You are browsing sample data. Buy download of full dataset or subscribe to API access with one of our member plans.
{ "sample": { "is_sample": "TRUE", "limit_total": 400 }, "api": { "title": "法律文章", "point": { "title": "By Table", "desc": "Each API function returns data from a specific database table. " } }, "input": { "url": false, "get": false, "post": false }, "links": { "up": { "href": "https://songer.datasn.com/data/api/v1/u_4db7936df78dfe468fc2/falvwenzhang_3/by_table/" }, "home": { "href": "https://songer.datasn.com/data/api/v1/u_4db7936df78dfe468fc2/falvwenzhang_3/by_table/falvwenzhang/?app=html-json&manifest=row" }, "prev": { "href": "https://songer.datasn.com/data/api/v1/u_4db7936df78dfe468fc2/falvwenzhang_3/by_table/falvwenzhang/?app=html-json&manifest=row" }, "next": { "href": "https://songer.datasn.com/data/api/v1/u_4db7936df78dfe468fc2/falvwenzhang_3/by_table/falvwenzhang/3/?app=html-json&manifest=row" } }, "meta": { "query": { "page": 2, "limit": 100, "limit_total": 400, "time": 0.0026500000000000000117961196366422882420010864734649658203125 }, "stats": { "raw_rows": 100, "rows": 100, "rows_total": 15630, "pages_total": 157 }, "struct": { "stem": { "0": "falvwenzhang" }, "leaf": "falvwenzhang.id", "leaf_stem": {}, "leaf_stem_leaf": null } }, "output": { "rows": { "141": { "falvwenzhang.id": 141, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:51:32", "falvwenzhang.title": "深化依法治国实践", "falvwenzhang.daoyu": "习近平同志所作的党的十九大报告把坚持全面依法治国确立为新时代坚持和发展中国特色社会主义基本方略的重要内容,对深化依法治国实践作出全面部署,为建设社会主义法治国家提供了科学指导。我们要深入学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想,坚定不移走中国特色社会主义法治道路,加快建设社会主义法治国家。", "falvwenzhang.neirong": "充分认识深化依法治国实践的时代意义 法治兴则国家兴,法治强则国家强。在中国特色社会主义新时代,坚持不懈深化依法治国实践,对建设富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国,实现中华民族伟大复兴的中国梦,具有重要意义。 深化依法治国实践是推动全面依法治国向纵深发展的必然要求。全面依法治国是一场深刻的社会变革。综观世界近现代史,一些国家虽然也强调法治的重要性,但并没有坚持厉行法治,导致法治不彰、法治乏力,影响了国家现代化进程。党的十八大以来,在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下,全面依法治国纳入“四个全面”战略布局,展开了雄伟壮丽的新画卷,取得了新的历史性成就。历史经验告诉我们,必须坚定不移深化依法治国实践,推动社会主义法治深深扎根中国大地。 深化依法治国实践是决胜全面建成小康社会的迫切需要。只有深化依法治国实践,发挥好法治的经济发展助推器、社会运行调节器作用,才能确保全面建成小康社会的任务如期完成。实施创新驱动发展战略,迫切要求建立健全加强产权保护、维护契约自由、保障交易安全、促进公平竞争的法律制度,发挥法治在稳定预期、激励创新上的重要功能。更好解决我国社会出现的各种问题,迫切要求运用法治思维和法治方式调节社会关系、化解社会矛盾,强化法治在维护公正、促进和谐上的权威地位。维护国家政权安全和制度安全,需要发挥法治在明晰权责、惩治犯罪、保障安全上的积极作用。不断满足人民日益增长的美好生活需要,迫切要求加大与人民群众生产生活关系密切领域的立法执法司法力度,拓展法治在保障民权、化解民忧、改善民生上的空间。 深化依法治国实践是创造更高水平的社会主义制度文明的必由之路。从世界发展大趋势看,国家竞争越来越体现为制度竞争和治理能力竞争。创造更高水平的社会主义制度文明,是中国特色社会主义题中应有之义,也是全面依法治国的崇高使命。只有深化依法治国实践,才能完成好这一历史使命,推进国家治理体系和治理能力现代化。礼法结合、德法共治是中华制度文明的精髓。创造更高水平的社会主义制度文明,需要推动依法治国和以德治国相结合,实现法安天下、德润人心;需要统筹推进依法治国和依规治党,扎牢权力运行的制度笼子。体制机制改革和现代科技应用相融合是制度文明发展的新路径。创造更高水平的社会主义制度文明,需要敞开胸怀拥抱现代科技,积极创新法治运行模式,为人类制度文明进步贡献中国智慧。 深刻理解深化依法治国实践的总体思路 全面依法治国是国家治理的一场深刻革命。必须在党的领导下,从我国实际出发,发挥政治优势,遵循法治规律,与时俱进提升理念观念、创新体制机制,全面深化依法治国实践。 坚持以党的领导为根本保证,完善全面依法治国领导体制。党的十九大报告提出:“成立中央全面依法治国领导小组,加强对法治中国建设的统一领导。”这是以习近平同志为核心的党中央高瞻远瞩、审时度势作出的重大决定。当前,全面依法治国进入系统推进的新阶段,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,需要加强党的集中统一领导,做好整体谋划、衔接配套。同时,法治领域改革进入深水区,会遇到更多难啃的硬骨头,需要充分发挥党的领导优势,统筹各方面资源力量,形成攻坚克难的合力。我们要深刻认识成立中央全面依法治国领导小组的重大意义,更好发挥党总揽全局、协调各方的领导核心作用,确保法治建设沿着正确方向前行。 坚持把全面贯彻实施宪法作为首要任务,切实加强宪法实施和监督。党的十九大报告要求,加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威。合宪性审查是保证宪法有效实施的关键制度。要严格落实宪法规定,健全中国特色合宪性审查机制,确保违宪行为及时得到纠正和追究。完善规范性文件备案审查制度,把所有规范性文件纳入备案审查范围,坚决纠正和撤销违宪违法的规范性文件。实施国家宪法日和宪法宣誓制度,增强全体公民特别是国家公职人员的宪法意识。 坚持以良法善治为基本取向,加快法治中国建设步伐。党的十九大报告提出,“以良法促进发展、保障善治”。良法是善治的前提。只有依据反映客观规律、体现人民意志、解决实际问题的良法治理国家,才能促进经济发展、政治清明、文化昌盛、社会和谐、生态美丽。善治是法治的目标。全面依法治国,就是要实现权利有保障、权力受制约、违法必追责、正义可预期、公平看得见的善治状态,促进人民安居乐业、社会安定有序。深化依法治国实践,必须把良法善治的要求贯彻到法治建设全过程和各方面,充分发挥社会主义法治的优越性,让法治成为国家核心竞争力。 坚持把抓住“关键少数”作为重要方法,发挥党员、干部的模范带头作用。党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法,要通过各级党组织和全体党员的具体行动来实现。党的十九大报告提出:“各级党组织和全体党员要带头尊法学法守法用法,任何组织和个人都不得有超越宪法法律的特权,绝不允许以言代法、以权压法、逐利违法、徇私枉法。”党组织和党员、干部既要坚持高标准,更要守住底线,在厉行法治上当模范、作表率,带头强化对法治的追求、信仰和执守,真正将法治思维和法治方式变成想问题、办事情的思想自觉和行为习惯。 准确把握深化依法治国实践的重点任务 党的十九大报告从我国法治工作基本格局出发,对深入推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法作出统一部署,提出了一系列符合法治规律、体现时代特征的新要求新举措。 推进科学立法、民主立法、依法立法,提高立法质量。立法是为国家定规矩、为社会定方圆的神圣工作。要按照党的十九大部署,推进科学立法、民主立法、依法立法,做好立改废释工作。科学立法的关键在于把握和遵循立法规律,确保所立之法遵法理、合事理、通情理。把公正、公开、公平原则贯穿于立法全过程,认真研究法律的调整范围、调整方式,科学评估法律的实施效果、社会影响。更加注重适应法治实践需要进行立改废释,从法治实践经验中提炼立法政策。民主立法的关键在于坚持立法为了人民、依靠人民,使立法反映人民意志、得到人民拥护。坚持人民有所呼、立法有所应,加强与人民群众生产生活关系密切领域的立法。拓宽公民有序参与立法途径,健全立法机关与社会公众沟通机制,做到广察民情、广纳民意、广聚民智。完善基层立法联系点制度,让立法直通群众。依法立法的关键在于依照法定权限和程序立法,维护社会主义法制的统一和尊严。进一步明确立法权力边界,完善立法工作程序,坚决克服立法部门化、地方化倾向,切实防范立法中的利益输送和利益集团干扰。 加快建设法治政府,做到严格规范公正文明执法。要按照党的十九大部署,推进依法行政,推动政府工作全面纳入法治轨道,确保2020年基本建成法治政府。全面推行权力清单、责任清单、负面清单制度,让行政机关法定职责必须为、法无授权不可为,让行政相对人法无禁止即可为。推进行政程序法治化,用严密的程序遏制权力的任性。牢固树立执法为民理念,加大关系人民群众切身利益的重点领域执法力度,让生命更安全,让生活更美好。推进严格规范公正文明执法,坚决杜绝粗暴执法、选择性执法、钓鱼执法现象,有效解决乱执法、不执法问题。推进政务公开法治化,扩大和保障人民群众知情权、参与权、表达权和监督权。健全行政复议、行政诉讼有机衔接的行政纠纷解决机制,确保行政纠纷解决渠道更方便、更有效。 深化司法体制综合配套改革,努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。司法是维护社会公平正义的最后一道防线。党的十八大以来,全国政法机关按照党中央部署,深入推进以司法责任制为重点的司法体制改革,司法质量、效率和公信力持续提升,人民群众对公平正义的获得感增强。站在新的历史起点上,要按照党的十九大部署,深化司法体制综合配套改革,全面落实司法责任制,加快建设公正高效权威的社会主义司法制度。 在司法体制改革主体框架确立后,深化综合配套改革,是提高改革整体效能、防止改革走回头路的重大举措。进一步优化司法职权配置,深化法官检察官员额管理,统筹推进内设机构改革和新型办案团队建设,加快构建司法管理监督新机制,全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,努力让司法更公正。健全多元化纠纷解决机制,深入推进案件繁简分流,运用现代科技提高办案效率,努力让司法更高效。落实干预、过问案件的记录和追责制度,维护司法裁判的终局性,增强司法判决的执行力,加强对司法人员依法履职的保护,努力让司法更有权威。 让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义,是司法工作的崇高目标。对适用普通程序审理的案件,推进庭审实质化,做到有证举在庭上、有理说在庭上。积极运用大数据技术汇集推送以往类似案例,让法官以同类案件同样处理的方式办案,让当事人对裁判结果形成理性预期、对司法公正增强内心确信。深入推进审判公开、检务公开、警务公开、狱务公开,让司法权在阳光下运行,做到以公开促公正。 加大全民普法力度,建设社会主义法治文化。在一个有13亿多人口的发展中大国实现人人尊法信法守法,是一项长期而艰巨的历史任务。要按照党的十九大部署,加大全民普法力度,真正把法律交给亿万群众。创新普法工作方式方法,加强新媒体新技术的深度运用,落实好国家机关“谁执法谁普法”的普法责任制,推行法官、检察官、行政执法人员等以案释法制度,让典型案件依法公开处理成为全民法治教育课。 社会主义法治文化建设,是提高公民法治素养、培养全民法治信仰的基础性工作。弘扬社会主义核心价值观,推动宪法法律至上、法律面前人人平等的法治理念深入人心,让法治成为全社会的思维方式和行为模式。汲取中华传统法律文化精华,弘扬家国相通的大局观、仁义诚信的价值观、天人合一的和谐观、礼法结合的秩序观、情理法融合的正义观,让优秀传统法律文化在新时代焕发光彩。创作有正能量、有感染力的法治文化作品,丰富人民群众精神文化生活的法治蕴涵。 作者:汪永清,中央政法委秘书长,国务院副秘书长 稿件来源:爱思想 人民日报 责任编辑:曹美璇 助理编辑:汪文珊", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2018年1月15日", "falvwenzhang.biaoqian": "法治 法与社会建设和管理" }, "142": { "falvwenzhang.id": 142, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:51:41", "falvwenzhang.title": "品茗75:残障人福利制度何去何从?", "falvwenzhang.daoyu": "残障人作为社会群体的一部分,是福利制度应当惠及的群体,残障人福利制度的完善是社会福利制度建设的重要组成部分。然而,这样一个庞大的群体极少活跃于社会公共生活。且无论从制度设计层面还是实施情况层面来看,我国的残障人福利制度都存在问题。", "falvwenzhang.neirong": "数据: 根据第六次全国人口普查显示的我国总人口,及第二次全国残障人抽样调查中显示的残障人占全国总人口的比例和各类残障人占残障人总人数的比例,推算得出2010年末我国残障人总人数为8502万人。 在我国的残障人中,曾接受过医疗服务与救助的有35.61%,曾接受过救助或扶持的有12.53%,曾接受过康复训练与服务的有8.45%,曾接受过辅助器具的配备与服务的有7.31%。残障人最需要的四项扶助与服务及其比例如下:有医疗服务与救助需求的残障人占72.78%;有救助或扶持需求的残障人占67.78%;有辅助器具需求的残障人占38.56%;有康复训练与服务需求的残障人占27.69%。 根据中国残联发布的最新调查数据推算,中国残障人目前约占总人口的6%,换言之,每17个人中就有1个残障人。然而,活跃于社会公共生活和工作岗位上的残障人屈指可数。这样一个庞大的群体竟然极少出现在公众视野中,背后的原因令人深思。其中,残障人福利制度问题是关键所在。 一、现状及问题 我国虽设有专门的法律,即《中华人民共和国残疾人保障法》,保护残障人的权益,其中也有“社会保障”这一专门章节对残障人的福利做出规定,但条文内容较为笼统和原则化,缺乏相应的配套措施和下位法进行具体的全方位落实,整个福利法制缺乏体系化。且立法的速度远远跟不上经济发展和社会变化的速度。无论从制度设计层面还是实施情况层面来看,我国的残障人福利制度都存在问题。 (一)立法层面 自1990年《残疾人保障法》颁布以来,残障人福利事业发展势头迅猛,然而残障人福利法制建设却相对滞后。我国虽然制定了关于残障人权益保护方面的法律法规,但总的来说,立法内容过于宽泛笼统,可操作性不强,且关于残障人生活福利的专门法律几乎为空白状态。 首先,残障人保障相关法律位阶不高,多为地方性法律和行政法规,除了《残疾人保障法》之外,并没有高位阶的法律法规正式规范残障人福利制度。其次,福利相关法律法规缺乏体系性和针对性,关于残障人福利的规范散见于宪法、刑法等法律中,但缺乏专门立法,不成体系,导致保障不到位。第三,立法速度无法适应现实需求,面对社会和经济的飞速发展,残障人对于社会福利方面的服务需求出现了很多新状况,而现有的服务内容单一、专业性差,较难满足残障人日益多元化的实际需求。 (二)福利模式层面 造成这种立法局面的根本原因要从我们的残障人福利制度模式说起。中国残障人福利制度模式可以由两个关键词概括,即居养模式和人道主义模式。 关于居养模式,最早可以追溯到《礼记·礼运》的“使老有所终,壮有所用,幼有所长,鳏寡孤独废疾者皆有所养”,建立于“养”的基础之上的社会保障模式就是居养模式。从字面上看,这是一个较为消极的概念,重“养”轻“治”,满足于提供残障人必要的生存空间等最低层次要求,却难以满足其康复和医疗以便更好融入正常社会生活的需求;重福利设施,而轻经济性保障和服务性保障。在居养模式下,残障人被长期收养于封闭的福利机构中,脱离主流社会,这种隔离性的保护政策不仅降低了残障人的社会适应能力,还容易形成标签效应,使其游离于社会主流,进而造成残障人的“社会退却”。 那么人道主义模式对残障人的福利法制有何影响?前任第五届中国残障人联合会主席团名誉主席邓朴方提出,社会主义的人道主义应当是更深刻的、更高级的人道主义,并要求把“人道主义”作为残障人事业发展的旗帜,这为中国残障人事业发展奠定了新的理论基础。在人道主义理论指导下,中国残障人事业有了更高的目标——“逐步创造良好的物质条件和精神条件,使残障人在事实上成为社会平等的一员,享有全面参与社会生活的权利,履行公民义务,共享由劳动和社会经济发展所带来的物质文化成果。” 然而,无论是消极的居养模式还是基于同情的人道主义模式,都属于慈善模式。慈善模式强调的是施恩而非平等,是慈悲而非权利,是人道而非正义。不论这一模式取得了多少成就、残障人的境遇得到了多大改善,他们的角色都无法摆脱“不幸”、“弱者”等标签。这是因为慈善模式的基础是社会的同情心,而为了激发公众的同情心,残障人的“不幸”需要被不断地放大并展示在公众眼前。这种模式一开始就强调残障人与所谓“正常人”的不同,将残障人置于弱势群体的地位,自以为是地呼吁给予他们更多的特殊关注和同情,也强调国家和社会对建立残障人社会保障制度的责任。但慈善模式是畸形的,它的负面效应显而易见:(1)加深残障人的标签化和边缘化,固化对其弱势地位的认知;(2)强化残障人对福利的依赖与期待,习惯于展示不幸处境并逐渐丧失改善处境的动力;(3)建立在人道主义基础之上的福利制度缺乏权威性和规范性,同情心难免被过度消费而出现乏力,从而难以保障残障人权利。 二、方向和愿景 制度模式和法制建设相辅相成,制度模式为法制建设奠定基础,法制建设又为制度模式巩固根基。目前我国以慈善模式为主的制度理念以及尚未成熟的法制体系决定了我国残障人福利制度建设依然任重道远。向较为成熟的残障人福利制度转型,落脚点还是在模式选择和法制建设上。 (一)社会权利模式 为了扭转畸形的残障人福利制度,不得不釜底抽薪,将基于同情的慈善模式扭转为基于固有权利的社会权利模式。 社会权利模式意味着政府在保障公民的基本生活方面需要承担一定责任,残障人社会权利模式强调残障人的权利和公民资格以及其他社会公民的责任与义务。权利模式的成熟阶段将是这样一种状态:对政府来说,落实社会权利是强制政府履行保障责任;对公民来说,公民要求福利是不可剥夺的权利。不过,此处需注意的是,社会权利是所有公民应当平等享有的权利,但并不意味着公民应尽的责任就相应地被忽视。为了防止权利与义务的失衡,有必要强化个人责任、解构社会权利。 社会权利模式的出发点是平等,即残障人享有与“正常”群体平等的基本权利而非特殊化权利。同时,残障人不仅要问政府和社会应当为他们做什么,也要问他们能为国家、社会以及他人做什么。 (二)福利的法制化 目前我国的残障人福利专门立法缺失,构建科学合理的法制体系成为当务之急。有两条路径可供选择:一是制定残障人福利基本法,以其作为框架法对残障人福利的理念、原则等做出规定,在此基础上再针对不同的残障人群体制定更为具体而有针对性的法律;二是按照残疾种类制定单行法,比如按照身体残障人、智力残障人、精神残障人等制定出专门的法律。根据我国的现实国情,从形式上看,我国可以先制定残障人福利基本法,构建各类残障人福利一体化的综合法制体系,然后在综合法制框架之内构建身体、智力、精神残障人福利这三大支柱法律制度。从内容上看,基本法应明确阐述残障人福利法制的整体理念、制度设计、基本原则等为残障人福利制度奠定基调;在此基础上制定残障人福利的专门的单行法,对各种福利的种类、操作程序、具体内容等进行更为明确和详细的规定,对违法行为进行实质界定。 另一个重要方面是厘定国家责任。我国的《残疾人保障法》对于各级政府的职责范围规定过于笼统,各机关部门的具体职责范围究竟多大、国家履行残障人福利的费用如何负担、为残障人福利提供服务的专门组织有哪些、具体的实施机构应当落实到哪一级政府、人员配备和编制问题如何解决等问题至今没有明确,国家责任缺乏法律层面的规制,这种状态对残障人福利制度建设来说是极为不利的。在人力、物力、财力三方面厘定国家责任,确保国家责任的履行,是残障人福利法制的应有之义。 三、结语 社会福利制度是社会保障体系的关键一环,健全的社会福利制度对和谐社会的建设有极大的促进作用。残障人作为社会群体的一部分,是福利制度应当惠及的群体,残障人福利制度的完善是社会福利制度建设的重要组成部分。从立法层面和模式选择层面出发,提高立法质量、更新法律时态、完善法律体系,摒弃畸形福利模式、选择社会权利模式,可能就是当代残障人福利制度的合理去向。 本文为中国民商法律网原创作品,作者汪文珊,未经授权不得转载。", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "发布日期:2018/1/13", "falvwenzhang.biaoqian": "平等权 法与人权" }, "143": { "falvwenzhang.id": 143, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:51:48", "falvwenzhang.title": "建议修改宪法过程中充分听取各方意见", "falvwenzhang.daoyu": "12月27日,新华社发布重要消息:中央政治局会议决定十九届二中全会将于下月在北京召开,会议的主要议程之一是,“讨论研究修改宪法部分内容的建议”。这是重大新闻。从短时间的社会反映看,公开发表的观点并不多见,但私下的讨论传播很快、很热烈。笔者认为,在中国特色社会主义进入新时代后,是否修改宪法以及如何修改宪法,是党和国家的一件大事,应当广泛听取和集中民智民意,科学决策。为此,本文提出一些观点建议。", "falvwenzhang.neirong": "修改宪法有很大讨论空间 12月27日的中央政治局会议,是一次十分重要的会议。这次会议公开了党的十九届二中全会讨论研究修改宪法部分内容的议程。值得注意的是,新华社对有关修改宪法的新闻报道,虽然只有十几个字,但其显示的党的领导艺术和透露的信息却很值得重视: 一是,落实了刚刚颁布施行的中国共产党党务公开条例(试行)。中央政治局会议将修改宪法这样的重大党内工作事项向全党全社会公开,是发扬党内民主和社会民主的重要举措。 二是,没有透露提出修改宪法部分内容建议的主体。修改宪法的建议,可以是有关组织和部门提出的,也可以是有关专家或者其他个人提出的,但由不同的主体提出,社会的反应可能会大不一样。 比如,若新闻报道说,修改宪法部分内容的建议是由中央政治局提出的,由于中央政治局是党中央的核心领导机构,如果它提出修改宪法的建议,那么,出于自觉坚持党的领导的考虑,党内一般可能就不会提出不同意见,社会上提出不同意见的现象可能也会比较少了。 这则新闻报道没有透露提出修改宪法建议的主体,实际是很有深意的,它表明,无论是由谁提出的,都还不是定论,都可以讨论,显示了中央政治局会议高超的领导艺术和充分发扬民主的作风,为讨论修改宪法提供了很大空间。 三是,对十九届二中全会的讨论也留有很大空间。报道说,十九届二中全会的议程之一,是讨论研究修改宪法的建议。这就意味着中央全会对修改宪法建议的讨论,包括两个内容:一个是,要不要修改宪法;另一个内容是,如果修改宪法,要对哪些内容进行修改。 而在中央全会之前,社会上可以有一个讨论的过程,中央委员和中央候补委员在出席中央全会之前,可以也应当广泛调研和听取各方面对修改宪法的意见,以便于作出正确的决策。 在中央全会之前,全社会对要不要修改宪法以及如何修改,有很大的讨论空间。 建议党中央和全国人大常委会广泛听取各方面意见 修改宪法涉及党中央和全国人大及其常委会几个重要主体。一般惯例是,由党中央向全国人大常委会提出修改宪法的建议,全国人大常委会在审议后,向全国人大提出修改宪法的议案,再由全国人大会议审议表决。 现在,距离2018年3月的全国人大会议还有两个多月,听取意见和调研的时间相当充裕。 由于修改宪法是全党和全国人民的大事,在全党形成共识的基础上,应当由全国人民形成共识,因此,在党内和全社会广泛听取意见就十分重要。 建议党中央的有关部门在选取特定对象调研和听取意见的同时,也可以在党内建立一个信息平台,听取和收集广大党员的意见,充分发扬党内民主。 建议全国人大常委会在中国人大网站向全社会公开征求修改宪法的意见,鼓励全社会对要不要修改宪法以及如何修改宪法进行讨论,将修改宪法的过程变成全国人民充分发扬民主、形成共识的过程。 建议充分听取修改宪法中的不同意见特别是反对意见 在修改宪法过程中,对于要不要修宪,如何修宪,必然会有不同意见。在这个过程中,如何认识和处理好赞成意见与反对意见的关系,对最终作出科学决策,十分关键。建议有关方面在听取意见的过程中注意处理好几个问题: 一是,妥善处理坚持党的集中统一领导和充分发扬民主的关系。党的十八大以来,党的集中统一领导和政治纪律得到极大加强,党中央树立了极大权威。强调党的集中统一领导和政治纪律,极其重要,但在具体执行过程中,如果方法不当,就有可能堵塞言路,有的人担心违反政治纪律就不敢畅所欲言,特别是不敢提出不同意见尤其是反对意见。 修改宪法过程中,不可避免地也会遇到这种情况。有的组织和个人,特别是党政机关及其负责人、工作人员,担心违反政治纪律,很可能就只提赞成的意见,不提不同的和反对的意见。有的还可能公开或者正式场合只提赞成意见,但在私下场合提不同意见和反对意见。 出现这种情况,就不利于党中央、全国人大及其常委会在修改宪法过程中全面掌握真实情况,建议予以重视。 二是,建议重视修改宪法过程中的少数意见。全国人大对宪法修改内容进行审议表决时,当然要实行多数意见说了算,但是,在党中央、全国人大及其常委会听取意见的过程中,应当特别注意发现和研究少数意见的科学合理性,因为立法过程中,真理的确常常掌握在少数人手里,而如何将少数正确意见转化为多数人的共识,是长期以来没有重视和解决的难题。 三是,建议充分听取不同意见特别是反对意见。中央政治局会议提出 ,十九届二中全会要讨论修改宪法的建议,在社会上立刻就形成一种认识氛围,认为修改宪法,包括修改宪法的具体内容,中央已经定下来了,剩下的就是静静等待修改宪法了。不要说提出不同意见甚至反对意见,很多人干脆不参与讨论,连赞成意见都不发表了,只在等待。 这种情况应当引起重视。 建议有关方面越是准备修宪,越是要鼓励大家发表不同意见,特别是允许发表反对意见,允许在遵守宪法法律(党员还要遵守党纪)的前提下,进行观点的辩论交锋,在讨论过程中,要千方百计地保护提反对意见的人,不允许对他们上纲上线。 由于修改宪法是一件非常特殊和重大的工作,涉及党和国家政权机关的最高层,特别是涉及党和国家主要领导人,所以,听取各方面真实意见就十分重要,在此过程中,对于不同意见,无论对错,我们都应当抱有万人之诺诺,不如一士之谔谔的态度。 建议政治和学术两方面互换思维考虑问题 这是一个重要问题,而我们长期以来处理得似乎不够成功。在我国,政治与学术特别是法学研究之间,始终存在一种张力,突出表现是,法学研究容易给政治施加压力,甚至介入政治,而政治力量在实践中似乎常常对法学的道理又缺乏应有重视和遵循,或者叫法治思维和法治方式动用得不充分。修改宪法也可能会遇到这个问题。 一段时间以来,法学界对监察体制改革和制定监察法的讨论,焦点之一,就是认为宪法没有规定监察委员会这个国家机构,所以,制定监察法必须先修改宪法。 宪法没有规定监察委员会,就要制定监察法设立监察委员会,毫无疑问和明摆着是有不顺当之处的,从法学理论、法学思维的角度看,当然先修改宪法是更理想的处理办法。 但事情哪有那么简单,面对这样的重大问题,就涉及学术研究如何理解宪法、认识宪法、维护宪法了。 如果单纯从法律文本思维、法学理论思维出发,当然就会认为应当修改宪法,但是,如果我们立体地理解宪法,历史地理解宪法,站在政治的立场上和特定时代背景下解读运用宪法,充分考虑修改宪法写监察委员会可能带来的一系列牵连因素,恐怕就不宜主张修改宪法,而应当在宪法中为监察委员会研究和寻找可能的存在空间了。 所以,在很大程度上可以说,提出监察委员会缺乏宪法依据不难,难的是为监察委员会寻找宪法依据;主张修改宪法不难,难的是主张不修改宪法。 在监察体制改革与修改宪法的关系上,笔者就试图用政治思维、立体思维来考虑问题,写了几篇文章,当然因为能力水平所限,未达到预期效果。但笔者认为,在修改宪法的研究讨论中,学术界用学术之外的政治思维等思维方式来考虑问题,是十分必要的。 而另一方面,政治方面跳出政治思维来考虑宪法修改问题,恐怕也很必要。党中央、全国人大及其常委会,以及其他各级党政机关,包括各级党政干部,无疑是政治方面的力量,对于要不要修改宪法,如何修改宪法,首先会从政治方面考虑问题。 但这里要提出的是,政治力量也是我国法治建设的领导者和实践者,因此,在修改宪法的研究讨论中,除了使用政治思维外,也应当充分运用法治思维和法治方式,尊重依循法治规律和法学道理,让要不要修改宪法以及如何修改宪法,本身就经得住法治规律、法学道理的检验。 所以,建议政治学术两个方面在修改宪法过程中,能够互换思维考虑问题。 建议对党章和党内重要文件与宪法的关系作深入研究 现在,有关方面提出修改宪法,根本性原因是,党章已经修改了,党的十九大报告提出了一系列新思想、新论断、新主张。比如,习近平新时代中国特色社会主义思想被确立为党的指导思想,我国社会的主要矛盾发生了变化,社会主义事业的总体布局以及国家的根本任务都做了重大调整,加上监察体制的改革正在推进。 所以,应当相应地修改宪法,将党章和党的代表大会文件的一些重大变化反映到宪法中,上升为全国人民的意志。以前的几次宪法修改也基本反映了类似情况。应当说,依照以前修改宪法的做法和经验,在党的十九大召开后,对宪法进行相应修改,是顺理成章的。 在我国,中国共产党是领导党和执政党,将党章和党的全国代表大会形成的意志,上升为宪法法律,没有任何问题。但值得请注意的是,党章是党的行动纲领,基于加强党自身建设的需要,党章是可以经常修改的。党的全国代表大会每五年一次,每次大会都会提出重大主张。 所以,党章和党的全国代表大会形成的报告等党内重要文件,一个重要特点,就是不靠稳定性而是靠先进性来支撑它的权威,而且,允许党章和党内重要文件具有灵活性和可变性,才能保证我们党永远立于时代的浪尖潮头,不断与时俱进,及时提出各种先进主张和正确的路线方针政策。 但宪法与党章和党内重要文件相比,一个重要特点和区别就是,宪法是全体人民的共识,是靠共识而不是先进性来支撑它的权威;而要大家都形成共识,就必然不能变得太快,必然要保持必要的稳定,并以避免修改来维护自身的稳定,树立起权威。全体人民不能与一个先进的政党相比,全体人民的共识难以形成,一旦形成了就不能变得太快,不然人民中的很大一部分会不适应的,处理不好,共识就会被破坏。 而一个政党要保持先进性和战斗力,就必须永远走在时代的前列,必须以不断的上下求索、灵活变化为使命和特点。所以,我们需要充分认识到,党章和党内重要文件的可变性、灵活性,与宪法的稳定性、不可变性要求,客观上是存在矛盾的。 除此之外,党章和党内重要文件与宪法应当还有不少重要区别,但对这些问题,我们好像缺乏必要的重视和深入的务虚研究,理论准备不充分。 实践中,对于如何科学处理两者的关系,我们的基本做法就是,党章修改了,党的全国代表大会形成了新意志,就修改宪法,使宪法保持与党章和党内重要文件的衔接一致。 宪法及时适应党章和党内重要文件的新主张,其优势和特点是,体现了党对宪法修改和实施的领导,可以确保党的主张及时上升为全国人民的意志。但是,任何事物都有一体的两面,对这种做法可能带来的消极影响,我们似乎缺乏必要的应对性研究和解决问题的机制。 建议有关方面借这次修改宪法之机,对党章和党内重要文件与宪法的相同点、不特点,特别是对两者的关系做深入研究,形成处理两者关系的科学的理论和长效机制。 比如,有没有可能在不损害党的领导的前提下,允许出现党章和党内重要文件的先进性,与宪法的相对滞后性并存的局面?再比如,在不修改宪法的情况下,有没有其他办法实施宪法与党章和其他党内重要文件的衔接一致? 可否激活宪法解释程序机制,用解释宪法代替修改宪法 为保证宪法与党章和党内重要文件的一致性与适应性,最直接的办法是修改宪法。但是,在全面深化改革的历史时期,我们应当尽量避免修改宪法,并扩大宪法解释的功能,以保证宪法必要的适应性。这个问题笔者在上一篇制定监察法不宜修改宪法的文章中已有阐述。这里想就宪法解释问题再说几句。 党的十八届四中全会提出,要健全宪法解释程序和机制。这是非常有远见的重要主张。按照宪法的规定和体制,全国人大及其常委会都有权对宪法进行解释,但这个重要职权,自1982年宪法实施以来并没有得到充分运用。 对于这次宪法与党章和党的十九大报告不适应、不衔接的问题,有关方面提出修改宪法的建议,当然是一个好办法,但除此之外,可否研究一下:这些需要修改宪法的内容,在宪法的已有表述中有没有可以做解释的空间?如果可以解释,有没有可能由全国人大常委会或者明年3月的全国人大会议,专门做出一份解释宪法的决议? 有没有宪法解释的空间?笔者觉得,显然是有的。 比如,要修改宪法,最核心的一条,就是要把习近平新时代中国特色社会主义思想写进宪法序言,与马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想放在一起,作为全国人民的指导思想。 但如果不修改宪法,也可以通过宪法解释,将习近平新时代中国特色社会主义思想变为宪法序言的重要内容。谁来解释?由全国人大常委会解释当然可以,但由于这个内容极为重要,由全国人大会议专门做出解释,更为合适。如何解释? 可以直接解释:“习近平新时代中国特色社会主义思想就是当代中国的马克思列宁主义,是马克思主义中国化的最新成果。”而且,这种解释篇幅不限,可以多写几句,以突出习近平新时代中国特色社会主义思想的重要性。 比如,有关社会主义事业整体布局的调整内容,可以直接用宪法序言中“国家的根本任务”一句来解释,列举出新时代国家的根本任务包括哪些内容即可。 再比如,修改宪法,就应当在宪法中反映党章和十九大报告对我国社会主要矛盾提出的重大论断。现行宪法没有表述社会主要矛盾的内容,但是,如果要在宪法中反映社会主要矛盾的变化,也可以在宪法序言中“我国将长期处于社会主义初级阶段”这一句话中做文章,对这句话专门进行解释,揭示社会主要矛盾的变化即可,理解起来很顺畅。 即使监察委员会这一宪法中没有的国家机构,也可以如笔者在此前制定监察法不必修宪一文中所说,在宪法第2条、第3条和第62条找到解释空间。 笔者认为,如果把宪法解释用起来,那么,这次党章修改和十九大报告包括十八大以来几次中央全会提出的重大主张,在宪法中实际都能找到解释的空间。 全国人大会议对宪法进行的解释,本身就是宪法的重要组成部分,是宪法的应有之义,其地位和重要性与宪法修改的内容,实际没有任何区别。 而且,现在正值全面深化改革的历史时期,改革中遇到的很多问题,实际都可以提出宪法修改的要求,如果这次要修改宪法,可以预见,各方面必然会提出很多修改的内容。而对宪法的一次大修改,处理得不好,就会使宪法变得面目全非。 但如果把宪法解释用起来,就可以一下子解决很多问题,把各方面提出的宪法修改建议,能够解释的,统统化解为宪法解释,不能解释的一律不改。这样,就可以一次形成一揽子的宪法解释决议。 如果能把宪法解释用起来,就既避免了修改宪法,又保证了宪法的时代适应性。同时,还激活了用宪法解释来实施宪法的程序机制,对于贯彻党的十八届四中全会和十九大精神,加强宪法实施,推进依法治国,意义十分重大。 如果这个办法可行,就可以建立一个宪法与党章和党内重要文件衔接的长效机制,一下子解决长期困扰我们的修改党章和召开党的全国代表大会后就要修改宪法的问题,在技术和策略上注意并做到,以后凡是党章修改和党的全国代表大会报告要提出新主张,都首先研究一下宪法已有规定的表述,尽量使用在宪法中可以找到解释空间的语言,在党章和党内重要文件通过后,及时由全国人大及其常委会通过出台宪法解释的重要文件,以避免在党的代表大会以后频繁地动大的手术对宪法进行修改。 宪法解释可以也应当频繁一些,但宪法修改应当能少则少,尽量避免修改。现行宪法的包容量很大,改革开放碰到的很多大问题,在宪法中实际都能找到解释的空间。 从技术上看,对党章和十九大报告的重要内容进行宪法解释并不难,可以由党中央向全国人大常委会提出宪法解释的相关建议,再由全国人大常委会审议后,向全国人大提出宪法解释的议案,全国人大会议专门对议案进行审议和表决,形成有关宪法解释的决议,与以前的宪法修正案放在一起,实际就成为宪法的重要内容。 建议再研究评估一下此次不修改宪法的积极意义 这次中央政治局会议决定将讨论研究修改宪法的建议,作为十九届二中全会的议程,是一件令人振奋的事。因为这表明,要不要修改宪法,如何修改宪法,不仅中央全会要讨论,社会也可以公开讨论了,而且社会的讨论对中央全会以及明年全国人大会议的审议,都有积极作用。各方面的意见可以为党中央和全国人大及其常委会的科学决策打下好的基础。 既然中央要讨论修改宪法的建议,就很清楚地表明,建议修改宪法是倾向性、主导性的意见。修改宪法当然可以,它的积极意义、重大意义怎么强调都不为过。但与此同时,建议有关方面对修改宪法可能带来的一些问题和负面影响,也做足够的研判,并准备相关预案。 那么,在十九届二中全会没有作出向全国人大常委会提出修改宪法建议的决定前,对于不修改宪法能不能讨论呢?当然也能。 现在,对于不修改宪法,大家容易多想的基本是弊端和问题,但是,不改宪法有没有积极意义呢?应当说肯定有。而且,越是在修改宪法的主导性意见占上风的情况下,建议有关方面越是要更加慎重研究此次不修改宪法的积极意义。 建议对习近平总书记和党中央领导这次修宪与否产生的深远历史影响进行比较权衡 我国宪法的制定和历次修改,都是在党中央的领导下进行的,而党的领导核心在其中所起的作用十分关键。说到底就是,党和国家的主要领导人在宪法的制定和修改中,所起的作用十分关键。但几十年来,学术研究中对重要政治人物特别是党和国家主要领导人在立宪修宪中的作用和产生的影响,缺乏充分的研究。 单纯为制定监察法而修改宪法,笔者并不赞成。 但是,如果要实现宪法与新党章和十九大报告一些重要论断的适应对接,笔者认为,修改宪法有必要;而且如果要修改宪法,现在是非常好的历史时期。以习近平同志为核心的党中央,自党的十八大以来,领导全党全国各族人民披荆斩棘,奋勇前进,建立了举世公认的丰功伟绩,习近平总书记已成为全党全军全国各族人民衷心拥戴的领袖和统帅。 在这样的背景下,修改宪法,在宪法中反映党的重大主张,特别是反映习近平新时代中国特色社会主义思想,是党心所向,民心所向,修改宪法无疑具有重大积极意义。所以,笔者认为,现在如果要修改宪法,是一件大好事。 但笔者认为,以习近平同志为核心的党中央,有足够的权威和条件修改宪法,却不修改宪法,同样是一件大好事。如果可以开创性地通过上述宪法解释的办法,来解决宪法与党章和十九大报告不相适应的问题,实现修改宪法所要达到的目的,并从此以后形成宪法解释的惯例,很可能与修改宪法一样,是一件影响深远的大好事。 总体上看,修改与不修改宪法,实际是两个都好,现在需要考虑和权衡的策略是,在两好中选更好。建议有关方面对这两好所产生的重大影响,进行比较权衡。 对于修改宪法的重大意义,不必本文加以阐述。 笔者这里设想的是不修改宪法的积极意义,觉得如果这次能够修宪却不修宪,用释宪代替修宪,将会产生极为深远的历史影响。 第一,这将会成为习近平同志为核心的党中央实施依宪治国的伟大创举,在推进宪法实施的历史进程中具有极为重大的里程碑意义。 第二,能够彻底解决长期以来一改党章和新一届党代会提出重大主张就要修改宪法的难题,起到四两拨千斤的效果,形成党提出新主张与宪法与时俱进的良性、灵活互动。 第三,宪法的稳定性和权威性必将得到极大提高。这次如果不修改宪法,可以肯定,我们这部宪法在相当长的时间内都将不会修改了。 第四,可以预见,习近平总书记为核心的党中央,特别是习近平同志作为一代卓越领袖,在这样好的修宪历史条件下,都不修宪,以后的党和国家主要领导人及其领导的党中央,基本就会因循惯例,视修宪为畏途了。 作者:刘松山,华东政法大学法律学院教授 稿件来源:中国法律评论 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2018年1月12日", "falvwenzhang.biaoqian": "宪法 中央国家机关 人民代表大会制度" }, "144": { "falvwenzhang.id": 144, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:52:00", "falvwenzhang.title": "吉迪恩:每一个时代都会发现法律的改善", "falvwenzhang.daoyu": "在遭受冤屈后没有怨天尤人,没有“上访”,而是持之以恒地要求他应有的权利。吉迪恩的胜利集结号之所以能够吹响,源于有吉迪恩这样的“刁民”对自身权利的近乎疯狂地执着,源于法律共同体对自由和权利理念的持守,毫无疑问,还源自于美国民众对司法制度的信赖。", "falvwenzhang.neirong": "在《吉迪恩的号角》一书中,作者安东尼·刘易斯这样描述狱中克拉伦斯·厄尔·吉迪恩:“他看上去就像是一个频繁遭遇不幸,因而所有希望和恐惧都已经破灭的人——整个人疲惫不堪,虽然只有52岁,但看上去似乎要比实际年龄还要老15岁。”吉迪恩容貌憔悴,眼神忧郁,双眼四周布满很深的皱纹,他说话非常缓慢、语调忧伤而颓废。然而,就是这样一个先后四五次被投入监狱、总是在贫困中挣扎、美好生活似乎永远不会眷顾的人,却和美国法律发展史上一个“伟大的原则”联系在一起,这个原则就是“穷人与那些有钱聘请律师的人有权获得相同的正义”。这个时候,很容易让人想起一句广告词——“一切皆有可能”! 吉迪恩“蒙冤” 吉迪恩所涉的案件并不复杂。他被控于1961年6月3日早上,在佛罗里达州巴拿马市非法侵入海湾港桌球室,企图实施盗窃。庭审中,吉迪恩曾请求法庭为其指派一名律师为他辩护,而法官则根据佛罗里达州“法院只会为被控死罪的被告指派律师”的法律,拒绝了吉迪恩的请求。吉迪恩只得自行辩护。与一般自行辩护的刑事被告人相比,吉迪恩已经做到了最好,他知道自己有哪些权利,传召了8名证人为他作证,法官对他也没有任何不公平的对待。然而,吉迪恩不知道该如何行使自己的权利,分不清哪些证据对自己有利,自己传召的证人不知道要证明什么,结案陈词部分通篇只在强调无辜。最后的结果是陪审团对其做出了有罪判决,法院判处他5年监禁。 随后,吉迪恩向佛罗里达州最高法院提交了人身保护令申请,理由是初审法院拒绝为其指派律师的做法,剥夺了联邦宪法和权利法案赋予他的权利,但佛州最高法院拒绝对其提供任何救济。于是,瘦弱、贫穷、固执而又对生活和自由满怀激情的吉迪恩,用铅笔在佛州监狱提供的、划有横间格的信纸上写了一封申诉状,以“赤贫身份”请求联邦最高法院向佛州最高法院签发“调卷令”。和我们中国人想象的申诉人哭天抹泪、恳请青天大老爷为民做主的“格式”不同,吉迪恩并不是要求法院直接推翻原判,还他自由之身,而是多次提到获得律师帮助的权利。他认为,拒绝为一个被控重罪的贫穷被告指派律师,是对正当法律程序的违反。 大法官们的等待 对于美国法律的变迁与发展,联邦最高法院的大法官们的作用是至关重要的,几乎每一个里程碑式的进步都和一些闪光的名字联系在一起,比如确立了违宪审查权的首席大法官约翰?马歇尔;比如将言论自由审查的标准和“即刻而现实的危险”联系在一起的奥利弗?温德尔?霍姆斯;而厄尔?沃伦则直接开启了一个权利的新时代。他们在司法意见中对宪法涵义的解释,对法律规则的宣示,对法治品格的型塑,其作用和重要性无可替代。然而,美国的司法权必须在有具体而真实的争讼发生的情况下才能发动,否则,即便法官们想就某方面的法律改革有所作为,也是巧妇难为无米之炊。 其时的联邦最高法院,正在“等待”一个吉迪恩式的案件。联邦宪法第6条修正案虽然早已规定了刑事被告在法庭受审时有请律师为其辩护的权利,不过,对于那些穷得请不起律师的人来说,这项天赋人权也仅仅是在纸上休眠的权利而已,好看不中用。直到进入20世纪30年代,联邦最高法院才通过判例,规定各州法院应免费为被控死罪的穷苦被告人提供辩护律师,而无论被告人被指控的是死罪还是其他刑事罪行,各级联邦法院法庭都必须免费为贫穷的被告提供律师。当1962年1月吉迪恩案上诉到最高法院时,根据当时有拘束力的1942年贝茨判例,只有在可能会损害公平审判的“特殊情形”下,才会在州刑事诉讼中为贫穷的被告指派律师。在这20年间,联邦最高法院对因未指派律师而上诉的案件,通过“逐案审查”对“特殊情形”进行甄别,然而“特殊情形”的清单却长的无远弗届。联邦最高法院在等待变革的机会。吉迪恩案甫一出现,自然就入了大法官们的法眼。 一边倒的复审 其实,与联邦最高法院一起“等待”吉迪恩案件的,几乎包括了整个法律人共同体。20年间,学者们至少撰写了32篇关于贝茨判例的论文,他们的批判立场则从标题就可以读出来。作为吉迪恩案指定律师的福塔斯,从其能亲手“埋葬”贝茨案的荣誉感和责任感中,可以看出律师界对此案也已等待了很久。如果说公民自由联盟作为“法庭之友”出具意见书是人们预料之中的话,那么,与佛州总检察长同处一个“战壕”,却又为吉迪恩撰写“法庭之友”意见书的马萨诸塞州等22个州,则简直堪称“惊艳”——这种阵前倒戈,也说明贝茨案是时候寿终正寝了。另外,吉迪恩所在监狱里的官员,对他不断“申诉”的行为,并没有将其看作“不老实改造”,而是说:“如果他们这帮家伙能够合法地从这里走出去,我们一定会支持的。”在所有相关人等中,只有代表佛州应诉的杰卡布站在吉迪恩的对立面,其实他也预料到推翻贝茨案已成定局,只是无奈职责所在,身不由己。 对于这个几乎是一边倒的案件,联邦最高法院的复审却绝不是“糊弄局”的,在对待权利方面,美国人的认真劲儿无与伦比。作为吉迪恩的辩护律师,福塔斯在该案中的辩论,被道格拉斯大法官称之为他所听到的最为精彩的口头辩论;“法庭之友”的意见强化了福塔斯的观点。而代表佛州应诉的杰卡布并未因为“大势所趋”而懈怠,他也努力为同样极具价值的联邦主义和州权而战。大法官们一个个看似刁难的问题实际上体现了在创造和改变规则时应有的周详和审慎。最终,九位大法官做出了一致同意推翻贝茨案的裁定。布莱克大法官在他撰写的司法意见书中的观点,真实地反映了人们的共同理念:“在我们对抗制的刑事司法体制中,除非获得指派律师提供的帮助,任何被交付审判而又贫穷到无力聘请律师帮助的人都无法被保证获得一场公平的审判”,“在刑事审判中,律师是一项必需品而非奢侈品。” 每一个时代都会发现法律的改善 贝茨案被推翻了,并不意味着吉迪恩可以重获自由,他只是能够在一位指派律师的帮助下获得重新审判。同一个法院,同一个法官,同样的证人,同样的交叉询问,人们听到的是同样的回答,什么都和第一次审判一模一样。不一样的是,现在是由吉迪恩的律师特纳在做这些事情,一切便有了不同的含义和解释,判决也就和第一次完全不同。当吉迪恩重获自由后,他向祝福他的人们谈论他个人未来生活的计划。对于他来说,这是新生活的起点,而对于美国法律来说,也预示着一个新的时代。 吉迪恩的胜利集结号之所以能够吹响,源于有吉迪恩这样的“刁民”对自身权利的近乎疯狂地执着,源于法律共同体对自由和权利理念的持守,毫无疑问,还源自于美国民众对司法制度的信赖。吉迪恩在遭受冤屈后没有怨天尤人,没有“上访”,而是持之以恒地要求他应有的权利,重审时他也做好了继续牢狱生活的准备。他要的不是法外开恩,而是一场在律师帮助下的公正审判。在遵守游戏规则的前提下,自然而然地准备接受运用规则之后的结果,而这正是美国法治观念的核心和力量所在。 1972年,当吉迪恩去世后,美国民权组织出资捐赠了一块大理石墓碑,碑文引用了吉迪恩在申诉书中的一句话:“我相信,每一个时代都会发现法律的改善。”是的,在我们这里,在我们这个时代,法律的改善同样需要我们每一个人去完成。 本文作者:马建红", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2018年1月11日", "falvwenzhang.biaoqian": "司法制度 陪审团 法院" }, "145": { "falvwenzhang.id": 145, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:52:05", "falvwenzhang.title": "《互联网金融的国际法律实践》", "falvwenzhang.daoyu": "《互联网金融的国际法律实践》一书主要是针对各国关于互联网金融的一些立法和法律实践所做的相关研究,全书共分为六章,分别为:第三方支付;比特币;众筹;征信;相互保险;大数据。具体内容包括:美国如何监管第三方支付;反洗钱风暴中的比特币机构;美国Jobs法案介绍;美国P2P监管法律问题研究;美国众筹条例述评;大数据时代美国隐私权保护等。", "falvwenzhang.neirong": "", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2018年1月11日", "falvwenzhang.biaoqian": "互联网金融" }, "146": { "falvwenzhang.id": 146, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:52:11", "falvwenzhang.title": "信用卡69元逾期10天生息317元,央视主播诉建行的案子改判了", "falvwenzhang.daoyu": "在这场消费者与银行的纠葛中,双方天然是不平等的。银行起草好了所有的条款,消费者只能被动的选择同意或者不同意。即便消费者感到银行的做法不合理,但碍于巨大的维权成本,鲜少有人会拿起法律武器维权。在这个意义上看,李晓东的诉讼是一场真正的说法普法课程。", "falvwenzhang.neirong": "刷中国建设银行信用卡消费18869.36元,因绑定自动还款的储蓄卡余额不足,剩69.36元没还清,10天后产生了317.43元利息。中央电视台《今日说法》主持人李晓东认为建行信用卡“全额计息”的规定不合理,一纸将建行告上法庭。一审法院认为建行的计息规则合法有效,判决李晓东败诉。近日,北京市二中院撤销一审判决,要求建行北京分行返还多扣划的253元。 一起事关数亿信用卡用户利益的判决 因一时疏忽少还、迟还信用卡,被银行“全额计息”,相信很多人都遇到过。69.36元未还,10天之后的利息竟然高达317.43元,这是怎么计算出来的呢?原来,根据建行信用卡《领用协议》第五条第4款,只要未在到期还款日之前偿还全部欠款,那么账单周期内的全部消费款项都必须支付利息。是故,建行并非以未还清的69.36元为基数,而是以李晓东消费的全额18869.36元为基数计算的利息。这种计息方式,又被称为“全额计息”,是银行普遍使用的一种信用卡计息规则。 二审改判之后,媒体纷纷评论称央视主播李晓东胜诉了。的确,如果单纯从利息金额的角度看,建行向李晓东收取的大部分利息都被法院判决返还,说李晓东胜诉并不算错。但如果从“全额计息”的规则是否合法有效的角度看,法院并未支持李晓东的主张。二审法院依然认可建行“全额计息”的规则是合法有效的。只不过二审法院同时认为银行收取的利息金额过分高于持卡人违约所造成的损失,才根据《合同法》的相关规定酌定将利息予以适当减少。 两审法院关于“全额计息”属于违约金的认定,在法律上有很大的商榷空间。信用卡的本质功能即为透支,而银行发行信用卡的主要营利来源即为收取利息。因此到期还款日是免息透支日期,并不意味着逾期还款必然构成违约。从许多银行主动邀请持卡人分期付款来看,逾期还款很多时候恰恰是银行所希望和追求的。因为银行只担心不还款,并不担心逾期还款。对于持卡人而言,逾期就相当于有息贷款,纯属一种经济选择,谈不上违约问题。因此,“全额计息”在性质上更接近利息计算规则而非违约金计算规则。 一场真正的说法普法课程 此外,我国《消费者权益保护法》明文规定,经营者不得以格式条款加重消费者责任。经营者使用格式条款的,应当以显著方式提请消费者注意。否则,相关的格式条款无效。建行信用卡《领用协议》第五条是否属于这样的格式条款,值得探讨。李晓东以银行方面未尽到提醒义务为由主张该条款无效,在法律上很难说完全没有依据。 为了317.43元的利益打一场官司,并不符合多数人的成本理性。考虑到付出的时间精力、聘请律师的费用等等,李晓东虽然赢回了多数利息,但他在这场诉讼中付出的必然更多。很显然,李晓东打这场官司目的并不在于利息本身,而在于挑战建行的“全额计息”规则。在这场消费者与银行的纠葛中,双方天然是不平等的。银行起草好了所有的条款,消费者只能被动的选择同意或者不同意,根本没有讨价还价、协商修改的机会。即便消费者感到银行的做法不合理,但碍于巨大的维权成本,鲜少有人会拿起法律武器维权。在这个意义上看,李晓东的诉讼是一场真正的说法普法课程。 不论对法院最终判决持何立场,生效的判决都必须被尊重和履行。对于建行而言,比及时返还李晓东多扣的利息更重要的是,尽快修改《领用协议》条款,主动将过高的透支利率标准降下来。而国内的其他银行,也都应当以这个判决为契机,全面检省、修改各自的信用卡计息规则,避免消费者继续遭遇不公平对待。银行监管部门和工商行政管理部门同样应当关心这份判决,积极督促银行进行对照整改。毕竟,不能指望每个消费者都通过对簿公堂的方式去争取属于他自己的那一份权益。 在保护信用卡持卡者权益方面,李晓东的案子开了一个好头。但这个案子的示范意义能有多大,还要看相关各方的后续作为。 作者:邓学平 稿件来源:澎湃新闻 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2018年1月10日", "falvwenzhang.biaoqian": "违约金 格式条款 消费者权益保护法" }, "147": { "falvwenzhang.id": 147, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:52:16", "falvwenzhang.title": "中国法学会民法学研究会2016年青年学者研究项目结项评审结果公告", "falvwenzhang.daoyu": "", "falvwenzhang.neirong": "根据《中国法学会研究会支持经费使用试行办法》和《中国法学会研究会支持经费使用与报销实施细则(试行)》的有关规定,结合中国法学会民法学研究会2016年度会长办公会的相关工作安排,经民法学研究会学术委员会评审,研究会评选出2016年青年学者研究项目十项,并于2016年5月13日发布立项公告。 本期研究项目于2017年12月1日结项截止后,由中国法学会民法学研究会学术委员会对结项报告、结项论文等相关材料进行评定,现将“中国法学会民法学研究会2016年青年学者研究项目结项评审结果”公告如下: 1、单平基,东南大学法学院副教授:《民法典》编纂中占有制度完善研究,评审结果:优秀。 2、刘斌,中国人民大学法学院博士后、河南财经政法大学副教授:民商合一视野下商事担保理论的重构,评审结果:优秀。 3、袁震,西北政法大学副教授:法国农村土地制度及其借鉴研究,评审结果:优秀。 4、许可,中国人民大学法学院博士后:网络虚拟财产法律定位的再思,评审结果:良好。 5、王天玉,清华大学博士后:网约租车合同关系研究,评审结果:良好。 另外,中国法学会民法学研究会学术委员会评审同意如下青年学者研究项目延期一年,届时和研究会2017年青年学者研究项目一起参加结项评审: 1、岳业鹏,北京化工大学副教授,人格权财产利益救济体系研究; 2、向东,陕西师范大学讲师,意大利私法中的浮动担保制度及其启示; 3、朱林方,西南政法大学博士生,中国民法典如何安顿“家”与“人”; 4、王叶刚,中央民族大学法学院副教授,委托代理授权不明问题研究; 5、张艳,上海社科院法学所助理研究员,商业银行投贷联动法律规制及实证研究。 特此公告! 中国法学会民法学研究会 2018年1月8日", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2018年1月9日", "falvwenzhang.biaoqian": "法治人才 中国法学会民法学研究会" }, "148": { "falvwenzhang.id": 148, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:52:25", "falvwenzhang.title": "法槌下的正义——从《大法官的智慧》说起", "falvwenzhang.daoyu": "法律的解释与施行无法脱离特定的历史语境,而社会生活的演进亦离不开对法律声音的呼应。法律的生命在于实施,法律如果缺少大法官们的阐释及界定,实际操作起来便成一纸空文。", "falvwenzhang.neirong": "在本书的序言中,有这样的一段话“法律源自社会生活,每套法律规则都有着与之对应的‘法律事实’,法律事实是感性的,它就是日常生活的故事;法律也重新塑造社会生活,这个塑造过程,是通过法官案例分析和推理而形成的法律规则完成的。” ,历史法学亦有类似的观点,即所谓“以法意演绎史义,藉史义揭示法意”。诚然,法律的解释与施行无法脱离特定的历史语境,而社会生活的演进亦离不开对法律声音的呼应。更何况,法律的生命在于实施,法律如果缺少大法官们的阐释及界定,实际操作起来便成一纸空文。 一、判决的推理 成熟的法治并不是对权利的压制,在一个法治国家,人的智慧以及权利的威严依然至高无上,甚至可以说,人的智慧和权利与法治本身也是相互制衡的。“成熟的”判决也是如此,判决是法官彰显法律智慧之所现,判决往往与权利的保护相联系。《大法官的智慧》一书中所收录的最高法院的判决皆贯穿一条主线就是--公民权利。 如本书的第一个案例,是Cruzan v. Director Missouri Dept. of Health 一案。判决首先从宪法第十四修正案中推理出“我们具有拒绝‘苟延生命’的基本权利”。然而本案中却难以判断的是Nancy Cruzan的代理人是否“有清楚而令人信服的证据证明病人确实有撤销治疗的愿望”,换言之,拒绝治疗的权利对无行为能力的Nancy而言纯粹是假设,基于程序公证法,这项权利除其本人外不被允许授予他人。如此缜密的推理是分析不得不令人惊叹。但是,Brennan大法官与Marshall和Blackmun两位大法官对此却提出异议意见。他们认为“拒绝苟延生命的基本权利”并没有影响国家利益,反而是州法院不适当又带有偏见的程序阻扰了Nancy选择有尊严地死去的权利。异议意见中引述了的霍姆斯大法官(Oliver W. Holmes, Jr.)耳熟能详的一句话“经验告诉我们要学会在政府善意的意图之下保护自己的自由······自由最大的危险潜伏在人们的热情及那些我们都不明白的美好的意义中,它们实际上构成了对自由的侵犯。” 两相对比,一个是认为用代理判断让机能不全的患者拥有拒绝治疗权,根本是自找麻烦,而且是一种虚伪的权利,因为患者根本没有运用此种权利的能力;然而更吊诡的是,就是因为患者无法运用此权利方才赋予该项权利。安乐死问题由于涉及病人生命权与人类尊严(Human Dignity)的竞合、病人是否具有死亡权或者能否放弃自己所享有的基本权利、病人的个人自决权与国家对基本权利的保护义务及其冲突,因而又属于宪法问题。由此,大法官必须权衡病人所受的折磨(Suffering)、人类尊严、病人的自主性(Autonomy)、宪法所赋予的隐私权(Privacy)对于病人及家属所带来身心和财物负担,以及医疗资源的分配等方面的博弈,从中作出判决。 因此,司法判决应当有益而非有损法律信仰,司法判决对基本权利的保护将可以产生社会的价值共识与认同。每一项司法判决所体现的智慧都是使民众信仰法律的关键,是社会公众自觉维护法律的磐石。 二、法律推理与释法阐理 正所谓,“说理是司法裁判的灵魂”,法官要对案件“定分止争”,所作的判决不仅需要彰显现行法律规例,亦须体现其理性思维和逻辑推断。正如德沃金(Ronald Dworkin) 在《法律帝国》中所言,“法律推理是建设性阐释的一种运用,我们的法律存在于对我们的整个法律实践的最佳论证之中,存在于对这些法律实践做出尽可能最妥善的叙述之中。” 因此,法官书写的每一份判决都需要释法阐理,亦即对司法裁判所适用的法律法规、事实理由进行阐释。在判例法国家,大法官在判决书中对判决理由的阐释,其法律推理将被作为先例,对以后相似案件的裁判具有指导作用。由此,这里所指的“法律”不仅仅指具体的法律规则,还包括了能证明法律本身合理性的一整套原则体系。在一个法治国家中,法律推理就是这样一种法定的审判制度。 法治国家的法庭就是平等地讨论什么能够成为判决理由的法庭。美国联邦最高法院之建筑上即刻有“法律面前人人平等”(Equal Justice Under Law)的铭文。在美国司法史上,这句法谚首见于1891年Caldwell v. Texas一案的判词,联邦最高法院首席大法官Melville Weston Fuller如是写道“By the Fourteenth Amendment the powers of the States in dealing with crime within their borders are not limited, but no State can deprive particular persons or classes of persons of equal and impartial justice under the law.” 言下之意,法律上平等保护条款渊源于宪法第十四修正案。法庭上的双方当事人应被视为具有独立而对等的人格,不受任何非合理力量的支配,如此方可在法律之下自由而理性地展开辩论。正正是因为通过平等的辩论,才使判决理由越发凸现、案件事实越发清楚、法律解释越趋一致。微观上,这属于司法实用主义的考量,宏观层面上则可象征司法公开化与民主化。 然而,释法阐理在我国的司法实践中却成一大痼疾--“只判决,不说理”。简单的一句“经审理查明”即可认定事实而不加论证,罗列证据却不说明采信证据的理由,更无表明证据与案件事实之间的推理过程。其次,针对当事人的诉求进行分析说理在司法实践中可谓少之又少,大多是“你辩你的,我判我的”。再者也是简单的一句“本院认为”即足以代替判决结果以及适用法律的详尽理由。如是,不仅违背法律的公正公开,更与法律的正义价值渐行渐远。如前所述,一个社会越是重视说理与辩论,就越反映社会的法治民主的程度。 霍姆斯大法官曾言,“法官用于判决时的语言主要是逻辑的语言。逻辑的方式和形式夸大了每一个人心目中对确定性和宁静的渴望。但是总的来说,确定性是一种幻觉,宁静不是人类的命运。逻辑形式背后隐藏的是一种判断,是对针锋相对的各种立法考虑因素的相对价值和重要性的判断,尽管这些常常是不清楚和无意识的判断,但它是真实的,是整个诉讼程序的叶脉和根基。” 释法阐理的重要性在于法官在判决书的法律推理过程中,可以清晰呈现案件判决。也就是说,“要充分重视判决的说理。法官撰写判决时,即使是在各方瞩目、民意沸腾的政治性案件中,判决的说理--不仅仅是裁判结果--也常常会起到扭转乾坤的作用。一份坚实有力的判决,除了要立场坚定、说理充分、透彻清晰、论据翔实,还应具有说服力,能给读者留下深刻、持久的印象,(哪怕是一份异议意见)最终可以推动实现预期的法律效果。” 判决书的逻辑演绎及法官的自由心证过程,毫无疑问能够强化判决的决疑性,使法官的裁判权得以公开化,使司法裁判从“说服”当事人到使当事人“信服”转化,进而赋予司法裁判的正义性。 三、判决与法官的正义性 按照亚里士多德《政治学》正义与法律的关系理解,“人类所不同于其他动物的特性就在于他对善恶和是否合乎正义以及其他类似观念的辨认” ,正义衍生礼法,因而法律的本质就是正义。法律的正义是社会运行的基石,因而人类籍着法律辨是非,分善恶。 常言道“立法分配正义,司法实现正义”,因此法官判决的价值在于定分止争、实现正义。而“法律的基本原则是:为人诚实,不损害别人,给予每个人他应得的部分” ,因为正义就是“给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望” 。所以,判决的正义价值就在于各方当事人在判决书中得到了他应当得到的,或同等情况下的其他当事人都得到了同等对待。 正义的表现形式可分为程序正义和实体正义。在司法审判上,判决书就是程序正义和实体正义的载体。实体正义主要体现在实体法中,贯彻于司法裁判的结论之上。实现实体正义的追求可以看成是对法官实体性道德的限制。在西方国家,大法官会被视为正义的化身。以美国为例,大法官的英文称呼是“Justice”,寓意公平与正义。因此,公平、正义被“普遍认为法官和执法者所应具有的品质”,这恰恰印证了爱德华o柯克爵士(Sir Edward Coke SL PC)所谓法官是“正义的守护者”。法官独立的法德及其专业的素养便是正义的底线和最终保障。 当年,英国国王詹姆士一世(James I)表示要亲自当一回法官,理由是“法律以理性为本,朕和其他人与法官一样有理性。” 大法官爱德华·柯克立即予以反对,“的确,上帝赋予了陛下丰富的知识和非凡的天资,但陛下对英格兰的法律并不精通。涉及陛下臣民生命和财产的诉讼并不是依自然理性(Natural Reason)来决断,而是依人为理性(The Artificial Reason)和法律的判断来决断的。法律是一门艺术,一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知。所以,陛下并不适合进行司法审判。”国王听后自然龙颜大怒,指责柯克挑战国王权威。柯克于是答曰“国王在万人之上,但是却在上帝和法律之下。” 今天看来,大法官柯克的话语始终闪烁着法治智慧的光芒。首先,司法审判是专业化的活动,法官应当具有一种专家理性即包含“人为理性”与专业的“法律判断”。法官作为法律职业(Legal Profession)中的精英,法官是比任何人都需要精通法律的专门知识,并能实际操作和娴熟地运用法律,定分止争、辨别是非的人。 柯克所引用的“国王在万人之上,但是却在上帝和法律之下”(The king must not be under man but under God and under the law)是大法官布雷克顿(Henry de Bracton)之语。 这句话道出的是西方文明的宪政要义,即法律合法性权威的最终根据,来自于上帝和自然法之正义,而非国王的旨意。因此,司法独立于是便成为西方法治社会的共识。司法部门肩负着维护宪法、实现社会正义、防止立法与行政部门的权力滥用、保障人权的重要职责,因此,必须赋予司法机关高度的独立性,使之只需对宪法负责,而独立于立法、行政机关,甚至独立于人民。 显然,司法独立的重要性表现为“法不严则官贼猖,司法不独立则官威狂”。司法独立,尤其是法官独立,是培养法官智慧的温床。 史尚宽先生说“虽有完美的保障审判独立之制度,有彻底的法学之研究,然若受外界之引诱,物欲之蒙蔽,舞文弄墨,徇私枉法,则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具,有如为虎附翼,助纣为虐,是以法学修养虽为切要,而品格修养尤其为重要。” 法官是司法正义的实现人,法官自身的法德只有成为“内心崇高的道德律”,才能真正感悟蕴含于法律中的公正与正义的理念,才能正确地适用法律维护法纪,才能“在他面前的当事人之间实现公正” 。这正是对法官智慧的考验和内心人格的剖析。 法官对公平、正义的追求不仅仅是其专业素养的问题,也是个人道德素养的问题。正如亚里士多德所谓,公正不是德性的一部分,而是整个德性;相反,不公正也不是邪恶的一部分,而是整个邪恶。在普通法系的国家,法官属于“文化界的巨人”,“有一颗金子般的心”,被称为“慈父般的人”。如果法官拥有如此尊贵的社会地位,他将其被任命为法官视作一生姗姗来迟的辉煌事业的顶点,他必会珍惜自己的声誉,恪守良知,追求公义。 法官对公平、正义价值的追求就在于其在法律的框架内,保障司法程序的正当性和裁判结果的正义性,在司法程序之下,达到给予各方当事人所“应得的部分”。因此,对于法官而言,最重要的是实现法槌下的正义。所谓法槌下的正义,借罗伯特·威尔金法官(Robert N. Wilkin)之语就是,法官对争端的解决,必须出自“与生俱来的的公正感和正义精神”。 司法审判作为一门定分止争,辨明是非的艺术,只有足够的可推动法治发展的智慧,才可敲响法槌。当法官作出判决时,他必须清楚其判决是遵循法律的,也不能超越他所确信的立法意图,同时亦只有当法律与正义严重的背离时,法官才能寻求正义的帮助来解决纠纷。逻辑严密的法律推理,旁征博引的法理分析,如此,判决才可彰显法官的智慧、正义的精神。", "falvwenzhang.zhushi": "[1] 《大法官的智慧》(第三版),邓冰、苏益群编译,法律出版社2012年版。[2] 前引[1],序言。[3] Text of Cruzan v. Director, Missouri Department of Health, 497 U.S. 261 (1990) is available from: Justia · Findlaw.或参见上书第1-11页。[4] Olmstead v. United States, 277 U.S. 438 (1928).[5] [美]德沃金:《法律帝国》[M],李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,前言第1页。[6] Caldwell v. Texas, 137 U.S. 692 (1891).[7] 转引自宋冰:《程序、正义和现代化》[M],中国政法大学出版社1998年版,第331页。[8] [美]斯蒂芬·布雷耶:《法官能为民主做什么》[M],何帆译,法律出版社2012年版,第60页。[9] [古希腊]亚里士多德:《政治学》[M],吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第8页。[10] [古罗马]查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》[M],张企泰译,商务印书馆1997版,第5页。[11] 同上,查士丁尼书,第1页。[12] [美]爱德华·S?考文:《美国宪法的“高级法”背景》[M],强世功译,三联书店1996版,第34-35页。[13] Bracton, On the Laws and Customs of England, (Samuel E. Thorne trans., 1968), p33.[14] 参见[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》(M),程逢如等译,商务印书馆1995年版,第78篇。[15] 史尚宽:《宪法论丛》(M),荣泰印书馆1973年版,第336页[16] 引自丹宁勋爵语“自己作为法官的基本理念是,法官的作用就是在他面前的当事人之间实现公正。”[17] 参见贺卫方:《司法公正需要合理的制度环境》(J),《检察日报》1998年。[18] [美]罗伯特·N.威尔金:《法律职业的精神》,王俊峰译,北京大学出版社2013年版,第117页。", "falvwenzhang.shijian": "2018年1月9日", "falvwenzhang.biaoqian": "司法适用" }, "149": { "falvwenzhang.id": 149, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:52:33", "falvwenzhang.title": "《律师职业伦理》", "falvwenzhang.daoyu": "《律师职业伦理》一书通过案例分析阐释了律师职业伦理的基本概念和内涵,并就律师职业伦理基本原则在规范委托关系、避免利益冲突、依法合理收费、保守职业秘密、规范业务推广行为、处理职业关系和承担社会责任等方面的运用展开论述,对违反职业伦理可能涉及的行业惩戒、行政处罚以及民事、刑事方面的责任进行了介绍。", "falvwenzhang.neirong": "", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2018年1月9日", "falvwenzhang.biaoqian": "律师 法律意识" }, "150": { "falvwenzhang.id": 150, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:52:40", "falvwenzhang.title": "股东以非货币财产入股的财税法律风险", "falvwenzhang.daoyu": "股东可以货币对公司出资或者增资,也可以非货币财产对公司出资或者增资。齐精智律师从法律和财税两个方面对股东以非货币财产投资入股的风险进行了详尽的分析。一是股东以非货币出资的财税风险,二是股东以非货币出资的法律风险。", "falvwenzhang.neirong": "一、股东以非货币出资的财税风险。 1、企业或个人以“技术成果”投资入股到境内居民企业,可以选择5年内分期缴税或转让该股权时纳税。 《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》财税[2016]101号: 三、对技术成果投资入股实施选择性税收优惠政策 (一)企业或个人以技术成果投资入股到境内居民企业,被投资企业支付的对价全部为股票(权)的,企业或个人可选择继续按现行有关税收政策执行,也可选择适用递延纳税优惠政策。 选择技术成果投资入股递延纳税政策的,经向主管税务机关备案,投资入股当期可暂不纳税,允许递延至转让股权时,按股权转让收入减去技术成果原值和合理税费后的差额计算缴纳所得税。 (二)企业或个人选择适用上述任一项政策,均允许被投资企业按技术成果投资入股时的评估值入账并在企业所得税前摊销扣除。 (三)技术成果是指专利技术(含国防专利)、计算机软件著作权、集成电路布图设计专有权、植物新品种权、生物医药新品种,以及科技部、财政部、国家税务总局确定的其他技术成果。 (四)技术成果投资入股,是指纳税人将技术成果所有权让渡给被投资企业、取得该企业股票(权)的行为。 2、企业以非货币财产出资入股的财税风险。 《财政部国家税务总局关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》(财税〔2014〕116号)和《国家税务总局关于非货币性资产投资企业所得税有关征管问题的公告》(国家税务总局公告2015年第33号)对非货币性资产投资企业所得税如何缴纳进行了明确: (1)实行查账征收的居民企业(以下简称企业)以非货币性资产对外投资确认的非货币性资产转让所得,可自确认非货币性资产转让收入年度起不超过连续5个纳税年度的期间内,分期均匀计入相应年度的应纳税所得额,按规定计算缴纳企业所得税。 (2)企业以非货币性资产对外投资,应对非货币性资产进行评估并按评估后的公允价值扣除计税基础后的余额,计算确认非货币性资产转让所得。 3、个人以非货币财产出资入股的财税风险。 《财政部国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》(财税〔2015〕41号)和《国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税征管问题的公告》(国家税务总局公告2015年第20号)就非货币性资产投资个人所得税政策进行了明确: (1)个人以非货币性资产投资,属于个人转让非货币性资产和投资同时发生。对个人转让非货币性资产的所得,应按照“财产转让所得”项目,依法计算缴纳个人所得税。 (2)个人以非货币性资产投资,应按评估后的公允价值确认非货币性资产转让收入。非货币性资产转让收入减除该资产原值及合理税费后的余额为应纳税所得额。 (3)个人应在发生上述应税行为的次月15日内向主管税务机关申报纳税。纳税人一次性缴税有困难的,可合理确定分期缴纳计划并报主管税务机关备案后,自发生上述应税行为之日起不超过5个公历年度内(含)分期缴纳个人所得税。 4、企业或自然人以债权增资入股的财税风险。 (1)一般性税务处理发生债权转股权的,应当分解为债务清偿和股权投资两项业务,确认有关债务清偿所得或损失。 债权人应当按照收到的债务清偿额低于债权计税基础的差额,确认债务重组损失(取得税务递延资产)。 债务人应当按照支付的债务清偿额低于债务计税基础的差额,确认债务重组所得(依法缴纳所得税);债务人的相关所得税纳税事项原则上保持不变。 因此,对于债权人而言,根据59号文和国税[2011]25号公告,应就其债务重组损失以专项申报的方式申报扣除,对于债务人而言,应就其债务重组所得税申报缴纳所得税。 (2)特殊性税务处理 为鼓励企业重组,财政部国家税务总局依次颁布了财税[2009]59号《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》、国税 [2010] 4号《企业重组业务企业所得税管理办法》、国税[2015] 48号《关于企业重组业务企业所得税征收管理若干问题的公告》,规定符合条件的债转股可以按照特殊性税务处理。 5、企业或自然人以股权出资入股的财税风险。 股权出资,是指投资公司用自己对子公司的股权作为出资资产,履行向新设公司的出资义务,或者履行其向已有公司的增资义务。在投资公司以股权资产对外投资的情况下,投资公司成为融资公司的母公司,原来投资公司的子公司成为融资公司的子公司,成为投资公司的孙公司。 股权出资不同于股权支付。股权出资的对象是目标公司本身,而股权支付的对象是目标公司的股东。 1、股权属于非货币性资产,根据企业所得税法和企业会计准则的规定,企业在非货币性资产交换中产生的损益计入企业当期损益。股权评估作价的价格大于该股权在投资公司财务账上登记的价值额的,投资公司就会产生收益,产生纳税义务。 2、与接受其他非货币出资资产出资的一样,接受股权出资的融资公司不会直接发生所得税纳税义务。但目标公司应当按照出资股权的作价额确认其计税成本。 6、股东以不动产投资入股的财税风险。 (1)非房地产公司以土地房产投资入股房地产公司不缴纳土地增值税。 根据《财政部、国家税务总局关于企业改制重组有关土地增值税政策的通知》(财税〔2015〕5号)规定:“四、单位、个人在改制重组时以国有土地、房屋进行投资,对其将国有土地、房屋权属转移、变更到被投资的企业,暂不征土地增值税。 五、上述改制重组有关土地增值税政策不适用于房地产开发企业。” (2) 接受不动产出资的公司不会发生所得税纳税义务。 依据《企业所得税法》的规定,企业以接受投资的方式取得土地使用权或者房地产,以接受价格即评估价格作为计税基础。 如果目标公司是平价发行股份,目标公司按照出资作价额确认该固定资产或者土地使用权的计税成本。如果目标公司是溢价发行股份,财务处理为按照出资作价确认固定资产或土地使用权的计税成本,股本部分确认为实收资本,溢价部分确认为资本公积金。 (3)企业以房地产对外投资,被投资的房地产的土地使用权随之转移到被投资企业所有,因此被投资企业应按规定计缴城镇土地使用税。 二、股东以非货币出资的法律风险。 1、非货币财产出资后因市场或者其他客观因素导致出资财产贬值,其他股东无权请求该出资人承担不足出资责任。 裁判要旨:非货币财产出资可以表现为实物、知识产权、土地使用权等形式。出资人以符合法定条件的非货币财产出资后,因市场或者其他客观因素导致出资财产贬值,其他股东请求该出资人承担不足出资责任的,法院不予支持。 案件来源:北京通典图书有限公司与吕子建股东出资纠纷案[(2011)二中民终字第19645号]。 2、合作开发房地产合同的当事人双方均不具备房地产开发经营资质,且土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的,应当认定合同无效。 裁判要旨:双方约定由一方提供土地使用权,由另一方提供资金,双方共同投资,共享利润、共担风险,符合合作开发房地产合同的构成要件,因此,本案为合作开发房地产合同纠纷。合作开发房地产合同的当事人双方均无房地产开发经营资质,且土地使用权人未提交有效证据证明以涉案划拨土地使用权作为出资对外签订合作开发合同经过了有批准权的人民政府批准,故双方签订的合作开发房地产合同应认定为无效。 案件来源:案号:(2015)鲁民一终字第44号 审理法院:山东省高级人民法院 3、未完成投资总额25%,以转让房地产项目公司股权形式实现项目转让,股权转让合同有效。 裁判要旨:公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系,现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。 案件来源:薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷二审民事判决书,[最高人民法院(2013)民一终字第138号]。 4、债转股实际上是增资行为。 依据《公司债权转股权登记管理办法》第二条:本办法所称债权转股权,是指债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司(以下统称公司)的债权,转为公司股权,增加公司注册资本的行为。 目前,我国司法实践中还不支持债权人以债权直接出资,债权人只能以债权转为股权,实际为对公司的增资行为。 5、股权出资不同于股权支付。 股权出资不同于股权支付。股权出资的对象是目标公司本身,而股权支付的对象是目标公司的股东。我国法律对以股权出资有条件限制,依据《股权出资登记管理办法》第三条 :用作出资的股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。具有下列情形的股权不得用作出资: (一)股权公司的注册资本尚未缴足; (二)已被设立质权; (三)已被依法冻结; (四)股权公司章程约定不得转让; (五)法律、行政法规或者国务院决定规定,股权公司股东转让股权应当报经批准而未经批准; (六)法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。 第六条 公司设立时,投资人以股权出资的,自被投资公司成立之日起一年内,投资人应当实际缴纳,被投资公司应当办理实收资本变更登记。 公司增加注册资本时,投资人以股权出资的,应当在被投资公司申请办理增加注册资本变更登记前实际缴纳。 综上,股东以非货币财产对外出资的方式灵活多变,投资人要从法律和财税两个方面统筹考虑,才能避免风险。 作者:齐精智,陕西明乐律师事务所高级合伙人,金融、合同、公司纠纷专业律师", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2018年1月8日", "falvwenzhang.biaoqian": "公司法 股东与股权" }, "151": { "falvwenzhang.id": 151, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:52:50", "falvwenzhang.title": "品茗74:那年花开月正圆:“式易堂大印”法律效力的解读", "falvwenzhang.daoyu": "近日,“那年花开月正圆”正在火热上映,收获了不俗的国民关注。该剧以清末陕西省泾阳县安吴堡吴氏家族为背景,讲述了出身民间的陕西女首富周莹跌宕起伏的人生。看剧群众对于这个剧情转折应该有深刻印象,泾阳吴家的大当家吴蔚文暴毙狱中,少东家吴聘惨死,少奶奶周莹手持公公吴蔚文授予的式易堂大印,踏上了争取当上吴家大当家、收回东院财产的征途。支撑剧情的关键线索“式易堂大印”究竟是何物?其实这里隐含了古代中国宗法背景下的一系列法律逻辑和商业逻辑。", "falvwenzhang.neirong": "近日,“那年花开月正圆”正在火热上映,收获了不俗的国民关注。该剧以清末陕西省泾阳县安吴堡吴氏家族为背景,讲述了出身民间的陕西女首富周莹跌宕起伏的人生。看剧群众对于这个剧情转折应该有深刻印象,泾阳吴家的大当家吴蔚文暴毙狱中,少东家吴聘惨死,少奶奶周莹手持公公吴蔚文授予的式易堂大印,踏上了争取当上吴家大当家、收回东院财产的征途。支撑剧情的关键线索“式易堂大印”究竟是何物?其实这里隐含了古代中国宗法背景下的一系列法律逻辑和商业逻辑。 “式易堂大印”在宗族内部的效力:宗族法的软法功能 “式易堂大印”可以说是吴家大当家的身份凭证,不过这大印的功能不限于此。吴家内部之间的一切契约往来,只有盖上这式易堂大印,才能生效。那么这种打破自由契约精神的功能,其效力来源是什么呢?显然是式易堂大印背后的宗法秩序。吴家祖上定下来的规矩,吴家人都得遵守;如若不遵,就是背叛家族,辱没家门。剧中吴家的老二和老四都自愿遵守了这个规矩,老三企图赖账的行为在老二和老四的干预之下只能不了了之,这处细节便可看出宗法秩序的强大。宗法秩序相当于古代中国社会的软法,虽然没有成文规定家族成员要严守宗法秩序,但对这种秩序的遵守和维护通过家族世代相传,宗族内部成员自觉遵守这种秩序。这种几乎不受约束的软法很容易走向极端,其中暴力性的机构就是宗族的“神堂”。宗族通常会设立类似监狱的刑室,通过内部惩罚执行机制确保本宗族的秩序井然。所以,自带“神堂”惩罚措施的“式易堂大印”可以看作是吴家族内的一项具有法律效力的规定了。 “式易堂大印”在宗族之外的效力:宗族法与国家法的冲突与融合 然而普天之下莫非王土,宗族法律和国家法律怎样调和?以“式易堂大印”为代表的宗族内部条文在家族外部有怎样的法律效力?举个例子,如果周莹拿着式易堂大印到官府告官,证明家族内部确实有这样一种规矩,而老三家的股份转让书上没有加盖式易堂大印,官府会不会将三原典当行的股份还给周莹? 剧中周莹没有选择告官,她的理由是一句轻巧的“清官难断家务事”,用现代法律术语来说是选择了“私力救济”。那么当时的公力救济是否就能保护周莹的财产权呢? 私以为,当时中国的司法判案在很大程度上取决于断案者的主观因素,判案根据难以捉摸,不确定性太大,且颇有反复。这在剧中也有体现。例如泾阳县令赵白石判周莹“卖身契”一案,按照大清法律,持有卖身契的一方对奴仆掌有包括其人身自由在内的所有权,而县令却根据自己对事情曲直的主观判断,无视卖身契,从中调解,令卖身契解除。不过,在宗族的问题上,官府实际上给了宗族很大的决定权。比如,后来周莹被冤枉,宗族内的人欲将其直接沉塘,官府默认此行为合法,说明在宗族之法的面前,官府的法律会稍微退一步。 可以推测,“式易堂大印”的规矩在官府看来是宗族自主权的体现,可以作为特殊的规定,在宗族内部行使,受到官府的保护。但同时因为是宗族自主设立的,官府的权力也不好介入,因此这份官府的保护是消极性的,官府不会积极介入保护。 “式易堂大印”放在当代法庭:不同的法律保护途径 那么,如果运用当代的合同法的知识,“式易堂大印”的规矩又有什么效力? 将加盖“式易堂大印”作为吴家内部契约的生效条件,实际上是吴家内部自主制定的交易习惯。如果将吴家“式易堂大印”的案例放在当代中国,“式易堂大印”这种生效条件在法律上并不一定成立。我国《合同法》明确规定了合同的生效条件:第十二条“当事人订立合同,采取要约、承诺方式”;第二十一条,承诺是受要约人同意要约的意思表示;第二十五条“承诺生效时合同生效”。由于剧中老三家的合同已经写明三原典当行转让股份的意思表示,而周莹一方的签字画押则可以视为明确的承诺。因此,应该判定这张股份转让契约是生效的。并且按照新修订的《民法总则》第十条,“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”法官认为合同的生效条件已经明确写进了法律,所以在此种情形之下,应当按照法律,而不是交易习惯。 虽然法官不会在判案的时候将交易习惯采纳为合同的生效条件,但是这并不意味着周莹就会输掉她的股份。本着尊重诚实守信、私法自治的民法精神,在当代合同法的框架之下,周莹可以诉诸其他解释途径打赢自己的官司。 途径之一是根据《合同法》第五十四条。第五十四条规定,“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”在“式易堂大印”一案中,老三家趁吴家东院家破人亡之际,企图侵占东院的股份,转让股份并不是东院的真实的意思表示;而且由于转让费用只有两千两,与上万两的股份价值而言,是显失公平的。按照诚实守信的民法原则,这份股份转让契约是不应该生效的。 “那年花开月正圆”的故事发生于清末,当时资本主义的萌芽已经产生,民间的商业贸易也已比较活跃,然而当时的法律显然不足以处理复杂多变的民事纠纷。在那个宗族观念盛行的时代,人情、宗法等理念渗透在判案逻辑当中,这一方面以古代中国的宗族社会结构为背景,另一方面也暴露了宗族之法稳定性不足、执行力较弱的缺点。从这一个小案例可以看出,商业贸易的健康发展需要与国情相适应的民商法律逻辑和框架。 本文为网站原创作品,作者贺舒宇,未经授权不得转载。", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "发布日期:2018/1/6", "falvwenzhang.biaoqian": "平等主体间财产关系 继承" }, "152": { "falvwenzhang.id": 152, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:52:57", "falvwenzhang.title": "中国税收授权立法:从严重越位到严格禁止", "falvwenzhang.daoyu": "国务院授权试点开征房产税和营改增试点改革的合法性都存在疑问。税收涉及公民负担增加或利益减损,应严格遵循税收法律主义。即使在紧急状态和例外情况下存在税收授权立法,亦必须受宪法和立法法之限制。中国税收授权立法长期在空白授权下进行,转授权行为亦未得到很好的控制。应借鉴各国经验,借新修订的《立法法》确立了有限的税收法定原则之机,限制、禁止税收授权立法行为,从而最终实现税收立法议会专有权的本源回归。", "falvwenzhang.neirong": "2011年国务院进行非营业用房征收房产税试点改革和营改增试点,后来增值税扩围全国全行业推广,这些改革举措引起了全社会的广泛关注。或许是因为我国税法领域本就一直由税收行政法规和规章主导,或许是因为此次改革事涉国家最高行政机关,新闻媒体继续保持着惯有的理性而未予应有的关注,社会公众亦很少通过网络充分表达对政府的怀疑、对税法的失望和对纳税人权利的担忧。但是学术研究不能止于媒体的超常冷静和社会公众的无奈。尽管房产税试点改革和为减税而普遍推行的增值税扩围改革的出发点不错,但国务院房产税改革试点的合法性问题还是被众多税法学者直接上书到全国人大常委会[1],国务院2012年开始的营改增减税改革也没有坚持先有(或先修)法然后再改革的原则,而是在超越法律许可的范围进行。2013年有全国人大代表提出《关于终止授权国务院制定税收暂行规定或者条例的议案》,建议全国人大收回税收立法权[2]。在税收法律主义已得到世界范围普遍认同、我国新修改的《立法法》承认了有限的税收法定原则的情况下,税收授权立法何以成为我国税收立法的主要形式?事关公民财产减少的税收领域是否应允许授权立法存在?如允许税收授权立法存在,税收授权立法又应遵循怎样的原则,我国税收授权立法走向如何?这些都是税法学界应该思考的问题。 一、税收授权立法限制和禁止的理论依据 (一)税收权力分配对权力分立理论的秉承 税收权力是事关毁灭的权力,在税收权力分配问题上需要权力分立理论支撑。这里论及的税收权力分配主要是指税收权力在立法机关和行政机关之间的划分。根据权力分立理论,税收立法权和税收行政权应该分属于不同的机关;但从现实特别是中国的现实看,税收领域存在大量税收行政立法现象。对于行政机关是否具有立法权,目前存在以下三种不同的观点[3]:(1)不赞成任何行政立法。此观点立足于宪法所采用的权力分立原则,反对立法机关以任何理由将立法权让渡于其他机关。该观点认为由于立法权是由国民委任给议会的,如果把它再次委任给其他机关,则是对国民信任的一种背叛。(2)允许一定范围内不经议会授权的行政立法。此观点虽然也以权力分立为前提,但它把议会将立法权委任于其他机关视为是宪法本身所计划的一部分。该观点强调宪法以实现福利国家为目标,宪法不应该是仅针对古典的“夜警国家”而应该是针对现代积极国家而制定。立法权由议会独占不具备必然性,它可以通过议会与行政的共同合作来完成。(3)允许附条件的行政立法。该观点认为,有关基本政策的事项应该由议会作出明确的法律规定,有关特定的细节性事项可以在严格的条件下授权给其他机关。这里严格的条件是指在委任时委任的意思和委任的程度都要作出明确的法律规定。 关于行政机关是否具有立法权的三种观点都站在不同视角给出了自己的理由。一般认为行政立法存在合理性的原因在于行政发展的多样化和专业性特征对议会的技术性和时间性提出了较高要求和考验。但笔者认为不能把行政立法存在的一般性原因完全应用到税收授权立法领域,因此,明确哪些行政立法是被允许的,哪些行政立法是被限制和禁止的,在讨论税收授权立法时显得极为重要。 在立法机关和行政机关税收权力分配的问题上,笔者不赞成行政机关进行税收授权立法。理由是税收事涉公民财产减损和自由限制,它以增加纳税人负担为前提。依据税收民主和法治的要求,公民财产减损、负担增加和自由限制必须取得纳税人同意,而代表纳税人民意的机关只能是代议机关。也就是说,在纳税人财产减损、负担增加和自由限制的问题上,只能由代议机关加以规定不能由行政机关加以规定,公民财产减损、负担增加和自由限制的立法事项只能由立法机关行使不能授权给行政机关。不过鉴于目前中国完全禁止税收授权立法不太现实,过渡的办法是目前的情况下严格限制税收授权立法:行政机关进行税收授权立法必须符合法律意旨,税收授权立法必须在法律范围依照议会制定的法律进行;行政机关进行税收授权立法必须符合明确性要求,明确授权具体事项、授权目的、授权期限、被授权机关和授权立法形式等;行政机关进行税收授权立法是例外,立法机关进行税收立法是常态,立法机关享有税收立法专有权,行政机关享有的是税收授权立法权。 (二)税收授权立法与税收法律主义关系证明 税收法律主义亦称税收法定主义,肇始于英国,既为限制国家课税权而存,亦为保障纳税人权利而设。税收法律主义中的“法律”是狭义的法律。狭义的法律,在单一制国家就是指国会或者最高权力机关所通过的法律;而在联邦制国家就是指国会、联邦成员议会所通过的法律。单一制国家宪法上的税收法定条款实际上就是间接规定了国会或最高权力机关的税收专有立法权;联邦制国家宪法上的税收法定条款实际上就是间接规定了国会、联邦成员议会的税收专有立法权。税收法律主义或称税收法定原则的基本含义是:征税主体开征税收必须且只能依据法律规定征税;纳税主体只在法律规定的条件下才负担纳税义务并只按照法律规定纳税。其具体内容可归纳为如下三个部分:税收要素法定原则、税收要素明确原则、程序法定原则[4]。“有税必有法,‘未经立法不得征税’,被认为是税收法定原则的经典表达”。[5]税收法律主义是税收立法的核心原则,是税法中的帝王条款,西方国家宪法都明示或默示这一原则并对这一原则作了相应规定。我国台湾民法学者郑玉波甚至将“税收法律主义”与“法无明文不为罚”并称为现代法治的两大枢纽。 税收授权立法即根据授权而进行税收立法,指依据宪法享有专有立法权的国家机关通过授权法将自己一定范围的立法权授予其他国家机关(主要指行政机关),由被授权的国家机关按照授权法规定的立法权限所进行的立法活动。税收涉及公民私有财产的减损,税收授权立法在理论上违反税收法律主义,是对议会税收专有立法权进行分离。首先,从税收立法主体看,税收立法主体从议会转移到行政机关是对税收法律主义的背离。税收法律主义是人民为争取课税权同专制进行斗争后的产物,它强调课税权即立法权、无代表则无税收的原则,以人民同意、人民的代议机关制定税法为前提,只有人民同意、人民或人民代表立法才符合税收法律主义要求,而行政机关非人民选举产生,缺乏广泛普遍的民意基础,不能也不应有决定如何征税和征多少税的权力,只有严格依照议会通过的法律征税的权力。严格地说,税收立法权作为一种宪法权力同刑事立法权一样,一旦由宪法确定下来,它对立法机关而言即是一种法定的不可放弃的权力,对行政机关而言即是一种不可超越拥有的权力。授予行政机关税收立法权无疑是对税收法律主义的挑战。其次,从税收法律文件形式看,税收授权立法是对税收法律主义的背离。税收法律主义要求税法必须具备严肃、完备、稳定、权威和公正特征,要求遵循市场经济国家所共同遵循的税法的法定性原则。其典型的法律语言表达是“不经立法,不得征税”。这里要求的法是狭义的法即议会或代议机关制定的法,这里的税法是以法律形式表现出来税法。而税收授权立法则以行政法规的形式来调整人民和国家的税收征纳关系,这显然违背了税收法律主义。再次,从立法功能看,税收授权立法亦是对税收法律主义的背离。对税法不确定概念的认定是税法的解释问题,税法不确定概念的含义应由法律规定的有权的立法机关进行解释,不允许行政机关自由裁断。而税收授权立法则使行政机关拥有大量的税法解释权,违反了税收法律主义中税收要素法定的要求。 二、各国税收授权立法的例外规定:以限制与禁止为主题词 (一)在宪法中规定代议机关的税收专属立法权 各国对税收授权立法的限制与禁止,一方面是通过规定代议机关的税收立法权及其保留范围来间接限制,另一方面是通过规定行政机关税收授权立法的限制条件直接予以限制。确立代议机关税收立法权是各国宪法的重要内容,各国宪法对代议机关税收立法权的规定不外以下三种情况。一是直接将税收规定为代议机关的立法职权。代表性的国家有美国、德国、荷兰、希腊、巴西等。这其中的多数国家是在议会或立法机关章节中将税收规定为议会的立法职权,如德国、美国等;也有少数国家在财政税收章节将税收规定为议会的立法职权,如印度、巴基斯坦等;还有一些国家规定联邦成员议会或地方议会对于地方税享有税收立法权,如美国、乌兹别克斯坦等。二是通过宪法上的“税收应当由法律规定”之类的条款来规定代议机关的税收立法权。代表性的国家有意大利、日本、韩国、西班牙、新加坡等。例如,1947年《意大利共和国宪法》第23条规定,不根据法律,不得征收任何个人税或财产税;1987年《大韩民国宪法》第3章“国会”第59条规定,税收的种类和税率,由法律规定。三是在规定税收法定条款的同时亦规定代议机关的税收立法权。代表性的国家有葡萄牙、比利时、瑞典、墨西哥、卢森堡等。如1982年《葡萄牙共和国宪法》第106条和第168条即有“任何人不得被强迫缴纳没有宪法依据和法律未予规定缴纳与征收的税种”、“共和国议会对税种与税制的订立拥有专属立法权”的规定;比利时宪法第110条规定:国家税必须通过立法才能规定;地方税非经各自议会,不得征收。 当然,从各国税收立法的实践看,税收立法权的代议机关保留也不绝对,有些国家完全不允许税收授权立法存在,有的国家则允许税收授权立法作为国家应急手段而存在。各国宪法在确立税收立法权代议机关保留的范围方面主要有以下四种类型:一是笼统规定税收或税收制度是代议机关保留的立法事项或者法定事项,如西班牙、荷兰等;二是将税收的开征、修改、取消等规定为代议机关保留的立法事项或者法定事项,如日本、印度等;三是将税种、税率或者减免税等税收要素规定为代议机关保留的立法事项或者法定事项,如法国、韩国等;四是在规定税收的代议机关保留或法定原则的同时规定税收授权立法权限,如葡萄牙、菲律宾等。希腊宪法则直接规定税收事项属法律绝对保留事项,严格禁止税收授权立法。 (二)在司法判例和一般税法中一定程度允许税收授权立法存在 就行政机关的税收授权立法而言,司法机关的判例是美国联邦税法的主要来源,美国最高法院的判例允许某种紧急情况下存在行政机关的税收授权立法。在1892年的“菲尔德诉克拉克”案中,尽管最高法院认为“国会不得授予立法权……,是普遍承认的一条原则,它对于维护宪法所规定的政体及其完整性至关重要”,但是它确认国会可以授权总统在其他国家提高其农业产品关税时,制定报复关税的权力。[6]而在1928的“J. W.汉普顿及其公司诉合众国”案中,美国最高法院在该案中确认了国会通过1922年关税法中的“灵活税率条款”而授予总统在必要时变更税率的权力以平衡差别的做法,驳回了申诉人认为“税率属于立法事项,故上述条款违背了宪法的分权原则”的主张。[7]在美国,征税权力是议会控制行政的手段,必须由议会掌握,不能由行政机关决定。但政府为了应对某种紧急情况或实施某种需要时先保密的政策起见,有时有从议会得到用行政管理法规规定租税或变更税率的权力,特别是关于进口税的征收和税率需要随时调整,往往委托行政机关决定。英国1958年《进口税法》规定,财政部有权确定货物应征收的税种和税率,只要下议院明确肯定应开征该税,或者提高税收。《德国基本法》虽然有“在立法的领域限制行政权,并强化立法机关对于法规性命令之内容的责任”的规定,不过德国联邦宪法法院认为在税法领域并不排斥给予法规性命令之制定者一些自由。[8]德国《所得税法》第51条明确规定联邦议会允许联邦政府委任立法的事项,不过其内容之详尽、条款之缜密几无行政机关自由裁量之余地。日本坚持税收法律主义原则,课税要件和税的课赋及征收程序,原则上都由法律来规定,所以法律在税法的法源中极其重要,不过也允许以大藏大臣的指定来补充由法律所定的课税要件。当然,这并不是大藏大臣的自由裁量行为,而是一种受法律规定的要件所限制的行为。[9] 可以看出,尽管税收授权立法在以上一些国家存在一定空间,但这样做要么是为了本国利益政府才享有的关税税率调整权,要么有严格的程序和原则对税收授权立法加以限制。 三、我国税收授权立法的现状:行政主导和严重越位 (一)代议机关失职导致税收授权立法主导 税收立法权专属于代议机关是各国宪法确立的基本原则,但税收法律主义在我国宪法中并没有得以肯定和体现。我国《宪法》第56条虽有“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”但这里的“法律”很难解释为狭义的“法律”。很难说明中国宪法已经确立了税收法律主义原则。而恰恰相反,全国人大及其常委会根据《宪法》第89条的规定,于1984年和1985年两次通过专门授权委任国务院进行税收授权立法,这两次授权属典型的“一揽子授权”、“空白授权”,使得国务院在近三十多年的时间里基本上垄断了我国的税收立法权,使我国税收制度形成了世界范围内罕见的行政主导的授权立法制。具体表征为真正经过全国人大及其常委会审议通过的税收法律寥寥无几,税收法律规范中80%以上是由国务院以税收条例或者暂行条例的形式颁行,财政部、国家税务总局再根据国务院授权制定实施细则。 1932年英国大臣权力委员会关于授权立法的调查报告中称:“权立分立只是政治智慧的一个规则,当公共政策有坚实的理由要求该规则让路时,它就必须让路。[10]”人们在谈论授权立法甚至是税收授权立法存在的必要性时常归纳为:议会受时间压迫;立法技术性问题;社会危机与突发事件处理;立法实验;授权立法的灵活性;税收立法的多变性;税法的专业性和技术性等。事实上,由于行政机关的税收授权立法会削弱税法的稳定性和权威性,威胁公民的财产权,授权立法均会被各国加以严格限制。这些限制包括授权主体的限制、授权事项及标准的限制、授权立法的目的限制、授权立法的期限限制和转授权的限制。[11]“除非有法定标准的限制,否则国会不能授出它的任何立法权。如果在授权法中没有规定任何标准制约委任之权,行政机关则等于拿到一张空白支票,它可以在授权的领域里任意制定法律。这样,主要立法者成了行政机关,而不是国会。”[12]授权明确性原则是授权立法所必须遵循的原则。授权法必须明确授权事项、授权期间。而且立法权被委托者没有明文规定之依据,而将其本身应做之事项,让位委托他人代替,乃属于越权。再授权立法一般不被允许。尽管在得到授权法明确授权的情况下,再授权立法亦可能存在,但是,笔者认为即便允许一定范围的税收授权立法存在,税收授权立法的再授权也应当被完全禁止。 授权明确性原则是各国宪法的一项重要原则。税收授权立法中的空白授权是授权主体对其全部或者一定领域的立法权整体、概括的授予,欠缺授权内容、授权目的、授权范围的限制。税收授权立法的空白授权使立法机关的税收立法权旁落,立法机关实际上放弃了自己的税收立法职责,行政机关变成了税收立法机关。这不仅威胁到税收民主政治,而且威胁到公民的私有财产。中国《立法法》颁布前,第六届全国人大常委会1984年9月18日作出的《关于授权国务院改革工商税制和发布试行有关税收条例(草案)的决定》和1985年4月10日第六届全国人大第三次会议通过的《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》,是两次典型的空白授权,它授权的领域极其宽泛,涉及整个工商税制、有关经济体制改革和对外开放方面的所有经济领域。据此,国务院发布了6个税收条例草案试行,制定了包括《房产税暂行条例》在内的一系列税收暂行条例。到目前为止除企业所得税、个人所得税、车船税和环境保护税四个税种有《企业所得税法》、《个人所得税法》、《车船税法》和刚颁布的《环境保护税法》外,18个税种中的其他14个税种的征收依据都只是国务院制定的暂行条例或条例。2001年颁布2015年修订的《立法法》对授权立法明确性做了规定,要求授权立法必须明确授权具体事项、授权目的、授权期限、被授权机关等。《立法法》属宪法性法律,《立法法》出台后,全国人大及其常委会的“84年和85年的两次空白授权决定”[13]明显与《立法法》规定相冲突。《立法法》颁布实施后,国务院再根据这两次特别授权(或依据85年特别授权)来行使税收授权立法权,就失去了宪法和法律依据,就是违法甚至是违宪了。事实上,在《立法法》颁布实施后,国务院仍根据空白授权行使“税收基本制度”的授权立法权,制定了《车辆购置税暂行条例》,修订了《增值税暂行条例》、《消费税暂行条例》等多个税收条例,这些均实际上使《立法法》关于税收授权立法应遵循授权明确性的规定成为一纸空文。 (二)被授权机关违法转授税收授权立法权 2000年3月15日第九届全国人大第三次会议通过并于2015年修改的《中华人民共和国立法法》,规定了立法的法律保留事项,允许税收授权的存在,但确立了授权明确性原则,禁止立法授权的转授权。根据《立法法》规定,“税收基本制度”属于法律相对保留事项,一般应由全国人大及其常委会制定税收法律,国务院只能按照授权明确性原则取得全国人大及其常委会就部分事项授予的税收授权立法权,国务院作为被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。但实践中国务院将税收授权立法权转授给财政部、国家税务总局和地方政府的情况普遍存在。 2011年国务院进行非营业用房征收房产税试点改革和营改增试点,后来全国全行业推广改革。国务院同意在重庆、上海进行对个人住房征收房产税改革试点,在上海、北京、天津12个省市及后来的全国范围开展营改增试点,并允许试点地区的省级政府自行制定方案,其实就是国务院对省级地方政府的授权。如果没有国务院的授权,省级地方政府也不会违背中央法令,在《房产税暂行条例》的规定之外试点开征个人非营业用房房产税,在《增值税暂行条例》、《营业税暂行条例》的规定之外进行增值税扩围改革。使得这些税制改革的合法性饱受质疑。国务院除将税收授权立法权转授给省级地方政府外,也经常性的将税收授权立法权转授给财政部、国家税务总局这些国务院部委机关。财政部、国家税务总局制定的《关于企业所得税优惠政策的通知》([94]001号文件)等税收规范性文件实际上就是财政部、国家税务总局根据国务院税收授权立法的转授权立法的结果。 既然《立法法》第10条明确禁止立法转授权,国务院就无权将全国人大的立法授权转授给地方政府和财政部、国家税务总局,国务院作为税收立法被授权机关将税收授权立法的权力转授给其他机关的行为直接违反《立法法》规定,应该完全禁止。 四、我国税收授权立法的出路:严格限制和绝对禁止 (一)短期目标:税收授权立法严格限制 政府职能的扩张、立法活动的专业性和技术性日益增强,是各国行政机关授权立法存在的主要原因。不过涉及公民利益减损的税收事项应该属于不允许授权的情况。即使实践中立法机关将部分立法权授予行政机关行使,行政机关的立法也必须符合立法机关的意志。立法机关行使的是固有的立法职权,行政机关行使的是从属的立法职权。[14]美国司法判例允许最低限度的税收授权立法的存在,主要是涉及本国利益时授权总统有制定保护关税的权力。英国议会委托政府为应付紧急情况有规定租税或变更税率的权力,但必须接受立法机关的监督。英国法规定,凡是法律实施细则的内容有可能给社会发展和公民利益带来重大影响的,立法者可以要求实施细则生效必须以立法者的许可为前提。英国有关增加公民负担的规定,如财政部发布的变更税率和对某种进口货物征税的规定等,都需要经过议会决议才能发生效力。[15] 如前文所论及,德国、日本对税收授权立法的限制条件亦有严格规定。1975年希腊宪法则明确规定税收事项属法律绝对保留事项,禁止税收授权立法。《希腊共和国宪法》第78条第4款规定:“有关征税对象、税率、减免税和给予补贴,均须由立法权力机关规定,不得委托授权。” 规范中国税收授权立法,应在中国现有法律框架内考虑中国现实的条件分步进行。短期目标是规范税收授权立法,限制税收授权立法权。由于全国人大1985年对国务院授权立法的决定属于空白授权,与《立法法》关于授权立法的规定相冲突,因此应撤销该授权决定(84授权决定已于2009年6月的全国人大常委会废止)。85授权决定撤销后,国务院如有必要进行税收授权立法,需重新得到全国人大或全国人大常委会的明确授权。在目前还不能在短期完成将所有税收暂行条例上升为法律的任务及国务院税收授权立法还不可能完全禁止的情况下,全国人大及其常委会对国务院的税收授权立法必须采取“一事一授权”的方式重新授权,而且授权必须明确具体,不能无视属宪法性法律的《立法法》的存在继续进行空白授权。一方面,全国人大及其常委会不能怠于行使税收立法职权,使本属于紧急情况和例外情况下的税收授权立法常态化和长期化;另一方面,基于税收原则上应当由议会立法创设,应对国务院的税收授权立法进行更为严格的法律监督,建立授权机关的批准制度,将授权机关的批准作为税收授权立法生效的要件,停止违反《立法法》规定的国务院对重庆、上海开征个人所有非营业房产征税和全国范围进行营改增试点改革的转授权行为,使税制改革、税收征收和税款使用均在法律允许的范围进行,先立法后改革,使得税收授权立法在极小的范围规范运行。 (二)长期目标:税收授权立法绝对禁止 完善中国税收立法的长期目标是禁止税收授权立法的存在。根据新修订的《立法法》规定,“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”属法律保留事项,应该制定法律,立法权专属全国人大及其常委会。在84、85授权决定废止和撤销后,国务院制定的工商税制条例及经济体制改革和对外开放的税收条例就丧失了立法依据,应及时将除企业所得税、个人所得税、车船税、环境保护税(这4个税种法已由全国人大或全国人大常委会立法)法外的其他条例或暂行条例(其他14个税种的授权立法)废止,由全国人大或人大常委会制定(或将其上升)为狭义的法律。 在条件成熟时禁止税收授权存在,遵循“无代表无税收”的宪法原则,逐步实现税收立法权由全国人大及其常委会亲自行使。刑法事关公民的生命和自由的剥夺和限制,税法关乎公民私有财产的减少,税法中的“税收法定原则”与刑法中的“罪刑法定原则”一样均指狭义的“法”,即议会制定的法律。尽管授权立法现象并不罕见,但根据税收民主和法治的要求,增加人民的税收负担必须取得人民的同意,而能代表民意的只能是代议机关,也就是说,在增加税负问题上,只能由代议机关加以规定,而不能由行政机关作出规定。这意味着议会只能将具体的、细节性的事项授权给行政机关,而不能将增加人民负担的立法事项授权给行政机关。[16]更不应将涉及税率、税收优惠、纳税期限等税收要素事项授权给地方行政机关(包括现行《车船税法》和新通过的《环境保护税法》都有这样的规定)。因此各国宪法均有“凡课人民以税收负担,均须有国会法案明文之根据”、“非依据法律不得征收任何税捐”等内容。我国宪法没有税收法律主义的明确规定,应借鉴希腊经验,通过增加规定“税收的开征、停征与减税、免税等事项必须依全国人大及其常委会制定的法律规定进行,没有法律依据,任何人不得被要求缴纳税收”,“税种的设立、纳税人、征税范围和税率均须由立法权力机关规定,不得委托授权。”从而确定代议机关的税收立法专有权限,禁止税收授权立法。我国现行《立法法》将“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”作为议会相对保留事项,目前还允许税收授权的存在,但随着税收民主法治建设的发展,禁止税收授权立法存在、将税收立法事项规定为全国人大及其常委会的绝对保留事项将是大势所趋,使税收授权立法权回归全国人大及其常委会最终严格禁止税收授权立法将是历史的必然。尽管完全禁止国务院享有税收授权立法权可能使国务院感觉不适,使国务院财税改革的自主权受限,但国家税权得到很好控制之时,才是公民财产得以切实保障之始。 作者:彭礼堂,华中科技大学法学院教授 稿件来源:《经济法论丛》2017年第2期 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2018年1月5日", "falvwenzhang.biaoqian": "宏观调控法 税法" }, "153": { "falvwenzhang.id": 153, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:53:03", "falvwenzhang.title": "中国法学的根在哪里?", "falvwenzhang.daoyu": "中国的某些法律学人最担心的不是法律能否代表广大民众的理想和愿望,而是法律能否代表法学家的理想和愿望。而在《法律的故事》一书中,作者认为,法律的演变和改革是循序渐进的,个人的愿望和理论对法律只能产生很少的影响,甚至不会产生什么影响,因为法律必须代表广大民众的理想和愿望。", "falvwenzhang.neirong": "在《法律的故事》一书中,作者认为,法律的演变和改革是循序渐进的,个人的愿望和理论对法律只能产生很少的影响,甚至不会产生什么影响,因为法律必须代表广大民众的理想和愿望。这句话在中国的某些法律学人看来有些不合时宜。因为中国的某些法律学人最担心的不是法律能否代表广大民众的理想和愿望,而是法律能否代表法学家的理想和愿望。一些法学家公开宣称,如果人大代表看不懂法,那就对了,因为法律本来就应该是由法律精英制定出来的。这种立法上的精英主义使得他们不屑于向民众学习。他们两眼向上,推销自己的正义理念。 那么,这些专家们依靠什么来丰富自己的理论体系呢?他们的理论来自于国外的成文法典。由于不同国家的成文法也有差别,所以,法学家们不得不追根溯源,到罗马法甚至古希腊法典中寻找自己的创作灵感。法学家们似乎完成了自己的寻根行为。 不幸的是,现实的法律并不以法学家们的意志为转移,在最高立法机关和地方立法机关创制法条的过程中,出乎意料的法律规范不断涌现。面对这些法律规范,法学家们似乎已经丧失了解释能力。这种法律繁荣背后所出现的特殊失语,反映出了中国法学研究路径选择上的偏差。一些学者把法律看作是逻辑的自洽,而不是经验的累积。于是,他们从古代文献中和外国法律条文中寻找逻辑依据。 在我看来,法律固然具有传承关系,但这只是理论上的分析和推测。任何一个法律规范的产生,并不取决于法学家的个人意志,也不取决于法律的继承关系,而取决于立法者对现实矛盾的解决思路。以《消费者权益保护法》为例,自从1962年美国总统肯尼迪在美国国会特别国情咨文中提出了消费者的四大权利之后,各个国家都确认了消费者的基本权利。但是,由于各国市场经济发育成熟度不同,因此,虽然都有相同的法律规范,但法律规范所包含的基本精神并不完全一致。不仅如此,一些国家根据本国的实际情况,做出了许多例外的规定。譬如在中国,由于社会集团购买力比重较大,所以,在讨论《消费者权益保护法》草案时,并没有把消费者限定为个人。如果没有比较分析法律草案和正式法律文本之间的差异,你就无法了解立法者的真实意图。我国《消费者权益保护法》第九条和第十条虽然规定了消费者的自由选择权和公平交易权,但是,由于一些学者对这两项权利的基本假定不了解,因而做出了许多错误的解释。比如,关于消费者能否自带酒水的问题,本来是一个非常简单的合同问题。但由于一些学者不了解自由选择权与契约自由原则的关系,得出了许多似是而非的结论。在王海打假案件中,那种不顾立法者意图、各执一端的讨论,几乎摧毁了法律规范的权威性。 法律作为经验的总结,从来都不会听命于法学家们的逻辑思维,也没有连续不断的谱系,法律是一群被称作立法者的人们争论的产物,坦率地说,法学家们的理论指导作用非常有限。如果说法律有根的话,那么这个根深深地置于现实的土壤,与经济和政治密不可分。 当法学家把西方古代的法律概念移植到中国的时候,面对无法解决的现实难题,他们会巧妙地加入一些定语,而这些定语往往是对法律概念的彻底否定。比如,中国的法学家在引入英美国家的财产权概念时,不可避免地与我国的成文法发生了矛盾。法学家不是小心地区分两者的关系,而是将产权的概念生搬硬套到中国的法律条文中。这种乔太守乱点鸳鸯谱的做法几乎成为了中国法学研究的常态。现在,中国正在起草民法典,一些学者又开始了“寻根问祖”的工作,他们从古罗马法中找到一些法律条文,然后再从德国法中找到它的发展脉络,最后作为引证的依据,提交到立法机构。中国的法学就在这种寻根问祖的氛围中逐渐地失去了自己的土壤。 当然,作为后来者,中国的法学家确实有一个漫长的学习过程。但我们的学习不能仅仅停留在技术层面,而应当了解各国的法律与本国经济社会发展的互动状态。如果只因为一些国家的法律规范中有某些内容,所以中国也必须作出这些规定的话,中国的立法工作似乎太过于容易了。不论是眼睛向外,学习西方的法典;还是眼睛向内,从中国的法律典籍中寻找灵感,似乎都不是中国立法的正途。中国的立法应该更多地关注现在,厘清当下的社会关系。法学家为了研究方便,将各国的法律人为地归纳为几种谱系。归纳的过程其实就是一种求同的过程,而立法的过程恰恰是一种求异的过程。如果必须按照法学家所归纳的谱系来制定中国的法律,那么中国的法律必然是个“四不像”。 中国的法学家最为推崇的是德国的法典,他们认为德国法典是法学家的逻辑体系和德国的社会实践完美结合的产物。中国的民法典也应该像德国民法典一样有自己完整的逻辑体系。这也难怪,法学家们已经习惯于沉浸在自己的逻辑体系中自娱自乐,他们对现实生活中发生的问题已经有了自己的程式化的解释。现在一夜之间,改变了他们的逻辑体系,他们怎么能没有失落感?中国的法学界不是数典忘祖,而是太想有一个祖先了。打破法学家的幻想是非常残酷的事情,但老百姓不关心这一套。老百姓迫切要求立法者回答他们当前所面临的种种问题。 过于沉浸在痛苦的回忆中是不合时宜的。正如《法律的故事》作者所说,保留几百年前的某些标准,遵循祖先的某些习俗和传统是明智的,也是必须的,但更重要的是改造这个世界,使其更好地造福于子孙后代。中国的法学家应通过对司法实践中的判例进行梳理,找出中国法律未来发展的轨迹。 中国是成文法国家。法律的制定有时并没有什么规律的可言。法学家们可以指出法律中的谬误,但只要立法机关不认可,法学家也无可奈何。法学家可以保持自己的批判精神,甚至可以自创逻辑体系,但是,这个逻辑体系必须具有可证明性,也就是说,它必须能够还原到法律实践中去,得到证明。比如,与幼女发生性关系是否构成犯罪的问题,完全可以根据中国的实际情况做出正确的判断。但是,我国的一些刑法学家以所谓的客观归罪原则将问题复杂化了。尽管许多老百姓不能认可成年男子与幼女的性行为,但在最高人民法院的司法解释中,是否构成犯罪需要主观上的自由心证。法律的简约本来是为了造福于公众,但简约的法律反而成为了橡皮口袋,成为了一些特殊公民的免罪牌。倒是最高人民法院民事审判庭的法官们直言不讳,在涉及到人身侵权的问题时,最高人民法院的司法解释明确规定,两人以上共同侵权,不管彼此之间是否有“意思联络”,只要行为直接结合发生同一损害后果,就应承担连带责任。最高人民法院的法官在解释这一规定时,旗帜鲜明,认为法院就应该采用“客观主义”,不应该再纠缠于学术的争论。至于为什么要这样做,答案是,这样有利于保护受害人的利益。 当然,最高人民法院的司法解释创制法律,只是在中国转型期做出的过渡性安排。法学家们可以提供观点,但观点是否会被采纳最终还是要由立法机关说了算。简单地说,立法机关开辟土地,法学家在上面种庄稼。 了解这一点,中国的法律家才能找准自己的位置。 本文作者:乔新生 本文来源:《青年思想家》2005年第2期 (责任编辑:曹美璇 助理编辑:李军雅)", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2018年1月4日", "falvwenzhang.biaoqian": "法的社会作用 当代中国法律文化 法学" }, "154": { "falvwenzhang.id": 154, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:53:11", "falvwenzhang.title": "《 合同、无因管理、不当得利纠纷》", "falvwenzhang.daoyu": "《 合同、无因管理、不当得利纠纷》一书使用主编王竹教授设计的算法,通过对最高人民法院裁判文书系统(已获官方授权)中的3000万份判决书进行大数据分析 本选题按照《民事案由规定》的分类方式进行划分,以案由与法条之间法律大数据分析结果的相互检索为目标,是国内“法律大数据分析”实务法条类图书的开山之作。可以根据案件的类型,迅速、精准地查寻到所有和该案紧密相联的法律规定,为法律实务工作者节省出大量检索时间。", "falvwenzhang.neirong": "", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2018年1月4日", "falvwenzhang.biaoqian": "不当得利 无因管理" }, "155": { "falvwenzhang.id": 155, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:53:20", "falvwenzhang.title": "AI时代的数据之争与公共领域界定", "falvwenzhang.daoyu": "“兵无常势,水无常形”,今年11月4日,中国《反不正当竞争法》历时24年后首次修订,专设“互联网专条”用以规制互联网行业竞争生态,但此时,互联网行业的竞争形态已由产品服务竞争、平台生态竞争发展到数据竞争阶段。", "falvwenzhang.neirong": "时间倒回2003年,在3712与百度搜霸案中,周鸿祎与李彦宏赤膊交锋中文搜索市场。再到2013年开始的3Q、3百与3狗大战,以及优酷系列广告屏蔽案,不同的产品服务跨界进行平台竞争,此时,这些争议可以利用新反法专设的“互联网专条”进行有效规制。然而,互联网江湖风云乍起,AI新贵今日头条未获平台授权批量抓取、同步新浪微博用户数据,硬件巨头华为在Magic手机中利用微信用户聊天记录进行AI服务推荐,凡此种种,创新的产业与稳定的法律反差强烈,“互联网专条”稍显力不从心。 未来是AI云端的数据竞争时代 进入“互联网+”与“人工智能”时代,随着算力与算法的突破,人工智能在多次往复突破后,终于迎来新机,我们看到,微软小冰可以写诗,腾讯的DreamWriter在奥运会期间写了800篇新闻报道,今日头条的AI算法实现了千人千面的推荐,AlphaGo、腾讯绝艺等实现了人工智能在单一领域的人类超越,人工智能已经能写诗、作画、创作小说、剪辑电影、制作创意海报。而这一切,都依赖于海量数据的喂养训练,特别是,算力、算法的突破为互联网上流动的海量数据提供了最完美的商业可能。 未来的竞争,将是在云端之上,依赖大数据的AI竞争。 数据竞争问题在全球引发争议 在美国加州的Computer History Museum陈列着世界上第一台采用了人工智能学的移动机器人Shakey,意为摇摇晃晃的机器人,其在1966年到1972年间由Stanford Research Institute研制,体积庞大,但运算速度缓慢,需要数小时的时间来分析环境并规划行动路径。但是,未来或许,机器人总动员中的Wall·E,《西部世界》中的“高科技成人乐园”会在不远的将来出现。借用当今流行的一句话,“我们只知未来将至,却不知未来已来”,以数据为生产资料的新经济形态也被多国认可,并且写进了《G20数字经济发展与合作倡议》。 当前,BAT与华为、京东、今日头条、搜狗等国内企业以及Alphabet、微软、Facebook等全球科技巨头均倾全力押注人工智能技术,甚至百度提出了“All in AI”的战略,数据作为AI时代的新石油,谁掌控了数据,谁就掌控了竞争格局,其重要性不言而喻。自新世纪以来,在全球范围内,有关数据的争议与案件频发,遍及民事、行政与刑事各个领域,甚至从反不正当竞争领域到延伸到了反垄断领域。 在国内,从2008年开始,大众点评诉爱帮网系列案件最早涉及“数据竞争”的问题,大众点评指责爱帮网大量复制其网站内容,主要是商户介绍与用户点评内容信息。大众点评不惜先后在京沪两地以著作权侵权、不正当竞争等为诉由起诉,其代理人于国富律师在其博客中写到,“爱帮网如此长时间大范围的恶性侵权如果不被判令承担高限赔偿,法律难容”,可见当时争议的激烈程度。 继大众点评案之后,有关“数据竞争”的争议不断出现。诸如,2013年百度诉360违反robots协议案、2015年新浪诉脉脉非法抓取微博用户数据案、2016年大众点评诉百度地图抓取用户点评信息案、2017年运满满诉货车帮盗取用户信息案,以及淘宝屏蔽百度搜索,顺丰与菜鸟有关物流数据接口的争议,新浪与今日头条有关微博内容爬取的争议,华为在Magic手机中利用微信用户聊天记录进行AI服务推荐等,这些争议无一例外,均与平台的海量数据有关。 而在国外,有关数据竞争的争议已经延伸至反垄断领域。2017年6月,数据分析公司hiQ向加州北部法院提起诉讼,主张Linkedin拥有市场支配地位,推动法院于8月份发出临时禁令,要求Linkedin在24小时内容移除引人妨碍hiQ获取其公开数据的技术障碍,目前此案并未审结。在此之前,2016年在评估批准微软公司收以260亿美元收购LinkedIn的交易时,欧盟委员会重点关注领英的数据价值以及对手网站是否可以复制这些数据等问题。 数据保护与数据流动存在先天冲突 数据本身是一个复杂、模糊与开放的概念,本文无意对其进行清晰界定,其实,数据大体与作为知识产权客体的知识产品具有相似特性。物理上的无形性与可传输性,经济学上的非竞争性与非排他性,这些特性使得数据同多数知识产品一样,可以进行法律拟制的财产权保护与无损的数据流动。 事实上,基于商业竞争的考虑,具有数据优势的平台倾向于将“数据”资源作为竞争优势在自有体系与合作伙伴之间流动,有学者认为这可能会产生数据拒绝交易和歧视对待的问题,但于竞争政策的视角去讨论可能更加复杂。不管是因为,基于既有的若干判例,如新浪诉脉脉案与大众点评诉百度案,法院明确承认,数据平台对于平台内的信息具有一定的控制权,即使在现阶段是否赋予其“劳动成果权”还存有一些争议。还是因为,互联网与数据反垄断问题本身就是一个在现阶段很难明确,并需要谨慎对待与慎言的问题。 分析既有的争议,我们发现,数据竞争不仅仅是一个上游之治的问题,除了诸如华为magic读取用户微信聊天信息的争议外,顺丰与菜鸟关于物流数据API接口的争议则发生在同阶平台之间,而新浪微博与脉脉、新浪微博与今日头条的争议则反映了后进入市场者对既有平台海量数据的垂涎。“罗马不是一日建成的”,数据平台方的数据优势建立需要长期的成本投入,其他市场竞争者在未获数据平台方授权的情况下,非法抓取平台数据,直接触及对方核心商业资源,显然不妥。 北京知识产权法院张玲玲法官在新浪诉脉脉案提出了数据流动与使用的三重授权原则,也即平台之间的数据流动(Open API模式)需通过“用户同意+平台同意+用户同意”的模式,较为周延的平衡了用户与平台利益保护以及数据流动的关系。事实上,因为平台数据多涉及用户隐私、数据安全、消费者利益以及平台利益等问题,数据平台方可以通过平台协议、robots协议、API限制以及技术保护措施等手段控制、限制数据合作与数据保护的范围与方式。数据抓取方如未获授权,则必然动辄得咎,除了行政与民事风险,甚至面临刑事风险。 竞争关键在于公共领域的研究 当前数据争议的核心在于,我们是否要为数据赋权?以及,我们需要什么样的“数据权”?在此问题讨论前,我们借用Jessica litman教授在在论述版权法制度的经典表述,私以为,“公共领域才真正是“数据权”法的前提和基础,离开了公共领域,人类根本无法容忍“数据权”制度的存在。”那么,我们讨论数据赋权以及“数据权”范畴设定的关键就变为,“数据权”的公共领域是什么?我们反其道而行之,可以打开通往“数据权”制度的一扇“后窗”,借此窥探“数据权”的边界,以有效平衡用户、数据平台、数据使用方以及其他参与方与社会利益的关系,并基于用户权利、公共利益与竞争政策的协调为数据定章立规。 当前,欧美等国家与地区均在探索建立数据产权与流动规则。基于用户权利考虑,隐私权利、用户遗忘权、数据可携权、数据安全等在国内外立法实践中均有讨论,并已分别在GDPR(General Data Protection Regulation,欧盟通用数据保护条例)、《网络安全法》《民法总则》等国内外立法中有所体现。基于公共利益考虑,我们认为政府公共数据、自然气象数据、医疗数据等关系国计民生福利的数据在产权设定与流动使用应更多考虑社会福利与公民福祉。而基于竞争政策考虑,为了防范市场失灵,除了在反不正当竞争领域的司法探索外,我国应重点研究建立“数据权”的限制与例外制度,当然,我们首先要考虑数据是否可以成为市场力量的来源?不同数据类型、不同产业领域,以及不同竞争主体间的特定行为是否在竞争减损方面有所区别,以及此类竞争减损与效率促进之间如何平衡,以及如何救济。至于在数据经济驱动下的网络效应评估、相关市场界定、市场支配力衡量,甚至于反垄断理论更新等问题,研究工作任重而道远。 此外,近期关注两个问题,其实与“数据权”公共领域问题的研究关系密切。 其一,“数据权”设定的有效路径是什么?我国《民法总则》征求意见稿的最初文本将“数据信息”一体纳入“知识产权”进行保护,后遭多数专家反对,最终全国人大将数据信息与虚拟财产单列进行财产概括性保护,这是我国立法在“数据权”设定方面的谨慎尝试,也反应了数据与知识产权的复杂关系。其实,知识产权在诸多学术著作中被表述为“信息产权”。而从域外经验来看,早在1992年,欧盟委员会通过《数据库指令草案(Commission Proposal for a Council Directive on the Legal)》确立了数据库权(database right)。数据库权衍生于版权体系,以保护实质投资为目的,赋予数据库控制者对抗它人对数据库内容提取的排他权利,并存在着若干平衡性安排,如对合法利用人的非实质性部分的提取或再利用行为进行限制性排除,并规定了若干“法定许可”,虽存争议,但仍可为借鉴之有益经验。私以为,借鉴“数据库权”模式可以解决多数的与“数据权”相关的财产性权益争议。 其二,用户同意与平台协议的关系,也即在未经数据平台方同意,甚至是平台协议反对的情况下,第三方仅获用户授权,能否大批量、自动化抓取用户已在数据平台方发布的数据内容。今年8月9日,今日头条突然开始通过用户授权直接把新浪微博的内容自动搬家到今日头条。面对大量用户与数据溢出的情况,新浪坚决切断了与今日头条的内容接口,并在海淀区法院立案起诉,此案尚未审结。私以为,即使搜索引擎与抓取技术中立,但从技术伦理与商业伦理角度,此类行为的规制应在技术创新与数据平台方激励之间寻求平衡。新浪在微博用户数据的整个生命周期中持续投入,如新浪法律专家王磊所言,“数据的集体涌现性使得“大数据”出现了系统组成前单个要素所不具有的性质”,平台为数据赋能,法律保护应有所倾斜。 此问题的讨论并未结束,才是刚刚开始。 作者:田小军,中国政法大学法学博士、腾讯研究院高级研究员。 稿件来源:FT中文网 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2018年1月3日", "falvwenzhang.biaoqian": "反不正当竞争法 反垄断法 人工智能" }, "156": { "falvwenzhang.id": 156, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:53:32", "falvwenzhang.title": "公民潘恩的权利哲学与科学神学 ——《人的权利》与《理性时代》重译后记", "falvwenzhang.daoyu": "潘恩作品的时事性、针对性和辩论性都很强,具有宣传和论战的优势,但在理论论证与学术考据上可能存在缺漏或不足,不过瑕不掩瑜,其理想之真诚与思想之光芒极具穿透力,至今对于欧美政治乃至于广大的发展中国家的政治改革仍然具有重要的启示和借鉴意义,", "falvwenzhang.neirong": "一、潘恩的生平与思想肖像 1960年代美国民权运动时期,摇滚诗人鲍勃·迪伦(Bob Dylan)曾创作了最著名的抗议民谣《答案在风中》(Blowing in the wind)来纪念托马斯·潘恩。2003年,在纪念美国宪政史上最著名的马伯里诉麦迪逊案200周年之际,乔治城大学的罗宾·韦斯特教授在《弗吉尼亚法律评论》上发表题为《汤姆·潘恩的宪法》的纪念性论文,重新梳理潘恩的宪法思想,并着重指出潘恩的如下教诲:“要想回归潘恩的那种远见卓识,我们只有在观念上重新将宪法视作一部‘为统治者而设置的法律’--而非一部‘为法院所设之法’,只有这样才能为他所钟爱的‘人之权利’赋予立法性的内容。” 这两个事件因为“潘恩”而联系在一起,共同表明了美国社会的如下现象:尽管时隔两百年,尽管潘恩不是一个完整意义上的美国公民(他更像是一个追求自由的世界公民),且在美国宪政大功告成之时,联邦党人反而有意疏远和打击他,但他在美国民间社会和学术界的印象经久不息。诗人迪伦的民谣显示了美国下层民众和边缘群体对潘恩思想中的平民立场和平等取向的深刻认同。韦斯特教授的学术论文则显示出美国学界的“政治宪法学”的理论意识和学术倾向,“人民的宪法”还是“法院的宪法”或者司法审查与民主成为美国宪法学界最具生命力和原创力的辩题--而潘恩曾经的思想教诲对于如何理解宪法的民主性质显然具有积极的价值。这位热爱原则甚于功利、研究政治却不黯政治技巧、来自英国的“乡野村夫”,在一个价值狂飙与制度突变的时代,竟然横跨英、法、美三国,深深镶嵌入美国独立战争、法国大革命和英国议会改革这三个最为宏大的时代漩涡之中,以其对人类最深切的爱、对权利和理性原则最彻底的坚持(不惜冒犯世俗、得罪朋友)而创造了人类史上的一个“平民奇迹”。然而,就是这样的一个人却长期以来遭到很多的误解与非难,甚至美国总统西奥多·罗斯福称他为一个“矮小粗鄙的无神论者”,政治思想史上又长期将“激进主义”的标签固定在他身上,以至于他的思想肖像日渐模糊。在此,作为潘恩著作的重译者,有必要对他的生平和思想肖像加以大致的描摹,以便为任何相关的理解提供可赖参照的场景与框架。 托马斯·潘恩(1737-1809),出生于英国的塞特福特(Thetford),父亲是贵格会信徒,同时也是一位内衣制造商--父亲的信仰和职业对他的早期成长产生了重要的影响。潘恩是典型的平民出身,从13岁开始就跟随父亲从事内衣制作,没有受过系统而严格的英国“贵族”教育。除了承继父业,富于冒险精神的潘恩还从事过海上冒险的工作,开办过小的烟草店,担任过两次低级税务官,在伦敦做过短暂的教员--这些丰富但了无成就的底层拼搏使他对英国社会尤其是下层平民和下级官吏的境遇有着深刻的体验和同情,这在一定程度上构成了潘恩政治思想中的平等取向与福利国家观念的重要渊源。就在1772年第二次担任下级税务官期间,他曾发表小册子《税务官个案研究》(The Case of the Officers of Excise),提交给英国议会,希望引起后者的关注,并促进下级税务官待遇的改进。这是潘恩在底层打拼的早期生活中初次涉及公共政策问题,并初步体现了他作为启蒙时代“小册子作家”的基本风格。当然,这样来自底层的呼吁并没有引起英国议会的足够重视。也许从那时起,潘恩对英国议会的上层政治就开始产生了质疑。潘恩有过两次不幸的婚姻,一次是在1759年与玛丽·兰伯特结婚,后者一年之后去世;第二次婚姻是在1771年,对象是商人之女伊丽莎白?奥立弗,三年之后,随着潘恩再次被解除税务官职务以及生意上的破产,该次婚姻迅即解体。人生早期(1737-1774)的37年岁月里,作为出生寒微的底层人士,潘恩顽强拼搏,却接连失败,由此对英国底层社会青年的出路和希望有着更加切肤的理解。 1774年11月,潘恩抵达美国的费城,开始了作为“世界公民”和“自由使者”的后半生。潘恩去美国的最初想法是开办一所学校,后来偶然从事《宾西法尼亚杂志》的编辑工作,很快体验到文字的力量和自身的天赋。这一时期美洲大陆最大的政治问题就是独立问题,潘恩肯定不会放过这样的天赐良机。1776年1月,《常识》出版,主要目的在于论证北美独立的正当性--潘恩一鸣惊人,小册子的发行取得了空前的成功。此刻北美大陆上的独立战争愈演愈烈,出现了更加复杂的局面:从外部来看,大英帝国议会自然不希望放弃北美这一殖民“富矿”,更关键的是不能开此“殖民地独立”的先例,引致仿效,危及帝国体系,因此派出了精兵强将,并进行了大规模的政治动员;从内部来看,《独立宣言》远不是一部宪法,大陆会议也只是各州的行政联席会议,权力有限,而在英国的传统影响及政治动员之下,更是出现了被爱国者们冠以“美国托利党”之称的、数量可观的反对派。在这一情况下,一部《常识》显然已经无法完整及时地回应美国革命与建国过程中出现的新危机。1776年-1783年,潘恩根据不同时期的不同危机,先后写作了16篇署名为“常识”的系列政论文《危机》,其中最脍炙人口的就是《危机》第1篇开头的一句话“这是考验人们灵魂的时刻”(These are the times that try men’s souls)。《危机》的影响甚至超过了《常识》,一个重要的证据是:1776年12月25日(圣诞节)黄昏,处于军事低谷的华盛顿将军集合部队,公开宣读《危机》第1篇以鼓舞士气,随后迅即偷渡特拉华河,奇袭英军并取得成功。这一时期潘恩还写作过《林中居民信札》,与史密斯教士展开激烈争辩。鉴于潘恩对美国革命的独特贡献,大陆会议曾选举他为外交委员会秘书,后因另一委员的任职问题而离职。1779年,潘恩还担任过宾夕法尼亚州议会的秘书。1780年代,潘恩曾往返于法美两国,争取法国对美国的支持,还写作过《公共利益》、《论政府》、《银行事务》和《纸币》等作品。 在1787年费城制宪之前,出于殖民地独立和独立初期的国家能力建构的需要,潘恩在政治思想上与美国的联邦党人存在颇多一致,但此后,潘恩的民主思想和平等取向日益与“贵族化”的联邦党人产生隔膜,但却与反联邦党的杰斐逊等人日益接近。此时,美国革命已大功告成,国内出现了政治和宗教上的保守主义潮流,对于“激进主义旗手”潘恩反而日生忌惮--潘恩也似乎感受到了这一点,萌生了离开美国的想法。同时,作为另外的兴趣,潘恩一直在构思一种新型的桥梁设计--单拱铁桥,他回归欧洲除了考察政治之外,还有科学交流的目的。1787年,带着这样的双重目的,潘恩来到法国,后又回到英国,往返两地,同时进行着政治观察和科学交流。十几年后重回欧洲,潘恩感慨万千,主要针对两种现象:一是母国英国的议会改革和社会不平等的状况裹足不前,遵奉“传统”的保守主义根深蒂固,辉格党中的激进派改革一波三折;二是邻国法国的革命形势飞速发展,“原则革命”的态势让其大受鼓舞。潘恩的兴趣被重新调动起来,他有意建立了与辉格党激进派的联系,参与到英国议会改革和社会改革的辩论中去,同时对法国革命的原则立场与发展进程抱以极大的同情和期待。这一时期,一个关键性人物的“保守转向”刺激了潘恩,并催生了其最具系统性、最为成熟的政治思想作品《人的权利》(Rights of Man)。那个人就是埃德蒙·柏克(Edmund Burke),此人原来的面目是主张议会改革的辉格党人,并明确表示对美国革命的同情,但在法国大革命发生后却发表了猛烈的抨击,主要体现在他1790年发表的《法国革命论》中。柏克在该书中对法国革命的基本原则进行了彻底的否定与批判,并大力宣扬英国人的传统自由和英国宪法的优越性--这给予了英国保守派的极大支持,辉格党中的激进派及其改革措施遭受重挫,1793年法国对英国宣战更使他们无法抬头。这部作品在两个方面同时伤害了潘恩:一是他本人对英国政治阴暗面的体察;二是他本人在原则立场上对法国革命的支持。为此,他感觉必须进行正式的回应,才能同时挽救英国议会改革和法国革命。1791年2月,《人的权利》第一篇出版,对柏克的观点进行了痛快淋漓的驳斥,在一定程度上扭转了英国国内政治保守化的倾向,弥合了柏克在法国革命面目上刻划下的伤痕。但是,出于应战的准备,第一篇并未就有关理论和制度问题进行细致的展开,这就留待《人的权利》第二篇来完成了。1792年2月,以“人的权利”为中心的更加细致的原则论证和制度设计出现在第二篇中。由于潘恩在《人的权利》中严厉追问英国征服者统治的合法性,彻底否定英国人引以为荣的“光荣革命”和英国宪法,鼓吹美国与法国的革命行动和政府原则,这些都大大伤害了英国政治精英的自尊心并引发他们对国内革命形势的恐惧。1792年6月,潘恩被以煽动叛国罪逮捕,准备在当年的12月份进行审判。同年9月,潘恩逃离英国,回到法国,由于其卓越的思想贡献和对法国革命的亲和态度,被选为法国国民议会中加莱地区的代表,成为法国国民议会议员。同年12月,英国法院作出缺席裁判,潘恩由此获罪。 来到法国的潘恩也并非一帆风顺,《人的权利》给他带来的荣光也没能使他幸免于法国革命政治的跌宕起伏。在英国,潘恩因其激进主义立场而遭到迫害,法国却因他的温和主义而施以同样的迫害。潘恩来到法国时,吉伦特派当政。潘恩与他们的政治立场较为接近,所交往的也多为吉伦特派背景的巴黎知识分子。然后,法国革命进一步激进化,雅各宾派上台。潘恩因为反对处死路易十六以及雅各宾派的诸多恐怖措施而遭到忌恨。1793年12月,潘恩被捕入狱,《理性时代》第一篇手稿交给了他的一位美国同胞并于此年正式出版。1794年11月,随着雅各宾派的倒台,潘恩获释出狱,与美国新任驻法大使门罗先生同住。期间潘恩曾向美国政府求救,但联邦党人阻止了救援行动,潘恩失望至极并由此迁怒于总统华盛顿--其对总统的抱怨信随后又遭到联邦党人的利用。1795年,法国政府为潘恩恢复名誉,并重新吸收进议会,但虽然答应,但却从此淡出法国政治,潜心观察和写作,分别发表《理性时代》第二篇(1796)和《土地正义》(1797)--前者是对《理性时代》第一篇相关问题的深化,后者是对《人的权利》中提出的福利国家思想的具体化。1802年,潘恩回到美国,受尽冷落。那时的美国进入了一个政治和宗教上的保守期,潘恩激进主义的政治主张已不合时宜,更有甚者,《理性时代》中的自然神论立场遭到最大的误解和攻击,而他写给华盛顿总统的“抱怨信”也被联邦党人大肆宣扬和利用--潘恩自觉退隐,回到纽约过着平静的生活。这一期间他也曾写过自我辩护的政论文章,但都没有多大影响。潘恩晚景凄凉,孤苦伶仃,1809年老死于纽约。 显然,潘恩的思想与影响定格或局限于18世纪波澜壮阔的近代资产阶级大革命的黄金时代,那是一个自然法和革命的时代,而19世纪的基本精神则是实证主义和法治,是资产阶级取得政权之后通过市场与宪法走向保守的时代。一代人有一代人的气质和使命,老年的潘恩已经跟不上美国乃至世界政治的节奏与步伐了。然而,这绝不意味着潘恩就只属于18世纪,他属于整个现代世界:潘恩对英国议会与英国政治的许多富有洞见的批评和建议成为19世纪英国自由派的思想和行动纲领的重要来源,后者将潘恩奉为自身的思想导师之一,而潘恩期待的“新英国”也日益在原则立场上接近了潘恩的原初理想;潘恩在美国被亲切地称为“汤姆·潘恩”,其平民立场和平等取向深深打动着美国中下层民众的心灵,他也没有因为政治上的人为污名化而被遗忘,如本序言开头展示的那样,他在美国民间社会和学术界有着挥之不去的强大影响;在法国的情形特殊些,激进的潘恩遇到更加“激进”的雅各宾派时显得温和,这是由潘恩内心深处的同情心和人道主义原则决定的,潘恩对法国也许并不了解,他所交往的也只是吉伦特派的上层知识精英,但其通过《人的权利》在原则立场上为法国大革命所作的光辉辩护,不可能不在法国人的心目中留下深刻的印象。潘恩身上没有贵族的傲慢,没有基于私利的算计或保守,甚至不黯政治,总是在政治对抗中败北,但这一切都是因为他对自由、民主和人道原则的真诚而无条件的捍卫。 以上就是译者大致勾勒的潘恩的生平与思想肖像,尽管可能有着各种各样的缺失甚至扭曲,但译者坚信这一大致的轮廓是可信的。潘恩作品的时事性、针对性和辩论性都很强,具有宣传和论战的优势,但在理论论证与学术考据上可能存在缺漏或不足,不过瑕不掩瑜,其理想之真诚与思想之光芒极具穿透力,至今对于欧美政治乃至于广大的发展中国家的政治改革仍然具有重要的启示和借鉴意义--因为他不是英国人,不是美国人,也不是法国人,他是一位“世界公民”,一名“自由使者”,他始终坚持的是原则论证,追求的是普遍理想。 重提潘恩,抑或重读潘恩,对于身处改革关键期的中国,显然有着更加不同寻常的意义。 二、《人的权利》:潘恩政治思想的成熟 《人的权利》是潘恩最为成熟与系统化的政治思想作品,也是潘恩倡导“原则革命”最具影响力的作品--不是因为《常识》或《危机》,也不是因为后来的《理性时代》--恰恰就因为这部作品,英国政府决定以“法治”的方式来压制潘恩的“政治原则”,以煽动叛国罪对他加以逮捕并最终缺席定罪。相比于主要以美国革命和英美关系为背景的《常识》与《危机》,《人的权利》更加着眼于欧洲的政治与革命,其根本诉求在于推动英国议会改革和法国革命。相对于英国的“不成文宪法”传统和善于通过妥协维护自由的习惯而言,潘恩的“原则革命”显然构成了一种政治上的激进主义诉求,对英国政治中的激进派运动起到了不可低估的影响。《人的权利》分为两篇,第一篇直接针对柏克1790年《法国革命论》中的主要观点展开反击,并初步提出了作者基于权利论的宪法和政府原则体系,第二篇的理论论证色彩更加浓厚,并侧重将权利原则应用于制度实践和改革设计。 (一)《人的权利》第一篇:与柏克的保守主义论战 《人的权利》第一篇首先呈现了柏克关于法国革命以及人的权利的基本论断:英国人民通过光荣革命和英国议会宣称了对王室及其后代的永久臣服,并主动弃绝了自身及子孙后代具有的自主权利;英国宪法无上光荣,保护着英国的传统生活方式和臣民自由;法国革命建立在错误而不切实际的原则基础上,其暴虐与罪恶极其深重;法国革命所反对的路易十六本人温和可敬;先例和传统奠定了现有政府的合法性根基。由此,柏克的“保守主义”基本理论立场便得以确立。然而,潘恩针对这些论断给出了极其犀利的回击,要点如下: ·英国没有宪法,英国政府建立在征服之上,虽有改进,但性质依旧; ·柏克抱残守缺,误听偏信,事实描述仅仅建立在法国革命流亡者的谣言之上; ·光荣革命并不“光荣”,只是宫廷与贵族之间的分赃协议,而人民在政治上仅有请愿权,藉此祈求恩赐; ·英国国王和英国议会均不能代表“英国人民”,因为国王是外族,上议院是世袭贵族,下议院的选举基础微不足道; ·英国的“先例”不足以证立统治的合法性,英国人民甚至需要一场“民族革命”来洗刷外族征服带来的耻辱; ·英国政府基于贪婪和私利而发动战争,横征暴敛; ·法国革命有许多更加正当与合理的情节被掩盖,潘恩进行了更加完整的回溯与澄清; ·法国革命中的残暴根源于政府的残暴,而且“暴民”随处可见,不足为奇,只有改良政府才能根治; ·法国革命最终爆发是因为宫廷拒绝批准人权宣言和宪法,拒绝人民的权利主张; ·柏克混淆了个人与原则,没有认识到法国革命反对的不是路易十六个人,而且政府的专制原则,法国所发生的乃是一场“原则革命”; ·柏克先生声称却不敢从事的英法两国的宪法比较,潘恩在第一篇中逐一展开,摧毁了光荣的“英国宪法”的最后一丝荣光; ·通过对法国革命中的《人权宣言》的逐条分析,证明了法国革命完全合乎人的权利原则和理性原则。 当然,作为辩论文体,潘恩并没有对《人的权利》第一篇进行适当的章节区分,以上的要点基于译者的翻译和理解,恐有疏漏,但大致可信。在这一篇中,潘恩已经开始注意调用重要的理论资源并加以自身的理解和发挥。如他谈到宪法与政府的关系,其中最受关注且被引用最多的是:“宪法先于政府而存在,而政府只是宪法的创造物。一个国家的宪法不是政府的行为,而是人民创建政府的行为。”麦基文教授在《宪政古今》中曾专门引述潘恩的这一经典表述来解释现代宪法的性质。现代宪法以社会契约理论为基础,以人民制宪权为规范依据,是一种“规范”的宪法,而非“描述”的宪法。由此又涉及潘恩的社会契约论,他反驳了那种认为人民与政府之间存在契约的契约论观点,主张人民相互之间缔结契约,政府是这一缔约行为的产物而非缔约一方,在人民与政府之间不存在政治性质的契约,只存在劳务合同或委托管理合同那样的东西。潘恩又谈到了人民作为制宪权主体的正当性。潘恩在《人的权利》中专门提及过卢梭,还就政府主题与西耶斯有过讨论和商榷,《人的权利》的出版晚于卢梭及西耶斯的主要作品,卢梭的社会契约论和西耶斯的制宪权理论对他的影响可见一斑。可以说,潘恩关于宪法与政府的关系的政治思想论述受到法国启蒙政治思想的重要影响,由于主题涉及法国革命,其有关论述更可归入当时的整体性政治思想发展的脉络之中加以考察。除了宪法与政府的主题,潘恩在《人的权利》第一篇中还专门处理了自然权利与公民权利问题,他的权利论则有着英国思想家洛克的痕迹。他认为“自然权利是那些根据人的自然存在本身而归属于他的权利。这种权利包括心智权利或曰思维权利,以及所有关于个体行动的权利,只要该行动出于个人的舒适与快乐的追求,且无害于其他人的权利。公民权利是那些根据人的社会成员身份而归属于他的权利。每种公民权利都有某些预先存在于个体之中的自由权利作为基础,不过在所有情形下,仅凭私人力量不足以实现此类权利。这种权利均关涉到安全与保护。”如果稍微浏览一下洛克的《政府论》(下篇),对这些权利论述就会非常熟悉而亲切了。自然权利与公民权利的区分与联系是自由主义宪法学的政治哲学基础,演化为后来的人权与基本权利体系。无疑,潘恩受到英吉利海峡两岸启蒙政治思想家的影响,从契约论到政府论,从权利论到权力论,一个现代成文宪法框架下的立宪政府呼之欲出。通过展示人类政治思想的最新与最完整的表达形式,潘恩完全以一种理性启蒙的姿态俯视保守英国政治传统的柏克,就纯粹的审美对比和辩论效果来看,后者自然相形见绌。这就是潘恩的成功,这就是潘恩辩论中的“摆事实和讲道理”。潘恩在权利和理性的立场上,不仅对柏克,而且对英国政治传统和宪法,毫不留情--他不仅现实地指出了英国政治中的诸多虚伪和缺陷,破除了“光荣革命”、英国议会以及英国宪法的荣光,甚至将柏克作为权力合法性根据的“先例”反转为从根本上否定征服者权利的历史证据,重新揭开了通过普通法和议会改革而日渐消弭的英国宪法政治中“外族征服”带来的民族耻辱感和内心伤痕。 当然,潘恩对于英国宪法的批评也有过头之处,柏克的保守也绝对不能与反动简单等同起来。作为“外族征服”的政体和现代的“匿名共和国”,英国宪法的政治智慧恰恰不在于“原则”的果断,而在于“妥协”的技艺。当然,现代启蒙的主流是理性革命,是价值和形式的统一,法国与美国具有现代政治审美的形式特征,而英国却一直是一个渐进、保守与“不成文”的“宪政宝库”--面对现代成文宪法的挑战,英国宪法如何恢复名誉?这一工作最终是由百年之后的戴雪完成的。戴雪之前的英国宪法研究的主流是政治学与历史学研究,戴雪完成了英国宪法研究的“法学转向”,将英国不成文宪法的若干关键性要素加以提炼与整合,在原则层面完成了英国宪法在学理上的“法典化”,因此,说戴雪是英国宪法的“原则编撰人”并不为过。戴雪的工作当然也不同于德国拉班德那样的法律实证主义的“去国家化”操作,戴雪对于英国宪法中的主权原则与权利原则的精彩论证所完成的不是一种现代意义上的“规范宪法学”的作业,而是“政治宪法学”的基础性工作,是对英国宪法真实要素的完整提炼与系统整合,是政治意识和法律意识的会通典范。近来中国宪法学界发生的“政治宪法学”的学术诉求,在一定意义上是对戴雪的一种学理性回归。戴雪为英国宪法正式恢复了名誉,并为后续的宪法改革乃至于将来可能发生的“宪法法典化”提供了严整的原则框架。当然,在戴雪之前的一百年,潘恩对英国宪法作出那样负面的评价也是有事实根据的,我们无法横加苛责。 (二)《人的权利》第二篇:原则运用与改革设计 潘恩在《人的权利》第一篇中主要是反驳柏克,较多表现为“破”,尽管也有一些正面的原则论证;在《人的权利》第二篇中,更多出现的则是更富理论性的论证和建设性的改革设计。在这一部分,潘恩的理论贡献至少有以下三个方面: 首先,在《论社会与文明》一章中,潘恩论述了一种“社会自治”与“最小政府”的现代治理结构,以此作为后续论题的理论基础。潘恩开门见山,指出“支配人际关系秩序大部分内容的不是政府的作用。它有着自身的来源,该来源处于社会与人的自然构造的原则之中……正式的政府仅仅构成了文明生活的一小部分……文明越完美,留给政府的空间就越少,因为文明此时就越多地调控着自身事务和进行自我统治”,这些论述可以与他的权利论勾连起来--公民权利是自然权利中那些无法自我照看的部分,需要政府提供安全和保护,因此政府权力之必要性仅限于那些无法获得自我照看的公民权利,其他可以通过自治加以行使和维护的权利则处于政府权力管辖范围之外。潘恩因此反对制定更多的法律,因为法律增加意味着政府管制权力的增长。对政府功能的最小设定也同时意味着政府税收的最小化。这种“社会自治”与“最小政府”的原理论证在自由主义政治思想脉络中并不陌生,这也进一步证明了潘恩在原则上是一个自由主义者,尽管同时也是一个激进主义者。目前中国的改革正进入“社会建设”的主题之中,但当政者更多从民生或福利角度着力,在一定程度上可以回应改革带来的社会不公平问题,但无法有效回应社会建构中的“秩序”与“活力”的诉求--“自治”的概念必须正式进入“社会建设”内部,这样的“社会建设”才可能具有真正的主体性和完整性。在此意义上,潘恩曾经的论述对我们不无教诲。 其次,潘恩在该部分相对精细地论证了民主代表制的正当性。潘恩比较了新旧政府体系,认为存在两种主导性的分类,一种是基于选举和代表的民主政府,另外一种是基于世袭继承的君主制和贵族制。潘恩的论证视角比较特别,他认为由于才智不能世袭继承,因此统治资格的世袭继承就不具有理性基础。当然,他也区分了民主制和代表制。在他所处的时代,民主制主要是一种古典的直接民主的含义,尚未与代表制结合起来。潘恩明确指出,代表制是一种现代事物,而民主制最大的问题在于其理想化原则无法适用到现代民族国家的规模尺度之上;君主制和贵族制都是不明智和不正当的体制,是对人本身的贬抑,是日益扩展的理性需要加以革除的对象;在此基础上,将代表制嫁接到民主制之上的民主代表制就成为了最正确和最具理性的政府形式了。潘恩同时驳斥了对于“共和主义”的滥用,陈述了混合政府的诸多弊端,进一步剥离了英国人在政治上自我证立的理论根据。在该部分的论证中,潘恩通过美国州制宪和联邦制宪的实例说明了代表制的基本原理及其运作框架。 再次,潘恩在该部分提出了英国税制改革和福利国家安排的新颖思想,极富远见。潘恩认为非代表制下的政府有着自身的私利,战争不过是政府敛财的借口,而名目繁多的关税与国内税不仅阻止了自由贸易,而且成为国民贫困的罪魁祸首。在此基础上,潘恩认为英国政府应该不断推进减税和福利改革,他尤其提及并设计了一种节制大地产的累进税制,颇有新意。这里无需具体说明作者关于英国税制改革和福利国家安排的细节性理由和措施,只需要列出作者开出的改革清单(14点计划),就能够证明作者对于现代国家事务的洞察力以及早年从事下级税务官的经验积淀,更关键的是对祖国人民的热爱--因为批评英国政治与宪法主要针对英国的宫廷与贵族,而税制改革与福利国家安排则主要针对中下层贫民: ·废除200万英镑的济贫税; ·为25.2万个贫困家庭提供资助,14岁以下的儿童每人4英镑;同时,用追加的25万英镑为103万儿童提供教育; ·假定有7万年龄在50到60岁之间的穷人、破产的商人及其他人,每年每人发放6英镑的养老金。 ·假定有7万年龄达到60岁的穷人、破产的商人及其他人,终生为他们每年每人发放10英镑的养老金。 ·为5万新生儿每人捐助20先令。 ·为2万新婚夫妇每对捐助20先令。 ·为在外工作、在远离亲人的地方去世的人的葬礼开支提供总额达2万英镑的资助。 ·为在伦敦和威斯敏斯特市内陷入临时贫困的人随时提供雇佣机会。 ·废除房屋和窗户上的税收。 ·向1.5万名被裁撤的士兵终生支付每人每周3先令的津贴,以及向被裁撤的军团的军官支付相应比例的津贴。 ·向继续服役的士兵每年增加支付总额达1.95万英镑的津贴。 ·向海军支付与陆军同等的裁撤津贴和在岗附加津贴。 ·废除抵代税。 ·一项累进税计划,用以消除长子继承权法律的非正义性和非自然性,以及贵族制度的恶毒影响。 最后,潘恩还提出了永久和平、欧洲一体化乃至于现在的联合国框架的设想。文明与思想源于战争的肆虐,这一点在欧洲文明史上可以得到很好的反映。没有宗教战争,就不会有现代的政教分离与自由主义核心信条中的信仰自由以及政治领域的有限化,也不会产生格劳秀斯那样的现代国际法体系。没有世俗战争,就不会有主权思想的兴起和欧洲结盟的思想动因。潘恩的问题意识在于民主化之前的欧洲战争频仍,人民深陷水火,他将根源归结于政府体制的非民族性与贪婪本性,主张通过民主革命实现欧洲之间的共和国大联盟,再通过欧美的政治联合推进永久和平。关于永久和平和欧洲联合的设想,我们很容易想到康德的《永久和平论》,并将今日的联合国框架和欧盟体制归因于康德的远大理想。通过潘恩以及潘恩的转述,我们可以知道这一理想有着更加深远的欧洲共同思想渊源。潘恩在《人的权利》第二篇中提到,法国国王亨利四世曾在1620年提出过一项旨在废除欧洲战争的计划,要点如下:组建一个欧洲议会(建立一个大洋国);通过任命来自于若干国家的代表来组成这一机构,充当国家间纠纷的裁决者。潘恩对此理想深信不疑,对通过革命实现民主基础上的欧洲共和国大联盟更是抱持着热切的期待。当然,这是潘恩的思想火花和历史直觉,他并没有对此进行更加深入系统的理论建构。对于一个小册子作家而言,有时候“火花”就是一切。 (三)小结:人的权利与政治理性 潘恩的《人的权利》标志着其政治思想的成熟,政治哲学史上论及潘恩时,引述最多和最为重要的也都是出自该部作品的一些经典论证。潘恩不是简单的小册子作家,他有着丰富复杂的理论资源和实践知识,这使得他成为当时的一位优秀的政治理论家和公共政策学家。尽管我们不能以一流思想家(比如康德)那样的标准去衡量他,但他的思想贡献和作为“世界公民”与“自由/和平使者”的伟大人格,以及他本人对权利与理性原则的至死不渝的捍卫,使得他确确实实成就了那个时代的一种“平民奇迹”。 《人的权利》两篇且破且立,不仅大致划开了近代政治激进主义与保守主义的原则界限,而且富有洞见地启发了19世纪以来的议会改革、社会平等改革、民权运动与福利国家的发展。今天重读潘恩,尤其是作为他最成熟政治思想代表作的《人的权利》,对我们的理论教诲和实践教诲显然不可低估。甚至,重新认真阅读他的文本,理解他的思想,对于我们重估激进主义的正面价值也会产生益处。这些都是鼓舞译者坚持重译的重要精神动力。 三、《理性时代》:潘恩宗教观念的科学化 如果说潘恩在《人的权利》中阐述的政治科学很容易在启蒙时代的特定知识背景下获得认同的话(也因此给他带来了更多的荣誉),他在《理性时代》中阐述的反基督教的自然神论则是他的一种知识或理性的僭越,并因此招致了欧美主流社会的最大误解和朋友之间的猜忌,更为其政治对手(如美国的联邦党人)提供了肆意攻击的借口。《理性时代》是坚持自由思考和原则论证的潘恩将政治领域的写作自信移入宗教领域的一次实践,在这一实践中,他绝少同盟者,因为他基于自身的知识理性,几乎得罪了所有的教派,甚至接近了一种完全将作为“颠倒的世界观”的宗教内在化、科学化与理性化的“无神论”--这是潘恩真正的激进之处,其激进程度远超出其在政治领域的作为,因而不见容于世人。 当时,没有哪个身负名誉的思想家或政治家敢于同潘恩站在同一宗教立场之上,即使是他昔日的盟友杰斐逊也不得不在联邦党人的要挟下重新确认信仰归属并与潘恩断绝关系。潘恩写作《理性时代》的时刻恰好是美国立宪之后政治与宗教重新保守化的时期,而法国革命历经雅各宾派的激进专政之后也开始回归理性与传统。在当时的语境下,尽管政治革命已经成功,但是还不足以论证或提供一种可以替代传统宗教的科学宗教或公民宗教。在公民宗教的意义上,罗伯斯庇尔失败了;在科学宗教的意义上,潘恩同样失败了。至于半个多世纪之后,沿着科学理性和激进主义的道路一路前进而提出了唯物主义无神论的马克思,最终也没有能够在世界范围内真正替代传统宗教。在布鲁诺的时代,科学是宗教的婢女;在潘恩与马克思的时代,尽管宗教在科学的经验理性面前有所退却,但科学并不能够以形式理性的名义掌管人类精神领域的锁钥,试图将宗教压制为科学的婢女或完全放逐显然是一种对曾经的“宗教暴力”的复制。启蒙以来的理性乐观主义一直试图通过理性本身把握与人类有关的一切事物甚至人类的命运,这在一般科学乃至于社会领域取得了巨大的成功,显示了理性与科学的伟大力量,但当人类将这种理性反作用于自身的精神领域,并试图用经验和实证的目光打量曾经的“上帝”时,人类精神科学领域最大的疑难就出现了:第一因到底是什么?当科学的理性能够照亮人和宇宙的每一个角落时,这种理性确实就具有了“上帝”的性质。潘恩在《理性时代》中要寻找或认同的就是这样一种上帝,即科学的上帝或理性的上帝,而非启示的或教义的上帝。但我确信,潘恩不是“撒旦”,他只是近代启蒙思想中激进主义脉络里的“唐吉诃德”,是科学理性的“骑士”。 潘恩在《理性时代》第一篇第一章的《作者的职业信仰》中明确提出:“我只信一个上帝,别无他信;我渴求永生的幸福。我相信人人都是平等的,我相信宗教的使命在于行正义之事,体恤万民,让众生幸福。……我的意志就是我的教会。”--“我的意志”?其实就是“我的理性”。在该章结尾处,潘恩提到了早在《常识》出版之时就已经意识到理性需要开展两场革命:政治革命和宗教革命。这样看来,《理性时代》不过是致力于政治主题的《人的权利》完成之后展开的理性的第二个任务而已。在第二章《论使命与启示》中,作者通过对基督教神学基础性概念“启示”的分析,否定了宗教体系中任何“转述性启示”的有效性及以此为基础的教会权力。潘恩明确指出:“启示,一旦涉入宗教,就意味着上帝与人的直接交流……启示必然仅限于首次交流”,这有点类似于新教革命中路德提出的“因信称义”,但潘恩显然要比16世纪的路德激进得多。潘恩这样重构“启示”的概念,就等于直接否认了既有宗教典籍中“启示性教诲”的教义性质,并因而解除了那些所谓的“启示”对人的义务设定的有效性,解除了相关义务所支撑的教会权力的合法性。那么,什么是潘恩的“真正的神学”概念下的“启示”呢?只能是每个人直接从“上帝”那里得来的交流结果,即“上帝之道”(The word of God)。何谓“上帝之道”?潘恩在第一篇第九章《启示的真正内涵》中回答说“上帝之道就是我们所看到的创造”,亦即直接呈现在我们的眼前和心灵中的、由上帝普遍而无差别地告知我们的那个宇宙结构。我们如何认知这样的“上帝之道”呢?潘恩认为不能依靠五花八门的人类语言,只能依靠科学理性。原来,潘恩的上帝就是“科学理性”,是“理性”向我们昭示着真正的“上帝之道”,即“真正的神学”所指的启示。潘恩在第一篇第十一章《论基督神学和真正的神学》中直言不讳:“现代所谓的自然哲学,包含了科学的所有部门,其中天文学占主要地位。自然哲学研究的就是上帝所创造的东西以及他在创造中所表现的力量和智慧。这才是真正的神学。”在第一篇第十四和十五章,潘恩通过展示宇宙结构的多元性和宇宙科学的既有成果,证明了宇宙结构本身就是上帝对我们的启示,需要我们的理性去直接认知,而宇宙结构的多元性则提供了个体自由和多样性的存在根据。在第一篇的第十七章,潘恩归纳了宗教欺骗的三种主要手段,即神秘、奇迹和预言,并从“真正的神学”角度进行了犀利的批驳,他认为“神秘”处于“真理”的对立面,是反“真理”的人用于迷惑心智的行话,而“奇迹”则是用于惑乱感官的障眼法,“预言”则存在自相矛盾之处。在第一篇的“结论部分”,潘恩对自己所谓的“真正的神学”进行了总结,提出三个要点:一是任何出版物、作品或言谈中的上帝之道均不可信;二是我们通过理性直接感知到的“创造”才是真正的上帝之道;三是人类的道德责任在于模仿上帝在创世中对万事万物所表现的善行和仁慈。他最后表达了一种“真正的神学”流行于世的期望:人类要不断卸载人与上帝之间的中间障碍,回归到信仰的原初状态,而亚当至多不过只是自然神论中的一个神而已。《理性时代》第一篇尚未出版,潘恩就被法国当局逮捕入狱,幸好他将手稿交给了一位美国同胞,使得该篇得以在伦敦、纽约和巴黎同时出版,并激起极大的反响、回应和攻击。 潘恩在《理性时代》第二篇“序言”中简要回应了批评者的方法和路径,认为:“我发现所有我的反对者们或多或少地都是求助于所谓的经文证据和圣经权威。由于混淆了关于真实性和教义的争论,他们几乎不能掌控这一主题。但是,我要纠正他们。”潘恩在第二篇中的主要工作就是去考证《圣经》相关文本的真实性,从而澄清关于《理性时代》有关争论的知识学前提。他逐一考证被奉为经典的那些文本,所用的主要方法是作者自称的“我所提供的可以证明他们为伪作的证据,正是从那些书中摘取的,而且它们的运用就像一把双刃剑,任何一边都能使用”,潘恩极其狡猾或曰机智,所用方法不过就是“以子之矛攻子之盾”或者“以彼之道还施彼身”,以致于无论他从《圣经》文本中找出的证据是否被确证,那些文本都将被证伪:如果那些证据被否定,则文本的一部分就是错误的;如果那些证据被承认,则整个文本可被自身证明为是虚假的。潘恩为难《圣经》中的上帝,其根源在于《圣经》所具有的“亦史亦经”“经史合一”的性质,潘恩从历史的考据出发攻击《圣经》的教义体系,通过经验方法证伪超验体系,其方法论的根源还在于他所谓的“真正的神学”,即自然哲学。他的方法显然不同于传统的经院哲学方法,因而他的批评者的方法和路径也为他所不屑。潘恩以为证伪《圣经》本身就可以终结这场本质上的“科学”与“神学”之争,并认为这是“釜底抽薪”之策,但实际上这场争论远未终结,延续至今,并随着后世对启蒙理性及其知识论本身的质疑以及人类对传统生活的重新重视而更加复杂起来。不过,潘恩以其在知识理性面前的无比大胆而坦诚的态度,为我们展示了现代科学理性与神学体系的一次“精彩”交锋。 然而,无论潘恩在《理性时代》中试图用“理性”置换“启示的上帝”是否成功,潘恩念兹在兹的“我们只信一个上帝”的命题却是人类永恒共享的--上帝到底是什么?他与我们的道德及精神生活有何关系?对于我们这样的“淡于宗教”同时又经历过现代无神论洗礼的东方民族而言,在重新迈入主流的现代化轨道之后,可以回避“人为的上帝”,但无法回避潘恩所谓的“理性的上帝”以及二者共同归属的、更为普遍和根本的“信仰体系”问题--这是我们时代面临的重大结构性危机之一。 四、关于《人的权利》与《理性时代》的翻译 关于本书的翻译,有些背景需要交待。2009年9月我的第一本译著《联邦制导论》出版之后,中国法制出版社的周林刚编辑建议我重译潘恩的两本重要的小册子《人的权利》和《理性时代》。之前,我对于潘恩的了解很少,只知道他是一个激进主义政治思想家,一个“世界公民”式的游侠,还有他那句关于政府与宪法关系的经典表述:“宪法不是政府的行为,而是人民建构政府的行为”。经林刚的介绍和鼓励,我初步答应重译这两本书。回来后我找到原来的中译本以及英文版本,初步阅读之后更加深了我重译的决心。 关于潘恩作品的中译本,1950年代末商务印书馆曾出过三册单行本,即《理性时代》、《常识》和《林中居民的信札》。1980年代初,商务印书馆编辑出版《潘恩选集》,在50年代版本的基础上增加了《人权论》(即《人的权利》),该书于2009年再版。关于潘恩作品的最新编译则由柯岚博士完成,即2007年由三联书店出版的《美国危机》,尤其难能可贵的是,柯岚博士在书中还收录了美国学界潘恩研究的几篇重要的代表性论文:《潘恩的政治理论》、《潘恩、美国与政治意识的现代化》、《汤姆·潘恩的宪法》、《汤姆·潘恩的哀荣》、《塑造美国公众:潘恩、宾夕法尼亚杂志与美国革命的政治话语》。这就大大丰富了学界对于潘恩作品完整性以及美国学界潘恩研究现状的认知。 在此基础上,重译《人的权利》和《理性时代》的意义何在呢?首先,这两本小册子既有的译本的最初版本完成于半个世纪之前,未及认真修订,其中有不少谬误需要更正;其次,这两本小册子是潘恩政治作品中就思想性而言最为系统的作品,“权利”与“理性”是启蒙时代最具影响力的语词,也是现代性的核心构成,而《常识》与《危机》等因为服务于特定的时局以及政治正确的要求,且属于潘恩的早期作品,在系统性和论证完善性上有所欠缺;再次,尤其是《人的权利》中出现了福利国家、永久和平与欧洲一体化等极富创见的思想,值得认真研究;最后,译者所选择的译本方案更加权威与完整--以剑桥大学政治思想史原著系列中的《潘恩政治著作选》中相关章节为底本,结合美国历史网站(www.ushistory.org)上的文本加以对勘和补充,尽量提供更加完整的原著风貌,因为据剑桥版选集的编者布鲁斯·库克里克(Bruce Kuklick)介绍,潘恩的英文著作没有权威的版本,只有相对完整的版本。当然,这是译者首次涉足经典翻译的领域,翻译过程中明显感觉到启蒙时代的英语文法和20世纪以来的现代英语有所差异,为此,译者勉力为之。 《人的权利》由我本人独立译出。《理性时代》第一篇由我本人独立译出,第二篇由中南大学商学院博士生徐维女士完成初稿,我补译了两个脚注并校对了全文。 最后需要特别感谢本书的策划编辑周林刚先生,是他的眼光和耐心鼓舞了译者从事这一“经典”翻译的工作,并从中受益良多,也是他的认真而高效的工作促成了译本的尽快出版。因为篇幅原因,原拟合为一本的计划不得不做出改变,于是就有了现在面世的独立成书的《人的权利》和《理性时代》--这难道只是偶然?政治主题与宗教主题分开出版似乎正回应了现代政治的“政教分离”的原则。 期望《人的权利》和《理性时代》能够丰富我们思考当代中国乃至于人类普遍性问题的知识理据和经验理据。 本文作者:田飞龙 本文来源:《北大法律信息网文粹》,2013 (责任编辑:曹美璇 助理编辑:李军雅)", "falvwenzhang.zhushi": "[1] 这首歌谣的中译本由柯岚博士译出,参见托马斯·潘恩:《美国危机》,柯岚译,上海三联书店2007年版,“代译序”,第20页。[2] 这篇论文由高扬译出,并收入柯岚编译的《美国危机》一书,详见该书第269—322页。[3] 该书成为柏克的保守主义的代表作,中译本参见柏克:《法国革命论》,何兆武、许振洲、彭刚译,商务印书馆1998年版。[4] 参见陈端洪:“论宪法作为国家的根本法与高级法”,载《中外法学》2008年第4期,以及高全喜:“政治宪政主义与司法宪政主义”,北航法学沙龙主题研讨稿,2008年12月。[5] 参见[美]列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编:《政治哲学史》(下册),李天然等译,河北人民出版社1998年版,第28章“潘恩”部分,第783—789页。[6] 参见潘恩:《理性时代》,张师竹译,商务印书馆1958年版;《常识》,马清槐译,商务印书馆1959年版;《林中居民的信札》,蒋恩钿、吴以铭译,商务印书馆1959年版。[7] 参见《潘恩选集》,马清槐等译,商务印书馆1981年版。[8] 参见《潘恩政治著作选》(剑桥政治思想史原著系列),中国政法大学出版社2003年影印版,“Bibliographical note”。", "falvwenzhang.shijian": "2018年1月2日", "falvwenzhang.biaoqian": "公民基本权利与基本义务 法的历史发展" }, "157": { "falvwenzhang.id": 157, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:53:38", "falvwenzhang.title": "《刑法的私塾(之二)(上、下)》", "falvwenzhang.daoyu": "《刑法的私塾(之二)(上、下)》一书即为近几年张明楷老师与学生“周末刑法讨论会”的内容实录合集。张明楷老师在指导学生时,每个周末都会精选刑法当中的疑难案例与学生讨论,通过对案例的讨论,训练学生分析问题、解决问题的能力,本书采用对话体的形式,原汁原味地真实回放刑法讨论会的现场,阅读本书如同亲临张明楷老师与学生的讨论会,跟着张明楷老师一起学刑法,学习庖丁解牛般地剖析和处理疑难案例。", "falvwenzhang.neirong": "", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2018年1月2日", "falvwenzhang.biaoqian": "法学教育" }, "158": { "falvwenzhang.id": 158, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:53:48", "falvwenzhang.title": "新时代法治建设的新面貌", "falvwenzhang.daoyu": "我国法治建设新面貌体现在以下十二个方面:一是党中央把法治中国建设提升到前所未有的高度;二是社会主义法治理论升华;三是越来越重视宪法权威;四是法治建设新方针;五是正确处理党与法的关系;六是新时代,党领导立法,保证执法,支持司法,带头守法;七是从党委审批案件到实行领导干部干预司法记录通报制度;八是正确处理法治与改革的关系;九是在法治建设策略上有新特点,既强调顶层设计,重点突破,先易后难,也注重一体建设,共同推进;十是全面从严治党有新气象;十一是司法改革取得新成就;十二是新科技助力法治建设成效显著。", "falvwenzhang.neirong": "党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央高度重视法治建设,将全面依法治国纳入“四个全面”战略布局,我国法治建设有了新思想,新部署,新成就,新面貌。", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2018年1月1日", "falvwenzhang.biaoqian": "司法改革 法治" }, "159": { "falvwenzhang.id": 159, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:53:55", "falvwenzhang.title": "我读96:漂洋过海的智慧:艾伦•德肖维茨作品选荐", "falvwenzhang.daoyu": "艾伦•德肖维茨是哈佛大学法学院教授,也是美国著名的律师和作家。他曾在辛普森案、克林顿总统弹劾案、泰森案等备受关注的案件中担任辩护律师,在美国法律界具有相当程度的影响力,也著有相当数量的代表作品。这些作品或总结了德肖维茨教授从事律师行业多年积累的经验,或凝练了德肖维茨教授对法学的思索,在此谨选取数本,与诸君共赏。", "falvwenzhang.neirong": "一、经验编 1.致年轻律师的信 作者:[美]艾伦·德肖维茨 出版社:法律出版社 出版时间:2014年2月 本书是艾伦·德肖维茨结合三十余年在律师实务和法学教育中积累的经验,为处在人生关键时期的法学院学子和年轻律师而作的解惑之书,作者在书中为年轻的法律人提供了大量关于法律职业的忠告和建议。这些忠告和建议不仅局限在具体的律师实务方面,也涵盖了职业规划、人生理想、价值观念等对年轻法律人参考意义重大的话题。书中语言风趣幽默、可读性强,且言浅意深、耐人寻味。作者在前言中坦言,“写下这本书的目的就是要鼓励他人从我的成与败,对与错中汲取经验和教训”,故我们在阅读中应秉持辩证的态度积极思索,力图从书中收获启发、择善而从。总而言之,对我国年轻的法律人来说,《致年轻律师的信》一书有启迪和拓宽思路、开阔眼界之用,值得一读。 2.最好的辩护 作者:[美]艾伦·德肖维茨 出版社:法律出版社 出版时间:2014年5月 艾伦·德肖维茨参与过许多扣人心弦的大案,其中辛普森案甚至被搬上了好莱坞的大荧幕,德肖维茨教授在其中力挽狂澜的技巧更是为无数法律人所向往。在《最好的辩护》一书中,德肖维茨讲述了其律师生涯中几起刑事案件的辩护经历,展示案件始末之余也揭示了美国司法界的现实和规律,反映了独立的司法精神,引起读者的深思。 3.合理的怀疑 作者:[美]艾伦·德肖维茨 出版社:中国法制出版社 出版时间:2016年6月 关于著名的辛普森案,各界众说纷纭,故而德肖维茨写作此书,对案件中的热点和重点问题一一阐释回答,如陪审团审查证据的角度、公众与陪审团观点不同的原因、检察官和辩护律师是否罔顾正义为当事人辩护等。作者以此案为始却不止于此,在书中对美国刑法制度的优缺点进行了评判,并对金钱、种族等对美国司法体制影响深远的力量进行了分析和探讨。 二、思索编 1.法律创世记:从圣经故事寻找法律的起源 作者:[美]艾伦·德肖维茨 出版社:法律出版社 出版时间:2011年11月 艾伦·德肖维茨曾在哈佛大学法学院开设一门名为The Genesis of Justice的研讨课程,其主题为探讨圣经故事中蕴藏的正义公理源头,在学生中反响热烈、好评如潮。《法律创世记:从圣经故事寻找法律的起源》一书与课程内容一脉相承,可被称为该研讨课内容的文字版本,同时也是一本独树一帜的法理学著作。 该书(中文版)合计约14万字,在作者眼中,《创世记》是上帝学习什么是正义公理、学习建立公平合理裁判制度的另类司法发展史。其中的主角们,包括上帝,都是不完美的、处在发展中的。据书中描述可知,《创世记》中人物种种有问题的行为,正如现实生活中人类生存中存在的种种冲突;《创世记》中的上帝为妥善处理人类行为而采取的措施,正如现实生活中调整和规制人类行为的法律;《创世记》中上帝采取的措施逐步趋于严密、趋于公正的过程,正如法律从无到有、从幼稚到成熟的过程。作者指出:正如《创世记》中人物及故事之不完美,世世代代的社会现实乃至法律制度也都存在着不完美,人类对正义公理的探索永远不能停息。 2.你的权利从哪里来 作者:[美]艾伦·德肖维茨 出版社:北京大学出版社 出版时间:2014年1月 人的权利从何而来?这是与每个人息息相关的话题,也是法理学的基本问题。艾伦·德肖维茨教授对此有着独树一帜的答案,即“权利来自不义”,本书英文原名“Rights From Wrongs: A Secular Theory of the Origins of Rights”即传达了这层意思。德肖维茨不但在书名中使用了矛盾修辞法,在书中的论述中也别具一格地通过立论与驳论来阐述自己的观点,这种辩证思维和怀疑精神在他的多本著作中均有体现,这种独特的写作风格与他身为刑辩律师的多年经验密不可分。本书开宗明义地亮出“权利来自人类的经验,尤其是不正义的经验”的观点,从法与道德的关系出发,在自然法学派和实证法学派间另辟蹊径地提出“培养权利”的理论,为这一古老的问题带来了新的思索。 本文为网站原创作品,作者李萌,未经授权不得转载。", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "发布日期:2017/12/30", "falvwenzhang.biaoqian": "法治人才 法制教育 职业精神" }, "160": { "falvwenzhang.id": 160, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:54:04", "falvwenzhang.title": "保证金刍议", "falvwenzhang.daoyu": "在法律对于保证金缺乏明确规范的背景下,探讨保证金的类型,对于备用金类型的保证金、预付款类型的保证金、租赁保证金、装修保证金、定金类型的保证金、保有返还请求权的保证金、无双倍返还效力的保证金分别界定,确定各自的法律效力,十分必要。", "falvwenzhang.neirong": "在期货交易、国有土地使用权出让、建设工程、长途电话业务合作、租赁、房屋装修等合同或者法律关系中,时常出现保证金的担保方式。其种类和性质复杂,对于债权的保障作用也多种多样。对其定性和定位,一是依据法释[2000]44号第118条关于“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持”的规定,首先确定它是否为定金;二是对于被排除在定金范围之外的保证金,仍须予以类型化,确定每种类型的保证金的效力。 1.备用金类型的保证金 有的保证金无定金罚则的效力,只是作为当事人一方履行付款义务的备用金,并且存储于双方当事人指定的账户上或者债权人的账户上,该当事人未及时或者如数地支付应付款额,相对人有权从保证金中提取相应的保证金。这种保证金对于债权人的债权而言具有较强的保障实现的作用。 属于当事人一方履行付款义务的备用金的情形,如某《长途电话业务合作协议》第3条第2款第F项规定:“保证金:自合同生效之日起乙方应向甲方支付保证金人民币60万元,如果甲方实际流量连续两个月达到或超过400万分钟,则在最近一个缴费期内补交保证金20万元;随甲方流量每增加100万分钟,保证金依此类推,若出现不正常缴费,则以保证金抵冲;如合同解除甲方应在合同解除后一个月内将保证金归还乙方。”第4条第C款规定:“乙方逾期未及时向甲方付款,甲方有权首先从保证金抵冲(当未清缴话费总额达到保证金总额80%时,甲方有权在5个工作日内让乙方蓄补同等数额的保证金,若乙方未能按时履行,甲方有权停止双方业务合作,并保留对未清缴话费的追缴权力),剩余部分乙方应向甲方支付滞纳金,滞纳金每日应按应付款项的千分之三计算。”其中,“抵冲”属于履行债务;“乙方未能按时蓄补同等数额的保证金,甲方有权停止双方业务合作”,是将乙方蓄补同等数额的保证金作为乙方的主给付义务,乙方违反该主给付义务构成违约,产生解除权,甲方可以行使解除权。再如,某《担保合作协议书》第4条第3款规定:被保证人同意,本次向某银行贷款人民币7000万元后,将贷款总额的30%作为保证金存入保证人指定的账户;保证人保证在被保证人贷款到期日前10个工作日内,将保证金全额退还至被保证人的贷款账户,由贷款银行监管;被保证人同意承担该保证金应分担的贷款利息。 2.预付款类型的保证金 有的是名为保证金,实为预付款。它使债权提前全部或者部分地得到实现。就这部分债权来说,保证金实际上起到了保障债权实现的作用,但就尚未清偿的债权部分而论,保证金显然不是担保方式,如果说它有担保作用,至多与违约责任的担保作用相当。 3.租赁保证金 某《房屋租赁合同书》规定:承租人应在本合同签订后五个工作日内向出租人加纳两个月的租金作为租赁保证金,共计806400元人民币(第3条第2项)。本合同终止时,出租人收取的租赁保证金除用以充抵合同约定的应由承租人承担的费用外,剩余部分无息退还承租人(第3条第4项)。未经出租人同意而将租赁房屋整体转租给第三人,出租人有权解除本合同,且不再退还租赁保证金,同时承租人还得承担违约责任(第6条)。如遇政府规划建设征用、自然灾害或者不可抗力致使承租人不能正常使用租赁房屋时,本合同自行终止,出租人退还保证金,双方按当年实际使用时间结算租赁等各项费用,互不承担违约责任(第9条第3款)。从这些规定可知,此类租赁保证金具有预付部分租金、双方当事人清结合同履行和返还租赁房屋所需费用的备用金、承租人承担违约责任的备用金、合同因不可归责于承租人的原因而终止时予以退还的性质。 4.装修保证金 某《房屋租赁合同》规定,承租人按照本合同约定进行装修时,应交纳装修保证金,共计人民币10万元给出租人,承租人装修完毕的3日内,若无其他纠纷,出租人应将该保证金全额退还(第4条第4款)。其中所谓“其他纠纷”,包括承租人违反法律、法规、规章的规定,违反本合同的约定,擅自改变租赁房屋的主体结构、损坏各种专用部分的管道和电梯等共用部分、乱倒垃圾等而发生的纠纷。承租人对上述行为产生的费用、损害赔偿金等需要承担责任时,出租人乃至物业管理公司有权从装修保证金中扣除。 5.定金类型的保证金 根据当事人的意思和合同全部条款的联系性,有的保证金应被认定为定金。例如,甲乙双方就A项目于2004年7月8日签订了《销售合作协议》,其中的第7条规定:“本协议签定之日,乙方给付甲方保证金壹佰万元整。甲方保证履行本协议,若违约则双倍返还保证金并承担乙方一切损失,保证金冲抵乙方应支付的首期包销款。”仅就该约定的文义观察,该保证金与定金相比,既有相同的一面,即甲方(给付保证金的一方)违约,应双倍返还保证金;也有不同的一面,即未约定这样的效力:乙方(给付保证金的一方)违约,甲方不予返还保证金。如果将它解释为当事人疏忽而遗漏了“乙方(给付保证金的一方)违约,甲方不予返还保证金”的约定,存在着合同漏洞,则可以认定为这是关于定金的约定;如果认为当事人的本意就是其文义昭示的内容,那么,它就不是关于定金的约定。究竟如何认定?可以通过目的解释、体系解释等方法澄清该约定的含义。目的解释在本案中有些困难,体系解释比较容易。其原因在于,甲乙双方于2004年8月26日签订了《终止协议》,该协议第1条规定:“本终止协议签字盖章之日起,原《销售合作协议》终止执行,双方互不追究违约责任。”第2条规定:“本终止协议签字盖章当日,双方重新签订《销售合作协议》,乙方根据双方于二00四年七月八日签订的A项目《销售合作协议》已支付给甲方的100万元保证金转化为新的《销售合作协议》中乙方应支付甲方的部分定金。”甲乙双方于当日(2004年8月26日)就A项目签订了新的《销售合作协议》,该协议未再规定保证金,通篇未出现保证金的字样,而是规定了定金,其第7条规定:“本协议签订之日,乙方给付甲方定金1300万元(含乙方已支付甲方的100万元保证金),该定金由乙方根据甲方的付款委托直接支付项目土地出让金,余款再划入甲方账户。该1300万元定金按归还当日银行一年固定贷款利率计算利息(自该1300万元实际支付之日起的一年时间归还)。甲方保证履行本协议,若违约则双倍返还定金并承担乙方的一切损失。”第10条第2款第1项规定:“如甲方原因,导致以下情况发生,或由于甲方股东违约,则乙方有权解除本协议,甲方应承担乙方的相应经济损失,并于10日内双倍返还乙方支付的定金。”尤其是前述第7条括号内的话,十分明显地将乙方按照甲乙双方于2004年7月8日所签《销售合作协议》第7条的规定支付的100万元“保证金”,认定为“定金”,这与甲乙双方于2004年8月26日签订了《终止协议》,该协议第2条关于“乙方根据双方于二00四年七月八日签订的A项目《销售合作协议》已支付给甲方的100万元保证金转化为新的《销售合作协议》中乙方应支付甲方的部分定金”的规定互相印证,令人信服地表明该“保证金”是定金。 6.保有返还请求权的保证金 如果上文所引“本协议签定之日,乙方给付甲方保证金壹佰万元整。甲方保证履行本协议,若违约则双倍返还保证金并承担乙方一切损失,保证金冲抵乙方应支付的首期包销款”,当事人的本意为其字面文义所昭示的含义,仅仅有接受保证金的一方违约须双倍返还保证金,而交付保证金的一方违约并不丧失请求返还保证金的权利,只是实际上并不返还,是“冲抵”首期包销款。可见,此类保证金只具有定金的部分效力,可称之为保有返还请求权的保证金。 7.无双倍返还效力的保证金 有的保证金具有如下效力:交付保证金的一方当事人不履行债务,保证金归接受它的一方当事人享有,接受保证金的一方当事人不履行债务,不负双倍返还的责任。可见,此类保证金只具有定金的部分效力,可称之为无双倍返还效力的保证金。 作者:崔建远 稿件来源:《河北法学》 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年12月29日", "falvwenzhang.biaoqian": "债的担保 合同法" }, "161": { "falvwenzhang.id": 161, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:54:14", "falvwenzhang.title": "走出法律更多而秩序更少之困境——《无需法律的秩序》读后", "falvwenzhang.daoyu": "法治的成功不仅仅在于法律文本的完善,而且在于法律运行的社会效果。本文通过评析《无需法律的秩序》内容,阐释非正式社会规范在社会控制中的重要作用;并以此为角度,法律的制定和运行应关注于地方性知识,加深对非法律规范的理解,从而构建合理科学的社会秩序体系,实现社会福利最大化。", "falvwenzhang.neirong": "“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”(页354)这是埃里克森在《无需法律的秩序》一书最末一句的告诫。缘何会法律更多而秩序更少呢?反观我国的现实,自改革开放以来,大量的立法运动便开始了,尤其是政治上提出“依法治国”口号并将其写入宪法以后。我们对法律的推崇几乎到了无可复加的地步,至少是在法律学界。对法治的追求,挟裹着全社会的——尤其是上层社会的巨大热情和对秩序的渴望,大量的成文法律也随之涌现。但是“长期以来,我国法律和现实生活之间存在着一种紧张关系。人们常感到法律无法回应自己朝夕处之的现实生活,感到法律无法连接现实生活的过去和将来,感到法律看不到生活是怎样走过来的,也看不到生活将怎样走去。”①那么,应如何解释这些反差呢?我们也许需要换一种思维角度,而埃里克森便为我们提供了这一进路。 一 埃里克森是通过实证考察而后进行理论分析的。首先他向我们描述了美国加州夏斯塔县农区牧人们的日常生活,尤其是他们之间的纠纷及解决。在这里我们发现,牧人们的日常纠纷并不是主要靠法律得以解决的,尽管法律针对这一系列问题都作了详细的规定,但人们并不领情,近乎毫不理睬。可是,这里的秩序却井然依旧,矛盾纠纷也多以一种非法律的方式得以消弥。在这个偏僻角落里,法律的作用也被边缘化了,而秩序更像是自发的。这对“法律中心论者”似乎是一个打击,因为在这里法律并不是秩序的唯一作用者,甚至是没有作用。那么,是什么在操纵着这个生活的天平呢?作者告诉我们那是规范,一种不同于国家权力的,非科层化的社会力量创造的规则,一种非正式控制体系的规则。人们正是用这种自己创制的规则——类似于中国传统乡土社会的“礼俗”——调控自身相关的问题,“补充以及事实上是废止了国家规则”。 接下来,作者的论述角度从具体转向一般,在本书第二编提出一种关于规范的理论。这一理论整合了法律经济学、法律社会学和博弈论三种学说对社会生活的看法,构建了一个非正式规范控制体系,而这一体系是镶嵌在更广阔的社会控制体系之中的。经过三章(第7、8、9章)的理论铺垫,作者最终提出了全书的核心命题——“关系紧密之群体内的成员们开发了并保持了一些规范,其内容在于使成员们在相互之间日常事务中获取的总体福利得以最大化。”(页204)作者谦虚地将这一命题称之为“假说”,其强调规范是内生的,是群体中各个成员在长期持续交往也即“重复博弈”中形成,并独立地影响着成员的行为。该“假说”隐含着一种说词,即大部分秩序可以无需法律便可出现,尤其是在“关系紧密的群体”中。这不同于以往的智识传统,不过第一编的描述证明了这一点。 当然,正如作者所说,“福利最大化规范的假说并不是一个包容一切的规范性建议:社会控制者应使用这一规范作为规则。”(页207)非正式规范的社会控制是有特定条件的。其需要第一,群体中成员能够就福利的测度标准达成一致,即使这个标准可能并不可靠和客观。因为所谓福利指的是“认为有价值的一切东西和条件”。(页206)在评价过程中,往往是主观的,也只有如此对其成员讲才是可信的。 “如果某群体的成员们希望自己能分享最大的客观利益,他们就会希望自己的规范起作用,使他们在相互交往中客观发生的自重损失与交易费用之和最小化。”(页211)这种“自利”的权衡,使广泛的合作现象得以出现,也使法律常常被搁置或“非正式的执行”。第二,这一假说限于那些支配着日常事务的规范上。对于一些使群体成员能够从事交易的基础规则和纯分配性规范可能并不适用。第三,便是命题发生的主体领域是关系紧密的群体,而如何界定紧密呢? “当非正式权力在群体中广泛分布并且与非正式控制相贴切的信息很容易在他们之间流通时,这一群体就是关系紧密的。”(页217)权力的普遍配置可以使群体成员拥有自助的权力,并能够在恰当机会行使,从而促成在持续交往中的合作——对规范的遵守。而信息的流通会使成员相信自己的行为会为规范执行者所了解,使规范的效力能够发生,从而加强社会控制。中国农村中有“低头不见抬头见”农谚,从中可见邻里间紧密交织的关系,在这样熟人社会里信息流通的速度是迅速而费用低廉的。因此,农村里爱面子的很多,这些人也多是规范的遵守者。夏斯塔县牧人对声誉的珍重也可说明第三点的重要性,因为群体成员采取的第一种自助方式往往是“传播真实但负面的信息”。风言风语的威力相信很多人都领教过,这种约束性的力量便是来自于非正式规范。正是因为它,“天高皇帝远”的乡村可以“不知有汉,无论魏晋”却依然一片祥和。国家权力孱弱的地方也可成为顺民的沃土。 在提出非正式规范的核心命题之后,作者对规范进行了更细致地分类阐述。“埃里克森的发现表明,即使在紧密交织的群体内,也有得到普遍遵守或通过社会强制力保证实施的实体性规范、救济规范、程序规范,相当于冲突法的选择控制者的规范以及相当于宪法或宪法一部分的构成性规范。”(译者序,页10)在非正式控制体系中, 实体性规范告诉人们追求合作和“福利最大化”应如何行为;救济性规范决定着对成员行为的制裁——奖励或惩罚;程序性规范使纠纷内化的信息得以流通;构成性规范则有助于粘合一个群体;而选择性控制者规范则决定着当事人选择哪一种控制规则。这些虽不如法律体系那么明显,可他们却真切地存在着,并使秩序得以可能。也许,曾遭受太多批判的“乡村鄙俗”发挥的社会功能是在淋漓畅快的狂呼中为人所忽略了,但这缘于对其的无知或太过自以为是。这可能也意味着我们忽视了一些群体,在追求民主法治的和谐社会是不是应避免这一点呢? 二 读《无需法律的秩序》这部书,最大的感觉就是作者的每一论点都有实证的支撑。作者的实证方法,也使人与书的距离得以缩短,读此书时不自觉地便会联想起身边的事。 在本书中,夏斯塔县牧人解决邻里纠纷有两个现象特别引人注意:一是罕有货币性救济的请求,二是对请律师协助解决争议的反感。我们周围也很常见。在乡土社会,对金钱斤斤计较的人往往不会有好的名声,尽管很多人都想发财。当发生纠纷时,双方各执一词的是“理”,很多时候就是为了“争一口气”,很少谈及金钱,尽管起因或“理”的背后可能就是物质利益,但双方可能都不会挑明,而且表面上对金钱的疏远还往往成为一种美德的标识。作者分析这是因为有“长期互惠的好处”的存在。牧人们都认为“货币清算是一种有距离的交易,象征的是一种非友邻的关系”,距离远便易生隔阂,而营造一种友好气氛,会使大家日后的合作更顺利,并且还会获得群体的肯定性评价,从长期来看对彼此都有利。不过这种友好可能仅限于此群体。比如农村里对“外来户”往往有歧视,因为其在未融入这个群体前尚不属于这个群体。在一个没有熟人的社群,一个人更容易变坏。再如农村里对奇装异服者往往会指手划脚,而城里人也常常嫌进城民工土气。这些便是构成性规范的作用,其往往带着群体的“志向性陈述”并昭示内外有别。因此,简单地评价农民更保守,市民更势利很难使人信服。关系紧密的群体为节省成本更多地要靠一些具体的行为和态度表示身份。所谓“入乡随俗”,这也是构成性规范为粘合群体表现的一种象征性的仪式。在科层化组织和国家活动中更为明显,例如党员入党宣誓,领导就职典礼都体现着一种身份,只不过起作用的是不同规则而已。 对“厌讼”“无讼”现象,很多法律学者都痛心疾首地归因于“法制观念淡薄”。起初我很相信,直到读了这部书。在现代化和法治化程度都相当高的美国竟也有这种情况。在夏斯塔县,牧人们对孤立的牲畜越界事件会大度地相互包涵,受害者会帮助及时到来的牲畜主人赶回牲畜。而对于那些不合作的主人则会采取一些报复行为。比如恼怒的越界受害者会将反复越界的牲畜赶到主人难以找到的偏僻角落,或者对其实施更暴力伤害。有一个受害者便富有创造力地将一头越界公牛阉割。尽管法律上不允许破坏他人财物,但牧人们还是实施着这种自助性救济行为,而且牧人们之间也从来未就这些事情提起过诉讼。美国的大学教授们也一直未因版权法的颁布而停止资料的复印。法律真的被束之高阁了。在我国这种现象更不乏其例。对此,我们恐怕已不能仅囿于法律的框架,而更需要一种语境的分析。②那么,为什么会如此呢? 因为“不论法律的内容如何,人们都会将他们的事务构建的对他们双方都有利”。(页62)在关系紧密交织的群体中,如果法律不能够“使自重损失和交易费用之和最小化”,即达到“福利的最大化”,其成员便会更倾向于选择非正式规则——规范。而选择控制者规范也鼓励其成员选择这种简单、廉价、更具操纵性的方式。这种规范他们能够直接体认,长时间的积累更可能形成一种常识,一种信仰,从而会更加排斥外来规则。乡村里会认为好讼者缺乏教养。同时,普通人对法律教义并非完全知悉,甚至是完全不知,这于法律制度设计的前提假定——人们对法律是有完美了解的——事实上是相矛盾的。因此,人们求诸于法律是要支付一笔高昂的信息费用的,而且也是带有一定风险的。因为国家权力的行使,包括法律的制定与适用都不是完美的。政治上的弱者的利益更容易为寻租者所践踏,法律则往往成为其工具。法律的大量制定可能使国家权力更为扩张,尽管其初衷往往是为了规制国家权力。而“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的法律规则不可能永久性地证明其存在是合理的。”③如果真的是“衙门口朝南开,有理没钱你别进来”,如果人们都知道法官腐败,谁还敢沾法律的边呢?此时,关系紧密之群体的规范就更可能倾向于谴责某成员把另一位成员带上法庭。更何况非正式规范也可以维持一种“天然的日常秩序”,使群体实现“福利最大化”。 对法律的疏远,此时也便情有可缘了。这可能也反映了“对社会力量和国家在产生和执行规则之比较效率的一般预期”。 三 如果法律不想被冷落,仍想主导社会的秩序——秩序唯一创造者的垄断地位是不可得的——那么,法律就当有所作为。法律可以更公正公平地制定和执行、可以更接近于现实、可以更中立地为社会提供基础规则、更富有压倒性权威地避免狭隘的群体规范、可以更广泛更平等地分配社会权利(力)和信息资源、可以更谦虚地在其力不能及或没必要到达的领域支撑非正式规范和其他控制体系……法律可以作的有很多,所以我们仍然追求着法治。但不要忘了,“法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设定若干法庭,重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步,在社会结构和思想观念上还得改革。”④而且“在很多情况下,法律都并非保持秩序之核心。”(页346)无需法律的秩序可能普遍存在,即使是我们实现了法治。 社会是一个多层次的系统。“由于广泛的理由,法律的干预可能都是无用功。要避免那种试图超出其领域施以影响而引发的挫折,法律工具论者的更明智作法是加深对社会控制系统中非法律构成部分的理解。”(页348)在这个系统中,非正式规范——“习惯将继续存在,将继续随着人们追求自己利益的过程不断地重新塑造和改变自身。只要人类生生不息,只要社会的各种其他条件还会(并且肯定会)发生变化,就会不断产生新的习惯,并将不断且永远作为国家(只要国家还存在)制定法以及其他政令运作的一个永远无法挣脱的背景性制约因素而对制定法的效果产生各种影响。”⑤ 《无需法律的秩序》告诉我,“世界的偏僻角落发生的事可以说明有关社会生活组织的中心问题”,我将在偏僻角落里期待中国法治事业的成功。 本文作者:马青春 本文来源:爱思想网站 (责任编辑:曹美璇 助理编辑:李军雅)", "falvwenzhang.zhushi": "①引自《余华作品集》之《活着》前言,中国社会科学出版社1995年版。转引自 欧树军:《活着的法律》,载于苏力 主编:《法律书评》第1辑,法律出版社,2003年12月第1版,第35页。②参考苏力著: 《也许正在发生——转型中国的法学》之第8章《语境论—一种法律制度研究进路和方法的建构》, 法律出版社,2004年版,第253~258页③卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆,1998年版,第39页④费孝通著:《乡土中国• 生育制度》,北京大学出版社,1998年版,第58页⑤苏力著:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社,2000年版,第262页", "falvwenzhang.shijian": "2017年12月28日", "falvwenzhang.biaoqian": "法律制度和法律调整机制 法的适用" }, "162": { "falvwenzhang.id": 162, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:54:21", "falvwenzhang.title": "《经济法前沿问题》", "falvwenzhang.daoyu": "本书以经济法中的经济法总论、宏观调控法律制度、市场秩序规则法律制度、国有经济参与法律制度、对外经济管制法律制度、市场运行监管法律制度为论纲,并借鉴国外理论研究成果,对经济法主体、原则等基础理论,以及公司法、证券法、反垄断法、金融法、国有资产法、市场监管法中的前沿和热点问题作出系统研究。", "falvwenzhang.neirong": "", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年12月28日", "falvwenzhang.biaoqian": "经济法" }, "163": { "falvwenzhang.id": 163, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:54:29", "falvwenzhang.title": "“法治三老”:我们不讲谁讲", "falvwenzhang.daoyu": "正由于“法治三老”和其他坚持法治理念的学者一道,敢说敢言,坚持不懈地打破术语禁忌,让法治一步步“脱敏”,诸多曾被旧观念教条束缚住的法治用语和理念才成为我们今天政治和社会生活中习以为常的表达。三人都已年过八旬,今天仍在为法治的研究、实践和理念的普及四处奔走。", "falvwenzhang.neirong": "十八届三中全会后,“法治三老”成为媒体上的热词,在不同场合和不同话题上总能听到他们的声音。“法治三老”是人们对郭道晖、江平和李步云三位法学家的尊称。三人都已年过八旬,却仍在为法治的研究、实践和理念的普及四处奔走。 三老中,郭道晖的研究领域是“宪治”(依宪治国),李步云则专注法治与人权,为法治奔走呼告算是他们的“本职工作”,唯有江平是私法学者,主要研究民商法,“离法治和‘宪治’比较远一点”。 江平近年来在法治和政治体制改革问题上发言较多。他向《南风窗》记者解释说,在上世纪80年末开始担任全国人大常委会法律委员会副主任时,政治学者、著名思想家李慎之也是这个部门的委员,江平经常和他交流,“有一次他和我谈起,搞法律的人要回避政治是回避不了的,最后总要碰到宪法的问题,总要碰到政治体制的问题”。 “我是搞民商法的,也可以说是搞市场经济的。如果政府的权力太大,市场管得太严,资源分配、市场准入,都要通过政府的控制才能行得通,那这样的市场经济肯定是不健康的。因此从我的专业来看,法治与‘宪治’也是必不可少的一步”。江平始终认为,如果没有政治体制的改革,经济体制改革今天再往前走也很难走多远。 “我们不讲谁讲” 四中全会的决定发布后,李步云觉得很兴奋,“专门做出依法治国的决定,在党的历史上是头一次。‘文革’后,在法学界我是第一个明确提出依法治国的”。李步云的话并不是在为自己“邀功”,而是表达法治在官方话语中从“破冰”到扎根的艰难历程。李步云被业界称为“敢开第一腔”的法学家,江平也评价说,李步云在“人权和法治的问题上,呼吁得最早,是‘旗手’”。 1979年,李步云参与起草了《中共中央关于坚决保证刑法、刑诉法切实实施的指示》。文件取得了法治建设的重大突破,是官方文件第一次使用“社会主义法治”一词;取消“公安六条”中的反革命罪和恶毒攻击罪,还宣布已摘帽的地富反坏右和公民享有一样的平等权利;此外,明确宣布取消党委审批案件的制度。文件中一些概念和提法与李步云在当时发表的几篇论文不无关系。文件发布后,李步云又与另外两位作者一起撰写了《论依法治国》一文,在理论界第一次明确提出我国要实行依法治国。但是当时一些领导人就提出,有社会主义法制就够了,法治是西方资本主义的提法。 1979年10月,李步云在《人民日报》发表了《论我国罪犯的法律地位》一文,首次提出了要保障罪犯合法权利。当时刚走出“文革”,“专政”观念还占据着当时不少学者和官员的头脑,此文立刻引发了强烈争论。一位监狱领导质问,要保障罪犯的权利,那我们今后还怎样管理罪犯?这篇文章在当时被批为“自由化的代表”。批判并没有吓住李步云,他很快又发表了一篇《再论我国罪犯的法律地位》,提出即使是被剥夺了“政治权利”的罪犯,还是应当享受未被剥夺的公民权利。这些观点在今天都已经成为依法治国的常识。 郭道晖则回忆说,1992年他写了一篇文章谈党与人大关系的法理思考,里面写到“党的执政地位不是天赋的,也不是一劳永逸的”。这篇文章引发了对他的“大批判”,但是郭道晖依然坚持自己的观点。社科院一位领导写了批判文章,被时任《法学研究》主编的李步云压下没有发表。2004年,十六届四中全会的决定中几乎“重复”了郭道晖的这句话,只是“天赋”变成了“与生俱来”。郭道晖说,这说明他坚持了正确的观点,“有些话在当时不一定被人接受,但是十年二十年后可能就会被证明是正确的”。 而江平“文革”后从事罗马法教学和参加民商事法律立法工作,当时的立法工作中,使用怎样的法律术语不仅是一个法学问题,还可能引起政治争议。据江平回忆,“物权”、“合伙”、“精神赔偿”、“处分”,甚至“法律行为”、“不得对抗第三人”等法律术语都由于意识形态和政治原因而陷入长久的争论。最终经过学术论证,这些术语才被接受,成为现在基本的法律用语。2000年,江平担任中国法学会比较法研究会会长,在一年举办的年会上,主题定为“比较法和现代法治”,但是有法学会领导却认为“现代法治”这个提法在党的文件中没有,提出要改一个主题,江平则从各方面论证为什么应该提法治现代化。 “法治三老”都经历了“文革”的冲击,对讲话可能带来的后果不可谓不清楚,但在法治基本概念和理念的话语“拉锯战”中,三老都没有退缩。 三中和四中全会的决定出台后,三老都觉得很高兴,他们常年呼吁的许多概念、理念和理论都已经成为官方接受的法治话语,但是他们都认为中国要实现法治还有很长的路要走。郭道晖已经年近90,“吾生也有涯”,但是他说,“只要方向是对的,我们就有希望”。江平也对中国的法治前景表示乐观,因为这是“大势所趋,世界的潮流都在朝向民主和法治,虽然每个国家转换的速度和方式有所不同,但是这个转换是必然”。 三老的“讲话哲学” 有些话可以不说,但是绝对不说假话,这是三老多年来共同奉行的“讲话原则”。江平说:“我宁可不说话,但是我不能说假话,我不能再为那些错误的东西捧场,这是最关键的。”2000年担任比较法研究会会长后,已经习惯了放松说话的他,由于研究会的工作受到干预太多,而觉得心灰意冷,在干满一届后,就辞去了会长职务。李步云也把不说假话当成自己一生中最值得骄傲的事情。 在经历了“说真话”的各种风波后,三老依然对这个国家有着深厚情感,因此他们也都形成了具有时代特色的“讲话哲学”。江平说,他的发言有明确底线,在“不越雷池一步”的同时,“只向真理低头”。江平理解现在年轻人的心态,出于现实的考虑,一些人不敢讲真话,这无可非议,但是一定要坚持不讲假话,不昧着良心讲话的底线。他认为应该允许不同的意见存在,特别是由于理念不同而发出的不同声音,但对于那些“想趁机往上爬,或者更恶劣的,他想把别人打倒,自己能够爬上去,这种‘歌德派’我是最反对的,因为他动机不纯”。 郭道晖也形成了“有策略的讲话风格”,他的发言常常具有突破当时顽固旧意识屏障的力量,却又能在马克思主义的经典学说和领导人的讲话中找到扎实的权威依据,“讲真话要注意策略,不能像愤青一样讲话”。有一次演讲中,一位年轻听众提问说,“你们老了当然敢讲真话了,我们年轻人不敢讲”。郭道晖回应说,“我们1957年反右时就敢讲真话,解放前参加革命时也敢讲真话,不是老了没有顾忌才敢讲”。 江平之所以坚持不说违心话的“讲话原则”,是因为在“文革”中看到了知识分子的软弱性和动摇性。他对2006年社科院刘仁文教授的一篇文章印象深刻。刘仁文在《法学家为什么没有忏悔》一文中提出,德高望重的法学家谢怀栻在“文革”期间被打倒,包括现在一些著名的法学学人当年也参与了“揭批”,但是为什么没有见到有人出来忏悔?法学家本应代表社会的良知与正义,应该为社会良知承担道义责任。 江平深刻理解知识分子内在的软弱性,认为应该从更大的范围反思,“知识分子的公众良知有一个因素,那就是这个社会在多大程度上能够鼓励或允许你有一些批评的意见”。 正确吸取历史的教训 郭道晖总结说,三老有不少共同点,都是解放前就参加革命的“老革命”,又都在解放后多次运动中受到冲击,而又都敢于说话。2009年的一次法学名家论坛上,李步云在报告时谈到“你们看看,我、郭道晖、江平、谢怀栻,等等,哪一个不在反右、‘文革’期间被打成右派?哪一个不遭受很多苦难”?回忆当年,他哭出声来:“我们中国法学家很苦啊!” 江平1956年带着强烈的报国情怀,从苏联学成回国,但是次年就被打成右派,新婚不到两个月,妻子便迫于政治压力与他离婚。被划为右派后,江平在参加劳改劳动时,被火车压断一条小腿,落下终身残疾。但是他说,即使是压断腿那种“血淋淋的极限伤痛”也比不上一腔报国热血却被错划为右派的那种“刻骨铭心”。 李步云之所以写《论我国罪犯的法律地位》,也是受到了“文革”中不正常现象的震动。在一次民主与法制研讨会上,时任中国社科院副院长的邓力群说到,“文革”期间他被关押在秦城监狱,这个主要关押高级政治犯的监狱很有意思,它是原公安部副部长杨奇清负责建造的,但是第一个被关进去的就是他自己。虽然犯人都是曾经的高级官员,但是在“文革”期间,也受到了监管人员的非人对待,邓力群就亲眼看到,为了惩罚被审查的人,有监管人员故意把一碗饭倒在地上,强迫犯人趴在地上舔干净。 从“文革”中吸取的教训可以说是改革开放后中国法治建设的第一推动力。三老对法治的坚定追求也无不与他们在“文革”中遭罪的经历有关,但郭道晖却发现,一些官员并没有吸取“文革”的教训,甚至错误吸取“文革”的教训。“他们改革开放后就不敢说话了,或者只跟着领导说话。”郭道晖发表了《党与人大关系的法理思考》后,有关领导找他谈话,他对来人说:“你们在‘文革’中都挨过整,应该有这个体会,不能上面说什么就整人。” 1989年初,郭道晖到中国法学会工作,担任法学界权威期刊《中国法学》的主编,“受命于艰难之时”。当时“学术界一片沉默,不敢发言”,《中国法学》遇到了前所未有的稿荒。郭道晖考虑的是,如何组织法学讨论,抵制“极左”思潮影响。这件事至今是他认为较有成就感的,“作为主编,如果也去跟当时的风,那么法学界的面貌可能就是另外一个样子了”。 当时法学界一批年轻学者正发起“权利本位”还是“义务本位”的讨论,被一些官员和学者称为有政治错误,《中国法学》发表了评论员文章,廓清了政治是非与学术是非的界限,意在保护他们。郭道晖还压住了一些言辞激烈,挥舞政治大棒的批判性文章。“现在大家对我肯定,主要也是那一段时间,保护了一部分年轻学者,维护了学术讨论自由。” 据郭道晖回忆,在周永康担任中央政法委书记期间,政法委一位高官在法理学年会上做了一上午报告,“报告中把改革开放30年来,把已经纠正过的人治思想又说了一遍,比如说‘权利本位是宣扬个人主义’,‘政治是大道,司法是小计’,这些提法都是倒退”。江平也说:“上一届周永康担任中央政法委书记的时候,我当时提出来说,中国的法治在倒退。现在新一届领导提出了法治改革方案,总的来说我还是充满希望,觉得这些改革能够推动社会前进。” “法治三老”曲折而又卓绝的人生历程见证了中国法治建设的艰辛和成就,而他们过了80高龄还站在法治话语的第一线,为传播法治理念而奔走,为打破阻碍法治进步的屏障而呼告,这无疑又在提醒我们,通往最终实现法治的前路并不必然是通畅的,仍需要各方的不懈努力。 作者:叶竹盛 稿件来源:《南风窗》 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年12月27日", "falvwenzhang.biaoqian": "法治 法与政治" }, "164": { "falvwenzhang.id": 164, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:54:40", "falvwenzhang.title": "回溯走向现代化的路径 ——阅读巴林顿·摩尔《民主和专制的社会起源》一书随感", "falvwenzhang.daoyu": "巴林顿·摩尔在其《民主和专制的社会起源》一书中,以其宏观的视野勾勒出世界现代化的三条不同政治演进道路。他认为农民在现代化的道路上占据着不容忽视的地位,并肯定了暴力革命在现代化进程中的必要作用。回顾中国走向现代化的艰难历程,农民和暴力革命起到了决定性影响,但是其所付出的惨痛代价亦值得我们深思。面对孜孜以求的现代化梦想,中国人民正在寻找一条不同以往的新的路径。", "falvwenzhang.neirong": "记得临近毕业时,曾在昌平校区文渊阁的旧书库里瞥见巴林顿", "falvwenzhang.zhushi": "[①] 巴林顿˙摩尔:《民主和专制的社会起源》,拓夫、张东东等译,华夏出版社1987年版,第5、351页。[②] 同上注,第335页。[③] 有关非西方国家的现代化道路,可参见 王加丰:“关于东方道路理论的问题——论非西方国家现代化道路”,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)1991年第2期。[④] 巴林顿˙摩尔:《民主和专制的社会起源》,译者前言,第3页。[⑤] 赵鼎新:《社会与政治运动讲义》,社会科学文献出版社,2006年版,第102页。[⑥] 巴林顿˙摩尔:《民主和专制的社会起源》,第368页。[⑦] [美]塞缪尔˙P.亨廷顿:《变化社会中的政治秩序》,王冠华、刘为等译,上海人民出版社2008年版,第240页。[⑧] 巴林顿˙摩尔:《民主和专制的社会起源》,第368页。[⑨] 同上注,第373页。[⑩] 同上注,第173—177页。[11] 同上注,第389页。[12] 同上注,第345—348页。[13] 维基百科http://zh.wikipedia.org/wiki/%E9%9D%A9%E5%91%BD,最后访问时间:2011-12-4。[14] 巴林顿˙摩尔:《民主和专制的社会起源》,第355页。[15] 同上注,第349—350页。[16] 同上注,译者前言,第5—6页。[17] 毛泽东:“中国革命和中国共产党”,《毛泽东选集》(第二卷),人民出版社1992年第2版,第628页。[18] 巴林顿˙摩尔:《民主和专制的社会起源》,第175页。[19] 同上注,第170页。[20] 同上注,第180页。[21] 同上注,第181页。[22] [美]塞缪尔˙P.亨廷顿:《变化社会中的政治秩序》,王冠华、刘为等译,上海人民出版社2008年版,第248—250页。[23] [美]米格代尔:《农民、政治与革命——第三世界政治与社会变革的压力》,李玉琪、袁宁译,姜开君校,中央编译出版社,1996年版,第213页。[24] 毛泽东:“一九二七年三月湖南农民运动考察报告”,《毛泽东选集》(第一卷),人民出版社1991年第2版,第17页。[25] 马英九:“古宁头大捷60周年感言”, http://www.17u.com/news/shownews_326224_0_c.html,最后访问时间:2011-12-4。[26] 维基百科http://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%8E%B0%E4%BB%A3%E5%8C%96,最后访问时间:2011-12-4。[27] 参见 拙作(齐敏光):“法律与市场监管”,载中国宪政网http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=3485。[28] [美] 塞缪尔˙P.亨廷顿:《变化社会中的政治秩序》,王冠华等译,沈宗美校,上海人民出版社2008年版,第341页。[29] 具体论述参见 拙作(齐敏光):“如何实现政治与行政的协调?”,载中国宪政网http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=3465。", "falvwenzhang.shijian": "2017年12月26日", "falvwenzhang.biaoqian": "当代中国国家制度研究 中国特色社会主义法学" }, "165": { "falvwenzhang.id": 165, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:54:49", "falvwenzhang.title": "《规则与启示——特许经营PPP裁判规则解读与适用》", "falvwenzhang.daoyu": "《规则与启示——特许经营PPP裁判规则解读与适用》 一书收集了最高人民法院、高级人民法院关于基础设施投融资(PPP)的三十余典型案例,提炼其裁判规则,并有针对性地评析,提出实务操作见解。", "falvwenzhang.neirong": "【内容简介】 基础设施投融资(PPP)业务即政府和社会资本合作,是公共基础设施中的一种项目融资模式。在该模式下,鼓励私营企业、民营资本与政府进行合作,参与公共基础设施的建设。 本书收集了最高人民法院、高级人民法院关于基础设施投融资(PPP)的三十余典型案例,提炼其裁判规则,并有针对性地评析,提出实务操作见解。 主要内容包括: (1)逐一梳理案例基本案情、争议焦点、裁判观点; (2)在案情分析基础上整理出1-3个核心争议点,进一步梳理最高人民法院在其他案例中对该争议点的裁判规则; (3)从实操角度,分析法院判决对PPP项目准备、签约、执行全过程管理的借鉴意义; (4)从法学理论角度评析最高院对该问题的裁判规则; (5)法学家点评,拟邀请具有海外留学背景的学者从域外法角度对该核心问题进行评析。 【章节目录】 上编/特许经营项目合同 第一章 项目范围 第二章 前期工作 第三章 特许经营权 第四章 项目用地 第五章 项目公司 第六章 建设运营 第七章 移交 第八章 违约 中编/融资 第一章 项目融资 第二章 特许经营权质押 第三章 股东借款 第四章 名股实债 第五章 差额补足 第六章 安慰函 第七章 公司内部决策程序瑕疵 下编/投后管理 后记 (责任编辑:曹美璇 实习编辑:巩宇晴)", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年12月26日", "falvwenzhang.biaoqian": "经济热点 科技创新" }, "166": { "falvwenzhang.id": 166, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:54:55", "falvwenzhang.title": "尊重公民隐私权是信息时代的底线", "falvwenzhang.daoyu": "数据权作为一种新型人格权源自隐私权,是公民民事权利的重要客体,其所有权当然属于公民自己而非网站。从技术角度讲,个人信息确实有可能转化成大数据,但必须经过“脱敏化”处理,即通过法定标准和程序,将用户可识别信息进行“不可逆”性去除。从实践角度讲,互联网时代的数据权相比隐私权而言,更加突出用户对自己数据的“控制权”。", "falvwenzhang.neirong": "互联网的数据时代已经到来,特别是以大数据、物联网、云计算和人工智能为背景的工业4.0产业革命中,数据信息逐渐取代用户活跃度和流量,成为核心的价值取向和互联网平台竞争的主要资源。在网络公司的数据白热化竞争中,公民数据信息安全大有被“物化”的趋势。一些知名网站通过网民协议中的“霸王条款”,采用变相强占、冒用大数据等非法交易方式,严重侵害了用户的隐私权和国家安全。", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年12月25日", "falvwenzhang.biaoqian": "人身权 隐私权" }, "167": { "falvwenzhang.id": 167, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:55:01", "falvwenzhang.title": "品茗73:合作开发房地产工程款债务谁来偿?", "falvwenzhang.daoyu": "在建设工程施工合同纠纷案件的审理过程中,合作开发房地产合同各方对工程款债务清偿责任的承担问题一直存在争议。新公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)(征求意见稿)》第十六条中给出的两种意见基本代表了对此问题的两派看法,本文从典型案例出发,对该问题进行讨论。", "falvwenzhang.neirong": "案例: 甲、乙公司均为房地产公司,双方经友好协商订立合作开发房地产合同,由甲公司提供土地,乙公司提供资金,并在合同中约定项目实施及开发建设、盈余分配等问题。在该房地产项目开发过程中,甲公司负责项目的实施及开发建设,该项目的相关合同均以甲公司名义对外签订。甲公司与丙公司订立建设工程施工合同,将该建设项目工程中的部分工程发包给丙公司进行施工建设,工程竣工已交付使用。但在工程竣工后,甲公司拖欠丙公司工程款3000万元,现丙公司将甲、乙两公司诉至法院,要求乙公司对甲公司的欠款承担连带清偿责任。 对于此案的处理,存在两种意见,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)(征求意见稿)》第十六条, 第一种意见, 合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同,承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的,人民法院应予支持。 第二种意见: 合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同,承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的,人民法院不予支持。 两种意见各有合理之处,持第一种意见的理由为,基于《物权法》第一百零二条的规定,“因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,按份共有人按照份额享有债权、承担债务,共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人,有权向其他共有人追偿。”合作开发房地产工程的甲乙双方视为该工程的共有人,因此基于此工程产生的债务应当在对丙公司的对外关系中承担连带清偿责任。 持第二种意见的理由则是基于合同的相对性,乙公司不是甲公司与丙公司合同的当事人,而乙公司与甲公司的合作开发关系只是合作开发合同中的内部关系,根据债的相对性原理,乙公司不应当承担连带责任,但甲公司承担责任后可根据合作开发合同中的约定向乙公司追偿。 笔者支持第二种意见,理由如下: 一、合同相对性原理不应被突破 本案的诉讼标的是建设工程施工合同纠纷,而非合作开发房地产合同,在建设工程施工合同中,甲公司与丙公司为合同当事人。根据合同相对性,该建设工程施工合同只约束合同当事人,不产生对第三人的对外效力,因此债权的相对权性质决定丙公司只能对甲公司主张权利。但是,在甲公司对丙公司清偿拖欠的工程款债务之后,其可基于合作开发房地产合同中的约定,向乙公司追偿。在该合作开发房地产合同中,甲、乙公司为合同当事人,因此甲公司的权利也可以得到救济与保护。 二、合作开发房地产工程不具有共有物性质 持第一种意见者认为,甲、乙公司合作开发房地产,因此该建设工程为甲、乙公司共有。而根据物权法规定,共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,因此其认为丙公司可以同时向甲、乙公司主张权利。 笔者认为不应将该建设工程视为甲乙公司共有物,也由此其主张的共有物产生债务的连带清偿责任更没有成立的空间。 根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定,“本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”根据该条的规定,合作开发房地产合同是由合作出资方式为一方(或双方)提供国有土地使用权,一方(或双方)提供资金、技术、劳务等,双方共同投资、共享利润、共担风险进行房地产开发的协议。建设工程是双方在此协议基础上共同建设所得,该建设工程在建设过程中的形态并不确定,一直处于变动之中,因此其“动产”抑或“不动产”的性质并不明确,将其视为双方“共有物”存疑。同时,将工程款视为建设工程产生的债务理由并不充分,工程款随工程的进行逐渐积累,但是建设工程形态的不确定性使得不能将该款项简单视为“共有物产生的债务”。 三、不应因价值取向突破基本法学原理 随着农民工讨薪难、企业拖欠农民工工资等社会问题的凸显,政策制定过程中立法者对施工方权利保护更加重视也有意倾斜,但是该价值取向不应当成为突破合同相对性这一基本法学原理的理由,不应该用政策干扰民法问题的解决。且第二种方案的解决路径并不意味着对施工方的权利保护无门,甲公司承担清偿责任后也可以通过追偿形式维护自身权利。 综上,笔者认为,合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同,承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的,人民法院不应支持此诉讼请求。 本文系网站原创作品,作者曹美璇,未经授权不得转载", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "发布日期:2017/12/23", "falvwenzhang.biaoqian": "债权 合同法 建设工程合同" }, "168": { "falvwenzhang.id": 168, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:55:08", "falvwenzhang.title": "关于党领导立法的几点思考 ——在“习近平关于全面依法治国思想研讨会”上的主题发言", "falvwenzhang.daoyu": "我发言的题目是《关于党领导立法的几点思考》。我想谈谈习近平关于全面依法治国思想的这一核心问题。", "falvwenzhang.neirong": "党领导立法是中共十八届四中全会所确定的党领导社会主义法治建设的一个重要方面。党的领导与社会主义法治是一致的,社会主义法治必须坚持党的领导,党的领导必须依靠社会主义法治。这里所强调的是“两个必须”,而不是“一个必须”。把二者割裂开来或对立起来,只强调依靠法治而不强调党的领导,或者只强调党的领导而不强调法治;认为坚持党的领导就不能搞法治,或者搞法治就不能坚持党的领导,这些看法都是站不住脚的,都是和中国特色社会主义法治的理论与实践背道而驰的。我认为,在立法工作中同样如此。立法工作必须坚持党的领导,党领导立法必须依靠社会主义法治。这里实际涉及两个问题:一是立法是否要坚持党的领导;二是党怎样领导立法,通过什么方式领导立法。党领导立法不是一句空话、套话,这两个方面都必须在制度和机制上落实。 十八届四中全会强调的“四个善于”——善于把党的主张通过法定程序成为国家意志,善于使党组织推荐的人选通过法定程序成为国家政权机关的领导人员,善于通过国家政权机关实施党对国家和社会的领导,善于运用民主集中制维护中央的权威、维护全党全国的团结统一——贯穿立法的全过程,应该成为在立法中把党的领导与社会主义法治统一起来所遵循的基本精神。 我想,在立法中坚持党的领导,主要表现在两个方面:一是把握政治方向,二是提供政治、思想和组织保障。把握政治方向,主要是党委、特别是党中央的职能;提供政治、思想和组织保障,是党中央领导下的立法机关党组的职能,在政治上、思想上和组织上保障党中央的决策通过法律程序变为国家意志。 第一,把握立法的政治方向。 中国共产党治国理政的大政方针,首先不是以法律的形式而是以党的主张的形式表现出来的,体现在中国共产党的一系列决议中,然后再把这些主张通过法定程序转变为法律。中国共产党作为执政党,党的主张、政策和这些法律本质上是一致的,党的决策是这些法律的来源和基本精神,法律是对这些决策的确认,是党的主张、政策的法律化。在立法中坚持党的领导就是坚持立法的政治方向,把执政党主张落到实处,由立法机关通过立法程序把党的政治主张变为国家意志。要把党领导立法落到实处,必须有严格的责任机制。把党所提出的立法建议通过法律程序变为国家意志,立法机关党组应该是落实的第一责任人。党委也应定期召开会议,专门研究立法工作,听取立法机关党组的汇报,检查党所提出的立法建议的落实情况,使党委与立法机关党组之间的关系制度化、规范化,成为党依法执政的一个重要方面。 党的主张、政策和法律相比,虽然在本质上、政治方向上是一致的,但是,党的决策与法律相比,在内容和形式上仍然有不同之处。首先,不是党的一切决策都与立法相关,有关党的建设和纪律等方面的决议、政策,如果纯粹属于党内问题、属于对党员的要求,不可能也没有必要以法律的形式表现出来。其次,也不是一切立法都是有相应的党的决议和政策,党领导立法的领域一般涉及国家政治、经济、社会生活的重要事项,对改革开放有重要影响的领域,其他事项的立法完全可以由立法机关根据形势自己决定。再次,党的决策是党的会议通过的,代表党的意志,受到党的章程和纪律的约束,而法律是由立法机关通过的,代表了全国人民的共同意志,受到国家强制力的保证。最后,党的决策更多的是根据形势的变化和改革的要求,从政治上考虑问题,用政治语言表现出来的,是一种政治判断;而立法的过程是把这些政治话语通过法律逻辑、法律话语表现出来,是一个把政治要求“翻译”为法律语言的过程,把政治判断细化为可操作性的法律的过程。在立法过程中当然要坚持政治导向,与改革的要求相适应,但另一方面又需要考虑法律逻辑,即法律自身的内在逻辑,如各个法律之间的内在一致性,在不同法律之间、不同法条之间不能出现矛盾;在解决某一个问题过程中,如何恰当地分配权利和义务、职权与职责,如何在矛盾的焦点上划杠杠,在合法与违法、犯罪之间,在法律所允许的行为、所不干预的行为与所禁止的行为之间划杠杠。所有这些都需要精细化、专门化的工作。因此,立法的过程不是简单地盖“橡皮图章”,而是把党的主张、党所提出的基本原则和政治方向转变为法律的关键程序。 第二,为立法提供政治保障。 党的领导立法不是党代替立法,而是要通过一定的形式保障党的主张落到实处,保障立法机关积极主动、独立负责、协调一致地工作,善于通过国家机关实施党对国家和社会的领导。立法机关的党组织要落实依法治国基本方略,按照依法执政的要求,在宪法法律的范围内活动。立法机关代表中的党员要带头守法,履行人大代表的法定职权和职责,党对立法的领导是通过支持立法机关依法行使职权实现的。所谓依法执政,在立法上讲的就是要依法立法,按照《宪法》、《立法法》和其他法律法规所规定的立法权限和立法程序开展立法活动,不能在宪法法律之外另搞一套。没有这样的政治保障,依法执政根本不可能落实,甚至会打着党领导立法的旗号,不讲规矩,以言代法,以权压法,徇私枉法。因此,对立法的政治保障就是要强调党对立法的领导不能走其他的路,而必须走法治之路,必须依靠社会主义法治。 第三,为立法提供思想保障。 为立法提供思想保障,意味着立法机关要吃透党的决议的精神实质,把思想统一到党的指导思想、党的决议的基本精神上来。没有坚强的思想保证,思想一盘散沙,不可能制订良法,尤其是在思想比较混乱、局面比较复杂的情况下,做到思想统一尤为重要。但另一方面,党对立法的思想保障作用同样不能脱离法治原则,必须尊重和保证立法者的表达自由。要充分发挥人民代表大会制度作为我国根本政治制度的作用。人民代表来自人民中间,当然会有这样或那样不同的声音,通过人民代表大会发表不同的意见、集思广益,恰恰是人民代表大会制度的特点所在。立法不仅仅是一个票决民主过程,一项法案有51%的赞成票,49%的反对票尽管可以通过,但是其实施肯定会受到很大的阻力,因此立法过程要做好协调不同意见的工作,善于通过民主程序,协商程序形成共识,充分发挥协商民主的作用。如何通过民主程序,民主协商的方法,说服的方法,“做工作”,形成思想上的统一,是立法机关党组的责任。 最后,为立法提供组织保障。 为立法提供组织保证,意味着要善于使党组织所推荐的人选通过法定程序成为国家政权机关的领导人员。就立法而言,就是要善于使党组织推荐的人选通过法定程序,特别是选举表决程序,成为立法机关的领导人员。这是实现党对立法领导的重要组织保障。党管干部是中国共产党作为执政党的基本组织原则。另一方面,党对立法的组织保障也必须遵守社会主义法治原则,必须遵守宪法、人大组织法、选举法、代表法等一系列法律。任命干部中所出现的不正之风和腐败现象严重败坏了社会风气、污染了政治生态,必须问责。不能因为是党的组织部门推荐的人选就可以不顾法律程序,任意安置到立法机关工作。在干部任命问题上,如果党的组织部门的审查和法律程序都把关不严、形同虚设,党的领导必须依靠社会主义法治就会落空。即使一道程序有问题,另一道程序也能够起作用,在干部任用和提拔问题上不讲规矩、不讲法治的现象也能够在某种程度上得到克制。这同样有赖于立法机关党组配合党的组织部门,严格依法办事。面对因腐败而落马的大量官员,无论是党的组织考察还是法律程序批准,都应反思。两道程序,各有各的用途,都不应是空置的,必须同样发挥作用。 作者:朱景文 稿件来源:中国法学网 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年12月22日", "falvwenzhang.biaoqian": "选举制度 法的制定" }, "169": { "falvwenzhang.id": 169, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:55:19", "falvwenzhang.title": "新君主制与中立性权力 ——评贡斯当《适用于所有代议制政府的政治原则》中的政体设计", "falvwenzhang.daoyu": "贡斯当以“自由古今”的历史社会类型学启发了伯林的自由概念,为自由主义建构核心范畴提供了基础性支撑。贡斯当的贡献不限于此,其关于政体设计的“秩序理论”同样影响深远。面对法国大革命带来的秩序重建难题,贡斯当提出了“中立性君主”学说,设计了法国式的君主立宪制模式,在理论上期待一场法国式的“光荣革命”。这一设计具有“复合代表制”的理性内涵,是传统君主制与分权式共和制的合理整合。这一思路启发了19世纪下半期欧洲的国家学说并在20世纪初引导施米特建构了总统护宪理论,同时间接影响了凯尔森关于违宪审查权的结构性思考。贡斯当的“复合代表制”理论对于中国的政体结构完善具有积极的思想意义。", "falvwenzhang.neirong": "一、贡斯当的思想世界:自由与秩序 贡斯当以对两种自由(古代人的自由和现代人的自由)的区分闻名于世,这种区分构成了著名自由主义思想家关于两种自由概念(积极自由和消极自由)的理论来源。[1]贡斯当是西方启蒙后期非常重要的一位自由主义理论家,但其重要性却一直没有获得英语世界的重视和承认。其著作的英译本在当时只有一部小说《阿道尔夫》(Adolphe,London,1916)以及非常零散的一些政治论文的残章——《论大臣的责任》(The Responsibility of Ministers,London, 1815)、《论出版自由》(On the Liberty of the Press,London,1815)以及《论代议制议院的解散》(On the Dissolution of the Chamber of Deputies, London, 1821)[2],其政治著作的系统性英译直到1988年才完成,以《贡斯当政治著作选》(Constant Political Writings)的名义纳入“剑桥政治思想史原著系列”出版[3],从而最终在文本意义上确立了贡斯当在英语世界的政治思想家地位。 但是,贡斯当的核心思想早在这一系统性的英译本出版之前即已在西方世界发生了重要的影响。就贡斯当的思想传播史而言,根据笔者的考察范围,第一个发现他的并不是20世纪的自由主义大师伯林,而是德国著名的政治思想家施米特。当然,伯林是英语世界第一个发现其自由类型理论并予以精致化表达的人,而施米特是德语世界第一个发现其独特的政体理论并予以创造性重构的人,他们汲取了贡斯当思想宝库的不同养分并各自在所属语言世界产生了不同的思想与制度后果。从贡斯当的“现代人的自由”到伯林的“消极自由”,西方自由主义的自由概念得以最终奠基,成为西方世界的核心价值观。从贡斯当的“中立性君主”到施米特的“总统”再到凯尔森的“宪法法院”,贡斯当为法国设计的独特的代议制政体竟然为20世纪初德语世界最伟大的两位政治思想家的“宪法守护者”的设计提供了直接的灵感、启发与论据。 如果我们单纯借助伯林的“自由”来管窥贡斯当,所得到的必然是一个片面与扭曲的贡斯当,以为他是现代消极自由伦理的坚定支持者,只有“自由”的面向。实际上,由于身处法国大革命那样的剧烈动荡时代,法国语境中的贡斯当的思想世界是很复杂的。这种复杂性表现在两个方面:一是他对“现代人的自由”的发现具有“社会学”倾向,主要陈述其历史演变的合理性,而不是一种现代自由主义者的意识形态化的论证,并且他在文中明确提出了两种自由的综合问题,并无偏废之意,比如他在结尾处明确告诫“现代自由的危险在于,由于我们沉湎于享受个人的独立以及追求各自的利益,我们可能过分容易地放弃分享政治权力的权利”[4];二是在自由理论之外,贡斯当投入了大量的时间和精力来写作其政治论文,而且这些作品具有极强的现实针对性,同样是一种贴近时代主题的思想性写作。在自由理论之外,贡斯当结合法国政治演变的形势发展出了影响深远的代议制政体理论,确立了法国的“新君主”,将君主制有效地整合进了三权分立的现代宪制结构之中。英语世界主要关注其“自由理论”,关注其对消极自由伦理的奠基性贡献,将其政治社会学的考察转换为政治哲学的证明,而德语世界主要关注其“秩序理论”,关注其“中立性君主”对代议制政体结构的保障与创新意义。 本文关注的正是贡斯当的“自由理论”之外的“秩序理论”,关注的是其“中立性君主”学说对欧陆代议制政体及违宪审查模式的结构性影响。 二、贡斯当的秩序理论:代议制政体结构中的“中立性君主” 贡斯当出生于瑞士洛桑的一个法裔贵族家庭,接受了高质量的贵族教育。贵族爱自由,也爱政治,这种综合的倾向贯穿其一生。贡斯当进入法国思想与政治上流社会是通过其情人斯塔尔夫人完成的,这样一种浪漫暧昧的关系便利并激发了贡斯当在政治问题上富有灵感的思考与交流。贡斯当在法国大革命的思想与政治漩涡中逐步成熟,其自由理论和秩序理论在这一时期也渐然成形。 法国大革命一度循着卢梭激进民主主义的轨道狂飙突进,展示了法兰西民族在世界性的启蒙创制时期独特的自由观念与革命原创能力,其思想光芒与政治影响一度超越了保守而光荣的英国革命以及融“自由选择”和“深思熟虑”于一体的美国革命。因此,在保守主义者柏克激烈批评法国大革命基本原则之时,曾深度参与并在精神上影响美国革命的托马斯·潘恩立即迎头回击,坚决捍卫法国大革命的基本原则。[5]但是如此热情捍卫法国大革命的潘恩却遭到更为激进的雅各宾派的逮捕和审判,其获救完全得益于雅各宾派的倒台。法国大革命一直存在一个深刻的连续性难题,即大革命如何对待“旧制度”的问题。当时的君主制观念尽管在美洲大陆已经成为历史,但在其发源地欧洲却不可能轻易摆脱:不仅法国本身无法彻底摆脱君主制观念,而且整个欧洲世界以“维护君主制”的名义继承了具有君主制国家集团性质的“神圣同盟”。法国大革命的失败固然有其内部民主激进化的因素,但整个欧洲世界的君主制传统及其制度性力量以“神圣”名义展开的干涉也是很关键的原因。欧洲世界存在君主制的“神圣同盟”,就不可能同时存在“民主同盟”。严格而言,在法国大革命时期的欧洲,现代意义上的民主制还只是一种远海上刚刚露出的桅杆,是君主制海洋中的孤岛。雅各宾专政之后,法国政治的核心命题开始由与传统彻底断裂的激进民主制革命转向如何借助代议制的框架整合传统的君主制与大革命的宪政遗产的问题,也就是所谓的“立宪君主制”的问题。也就是说,法国也需要一场类似于17世纪英国克伦威尔专政之后的“光荣革命”。贡斯当的秩序理论回应的正是法国版的“光荣革命”问题,为此他对19世纪初的代议制政府的基本原则进行了系统讨论,主要体现在其1806年完成、1815年正式发表的《适用于所有代议制政府的政治原则》[6]。历史证明,法国版的“光荣革命”并不成功,法国大革命之后的一百多年时间里,法国的政体一直没有稳定下来,直到1958年戴高乐领导制定的第五共和宪法出台为止。但是,以法国的“光荣革命”为己任的19世纪初的贡斯当的“中立性君主”学说却为欧洲大陆开辟了一条不同于英美的代议制政体结构方案及其违宪审查模式。 贡斯当的“中立性君主”学说集中体现在该部作品第二篇关于“立宪君主制的王权性质”的讨论,其写作背景是拿破仑称帝与波旁王朝复辟,其意图显然是为了回应法国本身之立宪君主制的宪法架构问题。 贡斯当首先提出了一对重要的概念区分,即王权与大臣权力,前者是中立权力,后者是能动权力[7]。值得注意的是,贡斯当在讨论“王权”时进行了颇值玩味的概念扩展,这使得他的讨论有可能启发了施米特对总统权力的思考——“王权(我指的是国家元首的权力,无论他碰巧被冠以什么称号)是一种中立的权力。”[8]贡斯当十分清楚当时法国的政治情势,即革命势力和复辟势力正在进行殊死的搏斗,他希望通过对立宪君主制之“君主”或“王权”的更加理性与普适化的重构,特别是提供一种王权与常规政府权力关系的新式架构来为法国宪政秩序奠定理论基础。贡斯当对于王权中立性的论证可谓十分经典: “行政权、立法权和司法权是三种各领一方、但必须在整体运作中进行合作的权能。当这些权能的职责被混淆,以致相互交叉、抵触和妨碍的时候,你就需要一种能够使它们回到恰当位置上去的权力。这种力量不能寓于三种权能的任何一种之内,不能它会帮助一种权能而破坏其他两种权能。它必须外在于任一权能,在某种意义上说,它必须是中立的,以便在真正需要它的时候能够采取恰当的行动,以便它能够保持或恢复秩序而又不致引起敌意。 立宪君主制的国家元首身上建立起了这种中立的权力。国家元首所真正关心的不是让这三种权能的任何一种推翻其他两种,而是让它们相互支持,互相理解,协调行动。”[9] 显然,贡斯当作为现代政治思想家并不反对孟德斯鸠的三权分立学说,但他又必须通过王权功能之重构推演出一个具有复合性质的分权体系,其中包含了传统王制和三权分立的合理因素。在贡斯当看来,新王权是一种超脱于三权的调节性权力,其核心功能在于监督三权各负其责,维持宪法秩序的平衡,这显然构成了欧陆违宪审查的一个重要面向[10]。贡斯当进一步认为,王权是一种高于其他常规权力的上级权力。需要注意的是,在贡斯当的理论构想中,王权的中立性与王权的至上性必须同时满足,因为如果王权至上而不中立,就可能演化为专制权力,就与历史上的绝对君主制无异,而如果王权中立而不至上,则缺乏必要的政治权威来担当护宪之责。贡斯当同时运用了罗马共和国和英国君主立宪制的历史材料对其中立王权的理论予以佐证。 这样,贡斯当实际上设计出了一个“五权分立”的政体结构:(1)王权;(2)行政权;(3)长期代议权;(4)舆论代议权;(5)司法权。[11]当然,这里的“五权分立”并非后世孙中山式的平面化的“五权”,而是立体化的分权结构。王权具于至上地位,但其至上性受到其中立性的严格制约,确保其不堕落为具体的某种权力而沦为专制。长期代议权和舆论代议权可以结合为一种两院制的立法权,这一立法权结构本身就是贵族制与民主制的结合形态。行政权与司法权自成体系,接受立法权的法律约束以及来自王权的宪法性调控。这一立宪君主制方案的君主不再是法国大革命之前的专制君主,而是宪法约束下的“立宪君主”,是被有效整合入代议制政体的宪法框架内的“新君主”,在保留其传统权威因素下的“至上性”的同时,在宪法上设定了它的“中立性”,使其不得干涉立法、行政、司法领域的具体事务,而超脱为担负违宪审查与政体平衡之责的中立性宪法人格。这一设计精巧、优美而脆弱,是19世纪法国政治思想界代议制政体理论思考的杰出成果。 我们这里不妨简单比较一下贡斯当的立宪君主与英国的立宪君主。关于英国立宪君主的宪法角色,白芝浩认为是宪法的“尊严部分”[12](the dignified part),而常规政府机构只是宪法的“效率部分”(the efficient part)[13],二者之间的关系是“政制中富于尊严的部分给予政府力量——使它获得动力。政制中富于效率的那部分只是使用了这种力量。政府中体面的部分是必须的,因为其主要力量就建立在这部分的基础之上。”[14]这样一种理解框架注意到了王权的“尊严”(权威)的一面,但对此功能的论证有神秘化倾向,不够具体和理性。戴雪对英国宪法结构的总结是“国王在议会中”[15],这样一种结构化的描绘确实大致符合英国王权的实际形象,但却使王权丧失了独立的宪法角色和功能。英国君主立宪制的历史走向是通过议会主权的成长而不断将君主虚化,使之仅具有仪式化的象征性地位,成为英国宪法的“尊严”所在。相比之下,贡斯当的君主则具有维系政体平衡的关键性职责,尽管其权力是中立的。 总之,贡斯当的秩序理论的关键不在于对“三权分立”的创造性发挥,而在于通过“中立性君主”的宪法化实现了“旧君新命”。这一方案具有妥协折中的性质,既延续了法国君主制的权威因素,又肯定了法国大革命的宪政遗产,至少在理论意义上是一种成功的“革命的反革命”(revolutionary counter-revolution)方案,是法国版的“光荣革命”的蓝图版。当然,历史不是理论家的历史,法国也始终未能接受这一高度理性化的“立宪君主制”方案,而是在专制君主制与民主制之间反复震荡。 三、对“中立性君主”的模仿:施米特、凯尔森及欧陆违宪审查模式的形成 由于同属欧陆思想传统,贡斯当思想在德语世界的影响与传播要比英语世界早得多。当然,德语世界基于其国家法学的学术传统,对贡斯当思想的接受主要限于其秩序理论,尤其是“中立性君主”学说,而对于其自由理论则相对淡化。英语世界和德语世界对贡斯当的不同接受与利用方式也表征出了欧陆与英美的政治思想传统的差异。 没有证据证明,贡斯当直接影响了凯尔森的宪法法院的模式设计。有明确证据证明,贡斯当直接影响了施米特关于“宪法守护者”的严肃思考。同时,借助与施米特的论战,凯尔森间接接受了贡斯当的思想影响,为其专门法院式的欧陆违宪审查模式及审查机构在宪法中的正当性寻找到了更为合理的欧陆政治思想基础。某种意义上,这构成了对贡斯当思想与制度取向的“模仿”。下面简要考察一下贡斯当的“中立性君主”学说对施米特、凯尔森的不同影响及对欧陆代议制政体与违宪审查模式的结构性影响。 欧陆违宪审查模式的确立伴随着一场著名的争论,即凯尔森和施米特关于“宪法守护者”的争论[16]。施米特的观点很明确,总统应成为宪法的守护者,这是一种政治宪政主义的结论,笔者称之为“总统自己”(the president himself)。凯尔森则针锋相对,提出了独立法院作为宪法的守护者,并为自己建构的奥地利宪法法院模式辩护。二者的争论是从贡斯当的“中立性君主”学说开始的。 施米特对贡斯当的“中立性君主”学说是极其推崇的,并将之引为支持“总统作为宪法守护者”这一论断的重要理论来源。施米特的写作背景是魏玛宪法所确立之议会民主制无法正常运转,而总统权力及其行使程序因自由法治国思想的束缚而难以展开。施米特在重述贡斯当之学说时,几乎原封不动地“照搬”了贡斯当的理论逻辑: “在一个将各种权力予以区隔的法治国里面,这样的功能不应该附带地托付给任何一个现存的权力部门,否则该权力部门就会取得相对于其他权力部门的优势地位,并且使自己不受任何审查。藉此,它也就成了宪法的主宰。因而我们有必要在这些权力部门之外,另行设置一个平行而具特殊中立性的权力部门,其系通过独特的权限而与其他部门相互连结,并求取平衡。”[17] 施米特只是对贡斯当的理论逻辑作了一点点小小的改动,即这种“中立性权力”并不高于常规政府权力,而是平行关系。施米特将贡斯当的学说称为“关于中立性、斡旋性和规制性权力”的特别学说,属于市民法治国的经典学说,并回顾了这一学说在德国国家法学说史(如施泰因、耶利内克、巴勒泰米、特里佩尔等[18])以及19世纪的宪法史上的重要影响——“19世纪所有宪法中对国家元首(君主或国家总统)之特权与权限所列举之典型目录,都可上溯到该学说。”[19]当然,施米特的根本意图是将贡斯当的“中立性君主”置换为魏玛宪法中的“总统”,使之具有宪法守护者的职责正当性。为此,施密特对“中立性权力”学说进行了德国国家法学上的重构。施米特首先指出:“根据魏玛宪法所构成的实证法,由全体人民选出的帝国总统所具有之地位,唯有藉助一种关于中立性、斡旋性、规制性与持存性权力,并且更进一步开展的学说,才有可能被建构出来。”[20]如何“更进一步开展”呢?施米特回归到德国国家法学说脉络中寻找具有支撑作用的相关学说,主要是魏玛宪法设计者普罗伊斯和国家法学者瑙曼的观点。根据施米特的引述,普罗伊斯认为总统之功能包括:其一,作为众议院的平衡力量而存在;其二,构建为所有常规权力机制之外的稳固的中心[21]。瑙曼则进一步明晰了总统的宪法角色定位,认为总统应成为“时时刻刻关注整体状态的人物”并负担维系民族国家之完整统一性的“代表性义务”[22]。经此重构,魏玛宪法的守护者就被理论性地指向了总统,这正是施米特的论证意图所在。施米特在论证中多处提及多元主义的问题,这是苦恼施米特乃至于整个1920年代之德国国家法学界的共同问题。施米特的政治法学说之建构具有明确的处境意识,即德国议会在多元主义的冲击之下已经不能够达成多数共识并采取及时行动,已经丧失了维护宪法的可能性。施米特突出总统之护宪角色,是其对议会民主绝望态度的一种体现。那么,施米特如何认识法院在护宪中的角色呢?《宪法的守护者》一书正面讨论了这一问题,基本观点为:其一,实体的司法审查权在德国不足以构成宪法的守护者;其二,对宪法争议之关键决定权属于立法者——而非司法者——之本质任务[23]。对于美国的司法审查经验,根据台湾学者吴庚教授的总结,施米特的排除理由为:(1)德意志不具备盎格鲁萨克森传统,故不能成为美国式的司法国家;(2)美国司法审查主要以正当法律程序条款为手段,保护私人财产及自由之免于国家干预,但在其他领域未必具有功能,其判决亦非广受尊重,甚至招致危机;(3)美国的司法审查权是偶发性裁判权,不足以担当护宪重任。[24]实际上,施米特的“总统”尽管从贡斯当的“中立性权力”学说中获得了护宪的正当性,但在施米特所引述的关于德国国家法学说对总统作为常规体制外之中心的论证以及施米特本人关于“总统/领袖”的人格化理论与政治决断理论的重构之下,所谓的“中立性”很难获得理论上严格的坚持和制度上有效的保障,“能动性”将逐步取代“中立性”。显然,从施米特的整体理论脉络来看,他并没有严守“中立性”的边界,也没有认真对待贡斯当关于这一“中立性权力”学说付诸实践的严正告诫: “这当然是一项伟大的事业,它需要非凡的天赋和强烈而高贵的使命感。只有阴险狠毒的顾问们才会向一位立宪君主提出不受限制或不受束缚的专制权力的目标,是他心向往之,或者扼腕惜之;那将是含义不清的权力,因为它不受限制;那将是岌岌可危的权力,因为它滥用暴力;它将使君主和人民同样面临灾难性的后果:前者必将误入歧途,后者或是忍受折磨,或是走向堕落。”[25] 1933年的《授权法》标志着作为国家元首的总统放弃了“中立性”,获得了“能动性”,开始了专制暴政。“总统作为宪法的守护者”因为希特勒的负面影响而累及施米特本身构建学说的学术影响。 不过,我们这里的任务不是“以成败论英雄”,而是进行理论上的探讨,澄清欧陆司法宪政主义的宏观政治思想背景。凯尔森作为“欧洲宪政之父”,尽管反对施米特关于“总统作为宪法守护者”的具体结论,但对于“中立性权力”学说本身以及违宪审查权的“立法权”属性却仍然保持着高度的认同。下面我们就简要考察一下凯尔森如何回应施米特的观点以及在一个更加开阔的理论脉络中凯尔森如何展开自己关于欧陆司法宪政主义的构想的。 在《谁应成为宪法的守护者?》一文中,凯尔森对施米特的“宪法守护者”理论进行了针锋相对的批评。根据吴庚教授的总结,凯尔森的批评意见主要有四点:(1)施米特引述贡斯当“中立性权力”学说的动机在于对魏玛宪法第48条进行扩大解释,证成总统的宪法守护者地位;(2)以自己的法律规范层级理论批评施米特关于宪法条文不可供司法涵摄的主张;(3)违宪审查机关的本质是具有维持宪法秩序、撤销违宪法规的功能,是否具有司法机关名义并不重要;(4)奥地利宪法法院运行良好,可为例证。[26]凯尔森是1920年的奥地利宪法法院模式的主要设计者,主张通过设立专门的宪法法院作为“宪法的守护者”。 为何专门的宪法法院应作为“宪法的守护者”?这需要从凯尔森的纯粹法学理论中获得理解。在《法与国家的一般理论》中,凯尔森一方面认为存在“法律”违反“宪法”的可能性,且必须加以纠正,另一方面又认为赋予立法机关之外的机关来宣告违宪的法律无效可能“在政治上是不合适的”。[27]凯尔森如何解决宪法保障问题呢?他进一步论述道: “关于立法的宪法规则的适用只有在委托除立法机关以外的一个机关以下任务时,才能有效地保证,那就是:审查一个法律是否符合宪法,以及如果根据那一机关的意见,它是‘违宪’的,就将他废除。可能有一个专为这一目的而成立的特殊机关,例如,特殊的法院,所谓‘宪法法院’;或者是对法律的合宪性监督,所谓‘司法审查’,可能授予普通法院,尤其是授予最高法院。”[28] 这里,凯尔森明确提出了两种宪法保障模式,即专门法院模式和普通法院模式。由于美国式的司法审查采取的就是普通法院模式,且成熟运行了一百多年,故凯尔森不可能断然否定其合理性。当然,作为奥地利模式的主要设计者,凯尔森提出了普通法院模式的缺陷——“如果一个普通法院有权审查一个法律的合宪性,它可能只是有权在它认为该法律是违宪法律时就拒绝将它适用于具体案件,而其他机关却仍然负有适用该法律的义务。”[29]凯尔森认为美国式的普通法院审查仅具有个案效力,这是对普通法传统的一种误解。但无论如何,凯尔森主张在常规的三种权力之外专门设立作为宪法裁判机关的宪法法院,这一模式构成了欧陆司法宪政主义的主导模式。不过,凯尔森本人并不认为宪法法院是“普通”的法院,违宪审查权是“普通”的司法权,而认为这是一种消极立法权,是宪法赋予宪法法院的一项本该保留给议会的立法职能,而且宪法法院的成员并非如普通法院那样独立,而是由国会选举产生,具有一定的民主基础。[30]1949年的《德国基本法》采用了凯尔森的宪法法院模式。学界通常所说的违宪审查的“德奥模式”就是指凯尔森的这种专门法院模式。 由此观之,凯尔森尽管批评了施米特调用贡斯当之“中立性权力”学说的不良动机和理论歪曲,但在护宪机构的设计上却沿用了“中立性权力”的思路,在常规国家权力之外创设新的权力机构,为其专门法院式的违宪审查模式寻找到了更为合理的欧陆政治思想基础。 结语:贡斯当的复合代表制及其启示 本文侧重通过贡斯当的《适用于所有代议制政府的政治原则》中关于“中立性君主”的有关论述考察了贡斯当“自由理论”之外的“秩序理论”及其在欧陆代议制政体与违宪审查模式中的结构性影响。根据欧陆思想传统,违宪审查在本质上不是司法权的一项特殊功能,不是普通法院将审查依据由法律扩展至宪法的一种自然而然的“普通法”式的过程,而是一个严肃的政体设计命题,是分权框架下的“第四种权力”的建构问题。基于这一思想定性,贡斯当为宪政时代的传统君主确立了一个新的权威性角色——作为中立性君主履行违宪审查职责。同样基于这一思想定性,凯尔森在思考欧陆违宪审查模式时也无法简单地照搬美国的普通法院模式,而是从其纯粹法学体系出发提出了专门法院方案,但这一方案缺乏合理的欧陆政治思想基础的支撑。贡斯当通过施米特间接地影响了凯尔森,为其违宪审查模式提供了这一支撑。 因此,我们不能以单纯的民主制眼光来打量近日欧洲主要国家的代议制政体结构。由于缺乏普通法传统,欧陆国家三权分立结构中的司法权难以获得承载违宪审查权的正当职责,这一权力需要作为相对超越的“第四种权力”来加以建构。我们习惯于在比较宪法意义上将欧陆的专门法院模式与美国的普通法院模式进行功能性比对与主题性比较,但缺乏对欧陆违宪审查权理论属性及其思想来源的严肃思考。贡斯当在这方面给予我们的思想史意义上的教诲与启发正在于此。 对于面临优良政体建构任务的后发国家而言,欧陆专门法院模式要比美国普通法院模式更具理性基础和可移植性。张千帆教授关于司法审查模式的比较研究证明了这一点:采取普通法院分散审查模式(美国模式)的国家是15个,采取特殊法院/委员会模式(欧陆模式)的国家是74个。[31]这对于我们中国严肃思考自身的代议制结构及违宪审查权的制度化具有重要的启发意义。 另外,就代议制理论而言,贡斯当的理论方案显然是一种复合代表制模式,糅合了象征代表制(symbolic representation)、实质代表制(virtual representation)和形式代表制(formalistic representation)[32]的诸多合理性要素。复合代表制背后是源远流长的混合政体传统,英国的“光荣革命”依赖于这一传统,甚至具有显著民主制特征的美国政体也暗含着这一传统的现代运用。因此,对于宪政的成熟而言,复合代表制是一个不容轻易跳脱的政治思想维度。 本文作者:田飞龙 本文来源:《天府新论》2014年第1期。", "falvwenzhang.zhushi": "[1] 参见以赛亚·伯林:《自由论》(修订版),胡传胜译,译林出版社2011年版,“两种自由概念”,第167—221页;佩迪特在此基础上的发展出了“无支配的自由”,成为英国共和主义理论家集体接受的自由概念,参见菲利普·佩迪特:《共和主义:一种关于自由和政府的理论》,刘训练译,江苏人民出版社2006年版。[2] 参见贡斯当:《贡斯当政治著作选》,中国政法大学出版社2003年版,“Introduction”, p.i,note. a.[3] Constant,Constant Political Writings, Biancamaria Fontana (ed.), Cambridge University Press, 1988.[4] 贡斯当:“古代人的自由与现代人的自由之比较”,李强译,载贡斯当:《古代人的自由与现代人的自由——贡斯当政治论文选》,阎克文、刘满贵译,商务印书馆1999年版,第44—46页;关于该篇所述自由理论及其内在张力的分析,参见杨利敏:“一种关于宪法自由的社会理论——《古代人的自由与现代人的自由之比较》导读”,载高全喜主编:《大观》2011年第2期。[5] 潘恩的回应参见托马斯·潘恩:《人的权利:驳柏克并论法国大革命与美国革命》,田飞龙译,中国法制出版社2011年版。[6] 中译本参见贡斯当:《古代人的自由与现代人的自由——贡斯当政治论文选》,阎克文、刘满贵译,商务印书馆1999年版,第二编“适用于所有代议制政府的政治原则”,第49—222页。[7] 同上,第66页。[8] 同上,第66页。[9] 同上,第67页。[10] 陈端洪教授曾认为罗马政体中的保民官是现代违宪审查制的雏形。[11] 前引贡斯当书,第67页。[12] 参见[英]沃尔特·白芝浩:《英国宪法》,夏彦才译,商务印书馆2005年版,第56页。[13] 同上。[14] 同上,第57页。[15] 参见戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第116页。[16] 这场争论的主要文本参见卡尔·施米特:《宪法的守护者》,李君韬、苏慧婕译,商务印书馆2008年版;汉斯·凯尔森:“谁应成为宪法的守护者?”,张龑译,载许章润主编:《历史法学》(第一卷·民族主义与国家建构),法律出版社2008年版,第241—290页。[17] 卡尔·施米特:《宪法的守护者》,李君韬、苏慧婕译,商务印书馆2008年版,第190页。[18] 同上,第191页。[19] 同上,第190页。[20] 同上,第194页。[21] 同上,第195页。[22] 同上,第195—196页。[23] 同上,第16—71页。[24] 参见吴庚:《政法理论与法学方法》,中国人民大学出版社2007年版,第269页。[25] [法]邦雅曼·贡斯当:《古代人的自由与现代人的自由——贡斯当政治论文选》,阎克文、刘满贵译,商务印书馆1999年版,第二编“适用于所有代议制政府的政治原则”,第77页。[26] 参见吴庚:《政法理论与法学方法》,中国人民大学出版社2007年版,第270页。[27] 凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第176页。[28] 同上,第177页。[29] 同上。[30] 参见凯尔森:“立法的司法审查——奥地利和美国宪法的比较研究”,张千帆译,载《南京大学法律评论》2011年春季号,第1—9页。[31] 参见张千帆:“从宪法到宪政——司法审查制度比较研究”,载《比较法研究》2008年第1期。[32] 关于这三种代表制类型的思想史考察与分析,see Hanna Fenichel Pitkin, The Concept of Representation, University of California Press,1967, pp.38-59, 105-106, 168-189.", "falvwenzhang.shijian": "2017年12月21日", "falvwenzhang.biaoqian": "法治 法与经济" }, "170": { "falvwenzhang.id": 170, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:55:25", "falvwenzhang.title": "《荆棘丛:关于法律与法学院的经典演讲》", "falvwenzhang.daoyu": "《荆棘丛》一书是卢埃林的代表作,也是每一位法学院学生和律师都不可绕过的重要读物。《荆棘丛》是研究法的本质和法律教育的经典著作之一,书中卢埃林向学生介绍了何为法律,如何阅读案件,如何作课前准备,在真实世界中法律如何促成正义。", "falvwenzhang.neirong": "【内容简介】 卢埃林是20世纪最伟大的法学家之一,《荆棘丛》是他的代表作,也是每一位法学院学生和律师都不可绕过的重要读物。《荆棘丛》是研究法的本质和法律教育的经典著作之一,书中卢埃林向学生介绍了何为法律,如何阅读案件,如何作课前准备,在真实世界中法律如何促成正义。尽管法律每年都在变更,但人们之间的纠纷与卢埃林写下《荆棘丛》的年代变化并不大,无论是私人纠纷还是法律冲突都依循卢埃林描述的模式展开着。在超过九十年的时间里,一直有一本书是美国法学院的学生们必读的,它告诉学生在未来职业中他们会遇到什么。这本书就是《荆棘丛》。几十年过去了,《荆棘丛》仍然是最受欢迎的介绍法律和法学的著作之一。 【章节目录】 前言(1951年版) 序言(1930年版) 致谢(1951年版) 致谢(1930年版) 第一部分 荆棘丛 第一讲 法律是什么 第二讲 判例制度:隐于判例之后 第三讲 判例制度:如何对待案例 第四讲 判例制度:先例 第五讲 船、鞋子与封蜡0 第六讲 法学院提供了什么 第二部分 另一片荆棘丛 第七讲 法律与文明 第八讲 不止稻粱谋 第九讲 第二年 第十讲 日出之前 随之而来 后记(1951年版) 送你一片弗吉尼亚的阳光(译后记) (责任编辑:曹美璇 实习编辑:巩宇晴)", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年12月21日", "falvwenzhang.biaoqian": "法律文化 法学教育" }, "171": { "falvwenzhang.id": 171, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:55:35", "falvwenzhang.title": "法学的祛魅", "falvwenzhang.daoyu": "二十世纪五十年代,日本法学界曾掀起一场有关法解释问题的著名争论。这场争论最初是由一位民法学家来栖三郎教授的观点触发的,然后其他各个学科的许多法学家卷入了论辩。来栖三郎主要针对的是那种将法规范的客观认识等同于法解释、从而主张只存在一种客观的、唯一正确之解释的观点,认为这是概念法学的残渣,是一种形而上学的、权威主义的解释论。那么,在法解释问题上应该如何呢?", "falvwenzhang.neirong": "一、方法论的觉醒 来栖认为:尽管法解释存在一定的约束,但围绕同一个法条,完全可能存在复数的解释。主张某一个解释是正确的,仅仅意味着是从复数可能的解释中选择了其中的一个解释而已,必然暗含了解释者自身主观的价值判断、甚至政策方面上的判断,而非客观意义上的认识结论。为此,在法解释的争论涉及政治问题之时,则属于一种政治性的纷争,职是之故,就不能将解释的结果仅仅归结于法律本身,解释者也必须对自己的解释、即对自己作为主体判断的结果承担必要的政治责任。[ii] 来栖的这种观点,在某种意义上乃以曲折的理论形态折射了那个时代日本社会的倒影。彼时的日本,美国主导的盟军占领时期甫告结束,整个社会进入了从占领体制向安保体制的过渡时期:从极左冒险主义到极右的天皇制意识形态,各种新旧思想与行动一并登场,一个多元的自由社会陡然间扑面而来。这对法的思考与实践也产生了一定的冲击。正是基于这一点,来栖提出了法解释的实践性、法解释过程中价值体系的选择以及法律家的责任等问题,并迅速在法学界中引发了一场重大争论,被视为战后日本法学界最初的三大论战之一。[iii] 这次论战最终在意犹未尽的情况下结束,但之所以能成为跨学科领域的一场重要论战,还因为其涉及法学中的某种根本问题。这就是“法的科学”与“法的解释”之间的关系问题。如果再往前迈一步说,此则法学思考中有关“实存”与“当为”的问题。[iv] 能够在法学思考中明确意识到这一问题的,笔者曾称其为“方法论上的觉醒”,[v]其实也可称之为“法学的祛魅”。 其实,早在这之前,日本宪法学界的部分学者已出现了方法论的觉醒。其最重要的标志是,宫泽俊义早就形成了将实存与当为截然分开的问题意识,提出了将宪法的“理论学说与解释学说”、又或“宪法的科学与宪法的解释”加以严格区分的“学说二分论”。在宫泽俊义的学术生涯中,先后有三篇论文专门论及这个问题,依次是:《法律中的科学与技术——又或法律中的存在与当为》(1925年)、《法律学中的“学说”——将其加以“公定”的意味》(1936年)、《所谓学说》(1964年),而其中最早的一篇,则是他刚刚成为东大法学院副教授之时的力作。[vi] 宫泽俊义在战后初期成为日本宪法学执牛耳者,也是一位在学术思想上早熟的学者。1925年,宫泽26岁,以未及而立之年即在《国家学会杂志》上发表了此文,提出了应该将“法律科学的方法”与“法律技术的方法”加以区分的观点。他从法律解释学与法律社会学的区别开始论述,认为前者“绝非对实际存在的法律的发现,而是对应该存在的法律的发现,”为此涉及“价值判断”,属于“实践性当为的定立”。与此不同,法律社会学则属于一种“经验科学”,主要致力于对实际存在的法律现象的探究,“为理论上的认识服务”。至于法律社会学与法律解释学之间的关系,年轻的宫泽已认识到:二者之间“不可能存在绝对性的上下关系”。其中,前者为后者提供一定的基础,后者确保其得到运用,但对于“法律家”(包括学者或实务人员)而言,能够“提供自主的、独立的活动领域的,仅仅是技术”。[vii] 1930年至1932年,宫泽先后赴法、德两国留学。在德国期间,他受到凯尔森学说的影响,此后进一步发展了“学说二分论”。在他去世之后,弟子芦部信喜教授曾总结道:“宫泽宪法学最为基本的特征”就在于“严格区别科学与实践、认识与价值,并与此关联,认为法虽然是政治的孩子,但法学(法的科学)则应该独立于政治,从而将对象的政治性与方法的政治性加以严格区别的学问方法论”。[viii] 可以说,得益于宫泽学说思想的早慧,日本宪法学很早就完成了法学的祛魅。 二、祛魅与法学 前文所提及的“实存”(Sein)与“当为”(Sollen),是德国哲学上的一对重要范畴,相当于英美哲学上的事实与价值,或我们通常所熟悉的实然(to be)与应然(ought tobe)。但这里所说的实存与当为、或事实与价值的关系问题,对于法学的思考而言,也是一个尤为重要的问题。德国现代法哲学家佩斯卡(V. Peschka)曾指出,有关法的实存与当为的关系问题,乃是“法哲学中永恒的问题”之一,“也是第二次世界大战后法哲学争论的焦点”。[ix] 当然,诚如不少学者所已知道的那样,法哲学上对于事实与价值的区分,可追溯至18世纪英国哲学家休谟所提出的所谓“休谟法则”。休谟第一次从哲学的高度上提出了“实然”与“应然”这两个概念,认为二者之间存在一种“逻辑裂隙”,为此从实然命题中是否可以推演出应然命题实在值得怀疑。[x] 而近代德国的新康德主义,也明确主张将此二者分开,并反对二者之间的互相推演,此即所谓“方法二元论”(methodological dualism)。[xi]这一思想影响甚广,仅法学领域,其代表人物可举韦伯、耶里内克、凯尔森等巨擘,拉德布鲁赫、考夫曼等现代德国著名法学家亦仍属于这一脉之内。 那么,实存与当为、事实与价值的这种二分关系在人类的世界观中是如何确立的呢?这就与人类精神史的一个发展进程有关,韦伯曾经将其称为“世界的祛魅” (disenchantment of the world) 。[xii] 具体而言,情况是这样的:在17世纪科学革命之前,西方知性体系的哲学基础乃是亚里斯多德的哲学以及基督教的观点综合起来的认识论,即一种可称之为“目的论式的宇宙观”。[xiii] 这种世界观与中国传统的哲学思想以及人文精神可谓异曲同工、殊途同归,其中一个突出的共同要点即在于,在它们所认识的世界中,事实与价值均是浑然一体的。 然而,近代科学粉碎了这种世界观。在它看来,世界虽然呈现出一种秩序,但只是一种因果关系式的机械秩序,并不是“目的论式的宇宙观”所想象的那样充满着意义和目的。意义和目的不是那种可以被发现、被证立的“事实”,而是被人为创设、人为假定的东西。这就使得价值还原了其主观性的本来面目,从而使人类之于客观价值的信仰受到了根本的挑战。尼采所宣称的“上帝死了”,指的就是这种状况。而前述的所谓“休谟法则”以及新康德主义的“方法二元论”,也是在这种思想背景下产生的。 这种二元论的哲学观一向受到挑战,但不容否认的是,在洞悉了事实与价值紧张关系这一点上,它含有相当重要的真理颗粒,并在人类精神史上具有不可磨灭的意义。[xiv]前述韦伯所言的“世界的祛魅”,指的就是这种世界秩序的发现。 人类精神史的这一发展进程,对所有人文社会科学均产生了重大的影响。由此产生了一种被称为“价值相对主义”的思想,它主张:价值或价值判断因判断者个人而具有相关性或相对性的意义,究竟哪一种价值判断是正确的,无法作为真理的问题进行研究和探讨。值得注意的是,价值相对主义不否定在学术研究的场合之外(如在政治领域)讨论价值问题的意义,当然也不肯定其意义;只是认为价值判断具有主观性,其真伪作为学术的问题加以探讨是没有意义的。基于这一点,凡是含有价值判断的理论,其作为学术的资格都受到了严重的怀疑。在此意义上而言,价值相对主义是与近代实证主义相伴生的,后者原本就是经验主义,将学术的对象仅限定于经验上可感知的事实,无法通过实验或观察的手段验证其理论真伪的学科,均不应享有称之为“科学”的资格。在这种情形之下,包括哲学、伦理学、法学在内的许多与价值具有关系的学科,均被放逐于科学的殿堂之外。[xv] 新康德主义就是在这种背景之下出现的。其实,它的初衷也是力图通过扩大对“学术”的定义,从而尽量将一部分与价值判断有关的学科留在学术的殿堂里。当然,它并没有否定价值判断具有主观性,只不过主张:自然科学主要探究事实之间的因果关系,这是典型的科学;而与此不同,与价值和规范有关的学科,则主要探究人类行为的意义,尤其是探究这种人类的行为在价值或规范上的意义,这在学术上也是可能的。用一种简明的话说,自然科学自然是“科学”,而涉及价值问题的学科则可以称之为“学问”。 作为一门涉及价值判断的学科,法学也走过这样的历程。近代德国、英国等西方国家所盛行的法律实证主义,正是在前述的“世界的祛魅”的背景下沛然兴起的。[xvi]而在法律实证主义的影响之下,很长一段时期内,近代西方法学的主流将一切政治、历史、伦理等角度的考量统统作为“非法律学的”方法加以排斥,一般都认为对于价值判断不能以科学的方法加以审查。在其谱系中,中国学者所熟知的凯尔森只是其中一人。其实,如前所述,凯尔森之前的德国国家法学(宪法学)的巨擘拉班德(Paul Laband, 1838—1918)、耶利内克(GeorgJellinek,1851—1911)等人,均是这方面的代表性人物,只不过到了凯尔森,法律实证主义发展到了极致,此即众所周知的“纯粹法学”。 与许多新康德主义者一样,凯尔森并不否定价值的存在及其重要性,甚至承认对某种行为是否合法的判断即含有价值判断,但他从价值相对主义的立场出发,认为价值属于最为主观的东西,总是具有相对性。然而,凯尔森承认“规范”也具有客观性,其所说的规范就是一种“客观当为”。但他在这里所说的规范的“客观性”,并非从规范的真伪、或规范是否具有正当性这些角度而言的,而是从规范的“妥当性”这个角度加以认识的。质言之,凯尔森所谓规范的“客观性”,主要指的就是某个规范可以从先行的上位规范中推导出来,或曰可从上位规范中获得效力依据的一种特性。也正是基于这一点,凯尔森宣称在这种情形下,“法律价值乃是一客观价值”,只不过“法律价值之客观性仅限下属意义:价值存在便意味着法律规范之存在(即有效),且此客观性依赖于对基础规范之预设”。[xvii] 前述的战后初期日本宪法学泰斗宫泽俊义,即在一定意义上受到了凯尔森这一思想的影响。 三、方法论上的混沌:以中国宪法学为例 应该承认,时至今日,新康德主义的方法二元论受到了一些挑战,尤其是那种在哲学本体论意义上将事实与价值(规范)截然二分的传统思维,在当代西方哲学界已受到了批判。[xviii]尽管如此,笔者还是坚持认为:对于作为规范科学的法学而言,惟有从学科研究对象认识论这一层意义上把事实与价值相对分开,才有可能确立其自身的规范研究方法及体系。在此方面,现代德国法学家拉伦茨的如下论断尽管还不够全面,但已有相当的启示意义:“当为与实存、价值与事实的界域的划分是新康德主义所阐明的,它虽然不是最后的真理,但是假使少了它,法学就不足以应付其问题。然而,也不可过度强调此种划分,以致认为,不须考虑当为规范所应适用的实存关系,即可确定前者的内容。”[xix] 对于当今中国的法学而言,这一点或许尤其重要。长期以来,我国学者就一直习惯将“法律现象”仅仅看作是一种“社会现象”、乃至一种“政治现象”加以把握。如今,“中国特色社会主义法律体系”被宣告完成,大规模立法时代陡然进入所谓的“法律解释时代”(笔者认为其实这同时也是一个“法律评价时代”)。在一些部门法学者的戮力倡言之下,往日备受冷遇的“法教义学”随之开始风行,大有趋于荣盛之势。曾几何时,这种法教义学往往被简单地贴上了“法条主义”的标签而受到了鄙薄,[xx] 新近仍遭逢来自“社科法学”阵营的、不甘寂寞的挑战。法教义学与“社科法学”之间的这种纷争与恩怨,其背景是复杂的,在某种意义上或许正隐现了英美留学出身与德日留学出身的不同学者群落之间的那种“留学国别主义”式的角逐,[xxi]但从方法论上而言,最终仍触及如何处理好“实际存在的法”与“应该存在的法”之间的关系这一问题,即涉及到实存与当为、事实与价值之间关系的课题。 然而,在此方面,中国法学是否实现了祛魅,则有待求证。 就以笔者最为熟悉的宪法学为例,长期以来,中国宪法学恰恰存在一种盲点,即没有明晰地区分实存与当为、事实与价值,以至于陷入一种方法论上的混沌状态。就是进入21世纪以来,也有相当一部分宪法学者仍然处于这种状态。如果以此作为标志,与1925年宫泽俊义发表那篇题为《法律中的科学与技术——又或法律中的存在与当为》的标志性论文相比,可以说,中国宪法学的部分学者在“方法论上的觉醒”方面,居然落后了大半个世纪! 就晚近三十年来具体的理论状况而言,起初有不少学者习惯从规范性命题中直接推断出事实命题。其最典型的推论方式是:详细列举我国现行宪法中有关公民基本权利的规定,然后与西方国家宪法中的类似规定或国际人权标准加以对应比较,以此证明在我国现行宪法制度下,人权已得到全面的、或彻底的保障。这种方法所涉及的问题恰与法哲学史上的争议焦点南辕北辙:后者的主要争点在于可否从事实命题中演绎出规范性命题,而前者则是从规范性命题中“逆推”出事实命题。这在宪法规范的实效性尚未全面实现的情境之下,无异于画饼充饥。 目前,这种类型的立论方法已在很大程度上为我国学者所摒弃。[xxii]然而,许多宪法学者却有意识或无意识地转向了从某些事实命题之中去追寻、提取、确认、或甚至直接推演出规范性命题的立场,即恰恰“返回”到西方法哲学史上备受争议的做法上去,却依然没有意识到事实与价值、实存与当为之间的对峙关系。 迄今为止,新中国宪法学在其发展历程中已发生了多次重大的争论。其中,涉及方法论问题的争论至少就有三次,依次是上世纪九十年代有关“良性违宪”的争论、[xxiii]晚近政治宪法学与规范宪法学的争论、[xxiv]以及有关宪政概念的争论。[xxv] 这三次重大争论均先后“吹皱”了我国宪法学理论研究的“一池春水”,按理说可大大地推动和促进宪法学的长足进步与发展;但令人失望的是,这种可喜的结果并未明显由此而出现。究其原因,可能是多样的,潜因之一正是由于参与争论的许多学者本身并未解决宪法学方法论上的一个根本问题,即事实与价值之间的关系问题。 不仅如此,在这三次争论之中,无一例外地存在部分学者自觉或不自觉地从事实命题中直接推导出规范性命题的现象,即存在了一种贸然承认“事实的规范力”、一种迫使规范与有关规范的理论简单地顺从、迁就乃至迎合已然形成的巨大的政治现实,甚至以直白或曲折的论证方式对其加以直接正当化,最后再从中演绎推导出某种规范性命题的偏向。 其中,政治宪法学者所运用的理论建构手法最为典型,也最为讨巧:他们预先依据当下的某种特定的政治现实情形,并参考了国外的一些对中国学界具有冲击力的学说作为辅助素材,重构出一个描述性的理论,使之产生出对“中国现实问题”具有强大解释力(实际上只是一种说明力)的感性印象,再不知不觉地把这种描述性的理论陡然提升为一种规范性学说,并藉此将政治现实本身加以正当化。如果将这种立论结构还原为最简单的图式,那就是:因为现实是这样的,所以就是正当的。 从这个意义而言,笔者早年所形成的这种不惜刻意强调“方法二元论”式的问题意识,[xxvi]其在当今中国宪法学中的重要性,最终果然得到了应验。 作者:林来梵 稿件来源:《中国法律评论》 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊", "falvwenzhang.zhushi": "[i]清华大学法学院教授、法学博士。 [ii]来栖三郎的论文可参见同氏:《法的解释适用于法的遵守》,[日]长谷川正安主编:《法学的方法》一书所收,学阳书房1972年版,第137页以下。[iii]据长谷川正安的说法,在战后的日本法学界,跨学科领域之间爆发的、并引起广泛关注的争论,最初主要有三次,即法社会学争论(1948—1952年)、法解释争论(1953—1956年)、判例研究方法争论(1962—1964年)。其中的法解释争论,就是指这次争论。有关这三场法学论战,可参见同上书,第12—16页。[iv]此处的“实存”,指的是现实的、或可能生成的事实;与此相反,“当为”则是关于“理应生成”的价值判断,并可体现于规范性命题。[v]林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第8页。[vi]以上三篇论文,均可参见宫泽俊义:《法律学中的学说》,有斐阁1968年版,第33页以下。[vii]参见宫泽俊义:《法律学中的学说》,有斐阁1968年版,第33—63页。[viii]参见[日]芦部信喜:《宫泽俊义:彻底的自由主义者》,载日本《法学研讨》,1980年第3期“纪念特刊——日本的法学家:人与学问”专栏。有关宫泽宪法学思想的系统研究,可参见[日]高见胜利:《宫泽俊义的宪法学史意义上的研究》,有斐阁2000年版。[ix]参见[德]V.佩斯卡:《现代法哲学的基本问题》,[日]石井幸三等译,法律文化社1981年版,第18页。[x]参见[英]休谟:《人性论》(下册)),关文运译,商务印书馆2002年版,第509—510页。[xi]新康德主义是德国19世纪末至20世纪初哲学思想界的一个重要潮流,对当时及战后的德国法学影响甚巨。新康德主义出现后不久,即分为马堡学派与西南德意志学派,其中方法二元论主要为西南德意志学派的学者所主张。有关新康德主义及其对法学的影响,可参见吴庚:《政法理论与法学方法》,中国人民大学出版社2007年版,第52页以下。[xii]“祛魅”英文原文为disenchantment,又译为“除魅”或“解咒”。台湾学者石元康即译为“解咒”。参见石元康:《当代自由主义理论》,台湾联经出版社1998年版,第186页。[xiii]根据这一知性体系,世界上的任何事物都是造物主所创造的,因而也被赋予了一定的功能与目的,而这种功能与目的亦成就了该种事物的意义;同时,每种事物在宇宙中均有特定的地位,如能各就各位,则宇宙即可达致一种和谐的秩序。而人也是大自然的一部分,其意义的成立,也是自然意义的实现。参见石元康,前引书,第186—186页。[xiv]在哲学上,事实与价值的关系问题也被称为“休谟问题”。休谟问题共有两个:一是认识论或逻辑学意义上的归纳问题(或因果问题);另一就是伦理学或价值论意义上的这个实然与应然的问题。休谟因提出这两个问题而成为“不朽的哲学家”,而后世的哲学家为此所付出的代价就是反复遭受其两个问题的拷问。可以说,迄今为止,没有一个哲学家被断言已经完全成功地解决了事实与价值的问题。诚如我国有学者所指出的那样:“休谟问题”之深刻与睿智,被哲人们视为骄傲;而“休谟问题”之长期得不到解决,又被人视为“哲学的耻辱”。参见孙伟平:《事实与价值》,中国社会科学出版社2000年版,第1页以下。[xv]参见[日]平野仁彦、龟本洋、服部高宏:《法哲学》,有斐阁2002年版,第102—104页。[xvi]对于法律实证主义及其发展历程的较为系统的、融贯性的梳理与考察,可参见[英]尼尔·达克斯伯里等著,《法律实证主义:从奥斯丁到哈特》,陈锐译,清华大学出版社2010年版。[xvii]关于凯尔森对价值以及价值判断的观点,可参见[奥]凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,尤其第355—356,以及第394—417页。[xviii]比如,当代美国哲学家普特南就对那种在本体论上将事实与价值绝对截然二分的逻辑实证主义观点进行了批判。参见[美]希拉里·普特南:《事实与价值二分法的崩溃》,应奇译,东方出版社2006年版。在此值得指出的是,在该书中,普特南的矛头所向主要是社会科学研究(特别是经济学)中排斥价值判断的唯科学主义,而对于阿马蒂亚·森的规范主义则大加赞赏;而且,普特南仅仅批判的是事实与价值的严格二分,并没有持一种将事实与价值加以混同的观点。对此可参见[美]希拉里·普特南:《理性、真理与历史》,童世骏、李光程译,上海译文出版社1997年版,第138-160页。[xix][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2001年版,第13—14页。[xx]已故著名社科学者邓正来先生即曾持有这种立场。参见邓正来:《中国法学向何处去:建构“中国法律理想图景”时代的论纲》(第二版),商务印书馆2011年版。[xxi]有关当代中国法学界几种法学方法之间的角逐,可参见侯猛:《社科法学的跨界格局及实证前景》,载《法学》,2013年第4期;尤陈俊:《不在场的在场:社科法学与法教义学之争的背后》,:《光明日报》2014年8月13日,第16版。[xxii]在克服这种方法的偏向上,李步云教授早年的一篇题为《论人权的三种存在形态》的论文可谓居功甚伟。虽然该文没有直接批评上述那种方法,但提出了“应有权利”、“法定权利”和“实有权利”这三个概念,在人权概念上初步打破了人们把实然命题与应然命题看成混沌一团的观念。见李步云:《论人权的三种存在形态》,其《走向法治》一书所收,湖南人民出版社1998年版,第425页以下。当然在此后,习惯于把实然命题与应然命题看成混沌一团的那种方法并非完全破产。[xxiii]有关“良性违宪”说及其引发的争论,主要可参见郝铁川:《论良性违宪》,载《法学研究》1996年第4期;童之伟:《“良性违宪”不宜肯定——对郝铁川同志有关主张的不同看法》,载《法学研究》1996年第6期;郝铁川:《社会变更与成文法的局限性——再谈良性违宪兼答童之伟同志》,载《法学研究》1996年第6期;童之伟:《宪法实施灵活性的底线——再与郝铁川先生商榷》,载《法学》1997年第5期;郝铁川:《温柔的抵抗——关于“良性违宪”的几点说明》,载《法学》1997年第5期等文章。[xxiv]有关政治宪法学与规范宪法学之间的争论,主要可参见:陈端洪:《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版;有关规范宪法学方面的回应与批评,可参见笔者在《文人法学》一书中所收录的三篇评论文章。参见林来梵:《文人法学》,清华大学出版社2013年版,第101—127页。[xxv]杨晓青:《宪政理念属于资本主义而非社会主义》,载《红旗文稿》2013年05月21日。此文刊发后在舆论界引起了巨大反响和争论,迄今未息。[xxvi]笔者曾指出,“20世纪我国宪法学的主要盲点”就是没有意识到将事实与价值加以区分,并力主“方法二元论”对于我国宪法学的重要意义。参见林来梵,前引书,第7—27页。", "falvwenzhang.shijian": "2017年12月20日", "falvwenzhang.biaoqian": "法的价值 法律解释" }, "172": { "falvwenzhang.id": 172, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:55:42", "falvwenzhang.title": "寻求著作权制度理论解放的力量 ——评李琛教授《著作权基本理论批判》之两题", "falvwenzhang.daoyu": "《批判》一书洋溢着著作权制度理论解放的力量。但批判不是为了否定,反思是为了更好地建设。学术的使命就在于不断打破传统理论的藩篱,寻觅到制度前行的方向。这样的制度才能体现了人类思维的印记,体现法律原本就属于人类“创造”的本质。", "falvwenzhang.neirong": "近日,笔者有幸阅读了李琛教授的新作《著作权基本理论批判》(以下简称《批判》)。该书展现了李琛教授一贯的精美文风和思辨理性。也许是内心深处的某些共鸣,笔者在阅读此书后,写此书的读后感,在表达对书中部分观点理解和支持的同时,也试图将自己对著作权制度的零碎思考融入,以寻求与原作更深层次的共鸣。囿于篇幅,本文仅选择自己相对有所思的两个问题:著作权制度的正当性和功能以及著作权性质的批判展开述评与解读。 一、对著作权正当性及功能批判的解读 《批判》的第一章是有关著作权基本理论的反思,作者重点论证了著作权正当性理论的批判,如探讨了著作权自然权利理论和工具主义激励创造说的困境,对著作权的制度功能及其实现方式进行了重解,对著作权研究史展开了批判性的解读,以及对著作权与法的人文性进行了创造性的剖析。这当中,作者不乏真知灼见。本文仅就作者论述的著作权的正当性和著作权制度的功能重解展开述评与解读。 (一)对著作权自然正当理论反思的解读 在该章中,《批判》重点批评的一个问题是劳动自然权利理论。作者认为,劳动理论只能回答“谁是所有者”,但没有回答“为何要在对象上设权”的问题。作者认为“无论是劳动说还是人格说,自然权利理论的缺陷是相同的:只从对象与主体的关系上论证权利,而忽略了财产权是一种社会关系。某对象源自甲,抑或体现甲的人格,最多能够论证如果要把该对象设定为私权,甲比其他人更有理由成为权利人,而不能认为设权本身的正当性”。这种反思颇有价值,意在从源头上连根拔起,从“劳动所有权理论”本身的局限出发,来否定著作权自然正当的见解。 该种反思是有意义的。因为包括著作权在内的知识产权,毕竟不同于传统的所有权,就像波斯纳法官曾经说到的那样,“将有体财产的诸项原则过快地移植到知识财产当中,国会和法官难免犯下一个错误”,必然带来所有权的“精神”与知识产权的“肉身”之间的不和谐。因为,哪怕劳动自然权利的理论在论证有形财产所有权的正当性问题上没有疑问,但著作权自然权利的理论将首先面临:为何基于“自然”的所有权秉承的是永恒权利的观念,而著作权从一开始就预设好了其必须进入公共领域,须受时间的限制?对此,就如冯象先生所说:“知识产权的迅速发展,却让民法提前成了抽象物上的产权王国,颠倒了产权谱系的历史顺序:由具体到抽象,从土地、房屋到资讯、人格。顺序颠倒,新产权本来可以借用的经典理论就难免脱离实际了,例如洛克关于产权来自于个人劳动与土地之混合,故为自然权利的说法。” 实际上,本文认为,如果说所有权是“自然”的产物,那么,包括著作权在内的知识产权则绝对是“人工”的结果。否则,我们就无法解释:为何同样作为自然权利,所有权是永久的,而著作权则是临时性的权利?所以,如果说“所有权”是对劳动的肯定,著作权制度则绝对不是对作者的奖赏。正如Lessig先生在解释美国的知识产权宪法条款时所说的那样,美国《宪法》第1条第8款规定,“为促进科学和艺术的进步,国会有权保障作者和发明人对其作品和发明在有限时间内的排他性权利”。在Lessig先生看来,“该条款只是说,国会有权力推进科学及艺术的进步,此权力的实现可以通过对作者和发明者的写作和发现,授予有期限的独占权利”。但该条款并没有说国会有权授予“创造性财产权利”,而是说国会有权力推动“进步”。授予权力是其目的,但该目的是一个公共目的,不是为了养富出版商,甚至也不是为了回馈作者和发明者。这样看来,近代著作权制度原本就系功利主义的产物。作者身份并非基于“自然权利”的媒介进入宪法,恰恰相反,它是作为“工具主义”的身份进入宪政的视野。《批判》从洛克“劳动所有权理论”自身的局限性出发,来否定著作权“自然正当”的看法,有利于使著作权制度摆脱所有权理论的历史谱系。否则,如果视作品为作者的私产,作者对该私产拥有至高无上“自然’的权利的话,试问:著作权的保护是否还有边界?将所有权的理论过度移植到著作权法,必然使著作权制度不能承受所有权理论的“道德”之重,在淡化了著作权制度“工具”色彩的同时,使其走向不适当的扩张之路,从而破坏其“促进科学及艺术进步”的宪法边界。另外,否定著作权自然正当做法的好处还在于:它有利于著作权制度甩开膀子,在保护和限制“作者”权利的两个维度之间进行科学的平衡,而不是一味地强调对作者的激励。 在前述论证的基础上,《批判》甚至对“著作权激励创造”工具论的合理性进行了质疑,并对著作权制度的功能进行了重新解读定位。作者认为,被法学视为通见的“不得回报不创造”的假定,与哲学、心理学的观点并不吻合。诸多哲学和心理学的观点认为:创造是人的天性。作者随后引经据典加以论证。本文同意这种见解,不妨再举些例子加以说明。亚里士多德早就说过,“渴求知识乃人类的天性”,“知识创新被视作是对未知世界的知识进行探索性学习的追求”,人类设想用创新来解决所有困扰自身的问题。美国学者詹姆士·博伊尔(James Boyle)教授亦认为,“一些人创作作品可能就是因为喜欢它,另一些则可能是希望得到一个更好的工作升迁的机会,或者纯粹是为了得到解决日常生活问题的乐趣而为,比如说某些计算机软件的开发者。j因此,版权法实际上只能是存在于需要它的地方。“金钱不但并不与创作的热情和灵感成正比,而且它往往可能是一种障碍”。 可见,著作权制度即便能激励创造,也并非是唯一的激励手段,事实亦如此,如我国历史上著名的画家郑板桥先生终其一生未售过画,但其画作不断;李白、白居易、杜甫、苏轼从未因知识产权人的身份拿过稿费,其乃一代“诗仙”、“诗圣”,佳作卓绝后世。再看高校教师,很少有靠版权来创作和维系生活,学校的薪酬、职称的晋升、教授身份的社会地位、同仁的认可、创作的愉悦、对真理的追求,都可谓是激励创作的机制与手段。所以,《批判》认为,“即便我们接受经济人、理性人的假定,认为人的行为总是寻求自利,也不应把‘利’局限于财产利益。创造所带来的巨大的快感也构成一种回报。即便我们认为创造需要财产利益的刺激,也不能证明一定要把创造结果直接作为财产权的对象”。 国外就有学者反思著作权“自动取得主义”规定的错误,认为这是假定所有的人对“版权”财产贪婪的基础之上。实际上,不乏当事人并不需要“产权”,当下蓬勃发展的“创作共享”运动,就是以人们放弃版权或版权的部分权能为基础而产生的。所以,有人建议恢复版权登记制度,避免由法律预设所有人都需要版权,使不欲获得著作权的对象尽早进入公有领域,为人们共享。在此基础上,《批判》认为,“既然我们不能把制度奠定建立在创造天性的假定上,也不应把制度奠定在占有天性的假定上”。本文倒是认为,哪怕我们已经把著作权制度奠定在了占有(著作财产)天性的假定上,也应考虑到部分不以占有为目标的“创造天性”的存在。否则,就属于用我们的法律强奸了“多元”人性的作者。著作权与创造之间并非是绝对的“充分必要”的关系,而是“非充非要”的关系。作者的创造未必一定是知识产权激励的结果,知识产权也不是激励创造的唯一因素,只是如《批判》所言:“它增加了创造的动力”罢了。因为创造的实现是综合条件的产物,至少在一定意义上,它还需要以民主的社会氛围、科学技术的发展、教育的进步、文明的开化为前提。在诸多因素中,只能说知识产权与创造的关系最直接。最直接不能代表只有知识产权才能促进创造;反之,“知识产权制度增加了创造的动力,只能说明这是一种制度影响,还不足以说明鼓励创造就是知识产权的制度功能。” 当然,《批判》并不主张废除知识产权(著作权),就像作者说的那样:“正如批判所有权之罪的理论不乏其数,但所有权制度在目前仍然有继续存在的必要。如同所有的规范,知识产权必然是一部分利益压倒另一部分利益的结果,一部分利益的受损还不足以推翻知识产权制度,除非消除知识的市场化状态或者以其他手段保障知识的市场化。”本文认为,知识产权之于人类的创造,就有点像“阑尾”器官之于人体,其存在对人体生命的维持具有一定价值。但在其发生疾患时,除非有足够的证据表明,功能紊乱的阑尾已经严重威胁到了人体生命的健康,否则,作为人体之一部的器官,医生一般都建议保守治疗,不建议切除。因为,任何一个器官,都有自己的系统平衡,打破了这种平衡反而不利于身体的康复。 具言之,即便知识产权不必然带来创造,仍有其功能,至少对于已经习惯了财产权刺激的部分企业和跨国公司来说,无疑是鼓励其创新的一剂“良药”。同《批判》一样,我们认为,在没有足够经验的数据表明知识产权不能激励创造的背景下,维持现状是最好的办法,因为一旦废除之,曾经依赖该制度系统的主体都将变得无所适从。 (二)著作权与激励创造观联姻的透视及批判 著作权究竟是如何与“鼓励创造”说相关连的?《批判》进行了很好的解读。本文认为,这是“知识产权正史从《安妮法》和《垄断法》直接跳入到20世纪,诸如版权大辩论之类的史实(这段史实恰好奠定了版权工具主义的定位——本文注)被忽略,对历史进行想象性结构的结果”。就像作者所说,“复杂的利益争斗与文化交错在知识产权制度史中常常被隐去,从某种观念出发,常常对历史进行某种倒推地格式化,总是很难避免”。另外,“鼓励创造说成为主流话语的另一个原因是它能够增强知识产权的正当性。在知识产权起源时,商人成功地利用创造者获得了产权的起点,他们需要继续利用鼓励创造的话语来维持社会的认可”。“而这种定势一旦在近代定格后,随着经济全球化,知识产权的确立已不再是一国根据某种自主设计的结果,而是外来压力、利益较量、争斗妥协相互交织的结果,一旦方案形成后,官方文件却通常将此方案的形成过程描述成自主选择的结果,最常用的方式当然是‘为了鼓励本国的创造’,这种现象对于包括中国在内的发展中国家而言,并不鲜见”。 也就是说,从历史的进路看:“鼓励创造说”不过是出版商为著作权奋斗的一个口号。它使一切拒绝保护著作权的理由都变得如此之苍白。这就好比美国人运用“人权高于主权”的理论,在世界发动了多场重要的战争。“人权高于主权”的看法是多么地富有伦理色彩和道德煽动性,从而为发动战争提供了“替天行道”的仁义道德口号。实际上,美国并不关心其他国家的人权,甚至以践踏人权的方式来牺牲他国的主权。 而一旦“鼓励创造说”获得了正史的地位,并成为我们社会的主流意识形态后,那就不仅仅是反应型的,更是建构型的。自其后,知识产权与“鼓励创造说”之间是相互依凭、相互强化、互为前提、互为正当,以致“我们无法从历史的视野中获得解读知识产权制度功能的新角度”。对此,就像邓正来先生所说,“社会科学知识绝不像客观实证主义所宣称的那样只是反映的或描述性的,也不只是技术管制性的,而更是建构性和固化性的——这种知识通过各种制度化安排而渗透和嵌入了各种管制技术和人的身体之中,并形成为我们型塑和建构人类社会秩序及其制度的当然理想图景,而由此形成的社会秩序及其制度反过来又不断强化着它所依凭的那种知识”。所以,一旦“鼓励创造说”成为主流话语后,它将沁入知识产权制度体系的每一个细胞,而这一套制度的观念体系反过来又强化了“鼓励创造说”的合法与正当。而一旦该种正当陷入了“危机”时,它还是一种如哈贝马斯所说的“合法化危机”。 当然,《批判》并未停留于此,而是试图刺穿历史的面纱,为正史提供别样的解读,作者经过理性的分析后认为,“部分创造者可能会非常拥护知识产权法,乐于分享其他利益集团争取来的制度成果,却不会出现全体创造者统一争取知识产权保护的局面”,“传统理论基于‘经济人’的简单假设,把全体创造者假定为‘不获利就不创造’的利益共同体,实际上是一种不可靠的随便定义”。版权法近代的成长进程,实际上正是出版商操纵的结果,他们是版权法律的动议者,更是最终的中饱私囊者。正如美国学者帕莱克(Malla Pollack)所说:“美国近两百年来知识产权扩张的历史显示,作者和发明者都更倾向于整体出售他们的一系列权利。因此,对知识和技术传播的高额金钱奖励实际上几乎都流入了中间人,比如说出版商和风险投资人的手中。”彼得·达沃豪斯教授等人也认为:“绝大多数知识产权不是掌握在最初的创作人手中。保护知识产权的理由是如此依靠创造者与其创造的成果之间的个人联系,这一保护理由却未能以任何方式说明知识产权商业化的结果,因为在知识产权商业化的过程中,创造者往往与他们所创造的产品分离,而且只得到很少的报酬。” 由此,本文认为,出版商在其左手高扬起“鼓励创造说”的同时,右手正收获着庞大的著作权商业收益。作者实际上从著作权体系中的获益有限,实际上,著作权制度惠益的是大批的出版商和中间集团。著作权制度的激励错位,必然影响著作权制度的效率,抑制其功能的发挥。而这大概就是这些年来我国知识产权法律不断增加、执法不断强化、司法不断严格化,但普通老百姓从知识产权法治的建设中获得的实益并不非常明显的原因之一。这可以从当下我们的知识产权(著作权)立法越来越严密,执法越来越高效,但知识产权(著作权)侵权却愈演愈烈,尤其是“山寨”对知识产权制度的挑衅,可谓已达到了登峰造极之地步。就像苏力先生曾经说过的那样,“尽管近年来中国的经济发展迅速、社会日益开放、立法数量激增、执法力度加大,人们却感到,社会仍然混乱,甚至有越演越烈的感觉;这一切问题得到的是‘法治还不健全’这样似是而非的回答。结果是作为理念的和由国家推进的‘法治’的正当性得到进一步的增强,而法治的实惠却未能落实”。 然而,正如亚里士多德所说的那样,“法治应包含两重意义,已成立的法律应获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是制订的良好的法律”。而“好的获得人们内心尊重的法律,才能为其施行打下良好的‘群众基础’”。也就是说,法律规则的正确与否,取决于背后的伦理共识,“法治参与主要受自利的驱使,法律应被视为一种商品,制度的目的是要达致能准确反映公民偏好的数量与强度的均衡,政治行为在本质上与市场行为无异”。为了使知识产权制度的建设真正符合公众利益的愿望,使遵守知识产权的行为成为人们内心世界的一种自觉,我们需要正本清源,对著作权(知识产权)的功能进行重新认识和解读。 (三)著作权功能重新审视和定位的再剖析 那么,著作权制度的功能究竟如何?《批判》在这方面作出了探索性的尝试,作者创造性地认为“知识产权制度的主要功能是确认、分配知识的市场化所产生的利益,知识产权的产生是知识成为市场要素的结果,支持该制度的核心利益诉求不是来自于创造者,而是来自于以知识为市场要素的产业”。这种论述的转向是有价值的,它为我们走出“知识产权就是鼓励创造的”这一思想牢笼开辟了另一种理解路径。既然产业利益是著作权保护的核心动力,但鉴于商业利益不具有著作权制度那样的道德史,所以“为追求利益的最大化,它往往会不顾及后续的创造,甚至希望阻断创造,以维持自己的市场优势”。 因此,《批判》善意地提醒我们,要注意到以《TRIPS协定》为代表的国际公约输出“鼓励创造说”之类的观念和其中包含的话语结构所隐含的权力意义。作者说到“知识市场化程度不同的国家,从知识产权制度中获益的程度是不同的,发展中国家应当结合本国的知识存量、资本与知识的结合能力等因素,来确定与本国产业结构相适应的知识产权保护水平,而不能过多地寄希望于知识产权制度本身来提升创新能力”。实际上,笔者最近也得出了基本近似的看法,认为:在知识产权法治的世界里,知识产权的“供过于求”和“供应不足”都并非是“善法之治”的体现,它必将造成知识产权“法治的代价”。因为,曾几何时,知识产权制度是随着产业革命的兴起而诞生于西方世界的,只是近百年来才在贴上“知识产权保护有利于促进创新”的标签下,出口移植到包括中国在内的世界各地。但知识产权“法律是什么、能够是什么,以及应该是什么,都将取决于制定、解释和实施该法律的过程的特性。这些过程之间的互动决定了法律的供给与需求”。 我国由传统的封建国家向现代化国家转型还未最终完成,目前正处于农业文明向工业文明变迁过渡,综合国力虽不断提升,但人均购买力仍为世界倒数几十位,东部和西部发展严重不平衡、城市和农村二元结构特别突出,不同层次的百姓购买能力差距巨大,国民“不以追求知识的产权为荣”,而是以“知识改变命运”为追求。过度的知识产权保护只会与保护不足一样有害。因为,正如经济学家汪丁丁所说,“在转型社会里,一项知识应当把它所能实现的价值的更大一部分交给社会,因为它实现自身价值的过程比在法治的社会里更加依赖于社会的援助”。 《批判》则从另一种视角,即激励创造不是著作权制度的主要功能,“著作权不过是为知识的市场化提供一个支点”的角度,来为我们论证过度激励作者的不良影响。就像作者所说的“对知识产权的‘倡导’,原意是对创造的倡导,由于错解了知识产权制度与创造的关系,对创造的倡导被简单转化成了对知识产权的倡导”,这显然不尽合理。所以,认清知识产权制度的本质功能,注意到“作者的敌人不是盗版,而是不为人知”的原理(出版商蒂姆·奥莱莉语),注意到知识产权制度的绩效,在知识产权法治化程度不同的国家有着差异化的表现,注意到“每个国家都有自己的立法传统和经济条件,著作权法律与其他法律制度一样,也是一种适应特定国家立法和规制者所理解的本国自身需求的制度”,我们才能建立正确的著作权(知识产权)制度。否则,如果我们不能撩开知识产权制度功能的真实面纱,就可能在建设创新型国家的热情下,忽略了知识产权(著作权)制度在西方国家产生的真实历史动因,最终也难以达到事半倍功之目的和愿望。 二、对著作权性质批判的解读 《批判》的第三部分,是对著作权性质的批判。作者在提到著作权的性质时,认为著作权人格权说或者说作品体现作者人格的观念是“浪漫主义的美学和法学偶遇的结果”,使著作权法上的作者被赋予了绝对的人格评价,导致作者有权通过著作人身权对“作品”实施严密的控制,不但禁锢了作品意义的开放,也限制了其文化和经济功能的释放,不利于作品的传播和利用。作者认为,如果说传统的著作权人格权理论有科学成分的话,也仅反映的是作者与某些特定作品,如文学作品之间的人格关联。这种历史条件下的预设,如果将其推及到所有其未能预见之对象时,将犯下与时俱进的著作权法被绑架在“历史肉身”上的错误。例如,传统著作人格权理论就无法解释,为何视听作品、计算机软件、大型数据库等,其著作权往往归属于制作人或者雇主而非本人。因此,《批判》创造性地认为,二元论下被预先一般性设定的著作人格权,只是一种立法创制的规范概念,在逻辑上是不单纯的,很难单一归入人格权的范畴”。随着哲学观由“主体本位向文本本位”变化时,著作人格权的观念也应得到及时的纠正,即“不应把著作人格权的专属性恪守到民法人格的程度”,而是应注意到其“人格权、财产权、公益保护的复合体”这一应然面貌,并承认其例外,“如可以转让和放弃”,从而为著作人格权专有性“松绑”的同时,最终释放著作权法的经济潜能,以促进作品的传播和利用。 (一)对著作人格权性质的再质辩 本文完全同意《批判》的上述见解,著作人格权与民法上的人格权绝对不可同日而语,从民法的一般原理来看,民法的调整对象实际上有四种情形:第一,是肖像、名誉、健康、姓名为代表的人身权;第二,是以物权为代表的财产权;第三,是与财产权有关的人身权,如著作人格权;第四,是与人身有关的财产权,如继承权。很显然,著作人格权不同于一般的人格权,它是与财产有关的人格权。著作人格权绝对不是为了维护作为具有民事权利能力之“主体人格”的存在而做的安排,也并非与表征作者的尊严价值之间具有须臾不可分离的联系。否则,就无法解释,没有创作作品的人是不是就没有“人格”了?这与民法人格权,无论是表征“人之所以为人”的“抽象人格权”,还是以姓名、肖像、健康、隐私为代表的“具体人格权”都具有平等的品格,格格不入。这同样可以解释,在民法引入精神损害赔偿,以弥补自然人人格损害的制度已经年累月的今天,对著作人格权的损害能否给予精神损害赔偿,该给予多大程度的赔偿才算合理,却至今仍纷争不断。 这也即是说,著作人格权对主体人格尊严维续的价值远不及民法上的人格价值。如果将二者等量齐观加以看待,我们完全可以作出这样极端错误的推论:即如果说著作人格权具有与民法人格权有同样之价值的话,为何著作人格权制度只有短暂的数百年的历史,但人类的创作行为却可以追及至上古时代,在这个空档期内,创作作品的人都是“没有人格的存在”?他们都“失格”了?很显然,著作权法是一个历史的产物,它经由市场和传播技术的双重推动,并凭借资本的力量才最终诞生。我们完全可以从历史主义的法学进路中,洞见早期的版权制度实际上是为代表资本的出版商之利益而铺就的。对作者的保护不过是打在出版商利益与公众利益之间的一个“楔子”,高扬作者的利益,包括人格利益,最终是为了“救赎”出版商。因此,如前所述,无论是理论研究者还是著作权法实践者,都要走出著作权制度是保护作者利益的历史“偏听”。在这里,“作者”身份与“著作权”制度一样,都是一种工具。 由此,本文认为,在认识著作人格权的本质时,也要从历史的负累中解放出来。著作人格权不是为了维持作者的尊严而存在的,它并非牢固到其一旦被破坏,作者就“精神自孽”的程度。而19世纪,以德国著作权法为代表的所谓“作者是作品之父”、“著作权是作者人格的外部延伸”的说法,不过具有观念上的价值,有利于为“著作权私权观念”的确立和为其顺当地进入“私法”秩序提供修辞上极具蛊惑力的质料罢了。它与同时代的“天赋人权”、“人人平等”的口号是为了构建以“个人为本位”的资本主义新秩序一样,都具有相当的功利性和修辞学上的煽动性。就像有学者在提到“社会契约论”时所说的那样,“社会契约论是论证(社会秩序)正当性的一个故事,一个说法。当它完成了历史使命,就由其他的故事接过去了”。因此,当这一切都退去,也该是我们“风雨过后再见彩虹”的时候了。可见,当著作权制度无须再通过更高品格的伦理话语,来宣泄其进入“私法”保护秩序的必要性时,冷却曾经甚嚣尘上的具有政治功利主义目的的高调“人格”口号,回顾著作人格权制度产生的真实动因,认识其“技术建构的本质”十分重要。因为,如果说著作人格权是作者人格的反映,为何至今不同的国家都还有不同的著作人格权内容?至少,今天中国的作者都还不具有如同日本和意大利作者那么丰富的著作人格权制度,难道中国作者的人格与这些国家作者的人格有区别?中国作者的人格比这些国家作者的人格低人一等?美国甚至在1996年的《视觉艺术家法》之前,没有著作人身权,难道美国的作者就没有“人格”了?凡此种种,都足以证明《批判》所提到的,“著作人格权制度是建构的产物”这一观点的正确。著作人格权是历史行进到一定阶段的现象,它既受制于各国传统文化观的制约,也满足于各国文化商品化的经济动因和全球著作权保护一体化进程的需要。 就像《批判》所说的,“著作人格权具有复合性,用单一的人格利益无法解释。发表是作品的首次利用;署名表明了作品的归属,是作者行使财产权的前提;作品的完整性影响作品的价值。所以,从财产的角度,也可以解释著作人格权。”这也就是说,著作人格权绝不仅仅是一种维护作者人格利益的安排。本文同意这样的见解。实际上,有的著作财产权又何尝不具有人格权的性质?如“演绎权”,难道它仅仅是一种财产权?其确立仅是为了保护著作权人的财产利益?因为,从功利主义的激励理论来看,大多数的原创作者都无力创作演绎作品,著作权法提前把演绎市场分配给作者,这种超前激励的做法,它符合激励理论吗?实际上,演绎权在具有财产价值的同时,也具有人身权的价值,演绎权配置给作者,不仅具有防止原作品因为演绎作品的产生,从而使自己作品在市场提前饱和的问题,它还是作者对自己精神利益的一种间接保护方式,具有人身权的属性。 具言之,著作人格权既不具有民法上“所有权”的那种“财产即人格”、“无财产即无人格”,以维持民事主体“政治存在”的抽象崇高;亦不具有民法上的“肖像、隐私、健康、名誉、荣誉”等权利那样,维持民事主体“市民存在”的具体崇高。这大概也就是现行著作权法理论承认,即便“作者不署名也是其行使署名权的一种表现”之故。但民事人格权则就完全不同了,其既不允许转让也不允许放弃,如你既不能“卖身为奴”,也不能“自残”、“自尽”。但著作人身权不但可以转让,如中国古代的“绝卖”,也可以放弃。作者甚至可以毁灭作品的方式,如烧毁作品的手稿,来终极性地破坏其著作人格权的存在。作为政治主权的国家也从不会干涉,听凭作者为之。因此,能谓著作人格权具有民事人格权的价值意味吗? (二)互联网时代著作人格权的重生和展望 本文认为,“作品反映了作者的人格”不过是一种观念上的拟制,其有历史理论的功能,曾经起到了现代著作权制度和“浪漫主义”作者观之间的桥梁作用,并为著作权进入“私法”秩序提供了一种重要的法律哲学的基础。而我们经由历史的理论,洞察著作人格权与一般人格权的不同,就是为了洞悉前者乃“法律建构的本质”,并需要从观念上澄清过分渲染和过分沉浸于“作品是作者人格的反应”、“著作人格权神圣不可动摇”的观念,对于具有工具色彩的《著作权法》之于促进创作市场和促进版权产业繁荣的影响。这大概就是《批判》的任务之所在。既然“著作人格权是建构的结果”,著作权具有文化和商品化的双重品格,在当今,尤其是互联网技术日益荡涤我们的文化生活,并影响着作品经济潜能的时代,著作人格权理论又面临着再次“建构”的问题。本文看来,这一次与前次恰好相反,我们不是去高调宣扬著作人格权与主体人格之间的价值“同一性”,而是要进一步淡化著作人格权对“作者人格尊严保存价值”的渲染,从而为互联网时代,著作权和作品经济潜能的释放开道,使著作权制度更好地契合进“知识经济”这架马车。实际上,不惟《著作权法》需要作出这种调整,哪怕是《宪法》也需要服从于宪政经济学的需要,为市场的动因而不断进行制度和价值上的调整%3。面对互联网环境,著作人格权需要作出的变化是:须进一步弱化其绝对性,尤其是如《批判》的作者倡导的那样规定,“其既可以被放弃,又可以转让”。本文认为,在一定程度上还不排除其可以被“合理使用”和受“时间”限制,如给予与著作财产权一样长短的时间保护,在特别的与作品的利用形成冲突的情况下,著作人格利益还应让位于作品的经济利益,为其传播利用开道。如在情况特殊不便于表明作者署名的情况下,可以省去署名等,或采取其他变通处理的方法,以及借鉴法国《知识产权法典》的规定等,对著作人格权的损害一定要以对作者“声誉”的贬损为前提条件,从而为互联网时代正常的演绎创作开道。 “著作人格权不是禁忌”,著作人格权制度不应成为著作法适应21世纪的枷锁,破除著作人格权制度19世纪的精神“套牢”,才会迎来网络E时代,著作权法的重新开放,使著作权制度在历经印刷时代、静电复印时代之后,在互联网时代再次获得新生,并回应知识经济、互联网技术对著作权法变革的时代召唤! 三、结语 《批判》一书洋溢着著作权制度理论解放的力量。但批判不是为了否定,反思是为了更好地建设。学术的使命就在于不断打破传统理论的藩篱,寻觅到制度前行的方向。这样的制度才能体现了人类思维的印记,体现法律原本就属于人类“创造”的本质。《批判》的目的也许就在于此。囿于篇幅,本文只是结合自身对著作权制度的体悟,择其有限的一、二展开述评,而对《批判》一书最原汁原味和最全面系统的理解,还有待读者深入原作。对《批判》最真实的体会,亦留待读者阅读原文后自由评说。 本文作者:黄汇 本文来源:《知识产权》第2013—12期 (责任编辑:曹美璇 助理编辑:李军雅)", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年12月19日", "falvwenzhang.biaoqian": "知识产权 知识产权的性质 著作权 著作权的利用和转移" }, "173": { "falvwenzhang.id": 173, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:55:47", "falvwenzhang.title": "《创新的法治之维:科技法律制度建设研究》", "falvwenzhang.daoyu": "《创新的法治之维:科技法律制度建设研究》一书从科技法律制度建设的角度探讨科技法回应创新驱动战略实施的可能变革路径,并提出了具体的建议和措施,对于我国完善科技法律制度、保障创新驱动战略的有效推进和促进科技产业发展皆有一定的积极意义。", "falvwenzhang.neirong": "", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年12月19日", "falvwenzhang.biaoqian": "法律责任 法律监督" }, "174": { "falvwenzhang.id": 174, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:55:57", "falvwenzhang.title": "朴素正义与网络暴力的悖论", "falvwenzhang.daoyu": "互联网放大了民众的道德焦虑感,是朴素正义感的倍增器。但现实中,还没有形成一个和网络朴素正义良性对接的渠道。一方面,法律必须体现一个社会最基本的核心价值观,符合社会大众对最基本底线道德的期待,从而具有深厚的生命力;而另一方面,法律必须得到信守,违法必须得到惩罚。", "falvwenzhang.neirong": "在江歌案之后,一段“教科书式耍赖”的视频近日大面积流传,肇事者两年多拒不履行生效判决,并无耻地撒泼耍赖,引起众多网民的愤怒。她的个人信息被泄露后,遭到网民的谴责浪潮,类似江歌案中刘鑫所遭遇的“网络暴力”。 必须说,这两件事中,大多数网民的行为是受朴素正义感的驱使,虽然方式方法受到诟病。这体现了朴素正义和网络暴力的悖论。朴素正义是一个社会正向的基本要件,需要维护。但网络暴力却是需要被约束的负向行为。为什么朴素正义常常走向网络暴力?在道德和法律层面,都是一个需要解决的现实问题。 互联网放大了民众的道德焦虑感,是朴素正义感的倍增器。但现实中,还没有形成一个和网络朴素正义良性对接的渠道。 在市场经济、社会转型与流动型社会中,过去熟人“指指点点”的道德规范,被网络上的群情激愤式的谴责所替代。二者的表现方式有很大不同,网民在现实中对他们所认为的“道德罪犯”的谴责,一定比熟人的“指指点点”更赤裸裸,更激烈。网络空间,为社会大众的道德敏感提供了最佳的平台。从这个意义上说,网络民意起到了一定的凝聚社会道德的作用,甚至形成网络道德共同体。在新型有机社区、有效基层共同体尚未建立起来的时代背景下,几乎大部分人都生活在一种“不用太在乎周边人眼光”的“游离”状态中,网络民意压力对于一个社会道德和秩序的维系,当然是有意义的。 也必须承认,网络民意如果不加约束,有滑向网络暴力的可能。民意是在出现问题时候社会的一种自我保护,但它本身也不足以维持社会道德和秩序,应该对网络民意加以约束和引导。因此,可以通过普法教育,在全社会培养法治共识,使得网民在表达意见时,具备一定的法律能力,避免侮辱、谩骂、造谣以及泄露他人隐私与受法律保护的个人信息。事实上,从当前一些争议性事件可以看出,受害人在曝光时,已经有了一定的法律意识,披露的主要是失德失信者的姓名等本就公开可见的信息,并不一定涉及侵犯隐私的问题。 法律自身也必须与时俱进,适应社会,呼应人民群众的需求,从而引导网民朴素正义形成对法律正义的有力支撑。一方面,法律必须体现一个社会最基本的核心价值观,符合社会大众对最基本底线道德的期待,从而具有深厚的生命力;而另一方面,法律必须得到信守,违法必须得到惩罚。从这个意义上讲,将核心价值观融入法治建设,加快构建“一处失信,处处受限”的社会信用大格局,真正破解立案难、诉讼难和执行难,才是根本之道。", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年12月18日", "falvwenzhang.biaoqian": "权利滥用禁止原则 法律热点" }, "175": { "falvwenzhang.id": 175, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:56:04", "falvwenzhang.title": "我读95:《格列佛游记》:古今之争下的慧骃国距离理想国有多远", "falvwenzhang.daoyu": "《格列佛游记》是英国作家乔纳森·斯威夫特创作的一部长篇游记体讽刺小说,首次出版于1726年。书中的格列佛既是一个观察者,也是一个被观察者。作为一个观察者,他游历四国,观察了大人国、小人国、飞岛国和慧骃国不同的风土人情;同时作为被观察者,他也以16世纪末英国代表的身份接受四国国民的观察与审视。在一次次的经历与反思中,格列佛最初作为英国国民的荣耀与自豪,到了最后一站慧骃国终于一丝不剩,斯威夫特描述了他对现实的反思以及对理想国的向往,但他同时又得出了一个乌托邦的结论。理想国究竟路在何方?", "falvwenzhang.neirong": "(一)童话情节背后的法律寓意 本文将就格列佛在书中围绕的三个主题——政治、法律与教育展开。 关于政治 书中对小人国政治的设定是四个国家中最无耻、最肮脏的,然而也是最接近英国16世纪后半期的政治状态的。正因如此,格列佛虽因个头大,刚开始不被友好对待,但却立刻就掌握了讨好小人国国王和王后的技巧。比如,表演千军万马、帮助小人国拉回敌国的战舰消除外患等。然而他终究是一介草莽水手,在高跟鞋党和低跟鞋党的党派斗争当中,差点成了牺牲品。在小人国,格列佛看到的党派是这样的:一党名叫特莱姆克三,一党名叫斯莱姆克三,两党的差别非常小,只是一个党派穿的鞋跟高些,一个党派穿的鞋跟低些;因为皇帝爱舒服,穿的鞋跟低些,就不允许高鞋跟的人参与政治,因此把两党的关系搞得剑拔弩张;而太子偏偏又偷穿高跟鞋,使得高跟鞋党有了出头的希望,两党的关系更不稳定。这难道不是英国两党制的映射吗?党派纷争究竟有什么意义?经历了小人国的打击之后,格列佛不再向大人国的国王炫耀英国的党派制度,而是夸赞英国最伟大的创举——议会制。但不幸的是,格列佛对议会制度的信心,似乎在英明睿智的国王领导下的大人国再遭重创。格列佛自豪地对国王说,英国的议会由上下议院组成,上议院是由出身高贵、受过良好教育的人组成,他们为国王尽心尽力;下议院又是从全国的绅士里选出,经过层层选举,选出的代表具有很强的代表性、卓越的能力,并且能够为人民的利益奔走呼号。大人国的国王却质疑上议院中贵族的选拨流程、培养方式,以及贵族的品德和能力是否能够适应管理国家的需要;下议院中选拨方式的公正性和议院当选代表的动机是否单纯。格列佛最后也不得不承认,英国的议会制度一一中招。所以接下来游历飞岛和慧骃国时,格列佛再也不敢夸耀自己祖国的政治制度。相反地,格列佛这样向慧骃国的主人讲述在英国当选首相的途径:第一,用妻女姐妹换取荣誉;第二,把前任首相和大臣推翻;第三,在公众开会时振臂演讲,揭露政府丑事。此时,格列佛对英国的新晋政治制度已经没有任何信心了。 关于法律 格列佛对英国法律制度的认识同样经历了翻天覆地的变化。在大人国,格列佛向国王这样介绍:英国的法官德高望重、精通法律,能够站在人民的立场上,恰当处理各种棘手案件。而在面对大人国国王关于律师是否在玩文字游戏的质疑时,格列佛依旧无言以对。终于,在慧骃国,格列佛彻底认清了现实:律师就是一群虚伪的玩弄文字游戏的人,他们颠倒黑白,混淆视听,只为虚假辩护,如果让他给正义代理,反而是违反了他们职业的生财之道。于是,他和慧骃国的主人达成了一个共识:“法律”这东西似乎没有存在的必要。 关于教育 小人国的教育体系是这样的:鉴于孩子是国家的财产而不是归父母所有,孩子的教育由国家来承担;由于等级差别的存在,贵族子女上贵族学校,普通人家的孩子上公立学校,农民和劳工的子女不用上学;男女分教,男生注重朴素、勇敢精神的培养以及身体素质的训练,女生注重礼仪端庄的培养。不过慧骃国的主人强烈批判这种制度。在慧骃国男女接受同样的知识教育,他认为,不让女子接受教育完全是浪费国家一半的人力,将她们的作用局限在最小的范围内,即繁殖。我们委托这些什么也不会做的“动物”去负责孩子的成长,岂不是显示了我们的不仁? (二)古今之争:童话能够成为现实吗? 刘小枫教授认为《格列佛游记》反映了斯威夫特关于古今之争的思考。以上对四国政治、法律、教育的观察与思考,其实是斯威夫特借格列佛之眼所看与所思。这几大主题中,对政治制度的批判尤其突出。斯威夫特时期,英国恰好完成资产阶级革命,建立起君主立宪制,并进行了议会制与党派制的尝试。然而,斯威夫特看到了这些制度的很多弊端,逐渐对它们失去了信心与耐心,并向往另一个理想的国度。所以在古今之争中,斯威夫特毫无疑问是一个不折不扣的崇古派。 可以说,格列佛游历的最后一个国家慧骃国就是斯威夫特的乌托邦。那么慧骃国究竟好在哪里? 首先,慧骃国是四国中唯一一个没有君主的国家。他们实行的是全国慧骃代表大会制度,而且还是地区代表制,格列佛所认识的那个慧骃主人就是当地的代表。没有皇帝和国王,也就没有了压迫;没有专制集权的政府,也就少了很多政治的黑暗。所以斯威夫特所崇尚的“古”,并不像是英国革命之前中世纪时期的“古”,而应该更像是追溯到古希腊时期的“古”。慧骃国所实行的政治制度,实际上和古希腊时期的民主制度十分相像,最关键的是慧骃国的社会氛围和古希腊时期特别像。这种向往古代淳朴生活方式的心情似乎是很好理解的,就像城市化越是飞速发展,人们越是怀念乡村一样。斯威夫特这种崇古的思维方式,可能还反映了欧洲文艺复兴时期崇尚古希腊古罗马的文化惯性和思维惯性。 再者,慧骃国中马具有极高的理性。理性能够简单等同于智商吗?在慧骃国一章中,“理智”似乎成了一个颇具戏谑性的词。慧骃国中,慧骃是有高度理智的动物,而与慧骃相对的野胡,则是无理智的、本质相当凶狠的动物。那么格列佛到了慧骃国之后,在这个国家的理智排序又是怎样的?格列佛高于慧骃还是格列佛排在慧骃与野胡之间?亦或是,格列佛排在野胡之后?刚来慧骃国的时候,格列佛认为他的理智程度自然要高过野胡,甚至还要高过慧骃,毕竟他在英国见过的很多东西慧骃都没见过,而且客观上格列佛也想当然地认为自己所掌握的艺术、文学、科技的知识要高于慧骃。但渐渐地,听过慧骃主人对英国政治法律教育的分析,以及见识过慧骃国的各项制度之后,格列佛逐渐被慧骃的智慧所征服,承认自己的理智屈居慧骃之后。但到了最后,格列佛为他是一个残忍丑陋的野胡而感到深深的悲哀,认为他们人类的理智甚至要排到野胡之后才行。因为野胡的仇恨主要表现在对同类的态度上,而不是对其他动物的态度上,它们因憎恶这可怕的面孔而憎恶长有这种面孔的同类;而人类的高明之处在于创造一些布条盖在身上,借以遮丑,这样就看不见同类的丑陋,因此可以互相忍受。但人类的伪装远不止于此,人类利用它们所谓的理智做出了许多残忍肮脏的事情,原来以为可以伪装,但如外表一样,人类心照不宣。所以人类的绝对理性很高,懂得如何为自己谋取更多的利益;但这种理性在慧骃面前,似乎就变成了不值一提的小聪明。 然而,斯威夫特构想的这个乌托邦的空想性又在哪里呢?要想实现这种构想,需要满足四个条件:一是小国寡民。慧骃国这种一片祥和的氛围完全建立在小国寡民的基础之上,而我们所处的这样一个通讯高度发达的时代,最多有交通不便、与外隔绝的地区,但绝对不会有小国寡民的国家存在。二是没有外敌。小人国显得最为黑暗,很大程度上是因为它面临的巨大外患激化了国内矛盾。格列佛游历小人国时,为了讨好国王,还主动提出帮助利立浦特战胜不来夫斯库岛,并拉来了不来夫斯特的两条战舰。大人国国王能够在格列佛介绍人类的火器并主动提出帮助大人国制造火器时,果断拒绝,背后的原因还是因为大人国体格强壮,并没有外敌需要担忧;慧骃国同样如此。而现实的人类世界,只要有国家的存在,就一定会有因利益冲突而产生的国家之间的矛盾,各国都不同程度地面临外患,所以人类缺少慧骃国那种和平的外部环境。三是内部矛盾为零。一个最为典型的例子就是慧骃国中虽然没有皇帝,却依然存在贵族,至少有清晰的阶层(主人和仆人)。甚至,慧骃国的阶层是固化的,仆人生出来的小马仍然是仆人。虽说慧骃国实现了男马与女马的教育平等(就如之前提到过的一样),但在主人与仆人的教育平等上却相当失败。慧骃国的国民对主人和仆人的后代小马们实行了完全不同的教育。对主人小马精英式的教育毫无疑问的使阶层固化了。可是就在这样的情况下,仆人们却没有丝毫受剥削的意识,更不用说奋起反抗了。这样的事情当然不会在人类世界发生,也幸好不会发生。四是国民皆有极高“理智”。慧骃国的国民们都有集体主义精神,凡事从慧骃国的大局着想,比如为了繁衍后代,慧骃们甚至都可以将孩子交给守寡的慧骃,然后自己再另生一个孩子。人类拥有与慧骃不同的天性及文化环境,且各种人的禀性准则迥异,在理智方面达到慧骃国这种高度是不可能的。基于这些原因,慧骃国就只能永远作为乌托邦而存在。 正因如此,格列佛对慧骃国的感情是复杂的,他一方面热烈地期盼现实中可以出现慧骃国的制度,强烈反感眼前的社会制度;但同时又知道慧骃国致命的弱点以及空想性。不过这也说明了一个道理,解构容易建构难。斯威夫特虽然在解构一事上做得十分彻底,但是终究没有办法建构。虽然解构是建构的前提,没有解构就确定不了建构的方向,但相比于解构,我们应当将更多的精力放在如何建构之上。", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "发布日期:2017/12/16", "falvwenzhang.biaoqian": "政治权利 法的价值 法律制度和法律调整机制" }, "176": { "falvwenzhang.id": 176, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:56:15", "falvwenzhang.title": "科斯定理与陕北故事", "falvwenzhang.daoyu": "矿藏资源绝对不简单地是私法上的“物”,而且是公法上的“物”,是一种特殊的物,在其上记载的不是私法权利,而是打满政治权力的烙印,体现出一个中央集权的单一制国家处理中央与地方关系的复杂技术以及由此呈现出的危机。", "falvwenzhang.neirong": "一 尽管科斯定理已经成为新制度经济学的理论核心,但是科斯本人并没有给所谓的科斯定理下过明确的定义,这大概与科斯讨厌黑板经济学的抽象思考,而追求真实生活的经济学有关,这种思考风格尤其体现在科斯的这种娓娓道来的故事叙事中。实际上,科斯定理就蕴含在科斯所叙述的一个关于山洞的故事。 新发现的山洞是属于发现山洞的人,还是属于山洞入口处的土地所有者,或属于山洞顶上的土地所有者无疑取决于财产法。但是法律只确定谁是想获得山洞使用权的人必须与之签约的人。至于山洞是用于贮藏银行账簿,还是作为天然气贮存库,或养殖蘑菇与财产法没有关系,而与银行、天然气公司、蘑菇企业为使用山洞而付费多寡有关。 科斯所举的这个山洞的例子是出于推理的方便而设想的一个假定,但是真正的例子就出现在我们的生活中。12月23日中央电视台的“焦点访谈”就报道了陕北的几个农民因为当地开采石油而破坏了他们的耕地、水源、空气等生活和环境资源而“告天天高,告地地厚”的生活处境。这样的例子在陕北并不稀罕,已经大规模开采的著名神府煤田一直经历类似的事情,这些年刚刚开始开采的靖定横的油田气田使得这类情况成为了焦点,而刚刚发现的绥米清的据说几百年开采不完的大盐矿也可定会出现这种情况。 本来这仅仅是一种普通的侵权法上例子,农民告状无门不过是为了解决开采石油破坏其生存环境而不承担赔偿的侵权法问题。但是,在焦点访谈,我们发现问题的焦点发生了偷偷的转移,中央政府的官员严厉的斥责并不是针对开采者不承担赔偿责任的行为,而是针对开采行为本身的合法性问题。广东和香港的开采者认为他们从地方政府手中获得了合法的开采审批手续,地方政府认为这是引进外资解决地方财政的一个合理途径,而中央政府严厉批评实际上认定这种开采是一种非法的开采,地方政府审批违背了国家的有关法律,是严重的违法行为,造成了国家资源的极大浪费。至于农民是不是要获得由此造成的损害,以及如何获得赔偿的问题,在中国政府官员眼里,显然比不上地下矿藏作为“国家战略资源”的重要性,于是一种侵权法问题就不经意地转化为一个财产法的问题。我们可以把这个问题转化为一个科斯式的叙述: 陕北地下新发现的煤、石油、天然气和盐,究竟是属于祖祖辈辈生活在这个地方的农民,还是属于当地的政府,还是属于中央政府,这无疑取决于国家的法律。但是,法律只确定是谁想获得煤、石油、天然气和盐的使用权人必须与之签约的人。至于煤、石油、天然气和盐是当地开采使用,还是运到北京改善首都的大气环境,或是运到上海解决能源问题与国家的法律无关,而与当地政府、中央政府为使用这些能源而付费多寡有关。 在科斯来看,地下矿藏的初始所有权的界定确实不重要,因为假定了交易费用为零的情况下,无论法律上将地下的矿藏的产权界定给当地的农民、地方政府还是中央政府,只要存在交易费用为零的自由市场交易,那么,地下的矿藏最终会落入到出价最高也就是认为该资源的效用最高的买主手中,这意味着地下的资源通过市场交易进行了最有效率的配置。假定地下的矿藏是属于当地农民的,那么他们可以不开采这些矿藏而享受清洁的耕地、水源和环境,如果国家、地方政府或者外地商人认为这些矿藏对他们很重要,比如在“焦点访谈”中,中央政府的官员就认为这些资源属于国家的“战略资源”,那么他们就会通过市场的竞价从农民手中买来这些资源的开采权,这样农民就可以得到足够的补偿,他们可以用这些钱买来粮食而放弃耕地、买来清洁的饮水或者为了享受金钱带来的其他好处而忍受污染了的空气,甚至可以用这笔钱举家迁徙,移居到城里。假如这些地下资源是属于中央政府的,那么如果当地农民如果想要享受不受污染的耕地、水源和空气,也开以支付一笔费用让国家和地方政府不要来开采,由此他们就可以享受不受污染的耕地、水源和空气等等。 如果我们用科斯定理来理解“焦点访谈”中陕北农民面临的问题的话。这里实际上存在两个问题,一个问题就是上面涉及到的地下的矿藏的产权属于谁的问题,是属于当地的农民还是属于地方政府的抑或中央政府的;另一个问题就是无论这些矿藏属于谁,只要有一个交易市场存在,只要开采这些矿藏,那么就必然会产生污染耕地、水源和空气,因为没有污染的开采是不可能的。由此带来的问题就是这种不可避免的污染如何弥补对当地农民构成的侵害?在“焦点访谈”中,问题就集中在第二个问题上,由于污染问题一直得不到解决,不得已三个农民在银行贷款二万元在报纸上刊登了广告,寻找能够帮他们解决问题的人或者办法,由此惊动了新闻机构,甚至成了中央人民广播电台和中央电视台的“焦点”新闻。 在开采矿藏带来的污染的侵权中,实际上涉及到了科斯所说的“权利的相互性”问题。对于这种问题,科斯依然采取讲故事的方式来说明,尽管这次讲的是1879的一个真实的案例。一个糖果制造商和一个医生毗邻而居,糖果制造商在生产中使用了两个研钵和杵,要发出很大的噪音。但是,最初这样的噪音并没有对医生产生影响,后来医生在紧挨糖果制造商的炉灶处建了一种诊所,他发现糖果制造商的机器发出的噪音和震动影响了他用听诊器给病人检查肺部疾病。于是他对法院提出起诉,法院听从了医生的建议而给糖果制造商发出了停止噪音的禁令。同样,我们也可以按照这个故事的模式来表述陕北农民面临的问题,只不过这些农民没有获得法律的救济,而处于“告天天高,告地地厚”的绝境中。 科斯所说的权利的相互性实际上依然是对科斯定理的进一步说明或者运用。从效率的角度来讲,初始权利的界定并不重要,重要的是在权利的行使中面临着科斯所说的权利的相互性问题,科斯批评法院在案件中仅仅依据医生需要安静的环境这一权利来判定糖果制造商侵权,这实际上意味着医生需要安静的权利成为一种绝对的权利,而忽略了糖果制造商生产的权利。因为在科斯看来,究竟是糖果制造商侵害的医生的权利,而是医生侵害糖果制造商生产糖果并由此获得利润的权利,这还是一个问题。从权利的相互性的角度来看,这是一种彼此的侵权,因为医生和糖果制造商的主张的权利都不是绝对的。因此,在这样的事例中,问题就转化为我们究竟允许糖果制造商侵害医生的权利,而是允许医生侵害糖果制造商的权利?换句话说,我们是允许石油的开采者侵害陕北农民的享受不受污染的耕地、水源和空气的权利,而是允许公民享受这些权利的同时侵害政府或其他石油开采者的开采矿藏的权利,这是一种算账问题。毕竟石油的开采给国家和地方带来高额的税收,而这些税收作为政府的财政会使其他人受益,石油的开采还给其他的农民带来工作的机会等等。 科斯对法院判决体现的主张绝对权利的法律思维的不满就在于这种判决没有给双方留下讨价还价以至实现效用最大化的空间。在科斯看来,重要的不是通过法律的禁令来禁止损害的发生,“关键在于避免较严重的损害”,也就是说,我们要权衡一下,究竟是要陕北农民享受清洁的耕地、水源和空气重要,还是北京的居民享受清洁的空气(因为陕北开采的石油天然气已经运送到了北京),这是一个“鱼与熊掌不可得皆”的计算问题。在科斯看来,这样的计算不能依据法律由单方面来决定,而应当交由市场交易来执行。但是,科斯设想的这种交易可能吗? 二 尽管人们对于科斯定理有种种误解甚至非难,但是科斯定理通过一个所谓的“同意反复”解释了人类行为世界中的一个重要规律。正如牛顿定律宣称:物质在不受外力作用的情况下或者在摩擦力为零的情况下,总保持匀速直线运动或者静止状态;科斯定理不过宣称:只要交换的交易费用为零,法定权利的最初分配从效率角度看是无关紧要的。因为法定权利分配不当,会在市场上通过自由交换得到校正,权利最终会配置到最能导致效率的人的手中。科斯定理正是通过这种对人类交换行为的高度抽象而获得一个一般性的真理。 正如我们在物理世界所看的那样,物质不可能总是保持匀速直线运动或者静止状态,因为物质不可能不受摩擦力的影响,因此,牛顿定律的重要意义就在于使人们关注物质所受的外力作用,并且通过人为地施加不同的外力(通过增加或者减少摩擦力)而影响物质运动的状况。同样,科斯定理的重要意义也就在于使人们关注影响效率的种种要素:交易费用、自由交易、自由竞争等等。不同的学者对科斯定理的不同总结总是为了突出强调这些影响效率的不同要素。但是,无论交易费用还是自由交易或者自由竞争,这些影响效率的要素都和一种最为基本和重要的制度安排联系在一起,这就是产权制度。如果没有产权制度,自由的交易是不可能的,降低交易费用几乎也是不可能的。因此,尽管科斯定理中总是强调初始权利的配置是不重要的,但是,这里所说的不重要是指究竟配置给哪一个是不重要的,但是权利的初始配置行为本身是重要的。科斯明确地指出:“法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界限,使权利能够在此基础上通过市场进行转移与重新组合。”如果我们不知道一个东西是属于谁的,如何进行交易呢?最后可能就是大家一起去抢,这种彼此争抢就是霍布斯所说的契约交易之前的自然状态:“人对人是狼的战争状态”。这绝对不是“科斯定理”所设想的人类行为的状态。 因此,无论是对于科斯的故事还是陕北故事而言,法律上究竟将矿藏的财产权利配置给中央政府、地方政府还是当地农民并不是重要的,但是地下矿藏的产权必须是明晰的,而不能含糊不清。那么,这些地下的矿藏的财产权究竟是属于当地农民的,还是地方政府的或者是中央政府的?在我们的法律体系中,这种权利的界定是清晰的吗? 《中华人民共和国矿产资源法》(1996)明确规定:“矿产资源属于国家所有,由国务院行使国家对矿产资源的所有权。”(第三条)在法律规定的字面上,陕北地下的矿产的权属是明确的,但是在科斯所追求的“真实的生活中”,这样财产权的界定依然含糊的。这种财产权界定的不清晰就体现在交易的过程中,究竟谁是交易中“与之签约的人”?如果我想在陕北开一个煤矿,我要与谁签约?难道我必须要和作为国务院法人代表的总理签约吗?现实生活中肯定不是如此,因为这样的话,交易成本太高,交易几乎不可能完成。那么,现实生活中真实的交易情况和这种法律上的财产所有权制度的之间的关联是什么呢? 尽管民法学家偏爱所有权概念,但是,在具体的物权制度中,有许多权利很难说具有典型意义上的“占有、使用、收益、处分”这四项所有权的权能。因此,关心真实生活的经济学家偏爱“产权”(property rights)这个“一束权利”(a bundle of rights)概念,而不是抽象的所有权(ownership)概念。如果我们从具体的产权概念出发,我们就会发现围绕矿藏会形成“探矿权”、“采矿权”等等具体的法律权利。针对不同种类的矿藏,围绕这些的不同的权利,《矿产资源法》上做出不同的产权分配,这种产权分配制度就通过所谓的“许可审批制度”,以一种复杂的算术来解决究竟谁对哪一种矿藏拥有何种形式的审批权。比如,“对国民经济具有重要价值的矿区内的矿产资源”以及除此之外的“可供开采的矿产储量规模在大型以上的矿产资源”由国务院地质矿产主管部门审批;“开采石油、天然气、放射性矿产等特定矿种的,可以由国务院授权的有关主管部门审批”;除了国务院授权单位审批的,其他“可供开采的矿产的储量规模为中型的,由省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门审批和颁发采矿许可证”具体管理办法由“省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会依法制定”等等。(《矿产资源法》第16条)这种产权分配的技术使得中央、各级地方在对矿藏的审批许可方面形成了一束复杂的权利关系,尽管这种“权利束”要统一到国家的所有权之下。 从表面上看,地下的矿藏由代表国家的中央政府所有,为了降低开采矿藏中产权交易的交易费用,中央政府将这种所有权分割为不同的“产权束”,然后通过法律分配给各级地方政府。但是,降低交易费用并不是产权分配方案的原因,否则国家完全可以委托给一个企业来经营这种所有权。之所以出现这种产权分配是由于各级地方政府通过复杂的委托代理关系与中央分享对“中华人民共和国”的代表权,由此形成现代意义上的等级制的官僚体系。在这个意义上,地方各级政府也是这个国家的代表,在自己的管辖范围里代表了国家,这种代理关系应当是通过国家“宪法”这个“大契约”(the Great Convention)所约定的。 如果说地方各级政府仅仅是中央政府的代理人,那就意味着各级地方政府本身并没有自己独立的利益,它们仅仅是中央的利益最终也是国家利益的代表者。如果这样的话,同样都是国家的代表人,凭什么陕北的县政府穷得连干部的工资都发不开,而南方的县政府简直福可敌国。江苏省某县的一位领导干部给我说起他到陕北某县的考察,连连摇头:“那简直不是人呆的地方”。这两个县是结对扶贫县,该县几套领导班子到了陕北,当地政府为了引进投资尽最大努力来招待。没有新鲜的蔬菜就从外地紧急购买,当地用水紧张,但是尽可能保证前来考察的江苏同僚能够有充足的水来洗脸。最后投资显然是不可能了,但是他们被深深感动了,因为在如此贫困的地方,在如此艰苦的条件下,当地的干部还想着如何搞“甘露工程”,如何发展经济,还有如此大的“干劲和热情”。假如江苏的县政府和陕北的县政府仅仅是同属于中央政府的代理机构,为什么中央政府厚此薄彼,给予他们如此不公平的待遇? 因此,各级地方政府绝对不仅仅是中央政府的代理人,它们其实有自己独立的利益,它们是由当地的“人民”所选举出来的,它们是当地人民或者地方利益的代表。这也是“宪法”里所约定的。在它们这里,抽象的国家利益和具体的当地人的利益奇特的结合在一起,而这两种利益有时候是相互矛盾的。解决这些矛盾所遵循的政治原则是个人服从集体,地方服从中央,但是“为人民服务”、“做好父母官”、“为官一任造福一方”这样的官僚伦理又使得他们首先考虑地方的利益。更何况地方的利益往往与自身的利益是一致的,因为它们依赖的是地方财政,而不是中央财政。因此,陕北的地方政府支持开采石油,就是为了解决全县干部拖欠工资的财政问题。这种政治原则、为官伦理和自身利益决定了各级地方政府在中央与地方利益之间的复杂矛盾心情。 就地下的矿藏而言,我们发现在同一块土地上,叠加着各级地方政府层次不同的产权。以前陕北地下的能源没有被大规模勘探发现,当地乡、县政府一直拥有审批开发的权利,“开煤窑、背黑炭”与其说是通过交易获得权利,不如说本来就是他们祖祖辈辈的生活方式。等到大规模的勘探发现了地下丰富的煤、石油、天然气之后,市、省和中央政府纷纷来“圈地”,通过法律的方式来圈定自己的开采审批权的范围。中央政府以最终的所有权为后盾,禁止各级地方政府小规模的、破坏自然和破坏能源本身的乱开采。于是,中央和各级地方之间就如何划定彼此的产权范围进行讨价还价。当然,全国一盘棋,胳膊拧不过大腿,最终肯定是地方政府让步。中央政府的开采尽管可以给地方政府带来不少利益,但是,无法改变“人吃猪肉,我喝油汤”的局面。于是,尽管中央三令五申禁止地方乱开采,严厉批评地方政府越权审批,地方“违法”的局部性开采并不能从根本上禁止。因为中央对地方的治理主要依赖地方政府,而“违法”的局部性开采与地方政府的地方性以及解决自身财政困难等利益有着千丝万缕的联系。地方政府不仅是这些局部性开采的审批者、纵容者,甚至是保护者。 正是因为中央政府和各级地方政府之间在地下矿藏的产权划分在法律上明晰的但是在实践中是含糊不清的,由此对当地的资源开发带来了额外的交易费用。没有人知道自己今天开采的地方明天会不会被国家(各级政府代表的国家)宣布为禁止开采的地区,没有人知道在开采的产权交易中盖上“人民政府”大印的合同会不会在更高的“人民政府”看来是无效的合同。于是,对于开采商而言,究竟确定与谁签约是一件困难的事情,这无疑增加了交易费用。就像“焦点访谈”中的那个广东开采商,当他从当地县政府取得合法的开采手续进行开采的时候,中央政府却暗示这种手续是不合法的。这意味着他的高额投入就可能由于一纸文件而无法取得回报。正是由于中央政府与地方政府之间就矿藏资源的产权界限取决于它们之间的彼此容忍程度,导致开采商在陕北的矿藏开采变成了一次赌博,一项冒险活动,从而导致短期行为的破坏性开采,导致掠夺性开采对环境的破坏,以及对这种破坏采取一种逃避的办法,而不是积极地赔偿。由于产权界定处于变动之中,法律无法保护曾经有效的交易行为(开采审批),为了尽可能地保护交易安全,他们只能寻求政府官员的庇护,于是,开发商和地方政府以及个别政府官员联合起来,采取了对上级政府乃至中央政府阳奉阴违的规避和对当地百姓不负责人的侵害。由此,陕北村民的耕地、水源和空气增到破坏且得不到赔偿不过是科斯定理中产权不清晰增加交易费用所导致的后果而已。 三 如果顺着科斯的思路,人们可能会说,真正的问题是各级地方违背了中央政府的法令乱开采,应当加强法律监督,稳定矿藏开采的产权。这正是中央的思路,这意味着只要中央政府开采,地方政府就不能开采。当然,为了实现这一点,中央政府必须投入很大的人力和物力来监督,这意味着增加交易成本,既然作为中央政府之代理人的地方政府都不能保证中央的利益,其他的监督如何有效依然是个问题。往往上级派来工作组检查,就狠关一批,工作组一走,开采依旧,而且要将突然关闭造成的损失夺回来。我听过这样一个故事。由于当地开采的原油要运到延安地区提炼,某县在所有的交通要道上设立关卡,对本县外运的原油进行收费。这些开采商为了躲开高额的收费,就发扬当年陕北人民支援红军打天下的精神,采用驴驮、人背的人海战术,翻山越岭、昼伏夜行,躲过各个县城所设立的重重关卡。由此可见,采取严格监督法律的办法依然需要很高的成本,况且一旦形成“法不责众”的局面,法律就失去了权威,《矿产资源法》等法律所划定的各级政府就矿产之间的产权分配往往在实践中是行不通的。 为什么法律上明晰的产权界定在实践中行不通?我们除了指责当地老百姓的愚昧、地方政府的官僚主义,能否问一下这个产权界定本身是不是合理?当陕北的煤、石油、天然气源源不断地运往上海、北京等地,上海的工业发展了,北京的环境改善了,而当地干部的工资依然没有着落,当地农民的生活依然处在温饱线以下的时候,即使是最文明的老百姓也会想一想你扒了我的房子采煤、采石油,我祖祖辈辈生活在这里为什么不能采?凭什么地下的东西就是你的,我就没有份呢?正是在这里,我们发现科斯定理在陕北的故事这里遇到了真正的困难:零交易费用的交易所依赖的产权界定本身是不是合理的?当然,科斯定理可能说无所谓,只要交易是自由的,但是,如果这种界定本身是不合理的,那么由此增加的交易费用会使得交易成为无效率的。 这意味着我们要从科斯定理所关注的自由交易转向产权界定的合理性,经过民主宪政程序的合理产权界定与自由的市场交易同样重要。如果我们将产权的界定本身也看作是一个交易的过程,那么,布坎南对科斯定理的理解就有更重要的意义:“只要交易是公开的,只要没有发现强制与欺骗,并在这种交易上达到一致协议,那么,根据定义,这种状态就属于有效的。”这意味着产权的界定应当让交易的参加者公开地、不受强制地、自愿达成。这意味着在中央与地方各级政府之间的关于产权界定的过程就是一个彼此讨价还价的过程。在南方这些实力雄厚的省份,这种界定产权的争夺主要体现在与中央争政策上,争经济自主权甚至立法权。深圳市早在80年代初获得了全国人大的委任立法权。至于“见了绿灯抢着走,见了红灯绕着走”更是南方各省从中央争取产权的重要策略,从80年代的走私汽车,到90年代的厦门远华案以及刚刚查处的汕头逃税案,真是无奇不有。相比之下,西部的落后省份就老实本分多了,从政策、法律上争不来产权,最多也不过偷偷摸摸开两个小煤窑、搞点土炼油而已。 问题的关键在于这种讨价还价是平等自由自愿的交易过程吗?《矿采资源法》是中央和各级地方政府之间自由的、没有“强制和欺骗”之上达成的协议吗?当中央政府在宣布某个地方的矿产属于中央政府的所有时,难道和当地各级政府或者老百姓有讨价还价的公平交易吗?从法律上讲,这个产权交易的协议是自愿、公平、自由达成的,因为《矿产资源法》是由全国人大常委会通过的法律。在“人民意志”这个“公意”的形成过程中,陕北的植树模范农村妇女牛玉琴也作为全国人大代表,代表当地人民间接地参与了这个产权协议的达成,这样的法律在通过的时候,地方政府好像并没有反对。因此,在法律上应当说是陕北人自己通过法律程序让出了自己对矿产的开采权。 正是基于《矿产资源法》之类的自由达成的协议,上海的宝钢需要高质量的无烟煤,中央政府就在陕北建立了神府煤田。为了在竞争中打垮地方的煤矿实现垄断利润,神府煤田利用中央政府对铁路(运煤专线)的垄断禁止地方的煤通过火车外运,并且动用中央政府对矿产资源的终极所有权,利用行政手段禁止地方开采。当首都北京为了达到申办奥运会所要求的清洁空气的指标,一条天然气专线就从陕北铺设到北京。现在北京发展为超大型城市,用水又成了问题,于是就实施南水北调的工程。无论“西气东输”、“西煤东运”还是“南水北调”,你难道说这不是自由交易吗?尽管北京市并没有因此与供气的陕北和供水的南方省份进行讨价还价的交易,但是,你能说这样的交易是“强制和欺骗”的吗?因为这些东西本来就是中央政府所代表的国家的。中央政府支配按照自由交易达成的产权协议来禁止地方开采矿产,难道不正是科斯定理的要求吗?相反,如果陕北人想保留这些资源的话,按照科斯定理,那么就请你们出价购买吧。 在我的了解中,陕北的有识之士坚决反对“卖资源”的做法。尽管他们自诩陕北为“中国的科威特”,但是,在他们看来,没有一个地方可以通过卖资源而真正发展起来的,正如没有一个人可以通过卖血获得健康的。邻居的能源大省山西就是一个典型的例子。地下的矿藏挖完了,土地贫瘠了,环境破坏了,未来生存和发展的根基丧失了。首都可以“输气”、“调水”,如果沙尘暴万一治不了还可以迁都,可是陕北人子子孙孙只能生存在这块丧失了“风水”的土地上。然而,这一切不是通过产权的自由交易完成的吗?更重要的是他们对祖先留下了的土地以及土地下的东西不拥有支配的权利,他们在这个世界上不过是无根的漂泊者。 在这个意义上,其实《矿产资源法》中对矿藏产权的分配根本就无需中央与地方之间进行讨价还价。因为根据《宪法》这个大宪章,地下的矿产资源都属于国家所有,中央政府是国家的最高代表。因此,《矿产资源法》在中央和地方之间的产权分配不过是一种中央对地方的馈赠而已,没有什么讨价还价的余地,因为这一切是属于国家的而不是地方的,更不是属于当地个人的。在计划经济体制下,不就是如此吗?现在搞市场经济,国家用市场的策略取代了计划的策略,所谓的中央与地方的产权分配不过是发挥市场的力量,调动地方政府建设社会主义的积极性而已。因此,即使是南方强省,也不过是“灵活运用”中央“馈赠”性质的产权分配政策而已。 因此,《矿产资源法》等法律法规中确立的产权分配体系并不是中央与地方公开平等自由地讨价还价的产物,它反映的并不是布坎南理解的科斯定理中所说的自由交易或者自由达成协议此类的效率原则,它反映的是国家治理的原则:通过对资源绝对的所有权控制,实现“西气东输”、“南水北调”和“三峡工程”这样宏伟的治理目的。法律对权利的界定不是为了降低交易费用,而是为了通过使交易不可能而实现治理。于是,法律的产权就不再是简单的自由交易的经济学,而是控制资源而进行治理的政治学。中央与地方之间的貌似市场原则的产权交易不过是政治治理过程中权力的技术化分割而已,这个政治权力的分割过程不过是政府内部按照新的治理策略重新划定中央和地方各级政府“代表”国家的不同权重而已。 因此,矿藏资源绝对不简单地是私法上的“物”,而且是公法上的“物”,是一种特殊的物,在其上记载的不是私法权利,而是打满政治权力的烙印,体现出一个中央集权的单一制国家处理中央与地方关系的复杂技术以及由此呈现出的危机。因此,在科斯定理的产权交易安排中,陕北的几个受害的农民缺场了,因为他们本来就生活在政治权力分配的外面,他们只是政治权力的支配对象。他们与自己生存的土地下埋藏的东西没有任何关系,而这种关系是由于土地革命这场前法律的(pre-legal)革命而斩断的。正是在通过政治权力分配财产权利的整个过程中的缺场,使得他们成为中央、地方和开发商之间复杂的政治交易和产权交易中无名的受害者。 正是在这个地方,科斯定理暴露出自身的域限。正如牛顿在探索物质运动的原初推动力最后不得不诉诸上帝一样,当科斯设想的产权交易在自动运行的法律秩序之中自由进行的时候,这个自由主义的法律机器如何能够摆脱操纵法律机器的那个工程师的幽灵,这个从马基雅维里到卡尔·斯密特以来一直对自由主义法律秩序乃至新制度经济学所假定的自由主义社会秩序构成威胁的国家的幽灵?所以,善于讲故事的科斯也只能讲讲普通法上的故事,不过我到希望他来听一听陕北的这个故事,也许他会像牛顿那样为他的定理寻找一个坚实的基础。今天看来,牛顿的上帝虽然可笑了一点,但是总比科斯对自由主义社会秩序的幻想要诚实一些。 作者:强世功 稿件来源:《读书》 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年12月15日", "falvwenzhang.biaoqian": "物权 侵权责任" }, "177": { "falvwenzhang.id": 177, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:56:23", "falvwenzhang.title": "道德资本与制度祛魅", "falvwenzhang.daoyu": "当下我国一切诉求归根结蒂都是权利诉求,我们正处于一个为权利而奔走的时代。在这个对权利和权力认知双重觉醒的新时代,如何继承和发扬已然笼罩我们数千年之久的儒家传统文化,让吾国与吾民纠结不已、焦虑不堪。", "falvwenzhang.neirong": "当下我国一切诉求归根结蒂都是权利诉求,我们正处于一个为权利而奔走的时代。在这个对权利和权力认知双重觉醒的新时代,如何继承和发扬已然笼罩我们数千年之久的儒家传统文化,委实让吾国与吾民纠结不已、焦虑不堪。 众所周知,本土儒家代表人物蒋庆先生竖起了“儒教宪政”的大旗,它以排斥自由、平等、民主和人权的政治儒学为基础,志在西方普世的自由民主宪政之外开辟一条具有中国历史文化特色的儒教宪政之路。对蒋庆推崇备至的秋风先生更是有过之而无不及,他认为传统的“华夏-中国治理史”经验足以证明传统中国本系宪政体制,西方现代宪政思想与实践在古典中国不是处于萌芽状态而是完全成熟了,我们后人只是对此不曾觉悟罢了。 儒家文化及中国历史的本来面目真的如蒋庆和秋风所阐述的那样么?儒教到底能为我们今日之宪政建设提供何种本土资源,我们又该如何吸取儒学政制几千年来的失败教训呢? 窃以为,《为了人的尊严——中国古典政治哲学批判与重构》一书对此等疑问作了有论有据的回应,值得所有关心中国宪政建设之同仁学习参考。此书系著名宪法学家、北京大学教授张千帆的最新力作。他倾注了作者十余年心血,是作者长期思考的结晶。是书重点探究了中国古代哲学关于人格尊严的思想脉络,为读者重新认识和解读中国古典政治哲学提供了全新的思维视角。拜读是书,我们不难领会古典文化厚重的道德资本,同时又深感对儒家进行制度上的祛魅是何等的时不我待,否则当代中国之宪政建设难免会重蹈千年来儒家失败历史之覆辙。 “君子惠而不费,劳而不怨,欲而不贪,泰而不骄,威而不猛”;“得志,与民由之;不得志,独行其道。富贵不能淫,贫贱不能移,威武不能屈”等等,是值得吾人躬行实践的儒家道德资本。“人无幼长贵贱,皆天之臣也”、“获之亲,人也;获事其亲,非事人也;其弟,美人也;爱弟,非爱美人也”等等,系倡导平等的墨家道德资本。“以道观之,何贵何贱,是谓反衍……万物一齐,孰短孰长?”“身者所为也,天下者所以为也”等等,为于今盛行的崇尚自由和自我的道家道德资本。 在作者看来,此等道德资本是吾国古典政治哲学留给吾民的宝贵财富,是今日宪政建设之时务必重视、须臾不可废弃之政治思想菁华。因为贯穿儒、墨、道三家道德资本的主线是人格尊严,而近代西方宪政理念不正是发轫于人格尊严之思想源泉么?现代西方宪政体制极尽限制权力、保障权利之能事亦不正是为了捍卫人之人格尊严么? 由是观之,在内在且终极的道德伦理观念上,我国古典政治文化与近代以来的西方宪政体制并无冲突,相反,彼此之间诚可谓是心有灵犀、曲通暗合。既然在道德资本上中西互通、旨趣相投,那缘何在实践发展道路上中西差别之大犹如云泥之别呢?几千年来的中国专制政体可是彻底站到了西方宪政体制的反面,何以如此?又何以至此呢? 反思并解答此等疑问,乃是书之重要意蕴。作者认为,无论是儒家还是墨家都不信任平民百姓的判断能力,尤其是判断政治是非之能力,道家和法家在这方面更是自不待言。拯救天下是传统儒学和当代宪政主义的共同情怀,但在实现路径上儒家却以少数君子为依托,宪政则以万民为寄所。 “刑不上大夫,礼不下庶人,法不施与尊者”、“民可使由之,不可使知之”、“人之所以异于禽兽者几希,庶民去之,君子存之”,透过此等经典名言我国古典政治文化的傲慢与偏见可谓一览无遗。对平民百姓的不信任和偏见以及对所谓君子的信任与厚爱,使得几千年来政治在我国始终是精英之事,而非孙中山所言的众人之事。排斥民主和大众参与,此诚我国儒家政体最终都沦为君主专制之制度原因。 尽管孔孟对君主仁政寄情甚深,但诚如张教授所指出的那样,无论如何,孔孟从来没有明确主张统治者应该出于尊重人的内在价值而施行仁政,人民仅仅是被同情和怜悯的客体而非政治自身之主体,仁政不过是同情和怜悯人民的仁慈之政。这种缺乏人民的主体性参与而仅仅依赖君子仁人内在因素的仁慈之政是可遇而不可求,它缺乏外在的制度约束与保障,其结果往往会走向仁政反面的暴政。我国历朝历代历史不就充分证明了这一点么? 支撑“君君、臣臣、父父、子子”之儒家政制的是人的等级划分及其各自的责任义务,但近代西方宪法政体的支点是权利、杠杆是自由。我们要获得这个宪政的支点和杠杆就不能不承认万民的权利、尊重百姓的自由。质言之,没有对以儒家为代表的我国古典政治文化的制度祛魅,还天下臣民以权利和自由,那二十一世纪的我们注定难以走出我国历史的循环套。毕竟,道德资本固然重要,但它只是目标而不是手段。没有手段,再高尚的目的也不过是个乌托邦。 “中学为内学,西学为外学;中学治身心,西学应世事。”所谓世事,就是众人之事,就是政治制度。我们唯有对传统政治哲学中的制度进行大胆的祛魅,才能真正接受应世事的西学,真诚地服膺并接受西方权力分立的宪政制度。一句话,《为了人的尊严》告诉我们,在继承中国古典政治哲学中的道德资本时,我们万万不能忘了对其制度架构予以祛魅。 本文作者:刘练军 本文来源:《凤凰周刊》2012年第12期 (责任编辑:曹美璇 助理编辑:李军雅)", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年12月14日", "falvwenzhang.biaoqian": "中国宪法史" }, "178": { "falvwenzhang.id": 178, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:56:28", "falvwenzhang.title": "《礼与法:法的历史连接(修订本)》", "falvwenzhang.daoyu": "《礼与法:法的历史连接(修订本)》一书从三个方面阐述了中国传统法本书从三个方面阐述了中国传统法,在反思和质疑中探讨了中国传统法的研究方法和视角,界定了“古代法”与“传统法”的概念,作者力图对“古代法”进行客观陈述的同时。", "falvwenzhang.neirong": "", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年12月14日", "falvwenzhang.biaoqian": "传统文化思潮" }, "179": { "falvwenzhang.id": 179, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:56:38", "falvwenzhang.title": "适当放开代孕禁止与满足合法代孕正当要求", "falvwenzhang.daoyu": "“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”终审判决生效后,直至今天,判决并未得到执行,究其原因,是保存当事人享有权利的冷冻胚胎的医疗机构拒绝返还,更不会用当代生殖技术为当事人实现代孕的愿望。在国家治理层面上,应当在坚持禁止代孕的原则下,适当放开合理的、确有必要的代孕要求,以满足某些家庭传承后代的愿望。对于本案的生效终审判决,当事人和第三人都应当执行,卫生行政部门以及有关医疗机构应当特事特办,满足本案当事人的合理、合法的传承后代的愿望,不能认定当事人实施主张代孕的行为为违法行为。", "falvwenzhang.neirong": "“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”终审判决生效后,对于冷冻胚胎的法律属性和权属的争论,虽然有了发生效力的判决,似乎有了一个结果,但在实际上争论并没有结束,我在有关文章中对此也表明了看法。[1]不过,该终审判决引发的另一个有关生殖的法律问题,即代孕是否合法,讨论更为热烈。这涉及本案的后续法律问题即代孕合法化。就此问题我写本篇文章,说明自己的观点。 一、“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”终审后有关代孕的法律动向 无锡市中级人民法院关于“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”生效终审判决引发的有关代孕合法化的争论,出现了两个值得注意的法律动向。 一是,在中央放开二胎决策之后,立法机关决定修订《计划生育法》。对于卫生部《人工辅助生殖技术管理办法》因遭该案终审判决否定其援引效力的现实,卫生与计划生育委员会利用在向全国人大常委会提出《计划生育法》修正案的机会,加进了禁止代孕的条款,意图改变从国家法律层面以及行政法规层面没有禁止代孕规范的状况,强化禁止代孕的力度。但是,这个修正案一经出台审议,就立即受到舆论和舆情的广泛反对,不论纸媒还是网媒,反对声一片。我也接受了《光明日报》采访,提出了“代孕原则上应当禁止,但在特殊情况下也应当予以照顾”,不应当急急忙忙制定这样的法律规范的反对意见,建议删除该修正案的上述内容。[2]在强大的舆论压力下,立法机关认为这些意见是正确的,在最后通过的修正案中,删除了这一条文,最终没有做出代孕违法的法律规定。这是一次人民群众坚持立法意见的胜利,立法决策反映了人民群众的心声。 二是,在全国人大常委会否定了《计划生育法修正案》有关代孕违法的条款之后,2016年3月14日,卫生与计划生育委员会专门召开了两个会议:一个是代孕的法律问题研讨会,另一个是研究对非法代孕活动开展专项打击行动的动员会。我参加了前一个会议,对于《计划生育法》修订中否定禁止代孕立法建议的问题,与会专家进行了深入讨论。多数专家的意见是,采取适度灵活的法律政策,原则上禁止,对于确有需要的适当放开,作为特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度,坚决不同意放开禁止代孕的立场,坚持代孕一律违法的态度。不过有一点与会者是有共识的,即禁止代孕,目前确实没有法律和法规层面的规范,原卫生部的规定只是行政规章,不具有限制人民权利的效力,不能作为禁止代孕的法律依据。至于禁止医院开展代孕服务的政策,则只能约束医疗机构和医务人员的行为,不能依此规章限制人民行使权利。至于对代孕进行的集中整治行动,也只能是整治医疗机构,并不在全国范围内具有约束力。 我的看法是,在“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”中,表面上争议的是当事人去世子女遗留的冷冻胚胎继承权或者支配权,但在深层次的问题是,双方当事人力图保持对该冷冻胚胎的支配权,继而在适当时候进行代孕,使双方家庭的血缘关系得以延续。这才是该案争议的实质。不过,无论是在该案的判决上,还是在我们写的文章中,都隐蔽了这个问题,不去明说,而在实质目的上,就是为了通过对冷冻胚胎权属纠纷案的判决,给当事人留下延续血缘、传承后代的机会,而不使争议双方当事人的家庭血缘关系就此终结。因而,由于该案引发代孕是否合法的问题,是题中应有之义,也是在本案结束之后,争议双方当事人必然提出的要求。涉案第三人即鼓楼医院在当事人提出执行判决、医院返还保管的冷冻胚胎的主张时,该医院婉言说明,执行判决只是对争议的冷冻胚胎无限期保存,但坚持不能将其交还当事人监管和处置,因而使当事人无法实现对冷冻胚胎的监管权和处置权,进而无法实现在近期通过代孕繁衍后代的目的。为实现这个作为人类的最基本的繁衍要求,当事人或者申请强制执行生效判决,或者待国家法律明确规定适当放开代孕限制时,才能够实现,对于实现人的最原始的,但也是为民族繁衍后代的基本愿望采取这样的结果,是公平、理性的吗? 二、为什么要适当放开对代孕的禁止性限制 迄今为止,我国法律和行政法规并没有对代孕做出明确的禁止性规定,仅仅是卫生部《人工辅助生殖技术管理办法》第3条关于“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行,以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”的规定,以及第22条关于“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法,有下列行为之一的,由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款,并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)买卖配子、合子、胚胎的;(二)实施代孕技术的;……”的规定。 关于严格禁止代孕的理由,多有不同见解。不过,2015年4月3日国家卫生计生委办公厅等12个单位在《关于印发开展打击代孕专项行动工作方案的通知》[3]中说的比较清楚:一是为维护人民群众健康权益,维护正常计划生育秩序,着力解决代孕突出问题;二是为认真落实国务院领导同志关于打击代孕的系列批示精神;三是净化人类辅助生殖技术服务环境,维护正常的生育秩序,切实维护人民群众健康权益和落实计划生育基本国策。这样的说法是不是有道理?值得研究。如果是打击非法代孕,当然是正当的,但是把所有的代孕都作为非法活动予以打击,则存在严重的法律适用问题,不仅是对人的权利的限制问题,甚至于涉嫌以言代法。事实上,对代孕的强烈需求是世界性的问题。社会发展到今天,由于严重的空气质量恶化、严峻的食品安全、重大的工作压力以及疾病高发等原因,在世界范围内,不孕不育夫妇在育龄夫妇中的比例逐年增高,已经成为全球化的趋势。当今世界范围内,每7对夫妇就有1对夫妇有生殖障碍;我国国内的不孕症占已婚夫妇人数的10%,目前这个数字还在增加。[4]在这样的严峻形势下,医学界发生了生殖技术的革命性进步,代孕技术应运而生,使不孕不育夫妇为血缘传承和繁衍后代的梦想成为了现实,也使国家和民族的传承和延续得到更好的保障。特别是在严重自然灾害中,大量灾民的生育能力受到伤害,子女在灾害中丧生,急切盼望通过代孕生育子女,[5]更说明了适当放开禁止代孕的必要性。 在学说上,批判代孕技术应用的反对之声一直存在。在不同的反对意见中,最重要的理论依据是“子宫工具论”,认为代孕使女性子宫成了生育的容器和机器,“无异于以冷酷的人性和冰冷的科技贬低了人性的价值”。[6]这样的意见显然是片面的。代孕是通过生殖技术手段帮助那些无子宫或子宫有病灶而无法生育,又急切希望做母亲的女性实现她们做母亲的夙愿,以及繁衍后代,传承血缘的人类需求。即使那些为了报酬而代孕的做法,实际上也并非毫无理由,其产生的后果只是血缘关系的确定,以及子女抚养的争议,并非女性因用自己的子宫为他人孕育子女,而使其人格受到侵害,更不是对人格尊严的贬低。代孕之所以屡禁不止,就是因为有善于助人的代孕母亲的存在,只要需求还在,代孕就会以更隐蔽的其他形式出现。[7]在我国汶川地震后,网上就曾经见到过明确表示愿意帮助失去所有孩子的灾民代孕生子的自愿者。[8]这实际上是造福于人类、造福于社会的高尚行为。我国法律之所以没有禁止代孕的规定,而仅仅是行政规章对医疗机构有所限制,也是这样的道理使然。各国立法正在出现由全面禁止代孕向有限度地合法化转变的趋势,我国立法在这个问题上更没有必要作出禁止代孕的规定,应当遵从人民的意愿,更好地保护人民的权利。 在司法实践中,法院关注的不是禁止代孕,而是代孕出生的子女的亲属关系认定问题。如代孕母亲怀胎十月,与孩子相处时间较长,感情基础较厚,子女对母亲依赖性较强,代孕母亲难舍子女而引发纠纷。对此,究竟是否认定孕母为法律意义上的母亲,确实是较大的难题。但这不是否定适当放开代孕禁止的理由,而各地法院由于没有法律和司法解释的规定处于法官对代孕自由裁量状态的事实,正说明在部门规章层面禁止代孕,但是实际上现实生活中存在代孕的现象,需要法律予以解决。故代孕问题仅仅禁止是解决不了问题的。 三、应当采取何种政策对待代孕问题 显然,完全放开代孕政策,使代孕在全国范围内大量展开应用,会出现很大、很多的法律问题,不仅仅是亲属关系的认定不易处理,而且出现大量的非法、商业性的代孕,不法商人借人体牟利,导致伦理混乱,孕母的人格尊严受到损害,损害社会的公共秩序和善良风俗,因而应当予以禁止。 但是,对代孕完全禁止又显然不行,因为社会确实有部分人群存在代孕的需求。例如“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”中,4位当事人面对“绝后”的现实,向法院、向医院恳切求助取得自己子女留下的冷冻胚胎,就是明显的例证。因此,应当采取适当的灵活措施,在禁止代孕的原则下,采取适当放开政策,允许有迫切需求的家庭,能够通过代孕而使血缘关系存续下去,同时也使民族的繁衍得到保障。 综合观察我国学界对代孕问题的基本意见,就是原则禁止、适当放开。[9]这样的法政策是立法机关在审议《计划生育法》修正案时,对是否规定禁止代孕条款所依据的基本思路,同时这也是学者、专家和全国人民的基本见解。对此,必须进行法律论证。[10]我的基本意见如下。 (一)严格界定代孕的概念 代孕原本是一个医学概念,是指将受精卵子或者胚胎植入代孕母亲的子宫,由孕母替他人完成孕育子女的过程。即借腹不借卵而实现现代性代孕目的。[11]其关键技术,是为代孕母亲植入他人的受精卵或者胚胎,精子与卵子在人体外的结合时须实施的人类辅助生殖技术。概而言之,代孕是指这个技术和这个过程。在法律上确定代孕的概念,则是一个亲属法律行为,即委托方将具有合法夫妻关系双方的精子和卵子或者至少有一方的精子或者卵子在体外受精,成为合子或者胚胎后,与代孕母亲双方合意,将受精卵或者胚胎植入孕母体内,由孕母孕育该子女,该子女与孕母不发生亲属关系的亲属法律行为。那种认为妻子同意,丈夫与孕母发生性行为或者不发生性行为,用孕母的卵子受孕并生产的所谓基因型代孕,即借腹又借卵的借腹生子,并不是严格法律意义上的代孕。 (二)适当放开代孕的范围 适当放开代孕政策,最主要的问题是放到什么程度。例如有人主张,一是不孕不育夫妻,二是单身人士,三是同性恋者,等等。事实上,更为有迫切需求的,是“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”中的4位当事人这种类型,以及在自然灾害中丧失子女又丧失生育能力的人群。有的主张不适宜对单身人士和同性恋者放开代孕,事实上他们更有需求,只是目前不适宜开放而已。鉴于亲属传承的实际需求和社会的实际情况,对于代孕的适当放开应当逐步进行,例如首先放开父母死亡遗留了受精卵或者冷冻胚胎其近亲属要求进行代孕的,因自然灾害丧失生育能力的,以及不孕不育夫妻要求进行代孕的。对于单身人士以及同性恋者的代孕要求,可以暂不放开,在进行更深入的调查研究之后再根据实际情况适当放开。 (三)适当放开后代孕法律关系须由法律行为发生 合法范围内的代孕,应当由委托人和被委托人双方合意,经亲属法律行为的缔结而设立代孕关系。其中最为关键之处,是孕母的同意。将女性的身体或者子宫作为商品出租或者借用,显然是对女性人格尊严的侵犯,也是对女性身体权的侵犯,这是非法代孕活动的典型特征。但是,自愿为他人捐助肾脏等身体器官的行为是高尚行为,女性为他人的需求而捐助自己的子宫进行代孕,同样也是高尚行为,当然地阻却违法。试想,如果前述案件的4位老人为传承血缘而公开求助,一定会有女性应征者为其贡献自己的身体、子宫而帮助老人实现延续后代的愿望。这样的行为还不是高尚的行为吗?有何人格尊严的侵害呢?在代孕的亲属法律行为中,应当双方约定相关事宜,包括今后亲属关系的认定等,都须有明确约定。在适当放开代孕之后,政府有关部门应当制定有关代孕的标准化合同文本,规范这种亲属法律行为,且须进行公证,在最大限度内防止发生法律争议。 (四)明确代孕行为的法律后果 符合法律规定的代孕行为,必须是植入孕母身体的合子、胚胎与孕母之间没有任何血缘关系,即卵子不能是孕母所提供,孕母仅仅是用自己的子宫和身体为委托人孕育子女。用孕母的卵子,不论是体外受精还是通过性行为而体内受精,所孕育的子女都不是代孕,都不发生代孕的法律后果。 代孕的法律后果是,孕母与其所孕育、生产的子女不存在亲属关系,即不存在生理学、伦理学意义上亲属关系,也不产生法律意义上的亲属关系。孕母孕育、生产的子女,与其在法律意义上的父和母为婚生子女,发生父母子女关系。 孕母违反代孕协议而主张自己为代孕子女的生母的,属于违约行为,法律不予支持。生母和生父违反代孕协议,否认与代孕子女的亲属关系的,无论其是否为生理学意义上的父或者母,都不能否定其法律意义上的父或者母的地位,存在法律规定的权利义务关系,对代孕子女负有义务。 (五)代孕的批准与监管 代孕对于保障自然人的生育权具有重要价值。在法律规定了适当放开的范围内的代孕,应当有法律规定的严格审批程序和监管程序,以保障在代孕问题上的伦理秩序和社会道德,维护正常的社会秩序。 代孕的批准,应当由省一级人民政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准,并报地市一级的人民政府主管部门备案。在有需求的家庭提出代孕的申请之后,首先应当由省一级人民政府授权的医疗机构的医学伦理委员会审查,是否符合代孕的条件,孕母是否为自愿进行,是否存在违法的内容。符合条件的,应当准予代孕,向地市一级的人民政府主管部门备案,并确定具体的医院实施代孕医疗行为。 各级地方人民政府的卫生行政主管部门都有权对代孕活动进行监管,发现有违反规定或者违法的代孕行为,应当依法制止,保证代孕活动在法律准许的范围内正常进行。 四、如何对待“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”当事人的合法请求 毫无疑问,在“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”中的4位当事人,主张二审法院判决确定的对其子女遗留的冷冻胚胎的监管权和处置权,请求鼓楼医院返还该冷冻胚胎,无论是否进行代孕,都有合理的需求和正当的依据。对此,应当怎样处理,我的意见如下。 第一,当事人有权依据终审判决主张冷冻胚胎的返还请求权。无锡中级人民法院对本案的终审判决,确定了4位当事人对保存在鼓楼医院的冷冻胚胎享有监管权和处置权。事实上,这个权利界定为通过继承而取得的所有权更为准确,就可以直接依据《物权法》第3章的规定行使物权请求权。退一步说,即使依据终审判决确定的监管权和处置权,在该判决发生法律效力之后,当事人就已经取得了这一权利,而在该判决发生法律效力的当时,鼓楼医院就已经丧失了对其保管的冷冻胚胎的合法占有,成为非法占有,在当事人主张返还原物的请求时,尽管鼓楼医院的拒绝是“婉言”,但是仍然不能改变其非法占有的性质,已经构成侵权行为,依照《侵权责任法》的规定,应当承担返还原物的侵权责任,甚至承担造成当事人精神损害的赔偿责任。对此,鼓楼医院切不要以为自己是该案的第三人而不是被告,且有卫生部的部门规章作为占有的依据,拒绝履行法院发生效力的判决。 第二,鼓楼医院作为义务人拒不返还冷冻胚胎,当事人有权请求人民法院强制执行。应当看到,尽管鼓楼医院并不是本案的被告,而是第三人,但是,当终审判决赋予当事人对冷冻胚胎享有监管权和处置权的时候,鼓楼医院作为第三人,就须受到该判决的约束,成为本案原被告的义务人。该义务人所应承担的义务,就是满足原告和被告对冷冻胚胎行使监管权和处置权的要求。这同样是法定义务,是必须履行的义务,且不予履行之后,要承担必要的法律后果。本案原被告在义务人鼓楼医院不履行义务,拒不返还其保管的冷冻胚胎时,有权请求人民法院强制执行。 第三,在法律没有禁止,只是行政规章禁止规定的情况下,医疗机构应当对本案当事人的代孕请求特例特办。在一个人伦情理胜诉的判决生效之后,卫生行政管理部门与相关的医院,应当满足当事人符合法律和情理的要求,特事特办,尽快实现当事人代孕愿望,能够在有生之年有自己的后代。建议有关卫生行政部门和医疗机构保护人民的基本权利,满足当事人的正当、合法且有生效判决作为基础的诉求,因为他们的愿望是正当的人的需求,没有违反公共秩序和善良风俗。 第四,当事人委托孕母代孕应当符合法律规定。如果医疗机构接受上述意见,对当事人的代孕请求予以接受,关键问题是要委托符合法律规定的代孕者,避免违法行为发生。如果有女性愿意接受委托,为双双失去独生子女而面临血缘传承中断后果的当事人勇于献身,实现当事人有自己后代的愿望,当事人应当与其签订代孕协议,依法实施代孕行为。最应注意者,一是代孕者须自愿而非违反其意志强制进行;二是拒绝营利目的,须出于高尚的援助他人、救危扶困的意图而为之。在代孕协议中,应当明确委托方和受托方的权利义务,明确代孕的法律后果,不得违反法律的规定。 作者:杨立新 稿件来源:《法律适用》 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊", "falvwenzhang.zhushi": " [1]参见杨立新:“人的冷冻胚胎的法律属性及其继承问题”,载《人民司法》2014年第13期;“一份标志人伦与情理胜诉的民事判决——人的体外胚胎权属争议案二审判决释评”,载《法律适用》2014年第11期。 [2]参见“一禁了之?代孕这事没那么简单”,载《光明日报》2015年12月22日报道。 [3]作出这个通知的国家机关共有12个,分别是国家卫生计生委办公厅、中宣部办公厅、中央综治办秘书室、中央网信办秘书局、工业和信息化部办公厅、公安部办公厅、民政部办公厅、工商总局办公厅、食品药品监管总局办公厅、国家中医药管理局办公室、全军计划生育领导小组办公室和武警部队后勤部卫生部。 [4]杨遂全、钟凯:“从特殊群体生育权看代孕部分合法化”,载《社会科学研究》2012年第3期。 [5]同上注。 [6]转引自韩玮:《妊娠代理孕母的伦理问题研究》,中国协和医科大学2007年硕士学位论文,第9页。 [7]李钢:“‘地下代孕’缘何屡禁不止”,载http://finance.qq.com/a/20150415/063315.htm,2016年5月3日访问。 [8]同注[5]。 [9]王贵松:“中国代孕规制的模式选择”,载《法制与社会发展》2009年第4期。 [10]对此,王彬副教授的论述比较充分,见“法律论证的伦理立场——以代孕纠纷案为中心”,载《法商研究》2016年第1期。 [11]同注[9]。", "falvwenzhang.shijian": "2017年12月13日", "falvwenzhang.biaoqian": "冷冻胚胎 违约责任 侵权责任" }, "180": { "falvwenzhang.id": 180, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:56:48", "falvwenzhang.title": "民族习惯法研究的新尝试 ——评《民族习惯法的经济分析》", "falvwenzhang.daoyu": "长期以来,我国法学界对法的概念的理解是以马克思主义法学的基本观点为出发点的,认为法是阶级社会的产物,法是上升为国家意志的统治阶级的意志。从这一基本观点出发,认为“习惯法反应国家认可和由国家强制力保证实施的习惯……在国家产生一起的原始习惯并不具有法的性质。”随着理论研究的深入,国内学界对习惯法有了一些新的认识。", "falvwenzhang.neirong": "长期以来,我国法学界对法的概念的理解是以马克思主义法学的基本观点为出发点的,认为法是阶级社会的产物,法是上升为国家意志的统治阶级的意志。从这一基本观点出发,认为“习惯法反应国家认可和由国家强制力保证实施的习惯……在国家产生一起的原始习惯并不具有法的性质。”[1]随着理论研究的深入,国内学界对习惯法有了一些新的认识。有学者认为:“习惯法乃是这样一套地方性规范,它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成;它被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决了他们之间的利益冲突,并且主要在一套关系网络中被予以实施。”[2]有学者认为:“习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织,具有一定的强制性的行为规范的总和。”[3]这些研究成果为扩大习惯法的研究范围起到了积极作用。 目前,虽然学界尚未就习惯法的定义形成比较一致的意见,但还是普遍承认习惯法的存在。少数民族习惯法内容丰富,一直是习惯法研究中的重要组成部分。加强少数民族习惯法的研究,对于深入认识法的产生、发展进程有着重要的意义。近些年来,国内学界关于少数民族习惯法的研究不断丰富,特别是随着民族法学这样一个新兴学科的开设更加繁荣。对少数民族习惯法的研究,有的学者重视规范研究———调查某地某族某方面的具体习惯法规则;有的学者重视实证研究———调查少数民族习惯法在当地的作用形式和变迁过程。近年来,有学者开始将一些法理学方面较新的理论引入到少数民族习惯法的研究中来,如这里要介绍的《民族习惯法的经济分析》[4]。 一、关于经济理性 近代以来,随着学科分类的日益精细,各学科之间的隔阂其实也在日益加深。正如我们经常说的“隔行如隔山”,学习此学科的人想要熟悉、掌握彼学科的知识是很困难的。曾经,在法学与经济学这两个学科之间,“几乎没有法学家认为法律应该讨论经济效率和效益增长问题,经济学家也不把法律看成是经济运行的内生变量,在探索经济规律的时候总是倾向于忽略法律因素或者假定其保持不变。”[5]20世纪30年代以后,受法律现实主义运动的影响,美国社会科学界出现了法学与经济学的交叉研究。1960年,科斯发表了美国社会科学领域迄今引证率最高的论文《社会成本问题》。该论文所提供的研究思路为法经济学的发展提供了强劲的动力,法经济学运动随之蓬勃发展起来。法经济学的研究中,“简单而基本的经济学原理—包括自利是人类行为的重要驱动力,稀缺性以及需求曲线下降等理论—被直截了当地用于重大的法律与政策问题。”[6]法经济学的研究方法被广泛运用到反托拉斯法、财产法、侵权法、合同法等领域。1980年,波斯纳出版了《正义/司法的经济学》一书,该书的第二编“正义/司法的起源”对初民社会中的法律进行了经济学的分析。苏力认为,作者在“这一系列分析中不仅解说了一个社会的基本的‘法律制度’或‘准法律制度’是同社会的经济发展水平相联系、是对特定社会条件的调适因此具有语境化的合理性这样一种在我们看来完全是唯物主义的法律观,而且从信息经济学角度切入的分析更为精细且令人信服。”[7]该部分也是到目前为止,将法经济学的研究方法运用到传统部门法之外的初民社会法律制度研究中的最重要的成果之一。 说到中国传统社会,包括中国传统法律的基本特征,人们总会想到“礼”与“法”的结合。长期以来,儒家思想在中国社会中占据主导地位。因此,儒家所提倡的“礼”不断渗透到社会生活的各个方面,包括法律制度。到目前为止,中国给人的印象仍然是“人情”社会。在这样的社会中,去分析人们行为中的经济理性是一个困难的事情。因为人们的利益考量通常是掩盖在“人情”之下的,不容易被发现,至少很难看到它的全貌。而谈到少数民族的时候,我们的第一反应总是他们的“淳朴”、“热情好客”。如何去分析他们行为中的经济理性呢?分析他们行为中的经济理性,是否就等同于认为他们是唯利是图的呢?这种分析对我们的固有观念造成了严重的冲击。 波斯纳在《法律的经济分析》一书中指出,“全书只是在以下意义上运用经济学:将经济学看作是一种理性选择理论……也就是以最小可能的资源花费来达就预期目标的理性选择,从而将省下的资源用于经济系统的其他领域。”[8]所谓“理性选择理论”,其实就是趋利避害。但是,我们在理解民族习惯法中的经济理性的时候,不能简单的从某个单个的行为去分析。比如,当我们说到少数民族的热情好客的时候,我们通常会想到这是他们的民族传统,是他们的性格特征。这时候,如果我们去试图发现他们从客人身上赚到了多少钱,认为赚到了钱才是经济理性,我们就犯了大错。作者向我们展示,少数民族热情好客的传统可能和其自然条件、传统社会结构有着密切关系,他们这个做的一个目的就是使自己出门在外的时候也能得到他人的帮助。比如,当我们谈到将自己捕获的猎物分享给自己的亲属和邻居的时候,我们通常会认为这是一种友好的表示。但是,作者将之与社会风险联系起来,分享食物实际上是风险分摊中的重要一环。这种例子还有很多,作者向我们展示了一些我们熟悉的风俗习惯背后的经济理性。 二、关于成本 法经济学中最重要的就是成本———效益分析,认为所有的法律活动和全部法律制度都应当以有效地利用经济资源,最大程度地增加社会财富为目的。正因为如此,该理论也遭到了很多批评,著名法学家德沃金就曾提出“财富是一种价值吗?”[9]这样的质疑,对法经济学理论进行批判。这涉及到法经济学的价值合理性的问题。 在书中,作者用到了很多关于成本的概念,如隐性成本、显性成本,交易成本,机会成本,沉没成本,信息成本等等。下面,我们谈谈“机会成本”的问题。有学者认为,“机会成本是指为了得到某种东西所必须放弃的东西。”[10]有学者认为,“机会成本是错过了最有价值的物品或劳务的价值。”[11]这两个定义有一个共同点,就是指出了机会成本的间接性。布坎南认为,作为一种现实中从未存在的替代性选择,机会成本只存在于决策者的主观评价之中,并不存在可加以测度的所谓“客观成本”。[12]笔者认为,机会成本的大小判断与决策者的主观评价密切相关,它从未实际存在,但却是一种真实的替代性选择。那么,要如何才能在研究中较好的说明它的作用形式呢?作者通过血亲复仇与赔命价的对比,来说明机会成本与沉没成本对于行为人决策的影响。根据制度发展的进程,找出它的替代性选择,并分析其中可能包含的成本。这就表明,机会成本是一种潜在的能够转化为实际成本的可能性。 此外,作者通过对沉默交易制度的分析来展示隐性成本的存在和作用;通过对藏族赔命价制度发展阶段的研究来展示交易成本如何引导制度的变迁;通过时空的切换,来巧妙的说明信息成本的存在及其对事实调查的影响。我们在进行制度设计的时候,必须对各种选项之间可能存在的成本进行衡量。 在一些其它章节,比如说第五章“民族习惯法中的效率”中,虽然作者没有明确的使用“成本”、“效益”等字眼,但我们知道,效率的含义就是成本与效益之间的关系,要以最小化成本获得最大化收益。这也可以说明,在全书中,最重要的分析手段仍然是“成本效益分析”。 三、关于有限自利 本书的最后一章中,作者尝试引入行为法律经济学的理论,将行为人置于更真实的生活环境中。所谓更真实的生活环境,是指每个个体在日常生活中并不总是理性的经济人,而是常常受制于各种因素的,如有限理性、有限意志、有限自利等。作者通过几个案例,将行为人置于真实的生活环境中,他们的行为常常受到传统文化、思维特征的影响,他们并不总是自私自利的。这就和法经济学所说的“效益最大化”的目标之间出现了一定程度的背离。 有学者认为,“斐济人有着自己的传统经济术语,但未被我们的经济科学承认。他们的经济术语包括‘酋长’(贡物的接受者和礼物的分派人)、‘姐妹的儿子’(享受特权的亲属)、‘亲戚心肠好’(几近命令式的物质索取)、‘船家’(专事打渔和航海的氏族)、‘鲸齿’(至尊宝物)、‘边界联盟’(礼物契约)、‘战神’(铺张敬献的对象)等等。这些才是斐济人驰名遐迩的生产关系、分配关系、消费关系,这些关系组织了对自然的开发,并根据人的意义价值以及他们存在的目的来提供社会供给。斐济人通过这种文化实践,因地制宜,对当地开发产生了具体的效果。”[13]即便如此,萨林斯也不得不承认,“即使从非常功利的角度来看,特罗布里恩德岛民(与其他民族一样)在时间、精力付出与物质回报之间,显然是卓有成效的;因为如果他们的非理性文化使他们入不敷出,他们就不会成为这种文化方式的身体力行者了。”[14]这实际上告诉我们,传统部落中的日常行为往往也是符合经济理性的基本要求的。如若不然,他们将不能有效的组织生产与生活。经济理性常常是掩盖在他们的各种符号体系背后的,而且运行良好。 在本书的研究中,作者还试图从多个方面揭示民族习惯法中的经济理性,如食物分享和集体责任实际上是风险分摊在不同领域的不同表现形式。食物分享、集体责任这样一些制度往往是和一定的亲属制度相结合的,我们初看的时候常常只看到它作为一种民族传统这样一种文化现象,而没有去仔细分析它背后的经济理性。这也表明,少数民族的传统习惯常常是和其具体的社会生活结构相联系的,绝不是空洞虚幻的表演。我们在理解民族习惯法中的有限自利的时候,也要和当地社会的其他方面相联系,该事件中的其它侧面相联系,否则就会造成脱节。 全书也体现了作者在结合经济理性与传统社会结构、传统文化方面的努力。但客观的说,这种努力主要体现在全书的最后一章,之前的部分则存在明显不足。 法经济学研究从诞生以来,表现出了强大的生命力,其研究范围和影响力不断扩大。本书是将法经济学研究方法运用到非传统部门法领域的可贵尝试,而且取得了一些可喜的初步研究成果。作者的努力是值得称道的,我期待作者能在不久的将来取得新的成绩。 本文作者:游训龙 本文来源:《民族论坛》第2012—12期 (责任编辑:曹美璇 助理编辑:李军雅)", "falvwenzhang.zhushi": "[1]中国大百科全书编委会.中国大百科全书?法学[Z],北京:中国大百科全书出版社,1984,84.类似观点还可以参见孙国华,法学基础理论[Z],北京:中国人民大学出版社,1987,41.沈宗灵,法学基础理论[Z],北京:北京大学出版社,1988,89.[2]梁治平.清代习惯法:社会与国家[M],北京:中国政法大学出版社,1996,1.[3]高其才.中国少数民族习惯法研究[M],北京:清华大学出版社,2003,8.[4]游志能.民族习惯法的经济分析[M],北京:中央民族大学出版社,2011.[5]冯玉军.法经济学范式[M],北京:清华大学出版社,2009,2.[6]转引自冯玉军.法经济学范式[M],北京:清华大学出版社,2009,3.[7][美]理查德?A?波斯纳.正义/司法的经济学[M],苏力,北京:中国政法大学出版社,2002,译序,4.[8][美]理查德?A?波斯纳.正义/司法的经济学[M],苏力,北京:中国政法大学出版社,2002,中文版作者序言,1.[9]参见[美]罗纳德?德沃金.原则问题[M],张国清,南京:江苏人民出版社,2005.[10][美]曼昆.经济学原理(上册)[M],梁小民,北京:机械工业出版社,2003,6.[11][美]保罗?萨缪尔森、威廉?诺德豪斯.经济学[M],萧琛,北京:人民邮电出版社,2008,120.[12]参见[美]詹姆斯?布坎南.成本与选择[M],刘志铭、李芳译,杭州:浙江大学出版社,2009.[13][美]马歇尔?萨林斯著.石器时代经济学[M],张经纬、郑少雄、张帆,上海:三联书店,2009,新版前言,3.[14][美]马歇尔?萨林斯著.石器时代经济学[M],张经纬、郑少雄、张帆,上海:三联书店,2009,新版前言,6.", "falvwenzhang.shijian": "2017年12月12日", "falvwenzhang.biaoqian": "法的社会作用 法的适用 多元化纠纷解决机制" }, "181": { "falvwenzhang.id": 181, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:56:54", "falvwenzhang.title": "《中国古代司法制度》", "falvwenzhang.daoyu": "《中国古代司法制度》一书运用现代诉讼法学的的语言,去解读和分析史料,希望建立起一个完整的古代司法制度的体系。中国古代司法制度是中国古代法制的重要组成部分。通过历史材料,了解中国古代司法制度的构建,尽可能还原中国古代司法活动的样貌。", "falvwenzhang.neirong": "【内容简介】 《中国古代司法制度》一书运用现代诉讼法学的的语言,去解读和分析史料,希望建立起一个完整的古代司法制度的体系。中国古代司法制度是中国古代法制的重要组成部分。通过历史材料,了解中国古代司法制度的构建,尽可能还原中国古代司法活动的样貌。 【章节目录】 目录 中国古代司法制度之特点及其社会背景(代绪论) 第一章司法机构 第一节中央司法机构 第二节地方司法机构 第三节皇帝的司法权 第二章监察制度 第一节监察机构的沿革 第二节监察机构的职能 第三节监察法律 第三章起诉制度 第一节起诉的方式 第二节关于控告犯罪的政策 第三节对控告的受理 第四章强制措施 第一节逮捕 第二节囚禁 第三节其他强制措施 第五章证据制度 第一节古代证据制度的主要特点 第二节证据的种类 第三节证明 第六章初审程序 第一节审判管辖 第二节法官及其责任 第三节代理人、讼师和官代书 第四节案件的审讯和刑讯 第五节保辜制度 第六节案件的判决 第七节审判期限 第七章审判救济程序 第一节对申诉不服的复审 第二节申报上级的复审 第三节直诉制度 第四节死刑复核与复奏制度 第八章判决的执行 第一节死刑的执行 第二节体刑的执行 第三节流刑与徒刑的执行 第九章监狱制度 第一节监狱的沿革 第二节中国古代监狱管理制度 第三节录囚制度 第十章民事诉讼制度 第一节古代民事诉讼概论 第二节古代民事诉讼的程序 第三节古代的民事调解 出版后记 【推荐理由】 本书试图运用现代诉讼法学的的语言,去解读和分析史料,希望建立起一个完整的古代司法制度的体系。中国古代司法制度是中国古代法制的重要组成部分。中国古代法制具有“诸法合体,民刑不分”的特点,中国古代的司法活动也自有其独特的运行方式与规律。古人为我们留下了大量的典籍、史料,我们可以通过这些材料去了解中国古代司法制度的构建,并尽可能还原中国古代司法活动的样貌。本书试图运用现代诉讼法学的的语言,去解读和分析史料,希望建立起一个完整的古代司法制度的体系。 本书总的来说包括两大部分内容,第一部分,相当于今天诉讼法学中的总论,主要涉及:中国古代的司法组织,包括中央审判机关,地方审判机关以及作为最高审判者的皇帝,监察组织;还包括强制措施、证据制度,等等。第二部分,相当于今天诉讼法学的分论,涉及的内容涵盖完整的诉讼活动之中的各个阶段和与之相关的程序制度,包括起诉制度;法庭审判;上诉制度;复审、复核制度;判决的执行。 (责任编辑:曹美璇 实习编辑:巩宇晴)", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年12月12日", "falvwenzhang.biaoqian": "司法制度 传统文化思潮" }, "182": { "falvwenzhang.id": 182, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:57:04", "falvwenzhang.title": "“替他人推销”的结该怎么解?——近期案例评述", "falvwenzhang.daoyu": "“替他人推销”与“商品销售”之间并不构成相同或类似服务,忽略法律关系的本质区别与客观事实,运用所谓的实用主义解释来强求一个实质性公平,恐怕会顾此失彼,而商标制度的修订完善也应与时俱进,“上帝的归上帝,凯撒的归凯撒”,唯有如此,才能厘定司法与立法的边界。", "falvwenzhang.neirong": "近年来,商标法有一类案件引起了不小的争议,且一直没能形成共识,即“替他人推销”作为一种商标注册类别,是否包含百货商场、超市等商业模式下的商品批发零售服务?这一争议不仅关涉此类经营者的商标注册策略,更关涉驰名商标的认定、商标“三年不使用”的撤销和侵权判断,是实务界时常遇到、亟待解决的难题。 据了解,商标局、商评委对此的态度并不十分明朗。例如,商标局在《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》(商标申字〔2004〕第171号)中明确指出:“《商标注册用商品和服务国际分类表》第35类的注释明确说明,该类别服务的主要目的在于‘对商业企业的经营或管理进行帮助’,或者‘对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助’,且‘尤其不包括:其主要职能是销售商品的企业,即商业企业的活动’。该类中‘推销(替他人)’的内容是为他人销售商品(服务)提供建议、策划、宣传、咨询等服务。”不过,2007年《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释删除了前版“尤其不包括:其主要职能是销售商品的企业,即商业企业的活动”之内容,并在“尤其包括:为他人将各种商品(运输除外)归类,以便顾客看到和购买”后面,特别增加了“这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介,例如通过网站或电视购物节目提供”的说明。五年后,《商标注册用商品和服务国际分类》第35类增加“药品、医疗用品零售或批发服务”项目。《类似商品和服务区分表》也相应增加第3509“药品、医疗用品零售或批发服务”类似群,但同时商标局又强调,新增服务商标注册所保护的对象不是上述具体商品,而是为销售该商品提供的综合便利服务行为。新增服务与所销售商品原则上不类似,新增服务与“替他人推销”等其他第35类服务原则上不类似。然而,商标局在商标管理、异议案件中却又突破了既有规定,直接将多件注册在第35类“替他人推销”但实际知名度产生于商品销售活动中的商标(如“苏宁电器”、“潘家园旧货市场及图”、“红星美凯龙及图”等)认定为驰名商标。商评委亦在商标异议复审、争议案件中将多件同类情况的商标认定为驰名商标。 无独有偶,司法裁判结果也高度不一致,难以给当事人及公众带来稳定的法律预期。例如,有的法院依据《商标注册用商品和服务国际分类》及其相关注释,认为“替他人推销”不包括“商品的批发、零售”,两者不相同也不类似。有的法院则明确指出,可以基于商标的实际使用情况和相关公众的认知,认定“替他人推销”与“商品的批发、零售”属于类似服务乃至同类服务,而《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》对于判断类似商品或服务仅具有参考价值。还有法院虽一方面强调“替他人推销”与“自行销售”概念上存在明显的区别,但另一方面又基于商标的知名度和存在混淆误认之可能,而认定两者构成类似服务。但最高人民法院又在2016年的“采蝶轩”案中刻意推翻原审、二审相关判定,认为“采蝶轩服务公司在面包店铺门头上使用‘采蝶轩’标识,不是对于其注册在第35类的‘推销(替他人)’的服务商标的使用,因而不能构成正当使用。”笔者认为,面对如此纠缠不清的结,仍然需要从逻辑和法理入手。 一种观点认为,依照文义解释,“替他人推销”完全可以涵盖超市、百货商场的零售服务。超市、百货商场的零售服务,在商业模式上,一种是由超市、百货商场购进厂家的商品,再进行销售,赚取中间差价;另一种是超市、百货商场为厂家提供一个固定的场地供其销售商品,由超市、百货商场提供统一的货款结算等服务。无论哪种模式,其本质上都是推销他人生产的商品,而不是推销自己生产的商品。将这种零售服务解释为“替他人推销”,在语义上没有障碍。管见认为,该观点实际上混淆了销售与推销的法律关系。顾名思义,所谓销售,是指以转移所有权的方式有偿向第三方提供商品(种类物)的行为,包括批发和零售,其法律关系的主体是销售商与商品购买者(包括批发商和终端消费者)。而所谓推销,是指经营者运用一定的方法和技巧,借助沟通、说服、诱导、帮助等手段,为第三方销售商品(服务)提供建议、策划、宣传、咨询等服务的行为,其法律关系的主体是推销商与商品或服务提供者(生产厂家或经销商)。不难看出,销售属于典型的买卖合同,而推销则属于典型的劳务合同。因此,前述商业模式中,由超市、百货商场购进厂家的商品再进行销售,从中赚取差价的行为属于销售而非推销,而后一种情况则比较复杂。一般而言,超市并不是代为销售,而是购进商品再售给消费者,其本质上仍然是销售而非推销,即存在两个买卖合同关系。但大型百货商场则可能仅仅是出租一个摊位给卖方,并提供相应的宣传、策划等促销服务,即存在一个劳务合同(商品服务提供者与商场经营者之间)和一个买卖合同(商品服务提供者与消费者之间)。因此,超市、百货商场的零售活动到底是销售还是推销,需要视具体情况而定,而不能一概认为都属于“替他人推销”。 一种观点认为,即使“替他人推销”与“商品销售”不属于同一种服务,但基于商标的实际使用情况和相关公众的认知,可以认定两者属于类似服务。笔者认为,这种观点值得商榷。的确,是否属于类似服务,法律未作明确规定,商标局的相关规范虽然强调两者原则上不应认定为类似,但这些规范本身不属于法律法规,对法院的司法审判没有直接约束力。法院认定商品服务类似的主要依据是2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十一条第二款“类似服务,是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同,或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务”;以及相似的2010年最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十五条。暂且不论“判断商品服务类似,是否应以相关公众的混淆误认为前提”这个老生常谈,仍悬而未决的问题,即便以此为标准,“替他人推销”与“商品销售”也不构成类似,因为相关公众并不会产生混淆误认。“相关公众”是判断商标使用和混淆误认的一个重要概念和基本标准,却经常被司法实践有意无意地忽略,成为可有可无的点缀和摆设。《解释》第八条规定:“商标法所称相关公众,是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。也就是说,相关公众包括两类主体,即与某类商品或服务有关的消费者(以下简称“消费者”)和与该类商品或服务的营销有密切关系的其他经营者(以下简称“经营者”)。笔者认为,这个界定是较为恰当的,且当消费者与经营者的认知发生冲突时,应以消费者为准。这是因为:第一,从体系解释角度观之,该司法解释第八条将消费者放在经营者前面,足见立法者更加重视消费者;第二,从案例实证角度观之,绝大多数判决在论述相关公众时,一般只提消费者,很少提及经营者;第三,从比较法角度观之,一些国家(如日本、俄罗斯、韩国)都使用消费者来界定相关公众,而非经营者。在商标法语境下,消费者必须是支付价金“购买”特定商品或服务的人,而不能是免费就可获得商品或服务的人或泛泛而谈的社会公众。因此,在“商品销售”法律关系中,其消费者(购买者)就是购买特定商品的人;而在“替他人推销”法律关系中,其消费者(购买者)则是购买“代为推销产品”这一特定劳务的人,即商品的生产者和经销商。因此,两者相关公众的指向、范围和目的(一个是希望获得价廉物美的商品或服务;一个是希望获得高效有力的推销服务)截然不同,而前引判例多把两者混为一谈,或认为两类服务的相关公众皆为一般的社会公众。一个寻求产品推销服务的购买者绝不会将一个仅仅销售商品的经营者误以为提供相同或类似服务,因为无论服务的目的、内容还是服务的方式、对象都存在显著差异,这就是商标局强调两者原则上不类似以及前述最高法院在“采蝶轩”案中的相关认定背后所体现的法理依据。因此,即使超市、百货商场经长期经营在商品销售领域获得了较高的知名度,这种知名度也仅限于商品销售这一范畴,而无法作为其会导致相关公众(特别是产品推销服务的相关公众)混淆误认的当然理由,更不能成为其可获得跨类保护的正当基础。 一种观点认为,《类似商品和服务区分表》已经滞后于我国超市、百货商场蓬勃发展的社会现实,因此,执法(司法)人员不应当削足适履,让社会现实迁就法律规则,而应当发挥执法(司法)能动性,在解释和适用法律的过程中,发展法律规则以满足现实需要。对此观点,笔者不敢苟同。 其一,所谓的司法能动性应当囿于法律既有规定及自由裁量权的弹性空间,而不能成为法官任意造法、越俎代庖的当然理据。 其二,依照法律解释的顺位规则,文义解释、法理解释要优先于社会学解释,抛开概念与法理,一味追求所谓适应社会发展变化需要的实用主义解释,不仅会导致法律的虚无主义,更因其可能背离了逻辑与原理,导致这种解释是站不住脚的。法律之所以是法律,不仅因其就是这么规定的,更因其这么规定是合理的。 其三,退一步讲,就算突破既有规范的“造法性”解释对于少数个案确有必要,而针对本文所探讨的相关问题,现有规则并非黔驴技穷。这是因为: (一)就商标“因连续三年未使用而撤销”案件而言,假定当事人经营超市、百货商场(仅销售商品,不替他人推销),受现行《类似商品和服务区分表》约束,只得在第35类“替他人推销”服务类别上注册商标。现第三人提出其在指定的三年期间内并未真实、有效地使用其商标,应当撤销。根据《商标法》第五十六条“注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限”,加之“商标的禁用权大于使用权”之法理以及诸多在先判例,仅仅在类似商品或服务上使用注册商标,并不构成商标意义上的使用,况且“销售商品”与“替他人推销”本身也不类似,该注册商标很可能面临被撤销的后果。然而,这一撤销并不意味将当事人苦心积累的商业声誉一概抹杀,其仍然可以主张此商标为具有一定知名度乃至驰名的未注册商标,从而享有反不正当竞争法的保护和救济。 (二)就商标侵权案件而言,假定原告属于与(一)同一种情况,被告则在自己经营的超市、商场、网站上恶意使用与原告相同的商标来销售商品,原告主张其侵犯自己的注册商标专用权并构成不正当竞争。笔者认为,此种情况不侵犯注册商标专用权,但可以认定为不正当竞争。原因就在于依据《商标法》第五十七条,侵犯商标权需要以相关公众的混淆误认为前提,而诚如前文所述,因“销售商品”与“替他人推销”不类似,相关公众的指向、范围和目的也不重合,故不会产生混淆误认,即不侵权。当然,有些法院会首先把原告的商标认定为驰名商标,从而提供跨类保护。笔者认为这是不足取的,因为一直以来法院对于驰名商标的认定都秉持“审慎认定”、“按需认定”的原则,这不仅是因为驰名商标的认定是高成本的,更因为其很容易被当事人用于实现非正当目的。退一步讲,即使原告的商标足以认定为驰名商标,该商标也属于未注册的驰名商标(因其并未在“替他人推销”这一核定使用的服务类别上使用)。对于未注册的驰名商标可否在非类似服务上获得跨类保护,是值得怀疑的,因为根据《商标法》第十三条第二款,未注册的驰名商标只能在相同或类似商品服务上获得保护,又根据《商标法》第五十八条,将他人未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用,误导公众的,只能寻求反不正当竞争法的保护。不少判决将此种情况既认定为侵犯注册商标专用权又认定为构成不正当竞争,不仅错误地将“销售商品”与“替他人推销”界定为类似服务,更错误地将不正当竞争行为与侵犯商标权理解为包含与被包含关系,而非并列关系。 (三)实际上,围绕“替他人推销”的争议均由前述两种情形衍生出来。当然,这并不意味着现有规定是完美无缺的,其最大的问题就是给超市、百货商场这种销售综合商品,靠丰富多样的选择性和“一站式服务”的便利性取胜的商业模式之商誉保护设置了障碍,才导致其只能借助在“替他人推销”服务上注册和寻求反不正当竞争法的保护来“曲线救国”。但反不正当竞争法的保护是被动的救济,经营者需要花费高昂的成本来证明其商标具有较高的知名度和显著性且同时需要证明被告的主观恶意。同时,经营者还随时面临注册商标被撤销的风险,也无法进行主动的商标许可与转让。但尽管如此,采用刻意的“造法性”解释来满足所谓的现实需求,必然以破坏规则的逻辑体系和背离基本的法律原理为代价,这么做得不偿失。而唯有通过修改规则,适当开放特定商品销售模式的商标注册,才能从根本上解决问题。 当初《商标注册用商品分类和服务国际分类尼斯协定》之所以未将商品的批发、零售作为一项服务类别,是因为过去许多国家认为零售业的主要目的只是向顾客提供产品而非服务,既然每类产品之上已经可以注册商标,故没有必要单就其销售再注册商标,不仅如此,如果就综合各类商品的销售可以单独注册服务商标的话,似乎就没人在每类具体商品上再注册商品商标了,这会破坏整个商标注册体系。然而,随着商业实践的发展,人们逐渐认识到这是一种误解,即超市、百货商场表面上看是单纯的销售商品,本质上是通过薄利多销、将各种商品有序分类和摆放,同时采用统一的电子化结算方式等先进技术,从而为消费者提供更加自由舒适的购物环境和优质便利的购物条件,因此完全可以作为一种服务类别从而用注册商标来保护其专业独特的经营模式和商业信誉。当这一观念得以澄清与纠正之后,制度与规则也随之更改。根据国际商标协会(INTA)提供的数据,早在1994年,全球已有超过65个国家开放在零售业服务上的商标注册。例如我国的台湾地区,其智慧财产局于1997年即公告受理零售服务的商标注册申请,其2012年修订的《零售服务审查基准》详细说明了零售服务的定义、性质、类型、零售服务名称的审查、零售服务与其他商品或服务类似关系的判断原则,以及零售服务商标的使用,以作为案件审理的参考。同样地,日本、欧盟等国家和地区也都较早开放了零售服务的商标注册,并做了甚为仔细合理的规定。实际上,现行《商标注册用商品和服务国际分类》第35类增加“药品、医疗用品零售或批发服务”类别(《类似商品和服务区分表》也作了相应补充)在实践中运行得很好,而单就“药品、医疗用品”而非全部商品类别的零售批发服务放开注册,并没有多少法理上的依据。 综上所言,“替他人推销”与“商品销售”之间并不构成相同或类似服务,忽略法律关系的本质区别与客观事实(相关公众不会产生混淆误认),运用所谓的实用主义解释来强求一个实质性公平,恐怕会顾此失彼,而商标制度的修订完善也应与时俱进,“上帝的归上帝,凯撒的归凯撒”,唯有如此,才能厘定司法与立法的边界。", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年12月11日", "falvwenzhang.biaoqian": "法律热点 商标权" }, "183": { "falvwenzhang.id": 183, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:57:14", "falvwenzhang.title": "品茗72:谁才是屠龙宝刀的主人?用现代法律剖析屠龙刀的前世今生", "falvwenzhang.daoyu": "“武林至尊,宝刀屠龙,号令天下,莫敢不从。”在金庸先生脍炙人口的著作《倚天屠龙记》中,除却几代江湖人的恩怨情仇和几位主角的爱恨纠葛,屠龙刀、倚天剑二宝辗转流落的历程也是贯穿全书的主线。如果屠龙刀的故事发生在今天,其流转过程会涉及哪些法律问题呢?", "falvwenzhang.neirong": "一、屠龙刀的诞生 想要厘清屠龙刀流转中的法律问题,就要追溯屠龙刀的诞生和最早的所有权人。在小说《倚天屠龙记》第二十七章中,灭绝师太告知读者,屠龙刀是由郭靖、黄蓉夫妇聘请匠人用玄铁重剑加上“西方精金”(可以推定西方精金的所有权属于郭靖、黄蓉夫妇或其中一人)铸造而成。其中玄铁重剑是杨过赠与郭襄的,而玄铁重剑又是杨过从独孤求败的剑冢中得到的。 由于金庸没有给出独孤求败的故事,所以我们只能推断独孤求败是玄铁重剑合法的所有权人。根据现行法律,独孤求败去世后如果没有继承人,作为遗产的玄铁重剑应归国家所有。但在金庸的小说中,大侠们似乎都喜欢给自己的武学著作或神兵利器附上说明后放置在某处、赠与第一个将其发现的“有缘人”,这可以被理解为书中社会的一种社会习惯。袁承志从夏雪宜身亡处获得武功和金蛇剑,段誉从剑湖底获得“神仙姐姐”留下的武功秘籍,张无忌从大白猿体内获得《九阳真经》等都可以看作是对这种习惯的佐证。所以,在书中描述的社会条件下,杨过通过独孤求败的赠与而继受取得了玄铁重剑的所有权。此后,郭襄又通过杨过的赠与继受取得玄铁重剑的所有权。 图1 玄铁重剑历任所有权人 郭靖、黄蓉使用郭襄的玄铁重剑和西方精金铸成倚天剑和屠龙刀,这种行为符合添附取得中“不同所有人的财产合并在一起形成新形态财产”的要求,此时新财产的所有权归属可由当事人协商处理。根据灭绝师太“将宝刀授给儿子郭公破虏,宝剑传给本派郭祖师”的叙述,可以认为郭靖、黄蓉与郭襄通过协商,认定郭破虏、郭襄分别为屠龙刀和倚天剑的所有权人。 根据灭绝的叙述,郭破虏与郭靖夫妇一同在襄阳城破之日战死。郭靖夫妇之所以将兵书和秘籍藏在刀剑中,是不希望它们和自己一同为襄阳城殉葬;将刀剑授给儿女,也是希望儿女能带着刀剑和其中的秘密逃离襄阳。所以,郭破虏的死亡是在郭靖、黄蓉和郭破虏本人意料之外的。在这种情形下,我们有理由认为郭破虏没有留下遗嘱,屠龙刀作为其财产应当按照法定继承办理。根据《中华人民共和国继承法》第十条,对屠龙刀有继承权的只有郭破虏的第二顺序继承人郭芙、郭襄姐妹。 关于郭芙和其丈夫耶律齐在襄阳城破后的活动,书中只字未提;而据灭绝所说,郭襄一直在寻访屠龙刀的下落,俨然屠龙刀的权利人。所以就屠龙刀的继承问题而言,郭芙的情形可能有两种:第一,郭芙已死或长期失踪,其中长期失踪可被宣告死亡;第二,郭芙放弃了对屠龙刀的继承权或将继承所得的屠龙刀赠与郭襄。 首先来讨论第一种情况。如果郭芙的死亡或被宣告死亡发生在郭破虏遗产继承开始前,那么遗产继承开始时郭襄是郭破虏的唯一继承人,理当成为屠龙刀的所有权人。如果郭破虏遗产继承开始后、遗产分割前郭芙死亡,且此时其丈夫、第一顺序继承人耶律齐已死或被宣告死亡,那么郭襄可以作为郭芙唯一的转继承人继承郭破虏的屠龙刀。若此时耶律齐未死且希望继承屠龙刀,那么贵为丐帮帮主的他主张了对屠龙刀的权利后,一定会在书中的江湖中留下痕迹,但《倚天屠龙记》中没有这样的描述。所以可以推知,在屠龙刀继承的相关过程中,耶律齐要么已死或失踪,要么放弃了对屠龙刀的权利。此时郭襄作为第二顺序继承人自然成为屠龙刀的所有权人。如果郭芙的死亡或被宣告死亡发生在遗产分割后,前文关于耶律齐的推论同样适用,即无论屠龙刀是否在为郭芙保留的遗产份额内,屠龙刀最终都将归郭襄所有。如果郭芙在继承屠龙刀后死亡,根据郭襄寻访屠龙刀的情形可推测,郭襄从郭芙处继承了屠龙刀。在第二种情况中,郭襄自然是毫无争议的屠龙刀所有权人。虽然书中并未明确描述郭襄对屠龙刀主张权利,但根据现行继承法,只要继承人没有明示放弃继承权就不能认定其继承权已经失去。综上,无论在何种情况下,郭家最后一位屠龙刀的所有权人都只可能是郭襄。 郭襄寻访杨过不得后创立了峨嵋派,此后毕生寻访屠龙刀不得,并将倚天屠龙的秘密和寻访宝刀的使命传给了峨眉派第二代掌门人风陵师太。风陵师太一如郭襄,毕生寻觅宝刀不得。我们可以这样理解:风陵师太依据郭襄的遗嘱继受取得了屠龙刀的所有权。此后秘密和使命被传给灭绝师太,灭绝师太又将秘密和使命传给了周芷若。同理可知,根据我国现行民法相关规则,合法的屠龙刀所有权人应当是周芷若。 图2 屠龙刀的历任所有权人 二、屠龙刀的流离 这一部分主要讲讲屠龙刀与它历任占有人的故事。 1.前谢逊时期 在《倚天屠龙记》一书中,第一个占有屠龙刀的自然人是贩卖私盐的团伙“海沙派”的成员,此后屠龙刀被“长白三禽”盗走。而后“长白三禽”被追杀并先后死亡,俞岱岩偶然从最后一位死亡者的尸身上发现屠龙刀,取得了对屠龙刀的占有。此后屠龙刀又被天鹰教殷素素、殷野王从俞岱岩处用计强行夺走。 如果屠龙刀是无主物,那么仅有那位海沙派成员有可能通过先占取得获得屠龙刀的所有权。但屠龙刀并非无主物,所以那位海沙派成员至多构成对屠龙刀的善意占有。而在此之后的各位屠龙刀持有者都知晓至少一位屠龙刀前持有者的存在,均知道或应当知道自己没有对屠龙刀的所有权,均构成无权占有。 2.谢逊时期 在天鹰教的扬刀立威大会上,谢逊公然夺走屠龙刀并将在场数人杀死,此后使用狮吼功使其余人精神失常,携张翠山、殷素素逃亡海外。根据张无忌的年龄可知,谢逊占有屠龙刀的时间长达二十余年。 根据时效取得制度,如果占有人以所有的意思善意、公开、和平地持续占有他人财产达到法定期间,占有人可以取得对该财产的所有权。天鹰教在王盘山岛举行的扬刀立威大会可被认为是对自身占有屠龙刀事实的一种公示,其之所以无法通过时效取得获得屠龙刀的所有权,原因之一是占有时间不足,原因之二是其对屠龙刀的占有并非善意。而占有屠龙刀最久的谢逊无法也通过时效取得获得屠龙刀的所有权。这是因为,谢逊在扬刀立威大会上对知情人采取了杀害、施加外力使之精神失常、挟持等种种手段,只为使自己占有屠龙刀的事实不暴露于世,这就决定了其占有并非善意、公开、和平,不符合时效取得的条件,也决定了谢逊不可能获得屠龙刀的所有权。 3.周芷若时期 周芷若通过给岛上诸人下毒并嫁祸赵敏的方式秘密窃取了屠龙刀。这里涉及一个与民法、刑法均有关联的问题:作为屠龙刀的所有权人,周芷若从非法占有人处“偷”回自己所有物的行为是否构成盗窃? 答案是否定的。关于“偷回自己所有的被非法占有的物是否算盗窃”,刑法学界有三种学说,三种学说的分歧点在于对财产罪相关规定的保护对象界定不同。传统学说为法律上的财产说,该学说认为财产罪相关规定中保护的法益是所有权;按照此类理论,周芷若的行为并未侵犯他人所有权而是恢复自身所有权,不构成盗窃。较为晚近的学说为经济上的财产说,该学说保护对物的占有;此处所指的占有为刑法上的占有,与民法上的占有不尽相同,强调事实上的支配;如采此学说,周芷若侵犯了谢逊对屠龙刀的占有,其行为构成盗窃罪。目前学界通说为法律经济上的财产说,此种学说以经济上的财产说为基础,将其所保护的财产利益解释为不为法律所非难的财产利益,即不保护民法上违法的利益;也就是说,周芷若偷屠龙刀,既没有侵犯谢逊的合法权益,也没有侵犯他人的财产利益,所以其行为不构成盗窃(相对地,如果屠龙刀的所有权人是金花婆婆,而谢逊从金花婆婆处抢来了屠龙刀,那么周芷若的行为虽然没有侵犯谢逊的合法权益,但侵犯了金花婆婆的财产利益,构成盗窃)。即,根据通说,周芷若的行为不构成盗窃罪。周芷若取得屠龙刀和倚天剑后,为取出秘籍将刀剑对砍,致使刀剑均损毁折断。就屠龙刀而言,周芷若只是对自己拥有所有权的物行使了处分权而已,并不违反法律。 三、屠龙刀的归宿 关于屠龙刀的最终归宿,各版小说和影视剧不尽相同,本文仅讨论“三联版”的结局。张无忌在救助宋青书时无意发现断成两截的屠龙刀,其下属吴劲草主动请缨修复屠龙刀并取得成功,使得两块废铁重新成为神兵利器,符合物权法中加工行为“一方使用他人财产加工改造为具有更高价值的新的财产”的要求,可以适用添附取得的规定、经由双方协商决定物的所有权归属。在《倚天屠龙记》中,以少林为首的群雄一致认为屠龙刀的所有权应归属于张无忌,断刀所有权人周芷若在与张无忌的数次交流中也没有提出重新分配的意见,应视为其同意此种分配方法,所以“武林至尊”屠龙刀最终的所有权人应为张无忌。 本文为中国民商法律网原创作品,作者李萌,未经授权不得转载。", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "发布日期:2017/12/9", "falvwenzhang.biaoqian": "物权 物权变动" }, "184": { "falvwenzhang.id": 184, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:57:22", "falvwenzhang.title": "法治视野中的法律解释 ——《法律解释操作分析》“导论”", "falvwenzhang.daoyu": "我们生活在法律的调控之中,以法律为准绳。但是,法律是什么?当法律沉默不语、含混不清或模棱两可时,它又如何统摄一切呢?对此,人们的回答都诉诸于法律解释。法学家说:“法律是一种阐释性的概念。” [2] 政治家说:“法律如果没有法院来阐说和界定其真正含义和实际操作,就是一纸空文。”[3] 哲学家说:“法律不是摆在这儿供历史性的理解,而是要通过被解释变得具体有效。”[4] 马克思说:“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”[5] 所有这些说法都表明一点:法律是普遍一般的规范,把法律适用于社会现实生活必然涉及对法律的解释。", "falvwenzhang.neirong": "法律解释的历史同法律存在和发展的历史同样久远。但是,从现代社会的法律发展史看,法律解释意义的凸显及其在法律研究中的中心地位,是伴随着概念法学的衰微而来的。概念法学曾盛行于西方19世纪的法典编纂过程。在概念法学的法治图景中,立法者充满理性,他们对于立法所要解决的问题不仅具有科学圆满的认识,而且基于语言的确定性和形式逻辑的完备性,还拥有充分的表达能力和准确的表达手段。由于法律本身可以做到完美无缺、逻辑自足,可以与具体的个案事实形成恰当的对应关系,法律适用者如法官的角色就只能像是一台“自动售货机”:投入法条和事实,输出法律判决。正如拿破仑所确信的那样,法律可以变成简单的几何公式,任何一个能识字并能将两个思想连接在一起的人,都能作出法律上的裁决。因此,在概念法学的视野中,法律解释即使存在,也无关宏旨。 但是,这样一种关于法治的理想构图很快就受到了来自理论和实践的批判。人们发现,法律并非完美无缺,在复杂多样的现实生活面前,法律常常会表现出疏漏不周;法律不可能通过强调用语的规范严格达到准确的表达,因为语言本身具有“开放”的特性,它会因语境的不同而出现歧义和模糊;现代生活的急剧变化使得立法往往表现出“大刀阔斧”的政策指向,大批量的立法显然已经没有了传统立法的那份从容,而对相关概念用语缺乏充分法理分析的结果,必然加剧法律自身的不确定性或开放性;法律适用者在与法律打交道时不可避免地带有自己的“成见”,即使法律制定得完美无缺,法律适用者与法律的关系也不会是一种简单的反映和被反映、主观与客观的关系,如此等等,都使得规则主义或形式主义的法治视野变得局促,使得围绕传统合法性概念展开的制度构建面临挑战,使得传统的法律问题认知模式受到质疑,从而使法律解释在一种复杂的社会、制度和智识背景下凸显出来,成为现代法理学研究的核心问题之一。 迈向法治是当今中国社会的大趋势。但是,当中国社会在人治和法治之间作出抉择、社会的法治化过程不断向前推进时,人们却常常有一种困惑:为什么在理论上被倡导的规则之治,在现实生活中却处处表现为规则对人的依赖?通向法治之路果真就是不断地立法、不断地强调法律的权威吗?为什么在有了成千上万项不同层次的立法之后,我们并没有太多地感到立法完备,感到法律在影响和决定自己的生活?为什么法律在实施者那里时常会像谜一样地令人难以捉摸?所有这些都促使人们去检讨对法律和法治的认识,使人们在法治的场景中不得不重新思考某种似乎是原初的问题,即法律与人的关系问题。法治是使人的行为服从规则(广义)治理的事业。法律作用的弘扬,法治程度的提高,以对人性弱点的认识、对人的自由意志和自由选择的限制为前提。从这个意义上说,规则因素和人的因素之间的关系,是一种此消彼涨的关系。但是,两者之间的关系也有相辅相成的一面。法治是人类社会借助于法律进行自我调控的事业,在法律与人之间,人是能动的因素:无论是法律的创制还是法律在现实生活中的付诸实施,都是人的一种活动;缺少人的因素,法律不足以自成,不足以自行。进而言之,追求法治是人类的一种合目的行为,而要在法律活动中,特别是在法律的具体实施中体现这种合目的性,就不能没有人的判断和选择,不能排除人的自由意志。社会法治之兴衰,诚可谓成也人、败也人也!那么,在追求和实现法治的过程中,如何在规则因素和人的因素之间形成一种合理的张力、使两者相生相长而不是相争相克呢?这不由地使人想起17世纪英国著名法官科克爵士在与王权的对抗中所强调的“人为理性”(artificial reason)——“法律是一门艺术,在一个人能够获得对它的认识之前,需要长期的学习和实践。”[6] 进入九十年代以来,尤其是在最近一两年里,法律解释问题在中国的法律理论和实务界受到空前的重视。从总体上看,这是与上述背景分不开的。法律解释是法律实施的前提,抽象的法律条文只有通过解释者的解释才能变得实际有效,才能与复杂多变的现实生活实现对接。法律解释中的一个基本问题,是在对法律的理解和适用中如何妥善处理法律的确定性和妥当性的关系,这在很大程度上也就是法治视野中的规则制约与人的自由裁量的关系问题。同时,法律解释涉及在法律实施的场合对什么是法律的回答,对法律解释问题的关注,反映了人们对法律现象的研究和认识的深入,即从法律条文本身转向法律的实现,从对抽象法律概念的探讨转向对现实制度设计和具体操作技术的研究。 法律解释既是一种客观存在的社会现象,又是一种实在的法律活动。对法律解释的研究,大致可以区分为理论和操作两个有机联系的方面。理论方面的探讨以厘定概念为依归,它要回答的基本问题是何谓法律解释;操作方面的分析以指导行动为指向,它包括解释技术和解释制度两个层面,要回答的基本问题是如何操作法律解释,即了解其发生和存在的制度框架,探讨其实际操作的技术和规则——寻找把个案事实和法律构成正当连接的合理途径。 本文以法律解释的实际操作为指向,对法律解释的概念、技术和制度作出了系统研究。全文共分六章。 第一章首先选列国内学界在不同时期对法律解释概念的九种界定,通过对源流和取向的分析,揭示人们在近五十年来对法律解释现象的认识脉络,并提出关于法律解释的操作性定义:法律解释是解释者对法律文本的意思的理解和说明。然后从法律解释的场合、主体、对象、目标和认知结构等五个方面对法律解释概念所涉及的问题作出梳理。 要点:1、法律解释作为一种解释现象,存在于包括立法在内的各个法律活动领域,但不同领域的法律解释具有不同特性:具体解释、抽象解释和法律中的解释现象各有不同。作为人类法律实践中的一种普适性理解,法律解释一般指具体法律解释,即在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动。2、法律解释主体的范围取决于对法律解释场合的认识。法律解释权的设立反映了统治者为保证法律的统一适用而对法律解释活动加以垄断和控制的观念,在近代以来的大陆法国家中则反映了立法和司法之间的紧张关系。3、法律解释以法律文本为直接对象,以确定法律文本的含义为目标。在法律解释的对象和目标上,要区分法律文本和语境材料、最终目标和阶段目标、法律条文和法律规范,注意解释对象和解释目标的关联,分辨解释的目标和目的、解释的两种进路--文本解释和事实剪裁,把握法律文本不同于其他文本如文学文本的特性。4、从认知角度看,人们在如何决定法律文本的意思这一问题上的争议,主要涉及立法者、法律文本和解释者三者之间的复杂关系,对这种关系的不同认识产生了各种分歧观点:统一说、选择说和融合说;选择说分原意说、文本说和解释主体说;原意说分语义原意说、历史原意说和理性原意说。统一说产生于概念法学的立场,选择说是基于疑难法律问题的存在对统一说的否定,融合说则是基于现代哲学解释学的立场、从认知角度--即打破传统的主客体、主客观划分--对前两说的否定。5、上述观点分歧反映了 人们对法律解释的确定性和妥当性关系的不同认识。确定性或客观性是法律的基本属性,脱离对法律确定性的追求,法律解释就无妥当性可言。但是,确定性可以有三种不同含义,即本体论上的客观性、科学意义上的可复现性和交谈的合理性。在通常情况下,立法原意、法律文本的语义和解释主体的理解这三者之间存在基本的统一;在疑难问题中,三者会发生分离。在前者,法律解释的妥当性在于追求法律在本体论和科学意义上的确定性;在后者,法律解释的妥当性在于追求法律在交谈意义上的合理性。作为交谈合理性的确定性或客观性概念,在实际的解释操作中具有普遍意义。 第二章至第五章研究法律解释的操作技术或方法,意在构建一种系统的关于法律解释技术的理论。其中,第二章探讨一些前置性问题。要点:1、法律解释技术具有四个方面的基本含义,即解释路径、解释规则、解释论点和解释理由,由此决定了法律解释技术研究的意义和规定性。2、把法律解释操作与司法裁判过程中的法律适用活动相结合,从司法裁判中的正当性证明的角度分析法律解释的操作技术。3、从法律解释论点的构建、运用和展示等方面形成分析法律解释技术的完整框架。4、基于语言交流的可能性以及法律解释技术的规范性与解释主体的能动性的相容关系,肯定解释技术的有效性。 第三章探讨法律解释论点的构建。要点:1、法律解释论点的一般形态可以通过经验考察的方式和理性分析的各种方式加以确立。这些方式各有利弊,合理的选择是结合两者:以经验方式为进路,并尽可能拓展经验考察的范围,然后对经验考察的结果进行合理性分析。2、总结分析国内学界对法律解释方法的认识,概括阐述在各国裁判实践中通用的四类十一种基本形态的解释论点,以及一些比较特殊的解释论点形态,并以德国和美国的情况作印证。3、不同形态解释论点的基本含义规定了解释论点运用的基本条件,构成第一序列的解释指令(实体性指令),从而使法律解释成为一种具有内在规范性的活动。4、各种形态解释论点都有其运用条件和局限,这并不影响它们作为一个整体的有效性。5、解释论点的抽象形态充实以一定的材料内容而构成具体的解释论点。各种解释材料按照对裁判者法律解释活动的影响力大小,大致可以划分为权威材料和非权威材料两大类,前者又可区分为具有绝对权威的材料和具有相对权威的材料。以法国、德国和美国的情况作印证并展示差异。 第四章探讨如何运用和选择解释论点以形成最终解释结论的问题。要点:1、解释论点的运用形式大致可以区分为单一、复合两类,后者又可以分为累积、冲突两种。解决论点冲突的形式分为四种情况,即对立论点的不适用、被消除、被压倒(基于优先性规则)和重要性相对不足等,由此产生第二序列的解释指令(程序性指令)。以语义论点为基点分析解决论点冲突的实践。2、解释论点运用的优先性规则是解释规则的一部分,若干有机联系的基本优先性规则构成判断解释论点优先性的一般模式。各国实践普遍认同的一种概括模式是:按照语义论点、系统论点和目的-评估论点的顺序运用解释论点,并以跨类型的意图论点作为这一排序的补充。以德国、英国和美国的情况以及中国学者的主张为例阐发上述模式。3、解释论点证明力和优先性排序的根据在于法律秩序中的一些基本价值。现代社会共有的基本价值决定了各国在解释论点构建和运用上的共性。语义论点、系统论点、目的-评价论点和意图论点构成了对各种基本价值的完整回应。4、恰当的法律解释有赖于对法律基本价值的适当考虑,有赖于对各种解释论点在相关场合下的重要性采取连贯一致的态度,其标志是在解释论点个别运用、复杂运用和展示等方面均没有不适当的忽略和误用。 第五章比较分析各国司法判决的结构和风格,把法律解释置于司法裁判的整个场景之中,考察它受场景影响的情况。要点:1、法律解释论点是司法判决的结构要素之一,不同的结构要素及其相关关系,构成了司法判决的证明结构。在实践中,证明的有效性和充分性往往取决于上级法院的做法。司法判决的证明模式大致可以区分为三种,即简单归摄模式、复杂归摄模式(又可分为线性、非线性和混合三种形态)和对话选择性证明模式。司法判决对不同意见的展示情况。2、由于法律制度和文化的差异,各国司法判决在风格上的差异表现在八个方面,即是否承认解释争议、语言的专门化程度、判决的决疑性质、表述的详尽程度、蕴含的合理性概念或模式、形式理由与实体理由的比例、对司法裁判性质的认定、以及整体色彩等。法国和美国在风格上构成两极,其他一些国家则在两极之间构成第三种模式。 第六章着眼当代中国的制度实践,探讨法律解释权和解释体制问题。要点:1、在中国的制度设计上,法律解释被单列为一种权力,其目的是通过解释形成具有普遍法律效力的解释性规定。解释权在不同国家机关之间的分配,构成了一种具有本土特色的法律解释体制。2、以1981年全国人大常委会关于法律解释的决议为线索,从规范、操作和观念三个层面,对这一体制作出描述和分析,并据此将其基本特点概括为三,即部门领域内的集中行使、部门领域间的分工负责和立法部门主导。3、基于这一体制在实际运行中出现的问题,探讨了其自身设计的合理性,认为1981年解释决议在解释权的主体、内容和解释的对象等方面存在与宪法和基本法律的有关规定的协调问题;对确立立法解释的认识依据进行批判性反思,认为立法机关应该以包括“补充规定”在内的各种立法方式从事活动,而不必也不可能承担法律解释的任务。从形成健全的司法功能出发,对法律解释权的分割和垄断提出质疑,认为要打破在法律解释和适用上的“行政割据”,要区分司法活动中法律解释的不同层次,厘定最高法院司法解释与立法的界限,把司法解释纳入裁判背景。 作者:张志铭 稿件来源:《南京大学法律评论》 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊", "falvwenzhang.zhushi": "[1] 莫蒂默?艾德勒,查尔斯?范多伦编《西方思想宝库》,吉林人民出版社1988,页578。[2] 德沃金:《法律帝国》,李常青译,徐宗英校,中国大百科全书出版社1996,页364。[3] 原文为:Laws are a dead letter without courts to expound and define their true meaning and operation。中译本的译文是:“法律如果没有法院来详细说明和解释其真正含义和作用,就是一纸空文。”参见汉密尔顿、杰伊、麦迪逊《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,商务印书馆1980年版,页111-112。[4]伽德默尔:《真理与方法》[5] 《马克思恩格斯全集》第1卷,页76。[6] 转引自诺内特,塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994,页69。诺内特和塞尔兹尼克说:“规则骤增导致了复杂性并提出了连贯性方面的一些问题。这就需要解释的标准。对于规则以及辅助概念和技术的准确认识,变成了一个职业专长问题,”由此产生了“人为理性”。人为理性是“一种解决矛盾、弥合‘差距’和提供所需要的法律变化的艺术。人为理性是法律正统性的修辞学。它援引公认的和有权威的东西,并使自己为寻找法律的各种专门技术所约束。”(页68-69)。", "falvwenzhang.shijian": "2017年12月8日", "falvwenzhang.biaoqian": "法理学 法律解释" }, "185": { "falvwenzhang.id": 185, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:57:32", "falvwenzhang.title": "社会权力与公民社会", "falvwenzhang.daoyu": "郭道晖教授的社会权力理论对于中国的法学、特别是对法理学具有重要的学术意义。首先是它拓宽了法理学研究的范围,将权力研究引入法理学。其次,对法理学精神的塑造具有革命性意义。再次,将法理学的研究视野拓展至全球。第四,提出“以社会权力制约国家权力”的命题,建立了对政治权力的三维制约框架。", "falvwenzhang.neirong": "一、慧眼独具的研究 新年伊始,收到我所仰慕的马克思主义法学大家郭道晖教授的新作《社会权力与公民社会》(以下简称《社会》),[1]读之深深为之折服。郭教授的理论勇气和对人的自由的执着追求,法学界有口皆碑,他在法理学和宪法学的诸多方面都有独到的建树,为同行所敬佩,他的社会权力理论更是声名远播。 社会权力是郭道晖教授所开创的独特的研究领域。文献检索表明,中国期刊上第一篇提出社会权力概念并加以分析研究的论文就出自郭道晖教授之手,[2]郭文发表五年以后,才有第二篇类似主题的文章面世。[3]又过了4年,社会权力的论著才开始多起来。截止目前,期刊网上以“社会权力”为篇名的文章共78篇,[4]其中扛鼎的无疑还是郭道晖先生的八篇大作。[5]现在的期刊论文中,关于社会权力的研究主要集中在这样几个方面:社会权力的概念、本质、哲学基础、存在形态、社会权力与国家权力的关系等一般理论问题,以及社会权力理论在体制改革中的应用问题,其中最重要的主题都是郭道晖教授率先提出并加以论证的。 郭先生对于社会权力的研究大体上可以分为二个阶段:一是基本概念的提出与理论体系建构,这以1995年到2007年的一系列文章、演讲及2005年的《法理学精义》为代表,该书专设一章《法权力》,为其他法理学专著所无,其中又单列一节专门论述了“社会权力”。[6]第二个阶段由纯理论研究进入与中国实践相关的研究,即对社会权力的具体形态与这一理论在社会体制改革中的运用性研究,同时对社会权力理论进行系统、整体的提升与阐发。它的最高成就就是洋洋近三十万言的巨制:《社会权力与公民社会》。这是一本论证严密又充满了青春气息、高屋建瓴又关注中国实际的论著。《社会》除了自序以外,共有三大部分组成,对社会权力的方方面面作了独到而深刻的开创性研究。 二、极具解释力的新概念:社会权力 《社会》绪论部分对权力与权利的一般概念进行了解析,在此基础上,上篇原创性地提出了“社会权力”的新概念,并进行了严密的分析与论证。虽然马克思恩格斯早就提出过“社会权力”的概念,现代西方学者如哈贝马斯等人的著述中也涉及这个命题,我国台湾学者也有“政治力、经济力、社会力”的提法,但都未见有专题研究。国外关于市民社会、中产阶级社会和非政府组织的研究不少,但很少深入到与法治国家并存的法治社会、公民社会层面和作为国家权力的对应力量的社会权力视角上来考察。当代西方新出现的“新宪政”理论,也是试图突破国家权力的内部制约模式,而寄托于社会力量。但他们并未能明确而系统地提出社会权力这一概念。 郭教授的社会权力理论是建立在“权力的逻辑”和“权力的现实”这双重基础之上的。权力多元化和社会化是郭教授社会权力理论的逻辑起点。郭教授的权力多元化与社会化指的是“国家权力不再是统治社会的唯一权力了。与之并存的还有人民群众和社会组织的社会权力,有凌驾于国家权力之上的、由各国政府组成的国际组织的超国家权力,以及国际非政府组织的国际社会权力。”[7]这是他将权力放到权力的历史发生过程中来观察得出的结论。郭教授认为,原始社会中社会共同体的权力就是一种社会权力,那里的权力是一元的;国家产生以后,国家逐渐成为“凌驾于”社会之上的权力。在西方城邦国家,“其国家权力与社会权力两者是一体的”,在中世纪专制主义国家,“国家权力完全集中在君主或独裁者之手,权力是不分的”。[8]这就产生了权力的“国家一元化”现象。在社会发展过程中,这一国家对权力的垄断被打破,产生了权力多元化与权力社会化现象。他指出,在现代社会,权力逐渐由国家一统到国家与社会的分权,产生了国内的社会权力。[9]这个过程表现为:立法权的社会参与、行政权部分向社会转移、司法权获得社会性。特别应当指出的是,郭教授的权力多元化与社会化的概念越出了国家的范围,涵盖了“超国家权力与国际社会权力”,超国家权力是与“国家权力并行或居于其上的”,“各地区和世界性的国家联合或国家联盟组织”的权力,国际社会权力是指世界非政府组织“以其所拥有的特质与精神资源所形成的影响力支配力”。[10]这也是在全球化运动过程中权力发展合乎逻辑的结论。 从现实来看,在国内,社会权力的产生是当代中国社会市场化转型的产物。由于市场经济的建立和发展,“国家―社会”一体化的格局被打破,民间社会、或公民社会逐渐形成,社会主体(包括公民、各种社会群体、社会组织、媒体以及各种社会势力等等)的自主性、自治性增强,社会物质和文化资源部分地从国家垄断中剥离出来,归公民和社会组织所拥有,开始发挥其对社会和国家的影响力和支配力。由此,于国家权力之外,与之并存的又有了一种新型的权力——社会权力,中国权力的现实出现了多元化现象。在国际上,那就是人所共知的全球化,全球化形成了全球社会,全球社会里产生了世界性的社会权力。 在论述了权力多元化与社会化以后,《社会》合乎逻辑地提出了现代社会的社会权力概念。在郭教授的社会权力理论体系中,社会权力是“同国家权力相对应的概念与社会存在。所谓‘社会权力’,简言之,即社会主体以其所拥有社会资源对国家和社会的影响力、支配力。”[11]在郭教授的笔下,此种社会权力可以说无处不在。例如,各种民间社团、非政府组织的强大社会影响力,新闻媒体的强大舆论力量等等,他们可以形成对国家权力的政治参与和民主监督的强大动力与压力,这些都是社会权力。 郭教授认为,权力必须具备三大本质要素:权力主体、这些权力主体必须拥有一定的资源、这些资源能够对权力的相对人构成相当的影响力和支配力。对于社会权力而言,它的要素就是:享有人权与公民权的社会主体,拥有相当的社会资源,具有对社会和国家的影响力、支配力。在对社会权力的本质要素进行分析以后,郭教授分析了我国具体的社会权力主体:全民、政党、政协、基层群体性自治组织、媒体、非政府组织、宗教团体、利益集团等等。在此基础上,他进一步分析了社会权力的存在形态:社会组织的经济权力、社会组织的政治权力、社会科学文化知识权力、民间法权力、社会道德权力、社会宗教权力,这些社会权力的载体则是法治社会,[12]这个现代法治社会便是公民社会。 三、权力制约有效性的新视野:公民社会 为了回答社会权力的载体,《社会》第三部分论述了公民社会。近年政治学界、社会学界对公民社会已开始有些研究,但是他们没有从社会权力的高度上来审察。《社会》将公民社会作为社会权力的载体来进行研究,建立了政治国家、公民社会、市民社会的三重分析框架,超越了从黑格尔开始所确立的政治国家与市民社会的二重分析框架。 在《社会》里,“公民社会是同政治国家相对应的政治社会,其特征是作为组织化的政治存在,区别于作为分散的自然人社会的经济存在或民事主体存在。公民社会的特性和作用是让各个社会阶层有它的组织和表达民意的渠道来参与国家政治,影响国家的决策。”[13]公民社会的基础是“有权参与国家政治的‘公人’、‘政治人’,它的法律表达是‘公权利’”,而“市民社会”(确切的概念应是“民间社会”)作为与国家相对应的大概念,则是“兼有政治性的‘公民社会’和经济社会性的‘私人社会’双重属性。”迄今理论界所指称的“市民社会”,实际上是“私人社会”,它的法律表达是“私权利”。“公民社会”和“私人社会”两者均源于国民“宪法上的公民和私法上的自然人的双重身份和公权利与私权利双重权利。公权利是对应和对抗公权力的。”[14]这就将公民社会、私人社会同国民身份、同宪法权利联系了起来。这是一个极具创新意义的理论建树,是对市民社会理论的发展,也是对马克思主义人的解放理论的逻辑引申和重要发挥。 这个三元分析框架理论与哈贝马斯的程序主义法律范式有异曲同工之妙。哈贝马斯认为现代社会的危机不是资本的危机,而是交往理性的危机。在市民社会与政治国家之间缺乏一个中间层次,使市民社会与政治国家无法进行有效的理性交往,而形式主义的法律范式和福利国家的法律范式都不能担当此任。为此,哈贝马斯提出了“程序主义法律范式”。程序主义法律范式的核心是“法律建制化的人民主权和非建制化的人民主权的普遍结合和互为中介,”[15]实现权利体系所需要的社会基础之关键,既不依靠自发运作的市场社会的力量,也不依靠有意运作的福利国家的措施,而是依靠产生于市民社会和公共领域、通过民主程序而转化为交往权力的交往之流和舆论影响。自主公共领域的培育,公民参与的扩大,传媒权力的约束,以及没有国家化的政党的中介作用,对此具有核心意义。公民表决的入宪、基层民主的程序、对传媒权力的宪法制约等等都非常重要。在这样的法律范式中,政治公共领域不再是议会的后院,而是处于冲突的边缘,它包围政治中心而不占领它,公共意见通过大选和政治参与面转变为交往权力,对立法者进行授权,为导控行政权力提供合法性依据。这里主权是“一席空位”。[16]程序主义法律范式与早先的法律范式不同,它通过强调市民社会和公共领域,使民主过程对于权利体系的实现有了新意义:使社会团结得以再生。在哈贝马斯看来,现代社会最稀缺的不是生产效率也不是公共行政的导控能力,而是“已经枯竭的自然资源和正在解体的社会团结”。[17] 哈贝马斯的“公共领域”与郭道晖先生的“公民社会”真可谓不谋而合。哈贝马斯从程序入手,以程序促使作为个人的公民对国家权力产生影响力;而郭教授则从社会权力的角度使作为个人的国民对国家产生影响力。他们的理论依据一个是交往理性,一个是“国民双重权利”,可以说是各有千秋。郭道晖教授的“社会权力”和“公民社会”概念所起到的民主作用,同哈贝马斯的“交往权力”和“公共领域”概念对民主的意义,可以说是不相上下。 马克思主义的核心精神是人的自由与解放,当年马克思恩格斯指明的实现这一理想的手段有两个选项:议会选举争得多数和暴力革命。西方的哈贝马斯看到了资本主义的自我调节能力,资本主义的危机完全可以通过自我调节得以克服。但是,在资本主义下控制权力实现人的自由需要通过变法、建立理性交往的渠道才有可能实现:建立有别于议会的公共领域,发展非政府组织。生活在东方的郭道晖先生则从斯大林主义集权的社会中看到了同样的问题,要解决在“娜拉出走”以后的自由问题。他提出的社会权力与公民社会理论正是试图以社会权力这一公民社会的权力,牵制国家权力,达于人的自由。由此可以看出,郭道晖和哈贝马斯都从法学的角度对马克思主义人的自由解放理论作出了新的发挥。 四、结论:中国化的马克思主义法学 郭道晖教授的社会权力理论对于中国的法学、特别是对法理学具有重要的学术意义。首先是它拓宽了法理学研究的范围,将权力研究引入法理学。我这样说不是说以前的法理学完全没有权力的内容,而是说传统的法理学没有将权力作为学术研究的范围。苏联化的中国法理学原来的名称就叫“国家与法的理论”,不能说它没有权力的内容。但是它没有将权力作为“学术”研究的对象看待,而是作为“纯事实”来对待的。作为纯事实,权力又被分成“非善即恶”两种,“恶”的权力是推翻的问题,“善”的权力是崇拜和绝对服从的对象,它们都与作为规范学的法学无关。改革开放以后,随着政治学学科重建,国家理论从法理学的对象中分出,法理学的课程名称也改为“法学基础理论”,权力一度远离了法理学。进入1990年代以后,虽然有些法理学者重新关注国家权力,但是有影响的成果不多。从1991年开始,郭道晖教授就把权力当作法理学分析的对象(实为《社会》的前期研究),将国家权力当作权力的一个亚种,将国家权力纳入规范的对象,具有开创性。 其次,对法理学精神的塑造具有革命性意义。无论是中国古代法理思想还是苏联化的中国法理学无不充满国家主义精神。在那样的理论中,法律是依附于国家的现象,国家是唯一的立法者,国家法是法律的唯一渊源,国家是权力的拥有者,国家享有绝对主权等等。与此相反,郭道晖教授的社会权力理论则将“矛头”指向了国家。这里有几点特别值得关注:社会权力的概念是针对国家权力提出的;就国内社会权力而言,它是从国家权力中“分得的一杯羹”;就国际社会权力来说,它是外在于、超越于国家的;无论国内的社会权力还是全球性的社会权力,它们的权力对象都是国家权力。在传统的理论中,国家是规范的创制者与推行者,国家高于规范,国家及其国家法具有“自然的正当性”(起码在自己的国家里);而在郭道晖教授的研究里,国家不能垄断规范的创制,国家在创造和推行规范的同时,也是规范指向的对象,国家权力不是“自然正当”的,国家立法与执法的正当性来源于公民的“源于斗争与交往”产生的公民权利。这无疑彻底颠覆了暴力色彩极浓的根深蒂固的国家主义法观念,确立了以人的自由为本的现代马克思主义法观念。 再次,将法理学的研究视野拓展至全球。全球化是一个不争的事实,法律早已不仅仅是一种国家现象,而是一种全球性事物。虽然法理学中的“全球视野”现在已经不再陌生,但是对于法理学中的权力问题进行全球性的研究无疑是郭道晖教授得其先机。在郭道晖教授的社会权力中包含了国际社会的权力,超国家的权力。特别值得一提的是,《社会》的最后一章专门研究了“全球公民社会”,对全球公民社会产生的背景、全球化与“球民的权利”、全球公民社会的本质特征等问题进行了拓荒。 第四,提出“以社会权力制约国家权力”的命题,建立了对政治权力的三维制约框架。在研究郭道晖教授的社会权力理论的时候,我们不可忘记他的主要理论旨趣。郭道晖教授的主要成果是围绕权利展开的,是为了声张和保障人权,他是中国人权研究合法化的主要理论推手。[18]社会权力理论是他的权利理论研究的拓展。在社会权力研究之前四年,郭道晖教授就提出并研究了“权利推定”理论,在那时他就表现出强烈的限制国家权力、保障人权的理论指向。在权利推定理论中,权利在本源上摆脱了国家的“恩赐”。他提出了一种实际上与自然权利同质的“潜在的原始权利”思想。[19]郭教授认为,国家立法只是对此种“潜在的原始权利”的确认而已,而且此种“潜在的原始权利”是不可、不能、不必全部立法化的。[20]也就是说,权利是高于国家权力的,公民权利是可以“外在于”法律而存在的。这背后其实是在为高于国家权力的人权寻找正当性基础。在1998年的一篇文章中,他更明确提出:“公民及其他社会主体的权利,既非天赋,亦非官赐,也不是法律所创造或国家权力所赋予,而是通过人们在社会实践与社会斗争中,在同自然和社会的交往中,历史地形成的。人权与人民权力是法定权利的前提,公民的权利是国家权力的基础。”[21]在这一思考中,郭道晖教授已经敏锐地觉察到,传统权利理论的“法定权利说”不利于限制国家权力,他要从权利理论中为限制国家权力找到出路。 社会权力理论正是与他的权利推定理论相辅相成的,两者共同构成他主张的牵制国家权力的社会力量。这二维再加上郭道晖一贯强调的权力之间相互制约的理论,郭道晖教授就建构了一个制约国家权力的三维模式:(1)国家权力之间的相互制约;(2)公民权利制约国家权力;(3)社会权力制约国家权力。这个公民权利的主体包括了“全球公民”或“球民”在内,这个社会权力包括了全球公民社会的权力在内。郭道晖教授试图通过这个三维控权模式,走出传统的二维控权模式的“有效性”困境。 学习并发扬了马克思恩格斯的治学与实践密切结合的精神,郭道晖教授的理论是充满实践关怀的,他的法理学可用“权利法理学”或者“控(国家)权法理学”名之。这是真正的中国特色的法理学——解决中国存在的最为棘手的问题的法理学,是还原真实的马克思恩格斯思想、又从中生出来的新的法理学。这一理论对中国时下的社会主义法治国家建设具有重大的实践意义。 许多人常将中国特色挂在嘴上,但是众多的“特色论”者恰恰不关心中国特色是什么;即使有些人看到了,但他们又常常倾向于“媚俗”,不关心真正的中国问题的解决。中国特色是什么?中国最需要解决的问题是什么?在政治法律领域中,我认为无疑是权力的极度集中与滥用,以及由此孳生的腐败。这一特色除了中国历史传统方面的原因以外,权力产生的特殊性也是重要原因之一:中国的政治权力由革命权力演化而来,有强烈的军事权力余存。同时中国的政治进程、社会发展进程、法治国家建设进程又都是国家权力主导型的。如果一般来说公法的核心、政治哲学的核心是如何有效地控制权力、保障公民权利的话;那么,中国法学特别是公法学的特色当是控制权力的张扬。在1949年以后所形成的“新传统”法学中,控制权力恰恰是个理论盲区,崇拜权力是社会流行病。改革开放以后,随着眼界的拓宽与经济的发展,权力问题才进入中国学者的视野。上世纪90年代初期,郭道晖教授率先将权力作为法学与法治的基本范畴加以研究。1991年发表在《法学研究》(第1期)上的《论权力与权利的对立统一》是一篇开创性的力作,在其后产生了大批关于权力的论著。在文中他提出了“以公民权利制衡国家权力”的命题。但是后来,他深感法定权利仍不能完全超然于国家权力的认可与限制,“国家权力是个密封的机器,以国家权力制衡国家权力,老百姓不能参与其中,也难以避免‘官官相护’。”[22]所以又试图从外部寻求制约国家权力的社会力量,由此提出了“以社会权力制约国家权力”的理论模式。 社会权力的提出也是基于中国社会的特色而提出的。1949年以后,中国社会高度政治同质化。经过合作化和公社化的洗礼,中国的基层自治社会完全解体,形成了所谓“单位社会”,这个单位社会是政治国家的延伸,是政治国家的工具。因此,它的功能与传统基层自治社会发生了180度的反转。基层社会权力的消失甚至反转,使国家权力无法得到社会的负反馈,也使民众在国家权力面前失去了一层相对独立的保护。它的结果是对国家和公民两者都造成了伤害。改革开放以来,随着经济发展与单位社会的初步解体,新型的基层社会再次萌发,但是总体来说,由于缺乏必要的理论阐述与法律规制,造成社会结构变革的严重滞后。[23]这产生了许多社会问题:公民表达的无序(例如集体上访之类)与公民无法表达同时存在。这迫切需要一个介于国家权力与社会之间的中间层次。郭道晖教授的研究正是抓住了这一时代脉搏。这是一个真正的中国化的马克思主义法学理论:以发展了的马克思主义——人本主义的马克思主义为基础,以中国问题为对象,它建立在权力的普适性认识与阐述之上,同时又结合中国和世界当代的实际。因此,有理由相信郭道晖教授的研究将对中国的社会立法、中国公民社会的形成、公民权利保障等产生深远的影响。 郭道晖教授的社会权力理论已经产生了很大的理论影响。早在2001年,法理学家林喆就发表专文对郭道晖教授的社会权力理论作了高度评价。[24]著名法学家江平教授也指出,在我国法学界,“郭道晖教授最早提出了建立三种权利(力)的观念,即除了国家权力和私人权利之外,还要建立社会权力……这三类权力(权利)的本质是:私权的核心是自由,社会权力的核心在于自治,国家权力的核心是强制力。”[25]一些大学与社会上的论坛邀请郭道晖教授就此主题作了大量的讲座,一些报刊也发表了他这方面的论述。这些都在读者和听众中引起了强烈的反响。 还应当指出,郭道晖的社会权力理论已经越出国界,得到国际法理学界的重视,[26]这对于中国法理学走向世界具有重要意义。长期以来,我国的法理学事实上很少有被国际法学界承认的成果面世,我们太多地满足于自娱自乐。一个难于与同行对话的理论,一个自以为天下第一、自说自话的理论其合理性是值得怀疑的。长期以来,基于苏联和中国的倡导,西方学者误将维辛斯基理论当作马克思主义法学的正宗,严重影响了马克思主义法学的声誉。郭道晖教授是中国著名的马克思主义法理学家,他通过学习和开掘马克思的公民社会理论和权利理论,建立起一种与维辛斯基法学迥异的理论——以人权和人的自由为指向的法理学,这无疑为我们同西方同行之间的对话建立了一种可能性,因而对于中国法学走向世界具有开拓性的意义。我们常说中国特色马克思主义法学,在我看来,郭道晖的社会权力法学是中国特色马克思主义法学最为重要的学术成果。 本文作者:周永坤 本文来源:《东方法学》2010年第5期 (责任编辑:曹美璇 助理编辑:李军雅)", "falvwenzhang.zhushi": "[1]译林出版社2009年版。[2]郭道晖:《论国家权力与社会权力──从人民与人大的法权关系谈起》,《法制与社会发展》1995年第2期。[3]姬金铎:《从行政权力中心到社会权力中心——马克思对民主问题的思考》,《中国青年政治学院学报》2000年第2期。[4]统计数字源自对“中国期刊全文数据库”http://dlib.cnki.net/kns50/Navigator.aspx?ID=1的检索,2010年8月19日访问。[5]这8篇文章是:《论国家权力与社会权力──从人民与人大的法权关系谈起》,《法制与社会发展》1995年第2期;《以社会权力制衡国家权力》,《法制现代化研究》1999年卷;《社会权力与公民社会》,《山东科技大学学报(社会科学版)》2007年第2期;《论社会权力——社会体制改革的核心》,《中国政法大学学报》2008年第3期;《政协:社会权力与准国家权力》,《法学》2008第3期;《论社会权力的存在形态》,《河南省政法管理干部学院学报》2009第4期;《社会权力:法治新模式与新动力》,《学习与探索》2009第5期;《简论宗教与法律的关系——兼论作为一种社会权力的宗教权力》,《河北法学》2010年第3期。[6]郭道晖《法理学精义》,湖南人民出版社2005年版。[7]郭道晖:《社会权力与公民社会》,译林出版社2009年12月版,第36页。以下引本书内容只注页码。[8]第34页以下。[9]同前注。[10]同前注。[11]第3页以下。[12]参阅《社会》六、七、八三章。[13]《社会》自序。[14]同前注。[15]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活?读书?新知三联书店2003年版,第545页。[16]同前注书,第541页以下。[17]同前注书,第549页。[18]郭道晖、陶威:《人权禁区是怎样突破的》,载郭道晖、李步云、郝铁川主编《中国当代法学争鸣实录》,湖南人民出版社1998年版,第375页以下。[19]自然有两种含义,一是指有形的自然界,一是指相对于有目行为的结果而言的“自然而然”。西方的自然权利更多的是指后者,是与法定权利相对而言的。郭道晖教授的“潜在的原始权利”就其形成过程来说是无目的的,是“自然而然”的,它也是高于法定权利的。因此,我认为“潜在的原始权利”与西方“自然权利”是同质的。马克思恩格斯的思想中不乏自然权利思想,我们大可不必“歧视”自然权利。[20]郭道晖:《法的时代精神》,湖南人民出版社1997年版,第301页。首发于《中国社会科学》1991年第4期。[21]郭道晖:《法的时代挑战》,湖南人民出版社2003年版,第247页。首发于《检察日报》1998年11月2日。[22]郭道晖:《社会权力与公民社会》,《山东科技大学学报(社会科学版)》2007第2期。[23]2010年1月8日,中国社会科学院社会学研究所、中国社会科学院社会科学文献出版社联合发布中国社会阶层研究报告之《当代中国社会结构》,报告指出,目前中国社会结构落后于经济结构大约15年,这是产生当前诸多社会矛盾问题的重要原因。张然:《社会结构滞后经济结构15年》,《京华时报》2010年1月9日。[24]林喆:《权力的分化及国家权力的社会化──评郭道晖的〈论权力的多元化与社会化〉》,《政治与法律》2001年第2期。[25]江平:《社会权力与和谐社会》,见江平自选集《权利的呐喊》,首都师范大学出版社2008年版。[26]参阅郭道晖:《法的时代挑战》,湖南人民出版社2003年版,第167页以下。", "falvwenzhang.shijian": "2017年12月7日", "falvwenzhang.biaoqian": "法的社会作用 法与社会建设和管理" }, "186": { "falvwenzhang.id": 186, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:57:42", "falvwenzhang.title": "《侵权法可预见性规则研究——以法律因果关系为视角》", "falvwenzhang.daoyu": "《侵权法可预见性规则研究——以法律因果关系为视角》一书以侵权法可预见性规则的一般理论为框架,统合国内外立法、司法与学理争点,提出见解并展开论证。隐现于全书的主线有三条,即可预见性标准在合同法与侵权法中的功能比较、在侵权过失与近因(或责任范围)判断中的功能区辨、在因果关系判断上与相当性标准的宽严度差异。", "falvwenzhang.neirong": "", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年12月7日", "falvwenzhang.biaoqian": "侵权责任" }, "187": { "falvwenzhang.id": 187, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:57:50", "falvwenzhang.title": "读圣贤书,所学何事", "falvwenzhang.daoyu": "“人生自古谁无死,留取丹心照汗青。”文天祥的这句名诗,许多人耳熟能详,其中蕴含的高尚气节,对当代社会的人仍有巨大激励作用。与此相比,“读圣贤书,所学何事”这句话则知者不多,它同样出自文天祥,且伴随着一段惊天地、泣鬼神的事迹,更能激荡人心。", "falvwenzhang.neirong": "南宋末年,蒙古入侵,临安陷落,皇帝遭擒。文天祥收拾残兵,移师广东抵抗。后兵败被俘,忽必烈多次派人劝降,并许以丞相高位,均被文天祥拒绝。1283年1月9日,文天祥被押往燕京城北的柴市处问斩。临刑前,行刑官利诱文天祥,说只要他此时反悔还可以当丞相。文天祥回答:“我要做的事都做完了,无他愿,只求速死。”遂被斩。次日,其妻欧阳氏前来收尸,在文天祥衣带中发现了一首词,曰:“孔曰成仁,孟曰取义,唯其义尽,所以仁至。读圣贤书,所学何事,而今而后,庶几无愧。”这首词取名《衣带赞》,也是文天祥光照日月、气壮山河的绝唱。 “读圣贤书,所学何事”反映了中国古代士大夫一种普遍的精神追求。千百年来,它不仅对读书人产生了深刻影响,时刻拷问着读书人的理想和气节,教导读书人应当有社会担当,也深刻影响着万千民众的价值观。在理解文天祥这句“读圣贤书,所学何事”时,不能忽视以儒学为代表的中国传统文化。正是在这种文化浸淫中,文天祥真正读透了圣贤书,悟透了世间事,才有了这句惊天之语。放在大历史背景下,历朝历代的杰出知识分子,如司马迁、林则徐、孙中山等,无不以自己的行为深刻演绎了“读圣贤书,所学何事”的精义。近代以来,一批批革命先烈心怀经世济民之志,行公而忘私之举,以追求真理为第一要务,以利泽于民为头等大事,前仆后继,死而后已,这些都是儒学思想的真实写照。 那么,在儒学思想背景下,读圣贤书,究竟所学何事? 一曰仁义为本,克己自律。儒学讲为人之道,做人之道,其核心价值是“仁义礼智信”,在孔孟儒学看来,人生在世,念兹在兹,就是仁义二字。“人之为心,其德亦有四,曰仁义礼智,而仁无不包”(《朱文公文集》卷六七)。儒学所推崇的“仁”,首先是指一种个人的修为观,它强调个人内在的道德自觉,即个人应当不断提升自己的道德水平。孔子曰:“仁远乎哉?我欲仁,斯仁至矣”(《论语》)。朱熹对此作了更明确的表述,他说:“仁者,心之德,非在外也,放而不求”(《四书章句集注》)。孟子更是把仁义看成人区别于禽兽的根本标志。“仁也者,人也”,“人之所以异于禽兽者几希,庶民去之,君子存之”。首先,人无论贫富、贵贱、强弱,均应培养严于律己的品质、不断提升道德修养,仁爱是人的本性,只要能时时、事事都遵循这种本性,积极克服不良欲望,以君子之德来约束提升自身,就可以将自己与天地美德合而为一。即便是当权者,也应当做到“以德配天”,这也是对当权者所提出的一种道德要求。作为君子,应“以不仁为耻”,以良知为本,不断加强道德自律和提高道德修养,这正是所谓“大学之道,在明明德”(《大学》)的含义。其次,它指一种与他人交往的社会观,即强调仁者爱人,善待他人。孟子曰:“爱人者,人恒爱之;敬人者,人恒敬之”(《孟子·离娄章句下》)。这有利于形成一种良好的人际交往秩序。 二曰三省吾身,反求诸己。儒学倡导自省,即通过不断地内心反省,实现自身道德修养的提升。道德修养是一个自我提升的过程,在这一过程中,需要个人时刻警醒,始终保持清醒的反省意识,做到“吾日三省吾身”。“三省吾身”意味着要常思己过,不断反思自身的不足,检查自身过失,而不是思忖自己多高明多伟大。做事不顺,不应推诿他人,不能怨天尤人,而应当反躬自省,从自身找原因,这就是孟子所说的“行有不得,反求诸己”(《孟子·离娄上》)。“常思己过”、“反求诸己”,不是说悲观地认为自己不行,而是以此为新起点,不断改过。只有时常改过,修炼道德,才能成仁,否则,就会出现孔子的这种担忧:“德之不修,学之不讲,闻义不能徙,不善不能改,是吾忧也”(《论语》)。只有常思己过,时常改过,使自己的言行符合礼的要求,达致仁的境界,生命才有向上的动力,人生才能达到“止于至善”(《礼记·大学》)的境界。正是在此意义上,作为一种修为,人应当不断向“至善”的境界努力。 三曰孝悌为本,家国同构。儒学讲究“孝悌忠信”的道德伦理。孟子说:“尧舜之道,孝弟而已矣”(《告子章句下》)。孝悌是做人的根本,也是仁爱的根本,“百善孝为先”,“君子务本,本为孝悌”。只有孝敬双亲,爱护兄弟,才有可能修身、齐家、治天下,从而维护家庭稳定、社会和谐。儒学提倡家国同构,即强调家庭和国家在内部构造机理上具有同质性、家庭在社会组织中的重要性。如果家庭结构不完善,社会、国家的有序治理也无法实现。家庭在社会组织功能上承担了国家最基本的社会组织功能。一个充满仁爱的家庭,也是理想国家的结构状态,是一个国家的雏形和缩影。正因为孝悌如此重要,中国传统文化才从孝悌开始,到孝悌结束。讲孝悌,首先是讲要爱家人,把这份爱再展开一些,就是要爱他人,这也是儒学中“仁”的要义。所谓“老吾老,以及人之老;幼吾幼,以及人之幼”(《孟子·梁惠王上》)就是对此的经典写照。王阳明强调,“父子兄弟之爱,便是人心生意发端处,如木之抽芽。自此而仁民,而爱物,便是发干生枝生叶”(《传习录》八) 。可以看出,儒学从孝悌拓展出爱他人,形成了一种自然的推演关系。 四曰己所不欲,勿施于人。儒学倡导的“己欲立而立人,己欲达而达人”、“己所不欲,勿施于人”的“忠恕”之道,首先阐述了深刻的做人道理,一是要推己及人,尊重他人。要将心比心,以对待自己的方法对待他人,排斥、否定自我中心主义。二是强调个人自律,无恶于身,设身处地,以己度人。在现代社会,在利益主体多元化和价值观多样化的时代背景下,倡导推己及人,有利于不同的价值主体在最大程度内达成价值共识。从这一意义上说,“己所不欲,勿施于人”具有一定的普世性意义,是道德哲学上的“黄金律”,其也可以成为沟通中西哲学的桥梁和基石。 五曰格物致知,悟道觉理。儒学注重“致知在格物”、“格物致知”(《礼记‧大学》)。所谓格物,王阳明指出:“在即物而穷其理也。即物穷理,是就事事物物上求其所谓定理者也。” 所谓致知,朱熹认为是探索事物的定理或者原理,而王阳明则将其解读为“致良知”,就是达到良知、找到良知、合乎良知。[1]概括而言,格物致知就是提倡通过学习和思考来探求事物的真理,即悟道觉理,以达到“君子尊德性而道问学,致广大而尽精微,极高明而道中庸”(《中庸》)的境界。在此方面,提出“朝闻道,夕死可矣”《论语·里仁第四》的孔子是最生动的例子。在孔子看来,他的知识不是先天获得的,而是通过后天不断学习获得的,“好学”因此就有极高的价值。但“学”不仅是学习知识,掌握技能,更重要的是悟道觉理,即“好学”的目的是要悟道,这样才能“使先知觉后知,使先觉觉后觉也。” 六曰厚德载物,自强不息。《易经》曰:“天行健,君子以自强不息。地势坤,君子以厚德载物。”一方面,人生应当效法天道的刚健,发奋图强,永不停息。人生道路上难免遇到各种烦扰和苦难,但个人应当坦然面对,自强不息,应当不以物喜、不以己悲。这种思想与儒学的要义完全相通。如孟子认为,在面对困难和挫折时,个人应当具备“富贵不能淫,贫贱不能移,威武不能屈”(《孟子·滕文公下》)的坚韧品质,应当具有“自强不息”、“不坠青云之志”的拼搏精神。另一方面,人生应当效法地道的美德,厚实柔顺,容载万物。君子应不断修养自己的德行,培养自己宽广深厚、克让包容的品格。顺应天道,修身养性,不断进取。 七曰以民为本,明德亲民。《后汉书·皇甫规传》注引《孔子家语》:“孔子曰:‘夫君者舟也,人者水也。水可载舟,亦可覆舟。君以此思危,则可知也’。”这体现了儒学中以民为本、亲民安民保民的思想。按照这种见解,君王要施行仁政,而仁政的核心是以民为本,立足在民,为天下苍生求幸福,即不仅要把人民当作衣食父母,更要使人民安居乐业,生活富足。孟子把儒学的民本思想推到极致,他说“民为贵,社稷次之,君为轻。是故得乎丘民而为天子,得乎天子为诸侯,得乎诸侯为大夫。诸侯危社稷,则变置。牺牲既成,粢盛既洁,祭祀以时,然而旱干水溢,则变置社稷”(《孟子·尽心下》)。这种民本仁政学说对中国后世有极大影响,“民贵君轻”的思想由此成为中国几千年封建社会判断“仁政”的重要标准。王阳明也阐释了明德、亲民、止于至善之间的关系。他说:“明明德必在于亲民,而亲民乃所以明其明德也”,“至善也者,明德亲民之极则也。”也就是说,为政的根本目的在于明德,其实践路径就是亲民,而止于至善则是明德亲民的根本目的。 八曰天下己任,忧国忧民。虽然儒学的基本出发点是个人修身养性,但其人文精神绝不仅仅是以个人为中心,以个人为本位,而是强调家国一体、天下己任。孔子说,“修己以安人”“修己以安百姓”(《论语·宪问》),孟子云:“达则兼济天下”(《孟子·尽心章句上》),就是对这种精神的经典阐述。也就是说,在儒学思想中,修身的最终目的是“安民、治天下”,实现个人的社会价值,此即所谓的“修身齐家治国平天下”的内涵。它也要求个人要有为天下苍生负责的社会责任感,具有“居庙堂之高则忧其民,处江湖之远则忧其君”的家国情怀。有积极入世、心系百姓、“先天下之忧而忧”的忧国忧民之心。这一点得到了广大知识分子的广泛认同——钱穆就指出,“所谓人文,则须兼知有家庭社会国家与天下”。诸多仁人志士也通过“舍生取义”“杀身成仁”的实际行动,验证了其正当性,更在中华民族塑造了根深蒂固的家国思想、家国天下情怀。可以说,透过“天下己任,忧国忧民”,儒学成功地把个人道德自律与国家治理结合起来,使道德的约束功能与道德责任有机融合在一起。 “落红不是无情物,化作春泥更护花”。儒家思想是中国传统文化的核心和典型代表,是中华民族最根本的精神基因,是中华民族生生不息、发展壮大的精神营养,是我们宝贵的文化遗产。现代社会所出现的物欲横流、精神家园失落、诚信缺失以及道德滑坡等现象,很大程度上是因为我们在提升个人道德修养上有所放松,不知“读圣贤书,所学何事”,导致我们“富而不知理,贵而不幸福”。若把上述八个方面能与党纪国法有机结合起来,相信能有效提升个人的道德修养,减少违法乱纪的行为。正如习近平同志所指出的,“全党同志特别是领导干部一定要讲修养、讲道德、讲廉耻,追求积极向上的生活情趣,养成共产党人的高风亮节,做到富贵不能淫、贫贱不能移、威武不能屈”,就愈发能感觉到儒家思想精华的重要性。在当代社会,我们不能只注重学习各种科学技术和知识,还要学习以儒家文化为代表的优秀传统文化,从中汲取精神营养,不断加强个人修养。 今天,我们重温文天祥的《衣带赞》,除了为其忠烈大义所感动,更应思考他提出的“读圣贤书,所学何事”的问题。要通过儒学中的讲仁爱、重民本、守诚信、崇正义等价值理念,不断提高自身道德修养,并把它体现在自己的生活和工作之中。 作者:王利明 中国人民大学常务副校长 稿件来源:王利明《法治:良法与善治》 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊", "falvwenzhang.zhushi": "[1] 《答顾东桥书》,《王阳明全集》(卷二 上册),第44-45页。", "falvwenzhang.shijian": "2017年12月6日", "falvwenzhang.biaoqian": "职业精神 随笔" }, "188": { "falvwenzhang.id": 188, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:57:58", "falvwenzhang.title": "所有权的法哲学原理 ——黑格尔《法哲学原理》读书笔记", "falvwenzhang.daoyu": "法律虽然只是真理实现的一个具体的环节,是必然要发展到新的环节而扬弃的,但是在这个环节内部却是一个完满自恰的逻辑圆圈,换句话说它具有阶段性的真理。在法律哲学的体系中,又是由更加下位的若干环节构成,它们就是最先开始提到的《原理》一书安排的三个部分。它们共同构建了法律完成其实现真理环节的任务。", "falvwenzhang.neirong": "本文将以读书笔记的方式,梳理一下黑格尔法律哲学中“所有权”这一重要概念的相关理论。按照从概念到概念的原书理述进路,本文也将采取概念分析的方式来展开。需要说明一下的是,本文在结构安排上采取一系统下,诸概念以条目方式逐条梳理、展开阐释、略加发挥三个部分,最后将以勾勒一幅以“所有权”为核心而成系统的概念图表作结。 在开始前述工作以前,有必要先简单地介绍一下“所有权”概念在黑格尔的整个法律哲学体系中的位置,以给本文之内容以必要的背景铺陈 。 黑格尔在《法哲学原理》一书中将法律视作自由意志发展实现的过程。该过程被划分为三个阶段:抽象法、道德和伦理。因此,这里需要顺带讨论一下“法”这个词语的用法——这里说的是词语而不是概念,后者在黑格尔哲学中是有特殊重要意义的。《原理》一书在使用“法”一词的时候,并不是在通常意义上作为“市民法”来讲,而是“指道德、伦理和世界史而言”[i]。所以,黑格尔明确地说:“任何定在,只要是自由意志的定在,就叫做法。所以一般说来,法就是作为理念的自由。”[ii]这样一个定义是非常宽泛的,法被安放到真理的一个环节的位置上面。从黑格尔的这个著作体系上看,可以得到对于法律哲学在整个哲学框架下更为清晰的认识。精神现象学“考察世界精神或绝对精神在时间中的显现阶段或形态”[iii],具有导言的性质,是“达到科学的道路”;继之而作的《逻辑学》则是对于作为科学的哲学之系统阐述;而法律哲学与其他诸如历史哲学、宗教哲学之类则在更细下的一个层次上并列而同属于“应用逻辑学”[iv]。如此,黑格尔哲学的一条脉路就比较清晰了:从特殊到一般,再从一般到特殊。具体表现为,精神现象学是从人类意识的经验[v]层面出发,推导出哲学认识的关键突破口——“概念”[vi],然后以逻辑学来阐述概念演绎的规则,而概念的发展则落实到法律等具体的科目中。这些科目是现实的,同时是理念的实现。由此,我们现在可以把注意力从全部哲学系统中的法律哲学的位置问题,转移到法律哲学自身系统的问题上面来。 法律虽然只是真理实现的一个具体的环节,是必然要发展到新的环节而扬弃的,但是在这个环节内部却是一个完满自恰的逻辑圆圈,换句话说它具有阶段性的真理。在法律哲学的体系中,又是由更加下位的若干环节构成,它们就是最先开始提到的《原理》一书安排的三个部分。它们共同构建了法律完成其实现真理环节的任务。 “所有权”的概念处于抽象法的环节当中,而且是抽象法下属环节中的第一位。它具有非常重要的地位,因为从逻辑上来将,它是整个法律哲学的起点。从所有全权契约,从契约到不法,一路展开,却都是不断地在扬弃先前概念的基础上前进的。位处第一的“所有权”概念因此不能建立在扬弃前有概念的基础上,所以它本身就是起点。但是它如何能成为起点呢?或者说它之成为起点所依据的条件是什么?黑格尔在该书导论中花费了大量的篇幅,所要解决的就是这个问题。最后的结论是,必须从一个“自在自为的自由意志”这个自证为出发点。实际上这个自证是由两个命题构成的:“意志是自由的”和“意志必须实现为定在”,这就要求“自由”或者“意志”是现实的概念,从一开始就要超越主客观的划分。“意志的活动在于扬弃主观性和客观性之间的矛盾而使它的目的由主观性变为客观性,并且即使在客观性中同时仍留守在自己那里。”[vii]这两个命题提供了“所有权”概念展开的全部合理性因素:“所有权所以合乎理性不在于满足需要,而在于扬弃人格和纯粹的主观性”,并且“人唯有在所有权中才是作为理性而存在的”[viii]。其中,人格和纯粹的主观性是片面的纯粹否定性的自由[ix],是“所有权”的前提,对该前提的扬弃是法律哲学的开始。由此,下面可以进入到具体概念条目的讨论当中去了,将包括的概念及其分别对应的论题分别是:人——主体、主观性;物——对象、客观性;所有权——对立的消融、自由意志的实现 。 I. 概念:人 a. 概念梳理 人作为认识的主体,就是意识本身。由于最初阶段的人还处于直接性当中,所以它的定在需要在感性中实现,而表现为“感性确定性”[x]。在此阶段,反思还没有出现,所以人的实现无法在自身上获得——或者说还没有回到自身。人仅仅是把自己规定为是自由的,即可以否认一切外在的规定。这就是意识把自己区分成了内和外,目的和对象,而又没有通过反思认识到自身。所以,内在和外在,目的和对象,人和物是区分对立的。于是,这里的人就纯然是一个主观性的规定。但是,这样的说法仅仅是为了说明问题而揣测出来的,因而它是空洞的,抽象的。纯粹的主观性不是现实的,缺乏它的对立面不能单独存在。“自我通过一个他物,即事情而获得确定性”[xi]。 在所有权概念中,这个抽象的人却是必不可少的,因为它是一个最初的规定性——一切否定的基础。需要认真理解一下这个纯粹的否定性。正犹如我们在写字前需要一张白纸一样,白纸上面不存在任何的既有内容。自由的意志也必须要有这样一个起点,排除一切的外在规定性,以保证以后的推演进程中的一切都由意志本身而来,也就是要将意志作为绝对的目的,这样才能保证意志所具有的自由[xii]的性质。然而自由却不是一个可以“指出来”的实体,我们只能够规定它的存在,而规定的方法就是赋予它绝对的否定性——扬弃一切与它关联的事物,回到无限的可能性当中去。这种通过绝对否定性得到的自由就是形式的自由,体现了这种自由的意志就是抽象的人。这个人的概念是纯粹、单一的,意味着它的内在还没有任何区别,没有具体的、特殊的东西。单一的人和个人是绝然不同的,后者是人的概念自身区分以后得到的更为具体的概念。至于抽象的人如何生发出规定性来,从而实现自由,从主观性进入到客观性中,这是所有权所要解决的问题,将在第三条目中继续介绍。 b. 概念推展 意志。抽象的人的概念和主观意志是非常相近的,但是两者在逻辑上有不同的位置。抽象的人奠定了推理的基础,它是否定的结果,而主观意志则是从基础至少开始进入实现阶段的前期,它是肯定的。虽然两者具有同等的意义,或者说它们本身就是一个东西具有的两个方面。抽象的人是要抛弃一切的规定性,主观意志是要准备去建立一切的规定性,二者共同的都还没有任何具体的内容。自由的意志可以表达二者的共同性。自由意志是着眼于未来的,它把自己作为一切的目的,并且要去实现它自己。所以,自由意志是理想主义的,“它不把物的本来面貌看作是绝对的”[xiii]。 身体。身体是我[xiv]的第一个规定,它的重要意义在于,给予了意志实现的第一步,并且为进一步实现提供了可能性。“我在这个有机身体中活着,这个身体按其内容说来是我的普遍的,不可分割的,外部的定在。而且是一切再进一步被规定了的定在的实在可能性”[xv]。肉体是物,对于灵魂来说是外在的,但是灵魂却无法与肉体分离,因为没有定在的存在不是现实的。在我里面,肉体和灵魂统一了,分不开来,这才造就了我的生命。而作为物的肉体并不就是有生命的身体,如断了的手就不再被认为与我是一体的。所以,在灵魂与肉体之间还有一个结合点,那就是感觉。感觉不仅是身体对于外在事物的接触,而且是意识对于外在事物的进一步规定,如:这个东西是甜的,那个东西是热的等等。没有感觉意识无法实现它的规定。 c. 略加阐发 人在这里有多个层次上的意义,它可以是一个抽象的环节,也可以是一个现实中的身体占有者。这里由此可以对灵魂与肉体的问题做进一步的考察。在讨论身体问题是,可以看到,重点并不是在作为物的肉体上面。当肉体成为身体的时候,它的属物的性质就被扬弃了,而统一到了“我”之中。身体就是我,我就是身体。这里不再区分肉体和灵魂,它们已经是一体。那么,在我当中身体不以物质的形式存在,但是又不是纯粹的主观意志,而表现为感觉。感觉是一个中介,它沟通了主体和物。我们实际能够考察到的也只有感觉,在这个中介里面我们看到的是已经融合或者说实现了的意志和物。反之,单纯地说主体和物,只是抽象的概念,作为认识和研究的工具,其本身并没有现实意义。感觉保有了该环节中的全部真理。但是感觉却有这样的特性:它总是容易让我们误以为被感觉的事物是作为实体存在的。[xvi]所以,感觉是环节的真理,但是对于认识来说却是不可靠的。这就涉及到两个层次意义上的问题:一则为事物如何生成(发生),一则为认识如何产生。在黑格尔的哲学中,这两个方面交织在一起,至少在论述过程中并没有给予清晰的区分。这也就是说为什么哲学一先开始就要回避经验事实,排斥对于常识的直接引用。那么,随之而来的问题是,如果经验不可靠,我们又将凭借什么来展开哲学呢?语言,因为它具有一个特点就是只表达共相,它无法表达内心对于特殊性的真实“意味”,它所言说的永远是“类”的概念。如,我说人的时候并不能特指每个具体的人,而必须用手势或者其他标志以完成我的所指的特殊化过程。 因此,黑格尔所构建的人是一个理念上真实,同时也是现实的、有血有肉的人,而不是通常在哲学、经济学领域等虚构的“理性人”。说明这一点的意义非常重要,一旦人不是一个虚构概念,那么从这个概念开始往后而建立的整个一套概念体系都拥有现实的基础,要反驳它是非常困难的。同时,另一方面这个“人”的真实却又是概念的真实,而非仅仅是物质意义上的客观存在,这一安排为哲学的进展排除了经验感觉的迷误。因此,这里我们用来描绘“人”的语言是,“人是···”,而非“假定人是···”。在抽象法的阶段,注意力也更多地被放在探索“是”的问题上,而不是“应当”的问题。 II. 概念:物 a. 概念梳理 物的概念是与人相对的,处在客体、对象的位置上。由于缺乏自由意志,物无法具有目的,也就无法去规定和实现,而只能成为外在规定实现的场所。首先要提示的是,这里的“物”和“人”一样,也是一个抽象的概念。它并不是某个具体的物,而表现为共相,这就是黑格尔在精神现象学中花费了大量篇幅论述的“这时”和“这一个”如何成为真实的问题。因此,物可以被理解为时间和空间的载体。也就是说物只能被理解为在无限、普遍的空间和时间范围内都是不变的东西,然而这却超越了我们经验感觉的范围。而之所以能够确定这个抽象概念的存在,与确定抽象人的存在一样也靠的是纯粹的否定以回复到形式自由的方式。因此,现在可以看到在最初的形式自由中,人和物是没有区分开的,所谓的内外的差别,目的和对象的差别还没有出现,它们根本就是单一的。或者我们应该修改前面提到的抽象的人的概念,因为在此抽象阶段,人和物的概念都还没有出现。 而当人的概念出现的时候,可以断定是初始的抽象概念开始出现区分的时候,所以必然同时出现与人对立的物。因此,说人与物是同时出现,并且必须相依存在的时候,说的不是时间的上的顺序,而是逻辑上的。如果人是主观性的规定,那么物的规定性就产生在其对立面——客观性。黑格尔对物的定义为:“某种不自由的,无人格的以及无权的东西”[xvii]。 但是人与物的对立仅仅是概念的对立,它们只是在思想、观念中存在,而并非实际的。它们从最初同一的抽象当中分化出来却是真实的过程,所以必然要进一步再统一到一起实现真实,而所有权的出现正是为了解决这一问题。 b.概念推展 物的范围。按照前述的概念,物被定义为具有直接性和外在性的定在。在最初的抽象阶段,根本谈不上物的范围问题,因为一切都在无限的否定性中,单一的、未区别的东西是没有界限可言的。而到了人与物区别开来的时候,也仅仅是一个对象化的过程,就是抽象的同一把一部分与另外一部分对立起来,而各个部分内部还是一体的。所以,在这里讨论的物的范围,只能指出外在性和直接性的界限,还无法在物内部去细分有形体的物还是无形体的物等等。具体地说,需要明确的是诸如精神技能、科学知识、艺术甚至宗教的东西能否成为物对待,这些东西很多涉及到今天说的知识产权,从哲学上说来它们也可以实现为自由意志的定在。但是由于它们共同地都具有精神的性质,所以就是意志本身,而缺乏物所必须的外在性,并且对于它们的实现还需要经过反思的过程,因此也是缺乏直接性的。因此,它们从本质上无法归结为物。然而“通过精神的中介把内在的东西降格为直接性和外在物,才成为直接的东西”[xviii]。例如,知识的内容通过文字被印刷成书籍,音乐通过乐器演奏出来等等,它们获得了外在和直接的属性,但是却已经不是原来存在于思想中的东西了——被降格,而成为了按照思想而加工出来的物品。 身体。在人的概念条目下,已经讨论过了身体这个概念。这里还需要一些补充。身体原先是物,但是当它被灵魂占有而成为我的时候,就抛弃了物的属性。但是,动物的身体则不然,由于它们没有意志在外在性和直接性两方面都无法摆脱被规定的命运,所以动物当然的是物。同样的状况也可以运用到奴隶的身上,这样就可以从法律上把奴隶从人的范围中排除出去[xix],这种状况在古代社会是有很多例子的。 c. 略加发挥 人的概念还没有进入到内部区分的阶段,这给解决奴隶问题带来了困难。或者说把人作为常识的那种定义颠覆了。因为,奴隶不能成为人,而是物。这就是说人和物的区分不是根据经验的,而是根据观念制造出来的。但是这里面有些核心的问题还是没有解决,最严重的一个问题就是:第一个奴隶是如何产生的。就是说奴隶如何可能存在的问题。这个问题法律无法解决,因为所有权虽然解决了人与物的关系问题,但对于人如何成为物却是含糊其词的。法律上规定奴隶是物,同时也规定因为战争和债务部分人成为奴隶。把人变成物的法律是不法的,因为它破坏了意志自由的基本原则,法律本来是自由意志的体现,然而在奴隶法中它却自己破坏自由。这种不法是具有颠覆性的,因为在此阶段人还不是具体的个人,而是抽象的全体人,虽然观念可以通过法律把奴隶直接排除在人的范围之外,却无法说明第一个奴隶产生的合理性问题,即人变成物的难题[xx]。纵使在下一个新的阶段到来之后——人内部开始更加具体化的划分,仍然无法解决该问题。所以,奴隶制度本身是非法的。在历史上这种非法也立刻被一种保持在奴隶制名下的合理制度代替了,就是等级制,它把奴隶划入到了人的一级当中,尽管这一等级的法律地位极其低下。 III. 概念:所有权 a. 概念梳理 从抽象同一的自由中区分出来的两个部分处于对立的位置上,却是互相紧密地联系在一起。其紧密程度达到了以对方的存在为自己存在的必要条件。因此,人与物的关系就体现在各自互相在对方当中实现自己——自由意志需要在物中找到自己的定在,物需要从自由意志那里获得目的性和规定性。如此,对立的双方将会实现在一个中介当中,这个中介具有自我为目的、自我规定性又是现实存在的,因而它是真实的存在,它是人与物的统一。这个中介就是所有权。 “人有权把他的意志体现在任何物中,因而使该物成为我的东西”[xxi]。如此,我们看到一个抽象的“我”具有了内容而成为了“我的”,这个成为了“我的”的物,也摆脱了抽象性,以我的意志为内容。至于这个内容到底是什么,这需要到下一个阶段,自由意志在自身中区别与自身,形成了自身的规定,才能够解决这个问题。但是在这个阶段还没有具体到对于某物的所有,因此所有权还是抽象的。这个抽象的所有权就是本阶段扬弃了抽象的人与物的对立而得到的结果,它将进入下一个阶段而作为下一个需要被扬弃的对象。 所以,所有权的必然性就清晰地体现了出来,它是合理的,因为真理的发展需要它作为环节参与进来。通过所有权,主观性进入到了客观的领域,人成为了理性的存在。 b. 概念推展 占有。所有权的必须以一定的方式实现,否则就还是停留在主观的层面上。占有有很多的方式,如身体的掌控、观念的标志等等。但是重要的是占有所要实现的主客观统一问题。如果没有主客观的统一,占有是无法实现的。正如我占有他人之物,就无法实现所有,因为我无法将我的意志贯彻到这个物当中,使其成为“我的”,它原先已有的他人的意志排斥我的实现。因此,占有的目的不是要把获得外在的某物,而是要在某物中找到自我的规定性——我的——而扬弃外在的物。因此,占有的对象不复再是外在的物,而是已经转化为“我的”的内在的东西,所以占有基本上不是一个身体上的控制力的问题而是认识上的问题。“我作为自由意志在占有中成为我自己的对象”[xxii]。只有这样,自由意志才能成为自在自为的,占有才是真实合法的。 财产。对于所有权来说财产是非常重要的,每个人都应当拥有财产。因为只有财产才能实现这个人的定在。“财产是自由最初的定在,它本身是本质的目的。”[xxiii]本质的目的就是要自我实现,作为定在的财产完成了该实现。而财产必然是“我的”。由此可以看出,这里的财产所指非常宽泛,泛指一切可以实现自由的定在。所以,乞丐是有财产的,因为他们在身体上是自由的,而身体是他们唯一的定在。奴隶却没有财产,因为他们的身体都成为了“他的”,所以不能成为人[xxiv]。但是这里只是说每人都必须拥有财产,却没有进一步说应当拥有多少财产,因为财产以其性质来实现自由意志,而不是以其数量来实现。所以,黑格尔极力批驳肤浅的平均主义,因为它误解了财产的真正内涵。 c. 略加发挥 此处所言的所有权不能够与物权对等。因为所有权是建立在对于抽象的人和物的概念的对立调和之上的,因此它本身也是抽象的,即它还不能表达对于下面两个概念:私有权和物权。私有权必须有待于人的概念进一步在自身中具体化后才会出现,而物权则要在物的概念进一步具体化后才能出现。但是由于人和物已经在所有权中统一了,所以私有权和物权的具体化并不是两个独立的过程,而是以所有权的具体化的方式同时发生的。 由于身体也被视作财产,所以人身权本质上也是一种财产权,即所有权。对于身体的伤害,被理解为侵犯所有权的行为,从而侵犯的是自由意志,因为他破坏了定在,也就妨碍了自由意志的实现,因此是不法的。 上面我们已经对于所有权的三个方面进行了概念的梳理和必要的推展。很多的讨论都还在非常抽象的层次上进行,这是因为该环节自身具有的特点。如果用一张图来表现该环节的发展运动过程的话可以如下: 所有权的环节是一个自在自为的封闭的圆圈,在逻辑上是自恰的,从上图已经可以看出。它的下一个环节是契约,将从该环节继承抽象的所有权概念,并且将其扬弃以得到新阶段的概念,而自由意志也将同时向前跟进一步,进入到个人意识的领域,一个新的圆圈将在那里造就。 本文作者:王立杰 本文来源:爱思想网站 (责任编辑:曹美璇 助理编辑:李军雅)", "falvwenzhang.zhushi": "[i] 黑格尔:《法哲学原理》范扬、张企泰译,商务印书馆,1982年,北京。第42页。[ii] 同上注。第36页。[iii] 黑格尔:《精神现象学》贺麟、王玖兴译,商务印书馆,1979年,北京。“译者导言”第13页。[iv] 据贺麟先生1978年作之黑格尔哲学体系图表。[v] 这里的“经验”一词与通常意义上的用法不同,特指意识发展所经历的过程。[vi] “中介”的思想在黑格尔哲学中非常重要,“概念”就是一个重要的“中介”。[vii] 黑格尔:《法哲学原理》范扬、张企泰译,商务印书馆,1982年,北京。第36页。[viii] 同上注。第50页。[ix] 在《法哲学原理》一书中,黑格尔把这一阶段的自由称作形式的自由。[xi] 黑格尔:《精神现象学》贺麟、王玖兴译,商务印书馆,1979年,北京。第64页。[xii] 简单地说,自由可以理解为自己规定自己,不受任何外在目的的决定。[xiii] 黑格尔:《法哲学原理》范扬、张企泰译,商务印书馆,1982年,北京。第53页。[xiv] 我就是自由意志,在这里也就是抽象的人。[xv] 黑格尔:《法哲学原理》范扬、张企泰译,商务印书馆,1982年,北京。第55页。[xvi] 黑格尔把这种现象称为“物质对我作抵抗”。[xvii] 黑格尔:《法哲学原理》范扬、张企泰译,商务印书馆,1982年,北京。第50页。[xviii] 同上注。第52页。[xix] 这里的人不是生物意义上的人,而是自由意志,这正是奴隶缺乏的。[xx] 奴隶的后代仍然是奴隶,这在法律上是不会产生太大问题的,正如动物的后代仍然是动物一样。[xxi] 黑格尔:《法哲学原理》范扬、张企泰译,商务印书馆,1982年,北京。第52页。[xxii] 同上注。第54页。[xxiii] 同上注。第54页。[xxiv] 这也可以证明奴隶制的不法性,因为它制造了没有身体的“幽灵”。", "falvwenzhang.shijian": "2017年12月5日", "falvwenzhang.biaoqian": "所有权 法理学" }, "189": { "falvwenzhang.id": 189, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:58:07", "falvwenzhang.title": "《民法典“占有与本权章”建议稿:条文说明、案例模型和理论阐释》", "falvwenzhang.daoyu": "本书对民法典“占有与本权章”共设计了19个条文,计67款,对每个条文通过说明、案例模型的方式逐一进行了阐释,并附有相关的立法例。本书对占有制度有较为完整的设计,同时注意概念的准确性和占有规则的体系性,是具有较高参考价值的法学专业理论研究著作。", "falvwenzhang.neirong": "【内容简介】 作者对民法典“占有与本权章”共设计了19个条文,计67款,对每个条文通过说明、案例模型的方式逐一进行了阐释,并附有相关的立法例。本书对占有制度有较为完整的设计,同时注意概念的准确性和占有规则的体系性,是具有较高参考价值的法学专业理论研究著作。 【章节目录】 目 录 第一部分 “占有与本权章”条旨与条文 第二部分 “占有与本权章”条文说明、案例模型和理论阐释 第一条 占有与本权的定义 第二条 共同占有与部分占有 第三条 辅助占有 第四条 直接占有、间接占有与占有媒介法律关系 第五条 本权人及无权占有人的占有回复请求权 第六条 占有抗辩权 第七条 占有人的物上请求权 第八条 占有权利推定 第九条 动产善意取得 第十条 占有脱离物善意取得的特别规定 第十一条 动产善意取得后原有权利负担的消灭 第十二条 善意占有与恶意占有 第十三条 善意自主占有人的使用权及对正常损耗的免责 第十四条 本权人对孳息的请求权及无权占有人的费用请求权 第十五条 无权占有人的赔偿责任 第十六条 占有人的自力救济权 第十七条 占有的取得、移转和丧失 第十八条 动产观念交付 第十九条 准占有 附录一 理论阐释目录 附录二 主要参考文献 后记· 【推荐理由】 本书是”民法占有研究”课题(国家社科基金后期资助项目)的阶段性成果。对占有和本权,作者设计了19个条文,计67款。对建议的条文,作了简要说明,还借助263个“压缩饼干”式的案例模型深入展现它们的内涵,每个条文都有理论阐释作为支持。作者对占有制度的设计比较完整,吸收了以往的立法经验,结合中国实际,注重对现代社会关系的调整,不乏创新内容。 本书是对立法的建议,也是一部法学专业理论研究著作,对我国当下正在进行的民法典的立法工作而言,具有较高的参考价值。 (责任编辑:曹美璇 实习编辑:巩宇晴)", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年12月5日", "falvwenzhang.biaoqian": "占有 效力" }, "190": { "falvwenzhang.id": 190, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:58:18", "falvwenzhang.title": "监护制度理解、适用的思考——以《民法总则》颁布为背景", "falvwenzhang.daoyu": "监护制度起源于罗马法,为了保护家族利益,古罗马法学家创造性地在《十二铜表法》中分设监护与保佐制度,其中监护制度的对象是权利受到限制的自权人。随着社会老龄化的进程和人权理念的普遍接受,尊重和保护被监护人的意志与身心需求,成为监护的核心目标。为此,两大法系的相关国家和地区大都开展了对监护制度的立法工作。", "falvwenzhang.neirong": "所谓监护,是指对非于亲权照护之下的未成年人以及丧失或部分丧失民事行为能力人的成年人,为其人身、财产权益而设置的民事法律制度。监护作为关系民生的重大问题,不仅涉及被监护人自身利益还会涉及家庭和社会的和谐安定有序,自始至终都是人类社会立法活动的焦点。监护制度起源于罗马法,为了保护家族利益,古罗马法学家创造性地在《十二铜表法》中分设监护与保佐制度,其中监护制度的对象是权利受到限制的自权人(即不受家长权,夫权和买主权支配的人),主要为未成年人,保佐制度针对因特定原因而处于限制行为能力状态的人采取的扶助和保护措施,主要为精神病人和浪费人。随着社会老龄化的进程和人权理念的普遍接受,尊重和保护被监护人的意志与身心需求,成为监护的核心目标。为此,两大法系的相关国家和地区大都开展了对监护制度的立法工作:如《德国民法典》将监护制度集中规定在第四章“亲属法”之中,包括未成年人的父母照顾、辅佐,不处于父母照顾未成年人的监护制度以及成年人的法律上的照管、保佐制度。《法国民法典》将监护集中规定在第一卷“人法”中,包括第九编“亲权”、第十编“未成年、监护及解除亲权”、第十一编“成年及受法律保护的成年人”、以及第十二编“受监护的未成年人与成年人的概括财产的管理”,共计228条。《日本民法典》将监护制度规定中第一编“总则”及第四编“总则”中,包括通则一般规定、父母对未成年子女的亲权和非父母对未成年人的监护,成年人的监护、保佐及辅助。监护制度作为我国民法体系的重要组成部分,其在社会生活中发挥着不容忽视的作用。《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)通过对施行了整整30年的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)所确立的监护制度的大幅修改、扩充和完善,在诸多方面实现了突破:它扩大监护的适用范围,新增成年人法定监护,将《老年人权益保障法》中首次引入的意定监护加以普遍化,明确确立“最有利于被监护人”原则,细化了监护资格的撤销及恢复制度,简化了监护权诉讼的程序,彰显了这部法律的时代进步性和人文精神。 一、《民法总则》中监护制度的“亮点” (一)扩大被监护人的范围 《民法通则》中被监护人范围限定为两类人:未成年人和精神病人。但是,随着中国人口老龄化问题的日益突出,患有老年痴呆症的老年人越来越多,这些老年人因疾病等原因导致辨识认知能力在一定程度上出现欠缺,还有一些因生活态度与习惯不良而欠缺意思能力的人,如浪费成性、酗酒成性、赌博成性、吸毒成瘾之人等,他们既不属于未成年人,也非医学上所称的精神病人,但其行为能力常常处于不稳定状态,且司法实践中“精神病人”认定困境日渐凸显,显然,继续沿用未成年人和精神病人两分法的监护制度是不合适的。《民法总则》舍弃“精神病人”的概念,将精神病人的监护制度修改为无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的监护制度,扩大监护制度的受益群体,将这些不能辨认自己行为或者不能辨认自己行为的成年人纳入被监护人的范围,为上述这些群体权益的维护其人身、财产权益提供一条合法途径,无疑是民法中公平、平等原则的体现,同时对于维系社会稳定也有着重要意义。 (二)确立了尊重被监护人意愿与最有利于被监护人原则 《民法总则》对监护制度的另一个重大变化,就是更加尊重监护人的自主意愿,确立了最有利于监护人的原则,弥补了以往监护立法中的不足。具体表现为:(1)在协议确定监护人中,强调应尊重被监护人的真实意愿:《民法总则》第30条规定了协议确定监护人的方式,并规定“尊重被监护人的真实意愿”;(2)在指定监护中,《民法总则》第31条第2款明确规定“居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿”;(3)《民法总则》第33条规定了成年人意定监护,设定意定监护这一新的监护方式,允许有完全民事行为能力的成年人根据本人意愿确定自己的监护人,既是对当事人的尊重和保护,也回应了老龄化社会的监护需求;(4)监护事务执行中对被监护人意愿的尊重,《民法总则》第35条第2款和第3款强调未成年人和成年人的监护人在履行监护职责时应尊重被监护人的真实意愿,并强调对未成年人的意愿尊重应基于被监护人的年龄和智力状况,对成年人监护应当“最大程度地”尊重被监护人的意愿,考虑和区分了对不同类型被监护人的意愿的需求差异和特殊情形。上述规定回应了我国的社会发展的新需求,也符合国际立法趋势,体现了时代进步性。 同时,《民法总则》也看到了确立最有利于被监护人原则的必要性和重要性,做出了相应规定,具体表现为:(1)在指定监护中,《民法总则》第31条第2款规定按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。(2)在监护事务执行的规定中,《民法总则》第35条第1款明确规定监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。设置监护制度的目的是保护被监护对象的合法权益,最有利于被监护人原则要求所有的监护措施的标准只能是被监护人的最大利益,监护人必须以符合被监护人最大利益的方式处理被监护人的事务,具体到未成年人的监护,就是指以未成年人为本位,从其根本利益、长远利益出发分析和解决问题,具体到老年人监护,就是指监护人应尽到赡养和监护责任。特别关注老年人的愿望和对生活的想法。 (三)完善监护撤销制度 设定监护撤销制度,是为了更好的保护被监护者的合法权益,也是对监护人履行义务进行监督,对不履行监护职责者予以惩罚。《民法总则》第36条以列举的方式规定了应撤销监护人资格的种种情形,并且进一步明确了申请撤销监护人资格的主体:包括居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法成立的老年人组织、民政部门等,从而保证了被监护人在监护中存在的问题能及时批露和解决。 (四)完善了监护类型 国内法学界将监护区分为未成年人监护和成年人监护,未成年人监护有法定监护、指定监护和遗嘱监护;成年人监护包括法定监护和意定监护,法定监护又包括监护、保佐和辅助三种类型。以我国以往的立法中,仅规定了未成年人的法定监护和指定监护,以及成年人的法定监护;缺少未成年人遗嘱监护和成年人意定监护的规定。为了保障未成年人的合法权益,保障因心理疾患或者身体上、精神上或心灵上的障碍而完全或部分不能处理自身事务的成年人,《民法总则》弥补了我国监护类型的缺失,完善了监护类型:如《民法通则》第27条规定了未成年人法定监护,《民法通则》第28条规定了成年人法定监护,《民法通则》第29条规定了遗嘱监护,《民法通则》第31条规定了临时监护,《民法通则》规定了国家监护,《民法通则》第33条规定了成年人的意定监护,从而在监护类型上构建了包括法定监护和意定监护、私力监护和公力监护较为完善的监护体系。 二、监护顺序的适用及衔接 (一)法定监护顺序的适用 《民法总则》第27、28条明确规定了有监护能力的人按顺序担任监护人,对比《民法通则》第17、18条,民法总则表述修改为“按顺序”。两条法律条文所规定的未成年人及无民事行为能力或限制民事行为能力成年人的监护人的顺序,为法定顺序,这个法定顺序的改变仅能发生在法律规定的情况下,即有如下四种可能:首先,《民法通则》规定的第33条具有完全民事行为能力的成年人,事先“以书面形式确定自己的监护人”的。在此情况下,被指定的人担任监护人不需要经过任何机关的同意或批准。第二种情况,《民法通则》第29条规定的“被监护人的父母担任监护人的”,无论被监护人是未成年人还是成年人,其父母“可以通过遗嘱指定监护人”。在此情况下,被指定的人担任监护人不需要经过任何机关的同意或批准。第三种情况,《民法通则》第30条规定通过监护人或者监护能力顺序最先的人与其它具有监护能力的人协议确定监护人的,可以变更法定顺序。第四种情况,按照最有利于被监护人的原则,《民法通则》第31条规定的在监护人的确定发生争议时有关机关(如被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门,人民法院)直接指定的,或者《民法通则》规定的第36条在监护人资格被撤销以后人民法院指定监护人的。由此可见,监护顺序的固定有利于尽快稳定监护关系,防止具有监护资格的人相互推诿。 (二)临时监护与指定监护的衔接 《民法总则》为加强被监护人临时保护,确立了“临时监护”制度,以防止在监护人确定之前出现无人履行监护职责的空档期。主要体现在以下两种情况。第一种情况是《民法总则》第36条所规定的,人民法院“根据有关个人或者组织的申请”撤销监护人资格,此时,法院有权按照最有利于被监护人的原则直接指定临时监护人。第二种情况是《民法总则》第31条第一款所规定的指定监护人前,被监护人人身权利、财产权利以及合法权益处于无人保护状态的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任,即临时监护发生在有关组织或法院依照第31条规定“指定监护人之前”。该条并未确定上述组织担任临时监护人的先后顺序,很容易导致相互的推诿或争抢。为此,应结合《民法通则》第32条的规定,认定第一序位为民政部门。而在被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人以后,有关当事人对该指定不服,向人民法院申请“另行指定”监护人的情况下,临时监护人的职责是止于有关组织指定监护人之日,还是止于法院的裁判生效之日止?笔者认为,应以前者即被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门指定之日为准,其好处是临时监护人和指定监护人衔接更加顺畅,无重叠期间;尤其是被有关组织指定监护以后,被指定的人很可能愿意接受指定而不再向法院提出另行指定监护人的主张,而其他相关利害关系人是否以及何时向法院提出反对的申请也不具有确定性,因此,在这种情况下,临时监护的存在没有必要且可能发生矛盾。此外,如有当事人申请法院另行指定监护人,在最终裁判生效之前,监护关系仍处于一种不稳定的状态,而频繁更换监护人显然对被监护人不利。临时监护人的职责是止于有关组织指定监护人之日更具有强化监护职责、稳定监护关系的作用。由此引申开来,就指定监护而言,行政指定与司法指定的关系仍需要协调。从理论上讲,在被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门指定监护人以后,如有当事人对该指定不服,应在极短的时间内向人民法院申请另行指定监护人。 三、成年监护制度的理解 (一)成年监护制度的形成背景 成年监护,是指年满18周岁的成年人,因智力、精神障碍或年老、疾病等原因导致不能辨认或不能完全辨认自己的行为,从而需要他人对其人身、财产及其他合法权益进行保护的制度。20世纪60年代欧美一些发达国家开始步入老龄社会或预见到相关问题而启动了成年监护制度的立法活动,如美国的持续性代理权制度、英国的永久代理权授予制度、德国的照管制度、日本的成年监护制度,我国2013年颁布的《老年人权益保障法》开始引入老年意定监护制度,《民法总则》正式规定了成年意定监护制度。 (二)成年监护制度的类型 (1)成年法定监护 成年法定监护是直接依照法律的规定来确定无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的监护人及监护内容的监护制度。《民法总则》第28条规定了成年法定监护的监护人范围与顺序,因成年被监护人可能在取得完全民事行为能力期间缔结婚姻关系、具有配偶,因此,《民法总则》规定的成年法定监护人顺位中,配偶是第一顺位的监护人,父母、子女是第二顺位监护人,包括祖父母、外祖父母、等兄弟姐妹的其他近亲属则是第三顺位的监护人。没有这些监护人的,也可以由其他愿意担任监护人的个人或者组织例如公益组织来担任,但必须经过被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门的同意。第29条规定的遗嘱指定监护人与第30条规定的协议确定监护人均可适用于成年法定监护中监护人的确定。如果被监护人的父母担任着监护人职务的,可以通过遗嘱来指定监护人,未指定的,则在被监护人父母去世后,只能适用前述法定顺位来为成年被监护人选定监护人。当成年被监护人无配偶、子女,父母也已去世,其他近亲属或亲友没有愿意或适合担任监护人的,依照《民法总则》第32条的规定,则由政府部门和基层群众自治组织承担起监护职责,这体现了对政府责任的强化。在成年法定监护的内容上,《民法总则》虽然未做具体的规定,但第35条规定了监护人履行监护职责的原则与要求,第36条规定了可导致监护人资格被撤销的行为种类,从这两条的一正一反之间,便可推知成年法定监护的主要内容:监护人应当尊重被监护人残存的意思能力,保留被监护人对其有能力独立处理的事务的决定权,并最大限度地尊重被监护人的真实意愿,协助和保护被监护人实现其人身及财产权益的最大化。 (2)成年意定监护 根据《民法总则》第33条的规定,成年意定监护是指成年人在其具备完全民事行为能力时,提前与近亲属、其他愿意担任监护人的个人和组织协商并以书面形式确定自己的监护人,待自己丧失或部分丧失行为能力时即由预先确定的监护人履行监护职责的监护制度。成年意定监护主要适用于当事人因年老、精神疾病或意外事故丧失或部分丧失民事行为能力的情形,成年意定监护与成年法定监护相比,最大的区别在于被监护人意思自治程度的不同。在成年法定监护中,被监护人在监护人的选任、监护范围与内容等方面的意思自治程度较低,只有在监护人履行具体监护职责时才需要征询被监护人的真实意愿。而成年意定监护在设立监护时,就完全由尚具备完全民事行为能力的成年人自由决定,其有权从近亲属及其他任何个人或组织中协商选定自己的监护人,对于选定的监护人的人数,《民法总则》并未做限制性规定,因此,同时选择多人担任监护人共同或者按照分工履行监护职责、对自己进行监护均无不可。此种类型的成年监护制度,体现了被监护人较大的意思自治空间,适合成年人尤其是老年人未雨绸缪,根据自身的财产多寡情况和亲戚朋友的亲近疏远关系,提前对未来可能发生的监护事项进行规划,避免完全交由成年法定监护制度进行决定的僵化与保守,从而最大限度地体现被监护人的利益。在司法实践中,应把握成年意定监护中协商确定监护人需具备书面形式这一要件,书面的形式可以是一般书面形式,如书面合同、授权委托书、信件,也可以采用电报、传真、电子邮箱等特殊书面形式。对于丧失或部分丧失民事行为能力的认定,一般而言,如何判断当事人能否辨认自己的行为比较困难,应结合《民法通则》第24条的规定,由当事人的利害关系人或有关组织申请认定该成年人为无民事行为能力或限制行为能力人。 四、监护人资格的撤销与恢复制度 (一)形成背景 近年来,经济社会蓬勃发展,人民物质生活水平显著提高,但是家庭意识和人伦观念却出现逐渐淡薄的态势,频繁发生监护人严重侵害被监护人合法权益的事件,尤其是针对侵害未成年人事件呈现愈演愈烈之势,这些案例中的恶性程度超出了常人的想象,“用火钳鞭打”“用菜刀割伤”“强奸、猥亵”“长期殴打”“捅伤”,这些血淋淋的事件折射出目前我国监护制度存在严重的缺陷。我国在立法上确立监护人资格撤销制度已经有二十多年了,体现在《民法通则》《民通意见》《反家庭暴力法》等相关法律中。但是,其中的法律条文颇显粗陋,大都是原则性规定,缺乏可操作性与可实践性。在这种背景下,《民法总则》正式激活了沉睡多年的监护人资格撤销制度。 (二)申请主体 《民法总则》第36条规定,其他依法具有监护资格的人,居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女、联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门有权提起撤销诉讼。关于《民法通则》规定的单位作为撤销监护诉讼的主体资格。此次《民法总则》规定的诉讼主体为“有关个人或者组织”,与《民法通则》规定“有关人员或者单位”不同之处在于,将“单位”换成了“组织”,由此可见,扩大了申请主体的范围。规定单位有诉讼主体资格带有计划经济体制的色彩,且单位的主要工作职责并不涵盖对监护的管理。如果被监护人是自己的职工,单位可能以监护是家事等为由并不实际插手,再加上单位自身要处理的事务本来就很多,会导致单位无力管理职工家事。在这样的案件中,单位既不能代表国家行使公权力,又无利可图,还需要支付相应费用,容易产生“事不关己髙高挂起”的旁观者姿态。换成组织之后,增加了社会的力量,更有利于对被监护人的保护。 (三)撤销的法定事由 目前《民法通则》对监护人资格撤销的事由规定的较为笼统,即不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的应当被撤销资格,《反家庭暴力法》第21条规定为,监护人实施家庭暴力严重侵害被监护人合法权益的可以撤销监护资格。可见,我国目前的立法模式当属概括性立法。《民法总则》规定的撤销事由,也基本沿用概括性立法模式,规定的三项撤销事由中,第一项与第三项属于概括的作为侵权,第二项规定属于不作为的侵权。规定实施严重损害被监护人身心健康行为的、怠于履行监护职责或者无法履行监护职责且拒绝委托给他人,导致被监护人处于危困状态的以及有严重侵害被监护人合法权益的其他行为来兜底。在司法实践中,这种概括性立法会赋予法官较大的自由裁量权,对法官的个人专业能力素养要求很高。实践中,撤销监护人资格的案件主要集中在未成年人的监护中,对此可借鉴《关于侵害未成年人权益行为的意见》第35条的列举的具体情形以此进行司法审查和判断。同时,家庭是监护人最好的生活环境,在条件允许的情况下,应尽可能让被监护人在家庭中生活成长。因此,撤销监护人资格应本着“不得已而为之”的原则。特别是包含被监护人的基本情况、监护存在问题、被监护人身心健康状况及被监护人意愿等。 (四)撤销监护权诉讼的“安置” 撤销监护权诉讼,就是为了保障被监护人在今后生活中免遭原监护人的侵害。因此,进入判决阶段,不可避免的问题就是谁来做新的监护人。监护不仅仅是说让被监护人维持基本生活,更多地在于成长、教育、精神世界的全面发展。撤销监护权诉讼不是说把原监护人的资格撤销之后就完事大吉,更重要的是寻找新的监护人来保障被监护人的合法权益,这也是案件撤销监护权诉讼审理中的重要一步。对此,《民法总则》并没有做出具体规定规定,需要法官更多的结合实际情况才裁量。在司法实践中,应当按照最有利于被监护人原则,同时听取被监护人及其亲属、当地居民委员会、村民委员会和民政部门的意见,根据监护能力、监护意愿、监护人本人意愿选择合适的监护人。同时,应把握不适宜担任监护人的情况:如患有严重危害监护人疾病、丧失治愈;涉嫌犯罪和判处刑罚;与被监护人有利害冲突等对被监护人明显不利的人。此外,对于失去父母的儿童,祖父母、外祖父母年事已高,兄妹没有或者同样年幼,未成年人监护职责难以得到落实,民政部门作为兜底单位,法院可以判决其承担国家监护责任。 (五)监护人资格的恢复 《民法总则》第38条规定了关于恢复监护人资格的内容。对比《民法总则》一稿、二稿,将“原监护人”限缩为“被监护人的父母或者子女”,同时增加了“尊重被监护人意愿”的前提,充分考虑到了恢复原监护人资格的必要性。在原有监护关系达到了稳定的状态,又有什么力量可以阻止其继续存在,恐怕也就只有父母与子女之间的血缘亲情才是无可替代的。而且,在成年意定监护下,监护关系本质上是一种委托关系,遵循契约的基本原理,监护委托协议仅仅产生将监护职责转移于他人承担的效果,在监护人因根本违约而导致其监护人资格被撤销后,原监护委托协议无法复活。此外,《民法总则》增加“尊重被监护人意愿”的前提是一种人性化考虑,充分尊重了被监护人的情感态度;另一方面也给原监护人改过自新的行为进行了督促。如果原监护人仍然继续我行我素,那么可能不会得到被监护人的接受,也失去了恢复监护资格的可能性。而且实务中对于“确有悔改情形”的情形难以认定,但被监护人的意愿或许可以侧面反应出原监护人的悔过态度。同时增加了“除对被监护人实施故意犯罪的外”这个条件加以限制,现实中有些监护人对被监护人的侵犯行为是可以原谅的,比如父母管教不当等,但故意犯罪是一种对被监护人身体、心理的严重伤害,从实际情况看,不让这部分人恢复监护资格是符合现实需要的。另外,《民法总则》对于恢复监护申请时限没有规定,对此,笔者认为,应具体情况具体分析。如被监护人是成年人,可随时申请恢复。如被监护人是未成年人,应考虑到未成年人的成长和学习,在确保不影响未成年人正常生活学习的情况下,才对当事人申请恢复的期间不作限制。同时在未成年人是孤儿的情况下,大多由民政部门担任其监护人,则涉及到民政部门要送养未成年人及新收养关系的成立,有必要对申请恢复的期间做出限制。可参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第38条,以三个月至一年为申请期限,在给当事人合理悔过和恢复监护能力期限的同时,避免未成年人的监护权长期处于不稳定状态,以便让新的监护人更好的履行职责。 作者:邵明振,单位为如皋人民法院 稿件来源:北大法律信息网 责任编辑:曹美璇 助理编辑:汪文珊", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年12月4日", "falvwenzhang.biaoqian": "民法总则 监护" }, "191": { "falvwenzhang.id": 191, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:58:27", "falvwenzhang.title": "品茗71:揭开体育赛事直播节目的法律面纱", "falvwenzhang.daoyu": "体育赛事直播节目的网络盗播行为,即网络播放平台未经许可截取他人的体育赛事节目信号对体育赛事进行网络直播的行为的性质及法律适用问题,日益受到关注。对该节目的法律性质进行认定是通过法律途径规制侵权行为的重要部分,法律性质认定不同,所适用的具体法律就不同。厘清该节目的法律性质已然成为司法界和学术界不可回避的问题之一。", "falvwenzhang.neirong": "圈子里不乏有体育迷,每逢大赛来临,他们必定寻找各种直播平台蹲点守候。不过,欢脱之余,想必不少人也遇到过网络盗播行为。这就牵扯出了体育赛事直播节目的法律性质的认定问题。对该节目法律性质的不同认定决定了其适用的不同法律。因此,厘清体育赛事直播节目的法律性质成为了司法界和学术界不可回避的问题之一,本文的重点就在于分析该节目的法律性质。 一、体育赛事直播节目是什么? 体育比赛与开幕式、火炬传递不同,其过程和结果具有未知性,没有彩排和剧本。那么,如何认识体育赛事直播节目呢?我们从它的三个特征入手。首先,从节目的制作方式出发:并非将一台摄像机放置于一个角度从头到尾地录制,而是多个摄像师操控多台摄像机在不同的角度进行录制、根据导播的指示进行远近景的切换;同时导播从各个角度的机位中选择,并插入数据分析、比分情况、比赛结果形成向观众呈现的最终画面。其次,从节目的播出方式出发:直播意味着在赛事进行的同时对节目进行制作并播出。最后,从节目的内容出发:该节目录制、制作及播出的对象为体育比赛。综上,我们可以将体育赛事直播节目定义为:对正在进行的体育比赛进行多角度选择录制、同步完成制作工作、并实时播出的节目。 二、体育赛事直播节目的法律性质如何? 目前关于体育赛事直播节目法律性质的争议主要集中在是民法上的物还是著作权法上的作品。我认为,体育赛事直播节目不构成动产,而构成著作权法意义上的视听作品。 (一)不构成动产 我国民法学界通说认为,物的定义为有体物。所谓有体物需具有形体、占据空间、并能为人所感知。电子文件为电子数据所构成,其没有具体的形态、不能占有实际的物理空间、也不能被人接触。电子文件既然不是物,就不能属于物的分类,也就不是动产。 (二)构成著作权法意义上的作品 1、拥有一定程度的艺术美感 根据《著作权法实施条例》第二条,构成作品需具备两个条件:实质条件为该智力成果需具备独创性;形式条件为可以以有形形式复制。只要符合作品的实质要件及形式要件即可构成作品。体育比赛本身不展现文学、艺术、科学美感,但是体育赛事直播节目由于融合了导播团队的人为因素,给予观众的视觉享受及情感体验不亚于电影作品,应当说具有一定程度上的艺术性。 2、符合作品的标准 作品最重要的标志就是“独创性”。体育赛事直播节目虽然不同于电影作品有事先准备好的剧本,摄像师为还原真实的比赛也受到诸多限制,但是导播团队的作用仍然十分重要,甚至可以达到左右比赛精彩与否的程度。导播团队对镜头的选择、远景与近景的切换、适当给出对比的画面以及技术统计分析的穿插,都可以增加比赛的观赏性,让观众在不可预知比赛结果的前提下,经历一场一波三折的比赛过程。导播团队甚至可以将一场普通的比赛通过镜头的安排和剪辑为观众呈现出一场精彩的比赛。也有导播因没有捕捉到精彩的进球画面而是转向拍摄观众席而倍受诟病。观众在观看完一场体育赛事直播节目之后在身心上的愉悦程度甚至可以超过一场电影。在比赛现场的观众有时并不如在电视机、电脑前的观众对比赛的进程了解得清晰。导播团队在没有剧本的情况下、且在直播的环境中,给予观众的视听感受甚至可以超越电影本身,这一点越发体现了导播团队选择的重要性。应当说,导播团队虽不处于主导比赛过程的地位,但是其选择与安排仍然可以具有独创性。其不仅具有独创性,独创性的高度甚至可以超越电影作品。同时,也正是因为该节目不断增长的经济价值,即将该节目视为作品能够激发组织者、制作者及播放者的热情,促进体育产业的发展,使其具有独创性。 3、为什么不构成录像制品? 将体育赛事直播节目认定为录像制品的法官和学者存在以下四点逻辑上的漏洞:第一,导播团队不处于主导地位,只能证明其与电影作品和类电作品的摄制方式不同,并不能证明其独创性的程度没有电影作品和类电作品高;第二,导播团队的选择受到限制,并不必然导致独创性的降低,仍然可以采用画面对比、数据统计、解说等方式增强节目效果;第三,导播团队摄制虽然具有一定的规律性,但也不必然会导致独创性降低。在电影的拍摄中,同样有很多通用的手法去体现特定的场景,重要的是导播团队的选择;第四,虽然我国《著作权法》采用大陆法系二分法的体制,并非意味着必须遵循大陆法系的保护路径,同样二分法的体制也值得反思。 我国《著作权法》对于作品类型封闭式的规定限制了司法者的思维。使得司法者认为如果属于作品必须能够作为《著作权法》规定的作品类型之一。因此,在意识到与每种类型的作品都存在一定差异时,司法者选择认定为录像制品也无可厚非。在新浪诉凤凰网案中,法院认定该节目为作品确实有突破法律之嫌。但是同二分法一样,我国《著作权法》关于作品类型的规定存在瑕疵,不符合版权自动保护的原则。因此,著作权法修改草案第三稿也在作品类型的立法技术上作出了修正。越是存在法律瑕疵,司法工作者越应当勇于尝试,将风险视为改革契机,推动法律与社会的契合。 4、构成视听作品 承认了该节目为连续画面,则既否定了其作为录像制品的正当性,又否定了其作为电影作品和类电影作品的正当性。而法律对于连续画面的分类又局限于上述两种情况,那么该节目到底属于何种类型的作品?本文认为,面对我国《著作权法》将连续画面区分为录像制品与电影作品和类电作品的困境,我们不得不重构分类体系。值得借鉴的方式之一就是将二者合一,统一规定为视听作品,这也是著作权法修改草案第三稿的做法。 在著作权法修改草案第三稿中,去掉了邻接权中有关录像制品的规定,仅保留录音制品;而在作品类型的规定中对视听作品进行了重新定义,将录像制品与电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品都纳入到视听作品中,打破了二分法下两者之间的界限。不再区分独创性的高低,给予同样程度的保护。统一规定为视听作品的方式不仅能够解决该节目作品类型的困境、为相关利益主体提供充足的保护,还能节省司法资源。在二分法区别作品与制品下,司法者不仅要对该节目的独创性进行认定,还需要对独创性的高低与相应类型的作品进行对比。取消二分法体制,首先有利于司法者进行判断,只需要判断一次独创性即可不需要进行对比;其次,著作权的保护方式更有利于授权体制的发展,促进体育产业的繁荣。因此,笔者赞同著作权法修改草案第三稿关于视听作品的重新规定,也认为体育赛事直播节目应当属于新定义下的视听作品。 三、小结 综上,体育赛事直播节目的法律性质为新定义下的视听作品。随着技术的发展,《著作权法》的相关规定受到了较大的挑战。不断增加的体育赛事直播节目的相关诉讼为该法修改提供了新的素材与机遇。虽然我国是大陆法系中的一员,但这并不排斥学习英美法系有关视听作品的规定。将体育赛事直播节目视为视听作品,可以为购买版权的播放平台提供较高的法律保护,从而鼓励更多的播放平台购买版权,促进体育产业授权制度的发展,为更多的观众带来精彩的体育赛事直播。 本文系改编作品,原作者赵悦,改编者汪文珊。 未经授权不得转载。", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "发布日期:2017/12/2", "falvwenzhang.biaoqian": "" }, "192": { "falvwenzhang.id": 192, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:58:34", "falvwenzhang.title": "腐败会不会成为权利", "falvwenzhang.daoyu": "提出这个问题,不是耸人听闻。好些年了,每次社会调查都说,老百姓最关心、反对的事,就是腐败。下岗也关心,但那是害怕多于反对,领域也没那么广,性质也不同。再过二十年,如果腐败仍旧大盘高企,牛市不衰,会不会成为从业者的一项权利?这是一个很现实的问题。不光法律工作者要考虑(比方说经济犯罪案子养活了多少律师、会计,还有其他的人?),大家都应当考虑。", "falvwenzhang.neirong": "先说权利。权利是现代(西方式)法律的基础。这至少有两层意思:假设您花半价买一件名牌皮夹克,回家先生/太太/朋友一看,断定是假冒伪劣,觉得上当受骗了,要求法律为您讨回公道。法律(通过有关部门/人员)问:您说的假冒伪劣侵犯了您什么权利?要是您说不上、写不出那个权利,法律就很可能:“对不起。喂,下一位!”———法律可不是秋菊的“说法”,人家得讲效率———当然,受贿徇情枉法的不算。原来,权利是一种资格、能力、特许、豁免,有了它(再加上其他必要的条件,例如金钱、知识、时间),才能劳法律的大驾,保护或促进以权利命名的各种利益。这是第一层意思。第二层,假设您说出了自己主张的权利,法律却仍不能还您公道。例如您要求像“王海打假”那样,按照《消费者权益保护法》双倍赔偿,法律却不承认您是“消费者”,因为据调查您是“知假买假”。这条理由,背后的那通理论、那场辩论、那杆标准,偏偏就有某项据说跟您冲突、比您重要的权利做依据。宣传出去,很多人都同意:法律没错,为索赔而“消费”,动机不纯,哪能鼓励呀?这么看,权利还是用来解释、宣传、生产和消灭(上述第一层意思的)权利的那一套套理由、理论、辩论和标准的总归宿。通俗地说,就是意识形态。特指马克思批判过的那部掩盖着矛盾的和倒置的现实的法权神话:“那座人的固有权利的伊甸园,那个大写的自由、平等、物权同边沁(Bentham)的惟一领地”(《资本论》第一卷第六章)。 举一个有名的案例说明:一九九一年十二月二十三日,倪培璐和王颖到北京国贸中心下属的惠康超级市场购物。在糖果柜台前看了一会儿,然后到另一货位选了一个相架。付过款,走出市场大门五六米处时,两名市场工作人员追来拦下她们盘问,还带到办公室让她们打开手提包、解外衣扣、摘帽子检查。两位消费者觉得人格受了侮辱,名誉遭到侵害, 据报道还曾有轻生的念头。终于,半年后向朝阳区人民法院提起民事诉讼,要求判令被告国贸中心赔礼道歉、消除影响并赔偿经济损失及精神损害抚慰金。 被告辩称,惠康超市关于工作人员有权在收银处检查顾客带进店内的包袋等规定,以公告形式张贴在市场入口处。原告一旦进入市场购物,即应视为自愿接受该规定,等等。很多人,包括吴祖光先生,听说后都挺气愤:“店大欺客”是“中国长期封建社会留下来的丑恶现象”哪!结果吴先生被国贸中心告了,指他在《中华工商时报》发表的一篇批评文章与事实不符,并且说某某“洋奴意识”、“恬不知耻”,已构成诽谤,侵害了国贸中心的名誉权。 法院怎么判?《最高人民法院公报》(1/1993)刊登的《倪培璐、王颖诉中国国际贸易中心侵害名誉权纠纷案》说:“法院认为:权利,是指法律赋予公民或法人可以行使的一定行为和可以享受的一定利益。公民或法人行使某一行为,如果没有法律的依据或者不符合法律规定,都不能自认为有权利行使这样的行为。”法律既然从未赋予商家盘问、搜查顾客的权利,惠康超市便无权张贴那张公告。即使张贴了,由于没有法律根据,也属无效。超市和(推定看了公告,接受其规定)进入超市购物的顾客之间,形成不了契约关系。没有契约上的权利,仅仅因为怀疑(而无确凿证据)原告偷拿货物,就盘问、搜查,便是严重侵害原告“依法享有”的名誉权。最后,经法院“查清事实,分清是非”,被告表示愿向原告道歉并各付一千元经济损失和精神损害补偿,请求原告撤诉。原告接受了“补偿费”,同意自行和解。法院裁定,准予撤诉。 表面上,“法院认为”这段话似乎主张权利法定,调过头来以法律为权利的基础,拒绝契约自由的原则。实际上这里有一个宪法性约束或难题,就是人民法院无权解释《宪法》:本来可能直接适用本案的《宪法》条款,如“禁止……非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体”(第37条),在审判中不许引用、讨论。法院只好借口权利法定,将“找法作业”推给被告,绕开这个难题(刘连泰,《我国宪法规范在审判中直接适用的实证分析与评述》,《法学研究》一九九六年六期)。说不出法律“赋予”即无权利张贴公告,这样的推论,当然是现实的倒置:大写的权利(意识形态)对权利的否定,或权利话语的无穷循环。然而“法院认为”作为司法文件公开发表,和被告请求和解一样,也是法院“查清事实,分清是非”的结果,即以事实(问题)和是非(价值)为出发点界定权利、解释法律。所以此案同时表明,权利的界定在司法实践(和实际生活)中可以是“机会主义”的,可以为达到某一特定目标或效果(如反对商家“洋奴意识”,保障公民言论自由)而收窄、放宽。前些年《人民法院案例选》公布的一批案例,国家干部和科技人员“挂靠”全民或集体单位,利用业余时间承包业务收取报酬,因符合 “三个有利”和“深化科技体制改革”的政策,不算贪污受贿,便是放宽的一例。由此可见,法律“赋予”不了所有的权利;权利可以源于法律之外、之上而一样要求法律保障。在此意义上,权利可泛指任何“推定享有保障而他人不得干涉的重要利益”(波士纳,《法理学问题》)。保障的推定或期许,则可来自多种与国家法律共生、重叠或冲突着的社会实践,如政策、道德、宗教、行业规范、乡约民俗等。 明乎于此,就可以说腐败了。 “贪污和浪费是极大的犯罪”,这句话我想绝大多数人都会赞同,至少到目前为止。赞同,不仅因为是毛主席的话,而且还反映一种普遍的道德态度:贪污可耻。毛主席讲贪污,包括贿赂侵吞、勒索舞弊、假公济私等一切令干部被资产阶级“糖衣炮弹”打倒而腐败的行为。反腐败的斗争方式,是通过“三反”(反贪污、反浪费、反官僚主义)那样的运动:“全党的大清理,彻底揭露一切大中小贪污事件,而着重打击大贪污犯,对中小贪污犯则取教育改造不使重犯的方针”(引自薄一波《若干重大决策与事件的回顾》)。“贪污犯”分大中小而区别对待、分化瓦解、争取转变、挽救大多数,则是基于两类不同性质矛盾的学说。现在依法治国,不这么说话了。 今天腐败为什么成风,大案要案居高不下,论者见仁见智。或指公共权力未受制约,政经不分、党政一体而容易被人利用谋取私利;或责经济体制转型而出现价格双轨(计划价和市场价),刺激倒卖“寻租”;或怪传统文化、封建特权、西方腐朽生活方式,等等。惟有人们对腐败的容忍、迁就乃至辩护,作为一个道德立场和伦理价值问题,研究的还不多。这一点对于本文的讨论却至关重要。因为腐败既然有那么多原因和机会发生而难以“大清理”,在某些领域、某种场合,它差不多也可以“推定享有保障而他人不得干涉”了。比如医生拿病人红包,学校收家长“赞助”,就极少“彻底揭露”。那么,是什么东西还挡着腐败,不让它获得权利的待遇呢?恐怕也就是道德了。 于是,腐败要成为权利,“硕鼠”要扮作楷模、坐稳这个长那个委员的位子,就首先要贬低道德。这在法制建设(转型)中的社会,即是用大写的权利贬低道德,使之多元化“分大中小而区别对待、分化瓦解、争取转变”,逼它从“问题”和“是非”之域出走。然后,贪污是不是极大的犯罪,就可能作为道德中性的“纯”政策问题(例如经济效益)进入司法实践,要求法律回答。 举一个大案要案“褚时健等贪污、巨额财产来源不明案”分析:一九九八年八月六日,云南省人民检察院向云南省高级人民法院提起公诉,指控原云南玉溪红塔烟草 (集团)有限责任公司董事长兼总裁褚时健等三被告人利用职务之便,共同贪污公款三百五十五万美元;褚单独贪污一千一百五十六万美元;财产和支出明显超出合法收入人民币四百零三万元、港币六十二万元:构成贪污罪、巨额财产来源不明罪。褚在共同贪污犯罪中起主要作用,系主犯。 关于第一项指控(共同贪污),褚的辩护人没有质疑指控的主要事实,即被告人把玉溪卷烟厂在香港成立的国有独资分公司当做“小金库”,截留外汇烟和出口烟浮价款(差价款),再设立账外账,转至境外银行存放,计二千八百五十七万美元,从中私分三百五十五万美元。相反,辩护人把矛头指向适用法律,提出被告人既没有利用职权,也无贪污动机,私分不是贪污。利用职权一项,下面再谈,先看贪污动机。褚向检察院交代动机时称,当初接手当厂长,玉溪卷烟厂的规模、资产和昆明卷烟厂不相上下。干了十几年,玉烟厂翻了两番,抵得上四个昆烟厂,贡献不可谓不大。“有人说,你拿的少了!于是,心里就不平衡……出问题了。” 律师的辩护词(《中国律师》一九九九年三期)就此展开论证:“客观、公正地讲,按共产党实事求是、敢讲真话、敢讲实话的精神讲,褚时健该不该多得,该不该多分配?!褚时健有这个想法对不对,该不该?!因为他毕竟没有分配到四个昆明卷烟厂厂长的收入……烟厂每创造一个亿的税利收入,褚时健的收入才有一千元左右,或国有企业有一个亿的收益加上红塔山品牌价值,褚时健可分配得六百九十四元收入”(按:褚的合法月收入为三千多元)。接着,就引用江总书记在十四大和十五大报告中阐述的“按劳分配为主体,多种分配方式并存”,“效率优先,兼顾公平”等政策,问:“对褚时健等按照其劳动价值、劳动成果,根据其管理、决策、技术等,他应该分配多少?……他的合法收入应该是多少!”辩护人认为,真正“出问题”的不是被告人,是因为“市场经济发展过程中我们应该解决而没有解决处理好的问题严重存在,依照历史唯物论和辩证唯物论的物质决定精神,物质决定行为的原理,(他)才产生了不平衡心理,产生了私分的意识”。所以,私分差价款属于违规“按劳分配”,无贪污动机,不算贪污;顶多套一个集体私分国有资产罪,最高刑期七年。 律师的辩护策略,如说过头话、问假问题等,出了我们的讨论范围,且不说它。“按劳分配”云云,实际要法官考虑的,是中国法学界委婉地称作“法律滞后”或“良性违法”的问题:法律规范(如贪污罪)不符合指导法律实践的党的政策(如“让一部分人先富起来”),跟法律应当体现、保护的社会价值相抵触。用自然权利理论的话说,便是公民有权违背“恶法”,因为他“天赋”(即“固有”)的“基本人权”(如果按劳分配也算其中一项)高于国家法律的“不良”规定。 这里,需要谈谈法律上贪污罪的构成。通常说(遵斯大林时代苏联刑法理论)构成要件有四,缺一不可:主观(直接故意)、主体(行为人身份,即“国家工作人员”等)、客观(行为,即“利用职务上的便利,侵吞”等)和客体(侵犯对象,即“公共财物”等)。要定被告人的罪,政府(控方)必须证明四要件齐全,并且所控行为的社会危害足以构成犯罪。(注:社会危害轻则不得检控、定罪。例如最高人民检察院最近试行的统一立案标准规定,国家工作人员贪污或受贿数额满五千元,或虽然不满五千元但影响恶劣、情节严重的,才予立案侦查。)但是,“直接故意”仅指行为人(被告人)“明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共财物的结果,并且希望这种结果发生”,而不论行为出于何种动机。这一点,法庭上控辩审三方应该都是明白的:即辩护人抓住“动机”做“主观”的文章,并非心存侥幸,企图偷换概念;而是将辩论和定罪标准拔高到法律之上,到“人的固有权利”栖息的伊甸园,那座因为亚当、夏娃还未受蛇的诱惑吃智慧之果而“恬不知耻”、道德绝对中性的“贡献”与“分配”政策的天堂。所以,辩护词才否认被告人利用职权。理由是差价款来源本不合国家规定(即非国家计划内的经营所得),性质属商业回扣,超出厂长管理的国有财产范围。私分即使不法,也与行使厂长职权无关。听起来像是狡辩,其实是主张公共财物未受侵吞。注意:“狡辩”在这里并无指责辩护律师之意。他也是法治社会道德多元化的产物,须遵守律师的职业道德,包括热忱尽力为当事人服务,实现他的“重要利益”,换取自己应得的报酬。 法律怎么回答?《最高人民法院公报》编者按:一九九九年是全国各级法院“审判质量年”。为提高审判质量,包括法律文书质量,特发表本案(一九九八)云高刑初字第一号刑事判决书,“供各级人民法院参考,以便进一步推动审判方式改革的深化,尤其是法律文书制作水平的全面提高”。判决书没有正面回答“按劳分配”的问题。只说对被告人的重大贡献,党和政府已经给予“政治上、物质上的荣誉和待遇”;无论功劳多大,都不能享有超越法律的特权。但“历史表现反映出的主观方面的情节(按:即动机),可在量刑时酌情考虑”。依法判决:被告人褚时健犯贪污罪……判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收财产人民币二十万元。 腐败会不会成为权利?乐观者道:你瞎说!这怎么可能?电视新闻报道,昨天他们还枪毙了一批头衔带“长”的呢!这么容易乐观的人,大概是信地狱的。地狱的第八层第五沟专门关(广义上的)贪污犯(barattier),一个个泡在滚沸的柏油里挣扎,直至被魔鬼钩起来撕碎。这是但丁说的,他七百年前访问过地狱 (《神曲·地狱篇》第二十一章)。 作者:冯象 稿件来源:中国宪政网 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年12月1日", "falvwenzhang.biaoqian": "宪法 公民基本权利与基本义务" }, "193": { "falvwenzhang.id": 193, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:58:41", "falvwenzhang.title": "司法误伤如何了?——《错案》的启示", "falvwenzhang.daoyu": "《错案》由法国著名律师勒内•弗洛里奥根据自身的法律认知和职业经验写成,向我们呈现的不是阳春白雪式的“正当程序”神话,而是一个相对发达的法治国家里充满负面晦暗色彩的司法史。", "falvwenzhang.neirong": "《错案》是一部不错的司法读本,它向我们呈现的不是阳春白雪式的“正当程序”神话,而是一个相对发达的法治国家里充满负面晦暗色彩的司法史。 该书由法国著名律师勒内•弗洛里奥根据自身的法律认知和职业经验写成,很生动,也很恐怖,活画出一柄双刃的司法利剑,既护人,也伤人。 这些伤害往往是一些误伤,是司法程序环节各种参与者互动博弈的结果,其中的原告、被告、证人、鉴定人、陪审团、检察官、法官乃至于各种与上述角色相关联的政治与社会势力均可能构成误伤的来源。 从制度上讲,法兰西的诉讼程序是比较完备的,但是法律无法穷尽所有的情形和判断,法官存在太多的“判断余地”去决定证据的解释、事实的重构和法律的运用,其中的道德动机与民意压力也不可避免地从主客观不同层面对司法裁决构成扭曲。 在该书列举的诸多案件中,大奸大恶的警察、陪审员与法官很少,但错误还是频频发生。作者分门别类地通过具体案件来解释错误的成因与类型,对司法误伤进行过程化还原。这种还原非常残酷,再现了一个完备法典体系下的司法不确定性,揭开了各种人性与社会风险在司法程序中的渗透与叠加,引发人们关于法治风险性的深刻理解与反思。 法官的道德直觉 在引发司法误伤的诸多原因中,法官的道德直觉不容忽视。在拉隆希尔案中,法官面对两种形象:一边是纯真高贵的少女,另一边是风流不羁的青年军官。少女的纯真使其指控和证据变得不可置疑,法官们的道德直觉被充分调动起来。这种形象落差使得司法的天平天然地倾向于少女一边。 与拉隆希尔案类似的案件有很多,比如乱伦案——法官们在道德上无法说服自己去怀疑纯真的女孩在说谎,于是错误酿成。 法律所预设的法官形象是头戴假发、手执法典、冷酷无情的。司法史上也确实出现过为了区隔法官与当事人而进行的各种司法神秘化的改革,然而法官终究是肉骨凡胎,有儿有女,食人间烟火,在司法推理中不可能完全避免道德直觉的干扰。再精密的法典也不可能使法官成为司法的“自动售卖机”。 作者在这里并没有给出根绝此种道德直觉的具体方法,而只是从司法经验的角度提醒法官对于这种“形象落差”条件下的司法案件要格外小心,避免司法的理性思维遭到道德直觉不经意间的误导。然而,这也只能是一种建议。 社会动员与及时纠错 作者对德莱福斯案着墨甚多,因为该案非常典型,富集了司法误伤的多重因素。首先是诬告人的连续陷害和隐瞒真相,这使得被告人横遭徒刑;其次是政治意识形态的干扰,比如被告人的犹太人身份导致其不利处境;再次是不可靠的笔迹鉴定及鉴定人的职业自私,这导致本案的关键证据结论对被告不利。 在上述种种因素叠加之下,德莱福斯被判终身流放。幸运的是,法国社会具有纠错的道德正义感,社会名流舍雷的政治斡旋和左拉的公开信逐渐揭开了该案浓重的司法遮羞布,德莱福斯的冤屈得以昭雪。 令笔者印象深刻的是,在既定判决遭遇严重质疑时,有关各方基于政治原因继续掩盖真相,这使得司法复审困难重重。该案是对法国司法与社会良知的一次绝佳的测试。 这也提醒我们,对司法错误的纠正需要适度的社会动员,需要政治精英、媒体、律师、知识分子的共识与行动,而不可能单纯依赖司法系统自我纠错。 错案一错再错,为了弥补此一错案的漏洞则必须制造新的错案乃至假案,这折射出人们对司法错误的恐惧,而这种恐惧并不只是针对错误本身,更是针对承认错误时的法律责任。 因此,当我们思考如何阻止错案发生时,关注的重点应该在于错案结论之前,因为错案一旦酿成,会有多方群体合力阻止翻案,而成案之前的及时纠错却可以成就法官的司法美德。 司法误伤不是较低阶层的专利 作者在书中提出了一个很有趣的命题:司法误伤不仅针对社会较低阶层,也针对社会较高阶层。尽管作为启蒙先行者的法国早就提出了法律平等的原则,法律体系的建构也大体遵循此原则,但人们还是从经验的视角来理解社会地位与司法待遇的关系。 作者试图从自身丰富的司法经验出发,揭示这一社会经验的局限性:司法程序不完全由法官的理性所控制,在原被告、证人、鉴定人、陪审员等各类角色及与之匹配的司法环节中充满了不可控的风险,此类风险的分布是不区分社会地位的。 作者的真实意图是提醒人们,不要对司法误伤抱持侥幸心理,以为只是较低阶层的专利,而需要将司法误伤看作法律体系的固有风险,通过真正的集体行动予以更完备的解决。 在所有案件中,作者是以一种“同情的理解”对待法官的,指出法官并非本意追求司法错误,而是受到复杂的司法系统环境影响,受到各环节错误的富集与叠加的制约。 对此,人们完全可能自信满满地宣称很容易找到补救方案:一方面强化司法程序的细节设计,使每一环节的错误最小化;另一方面加强对法官的制度化监督,如中国就引入过“错案追究制”。 笔者承认这一补救是法治主义的进路,然而对其有效性存在一种审慎的质疑:引入更繁杂的程序设计可能增加和放大司法错误的风险,因为程序的繁复必然意味着参与主体的增加;对法官的监督则可能导致对司法本质的偏离,引发司法政治化和司法社会化的弊端,导致司法独立价值的丧失。 作者的真实教诲毋宁是:法治本身就是一种具有系统性风险的生活方式,对法治的选择就意味着对法官的信任预设,否则法官之外就还有“法官”;司法风险的来源不仅仅是主观层面,其客观层面也要重视。 司法的风险源自人心 作者从律师的内部视角承认这些误伤难以根绝,就像任何标尺都存在误差一样。但作者还是提出了一种审慎的司法裁量建议:陪审员或法官在“自由心证”时如果存在一点点疑惑,就应当按照“疑罪从无”的刑事司法原则作出无罪判决。 “疑罪从无”原则的坚持本身是有道德风险的,因为司法始终在承受民意压力和民意压力支持下的政治压力,因为如果人们普遍认定某人是凶手,此时的司法就可能处于民众的对立面。不同国家对这一对立的处理原则是不同的:法治国家强调程序正义,转型国家则看重社会民意。 然而,即使是美国这样的法治国家,辛普森案也造成了社会意见的分裂。究其原因,该原则是程序正义的结果,具有功利主义的理性基础,易被精英所理解和接受,但很难获得社会公众的普遍认同。如果说作者笔下的法国尚且存在司法对民意的屈从压力,在中国这样的转型社会,“疑罪从无”原则的司法化压力显然更大。 《错案》对中国法院而言,无疑是一本具有警醒和反思价值的佳作,它是中国司法程序和法官伦理进行细节化、反思性建构的教科书。 作者每次重述完错案之后,都指明了该案的另外一种可能性:如果侦查人员更加细致,如果鉴定人客观公正,如果法官坚持了“疑罪从无”……这表明,错案每每发生,却并不必然发生。然而错案到底如何了?作者的很多“如果”其实并没有给出根本的解决方案,而只是从经验上给出了律师视角相对可靠的建议。如果错案还是不能完全了结,那么可能就是人们享受法治生活的固有代价了。 掩卷沉思,笔者不禁联想起柏拉图《理想国》中的教诲:医生是城邦体育败坏的体现,法官是城邦乐教(德育)败坏的体现。人心骄悍,法律如何能敌?司法的风险源自人心。这样看来,良好的公民教育或许是疗治司法误伤的另一思路。 本文作者:田飞龙 本文来源:《法治周末》2013年4月25日 (责任编辑:曹美璇 助理编辑:李军雅)", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月30日", "falvwenzhang.biaoqian": "司法制度" }, "194": { "falvwenzhang.id": 194, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:58:50", "falvwenzhang.title": "《法律文书探索与创新》", "falvwenzhang.daoyu": "探索法律文书学建设、研讨法律文书已经成为保证司法公正、提高司法公信力的重要环节。本书是中国法学会法律文书学研究会就2014年、2015年关于法律文书学相关理论与实践问题的学术成果进行汇编,针对法律文书上网公开以来存在的问题,以及法律文书上网公开的范围、对民众的意见如何处理等问题进行了讨论并给出建议。", "falvwenzhang.neirong": "【内容简介】 探索法律文书学建设、研讨法律文书已经成为保证司法公正、提高司法公信力的重要环节。本书是中国法学会法律文书学研究会就2014年、2015年关于法律文书学相关理论与实践问题的学术成果进行汇编,针对法律文书上网公开以来存在的问题,以及法律文书上网公开的范围、对民众的意见如何处理等问题进行了讨论并给出建议。是中国法学会法律文书学研究会在法律文书学相关领域的探索与创新,是法律文书学理论研究及实践经验的总结。其中一些优秀成果在学术界产生了一定的影响力,对司法实践具有引导作用。本书可供关于法律文书学理论及实践问题的人士阅读。 【章节目录】 目 录 2014年会议论文 003 多向度的法律文书学方法论研究 / 赵朝琴 027 民事裁判公开与司法公信力建设 / 肖晗 罗漂 032 形式公开与文意公开 ——论我国裁判文书公开的改革思路 / 侯兴宇 040 论裁判文书公开的根据及运行完善 / 石先钰 046 裁判公开与裁判可接受性问题探析 / 卓朝君 055 法律文书公开的依据、功能及实践原则 / 郑雷 徐俊驰 061 判决书及其上网的法治思维和法治方式 / 薛峰 066 “庄、达、信” ——裁判文书制作的基本追求 / 叶建平 073 论法律文书与司法裁判公正 / 高壮华 084 司法文书修辞的研究方法 / 张陆庆 090 浅析司法文书的言语沿革 / 闫博慧 096 裁判文书互联网公开发布若干问题研究 / 浦晔 100 互联网时代裁判文书上网公开的价值取向及追求目标 / 李琴 106 论检察法律文书公开面临的现实困境及机制完善 / 甘泽阳 111 信息化对司法公开影响的实证研究 / 蔡远涛 138 论检察法律文书公开制度的完善 / 闫俊瑛 刘丽娜 温军 147 庭审中心主义与裁判文书动态写作——以司法公开与司法改革视域下法官助理和书记员职业技能为题 / 杨 凯 159 检务公开视阈下未检法律文书的设计与思考 / 鲍俊红 166 检察文书公开的价值定位与实证分析 / 穆彤 李坡山 172 论诉讼档案的公开 / 马宏俊 黄思成 吴琪 181 检务公开视野下终结性法律文书制作——结合不起诉决定书制作来说 / 李兴友 肖衡 187 司法公开的程序合法化控制——以庭审公开规则的规范化设计为中心 / 石东洋 刘万里 198 论我国裁判文书公开的检视与完善 / 李巍 206 裁判文书公开上网后如何防范暗箱操作之我见 / 罗书平 212 检察机关终结性法律文书公开制度研析 / 刘东平 曲海舰 217 浅谈新形势下的检察法律文书公开制度——兼谈《人民检察院案件信息公开工作规定(试行)》的实施 / 郭赋轩 艾阳 223 论预防职务犯罪检察建议的规范与公开 / 马济林 徐化成 227 论裁判文书上网制度的落实机制 / 瞿桂东 233 论诉讼档案公开查阅与裁判文书上网发布的衔接 / 颜研生 238 信息化环境下推进司法公开的路径探析 / 付婕 244 司法公开的表征之一:裁判文书说理不充分之优化 / 林轲亮 248 论刑事判决书说理之强化 / 张娟 258 试论裁判说理的现实问题、理性规范与制度目标 / 杨汉平 268 论民事判决制作中的利益衡量 / 陶倩 刘陈皓 275 法律文书的说理之道 / 赵权 283 裁判文书公开与司法公正、公平 / 钟穗青 291 检察刑事法律文书说理机制初探——以检察机关部分刑事法律文书个性化改革为进路 / 郭彦 朱先琼 杨宁 298 裁判文书说理机制改革 / 张映兰 306 论民事裁判文书说理机制的完善——以法律推理为基础 / 张文浩 313 司法公开视野下法院裁判文书说理机制改革 / 张东洋 周郴 323 论我国裁判文书说理中存在的问题和出路 / 郭思文 330 论我国基层法院民商事裁判文书改革 / 李路 338 司法公开视野下如何制作裁判文书 / 王树全 343 浅议案卷审阅 / 段钢 356 当前检察法律文书制作及使用存在问题浅析 / 吴兴军 刘青 360 从公诉实践谈法律文书公开 / 立克幸义 365 准确表述案情 提高文书质量 / 徐瑶棋 368 浅析刑事指定管辖案件中的法律文书适用 / 孟奇 373 要素式指引 导向式规范——破产程序中法律文书的应用分析及特定法律文书的创设探索 / 叶建平 380 检察法律文书公开实证分析 / 陈兰 杜淑芳 384 司法公开视域下刑事裁判文书的功能与风格 / 王晨 397 完善裁判文书的上网 / 程滔 杨美梅 409 从法律文书公开引出的对法学学生实施主体性教学的思考 / 张辉 414 同一判决中对“职权”的双重标准——孙某被控国有公司人员滥用职权罪、受贿罪案判决书评析 / 梁雅丽 419 侦查法治化语境下的公安刑事法律文书制作研究——以警察刑事执法能力为视角 / 杜洪海 425 关于财产保全和强制措施裁定书主文制作问题研究 / 王建平 433 裁判文书制作心得 / 窦江涛 437 从律师的视角看裁判文书的情与法 / 郝惠珍 444 检察机关起诉文书若干问题探讨 / 文向民 附录 451 “法律文书与司法公开”论坛暨中国法学会法律文书学研究会2014年学术年会 综述 / 袁钢 邓维瀚 2015年会议论文 463 法律文书能否讲得更好看? ——法律文书研究的创新探索 / 刘桂明 466 斩断“无形之手”,助力阳光司法 / 钟穗青 472 刑事判决非法证据排除说理的困境与出路 / 奚玮 朱敏敏 481 裁判文书公开背景下的同案不同判问题初探——从两起申请再审案例角度分析 / 张纲 486 阳光司法必然要求裁判文书的理性公开 / 李兴友 王树全 492 基层法官不堪重负 裁判文书亟待改革 / 费元汉 郭文东 500 立案登记制度下的民事裁判文书主文制作——兼议“驳回起诉”与“驳回诉讼请求”甄别适用 / 王建平 505 继承 创新 发展 ——浅谈律师与法官共建法律共同体 / 黄中梓 513 裁判文书公开的冲突与衡平 / 石先钰 阮小茗 520 浅谈当前法院司法文书上网存在的问题 / 张海雷 523 新媒体时代下我国司法文书公开面临的挑战及应对 / 肖晗 王亚欢 530 浅谈裁判文书的公开 / 张陆庆 540 从裁判文书公开看司法的公开——以香港特别行政区裁判文书的公开为借鉴 / 程滔 550 我国司法公开的现实问题及完善 / 闫博慧 557 规范民事裁判文书说理的若干问题分析 / 赵朝琴 562 阳光司法语境下的裁判说理机制之完善 / 李琴 568 表意与炼意 ——增强法律文书的说理性 / 周恺 572 刑事裁判文书说理应从立法形式上予以确认 / 侯兴宇 582 论阳光司法下刑事裁判文书的说理 / 王清军 孟傲 592 我国刑事判决书说理的强化——以云南省李昌奎案二审判决书为例分析 / 李冠煜 马圣 598 初探检察法律文书的释法说理 / 全东哲 侯昌男 603 公安机关说理性行政处罚决定书制作研究 / 胡雪松 611 涉诉信访件答复的释法说理制度 / 牛杰 617 公证文书研究成果的实证分析(1991—2014) / 袁钢 635 浅议刑事案件不予立案环节法律文书制作存在的问题 / 段钢 641 信息化背景下裁判文书制作的标准化研究 / 傅剑清 649 刑事裁判日常规则梳理及规范制作的思考 ——让判决更有说服力 / 汪海燕 658 刑事判决书制作中的法治思维发展——从“侦查中心主义”到“审判中心主义”的转变 / 高丽鹏 孙照淳 665 繁简分流与《审查逮捕案件意见书》的制作 / 李晶 671 侦查终结报告写作方法 / 柴涛 678 检察机关自侦案件不起诉文书改革之我见 / 文向民 附录 681 在法律文书学研究会2015年学术年会上的讲话 / 朱孝清 685 完善法律文书建设,促进司法改革——中国法学会法律文书学研究会2015年工作报告 / 马宏俊 691 “阳光司法与法律文书论坛”暨中国法学会法律文书学研究会2015年年会 综述 / 袁钢 杨凯 沈建铭 【推荐理由】 本书是中国法学会法律文书学研究会2014年、2015年法律文书学研讨会成果的结晶,内容涉及“法律文书与司法体制改革” “法律文书公开的基础理论” “法律文书公开的机制与内容” “法律文书说理与文书质量” “法律文书的实证研究”五个专题。本书收录的文章主题突出,既有理论探讨又有实践探索,提出新情况、新问题,为今后的研究奠定了良好的基础,对法律文书学的研究起到了极大的推动作用。 (责任编辑:曹美璇 实习编辑:巩宇晴)", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月30日", "falvwenzhang.biaoqian": "法学教育 法律思维" }, "195": { "falvwenzhang.id": 195, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:58:58", "falvwenzhang.title": "借名买房下的权利归属之争", "falvwenzhang.daoyu": "借名买房行为是因为实际出资人不符合某种资格,或是不方便以本人的名义购房时,与登记名义人约定借用其名买房,将房屋登记在出名人名下,但仍保留房屋的使用权限。借名房屋的权属变动形式不满足物权法对房屋权属的形式要求,造成法律层面的产权人和实际层面的产权人不一致的形态,从而引起诸多纠纷。", "falvwenzhang.neirong": "【案情】 赵某与吴某系夫妻关系,赵某某系二人长子,赵某玲系二人女儿,叶某系赵某某妻子。2010年9月30日原告赵某玲与新城公司签订《商品房认购书》,经赵某某和叶某银行卡转账10万元支付定金,相关发票付款方名称系赵某玲。2010年10月3日通过叶某银行卡转账支付预售定金182122元,发票付款方名称则为赵某。2010年10月3日赵某作为买受人签订《商品房买卖合同》。涉案房屋通过银行贷款63万元,之后按揭还款均通过赵某银行卡偿还。2015年4月涉案房屋办理产权证,登记权利人为赵某、吴某。 2009年朱某与赵某及案外人张某合伙经营挖掘机,2010年5月,朱某与赵某产生纠纷。2012年底朱某起诉赵某,法院判令赵某偿还朱某合伙转让款28万元及利息。2015年朱某提出执行申请,同年9月30日法院裁定查封涉案房屋。后赵某玲提出异议,该院执行裁决庭裁定驳回赵某玲异议请求。 赵某玲遂提起执行异议之诉,请求停止对涉案房屋的查封、拍卖等强制执行措施并确认房屋的所有权归原告赵某玲享有。 【分歧】 借名买房行为是因为实际出资人不符合某种资格,或是不方便以本人的名义购房时,与登记名义人约定借用其名买房,将房屋登记在出名人名下,但仍保留房屋的使用权限。借名房屋的权属变动形式不满足物权法对房屋权属的形式要求,造成法律层面的产权人和实际层面的产权人不一致的形态,从而引起诸多纠纷。目前问题在于,对此类纠纷的处理,法律并没有提供清晰的裁判规则供实践参考,给法官适用法律造成极大困惑,导致了标准不一的裁判可能。对于借名购买的房屋,在是否存在房屋所有权的真实权利状态与登记状态不一致,是否借名人实际上应为该房屋的真实权利人,从而应当据此确认借名人为房屋所有权人的问题上,主要存在两种意见。 第一种意见认为,如根据当事人提供的购房款支付、房贷的偿还、双方之间关于借名买房及所有权归属的约定等证据,能够证明在双方之间形成了借名买房关系,则当事人之间的真实意思是借名人购买房屋并取得所有权,被借名人虽然根据相应的房屋买卖合同等文件被登记为房屋所有权人,但这并非当事人的真实意思表示,据此作出的权属登记不具有原因行为基础,故而导致登记权利状态与真实权利状态不一致,此种情况应回归真实权利状态,故当事人请求确认物权的,应予支持。这种观点被称为“物权说”。 第二种意见认为,在借名买房中,登记权利人与第三人之间的房屋买卖合同是真实有效的,并且已经基于这一基础法律关系完成了房屋所有权登记,故登记权利人是唯一合法的房屋所有权人,借名人与登记权利人之间关于房屋所有权归属的约定只能约束合同双方当事人,没有直接设立房屋所有权的法律效力。借名人不能根据借名买房协议的约定直接取得房屋的所有权。这一观点被称为“债权说”。 【解析】 笔者同意第二种意见,理由如下: 首先,对于该类纠纷的处理,本质上应取决于对物权关系和债权关系的区分以及不动产登记在该法律行为中的认识。借名买房关系中,实际存在两个合意:一是存在于借名人与被借名人之间的关于房屋所有权归属的合意;另一个是借名人与第三人之间达成的房屋买卖,并据此向登记机关表达的关于房屋所有权登记的合意。这两个合意在一般情况下是一致的,但在特定情形下则出现分离。就本案而言,涉案房屋登记在第三人赵某名下作为执行标的,赵某玲提出异议认为房屋系归其所有。假设赵某玲亦同样系履行义务人,则其相对应的权利人就无法执行登记在本案第三人赵某名下的涉案房产,该房产将形成权利真空,严重影响正常的交易秩序。 其次,因我国物权法就不动产的交易以登记为要件,故房屋权属不能仅仅依据当事人约定而发生物权效力。房屋所有权因此并未转移由借名人享有,只是在借名人与被借名人之间产生了特定的债权债务关系,该约定仅具有债权效力。被借名人因此对借名人负有相应的协助办理房屋所有权转移登记的义务,借名人因此而成为这一关系下的债权人。 再次,我国物权法第九条第一款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”该规定从外部关系的角度阐述不动产争议的处理规则,即在存在其他交易主体的外部关系中,不动产物权登记发生公信力,其功能在于保护交易安全,即交易主体合理信赖利益的安全,亦即交易者根据一般的判断标准,在外观为正常的条件下进行的交易行为,其期待利益应受法律保护。具体到本案中,即便赵某玲借名买房事实存在,但借名人只享有对登记权利人的债权,并不对涉案房屋享有所有权,故其在本案中的主张不能得到法院支持。 稿件来源:北大法律信息网 人民法院报 作者:张衡,单位为江苏省徐州市铜山区人民法院 责任编辑:曹美璇 助理编辑:汪文珊", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月29日", "falvwenzhang.biaoqian": "合同法 法律热点" }, "196": { "falvwenzhang.id": 196, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:59:09", "falvwenzhang.title": "向民间规约与古代律法告别?", "falvwenzhang.daoyu": "《民间规约与中国古代法律秩序》对于中国古代民间规约及其在古代法律秩序中的地位进行了全面的探讨,将目光投向那些被现代社会遗忘、却实际主宰着我们生活的民间习惯。其间折射的社会变迁和人情冷暖,亦值得细细品察。", "falvwenzhang.neirong": "习惯规约在现代社会并非毫无意义。“当法律成为习惯,习惯也将成为法律。” 在21世纪的今天,利用巫蛊“害人”是否构成侵权?酒店同一时间接办喜事与丧事,以致两家人均感尴尬不安,酒店是否应承担赔偿责任?“二奶”获得遗赠,是否违反公序良俗? 这些案件恐怕不是简单适用民事规则就可辨明曲直的,因为它们涉及到民间规约风俗。《民间规约与中国古代法律秩序》对于中国古代民间规约及其在古代法律秩序中的地位进行了全面的探讨,将目光投向那些被现代社会遗忘、却实际主宰着我们生活的民间习惯。其间折射的社会变迁和人情冷暖,亦值得细细品察。 习惯规约在现代社会的意义 法家有言:“当法律成为习惯,习惯也将成为法律。”此语看似文字游戏,却至少暗藏两处玄机:第一,习惯与法律的分野,必然出现在法律成为社会运作的基础规则之后。在社会运作凭借乡规民约、善良风俗就可以自行无误时,法律其实是没有意义的。换句话说,在进入现代社会之后,法律成为人们所习惯的权威,扮演着事前防范的高压线、行动时遵循的斑马线以及为纠纷提供解决方案的“正义生产流水线”。而原本的生活规则——民间习惯就会退到幕后,成为补充性的法律渊源;第二,即使是在现代社会,习惯法也仍然存在,并影响深远。比如,酒店在受订喜宴时,不应再在同一时间受订丧宴,否则不但会让双方不快,俱感“犯了忌讳”,还会构成法律侵权之诉。 习惯、风俗或人情世故,即使在法律已主导社会规则的前提下,仍然影响着我们最本初的判断和行动。 可以确信的是,现代社会已越来越倚赖城市化的工商业生活形态,人人都生活在陌生人的世界里——如同一篇小说中描述的那样:“我们生活在陌生人组成的国度,邻居是陌生的男或女。一早起来拿到陌生人送来的、写着陌生事件的陌生报纸,打开冰箱喝着陌生人牛产的陌生的奶,出门上班四周都是陌生的人,要是不幸被陌生的车撞上,被陌生的医生救治无效后送到陌生的太平间,身边躺得仍然是陌生人。” 这种情况下,只有事先明确的、大致统一的法律规则,才可以令人心安。发生纠纷之后,来自不同地域的陌生人,也无法共享风俗习惯规则——大到大义灭亲,小到家庭纠纷,都可能因地域不同而各说各话。在这种情况下,法律只能成为习惯。而原来的习惯则不得不退到边缘,或者仅仅在亚文化之中。 比如在《民间规约与中国古代法律秩序》中,提到一个有趣的案例:某甲诅咒某乙,买石磨碾轧某乙的照片,某乙知道后身心俱感不适,遂将某甲诉上法庭,法庭在现行法中找不到依据,于是通过某乙举证、证人旁证,证明当地风俗中有以石磨巫蛊害人之说,法庭从而确认在该地有此类风俗的前提下,某甲的行为构成了侵权,应予赔偿。然而这一习惯法的司法确认,显然需要某甲和某乙能够共享相同的风俗。否则,只会成为都市生活的笑料。 然而另一方面,应该看到,我们当前的社会形态远非完整意义上的“陌生人社会”。大部分人口仍然生活在农村。即使是生活在城市的人群,也有不少来自农村。即使所谓“土生土长”的城市人,父辈也不少都来自于农村。即使是来自不同地域、前往大城市工作、求学的“移民”,也时常会发现彼此在习惯风俗上的相似。 来自天南海北的人,都可能共享着相似的理念——这既可能缘自农耕社会的共性,也与文化传播的效率有关。因而,即使我们觉得某些习惯有些古怪,也不会从根本上对其产生排斥——比如书中提到的“接脚夫”的赡养义务,就值得一提。所谓“接脚夫”,是公婆为丧偶儿媳再招入赘的丈夫。根据习俗,“接脚夫”入赘可以获得一笔补偿,但是负有赡养义务。然而这位“接脚夫”拿到补偿金后,向法庭提出自己并无这一法定义务,拒不执行。对于这样的习俗,尽管我们可能觉得古怪,却都是能够理解,并且从道义上给予支持——当法律无法为其撑腰时,我们甚至难免责怪法律的“不近人情”。 作为中华法系内核的公序良俗 假如穿越时空,将“民间规约”一词送到19世纪的萨维尼和格林兄弟面前,他们定不会将其视为法律体系的“边缘”,而会将它们视为未来德国民法典的精神内核。 在那个时代,民间习惯和民族精神捆绑在一起,萨维尼和他的历史法学派主张回到德意志的风俗、习惯和传统生活方式中,寻找如同语言般独一无二的社会运作规则,因为它们最贴合德意志各地人们的生活,是那些法律精英在设计民族国家的法律框架时必须考虑的政治因素。 如何理解这种习惯法和我们前面提到的民间习惯呢?不妨借用徐国栋教授的两分法。他将习惯法分为两种,一种是法系形成之前的民族精神;另一种则是我们所说的,进入现代国家时代之后退隐的民间习惯。根据徐国栋教授的说法,“此时的习惯法,不再是一国立国之初等待被整合到制定法之中的那种习惯法,而是与制定法并存的习惯法。它是制定法的‘永恒的隐形伴侣’。说它是‘永恒的’,乃因为制定法无意吸纳它,因为制定法自己已经放弃了万能的幻想;说它是‘隐形的’,乃因为这样的习惯法只有在法官的寻法活动遇到‘断桥’时才会被捕捉、被固化”。 然而,如同作者在书中观察到的,当前中国的民间习惯仍然处于这两种类型之间的灰色地带。一方面,现代化的法律建构还未完成,许多以善良风俗、交易习惯为基础的民间法,实际上扮演着主要规则的功能。比如,在有些地方,交易是不需要合同的,买卖双方一般也不到现场,只是由司磅员开具写着双方名字、车船号码和毛重数量的过磅单,再由双方依此交易。交易双方、司磅员、运输方都遵循这一交易习惯。法官最终将此交易习惯认定为当地的交易规则,从而支持“因缺乏合同而可能在其他现代法庭失败”的原告的诉讼主张。 另一方面,传统社会形态的瓦解与现代社会生活的普及,是不可逆转的发展趋势。而且,法律人的培养方式,也决定了这些法官将更熟知“缔约过失责任”“物权无因性原则”或者“原因自由行为”,而更不熟知“接脚夫”“墓碑署名权”这类民间习惯。因而,观察民间习惯在司法中扮演的角色,其实也是在了解中国法制现代化的进程。在这个意义上,我们观察到的民间规约,实际是古代法律秩序最后残留的浮光掠影,值得我们怀念,却不再能够与之相守到老。 本文作者:林海 本文来源:《法治周末》 (责任编辑:曹美璇 助理编辑:李军雅)", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月28日", "falvwenzhang.biaoqian": "法的历史发展 多元化纠纷解决机制" }, "197": { "falvwenzhang.id": 197, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:59:14", "falvwenzhang.title": "《对抗制下的法律职业伦理(中国律师实训经典)》", "falvwenzhang.daoyu": "《对抗制下的法律职业伦理(中国律师实训经典)》一书第一次以学理的形式对律师这一行业从业过程中遇到的一系列问题进行系统阐述讨论。法律职业伦理问题并未受到法学界和实务界的重视,许多律师将律师执业行为规范视为一种行为约束、一种宣言和符号,而没有看到它还是自己执业的一种有效的风险防范机制。", "falvwenzhang.neirong": "", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月28日", "falvwenzhang.biaoqian": "律师 职业精神" }, "198": { "falvwenzhang.id": 198, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:59:21", "falvwenzhang.title": "三人行必有我师", "falvwenzhang.daoyu": "人民大学的校徽是“三人行”的形象,取义是“三人行,必有我师焉”。据说在征求校徽的设计方案时,曾有不同的方案,但最后选取“三人行”作为校徽,主要就是看中其蕴含了谦虚、包容、求学、奋进的精神。", "falvwenzhang.neirong": "子曰:“三人行,则必有我师焉。择其善者而从之,其不善者而改之。”这句话成为千古流传的至理名言,深深融入中华民族的血液之中,成为中华民族谦虚、好学精神风貌的重要体现。正是因为具备如此宝贵的品质,我们的民族才能生生不息、永葆活力,中华文明才能成为人类最为古老的文明之一,并且至今仍然焕发出活力。可以说,这一思想闪耀着中华民族智慧的光芒,塑造了国人优良的品质。近几十年来,中国经济社会发展能够取得翻天覆地的变化,一个重要原因也是因为采取了改革开放政策,善于学习借鉴其他国家的有益经验。 “三人行,必有我师焉”,讲到了治国的道理。美国虽然强大,却摆出一副“三人行,我必为师焉”的姿态,并以“好为人师”、“世界警察”的面孔出现在世界各地。美国是目前世界上惟一的超级大国,但其不能看到自己的不足和别人的长处,而是奉行单边主义国际战略,强制推行其政治理念和政治模式,这也使其在国际事务中深陷各种泥潭。 作为一名教师和法学研究者,我更能体会“三人行,必有我师”的深刻含义。一方面,它体现了教学相长、向他人学习,至今仍被人们奉为经典的教育规律。正如韩愈在《师说》一文中所阐述的:“弟子不必不如师,师不必贤于弟子,闻道有先后,术业有专攻,如是而已。”另一方面,它要求在学习研究过程中应不耻下问、博采众长。学习能使人“闻于四方”,“有终身之乐”,“无一日之忧”。正如孔子所言,“君子不可以不学,见人不可以不饬。”这也是儒学重要的治学、修身理念。 “三人行,必有我师”也深刻阐释了做人做事的道理。儒学的精要在于教导我们修身养性,做一个讲礼节、守道义、负责任的人。从这个意义上说,儒学又是一种为己之学、君子之学。我觉得,“三人行,必有我师”体现了儒学对个人修身的基本要求,至少揭示出以下做人做事的道理: 一者,敏而好学,不耻下问。孔子在《论语》中说:“君子食无求饱,居无求安,敏于事而慎于言,就有道而正焉,可谓好学也已。”“好学”是君子重要的品性,也是君子应当保持的生活方式。儒家认为,学习是人生最快乐的事情,只要一心向学,无论起点多低,都能展现生命的意义。好学应当包含两层意思:一方面,要有好学的精神和善于向他人学习的态度。求得一字便为师,每个人都会因为不同的知识积累、价值取向,对事物形成不同的看法。为了求同存异、在最大范围内达成共识,就需要人们积极与他人交流想法,不断修正自己的看法。通过观点碰撞、思想交流,从中悟道觉理。孔子承认自己的德性和才能都是学来的,并不是“生而知之”。因此,终其一生,孔子都“学而不厌,诲人不倦”(《论语·述而》)、“吾尝终日不食,终夜不寝,以思,无益;不如学也”(《论语·卫灵公》)。由此可见,即使圣人也有不懂的地方,更何况普通人呢?另一方面,好学还要求个人善于听取他人的不同意见,善于接受他人批评,闻过则喜,闻过则改。王阳明应当说是实现这一思想的楷模,其主张教学相长,鼓励学生“谏师”,他在《教条示龙场诸生》中说:“凡攻我之失者,皆我师也,安可以不乐受而心感之乎?”(《王阳明全集》卷六《杂著·责善》) 二者,格物致知,悟道觉理。所谓“格物”,“即物而穷其理也”。即物穷理,是“就事事物物上求其所谓定理者也。”[1]在儒学看来,“好学”有极高的价值,应“学而不厌”、“学如不及,犹恐失之”(《论语》)。但“学”的含义不仅限于学习知识、掌握技能,其根本目的是悟道、觉理。所谓“使先知觉后知,使先觉觉后觉也”(《孟子·万章》)。“人之蕴蓄,由学而大”(朱熹:《近思录》)。也就是说,人与人之间之所以会有差距,不在于先天智力水平的差异,而在于后天的学习。正如康有为所指出的,“同是人也,能学则异于常人矣;同是学人也,博学泽尔胜于陋学矣;同是博学,通于宙合,则胜于一方矣,通于百业,则胜于一隅矣,通天人之故、极阴阳之变,则胜于循常蹈故、拘文牵义者矣”(《长兴学记》)。因此,学习有利于提高个人的内在修为,真正实现个人内心的自由。 三者,见贤思齐,择善而从。何晏、皇侃《论语集解义疏》中说:“我三人行本无贤愚,择善从之不善改之,故无常师也”。“三人行,必有我师”,意味着要虚心向他人学习,向贤者学习。“十室之邑,必有忠信如丘者焉,不如丘之好学也”(《论语·公治长》)。“十步之泽,必有芳草”(汉 刘向:《说苑·谈丛》)。人生在世,择师的惟一标准是导师的智慧和德行,而不是导师的学历和权势。遇见贤者,就要与其比肩,遇见不贤者,就要反思自己有没有犯过与其同样的过失。正所谓“择其善者而从之,其不善者而改之”。孔子自己说过:“丘也幸,苟有过,人必知之”(《论语·述而)》。每个人都有自己的长处和短处,我们应当看到自己的不足和他人的长处。“不以物喜,不以己悲”,春风得意时,不可忘乎所以,落魄失意时,也不可怨天尤人。 四者,谦虚包容,有容乃大。首先要有一种谦卑待人的态度、有虚心求教的精神,“他山之石可以攻玉”,不能高高在上、自以为是。古人说,“君子以虚受人”。孟子说:“人之患,在好为人师。”有谦乃有容,有容方成广,泰山抔土不拒,故能成其高;江海不辞细流,故能成其深。世事洞明,皆为学问,人情练达,均成文章。位居庙堂之高,理应礼贤下士,谦虚待人,不能颐指气使、忘乎所以。身处江湖之远,也应心系社稷,时刻关注天下苍生,而不可妄自菲薄,落魄沉沦。宝玉在璞不掩其光,宝剑入鞘不减其锋,低调做人,踏实做事。一个人只有具有宽广的胸怀,能够接受不同意见,才能成长、才能成就一番事业。 “三人行,必有我师”,话语虽短,但却闪烁着无穷的智慧之光。我们要秉持这一精神,不断明德悟道、求学上进、谦虚包容,努力与时代同行。 作者:王利明 中国人民大学常务副校长 稿件来源:王利明《法治:良法与善治》 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊", "falvwenzhang.zhushi": "[1] 《答顾东桥书》,《王阳明全集》(卷二 上册),第44-45页。", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月27日", "falvwenzhang.biaoqian": "职业精神 随笔" }, "199": { "falvwenzhang.id": 199, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:59:31", "falvwenzhang.title": "品茗70:债权人=不“善意“?——特殊动产买卖中“不可对抗第三人”有哪些", "falvwenzhang.daoyu": "“善意第三人”的概念在《物权法》中出现多次,《物权法》第二十四条、第一百二十九条、第一百五十八条、第一百八十八条、第一百八十九条中均有关于“善意第三人”的规定。但“善意”应如何理解?是否债权人便不应受到此条保护?本文结合《物权法司法解释(一)》第六条,就物权法第二十四条关于特殊动产物权变动中“不可对抗第三人”范围的确定进行分析。", "falvwenzhang.neirong": "《物权法》第二十四条中规定,“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人”。本条中是对于机动车等特殊动产物权变动模式的规定。由该条规定可知,我国对特殊动产物权变动采登记对抗主义,因此便出现了特殊动产无权变动在未登记情况下“不得对抗善意第三人”的问题,但“不可对抗第三人”的范围问题一直颇受争议。本次《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》(下文简称《物权法司法解释(一)》)第六条规定“转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权,受让人已经支付对价并取得占有,虽未经登记,但转让人的债权人主张其为物权法第二十四条所称的‘善意第三人’的,不予支持,法律另有规定的除外”,但这是否意味着所有债权人均应被排除在“善意第三人”的范围之外?本文将就此展开讨论。 一、“第三人范围”的相关学说与界定标准 关于“第三人范围”的界定标准,我国学界研究相对较少。域外立法实践中,日本采用登记对抗制度较早,其理论和实践经验可加以借鉴。日本学界初期采用无限制说,后转为限制说。关于“第三人范围”的界定标准,主要观点有三种: 一是正当利益说,即“所谓第三人,非指当事人及其概括继受人,而指不动产物权的得丧变更有主张登记欠缺之正当利益者”[i];二是有效交易说,即“对于就该不动产享有有效的交易关系的第三人,虽然未经登记不可对抗,但对其他第三人而言,未经登记也能对抗”[ii];三是物权关系说,也称为“吃掉与被吃掉说”,认为第三人“只限于拥有因内容不能同时存在,而在逻辑上理所当然必须被否定的权利所有人”[iii]。 具体说来,正当利益说可理解为:因相信公示内容而作出交易的人具有应当受到法律保护的正当利益,因此可以落入不可对抗的“第三人”范围之内。“正当利益说”确定的受到保护第三人的标准聚焦于两方面,一为“利益”,二为“正当”。即,一方面要求该第三人的信赖利益由于对公示内容的相信而受到影响(不是单纯由于物权的变动受到影响);另一方面要求该利益应当具有正当性。此种学说为日本法院所采纳认可,是确定第三人范围时具有一般指导意义的标准,即,对登记享有正当利益的第三人值得保护,且此种类型的第三人只有通过登记方可进行对抗。 有效交易说将有效交易关系作为判断第三人是否可以落入“不可对抗”范围的判断标准,目的在于排除交易关系之外的人,如侵权第三人。但是这种判断方法没有就如何对待同样处于交易关系中的“普通债权人”进行说明,而如果将普通债权人也纳入不可对抗第三人的范围,显然会大大削弱登记公示的效力。 物权关系说将“对抗”作为关注焦点,王泽鉴教授指出“所谓第三人应指对同一标的物享有物权之人,债务人之一般债权人并不包括在内[iv]”即是此种观点的体现。在物权关系说视角下,具有相同属性的权利方可形成“对抗”,在先受让人的物权也只能被在后取得物权的第三人对抗。这种判断方法基于物权与债权的划分指明了“第三人”范围的主要类别,具有一定程度的优越性,但其只将物权人纳入不可对抗范围,遗漏了其他类型的同样应得到保护的债权人。 本次《物权法司法解释(一)》第六条“转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权,受让人已经支付对价并取得占有,虽未经登记,但转让人的债权人主张其为物权法第二十四条所称的‘善意第三人’的,不予支持,法律另有规定的除外”的规定有采取“物权关系说”的倾向,但笔者认为, 对于此处“债权人”的理解应在“物权关系说”的基础上结合“正当利益说”进行,这样才能真正保护对公示内容享有信赖利益者的权利。 二、具体“债权人”范围的确定 1.普通债权人 从性质角度分析,债权仅是请求权,不具有排他性,因此债权人只能对债务人主张权利。普通债权人对于且仅对于债务人有单纯的债权请求权,其债权的效力并未与特定物直接产生联系,更不会与未经登记的受让人产生对抗关系。 举例来说,假设在某交易过程中,A从B处购买了汽车M,已经完成付款交付但并未进行移转登记,同时B欠C钱财若干。那么该债务到期后,C只能向B主张债权索要金钱等标的,即使A购买B车且未登记,B、C之间的债权债务也和A无关。如果是C从B处购买汽车M,已经付款但并未交付,C 也无法成为《物权法》二十四条保护的“不可对抗第三人”。这种情况下,C只能向B主张交付,若B无法交付,可以主张违约责任,但整个过程都与A无关。 2.已申请强制执行债权人 与普通债权人相比,已经申请强制执行的债权人(如扣押债权人、查封债权人、参与分配的债权人和破产债权人等)因扣押、查封、参与分配或进入破产清算程序,债权的效力集中于该物。此时债权的效力发生了变化,债权人形成了和物权人争夺对物支配的冲突关系[v],并因此具备了优先受偿地位。但是否因此便可将这类债权人划入“不可对抗第三人”的范围呢?本人认为仍然不可,这也与《物权法司法解释(一)》第六条的立法目的符合。举例论述如下: 假如在交易过程中,A从B处购买汽车M,已经完成付款交付但并未进行移转登记。此时由于B欠C钱财若干,C根据登记公示簿记载的内容,向法院申请了对汽车M强制执行。这种情况下,法院是否可以对该车M进行强制变卖、拍卖以满足C的权利要求呢?个人认为不可若C的权利要求得到满足,就意味着A在已经支付相应钱款并交付的情况下丧失了对汽车M的占有。此时A只能向B主张违约责任,而B极有可能没有支付能力甚至已经破产,A将面临“钱车两空”的局面。这极不利于交易安全的维持。未经登记不得对抗第三人的立法目的是一种利益权衡,此种情况下交易安全处于更值得保护的地位。 3.租赁债权人 租赁债权人属于与标的物相关的特定物债权人,其权利内容与物可以并存。租赁债权人应当被赋予主张成为《物权法》第二十四条所称“善意第三人”的权利,原因有二:一方面,基于“买卖不破租赁”的原则,即使特殊动产所有权人发生变化也不能消灭租赁债权人的债权;另一方面,承租人享有承租标的物的权利,尽管这种权利是债权,但是为了充分保护承租人的利益、保护对标的物的利用关系和租赁的信赖关系,未登记的物权也不应对抗租赁债权人。 基于以上分析,“转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权,受让人已经支付对价并取得占有,虽未经登记,但转让人的债权人主张其为《物权法》第二十四条所称的‘善意第三人’的,不予支持,法律另有规定的除外”中所称“债权人”不应简单地被理解为所有债权人,租赁债权人等情况应作为例外情形存在。 本文为网站原创作品,作者曹美璇,未经授权不得转载。", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "发布日期:2017/11/25", "falvwenzhang.biaoqian": "特殊动产物权变动 物权的善意取得" }, "200": { "falvwenzhang.id": 200, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:59:41", "falvwenzhang.title": "品茗69:买卖型担保VS禁止流担保规定", "falvwenzhang.daoyu": "作为一种非典型担保方式,买卖型担保是指借贷等债的关系的当事人或其关系人以签订买卖合同的形式来担保债务的清偿,约定如不能按期清偿债务,则执行买卖合同,以物抵债。实践中通常表现为以房屋买卖合同的方式为民间借贷进行担保。此种担保方式在清偿期届满前并不转移担保物所有权,而是约定待债务不履行时才履行买卖合同,以转移买卖合同标的物的所有权。", "falvwenzhang.neirong": "一、如何认定是否是买卖型担保 实践中存在仅订立买卖合同,但却暗藏民间借贷关系的现象,如: 1.债权人与债务人签订房屋买卖合同与补充协议,补充协议约定将房屋出租给债务人使用,债务人按时缴付租金,如果出现迟延现象,则债权人有权收回房屋,如果债务人在租赁期间缴清租金,则债权人放弃对该房屋项下的权利; 2.在签订房屋买卖合同之后又签订回购协议; 3.在房屋买卖合同中约定不按期交付房屋的违约金事项,如果按期缴付违约金,则房屋买卖合同自动解除,如果未按期缴付,则需履行交房义务。 …… 对此能否认定当事人之间存在民间借贷关系?本文认为存在。《合同法》第10条规定“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。”可见借款合同的成立并不以存在明确的书面借款合同为条件。此外,最高法在“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷申请案”的判决书中亦认为“认定当事人之间是否存在债权债务关系,书面合同并非不可缺少的要件。只要确认双方当事人就借贷问题达成了合意且出借方已经实际将款项交付给借款方,即可认定债权债务关系成立。” 因此,不论表现形式多么花样百出,只要实质为以买卖合同担保借款合同的履行,均在本文探讨的买卖型担保的涵摄范围内。 二、买卖型担保的性质 担保是指法律为确保特定的债权人实现债权,以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。以人类的智慧,可以创造出千万种担保方式。但出于规制需要,我国《担保法》与《物权法》总共只规定了五种担保方式,属于法定担保方式(典型担保方式)[i]: 结合两部法律对几种担保方式概念的界定,很容易将买卖型担保排除在保证、抵押、动产质押、留置、定金这几种担保方式之外,有区别障碍的是买卖型担保是否属于权利质押中的债权质押?解读两部法律[ii]对权利质押的规定,很容易得出权利质押是债务人以其享有的所有权之外的其他财产权[iii]为标的而设定的质押,而买卖型担保中由买卖合同所设立的债权由借款合同(借贷关系)的出借人(债权人)享有,故买卖型担保不属于两部法律所规定的权利质押。 综上,买卖型担保属于两部法律规定的法定担保方式(典型担保方式),而是一种非典型担保方式。 但是,虽然买卖型担保不属于两部法律规定的权利质押,但其仍是一种广义上的权利担保,即借款合同的出借人与借款人通过订立买卖合同来赋予出借人以请求借款人交付买卖合同标的物的债权。[iv]以买卖合同所设立的债权来担保借款合同的履行,是为“广义的权利担保”。 三、买卖型担保与让与担保的比较 如上文所涉,典型担保是指法律上明确规定的担保方式,非典型担保是指法律上尚未予以类型化,在实务中还不具有典型意义,但为学说、判例所承认的担保方式。在各种非典型担保方式中,买卖型担保与让与担保的相似度最大。 让与担保是指债务人或者第三人为担保债务清偿(债权实现),将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人,在不超过担保目的的范围内,于债务清偿后,担保标的物应返还给债务人或者第三人;于债务不能清偿时,担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保方式。 让与担保与买卖型担保的区别在于,前者是将约定的担保物的所有权先让与债权人,于债务清偿时将担保物的所有权再转移给债务人即担保人;后者是约定担保标的物的所有权拟转让给债权人,在债务人不履行债务时债权人方得请求转让所有权以清偿债务。换言之,让与担保是以先转让的所有权为担保,买卖型担保是以后转让的所有权为担保。 四、买卖型担保是否应受禁止流担保规定的约束 由于买卖型担保是一种非典型担保方式,且与流担保具有相似性,故其是否应受两部法律的禁止流担保规定的约束存在争议。两部法律的流担保规定分别为: 1.禁止流押: 《担保法》第三章【抵押】第二节【抵押合同和抵押物登记】第40条 《物权法》第十六章【抵押权】第一节【一般抵押权】第186条 2.禁止流质: 《担保法》第四章【质押】第一节【动产质押】第66条 《物权法》第十七章【质权】第一节【动产质权】第211条 本文认为,对于两部法律的规定方式可作出如下两种解释: 1.虽然两部法律仅规定了禁止流押与流质,但究其立法意图是要禁止包括流押与流质在内的所有代物清偿[v],包括买卖型担保。 2.两部法律仅禁止流押与流质,对其他的流担保方式不作禁止。 本文不讨论两部法律是否允许流押与流质之外的其他所有流担保方式,但坚定认为买卖型担保不在或不应在两部法律的禁止之列。两部法律之所以禁止流押与流质,是因为立法者考虑到在设立抵押权/质权时,抵押人/质押人处于资金需求者的地位,一些抵押人/质押人出于急需,可能不惜以自己价值很高的财产去为价值远低于该财产的债权担保,比如,甲向乙借款10万元人民币,以自己价值30万元人民币的房屋作抵押。如果允许抵押权人/质权人和抵押人/质押人在订立抵押合同时约定在债务履行期届满抵押权人/质权人未受清偿时,抵押物/质押物的所有权转移为债权人所有,那么这样的结果不仅不利于保护抵押人/质押人的合法权益,也与民法规定的平等、公平原则相悖。 但本文认为,立法者的这种忧虑完全可以通过在司法实践中限制担保标的物的变价方式来解决,无须因此而否定房屋买卖合同的效力。所谓“限制担保标的物的变价方式”,指限制在两部法律规定的折价、拍卖、变卖三种变价方式中。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条[vi]的规定便体现了这种思路。但该司法解释第24条亦存在不足之处: 1.将变价方式限定为出借人申请法院拍卖买卖合同标的物,不当限制了当事人的意思自治。由于《合同法》第130规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同”,因此允许借款合同当事人双方协议折价是最符合当事人订立买卖合同的效力的。折价既可以让出借人取得买卖合同标的物的所有权,又可以使出借人返还折价额高于借款额的部分或使借款人补足借款额高于折价额的部分。因此将买卖合同标的物的变价方式限定为申请法院拍卖不合理。 2.出借人向法院请求履行买卖合同的前提是已发生了借款人不偿还到期借款的情形,故可以直接在买卖合同之诉中对买卖合同标的物进行变价,而不必再让出借人将请求借款人履行买卖合同的诉讼请求变更为请求借款人履行借款合同的诉讼请求,待借款人“不履行生效判决确定的金钱债务”后出借人方可申请变价买卖合同标的物,因为这样做无益地降低了诉讼效率。当然在买卖合同之诉中,被告借款人若能主动偿还到期借款,法院也就无须判决变价买卖合同标的物了。 五、买卖型担保是否属于通谋虚伪意思表示 由于买卖型担保是以买卖合同设立的债权来担保其他债权的实现,易给人造成一种买卖实“假”、担保才“真”的表象,导致一些学者认为买卖型担保属于通谋虚伪意思表示。 所谓通谋虚伪意思表示,亦称通谋虚伪行为,是指意思表示的发出人(表意人)与意思表示表示的受领人(受意人)一致同意表示事项不应该发生效力,即双方当事人的一致同意仅仅造成了订立某项法律行为的表面假象,而实际上并不想使有关法律行为的法律效果发生[vii]。 我国法律规定民事法律行为以当事人意思表示真实为生效条件,如《民法通则》第55条规定:“民事法律行为应当具备下列条件:…(二)意思表示真实…”,与此对应的《民法总则》第143条亦规定“具备下列条件的民事法律行为有效:…(二)意思表示真实…”,《民法总则》第146条还将意思表示真实要件进一步具体化,其规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。” 本文认为,借款合同当事人双方(即“行为人与相对人”)并非是以虚假的意思表示实施了订立买卖合同的民事法律行为,因为双方确实是希望通过缔约行为使得买卖合同成立并生效,只不过对买卖合同的履行附加了一个“借款人不偿还到期借款”的条件。不能以当事人“以买卖合同担保借款合同的履行”的目的来否定当事人“通过缔约使得买卖合同成立并生效且在约定条件成就时得以履行”的目的。因此,买卖型担保应不属于通谋虚伪意思表示的情形。 本文为网站原创作品,改编自赵悦的《买卖型担保合同性质及效力探究》,作者刘磊,未经授权不得转载。", "falvwenzhang.zhushi": "[i] 有种观点认为定金属于特殊的物的担保,有一定道理,但因《物权法》只规定了抵押、质押、留置三种担保方式,并未纳入定金,故本文将定金单列为一种担保方式。此外,其他一些法律中规定的担保方式,如我国《企业破产法》和《海商法》中规定的优先权,也可称为法定担保方式。[ii] 本文行文中的“两部法律”均指我国的《担保法》与《物权法》。[iii] 如债权、股东权、知识产权等。[iv] 当然,该债权以借款人不履行到期借款债务为行使条件。[v] 代物清偿是指债务人以他种给付代替原定给付,从而使原债的关系消灭。[vi] 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条:当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。[vii] [德]卡尔·拉伦茨著:《德国民法通论(下)》,王晓晔等译,法律出版社2013年版,第497页。", "falvwenzhang.shijian": "发布日期:2017/11/25", "falvwenzhang.biaoqian": "物保 人保 流质(押)契约的禁止" }, "201": { "falvwenzhang.id": 201, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:59:50", "falvwenzhang.title": "人工智能与法律的未来", "falvwenzhang.daoyu": "人工智能的迅猛发展不仅仅是一个科学技术领域的新现象,它正在迅速改变人类社会的经济形态、社会交往模式和政治-法律结构。起源于农业社会(无论是古罗马还是亨利二世时代的英国)的“现代”法律体系,能否成功应对人工智能所带来的新的风险和不确定性,能否在人工智能时代继续维持秩序与变革、守护与创新、价值与事实之间的动态平衡,这是今天的法律人所必须面对的紧迫问题。", "falvwenzhang.neirong": "现代性与人类能力的机器替代 人工智能是现代工业文明发展的必然产物。早在“现代性”刚刚发端的时代,现代政治哲学的奠基者霍布斯,便开始把人和人类社会构想为当时最为精巧的机器——钟表。在《论公民》的“前言”中,他写道:“对于钟表或相当复杂的装置,除非将它拆开,分别研究其部件的材料、形状和运动,不然就无从知晓每个部件和齿轮的作用。同样,在研究国家的权利和公民的义务时,虽然不能将国家拆散,但也要分别考察它的成分,要正确地理解人性,它的哪些特点适合、哪些特点不适合建立国家,以及谋求共同发展的人必须怎样结合在一起。”1611年出现的“机械人”(Automaton)一词就是那个时代的社会想象的产物,它是指借用钟表齿轮技术而制造出来的自动机械人偶。虽然这种人偶还完全不具备任何意义上的“智能”,但它却体现了促使“人工智能”最终变成现实的那种思路:人的身体和大脑最终都可以用机器来模拟。 到了19世纪,随着自然科学尤其是物理学的突破性发展,法国哲学家开始设想研究人类行为和人类社会组织方式的学科最终可以达到物理学那样的成熟状态。人们将可以通过观察、统计和分析而发现近似于自然规律的社会规律,从而“研究现状以便推断未来”。这就意味着不仅个人的身体和大脑功能可以借助物理学法则用机器来取代,而且社会的组织机制包括法律,最终也可以由机器来操作和管理。 在孔德的时代,由于技术手段的欠缺,孔德的野心还无法变为现实。基于有限样本的统计分析,还远远无法使社会预测达到物理预测那样的精准性。但大数据存储和分析已经使样本分析有可能为整全数据分析所取代,并且日益实现动态化和分析者与对象之间的互动化。换句话说,机器通过“深度学习”也可以变得具有社会性,并且参与人类社会的各种活动,包括游戏和工作。 在孔德的时代,英文中又出现了Android(人形机器)一词,其词根是古希腊文中的andro(人)和eides(形状)。人是语言的动物,一个新语词的出现必然是因为新的事物出现在了人们的现实生活或想象之中,而它能够被普遍使用并成为语言的一部分,则是因为很多人都分享着它所表达的现实体验或想象。 在工业化时代,用机器来取代人的劳动已经成为一个普遍现实,马克思和恩格斯的经典著作中有许多对这种现实中工人阶级悲惨处境的描述,和对造成这种状态的生产关系和社会制度的批判。1920年,捷克作家卡雷尔·卡佩克(Karel Capek)创作了《罗素姆的万能机器人》(Rossumovi univerzální roboti)剧本,发明了如今通用的Robot(机器人)这个词汇,它的辞源是波兰语中的强迫劳动(Robota)和工人(Robotnik)。如果说工业化时代的机器(无论是不是人形的)所取代的只是人的一部分体力劳动,那么作为工业化升级版的人工智能则是这个过程的自然延伸,它旨在取代人的一部分脑力劳动。 人类一直在试图强化自己的能力。比如,过目不忘一直是中国传统文人最为欣赏和希望得到的能力之一。《三国演义》中的张松,在接过杨修递给他的《孟德新书》并快速浏览一遍之后,说这哪里是什么新书,分明是战国时无名氏所作,为曹丞相所抄袭。杨修不信,结果张松把该书内容背出,一字不差。但如今的人工智能已经能够轻松地做到这些,乃至更多。 人工智能实际上已经可以将脑力劳动和体力劳动、感知和思维、决策和执行结合到一起,从而更像是一个完整的人。至于是否具有“人形”已经不再重要了,任何关于“人工智能”的拟人化想象都是不必要的。有了物联网、大数据和云计算作为支撑(或组成部分)的人工智能,可以通过它的感官(遍布各处的传感器)获得千里之外的数据,利用自己无比强大的记忆力(联网计算机和云存储)来沉淀和消化数据,利用自己远胜于人类的计算能力(算法和基于“神经网络”技术的深度学习)来处理数据,并在此基础上作出判断和“决策”。 目前,人工智能正以惊人的速度在两大领域推进:一是“合成智能”(synthetic intellects),即我们通常所说的机器学习、神经网络、大数据、认知系统、演进算法等要素的综合应用。它不是传统意义上的编程,也就是说,它突破了“机器只能做程序员编排它去做的事情”这一局限,你只要给它一大堆人类穷其一生也无法浏览完的数据(在互联网的帮助下,这意味着你只要把它联网并通过编程使它具有搜索功能),包括人类智力根本无法理解的无结构数据,再设定某个具体的目标,最终系统会产生什么结果完全不可预见,不受创造者控制。围棋智能体AlphaGo先后打败李世石和柯洁,并以“独孤求败”的姿态“宣布退役”,只是合成智能小试牛刀的一个例子。 另一个领域是“人造劳动者”(forged labors),它们是传感器和执行器的结合,可以执行各种体力劳动任务,从海底采矿、外空维修到战场杀敌。当然,离我们生活最近的例子是自动驾驶。这两个领域的结合不仅意味着“机器人”的“头脑”和“四肢”都是很强大的,还意味着“机器人”的大脑、感官和手足是可以分离的,手脚(执行器)可以延伸到离大脑(中央处理器)十万八千里的地方。在“万物联网”的时代,只有不联网的东西才不在人工智能的可控制范围之内。 正因为如此,越来越多的人开始表示出对“人工智能”的担忧。乐观派认为人工智能是对人类能力的强化,它本身仍然处在人类的控制之下,因为它没有“自我意识”和情感。没有我执,也便没有“贪、嗔、痴”,不会对人类构成威胁。甚至不能算是真正的智能,因为智能的内核是“主体的自由”以及主体对这种自由的自我认知和主动应用。但即使我们承认乐观派对事实的描述和判断是正确的,也已经有了担心的由头。 人工智能显然不成比例地强化了一部分人的能力,即那些站在人工智能发展前沿的“大数据掌控者”和人工智能开发企业的能力,同时使越来越多的人变成难以保护自己的隐私和自由并面临失业风险的弱者。换句话说,以前可以自认为比蓝领工人社会等级更高的白领脑力劳动者,如今也变成了新的随时可能被机器所替代的劳工。当强弱悬殊越来越大,而且强者对弱者的剥削和控制越来越以“物理法则”而不是赤裸裸的暴力面目出现时,“强者为所能为,弱者受所必受”的局面就会成为普遍现象。自由与必然之间的关系,因人工智能的出现而越发成了一个由社会分层(阶级)决定的事务:越来越少的人享有越来越大的自由,越来越多的人受到越来越强的必然性的束缚。 由于法治迄今为止被证明是保护弱者权益、使人避免落入弱肉强食的丛林法则支配的最有效机制,所以,当人工智能所带来的新风险被许多人感知到的时候,人们自然希望法律能够因应这种风险提供新的保障。但法律自身也面临着人工智能的猛烈冲击。 人工智能对法律应对社会变迁的传统模式的挑战 法律是人的有限理性的产物,法律规则本身也体现并顺应着人的局限性。正如麦迪逊所言:“如果人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”这个说法当然针对的是人的贪婪和野心,但也拓展到人的有限认知和计算能力。即使一个人充满善意,他也可能因为自己的能力所限而对自己和他人造成伤害。而法律规则的设计和执行,都会把这种有限能力纳入考虑。实际上,人类社会所有的规则,包括游戏规则,都是有局限的人为有局限的人设计的。 下过围棋的人都知道“金角银边草肚皮”这个基本的布局规则,这个规则的理由有两个:一是效率,在角上无论是做眼还是吃掉对方棋子需要的步数都最少,在角上,做一个真眼需要三步棋,吃掉对方一个子只需要两步棋。二是计算能力,给定的边界越多,需要考虑的可能性越少。效率考量使得AlphaGo在布局阶段与人类高手相比并没有太大的区别,仍然是先占角后取边。但在序盘和中盘阶段,AlphaGo却更敢于向中腹突进,这是与它更强大的计算能力相适应的。 实际上,由于人认识到自己的局限性,所以在设计规则的时候所考虑的都是所谓常人标准,即以具有中等智力和体力水平的正常人作为规则可行性的判断标准。而且,为了形成稳定的社会秩序,法律往往还会设置比常人标准更低一些的安全线。从这个意义上讲,法律是一种保守的社会力量,不以满足具有创新精神和创新能力的人士追求“更快、更高、更好”的野心为目的。梁漱溟先生所说的“经济进一步,政治进一步,循环推进”,也适用于法律。法律调整经济-社会关系的方式从来都是回应性的。在技术发展和社会-经济结构变化缓慢的农业社会和早期工业化社会,这种保守倾向使法律发挥了很好的维持社会稳定的作用。 但在人工智能时代,它却使法律滞后于技术和经济的发展,使那些把握先机的人获得了巨大的边际回报。比如,互联网金融和电子商务在中国的迅猛发展就是在相关法律缺位的情况下发生的,等到立法者开始制定规则来规范这个领域,法律所约束的只是后来者,并且自然地巩固了先占者的垄断地位。同时,先占者又利用已经积累起来的经济、技术和资源(数据)优势,开始抢占未被法律规制的新领域。如此层层递进,最终使得循规蹈矩、永远在法律规定的范围内活动的人们与他们之间的差距越来越大。 同时,正如石油是工业化时代最宝贵的资源一样,数据是人工智能时代最重要的资源。掌控的数据越多,供人工智能“学习”的资源就越多,也就越容易在这个领域取得突破性的进展。这一事实导致了这样几个结果: 第一,它使个人的隐私和自由变得非常脆弱。这一点我已经在此前的一篇文章中做了详细分析,这里不再赘述。(详见:郑戈:在鼓励创新与保护人权之间 ——法律如何回应大数据技术革新的挑战 | 反思大数据) 第二,它使得传统制造业和其他与互联网没有直接关联的行业处在很明显的劣势。因为人工智能不是一个传统意义上的新“行业”,也不是一种覆盖人类生活全部领域的技术。最早进入互联网领域的企业因其行业特性而自然成了“大数据掌控者”,而人工智能对大数据的依赖又使得它们自然成了人工智能领域的先驱,进而,它们又可以利用自己在人工智能方面的优势介入所有传统行业,包括农业。 比如,通过在农作物上安装生物传感器来获得比实验室作业更加直接和可靠的植物生长数据,从而获得农业科技方面的突破。实际上,这并不是一种假设,而是谷歌和阿里巴巴等公司正在做的事情,“精准农业定点解决方案”(Precision Agriculture Point Solutions)和“植物云”等概念都对应着某种特定的商业模式。无论是政府还是社会对这种新生事物都有一种好奇和乐见其成的心态,希望看到结果后再采取行动,而当结果发生时,且不论它本身是好是坏,这些大数据掌控者全方位的优势必然已经形成。 第三,由于这些企业已经掌握了比政府所掌握的更多的关于公民(作为消费者)的信息,热衷于建设智慧城市、智慧政府、智慧法院的公权力部门也不得不求助于它们,浙江省法院系统求助于淘宝来获得当事人真实住址信息,只是一个还不那么“智能”的例子。这将模糊公权力与私权力之间的边界,使政府本来应该监管的对象成为政府的合作伙伴乃至实际控制者。 第四,这些掌握人工智能应用技术的企业,可以用人工智能来分析任何数据,包括消费者行为数据、政府决策数据、立法数据和法院判决数据,并生成对策。这些对策有些要求线下的人际沟通,而有些则完全可以通过线上操控来完成,比如谷歌和百度的搜索结果排序,京东、亚马逊和淘宝的有针对性的商品推荐,等等,从而诱导个人消费行为和政府决策行为、立法行为。而这种诱导往往以非常隐秘的、合乎人性的方式展开,不会让人觉得有什么不好的事情正在发生。 由此导致的结果便是,人们都“自愿服从”于某种他们看不见的力量,而这种力量借助“人工智能”的超强“脑力”使得法律和监管完全找不到对象,乃至被它牵着鼻子走。用脸书(Facebook)创办人扎克伯格的话来说,我们正在进入“算法”而不是法律统治人的时代。而算法在表面上就缺乏法律的无偏私性和一般性:它毫不遮掩地服务于设计者植入其中的目的。 第五,一旦人工智能被应用于本来就充满流动性、风险与不确定性的金融市场,便可能带来既无创新价值,又危害巨大的灾难性后果。2010年5月6日,美国股市发生了“闪电崩盘”,一万亿的资产价值瞬间蒸发,股价齐跌9个百分点,道琼斯指数急落1000点。美国证券交易委员会(SEC)花了半年的时间才搞清楚发生了什么:原来是不同炒家的计算机程序在相互竞争的过程中导致了失控,在这个被称为高频交易的神秘世界里,这些系统可以“迅雷不及掩耳”地收割小型获利机会,还可以相互探测和利用彼此的交易策略。 像这样的人工智能对决不仅存在于股票市场,还存在于任何投机性的多方博弈市场。事后追责型的法律对策,无法阻止人们在巨大利益的引诱下,利用人工智能进行这种损害范围无法控制的赌博式行为。 在人工智能所带来的人类生活世界的一系列改变中,以上只是几个比较突出的直接挑战传统法律应对模式的例子。随着人工智能应用领域的不断扩大(这是必然会发生的),它对现代法律体系的冲击会越来越强烈。 然后,习惯于在固定的思维框架(法律教义)中来思考问题的法律人,很难跳出这种框架去面对和理解日新月异的社会事实。在下面一节,我将以欧盟的“机器人法”立法建议以及美、德两国的无人驾驶立法为例,来说明这种传统思维方式在应对人工智能问题时的局限性。 人工智能对法律职业的冲击 (一)人工智能的“法律人格” 1942年,美国科学家和科幻小说作家伊萨克·阿西莫夫,在短篇小说《转圈圈》中提出了“机器人的三条律法”:第一,一个机器人不得伤害一个人类,也不能因为不作为而允许一个人类被伤害;第二,一个机器人必须遵守人类施加给它的规则,除非这些规则与第一律法相冲突;第三,一个机器必须保护自己的生存,只要这种自我保护不与第一或第二律法相冲突。但机器人发现自己无法同时遵守第二和第三条律法,因此它陷入了不断重复自己先前行为的循环。 这种情况不会发生在人身上,也不会发生在其他生命体身上,因为,正如霍布斯所说,自我保存是第一自然法。人会本能地在自我保存与勿害他人之间选择前者。逆此而行的利他主义行为有时也会发生,但要么是道德教育或宗教信仰的结果,要么是出于保护后代的延伸性自我保存目的。只有严格按照人类植入其程序(算法)之中的规则来行事的机器人,才会陷入这种无解的怪圈。 在阿西莫夫提出机器人三大律法的前一年,德国工程师康拉德·楚泽刚刚发明世界上第一台能执行编程语言的计算机Z3,这套继电器式计算机只能存储64个单词的内容,而且运行速度极其缓慢。显然,阿西莫夫还很难想象今天任何一部普通个人电脑的计算能力和存储空间,更不用说互联网和云计算了。因此,他把机器人想象为一个具象化的、能够伤害人的身体也能被人伤害的物体是可以理解的,而且实际上已经是非常有远见的。但如今的法学家们仍然以这种拟人化的想象来理解机器人,试图制定规范来约束它们的行为,甚至赋予它们法律主体资格,这便显得有些不合时宜了。 2016年,欧洲议会向欧盟委员会提出报告,要求制定民事规范来限制机器人的生产和市场流通。其中第50(f)项建议:“从长远来看要创设机器人的特殊法律地位,以确保至少最复杂的自动化机器人可以被确认为享有电子人(electronic persons)的法律地位,有责任弥补自己所造成的任何损害,并且可能在机器人作出自主决策或以其他方式与第三人独立交往的案件中适用电子人格(electronic personality)。” 但在如何落实这种“法律人格”所必然带来的民事行为能力和责任能力规则时,这份报告并没有提出具体的方案。如果机器人对人造成了损害,究竟是适用罗马法中的“缴出赔偿”(noxoe deditio)原则(即把机器人交给受害者或其家属处置),还是让机器人支付赔偿金或坐牢(在这种情况下,最终承担责任的仍然是机器人的“主人”,因为机器人不可能有独立的收入,限制它的“自由”则等于剥夺了其“主人”的财产权)? 由此可见,机器人无论以何种方式承担责任,最终的责任承担者都是人,这使得它的“法律人格”显得多余和毫无必要。 实际上,这份报告在具体的规则设计部分也自动放弃了适用机器人“法律人格”的努力,比如,它提议制造商为他们的机器人购买强制性保险。此外,还要设立专门的基金来补充保险机制,主要的出资人也是制造商、经销商和其他利益相关者。这套保险机制的覆盖范围不仅是机器人,还包括机器管家、无人驾驶汽车和无人机等。该报告还提议设立专门的“欧洲机器人和人工智能局”来管理被归类为“智能机器人”的机器。这体现了传统的官僚机构思维方式。 这份报告指出,机器人的销售在2010—2014年间增加了17%。涉及机器人的专利申请在十年间增加了三倍。德国人均拥有机器人的数量已位居全球第三,仅次于韩国和日本。仅在2015年,全球销售的机器人就达到50万个左右。预计到2018年,全球将有230万个机器人在活动。但它并没有提供这些机器人实际造成损害的数量和类型。 德国主要的工程和机器人行业协会VDMA发表了反驳声明,指出政治家的担心是科幻小说看多了的结果,目前人工智能给人类带来的好处远远多于坏处,立法者不应该仓促出台规制措施来阻碍工业4.0的发展。在具有无限潜力的人类发展领域,充分的讨论是有必要的,但没有必要制定出详细的法律规则。 (二)自动驾驶汽车 2017年5月,德国联邦议会和参议院通过了一部法案,对《道路交通法》进行了修改。它允许高度自动化和完全自动化的汽车作为交通工具上路。但为了符合1968年《维也纳道路交通公约》第八条“每一部车辆在行驶时都必须有驾驶员在位”的规定,它没有允许自动驾驶汽车变成“无人驾驶”汽车。它规定,当自动驾驶系统启动之后,司机可以转移注意力,比如去读书或上网,但她必须保持足够的警觉,以便在系统发出请求时恢复人工控制。它还要求高度或完全自动化汽车安装记录驾驶过程的黑匣子,在没有卷入交通事故的情况下,黑匣子信息必须保存半年。如果自动驾驶模式正在运行过程中发生了事故,责任在于汽车制造商。但如果自动驾驶系统已经发出了请求人工控制的信号,责任便转移到了汽车上的驾驶人员身上。 在这部法律通过之前,法学家弗尔克·吕德曼(Volker Ludemann)教授曾经在联邦议会发表专家意见,指出法律草案有四个缺陷,这些缺陷虽然后来部分得到了修正,但其给司机带来的不确定性以及隐私问题却仍然存在。 在新法下,司机不知道该怎样做才能避免法律责任,自动驾驶汽车无法实现真正的“无人驾驶”,也就是车上只有乘客而没有驾驶员,阻碍了自动驾驶汽车的商业化发展。试想,如果一个人花比传统汽车贵得多的价钱购买了自动驾驶汽车,却时刻必须保持警觉,而且要在自动驾驶系统控制汽车操作一段时间后瞬间介入,应付紧急情况,这实际上对驾驶员提出了更高的要求。 新法把自动驾驶汽车造成人身伤亡的最高赔偿额度提高到1000万欧元,比原来的最高赔偿额度增加了一倍。虽然这笔赔偿在多数情况下将由保险公司支付,但保险公司无疑会提高保费,这也增加了自动驾驶汽车车主的负担。此外,黑匣子信息保留半年的规定也增加了个人数据和隐私被滥用的风险,因为自动驾驶汽车上遍布的传感器和摄像头会记录下非常多的个人私密信息。 与德国立法模式相对照,2017年9月在美国众议院通过的《自动驾驶法》(Self Drive Act)则采取了一种完全不同的思路。它没有改变现有的道路交通规则和与事故责任相关的侵权法规则,而是用宪法和行政法的思维方式划分了联邦与各州之间在规制自动驾驶汽车方面的责任,明确了交通部在确立自动驾驶汽车硬件安全标准、网络安全标准、公众知情标准等方面的具体义务和履行时间表。 其中第12条强化了隐私权保护,要求制造商和经销商只有在提出了满足一系列具体要求的“隐私权保障计划”的前提下,才可以供应、销售或进口自动驾驶汽车。这些要求旨在确保自动驾驶汽车的车主和使用者对自己的个人数据和隐私有充分的控制能力,不至于在自己不知情的情况下任由制造商或程序设计者使用自己的个人数据。这部法律目前还没有在参议院获得通过,其内容还可能会有进一步修改,但基本框架应该不会有大的改变。 (三)算法设计者必须遵守的伦理规范 与上述约束自动驾驶汽车制造者和使用者的规范不同,德国交通部长任命的伦理委员会最近提出的一个报告,展现了一种完全不同的思路:要求算法(即软件)编写者遵守一系列伦理法则。其中提出了20条伦理指导意见,核心是把人的生命放在首位。比如,其中第七条要求:在被证明尽管采取了各种可能的预防措施仍然不可避免的危险情况下,保护人的生命在各种受法律保护的权益中享有最高的优先性。因此,在技术上可行的范围内,系统必须被编程为在权益冲突时可以接受对动物和财产的损害,如果这样可以防止人身伤害的话。第八条规定,诸如伤害一个人以避免对更多人的伤害这样的伦理难题不能通过事先编程来处理,系统必须被设定为出现这种情况下请求人工处理。 法律如何更加“智能”地应对人工智能 正如尼古拉斯·卡尔所指出的那样,人工智能是历史悠久的人类工程学的最新发展,而人类工程学是艺术和科学结合的产物,它是为人类追求真善美的目的而服务的。人类不能被人工智能不断增长的能力牵着鼻子走,乃至被带入完全不受人类控制的未来。在笔者看来,为了更好地应对人工智能带来的新风险,在保护创新的同时确保人类生活的美善品质,可能的法律发展包括以下几个向度。 首先,现有的法律模式没有摆脱传统的具象化乃至拟人化思维方式,仅仅将有形的智能化机器或“机器人”纳入规制范围。但是,正如本文已经明确指出的那样,这些有形的机器只是人工智能的一种表现形态,即“人造劳动者”,它们都受一种无形的、弥散化的智能的控制,这种被称为“合成智能”的由算法、网络和大数据组成的无形、无界的存在,才是人工智能的智能所在。 正如李彦宏等敏锐地指出的那样:“……也许真要靠算法的顶层设计来防止消极后果。人工智能技术可能不只是理工科专业人士的领域,法律人士以及其他治理者也需要学习人工智能知识,这对法律人士和其他治理者提出了技术要求。法治管理需要嵌入生产环节,比如对算法处理的数据或生产性资源进行管理,防止造成消极后果。”这种“顶层设计”,我们可以称之为“人工智能社会的宪法”,它的制定或生成需要法律人和程序员、人工智能专家的合作,以便使算法进入法律,法律进入算法,从而使人工智能的基础操作系统符合人类的伦理和法律。 其次,为了做到这一点,政府应当在发展人工智能方面加大投入,吸收更多的人工智能人才参与立法、行政和司法工作,避免使自己远远落后于商业力量。这在我国比较容易做到,因为顶尖的大学和科研机构都是国家资助和管理的。如果这些人才中大多数都转而为商业机构服务,不仅无法体现社会主义的优越性,也不利于让人工智能向服务于社会公共利益的方向发展。 再次,从现有的各国立法模式来看,欧盟和德国直接修改民事规则和交通法规的做法,是在事实不清、需要解决的问题不明朗的情况下做出的仓促选择,既不利于鼓励创新,也不利于保障公民的权利。在目前这个阶段,比较稳妥的方案是美国式的公法模式,指定一个现有的政府部门负责确立相关的行业技术标准、安全标准和个人数据保护标准,而这个标准不应当是自上而下武断强加的,而应当是对行业自身所发展出来的标准与公共利益、个人权利保护原则的综合考量,其制定程序应当遵循公共参与、听证等行政程序规则。 最后,德国的自动驾驶汽车程序设计伦理规范是一个可取的思路。由于人工智能的核心在于算法,算法的设计决定着智能化机器的“行为”。而对于普通人和大多数立法者、执法者和司法人员来说,算法是一个“黑箱”,人们只能看到它所导致的结果,却无法看到它的运作过程。 制定相关规则来约束算法设计者的行为,在发生可疑后果的时候要求程序员用自然语言来解释算法的设计原理,并且追究其相关责任,这显然是一种治本之法。但正如德国模式也只是把这种思路落实为建议性的伦理规范一样,这种规则变成法律仍有很大难度,需要立法者、执法者、司法者和公众都有一定的人工智能知识,能够及时发现可能由算法导致的危害性后果。 在人工智能知识像“普法”一样被普及开来之前,一个过渡性的做法是设立由相关领域专家和法律职业人士共同组成的伦理委员会或“人工智能法院”,按照风险防范而不是纠纷解决的思路来处理相关规则的落实问题。 作者:郑戈 稿件来源:《探索与争鸣》 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月24日", "falvwenzhang.biaoqian": "科技创新 人工智能" }, "202": { "falvwenzhang.id": 202, "falvwenzhang.ts": "2018-05-02 23:59:59", "falvwenzhang.title": "那隐没着的民族精神结构", "falvwenzhang.daoyu": "“政治宪法学”致力于探求宪政的一般公理,探索特定政治语境下的民族国家的宪政结构、即民族精神结构。文化-主权-共和宪政这三层含义,对于“民族”这个概念来说,不是彼此隔膜和对立的,而是一个从抽象到具体的不断深化的概念发展的过程。滞留于“文化”层面的“民族”是抽象的民族,进展到“主权”层面的“民族”虽然内涵获得了深化,但仍然是不完整的,只有达到“共和宪政”的层面,“民族”才获得了彻底的形态和充实的内容。", "falvwenzhang.neirong": "一 《立宪时刻》这部著作是高先生以“政治宪法学”的视角写成的。 “政治宪法学”是一个内涵丰富的概念。首先,“政治宪法学”是“政治法学”的一部分;所谓“政治法学”,是指研究国家、政府、公权力规则的学问,它与研究公民行为规范的一般法学形成区别;“政治宪法学”又主要关注国家、政府、公权力规则中那些最基础的、最重要的、与宪政制度相关的核心规则。其次,“政治宪法学”和“规范宪法学”或“实证宪法学”形成区别,后两者主要以实证宪法文本为基础,而“政治宪法学”则从更加超越的角度,即一般宪政公理的层次展开研究。具体说来,“政治宪法学”致力于探求宪政的一般公理,探索特定政治语境下的民族国家的宪政结构、即民族精神结构。 “民族”(nation)包含着多个层次的含义。最浮泛地来讲,它主要是指一种人类学上的族群。这种族群由于血缘、地缘和文化习俗上的联系而形成一个文化共同体。我们常说的“同根同脉、同文同种”就是在这文化这个层面上来叙说“民族”的。 到了近代,“民族”概念发生了意义的迁移,它的内涵主要由血缘文化的层面移转到了政治法律的层面。近代的政法意义上的“民族”,包含两个方面,一个是主权的方面,另一个是宪政的方面。 一个独立的民族首先意谓着民族拥有主权、实现民族自治。近现代的世界是一个以民族国家为基本单位的相互竞争、彼此制衡的世界。一个民族如果没有了主权,就意谓着它缺乏了在国际竞争中生存的资格与基本实力。为此,争取和维持民族独立,是近现代民族国家的一项核心利益。 然而,从人权和自由主义的视角看,主权还不是最终目的,主权的终极目的在于主权之下的个体公民。一个国家获得主权、建立政府的目的,是为了保障国家内公民的自由、维护国家内部的善良秩序。如果国家的主权被滥用,尤其是滥用于侵害公民的自由与人权,那就是主权失其职守。为此,“主权”只是“民族”较浅层次的一项内涵,它更深层次的内涵,是共和宪政。共和宪政形态下的民族才实现了集体利益与个体利益的最终协调,进而,共和宪政的民族才是民族的完整形态。 文化-主权-共和宪政这三层含义,对于“民族”这个概念来说,不是彼此隔膜和对立的,而是一个从抽象到具体的不断深化的概念发展的过程。滞留于“文化”层面的“民族”是抽象的民族,进展到“主权”层面的“民族”虽然内涵获得了深化,但仍然是不完整的,只有达到“共和宪政”的层面,“民族”才获得了彻底的形态和充实的内容。 我们判断一个民族是否成熟,只要看看它处在哪一种精神结构的层次上就行了。如果一个民族仅仅只有文化层面的联系,这个民族在现代世界就会丧失基本的生存权,这种情况最典型的例子就是现在的吉普赛人和以色列建国前的犹太人。这两个民族都保有其自身的文化精神,民族成员之间也共享同一种文化习俗,但是,由于他们缺乏自己民族的主权,没有获得民族的基本独立,所以整个民族的生存就常常遭遇威胁。当犹太人在历经二战惨祸之后,他们首先要做的第一件事就是建立民族的主权国家。我们自己的祖国在过去那一个多世纪的苦难历程中,主权危机也是我们的头等危机,我们先辈以鲜血、头颅、生命为代价进行的“保国保种”、“抗日救亡”等等一些列的运动,其最基本的目的也是为了获得民族主权。主权是一个民族生存的基本条件,中国现在的主权也是我们先辈付出惨重代价才争取来的。但是,仅仅停留于“主权”层面的民族,还是发育不完善的民族。主权本身,还只是一种抽象的、任意的力量。单纯的“主权”是一个让人恐惧的“利维坦”,还处在“无定形”的状态中,它由于缺乏自我“定形”、没有自我完善的内在结构,会给一个民族带来深重的灾难。主权的非理性、无正当目的的运行,可能会使它回过头来反噬自己。为此,抽象的主权必须进一步深化,进展到“定形”、具体、结构完善的层面,即共和宪政的层面。“共和宪政”是“主权”的高级形态,一方面,共和宪政使主权的运行获得稳定的、持存的形式与路径,使主权保持在理性的轨道上;另一方面共和宪政把主权的目的引向公民的自由与和平,使主权获得了内在的正当目的性。为此,“主权”与“人权”问题,并不是一个矛盾背反的问题,而可能仅仅只是一个 “抽象与具体”的问题。如果我们用摧毁主权的方式来解决人权问题,可能是一个错误。从主权到人权,在根本上,是主权自我深化、自我完善的问题;如果要摆脱主权的压迫性、颛臾霸道性,有效的路径不是摧毁主权、而是把“主权”推进到“共和宪政”的层次。 在文化、主权与宪政共和这三种不同的结构形态中,宪政共和是一个民族最完善的精神结构形态。民族的自我觉醒如果仅仅只是意识到自己是一个独立的主权存在,它还仅仅停留在抽象资格的层面,它应当进一步从抽象资格的层面深入到宪政共和的这一法制的、定形的形态。 然而,一个民族要把自己推进到宪政共和的精神结构层次,是需要强劲的自我反思精神的。高先生的《立宪时刻》这本著作,就是以强劲反思精神追寻中华民族最高精神结构——宪政共和——的一种卓越而成功的努力。某种程度上,《立宪时刻》是中华民族在宪政共和层面上的一份民族自我意识。 中国的知识分子从来就不乏民族的担当精神。在当下,有一批卓越的中国思想家同时意识到,现在的中国还仅仅只是“主权的中国”,还不是“主体的中国”。为此,我们必须为“主权中国”这个有些空洞实体注入灵魂,使之变为“主体中国”。这一诊断,是深刻而富于真知灼见的。但是,在如何使“主权中国”转化为“主体中国”的具体方案上,思想家们之间发生了分歧。一种意见认为要通过民族文化的进路来实现转化,另一种方案认为要通过建立宪政和法治的方式来实现转化。 在民族文化进路这一总纲领下,又有不同的主张。其中之一主张文化复古,这种主张把“中华民族的伟大复兴”这一国家任务悄悄置换为“中华文明的伟大复兴”,意图通过复兴传统文明,尤其是儒家文明,而使中国获得“主体性”地位。另外一种则主张在世界总体格局中建立有中国自我特色的文化,这派主张没有明确指出我们应当要建立怎样的中国文化,但却指出,要建立的中国文化必然是要与西方文化不同的。 除了民族文化进路之外,还有一种中国“主体性”建构方案就是宪政与法治的方案。这种方案认为,在现代世界体系中,民族国家是基本的生存单位,但是,中国作为一个民族国家,不能仅仅滞留于“主权中国”这一不完全的形态上,应当使“主权中国”进一步深化为“宪政与法治的中国”。“主权中国”仅仅是一种民族国家的外在资格,“宪政与法治”才能使这种外在资格获得其实在、稳定和结构优良的内涵,进而才能使中国由“主权实体”深化为宪政性的“主体”。在这种方案的视野中,“民族国家”这一概念具有“文化-主权-共和宪政”这三个由浅入深的层次,由“主权中国”向“宪政中国”迈进,是一种提升,在逻辑上是一种由朦胧抽象到实在具体的发展;而由“主权中国”向“文化中国”运动,则是一种退化,是一种返回到粗糙、原始、抽象、无定形状态的堕落。 高先生《立宪时刻》这本著作属于后者,它主张从宪政与法治的进路,而不是文化的进路,来使中国由“主权中国”变为“主体中国”。在这本著作中,先生也致力于从宪政中,而不是某种文化中,去意识、发掘中华民族的民族精神结构。 二 接下来,我们就试图进入到先生这部著作的具体思路中。 一百多年前,中国经历了从王朝政治向现代民族国家政治转型的重大事变。这场事变对中华民族的影响是决定性的,中国从此步入了现代纪元。然而,由于缺乏对这场事变的深刻的、本质性的认识,近一百来年的中国历史多灾多难,直至现在,我们依然还在为获得一种民族国家的优良结构而挣扎奋斗。在为了未来而奋斗的时候,我们非常有必要去重新理解历史: “中华民族从其创生至今依然是一个政治上尚未走向成熟的民族,一个对于其民族精神,尤其是民族的公共精神,或曰共和立宪精神,严重缺乏政治自觉的民族。唯其如此,这个民族才会在一百年来的国家建设中屡屡重蹈覆辙,一步步陷入革命激进主义的泥潭。在当今语境下,我们要和平地致力于国家建设,就必须回到现代中国的历史源头,去发现第一共和国的‘立宪时刻’,发现这个非常时期的真实‘宪法’以及宪法精神。(页9)” 对于一百年前那场重大历史事变——即王朝政治向现代民族国家转型的事变——的理解,我们一直停留在“革命叙事”的质料性层次上。在“革命叙事”的语境中,那场本来包含形式层次——亦即共和宪政层次——的事变,似乎仅仅只是一种新的政治力量推翻旧的政治统治力量。主导“革命叙述”革命者们,也没有意识到,他们正在努力争取的政体目标,其实是一种形式的、共和的、多种政治力量在其框架内合法博弈的制度平台。 对王朝政治的革命,本质说来就是打破君主专制的垄断性、单一性的古代政治结构,缔造民主、共和、宪政的开放的、多元博弈的现代政治结构。然而,革命者们一方面致力于推翻王朝政治统治,自己实施的,却又是一种和王朝政治类似的不开放的政治统治。从事后反思的角度看,革命者们对自己行为意义的理解,仅仅停留在较为肤浅的层面。 革命者们依照自己单一的逻辑,在制定《临时约法》这一确立宪制的行为过程中,把有效的其他政治力量,即改良派和清廷,完全排除在外。以宪政共和为目标的革命党人却在立宪的关键时刻重蹈王朝政治那垄断的、不开放的政治错误,严重背离了共和精神: “(《临时约法》)短板的关键点在于,这个宪制结构是以辛亥革命的革命力动因塑造出来的,没有主动呈现出内在的‘反革命’机制,因此这个宪法形式就是不牢靠的,因为革命建国包含两层逻辑,即‘革命’与‘革命的反革命’,这个终结革命的力量不仅仅只存在于辛亥革命的革命党人那里,而且还存在于与其对立的改良主义、端方、袁世凯与张謇、梁启超等人所代表的立宪改良派那里,只有他么实质性地参与到这个临时约法的宪法创制中,这部宪法性法律才是富有效力和权威的。但南京临时政府没有发自内心地诚挚接纳这股反革命的制宪力量。(页43)” 现代政制最基本的特点就是理性与妥协,这是它与那种你死我活、零和博弈的野蛮政制最关键的区别所在。宪政共和制度就是有效政治力量的理性协商、彼此妥协的一个基本平台。从“质料-形式”的关系分析,各种政治力量,包括激进的、保守的、甚至是反动的,都只是宪政的质料因,而宪政制度本身,即各种力量相互博弈的平台,才是宪政的形式因。革命党人追求共和宪政,其本质是追求一种理性与妥协的制度平台,但是,他们在立宪的关键时刻却无视其他有效政治力量的存在,依照自我单一的意志强行确立宪制、制定约法。这种以革命者为唯一制宪主体而确立的约法,对于其他政治力量来说,只是一种外在的、强加的约束,绝非一种真正的宪法。 为此,由革命者单一政治力量主导制定的《临时约法》,其自身无法涵纳那个时刻的真实宪政结构: “《临时约法》只是体现了狭隘的辛亥革命之革命建国的宪法理念,因此不足以承载中国早期现代的革命建国、人民制宪之精义,所以才会出现本文前述的两个宪法短板。从这个意义上说,《临时约法》承受不起中国第一部宪法的名分,它自身不能独自担负立国之本的宪法重任,只是一组担当中华民国之宪法重任的宪法性法律文件之一。(页55)” 宪政精神作为一个民族最高层次的精神结构,它需要一种形式的、超越的、开阔的目光才能洞见。革命者抱守自己的单一逻辑,没有站在一种超越的立场上统观全局,而意图通过自己那劲头正酣的冲力独自开创一份宪制,从反思的角度看,我们可以说这是一种政治上的不成熟。“历史的狡计”有时候会把玩笑开得让人大跌眼镜,在充满时代正义性的革命党人及其《临时约法》那里,我们无法洞见能体现最高民族精神结构的共和宪政精神,然而,在保守的、甚至反动的革命改良派和清廷那边,宪政精神反而明晰地展露了自己。 在辛亥事变的关键时刻,有三支有效的政治力量活跃在政治舞台上。根据共和宪政的基本精神,只有这三支力量在共同平台上和平博弈、彼此制约与妥协,并形成一种能持存的政治游戏规则,共和宪政才算真正确立。在这个时刻,需要一种超越自我派别的高瞻远瞩的视野,需要一种超越“质料”层面的“形式”的思维方法,才能洞见宪政精神的本质。 我们首先来看看当时现存着的三支有效政治力量: “在一百年前这个大变革的历史时期,在关涉现代国家构建的‘立宪时刻’,至少有三方面的政治势力面临着各自的政治决断,其核心要旨系于是否认同‘中华民国’这一现代共和的体制。袁世凯代表的北洋势力以及清帝辞位后形成的北京临时政府是一方,革命党人组成的南京临时政府,尤其是孙中山这位临时大总统,也是一方,但是,我们不要忘记了,除了袁世凯、孙中山各自代表的北南政治势力之外,在‘立宪时刻’还有另一个第三方,即清政权,以隆裕太后、宣统皇帝为主要担当者的清王室,他们也面临着一次生死攸关的政治决断。(页76)” 在这事关现代民族国家建国立宪的关键时刻,在主观目标追求上更接近共和宪政理念的革命派和北洋派,由于缺乏对共和宪政理念的深刻意识,都不约而同仅仅抱守自我逻辑,缺乏一种超越的大局观;反而,倒是反动的、垂死的清政权,在这个时刻的行为——不管是有意识的还是无意识的——却最具能符合共和宪政之精义。清政权在立宪时刻所承载的宪政精神,主要体现在其《清帝逊位诏书》中。 “《清帝逊位诏书》的核心主旨是宣布赞同共和立宪国体,其逊位禅让的是一个共和国——中华民国,此点是这份诏书的基本精神和核心原则……首先,逊位诏书明确表示,清室皇帝‘将统治权公诸全国,定位立宪共和政体’。此句宣示了逊位诏书是将政权转让于一个立宪共和国,而不是传统上例行的皇帝退位诏书将统治权转让给另外一个一家一姓之王朝……如果从上述这个具有契约论蕴含的宪法视角来解读,我们就会发现,这份逊位诏书其所具有的意义是巨大的,它彻底打破了古代千年盛行的王朝帝制之循环更替的传统,实现了中国政治的古今之变,促使中国从王朝专制统治转变为一个现代的立宪共和国……其次,这份诏书为武装起义(革命)恢复了名誉,并以非暴力的和平方式参与革命建国的历史进程……就这份诏书来看,清室不再把起义视为叛逆、暴乱,而是认可了革命起义的正当性,因为起义受到人民的拥护和支持……诏书所申明的革命建国,却是以和平方式逊位,即将统治权移交、转让给南北两方通过的‘议开国会、公决政体’所确立的‘共和立宪国体’。由此可见,诏书并没有置身未来的共和国构建之事外,反而厘定共和立宪国体之目标,遣员参与商议召开国会、制定宪法。(页83-97)” 就诏书本身来看,这是一封充满共和宪政精义的法律文件。首先,这份诏书确认了未来建国的目标是确立“共和立宪国体”,也就是说,它在基本取向上是要建立共和宪政制度;其次,这份诏书的的确确以“共和宪政”的精神在处理问题:对于自己的政治竞争对手革命党人乃至北洋势力,诏书的颁布者没有以一种你死我活、非此即彼的狭隘精神原则来看待,而是以一种开放、包容、妥协共存(尽管自己将要灭亡)的真正共和的精神来看待。反映在诏书中的这些政治安排,恰恰是一种货真价实的共和宪政的安排。不管清政府在曾经有过多少罪恶,但在《逊位诏书》中的抉择,则是一种最能反映共和宪政精神的抉择。 “历史狡计”和多灾多难的中国人开了个玩笑,它没有把最高层次的民族精神结构展露在当时最醒目、最有朝气的革命党人那里,而是把它展露在一个垂死的旧政权那里。命途多舛的中国人在历史漩涡中疲于奔命,无暇去领悟和承受这份历史理性所给以的契机。从事后反思的角度看,我们多少感到有些遗憾。 三 协作、妥协和宽容是宪政精神的精义。各种类型的政治力量,原本都只是一股充满危险性的任性力量,这些力量只有在宪政制度平台上彼此博弈,相互妥协,才能扬弃各自的任性,最终成为宪政内部建设性的力量。宪政平台是一个消磨各种政治力量戾气和野蛮性的消毒池,经过宪政过程的洗礼,各种政治力量变得审慎、理性,进而变得正当。 从逻辑上讲,各种政治力量都只是“质料因”,宪政制度才是“形式因”,只有通过形式,各种质料才能开显其意义和价值。对于一个现代民族来说,宪政是一个民族进行优良自治的关键条件。民族国家内的政治生活,只有经过宪政程序,才能获得理性。一个具有了宪政理性的民族,她的任何决定必然都是审慎的、负责的,这样的民族,对外也才是安全的、和平的、不被暴戾情绪和野蛮欲望支配的,对内也才是健康的、脉理通畅的、人民能够享有自由和安全的。 我们可以说,共和宪政的结构是一个民族最高层次的精神结构。一个具有共和宪政结构的民族,是一个摆脱了情绪支配和知性主导的民族,是一个拥有了自我节制美德的理性的民族。这样的民族,经由其宪政和法治制度,可以把内部不良力量予以压制,并能使不同类型的力量得到协调,进而不会使自我整体地陷入某种危险境地中。当一个民族由欲望主导的时候,必定对内残暴凶恶,对外穷兵黩武;当一个民族由激进的情绪主导的时候,必定要犯很多政治浪漫主义的错误;只有当一个民族由理性主导的时候、任何重大决定都要经过宪政程序的时候,这个民族才是一个能够持存的、温和的、而且难以摧垮的民族。 柏拉图在其《理想国》中把城邦内的人分为三种类型,一种是欲望主导的生产阶级,另外一种是激情主导的士兵阶级,最后一种是理性主导的哲学王阶级。这位伟大的哲学家在当时就提出了一项到至今仍然有效的政治原则:一个国家应当由理性主体来统治。两千多年前的柏拉图没有能够提出现实可行的理性治理方案,但经过漫长的历史发展,到今天,我们的努力追寻的共和宪政制度,其实就是柏拉图那“由理性主体统治国家”的原则之具体方案。今日的共和宪政制度,本质上就是昔日这位大哲学家的“哲学王”制度。 作为一个拥有五千年文明的大国,在过去那一百多年的屈辱岁月中,我们的先辈以极大的代价保存了我们这个民族的基本完整和独立,使我们今天能够在世界格局中拥有自身独立生存的资格。但是,我们的民族还没有进化到理性的精神层次,我们民族自身的机体发育还并不完全,我们仍然处在为美好未来而奋斗的征途之中。 重温历史、抚今追昔。高先生《立宪时刻》这部著作,使我们意识到我们这个民族曾经错失了些什么,也使我们意识到我们这个民族接下来的使命是什么。 本文作者:周睿志 本文来源:爱思想网站 (责任编辑:曹美璇 助理编辑:李军雅)", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月23日", "falvwenzhang.biaoqian": "西方宪政历史 欧洲宪政理论" }, "203": { "falvwenzhang.id": 203, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:00:04", "falvwenzhang.title": "《律师、国家与市场:职业主义再探》", "falvwenzhang.daoyu": "《律师、国家与市场:职业主义再探》一书是对英国律师业发展的详细介绍。本书讨论了律师在社会民主危机中的作用、律师职业的群体特征、律师在社会中的角色定位、律师与社会和国家的关系、以及律师的商业特点和职业操守之间的关系协调。", "falvwenzhang.neirong": "", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月23日", "falvwenzhang.biaoqian": "律师 法律责任" }, "204": { "falvwenzhang.id": 204, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:00:15", "falvwenzhang.title": "新时代如何打造共建共治共享社会治理格局", "falvwenzhang.daoyu": "习近平总书记在十九大报告中提出,要打造共建共治共享的社会治理格局,将其作为提高保障和改善民生水平、加强和创新社会治理的重要内容。如何理解“共建共治共享的社会治理格局”?如何顺应打造共建共治共享社会治理格局要求,提高社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平?", "falvwenzhang.neirong": "习近平总书记在十九大报告中指出,要提高保障和改善民生水平,加强和创新社会治理,打造共建共治共享的社会治理格局,并提出了加强社会治理制度建设、预防和化解社会矛盾机制建设、加强社区治理体系建设等具体要求。就如何理解“共建共治共享的社会治理格局”,如何顺应打造共建共治共享社会治理格局要求,提高社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平等问题,记者采访了北京大学法学院教授姜明安、中国人民大学法学院教授杨建顺。", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月22日", "falvwenzhang.biaoqian": "政治热点 民生热点" }, "205": { "falvwenzhang.id": 205, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:00:22", "falvwenzhang.title": "美国最高法院权威和正当性的根源", "falvwenzhang.daoyu": "最高法院的权威性有目共睹,其正当性权威性可以在其历史中找到来源,本文将阐述最高法院为什么会得到民众支持的理由。", "falvwenzhang.neirong": "在其经典著述《民主在美国》中,阿列克西·德·托克维尔写到,美国最高法院权力巨大, 尤其是,最高法院拥有宣布法律和政府行为违宪的重要权力,而且,其裁决有着约束力。但是,“这是一种舆论的权力,如果人民忽视或蔑视法律,[大法官]则无能为力”。 没有民众的支持,最高法院便无能为力,其原因正如亚历山大·汉密尔顿在《联邦派文集》第78篇所指出的,它既没有“剑”,也不掌握着“钱袋子”,考虑到美国宪法并没有明确最高法院的作用(美国宪法第三条称:“合众国的司法权,属于最高法院和国会不时规定和设立的下级法院。”)。最高法院的权力就显得尤为突出。 任东来教授等人的这本重要著作《在宪政舞台上:美国最高法院的历史轨迹》,概述了美国最高法院的历史,有助于解释最高法院的权威和正当性。 作为一个长期观察最高法院事务的美国学者,我想提请读者注意以下几点,它们可以说明最高法院为什么能够得到民众的支持。 首先,最高法院要对自己的判决提出法律上的理由。大法官个人和政治偏好被假定为不起作用。最高法院的判决意见书基于美国宪法的文本,制宪者的意图,最高法院在以前类似问题上的判决(先例),宪法的结构,公共政策的考虑,道德上的推理。所以,最高法院的宪法决定看起来要超越日常的政治,包含着值得尊崇的更高级的理性。 这也就是法律主治(rule of law)。一个鲜明的对比是,最高法院那些受到质疑最多的决定,也是那些看上去最政治化的决定,诸如认可妇女堕胎权的“罗伊诉韦德案”(1972年)和事关总统大选选票统计的“布什诉戈尔案”(2000年),这绝非偶然。 其次,最高法院的决定通常与民意恰好重合。这样,大法官虽非民选,但是,正如马丁·杜利(Martin Dooley)指出的那样,他们也关注选举的结果。比如,在1930年代的大萧条时期,全美国饱受广泛失业和其他众多经济困难之苦。富兰克林·罗斯福总统提出了“新政”联邦立法,旨在帮助穷人和饥饿者。最初,最高法院裁定,这些法律违宪地行使了联邦的权力。 它们干涉了各州,干预了自由市场的经济制度。但是,当萧条继续,罗斯福连任总统成功,最高法院便转向认可了这些新政项目。在最近的“劳伦斯诉得克萨斯案”(2003年), 最高法院认可了男同性恋的权利,反映了社会态度的变化,因为在此之前众多的州已经取消了它们反对男同性恋性行为的法律之后。 而且,为了不过多地搅乱民众的期望,在最重要的权利案件中,最高法院的裁决经常包含了最低行动论(minimalist theory)的成份,也就是设法确保立法部门,而非法院,做出社会上大部分重要的决定。在裁定公立学校种族隔离违法(1954年“布朗案”)之后,最高法院在司法救济上非常谨小慎微,因为它担心社会骚乱。 还有,即便这样的一个决定蕴含了社会改革的寓意,最高法院也还是反对以下看法:美国宪法包含了默示的社会经济权利。 再次,最高法院得到了民众的支持,因为它的司法意见看起来很有权威,甚至卓尔不群。这些意见的发布深不可测,就好像来源于某种神谕,传递出神圣羊皮书----美国宪法---的天意。最高法院大厦庄严的罗马柱让人联想到古代罗马和穿着黑色长袍的大法官。最高法院内部的辩论是秘密的,而不像由C-Span 电视台转播的国会立法辩论。最高法院甚至不允许电视台转播其法庭的庭辩。最高法院的相对低调以及本文中提到的其他因素,可能是最高法院在受欢迎程度上不同与其他政府部门的原因。2006年1月,CBS新闻网的民意调查显示,86%的民众至少对最高法院有某种信任,更具体地说,22%的人表示他们“非常”信任,27%的人“颇为”信任,37%的人“有些”信任,13%的人“有点儿”信任。 由于不是民选的,且终身任职,非严重行为不端不得免职,最高法院的大法官似乎可以超越政治的纷争。尽管由总统任命并经国会参议院批准,但他们独立于其他政府部门。下面的事实进一步加深了最高法院的深不可测:大法官不大到处演讲,也绝少出头露面。 第四,最高法院很幸运地拥有一些政治机敏的舵手。在最高法院成立初期,首席大法官马歇尔发挥了至关重要的作用,他所撰写的意见书确立了法院的角色,但却没有把政治对手逼得太甚。 他从前曾经是约翰·亚当斯总统的国务卿。在20世纪,首席大法官沃伦构建了一个全体一致宣布种族隔离违宪的大法官同盟,而在沃伦入主最高法院之前,他们在这个问题上四分五裂。 沃伦曾经做过加利福尼亚州的州长。 最后,其他政府部门向最高法院让与了决策权。这种权力委代的一个原因是,相对来说,对立的两大政党势均力敌,他们之间无休止的冲突导致国会不能尽遂人愿。而且,许多政客担心自己的连任前景,如果他们采取了一些极有争议立场的话。最高法院的独立独行和精干构成允许它发出道德和理性的声音,而不是政治上的权宜之计。此外,其他的政府部门通常也配合协作。当阿肯色州州长拒绝执行最高法院的裁定,让黑人学校的孩子去从前清一色白人的学校上学时,艾森豪威尔总统便召集了美国执法官来强制执行法院的决定。 总之,最高法院对法治的执着,对舆论的敏感,其制度的高洁,一些首席大法官的勇气和智慧,以及其他政府部门不愿意决定某些事务,所有这些都有助于最高法院的权威和正当性。最后的结果是,通过不时地遏制过度的民主,最高法院起到了民主制中一个重要基石的作用。这并非偶然,众多其他国家现在也拥有了强大的法院,来对宪法问题做出具有约束力的决定。正如一位研究者所言:当今世界上“在保护基本人权方面,越来越多的国家转向让法院和司法审查发挥重要作用。” 本文作者:克·肯德 本文来源:爱思想网站 (责任编辑:曹美璇 助理编辑:李军雅)", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月21日", "falvwenzhang.biaoqian": "司法制度 司法权力配置" }, "206": { "falvwenzhang.id": 206, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:00:31", "falvwenzhang.title": "《纠纷与纠纷解决原论——从成因到理念的深度分析》", "falvwenzhang.daoyu": "《纠纷与纠纷解决原论——从成因到理念的深度分析》一书立足于我国现行民事诉讼制度和司法审判实践,并结合其他国家或者地区,主要是大陆法系国家和我国台湾地区的民事诉讼法,对民事之诉的合并进行了比较系统深入地研究和讨论。", "falvwenzhang.neirong": "【内容简介】 《纠纷与纠纷解决原论——从成因到理念的深度分析》一书立足于我国现行民事诉讼制度和司法审判实践,并结合其他国家或者地区,主要是大陆法系国家和我国台湾地区的民事诉讼法,对民事之诉的合并进行了比较系统深入地研究和讨论。本书是作者在做了大量实证研究的基础上,就民事诉讼中的诉的合并问题进行了细致而富有创见地探讨。诉的合并问题作为诉讼实践中关乎诉讼效率和诉讼价值的重大问题,作者的这一探讨相信对于目前的诉讼实践有着重大的借鉴意义。 【章节目录】 第一章 诉与诉的合并 第二章 诉的客观合并 第三章 诉的主观合并 第四章 反诉 第五章 交叉请求制度 参考文献 后记 【推荐理由】 民事之诉的合并是民事审判中常见的情形,由于我国民事诉讼法关于诉的合并规定不够具体和完善,理论上的研究也不十分深入,特别是结合具体案件的审判,如何处理诉的合并问题,在理论上的探讨显得滞后。本书主要立足于我国现行民事诉讼制度和司法审判实践,并结合其他国家或者地区,主要是大陆法系国家和我国台湾地区的民事诉讼法,对民事之诉的合并进行了比较系统深入地研究和讨论。本书主要包括四个部分内容:第一,从诉和诉合并的理论视角,对诉合并的基础理论进行研究;第二,本书对诉的主观合并和客观合并理论进行全面的研究和分析;第三,本书探讨了反诉制度的价值基础,依此来进一步研究反诉制度的构成要件;第四,本书试图通过理论上的分析和论证,建议直接在立法上明确规定交叉请求制度,并设置相应的诉讼规则,以统一审判实践中的混乱做法。通过阅读本书,相信对这一方面感兴趣的读者会有新的感悟。 (责任编辑:曹美璇 实习编辑:巩宇晴)", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月21日", "falvwenzhang.biaoqian": "[ 导语 ]" }, "207": { "falvwenzhang.id": 207, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:00:39", "falvwenzhang.title": "民商法中心主任杨立新教授参加“世界侵权法学会第三届双年会”并当选主席", "falvwenzhang.daoyu": "", "falvwenzhang.neirong": "2017年11月14-18日,“世界侵权法学会第三届双年会”在美国维克森林大学法学院举办。来自美国哈佛大学、斯坦福大学、密歇根大学、纽约大学、杜克大学、维克森林大学、英国牛津大学、布里斯托大学、法国巴黎第二大学、德国柏林洪堡大学、意大利博科尼大学、奥地利维也纳大学、荷兰莱顿大学、加拿大渥太华大学、拉瓦拉大学、南非开普敦大学、澳大利亚新英格兰大学、以色列海法大学、日本京都大学、马来西亚国立大学、中国人民大学、四川大学、黑龙江大学、我国台湾地区辅仁大学、澳门大学的世界侵权法学会18位理事和10余位特邀代表参加了本次研讨会。 本次双年会的主题是“世界侵权法学会报告II:全球视野下的道路交通事故责任”,分为“一、侵权法基本问题研讨:因果关系”“二、道路交通事故:比较法报告与赔偿制度互动”“三、案例1:突然出现的未成年人”“四、案例2:双方交通事故”“五、案例3:醉酒顺风车”“六、案例4:失灵的刹车”“七、自动驾驶、侵权法与保险”“八、全球视野下的机动车交通事故”和“九、美国道路交通事故处理的司法实务反馈”九个部分进行了深入探讨,并召开了执委会和理事会。 民商法中心主任杨立新教授、黑龙江大学法学院杨震教授、四川大学法学院王竹教授应邀参加本次研讨会,代表中国法域作题为“中国大陆道路交通事故责任概况与特点”和“案例4的中国大陆视角”的两次学术报告,并与各国学者进行了深入交流。 理事会对《世界侵权法学会章程》进行了修改,将理事总人数限制为30人,并根据《章程》决定两位未能履行理事义务的理事退出。理事会对主席、执委会进行了改选,杨立新教授全票当选世界侵权法学会第二任主席,美国哈佛大学约翰·格德伯格教授、澳大利亚新英格兰大学马克·伦尼教授、奥地利维也纳大学恩斯特·卡纳教授和我国台湾地区辅仁大学陈荣隆教授当选第二届执委会委员。理事会增补民商法中心执行主任姚辉教授为理事,并委托姚辉教授作为《世界侵权法学会报告III:信息化时代的人格权保护》的共同报告人。 理事会一致同意授予奥地利维也纳大学海尔穆特·库齐奥教授“世界侵权法学会名誉主席”称号。杨立新教授在就职仪式上代表全体理事授予库齐奥教授特制纪念牌,就其对世界侵权法学会作出的巨大贡献予以了充分肯定。 杨立新教授代表学会将会旗交与2019年“世界侵权法学会第四届双年会”的承办方我国台湾地区辅仁大学法学院代表黄诗婷教授。 (责任编辑:曹美璇 助理编辑:陈子奇)", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月20日", "falvwenzhang.biaoqian": "侵权责任 因果关系" }, "208": { "falvwenzhang.id": 208, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:00:46", "falvwenzhang.title": "我是快乐的园丁", "falvwenzhang.daoyu": "闲暇之余,在家里给阳台上的小花浇水、芟除周边的杂草,是我繁重工作之后很好的放松。后来,学校派我到苏州工作,在独墅湖畔一片荒地上建设中国人民大学苏州分校。那段时间工作异常繁忙,偶尔闲暇之余,我就经常与园丁为伴,仔细观察他们的劳动,体味到工作的艰辛。", "falvwenzhang.neirong": "园丁日出而作,日落而息,周而复始进行着同样的劳动。他们在炎炎烈日下给花草灌水,在数九严寒中为花草施肥。每棵树苗都需要他们精心培育,否则就难以成长;每株花草都需要他们精心呵护,否则就会枯萎。他们需要了解花草的习性,在不同时期施加适当的水分养料。诚如清朝允禧在《灌花》诗所云:“园丁汲井栏,时时自灌溉。”他们的劳动是平凡而孤独的,谁也不知道他们姓甚名谁,但他们并不落寞,仍然每天默默而充实地从事着自己的劳动。 与他们为伴,仿佛自己也成为园丁中的一员。这让我想到上小学时,经常唱的一首歌,歌词就是“我们是祖国的花朵,老师是辛勤的园丁”。一场文革浩劫,让许多园丁遭受到不同程度的迫害。但风雨过后,老师们重新站上讲台,“祖国园丁”又再次赢得社会的尊重。 就古义而言,园丁就是在花园里忙碌的奴仆下人。而现代园丁一词已经不具有此种贬义色彩。园丁们为满园春色尽心尽职,虽然平凡却职责重要、乐趣无限。教师耕耘于三尺讲坛,虽然平凡,却教书育人、乐为人梯,关系到一个国家和民族的未来。 我自1984年留校任教以来,已30余年,中间虽然也有多次从政或致富机会,但每次都因舍不得三尺讲坛,离不开朝夕相处的学生而毅然放弃。每每想来,终身与学生为伴,其乐融融。尽管现在也从事一定的行政管理工作,但内心最大的快乐还是当一名平凡而光荣的园丁。相较于一些社会头衔相比,最喜欢听到的还是人们称呼我为老师。 我是快乐的园丁,因其与花朵为伴。与学生在一起是我莫大的快乐。教师是一个神圣的职业,传道授业解惑。如同园丁不择花草,教师也须有教无类。俗语说,“没有教不好的学生,只有不会教的老师”。教师是一个以学生为中心的职业,“一切为了学生,为了学生的一切,为了一切学生”。园丁的使命就是与花为伴,根据每棵花草树木的特点精心修剪培养,使之成为花园里的一景。作为教师,我也深知自己的使命是如何让不同性格与知识结构的学生,成为符合时代需要的人才。 我是快乐的园丁,因职业而倍感崇高与尊严。《礼记》有言:“师也者,教之以事而喻诸德者也”。作为一名老师,要懂得为人师表。“学高为师,德高为范”,教师有人类灵魂工程师之美誉,我们的言行会直接影响到学生未来。古往今来,但凡为师者都须注重德才兼备,不仅要授学生“谋事之才”,更要传学生“立世之德”,而传德尤为根本。教师不仅要不断学习新知识,充实自己,还要加强修养,静以修身,俭以养德。老师应当是德的标杆。爱因斯坦说:使学生对老师尊重的唯一源泉,是老师的德和才。所谓为人师表者,谓德业耳。多年来,我在言行举止方面战战兢兢,如履薄冰,因为我总是在想,在学生眼中,自己的任何行为都可能成为示范。如果自己行为失范,将会给学生带来何种负面影响,日后又如何对学生进行培养?因此,对学生提出的任何要求,首先都要从自身做起。 我是快乐的园丁,因为学生的成长历程中有我的身影。柳仲甫在《园丁之歌》中说:“好花要靠园丁育。”园丁需要经常对花木进行修剪,依据花木各自的特点,结合自己的经验和审美加以改进和塑造。梅贻琦曾经说过:“师生犹鱼,行动犹游泳,大鱼前导,小鱼尾随,从游既久,其濡染观摩之效,不求而至,不为而成。”这生动地描绘了老师与学生之间的关系。对学生成长影响最大的就是教师。先师佟柔教授曾有一句名言:每个学生都是我写的一本本活书。因为在学生身上,镌刻着老师不同程度的印迹,这些印迹甚至将伴随学生一生。 我是快乐的园丁,因为我可以每天感受到自己的成长。时代在发展,花木的类型与成长环境也不断变化。一个好的园丁,每天也需要吸取新知识。同样,作为一名教师,在日新月异的时代,也需不断充实自己。作为一名教师,从每天与学生的交流中、从学生求知好学的提问中受到启发,进而要求自己掌握更多知识、进行更深入的研究,不断实现自我完善,这正是“教学相长”带来的人生乐事。 我是快乐的园丁,因为我可以看到满园春色与郁葱。元朝马臻有诗曰 “园丁花木巧桮棬,万紫千红簇绮筵”(《西湖春日壮游即事》诗之十二)。我在苏州校区工作几年后,原来荒芜的土地已成为一片花草秀丽、风景旖旎的校园。春时花团锦簇,百草丰茂、竞相怒放;夏日香远益清,繁花似锦、争奇斗艳;秋月桂馥兰郁、丹桂飘香、迷离沉醉;冬至梅花盛开,疏影横斜、暗香浮动、沁人心脾。一年四季,无数的花花草草各领风骚,整个校园无时不是郁郁葱葱。同样,每次看到学生在各自领域发表论文,出版相关著作,受到各种表彰,或职称职务晋升,事业有成,我也由衷地为他们感到高兴,恰如园丁看到尽心栽培的花木成为园中一景。《道德经》曰:“生而不有,为而不恃”,是为大德。这个时候,我真正感受到作为一名园丁的快乐。 在学生毕业即将奔赴四面八方之际,我总是对学生讲,你们就像满园的花草一样,有的已经开花、结果,有的仍然含苞待放,但一定要相信,付出相应的努力,最终必定会开花结果,而你们的成长就是对老师最大的回报。 我是一名快乐的园丁,在于这份责任、在于这份坚持。尽管平凡,却不平庸;尽管地位并不显赫,但深感职责重大;尽管没有花团锦簇,但内心仍觉荣耀。如果我的人生之路再次选择,我还会选择做一名老师。 作者:王利明 中国人民大学常务副校长 稿件来源:王利明《法治:良法与善治》 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月20日", "falvwenzhang.biaoqian": "法学教育 随笔" }, "209": { "falvwenzhang.id": 209, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:00:54", "falvwenzhang.title": "我读94:信贷资产证券化信息披露之现状剖析——再读《资产证券化理论与实务》", "falvwenzhang.daoyu": "广义上来说,资产证券化是指发行人以可产生一系列未来可回收现金流的资产作为基础抵押资产,通过在资本市场向投资者发行资产支持证券实现融资的一种直接融资方式。", "falvwenzhang.neirong": "前言:广义上来说,资产证券化是指发行人以可产生一系列未来可回收现金流的资产作为基础抵押资产,通过在资本市场向投资者发行资产支持证券实现融资的一种直接融资方式。(通俗解释可参见《品茗53:小雷们没钱该怎么办?小议资产证券化》)。 在《资产证券化理论与实务》一文中,我们结合该书理论剖析了信贷资产证券化风险具有杠杆率风险、流动性风险和投资者风险三层次风险。本篇笔者将结合银行间市场交易商协会先后发布的CAS相关信息披露六份指引(以下简称“《新信息披露系列指引》”)和原有的《资产支持证券信息披露规则》(以下简称“《信息披露规则》”)来分析我国信贷资产证券化信息披露的现状。 根据美国法规定,如果资产证券化的发行未取得豁免,其需要进行注册登记并按照法律要求承担持续性信息披露义务。随着《央行CAS发行管理公告》的发布,我国CAS发展进入改革发展时期,CAS的发行管理流程得到了简化,但是对于相关方的信息披露的要求却不断细化和具体。根据《央行CAS发行管理公告》的要求,截止2017年2月,银行间市场交易商协会先后发布CAS相关信息披露指引六份(以下简称“《新信息披露系列指引》”),《新信息披露系列指引》按照基础资产(包括个人汽车贷款资、个人住房抵押、棚户区改造项目、个人消费贷款、不良资产、微小企业贷款)的不同提出了不同的信息披露要求。 《新信息披露系列指引》从《信息披露规则》的基础上发展而来,在信息报告义务(《信息披露规则》第三条第二款)、发行结果信息披露(《信息披露规则》第七条)、存续期定期披露(《信息披露规则》第八条)、存续期跟踪评级披露(《信息披露规则》第九条)、持有人大会信息披露(《信息披露规则》第十条)等方面沿袭了《信息披露规则》,没有实质性的变动。 但是,与《信息披露规则》相比,《新信息披露系列指引》从信息披露的总体要求、注册环节的信息披露、发行环节的信息披露、存续期的信息披露、违背信息披露义务的责任制度等方面对CAS信息披露进行了新的制度性安排,主要表现在以下几个方面(具体条文以《个人汽车贷款资产支持证券信息披露指引(试行)》为例,以下简称《信息披露指引》): 一、 局部调整信息披露总体要求 在信息披露制度总体要求方面,《新信息披露系列指引》就信息披露主体、信息披露渠道、信息保密义务等方面对《信息披露规则》进行了局部调整。 《新信息披露系列指引》增加CAS发起机构为信息披露主体,并要求其承担相应的信息保密义务,并增加交易商协会信息披露服务系统和北京金融资产交易所官方网站作为信息披露渠道,相应地要求其承担信息保密义务。特别值得注意的是,《新信息披露系列指引》强制要求受托机构在风险提示条款中提示投资者关于基础资产的破产隔离功能,此条款和《信托公司集合资金信托计划管理办法》第十四条的要求相对应。 此外,《新信息披露系列指引》创新性地规定了由交易商协会对CAS的信息披露开展自律管理(《信息披露指引》第三条)、明确规定投资者风险自担(《信息披露指引》第六条)、规定信息披露豁免制度(《信息披露指引》第十条)。 二、 启动注册环节的信息披露 《央行CAS发行管理公告》开启CAS改革发展序幕的亮点之一便是规定合格受托机构和发起机构可以通过注册申请制发行较高同质性的CAS产品。相应地,《新信息披露系列指引》也对注册环节的信息披露进行了具体的制度性安排。 受托机构和发起机构在央行接受注册后应当及时披露注册申请报告,在注册申请报告中信息披露义务人至少应当报告CAS基本信息、风险提示及披露、相关机构信息及基础资产信息、交易结构和各当事方权利义务信息、基础资产入池筛选标准、发起机构历史数据信息和发行及存续期内的信息披露安排。《信息披露指引》第十二条到第十四条还对风险提示、风险披露和历史数据信息提出了具体要求。 与注册环节信息披露制度相对应,《新信息披露系列指引》确立了信息披露精简原则,即信息披露义务人在注册环节已经披露的信息在发行及存续期内免于披露,但是若上述信息发生变化或者需要更改,信息披露义务人应当披露变更后或者需要更改的信息。 三、 细化发行环节的信息披露 《信息披露规则》仅在第五条简要规定了发行环节文件披露的概括性要求,然而附录中却对受托机构受托报告的编制要求作出了具体规定,大有弱化发行环节信息披露、强调存续期信息披露的意味。但是《新信息披露系列指引》以专章规定发行环节的信息披露要求,其中《信息披露指引》第十七条要求信息披露义务人在发行说明书中至少说明CAS基本信息、相关机构信息及基础资产信息、风险提示及披露、交易结构、资产总体特征和分布信息、证券基础信息、相关机构专业意见和跟踪评级及后续信息披露安排。另外,《信息披露指引》第十九条到第二十二条对于风险披露、交易结构、基础资产总体信息和分布信息提出了具体的要求。《信息披露指引》第十六条还要求受托机构应当在注册环节或者发行环节披露投资者的保护机制。为了保障发行环节信息披露,《新信息披露系列指引》还设置了强制性的发行环节信息披露查阅途径的条款,要求受托机构在发行说明书中记载发行期间和存续期内查阅CAS具体信息的渠道。 监管机构此次在《新信息披露系列指引》启动了注册环节的信息披露制度、细化了发行环节的信息披露。由此可以看出,改革发展阶段的CAS信息披露制度在加强事前信息披露的制度建设。 四、 改革存续期的信息披露 《新信息披露系列指引》体系下的存续期信息披露大部分都延续《信息披露规则》的制度,如存续期定期披露(《信息披露指引》第二十五条)、存续期跟踪评级披露(《信息披露指引》第二十七条)、持有人大会信息披露(《信息披露指引》第三十一条)等。 但是,在临时性重大事件的信息披露方面,《新信息披露系列指引》做出了根本性的变革,由原来的间接披露制度变为直接披露制度。 在《新信息披露系列指引》体系下,相关信息披露义务主体直接向公开市场披露临时性的重大信息,而不是经由原有体系下的同业中心和中央结算公司披露信息,简化程序的同时减少了信息公开时间,有利于投资者在短时间内获得有效的交易信息,有利于投资者做出正确的投资判断并减少投资风险。与此同时,新的直接披露制度能够有效发挥交易商协会的行业自律功能,监督受托机构积极履行信息披露义务。 除此之外,《新信息披露系列指引》对于重大事件信息披露进行了体系化的安排。其一,以“列举+兜底”的方式规定了重大事件的范围,将“服务机构发生变更”和“服务机构或者基础资产涉诉”纳入重大事件范围,并明确了对虽然在列举之外但可能对CAS投资价值有实质性影响的其他重要事件也应当进行披露;其二,规定重大事件进展持续披露机制。重大事件披露之后如果披露事件对CAS投资价值有较大影响的进展或者变化的,受托机构应当继续披露。可以认为《新信息披露系列指引》下的重大事件信息披露是在重大事件发生前中后全过程的信息披露。 五、 新增违背信息披露义务的责任制度 正所谓“市场有眼睛,法律有牙齿”,如果说《新信息披露系列指引》体系下局部调整信息披露总体要求、启动注册环节的信息披露、细化发行环节的信息披露、改革存续期的信息披露是让市场“长眼睛”,那么《新信息披露系列指引》新增违背信息披露义务的责任制度则是让CAS信息披露制度“长牙齿”,使得违反信息披露义务的信息披露义务主体承担相应的经济惩罚和其他法律责任,相关机构的违规责任得以追究,从而保证CAS信息披露制度的真正实施。 《新信息披露系列指引》一方面设置投资者信息披露反馈制度,要求行业自律组织逐步建立意见征集和反馈制度,使投资者发挥跟踪监测CAS信息披露情况的监督作用;另一方面,建立信息披露评价及反馈机制,要求行业自律组织根据CAS信息披露情况和相关市场参与者的反馈意见,遵循三公原则,接受相关市场参与者反馈,并及时公布评价结果。 特别值得一提的是,《新信息披露系列指引》赋予行业自律组织(交易商协会)自律处分权,对于未按《新信息披露系列指引》履行信息披露义务的相关机构,行业自律组织(交易商协会)可给予违规机构有关处分。 六、 区别化设置信息披露具体机制 《信息披露规则》对于所有资产证券化产品统一进行制度性安排,而《新信息披露系列指引》不但将CAS单列出来,并且按照基础资产的不同,对于不同的资产支持证券分别制定不同的信息披露要求,在注册环节、发行环节和存续期都有不同的安排。经归类后,《新信息披露系列指引》内部的具体机制存在差异可能出于三方面原因:其一,基础资产性质的不同;其二,披露环节的设置;其三,改革发展期的制度调整。 基础资产性质差异是导致《新信息披露系列指引》内部具体机制差异最主要的原因,主要表现在注册环节的风险披露、发行环节的风险披露、基础资产总体信息和基础资产分布信息等方面。 第二个导致《新信息披露系列指引》内部具体机制差异的原因是不良贷款CAS产品及其特殊的性质。和现有其他五种资产相比,不良贷款CAS产品不具备较高水平的同质化,因此其没有注册环节,仅有发行环节和存续期,因此它的信息披露制度亦仅反映在后两个环节当中。相应地,不良贷款CAS在发行环节配置了基础资产筛选标准、资产保证、价值评估制度。 除此之外,《新信息披露系列指引》在发行环节信息披露查询途径(增加制定信息披露平台披露的倡导性条款)、存续期定期披露(增加半年度受托报告披露条款)和持有人大会信息(缩短大会召开通知时限)披露等方面有所差别。经推断,这很可能是由于改革发展时期监管机构在政策制定过程中的做出了细微调整。 本文作者雷昀,本网原创作品,未经授权不得转载。 (助理编辑:陈子奇 责任编辑:曹美璇)", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "发布日期:2017/11/18", "falvwenzhang.biaoqian": "证券法" }, "210": { "falvwenzhang.id": 210, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:01:04", "falvwenzhang.title": "中国法学会民法学研究会小型系列学术研讨会|第二届“合同法新问题”研讨会", "falvwenzhang.daoyu": "", "falvwenzhang.neirong": "2017年11月11日,由中国法学会民法学研究会主办,南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院、江苏省法学会民法学研究会共同承办的第二届“合同法新问题”研讨会在南京师范大学顺利召开。来自中国政法大学、北京大学、南京大学、东南大学、湖南大学、武汉大学、华东政法大学、武汉工程大学、南京师范大学、福建师范大学、国防大学、南京财经大学、浙江绍兴文理学院、上海对外经贸大学、北京第二外国语学院、安徽大学、安徽财经大学、中国法治现代化研究院、江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省人民政府法制办公室以及高的、盈科、嘉诺律师事务所等20余个单位的专家学者及实务界人士共40余人出席了本次研讨会。 本次会议共收到论文27篇。研讨会由开幕式、主题研讨、会议总结等环节组成。 开幕式 开幕式由南京师范大学法学院黄和新教授主持。中国法学会民法学研究会副会长李永军教授、江苏省法学会民法学研究会会长李玉生教授、南京师范大学法学院党委书记眭鸿明教授致辞。 黄和新教授代表南京师范大学法学院民商法学科组热烈欢迎各位专家、学者的到来,衷心感谢各承办单位为本届会议的顺利举办所付出的努力。他提出,党的十九大启动了全面依法治国的新征程,迎来了科学立法,严格执法、公正司法的新时代。近年来合同法的立法研究较为兴盛,很多学者都很关注合同法的立法活动。本次“合同法新问题”研讨会是在民法总则正式实施、民法典分则各编正在编纂的背景下进行的,必将为我国的民法典合同编编纂、完善起到一定的推动作用。 中国法学会民法学研究会副会长李永军教授受中国法学会民法学研究会王利明会长和王轶副会长、秘书长的委托致辞,他对本次研讨会的顺利召开表示祝贺,对与会人员致以诚挚的问候。他指出本次研讨会在民法分则合同编编纂之际,很切合实际,与会代表提交的论文也确实是民法典编纂过程中遇到的有关合同法的问题。希望借这次会议将各位与会代表的观点充分展现出来,集众人之智,为以后的学术研究奠定基础。最后,他预祝本次研讨会圆满成功。 江苏省法学会民法学研究会会长李玉生教授在致辞中首先对与会代表表示了亲切的问候;其次他指出我国目前正在加紧民法典的编纂工作,合同法编是民法分则的重要内容。本次研讨会以合同法编的编撰中的疑难问题、重点问题作为主题,结合改革发展的大局和经济发展中的热点问题,充分体现了民法学界各位同仁的历史责任感和担当精神。他还介绍了近期江苏省法院合同案件审理遇到的主要问题。李玉生教授认为聚焦合同法的热点难点问题,必将对推动合同法的发展产生重要的影响。 南京师范大学法学院党委书记眭鸿明教授在致辞中代表南京师范大学师法学院对各界参会代表表示了感谢。眭鸿明教授简要介绍了南京师范大学法学院院情院史和法学院在各方面取得了丰硕成果。同时眭鸿明教授还向与会代表介绍了中国法治现代化研究院2016年创立的法学学术期刊《法治现代化研究》。", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月17日", "falvwenzhang.biaoqian": "合同法 合同分则" }, "211": { "falvwenzhang.id": 211, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:01:15", "falvwenzhang.title": "揭开《哈佛法律评论》的面纱 ——关于法学教育和法学论文规范的个案考察", "falvwenzhang.daoyu": "一百多年来,无论是兰代尔、安曼斯、庞德这样一批代表哈佛法学院声誉的教授,还是霍尔姆斯、沃伦、波斯纳这样名声显赫的法官,他们发表论文,无一例外要受法学院2年级和3年级学生编辑摆布,他们是否曾经被退稿无从一一查考,但,可以断定:他们都按照学生编辑的要求修改过文稿。哈佛法学院的兰代尔图书馆至今还保留着1942年10月15日庞德带着几分愠怒给《评论》主席的信:“为了将文章限制在你要求的篇幅之内,我已经按照建议进行了删除;对于你提出的改变文章风格的要求,我部分采纳,部分抗议。但是,我按照原稿,恢复了被你们修改的某些句子,我必须坚持:应按我最后改定的文本付印。”", "falvwenzhang.neirong": "一 美国风格的法律评论 1887年,哈佛法学院一位名叫J.McKelvey的3年级学生发起了《哈佛法律评论》(以下簿称:《评论》)——美国第一家由学生编辑和管理的法学刊物。《评论》创刊号的编辑前言声称:“本刊由哈佛法学院学生在学年内按月出版,其宗旨是推进法律教育,并希望对法律职业有所裨益。”110年过去了,编辑前言只是变动了几个字:“本刊由哈佛法学院学生每年出版8期。” 到1995年,美国已经有800家左右学生编辑的法律评论,每年发表论文总数为5000篇左右;在参加美国法学院联合会(AALS)的153所法学院中,每所法学院至少有一家法律评论。哈佛法学院目前有9种学生编辑的期刊。如今,“法律评论”或者“评论”已经成为学生编辑的法律刊物的代名词。区别于法律评论的另一类刊物是“专家法律刊物”——教授、法官、律师主办的专科性刊物,如:芝加哥大学法学院主办的《法学研究杂志》(The Journal of Legal Studies)、美国法学院联合会主办的《法学教育杂志》(The Journal of Legal Education),这一类刊物共计187家。 然而,代表美国法学最高研究水平的,恰恰不是“专家法律刊物”,而是学生编辑的法律评论。在1991年,只有一家“专家法律刊物”——《法学研究杂志》——列入引用最多的20家美国法学杂志中,其余都是学生编辑的法律评论。 一百多年来,无论是兰代尔、安曼斯、庞德这样一批代表哈佛法学院声誉的教授,还是霍尔姆斯、沃伦、波斯纳这样名声显赫的法官,他们发表论文,无一例外要受法学院2年级和3年级学生编辑摆布,他们是否曾经被退稿无从一一查考,但,可以断定:他们都按照学生编辑的要求修改过文稿。哈佛法学院的兰代尔图书馆至今还保留着1942年10月15日庞德带着几分愠怒给《评论》主席的信:“为了将文章限制在你要求的篇幅之内,我已经按照建议进行了删除;对于你提出的改变文章风格的要求,我部分采纳,部分抗议。但是,我按照原稿,恢复了被你们修改的某些句子,我必须坚持:应按我最后改定的文本付印。” 《评论》编辑对美国法学的影响,远远不止是他们对作者来稿的生杀予夺大权。几十年来,他们制定的“蓝皮书”——法律文献引用规则——一直是统治美国法律界的基本学术规范,无论教授、法官、律师,只要想发表论文,就不能不遵守学生制定的这部文献引用法典。 美国法官常常引用法律评论文章论证判决的正当性。1986年的一份研究报告指出:在1981到1983年,联邦最高法院作出了551个判决,引用法律评论文章多达760次;平均每100个判决引用评论论文138次。1990年的一份研究报告指出:联邦最高法院引用的论文,25%来自5个所谓“精英评论”。除了论文质量之外,“精英评论”论文引用频率较高的一个原因是:联邦最高法院法官的助手大多具有担任法律评论编辑的经历。1991年的一份研究报告指出:联邦巡回法院引用法律评论论文大大少于联邦最高法院,11个联邦巡回法院的1200份判决仅仅引用法律评论论文221次,平均每100个判决引用评论论文18次。但是,所有研究评论引用率的报告一致表明。“精英评论”论文的被引用率大大超过一般评论。 对于绝大多数美国法学教授来说,法律评论是他们发表论文的唯一园地,取褥终身教授资格通常取决于发表论文的质量和数量。尽管这不是明文规定,也有个别教授在获得终身资格之前没有发表过任何论文,但,法学院的终身教授委员会通常将论文作为重要考虑因素。因此,学生编辑在一定程度左右教授晋升。 法律评论在美国法律界引起的争辩不亚于堕胎、种族平等、惩罚性民事损害赔偿等热门话题。一边是激烈的批判:从学生编辑法律评论的传统制度、稿件选用程序,到法律评论的文体、文风,无不受到尖锐抨击。这些批判文章充满嬉笑怒骂,落笔淋漓酣畅,与一本正经的法律评论文体成为鲜明对比。另一边是辩护和反批评:法律评论代表了敢于开拓和创新的美国文化,其对法律教育、法律职业功不可没。自从Rodell教授在1936年首次发表批判法律评论的文章以来,法律评论一直在非议中发展。如今,法律评论人数比Rodell时代增加了5倍。批评法律评论的专家承认一个事实:作为一种文化遗产,法律评论已经深入美国法律制度,法律评论的缺陷是美国法律制度本身的缺陷,因此,只要整个法律制度没有实质变化,改革法律评论几乎是没有希望的。 1991年,斯坦福大学的4名学生就法律界如何评价法律评论进行书面问卷调查。“本次调查的一个有趣发现是:尽管对法律评论的批评不断,接受本次调查的人认为:法律评论在多方面建树卓著。在律师、法官和法学教授中,主张维持现有体制(学生编辑、学生定稿)的意见占压倒优势。大多数担任过评论编辑的人,从两方面高度评价他们的这一经历,一是提高了技能,二是增强了就业的资力。雇主录用雇员的时候,相当重视担任过评论编辑的求职人,雇主不只是看重评论编辑表彰的精英身份,更看重它蕴涵的教育价值。” 在纪念《评论》诞生100周年的一篇回顾报告中,曾担任哈佛法学院院长的Griswold教授写道:“对于让学生主持、编辑这样一份重要的美国法学杂志,有人至今感到担心。这确实是不同寻常。但是,它就是这么开始的,它的茁壮成长来自它自身的力量,它对我们的法律和法学教育的贡献大大超过了发起人最初的期待和希望……既然东西还没有损坏,何必操心如何修理?” 学生发起、管理和编辑号称世界一流的法律刊物,学生修改和决定是否刊登教授、专家的论文,这不仅使外国人感到困惑,连美国其他专业的教授也感到不可思议。法律评论如何成为一种制度化事实?学生如何编辑和定稿?学生参与法律评论的动因是什么?法律评论对美国法律教育产生哪些影响?1996年访问哈佛法学院期间,我和教授、学生、律师讨论了这些问题,阅读了40多篇关于法律评论的报告。本文目的是向读者提供一个包含真实信息的、能够从一个侧面折射中美两国法律教育和法律文化差异的报告,让读者通过比较,发现和思考一些问题。 二 作为制度化事实存在的《评论》 (一)《评论》的组织和管理 在初创时期,《评论》的组织形式是“哈佛法学评论基金”,该基金是为了在麻州剑桥出版法学杂志而成立的一个合伙。1902年,基金改组为一个非营利性法人社团——哈佛法学评论社团(以下简称:社团),该组织形式一直延续至今。社团成员分为有表决权成员和无表决权成员,全部现任编辑为有表决权的成员,非编辑的托管委员会成员和已经离任的编辑为无表决权成员。社团决策机构是托管委员会。 托管委员会与社团之间是信托关系,社团是受益人,托管委员会是受托人。托管委员会成员由《评论》主席、《评论》司库、现任哈佛法学院院长、2名教授和社团司库组成。社团司库由托管委员会选举产生,社团司库根据托管委员会授权对社团的全部财产拥有法律上的占有权,并得以社团名义受赠、获益、投资、抵押、处分财产。200美元以上的开支必须由社团司库批准。此外,社团设有监事会,《评论》前任主席和某些无表决权成员担任监事,修改社团章程和选举托管成员的有效性在一定程度上取决于监事会的批准。 (二)《评论》编辑的选拔 早期,《评论》并无严格的编辑选拔程序。1887年的首卷《评论》编辑是15名3年级学生,多半是追随发起人的志愿者。1920年,《评论》确定了按照学习成绩排名先后,择优录取的规则,这一规则推行了近半个世纪。1969年,《评论》开始用成绩排名和写作竞赛综合计分方式选拔编辑:成绩排名占70%,写作竞赛得分占30%。如今,全部编辑人数84名,二年级、三年级学生各占一半,因此,每年要通过竞赛更换42名编辑(美国法学院的J.D.学位学制三年)。 每年5月或6月开展的写作竞赛是一次无人监考的、为时8天的课外书面考试,出题、评分、录取全部由学生编辑负责。凡是一年级学生都有资格应试。1996年6月,共有212名一年级学生应试(全部95级本科生是550人),42人最后当选为编辑。 竞赛内容分为两部分:案例评论和文章修改。案例评论通常是选自前一年或者当年联邦最高法院判决,要求应试者将500页左右的参考资料整理成不超过20页的案例摘要、分析和评论。一个案例评论通常有一半是注释,一半是正文。案例评论的难点是写出摘要,应试者不仅要从500页左右的案情报告中筛选出关联内容,而且要将关联内容浓缩成短短几页摘要,这只有在仔细阅读,全面思考,对法律争点、事实问题胸有成竹之后,才能开始动笔。 文章改错要容易一些,主要是纠正语法、文体错误,删改冗长、累赘的文句、段落。案例评论占写作竞赛总成绩的70%,文章改错占30%。应试者可以在家里完成竞赛,但是,只能使用编辑委员会发给的材料,不允许利用图书馆或者电脑连网系统查询。为了保证竞赛的公正性,编辑委员会主要采取以下措施:其一,在竞赛前半年,编辑委员会指定两名学生编辑负责选择案例、准备参考资料。在案例和参考资料交给应试者之前,只有这两名学生编辑知道考试内容;其二,案例只能选自前一年或者当年联邦最高法院的判例,因此,在竞赛期间还不存在可供参考的学术评论; 其三,考卷上只记载号码,在交卷之后、试卷到达阅卷人之前,由学生缩辑先后聘请教师将所有的考卷先后两次重新编号,因此,即使应试者和阅卷人串通,事先让阅卷人知道试卷号码也无济于事。在哈佛法学院,抄袭和考试作弊是最严霞的违反校规的行为,一旦发现,或者开除或者终生记入档案,从而对今后一生的事业产生严重不利。因此,学生一般都非常谨慎,很少有人铤而走险。 在20世纪50年代之前,《评论》是男性WASP(白种盎格鲁撒克逊清教徒后裔)的封闭俱乐部,总共只有3名黑人学生担任过编辑;到1955年,才有《评论》的第一位女编辑。60年代兴起的民权运动唤醒了少数民族和妇女的权利观念,人们争辩说:种族或性别平等不止意味着同一条件之下的机会均等,而且,应当努力消除种族或性别歧视的后果,因此,那些因为种族、性别歧视而处于不利地位的人士应该在升学、就业方面得到优待。 如今,在升学、就业方面优先录用少数民族或者妇女的措施被称为“优抚”(affirmative action)——一个旨在淡化敏感问题而选择的、字面意义完全脱离内在含义的新名词。作为对美国民权运动的回应,《评论》也经1982年采用“优抚”政策:评论主席和另外两名编辑组成一个3人委员会行使录用8名编辑的自出裁量权。要求获得“优抚”待遇的申请人,不必委托法学院向3人委员会披露成绩单。波斯纳法官对“代执”政策持批评意见。他在一篇书面发言中谈到:优抚政策不仅动摇了《评论》编辑拥有就业优势的合理性,而且是造成评论危机的表面上的、但并非无关紧要的原因。作者在考察中注意到:尽管《评论》对“优抚”对象严格保密,除3人委员会之外,《评论》内部没有其他人知道享受了“优抚”待遇,但是,进入编辑部的少数民族学生仍然会感受到一种压力,他们每一个人都有享受“优抚”的嫌疑。 在1996学年提任编辑的42名95级学生中,少数民族学生15人、女生14人,其构成与1650名在校J.D.学生的种族、性别比例大体一致。 (三)《评论》的工作机构 《评论》全体编辑被称为“组织”(orgnization)。设主席、事务主管编辑、执行编辑、论文编辑、短文编辑、案例评论编辑、初审编辑等职能和级别不同的职务。 《评论》的组织结构如下: 主席:主席是《评论》的最高行政长官,相当于公司的执行总裁。现任主席是一位来自牙买加的黑人学生DAVID PANTON。主席在章程规定的权力范围之内对一切事务具有最终决定权。 司库:司库负责《评论》的一切商务活动,协调每年一度的选拔编辑的竞赛,承担主要的行政管理工作。 执行编辑:6人,他们既是稿件终审编辑,又是文体专家。 基层编辑(primary editor):5人,所有论文、评论、评注和书评的编辑程序由基层编辑控制,《评论》和作者之间的联系由基层编辑负责。 书评编辑:6人,选择读者感兴趣的书籍,约请编辑之外的作者就当前争议的热点问题撰写书评,书评比论文短,不要求严格的注解。 评注编辑:7人,负责编辑学生撰写的评注(note)。《评论》将专家文章称为“论文”(article),学生撰写的文章称为“评注”。 法律动态编辑:《评论》设有法律动态栏目。6名2年级编辑在3名3年级编辑的指导之下,就某一个专门问题作一年左右研究,撰写评注,这些评注发表于每年5月出版的《评论》。最近几年的评注主题包括:“面临科学证据的新挑战”(卷108)、“雇佣歧视”(卷109)、“非营利公司”(卷105)、“家庭暴力”(卷106)等。 最高法院判例评析编辑(SUPREUM COURT OFFICE):6人,每年11月发行的《评论》是最高法院案例评析专集,通常有一篇教授撰写的论文和25篇学生撰写的评注。学生常常对最高法院判决提出批判性的、有时是非常挑剔的意见。 此外,《评论》还有负责内部事务的协调室、出版室、图书室、社交室、新编辑接待和培训委员会、纪律委员会和商务办公室。 3年级编辑负责《评论》的日常工作,所有办公机构的成员都是3年级学生。因此,3年级学生在观念上和正式文件中被称为“官员”。2年级学生在“官员”的指导下进行工作。 每名2年级的学生编辑可以发表不超过6页的书评、最新案件或立法评议;3年级学生编辑可以发表不超过18页的评注(NOTE),通常是关于某一个法律问题的实质性研究。如果两个或者两个以上3年级编辑合写一篇评注,可以超过18页的篇幅限制。《评论》具有一个在全国独一无二的传统,学生编辑发表的评注历来不署名,其理由在于:尽管作者个人对评注倾注了许多精力,但是,撰写评注是每一个编辑的本职工作,将它作为集体成果更为妥当。 位于哈佛法学院南侧,马萨诸塞大街东侧的GANNET楼是《评论》专用的办公楼,这是一座建立于19世纪的、希腊风格的白色建筑,学生有时戏称为哈佛法学院白宫。《评论》是美国唯一的拥有独立办公楼的学生杂志。 三 学生如何编辑《评论》 除了每年11月的最高法院判例评析专集之外,其余7期《评论》,每期至少包括一篇论文。《评论》每年收集大约1000篇论文稿件,每年能够发表的论文在8篇到11篇之间。因此,对论文的筛选和编辑较为集中地反映了学生编辑的工作。《评论》处理稿件的程序可以按照时间先后分为筛选程序和编辑程序: (一)筛选程序 筛选程序的第一个阶段称为“转盘”。论文编辑把稿件分发给2名2年级编辑初读。每名2年级编辑每周至少要读一篇稿件。初读编辑必须在5到6个工作日读完论文,撰写两页左右的初读评论,简要说明论文的内容和优缺点。初读编辑负责给论文打分,分数分为1分到5分。初读完成之后,论文连同初读评论,一起交给论文编辑。论文编辑委员会集体决定论文能否进入筛选程序的第二阶段——先行审读。除了少数例外,2分以下的论文一般没有希望进入第二阶段。 所谓“先行审读”(preemption check),系由1名编辑审读论文,评价论文是否在某一专门领域具有原则性贡献。论文和审读编辑的评价将交给《评论》选择的1名教授进行评议。评议人未必是哈佛法学院教授,尽管哈佛法学院教授通常有较多的机会充当论文评议人。从理论上讲,教授评议只是具有参考、指导作用,筛选程序不能因为教授较低的评价而终止。但是,教授评议意见将在全体编辑公决会议(office read)公布而影响与会编辑的决定。 公决会议决定是否录用论文。凡是对论文感兴趣的编辑都可以获得一份复印件,凡是读过论文的编辑都可以参加公决。在公决会议上,首先由论文编辑公布教授的评议意见,然后,审读编辑发表他对论文的评价。接着,与会编辑进行辩论。最后,与会编辑就是否选用论文进行表决,获得多数支持的论文就进入编辑程序。 (二)编辑程序 基础编辑是编辑程序的主导角色。基础编辑先后将自己对论文的两次评论交给作者,获得作者对评论的回应。 引证校核(cite check)。这也许是最为繁重的编辑工作,一个由2年级学生组成的编辑小组负责对每一个引证进行校核。在引证校核阶段,《评论》主席将阅读论文,并提交他对论文的评议和修改建议。 基础编辑将经过引证校核的论文和主席评议(P—READ)交给作者。作者或是接受建议,进行实质性修改;或是提出异议而与编辑进行磋商。 2年级编辑负责论文的技术编辑:对每一个引证再次进行实质校核(如:引用者是否误解或曲解作者的原意),对论文进行语言、文体方面的编辑。在作者阅读了经过技术编辑的文稿之后,基础编辑的工作就到此结束。论文交给执行编辑。 执行编辑审读全文,确保论文在文体和技术方面一致,并符合《评论》的范式。 交付印刷之前,至少将经过两轮逐字逐句的审校。 正如《评论》工作手册结束语所说的那样:“有时候,你也许会觉得:你的工作在最终成果里只是微不足道的一小点,但是,没有每一个编辑的勤勉工作,《哈佛法律评论》就不可能出版。这是一个团队的努力。” (三)名人效应、机构性权威和盲审 无论是商业杂志,还是学术杂志,都面临如何对待名人稿件的问题。商业杂志借名人招徕读者,名人借商业杂志自我宣传,两者相得益彰。但是,学术杂志如法炮制则事与愿违。追求名人效应或者名人追求自我膨胀,最终可能使学术杂志、作者和读者三方面都感到失望。名人在诸多杂志追捧之下抛出的应景作品,往往比非名人的伪劣作品更为糟糕,因为,在名人效应烟雾笼罩下,读者需要更敏锐的洞察力,才能发现名人作品中的纰漏。名人自我膨胀到一定程度,就会希望自己的文字、声音、形象经常占据传播媒介,于是,发表快感成为一种经常需要得到满足的欲望,以至早先追捧名人的杂志都会被名人接二连三的稿件所困扰。另一方面,如果学术作品发表机会与作者名气大小存在某种联系的话,那么,学界新人的作品即使大大超过名人,也会湮没无闻。 编辑垂青那些有权威性学术机构作为背景的作者,冷落教育和职业背景不那么显赫的作者。这也是凡人难以摆脱的人情势利。我想,名人效应和机构权威性的影响是一个不会因为文化背景而产生实质差别的问题。因此,每次和《评论》编辑面谈,都想了解他们对这一问题的真实态度。 我的印象是:《评论》认真地作出了努力,防止作者身份和所在机构对编辑产生先入为主的影响,但是,我难以断定这种努力是否产生实质性效果。编辑告诉我,在进入公决之前,只有主席、评议教授知道作者的身份,分发给初读编辑的论文是经过仔细处理的,作者姓名和可以辨认作者身份的内容均从交审稿件中删去。尽管不能排除作者对主席施加影响的可能性,但是,众多编辑参与的公决在一定程度上抵销了这种影响。一些局外人的看法则有所不同,他们认为:哈佛法学院教授对《评论》具有不容否认的影响,在《评论》上发表论文无疑有利于获得终身教授资格,学生编辑未必有勇气完全无视本校教授的要求。 四 关于法律评论的论战 (一)学生是否适宜编辑法学刊物? 对法律评论的主要批评意见之一是:学生编辑缺乏评价专业论文的学术水准。在学科划分越来越专门化的时代,谁也不能成为横贯整个法学领域的“全能通才”,声称学生编辑能够从跨越全部法学领域的稿件中挑选出具有原创性贡献的佳作,纯粹是无稽之谈。批评者经常提出的质疑是:为什么其他学术领域都是教授和同行专家编辑学术刊物,法学界却要独辟蹊径?既然学术刊物主要是教授和专家的园地,由他们自己去编辑和出版更符合他们自己的趣味和利益。 波斯纳是激烈反对学生编辑法律刊物的人士之一,尽管他本人当年曾经担任过《评论》的主席。他认为,学生编辑法律评论的主要问题在于:(1)年轻学生缺乏识别论文优劣的经验,缺乏担任杂志编辑、管理者和监督者的经验;(2)学生担任编辑的时间不到两年,编辑班子不断变动,从而妨碍学生积累经验;(3)评论缺乏自我改善所必不可少的市场激励机制和惩罚机制——编辑没有任何报酬,他们既不会因为降低成本、提高产品质量而受到市场奖励,也不会因为增加成本、推出质量低劣的产品而受到惩罚。 波斯纳对改革评论持悲观态度。他认为:评论的缺点植根于不可改变的体制性结构,改革评论是毫无希望的——任何试图推动改革的人,都无法在任期内看到改革成果,从而缺乏发起改革的动力;只有形成市场力量之后,评论或许会在竞争的压力之下出现转机,越来越多的专家编辑的法律出版物或许将会构成这样一种市场力量。 一些教授一面对评论进行尖锐批评,一面对“推倒重来”的激进意见持保留态度。他们认为:评论的弱点并不是致命的和不可改善的;尽管法学论文的传统模式存在许多缺点,但是,仍然有许多理由要遵循这种模式,至少应当作为一种选择而保留;此外,传统的评论模式有难以替代的优势,例如:编辑和出版的成本较低。 另一些教授则认为,学生编辑的法律评论已经和整个美国法律教育融为一体,它是学生进行自我强化训练的一个重要途径。“法律评论的错误不是来自学生编辑,而是来自我们自己。”应当受指责的,不是学生编辑.而是那些向评论投稿的教授、律师和法官。另外,他们对专家刊物能否避免学生刊物的局限性,专家是否有足够的时间、是否能够比学生更为负责地承担编辑工作电表示怀疑。 1991年,斯坦福大学学生的问卷调查表明,支持学生编辑法学刊物的意见在法律界占压倒多数。支持学生继续编辑法学刊物的理由大致是:学生尚未陷入法律职业的一体化世界,因此,能够从新的视角去进行评价;学生本来就“干得不错”,杂志本来就是属于学生的;评论最主要的任务是训练学生,而不是刻意追求高质量的论文。 (二)如何看待法律评论对终身教授资格的影响? 设定终身教授,本来是为了保障学术自出——一如果教授常怀失业之忧,他就不得不顾忌自己的言论是否会冒犯雇主:一旦言论受禁锢,大学教育就会变成落后的、封闭的、失去任何活力的教育。可是,当教授在法律评论上发表论文的质量和数量,成为获得终身教授资格的一个约定俗成的条件之后,终身教授制度就偏离了它的宗旨……论文泛滥和教职贬值成为困扰教育的另一个问题。“为了找到一个真正的学者,带进了一打半滥竽充数的仿冒货;为了找到一颗钻石,带进了一堆莱因石,”一些文章认为,法律评论是造成或者加剧弊端的原因:其一,学生通过取舍论文而获得了选择终身教授的权力,然而,学生并不具备择优选择所必须的专业知识和经验;其二,学生编辑难以抗拒本院教授要求发表论文的压力,学生行使取舍权,不可避免地导致“开后门”。 另一些文章则认为,法律评论对评聘终身教授具有举足轻重的影响,这也许是伴随法律评论产生的毁坏的现象,但是,应当对错误负责的不是法律评论,而是法律职业机构,后者把一种与法律评论宗旨无关的职能,赋予了法律评论。因此,与其指责学生编辑,不如指责论文敲定终身教授的陋习。 (三)《评论》与法律教育、就业优势 哈佛法学院的David Wilkins教授在1979—80年间担任《评论》编辑。当他回忆这一段经历的时候,他说:“提任编辑是一段有益的经历。每天阅读大量资料,不断接触前沿学派和思潮。近10多年来,经济分析法学、批判法学等非主流思潮都是最先在学生主持的法律评论上找到一席之地。这也许能够说明,学生编辑对法律的态度并不是那么保守,正是这种态度促进了法律的发展。” 在1996年,2年级学生编辑每月至少要工作20天,3年级学生每月至少工作15天。如果学生编辑仅仅是进行初审,他每一个月大约要阅读20篇稿件。我问97届学生编辑DANISE DOSSEN,“编辑工作是否会影响学习成绩?”她的回答是:“在我担任学生编辑之后,学习成绩比以前有所上升。因为,这是一种挑战,我想证明自己能够承受这样的挑战。” 除了案例教学之外,评论也许是最能反映美国法律教育特性的一件事。即使对评论持激烈批评的法律界人士,也并不否定评论对法学教育具有重要价值。评论是优秀学生的一个强化训练营。在编辑过程中,学生不断审视关于某一个主题的学术积累和作者多年研究的成果,查阅相关资料、评价、建议、核实引文,从而进入和作者进行思想对话的意境,这种意境不是在课堂上和课外阅读中经常可以达到的。 在选稿过程中,学生面对众多稿件,不断作出取舍决定,这无疑提高了他们的学术品味,发展了欣赏学术精品和识别赝品的能力。熟悉和应用文献引用规则是学生就业之后受益无穷的一种写作训练,因为,编辑规则在一定程度上限定了法官、律师或教授的文体,脱离编辑规则自由发挥的余地不是没有,但,受到相当的限制。批评法律评论的作者也认为,遵守一种即便是专断的写作规范,对于学生的训练也是必要的,只是学生和专家应当适用不同的写作规范,后者应有较多的自由发挥余地。 虽然,美国法学院教授和学生之间有较多的课外交流,但是,这种交流远远不能满足学生的需要。法律评论促成能力相当的学生互相交流,开辟了优秀学生的强化训练营地。哈佛法学院教授通常安排每周两个半天的办公时间,和学生的课外交流通常安排在办公时间,每次约会的时间一般不超过30分钟。除此之外,任课教授通常要请选课学生吃中午饭,每次有5—6名学生和教授共进午餐——这是师徒相传式中世纪法律教育的一个遗迹。 但是,学生和教授之间的交流毕竟是有限的。首先是时间限制,学生在学习过程中随时会产生需要解答的疑问,教授不可能随时回答100多个学生的问题;其次是地位限制,学生和教授之间的交流毕竟不是一种平等的交流,学生提心提出贻笑大方的问题,担心占用教授太多的时间,因此,师生之间形成疑无不问、知无不言的交流并不容易。相反,学生编辑在审稿、校核、撰写评注、陈述意见过程中相互问答、争辩、交流资料是没有时间和身份限制的,因为,这不仅是同事之间的交流,而且是辈分相同的同事为完成同一工作成果而进行的交流。与我面谈的学生编辑普遍认为:他们通过编辑工作受到的训练决不亚于师生传授的训练。 法律评论编辑的选拔在法学院学生之间形成了巨大的竞争压力。美国大学基本的竞争规则是:最高的分数,最好的工作。法律评论根据分数和写作水平选拔编辑,认而推出了它自己的产品和商标——评论编辑成为法学院院士学生的同义词。在学习之外,承担繁重的编辑工作,又证明了一个人非同寻常的智力和体能。因此,编辑经历意味着就业优势。 虽然没有任何报酬,《评论》编辑是一个令人羡慕甚至令人嫉妒的职位。一个刚刚担任编辑的学生告诉我,他第一个月就为《哈佛法学评论》工作了22天。参加了六篇文章的编辑。他认为:无论如何,也不会过高评价担任编辑的意义。首先,在他看来,《评论》是全世界最好的法学杂志,这是历届学生一百多年努力的结果,这一传统值得延续;第二,学生编辑在完成学业的同时,还能胜任繁重的编辑工作,这本身就证明了一个学生的意志、毅力和奉献精神; 第三,学生编辑在美国法律职业界有相当好的声誉。在其他条件相同的情况下,担任学生编辑的人在择业竞争中必定领先。对于象联邦最高法院法官助理和法学教授这样受人尊敬的职务来说,担任学生编辑是一个不成文的要求。一旦哈佛法律评论公布了新当选的编辑名单之后,这些编辑总是会收到许多律师事务所约请面谈的来信。最后,编辑部本身是一个优秀学生的俱乐部,经常不断的学术交流往往比课堂教育和自己看书收益更大。 斯坦福大学学生的调查报告显示,法律界普遍认为:参与法律评论(担任编辑,发表论文)的经历是决定录用雇员的一个重要因素。在教授看来,参与法律评论的经历的价值要超过担任法官和律师的经历;法官认为,参与法律评论的经历是录用法官助理时考虑的一个重要因素;具有参与法律评论经历的求职人在律师事务所同样受到重视。 批评者认为:评论虽然有利于学生的强化训练,但,只有少数学生能够得到这种机会。法学院通过资助法律评论,使少数学生受到强化训练,多数学生训练不足,实际上是以牺牲多数学生利益为代价,扶植少数精英学生。法律评论制度使学生编辑获得其他学生无从获得的优势,因而,这对其他学生是不公平的。甚至那些肯定法律评论的人士,也对评论编辑的精英色彩表示了委婉的批评,Noonan法官说:“托克维尔称法律职业者为一种没有勋章的美国贵族——他们具有统一的教育背景、相似的职业品味、使用同样的分析方法、遵从共同的权威。然而,假如托克维尔当时知道法律评论的话,他一定会把法律评论编辑列入贵族——一个通过共同教育经历,而不是通过继受勋章而组成的互济会。” 学生编辑的就业优势同样受到指责。批评者认为,学生编辑得到了过早的奖励——古希腊奖励体育竞赛的冠军不是因为他们已有的战功,而是因为他们证明自己具有非同寻常的体能,能够代表一个民族参加未来的战争——同样,从法学院二年级学生挑选评论编辑,不是表彰他们已有的成就,而是表彰他们具有取得成就的潜力。 (四)众矢之的——“蓝皮书” 《评论》的一个重要产品是《文献引用统一体系》。早在20年代,《评论》就制作了每一个新成员的必读课本——《编辑指南》。1925年,哈佛、哥伦比亚、宾西法尼亚、耶鲁四所法学院的评论主席集会,决定共同出版“蓝皮书”,分享销售收入。从1926年到1996年,“蓝皮书”共修订了16版。 美国法学文体受到许多抨击,而“蓝皮书”常常被指责为僵化文体的始作俑者。Rpdell教授认为,“所有的法律文章都有两个通病:一是文体,二是内容。”“文句冗长,结构笨拙,语气吞吞吐吐,好象在为自己斗胆发表意见而表示歉意。”“除了造成思维混乱、文风僵化和品味低下之外,自命不凡的脚注没有带来任何东西。”波斯纳法官是“蓝皮书”的主要批评者之一。在“再见吧,蓝皮书”这篇文章中,他说:“人类学家使用‘细胞增生’这个术语形容毫无价值的社会活动的膨胀,如果说。埃及金字塔是坟墓的增生,那么,以哈佛为首的几个法律评论杂志所炮制的、到1986年已经是第14版的、255页的‘文献引用统一体系’——一本关于法律文献引用范式的手册,就是法律的增生。多数由学生编辑法律评论、法院、律师事务所和法律出版公司都奴隶般地顺从这本‘蓝皮书’所颁布的复杂的、令人困惑的法令。” 但是,波斯纳并不反对文献引用范式,他甚至推荐企图取代“蓝皮书”的另一本引证范式——1986年出版的“芝加哥大学法律文献引用手册”(The University of ChicagoManual of Legal Citation)。波斯纳认为,“蓝皮书”的主要毛病是苛求不必要的注释和不必要的统一。该书编撰者的抱负是制定一部法律文献目录公约和引注操作手册,因此,“蓝皮书”本身冗长臃肿,学习和适用“蓝皮书”规则耗费了作者大量的时间。他主张简明、灵活,将引证范式的功效限定在四个方面:其一,节约作者和编辑反复思考引注格式的时间;其二,缩短文章篇幅和读者的时间;其三,通过注解向读者提供信息——读者可以选择是接受引文、还是检索原文,如果读者决定检索原文的话,那么,帮助读者在图书馆里发现文献;其四,避免文章脱离主线,枝杈蔓延。 最高法院的前任法官Goldberg说:“注解造成的问题,大大超过于它解决的问题。”Conard教授指出:“蓝皮书”总是试图用Anglo—American引注格式转换外国的案例引注。除了制造累赘与错误之外,“蓝皮书”转规则妨碍美国作者引用相关的外国案例,而外因作者为了在美国发表论文,又不得不放弃他们熟悉的方法,勉为其难地运用一种陌生的规则。 然而,Austin教授则认为,运用脚注可以区分自己和他人的成果,批评脚注实际上是全盘否定评论所代表的一种法律文化。“作为一种创造精神的显示,脚注区分对法学具有重大贡献。从脚注的质量,可以看出作者个人的品味和论文主题的广度。因为存在违反规则的恶劣行径,所以,要用脚注与之对抗。我们凭借脚注告别了一个信口开河的时代。” 五 关于法律评论的几点感想 (一)法律评论推动了学生的竞争、保持了法学的连续性 在美国特有的法律制度中,法律评论演变为一个精心制作的文化传递工具。一方面,法律部落年轻成员通过沿袭一定的规则而服从了学本道统的权威;另一方面,他们的青春期逆反心态又得到相当满足,他们能够有机会依据学术道统攻击、贬低和更正前辈的作品。法律部落年轻成员和前辈之间本来不可避免的冲突找到了宣泄场所。在这一过程中,法律部落平缓度过了危机、产生了新的部落头领。 当然,这种文化传递是通过激烈竞争完成的。一位美国作家这样表达一种教育平等的理想:“在真正平等的社会里,每个人都应能成为《哈佛法律评论》编辑。”但是,我认为,真正的教育平等恰恰是让人们有平等竞争的机会来证明自己的敬业态度、开创性、合作精神和胜任繁重工作的能力,少数人成为《评论》编辑是竞争的合理结果。如果一个学生认为自己具有非同一般的才能,而且希望证明这一点,那么,从来不拒绝向这个学生提供机会的学校就是最好的学校。哈佛法学院的优秀学生通过独立创办《评论》证明了自己的能力,他们用自己的勤奋工作赢得了信任,这种信任不仅使他们在毕业后能够畅通无阻地进入美国最体面的法律职业机构,而且使他们在执业之后的竞争中遥遥领先。“自助而天助”,这与中国人自力更生,奋发图强的传统是异曲同工。 (二)制度化的法律评论是无法脱离制度本身而单独得到改善的 法律评论最初是自发的产物,随后发展为制度不可分割的组成部分。如今,美国法律界人士无论是否喜欢法律评论,他们都或多或少地依赖于法律评论。优秀学生需要证明自己有资格获得比其他同学更多的教育资源和就业选择,法律评论是他们进行自我证明和获得更多教育资源的场所。雇主需要凭借一定的标记去选择他们认为最好的雇员,尽管标记并不总是和实体一致,但是,与雇主分别指定标准进行个别考核的成本和差错相比,信赖统一标记还是利大于弊。 法学院需要通过法律评论提高自己的学术声誉,同时,又不愿支付昂贵的工资去雇佣一批专职编辑,它们发现许多愿意无偿从事编辑工作的学生近在咫尺。当然,为了激发学生从事编辑工作的热情和责任心,学生需要成为法律评论的主人,而不是雇员。教授需要大量制造论文显示自己的存在,或者借此取得终身教授的资格,因此,他们需要不断扩张发表论文的园地,但,他们并不愿意花费时间和精力去组建自己的刊物。律师需要找到能够说服法官和陪审团的论据,引用和案件没有利害关系的人在法律评论上发表的言论,既节约了从事研究的时间,又借他人的口舌道出了自己的主张。 最高法院需要从法律评论中寻找理论资源,论证法律的政策性解释的合理性。一篇批判最高法院判决的论文,常常可以被最高法院用来区分、限定和推翻它以前的判决。因此,批判性论文恰恰有助于最高法院摆脱前例约束的困境,并给它提供了自圆其说的解释工具。当法律界成员对评论产生极大依赖性的时候.评论本身也就成为限制法律界的一种力量。除非产生另一种可以替代的方式,并且在同一程度上满足法律界的需要,而改革成本又低于容忍弊端的代价,法律评论是不会发生实质性改变的。正如Martinez教授所说的那样,即使在Rodell时代(30年代首先批判法律评论的教授,参见注[43])改变法律评论都已经为时太晚,如今就更晚了。 (三)蓝皮书:规范化和矫枉过正 《评论》在一个缺乏范式的时代,建立了范式——文献引用统一体系,从而建立了权威。文献引用规则虽然不能阻挡所有的劣质产品进入法律出版物,但是,至少增加了劣质产品进入法律出版物的难度——那些道德和智商都过分低劣的仿冒者因此被排除出法律界。例如:任何法律评论都不会接受一篇没有文献引用的稿件。因为,这种稿件有两个明显的疑点:其一,或许作者对这一主题根本没有进行任何研究(因为不屑研究、懒得研究或者没有实力研究等等),纯粹是一个人凭空自说自话;其二,或许作者得益于他人已有研究成果而没有承认这一事实(因为担心他人已经登临的学术高度会显现出本人的渺小,不知道抄袭和写作的区别,缺乏因受益而萌生感激的常人之心等等)。 学术进步是一个积累过程,完全脱离前人学术积累而另起炉灶,或是无谓的自我消耗,或是无知和狂妄。论文的雷同、重复、抄袭,不仅是作者无端消耗自己的生命,也是浪费读者的时间。当一个学术领域出现众多开天辟地的“带头人”、“大师”、“新星”,或者炮制出一连串“前无古人”的新观点的时候,学术本身必定因为严重的道德危机而陷入了山穷水尽的困境。文献引用规则迫使作者必须关注他人已有的研究,要求作者区分自己和他人的观点,从而建立了基本的学术道德、学术规范,大大减少了学术资源的浪费。 读者有理由怀疑事实陈述的可靠性,作者有责任事先消除读者的合理怀疑。例如:作者声称法律如何规定、法院如何判决、自己的看法和某人相同或者相反,这都是一个关于事实的陈述。当作者做事实陈述的时候,他至少应当证明:这些事实既不是凭空构造,也不是无从查考的“耳闻”。证明方法就是向读者提供查找事实来源的线索。文献引用规则至少使学者不必因为虚构的事实和断章取义、以讹传讹的观点而进行无谓争论。 最后,文献引用规则或许有助于保持法律职业的适度封闭性和可辨认性。某些“行规”对于职业训练也许是多余的负担,但对于保持行业的适度封闭性则是必要的,因为,它们增加了行业准入难度;某些“行规”也许是不合时宜、违反理性的习惯,但是,却具有吸引客户的效力,废除这些“行规”将增加客户辨认业主的难度。 蓝皮书不合事宜之处在于将“规范化”推向极端,试图用一种统一模式去管制文体,想当然地规定外国法律、判例的引用规则,从而招致众多批评。但是,由此否定引用规则的必要性则是另外一种极端,其危害大大超过蓝皮书的极端。 (四)中国法律界能够接受学生主办的法律刊物吗? 我必须承认:大多数同行都会断然否定这种可能性,而且大致会提出一人无须论证而又无可辩驳的理由——国情不同。 时下风气之一是学术评价纳入行政渠道,并且严格按照行政等级划分序列。例如:在大学、研究机构,都可以发理这样的规则:毕业生竞争“留京指标”,在“省级刊物”上发表论文可以多得1分(成为对比的是,担任校级学生会干部,或许可以多得5分);教师竞争“职称指标”,在“全国性刊物”上发表论文可以多得2分(成为对比的是,兼任处级以上行政职务,或许可以多得5分)。 学生编辑的刊物无法在行政等级序列找到它的“级别”,因此,在学生编辑的刊物(例如:《哈佛法律评论》)上发表论定能否得到官方评价系统认可,本身就是一个疑问。在这里,人们不假思索地接受了一个假定,只有列入行政序列的刊物,才是正宗刊物;刊物的行政级别越高,发表论文的质量越高。这种假定并不能从中国传统得到验证。反映一个时代的中国国情作品——孔子的《论语》,屈原的《离骚》,康有为的《大同书》。毛泽东的《湖南农民运动考察报告》,鲁迅的《阿Q正传》。没有一个发表在具有行政级别的刊物上。因此,真正的问题不是学生编辑刊物是否适合中国国情,而是时下风气究竟是扭曲的国情,还是植根于固有文化的国情。 时下风气之二是门户承继,互相捧场,弟子称先生为“泰斗”,先生称弟子为“新星”,难得有坦诚的学术批评。在这样的风气之下,如果让一群法学院的研究生担任总编、编辑,由他们通知导师修改稿件或者将稿件完璧归赵,其后果可想而知;教授如受小儿戏辱而震怒不已,法学界同行物伤其类而同仇敌忾,学生编辑不仅考不上博士生,毕业考试能否及格也会成为问题。总之,杂志稿源枯竭,或者关门而作鸟兽散。或者成为众矢之的而惶惶不可终日。然而,在古代中国,学生编辑、整理老师的文章是常见的事——如果孔子的徒弟当年没有编辑师傅的文章、言论,《论语》又如何能够流传至今?我想,中国并不缺乏学生编辑教授文章的传统,只是中国固有传统需要发扬而已。 作者:方流芳 稿件来源:雅礼读书 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月17日", "falvwenzhang.biaoqian": "文献阅读 法学教育" }, "212": { "falvwenzhang.id": 212, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:01:23", "falvwenzhang.title": "《探索与构建——民事诉讼法学研究(上下卷)》", "falvwenzhang.daoyu": "《探索与构建——民事诉讼法学研究(上下卷)》一书,选取了江伟教授五十年从教生涯中最具代表性的学术论文结集出版,集中反映了他对发展民事诉讼法及民事诉讼法学的总体思路,以及在民事诉讼多个领域丰硕的研究成果,反映了他对新中国民事诉讼法学在展历程中的理论探讨和程序制度设计的思考。", "falvwenzhang.neirong": "【本书作者】 本书作者江伟,中国人民大学法学院教授、博士生导师,中国法学会民事诉讼法学研究会名誉会长、最高人民检察院专家咨询委员会委员、司法部公证律师专家咨询委员会委员、《诉讼法论丛》主编。长期致力于民事法学尤其是民事诉讼法学的教学和科研工作,是我国著名的老一辈法学家,新中国民事诉讼法学的重要奠基人之一。 江伟教授1930年10月生于河南省开封市,解放战争时期参军,1956年毕业于中国人民大学法律系并留校任教至今。其主要研究领域为民事诉讼法、破产法、公证法、仲裁法、人民调解制度。自1979年以来,参与我国《民事诉讼法》、《破产法》、《民事证据法》、《强制执行法》、《仲裁法》、《公证法》、《人民调解委员会组织条例》、《票据法》等多部法律的起草、修订或论证工作。曾先后被聘任为西南政法大学、西北政法大学、北京师范大学、海南大学、湘潭大学、中央政法管理干部学院、浙江省政法管理干部学院等高等院校的特聘/客座/兼职教授。多次应邀赴美国、日本和我国香港、台湾地区等地讲学、访问。多次主持和承担国家级与省部级科研项目,发表学术论文百余篇,出版论著数十部,其中多部专著、教材及多篇论文获得国家级和省部级奖项。 【内容简介】 《探索与构建——民事诉讼法学研究(上下卷)》一书,选取了江伟教授五十年从教生涯中最具代表性的学术论文结集出版,集中反映了他对发展民事诉讼法及民事诉讼法学的总体思路,以及在民事诉讼多个领域丰硕的研究成果,反映了他对新中国民事诉讼法学在展历程中的理论探讨和程序制度设计的思考,体现了民诉法学研究视野和坐标的转向,有助于对民事诉讼法学感兴趣者通观其全局,掌握其前沿,领会其精髓。 【章节目录】 一、发展民事诉讼法及民事诉讼法学的总体思路 (一)发展民事诉讼法的总体思路 建议民事诉讼法先于民法颁布施行 民事诉讼法概说 新民事诉讼法的重大突破 完善我国民事诉讼立法的若干理论问题 实体法与诉讼法的关系要论——民事实体法与诉讼法分离的历史小考 评民事诉讼法的修订及其主要缺陷 兼论民事诉讼法的进一步完善 民事诉讼法的宪法化 论现代民事诉讼立法的基本理念 中国民事诉讼基本理论体系的建构、阐释与重塑 民事诉讼法典修订的若干基本问题 将“公益诉讼制度”写入《民事诉讼法》的若干基本问题的探讨 (二)发展民事诉讼法学的总体思路 市场经济与民事诉讼法学的使命 走向21世纪的中国民事诉讼法学 二、民事诉讼法学基本理论 (一)诉权论 关于诉权的若干问题的研究 论股东诉权 论救济权的救济——诉权的宪法保障研究 (二)诉讼标的论 论诉讼标的 请求权竞合与诉讼标的理论之关系重述 民事诉讼标的新说在中国的适用及相关制度保障 (三)既判力论 论既判力的客观范围 论判决的效力 (四)诉权与审判权关系论 民事诉讼中当事人与法院的作用分担——兼论民事诉讼模式 (五)诉讼法律关系论及程序保障观论民事诉讼法律关系 民事诉讼程序保障的制度基础 民事诉讼程序之协调与整合 三、民事诉讼法具体制度 (一)当事人制度 论民事诉讼当事人与民事主体的分离 论集团诉讼 关于代表人诉讼的几个问题 论民事诉讼中无独立请求权第三人的确定 当事人适格的识别 (二)人民检察院与民事诉讼的关系 试论人民检察院参加民事诉讼 民事诉讼检察监督若干问题探讨 论我国民事审判监督制度的改革 检察机关提起民事公益诉讼若干问题的探讨 略论检察监督权在民事诉讼中的行使 (三)证据制度 民事诉讼举证责任若干问题的思考 论民事诉讼中的认证 关于我国制定统一证据法典的意义和若干设想 证据法若干基本问题的法哲学分析 对我国举证时限制度确立的反思 经验与规则之间的民事证据立法 (四)保全制度 完善我国财产保全制度的设想 民事诉讼中的行为保全初探 (五)审判程序 论开庭审理 论审判独立的制度保障及其与审判监督的关系 论我国民事诉讼一审与上诉审关系之协调与整合 我国民事诉讼主管之概念检讨与理念批判 论民事再审程序的完善:制度整合与程序刚性 (六)非讼程序 论公示催告程序 论诉讼程序和非讼程序的交错适用——兼析程序法之适用 (七)执行制度 民事执行制度若干问题的探讨 论执行行为的性质与执行机构的设置 论我国强制执行法的基本构造 (八)民事争议与刑事争议、行政争议的协调处理机制 民事行政争议关联案件诉讼程序研究 刑民交叉案件处理机制研究 四、民事纠纷的非讼解决机制 (一)仲裁制度 仲裁适用范围初探劳动争议仲裁制度的比较研究——兼论我国劳动争议仲裁立法之完善 论人民法院与仲裁机构的新型关系──为《仲裁法》的颁行而作 (二)调解制度 论市场经济与法院调解制度的完善 简论人民调解协议的性质与效力 中国的“东方经验”——人民调解 五、WTO与民事诉讼法 WTO协议与中国民事司法制度的完善 论WTO争端解决机制与我国的对应之策 WTO争端解决机制与中国对该机制的运用 六、其他 一定要制订民法 论我国制定破产法的客观必要性 七、会议报告 民事诉讼法立法与实践的一些新情况新问题 中国民事诉讼程序的改革 大陆涉台湾商业贸易纠纷案件司法解决之制度 八、媒体访谈 现行民事诉讼法应当作较大的修改 公证是预防和减少纠纷的第一道防线——访江伟教授 正义必须眼见着被伸张 民事诉讼法修改的若干重大理论问题(上、下)——《中国民事诉讼法典建议稿(二稿)》修改与完善论证会综述 民诉权和审判权的保障应相得益彰——民事诉讼法修改建议稿成都论证会综述 民事诉讼法修改建议稿有突破 他见证了民诉法50年立法进程 废除立案审查 吁建公益诉讼 附录一 江伟教授专著和主编的主要作品一览 附录二 江伟教授历年发表文章一览 【阅读价值】 本书以平实流畅的语言,记录了一位富有经验、眼光锐利的学者横跨了二十多年的研究里程,集中体现了新时代学者对于发展民事诉讼法及民事诉讼法学的总体思路,以及对于民事诉讼法方方面面问题深入研究的成果。应当说,这些理论探讨在新中国民事诉讼法学逐步体系化和科学化的发展历程中是具有重要价值和影响的。通过对本书的阅读,读者将对民诉法学的基本理论、总体思路和具体制度有一个初步的了解,同时也将解答民诉法学领域前沿问题的诸多疑问,获得一次愉快的阅读体验。 (责任编辑:曹美璇 实习编辑:巩宇晴)", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月16日", "falvwenzhang.biaoqian": "民事诉讼法 民事诉讼法律关系" }, "213": { "falvwenzhang.id": 213, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:01:31", "falvwenzhang.title": "杨立新:江歌事件应当在《民法总则》框架内解决", "falvwenzhang.daoyu": "近日来,刘鑫和江歌母亲的见面视频曝光,使得江歌事件再次回到公众视野,并引起了社会各界的广泛关注。很多人从伦理层面,相对感性地表达了对人性的反思;也有部分媒体和律师从法律层面分析了该事件所涉及的法律问题,比较集中地涉及刑法方面;也有个别提出应当加强“感恩立法”的呼吁,认为我国缺少对忘恩负义行为的民事责任规定,亟待制定《感恩法》。我不这样认为。我的看法是,对于江歌事件的民事责任问题,完全能够通过对我国现行法尤其是《民法总则》的解释,追究所谓的忘恩负义的人的民事责任,而不是盲目呼吁制定所谓的“感恩立法”。", "falvwenzhang.neirong": "一、刘鑫的行为应当受到道德的和法律的谴责 江歌在刘鑫的民事权益受到威胁的情况下,挺身而出,制止侵权行为发生,是一个见义勇为的行为,是高尚的行为,正因为她的行为,而使刘鑫的民事权益得到保护。在这一点上,无论从哪一个角度上看,江歌的行为都是应当受到称赞的,都是对社会、他人有益的行为,应当受到鼓励。 反观刘鑫的行为,在江歌为保护其民事权益的过程中,使江歌受到犯罪行为的侵害,造成了丧失生命的后果。作为民事利益受到保护的人即刘鑫,应当对江歌的行为,无论是在道德层面,还是在法律层面,都应当予以感谢、感恩,甚至承担一定的民事责任,补偿江歌及其近亲属受到的损害。 但是,刘鑫不但不表示感谢,还口出不逊,推卸责任不说,反而对江歌的行为及其受到的损害,出言不满,认为与自己没有关系,不表示感谢,不表示感恩,还对江歌的父母进行语言伤害。这样的做法,作为社会和公众是接受不了的,违背了社会的基本道德底线,江歌的父母咽不下这口气,我们都是能够理解的。 现在的问题是,很多人认为刘鑫的行为在道德上可以进行谴责,但是在法律上则无懈可击,没有责任可以对其进行制裁。这样的看法是不正确的。我认为,刘鑫的行为既违背道德的要求,也违反法律的要求,无论是在道德上还是在法律上,都应当对刘鑫的行为予以谴责。 说到底,刘鑫的恶劣行为不仅仅是她自己的问题,而且也折射了我国现实社会中很多人道德沦丧的现实。因此,在今天讨论江歌事件的法律责任问题,绝不是仅仅针对刘鑫的行为,而且也应当借此对社会的道德水平下降,还有很多的人在这个问题上的是非不分,恶意违反道德甚至法律等现象,都应当进行警告,借以推动社会文明的进步。对此,必须明辨是非。 二、我国《民法总则》第183条就是实际的“感恩法” 我国究竟是不是有感恩法?这好像还是一个问题。对此,我的看法是,我国《民法总则》第183条规定就是感恩法。 这一条法律条文的内容是:“因保护他人民事权益使自己受到损害的,由侵权人承担民事责任,受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任,受害人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。”这个条文是对我国之前司法解释和立法实践的传承。 在《民法总则》之前,2003年出台的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第15条规定:“为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害,因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力,赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的,人民法院应予支持。”这明确了在没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力的情况下,受益人应进行适当补偿的司法规则,其意义在于:第一,明确了限定性的使用前提;第二,此前提下进行的补偿具有强制性;第三,以受益范围为限。 此后,我国《侵权责任法》第23条对该司法规则进行了立法确认:“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的,由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任,被侵权人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。” 正是在这样的基础上,《民法总则》第183条在继承二者的基础上,总结经验教训,做出更好的概括,规定了受益人的适当补充责任。第183条前后两段规定了两种见义勇为人在为保护他人民事权益中受到损害,受益人承当的适当补偿责任的规则,但是这两种不同的适当补偿规则是不同的。 第一种情形,是有明确的侵权人的情况下,侵权人应当承担侵权责任,即使如此,受益人也可以对受到损害的见义勇为人给予适当补偿。这个适当补偿,是在有侵权责任对见义勇为人予以救济的情形下,受益人可以对其进行适当补偿,这种补偿带有酬谢性质。既然如此,这不是感恩性质的补偿责任吗?有人会强调,既然法律规定的是“可以”适当补偿,因此,就要凭受益人的主观意志,而非硬性规定“必为”的范围。我认为,该规范既具有行为规范的性质,即就受益人而言,可以对受到损害的见义勇为人进行补偿,也可以不进行补偿;但是,该规范也具有裁判规范的性质,那就是交给法官掌握,法官根据案件的具体情况,可以确定受益人予以适当补偿,也可以确定不承担适当补偿责任。一旦法官做出给予补偿的裁判,那就不是“可为”,而是“必为”,就成为民事责任,即使侵权人进行了全额的赔偿,受益人依然应当依照判决,对受到损害的见义勇为的人进行适当补偿。这样,就将酬金性质的补偿责任,变成了具有强制性的民事责任。受益人如果不感恩,就强制其以适当补偿的形式,对见义勇为的人予以感恩。 第二种情形,是没有侵权人,侵权人逃逸,或者侵权人无力赔偿,受益人应当对见义勇为人的损害承担适当补偿责任,这里就是“应当”,而不是“可以”,因此是强制性的民事责任。这后段规定的适当补偿责任,与前段侵权人已经承担全部赔偿责任的适当补偿责任完全不同,是补偿损失的性质,应当根据受益人的受益范围,以及受益人的经济负担能力,确定应当负担的补偿责任。在这样的情况下,不是也具有感恩法的性质吗?这种适当补偿责任,仍然是受益人要承担的责任,仍然是感恩法的内容。 还应当看到的是,江歌事件发生在《民法总则》生效实施之后,因此,江歌事件的民事责任问题,也就是刘鑫在江歌为保护其民事权益而受到损害,依照《民法总则》第183条规定,是完全可以解决刘鑫的民事责任的,满足江歌父母的诉求,绝不会对刘鑫这种忘恩负义的行为,甚至伤害江歌亲属的行为,让其逍遥在民法之外而不承担责任。因此,我认为,在《民法总则》的框架中,完全可以妥当地解决及解决刘鑫行为的民事责任问题。 还应当看到的是,案件虽然发生在国外,但是江歌的近亲属仍然可以在中国起诉受益人,因为中国仍然是刘鑫的户籍所在地,按照原告就被告的管辖原则,当然可以由中国法院管辖,并且适用中国法确定民事责任。 因此,江歌事件的具体事实有赖于法院经过审判而进行认定,不过,以目前披露的事实看,依照《民法总则》第183条规定,刘鑫作为受益人,对江歌的近亲属承担适当补偿责任,不论是在第一种情形之下的适当补偿,还是在第二种情形下的适当补偿,都没有问题。 三、有无必要强烈呼吁进行所谓的“感恩立法” 江歌事件及其舆论的发酵,激起了民众不同程度和面向的反思,其中有一种主张指出,应该针对我国没有规定感恩法的状况,应当进行“感恩立法”,其具体方式基本类比赔礼道歉,认为我国现行法既然规定了“侵权行为损害他人名誉或者声誉的,应当公开赔礼道歉。”那么,对于冲击道德底线的忘恩负义行为,法律为何不能规定当事人有权请求其感谢、感恩呢?这样的类比主张,似乎如果制定了感恩法,就可以规定强制感恩的民事责任。 我认为,这样的建议是不妥当的,既没有必要,也存在问题。其中最重要的表现,就是对现行法尤其是《民法总则》第183条的理解不正确。 首先,提出“感恩立法”建议的初衷,是为了体现对“感恩”的提倡,对应当感恩的人的感恩强制,以及对受感恩人的感恩利益保障。事实上,这种的功能和价值,在《民法总则》第183条已经完全体现了。如上文所述,《民法总则》第183条规定的两种适当补偿,都是对见义勇为受到损害的人,规定受益人应当进行感恩的责任规则。可以说,适当补偿责任,就是感恩的主要民事责任。 其次,是否要有其它方式的强制感恩,例如强制受益人对见义勇为受到损害的人及其近亲属的口头感恩方式呢?口头表示感恩,应当出于行为人的自愿,这种方式,与适当补偿的民事责任方式是不同的,一是没有法律明文规定;二是强制一个人向另一个人感恩,存在法理和逻辑上的不足,理由是,赔礼道歉本身和感恩在主体上有显著差异。赔礼道歉的主体是侵权人,负有的是赔偿责任,赔礼道歉是一种民事责任的承担形式;而进行感恩的人是受益人,负有的是补偿责任,感恩是口头表示只是其表达自身感情安抚受害人情绪的方式,在这个层面上二者根本不具有可比性。同时,相对感恩而言,赔礼道歉体现的是一种消极的情感和行为取向,表达的是行为人对自己行为的后悔,其对于受害人的安抚程度对于形式的依赖更大;感恩则与之不同,是一种积极的感情和行为取向,表达的是对他人行为的感激,对真意要求更大,很难强制。如果说强制道歉的意义甚微,那么强制感恩的意义会更加微乎其微。更为重要的是,感恩属于思想范畴,强制一个人对另一个人进行口头表示感恩,带有思想强制的性质,有所不妥。所以,将感恩与赔礼道歉进行类比,试图论证应该进行感恩立法的观点,是不容易实现的。 我认为,我们有一种比较明显的倾向,就是遇到问题,就谴责我国立法不足,然后就要求进行专门的立法。这种遇到问题就盲目寻求立法的思维,通常是对于现行法认识理解不足导致的。经过几十年的立法实践,我国的民事立法已经基本完善,尤其是在《民法总则》以及在将来编纂的民法典中,对于基本的民法问题都有了比较完善的解决规则,因而,遇到新问题,不是要求追求进行新的立法,而是看看现行法律中是否有解决问题的规则。如果有规则能够予以解决,就不要轻言立法建议。试着想一下,依照《民法总则》第183条就能够解决江歌事件的民事责任问题,为什么还要去建议进行感恩立法呢?如果是可以制定感恩法,我们中国的法律是不是会多如牛毛呢?更要想一下,如果我们制定一部所谓的《中华人民共和国感恩法》,不会觉得好笑吗?有哪一点具有现实意义的呢? (责任编辑:曹美璇)", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月16日", "falvwenzhang.biaoqian": "民法总则 民生热点" }, "214": { "falvwenzhang.id": 214, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:01:42", "falvwenzhang.title": "通向宪政的“议会主权”:法律变为宪法", "falvwenzhang.daoyu": "议会主权政体与宪政政体是两种不同类型的政体形态。在它们二者之间,存在着一些致命的差异。议会主权政体的灵魂是民主至上。在这种政体形态中,人们相信只要把民主贯彻好,公共政治就能获得良好运行;相反,宪政政体的灵魂是分权制衡。对于宪政政体来说,议会主权信仰者对民主的看法是浪漫和无知的。", "falvwenzhang.neirong": "一 议会主权政体与宪政政体是两种不同类型的政体形态。在它们二者之间,存在着一些致命的差异。 议会主权政体的灵魂是民主至上。在这种政体形态中,人们相信只要把民主贯彻好,公共政治就能获得良好运行;人民的智慧可以通过议会民主形式来处理所有的问题、应付所有的危机。由于这种政治结构可以使伟大的民主意志淋漓尽致地发挥作用,任何对民主政治进行限制的东西,包括宪政,不仅仅是多余的,而且可能是有害的。政治学家和行政学家往往比较偏爱这种政体。当法国通过1958年宪法从“议会民主”政体转化为宪政政体后,虽然在政治上获得了前所未有的稳定性,也获得了国民的普遍认同,但以政府能力和政府效率为最高价值追求的政治学家、行政学家们依然对法国政体的这种转换感到深深遗憾,并且不遗馀力地批评它。 相反,宪政政体的灵魂是分权制衡。对于宪政政体来说,议会主权信仰者对民主的看法是浪漫和无知的。民主固然是一种能动的、朝气蓬勃的力量,但民主不仅仅会造成“多数人的暴政”,而且民主过程本身就是一个不同利益群体坐地分赃的的不光彩过程。对民主的绝对信赖是一种政治上的幼稚。在宪政主义者看来,必须要依赖一套权力制衡的政治机制才能把“民主”这个有些颛臾和任性的力量“关在制度的笼子里”。如果说议会主权信仰者的至高价值是政府权能和政府效力,宪政信仰者的至高价值则是公民自由与权力有限。 抽象的看来,这两种政体形态无论是在政治信仰、还是价值追求上,都彼此扞格、相互对立。然而,英国却通过它独特的政治实践在一定程度上打通了议会主权政体和宪政政体之间的隔膜。 尽管英国宪政形态独特、内容隐晦,而且它在当下的境况和在未来的发展前途都未必十分乐观,但英国宪政中的某些要素,对于我们在理论上认识宪政、理解宪法,具有相当的助益。 在《宪法理论》这部作品里,英国法学家杰弗里•马歇尔讨论了英国宪政的诸多方面。然而,其中最有价值的或许是在“立法权与主权”这一部分的讨论。在“立法权与主权”名下,马歇尔集中分析了英国议会如何制定一种能够限制议会自身的“法律”这一问题。通过普通法的司法体制,一旦议会制定了能够限制自身的“法律”,这种“法律”经由司法机关的“守护”与实施,在客观上就使得议会所立“法律”变成了超越议会的“宪法”了。进而,议会机关的“立法”行为某种程度上就变成了“制宪”行为了。 我们经常在抽象层面阐述宪法与法律的区别,比如说,我们认为宪法在法律位阶上具有“最高性”,在内容上具有 “根本性”。这样抽象比较,并不能使我们十分确切地理解宪法和法律的差异到底是怎样的,也不能使我们深入把握宪政政体到底是怎样的机制。在英国宪政实践中,声称“议会主权”的国会通过普通法的司法体系,自己立法并使自我受限于这种立法,从而造成一种立法权与司法权相互制衡的客观机制,亦即造成一种客观“宪政”状态。在这里,法律与宪法之间、议会主权和宪政之间的矛盾与统一关系焦点化地表现出来了。我们试图紧紧围绕这一焦点,展开理论分析,从而深入理解宪法与宪政。 二 我们力图在一般意义上来把握“英国宪政中议会通过自己立法并使自己受限而形成客观宪政事实”这一问题。然而,鉴于英国宪政形态的独特性和英国宪法构成上的复杂性,我们首先来定位我们所讨论的问题在英国宪政中的具体位置。 由于英国宪法的独特形态,不同的人对它进行了不同的阐释。 19世纪中后期的政治理论家白芝浩在其名著《英国宪法》中,从宪政的实际运行状态出发为我们解释了英国宪政的机制。 他认为,英国宪政的关键在于英国立法权和行政权,亦即下议院与内阁之间辩证的紧密关系: 英国宪法的有限秘密可以说在于行政和立法权之间的紧密联合、一种几乎完全的融合。……内阁是一个由立法机构从它信任和熟悉的人中选定的控制委员会,其任务是治理国家。……英国的体制不属于立法机构对行政机构的吸收,而是二者的融合。要么(实质上)内阁(同时进行)立法和行政,否则的话它可以行使解散权。它是一个被创造物,但是它有权毁掉它的创造者。它既是一个由立法机构任命的行政体,又是一个可以消灭立法机构的行政体。(白芝浩:《英国宪法》,夏彦才译,商务印书馆,2005年版,页62-66) 通过和美国那种立法与行政二元分立的体制相比较,白芝浩认为英国这种实质上“议行合一”的政体是富有行政效力的,而且,它还具有相当的灵活性以及应对突发危机的能力。 在着重强调英国宪政体制在效力与灵活性方面的特征后,白芝浩还强调了英国宪政中权威的方面: 历经数世纪的发展,英国政制对各种各样的人群都有着广泛的影响。除非将这些体制分为两个类型,否则任何人都无法理解它们。这些体制包含两个部分:一部分是具有激发和保留人们崇敬之心的功能——即赋予尊严的部分,如果可以这样说的话;另一部分是富于效力的部分。(白芝浩:《英国宪法》,夏彦才译,商务印书馆,2005年版,页57) 所谓富于效力的部分,就是指我们刚刚提到的所谓议会和内阁在实质上“议行合一”的体制;而所谓富于尊严的部分,亦即富于权威的部分,就是指英国国王作为宪政机构对英国国民所发挥的那种民族凝聚力。相互融合的议会和内阁代表权力和效力,是形而下的现实的方面,而王室则代表权威和尊严,是形而上的主观情感方面。白芝浩对王室权威在宪政中的作用这样论述到: 皇室这样一种管理机构,在这种机构中,国人注意力集中在一个人身上,而这个人所做的事是有趣的。在一个共和国中,这种机构中的注意力是分散在诸多机构之间的,而这些机构都在做一些没趣的事情。于是,只要人类心灵是强健的、人类理智是脆弱的,那么皇室就会强健,因为它能吸引各种不同的情感;共和就会脆弱,它只会吸引理智。(白芝浩:《英国宪法》,夏彦才译,商务印书馆,2005年版,页86) 不列颠这个在政治统治上富于机巧、老奸巨猾的民族对国民情感的理解是相当深刻的。白芝浩所揭示的英国宪政中效力与权威的平衡,确实为我们理解英国宪政提供了一种相当好的启示。然而,白芝浩的这种理解方式,是一种政治学的理解方式。 英国宪政在形态上奇异诡谲,如果缺乏政治学的视角,我们确实难以洞见其真实机制。然而,作为法学者,我们需要对英国宪政进行一种法学的理解。或许,这不意味着说政治学的理解和法学的理解是两种完全自足的、相互并立的的理解方式,而是意味着对英国宪法的理解,必须同时采用这两种理解方式,才能使理解进行得深入、彻底。 比白芝浩晚一两代人的法学家戴雪,在某种程度上,他不仅继承了白芝浩在政治学理解方式上的精华,也开发出了对英国宪法的法学的理解。通过这两种理解方式的交融,戴雪相对成功地诠释了英国宪法。 在解释英国宪法时,戴雪使用了“宪法律”(laws of constitution)和“宪法惯例”(conventions of constitution 或 constitutional morality)这两个概念。这两个概念共同构成了“宪法”(constitution)。其中,“宪法惯例”所指涉的那些政治体机制,大体说来,就相当于白芝浩通过政治学方式在《英国宪法》中所揭示的那些机理。而“宪法律”所指涉的,则是戴雪从法学的视角出发阐释的那些作为“宪法”的“法律”。 具体说来,在戴雪眼中,英国宪法包含两个部分,一个部分是那些法制机制之外的维持政治体平衡与持存的政治规则,即“宪法惯例”,另一部分则是那些法制机制之内的通过普通法司法机制而维持的、以“法治”形态出现的司法权对议会主权的制约机制,即“宪法律”。 对英国宪法的理解必须打破政治学和法学之间的藩篱、把戴雪所谓的“宪法惯例”与“宪法律”融合为一个整体,才能实现理解的彻底与完整。然而,我们这篇文章的主要目的不是为了完整理解英国宪法,而是试图通过英国宪法机制中的某些要素来一般性的分析法律与宪法的概念差别、议会主权政体与宪政政体的关系问题,所以,我们只是选取英国宪法中那些对我们的主题有质料意义和素材意义的部分来展开分析。 准确地说,我们所要分析的“议会通过自己立法并使自己受限而客观上造成宪政状态”这一题域,相当于戴雪的“宪法律”所指涉的题域。 那么接着,我们就对英国宪法中所谓“宪法律”问题展开探讨。 三 概括说来,“宪法律”问题包含着这么几个方面的内容。第一,议会享有最高主权;第二,司法系统必须实施议会的立法,奉行“法律至上”原则;第三,议会在立法过程中,可以通过选择不同的立法程序,进而依据立法程序的严格性等级使所制定法律具有不同位阶的效力;第四,先前议会所制定法律对后来议会具有约束力;后来议会如果想要废除或改变先前议会制定的法律,那么,它在废除或改变先前法律时所使用的程序,至少应该与制定先前法律时所使用的程序具有同等的严格性。 上面的这个机制最核心的地方就在于,当议会制定了一项法律,这项法律必定要被司法机关实施,然而,如果这项法律由于其制定程序的严格性程度较高,后来议会在该程序面前无法做出修改或废止该法律的决定,那么,该法律经由司法系统实施后,就成为一种客观上约束后来议会的超越规范;从宪政的权力分立与制衡来看,这项客观上约束后来议会的法律,就已经可以归属于“宪法”范畴了。为此,原来的议会“法律”就变成了“宪法”了。更进一步地,议会主权政体也就在一定程度上变成了宪政政体了。 我们来具体地看看英国宪政中的这一奇特机制。 在抽象观念上,人们一直把英国看做议会主权国家: 根据传统理论,最高立法权“不受限制、永恒存在而且不可分割”。把这些特征归于君临议会,产生了令人吃惊的效果。除其他事项外,它意谓着,“议会可以为所有人及所有地域立法,如果议会立法规定,在巴黎街道上吸烟是违法行为,那么它就是违法行为。”(页43) 这就意味着,议会享有最高主权,它不受任何外在约束,它所指定的法律均是有效力且合法的;不存在任何其他权威可以挑战议会的这种最高主权。 在英国政制中,议会的最高主权除了指议会立法不受任何外在权威挑战之外,它还带来一个效果就是,司法系统必须实施议会的法律,不能搁置、逃避或修改或宣布废止议会的法律。 议会最高主权所造成的司法系统必须实施议会法律这一情况,为议会自我限制埋下了伏笔。 当“议会制定法律”这一表达出现在我们眼前时,它体现为一种简单的“主语+谓语+宾语”的句法结构。然而,这一表达所指涉的具体情况则是相当复杂的。首先,作为主词的“议会”,并不是一个结构简明的主体;相反,它是由无数不同届期的单一议会组成的一个在时间之流中不断绵延的复杂结构的主体,而且,每一届议会都能做出自己独立的立法决定。其次,“制定法律”也不是一项单一类型的活动,依据不同的立法程序会制定出效力等级不同的法律规范。 这里就包含着两个问题,其一是议会立法的程序与法律效力位阶的关系问题,其二是先前议会决定与后来议会之间的关系问题。 马歇尔在指责戴雪的分析太过浅显时指出: 平心而论,戴雪在《宪政精义》中描述的主权者专指不列颠议会。但是,既是就英格兰议会而言,按照目前的组织形式,它是否可以稳妥地约束继任的立法者或限制他们的自由,当然,所用的方式不是设定空泛的禁令,或企图通过一部基本权利法案,而是凭借自身权威为立法规定不同的形式与程序,就戴雪而言,他并没有深入考察这种可能性。例如,可以规定,特定事项付诸实践前,必须经过公民复决或联席会议,或者2/3多数,或者3/4多数,或者4/5多数。如果还规定,立法者的简单多数不能废除这些条款,法院就能够保护这种制度安排,它所用的方式是,在相应的诉讼中宣称,任何仅有立法者的简单多数对保护性条款所谓废除都是越权,因为从法律的要求看,这种废除立法不能算作(真正)的“议会法律”……通过这种方式……人们既可以信任最终的主权者,又可以相信,通过法律来规定立法者法定权力的运用方式,就可以限制主权者。人们甚至还可以相信,我们能够在英格兰宪法中嫁接一部修正的基本权利法案——或者,更准确地说——是一系列相对基本的条款,这些条款规定了特别的程序或多数比例,也就是说,继任的立法者无法取消当前这些立法保障,最终,使某些公民自由得到保护。(页52) 马歇尔的这段精彩分析透露了英国宪政中“宪法律”的机关所在,也清晰地阐释了“法律”是如何在功能上变成“宪法”的,更揭示了一条由议会主权政体通向宪政政体的秘径。 依据这样的机制,当某届议会依据相当严格的程序——比如4/5多数或简单多数加全民复决程度——制定了某部法律之后,后任的议会往往难以在相同程序下变更或废止该法律,进而,先前议会制定的法律对后任议会来说,就形成了超越规范,在功能上,通过司法系统的法律实施,后任议会就受到了司法系统的限制。这客观上造成司法系统依据超越规范制衡议会的宪政效果。 当然,英国能够通过这样一个富有技巧的机制使自己从议会主权政体实质上走向宪政政体,与它特殊的普通法司法体系有密切关系。在普通法司法体系中,司法系统虽然要服从议会制定的法律,但它具有自己独立的法律解释和裁判传统,而且这种传统通过国民的普遍信任而获得了较高权威,这就使得司法系统在整个国家权力体系中的地位比较高、角色也比较积极。相比于英国,第五共和之前的法国也是议会主权政体。但在法国政体结构中,司法机关的地位比较低下,而且,它被孤立于立法过程之外,只是消极地以个案裁判地方式实施议会制定的法律。法国政制中司法系统的消极地位致使法国不能像英国那样以暗度陈仓的方式把自己从议会主权政体转变为宪政政体。当法国决定要采行宪政政体时,它能选择的方法就只有重新制定宪法这么一条道路了。 四 通过回顾一下英国宪政中所谓“宪法律”问题我们就会发现,“法律”之所以能变为“宪法”,不在于它规定了什么内容,它可能规定的是公民权利,也可能规定的是议会的某方面的行为程序,还可能规定的是某种行政程序,或者其它任何内容;“法律”之所以能变为“宪法”,根本上是由于它在功能上导致了国家机关之间的权力制衡态势,尤其是司法对立法的制衡态势。 对于宪法和法律的区分,我们主要看其在功能上是否造成了国家机关之间权力制衡的效果。如果确实在功能上造成了这种效果,而且,造成这种效果的功能是该规范的主要功能,那么,我们就可以把这一规范确认为是宪法规范。 对宪法和法律进行区分,并不是一件特别容易的事。在成文宪法的政治体中,由于宪法具有集中而系统的文本,而且这些文本往往都集中规定政体结构和基本权利两方面内容,这样的状况常使我们很轻率地从所谓宪法内容方面去认识宪法。我们常常认为,那些规定了国家政体结构和公民权利的文本就是宪法,其他的规范文本就是一般法律了。或者,我们再无关痛痒地加一句,相对于法律,宪法具有最高位阶的效力。 这些关于宪法身份的所谓常识,虽然无法说它们有什么错,但是,这些意蒂牢结、老生常谈的关于宪法的界定,常常令我们的意识停留于肤浅的层面。 事实上,虽然宪法与法律都具有规范性,都处于同一个法律系统中,但二者之间的差异是相当大的。 法律的出现是一个相当古老的事件。如果单单就法律本身讲,古代的那些部落首领发布的约束社群的戒令与今天国家议会发布的法律实质上差别不大,它们都是有权机关颁布的可以反复适用的、具有相当普遍性的规范。法律可以被看成是权力行使的一种特定方式。 然而,今天意义上的宪法的出现,则是一个世界步入“现代”以来才发生的事件。在古代,公共权力的权能比较小,而且比较分散,为此,公共权力所造成的危害也就尚未成为人类生活中一个重要问题,由此也就不需要一种专门限制和规范公共权力的制度设计了。但是,随着古代世界的终结,在现代世界里,出于民族间的竞争压力和生存压力,民族国家这种形式渐渐形成了。民族国家是一种把民族高度统一化以求增强民族总体竞争力的政治组织形式。为了民族国家的持存,人们就必须建立强大的公共权力来统驭和维系原本分散的民众;这样一来,公共权力前所未有的被强化了。公共权力原本是为了维系民族国家和保护民族国家利益而存在的,但公共权力也会对国民个人造成威胁。由此,公共权利就被看成是一种“必要的恶”。现在要解决的问题是,能否找到一种办法,即能保持公共权力的存在和其正常功能的发挥,同时又能遏制它附带着的“恶”呢?经过人类的反复实践和深思熟虑,宪法作为一种解决方案被发现了。 在法律与宪法的区分这个问题上,我们应当深刻注意到宪法产生的“现代”背景。具体说来,对于法律,约翰•奥斯丁的“主权者的命令”这一界定方式可能是最中肯的,它囊括了古今法律的各种形态;而对于宪法,则要从其发生学的背景出发、从功能出发,把它看成是专门规范国家机关之间关系、创制国家权力之间分权与制衡态势、进而保障公民自由的具有“现代”特征规范。 在当今世界,除了英国和美国这两个通过普通法机制完好继承了中世纪法制进而较为轻松走向宪政的国家外,绝大部分国家的宪政都起因于“民族国家”这一现象。民族国家与宪政,有着矛盾背反的辩证关系。具体说来,如果不存在“民族国家”这种公权力强大的政治组织形态,宪政也就没有必要存在了;相反,历史的车轮把人类带到了“民族国家”时代,也把人类带到了“民族国家问题”——公民自由受到强大国家公权力威胁的问题——的面前,那么,宪政作为解决“民族国家”问题的方案也就应运而生了。“民族国家”与“宪政”的关系,基本上就是“问题”与“解决方案”的关系。我们对宪法的理解,或许应当考虑这一关键性背景。 通过这些分析我们发现,宪法和法律本来是两个差异极大的范畴。然而,在当代,这两个范畴的差异被相当大程度地遮蔽了。对于这种遮蔽,现代英美法学家如哈特、富勒、德沃金等与有过焉。由于普通法系的法官同时具有法律适用权和直接的宪法适用权(集中体现在违宪审查上),对于他们来说,法律和宪法的区别就不是特别重要了,他们觉得重要的是法律与道德、伦理、习惯等等的区分,因为这涉及到司法权的权限范围。由于制度实践上的这种状况,哈特、富勒、德沃金等人在进行理论思考时,也就把宪法和法律混为一谈;他们在界定“法律”或“法治”概念时,也不像约翰•奥斯丁那样只考虑纯粹意义上的法律,而是把很多本来属于宪政的价值理念融入到所谓“法律”和“法治”的思考中。 在我粗糙浅薄的阅读过程中,我总是感到现代英美法理学家们对法律概念的分析越来越繁复、越来越晦涩,而且常常使人感到在他们的论述过程中有一种顾头不顾尾的窘迫。我冒昧揣测,之所以出现这样的情况,与他们强行混淆法律与宪法这两个不同性质的概念有极大关系。 总体说来,法律所追求的主要是秩序,法律秩序内在的要求就是法律的安定性;而宪法追求的主要是公民自由,自由构成了合宪性的基本考量。为此,当对法律进行违宪审查时,法律的安定性与公民自由之间如何权衡就成了一个必须仔细对待的问题了。 对于大陆法系的法律人来说,尤其是像德国联邦宪政法院的法官来说,法律与宪法的区分不再仅仅是一个思辨的理论问题,而是一个涉及到宪政实践的问题。在德国联邦法院的法官那里,如果他们不能在具体案件中甄别宪法和法律,他们就无法确定自己的司法管辖权。他们通过初步确定相关问题的法律与宪法的区分而明确了司法管辖权之后,在进一步的违宪审查中,他们还要对法律所蕴含的法安定性价值与宪法所蕴含的保障自由的价值进行权衡,然后才能做出相关判决。 在区分法律与宪法这个问题上,我们应当把现代民族国家这样一个背景作为基本出发点,深刻意识到宪法的发生与现代概念的密切关联,意识到宪法的功能与民族国家自身所包含的基本问题——强大公共权力的必要性与它的侵害性之间的矛盾——的密切关联,进而为对宪法做出合适的定义。 英国宪政中的“宪法律”问题,一度吸引了像约翰•奥斯汀、戴雪、詹宁斯等卓越法学家。然而,尽管这些法学家也提出了许多富有启发性的观点,但他们对宪法的阐述始终有些暧昧不清。我冒昧地感到,由于英国的宪政制度直接继承了中世纪封建法的许多内容,而这些内容客观地包含了权力制衡要素,这种状况导致英国法学家们对宪法的“现代”特征不是很敏感,他们似乎并没有把古代封建法中那种无意识发生的权力制衡要素与现代民族国家政制中集中而专门的权力制衡机制甄别开来。或许,他们的宪法意识更多是一种包含在习惯性思维中的潜意识,他们对宪法的理解可能更多还停留在中世纪封建法的氛围中。“民族国家”问题本来是现代化进程中的一个普遍问题,但英美两国借助其普通法遗产和国民经济上的先发优势,把这个问题压制到了一个不引人注目的层面上了,这就使得英美法学家在理解宪法时,几乎不考虑“民族国家”这一问题背景。 不识庐山真面目,只缘身在此山中。英美法学家幸运地处在一个自古以来就不大缺乏权力制衡要素的普通法“法治”环境中,处在一个“民族国家”问题一直没有白热化和焦点化的国家里,这因此导致他们无法更深入地追问近现代宪法的发生缘由。为此,在学习和理解宪法的时候,我们或许不能指望英美法学家为我们贡献太多的东西。 本文作者:周睿志 本文来源:爱思想网站 (责任编辑:曹美璇 助理编辑:李军雅)", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月16日", "falvwenzhang.biaoqian": "宪法学 司法制度" }, "215": { "falvwenzhang.id": 215, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:01:50", "falvwenzhang.title": "保护知识产权关键在立法", "falvwenzhang.daoyu": "抢注“山寨号”是企业保护知识产权的合法举措。如果不抢注这些“山寨号”,一旦与自己的商标近似的商标被别人注册使用,并适用商标法里的“注册在先”保护,再想通过诉讼予以撤销并不容易。尽管抢注“山寨号”的“奇招”,在保护知识产权上不无“奇效”,但终究不过是部分企业的“个体努力”。", "falvwenzhang.neirong": "据媒体报道,最近,大白兔奶糖为了保护自己的商标,注册了十几个近似的商标,如大灰兔、大黑兔、大花兔等;雷军的小米,把红米、蓝米、黑米、紫米、橙米、绿米、黄米、桔米等商标“一揽子注册”;拥有正牌“雪碧”商标的可口可乐公司,也注册了商标“雷碧”。知名品牌为防被“山寨”,纷纷抢注“山寨号”作为防御商标,一时蔚然成风。", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月15日", "falvwenzhang.biaoqian": "知识产权 经济热点" }, "216": { "falvwenzhang.id": 216, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:01:57", "falvwenzhang.title": "德国基本法启迪普罗大众", "falvwenzhang.daoyu": "《德国基本法:历史与内容》这本小册子是贝克出版社的“知识(WISSEN)系列”中的第2470本。作者以初次阅读者的视角介绍了德国基本法的前史、产生和结构,基本法在德国政治和社会现实中的运行及其当前所面临的挑战等宏观话题。", "falvwenzhang.neirong": "《德国基本法:历史与内容》这本小册子是贝克出版社的“知识(WISSEN)系列”中的第2470本。它是一本简洁明快的小册子,但它所处理的主题不可谓不宏大、不重要,它所容纳的知识不可谓不全面、不丰富。该书作者克里斯托夫·默勒斯,是柏林洪堡大学公法与法哲学教授、柏林—勃兰登堡科学院院士、柏林—勃兰登堡高等行政法院法官、柏林高等研究院常任研究员。他以初次阅读者的视角介绍了德国基本法的前史、产生和结构,基本法在德国政治和社会现实中的运行及其当前所面临的挑战等宏观话题。 基本法是二战之后德国重建的基石,是德国人痛定思痛的结果。既然是痛定之思,那么,逻辑重建就无法拒绝历史在场。因此,在展开基本法的内容之前,默勒斯首先铺垫基本法产生的历史及其前史。在历史与内容之间,则充斥着制宪者的决断和民主实践的延续。从君主立宪到魏玛共和,再到纳粹独裁,继而民主重建,德国立宪主义的进程似乎比想象得更为曲折。基本法从自己的历史中汲取经验和教训,形塑出特立独行的品格:以人的尊严为宗旨守护自由与平等。毫无疑问,献身于这个命题的民族,已经成为世界民族之林中最为强大繁荣的一个。 区分作为文本的基本法和作为规范的基本法不只是出于书写结构的安排,其实还隐含着语言分析哲学的一种立场:区分规范与规范性陈述。基本法最初的版本堪称语言完美的典范,但也只是相对而言。文本肯定是有局限的,但是,我们只能通过文本理解规范,尤其是对文本结构的把握有助于从技术上正确理解它所表达的规范。出于这个原因,在本书的描述中,规范和文本也许不能截然分开,很多时候会交织在一起。在“基本法作为文本”部分,默勒斯介绍了基本法的一些核心规范,从根本上说,这种对法条的解读是规范的。规范和文本之间的牵连在“基本法作为规范”部分表现得更为明显,他在描述基本法规范的运行时,表现出对文本相当程度的忠诚。 默勒斯对基本法规范的讨论是围绕(宪)法与政治的关系展开的。在他看来,基本法创造了一个政治过程,同时也限定了这个政治过程。用阿伦特的术语表达则是,基本法既建立统治,又限定统治。当然,默勒斯并没有接受宽泛意义上康德宪法传统的观点:没有法的形式,就不会有民主自治的概念,他承认,宪法形式未必能够完全吸纳民主的政治实践。尽管如此,基本法还是充当了法律系统和政治系统耦合的媒介,而联邦宪法法院则成为法律与政治耦合的制度形式。默勒斯的讨论以联邦宪法法院作为一个参照点,这种做法对于集体被抛入“联邦宪法法院的实证主义”的德国公法学来说似乎是无法逃脱的命运。但默勒斯提醒我们:为了能够理解基本法的发展,联邦宪法法院是我们必须思考的角色,但绝不是唯一角色。 宪法文化虽然不直接涉及宪法的法律功能,却是它得以充分实施的社会前提。当哈贝马斯重拾“宪法爱国主义”的概念时,宪法成为爱国主义的适切目标。爱国主义的核心发生了置换:爱国就是爱宪法,国家的论证功能则在爱国主义的叙事中被遗弃。《法兰克福汇报》在2012年组织的一项调查显示,受访者对基本法的信任度为78%,高于联邦宪法法院、联邦总统、联邦参议院、联邦议院、联邦政府、欧盟委员会、政党等,在所有调查项中居首位。然而,信任宪法就等于爱宪法吗?默勒斯的观察似乎提供了否定的答案:大众缺乏对基本法的关注,政治象征毕竟不是今日德国政治文化中强大的一面。这种隐忧并不意味着默勒斯反对哈贝马斯的概念,因为哈贝马斯的宪法爱国主义是规范的,默勒斯的方法是批判的。 批判性在默勒斯这里一直都存在,他不断以理性之问向流俗观念和主流学说宣战。实际上,所谓“流俗”或“主流”往往是反思追问怠惰之地。例如,默勒斯不认同对魏玛宪法的过低评价,他试图从中发掘联邦共和国可以借重的民主资源。毕竟,魏玛宪法是德国第一个也是基本法之前唯一一个有效的民主秩序。又如,国家法学在法律体系中取得了重要的实践成果,但默勒斯注意到,这种“成功”是以牺牲该学科的独立、原创的科学性为代价的。再如,修宪的实质界限条款是基本法中最为后人称道的条款之一,它规定了修宪的民主多数不能染指的内容。该规定深受施密特的宪法学说影响。人们可能不明白,一个爱自由主义的宪法为什么受教于一个反自由主义的思想家,但人们或许更难解释,后代人为什么只能俯首听命于当代人的政治决断。通过这种“代际民主”,默勒斯指出了民主宪法的承诺需要不断更新的洞见。宪法民俗的匮乏,民主传统的羸弱,国家理论的式微,宪法挑战的增长,这似乎在一定程度上减损了我们(作为局外人)对德国宪法的美好想象,但这是默勒斯(作为局内人)对他身处的秩序所做的诊断。无论如何,基本法还是一部好宪法,尽管并不尽善尽美。 《德国基本法:历史与内容》提供的是德国宪法的知识谱系。作者以其强大的思想力和丰富的知识储备游走于历史与现实、文本与规范、法律与社会之间。正如默勒斯已经提醒的,这本小册子不是教科书,更不是基本法评注。在“宪法解释的开放社会”中,它的读者也不限于专业人士,还包括普罗大众。在现代性政治高歌猛进的今日世界,它不仅有助于有经验的读者调整自我认识,而且有助于求索中的读者寻找自己的理想方案。 本文作者:赵真 本文来源:《检察日报》2014年6月5日,第3版。 (责任编辑:曹美璇 助理编辑:李军雅)", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月14日", "falvwenzhang.biaoqian": "法律体系 法的实施 法的适用 西方法律文化" }, "217": { "falvwenzhang.id": 217, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:02:03", "falvwenzhang.title": "杨立新|《民法总则》对物的规定的欠缺及物格制度的提出", "falvwenzhang.daoyu": "", "falvwenzhang.neirong": "我国民法目前对物的规定,主要在《物权法》《担保法》《民法总则》中。《担保法》第92条对作为担保物权客体的不动产与动产作出规定:“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。”“本法所称动产是指不动产以外的物。”《物权法》第2条第2款对作为物权客体的物作出界定:“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”《民法总则》第115条规定:“物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”上述对物的规定存在严重欠缺。对作为物权客体的物仅仅作了动产和不动产分类的一般规定,并没有对物作出系统的规定,没有物的具体类型的规定,是非常不全面的。将物仅仅规定分为动产和不动产,显然不符合客观实际的要求。 一、民法物格的概念和特征 1.民法物格的概念 物格,即物之“格”,即物的资格、规格或者标准。民法物格,是指物作为权利客体的资格、规格或者格式,是相对于法律人格而言的概念,表明物的不同类别在法律上所特有的物理性状或者特征,作为权利客体所具有的资格、规格或者格式。“民法物格”描述了一个不拥有法律权利的资格的实体,该实体被作为法律上的人对其享有权利和对该权利承担相应的义务的财产来对待。 提出民法物格这个设想的基础是,在民法制度中,人有法律人格制度,但是物却没有物格制度。通过借鉴历史上对法律人格制度建立的基本经验,反其道而行之。“人,天地之性最贵者也。”法律人格制度是由复杂、多样、有等级转向简单、单一和无等级,而民法物格制度则是从简单、单一、无等级转向复杂、多样、有等级,探索其中的基本规律,创造民法物格的基本制度及其基本结构。建议在民法总则中建立民法物格的概念,并且建立一个完善的民法物格体系,根据具体的物在民法物格制度中的不同物格,确定人对其的不同支配力,确定不同的保护方法,制定不同的支配规则。这是民法关于物的制度的最新创造,提出了一个崭新的理论体系,是填补民法关于物的研究的一个空白,是在做前人所没有做过的研究工作。提出这个概念和理论体系,对于丰富民法总则的内容,扩大民法的社会效益,完善物权法的具体规则,都是具有重要的意义的。 2.民法物格的特征 尽管物格制度在一定意义上是比照和对应人格制度建立起来的,其本质仍然是民事主体资格与客体资格的差别。与法律人格相比,民法物格具有以下法律特征: (1)物格是物的资格 物格是权利客体的资格、规格,而不是权利主体的资格、规格。从自然属性上说,自然社会中的所有的物理形态的物,在市民社会只能分为两种类别,一种是人,一种是物。人是权利主体,物是权利客体。权利主体对权利客体的关系,是支配与被支配的关系,权利主体永远支配权利客体,而不能是权利客体支配权利主体。所以,人永远支配物,而不能由物支配人。某种物虽然特殊,但是民法也不能使其成为支配者,不能成为权利主体,也不能成为权利主体和权利客体之间的一种中间状态。这就是,人有人格,物有物格。人的法律人格是权利主体的资格,物的民法物格就是权利客体的资格或者规格。人具有法律人格,才能够成其为权利主体,享有权利、负担义务,成为市民社会的支配者。物具有物格,就使其成为权利客体,既不能享有权利,也不可能负担义务,因此也只能被人所支配,既不能支配权利主体,也不能成为权利主体。难以想象,在人格与物格之间,能够存在一个既有人格又有物格、既没有完整人格又没有完整物格的一个不伦不类的主体。 (2)物格是物的不平等的资格 民法物格不是平等的资格,而法律人格则是一律平等的资格。在市民社会,人与人是一律平等的,人在作为权利主体的资格上没有任何差别,是完全相同的。所以,人格是一律平等的资格。但是,物的民法物格不是平等的。这主要是因为物的物理属性和基本特征的不同。一般的物与动物相比,动物具有生命,而一般的物不具有生命。即使在动物之间也存在物格的不同,野生动物、宠物等动物,与人之间的关系最为密切,具有最高的物格,而饲养起来就是为了给人类提供食品的动物,其物格显然要比野生动物和宠物的物格要低。在其他物中,植物的物格应当比一般的物的物格要高,因为植物也是具有生命的物。在其他的物中,如货币和证券,具有不同的法律特征,应当与一般的物的物格有所区别。所以,民法物格不是一种平等的资格、平等的能力,而是不平等的资格和能力。民法物格的这一特征,与法律人格完全不同。 (3)物格表现的是不同的物在法律上的不同地位 不同的物所具有的不同物格,表明不同的物在法律上的不同地位,其保护的程度和方法亦不相同。既然物的民法物格是不平等的,那么,物的法律地位就一定存在差异和不同,其保护程度和方法也完全不同。民法物格最高的野生动物和宠物,具有最高的法律地位,尽管它不能具有法律人格,不能成为权利主体,但是它受到民法的除了人之外的最高的法律保护,任何人都要尊重它的生存、尊重它的健康和生命,不得任意剥夺。而处于最低民法物格的一般的物,则法律地位最低,权利主体可以任意进行支配。因此,民法物格和法律人格所表明的内容完全不同:人格平等表明人人的法律地位相同,没有任何差别,进行同等的法律保护。而民法物格所表明的,正是物的不同法律地位,并且基于其法律地位的不同,而对之进行不同的法律保护。 二、民法物格制度的基本内容 民法物格制度将民法上的物分为三个物格:第一格是伦理物格,是具有生命伦理价值的物的民法物格。第二格是特殊物格,是具有特殊法律属性并应建立特殊法律制度的物,但不包括伦理物格的物。第三格是一般物格,用来涵盖上述两个物格之外的其他物,也就是一般物。 1.伦理物格 (1)伦理物格的概念和意义 伦理物格,是民法物格中的最高格,是地位最高、民事主体对其支配力受到的限制最多,民法对其保护最强的,具有生命或者人格利益的物的资格。在这个物格中所概括的,是那些与人的身体有关的,具有生命活性,或者具有人格利益因素的人体变异物,具有生命的动植物,包括动物、植物和微生物,尤其是宠物、野生动物和珍稀植物。 具有伦理物格的物,在市民社会的物中具有最高的地位。也正是由于这些物的特殊地位,因而关系到伦理、道德、风俗以及环境保护等方面,如何支配这些物也就引发了很多争议与纠纷。例如,为了保护环境,社会强烈要求保护动物,尤其是宠物和野生动物,保护珍稀植物,以至于为了保护这些具有生命的“大地共同体成员”的动物,有人提出了“动物法律人格”的主张,以此期望更好地保护动物尤其是野生动物及宠物。除此之外,“人胎宴”被曝光,“人乳宴”的出现,“肢解死婴煲汤案”,“婴儿器官”传说,贩卖器官的短信,“孕妇胎盘纠纷案”,“挖掘尸体案”等,使我们不得不思索人体器官、组织等人体变异物的法律属性,探讨对这些“物”的处置的特殊性问题。伦理物格所概括的正是这样一些急需法律予以特别保护的物,使它们能够在现有的民法制度中,在不改变现有民法秩序的情况下,能够得到更好的保护,以实现上述保护具有生命、人格利益的物的美好愿景。 (2)伦理物格的物的主要类型 伦理物格所概括的物,并不是同一种类的物,而是以生命或者人格利益因素作为标准划分的物。对于这些复杂的物的群体,也必须进行类型化,才能够区分不同的伦理物格的物,并且根据不同的物的属性,确定其不同的民法地位、权利人的支配力以及对其进行保护的具体要求。据此,我们划分的伦理物格的物的主要类型如下: 1)人体变异物 人体变异物,是指从人的人体衍生、变异而来的具有物的形态的物。人体变异物是从人格利益的物质载体变异而来,仍然包含着生命或者具有人格利益或人格利益因素,因此,它们并不是普通的物,是具有生命活性或者人格利益的物,将它们作为伦理物格中的最高格,限制人对其的支配力,对其加以最高规格的保护,是十分必要的。人体变异物的主要类型包括: 一是脱离人体的器官和组织。随着生命科学的不断发展,推动了医学上对人体器官及组织的移植和利用。从民法的角度观察,最重要的,就是要解决对脱离人体的器官和组织的法律属性的认识,只有在这个基础上,才能够进一步研究如何对其进行民法规制,确立民法对人体器官移植和人体组织利用的基本规则,发生纠纷的调处规则。脱离人体的人体器官和组织,是指从人体分离后,在植入新的人体之前的人体器官和组织。在没有脱离人体之前,人体器官和组织属于人体;在输入或者植入新的人体之后,又成为人体的组成部分,具有了人格。在这个期间存在的人体器官和人体组织,是物的形态。 二是人体医疗废物。人体医疗废物,是指由于医疗活动而脱离人体的无生命价值或者生理活性的器官、组织以及人体滋生物。人体医疗废物包括三部分,一是由于医疗活动而脱离人体的无生命价值或者生理活性的器官,胎盘即是;二是由于医疗活动而脱离人体的无生命价值或者生理活性的组织,如体液、血液等;三是由于医疗活动而脱离人体的无生命价值或者生理活性的孳生物,如肿块、肉瘤、结石、葡萄胎等。 三是尸体。身体物化为尸体,成为无生命的物质形态,进入物的范畴。尸体具有最高的物格地位,因此不同于一般的物,对其保护力度也不同于一般物,在对其保管、利用、处置与保护时,都必须适用特别的规范,才能够维护尸体中的人格利益因素,并且满足社会伦理、道德的要求,维护社会的文明秩序。 2)动物 动物是在伦理物格中处于第二位的物。动物,尤其是宠物和野生动物,应当具有民法的最高地位,权利人对其的支配力应当受到适当的限制,并且应当给予最完善的法律保护。 动物,是以有机物为食料,有神经、有感觉、能运动的生物,是一种特殊的物。由于动物具有上述特点,是有生命的物,因而,尽管动物是物权的客体,人在支配动物,尤其是在处分有关动物的物权时,也应当符合对动物保护的特别规定。 3)植物 植物,是能进行光合作用,将无机物转化为有机物,独立生活的一类自养型生物。毫无疑问,植物在法律中也只能处于权利客体地位。但是植物是人类生态系统中的重要一员,能够通过光合作用吸收二氧化碳,释放氧气,对人类的生存和发展具有极为关键的意义,必须予以法律上的保护。由于植物也是有生命力的,同一般物是不同的,所以在法律上的地位也应当予以特别规定,予以特殊保护。尤其是我国幅员辽阔,自然条件复杂,孕育着极为复杂的植物资源,其中有不少种类是我国特有的或者是其他地区早已灭绝的珍稀植物。为了更好地保护和拯救这些珍稀濒危的野生植物,才将植物放置于伦理物格之中,确立其特殊的法律地位,予以特别的保护。 2.特殊物格 (1)特殊物格的确立 特殊物格是民法物格制度的第二格,是特殊物的类型,主要用于涵盖在法律属性和相关法律规则上具有特殊性,且不归属于伦理物格的特殊物。这些特殊物之所以被纳入特殊物格,是因为民法所要调整的整个社会大背景的变化,尤其是社会经济与科学技术的飞速发展,以农业社会、有体实物为调整对象基本模型的传统物权法的许多法律规则,已经无法直接或者全部适用于许多新的物种类。尤其是我国《物权法》已经颁布并实施,对于这些特殊的物需要确定在何种情况下仍然应该适用《物权法》的规则,哪些情况下应该排除适用;排除适用《物权法》的情形,应该适用何种规则;尚未进行特殊立法的特殊物,应该如何立法等问题,这些是特殊物格制度需要研究的核心问题。 总体来说,特殊物格的物主要包括以下两大类:第一类,传统民法上的无体物。关于无体物的范畴,首先需要确定有体物的范畴。从民法物格制度设计的初衷和一般物格制度的确立,就是希望将各种特殊物从一般物格中抽离出来,确保社会生活中的常见物权法律规则能够较为顺畅的、不具有例外的在有体物领域适用,因此,所谓的有体物应该回到传统物理学的固体、液体、气体范畴,无体物主要指这三种有体物之外的物。第二类,适用特殊规则的有体物。传统民法的不动产,以土地平面利用为常态,对于空间研究较少;动产以各种生活资料和生产资料为常态,对于货币、证券等金融财产法律规则研究较少。特殊物格制度,就是希望将这两类不太符合传统物权法理论思维常规的特殊物,纳入较为统一的研究框架,逐个进行研究,并保持开放的研究心态,应对社会和科技发展带来的新问题,确保物权法律制度的时效性。 3.一般物格 (1)一般物格的概念 一般物格是民法上的物的最基本资格,具有这种物格的物,是最一般、最普通的物,是成为民法权利客体的物必须具备的最低资格。可以说,一般物格就是传统民法上的一般物的总称,其范围包括固体、液体、气体三种,但纳入伦理物格和特殊物格的物除外。 传统民法上的物的概念存在一般物与特殊物的区分,自罗马法以降,普通物与特殊物、可交易物与不可交易物的划分就已存在。特殊物是指由于其性质、作用的特殊性,或者由于人们观念上的特殊原因,在法律上具有特殊意义或地位的物。对物的概念的梳理已经明确,所谓的特殊物,其实包括伦理物格和特殊物格两部分,凡是没有纳入伦理物格和特殊物格的物,都归属于一般物。之所以作出这样的规划,其目的就在于让民法的物权法律制度在其本身的设计对象,即一般有体物范围内,能够全面、顺畅地运作,而不会因为涉及伦理物格和特殊物格的物,而导致法律制度的例外,影响物权法律制度设计和适用上的体系性和一致性。 (2)伦理物格和特殊物格的设置对一般物格制度的影响 一是,伦理物格的设置对一般物格的影响。伦理物格的设置对一般物格的影响主要包括以下两个方面: 第一,抽离出具有伦理意义的物。通过伦理物格制度从物的范畴中,抽离出人体分离物、变异物和其他各种生物,实质上是将具有生命伦理意义的物从一般物的范畴中抽离出来。这样的直接效果是,剩余的一般物就不再具有生命伦理价值,在物的支配、使用和转让上,就可以不考虑生命伦理因素,而直接考虑其他利益因素。 第二,醇化后的一般物格制度具有纯粹的财产性。在这样的前提下,对于一般物格制度的考量,主要是财产性的利益。这种抽离最大的意义,就是将一般物格的制度设计考量决定权,又完整地归还给了经济利益,有利于社会经济的发展,且不会与社会道德、传统体系因为伦理因素发生冲突。 二是,特殊物格的设置对一般物的影响。相应的,特殊物格的设置对一般物的影响也包括两个方面: 首先,抽离出各种具有特殊属性的物。特殊物格的设置,主要目的是从一般物中抽离出具有特殊属性、适用特殊规则,既不符合传统民法设计对象的模型,又不具有生命伦理意义的那些特殊物,主要包括以下两大类:第一类,传统民法上的无体物。关于无体物的范畴,有很多种界定,而这些界定往往是根据学者的个人喜好和翻译者的选词用语来确定的。但总的来说,我们不太赞成将权利作为无体物,应当将权利从物的范畴中排除出去。所谓的有体物,应该回到传统物理学的固体、液体、气体范畴,因此,此处的无体物主要指这三种有体物之外的物。特殊物格部分重点对数字记录和自然力的属性及其法律规则进行了研究,但这并不表明,无体物就仅限于此。事实上,这是一个开放的体系,其开放性是随着科技发展而不断扩大的。第二类,适用特殊规则的有体物。传统民法的不动产,以土地、房屋作为设计模型,对于空间研究较少;动产,以牛、马和各种机械作为设计模型,对于货币、证券的法律规则研究不够深入和体系化。这是因为,传统民法缺乏特殊物格的分析框架,对于这些特殊有体物的研究,总寄希望于扩张解释和适用一般物的法律规则,没有考虑到这些特殊有体物的“特殊身材”而“量体裁衣”。 其次,醇化后的一般物格具有纯粹的有体性。通过抽离出特殊物格的物,醇化后的一般物具有了纯粹的有体性,甚至回到了传统物理学阶段的固体、液体、气体三态,完全符合传统民法,尤其是物权法律制度的设计模式。借此可以较为有效、无碍地适用相关法律制度,而不用因为特殊物的存在而扩张或者设置例外。这样做的好处,是能够在一般社会生活领域,在符合人们普遍思维方式的情况下,用简单的法律框架,解决绝大多数的法律问题,提高了法律制度的利用效率。 再次,与伦理物格类似,也有两点关于上述影响的说明: 第一,一般物格的物和伦理物格的物,不仅都具有有体性,而且可以说是非常典型的有体物。因此,特殊物格设置的效果,是产生了其对立面有体物格的物,实际上包括了伦理物格和一般物格。但这并非是说,特殊物格的物都是无体物,而是说,所有的无体物都纳入特殊物格中去。 第二,特殊物格的物,一部分被视为无体物,一部分是有体物。有体物与无体物的划分,不过是人类实体思维的遗迹和法律制度对于科技发展成果吸收的滞后,以及社会主流认识的表现而已。其在本质上,作为具有自然基础的物,并无本质的差别。只不过因为物权法律制度设计于传统物理学基础之上,其设计的原型就是典型的传统有体物,因此才会显得这些特殊属性的物在自身特点上和适用法律规则上具有特殊性。法律是具有延续性的社会规范,特殊物格设计的目的,就是维护这种延续性的合理性。可以想象,随着科学技术的发展和人类改造自然能力的增强,或许终有时日,特殊物格的物在种类和数量上会超过一般物,到那时,一般物格与特殊物格的分野及其地位,会成为新的话题,最终必将促成新的财产制度框架的形成和发展。 (责任编辑:曹美璇 助理编辑:陈子奇)", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月13日", "falvwenzhang.biaoqian": "物权 民法总则" }, "218": { "falvwenzhang.id": 218, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:02:08", "falvwenzhang.title": "中国企业法治论坛(2017)成功举办:企业改革发展,制度建设发挥决定性作用", "falvwenzhang.daoyu": "", "falvwenzhang.neirong": "11月11日,由中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国企业联合会维权工作委员会、中国集团公司促进会共同主办、中国企业法治智库和北京市国联律师事务所共同承办的中国企业法治论坛(2017)在中国人民大学成功举办。本届论坛的主题是“制度建设与企业法治”,旨在通过对制度建设与企业法治的理论与实践问题进行探讨,进一步学习党的十九大会议精神,贯彻落实十九大关于企业改革发展、公司治理、法治建设的要求,从法律政策、市场机制、企业体制机制等方面,共同思考和研究企业改革发展、公司治理、制度建设所面临的突出问题,为推动企业供给侧结构性改革、经济转型升级、制度建设建言献策。", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月13日", "falvwenzhang.biaoqian": "公司法" }, "219": { "falvwenzhang.id": 219, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:02:18", "falvwenzhang.title": "也谈十年磨一剑", "falvwenzhang.daoyu": "名句“十年磨一剑,霜刃未曾试”出自唐代诗人贾岛的《剑客》,意思是十年磨成一剑,还未试过锋芒。贾岛可以说是“十年磨一剑”的典范。在其著名的《题诗后》一诗中,贾岛感叹,“两句三年得,一吟双泪流”。这两句话表现了贾岛吟诗苦作的艰辛,以及反复琢磨、推敲的精神。一般文人把吟诗作词当做生活消遣,而贾岛却将其作为人生追求。为吟出佳句,他如痴如醉,据说有次骑着毛驴经过长安朱雀大街,被深秋时节凉风卷起落叶的景象所吸引,吟出一句“落叶满长安”后,无法想出上句。经过苦思冥想,终于对上一句“秋风吹渭水”。贾岛非常高兴,却不料创作时过于投入,竟然撞上京兆尹刘栖楚的仪仗队,稀里糊涂被抓起来关了一夜。", "falvwenzhang.neirong": "今天,我们在治学时仍应提倡贾岛“十年磨一剑”的精神。 一是日积月累,坚持不懈。个人要实现厚积薄发,必须经过长期的积累。贾岛曾经有一句名言,“一日不作诗,心源如废井”(《戏赠友人》)。正如范仲淹所言,“诚以日至,义以日精。聚学为海,则九河我吞,百谷我尊。淬词为锋,则浮云我决,良玉我切”(《范文正公文集》)。只有经过长期积累,才能实现“聚学为海”、“九河我吞,百谷我尊”。知识在于积累,文化在于沉淀。牛顿曾经说过,如果说我看得比别人更远些,那是因为我站在巨人的肩膀上。有人将这句名言误解为牛顿能够发现“牛顿定律”,是因为站在巨人肩膀上。事实上,牛顿的意思是说,知识的积累和进步得益于此前研究者的集体努力,其所要阐释的,是知识积累的重要性,以及对前人劳动成果的尊重。治学确实要深思熟虑,知识需要长期积累,学术绝无“捷径”可寻。 二是专心治学,心无旁骛。治学应当提倡悉心研究、持之以恒、寂寞自守,不怕孤独。学者应当淡薄明志,能够抵挡外界的各种诱惑,徜徉在学术的海洋里,把学术当作自己的第二生命。如果被繁花迷眼,经不起各种诱惑,是很难做出好的学问的。贾岛所说的“两句三年得,一吟双泪流”,就集中体现了心无旁骛的治学精神,反映出贾岛本人已经完全沉浸在作诗的快乐中,达到了忘我的境界,这样才留下了不朽的传世佳作。 三是惜时如金,刻苦钻研。贾岛曾经被称为“苦吟派”,这也说明他在作诗过程中刻苦钻研的精神,可谓“词中多苦心”(《戏赠友人》)。今天在治学中也应当提倡这样一种刻苦精神。正如马克思所说,“在科学的道路上,是没有平坦的大路可走的,只有在那崎岖小路上攀登的不畏劳苦的人们,才有希望到达光辉的顶点”。我在研究生学习期间,时常到图书馆库本阅览室阅读,在那里我经常见到方立天教授等人,方老师穿一布鞋,拎一个水壶,经常在图书馆一坐一天,无论寒暑。据图书馆的工作人员介绍,方老师大年三十都在这里看书,每天都是最后一个离开图书馆的人,图书馆专门给他准备了一个座位。后来方老师成为享誉海内外的著名佛教学家、宗教学家,与他长期埋头治学、“板凳坐得十年冷”密不可分。因此,在治学过程中提倡“十年磨一剑”的治学精神,对于实现知识的厚积薄发具有重要意义。法学研究有着严格的学术规范与学术规律,学者在研究过程中也要有“板凳坐得十年冷”的精神。 但是,这句话也常常被理解成要像贾岛那样“两句三年得,一吟双泪流”,述而不著,或者多述少著。甚至有人认为,应当花大量时间去打磨,不到十年八年,绝不推出作品。有的学者不屑于发表文章,认为宁可让文章烂熟于心,也不轻易问世,如此才算“治学严谨”。应当看到,社会科学大量的是对策性、应用性研究。尤其是对法学而言,其主要是一门实践之学,需要从实际出发,回应时代不同时期的现实需要。古人云,“法与时转则治,治与世宜则有功”(《韩非子·心度》),“世易时移,变法宜矣。”法律应当因时而治,法学研究也应当以实践需要为出发点,重点解决实际问题。 光阴荏苒,斗移星换,岁月催人,只争朝夕。在信息爆炸的时代,田园牧歌般的生活已然不复存在。各类社会问题和挑战层出不穷,要求社会科学迅速解释和解决这些问题,社会工作者必须适应这种变化,回应社会发展中的新需求、新挑战。时间不等人,事情不等人,如果我们的作品不到十年不出手,一概要求“十年磨一剑”,可能许多研究成果就会失去时效性,社会效果也会大打折扣。如果一味埋头象牙塔之中,所作积年的研究可能会与社会需求脱节,这既会浪费社会资源,也会荒废学者自身的年华。就法学来说,同样如此,法学是一门实践之学、应用之学,社会迫切需要我们解决的问题,尤其是法治建设中迫切需要解决的问题,绝不可能留待十年以后解决。今天社会需要解决的问题,十年之后也许已不成其为问题或者已经转变成了其他问题。对一个有责任感的学者来说,应当时刻关注社会问题,及时提出建设性意见。提倡“十年磨一剑”的治学精神,反对急功近利和浮躁的学风是十分必要的。但如果以此为借口,数十年里都没有向社会提供任何知识产品,也不可取。学者的研究要紧跟时代发展、把握时代脉搏、回应社会关切。正如王安石在《上人书》中指出:“所谓文者,务为有补于世而已矣。”学以致用,治学的目的仍然是服务于社会。任何研究都应该尽可能建立在扎实的理论和实践基础之上,学者在推出自己的研究成果时,需要对其进行缜密的思考、认真的求索、详尽的考证,但成熟的作品或者好的作品也许永远是一个相对概念,它只是对某个阶段的成果总结,未必永远都是成熟的,学者在推出成果后,还应当不断修正研究思路和研究成果。社会在发展,知识在更新,“智者千虑必有一失”,“完美”的作品也可能有瑕疵,如果要求从事任何社会科学研究都要像贾岛那样“两句三年得,一吟双泪流”,在今天看来也不现实。 重温贾岛的名句“十年磨一剑,霜刃未曾试”,深为古人的治学精神所折服,现代社会需要提倡这种严谨治学的精神,但在新的时代,也需要为这“十年磨一剑”注入新的内涵。 作者:王利明 中国人民大学常务副校长 稿件来源:王利明《法治:良法与善治》 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月13日", "falvwenzhang.biaoqian": "随笔" }, "220": { "falvwenzhang.id": 220, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:02:24", "falvwenzhang.title": "“《中华人民共和国民法总则》理解与适用研讨会”在中国人民大学顺利召开", "falvwenzhang.daoyu": "", "falvwenzhang.neirong": "2017年11月5日,《中华人民共和国民法总则》理解与适用研讨会在中国人民大学召开。本次研讨会由中国人民大学法学院民商事法律科学研究中心、最高人民法院中国应用法学研究所、中国审判理论研究会民商事专业委员会联合主办,浙江振邦律师事务所协办,旨在为探讨《民法总则》条文的实质内涵,交流碰撞,凝聚共识,为《民法总则》在今后实施过程中可能遇到的疑难问题指明道路、理清思路。来自中国人民大学、北京大学、清华大学、中国政法大学、北京航空航天大学、西南政法大学的学者,最高人民法院、北京浙江等地法院的法官以及律所实务人士共50余人出席了本次研讨会。 第一单元,由中国人民大学民商事法律科学研究中心执行主任、中国人民大学法学院姚辉教授主持。 中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、中国人民大学法学院杨立新教授发表题为《从民法通则到民法总则:中国民法的历史性跨越》的主旨演讲。 杨立新教授就《民法总则》民事权利和民事法律行为两个方面谈了几个问题。在民事权利部分,其谈到人身自由、人格尊严、个人信息、自然人婚姻关系家庭等产生的人身权利、民事主体享有民事法律规定其他民事权利和利益、数据和网络虚拟财产问题等问题。此外,杨教授还谈了关于人格自由、人格尊严、个人信息、身份权问题的司法适用规则,合同法总则对债的一般性规定是否能作为侵权法的补充,民事权利的范围与规格,受法律保护的民事利益在司法实践中的反映,网络虚拟财产的属性等问题,这些问题都需要进一步明确。在民事法律行为部分,杨立新教授对涉及无民事行为能力人纯获利益行为的效力、通谋虚伪意思表示与恶意串通行为的关系、虚假民事行为在婚姻法上的投射、对第三人错误的解释、胁迫行为和五年撤销权追长时间的冲突问题的条文进行了点评。 第二单元,由最高人民法院高级法官、中国应用法学研究所曹守晔副所长以及最高人民法院民事审判第二庭关丽副庭长主持。 中国人民大学法学院王轶教授、张新宝教授、朱岩教授,西南政法大学民商法学院谭启平教授,最高人民法院民事审判第一庭姜强法官,浙江省高级人民法院执行庭叶向阳庭长分别就“《民法总则》如何适用”、“我国法人分类的特色与理由”、“从《民法总则》第十条看我国民事法源”、“《民法总则》和《民法通则》诉讼时效期间制度的过渡与衔接”、“表见代理抑或意思表示的解释规则”、“关于夫妻共同债务问题的若干思考”为题作主题发言。在与谈环节,北京市高级人民法院马强副院长、最高人民法院中国应用法学研究所环境司法研究中心韩德强主任、绍兴市中级人民法院裘霞副院长分别就报告人报告的各主题发表见解。 第三单元,由中国人民大学民商事法律科学研究中心执行主任、中国人民大学法学院姚辉教授主持。 清华大学法学院崔建远教授、北京大学法学院刘凯湘教授、中国政法大学民商经济法学院李永军教授、北京航空航天大学法学院刘保玉教授、中国人民大学法学院叶林教授、石佳友教授、浙江振邦律师事务所丁林阳律师分别以“民事责任”、单方法律行为的构造与效果”、“民法总则中的主体制度思考”、“《民法总则》第九章诉讼时效规定评析》”“单方意思表示:概念、类型、价值”、“动产返还请求权诉讼时效的适用问题”、“表见代理若干问题研究——兼论对《民法总则》司法解释制定的启示”为题作主题发言。在与谈环节,浙江省高级人民法院立案庭张军斌庭长、最高人民法院民事审判第一庭李琪法官、中国人民大学法学院姚欢庆副教授分别就各主题进行点评。 研讨会闭幕式由中国人民大学法学院姚欢庆副教授主持,最高人民法院高级法官、中国审判理论研究会民商事专业委员会副主任兼秘书长曹守晔、中国人民大学民商事法律科学研究中心执行主任、中国人民大学教授姚辉、浙江振邦律师事务所主任李乐敏先后做闭幕致辞。 曹法官首先感谢了中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授和执行主任姚辉教授的精心策划,才使得此次会议取得圆满成功;其次曹法官谈到,《民法总则》正式施行后,法院渴盼迅速运用《民法总则》以解决法律适用上的困难,但何以正确理解与适用《民法总则》则仍是需要回答的一大问题,只有正确适用法律才有可能实现司法的公平正义,真正让人民群众在每一个司法案件当中都感受到公平正义;最后曹法官提出了自己的希冀,即希望能够尽快制定司法解释、发布典型指导案例以统一法律适用,也希望学者们能够共同努力,推陈出新更多的民法理论,以提供对《民法总则》适用方面的成果支持。 姚辉教授首先代表中国人民大学民商事法律科学研究中心向莅临会议的领导和老师表示最衷心的感谢。正是最高人民法院中国应用法学研究所的蒋惠岭所长、曹守晔所长对会议的鼎力支持和全力配合以及中国审判理论研究会民商事专业委员会及浙江振邦律师事务所提供的支持与帮助,才使本次会议得以圆满召开。本次会议可谓是法官与学者的对话,之后的研讨会或许可以再扩大一些范围,将律师也纳入研讨会之中,以实现法律人的大团圆。 李乐敏主任结合自身在律师事务所的工作经历,恳切地谈到,在中国立法史上具有里程碑意义的《民法总则》实施后,探讨如何使《民法总则》得以更好地被解释适用及贯彻实施,具有重大的意义,编纂民法典是法律人的毕生心愿,法律共同体对《民法总则》相关问题的研讨,必将使《民法总则》的实施有个良好的开展,并取得良好的社会效果。 (责任编辑:曹美璇 助理编辑:陈子奇)", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月11日", "falvwenzhang.biaoqian": "民法总论 民法总则" }, "221": { "falvwenzhang.id": 221, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:02:32", "falvwenzhang.title": "我读93:我们为何要言论自由? —读《批评官员的尺度》有感", "falvwenzhang.daoyu": "本文摘取《批评官员的尺度》当中三句话,具体分析言论自由的正当性,以说明言论自由为何对一个追求真理而非崇尚权威的社会如此之重要。首先,即使言论自由做出的决定在效率、效能方面可能比不上权威选择,我们还是应当确保言论自由,以保障决策的正确性。其次,言论自由能够捍卫实践是检验真理的唯一标准,从而保障决策抑或称某种理论的正确性。最后,在言论自由环境下,真理和非真理的界限在相互竞争的过程中愈辩愈明,真理也因此被广泛传播。", "falvwenzhang.neirong": "《批评官员的尺度》以1960年纽约州警察局长沙利文以诽谤为由将刊登一则批评性广告的《纽约时报》告上法庭并申请巨额赔偿一案(以下简称“《纽约时报》诉沙利文案”)为线索,展现了联邦最高法院九位大法官在“《纽约时报》诉沙利文案”中如何力挽狂澜,宣布“对公共事务的讨论应当不受抑制、充满活力并广泛公开”,维护了媒体、公民批评官员的自由。《纽约时报》诉沙利文案可以称之为美国新闻自由史上的里程碑式案件,丰富了美国人民争取言论自由的司法抗争历史,此案也尽显美国人民言论自由权之不易,以及政府官员与媒体人、政府与媒体、执政者和批评者、国家和公民等主体之间的矛盾。 一、 言论自由正当性来源于正确可能性最大化,而不是效率最大化。 “正确结论来自多元化的声音,而不是权威的选择。对于多数人来说,这一看法现在和将来都是无稽之谈,然而,我们却把它当作决定命运的赌注。” 言论自由权是做出正确决定的基础。判断一个好的决定的标准是最后结果的好坏。但是,正确与好不同,正确是在所有决定中最符合事物发展规律的那一个,而好是在有限条件下效果最大化的那一个。因为言论自由环境下的讨论是有时间成本的,而往往那些在有限条件下,特别是时间极其有限的情形下,花费较多的时间去讨论出最正确的决定再执行的效果有时还不如做出一个并不是那么正确的决定而一贯执行。举例而言,方案A和方案B第一天的价值分别为10、8,第二天价值分别为8、7,第三天价值分别为6、6,依次递减。方案A较为复杂且不能被所有拥有决定权的人认可,但是有一个人发现方案A的正确性并在积极说服他人,方案必须在第四天之前作出。因此在这个案例当中,最正确的决定是方案A,但是最好的方案却是方案B。在这个案例当中,如果我们认同言论自由正当性,那么我们就会选择方案A,但如果我们追求的是效率最大化,那么我们就会选择方案B。当然,我们得出这个结论有三个前提:第一,言论自由会导致抉择无效率;第二,抉择效益稍纵即逝并且会随着时间而降低价值;第三,追求效益本身是我们决定的主要目的。可以这样说,在大多数以追求经济利益为上的场合,如商业抉择、影响范围较小的以经济利益为主要的公共政策领域、私人领域,以追求效率最大化为由在一定程度上限制言论自由的范围是有一定合理性的,但是在不以经济利益为主要追求的领域,如涉及政治权利的公共领域,言论自由正当性就显得十分重要了,原因有三:其一,政治效益并不会随着时间流逝而大幅度降低价值;其二,言论自由虽然导致抉择无效率,但是由于政治权利领域的任何决定举重若轻,与每一个公民最基本的权利息息相关,因此决策正确性的价值更重要;其三,政治领域的决策更多的是维护国家和公民之间的权利配置平衡,而不是以经济利益为主要目的。因此,对于多数人而言,在大部分场合中,言论自由可能不如权威选择做出的决定更具效率和效能上的优势。但是,在决定命运的领域-即政治权利领域,即使言论自由做出的决定可能在效率效能比不上权威选择,我们也应当确保言论自由,以保障决策的正确性。在讨论了言论自由的正当性后,我会完善这一结论的基础——言论自由何以保障决策的正确性。 二、 言论自由是确保决策的正确性的最好方式 “当人们意识到,时间已消磨诸多斗志,他们才会更加相信,达至心中至善的最好方式,是不同思想的自由交流。也就是说,如果我们想确定一种思想是否是真理,就应当让它在思想市场的竞争中接受检验。也仅有真理,才能保证我们梦想成真。” 检验真理的标准,不能到主观领域内去寻找,尤其是理论领域,因为思想、理论体系自身不提供为检验自身是否符合客观实际的标准。“任何人不能成为自己的法官”,在法律上原告是否属实,不能依他自己的起诉为标准,同理,检验真理的唯一标准不能是理论。那么检验真理的标准是什么呢?我们国家改革开放成功之秘诀——实践是检验真理的唯一标准。这一结论有三大前提:第一,某一个理论被实践过无数次;第二,某一个理论实践过后能够被客观评价;第三,不止一个理论被实践且这些理论在不断对比中被评价。而言论自由恰恰就是保证实践是检验真理的唯一标准三大前提的基础。首先,只有保障言论自由的环境,才能产生某一个理论被实践无数次的可能性。要论证这一观点,我们要首先明确一个概念,即何为实践?实践和执行不同,某一个方法被应用无数次,这是执行;某一个方法被应用后不断总结,这是实践。我们无法想象如果没有言论自由,只有一种声音的时候,这样的发声所产生的评价可以被称之为总结。其次,只有保障言论自由的环境,才能让某一个理论在得到实践后得到更为客观的评价。何为客观?客观是在无数次的主观之海中大浪淘沙过后剩下的金子。如果仅有一种声音来评价,其产物只能是沙子和金子的混合物;但若有很多种声音来评价,出现纯金的可能性随着评价次数的增多而增大。最后,只有保障言论自由才能让更多的理论不断地被实践。如果缺失了言论自由,依某种权威(不管这种权威是政治权威、经济权威亦或是学术权威)而确立的理论具有压倒性优势并被无数次地执行,而其他理论则没有被执行甚至发声的可能性,更不用说实践了。如果言论自由能得到保障,人们说话的权利就得到了保证,那么即使某一种理论在特定时期被所谓的权威树立为标杆,也总有人挑战权威、释明真理。这样一来,无论何时都有不同的理论被执行,在执行过程中客观评价因言论自由而得以充盈,从而实现理论与实践的辩证统一。因此,言论自由能够保障实践是检验真理的唯一标准,从而保障决策抑或称某种理论的正确性。言论自由不仅能够保障某种理论的正确性,而且能够保障正确的决策能够被广泛传播。 三、 言论自由是传播正确理论的良法。 “国家的终极目的,是协助人们自由、全面地发展;在政府内部,民主协商的力量,应超过独裁专断的势力。……自由思考,畅所欲言,是探索和传播政治真理不可或缺的途径,如果没有言论自由和集会自由,所谓理性商讨就是一句空话。” “国家的终极目的,是协助人们自由、全面地发展;在政府内部,民主协商的力量,应超过独裁专断的势力。……自由思考,畅所欲言,是探索和传播政治真理不可或缺的途径,如果没有言论自由和集会自由,所谓理性商讨就是一句空话”,如果说这句话阐释的道理——言论自由能够在政治领域探索和传播真理,尚且离我们较远的话,我们不妨回想儿时的故事吧。小的时候,父母用高高在上的语气,趾高气扬地敲打着我们的脑门告诉我们,“撒谎不好,所以你一定不要撒谎”,也许我们会因此而记住这句话,但永远无法解答为什么撒谎不好、撒谎有什么恶处、撒谎会把我们置于何等不义之地等等诸如此类的困惑,即使这句话确然是真理。再设想一个场景,当父亲告诉我们撒谎很好,能够给我们带来很多的利益,撒谎可以帮助我们逃避一时成绩不好而带来的批评;但是这个时候,母亲站出来,指着父亲的脑门说,撒谎是不正确的,虽然撒谎可以逃避一时的成绩不好而带来的批评,但是谎言终究会被揭穿,一个谎言需要你用无数个谎言去圆满,而且一旦谎言被揭穿,你会被批评得更厉害,受到更严厉的惩罚。两种思路的结果对比之下,“撒谎不好,所以你一定不要撒谎”这样一个真理更能够被孩子接受。当然,这个设想的背景之下,言论自由产生的两种不同言论的情况比较荒唐,但是,这个虚拟场景产生的看似相同的结果-即我们“接受”了这样一个真理,实则大不相同。在前一个场景,真理是被告诉的;而在后一个场景,真理会得到传播。这个场景和政治领域何其相似!一个高高在上的政府告诉人民什么是它的见解——有些时候这种见解会直接成为影响人民的政策、法律法规,而且这种见解还常常不带有任何解释;即使有解释,那种解释也在趾高气扬的命令语气之下充斥着大多数普通公民无法理解的专业名词。类比我们刚才设想的那个场景,如果在言论自由的环境之下,这种见解得到民众的充分讨论最后得出确是真理,政策便能在社会中得到深刻的理解和广泛的传播。言论自由的环境下,真理和非真理的竞争过程中,真理愈辩愈明,也因此被广泛传播。 文末化用鲁迅先生在《野草》中的题词,“我自爱我的野草,但我憎恨以野草作装饰的地面”,我自爱所有人对我的赞美,但我更爱以自由批评烘托的赞美。 本文作者雷昀,本网原创作品,未经授权不得转载。 (助理编辑:陈子奇 责任编辑 :曹美璇)", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "发布日期:2017/11/11", "falvwenzhang.biaoqian": "法学" }, "222": { "falvwenzhang.id": 222, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:02:42", "falvwenzhang.title": "以人大人为荣", "falvwenzhang.daoyu": "在即将离开校园的时刻,许多大学毕业生都会思考一个问题:母校究竟给了我什么?与此同时,大学也在总结:感谢校友给予我们很多。", "falvwenzhang.neirong": "校友是一所学校最为广泛而生动的品牌。重视校友工作,历来是海内外优秀大学的优良传统。在现代高等教育中,校友已成为评价一所大学办学水平的重要指标。对于大学的人才培养和教育改革,校友的工作经历和人生体验是重要的原动力;对于大学的可持续发展,校友是沟通社会、赢得支持的桥梁和思想库。而大学精神所倡导的大爱和真情,既体现为大学对校友的重视、关心和爱护,也体现为校友对人民、社会、国家的热爱和奉献。 负载着民族希望,从陕西公学诞生至今,中国人民大学75年来培养了20多万名高水平的优秀建设者和各行各业、各个层次的领袖人才。其中既有成就卓越的专家学者,也有政绩斐然的党政军高级领导干部、闻名遐迩的企业家,还有在各自领域卓有建树的新闻、法律、文学艺术和科学技术工作者。许多校友虽然并未成就多么显赫的传奇故事,但他们同样不是无声的大多数,更不是无为的大多数。“历史是由无数个人的传记构成的”,每一个校友都有一个故事,都在用自己的方式展示生命的价值,这些汇聚一起,才有了时代的光芒。他们为母校争得了荣耀,增添了光彩。 以“中国人民”四字命名,中国人民大学的毕业生从人民中来,到人民中去。他们以特有的理想、激情和奋斗精神,为中国人民大学“立学为民、治学报国”的传统不断注入新的内涵,为“人民满意、世界一流”的目标不断注入新的动力。他们的人生轨迹,正如母校的发展轨迹,和着时代大潮奔涌向前,奏响了一曲人大人群体“光荣与梦想”的交响乐。 作为人大人,我们很欣慰,当走出校门的广大校友共同续写一部完整的校史,我们能以有限的笔墨,尽力为他们书写记录。我们同时感谢,日渐深入完善的校友工作和校友会建设,搭建了平台,架起了桥梁,让我们发现更多、感受更深。 作为辑录中国人民大学校友专访的系列书籍,《人民共和国的建设者》自1987年成书,五年一期,已经出版五集。即将付梓的第六集,收录了关于40余位校友的专访。因为种种原因,不能尽访校友代表,但书中所录,足为校友缩影。跨越5年的采访适逢进入改革开放30周年,一批改革开放事业的中坚力量进入大众视野,这当中活跃着众多人大人的身影。他们阐发先声,砥砺先行,正如穿越了战争烽火和历史风雨依然奋斗不息的一代代人大人,在回首往事的淡然叙述中,展现的是日益开阔而深沉的视野与情怀。 这视野,是永远奋进在时代前列的智慧与选择。 这情怀,是“立学为民、治学报国”的理想与责任。 在母校75华诞的欢庆时刻,当校友们重返校园,再次追忆青春风华的求学岁月,共同感念从母校和社会所得的成长与滋养,那些也许已经重复过无数次的话语将使我们感悟:以感恩之心化作修身之道、齐家之举、治国之行、平天下之志,凝聚成励志奋进的精神力量,应是当代大学精神要义所在。 人大以人大人为荣! 祝福奋进中的人大,祝福奋进中的人大人! 作者:王利明 中国人民大学常务副校长 稿件来源:王利明《法治:良法与善治》 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月10日", "falvwenzhang.biaoqian": "随笔" }, "223": { "falvwenzhang.id": 223, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:02:51", "falvwenzhang.title": "公司是否需要承当社会责任──评《公司社会责任思想起源与演变》", "falvwenzhang.daoyu": "论思想史的写作通常有两个意义:一是对该研究领域的系统梳理,以清楚该领域的研究前沿,以促后学者能够便捷进入研究状态;二是引介国外的学术思想以对本国自身的学术现状与社会现实构成反思。沈洪涛、沉艺峰的《公司社会责任思想起源与演变》以翔实的文献资料作为依托厘清公司社会责任思想理论的发展脉络与承继关系。", "falvwenzhang.neirong": "对于公司社会责任思想,芝加哥学派的老掌门人弗里德曼(Milton Friedman)在《资本主义与自由》中承认,很少有一种思想象它那样彻底损害自由社会的根基,「这在基本上是一个颠覆性的说法。」1 沈洪涛、沉艺峰的《公司社会责任思想起源与演变》2(下文简称为《思想》)以翔实的文献资料作为依托,其综述和评论以一手原文资料为主──所引用的英文文献近200篇,遍及经济学、社会学、法学、管理学、财务学、会计学等学科领域的主流学报。两位作者试图在这些庞杂繁多的文献资料中做到融会贯通,以自己的思想去演绎,从而厘清这些理论的发展脉络与承继关系。 一、该书内容 为此,该书依据时序法将公司社会责任思想的发展划分为以下几个阶段:二十世纪40年代以前的公司慈善,二十世纪50年代出现的狭义公司社会责任概念,二十世纪70年代的公司社会响应,二十世纪80年代的公司社会表现,二十世纪80、90年代的利益相关者理论,以及二十一世纪初的公司公民概念。 二十世纪40年代以前基于宗教或社会理想的公司慈善,表现为对员工的福利施舍与关照行为,而二战后出现的狭义公司社会责任概念就将公司对社会的外溢性贡献定位为它不可推脱、必须尽到的责任,也就是「公司公共化」,公司已转变为体现公众利益的公共机构(《思想》,第52页)。 鉴于狭义公司社会责任概念的抽象性与模糊性,缺乏实质性内容,没能对企业社会活动应选择的适当领域或特定领域内应设立的目标和评价标准提供清晰的指南,也就是缺乏对公司管理者责任范围的界定和对管理者表现的评价标准(《思想》,第70页)。二十世纪70年代的公司社会响应关注的问题较为具体、可衡量、可操作,也就是公司如何满足社会需求和社会预期、应对社会压力和进行社会问题管理(《思想》,第64页)。根据William C. Frederick(1994)的经典区分,公司社会责任主要回答的是「为甚么?是否?为了谁的利益?根据甚么道德原则?」等问题,而公司社会响应主要回答的是「如何?甚么方法?产生甚么效应?根据甚么操作指南?」等问题(《思想》,第73页)。 由于提倡公司社会响应的学者热衷于采用中性的、实证主义的姿态,通过「价值关无关」来规避规范性问题,偏离了公司与社会研究的规范性基础,忽视了企业与社会互动间的规范问题,因此,公司社会响应理论无法实现取代公司社会责任概念的目的,而只能作为一个与之并列且互补的概念存在(《思想》,第81页)。而二十世纪80年代出现的公司社会表现是描述、衡量和预测公司在同一个领域中受到其它社会因素的影响,以及公司如何作为或应如何作为,因此公司社会表现重新建立起公司社会责任与公司社会响应之间断裂的联系,公司社会表现主导了二十世纪80年代公司社会责任研究。 公司社会责任与财务业绩之间关系的实证研究结果出现了众说纷纭的局面,是由于这一领域缺少坚实的理论基础,不能在理论上阐明公司社会责任对财务业绩的作用机制,而且也没有有效的衡量方法来刻画公司社会责任。因此,二十世纪80、90年代的利益相关者理论为公司社会责任研究提供了理论基础,同时,公司社会责任研究也为利益相关者理论提供实证检验的方法。立基于契约理论与产权理论的利益相关者理论,从「企业是一组契约的联结点」这一角度出发,其一组契约包含企业与管理者、员工、所有者、供货商、客户及社区等相关利益者之间的契约,也就是说,企业是相关利益者之间的多边契约,每一个参与订立契约者实际上都向公司提供了个人的资源,作为交换,每个人都希望自己的利益能够得到满足,因此,为了保证契约的公正和公平,契约各方的权益应该都被照顾到(《思想》,第179页)。 二十一世纪初的公司公民概念是公司社会责任概念与利益相关者理论融合后的产物,它试图在普遍性意义上,一方面,将公司社会责任作为公司社会责任框架中的一种自愿行为发展成公民理念中公民对社会的义务;另一方面,将在利益相关者理论中居于中心地位的企业降为与其它相关利益者构成整个社会生态大环境的并列成员,而社区居于中心地位(《思想》,第234-235页)。 二、叙说策略 这样的一个含有线形进化意图的理论发展阶段模式,确实较为清晰地为我们展现学术界中关于公司社会责任的讨论,但我们应当认识到这样一个划分模式只是一种便宜的叙说策略,因为在主导公司社会责任的讨论中的学者,如Archie B. Carro、Edward Freeman、William C. Frederick、Milton Friedman、Michael C. Jensen、Donna J. Wood等人的同一个文献或思想,在不同的发展阶段及其所对应的不同章节(这是由线形进化的理论发展阶段的叙说模式所决定的)中反复出现;也就是,公司社会责任思想的进展并不是类似于自然科学的线形学术积累机制,3更像是人文学科那样围绕着基本主题而开展的环型学术诠释──深化和丰富对基本主题的理解和认识。因此,两位作者在该书的开篇便将公司社会责任思想的起源追溯到二千多年前的亚里斯多德。其实,这也是理论史写作的意义,就是以全方位的视角来展示关于基本主题的学术争论及其社会的反响。 而且,对于构成该书主体内容的公司社会责任、公司社会响应与利益相关者理论在理念趋向上是一致的,它们之间并不冲突,而形成(广义)公司社会责任理论的理论结构及其与社会实践的联结。 其中,公司社会责任与公司社会响应并不构成替代关系,而是各有侧重的互补关系。第一,公司社会响应受社会规范的指引,而公司社会责任则是确定基本伦理,因此,第二,公司社会响应只是一种基于短期或中期的反应和决策,而公司社会责任是一种长期的决策;第三,公司社会责任注重的是伦理上的终极结果,而公司社会响应看重的是过程方法,因此,公司社会响应为公司履行其社会责任提供方法(《思想》,第76-77页)。 在公司社会责任与利益相关者理论之间,利益相关者理论为公司社会责任研究提供了理论基础,同时公司社会责任研究也为利益相关者理论提供实证检验的方法。 三、命题讨论 《思想》的作者在第一章中认为,由于产业革命所导致的大公司的出现,带来了两个结果:在公司内部,所有权与经营权的分离产生了管理者资本主义;在公司外部,大公司的出现改变了自由竞争的市场结构,进而导致市场失灵。由此得到的一个命题:「公司社会责任思想的出现是经济发展的必然结果」(《思想》,前言,第4页;第一章,第24页)。 其实,管理者资本主义即使对自由经济与利润最大化原则构成挑战,由于管理者只是作为所有者的代理人,其对因承当公司社会责任所可能产生的作为机构的公司与作为个人的管理者在收益上的不对称,可能使得管理者资本主义在个体行为比古典资本主义更倾向于让公司承担社会责任,但在公司的权力结构中,所有者管理者会应用各种手段来约束管理者的这一倾向与行为──如内部的股权分享、外部的经理人市场等;而且,就是管理者资本主义也未必会产生公司社会责任思想,因为这是两个不同性质,公司社会责任思想更像是一个社会─思想运动的总体行为,因此,对于公司社会责任思想的产生原因应当在更宏大的思想传统与这个所嵌入的社会政治结构中寻找(在下文我们将通过与中国的比较更清晰这一点)。 与其它传统社会中的宗教一样,基督教教义主张道义和宣扬积善功,个人的慈善行为得到社会的鼓励和赞许。「主权在民」的契约服务型政府的功能边界和权力合法性来源于社会契约。而且,政府内部的权力分立与制衡,公民社会通过社会团体的组织、行动与以形成公共理性的多元化媒体激励政府的服务效能、政府对弱势者的倾斜及对强势者的约束。这个社会政治结构具有一个内在动力机制推动自身良善化与理性化。因此,随着民主制度的成熟与完善,承载着良善与理性理念的公司社会责任思想的影响力不断扩展,公司的社会责任逐步得以硬化、制度化──从施舍型的公司慈善到自愿型的公司社会责任再到义务型的公司公民。因此,公司社会责任思想作为一个社会─思想运动存在。 因此,作者得到的「公司社会责任思想的出现是经济发展的必然结果」命题并无逻辑与实证的依据。4而且,同样在第一章中,作者描述的公司社会责任实践(欧文的合作村与和谐村等)是发生在大公司出现之前的十九世纪。 作者在显要位置反复强调「思想史研究者通常坚信,任何一个时代都有一种时代精神,这种时代精神影响着思想和表达的所有领域。」(Stromberg语,参见封面;前言,第1-2页)似乎该书通过公司社会责任思想的发展阶段的划分模式来体现出其所发生时代的时代精神,但作者并没有找到,至少没有清晰地表达出来。其实,与其谈论抽象的(连作者自己也没有找到的)时代精神,还不如挖掘隐藏在所谓时代精神背后的是趋向良善化与理性化的契约型社会政治结构。 公司社会责任的理论家与对手「股东价值(利润)最大化」之间的共享立论前提是企业是一组契约──他们的理论基础都是契约理论与产权理论(《思想》,第179页),因此,他们之间的论争是对于契约的性质的不同认定上,新古典经济学认为企业是一个经济契约,而公司社会责任理论(利益相关者理论)认为企业并不仅仅是一个经济契约,而且更是包含企业与管理者、员工、所有者、供货商、客户及社区等相关利益者之间的社会契约。 如果企业是一个包含经济契约的社会契约,那么可以将企业分解为三个契约:企业内部的管理者、员工与所有者之间的要素组织型经济契约,企业与供货商、客户的产品交易型经济契约,企业与社区等相关利益者之间的社会契约。所有参与订立契约者都依据个人的资源获得权益,只不过在不同类型的契约中,获得权益的途径不同。 在要素组织型经济契约中,所有者以其不可逆的资本投入,承当企业的财务业绩风险,因而具有最后的决定权;管理者作为所有者的代理人,指挥员工与经营企业日常事务,员工获得正向收益(与所有者资本投入的不可逆性形成对比)按管理者的安排进行工作。在产品交易型经济契约中,企业与供货商、客户通过谈判来确定收益与风险承当的安排。在社会契约中,社区可以立法或通过习俗、惯例(其体现该契约的社会性)──其对企业来说是外在的──来约束企业的行为。 从这个角度出发,我们可能发现公司社会责任的理论家与对手新古典经济学家(Milton Friedman、Michael C. Jensen)的认识距离并没有所想象的那么大,从而可以走向一个统一的企业─契约理论。 四、对中国的意义 理论思想史的写作通常有两个意义:一是对该研究领域的系统梳理,以清楚该领域的研究前沿,以促后学者能够便捷进入研究状态;二是引介国外的学术思想以对本国自身的学术现状与社会现实构成反思。 对于今天全面融入全球性生产─贸易体系的中国来说,后一个的意义是显然的。而且,对于企业的社会责任,我们似曾相识。中国国有企业改革的一项重要内容就是卸除国有企业的社会性包袱,5其是否违背了「时代精神」?其实,这二者有着本质的区别。我们前面已提及,公司社会责任的理论家与新古典经济学家之间的共享立论前提是企业是一组契约,而至今的中国国有企业(特别是在二十世纪末的国有企业实质性改革之前)是一个政治建构的特权组织,6国有企业所承当的社会性职能的服务对象是封闭的,占人口大多数的非国有企事业单位的员工、农民排斥在外。缺乏契约性界定、约束、建构的相关利益者只是分享政治垄断租金的特权者联盟。 因此,今天的中国要使公司社会责任从理论变为现实,可能首先需要建构一个趋向良善化与理性化的契约型社会政治结构。因为公司社会责任实践的生命力在于它是嵌入在契约型的社会政治结构中的。如果社会政治结构并非契约型的,那么政府就是社会利益格局的主宰者,它就会相应按照与权力源的亲近远疏来分配利益,因此,利益的获得不是基于契约的权利,而是政治建构的特权。 本文作者:许建明 本文来源:《二十一世纪》2008年3月31日网络版第七十二期 (责任编辑:曹美璇 助理编辑:李军雅)", "falvwenzhang.zhushi": "[1]弗里德曼:《资本主义与自由》,张瑞玉译,北京:商务印书馆,2004年,第145页。[2]沈洪涛、沉艺峰:《公司社会责任思想起源与演变》,上海:世纪出版集团上海人民出版社,2007年。[3]其实并不尽然如此,如哥白尼的「日心说」在古希腊就已出现其思想雏形,关于光的「粒子说」与「波动说」之间的争论从牛顿时期延续到二十世纪的德布罗意。[4]这是国内学者一种比较常见的论证方式,喜欢用甲是乙的「必然结果」,但并没有在逻辑上严格、清晰说明甲是如何产生乙的,这样「必然结果」成为了一个神秘的黑箱。当我们无法在逻辑上清晰说明甲是如何产生乙时,就用「必然结果」来进行逻辑上的跳跃。[5]刘世锦(1995)认为国有企业兼有生产、社会保障、社会福利和社会管理多种职能的「社区单位」, 参见刘世锦:〈中国国有企业的性质与改革逻辑〉,《经济研究》1995年第4期。[6]参见吴敬琏:《当代中国经济改革》,上海远东出版社,2003年。", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月9日", "falvwenzhang.biaoqian": "[ 导语 ]" }, "224": { "falvwenzhang.id": 224, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:03:01", "falvwenzhang.title": "民法总则有哪些创新?", "falvwenzhang.daoyu": "民法总则作为继民法通则以来记录我国改革开放构建的社会生活秩序成果最具里程碑意义的法典(民法典的首部),学界和实务界的评价已经不少,只不过角度不同。民法总则至少有三个层面的创新表达,奠定了我国民法典成为21世纪里程碑式的法典的基础。", "falvwenzhang.neirong": "作为继民法通则以来记录我国改革开放构建的社会生活秩序成果最具里程碑意义的法典(民法典的首部),民法总则即将生效施行。长期以来,我国学界和司法实务界认为,民法总则在总体思路和立法技术上,沿袭德国民法的结构和制度逻辑。在概念(术语)、结构、体系和制度逻辑的民法表达方面,我国民法理论深受德国民法的影响,少有自己的话语权。在起草民法总则时,就法典的结构或者条文,因理解的分歧,存在程度不同的争议。民法总则是在争议声中诞生的。民法总则究竟有哪些创新,学界和实务界的评价已经不少,赞誉和批评皆有,只不过角度不同。然笔者以为,民法总则至少有三个层面的创新表达,奠定了我国民法典成为21世纪里程碑式的法典的基础。", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月8日", "falvwenzhang.biaoqian": "民法典 民法总则 法律热点" }, "225": { "falvwenzhang.id": 225, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:03:09", "falvwenzhang.title": "在户籍与狱制之间", "falvwenzhang.daoyu": "通过中国省视自己,同时是在将自己置于省视的对象的过程,或者,有助于将自己“问题化”,从而将现代化本身和现代世界“问题化”。《中国的规制与惩罚——从父权家族本位到人民大众本位》以户籍和狱制为线索,经由刑事规制将家国勾连一体,主要探查的是红色中国秩序的可能性问题。其间,秉持福柯的“谱系”方法,配以萨义德的东方主义等等西学时尚热论,通过系统回顾历史而指证制度的历史连续性,加上不时比对西制以例说中国式制序的独特性,作者希望还原当代中国社会控制的真实图景。", "falvwenzhang.neirong": "《中国的规制与惩罚——从父权家族本位到人民大众本位》以户籍和狱制为线索,经由刑事规制将家国勾连一体,主要探查的是红色中国秩序的可能性问题。其间,秉持福柯的“谱系”方法,配以萨义德的东方主义等等西学时尚热论,通过系统回顾历史而指证制度的历史连续性,加上不时比对西制以例说中国式制序的独特性,作者希望还原当代中国社会控制的真实图景。此处的“当代”,时间起迄主要限于一九四九年之后的四十年间,并同时含括清末狱制改良至人民共和国诞生前的中国近代化进程。本来,百年沧桑分解为一个完整过程的两个时段,虽有迂回,却又恰成接力。合而论列,以“近代(化)”一言以蔽之,尚属恰切。当年作者一介愤青,来华本意是要探索中国的“继续革命”,汲汲于为腐朽的西方寻找一剂解药,不料“见不如闻”,于是催生出这部理述中国的社会控制与刑事体制之间的纠葛,爬梳其中从“父权家族本位”向“人民大众本位”转型的汉学著作来。 全书五编,似乎在对“德主刑辅”、“出礼入刑”的传统架构进行某种真真切切却又遥远而缥缈的回应。作者自“孝道”起步,通过透视中国式的家庭结构和户籍制度,预期于家国一体的预设结构中理解政法体制。家庭作为一种“封建残余”,经由中国式马克思主义改造,变成了集体主义旗帜下的劳动组织,也是党国一体制序下的规制细胞。作者认为,中国共产主义者的一个巨大成功在于,国家藉由户籍制度在家庭、社会和体制之间牵连沟通,实现了彼此间的相互规制,而建构起一种“通过集体的监控方法”。从而,既找到了一条走出父权家族本位体制的理论进路,同时又避开了对于集体性的直接挑战,无需闹到“男女分居,勿得有家”的极端地步。也正是在此语境下,作者赋予“群众路线”和社会主义计划以别样的解释。 由此辗转而下,作者经由指证狱制,得出了在户籍制度中用于家庭的监控机制,同样成为监狱规训机制中的重要因素,而藉由劳改制度“转化”犯人的狱制,包括分类、监视和改造技术,也蔓延扩展至对于整个社会的规制。从而,它在表明中国式狱制特色的同时,宣告曾经成功地建构了个体化过程的现代西方刑罚体制在中国的失败,而个体性观念的缺失导致全部狱制重归集体性相互规制的传统模式,监狱于是成为“当下的户口”,户籍则不过是对于社会整体进行规训的社会政治技术。藉由此制的放大效应,劳改制度所要制造的终端产品“社会主义新人”,即此全盘性规训格局中的无产阶级这一整个阶层。正是在此,新制度的创世神话宏愿感人,恍兮惚兮,而乌托邦性质亦且同样暴露无遗,绮梦难托。“谁是我们的敌人?谁是我们的朋友?这个问题是革命的首要问题。”这一毛泽东—施密特意义上的阶级观,遂成为整治社会的政治大纲。社会在分裂的同时获得了扭曲的整合,服务于特定的合法性论证。 如此这般,作者得出了这样的结论:父权家族本位国家中的传统的集体主义因素,经过重新表述,却在新时代成功地成为致力于社会主义的有力话语。——制度的历史性,既非主事者即刻明白的,又哪里是当事人所能左右得了的。 作者说中国历来是一个“登记(注册)社会”,一个以家庭或者“户”为单元,通过户籍登记而组织起来的体制,倚赖于相互性体制进行社会控制。其中,联伍制、保甲制等等颇类于英国诺曼王朝的frankpledge制度,而与福柯所说的欧洲中世纪基于“隔离”的人口登记制度区别开来。那是为了防治麻风病而采行的应急对策,囿于特定时空,不若中土这般千年一系,密密麻麻。不过,话说回头,很长时期内,中国的户籍登记制度与其说是极权体制的工具,毋宁说是一种税收单位,当然同时也是一种施行社会规制的机制。其与旧时英制的区别在于,它在家庭的基础上建构起一种具有相互性的关系网络,而非单纯的地方性社会规制,因而,它不是在消解,而是在强化福柯意义上的“统治术”。 作为一种“灵活的技术”,户籍登记还是一种男性话语。可不,自古以来,“户主”都是当家的男人,虽社会主义体制亦延续不废,以迄于今,一如西人个体解放之后老婆还得随夫姓。男性是权力的象征,同时便也就须承担起权力的责任。因而,与同时的欧洲社会相比,户籍制度导致前现代的中国在社会规制体制中,权力分配上出现了一个重大差别,即个体化的程度,一趋于高,一趋于低。当家做主的大老爷儿们,承上启下,左顾右盼,尊王攘夷,偏偏唯独没了自己,其实是户主这个牌位下的奴隶,而形成陷每个人于“相互性”之中的伦理格局与家国安排。在此语境下,当代中国的户籍制度和人事档案制度不仅是传统治理术的延续,而且为家庭基础上的国家规制提供了道德说辞。家庭在天然打上经济“胎记”的同时,从来都是一个道德教化的伦理单位,人民共和国体制下,经由责任分摊和连锁机制,其情尤甚。诸如“保甲”或者“居委会”这类制度,将以家庭为基础的各项传统权力重新放置于“谈判语境”,进而协调成为规制和自我规制的有效手段。于是,家庭具有了社会可见性,从而强化了理想家庭的伦理水准。换言之,明明是由此将家庭纳入社会规制,但给人造成的印象却是强化了家庭秩序而已,形成这一格局的社会政治秩序,也因此连带获得了自己的道德正当性。或者,本意如此,还不知道是谁连带了谁呢!经此职能分担,见户不见人,有户必有人;有档案没有人,有档案必有人。此情此景,如作者所言,户籍与档案给中国古代统治秩序和当代计划秩序铺设了制度前提。 实际上,随着计划经济的出现,对于“社会主义劳动者”的规训需要随之产生。户籍、档案和工作“单位”制度,以及单位这一新的道德场域的“围墙”,小城大邑随处可见,是一种新的权力修辞的象征,为社会主义过渡时期的转型提供了一以贯之的外观,即一种“自然的”外观。它在致力于劳动者的纪律规训和伦理重整的同时,将其所规训的领域和规训主体,敷上了一层合法性表皮,而最终形成了“通过集体的监控方式”。有关狱制目标的经典表述“回归社会”,遂在社会控制的整体意象中别具指向意义。当年福柯喋喋于统治术,清理基督教的“牧羊人”是如何通过将摇摆于服从和反抗之间的自我作为自讼的对象而施行训谕的,不料这一方式在后来欧洲宗教改革与反改革的时代,其形象突然以宗教和政治的方式出现,不再具有卓越品性的主权者遂让位于普遍的法权统治,政治牧羊人于是潜藏到政治与法权体制的幕后。更出乎意料的是,在中国二十世纪中叶以还的三十多年间,这个东西竟然蜕形为此种“表皮”。此时此刻,国家理性云乎哉! 作者利用汉语研究成果,对于华夏狱制和刑制的沿革略予梳理,而以“从德性规制到肉刑规制”为古代中国的刑罚模式作结,以“从肉刑规制到规训经济学”为近代中国的刑罚模式作结。在饶有兴味地追述了清末以还中国对于西方刑制与狱制的引进、移植过程之后,作者认为现代西方刑罚制度及其理念之所以未能在中国开花结果,关键是中国文化中缺乏作为主体的个人概念与之相配合,由此导致一系列与制度相关的价值要求的落空。马克思主义中国化的结果,是使得制度实践采行了一种排斥解放的集体形式。然而,作者在此又认定,包括规制的相互性机制在内,都是一种以集体形式而施行的个体的训育,从而是对个体性的塑造过程。在他看来,中国社会主义条件下个体性主体形式的缺失,“除了告诉我们西方关于这一观念的常见的人道主义修辞在中国话语下并非主流模式之外,别无他意;其阙如不能解读为‘缺乏权利’的标志,正如其存在也并非就意味着‘自由’。相反,我们对此需要不同的提问方式”(第十章)。在全书结论中,作者再次重申,即便我们在中国近代化过程中并没有看到社会规制和刑事体制日益增长的个体化进程,倒是发现了传统集体形式在许多方面的运用与拓展,但这并不意味着中国缺乏个体化观念。——它只是采行了一种与西方普遍化的个体类型不同的表现形式而已。可是,不知作者想过没有,连表征事实的话语也无,难道还会有实存吗? 不过,话说回头,处于百年转型期的中国,许多事情往往就是自我背反的。历史进程本身矛盾如此,理论只能做此陈述,将其和盘托出,至少聊备咨议。这里便有一例。自清末狱制改革开始,人们便似乎相信“劳动”具有改造狱囚的功用,并且认为这是西洋狱制的优胜之处。此一迷信,在人民共和国时代达到了登峰造极的地步。而揆诸史事,“劳动”并非西方刑制和狱制的主体性内涵。之所以有此误读,原来,其间相接的是马列主义教旨和苏联制度的榜样。创制者相信,存在决定意识,而非我思故我在,因而,以沉默的集体方式进行劳动这一生存方式,必为“集体观念”这一上层建筑的训育提供契机。从而,“劳动改造”作为一种国家与公民之间的强制性约定,成为规训政治的刑罚落实形式。只要整体的体制安排以“改造人类和世界”自期,那么,就必然会诉诸“劳动改造”这一“戮力”形式,以求达“戮心”之效了。 不宁唯是。对于马克思主义“劳动创造世界,也创造了人”这一命题的中国式解读,使得狱政当局将集体性体力劳动当做“改造罪犯”的不二法门,进而,推广成为疗治一切旧社会的遗留分子和新社会滋生的资产阶级的专门手段。事实上,马克思就曾说过,劳动发展史是理解全部社会发展史的钥匙,劳动是“伟大的消毒剂”。前文曾经指出,作者来华的本意是要探索中国过渡时期的“继续革命”,不意却写出了这样一部著作。但是,正如作者指出的,社会主义过渡方式与刑罚体制这两个看似毫无瓜葛的主题,却在分享着一个同样的关注:人的转型。换言之,经由无产阶级专政的国家政治强力,对于人的灵魂的控制和改造。国家在此扮演着某种上帝的角色,成为所谓“过渡的牧羊人”。试撄其锋,必遭摧毁。正是在此,如作者感喟的那样,很长时期中经由目的论而建构起来的人类解放图景,却被用于一整套压制性实践的合法性论证。 也就因此,较诸流行于前现代中西社会通过公开执行肉刑和死刑所建构的惩罚的公共景观,执行现代自由刑制度的监狱,实在是一种远为精细周详、从身到心的规训方式。而当自由刑表述为“徒刑”时,其藉由戮身而戮心的命意,更是昭昭彰明。它在表明中国清末以还的社会政治变革促进了刑罚体系的进步的同时,无情彰显了人的奴役状态。此非中国独有,实为人类困境。所以说,这个世界上只要还有一座监狱存在,我们大家便全都不得自由。作者将此置于家庭和社会的相互性伦理关系中进行观照,而非仅仅当做某种政治现象进行意识形态化的简易处理,可谓技高一筹。作者反对将中国视为“东方的他者性”(oriental otherness)的一起个案,因而,对于强调中国自成一体、从而也就自外于西方意义上的普世历史的传统汉学进路,并不买账。相反,他主张,对于用来状述事实的“概念的特殊性”的路径依赖,并非等于将“中国风物”密封为“一成不变”的唯一,“中国研究”不是博物馆式的陈列或者早期文化人类学的田野调查。毕竟,关于中国社会“长期停滞”的黑格尔—梅因式论断,早已被证明是一种无稽之谈。对于“中国研究”而言,经由省视那些导致当下“特殊性”的形成条件,证伪中国风物一成不变的神话,不仅是观念变革,也是研究范式的转换。而这一切的背后,归根结底,是基于文明同情基础之上的普遍的人道主义自觉和他觉,意味着大家的共同救赎。 可能,通过中国省视自己,同时是在将自己置于省视的对象的过程,或者,有助于将自己“问题化”,从而将现代化本身和现代世界“问题化”。这就如沟口雄三教授所言,与中国的当下正面相向,既非观察中国的现状,亦非进行传媒式的评论,更不只是累积关于中国的知识,乃至竞赛知识的新鲜度。不,与中国的当下正面相向,它不意味着这一切。对于我们来说,它意味着重新思考东亚的历史,重新追问亚洲近代的内在含义,提示以欧洲标准无法衡量的世界的存在,并且在把世界作为一个整体对象化的时候,建构一个真切而完整的世界。假如此言不虚,那么,将汉学著作译回作为对象而问题化的语境中,便是对于文本和自身的双重对象化,而在相互审视的过程中,瞻前顾后,左右逢源,重塑我们的世界图景。可能,这才是一种值得我们分享的共同而更为真切的世界图景。 本文作者:许章润 本文来源:《读书》2008年第6期 (责任编辑:曹美璇 助理编辑:李军雅)", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月7日", "falvwenzhang.biaoqian": "法制史 中国法律制度史" }, "226": { "falvwenzhang.id": 226, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:03:16", "falvwenzhang.title": "美国公司并购模式分析", "falvwenzhang.daoyu": "为达成自身之知识产权战略,除进行研发、申请或购买专利、签订专利许可协议外,高科技企业也可通过直接并购目标公司之方式获得该公司之专利。但在某些情形下,因目标公司为并购公司之竞争者,其基于商业考虑,并不愿与并购公司谈判交易。此时,并购公司可以考虑转而并购另一家已取得目标公司之专利许可的公司,藉以达到同样实施该专利之目的。公司若欲达成此策略性并购目标,就必须重视防范相应之法律风险。以美国法为例,联邦最高法院曾于Troy Iron&Nail Factory v. Corning案[55U.S.193 (1852)](Troy案)中表示,专利许可协议对被许可人而言具专属性,除非契约另有规定,不得转让。此外,专利许可协议中往往订有禁止转让条款。因此,公司之并购是否构成许可协议之转让而被禁止,是必须厘清的法律问题。关于高科技企业并购目标公司后,是否得以维系后者原有之专利被许可人地位并实施其专利的问题,现就美国之法律实践加以分析,期能为我国的司法审判及企业实务提供参考。", "falvwenzhang.neirong": "一、专利许可协议转让之一般原则及其例外 美国法院审理有关专利许可协议转让的案件,最早可追溯至十九世纪中期。其由Troy案所确立的早期立场认为,专利许可协议原则上不得转让。这是知识产权具有垄断性的重要衍生表现之一。我国专利法第十一条、第十二条的规定,即体现了同样理念。 尽管当时盛行法律形式主义,美国法院仍于专利许可协议不得转让之原则下,逐渐创设了数种例外情形。据学者归纳,主要有如下三种:专利许可协议特别约定允许转让;专利权人同意转让;新企业概括承受旧企业之资产。[1]其第三种例外,系联邦最高法院在Lane&BodleyCo.v. Locke案[150 U.S.193 (1893)](Lane案)中确立。法院认为,纵使原本之默示专利许可协议中并未约定其具有可转让性,原告亦未另行明示同意得将之转让,该协议仍可由新企业概括继承,而不受专利许可协议具有专属性不得转让的原则性限制。法院采纳该主张之原因,在于可促进效率并以最小交易成本使旧企业之资产顺利转移至新企业。学者曾指出,针对目标公司所持有的个别财产,并购公司无须分别进行所有权转让之行为;至于目标公司所享有的特定契约上的权利,在契约并无限制转让或变更控制权的情形下,亦无须另行取得第三人之同意;于并购完成时,存续公司即得概括承受目标公司的所有资产。[2]由此似可得出结论,基于其概括承受效力,公司并购属于专利许可协议原则上不得转让之例外。然而,事实远非如此简单。关键问题在于,并购行为所生之法律效力,在性质上是否属于一般合同法上所称之转让?答案若为肯定,则并购公司依然不能合法藉由并购取得专利许可并加以实施。答案若为否定,则不须讨论专利许可协议是否发生转让,亦不必讨论专利许可协议是否具有可转让性,并购公司似可合法取得专利许可协议约定之权利,且不须另获专利权人之同意。该议题之核心在于,若专利许可协议中订有禁止转让条款,则并购行为所产生的法定概括承受效力,在合同解释上是否属于转让而导致违约?显然,这是个无法回避的问题。 目前,美国联邦法院及各州法院对此尚无一致见解。因此,高科技企业若欲藉并购以获得并维系目标公司之被许可人地位,从而继续实施该专利许可,在策略上首先须评估不同并购型态对专利许可协议转让效力的影响,其次必须审视该专利许可协议的实际内容,确定是否订有禁止转让条款。唯有了解不同并购模式对禁止转让条款的具体影响,方能避免并购后可能产生的法律纠纷,或可在涉讼时援引适当之主张加以抗辩。 二、不同并购模式下之专利许可维系状况分析 严格而论,并购是学界或商界,对于不同企业间经由各种方式来转让资产、控制权或经营权的一种经济行为的统称,并非某一特定内容或特殊型态之法律行为。广义而言,举凡公司合并、营业受让、股份取得、资本合作及营业合作等,皆属并购之定义范围;狭义而论,则不包括资本合作及营业合作等活用企业外部资源之行为,而仅指公司合并、营业受让及股份取得等三者。实则不论其系广义或狭义,基本仍可分为并、购两种,即以法定之合并方式完成企业结合者为“并”,而以购买股权或资产之方式完成企业结合者为“购”。 就合并、资产交易、股权交易这三种并购的一般形态而言,合并又可分为吸收合并与新设合并;股权交易又可分为股权收购与股权置换。并购的特殊形态,则有正向三角合并、反向三角合并及事实合并。 (一)目标公司消灭之并购模式 若采新设合并或吸收合并,并购公司可作为新设公司或存续公司,概括承受已消灭之目标公司的权利与义务;若采正三角合并,则并购公司成立的子公司亦可概括承受已消灭之目标公司之权利义务。对此等以目标公司作为消灭公司的并购模式,鉴于目标公司因合并而归于消灭,并购公司或其所成立之子公司似得以因法定概括承受的效力取得目标公司的专利许可协议。然而,联邦第六巡回上诉法院在涉及吸收合并的PPG Indus., Inc. v. Guardian Indus.Corp.案[597 F.2d 1090 (6th Cir. 1979)](PPG案)中明确重申第七巡回上诉法院于Unarco Indus., Inc. v. Kelley Co., Inc.案[465 F.2d 1303 (7th Cir. 1972)](Unarco案)中所持之见解,即依专利法的规定及其立法目的,专利许可协议对被许可人具有专属性,除符合例外之情形外,原则上不具有可转让性。 PPG案之关键争点,在于被告抗辩认为其之所以能够合法取得该专利许可协议,系基于合并所生的法定概括承受导致契约发生法定的转让,与一般实体法所称之转让不同。对此,法院并不赞同,遂进一步指明,因合并所生之法定概括承受仍属转让之一种,并不会因其未经专利许可协议当事人一方之特定的法律转让行为而有所不同。易言之,通过此一概括承受效力取得目标公司的专利许可,在法律上等于是经由转让行为,而受让该专利许可协议并取得被许可人之地位。因此,公司欲通过此类并购模式取得目标公司之专利许可,原则上属被禁止之行为,将遭遇潜在的法律风险,可能导致目的落空。 值得注意的是,罗德岛州地方法院在涉及事实合并的Synergy Methods, Inc. v. Kelly Energy Systems Inc.案[695 F.Supp. 1362 (D.R.I. 1988)](Synergy案)中提出了所谓的不利影响标准,并引述加州地方法院于Trubowitch v. River-bank Canning Co.案[30 Cal. 2d 335 (1947)]之意见加以说明:“倘转让仅因公司所有权法律形式上的改变而发生,则该转让之有效性,须视其是否影响契约当事人的利益,而此利益原系受到契约之不可转让性所保护。”[3]换言之,当所采之致目标公司消灭的合并行为,仅使其公司所有权形式发生变更,而实际上控制目标公司股份的股东仍维持高度同一性(最典型的就是并购公司拟并购之目标公司本即为其控股之关联子公司),且公司之其他市场实质竞争经营要素均维持延续,此时,合并前之许可协议当事人的权益未受负面影响,故不构成禁止转让之违反。 (二)目标公司存续之并购模式 当采吸收合并、反三角合并及股权置换等并购模式时,目标公司可在并购后存续。若采吸收合并,则可由并购公司股东转而持有目标公司因合并所配发之新股,并使合并后之目标公司存续;若采反三角合并,则可使目标公司成为并购公司之子公司,并将并购公司所持有之子公司的股票转换成目标公司之股票;若采股权置换,则可以发行新股之方式取代现金,进而取得目标公司的股权,从而使目标公司成为并购公司百分之百持股的子公司。这几种并购模式,与前述目标公司消灭之并购不同。特别是采反三角合并及股权置换时,目标公司虽成为并购公司之子公司,但仍为独立之法人,其专利许可协议之被许可人地位并未改变。并购公司似可利用控制目标公司之全部股权的方式,期得以享有许可协议之权利,回避前述兼并后目标公司消灭型态中因概括承受效力导致许可协议发生转让而被禁止的不利后果。事实上,反三角合并在近年曾一度被认为是规避禁止转让条款限制的最佳并购模式。[4]但这亦未必可以如愿,盖加州地方法院在SQL Solutions, Inc., v.Oracle Corp.案[1991 WL 626458 (N.D. Cal. 1991)]中明确表示,依加州法院此前对类似案件所持见解,若目标公司之股份控制权发生根本性变动(本案涉及之反三角合并即如此),就会使其财产和契约上权利发生转让的法律效果。法院更再援引PPG案及Unarco案的见解,重申专利许可协议对被授权人具有专属性。可见,目标公司存续之并购模式依然可能构成专利许可协议的转让而违反禁止转让条款,或因抵触联邦法院认为专利许可协议不具转让性的判例而被禁止。 (三)股权收购 若采股权收购,则目标公司之专利许可于并购后依然归其所有且其仍为被许可人。并购公司可通过交易,取得目标公司之过半或比例足以控权的股权,以选任董事、于股东会行使表决权之方式,掌控公司之经营权或影响其经营决策,从而达到运用系争专利许可之目的。对于股权交易是否构成专利许可协议的转让,目前美国尚无太多案判可供参酌,然依PPG案之另一重要见解,公司控制权未根本改变之股权收购,与引发概括承受效力的合并不同。股权收购导致之公司控制权改变,不致引发专利许可之转让,并不违反目标公司许可协议中的禁止转让条款。[5]除非该禁止转让条款中特别载明所谓的控制权改变亦属于禁止转让之行为。[6]因此,一般而言,只要确认许可协议中并无特别载明禁止股权收购的相关约定,公司可采取这一法律风险较小的模式来达成策略性并购之目的。 (四)资产交易 资产交易之并购模式,如系直接以目标公司的专利许可协议为并购之标的,系争标的必然发生转让之效果,故一般都会被直接禁止。此外,须特别注意,即使并非直接以系争许可协议为标的,因美国法院曾于前述Synergy案中判定,资产交易可能构成所谓的“事实合并”,此时,其概括承受之效力可能被认定为构成专利许可之转让,故依然存在较大风险。Synergy案采纳了学者Clark的“事实合并理论”。所谓事实合并,是指依相关判例法原则,特定的公司交易虽在技术性法规中并不被视为合并,但在功能上却将其视为与合并具有相同效力。[7]法院明确指出,资产交易一旦具备下列四要件,即属合并,具有概括承受效力:当并购公司继续雇用目标公司的重要员工;当并购公司与目标公司的所有权主体相同;当并购公司利用收购的资产继续经营原目标公司的业务;当目标公司停止其原本依赖该被收购资产所经营的业务。因此,若欲通过此方式取得专利许可,就必须特别查证系争专利许可协议是否订立禁止转让条款。若有,其效力如何?同时须加谨慎规划,以免被判定为事实合并而承担不确定的法律风险。 综上,公司采吸收合并、新设合并、事实合并、资产收购、股权置换、正三角合并、反三角合并等并购模式,依美国目前的判例,特别是最高法院与联邦法院之见解,原则上均可能被认定为具有许可协议转让之效果,以致违反禁止转让条款或因抵触联邦法院认为专利许可协议不具转让性的判例而被禁止。相较而言,通过股权收购之方式达到间接运用系争专利许可之目的,是较为可行的方案。关于例外,尽管州法院曾通过“不利影响标准”在Synergy案中确立了相关例外,但其在现实中似乎并无意义,因为:(1)并购公司既然希望策略性地获得目标公司之专利许可,则不论采何种并购模式,必然以取得目标公司原股东的所有股份或控制权为目的,一般不会出现并购后目标公司的股东仍维持高度同一性的情况;(2)股东仍维持高度同一性的结果主要出现在并购公司与目标公司本来就为关联公司的情况下,此时即使不进行并购,并购公司亦可通过其对目标公司的控制权或影响力获得间接实施专利许可的便利,故其进行并购的激励较小;(3)这种例外实质上依然降低了对专利所有权人的保护,如果专利权人明确反对并购公司实施专利许可,且举证证明其权益受到不利影响,则该例外的效用几近于无。另需特别指出的是,以上讨论系以非专属许可为分析对象,当目标公司所拥有之专属许可成为并购对象时,并购是否同样产生使专属许可转让的效果,实务上尚无足够案例供法院参考,值得后续观察。此外,本文讨论亦未涉及跨国并购中的专利许可问题,由于涉及国家安全审查、技术进出口限制和反垄断政策等诸多因素,跨国并购的情况将更为复杂。 三、中美现行法律和实践之比较分析 并购过程中的专利许可协议转让问题,涉及专利法、公司法、合同法等不同法律部门,利益纠葛又错综复杂,而不同部门法之立法政策与宗旨并不相同,由此衍生出究竟该适用何等法律、保护何种利益之难题。 (一)对美国法律实践之评价 美国是联邦制国家,亦是判例法国家,故在法律适用上比我国更为复杂。根据其宪法上之联邦法效力优先原则( Doctrine of Preemption ),国会通过的任何法律或美国缔结的任何条约,均优于州宪法或州法律,但都不得抵触联邦宪法。而由其宪法第1条第8款可知,专利问题须由国会统一制定法律。因此,专利法属联邦法。但美国的专利法并未对并购行为或禁止转让条款加以规范,甚至并未直接规范专利许可协议,其条文中亦无明文规定专利许可协议的转让究竟应优先适用联邦法抑或州法。[8]另一方面,美国的公司及其财产转让的相关事项,属州法的管辖范围。鉴于合同法、公司法等均系州立法权限,专利许可协议及其转让问题,似亦可依据州法来判断。 当案件引发的法律争议牵涉适用联邦法抑或州法之争端时,美国法院通常会援引联邦最高法院于Erie R.R. Co. v.Tompkins案[304 U.S. 64 (1938)]中所确立之“伊利原则”,即当宪法或国会均未就特定事项加以规范时,法院应适用州法解决相关争议。在Texas Industries, Inc. v. Radcliff Ma-terialsInc.案中,最高法院又对该原则加以细化,指出联邦法院若欲适用联邦法加以裁判,必须至少符合下列两种情况之一:(1)特定事项必须适用联邦法才能确保联邦的特定利益;(2)国会已特别许可联邦法院得就某事项创设实体法。[9]尽管联邦法院于Unarco案及PPG案中明确表示专利许可协议转让的问题应优先适用联邦法,但是,鉴于国会并未就涉及专利法之法律争议特别授权联邦法院得以创设实体法,因此,联邦法院若欲适用联邦法对并购中的专利许可协议转让问题加以裁判,必须是为了确保联邦的特定利益。有鉴于此,美国法院在分析本文议题时,必须探讨与专利法相关之立法政策,并检视州法中允许协议自由转让之规定有无适用之余地。事实上,联邦最高法院曾于Lane案中,允许专利许可协议在新企业概括承受旧企业资产时得以转让。可见,法院处理这一争议的立场,未必就是全然禁止专利许可协议转让,而是针对具体个案中法律对不同合同类型的立法政策,判断能否兼顾调和当事人之个人私益以及专利法所揭示之立法政策。[10] (二)我国之相关法律及实践 因公司并购而导致专利许可转移,属于许可协议的概括转移。从我国合同法第八十八条、第八十九条和第九十条及相关法律的规定来看,立法者似有意将合同的一般概括转让与因公司合并导致的合同概括承受予以区别对待。合同法第八十八条规定:“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”第八十九条则规定:“权利和义务一并转让的,适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。”其中第七十九条规定了债权人不得转让合同权利的三种情形,即约定、法定及依合同性质而定。结合专利法第十一条、第十二条关于第三人未经专利权人许可不得实施其专利的相关规定,依照特别法优先和新法优于旧法的原则,则不论是依照专利法规定、或依据专利许可协议具有的专属性质、或根据许可协议中特别约定的禁止转让条款,在未经专利权人许可或同意的情况下,许可协议中的权利义务一般不能一并转让。依合同法第九十条:“当事人订立合同后合并的,由合并后的法人或者其他组织行使合同权利,履行合同义务”,公司法第一百七十四条则规定:“公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”民法通则第四十四条等亦作如是规定。尽管公司法第一百七十三条规定债权人在公司合并程序中享有异议权,但仅限于可要求提前清偿或提供担保,而这两种方式在实际操作上并不适合专利许可协议;况且仅就被许可人得实施专利许可而言,这是债权而非债务,故专利权人在该点上是债务人,并非第一百七十三条意义上之债权人;即使认为其是债权人,鉴于现行公司法在2005年修订时删去了未清偿或提供担保则公司不得合并的规定,故债权人之异议亦不影响公司合并之效力。依通说,因合并导致的债权债务的转移,属于法定概括转移,无需取得相对人同意即发生效力。但是,由于公司法和专利法均属较新之特别法,两者效力孰为优先,尚待有权机关阐明。 对于股权交易和资产交易中的专利许可协议问题,我国法未作特别规定,且亦无事实合并之法律概念,故仍需按一般法理进行判断。从相关案例来看,相比美国法院对法律解释、政策分析、利益衡量及并购模式的诸多考量,我国的案件审理往往局限在对合同的解释。以近年来较具影响力的三联商社股份有限公司诉山东三联集团有限责任公司商标许可使用合同纠纷案(山东省济南市中级人民法院2009济民三初字第102号)为例,在裁判过程中,山东济南中院、山东高院均认为该案之争点在于对许可协议是否附条件的解释。尽管三联商社因股权交易导致控制权变更但其被许可人地位并无改变的事实,在该案中对案情演变具有重大影响(因其仍是被许可人,故不能直接否定许可协议的效力,但若肯定其效力,又恐不利于保护权利人),但遗憾的是,法院在裁决中并未就此问题加以论述,而只是把股权收购的背景作为导致合同“鉴于”条款失效的原因来加以考虑。美国司法实践对本文议题的主要考量,集中在并购是否构成合同转让这一复杂的法律解释问题,对此法院往往会综合采用政策分析、利益衡量等方法对不同并购模式进行分析。之所以特别复杂,是因为其立法和判例相对多元,同时亦比较细腻。相形之下,我国相关法律似更为明确,但却失之粗简。 四、关于公司并购的建议和对策 经济全球化时代的国际竞争,越来越趋向对知识产权的争夺和技术标准的竞争。为避免发达国家攫取发展中国家的市场控制权并获得高额知识资本垄断利益,发展中国家应增进自身实力,加强对知识产权的研究,以免因自身原因使发达国家有机可乘。[11]对我国的立法机关和司法机关而言:(1)有必要就不同并购模式对专利许可协议之影响作深入研究,并对具体规则加以细化;关于公司合并导致概括承受专利许可的相关规定,应当明确其只能作为相对例外,允许企业通过合同约定加以排除或进行抗辩,避免外国企业通过其在境内设立的外资企业进行恶意并购,批量获取我国高科技企业的先进专利。(2)应加强对外国法律的研究,助力和推动国家相关部门参与双边或多边国际条约的制定和谈判,为我国高科技企业“走出去”营造良好的国际法治环境。 对国内的高科技企业而言:(1)在将其专利许可给他人时,若欲维持其对专利的控制权,可采取的最谨慎方法,是在专利许可协议中加人特殊之禁止转让条款,特别载明因并购或其他原因导致的法定概括承受,亦在禁止转让范围之内。(2)在加强自身科研、筑牢专利防线的同时,也不应错过提升知产战略储备的机会,积极获取第三方专利或专利许可。不论企业采何种并购模式,除必须评估其对专利许可协议转让效力的影响外,还应当在尽职调查中仔细审核许可协议的实际内容,确定有无禁止转让条款。若有,则须进一步探究其特定内容。如此,方能针对不同情况拟定不同策略,进而成功实现并购目的。特别是,若以专利许可协议为目标在美国进行并购,建议我国的高科技企业尽可能利用州法及其判例来规避联邦法的严格限制,可考虑在美国当地设立企业并将其作为并购媒介,采股权收购之方式来达成策略目的,藉以避免不确定之法律风险。不过,企业仍须调查目标公司许可协议中的禁止转让条款有无特殊约定,如是否对通过股权收购取得被许可人地位的并购模式加以禁止等。 作者:朱工宇 稿件来源:《人民司法(应用)》 2015年第21期 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊", "falvwenzhang.zhushi": " [1]Daniel A. Wilson, Patent License Assignment: Preemption, Gap Filling, and Default Rules, Boston University Law Review,1997,77: 898. [2]James T. Lidbury, Drafting Acquisition Agreements, in Drafting Corporate Agreements 1998-1999, Chicago: Practising Law Institute, 1998: 241, 252. [3]30 Cal. 2d 335, 344-45 (1947); 695 F. Supp. 1362, 1369 (D.R.I. 1988). [4]Shannon D. Kung, The Reverse Triangular Merger Loophole and Enforcing Anti-Assignment Clauses, Northwestern University Law Review, 2009, 103: 1042. [5]597 F.2d 1090, 1096-97 (6th Cir.1979). [6]69 F.3d 785, 788 (7th Cir.1995). [7]Robert C. Clark, Corporate Law, Boston: Little, Brown and Company, 1986: 458. [8]Jessica L. Braeger, Antiassignment Clause, Mergers, and the Myth about Federal Preemption of Application of State Contract Law to Patent License Agreements, Drake Law Review, 2002, 50: 652 [9]451 U.S. 630, 640-41 (1981). [10]朱工宇:“公司并购与专利许可维系之冲突问题研究”,载《上海审判实践》2015年第4期。 [11]朱工宇:“与公共健康有关的TRIPS-plus条款研究—兼论国际知识产权立法的双边趋势”,载《世界贸易组织动态与研究》2010年第2期。", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月6日", "falvwenzhang.biaoqian": "债的移转 公司的合并 上市公司收购" }, "227": { "falvwenzhang.id": 227, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:03:26", "falvwenzhang.title": "美国革命与麦基文的宪法心智", "falvwenzhang.daoyu": "只有“现代史”的美国是世界历史的一个奇迹,这个奇迹源自欧洲宗教迫害背景下的“五月花号公约”,后历经独立革命和费城制宪,终于奠定现代美国的牢固根基。其中,独立革命是美国史的枢纽性议题,是美国宪法学界和史学界学术竞争的火爆点。《美国革命的宪法观》考察了宪政主义的古今思想流变,凸显了古典宪政的经验主义特征和现代宪政的规范主义特征,提出宪政的实质在于政府治理权和法院审判权的二权平衡,而美国的宪政渊源不限于英格兰,可进一步追溯至古罗马。这种解释取向实际上将美国宪政的古典性和欧洲文明属性进一步加深和前溯。", "falvwenzhang.neirong": "只有“现代史”的美国是世界历史的一个奇迹,这个奇迹源自欧洲宗教迫害背景下的“五月花号公约”,后历经独立革命和费城制宪,终于奠定现代美国的牢固根基。其中,独立革命是美国史的枢纽性议题,是美国宪法学界和史学界学术竞争的火爆点。 围绕美国革命至少可以提出如下一系列问题:为什么“同文同种”的北美白人殖民者会集体反叛英国议会和国王?从“五月花号”拓殖北美到1776年美国革命,是英国变了,还是北美变了?为什么“宪章”是建构英国本土与北美殖民地的主要宪制手段?为什么光荣革命确立的议会主权在北美殖民地不管用?为什么英国对北美长期的“轻徭薄赋”并没有换取政治忠诚?美国史学中对美国革命的民族主义解释为什么是“辉格式”的虚构?美国在革命之前经历了与英国议会怎样的宪法斗争?美国革命揭开了英国本土与殖民领地在大英帝国宪法理解上的何种分歧?在孟德斯鸠等人眼中无比完美的英国宪法为何没能阻止美国革命?北美叛离为大英帝国体系的宪法调整提供了怎样的教训和启发? 这些问题曾经长期困扰美国宪法学界和史学界,主流的辉格式“民族主义范式”显然无法深入历史与思想细节,无法提供完满有效的历史解释。美国20世纪上半叶的著名宪法思想史学家麦基文教授不避艰难,深入美国革命前的宪法斗争细节,探寻美国革命的思想动因和宪法先例,对美国革命作出了一种不同于虚构式的“民族主义范式”的“宪制主义解释”,破解了大英帝国形成早期的宪制密码及其缺陷。以美国革命为主轴的英美关系的历史变迁是“二元宪制模式”崩溃的经典范例,其教训和经验对于现代民族国家内部多元一体治理体系的宪法整合仍具有积极的教诲和启发。作为麦基文教授《美国革命的宪法观》的中译者,笔者在本文中试图分享麦基文教授丰富的宪法心智,以便中文世界对其宪法思想与学术方法有更多的理解和借鉴。 政治宪法学书单上的初识 初识麦基文教授的作品是在2006年保送北大攻读公法学硕士的那个秋天。北大法学院的陈端洪教授开设的《宪政原理》课程指定了他的《宪政古今》(Constitutionalism:Ancient & Modern,原著1940年初版,翟小波译,贵州人民出版社2004年版)一书作为重点参考书。陈教授是我的宪法思想启蒙老师,他在北大法学院给研究生一共开设了两门课,另一门是《公法与政治理论》。在美国宪法学与德日系宪法学“交叉”收编发展中国家宪法理论与教学体系的趋势下,在中国宪法学界整体上“一路向西”式地选择“基本权利为体、司法审查为用”的学术范式与宪制模式的背景下,陈教授依然坚持从政治理论的角度探讨宪法原理以及政治与法律关系并独辟蹊径推展出中国的“政治宪法学”路径,寻找西方宪制构成的政治思想密码和结构性原理,令人敬佩。麦基文的宪法学说处于二战前未严格“司法化”或“教义学化”的阶段,也大体属于“政治宪法学”的宽谱学术脉络。遗憾的是,其主要作品大部分尚未移译。学界的整体学术冷感也多少印证了时下宪法学风气的某种偏颇。 老师推荐的这本书我是很认真地全文读完了的,当时的感受是:第一,麦基文教授治学极其严谨,宪法思想史考证铿锵有力,常揭示出繁冗历史中的观念发生细节与形成线索;第二,行文语言不甚好读,以长句和复杂表达语式为主,既不似施米特式的短促硬朗,也不似现代美国畅销书作家式的“畅销体”,似乎只是其内在学术思维轨迹的复制与重描。该书考察了宪政主义的古今思想流变,凸显了古典宪政的经验主义特征和现代宪政的规范主义特征,提出宪政的实质在于政府治理权和法院审判权的二权平衡,而美国的宪政渊源不限于英格兰,可进一步追溯至古罗马。这种解释取向实际上将美国宪政的古典性和欧洲文明属性进一步加深和前溯。 麦基文在该书中引述过潘恩对“宪法”的一个经典界定:“宪法不是政府的行为,而是人民建构政府的行为”,这是一种关于人民制宪权的现代思想,也是宪法古今分野的时代宣告。这也曾指引笔者去关注潘恩的政治思想,重译过潘恩的《人的权利》(中国法制出版社2011年版)。两相对照,更显麦基文教授对宪法思想史把握的精准。笔者承译的是麦基文更早期的作品《美国革命的宪法观》(1924),无论是在思想史方法还是在行文风格上,几乎与老师指定的这本参考书完全一致。翟小波博士曾在译者序中坦言“本书翻译,较为灵活,多注重原书大趣,少遵循语句结构”,这种感受在笔者翻译过程中不断重现,处理上同样是在保证原意的前提下对语句结构和表达方式进行微调,同时适当增加译者注。这些技术性处理的唯一目的,是使麦基文教授的精湛学术思想更好地为中国读者所理解和接受。 宪法激荡年代的麦基文 麦基文教授生活于现代宪法剧烈转型的时代,经历着自由主义宪法的社会化调适和社会主义宪法的外在挑战。他还是“高寿”的学者之一,出生于1871年,卒于1968年,享年97岁。巧合的是,德国的施米特教授也是97岁高寿(1888—1985)。同样类似的是,他们的学术黄金期也都集中于20世纪上半期那样一个风云激荡的年代。麦基文教授是一名卓越的宪法思想史学家,政治科学家,还是一名美国律师。 他的成名宪法著作主要有3部:第一,The High Court of Parliament and Its Supremacy(1910),可译为《英国议会的司法权与议会至上》,他因该书获得了英国学界的学术承认,同时也进入了英国宪法的核心学术领地;第二,《美国革命的宪法观》(1924),也就是本书,这是一本未脱离麦基文学术风格但却即时“畅销”的著作,获得了1924年度的普利策奖,对美国革命的宪法动因及其先例基础进行了深远的考辨;第三,Constitutionalism:Ancient & Modern(1940),如上所述,对古今宪制内涵进行了思想史考察与界定。除此之外,麦基文教授还对自由大宪章与普通法之间的关系进行过细致考察,适逢《自由大宪章》颁布700周年,文章被收入学界的纪念文集之中,在本译著中有部分引证(详见Magna Carta Commemoration Essays, edited for the Royal Historical Society by Henry Elliot Malden, 1917, pp.122-179.)。他在1932年还出版过《西方政治思想发展史》。 因其突出的学术贡献,麦基文教授相继执教过多所著名大学,曾担任哈佛大学政府学讲座教授和美国历史学会主席(1935—1936)。1936年,麦基文教授曾在美国历史学会做主席演讲,题目为“变动世界中的历史学家角色”。以笔者的阅读经历,麦基文教授的宪法思想史作品对于深入理解美国宪法和西方宪制极富教益,可惜其学术作品的翻译相对滞后,本书之翻译出版应可视为对其学术思想译介的一大推进。他属于二战之前仍然关注“政治”和“思想”的一批宪法学者,坚持着一种“政治宪法”式的宪法学术风格,不同于二战后日益定型化的以基本权利和宪法司法裁判为核心的“法院宪法学”。 从宪法学史来看,宪法学的科学形态取决于政治处境和主要宪法任务,不存在从来就有或一成不变的宪法学风格,而何种宪法心智占优亦体现了该民族的政治成熟度。“政治宪法学”对应的主题是“国家建构”,美国宪法学在《联邦党人文集》中对此主题有极致发挥,这一主题的当代承继者是阿克曼,麦基文属于重要的历史接力者。而1803年由马歇尔大法官经由“马伯里案”开启的“司法审查”推动了美国宪法的司法化与美国宪法学的司法中心主义,但该种机制长期的核心功能并非“基本权利保护”,而是借助“州际贸易条款”的灵活解释“隐秘”地继承和推进联邦党人事业,进一步扩张联邦国家权力,限制州权,完成美国宪法必要的国家化进程和国家建构任务。当然,司法审查的权利保护功能在美国国家建构基本完成之后日益占据了主导地位,这是一种理性而自然的变迁。中国的政治宪法学对“国家建构”的学术聚焦基于类似的理论旨趣。麦基文的宪法心智对此颇有助力。 美国革命的非民族主义解释 《美国革命的宪法观》成书于一战之后,针对的是美国历史学界关于美国革命的一个定论:美国革命是美利坚民族主义的必然结果,北美在宪法斗争中缺乏合法依据。这一论断推定美利坚民族在独立革命之前已然形成,而美国革命不过是一场以“民族自决”为基本内涵的民族解放运动。这种解释甚至弥漫于中国的世界史教材之中,足见其影响深远。这一解释路径颇有美国式的“辉格史观”样貌。但麦基文教授对此深怀疑虑,认为这是一种武断和激进的历史解释,不符合历史的实际。什么是历史的实际?麦基文教授认为美国独立革命是很晚才发生的事情,之前的斗争不具有革命性质,而是在英国宪法框架内的一种宪法斗争。麦基文界定的美国革命的中枢问题是英帝国的真实宪法结构问题,而正是英国议会和北美殖民地对英帝国宪法的不同理解与解释造成了宪法妥协的失败,引发了最终的革命。麦基文教授的另辟蹊径还可以印证我们对美国民族的另一个印象:美国不是一个自然民族,而是一个“宪法民族”。麦基文教授试图对美国革命进行一种非民族主义的历史解释,即美国革命和制宪创造了美利坚民族与美国共和政体,而不是相反。麦基文教授的历史学会主席演讲题目是“变动世界中的历史学家角色”,他在本书中的匡正与澄清不正是在完美诠释一名美国历史学家的角色与职分吗? 那么,英国议会与北美殖民地对英帝国宪法解释的分歧到底在哪里呢?这里涉及到光荣革命的宪法效力问题。光荣革命在英国固然完成了君主主权向议会主权的转型,但这种转型之宪法效力是否越出王国本土(realm)而直接对殖民领地(dominions)产生效力呢?英国议会的主张是,革命效力波及整个帝国体系,作为革命成果的英国议会主权涵盖全部领土(本土和领地),因此,议会可以为殖民地进行任何事项的立法。北美殖民地则认为光荣革命效力仅限于王国本土,不及于殖民地,而各殖民地是通过国王宪章(charter)获得宪制合法性的,且殖民地在宪章之下享有“高度自治权”,拥有自己的本地议会。尽管基于整个帝国利益,殖民地接受国王委任的总督以及议会在帝国外贸事务上的立法权,但议会立法权绝对不及于殖民地自治范围内的“内政事务”。这里出现了“帝国事务”和“内政事务” 的二元区分,这被北美殖民地人民用于界定“本土”与“领地”之间的权力分界。对这一区分做出卓越贡献的是美国革命思想家约翰·亚当斯。在1770年代初,约翰·亚当斯以“诺凡格鲁斯”为笔名发表了大量关于北美自治宪法理由的文章,有力驳斥了论敌“马萨诸塞人”的相关宪法主张,成为美国革命前最重要的宪法文献之一。 尽管英国议会断然拒绝了这一区分,但这一区分却是对英帝国宪法的一种非常有力的解释,在19世纪曾被英属加拿大的殖民官员用于处理加拿大自治事务。不过,这一区分也有着促进英帝国解体的实际效果,即随着各殖民地的政治自觉和自治能力的实际提升,“帝国事务”范围日益萎缩,“内政事务”范围日益扩大,英国的“普通法宪制主义”以及在帝国范围内倾力建构的”普通法共同体”不足以完全消磨和压制殖民地的自治甚至独立倾向,帝国日益名存实亡,“自治领”乃至于独立国家成为帝国解体的通道,而今日的英联邦已不具有严格的国家法(宪法)意义。当代英国若顺从民间部分人意愿废除君主制,改行共和制,则英联邦顷刻解体,像海峡群岛这样的国王直属领地将完全独立,苏格兰公投甚至不必举行。在成文宪法的时代,古典的不成文宪法漏洞跌出,但英国一旦采行成文宪法,其古典联邦势必无法维系,这是当代英国宪法改革的两难。 北美殖民地宪法维权的三种模式 麦基文教授并不局限于从“帝国宪法”角度考察双方的宪法斗争,尽管他认为这是双方宪法斗争的真正焦点。我们对美国革命史耳熟能详的一个典故就是“无代表不纳税”(no taxation without representation),这显然也属于一种宪法斗争,却不同于“帝国宪法”理论。根据麦基文教授的考察,革命之前的北美与英国议会之间的宪法斗争共经历了三个主要阶段,形成了三种宪法维权的模式: 第一,宪章维权模式,即承认二者之间的关系仅限于宪章关系,是国王个人与殖民地的授权关系,也只有国王特权才能变动殖民地权利,议会无权置喙,而殖民地依据宪章的维权,主要形式就是请愿(petition)。实践证明,“宪章”权利并不可靠,国王经常出尔反尔,而且不仅是对殖民地有掠夺,对在王国本土颁发的宪章也无充足保障,宪章维权最终失败。 第二,普通法维权模式,这里指的是成为英国普通法一部分的自然法和根本法观念,“无代表不纳税”就属于这种观念范畴,这是辉格党人的教义,前提是承认议会主权,但又认为议会不会以违反普通法权利的方式行事,因为议会是理性的,是维护“英国人权利”的。北美殖民地人民和英国的辉格自由派一度相信了这样一套宪法叙事和维权指南,北美人民也要求与英国本土人民一样完整享有“英国人权利”。但结果证明,英国议会对本土人民与殖民地人民之立场与态度不可能基于笼统的“英国人权利”而一致化,王国本土的一个英国人和北美殖民地的一个英国人在英国议会中的政治分量绝不等同,由此,普通法维权同样宣告失败。 第三,帝国宪法维权模式,如上所述,是北美殖民地对光荣革命效力和英帝国宪法结构提出了自身独特的解释方案,这一方案预设了1689年之前的“君主主权”,提出了“帝国事务”和“内政事务”的二分法,将英国议会立法权严格限定于维护帝国整体贸易利益的外贸范畴。麦基文教授认为,帝国宪法维权正确还原了王国本土与殖民领地之间的宪法关系,如果英国议会处置得当,革命未必发生,而且直到革命来临的最后一刻,北美人民所反抗的一直是英国议会主权,而不是国王特权,直到国王在议会请求下发布《平叛诏书》主动站到北美人民对立面,二者之间的宪法联系才被最终切断,革命才成为唯一选项。 宪法终止处,革命发生时。北美殖民地的三波宪法维权失败证明了光荣革命与英国近代宪法在本土之外的局限性,现代美国就诞生于这一局限性之中,而麦基文教授在本书中讲述的正是这种宪法局限性的历史故事。 美国革命的宪法类似物 在三种模式中,麦基文教授的关注焦点在于“帝国宪法维权模式”,但其学术考察不限于英美关系,而是深入大英帝国形成早期复杂多样的“本土—领地”关系之中,探寻美国革命的宪法类似物,在帝国复杂的“宪法关系大数据”中挖掘和发现帝国宪法的构成密码及其缺陷。他认为美国政治家关于“帝国宪法维权”的思路不是孤立的,甚至不是原创的,而是受到了英帝国其他宪法先例的某种影响,本书的主要任务即在于深度挖掘这些“先例”,以证明北美“帝国宪法”主张的正确性,证明美国革命的责任在于英国议会对“帝国宪法”的某种背离。当然,英国议会的背离恰恰是英国光荣革命的成果,英国议会对“帝国宪法”有着更加新颖与现代的理解,只是该种理解不能被殖民领地人民所接受。大英帝国以不成文宪法名世,其殖民宪制秩序依赖于千差万别的“个别建构”模式产生,“普通法”在维系帝国统一方面居功至伟,但“普通法”不足以取代民主政治和成文宪法,不能产生出稳靠充分的宪法认同和政治统一。 在“本土—领地”的关系史上,麦基文教授重点拣选出了爱尔兰个案。爱尔兰作为英国殖民地,早在1641年开始就与英格兰议会产生了严重的宪法冲突。爱尔兰人的宪法逻辑是,英国普通法同时适用于英格兰和爱尔兰,但英国议会法案之效力需要区别对待,其中的确认性法案(affirmative act)可以通过司法判例证明而纳入爱尔兰法,但是议会的引介性法案(introductory act)属于议会主权的实质性运用,爱尔兰承认国王主权但不承认议会立法主权,故此类法案必须经过爱尔兰议会实质性审查和转化立法才能具有效力。这一区分实质否定了英格兰议会对爱尔兰的立法主权,重申了爱尔兰的立法自治,且这一自治无损于普通法的普遍适用。 麦基文教授进一步追索“确认性法案”与“引介性法案”这一区分的历史来源:第一,英国议会的实质立法权是晚近政治斗争与革命的结果,在王权至上时代,议会立法权并不具有现代性质,从而对殖民地的效力也值得怀疑;第二,这一区分也是晚近“本土—领地”斗争的观念产物,并非从来就有;第三,“普通法”是古典“本土—领地”的认同基础,议会制定法是英国宪法的近期产物,各殖民地持普遍怀疑和抵制态度。爱尔兰宪法斗争中涌现出了一大批著名的宪法学家,其中最有名的是威廉·莫利纽克斯(1656—1698),他是爱尔兰科学家与新教政治著作家,曾与洛克通信并交好,受其影响,其政治著作侧重于论证爱尔兰的自治权,最有代表性的是1698年出版的《爱尔兰受制于英国议会法案的情形》。除了政治小册子作家,文学家也加入了爱尔兰自治运动的行列,比如斯威夫特(Swift)。斯威夫特是是启蒙时代的爱尔兰讽刺文学大师,有名著《格列佛游记》传世。1724年,斯威夫特化名“垂皮尔”(Drapier)发表了若干封公开信,矛头直指英国盘剥爱尔兰人民的“伍德铜币案”(英王在1723年特许其情人肯德尔公爵夫人在爱尔兰铸造半便士铜币,后者又将该特许权高价转让给英国商人威廉·伍德,该商人拟用价值6万英镑的铜铸造价值10.08万英镑的半便士铜币,沉重剥削爱尔兰人民),宣扬爱尔兰人民的自由权利,号召拒绝使用该铜币。经过复杂博弈和斗争,爱尔兰人民获胜,斯威夫特名声大噪,被视为民族英雄。 除了爱尔兰,麦基文还考察了海峡群岛、苏格兰等地与英格兰的宪法关系史,有共同点,也有重大差异。尽管先例考察仍有遗漏和历史本身的不确定性,但麦基文教授自信爱尔兰个案是美国宪法斗争最相近的类似物,在英帝国的“本土-领地”宪法关系上具有典型性和可比性。麦基文的考察揭示了英帝国本身的宪法结构变迁、历史影响以及千差万别的“本土-领地”宪法关系对帝国稳定性与秩序同一性的重大挑战。这些以英格兰本土为核心的差异共存的帝国宪法结构关系,是英帝国成为“日不落帝国”的基础,也是其走向衰落和萎缩的动因。由此,麦基文的考察就不仅有助于我们深刻理解美国革命的深层宪法根源,还有助于我们理解英国式殖民帝国体系的根本缺陷,理解世界帝国秩序建构的诱惑、艰难、困顿与挑战。 戀对爱尔兰和北美殖民地的宪法斗争和挑战,英国议会最终选择了强硬立场,相继出台了1719年针对爱尔兰的《宣言法案》和1766年针对北美的《宣言法案》,宣称对后者具有主权性质的“全面管治权”。麦基文在书中将两个法案相应部分对比列出,法案措辞和语气几乎完全一致。这可从一个层面佐证爱尔兰个案作为美国宪法斗争类似物的判断正确性。 二元宪制模式的困境 麦基文教授不满足于美国革命的“民族主义”叙事,而提出了替代性的“宪制主义”叙事,侧重从英帝国宪法结构以及先例的角度完整呈现美国革命的宪法背景。全书使用了大量的拉丁文法律术语,引述了大量的英国早期现代的宪法文献原文,加上麦基文本身的学术行文风格,这都使得本书之翻译成为一件既快乐又艰难的知识之旅。幸好,翻译期间恰逢笔者受香港大学法学院Leslie Wright Fellow访问学者基金资助来港访学一年。在暂别学院琐事和家务负担的“天涯海角”,得以投入相对集中的时间和经历从事译事,每天感受着知识上的新认识和新进步,亦乐于其中矣。 其时,香港政改正进入“基本法”法制主义与“普适民主”模式的严峻冲突,一国两制下的基本法秩序尽管不具有殖民性质,但和麦基文曾经考察过的英帝国“本土-领地”宪法关系一样,同样属于一种具有帝国内涵的、高度非均衡的二元宪制模式。基本法的优势在于,这是一种基于中国宪法的成文宪制,具有主权权威的清晰性和可控性,但内含的“主权”与“自治”的二元张力及其引发的政治精神与行动冲突,也时时刺激着中国宪法学者和政治家的宪法心智和知识存量。在笔者的阅历中,泛基本法学界充斥着大量有政治立场乃至普适价值(另一种政治立场)的学者,但具体宪法知识的匮乏和对早期现代宪法思想的储备不足,以及对“自由”与“秩序”的极化理解,导致他们的论述或建言存在严重的“知识性”缺陷。本书未必能够直接对中国宪法(包括香港问题)产生指导意义,但曾经困扰英国议会的严峻宪法挑战以及英帝国由盛而衰的历史经验,难道不值得大国崛起背景下的中国深刻记取吗?当然,英国没有完全走出这一困境,其思想与制度创造力已达极限,其从殖民“领地”普遍撤退正是其宪法心智收缩回“本土”的有力证明,而今年秋季即将到来的苏格兰“独立公投”更是对其宪法心智与宪制统一性的严峻的结构性挑战。中国的“一国两制”可否成功回应现代宪法建构的“同质性”难题,成功超越“二元宪制”模式的分离倾向和历史魔咒,尚有待观察、反思与复杂调整。而“一体多元”格局下的边疆治理难题则是另一重“二元宪制”模式的现实挑战。 本书译名为《美国革命的宪法观》,借取比尔德《美国宪法的经济观》之译名的简洁风格,但二者实质内容相差甚大:麦基文的书侧重于1776年独立革命,对其宪法原因做出思想史解释,而比尔德的书侧重于对1787宪法的经济基础做出阶级论式的解释。期待本书的翻译出版能够适当提升国内学界关于宪制秩序的知识视野和思想纵深,也希望对中国读者认知现代宪法事务的复杂性及其原理机制有所启发。 本文作者:田飞龙 本文来源:《财经》总第408期,2014年10月13日 (责任编辑:曹美璇 助理编辑:李军雅)", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月3日", "falvwenzhang.biaoqian": "宪法 西方法律制度史" }, "228": { "falvwenzhang.id": 228, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:03:36", "falvwenzhang.title": "要有大海一般的胸怀", "falvwenzhang.daoyu": "我出生在江汉平原,儿时从未见过大海,只能从古人诗句中想象大海的苍茫无垠,憧憬那天水相连、一望无际的壮阔,想象那“秋风萧瑟,洪波涌起”的气势。古人赞扬大海,每每表达的是气薄云天的豪迈情怀。李白在《行路难》中,借“长风破浪会有时,直挂云帆寄沧海”抒发壮志情怀。曹操“东临碣石,以观沧海”,留下千古绝唱《观沧海》,抒发开阔的胸襟和凌云壮志。", "falvwenzhang.neirong": "后来,我终于能够来到海边,体验大海的壮阔,感受古人借海咏志、抒发豪情的缘由。然而,大海是变化莫测的,时常会展现不同的奇观:风和日丽、风平浪静时,海面像一幅巨大的绿色绸缎。微风吹过,卷起阵阵涟漪,蓝天白云倒映在海面上,绘出种种奇妙的景观。但如遇狂风暴雨,浊浪拍岸,发出雷霆般的咆啸,巨浪起伏,恰似奔腾的野马,耸立的波涛像高山一样巍峨,似乎要张开大嘴吞噬一切。然而,雨后天晴,风平浪静,大海又会恢复了她温柔平静的一面,丝毫体会不到曾经的汹涌与狂躁。夜深人静之时,月光轻柔地洒在宁静的海面上,如果有悠扬的音乐响起,则使人恍若坠入仙境。面对此情此景,不禁使人想起唐代诗人张若虚《春江花月夜》中的诗句“春江潮水连海平,海上明月共潮生。潋滟随波千万里,何处春江无月明?”那是一个何等梦幻般的海景。 由于从小生活在江边,我自幼爱好游泳,时常体验水的圆融与温柔,并接受水的洗礼。然而,在大海中游泳能体会到与江河中游泳不一样的情趣。我投入大海的怀抱,尽情畅游,浪花打来,随着波浪起伏逆浪而进,能让我体会到迎难而上的乐趣,以及那征服波浪的“弄潮儿”快感。顺浪而游,偶遇一群群小鱼在身边穿梭,似乎要与人结伴而行,心中感受到大海的爱抚与体贴。如遇风平浪静,静静平躺在海面上,头顶一望无际的蓝天和自由飞翔的海鸥,蓝天就好像是大海的延伸,真正感受到人、水、天合一的意境。凌晨时分,在水中遥望东方,霞光四射,磅礴的红日渐渐从海面升起,大海仿佛就是太阳的摇篮,是大海的力量将太阳托起,此刻感受到的是大自然的宏伟与寂静。 按照老子的说法,大海之所以能纳百川,众流归之,是因为它具有“善下”的品格。“江湖所以能为百谷王,以其善下之”(《老子·道德经》)。“不拒众流方为江海”,海的本意就是容纳百川。许慎在《说文解字》一书中对“海”字释为:“天池也,以纳百川者。”小时候,我看到河水永远不停地流淌,永远那么匆忙,那么执着。我就想,它们要流到哪里去?他们为什么要到那里去?后来才明白,原来它们在不断地往东奔流,都要奔向大海。 有一天,我来到黄河入海口,眺望河流涌入湛蓝大海的景观。黄河古道如黄色绸缎,蜿蜒曲折伸向远方,但是在入海口,黄色的河水变成蓝色的海水,黄绿交融,正是一幅大自然的奇景。我突然觉得,原来百川入海,是源于大海的召唤,如同母亲召唤离家的孩子;而江河也只有涌入大海,才能找到生命的归宿。这是大自然永恒的运行规律,也成为千百年来诗人咏之无尽的题材。许多诗人借此抒发其大海般的豪情壮志,如陆游发出“三万里河东入海,五千仞岳上摩天”( 《秋夜将晓出篱门迎凉有感》)的感慨,王之涣谱就了“白日依山尽,黄河入海流”(《登鹳雀楼》)的歌咏,都是对大海容纳百川胸襟的赞美。 大海容纳百川的品格给予人类无限的智慧启迪。不论是治理国家,还是管理社会,都应有大海般的胸怀。人类发展历史上,无数的王朝兴衰更替,都反映了这一规律:广纳贤士、知人善任、广开言路、从谏如流则王朝兴、国力盛;任人唯亲、排挤忠良、闭塞言路、刚愎自用则王朝灭、国力衰。两千多年前,秦朝李斯为向秦王讲述客卿强国、广纳贤士的道理,在《谏逐客书》中提出至今广为传颂的名言:“泰山不让土壤,故能成其大;河海不择细流,故能就其深。”秦王采纳了这一建议,终成秦朝霸业。但遗憾的是,这种治国精神并没有一以贯之。焚书坑儒、横征暴敛,最终导致秦朝二世即亡,秦始皇横扫六合的霸业迅即灰飞湮灭。中华文明上下五千年,曾出现多个王朝“盛世”,政通人和,百业兴旺,四海升平,八方宁靖,路不拾遗,夜不闭户。究其重要原因在于,君王注重选贤与能,广纳人才,从谏如流。所谓善政,其实在重复一个海纳百川的道理。 从海纳百川中,我们也悟到了许多做人做事的道理。海有容则大,山久积则高。在大海的怀抱中,才能体会到人的渺小。大海之所以成为大海,是因为无论涓涓细流,还是滔滔江海,均予以接纳。做人、做事也是同样的道理。知识爆炸的信息时代,个人更要不断吸收接纳新的知识,才能跟上时代步伐。古往今来的故事也说明,只有胸襟开阔、能够听取不同意见者,才能有大的作为。一人智慧抵不上众人的智慧,只有汇集众人之智,听取不同的意见,才能作出科学的决策。所谓胸襟开阔,就要以“三人行,必有我师”的要求为人处事,善于借鉴他人的优点,而不能自我陶醉、对他人求全责备。 大海无垠,浩淼苍茫,所谓“海阔凭鱼跃,天高任鸟飞”。胸如大海,才具有广阔的视野和胸襟。胸如大海,就会有无穷的勇气和勇于探索的精神,不断克服困难,破浪前行。大海也给予我们人生的宁静与平和。面对广阔无垠的大海,我们能够真实感受到宇宙之苍茫,人类之渺小,一切忧虑、烦恼都可置之度外。生活充满波折,不可能一帆风顺,“人生若波澜,世路有屈曲。”我们应该不以物喜、不以己悲,波澜不惊,安之若素,在遇到烦恼的事情时来到海边眺望大海,烦恼就像是大海上的阴霾一样被海风吹散。 站在海边,思索人生,能够使人内心平静,陷入无限的遐想。“逝者如斯夫,不舍昼夜。”光阴如同白驹过隙,人生苦短。赵朴初先生曾在《宽心谣》一诗中写道:“日出东海落西山,喜也一天,忧也一天,恩恩怨怨随风卷,天也无边,地也无边。”天地悠悠,生命易逝,人生无常,世事难料,做人做事都应该有大海般的胸襟。 作者:王利明 中国人民大学常务副校长 稿件来源:王利明《法治:良法与善治》 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月3日", "falvwenzhang.biaoqian": "随笔" }, "229": { "falvwenzhang.id": 229, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:03:43", "falvwenzhang.title": "民法总则199条下的合同解除权辨析", "falvwenzhang.daoyu": "解除权的行使需要具备以下几个条件:1、解除权发生了才可以行使;2、解除权人行使解除权以解除合同通知送达相对方为生效要件;3、解除权人行使解除权应有效期限内行使。解除权作为形成权,其形成的条件是可以约定的,但是其形成之后行使的期限是不能约定而只能由法律强制规定的。", "falvwenzhang.neirong": "合同解除权和撤销权都属于形成权。形成权适用除斥期间,请求权适用诉讼时效,这是我国民法的基本原理和原则。但是长期以前,我国法律只规定了撤销权的除斥期间为一年(合同法第五十五条规定:“有下列情形之一的,撤销权消灭:(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。” )。 合同法第九十五条规定:“法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。”但我国法律在合同法之前并没有对合同解除权的除斥期间或者行使期限做出规定。那么,在法律没有规定解除权行使期限这样的前提下,合同法规定解除权的行使期限可以约定,言下之意--没有约定行使期限又没有法定行使期限,那么解除权就可以由解除权人在任何时候随时解除;解除权既没有除斥期间又没有诉讼时效期间限制。这样一来,法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,且对方没有催告的情况下,解除权行使的期限就变成了无限期。所以,很多法官认为,既然对方没有催告,那么享有解除权的一方当事人可以随时行使解除权,并据此作出判决。但是,这样判决带来的后果就是当事人和司法随时可以解除合同,导致解除权的滥用,从而给合同和交易带来极大的不稳定性和不确定性。允许解除权人在过长的期限内解除合同,动辄废止解除既有的合同关系,去恢复签订合同前的原状,破坏了现存的法律秩序和正常的民事流转,又走到了公平正义的反面。而且有悖于合同法总则第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。” 解除权的行使需要具备以下几个条件:1、解除权发生了才可以行使;2、解除权人行使解除权以解除合同通知送达相对方为生效要件;3、解除权人行使解除权应有效期限内行使。为此,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款作出了“法律没有规定或者当事人没有约定……,对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭”的规定。从法理角度第一次明确了合同解除权的除斥期间为一年。 从法理上而言,解除权和撤销权都属于形成权,形成权发生或者产生之后的行使只能适用法定的除斥期间,而不能由合同当事人之间自由约定。这跟合同当事人不能约定请求权的诉讼时效期间,只能由法律强制规定是一个道理--规定请求权经若干年不行使而消灭,是为了确保交易安全,维护社会秩序和民事关系的正常流转。如果请求权永久存在,就会阻碍社会经济发展。民法规定权利行使或存续的期间,主要目的在于稳定民事法律关系和维护社会的正常秩序。仅有诉讼时效期间的规定,尚不足以达到此项目的,因为诉讼时效并不适用于所有的民事权利,而仅适用于请求权。而合同解除权或撤销权属于形成权而非请求权,不能适用诉讼时效,若对此类权利的行使不设置时间上的限制,民事法律关系仍将处于无限期的不确定状态。因此,各国民事立法在诉讼时效期间之外还规定了除斥期间,也就是对形成权在形成之后规定一个不变的存续期间,只要时间届满,不问其事由如何,该项形成权即告消灭。 至此,我们方才明白,解除权作为形成权,其形成的条件是可以约定的,但是其形成之后行使的期限是不能约定而只能由法律强制规定的。合同法第九十五条是混同了形成权的形成(产生或发生)和形成权的行使这两个不同的概念。一如买卖合同中,双方可以约定货款给付的期限,但是不能约定给付期限届满后的诉讼时效期间是一个道理。从这里我们可以看到,厘清法律概念和法律关系对正确立法和司法么重要! 我们来看一个案例,甲乙签订《房屋买卖合同》约定,甲将其房屋卖给乙,乙分期付款:从签订合同之日起付50%,余款在每年在12月31日之后的10个工作日内付10%分五年付清,如不在约定期限内付款,甲有权解除合同。在合同实际履行过程中,乙因故是在合同签订后的第三日才支付给甲50%购房款,随后,在余款给付的三年里,乙也没有按照约定在每年12月31日之后的10个工作日内付10%,而是延误了十天到一个月不等时间才给付给甲。当合同履行到第三个年头时,由于房价上涨,甲萌生了毁约的念头。恰好第四个年头,乙又没有在10个工作日内付10%,于是甲立马将乙的10%购房款原路退回并向甲发出解除合同通知,限令乙十天内腾退房屋走人。乙拒绝腾退,甲起诉到法院要求乙腾退房屋。其实,这是甲乙之间在履行房屋买卖合同中,双方以自己的事实合同行为变更合同约定的付款方式,乙不构成违约,且甲的合同目的已经实现。甲要求解除合同唯一的原因就是想毁约获取不正当利益。由于这种情况很多,最高法院才在万不得已的情况下突破合同法第九十五条的规定做出司法解释,明确了合同解除权行使的除斥期间为一年——“法律没有规定或者当事人没有约定……,对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭”——以维护房地产交易的稳定和秩序。本案中,甲应当在合同签订的第二天就知道解除权已经发生了,因为乙在合同签订当天按照合同约定给付50%的购房款,乙在这个时候就已经违约了,按照合同约定,解除权产生、发生或者形成了。 在我国民法总则制订时,专家们吸取了经验,对解除权除斥期间的概念进行了梳理。民法总则第一百九十九条规定:“法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间,除法律另有规定外,自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算,不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满,撤销权、解除权等权利消灭。”这一规定跟合同法五十五条比较,就概念清晰了:1、既可以由法律规定,也可以由当事人约定解除权产生(发生或者形成)的条件,一旦法定或者约定的条件成就,解除权就产生和形成了;2、解除权形成后,解除权的存续期间就是除斥期间,不能适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定;3、存续期间届满,解除权就消灭,不再受人民法院保护和救济。 尽管民法总则明确了解除权的行使是有除斥期间限制的,但民法总则还是没有就解除权的除斥期间做出具体规定。所以我们在司法实务中就只能类推适用民法总则关于撤销权的除斥期间和最高法院对房屋买卖合同解除权的除斥期间做出的解释--民法总则第一百五十二条有下列情形之一的,撤销权消灭:(一)当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款关于“法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。”", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月1日", "falvwenzhang.biaoqian": "民法典 民法总则 合同的解除" }, "230": { "falvwenzhang.id": 230, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:03:54", "falvwenzhang.title": "封建的自由与法统的生成", "falvwenzhang.daoyu": "十八世纪是权利契约论、自然法理论和创制立法权的黄金时代,休谟的《英国史》却是权利习俗论、历史法理论和司法宪制主义的集大成者。《英国史》不仅是科班意义上的“史学”,而且是中国传统意义上的“经学”:为同时代的宪法斗争提供依据。 ", "falvwenzhang.neirong": "休谟与英格兰法统 休谟将英格兰法统的核心追溯到撒克逊时代的贤哲会议。他以盎格鲁保守主义的传统精神,视之为自由的源泉和历史的枢纽。 十八世纪是权利契约论、自然法理论和创制立法权的黄金时代,休谟的《英国史》却是权利习俗论、历史法理论和司法宪制主义的集大成者。 英格兰法统以司法和地方自治体为根基,以国会政体为核心,两者同样源远流长。休谟回顾英格兰民族起源,礼节性地引用了塔西佗《日耳曼尼亚志》的材料,然后将英格兰法统的根基归诸在阿尔弗雷德大王法典中定型的撒克逊习俗:“在盎格鲁撒克逊人这样混沌未凿的民族中,司法权总是比立法权重要得多。国家税收极少或根本没有。颁布的立法为数极微。统治国家的不是法律而是公认的习俗,后者有巨大的诠释空间。” 由于近代的法制史研究者大多与他意见一致,休谟的史识已经形同老生常谈。但与启蒙时代其他作家相比,他的判断力已经不同凡响。伏尔泰怀疑一切,但罗马元老不在其中。洛克把自然状态一直回溯到伊甸园。而休谟对阿尔弗雷德大王法典的评价完全经得住近代史家的检验:“长期以来,这部法典确认的典章制度是英国司法制度的基础。一般认为,后来所谓的普通法肇基于此。国王每年两次在伦敦召集全国集议。伦敦经过重建和美化后,被他选作王国的首都。阿尔弗雷德的宪制与古代日耳曼人的习俗、其他北方征服者的惯例、撒克逊七国的律例极为相似。我们完全可以据此判断,阿尔弗雷德不是凭空创造这种政体的。国王身为智者,满足于改革、延续、落实既有的宪制。” 休谟的合理推测能够获得后世学者的印证。S.F.C密尔松承认阿尔弗雷德的法庭兼有地方自治体的性质:“在每一种习俗的适用范围内,那些被我们视为法律的东西,其实并未与社会的其他方面割裂开来。法院是其社区的统治机关,负责处理一切公共事务;在我们看来,它们与其说是法律团体,不如说更像公共会议。只是它们行使职能的方式,即那些我们认为属于行政管理职能的方式,在很大程度上也具有了司法的性质。” 休谟将英格兰法统的核心追溯到撒克逊时代的贤哲会议。他以盎格鲁保守主义的传统精神,视之为自由的源泉和历史的枢纽:“过去罗马帝国的军事专制主义扼杀了人的天赋,践踏了学识和品德的一切高贵源泉,无力抵抗英勇善战的自由人,足以召乱侮亡。欧洲开始了新纪元,古老的精神死灰复燃,不再卑屈地服从她长期忍受的专横意志和威权。自由的宪制随之而生,虽然列王相承、力图侵蚀,仍然保持了独立风气和法统政府。正是这两者让欧洲各邦独具一格。如果地球的这一部分保存的自由、荣誉、公义、勇武的情操远迈于人类其余部分之上,主要应该归因于这些恢弘大度的野蛮人。” 休谟讨论抽象的政治哲学,比较接近辉格党人;分析具体的历史事件,又比较接近托利党人。谢尔顿·沃林对这种现象的诠释是:自由主义传统“已经成为秩序本身,失去了挑战,转化为保守主义。” 封建欧洲对宪政的贡献 休谟坦然指出:封建欧洲对宪政的另一个特殊贡献在于正统主义或合法君主理论,成熟的希腊罗马文明对此已经不能理解。 封建为据乱之世,篡逆相寻、干戈相继。但休谟仍然称之为“自由宪制、法统政府和有限政府”,原因就在于法律只能发现、不能创造的中世纪宪法理论,这种理论隐含了高级法观念和司法宪制主义的萌芽。中世纪是宪政传统的序曲、立宪自由的见习期,而宪政的意义就是基本原则只能述而不作,必须依靠赤裸权力对无形原则的敬畏,保守是其中应有之义。 休谟坦然指出:封建欧洲对宪政的另一个特殊贡献在于正统主义或合法君主理论,成熟的希腊罗马文明对此已经不能理解。“天赋高贵和生而自由的古人总是将一人统治视为暴政和僭政的一种形式,难以理解合法循例的君主制概念,因此他们对嫡系君统与长子合法继承权完全无知。而二者可保持王位继承顺序,避免内乱和篡夺的邪恶,保证在位君主的安全感、从而产生温和节制的政府。这些都是封建法带来的新事物。” 这种政治资源只有未经启蒙的新生民族才能享受。为希腊罗马文明装殓的僭主政治和东方专制主义君主的暴政不是源于(缺乏理性的)蒙昧和迷信,而是源于(解构理性的)赤裸权力固有的不安全感。僭政正是由于对自己的处境具备非常理性的认识,才不得不依靠赤裸权力自卫、将法律降低为实证主义意义上的政治工具,从而将民族历史上残余的政治资源消耗殆尽。这样的僭政不可能自发产生“法律下的自由”,因为它已经没有能力建构和敬畏任何无形原则。 中世纪基督教没有经过启蒙,更不用说解构。封建君主依据习俗和成例而统治,他的权力如此微弱,只限于他和少数教俗领主的私人契约,几乎不足以称为政府或国家,以至于用现代国家观念来理解显得非常不伦不类。封建君主无论如何残暴、不义、不得人心,他的权力只能接触到极少数以政治为终身事业的人,而“法律和习俗之下的自由”是先于任何政治活动而存在的背景,而不是政治斗争的对象或内容。这种自由极不规范、极不安全,不能保证任何人的物质利益或福利,但法理基础却比近代各国以成文宪法保证的自由更为稳固;因为习俗和自然秩序不能人为制定和修改,而宪法本身就是人为制定和修改的产物。封建王权只是一种私权,与任何其他人的个人权利并无同。 立法权与权力属性 苏格兰启蒙学派对创制立法权的坚决反对,也就是对普遍理性的不信任、对包括人民主权在内的一切绝对主权的恐惧。 事实上,创制立法权的意义就是通过立法来规制社会和人民生活。普通法家一开始就认为创制立法权的无限性质就是专制权力的一种,即使将权力的来源由君主改为人民,也不能改变其专制性质。权力的来源和权力的边界孰轻孰重,就是民主主义和自由主义孰轻孰重、普遍理性与有限理性孰真孰伪的问题。苏格兰启蒙学派对创制立法权的坚决反对,也就是对普遍理性的不信任、对包括人民主权在内的一切绝对主权的恐惧。大陆启蒙学派对创制立法权的迷恋,就是对普遍理性的信任、对人民主权的乐观态度。在启蒙主义的时代,这种纯理论的分歧不会体现在现实政治层面,因为蒙昧主义和绝对主义是两者共同的敌人。 但法国大革命以后,随着政治参与范围日益扩大、政府的管制范围日益扩大、尤其是公共事务对个人生活的影响日益扩大、距离“我的家就是我的城堡”那种封建骑士的理想越来越远,两种理性、两种启蒙最后必然分道扬镳。 休谟在这次大分流之前去世,因而同时被保守主义者和自由主义者纳入自己的思想系谱。他在两种理性、两种启蒙的问题上,比洛克更接近演化论、远离契约论。他主情不主智的道德哲学能够导出埃德蒙·柏克的传统主义,却无法调和杰里米·边沁的功利主义。在史学范围内,抽象的自由没有用武之地,《英国史》更多地成为英格兰传统和习俗的演化史,“法律下的自由”作为历史概念,是一个自发生长的传统,出于无心插柳的成分极大,离开它赖以生长的特殊土壤和偶然事件就根本不会存在。无论国王、教会、贵族还是人民,没有任何一个特定等级可以始终称为自由的朋友或敌人。内战给混合政体带来了最大危险。 从保守主义的视角看,问题不在于哪一方的理由更为充分,而在于双方的胜利都会带来危险的创新,破坏混合政体的历史传统。国王有准备已久的绝对君主制,国会有未经考验的人民主权论。幸运的是,这场斗争以妥协为结局。在基层没有动摇普通法的地位,在上层恢复了各等级共治的混合政体。铁的战争和笔的战争相辅相成,造就了克拉林敦、休谟和麦考莱的博雅史学。《英国史》不仅是科班意义上的“史学”,而且是中国传统意义上的“经学”:为同时代的宪法斗争提供依据。 本文作者:刘仲敬 本文来源:爱思想网站 (责任编辑:曹美璇 助理编辑:李军雅)", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年11月1日", "falvwenzhang.biaoqian": "宪法与行政法 法制史 西方法律制度史" }, "231": { "falvwenzhang.id": 231, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:03:59", "falvwenzhang.title": "《民法总则》立法过程及重要草稿首次全面呈现", "falvwenzhang.daoyu": "《民法总则的诞生:民法总则重要草稿及立法过程背景介绍》一书以《中华人民共和国民法总则》在立法过程中的几个重要立法草稿以及它们之间的条文变化为载体,如实记录了民法总则的立法过程和相关背景。", "falvwenzhang.neirong": "【内容概要】 《民法总则的诞生:民法总则重要草稿及立法过程背景介绍》一书以《中华人民共和国民法总则》在立法过程中的几个重要立法草稿以及它们之间的条文变化为载体,如实记录了民法总则的立法过程和相关背景。 全书客观呈现了民法总则从草案征求意见稿→一次审议稿→二次审议稿→三次审议稿→大会草案→最后定稿,其中每一阶段的完整条文,以及在审议过程中的来自学界、司法机关、中央和地方相关部门、人大代表和社会公众等各方意见的交汇。 本书在反映立法过程条文变化的一大亮点是:除了收入历次修改稿的定稿外,还特别收入了以前次修改稿为底稿的花脸稿,将删除以及新增之处呈现在了前次修改稿上,法律条文立法变迁一目了然。 【亮点提示】 1、权威:全国人大常委会法工委民法室从事《民法总则》立法工作专家整理编写 本书由全国人大常委会法制工作委员会民法室副主任杜涛担任主编,作为全国人大的立法工作人员,杜涛先生一直从事民法总则的立法起草及讨论工作,应该是了解民法总则各个条文来龙去脉以及逐条逐字修订最全面的立法工作者之一。 独家:全面记录《民法总则》立法过程及背景 法工委民法室作为全国人大立法工作机构在工作层面处于民法学界、司法机关、部门、地方、常委委员、人大代表和社会公众等各方面意见的交汇处。编者将一手资料汇编整理以完整再现立法过程,方便读者加深对条文的理解与适用。 2、翔实:完整收录《民法总则》立法过程法律文本 《民法总则的诞生:民法总则重要草稿及立法过程背景介绍》以民法总则的几个重要草稿以及它们之间的变化为载体,反映立法的过程和相关的背景,也是对这部重要法律立法工作的一种记录。 除了收入历次修改稿的定稿外,还特别收入了以前次修改稿为底稿的花脸稿,将删除以及新增之处呈现在了前次修改稿上,法律条文立法变迁一目了然。 【脉络体系】 民法总则的立法的总体背景 形成民法总则草案征求意见稿期间的而主要立法活动 民法总则草案征求意见稿的主要内容和立法背景 ——草案征求意见稿 从草案征求意见稿到第一次审议稿期间的重要立法活动 从草案征求意见稿到第一次审议稿期间的主要修改情况和立法背景 草案一次审议稿花脸稿(以征求意见稿为底稿) ——草案一次审议稿干净稿 从草案到第一次审议稿到草案第二次审议稿期间的重要立法活动 从草案到第一次审议稿到草案第二次审议稿期间的主要修改情况和立法背景 草案二次审议稿花脸稿(以一审稿为底稿) ——草案二次审议稿干净稿 从草案二次审议稿到草案三次审议稿期间的重要立法活动 从草案二次审议稿到草案三次审议稿期间的主要修改情况和立法背景 草案三次审议稿花脸稿(以二审稿为底稿) ——草案三次审议稿干净稿 从草案三次审议稿到大会草案期间的重要立法活动 从草案三次审议稿到大会草案期间的主要修改情况和立法背景 大会草案花脸稿(以三审稿为底稿) ——大会草案干净稿 从大会草案到民法总则期间的重要立法活动 从大会草案到民法总则期间的主要修改情况和立法背景 民法总则花脸稿(以大会草案为底稿) 民法总则 (责任编辑:曹美璇 助理编辑:陈子奇)", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年10月30日", "falvwenzhang.biaoqian": "民法典编纂 民法总则" }, "232": { "falvwenzhang.id": 232, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:04:09", "falvwenzhang.title": "如何加强合同审核和管理的探讨", "falvwenzhang.daoyu": "作为一个企业的合同审核,该如何来审核和管理合同?笔者根据自身的从事法律顾问和法律纠纷处理的经验,对合同的审核和管理主要应从以下几个方面着手:企业应成立一个合同管理部门,统一归口审核和管理各业务部门、各单位分口管理的模式;把合同分类,对重要的合同要做重点审核和管理;合同审核的主要内容;合同签订后监督和管理。", "falvwenzhang.neirong": "由于合同本身的特征,决定了合同不同于企业内部的生产人事、财务等管理工作,已超越了企业自身的界限,使之成为一种受法律规范和调整的社会关系,涉及了大量的法律专业问题。所以,企业应专门成立法律顾问部门,来统一审核管理合同的签订和管理合同的履行。", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年10月30日", "falvwenzhang.biaoqian": "合同总则 法与经济 经济热点" }, "233": { "falvwenzhang.id": 233, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:04:17", "falvwenzhang.title": "中国知网触碰《反垄断法》高压线", "falvwenzhang.daoyu": "中国知网,全称为中国知识基础设施工程(China National Knowledge Infrastructure,CNKI),是以实现全社会知识资源传播共享与增值利用为目标的信息化建设项目,其中文全文数据库的建设目前在国内处于领先水平。", "falvwenzhang.neirong": "2016年3月30日,北京大学图书馆主页挂出通知,称由于中国知网涨价幅度过高,这所国内Top1、每年都拿到教育部高额资助的大学或将无力支付其使用费。消息一出引起了社会广泛关注,也引发了各界对中国知网种种行为的论辩。有人从知识产权保护的角度指出,中国知网涨价反映了中国付费购买知识产权的趋势;也有人从资源共享的角度切入,批评中国知网的诸多行为都违背了其最初实现创新知识资源共享的承诺。而本文将从反垄断法角度对中国知网所涉诸多行为进行剖析。 首先,中国知网滥用其在国内中文学术文章检索服务市场上的支配地位,对论文作者制定不公平低价并附加不合理交易条件、给用户制定不公平高价并实行差别待遇,限定期刊只能与其进行交易,此其罪一也;借助行政力量的支持,中国知网成为我国唯一经国家批准正式出版博士学位论文的学术电子期刊,限制了博士学位论文的出版与传播,此其罪二也。下文将对这两重罪进行深入分析。 一、中国知网滥用市场支配地位 (一)相关市场界定 1、相关商品市场 中国知网的服务内容主要包括中国知识资源总库、数字出版平台、文献数据评价和知识检索。其中,中国知识资源总库囊括了中国期刊全文数据库、中国博士学位论文数据库、中国优秀硕士学位论文全文数据库、中国重要报纸全文数据库和中国重要会议论文全文数据库的检索服务。在这些数据库中,引发社会广泛争议的是期刊全文数据库、博士学位论文数据库和优秀硕士论文数据库的服务。因这些数据库提供的文章均为中文,因此我们将其统称为中文学术文章检索服务。除中国知网等数据库外,市场上并没有其他提供中文学术文章检索服务的替代产品。因此我们认为,中国知网所涉滥用行为的相关商品市场应界定为“中文学术文章检索服务市场”。 2、相关地域市场 中文学术文章检索服务商能向全国范围内的用户提供中文学术文章的检索服务,能与全国范围内的其他服务商进行市场竞争,不会受到任何地域限制。同时,只要网络畅通,需求者也可在全国范围内寻求中文学术文章的检索服务。而且需求者一般也不会从其他国家和地区寻求中文学术文章的检索服务。因此我们将中国知网所涉滥用行为的相关地域市场界定为“中国国内市场”。 (二)中国知网具有市场支配地位 1、中国知网在相关市场中的市场份额 在国内中文学术文章检索服务市场上主要有中国知网、万方、维普、读秀等竞争者。其中,在期刊检索市场上,中国知网已签下1698种独家期刊,[1]相比万方和维普签下的几百种,中国知网已处于遥遥领先的地位。而在论文检索服务市场上,中国知网目前是我国唯一经国家批准正式出版博士学位论文的学术电子期刊,独揽了博士学位论文的电子出版权。 从用户角度看,在高校用户市场上,只有中国知网得到了全国100%“211”“985”高校的使用。[2]维普、读秀等数据库,一般只有北京大学、清华大学等国内一流大学订购,其他高校由于经费有限往往只能集中财力购买拥有最高覆盖率的中国知网。而且,高校学生普遍已经习惯使用中国知网查阅文献资料,“中国知网如果停用,论文就没法写了”,“在写论文时,需要参考大量的资料,而中国知网的资料相对来说都是比较新的,而且资料也很全,平时交论文作业也都是用中国知网”。[3]除高校市场外,其他企事业单位以及大多数个人用户,基于中国知网的新与全,也都用它进行学术文章的检索查询。可以说,中国知网已独揽绝大多数的中文学术文章检索用户。 综上所述,中国知网在国内中文学术文章检索服务市场上的市场份额应可以达到《反垄断法》第十九条规定的二分之一标准,从而被推定具有市场支配地位。 2、中国知网控制相关市场的能力 对于各大高校客户,中国知网的中文学术文章检索服务每年的涨价幅度都在10%以上。[4]武汉理工大学图书馆称,2000年以来中国知网对该校的报价,每年涨幅都超过10%,2012年涨幅高达24.36%,而2010年到2016年的报价涨幅高达132.86%,年平均涨幅为18.98%。[5]在价格涨幅如此巨大的情况下,大多数高校仍选择继续使用中国知网,即使是因财力不足而暂停使用的高校最终也会选择支付高昂费用重新使用。由此可见,中国知网具有很强的价格控制能力,而学校的议价能力较弱。接受国家高额资助的高校尚且如此,其他购买中国知网学术文章检索服务的企业事业单位和个人用户面对中国知网的议价能力更是微乎其微。这表明,中国知网可以决定价格,具有很强的控制相关市场的能力。 3、其他经营者进入该市场的难易程度 为建立和运营中文学术文章数据库,数据库商一般需要投入巨额成本。一方面,文章的收集和整理需要付出巨大的人力、物力和财力,尤其是为获得期刊的授权。另一方面,学术文章的编排和更新,为数据库创设用户界面、设立检索方式,定期对数据库进行检验核实,对文章内容进行检查、更新和校正也需要大量投入。这样的高额成本决定了中文学术文章数据库市场的资金准入门槛非常之高,其他经营者进入该市场相对较难。 综合上述三方面的分析,我们认为中国知网在国内中文学术文章检索服务市场上应具有市场支配地位。 (三)中国知网滥用市场支配地位的行为 1、附加不合理的交易条件 目前很多期刊都通过稿约或版权声明的方式,要求文章作者同意由期刊统一将作品的信息网络传播权出售给中国知网。如《法学研究》期刊在其投稿指南中列明:作者须授权《法学研究》在所投稿件刊发后,将该文的电子版提交学术期刊光盘版和数据库(隶属于中国知网学术文章检索服务)使用。《政治与法律》也在其投稿指南中说明,其已加入《中国学术期刊(光盘版)》和“中国期刊网”,作者著作权使用费与本刊稿酬一次性给付。《中国社会科学》也在其投稿须知中强调,投稿者的稿件一经采用,便会在出刊后编入CNKI系列数据库,编入数据库的著作权使用费包含在编辑部所付稿酬之中。 这些版权声明条件苛刻、要求霸道,但其受益人却不是期刊本身,而是期刊的交易相对方中国知网。我们有合理的理由推定,中国知网利用其市场支配地位,在与期刊的协议中要求,期刊的投稿者必须同意由期刊将文章提供给中国知网,编入其学术文章数据库中。期刊为达到上述要求,往往会与文章作者签订有类似规定的稿约或版权声明,但这些声明大都存在主体不平等、措辞模糊、不符合法律规定等问题,其在法律上的效力如何尚未可知。[6]中国知网却借助其在学术文章检索服务市场上的支配地位,在与期刊的交易中附加不合理的交易条件,令期刊通过这些法律效力存疑的授权协议,将文章的信息网络传播权转让给中国知网而不用向原作者支付任何报酬。此种行为严重损害了期刊的自由选择权和广大作者的权利,涉嫌构成《反垄断法》第十七条第一款(五)规定的附加不合理的交易条件。 2、以不公平的高价销售商品 中国知网对高校的授权使用费保持每年不低于10%的价格涨幅。2014年中国知网对云南大学的报价更是从40万暴涨至70万[7];2016年3月30日北京大学又因数据库涨价过高而陷入与中国知网的谈判,至今尚未有结果。相对中国知网,同样作为国内知名数据库的维普和万方的价格却仅是中国知网的零头,高校购买十年维普数据库使用权的费用都没有购买中国知网一年使用权的费用高。[8]中国知网作为一家数据资源平台,数据的收集、整理、发布需要成本,且其成本也会随着国内通货膨胀和消费水平的提升而增加,为维持正常运行,中国知网向用户收取订购费无可厚非,但每年保持10%甚至更高的价格涨幅,就很难说是为填补成本了。因此,中国知网每年10%的使用费涨幅很有可能构成《反垄断法》第十七条第一款(一)规定的不公平高价行为。 3、以不公平的低价购买商品 中国知网收录的文章,一部分来自其购买了版权的期刊,其余部分则直接来自原作者。对于来自期刊的文章,中国知网并不向文章作者支付费用。对于直接从原作者处收录的优秀硕士学位论文,中国知网向每篇论文的硕士生作者一次性支付60元人民币的现金稿酬和价值300元人民币的“CNKI网络数据库通用检索阅读卡”。而对于直接从原作者处收录的博士学位论文,中国知网向每位博士作者一次性支付100元人民币的现金稿酬和价值400元人民币的“CNKI系列数据库通用检索阅读卡”。[9] 上述文章一旦被收录,中国知网便会根据其下载量和阅读量向个人用户收取费用。依据中国知网刊登的流量计费标准表,下载常规数字出版的期刊全文、学位论文和会议论文价格为0.5元/页,下载独家数字出版的期刊全文、学位论文和会议论文则为1元/页。[10]硕士论文页数一般在五十页左右,博士论文则达到一两百页甚至更多。这意味着用户每下载一篇常规出版的硕士论文要支付中国知网约25元,下载一篇常规出版的博士论文要支付50-100元。截至2016年5月12日,在中国知网中以“反垄断”为全文关键词检索到的文章中,被下载最多的一篇,其下载量达到20,562次。该篇文章刊载在“宏观经济研究”的期刊上,而该期刊是由中国知网独家出版,因此其下载费用为1元/页。该文共计9页,单次下载费用为9元,20,562次的总下载量可让中国知网获得185,058元的高额收益。虽然下载量中很大一部分来自高校等集体用户,他们每年向中国知网支付订购费,下载文章时便不再付费,但其早已支出的几十万高昂购买费却足以涵盖其用户在一年内下载该篇文章的费用。 由此可见,中文学术文章的下载服务帮中国知网赚取了巨额利润,而文章作者却不能从这些下载量的收入中拿到分毫。他们唯一的报酬是最初期刊支付的费用或是中国知网给予的60元/100元的现金报酬和一张阅读卡,而这些支出却几乎仅相当于文章在中国知网上被下载一次的费用。中国知网的此种行为严重损害了文章作者的权利,涉嫌构成《反垄断法》第十七条第一款(一)规定的不公平低价。 4、差别待遇/价格歧视 2014年中国知网对云南大学的订购费报价从原来的40万涨至70万,涨幅达到75%,这一涨幅远远超过中国知网对国内其他高校的报价。其背后的原因是中国知网认为国家对云南的教育投入增加,云南大学应能够支付该笔费用。[11]对同样的数据库产品和同为高校的交易相对方,中国知网却根据对方的财力状况而制定不同的价格,此种行为涉嫌构成《反垄断法》第十七条第一款(六)规定的差别待遇。 5、独家交易 自2008年起,数据库(中国知网、万方、维普等)开始争夺学术出版资源,纷纷与期刊签订独家授权协议,以保证这些期刊文章只能在自己的数据库上独家发布,从而垄断数据资源。截至目前,中国知网已签下1698种独家期刊,万方和维普也独揽几百种期刊。 通过此种独家授权协议,中国知网可以获得众多独家资源,形成独特优势,益于在市场竞争中立于不败之地。但签订了独家授权协议的期刊却面临丧失客户的困境。所有期刊都希望自己能被更多学者阅读和引用,但由于与中国知网签订独家授权协议,导致其他数据库不可能收录该期刊,从而致使该期刊丧失订购其他数据库的用户,而这些用户在阅读和引用中便会漏掉该期刊上的文章,进而造成这些期刊的被引率下降。这在目前主要以被引指标来评价期刊的评价体系内,容易让期刊受到伤害,长此以往,将使这些期刊在评价中处于不利的困境。[12]面对这样的风险,期刊应不会主动选择与中国知网订立独家授权协议,因此我们有理由怀疑独家授权协议应是在中国知网的强迫下签订的。综上所述,中国知网借助其市场地位强制期刊与其进行独家交易,实施了《反垄断法》第十七条第一款(四)所列“没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的行为。 二、国家新闻出版广电总局或构成行政性垄断 中国知网官网上有“我国唯一经国家批准正式出版博士学位论文的学术电子期刊”的标语,意即国家新闻出版广电总局明确指定中国知网作为唯一能够出版博士学位论文的学术电子期刊。笔者未在新闻出版广电总局的官网等资料中找到其批准的标准和要求,我们有理由怀疑,国家新闻出版广电总局很可能利用其行政权力,直接指定中国知网为独家的出版博士学位论文的学术电子期刊。 除中国知网外,中文学术文章检索服务市场上还有万方、维普等竞争者,它们作为成熟的数据库,现均能提供文章检索、论文检测或期刊的统计分析与评价等服务,应足够具备将博士学位论文进行电子出版的资质和技术水平。同时,博士论文作为一种很重要的学术资源,理应得到广泛传播,而国家新闻出版广电总局作为“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”,却直接指定中国知网为博士学位论文的独家出版电子期刊,限制了博士学位论文的出版与传播。该行为涉嫌构成《反垄断法》第三十二条规定的“限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”。 三、中国知网垄断行为造成的危害后果 (一)严重损害消费者福利 反垄断法通过维护公平的竞争环境,促使企业不断创新,从而降低生产和销售成本,源源不断地给消费者提供物美价廉的产品和服务,使得消费者可以及时分享技术进步所带来的便利与舒适,提高生活质量,这便是反垄断法保护消费者福利所追求的最根本的社会目标。[13] 中国知网的中文学术文章检索服务的用户数量众多,包括4000多万的在校大学生[14]、6300万的科研人员[15]、800多万[16]的公务员,除此之外,还有数以亿计的公司职员。面对如此庞大的消费者群体,中国知网的垄断高价大大增加了他们的经济负担,让他们无法享受物美价廉的产品和服务,无法分享中文学术文章检索服务市场的技术进步所带来的便利,提高了整个社会获取知识的成本,严重损害了消费者福利。 (二)不利于技术进步 中国知网在国内中文学术文章检索服务市场上的强大垄断优势,只会让其忽视数据库质量的提升,不利于加强技术开发和提升服务质量,最终阻碍整个数据库市场的技术进步。 (三)不利于社会公共利益和经济发展 中国知网在国内中文学术文章检索服务市场上形成垄断,坐地涨价,高昂的价格限制了用户的选择和使用,从而制约学术成果的广泛传播,不利于社会公共利益的实现。同时,有研究表明,信息传播效率对经济发展有正向促进作用。[17]因此中国知网的垄断行为对信息传播的阻碍,也必然会对经济发展产生不利影响。 四、结语 背负着涉嫌滥用市场支配地位和行政性垄断双重指控的中国知网,很可能会在不久的将来,因其竞争者或广大用户的举报或反垄断执法机构的主动介入而被启动反垄断调查,亦或被无数被迫将论文无偿或廉价许可给中国知网的作者、诸多因逆天的高价使用费而不堪重负的用户提起反垄断民事诉讼。不知财大气粗的中国知网面对这些指控是否能够依旧面不改色。虽然北京大学与中国知网的谈判结果尚未可知,但我们相信面对中国知网这种种垄断行为,没有人会继续沉默和忍受。就让我们拭目以待,谁将会打响“战知网”的第一枪。 作者:邓志松 稿件来源:反垄断实务评论 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年10月27日", "falvwenzhang.biaoqian": "反垄断法 知识产权" }, "234": { "falvwenzhang.id": 234, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:04:23", "falvwenzhang.title": "从纪录片《寿司之神》看职业精神", "falvwenzhang.daoyu": "美国导演大卫·贾柏拍摄的《寿司之神》,记录了日本“数寄屋桥次郎”寿司餐厅老板小野二郎的故事。这位老人 8 岁被赶出家门,十几岁开始学做寿司,却不料从此与小小的寿司结下了终生情缘。在此后的70多年时间,他每一天都想着要在厨艺上超越,每一天都想着要做出更好的寿司,终于成为全球公认的“寿司第一人”,不仅两度获得米其林三星评价,还以 86 岁高龄被吉尼斯世界纪录鉴定为“全世界最年长的米其林三星大厨”。", "falvwenzhang.neirong": "纪录片《寿司之神》讲述的是小野二郎个人的故事,但给观众的感受却极其震撼。小野二郎是用生命在做寿司。他是一个追寻职业深度的人,以人生全部之精力关注于一点,却能由此出发而收获整个世界。说到底,这就是一种可贵的职业精神,日本人称之为“职人精神”。 职业精神就是干一行,爱一行,对自己的职业高度热爱,全身心地投入。做寿司是再平凡不过的职业,但平凡的工作之中也能做出不平凡的事业。小野二郎曾说:“你必须要爱你的工作,你必须要和你的工作坠入爱河。即使到了我这个年纪,工作也还没有达到完美的程度。我会继续攀爬,试图爬到顶峰,但没人知道顶峰在哪里。”只有热爱自己职业的人,才能焕发出巨大的工作热情,把人生的快乐、人生的幸福、人生的追求、人生的理想都融入职业生涯中。这就是小野二郎带给我们的启示。现在不少人无法安心本职工作,这山望着那山高,不仅难以企及小野二郎这样的人生高度,甚至无法达到职业道德的底线要求。 职业精神要求个人始终保持认真负责的工作态度。世上的事,怕就怕在“认真”二字。既然选择了某一职业,除非你放弃它,否则就应当善始善终。小野二郎每天做寿司时,从食材选择,到寿司制作,再到顾客食用,每个步骤都会经过缜密的计算。小野二郎会从最好的鱼贩那里买鱼,从最好的虾贩那里买虾,从最好的米贩那里买米,力求食材选择做到最好。在寿司制作过程中,醋米的温度、腌鱼的时长甚至按摩章鱼的力度,小野二郎都会亲自监督。在顾客食用过程中,小野二郎还会根据顾客的性别、用餐习惯精心安排座位,并时时关注客人的用餐情况。整个过程中,小野二郎都会一丝不苟、精益求精。就像马丁·路德·金所说的:打扫街道也应当像米开朗琪罗绘画、贝多芬谱曲、莎士比亚写诗那样去做。 职业精神要求勤奋努力,精益求精。小野二郎对寿司制作的追求达到了精益求精的地步。在对手艺的不断践行中,其个人自身修养和心灵境界也随之得到升华。正如影片中小野二郎所说,“我一直重复同样的事情以求精进,总是向往能够有所进步,我继续向上,努力达到巅峰,但没人知道巅峰在哪里。我依然不认为自己已臻完善,爱自己的工作,一生投身其中。”不知道巅峰在何处、甚至不在乎这个巅峰,那么可是到底是什么让这位老人依旧坚持呢?我想应当是精益求精的职业精神。要有这样的一种职业精神,在平凡的岗位中,个人会努力学习各种技能,掌握工作中所需的本领,努力学习,终生学习,练就高超的技能,真正成为本岗位的行家里手,甚至是行业典范。 职业精神要求执着、坚毅,终生追求。日语中有种说法叫“一生悬命”,意思就是说要付出自己的一生去做一件事情。小野二郎的这种“执着”,就是终生专注地做一件事情,知行合一,从一而终。人生是短暂的,人的一生假若能够做成、做好一件事情,已属难能可贵。每天重复做一件事情,看起来很枯燥,容易让人感到索然无味,但实际上,对知识、技艺的探求永无止境。正是这样一种平凡的过程,才能真正体现个人坚持以及不断追求进步的可贵。 其实,职业精神是中华民族宝贵的传统文化。儒学倡导“敬业乐群”(《礼记·学记》),《老子》中说“安其居,乐其业”,都强调个人对职业应当怀有一种敬畏、敬重、负责的态度。梁启超在《敬业与乐业》篇中,专门阐述了敬业的职业精神。他认为,“敬业”就是“凡做一件事便忠于一件事,将全副精力集中到这事头上,一点不旁骛”。即“专心致志以事其业”。我们中华民族涌现出很多敬业乐业的杰出代表,各行各业的劳模就是他们的典范,也是全社会学习的榜样。但也应看到,现代社会充满各种诱惑,市场经济“利润最大化”原则对许多人择业观念和价值理念带来了极大冲击,职业精神、职业操守和职业标准等,都亟待重建并形成共识。以餐饮业为例,中国菜种类繁多,其做法也比寿司复杂得多,从事餐饮行业的人成千上万,但为什么难以诞生像小野二郎这样愿意“以生命做寿司”的厨艺大师?投资餐饮业的老板成千上万,但真正将餐饮当作事业,而不仅仅是谋利手段的却极为罕见。许多人崇尚的是追求利润“最大化、最快化”,哪里有钱赚就到哪里:今天做地产,明天作理发,后天改餐饮,大街上的门帘恨不得一天换三遍,并美其名曰“水银泻地、见缝插针般赚钱”。实际上,此种做法缺少了坚守、缺少了职业精神,更缺少对自己事业的追求。我国相关产业中,缺少品牌企业,缺少国际名牌,缺少百年老店,或许与相关企业经营者缺少这种持之以恒的职业精神密切相关。 在平凡的岗位上实现自己的人生目标,展现生命的意义和价值。这是纪录片《寿司之神》带给我个人的深刻启示。如果人人都像小野二郎那样对待自己的职业,数十年如一日,兢兢业业,那么人人都可以在平凡的岗位上成就非凡,也必将为国家富强和民族进步作出自己的贡献。 作者:王利明 中国人民大学常务副校长 稿件来源:王利明《法治:良法与善治》 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年10月25日", "falvwenzhang.biaoqian": "职业精神" }, "235": { "falvwenzhang.id": 235, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:04:31", "falvwenzhang.title": "民法典的双重价值:德法兼备 立德树人", "falvwenzhang.daoyu": "民法从罗马市民法发展到近代民法和现代民法,逐步涵盖一切民事主体的生产和生活规范,反映并推动着人类伦理的进步,是德法兼备的经典文本,也是立德树人的教科书。民法的历史既是商品经济的发育史,也是市民社会的成长史,更是国家治理的进步史,历史证明,德法兼备的民法典以及所有完备的成文或不成文的民法,在依法治国和立德树人上具有双重的重要价值。", "falvwenzhang.neirong": "党的十八届四中全会作出制定《中华人民共和国民法典》的重大决策,开启了新中国民事立法事业的巅峰时刻,民法学界与实务界迅速行动起来,以各种形式积极投身到民法典的编纂工作之中。目前,《中华人民共和国民法总则》已经顺利公布。对于党中央作出的制定民法典这一重大决策,华人世界也寄予厚望,我国台湾地区原“大法官”、台大名誉教授王泽鉴热切希望“一部完善的21世纪中国的民法典不仅会领航亚洲,而且将表率世界”。人类世界第一个世界性的法律是罗马民法,第二个世界性的法律是法国《拿破仑民法典》,解读王泽鉴教授的期许,21世纪中国的民法典应当因其具备“表率世界”的品质而成为第三个世界性的法律。 民法从罗马市民法发展到近代民法和现代民法,逐步涵盖一切民事主体的生产和生活规范,反映并推动着人类伦理的进步,是德法兼备的经典文本,也是立德树人的教科书。习近平总书记今年5月在视察中国政法大学时所指出“立德树人、德法兼备”的当代法学教育命题,与民法典的品格高度契合。民法的历史既是商品经济的发育史,也是市民社会的成长史,更是国家治理的进步史,历史证明,德法兼备的民法典以及所有完备的成文或不成文的民法,在依法治国和立德树人上具有双重的重要价值。 民法典是国家治理现代化的重要表征和具体实现,是依法治国的文化基石 党的十八届三中全会提出:“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化。”习近平总书记进一步强调,国家治理体系和治理能力是一个国家制度和制度执行能力的集中体现。国家治理体系是在党领导下管理国家的制度体系,国家治理能力则是运用国家制度管理社会各方面事务的能力。 科学化、体系化的现代民法在国家治理中的作用,大体可以概括为三个方面:一是以确定民事主体和明确民事权利为手段,明确群已界分,避免与化解矛盾纠纷,维护社会秩序;二是以确定权利(包括与时俱进的创新权利)和保护权利的权利本位为导向,发现和满足个人及社会发展的需要,并以社会本位为限制,为个人与社会健康发展确定应当具有的权利内涵和权利边界,指导民事主体实现自我,有益社会;三是以民法精神宣扬、维护社会核心价值观,实现在广大地域里众多族群和谐生活和有序发展所需的平等、自由、权利、市场等需要,增进各类主体的尊严和幸福。19世纪以来,经过多次法典化运动,民法典已经在世界范围内成为大陆法系国家治理体系的标配,成为国家治理手段现代化的重要表征和具体实现,并实质性地影响着其他法系国家的治理。 近代民法经过16世纪到18世纪人文主义法学的发展,形成了以民法典为形式的定型化的一整套民法概念、原则、制度、理念和思想体系,并通过吸收社会本位的观念逐步实现现代化。现代民法集中反映了人文主义与人本主义、权利本位与社会本位,吸收了自然法思想与历史主义法学的成果,体现了自由法运动所带来的理论进步。 恩格斯说:“诸如平等权利之类的原则,起初是在私法方面得到承认,后来才逐渐在公法方面得到承认。”勒内·达维德说:“法的其他部门只是从民法出发,较迟或较不完备地发展起来的。”事实上,民法中的许多制度已成为现代法治的依据或者参考,民法传统中权利神圣观念和契约自由精神构成了人权保障、有限政府、分权制衡、依法治国的文化源泉。 中国特色社会主义法治是中国特色社会主义核心价值观得到全部实现的制度之治,社会主义法治建设的过程也是社会主义核心价值观培育的过程,两者相辅相成。民法的主体平等与自由意识、权利意识、契约意识、市场意识是法治文化的集中记录,是社会主义核心价值观的法律形式,民法实施的过程也是社会主义核心价值观弘扬的过程。以民法精神和民事规则教育干部、引导群众,在推进国家治理体系和治理能力现代化的同时,大力促进社会主义法治文化大发展、大繁荣,必将为社会主义法治的有效运行奠定重要的文化基础。 民法典是立德树人的系统教科书 民法起源于市民法,以市民社会参与者的人身、财产关系为调整对象,为这些参与者提供行为规范。民法起源于民事习惯,反映着民间社会的伦理要求和伦理进步,是社会伦理的法律记录。世界各国的民法典都是德法兼备的典型文本,刚刚公布的《中华人民共和国民法总则》就是德法兼备的典范。民法总则在“基本规定”“民事行为效力”“代理”“民事责任”等重要章节规定的“公平”“自愿”“诚信”“守法”“公序良俗”等一般原则,既是民事主体生产生活应当遵循的法律准则,也是民事主体参与社会活动的基本伦理标准,与此同时,民法总则还反映了我国社会的伦理进步,规定了对“见义勇为”“英雄烈士”的特别保护条款,反映了我国社会伦理发展的新高度,为立德树人提供了更加丰富的内容。我国著名民法学者梁慧星教授认为,“一部进步的、完善的、科学的,充分体现民主、法治、人权的民法典,可以作为全民族的教科书,教育每一个人如何做人、如何做事、如何务工、如何经商、如何从政、如何做官”。 优秀的民族是教育出来的。弘扬社会主义核心价值观,培育中国特色社会主义法治文化,应当充分发挥民法典这个教科书的教育作用,让民法成为公民的生活方式,养成公民的民法气质。为此,一要继续发现人,强化民事主体的主体意识、平等意识、自由意识;二要充分尊重人,强化民事主体的权利意识、责任意识;三要努力弘扬人,强化民事主体的社会意识,落实公序良俗、诚实信用在公民生产生活中的基础性的指导作用。 人格的形成被喻为寻找有灵魂的故乡,将民法精神与中华民族传统文化精髓相结合,赋予社会主义核心价值观以法律的力量和生动的实践,有利于民事主体人格的形成和完善。古今中外在人格构建上基本趋同,中国传统文化中的君子人格(君子九品、九如、九思)与西方文化中的圣徒人格、绅士人格,乃至今天的法治人格,都要求遵循心中的道德律。人格塑造过程是一个选择和放弃的过程,是与祖先对话、与天地精神相往来的过程,具备完善人格后,人更加善于解决问题,更加自省、自信、自如。 德法兼备、立德树人的民法典以民事法律规范为准则,以民法伦理精神为教化,在促进各类民事主体有序竞争、和谐共处的同时,在推动国家治理现代化的过程中,发挥着引导公民形成和完善自身人格的重要作用。中华民族的伟大复兴也是中国人优秀品格的同步复兴,拥有制度自信、理论自信、道路自信、文化自信的中华民族,将以自省、自信、自如的形象屹立于世界民族之林。 作者:曹士兵,国家法官学院 稿件来源:北大法律信息网 人民法院报 责任编辑:曹美璇 助理编辑:汪文珊", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年10月23日", "falvwenzhang.biaoqian": "民法典 法律热点 法的价值" }, "236": { "falvwenzhang.id": 236, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:04:38", "falvwenzhang.title": "我读92:从政府监管到行业自律:看企业资产证券化 ——再读《金融新格局 资产证券化的突破和创新》", "falvwenzhang.daoyu": "历经两次试点改革,我国企业资产证券化市场监管自政府集中模式向行业自律模式过渡。随着政府简政放权改革的深入,我国企业资产证券化逐渐由审批制变革为备案制,即,企业资产证券化产品的设立不再需要事前审批,而是要向行业自律组织——中国基金业协会进行备案,同时相应资产支持证券的挂牌转让亦交由作为行业组织的证券交易市场或者其他交易市场撮合主体自律监管。在此种背景下,为了充分鼓励行业协会或专业社团发挥在企业资产证券化市场的监管作用,在接下来的改革中应当从参与立法、执行监管、服务社会和引导行业四个方面着手。", "falvwenzhang.neirong": "前言 历经两次试点改革,我国企业资产证券化市场监管自政府集中模式向行业自律模式过渡。随着政府简政放权改革的深入,我国企业资产证券化逐渐由审批制变革为备案制,即,企业资产证券化产品的设立不再需要事前审批,而是要向行业自律组织——中国基金业协会进行备案,同时相应资产支持证券的挂牌转让亦交由作为行业组织的证券交易市场或者其他交易市场撮合主体自律监管。在此种背景下,为了充分鼓励行业协会或专业社团发挥在企业资产证券化市场的监管作用,在接下来的改革中应当从参与立法、执行监管、服务社会和引导行业四个方面着手。 从业务正常化阶段到改革发展阶段,我国企业资产证券化监管体系发生了质的飞跃,市场监管的中心从政府变为行业自律组织,行业协会在发行阶段、存续期和信息披露等方面的自律规范作用越来越明显。相较于政府监管模式,行业自律模式极大地促进了市场发展。从产品发行数量和产品金额两方面(参见图 一 :企业资产证券化产品发行数量统计树状图和图 二 :企业资产证券化产品发行金额统计树状图)我们可以看出,在业务正常发展时期的2014年,企业资产证券化数量和金额都有较大幅度的增加;而进入改革发展阶段,即由政府监管模式进入行业自律模式后,企业资产证券化的发行数量和发行金额都有了爆炸性的增加,有效地为资本市场提供了创新性固定收益产品。此外,行业自律模式能通过更为灵活自主的信息披露制度控制企业资产证券化过程中的风险,防止出现由于发行人将低质量基础资产放入企业支持证券的资产池带来的种种问题,降低原始权益人和投资人之间的信息不对称程度。 我们可以观察到,企业资产证券化的监管体制的发展变迁是从政府监管模式向行业自律模式的变化。从第一次试点到第二次试点,政府放宽了监管力度,并在一定程度引入行业自律;从第二次试点到业务正常化阶段,政府进一步加强了行业自律的程度;最后再完成从改革时期到较为完备的行业自律的过渡。我们可以看出,我国企业资产证券化监管体制的转变过程可以看做是从政府集中模式到行业自律模式过渡的过程。但是,应当如何使行业协会或者专业社团发挥好在企业资产证券化市场的监管作用是急需解决的问题。在接下来的改革阶段中应当从参与立法、执行监管、服务社会和引导行业四个方面着手。 参与立法 在我国目前的资产证券化监管体制下,行业自律组织能为立法活动提供大量实践经验,应当积极参与、充分发挥自身作用。较之其他证券市场行为(如首次公开发行证券、公司债券发行等)而言,企业资产证券化的监管尚未成熟,各种规范性法律文件尚不完备,体系化的监管体系尚未形成,甚至部分相关规章中已明确要求制定的自律规则都未及时制定。所以,行业自律组织应当将自身制定规章过程中遇到的问题和实践当中采取的解决方法及时反馈给立法机关,以助力较为完备的企业资产证券化规范性法律文件体系的尽早形成。立法者应充分利用这些在实际操作中形成的执法认识,通过立法前的梳理、思考和再整理,使其成为具有理论性和实践性的立法素材,为规范性法律文件的制定提供较为科学的立法根据。 执行监管 在2014年前的十年中,企业资产证券化的发展都以政府监管为主导,没有或者很少有行业自律的因素。而2014年国务院下发《取消行政审批决定》后,企业资产证券化的监管体系便从政府集中模式转向了行业自律模式。以中国基金业协会、证券交易所为代表的行业组织应当如何应对企业资产证券化的各类实践中的具体问题,如何对各市场投资者进行日常监管,如何接受和解决投资者的举报和投诉,如何主动地检测市场异常波动……这些都是执行监管中的重点。同时,上述问题的解决都应基于现有法律、法规和其他规范性法律文件,而不是基于行业组织的负责人或者经办人员的个人意志。正所谓“打铁自身硬”,行业组织要想在企业资产证券化监管过程中更好地履行行业自律的职责,其自身就要形成良好的内部自理结构,健全专业化的专业团队。一方面,行业组织要完成去行政化改革,严格按照行业组织的章程进行行业自律活动与政府监管机构脱离隶属关系,不要成为政府监管机构的“二把手”,;另一方面,行业协会应当严格对市场参与者的监管,最基本的要求便是不能组织本行业经营者达成实质上的横向垄断协议。政府监督机构也同样要转变监管思路,要从监督市场参与者转变到监督各类行业协会。 服务社会 企业资产证券化除了经济效益之外,还因其连接着投资者和筹资者而具备着社会效益。行业协会在进行市场监管的时候要从如何更好地服务社会、如何更好地帮助投资者以合理的风险获取投资收益、如何更好地帮助融资者以合理的价格获取运营资金出发。行业协会承担服务社会的职能至少应当包括加强行业示范作用、促进投资者教育和依法处理投诉活动等方面。首先,行业协会应当加强行业示范作用,在制定各类示范性交易文件的同时,依照行业自律规则惩处违法违规者,必要时对严重违规的市场参与者予以终身或者一段时间内禁止从事企业资产证券化业务的惩罚。其次,行业协会要加强投资者教育,毕竟企业资产证券化进入中国资本市场不过十余年,投资者对于资产支持证券的认识特别是其蕴含的投资风险的认识不足,行业协会应当利用各种公众媒体主动对投资者进行风险教育,帮助投资者正确认识资产支持证券的风险。最后,行业协会应当及时受理投资者的投诉和申诉,化解市场冲突。企业资产证券化尚处于改革发展时期,相较于其他融资工具而言较为年轻,要想企业资产证券化真正达到帮助投资者获得收益、帮助筹资者获取资金的目的,培育良好的市场环境尤为关键。交易顺畅的市场才是良好的投融资市场,行业协会应当为其建立起到重要作用。 引导行业 企业资产证券化市场是一个不断发展和变化的市场,行业协会应当引导行业在企业资产证券化发展过程中向符合整个金融市场发展规律和国家经济政策的方向前进。引导行业规范发展原本属于行政机构进行市场规制的职能,但是在我国简政放权的政策下,行业组织亦应当承担更多的责任。市场参与者如何在多层次资本市场参与资本运作、降低系统性的金融风险,是单个市场参与者不可能自行规范的,而行业协会在其中的引导尤为关键。简政放权,也意味着政府越来越小、市场越来越大,市场参与者在整个国家运行过程中发表自己的意见需要一个载体。行业协会正能起到这种“传声筒”的作用,其可以将市场参与者的意见反馈给政府监管机构,从而在政府监管机构和市场参与者之间搭起良好畅通的沟通桥梁,引导行业与监管机构良性沟通,引导投资者理性反馈意见。 本文作者雷昀,本网原创作品,未经授权不得转载。", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "发布日期:2017/10/21", "falvwenzhang.biaoqian": "证券市场主体 证券监管" }, "237": { "falvwenzhang.id": 237, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:04:48", "falvwenzhang.title": "“安全带模型”——企业法务的困境", "falvwenzhang.daoyu": "买车的人,无不重视车的安全性,为了安全性不惜多花很多钱。大概没有人会买一辆没有安全带的车。但平常开车的时候,许多人并不愿意系安全带。为了提示驾驶员系安全带,先进一点的车设计了警报功能,不系安全带,报警器就嘟嘟地发出声音。这时候出现了一个匪夷所思的现象,一个产品应运而生,叫静音扣,插进安全带卡扣,就假装系了安全带,警报就不响了。我在汽车用品商店见到过这种产品,在别人的车上也见到过。", "falvwenzhang.neirong": "这个现象很令人费解。系安全带对自己的安全有利,不系安全带既有风险,而且违法,可能受到处罚,为什么还不愿意系?我思考其原因,一是系安全带有约束感,不舒服;二是不系安全带的风险是或然性的,或者说是小概率的。任何一个司机看到油表到底,都会马上去加油,没有人敢侥幸再跑100公里。但不系安全带,一定会出事吗?有人从来不系安全带,也没有出过事。这是一个很好的模型,能在很大程度上说明企业法务面临的困境。 没有哪个企业说,我不需要法务。但设立了法务部门,是否能让它发挥作用,就不一定了。就像安全带,没有不行,但系不系另说。如果企业法务经常对老总提出一些反对意见,老总会说,你不要再说了,这就是“静音扣”。 企业法务之所以成为备而不用的安全带,从表面上看,有两个原因:一是法律风险是一种或然性风险,不像资金、工期、订单、销售,那些风险是大家都看得到的,是必然的,今天账上没钱,明天就不能运转。而一个合同不规范,会导致损失吗?不一定。一个合同很规范,就不发生损失吗?也不一定。企业老总会讲,我做了几十年了,是我懂还是你懂?在一个企业里,能赚钱的部门才是核心部门,能赚钱的员工才是核心人员。法务显然没有这种能力,你还要去制约能赚钱的部门,其结果可想而知。 第二个原因是法律后果的不确定性。我们不是法治社会,合法的不一定受到保护,违法的不一定受到制裁。一个行为究竟会得到什么结果,很难预期。法务给企业提这个建议、那个建议,但是最后经实践检验,可能是你说错了。老总会说,我听你的,没干这个事,损失了多少钱;那个事你说合法,为什么我处处碰壁。这个时候企业法务就会非常尴尬。但如果这个企业是面向国际市场的,情况就不同了,法律上稍有不慎,就会蒙受巨大损失。所以有的面向海外市场的中国公司,法律部有几百号人。如果是做中国市场,几十个人都嫌多。这就说明,不同的法治环境,对企业的要求完全不同。在大多数中国企业里,懂法律的不如会办事的,也就毫不奇怪。 而真正深层次的原因,是中国的所有企业,不管国企私企,上市公司,本质上是一样的,都是传统的老板制,所有事情都由一把手决定,其他专业端口,包括法务只是给他做参谋,最终由他作决断。我们习惯于这种方式,其实这是不对的,这与现代企业制度格格不入。企业讲究专业化,没有哪个老板是所有专业都精通的,所以应当分权而非集权,应当由专业人员作出专业的判断,这才可以避免犯大错误。我走访过一些500强企业,他们的法律问题由法律总监决定,财务问题由财务总监决定,依次类推,所有的专业问题都由专业口负责人决定,CEO并不是一言九鼎的一把手。而在中国的企业,法务部门最多是个参谋,作用发挥得好与坏,取决于领导重视。于是“争取领导重视”成了法务部门获得自身地位的关键。而你如果处处迎合领导,专业价值何在? 我们现在学习西方企业管理,学习各种制度、流程,但是最根本的东西没有办法学,就是人家的专业分工,分权制约。只借鉴一些表面制度毫无意义,制度是靠文化支撑的,没有那种文化,制度根本无法运行。这有点像电脑系统与软件的关系,系统不一样,软件装上了也没有用。央企强制推行总法律顾问制,就算全部实现,也是行政一把手的下属,除了给他个人提高点待遇外,对于提高企业的依法经营,不会有太大的意义。 中国的市场经济才刚刚起步,法治建设还步履艰难,中国的企业还没有摆脱传统作坊的管理思路,因此企业法务存在形式化、边缘化等问题都是难以避免的。我们既不能灰心失望,无所作为,也不能脱离实际,操之过急。企业法务将随着国家法治建设的进程,伴随着企业管理的进步而不断成熟,并逐渐展现出它的价值。 在网上看到一个惨烈的车祸图片,一辆豪华SUV撞得解体,据说上边的人全死了。我注意看了看它的安全带卡扣,里边也是插着“静音扣”的。这么严重的事故,系不系安全带可能结果都差不多,但是,使用静音扣这个行为,表明了这个司机的安全意识相当淡薄,这与事故的后果是有直接联系的。如果企业老总总是以静音扣来对待法务,那从长远看,出事故,甚至出颠覆性的事故就是必然的。 作者:颜雪明 稿件来源:爱思想 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年10月20日", "falvwenzhang.biaoqian": "企业法务" }, "238": { "falvwenzhang.id": 238, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:04:56", "falvwenzhang.title": "实事求是永无止境", "falvwenzhang.daoyu": "1981年,我考入中国人民大学法律系攻读研究生,一进校门,竖立在校园内的“实事求是”标语就映入眼帘。在校学习期间,我处处感受到人民大学严谨踏实、务实创新的校风。我的导师佟柔教授和我第一次见面,就对我说,要老老实实做人,踏踏实实做事,不来半点虚假。我想这就是对实事求是的内涵最为朴实的一种概括和诠释。", "falvwenzhang.neirong": "我时常到图书馆阅览室阅读,在那里经常见到方立天教授。方教授穿一双布鞋,拎一个水壶,经常在图书馆一坐一天,无论寒暑,无论节假日,都在那里查阅各种资料。据图书馆的工作人员对我讲,方教授大年三十都在这里看书,每天都是最后一个离开图书馆的人,图书馆专门给他准备了一个座位。后来方教授成为享誉海内外的著名佛教学家、宗教学家,与他的长期埋头治学、“板凳坐得十年冷”密不可分。方教授治学的历程就是实事求是精神的最好解读。 我在研究生学习期间,给我们上《资本论》的孟氧老师是一个具有传奇色彩的人物。在“文革”期间,他曾因对“极左”思潮提出意见,被打成现行反革命,并被判处死缓。在狱中,他受尽折磨和摧残,但他始终坚定不移地信仰马克思主义,并坚持研究《资本论》,在狱中完成了《资本论的故事》等著作。据他介绍,他给我们讲授《资本论》的许多备课资料都是在狱中完成的。孟氧老师坚持追求真理,只向真理低头,不向邪恶屈服,也深刻地诠释了实事求是的内涵。 我从这些前辈大师身上深刻领会了实事求是的精髓,也受到了潜移默化的熏陶。自1984年留校任教以来,我始终以实事求是的精神严格要求自己。我一直主张,我国的民法学研究不能仅仅从古希腊、古罗马出发,也不能简单地照搬外国法,而应当符合我国的国情,创建中国特色的理论体系。我国的民法学研究作品应当谱写在中国的土地上,而不能在外国学者所设定的“笼子”中跳舞。多年来,我始终秉持“人民的福祉为最高的法律”的理念,坚持严谨求实的学风,坚持独立的人格和学术良知,不人云亦云,不盲从潮流,不信口开河,更不做某一利益集团的“代言人”,坚持为民众代言,为国家服务。在参与立法的过程中,我也始终主张,我国的立法应当以我国的基本国情为基础,相关的制度设计也应当以解决我国的实际问题为出发点和归宿。2005年,在《物权法》起草期间,网络上、社会上对物权法草案的讨论非常热烈,有人在会上公开批评我所主张的平等保护原则,认为国家财产和个人财产不能平等对待,穷人的打狗棍不能和富人的宝马车放在一起保护,平等保护就是保护富人,《物权法》一旦颁布,就是社会主义的倒退。这一争论关系到我国是否应当制定《物权法》,甚至关系到如何看待我国基本经济制度等问题。我自己经过认真调研,撰写并发表了一系列论文和报告,捍卫《物权法》,坚持《宪法》所确立的平等保护原则。我和全国民法学界的许多学者一起,召开一系列理论研讨会,形成基本共识,并向国家立法机关提交报告,最终促使立法确认了物权平等保护原则,并积极推动这部法律得以问世。值得欣慰的是,《物权法》颁布以来的实践表明,平等保护原则是保护老百姓财产权的重要法律依据,也是鼓励亿万人民群众投资创业、积极创造物质财富的制度保障。这也表明,《物权法》是符合我国国情和亿万人民需要、符合实事求是原则的法律。 法学是一门实践之学,而不是象牙塔式的学问。人大校训蕴涵的不唯书、不唯上、只唯实的“求是”之义,鼓励我求实奋进,与民法同行,同时,实事求是所包含的踏踏实实做人的含义也成为我为人处事的基本准则。 作者:王利明 中国人民大学常务副校长 稿件来源:王利明《法治:良法与善治》 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年10月18日", "falvwenzhang.biaoqian": "法治人才 法学教育" }, "239": { "falvwenzhang.id": 239, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:05:04", "falvwenzhang.title": "企业风险管理之公司法规定的连带责任解读", "falvwenzhang.daoyu": "企业风险管理之公司法规定的连带责任解读,连带责任是指依照法律规定或者当事人约定,两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担,并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。当责任人为多人时,每个人都负有清偿全部债务的责任,各责任人之间有连带关系。", "falvwenzhang.neirong": "一、《公司法》上规定了哪些连带责任", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年10月16日", "falvwenzhang.biaoqian": "连带责任 公司法 法律热点" }, "240": { "falvwenzhang.id": 240, "falvwenzhang.ts": "2018-05-03 00:05:13", "falvwenzhang.title": "第二届全国土地法制与社会发展博士生论坛在广东外语外贸大学举行", "falvwenzhang.daoyu": "", "falvwenzhang.neirong": "2017年9月29日,由中国法学会民法学研究会、中国人民大学民商事法律科学研究中心、广东外语外贸大学土地法制研究院、广东外语外贸大学法学院、华南国际知识产权研究院等单位主办,广东金桥百信律师事务所协办的第二届全国土地法制与社会发展博士生论坛在我校顺利举行。本次论坛共收到来自全国各大高校博士生投稿30余篇,其中来自清华大学、厦门大学、中南财经政法大学等高校的18位博士生受邀参加论坛,20余位来自各大高校的教师参与论坛论文点评和指导。 会议开幕式由高飞教授主持,我校土地法制研究院院长陈小君教授、法学院院长胡充寒教授,广东金桥百信律师事务所聂卫国主任分别致辞,表达了对来宾的欢迎和对会议圆满召开的期待。简短的开幕式后,论坛分两个分会场进行研讨。 第一分会场分四节,分别由西北政法大学韩松教授、四川大学王竹教授、烟台大学法学院王洪平教授和暨南大学法学院廖焕国教授主持,清华大学汪洋副教授、山东政法学院管洪彦副教授、重庆大学法学院谢潇博士、四川大学张金海副教授、杭州师范大学王占明副教授、广东外语外贸大学土地法制研究院曹益凤助理研究员、西北政法大学教授韩松、广东外语外贸大学博士后研究人员孙聪聪、北京化工大学文法学院陈传法副教授等对中南财经政法大学梅维佳、西南政法大学吴昭军、辽宁大学吴默琳等九位博士生的主题报告作了精彩点评。本分会场博士生的报告主题涉及“‘三权分置’下农地承包权和经营权的法律构制”、“模式法定与标准厘定:农村集体经济组织成员资格界定”、“农村承包经营户制度之检讨”、“《民法总则》农村集体经济组织特别法人规则评析”、“农村土地承包:案件类型、争议焦点与对策建议”、“二轮承包背景下土地承包经营合同的实践困境与解决进路”等兼具理论性与实务性且体现我国立法和司法时代性的课题。自由讨论阶段,参会人员围绕博士生的主题报告和点评嘉宾的评议展开了激烈的讨论,拓展了研究思路,丰富了研讨主题的内容。 第二分会场的四节研讨内容分别由西南政法大学刘云生教授、国家行政学院宋志红教授、广东外语外贸大学土地法制研究院张保红教授、吉林大学李国强教授主持,重庆大学法学院姜红利、厦门大学王鹏鹏、南开大学吴迪、西南政法大学景狄和中南财经政法大学袁野等九位博士生围绕论坛主题做了报告,主题报告涉及“集体土地所有权归属主体的实践样态与规范解释”、“农村集体土地征收补偿款分配纠纷之民事司法应对”、“股份制改革下农地入股信托的解构与耦合性改良”、“集体土地承包经营权入股有限责任公司问题研究”等回应理论和现实问题并具有一定前瞻性的内容。海南大学石冠彬教授、湖北大学缴洁博士、烟台大学王洪平教授、中国社会科学院法学研究所窦海阳副研究员、上海政法学院王康教授、西北民族大学法学院王天雁副教授、广东外语外贸大学土地法制研究院于凤瑞助理研究员等对各位博士生的报告进行了精彩点评。本分会场博士生的主题报告体现了研究视角和研究方法的多元化,各研讨内容和观点经过嘉宾点评和学者自由辩论得到进一步升华,达到了本次论坛的学术目的。 在各位与会人员的积极参与下,本次论坛达到了促进优秀知识成果交流、拓宽博士生的学术视野、激发博士生钻研学术的热情和启发科学思维的会议宗旨,研讨会取得圆满成功。我校法学院副院长王荣珍教授主持了论坛总结会和颁奖仪式,中南财经政法大学法学院陆剑老师和李俊老师分别对分会场一和分会场二的研讨情况进行总结,我校土地法制研究院副院长耿卓教授作了大会总结。最后,大会对各位参会博士生的参会论文进行评奖并颁发获奖证书。 王荣珍教授主持研讨会总结和颁奖仪式 陆剑老师做分会场一总结 李俊老师做分会场二总结 耿卓教授做大会总结 获奖博士生合影 颁奖嘉宾与获奖博士生合影 (责任编辑:曹美璇 助理编辑:陈子奇)", "falvwenzhang.zhushi": "", "falvwenzhang.shijian": "2017年10月15日", "falvwenzhang.biaoqian": "土地承包经营权 土地承包收益权 土地经营权抵押权 三权分离" } } } }