都应该入罪，只有那些接近危险的风险才可能或者应该入罪。危险驾驶，生产、销售不符合卫生标准的食品以及安全监管渎职等是典型的危险犯。也就是说，在考虑相关风险是否入罪时，应该以这些危险犯为参照对象具体考察。需要补充说明的是，如果说在风险社会背景下有些风险需要入罪，那么它们应该属于法定犯的范畴。法定犯是刑法根据社会发展的情况将特定社会背景下的危害行为认定为犯罪的结果，诸如危险驾驶，生产、销售不符合卫生标准的食品以及安全监管渎职等犯罪均属于法定犯。二、不同刑事学科视域中的犯罪刑事学科的范围较广，涉及了和犯罪相关的各类学科。刑事一体化旨在建立刑事学科群并沟通彼此实现对相关问题的深入研究，当然犯罪问题是其重点解决的问题。作为研究方法的刑事一体化，是指在对犯罪问题的研究上，应疏通学科藩篱，实现科际整合，尤其要加强诸刑事学科(如刑法学、犯罪学、监狱学、刑事诉讼法学、刑事政策学)之间的互动与融合，对犯罪治理和罪犯处遇问题进行全方位研究，以便为国家制定有效的刑事政策提供理论支持。{5}毋庸置疑，侦查学是刑事学科群中的学科之一。侦查学、刑法学和犯罪学之间的关系具体表现为：彼此之间存在联系，但是各自具体的功能、作用、地位和角色仍有区别。虽然犯罪学、刑法学和侦查学都以犯罪为研究对象，但是它们的研究角度不同。犯罪学中的犯罪作为一种社会存在，是具象的，这种作为事实存在的犯罪是由犯罪学这门“前犯罪学科”来考察的，而刑法学的理论体系中没有实证犯罪的工具。于是，刑法学和其他“犯罪后学科”则需要根据犯罪学的考察结果来完成自己学科的任务。{6}如果说，犯罪学是前犯罪学科，刑法学是后犯罪学科，那么侦查学必然也应当是后犯罪学科。(一)犯罪学视域中的犯罪与其说犯罪学的研究对象是犯罪，不如说其研究的是犯罪现象。需要注意的是，犯罪学不仅仅是研究犯罪现象本身，而对其成因和防范措施也要重点研究。犯罪学的核心是对原因的解释。{7}就犯罪学所要解决的问题而言，对于犯罪现象的分析和犯罪成因的探索只是为了总结防范犯罪的措施的手段罢了。和刑法学、侦查学相比，犯罪学的研究视域最广，其涉及到社会学、心理学等其他社会科学的内容。就犯罪学的性质而言，准确言之，其应该属于社会学的范畴。在防范犯罪的措施方面，犯罪学的思路突破了法律这一有限的手段，只要是能够减少、避免犯罪发生的方法都被装进了犯罪学预防犯罪的“智囊”。(二)刑法学视域中的犯罪刑法是研究犯罪和刑罚的法学学科。如果说犯罪学是对犯罪进行实质意义上的研究的话，那么就可以认为刑法学对犯罪的研究是从形式上开展认定的。因为在犯罪学看来，犯罪是一种越轨行为，而刑法学则从犯罪成立的标准出发对某行为是否构成犯罪作出认定。也就是说，犯罪学并不解释某一行为是否构成犯罪。这和刑法学的性质相关，它是法学的一支，是对严重侵害公民合法权益的行为的规范研究。由于风险社会理论的兴起，其所产生的影响波及到了刑法学的研究范围，刑法理论在这样的社会背景下催生出风险刑法。简言之，风险刑法就是在风险社会的背景下调整风险的刑法类型。论及刑法学研究的犯罪不能避开入罪的问题，具体到风险社会就是风险入罪的问题。当然，在此之前，我们必须明确的是风险社会所谓的风险意为何物，其是否能够成为刑法的调整内容。把“风险社会”中的“风险”与一般“风险”区别开来，并在此基础上探求“风险社会”是否需要特殊的犯罪化取向和刑罚举措，才真正是刑法学界的任务。{8}有些“风险”可能成为刑法的调整对象，以贝克教授“风险社会”中的“风险”特征为标准来检视我国现行刑法，可以看到已经有了与“风险社会”中的“风险”相对应的一批罪名，它们就是那些与生产、持有、转移、传播、破坏可能导致灾难性后果之物品的相关“风险”行为。{9}与此同时，考虑风险入罪的时候还应该考虑刑法的有效性和功能性，也就是刑法是否能够有效地防范这些风险，刑法是否具备应对这些风险的功能。相对于常见的传统社会问题而言，刑法应对“风险社会”的作用十分有限，因为“风险社会”需要更加强有力的国家政策来应对，关系到对整个社会可持续发展的布局设计和调节——一个全面的“科学发展观”问题。国家政策的推行虽然需要法律，但刑法作为二次规范，它以其他法律规范的调整为前提，它是对那些否定一次调整的行为加以否定的强势规范，而“风险社会”中的“风险”一般具有合法性，使得刑法难以介入。社会中存在的风险究竟可以分为什么样的类别和等级?所以，无需夸大刑法的作用，刑法学界不要认为自己能够解决“风险社会”多少问题。{10}刑法学的性质是法学，所以其犯罪的研究实际上就是对严重的行为进行评价和规范，特别是评价性占据较大的比重。简言之，刑法学研究的犯罪是严重的社会行为，刑法学的研究就是将其与一般的社会行为相区别并予以适当规制。(三)侦查学视域中的犯罪侦查活动面对的犯罪是已然的犯罪，尽管其具有预防犯罪的功能，但是这种功能的发挥主要通过威慑、教育来实现。和犯罪学所研究的犯罪相比，侦查所面对的犯罪面更窄一些;和犯罪学所研究的预防犯罪的措施相比，侦查所发挥的作用是有限的，其只是犯罪学研究的预防措施之一种;和刑法学研究的犯罪相比，侦查学主要和犯罪行为打交道，侦查活动中对于犯罪行为的认定和评价离不开刑法的指引。研究侦查和犯罪的关系需要对侦查学和犯罪学的关系和侦查学和刑法学的关系进行思考。更准确地说，侦查学所应对的犯罪是刑法意义上的犯罪(见图1)。侦查学当然地要研究犯罪问题，只不过侦查学对犯罪问题的研究是从实然意义上分析犯罪活动的规律、特点及犯罪行为的方法、手段。因此，刑法学意义上的犯罪概念和构成理论，实为侦查学研究对象的逻辑前提。前者为抽象学术对象，后者为具体学术素材。{11}侦查活动应对的犯罪行为都是刑法规定的犯罪。(图略)图1从犯罪看刑法和侦查的关系侦查学的研究对象和犯罪无关，其区别于犯罪学和刑法学的研究对象(见图2)。关于侦查学研究对象存在不同的看法，有的认为是犯罪规律和侦查对策，有的认为是刑事案件。刑事侦查学研究的特殊矛盾，是刑事案件规律、特点与侦查对策的矛盾。这一对特殊的矛盾构成了刑事侦查学的特定的研究对象。{12}对侦查学的研究而言，对犯罪行为、侦查行为规律的研究，对侦查策略、侦查对策的研究要正本清源，应该成为侦查学研究的重点。{13}总体而言，侦查学的研究对象以侦查行为、侦查对策为主。由此可以看出，犯罪对于侦查学而言只是研究素材绝非“主角”。这和犯罪学以及刑法学对犯罪的研究明显不同。侦查学上的犯罪概念既非宽泛意义上的“具有严重社会危害性的行为”，亦非具有刑事违法性、社会危害性和刑罚当罚性的刑法学意义上的抽象理念结构，侦查学意义上的犯罪概念具有叙事功用属性，表述的是具有现实意义的行为现象和事实后果，是对行为现象和事实后果的感知、经验和自觉。{14}(图略)图2不同刑事学科研究对象之比较犯罪除了作为侦查学研究的重要素材之外，犯罪和侦查学之间的关系还表现为，犯罪形势对于侦查影响深远。无论是从公安机关结案之后的总结，还是公安学研究者对于犯罪趋势的把握来看，他们都是从具体案例出发以期待在以后的案件侦查过程中能够顺利工作少走弯路。这和侦查研究从实战出发紧密结合实例的特点密切相关。所以，当前阶段不同犯罪的发案情况或者一段时间内某一类犯罪的动态状况，成为影响公安机关工作部署的重要因素，同时也是调整侦查部门工作重点甚至是工作思路的重要依据。密切掌握了犯罪形势的变化，就相当于掌握了社会犯罪的晴雨表。三、当前社会背景下侦查对犯罪的应对(一)直接影响侦查的社会背景的准确认定社会环境和背景发生变化都会对侦查产生直接或者间接的影响。社会背景可能不是单一的，或者只能说某一特定时期某一突出的特征比较明显。比如，网络时代和信息社会，市场经济背景和社会转型时期，彼此之间并不矛盾，只是不同的描述和表达为了突出某种特征罢了。就风险社会而言，其确实属于当前社会的一种表现特征。但是，应当明确的是，风险社会只是当前社会的面向之一，除此之外，其还是社会转型时期，[1]还是信息爆炸的信息社会，也是网络成熟的网络时代。风险社会的风险源可能就源自于其他社会特征，犯罪风险源有：人造风险——犯罪风险的技术源，激发性风险——犯罪风险的实践源，发展性风险——犯罪风险的制度源，人性风险(隐性风险)——犯罪风险的个体源。{15}应当说，风险社会的来临不能仅仅从信息技术或网络的发展来进行根源问题的思考，但毋庸置疑的是网络的全球发展与深度扩张促生了风险社会。{16}对于这一点的认识，可以帮助我们更好地认识风险社会和犯罪之间的关系进而明确风险社会和侦查之间的关系。可以说，犯罪是联系风险社会和侦查的中介，如果这一中介不存在，那么风险社会和侦查两者之间也就不存在关系可言了。在当前社会背景下，风险社会不直接和侦查相关。和侦查相关，或者说真正影响侦查机制或者模式的是社会的其他面向。比如，现代化社会、后工业化社会、信息社会等。第一，风险社会只可能从犯罪这一角度影响侦查，但是，风险社会和犯罪之间不存在直接和必然的联系。侦查的启动需要条件，那就是很有可能发生了犯罪行为。这就决定了侦查要受实体法律规范(比如刑法)的限制。[2]在风险社会和刑法的关系尚未明晰[3]的情况下，很难界定风险社会和侦查之间的关系。此外，有观点认为，风险社会大大影响了社会秩序的稳定，这对警察的工作提出了新挑战。近年来我国群体性事件呈现的新特点，要求警察权在社会管理创新和实现稳定秩序方面的功能要有新发展，在新一轮的国家警务改革与发展的时代背景下，更需要我们从政治法律生态建设中去认真分析风险社会治理中警察权的科学发展。{17}警察在维护社会稳定秩序的同时内部存在不同分工。侦查就是针对犯罪的一种专门活动，其不同于一般的维护社会治安的活动。风险社会的大背景和大环境对于警务模式的影响远比对侦查模式的影响明显和直接。这是因为警务模式是针对社会稳定而言的，可以和风险社会形成比较完好的对接。与之相比，侦查的对象是已然的犯罪行为，一定程度上，犯罪行为只能算是风险社会中风险的一种形式，并且还是某种风险所产生的结果。比如，食品犯罪、交通肇事犯罪等。因此，风险社会对警察任务的影响并不能反映为风险社会对于侦查的影响。第二，风险社会有被曲解之嫌疑。在大兴风险入刑的时候，有些学者还是理性地对相关问题进行了考察。其中，风险和刑法的危险是否一样、又有多大程度的关联成为讨论的焦点。“社会危害性”的“风险”存在于一切社会形态之中，而贝克明确指出，“风险社会”只是与“工业社会”或“阶级社会”相对的概念。{18}不得不承认，很多研究将风险作出了扩大解释，这样的后果就是研究所论及的风险和贝克教授原初所指的风险相去甚远。可以说，除了“环境风险”，我国刑法学者论述的其他风险都与贝克的“风险社会”没有直接关系，它们不过是传统风险在现代社会有所增长罢了。贝克并没有主动提及这些风险，更没有把它们归入“风险社会”的“风险”概念。尽管恐怖活动、生产事故有可能与严重污染有关，如核污染。但贝克仅仅从核能利用的副作用着眼，而未将核污染与其并无必然联系的恐怖活动、生产事故列为风险。{19}侦查学相关研究也开始引用风险社会的“招牌”展开相关研究。有观点认为，风险社会的到来导致了犯罪风险，而犯罪风险的产生又使得侦查工作面临前所未有的巨大挑战。特别是随着境外暴力犯罪渗透的加剧，越来越多的犯罪分子采用持枪、爆炸等暴力手段，造成暴力犯罪进一步恶化，并出现了一些职业化的暴力犯罪团伙(如流窜渝、湘、鄂多次持枪抢劫杀人的张君犯罪集团)，这些狡诈多端的犯罪团伙仅凭传统的一模二排三审查的“三板斧式”的侦查模式往往难以及时查获。{20}试问暴力犯罪是风险社会背景下才出现的吗?更何况新近发生的严重暴力犯罪并未夹带风险社会的些许特征。只能说，当前风险社会中的风险发生了变异，或者说是研究者对于风险社会中的风险作出了只属于自己的解读。第三，侦查法治化的要求约束了侦查活动在风险社会背景下的“作为”。虽然说犯罪侦查机关应该积极主动地破案，但这并不意味着侦查在本质上是主动的。启动侦查程序需要满足可能存在犯罪的条件。侦查对象受刑法调整范围影响较大。刑法具有谦抑性，这样就意味着不可能对尚未被犯罪化的行为(特别是风险行为)展开侦查活动。另外，因为侦查活动可能对公民合法权益造成一定侵害，所以，对于侦查程序必须予以法律规范调整。侦查实现法治化是侦查现代化的要求之一。按法治现代化的要求，侦查现代化的基本性质就是“法治型侦查”。{21}风险社会所产生的影响是深远的，其超越了犯罪这一维度。侦查活动不是应对风险的方法或者不是有效的方法。依法侦查戳破了侦查可以并且应该积极应对风险社会这层“窗户纸”。“风险社会”的主题非常重大，除了涉及国际政治之外，也直接关联国家政策。表现为生态性灾难后果且产生于工业和科技并与经济利益动因相交织的“风险”，并非一部刑法就能防范。“风险社会”的根源在刑法之外，刑法的应对举措只有辅助作用。{22}刑法尚且如此，侦查所能发挥的作用显而易见。在已有的研究成果中，有关风险社会和侦查的直接相关的成果其实反映的是其他的社会面向和侦查的关系。比如，关于信息化侦查、信息导侦、社会转型时期的犯罪特点呈多发性、形式多样性、应用技术化手段广泛性等内容的讨论所依赖的具体的社会环境不是风险社会而是信息社会。(二)侦查就当前社会背景下的犯罪之应对从风险社会的角度来研究侦查，反映出侦查研究者对于密切时代发展变化的要求，只是盲目地提出风险社会而没有从侦查出发深思真正对侦查产生直接并且是很明显的影响的社会因素。撇开风险社会的社会背景，对于侦查影响更为直接的是信息社会的来临。特别是技术的进步与发展，使这些新兴技术为侦查所用。社会环境对于侦查的影响主要体现在两个方面：一是犯罪规律，二是侦查手段。李双其教授在《论信息技术对犯罪及侦查的影响》中就提出，信息技术对侦查对象的影响突出地表现在三个方面：一是促使刑事案件的类别增多，出现了新型的信息化犯罪;二是犯罪空间得到拓展，跨越地域空间的犯罪日益突出;三是信息技术被犯罪嫌疑人用于犯罪，犯罪手法凸显信息化。这是信息社会背景下犯罪也随之呈现信息化的写照。除了信息社会的大背景之外，侦查还面临着构建法治社会的形势，其具体要求就是侦查法治化。因为侦查手段可能侵害到公民的合法权益，出于恐怖犯罪、计算机犯罪、重大经济犯罪等犯罪形式之社会危害性程度的日益加剧，更多的秘密侦查手段会以更高的频率接近市民的日常生活领域，{23}所以必须对其进行明确规范。人的现代化有其深刻的理论内涵，其中心理念是人的自由。在这种价值理念的要求下，侦查现代化之内涵要旨在于使侦查程序制度成为实现人的权利、安全、秩序和自由的一种法律制度。{24}与此同时，侦查手段文明化也是侦查现代化的要求。当前社会的现代性和信息化特征要求侦查工作必须规范，同时应该充分利用先进的信息手段为侦查工作服务。就这两点要求，侦查应对当前犯罪的措施主要有两种：第一，培养技能型侦查人才;第二，实现侦查的专业性。培养技能型侦查人才就是要提升侦查人员的业务水平，特别是提高新时期背景下新技术的学习、理解、掌握和应用水平。信息社会背景下，侦查人员应该达到一定的网络技术水平，具备相当的计算机能力。这样才能使侦查人员运用新的手段开展犯罪侦查，也才能使他们和同样掌握新技术的犯罪嫌疑人展开技术抗衡。实现侦查的专业性，就是要在提高侦查主体自身技术水平的同时正确发挥侦查的作用，体现其专业性。侦查的对象是犯罪行为而不是其他违法行为或者越轨行为，所以必须准确划清自己的专业范围。这就需要准确定位侦查的功能，理清侦查学和犯罪学、刑法学之间的关系。着手侦查的应然研究是实现侦查专业性的主要研究方向。侦查人员深化对于侦查的认识并能够敏感准确地把握社会特征和社会发展动向也是侦查专业性的具体表现。【作者简介】李建军，单位为铁道警察学院。,风险社会理论的肇始者是德国学者乌尔里希·贝克教授，他经过对工业社会和技术发展的批判性反思提出了这一震撼性的理论。风险社会的主要风险源是：核污染、食品药品安全问题、环境污染等。,2015年11月03日,刘明玉律师,犯罪,585,"{
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50,"2018-05-01 23:42:14",强制执行公证在信托投资中的运用,"一、问题的提出从金融工程学的角度来看，信托公司理财的本质可以被理解为通过有效的管理和经营信用风险，在科学的分散和承担市场出现不确定结果的同时获取对应的收益。信托公司在信托投资项目运行前，识别、确定和度量风险，制定风险处理方案，实现管理信用风险的目的;在信托计划存续的期限内承担和经营信用风险，同时获取匹配的收益。然而，统计近三年来信托计划出现违约的案例后，本文可以得出这样的结论：一方面，在当前社会经济结构处于大调整的背景下，社会信用违约率呈现不断走高的趋势，大量之前认为属于安全度很高的投资领域接二连三的出现违约事件，信托投资已经没有绝对安全的领域了，信托投资的风险正在不断增大;另一方面，信托公司在通过法院诉讼渠道来主张权利、追究违约方责任时所付出的综合成本过高。在视时间和机会为金钱的资本市场中，如果所有的违约案件都只有通过漫长的法律诉讼方式处理，不仅意味着将耗费巨大的人财物，而且更将付出无法衡量的时间和机会成本，对企业维护声誉和未来经营发展也十分不利。所以，对信托公司而言，诉讼方式虽然可以解决违约案件，但是绝对不是最佳途径，如果在诉讼之外能有一种权威、便捷的机制快速解决纠纷实现债权那就再好不过了。公证作为一项预防性的司法证明制度，具有专业的证据收集和固定能力，且所证明的内容具有法定的最优证据效力，而公证所独有的赋予债权文书强制执行效力的功能更可以为债权高效、便捷和非诉实现提供最强有力的司法保障。与此同时，随着党的十八届四中全会作出《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，全社会正在掀起学法、守法、用法的高潮，法治理念正成为指导各行业生产生活的主旋律，信托公司借助公证机制快速实现债权也是其依法信托的应有之义。为此，本文对强制执行公证的价值及在信托投资计划中的运用谈些粗浅的看法，以期为我国信托业的健康可持续发展提供可借鉴的思路。二、强制执行公证的价值所谓强制执行公证，可以理解为是公证机构按照法定程序对债权实体是否真实合法，当事人接受强制执行的意思表示是否真实准确等方面进行审查后，固定债权人、债务人或担保人的意思表达，强化债权证据效力，证明公证当事人达成的债务未来履行协议真实有效，并在强制执行条件成就时依申请出具可供法院执行机构直接强制执行的法律文书的公证活动。在出具强制执行证书的过程中，当公证债权文书载明债务人已经做出了同意在条件成就时对其进行强制执行的承诺后，只要出现激活强制执行条件的情况时，公证机构就可以根据债权人的申请在履行法定核实通知程序后直接出具执行证书，由法院执行机构进行强制执行。对信托公司或是投资者来说，通过公证机制赋予信托投资协议强制执行效力后，在发生金钱等给付违约情况时，当事人可以跳过繁冗漫长的诉讼审判阶段而直接进入对标的物的强制执行阶段，快速启动对被执行人的强制履行程序，从而极大地减少了诉讼成本提高纠纷解决效率。我国《民事诉讼法》、《公证法》以及最高人民法院的司法解释均明确了公证债权文书强制执行效力，并构成了强制执行公证机制坚实的法律基础。《民事诉讼法》第二百三十八条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”，《公证法》第三十七条规定：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行”。尤其最高人民法院《?关于含担保的公证债权文书强制执行的批复?》中明确了“公证机构依法赋予强制执行效力的包含担保协议的公证债权文书，人民法院可以强制执行”之后，可通过公证赋予强制执行效力的债权文书范围进一步明确，公证在非诉强制执行领域的地位和地位得到进一步的强化，强制执行公证的价值得到进一步的重视。强制执行公证机制作为典型的ADR(Alternative Dispute Resolution，中文译为：非诉讼纠纷解决程式)，是一种独立于法院审判方式的非诉讼纠纷解决机制。公证ADR作为当前社会大调解格局下多元化纠纷解决机制中的一种诉讼替代性解决方法，与法院诉讼解决方式可以形成有机、协调、互动的关系，对于社会纠纷的化解将起到越来越重要的作用。强制执行公证的核心理念是以妥协而非对抗来解决纠纷，在公证活动中更加注重引导各方互谅互让，换位思考彼此包容，与诉讼中那种双方唇枪舌剑、针锋相对的对抗方式比较起来，这种平和对话的方式更有利于各方拉近距离，以和为贵，达成一致意见。同时，公证更加尊重当事人的自主处分权和合意表示，在纠纷处理程序上较之诉讼流程更加灵活和人性，可视争议的具体情况和当事人的需求来选择合适的解决方案，不囿于机械的程序规定，因此处理纠纷更贴合需要，方便快捷，成本低廉。所以，在建设法治社会和提倡和谐司法的当下，以强制执行公证为代表的ADR模式无疑将成为守护资产安全，提高纠纷解决效率，实现投资纷争非诉解决的最优方案。三、在赋予投资协议强制执行效力阶段在信托投资项目的尽职调查阶段，公证参与尽职调查查证，强化取证过程的合规性和权威性，增强证据效力和说服力。凭借公证机制所特有的一整套法定的证据识别、采集和固定程序，可以辅导和协助信托公司理顺和规范尽职调查取证流程，使信托公司可以高质量的完成对于交易对手相关证据的收集、固定和强化，提升信息采集的真实和完整度。公证参与尽职调查的过程中，公证员凭借在证据处理方面的专业素养可以在证据识别、收集、固定和核实方面向信托公司提供切实可行的咨询意见，平衡调查成本、核实效率和证据真实性之间的比重，并根据所需证据的特点和重要性设计有针对性的调查方案。同时，对呈现碎片化的证据，公证员依据法定的证据处理规则，遵循公证员的职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，识别证据细节去除无效信息，对需要补强的内容及时提出解决办法，将证据碎片整理成型，使得原本看似杂乱无章的证据状态变得清晰、规则，提高证据的识别度，对各种证据所能反映的事实予以厘清，经过法定程序汇总和评判，向信托公司提供专业中肯的法律意见书。通过在尽职调查过程中融入公证机制，使得尽职调查程序的各项细节都能符合法律规范，所获取的证据符合证据规则，让尽职调查真正发挥应有的效果，为下一步开展合同签订提供有力的证据保障。在信托投资协议拟定和签署阶段，明确和固定各方的真实意图，在办理该协议公证的同时固定各方对金钱给付债务未来履约安排以及履约负担方的执行承诺和方案，为赋予协议强制执行效力奠定证据基础。协议作为当事人协商一致后的表意结果的载体和权利义务的依据，订立过程中各方的信息是否真实可靠，意思表示是否真实有效，文件内容是否清晰明确，各方的权利义务是否平衡等因素对日后协议履行有着重要的影响。所以，在签署信托投资协议的过程中，公证员以非诉法律专家的身份辅导协议的订立，本着“重形式更重实质”的原则，努力探究各方当事人的本愿，识别各方的真实意思表示并予以准确的固定，从形式和实质层面对协议的订立过程进行法律诊断和顾问，以公证特有的预防性司法角度对当事人的表意和相关法律关系、后果和事实予以明确，分析和揭示各方的权利义务内容，对协议所要实现的结果以及过程中可能出现的各种风险和后果进行充分的说明和告知，让各方当事人能比较客观、全面和准确的认识自己行为所会带来的结果，指导各方合理的设定预期目标，科学的认识市场中的各类风险影响，强化各方的风险识别和理解能力，避免因信息不对称和认识偏差带来的误解。举例来说，公证机构对于信托创新操作模式的法律行为、法律意义、法律风险以及法院以往对类似案例的态度进行综合分析，对创新模式涉及的法律法规、司法解释范围予以告知，对整个操作路径的法律合规性给予公证意见，对司法实践中针对本项目法律关系、法律行为可能出现的多种认定和处理方法予以释明，并针对不同司法处理方式可能带来的不利后果给出法律预防和解决方案;对于项目从风控角度可能会出现的风险点结合法律进行影响评估，评判风险等级和价值，对信用增级等风险预防措施提出公证参与方案，帮助提升风控安全等级，强化风险预防效果。对各方达成的未来履约安排和执行承诺，通过赋予该协议强制执行效力的方式锁定可能的信用风险，为维护守约方的利益提供实实在在的法律保护。通过对各方真实意思的充分探究和固定，对协议安排的充分告知和咨询，公证机构将以赋予投资协议强制执行效力的方式来为当事人利益提供法律保障。在评估各方履约能力、资信等级和违约概率等风控因素后，公证机构可以提供个性化的菜单式的强制执行方案定制服务，重点强化对履约方信用风险的锁定和对守约方利益的保障，在法律释明和风险揭示后，如实固定各方对强制执行具体流程的表态，为未来强制执行程序的启动准备基础法律工具和定制操作清单。在赋予协议强制执行效力的过程中，公证机构积极引导和辅助当事人对协议未来可能面对的强制执行场景因素如何最优化处理进行预设定，对于已知的或未知的阻碍情况如何处理给出切实可行的处理路径，形成系统有机的公证解决方案。从如何申请执行证书到签收执行证书的全流程的各个节点的必选和自选条件都将一一进行事前明确和细化，启动程序的触发条件构成因素、违约事实的认定方式、当事方异议的提出流程、强制执行证书的出具方式等环节都会无缝对接形成联动的系统的执行机制，在需要时可以高效启动快速实现对债权的维护。四、在出具强制执行证书阶段在出现协议约定的违约情况时，启动强制执行确认程序，在最短的时间内固定违约证据，明确强制执行内容，形成可供法院直接强制执行的法律文书。在协议履行的过程中，守约方一旦发现交易对手存在违约情况，即可将违约事实的初步证据提交公证机构，公证机构将按照协议约定内容以及事前设定的审查方案对交易对手是否存在协议约定的违约情况进行识别，在确认交易对手的违约情况已经触及强制执行程序启动条件后，将按照当事人事前预设的强制执行确认程序和操作清单进入强制执行准备模式。公证机构将通过协议中预留的通讯方式并结合法定的其他沟通方式向违约方核实违约具体原因和细节，在交流的过程中按照确认程序和操作清单中指令的步骤，清晰明确的固定违约证据，为下一步的具体处理提供事实依据。同时，将违约证据和情况及时反馈给守约方听取其处理意见。对于双方有意向进行进一步调解的，公证机构将利用非诉不伤和气的职能优势和预防纠纷避免诉讼的专业能力积极在双方之间进行调解工作并提供咨询意见，对于双方能够达成一致意见的内容代为起草调解协议，固定双方的真实意愿，继续赋予调解协议强制执行效力，使得双方的调解意愿能够在法律框架中充分受到尊重，达成的协议能够得到法律的强有力保障，守约方的利益能够最大程度的被保护。另一方面，对于无法进行调解的，公证机构将及时按照协议和法律规定要求，按照协议约定的违约金计算标准确认违约相关金额，并最终在强制执行证书中将违约情况相关证据和事实以及应当强制执行的标的和金额以法律文书的形式予以明确，便于执行人提交法院执行。同时，通过公证机构与法院执行机关建立的沟通协调和信息共享机制，公证机构可以更好的帮助执行申请人与法院进行沟通，从而能够在最短的时间内完成司法执行，维护守约方的权益。五、结束语随着当今社会由传统的熟人社会向信用社会转变，信用风险问题日趋严重，如何有效解决是摆在我们面前的重大课题。与此同时，具有权威公信力的公证制度在社会生活中的作用和价值愈发凸显，作为社会公共法律服务提供者，市场的需求和变化永远是公证的使命和动力。只有充分认识自身制度特点发挥职能优势，细心倾听和理解市场需要，公证才能长久的被社会所需要。所以，不断与时俱进创新开拓，提供高质量的法律产品，满足社会需求，这对于我们每一位公证执业者来说责无旁贷。【作者简介】张鸣，男，江苏省南京市南京公证处公证员。",从金融工程学的角度来看，信托公司理财的本质可以被理解为通过有效的管理和经营信用风险，在科学的分散和承担市场出现不确定结果的同时获取对应的收益。信托公司在信托投资项目运行前，识别、确定和度量风险，制定风险处理方案，实现管理信用风险的目的；在信托计划存续的期限内承担和经营信用风险，同时获取匹配的收益。,2015年11月03日,刘明玉律师,"强制,执行公证",724,"{
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51,"2018-05-01 23:42:23",比较民法与判例研究的立场和使命,一、引言19世纪伟大的德国法学家耶林(Jhering)在《不同发展阶段的罗马法精神》的开篇谈到罗马法对于当代世界的意义时，就法律继受提出过著名的“金鸡纳霜”比喻：“继受异域法制不是一个民族性的问题，而仅是一个简单的合目的性和需求的问题。在自家中有同样好的或更好的东西时，没有人愿意再从远处获取之;但只有傻子才会因为金鸡纳霜不是生长于自己园圃中而弃之不用。耶林是将罗马法与当代法律世界作一种历史的纵向比较。20世纪的比较法学家一再借用这个比喻来说明，制定法律应尽可能借鉴国外好的法制经验，不能因为它是“外国的”就基于民族国家情结而加以拒绝。[2]可见，不论是历史比较还是国别比较，继受异域法制的合理因素，反思本国法治建设并促进其迅速发展，是比较法的基本功能。就理论而言，比较法对于当代中国法治建设的意义，各路学者、诸种流派，自是洋洋洒洒、难以尽书。要而言之，可述三端。其一，在知识论上，比较法提供国外法制文明经验，增进对异域法律的了解，使我们认识到本土法制的局限以及法律文化的多样性。其二，在立法上，通过比较法认识国外同类问题的规范模式，于制定法典中予以借镜，可达事半功倍之效。翻阅当下中国各种民法典草案以及全国人大法工委组织撰写的各民事法律的注释书，各国相关民法条文的对比参照是一个重要的部分。其三，在司法中，如涉及继受法律的解释适用，比较法有助于追根溯源、澄清法律条文在其继受母国法的本意，便于裁判机构准确理解与适用。暂且不论比较法对于法律统一化的作用，站在中国本土法治建设的立场思考，一言以蔽之，“洋为中用”是比较法在当代中国的根本意义。二、重申一个立场：比较法与法教义学1925年德国法学家恩斯特·拉贝尔(ErnstRabel)在其宏文《比较法的任务及必要性》中即已提出比较法研究的三种进路：教义学或体系式的比较、历史的比较、总论式或法哲学的比较，并且指出，当务之急是教义学的法律比较。[3]然而在我国，名为“比较法”的研究大多注重后两种进路，而对前者尚未达到清醒的认识和自觉。尽管在法学研究中如何运用外国法并无定式，但研究者需要警醒，怎样查明和处理一项外国法资料、怎样用它来说明自己的观点。实际上，研究路径取决于研究者选择的立场。笔者认为，致力于比较法的研究者须从如下两个角度自我辨识和取舍。首先，比较法研究不是简单的外国法制介绍。如果仅就国外的典章制度、法律规定及其实践作介绍和评述，不作分析比较，或仅作形式的对比，那只是一种“描述性比较法”。这样的比较法研究源于缺乏本土的问题意识，没有现实的目的指向，其研究成果也只是增加了我们关于某法域的信息储备而已。例如“某某法系研究”或“某某洲法研究”即属此类。如果研究者定位于纯粹的外国法制研究或导论式简介，亦无不可---既然仅求知识介绍，不需比较，问题意识亦可有可无。至于形式上比较或将不可比较之物进行比较，虽然看似比较，但比较的意义不明确。例如，如果将中国古代的《唐律》与《法国民法典》对比分析，得出结论认为前者是一部刑主的法典，后者是一部民法典，则比较的目的何在呢。意大利比较法学家萨科(RodolfoSacco)称这种“平行地对不同国家的资料的表述”是“最为粗糙和不太科学的一种比较”。[4]比较法研究不是单纯地搜集和了解外国法制状况，而是要解决实践问题。尽管各国社会体制不同，但总有些问题同样都要面对，尤其是在普遍理性程度较高的私法领域，例如，买卖标的物的所有权和价金风险何时发生转移，违约责任如何承担、纯粹经济损失是否赔偿等，都是任何市场经济国家都必须要解决的法律问题。只不过不同国家的法律制度可能以不同的方式处理这些相同或类似的问题。因此，以法律事实所提出的问题为切入点，抛开各国法律规定的概念和条文的表面区别，从制度的功能确立比较的“关联项”，探寻法律问题的解决方案---这种由拉贝尔在20世纪20年代提出的功能主义方法论仍是当今世界比较法研究的根基和主流。[5]当然，功能主义比较法学家有时为服务于法律统一化目的，强调各国法律的相似性，隐含着欧洲中心主义和法律进化论思想，因而受到诸多批评和质疑。[6]事实上，各民族国家的法律如同其文化语言，存在巨大的差异，追求完全一致是不可能的任务。当代比较法研究已经发现：在不同的法律规定或判例下面可能隐藏着相同或相似的答案，也有可能在相同的条文或规定之下实际的运作结果却迥然有异。各国法制相似性与差异性的并存是比较法研究面临的实际状况。因此，有学者建议可以根据自己研究目的需要，关注各国法制的相似性或差异性。例如，如果为实现统一法的目的，更需要寻求普遍认可的法则;如果为解决立法和司法中的个别问题，比较法上或许可得到相同的答案，但如果为革新本国制度，则更倾向于考察国外不同的法制;如果纯粹为了获取外国法制的知识，则研究者既要考察相似性，也要注意到差异性。[7]此外还有更为超脱的立场，例如，萨科认为比较法学仅仅是为了获取理论知识，至于借鉴外国法、改良本国法，则是对其进一步的利用，与比较法研究本身没有关系，因此，比较法不仅应捕捉不同国家法律间的共同内核，也应捕捉各个法律体系的独特之处。[8]法律的地方差异性是客观存在的事实，不因是否采用功能主义而受影响，研究者应根据研究需要关注相似性与差异性。总之，比较法研究应采取功能主义方法，对各国法制可比较的关联项进行比较分析，避开不可能或无意义的比较，于比较中寻求较优的问题解决方案，助益本国法治发展，但同时允许保留各国法制的差异性，循序渐进以图法律统一。至于寻找何种有意义的比较关联项，则可从宏观的社会体制背景或具体法律制度分析入手作业。其次，我们进入第二层面的立场选择问题：即宏观比较还是微观比较。[9]前者着重研究不同国家法律秩序的一般精神或样式、立法模式、纠纷解决机制、法律实施效果乃至历史文化背景等。后者是对法律秩序的基本构成要素(制度、规范、判例)的比较研究。拉贝尔所说的“历史比较”和“总论式比较”与前者大致相当，而后者主要就是教义学比较。以上两种研究路径并无优劣之分，在当下中国而言，我们既需要了解他国或国际上法律体系的一般状况和法律精神，也需要踏踏实实地研究国外的具体法律制度问题。我国以往的比较法研究，过于侧重前者，而偏废后者。[10]或许这是中国近30年以来比较法学发展合力造成的一种倾向。以法学界引用率超高的译著---茨威格特和克茨的《比较法总论》为例，翻译该书所依据的德文版和英文版均分为两卷，上卷是总论，下卷是私法制度，[11]但1992年由潘汉典教授领衔翻译的《比较法总论》(贵州人民出版社)，只翻译了上卷，因而多数中文读者无缘得见该书下卷展开具体私法制度的详细分析。尽管该书是比较法领域的经典，影响力极大，但仅翻译出版上卷给中国读者留下的印像却是比较法似乎就是总论性研究。[12]随后国内出版的比较法译著，因循此种风格，出现繁荣的局面。例如，美国学者格伦顿的《比较法律传统》(米健/高鸿钧/贺卫方译，中国政法大学出版社)、埃尔曼的《比较法律文化》(贺卫方/高鸿钧译，清华大学出版社)、梅利曼的《大陆法系》(顾培东/禄正平译，法律出版社)、威格摩尔的《世界法系概览》(何勤华等译，上海人民出版社)，日本学者大木雅夫的《比较法》(范愉译，法律出版社)、意大利学者萨科的《比较法导论》(费安玲/刘家安译，商务印书馆)。国内学者亦有跟进，撰写此类教材和著述，例如沈宗灵的《比较法总论》(北京大学出版社)，朱景文的《比较法总论》(中国人民大学出版社)、米健的《比较法学导论》(商务印书馆)、郑祝君的《比较法总论》(清华大学出版社)，等等。此外，高鸿钧、贺卫方教授主编的“比较法学文丛”(包括译著和专著)，选题偏重法律文化和法律思想。何勤华教授主编的“比较法文丛”的选题偏重法律史。总之，国内研究总论的比较法学家对微观的法律制度关注较少。或许是由于我国法学家的学科界限意识强烈，法理学或法制史研究者更愿意将总论性的比较法视为己任，而将制度的比较抛给了部门法学者;又或许是宏观比较法学家未培养出贯通微观研究的能力。法律根植于一国的政经社文土壤之中，宏观研究固然能够揭示不同法律的社会背景，使人知其所由。但是，缺乏具体法律规范思维的比较法研究，容易滑向无边的哲学思索;更为严重者，则可能得出令人难以捉摸的文化解释性结论，或提炼几句似是而非的哲理警句。这样的比较法往往系于研究者的个人魅力或语言表达、写作文风。英国比较法学家马克西尼斯(Markesinis)观察指出：1960年代英国的比较法学家倾向于结合罗马法和法律史研究，博学而优雅，但是在经历一段繁荣的黄金岁月后，并未给后人留下任何方法，因而随着一代天才人物的逝世，比较法也就随之中落。他痛心疾首地说：“比较法学成为具有人格魅力的布道者们的(个人)财产，而不是作为满足社会需要的工具。当布道者遍地都是，比较法也就繁荣昌盛，但它是建立在并不牢靠的基础上，终不能挽救其衰落。”[13]其实即便这样的比较法研究后继有人，但是再精彩的宏大理论，也因其无法满足社会需求、不能在本国法制建设中被直接利用，而终将被边缘化。至于说陶冶法律文化情操、提高法理修养云云，那是个人的兴趣和体验，自当别论。相比而言，倒是部门法尤其是民商法领域的学者，更倚重制度的比较法研究。例如，20世纪90年代开始梁慧星教授主编的“中国民商法专题研究丛书”(法律出版社)出版大量制度比较法的著述。民商法系列译著的繁荣也给民法制度比较带来研究便利，例如徐国栋教授组织翻译的“外国民法典译丛”、吴越教授组织的“德国法学教科书译丛”及“中国·欧盟法律研究系列丛书”、米健教授组织的“当代德国法学名著”、李昊教授组织的“欧洲侵权法与保险法译丛”，还有英美、日本等方面的译著，等等。比较民商法的繁荣由此可见一斑。在当下中国，再如何强调具体的微观比较法研究都不算过分。功能主义要求比较法研究者挑选可供比较的法律问题。尽管一国的法律典章、司法程序或法律意识等领域存在诸多研究课题，但在民法或部门法研究者眼中，法律问题就是“法教义学”(Rechtsdogmatik)问题，也即关于实在法的解释和适用的一切理论和实践问题。具体在民法上，法教义学问题主要是：当一项事实满足法律构成要件时将产生何种权利义务的法律效果，并展开其说理。法律作为一种社会规范准则，法学作为一门独立的学问，其根本在于法律因其规范性效力而具有解决问题的实践特性，因此，比较法只有与法教义学相结合，才能提出适合法律人思考的问题，才能发挥比较法应有的功能。正如拉伦茨(Larenz)教授所说：“比较法之成为可能并取得丰硕成果，正是基于：某一实证法秩序的解决方案通常也是针对一般的、以相同或类似方式出现在所有或大部分法秩序中的法律问题的答案。”[14]换言之，由于法教义学问题的普遍性，正适合于比较法的分析。米健教授主张，比较法应该运用于所有的部门法之中，与部门法灵体合一，对此，笔者极为赞同;但另一方面他又认为，部门比较法只是一种实用的，旨在解决具体问题的比较法学，“充其量只是比较法学的一个基本层次或一个方面。而它作为一种思想方法和精神境界的使命，只能由比较法学家们去实现”。[15]借用米健教授论著《出法入道》的书名来细述，所谓追求“思想方法、精神境界”的比较法或许就是一种“道”，而部门比较法则是“器”。求道得道，自是每个中国学人向往的状态，但是，在纷繁复杂的世界法律丛林中，踏出一条小路出来就已经足够艰难了，求道谈何容易，况且无可名状的“道”本就难以捉摸。人的研究精力总是有限的，纵观20世纪比较法发达史，一些世界级的大师也只在限定的领域作出应有的贡献。例如拉贝尔的学术生涯虽然始于罗马法研究，但他在1916年领导慕尼黑的“外国法和国际法研究所”之后，便将重心转至现代法，并自觉地将比较法研究与那个时代法律职业者的利益和需要联系起来，其兴趣始终在具体私法问题上而避免空谈;再如，将功能主义传播至美国的德裔比较法学家施莱辛格(Schlesinger)能够在美国法学院立足，得益于其著述和课程的实践取向，因为美国法学教育的职业性质决定其难以容忍课堂上的哲学思辨或泛泛之论。[16]因此，马克西尼斯教授建议：“将比较法发现的素材和洞见交给哲学家，由其织入哲学理论;但绝不允许哲学家有机会干涉比较法学家的研究进程和方法，否则，他们(和历史学家一样)会将比较法学从实践世界分离，而不是促进其广泛利用。”[17]这些比较法学家并非没有能力追求“道”，只是实践问题对他们的拷问来得更直接有力，促使其眼光向下，担当满足社会需要的研究使命。更何况，具体的“器物”研究中，何尝不可论道?将“道”之追寻蕴于日常的“器”之打磨，或可进入另一种学问境界。三、从概念比较到案例比较比较法研究与法教义学结合，有助于发掘有价值的研究课题。制定法以及对之解释和建构形成的法学知识体系是法教义学的主要组成部分，顺理成章地成为比较法研究者关注的重点内容。功能主义者并不反对基于制定法及其概念体系的比较研究，[18]但我们也要清醒地认识到其局限性。众所周知，19世纪《法国民法典》的颁布和传播，使得欧洲各国掀起一股法典化的热潮。与此同时，伴随法律实证主义观念的上升，国家制定法被认为是唯一的法律渊源。这一时期欧洲出现大量的“比较立法”研究，其工作主要是翻译外国的法律，供作本国立法的参考。[19]与此同时，德国兴起的潘德克顿法学力图将民法构建为一个逻辑自恰的概念-规则体系，法教义学即表现为概念法学。如果认为法律(Recht)就是制定法(Gesetz)，法学就是概念体系知识，那么建立在这些表面形式之上的比较法必将行之不远。因为，不同国家立法所使用的语言技术、规范模式及其法学体系不尽相同;即使同样的法条规定，实际的运作结果也可能不同。仅从这些表面现象，既得不出各国法律的共通性，也看不出真正的差异。举例而言，《德国民法典》物权编中第1004条第1款规定所有权人遭受或可能遭受他人非以侵夺占有方式的侵扰(St?rung)时，得针对侵扰人提出“排除妨碍或不作为请求权”(Beseitigungs-undUnterlassungsanspruch)。我国《民法通则》所有权制度中并未规定这一物权请求权，而是在第134条第1款规定“停止侵害、排除妨碍、消除危险”作为民事责任的承担形式(《物权法》第34条规定为物权请求权，《侵权责任法》第15条规定为侵权责任)。倘若研究者先入为主地将德国民法作为参照的概念体系，可能得出结论说在《民法通则》下的所有权制度不包含保护所有权人免受他人侵扰的规则。但受过中国民法教育的法律人应该清楚，尽管与《德国民法典》第1004条第1款的用语和体系定位不同，但作为民事责任的“停止侵害、排除妨碍、消除危险”同样可以达到防御他人侵扰行为的效果。对此，或许比较法上正确的设问是：倘若所有权人遭受他人的妨碍或有可能妨碍之虞，权利人得以何种私法上的工具保护自己?由此可见，制定法及其概念体系的局限性也制约着比较法的发展。而功能主义从社会生活事实出发，以法律问题的提出和解决为思考中心，不拘泥于实定法或概念体系的差异。如拉贝尔的教谕：“我们不是比较呆板的数据和孤立的条文，我们比较的毋宁是：从这个或那个国家的全部法律生活整体中，就同一个生活问题产生哪一种解决方法，以及为什么产生这样的方法和它的后果如何。”[20]由此，功能主义是克服概念法学弊端的一剂良药。它与19世纪末以来的利益法学、社会学法学、法律现实主义对概念法学的批判和超越呈平行发展态势。例如，菲利普·黑克认为，法律中存在着“不同结构的等值体”，即“同一思想可以不同的形式得到表达”。[21]而克茨主张，从比较法来看，各国对同一法律问题的处理结果可能相同或类似，只不过利用的概念技术不同而已，“教义学的构造只是操作工具，仅具有手段的功能，单单借此并不能保障案件的正确解决，必须以目的指引的、流动的、暂时性的和可变的(方式)来对待教义学。”[22]可见，二者都没有把法律概念体系之类的技术工具看成颠扑不破的真理，而仅仅是一种观念的表达形式而已。有鉴于此，晚近的比较民法学家不再将制定法和概念体系作为主要的研究对象，而更关注法律实践活动，尤其是一国司法机关的裁判或判例。由此直接切入法律生活本身，获致更活泼、更真实可信的结论。20世纪50至60年代，施莱辛格在美国发起“康奈尔共同核心项目”(TheCornellCommonCoreProject)，针对合同订立的问题，设计案例事实，以问卷调查的方式，由各个法律体系的研究者撰写报告，并形成最终的研究报告出版，即《合同成立：法律体系的共同核心研究》一书。[23]康奈尔项目最为著名的是“事实方法”：提出案例问题让报告者解答，不论研究者所属法律体系，确保集中讨论问题。尽管该项目名为“共同核心”，但项目要求研究者排除这一观念预设，先细致准确地考察各该法域的处理结果，然后再进行抽象、比较。研究结果发现，不同法律体系之间，可能是在法律表面规则不同的情况下，实际运行的结果亦不同;反之，也可能在表面规则相同时，而实际运行结果有异。[24]由此，该项目也教导后人：实际运行的法律规则和被表述出来的规则之间可能存在巨大的差异。[25]这一项目直接影响了20世纪90年代由意大利学者布萨尼(Bussani)和美国学者马太(Mattei)发起的“特伦托欧洲私法共同核心项目”(TrentoCommonCoreProjectofEuropeanPrivateLaw)。特伦托项目总体目标是发现欧盟各国私法在合同法、物权法和侵权法领域的共同核心，但并不追求法律的统一化，对各国法律规则和处理结果不作评价，是一项纯粹科学的研究。该项目也是以案例事实为研究进路，由组织者设计案例问题，要求各国的研究参与者利用本国的法律资源，包括立法、判例和学术著述等，报告案例的处理结果，由此对欧洲各国私法中的重要问题作出准确的描述，从而提供一幅可信的欧洲私法图景。项目计划者认为虽然这幅私法图景的用途与其绘制者没有关系，但它可为将来欧洲统一立法提供可靠的基础。[26]事实上，特伦托项目的另一个思想来源是萨科的“法律要素论”(LegalFormants)。[27]萨科认为一个国家“活的法律”包括成文法规范、学理观点和司法判决，并称之为“构成要素”。此外，法官和学者的说理论证、法律创制者的立法解释、甚至哲学、宗教、意识形态等，都会对法律观点产生影响，也是法律的构成要素。在同一法律体系内部，各种构成要素就特定法律问题未必保持完全一致的观点，可能存在很大的差异;而且它们并非处于固定状态，而是流动的、离散的。因此了解一个法律体系需要考察这些要素的全部状况。同理，在研究不同法律体系之间的共性和差异时，不仅要考察成文法，其他构成要素也须一并考虑。萨科又将自己的方法称为“动态的比较法”。康奈尔项目和特伦托项目均是假设案例作为研究对象。与此不同，英国比较法学家马克西尼斯倡导将外国法院判例引入本国司法和法学教育之中的比较法研究，近期备受瞩目。此前英国比较法学界过于关注宏观的文化和历史问题，缺少解决实际问题的能力，因而听众越来越少。马克西尼斯教授希望将比较法研究拉回法律实践的地面，使比较法知识面向法官和律师，最终能在法院判决中产生实际的效用。其代表作品是《德国侵权法：比较研究》和《德国合同法：比较研究》。[28]在这两本著述中，马克西尼斯及其合作者首先概述德国侵权法、合同法的主要框架和基本体系，然后将重点放在直接翻译德国法院的判决书，并将英美法中出现的类似判决作对比分析，进而得出必要的结论。这两部作品在西方比较法学界产生重大影响，开创了一种案例比较研究的风格。为检验外国案例对本国法院的判决影响，马克西尼斯还深入研究西方各国法院如何参考外国法院判决，以事实和理论说明比较案例研究的意义。[29]此外，在欧洲私法统一化的过程中，欧洲比较法学者取得一系列的案例比较研究成果，为统一化奠定扎实的资料基础。例如，“欧洲侵权法小组”(GrouponEuropeanTortLaw)及其依托的机构维也纳“欧洲侵权法与保险法中心”(EuropeanCentreofTortandInsuranceLaw)在研究过程中均采用了类似特伦托项目的问卷方式，将案例与抽象的问题结合，让不同国别的报告者提供解答，在此基础上形成分析报告。[30]另有一些比较法学者试图在案例基础上描述欧洲各国私法的现状，形成系列的“欧洲普通法案例丛书”(CasebooksontheCommonLawofEurope)，[31]其内容包括：相关问题的法典条文、法院的重要判决、教科书的节选以及法律评论等内容，其目的在于通过尽可能准确地描述欧洲各国私法的现状，使未来的法律家能够熟悉他国的法律体系，并揭示欧洲私法的共同原则所达到的程度。[32]总结20世纪后半叶以来的发展趋势，欧美的比较民法研究由概念规则比较而逐步转向重视各国社会中“活法”的比较，尤其是案例比较。这与西方法律思想史上概念法学在20世纪的瓦解过程，步调几乎一致。尽管案例比较未必能够展现一个社会纠纷解决机制和惯例的全貌，[33]但案例是一个国家各种动态的法律“构成要素”中极为重要的组成部分。描述或比较各国的法律状况，离不开案例这一必不可少的环节。四、比较民法与判例研究在中国：何以可能?如何实践?案例比较已成当今欧美比较法学界新生的宠儿。但不论共同核心项目还是欧洲私法一体化，其背景都是西方两大法系之间的融合发展趋势。而且更不要忘记，它们都是同根于罗马法。然而，作为处于远东的社会主义国家，我们与欧美既无相似的政经社文背景，也无共同的法系根源，何况一度还自我封闭，断绝与两大法系的渊源关系。时至今日，我们连编纂一部较全面的民法典也未克成功，何谈与欧美、甚至日本比较?其实，如果姑且勿论形式，而认为我国的单行民事法律已在实质上构成我国的民事基本法，是否就可以思考中国民法与外国民法如何比较呢?就21世纪以来的中国民事立法过程和结果而言，学术界所作的比较法研究在立法论上的影响有限。甚至在关键问题上，立法的“本土论”、“中国特色论”往往压倒法律移植论。立法问题本就是“肉食者谋之”，我等素民无从置喙，况且立法比较研究也多倾向于概念体系比较，权作放弃也罢。但不论是否从事比较法研究，法律家的眼光都不能仅限于制定法。根据前述萨科的观点，法律是动态的有机体，一国法律体系的构成要素并非只有制定法，判例、学说及司法实务观点等均是其有机组成部分，在我国还有最高人民法院的司法解释，各地高级人民法院的指导意见、会议纪要等，那么，可供探索的领域十分广阔，不必也无需时刻追随立法的步调。一个国家司法系统所作的裁判，将权利义务实实在在地落定在每一法律生活参与者的身上，构成社会生活中的“活法”。如果将法院裁判作为比较法研究的对象，就能展现不同国家在同一问题上法律运作的真实状态。或许有人怀疑，中国的案例与外国的案例是否具有可比性。我们当然不是指案件的裁判结果一样，而是按照功能主义的思想，中国与外国发生的法律问题相同或相似。就此可以先考察一件重庆市第四中级人民法院的判决书。[34]该案基本案情是：2005年7月15日9时左右，被告永安建筑公司在其所承包的重庆市黔江区金三角河堤段工程的施工过程中，不慎损坏埋在该地段的重庆市黔江区供电有限责任公司的10KV电力电缆，致使输电线路中断，造成原告重庆市黔江区民族医院停电26小时，影响其正常营业。建筑公司支付维修材料费10000元之后，供电公司于次日上午修复受损线路，恢复供电。原告民族医院从2005年6月28日至7月27日的经营收入为平均每日6万多元，而2005年7月15日的经营收入为13246.17元。因此原告以被告侵权为由起诉永安建筑公司、供电公司，要求赔偿38982元。此类案件，不论在英美法系或大陆法系均有先例和理论可循，也即“挖断电缆所致纯粹经济损失”(简称CableCase)。在马克西尼斯《德国侵权法：比较研究》中此类案件被作为纯粹经济损失的首要案件，而且英美法和德国法在处理结果上相似。[35]在布萨尼和帕尔默主编的《欧洲法中的纯粹经济损失》(特伦托共同核心项目)中，挖断电缆案也被作为典型案例事实。该项目研究发现，在CabelCase中纯粹经济损失是否赔偿，法国等六个欧洲国家给予肯定判决，德国、英国等其他欧洲国家均予以否定。即使不论对纯粹经济损失的赔偿是否认可，各国(地区)在具体处置方法上也不尽相同，例如因果关系、司法政策、保护权利类型都是调控工具。[36]在中国大陆民法领域，最早是王泽鉴教授将纯粹经济损失理论引入国内学界。在《挖断电缆的民事责任：经济上损失的赔偿》一文中，王泽鉴教授以“我国台湾地区”发生的一起挖断电缆案件为切入点，从我国台湾地区“民法”的请求权基础、侵权法的保护对象、司法政策等视角，结合英美法和德国法的相关理论比较分析，得出结论认为CabelCase中纯粹经济损失一般不予赔偿。[37]可见，世界各国(地区)在现代工业化大生产建设的背景下，挖断电缆间接导致断电用户的经济损失，世所常见。尽管各国(地区)法院裁判理由和结果可能不同，但同样的问题摆在法官面前需要解决。不论是否赔偿，都要有说理论证。我们再回到重庆市第四中级人民法院的裁判理由部分：侵权法不能对一切的权益作同样的保护，必须有所区别，即以“人”的保护最为优先;“所有权”的保护次之;“财富”(经济上利益)又次之，仅在严格的要件下，始受保护。……经济损失一般又称“纯粹经济上损失”，系指被害人直接遭受财产上不利益，而非因人身或物被侵害而发生，除加害人系故意以悖于善良风俗之方法致用户受损害的特殊情形除外，不在赔偿之列。……纯粹经济上损失应否赔偿，一般从以下几个方面进行考量：1、电力企业是法定的供应者，因过失不能提供电力时，无须对消费者所受的经济上损失负赔偿责任;2、电力中断，事所常有，事故发生后，人身或物品未遭受损害的情况下，虽对人们的生活造成不便，有时产生经济上损失，但电力供应短期即告回复，纵有经济损失，亦属轻微，一般人观念中多认为对此应负容忍义务。有人自备供电设施，以防意外;有人投保，避免损失等等;3、被害人对于此等意外事故，若皆得请求经济上损失的赔偿，则其请求权将漫无边际，严重地加重了加害人的赔偿义务，有违公平正义，也不利于整个社会经济的发展。综上所述，除经济损失系因用户的人身或所有权遭受侵害而发生外，原则上不予赔偿。[38]以上皆为法院判决书原文。这些说理内容在中国的制定法或司法解释中是找不到依据的，也没有民法教材告诉我们这样的论证。但是，倘若读者有心将此裁判理由与王泽鉴教授《挖断电缆的民事责任：经济上损失的赔偿》一文第87页至第90页的内容对比，可以发现上述判决书内容基本改写自这篇论文，甚至原文照抄(着重号部分)。尤其是王泽鉴教授在该文中介绍英国丹宁勋爵(LordDenning)在1973年SpartanSteelv.MartinandCo.一案中给出的五点裁判理由，[39]而本案审判法官选择引用了较为突出的三点理由。换言之，我国法院的法官通过借鉴王泽鉴教授的论文，间接地将国外法学理论和案件裁判理由引入中国的案件审理中，作为定案结论的依据。[40]时空远隔的德国、英国、中国及台湾地区，CabelCase问题竟以如此奇妙的方式相遇。更神奇的是，四个法域的案件结论居然惊人的一致。而且本案还附带说明，法院判决之中参考引用他国的法律或判例并非是法系同源国家的独有现象，[41]在我国法院同样正在发生。再以笔者自2012年以来在《华东政法大学学报》组织的系列比较案例研究为例，研究项目选择的样本虽是中国法院判决，但同时也是各国民法领域都可能发生的案例。例如，目睹近亲属遭受突然打击而自己遭受神经性休克，造成惊吓损害(nervousshock);婚姻关系存续期间，夫妻一方与第三人婚外通奸，是否成立第三人干扰婚姻关系的侵权责任;他人处于危难之中而进行救援(见义勇为)，发生施救者或被救者的损害由谁承担。研究者通过考察欧美、日本和我国台湾地区的立法和判例经验，对比分析我国法院的判决合理性以及制度的改进可能性。[42]由以上事例可见，与政经社文等问题不同，私法---尤其是建立在经济交易规律或基本人伦规范基础上的合同法、侵权法、人格权法等领域的问题，反映的是普遍发生的社会联系和事件现象。而且，随着现代社会发展，出现大量全人类都面临的普遍性问题，如工业生产、环境污染、生物技术、电子科技等，这些都将带来法律上的难题。[43]而问题产生之初，立法者显然不及反应和处理。如酿成法律纠纷，司法者则必须站在化解矛盾的最前线，因为法官不得以没有法律依据为由而拒绝裁判。我们相信，这些问题的存在便是当今中国比较民法与判例研究得以生长和发展的空间。此外，随着我国理论界和实务界对司法裁判的日益重视，法院的裁判文书对各级法院审判的实际拘束力和参考价值逐渐被认识和关注。尤其是最高人民法院在2010年底宣布建立案例指导制度，[44]并相继发布七批指导性案例，更是激起法律界同仁的研究兴趣和实践热情。虽然总体上我国的司法案例并未获得明确的法律效力，但通过学术研究的推动和法院的重复实践，将来可能形成一种稳定的判例制度。于此，将比较法作为一面自我反思的镜子，我们可以发掘和放大一些具有代表性的司法案例的规范价值，将“案例”推至“判例”。根据笔者的有限探索经验以及对学界的观察，在中国展开比较民法与判例研究，可以从如下几个角度着手，以达到相应的目的。其一，在个案研究中，透过比较法视角，揭示案例裁判蕴含的普适法理，提升典型案件的规范意义。基于分工的不同，法官主要工作是裁判案件，学者的工作是理论研究。我国大量的案例研究著述由法官撰写，但大多是案件主审法官或系统内部研究者所谈的“办案心得”或未及说明的裁判理由展开，难以确保学术客观性。[45]我们不能过多期待法官运用比较法的知识分析中国案例。即使在欧美，法官主动诉诸外国法也被认为是一种“奢侈的”法律分析方式。[46]于此，法律学者或法教义学的重要工作就是在案件裁判前为法官做好理论准备，在裁判后总结案件的裁判法理，辅助法官司法审判。在我国台湾地区，王泽鉴教授身体力行，数十年来发表一系列的案例评释，参酌比较法上的文献，将外国先进学说和判例引入我国台湾地区“最高法院”民事判决的检讨，对促进台湾司法水平的提高，起到至关重要的作用。[47]诚为后进标榜。笔者需要补充的是，对待我国司法案例不可一味地批评或藐视，将其作为抒发己见的批判对象。例如，在《买卖之房屋因地震灭失的政府补偿金归属》一文中，笔者研究发现：尽管我国法院并未利用国外民法中成熟的“代偿请求权”制度(因我国民法未规定)，解决房屋灭失后的代偿利益归属问题，但我国法官总结和采用“风险、收益归属相一致”原则，借助《合同法》第142条和第163条，并将第163条的孳息类推适用于买卖标的物的其他收益，同样也化解此类案件纠纷，而且这一观点亦可获得德国民法学说上的支持，结论上殊途同归。[48]可见，在立法缺漏的前提下，法官迫于纠纷解决的压力，探索问题解决之道，只要其法理清晰合理，那么在正式的立法改进之前，基于“同案同判”的平等诉求以及“活法”的实际拘束力，未尝不可作为后案裁判的参考。因此研究者可以从典型案件中抽取“先例性规范”，可供来者追随。[49]由此，比较法与判例研究结合，可以完善司法裁判中的法律解释和法律续造的过程。总之，法学研究者应以法教义学为旨趣，通过比较法的透彻说理，将外国立法、学说和判例等文献转化为法官可接触、可参考的部门法资料，必将助益中国法官的司法审判。[50]其二，案例国别比较研究。如上所述，笔者于2012年组创“比较民法与判例研究所”(现设于上海财经大学法学院)，运用多个国家的法律体系聚焦考察同一国司法案例，陆续在《华东政法大学学报》组织发表国别报告，主题包括“第三人惊吓损害侵权责任的比较法研究”、“第三人侵扰婚姻关系法律问题的比较法研究”、“见义勇为民事责任的比较法研究”。其基本方法模仿欧美“共同核心”项目，但不同的是所选择的案例样本为国内真实司法案例。其具体方法是：根据案例事实设计若干问题，邀请研究者根据不同国别的法律文献，报告该国的立法、裁判和学说状况，并对国内样本案例提供说明或建议。至于本项目研究成果的实用目的，设计者初未曾考虑，不过三年积累下来的研究成果，已颇具规模，此刻回望来路，谈论这些成果的实际效用也为时不晚。首先，本项目以中国案例作国别比较研究，首要目的是了解和认识大陆法系与英美法系、西方与东方的主要代表国家在某一主题案例上的处理模式和结果。借用“特伦托项目”设计者的话，我们希望就一个专题绘制一幅主要法系代表国家的法律图景(当然只能算是个草图)。其次，就目前完成的几组案例研究报告结果而言，有时各国(地区)法律的处理结论一致但论证思路不同，有时结论和论证过程都不同。后来的研究者或本项目成果的利用者，可以根据目的需要，抽取有价值的内容。对于案件结论相同之处，再加提炼或可形成比较法上的“共同核心”：例如在第三人惊吓损害案型中，德国法系和英美法上均认可惊吓的受害人是直接受害人，而非派生自初始受害人的间接损害;再例如，在提单案例研究中，大陆法系国家法律普遍认为提单并非代表物权凭证，交付提单并非一定表明物权变动。对于结论不同之处，注意警惕其差异的原因，例如在第三人通奸是否构成侵权责任，结论表明欧美国家基于人格自由发展的理念，呈逐渐松绑趋势，否定侵权责任;而在东方的日本和我国台湾地区，传统家庭伦理道德观念依然盛行，肯定侵权责任成为趋势，对此不可刻意追求与欧美同一。再例如，对他人处于危难之中的救助义务，各国因社会文化差异较大，也无法追求统一。总之，这些差异的存在使我们认识到法律的地方性以及法律统一的限度。最后，尽管本项目研究是纯粹学术型研究，并非如同各级社科项目发包人要求项目承包人须提供对策建议，因此是否得到我国立法或司法上的应用并非设计者和研究者考虑的问题。但本项目的研究成果，就现有的任一主题所达到的研究深度，短期内是其他个别研究者无法超越的。因此，客观上这些研究成果，最大限度地提供翔实而丰富的资料，介绍了法制先进国家的成功或失败经验。并且这些报告是用中文表达，我们希望今后涉及这些主题的立法者和司法者能够参考借鉴之。如齐特尔曼(Zitelmann)所说，比较法提供“解决方法的库存”(VorratanL?sungen)。[51]当然，用或不用，还是“肉食者谋之”。其三，中国的案例比较研究还可采用马克西尼斯的案例译介加评述的方法。例如，邵建东教授主编“德国联邦最高法院典型判例研究丛书”，专注引介德国最高法院的民商事判决并作适当评析，使人得以管窥德国法院判决内容和风格。[52]或者直接翻译国外已经编辑出版的案例书籍，例如“美国法律文库”中的《合同法：案例与材料》。[53]此类案例译介，按通行的学术标准可能并无创见，但对比较法研究实在是功莫大焉。例如，郑永流教授在研究国内四川泸州情人遗赠案时，便利用邵建东教授翻译的德国相似案件判决书作为研究基础。[54]我们甚至可以设想，假如四川省泸州市两级人民法院的审判法官在判决之前看到德国相似案件的裁判说理和结果，其是否还会对道德教化式的理由和结论自信满满呢?现代社会工商业和科技的大发展，以前所未有的方式将人类普遍联系起来，每一国家都面临着一些人类共同的问题。从民法调整对象的微观视角来看，一国人民在社会生活中碰到的日常法律问题，每天也在其他国家发生和解决。如果我们抛开法律概念体系的差别，面对有待处理的具体个案，其实没有“德国的”、“英国的”解决方案之区分，而仅仅存在较好的和较不具有说服力的解决办法。[55]中国的法律学者如能眼光向下，以司法案例为切入点，将各法系代表性国家的动态、真实的法律问题解决方案呈现给理论界和实务界，必将促进我国立法、司法水平的提升和思维的转变。五、结语：参与法秩序的有机形成和发展比较法学家对法律的认知似乎天然就具有广博的视野。拉贝尔早就说过：“没有附带判决的法律，犹如没有肌肉的骨架。而学术通说则是神经。”[56]换言之，以动物有机体比喻法律，法典条文是骨骼，搭建法律的体系架构;司法判例是肌肉，充实法律的实际内容;理论学说是神经，协调沟通法律各部组织。这与萨科的法律“构成要素论”在某种意义上不谋而合。因此，比较法学让我们认识到一个社会的法律秩序是一个有机体，法律家应综合地、动态地把握法律的生命。现代国家法秩序的形成主要推动力是国家的立法行为。学者如能在事前参与立法的咨询或决策，将合理的意见输送进去，当然是法学理论和实践最理想的结合状态。但这样的机会在今日中国几乎不复可见。因此大多数学者需要调转眼光，将研究目标指向司法判例。按照法律有机体论，法律的生命从立法颁布之后才刚刚开始，司法机关接手实施法律之日，也正是学者的使命缘起之时。司法判例是重要的活法之源，主动地分析和利用法院裁判文书，是法律学者的必要工作。如果学者能够提供更方便获取的比较法文献资料或学说观点，供司法裁判参考，可直接助益司法裁判水平的提高。借用王泽鉴教授《人格权法》一书的副标题，民法学人应将“法教义学、比较法、案例研究”三种方法结合一体，通过判例研究展开学界与司法实务界的良性互动，促进法律的合理化发展。由此投身法秩序有机的形成和发展之中，实乃学者之正道。此外，比较民法与判例研究对于当代中国受各种玄学奥理荼毒的理论法学研究不失为一剂解毒药。懂得外语的学者只要认真看看欧陆或日本任何一部民法典评注书(Kommentar)或美国的法律重述(Restatement)，就知道在法学的核心领域，我们的差距有多大，路还有多长。只要了解一下中国各法院的裁判案件数量和质量，就知道司法实践是多么需要法教义学上的匡正和扶持。当代中国法学和法治建设在启蒙之后，需要点点滴滴的法教义学知识的积累和建构。【作者简介】朱晓喆，上海财经大学法学院教授、比较民法与判例研究所所长，法学博士。,19世纪伟大的德国法学家耶林(Jhering)在《不同发展阶段的罗马法精神》的开篇谈到罗马法对于当代世界的意义时，就法律继受提出过著名的“金鸡纳霜”比喻：“继受异域法制不是一个民族性的问题，而仅是一个简单的合目的性和需求的问题。在自家中有同样好的或更好的东西时，没有人愿意再从远处获取之;但只有傻子才会因为金鸡纳霜不是生长于自己园圃中而弃之不用。,2015年11月08日,刘明玉律师,民法,1051,"{
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52,"2018-05-01 23:42:31",特许经营中的反垄断法问题,"自1992年起，特许经营在我国有了很大的发展[1]。特许经营可以为特许权人节省发展资金，使特许经营人避开创业风险，获得双赢的局面。特许经营的核心内容是特许权人把属于自己的一整套知识产权及专有权利授权给特许经营人使用，并收取报酬。特许经营的客体主要是一些知识产权的组合，有效保护这些知识产权是特许经营获得成功的关键。特许经营权和知识产权都属于无形财产权范畴，也有学者干脆把特许经营看作一种特殊的知识产权。但是，作为一种特殊的知识产权，特许经营也具有专有性，或者说独占性，特许权人掌握了知识产权这种具有价值性和稀缺性的资源就一定会以对自己最有利的方式加以开发和利用，而这种对智力性成果独占性使用所产生的市场力量就会产生一种市场支配力。如果特许权人滥用了这种优势的市场支配地位不合理地限制了竞争就会引起反垄断法的关注。如何在法律层面上对特许经营进行合理规制，使其对我国的经济发展发挥积极的作用，是当前摆在我们面前的一个具有前瞻性的课题。一、特许经营的概念与特征特许经营是一种分销产品或服务的方法。特许经营制度中至少包括两种人：(1)特许权人，其把自己的商标、商号和业务系统提供给他人使用;和(2)特许经营人，其使用特许权人的商号和业务体系进行经营，但要向特许权人支付许可费和保证金。从技术上说，约束上述两个当事方的合同就是“特许经营”，但是该术语常用来表示特许经营人实际经营的业务。[2]各种研究特许经营的文献对该术语的界定都略有不同，但是各种定义都指向特许经营的一些共同特征：首先，特许经营是一种合同关系;其次，特许经营是一种特殊的知识产权，因为特许经营的核心内容是“特许权人将属于自己的一整套知识产权及专有权利授权给经营人使用，并收取报酬”。[3]根据欧盟委员会对特许经营权的规定，[4]特许经营的客体主要是一些知识产权的组合，有效保护这些知识产权是特许经营获得成功的关键。第三，特许经营网络具有同一性。这种同一性指特许权人通过特许合同对特许经营人做出的一些限制，比如限制其只能采取特许权人的经营策略销售专营产品，限定特许经营人的经营地点，控制零售价格，要求特许经营人只能销售特许权人的产品或其指定供应商的产品等等。因为同一性可以给消费者提供标准化质量的产品和服务，因此被认为是特许经营模式存在的必要条件。二、特许经营协议中存在的反垄断法问题作为一种特殊的知识产权，特许经营权必然具有知识产权的特性，尤其是独占性。学界普遍认为知识产权是一种由国家赋予知识产权人对其智力成果的独占权，其目的是保护创新激励，促进科技创新。知识产权之所以与垄断发生密切的联系，成为反垄断法关注的问题，乃是因为知识产权的价值性和稀缺性。权利人掌握了这种资源，当然会以对自己最为有利的方式加以开发和利用，而这种对智力成果独占性生产和销售所产生的市场力量就会产生一种市场支配力(或者说自然垄断力)，这是由于“规模经济性”或资源稀缺性而形成的一种“自然垄断”。目前多数国家并不关注垄断状态(市场支配力)，但是关注垄断行为。只有当权利人在行使自己权利的过程中利用其优势地位不合理地限制竞争时，也就是滥用这种垄断状态时，才会引起反垄断法的关注。由于特许经营本质上是一种合同关系，根据合同自由的原则，特许权人就可以在合同中为特许经营人规定各种义务，这样特许协议中就可能包含一系列知识产权转让条款。在这种情况下，特许权人很可能会利用自己的优势地位来附加一定的限制。特许经营权的滥用一般体现在特许协议的限制性条款中。正是这些限制性条款才会触动反垄断法的敏感神经。一般而言，特许经营中的限制竞争行为主要有：首先，区域限制条款(市场分割)。为了使生产和销售更有效率，形成规模经济，降低销售成本，并节省运费，以及防止“搭便车”的行为，特许权人和特许经营人往往在特许经营协议里面规定区域独占权，即特许权人在特许经营人所在区域不再指定其他特许经营人从事同类业务，同时，特许权人也要求特许经营人在特许经营协议所指明的场所进行营业活动，不得擅自去他处从事经营活动。这种规定与横向限制协议中的划分市场十分相似，即竞争者之间分割地区、客户或者产品市场。[5]从反垄断法的角度看，这种规定的结果是消除了竞争者，从而影响了市场竞争。其次，价格串通行为。在特许经营领域内，价格串通可以分为横向价格串通(包括特许权人之间的横向价格串通以及特许经营人之间的横向价格串通)和纵向价格串通(即特许权人与特许经营人之间的价格串通)。因为这种行为与反垄断法中的固定价格行为十分相似，因此也纳入反垄断法关注的范围。价格串通行为中的纵向价格串通[6]通常表现为固定转售价格，亦即价格控制，即特许权人通过特许协议对特许经营的产品或服务的价格标准进行限制，不允许被特许人自行确定价格，或者被特许人要对价格进行变动，必须经过特许人的同意。[7]执行统一价格有利于特许经营体系的市场经营，增强顾客对特许经营产品与服务的信任度。但是执行固定转售价格的后果是限制了特许经营人之间的竞争，因此可能会引起反垄断法问题。第三，指定供货(搭售)问题。即特许权人通过特许协议要求特许经营人只能从特许权人或特许经营人指定的供应商处采购商品或原材料;而这类商品或原材料并不附有知识产权因素。这种行为类似反垄断法中的搭售行为。如果特许权人将虽有商业价值但是与特许经营业务无关的商业秘密一揽子许可给特许经营人，就可能构成违反反垄断法的搭售行为。搭售会剥夺特许经营人的选择机会，限制竞争，并从而对商业活动造成不利的后果，因此很多国家的法律对此均加以禁止。第四，拒绝交易。在特许经营领域，拒绝交易表现为特许权人与其现有的特许经营人合谋，拒绝向其他加盟申请人出售特许权，目的是阻碍其他经营者进入特许人或现有特许经营人所在的产品或服务市场参与竞争。在这种情况下，如果被拒绝的加盟申请人具备完全合格的加盟条件，那么特许权人的行为就构成限制竞争的“拒绝交易行为”。拒绝交易会阻碍其他竞争者进行正当的市场竞争，导致与垄断共生的资源配置不合理，损害消费者的利益等一系列弊端。[8]特许经营本身的特点决定了它必然会受到反垄断法的关注，但是由于特许经营模式所具有的巨大商业价值，使得人们在用反垄断法对其进行调整的同时，也需要考虑对于特许经营中一些合理的限制行为给予一定的豁免。因此，在研究特许经营反垄断法问题的过程中，豁免制度成为必不可少的一个内容。三、特许经营反垄断法豁免问题反垄断法上的豁免制度是指对某些应该受到反垄断法规制的限制竞争行为，在特定的情况和条件下，出于国家、社会利益或其他目的的考虑，免予反垄断法追究的制度，如对中小企业卡特尔、合理化卡特尔的豁免。有些人把反垄断法上的豁免制度等同于反垄断法的适用除外制度，严格地讲，豁免制度和适用除外制度是有区别的。适用除外指对某些行业或领域，原则上不适用反垄断法的制度;而豁免则指原则上适用反垄断法下的一种例外。总之，不管是除外还是豁免，都在反垄断法刚性的法律体系上创造了一个柔性的部分。 [9]特许经营之所以应该受到反垄断法豁免是由其法律特征所决定的，特许经营是一种基于知识产权而创设的具有用益物权属性的许特权的授予，其特殊性在于特许权人向特许经营人提供的不是现成的产品，而是一套与该产品或服务相关的、特殊的知识产权。[10]由于知识产权客体的非物质性，导致客体易仿冒和权利易侵犯的特点，加上社会法制环境的缺失和道德风险的泛滥，特许人在特许经营中，为了维护自己的知识产权，在客观上就需要与特许经营人在特许经营协议中规定一些限制性条款，对特许经营人以知识产权为核心的有关活动，如专利实施、商标利用、商业秘密保护、原料采购、商誉维护等进行规范和管理。对被特许人在特许经营期满后一段时间内，在约定区域经营相同或类似的商品与服务以及在未经许可的情况下转让加盟店给第三方进行限制。如果没有这种限制，特许权人拥有的具有商业价值的知识产权权益就会受到破坏，甚至丧失合法存在的地位和价值，特许经营也就会失去其应有的生存空间，这对特许权人和特许经营人以及公众利益都是不利的。此外，特许人为了维护特许经营网络的同一性和声誉，通常也会要求特许经营人按照特许权人在指定的地点按照特许权人要求的方式经营商品和服务。[11]我们知道，垄断并非只带来消极作用，有时适度、合法的垄断对保护权利人，维护消费者和社会公众利益都会带来有利的结果。对合法垄断进行豁免通常是利益衡量的结果，即从经济效果上对于限制竞争行为的性质和影响进行利益的对比，在利大于弊时将其排除适用反垄断法的禁止性规定。[12]前述特许经营中的一些限制性规定足以引起反垄断法的关注，但是特许经营又有其特殊性，即它是一种特殊形态的知识产权，同时特许经营网络具有较高的同一性，因此在决定是否应该对这些限制竞争行为给予反垄断法豁免时，应根据以下三个原则进行具体分析：1.特许经营中限制性规定的目的。如果限制的目的是为了保护特许权人的合法权益，即保护特许经营体系的同一性、商誉、商业秘密及消费者利益等，并且没有其他可选择的替代保护方式时，对此种限制性规定应给予反垄断法豁免;2.是否滥用了市场支配力。如果拥有市场支配力的特许权人滥用了该市场支配力，并造成损害竞争的后果，或者造成的损害竞争的后果大于该行为对竞争的促进以及事实上造成了对有效竞争和公共利益的损害，那么这种限制性行为就不能获得反垄断法豁免。至于如何认定特许权人滥用了其市场支配力，需要根据反垄断法的有关规定加以确认。3.对市场竞争状况的总体影响。要求特许权人的限制竞争行为没有产生不良影响，且最终有利于社会公共利益才能给予反垄断法豁免。因为反垄断法作为经济法的核心，必然要体现经济法社会本位的价值取向，突出社会公共利益。根据上述三个原则，可以看出前文所列出的受到反垄断法关注的几个问题都具有两面性：首先，关于区域限制问题，前面已经提到，区域限制会导致市场分割，人为地减少特定区域内特许经营人之间的竞争，使消费者失去对特许经营人的选择权。尤其在没有可替代商品或服务的情况下，如果特许权人滥用其市场支配力，规定区域限制条款，会助长特许经营人在某特定区域内对特定商品和服务的垄断，损害消费者利益，因此在这种情况下应受到反垄断法的规制。但是，如果特许权人没有市场垄断力，为了获得特许经营的成功而避免在某一区域重复投资，避免特许经营体系内部的恶性竞争，维护特许经营人的利益，同时也有利于消费者在有序竞争中获益，那么这种限制性规定就有一定的合理性，应该纳入反垄断法豁免的范围。其次，关于特许经营中的价格串通行为。价格在经济活动中是一个比较敏感的问题。不同特许经营人之间就价格达成的协议是各国反垄断法特别禁止的一种行为。我国反垄断法第13条也规定，“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：(1)固定或者变更商品价格;……”。亚当·斯密认为，生产或经营同类产品的企业很少聚集在一起，如果他们聚集在一起，其目的便是商讨如何对付消费者。价格竞争是经营者之间开展竞争的主要方式，因此经营者之间横向签订的有关固定或者变更商品价格的协议对竞争危害最大。至于特许权人和特许经营人之间就价格的达成的协议，即纵向价格限制(固定转售价格)，应按照合理原则具体分析。固定或限定转售价格实质上限制了特性经营人的自由定价权，使其无法根据各自具体的情况，包括竞争状态和成本结构等来合理确定商品或服务的价格，从而影响特许经营人的经济利益，这也是反垄断法对这个问题进行关注的原因。对特许权人和特许经营人之间的纵向价格约束行为进行分析要看特许权人是否具有市场支配地位，以及进行价格约束的方式。特许经营中，纵向价格限制分三种情况：特许权人限定特许经营人的最低价格;特许权人限定特许经营人的最高价格;特许权人对特许经营人提出建议价格。具有市场支配力的特许权人限定特许经营人的最低价格，由于市场缺乏替代产品，这种约束行为会导致消费者不得不支付比在竞争性市场条件下更高的价格，因此是本身违法的，不应给予反垄断法豁免;但是具有市场支配力的特许权人限定特许经营人的最高价格可以限制后者的涨价幅度，保证产品的价格竞争力，有利于扩大销售，在一定程度上也会使消费者受益，因此不用本身违法原则，而使用合理原则加以分析，不直接规定反垄断法豁免。没有市场支配力的特许权人限定特许经营人的最低和最高价格，由于市场上存在着横向的竞争，消费者有可替代品的选择，因此并非本身违法，均应该用合理原则加以分析，不直接规定反垄断法的豁免。至于特许权人对特许经营人提出建议价格的行为，由于其没有约束力，从而不会排除经销商之间的价格竞争，且有利于提高市场的透明度，因此给予反垄断法豁免。第三，关于指定供货渠道(搭售)的问题。严格来讲，指定供货渠道和搭售之间并不相同，但是从广义上说，指定供货渠道可以涵盖搭售的行为，因此我们把这两种行为的反垄断法豁免问题放在一起讨论。特许人为了维护企业的统一形象，维持企业最低质量水平，对特许经营人所使用的原料、辅料等进行统一的要求，其本身具有合理性。但是，特许权人也可能会突破这种合理性，强加给特许经营人一些不必要的负担，并因此而损害正常的市场竞争。因此，就应该对特许权人指定供货渠道(搭售)的行为在合理原则的基础上进行分析，以确定是否给予反垄断法豁免。对这个问题可以参照美国的做法。美国在《知识产权许可反托拉斯指南》5.3中规定，如果搭售行为同时具备以下三个特征，执法机构将予以追究：(1)卖方在主产品市场中具有市场支配力;(2)该安排对被搭售产品相关市场的竞争有负面影响;(3)该安排所带来的效率提升不及其反竞争的效果。[13]从这个规定中可以看出，美国对于搭售行为的反垄断分析是在合理原则基础上进行的。特许经营是一类特殊的知识产权，对于特许经营中的指定供货渠道(搭售)行为是否构成垄断可以比照指南的规定加以认定。第四，关于拒绝交易的反垄断法豁免问题。前面一再提到，特许经营是一种特殊的知识产权，而知识产权是一种私权利，这已是不争的观点。通常情况下，特许权人作为知识产权人享有任意选择经营相对人的自由。但是，如果特许权人是出于限制竞争的目的，有意地排除一些具有加盟资格的特许经营入进入其经营体系，并且对市场竞争格局产生了不利影响，尤其是特许权人在具有市场支配力的情况下实施了这种拒绝交易的行为，那就不能够当然地获得反垄断法的豁免，而应该适用合理原则加以分析。总的来说，对特许经营反垄断法豁免的问题一般要在合理原则和利益原则的基础上进行具体分析。如果特许经营人实施了限制竞争行为，要看该限制竞争行为的目的是什么、对市场竞争格局造成什么影响，以及特许经营人是否使用了市场支配力。通过对这些问题的具体分析来判定特许经营人的限制竞争行为是否触犯了反垄断法，应予以制裁，或者是否应对其给予反垄断法豁免。四、我国特许经营中的主要法律问题及立法现状1.我国特许经营中存在的主要法律问题随着特许经营这种商业模式在我国的开展，一些与特许经营有关的法律纠纷也开始出现。为此，最高人民法院在民事审判案由中确立了“特许经营合同纠纷”案由，由人民法院知识产权审判庭进行审理。从目前我国法院受理的一些特许经营相关案件来看，我国特许经营中存在的法律问题主要包括以下几个方面：1.未约定特许权使用费条款的合同是否属于特许经营合同;2.没有注册商标能否从事特许经营;3.特许经营人欠缺“两店一年”的资质与特许经营合同效力问题;4.特许企业未备案与特许经营合同效力问题;5.特许人存在欺诈，被特许人享有何种请求权。[14]从前述问题中不难看出，现阶段我国特许经营中存在的法律问题主要表现为对《商业特许经营管理条例》存在法律认识上的分歧，基本上在《合同法》框架内就可以解决。这也是我国特许经营仍处在发展的初期阶段所决定的。但是考虑到经济全球化发展的大趋势，考虑到越来越多规模较大、相对成熟的国际特许经营品牌纷纷到中国开拓业务，考虑到中国自己的特许经营品牌在未来的发展空间，可以说从现在开始，未雨绸缪地把特许经营中的反垄断法问题也纳入思考的范围不失为一具有前瞻性的智之举。2.我国关于特许经营的立法现状及评价中国加入WTO之后，特许经营的方式得到迅速发展，这对我国特许经营相关立法也提出了诸多挑战。针对这种状况，中国也先后出台了一些规范特许经营的法律规定，包括1997年11月14日内贸部发布的《商业特许经营管理办法(试行)》，和后来商务部于2004年12月30日在此基础上修订并发布的《商业特许经营管理办法》，以及2007年1月31日国务院发布《商业特许经营管理条例》。除此之外，我国现有的《民法通则》、《合同法》、《商标法》、《专利法》和《反不正当竞争法》等关于知识产权保护的法律也可以使用或比照适用于特许经营。2008年8月1日，我国正式实施的《反垄断法》，对经济活动中的垄断行为做出了很多原则性规定。特许经营这种商业模式可以刺激经济活动，尤其适合中小企业的发展。总的来说，我国有关商业主管部门和立法机构一直是关注特许经营的发展的，并且试图将其纳入到法律规制的范围。但是我国关于特许经营的法律规定并不完善，《反垄断法》的出台并不能给特许经营行为的法律规制以具体的指导，因此仍需要继续在经济分析的基础之上制定相关实施细则，以确保这种商业经营形式在我国能够得到健康的发展。",自1992年起，特许经营在我国有了很大的发展[1]。特许经营可以为特许权人节省发展资金，使特许经营人避开创业风险，获得双赢的局面。特许经营的核心内容是特许权人把属于自己的一整套知识产权及专有权利授权给特许经营人使用。,2015年11月01日,刘明玉律师,"特许,经营",1357,"{
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53,"2018-05-01 23:42:37",担保物权制度中的第三人抗辩权机制,"前文论及，在司法实践中应当优先关注的是如何正确辨析担保物权各种法律渊源的效力层级问题。本文继续解析担保物权中“第三人”的抗辩权制度，这是一个在司法实践中具有争议的实务问题。担保物权制度中的第三人抗辩权机制1，现行立法中关于第三人可以对担保物权行使抗辩的有关制度。通过对现行担保物权制度立法体系的梳理，在物权法、担保法及诸多单行法中均涉及到对第三人抗辩权的制度性设计。诸如，海商法规定：船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记;未经登记的，不得对抗第三人;设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记;未经登记的，不得对抗第三人。民用航空法规定：设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记;未经登记的，不得对抗第三人。担保法解释则概括性规定：以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效;当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。此外规定，当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。担保法解释同时规定：出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效;质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持;以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持;另有规定：以公司债券出质的，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以债券出质对抗公司和第三人的，人民法院不予支持。事实上，上述列举尚未穷尽关于第三人抗辩权的制度体系，但显然其中蕴含有某些共同的法理性和实务性问题。2，司法实践中应当审查第三人的“性质”。最高法院曾在法函[2006]51号文《关于担保法司法解释第五十九条中的“第三人”范围问题的答复》中对第三人范围进行了界别，即根据《担保法》第四十一条、第四十三第二款规定，应当办理抵押物登记而未经登记的，抵押权不成立;自愿办理抵押物登记而未办理的，抵押权不得对抗第三人。因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物登记是抵押未登记的特殊情形，如果抵押人向债权人交付了权利凭证，人民法院可以基于抵押当事人的真实意思认定该抵押合同对抵押权人和抵押人有效，但此种抵押对抵押当事人之外的第三人不具有法律效力。由于担保法及有关单行法没有对“第三人”的性质作出界别，而物权法却增加了对第三人性质的规定即必须是“善意第三人”。诸如，物权法规定：以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人;此外还规定：企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。因此，只有被界别为 “善意第三人”的民商事主体方可行使对担保物权的抗辩权，相对于担保法和有关单行法而言，这是物权法在担保物权制度立法上的一个进步。此外，担保法解释虽然在票据质押中明确了有权行使抗辩权的需为“善意第三人”，但其属权利质押的范畴，本系列文稿仅对动产或不动产担保物权制度展开研究。(未完待续)",前文论及，在司法实践中应当优先关注的是如何正确辨析担保物权各种法律渊源的效力层级问题。本文继续解析担保物权中“第三人”的抗辩权制度，这是一个在司法实践中具有争议的实务问题。,2015年11月01日,刘明玉律师,"担保,物权",1121,"{
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54,"2018-05-01 23:42:43",关于提升环境司法专门化水平的若干思考,伴随着我国生态环境的严峻恶化，环境司法制度的重要性日渐突出。党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，要建设生态文明，必须建立系统完整的生态文明制度体系，用制度保护生态环境。人民法院肩负着为生态文明建设提供坚强有力司法保障的重任，在预防和惩治环境污染、生态破坏领域发挥着重要作用。就当前形势而言，我国环境司法专门化实践正不断地向前推进，贵州、云南、江苏等地逐步开展起环境资源案件集中审判工作。从专项司法统计结果来看，环境司法专门化实践成果突出。以笔者所在的南京地区为例，自江苏省全面推行环保案件“三审合一”以来，采取设立环保合议庭的模式，仅2014年上半年南京市两级法院就受理了环保案件66起，与2013年同期相比，环保案件数量显著增加。环保案件“三审合一”集中审判模式，为进一步推进环境司法专门化进行了积极探索和有益尝试。在看到环境司法专门化实践取得一系列成绩的同时，也应当看到实践中存在的部分问题。在立案环节中，环保案件案由规定较为笼统，环境公益诉讼数量较少;在制度机制方面，环保诉讼机制创新不足;在环境司法审判队伍方面，由于我国环境法学教育起步较晚，环保合议庭成员缺乏环境法专业训练，缺失环保案件审判经验，而现实中环境案件又呈现出鲜明的专业性、技术性特征，挑战着法官现有知识储备结构。面对环境司法专门化实践中的诸多问题，作为生态环境守护者的人民法院，必须转换司法理念、创新诉讼程序、革新审判机制，促进和保障环境法律制度的全面实施。一、培养审判队伍的环保使命感，牢固树立环境司法理念环境保护是一项功在当代、利在千秋的神圣事业，环境保护之成败攸关国家未来、民族希望。审判队伍肩负着时代赋予的环保重任，作为环境司法的践行者，必须牢固树立环境司法理念。审判队伍环境司法理念的缺乏，已成为制约环境资源审判工作全面深入开展的瓶颈。审判队伍要抓好环境司法理念的更新和培养工作，将环境司法与传统司法作出准确区分，认识到恢复性司法理念的重要性，积极修复遭到破坏的环境，实现环境正义。同时，人民法院要自觉承担起维护环境公益的社会责任，把握好经济发展与环境保护的关系，坚持环境保护优先原则，将可持续发展观内化到具体案件审判中。树立起环境风险预防理念，考虑到环保案件审判背后的社会教育效果，预防环境犯罪的发生。二、加强环境司法审判队伍建设，不断提升环保案件审理水平环境损害后果的隐蔽性、长期性与潜伏性使得案件事实认定困难重重，实践中不断涌现的环境案例呈现出鲜明的专业性、技术性的特征。如南京中院2014年受理的数起环境侵权案件，涉及噪声、大气污染等领域，如何对侵权损害事实加以认定成为摆在环保合议庭成员面前的难题。艰难的现实对环保案件审判队伍的专业化提出了更高的要求。作为环境司法审判队伍的成员，在具备丰富审判经验的同时，更应熟练掌握各项环境法律法规，能够利用环境法律思维对现实中纷繁复杂的环境案件进行深入剖析，作出准确合理的法律判断。由于我国环境法学教育开展较晚，绝大部分法官缺乏环境法的专业训练。人民法院需要通过加大培训力度的方式，提升审判人员的专业素养，培养一支精英化、复合型的环境司法审判队伍。同时，要善于借助专业力量，建立环境司法专家库，聘请专家作为证人或人民陪审员，提供专业参考意见，提升环保案件审判的专业化水平。三、及时总结环境司法审判经验，为政府环保决策提供有益参考人民法院应当鼓励法官积极开展调研工作，及时总结环保案件审判经验。在审判经验类型化的基础上，统一环境司法裁判标准，维护司法裁判的公信力。人民法院在肩负审判重任的同时，也应当为政府环保决策充当智囊团的角色，及时向政府部门发出司法建议，反映环境保护现状，不断加大政府对于环境资源保护审判工作的重视，延伸人民法院作为环境司法机关的社会影响力。四、强化环境司法联动机制，加大各部门环保参与力度人民法院要同环保机关、公安机关、检察机关建立起环境保护联动执法机制，推动各职能部门共同参与到环境保护神圣事业之中。人民法院在立足审判职能、促进环保法律实施的同时，应当充分发挥主观能动性，强化环境司法联动机制，进一步完善“诉调对接”工作机制。对于有重大影响、疑难复杂、矛盾易激化的群体性环境纠纷，人民法院可主动邀请环保部门介入，积极化解矛盾，维护社会和谐稳定。五、加大环保案件宣传力度，引导民众提升环保法制意识环境司法的终极目的在于提升全社会的环保意识，增强对环保违法行为的威慑力，遏制环境形势的进一步恶化。人民法院应当从加大环保案件审判的宣传力度入手，充分利用信息时代便利的媒体资源，通过报纸、电视、网络等渠道，及时报道资源环境案件典型案例，大力宣传环境保护法律法规，利用多元化的方式进行普法宣传，引导民众自觉提升环保法制意识，为社会主义法治国家建设起到良好的价值引导作用。,伴随着我国生态环境的严峻恶化，环境司法制度的重要性日渐突出。党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，要建设生态文明，必须建立系统完整的生态文明制度体系，用制度保护生态环境。,2015年11月01日,刘明玉律师,"环境,司法",1066,"{
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55,"2018-05-01 23:42:51",施工合同无效承包人可否主张建设工程价款优先受偿权,地司法实务对施工合同无效承包人是否可主张工程价款优先受偿权理解不一。建设工程价款优先受偿权设立的初衷在于保护工程价款中包含着的大量人工工资和材料款，该部分的款项应充分得到保障。在司法解释规定施工合同无效但工程经竣工验收合格的，承包人可主张工程价款请求权的情况下，作为从权利的工程价款优先受偿权也应可一并主张，从而维护法律的统一性。建设工程价款优先受偿权，是指发包人经催告支付工程价款后仍不予支付，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以就该工程与发包人协议折价，或者申请法院予以拍卖，承包人的建设工程价款就该部分折价或者拍卖的价款优先受偿。在建设工程工程施工合同无效的情况下，承包人可否主张建设工程价款优先受偿权?《合同法》第286条以及相应的司法解释对此并未明确规定，各地高级人民法院、中级人民法院在司法实践主要有以下四种观点。一、三种不同意见对比(一)第一种观点认为：合同无效，承包人不能主张工程价款优先受偿权。江苏省高院《建设工程施工合同案件审理指南》第9条规定：“建设工程合同无效，承包人或者实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。”广东省高院《关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》(粤高法发[2004]2号)第7条规定：“在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第30条规定：“建设工程合同无效，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，不予支持。”(二)第二种观点认为：施工合同无效，但是工程经竣工验收合格的，承包人依然可以主张优先受偿权。安徽省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第17条规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。”浙高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。”杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》第8条第4款规定：“建设工程价款优先受偿权，是立法对承包人应得工程价款的优先保护，属于承包人的法定权利。即使承包合同被认定无效，但承包人所享有的工程价款请求权依然存在，相应的其优先受偿权也应一并保护。”(三)还有一种观点认为：如果合同无效是由承包人的原因造成的，如承包人无施工资质等，过错在承包人，除人工费以外的其他工程款不应享有优先权。如果造成合同无效的原因在于发包方，则应认定承包人具有优先权。此种观点认为，对于建设工程款中的人工费部分，无论施工合同是否有效，都不影响人工费部分的优先受偿权。但是，除人工费部分之外的工程款，应视施工合同的效力的产生原因而作区分，因承包人过错的，不享有优先权;因发包人过错的，则依然享有工程价款的优先受偿权。二、实务中不同意见的理由(一)支持第一种观点的理由首先，从立法背景以及立法精神来看，合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符合立法的精神，合同法第286条的语境是以合同有效为前提，施工合同无效，承包人或者实际施工人当然不能主张建设工程价款优先受偿权。[1]其次，从立法的经过来看，优先受偿权的法律性质始终为法定抵押权，主合同施工合同无效，作为从属性担保权利的优先受偿权当然不能主张。《合同法》第286条起草时，立法机关委托起草的民法学者之一梁慧星教授从历史解释的角度出发，认为：“在立法过程中，从设计、起草、讨论、修改审议甚至正式通过，始终是指法定抵押权。在历次专家讨论上，未有任何人对此表示异议，未有任何人提出过规定承包人优先权的建议。”因此，既然工程款优先受偿权作为一种担保物权，是从主权利派生出来的，即对主债权工程款具有依附性，主债权无效从权利也无效。再次，从合同无效的法律后果来看，承包人仅享有物化劳动的返还请求权，主张优先受偿权的请求权基础不成立。《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。”施工合同无效的，承包人可基于的请求权基础将不再是工程款请求权，而是物化劳动的返还请求权，应折价赔偿，即变为折价补偿的返还请求权。(二)支持第三种观点的理由建筑法和合同法等规定建设工程承包人必须具备相应的资质条件方可承包工程建设，这是规范建筑市场、确保建设工程质量的基本保障，属于法律强制性规定。如允许该类承包人享有优先权，无异于承认违法行为合法，不利建筑市场的健康有序发展，因此不应享有。另外，同第一种观点一样，合同无效后，承包人享有的权利将不再是工程款请求权，而是请求“折价补偿”的权利，请求权的性质发生变化。但是，该观点也认为承包人工程款中的人工工资应优先保护，根据“劳动报酬优先”的立法宗旨，首先应确认该部分人工费的优先受偿权。三、应当认可第二种观点的理由笔者同意浙江省高院以及安徽省高院的指导意见中的观点，认为施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人依然可以主张建设工程价款优先受偿权，理由如下：(一)从立法目的和保护的法益来看，建设工程价款优先受偿权设立的初衷在于保护工程价款中包含的人工工资。《合同法》专章规定建设工程施工合同以区别于普通的加工承揽合同，是因为建设工程具有一定的特殊性。承包人履行施工合同是其将人工劳动和建筑材料等物化成建筑产品的过程，承包人在施工过程中需要投入大量的劳力、物力，具有体量大、周期长、耗费高的特点。工程竣工后，其工程款的组成结构中包含材料款以及大量的人工劳动报酬，该部分的款项首先应当得到保障。正是在这样的背景之下，为平衡各方利益，《合同法》第286条特别规定了承包人享有建设工程价款优先受偿权。该权利的设立是法定的，是基于建设工程本身的特殊性。这一点也可以从工程价款优先受偿权的担保范围中可以看出。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)第3条规定：“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”工程价款优先受偿权的担保范围区别于《担保法》规定的法定担保范围，即抵押、保证、留置担保等规定的“主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用”，优先受偿权并不是对所有的内容进行担保，仅对物化到工程中的人工、材料等最需要法律保护的部分进行担保。这也印证了工程价款优先受偿权的立法目的是为了保护人工工资和材料款。尤其是在现行供过于求的建筑市场，承包人为获得建筑项目往往需要承担一定的垫资施工的压力，如果再不能保障工程价款的优先受偿权，相当于承包人垫资、垫材料、垫劳力施工工程，最后却只能主张普通的工程款债权，导致承包人可能将不能足额或根本不能支付农民工的劳动报酬，影响农民工的基本生活保障，进而可能影响社会的稳定和谐。确实，诚如第一种观点所指出，在施工合同无效的情况下，保护承包人的优先受偿权似乎具有变相保护非法利益之嫌，过分保护承包人的利益只会驱使更多的承包人通过非法形式追逐非法利益，但是法益的保护应当有所取舍。在打击承包合同中的非法利益与农民工人工工资的利益保护倾向之间，“舍小取大”，保障农民工的基本生活权利，促进社会和谐，促进资金流通和经济发展也本应为法律所提倡。从这一点来说，即使施工合同无效，承包人的优先受偿权似应得到法律肯定。因此，即使施工合同是无效的，仍应考虑合同法第286条的立法目的，不应因此而直接剥夺承包人的优先受偿权。(二)从请求权基础的角度而言，主张优先受偿权的基础是工程价款请求权，而不是合同的有效成立。暂不论建设工程价款的法律性质是法定抵押权还是优先权，不管将其定性为何者，其都是担保物权的一种。根据《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第5条的规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，即担保物权具有从属性。但是工程价款优先受偿权具有一定的特殊性，即其主张的前提并不是建设工程施工合同有效成立，而是建设工程价款请求权的有效成立。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《施工合同司法解释》)第2条规定，施工合同无效不成其为承包人主张工程价款的障碍，只要工程经竣工验收合格，承包人依然可以主张建设工程价款，而不是根据《合同法》第58条的规定，承包人仅能获得折价赔偿款。[2]因此，在施工合同无效的情况下，承包人并未完全丧失工程价款请求权，最高院以司法解释的形式重新赋予符合条件下的承包人独立的工程价款请求权;即只要满足法律规定的条件，不管施工合同有效无效，承包人都可以主张工程价款请求权。建设工程价款请求权的设立是可以基于发包人和承包人在合同中明确约定，也可以基于法律规定;而工程价款优先受偿权是法定的，并不需要通过发包人与承包人之间签订担保合同约定担保物权。意定的施工合同无效，并不能直接推断出法定的工程价款请求权无效，也不能推出法定的优先受偿权亦无效。其次，优先受偿权作为从权利，依附于主权利，即工程价款请求权;若主权利无效或不能主张，优先受偿权当然亦不能主张。因此可以这么说，工程价款请求权的成立，阻断了工程价款优先受偿权与施工合同的效力之间的联系，使两者之间的因果关系并不一定成为必然。通过上述分析，不论施工合同是否有效，只要符合条件，承包人即可以主张主权利建设工程价款请求权，那可以进一步推论出，承包人亦可以一并主张工程价款优先受偿权。(三)从体系解释和法律统一性的角度出发，承包人在施工合同无效也可以主张工程价款优先受偿权。既然最高院《施工合同司法解释》第2条已认可了承包人在施工合同无效的情形下可以享有工程价款的请求权，就应当有充分的保障机制使该请求权能够顺利得到实现。而“工程价款优先受偿权正是保障这一请求权的实现的有效手段，如果不能赋予承包人工程价款优先受偿权，该司法解释第二条的适用效果将会大打折扣”。另外，从法律统一性的角度来说，既然法律规定施工合同有效，承包人可基于有效合同下的工程价款请求权主张优先受偿权，同时《施工合同司法解释》第二条又规定施工合同无效但工程经竣工验收合格的，承包人也可以主张工程价款请求权，那么如果在这种情况下不赋予承包人工程价款优先受偿权的话，对于同一种权利的保护就存在法律上的偏差，影响法律的统一性、平等性和公正性。因此，从这个角度来说，有效合同下的工程价款优先受偿权应与无效合同下的工程价款优先受偿权同等对待。(四)施工合同无效的情况下，承包人依然主张建设工程价款的前提应是建设工程经竣工验收合格。百年大计，质量第一。建设工程的安全和质量关系到千家万户的人身和财产安全，是建设工程中最根本、最核心的问题，在建设工程案件实务中也始终坚持把建设工程的质量认定放在首位。《中华人民共和国建筑法》第三条规定：“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准”。从建筑法以及上述施工合同司法解释的规定中可以看出，无论是在施工合同有效或者无效的情况下，承包人主张工程价款支付请求权的先决条件是建设工程经竣工验收合格。工程只有经竣工验收合格了，工程价款请求权才能主张，在工程价款请求权能够主张的前提下，才能进一步主张工程价款的优先受偿权。综上，无论是从法理还是从法律体系的角度而言，施工合同无效并不必然导致承包人丧失工程价款优先受偿权，其作为从权利只依附于主权利工程价款请求权。只要建设工程经竣工验收合格，承包人可依法主张工程价款请求权，优先受偿权也应可一并主张。附：参考文献1、侯进荣：《建设工程价款优先受偿权制度的司法适用》，载《人民司法》2005第4期。2、梁慧星：《是优先权还是抵押权——合同法第286条的权利性质及其适用》，载《中国律师》2001年第10期。3、林镥海：建筑业法律服务实务，法律出版社2009年。4、翁生荣、钱蓉、吴奕：《合同无效时，承包人或者实际施工人是否能取得工程价款优先受偿权》，载《人民司法》2012(18)。5、钟伟珩：《建设工程价款优先受偿权若干疑难问题分析》(之三)，载《建筑时报》2013年第4期。[1]江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》[2011]第9条规定：“合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符合立法精神，《合同法》第二百八十六条的语境是合同有效为前提。”[2]关于这一点，最高院的一则判例认为：“即使施工合同无效，施工人请求支付工程款的，该工程价款的性质也不会改变成补偿款。”参见钟伟珩：《建设工程价款优先受偿权若干疑难问题分析(之三)》，建筑时报，2013年3月4日第004版，第2页。,地司法实务对施工合同无效承包人是否可主张工程价款优先受偿权理解不一。建设工程价款优先受偿权设立的初衷在于保护工程价款中包含着的大量人工工资和材料款，该部分的款项应充分得到保障。在司法解释规定施工合同无效但工程经竣工验收合格的，承包人可主张工程价款请求权的情况下，作为从权利的工程价款优先受偿权也应可一并主张，从而维护法律的统一性。,2015年10月24日,袁晓波律师,"建设,工程",4059,"{
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56,"2018-05-01 23:43:00",试论我国家族企业概念与家族企业法律服务路径,"在法律保护私有财产和国家发展私有制经济的政策支持下，我国家族企业发展迅速，对于法律服务的要求也日益迫切。但是就家族企业的概念和家族企业法律服务的基础理论研究而言，尚且不够深入，学者的观点莫衷一是，关于家族企业法律服务理论体系远未形成。本文以厘清家族企业概念为视角，对我国家族企业法律服务存在的问题及原因展开剖析，阐述了法律服务的路径，以期为法律实务提供理论支撑。我国自1978年改革开放以来，家族企业日益发展，成为私有制经济重要组成部分，在国民经济中扮演着重要的角色。根据《中国民营企业发展报告》(2009)，中国目前有600多万家私营企业，其中90%以上是家族企业。针对家族企业发展配套的法律服务也日益受到重视。但由于对家族企业的概念与特征，家族企业的种类和家族企业治理的基本原则、路径、方法缺乏基础理论研究，实践中关于家族企业的认识和理解莫衷一是，客观上影响了家族企业治理及法律服务的发展。本文以家族企业概念为视角，对我国家族企业法律服务的路径进行探讨，目的是厘清家族企业的概念，完善家族企业法律服务，促进家族企业健康发展。一、家族企业概念的厘清在现代经济活动中，家族企业不仅数量巨大，而且类型多样，分布广泛。在美国《财富》杂志提供的500家大型企业中，被家族控制的就达175家，在英国116家最大公司里，有29%的公司都是家族企业。基于家族企业这一特征，不同的学者从不同的角度提出不同的概念，至今未得出统一的定论。(一)美国学者对家族企业的阐释1.美国新企业史学派的代表人物D·钱德勒(AlfredD.Chandler,Jr.)认为“企业创业者及其最亲密的合伙人和家族一起掌握大部分股权。他们与经理人员维持紧密的私人关系且保留高阶层管理的主要决策权，特别是在有关财务政策、资源分配和高阶层人员的选拔方面”。此定义是从企业经营权和所有权的角度界定家族企业，强调家庭成员掌握了家族企业的大部分股权，并对家族企业拥有经营控制权，此种类型的家族企业多数处于发展初期。该定义没有提出具体的股权结构以确定何为“大部分”，忽视了家族企业的发展阶段性，没有考虑到家族企业的动态发展，具有一定的局限性。2.美国著名学者克林·盖克尔西指出，要确定一个企业到底属不属于家族企业，判断的标准不是企业的名称以及家庭成员在企业经营中所担任的职务，而是判断所有权的最终归属。该定义从资本所有权的角度界定家族企业，他同钱徳勒一样，以家庭所有权为依据判断某一企业是不是家族企业，没有考虑到现代家族企业中存在的股权合理配置，强调所有权而忽视了经营权，不利于家族企业的健康发展。3.美国哈佛大学知名学者唐纳利(Robert.G.Donnely)认为家族企业系同一家族至少有两代参与公司的经营管理，且两代承续的结果使公司的政策与家族的利益、目标有相互影响的关系。该定义经营控制权的角度出发界定家族企业，强调家族企业代际传承和价值观，但对家族企业的所有权和经营权并未进行阐述，同时也忽略了只有一代人参与家族企业经营管理的情形。从以上分析可以看出，美国学者给家族企业的定义都存在不同程度的漏洞。钱德勒认为只有家庭成员掌握所有权和经营权才能被认定为家族企业，而没有涵盖掌握控股权的家族企业。克林·盖克尔西则强调企业所有权只有被家庭成员拥有才能称之为家族企业，而将掌握经营决策权的家族企业排斥在外，因此他的定义更加倾向于早期的家庭作坊式的企业，与股权分享、所有权经营权分离现代家族企业相去甚远。而唐纳利侧重从企业的代际传承来界定家族企业。三位美国学者基于不同的视角提出认定家族企业的标准，兼具有合理性和不合理性。(二)我国学者对家族企业的论述1.台湾学者的观点我国台湾学者叶银华以临界控制持股比率来判断家族企业，将个别公司股权结构的差异性与家族的控制程度作为主要因素进行考察，认为家族企业应具备以下三个条件：(1)家族的持股比率大于临界持股比率;(2)家族成员或具二等亲以内之亲属担任董事长或总经理家族成员;(3)具三等亲以内之亲属担任公司董事席位超过公司全部董事席位的一半以上。该定义从动态的角度肯定了所有权和经营权是认定家族企业的两个关键性因素，以家族成员持有大部分股份作为判断家族企业，标准较为明确，更加趋近我国的现实。但是，该定义忽略了家族成员虽然持有少部分股份但拥有家族控制权的家族企业。(2)大陆学者的观点潘必胜博士认为，当一个家族或数个具有紧密联盟关系的家族拥有全部或部分所有权，并直接或间接掌握企业的经营权时，这个企业就是家族企业。他还根据家族关系渗入企业的程度及其关系类型，把家族企业分为三种类型:(1)所有权与经营权完全为一个家族所掌握;(2)掌握着不完全的所有权，却仍能掌握主要经营权;(3)掌握部分所有权而基本不掌握经营权。该定义将所有权和经营权结合起来，并进行了分类，因此比美国学者克林·盖克尔的观点进了一步，但没有像台湾学者叶银华一样提出如“临界控制持股比率”来判断公司模式的现代家族企业，略显不足。储小平教授认为，从家庭、家族及其延伸的关系网络来界定家族企业，把家族企业看成是家族成员对企业的所有权和控制权保持拥有的一个连续分布的状态，而不是某一种具体形态。该定义从所有权和经营权角度出发，以动态的视角来考察家族企业，具有一定的客观性，但是该定义没有提出家族企业的判断标准，缺乏操作性。贺志峰认为，家族企业是通过家庭契约连结的企业组织，而非家族企业则是通过市场契约连结的企业组织。该定义从契约角度将家族企业与非家族企业进行区分，提供了新的研究视角，具有一定的意义，但是没有提出家族企业的认定标准，操作性不强。3.本文对家族企业的理解综上，国内外学者从多个角度对家族企业的概念进行探讨，有合理的地方，也有需进一步完善的地方。本文认为，以我国家族企业呈现的特征为视角研究家族企业的概念较为合理。近四十年来，我国家族企业发展迅速，尽管发展方式有所不同，但是受传统文化和外部社会环境的影响，我国家族企业具有自身的特征：(1)家族企业的所有权与经营权集中在家族成员手中。家族企业在创业初期，多由家族成员出资出力才得以发展壮大。为保证企业正常经营，家族企业的股权绝大部分集中在家族成员手中，并且家族成员拥有绝对的经营管理权限，以便随时调整经营方式应对市场变化。家族企业在发展时期，随着家族企业的不断扩张和发展，家庭成员的后代不断承继上一代股权，持股人数不断增加，但是持股总份额保持不变。尽管部分家族企业通过对外融资的方式稀释部分股权，但是家族企业的股权仍集中在家庭成员手中，并且通过控制重要岗位的人事任免权、财务权和战略发展方向等实施对家族企业的管理。(2)采用家长式集权化管理模式。家族企业发展初期，企业主凭借其创业经历、能力和胆识等，使得家族企业不断发展壮大，并成为家族企业的核心人物。待家族企业发展逐渐步入正轨后，为方便自己经营管理，企业主在制定管理制度时往往倾向于集权化的管理模式，采用家长制的管理手段，将家族企业的经营权牢牢控制在家庭成员手中。但是此种管理模式过度依赖企业主，一旦企业主出现意外，如获罪或意外事故，则会对家族企业造成极为严重的影响，不利于家族企业的长远发展。(3)财务具有封闭性。我国家族企业多为中小型企业，财务负责人通常为家庭成员，财务管理制度不健全，甚至有些家族企业没有财务人员，由企业主自行负责财务事宜，使得家族企业财务状况只有企业主或财务负责人才知道。另外，家族企业的资本多为家庭成员出资构成，因而企业是否盈利和盈利如何分配只关系到家庭成员，也就是说家族企业的财务如何和家庭成员外的第三人没有任何关系，第三人也无需知晓家族企业的财务状况。同时，绝大多数家族企业并没有通过上市对外融资，无需按照上市公司的规定公开财务状况。因而家族企业的财务状况具有很强的封闭性。(4)企业所有权的代际传递。受我国传统文化“父死子继”的影响，家族企业主在选择接班人的时候，优先考虑自己的直系血亲，通常为儿子或者女儿。如果没有直系血亲，则会在家族内部选择优秀的继承人继承，以保证家族企业在家族成员内部传承。除非特殊情况，企业主不会把家族企业交由外部成员或者职业经理人。根据中欧国际工商学院家族传承研究中心在2012年启动的一项为期2年的研究课题数据显示，在中国A股上市的747家家族企业中，担任高管或董事会职务的二代占所有二代的56%。显然，为顺利实现家族企业交接班，第一代企业主安排家族第二代接班人担任家族企业重要岗位，加强对家族企业的经营管理。(5)家族企业日渐社会化。伴随着家族企业的持续性发展，家族成员的不断增加，导致股权在家族成员中不断分配，集中在某个人手上的股权份额不断减少，且部分家族成员仅仅为持股，不参与家族企业的管理。家族成员之间的信任度不断减弱，必然会影响家族企业的经营管理和重大决策的制定执行。实践证明，为更好地发展家族企业，诸多家族企业都会通过引入职业经理人的方式，让其管理经营家族企。或者聘请优秀人才担任部分岗位，发挥专长。同时积极寻求上市或者新三板挂牌方式，通过稀释股权的方式对外融资，缓解家族企业财务压力，增加资金流动性。家族企业在实施上述方式时，仍拥有大部分股权，在董事会中占据重要席位。伴随着外资的进入，家族成员的股权在一定程度上被稀释，难以维持以前的股权结构，逐渐社会化是必然趋势。综上，从我国家族企业发展过程来看，一般经历创业初期、发展时期、持续发展时期三个阶段，且不同阶段的家族企业特点各有不同。综合国内外学者关于家族企业的观点，有的学者以家族企业在某一时期的静止形态界定其概念有失偏颇，而以家族企业动态发展界定其概念，符合家族企业中后期发展变化特点，同时有利于家族企业在创业之后的长远发展。我国台湾学者叶银华的“临界控制持股比率”值得借鉴，但是，临界控制持股比率是一个相对概念,不应量化，可以用一个相对值作标准对家族企业进行界定.如以某一家族的控制持股比率与其他家族和非家族成员的控制持股比率相比较,在其他条件相同的情况下,若该家族所持股份处于绝对优势,即可认定为是该家族的企业。综上，本人认为家族企业是指家族成员实现二代以上传承，并对企业有临界控制权，直接或间接行使管理权，具有一定企业文化和价值观的可持续发展的企业组织。二、我国家族企业法律服务发展路径我国家族企业的基础理论研究与家族企业法律服务之间联系紧密，相互依赖，两者相辅相成，缺一不可。只有家族企业概念、特点性质、分类等明确，法律服务机构和法律专业人员为家族企业提供服务才能准确定位，并进而提供优质的法律服务。(一)我国家族企业法律服务存在的问题及原因1.客观方面,家族企业对法律服务的重要性认知不够。多数家族企业(主要是中、小规模企业)并没有认识到律师帮助控制法律风险以及规范经营管理促进企业发展的作用，而只是把律师当成事后解决纠纷的工具，而律师提供的帮助往往是亡羊补牢。少部分家族企业聘请律师为企业常年法律顾问，但没有真正把律师工作作为企业经营管理和决策的程序，律师法律服务的作用弱化和虚化。产生上述问题的原因是家族企业具有内向封闭性，排斥律师提供的法律意见。家族企业的重要岗位多由家庭成员担任，家族企业的收益多由家族成员分配。律师基于家族企业的发展现状提供法律意见时，往往会触动其他家庭成员的利益。在面对对自身利益有所影响的法律意见时，其他家庭成员容易产生抵触心理，排斥律师所提供的法律意见。此外，律师所提供的法律意见是在现行法律的框架内做出的，但是部分家族企业认为该法律意见不利于其追逐利益而选择不采纳。2.主观方面,律师对家族企业法律服务的基础理论研究不够，家族企业法律服务基础理论尚未形成体系。尽管诸多律师为家族企业提供法律服务，但是其对理论研究不够，服务内容方法因缺乏理论指导而不能深入。而当下市场上所谓律师对家族传承的法律服务，往往限于家族资产理财，或是以律师专业身份及媒体带来“名气”参与保险及其他金融机构营销，家族刑事风险管理、家族基金等领域尚未形成成熟专业法律服务产品。从服务模式来看，律师提供的服务多为单一性，律师受擅长业务领域和执业经验等因素影响，往往在解决复杂或者大型法律问题具有局限性，提供的法律意见时可能忽视家族企业发展的阶段性特点，缺乏针对性。产生上述问题的原因是法律服务定位不准确。律师在提供法律服务过程中未能精确认识家族企业的发展阶段。处于初创时期的家族企业因家庭成员相互信任，管理成本低等而具有相当大的优势，利于家族企业的发展。当家族企业进入发展阶段时，则需要更为规范的管理制度来降低内部风险。但是，律师为此阶段的家族企业提供法律服务时，常常容易对家族企业所处的发展阶段做出误判，以家族企业内部管理不成熟，家族企业财务与家庭成员财务相混同等向企业主提出建立现代公司治理结构的法律意见，无视家族企业发展过程中遗留下来的“历史问题”。家族企业的存在具有一定的合理性，不能因为其具有封闭性就武断地认为家族企业应直接转为具有现代治理结构的公司，而不顾家族企业所处的发展阶段这一客观情形。(二)我国家族企业法律服务发展路径法律是家族企业的发展之矛——建构商业模式、凝聚和放大社会资源;安全之盾——管理法律风险、维护企业权益;组织之魂——厘清产权归属、科学运营管理。结合我国家族企业法律服务存在的问题和原因，以及当前的经济形势，本人认为应从以下几个方面进一步完善我国家族企业法律服务，促进家族企业的发展。1.加强对家族企业法律服务基础理论研究，建立和完善家族企业法律服务体系。由于家族企业法律服务涉及领域广泛，难以在短时间内形成完整的体系。在此阶段律师往往重视提供实务，对家族企业法律服务基础理论重视程度不够，特别是缺少对家族企业类型化的对比分析，客观上造成法律服务内容方式出现偏差。律师队伍作为提供家族企业法律服务主力军应该结合实务深入研究家族企业法律服务基础理论，建立实现法律服务与家族企业需求相结合的理论体系，家族企业所处行业的需求影响律师提供法律服务的方向，为家族企业提供法律服务时，律师通过多种途径了解家族企业所处行业很有必要，只有夯实理论基础，才能有效服务。在深入开展理论研究的同时，结合家族企业发展阶段提供相应的法律服务，丰富实践经验。(1)家族企业发展初期，通常表现为家庭成员拥有全部的所有权和经营权，且内部管理依托于家族成员，管理成本较低。此发展阶段的家族企业所需要的法律服务多为解决外部纠纷，但为避免家庭成员之间因为利益分配产生矛盾，律师应为其提供财务管理方面的法律服务，避免家庭成员的财产与家族企业的财产混同而引起的纠纷。(2)当家族企业发展到一定规模，即家庭成员和非家庭成员共同治理阶段时，除为家族企业提供解决外部纠纷法律服务外，律师还需依据公司法为家族企业内部管理建章立制，完善公司章程，降低管理风险，避免或减少内部纠纷。(3)对于已经建立现代公司制度的家族企业，即家族企业发展为有限责任公司和股份有限公司时，律师需要进一步提供融资、税务、保险、基金、资产重组、并购、上市等法律服务，为家族企业的发展提供全方位的法律服务。2.从立法司法执行完善法律规定，为家族企业的发展创造良好的法治生态环境。没有民主法治约束权力，大家往往行进在通往监狱的道路上;没有民主法治保障权利，任何财富都不过是浮云。强势的公权力不断压缩私权利的生存空间，迫使家族企业面临着“严苛立法、普遍违法、选择执法”所引发的社会性恐惧，造成越来越多的家族企业将自身资产转移至海外，以保障资产的安全性。良好的法治生态环境是家族企业健康发展的重要保障，完善的家族法律服务体系是家族企业持续发展的动力。(1)立法路径：进一步细化有关家族企业法律服务的规定。法律服务外部环境的改善有助于为家族企业减轻负担，进一步改善家族企业内部环境。目前家族企业在发展过程中面临诸多问题，如融资困难。家族企业在发展过程中，对资金的需求很强烈，但是融资渠道却很受限。通过信贷的方式进行融资往往因为银行要求家族企业提供不动产担保，且手续麻烦，借期相对较短，造成家族企业无法按期完成融资，错失发展良机。家族企业发展如何关系到国民经济和社会稳定，因此立法机关应从当前我国家族企业发展现状出发，改善法律服务环境，并进一步细化有关家族企业法律服务的规定，对如何保护家族财产权益、责任承担等提供明确的法律指引。(2)司法路径：人民法院应对新兴领域及时提出指导意见，如关于民间借贷有关问题司法解释，提供明确的司法指引，避免法律暗礁。法律的发展总是滞后于社会经济的发展，家族企业发展不可避免地遇到没有法律明确规定的领域。为避免发生纠纷，法院需要针对性地对新兴领域提出司法指导意见，以便家族企业可以根据法院的指引进行经营管理，减少交易风险。(3)执法路径：执法机关应严格依法行政，提高行政效率。家族企业在发展过程中，需要与政府部门进行频繁沟通。执行机关应努力创造公平有序的市场环境，为家族企业的健康发展铺平道路，应严格按照法律规定依法行政，提高行政效率，避免选择性或任意性执法。3. 实现团队化和专业化的法律服务模式。伴随着家族企业的不断发展，家族企业所面临的法律问题呈现多样化和复杂化，对法律服务的要求也相对专业化。面临着这一发展趋势，需要有足够阅历、智慧、人脉以及与家族核心成员有良好沟通的律师牵头宏观掌控，需要税务、民事、刑事、行政、公司管理、新兴理财(包括但不限于信托、保险、资产证券化等领域)、民商事诉讼仲裁及与家族企业发展所涉领域(如投资并购、融资、上市等)相关的专业律师共同组成综合团队，改变原来单个律师提供家族企业法律服务的现状，这样既能克服单个律师专业受限的困境，又能增强团队的综合实力。同时因为家族企业具体类别多样，律师团队应加快专业化，在自身所熟知的领域提供优质的法律服务。当前，我国的家族企业多为劳动力密集型企业，多为代加工企业，产品同质化现象严重，跟风、模仿之风盛行。在社会经济形势较好的情形下，此类家族企业具有一定的生存空间。一旦经济发展放缓，此类家族企业将面临严重的挑战，甚至破产。现今我国社会经济发展放缓，为解决此类家族企业的发展难题，律师应提供专利和商标保护，为家族企业树立品牌并增强其品牌意识，促使家族企业实现转型发展，扩大市场份额。",在法律保护私有财产和国家发展私有制经济的政策支持下，我国家族企业发展迅速，对于法律服务的要求也日益迫切。但是就家族企业的概念和家族企业法律服务的基础理论研究而言，尚且不够深入。,2015年10月20日,刘天君律师,"家族,企业",1363,"{
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57,"2018-05-01 23:43:07",县域律师的生态特点与作为,"县域经济是国民经济的基本单位，县域经济是一种以县城为中心、乡镇为纽带、农村为腹地的区域经济。县域律师，是指主要在县域范围内提供法律服务的律师。本言文拟分析县域律师的生态特点，从而提出域律师在县域经济的发展中的基本作为。县域经济是一种以县城为中心、乡镇为纽带、农村为腹地的区域经济。县域律师，是指主要在县域范围内提供法律服务的律师。处于怎样的生存环境，生存环境有什么样的特点，在这样的生存环境中如何生存、发展、壮大，这是我们县域律师必须考虑的问题。也就是解决是什么、怎么样、如何干的问题。在全国律师总人数中，县域律师所占比例还不到一半，但服务占全国近五分之四的广大人口，因此县域律师的生存与发展关乎着中国大多数人的权益维护和法治保障问题。县域律师随着上个世纪八十年代中国律师制度的恢复至今，已经形成了一定的规模并取得了长足的发展，可是近年来县域律师所面临的窘境表明县域律师的发展现已经处于一个非常困难时期，有些县域律师甚至连基本的生存都成了问题。一、县域律师的生态虽然全国县域律师面对的服务群体在人数上远远超过了城市律师，但是县域律师目前的生存状况却令人心忧，特别是中、西部的县域律师的生存状况几乎到了举步维艰的地步。全国县域律师目前面临的生存处境是：一是从总体上看县域律师的人数和县域律师事务所的个数正在急剧减少，据司法部主管部门公布的数字显示，全国尚有200多个县不仅没有一家律师事务所连一名律师都没有，在中、西部地区大多数县仅有一家律师事务所并且人数尚不满三人，县域律师的人数和县域律师的个数与上个世纪九十年代初相比较正在呈急剧减少的趋势。二是县域律师的平均年龄与城市律师的平均年龄相比较已经呈现老龄化现象，有很多所近十年没有进过一名三十岁以下的年轻律师，而所里原有的年轻律师又大量流入城市，导致县域律师平均年龄呈现老龄化，县域律师面临后继无人的局面。三是县域律师的平均学历水平与城市律师的平均学历水平差距正在进一步拉大，在县域律师中几乎没有第一学历是硕士的，第二学历是硕士或读在职研究生的也是凤毛麟角，而具有博士学历或留学经历的则是前所未闻。四是县域律师的个人收入与城市律师个人收入的差距正在成几何级的扩大，有许多西部的县域律师和与其同一县域的公务员相比较收入还要低很多，特别是中、西部的县域律师成了低收入人群，个人及家庭的生存都难以保障。二、县域律师的特点1、县域律师业的天然优势。县域是县域律师服务、交往、活动的空间，县域涵盖“三农”，联结城乡，是解决“三农”问题、建设县域经济的主阵地。所以，县域律师与县域经济建设有着地域上的紧密性，有与农民、农村、县域企业联系方便、快捷的天然的区位优势。2、县域律师执业的律师事务所规模较小。相对于一、二、三线城市，县域经济发展滞后和区域局限，制约了县域律师事务所的发展，县域律师执业的律师事务所无论在律师的数量上，还是在办公条件上，与城市的律师事务所是无法相比的。除少数外，大多数都是微型所，作为合伙所一般勉强凑成三个具有资格的律师组成，个人所大多数是真正意义上的个体户，一个人疲于奔命。律师事务所规模较小，难以形成规模化、专业化，从而做大做强。3、县域律师执业业务单一。目前，县域律师的主要业务仅限于一些诸如离婚、损害赔偿、交通肇事、较小标的的经济纠纷等小的民事案件，而且是以传统的诉讼业务为主。大多数县域律师为了这些较小的民事案件，整日疲于奔命，如果放弃这些较小的民事案件，很多县域律师将难以养家糊口。而金融证券、公司上市、涉外投资等非诉高端法律服务业务几乎与县域律师无缘。律师业务类型单一直接制约着县域律师综合业务素质的提高。4、县域律师业的发展很不平衡。由于各县域对律师的需求不同，县域律师的发展也很不平衡。有的县域律师素质较高，有的县域律师素质偏低。有的县域法律服务市场发展滞后，能干的县域律师为了寻求更大的发展空间，离开县域到大中城市去发展。县域律师所的规模、律师的业务水平难适应为县域经济快速发展的需要，以至于一些新型业务或难度较大的法律服务案源外流，县域律师普遍缺乏危机感，缺乏品牌意识，品牌所、规模所难以形成。5、县域律师事务所小作坊式管理模式突出。我国县域律师事务所是以“人合”为前提而设立的。由于其合伙人基本上是由同学、好友等关系密切的人员组成，因此，管理上往往采取以感情管理的手段居多，致使管理流于形式。县域律师所始终摆脱不了“小作坊式”、“家族式”、“哥们式”管理的模式。这样的经营管理模式也导致合伙人对引进管理人才始终保持高度的戒备和警惕，极大地妨碍了县域律师所做大做强。不仅如此，县域律师所管理中存在的结构冲突以及管理者角色的多重化大大弱化了管理职能。目前，县域律师事务所实行的是主任负责制，不是主任分工负责制。而主任往往既是投资者又是管理者，还是执业律师，可能同时还是人大代表、政协委员以及在其他一些社会组织、学术团体中兼职;他们既要对本人及家庭的生活来源负责，又要对律师所的生存发展负责。县域律师所主任扮演的多重身份，承担的多重责任，带来了一个严重的管理结构冲突。6、案源的有限性。县域律师所在地属县域范围，相对城市而言，农业经济比重大，企业规模小，工贸欠发达，商品交易额度小，公民法律意识薄弱，由于律师业务量完全取决于当地的经济文化发展水平，所以，县域律师业务总是有限的。案源的有限性决定了县域律师事务所难以做大做强。三、县域律师的作为县域经济属于区域经济概念，是当前我国以地域划分的农村各种经济关系和经济活动的总称。它是以县级行政区划为地理空间，具有地域特色、相对独立和功能完备的区域经济。县域经济既是宏观经济和微观经济的结合，又是城市和乡村的结合;既是整个国民经济的重要基础，又构成国家和省级经济的重要组成部分。县域经济的这些特点决定了发展县域经济需要县域律师发挥作用。近年来，县域律师在促进依法治县、县域经济建设和农村经济改革以及以法治求和谐、促发展等方面作用显著。在农村经济改革中，在为“三农”服务上，县域律师为基层人民群众提供了高质量的法律服务。县域经济是国民经济的基本单位，县域富，则天下富;县域治，则天下治。目前，全国上下正在大力推进城镇化进程，全面推进依法治国战略的号角即将吹响。在新形势下，县域律师在县域经济发展中是大有作为的。 1、县域律师是县域经济建设的重要力量。改革开放以来，县域律师为县域法制建设奉献着自己才智。他们服务的对象大多是最基层的群众，他们做着很平凡的事情，他们在做着最基层的普法工作，他们在为最基层的社会稳定和经济发展、满足人民群众的法律服务需求中发挥着无法替代的作用，他们在每年办理的众多的法律服务工作着抒发着每位基层法律工作者的伟大情怀，从而成了县域经济建设中一支重要力量。2、县域国有企业改革需要县域律师介入。县域国有企业改革工作涉及体制、机制和制度的转换与创新，涉及国家、企业及个人利益关系的调整，包含经济、民事、行政等诸多复杂的法律关系。做好此项工作，需要准确理解和运用国家法律、法规和有关政策，正确规范和处理好各种法律关系和问题。县域律师是拥有丰富法律知识与专业技能，为社会提供法律服务的专门人员。县域律师参与县域国企改革，可以为改革提供准确的法律、法规及政策依据，有效避免法律风险，保证改革程序的规范化运行;县域律师可以协助县域国有资产监督管理机构正确履行出资人职责，依法维护出资人的合法权益，及时处理县域国有资产处置中的各类法律关系，防止国有资产流失;县域律师可以帮助县域企业正确制定和实施改革方案，处理好资产重组及人员调整中的各项法律问题，并为改制后的企业建立规范的公司法人治理结构提供法律服务。3、县域律师为促进“三农”问题的解决提供法律服务。解决“三农”问题是近几年县域经济工作的重要方面。县域律师可以通过通过诉讼和非诉讼代理、法律咨询等方式，为农村土地使用权流转、土地征用补偿安置、宅基地使用、税费改革、抵制不合理摊派等提供法律服务，制止各种坑农害农行为，有效地保护农民合法权益。在做好乡镇企业、农村个体私营企业以及其他涉农企业的法律顾问工作，保障企业依法经营，积极为农村招商引资、农业产业化经营提供法律服务。在做好县、乡镇政府以及村民委员会的法律服务工作，宣传落实《农业法》、《村民委员会组织法》、《农村土地承包法》等涉农法律法规，促进基层政权组织依法行政，不断增强广大农民的法律意识上，县域律师可以献计献策。4、县域律师为疏导县域社会矛盾贡献才智。随着现代社会的发展，社会矛盾日趋复杂化和多样化，要求建立和完善多元化的纠纷解决机制。诉讼不再是解决矛盾和纠纷的惟一途径，更不是首选手段，调解、仲裁等非诉讼手段在解决纠纷中的作用日益凸显。县域律师参与法庭调解和社区调解的工作，将法治精神和人文精神有机地结合起来，在疏导和解决县域社会矛盾上起到了“调节器”和“减压阀”的作用。5、县域律师起到维护社会公平正义的作用。当前，随着依法治国建设社会主义法治国家进程的加快，人民群众的法律意识不断增强，对法律服务的需求日益增多，与此同时，弱势群体请律师难的问题开始显现，因经济困难无法得到法律帮助的情况越来越突出，急需法律帮助的人越来越多。县域律师参与到法律援助事业中来，使那些确实需要法律帮助的弱势群体能够得到及时的法律服务，从而起到维护社会公平正义的作用。6、县域律师参与县域社会管理。从律师制度的起源和发展来看，律师这一职业是适应国家和社会管理的需要而产生的。从经济发达国家的情况看，律师参与社会管理已经达到相当高的程度。现在已有很多县域律师参与到国家立法、行政管理和司法改革等活动中来，在社会管理中发挥律师业的独特优势。在这方面律师是大有可为的。7、县域律师为构建和谐社会中的发挥作用。县域经济的发展需要和谐的社会环境。县域律师正是通过向社会成员提供咨询、非诉讼代理、鉴证服务，对社会成员行使权利(权力)的行为形成制衡，以确保社会成员之间的利益均衡，通过向社会成员提供诉讼服务，恢复失衡的利益关系，在听证和诉讼中与行政机关的行政行为和司法机关的司法行为相抗衡，防范行政权力和司法权力的滥用。县域律师正是通过上述活动在构建和谐社会过程中发挥了应有的作用，从而推动县域经济的稳步发展、快速发展、和谐发展。",县域经济是国民经济的基本单位，县域经济是一种以县城为中心、乡镇为纽带、农村为腹地的区域经济。县域律师，是指主要在县域范围内提供法律服务的律师。本言文拟分析县域律师的生态特点，从而提出域律师在县域经济的发展中的基本作为。,2015年10月15日,徐先平律师,"生态,特点",724,"{
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58,"2018-05-01 23:43:15",张某通过股权转让方式转让土地使用权,"2010年4月，张某以A公司名义通过竞标以2000万元取得了位于周口市某县的40亩国有土地的使用权，并与该县国土资源局签订国有土地使用权出让合同，合同规定40亩地用于房地产开发，当时A公司足额缴纳土地出让金，并取得国有土地使用权证。2010年7月，为便于土地开发，由A公司(占60%)和王某(占 40%)发起成立了B公司，张某任法定代表人, 并将40亩土地使用权变更到B公司名下。2011年2月,张某在资金链已断裂、没有对项目进行投资开发的情况下，采取股权转让、法定代表人变更等手段，将A公司持有B公司的股权以2800万元转让给周某，从中非法获利800万元。类似案例在房地产行业较为常见，既能规避高额税收，也能规避因土地没有完成25%投资开发而不具备转让条件，还能避免土地使用权转让繁琐、漫长的审批手续。关于通过股权转让方式转让土地使用权的罪与非罪的问题，由于立法规定不明，使得此类案件在实践中存在较大争议。本文结合案例试对以股权转让方式转让土地使用权的罪与非罪问题予以分析。一、关于法律规定及司法适用难点我国《刑法》第228条规定：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。《城市房地产管理法》第28条规定：依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。第39条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：一是按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;二是按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。《公司法》第27条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。第71条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。从以上法律规定看，《城市房地产管理法》第39条规定，转让土地须要满足两个条件后才能转让，在满足这两个条件后，公司可以自由转让土地，需要的只是到行政部门办理过户审批手续。如果未能满足这两个条件，依照法律规定，涉案土地就不能转让，否则就可能构成刑法第228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪。而在采取股权转让的方式下，全部或大部分转让股东的股权，股权受让人就可以取代公司的原控股股东，从而间接完成对土地的转让，进而实现对公司名下土地的使用和开发。但由于涉案土地存在未按出让合同约定完成投资25%的问题，不具备土地转让条件，于是便诞生了以股权转让方式完成对土地使用权转让的方式。不难看出，在土地转让问题上，目前，刑法、房地产法、公司法彼此之间存在着一定的冲突。刑法禁止对土地的“非法”转让和倒卖，房地产法允许对土地使用权的合法转移，公司法则鼓励以土地使用权作为出资，公司允许股权的自由转让。但上述法律对于如何对待股权转让过程中不符合转让条件的土地使用权如何处置问题，现有的法律法规都没有作出相应的规定，存在着一个法律盲区。在司法实践中，国内地方法院既有将此类股权转让合同认定为合法有效的民事判决案例，也有以非法转让、倒卖土地使用权罪论处的刑事判决案例。二、关于争议焦点及评析对上述案例：一种观点认为，张某构成非法转让土地使用权罪。张某在资金链已断裂、没有对项目进行任何投资开发的情况下，采取股权转让、法人代表变更等手段，将B公司股权及所属的 40亩土地使用权以2800万元转让给周某，情节特别严重，从中非法获利800万元归张某个人所有，张某的行为已构成非法转让土地使用权罪，应依法追究其刑事责任。另一种观点认为，张某不构成非法转让土地使用权罪。张某股权转让行为不违反法律的强制性规定，是公司法规定的合法转让行为，且张某不具有非法转让土地使用权的主体资格，其行为不符合非法转让土地使用权的构成要件,不应追求其刑事责任。本案的争议焦点是张某行为的定性问题。具体分析如下：张某依法构成非法转让土地使用权罪。张某在没有没有进行任何投资建设的情况下，以公司股权转让的方式将通过竞标拍得的土地使用权随同公司一并转让，非法获利人民币800万元，情节特别严重，依法构成非法转让土地使用权罪。根据我国《刑法》第228条规定，非法转让土地使用权罪是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重的行为。其侵犯的客体是国家的土地管理制度。对于非法转让、倒卖土地使用权的，是对国家土地管理制度的严重侵犯。非法转让土地使用权罪在客观方面表现为违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重的行为。第一，必须是违反土地管理法规的行为。土地管理法规，是指以《土地管理法》为代表的一系列土地管理法规。如《房地产管理法》、《城镇国家土地使用权出让和转让暂行条例》、《土地管理法实施条例》等。第二，必须是非法转让土地使用权的行为。《土地管理法》规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让应当严格依法进行。土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠送。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。土地使用权转让应当签订转让合同。土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移，其地上建筑物、其他附着物的所有权转让，应当依照规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依法办理过户登记。土地使用权转让须符合上述规定，否则即为非法转让。依照我国国有土地使用权转让的相关规定，依法转让土地必须符合土地出让合同的约定，否则系非法转让土地使用权的行为。A公司以竞拍方式取得国有土地使用权，其合同明确约定必须支付全部土地出让金并且要完成开发投资总额25%以上的投资以后才能进行转让。张某以公司股权转让的方式，将该土地使用权，在没有进行任何投资建设的情况下随同公司一并转让给他人，以股权转让之名，行非法转让土地使用权之实，其行为显然违反了《房地产管理法》第38条、第39条及我国法律关于国有土地使用权转让的相关规定，属于非法转让土地使用权的行为。张某以牟利为目的，违反土地管理法规非法转让土地使用权面积达40亩，从中非法牟利800万元，情节特别严重，其行为严重侵犯了国家的土地管理秩序，完全符合非法转让土地使用权罪的构成要件，应以非法转让土地使用权罪追究张某的刑事责任。",2010年4月，张某以A公司名义通过竞标以2000万元取得了位于周口市某县的40亩国有土地的使用权，并与该县国土资源局签订国有土地使用权出让合同，合同规定40亩地用于房地产开发，当时A公司足额缴纳土地出让金，并取得国有土地使用权证。,2015年10月06日,岳高杰律师,"股权,转让",3828,"{
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59,"2018-05-01 23:43:23",简析公司解散后诉讼主体的确定,一、据以研究的案例某工程公司成立于1990年9月，注册资本为15万元。公司历经更迭，最终林某、张某为公司股东，分别拥有公司股份的80%、20%。1997年工程公司承建了甲公司的一项工程，工程完工并经验收合格后，甲公司一直未支付工程款70多万元，工程公司多次索要，但甲公司一直以各种理由搪塞。后工程公司难以维持，宣布解散，于2001年被工商局以未按时年检为由吊销了营业执照。工程公司股东林某一直坚持向甲公司索要工程款，但因各种原因并未起诉。2013年林某再次向甲公司索要工程款时，才得知甲公司控股股东李某宣布解散公司，不再经营。现林某打算通过法律手段索要该笔工程款，索要该工程款应以谁的名义起诉?应以谁为被告索要该笔工程款?二、对本案债权债务主体确定的法理分析(一)公司解散的情形及其法律后果公司是法人，具有人格，由此就存在公司人格产生、变动、消灭的问题。公司设立后，可能会发生修改章程、变更组织，甚至合并、解散等情况。公司法人的解散是指公司法人出现了令其自身不能存续的事由，而停止积极经营活动的事实状态。依我国现行《公司法》之规定，公司解散存在以下三种情况：1、自愿解散，如公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;股东会或者股东大会决议解散;因公司合并或者分立需要解散。2、行政部门强制解散，如：依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。3、司法部门强制解散，如：当公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，经持有公司全部股东表决百分之十以上的股东申请，人民法院可以决定解散公司。无论哪种形式的解散，都必须对公司财产、债权债务进行清算。因此，公司法人的解散只是公司法人终止程序中的一个步骤和环节。公司法人的解散会导致公司法人的终止，但由于公司解散后还存有财产、债权和债务，所以公司的解散不可能导致公司人格的立即消灭。(二)公司在清算阶段的主体资格问题公司是市场经济运行中的主要主体，它的产生、变动、消灭都应依法进行，公司是一个法律拟制的人，具有民事权利能力和民事行为能力。公司解散后进入清算程序，处于清算程序中的公司只是不能从事清算工作以外的经营活动，公司法人的权利能力和行为能力虽受到限制，但其与原公司的本质仍是同一的，仍应承担民事责任。公司法人人格的产生应具备相应的实体条件，如公司财产与资金，同时也应履行必须的程序条件，如公司成立时的登记。同理，公司法人法律人格的最终消失，亦应同时具备公司财产及债权、债务清理完毕的实体条件以及工商行政部门注销登记的程序条件。因为市场经济为法治经济，公司作为市场经济的主体，在参与市场经济竞争时，不仅要遵循准入规则，其退出市场也要有完备的规制。公司解散应及时清理公司财产，处理公司余留的债权债务，了结其与债权人债务人的关系，如果公司法人解散的事由一出现就当然丧失法律人格，那么无论其内部关系还是其对外关系将无法了结，已经与公司法人成立的法律关系的主体就可能遭受不测的损害或者取得不正当的利益。公司解散进入清算阶段，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向法院申请宣告破产。但破产也仅仅是公司的一种客观状态——债务人不能清偿到期债务的经济状况，亦或是一种清偿债务的程序。无论哪种情况，公司并未因此而终止，公司仍是债务承担的主体。(三)公司在吊销营业执照后的主体资格问题公司的营业执照是工商部门签发的公司注册登记的法定证书，公司自成立时起取得法人资格，而公司的成立则以取得营业执照为其标志。因此，公司营业执照是公司合法存在的身份证明，是诉讼活动中证明其主体资格和当事人身份的主要证据。公司是否具有法人资格的直接表现形式就是是否拥有合法的营业执照。吊销营业执照是公司登记管理中十分重要的行政处罚措施，对于情节十分严重的违法行为，通常都规定了此种处罚责任。吊销营业执照的目的在于停止企业的营业，不允许其继续新的经营活动，而不是禁止企业进行清算活动。因此，吊销营业执照的后果应是取消企业的营业资格，而不应同时将其法人资格一并取消，法人资格的消灭必以公司清算完结并办理注销登记为条件。司法机关不应因公司被吊销营业执照而否定其诉讼主体的资格，被吊销营业执照的公司完全可以作为合格的原告和被告。因此，公司营业执照被吊销仅仅是剥夺了公司的营业资格，并不意味着公司终止。公司营业执照被吊销、与公司被撤销、公司被责令关闭均属公司违反法律、法规的法律后果，属同一层次的概念，只是三种情况下，公司违反法律、行政法规的程度不同而已。公司遭受的上述三种后果是公司终止前的一个步骤和程序，此种状态下，公司并未结束，公司的法律人格仍旧存在。只有当公司经清算、注销后，公司方为终止，公司的法律人格才最终消灭。在公司未终止前，公司仍有义务承担公司的债权债务。三、索要该工程款应以谁的名义起诉本案的状况是，工程公司已经宣布解散，公司营业执照被工商部门以其未及时进行年检为由吊销。在此情形下，索要该工程款应以谁的名义起诉。这是本案所要解决的首要问题。《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》中规定，吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。因此，工程公司虽然被吊销了营业执照，但仍可以其公司的名义起诉甲公司索要工程款。四、应以谁为被告索要该笔工程款在本案中，甲公司只是宣布解散，其并未进行清算，也没有办理注销手续，因此甲公司仍然视为存续，仍然具有法律人格。工程公司应将甲公司列为被告，由甲公司股东对公司财产进行清算，以清算的财产清偿工程公司的债务;如甲公司股东无故不履行清算义务，则工程公司可以侵权之诉另行起诉甲公司股东，由法院直接判决甲公司股东在公司注册资金范围内承担赔偿责任。,某工程公司成立于1990年9月，注册资本为15万元。公司历经更迭，最终林某、张某为公司股东，分别拥有公司股份的80%、20%。1997年工程公司承建了甲公司的一项工程，工程完工并经验收合格后，甲公司一直未支付工程款70多万元，工程公司多次索要，但甲公司一直以各种理由搪塞。,2015年10月06日,岳高杰律师,"公司,解散",2968,"{
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60,"2018-05-01 23:43:30",我国电子商务税收问题浅析,电子商务是指通过利用互联网技术，在互联网进行商品服务交易的商业活动，包括广告、交易、支付、发货、运输等一系列商务活动。电子商务主要分三种，分别是B2B、B2C和C2C。电子商务作为一种新兴的贸易方式，便捷高效高性价比是它相对于传统商业的优势，在人们的生活中占比越来越大。但随着电子商务的规模的扩大，它对传统税收制度的冲击也日益显现。目前我国尚未出台系统的电子商务税收法，规范电子商务税收的是少许散乱的法规和地方性规定。例如，2010年5月30日国家工商总局出台相关办法，划分了法人和自然人卖家，规定：自然人只要具备登记注册的条件，就应依法进行工商登记注册。没有营业执照但在互联网进行商业运营的自然人，应当进行实名制登记。从此，我国网上商城开始实名登记，电子商务税收迈出重要一步。2012年7月10日，广东省工商局颁布关于网络商品交易的若干意见，规定网店经营者及相关服务的经营者可以使用公共办公区域作为住所办理工商登记;只在网络经营商品买卖及有关服务的经营者，如果符合当地有关住所的规定，也可以将自己的住宅或租赁的房屋当做住宅办理工商登记。发票是我国征税的依据，2013年1月，《网络发票管理办法》出台，我国开始探索电子化发票。正因为相关法律规范的缺失，导致我国电子商务税收存在诸多问题：(一)电子商务税收管辖权及监管问题1.电子商务的税收管辖权问题(1)电子商务引发居民管辖权的问题对自然人居民身份判定标准的主要有住所标准、居所标准、居住时间标准和国籍标准，它们的共同特点是相对稳定，容易查到。但电子商务活动可以匿名又有全球性，因此，查明纳税人真实身份并不容易。关于公司居民身份，我国采用的是“总机构标准”，规定公司的总机构所设在本国境内则为本国居民，其他国家有的采用“登记注册地标准”“管理中心标准”，但这些在电子商务中却无法适用，因为电子商务是虚拟的空间的设定，网上经营的公司的“住所”只能以各自网址为标志。公司也可以在互联网上召开会议作出决策，发布指令，总机构也可能形同虚设。(2)电子商务引发来源地管辖权的问题收入来源地管辖权是指对在本国取得的收入的款项征税，而不管纳税人是否是本国居民。但在电子商务中却不容易确定收入的来源地，一是经营所得来源地不易判定，经营所得一般通过常设机构标准来判断纳税人的经营所得是否来源与本国，但由于常设机构在电子商务环境下不易确定，导致经营所得来源地不易判断。二是劳务收入来源地不易判定，一般说来，跨国纳税人在哪个国家提供劳务，由此所得的劳动报酬就属于该国家的收入，但在电子商务中，在不同的国家或者地区的服务提供者和消费者，劳动提供地与实际收入来源地不一致，实际收入的来源国就无法对此收入征税，造成税收流失。三是投资所得来源地不易判定，投资人在异地网上注册和远程资金遥控，就可以逃避投资所得的纳税义务。2.电子商务的税收监管问题传统的税收征收中，征税的相关细节较清晰，手续票证齐全，使之有据可查，方便监督管理。但电子商务的各种账簿、会计凭证、报表等，都是通过电子凭证的形式出现、传递，传统的税收管理和稽查没有了直接的凭证和信息，有些无从下手。并且很多信息是通过表格填写的，电商可以随意修改且不会留下修改的痕迹，导致电商的收入难以计算，因而监管也变得力不从心。(二)对电子商务征税难执行税收具有强制性，税收保全和税务强制执行是建立在税务机关可以选择有效的强制措施(如对纳税人的账户和所有物品进行查封、冻结、扣押、拍卖)来控制纳税人的财产，以此方式来使纳税人缴纳税款。但在电子商务环境中，纳税人的财产如何被税务机关得知并采取保全措施和强制执行措施呢?例如，购买方购买了纳税人开发的软件或程序，如果纳税人拖欠税款，在线下税务机关没有控制纳税人的实际财务，也没法采取强制措施，因此很难对纳税人采取税收保全和税务强制措施，并且如果纳税人的网上财产在国外，还需国与国之间的协作才能停止其银行帐号或直接从中划拨税款。(三)公民纳税意识薄弱现阶段，我国公民的纳税意识仍然不高，因为我们并不能很直接很透彻的看到自己缴纳的税款直接作用于自己的生活中。电商多为单一网络经营的个体户，在线下没有实体店，没有办理税务登记手续，也就无法开具发票。而且似乎不少买家也习惯了网上开店盈利不开发票不用纳税。造成我国大量税收流失。虽然税收知识类的相关视频有不少，但人们若不主动查找时很难接触到的，并且纳税意识的普及面并不是很广，有很多公民也不清楚有了纳税方面的疑问应该找谁或在哪里询问。完善我国电子商务税收制度的建议我国宪法规定了中国公民有依法纳税的义务。所以不管通过什么手段、方法的所得都要依法纳税。电子商务通过互联网交易，交易方式虽然运用了高科技，更先进，但其本质并无改变，也应纳税。对电子商务征税，一方面是防止国家税收大量流失，另一方面，税收取之于民用之于民，纳税也是为了让老百姓自己享受到更好的服务与便利。因此，对完善我国电子商务税收制度提出如下建议：(一)明确税收管辖权，加强监督管理1.明确税收管辖权(1)所得来源地管辖权和居民管辖权相结合目前我国电子商务还处于初级阶段，应该将所得来源地管辖权原则和居民管辖权原则相结合。凡是电子商务所得来源于我国的适用属地原则的所得来源地管，对于居住地在我国或者具有我国国籍的电子商务交易中的提供服务的提供商、销售商，适用属人原则的居民管辖权，尽可能的维护我国的税收利益。(2)重新界定电子商务活动中的常设机构现在认定电子商务活动中的常设机构主要有三种观点：第一，网址不能作为常设机构。网址仅是计算机软件和电子数据联合的产物，其本身够不成有形资产，也不存在场所、机器或设备等设施。但是有些人认为如果某网址是长期的以盈利为目的而存在的话，网址可以作为常设机构。第二，服务器能够构成常设机构。服务器属于计算机设备，并且它总是建立在某个地点，可以构成一个企业固定的营业场所，因此，在维持网址的服务器处于企业的支配之下，而且是固定的，企业的营业全部或部分地通过服务器进行，而且它所进行的活动不属于商业活动前期的准备或辅助的活动时可以被认作常设机构。第三，网络服务提供商不能构成常设机构。因为网络服务提供商向其他企业提供平台、技术支持等服务是其营业常规服务，而不是其他企业的营业代理，无权以其他企业的名义与他人签订合同，因此网络服务提供商不能成为常设机构。2.运用先进科技帮助监督管理电子商务在网上进行交易，由于交易的地址很难把握，所以必要的时候可以根据互联网的链接地址对相关的电子提供商进行强制的收费。另外，税务机关也要与互联网同行，比如与银行联合，创建可以全天检测的系统，通过开发和利用互联网技术在线督促缴费、审计追踪电子商务活动的流程、稽查违规违法行为等，提高税收的及时准确性，达到有效征收税款的目的。(二)采用电子化统一税票2013年1月，国家税务总局正式颁布了《网络发票管理办法》。网络发票是指基于税务机关网络发票管理系统开具的发票，即每次互联网交易后，必须通过网络系统开具专门的发票，并将开具的电子票据传送给银行，才可以进行电子账户的款项结算。这就要求纳税人在银行的账户等也必须在税务机关登记，同时纳税人要使用真实的个人信息。除此之外，还要尽快确立电子票据的法律地位，以确保税收征管顺利进行。(三)提高公民纳税意识，增强为纳税人服务的意识纳税人自身的素质高，纳税意识强，这才能根本解决税收所面临的各种困难。税务部门应普遍自觉纳税的教育，让人们更多的了解税收以及纳税的相关知识，用完善的税收体系，增强纳税人的纳税意识，提高纳税效率，鉴于网民人数的增多，建立网上咨询站或者宣传站是很有必要的。税务机关可以用动画视频等方式宣传税收知识发给电商或在网站发布以达到宣传的目的，利用多媒体技术，也可以在网上建立咨询系统，提供在线咨询，为人们答疑解惑。税务机关为纳税人服务意识的提高对于完善电子商务税收体制来说也是非常重要的问题。在新兴的电子商务领域，税务机关与纳税人之间的联系更多的是通过网络互相联络，税务机关可以建立税收的官方网站并大力宣传，税务人员可以通过官方网站发布即时信息、政策变更，接受网络纳税申报等，方便联络纳税人方便快捷的了解更多信息。税务机关的人员培训也必不可少，定期对税务人员进行培训，用更积极的态度为纳税人解决问题，提高税务机关的服务质量。只有纳税人和纳税服务人的素质都有提高，电子商务税收的问题才能更好的得到解决，其税收制度和政策才能得到更好的贯彻和实施，电子商务发展才能有一个良好的、公平的发展空间。(四)加强人才培养所有的税收政策的制定、征收方法商榷、技术手段的研发最基于自然人来执行，人才无疑成为经济发展和税收政策调整最重要的法宝。在传统经济模式下，我国有很多精通专业的税收方面的人才，并且为我国的税收工作做出了巨大的贡献。而在数字信息技术发达的今天，税收的电子化，需要网络技术人才才得以实现，这就要求税收征管人员不但要精通相关的税收业务知识，又要懂得电子商务相关技术的知识，目前，同时具备这两方面的人才少之又少，原来的单方面人才也要多加学习，多培训才能达到要求，另外，此类的培训机制和人们对这方面的意识也比较缺乏。因此，要想适应新形势的发展，必须加快复合型业务人才的培养。一方面，是对原来有税收专业只是的人才的外语和电子信息技术的培训;另一方面，对计算机专业人才的方向性培养，他们本身对电子商务有这非常专业的理解，如果在此基础上再加强外语的学习和税收业务方面的学习和实践，就集电子商务技术、税收专业知识、精通外语的高素质复合型人才。为未来的税收征管提供人才储备。,电子商务是指通过利用互联网技术，在互联网进行商品服务交易的商业活动，包括广告、交易、支付、发货、运输等一系列商务活动。电子商务主要分三种，分别是B2B、B2C和C2C。电子商务作为一种新兴的贸易方式，便捷高效高性价比是它相对于传统商业的优势，在人们的生活中占比越来越大。但随着电子商务的规模的扩大，它对传统税收制度的冲击也日益显现。,2015年09月27日,岳高杰律师,"电子,商务",856,"{
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