falvwenzhang.id,falvwenzhang.ts,falvwenzhang.title,falvwenzhang.neirong,falvwenzhang.daodu,falvwenzhang.fabiaoshijian,falvwenzhang.zuozhe,falvwenzhang.guanjianci,falvwenzhang.liulancishu,falvwenzhang.category_1_x_falvwenzhang_id
61,"2018-05-01 23:43:38",千呼万唤始出来—相互保险组织介绍,"一、相互保险业发展概况。早在18世纪，英国和德国就出现了具有相互保险公司特征的保险组织。20世纪，相互保险公司迎来了发展的黄金时期，全球保险业出现了保险公司相互化浪潮。欧美、日本等发达国家的股份制保险公司纷纷转型为相互保险公司。据统计，日本在二战后进行保险业新旧分离改革时，90%以上的股份制人寿保险公司都转为相互保险公司。在美国，从1900年至1936年间，至少有15家股份制人寿保险公司转变为相互保险公司，其中还包括当时三家最大的保险公司。但20世纪90年代以来，相互保险公司的发展由盛转衰，全球保险业出现了一定的非相互化趋势。二、相互保险在保险市场的地位。相互保险在全球保险市场占有举足轻重的地位。据Sigma杂志1997年统计，在美、日、英、德、法这五个最重要的保险市场上，相互保险公司占了日本保险市场份额的近四分之三，美国的三分之一，法国的六分之一，英国的四分之一。据国际相互合作保险组织联盟统计，2013年全球相互保险保费收入达1.23万亿美元，占全球保险市场的26.7%,覆盖人群8.25亿人，相互保险组织总资产超过7.8万亿美元。据Sigma杂志1999年的报告称，当年度全球十大保险公司中有六家相互保险公司;排名前50的保险公司中，则有21家相互保险公司。三、相互保险组织在我国的出台。由于相互保险组织显示出来的科学性，相互保险组织的出台在我国呼声已久。经过各方不断的努力，中国保监会终于在2015年1月23日出台了《相互保险组织监管试行办法》，该办法对相互保险的定义、相互保险组织的定义、相互保险组织的设立、会员、组织机构、业务规则、监督管理等各方面做了详尽的规定。鉴于我国现行保险法还未修改，《相互保险组织监管试行办法》是唯一规定相互保险的法律文件，也是我们设立相互保险组织的主要依据。四、相互保险释义。相互保险是指，具有同质风险保障需求的单位或个人，通过订立合同成为会员，并缴纳保费形成互助基金，由该基金对合同约定的事故发生所造成的损失承担赔偿责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的保险活动。所谓相互保险，是指有相同风险保障需求的投保人，在平等自愿、民主管理的基础上，以互相帮助、共摊风险为目的，为自己办理保险的经济活动。相互保险是指由一些对同一危险有某种保障要求的人所组成的组织，以互相帮助为目的，实行“共享收益，共摊风险”。集团成员交纳保费形成基金，发生灾害损失时用这笔基金来弥补灾害损失。五、相互保险的存在形式。相互保险在西方已经有了较长时间的发展，有着不同的存在形式，但就目前我国而言，相关法律法规之规定了“相互保险组织”这样一种比较单一的形式。《相互保险组织监管试行办法》中所称的相互保险组织是指，在平等自愿、民主管理的基础上，由全体会员持有并以互助合作方式为会员提供保险服务的组织，包括一般相互保险组织，专业性、区域性相互保险组织等组织形式。这样的组织形式在性质上不属于我国公司法上有限责任公司公司或者股份有限公司。六、相互保险组织特征。与股份制保险公司相比，相互保险组织具有“相互性”，带有浓厚的互助色彩。这种特性体现到相互保险组织的结构和经营上，形成了诸多与股份制保险公司迥异的特征：(一)初始资金来源与偿还。股份制保险公司设立时，发起人和后加入公司的股东共同投入资金形成公司的注册资本，用于公司运营初期各项费用的承担以及对外的债务担保。股份制保险公司的注册资本属于公司法人的自有资产，无须向股东返还。与此不同的是，相互保险组织没有股东，也没有注册资本，只有以捐款或者借款形式投入的创始基金。创始基金与注册资本在功能上近似，主要用于初期的费用承担和债务担保，但在资金属性上却有重大差异。在创始基金是借款的情况下，出资人不是股东，而是相互保险公司的债权人。创始基金须由相互保险公司用经营利润予以偿还。(二)社员身份的取得。对股份制保险公司而言，投入注册资本的人是公司的股东，与公司签订保险合同并缴纳保费的人是投保人。但对相互保险组织来说，这两种人是合二为一的。投保人与相互保险公司签订保险合同后就自动转为公司社员，取得与股份制公司股东相类似的地位。因此，相互保险组织只有社员。社员既是组织的所有人，又是组织的客户;既依照保险合同的约定享有投保人(被保险人)的权利，又依照公司章程享有类似于股东的社员权利。(三)相互保险组织的组织架构。出于权力制衡和公司治理的考虑，股份制保险公司设置了体现不同群体意志的组织框架，如股东大会、董事会、监事会等。相互保险组织的组织架构与股份制保险公司非常相似，只是将股东大会改称为社员大会。与股东大会按股份数表决不同的是，相互保险组织的社员大会一般实行一人一票制的表决方式。前者体现了“资合性”公司的特点，出资多的大股东能够控制公司的经营决策;后者则体现了“人合性/相互性”公司的特点，所有社员平等地参与公司管理。(四)保费的缴纳方式。股份制保险公司的保费是按照保险合同的约定收取的。保费一旦收取就成为公司资产。即使保险事故不发生，保费也不会退还给投保人。而如果收取的保费不足以支付保险赔款，股份制保险公司也不能要求投保人补缴保费。相互保险公司的保费缴纳方式与此不同，总的来说可以分为两类：“摊收保费制”和“预收保费制”。在摊收保费制的情况下，社员一开始并不缴纳保险费，只是承诺在保险事故发生以后根据实际发生的损失分摊损失。在预收保费制的情况下，社员预先缴纳一定的保费。如果保险期间结束时，保费有节余的，相互保险组织以红利形式返还给社员。如果保险事故的损失过大，社员预先缴纳的保费不足以支付，那么相互保险组织或者要求社员根据资金缺口补缴保费(也称“追征金”)，或者修改保险合同约定，减少需要赔付的保险金额。七、相互保险的优势。第一，相互保险组织的设立门槛要比传统保险公司简单的多。根据相关法律法规，在全国范围内经营保险业务的保险公司，实收货币资本金不低于人民币五亿元 ;在特定区域内经营业务的保险公司，实收货币资本金不低于人民币二亿元。至于相互保险组织，设立一般相互保险组织，只要求有不低于1亿元人民币的初始运营资金，和不低于500个的一般发起会员。设立专业性、区域性相互保险组织，要求不低于1000万元的初始运营资金，和不低于100个的一般发起会员。以农民或农村专业组织为主要服务对象的涉农相互保险组织，或其他经保险监督管理机构认可的专业性、区域性相互保险组织，初始运营资金只要求达到100万，其他条件也可以适当降低。第二，相互保险组织投保人和保险人利益一致，能够较好地实现以客户利益为中心，并由客户参与管理，从而有效避免保险人不当经营和被保险人欺诈所导致的道德风险，这是相互保险组织出资人既是保险人又是投保人所带来的独特优势。第三，相互保险组织开展业费用较低，核灾定损准确度较高，可以有效降低经营成本，为会员提供更经济的保险服务。第四，相互保险组织由于没有股东盈利压力，其资产和盈余都用于被保险人的福利和保障，可以发展有利于被保险人长期利益的险种。第五，相互保险组织不追求股东利润和经营成本低廉的特点，可以更好地为中低收入人群和高风险领域提供简便灵活、惠而不费的保险产品和多样化、个性化的保险服务。而这种优势是传统保险公司不具备的，因此相互保险组织有开拓新的保险领域的能力。八、相互保险组织的设立。相互保险组织设立的一般要求：相互保险组织的设立程序，适用中国保监会关于保险公司设立的一般规定。相互保险组织应当经中国保监会批准设立，并在工商行政管理部门依法登记注册。相互保险组织名称中必须有“相互”或“互助”字样。初始运营资金由主要发起会员负责筹集，可以来自他人捐赠或借款，必须以实缴货币资金形式注入。在弥补开办费之前，相互保险组织不得偿还初始运营资金。初始运营资金为债权的，在盈余公积与未分配利润之和达到初始运营资金数额后，经会员(代表)大会表决通过，并报保险监督管理机构批准，可以分期偿还初始运营资金本金和利息。当偿付能力不足时，应停止偿还初始运营资金本息。相互保险组织设立条件：按照目前我国相关法律法规的规定，相互保险组织可分为一般相互保险组织和专业性区域性相互保险组织。设立一般相互保险组织，应当具备以下条件：(一)具有符合本办法规定的主要发起会员和一般发起会员。其中，主要发起会员负责筹集初始运营资金，一般发起会员承诺在组织成立后参保成为会员，一般发起会员数不低于500个。(二)有不低于1亿元人民币的初始运营资金;(三)有符合法律、法规及本办法规定的章程;(四)有具备任职所需专业知识和业务工作经验的董(理)事、监事和高级管理人员;(五)有健全的组织机构和管理制度;(六)有符合要求的营业场所和与经营业务有关的其他设施;(七)中国保监会规定的其他条件。设立专业性、区域性相互保险组织，应当具备下列条件：(一)具有符合本办法规定的主要发起会员和一般发起会员，一般发起会员数不低于100个;(二)有不低于1000万元的初始运营资金;(三)在坚持会员制和封闭性原则基础上，针对特定风险开展专门业务或经营区域限定在地市级以下行政区划;(四)其他设立条件参照一般相互保险组织。以农民或农村专业组织为主要服务对象的涉农相互保险组织，或其他经保险监督管理机构认可的专业性、区域性相互保险组织，可以在前款规定的基础上适当降低设立标准，但初始运营资金不得低于100万元。董、监、高人员要求:一般相互保险组织董(理)事、监事和高级管理人员任职资格管理按照《中华人民共和国保险法》和中国保监会有关规定执行;专业性、区域性相互保险组织董(理)事、监事和高级管理人员任职资格标准可根据实际情况适度予以降低，但不得违反法律、法规、规章的禁止性要求。九、相互保险组织的会员。相互保险组织会员是指承认并遵守相互保险组织章程并向其投保的单位或个人。会员的权利：(一)参加会员(代表)大会，并享有表决权、选举权、被选举权和参与该组织民主管理的权利;(二)按照章程规定和会员(代表)大会决议分享盈余的权利;(三)按照合同约定享受该组织提供的保险及相关服务的权利;(四)对该组织工作的批评建议权及监督权;(五)查阅组织章程、会员(代表)大会记录、董(理)事会决议、监事会决议、财务会计报告和会计账簿的权利;(六)章程规定的其他权利。会员的义务：(一)遵守组织章程;(二)执行会员(代表)大会和董(理)事会的决议;(三)按照保险合同约定缴纳保费，并以所缴纳保费为限对该组织承担责任，章程另有规定的除外;(四)不得滥用会员权利损害相互保险组织或者其他会员的利益;(五)章程规定的其他义务。会员资格终止：(一)保险合同终止;(二)章程规定事由发生。十、相互保险组织的组织机构。相互保险组织应当设立会员(代表)大会，决定该组织重大事项。会员(代表)大会由全体会员(代表)组成，是相互保险组织的最高权力机构，原则上采取一人一票的表决方式。除章程另有规定外，会员(代表)大会的权力和组织程序参照《中华人民共和国公司法》有关股东大会的规定。会员(代表)大会选举或者作出决议，应当由出席会议的会员或会员代表表决权总数过半数通过;作出修改章程或者合并、分立、解散的决议以及制定支付初始运营资金本息、分配盈余、保额调整等方案应当由出席会议的会员或会员代表表决权总数的四分之三以上通过。相互保险组织应当设立董(理)事会、监事会。一般相互保险组织董(理)事会应建立独立董(理)事制度。除章程另有规定外，相互保险组织的董(理)事会、监事会适用《中华人民共和国公司法》关于股份有限公司董事会、监事会的规定。十一、相互保险组织的业务规则。相互保险组织业务规则要求：第一、相互保险组织的业务范围由保险监督管理机构依法核定。第二、相互保险组织应当按照章程规定，加强内部管理，建立完善的内部控制制度。第三、相互保险组织应根据保障会员利益原则，按照企业会计准则和中国保监会有关规定评估保险责任准备金。第四、相互保险组织的保险条款和保险费率，适用中国保监会有关保险条款、保险费率的规定。相互保险组织应审慎经营，严格进行风险管理，依据实际情况进行再保险分保业务，并建立重大风险事故的应对预案。第五、相互保险组织参照保险公司缴纳保险保障基金，具体缴纳方式和标准由中国保监会另行规定。第六、相互保险组织应当按照企业会计准则进行会计核算，并建立符合相互制经营特色的财务管理制度。第七、相互保险组织应当建立适合相互保险组织经营特点的信息披露制度，保障会员作为保险消费者和相互保险组织所有者的合法权益，使用通俗易懂的语言定期向会员披露产品信息、财务信息、治理信息、风险管理状况信息、偿付能力信息、重大关联交易信息及重大事项信息。第八、相互保险组织应当建立健全监督审计制度。监督审计情况应当向会员(代表)大会报告。一般相互保险组织应当聘请外部审计机构进行年度审计。高管人员离任的，应当进行离任审计。相互保险组织资金要求：相互保险组织的资金应实行全托管制度。相互保险组织应在保证资金安全性的前提下，按照中国保监会有关规定进行资金运用。其中，专业性、区域性相互保险组织实行自行投资的，其资金运用限于下列形式：(一)银行存款;(二)国债及其他中国保监会认可的低风险固定收益类产品;(三)经中国保监会批准的其他形式。专业性、区域性相互保险组织委托经中国保监会认可的专业投资机构进行投资的不受上述形式限制。十二、相互保险组织的监督管理。保险监督管理机构对相互保险组织的监管包括但不限于下列事项：(一)组织设立、变更是否依法经批准或者向保险监督管理机构报告;(二)董(理)事、监事、高级管理人员任职资格是否依法经核准;(三)初始运营资金、各项准备金是否真实、充足;(四)内控制度和内部治理是否符合保险监督管理机构的规定;(五)偿付能力是否充足;(六)资金运用是否合法;(七)信息披露是否充分;(八)业务经营和财务情况是否合法，报告、报表、文件、资料是否及时、完整、真实;(九)保险条款和费率是否按规定报经审批或者备案;(十)需要事后报告的其他事项是否按照规定报告;(十一)保险监督管理机构依法规定的其他事项。相关监管要求：相互保险组织偿付能力管理参照保险公司偿付能力管理规定执行，中国保监会另有规定的从其规定。当偿付能力不足时，相互保险组织应当向会员及时进行风险警示，并在两个月内召开会员(代表)大会确定改善偿付能力措施。相互保险组织应当按照有关规定报送统计报表，做好保险统计工作。一般相互保险组织应当按照规定及时向保险监督管理机构报送偿付能力报告、财务会计报告、精算报告、合规报告及其他有关报告、报表、文件和资料;专业性、区域性相互保险组织应当及时向保险监督管理机构报送偿付能力报告、财务会计报告、营业报告及其他有关报告、报表、文件和资料。",早在18世纪，英国和德国就出现了具有相互保险公司特征的保险组织。20世纪，相互保险公司迎来了发展的黄金时期，全球保险业出现了保险公司相互化浪潮。欧美、日本等发达国家的股份制保险公司纷纷转型为相互保险公司。,2015年09月27日,岳高杰律师,"保险,组织",1217,"{
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62,"2018-05-01 23:43:47",债权人代位权的性质辨析,"债权人代位权，指因债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害，债权人可以向法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权。债权人的代位权作为债的保全制度的一种重要方式，核心功能是债权保全功能，具体表现为“入库规则”。从法律上确立这一制度体现了从注重交易自由、忽视交易安全到二者并重的价值转变及其蕴含的诚实信用的价值理念。所以理清债权人代位权的法律性质，对于维护债权人的合法权利和社会主义市场经济秩序有重大的意义。但是由于立法上对于该制度的规定过于概括，人们在理解上也颇有差异。尤其是最高人民法院出台合同法解释进一步改变了代位权的性质，其将债权人代位权的债权保全功能改变为债权的实现功能，这就导致对于代位权性质的理解产生了很大的争议。作者认为对债权人代位权性质的理解，不应和传统的权利类型做简单的对比，从代位权的构成要件和设立目的来看，代位权是兼具管理权和形成权双重属性的对债权人具有实体法意义上的独立的权利类型。一、债权人代位权的法律特征1、债权人代位权是债权人保全债权的权利债的关系发生后，债务人的全部财产是债权人实现债权的担保，债务人的财产不仅包括债务人现有的实际财产，而且也包括债务人对第三人享有的财产权利。因此，债务人怠于行使其对第三人享有的财产权利，就会使债务人的财产减少，尤其是在债务人的实际财产不足以清偿债务的时候，会对债权人债权的实现产生不利的影响。为此，法律为了保全债权人的债权，赋予债权人代位行使债务人的权利。2、债权人代位权是债权人以自己的名义行使债务人权利的权利债权人行使代位权是依法律的直接规定，以自己的名义独立行使债务人的权利，使债务人的权利处于积极的行使状态。正因为代位权发生的基础来自法律的直接规定，与债务人的意思无关(通常情形恰恰有违债务人的意思)，因而其与代理权有别。3、债权人代位权是债权人行使债务人对第三人权利的权利债权人代位权的内容，是债权人代位行使债务人对于第三人的权利，并非代为处分债务人的权利或者通过代位取得债务人对第三人的权利。这作为债权人代位权的法律特征，为设立代位权制度的各国的立法所确认。这与简单的债权让与或者债务承担有根本的区别，通过债权让与或者债务承担，新的债权人直接取得了原先债权人或债务人对于第三人的债权债务关系，在新的债权人与第三人之间成立新的债权债务关系，原先的债权人或债务人退出新的债权债务关系。而在债权人代位权中，债权人与第三人之间并不发生直接的债权债务关系，债权人代位行使债务人的权利，是依照法律的规定要求第三人向债务人履行义务，其权利的行使效果仍应归属于债务人。二、债权人代位权的性质之争债权人代位权究竟是一种什么性质的权利呢?我们只有搞清代位权的性质，才能正确理解代位权制度，特别是对债权人而言，才能正确行使代位权及时保全自己的债权。代位权的性质是代位权理论中的难点问题，同时也是分析代位权制度的前提和基础。关于代位权的权属性质，一直以来都存在争议。这主要是由于在立法上代位权制度的规定过于概括，造成人们理解上的差异，其产生的观点主要有以下几种：(一) 管理权说该说认为：债权人代位权并不是对于债务人或者第三人的请求权。代位权虽与形成权相似，但非依权利人一方的意思表示形成法律上之效力，而是通过债务人对第三人的债权来行使，故非纯粹的形成权。债权人代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，其行使的效果归属于债务人其性质显然是属于管理他人事务，而效果归于他人的以行使他人权利为内容的管理权。(二) 形成权说形成权，是指依照权利人单方的意思表示就能使权利或法律关系发生变更或消灭的权利。该观点认为：代位权并不是对于当事人的权利，也不是对于当事人财产的支配权，他在性质上属于形成权，即代位权是仅依债权人一方的意思表示就可以自己的名义代债务人行使权利的权利，而不必取得债务人的同意。但另外一种意见认为：代位权与一般的民事实体权利有所不同，行使此种权利须经由诉讼程序，并不能依债权人单方的意思表示行使，这并不是债权人自己的权利，而是基于行使他人对第三人的债权的权利，其行使的效果使债务人与第三人之间的法律关系发生变更，这在形式上与形成权相似，但与固有的形成权不同，故将其称为广义的形成权。(三) 代理权说这种观点认为：代位权是债权人以自己的名义行使他人的权利为内容，并且其行使的效果归于他人，属于广义的代理权。(四) 债权权能说这种观点认为：债权的内容不完全限于请求权，法律在请求权之外专门规定了特殊的债权权能，这其中就包括了债的保全权能。而且这种权能是债权人本身所固有的，即一旦债权人债权人享有了债权就当然享有这些权利，包括代位权在内。代位权在本质上属于债权。不过，另外一种意见却认为：代位权本身就是请求权，即属于债权的权能。尽管债权人与次债务人之间并不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债权的权利，它体现的仍是债权的法律效力。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第二十条规定：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。按此规定，债权人可以直接请求次债务人向其履行清偿义务。该规定实际上以肯定了代位权的请求权(即债权)性质。三、结论：基本立场和观点以上几种观点都从不同的侧面论述了代位权的性质，但均未能揭示出代位权的本质特征，我们在探讨债权人代位权的性质时不能仅仅与既有的传统的民事权利类型进行简单的类比。传统的民事权利的分类，只是涉及了债的对内效力这个一般情况，即只考虑了特定的债权人和债务人之间的法律关系，而对于债的关系的双方当事人以外的第三人的权利问题(对第三人的债权)并未包含在传统的民事权利类型中。所以简单的用传统的民事权利类型为代位权去定性是不全面的。首先，代位权不同于管理权。虽然代位权是债权人以自己的名义行使债务人对次债务人的权利，是以行使他人权利为内容，但他行使债务人权利的目的并不是单纯为了债务人的利益，而是为了防止债务人的财产不当减少，以使自己的债权得以及时清偿而免受侵害。所以，债权人代位权与管理权不同，其行使的目的并非是以管理他人的财产为目的，也并非是为了保护他人的利益。其次，代位权与传统的形成权也有所不同。形成权仅对债权人和债务人自身而言，并不涉及债权债务关系以外的第三人，他仅凭权利人一方的行为就可以使他们之间现有的法律关系发生变更或消灭，如追认权、撤销权。而代位权是债权人直接依据法律的规定，在无需征得债务人同意的情况下，对合同关系以外的第三人以诉讼的方式(以次债务人为被告)要求次债务人履行自己的义务。但债权人行使代位权向次债务人主张权利的前提并非单纯是债权人单方的意思表示，而是基于他对债务人享有的到期债权，债务人又对次债务人享有到期债权，同时存在着这两个合法的法律关系。债权人行使代位权无需债务人的同意，行使的效果也使得债权人、债务人与次债务人三者之间的债权债务关系归于消灭。这从形式上看非常类似于形成权，但由于其并非是以债权人单方的意思表示，而是基于债务人已有的权利，并且与传统的形成权只有一个法律关系不同，其包含了两个不同的法律关系。这样来看，将代位权简单的认为是形成权也似乎不妥。再次，代位权当然也不可能是代理权。代理权是指代理人基于被代理人的意思表示或法律的直接规定，能够以被代理人的名义为意思表示，而其法律效果直接归属于被代理人的权利。从债权人代替债务人行使权利的角度来看，代位权与代理权也很相似，但二者的区别也是明显的。代理权是代理人以被代理人的名义，为被代理人的利益而为的，而代位权是债权人以自己的名义，为自己的利益所为。其次，代理人就其在代理范围内的行为不具有原告资格，而代位权人行使代位权时具有原告资格。再者，代位权与代理权行使的效果的归属也不同，代理人形式代理权的效果归于被代理人，而债权人行使代位权的效果依《合同法解释<一>》的规定归属于行使代位权的债权人。最后，代位权不是债权，他既不属于请求权，也不是一种债的权能。请求权是指请求他人为一定行为或者不为一定行为的权利，债权即为典型的请求权。代位权虽源于债权人对次债务人的债权，但其并非是行使债权人自己的债权，而是债权人代替债务人行使债务人对次债务人的债权。因为债权人与次债务人之间并无债权债务关系，所以债权人行使的代位权本身并不是债权。另外，债权人必须通过向法院提起诉讼来行使来行使代位权，而不能直接向次债务人请求清偿，且合同法规定的债权人行使代位权的条件并不是以债权人的债权到期为要件，即使债权人对债务人的债权未到履行期限，只要债务人对次债务人的债权到期，而债务人怠于行使其到期债权，债权人为了保全债务人的权利，也可以行使代位权，这些特点与债权相比有明显的区别，代位权与请求权的不同在于，代位权只是保全债权而不是履行债权，行使代位权的时间不像行使请求权一样，必须以债务的迟延履行为必要条件。如上所知，对债权人代位权的性质的分析不能通过简单的类比，因为代位权同传统的民事权利有很大的的区别，即代位权的行使突破了传统民事权利理论中的“债的相对性”原理，代位权是债权人针对债的关系以外的第三人的权利。首先，从代位权行使的内容上看，代位权是债权人行使债务人对第三人的权利，债权人代替债务人行使权利所获得的一切权利均归属于债务人。由于次债务人与债权人之间并无债权债务关系，在行使代位权的过程中，债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务，而只能请求次债务人直接向债务人履行义务。就此而言，代位权具有以行使他人权利为内容的管理权的性质，而最高人民法院《解释(一)》中将代位权行使的的效果直接归属于债权人，由次债务人直接向债权人清偿。这个规定本身是存在较大问题的，不仅与传统的代位权的规定不符，而且该规定也超出了《合同法》第73条的规定，从根本上改变了代位权的债的保全的功能。其次，从代位权行使的效果方面看，债权人行使代位权无需征得债务人的同意，而使次债务人向自己清偿债务，债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭，这是基于法律的直接规定。《解释(一)》中虽然规定次债务人直接向债权人清偿，但其后果依然是导致债权人、债务人与次债务人之间的债权债务关系归于消灭。即权利的行使对特定的法律关系产生影响代位权的行使使债权人、债务人与第三人之间的法律关系发生变更。所以，从代位权的行使效果方面来看，代位权又和形成权有相似之处，具有形成权的性质。再次，我们从代位权制度设立的目的(即代位权的功能)来分析。代位权制度是债的保全方式之一，代位权具有债的保全功能。在债的关系生效后，债务人的所有财产，除特定的债权人享有担保物权的以外，都应作为债权的一般担保。法律设立代位权的目的，就在于当债务人怠于行使其权利，使其本应当增加的财产没有增加，而导致其责任财产最终减少影响到债权人的债权实现时，债权人得以通过代位权保全债务人的责任财产，以确保债务人有能力清偿自己的债务。故行使代位权的目的不是扣押债务人的财产或者就收取的债务人的财产优先受偿，而是以保全债务人的责任财产，确保债务人有足够的清偿能力，其有别于诸如诉讼保全、担保物权执行、强制执行等体现诉讼上利益的诉讼权利，而为具有保全债务人责任财产意义的实体权利。所以，代位权对于债权人来说具有实际的财产利益，是一种实体上的权利，而非仅具有程序性的意义。《解释(一)》更是进一步将行使权利的效果直接归于行使代位权的债权人也正是确认了代位权是一种实体上的权利。综上所述，就代位权的内容和行使效果而言不能简单的归属为管理权或者形成权，也不是类似形成权的管理权，管理权和形成权仅仅是从不同的侧面揭示了代位权的某一方面的性质，并不能从整体上体现代位权的性质。代位权不是纯粹的管理权或形成权，而是兼具了管理权和形成权的双重属性的独立的权利类型。最后，代位权是债权的从权利。代位权是法律直接规定的一种从权利，其从属于债权，是保全债权实现的具体措施，他随债权的产生而产生，并随债权的转移或消灭而一并转移或消灭。代位权本身是不能独立存在的，他的存在必须依附于债权，并且债权人不行使或者放弃代位权并不影响债权本身的效力。",债权人代位权，指因债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害，债权人可以向法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权。债权人的代位权作为债的保全制度的一种重要方式，核心功能是债权保全功能，具体表现为“入库规则”。,2015年09月27日,岳高杰律师,"性质,辨析",825,"{
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63,"2018-05-01 23:43:53",公司债权人如何对未履行出资义务的股东行使权利,【基本案情】2012年12月1日，XX公司与XX拉公司签订合作协议1份，约定XX拉公司经营过程中所需的啤酒、饮料等由XX公司独家供货，合同并对销售目标、折扣让利费等均作了约定。次日，XX公司即向XX拉公司交付了人民币10万元折扣让利费。2012年11月17日，XX拉公司出具欠款确认书，确认尚欠XX公司货款13.11万元及进场费10万元。XX拉公司于2012年11月10日注册成立，注册资本为50万元，股东为黄某、张某、季某，其认缴的出资及实缴的出资额分别为：黄某认缴出资额17.5万元、实缴出资额3.5万元;张某认缴出资额15万元、实缴出资额3万元;季某认缴出资额17.5万元，实缴出资额3.5万元。根据XX拉公司章程约定，股东的出资应当在公司成立两年内缴足。XX公司起诉称：XX拉公司应偿付货款13.11万元及返还折扣让利款10万元。张某、季某作为XX拉公司的股东，应在各自的未出资本息范围内对XX拉公司的债务承担连带清偿责任。【法院判决】季某、张某应当在各自的未出资本息范围内对XX拉公司的债务承担补充赔偿责任。季某不服一审判决，提起上诉称，其于2012年8月25日向XX拉公司出资25万元，由XX拉公司开具了出资证明。当时因为XX拉公司装修需要垫付大量工程款，故在公司工商注册验资时确认的实缴出资额为3.5万元，至今公司未进行尚缺的14万元实缴资本的验资，季某已实际认缴了资本17.5万元。一审法院判决认定要求季某在14万元的范围内对XX拉公司的债务承担补充赔偿责任的事实有误，请求二审法院查明事实，撤销原审判决第四项，依法改判季某不承担补充赔偿责任。二审法院判决驳回上诉，维持原判案件焦点XX拉公司股东季某将出资款交给了公司，但未经验资程序的行为可否视为履行了出资义务，以及公司股东的相应责任。【邹超律师评析】一、股东出资必须经法定验资机构验资并出具验资证明本案中，股东季某称将出资款交给了公司，其已履行了出资义务，公司也出具了出资证明和收条，但除了公司的出资证明和收条，并无其他证据证明其交了出资款，亦未提供相应的验资报告、银行进账单等。故季某将出资款交给公司但未经法定验资程序的行为无法被认定为足额缴纳了出资。二、股东应在未出资的本息范围内对公司债务清偿承担补充赔偿责任本案中，季某无法证明其已全面履行出资义务，虽然其有公司的出资证明，并称将款项投入到了公司，但股东出资义务的法定性和公司资本充实的必要性要求股东出资须经法定验资机构验资并出具验资证明，而季某无法提供此验资证明，公司也未将其所交的款项用于验资，故季某作为公司的股东，应当在未出资范围内对XX拉公司的债务承担补充赔偿责任。三、公司设立时的其他股份应对未尽出资义务股东的补充赔偿责任承担连带责任本案中，原审判决对于XX公司关于张某、季某应在未出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的意见未予采纳，与《公司法解释(三)》第13条规定不符，本着不告不理的原则，二审对此未予处理。但张某应当在季革未出资范围内对公司债务承担连带清偿责任，因张某也存在未出资的情况，季某同样需对张某的补充赔偿责任承担连带责任。,2012年12月1日，XX公司与XX拉公司签订合作协议1份，约定XX拉公司经营过程中所需的啤酒、饮料等由XX公司独家供货，合同并对销售目标、折扣让利费等均作了约定。次日，XX公司即向XX拉公司交付了人民币10万元折扣让利费。,2015年09月25日,邹超律师,"公司,债权",926,"{
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64,"2018-05-01 23:44:01",临时用工中的劳动者权益保护,"劳动者权益指的是劳动者在劳动关系中凭借从事劳动或从事过劳动这一客观事实而获得的应享有的权益，包括平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者权益是劳动者最受关心、最密切、最重要的利益。是否能切实保障劳动者最基本的权利是建设和谐劳动关系的应有之义，也是提高劳动者工作热情的最直接的途径。法治社会下，法律是最重要的保障手段之一，但是我们也认为，法律不是万能的，法律具有它自身的局限性。所以劳动者权益的保护不能单单只凭借法律去保护，法律的完善只能说是最基本的权益保护框架，我们还应该充分关注社会各个方面的保护，共同去创造一个有利于劳动者权益保障的环境。立法上完善临时工的就业权、报酬权等基本劳动权利宪法规定，公民都拥有劳动的权利与义务。劳动权是公民享有的最基本的权利之一，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。国家应该通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。在本文第三章中，我们可以看出现实生活里临时用工中的劳动者最基本的劳动权利(同工不同酬、超市用工、就业歧视、克扣或拖欠工资、社会保险少缴、漏缴等)往往是最容易受到侵犯的，所以我们要更加重视劳动者在基本权利方面的立法完善。切实保障临时工取得劳动报酬的权利，坚持落实同工同酬完善和落实工资支付和欠薪应急周转基金制度的相关规定,探索建立工资保障金制度。对企业拒绝支付劳动报酬的行为坚决绳之以法。保护员工,特别是保证农民临时工可以按时、足额收到工资。努力实现员工的同工同酬。切实保障临时工获得劳动安全卫生保护的权利加强劳动安全卫生执法的监督，对企业实行严格的安全卫生责任制，施行国家安全标准，鼓励地方政府制定并适用严格于国家标准的地方安全标准。督促企业加大安全生产投入，特别是针对职工卫生教育的培训，重视职工上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查。努力创造一个合法、安全、卫生的生产环境，最大限度地减少生产安全事故和职业病危害。切实保障临时工享受社会保险和接受职业技能培训的权利政府要认真贯彻《社会保险法》，引导职工积极参加社会保险，对发生在自己身上的保险缺失现象要勇于维权。努力实现社会保险全面覆盖并继续完善社会保险关系转移接续的办法，保障广大职工特别是临时工的社会保险权益。督促企业依法为临时工缴纳各项社会保险费，鼓励有条件的企业为临时工建立补充保险。还要加强企业对临时劳动者的职业技能培训，鼓励临时劳动者参加学历教育和继续教育，提高文化知识水平和技能水平。执法上加强劳动关系部门的能力建设法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施，天下大事,不难于立法，而难于法之必行。四川达州“文明检查团”大闹娱乐场所，江西修水县的发飙女警拿着资料砸群众，延安城管在执行工作中暴力执法，脚踏商户头部，昆明西山区城管协勤人员暴打超市老板娘。全国类似违法执法的现象数不胜数，执法机关不能不反思其执法工作的质量。执法部门是法律施行于人民的重要环节，也是一个容易激发行政工作人员以及人民群众矛盾的一个关键环节。提高机关执法水平是法律实施的重要保障，也是依法行政与建设和谐社会的应有之义，更是政府不可回避的责任。加强劳动部门的工作能力建设在劳动部门能力建设过程中要充分发挥各级政府对劳动关系处理的协调作用，加强政府机关的领导，形成社会各个方面协同参与的工作合力，提高综合治理的水平。在政府财政方面，各级政府应该针对劳动关系工作机构和队伍建设方面存在的问题，从力量配置、经费投入上给予支持，为劳动争议解决配备必要的工作力量。比如完善劳动监察体系的建设和劳动争议仲裁机构的建设。在基层建设方面，积极统筹推进乡镇、社区等基层劳动就业社会保障公共服务平台的建设，完善基层劳动关系工作职能，充实基层劳动关系协调、劳动争议调解和劳动保障监察人员。在执法人员方面，重视劳动保障部门工作人员的业务培训，培养业务素质，提高工作处理能力，增强劳动关系管理队伍的档次。树立合法合理的执法理念权责统一是我国行政执法机关所应该遵守的执法原则之一，它要求行政机关依法履行管理职责，在拥有法律、法规赋予其相应的强制执法手段，用国家强制力作保障行政优益权;同时还要求行政机关违法或者不当行使职权的时候应当依法承担法律责任。现实中大量存在“临时工顶包”，“临时工无法定资格的违法执法现象”以及 “临时工背锅”问题，许多行政机关在出现执法事件之后，以单方面开除临时工来规避身为用人单位应该承担的法律责任。行政机关是执法中必不可少的组成部分，要切实做到合法行政，考虑公平正义，要切实做到“为人民服务”，倡导理性执法和文明执法。执法过程中不仅要把人民满意度等综合反映社会效果的各项指标作为检验和评价行政执法实践的客观指标，强化在社会效果方面的责任约束;还要在社会矛盾纠纷的处理中，力求做到案结事了，怨随案清。充分发挥劳动执法监察的作用劳动监督是指法定监督主体为保护劳动者的合法权益，依法对用人单位和劳动服务主体遵守劳动法的情况实行检查、督促、纠偏、处罚等一系列监督活动。劳动监督是保障劳动法得以切实贯彻执行的重要手段。努力健全劳动保障监察制度，促进企业诚信制度的建立首先，要完善相关的监察体系建设，利用当下完善的信息网络技术，推进劳动监察的网络化发展以及加大工作人员日常的巡查范围和监察对象，扩大监察体系的覆盖范围。其次，规范工作人员的监察行为，畅通群众举报途径，实现监察执法理念由被动监察转化为主动预防监察。再次，统筹各个部门，加强与其他部门的协作，尤其是监察部门与刑事司法机关的联动机制。对社会上的非法用工现象及时予以取缔，严厉打击企业中存在的非法使用临时工、强迫劳动、拒不支付劳动报酬等一系列违法犯罪行为。最后，建立地区企业诚信制度，对企业不诚信行为予以社会公告并真正落实相关处罚，一方面警醒其他企业，另一方面促使劳动者趋利避害，谨慎选择企业。督促企业贯彻相关的法律法规社会上仍然有许多企业未能完全贯彻落实好《劳动合同法》等相关法律法规。劳动监察部门应该加强对企业是否落实好劳动合同制度的监督。针对劳动者是否签订劳动合同进行相关的暗访工作或者社会调查，做好对企业的专项整治。依法加强对非法临时用工的监管，规范非全日制、劳务承揽、劳务外包用工和企业裁员行为。指导企业建立健全劳动规章制度，允许在一些用工季节性、灵活性较强的劳动密集型企业里使用简化版的劳动合同，提升劳动用工管理水平及质量。全面推进劳动用工信息申报备案制度建设，加强对企业劳动用工的动态管理。促进其他社会保护手段和方式的发展法律不是万能的，我们要坚决排除绝对化的法律中心主义。我们要充分发挥依法治国方略在在临时用工中的劳动者权益保护中的重大作用，还要实现法律手段与其他社会治理手段和方式的有机结合。创制、落实企业民主管理，特别是三方机制的完善三方协商机制是一种平等对话机制，是实现劳动关系民主化的重要途径建立、健全协调劳动关系的三方机制。各级政府应当完善协调劳动关系三方机制组织体系，建立健全由政府、企业、工会的三方机制，根据实际需要推动工业园区、乡镇和产业系统建立新的三方机制。共同研究解决劳动关系方面的重大问题，如在劳动就业、劳动报酬、社会保险、职业培训等方面，积极保护稳定的和谐劳动关系和社会安定。再者，还要依法保障职工的知情权、参与权、表达权、监督权，完善以职工代表大会为基本形式的企业民主管理制度，丰富职工民主参与形式，畅通职工民主参与渠道。教育引导企业经营者积极履行社会责任加强企业经营者的法律教育及其思想政治教育，践行个人利益与社会责任的有机统一。引导经营者树立遵纪守法、诚信、敬业的职业操守，依法创业，依法用工，自觉保护劳动者合法权益。在创造个人财富的同时兼顾社会责任，关心职工生产生活环境，为他们排忧解难，定期组织一些企业公益活动，适当帮助社会弱势群体，发挥示范作用，共同去创造一个健康的社会劳动环境。各级政府还应当建立相关的社会评议制度和责任考核制度，对社会企业定期考核、评议、公告，赏罚分明，给予具有社会责任心的企业一定利益动力。加大构建和谐劳动关系宣传力度，提高劳动者维权意识规范传媒的宣传手段，充分发挥新闻媒体和网站的喉舌作用。一边方面要传播相关劳动立法进程的宣传，普及劳动法律知识，散播关于社会劳动的正能量，另一方面还要给社会劳动者群体特别是临时工劳动群体树立正确媒介形象，形成正确的舆论导向，营造一个和谐的劳动关系氛围。再者，积极重视媒体的监督作用，曝光社会上不良的非法劳动现象，比如曝光黑工厂、黑作坊，督促有关部门及时取缔相关企业的不法行为。最后，深入加强劳动者的维权教育工作，积极引导人民群众，加强劳动者知识科普工作，破除劳动者落后维权意识，广开言路，拓宽劳动者救济方式。结语法律只是社会的组成部分，法的作用归根到底是社会自身力量的体现，因此，法律不是万能的，它必然会受到其他社会规范、自身条件、社会物质条件等方面的制约。也真是因为法不是万能的，所以在“临时工”这个概念从法律上消失之后，社会上或多或少还分散着“临时工”这个群体。本文真是基于这个社会现状而入手，尝试分析临时工这个群体在法律上的法律性质，意图破除法外人对于“临时工”这个概念的认识误区以及为临时工群体的劳动权益保护献计献策。通过上文的研究分析，针对本文临时用工的法律性质分析与临时工权益保护的两个主线，笔者得出以下结论：一是临时用工作为法律上已经不存在的概念，分析其法律性质应该具体事实具体分析。应该一分为二，让形成事实劳动关系的归劳动法进行规范，让形成劳务关系的归民法来进行规范。二是临时工权益的保护方面，应该加强法制教育，引导用人单位依法用工与鼓励临时工群体加强自身维权意识与手段。还要坚持与时俱进，统筹各方机制，完善制约违法用工的监察制度与惩戒制度。最后加强职工、企业、公会、机关四部分的劳动和谐关系建设，确实、真正、积极保护临时工合法权益。本文的研究扔存在的缺陷和不足：一方面，由于本人的外文水平有限，对外文文献的翻译、参考和引用存在欠缺;另一方面，对问题的研究深度不够。例如在第二章法律性质分析部分，尚不能给出非常具体的性质分析。在第四章临时工的权益保护对策方面，重理论而轻实践，比较空洞不具体，这也是笔者今后需要努力改进的方向。",劳动者权益指的是劳动者在劳动关系中凭借从事劳动或从事过劳动这一客观事实而获得的应享有的权益，包括平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利。,2015年09月21日,肖向功律师,"劳动者,权益保护",983,"{
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65,"2018-05-01 23:44:08",消费者协会作为消费公益诉讼主体相关制度的设计构想,"诉讼提起的规则消费公益诉讼与普通诉讼的区别在于消费者协会不仅仅应该具有起诉资格，而且应该在明确主体资格的同时，给出诉讼的范围。但是目前我国公益诉讼的配套制度并不完善。特别是消费公益诉讼制度，虽然很明显它本身作为公益诉讼的进一步明确，在消费者权益维护的领域有了很大的进步。但是，制度作为一种理论，一种主观的概念，它应该具有一定的先进性，为了增加公益诉讼制度在现实情况下的操作性，对于消费者公益诉讼要做到根本的有法可依。新消费者权益保护法中第47条 “涉及众多消费者”，“众多”到底是多少或者多大范围应该有明确的标准。而现实中并没有相关的法律法规或者是司法解释对其进行定义，暂且不说这种不确定性和随意性有可能为消费者协会带来了腐败的机会，单纯的从消费者角度看，没有明确的客观依据无法判断自己的权益损害，是否属于公益诉讼，能不能得到相关的维护。这样的情况挫伤了消费公益诉讼的功能，削弱了立法者维护消费者合法权益的本意。如何对消费公益诉讼范围进行规范，一方面需要具体明确的案件的标的额。通过数额的划分可以确定，哪些案件可以启动消费公益诉讼。另一方面消费者协会需要自己的章程，作为行为指南，消费者协会章程通可以更明确涉诉的范围。此外，章程的规定不能与法律相冲突。这是章程发挥其作用的基本要求。如何实现上诉的目的，我们可以借鉴其他发达国家在这方面的经验，再结合我国实际情况进行改进和完善。第一点通过相关法律或者司法解释进一步细化和明确案件的数额。如在美国的集团诉讼中规定，标的小于2500美元的消费诉讼可以进行集团诉讼。而在我国，由于各个地区发展的程度不同，具体的数额的确定应当根据全国的各个地区现实的经济发展状况，规定相应的标准。但是地区标准差距又不能太大，这样不利于案件的跨省处理，因为在现实生活中，涉及公益诉讼的受害人员比较多而且广，往往是出现在全国范围的各个省。第二点是消费者协会章程的进一步明确与完善。消费者协会根据章程所规定的范围，对侵害多数利益的行为人，向法院提起公益诉讼。这种做法有利于消费者团体进行公益诉讼，更加加强了行使诉讼权利的可操作性。以团体章程的形式加以明确消费者协会的诉讼范围，这为消费者协会提供了更加明确和直观的判断标准。第三点是消费者协会的章程要与相关的法律相协调。目前对于消费者协会自身的功能，以及它的角色定位上都存在着很多问题，在新消费者权益保护法中直接授予其主体资格，以自己的名义对消费者公益诉讼向法院提起诉讼。在这样的情形下，还需要具体明确的行为标准，和相应的规范供其进行参考，从而更好地行使它的权利。消费公益诉讼制度在明确消费者协会参与诉讼案件的范围，不仅可以通过细化实体法的规定，还可以通过修改消费者协会章程来达到目的。但是，正如前文所述，由于消费者协会涉讼范围不明确，法院在具体司法实践中，很难进行明确的判断是否适合公益诉讼的规则。立法和消协章程是解决问题的具体方式。虽然是都是行为标准的载体，但是章程的规定必须以立法为基础和前提，不得与法律规定相冲突。公告登记程序对于损害赔偿型消费公益诉讼制度，关于建立成员加入或者退出的问题，我国法律在这方面暂时还没有明确的规定。加入制度，指的是只有申请加入并进行登记的受害者，才能享受到判决的成果和约束。而退出制度，意味着只要受到侵害的消费者没有申请退出，相关的消费者就被默认为诉讼成员，并且享有判决成果和受到判决效力的约束。两种制度各有优点和缺点，加入制度的优势是更容易明确集团诉讼的成员人数范围，但救济范围因此会变得十分有限，诉讼的效果也受到了相应的减弱。因为大多消费公益诉讼人数众多或者散居于全国各地，进行公告登记是非常困难的，会有很多消费者由于各种原因不能进行登记，因此他们收到侵害的权益不能得到救济和维护，这样的结果在一定程度上和公平公正的原则相冲突。退出制度却截然相反，它的优点在于救济范围十分广泛，但是相对而言，有些案件确定诉讼人数的范围是比较困难，案件结束后损害赔偿金的分配过程和分配方法也较为复杂。综上所述，有一些国家为了综合二种方式的优缺点，采取的是退出和加入制度二者并存。使用这样模式主要考虑到现实情况下，有的群体性纠纷中当事人的损失比较小，有的案件中当事人的损失可能会比较大，为了更好地解决这些现实问题，法律规定这两种诉讼类型就可以满足消费者不同纠纷的需要。一般情况下，当消费者们个人损失较小的时候，可以运用退出制度，反之则运用加入制度。对于我国初步建立的消费者公益诉讼制度，这样的方式可能更有利于它的发展和完善。在实践过程中，对于较大的侵害消费者合法权益纠纷案件采取加入制度，而对于较标的额的纠纷则采用退出制度，这样消费者的权益可能会得到更好地救济。二者的结合可以针对具体问题，对症下药，消费者可以得到更全面更快捷的补偿，他们的合法权益能够得到相应的救济。具体取证规则在民间流传着这样的说法，“老百姓打官司就是打证据”从专业的角度上来看，这句话可能有些偏颇，但是在案件中证据的作用确实占着举足轻重的地位。证据制度古往今来都是诉讼程序的关键，其中举证责任更是证据制度的核心所在。“谁主张谁举证”是传统民事诉讼中举证责任的分配规定。在公益诉讼中举证责任的分配可能会直接关系到社会公共利益的维护。在公益诉讼相关制度中，举证责任的分配是否合理是十分重要的，它事关公益诉讼是否能够顺利进行，并且达到维护消费者权益预期目标。传统的民事诉讼法中的举证责任分配原则，大多数情况是由原告承担了举证责任。这种规则显然跟不上现代社会的发展状况，也与公益诉讼制度不协调。随着社会的进步，市场经济的发展，现代技术水平及市场商品结构都发生了巨大的改变，商品经营者与消费者间经济实力差距越来越大，掌握的信息量水平的失衡率也更加严重。在这样的情况下，如果消费者在诉讼中，仍然需要承担主要的举证责任,那么消费者和经营者之间的差距及力量的对比会更加悬殊。很明显，消费者在诉讼中将会处于相当不利的地位。让自身没有优势条件的当事人，去获取信息并且提供相关证据，这样的做法既不能保障公平更不利于经济的发展。比如产品质量问题的案件，就是十分典型的代表。因为生产者生产产品运用的技术，生产工艺往往涉及到其专利或商业秘密，消费者在消费后残次的商品后，受到侵害后很难举证，证明生产者或经营者是否存在过错行为。另外，商品的生产者和经营者的欺诈行为，是当事人的主观世界的思想，其他人很难对其的想法有确切的了解，更何况让消费者对之举出确切的证据加以证明。因此，消费者在公益诉讼中作为受害者，往往处于劣势地位。可以说在消费者遭受侵权的案件中，让消费者举证证明侵权人侵权过程中存在主观错误，行为违法的事实是十分困难的。所以，为了实现真正意义上的公平，消费者公益诉讼中，双方当事人的诉讼权利应得到平等对待[]。在消费公益诉讼中，证据规则应该采取无过错责任原则及举证责任倒置原则。由案件的被告承担举证责任，来证明案件的因果关系以及是否存在免责的事由。在消费者协会进行公益诉讼中，如果依据传统的举证模式，将举证责任分配给消费者，很可能会造成处于弱势的消费者很难举出某些特定证据，来证明案件中诸多关键性的事实。这样社会的公共利益就得不到保障。没有条件优势和途径获得证据的当事人，负担举证责任不但不能实现现实意义上的公平，它的结果也是无效率的。反之，如果相关法律规定“举证责任倒置原则，那么举证责任就会由经营者负责，如果不能证明其不存在欺诈的故意,就应该承担不利的后果，对消费者的损失做出赔偿。而相应的消费者协会只要能够证明消费者的权益遭受到侵害，消费者因被告的产品或是服务受到损害的事实就可以，而案件中其他的证据，如因果关系和免责事由等事实，由生产者和经营者来负责，这样做有利于平衡诉讼中当事人的力量。裁判效力的认定法院裁判依法具有既判力，这是对法院权威性的保障。人民法院依法对消费者公益诉讼案件做出的判决、裁定生效后，如果在诉讼时效内，还有消费者以同样的事实理由向法院提起诉讼，那么原来生效的判决可以适用。遇到相反的结果又该如何使用呢?原判决是否依然适用败诉案件，就是一个值得深思的问题。如果为了起诉者的利益，原判决不再具有既判力。然而这样一来，原来的审判程序和结果都成了徒劳，对其他的消费者也造成了不公平的待遇。因此不论原判决中原告胜诉或败诉，原判决对于新的起诉者都应该适用，这样不仅可以防止裁判相矛盾的现象出现，司法机关的权威性也能得到维护。公益诉讼的诉讼结果，是经过消费者协会和者检察机关经不懈的努力，在严格的司法程序下得出的结果。在诉讼程序上和证据上来说都是有保障的，判决应该具有既判力，以免造成现实的混乱局面。诉讼费用及利益分配关于诉讼费用及利益的分配，我国暂时没有相关制度。在美国，遇到这样的案件在处理的过程中，为了激发公民对公益诉讼的积极性，政府会在一定程度上给予一定的物质激励。美国实行《反欺骗政府法》中规定，在公益诉讼中，公民提起的“公私共分罚款之诉”中取得胜利，败诉方所支付的罚款。消费者可以参与行政机关共同分配作为物质奖励。另外，在一些情况下美国会将被告的罚款上缴到国库作为政府资金，或是建立专款项目，用来补偿同类的消费者。在我国消费者公益诉讼中，案件程序必然会产生一系列费用，聘请律师的费用、案件受理的费用等诉讼费用。这些诉讼费用根据我国相关诉讼法律制度规定，它是指当事人因进行民事诉讼或行政诉讼，向法院交纳的相关费用，具体包括案件受理费和其他诉讼费用。当事人在提起诉讼的过程中，缴纳一定的诉讼费用是法律的相关规定。这种规定对于公益诉讼来说是一种障碍，消费者公益诉讼是消费者协会作为主体，为了众多消费者的公共利益向法院提起的诉讼。它本身与案件没有实际意义上的利害关系，对于案件的结果也不会从中得到利益的收获。并且消费者协会的主要支撑来源是政府的经济资助，若消费者公益诉讼按照普通民事诉讼的规则，收取诉讼费用在一定的程度上打击了消费者协会的积极性，不利于大多数消费者利益的保护。因此，在建构消费者协会公益诉讼制度时，消费者公益诉讼的费用承担这一问题，应该得到切实的解决和确定。消费者协会作为主体的公益诉讼是为了维护公共利益而提出，在这个过程中涉消费者人数会很多。案件的标的额也会相对于普通诉讼要大，相应的诉讼程序也必然会复杂，如果原告方承担案件的诉讼费用，无疑会对非营利性的消费者协会造成很大的负担。因此，应该为这种特殊的案件开方便之门，减免消费者协会公益诉讼诉讼费用从而提髙其积极性。降低消费者协会提起消费者公益诉讼的成本，是促进消费者公益诉讼发展的重要方式。消费公益诉讼制度的建立，是我国现代法治建设的重要一步。因为这个制度进一步明确了消费领域中，双方的权利和义务。同时为增强消费者弱势群体的保护提供了相关的法律依据。消费者权益保护问题，不仅仅针对每个消费者切身利益，它更是关系到市场经济的健康发展和社会的繁荣稳定。法律手段是相对强制的方式，也是消费者权益保护中最为重要的手段，因此，相关法律的出台和完善显得尤为重要。自《消费者权益保护法》修订以来，我们不能否认变革对于消费者权益保护的积极影响，但也存在一些不足。从总体上来看新消费者保护法还是略显单薄，概括的来说就是缺乏一定的具体操作性，这公益诉讼过程中，作为主体的消费者消费者协会没有具体的法律依据，很难明确自己在多大程度上可以行使公益诉讼的权利，具体又该怎样作为，这些都是当下消费公益诉讼在司法实践中的困境。各种相配套的制度体系发挥着重要的作用，这些制度的完善对于消费者权益的维护有很大的作用，也是消费公共环境的健康发展上基础。本文从消费者协会在消费公益诉讼中的主体地位为出发点，在分析该诉讼制度现状的前提下，对相关一些配套制度进行了罗列，提出一些个人的完善建议。",消费公益诉讼与普通诉讼的区别在于消费者协会不仅仅应该具有起诉资格，而且应该在明确主体资格的同时，给出诉讼的范围。但是目前我国公益诉讼的配套制度并不完善。特别是消费公益诉讼制度，虽然很明显它本身作为公益诉讼的进一步明确，在消费者权益维护的领域有了很大的进步。,2015年09月18日,肖向功律师,"消费者,协会",976,"{
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66,"2018-05-01 23:44:16",最高院法官民间借贷纠纷中如何证明出借人已履行合同,"民间借贷案件中，尤其是大额借贷合同，就出借人是否已经履行了提供款项的义务，成为此类案件的核心问题所在。而出借人提供款项或者履行出借义务的举证责任标准，由于没有统一明确的规定，各地做法迥异，判决结果也大相径庭。1如何认定证明达到盖然性标准?目前，在民间借贷案件中，对于如何认定举证证明达到盖然性标准，实务中大致形成两种观点：第一种观点认为，只要借款人出具了收条、承诺收到了款项或者以其他形式明示或默示收到款项的，即应认定出借人履行了提供借款的义务;如果借款人事后又反悔否认收到该款项的，则其应对未收到款项承担举证责任。第二种观点认为，虽然借款人为出借人出具了收条，或者在借款协议中表明其已收到大额款项，但现实生活中的确存在有的借条或收条是被胁迫而写，也有的是为了掩盖高额利息。因此，不能仅凭贷款人向出借人出具的收据就认定出借人已经履行了提供借款的义务，如果借款人的抗辩事由足以引起法官的合理怀疑，人民法院还应进一步审查贷款事实，并就出借款项要求出借人进一步提供证据证明。笔者倾向于第二种观点。就借条或者借据的审查而言，应当把握民间借贷合同关系的性质，全面细致地了解和调查借条的形成过程、借款原因和借款目的、债权人资金的具体来源、借款与还款时间等。2民间借贷典型案例一则对于民间借贷纠纷案件的证据认定，不仅要审查判断各证据之间的联系。还要审查判断各证据与案件事实的关联程度。目前，民间借贷案件数量众多，标的额较大，为防止当事人以民间借贷的形式掩盖非法目的，在大额民间借贷纠纷案件中，即使所提供的民间借贷合同或者协议、欠条、借据等证据均为真实，人民法院对证据与案件事实的关联程度，即借贷内容也要进行必要的审查核对。为更好地阐释和说明这一问题，现以发表在《人民司法》上的一个典型案例作为样本予以分析。基本案情如下：2004年12月30日，周歆焱与康发公司、张亚辉签订借款合同，约定：康发公司向周歆焱借款1640万元以及张亚辉对该借款的担保责任、利率、还款期限、违约责任等内容。借款合同签订后，周歆焱用现金或转账支票的方式先后共借给康发公司共计1640万元。康发公司收到借款后，向周歆焱分别出具了借条。后康发公司未按借款合同约定归还借款。2006年11月23日，周歆焱与康发公司、张亚辉签订《借款及还款协议》，约定：(1)康发公司收到周歆焱借款1640万元，该借款到期后，康发公司未履行还款义务。(2)本协议签订后，周歆焱再借给康发公司现金1500万元，康发公司出具书面收据，张亚辉在该收据上署名，以证实周歆焱出借行为的真实性。(3) 还款期限、利率、违约责任等内容。在借款及还款协议签订后的次日，康发公司向周歆焱出具了内容为康发公司借周歆焱现金1500万元整的收据一张。张亚辉在该收据上署名。借款到期后，康发公司仅向周歆焱支付利息270万元，其余款项一直未付。周歆焱于2009年5月18日向重庆市第五中级人民法院提起诉讼，请求判康发公司偿还周歆焱借款本金3140万元，支付至实际还款日止的利息以及其他诉讼主张。康发公司辩称：康发公司未收到1500万元现金借款，借款收据是在周歆焱胁迫之下出具的，不应采信等答辩意见。重庆市第五中级人民法院一审认为，借款合同、借款及还款协议应属有效合同。借款合同签订后，周歆焱已按约支付康发公司借款1640万元。此后其与康发公司、张亚辉签订借款及还款协议，又约定周歆焱在3日内再借给康发公司现金1500万元。在签约次日，康发公司即向周歆焱出具了内容为收到周歆焱现金1500万元的收据，张亚辉也在该收据上签署了姓名。康发公司、张亚辉辩称该借款收据是在周歆焱胁迫之下出具的，但未提供任何证据予以证明，对该辩称理由不予支持，故应认定周歆焱共计支付给康发公司的借款为3140万元。判决：康发公司于本判决生效之日起l5日内返还周歆焱欠款3140万元及利息等。宣判后，康发公司不服一审判决，提起上诉。重庆市高级人民法院经审理认为，关于1500万元现金借款是否履行的问题，因康发公司向周歆焱出具了收到周歆焱现金1500万元的收据，并且周歆焱提供了其具备支付1500万元现金的资信证据且对现金划款作出了合理解释，康发公司虽然辩称该借款收据是在周歆焱胁迫之下出具的，1500万元系其支付周歆焱的高息，但是其未提供任何证据予以证明，故应认定周歆焱已经向康发公司实际履行了贷款义务。判决：驳回上诉，维持原判。3法官说法从本案案情及一、二审法院的审理情况看，1500万元现金借款是否履行是本案的核心与焦点所在。二审法官认为：""一般而言，借款人向贷款人出具的收据应当是借款已经实际履行的有力证据。法院在认定民间借贷纠纷中借款事实是否履行时，只要出借人提供了借款人出具的收据，就可以推定贷款人已经履行了贷款义务。如果借款人没有其他的足以引起法官合理怀疑的抗辩理由及证据，法官可以不对借款事实作进一步审查。一审中，虽然当事人对此提出了抗辩，但是法院未作继续深入审查，这明显不妥。""显然，二审法官发现了一审审理本案中潜在的硬伤，因而在二审程序中对此给予了充分注意，并就借款是否实际履行作了进一步查证。单就这个角度观察，二审法官在处理本案时显然很好地找准和把握了问题的关键。有关第二笔1500万元的借款，作为出借人的周歆焱究竟是否支付给了借款人康发公司，正如二审法官所指出的，""收据中载明的收到的现金的性质究竟是借款本金还是高息，从法官的内心确信来看，其系高息的可能性较大，因为此种情况在现实生活中比比皆是。""笔者赞同二审法官的敏锐分析，并进而认为，本案还应当对以下几个问题作出思考，或许可能对案件的处理更为周全、得体。(一)第二笔1500万元借款是否符合日常经验?经验法则既包括一般人日常生活所归纳的常识，也包括某些专门性的知识，如科学、技术、艺术、商贸等方面的知识。在诉讼证明中，认定案件事实的方法主要有两种：一是通过获得证据来证明;二是通过推定来证明。经验法则是事实推定的依据，两者之间存在着紧密的联系。""司法上的事实推定是法院以采取类型化的技术方式，在并不顾及事物本身的特殊性与经验法则的相对性、主观性的条件下，按照事物的普遍性与常态性所体现的经验法则对待事实进行判定。""笔者认为，本案中第二笔1500万元的借贷似平与日常经验不符。2004 年12月，周歆焱借给康发公司1640万元。从双方签订该笔借款合同看，对于民间借贷的担保责任、利率、还款期限、违约责任等内容都作了十分详细的约定，而这些详尽的约定恰恰是作为债权人的周歆焱特别在意和关心的。由此可见，周歆焱并非对存在的潜在商业风险懵懂无知，相反，通过这一缜密的合同约定内容能够感觉到出借人是一个理性的经济人，且对于放贷产生的风险和利益有较为充分的认识。民间借贷合同到期后，康发公司分文未还。这种严重违约的行为，无疑对周歆焱的权利造成了严重损害，一般情况下，周歆焱应当通过各种途径追偿该笔借款。然而，在康发公司没有根本没有还款的情况下，根据案情介绍，周歆焱于两年之后的2006年11月又借给了康发公司1500万元，这点让人感觉与一般常理有些不太相符。对于借款人而言，第一次的借款分文未还，再想获取第二次放贷，而且是如此之大的数额，基本上是不可能的，出借人不可能再冒一次风险，除非第二笔借贷是为了以新还旧，或者出借人为追求巨额的高利贷铤而走险，或者出于其他原因，自然另当别论，然而从案情介绍看，这些疑虑无法在案情中获得合理的解释，第二笔1500万元的借贷让人疑窦丛生也就不足为奇了。(二)本案是否存在其他容易让人产生合理怀疑的现象?以下疑问，足以让人对案件客观事实产生自我描绘，进而容易对一、二审认定的法律事实产生困惑和疑虑：1. 关于1500万元现金的支付问题。应当说，在市场经济条件下，确实存在大额款项以现金支付的情形，根据笔者的调研，尤其是在浙闽区域一带，不通过银行汇款而直接以大额现金支付款项几近成为一种交易习惯。所以，不能因大额款项以现金支付而想当然地认定为不符合常理，也不能仅因为没有银行转账凭证认为没有支付款项。然而，本案中的第一笔1640万元，周歆焱是以现金或转账支票的方式支付给康发公司，然而第二笔1500万元，除了康发公司向周歆焱出具的收据外，出借人再没有提供出任何其他证据加以佐证，这与当事人交易习惯不太吻合。2. 关于约定出借行为真实性问题。2006年11周23日，周歆焱与康发公司，张亚辉签订的《借款及还款协议》约定：""……2.本协议签订后，周歆焱再借给康发公司现金1500万元，康发公司出具书面收据，张亚辉在该收据上签章，以证明周歆焱出借行为的真实性。""在商业交易习惯中，很少有对真实的交易关系通过约定来确认，事实上，真实的交易关系是建立在真实的支付价款和履行义务上，而不是通过约定确认交易的真假。周歆焱与康发公司、张亚辉通过约定证实出借 1500万元的真实性与一般交易习惯不符。3. 关于1500万元支付的时间问题。2006年11月23日，周歆焱与康发公司，张亚辉签订的《借款及还款协议》中约定的是协议签订的3日内再借给康发公司现金1500万元，假设周歆焱真有放贷的计划，用3天的时间准备1500万元现金大致还算正常，毕竟，如此大额的现金筹集确需一点时间，这也恰恰说明周歆焱考虑到了这一点。然而，根据案情介绍，在签订协议的次日，周歆焱即支1500万元现金。可见其准备现金的速度甚至超出了自己的预期。4. 关于出借人的资产状况问题。正如二审法官所考虑的，""借款能否实际履行的前提是贷款人具有履行的能力，故对出借人资信的审查是必需的。""因此，二审向周歆焱释明，其应就1500万元现金借款的履行情况进一步举示证据。周歆焱举示了2005~2006年重庆大江摩托车发动机制造有限公司、重庆大江动力设备制造有限公司的现金明细账，其中载明两公司的现金流量约2000万元。周歆焱支付给康发公司的1500万元现金就是其从上述两公司提取的。“因上述公司系周歆焱家族的公司，可以确信出借人具有相应的履行贷款合同的资信能力。”然而，笔者却有疑问，两家家族公司2005~2006年期间的现金流量2000万元，根据案情介绍，仅在2006年11月24日，周歆焱就动用了其中的1500万元现金。难道这两个家族公司在这一天的现金流量就达到如此之多?5. 关于家族公司资金管理问题。根据案情介绍，周歆焱对外放贷的1500万元现金，来源于其两个家族公司，遗憾的是，这两个家族公司对于如此之大的现金流动情况，既没有内部划款凭证，也没有相应的财务记载。由于案情尚未提及周歆焱是否为该两家公司的实际控制人或者控股股东，因而不宜妄加揣测，但两家公词动用如此之大数额的现金却未留下相关凭证，似乎与公司治理结构和日常经营管理的要求格格不入。(三)未排除合理怀疑的证据能否适用证据优势?《民事诉讼证据规定》第73条对民事诉讼""高度盖然性""的证明标准作出了具体规定。""高度盖然性""证明标准，就是将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该待证事实予以确认。因此，高度的盖然性必然是建立在证据优势的基础之上的。审理上述案件的二审法院认为：""从证据优势角度看，周歆焱的证据具有明显优势。虽然康发公司的陈述足以引起法官的合理怀疑，法官必须对借款事实作进一步查明，但是，当贷款人在提供了资信证据并对不能提供划款依据作出合理说明时，法院不能否定其权利。……康发公司出具了收到周歆焱现金1500万元的收据，并且周歆焱提供了其具备支付1500万元现金的资信证据且对现金划款作出了合理解释，康发公司虽然辩称该借款收据是在周歆焱胁迫之下出具的，1500万元系其支付给周歆焱的高息，但是其未提供任何证据予以证明，故认定周歆焱已经向康发公司实际履行了贷款义务。""显然，二审正是在确认周歆焱的证据具有明显优势的前提下，支持了周歆焱的主张。对此，笔者的看法与二审法官的认识略有不同。虽然康发公司称该借款收据是在周歆焱胁迫之下出具的却又未提供任何证据予以证明，周歆焱提供的证据包括资信证据，收款证据以及当事人陈述，但是这些证据并不一定构成证据优势，关键原因就是它们无法排除上述合理怀疑，且与日常经验不相符。有学者认为，证据优势“是指某一事实存在的证据的分量和证明力比反对该事实存在的证据更有说服力，或者比反对证明其真实性的证据的可靠性更高。”笔者认为，对于证据优势的要求，简言之，必须达到足以令人确信其待证的事实确实存在的程度。当然，其所要求的证明标准是一种相对的""法律真实""，而非绝对的""客观真实""。这种""法律真实""在内心确信的程度上必须至少达到足以令人信服的高度盖然率。因此，优势证据最起码要达到认定待证事实的最低限度。即使一方当事人所举证据证据相较于对方当事人处于优势，但是如果其所举的证据并不能证明其所主张的事实，不能排除合理怀疑，即使其证据处于优势，也不能达到""高度盖然性""的证明标准，就不能支持其诉讼请求。笔者认为，高度盖然性证明标准运用的关键在于自由心证。自由心证制度是由于无法克服证据不能完全复原案件原貌的缺陷，转而探求案件事实与法官内心确信之规则，它要求法官根据自己的理性和良心进行判断，形成确信并由此认定案情的一种证据制度。这就要求法官在自由心证时，必须在内心达到确信，其认定必须符合事物发展的盖然性原理，并以一个通常的、善良的、合理的第三者判断结果为参照，检验心证的合理性。高度盖然性系依据日常经验可能会达到的那样的高度，疑问即告排除，产生近似确然性的可能。具体运用到本案，尽管周歆焱提供的包括资信证据、收款证据以及当事人陈述在内的证据数量，当然要比康发公司所谓单纯的受周歆焱胁迫之下出具收据的主张在数量上占优势，然而，""优势""并不单纯以证据数量的多少进行衡量，而以证据的证明力大小作为判断标准，证据的优势与证人数量的多少或者证据的数量无关。本案中周歆焱所提供的证据并没有构成相应的优势，其所证明的结果尚未达到一般具有普通常识的正常人认为具有某种必然的或合理的盖然性或确信程度。或许正是基于此，甚至二审法院亦认为，""从法官内心确信来看，其系高息的可能性较大，因为此种情况在现实生活中比比皆是。""总之，民间借贷案件的借贷事实发生非常复杂，情况各不相同，尤其是大额款项的交付，在审判实践中，应当加强对借条记载内容真实性、合法性审查以及对借条本身真实性的审查，具体案件具体分析。特别是在当事人双方和证人的证言存在诸多相互矛盾的时候，要进一步调查出借人的出借能力及借款人的还款能力、借贷的起因及用途、出借人交付款项的时间、地点以及交付的形式。综合考量债权债务人之间的关系、交易习惯以及证人证言的可信度等因素予以认定，同时，还要按照《民事诉讼法解释》第105条之规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。出借人仅提供借贷合意凭证但无法提供交付凭证的，应将举证责任分配给主张协议已实际履行的出借人，出借人应当就履行了""提供借款""的义务承担举证责任;之后借款人如果否认借款事实或主张已经将债务偿还的，应对相应事实承担举证责任，但要将借条和其他证据结合起来审慎认定。需要强调的是，即使借款人的举证未完成，只要对出借人的证据存在合理怀疑，且这些合理怀疑是由于出借人的行为造成的，其即负有排除这些合理怀疑的义务，否则不能适用""高度盖然性""标准，其诉讼请求并不一定会得到支持。唯有如此，方可以减少司法随意性，从而有助于维护司法的连续性、一致性。同类问题●民间借贷出具的借条中有的记载为""今借""，有的记载的则是""今借到""，二者有何不同?司法实务中，有的借款人出具的借条上载明""今借×××人民币×元""，还有的借条中记载了""今借(到)×××人民币×元""的内容，这就容易产生歧义。在审理案件时，""借""与""借到""会产生哪些不同后果，二者在举证责任上又有何区别?出借人仅凭记载有""借到""的借条起诉到法院，其诉讼请求必然会获得支持吗?一般而言，借条是当事人之间成立民间借贷合同法律关系的证明。单从字面上的文义理解，""借""仅指的是双方形成了借贷的合意，借款人向出借人出具借条本身就是认可双方之间成立了借贷法律关系。而""借到""则不仅可以理解为双方就借贷已经形成合意，而且也可以认定借款人已经从出借人处得到了款项本金，这也就意味着出借人履行了提供款项的义务。从这个角度而言，""借""与""借到""所相对应的举证责任有所不同，同样都是借贷合同纠纷，持有记载""今借""借条的出借人，还负有提供证据证明已经提供了款项的义务，而持有记载""今借到""借条的出借人，一般情况下可以此记载作为其提供了款项的有力证据。然而，在民间借贷案件审理过程中，出借人仅凭载有""今借到""的借条起诉，再无别的证掘证明其已交付了款项，出借人要求借款人返还借款本息的诉讼请求是否必然会得到人民法院的支持?""谁主张，谁举证""是民事诉讼的一般举证原则，我国民事诉讼法及其相关司法解释均对该原则进行了规定。民间借贷的出借人持有记载"" 今借到""的借条，既能证明双方之间成立了借贷合同法律关系，又能初步证明其已经实际交付所借款项给借款人。但问题是，出借人仅持有""今借到""这一唯一的证据，而借款行为又存在其他合理怀疑的因素，此种情形下能否支持出借人的诉讼主张?对此问题，笔者认为，出借人仅持有记载""今借到""的借条这个唯一证据的，如果借款本身容易使人产生合理怀疑，譬如，对于大额款项的交付没有其他直接证据或者间接证据佐证;借款人对于借款不作任何答辩或者抗辩;双方都要求法院主持调解;当事人对款项来源及其走向难以说明等，遇到诸如此类情形，人民法院通过其他手段无法查明借贷事实究竟是否发生的，应当注意经验法则的运用。就经验法则而言，一般情况下，民间借贷当事人之间的现金交易，往往都是在一定背景下进行的，出借人或者从银行提取了款项，或者通过其他形式交付款项;借款人收到借款后或者存人银行，或者转入其他用途。如果当事人双方仅有借条这个唯一的证据，再无其他证据证明借贷事实的发生及其经过，则与一般生活经验不相吻合，容易使人产生合理怀疑，而这个怀疑并非是借条本身所能够解释清楚的，它无法达到确信对待证事实的存在具有高度可能性。《民事诉讼法解释》第108条规定：""对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，认定该事实不存在。""因此，在双方当事人确无其他证据证明的情况下，很难使人确信借贷事实的存在具有高度可能性，在借贷事实真伪不明的情况下，应当认定借贷事实不存在，出借人要求借款人返还借款本息的诉求不能得到满足，这也是对经验法则另一种形式的具体运用。审判实务中的民间借贷案件，对于经验法则的搜集与选择，有的学者主张应围绕以下几个方面展开：一是借贷双方之间的关系;二是出借人是否具有相应的财产能力; 三是外界因素的影响;四是借贷双方的借款方式、走款途径。笔者对此深以为是，但同时还认为，适用经验法则时应当给当事人以充分的辩论机会，以便其对事实进行完全的陈述，唯有如此，才能奠定法院是否采用经验法则的心证基础。附规范指引《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。",民间借贷案件中，尤其是大额借贷合同，就出借人是否已经履行了提供款项的义务，成为此类案件的核心问题所在。而出借人提供款项或者履行出借义务的举证责任标准，由于没有统一明确的规定，各地做法迥异，判决结果也大相径庭。,2015年09月16日,江瑶律师,"民间,借贷",1797,"{
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67,"2018-05-01 23:44:22",浅论证券法上的股权分布,"【摘要】：随着证券市场的日益繁荣，上市公司的逐年增加，人们越来越多地关注到公司上市、暂停上市、退市的条件。然而，《证券法》上规定的公司暂停上市以及退市的原因之一的“股权分布”一词，却令人感到费解;同时，参考上海、深圳证券交易所股票上市规则对“股权分布”的解释与《证券法》的规定存在不一致之处。到底该如何来操作和确认公司的“股权分布”越来越具有实践和理论意义。本文拟从证券法的规定出发，并结合沪、深证券交易所股票上市规则以及国外关于“股权分布”的相关规定及表述，希望能对我国证券法上的“股权分布”有一个清晰而合理的认识，并做出相关建议。【关键词】：股权分布　上市规则　股份发行一、《证券法》上的“股权分布”规定2005年《证券法》第五十五条第一项规定，上市公司的股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，由证券交易所决定暂停其股票上市交易。再看《证券法》第五十条，股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件：……(三)公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上;公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为百分之十以上。有这两条规定，我们可以这样认为，在证券法上“股权分布”一词似乎应是指公开发行的股份占公司股份总数的比例。而我国2008年发布的沪深两证券交易所股票上市规则对“股权分布”的解释和证券法上的规定并不一致。《深圳证券交易所股票上市规则》第18.1条之(十)股权分布发生变化不具备上市条件： 指社会公众持有的股份连续二十个交易日低于公司股份总数的25%，公司股本总额超过人民币四亿元的，社会公众持有的股份连续二十个交易日低于公司股份总数的10%。上述社会公众是指除了以下股东之外的上市公司其他股东：1、持有上市公司10%以上股份的股东及其一致行动人;2、上市公司的董事、监事、高级管理人员及其关联人。而《上海证券交易所股票上市规则》也于第18.1条第十一项做出了类似的规定。在上市规则里，股权分布是指的社会公众所持的股份数在一定期间内占公司股份总数的比例。在1993年《股票发行与交易管理暂行条例》第三十条也有规定，股份有限公司申请其股票在证券交易所交易，对股权分布的要求是持有面值人民币一千元以上的个人股东人数不少于一千人，个人持有的股票面值总额不少于人民币一千万元，即通常所说的“千人千元”。根据后法优于前法，且法律的效力要高于行政法规的效力，在此，不讨论证券法的规定与该条例的冲突之处，即认为证券法的现行规定取代了该条例的关于股权分布的规定。那么，“公开发行的股份”是不是等同于社会公众所持的股份数呢?应该如何理解“公开发行的股份”?证券法上对“股权分布”以公开发行的股份占公司股份总数的比例来进行表述，是不是合理的?如果二者不相等，那么于实际适用中，到底应该采证券法的规定还是采沪、深证券交易所上市规则的规定呢?二、公开发行的股份1.公开发行根据《公司法》第七十八条，股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。股份公司公开发行股份，可以分为新设发行、发行新股(公司成立后的首次公开发行和公司成立后的非首次公开发行)和上市公司发行新股。而根据《证券法》第十条，“公开发行”包括：(一)向不特定对象发行证券;(二)向特定对象发行证券累计超过二百人的;(三)法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。《股票条例》第81条解释，“公开发行”指发行人通过证券经营机构向发行人以外的社会公众就发行人的股票作出的要约邀请、要约或者销售行为。2.股份发行与股份上市证券发行有广义和狭义之分，《证券法》实际上采广义的证券发行。股份发行是指股份发行人以筹集资金或调整股权结构为目的，于股份募集之后作成并交付股票或将股份记入投资者账户的单独法律行为 。股份发行包括原始股票的发行和新股发行。证券上市也有广义和狭义之分。在我国，证券上市仅指狭义的证券上市，指已发行的证券依法定条件和程序获准成为证券交易所对象的行为 。股份上市是指已公开发行的股份依法在证券交易所公开挂牌交易的行为。股份发行不同于股份上市。股份发行是股份上市的前提，股份上市则是股份发行的延伸;同时，股份上市又是已发行的股份进入证券交易所进行交易的前提。因此，股份上市是连接股份发行与股份交易的桥梁。股份发行仅涉及发行人与投资人的关系，股份上市则涉及两方面的关系：一是股份发行人与证券交易所之间的关系;二是股份持有人与投资人的关系 。3.确定股权分布现在拟从证券法的条文本身理解《证券法》关于公司上市条件中的公开发行的股份比例及第五十五条股权分布发生变化不具备上市条件的规定。首先，分成两类，即公司上市之前和公司上市之后的股份的公开发行。第一类，即新设发行和发行新股(公司成立后的首次公开发行和公司成立后的非首次公开发行)。对于新设发行和公司成立后的首次公开发行股份，要确定公开发行的股份比例是比较简单的，也就可以判断公司是否具备上市条件。而在公司非首次公开发行股份的情况下，要确定公开发行的股份数相对而言要复杂一些。因为在此又要区分两种情况，即公司采募集方式设立和非采募集方式设立。我们首先要确定前次公开发行的股份数，再结合本次公开发行的股份数，从而确定公司公开发行的股份总数占公司股本总数的比例，进而判断公司是否达到公司上市的“股权分布”条件。之所以能够确定每次公开发行的股份数，是在于发行结束后，公司进入到上市交易这一另一阶段或者其他阶段，自不会再倒退回前一阶段。在这一类情况中，发行和上市是有着先后关系的，即初始上市条件，公司先公开发行股份，然后才具备了上市条件，才可以上市交易。正如前面所论及的，“发行”是一个特定阶段，发行阶段的结束，就是一个终止形态，而公开发行的股份数也就固定和确定了，可以很据公司的相关财务报告确定和反应公司的公开发行的股份数，从而确定公司的股权分布，进而判断公司是否具备上市条件。这是纯从证券法条文本身的语义逻辑出发加以推导和理解的。而第二类，公司上市之后的股份的公开发行，其实也就是第一类的公司具备上市条件之后上市的这一阶段。要确定这一类公司的公开发行的股份比例，也就是所说的“持续上市条件”，则要根据此次公开发行的股份数再加上前面公开发行的股份数(可以查阅第一类情况下相关财务报表所做的记录)计算确定公司公开发行的股份数占公司股份总数的比例，从而判断公司的股权分布是否发生变化而不再具备上市条件。通过上述分析，从对证券法条文本身的理解来看，公司的持续上市条件的确定并不能现实确定地反映公司的公众持股状况，无法体现上市公司所要求的股份具有“公众性”、“分散性”的特点，其顶多只能算是公开发行股份的历史总数，从其计算确定的方法而言仅是各次公开发行股份数的加权而已，而不是现实总数。而这是与证券市场本身要求的透明快捷直接及证券立法的原意相违背的。所以，证券法的该条表述应该有所变动，而不应再用“公开发行的股份”这一表述来界定股权分布。三、国外关于股权分布的表述及规定伦敦证券交易所是欧洲最大的证券交易所，伦敦证券交易所编纂的《上市规则》(俗称《黄叶书》)列举了所有与上市有关的规则和条件 。其中关于股权分布的规定是公司在本国交易所得注册资本应超过70万英镑，且至少有25%的股份为社会大众所持。关于“公众”的定义，伦敦证交所认为，下列人员直接或间接持有的股票不被认为是公众持有的股票：(1)公司或其子公司的董事;(2)与公司或子公司董事相关联的人员;(3)员工持股激活或为公司(及其子公司)任何董事和员工所建立的养老基金的信托人;(4)持股达到5%或超过5%的人员。香港联合交易所是世界最重要的证券交易所之一，被国际证券交易所联会接纳为会员。它的《上市规则》不但规定了公司首次上市的程序，也规定了所有上市公司及董事应负有的若干持续责任 。主要有四大上市条件：㈠适宜上市;㈡营业记录及管理层的持续性;㈢公司已发行股份总数的百分之二十五以上由公众人士持有。但非常大型的公司，公众人士持股比例可适当减少，一般在10—25%之间;㈣预期市值必须在一亿港元以上，公众持股的预期市值不少于5000万港元。同时还规定任何情况下股东人数不得少于300人。纽约证券交易所的上市审查很严，其上市主要要求有：公众持股量不少于110万股;股东人数不少于2000名;公众持股市值不少于1800万美元;以及其他的一些财务要求。如果股东总数少于100人，纽约证券交易所将考虑终上市公司的上市地位。东京证券交易所是世界最大的证券市场之一。它规定，公司如果上市股份少于4000个交易单位或者截至最近两个商业年度的年底，“特别少数”持股比例超过75%或90%公司将会面临退市。另外，还根据交易量的大小确定最少股东人数，若不满足规定，也会终止上市。总之，它的规定是比较严格的。多伦多也是世界最大的交易所之一，它关于公司上市条件的规定和股权要求为最低发行股份1000000股，由不少于3000名公众股东持有;由公众持有的发行股份数量的市场价值不能少于10000000加元。申请在澳大利亚证券交易所上市要求每股发行单价不能低于二角澳元，至少有500个股东，每个股东所持有的股票价值不能低于2000澳元。而新加坡证券交易所针对公司股票面值的不同，对公众最低持股比例以及每位投资者的最低持股比例或市值作出规定。从上述各大证券市场的规定来看，对公司上市的条件以及股权分布标准的规定均是由证券交易所加以规定的，而没有更高一层的上位法;股权分布标准以股权的分散程度、股东人数、股份市值、交易量指标来确定和规定，且都采用了“社会公众持股”这一表述，而没有用“公开发行的股份”。从与国际接轨的角度看，我们证券法也应采用“社会公众持股”这一表述来界定股权分布。或者说，我们也可以借鉴国外，在证券法中把这一规定取消，而交由证交所加以规定，从而更好的确认并保护交易所作为证券市场组织者的自律管理地位，为处理和解决实践中因频繁变化的股权结构引发的各种问题提供了弹性和空间。四、证券交易所的股票上市规则的法律地位根据《证券法》第一百零二条，证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。证券交易所的设立和解散，由国务院决定。在我国，证券交易所的设立是采特许主义的。有学者认为，中国的证券交易所是政府发起、承担政府职能，并向证券商和投资者提供专业服务的国有机构，它具有多重属性：在税收关系中，它可以被视为“企业法人”，而适用企业所得税法;在政府监管市场的过程中，它是在主管部门领导之下行使公权力的“一线监管”机关;在向证券商、上市公司和投资者提供服务的过程中它是一个具有民事行为能力的合同当事人、一个专业服务机构 。它的职能是：⑴创造连续性市场;⑵形成公平的交易价格;⑶为证券交易提供场地、设施和良好的服务;⑷维护、监管证券交易秩序 。目前我国的两家证券交易所均为不以营利为目的的会员制法人组织。证券交易所依照证券法律、行政法规制定上市规则、交易规则、会员管理规则和其他有关规则，并报国务院证券监督管理机构批准。而证券交易所的上市规则是在提供服务的过程中制定的，是为了更好地促进和规范交易的进行，那么在这种情况下，证券交易所应该是法人组织，是民事主体，是一个专业服务机构，从而它制定的规则就不是法律，而类似于格式合同条款;虽然其制定的规则需要经国务院证券监督管理机构批准，但批准并不能让该规则成为法律。规则的功能主要在于维护监管证券交易秩序，促进证券交易良性有序地进行。据此，当交易所的规则与证券法的规定不一致时，根据法律的效力位阶，应该适用证券法，而不是证交所的规则。而通过前面的论述，我们很容易发现证交所规定的“社会公众持股”与证券法的规定“公开发行的股份”是有着不同的含义的。那么，在司法实践中，我们应该按照证券法第五十五条的规定而非沪、深交易所规则。然而事实却并非如此。G轻机(600605)曾因股权分布不合交易所规则而被暂停上市。当时的表述是“上海轻工机械股份有限公司(以下简称“本公司”)股权分置改革后的股权分布情况如下：股本总数为210，192，000股，社会公众持股46，767，789股，社会公众持股比例为22.25%”　。也就是说，仍然是按照证交所的规则来判断公司是否具备上市条件的，而没有适用证券法的规定。五、对我国“股权分布”立法的建议通过前面的论述，可知证券法上关于“股权分布”的规定存在“句不达意”、“有而不用”的尴尬问题，以及与国际上通用的标准不相协调，因此笔者建议应将证券法上关于股权分布的条文加以修改，即改“公开发行的股份达到公司股份总额的百分之二十五以上;公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为百分之十以上”为“社会公众持有的股份连续二十个交易日低于公司股份总数的25%，公司股本总额超过人民币四亿元的，社会公众持有的股份连续二十个交易日低于公司股份总数的10%”，或者借鉴国外，采用股东人数、股份市值、交易量指标等多种标准来界定股权分布从而实现立法的与时俱进，维护法律的统一与权威。结论本文通过对《证券法》上的“股权分布”规定的详细论述、分析，从证券法的条文本身对“股权分布”进行理解和阐述，并结合沪深证交所股票上市规则及国外关于“股权分布”的相关规定及表述，认为为了摆脱我国证券法“股权分布”的规定“句不达意”、“有而不用”的这种尴尬局面，以及为了与国际上通用的标准相协调，而应该对证券法的相关表述作出修改，以期维护法律的权威和实现立法语言的科学化和立法内容的与时俱进。",随着证券市场的日益繁荣，上市公司的逐年增加，人们越来越多地关注到公司上市、暂停上市、退市的条件。然而，《证券法》上规定的公司暂停上市以及退市的原因之一的“股权分布”一词，却令人感到费解；同时，参考上海、深圳证券交易所股票上市规则对“股权分布”的解释与《证券法》的规定存在不一致之处。到底该如何来操作和确认公司的“股权分布”越来越具有实践和理论意义。,2015年09月16日,邵丹律师,"证券法上,股权分布",777,"{
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68,"2018-05-01 23:44:33",非法获取虚拟财产的行为性质,"随着网络的发达，非法获取他人虚拟财产的案件不断增加。但是，对这类行为如何处理，刑法理论上存在不同观点，司法实践中存在不同判决。例如，有的判决将窃取 Q币、游戏点卡等虚拟财产的行为认定为盗窃罪，①有的判决则否认了盗窃罪的成立，而将其认定为计算机犯罪(主要是非法获取计算机信息系统数据罪与破坏计算机信息系统罪)。问题是，对于非法获取他人虚拟财产的行为，仅以计算机犯罪论处是否存在局限性?如若存在局限性，对这类行为以财产犯罪论处，是否具有合理性?如果具有合理性，又应当如何确定财产犯罪的数额?本文对以上几个问题发表浅见，以求教于同仁。一、认定为计算机犯罪的局限性司法实践中，将非法获取他人虚拟财产的行为认定为计算机犯罪的判决，一般以虚拟财产的数额无法计算为由否认财产犯罪的成立。例如，2008年6月至 2009年8月17日，被告人周某采用向他人计算机输入的Pcshare计算机病毒远程控制他人计算机的手段，盗取他人“面对面365”网络游戏的游戏金币，并通过网络销售获利7万余元。案发后，周某退回赃款2万余元，公安机关追回赃款4700元。一审法院以盗窃罪判处周某有期徒刑11年，并处罚金1万元 (以下简称周某案)。周某上诉后，二审法院的终审判决指出：“上诉人周某采用非法向他人计算机输入的木马程序远程控制他人计算机的手段，盗取他人计算机储存的网络游戏金币，并出售牟利，由于游戏金币作为虚拟财产无法准确估价，且现有证据不能确定周某非法获利的数额，原判认定其行为构成盗窃罪的定性不准，导致量刑不当……周某盗窃的网络游戏金币属于计算机信息系统数据，且其累计作案达200余次，情节严重，其行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。”②理论界也有学者认为，“侵犯虚拟财产必然要通过修改计算机信息系统的数据才能完成，在其造成严重后果的情况下，应该被认定为破坏计算机信息系统罪，从而既避免了虚拟财产法律属性的争议，也能很好地体现罪责刑相适应原则。”③但是，上述终审判决的理由与学者的观点难以成立。第一，周某案的终审判决虽然肯定了游戏金币是虚拟财产，却又以无法准确计算其价值(财产数额)为由否定行为的盗窃性质，明显不符合逻辑。诚然，量变会引起质变。但是，一方面，在刑法上，量变引起质变只能限定在一定范围。例如，普通盗窃罪的成立以数额较大为要件，假定数额较大的起点为 2000元，那么，行为人仅盗窃1000余元时，还不成立盗窃罪，只是违反《治安管理处罚法》的行为。一旦数额达到2000元，该行为就由一般违法行为转变为刑法上的犯罪行为，这可谓量变引起质变。然而，在行为构成盗窃罪的前提下，量变不会引起质变。例如，盗窃2000元是盗窃罪，盗窃2000万元也是盗窃罪。另一方面，在行为性质属于盗窃时，无法准确计算量不能成为否认质的理由。例如，在甲盗窃了乙的金钱，但甲和乙都不能准确说明数额时，无论如何也不可能否认甲的行为属于盗窃性质。这是因为刑法所规定的构成要件具有类型性，符合构成要件的行为就属于特定类型的行为，其性质不可能由于数额难以计算就发生改变。刑法虽然针对盗窃罪规定了“数额较大”、“数额巨大”与“数额特别巨大”三种量刑规则，但是这并不意味着司法机关在任何一起案件中都必须查明行为人所窃取财物的具体数额。换言之，在对盗窃数额不能准确评定的情况下，只要有证据证明达到了数额较大、巨大或者特别巨大的标准，即使未能确定具体数额，也能相应地定罪量刑。例如，倘若能够肯定行为人的盗窃数额不少于5000元，即使不能确定具体数额，也应当按“数额较大”定罪量刑。同样，倘若能够确定行为人的盗窃数额不可能少于60万元，即使不能查明具体数额，也应当按“数额特别巨大”处理。④事实上，相关司法解释对于难以准确计算价值的盗窃行为，也没有否认其盗窃性质。例如，最高人民法院、最高人民检察院2013年4月2日联合发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第4款规定：“盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。”显然，毒品、淫秽物品等违禁品虽然无法准确估价，但盗窃毒品、淫秽物品的行为性质没有变化，仍然成立盗窃罪。既然如此，对于盗窃虚拟财产的行为，就不能以数额难以计算为由而否认盗窃罪的成立。第二，周某案的终审判决虽然肯定行为人非法获利，但以现有证据不能确定行为人非法获利的数额为由否定行为的盗窃性质，同样不符合逻辑。“非法获利数额”可能具有不同的含义。一方面，如果说非法获利数额就是被害人的财产损失数额，那么，在周某案中，所谓“现有证据不能确定周某非法获利的数额”也就意味着“虚拟财产无法准确估价”。但如上所述，难以计算被害人的财产数额或者行为人所窃取的财产数额，并不直接影响行为的盗窃性质。另一方面，如果说非法获利数额是通过销售、转移所盗财物而获取的数额，那么，这种数额难以计算以及是否有证据证明，更不影响行为的性质。倘若终审判决所称的不能确定非法获利数额，是指不能确定行为人最终实际获得的利益数额，则意味着行为人盗窃财物后的销赃数额不明的，不成立盗窃罪。据此，行为人盗窃一台手提电脑后，不能查清销赃数额的，就不能认定为盗窃罪;国家工作人员收受一套住房后将其出售，但不能查明出售价格的，也不能认定为受贿罪。可是，这样的结论无论如何都不可能成立。众所周知，最高人民法院1997年11月4日发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第7项规定：“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算。”其中的销赃数额可谓行为人的获利数额。但是，犯罪的本质是侵犯法益，不管行为人销赃数额多高，被害人的财产损失数额并不因此增加。既然如此，就只能按被害人所丧失的财物数额来计算行为人的盗窃数额。如果盗窃犯采取虚构事实、隐瞒真相的方法将所盗财物高价卖给他人，达到诈骗罪数额起点的，除成立盗窃罪之外，还另成立诈骗罪，⑤实行数罪并罚。正因为原有司法解释存在明显缺陷，所以，2013年关于盗窃罪的司法解释删除了上述规定。由此看来，以被告人的非法获利数额不能得到证明而否认行为的盗窃性质，明显不当。第三，“周某盗窃的网络游戏金币属于计算机信息系统数据”这一结论，并不能直接否认周某的行为成立盗窃罪。这是因为任何一种对象都可能具有多重属性，网络游戏币虽然是计算机信息系统数据，但仅此还不足以否认它是财物或者财产。倘若虚拟财产既是计算机信息系统数据也是财物，就不能以计算机犯罪属于特别规定为由对盗窃虚拟财产的行为以计算机犯罪论处。因为《刑法》第287条明文规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”所以，只要行为构成盗窃罪，即使利用 (侵入)了计算机信息系统，也不能认定为计算机犯罪。诚然，刑法与民法理论对虚拟财产的法律属性还存在争议，可是，单纯避免争议并不一定是解决问题的良策。如果为了避免争议，对盗窃虚拟财产的行为一概以计算机犯罪论处，所得出的结论具有妥当性，可谓一举两得。但是，若对盗窃虚拟财产的行为一概以计算机犯罪论处，导致处罚的不均衡、不协调，或者形成不应有的处罚漏洞，则必须解决虚拟财产的法律属性问题。事实上，如后所述，将针对虚拟财产实施的犯罪行为一概以计算机犯罪论处并不合适。第四，将针对虚拟财产实施的盗窃等行为一概以计算机犯罪论处，存在明显的局限性。其一，非法获取计算机信息系统数据罪属于扰乱公共秩序罪，是对公法益的犯罪，但上述周某的行为主要侵犯的是被害人的个人法益。通过将某种行为认定为侵害公法益的犯罪来保护个人法益，明显不当。因为这种做法必然侵害被害人的诉讼参与权利，也不利于附带民事诉讼。例如，张三花5万元购买了Q币等虚拟财产后，随即被李四窃取。如果对李四的行为仅认定为非法获取计算机信息系统数据罪，那么，张三就难以行使相关的诉讼权利。这种做法不仅忽视了对张三财产的保护，而且进一步侵害了张三的相关诉讼权利。其二，当行为人采用其他方法非法获取他人的网络游戏币、Q币等虚拟财产时，不可能认定为计算机犯罪。例一：A等人在游戏厅以暴力相威胁，让被害人说出网络账户与密码，然后通过设置新密码的方法，将其价值数万元的Q币据为己有。⑥这种行为并没有非法侵入计算机信息系统，也不符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件，更没有破坏计算机信息系统。例二：B以欺骗手段让他人将价值数万元的Q币转入自己账户的，也不可能认定为计算机方面的犯罪。例三：网络运营商的工作人员C利用职务上的便利，合法进入计算机信息系统盗卖虚拟财产的，⑦不能以计算机犯罪论处。显然，认为“适用非法获取计算机信息系统数据等罪可以解决一切问题”的观点，建立在没有全面了解各种可能发生的案件的基础上，因而不可取。换言之，如果按照周某案终审判决的观点，对于上述A、B、C的行为就没有办法处理，会形成明显的处罚漏洞。其三，将针对虚拟财产实施的盗窃等行为一概以计算机犯罪论处，并不能做到罪刑相适应。例如，A准备了50万元现金，打算用于购买Q币，但在购买之前被甲悉数盗走。B准备了50万元现金后立即购买了价值50万元的Q币，但购买后还没有使用，乙立即侵入计算机信息系统，一次盗走了B的全部Q币。按照周某案终审判决的观点，对甲应认定为盗窃罪，适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑，对乙应认定为非法获取计算机信息系统数据罪，适用“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑。或许有人认为，对乙可以适用该罪情节特别严重的法定刑(“三年以上七年以下有期徒刑”)。可是，对乙非法获取计算机信息系统数据的行为本身并不能认定为情节特别严重。倘若认定为“情节特别严重”，一定是考虑了行为人所侵害的财产数额，这反过来说明应当重视对被害人财产的保护。况且，即使适用情节特别严重的法定刑，也难以做到罪刑相适应。综上所述，将非法获取他人虚拟财产的行为认定为计算机犯罪的观点与做法，既可能形成处罚漏洞，也可能导致罪刑不相适应，因而存在明显的局限性。还有学者指出：“对于盗窃、诈骗虚拟财产(包括虚拟货币和虚拟装备)的行为应当交由游戏公司自己加以解决……当丢失虚拟财产的玩家向游戏商报告了丢失的虚拟财产的品名和丢失的时间并报告了自己的真实姓名、游戏账号和身份证号码后，游戏商应从盗窃、诈骗者的账下将虚拟财产予以没收，然后发还给丢失者，游戏商还可以在一定时间内或者永久关闭盗窃诈骗他人虚拟财产的玩家的游戏账号，以示惩戒。”⑧不能不认为这种想法过于天真。一方面，如果没有法律制裁，只是关闭游戏账号，就不可能对盗窃、诈骗虚拟财产的行为起到任何抑制作用。例如，即使关闭原有账号，行为人也可以立即注册新的账号，于是盗窃、诈骗虚拟财产的行为层出不穷，因而不可能保护被害人的法益。另一方面，如果只是由游戏公司发还给丢失者，根本不可能救济不知情的其他被害人。例如，甲将乙的高级游戏装备盗卖给不知情的丙，丙向甲支付了1万元人民币。乙发现自己的游戏装备被盗后，联系游戏公司，游戏公司将游戏装备发还给了乙。可是，游戏公司不可能救济丙的财产损失。不难看出，上述“对于盗窃、诈骗虚拟财产(包括虚拟货币和虚拟装备)的行为应当交由游戏公司自己加以解决”的观点根本行不通。二、认定为财产犯罪的合理性在行为人以盗窃、抢劫等方式非法获得他人虚拟财产时，可以肯定该行为属于盗窃、抢劫行为，以及行为人具有故意与非法占有他人虚拟财产的目的。关键的或者有争议的问题只有一个，即虚拟财产是否属于刑法上作为财产犯罪对象的财物?如果能得出肯定的结论，那么，非法获取他人虚拟财产的行为就侵害了他人的财产法益，应认定为财产犯罪。一方面，人们不可能在承认虚拟财产属于刑法上财物的同时，又认为虚拟财产不值得刑法保护。这是因为作为财产犯罪对象的财物，并没有特别的限定。另一方面，只要承认虚拟财产是财物，不管采取何种犯罪论体系，都能肯定这类行为成立财产犯罪。概言之，只要承认虚拟财产是财物，将非法获取他人虚拟财产的行为认定为财产犯罪，便具有合理性。(一)判断方法“对法律案件的决定是根据三段论法作出的，其中法律规范是大前提，案件的情况是小前提，案件的决定是结论。把案件的决定看作是按照三段论法的规则得出的结论，对于彻底确立法制原则具有重要的意义，法制的实质就在于使所有主体的行为符合法律规范的要求。而在法的适用方面，只有当适用法的机关准确地和正确地把法律规范适用于一定的具体情况，即按照三段论法的规则决定法律案件时，才能出现这种相符合的情况。”⑨因此，我们在判断构成要件的符合性时，应当以法定的构成要件为大前提，以具体的案件事实为小前提，进而得出正确结论。就前述周某案而言，在判断周某的行为是否构成盗窃罪时，应当采取以下方法：首先确定盗窃罪的构成要件，然后归纳周某的案件事实，再得出周某的行为是否符合盗窃罪构成要件的结论。虚拟财产是否属于刑法上的财物，需要以刑法上的财物作为大前提，将虚拟财产作为小前提，判断二者是否对应，然后得出结论。在此判断过程中，判断者必须以大前提为指导归纳案件事实，或者说必须先明确财物的特征，然后分析虚拟财产是否具备财物的特征，最终得出结论。可是，对虚拟财产属于财物持否定观点(以下简称否定说)的学者的做法却是，离开大前提，按照自己的观察先确定虚拟财产的定义，并归纳虚拟财产的特征，最终得出虚拟财产不是财物的结论。例如，有的学者认为，虚拟财产具有影像性(指游戏装备并不是实物，只是一种影像)、局限性(只能通过网络这种电子媒介才能显现，不能通过打印技术将其变成书面材料，不能进入现实世界)、期限性(游戏失去新颖性后，不能为游戏运营商带来利益，因而具有期限性)、动荡性(缺乏稳定性)四个特征，进而否认虚拟财产属于刑法上的财物。⑩这种方法显然不符合判断构成要件符合性的基本要求。否定说的判断方法，可以做到想入罪便入罪、想出罪即出罪。例如，当判断者不想将侵占遗忘物的行为认定为侵占罪时，其便可以进行如下推理：该行为属于不当得利，我国刑法没有规定不当得利罪，所以对该行为不得定罪处刑;当判断者不愿将为了单位占有而骗取他人财物的行为认定为诈骗罪时，其就可以进行如下推理：该行为属于单位诈骗，我国刑法没有规定单位可以成为诈骗罪的主体，所以对该行为不得定罪处刑。反之亦然。然而，这样的判断方法只是为判断者的事前预判服务，难以贯彻罪刑法定原则。因为根据罪刑法定原则，必须先考虑刑法的规定，即先有大前提，然后才审视现实中的某种行为是否构成犯罪。其实，当我们将案件事实作为小前提判断其是否符合大前提时，并不是必须先确定案件的事实特征。例如，甲窃取了李四的现金支票，票面金额10万元。对此并不需要先给现金支票下定义，事先确定现金支票的特征，再得出甲的行为是否构成盗窃罪的结论。相反，我们只需要以构成要件为指导，直接判断现金支票是否具备财物的特征即可。倘若认为刑法上的财物必须具备A、B、C三个特征，我们就只判断现金支票是否具有这三个特征。或许有人认为，事先定义虚拟财产和归纳虚拟财产的特征，与构成要件符合性的判断并不矛盾。然而，任何事物都必然有多方面的属性与特征，如果不是以法定的犯罪构成要件为指导归纳案件事实的特征，所归纳出来的特征就必然不符合法定要件。退一步说，即使认为虚拟财产具有上述四个特征，也不能否认其财物性质。(1)不是实物并不意味着不是财物。例如，人们在利用电子银行时并没有看到实物，也只是看到影像，但不能否认人们处理的是财物(金钱)。再如，人们在网上买卖股票时并没有看到股票这种实物，也只是看到影像，但不能否认股票是财物。 (2)能否通过打印技术将其变成书面材料，并不影响其是否属于财物的判断。能变成书面材料的，不一定是财物;不能变成书面材料的，也可能是财物。例如，人们购买的国库券不可能打印成书面材料，股票也是如此，但不能否认它们是财物。(3)期限性也不是否认财物的理由。例如，现金支票也是有期限的，但不能否认它是财物。(4)稳定性不是财物的特征。股票是财物，但可能时跌时涨。不难看出，否定说论者针对虚拟财产提出的四个特征，并不与财物的定义相冲突。(二)解释理念刑法具有相对的稳定性，但它必须同时适应社会发展的需要，否则便没有生命力。所以，对刑法必须采取同时代的解释(“现时取向解释”)，使刑法条文实现保护法益的目的。“现时取向(gegenwartsbezogen)的根据在于：现时有效的法的效力之合法性并非立基于过去，而是立基于现在。今天的法律共同体任何时候都可以改变，甚至废除流传下来的法。或者，按照。Thomas Hobbes的思想，人们也可以认为，对于当今社会而言，具有决定意义的不是曾经颁布法律的权威(Autoritt)，而是使法律得以继续存在的权威。这个问题换个角度来看，等于是说，如果该法律于今日始被颁布的话，那么它应该以哪一种正义观念为标准呢?如果说，存在至今的法的合法性的基础应从当今的状态中去找的话，毫无疑问，法律的解释也只能以当今(ex nunc)的状态为基础，也即应采用最符合当今占主导地位的观念的解释。”(11)诚如郑玉波先生所言：“时至今日，科学发达，物之范围扩张，如自然力(水力、电力)，亦应列入物之范畴，因而吾人对于‘有体’二字之解释，固不必再斤斤于‘有形’矣。”(12)截至2014年6月，中国网民规模达到6.32亿人，网民平均每周在互联网上的时间为26个小时。(13)“2014年4月1日QQ同时在线数破2 亿。”(14)随着网络游戏的兴盛，使用游戏装备、游戏货币的人不断增多;Q币等虚拟货币在网络世界几乎与真实货币没有区别(如可以为手机充值话费，可以购买网络产品等)。游戏装备、虚拟货币等虚拟财产已经成为网络世界的衍生产品，成为人们生活、娱乐不可缺少的内容;不管是游戏装备还是Q币等虚拟货币，都成为满足人们物质或者精神生活的重要手段。既然社会生活事实发生了如此重大的变化，刑法理论就应当采纳现时取向的解释。概言之，想想100多年前就存在的 “管理可能性说”(15)，看看虚拟财产在当下人们生活中的重要地位，没有理由固守“有体性说”而将虚拟财产排除在作为财产罪对象的财物之外。或许有人认为，在1979年制定《刑法》以及1997年修订《刑法》时，立法者根本没有考虑过虚拟财产问题。可是，“并入制定法中的意义，也可能比立法者在他们工作中所想到的一切更加丰富——即使他们想到了，人们可能并不总是强调议员们对制定法表决所说出的东西。制定法本身和它的内在内容，也不是像所有的历史经历那样是静止的(‘往事保持着永恒的寂静’)，而是活生生的和可变的，并因此具有适应力……新的技术的、经济的、社会的、政治的、文化的、道德的现象，强烈要求根据现有的法律规范做出法律判断。在法律被迫迎合一些历史的立法者完全不可能了解和思考的现象和情势时，就超越了立法者。‘制定法一旦出现，就踏入社会效力领域，从那时起，制定法就从社会效力领域那里……对自己的内容作进一步的改造。’(16)因此，我们就处在比历史的立法者自己所作的理解‘更好地去理解’制定法的境地之中。设想我们从当代，带着几十年的问题，回到与我们根本无涉的立法者的意志中，不可能是我们的使命。”(17)“法律概念一如其他人类创造力的表征，往往本身具有生命，使得创造它们的作者反被它们左右而非左右它们。”(18)(三)现实世界否定说论者特别强调虚拟财产在现实世界中没有价值，没有现实的效用性，不能将虚拟财产拿到现实世界中来。“比如，甲花1000元购买乙的一把魔剑，甲是在现实社会中把真实的1000元交付给乙，乙却不能在现实社会中把那把魔剑交付给甲，而只能在游戏中即在虚拟世界中才能完成魔剑的交付，而且乙也无法像甲将现金交付到乙手上那样将魔剑交到甲的手上，而只能在游戏中让这个虚拟人物交给那个虚拟人物……虚拟财产不论在什么时间什么情况下都不能在现实世界中进行流转，能够在现实中流转的只能是现实的财产。”(19)其实，这种观点基本上是以虚拟财产不具备有体性特征为由否认虚拟财产属于财物的。事实上，任何人都是在现实生活中使用虚拟财产，使虚拟财产为现实世界中的人们服务。既然如此，就能够肯定虚拟财产对人的作用与价值。至于人们能否从电脑中取出虚拟财产，则并不重要。不同的财物有不同的特点，不能以能否拿到现实世界中为标准区分对象是否属于财物。例如，电属于财物，但我们无法把它拿到电路、蓄电池之外。同样，电子记账式国库券是财物，我们现在也无法将它拿到电脑之外。诚然，否定论者会说，人们虽然不能取出国库券，但可以将国库券变换为现金。其实，虚拟财产也可能变换成现金。当然，否定论者又会说，国家禁止将虚拟财产变换成现金，所以虚拟财产仍然不是财物。可是，国家更禁止将毒品变换成现金，我们却不能否认毒品是财物。显然，某个对象是不是财产，关键不在于它能否拿到现实世界中来，也不在于它能否变换成现金。否定论者实际上是将通常的有体物作为大前提判断虚拟财产是否属于财产，因而其理由难以成立。在上述否定论者所举之例中，甲的1000元现金确实换来了虚拟世界中的一把魔剑，而且甲所需要的也是虚拟世界中的这把魔剑，而不是所谓有体的真实魔剑，甲也不需要将这把魔剑从虚拟世界拿到现实世界中来。甲和乙的交换是真实的、现实的，任何人都不能否认甲、乙之间存在交换。而且在甲看来，乙的魔剑也值 1000元，否则，甲就会要求乙降低价格或者不会购买。反对者不能将自己的意志强加于购买者甲，也不能认为甲的行为不理性。其实，虚拟财产是真实存在的，它不仅是动态的数据组合，具有可视性，而且具有特定的功能。它与其他有体物的区别在于，只能存在于计算机信息系统中，而不可能存在于计算机信息系统外。即便如此，也不能否认虚拟财产是一种客观存在。“在虚拟财产的概念中使用‘虚拟’二字，并不是指这种财产的价值是虚幻的，更不是指此种财产的法律性质是虚幻的，而是为了与传统的财产形态进行适当的区分，表明虚拟财产因网络空间而存在，虚拟财产与传统形态财产在存在形态上有很大差别。”(20)但这种差别并不意味着存在于计算机信息系统中的东西就是虚假的，也不能认为只有能够从计算机信息系统中拿出来的东西才是财物，如同我们不能要求将现实中的一张桌子放人计算机信息系统中一样。所以，面对这样的现实，我们必须改变观念。还需要说明的是，不能以现实生活中只有一部分人使用虚拟财产为由，否认虚拟财产属于财物。即使毫无疑问属于财物的股票，也不是人人都持有。多数人长时间内甚至终生不持有股票，但不能因此认为股票不是财物。毒品更不是人人都持有和使用，也不是人人都愿意持有和使用，但它仍然是财物。(四)财物特征对于财物这一概念，首先必须根据财产犯罪的本质与保护法益进行解释;不能因为其中有一个“物”字，就认为只有有体物才是财物。在笔者看来，作为财产犯罪对象的财物，必须具有三个特征，否则，要么他人不可能侵犯，要么不值得刑法保护。第一，具有管理可能性。这是相对于被害人而言，如果被害人根本不可能管理，就不能说被害人占有了某种财物，因而也不能认定其丧失了某种财物。而且，盗窃、抢劫等罪都表现为将他人占有的财物转移给自己或第三人占有。所以，只有被害人具有管理可能性(可以占有)的东西，才可能成为财物。毫无疑问，虚拟财产是他人可以管理的东西。如所周知，虚拟财产的管理可能性主要是通过账户实现的。一个人只要注册了账户，就可以将自己购买的或者通过其他途径获得的虚拟财产存于该账户，形成对该虚拟财产的支配与控制。换言之，账户既是存放虚拟财产的仓库，也是主体占有、管理虚拟财产的标志。人们对虚拟财产的管理可能性，不只是事务的管理可能性，而是物理的管理可能性。第二，具有转移可能性。这是相对于行为人而言，如果行为人不可能转移被害人管理的财物，就不可能侵害被害人的财物。是否具有转移可能性，要以同时代的科学技术水平与能力为标准做出判断。毋庸置疑，虚拟财产具有转移可能性。文化部2010年6月3日发布的《网络游戏管理暂行办法》也指出：“‘网络游戏虚拟货币’是指由网络游戏经营单位发行，网络游戏用户使用法定货币按一定比例直接或者间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于服务器内，并以特定数字单位表现的虚拟兑换工具。” 正是因为虚拟财产具有转移可能性，才使得虚拟财产成为被侵害的对象。第三，具有价值性。这是相对于保护法益而言，如果一种对象没有任何价值，就不值得刑法保护。问题在于如何理解价值性?刑法理论就财物的价值存在三种观点。第一种观点认为，财物的价值包括客观价值与主观价值，但只有当主观价值能够用金钱来评价时，才是财物。(21)第二种观点认为，财物的价值包括客观价值与主观价值，只要物品具有客观价值或者主观价值，就能成为财产罪的对象。客观价值是指财物所具有的客观经济价值，如汽车、食品、金钱等都具有客观价值;主观价值是指所有者、占有者对物所拥有的主观上的、感情上的价值，不需要其能够用金钱评价，如情书、照片等具有主观价值。(22)第三种观点认为，财物的价值包括交换价值(金钱价值)与使用价值。没有交换价值的物品也可能具有使用价值。例如，情书就是具有使用价值的物品。(23)上述第一种观点存在疑问。如果要求具有主观价值的物品能够用金钱来评价，意味着只有当物品具有客观的经济价值时，才能成为财产罪的对象，实质上否认了具有主观价值的物品可以成为财产罪的对象，因而难以被人接受。第二种观点与第三种观点只是表述不同，没有实质区别。换言之，作为财产罪的行为对象，具有主观价值的物品与具有使用价值的物品是等同的。因为所谓使用价值，当然包括阅览、观赏价值，包括使所有者、占有者满足精神需求的价值。所以，财物的价值性包括财物的交换价值(客观价值)与使用价值(主观价值)。这里的使用价值不是经济学意义上的使用价值，只是意味着对所有人、占有人具有客观作用或者精神(感情)意义。不难看出，凡是具有一定客观价值或者一定使用价值的财物，原则上就是财产罪的行为对象，只有既无客观价值也无使用价值的物，才不是财产罪的对象。可以肯定的是，虚拟财产具有使用价值。例如，游戏装备以及网络游戏中的角色不仅可以满足玩家的精神需求，而且可以通过游戏过程使游戏装备升值或者通过升级攻关来提高自己的等级从而获得游戏装备。夫妻离婚时双方都争着要游戏装备而不要房产的案件表明，对于游戏玩家来说，虚拟财产的价值可能重于现实生活中的财产价值。另一方面，虚拟财产的有偿转让已经成为普遍现象，所以，虚拟财产事实上具有客观价值(交换价值)。有的学者指出：“价值是由劳动创造的，没有劳动就没有价值。所以，判断虚拟财产有没有价值，只要看看虚拟财产是不是劳动创造的就清楚了……虚拟财产不是劳动创造的。”(24)然而，即使肯定论者的这一前提，也不可能否认虚拟财产具有价值。虚拟货币与游戏装备等虚拟财产，都不是凭空产生的，而是通过诸多人的设计、编排等形成的。说“虚拟财产不是劳动创造的”恐怕并不符合事实。游戏玩家获得游戏装备后，只有投入大量劳动，才能提升装备质量。持上述观点的学者指出：“从表面上看，游戏玩家在游戏过程中获得的虚拟财产，的确是他们投入数百甚至数千小时的时间、精力和智力才获得的。但不能否认的是，他们所付出的这些时间、精力和智力是一种消遣性、娱乐性劳动，是一种不能创造价值的劳动。换言之，他们付出的劳动，目的是为了娱乐，不是为了创造价值，而且他们也确实达到了娱乐的目的，也确实没有创造出价值。他们在游戏过程中获取武器装备等虚拟财产，是精神上的一种享乐，但没有创造价值，他们即使玩上一百年，获取亿万个武器装备，也未给现实世界增加一分一厘的价值。”(25)可是，其一，姑且不论在当今社会价值由劳动创造的观点是否仍然成立，认为娱乐性的劳动不能创造价值的观点，实在不能被人接受。按照这种观点，歌唱家、相声演员都不应当获得报酬。其二，劳动的目的并不是排他的，为了娱乐劳动与为了创造价值劳动并无任何冲突，将事业与兴趣相结合是最理想的。其三，如果通过游戏活动创造更高级别的武器装备，满足其他人的需要，也确实会给现实世界增加价值。例如，如果玩家出卖游戏装备获得了金钱，就需要缴纳所得税，(26)因而增加了国库收入。有的学者指出：“现今的社会上存在着一些虚拟财产与真实财产交换的现象，但那是违背价值规律的。明摆着的一个现实是，交易的一方用真实货币购买的虚拟财产(比如一把虚拟的魔剑)在现实世界中毫无用处，虽然经过交换，但它的使用价值仍然只能在虚拟世界中才能体现出来，而不能体现在现实世界。”(27)然而，其一，可交换性并不是财物的必备要素。信用卡不可能交换，但信用卡肯定是财物。其二，我国现行法律并未禁止对虚拟财产的流转和交易，事实上，虚拟财产和其他财产之间的交易已经相当普遍且日益盛行。“表现为：(1)游戏中的虚拟物品存在离线交易的机制。不但游戏参与者群体之间流行着以现实金钱来交易‘网络货币’、‘宝物’、‘武器’等虚拟物品，运营商为了开拓市场也向玩家出售虚拟道具和财物，离线交易迅速发展并形成一定的规模。(2)虚拟财物已成为现实化的商品，具有现实价格。据测算……我国2004年的网络游戏业的销售额已超过36亿元人民币。(3)虚拟财产与真实货币的固定的兑换方式已经存在。某些网络游戏开始尝试一种新的机制：游戏程序与参与者之间形成财产由虚拟向真实之间过渡的机制。游戏方式是由玩家通过运营商将真实货币兑换成虚拟货币，再利用虚拟货币在游戏的虚拟社区中从事商业活动，然后将得到的虚拟货币通过运营商兑换成真实货币。在中国，此类网站也现实存在着。”(28)在这种局面下，国家事实上也不可能禁止虚拟财产的交易。其三，流转性与可转移性是两个不同概念，虚拟财产可以流转，即使不能流转，也不能否认其财产性。如前所述，毒品、淫秽物品是被禁止买卖的物品，但是依然可以成为财产罪的对象。或许有人认为，倘若非法交易的东西也是财物，那么，卖淫等服务都是财物，于是强奸妇女也构成抢劫罪。其实，笔者并不认为可交易性是财物的特征之一，只是反对者以虚拟财产的交易非法为由否认虚拟财产属于财物，本文才以毒品交易为例说明非法交易的东西也可能是财物。事实上，可以交易的不一定是财物。例如，色情或者色情服务本身并不是财物，所以，欺骗卖淫女使之提供性服务的，不属于骗取财物。因为财产犯罪的特点，决定了行为人取得某个对象的同时导致他人遭受财产损失的，才能认定该对象是刑法上的财物。例如，行为人欺骗被害人使其免除债务而取得财产性利益的行为，同时使被害人丧失相应的债权，因而成立诈骗罪。如果行为人虽然取得了某个对象，但并没有使被害人遭受财产损害时，就难以认定该对象是刑法上的财物。例如，欺骗他人使之提供劳务的行为，不属于骗取财物，因为对方没有丧失相应的财产权利。概言之，只有当行为人取得利益时，被害人同时丧失同一利益的，才能认定利益的转移。(29)所以，承认虚拟财产是财物，并不意味着承认卖淫等服务也是财物。(五)罪刑法定不可否认，对财物概念的解释，除了应当符合财产犯罪的本质与保护法益外，还必须符合罪刑法定原则，亦即不得超出“财物”用语可能具有的含义，不得侵害国民的预测可能性。所以，需要讨论的是。将虚拟财产解释为财物究竟是扩大解释还是类推解释?笔者根据“财物”概念的特点，联系否定说的观点，从以下几个方面予以说明。第一，判断某种解释是否违反罪刑法定原则，在考虑用语可能具有的含义的同时，还必须考虑处罚的必要性，使具体的妥当性与法的安定性相均衡。(30)处罚的必要性越高，做出扩大解释的可能性就越大。但是，如果行为超出了刑法用语可能具有的含义，则不管处罚的必要性有多高，也不得解释为犯罪。考虑处罚的必要性，是法益保护原理决定的;考虑用语可能具有的含义，是人权保障原理要求的。“可能具有的含义”是指依一般语言用法，或者立法者标准的语言用法，该用语还能够指称的意义。(31)“用语可能具有的含义”大体分为三种情况：一是一般人都能预想到的含义(核心内部);二是一般人都难以想到的边缘部分;三是上述二者的中间部分。如果行为符合第一种含义，应当肯定构成要件符合性;在第二种情况下原则上应否定构成要件符合性;(32)对于第三种情况，则应通过考虑处罚的必要性、合理性来决定。(33)虚拟财产可谓上述第三种情形，它不是一般人都能预想到的含义，也不是一般人都难以想到的边缘部分，而是二者的中间部分。如前所述，对非法获取虚拟财产的行为具有以财产犯罪论处的必要性与合理性。“随着科学技术的进步，在我们的日常生活中非有体物之能源等作为不可缺少的物质用途极广，针对这种非有体物的侵害，作为一种财产性侵害，理应将其作为刑法的保护对象。”(34)既然如此，就可以将虚拟财产解释为财物。第二，某种解释是扩大解释还是类推解释，应当根据本国刑法及其用语进行判断，而不能根据外国刑法用语得出结论。德国、日本等国刑法明确区分了财物与财产性利益，并且特别规定“电也视为财物”。在这种立法例之下，财物的外延必然变窄，确实难以将无体物、虚拟财产解释为财物。但我国刑法没有区分财物与财产性利益，只有一个“财物”的概念。概念越抽象，外延越宽泛，况且，“财物”这一概念并不是狭义的有体物与财产性利益的简单相加，而可以包括一切值得刑法保护的财产。所以，将虚拟财产解释为财物，在德国、日本可能是类推解释，但在中国则不一定是类推解释。有人指出：“财产性利益不是我国刑法中盗窃罪的对象。一般认为，财产性利益是指财物以外的有财产价值的利益，包括积极财产的增加与消极财产的减少。一般认为，由于盗窃罪的性质决定了财产性利益不能成为该罪的侵害对象，例如，日本、韩国、德国、意大利等国，盗窃财产性利益均不成立盗窃罪(也不成立其他犯罪)。如果将虚拟财产作为一种财产性权利，当然也不能成为盗窃罪的犯罪对象。就我国刑法而言，侵犯虚拟财产的行为自然不构成盗窃罪。”(35)这显然是根据外国刑法用语得出的结论。如上所述，我国刑法关于财产犯罪对象的规定不同于德国、日本等国刑法的规定。既然如此，就不能以德国、日本的刑法规定为依据得出将财产性利益作为盗窃罪对象违反罪刑法定原则的结论。另一方面，按照上述观点，由于德国、日本将财产性利益作为诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪的对象，所以，在我国，如果将虚拟财产作为一种财产性权利，则对虚拟财产可以成立诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪。可是，在没有区分财物与财产性利益的我国刑法中，为什么对虚拟财产可以成立诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪，而不可能成立盗窃罪呢?这恐怕是上述观点难以回答的。第三，判断某种解释是扩大解释还是类推解释，在考虑用语原有含义的同时，还要考虑用语的发展趋势。如果解释结论符合用语的发展趋势，一般不宜认定为类推解释。一方面，使用虚拟财产的人越来越多，虚拟财产对人们的生活越来越重要。另一方面，用语的含义总是随着社会的发展而不断变化的，财物这一概念也必须朝着社会发展的趋势演变。既然人们一直使用虚拟财产的概念，就表明财物的概念已经能够包含虚拟财产。第四，某种解释是扩大解释还是类推解释，需要在刑法整体中判断。某个解释与刑法的相关条文内容以及刑法的整体精神相协调时，不宜认定为类推解释。换言之，如果对一个条文的解释能够得到其他条文的印证，一般来说就不宜认定为类推解释。将虚拟财产解释为财物可以得到《刑法》第265条的印证，也可以得到《刑法》第367条的印证。以后者为例，网络或者计算机信息系统中的淫秽影片不可能拿到现实生活中来，否则就看不见、摸不着，但仍然属于淫秽“物品”。既然如此，当然也可以认为虚拟货币、游戏装备等属于网络“物品”。一种观点认为，“我国刑法中盗窃罪的对象不包含虚拟财产这种无形物。盗窃罪中的财物是否包括无体物，各国处理方式不一样。尽管我国《刑法》第265条规定：‘以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。’但不能以此推断出我国刑法中财物包括所有无体物。事实上，我国现行《刑法》第265条的规定是一种特别规定，除此规定之外的无体物，自然不能依照刑法中盗窃罪来定罪处罚，否则就是一种类推解释，违反罪刑法定原则。所以，即使将虚拟财产的本质界定为一种无体物，但在刑法没有明文规定的情况下，它不能被认定为盗窃罪的犯罪对象。”(36)问题是，认为《刑法》第265条的规定是特别规定的根据何在?事实上，我们完全可以将《刑法》第265条解释为注意规定。(37)如果说此规定是特别规定，那么，对于窃电行为也只能宣告无罪，否则便是类推解释。可是，这样的结论难以被人接受。第五，某种解释是扩大解释还是类推解释，应当通过一般人的接受程度，判断其是否会侵犯国民的预测可能性。当解释结论被一般人接受时，就说明没有超出一般人预测可能性的范围;当一般人对某种解释感到特别意外时，常常表明该解释结论超出了一般人预测可能性的范围。在日常生活中一直存在无体物的概念，既然如此，将虚拟财产解释为财物，就不会侵犯国民的预测可能性。另一方面，虚拟财产的概念已经家喻户晓，既然如此，将虚拟财产解释为财物，就完全能够被国民接受。即使在虚拟财产的产生之初将其认定为财物可能属于类推解释，但时至今日，这样的解释已经不再是类推解释。或许有人认为，虽然人们使用了虚拟财产的概念，但没有使用虚拟财物的概念，而作为财产犯罪对象的不是财产而是财物。其实，我国刑法并没有区分财物与财产这两个概念。例如，《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”其中“犯罪分子违法所得的一切财物”当然包括狭义财物以外的财产与财产性利益，不可能只追缴狭义财物而不追缴财产性利益;(38)将其中的“一切财物”理解为财产，正好与后述“对被害人的合法财产，应当及时返还”的表述相一致。“供犯罪所用的本人财物”，也应当包含狭义财物以外的其他财产性利益。再如，《刑法》第224条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金……(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。”担保财产并不限于财物，而是包括债权等财产性利益。所以，虽然项前的表述似乎表明合同诈骗罪的对象是“对方当事人财物”，但第 (四)项的表述肯定了包括债权等财产与财产性利益。既然刑法并未严格区分财物与财产概念，那么，就没有必要区分虚拟财产与虚拟财物这两个概念。当然，承认虚拟财产是刑法上的财物，并不意味着任何虚拟产品都是刑法上的财物。虚拟财产的类型很多，如网络游戏的虚拟财产(如游戏账号、武器装备、角色属性、身份、等级、宠物等)，虚拟货币(如Q币、百度币、U币等)，网络账号(如QQ号、EMAIL账号、BBS论坛账号、微博账号等)以及域名等。我们没有必要定义虚拟财产的概念，只要在个案中判断行为人所侵害的虚拟财产是否具有管理可能性、转移可能性与价值性即可。如果得出肯定的结论，就将其认定为财物;否则，即使被公认为虚拟财产，也不能认定为刑法上的财物。例如，普通的QQ号码、EMAIL账号虽然具有管理可能性与转移可能性，但不具有价值性，故不能认定为刑法上的财物。所以，并不是任何虚拟产品都是刑法上的财物。笔者也只是认为，具备财物特征的虚拟财产，才是刑法上的财物。三、认定为财产犯罪的可行性将非法获取他人虚拟财产的行为认定为财产犯罪虽然具有合理性，但面临着可行性的问题。亦即，由于刑法对多数财产犯罪都有数额规定，量刑也取决于数额多少，所以，如果无法计算虚拟财产的数额，那么，将非法获取虚拟财产的行为认定为财产犯罪就缺乏可行性。当下，如何计算虚拟财产的价值已成为刑法学与民法学的共同话题。“虚拟财产价值的确定，目前学界有两种看法：一种是虚拟财产价值的确定应依据玩家为生产虚拟财产消耗的成本(体现为时间、精力、金钱等等)确定。另一种则认为，应该依据虚拟财产本身的价值，即市场交易价格来确定。”(39)但是，这种不区分虚拟财产类型、不区分虚拟财产的法益主体是用户还是网络服务商，采取相同方法计算虚拟财产价值的做法，事实上行不通，特别容易导致量刑畸重的现象。例如，对一般用户持有的Q币与游戏装备的价值判断，不可能使用相同的方法。再如，如果行为人窃取了网络运营商的若干游戏币，按市场交易价格计算为价值几十万元甚至几百万元时，对行为人就要科处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，这显然难以被人接受，这或许是部分人反对将虚拟财产认定为刑法上的财物的理由。如果将虚拟财产认定为财物，导致对被告人的量刑畸重，当然存在不合适的一面。所以，笔者主张按照虚拟财产与法益主体的不同类型分别判断。原文载于/《法学》2015年第3期","随着网络的发达，非法获取他人虚拟财产的案件不断增加。但是，对这类行为如何处理，刑法理论上存在不同观点，司法实践中存在不同判决。例如，有的判决将窃取 Q币、游戏点卡等虚拟财产的行为认定为盗窃罪。",2015年09月13日,朱逸聪律师,"非法,获取",831,"{
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69,"2018-05-01 23:44:42",股权代持中实际投资人名义股东及公司面临的法律风险分析,编者前言：天津爆炸事件最新的消息是涉事的企业有原公安局局长儿子代持的股份。在这，编者搜集了股份代持各相关方的法律风险，让各位对股权代持有更清晰的认识。股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在商事活动中，尤其是现阶段金融资本运作盛行的商事活动中，股权代持现象越来越多，其中的法律风险也越来也大，应引起各方的高度重视。【股权代持现象产生的原因】股权代持现象产生的原因有很多，总结起来主要有以下三大类：第一大类是实际投资人的“个人需要”。如保护个人信息安全，不愿暴露自己的财富;竞业禁止的需要，根据公司法的规定，公司董事及高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，并且许多公司章程、劳动合同明确规定董事、公司高管不得经营公司业务相竞争的公司等。第二大类是便于商业运营。如实际投资人不符合商业合作要求，需要他人代为持股;实际投资人规避公司可能存在的关联交易和同业竞争问题等。第三大类是出于规避法律限制的需要。如实际投资人为规避法律对投资领域、外商投资批准、投资比例、股东人数、股东公务人员身份的限制等。【实际投资人面临的风险】实际投资人是公司股权的真正出资者，却在股权代持的情况下不持有公司股份，就会面临如下几方面的法律风险：第一、实际投资人与名义股东之间的合同效力问题。一般情况下，如果实际投资人与名义股东就股权及收益归属产生纠纷发生争议时，他们之间的代持协议的效力问题就备受关注，对此，我国《公司法》并没有对“股权代持”进行明确规定，导致对于协议效力问题的认定并没有统一的司法尺度。因此，最高院在《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三)》(下称“公司法解释三”)中对股权代持的问题处理作出了司法解释，首次明确表明了我国法律对有限责任公司的实际投资人的股东资格的确认，对于实际投资人与名义股东之间的代持协议的效力问题，司法解释三规定只要相关协议不存在《合同法》第五十二条规定的情形，则应认定代持协议合法有效。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。”实践中，如果设定股权代持的目的在于以合法形式掩盖非法目的或规避法律行政法规的强制性规定，比如外资为规避市场准入而实施的股权代持、以股权代持形式实施的变相贿赂等，该等股权代持协议最终可能被认定无效。第二、名义股东滥用股东权利损害实际投资人利益的风险。由于实际出资人对于代持股份无法行使实际的控制权，则存在名义股东利用对股份的控制权损害实际投资人利益的问题。名义股东滥用经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等权利，甚至擅自出让或质押股权，都会损害实际出资人的利益。第三、名义股东自身出现问题，对实际出资人的利益造成损害的风险。如名义股东出现不能偿还的债务时，法院和其他有权机关依法查封其代持股权，并将代持股权用于偿还名义股东的债务的风险。如名义股东离婚或死亡时，则其名下的股权作为遗产有可能涉及到继承或离婚分割的法律纠纷，实际出资人则有可能会卷入相关纠纷案件。第四、实际投资人股东资格无法恢复的风险。根据公司法解释三的规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。公司法规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”因此，实际投资人想要撤销代持关系，恢复股东资格可能会面临两重障碍，第一是其他股东未有过半数同意;第二是其他股东要求行使优先购买权。【名义股东面临的风险】名义股东是股权的代持人，是显名股东，名义上持有公司股权，行使股东权利。名义股东在股权代持关系中可能会面临的法律风险如下：第一、名义股东被要求履行公司出资义务的风险。由于代持协议的效力不能对抗善意第三人，因此，名义股东承担公司的出资义务。如果出现实际投资人违约不出资，那么名义股东面临着必须出资的风险。在实践中，也存在出资不实被公司或善意第三人要求补足出资的情形，这种情形下名义股东不得以代持协议对抗公司或善意第三人。虽然，名义出资人可以在出资后向隐名股东追偿，但也不得不面对诉讼风险。第二、税收风险。股权代持中，当条件成熟、实际股东准备解除代持协议时，实际投资人和名义股东都将面临税收风险。通常而言，税务机关往往对于实际投资人的“一面之词”并不认可，并要求实际股东按照公允价值计算缴纳企业所得税或者个人所得税。国家税务总局公告2011年第39号对于企业为个人代持的限售股征税问题进行了明确。具体而言，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。依照该规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税，然而，国家税务总局公2011年第39号文件仅适用于企业转让上市公司限售股的情形，对于实际生活当中普遍存在的其它代持现象仍存在着双重征税的风险。【公司面临的风险】公司股权存在代持关系不但会使实际投资人、名义股东各种不确定的法律风险，同样会使相关公司面临不确定的法律风险。第一、公司在资本市场融资面临法律障碍。在中国证券资本市场，股权代持是企业绝对的红线，证监会在上市审核实践中全面严格禁止“股权代持”，“代持”几乎成了令监管机构、中介机构、上市公司都谈虎色变的雷区。《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”“股权清晰”成为证监会禁止上市公司出现代持现象的理论依据。目前，上市公司的控股股东需要披露到自然人，且不允许代持。第二、面临公司注销风险。这种风险主要存在于外商作为实际出资人的股权代持情形中。根据我国相关法律法规，外商投资企业必须经相关部门批准设立。为规避这种行政审批，存在一些外商投资者委托中国境内自然人或法人代为持股的情形。这种情况下，如果发生纠纷，根据相关审判实务，相关代持协议效力能够得到认可，但实际出资人不能直接恢复股东身份，需要先清算注销公司，再经相关部门审批设立外商投资企业。综上所述，公司设立和经营过程中要尽量保持公司股权清晰，解决并防止股权代持情况出现。不可避免的股权代持情况，必须由公司、实际出资人、名义股东三方通过相应的协议或其他约定规避股权代持可能存在的法律风险。,天津爆炸事件最新的消息是涉事的企业有原公安局局长儿子代持的股份。在这，编者搜集了股份代持各相关方的法律风险，让各位对股权代持有更清晰的认识。,2015年09月09日,詹健律师,"股权代持,法律风险",811,"{
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70,"2018-05-01 23:44:48",论我国物权法中设立居住权的必要性,"从大陆法系各国民法典对居住权的规定中,我们可以看出,居住权设立的目的主要是为了解决离婚后暂无居所的夫或妻一方、老年人、以保姆为代表的一类群体的居住问题,这种传统的居住权被有些学者称为社会性的居住权。除此之外,随着社会的发展,居住权的适用范围理应有所扩张和突破,居住权也能够在婚姻家庭领域之外,在一般财产利用和投资领域发挥其作用。文章运用经济学、社会学以及比较等多种研究方法全面而深入地论证了我国物权法中设立居住权的必要性。一、实践之需要在我国设立居住权有无现实的需要,这是我国移植居住权法律制度必须首先要回答的问题,只有在客观上、实践中存在这样一些问题需要有居住权这种法律制度予以解决,才有移植的必要,如果客观上没有这种需求,则没有必要引入这种制度,这是一个无庸置疑的基本命题。从大陆法系各国民法典对居住权的规定中,我们可以看出,居住权设立的目的主要是为了解决离婚后暂无居所的夫或妻一方、老年人、以保姆为代表的一类群体的居住问题,这种传统的居住权被有些学者称为社会性的居住权;除此之外,随着社会的发展,居住权的适用范围理应有所扩张和突破,居住权也能够在婚姻家庭领域之外,在一般财产利用和投资领域发挥其作用。1.离婚后暂无居所的一方等三类人的居住问题离婚后暂无居所的夫或妻的一方的房屋居住问题。我们先来看一个案例:1989年2月孙倩与邓俭结婚,并住在西宁市五四大街82号楼3单元308室,使用面积28.58平方米,系西宁市兴海路房管所所有的直管公房。1994年5月,因感情不和,孙倩与邓俭经西宁市城西区人民法院调解离婚,孩子由邓俭抚养。但当时双方并未对租住的公房提起诉讼,法院也未作处理。双方离婚后,原租住的房屋由邓俭带着孩子一直居住。但因孙倩所在单位一直无法给其解决住房,且其经济状况不太理想,因此,其于1994年9月向西宁市城西区人民法院提起诉讼,向邓俭讨要其居住权。在现实生活中,与孙倩有着同样遭遇的人绝不在少数。我国关于婚姻法的司法解释中所提到的给予离婚后暂无居所的一方的“居住权”,并非物权法意义上的居住权,其并不能有效的解决这类人的房屋居住问题。而居住权制度则可以为离婚后暂无居所的一方长期、稳定地在对方房屋居住提供法律依据。老年人的房屋居住问题。在现实生活中,老年人的住房被他人侵占的现象屡见不鲜。有专家指出:目前侵犯老年人居住权主要有以下几种形式:(1)在房改过程中,子女出资购买同住老人拥有使用权的住房后,进而侵害老人的居住权;(2)子女私自将户口迁入老人居住地,私自更改户主及产权(租赁)人,侵占老年人房产;(3)同住人以赡养、照料老年人生活为名,经老年人同意后,遗弃、虐待老年人;(4)共同居住的子女分配、购买住房后,仍故意占据住房,影响老年人对房产的处置权。也有一些人同时运用以上几种方法来达到侵占老年人居住权的目的。另外,中国城市老年人同居现象越来越多,他们并不进行婚姻登记,在这种情况下,一方去世,生存的另一方并不能继承对方的遗产。相反,去世的一方的子女却有继承权,如果去世的一方的子女不让生存一方居住,该人就可能流离失所。但如果从法律上规定了居住权,一方可以通过遗嘱或者遗赠, 也可以按照合同约定的方式取得居住权,这样既可以解决家庭成员对房屋的需要,也有利于真正实现对老年人利益的维护,减少这方面的纠纷。保姆的房屋居住问题。笔者以为,首先,从发展的眼光来看,随着社会的进步,经济的发展,人们生活水平的普遍提高和生活节奏的加快,雇得起和需要雇保姆的人将会越来越多,保姆的市场会越来越大,这样保姆房屋居住问题会越来越突出,因此设立居住权来解决保姆的居住问题的必要性会更凸显。其次,梁慧星先生所指的“保姆”,其实并非仅仅指保姆,而只不过是一类人的代表而已。诚如有些学者所理解的,这里的“保姆”,代表的是与房屋所有人有着某种非直系亲属性质的生活关系的一群人,例如远亲、收留的流浪儿童、孤寡老人等等,如果这样来理解“保姆”的内涵,那么居住权立法还是有着广泛的民意基础的。2.居住权适用范围的扩张从渊源上看,罗马法意义上的居住权脱胎于婚姻家庭领域并作为人役权的一部分,主要发挥着养老和救助的功能,其具有人身性、救助性、不可流转性和期限性等特点。大陆法系各主要国家继承了罗马法的传统,在民法典中大都规定了居住权制度,但由于政治、经济、文化背景等方面的差异,绝大多数国家并没有完全照搬罗马法上的居住权制度,而是在传统的居住权制度中增加了与时代发展相适应的内容以适应现代商品经济社会的需要,特别是德国居住权立法颇具特色和代表性,其除了在民法典中规定了传统的居住权外,还在其特别民法中规定了一种具有不同社会功能、具有流转性的新的居住权形态——长期居住权,由于其常被用作地产投资和收益的技术,使得居住权在这个领域的伦理性大大减弱,而作为法律技术的灵活性则非常突出,所以有学者称诸如此类的居住权为“投资性居住权”。申卫星博士认为,投资性居住权正是居住权在新的时代环境下延续其生命力的一种进化,而且使居住权的社会功能得到了扩展。因其具有更大的技术上的灵活性和适应性,能够满足人们利用财产的形式上的多样性需求,更好地贯彻权利人的意志。在合资建房、合资购房、分时度假酒店等场合,若允许设置投资性居住权,增加投资人选择物权类型的机会和空间,效果会更好。从上面的分析可以看出,居住权制度在现实生活中有着绝不在少数的需求主体和民意基础。由于资源的稀缺性,满足普遍的所有十分困难,仅仅用所有权制度来满足人们对不动产的利用要求是不切实际的,尤其是我国人口多而土地面积有限的国情更要求我们从经济分析法学的观点出发,实现房屋的最大化利用,而设立居住权则可以达到这一目的。二、适应物权法发展之需要从所有到利用。传统民法中的物权体系是以所有权为中心的。物权法在平衡、调节物质资源的稀缺与人们对物质资源的需求和欲望之间的矛盾时,主要是以所有权来确定资源对于人的归属和利用的关系,但尽管如此,“人类非利用外界物资则不能生活,然而物资有限,并非取之不尽,用之不竭,因之无论任何社会,必须有一种制度,承认直接利用外界物资之权利(广义的物权),而使之互不侵犯,以保障物资利用之确实与安全,此即物权本来之社会作用,故物权实为一种发达最早之法律制度也”。因此,法律作为保护权利人享有的特定利益的手段,根据社会经济条件的变化,在已对物的所有(归属)利益予以充分保护的基础上,再予重视对物的利用利益的保护,以期达到物尽其用的社会公平,从而有利于在一定程度上限制所有权,提高用益物权等权利的地位,加强其效力。这一事实在物权法的发展过程中确实是存在的,因为“财产(包括智慧财产)并不仅仅表达了一种‘拥有’的幸福,或者是‘进取之际’的快乐,而且也包括对财产的‘利用’而产生的某种幸福”,“财产之于我们,已经不仅仅是拥有财产而感到幸福的问题了。”如果仅仅用所有权来确认对物的归属和利用是不够的,还必须在所有权之外用用益物权这种他物权来确认人们对物的利用关系。特别是现代科学技术的发展,对于物的利用方式越来越多,利用程度越来越高,这就使得非所有人通过用益物权这种权利形态对于他人所有之物的利用以满足自己的生存和发展不仅成为必要,而且成为可能。物权法主要是规定一个国家和他的人民对于财产的关系。对于财产的关系,表现在两个方面:一方面,这个社会里的各种财产属于谁,人民可以享有哪些财产。这是所有制的关系。另一方面,享有财产的人(包括国家、集体和个人)对属于“他的”财产究竟有些什么权利,这些权利的内容是什么。在上述两个方面的关系中,我国过去对前者非常重视,但对后者不十分重视,所以出现了一些问题。我国社会主义市场经济的建立和完善要求注重物权法的归属与利用作用的并重,这就必须要在物权法当中充实包括用益物权在内的他物权的内容。随着社会生产关系的变化,所有权与其权能相分离,是历史发展的必然规律,而建立完善的用益物权制度,也是经济高度发展的必然要求。从土地到房屋。在人类对外界物资的利用中,以土地和房屋为主要形态的不动产,尤其是土地占据着特别重要的地位。以我国为代表的东方国家或地区由于经历封建社会农业经济社会形态的完善发育,传统上对土地的利用较重视而对房屋的利用的则较为轻视。但随着我国商品经济的发展,特别是考虑到我国作为一个人口大国的国情,合理解决居住问题,应该是我国物权法的基本目标。世界城市人口每天以17万人的速度在增长,到2025年将达到50亿,占总人口的2/3。人类将面对如何应付自身居住问题的巨大挑战。而我国经济体制改革后,住房由过去的无偿分配变为有偿取得,生产力的发展也为人们大量提供住房成为可能,但因为物的稀缺性是物权得以产生的必要,房屋作为一种重要的不动产,其建筑成本非常高,所以特别是对于那些妇女、老人等弱势群体来说,想要拥有一套属于自己的住房绝非易事。居住权制度则可以很好地解决这些问题。居住权可以使房屋得到最大程度的利用,使其效益最大化;能够很好的平衡房屋所有权人和居住权人的利益关系,发挥其家庭保障的功能。我国现行的法律中,是用所有权以及租赁、借用(使用借贷)来调整非所有人对于他人房屋的利用关系,没有确认居住权或与之相类似的物权性权利。虽然房屋典权在我国是一种受司法保护的权利,但在我国的《民法通则》及其他法律中都没有对典权作出规定,对于物权法的这种重土地轻房屋的倾向历来为学者们所诟病。从我国社会发展的现状以及发展趋势来看,在我国物权法中应当确认居住权这一他物权形式。三、物权法定原则之需要物权法定主义,其意义指物权的种类和内容由民法和其他法律统一确定,不允许当事人依自己的自由意思创设、变更。物权法定主义对民法立法,尤其是物权立法提出的基本要求是,物权的种类须由法律明确规定,权利人可以享有的各种物权的内容,至少是这些权利的基本方面必须由法律作出明确的强制性规定。此外,对当事人而言,物权法定原则也对当事人的行为提出了基本要求,即当事人只能依照法律规定的物权类型及其内容行使物权和为有关物权的法律行为,如设立、转移、变更或消灭物权等。当事人如果要设立一项物权,也只能设立法律有明确规定的某种类型的物权。如果法律中没有对居住权作出规定,则实践中存在的此问题无法用法律来调整。比如,最高人民法院关于婚姻法的司法解释(一)第27条规定:“离婚时,一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式,可以是房屋居住权或所有权。”但这里仅仅是司法解释,其效力明显低于全国人大及常委会制定的基本法律,而且,在我国立法的法律条文中,尚未出现过“居住权”这一字眼,所以在此处突显居住权,未免有生造之嫌。另外,《上海市老年人权益保障条例》也规定,老年人与子女或者其他亲属共同出资购买、建造的住房,老年人依法享有相应的房屋所有权和居住权,这里也面临着同样的问题:这个条例的有效性及法律依据的问题。笔者认为,只有在我国的物权法中设立居住权才可以有效地解决这些问题。正如黄松有法官所言:“物权法调整的是人对物的利用范围,对这种权利范围的确认,涉及到人们的一种生活方式,因此,物权法更应当贴近我们的实际生活。在物权法当中,确认居住权这项权利,是物权法应该具备的素质的一种反映。”","从大陆法系各国民法典对居住权的规定中,我们可以看出,居住权设立的目的主要是为了解决离婚后暂无居所的夫或妻一方、老年人、以保姆为代表的一类群体的居住问题,这种传统的居住权被有些学者称为社会性的居住权。",2015年08月27日,李正霞律师,"物权法,设立",853,"{
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71,"2018-05-01 23:44:53",隐名股东的股份能否被执行,【案情】张某欠李某200万元的债务，经过诉讼，法院判决由张某限期还款，该判决已经发生法律效力，张某未按规定期限履行还款义务，李某向法院申请强制执行。李某认为张某是某有限责任公司的隐名股东，要求法院执行张某在该公司的股份。工商登记资料上显示，张某的儿子是该公司的股东，占有40%的股份。出资时的资金400万元是从张某儿子的账户上转的款，但当时张某的儿子刚参加工作两年，且张某也经常参与该公司的管理实务，故李某认为张某是该公司的隐名股东，要求法院执行张某在该公司的股份。【分歧】该案在执行过程中，存在二种不同的意见：一种意见认为，可以执行张某在公司的股份。理由是公司注册时，张某的儿子刚参加工作两年，不可能有400万元的资金去成立公司，肯定是张某出的钱，而且张某也经常参与到公司的管理中，因此可以认定张某是该公司的隐名股东，可以执行其在该公司的股份;另一种意见认为，不能执行张某在公司的股份。理由很简单，公司的成立、变更等应当以登记为准，工商登记资料上登记了是谁，谁就是法律上认可的股东，张某在工商登记股东名册上没有名字，他就不是法律上的股东，在高公司就没有股份，执行其股份就无从谈起。【评析】笔者同意第二种意见，但有不同的理由。是否是公司股东，应当以工商登记上的股东名册为依据，股东名册上没有登记的，无论其是否真正出资，在经过股权确认之前，在法律上都不能认定其是股东，更不能执行其法律上不认可的股份。本案中，无论张某儿子的注册资金是不是张某出资的，也不管张某是不是真正的股东(即隐名股东)，只要工商登记股东名册上没有张某的名字，张某在法律上就不是公司的股东，执行其在公司的股份就没有任何法律依据。如果有证据证明确实是张某出资成立的公司，也必须通过诉讼先确认张某在该公司有股份，是真正的股东，如果没有经过确权诉讼，就直接执行其股权，那么执行程序就直接替代了审判程序，属于以执代审，严重违反了法律的相关程序。因此，隐名股东的股份不能直接执行。,张某欠李某200万元的债务，经过诉讼，法院判决由张某限期还款，该判决已经发生法律效力，张某未按规定期限履行还款义务，李某向法院申请强制执行。李某认为张某是某有限责任公司的隐名股东，要求法院执行张某在该公司的股份。,2015年08月26日,李海夫律师,"隐名,股东",723,"{
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72,"2018-05-01 23:45:01",股权收购请求权之行使与权利保障,"反对股东股权收购请求权是多数决定规则的矫正措施，它与多数决定规则相配合，共同达成提高公司决策效率和实现社会公平的目标。反对股东与公司之间存在继续性法律关系，一旦出现法定事由，反对股东即可单方解除该种法律关系，并请求公司支付合理价款。股权收购请求权与保护债权人利益之间无根本冲突，通过适当的制度安排，即可协调两者之间的关系。股权收购请求权的重点在于股权估价，我国应当建立适合于股权收购请求权特性的权利实现模式。股权收购请求权，我国公司法理论和实务界有多种称谓，如股份或股权买回请求权、股份或股权回购请求权、股份或者股权收购请求权以及 “the appraisal right of dissenters”(译为“不同意者估价权”)。针对有限责任公司，《公司法》第75条采取了“投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权”的表述[1]，本文据此称其为“反对股东股权收购请求权”的全称，或简称为“股权收购请求权”。境外公司法在规定股权收购请求权时，通常花费较多条款[2]，我国《公司法》第75条仅有1个条款，连同关于股份有限公司“异议股东股份收购请求权”的规定在内[3]，也仅有2个条款。立法者采用如此简约地规定股权收购请求权，容易在理论和实务中造成误解。如股权收购请求权的重点究竟在于股权的估价还是在于股权的收购?学术界何以将股权收购请求权定位于“形成权”，而非从法条字面上解释为“请求权”?反对股东行使股权收购请求权会否损害债权人利益?立法者引入股权收购请求权时有何种政策考虑?在处理涉及股权收购请求权的争议中，法院应当处于何种地位?公司法应促成当事人以诉讼方式解决争议还是以其他方式解决类似争议?《公司法》应否规定股东行使股权收购请求权的程序规则?围绕上述问题，笔者发表个人意见，以求教于公司法界同仁。一、股权收购请求权的产生和演变股权收购请求权(appraisal right)源于美国公司法，后来逐渐被大陆法系公司法所接受。在英国，早期公司法规定的公司包括特许公司和法定公司两种。特许公司是依特许成立的，法定公司是依专门立法成立的，两者借鉴了合伙企业中的“一致同意”规则。即凡合伙重大事务的决策，必须经由全体合伙人一致同意。将源于合伙组织的决策规则适用于公司事务决策，这种做法受到了早期普通法院的广泛支持。凡是发生有关公司结构重大改变、重要财产处分以及章程变更的，皆应遵循“一致同意”规则。一致同意规则有助于充分反映股东的个人意思和利益，有助于股东有效参与公司事务决策，但却忽视了股东在个体利益诉求上的差异。在人数较多的公司中，“一致同意”规则的缺点暴露无遗。它过分迁就股东的个体利益诉求，却牺牲了公司决策效率，有可能影响到公司的整体利益。注册公司是随后出现的新型公司，它广泛运用于工商业，各国现代公司法也主要以注册公司为规范对象。与特许公司和法定公司不同，注册公司是按照准则主义设立的公司。注册公司或现代公司的成长方式发生了重大改变。它不再是积累成长型公司，而是融资成长性公司;它不再是股东意思主导型公司，而是决策效率主导型公司。为了满足公司融资需求、提高公司决策效率，立法者摒弃了“一致同意”的旧有决策规则，最终采用了“多数决定”的决策规则[4]。股权收购请求权是派生于多数决定规则的，多数决定规则是股权收购请求权存在的必要制度环境。如果公司事务继续坚持“一致同意”规则，在立法上就无需再行规定股权收购请求权。股权收购请求权主要是为了矫正“多数决定”规则运行中出现的偏差。多数决定规则有助于提升公司运行效率，也容易漠视少数派股东意见，进而容易造成对少数派股东的“客观损害”，甚至成为多数派股东压制少数派股东的法律手段。鉴于多数决定规则的两面性，立法者基于实质公平和正义的立场，既要坚持多数决定规则，又要兼顾少数派股东利益。少数派股东应当承受多数决定规则造成的商业风险，却不应承受公司组织结构或其他重大事项变动而带来的不利益。在公司章程发生重大修改、股东权利存在减损、公司重要目标发生改变、公司组织结构出现重大变化、公司上市等多种情形下，立法者应当确认反对股东的股权收购请求权。至于其他事项变动，可视为少数派应当承担的风险，无需在立法上确立反对股东的股权收购请求权。迄今为止，多数国家公司法确立了股权收购请求权制度，但在具体规则上，各国公司法存在较大差异。在适用范围上，有些国家仅将其适用于闭锁公司或有限责任公司，有的国家将其扩张适用于股份有限公司。在适用条件上，有些国家将其适用于公司合并和分立的场合，有些国家还将其适用于发生其他重大变化的场合。在启动程序上，有些国家规定了行使股权收购请求权的严格程序，在客观上限制了股权收购请求权的行使;有些国家规定的程序较为简便，从而便于反对股东行使股权收购请求权。必须看到，多数国家公司法确认了反对股东的股权收购请求权，在司法实践中，股东启动股权收购请求权的案例并不多见，出现如此状况的原因非常复杂。首先，股权收购请求权制度设置了严格的条件和实现程序。反对股东无权就公司重大变化进行有效表决，不得不屈从于多数派股东通过的公司决议，立法者为了向反对股东提供补偿或赔偿，有必要设置股权收购请求权制度，进而减少少数派股东遭受的不利影响。但在股权收购请求权的行使条件和程序上，各国公司法通常规定较为狭窄的触发事由以及较为严格的法律程序。换言之，即使多数决定规则存在重大缺点，却不足以自动产生反对股东的股权收购请求权。其次，资本市场为上市公司股东退出提供了较通畅的机制。在各国立法规定股权收购请求权之初，证券市场不发达，股权流动性较差，闭锁公司和有限责任公司股东退出公司的渠道不通畅。在当今社会，上市公司数量众多，股权流动性增强，股权交易业已形成公开市场价格，公众持股公司和股份有限公司股东可以比较便利地转让股权，从而限制了股权收购请求权的运用。尤其是在美国，因为证券法向股东提供了更好的法律保护措施，反对股东及其律师更愿意采用证券法规定的救济措施，从而降低了适用股权收购请求权的概率。因而，在公司合并或分立中，尤其是在现金挤出合并中，才更需要对少数派股东提供特别保护。再次，股权估价体系和标准长期处于不确定和变化之中。立法者通常仅规定公司应按合理或公允价格向反对股东提供补偿或赔偿，然而，法院在长期审判实践中，却总是无法找到确定合理或公允价格的方法。美国法院原来采用“特拉华块状评确定法(block method)”，即计算资产价值、收益价值和市场价值的算术平均值。此后，学者认为这种价格确定方法不利于反对股东，也不符合现代财务估价理论，不应将其作为确定股权价值的唯一方法，而应当考虑与股权价格相关的各项因素[5]。然而，对于这种新的整体价值确定方法的内涵，法院长期没有提出令人信服的解释。最后，反对股东行使股权收购请求权不以受到多数派股东压制为适用前提。多数决定规则是公司运行遵循的一般规则，多数派股东在通过决议时，未必怀有损害少数派股东利益的意图，多数派股东的意思和利益代表了公司的意思和利益，少数派股东不得不承受持股比例过低或数量过少的风险。由此而来，究竟向少数派股东提供何种保护?在何种情形下应向股东提供特别保护?都需要立法者仔细评估并做出合理的政策判断。如果对少数派股东提供过多保护，还容易挫伤多数派股东的投资热情。基于多数决定规则的正当性，除非迫不得已，立法者不宜过度干涉多数派与少数派股东之间的利益关系。就此而言，股权收购请求权仅是有限的法定救济措施，只有在有限的情形下，立法者才提供股权收购请求权的特别保护。二、股权收购请求权的触发事由立法者基于不同的政策考虑，会提出差异化的股权收购请求权制度。美国《商业公司法》规定的股权收购请求权触发事由，包括吸收合并、主要财产的转让、股权性质的改变、公司章程的某些修改等。美国特拉华州公司法规定的股权收购请求权触发事由，却只有吸收合并和新设合并，重大资产转让在效果上与公司合并相似，却不是法定的触发事由，从而出现了当事人采用变通方式规避股权收购请求权的做法[6]。在德国，法定的股权收购请求权触发事由较为广泛，卡特尔成员可以随时解除卡特尔合同，股东长期承担额外义务而受到损失、股东离婚或移居他国、公司长期不分红或改变经营范围及其结构等，都可能触发股权收购请求权。据此， “如果公司采用的措施引发公司在法律方面和经济方面的重要变化，而这种变化将使股东无法忍受，那么，采用这种措施可能作为构成退出公司的重要理由” [7]。在股权收购请求权的触发事由上，美国《商业公司法》和德国公司法实践采用了宽泛的认定标准，美国特拉华州则采用了严格的认定标准。我国采用了“中度标准”。根据《公司法》第75条，该触发事由分为两类：一是，合并和分立，该事由同时适用于有限责任公司和股份有限公司，本文称其为“组织结构变动”。二是，公司重大经营变动，包括公司转让主要资产(第75条第1款第(二)项)、公司连续盈利而不分配利润(第75条第1款第(一)项)、存续期限届满后的继续经营(第75条第1款第(四)项)，该事由仅适用于有限责任公司。由此可见，我国股权收购请求权之触发事由，系依公司类型不同而差异。其中，对于有限责任公司，我国采用了与德国类似的做法，触发事由范围较宽;对于股份有限公司中，我国采用了与特拉华州相似的做法，法定触发事由较为严格。(一)公司组织结构变动公司组织结构变动主要包括公司合并和分立，是触发股权收购请求权的常见法定事由。在境外，公司合并可包括事实合并、简易合并和非对称合并等，我国《公司法》只规定了典型的公司合并，而没有规定简易合并等特殊形式。公司参与合并，必有其经济考虑。公司合并有助于实现公司规模扩张和结构调整，同时也改变了股东在公司中的原有地位。公司合并或分立往往伴随“换股因素”。以吸收合并为例，经由股东会决议，被吸收方股东应按决议的比例，将所持有的被吸收方股权转换为存续方的股权。在新设合并中，合并各方股东应按决议确定的比例，将其持有的原公司股权转换为新设公司的股权。在公司分立中，原公司股东持有的股权，将按照决议确定的比例，转换为存续公司的股权和/或新设公司的股权。由此而来，股东与原公司之间业已形成的法律关系，必将发生根本变动。原公司股东要么成为存续公司股东，要么成为新设公司的股东，或者兼具存续公司和新设公司的股东身份。传统的合并和分立，必然导致股东身份的变化，对于反对股东而言，这种身份变化是被迫或非自愿的。在现金合并或现金逐出合并中，吸收方仅向目标公司[8]股东支付现金利益，并将目标公司资产并入收购方;目标公司股东失去了对兼并方公司的股权，也无法享受公司合并带来的规模效应。在最终效果上，现金逐出合并与股份收购相似，但从股东意思和利益来看，现金逐出合并与股份收购南辕北辙。在现金吸收合并中，只要目标公司多数股东同意现金逐出合并，反对股东就失去了对目标公司的股份，也无法持有兼并方公司的股份，客观效果类似于股份的强制卖出。在现金吸收合并中，只要目标公司多数股东接受了兼并方的现金报价，反对股东只能接受该报价，从而失去了自由确定股份转让价格的天然权利。目标公司多数派股东为了变现股份，可能打折交换股份，反对股东也不得不接受这种打折后的价格，从而减损了自身的经济利益。(二)公司重大经营变动除组织结构变动以外，多数国家规定了股权收购请求权的其他触发事由[9]，法院基于衡平法或公平观念，也接纳了其他触发事由。我国《公司法》第75条另定三种法定触发事由，即公司连续五年不分配利润、公司转让主要财产以及公司存续期间届满后的继续经营。对此，我国学者做出了很多研究[10]，笔者认为，尤其应当关注其中存在的三个主要问题：首先，转让主要财产是多数国家规定的股权收购请求权之法定触发事由，却很少将公司连续五年不分配以及公司存续期间届满后继续经营作为法定触发事由。公司连续不分配在多数情况下构成了多数派股东对少数派股东的压制，在个案中也可能被视为股权收购请求权的触发事由，却未见将其作为法定触发事由的立法例。公司存续期限届满后继续经营，兼有修改章程和新设公司的双重性质，股东当然有权选择是否参加新设公司，但这与股权收购请求权无关。对于公司连续五年不分配以及公司存续期限届满后继续经营，我国《公司法》没有规定具体的构成要件，可以将该规定解释为一种引导性规范。其次，三种法定事由是与公司经营活动有关的重大事项。在理论上，凡属于重大事项的改变，皆有承认反对股东股权收购请求权的必要。然而，重大与否具有很大弹性，公司名称、注册资本、组织形式以及经营目的之改变，皆可视为重大事项改变。在实务上，采用弹性过大的认定标准有助于保护反对股东的利益，却也将限制公司长期发展。《公司法》逐项列举三种法定事由，却未将重大性作为认定标准，这种做法反映了立法者所持的谨慎态度，必然相应地限制了股权收购请求权的适用范围。笔者认为，三种法定事由范围过窄，无法合理地反映有限责任公司之人合性特征，难以有效解决反对股东屡受损害的现实问题，应予适当扩张。最后，三种法定事由皆以“股东会决议”的存在作为前提，反对股东必须是在股东会会议上投反对票的股东。这种规定几乎排除了公司股东基于三种法定事由而行使股权收购请求权的情况，即该法条内容在事实上被架空了。根据《公司法》第38条规定的股东会职权，上述三种法定事由所涉及事项均不属于股东会法定职权内的事项[11]。除非公司章程做出特别规定，否则，公司无需就此召开股东会会议或进行表决，也就无所谓在股东会会议投反对票的“反对股东”，进而架空了《公司法》第75条的适用。另外，根据我国外商投资企业法[12]，外商投资有限责任公司必须设置董事会或者管理委员会，却无须设置股东会。既然如此，也就不发生在股东会会议上投反对票的情况，也就无法将股权收购请求权制度适用于外商投资有限责任公司。由于我国《公司法》规定的三种法定触发事由存在疏漏或缺陷，难以有效解决实践中存在的问题，有些法院在处理相关案件时，不再坚持反对股东的认定标准，只要公司存在连续五年不分配盈余的事实，就支持股东行使股权收购请求权。应该说，类似做法不符合《公司法》规定，它在个案中保护了少数派股东的利益，在制度层面上却容易损害对法律的尊重。三、股权收购请求权的法律性质多数公司法学者认为股权收购请求权属于形成权，但《公司法》第75条却采用了“股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权”的表述。法条采用的表述，容易让人认为股权收购请求权是请求权而非形成权。反诘是具有说服力的，若将股权收购请求权定为形成权，何以采用“请求”的术语呢?笔者认为，“请求公司按照合理的价格收购其股权”，既可以强调“请求收购而非补偿”，也可以强调“公司必须收购但要支付补偿”。鉴于法条含义存在多种解释的可能，在确定股权收购请求权的性质时，不应拘泥于法条文义，而应从继续性法律关系的特点出发，确定股权收购请求权的形成权本质。(一)形成权的理论分析继续性法律关系理论抽象于传统的合同和契约。前者以合伙合同为典型，后者以租赁、委托、保证、代理和承揽等为典范[13]。合伙人基于共同目的而在较长时间内保持合伙关系，租赁也绝非一次性交易，而长期存在的权利义务关系。传统的继续性法律关系，以双方当事人彼此承担持续性义务为特征，从而在事实上形成了当事人之间的相互制约。在民法上，继续性法律关系之当事人，得因重大事由而解除相互之间的法律关系。一方当事人无理由提出解约，难免遭遇对方向其主张补偿或要求赔偿损失的风险。股东与公司虽未签订合同，却存在继续性法律关系。股东缴纳出资后，“依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”[14]。公司在收受股东出资后，应向股东履行保护、协助转让、通知或告知、决议分配后给付利益等义务。股东出资义务是一次性义务，股东出资后在原则上不再对公司承担义务。公司收受股东出资后，却要持续履行保护义务，但股东难以加以有效约束。在继续性法律关系中，随着时间推移，周遭环境可能发生质的改变和量的改变。在股东和公司的关系中，“质的改变”指公司合并或分立决议在根本上改变了股东与公司之间的既存关系。在合并和分立前，股东与原公司存在股东与公司的关系;在公司合并后，原公司股东不得不与新设或存续公司形成新的关系，从而导致股东与公司关系的根本改变。“量的改变”，主要指在诸如连续不分配股利、转让重大财产以及存续期限届满后继续经营等情形下，股东与公司之间的权利义务关系发生了量的重大改变，同样改变了股东的期待。在这种继续性法律关系中，当发生重大事由时，股东应可解除与公司的关系。如果将股东和公司关系类比于合同关系，股东行使股权收购请求权的诱因在于，公司采用某种重大举动，在事实上改变了股东与公司之间的既存关系。对应地，股东行使股权收购请求权，单方改变了与公司之间的成员关系。这种做法恰恰保持了法律关系与真实关系的一致性，也合乎公序良俗和公平原则。股东行使股权收购请求权，或要求公司按照合理价格收购其股权，目的在于解除股东与公司之间的继续性法律关系，割断股东与公司之间的股权联系，进而退出公司并获得公平的价格补偿。为了保护反对股东利益，限制乃至排除公司提出不合理对抗，立法者应将股权收购请求权定位于形成权，从而有效实现反对股东退出公司、获得公平补偿的目的。(二)形成权与请求权之别形成权和请求权皆为相对权。学术界对于形成权的解释基本相同，即通过一方当事人意思表示，即导致法律关系的变更或消灭。与同为相对权的请求权相比，形成权有诸多特点。首先，形成权具有某种“支配性”，无需通过诉讼程序，即可产生法律关系变更或消灭的效果。请求权仅为要求相对方为一定行为或不为一定行为，而无“支配性”属性，不发生法律关系消灭或变更的效力[15]。反对股东行使股权收购请求权，究竟是要求公司收购其股权，还是要求公司支付合理价格?《公司法》第 75条不甚明了。如果解释为要求公司收购，则需要进一步解释公司何以承担强制缔约或收购义务，还要判断公司拒绝收购股权的合理性。将股权收购请求权作为形成权，能够合理降低反对股东行使权利的难度。其次，一方当事人行使形成权，他方当事人可能质疑其行使形成权的事由是否存在，遂有法院介入和判断的必要。然而，法院介入不是行使形成权的必要条件，而是法律特别设置的控制手段，旨在防止当事人滥用形成权。法院在确认当事人系正当行使形成权后，遂产生形成权的效果，即导致法律关系的变更和消灭。在请求权的实现中，原则上当事人只能请求公权力介入，而不允许当事人采用“私力救济”手段。在公司与股东的关系中，无论发生公司组织结构或经营活动的重大改变，法院几乎都无法干涉或控制，法官也难以判断类似商业活动的合理性。法官即使能够一时限制多数派股东通过的股东会决议，却无法阻止股东会以变换方式再度通过类似决议。就此而言，如果立法者或法官采用其他救济措施，将导致极端不合理的后果。最后，形成权不以对方当事人承担义务作为存在前提，行使形成权也不导致对方当事人的义务。相反，权利人在行使请求权时，必然导致对方当事人承担或履行某种义务。美国公司法将股权收购请求权称为“估价权(appraisal right)”，而不是cancellation。笔者认为，“估价权”并未正面解释股权收购请求权的性质，而是将规范重点置于股权的价格补偿上。这样，只要反对股东一经行使估价权，即发生解除股东与公司之间关系的效果，而公司无权阻止反对股东行使估价权。在大陆法系，公司法学界在学说上也基本上接受了美国式股权收购请求权的观念。就此而言，无论是估价权还是股权收购请求权，都属于形成权而非请求权。笔者认为，股东行使股权收购请求权是为了解除股东与公司之间的关系，为了客观反映股东与公司之间的真实状况，将股权收购请求权定位于形成权，能够更好反映其制度价值。如果将其定位于请求权，必然增加股东行使权利的难度，公司获得了拖延的理由，从而偏离立法者规定股权收购请求权的初衷。就此而言，除了将股权收购请求权解释为形成权以外，别无其他更好选择。四、股权收购请求权中的“合理价格”根据《公司法》第75条，有限责任公司应按照“合理价格”收购反对股东的股权。“合理价格”与其他国家采用的“公平价格(fair value)”、 “公允市场价格(fair market value)”或“公允现金价值(fair cash value)”等表述有所不同。笔者认为，股权收购请求权在形式上是股东行使的权利，在实质上则是反对股东不得不接受退出公司的事实。股东选择退出公司，未必是基于多数派股东的压制或不公平损害，却属于被迫退出公司。在确定补偿价格时，必须考虑股东“被迫退出”的事实。就此而言，“公平价格”是比“合理价格”更为准确的术语。股权收购请求权在我国形成的时间不长，法院处理的案例数量不多，法院的审理经验尚待总结。一般来说，在反对股东和公司无法达成股权收购协议时，法院倾向于按照“股权/ 净资产”的比例确定公司收购股权的价格。为了确定公司净资产值，法院通常接受公司委托审计机构出具的审计报告，而不太愿意对公司财务状况进行重新审计，也不愿意对公司资产进行评估[16]。笔者认为，将公司审计报告作为估定净资产值的标准，是存在问题的。首先，审计机构受公司委托出具审计报告，通常是为办理年度检验，而不是为了解决公司与股东之间的争议，不宜将其直接用作解决股东与公司之间争议的依据。其次，审计报告是对公司财务收支、经营成果和经济活动全面审查后作出的客观评价，基本内容包括资产、负债、投资者权益、费用成本和收入成果等，不涉及公司盈利能力等因素，无法反映公司资产的价值。最后，公司单方委托审计机构出具审计报告，未必获得反对股东的同意，不能当然成为约束股东的法律依据。因此，除非反对股东和公司协商一致，否则，不应将该等审计报告作为股权定价的基础。有限责任公司股权可以转让，却缺乏流动性。对于缺乏流动性的股权而言，至今尚未形成国际通行的估价标准。我国法院之所以愿意接受净资产值确定股权价值，主要是因为我国在处置国有资产处置中普遍采用该种标准。《国有资产评估管理办法》[17]第22条规定，“国有资产重估价值，根据资产原值、净值、新旧程度、重置成本、获利能力等因素和本办法规定的资产评估方法评定”，第25条规定了以下评估方法，即收益现值法、重置成本法、现行市价法、清算价格法以及国务院国有资产管理行政主管部门规定的其他评估方法。从实践情况来看，国有资产转让主要是以净资产值作为转让的定价基础的，这种定价机制广泛地应用于国有资产转让，也影响到非国有资产的转让。以净资产作为定价标准，只能反映公司的静态价值，却无法反映公司的动态价值，绝不是好的股权定价机制。仅以公司净资产值作为估价标准，不符合国外公司法实践。美国特拉华州法院在评估股权价值时，现在通常采用 “现金流贴现法(discounted cash flow，简称DCF)”[18]，认为这是股价的最佳定价方法，而DCF标准几乎不涉及净资产值标准。即使如此，汉密尔顿教授还是提出，这种定价方法没有考虑到：一是，反对股东为了获得公平价格而不得不起诉公司;二是，反对股东必须承担诉讼费用;三是，依照各州通常做法而形成的价格未必是真实的[19]。公司之间差异很大，法院在确定股权收购价格时，必须兼顾多种因素。正因如此，有人主张要考虑公司历史、经营状况、发展潜力以及盈利能力等因素，还有人主张应当引入专家证人确定股权的价格。更有人声称，“估价是一门艺术，而不是一门科学”[20]。如果说股权的估价标准是多变的，为了确定股权的合理或公平价格，立法者不应满足于确定股权估价的要素，还应从股权估价程序入手，提供合理的估价机制，指引股东和公司商定股权收购价格，尽力减少股东和公司发生不必要的讨价还价。笔者认为，参考要约和承诺的缔约规则，斟酌股权定价的特殊性，可将股权收购的促成程序，设计如下：首先，公司应将反对股东享有股权收购请求权的规则告知股东。有限责任公司股东身份复杂，既有法人也有自然人，既有完全民事行为能力的人，也有限制民事行为能力人和无民事能力人，未必了解股东享有和行使股权收购请求权的规则。公司作为承担保护股东义务的商业组织，更适合承担告知义务。其次，反对股东在法定期限内要求公司收购其股权的，应以书面形式通知公司，并提出其主张的收购价格。反对股东提出收购价格后，除非存在特殊原因，不得再提出高于原报价的收购价格。反对股东只主张公司收购而未提出收购价格的，超过法定期限者，视为未请求公司收购股权。再次，公司在接到反对股东的通知后，应召集董事会会议，决定接受反对股东提出的收购价格，或在法定期限内提出自己主张的收购价格或者提出公司同意收购的价格区间。公司在法定期限内未提出收购价格的，视为同意反对股东提出的收购价格。反对股东接受公司报价或公司报价区间内的价格的，公司不得反悔。最后，反对股东和公司签署股权收购协议，反对股东将出资证明书交付公司并签署其他文件，公司依照股权收购协议约定交付收购价款。反对股东无法与公司商定股权收购协议的，应在法定期限内提起诉讼。但反对股东未在规定期限内与公司协商、直接提起诉讼的，人民法院可以拒绝受理。为了合理处理股权收购请求权纠纷，法院可以制定股权价格的诉讼估价指引或政策，列示评估股权价格时的主要因素，包括但不限于净资产值、公司现金流、盈利预测、股东权利被剥夺因素等，以合理反映公司整体价值。反对股东起诉书除应符合民事诉讼法的规定者外，还应载明反对股东主张的收购价格;反对股东以诉讼方式提出的收购价格，不得高于以通知形式请求支付的金额，除非存在其他特殊原因。法院在审理有关案件时，要首先主持双方当事人商定股权价格的估价方法，当事人无法就估价方法达成一致时，法院应根据诉讼估价指引或政策，指定估价方法并由公司垫付估价费用。五、股权收购请求权与债权人保护有观点认为，公司对基于股权收购而形成的自有股份，不仅要予以注销，还要向股东支付合理价款，这不仅减少了公司资产规模，降低了公司偿还能力，还涉及资本确定原则的适用，进而表达了对股权收购请求权实施的担忧[21]。必须指出，债权人保护观念在当今社会极为盛行，它在立法上影响立法者对股权收购请求权的接纳程度，在司法上影响了法官处理股权收购请求权案件的态度。立法者和法官不得不在保护股东和债权人利益之间做出衡量，而这种实务衡量又往往被冠以“滥用自有裁量权”。股权收购请求权的行使，是否会影响到债权人的利益?以及在何种情形下会影响债权人利益?应该说，股东和债权人利益皆指向公司财产，两者利益在观念上存在此消彼长的关系，但这种冲突在规则上却非如想象中那样严重。当公司以可分配利润支付股权价款时，未必损害到债权人的利益，在立法上应更宽容。当公司动用资本公积金或股本金时，有可能降低公司偿付能力，在立法上应加以限制。片面强调保护债权人利益，反倒会损害反对股东的正当利益。(一)法定事由与债权人保护针对公司合并和分立，《公司法》规定了债权人保护程序，避免了债权人利益受损的情况。公司存续期限届满后继续经营的，也不会发生损害债权人利益问题。一般来说，在反对股东基于公司长期不分红和转让主要财产而行使股权收购请求权时，才存在危及债权人利益的情形。但只要完善相关规则和程序，应该足以消除这种危险。公司在长期不分红的同时，也积累了大量可分配利润。股东主张的支付金额不超过可分配利润的，相当于公司动用全体股东共享的未分配利益向股东支付收购代价，也就是说，相当于其他股东承担了反对股东的风险，而并未将风险转嫁给债权人。在这种情况下，债权人充其量没有获得额外保障，却不存在损害债权人问题。只有在收购价款超过未分配利润总额时，才存在损害债权人的风险。然而，反对股东毕竟是少数股东，所持股权数量不会超过公司股权总数的三分之一，净资产值不会超过公司净资产的三分之一。以公司负债率为 50%计算，公司应付价款不超过公司净资产的六分之一。如果仅有50%的反对股东主张权利，应付金额不超过净资产的十二分之一，或总资产的二十四分之一。就此而言，股东行使股权收购请求权，不会对债权人产生过大影响。只要合理确定公司支付代价的资金来源，就足以消除股东和债权人之间的冲突。就此而言，只要正确认识股东盈余分配请求权的运行机制，就能合理解释债权人和股东的利益关系，不至于为了保护债权人利益而牺牲股东权利。股东基于公司转让重大财产而行使收购请求权时，也涉及债权人保护问题。笔者认为，公司向第三方转让重大财产时，将依约获得转让价款，并未因此而减损公司的偿还能力。公司转让资产未必减损资产规模，也未必损害债权人的利益。如果公司低价转让重要财产，债权人可依法行使撤销权;如果受让方欠付转让价款，债权人还可依法行使代位权。换言之，保全制度向债权人提供了合理保护，《公司法》无需再做特别规定。(二)自有股份与债权人保护股东行使收购请求权后，公司无论注销或者转让股份，必然形成自有股份[22]。我国《公司法》承认股份有限公司自有股份，却没有提及有限责任公司自有股权的地位和规则。如《公司法》第143条第2款后句规定，对因股东行使收购请求权而取得的股份，股份有限公司“应当在六个月内转让或者注销”。但对有限责任公司取得的股权，《公司法》未规定处置措施。我国有限责任公司数量远多于股份有限公司，《公司法》仅规定股份有限公司可以“转让或者注销”自有古根，却没有规定有限责任公司可采用相似处置措施，从而加重了反对股东行使股权收购请求权的难度。本公司持有自有股份，属于股份持有的非常规现象，可以从两方面解释其特性。一方面，公司取得自己股份，相当于公司成为本公司股东，无疑影响了股东在公司中的地位。但是，自有股份毕竟反映了公司价值，也是有价值的财产。如果自有股份转由债权人持有，它成为债权人的财产。如果债权人出售该股份，即可实现债务清偿的目的。当然，自有股份转由债权人持有时，即不再是自有股份;债权人因持有该股份而获得的担保，也不是《担保法》规定的担保。但债权人持有股份，在事实上发挥了某种担保功能。另一方面，公司自有股份虽由董事会代为行使股份权利，也可以将其理解为全体股东共同行使股份权利。若在适当条件下转由股东承担收购义务，还可能带来诸多反射利益。股东为了避免向反对股东支付股权收购价款，会努力保持公司财务账目的真实性;多数派股东在公司无力支付价款时承担收购义务，将更有利于反对股东退出公司。笔者认为，在立法上要求公司中其他股东承担强制收购义务，也是较好的替代做法。《公司法》未规定有限责任公司必须注销自有股份，至少在理论上，有限责任公司可以参考关于股份有限公司处置自有股份的规定，在法定期限内转让或注销股份的规定[23]。在实践中，因为《公司法》未规定公司有权转让该自有股份，现行工商登记法规也没有提供公司转让股权的登记规则，从而形成了自有股权必须注销的普遍认识。笔者认为，对于有限责任公司的自有股份，立法者态度模糊，规则明显缺失，妨碍了股权收购请求权的实现，亟待调整。自有股份是非常规的现象，未必损害债权人利益，也未必触发减资程序，无碍于资本确定原则的实现。六、股权收购请求权的实现模式公司同意收购反对股东的股权，无疑是股权收购请求权的最佳实现途径。然而，反对股东和公司或在股权定价上存在分歧，或对法律规定有不同认识，双方都可能无法达成股权收购协议。在此情况下，法院裁判就成为股权收购请求权实现的最终选择。法院在处理股权收购请求权案件中处于何种地位，这个问题很值得讨论。法院是正义的化身，法院的判决却未必得到公众赞同，在涉及商业判断的案件中，法院走向正义之路异常艰巨。《公司法》承认了反对股东的股权收购请求权，却没有规定实现股权收购请求权的清晰机制，这必将影响股权收购请求权的最终实现，也必将影响反对股东的实际利益。在股权收购请求权上，各国规定的诉讼模式不同。其中，诉讼启动模式可分为股东驱动型和公司驱动型，价款给付模式分为先行确定性和先行给付型[24]。在不同的启动和给付模式下，股东实现收购请求权的难易程度存在明显差别，我国公司法应当做出适当的选择。1、股东驱动型和公司驱动型。股东驱动型，指反对股东与公司协商无果时，以自己名义向法院起诉，请求法院评估股权的合理或公平价格，并要求公司支付法院评估后的价格。《公司法》第75条第2款，“股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼”，就属于股东驱动型的实现方式。相反，公司驱动型，指公司就股东请求支付的金额，请求法院评估合理或公平价格。美国统一商法典采用了“公司驱动型”模式，即公司必须在收到股东的支付通知之日起60日内向法院起诉，以评估股份的公平价值和应付利息。就诉讼成本而言，两种诉讼模式的实际差异很大。一方面，按照原告垫付诉讼费的做法，在股东驱动型诉讼中，股东必须预先垫付诉讼费，最终按照胜诉比例与公司分担;在公司驱动型诉讼中，由公司垫付诉讼费用。另一方面，反对股东可能一人或多人，公司只能是一人。在股东驱动型诉讼中，多个反对股东分别提出多项诉讼时，即使法院采用合并审理方式，也必然加重诉累。在公司驱动型诉讼中，多个反对股东可以参加同一诉讼，诉讼成本较低。2、先行确定型和先行给付型先行确定型，是指股东与公司就给付金额达成一致意见后，公司向股东支付对应的价格。先行给付型，是公司在收到反对股东提交相关申请后，即使不同意股东提出的支付金额，也要将公司董事会认可的金额先行支付给提出申请的股东。先协商型是各国通常采用的方式，先给付型，是美国统一商法典修改后提出的解决方式。相对而言，先行给付型是更为合理。一方面，如果公司对股东行使股权收购请求权的事实依据没有异议，双方当事人的主要争议就集中在股权的作价上。公司接受了股东转让的股权，也自然要支付一定价款。先给付型模式的重要优点在于，将双方没有争议的部分先行给付股东，从而更好地保护股东利益。另一方面，公司先行给付所认可的价款后，若与股东请求的金额相差不多，股东有可能不再提出诉讼，形成在事实上的“和解”;即使股东起诉要求差额部分的价款，争议金额也会将对减少，从而减少股东的诉讼负担。将上述模式加以组合，即形成四种理论模式，即“股东启动型+先行确定性”、“股东启动型+先行给付型”、“公司启动型+先行给付型”以及“公司启动型+先行确定性”。其中，“股东启动型+先行确定性”最有利于公司，“公司启动型+先行给付型”最有利于反对股东。对于股权收购请求权诉讼，我国没有制定专门的诉讼规则，而是适用普通民事诉讼程序，属于“股东启动型+先行确定型”模式。这种模式有利于公司利益，而不利于反对股东。对于持股数量较少的股东来说，其股权价值较低，即使勉强提出诉讼，却要等到漫长的诉讼结束后得到全部价款，难以表达保护反对股东利益的立法意图。我国应在尊重股权收购请求权之运行特性的基础上，构建有助于保护股权收购请求权的程序规则。",反对股东股权收购请求权是多数决定规则的矫正措施，它与多数决定规则相配合，共同达成提高公司决策效率和实现社会公平的目标。反对股东与公司之间存在继续性法律关系，一旦出现法定事由，反对股东即可单方解除该种法律关系，并请求公司支付合理价款。,2015年08月26日,李海夫律师,"权利,保障",667,"{
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73,"2018-05-01 23:45:10",过期评估结果拍卖效力探析,在拍卖中，经常涉及到评估的问题。笔者就评估结果过期对拍卖效力之影响相关问题进行研析。一、拍卖法律关系之分析拍卖系以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的特殊买卖。在拍卖活动中，拍卖人是委托人寻求其物品或者财产权利最高卖价和最佳买主的中间人。拍卖法律关系中存在四方当事人：拍卖人(受托人)、委托人、竞买人、买受人。拍卖成交后，买受人与拍卖人直接签署成交确认书时，是明知委托人的，委托人与拍卖人之间实为间接代理关系，委托人属于合同当事人，其虽不签署成交确认书，但直接约束委托人和买受人，拍卖成交确认书下的条款对委托人具有约束力。法院判定拍卖当事人的权利义务关系以及拍卖程序等时，应适用拍卖法的规定，而在确定最终买受人后，其权利义务方面的调整，应主要适用合同法的相关规定。通过拍卖成立的买卖(转让)合同均采用书面形式，买卖(转让)合同的全部内容通常在拍卖前已向社会公告确定。合同法规定，采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。但是，通过拍卖成立的买卖(转让)合同不以买受人在合同上签字或者盖章为生效条件，而在拍卖师当众落槌时包含成交价条款在内的整个买卖(转让)合同即成立并生效。在拍卖成交后，买受人虽仍需签署成交确认书，并在买卖(转让)合同上签字或者盖章，但并非合同此时才生效，而在此前已生效。当事人办理上述签字或者盖章手续，仅系对买卖(转让)合同的再确认和具体化而已。即使一方当事人在拍卖后不在合同上签字或者盖章，该买卖(转让)合同仍发生法律效力。若有一方违反上述买卖(转让)合同，则应向对方承担违约责任。二、评估价与保留价关系之辨析评估是由专业机构和人员依照国家有关规定，根据特定的目的，遵循适用原则，按照法定程序选择适当的价值类型，对拍卖物的价值进行评定和估算的行为。评估价是以市场交易价格为基础，依据一定的评估方法对拍卖标的客观合理价格所作的估计。采用不同的评估方法，同一拍卖标的的评估价格可能会有差异。对于一般委托人的任意拍卖，是否评估可由委托人根据其需要自行决定。但是，法院委托拍卖，依照最高人民法院的规定，应当经依法设立的评估机构进行评估。评估报告经核准或备案后，评估结果作为确定拍卖物的保留价及转让的参考价。保留价又称底价，是拍卖人可以据以确认拍卖成交的最低价格。但是，评估价并不是保留价的唯一依据，还应考虑市场的供求关系、竞买人的情况等综合因素。而且，保留价亦并非须与评估价一致，其可以等于、高于或者低于评估价。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》规定，人民法院确定的保留价，第一次拍卖时，不得低于评估价或市价的百分之八十;如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。因此，在拍卖中，保留价并不一定等于评估价，拍卖标的的保留价往往低于评估价。三、评估结果过期对拍卖效力的影响经核准或备案拍卖物的评估结果使用有效期为自评估基准日起一年，评估结果到期后即失去效力。至于评估结果过期时进行的拍卖是否有效的问题，笔者认为，应区别对待，不能仅以评估结果过期而简单作出认定，而应进行全面实质性审查，以综合作出判断。若存在合同法第五十二条规定的合同无效情形之一，则认定拍卖无效;否则，应从维护交易安全，促进交易的原则出发，认定拍卖有效。主要理由有二：第一，拍卖物在发布征集公开转让的意向受让方公告时，评估结果通常在有效期内，公告明确了评估的基准日，又将其列为备查文件，意向受让方和竞买方应明知评估结果的具体情况。后来拍卖行在进行实际拍卖时，评估结果可能会超过有效期。但是，法律未明确规定评估结果有效期应延续至拍卖进行时。第二，最高人民法院之所以规定拍卖物应经依法设立的评估机构评估，并根据评估结果确定拍卖标的保留价，其根本宗旨是保证执行程序的公开、公正。因拍卖行在进行拍卖时，多位竞买人参加竞拍，并经过多轮竞价，由其中竞买人之一最终以最高价竞得而拍卖成交，该价格或超过原来的评估价(原保留价)，拍卖净资产的成交价不明显低于成交时的实际价值而损害利益，实现了拍卖物保值增值之目的，且无存在恶意串通损害其他竞买人合法利益之情形，故评估结果过期未影响通过拍卖实现拍卖物交换价值最大化的实际结果，拍卖应合法有效。,拍卖系以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的特殊买卖。在拍卖活动中，拍卖人是委托人寻求其物品或者财产权利最高卖价和最佳买主的中间人。拍卖法律关系中存在四方当事人。,2015年08月26日,李海夫律师,"过期,评估",701,"{
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74,"2018-05-01 23:45:21",浅析关于经济法与可持续发展理论的研究,"一、可持续发展理论基本内容(一)可持续发展理论的提出及定义可持续发展问题的提出，起源于人们对人类社会经济活动中资源是否可以永续性取得，财富是否可无限地增长等问题的讨论以及人们对日益严重的环境破坏问题的忧虑。其在20世纪50至70年代得到重大关注。1962年，美国女生物学家莱切尔·卡逊(Rachel Carson)发表了一部引起世界轰动的环境科普著作《寂静的春天》，作者描绘了一幅由于农药污染所导致的可怕景象，惊呼人们将会失去""春光明媚的春天""，从而在世界范围内引发了人类对发展观念的争论。10年后，两位著名学者者巴巴拉·沃德(Barbara Ward)和雷内·杜博斯(Rene Dubos)的《只有一个地球》问世，把人类生存与环境的认识推向一个新的境界，即可持续发展的境地。同年，一个非正式国际著名学术团体--罗马俱乐部发表了有名的研究报告《增长的极限》，明确提出""持续增长""和""合理的持久的均衡发展""概念。1987年，以前挪威首相布伦特兰为主席的联合国世界与环境发展委员会发表了《我们共同的未来》，正式提出可持续发展概念，并以此为主题对人类共同关心的环境与发展问题进行了全面论述，受到世界各国政府组织和舆论的极大重视，在1992年联合国环境与发展大会上可持续发展概念得到与会者的共识与承认。1987年挪威首相布伦特兰夫人在她任主席的联合国世界环境与发展委员会的报告《我们共同的未来》中，把可持续发展定义为""既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展"" ，并在1992年联合国环境与发展大会上取得共识。我国有的学者对这一定义作了如下补充:可持续发展是""不断提高人群生活质量和环境承载能力的、满足当代人需求又不损害子孙后代满足其需求能力的、满足一个地区或一个国家的人群需求又不损害别的地区或国家人群满足其需求能力的发展""(二)可持续发展的内涵和特点1、可持续发展的内涵国际社会将可持续发展的基本内涵概括为以下几个方面：第一，人类有追求幸福美好生活的权利，可持续发展要求满足全体人民的基本生活需要和给全体人民以机会去追求较好生活;第二，当代人在创造与追求自己的发展时，应承认并努力做到使自己机会和后代人的机会平等;第三，为了今世和后代的利益，环境必须成为发展进程中的一个重要组成部分，可持续的发展不应危害支持地球生命的自然系统，环境与发展同样重要。我国国务院也在1994年3月25日通过的《中国21世纪议程--中国21世纪人口﹑环境与发展白皮书》中，确立了中国的可持续发展战略。并将其核心内容概括如下：一是以经济发展为核心，通过完善市场机制，发展科学技术，加强可持续发展的能力建设，促进经济的可持续发展;二是通过控制人口数量和提高人口质量，发展教育，改善卫生和健康状况，改善社会福利制度，消除贫困等，实现社会的可持续发展;三是通过对自然生态环境的有效保护和自然资源的永续利用，实现资源﹑环境的可持续发展。从以上的相关理论中，我们可以看出可持续发展具有以下几种内涵：(1)公平性""人类需求和欲望的满足是发展的主要目标""，但在现实中，人类需求方面还存在许多不公平因素，这种公平广义上可以从两个方面来理解：一是当代人的公平，可持续发展要求满足全体人民的基本生活需要和给全体人民以机会去追求较好生活，要给世界以公平的分配和公平的发展权，首先要把消除贫困作为可持续发展进程重要的问题来考虑。二是代际间的公平。当代人在创造与追求自己的发展时，应承认并努力做到使自己机会和后代人的机会平等，在满足自身需要时，不应该损害下代人的利益。(2)持续性这里所谓的持续性因素是指在发展时不应该损害支持全球生命的自然系统：大气、水、土能超越自然与环境的承载能力。(3)共同性可持续发展作为全球世界发展的总目标，所体现的公平性原则、持续性原则都是共同的，同时，要想实现这一目标，就必须采取全球共同的联合行动。(4)系统性从我国对可持续发展的理解中，强调经济与社会﹑与资源﹑环境的协调发展，另一方面要求维护代际公平，实现永续发展。作为一项系统工程，一种发展战略，其必然要具备系统性的要求，从而真正实现可持续发展。2、可持续发展的目的(1)可持续发展鼓励经济增长，只有经济增长才能体现出国家实力和社会财富。可持续发展强调从粗放型向集约型的转变，其不但重视增长数量，还要求提高质量、提高效益、节约能源、减少废物、改变传统的生产和消费模式实施清洁生产和文明消费。(2)可持续发展要以保护自然为基础，使发展与资源和环境的承载能力相协调。从而，发展时必须要保护环境，主要有以下几种：控制环境污染、改善环境质量、保护生命支持系统、保护生物多样性、保持地球生态的完整性、保证以持续的方式使用可再生资源，使人类的发展保持在地球承载能力之内。(3)可持续发展要以改善和提高生活质量为目的，与社会进步相适应。正如可持续发展内涵所揭示的，其要包括改善人类生活质量、提高人类生活水平、并创造出一个保障人们享有平等、自由、教育、人权和免受暴力的社会环境。3、可持续发展的特征简言之，可持续具备以下3个特征：生态持续、经济持续和社会持续，三者之间不可分离。孤立追求经济持续必然导致经济崩溃;孤立追求生态持续达不到实现全球环境的美化。生态持续是持续、经济持续是条件、社会持续是目的，人类共同追求的是自然系统和社会符合系统的持续、稳定以及健康的发展。可持续发展的模式与传统的发展模式的根本区别在于：可持续发展的模式不是简单的开发自然资源以满足当代人类发展的需要，而是在开发资源的同时保持自然资源的潜在能力，以满足未来人类发展的需要;可持续发展的模式不是只顾发展不顾环境，而是尽力使发展与环境协调，防止、减少并治理人类活动对环境的破坏，使维持生命所必需的自然生态系统处于良好的状态。因此，可持续发展是可以持续不断的，不是会在有朝一日被限制或中断的发展，它既能满足当今的需要，又不致危及人类未来的发展。二、经济法与可持续发展的关系经济法与可持续发展之间具有内在的、天然的联系。经济法是调整和实现可持续发展的重要法律保障，可持续发展对经济法的价值也具有指导作用。此外，经济法产生的目的也决定了它与可持续发展的天然密切联系。可持续发展作为国家的战略，是国家总体战略的调整，它是以国家为主导推行的，经济法是国家管理和协调国民经济活动的基本法制形式，国家发展战略及其发展模式的调整必然必须借助经济法功能和调整机制。从而，二者结合是发展的必然。(一)产生背景和目的的相同性②经济法是20世纪出现的一个新兴法律部门，是20世纪中外法制史上最突出的成就之一。当日趋激烈的竞争导致自由竞争的秩序被扭曲，需要对竞争秩序进行规制;生产社会化程度越来越高，需要高度的社会协调;市场自发调节的缺陷逐渐暴露，需要国家对经济生活进行干预时，国家因素介入经济活动，经济法即应运而生。它是基于社会公共利益介入经济活动的产物，经济法是现代法，它和现代社会发展的各种危机联系在一起，体现了危机应对法。现代社会的各种危机，如当前的金融危机、人口危机、就业危机、贫困危机、环境危机等，有共同的社会、政治、经济根源，正是这些根源造成发展的障碍和不可持续，在面对此种危机时，人们就需要选择可持续发展的道路。可持续发展是对传统模式反思后的产物，是对传统模式的变革。关于经济法的概念和定性虽然一直存在争论，但就其使命而言，中外早已形成共识，即国家(政府)依法管理和协调国民经济运行，弥补市场机制的不足，消除由市场经济自发性所带来的负效应，引导整体经济持续、稳定和健康运行。③这和可持续发展的使命是一致的。可持续发展战略的目标是公平地满足今世后代在发展与环境方面的需要和权利，从而实现经济、社会和生态环境的持续发展。可持续发展在很大程度上兼顾和包容了国民经济的持续、健康和稳定发展的几种不同目标取向。经济法和可持续发展战略产生的时代背景和历史使命的一致性，使它们可以天然地融合在一起。(二)价值理念和价值取相向的相融性经济法的价值理念与可持续发展理念存在共通性。经济法以社会为本位，追求社会公平与正义，维护社会整体的利益和效益。可持续发展也要求维护和实现全人类的社会整体利益的协调发展，虽然具有更高的层次，但在理念本质和价值取向上仍与经济法具有相融性。经济法中体现了公平的价值理念，利用市场规制法排除市场中的垄断﹑限制竞争或不正当竞争现象，在垄断者与弱小企业间实现了机会公平，同时凭借社会保障法﹑利用税收杠杆，通过国家的干预，实现结果的公平。可持续发展同样追求公平的理念，所不同的是更强调代际公平，要求当代人在进行满足自己需求的消费和活动时，也对后代人的需求承担起历史的和道义上的责任，维护代际人之间的利益平衡，实现经济﹑社会和资源的永续发展。经济法与可持续发展的融合也是历史的必然。④(三)范围内容的一致性可持续发展涉及社会生产、资源开发利用、生态发展等社会生活领域的许多方面。经济法的内容范围，如宏观调控法的制定与实施、市场秩序及规则、资源开发利用的合理配置等都与社会经济整体发展密切相关，既有宏观的社会整体要求，又注重保护微观个体利益，并求得整体均衡与和谐发展，从而为可持续发展构建相对稳定的秩序环境。⑤三、经济法学界对可持续发展问题的研究可持续发展战略确定之后，法学界就预测到其对法学研究和建设将带来重大的影响和冲击，从立法到司法，从理论到实践等都展开了激烈的讨论，其研究成果大多见于环境资源法、法理学等领域，经济法学界对其的研究主要集中在以下几个区域：⑥1、关于可持续发展与经济法价值的探究顾功耘主编的《经济法教程》(2002年)认为，效益是一切经济生产活动的最高价值目标，所以，经济法基于其固有的目的与使命，把效益作为自己最高的价值目标也就变得合乎逻辑了。但是仅以效益定义经济法的价值显然过于笼统，无法与其他法律部门所追求的效益区分开来。经济法关注的效益是更高层次的宏观上的效益，即""社会整体效益""。但是这还不够，我们可需要发展，从而将其表述为 ""社会整体效益最大化""，其更体现出现代经济法的动态化效应，也更能体现和适应现代经济发展。因为它不仅追求效益的简单循环实现，而且追求效益的不断复合增生。""社会整体效益最大化""提法的引入的主要意义在于顺理成章地导出""可持续发展""，其内涵实际上涵盖了""发展""与""效益""的提法。可持续发展在很大程度上兼顾和平衡了国民经济持续、快速、健康发展的几种不同目标取向，因此，经济法的价值可以最终表述为""可持续发展的社会整体效益""，这一提法至少包含以下三层含义：体现了市场个体之间的协调;体现了人与环境资源之间的协调;体现部门、地区经济结构与资源宏观配置的合理化。2、关于可持续发展与经济法基本原则的探究杨紫煊在《建立和完善适应社会主义市场经济体制的法律体系与《经济法纲要》的制定》一文提出：经济法的基本原则有遵循客观规律协调本国经济运行的原则;坚持经济效率优先、兼公平的原则;坚持国家整体经济利益、兼顾各方经济利益的原则;坚持经济可持续发展、兼顾当前发展的原则。提出了将坚持经济可持续发展的原则确立在经济法之中的观点。陈乃新在《经济法可持续发展原则刍议》一文中也主张这一观点，并认为是指人们在生态系统良性循环和动态平衡的基础上追求经济、社会、人口、环境、科技相互协调永续发展,追求当代发展公平与代际发展公平相统一时所应遵循的基本准则。3、关于可持续发展与经济法的体系的探究李昌麒和鲁篱的《中国经济法现代化的若干思考》一文提出，中国现代化的经济法体系主要应当由以下几部分构建：市场主体规制法;市场秩序规制法;宏观经济调控和可持续发展战略保障法律制度;社会分配法律制度。之所以将宏观调控法与可持续发展法合并构成二级法，理由有二：一是基于生态失衡已成为社会的一个严重问题，联合国已将之纳入《21世纪议程》的重要事项，因而国家必须对此予以关注和干预;二是考虑到文明不断进步与生态恶化构成了现代社会经济发展的一个重要矛盾，必须依赖国家的宏观调控政策及其法律措施才能予以解决，因此，将宏观经济调控与可持续发展合并构成二级经济法，其主旨在于树立宏观经济调控与可持续发展的内在联系机制。应该来说，经济法学界对可持续发展问题的研究已取得了一定的成果，但仍是极其有限的，还需对其进一步完善，是经济法能与可持续发展战略进行融合，从而促进我国发展。",可持续发展问题的提出，起源于人们对人类社会经济活动中资源是否可以永续性取得，财富是否可无限地增长等问题的讨论以及人们对日益严重的环境破坏问题的忧虑。其在20世纪50至70年代得到重大关注。,2015年08月24日,李正霞律师,经济法,687,"{
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75,"2018-05-01 23:45:29",税法对中小企业的倾斜保护,"作为我国国民经济的重要组成部分的中小企业，在促进我国经济增长，缓和就业压力等方面都起着非常重要的作用。但是不可否认，我国中小企业在经营发展中还存在着许多问题和不足，这就需要国家对中小企业加以保护和扶植，尤其是在中小企业所占成本支出比重较大的税收方面。本文通过分析现行的中小企业税法的倾斜保护的规定，提出了促进中小企业发展的税法保护的新建议。当前国家为了加大对中小企业的支持，也采取了不少优惠措施，比如国务院发布的《国务院关于进一步支持小型微型企业健康发展的意见》(国发〔2012〕 14号)文件中明确规定，国家今后会在税收优惠、资金支持、政府采购等方面给中小企业予以支持，另外虽然当前税法对中小企业有了一些倾斜的保护规定，但是税法中还是有对中小企业的发展不利的地方，同时税收优惠政策在实际操作执行过程中的成效也并不是十分理想，所以当前中小企业的税收负担还是比较高，特别是在当前市场竞争日益激烈，中小企业的生存发展极为艰难的情况下，这就需要通过税法来达到全方位的完善实现对中小企业的倾斜保护，从而使中小企业的税收负担得到相应的减轻，而更有利于中小企业的生存与发展。一、中小企业的含义中小企业，简单来说，就是针对同一个行业和大企业相比，其经营规模小、资金少、人员也相对来说比较少的经济实体。关于具体如何界定是不是中小企业，不同的行业界定标准是不尽相同的，我国对农林牧渔业、工业、建筑业、批发、零售业、餐饮业等15个行业进行了详细的标准划分，但是行业标准界定过于僵化，对于中小企业中的中型企业比较多，以致于有关保护中小企业的法律不能够做到区别对待。就拿税法而言，关于中小企业的描述就有小型微利企业、小规模纳税人、小型企业实体三种。而这三种描述与《中小企业促进法》中的关于中小企业的界定都是不太一致的，这些都致使关于中小企业在一些法律法规方面的保护在实际操作过程中执行起来比较困难，多有不便。另外，中小企业的经营范围比较广，经营的行业也比较全，经营比较灵活，适应性强，但是同时又不难看出这些既是中小企业的优点又是其缺点，因为正因为其规模有限，资金小，所以中小企业在抵制风险方面能力就相对弱一些，并且在筹集资金，发展壮大这一方面要困难的多，这就需要国家对中小企业多一些支持和保护，特别是在中小企业成本支出比较大的税收这一方面，要多一些倾斜保护，从而能够有利于中小企业提高风险的抵制能力，有利于中小企业的生存与发展。二、我国税法关于对中小企业倾斜保护方面的不足当前，虽然国家相继出台了《中小企业促进法》、《企业所得税法》、《增值税暂行条例》等法律法规制定了关于中小企业倾斜保护方面的规定，但是这些法律法规，多是以税收优惠的形式来规定的，多是原则性上的规定，在实际操作过程中还存在着许多不足，不能够切实的起到支持中小企业发展的作用，不能完全适应中小企业发展的需求。具体表现在以下几方面。1、缺少倾斜保护方面的条款我国大部分关于中小企业纳税方面的规定的法律法规，主要制定在部门规章、地方性规章等层次，而且多是通过税收优惠的方式规定，整个立法的层极较低，缺少倾斜保护方面的具体条款，特别是在关于税种的规定方面也多是条例、细则的形式，变动比较频繁，稳定性不强。另外，虽然《中小企业促进法》在资金支持、创业扶持等方面有一些关于中小企业倾斜保护的条款，但是因为其是本身就是一部指导性的法律，也还需要把其这些原则性的规定具体到各个税种法当中去具体细化，这样才能真正的切实做到倾斜保护中小企业，并且更便于具体实施操作，但是从目前看来，还没有具体细化到每一个税种当中，这就使得具体执行操作起来具有一定的难度。2、缺少针对性的法律法规我国现行的税法并不是专门针对中小企业而制定的，关于中小企业和大企业的划分并不是很明确，没有专门针对保护中小企业，而且同时又能和大企业区别开来的具体规定，就算是有也只是一些政策优惠保护的规定，在实施中也已经被广泛使用到各个企业当中，对中小企业的保护并不是很突出，不是很明显的。比如像减免税就主要是通过实施细则、临时通知或者补充规定的方式来规定，对中小企业和大企业的区分不明显，而且内容也没有针对中小企业的具体规定，因此没有形成针对性、完整并且稳定的法律法规。3、税收优惠的法律规定存在缺陷税收优惠政策是国家从宏观方面对中小企业所进行的税收方面的政策性支持，但是国家关于税收优惠政策方面的法律上的规定存在着缺陷。这主要是由于税收政策主要是以直接以减免的方式对中小企业进行税收上的倾斜保护，特别是在新成立的中小企业减免税这一方面支持力度比较大，而这就使得不少中小企业钻法律的空子，只注重短期的企业经营，而不重视企业的长期发展，常常会选择关闭旧企业，然后开新企业，以此来达到新企业的税收优惠政策，这样对于国家而言损失了税收，对于企业而言，不利于企业的发展壮大。4、减免扣除规定不稳定，比例受限关于减免税收的规定，大多存在于部门规章、地方性规章等规范性文件当中，数量多、内容复杂、又欠缺稳定性，政府可根据需要随时制定或者废止，这对于企业而言需要花费大量的人力、物力、财力去研究相关的减免税收的规定，变相的增加了企业的税收成本。另外，与国外相比我国的减免扣除费用的比例过低，限制太多，比如德国相关法律规定中小企业一切商业费用都可以扣除，在商业应酬方面的费用其他行业是不能超过50%，但是中小企业则拓宽至80%，而我国则都是按一定的比例来扣除的，象招待费用不能超过60%，最多不能超过企业当年营业额的5%，与国外相比要低的很多，实际扣除的费用比较少。所以，企业为了节约这部分成本而放弃自行研究或者聘请专业人士研究减免税收的相关规定，因为对减免的相关规定不明确，企业只能做出两种选择，要么逃税，要么交纳高额的税收，减少了企业的利润收益，从而致使企业的生产经营不能够快速的发展。三、关于完善税法对倾斜保护中小企业的相关建议1、提高关于中小企业倾斜保护的立法层级目前，我国在税法方面真正关系到中小企业的税收保护主要存在于条例、规章的层次，缺乏相应的稳定性，这显然是不利于对中小企业的倾斜保护。这就要求我们上升税收倾斜保护的立法层级，由全国人大及其常务委员会将流转税、营业税等具体的税种的规定从条例、规章等规范性的文件上升到法律的级别，结合我国中小企业的实际情况，制定相应的法律法规，从而切实的将对中小企业的税收方面的倾斜保护以法律的形式确定下来，以便达到对中小企业倾斜保护的稳定性。2、制定有针对性的法律法规税法中关于中小企业的倾斜保护实质上就是和大企业比较而言的，税法制定一些有利于中小企业生存发展的条款，并修订一些不利于中小企业的税收条款。这就需要我们明确中小企业和大企业的的界定，以能够维持中小企业的生存为最低的基本标准，制定专门针对中小企业倾斜保护的税种的法律法规的规定，把大企业和中小企业的税收规定区别开来，当然，在保护中小企业的同时又要防止保护过度而打击到大企业的生产经营的积极性。3、增加倾斜保护的方式税收政策中的减免的确对中小企业的倾斜保护比较直接有效，但是不可否认存在着一定的缺陷，不利于中小企业的长期发展。因此，这就要求我们一方面要减少直接减免税的使用范围，并且缩小减免税使用的期限，比方在中小企业成立开始1年或者2年之内可以享受直接减免税的优惠政策;另一方面，要增加倾斜保护的方式，比方降低税率、加速折旧、扩大可扣除项目的范围和税收的额度等途径。这样既体现了国家对中小企业的保护与支持，又能促进中小企业长期发展。4、扣除款项的比例上要予以一定的放宽中小企业为了提高企业自身的市场竞争力，提高企业的知名度，吸引更多的人才到企业工作，在广告宣传、职工福利等方面都有相当大的支出，当前的相关税法虽然规定了可以相应的扣除所缴纳的税款数额，但是扣除的比例太小，根本不能够真正的减轻企业的支出负担，所以个人认为可以借鉴吸收国外在扣除减免费用这方面的相关经验，适当的增加扣除款项的比例或者数额，或者予以取消对扣除比例的限制，直接减免，从而真正的为企业减轻该项支出成本负担，使企业有更多的利润用于企业的生产发展当中来。5、进一步降低中小企业的税率虽然我国现在中小企业适用的税率比以前的税率稍微低了一些，但是和国外的一些国家相比，还是要高出许多。比如英国甚至对年利润不到1万项磅的中小企业实施最高为10%的低税率以达到对中小企业保护的目的，所以我国关于中小企业的税率，还是需要进一步的降低。四、结论总之，中小企业在我国经济建设中起着不可缺少的作用，但是其面临的生存发展的形势也是非常严峻的，中小企业减少了成本支出就会有更多的资金用来企业的生产与发展。那么在其成本支出较大的税收这方面，就需要逐步完善税法对中小企业的倾斜保护，减轻中小企业的税收的负担，从而能够更好的保护支持中小企业的发展，也能够使中小企业的利润达到最大化，更好的提高竞争力发展壮大。",作为我国国民经济的重要组成部分的中小企业，在促进我国经济增长，缓和就业压力等方面都起着非常重要的作用。但是不可否认，我国中小企业在经营发展中还存在着许多问题和不足，这就需要国家对中小企业加以保护和扶植。,2015年08月22日,李正霞律师,"税法,中小",737,"{
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76,"2018-05-01 23:45:35",乡镇人大的制度性缺憾及对策建议,"乡镇人民代表大会作为最基层的国家权力机关，在我国的人民代表大会制度体系中具有无可替代的基础性地位和民意代表性。然而，随着我国社会主义民主政治制度和人民代表大会制度的不断健全和完善，乡镇人大的制度性缺憾也日趋显现，亟待完善。下面，笔者结合顶层立法设计和基层摸着石头过河的实践，谈一谈乡镇人民代表大会制度设计的缺憾及下一步对策建议。一、现行法律对乡镇人大的制度性设计宪法和地方组织法等相关法律条款规定，乡、民族乡、镇(以下简称“乡镇”)设立人民代表大会(简称“人大”)，其法律地位与省(直辖市、自治区)、市(自治州)、县(市辖区、自治县)地方各级人大的地位是一致的，都是地方国家权力机关。在职权行使上，也大同小异，有选举权、决定权、监督权。依据地方组织法第八条之规定，县级以上各级人大依法行使十五个方面职权;依据地方组织法第九条之规定，乡镇人大行使十三个方面职权。所不同的主要：一是和县级人大一样，没有地方立法权，新修正的立法法已经赋予了地级市以上地方人大的地方立法权;二是乡镇人大不设常设机关，宪法第九十六条第二款和地方组织法第二条明确规定，县级以上的地方各级人大才设立常务委员会，作为它的常设机关(地方组织法第四十条第二款之规定)。由于法律没有规定乡镇人大在闭会期间有常设机关，因此在乡镇人大制度设计上，法律有所特别规定：(一)特别赋予乡镇人大主席团的法定职能。一是乡镇人大主席团除了与县级以上人大主席团一样，主持本次人代会外，还依法负责召集下一次人代会(地方组织法第十五条、十六条之规定)。县级以上各级人代会则依法由本级人大常委会负责召集(地方组织法第十二条之规定)。二是乡镇人大代表在人代会期间所提出的的建议、批评和意见，依法由主席团交办;而县级以上人大代表所提出的建议、批评和意见，则由本级人大常委会的办事机构交办(地方组织法第十九条之规定)。(二)特别设定乡镇人大主席、副主席职位并赋予职能。地方组织法第十四条规定：“乡、民族乡、镇的人民代表大会设主席，并可以设副主席一人至二人。主席、副主席由本级人民代表大会从代表中选出，任期同本级人民代表大会每届任期相同。”“乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席在本级人民代表大会闭会期间负责联系本级人民代表大会代表，组织代表开展活动，并反映代表和群众对本级人民政府工作的建议、批评和意见。”代表法也特别规定：“乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席负责组织本级人民代表大会代表开展闭会期间的活动。”(代表法第十九条第三款)“乡、民族乡、镇的人民代表大会代表在本级人民代表大会闭会期间，根据统一安排，开展调研等活动;组成代表小组，分工联系选民，反映人民群众的意见和要求。”(代表法第三十条之规定)(三)乡镇人大和政府选举人员辞职只能向人大请辞。地方组织法第二十七条规定：“乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席，乡长、副乡长，镇长、副镇长，可以向本级人民代表大会提出辞职，由大会决定是否接受辞职。”而不像县级以上人代会选举人员，在闭会期间可以向本级人大常委会请辞。(四)乡镇人大代表暂停执行代表职务或代表资格终止也只能向人大报告。代表法第四十八条规定，乡镇人大代表出现“(一)因刑事案件被羁押正在受侦查、起诉、审判的;”或“(二)被依法判处管制、拘役或者有期徒刑而没有附加剥夺政治权利，正在服刑的。”情形，暂时停止其执行代表职务，应由代表资格审查委员会向乡镇人大报告;而不像县级以上人大代表，向本级人大常委会进行报告。代表法第四十九条所列七种情形应该终止其代表资格的，乡镇人大代表资格终止也只能由代表资格审查委员会报本级人大公告;而不像县级以上各级人大代表，报本级人大常委会公告(代表法第五十条之规定)。一些地方对乡镇人大制度还有专门的地方性法规。如1990年12月22日安徽省第七届人大常委会第二十次会议，专门制定通过了《安徽省乡镇人民代表大会工作条例》，共七章四十二条。该条例依据地方组织法、代表法等相关法律规定，对乡镇人大制度进行了必要的细化和完善。尤其是对乡镇人大主席的职责，设专条(第二十一条)列出：“乡、镇人民代表大会主席、副主席的职责：(一)检查和督促本级人民代表大会决议、决定的贯彻执行情况;(二)负责本级人民代表大会会议的筹备工作;(三)召集和主持本级人民代表大会主席团会议;(四)负责联系本级人民代表大会代表，组织代表开展活动;(五)受理本级人民代表大会代表的来信来访，反映代表和人民群众对本级人民政府工作的建议、批评和意见;(六)检查和督促本级人民代表大会代表建议、批评和意见的办理情况;(七)依法办理代表辞职和补选代表事项;(八)办理本级人民代表大会闭会期间的其他事项和上级人民代表大会常务委员会委托的工作。”在一定程度上弥补了乡镇人大闭会期间没有常设机关的制度性缺陷。少数地方性法规还将乡镇人大主席团法定为乡镇人大闭会期间的常设机构，并赋予职权。如××省就曾制定过《××省乡镇人民代表大会主席团工作条例》，规定乡镇人大主席团“对乡、民族乡、镇人民代表大会负责并报告工作”，“每三个月至少举行一次会议”，并将闭会期间乡镇人大主席团的职责罗列有九条之多。又如某省制定的《××省人民代表大会常务委员会关于乡、镇人民代表大会主席团工作的暂行规定》还规定“在乡、民族乡、镇人民政府乡长、镇长因故出缺时，决定乡长、镇长代理人选;受理乡、民族乡、镇人民政府个别副乡长、副镇长的辞职案，并提交下一次人民代表大会追认”。 关于这一点，早在2005年6月27日，盛华仁副委员长在召开列席十届全国人大常委会第十六次会议的各省、自治区、直辖市人大常委会负责同志会议上，作了有关情况的通报，在通报中谈到乡镇人大主席团职权的问题。盛华仁副委员长首先肯定了乡镇人大工作的地方性法规的积极作用，同时也指出：全国人大常委会法工委对地方性法规中关于乡镇人大主席团职权的规定，进行了主动审查研究，发现一些地方性法规的规定，存在与法律不一致的问题。一是有的地方性法规将法律规定应由乡镇人民代表大会行使的部分职权，授予了乡镇人大主席团行使，改变了国家基本法律对国家权力机关职权设置的规定，是与地方组织法相抵触的。二是有些地方性法规规定，乡镇人大主席团的任期与本级人民代表大会相同，这与地方组织法的规定也是相抵触的。所以，要求各省(区、市)制定的法规存在与法律不相一致的规定，应进行必要的修改。二、乡镇人大工作所凸显的制度性缺憾乡镇人大工作所凸显的制度性缺憾，主要是在乡镇人代会闭会期间没有常设机关，并由此带来一系列实际困难和问题。主要表现是：(一)乡镇人大履职行权存在时限性。地方组织法第十一条规定：“地方各级人民代表大会会议每年至少举行一次。”正常情况下，乡镇人代会每年只在年初召开一次，每次人代会的会期也只有那么一两天，有的甚至只有半天。在如此短暂的一年一度的人代会上，要完成地方组织法第九条赋予乡镇人大应当行使的十三个方面职权，时间有限，难以议深议透。(二)对政府工作的监督缺乏连续性。由于乡镇人大没有常设机关，乡镇人大主席团依法只是人代会的主持者和召集者，而不是乡镇人大的常设机关或机构;因此，闭会期间只有乡镇人大主席、副主席专事人大工作和组织开展代表活动。按照乡镇人大集体行使职权的原则，乡镇人大主席、副主席个人不能代表人大对政府行使监督权;因此，乡镇人大所通过的决议决定，政府在施行的过程中没有常设机关或机构来实施有效的监督。(三)实践中有关程序性工作难以到位。如闭会期间代表辞职，暂停代表执行职务和代表资格终止，人大选举的个别人员辞职以及补选，很难做到及时召开人代会来走程序;如果不单独召开人代会走程序，待到下一次人代会例会，有的一拖可能就是好几个月。(四)乡镇人大主席在闭会期间孤掌难鸣。地方组织法第十四条规定，乡镇人大设“主席，并可以设副主席一人至二人”。法律虽然如此规定，但一般情况下一个乡镇人大只设人大主席1名，少有既设专职人大主席又设专职人大副主席的;只有在乡镇党委书记兼任人大主席的情况下，才有可能设专职副主席1名;乡镇人大设一正两副主席的情况，几乎没有。因此，乡镇人代会闭会期间，乡镇人大主席、副主席依法履行职责，也只是想当然，充其量是两人碰头商量。三、对完善乡镇人大制度的立法性建议乡镇人大作为最基层国家权力机关，在我国的人民代表大会制度体系中的地位和作用毋庸置疑。 去年5月8日至11日，中共中央政治局常委、全国人大常委会委员长张德江专门就加强乡镇人大建设、发挥乡镇人大作用到浙江调研。张德江在调研时强调，要深入贯彻落实党的十八大和十八届三中全会精神，从巩固党的执政基础、推进国家治理体系和治理能力现代化的高度，充分认识乡镇人大作为基层地方国家权力机关的地位和作用，切实加强乡镇人大建设，提高乡镇人大工作水平，为促进地方经济社会发展、保障人民安居乐业作出积极贡献，为全面推进依法治国、推动人民代表大会制度与时俱进发挥更大作用。要坚定坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，按照总结、继承、完善、提高的要求，适应经济社会发展和民主法治建设的需要，在宪法法律范围内积极探索依法履职的新方式、新机制，扎实推动乡镇人大工作取得新发展。张德江委员长在年初十二届全国人大三次会议上所作的的全国人大常委会工作报告，明确今年将修改地方组织法、代表法等。笔者认为，新一轮地方组织法、代表法修改，也有必要从立法角度对乡镇人大进行制度性完善，破解乡镇人大没有常设机关的制度性缺憾。首先，能否通过立法在乡镇人大设立常设机关。笔者认为，现在的乡镇已不是10多年前的乡镇了，有必要立法设立乡镇人大的常设机关。从上世纪八十年代初立法设立乡镇以来，乡镇已经实行了多轮撤区并乡、撤乡并镇、乡镇合并，乡镇人口和区域已成倍增加和扩大。现在，如果再以乡镇代表少、区域面积不大，便于召集人代会为由，搪塞乡镇人大没有必要设立常设机关，从与时俱进的角度，已经不合时宜。但是，如果要在乡镇人大设立常设机关，立法上难度的确很大;因为，要牵涉到对宪法相关条款的修改。其次，可以考虑在乡镇设立专门机构。如可以立法明确乡镇人大主席团为乡镇人大的常设机构，也可以立法明确在乡镇设立诸如“人大工作委员会”这样的工作机构。这样，就可以不突破宪法的规定，直接对地方组织法相关条款进行修正补充，赋予乡镇人大主席团或工作委员会在闭会期间相应的职能。如接受代表辞职、暂停代表执行职务和依法终止代表资格、接受个别政府副职的请辞、听取和审议政府专项工作报告等。再次，与时俱进对地方性法规进行修正完善。按照总结、继承、完善、提高的要求，适应经济社会发展和民主法治建设的需要，在宪法法律范围内积极探索依法履职的新方式、新机制，在不违背现行宪法法律的前提下，修改完善诸如“乡镇人大工作条例”这样的地方性法规，对乡镇人大进行制度性完善，加强乡镇人大制度建设，扎实推动乡镇人大工作取得新发展。如在地方性法规中，立法明确乡镇人代会实行“季会制”或“半年会”，以弥补乡镇人大没有常设机关的缺憾。",乡镇人民代表大会作为最基层的国家权力机关，在我国的人民代表大会制度体系中具有无可替代的基础性地位和民意代表性。然而，随着我国社会主义民主政治制度和人民代表大会制度的不断健全和完善，乡镇人大的制度性缺憾也日趋显现，亟待完善。下面，笔者结合顶层立法设计和基层摸着石头过河的实践，谈一谈乡镇人民代表大会制度设计的缺憾及下一步对策建议。,2015年11月01日,刘明玉律师,"制度性,缺憾",1094,"{
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77,"2018-05-01 23:45:43",刑事再审制度改革的理性思考本科毕业论文,"本文旨在研究我国刑事诉讼中的再审制度所表现出来的问题以及其成因和完善的对策，其中以“一事不再理”原则为视角对我国刑事再审制度的改革进行探讨是本文研究的重点。“一事不再理”原则是当今国际刑事司法的一项基本原则，该原则蕴含着对基本人权保障的多重价值理念，因而为当今各国所推崇。但是，我国虽然在理论上也曾借鉴该原则，可在实际的司法实践中却与该原则相冲突，所以对我国的刑事再审制度进行改革已刻不容缓。鉴于“一事不再理”原则对我国的刑事再审制度改革有着重要的意义，文中除了对我国当前的刑事再审制度的问题、成因和对策进行探讨，还对“一事不再理”原则作了深入的论述和分析，旨在希望“一事不再理”原则能够引起我国立法机关在立法实践和司法机关在司法实践中的重视，从而切实保障犯罪嫌疑人在刑事诉讼中的基本人权。文章的写作思路是以探讨我国刑事再审制度改革为着重点，分别从我国再审制度所表现出来的问题、问题的成因以及解决问题的建议和对策这三个方面在文章的开头对我国刑事再审制度的改革进行了详细的分析。在分析中提到了“一事不再理”这一古老而又基本的原则，鉴于“一事不再理”原则对刑事再审程序的非同寻常的意义以及我国对于此原则在立法上的空白，文章随后对“一事不再理”原则进行了深入的介绍和论述，并针对我国刑事诉讼中的再审制度的缺陷，提出了在我国的刑事再审程序中确立此原则的具体的建议措施。我国刑事再审制度的问题与对策(一)再审的判决不受限制1. 我国刑诉法对于再审判决以及“上诉不加刑”原则的相关规定我国刑诉法在第三编的第五章的“审判监督程序”中，对于再审判决没有做出明确的规定，但根据我国刑事司法实践中“实事求是，有错必究”的指导方针，可以推测出我国刑事立法对于再审判决是没有任何限制的。而第二审程序的判决则不一样，我国刑诉法第一百九十条的第一款规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚”，这就是“上诉不加刑”原则的明文规定，该原则的规定使得第二审程序的判决与再审程序的判决形成鲜明的对比。2.我国现有立法的弊端分析正是基于“实事求是，有错必究”的指导思想，我国刑事再审的判决不受原判结果的影响，既可以做出有利于被告人的判决，也可以做出不利于被告人的判决。而且原判无罪的，可以重新判决有罪;原判决刑罚较轻的，也可以重新判决较重的刑罚，使得再审的判决不受任何的限制，从而忽略了对人权的保障，与现代的法治精神相违背。3.明确建立“再审不加刑”制度由前文对法条的分析可知，我国刑事诉讼法为保障被告人的权利，规定了“上诉不加刑”原则，但未规定“再审不加刑”原则，这使得通过再审程序规避二审“上诉不加刑”原则成为可能，削弱了“上诉不加刑”原则对被告人利益的保护效果。但是从国际社会的发展趋势来看，重视人权的保障已成为时代的主流，通过实行“再审不加刑”原则，可以有效保护被告人的申诉的权利。所以，为防止对被告人进行双重追究，在被告人或者为了他的利益由检察机关提出再审申请时，应禁止在再审判决中加重对被告人的刑罚，即建立“再审不加刑”制度。(二)启动再审主体的多元性和不平等性1.我国刑诉法对于启动再审主体的相关规定我国刑诉法第二百零五条明确规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉”。[1]这一法条即是我国刑诉法对于提起再审程序主体的规定。2.我国现有立法的弊端分析通过对以上法条的分析可知，在我国，不仅最高人民法院院长、上级人民法院院长、各级人民法院院长可以提起再审程序，而且最高人民检察院和上级人民检察院也可以提起再审程序。检察院提起再审程序可以说是我国诉讼制度的一个特点,因为只要人民检察院认为法院的生效裁判有错误而提出抗诉,法院就要必须组成合议庭对案件进行审理。因此人民检察院不仅仅是一个申请或建议再审的主体,而是一个有权决定启动再审程序的主体。而另一方面,在我国刑事再审程序中,当事人一方只是申诉人,他们仅能向法院或检察院提出申诉,但是，他们的申诉并不必然地引起再审。是否引发再审,须由人民法院或人民检察院进行审查之后才能确定。在再审程序的提起这一环节,当事人一方与作为控诉方的检察院地位差距悬殊,与现代刑事控诉平等的司法理念相违背。3.明确提起再审主体的范围，确保当事人的权利我国现行刑事诉讼法把再审启动权赋予法院和检察院,而将当事人排除在外,当事人的申诉并不必然引起再审。其中,除检察院抗诉外,法院依职权启动再审占据了主导地位,从表面上来看,规定法院可以开启再审程序,有利于纠正判决中的错误,但是这种做法却是对控审分离原则的违背,在法理上是没有根据的，是站不住脚的。因此,我们可以取消法院的再审启动权,而赋予当事人再审申请的权利,将再审启动的主体限于原审的控辩双方。(三)启动再审程序的理由过于抽象，缺乏可操作性1.我国刑诉法对于启动再审程序理由的规定根据上文提到的刑诉法第二百零五条的条文规定，我国刑诉法对启动再审程序的理由仅限于“如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误”。2.我国立法的弊端分析我国刑诉法对启动再审的理由仅规定了原审判决和裁定“确有错误”，这一用词过于模糊，在刑事司法实践中缺乏具体的可操作性。因此，在缺少权力制约、司法自由裁量权相对较大的情况下，当事人的合法权利极易受到司法权力的侵害。3.完善立法，明确规定再审的理由针对“确有错误”这样模糊和笼统的规定，为了防止再审程序启动的随意性，必须要将再审的理由准确化和具体化。[2]因此，如上文所述，我们可以把再审程序进行有利于被告人的再审和不利于被告人再审的区分，再根据不同的再审程序具体规定不同的再审理由，这更有利于防止重复追诉犯罪，从而有效维护被告人的合法权益。(四)再审制度适用于所有案件1.我国刑事诉讼法对于再审制度适用范围的规定根据我国刑事诉讼法第二百零五条的条款规定，我们可以知道，有权提起再审的主体对于已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，都可以提起再审程序。2.我国现有立法的弊端分析由刑诉法的二百零五条的条款分析可知，我国在立法中，对于再审制度的适用范围规定为所有案件。这里所说的所有案件是指所有的刑事案件，即不管是对被告人作出的有罪判决还是对被告人作出的无罪判决，只要发现确有错误，那么就都可以提起再审。如前文所述，我国法律没有规定“一事不再理”原则(或是“禁止双重危险”原则)，在实践中，我国的审判监督程序以“实事求是，有错必究”为指导方针，既可以为保护被告人的利益而改判，也可以做出不利于被告人的改判。而司法实践中常常表现出重实体轻程序、重打击轻保护的倾向，与现代司法公正、人权保障和程序安定原则相背离。我国已经签署了联合国的《公民权利和政治权利国际公约》，公约所规定的“一罪不二审”的原则，应当被我国法律所承认。3.明确对于被告人进行再审后所面临的“利益”和“不利益”的区分这里所提到的“利益”和“不利益”是相对于进行再审后的被告人而言的。刑事再审制度，通俗的来说，就是指对于已经作出法律判决的案件，人民法院或人民检察院认为其确有错误，予以再次进行审理的一项法律制度。那么，对于一个刑事判决而言，无非就是有罪判决和无罪判决、轻罪判决和重罪判决。所以，如果说对于一个刑事案件再审后由无罪判决变为了有罪判决，或者是由轻罪判决变为了重罪判决，则是所谓的对于被告人而言的“不利益”。相反，如果说对于一个刑事案件再审后由有罪判决变为了无罪判决、或者是由重罪判决变为了轻罪判决，则便是所谓的对于被告人而言的“利益”。对于“利益”而言，这是保护被告人人权的集中体现，我们应当予以赞成，对于“不利益”而言，则是与保障人权的基本理念相违背，我们应当予以否认。[3]我国的刑事再审制度适用于所有的案件，则根本没有考虑到此种“利益”和“不利益”。因此，我们必须要对再审程序进行分类，一类是为了被告人的“利益”;另一类则是“不利益”。为了“利益”的，可以没有次数的限制，但为了“不利益”的，则应严格限制，甚至取消。刑事诉讼中的“一事不再理”原则分析(一)“一事不再理”原则的概述一事不再理原则，简单的来讲，就是指一个案件经法院审理后，当事人不得再行起诉，法院不得以同一诉讼关系再行审理，当然法律另有规定的除外。[4]在大陆法系国家，一事不再理原则针对的是法院的生效判决，因为大陆法系国家通常是因法院的判决所产生的既判力为由禁止对案件再行处理。而在英美法系国家，与 “一事不再理”原则相对应的叫做“禁止双重危险原则”，“禁止双重原则”的适用范围要更广一些，它不仅适用于法院对案件的判决，它甚至可以针对仍在审判中的案件，只要被告人有遭受双重危险的可能，它也可以适用于程序裁判。但是，这两个原则所强调的核心内容都是一个案件经法院审判后就不得再行起诉或者由法院进行处理。(二)“一事不再理”原则在我国刑事诉讼中的地位和作用当今世界，保障基本人权已成为国际社会的潮流，我国作为一个日益崛起的大国，理应顺应这一历史潮流，因此，在我国的刑事司法实践中对犯罪嫌疑人人权的保障也成为了一项重要的课题。我国于1998年10月签署了联合国《公民权利和政治权利公约》，这表明了我国在向法治国家迈进的进程中也在努力适应这一历史潮流。在我国学术理论界我们也曾借鉴过国外的“一事不再理”原则，但这更多的是出现在大学老师的课堂上以及法学家的文章中，而我国现行的刑事诉讼法却未规定“一事不再理”原则，近几年的司法实践中的情况也表明，在实践中重复起诉和重复审判的现象比比皆是，以致“一事不再理”原则在我国刑事再审制度中毫无意义可言。(三)对“一事不再理”原则的评价如上所述，“一事不再理”原则是当今国际刑事司法领域的一项基本原则，是为世界各国所推崇。该原则之所以得以广泛确认，是因为不论在大陆法系国家还是英美法系国家，这一原则都蕴含着一项基本的理念：对人权的高度保障与维护。无论是大陆法系国家的“一事不再理”原则还是英美法系的“禁止双重危险”原则，都有利于保护被告人的利益，维护被告人的人权。[5]这也符合联合国“两权公约”的要求，符合当今社会的国际潮流，是任何力量所不能阻挡的。具体而言，在“一事不再理”的背后体现了以下几项价值目标的追求：1.一事不再理原则能维护被告利益和社会稳定对被告人的同一个罪行反复追诉又或是多次处罚，既有失公平又有损人权。同时，裁判发生效力以后，被告即处于由生效判决确定的一种社会关系之中而与其他社会关系主体发生各种关系。但这种关系需要相对稳定才能使其他社会关系主体对其行为的后果有可预见性，才能使社会关系的交往和行进能有序和稳定的发展下去，如果发生法律效力的判决难以确定，则被告人所处的社会关系就难以稳定，继而与之相关的主体的社会关系也当然的处于不确定的状态。一事不再理因能使既判的效力确切稳定，而得以维护被告利益和社会稳定。2.一事不再理原则能防止国家滥用追诉权从一事不再理原则的起源和现代立法来看，一事不再理本上是一项人权规则，其锋芒指向主要是国家追诉机关，其宗旨乃在于防止国家滥用追诉权。关于国家的追诉权，德国的赫尔曼教授有一经典论述，其认为“不论是有罪还是无罪判决，作出产生法律效力的判决后不允许对同一行为启动新的程序，此原则的出发点，是国家的处罚权已经耗尽。”[6]据此，可以认为国家公诉机关在追究犯罪的过程中必须谨慎的进行追诉，提高追诉准备的充分性和适当性的手段，而不能滥用追诉权。因为在一事不再理的规则下，国家的处罚权并非是一种取之不尽，用之不竭的司法资源，其耗尽之后非经非常之途径便不可再次取得。3.一事不再理原则能节约司法资源，实现诉讼效益刑事诉讼是一项耗费时间和金钱的活动，因此，按照诉讼经济的原则，就必须及时终结诉讼，以最小的代价换取最大的效益。近现代刑事诉讼追求的并非单一的以实体真实为中心的价值目标，而是一个多元目标兼有的价值目标体系，诉讼效益便是其基本目标之一。一事不再理原则禁止对同一事件在作出合法判决后重复起诉和审判，其对于节约司法资源，降低诉讼成本，实现诉讼效益有着非常重要的意义。(四)相关国外立法对于“一事不再理”原则的有关规定1. “一事不再理原则”的起源“一事不再理”原则作为一项古老的诉讼原则，起源于古罗马法的“证讼”。经过“证讼”，案件发生“一案不二讼”的效力，即案件系属于法院，原告不得就同一争议事实再度提起诉讼。但是，“一案不二讼”只限制了原告人的重复起诉，对被告人而言却没有约束力，同一争议事实仍然可能被反复审理，为此，公元2世纪，古罗马的法学家在“一案不二讼”的基础上发展了“既决案件”，即当事人对已经作出的正式判决的案件，不得申请再次审理，这就是现在的“一事不再理”原则。2. “一事不再理”原则在近现代的发展近代大陆法系国家在直接继承罗马法“既决案件”的基础上，发展形成了“一事不再理”原则，而英美法系国家没有一事不再理的表述，但有一项“禁止双重危险原则”。虽然这两项原则在适用上略有差异，如适用范围、发生效力的时间等，但二者的出发点以及本质是完全相同的，即要求案件的审理程序结束后，不得就案件再次起诉和审判。“一事不再理”原则被许多国家确立为近现代刑事诉讼的一项基本原则，如法国的《刑事诉讼法典》第三百六十八条规定：“任何在法律上无罪释放的人，不得再因同一事实被拘禁或起诉，即使是以其他罪名系案”。而且，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第7项对“一事不再理”原则也进行了明确的规定：“任何人因一国法律及刑事程序经终局判决判定有罪或无罪开释者，不得就同一罪行再予审判或科刑。”另外，在1990年联合国《刑事司法协助公约》、1998年《国际刑事法院规约》以及《欧洲引渡公约》、《关于刑事诉讼移管的欧洲公约》中也有类似的规定。三.我国构建“一事不再理”原则的建议通过前文的论述可以看出，在我国的刑事诉讼中引入国外的“一事不再理”原则，对改革和完善我国的刑事再审制度，对我国人权的保障以及实体公正与程序公正的实现将有着重要的意义。我国可以在借鉴外国实践经验的基础上，从我国的实际情况出发，在我国立法与实践中构建“一事不再理”原则。将“一事不再理”原则纳入宪法，并确立为刑事诉讼法的基本原则我国的宪法是制定一系列法律制度的依据，要想使“一事不再理”原则在实践中得到重视，真正发挥其作用，就必须在宪法中加以规定，为其他法律制度的制定提供依据，在具体法律制度中加以明确化。“一事不再理”原则不仅在我国的刑事审判阶段适用，而且也适用于侦查、起诉等一系列阶段，所以，应当将该原则确定为我国刑事诉讼的一项基本原则，从而更好的指导司法实践。完善再审制度“一事不再理”原则虽然有维护公平正义、保障司法权威的作用，但如果将其绝对化，过于强调该原则，则势必会损害司法权威的实质性，从而严重危害人权。因此，如果在我国刑事诉讼中确立“一事不再理”原则后，也要相应完善我国的再审制度，确保“一事不再理”原则的正常、有效运行。根据前文对刑事再审制度改革的探讨，现总结成如下建议：1.明确规定当事人和检察机关为再审程序的启动主体刑事再审是当事人请求司法救济的诉讼权利的体现，世界大多数国家的再审程序都是由当事人直接请求而引起，而我国《刑事诉讼法》中则规定当事人的申诉由检察机关和审判机关来决定，当事人只能申请，无权决定，使得当事人的诉讼权利受到极大妨碍，因此，我们在立法中应当取消这一规定，从而赋予当事人直接的决定再审的诉讼权利。检察机关作为我国的法律监督机关，行使着法律监督的职能，由检察机关来决定刑事案件的再审则无可厚非，但人民法院作为审判机关，本身应具有严格的中立性，因此由审判机关来决定刑事案件的再审则有违人民法院的中立性的理念，在立法上应当予以取消这一规定。2.明确规定再审的理由我国《刑事诉讼法》中规定的刑事再审的理由为“确有错误”，此规定太为笼统，容易导致刑事再审的随意性，因而必须要将刑事再审的理由具体化和准确化。[7]如上文所述，我们可以借鉴国外的实践经验，将再审程序分为有利于被告人的再审和不利于被告人的再审，然后再根据不同的再审程序具体规定不同的再审理由，这能够更好的维护当事人的合法权益，防止重复追诉。3.明确规定再审程序的次数与期限在现实生活中，司法是解决纠纷的最后一道保障线，司法若使当事人之间的纠纷不能得到最终的解决，当事人的生活可能就永远得不到稳定。因此再审程序不能够无休止的随意被任意启动，所以我们需要立法对再审程序的次数与期限作出限制性的规定，这不仅有利于节约诉讼资源，也更有利于保护当事人的合法权益。4.明确规定“再审不加刑”原则这一点在前文中已作了详尽的论述。我国《刑事诉讼法》中规定了“上诉不加刑”的原则，有效地保障了被告人的合法权益。有鉴于此，我们也可以通过“再审不加刑”原则来保护被告人再审的权利。为了防止对被告人进行双重追诉，在被告人或为了他人的利益由检察机关提出再审申请时，应当禁止在再审判决中加重被告人的刑罚。加强对“一事不再理”原则的学术研究和理论宣传我们应当知道，在中国构建“一事不再理”原则不应是简单的条文上的规定，而应该进行诉讼观念和价值目标的转变，不再绝对化得强调实体真实与有错必究，应注意协调实体真实与程序正义之间的关系。我国的法律工作者应当理解“一事不再理”原则的深刻内涵，在实践中学会灵活的运用，让“一事不再理”原则在我国的实践中发挥其应有的积极作用，从而促进我国社会主义法治的尽快实现。结束语：刑事诉讼是公安司法机关严格依照法律的规定追究犯罪嫌疑人的刑事责任的司法程序，它密切地关系到犯罪嫌疑人的人身自由乃至生命权，因此，公安司法机关必须要严格依照法律规定的程序，秉着公平正义的理念办理刑事案件。其中，刑事再审制度是在刑事诉讼中保障被告人基本人权的一项重要制度，但我国目前对于刑事再审制度的立法规定还有很多的缺陷和不足，尤其是没有在立法中确立“一事不再理”这一重要的基本原则，因而我们必须要正视这些立法中的缺陷，根据具体的情况提出具体的完善措施，从而充分地保障被告人在刑事诉讼中的基本诉讼权利。",本文旨在研究我国刑事诉讼中的再审制度所表现出来的问题以及其成因和完善的对策，其中以“一事不再理”原则为视角对我国刑事再审制度的改革进行探讨是本文研究的重点。“一事不再理”原则是当今国际刑事司法的一项基本原则。,2015年10月20日,周会兵律师,"刑事,再审",1265,"{
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78,"2018-05-01 23:45:52",团伙诈骗案件中帮助犯的辩护,团伙诈骗，在刑法中属于共同犯罪的范畴;帮助犯，是指共同犯罪中没有直接参与犯罪的实行行为，而是向实行犯提供帮助，使其便于实施犯罪，或者促使其完成犯罪的人。团伙诈骗中，为直接实施诈骗的人提供工具或者条件的人，是典型的“帮助犯”。笔者曾经多次为涉嫌团伙诈骗的当事人提供辩护，目前也正在办理一起团伙诈骗案件。根据笔者的辩护经验，结合目前团伙诈骗案件的司法实践，本文就团伙诈骗中“帮助犯”的辩护作介绍。团伙诈骗中的“帮助犯”，大部分是为直接实施诈骗的人提供工具或者条件的人。如在钓鱼网站诈骗案件中，提供域名的当事人;在电话诈骗中，负责到金融机构(或ATM)取钱的人。这类当事人，没有直接实施虚构事实或者隐瞒真相骗取他人财物的诈骗行为，但为他人的诈骗提供了帮助，如果符合共同犯罪的规定，会构成诈骗共犯，需要承担刑事责任。共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。行为人构成共犯，应该符合两个条件：一、客观上有共同犯罪行为;二、主观上有共同犯罪故意。在团伙诈骗中，“帮助犯”涉案，一般是因为已有直接证据表明其提供了帮助行为，如帮助诈骗实行犯取钱的，一般有视频(比如银行柜台视频、ATM视频)、银行交易记录证实;提供域名给诈骗实行犯设立钓鱼网站的，一般有域名登记信息证实。如果从行为人是否提供了帮助行为的角度来辩护，一般难以得到法律的支持，这种辩护思路常常不具有可行性。根据前面介绍的共同犯罪的构成要件，如果行为人仅是在客观上为他人的诈骗提供了帮助，但没有共同犯罪的故意，如不知道他人是诈骗，将不构成诈骗的共犯。因此，行为人是否有共同的犯罪故意，是这类案件的辩护关键所在。如，A转让了一个域名给B，B用之开设钓鱼网站诈骗，A在客观上为B的诈骗行为提供了帮助，但A只有在对B将用该域名实施诈骗存在主观明知，才构成B的帮助犯;又如，A受B的委托，从银行卡中提取一笔钱，该笔款项是B和他人诈骗所得，A在客观上为B的诈骗提供了帮助，但A只有存在事前共谋诈骗的故意，才构成B的帮助犯。综上所述，团伙诈骗犯中“帮助犯”的辩护，除了研究是否有证据证实其客观上有帮助行为，关键是研究是否有证据证实其主观上有共同诈骗的故意。2013年，笔者为一个涉嫌团伙诈骗的当事人提供辩护，通过会见当事人了解案情和向公安机关了解案情，笔者判断该案件的证据不一定能证实该当事人有帮助诈骗的行为，并且根据案件的具体情况推断该案的证据不能证实当事人有帮助诈骗的故意，进而向公安机关提出不应该将案件提请逮捕的观点。该观点，后来得到公安机关的采纳，当事人没有被提请逮捕，在被刑事拘留后的第30日获得无罪释放。,团伙诈骗，在刑法中属于共同犯罪的范畴;帮助犯，是指共同犯罪中没有直接参与犯罪的实行行为，而是向实行犯提供帮助，使其便于实施犯罪，或者促使其完成犯罪的人。团伙诈骗中，为直接实施诈骗的人提供工具或者条件的人，是典型的“帮助犯”。,2015年10月14日,帐号已禁用,"团伙,诈骗",861,"{
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79,"2018-05-01 23:46:03",刑事公诉案件中被害人诉讼地位研究,"被害人(victim)一词，源于拉丁文中的Victima，其原意是表示：(1)宗教礼俗仪式上对神的祭品;(2)是指因他人的行为而受伤害或阻碍的个人、组织、道德秩序或者法律秩序。[1]现代各大语系中的被害人一词(英文victim,德文vikim，法文victim)，在词形和语义上基本保留了它的原貌。现代诉讼法学、犯罪学、被害人学中所研究的被害人，都是它的第二个语义。被害人最基本的含义是合法权益受到侵害的人。后来，被害人一词的含义不断演化，逐渐引申为因各种原因而遭受伤害、损失或困苦的个人或组织等。《法学辞典》将被害人表述为：“正当权利或合法权益遭受犯罪行为或不法行为侵犯的人。”《简明法学辞典》将被害人表述为：“被害人是人身权利、民主权利和其他合法权益遭受损害、侵犯的人。”《大百科全书、法学》将被害人表述为：“被害人是指遭受犯罪行为直接侵害的人。”[2]1985年11月29日联合国第七届“犯罪预防和罪犯待遇大会”上批准的《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第一条即对受害者作了广义的定位：“受害者”一词系指个人或者整体受到伤害包括身心损伤、感情痛苦、经济损失或基本权利的重大损害的人，这种伤害是由于触犯会员国现行刑事法律、包括那些禁止非法滥用权力的法律的行为或不行为造成。[3]在被害人学中，被害人是专门指犯罪被害人，即因他人的犯罪行为(一般也包括尚不构成犯罪的违反刑事法律的行为)而受到伤害、损失或者困苦的个人和实体。[4]犯罪学学者认为，被害人是受到犯罪行为侵害的个人、社会团体、企业单位，以及国家在内的综合体。[5]我国的刑事诉讼法虽然使用了被害人一词，但并无刑事被害人的定义。专家学者们从不同角度对刑事被害人概念进行了阐释，杨正万博士在《刑事被害人问题研究》一书中共列举了三十余种定义。各种教科书以及我国诉讼法界对被害人概念存在多种不同的理解。笔者认为，刑事被害人是指由于犯罪行为而使其合法权益遭受到损害的个人、单位及其他组织。刑事被害人又有广义和狭义之分，广义的刑事被害人是指直接或间接受到犯罪行为侵害的自然人、法人和非法人团体以及自然和社会公益。而狭义的刑事被害人仅指直接或间接受到犯罪行为侵害的自然人。我国刑事诉讼法解释将刑事被害人分为公诉案件的被害人，自诉案件的自诉人，附带民事诉讼的原告人以及反诉成立部分的反诉人。本文主要研究的是公诉案件中的被害人。被害人诉讼地位的历史考察1早期刑事诉讼中被害人的诉讼地位在原始社会，人们的生产力还十分低下，没有法律、国家机构等来标志现代文明。当人们之间发生了争端，便通过各自的氏族或者部落来解决。由此可见，在当时，我们现今看作是犯罪的行为并不被认为侵犯了国家和公共利益，仅被看作是对被害人个人利益的侵犯，因此便出现了同态复仇的惩处方式。后随着社会分工的进一步发展，同态复仇又被赎罪所代替。原始社会中的解决犯罪的方法，用现在的视角观察，这一时期被害人实际上处于刑事追诉者、刑事审判者、刑罚执行者的地位。[8]随着人类社会的发展，生产力得到了提高，阶级矛盾激化，法律制度得到了发展，进入奴隶社会以后，对犯罪的追究成为了统治阶级为维护自身的利益和统治秩序而进行的一种重要的国家活动。在此时期，实行的是原始控告式诉讼制度，认为犯罪主要是对私人的侵害，采用的诉讼规则是“不告不理”。这个时期，犯罪被害人居于原告的地位，是整个刑事诉讼程序的发动者和主导者，国家机关处于被动的惩罚犯罪的地位。综上所述，在早期的刑事诉讼中，被害人对刑事诉讼的各阶段有着决定性的作用，处于较高的诉讼地位。2封建社会中被害人的诉讼地位随着社会形态的进一步发展，被害人的诉讼地位也有了改变。到了中世纪，国家改变了对犯罪的看法，认为犯罪本质上是对国家的危害，而不仅仅是私人间的纷争，为此，国家运用司法权强化对犯罪的镇压。欧洲大陆国家实行纠问式诉讼，审判机关将控诉职能与审判职能集于一身，对犯罪的侦查、起诉和审判可以主动进行，不再取决于被害人意志。在封建专制的纠问式诉讼中，法院是唯一的诉讼主体，官员主动依职权追诉罪犯，被害人丧失了诉讼主体资格，只是被作为犯罪行为侵害的个体，成为“逐渐被遗忘的被害人”。其结果，在以犯罪为中心的刑事诉讼制度中，国家利益代替了被害人的利益，国家诉讼权代替了被害人的私诉权，被害人被排除出局而成为旁观者，或一个被动的客体，或者仅仅是一个证人，致使被害人与犯罪人之间的冲突不仅没有得到很好地解决，冲突的程度反而进一步升级。[9]从这个意义上讲，封建社会前期的诉讼程序制度更有利于被害人利益的保护，被害人在诉讼中尚处于当事人的地位。到了封建社会中后期，被害人由于不能承担追诉职能而在全世界范围内丧失了当事人的地位，在诉讼中扮演着类似证人的角色。[10]3近现代资本主义社会中被害人的诉讼地位近代资产阶级革命以来，各国普遍采用控、辩、审刑诉构造模式，一方面在对控诉权的配置上，进一步加强专门机关的控诉能力，扩大其诉案范围;另一方面，则是扩大和加强对犯罪嫌疑人、被告人的权利保护，防止国家权力滥用。而被害人除了作为证人以外，其应有的权利和地位没有得到足够的重视。随着二战以来世界范围内人权保障运动的广泛开展，被害人学作为一门学科蓬勃发展，各国都越来越注意加强被害人在刑事诉讼中的权利保障，被害人的诉讼地位得到加强，被害人当事人化成为各国刑事诉讼改革的重要内容。[11]特别是80年代以后，国际上开始强调对被害人权利的保护，认为被害人作为犯罪的直接侵害对象，他们的正当权利不容漠视。目前，被害人的诉讼地位在大陆法系国家得到了较大程度的提升。在英美法系各国，被害人也开始摆脱长期以来只作为证人的局面，逐步拥有获知指控罪名、理由的权利，并在审判中拥有了与一般证人不同的参与权。[12]综上所述，被害人的刑事诉讼地位在不同的历史时期、不同的社会形态中差异是很大的。对刑事诉讼的历史作一回顾，不难发现被害人地位的历史变化轨迹，它经历了一个由高到低再逐步提高的辩证否定过程。[13]两大法系国家刑事公诉案件被害人诉讼地位的比较法考察1大陆法系国家大陆法系国家赋予被害人诉讼地位的总体特点是，立法者对被害人的诉讼地位和诉讼权利有诸多关注，赋予被害人较多的诉讼权利，比较重视被害人的保护问题，被害人享有较高的诉讼地位。大陆法系国家的典型代表是德国和法国。现行的德国刑事诉讼法是“一部可以用地震仪来形容的、详细记载了德国政治、社会和经济上的震荡变化的法律”[14]，其中专门规定了被害人参与诉讼的程序，被害人主要享有以下权利：(1)提起自诉的权利;(2)作为附带诉讼原告人参加诉讼的权利;(3)参加诉讼并依法要求回避、提出异议和申请调查证据的权利;(4)对法院裁判或决定予以抗告的权利;(5)独立的上诉权;(6)依法要求补偿和救济的权利，等等。[15]为了制约国家公诉权以及更好地保障被害人的诉讼权利实现，德国的刑事诉讼法中还规定了强制起诉制度，由此可见，在德国，有专门的被害人权利立法来保障被害人的权益实现，法条与实践有了紧密的结合，赋予了被害人当事人的地位，在刑事诉讼程序中其诉讼地位和权益得到了充分的保障。在法国，实行民事原告人制度，其在传统上便承认被害人的刑事当事人诉讼地位。在刑事诉讼中，检察机关不是唯一可以提起公诉的一方，在检察机关提起公诉前，遭受犯罪行为侵害的当事人可以向刑事法院提起民事诉讼，成为民事当事人。被害人享有提起附带民事诉讼的权利，《法国刑事诉讼法》第二条规定：“对重罪、轻罪或违警罪造成的损害请求赔偿的民事诉讼，由本人遭受犯罪直接造成之损害的人提起”。[16]被害人可以参与侦查、起诉、审判的整个程序，并且有权在诉讼程序的各阶段提出自我的诉讼主张。法国还于1977年在其刑事诉讼法中增加了被害人国家补偿制度。总体来看，在法国的刑事诉讼程序中，对被害人的诉讼地位、诉讼权利的保护是较为完善的，其赋予了被害人较为广泛的诉讼权利。2英美法系国家英美法系国家赋予被害人诉讼地位的总体特点是，被害人一般以证人的身份参与到刑事诉讼中，经过被害人运动后，被害人逐步拥有了更多诉讼权利，在审判中也拥有了与一般证人不同的参与权。英美法系国家的典型代表是美国和英国。在美国的刑事诉讼中，一直重点关注的是被告人的诉讼权利，其将被告人的诉讼权利上升到宪法的权利高度来予以保护，而被害人则只是具有证人的诉讼地位。随着被害人权利保护运动和被害人学的兴起，美国制定了联邦被害人及证人保护法以后，被害人的诉讼地位和诉讼权利才有了加强的趋势，如：被害人有权通过“被害人影响陈述”来参与诉讼;对被害人的知情权进行保护;被害人有获得赔偿和国家补偿的权利;制定了帮助被害人的相关法律;等等。此时，美国刑事诉讼法加强了对被害人的保护，被害人的诉讼地位才有了一定程度的提升。在英国，近年来的刑事诉讼制度也开始关注被害人的权利保护，其将“重新调整刑事司法制度以有利于被害人”作为司法改革的目标之一，被害人主要享有以下诉讼权利：(1)被害人知情权;(2)被害人有在检察机关做出起诉决定前陈述的权利;(3)避免二次受害的权利;(4)被害人在审判中享有陈述权;(5)被害人有取得赔偿和国家补偿的权利;等等。除此之外，英国有专门的被害人援助机构为被害人提供信息和帮助，“自1997年来，被害人援助基金已经翻了一倍。一年向一百多万被害人提供帮助，……以国际水平来衡量，向被害人提供的援助一直维持在很高的水平。”[17]由此可见，英国的刑事诉讼法给予了被害人一定的保护，以保障被害人的需求和权利在诉讼的各个阶段得到充分的考虑。通过比较两大法系典型代表国家的现行立法对刑事被害人诉讼地位和诉讼权利的规定，可以看出，各国均在关注被害人在刑事诉讼程序中的地位和权益问题，被害人不仅在大陆法系国家得到相当的重视，在英美法系国家也逐步摆脱了仅为证人的状况，拥有了比一般证人更多的诉讼权利。同时，我们可以看出，当一个国家赋予被害人的诉讼权利较多时，其诉讼地位也相对的较高，被害人诉讼权利的多寡决定了被害人在刑事诉讼中的地位和参与刑事诉讼的程度。刑事公诉案件被害人诉讼地位的国际发展趋势经过上述比较考察后，可以发现，世界各国的刑事诉讼法对于被害人的诉讼地位问题日益重视，尊重和保障人权是日益发展的国际趋势，因此被害人在刑事公诉案件中的诉讼地位和诉讼权利问题也已经成为刑事司法理论界和实务部门的一个热点问题。上世纪七十年代以来，被害人在刑事司法制度中重新获得关注，各国刑事司法制度转而强调被害人的权利保护，世界各国逐步认识到，如果对遭受犯罪行为侵害的被害人不予以法律保护的话，便会使被害人以至于市民对国家的法秩序产生不信任感，这不仅会削弱刑法的规制效能，而且也会阻碍刑法的正常发展。赋予刑事被害人当事人地位是国际刑事诉讼人权保障的必然趋势和方向。因此，在这种国际潮流之下，世界各国的立法机关均先后出台了在刑事程序中加强被害人保护的相关法律，用以扩大被害人对审判的影响，增强被害人在刑事诉讼程序中的参与性，赋予被害人更多的诉讼权利，提升被害人的诉讼地位，以便加强对被害人权益的保护。在我国的刑事诉讼中，被害人是当事人之一，《中华人民共和国刑事诉讼法》第82条第2款规定：“当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告和被告人。”该规定将被害人置于当事人之首，以显示现今被害人在我国刑事诉讼法中拥有重要的法律地位，且确认了被害人与案件处理结果的利害关系的不可分割性。我国刑事诉讼法将被害人列入当事人，表明立法者已经认识到提高被害人地位的重要性，力求从保障人权的高度使其与犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利义务对等，切实保护被害人的合法权益，适应现代人权主义和刑事司法正义的要求。我国现行的刑事诉讼法规定刑事被害人的诉讼权利主要有：(1)对犯罪行为的控告权;(2)知悉鉴定结论权、申请补充鉴定、重新鉴定权;(3)申请司法人员回避的权利;(4)委托诉讼代理人或者亲自参加诉讼的权利;(5)对人民检察院的不起诉决定有权进行申诉权和直接起诉权;(6)参加法庭审理的权利;(7)对人民法院的一审判决提起抗诉的申请权;(8)对已经发生法律效力的判决和裁定的申诉权。然而，我国重新重视被害人权利还是近几年才开始的事，起步较晚，同时又长期受到国家本位意识的灌输，因此对个人权利的忽视更为严重，错误地认为国家利益的实现已经代表个人的利益的实现，而国家公诉权对犯罪人的追诉就是在代替被害人行使对被告人的惩罚。这样一来处于强势地位的国家权力被无限扩大，而处于弱势地位的被害人权利被更加淡化。我国在被害人权利保护这方面的缺陷，笔者举一案例来充分说明，本案例来源于金牙大状律师网。案例如下：被害人李某和被告人彭某因生意上的口角，引发冲突，后彭某纠结数人，手持利刀、铁管等工具围殴李某，将其致死。公安局接到报案以后迟迟未展开侦查工作，也没有对犯罪嫌疑人进行逮捕，相反还有袒护之意。直到一年半以后，公安局长亲自接到举报，才将其逮捕，然而不到一个半月时间，彭某便被释放。此后被害人家属不断地向省公安厅、省政法委、市人大常委会等上级部门多次上访，在领导机关的督办下，公安分局终于更换了办案警员，彭某等三名犯罪嫌疑人才先后被警方刑事拘留。检察机关随后对彭某提起公诉，至此案件进入起诉阶段，检察机关指控其涉嫌故意伤害他人并致人死亡。案件移送到中院后，被害人亲属未被任何司法机关依法告知其有权提起附带民事诉讼，甚至没有被通知到庭参加刑事审判，导致被害人亲属对此案刑事部分失去抗辩。直到案件刑事部分被宣判以后，原告的代理律师和被害人父母(即刑事附带民诉的原告)一起参加附带民事诉讼的审理时，才得知刑事部分的审判已经结束，并且彭某被判无罪。在民事诉讼部分最终法院以刑事附带民事诉讼损害赔偿不包括精神赔偿为由，判决被告向原告支付11.5万元的赔偿。然而，这11.5万元的赔偿也尚未得到执行。此案例，不仅说明了被害人的合法权益得不到保障，而且说明了在法律程序方面有诸多缺陷和漏洞。我国刑事公诉案件中被害人保护的缺陷和漏洞主要体现在：1被害人的控诉权没有得到充分的保障就国外的司法实践来看，“犯罪被害人是刑事司法制度的‘守门人’，在90%的案件 中，被害人通过报警而进入刑事诉讼”，[18]而我国的刑事诉讼立法还没有真正解决被害人“告状难”的问题，在很大程度上，被害人在刑事诉讼程序中仍处于孤立无援的状态。而且在我国被害人无独立的上诉权，其对人民法院的一审判决不服时，享有请求抗诉权，但是请求抗诉权对人民检察院并没有约束性，即请求抗诉权并不必然导致二审程序的启动。这在很大程度上限制了被害人控诉权的实现，而且影响了被害人诉讼权利的全面性和完整性。2被害人的知情权虚化我国的刑事诉讼立法对于被害人知情权的内容规定不完整，而且缺乏程序保障，在实践中，一些执法人员人权保障观念淡薄，被害人往往不能得知诉讼程序的进展情况，在刑事诉讼的各个阶段，被害人的知情权得不到落实的情况时有发生，此乃保障被害人诉讼权利的一大缺陷。3被害人的参与刑事诉讼权没有得到充分的保障被害人行使主张权、请求权是参与刑事诉讼的具体体现。虽然我国现行的刑事诉讼法规定了被害人享有参与刑事诉讼的权利，但是在实践中，此项规定并没有得到很好的执行、落实。在审查起诉阶段，检察官一般都是只履行了告知被害人有权委托诉讼代理人的义务，对于被害人的意见很少听取;在法庭审判时，被害人发表刑事部分的意见时，往往会遭到法官的制止，而出庭支持公诉的检察官也是固执己见，对被害人刑事部分的主张不以为然。这样被害人根本就不能有效的行使其参与刑事诉讼的权利，其主张权和请求权都没有得到有效的行使，最终固然会影响到被害人的切身利益。4获得赔偿权得不到保障在司法实践中，我国最高人民法院颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中明确规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”即被害人仅可能就犯罪行为造成的物质损失请求赔偿，而且我国解决刑事附带民事诉讼赔偿问题时多采用一次性给付的方式，并以被告人诉讼时的赔偿能力为限。要是被告人当时确实无力偿还或故意隐匿财产的话，被害人则得不到赔偿。而就这种情况，我国并没有出台相应有效的补偿措施。5被害人无法获得充分的法律帮助虽然我国现行的刑事诉讼法规定，被害人有委托诉讼代理人参加诉讼的权利，但是立法对于被害人诉讼代理制度规定得太过简单。2003年国务院颁布的《法律援助条例》第十一条第二项规定：公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的，可以向法律援助机构申请法律援助。之后，各省相继制定了本省的法律援助条例，然而，在这此法律援助条例中，不难看出，申请法律援助要提交一系列的证件，证明材料，法律援助机构要进行严格的审查，对符合条件的，才决定提供援助，这些繁琐的审查仍有可能将确需援助的被害人挡之门外。在这种情况下，那些缺乏法律知识又经济困难的被害人则不能充分的行使诉讼权利，这将使提升被害人诉讼地位的政策再一次陷入困境。我国现行的刑事诉讼法已经赋予了被害人刑事诉讼当事人的地位，并赋予了其有关诉讼权利，但要确保公诉案件中的被害人充分、有效地参与到刑事诉讼中来，并实现被害人权利与被告人权利的平衡，必须要进一步加强和完善公诉案件中的被害人的诉讼权利。1转变执法观念，保障被害人的合法权益我国现行刑事诉讼法赋予了被害人刑事诉讼当事人的地位，即被害人与犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位具有平等性，这就决定了被害人权利也应当不受任何歧视而获得平等的保护，并在司法实践中得到实现。因此，司法机关和司法工作人员要转变执法观念，重视被害人的诉讼地位和诉讼权利，强化人权保障意识，真正意识到被害人的诉讼当事人地位，在推进司法改革和实践中，及时完善立法，以适应时代发展的需要，更好地严格执行法律，正确行使职权，依法保障刑事公诉案件中被害人的合法权益。2赋予被害人上诉权被害人是否应享有上诉权一直是我国法律界上争议的热点，既有赞成的观点也有否定的观点。但笔者认为赋予被害人独立的上诉权是有必要的，我国现行刑事诉讼法赋予被害人有请求检察院抗诉权利，但其请求抗诉权是不必然会启动二审程序的。在刑事诉讼过程中，案件的进程与结果都与被害人和被告人有着密切的利害关系，而且检察机关进行公诉，与被害人是无法达到一致的。因此，赋予被害人独立的上诉权，并在操作程序上加以规范，以防止无理上诉，这样就能平衡被害人与被告人之间的诉讼权利。3明确规范被害人诉权行使由于立法和司法解释上的不完善以及司法者执法观念的原因，使得被害人的权利在实践中得不到充分、有效地行使。笔者认为，应当对被害人的诉讼权利加以详细规定，制定公检法机关对被害人权利的保障措施，审判人员也要更新观念，真正意识到被害人独立的诉讼当事人地位，重视被害人的诉权，明确告知被害人的各项权利并记录在卷，严格依照法律的规定进行诉讼，才能为被害人诉权的正确行使提供有力地保障，从而充分体现法律的公平与公正。4切实加强和保障被害人的知情权在加强和切实保障被害人知情权方面，应当明确规定刑事追诉机关对被害人诉讼权利的告知义务以及被害人享有知情权的具体事项，并且还应当设立被害人知情权的救济程序，即被害人的知情权受到侵犯时，被害人有权要求义务机关进行补救，而义务机关也应该积极采取补救措施，若不能补救，被害人则有权要求赔偿。5建立被害人国家补偿制度给予刑事被害人经济补偿是当今世界各国刑事司法政策和社会政策保护被害人的一个普遍制度。在我国是采用通过附带民事诉讼或民事诉讼的途径解决，但在司法实践上许多附带民事诉讼的赔偿很难得到执行。因此，应当确立国家补偿制度，通过对无法获得赔偿的被害人进行补偿，回复由于发生犯罪而失衡的法循序及国民对刑事司法的信赖。此外，还应设立精神损害方面的赔偿。由于被告人的犯罪行为日趋复杂化，作案手段凶残，致使一些被害人不仅在人身、财产上遭受损失，在精神上遭受的伤害更甚之，人格权遭到严重侵犯。因此，在立法上应根据被告人犯罪行为所造成后果的轻重给予补偿，若被告人及其家属无能力赔偿的，国家应适当予以补偿。6设立被害人法律援助机构我国的刑事法律援助工作起步比较晚，对犯罪嫌疑人、被告人的法律援助也刚刚起步，尽管在近年来取得了一定的发展，但许多方面还有待进一步完善。在这个过程中，立法者不应该遗忘刑事诉讼中的被害人，对被害人的法律援助应当随着被告人法律援助制度建立完善的同时在刑事法律援助体系中得以确立。笔者认为，在国家各级司法行政部门为被害人设立援助服务机构，免费为被害人提供法律咨询援助以及物质、医疗、心理等方面的服务，不仅切实保障了被害人行使保护自身合法权益的权利，而且体现了国家法制的人文关怀。欧洲有句著名的法谚：“有犯罪必有被害，有被害必有救济。”纵观被害人刑事诉讼地位的历史发展趋势，加强被害人的权利保障是大势所趋，“保护人权是世界各国法律所注重的大问题，也是实现国家法制化、民主化建设的重要标志，”[19]被害人应成为诉讼中一个具有相对独立的权利主体，我国正处于被害人诉讼地位改革的起步阶段，更重要的工作是要强调犯罪被害人在刑事诉讼中的相对独立的诉讼主体地位，加强对犯罪被害人权益的保障。参考文献[1]张绍彦.犯罪学[M].北京:社会科学文献出版社,2004:98.[2]郭建安.犯罪被害人学[M].北京:北京大学出版社，1997:5.[3]张树青.公诉案件被害人诉讼地位及权利研究[D].北京:中国政法大学，2007.[4]郭建安.犯罪被害人学[M].北京:北京大学出版社，1997：5.[5]杨正万.刑事被害人问题研究——从诉讼角度的观察[M].北京:中国人民公安大学出版社，2002：5.[6]杨正万.刑事被害人问题研究——从诉讼角度的观察[M].北京:中国人民公安大学出版社，2002：16.[7]孙孝福.刑事诉讼人权保障运行机制研究[M].北京:法律出版社,2001:171.[8]杨正万.刑事被害人问题研究——从诉讼角度的观察[M].北京:中国人民公安大学出版社，2002：24.[9]王若阳.刑事被害人制度之比较[J].外国法译评，1999,(2)：48.[10]刘洁辉.对刑事被害人诉讼地位的再认识[J].社会科学，2005,(2)：78.[11]高新华、徐新.公诉案件中被害人地位评析[N].南京师范大学学报,1999,1.[12]李昌珂.德国刑事诉讼法典[Z].北京:中国政法大学出版社,1995:2.[13]李昌珂.德国刑事诉讼法典[Z].北京:中国政法大学出版社,1995:5——152.[14]罗结珍.法国刑事诉讼法精义(上)[M].北京:中国政法大学出版社,1997:174.[15]最高人民检察院法律政策研究室.所有人的正义——英国司法改革报告[Z].北京:中国检察出版社,2003:4—28.[16][德]汉斯·约阿希姆·施奈德.国际范围内的被害人[M].北京:中国人民公安大学出版社，1993:4.[17]刘根菊.关于公诉案件被害人权利保障问题[J].法学研究，1997,(3)：29.","被害人(victim)一词，源于拉丁文中的Victima，其原意是表示：(1)宗教礼俗仪式上对神的祭品;(2)是指因他人的行为而受伤害或阻碍的个人、组织、道德秩序或者法律秩序。[1]现代各大语系中的被害人一词(英文victim,德文vikim，法文victim)，在词形和语义上基本保留了它的原貌。现代诉讼法学、犯罪学、被害人学中所研究的被害人，都是它的第二个语义。",2015年10月10日,李思雨律师,"刑事,公诉",1486,"{
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80,"2018-05-01 23:46:13",浅论环境犯罪的严格责任,"如何看待当前学界激烈讨论的刑事和解与二元化犯罪模式，以及由此引发的理论与实践问题，可以另辟蹊径，探索一条全面实现刑法目的的刑法私法化之路。其中，如何从刑法理论角度诠释这一最新刑法发展趋势，进而如何从理论上探索一条符合中国国情的刑法私法化之路，以促进刑法在部分犯罪领域由规则之治到规则自治的基本转变，就成为刑法学研究始终绕不过去的主题。一、刑法私法化的提出：公法的困境与私法的补救自罗马法学家乌尔比安(Ulpianus，公元170—228年)在《学说汇纂》中首次提出了保护国家利益的“公法”和保护私人利益的“私法”的基本划分以来，⑴该学说虽然备受争议，但却延续至今。公法与私法之间的区别是什么?西方法学界存在着“利益说”、“主体说或权力说”、“意思说”、“强行法说”与“规则说”的重大分歧。⑵各种学说虽都有合理之处，但又都有着不够全面的遗憾。笔者认为，公法与私法分类的基本意义是便于立法归类和法律适用，两者不仅各有其调整领域与方法，而且在法律内容、责任承担及其方式上亦有差异：其一，私法调整的领域是排除社会管理职能的私人领域，它以抑制与解决社会成员之间的冲突为己任;而公法调整的领域则是必须借助社会管理职能的公共领域，以维持与强化正当的社会秩序为要务。其二，私法以任意性规范为载体，它建立在乎等互信、自愿协商的基础之上，严格奉行不告不理，并借助调解、仲裁和民事诉讼等方式进行。而公法以强制性规范为载体，它建立在国家强制、责任自负的基础之上，严格实行国家管理，并借助刑罚、行政处罚等实现。其三，私法存在着大量的意思自治内容，“对于当事人来说，协议就是法律”[1]，只要不违反公序良俗及与公共秩序相关的所谓强行规定，协议具有法外之法的效力;而对于公法来说，一切以法定的犯罪或违法行为作为前提，因其是与公益相关的强行性规定，犯罪与违法行为之认定，“不得由个人之间的协议而变更”[1]。其四，私法责任重视功利性的赔偿，赔偿的意义在于弥补损失和恢复被打破的利益平衡。而公法责任是以道义为基础的惩罚，惩罚的真正效果是驯服人或改造人[2]。正是这种区别，使公法与私法之间长期处于一种“井水不犯河水”的隔阂之中，并形成了现代法律体系。刑法应属于公法抑或私法呢?这在不同法系的学者间存在分歧，大陆法系学者认为宪法、行政法及刑法等属于公法[3]，而英美法系学者则认为公法只包括宪法与行政法，把刑法排除在公法之外[4]。回溯历史，我们发现刑法是否属于公法这一问题，在人类社会不同发展阶段的理解完全不同。在刑法形成之初，犯罪被视为犯罪人与被害人内部之事，具有由个人间的复仇情感和原始的宗教感觉所支撑的部族的、私法的性质，奉行同态复仇与等量报应。自人类进入专制时代以后，刑法一般仍处于私法与公法不加区分的状态，尽管由国家垄断刑罚权，但又采用不告不理和财赎等制度模式，这都具有明显的私法性质。以英国为例，英国中世纪初的法制和日耳曼古代法一样，没有区分公刑罚与私刑罚，其对生命、自由、财产的侵害，反复进行部族间的复仇。后来，随着国家对犯罪认识的改变，即犯罪不仅侵害被害人利益，更危及社会秩序，犯罪人除了对被害人及其所属部族赔偿外，还建立了其应该向国王及其他公共权威支付罚金(wite)的制度[5]。而在中国古代，由于奉行诸法合体、刑民不分，国家对犯罪人的刑事追究也具有一些民事责任的色彩，比如，不告不理、赎刑等制度建构。近代以来，现代警察制度、检察制度逐步产生，加之，国家社会的不安定、不告不理制度所带来犯罪人与被害人之间更为严重的冲突，最终促成了国家对刑罚权以及追诉犯罪的垄断，并把刑法强行法的性质拓展到了极致，犯罪治理随即完全由国家垄断实施。它使国家取得了犯罪治理的独占权，国家理性、一般预防及被害人的报应情感都被“大写”了，刑罚也基于强制性而在一定程度上被视为强化国民规范意识的手段，罪责自负、主观恶性判断及道义非难等构成了近现代刑法的根基，从而使刑法去除私法的元素而成为了公法。不难看出，刑法由公私法合体发展成为纯粹公法，这是人类走出自然纷争并形成社会公益的产物。因为人类逐步意识到，以私法方式处理犯罪往往会引发更严重的社会冲突，或者说带来更棘手的问题，于是人们把犯罪治理事务从被害人的利益中分离出来并形成普遍的公共利益，以契约方式交由国家代理被害人去完成。这就使现代民主国家取得了专事犯罪治理的垄断权，并借助侦查、起诉与审判等现代司法制度来完成，刑法随即也被国家异化为一种控制犯罪的工具，这就使刑法具有明显的强行法性质。正因如此，成文法系国家的刑法理论普遍认为，刑法属于公法领域，德国刑法学家罗克辛教授指出：“刑法被认为是公法的一个组成部分”[5]。日本著名学者大塚仁也指出，“规定作为刑罚权主体的国家与作为其客体的犯人之间关系的东西，刑法属于公法的范畴。”[6]具言之，由于刑法获得了维护社会公共利益的职能，并呈现由国家以刑罚权治理犯罪的发展态势，奉行有罪必罚、罪责自负和罪刑法定，这使刑法升华为国家垄断的并以国家强制力迫使犯罪人与被害人服从的冲突化解的制度模式。同时，理性主义的兴起，又重新确立了只能以维护公共利益为目的之国家，才能承担起犯罪治理中的定纷止争的功能，从而使国家对刑罚权的发动成为犯罪人与被害人以契约形式确立并应共同遵守的物件，国家在犯罪治理中则想当然地充当社会秩序之维护者的角色。如此一来，刑法与私法之间的界限有如鸿沟，谁都不能越雷池一步。毋庸置疑，近代刑法被定位为公法，目的虽然在于以国家理性完成犯罪治理的任务，但却是建立在这样的基本假设上，即犯罪人与被害人以私法方式处理他们之间的刑事纠纷不能有效化解社会冲突，只有国家垄断犯罪治理活动，才能实现维护秩序与保障人权的目标。为此，一方面，它确立国家对犯罪治理的垄断，并借助刑罚这一强制手段以国家名义追诉与惩治犯罪，满足被害人的报应情感，恐吓欲犯罪之人就此止步，可谓一石二鸟、一箭双雕;另一方面，它以社会契约为基本理论假设，确立了国家权力与公民权利之间的契约关系，使国家权力不得任意行使，只能在刑法边界内依法为之，因而又构筑起现代刑法的人权保障形象。所以，司法机关在精当的刑法制度与技术安排下，犯罪认定与有罪必罚就成为刑事司法活动的准则。以至于长期以来，人们不再怀疑国家垄断犯罪治理的正当性，而是把预防与打击犯罪之重任没有任何质疑地委托给了国家。在这种逻辑之下，如何预防犯罪和保护社会，就成为了国家制定刑法并安排刑法实施的出发点与最终归宿。长期以来，学界对刑法的公法建构鲜有质疑，认为这是理所当然的客观必须。然而，犯罪虽然具有破坏秩序的一面，但主要是对法益的侵害，出于补救与预防这种法益侵害的刑法规范建构，其目的在于预防犯罪发生和弥补被破坏的法益。只是这一目的的建构及其实现，从刑法成为公法之时便被异化了，也即刑法被赋予更多承载预防犯罪的职能，恢复被破坏的法益则在国家自利性的驱使下，成为了维护社会秩序的“代名词”，徒具有宣示意义。以至于长期以来，有罪必罚、重罪重罚、轻罪轻罚的观念在刑法理念中根深蒂固，这在强化刑法的法律效果的同时，在某种意义上忽视了刑法的社会效果，这就带来了与其自身须臾不可脱离的困境：其一，离开被害人的参与而追求法律权威往往具有“死法”意义，经常带来被害人利益保护不力后果。其二，固守有罪必罚往往又无法恢复被破坏的法益，造成受损害法益的救济不能。其三，过于严厉的刑法被视为国家治理能力低下的症结，刑法认同危机由此而生。其四，寄望以惩罚犯罪人来实现犯罪预防目的，大都还只停留在理论层面，实践层面中的短期自由刑的交叉感染、犯罪人出狱后没有活路等现实，都可能击碎犯罪预防这一理论预设的神话。就问题成因而言，近代刑法以社会契约理论为根基，它开辟了罪刑法定、刑法平等，以打破刑法与阶级身份之间的依附关系，限制刑罚权的扩张，这是它的进步意义。然而，已被罪刑法定主义所固定的刑罚权仍具有一定程度的自利性和扩张性，总是膨胀性地行使以把社会秩序维持到低犯罪率的状态，而恰是在这种膨胀行使刑罚权的过程中，被害恢复被放置于刑法的边陲地位，就这样，恢复被破坏的法益之刑法重任，在刑罚权的精当技术运用中被无情地湮没了，或者说，在国家功利性的刑法规范建构中因维护社会秩序的需要而被替代了。于是我们看到，在犯罪治理场域中充当重任的刑罚尽管走向了轻缓化，但却因刑罚技术的精当化、工具化而被发挥到了极致，如果再加上因社会转型时期日趋复杂的利益分割而导致的犯罪浪潮以及为国家应对这种犯罪浪潮而功利性地快速犯罪化，这就直接造成了为现代学者所深深担忧的规范泛滥、规范污染、治理无效果、刑罚权扩张、漠视被害恢复等问题。也正是这种公法建构的困境，迫使我们对刑法发展进行深刻反思：公法与私法固然被学界一刀切成两半，但是立法与司法却并没有切断两者的联系，尤其是随着国家理性神话的破灭以及刑法理论上新社会防卫论的兴起，恢复正义理念在刑法中逐步得以确认和弘扬，司法开始逐步重视刑事和解的积极价值，立法亦针对特定犯罪设置了履行法定义务即可免除责任承担的二元化犯罪模式。这些都是私法的理念与方法对刑法规范结构的反攻，又因为它能够化解公法过于刚性的弊端，所以，成为了新的犯罪治理之道。那么，我们又应该如何诠释这些新的犯罪治理模式呢?这就提出了刑法私法化命题。二、何为刑法私法化：由规则之治转变到规则自治学科分殊过甚的结果便是社会生活不断僭越既定法域区分的边界，使公法与私法“分而治之”的理想图景不断遭遇挑战，这又促使学者们开始反思与重构公法与私法之间的边界[10]。其中，刑法与私法之间的交融以及由此形成的刑法私法化，就是这种演进与挑战的展现。就概念而言，刑法私法化是指以私法的理念与胁[9]。暂且不说这一理论学说对限制刑罚权的积极价值，其对犯罪的认识也是实证的、社会的，这就为刑法私法化提供了理论依据：既然犯罪是对法益的侵害或侵害的危险，既然刑罚存在着无可避免的事后性，既然对部分犯罪人施以刑罚犹如抛石打天，那么在某些犯罪的治理问题上不如转换视角，由规则之治转变为规则自治，即允许被告人积极努力修复犯罪被害(比如，不阻碍被拐卖的妇女返乡、积极赔偿被害人损失、积极交纳所拖欠的税款并主动接受罚款等)以恢复被破坏的法益，这就蕴含着规则自治的可能。并且这种规则自治未尝不是刑法合理组织对犯罪反应的内在维度。毕竟，公法与私法都是调整人们的生活关系，它们都是因为人的缘故而制定，制定法律的宗旨是为了保护人的生活利益。保护公民的利益是法的本质特征，这一主导思想是制定法律的动力[10]。与此相关的是，既然私法方法已实现了既定法目的，又何必启动刑罚权呢?更进一步分析，就法益保护的实现而言，公法与私法对私法益与公法益保护的势力范围划分是相对的。如果我们把私法与公法在保护私法益与服务于公法益两个区域高悬起来，不可越雷池半步，这就走到了这种分类意图的反面，因为一方面，现代刑法学研究表明，刑法不仅有维护秩序的面向，而且还有被害恢复的面向，刑法之纯正公法建构虽然有利于维护社会秩序，但并不利于被害利益恢复。当刑法揉和了私法的理念与方法之后，刑法一改刚性的面孔，显现出其柔性的一面。而恰恰是刑法柔性的展现，才是刑法合理回应社会生活需要的必要条件。另一方面，刑法权威来源于民众的自愿认同与自觉遵守。问题是，如何保障刑法规范能被人们自觉地遵守和执行呢?其实，制裁只是其中的一个维度，可用在某些案件的处理上(比如轻微的伤害案件、过失犯罪、危害不大的财产犯罪等)，同属经济人的被害者之经济理性往往超越了刑法的工具理性，如何弥补自己的利益损失已经代替了报应而成为其看待刑法的最重要参数。⑶此时，如果我们一味地固守规则之治，脱离被害人的利益诉求而独断犯罪治理，则必然使刑法徒具有“死法”意义，无法有效增进民众对刑法的认同度。相反，刑法私法化借助私法的赔偿、和解等规则自治的方式来实现刑法设定的目的，从而使刑法真正成为了社会生活中的“活法”，自然又实现了规则之治的意图。在法治实践中，规则之治尚可维持秩序，若能够自治就可实现太平，最危险的是不愿被治但又不能实现自治。不难看出，刑法私法化以规则自治纠正了纯正的规则之治过于机械、绝对、僵硬的弊端。实现了公法与私法之间的完美结合，实现了由规则之治到规则自治的基本转变，也就是实现了刑法目的的意义提升，从而也就把刑法私法化的基本价值凸现出来。三、刑法私法化的基本价值：以被害恢复为中心不同的刑法理论往往导致犯罪治理不同的价值取向，报应刑理论关注一般预防，教育刑理论重视特殊预防，综合刑理论主张一般预防与特殊预防的综合。遗憾的是，它们都忽略了被害恢复的价值。而被害恢复正是刑法私法化的价值诉求。近现代社会不加区分地把犯罪治理的权力交由国家行使，并以罪刑法定原则限制这种权力的行使，这并不能有效地实现被害恢复，由此显示了现代刑法理论的一个巨大破绽：以国家垄断的方式处理犯罪，虽然在某种意义上可以避免犯罪人与被害人之间的剧烈冲突，但也有明显的“副作用”：其一，国家专事犯罪治理，是以国家立场来预防和打击犯罪，被害人的权益保障往往被漠视，或者国家以罚金等方式处罚犯罪人，“富裕”了司法机关，带来了被害人的贫困。其二，无论是报应犯罪抑或预防犯罪，因被害人不能参与刑事诉讼，这种司法目的的传达就存在着滞涨，被害人因自身利益被忽视而可能难以认同法院的判决，这也是司法实践中被害人到法院频繁闹事、信访的主要原因。其三，司法机关具有自利性的面向，国家垄断犯罪治理也是司法腐败产生的重要原因，从而在被告人与司法机关“交易”之后，滥用国家权力或打刑法擦边球去侵害被害人的合法权益，这在交钱判缓刑案件中体现得十分明显。之所以如此，乃是由刑法的公法属性决定的，即国家必须垄断性地承担犯罪追诉、审判与改造的重任。为了化解这种风险，学术界一直在追寻刑法介入的限度，或者说刑法与其他法律之间“势力范围”的划分，犯罪化与非犯罪化就是这种势力范围划分的学术主张。问题只在于，绝对的犯罪化或非犯罪化，都存在着一定的风险：犯罪化基本上代表着国家刑罚权的扩张，不符合刑法谦抑精神;而非犯罪化则又可能带来更为混乱的社会秩序，如果此后因严重无序，而对此行为再实行犯罪化，则意味着国家立法的反复无常，会带来严重的立法认同危机。正是基于对犯罪化与非犯罪化那种二择一选择之风险的反思，现代国家基于折中考虑，正在追寻刑法发展的新道路：刑法中的报应主义、有罪必罚及一般预防等理念正在受到恢复主义、被害恢复及特殊预防等理念的洗礼，相对主义、恢复主义、机能主义等思潮日显张扬。这表明刑法在犯罪化与非犯罪化之中间地带，正在萌生一种新的规则形态——刑法私法化。基于刑法中犯罪与刑罚的规定，如果与刑法秩序为敌，就可能承担处罚的后果。可是，这种处罚对于犯罪人乃至一般的社会大众来说，究竟有何意义?这一看似没有争议的问题值得学界深刻反思。一般认为，立法模式和具体立法方案的科学性，取决于立法者对立法环境、目的等的正确认知和把握。随着国家“理性大写神话”的破灭，国家本位观又逐步被国家与社会二元观所替代，并分别建构自身的内在规则与价值，并最终形成了一个多元化的社会——国家、社会与公民共同参与国家管理的社会。这反映在刑事立法与刑事司法领域，则要求我们打破那种非此即彼的思维模式，实现犯罪模式与刑罚模式的多样性，以应对多元化社会下的犯罪治理需求。其中，对于绝大部分的犯罪而言，传统的定罪与处罚模式仍能发挥重大制度绩效，但就某些犯罪(财产型轻罪、贪利性行政犯等)而言，刑法私法化才是合理组织对犯罪反应的重要抉择。当然，如何实现刑法私法化，需要我们理性审视刑法的犯罪认定与刑罚制裁模式，这就需要明确被害恢复在刑罚目的中的地位。当刑罚目的不再是单纯报应，而是还包含着被害恢复，当被害人由刑事司法中的“局外人”演变成为诉讼中的“主角”之后，刑法私法化也就随之产生了。并且在协约自治的自由主义和国家威严的强制主义之间，它以规则自治方式担当了被害恢复的重任：一方面，犯罪不仅意味着犯罪人与国家之间产生“债权债务”关系，而且意味着犯罪人与被害人之间形成“债权债务”关系，前者是拟制的，后者是现实的。另一方面，被害人在遭受犯罪侵害后，既有寄望以国家刑罚权的启动惩治犯罪以满足其报应情感的面向，亦有向犯罪加害者主张权利以弥补自己损失的面向。对于某些犯罪(比如故意毁坏财物罪)来说，后者更为重要。被害恢复被提出后就成为刑法私法化的基本价值。这是现代被害者学发展的结果。被害人究竟在刑法学中充当什么样的角色，不同时期的法学理论对此的诠释存在差异。回顾历史上被害人在犯罪治理中的作用，国家与被害人之间的关系定位往往是隐而未现的主题，国家与犯罪人、被害人之间的关系总是支撑被害人在犯罪治理中的角色与地位，进而影响国家犯罪认定与刑罚制裁模式的主要内容。从西方国家刑罚发展的历史来看，被害人在刑法上的地位与角色，经历了刑罚执行者、犯罪起诉者、被遗忘与重新被发现四个阶段[11]。刑罚产生之初’，乃是由被害人充分享有报复犯罪人的权利，之后，刑罚执行虽然由国家来执行，但被害人仍承担着控诉犯罪的重任。然而，随着近代警察制度与检察官制度的建立与完善，犯罪治理被视为是国家与犯罪人之事，并且在刑法理论上认为，犯罪是一种侵害个人法益、社会法益、国家法益的行为，国家负有义务预防与惩治这种侵害行为，矫正犯罪人并使其回归社会。至此，刑法与刑事诉讼法的调整对象被界定为国家与犯罪人之间的双边关系，被害人被刑事法隔离出去。二战以后，被害者学开始受到学界的重视。学者逐步发现，犯罪人与被害人系犯罪案件的两造，国家代理一般民众惩治犯罪往往只会满足被害人的报应情感，可对其遭受的损害却没有实质性救济。基于对此问题的深刻反思，部分学者遂主张，刑法所救济的法益不仅包括国家法益、社会法益，而且还包括被害者的个人法益，被害人之权益的救济并无法与犯罪模式、刑罚模式和刑事司法制度安排截然分开。因为犯罪人通常都是侵权行为人，依法应当负担损害赔偿责任。只有这种赔偿得以实现，被害人与犯罪人乃至社会的关系才可以重新发展[12]。随着被害者学的建立，如何恢复被害人在犯罪场域中所遭受的损害，成为刑法理论关注的重大课题。对此，学界的基本主张是，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，被害恢复的任务就是在三者之间重建这种平衡，⑷其功能体现有三：(1)对被害人而言，和解、赔偿等有利于消除被害人对犯罪人的仇恨，弥补其经济损失，这就不仅避免了犯罪报复，而且克服了刑法认同危机。(2)对加害人而言，可以借助向被害人承认过错、赔偿对方损失等而真诚悔悟，并且在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡。(3)对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而也就恢复了社会关系的稳定与平衡[13]。现代被害者学的重大功绩是：把犯罪治理建立在犯罪预防与被害恢复这种二元建构之上，有罪必罚、罚当其罪的观念也被被害恢复冲淡乃至置换，刑法也就区分为单纯的刑法与被私法化的刑法，两者都是犯罪治理不可或缺的维度。就刑法私法化中强化被害恢复而言，这完全是基于对犯罪关系形态的再评估，即由犯罪单一地破坏社会秩序，转变为犯罪是破坏社会秩序与侵害被害者的利益并重。应当说，这种认识转变是社会的、实证的，被害人是与犯罪人在法律上“关系最为密切”的人，不应该被排除在刑事法领域之外，刑法与刑事诉讼法调整的是一种国家、犯罪人与被害人之间的三角关系，其中，国家在这种三角关系中居于主导地位，但被害人绝不是国家追诉活动的客体。既然已经成为一种三角关系，那么被害人的意志在犯罪治理中的作用就无可避免。对此，无非是两种结果：一是被害人要求国家严惩犯罪人，以满足其报应情感，实践中因被害人及其家属“大闹法庭”而对犯罪人判处重刑的例证并不鲜见。二是被害人在得到赔偿之后，原谅犯罪人给其造成的伤害，请求国家不再追究犯罪人的刑事责任或对犯罪人从轻处理。比较而言，前一种结果是非理性的，应当予以排除，但后一种结果则有利于实现犯罪预防目的。这是因为：人是理性的，理性人总是在追求约束条件下的效能最大化。法律通过三个渠道改变个人行为：一是设定个人行为的规则(约束条件);二是改变人的偏好(效能函数);三是协调人们的预期，进而实现均衡结果。一项有效的法律规则，必须满足激励与约束相容。如何激励犯罪人真诚悔悟，刑法私法化即为有效路径，它可以改变犯罪人的偏好，并影响犯罪人的选择。论证刑法私法化的理论价值，必须回到一个关联命题：刑法私法化是否减损刑法权威?这就又回到了刑法认同的讨论。一般认为，刑法认同源于工具理性与价值理性的统一，它的形成必然需要借助于刑法权威的力量。问题只在于，我们究竟需要一种什么样的刑法权威呢?从类型上划分，刑法的权威主要有基于恐吓的权威、基于认同的权威与基于知识的权威三种基本类型。其中，基于恐吓的权威已经成为“过去式”，基于认同的权威才是当下各国刑事法努力追求的目标，基于知识的权威虽然有用，但却难以成为一种普遍现象，因此，往往成为一种脱离民意的专家系统。问题还在于，这种基于认同的权威是如何形成的呢?总的来说，只有当这种法律制度的建构及其实施，在当事人各方利益实现中能够达成一种共识，这才能增进当事人对法律的认同感。当然，刑法权威主要是通过刑事司法予以体现，这又区分为刑事司法内权威与刑事司法外权威，前者是案件当事人对刑法与刑事司法的认同，而后者则是一般民众对刑法与刑事司法的认同。如前所述，刑法私法化不仅能够最大限度地弥补被害人的损失，而且有利于增进被害人对刑事司法乃至刑法的认同，同时，还能够使被告人认罪伏法，有利于其回归社会，因此，这是一种增进刑事司法内权威的有效路径。至于刑法私法化是否会减损刑事司法外的权威?这就涉及到了刑法私法化有没有消极影响的问题。实证研究表明，刑法私法化对增进一般民众对刑法的认同并无减损之效。北京市朝阳检察院2008年在本市某住宅小区对普通居民进行了有关“刑事和解”的问卷调查。该调查一共发出问卷120份，收回100份。调查结果显示：85%的人赞同对轻微刑事案件进行刑事和解，社会认同度较高;10%的人表示不赞同;5%的人没有发表意见[14]。由此可见，刑法私法化并不是一些学者所担心的“引狼入室”，当犯罪治理不再被视为国家垄断之事，当国家“理性大写神话”在社会生活层面不断破灭，以及国家——被害人——犯罪人之间三角关系的建立，如何发挥刑法的社会效果，就集中体现在被害恢复这一核心命题上。尽管，实现这一目的的路径是多样化的，比如，被害人国家补偿制度，刑事附带民事诉讼等，但最有效的却是刑法私法化，这成为刑法正义形象的其他方面。四、路在何方：建构中国刑法私法化的初步规划旧瓶难以装新酒，随着刑事和解的实践与二元化犯罪模式的立法化，刑法的公法属性遭遇了重大挑战。随之而来的问题是，如何建构中国刑法私法化之路?笔者认为，刑法私法化并非纯正意义上的规则自治，而是在规则之治中揉进了私法的精神与方法，因而并不能排除国家对犯罪治理的垄断。同时，我们不仅需要明确它的基本类型及其适用对象，而且还需要正确审视刑法谦抑理论与刑法私法化建构之间的学术关联。(一)刑法私了的禁止与国家对犯罪治理的垄断刑法私法化是否排除国家对犯罪治理的垄断?或者说交由犯罪人与被害人自行以私了方式解决他们之间的刑事纠纷?这是理性建构中国刑法私法化模式的前提问题，这一问题定位错误的话，我们建构的方案就可能是失败的作品。刑事私法化并不是单纯地“姓公”或“姓私”的问题，它体现了国家对待犯罪问题上由统治向治理的转变，由规则之治到规则自治的转型，即“从具有公共性质的市民社会私人领域中，形成了一个政治化的社会领域。在这个领域中，国家机构和社会机构在功能上融为一体，无法再用‘公’和‘私’的标准来加以区分”[15]。因为这一处理模式既克服了公法过于刚性的弊端，又体现了刑法对被害恢复的保障，因而在一些危害不大的非暴力犯罪上具有广阔的“市场”。这就是我国当前刑事和解实践风起云涌的重要因由。纵然刑法私法化意味着以私法的契约观念、意思自治等理念与赔偿、和解等方法实现犯罪治理，甚至是阻却作为公权的刑罚权的发动，但绝不意味着犯罪人与被害人摇身一变而成为了私权主体，并允许他们以行使私权的方式无节制地替代作为公权的国家刑罚权，或者脱离国家的主导任由犯罪人与被害人以刑事私了方式对国家刑罚权予以排除适用，因此，国家在如何治理犯罪问题上仍处于独占地位，只是在治理策略上基于对刑罚局限性的慎思，并且基于公共政策的考虑而认为刑法的适用无效、不经济甚至反而有害，转而放弃或部分放弃国家刑罚权的介入，即采用私法意义上的协商、和解、赔偿等方式弥补被害人的损失的方法，实现被害恢复目的，激励犯罪人真诚悔悟。但是，为了避免任何形式的“刑事私了”、“破财免灾”，为了维护国家在犯罪治理中的独占权和刑法秩序的整体统一，国家对发生在犯罪人与被害人之间的谅解、赔偿等私法行为，必须以中立的主持人身份介入其中，并以国家刑罚权保障这种私法行为的强制拘束力，以及犯罪人是基于真诚悔悟而补偿被害人的损失或道歉。在这里，私法理念与方法就构成了刑法之社会效果彰显的前提和基础，国家垄断则使刑法之法律效果获得了最高表现和升华。无论如何，刑法私法化的制度建构，都不能允许加害人或被害人根据其个人意志或私利随意左右或变更刑法的适用，并且也不能许可司法者根据其个人好恶而任意放弃或变更刑法的适用[16]。所以，刑法私法化应是国家参与下的刑法私法化，任何脱离国家而进行的刑事私了都应当被禁止。承认刑法私法化是对刑法公法局限性的矫正，同时又强调国家对刑法私法化运行的垄断，这是否画蛇添足?从表面上看，两者似乎存在着矛盾之处，但从实质上分析，二者并不冲突。因为刑法作为公法的种属，即使合理借鉴私法方法去实现部分犯罪的治理任务，以满足被害恢复的需要，也并不意味着刑法在这些犯罪上已经滑落至私法的边界，所以犯罪治理并不能完全采用意思自治、契约自由原则，而是需要国家在甄别、权衡犯罪对社会安全之威胁程度的前提下，又区别地对于那些不会减损刑法的安全性，并且对之适用刑罚无效果、可替代或太昂贵的犯罪加害者，才可以尝试实行刑法私法化，以取得更佳治理效果。同时，为了避免犯罪人与被害人之间把刑法私法化演化成为“刑事私了”，国家公权力必须介入其中，以正义之形象促成被害恢复，恢复被破坏的社会关系，这就既树立了刑法权威，又避免了犯罪人与被害人之间的进一步冲突。当然，它还避免了刑事私了下的重罪不罚现象。因为刑法私法化的结果不止是有罪不罚，还包括有罪轻罚，如果国家公权力完全退出刑事纠纷，则意味着有罪轻罚也湮没在刑事私了中，还有重罪不罚的风险。这是法秩序所不能容忍的消极现象。因此，国家总是在刑法私法化中担当“监护人”角色，刑法私法化并不意味着福柯所言称的“将不法行为转化为金钱债务”[17]。(二)基本类型的划分与刑法私法化的适用对象刑法私法化的作用范围为何?这是由其存在类型及其各自的适用对象决定的。超越公法自身的属性来建构刑法的未来走向向来繁琐而艰难，这对于刑法私法化而言尤是如此。因为它在建构过程中必须跨越双重障碍：一个是公法上的障碍，即公法是否允许实行私法化;二是私法上的障碍，即哪些私法上的法律理念与方法可以“移植”到刑法中，为犯罪治理服务。加之，学界目前对刑法私法化缺乏系统研究，以至于我们在实施刑法私法化的过程中，法官往往会依据自己的主观想象犯下“想当然”的错误，或者造成不当“借鉴”。如前所述，刑法私法化是以规则自治来解决犯罪问题，我们可以把其称之为犯罪的“软化”处理，它改变了刑法以往那种有罪必究、有罪必罚的父权主义形象，转而从被害恢复目的出发，或强化对被害人的赔偿，或强化对犯罪人的改造效果，或督促义务人继续履行义务，以善良母爱主义方式实现犯罪治理，并且由于它有利于克服刑法机械、僵化的缺陷，使刑法能够成为迎合社会生活需要的“活法”。然而，刑法私法化也并非像田园诗那般美妙：一方面，刑法私法化可能会削弱刑罚的一般预防功能。毕竟，犯罪人也是理性人，是否实施犯罪有着意志选择自由，当行为人知悉自己的行为将来可以通过私法方法处理，并且不会招致刑罚处罚的风险时，其违法的成本大大降低，可能更积极主动地实施犯罪。另一方面，刑法私法化在一定程度上违反了平等原则。相对于穷人因经济能力的缺乏而无力履行赔偿责任[18]，刑法私法化为富人提供了逃避刑罚制裁的“绿色通道”，从而可能使刑法正义跟着富人“私奔”了。所以，提出刑法私法化也就意味着在理性建构这一制度时面临着一个难题：如何合理把握刑法私法化的界限。对此，我们不妨以二元化犯罪模式与刑事和解为基本类型，分别以论证。⑸在二元化犯罪模式中，非犯罪化是优先模式，即在符合法定条件的情况下，不追究犯罪人的刑事责任，但是这种不追究又以犯罪化为后盾和保障，即在不符合法定的非犯罪化的情况下，又要追究刑事责任。这种犯罪模式不是一种非犯罪化模式，而是一种二元化的犯罪模式，是非犯罪化模式与犯罪化模式的组合体。犯罪化与非犯罪化犹如车之两轮，鸟之双翼[19]。这种犯罪模式首次出现在1997年《刑法》第2.41条规定的“收买被拐卖的妇女、儿童罪”中，即“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”之后，又运用在《刑法修正案(七)》有关偷税罪的修正中，即“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任;但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”可见，它有扩大适用趋势。于此要追问的是，我们应如何看待这一立法模式呢?正如经济学里经常用“羊群效应”来描述经济个体的从众跟风心理一样，我们也可以用羊群效应的原理来审视和理性思索二元化犯罪模式的未来走向。“一旦有一只头羊动起来，其他的羊也会不假思索地一哄而上，全然不顾前面可能有狼或者不远处有更好的草”的羊群效应告诉我们，在犯罪模式的立法选择上，千万不能千篇一律、不假思索地盲从二元化犯罪模式，盲从往往会陷入“骗局”、导致失败。毕竟，二元化犯罪模式是一种立法妥协的产物，扩大适用必然会造成刑法不公，形成富人犯罪与穷人犯罪导致不同的法律后果。笔者认为，随着犯罪观的更新和社会的发展变化，一些反社会行为的危害性消失或程度减弱，尤其是一些基于营利目的而实施的非暴力性行政犯，应当适时纠正基于国家的强烈处罚要求的过剩犯罪化倾向，应当立足于规则自治立场，适当地扩大二元化犯罪模式的存在空间。在这里，刑法谦抑为是否采用二元化犯罪模式的判断标准。反之，如果当犯罪在并不能满足刑法谦抑的前提下，那么二元化犯罪模式的适用应当被阻却适用。再比如，刑事和解已经成为时代强音，问题是如何明确刑事和解的适用范围呢?早期中国学者把刑事和解的适用对象局限于微罪、自诉案件、情节较轻的交通肇事案件等[19]。目前有学者提出，从“可能判处较轻刑罚的案件”到“可能判处死刑的案件”都可以纳入和解范围，只要犯罪人愿意赔偿的，都可以从轻处罚[20]。并且这种观点集中体现在陈光中先生主持的《中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿》中，该建议稿第20条规定：“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关应当考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚。”[21]实践中的反应也大抵如此，地方法院不仅普遍对轻罪以认罪、赔偿的方式从轻处罚，而且亦开始尝试死刑案件的刑事和解，并在社会中引起了重大轰动效应。笔者对此深为担忧，一方面，刑法作为公法，作为国家的裁判规范，是以法的安全性为指导[5]。同时，刑法乃属强行法，刑法是否适用，非当事人可以自由决定。理由很简单：如果重大犯罪可以“私了”，不仅会引发高犯罪率，不利于冲突的解决，而且形成新的不平等，富人相比较于穷人来说具有更多犯罪的优势。另一方面，当代中国，刑事法治精神尚未真正融入政治传统，更遑论社会伦理与国民的法治意识，因此，未来中国更应该强化公民的规范意识，使守法成为一种自觉行动。其中，以刑罚制裁犯罪加害者，并做到有罪必罚、重罪重罚、轻罪轻罚，就是强化公民规范意识的有效路径。如果我们在公民的规范意识尚未完全确立之时，又迫不及待地打开一个大的溃口，得到的就可能是前功尽弃，甚至是两败俱伤的结果。有鉴于此，强化刑法的安全价值，维护刑法秩序乃是未来刑法发展的主色调，只是对于那些反社会性较小、或危害不大的犯罪，基于被害恢复、短期自由刑带来的交叉感染、监狱压力负荷过大等政策考量，可以刑事和解的方式为之;至于其他犯罪，刑事和解应该知趣地自行止步。当然它又不会自行止步，因此立法者必须意识到这一点，并以立法的方式明确刑事和解的适用范围。在犯罪治理这一复杂的社会工程中，惩罚犯罪代表着公共领域，被害恢复代表着私人领域，我们决不能为了公共利益而牺牲私人利益，相反，我们也决不能为了私人利益而牺牲公共利益。只有在两者共存、共荣的互补、互动与平衡中，这两种利益才能得到均衡的保护。(三)刑法谦抑理论与刑法私法化的适用标准真理往前多走一步，就可能会变成谬误。刑法私法化虽然有利于增强刑法的社会效果，有利于体现刑法的被害恢复价值，但若不加甄别地扩大适用的话，无疑会极大地减损刑法的权威性，降低刑罚之一般预防的功效。所以，如何从立法政策上把握刑法私法化的标准，直接关系到刑法私法化的制度绩效，这应该引起学界的重视;理性架构刑法私法化的标准和犯罪化的标准一样，离不开应受惩罚性与惩罚的必要性两个维度，应受惩罚性表明的是行为的法益侵害性，至于惩罚的必要性，则是基于最后手段性的考虑。最后手段表示其他的法律手段不行，才会以刑法手段介入，所以，最后手段即是刑法谦抑思想[22]。如何运用刑法的谦抑理论限制犯罪圈，国外学者是将刑事政策之目的融入到刑法中，将应罚性与需罚性皆作为犯罪阶层体系的构架准则，基于刑事政策上的考虑而阻却罪责或减免刑罚，皆属于需罚性问题[23]。我国刑法学家陈兴良教授指出，运用刑法解决社会冲突必须具备以下两个条件：一是危害行为具有相当严重程度的社会危害性，二是作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性[24]。尽管两者的理论观点不同，但都主张压缩犯罪圈，都是保持刑法谦抑的理论主张。遗憾的是，虽然学者呼唤刑法谦抑已经成为时代强音，但却在强大的国家理性面前总是被压缩在一个不起眼的角落，距离立法现实更是遥远。相反，国家还走出了一条与刑法谦抑原则背道而驰的发展道路，即根据社会发展形势与维持社会秩序等需要，而快速地以刑法修正案的方式增加新罪名或扩大原有犯罪的犯罪圈，使刑法日益变得肥胖。这说明刑法谦抑理论对现实立法的制约作用甚微。在刑法谦抑理论陷入危机之时，如果我们不能对刑法谦抑理论之功能进行重新定位;那么这一理论就仍如空中楼阁，难以从理想天空降落到现实大地。笔者认为，刑法谦抑理论在政治国家背景下，并无法现实地成为犯罪化与非犯罪化的边界，因为国家为了维护社会秩序，总会以先天的强大之姿压倒刑法理论走出一条犯罪化路线，这在政治文明程度较低、国家治理能力较弱的时代背景下尤为如此。面对强大的国家，与其在理想中艰难孤行，不如退而求其次，寻求一个理论上与政策上都可以接受的方案，即把刑法谦抑作为是否采用刑法私法化的标准，如果一个行为具有严重的法益侵害性，但刑罚对其的处罚无效果、可替代或太昂贵的，则可以考虑适用二元化犯罪模式，或在刑事司法中采用刑事和解。以我国《刑法修正案(七)》对偷税罪的修正为例，偷税行为无疑是一种具有严重法益侵害性的行为，然而对这种行为进行刑罚制裁，尤其是严厉的刑罚制裁，一则恐难保证国家的税收利益，当犯罪人深陷囵狱之后，一般会抵触缴纳税款;二则恐怕会窒息企业的发展，往往会造成关押一个逃税的老板，亦等同于关闭了一个企业，从而带来企业破产、员工失业等更为严重的社会问题。这表明，对偷税罪实行有罪必罚代价过于昂贵，此时，国家的政治抉择又不可能放纵这种犯罪行为。这就出现了一个两难问题。依据刑法谦抑理论，偷税并不具有惩罚的“无可避免性”，但国家的政治抉择又无法放纵这种行为。如何破解这种两难困境，刑法私法化就是一条可行路径：对偷税罪实行二元化犯罪模式，以刑罚手段保障国家税收利益，同时对于自愿补交税款，并接受行政处罚的，则不追究刑事责任。反之，则追究其刑事责任。这就既实现了刑法目的，又避免窒息企业发展的活力，同时，还把刑法谦抑理论应用在刑法中，因而是一个有益的功能定位。上述方式才是对刑法谦抑理论功能的正确定位。虽然我们可以从理论上把刑法定位为二次法或补充法，即只有通过其他法律不能进行充分保护时，才能认可刑法在法益保护中不可替代的角色。可问题是，如何确定其他法律能否充分保护某种法益，这在理论与实践中本就是一个模棱两可的假设，难以证明，尤其是在大量处于刑法保护必要性与其他法律保护必要性之临界点的疑难案件中，如何做出肯定判断，并将其各归其位，本就在刑法理论有关犯罪化与非犯罪化的法教义学分析中陷入一种“婆说婆有理、公说公有理”的口舌论争之中。与其这样，我们不如退而求其次，将刑法谦抑作为是否实行刑法私法化的标准，这就不仅有效弥合了刑法理论与实践之间的“分裂”现象，而且为刑法私法化的限度提供了理论依据。综上，本文是对刑事和解、二元化犯罪模式等的一个理论回应，刑法必须回应社会生活的需要而成为现实中的“活法”，否则就会被国家以维护社会秩序借口而异化，从而徒具有“死法”意义，这就蕴含着刑法私法化的制度空间。当我们从理论上明确了刑法私法化的基本含义，明确了刑法私法化的基本价值后，就从理论上解决了二元化犯罪模式、刑事和解的正当性问题，也就为刑法私法化开辟了制度通道，进而也为中国刑法私法化之理性建构指明了路向：刑法私法化非但不能打破国家对犯罪治理的垄断，而且有其明确的对象范围与衡量标准。只是，刑法私法化属于现代责任主义原则的例外，它的存在应该以刑法明确规定为前提。【注释与参考文献】⑴乌尔比安在《学说汇纂》中指出：“它们(指法律)有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法见于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”(参见：彼得罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1992：9.)⑵关于这五种学说的主张及各自的优缺点，详细请参见：美浓部达吉.公法与私法[M].黄冯明，译.北京：中国政法大学出版社，2003.⑶针对这一问题，笔者曾在南京、无锡和镇江进行调研，调查涉及交通肇事、故意伤害罪(轻伤)、故意毁坏财物罪、朋友之间盗窃案件的被害人56人，其中，提出赔偿可不追究刑事责任的人数为21人，约占总人数的35.7%;提出赔偿可从轻追究刑事责任的人数为25人，约占总人数的46.4%;拒绝接受赔偿并要求严格依法追究刑事责任的人数为10人，约占总人数的17.9%。关于被害恢复理论的详细论述，参见：John R Victim—Offender Mediation Programs：An Exploration of Practice and Theoretical Frameworks[J].Western Criminology Review，1998.⑷其实，刑法私法化也包括告诉乃论的犯罪，只是因为这部分犯罪已经形成了共识性的理论，已经没有再深入讨论的余地，因此下文只涉及到二元化犯罪模式与刑事和解。⑸这里的“不追究刑事责任”看似解决的是需罚性，其实与应罚性中的不法与罪责判断无法截然分开，具有免除罪责和免除刑罚的双重效果，都是行为人不必接受刑罚责难，因而是一种非犯罪化。[1]周枬.罗马法原论(上)[M].北京：商务印书馆，1994：84.[2]乔治·瑞泽尔.后现代社会理论[M].谢立中，等，译.北京：华夏出版社，2003：83.[3]盐野宏.行政法[M].杨建顺，译.北京：法律出版社，1999：7—8.[4]室井力.日本现代行政法[M].吴微，译.北京：中国政法大学出版社，1995：29.[5]大塜仁.刑法概说(总论)[M].冯军，译.北京：中国人民大学出版社，2003：30，20.[6]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论：第1卷[M].王世洲，译.北京：法律出版社，2005：4—5.[7]姚建龙.论刑法的民法化[J].华东政法学院学报，2001，(4)：72—75.[8]竹田直平.法规范及其违反[M].东京：有斐阁，1961：73.[9]中山研一.刑法总论Ⅰ[M].东京：有斐阁，1972：51.[10]李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生，译.法律出版社，2006：6.[11]张平吾.被害者学概论[M].台北：台湾三民书局，1999：10.[12]林山田，林东茂，林璨璋.犯罪学[M].台北：台湾三民书局，2007：240—241.[13]向朝阳，马静华.刑事和解的价值构造及中国模式的构建[J].中国法学，2003，(6)：113—124.[14]张蕾.刑事和解：社会能否理解?[N].北京晚报，2009—03—11(38).[15]哈贝马斯.公共领域的结构转型[M].曹卫东，等，译.学林出版社，1999：173.[16]梁根林.死刑案件被刑事和解的十大证伪[J].法学，2010，(4)：3—21.[17]福柯.惩罚的社会[G]//强世功，译.陈兴良.刑事法评论：第八卷.北京：中国政法大学出版社，2001：459.[18]伯恩特·许迺曼.刑事制度中之被害人角色研究[J].王秀梅，等，译.中国刑事法杂志，2001，(2)：118—126.[19]姜涛.激励、效能、谦抑：二元化犯罪模式的法理审视[J].时代法学，2010，(3)：20—27.[20]陈光中，葛琳.刑事和解初探[J].中国法学，2006，(5)：3—14.[21]陈光中.中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证[M].北京：中国法制出版社，2006：8.[22]林东茂.刑法纵览[M].台北：台湾一品文化出版社，2009：5.[23]许玉秀.当代刑法思潮[M].北京：中国法制出版社，2005：146.[24]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1992：7.【作者简介】江苏省常州市人民检察院副检察长，华中科技大学社会学专业博士生【文章来源】《西南政法大学学报》2014年第1期",如何看待当前学界激烈讨论的刑事和解与二元化犯罪模式，以及由此引发的理论与实践问题，可以另辟蹊径，探索一条全面实现刑法目的的刑法私法化之路。其中，如何从刑法理论角度诠释这一最新刑法发展趋势，进而如何从理论上探索一条符合中国国情的刑法私法化之路，以促进刑法在部分犯罪领域由规则之治到规则自治的基本转变，就成为刑法学研究始终绕不过去的主题。,2015年10月08日,刘江云律师,环境犯罪,1026,"{
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