falvwenzhang.id,falvwenzhang.ts,falvwenzhang.title,falvwenzhang.daoyu,falvwenzhang.neirong,falvwenzhang.zhushi,falvwenzhang.shijian,falvwenzhang.biaoqian
1,"2018-05-02 23:37:17",从法律的角度看电影院要求顾客自购3D眼镜观影的行为,看电影是大家非常喜欢的休闲娱乐活动之一，立体、逼真的3D电影更是大众优先选择，但现在越来越多的电影院已不再免费提供3D眼镜，转而要求顾客自己购买3D眼镜进行观影，那商家的这种行为合法吗？,"思考一：提供3D眼镜是否是电影院的义务 　　顾客到电影院购买3D电影票，双方形成一种服务合同关系，顾客支付购票款，商家让顾客欣赏到约定的3D电影，是双方当然之合同义务。如果电影院不提供3D眼镜，则顾客只能看到模糊的影像，根本体验不到3D电影应有的立体、逼真的效果，会导致顾客购票观影的根本目的不能实现，故电影院为顾客免费提供3D眼镜应是其合同义务的必要组成部分，是电影院应当履行的主义务。电影院提供的3D眼镜是要进行回收重复使用的，会有不同人接触使用，电影院对3D眼镜进行消毒使其符合必要的卫生标准，从而避免疾病的传染，为顾客提供安全卫生的观影服务，则是其应当履行的从合同义务。 　　思考二：电影院要求顾客自购3D眼镜的法律性质 　　电影院在顾客已支付购票款的前提下要求顾客自购3D眼镜进行观影，不履行免费提供消毒后的3D眼镜的合同义务，构成违约，是一种违约行为。二是民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境，电影院在3D眼镜可重复使用的前提下，要求顾客自购3D眼镜会增加塑料制品的使用量，显然不利于资源节约和生态的保护，有违《中华人民共和国民法总则》规定的绿色原则。三是电影院即使在购票前明确告知顾客或者在影院大厅公示不免费提供3D眼镜告示，因其免除了电影院提供免费的、符合卫生标准的3D眼镜的责任，侵害了消费者自主选择是否有偿购买使用3D眼镜的权利，属于无效的格式条款，并不能因此而免除其提供3D眼镜的义务。 　　思考三：电影院不免费提供3D眼镜顾客怎么办 　　由于电影院要求顾客自费购买的3D眼镜一般定价在5-10元之间，大多数顾客虽心有不满，但大多都选择自费购买眼镜进行观影，正是大众对商家这种违约行为的纵容和默认，导致商家可以享受零违约成本，还可增加眼镜销售收入，故而让越来越多的电影院选择不免费提供3D眼镜。作为消费者，我们可以理直气壮的拒绝电影院要求自购3D眼镜进行观影的无理要求，同时在保留购票凭据的前提下，可以这样做：一是自行与电影院协商处理；二是可以拨打12315进行投诉，向消费者协会或工商部门寻求帮助；三是可以直接向法院起诉，要求电影院承担违约责任。 　　思考四：电影院销售3D眼镜的正确做法 　　电影院追逐利润是市场经济的当然之义，但电影院在民事活动应遵循公平、诚实信用、绿色环保的基本原则，应当尊重顾客自主选择的权利，即电影院首先应当免费提供符合卫生标准的3D眼镜供顾客使用，同时对卫生标准、或3D眼镜品质有更高要求的顾客，可以提供更高品质的3D眼镜供顾客购买使用。为避免顾客的重复购买，造成浪费和对生态的破坏，从环保的角度来看，电影院更应当鼓励顾客使用可重复使用的、免费的、卫生的3D眼镜进行观影。 作者：刘奇志，湖南省平江县人民法院 稿件来源：中国法院网 责任编辑：李萌 助理编辑：刘磊",,2018年5月2日,"合同的履行 格式条款 消费者权益保护法律制度"
2,"2018-05-02 23:37:26",长江论坛第50讲|金卫民商法讲坛第12期“民法典担保物权法编纂：问题与展望”成功举办,2018年4月28日19时，由武汉大学法学院主办，武汉大学人文社会科学研究院、武汉大学法学院、武汉大学民商事法律科学研究中心承办，湖北金卫律师事务所协办的长江论坛第50讲，金卫民商法讲坛第12期在武汉大学法学院108会议室隆重举行。,"2018年4月28日19时，由武汉大学法学院主办，武汉大学人文社会科学研究院、武汉大学法学院、武汉大学民商事法律科学研究中心承办，湖北金卫律师事务所协办的长江论坛第50讲，金卫民商法讲坛第12期在武汉大学法学院108会议室隆重举行。 本场讲座的主题为“民法典担保物权法编纂：问题与展望”，主讲人为我国著名民法学者、中国人民大学法学院教授、博士生导师，教育部长江学者特聘教授高圣平教授。讲座由武汉大学法学院教授、博士生导师陈本寒教授主持。武汉大学法学院院长冯果教授、张素华教授、冉克平教授、余立力副教授、杨巍副教授、李承亮副教授、罗昆副教授、武亦文副教授等众多师生以及一些校外司法实务工作者积极参与了本次活动。",,2018年5月1日,"担保物权 法学家 编纂民法典"
3,"2018-05-02 23:37:33",《比较法总论》读书笔记,比较法是指一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动。在同一个国家的法律秩序之内的不用规则之间进行的比较是每一个国家运用法律的本性。比较法应当是更深层上的，是超国家的。,"一、《比较法总论》概述 “不知别国语言者，对自己的语言便也一无所知。”作者引用歌德这句名言意在强调，法律如同语言，不懂外国法律，也不会深知和体会本国法律的特征和品格。比较法研究不仅旨在认知外国法律并进而反思本国法律，而且涉及不同法律体系、法律文化和法律制度的比较与借鉴，以及法律的跨国整合与全球治理。 从结构上来看，全书分为两大部分:第一部分是概说，为并列式结构，由四章构成，分别介绍了比较法的概念、功能、目的、方法及其历史，并对其主要理论进行了较为详细的阐述。第二部分是世界上的法系，采用总分式结构，作者在专章论述了“法系的样式”后，依据法系构成要素的不同将世界上的法系用六编进行系统阐述，即罗马法系、德意志法系、英美法系、北欧法系、社会主义法系和包括远东法系、伊斯兰法系、印度教法系在内的其他法系（包括远东法系、伊斯兰法系和印度法系）。 从写作风格和语言特点来看，《比较法总论》一书体现了逻辑严谨、论证周详的德国式文风。作者在陈述事实时，用复杂的排比句式进行详尽的介绍，且文中多用长句与复合句，使人更觉其思维缜密，逻辑严谨。 二、《比较法总论》的结构体系及经典内容 比较法是指一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动。在同一个国家的法律秩序之内的不用规则之间进行的比较是每一个国家运用法律的本性。比较法应当是更深层上的，是超国家的。它首先是世界上各种不同的法律秩序，不同规则之间的相互比较。比较法应当减少那些不是基于各民族的政治、道德或者社会特性儿是由于历史上的偶然性、暂时的存在或者不是必要的原因所产生的法律上的差异。作者还介绍了比较法的两种比较方法，即宏观比较和微观比较。作者以一个新的视角即“比较法不是什么”来解释比较法的概念和本质。最好的比较法是这样进行的:作者首先在各国报告中说明外国法的主要资料，然后用这些资料作为研究的真正核心继续进行深入的比较，最后作为此种比较的结果，进行批判性的法律政策的考察或者得出关于本国法律的解释的结论。 第二章中作者首先概要地介绍了比较法的功能与目的。长期以来，比较法的研究是零星的，支离的，非系统的，表现在具体方面，比较法的概念是含混的，比较法的目的和功能是不明确的，其研究方法也从未有人系统地研究整理和加以分析总结。而比较法的历史在人们的头脑中就更加模糊甚至是空白的。该书的首要成果即在于使比较法研究体系化，使比较法研究在成为一门科学的发展道路上向前迈进了一大步。比较法作为法学的一种科学方法，有着许多重要的功能。比较法的第一个功能是认识，比较法作为一种方法提供了更广阔的防止和解决社会冲突的模式。同时，比较法打破那种不加反省的民族偏见;帮助我们明确认识我们世界不同的社会、文化制度和改善国际的相互理解。之后，作者对比较法的四个特殊的有关实践的功能分四部分进行重要阐述，以供立法者作为资料的比较法研究;作为解释法律工具的比较法研究;比较法在大学和法律专业学校教学的地位;比较法对于超国家的法律统一的意义。 第三章中作者指出了探究比较法方法的意义，随后在介绍比较法方法时，着重介绍了比较法的主要原则，即“功能性原则”与“启发性原则”。该书突出强调比较法的方法论的基本原则是强调功能性。其观点认为:人们不能够对不可能比较的事物做出有意义的比较，而在法律上只有那些完成相同任务、相同功能的事物才是可以比较的。因此，比较法研究的出发点应从纯粹功能的角度提出，所探讨的问题不受本国法律体系上的各种概念的局限。不同法制的比较是基于法律需要的同类性质，功能是一切比较法的出发点和归宿。作者反复强调法律科学的对象并不是概念化的法律结构，而这些法律结构应当解决的生活问题。法是“社会工程”。法律科学是社会科学，这正是比较法的结果以及比较法的思想和方法的出发点。比较法的问题不是关于不同国家的法律制度的概念结构，而是它道德法律制度的功能，比较法的方法是对不同社会的法制，结合他们的社会条件和所实现的各自社会的进行相互比较 通过对其第一部分的学习，不难发现比较法是一门受到限制的学科，有其局限性。因为比较的前提是比较法学者掌握大量客观、真实、全面的资料。但是由于受研究人员自身知识体系、资料来源、资料客观真实性、资料全面性的局限以及研究者个人主观感情的影响等，比较法一直处在不断接近客观、真实、全面的这样一个过程中，或许正是由于这样的局限性才需要我们不断地努力，力求达到完美。 在学习本书之前，我一直以为所有法律无外乎存在大陆法系、英美法系和社会主义法系之中，但是认真读完《比较法总论》的第二部分之后，我才意识到世界法系丰富多彩。通读此书使我粗略地浏览了世界法系发展中所反映出来的比较法，细读之后便会领略到作者在阐述每一个论点时所流露出来的智慧。 第五章伊始，作者首先介绍了关于法系的几种不同的分类，在护法法系的时候，需要顾及主题关系相对性的原理和时间相对性的原理。然后提出作为划分标准的“法律样式”的概念，并分别论述样式的构成因素:一个法律秩序在历史上的来源与发展;在法律方面占统治地位的特别的法律学思想方法;特别具有特征性的法律制度;法源的种类及其解释;思想意识因素。基于这五种因素，作者将世界上的法律体系分为八种，在下文几编中作一较为详细的论述: 第一编罗马法系中，首先第六章阐述了法国法的历史，即《法国民法典》的形成史。接着在第七章中阐述了《法国民法典》的精神及特征。第八章中详细介绍了《法国民法典的影响及其向其他国家和地区扩散的过程。 第二编德意志法系中，在第十一章介绍了德国法的历史，本章通过叙述德国法的历史发展来阐述德意志法系与罗马法系的不同。在第十二、十三、十四章中分别详细阐述了《德国民法典》、《奥地利普通民法典》和《瑞士民法典》。 第三编英美法系中，开篇之初，作者就对英国法律传统的特征作了一个基本的概括:英国的法律技术所感兴趣的是先例和按键类型，而不是对制定法条文的解释或对具体问题的分析，从而将这些问题按照概念在制度中“对号入座”;英国的法律技术热衷于惊喜而现实地探究生活问题，并倾向于在具体的历史关系中处理这些问题，而不是系统或抽象地思考它们。在十九章，作者先介绍了美国法的发展史，随后介绍了霍姆斯的法律思想以及“社会学法学”的创立者庞德，“现实主义法学”的代表人物卢埃林以及法律经济分析的代表人物波斯纳的思想。在二十章中主要介绍了普通法律家发现法律的经验主义思想以及遵循先例的法律适用原则。普通法是“法官的法律”，具有法庭的和经验主义的特征，主导法律发展的是法律实务者，判例汇编是普通法的载体。第四编的北欧法系着重论述了斯堪的纳维亚法的演进及其当代 的形态。北欧各国在过去不久的百年间努力争取使它们的法律秩序同化，并且已经取得了伟大的成果。因此，人们已经能够把斯堪的纳维亚的时间称为在全欧洲进行相应的协作的典范。 第五编介绍的是社会主义法系，在社会主义法系的国家中，因为拥有马克思主义的世界观，其法律观点与上述法系有很大区别。马克思主义所主张的法律的政治和社会功能性。法律完全是由它的政治功能所决定的，因为法律不仅是由当时的社会和经济关系所确定的，而且还对社会结构起反作用，以便将社会向既定的发展道路上推进。作者在论述社会主义法系时，并没有像有的学者那样对其不屑一顾或者戴着有色眼镜，这一点十分难能可贵。 第六编涵盖了远东法系、伊斯兰法系和印度教法系。其中，印度教法被成为世界上最古老的法律体系。它是适用于大约四亿五千万印度教徒的准则，并不是对某个人的适用，不是因为此人属于某一国家国籍，或者居住在某一领域，它是以信仰“个人在尘世生涯所作的善行或恶行的总和产生来世的种因，这种来世的等级就是由前世的功德和伦理的债所决定的”学说为基础的适用。 在《比较法总论》中，对于各个法系内部各国差异的阐述，作者基本上是以母法意义上的国度为出发点并以其为中心，介绍法在同一法西其他国家的继受和发展情况。它以纵向的法的历史演变为主轴，以横向的对同一时期或相近时期不同国家的比较为辅轴来展开论述，全书结构统一紧凑，无任何突兀之处。 三、关于比较法的思考 第一，比较法学从一开始就提供给法律工作者一个更为广阔的认识背景，使其一开始就站在较高的境界或以较广阔的视野来看待法律及其制度。而通常的法学方法往往只关注法律规则或制度的一些表面问题，而对这些法律规则和制度怎样能够发生和存在则未必知其原因。通过比较法学，人们可以透过法律规则、制度、技术等表面问题看到其背后的社会、历史和文化背景，看到法律隐喻的人类社会所面临的共同问题，并从解决这些问题的方法中获得一些启迪。 第二，比较法学以令人信服的科学方法揭示法律秩序中的一般原则，为一种普遍的法律秩序来寻求科学的基础，这是其最为重要的作用，意义深远。正如耶林所言:“如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物一视同仁、并行不悖，就无法把握科学自身所处的世界。”它不仅会使法学沦落到“国土法学”的田地，还会使法学的学术境界下降到政治的境界。对于学问来讲，这是一种卑躬屈膝、有失身份的形象。因此耶林竭力倡导一种没有民族国家界限的普遍法律科学，逐步为最终实现不同法律秩序下的法律规则乃至超国家的法律统一创造法源和法学的条件。而实现这一法学的方法就是比较法学的方法。 四、自我小结 《比较法总论》对当代世界主要法律体系及特殊法律制度进行比较，积极探索真理，为比较法研究开创了一崭新的领域，是一本值得我们深究和研读的好书。米健先生就曾指出:“比较法是一种从个性之中寻求共性，从个别规则之中寻求共同规则的科学，是一种超国家、超地域、超民族的人际法学，是世界法律进步和法律融合必不可少的手段。”它实现了方法与学科的完美结合。实际上，任何法律的进步都由比较而生，无论这种比较是回顾性还是先瞻性的。虽然我对本书的一些认识和理解还不够成熟和深入，但是非常感谢老师推荐此书，让我在比较法领域的学习更进一步。 本文作者：申莹莹 本文来源：《楚天法治》2015年第一期 （责任编辑：李萌 助理编辑：李军雅）",,2018年5月1日,"法学方法论 比较法"
4,"2018-05-02 23:37:42",单方废弃夫妻共有的人体胚胎之侵权责任认定,夫妻双方对于该种人体胚胎享有共有权，一方在婚姻关系存续期间对其废弃，违反了共有权人应当履行的法定义务，构成侵权责任。由于胚胎这种带有情感因素特殊的物包含人格利益甚至生命，因而对其的损害会造成人格利益的损害，故得用精神损害赔偿责任予以救济。,　2018年1月17日，江苏省南京市玄武区人民法院作出（2017）苏0102民初4549号民事判决书（以下简称“本案一审判决”），对原告王某与被告孙某的离婚案件作出判决，对双方婚后通过辅助生殖技术取得的人体胚胎冷冻储存后，原告以停止续费方式废弃人体冷冻胚胎行为确认为侵权行为，承担侵权责任。这是我国民事审判中第二例有关人体冷冻胚胎争议的民事案件。该案与2014年江苏省宜兴市人民法院一审、无锡市中级人民法院二审审结的沈新南、邵玉妹与刘金法、胡杏仙争议人体冷冻胚胎权属案，虽然都涉及人体胚胎的争议，但二者法律关系性质完全不同。笔者对本案一审判决的成功之处和存在的问题进行评析。,[1]这个表述中的“带有情感因素特殊的物”，如果改为“带有情感因素的特殊物”，可能更为妥当。本文使用本案一审判决中的表述，不再改正。[2]参见杨立新：“人的冷冻胚胎的法律属性及其继承问题”，载《人民司法》2014年第13期。[3]无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第01235号民事判决书，参见杨立新：“一份标志人伦与情理胜诉的民事判决”，《法律适用》2014年第11期。[4]参见杨立新、曹艳春：“脱离人体的器官和组织的法律属性及其支配原则”，载《中国法学》2006年第1期；杨立新、陶盈：“人体变异物的性质及其目前规制”，载《学海》2013年第1期。[5]同注[2]。[6]冷传莉：《论民法中的人格物》，法律出版社2009年版，第39页。[7]霍原、崔东、张衍武：“脱离人体的器官和组织之法律属性及其权利归属”，载《卫生与法》2011年第12期。[8]杜涛：《民法总则的诞生》，北京大学出版社2017年版，第10页。[9]杨立新：《人格权法》，法律出版社2015年版，第168-169页。[10]马特、袁雪石：《人格权法教程》，中国人民大学出版社2007年版，第220页。[11]王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第346页。[12]《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（三）》第9条：“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定处理。”[13]王泽鉴：《民法总则》，三民书局2008年修订版，第234页。[14]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第250页。[15]杨立新、陶盈：“人体变异物的性质及其目前规则”，载《学海》2013年第1期。[16]杨立新：《物权法》，法律出版社2013年版，第142页。,2018年4月30日,"胎儿利益 侵权请求权"
5,"2018-05-02 23:37:49",上市公司反收购措施的合法边界何在？,公司收购的客体（对象）包括目标公司的股份或资产，据此可将公司收购分为股权收购与资产收购。本文所讨论的上市公司收购仅指股权收购，即收购者通过购买上市公司发行在外的有表决权的股份达到一定比例，意图实现对该公司的控股或兼并。如果收购者在目标公司股东或管理层不知情甚至反对的情况下强行收购目标公司，则会被视为敌意收购，目标公司股东或管理层往往对敌意收购采取反收购措施（收购防御措施）进行阻挠，以防止目标公司控制权转移或迫使收购者提出更有利的收购条件。关于上市公司收购的利弊，学界争论良久，由此也引申出关于目标公司采取反收购措施的利弊之争，本文认为收购与反收购均有动机与结果上的好坏之分，因此研究的注意力应放在如何对现实中被广泛采用的反收购措施进行法律规制，使其在合法的前提下发挥应有的效用。,"一、目标公司反收购措施决策权的归属 决策内容的合法建立在决策主体合法的基础上，因此在判断目标公司反收购措施的合法性之前，需明确目标公司采取反收购措施的决策权归属。 目前关于反收购决策权的立法模式主要有英国的“股东大会决定”模式和美国的“董事会有条件决定”模式。本文认为我国应采用股东大会决定模式，理由如下： 从立法来看，我国总体上倾向于股东大会决定模式。根据《公司法》第37条和第99条的规定，股东大会享有审议批准董事会的报告、对公司增加或者减少注册资本作出决议、修改公司章程等权力，这些都是和反收购密切相关的事项，而董事会对这些事项仅享有制订方案、提请股东大会审议的权利。此外，《上市公司收购管理办法》第33条亦规定：“……未经股东大会批准，被收购公司董事会不得通过处置公司资产、对外投资、调整公司主要业务、担保、贷款等方式，对公司的资产、负债、权益或者经营成果造成重大影响。” 从现实来看，我国上市公司内部控制现象严重，若目标公司董事会对反收购享有决策权，势必大大削弱收购对目标公司管理层的监督制约作用。 将反收购决策权赋予股东大会符合我国现行立法与国情，但该模式亦存在缺陷，例如控股股东操纵决议、中小股东“理性冷漠”等易使股东大会决议不能真正保障公司利益与中小股东利益。因此，应当在由目标公司股东大会决定是否采取反收购措施的基础上，赋予董事会制订具体的反收购方案的权利，以辅助股东大会作出决策，同时规定董事在反收购过程中的义务与责任加以配套。当然，赋予股东大会对反收购措施的决策权并不排斥股东大会将不涉及公司及股东重大利益的反收购措施授权董事会进行决策。 二、目标公司反收购措施合法性的判断标准 反收购措施按照是在收购要约发生之前还是之后采取，可分为： 1.事前预防性反收购措施：包括驱鲨剂条款、毒丸、降落伞等； 2.事中对抗性反收购措施：包括白衣骑士、股份回购、焦土政策等。 本文拟对毒丸、降落伞、白衣骑士这三个实践中运用得最广泛的反收购措施的合法性进行分析。 （一）毒丸 “毒丸”（poison pill）包括股权毒丸和债务毒丸。股权毒丸通常是由目标公司给予股东享有特定优先权的证券，在敌意收购发生时，该股东可以优惠条件购买或转换为目标公司的股份，从而稀释收购者的持股比例，使得收购者难以取得目标公司的控制权。债务毒丸通常是目标公司和债权人约定，一旦目标公司被收购，债权人可以要求目标公司立即偿还债务，这样会恶化目标公司的财务结构，使收购者在收购后立即面临巨额现金支出，降低收购者的收购兴趣。 债务毒丸并无明显的违法嫌疑，值得探讨的是股权毒丸。我国《公司法》第126条规定：“股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。”这就为不同次发行或不同种类的股份享有的权利差别留有了余地，而且《国务院关于开展优先股试点的指导意见》、证监会《优先股试点管理办法》等均对发行优先股予以支持，从而为股权毒丸留下了想象空间。但就目前而言，毒丸在我国实施起来难度仍然较大。根据《证券法》、《公司法》等规范性文件的规定，上市公司发行可转换公司债券及优先股须经股东大会特别决议，且须经证监会核准，这无疑会影响毒丸实施的效率。此外，证监会发布的《上市公司证券发行管理办法》与《创业板上市公司证券发行管理暂行办法》明确限定了上市公司发行新股募集资金的用途，而为反收购发行新股并不在此允许的用途之列。综上，股权毒丸原则上并不违反我国现行法，但实施难度较大。 实践中，发生在 2005 年的新浪抵御盛大收购案是国内少有的目标公司采取毒丸计划成功抵御收购者收购的案例。根据这一计划，一旦新浪10%以上的普通股被收购，收购人以外的股东就能以半价购买新浪增发的股票。从抵制盛大收购的角度来讲，新浪毒丸计划具有强大的威慑力，实际效果也比较明显。但毒丸计划也可能阻碍潜在的善意收购人的介入，影响公司的长远发展与市场的优胜劣汰。 （二）降落伞 “降落伞”（parachute）即员工离职补偿计划，按照补偿对象级别可分为金色降落伞、银色降落伞、锡色降落伞，分别对应于目标公司的管理层、技术人员和中层管理人员、普通员工。实践中目标公司通常采用的是金色降落伞计划，即由目标公司章程规定，或股东大会[1]、董事会[2]做出决议，一旦目标公司被收购，控制权发生转移且管理层被解雇时，管理层人员可以领到高额补偿金。这种方式可以增加收购方的收购成本，降低其收购后的公司的预期利益。 《上市公司收购管理办法》并未明确禁止公司在被收购时对高级管理人员进行补偿。《上市公司股权激励管理办法》第8条规定，股权激励对象可以包括上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工。可见，无论是作为反收购手段抑或股权激励方式，金色降落伞计划原则上并不违反我国现行法的禁止性规定。但为维护股东利益，公司章程或股东大会、董事会决议应明确只有公司被收购时非自愿离职的管理层任期未届满且任期内无任职过错的方能得到补偿，否则可能因损害股东利益而招致股东诉讼。此外，若目标公司管理层为得到高额补偿而对抵御敌意收购不负责任甚至故意促成敌意收购，也违反了《公司法》第147条[3]关于管理层对公司负有忠实义务和勤勉义务的规定。 （三）白衣骑士 当遇到敌意收购时，目标公司可以寻找一个具有良好合作关系的公司（即“白衣骑士”，white knight），以比敌意收购者所提要约更高的价格提出收购要约，这时敌意收购者要么提高收购价格要么放弃收购，因此该措施即使不能赶走敌意收购者也会使其付出较高的收购代价。根据《上市公司收购管理办法》第37条、第40条、第42条关于竞争要约的规定，我国允许白衣骑士计划。 但是，白衣骑士向目标公司伸出“援手”本身也需要承担很大风险，例如白衣骑士需要比敌意收购者支付更高的收购费用，存在财务风险。因此白衣骑士与目标公司往往会约定一些有利于白衣骑士的交易保护措施（deal protection mechanism），如锁定交易（lockup），即目标公司给予白衣骑士购买一定数量的目标公司库藏股票或优质资产（所谓的“皇冠明珠”，crown jewel）的期权，并向白衣骑士承诺不会招揽其他救助者（禁售条款），且若敌意收购者收购成功，则向白衣骑士支付高额费用（分手费）。锁定交易虽然有利于对抗敌意收购，但其合法性不无争议。向白衣骑士定向增发新股或出售优质资产可能损害目标公司其他股东的利益，禁售条款也使得目标公司不能以更高价格出售股份，排斥了其他收购者参与竞争收购，不利于目标公司股东利益的最大化，因此这些交易保护措施均涉嫌违反《上市公司收购管理办法》第8条[4]的规定。 反收购措施是把双刃剑，既可以有效抵制只顾短期利益的资本市场投机分子阻挠目标公司的长期经营战略，使目标公司得以专注于长期性投资；又可能削弱控制权市场对目标公司管理层的监督制约作用，助长管理层的“乱政”（malfeasance）与“误政”（misfeasance）[5]行为，增加目标公司股东的代理成本。但无论如何，我国在考虑引进这些反收购措施前，应在我国法律框架下对其合法性予以检验，并进一步对我国现行法进行修改完善以尽可能发挥反收购措施的积极作用，规避其消极影响。 本文为中国民商法律网原创作品，作者刘磊，未经授权不得转载","[1] 《公司法》第37条规定，股东会行使决定有关董事、监事的报酬事项的职权；第99条规定，本法第37条第1款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。[2] 《公司法》第46条规定，董事会行使决定经理、副经理、财务负责人的报酬事项的职权；第108条规定，本法第46条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。[3] 第147条：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”[4] 第8条：“被收购公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，应当公平对待收购本公司的所有收购人。被收购公司董事会针对收购所做出的决策及采取的措施，应当有利于维护公司及其股东的利益，不得滥用职权对收购设置不适当的障碍，不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助，不得损害公司及其股东的合法权益。”[5] 前者是指管理层侵吞、挪用公司资产等积极妄为，后者则是指管理层懒惰无能等消极无为。",发布日期：2018/4/28,"并购 公司法 上市公司收购"
6,"2018-05-02 23:38:01",中兴通讯让谁为难了：借助国际法开放发展的能力风险抵御,厦门大学蔡从燕教授在《公私关系的认识论重建与国际法发展》一文中（《中国法学》2015年第1期）认为，20世纪中期，尤其是90年代以来，私人（特别是跨国企业）参与或影响国际关系的能力获得实质性提高，国际法的公—私关系认识论得以形成，据此国际法发展应当被理解为包括国家和国际组织在内的国际公法人与私人进行多维度、多层次、多形式以及多主体之间的互动过程。,"如果中国借助国际法崛起，面临的主要是技术风险。这种风险，比起其所带来的潜在利益而言，是非系统性的，是可以抵御的。由上面的分析我们还不难看出，国际法是崛起的中国减小上行压力、克服崛起之路上的困难、消除发展进程中的阻碍的重要工具。它不仅为中国参与和引领全球治理提供了制度介质，而且为维护中国利益提供了重要的规则基础。 尤为重要的是，作为一种国家立场与倾向的话语表达，国际法对塑造中国的文明大国形象，提升中国作为负责任大国的声誉，巩固中国在各国政府及民众中的认可、信任与支持程度起着极为重要的作用。 那么，如何防御和应对此种风险呢？最好的方式是对国际法在当代世界的功能有较为明确的认知。 具体而言，就是看清国际法在确立规则、建构世界体系、形成国际权利义务模式方面所具有的积极作用；在界定是非、正误方面所具有的能力，与此同时也充分看到国际法的局限性，也就是说，国际法并不足以以其全部的力量来支撑起一个国家的利益需求，也不足以通过规则和单纯的法律程序机制来遏制一个国家的利益和主张。 在这种条件下，需要进一步思考的问题就是：这种法治话语体系应当如何形成？具体的方向、领域和路线图在哪里？ 这是中国国际法治话语在建构层面必须正视的关键问题。笔者认为，如果期待形成中国法治话语，至少需要在以下几个方面进行努力： 强化国际法意识 完成从“行胜于言”到“言行并重”的转变 虽然中国政府和专业人士在国内和国际法治的问题上做出了很多努力，但是在某些周边国家，甚至在非洲、美洲、欧洲的某些地区，中国威胁论仍然广泛存在。特别是在对外关系中，中国的行动和观点经常被误解和曲解。 这种中国威胁论的具体表现多种多样，其根源可以追溯到上一世纪的黄祸论，其效果则是蒙蔽了人们对于真实的中国的了解和认知，强化了一些外国政府和公众的刻板印象，给中国的发展带来了阻力。从这个意义上讲，在法治的事项上讲好中国故事，仍然是一个非常艰巨的任务。 中国在法治体系中的被动局面，存在着多方面的原因。特别值得关注的是以下几个方面： 第一，意识形态方面的差异。 第二，对中国主导的国际关系的畏惧。 第三，中国在法治方面的长期疏离。 第四，前述的各种原因共同构成了中国法治话语薄弱、表达乏力、能力欠缺的问题。 基于这样的背景，我们形成中国法治话语的首要任务就是观念的转变和提升。观念是行动的方向指引和动力源泉，如果没有话语的观念，无论什么样的能力都很难有意识地展现出来；而有了话语的观念，则可以培养人才、提升能力、努力建构、积极表达。 因而，话语观念和表达意识是构建起中国特色法治话语体系的主观基础。在中国传统文化之中，一直有两对非常重要的关系引起思想者的争论：一对是“知”与“行”之间的关系，例如“知难行易”或者“知易行难”。在国际法的问题上，实际上也存在着知与行的关系，那就是究竟是了解国际法的体系更重要，还是在国际法的体系中进行实践更重要。 在这两种关系之中，实际上，“行”和“知”同样重要，甚至可以说，“行”比“知”更重要。可以在“行”的过程中去促进“知”的发展，而绝不可能在全“知”之后采取行动，其主要原因是国际法是一个不断变化和发展的体系同时也是一个未定型的体系，人们不可能对于国际法有一个全面的稳妥的深刻的把握。 国际法总是随着国际社会的实践而不断地发展和变化，我们很难指望一个国际法的规则、领域，或者部门在一个时间之内完全确定，而没有任何变化。因而，只有在充分积极参与国际实践的前提下，才能够对于国际法产生真知。另外一对是“言”与“行”的关系。也就是，究竟是更注重“说”还是更注重“做”？是不是“行胜于言”？ 在观念上，中国文化以前经常强调“说到不如做到”、“行胜于言”，认为“君子敏于行而讷于言”，判定“巧言令色，鲜仁矣”；这种观念必须改变。如果落实在国际关系与国际法理论与实践上，非常值得关注的就是：“言”就是一种“行”，国际关系中个各行为体的言说就是一种重要的行动。 所以，不太适合用言与行之间的矛盾关系，或者“行胜于言”这样的格言来套到国际法律问题和国际法律关系上。在国际事务领域，要充分注重用国际法来表达一个国家立场的重要意义。在话语具有重要的制度与社会影响的新时期，应当推进到“做好更要说好”，“言行并重”，深刻体会“言而不文，行之不远”的意义。也就是把国际法当成一种语言，充分利用国际法的未定型性、不确定性。在国际事务中，加入自己对国际法的认知和解释，并利用国际法的语言来表达本身的利益和立场。 坚定国际法信心 克服掉“夜郎自大”及“妄自菲薄”的倾向 在积极主动地话语表达观念之下，我们必须形成一种公开透明地进行话语表述的信心。所谓公开透明地表述，就是清晰而明确地阐释我们所理解的法治国家、国际法治的世界图景，毫不隐讳同时也理据充分地展示我们的推崇、赞同、容忍、反对的价值谱系。特别在中国的实践方面，既弘扬我们在法治方面的进步与成就，也洞悉我们在法治进程中的缺陷和不足。 这种信心的基础是实事求是的精神，反对好大喜功的浮夸，也反对自惭形秽的“自黑”。这意味着，在确定表达的态度方面，要防范两种经常存在的误区： 第一，不能夜郎自大，闭门造车，唯我独尊，仿佛世界各国都处于水深火热之中，只有中国在繁荣发展；这种误导和说谎的话语表达是自欺欺人，既不可能取信于世界，有可能形成人民的落差。因此，必须坚决反对文过饰非、粉饰太平、报喜不报忧的作风，倡导踏实、务实、朴实的态度，充分认识和发挥真诚的力量。 第二，不能妄自菲薄，夸张地认为月亮都是外国的圆。学习和借鉴外国好的一面，同时清楚地看到其存在的问题。例如，美国的种族歧视；欧洲社会保障体系的沉重负担，以及社会懒散、缺乏朝气的状况。 展现“文明之邦”风采，“新兴大国”的面貌，“负责任大国”的风范，就必须坚定我们的话语信心，坦诚而坚定地向世界表达。必须以实践的不断完善和提升为基础，而不可能是孤芳自赏，空中楼阁。鲜活而深入地跟踪实践、反映实践，将实践中取得的成就、存在的不足，很好地表达出来。 提升国际法水平 掌握好“法治文明”与“全球治理”的共性 国际法的掌握能力和表达水平是衡量现代文明国家的重要表现和衡量标尺。一个认可和尊崇国际法治的国家会被视为是值得崇敬和信任国家；反之，一个对于国际法规范掌握不全面、对国际法运作机制不了解的国家会被认为是缺乏治理能力、文化实力不足的国家。 学术界已经意识到、却还未能充分阐发的现象是，法治作为一种政治和公共话语，其伦理正当性得到了广泛而普遍的认可，是一个国家、社会群体在国内获取威信、在国际上取得信任的重要指标。当前，中国走在建设和完善法治的光明大路上。 鉴于人们已经清楚地认识到，由于以西方社会与历史文化为基础的主流法治理论不能完全与中国实践对接，无法很好地阐释中国的观念和立场，因而需要拥有中国自身的法治话语体系，从而解释和解决中国自身的问题。和平崛起的中国需要有效利用已有的国际地位与实力，特别是作为国际法规则的制定者、执行者，制定和维护既有利于世界和平又有利于中国和平崛起的国际法律制度。 在这种情况下，必须建立信心、解放思想，不仅仅要了解国际法各个领域各个方面的知识，更要领会国际法的功能。要想熟练地运用国际法，就要求从国际法的操作角度，去通盘了解国际法的精神，掌握国际法律规范解释的方法，抓住国际法程序中可以利用的机会。只有这样，才能够真正将法律灵活应用，才能够真正利用法律的方式确立本身的地位、维护自身的利益。 在锤炼和表达中国的国际法治话语的进程中，最容易遇到的一个疑问就是作为中国的法治话语，有多少是“中国特色”，有多少应当与其他国家的认知相一致。这也是在形成中国法治话语的进程中最需要把握的一个基础问题。就这个问题而言，法学界的基本理解是，中国的法治目标、法治道路并非一张白纸上的原创构图，并非全新的事物，而是建立在世界上很多国家的理论探索的基础之上的。 换言之，中国法治是世界法治地图的一个部门。从这个意义上说，法治的观念、制度有一些一致的共同话语。换言之，无论是国内层面的法治，还是国际层面的法治，无论是外国的法治，还是中国的法治，既然都叫做法治，就一定具有一些基本的共性。 建立在这样的认同之上，努力建设国内法治、积极参与国际法治的中国应当对法治的共性领域表现出一种积极拥抱的态度，而不宜表达异议甚至提出反对。中国的法治话语势必延续一些法治领域已经形成的优秀传统；势必使用世界各国广泛接受的概念，势必接受各大法律文化共同认可的法治原则。 由此，法治的一系列重要的原则，如罪刑法定、后法优于先法、特别法优于普通法；一些基本理念、核心论断，例如“法治包含着良法与善治两大方面” 、“法治国家首要的是法治政府”、“法治的核心在于赋予人民基本权利”、“法治必须高度重视正常程序”，都应当被理解为当代世界各国的文明共识，而不宜贴上某一个地域、某一种意识形态的标签，予以抵制。 从理论上，中国绝不能视西方的理论为无物，因为这些理论在很大程度上凝聚了先贤的智慧和理性；在实践上，中国也不能置其他国家的经验与教训于不顾，因为这些实践是中国自身法治道路的借鉴，可以供中国参考，找到正确的道路、避免弯路。基本概念与范畴；法治话语先要懂法，不能盲目行动。有的实践者对于法律自身不做研究，对现有规则不了解，“无知无畏”，鲁莽行动，不仅不能达到初衷，而且容易损害中国的法治话语水平。 国际法是一个系统的知识和运作体系。从这个意义上讲，仅仅了解字面上的规则、仅仅对于国际法的文本有充分的认识和把握还是不够的。关键是需要对于国际法规范背后的文化、国际化运作的过程有着较为深刻的把握和较为熟练的操作能力。 比起法律判断的是非善恶，更重要的是充分认识到国际法体系中的灰色地带，通过规范的解释和创造来表达自身的观念，最主要的是，始终用法律的语言表达自身的立场。只有这样才能真正地使用这一规则体制对于国家的利益进行有效的维护。迄今为止，在国际社会利用国际法体制最好的尝试是美国，尽管有很多问题，在未来也有很多不确定性，不过美国长期通过国际法的制度体系和规范尺度为国家的物质利益与形象利益。 不过，时代在发展，世界在变化，国际法的不定型性和不确定性在很大程度上会给像中国这样的国际法后发展国家带来机会。也就是说，中国有可能在这样一个逐渐发展和变化中的国际法体系之中去寻找其安身立命之处，去确立其观念在这个发展的系统中的位置，促动其所希望的体系逐渐形成，通过各种各样的努力去变革和丰富国际法，使得国际法更能够有效地应答包括中国在内的诸多新兴国家和发展中国家的利益需求及其对国际体制与规则的愿望。 如果中国愿意在知识和能力方面不断努力，就有可能形成国际法治的中国立场，塑造起国际法的中国理论。 国际法是一个国家外交策略中的一种选择，从理想的状态和预期看，一个国家在确立外交策略的时候，应当既注重硬实力领域的外交，也注重包括文化、制度和法律在内的软实力领域外交。也就是“两手都要抓，两手都要硬”。 从中国发展的现实状况看，以硬实力为基础和内容的外交，我们做的已经比较有经验，而软实力为基础和目标的外交，虽然总体上也取得了比较大的进步，但是比起真正高超的外交技术、外交模式还有距离。如果一个国家想脱离非理性的繁荣，脱离仅仅靠实力说话的状态，而试图建立起一个更为受人欢迎的形象，就需要在国际法作为外交手段的领域做出更多的努力。 锤炼国际法特色 寻求到“道德高点”和“法理高点”的尺度 在掌握了较为丰富的国际法知识，为融入作为制度的国际法、强化中国的地位做好知识准备之后，还需要进一步强化能力，善于使用作为规范的国际法，去有效地维护中国的利益。具体而言，当我们充分了解和熟练使用法治的共同话语之后，还必须寻找和锤炼个性。 中国的法治话语应该而且必然是法治共性和中国个性的结合。仅有共性而失去个性则不仅不符合法治文明的发展史，而且也失去其存在的必要性，失去了中国作为世界上日渐重要的大国必然要承担的国际责任、维护的国际权益的意义。个性即是中国话语的特色。这种特色不应当是生搬硬套、刻意摆出来的“标新立异”，更不能是无病呻吟、哗众取宠；而必须是基于实践经验、基于社会需求而提出来的主张。 对于国内、国际法律秩序的建构，对于法律体制的发展，中国政府和学界很可能因为近现代的经历和当前的环境与条件，有着与占据世界法治话语主流的西方国家和学者不同的理解和诉求，所以能够提出具有特色的理念和主张。这都需要充分认识一系列历史与现实问题之后，逐渐完善中国特色的法治理论体系。 这里存在的一个问题是，如果中国的观念主张或利益需求与现行的国际法方向并不一致，我们的主张具有一定程度的特殊性，该怎么办？ 我们认为，在这一境况下，必须充分认识到国际法自身的未定型性。也就是说，国际法规则及其解释具有很强的可塑性，很多规则仍然处于发展的进程之中。中国可以充分利用国际法的不完善、不全面、不确定的特征，从规范确立和规范解释的角度来使得国家利益、国家主张、国家依据的国际法相适合。 作为国际法学者，必须时刻铭记的一个论断是，国际法的功能在于对国际关系之中用政治的战略和国家利益的指向已经确定的方向和目标提供技术性的支持和解释。 从这个意义上讲，国际法是一个相对被动的体系。它并不决然是确定的，更不是从一个自动生产的机器：有人想象，法律的过程就是从信息的入口输入相关的事实情况就必然能够经过自身的运行从出口给出一个结论和结果的机制，这显然是过于简单的思考。 法律运行的内部具有很多的可塑性方面，这正是在法律领域需要高水平的律师和其他专业人员的必要性基础。好的法律实践者能够利用法律的不确定性和未完成性去最大限度地维护本国的利益。 当然，并不是说在政治上、在实践中已经完全做错的事情法律还依然能够颠倒黑白、颠倒是非，但是，法律确实能够在灰色区域提供一个更白一些或者更黑一些的方案。 故而可以提出其自身的国际法规则主张：塑造何种国际权利义务界定模式？应当形成何种规则体系？即使现有规则已经明确，也仍然可以就该规则的含义，该规则的限度、该规则的例外提出一系列的解释措施和解释思路，这种方式就有助于中国在现行的国际法体制框架之内寻求到自己利益主张的维护可能。 概言之，作为崛起大国的中国，既要善于利用原有的规则和原则来表述自己的利益，也要善于创制新的概念和论断。并且最重要的是用实际行动来表达对其观点和立场的维护，体现出一种立场的持续性。 所以，国家的利益主张与传统的国际法不完全相容并不是一个特别值得忧虑的情况，要义在于明确自己的主张，用法律的语言来阐述它，并且坚定地用实际行动维护自己的主张，就能够逐渐形成一个法律话语。 中国存在着诸多利益可以用国际法的形式进行争取和维护。其中包括边界与海洋利益，例如在陆上边界与印度尚有争端，在海上与日本、越南、菲律宾等国也有不同的主张和声索。包括贸易利益、知识产权利益，特别关注的是越来越多的走向世界的中国公民的利益。 完善国际法表达 建立起“真实可信”并“别开生面”的方式 国际法话语在形成之后，还有一个表达的过程。这里既包括理论家的表达，也包括实践家的表达。从理论家的角度看，要充分重视表达的“通俗化”和“国际化”。前者要求能让平民百姓理解；后者要求能够让世界同行认知。“通俗化”并不是低俗化，也绝不是信口开河，而必须建立在对于事实、规则充分的了解前提之下的简洁朴素的表述，是真知、真信之后的酿蜜、吐丝。 著名国际经济法学者陈安著书通俗地讲述美国霸权的来龙去脉就是一个很好的尝试。而“国际化”意味着用国际同行的通行语言来表述自己的观点，获得国际认同。陈安先生用英文出版著作阐述中国对于国际经济秩序的观念和立场、高之国与贾兵兵发表英文论文说明中国在南海问题上的立场，都是国际化的有效尝试。 想要真正表达出具有民族特色、国家风格、宏大气派的中国法治话语，就必须避免套话、空话和废话，避免重复性的、低水平的研究，此类的研究不仅影响解释力，无力说明和解决问题，而且增加无效的信息，降低了中国表达的总体质量。 在话语表达的形式方面，最需要改革和改进的是媒体。 必须铭记的是，那种缺乏真实的案例、仅仅靠华丽的辞藻就试图取得包括中国在内的世界人民的理解、信任和支持的想法，不仅以前从来没有转化成事实，现在和将来也无法获得真正积极正面的效果。因而，并不是花大钱、做大工程就能取信于世，不能延续以往片面灌输的方式。更主要的是真诚，以真正令人信服的事实和逻辑建立自身的形象，坚定自身和他人的信心，这样的话语表达才能有吸引力，有魅力。 迄今为止，中国尚未形成具有世界影响的媒体。因为图书期刊等出版机构能力的不足，在很大程度上削弱了中国话语国际表达的接受程度。必须承认，过去的数十年间，无论是图书出版，还是其他平面媒体的出版，中国在观念、质量方面都取得了长足进展，但毋庸讳言的是，出版物的标准与世界先进水平之间上有很大差距。 就法律领域的出版水平而言，英国的牛津、剑桥、哈特、劳特利奇（Routledge）、美国的WEST、LexisNexis、德国的Springer、Mohr Siebeck、荷兰的Martinus Nijhoff都已经达到了很高的专业程度。至于销售渠道和国际视野，其差距更难不可以道里计。一个密切关联的问题是，中国出版界在内容上应当更加宽容灵活。 在音像等流媒体作品、电影、电视等传媒领域，中国的传播内容和手段都大有可提升之处。不得不说，很多西方人认为中国愚昧落后、很多外国人不了解真正的中国，在一定程度上于中国自身的媒体和作品未能敬业、专业地向世界展示真正的中国有关。 一个很大的矛盾在于：很多“主旋律”的、为有关部门所支持的作品缺乏艺术魅力；而一些非主旋律的作品在艺术上很有独立精神，在国际社会也很受追捧，在国内却经常被边缘化，从最初的资金筹措，到最终的发行渠道，都受到很大的局限。 解决这种两极化矛盾的一个途径是，主管部门应当懂艺术，尊重艺术的规律，不宜管的过多、控得过严，艺术家也应当认真考虑艺术作品的使命，不宜为了追求一时的浮名而蓄意曲解中国的进步、无视中国在促进社会法治发展方面的努力、矮化中国的形象，应当展现智慧，表达中国，包括以艺术的手段展示中国在法治领域的实践与成就。新闻媒体的主管部门应当更加宽容，既接受对中国政府和社会的肯定和颂扬，也允许批评和反思。 就网络媒介而言，笔者所见不广，难于总体置评。但新闻、观点类的表达方式总体偏弱应当是公认的事实。不过，就专业学术数据库而言，中国以CNKI为代表的体系已经非常成熟，不仅为国内学者进行学术研究所不能逾越，而且被很多国外的中国研究者所重视。 唯一的问题存在于其内容，由于以中文为主，而中文至今仍不属于法律领域的国际工作语言，所以其接受程度和范围，仍然是非常受限的。相信随着时代的发展，世界各国喜爱中文、应用中文的范围逐渐拓展，类似CNKI的数据库会越来越在全球的范围内受到肯定和普遍应用。 打造国际法能力 培养出“基础扎实”且“高瞻远瞩”的队伍 中国话语的能力建设，本质上就是能够表达中国话语的人的培养，以及需要表达中国话语的人的能力的提升。 如果我们已然相信，用国际法的话语表达中国的希求和立场、利益和方向，是中国公共外交的重要方面，也是外交工作者、国际法学人的重要职责，那么就必须认真考虑中国如何提升法律外交的能力，培养和锻炼起法律外交的优秀队伍，这样才能表达作为话语的国际法，提升中国的形象。 归根结底，这种能力建设植根于人，这种能力的形成和强化，取决于人才培养的机制。迄今为止，已经有不少研究从国际法从业者自身的角度捡视和反思中国学术生产流程中的成就与不足，并力图为中国的哲学社会科学繁荣发展提出建议。其实践价值在于探讨提升中国国际影响力的模式。 正如习近平总书记2016年5月《在哲学社会科学工作座谈会上的讲话》中谈到的，“哲学社会科学的发展水平反映了一个民族的思维能力、精神品格、文明素质，体现了一个国家的综合国力和国际竞争力。”一个国家的学术发展不仅关乎该国学术水平，也在很大程度上影响着该国的学术地位、社会建设、国际影响。 本书认为，国际法优秀人才的培养必须从大学或者研究所的国际法教育作为起点，而将中国国际法实践界和理论界的良性互动作为目标。具体而言，为了达到能力建设的目的，形成和锻炼中国国际法的队伍包括有必要在以下几个相互联系的方面进行改革和完善： 第一，良好的大学教育。 当代中国大学的国际法教育总体上是可以接受的。但是，以注重中国实践、强调中国理论为核心导向，更优秀的的教材、更敬业的教师、更切中实践问题的教学内容与形式仍然是非常重要的，在很多教学单位仍然有必要高度重视和显著提升。从服务于中国法治实践的角度，教育界应当注重扎实的知识功底基础上的职业能力训练，也就是采取模拟法庭、模拟谈判、法律诊所等方式给学生沙盘演习甚至真实锻炼的机会。 理论界则应高瞻远瞩，通盘考虑和理性预判中国在法治实践中正在面临和将要面临的全局性问题，既提供解释和解决问题的核心概念，也提供重要的论断和命题，这些概念、论断、命题并不限于对于政策的注释，也包括对于政策的批判和纠偏。 此外，更主要、更急需的是为中国的法治理念和立场提供严谨的论证。所有这些的目的都是使实践界能够有效地应对出现的问题，保持国内、国际法治走在相对理性的轨道上，未雨绸缪，对可能出现的情况准备预案。在大学教育期间，除了国际法的知识、观念、方法与技术之外，还应当注意培养学生的独立精神与自由思想，使之在将来的职业生涯中具有专业的完整人格。 第二，顺畅的人才遴选机制。 在大学毕业生中为“律师的国家队”遴选进入中国国际法专业人才团队时，应当建立更为妥当的标准。片面注重某些基础知识或普遍能力的考试成绩显然不利于筛选出更具有法律专业素养和应用能力的潜在申请者。国际法的宏观认知、应变能力，以及这一领域的工作热情、团队精神可能更是这个高水平团队所需要的素质。所以，在人才遴选的进程中，应当更多强调这些因素，而相对减小普通素质的权重。 第三，理论界与实践界的良性互动。 由于分工差异和目标的区别，国际法领域必须分割为理论界和实践界。从理论界做起，学习最好的、向最高水平看齐，既保持认知前沿的信息，也深刻把握观念的体系。实践界则在理论的战略指引下，能够妥善地表达自身的观点。也就要求实践界保持对理论界的密切联系，理论与实践界充分沟通，使得理论与实践能够相互支撑、良性互动、互相砥砺。 第四，设立更为广阔的旋转门机制。 所谓旋转门，就是为理论研究领域的专家提供进入实践操作第一线的机会；反过来，也为从事实践工作的专家提供进行理论研究或者教育教学的机会。通过此种旋转门的设立，使得原来在实践部门获得的信息为理论和教学服务，也使得在理论层面沉淀的思想与见解进入实践基地进行检验，更主要的是通过工作群体、项目团队的转换提供一种相互交流、拓展思维和更新观念的机会，使得相关专家不至于一直拘泥于原来的视野，从而在思想上有所刷新，在工作领域工作方法上有所拓展，这显然有助于进一步提升中国的国际法理论队伍和实践团队。 结语 大国崛起，不仅犹如逆水行舟、不进则退；而且犹如千帆竞进，机遇难得，稍纵即逝。即使没有很快的行进，也有可能退步；更像是在涌动暗流之中行船，表面平静，实则凶恶，略不谨慎，就有可能招致颠覆性的威胁。 从应对国际、国内问题的方式上看，我们首先必须应答中国是否需要国际法的质疑。 在国家走向繁荣富强的路上，各国之间存在着复杂的博弈和激烈的角逐。有些博弈和角逐是体现在表面的，有一些则是隐藏在底层的。无论何种情况，大国之间的关系就如同高手对弈。其中最基本的原则是：不求速胜，重在稳妥。也就是说，不能指望本方的某一妙招、高招给本方带来压倒性的极大收益；但却能够等待对方的错判和昏招，使得在对方的失误被本方充分利用，促使本方收益的增加、本方局面的改善。 从这个意义上讲，审慎、稳妥、柔和的外交政策与战略布局更适合于大国发展。在这样一个审慎稳妥的大目标下，试图采用强力的方式进行国际对抗是不那么明智的，更为适合的方式是利用文化力量、制度影响和法律上的正当性去为自身的发展赢得一个又一个的筹码。 在解惑之后，要进一步思考中国抵御与化解形象风险、认同风险的国际法对策与进路。此时，国际法就占据了非常重要的地位，值得国家予以重视并充分利用。 在国际关系中，中国被认可与否决定着中国的合作机会和引领机会，进而也就决定着中国崛起的条件和阻碍。在历史上，包括德国、日本在内的很多国家在崛起之路上遭遇重大危险的事例都充分说明，不能够很好地选择自身的发展道路发展模式，是很有可能对崛起的结果，产生负面影响的。 因而谨慎、冷静、理智的去判断采取的行为方式和方法，对于有效地解决争端、有效地树立本国发展的形象、有效地获得本国所预期的利益是极为关键的。此时，国际法能够起到的作用是正面、而不是负面的，能够很好地利用国际法，这需要顶层设计上的智慧，也需要具体路径上的技术。 从前面的分析可以看出，不采用国际法而试图达到自身崛起的目标，会形成自我认同和公众认同的缺失，这种观念上的风险所可能导致的损失是无法弥补的，是极为严重的。 所以，作为一个理性的国家而言，最好的选择就是改弦易张，不再采用这样的方法，去达至自身强大的目标。如果采用国际法的方式则会导致一种技术层面的风险，无论是知识的全面深入掌握，能力的炼成达标，还是人才的补充充足，都是可以通过不断的学习和培养与改进的。 特别是对于中国这样的国家而言，其学习能力、人员数量，都在世界上占据着极为令人羡慕的地位，在这种情况下，如果能够确立起认真学习、积极研究、深入探讨的观念，则采用国际法的方式进行崛起，并不是一个非常大的困难。 国际法研究是国际法话语的基础，所以必须立足于中国人文社会科学发展的方向与路径，通过分析现有制度和研究者的心态与方式，探讨中国国际法发展与创新的走向。 如果中国在崛起的过程中积极地采用国际法的方式来维护自身的利益、表达自身的立场、确立自身的行为方式，则在国际社会上有可能受到更多的理解和支持，其风险主要存在于技术层面，而这种技术层面是非系统风险，是通过自身的努力可以解决的。 反之，如果中国在崛起的过程中更注重政治、军事、经济实力，强调这些方面的发展而忽视法律方面的建设和话语，采用实力决定收益的方式助推自身发展，择其遇到的风险是形象风险，此种形象风险呈现为危险之后损失会非常巨大，是国家通过多方努力也难以弥补，而且是不可逆转的。 因而形象风险可以被视为中国崛起的系统风险，是中国需要极力避免的。 总之，中国需要尽力地支持、认识、了解和把握国际法，用国际法的语言来表达自身的立场和愿望，用国际法的方式来解决其存在的矛盾和问题，以法治国家的形象去获得其他国家的认可，以国际法治的引领者和维护者的形象矗立于世界民族之林，从而促进中国发展的积极因素，阻滞中国发展的消极因素。 为了真正提升中国国际法的表达水平，有必要从学术研究的研究者心态、制度、流程、成果流向几个角度，通过规范分析和案例分析，探究在当代中国学术研究的机制，其中存在的积极因素和消极因素，并进而探索促动积极因素、遏制消极因素的方式，对于中国学术发展、话语创新提出意见和建议。如果学术研究的扎实化与深化能够获得有关部门的重视，包括对于学术研究者的发展方向、学术期刊的发展策略方面进行建设性的变革，则中国国际法的发展也会随之完善。 作者：何志鹏，法学博士，吉林大学法学教授。 稿件来源：《国家利益维护：国际法的力量》第九章 责任编辑：李萌 助理编辑：刘磊",,2018年4月27日,"国际法学 国际经济法 对外贸易"
7,"2018-05-02 23:38:10",规制国家的法理学构建——评桑斯坦的《权利革命之后：重塑规制国》,桑斯坦的《权利革命之后》一书对现代规制国家进行了全方位的辩护，并从宪法建构的角度提出了规制之于普通法传统中的自治和福利原则在现代经济和社会生活中的优越之处。植根于美国宪政传统，桑斯坦建议从权力机构的设计和规制的实体目标这两个层面对规制国家进行宪政重构，他强调一套行之有效的知识在其间的重要性。不仅如此，鉴于美国独具一格的政治传统，他从司法适用的层面提出了一套解释原则，试图借助该解释原则，将规制国家的制度逻辑和基本理念贯穿到具体的司法适用过程，从而一方面保证规制国家的规制策略及其权力安排接续宪政民主的基本精神，另一方面保证通过司法适用，规制可以全方位地渗透整个美国的经济和社会生活中，从而实现原初宪法的初始意图。,"从20世纪30年代开始，美国联邦政府在涉及职业安全和健康、消费者产品、核能和一般性能源、环境、欺诈和诈骗、濒危物种、有毒物质、通信和广播以及基于种族、性别、年龄和残障的歧视等领域，发布了数量庞大的规制创议。这些创议无论是在其所涉及的社会、经济领域，还是对美国政府传统的权力结构，或者是美国传统的普通法体系的基本作用的影响方面，可以说都达到了一个史无前例的高度。也正是因此，伴随着20世纪60年代的民权运动以及20世纪70年代的反战运动，全美国终于爆发了一场所谓的“第二次权利革命”。{1}这场权利革命硝烟散尽之后，遗留了大量的问题供学术界、政界、实业界探讨和总结经验教训。褒贬者纷出、各种意见也尾随其后。正是出于对这场权利革命成果的捍卫以及对这场革命不尽如人意之处的弥补，1990年，时任芝加哥大学法学院卡尔·卢埃林讲座教授的桑斯坦出版了《权利革命之后：重塑规制国》一书，他明确声称自己的目的有三：第一，为遭到批判如潮的政府规制提供辩护；第二，对美国政府规制的历史经验及其教训作深入透彻的分析，发现其问题症结并提出一揽子改革方案；第三，提出一个整体性的法律解释理论，在此基础上改善规制国家的规制效能。{2}笔者经由解读发现，尽管桑斯坦关于规制国家的法理学建构具有极为重要的理论和制度设置上的贡献，但由于他过于关注从法律解释的进路来为规制国家的秩序建构提供一种法理学证明，反而使得他所提出的改革方案成色明显不足，以致他在寄情基于解释理论的法理学谱系重构的时候，令本来应当由国会、总统及其行政系统承担更多角色的规制国家转变为“司法中心主义的行政法”的一个脚注而已。即便如此，桑斯坦为规制国家的兴起所作的这样一种整体性的法理学建构，对于中国的政府规制以及理论研究来说，尤其值得予以深入借鉴。 　　一、为规制国家辩护 　　（一）自治、福利与政府失灵 　　在规制的批评者看来，规制只是在表面上宣称符合公共利益，它们实际上是利益集团转移以牺牲其他公民的利益为代价而保护组织严密的私人集团的利益。由于规制涉及的对象主要是经济绩效以及围绕着经济发展而呈现出来的社会性利益，它不可避免地与经济活动的自由、社会生活领域中的福利标准建立了直线关联。在功利主义者看来，规制国家并不能通过规制的手段而实现总体福利的改善，它也无力将个人从福利的不利境况中拯救出来。在一定意义上，“规制是无效的并且甚至会适得其反，它不仅将成本强加到被规制者身上，而且也强加到其意欲保护的人身上。”{3}规制的目标是整体社会境况的改善，无可避免的是，它会对个人自由造成无法挽回的伤害，它对个人自由的行使所设置的标准导致自由成本的剧升。它对整体福利的强调导致个人偏好的严重受损，从而使得某种隐性的个人福利的贬损。不仅如此，政府的规制乃是以它对市场运作的缺陷为着眼点的，但市场运行自有其法则，市场的信息之千变万化也不是程式化的政府规制所能全部洞悉的，不可避免地，政府规制也就意味着政府对市场规制的失灵。最后，政府规制意欲实现一些个人所不能为的集体抱负、集体行动、集体性的偏好以及改变一些制度语境，但由于信息偏差、判断偏差、政府强力在价值多元选择中的强制性力量的缘故，它无法实现真正意义上的集体改善，却会强化政府的集中控制，从而违背原初宪法关于政府权力的制衡机制的构想，并因此引发严重的宪政问题。 　　但事实上，对规制失灵的这种全方位的谴责乃是不成功的，其原因在于：第一，自由行使需要有明确的边界，政府规制有利于解决自由的任意行使所导致的强制或混乱状况，从而真正实现个人在社会经济体制安排中的自由。第二，偏好并非固定不变，相反，偏好乃是变动不居的和内生的，它源于现有信息、消费模式、法律规则以及社会压力，{4}政府规制有利于各种偏好按照制度约束方案进行整体整合，从而防止判断偏差的出现，从而实质性地促进福利的最大化；第三，认为政府规制本身也会失灵，一方面乃是对政府规制中可能会出现的派系阴谋和权力部门化的警惕，另一方面，这种判断本身就是对政府规制的负面效果的无限放大，在非政府行为越来越强势地导致社会经济领域中的不平等现象泛滥成灾的时候，只有依托于民主机制安排的政府规制才会有效地消除不平等的问题，这一点，20世纪70年代的政府规制所取得的成就已经做了最为充分的说明：公共健康和职业安全的改善、社会弱势群体不再处于社会隶属的地位，都是因为政府规制强势介入的缘故。{5} 　　（二）规制国家与普通法传统 　　普通法乃是以个人权利为中心而展开的，在普通法的整个知识谱系中，所有的问题都可以还原为个人权利的行使及其制度保障。这种传统已经深入美国法学界乃至经济学界的骨髓之中。在很多规制的反对者看来，普通法所设定的个人权利的保护机制才是调节市场和社会机制安排的基线。国家对市场和社会的干预如果不能还原为个体权利在诉讼程序中的要素展开，那么，这种规制就是一种失败。但在桑斯坦看来，规制国家的制定法涉及的是社会性规制和经济性规制，它们解决的是大规模的具有极为重要的社会经济意义乃至政治意义的问题。普通法基线中的个体权利前置现象可能会成为作为被规制对象的利益集团规避规制的最佳工具，例如，普通法中关于起诉资格的传统理论，就严重地限制了公害事件中分散的受害者要求规制机构强制利益集团补偿受害人的能力；按照普通法中的必须因造成“实际损害”才能获得权利救济的理论，被解雇的工人可能无法动用《国家劳工关系法》，从而导致这部法律意欲规制资方的恣意行为的目的不能得到实现。不仅如此，即便是认为普通法的基本准则已经获得了宪法的确认，也是说不通的：美国宪法的重要主题是如何规约一套法律来保护公民免遭私人以及国家的掠夺；宪法民主除了防止国家的侵掠之外，还防止强势群体利用法律规则对弱势公民的恣意妄为。{6}而这一点，历史的发展已经提供了极为丰富的力证：洛克纳案的判决之所以臭名昭著，其原因就在于它用普通法的制度逻辑，无视社会经济发展所提出的新的要求，从而在实现个体化权益的时候，导致更为严重的社会不公的出现。{7} 　　二、规制功能再探 　　为规制国家所作的辩护，其全部力量来源于对规制功能在现代国家的经济制度和社会公共事务的执行方面的功能支撑，在桑斯坦看来，如果把规制仅仅视为对经济领域里的市场失灵现象的矫正，显然是将规制的体系及其功能作了极为不负责任的简化处理。规制在现当代国家中具备如下几个方面的基本功能，它的重要性是如此之强，以至于桑斯坦必须借助罗斯福总统的“第二部权利法案”或者是林登·约翰逊总统的伟大社会中的“第二次权利革命”这样的具有极大包容性的概念才能完整地展现规制在现当代国家中的功能。 　　第一，规制有效解决了市场失灵的问题。市场不能解决垄断的问题，只有规制法才能有效地解决垄断，从而实现市场的充分竞争。{8}单独的私人理性行为有可能造成集体的或公共的非理性，只有政府规制才能有效解决集体行动难题、协调难题和交易成本的上扬问题。{9}政府规制还可以从自治和福利的角度，强化市场交易过程中的信息披露，从而防止在危险产品的交易链条中因为信息不充分和不对等所造成的风险扩散。{10}不仅如此，政府规制通过“父爱主义”的法律标准设置，改变了社会整体成本在两个不对等的力量群体之间的“外部化”配置，将所有的社会成本全部予以内部化，从而解决了私人行动的成本外部化和收益内在化这样一种极为乖戾的状态。{11} 　　第二，规制有效解决了公益性再分配的难题。由于存在着集体行动中的搭便车的行为，弱势群体的集体行动往往会被强势利益集团所分化瓦解，但政府规制可以通过法律强制性标准的设置，从化解集体行动难题的角度入手，将资源通过制度化的统一分配方案间接地转移到弱势群体手中，从而不仅仅实现了公益性再分配中所蕴含的社会正义的诉求，而且有效地瓦解了市场机制对政府规制的抵制手段。{12} 　　第三，规制有利于实现集体愿望和抱负。在市场过程和社会活动中，政治选择可能比消费选择更真实地反映了个人的选择。通过规制法所借助的民主渠道，公民可以借助政治行动来实现个人和集体抱负；当公民们以政治活动主体的身份出现的时候，他们潜藏的利他主义本能就可以通过制度化的方式发挥满足他人或关怀他人的作用；规制法可能是人们实现其次愿望以及判断何为最佳手段的慎思明辨的手段；规制法还是有效约束人们就何谓公共利益达成一致的前置性途径。{13} 　　第四，规制有利于促进多种经验和偏好的形成。民主政治所要求的是不同背景的经验、各种目的偏好、对社会经济政治的不同版本的信念的交织。但市场的逐利行为无法保证多样化的经验和偏好得以有效形成。一旦市场的引导力量全部发挥出来，那么，基于合同自由而形成的私人安排就容易滑向均质化和同一化的方向，因此，以实现多元化样态为基本着眼点的规制就显得尤其必要。例如，正是《濒危物种法》的存在，才使得生态多样性有可能保持下去。{14} 　　第五，规制有助于解决不同社会群体之间存在的社会隶属关系。歧视性的态度和习俗导致了弱势群体在社会中形成社会隶属的身份，无关道德的差异可能会形成社会劣势，要解决弱势群体存在的社会隶属地位，指望市场秩序是不现实的。因为市场不能解决第三方将巨大的成本强加给愿意同弱势群体成员打交道的人；歧视行为中存在的一刀切或僵化刻板的现象恰恰是市场理性的前提依据；歧视的受害人和受益人的私人偏好都倾向于迁就现存的不正义，从而导致重大的变革难以发生；市场吸纳了强势群体的习俗和规范，在一定意义上，市场就是按照强势群体的利益和规范标准来设置的。{15}既然市场不能解决歧视的问题或者说其实就是市场所产生的，那么，在没有更好的制度或规范出台之前，依靠规制法就是一个不错的手段。 　　第六，规制有助于解决内生偏好的问题。即便每一个单独的消费者在市场体系中的每一个选择都是合理性的行为，但是，它们集合起来可能会最终将人们置于最为恶劣的社会境况之中。有些偏好的自始就不应当形成，但市场的消费模式中存在的目光短浅、上瘾行为、不良习惯以及认知失调却导致了不良偏好依附于市场的产生，从而使得这种不良偏好有了内部化的根据，但从个人自治和个人福利的角度来说，这种偏好是有百害而无一利，不仅如此，这种内生偏好还将责任全部推卸给受害者。因此，一套着眼于个人福利和自治的改善的规制法，将会通过一整套的集体行动方案，有力地阻止上瘾行为、克服目光短浅的行为、并消灭那些因迁就不公平状态而产生的习俗。{16} 　　第七，规制有助于解决不可逆的问题，从而保证人类的代际正义、人与自然的关系的协调。市场反映的是消费者的当前偏好，它并不关注交易行为对未来世代的影响，因此，指望市场秩序来保护物种、动物和自然的多重价值，只会造成灾难性的后果。要在人类的市场活动和未来世代的共享繁荣之间搭建一座桥梁，除了一些建构在多元价值考虑、强调代际正义的规制法之外，市场秩序及其基本私法规则并不提供这样的制度视角。{17} 　　第八，规制防止利益集团转移和寻租的出现。{18}如果不是因为着眼于公众利益的考量，那么，立法过程很容易被利益集团捆绑，并成为利益集团实现利益转移的帮凶。{19}因为，与相对分散且无组织的公众集团相比起来，有能力以最小成本组织起来的集团往往在公共立法过程中占尽便宜。尽管无法全部扭转利益集团转移甚至有可能被利益集团当成是寻租的一种手腕而遭到诟病，但无可否认的是，充分考虑了公共利益的实体目标并兼顾了各方利益的规制法，基于其建立在民主审议的基础上的合法性根基，乃是有效地诊断、防治利益集团转移和政治寻租的不二法门，则应当是毫无疑问的。{20} 　　三、规制国家再造：权力结构与知识重塑 　　但是，规制的这些功能是在一种应然的意义上构建出来的，它的完全实现需要权力配置和知识谱系的支撑。而现实的情况是，规制的效果是极为复杂的，有时候甚至是不幸的，它所导致的后果可能与其意欲追求的目的完全相反。{21}现实的情况是，由于制度构造和知识视野的原因，规制在一定意义上业已失灵，这也就是桑斯坦之所以着力强调他这本书的主题是“追寻权利革命，重塑规制国家”的原因所在，换言之，权利革命并没有真正实现，规制国家必须重新按照新的权力配置模式和新的知识谱系来加以重塑。{22} 　　（一）规制的失灵 　　即便规制的失灵并没有像有些人所夸张的那样业已普遍失败，但无可否认的是，在某些领域，规制的功能还是受到了规制悖论的弊端的影响：规制策略在所造成的效果与其所追求的目的完全相反这一意义上是自我挫败的。{23}那么，问题究竟出在哪里？是什么样的因素导致了规制策略出现事与愿违的尴尬局面的？ 　　在桑斯坦看来，规制并不是一个单纯的行政行为，从宪法架构的高度来看，规制乃是接续了原初宪法的精神脉络的，它与原初宪法中的联邦制、制衡制、行政部门内部的统一、对自利的私人集团和公务官员本身所造成的危险的警惕等宪法议题有着紧密的联系。{24}因此，规制的失灵必须从制定法的制定和制定法的执行这样两个紧密相连的制度层面找寻原因。 　　第一，就制定法本身来说，由于如下几个方面的原因，导致了制定法本身的失灵，进而导致规制的失灵。其一，一旦一项制定法沦为利益集团转移的类型，那么，该法剩下的唯一正义就是损害究竟是多少，这一点，美国的《空气净化法》沦为那些试图阻止自己的企业被前往干净地区的东部利益集团的笔下玩物从而导致更大的社会损害发生的例子就可以洞悉其中奥妙了。{25}其二，一旦国会对单一事件或虽然强烈但为期甚短的公众呼吁（道听途说而不是持续的分析）基于迅速回应的时候，或者是当国会试图在技术复杂的领域中进行细致入微的立法时，由于对问题的错误诊断、拙劣的政策分析或不充分的信息为依据，导致制定法失灵。{26}其三，很多规制法对于众多妨碍规制目标实现的障碍并不敏感，这些障碍包括：地区之间以及企业之间的差异；为了设计成功的规制措施不得不对各种不同的社会目标进行权衡；方法论上的限制。一言以概之，规制法针对的是大规模的应当由社会集体来分担的风险而不是创设一种个体化的个人权利。规制法如果重心在个体权利的创设上的话，那么，将会因为个体权利所遭遇的大规模的技术和经济障碍而无法实现进而导致规制法的失灵。{27}其四，规制法要调整的对象往往是一个复杂的体系，其间的各种关卡机巧之处层出不穷，规制进入这样的领域本身就有着复杂的体系化效应，市场可能会采取规避手法或者是其他消极应对的措施，甚至市场本身可能会因为规制的缘故而呈现意料之外的后果，因此，国会在制定规制法的时候如果缺乏预见的话，那么，将会导致规制法出台即失败的命运。{28}其五，规制法不能独立于既有的法律体系和制度框架，它必须着眼于和既有的法律体系协调一致，否则，就会出现法律中的不一致和不连贯。一旦这种情形出现，还会进一步加剧政治问责性和回应性的降低，并引发大规模的内部势力斗争，从而不仅仅是该规制法失灵，还会祸及政府提出一揽子连贯一致、紧凑协调的规制方案。{29}其六，规制法一旦不能适应新的技术变革、新的公共政策以及法律机制的设计，那么，规制法就无可避免地陷入失灵的状态。而国会立法的最大问题在于它并不仅仅是为了规制法而专门开启立法程序，其他重要事件同样占据了立法机关的意识日程，因此，立法过时的情形在所多有，这也就为规制的失灵埋下了重重伏笔。{30}其七，规制法尽管要解决的问题多是由于技术发展、经济优化、社会变迁而引发的技术难题，但是，其间却蕴含着极为深厚的政治意蕴，例如在平衡经济绩效、环境恶化、能源保护、就业机会、生命健康等不同的变量的时候，就需要极为广泛的政治判断来进行立法整合，但一些规制法却采取了技术官僚判断的方式来着手，从而导致技术判断的僵硬对规制目标的彻底摧裂。{31} 　　第二，从制定法实施的角度来看，由于如下几个方面的原因，导致了规制法在实施的过程中趋向于失灵。其一，行政管理者由于被他们负责规制的集团所“俘获”、行政管理者的自利代表倾向而导致保护不充分的出现，进而直接折损规制法的良好初衷。{32}其二，一些规制法尽管以真实的市场失灵为靶子，但在实施过程中却造成了比无规制的市场中的效率问题更为严重的无效率，食品和药品规制便是其适例。{33}其三，有的制定法目的是为了根据支持者甚众或非常有说服力的社会规范进行再分配，但在实施过程中，由于未能准确预见市场所拥有的挫败规制基准的灵便性，从而产生了扭曲行为或者是出现与初始目标完备违逆的结果。{34}其四，通过反映公共意志的立法过程制定出来的规制法，在实施过程中，会因为行政部门对规制过程的遮遮掩掩、部门或地方利益的势力以及公众问责的缺乏，导致本意在于扭转市场的不民主的规制法，遭到行政部门的不民主力量的扭曲，进而导致规制法的抱负完全落空。{35} 　　（二）规制国家再造：从机构安排切入 　　规制的失灵引发了关于规制国家的悖论问题，即规制方法在导致了与其追求的目标恰恰相反的效果这一意义上以自我挫败而告终。{36}但说到底，规制失灵以及规制国家的悖论乃是因为其违背了原初宪法中的政府的审议和问责、防止党派自利行为对国会立法的干扰、适度的中央和地方分权的联邦政制的功能设定而导致的。{37}一言以蔽之，现代规制国家的问题既不在干预，也不在于规制策略背后的目标。规制失灵的根源在于：国会拙劣的判断、利益集团的影响、变动不居的形势以及不充分的实施策略。{38}因此，在现代社会经济体系中，要保证规制的有效实施，就必须重塑规制国家，实现权力结构的实质性变革，在符合原初宪法设定的基本理念的前提下进行符合民主政治理想的规制，否则，任何一种规制都无异于缘木求鱼，最终折损民主政治的理想。因此，从如下两个层面来进行机构安排尤为迫切： 　　第一，重建行政部门，允许总统行使更大的监管职能，以有利于规制政策的协调。这样的措施不仅可以增强一致性并从而提高系统理性，而且也同样可以促进民主问责。总统的监管职能的强化乃是以创设一个统一执行的行政部门来达到一些目标。独立的行政机构（包括联邦贸易委员会、联邦通信委员会等）应当置于总统的监管之下，以利于协调和问责。此外，还需要在总统之下设立一个专门的规制问题研究和思考的办公室；设立一个专门办公室负责启动规制并叫停它；设置一些类似于监督专员的行政机构负责保护规制方案免于失灵的任务。{39} 　　第二，在立法机构层面上，鉴于政党制度的衰落、选举过程的弊端、媒体的影响以及国会日益分化为许多小型的小组委员会，所有这一切都导致了立法的非理性和短视的风险。因此，需要从如下几个方面着手对国会进行改革，以恢复制衡制的功能：在国会内部创设一个总委员会负责监管规制过程；发展一种可以将规制方案的成本考虑在内的规制预算方法；建立一个配备专家的常设委员会，由其负责对所有行政机构的规制控制进行成本和收益评估；集中精力致力于规制所要达到的具体目标，而不是面面俱到地规定实现这些目标的方法。{40} 　　第三，联邦政制的设置就是为了兼顾大国的中央和地方关系的协调。新政对联邦制的攻击业已使得民主的一些目标得不到实现，地方自治和地方控制能力遭到削弱，并进一步地导致规制的无效甚至失灵。因此，必须强化联邦政制下的地方自治机制、提升地方控制的能力，优化联邦政府和地方各州之间的制度衔接，保证规制在总体性目标明确的情形下，适度地在不同地方根据具体情境的差异而做出调整，从而在增大制度的选择空间、提高其灵活性的同时，保证规制的总体性目标的实现。{41} 　　（三）规制国家的制度知识谱系{42} 　　桑斯坦注意到，规制国家的秩序建构之所以出现失灵的问题，除了权力结构的安排之外，很大程度上来源于国会或者是专门行政机构乃至于法院对规制国家亟需的知识的不敏感。规制法体系和传统普通法体系最大的不同在于它不仅要解决个人权利的实现问题，而且，更为重要的是，它还需要解决现代国家在技术、经济发展和社会变迁的合力推动之下而呈现出来的风险之预防及管理、防止社会群体之间基于传统法律机制的安排而形成社会隶属。这样一来，权力部门在制作规制法、实施规制法、解决规制法所引起的纠纷的时候，就不能单纯地着眼于具体权利的实现，而是必须注意到有关规制法的复杂体系效应。因此，一套与普通法基线设立中不同的知识体系就必须在规制法的制定到具体个案适用中得到更大程度的运用。 　　第一，规制者，无论是作为立法者的国会，还是作为执行者的行政机构，抑或是承担纠纷解决的法院，都必须延伸对规制法的立法功能、实体目的、制度安排、多种可能后果有着极为充分的认识，并且进一步地，各种职能机构还必须对立法背后起着支撑作用的社会背景规范有着极为深刻的洞察和理解。 　　第二，总体上来说，规制的目的在于防止整个社会进入一种不可逆转的风险状态之中，而如何避免风险的出现或者将其伤害降到最低，一方面取决于规制者对该风险的政治策略乃至政治战略衡量，而另一方面，则又必须取决于有关规制者是否学会对风险的防止和管理进行成本效益分析。按照桑斯坦的说法：“某种风险是否重大，这在很大程度上取决于排除该风险所需的成本。如果规制成本很小的话，一种相对微小的风险有可能要求规制；如果规制成本巨大，那即使风险是巨大的，可能最好的办法也是对其不加以规制。一种合力的规制体系并不孤立地考虑风险的大小，而是将风险与排除风险的成本比较进行考虑。”{43} 　　第三，规制过程中始终出现的问题是：“规制方案的受益人尽管数量众多且常常没有组织，但却能够行动起来促成保护性立法的通过。但是在制定法实施的过程中，这样的集团却易于分散，而组织严密的受规制集团成员却能够对实施制定法的行政机构继续发挥影响。结果就是，规制方案被歪曲了，政府失灵重蹈市场失灵的覆辙。”{44}因此，规制者必须对规制方案以及规制法律中的集体搭便车问题有着足够清晰的认识，并从改变集体行动的基本逻辑的角度来强化对规制方案及规制法律的优化组合。 　　四、规制国家的法律解释原则 　　（一）传统法律解释的理论脉络及其不足 　　规制的兴起并不是美国的制度专利，欧洲国家于同一时期也出现了大规模的政府规制行动。但是，与欧洲国家不同的是，在美国，“它没有一个定义清晰的官僚机制或中央集权式的管理机构。美国的规制控制主要可见于法官创造的普通法规则。”{45}尽管在桑斯坦看来，利用普通法规则及其解释系统来评判基于宪法架构和创制性的公法的适宜性的做法是一种“过时的法律文化”，{46}但鉴于美国政治中“几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题”的传统，{47}而且，桑斯坦认为，“只要法官充分掌握了规制方案的性质、效能和功能失常……司法审查作为一种重要的事前威慑和时而发生的事后矫正，就应该是一个普遍规则”，{48}从而在现代规制国家发挥着极为重要的功能。因此，要解决规制国家的正当秩序安排并实现规制的有效性，就必然涉及如何有效地将规制法整合到法律解释体系中来的问题。 　　在桑斯坦的眼中，法律解释不应当仅仅涉及法律文本或制定法的目的，法律解释也不应当局限于法律的具体语词或者是立法者的目的设定，相反，法律解释应当着眼于背景规范或者是有争议的公共政策在制定法执行中所扮演的角色功能。{49}但由于在普通法传统中，法院被看作是立法机关的代理人或仆役，因此，一旦有关规制的立法所引起的争议进入到司法诉讼过程中，制定法的语词、史料和结构就显得极为重要，而背景规范、政策考虑或一般性原则却无关紧要。{50}按照这种法院作为立法者的代理人或仆役的观念构设，法院要进行具体的法律适用，只需在法律文本及其延伸的规范文本，例如制定法的结构、制定法的目的、立法意图和立法史料乃至于法律制定过程中进行解释就足以。即便是这些解释策略也会遇到一些例外情形的挑战，一套文本外的规范，包括将制定法先定为自利主体之间的“交易”、或者是寻求支持私人自治的背景规则甚至是遵从规制机构的解释的方法，也足以应对。极端一点，即使有人认为法院的代理人角色不能圆满地解释法律，那么，从常规主义的角度，仍然能够为法院的制定法解释找到开脱的口子：法律可以是不确定的，文本本身并没有固定的含义，有权有势者或专业人士的存在就已经使得法律不可能得到完满的解释，法律解释本身就是一种主观价值判断的后果。{51} 　　毫无疑问，按照原初宪法的意图，国会才是真正的立法者。但问题在于，“字词并不能进行自我定义，它们的含义依赖于文化和语境。先于解释而存在的文本是没有的，而字词在解释之前或在不进行解释时是没有含义的。”因此，“无论是在简单案件还是在疑难案件中，法院若要进行解释都必须求助于背景性前提。”{52}很多看似平白的文本，却不能在个案中发挥有效作用，在桑斯坦看来，可以从几种传统的法律解释方法中找到其致命原因。 　　首先，就文本主义来说，文本主义最广为人知的难题就是文字的歧义和模糊的问题。“可行的”这个术语是否要求进行成本收益分析？制定法中的“工资0是否包含雇主对养老金方案的缴费？文本主义自身无法回答这些问题。{53}即便没有歧义和含糊的问题，一旦制定法涉及国会将立法权授权给法院，或者是国会制定法有漏洞，或者是制定法语词要求实施规则，但对如何实施则不置一词，依靠文本主义无法解决任何问题。{54}外在语境的变化导致一些本身并不含糊其辞的语词出现包容性过大或包容性不足的问题；{55}而时过境迁则会导致具体文本语词的根据缺失。{56}制定法的结构解释的前提在于制定法乃是内部一致且前后连贯的假设，但它经不起利益集团对制定法的搅局，也会面临着结构对照中的法律漏洞的补缺问题。{57}依托法律的目的来加以解释，则面临着目的本身的歧义或模糊、目的的包容性过大或不足的问题，并且，即便目的极为清晰明了，但如果机械地把制定法的目的套用到新环境，可能就会出现南辕北辙的乖戾情形。{58}依靠立法意图和立法史料，面临的问题是立法意图是需要透过立法史料而发现的，但一方面立法史料并非法律，它并未明确地通过法定程序予以颁制；而另一方面，立法史料往往是由利益集团写就的，将立法史料引入制定法的解释中来，无异于承认利益集团对法律解释的控制的正当性。不仅如此，立法意图乃是一种主观性的东西，它是创造出来的，而不是被发现的，因此，强调立法意图，无异于给法官的自由裁量权披上了防止民主批判的防护罩。这是有违于民主政治和宪法秩序初衷的。{59}依靠法律制定过程来强化法律解释的正当性的，在美国法学界大有人在，著名的亨利·哈特、艾伯特·萨克斯、卡尔·卢埃林、罗纳德·德沃金乃至实用主义法学大师理查德·波斯纳，都荣添这个行列，但问题恰恰在于，立法过程本身充满了讨价还价的情形，充满了各种交易、也充满了对法律材料的删繁就简，因此，其并没有一个客观的尺度可以掌握。{60}总而言之，代理论视角下的文本主义，它存在着这样几个致命的缺陷：语言无法自我理解；文本主义的形式主义要求遭遇实体性难题的时候，会扭曲问题本身或者是加剧问题的严重性。 　　其次，即便是抛弃了代理论的解释路径，进而选择肯认交易、强化私人自治或者是让法院遵从行政机构的解释，也会面临着重重问题。一方面，认为制定法乃是代表了自利主体之间的“交易”，不仅仅躲避不了不确定性、扩大了的现实主义以及宪法结构的协调缺失的诘难，它还很难通过独立的理由得到辩护，因为自利交易面对的问题是集体行动难题、策略行为、投票循环问题以及各种利益集团对立法议程的影响。除此之外，认为制定法乃是交易会导致法院在解释制定法的时候，不是着眼于宏观层面上的法律一致性的协调而是试图将有关利益集团当作交易方搅进来，导致不合理的状况层出不穷。而一旦强调私人秩序在制定法解释中的重要性，就可能折损制定法的目的。遵从行政机关的解释，则存在着宪法上的结构性难题：①司法机关遵从行政机构的法律解释，除非是有以国会指令形式而存在的法律作为先导，否则，它会和宪法体系中法律是什么由法院说了算这一伟大传统相违背；②司法审查的基本原理是“狐狸不应该看守鸡舍”，由法院来遵从行政机构对有歧义的制定法的解释，则无异于颠覆既有的法律实践乃至是对宪政体系的颠覆。{61} 　　最后，宣称法律乃是不确定的，或者是解释常规存在的如此广泛，以至于确定性的有效的解释永远都不可能出现，因为规范语境的不同早就已经注定解释都是刻上了主观性的偏见的。这两种做法都大有问题，文本可以在不同的语境中有所偏差，但在一个固定的语境中，文本的字面含义是可以确定的；而常规主义的那一套认为文本就是它们的意思或者是有权有势者或专业人士的意思，则是对重大问题停止思考的一种精神侏儒化。{62} 　　（二）规制国家的法律解释之基本原理 　　桑斯坦认为，为了促成规制法的成效并强化法院在规制国家的功能发挥，在进行法律解释的时候，首先必须确立起有章可循的解释原则，这些解释至少要具备如下几个层面的功能：句法规范；解释指示；改善立法；实现实体目的。{63} 　　在此基础上，桑斯坦认为，发展一套更紧凑有致地实现宪法目的和审议政府的基本目标，从而有效地回应宪法的要求或者是相应规制国家的机构设置或者是为了回应制定法的失灵的解释原则是完全可行的，只要这些原则是要为进一步的法律解释提供宏观指导，而不是就事论事地直接切入具体案件的具体解释方法。{64} 　　首先，在回应宪法规范的要求上，如下几个解释原则显得尤其重要：除非有国会的明确声明，否则联邦法律不应当动辄高过各州法律，这是联邦制的必然要求；保证审议民主得到真正贯彻，防止利益集团主导立法日程；最小化部门之间的冲突，防止制定法的解释因“歪曲”宪法而呈现的无效，尽力降低制定法解释带来的宪法疑问；强化不同机构之间的良好的职责分配；维护法治的基本原则；尽力保护弱势群体，以较小干预的方式来维护宪法上的平等保护规范；以干预较小的方式来保护财产权和合同自由；提供充足的程序保障来保证公民的听证权和获得司法审查的权利；积极扩充公民福利权。{65} 　　其次，在回应涉及政府机构的实然或应然运行方面，如下几个解释原则也是势所必须的：从严解释拨款法；推定支持司法审查；不得推定税收豁免；不得轻易认定法律的默示废止；依从民主问责性和事实发现能力的前设来尊重行政机构的决定；‘慎重对待立法史料；遵循先例并且谨慎对待制定法颁布之后的具有相关性的历史。{66} 　　最后，在克服制定法失灵方面，桑斯坦提出了如下“一揽子”的解释原则： 　　(1)禁止不需要承担政治责任的主体决定重大问题；(2)制定法方案不为集体行动难题所破坏；(3)各种规制法尽可能被协调成一个连贯一致的整体；(4）使落伍过时的制定法与法律、政策和事实的不断发展保持一致；(5)对实体权利的程序性限制被限定在有限范围内；(6)对规制复杂的体系化效应加以考虑；在最一般的意义上(7)避免不合理和不公正一这要根据制定法本身的目的来衡量。{67} 　　但“制定法解释必然是实践理性的一种应用，在这个过程中，文本、结构、史料和目的与法律文化中的背景知识交互作用。由于结果取决于具体的语境，所以一种完全体系化的活机械的制定法解释进路是行不通的。”因此，“有必要发展关于协调和优先的原则。”{68}在优先的序列问题上，其一，必须确立整个解释进路的最高目标：对规制国兴起所造成的变化加以考虑，促进宪政民主目标的实现。这样一来，首要的原则就是确立政治问责制和对政治审议的承诺。其二，必须保证联邦政制的关系的理顺，不得随意授予立法权，优待弱势群体，限缩解释防止利益集团转移应当排在第二序列；而不具有宪法重要性的解释原则则处于最低等级。但需要注意的是，优先序位并不完全意味着所有的冲突都可以得到化解，在具体案件纠纷过程中，法院对具体冲突中不同原则的效能给予适度妥协从而进行规制法的功能整合和功能完善就有着极为重要的作用。 　　总之，规制国家的规制法在具体适用过程中必须遵循的这些基本原则，其意义在于：保证“法律体系具有更高程度的统一性和连贯性，它对宪法规范以及规制国的功能和失灵将会具有特别的敏感性。[它]既非常契合构成规制法体制基础的抱负，也能充分考虑制定法体系的失灵，它还会通过制定法解释过程部分地矫正现代规制中普遍存在的一些弱点。”{69} 　　桑斯坦的这一整套解释原则，不仅涉及具体的成文法的解释策略的展开，最为重要的是，他将这些原则牢牢地嫁接在原初宪法的意图设定、历史发展引发的巨大的社会经济变迁、规制国家的伦理考虑和机构安排、回应社会经济问题所需要的政治策略的更细微的多元化考虑这样几个层面的多维交错沟通上。毫无疑问，这种理论的展开，其意义绝非玩转于哲学词汇上的拿捏，而是一种凝聚着制度建构和理论论证的知识缜密展开。这种理论创举具有不言而喻的重要性，以至于理查德·斯图亚特在评价该书的时候，不忘建议“所有的法律学生，包括法官，只要他们还关注着那些常常是隐而不显，但实则未能得到充分阐述并因此而未能得到充分检证的问题的话，那么，就应当从中吸取养分。”{70} 　　五、规制国家的法理学：意义及其局限 　　桑斯坦的目的是要建构一套指引规制国家的规制成文法如何有效地得以适用的法理学，这套法理学不仅仅有从宪法层面展开的机构设计、国会在规制问题上的立法考量以及行政机构实施制定法必须借助的制度逻辑，而且还有制定法所引起的纠纷如何得到有效解释从而有助于规制功能的发挥并避免规制失灵。因此．他给自己所规定的任务是： 　　提炼解释原则—这一任务不同于在具体案件中无限制地寻找正确的结果，它受到一些严格的限制，但也具有一种重要的规范或评价维度。如果操作正确，这一任务将会因为使有关规范明确且井然有序而不是隐而不彰和就事论事，而极大地提高解释的公开性和清晰度；将会使人们能够更加容易地理解解释过程的背景；将会提供通过立法或公共过程来纠正过时和不公正规范的可能性；在疑难案件之中，它还会在有疑问的时候有限考虑合理和公正，同时也为揭开这些概念提供相对具体的指导。{71} 　　为了达致这个目标，桑斯坦旁征博引，其知识支援不仅涉及宪法、行政法这样的传统学科，不仅涉及法律解释的背景性规范和原则，而且还大量援用了制度经济学、社会心理学、行为心理学、政治理论等。桑斯坦不仅着眼于宏观层面的规制国家的辩护和制度建构，他还援引了大量的数据，对有关规制的细微问题进行了细致入微的甄别；他不仅从制度改造的层面入手，还从法律职业传统的技术运用的角度切入，构建了一个颇为丰宏的“规制法理学”体系。在这个过程中，不仅和制度设置较上了劲，还从容不迫地将许多大家列入了讨伐的行列，充分显示了一个学者的知识自信和制度关怀，也使得他的“规制法理学”接续上了美国公法学术的地气，既有着强烈的制度关怀，又不失学人的理性分析。他对包括经济学、心理学等社会科学的大量征引，充分体现了法学在研究对象的设定和研究方法的运用上所具有的开放性，{72}在一定程度上也算是对波斯纳法官关于“法律作为一个自主学科正日益式微”的判断的积极回应。{73} 　　桑斯坦的规制法理学建构，展示的是一名植根于普通法传统中的法学家对外围世界变化所引发的公法功能的变迁的关注，同时，由于深受法官在法治、民主和宪政结构中的角色安排所形成的意识的塑造，桑斯坦在这本重塑规制国的著述中，花了全书一半的篇幅来讨论法律解释的问题。这样的讨论的确很为必要，因为检视法律有效性的一个重要标尺就是它在具体案件中展示出来的对问题的解决能力。但问题恰恰在于，桑斯坦的终极任务是要“发展一套敏于感知宪法结构、机构设计、新政和权利革命，以及政府主体和制定法体制的各项功能和失灵的背景性知识，”并且寄望这套知识能够在“一个抛弃了普通法的体系的语境中来处理社会性和经济性规制的问题。”{74}这就要求规制国重新安排国会、行政机构和法院的权力逻辑和制度运行轨道，毕竟，如果大量的案件全部交由法院来处理的话，其结果可能是压倒法院的正常支撑体系，即便是法院能够应付过来，这就颠倒了桑斯坦所肯认的行政机构应当在规制国发挥核心作用的期望，即便是法院对规制国家的篡权可以通过国会的规制性立法来加以校正，但恰如波斯纳法官所指出的，“立法机关的议事日程总是挤得很满，多数情况下，根本不可能以立法推翻司法创新。”{75}这样一来，桑斯坦所建构的这一套解释理论，就显得一方面游离于他所构设的规制国家的权力结构安排的基本图景之外，另一方面，这种过于强调通过法律解释原则的重构从而寄望法院在规制国家的重建过程中发挥一臂之力的做法，有点喧宾夺主的味道，它乃是以一种“以司法为中心的行政法”模式，取代强调行政机构的自主性或独立性以及民主问责的“以行政为中心的行政法”在规制国家的体制性重塑中的重要作用。{76}这一点不能不说是一个极大的遗憾。 　　 六、对我国的若干启示 　　桑斯坦对规制国家秩序的法理学建构，是以有力的辩护并且正视规制国家的功能缺失、制度失灵、效果偏差为出发点的。他承认基于私法秩序安排的正当性，但是拒斥了这种正当性的过度蔓延，尤其是他认为规制法的目的并不是要全面取代普通法的私法体系，而只是补救其缺漏而已；更为重要的是，他并不认为规制国家的出现及其正当化的基础乃是要剥离美国原初宪法所构设的许多制度理念，相反，规制国家乃是接续了原初宪法的精神脉络在现当代的发展。在他的规制国家的法理学建构中，宪政民主的基本逻辑、时代发展的制度回应、紧落有致的知识延伸构成了他的整个规制法理学的三位一体。 　　尽管难免言必称美国的诟病，但无疑，这本重点在于强调通过优化规制国家的秩序安排来回应社会和经济规制的著述，对于刻下的中国法学界乃至规制制度的设计者来说，意义显得极为重大。第一，相信本书所采用的理论视角、知识支援会给法学界，尤其是主治行政法的学术圈留下极为深刻的影响：规制方案的建构，不仅仅是行政部门一家的事情，更为重要的是，它还是宪法设计的问题，也是综合运用多种学科知识才能达成的。对此，主流理论仍然停留在规范法学分析层面的中国行政法学圈，不应当一笑置之，而是需要进一步开发自己的学科视野和知识支撑。第二，桑斯坦一直在强调，一方面要警惕利益集团俘虏规制立法过程及其实施过程，防止规制成为利益集团转移的工具，防止行政机构的自我利益化的倾向对规制功能的腐蚀，防止国会立法中的派系偏见对立法的锈蚀；另一方面，他正辞强调规制所具有的社会整合和经济绩效之刺激的功能应当成为规制的基本目标。这两点对于省查中国刻下正在进行的“中国式规制”的弊端有着极为重要的警醒意义。尽管中国近些年已经建立了一整套以规范市场并保证社会得以公正运转的规制机制，例如证券监督管理委员会、保险业监督管理委员会、银行业监督管理委员会、保险业监督管理委员会、电业监督管理委员会、国家质量技术检查监督总局、国家安全生产监督管理总局、食品药品监督管理局、环保总局升级为环境保护部等一系列规制机构的设立，以及有关立法的制定和实施已近通过提上了日程并在实际制度操作中开始加以运行。但其间出现了许多值得注意的问题：不断发生的矿难事故、食品安全问题的增多、环境问题的日益恶化、垄断行业成为规制的最大受益者、社会不公平日益显著、规制机构往往站在弱势群体的对面等问题，日益明显且越发加剧；立法忽视规制的具体目标，实施规制恰成强势群体的利益再分配，法律救济远不能满足民众的需求、甚至救济的渠道不畅通。凡此种种，在向我们提示：遵从独立的中国语境来强化规制，{77}以达到社会稳定、民生富裕、经济高效的共赢机制，我们还有很长的路要走，需要对他国经验教训的充分借取，也需要在系统知识的指引下集约规制资源，更需要民主政治、政治问责、权利救济等方面的制度改造。 　　编者按：《清华法学》坚持对投稿实行匿名评审。我们在编辑文章的过程中不仅为一些投稿文章所打动，也为一些评审意见所打动，觉得这些评审意见很有启发意义，也有公开的意义。对本书评的评审意见就是一例。在经得评审者同意后，我们摘要发表了其中部分评审意见，以供广大读者鉴识。评审者的意见并非就是裁决，也同为一种观点和认识，这是当然。 　　《规制国家的法理学构建—评桑斯坦的“权利革命之后：重塑规制国”》的匿名评审意见（部分）： 　　“此文是一篇有意义的文章，读后使我们能够初步了解了桑斯坦先生关于规制国家的法理学构建的思路和理由以及对反对规制的理论和学说的批评和解构。书评作者在介绍桑斯坦先生的理论的同时，也阐述了自己的认识，且这些认识是从中国语境出发的，对我们也有启示的意义。我认为此文有发表的价值。 　　但评审人对此文此存有些疑问。如，如何理解桑斯坦先生规制国家的法理提出的语境？在中国的当下语境之下，规制国家的意义与美国是否应当不同？桑斯坦重塑规制国是在权利革命之后，如果是权利革命之前，意义如何呢？ 　　评审者以为，对于中国而言，重要的不在于强调是否应当规则，而是如何规制的问题？桑斯坦先生的著作中重点其实在于为何要重建规制，这是因为语境不同，但对于我们而言，桑斯坦论述中的如何规制才是最有价值的部分。如果书评作者在这方面着墨更多，也许此文的现实意义也就更大，尤其是对那些没有条件读原著的人而言。不过，问题恰恰也在于此，因为桑斯坦如何规制的理论的基本支撑点和基石是宪政，于不同体制语境之下这样的规制还有启示吗？当然也许有着更大的启示。以上为评审者拙见仅供参考。” 本文作者：程岩 本文来源：《清华法学》2010年第2期 （责任编辑：李萌 助理编辑：李军雅）",,2018年4月26日,"法理学 法治"
8,"2018-05-02 23:38:21",《法治具有目的性》,《法治具有目的性》一书是王利明教授的第三本随笔集，体现了作者对法治建设的一些随想和感悟，也是其亲身参与立法、司法和在法学教育、法学研究中的心得体会。作者用其朴实、绵密的文字，围绕“何为法治”“法如何治”““学术与教育”等部分，分别讲述了自己在法治一般理论、法治实践、立法制度、司法实践、法学研究和教育等方面的见解和观点。,,,2018年4月26日,"法的适用 法与政治 法学"
9,"2018-05-02 23:38:29",人工智能与未来法治论坛,随着互联网、大数据、云计算和物联网等技术不断发展，人工智能正在催生一系列颠覆性的技术创新、引发可产生链式反应的科学突破，已成为经济发展的新引擎、社会发展的加速器。,"随着互联网、大数据、云计算和物联网等技术不断发展，人工智能正在催生一系列颠覆性的技术创新、引发可产生链式反应的科学突破，已成为经济发展的新引擎、社会发展的加速器。中国人民大学未来法治研究院高度重视人工智能技术与法律的动态融合。由中国人民大学法学院、中国电子技术标准化研究院主办，中国人民大学法学院未来法治研究院、中国人民大学民商事法律科学中心承办的“人工智能与未来法治论坛”于2018年4月21日在中国人民大学成功举办。本次大会汇聚法学界专家学者、人工智能领域的专家和和产业界的优秀人才，围绕人工智能发展的伦理、立法和治理的热门话题、人工智能的核心技术以及备受关注的法律和前沿科技的交叉融合问题行进了深入交流和探讨，为未来法治发展建言献策。 中国人民大学法学院未来法治研究院研究员郭锐副教授介绍了会议的背景和缘起。本次会议由中国电子标准研究院和中国人民大学法学院主办。中国电子标准研究院是中国人工智能标准化总体组的组长单位，中国人民大学是总体组的成员，并且参与了《中国人工智能标准化》白皮书（2018）的写作，这一白皮书成果已经在今年的1月18日发布。中国人民大学目前还是人工智能标准化总体组的人工智能社会伦理问题专题研究组的组长单位。中国电子标准研究院和中国人民大学法学院共同举办本次“中国人工智能和未来法治论坛”，是因为认识到伦理、法律对技术发展的根本保障作用。",,2018年4月25日,"人工智能 互联网"
10,"2018-05-02 23:38:37",违背指导性案例的判决可被推翻,“指导性案例”不同于“具有指导作用的案例”。我想应当谈谈对案例特别是指导性案例的观点与看法。我觉得理论界和实务界编选的所有案例，从应用价值上都可以分为两类：一类可以称之为“指导性案例”，另一类可以称之为“具有指导作用的案例”。,"在公检法三机关建立案例指导制度以后，“指导性案例”已经成为一个法定的或者特定的概念。就人民法院而言，指导性案例专指依据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》程序编选的并经最高人民法院审判委员会讨论决定后公开发布的案例。 所谓“具有指导作用的案例”，就是单位或个人编选的对于理论研究或者司法实践具有指导价值的案例，也可以称之为民间版的指导性案例。这些案例有的是法院或法官编写的，如最高人民法院各业务部门为指导执法办案需要编选的《刑事审判参考》《民商审判指导与参考》和《知识产权审判指导与参考》等系列案例作品，地方各级人民法院为总结司法审判经验、指导本辖区审判工作编选并发布的“参考案例”“示范案例”和“典型案例”等案例文件；还有的是专家学者、执业律师为服务教学科研、繁荣法学理论或者指导办案实践而编选的，如《刑事法判解》《商事案例判解》和律师编写的《刑事辩护名案选》等案例出版物。这些案例及其解读分析，不仅对司法人员、律师办理案件具有重要的指导作用，而且对于法学教学科研人员研习法律、对于社会公众学习法律知识也有很大的参考价值。 不过，由于其编选者的非权威性和编选机制的非法定性，所以，这些案例的指导作用只类似于法学理论著作的指导作用，即理论上或者实践上的软指导作用，而不具备指导性案例所特有的即全国各级人民法院在执法办案过程中必须参照的强制指导作用。 因此，我们在学习、研究案例作品的时候，应当注意“指导性案例”与“具有指导作用的案例”的特色和区别，借此机会，我想讲以下五点个人意见，供读者鉴别。 一、指导性案例是适用法律的模范案例，具有指导作用的案例是适用法律的特色案例 一个案例之所以能够成为指导性案例，并像规范性文件一样发挥指导法官办案的作用，根本原因是法官对案件纠纷裁决的好、法律适用选择的好以及裁判说理论述的好。我过去也多次讲过，指导性案例是认定事实证据的模范，是正确适用法律的模范，是展示法官正确行使自由裁量权的模范。指导性案例十分罕见，最高人民法院对指导性的编选才慎之又慎。而具有指导作用的案例，则是在适用法律方面具有独到特色的案例，这个特色既可能表现在公正适用法律方面，也可能表现在填补法律空白方面，还可能是论证了一个法学理论观点，或弘扬一个司法理念，等等。其典型性、权威性尽管可能与指导性案例无法比拟，但具有范围广泛和丰富多彩的优势。 二、指导性案例是有权解释法律的案例，具有指导作用的案例是自由解释法律的案例 以指导性案例为载体的案例指导制度，是中国特色社会主义司法制度的一个方面、一项内容。具体讲，它是人民法院实施法律的一项重要机制，也是人民法院解释法律的一个重要形式。最高人民法院发布指导性案例，就是用案例来推进法律统一、公正、高效地实施，用案例来解释法律的条文和精神。 因此，我国的指导性案例只能是释法机制而不是造法机制，这与西方国家的判例制度有本质区别。而单位或者个人编发的具有指导作用的案例，属于专家学者或者法官法院理解和解释法律的观点或见解，不具有法定的制度性安排，所以编发者的解读不具有强制约束的效力。编发者对于案例的分析解读，属于从理论上解释法律或者从实践中总结审判经验。 三、指导性案例是形式内容都依法限定的案例，而具有指导作用的案例是内容形式没有限定的案例 指导性案例的依法限定有三层意思： 一是指导性案例的文书样式由司法解释规定。指导性案例的文书样式系由裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果和裁判理由等五个部分构成，这些法定的样式要求必须具备，不得缺失；而具有指导作用的案例的编选形式则可以丰富多样。 二是指导性案例的编选和发布程序由司法解释规定。所有指导性案例都必须经过推荐程序、编审程序、征求意见程序和最高人民法院审判委员会讨论程序等四大程序，这些程序缺一不可，而具有指导作用的案例则没有这样严格的选编和审核程序。 三是指导性案例的指导范围和指导作用由裁判要点限定，只有最高人民法院归纳的裁判要点对全国法院才有强制或者普遍的指导作用，指导性案例中超出裁判要点的其他指导价值，就不具有普遍指导作用。 而具有指导作用的案例，其指导价值往往是不可限定的，比如对同一个案例，张三可以认为确立了甲规则，李四可以认为解决了乙问题；若干年后，王五还可以说该案例确立了丙理念，等等。因此，任何人在不同时期都可以从同一个案例中分析、发掘出自己认为有价值的东西。所以，为了避免人们对指导性案例的无限的、不确定的解读，最高人民法院对于发布的每一个指导性案例，都将其指导范围加以限定。 具体说，只有指导性案例的裁判要点，所列举的内容，才可以成为指导全国法院审理类似案件时的参照。如果一个指导性案例中有若干个指导要点，但裁判要点中只归纳一个，那就说明最高人民法院只认可这一个裁判要点具有普遍指导意义，其他不具有普遍指导意义。所以，指导性案例的指导意义，仅以裁判要点的归纳为限。 四、指导性案例是具有强制指导作用的案例，而具有指导作用的案例是具有灵活指导作用的案例 根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，全国法院在审理与指导性案例类似的案件时，应当参照指导性案例。所谓参照，就是参考、遵照的意思。所谓应当参照，就是必须参照的意思。 我认为，最高人民法院的司法解释能够写上“应当参照”，是案例指导制度的最大亮点，也是我们极力争取写上的内容，因为如果不写上应当参照，案例指导制度的价值就会大打折扣。在办理案件的过程中，如果法官在审理与指导性案例类似的案件时，其裁判违反指导性案例确立的原则或精神，就可能导致被上级法院推翻。前已指出，指导性案例是适用法律的模范案例，一个裁判违反了指导性案例，就一定会违反指导性案例所适用的法律规则或原则精神。 因此，这个裁判本质上不是因为违背指导性案例被推翻，而是由于其违背指导性案例所适用的法律而被推翻。而具有指导作用的案例，由于没有赋予强制指导的效力，所以对任何案件都没有强制指导作用，当然也就不存在后来的判决违背以后而被推翻的问题。 五、指导性案例可以在裁判文书中引用，而具有指导作用的案例不宜在裁判文书中引用 对于指导性案例能否在裁判文书中引用，如果当事人在诉讼中要求法官参照某个指导性案例，法官在审判中是否必须参照，这些都是在起草司法解释时争议很大，所以没有明确规定的问题。随着案例指导工作的实施，指导性案例的不断发布，这个问题到了非回答不可甚至非解决不可的时刻。我以前多次讲过，指导性案例可以在裁判文书中引用，不过不宜作为裁判的依据引用，而是可以作为说理的依据引用。 因为指导性案例虽然是解释法律的机制，但毕竟不是司法解释，如果在裁判文书中作为裁判的依据引用，既无法律依据，也容易引起争议。但是，由于指导性案例是公正适用法律的模范案例，所以用它来补充裁判说理、加强裁判说理有利于论证裁判的公正，说服当事人接受裁判。同时，如果在诉讼活动中，当事人提出要求人民法院参照某个指导性案例，人民法院在诉讼活动或者裁判文书中一般要加以回应并说明是否参照的理由，这是实现司法公正的要求、打造司法公信的要求，也是司法活动讲理的必然要求。 相反，对于具有指导作用的案例，尽管法官在审判案件时可以参照乃至直接借用，但在制作裁判文书时，既不得作为裁判的依据引用，也不得作为说理的依据引用。如果当事人要求人民法院审判本案时参照某个具有指导作用的案例，人民法院可以根据情况决定是否采纳其诉求，即使实践中注意到了，也不得在裁判文书中加以引用。 在此需要特别说明的是，指导性案例与具有指导作用的案例存在的上述区别，丝毫不意味指导性案例出台以后，法学理论界和司法实务界研究案例作品的意义更大了。因为只有价值被充分探讨、认识的案例，才更容易被上升为指导性案例，从而更有利于形成“具有指导作用的案例”到“指导性案例”的良性互动机制。 在一定意义上讲，案例的理论与应用研究也像商品买卖一样，卖东西的商场越大，商品的品种越多和品质越高，欣赏或购买的人就会越来越多，市场就会越来越兴旺。我完全相信，各级人民法院和专家学者编写的具有指导作用的案例，有的因符合指导性案例的品质和条件，将来完全有可能上升为指导性案例，就像科学的学理解释可能上升为司法解释一样。 同样，最高人民法院发布的指导性案例，又可以成为学术研究的对象，从而对发展和丰富法学理论发挥作用。我记得在研究案例指导制度的过程中，一度有人担心，最高人民法院实行案例指导制度以后，会影响理论界或者法院研究、编写具有指导作用的案例，所以反对搞案例指导制度。实践证明，这是不必要的担忧。 几十年来的案例研究还证明，法学理论界和司法实务界俨然已经形成了两大研究案例的洪流，这两大洪流共同为推动案例研究和案例指导制度的诞生发挥了巨大作用，作出了突出贡献。今后，这两大洪流仍将滚滚向前，势不可当，功业将不可限量。 作者：胡云腾，最高人民法院审判委员会副部级专职委员、第二巡回法庭分党组书记、庭长，二级大法官。 稿件来源：2017年6月9日《民主与法制》杂志 责任编辑：李萌 助理编辑：刘磊",,2018年4月25日,"裁判 指导性案例"
11,"2018-05-02 23:38:48",评《罗马法原论》的学术特色,《罗马法原论》是周教授的心血力作，也是目前国内最为权威的罗马法专著。《原论》以传播罗马法为宗旨，专为中国人而作。其学术特色具体表现在三个方面。其一，经过细致的考订和分析，《原论》所译解之名词术语准确传神，并为学界普遍接受。其二，《原论》博观约取，在对材料的选择考订上，取材愈广，辨析愈精；在对罗马法原理的阐述上，则力求透彻明了，深入浅出。其三，《原论》秉承了周教授一贯坚持的求真务实的学风，勇于并且坚持学术批评，为罗马法的研究树立了典范。,"朕认为开始阐明罗马人民法律的最适宜的方法，看来只能是首先作简明的解释，然后极度审慎和精确地深入细节。{1} 　　公元六世纪，由查士丁尼大帝钦定的旨在引领年青人步入法学殿堂的教科书，在开篇就对罗马法的传播者们提出了深入浅出的要求。藉此方法，年轻人可以既不费力，又不丧失自信地完成法学之旅。{1}（P5）在中国罗马法传播与研究领域，周先生的《罗马法原论》（以下简称《原论》）{2}正是这样一部导引学人不断求索的进步阶梯。迄今为止，就影响与贡献而言，尚无出其右者，几代学人都曾受惠于它。 　　《原论》融会了周先生数十年的研究心得与心血。在作者笔下，罗马法的来龙去脉，点点滴滴，皆娓娓道来，如同叙评家事，非得罗马法之精萃并投入满心热爱之人不能达此境界。[1]《原论》独树一帜的朴素风格，与内在的深邃广博相得益彰，如同一幅精致的工笔白描，将罗马法的博大精深在凝神细密的勾勒之中一一展现。其准确传神的名词译解、深入浅出的行文风格和求真务实的学术追求是《原论》最为重要的学术特色。 　　一、译解名词，准确传神 　　《原论》脱胎于教材，正是在讲义的基础上扩充而成。对此，周先生在《我与罗马法》一文中已有说明。先生一生中有两次出版教材的计划。一次是在回国后不久，1935年前后，在上海持志学院授课过程中，曾写就三十万字的《罗马法讲义》，因抗战爆发而未能印行。第二次即1987年开始由学生根据录音与笔记整理成册，1994年《原论》终于付梓印行。《原论》的问世可说是历经了六十年的磨难，个中百味，非个中人定难以揣测万一。和六十年前一样，《原论》的出版仍然是为了满足国人学习和研究罗马法的需要。因此，《原论》所要解决的正是来自于教学中的首要问题：如何将丰富的罗马法知识教授给中国学生，六十年前如此，六十年后仍然如此。因此，它必须专为中国人而作。罗马法，在周先生看来，是“极重要但不很容易的课程”，{3}（P134—145）因为“罗马法经过历程，凡千余年，所有法制，半散佚；现所存者，亦真伪相混，正误参杂”。{4}且不论归国之后所遇到的诸多物质上无法克服的困难，[2]仅就名词术语的移译而言，至少有两重困难。首先，探求古拉丁文的“真意”，已是一件着实不易的事情。从《十二表法》到《国法大全》，罗马法已有上千年的发展史，其间表述罗马法的拉丁文自身已有很大区别。“同一字的意义古今每不一致，就是同一的专门名词，在帝政前期和在优帝时的解说，也每不一样”。其次，“就算知道了他的真意，要把他译成恰当的中文，又是一层困难”。{3}罗马法无疑是一座以概念术语之砖石精心砌建而成的宏伟大厦，如何将之准确地在中国复原，并引发学生们进一步探求的兴趣，名词的移译无疑是重要的第一步。由西文移译为中文，须有在两种文字之间自由转换的深厚功力，否则将功亏一篑。《原论》秉承了周先生的一贯作风，[3]从每个概念术语着手，力求精确传神，力求使它们易为中国学生接受，为此，细致烦琐的辨析考订工作自难也就在所难免了。《原论》之于译名之考求，准确传神。试举capitis deminutio（人格变更）一语的翻译为例。作者指出：国内著作将之译为“人格减等”，国外对此则有“减少成员”、“减少户口”、“人格减等”、“人格变更”四种不同的译法。比较而言，译作“人格变更”较为可取。这主要基于如下理由：其一，在收养、解放或缔结有夫权婚姻等场合，国家和氏族并不减少成员，故译为“减少了成员”并不合适。其二，译为“取消户口”，对于他权人缔结有夫权婚姻或被人收养，只是移名过户，而国家的户口数并不减少的情况而言，也不妥。其三，译作“人格减等”，虽为德国萨维尼所主张，但亦不妥。由市民变为奴隶不是人格降等，而是人格消灭，此其一；人格变更还包括由他权人变为他权人，以及他权人变为自权人等人格升等的情况，此其二。故而将之译为人格变更，可以较好地概括罗马法规定的权利能力变化的情况。此亦为盖尤斯所主张。{2}（P118）这里既引述了其他语种的四种译法，又比对了国内同仁的译法，还指出了两种中文译法的渊源，既不抹煞他人之功，又于条分缕析之中，其理自明。如果说这种治学方法缘于先生早期所受的学术训练的话，那么身体力行地将之贯彻到教学与研究中，则非出于学术自觉与自律是无法办到的。[4]在《原论》中，如“人格变更”的翻译一样给人们留下深刻印象的还有“家长权”、“家属、族亲和宗亲”、“要式买卖”{2}（P116，P143，P339），至于其他名词术语的贴切明达，现在学界对其形成共识、广泛引用就是一个明证。 　　二、博观约取，深入浅出 　　罗马法的研究在欧洲已有千年的历史，有关研究成果可谓汗牛充栋。对于中国研究者而言，惟有凭借训练有素和耐心细致，才能担当起在中国介绍罗马法的重任。至于掌握多语种的基本资料则是一个最为基本的条件。《原论》所引用的资料数量之多、范围之广，是有目共睹的，但《原论》更为出色的表现在于其对各种资料的梳理和辨析，给读者留下了一个关于罗马法的清晰印象。这对于未曾接受过罗马法专业训练的读者而言，恰恰是最为重要的。也正是作者的一贯主张。[5]《原论》在尽可能 　　不仅如此，在作者笔下，精深的罗马法原理被表述得透彻明了，深入浅出，透显出一派大家风范。在对不同意见的处理上，《原论》的处理方法可谓是“三步曲”：先梳理材料，交待相关问题的时代背景和理论背景，再将争论各方的意见一一列出，最后加以评述，阐明己见。这种方法对于平息因材料掌握不全或对他人意见理解有误的争论，特别有效，因为往往只需进行到第二步，问题就解决了。[6]而在另一些场合，《原论》发抒己见，虽只廖廖数语，但若能切中肯綮，绝无赘语。只有真正理解了罗马法并且有所感悟，罗马法的知识才能真正变成自己的，行文著书才能深入浅出。如对“罗马法上最困难者之一”的人格变更问题{5}，《原论》在前文阐明人格由自由权、市民权和家族权内容之后，指出：人格变更是罗马法的一种特有制度。罗马法规定，具有完全人格的人必须享有自由权、市民权和家族权，并将“人格变更”定义为：一个人若因某种原因，使这三种权利丧失一部分或全部，或者丧失某一种而取得另一种，这种情况就叫做人格变更（同时对“人格变更”的译法做出了详细解释）。在对人格变更进行分类时，《原论》指出由于历史原因，人格变更的分类在罗马早期与共和国中期是不同的。就盖尤斯的《法学纲要》而言，人格变更可分为人格大变更、人格中变更和人格小变更三类，并对每一种人格变更的原因作了详细的列举。在人格大变更中，《原论》认为由于“复境权”的存在，罗马市民因战争被俘而在外国沦为奴隶并不导致人格大变更，用语不多，但澄清了国内学界在这一问题上的不同认识。《原论》还用极精练的语言，比较了三种人格变更的不同。《原论》写道：人格大变更，指丧失自由权而沦为奴隶，奴隶不是权利的主体，因而当然也丧失市民权和家族权。人格大变更，实际是人格的消灭或法律上的死亡。人格中变更指罗马市民丧失市民权而成为拉丁人或外国人。由于罗马的家族权以市民权为前提，丧失市民权就当然丧失家族权，因此，人格中变更与人格大变更的区别，在于人格变更后是否仍保有自由权。人格小变更指丧失原有的家族权而取得新的家族权，权利人原来享有的自由权和市民权不变，因而在法律上仍然具有完全的人格。{2}（P118—122）著名数学大师华罗庚先生曾经将读书总结为“从薄到厚”和“从厚到薄”两个过程。“由薄到厚”是学习、接受的过程，在读书过程中加上了自己的理解和体会，书就越读越“厚”了。“由厚到薄”是消化、提炼的过程，把所学的东西经过咀嚼、消化、融会贯通，掌握其精神实质，这样书又变得越来越“薄”了。《原论》向我们展现的正是这样一个生动的例证。只有融会贯通，对有关材料与观点了然于胸，才能向读者奉献出如此深入浅出的作品，而最终得益的，自然是有幸的读者们。[7]朱学山教授曾借用苏轼的话评价《原论》“博观约取”，{2}（P1038）诚哉斯言！ 　　三、求真务实，勇于批评 　　《原论》虽脱胎于教材，但它亦不失为一部高水准的罗马法专著。教材与专著之间的界限本不分明，二十世纪以来，国内学界由教材而专著，进而成为学术经典著作的不乏其人，费孝通先生的《乡土中国》即为一例。{6}这无疑是由著作中的学术含量所决定的。 　　作者在《原论》中所体现的学术涵养，当然首先得益于周先生在鲁汶大学所接受的学术训练。据作者追述，他1931年获得政治外交硕士学位后，直接插入法学博士专业三年级，正式接受为期三年严格的罗马法专业训练。{7}（P99—117）讲课与讨论相结合的方式，给了学生很大的自我发挥空间，也培养了学生的自学能力，体现在《原论》中的扎实功底和思辨能力想必正是得益于此。在上海持志学院执教之初，作者即要求学生不要养成消极的习惯，被著者或教师牵了鼻子走，而是能用积极客观的眼光来研究罗马法，并且因请同学对自己编写的讲义“随意指责”，对他人同类作品，也进行相应的学术批评，与同学们互相切磋。{3}在编写《罗马法讲义》时，作者则比对各家观点学说，取其所长，这既是综合工作，也是新的学术创作。{7}不唯前人，不人云亦云，勇于批评可谓是作者治学的重要特点。[8]几十年来一以贯之，《原论》集中体现了这种求真的学术精神和学术品格。概而言之，以如下三者为大也： 　　首先，《原论》无论在材料的爬梳整理，还是评述前人的或国内同行的研究成果，均有自己独立的见解。对于前人的研究成果，《原论》力求简明扼要，在说明某个概念或者原理时，总是在对西方学者的论述加以一一点评后，再取其优长合理者用之。这种例证可谓俯拾皆是。难能可贵的是，《原论》并不止步于此，而是更进一步并有所发明。如注重务实而不善思辨的罗马法学家对于“法的本质含义”这一问题并未深究。《原论》认为当时的法学家也不可能作出唯物主义的科学回答。但对于罗马法学家曾经作出的相关论述，《原论》并未轻易放过，而是先后引述了普罗库路斯派的著名法学家P·J塞尔苏斯的定义、优帝《学说汇编》的注释、《法学纲要》以及乌尔披亚努斯的定义，[9]对于这些定义将法与宗教、道德混在一起的共同现象，《原论》指出，这是学术尚处于幼稚时代的表征，且进一步解释道：在罗马古时，本是政教不分，至法学昌明时期，法律涉及宗教事务的仍时有所见。而法律与道德的混合，则是受了希腊哲学的影响。因为“当时罗马法学家的主要任务，在于运用他们的智慧，以实现正义而避免不平。法学不仅是科学，同时也是艺术，不应专重理论，还要注意实际，这正是罗马法的特征和它能够随着时代的变迁而发展的重要原因”。{2}（P90—91）这一解释，从当时的学术研究特点出发，联系罗马法重实务的特性，对罗马法学家们所做出的学术贡献作出了正面评价，同时点明了罗马法得以长久不衰的重要原因。这不仅是对历史唯物主义的坚持，也使得罗马法研究具有了超越自身范畴的更高理论价值。 　　其次，对于同辈学人的研究成果，《原论》作者曾以极大的理论勇气和胆识展开过学术批评。在周先生看来，指出同行们存在的缺陷错误，保持活跃的争鸣气氛是罗马法研究者不可推卸的职责，这种独立思考、坚持己见的学风显然得益于六年的留学经历。《原论》作为周先生执教生涯的总结之作，集中体现了作者数十年研究传播罗马法的心得，包括他对学术界不同意见的回应。[10]只是由于同辈学者著作的稀少以及相关资料的缺乏，这种学术批评的机会因此少了许多，但只要有机会，《原论》还是会认真地予以评述。更多的时候，《原论》虽然未在行文中明确点明相关观点，但并不意味着无视这些观点的存在，而是以通过坚持自己观点的方式与学界保持着沟通与对话。在《〈罗马法原论〉总结报告》中，周先生对此作了总结。如在《原论》认为罗马法的特征之一是“重实际而不专尚理论”，驳斥的是“唯理论是罗马法的特征”的观点；《十二铜表法》的译法不确切，订正为《十二表法》；“占有”是罗马法所确认的事实而非权利，而国内一些学者则误把它作为所有权的权能之一{2}（P10—11，P40，P323），等等。与此同时，《原论》对同行们的成绩也竭尽所能地予以记录。周先生晚年曾重译《十二表法》，《原论》中特意记述了自1935年以来所知已有译文的出处和译者，以便于查找比对。{2}（P41）在罗马法研究沉寂了三十年之后，这些信息对于学术研究本身的价值自不待言。 　　最后，《原论》所采取的历史唯物主义的研究方法，将罗马法的研究引向深入。正如《原论》所展示的，周先生对罗马法进行探求的兴趣并未停留在对具体制度的重述上。对研究罗马法自身发展的历史及其原因的研究，在他从教之初就已成为他的学术自觉。他曾撰文述道：“研究罗马法之方法，在能探讨其各法律制度之产生、发育、成熟及消灭。然每一制度，又必问其为何产生？如何发育？如何成熟？何故消灭？俾能锻炼法律思想，明法制演进之道，知其得失。否则徒平叙过去之陈迹，只是一编草帐，索然无味，吾人尤何贵乎，研究一两千年前之古物哉！”{4}并且反对割裂历史联系，机械理解罗马法的做法。[11]在《原论》中，作者将历史唯物主义作为解释罗马法历史发展的重要方法，不仅将之用于罗马法历史分期，还注重结合各个时期的经济发展、历史事件对具体法律制度进行分析，将历史唯物主义贯穿始终，从而实践着“研究罗马法应当跟了时代前进”{3}的追求。 　　《原论》在罗马法的研究中引入了时间之维，动态还原了罗马法的真实样貌。《原论》在“总论”中专设一章从总体上介绍了罗马法的历史，为接下来将要讨论的人法、物法、继承法、债法和诉讼法各章的论述设置了一个历史维度。不仅如此，在对具体制度的研讨中，制度本身在某个时期因为何种原因发生了什么样的变化，都是《原论》着意关注和描述的。比如，为了说明“取得时效”制度，《原论》花了相当多的篇幅梳理了它在罗马法上的产生和发展过程，并对它的条件和期限在古代法时期、帝政时期和优帝时期三个典型阶段的变革一一分述。{2}（P344—360）这样的例子在《原论》中并不鲜见。从这个角度来看《原论》，它无疑还具有法律史上的价值。制度在时间的流逝中变迁，时间验证了罗马法的兴替变化，读者们原本无法轻易了解的诸多细节，正经由《原论》而一一还原。 　　四、《原论》：专为中国人而作 　　如果用一句话来总结《原论》的学术成就，那么，说它是一部“专为中国人而作的罗马法佳作”应恰如其分。它既不同于译介过来的外国人所写的教材；也不同于同时期他人的作品。近年来，国外罗马法教材和著作相继被译介过来，国内也有数部罗马法教材先后问世。迄今为止，与同类著作相比，《原论》表达上的准确洗练与内容上的厚实可靠使它能继续保持权威性，国内读者依然可以凭藉它去除学习罗马法的障碍，进而登堂入室。一千五百年前，查士丁尼曾希望罗马法的学习者们借助通俗易懂的罗马法著作，走一条更平坦的求学道路，今天，罗马法在中国的传播与研究仍迫切需要铺就这样一条道路。《原论》已为后辈学人做出了示范。薪尽火传，后人责无旁贷。经由《原论》而进入罗马法学殿堂的后代学人，唯有奉献出超越《原论》的作品，才是缅怀和告慰前辈学者的最好方式。周先生与罗马法，一度成为法学界一个沉甸甸的话题。究其原因，多半是因为它引起了法律学人对于逝去时代的追忆与对当下的反思。先生九十六年的人生，不仅见证了近代以来中国法治进程的艰难曲折，而且与之息息相关，同起同落，其人生际遇、学术生涯及《原论》问世之漫长艰难足以令后人扼腕。而与其他同时代的人相比，周先生无疑又是幸运的：他终于重回讲台，虽然是以七十二岁的高龄；他终于被人们重新记起，虽然是在沉寂了三十年后；《原论》终于问世，并且一版再版，[12]虽然从草成到付梓，历时五十载。同样幸运的是我们这些即将和正在通往法学殿堂的道路上跋涉的后代学人。周先生虽然带走了罗马法研究的一个时代，但是他留给我们的，除了毕生心血凝聚而成的《原论》，还有更为宝贵的精神财富。有学者总结道：像周老的《罗马法原论》这样的专著，以前没有，今后也很难再有。因为这不是一天两天的积累可以完成的，更不是什么样的学者都可以完成的，他是一个老一辈学者毕其一生所完成的不朽文化功业。后人读这本书时，都应该能够感知这中的心血与功力，寄托与期待。{8} 本文作者：张从容 本文来源：《法制与社会发展》2005年第3期 （责任编辑：李萌 助理编辑：李军雅）",[1]周先生1928年至1934年起负笈欧洲求学，就读于比利时鲁汶大学，获得法学博士学位。归国后，先后在上海持志学院、长沙湖南大学、江苏大学（当时设在武夷山）、厦门大学、上海暨南大学、上海法政学院讲授罗马法。1979年后，应邀在西南政法学院、华东政法学院、安徽大学和上海社会科学院法学研究所讲学。关于周先生教研罗马法的经历，参见周：《我与罗马法》，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》（第三卷），中国法制出版社2002年版，第99—117页。[2]周先生述及回国之后研究条件的缺乏时言道：“惟自离欧以后，既乏丰富之图书馆，供吾人之参考；复失硕学之师友，往复而磋商。随随须自己张罗，处处须自己判别”。参见周：《评〈罗马法上几个问题商榷之一〉》，《中华法学杂志》1936年新编第1卷第3号。广泛地征引大量资料外，对资料本身的说明与辨析下了很大气力，虽然呈现在读者面前的往往只有短短的一两句话。[3]周先生于上海持志学院任教时，即于罗马法术语的翻译问题颇为注重。在一词多意、一词多译的情形之下，总是进行细致的比对考证，最后选取最为贴切的，而且均有实据，实属不易。参见前揭周：《评〈罗马法上几个问题商榷之一〉》。《原论》中各名词术语的考订之功实始于其时。[4]但是遗憾的是，国内某些《外国法制史》教材沿用的仍是“人格减等”这一概念。只是不知这背后是否也有过相当程度的考订功夫。[5]周先生在早期的罗马法批评中就曾经明确反对参采各家学说时，由于忽于整理，而导致前后矛盾而不自觉的情况。参见周：《编著罗马法之缘起并告诸同学》，《持志中学罗马法讲义》，1935年。[6]虽然《国法大全》的编纂试图统一罗马法，但由于罗马法和罗马法学历经千年的发展，歧义、争论在所难免。就罗马法自身的发展历史而言，先后经历了王政时期、共和国时期、帝政前期、帝政后期四个阶段，而就罗马法学而言，自12世纪以来，先后有注释法学派、沿革法理学派、理性法学派和历史法学派。甚至可以说，有关罗马法的知识是以一种极不统一的形式流传下来的。而将罗马法介绍到中国，又多了一重翻译考订的难度，因此，与理论观点的分歧相比，中国早期罗马法的研究在材料与翻译上的分歧更加突出。有关罗马法的分期和罗马法学派别的划分，参见周：《罗马法原论》，商务印书馆2004年版，第28—71、80—87页。[7]读者对一本书的认识不仅仅局限于著作本身所传达的信息，著者的治学态度和方法也一目了然。《原论》作者的论说方法与风格显然得益于留学数年所接受的系统科学的专业学术训练，它无疑令作者终生受益。这或许对国内法学教育的检讨会有一番启发吧。[8]1935年周先生归国执教，时年二十八岁，年轻自信，锋芒毕显，个性昭然。其早期学术活动从现存《编著罗马法之缘起并告诸同学》（发表于1935年）、《评〈罗马法上几个问题商榷之一〉》（发表于1936年）两文中可见一斑。可以说，开展活跃的课堂教学、博采众家之长编著讲义，以及客观大胆的学术批评，是周先生早期学术活动的主要内容。从1935年归国至抗战胜利，周先生“正值人生中最好的年华，在法学领域纵情驰骋，非常自信乐观”。参见吴晨光：《“老兵不会死去，只会默默地消逝”》，《南方周末》2004年4月22日。[8]1935年周先生归国执教，时年二十八岁，年轻自信，锋芒毕显，个性昭然。其早期学术活动从现存《编著罗马法之缘起并告诸同学》（发表于1935年）、《评〈罗马法上几个问题商榷之一〉》（发表于1936年）两文中可见一斑。可以说，开展活跃的课堂教学、博采众家之长编著讲义，以及客观大胆的学术批评，是周先生早期学术活动的主要内容。从1935年归国至抗战胜利，周先生“正值人生中最好的年华，在法学领域纵情驰骋，非常自信乐观”。参见吴晨光：《“老兵不会死去，只会默默地消逝”》，《南方周末》2004年4月22日。[10]对照《罗马法原论》和周先生早期发表的文章，可以看到两者之间的渊源关系。只是《原论》已掩其锋芒，用语平和，不再使用争论性的表述。[11]前揭周：《罗马法上几个问题的研究》批评道：我国学者对于叙述人格大变更之原因，均总括言之，不分时代，殊不能显示演进之迹。[12]1994年6月，《罗马法原论》由商务印书馆出版，并被列为商务印书馆建馆一百周年的“商务印书馆文库”系列丛书。2004年，《原论》第五次重印，纠正了前几次印刷中出现的错漏之处。,2018年4月24日,法制史
12,"2018-05-02 23:38:53",《源头活水话产权》,本书选录了曹和平教授近十年来在产权研究领域所发表的12篇有代表性的学术论文和9篇演讲及专访文章，内容涵盖作者从事中国产权市场研究的缘由、中国产权市场发展史以及中国产权市场对中国资本市场及国民经济的影响等。,,,2018年4月24日,"金融法 权属性质"
13,"2018-05-02 23:39:02",体育赛事节目的著作权保护路径,日前，北京知识产权法院就体育赛事活动的相关案件，指出无论是直播的还是录制下来的，都不构成作品。李明德研究员从这两起案件入手，对英美版权法体系与欧洲大陆著作权法体系对于作品独创性要求的不同进行了介绍，并就体育赛事节目的著作权保护路径进行了分析。,3月30日，北京知识产权法院就“天盈九州公司与新浪公司”一案和“央视国际公司与北京暴风公司”一案作出二审判决。在这两个案件中，原告都主张，自己关于体育赛事的直播或者录像属于以类似摄制电影的方法创作的作品，被告未经许可使用自己的作品，侵犯了自己的著作权。而二审法院则认定，体育赛事活动，无论是直播的还是录制下来的，都不构成作品，不能获得著作权的保护。,,2018年4月23日,知识产权
14,"2018-05-02 23:39:11",我读103：书单|当体育遇到国际仲裁,,"导语： 国际体育仲裁在实践中已有三十多年的历史，但是其理论研究无论在国外和国内都处于一个相对空白的阶段，相关的著述并不丰富。近年来更多的体育纠纷案件被送达至国际体育仲裁法庭（CAS）进行处理，这一种相对特殊的国际仲裁实践开始得到法律人的关注。国际体育组织的天然垄断性以及体育纠纷的即时性，都决定了国际体育仲裁的特殊性，不能套用一般的国际商事仲裁规则，国际体育仲裁领域急需更深入的理论研究。故此，笔者选取了近年来国内外出版的几本国际体育仲裁领域的著作，供读者参考。 1. 《国际体育仲裁专题研究》 作者：黄晖,罗康隆 出版社：中国社会科学出版社 出版时间：2017年9月 国际体育仲裁作为体育争议解决机制，是国际体育治理体系和治理能力现代化的重要组成部分；国际体育仲裁作为专业化与自治性的体育争议解决机制，也是满足国际体育业自身发展规律的治理模式。本书以专题形式对国际体育仲裁的“仲裁理念”“仲裁”“仲裁程序”“仲裁裁决” 以及“实证应用”五个关键主题作了专题研究，以点带面地阐释了国际体育仲裁的理念、法理、机制与实践。 2. 《国际体育争议解决机制研究》 作者：黄世席 出版社：武汉大学出版社 出版时间：2007年9月 本书研究的是国际体育争议解决机制。体育运动的商业化、全球化发展产生了越来越多的体育争议，如何解决体育争议成了法学界和体育界共同关心的话题。本书在参阅了国内外大量资料的基础上，介绍了国际体育争议的解决方法，对国际体育争议解决机制作了较全面的研究，为即将举办的2022年北京冬奥会和中国体育争议解决机制的建立与完善提供了参考。 3.Dispute Resolution in Sport——《体育纠纷的争议解决机制》 作者: David McArdle; 出版社: Taylor and Francis 出版时间: 2014 此书深入探索了国际体育领域的争议纠纷解决机制的发展，并系统介绍了国际体育仲裁法庭（CAS）、国际足球联合会（FIFA）、一些重要的国家层面上的体育纠纷解决机构以及这些机构与国际奥委会（IOC）、世界反兴奋剂机构（WADA）和欧盟（EU）的联系。此书还详细介绍了国际体育仲裁的法律框架，分析了与普通仲裁的联系，并且探讨了体育管辖权、体育仲裁与立法关系等问题，可以帮助读者系统化地了解国际体育仲裁制度。 本文为网站原创作品，作者贺舒宇，未经授权不得转载。",,发布日期：2018/4/21,"国际法学 国际私法"
15,"2018-05-02 23:39:21",审理者裁判、裁判者负责的主体基础——关于中国优秀法官要素构成的分析,随着十八届三中全会对新一轮司法改革的粗线条勾勒，法官职业化改革又成为关注热点。然而，从世界范围看，不论是传统大陆法系国家的职业法官模式，还是英美法系国家的职位法官模式，[1]都有其适合司法客观规律的普适性，也有与各自社会结构和历史传统相契合的特定性。因此，在研究法官职业化问题时，无论如何不能忽视中国法官的现实环境，不能忽视中国法官在解决中国纠纷中所积累的特有的知识或技能，不能忽视中国法官在中国现实的塑造下所具备的特定要素。对于这些要素的归纳、总结或提炼应该是我们法官职业化改革的逻辑起点。,"一、 讨论范畴的必要说明——什么是优秀法官 本文将归纳、总结或提炼法官要素的对象范围限定为“优秀法官”，但“优秀法官”这一概念存在模糊之处，其外延并不完全确定，且“优秀法官”的标准也因人而异。概念的模糊性在社会科学研究中并不鲜见，只要概念在意义上具有某种边界，可以大体上对概念所指称的事物作出区分，依据该概念进行社会科学研究就是可欲和可能的。据此，“优秀法官”的概念虽然模糊，但其意义边界是存在的，尤其是将“优秀法官”与相关概念放在一起时，其意义边界更为清晰。根据学识、经验、能力等的不同，可以笼统地将法官区分为优秀法官、普通法官和不合格法官三类。当“优秀法官”的概念与“普通法官”、“不合格法官”的概念放在一起时，人们基本上都会对“优秀法官”的外延有一个大体一致的判断。比如，古代的徐有功、海瑞，当代的宋鱼水、姜颖等，在各自的司法评价体系下基本上会被认为是“优秀法官”。在此意义上，“优秀法官”的外延就较为确定了，从而，围绕“优秀法官”概念所进行的分析和讨论也就成为可能。本文在行文过程中，也将在与“普通法官”和“不合格法官”相区分的意义上使用“优秀法官”这一概念，并以在相应司法评价体系下大体上被认为是“优秀法官”的个人作为分析标本。 按照常理，要归纳中国法官的要素，应以普通法官为对象才最具代表性。然而，我们所要发掘的是在传统的或当下的主流司法评价体系下具有垂范作用的要素，这些要素将具有价值目标的意义，并可能成为法官涵养的方向指引。普通法官虽然是绝大多数，但从普通法官身上发掘出的要素不足以成为学习效仿的目标，以此作为涵养法官的方向指引，高度稍嫌不足。优秀法官尽管从数量上不具优势，但却是很多普通法官的学习榜样和努力方向，优秀法官的要素因而更具前瞻性，更具研究价值。 二、优秀法官的要素资源——传统的、文本的和现实的分析 事物是普遍联系的，任何事物的发展变化都在时间上和空间上有承继接转，我们所要发掘的优秀法官要素也是如此。至少，中国传统中的优秀法官，法学文本描绘的优秀法官以及当代中国现实中的优秀法官都是我们发掘和建构优秀法官要素可资利用的优质资源。 （一）传统典籍中的优秀法官镜像 中国古代行政官员同时处理司法实务，因而只存在实质意义上的法官，其中堪称优秀者也屡见于各朝。比如，唐朝的徐有功、明朝的海瑞等。在历史上，徐有功以不畏权贵、公正执法、清正廉洁闻名。但也能看到其以利益衡量为基础，注重推理等法律适用技术的例子。根据史书记载，韩纪孝接受过徐敬业（曾起兵反对武后）封官，其本人已经死亡。但推事使顾仲琰建议对韩纪孝家属予以缘坐，武则天照例批准。徐有功为此专门上书称：“律，谋反者斩。身亡即无斩法，无斩法则不得相缘。所缘之人亡，则所因之罪减。”按照法律，谋反者应该处斩，但是罪犯已经死亡的，就无法处斩；而法律规定的家属缘坐，是在罪犯处斩的情况下才适用。既然罪犯韩纪孝此前已死，因而就无法对其处斩，家属缘坐也就不能适用。后来，武则天“诏从之，皆以更赦免，如此获宥者数十百姓。” [2]在这里，徐有功以“慎刑、少杀”的实质判断为利益衡量的基础，通过严密的法律推理，得出家属不能缘坐的结论，值得赞赏。 作为法官，海瑞的典型特点是不谋私利、不媚权贵、刚直不阿，尤其是其清廉，几乎到了难以理解的地步。明人周晖描写海瑞死后宦囊遗物说：“竹笼中俸金八两、葛布一端、旧衣数件而已。如此都御史，那可多得！”[3]除此之外，海瑞对司法断狱也有贡献。明嘉靖年间，海瑞曾被任命为淳安知县，他根据在淳安的经验，写成《兴革条例》。其中有言：“窃谓凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。”[4]这是在存疑案件中给当事人差别保护的法律适用规则，虽然现代学者对此多有异议，但从中可以看出海瑞在法律适用中并非简单地贯彻古代清官所热衷的“法不阿贵”，而是在争产业案件中对弱势一方给与保护，在争言貌案件中对优势一方给与保护。这是针对不同场合进行的实质判断，并经过妥当的利益衡量之后总结出来的法律适用规则，在当时社会环境下，非常难得。海瑞还主张处理案件必须明辨是非曲直，坚决反对无原则的“和稀泥”，他说：“可畏讼而含糊解之乎？君子之于天下曲曲直直，自有正理。四六之说，乡愿之道，兴讼启争，不可行也。”[5] 中国古代优秀法官远不止徐有功、海瑞，但这二人堪为代表，从中可以管视到中国古代优秀法官不畏权贵、公正执法、清正廉洁的共有特质。同时，在徐有功和海瑞身上还可以看到一些古代其他优秀法官不具有的特殊品质，主要是依据实质判断进行利益衡量以填补法律漏洞或对不确定性概念进行价值补充，这是对现代法学方法中利益衡量论的恰当运用，尽管这种运用是自发而不是自觉的。此外，海瑞关于司法裁判应注重确定性避免“和稀泥”的思维，也是对司法为社会提供行为指引的敏锐洞察。这些都是建构中国当代优秀法官要素的优良的传统资源。 （二）法学理论文本中的优秀法官画像 “法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯”、“法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门”、“法律借助于法官而降临尘世”，这是法学理论研究中盛赞法官的代表性名言，在各类法学文本中，诸如此类褒扬法官的哲言亦不少见，法学者在理论言说中对优秀法官寄予厚望，精心描绘了理想中的优秀法官画像。第一，法官是公正的化身。亚里士多德有言：“去找法官，也就是去找公正。因为人们认为，法官就是公正的化身。”[6]第二，法官是理性的使者。司法的过程是判断的过程，优秀法官的判断过程往往是以法律概念、法律规则，运用形式逻辑并运用价值判断对当事人的行为及相关事实进行评判的过程。这一过程贯穿着严密的逻辑推理，是一种典型的理性思维，“它是职业法律群体根据法律的品性进行概括总结所形成的思维定势，是受法律意识和法律操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。”[7]第三，法官是独立的典范。马克思曾通过法官与书报检查官的比较论述法官的独立品质，他说：“书报检查官除了上司就没有别的法律。法官除了法律就没有别的上司……独立的法官既不属于我，也不属于政府。不独立的书报检查官本身就是政府的一员。”[8] 法学文本中的公正、理性、独立未必是当代所有中国法官具备的品质，甚至未必是当代所有中国优秀法官具备的品质。但无疑，这应该成为当代中国优秀法官的要素资源。关于公正，为了确保法官公正，法律设定了公开审判、回避、判决说理等诸多规则。但优秀法官更看重自身的公正意识，他把公正作为一种信仰，上升为一种价值，确保公正的法律规则只是他实现公正信仰的工具。关于理性，优秀法官总是千方百计训练自己更为严谨、更为缜密，优秀法官的理性需要经过长时间的训练和积累。也因此，法官在绝大多数国家都是中老年人的职业。关于独立，就优秀法官而言，这种独立不仅是外在制度意义上的，更是内在精神自治意义上的，而内在精神自治意义上的独立要求法官在裁断案件时必须自主做出判断，而不能做其他权力的传话筒。 （三）当代司法中的优秀法官实像 宋鱼水。宋鱼水经手独立审结的案件1700余件，其中70%最终以调解的方式结案。她认为，与判决相比，调解更契合中国人“和为贵”的理念，有利于彻底解决纠纷。宋鱼水对自己约法三章：不轻视小案件，公平对待当事人，宽容对待当事人。[9]评价法律效果的主体不仅仅是法官、律师，它常常是我们的当事人，以及我们的党和人民群众。我们的权力来自于人民，这意味着司法的功能单纯满足法律效果是远远不够的。我们应该通过法律效果实现社会效果。[10] 陈燕萍。陈燕萍在基层法庭工作15年，办案3000余件，无一例错案、无一例上访、无一例投诉，做到案结、事了、人和，被誉为“三无”法官。陈燕萍将她的工作方法归结为：用群众认同的态度倾听诉求，用群众认可的方式查清事实，用群众接受的语言释法析理，用群众信服的方式化解纠纷。[11]法官在审理过程中有义务也有责任最大限度地查明案件真相。对于诉讼能力低下，或因贫困请不起律师的当事人，应当进行适当的引导，使他们能够充分举证。法官在诉讼中有释明的义务，不能无为而治。在有些特殊的情况下，可以行使直接调查权。[12] 姜颖。身患类风湿病忍着病痛在中级法院工作近20年，审理各类知识产权案件1400余件。她在案件审理中提出的“反向假冒也是商标侵权行为的具体类型”等诸多观点，填补了我国知识产权审判中的多项空白，并被立法和司法解释采纳。[13]她学术成果丰硕，多次参加国际研讨，应邀参加了专利法修订草案等 6 项重要立法活动的专家论证。她把判决书当成自己的名片，每一份判决书都堪称完美。在国际知识产权司法界，姜颖已经成为中国法官的形象代表。[14] 从三人身上可以看到中国当代明星法官的过人之处。一是其丰富的审判经验。他们都是办案多年的一线法官，有长期的实践积累。二是其个人道德品行及人格魅力。可以说，三人的成就在很大程度上也依赖于其个人魅力。而这种品格因素对于化解社会矛盾，提升司法公信力至关重要。这两点对于建构中国优秀法官要素极具意义。 同时也能看到宋、陈作为基层优秀法官和姜作为中级法院优秀法官的不同。[15]主要是，基层优秀法官更为贯彻群众路线，更为注重社会效果。而中级法院优秀法官更注重判决理性的阐发，更注重判决的法律效果。但这只是表象，姜颖为了维护当事人的合法权益也经常深入企业和行业协会，也常有调解的案例。宋鱼水是法学博士，本身也有很深的法学造诣。之所以会有上述表象，主要因为基层法官和中级法院法官面对着不同的案件类型和当事人。通常来看，基层法院案件事实和法律关系较为简单，对引导社会形成价值判断的意义不明显，且要直接面对当事人。通过群众认可的方式和语言裁断案件更容易取得当事人的信任，从而有利于纠纷解决。中级法院案件量虽少，但基本都是标的大的疑难复杂案件或经过初审法院无法解决的那些对抗激烈、疑难复杂的案件，这些案件对引导社会形成价值判断的意义较为明显，且一般都有律师参与诉讼。通过法言法语和判决书的充分论证，能够引导社会形成价值判断，推动规则的形成，为社会提供行为指引，发挥司法改善社会治理的功能。上述分析对于建构中国优秀法官要素的意义在于，一个优秀法官在基层法院和二审法院应有不同的思维和司法行为方式。 2014年以来，北京市某中级法院法官中获得“北京市模范法官”称号2人（领导除外），获得“北京市审判业务标兵”称号共计5人。北京市某区法院法官中获得“北京市模范法官”称号3人。囿于分析样本资料数据的局限，现仅将“年龄、学历、经历、从事法官工作时间，年结案数量”作为参数制成表格，考察、分析我们身边的优秀法官。[16] 表一：北京某中级法院优秀法官情况 表二：北京某区法院优秀法官情况 表一、表二中所列北京法院10名优秀法官不能代表北京优秀法官的全貌，更不具有全国性分析标本的意义。但是，作为现实优秀法官群体中的局部，他们完全可以成为我们发掘和解释优秀法官要素的素材之一，就如同前述传统典籍和法学文本中为我们提供的并不全面的素材一样。表一表二共同表明：首先，现实中的优秀法官要审结比本庭其他法官更多的案件。由于“模范法官”和“审判业务标兵”评比中对“差错案件”的一票否决，他们的结案数量是在保证案件质量基础上的数量。这一点的意义在于，优秀法官往往经历过更多的案件，就像优秀医生往往经历过更多的病例一样。第二，中级法院优秀法官群体要比基层法院优秀法官群体更为年长，且担任法官的经验更为丰富。这与中级法院和基层法院对于法官经验的要求不同也是吻合的。第三，基层法院优秀法官结案数要明显大于中级法院优秀法官。这是因为，基层法院案件量大，但案件事实和法律关系较为简单，很多可以通过简易判决或调解结案。经过基层法院无法解决的那些对抗激烈、疑难复杂的案件才会进入二审程序（中级法院审理），二审法官经常需要以判决结案，并应通过判决为社会提供行为指引。这一点的意义在于，一个优秀法官在基层法院和中级法院应有不同的思维。第四，我国的优秀法官表现出年龄较轻、经历较单一的特点，这与我国的法官养成机制有关，也是我们在提炼优秀法官要素时需要关注的方面。在如火如荼推进的司法改革中，这一点也需要不断的探索和总结，并对相关措施进行不断调整和优化。 三、优秀法官不是形而上的——中国情境对优秀法官要素的塑造和影响 （一）中国现实对优秀法官要素可能的塑造 建构中国优秀法官要素除了探寻已有的资源外，还尤其需要关注中国现实。因为，无视中国情境的优秀法官要素注定会没有生命力。当下中国社会的实际情况是：社会中发展水平最高的部分日益与国际市场或国际社会结为一体，但社会发展水平较低的部分却变得与这个“先进”的部分越来越疏离。于是，社会在一定程度上呈现出一种孙立平教授所说的“拉断效应”。[17]用我们传统的话语来表述，也就是一个发展不平衡的社会，社会中不同部分的要求的差异，有时会达到一种无法相互理解、相互妥协的程度，于是社会矛盾纠纷越来越突出。基于这种现实的社会状况，“保持稳定”、“司法为民”等政治性的、社会性的要求就成了法官审判中尤为重要的价值追求。所以，一个优秀的中国法官既要遵循法律保护权利的逻辑，还要实实在在地了断纠纷；既要关注法律效果，还要注重社会效果。中国法官在审判中的这种多重思维，是对中国特有社会情境的理性回应，是中国社会生产方式及其制约下的社会生活的各个方面对中国法官角色担当的塑造和型构。它决定了中国优秀法官要素中必然具有注重法律效果和社会效果相统一的思维，上文宋鱼水法官的实像验证了这一点。同时，中国社会最发达地区与最不发达地区对法官的要素也会提出完全不同甚至截然相反的要求，分析优秀法官要素时有必要把中国这个高度抽象的概念转化为具体的山山水水和在这些山山水水上面生活的具体的人。因为，在东部发达地区法官看来欠缺法律理性修养的“下里巴人法官”却完全可能是西部崇山峻岭中的“阳春白雪法官”，反之亦然。所以，中国优秀法官要素中必然有因司法场域不同而导致的差异性思维。 （二）《法官职业道德基本准则》对优秀法官要素的适当界限 《法官职业道德基本准则》第二章至第六章，要求法官忠诚司法事业、保证司法公正、确保司法廉洁、坚持司法为民、维护司法形象。尽管这是从职业道德层面对法官提出的要求，但对于建构中国优秀法官要素具有重要的参考价值。因为，优秀法官首先必定是恪守职业道德规范的楷模，职业道德规范为优秀法官提供了基本遵循。在社会主义中国，法官职业道德准则必定是意识形态的外在要求，比如“坚持司法为民”——前文的分析表明，这一要求本身也是中国现实对法官审判提出的要求。但在社会主义中国，法官职业道德准则也是司法职业的内在逻辑，不论在哪一个国家或法域，保证司法公正、确保司法廉洁、维护司法形象都毫无疑问是优秀法官的天然要素。因此，《法官职业道德基本准则》将为中国优秀法官要素奠定主基调，中国优秀法官要素的建构不能跳出法官职业道德基本准则划定的界限。 四、到底需要什么样的优秀法官——中国优秀法官要素的构成 （一）中国优秀法官的要素构成 通过发掘传统的、法学文本的和实践的资源，可以管视到一些中国优秀法官应当具备的要素，一些零散的、碎片式的要素。但这些是不足够的，这样的分析很难具有中国情境下的更为普遍的理论意义。必须立基于这些零散的个体性的要素并充分考虑中国现实对中国优秀法官要素的塑造，在更高层次上总结和提炼真正属于中国优秀法官的要素体系，才是建构性的，更具普遍价值的。基于此，我们认为，中国优秀法官的要素由知识要素、思维要素、行为要素和品格要素四部分构成。知识要素是法官用以开展职业法律活动所需要的知识及技能方面的要素，这是法官驰骋法律帝国的武器。思维要素是法官运用法官知识进行分析 、综合 、判断 、推理等精神活动方面的要素，这是法官职业活动中运用大脑进行思考时所遵循的规范。行为要素是法官职业行为约束方面的要素，这是当事人乃至社会公众认识和评价法官的重要参照。品格要素是法官内在精神约束方面的要素，是法官人文修养的内在体现。四个要素中，知识要素是技术性要素，思维要素是精神指导要素，行为要素是表征性要素，品格要素是伦理性要素，四者的有机结合构成中国优秀法官要素体系。 （二）知识要素与法官理性 亚里士多德曾将知识分为纯粹理性、实践理性和技艺。[18]本文不惧鹦鹉学舌、东施效颦之讥，把作为知识要素的法官知识分为与司法相关的纯粹理性知识、司法实践理性知识和司法技艺三种。 从司法审判的实际看，与司法相关的纯粹理性主要有形式逻辑学、法理学以及各部门法的基本原理等。司法实践理性主要是法官判案过程中的程序法知识，实体法中的具体制度如善意取得制度等具体知识，司法政策以及司法中用到的经验法则等。司法技艺则包括：控制庭审秩序的知识、促成当事人各方达成调解的知识、促成当事人各方服判息诉的知识、剪裁案件事实的知识、裁判棘手敏感案件时自我保护的知识等等。[19]法官知识很多可以通过书本学习而获得，但司法实践理性中的经验法则和司法技艺则大都是无法言传的，也无法组织起来形成文本中的知识而集中推广，因为“它只存在于实践中，惟一获得它的方式就是给一个师傅当徒弟——-不是因为师傅能教它（他不能），而是因为只有通过与一个不断实践它的人持续接触，才能习得它。”[20]并且，在这种习得的过程中还会打上习得者深深的个人印记。比如，正是基于“真母舐犊之爱胜于假母”这一经验法则，所罗门国王才通过“将婴儿劈为两半，各得其一”的诈术，将婴儿判归宁愿放弃小孩而不愿把小孩劈为两半的妇女（真正母亲）。[21]所罗门国王所用的这一经验法则，并不是从书本上学到的，而是在成长生活过程中逐渐悟到的。因此，知识要素其实蕴含着这样的内在逻辑：一个优秀法官的知识是通过长期的训练和丰富的阅历而获得的。不论是法学理论文本中强调的“法官理性”，还是宋鱼水们的丰富经验，都在反复印证这样一个判断：知识要素是法官的理性之光，其光源来自学习、年龄、经验和实践。 （三）思维要素与法官智慧 技术性思维。技术性思维也就是规则性思维。在处理具体纠纷时，一个优秀法官往往善于依托诉讼程序这种特殊的手段，妥善运用法律规则把价值问题转化成技术问题，使司法审判具有了公正的外观，从而赢得社会的尊重。技术性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎对待情感、道德和政治。在当下的中国，强调技术性思维的意义尤其在于避免把法官的司法活动视为政治意识形态领域的活动，从而运用政治动员的方式处理司法事务。客观讲，在社会主义中国，司法必须讲政治。这绝不是要仅仅从意识形态考虑问题。而是因为，也确实因为，司法从来不曾外在于政治。但绝不能把讲政治狭隘化。在塑造美国式司法权威的经典案例马伯里诉麦迪逊一案中，[22]首席大法官马歇尔的高明之处就在于恰当运用了技术性思维，把政治问题转化成法律问题解决纠纷。[23]当代中国的优秀法官同样需要运用技术性思维依法“讲政治”、“讲道德”。 衡量性思维。中国现实向中国法官提出了坚持“两个效果统一”的客观要求，而“两个效果统一”的实质是利益衡量。利益衡量是指法官在查清事实后不急于找法，而是综合把握本案实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方的利害关系作比较衡量，在实质判断基础上再寻找法律上的根据。[24]对个案的具体的利益衡量首先应该寻求现行法的依据[25]。一般而言，经过利益衡量可能会有两种情况：一方面，大多情况下经过实质判断可以找到法律依据，之后直接进行三段论推理，这就是“两个效果统一”的情况，宋鱼水关于“通过法律效果实现社会效果”的论断和徐有功、海瑞利益衡量的例子都是这种情况。另一方面，有些情况下经过实质判断后难以做到合法化，即两个效果不统一，此时则应检讨实质判断是否正确，而不应无原则地让法律效果屈从于社会效果。利益衡量其实是“两个效果相统一”的法学表达，一个优秀法官既善于在两个效果统一时奉法循“理”，也善于在两个效果不统一时奉法循“律”。 确定性思维。前文海瑞的经验告诉我们，一个优秀的中国法官须明辨是非曲直，要以确定性示人。只有这样才能建立社会预期，为人们提供行为指引，减少机会型诉讼。这就意味着，在裁断案件中，法官必须对不能妥协的问题做出决断，即使这种是非决断可能引发当事人的强烈反应如信访。并且，越是有当事人的强烈反应，越应该以平和、理性的方式坚持是非原则，彻底杜绝当事人“会哭的孩子有奶吃”的机会心理。反映到我国目前的涉诉信访解决策略上，也应从“花钱买平安”的功利型维稳走向注重引导社会是非观念的价值型维稳。[26] 差异性思维。因案件、审级、地域等的不同，不同审级、领域或地域的优秀法官表现出不同的思维方式。一是刑事法官与民事法官的差异性思维。一个刑事法官在遇到法律漏洞时需要严格遵守罪刑法定原则，而绝不能通过类推适用出入人罪。[27]但一个民事法官在处理民事案件时却可以类推适用以弥补法律漏洞。[28]二是基层法官与中级法院法官的差异性思维。前文关于宋鱼水与姜颖的比较分析表明，基层法官处理轻微简单案件，对社会形成价值判断的意义不明显，以解决纠纷为主。而中级法院法官处理疑难或对抗激烈案件，更应该关注法律层面的问题，应该注重通过判决的充分说理为社会提供行为指引。三是东部法官与西部法官的差异性思维。东部等发达地区法官一般更注重依法运用法理解决纠纷，即便做调解时都会强调某一方在法律上的正当性。西部等不发达地区法官一般更注重依情理解决纠纷，做调解时也会刻意回避法律规定。所以，不同场域下的优秀法官有不同的思维模式；或者，一个优秀法官从一个场域转换到另一个场域时，应有思维模式的转变。 （四）行为要素与法官恪守 行为要素的内容是指一个优秀的中国法官应恪守中立和独立。中立意在对峙的两造之间，不倾向于任何一方。中立对于确保司法公正具有重要意义，它不仅带来实际上的公正，而且能让人们实实在在地感觉到公正。恪守中立，意味着法官在审判过程中要认真执行回避制度，不与当事人辩论，不在公共场合对未决案件发表评论，对诉讼能力低下的当事人行使释明权应依法进行等等。独立意在法官办案不受行政机关、社会团体和个人的干涉。从树立司法公信的角度看，要维护法官权威，也必须禁止其他干扰因素介入法官权威系统，[29]以保护法官独立履行审判职权。前文马克思关于法官独立履行职责的论述为我们社会主义国家法官的依法独立行使审判权这一要素提供了权威的理论资源。在当下的中国，恪守独立，意味着法官是在坚持中国共产党的领导下的独立。但这并不意味着党要直接支配法官办案，而是党在思想上和组织上保持对司法的领导地位的同时，要支持和保证法官依法独立行使审判权。即，中国的优秀法官在审判中只服从法律，不受人摆布，也不屈从于当事人的缠闹。就此而言，彻底摈弃“把当事人是否闹访作为判决的重要考虑因素”的做法，也是中国优秀法官行为要素的内在要求。 （五）品格要素与法官美德 法官职业的特殊性，要求法官应当具备符合职业特点的特殊品格。[30]品格要素是对法官的道德要求，对优秀法官更是如此。善良、克制、平和、友爱、同情、忠诚等道德因素在法官身上甚至高于法律知识的分量，人们无法想象一个知识渊博、思维敏锐但内心污浊不堪的人可以胜任法官角色。从徐有功到海瑞，再到宋鱼水、陈燕萍、姜颖，他们首先都是道德的典范，其次才是优秀法官。因此，品格要素不论在传统中，还是现实里，都是优秀法官的必备要素。道德的内容非常丰富，但作为优秀法官的品格要素来看，最为重要的是自律和良知。自律是一种内心秩序，是对内在欲望的控制。人都有追求享乐、满足自身欲望的要求，但一个法官却必须以高于普通人的要求把这些欲望控制在与法官角色相称的范围内。自律要求法官慎独、慎微、慎权，尤其是廉洁。这一点，既是法官职业道德规范的内在要求，也是法官之“优秀”的应有之义；自律同时也要求法官内心优雅、宁静，情趣高尚。良知对于法官而言，是长期内心修炼的结果，是法官对自身修养和品格的道德认知，可以使法官持正平和，忠诚于使命。在司法实践中的意义在于，良知可以在无形中帮助法官对争议问题进行恰如其分的判断。在自由裁量权的行使中，在自由心证中，良知往往能够确保法官做出大致不错的判断。而如果没有法官的良知，自由裁量权则可能变成恣意的工具。 五、优秀法官要素的核心价值——审理者裁判、裁判者负责的主体性基础 党的十八届三中全会决议已经明确提出要“让审理者裁判、由审判者负责。”司法审判的本质要求诉讼中坚持直接言词原则，即参加审判的法官必须亲自参加庭审，聆听当事人的陈述辩论和证人作证，掌握案件事实和争点，以作出最终判断。这就要求庭审法官和裁判法官应该是同一的，也就是说，审理者裁判、裁判者负责是不证自明的现代司法公理。但是，长期以来，我们在审判实践中形成的层层审批制，导致“判者不审、审者不判”，裁判错误的责任不清。[31]而这种司法的行政化趋势反过来又制约了法官职业水平的提高。因为审者不判、判者不审及责任不清的直接结果就是审者和判者都对于钻研案件本身的法律问题没有积极性，因而最终制约了法官整体职业水平的提高。这并非危言耸听，一个有些主观但大致不会错的验证判断来北大法学院葛云松教授，他通过法律数据库读过的判决书上千个，包括最高人民法院的许多判决，但其中没有一份判决书令他完全满意。[32]我们确实有宋鱼水们，他们也足够优秀，因而才能成为我们提炼优秀法官要素的重要资源。但这也恰恰说明我们还需要更多的宋鱼水，需要抽象的宋鱼水，让宋鱼水的优秀要素附载到更多法官身上。这样我们就有法官整体职业水平的提高，我们就有更多有能力审理，有能力裁判，更有能力负责的优秀法官。他们将是审理者裁判、裁判者负责的最佳主角。因此，优秀法官要素的意义和价值并非只是观念的，更是现实的。优秀法官要素不仅为优秀法官的涵养提供了范式，它本身更是“审理者裁判、裁判者负责”的主体性基础：知识要素使法官更具理性，思维要素使法官更具智慧，行为要素使法官更为超然，品格要素使法官更为高尚，四个要素的有机结合造就忠诚司法事业、保证司法公正、确保司法廉洁、坚持司法为民、维护司法形象的中国优秀法官。最后，将中国优秀法官要素汇总如下，以期明了要素体系中的每一项对“审理者裁判、裁判者负责”可能具有的意义和价值。 中国优秀法官要素： 1.知识要素：与司法有关的纯粹理性、司法实践理性、司法技艺； 2.思维要素：技术性思维、衡量性思维、确定性思维、差异性思维； 3.行为要素：中立、独立； 4.品格要素：自律、良知。 作者：丁宇翔，北京市第一中级人民法院民二庭副庭长，中国社会科学院法学研究所民商法学博士，国家法官学院北京分院兼职教师，北京交通大学法学院、中国传媒大学法律系研究生兼职导师。 稿件来源：《司法改革论评》第23辑 责任编辑：李萌 助理编辑：刘磊",[1]孔祥俊：“职业法官与职位法官—法官职业化的两种基本模式比较”，载《法律适用》2003年第9期。[2]欧阳修、宋祁等：《新唐书·列传第三十八：唐张徐》。[3]周晖：《刚峰宦囊》，载《金陵琐事》，南京出版社2007年版，第37-38页。[4]陈义钟编校：《兴革条例》，《海瑞集》（上册），中华书局1962年版，第117页。[5]陈义钟编校：《兴革条例》，《海瑞集》（上册），中华书局1962年版，第117页。[6]亚里士多德：《尼格马可伦理学》，廖申白译，商务印刷馆2003年版，第138页。[7]陈金钊：《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版，第103页。[8]转引自胡玉鸿：《马克思恩格斯论司法独立》，载《法学研究》2002年第1期，第12页。[9]张景华：《宋鱼水：当事人的分量总是最重》，载《人民法院报》2012年1月4日第7版。[10]王立新：《对话宋鱼水：两个效果与人民法官》，载《人民法院报》2009年12月1日第4版。[11]陈燕萍：《牢记党的宗旨做人民信服的好法官》，载《人民法院报》2010年10月21日第2版。[12]陈燕萍：《法官不能无为而治》，载《人民法院报》2009年3月10日第6版。[13]刘玉民：“判决书——法官的名片”，载《工人日报》2012年4月14日第5版。[14]陈冰、刘玉民：“一份份完美判决书的背后”，载《人民法院报》2012年4月10日第5版。[15]需要指出的是，宋鱼水法官现在已经调入北京知识产权法院，并任副院长。[16]表格数据来源于北京市法院信息球数据系统和北京法院队伍管理系统。[17]孙立平：“1990年代中期以来中国社会的裂变”，载《天涯》2006年第2期。[18]苏力：“知识的分类”，载《读书》1998年第3期。[19]丁宇翔：“法官知识养成路径的反思”，载《人民法院报》2014年1月10日第6版。[20]（英）欧克肖特:《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社2003年版，第10页。[21]《圣经·列王纪上》记载了这样一则故事：一日，两妓女争夺孩子，久执不下。所罗门王令人将孩子一劈为二，各与半，一女愿劈，一女不愿，宁送子与彼。王遂判子归后者。[22]（美）伯纳德·施瓦茨著：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第42—46页。[23]麦德福、强世功：“司法独立与最高法院的权威”，载《读书》，2003年第5期。[24]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第261页。[25]梁上上：《利益衡量论》，法律出版社2013年版，第102页。[26]贺小荣：“掀开司法改革的历史新篇章”，载《人民法院报》2013年11月16日第4版。[27]在刑法中适用类推是封建罪刑擅断主义的表现形式，与罪刑法定原则相抵触，有悖于世界刑法发展潮流。参见杨春洗等主编：《中国刑法论》，北京大学出版社2005年版，第14页。[28]在私法中，一般认为法律漏洞的补充方法有：类推适用、目的性限缩、目的性扩张和创造性补充，其中，类推适用的方法总是排在第一位。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第392—393页。[29]孙笑侠等：《法律人之治——法律职业的中国思考》，中国政法大学出版社2005年版，第118页。[30]王秀红：“法官的品格与素养”，载《人民司法》2006年第5期。[31]贺小荣：“掀开司法改革的历史新篇章”，载《人民法院报》2013年11月16日第4版。[32]葛云松：“法学教育的理想”，载《中外法学》2014年第2期。,2018年4月20日,"法院 司法改革"
16,"2018-05-02 23:39:29",王利明：新时代国家责任理论的三大研究主题,2018年1月15日，最高人民法院赔偿委员会办公室与中国人民大学联合设立的国家责任研究基地在华南理工大学召开了首届年会，同时也召开了国家赔偿联席会议第二次年会。,"国家责任是法治国家的重要原则，体现了一个国家的理性精神和道义担当。国家需要对自身的行为承担起责任，从侵权责任法的角度来看，一个整体的趋势是在范围、标准、责任承担方式上越来越扩大和多元；以国家及公职人员违法行为为要件的赔偿责任是国家责任的最初实践形态。从中世纪最开始流行的“国王不能为非”，到自由法治国时代发展出来的“雇主赔偿责任”，再到完全吸收公职人员职务侵权行为的“代位赔偿责任”，乃至适应新的时代条件发展出的国家救助、国家补偿、国家预防义务、国家安全保障等一系列更广泛和深刻的责任体系，国家责任日益成为一个超越侵权责任规范体系的基础性概念，成为以维护人的尊严为价值核心的深刻的国家承诺。 党的十九大做出了“中国进入新时代”的重要政治判断。新时代既是社会主要矛盾发生重大转变的时代，也是中国迈向强国复兴、对法治国家建设提出更高更多要求的时代。对于国家责任的法学研究来说，这不仅意味着我们需要继续完善传统的以国家赔偿责任为核心的课题，更要因应时代变化，在新的国家哲学、社会经济发展条件和法学自身转型的背景下，明确新的研究主题，并作出积极的理论贡献。我以为，新时代国家责任理论的研究主题至少围绕如下方面展开： 第一，在既有的宪法法律理论和规范框架里思考新问题。 国家侵权引起责任承担，并通过法律填补损失，这是法治的基本要求。宪法第四十一条规定“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。随后颁行的民法通则第一百二十一条进一步规定“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”，将国家责任放置在民事责任的框架下。 1995年颁布的国家赔偿法确立了独立的、公法上的国家赔偿责任，全面建构了国家赔偿的构成要件、范围、程序、责任承担方式与标准等问题。新的民法总则第九十七、九十八条明确了“机关法人”的概念及民法上的权利义务主体地位。由此，我们已经有了较为完整的国家责任的二元理论与规范体系。但是，新时代仍然需要对这个体系的内容做进一步思考。 例如，国家赔偿责任除了独立责任，可不可以也是一种补充责任？在民事侵权主体不明确或大规模侵权行为致害无法有效填补损失的情况下，国家可以考虑作为补充责任主体而存在，设立专门的赔偿基金实现对受害人的充分救济和损失填补。又如，国家赔偿责任是否一定以发生实际损害后果为构成要件？ 现实生活中由于国家致害行为导致当事人合法预期利益损害的情况时有发生，现行国家赔偿法仅仅以实际损害作为赔偿构成要件，也不利于充分保障人民合法权益。因此，我们需要完善既有的理论和规范框架，在既有的框架里思考新的问题。 第二，构建一个以赔偿为核心、兼顾补偿、救助、保障、预防等重要方面的新的国家责任体系。 新时代确立了“以人民为中心”的坚持和发展中国特色社会主义的基本方略。“以人民为中心”意味着国家责任不仅仅是一种侵权责任，更要求国家肩负起对人民全面的生存照顾的责任，为人民美好生活的实现提出更好的制度安排。国家责任应该成为一种托底责任，当市场和社会失灵的时候，国家必须更加积极有为，为此需要我们将研究视野扩展到国家在资源分配中的补偿责任，对于弱势群众的救助责任，面对风险社会建立起预防责任，对于公共服务体系建立起基本的社会安全保障责任体系。 第三，应对风险社会的挑战，扩展国家承担责任的方式。 中国正日益步入风险社会，很多时候，社会行为与危害后果之间的因果关系不再绝对确定，这个时候国家要从“危险消除”责任转向“风险预防”责任，国家承担责任的方式不是事后填补损失，而是必须未雨绸缪，建立起风险评估—风险交流—风险管理的过程责任，要做更多“风险点分析与控制”的工作，国家责任的承担方式也将由传统的金钱赔偿向更有效地履行职责这个角度和思维转变。尤其是在以互联网、大数据、云计算等为代表的新技术革命浪潮下，技术在改变社会、带来便利的同时也在制造新的风险，尤其是信息自决、隐私权保护，需要国家在风险预防方面承担起更大的监管、预防责任。 国家责任是一个跨越宪法和部门法、公法和私法理论与实践的综合性话题，它既是法治国家的内在要求，是中国在新时代全面推进依法治国必然要不断强化的主题，也是“以人民为中心”的深刻政治承诺的必然体现。同时，在新时代，它也日益成为一个跨学科研究的领域，我们应该从中国的实践出发，贡献这个研究领域的中国概念、中国理论和中国方案。 （责任编辑：曹美璇 助理编辑：陈子奇）",,2018年4月19日,国家
17,"2018-05-02 23:39:37",葛优躺案例分析,近日，知名演员葛优因不满艺龙网信息技术（北京）有限公司（以下简称艺龙网）在微博上对其著名剧照“葛优躺”的使用，以侵犯肖像权为由向人民法院提起诉讼，请求判令公开赔礼道歉并予以赔偿。,"一、案件回放：葛优如何躺着把权维了 近日，知名演员葛优因不满艺龙网信息技术（北京）有限公司（以下简称艺龙网）在微博上对其著名剧照“葛优躺”的使用，以侵犯肖像权为由向人民法院提起诉讼，请求判令公开赔礼道歉并予以赔偿。 葛优曾在电视剧《我爱我家》中扮演纪春生，剧中其将身体完全摊在沙发上的放松形象被称为“葛优躺”，成为2016年网络热词。2016年7月25日，艺龙网发布了一条含有“葛优躺”图片的微博，该微博使用7幅葛优图片共18次。微博后附“订酒店用艺龙”的文字，并附二维码和艺龙网标识。葛优认为上述文字中提到“葛优”的名字，并非剧中人物名称，宣传内容为商业性使用。同年8月18日，艺龙网收到通知后删除了上述微博。随后于同年12月7日，艺龙网在其微博发布致歉信。葛优则认为该道歉承认了侵权事实，但极不诚恳，实际是为再次利用葛优进行商业宣传。 一审中，海淀法院认为艺龙网在涉案微博中的使用行为侵犯了葛优的肖像权，应承担相应的法律责任。判决艺龙网在其运营的微博公开发布致歉声明，并赔偿葛优经济损失及维权合理支出共75000元。艺龙网不服，向北京市中级人民法院提出上诉，认为一审法院不应判决其在微博中赔礼道歉，且赔偿数额过高。经审理，二审法院最终裁决艺龙网的上诉无事实及法律依据，驳回上诉，维持原判。 二、争议焦点 在围绕“葛优躺”表情包所引发的肖像权侵权诉讼中，一审与二审的争议焦点主要如下： 首先，涉案微博是否侵犯葛优肖像权。 艺龙网表示涉案图片为剧照，并非葛优肖像，图片指向剧中人物的身体动作，其使用了剧中人物的性格特征而非葛优的肖像特征，因此不构成侵权。一审法院则认为，肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。其载体包括人物画像、生活照、剧照等。剧照涉及影视作品中表演者扮演的剧中人物，当一般社会公众将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起时，表演形象亦为肖像的一部分，影视作品相关的著作权与肖像权并不冲突。本案中，首先，一般社会公众看到涉案微博中“葛优躺”造型时，除了联想到剧目和角色，也不可避免地与葛优本人相联系，此时该表现形象亦构成原告的肖像内容。其次，艺龙网在其官方微博中使用了多幅系列剧照，并逐步引导与其业务特征相联系，有一定商业性使用的性质，故其在涉案微博中的使用行为侵犯了葛优的肖像权，应承担相应的法律责任。对此，艺龙网在二审中也未在提出异议。 其次，一审法院判决艺龙网在其微博中向葛优赔礼道歉是否适当。 艺龙网认为其在接到葛优的通知后立即删除了涉案剧照，向葛优道歉并尝试协商解决，充分尊重了葛优的合法权益。一审法院仅因葛优对道歉内容不满即让艺龙网再次在微博中道歉，无法律依据。二审法院认为，当赔礼道歉作为民事责任承担方式以法院判决的形式作出时，能够更有效地平息当事人之间的纷争，并对社会形成行为指引，其起到的社会效果、公示效果及法律效果与当事人在诉讼之外的道歉显然不同。因此诉讼外的公开道歉并不能取代作为民事责任承担方式的赔礼道歉。法院还应对诉讼外的道歉予以审查，确定是否己经达到对被侵权人的内心伤害予以弥补。本案中，艺龙网的致歉微博缺乏严肃性，且再次涉及宣传品牌的表述。在葛优不认可的情况下，无法实现赔礼道歉所要达到的弥补被侵权人内心伤害的法律效果，因此一审法院判决艺龙网在其微博上公开发布致歉声明并无不当。 最后，一审法院认定的赔偿数额是否过高。 艺龙网认为涉案剧照使用仅为24天时间，浏览量、评论量、转载量以个位数计，影响极度有限，与同类案件相比侵权情节轻微，赔偿75000元过分高于葛优因此造成的损失。二审法院则认为，关于经济损失部分，葛优作为著名演员具有较高的社会知名度，其肖像已具有一定商业化利用价值，艺龙网对葛优肖像权的侵害，必然导致葛优肖像中包含的经济性利益受损。一审法院综合考虑葛优的知名度、侵权微博的公开程度、艺龙网使用照片情况、主观过错程度以及可能造成的影响等因素，酌情确定艺龙网赔偿葛优经济损失的处理适当。 三、案件评析： 1、 “葛优躺”的正确打开方式：如何避免侵权的发生 “葛优躺”颓废的形象，因迎合了时下年轻人的“丧文化”与对慢节奏生活的渴望而一时间爆红网络，以其为主要内容制作的表情包也在各类社交软件和网站中流行。然而在日常使用名人各类写真、剧照的过程中，往往会在不经意间碰触侵权的“雷区”。在维权意识普遍提高的今天，更要求我们（尤其是商家）也提高法律意识，增强自觉性，在法律允许的范围内使用名人表情包。 《民法总则》第一百一十条第一款规定，自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。《民法通则》第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。最高院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》中规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。总结以上的法律法规可得，公民的肖像受到法律保护，在制作与使用真人表情包时，若涉及到营利目的，应当极为慎重，只有在获得当事人许可的情况之下才能使用；同时，也不应丑化和毁损他人肖像。本案的判决也向试图通过使用名人剧照来规避侵犯肖像权指控的商家提出了警告：肖像权的载体不仅包括人物画像、生活照，也包括剧照。当一般社会公众将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起时，表演形象亦为肖像的一部分受到法律保护，不得为营利目的随意使用。 2、“葛优躺”的正确维权方式：如何充分保护肖像权 作为名人，葛优的维权之路对于普通人也有着充分的借鉴意义。当肖像权等人身权受到侵犯时，除了要有敏锐的维权意识，积极运用法律手段解决问题，更不要忘记及时保存住证据以便日后举证。本案中，葛优在发现肖像权受到侵害后，第一时间申请了公证，对涉案侵权的证据进行保全，以此证实艺龙网确在网络上使用过其肖像进行了商业性质的宣传。同时还提交了经过公证用以证明原告影响力和肖像商业价值的相关证据，使得被告在有关事实问题的认定上没有抗辩的余地，方便法院清楚地认定案件事实，在原告的维权成功的过程中起到了很大助力。 葛优诉艺龙网一案，实质上就是一个简单的侵犯自然人肖像权案件，之所以广受关注，是因为案件涉及了广为流传的经典表情包“葛优躺”。在名人表情包越发成为现代网络流行文化不可缺少的一部分的当下，如何避免“躺着也侵权”，如何能够“躺着维了权”，事关民众整体法律意识的提升。作为旁观者的我们看热闹之余，应当从案件中把握住法治的精神，尊重当事人权利并且提高自身的维权意识，让表情包文化在法治的土壤中健康地生长。 本文为中国民商法律网原创作品，作者林文静，未经允许不得转载。 （责任编辑：曹美璇 助理编辑：陈子奇）",,2018年4月19日,"人格权 赔礼道歉"
18,"2018-05-02 23:39:46",《中国转型时期的环境侵权救济问题研究》,本书的基本思路是在转型中国的社会背景之下、在国家治理体系之中，研究环境侵害救济问题。在中国当前的语境下，环境侵害救济不仅仅是一个私法问题，而是一个与公权力密切相关、深受公权力影响的问题。因此，本书从环境社会治理、国家治理体系的角度分析环境侵害救济问题。,,,2018年4月19日,"环境保护法 预防和救济"
19,"2018-05-02 23:39:54",滴水藏海：法律文字与社会的关联——《法律知识的文字传播：明清日用类书与社会日常生活》评介,目前众多冠以“法律文化”之名的研究，都偏重于直接从档案、方志、小说等等史料展开“法律文化的解释进路”，进而构建出传统中国社会民众的法观念、法意识。但是，绝大多数的研究忽视了他们所研究的民众的法观念、法意识是如何产生、获取的？作者的这一著作则是对该学术空白区域的弥补。,"法律文化研究的热潮，自上世纪八十年代中期在中国大陆法学界逐渐升温以来，已经历了三十余年的发展，至今方兴未艾。尤陈俊先生的新作《法律知识的文字传播：明清日用类书与社会日常生活》(后简称《传播》)[1]，也可算是参与了这场讨论。但是，他的思考方式与研究进路，在众多法律文化研究成果中显得较为“另类”，让人耳目一新，更使人掩卷深思。在余论中，尤陈俊先生道出了他最初关注日用类书以及本著写作的初衷，即尝试回答一个根本性的问题——传统中国普通民众的法律知识从何而来？诚如作者所言，目前众多冠以“法律文化”之名的研究，都偏重于直接从档案、方志、小说等等史料展开“法律文化的解释进路”，进而构建出传统中国社会民众的法观念、法意识。但是，绝大多数的研究忽视了一个“至关重要的前提性问题”，即他们所研究的民众的法观念、法意识是如何产生、获取的？若不对民众法律知识的获取途径进行详实的研究，在此基础上对民众法意识、法观念的宏观图景建构则显得具有“无本之木的嫌疑”。[2]《传播》的研究，正是针对这一急需填补的学术空白区域，全著透露着作者强烈的问题意识与学术使命感。 昔日梁启超先生就史学之进步的特征总结道，“其一，为客观资料之整理……其二，为主观的观念之革新”。[3]就当下中国法律史学科的发展来说，仍不出此言。梁治平先生曾在评价1990年代以来美国中国法律史研究的迅速发展时指出，影响到发展方向的因素至少有三个方面，“那就是新材料的出现，新理论的传布，和社会科学与史学之间的融合”。[4]这一发展趋势也深深地影响了国内法史学界，《传播》便是在这此学术风气下的成果之一。首先，《传播》充分利用了尚未引起法史学界足够重视的明清日用类书，可谓在“客观资料之整理”方面具有相当之贡献。并且，作者在对史料的细致梳理中，又融入了独特的问题意识，尝试回答了诸多基础性、前提性的问题，故也在“主观的观念”上有所革新。不仅如此，作者在研究过程中，始终将研究对象置于明清社会变迁的历史背景中，不拘泥于法史学以及史学的界限，而以更广阔的社会科学视野展开研究。因此，从“新史料”与“新问题”以及“社会科学与史学之间的融合”这三方面来看，《传播》都算得上是一本具有重要学术进步意义的力作。 《传播》一著的内容体系，始建于作者对学术史细致入微的梳理。到目前为止，中外学界关于日用类书的研究已积累了一定的成果，并且包含多种维度。《传播》详细梳理了日本学者在对日用类书的研究中的“首倡之功”，以及英语学术圈、我国大陆及台湾地区的研究概况。[5]除了展现各个学术圈对日用类书的研究成果以外，《传播》更为关注利用日用类书的研究在法史学领域的缺失状态。用作者的话说，日用类书显得有些“难入‘法’眼”或“‘法’眼偏颇”。[6] 从法史学研究的视角出发，《传播》将日用类书中所载的法律知识大致分成了三类：契约体式、讼学知识与律例知识，并对这三类法律知识给予了细致的说明。[7]目前学界虽已对契约体式有所关注，但仍未能充分地意识到日用类书所载“定型化的契式活套”所具有的特殊社会意义，因而有待进一步研究。至于日用类书中的讼学知识与律例知识，更是问津者鲜矣。 在第一章中，作者对明清时期的日用类书进行了总括性地介绍。其中，他特别关注于两个问题：日用类书的读者范围及其所载的知识类型。探究日用类书的读者范围十分关键，因为这一问题的答案关涉日用类书能在多大的范围传播其法律知识。按照日用类书自身的宣传，这一类读物的受众乃是“天下”、“四民”。换言之，日用类书的制作者往往预设了极为广泛的读者群体。[8]然而，《传播》质疑了这一宣传话语。首先，《传播》通过对日用类书制作品质的考察，展现出这些实用性质的日用类书制作水平低下，且“相互之间剿袭、剽窃、串改、盗版的情况颇为严重”的情形。[9]作者引用了多位明代士人对当时福建建阳出版书籍的批评，并指出日用类书印制粗劣的状况乃是一个全国性的问题。究其原因，恐怕正如时人对日用类书的评价——“盖徒为射利计，非以传世也”。正因为如此，低劣不堪且漏洞百出的日用类书大概无法受到上层士人的注意。其次，日用类书的售价大致决定了消费日用类书的人群。由于资料的缺乏，作者坦言难以清晰地划定明代日用类书的均价，但结合明代中后期以来的社会购买力状况以及日用类书的性质，作者认为：“有经济能力且又意愿购买日用类书者，可能还要比购买通俗小说的百姓人数更多”。[10]除此以外，当时社会民众的识字率也是决定日用类书传播范围的重要因素之一。特别是日用类书中所载的法律知识，往往需要读者具备一定的知识储备，方能够“学以致用”，而非具备所谓“功能性识字能力”的读者所能胜任。“日用类书中载有合适于其预设读者群的知识内容是一个问题，而这些预设读者群是否真能够通过阅读获得这些知识内容，则又是另一个问题。”[11]综上而言，《传播》认为日用类书的阅读群体“最主要还是由那些中下层的读书人和识字商贾构成的人群”，而非“四民便用”。[12] 《传播》随后将目光移向日用类书所载的知识类型及其变迁。由作者所举例的若干日用类书内容总目可见，晚明时期的综合性日用类书所载的知识类型几乎无所不包，除了天文地理，风俗人情等“百科知识”外，还有诸多关于旁门左道，甚至是十分隐晦的知识。《传播》认为，这些知识都在日用类书中取得一席之地的现象，“暗示了晚明日用类书所预设的读者群日益世俗化的趋势”。[13]然而到了清代，日用类书所囊括的知识类型却在不断减少，篇目也在逐渐精简。作者在此并未多加笔墨，而是为后文探讨日用类书所载知识的变化所投射出的明清社会变迁埋下了一个伏笔。 第二至四章为《传播》一著的主体部分，各章分别对前述的三种法律知识进行了探究。值得一提的是，作者在这三章的标题中各以一个四字成语来打出自己的观点——“依样葫芦”、“攒零合整”与“鲁鱼帝虎”，不但富含修辞，且非常精妙地形容出日用类书中的这三类法律知识的特点。并且，作者并非仅停留在对日用类书所载法律知识的史料分析上，而是在每一章中都进一步探讨了这些法律知识在实际生活中的运用状况。《传播》这一匠心独运的设计，堪称全书的一大亮点。 契约体式或者“活套”是日用类书所载法律知识中最为常见的一种。由于学界十分关注“契约在传统中国社会中的作用与意义”这一话题，因此，相比其他两类法律知识，日用类书中的契约体式在既有研究中更受重视。通说认为契约在中国传统社会中，特别是在唐宋以后被广泛运用，而在明清时期更可谓盛行。这样的状况不免会让人发问：民众从何处学来契约书写的知识？特别是在明清时期，各地契约呈现出明显的趋同倾向，则暗示着当时社会中应存在着格式固定，传播范围广泛的契约体式。曾有不少学者提出官版契约加速了契约书写趋同化的作用。《传播》进而指出，除了“外力”的推动，使契约趋同化的主要因素应是民众为图便捷而自觉采用一定契约体式的“内力”。[14]作者认为，在考察明清时期契约趋同化的原因时，不能忽视日用类书所载契约体式的影响。《传播》列举了多部明代日用类书中所载的契约范本，可见“各自所载的文契体式却常常如出一辙，其内容几近雷同”。[15]接着，《传播》又将现实社会中的契约与日用类书中的契约体式进行对比，从中便可清晰地看见实际中的契约在行文风格、叙述结构上类似于日用类书所载契约体式的情况。作者进一步总结称，“延至清代，民间契约更是朝着趋同化的方向大大迈进，其行文风格与日用类书所载的各种契式范本同样极为接近”。[16]如此不难看出日用类书所载契约体式的重要知识传播作用，加之日用类书传播范围广泛，所载契约体式的种类又较官版契约更多，故作者以为，“普通百姓在订立契约时可能还会更为借重前者(即日用类书)”。[17] 除此以外，作者还以明代绝大多数日用类书载有“佃田文约”来反证永佃权在当时民间社会的流行。这个例子足以展现日用类书所载契约体式的重要学术潜能。《传播》也谈到日用类书所载契约体式中许多“格式化套语”或许可以被理解为一种被社会认可的“模式化”的权利义务关系。作者还启发读者从“中国式活法”或“习惯法书”甚至“社会密码”的角度去看待这类材料。[18] 明清时期的诉讼实态是目前学界热议的话题之一。学界目前基本确立了明清“好讼”、“健讼”风气盛行的观点，以此取代了儒家政治精英的“厌讼”话语。尤陈俊先生近年来在这一方面的研究颇有建树。除了在本著中对该问题的涉及外，他近年来还发表了一系列论文对这一话题进行了深入的讨论。[19]正是由于明清时期的各级衙门大多出现了积案成山的状况，官员面对这一棘手的问题难免会感到无奈，特别是在司法体制中的“制度资源”无法应对社会情势的变迁时，官方则多倾向于运用一些“话语资源”作为对策。[20]指责讼师兴风作浪，挑唆诉讼以至于造成“诉讼爆炸”的局面乃是这类“话语资源”的典型例证。“讼师秘本”通常被认为是造成明清时期“好讼”、“健讼”的罪恶之源。[21]但是，《传播》对这种观点提出了商榷的意见。作者指出，“即便是对于讼师之类照理说应当会多多借重讼师秘本的人物，在学界迄今为止讨论过的档案史料中，也几乎未发现有明确提到其备有某种刊印出版的讼师秘本的具体事例”。[22]由于证据的缺乏，认为讼师秘本对讼学知识的民间传播发挥着重要且直接作用的观点则被大为削弱。《传播》随即提出，应当重视日用类书在促进讼学知识在民间传播过程中的影响。 通过对讼师秘本与日用类书的互考，《传播》总结称，“明代日用类书中所载的讼学内容，很多都是来自于讼师秘本”。[23]换言之，日用类书很可能在当时充当了讼师秘本的“传话筒”，即通过对讼师秘本中的讼学知识的汲取，以更为通俗、便捷的形式向民间进行广泛地传播。换言之，日用类书或许扮演了一种重要的“桥梁”角色，沟通了隐秘的讼师秘本与民众的日常生活。与此同时，《传播》也提示读者注意一个有趣的现象：日用类书在大量摘抄讼师秘本中的讼学知识时，却单单不理会讼师秘本中的“教诲之词”。[24]作者认为这是由于作为“商业性出版品”的日用类书的世俗化特点所致。[25]笔者基本赞同这一观点。讼师秘本中的“教诲之词”无论出于作者的实情抑或掩饰，都在一定程度上反映出作者希望获得“正统”知识群体的肯定。[26]但日用类书所载的讼学知识却是一种单纯的“专业技术”，因而不难理解其忽略“教诲之词”的原因。 除了契约体式和讼学知识，律例知识也是日用类书中所载法律知识的重要组成部分，特别是在清代中期以前，综合性日用类书往往设专章刊载律例知识。[27]然而，正如本章标题中的“鲁鱼帝虎”一词所示，日用类书中所载律例知识多有错抄、漏抄，以及引用“过时之法”，并且相互抄袭成风，甚至还有许多令人哭笑不得的文字错误。典型一例是《传播》所列举的在1596—1612这16年间刊行的7种日用类书，“居然在分毫不差地重复着同一个错误”，即如出一辙地在摘抄《大明律例附解》中所收“比附律条”时出现误抄。[28]作者将产生这一现象的原因归结为明代日用类书的编者大多为下层文人，不但不擅长律例知识，甚至对其十分陌生。他们在编辑相关内容时漏洞百出，不仅无法提供太大的参考价值，而且反会使人受误导。[29]《传播》认为这也是商业逻辑支配下的产物。但是，该现象的长期持续也在一定程度上反映出日用类书中的律例知识频频出错并没有影响到出版商的商业利益。日用类书的读者与编者都不甚在意其所载的律例知识的正确性，这不得不引人深思一个基础性的问题——日用类书所载法律知识的影响范围究竟几何。 或许正如作者所言，“有志于仕宦者若想通过日用类书习得律例知识，很可能要么难解其意，要么反受其误。再加上律例知识乃属精深之学，其读者群本来就比较狭隘，而当时社会上流传的优秀律学作品已有不少，即便是在识字能力较高的士人阶层中，恐怕也很少有人会依赖日用类书这种由书商逐利而编的杂书来学习律例知识。”[30]换言之，由于日用类书的特性，使其难以争取上流知识分子作为其读者。底层人民由于识字率及法律知识的专业性的障碍，也不大可能成为日用类书的读者。然而，日用类书最主要的读者群体——“那些中下层的读书人和识字商贾构成的人群”[31]又在多大程度上受到日用类书所传播法律知识的影响？《传播》的贡献之一在于锁定了这一基本范围，但稍显得遗憾的是，《传播》的研究未能在此基础上进一步深化。当然，可资利用的史料不足乃是最大的障碍。 具体而言，若要在《传播》的基础之上对日用类书所载法律知识的民间传播影响做更为细致的考察，则必须面对不同载体在民间法律知识传播场域中相互割据的状况。例如，在民众订立契约时，契约范本更多是来自官版契约还是日用类书；讼学知识在传播的过程中，讼师秘本以及其他类似的资料与日用类书各占多大比重；[32]以及民众在面对法律问题时，到底是习惯从日用类书中寻求帮助还是更多地向乡绅、“讼师”等人求助。此外，在民间法律知识传播过程中，纸质文献的最大竞争对手应是口头传播。作者也十分清醒地意识到了这一点。[33]综上而言，要厘清各类载体在民间法律知识传播中的作用与意义，尚待更深入的探究。 在展现了明代日用类书中法律知识的存在状态后，《传播》将目光移至清代中期。从这时候起，法律知识渐渐失去了其在日用类书中的一席之地，一个颇具意味的场景发生了——“契约体式的淡出”、“讼学知识的消失”以及“律例知识的退场”。[34]《传播》在前人的研究基础之上，对这一状况提出了许多新的解释。首先，作者认为契约体式在日用类书中的淡出乃是因为当时的契约体式已然定型，百姓已无需日用类书的协助便可轻松完成一份日常生活所用的契约。契约撰写的相关知识已然成为了民众的一种“常识”，因而不再具备商品的“稀缺性”，故日用类书再刊载契约体式已然无意义。[35]换言之，作者认为延至清代，日用类书已完成了曾经担负的普及契约体式的任务，因而“功成身退”。 其次，《传播》认为讼学知识在日用类书中的消失应被置于一定社会背景中去看待。官方意识形态持续对民间讼学知识的传播采取高度压制，特别是从清乾隆时期开始推行查禁讼师秘本的定例。[36]讼学知识一贯为官方所打压，无论是消极的(如“阴遣”观念)还是积极的(法律制裁)。这样一来，讼学知识则不免成为一种可能给传播者带来麻烦的“险学”，加之讼学知识并非日用类书的主要“卖点”，日用类书的出版商自然不会在一个严厉查禁讼学知识传播的时代“铤而走险”。 再次，《传播》从清代法学教育发展入手，剖析了律例知识的退场的缘由。作者认为，在清代科举考试的导向下，律学知识几乎在谋取仕途中失去了用武之地。“对律例的娴熟毕竟不是决定科举功名的关键所在，精通儒学才真正是科举考试的制胜之道。”[37]张伟仁先生的研究也曾指出，由于儒家和清廷都不重视法学，科举考试中所考察的各个方面都“变得与法学无关”，“甚至明显应该根据法律而拟的‘判’，也改成了以经义为凭的道德性判断”，法学与考试出仕脱节，以至于应试的考生大可不必去耗费许多精力钻研“律学知识”，而仅需要熟练掌握儒家经义，便可驰骋于科举考场。[38]“律学本身所具有的独特脉络，由此被湮没于儒家精义的宏大话语之中。”[39]如此，律学知识由于找不到合适的市场，也因为“商业化逻辑”而被日用类书所抛弃。[40] 在这一部分的结束前，《传播》向读者表露出其研究的最终结论——“文字空间与社会空间之间呈现出一种颇为微妙的勾连”。并且，作者审慎地指出不能以单纯的“正相关”与“负相关”来界定两者的关系，而应将其置于一个更为详实、丰富的社会背景中去看待。这一洞见乃是尤陈俊先生长期研究积累的成果，贯穿于他近年来的许多论文之中，实具有相当的解释能力与启发意义。[41] 正如前文所述，《传播》一著的贡献不仅在于作者对学术空白地带进行了开拓性的探索，更重要的是将日用类书这种重要的史料首次充分地展现在中国法律史学研究领域之中。日用类书这种史料虽然被广泛运用，却从未在法史学的研究中“登堂入室”。正如作者在文中所言：“不过，就总体而言，现有的研究仍然多集中于商业史、社会文化史等领域，而在法律史领域，虽然有一些学者注意到日用类书的某些相关内容，但往往只是将其作为辅助性史料来点缀使用，未对此类文献的独特性给予充分重视和专门研究”。[42]“作为辅助性史料来点缀使用”道出了当前的大陆法律史学界对日用类书的真实利用状况。不仅如此，绝大多数研究者在使用日用类书作为经验证据时，都是“从史学界先前的成果中间接转引而来”。[43]换言之，法律史学者乃多是将作为二手资料的日用类书作为自己论点的一个不甚重要的“旁证”，也即是作为一种“点缀性”的史料在使用。《传播》以法史学视角对日用类书进行的研究，客观上为学界提供了一种运用全新史料的经验，也开拓了一片广阔且值得探索的学术世界。 当下的中国法律史学界大多将梁启超于1904年撰成的《论中国成文法编制之沿革得失》视作“现代中国法律史的开山之作”。[44]梁氏在该文中明确列举了其研究所参考的史料主要包括“二十四史中所有之《刑法志》及艺文、经籍志，《通典》、《续通典》、《皇朝通典》、《文献通考》、《续文献通考》、《皇朝文献通考》、《唐六典》、《唐律疏议》、《大清律例》、《唐会要》”。[45]这篇鸿文不但奠定了现代意义上中国法律史研究的基石，也在“经典史料”运用方面树立了一个典范，甚至后世中国法律史专业的学者在运用这类史料时，也多难以超越梁氏。郑秦先生于1988年以其博士论文为蓝本出版的专著：《清代司法审判制度研究》乃是在当代中国法律史学发展道路上的一本具有重要开拓意义的著作。在该著中，作者不但运用了《十三经注疏》《大清律例》等“经典史料”，同时也将《刑科题本档案》《顺天府全宗档案》等档案资料，《刑案汇览》《驳案汇编》等案例汇编，《佐治药言》《道咸宦海见闻录》等官箴笔记，以及《新镌透胆寒》(讼师秘本)，《祝氏宗谱》(族谱)等各类史料纳入其研究视野。[46] 随着近几十年来中国法律史研究的新发展，学术风气的逐步转型也使得研究资料日益呈现多元化。这些学术风气的转向或许可以归纳为三点：一是在审视中国传统法律制度时从以西方法学为视角转向以对历史“据了解之同情”的视角。二是从关注国家法律编纂与制度沿革向关注普通百姓的法律意识与法律文化的转向；三是从重视官方意识形态或儒家政治精英关于法制(治)的“表达”向重视社会生活中法律运行的“实践”的转向。这三次学术风气转向带来了一个共同的结果，即中国法律史研究中所运用的史料不再囿于梁氏运用的经典史料，而向着更为广阔的范围不断拓展。 在这样的背景下，近年来学界涌现出诸多讨论法律史研究的史料问题的论文。里赞先生曾以学界热议的话题——关于“清代州县审断问题”的研究为例，指出了学者常用的三种史料：以《大清律例》为代表的法律文本、“官箴”文献，以及档案与类似档案的文本材料(地契、家谱等)。[47]徐忠明先生主张在扩展史料范围时，除了整理国家律典、会典和其他法律规范外，不能仅限于司法档案这一“热点”史料，而是应当将中国法律史研究的史料向更为广阔、深入的方向进行拓展。“据我看来，除了上述资料以外，它们至少还应包括：帝国官员的司法案牍、行政司法事务的指导书和官箴书、地方志、地方法(省例之类)以及习惯法：民间存留下来的法律文书，诸如契约文书、分家文书、乡规民约、家族法规、商业文书、讼师秘本，乃至《万宝全书》这类民间日常生活的杂书；其他民间流播广泛的野乘传说、笔记小说、戏曲唱词、法律俗语、宝卷善书、器物图画，等等。”[48]刘昕杰先生在一篇反思研究范式的论文中，对中国法律史研究的素材进行了更为详尽的分类：成文典章制度、司法档案、地方法律文献、官吏日常法律资料以及辅助性史料。[49]李启成先生在一篇近作中，则主要批评了近年来“性质各异的研究资料之间的价值差等逐渐趋近模糊”的学术现象，而指出“在中国法律史学习和研究中，要承认各类研究资料的价值差等”。[50]王有粮先生的论文则是在利用司法档案等史料进行中国法律史研究的视野下，重述了傅斯年“史学便是史料学”思想的价值。[51]学者们对于史料问题的热议至少共同揭示了一个重要现象，即供中国法律史研究利用的史料范围正在进一步扩展。 但与其同时，中国法律史研究被法学与史学“双重边缘化”的危机也逐步凸显。其中很重要的一个原因在于“从理论的角度我们与法理研究似乎有所差距，从历史的角度我们对事实的把握也难以达到专门从事史学研究者那样的深度”。[52]笔者认为，后半句话所揭示的困境在当下学界或许更为突出。胡永恒先生在讨论中国法律史研究的发展时，曾指出当下学界存在着史料基础不足的严重问题。“史料基础不足，导致低水平重复的泡沫式研究大量出现，助长了浮躁学风，成为法律史研究的一大隐患。”[53]换言之，目前法史学研究的史料范围扩展并不意味着史料总能被真正运用。对史料的基础性研究尚不能完成，更谈何在此基础上的理论提炼。正如有学者曾指出，“史料是法制史研究的基础，研究方法只是手段”。[54] 虽然有学者曾建议史学界的学者与法学界的学者在发掘史料与研究史料上进行有效率地分工，并且这一建议对当下学界发展不无意义。[55]但是，这样的“分工”要落到实处，法史学研究者在利用既有史料时应真正做到对史料全面而透彻的体悟。如果研究者对所运用史料的整体面貌都一无所知，甚至对所汲取内容的上下文都不甚了然，则当然不利于产出掷地有声的论点。[56]换言之，法史学研究者只有在对史料性的问题做出充分的考察后，方能够实现由史到论的自然过渡。 从这个角度上讲，《传播》最重要的贡献，即在于作者身体力行地对日用类书这种史料进行了详实的梳理，改变了日用类书在法史学研究领域仅仅作为“二手资料”出现的局面。值得一提的是，作者尤陈俊先生乃法学科班出身，本著是以其硕士论文为蓝本出版的，但清晰可见他在史料整理方面的扎实用功。作者以自身的研究为学界树立了一个鲜明的典范，对匡正当下的学术风气不无意义。笔者认为，《传播》应当成为青年一代法史学研究风尚的引领者，从而促进学界产生更多史料工夫扎实，理论水平精深的佳作。 本文作者：陈长宁 本文来源：《云南大学学报法学版》2014年第2期 （责任编辑：李萌 助理编辑：李军雅）",,2018年4月19日,"中国古代法律思想史 法学"
20,"2018-05-02 23:40:03","王利明：人工智能时代提出的法学新课题 | 中法评",随着大数据和人工智能技术的发展，许多院校都开始关注与此相关的法律问题，也分别设立了有关的研究机构，如大数据法律研究院、人工智能法治研究院、未来法治研究院等，大力推动与网络、大数据、人工智能相关的现代科技和法律关系的研究和教学工作。,"随着大数据和人工智能技术的发展，许多院校都开始关注与此相关的法律问题，也分别设立了有关的研究机构，如大数据法律研究院、人工智能法治研究院、未来法治研究院等，大力推动与网络、大数据、人工智能相关的现代科技和法律关系的研究和教学工作。 有的研究机构还专门出版了网络、人工智能研究的杂志，凸显出法律界同行已经开始关注网络科技、人工智能等对传统法制的挑战。 “问题就是时代的口号。” 我们已经进人人工智能的新时代，大数据和人工智能的发展深刻地影响着我们的社会生活，改变了我们的生产和生活方式，也深刻地影响社会的方方面面。但同时，它们也提出了诸多的法律问题，需要法学理论研究工作者予以回应。 大数据是人工智能的一种重要分析工具，借助大数据分析技术，人工智能可以进行相关的演练和操作。 大数据记载了我们过去发生的一切，现在发生的一切，并能准确地预测我们的未来。现代社会的人就好像“裸奔”一样，我们的一切都有可能被他人“监视”，都时刻可能暴露在“第三只眼”之下，“亚马逊监视着我们的购物习惯，谷歌监视着我们的网页浏览习惯，而微博似乎什么都知道，不仅窃听到了我们心中的‘TA’，还有我们的社交关系网”。 无论我们走到哪里，只要携带手机，相关软件借助于Cookie技术，就可以时刻知道我们的准确定位。例如，我们下载某新闻软件后，其就可能准确知道我们的地理位置，并相应地推送与该地相关的新闻信息。 获取海量大数据信息的主体，可以研究、开发以大数据为基础的各种产品，并凭借大数据无穷的潜力获取利益，从而刺激其进一步采集、分析人们的大数据信息。 随着收集和分析方式越来越先进，成本越来越低廉，大规模数据收集已成为常态，并越来越普遍，这就进一步加剧了对个人隐私的威胁。 大数据的价值并不限于初次利用，经过整合和分析，其可以进行二次利用甚至多次利用，价值也较原始数据本身更高。很多数据在收集时并不确定其用途，但收集之后，其可能被许许多多的数据收集者进行各种创新用途。 人工智能的应用在很大程度上需要借助大数据分析和处理技术，应当专门设置相关的法律规则，防止人工智能应用过程中的数据非法收集、泄露、贩卖等问题，以有效保护个人信息的安全。 人工智能的发展涉及人格权保护问题。 现在很多人工智能系统把一些人的声音、表情、肢体动作等植人内部系统，使所开发的人工智能产品可以模仿他人的声音、形体动作等，甚至能够像人一样表达，并与人进行交流。但如果未经他人同意而擅自进行上述模仿活动，就有可能构成对他人人格权的侵害。 此外，人工智能还可能借助光学技术、声音控制、人脸识别技术等，对他人的人格权客体加以利用，这也对个人声音、肖像等的保护提出了新的挑战。例如，光学技术的发展促进了摄像技术的发展，提高了摄像图片的分辨率，使夜拍图片具有与日拍图片同等的效果，也使对肖像权的获取与利用更为简便。 此外，机器人伴侣已经出现，在虐待、侵害机器人伴侣的情形下，行为人是否应当承担侵害人格权以及精神损害赔偿责任呢？但这样一来，是不是需要先考虑赋予人工智能机器人主体资格，或者至少具有部分权利能力呢？这确实是一个值得探讨的问题。 人工智能的发展也涉及知识产权的保护问题。 从实践来看，机器人已经能够自己创作音乐、绘画，机器人写作的诗歌集也已经出版，这对现行知识产权法提出了新的挑战。 例如，百度已经研发出可以创作诗歌的机器人，微软公司的人工智能产品“微软小冰”已于2017年5月出版人工智能诗集《阳光失了玻璃窗》；在日本，机器人创作的小说甚至还通过了日本文学奖的初审，有的机器人甚至会谱曲、作画，这些作品已经可以在市面上销售。 这就提出了一个问题，即这些机器人创作作品的著作权究竟归属于谁？是归属于机器人软件的发明者？还是机器的所有权人？还是赋予机器人一定程度的法律主体地位从而由其自身享有相关权利？ 人工智能的发展也可能引发知识产权的争议。 智能机器人要通过一定的程序进行“深度学习”（deep learning）、“深度思维”（deep mind），在这个过程中有可能收集、储存大量的他人已享有著作权的信息，这就有可能构成非法复制他人的作品，从而构成对他人著作权的侵害。 如果人工智能机器人利用获取的他人享有著作权的知识和信息创作作品（例如，创作的歌曲中包含他人歌曲的音节、曲调），就有可能构成剽窃。但构成侵害知识产权的情形下，究竟应当由谁承担责任，这本身也是一个问题。 人工智能的发展涉及数据财产的保护问题。 我国《民法总则》第127条对数据的保护规则作出了规定，数据在性质上属于新型财产权，但数据保护问题并不限于财产权的归属和分配问题，还涉及这一类财产权的安全，特别是涉及国家安全。 人工智能的发展也对数据的保护提出了新的挑战，一方面，人工智能及其系统能够正常运作，在很大程度上是以海量的数据为支撑的，在利用人工智能时如何规范数据的收集、储存、利用行为，避免数据的泄露和滥用，并确保国家数据的安全，是亟须解决的重大现实问题。 另一方面，人工智能的应用在很大程度上取决于其背后的一套算法，如何有效规范这一算法及其结果的运用，避免侵害他人权利，也需要法律制度予以应对。例如，人工智能通过对一个人在网络交易中取消订单的频繁程度进行分析，可以得出关于一个人社会信用状况和交易能力的评价，此种评价可能对个人的经济生活产生重大影响。 目前，人工智能算法本身的公开性、透明性和公正性的问题，是人工智能时代的一个核心问题，但并未受到充分关注。 人工智能的发展还涉及侵权责任的认定问题。 人工智能引发的侵权责任问题很早就受到了学者的关注，随着人工智能应用范围的日益普及，其引发的侵权责任认定和承担问题将对现行侵权法律制度提出越来越多的挑战。无论是机器人致人损害，还是人类侵害机器人，都是新的法律责任。 据报载，2016年11月，在深圳举办的第十八届中国国际高新技术成果交易会上，一台名为小胖的机器人突然发生故障，在没有指令的前提下自行打砸展台玻璃，砸坏了部分展台，并导致一人受伤。 毫无疑问，机器人是人制造的，其程序也是制造者控制的，所以，在造成损害后，谁研制的机器人，就应当由谁负责，似乎在法律上没有争议。人工智能就是人的手臂的延长，在人工智能造成他人损害时，当然应当适用产品责任的相关规则。 其实不然，机器人与人类一样，是用“脑子”来思考的，机器人的脑子就是程序。我们都知道一个产品可以追踪属于哪个厂家，但程序是不一定的，有可能是由众多的人共同开发的，程序的产生可能无法追踪到某个具体的个人或组织。 尤其是，智能机器人也会思考，如果有人故意挑逗，惹怒了它，它有可能会主动攻击人类，此时是否都要由研制者负责，就需要进一步研究。 前不久，深圳已经测试无人驾驶公交线路，引发全球关注。但由此需要思考的问题就是，一旦发生交通事故，应当由谁承担责任？能否适用现行机动车交通事故责任认定相关主体的责任？法律上是否有必要为无人驾驶机动车制定专门的责任规则？这确实是一个新问题。 今天，人工智能机器人已经逐步具有一定程度的自我意识和自我表达能力，可以与人类进行一定的情感交流。有人估计，未来若干年，机器人可以达到人类50%的智力。 这就提出了一个新的法律问题，即我们将来是否有必要在法律上承认人工智能机器人的法律主体地位？在实践中，机器人可以为我们接听电话、语音客服、身份识别、翻译、语音转换、智能交通，甚至案件分析。 有人统计，现阶段23%的律师业务已可由人工智能完成。机器人本身能够形成自学能力，对既有的信息进行分析和研究，从而提供司法警示和建议。甚至有人认为，机器人未来可以直接当法官，人工智能已经不仅是一个工具，而且在一定程度上具有了自己的意识，并能作出简单的意思表示。这实际上对现有的权利主体、程序法治、用工制度、保险制度、绩效考核等一系列法律制度提出了挑战，我们需要妥善应对。 人工智能时代已经来临，它不仅改变人类世界，也会深刻改变人类的法律制度。本世纪初，华裔著名经济学家杨小凯就提出：如果中国仅仅重视技术模仿，而忽视制度建设，后发优势就可能转化为后发劣势。 因此，我们不能仅注重技术的应用，而忽视其可能带来的负面效果。 不谋万世者，不足以谋一时。法治不仅仅是要考虑当下，也要考虑未来。法治要提供制度环境安排，这一安排的质量将直接决定新兴科技等的发育状况。我们的法学理论研究应当密切关注社会现实，积极回应大数据、人工智能等新兴科学技术所带来的一系列法律挑战，从而为我们立法的进一步完善提供有力的理论支撑。 特别是要充分认识和拥抱科学技术对社会生产和生活带来的结构性、革命性的影响，尽早观察和预测未来法治发展的方向，促进良法制定，使我们的法律尽可能地契合未来的发展，成为未来科技发展的一股制度支持力量，而不能成为科技发展的障碍。 本文转自中国法学评论。 （责任编辑：曹美璇 助理编辑：陈子奇）",,2018年4月18日,"人格权 人工智能"
61,"2018-05-02 23:40:10",法律枯燥乏味，天才逃之夭夭？,历史上许多天才或者文化名人，在年轻时读法律专业却又或早或迟地背弃而去，人称法学院的逃逸生或逃课生。法律的枯燥乏味使然？可是法律内部其实很有趣味，对于成功的法律人而言，法律本身就充满着乐趣和价值，既有意思，又有意义。细细想来，这问题的答案没那么简单。,"我按时间先后整理了一下，已知的就有以下人物，供大家一起来思考这个问题。 文艺复兴早期三杰之一、诗人彼得拉克（1304—1374），曾入波洛尼亚法学院攻读法学。父亲逝世后从事文学活动，提出以「人的思想」代替「神的思想」，被称为「人文主义之父」。 文艺复兴早期三杰之一、作家薄伽丘（1313-1375），年轻时他被父亲送到那波利，在父亲入股的一家商社学习经商。父亲见他在经商方面无所长进，又让他改学法律及宗教法规。他自幼喜爱文学，便开始自学诗学，阅读经典作家的作品。这段生活使他亲身体验到市民和商人的生活以及思想情感，融入到他日后写成的《十日谈》中。其代表作《十日谈》是欧洲文学史上第一部现实主义作品。它批判宗教守旧思想，主张「幸福在人间」，被视为文艺复兴的宣言。甚至有人说文艺复兴早期三杰之一的阿利盖利·但丁（1265—1321），也和意大利波洛尼亚大学有关，但是不是法科生，无法得到考证。 1496年，23岁的哥白尼从波兰来到意大利的博洛尼亚大学（人类第一所大学）和帕多瓦大学（Bologna University, University of Padua, ）攻读法律，后来转学医学和神学，最后以伟大的天文学家的身份留芳人世。 弗兰西斯·培根（Francis Bacon，1561年1月22日—1626年4月9日），英国著名的思想家、唯物主义哲学家和科学家。1579年，父亲病逝后，培根住进了葛莱法学院，一面攻读法律，一面四处谋求职位。 1582年，他终于取得了律师资格，1621年，培根被国会指控贪污受贿，被高级法庭判处罚金四万磅，监禁于伦敦塔内。 勒内·笛卡儿，法国著名的哲学家、数学家、物理学家。西方近代资产阶级哲学奠基人之一。1612年公学毕业后，他前往波埃颠（Poities）大学攻读法律，几年的努力，终于顺利获得学士学位。1616年，他再以最高成绩荣获法律硕士学位。 皮埃尔·德·费马（1601-1665），法国律师和业余数学家。1615年，14岁的费马进入博蒙·德·洛马涅公学，毕业后先后在奥尔良大学和图卢兹大学学习法律。他在数学上的成就不比职业数学家差，他似乎对数论最有兴趣，亦对现代微积分的建立有所贡献。 弗里德·威廉·莱布尼茨（GottfriedWilhelm Leibniz，1646年—1716年），德国哲学家、数学家，和牛顿先后独立发明了微积分。他所涉及的领域及法学、力学、光学、语言学等40多个范畴，被誉为十七世纪的亚里士多德。14岁时进入莱比锡大学念书，20岁时完成学业，专攻法律和一般大学课程，兴趣不大。 歌德1765年进入莱比锡大学学习法律；1770年进入斯特拉斯堡大学继续学习法律，次年获得法学博士学位；1771年在法兰克福任律师。1772至1775年之间，写出了大量的作品，有历史剧，有书信体小说。《少年维特之烦恼》是最有代表性的。 德国童话作家、《格林童话》格林兄弟的老二，威廉·格林于1802年入马尔堡大学学法律。最后放弃法律专业，成为作家。（参见：格林兄弟：因童话而海外闻名的法学教授 | 麦读人物） 巴尔扎克，法国小说家，被称为现代法国小说之父，1816年入法律学校学习，毕业后不顾父母反对，毅然走上文学创作道路，但是第一部作品五幕诗体悲剧《克伦威尔》却完全失败。 德国作曲家舒曼（RobertSchumann），1828年舒曼中学毕业，父亲去世，他随母亲愿望，去了莱比锡学习法律，第二年又到海德堡继续学习。他对此毫无兴趣，不久便放弃。 马克思（Karl Marx）， 1830年10月，马克思进入特里尔中学。中学毕业后，进入波恩大学，1836年转学到柏林大学学习法律[2]，但他大部份的学习焦点却摆在哲学上。 居斯塔夫·福楼拜，19世纪中期法国伟大的批判现实主义小说家，莫泊桑就曾拜他为师。著名作品包含《包法利夫人》等。 1840年福楼拜赴巴黎攻读法律，因患癫痫于1843年秋辍学。 柴可夫斯基，1840年5月7日出生于俄罗斯沃特金斯克一个贵族家庭。由于父亲的要求，进入法学院学习，毕业以后在法院工作。22岁时柴科夫斯基辞职，进入圣彼得堡音乐学院，跟随安东？鲁宾斯坦学习音乐创作。 《羊脂球》作者法国作家莫泊桑，1870年中学毕业后到巴黎入大学学习法律，但兴趣不大，后来就改行了。 1887年秋天列宁进入喀山大学法律系学习，然而，不久他就因为参加学生运动、反对警察制度而被学校开除，并被禁止在喀山居住。1888年回到喀山后，在那里参加了当地的马克思主义研究小组开始研究马克思的《资本论》和普列汉诺夫的著作。1891年，21岁的列宁以校外生的资格通过了彼得堡大学的毕业考试。 奥地利表现主义作家弗兰兹·卡夫卡，1901年入布拉格大学攻读日耳曼语言文学，后来迫于父命改学法律，他称「学习法律犹如嚼锯木屑」。1906年获法学学位，居然还是法学博士学位。他爱好哲学，受丹麦存在主义哲学影响颇大，据说也研究过中国的老庄哲学。他于1908年开始发表文学作品。他在短暂的一生中写下了许多中短篇小说和三部未完成的长篇小说《失踪者》、《诉讼》和《城堡》。 哥伦比亚作家加西亚·马尔克斯，1947年入波哥大大学攻读法律时，就开始文学创作。在大学期间，马尔克斯如饥似渴地阅读西班牙黄金时代的诗歌。 金庸，本名查良镛，1924年3月10日生于浙江海宁，1948年移居香港，毕业于上海东吴大学法学院。后来从事新闻工作，最后成为著名的武侠小说作家，还在浙江大学人文学院担任过院长。 海子（査海生1964-1989），安徽省安庆市怀宁县高河镇査湾人。1979年15岁时考入北京大学法律系学习法学，大学期间开始诗歌创作。1983年自北大毕业后分配至中国政法大学哲学教研室工作，然而主要兴趣在于诗歌，成为中国80年代新文学史中一位著名诗人。1989年3月26日在山海关卧轨自杀，年仅25岁。 下面还有，大家可以续记下去…… 为什么那么多文化名人都曾读过法律？或许可以换个问法：为什么那么多文化名人都离弃法学和法律？ 如果从外部原因来看，人类历史上曾经在相当长的一段时间内，法学和法律工作一度成为显学，它和高等教育的历史、大学的历史是齐头并进的。11世纪以来的欧洲，没有法律教育、医学教育、神学教育就难以成为完整的大学。此后数百年里，大学只设立法学院、神学院和医学院，上大学的人可选择的余地也很有限。再说文化名人如大海灯塔，总是闪耀着光芒，醒目得更令人容易记得住。 如果从他们人格因素来看，有文学艺术天赋则是少数天才的个性禀赋。但凡文艺上有大建树者，多半与天赋有关，他们是那种能够根据自己天赋禀性来学习做人和做事，或灵感或浪漫或创新或修辞，可是法律最忌讳灵感、浪漫、创新和修辞，因此也就避开了令他感到不自在的专业，而获得符合他禀赋的那部分成功。 搞法律的人里面有天才没有？我以为当然是有的，有的人特别适合学法律，脑子灵敏，逻辑清晰，思维缜密，就事论是，表达畅达，应用娴熟……但这是另一种类型的天才。有极高文学修养的冯象，也承认，「修辞手段的高下……对于法律问题的正确理解和公正解决不应当起决定性的作用」。 经过科班训练成为法律人才，也就形成了马英九先生的父亲所评论的那种「司法性格」，比如目前律师界的大牛，多数是法律天才而不是文艺天才。如果有文艺天赋的人当律师，其事业上的成功率一定是很低的。除非他把自己的文艺天赋降低到可以接纳法务工作为止。至少长期的法律工作会使你的文艺天赋受到严重的磨损。除非你从事的是纯粹的法律史或法理论研究和教育工作。因此你从事这种法学研究的成果就不会是法学的主流成果。 但法律专业包容性比较强，它对一个人的天赋要求并不很高。所以天资普通得如我这般的人，也能够从事与法律相关的工作，也能够放下教鞭去出庭。天赋、学习加刻苦，这三者，假如刻苦的程度是一样的话，那么文化艺术界，缺乏天赋靠后天学习是很难获得文艺上之大成就的，恐怕天赋占据了决定性的地位。法律专业的这个特点是个客观事实，且有一定的广泛性和普遍性，所以也可以说，法律界的成功更多地取决于后天的努力。我仍然没有结论，但只有这个问题：天才适合搞法律吗？ 作者：孙笑侠，复旦大学法学院院长 稿件来源：《法门穿行》法律出版社，2016 年 责任编辑：李萌 助理编辑：刘磊",,2018年4月18日,"法治人才 法学教育"
62,"2018-05-02 23:40:19",《犯罪的二次性违法理论与实践——兼以刑民交叉类案例为实践对象》,本书为了从司法实践中获得理论的原料和营养而展开对一些刑法基础理论和刑民交叉案例的思考和讨论，也可供司法工作人员在进行刑民交叉案例分析时作为一种参考系数和观照尺度加以对照，从中找到可以吸收和借鉴的成分，或者从证伪的角度避免重蹈覆辙。,"【内容简介】 法治建设的一个重要任务在于如何培固刑法前置性法的根基，在于树立作为刑法前置性法的权威性，在于首先由刑法的前置性法对社会进行有效的分兵管控。如果没有其他法律作为刑法的前沿屏障，没有刑法的前置性法分领域、分层次、分程度地对不同类型的危害行为适用不同的法律制裁，而将其大小不同的违法危害行为全部纳入刑法调整的范围，一味动用刑罚手段，既不是一个明智的作法，也必然面临捉襟见肘的困境。所以我国在进行法治化建设过程中千万不能本末倒置，不然法治目标只会缘木求鱼而不可得也。本书为了从司法实践中获得理论的原料和营养而展开对一些刑法基础理论和刑民交叉案例的思考和讨论，也可供司法工作人员在进行刑民交叉案例分析时作为一种参考系数和观照尺度加以对照，从中找到可以吸收和借鉴的成分，或者从证伪的角度避免重蹈覆辙。 【章节目录】 目录 上篇基础理论篇 第一章刑法领域犯罪设定的三个层次 第一节犯罪构成技术运用层面的研究 第二节犯罪构成观念修养层面的研究 第三节犯罪构成制度设定层面的研究 第二章刑法是整个法律体系的保障法 第一节无知、自由与守夜人式的国家 第二节刑罚的困惑 第三节理性地对待犯罪 第四节结语 第三章刑法是二次性违法的规范形式 第一节刑法与道德的分野 第二节刑法与“他法”的分野 第三节划出刑法的生存空间 第四章犯罪的二次性违法特征的理论探讨 第一节犯罪的二次性违法理论的背景 第二节犯罪二次性违法理论的基本内容与深度阐释 第三节犯罪的二次性违法理论存在的质疑与回应 第五章犯罪的二次性违法理论的实践运用 第一节犯罪的二次性违法理论的基本内容 第二节犯罪的二次性违法理论在立法上的运用 第三节犯罪的二次性违法理论在司法上的运用 第六章刑民交叉案中先刑观念的反思与批评 第一节“先刑观念”的现象与原因 第二节“先刑观念”的消极影响与负面作用 第三节“先刑观念”思维模式的破解和时代出路 第四节余论 第七章刑民交叉案件的类型分析与破解方法 第一节刑民交叉现象研究划分类型的必要性 第二节刑民交叉案件类型化划分的分类依据 第三节不同法律关系的刑民交叉案件的破解方法 第八章涉银行存款型刑民交叉案件的基本分析 第一节专门研究涉银行存款型刑民交叉案件的必要性和重要性 第二节涉银行存款型刑民交叉案件的核心问题和研究的切入点 第三节实名挂失私自提取他人存款案件中的五对基本范畴关系的辨析 第四节对实名挂失私自提取自己名下他人存款案件的解析认定 第五节实名挂失私自提取自己名下他人存款的法理思考 第九章金融刑法与金融法规的相互关系及界分 第一节金融犯罪的现状与成因 第二节金融犯罪的刑法属性归位 第三节二次性违法理论在金融刑事立法层面的展开 第四节二次性违法理论在金融刑事司法层面的运用 第五节结语 第十章恶意透支多重法律性质分析及刑民界分 第一节银行行政规章中的透支行为分析 第二节民法中的恶意透支行为分析 第三节刑法中的恶意透支行为分析及刑民界限的划分 下篇实践操作篇201 第一章夫妻争吵引起一方自杀的行为分析 第二章出租车司机弃置伤者致死的行为分析 第三章婚姻存续期间丈夫强行与妻子同居的行为分析 第四章许霆ATM机疯狂取钱案的技术分析和法理思考 第五章盗取房产凭证后出售父亲房产的行为分析 第六章擅自出售登记于自己名下他人房产的行为分析 第七章崔某等人提取他人存于自己账户钱款的行为分析 第八章暴力索要为姘居而赠送的财物的行为分析 附一：刑法的二次性评价机制的理论与实践 ——2005年学术讲座发言稿 附二：中国社会应当加大关注犯罪的“供给侧”问题 【作者简介】 杨兴培，华东政法大学法学院教授，博士生导师。刑法教研室主任。华东政法大学法学院教授，博士生导师，刑法教研室主任。 【书评】 在中国，法治建设的一个重要任务在于如何培固刑法前置性法的根基，在于树立作为刑法前置性法的权威性，在于首先由刑法的前置性法对社会进行有效的分兵管控。如果没有其他法律作为刑法的前沿屏障，没有刑法的前置性法分领域、分层次、分程度地对不同类型的危害行为适用不同的法律制裁，而将其大小不同的违法危害行为全部纳入刑法调整的范围，一味动用刑罚手段，既不是一个明智的做法，也必然面临捉襟见肘的困境。 （责任编辑：李萌 助理编辑：巩宇晴）",,2018年4月17日,"法的原则 多元化纠纷解决机制"
63,"2018-05-02 23:40:31",“哈耶克反对哈耶克”：规则进化命题的内在矛盾辨识,哈耶克的规则进化命题在哲学基础上存在是与应当、相对论与绝对论、自由与功利之间的内在分裂或矛盾，在事实维度上存在形式反实证与实质实证之间的背反和严重的“事实小型化”现象，在动力机制上存在不干预与不正义、内力论与外力论之间的高度紧张，在终极趋向上存在自生自发秩序如何跨越大小社会之间的鸿沟之困局。对于这些问题的揭示，有助于中国类似问题的解决。,"“规则进化命题”无疑是哈耶克社会理论乃至法律理论上的核心命题，它在整体上从属于哈耶克的“文化进化论”这一大范畴。[1]但就是在该命题上，哈耶克的理论出现了内在的裂隙、矛盾和冲突，从而使其在许多情况下陷入了“自己反对自己”的逻辑悖谬之中。对于该问题，西方一些学者已有所论述。例如，波斯纳认为，相对于立法提供之规则，自生自发的规则具有黏滞性：“如果经济或其他社会实践在迅速地改变，习惯就常常跟不上步伐并成为进步的拖累。”[2]对于哈耶克倡导的进化理性，福山的批判是：“不论是天然的还是自发的秩序，它们自身都不足以产生出构成社会秩序的全部规则。在关键时刻，它们都需要由等级制权威来进行必要的补充。”[3]布坎南则认为，哈耶克的规则进化命题存在制度改革与规则进化之间的内在冲突，导致其将规则进化作为制度改革是否成功之判断标准。[4]约翰·格雷更是指出，哈耶克“完全没有理解自由市场会怎样弱化自由文化中的社会凝聚力”，没有看到“自由市场改变甚至颠覆传统”的一面，[5]因而他的尝试“注定失败并将导致灾难性的范畴混乱”。[6]在当代中国，亦有部分学者对于该问题作出了相当深刻的省思。例如，有人对哈耶克所提出的传统可以演化出自由的法律提出了质疑，指出“在市场经济的条件下，自由与传统甚至会发生冲突”[7]。另有学者敏锐地发觉出哈耶克自生自发规则之高度情境化的“地方性”特点与其非目的依附的“普适性”优势之间的内在矛盾，认为“无意识的自发演化很可能无法适应日趋扩展的复杂交易对于规则适用范围的要求”。[8]还有学者指出，哈耶克的“文化进化论”中暗含了一种“成王败寇”式的结果主义逻辑，即以西方走市场道路最终在近现代打败了没有走该条道路的其他文明，来反证市场秩序的正当性。[9] 　　本文拟从哲学基础、事实维度、动力机制、发展趋向等方面对哈耶克规则进化命题的内在矛盾予以揭示，并在此基础上分析其对于当代中国法治理论的若干影响或启示。 　　一、哈耶克的自然主义谬误、精神分裂和价值背反 　　在哈耶克规则进化命题的哲学基础上，存在着“是”与“应当”、相对论与绝对论、自由与功利之间的内在分裂或矛盾，对于这三对矛盾的揭示，有助于我们更加深刻地认识其规则进化命题可能产生的方法论后果。 　　（一）“是”与“应当”：哈耶克的自然主义谬误 　　哈耶克声称，其规则进化命题是对源自欧洲17世纪、18世纪的进化理性之阐扬。[10]该种理性认为，人类文明是一个不断试错的经验累积过程，是一个偶然缘发的实践过程，而非人为设计之产物。由此，他批评奉行建构理性的实证主义和自然法理论将社会行为规则视为人之理性设计的产物。[11] 　　不过，从对规则进化动力问题的处理上看，哈耶克的规则进化命题及其文化进化论至少在若干实质方面仍受制于生物进化论的“自然选择命题”。不仅如此，哈耶克还阐明了规则的自然选择过程，即“在行为模式代代相传的文化传递过程中，出现了一个选择过程，占优势的行为模式在这个过程中导致了一种对整个群体更为有效的秩序的形成，因为这种群体会取得对其他群体的优势”[12]。这从哈耶克对规则扩展的原因分析中也可以明显地看出。他说：“这些新的规则得以传播，并不是因为人们认识到它们更为有效，或能够估计到它会得到扩展，而是因为它们使遵守规则的群体能够更成功地繁衍生息，并且能够把外人也吸收进来。”[13]也就是说，规则进化是自然选择的产物，是优胜劣汰的结果。“规则也不是为了满足那些可预见的特定需求而制定出来的，而是在一个优胜劣汰的进化过程中存续下来的。”[14]而且，哈耶克还将人类社会的自生自发秩序与自然界、动物界的自生自发秩序进行了多处比对，并得出结论说两者的一般特征是基本相同的。[15]例如，首先，两者都不存在什么必然的进化规律，而只可能存在某种“模式”或“原理”；其次，两者都遵循以生存或繁殖优势为内容的自然选择原理，并在进化当中发生着变异、适应和竞争，即它们均受“优胜劣汰”法则之支配。[16] 　　由此可见，哈耶克的规则进化命题及其文化进化论在理论内核等方面与达尔文的生物进化论大体上是一致的。虽然哈耶克申辩说，其规则进化命题类似于生物进化论，“但在某些重要方面又和它有所不同”[17]。例如，文化进化论要比生物进化论诞生得早，而且以达尔文为代表的生物进化论是从以孟德维尔（Bernard Mandeville）、休谟为代表的文化进化论那里习得“进化观”的；生物进化论排除了后天获得特征的遗传，而文化进化则恰好是建立在此种遗传之上的；生物进化只通过生理的双亲，而文化进化则在此基础上还借助于习惯的代代传承。但即便如此，他本人仍然明确地承认：“基本的进化观念在上述两个领域中却还是一致的。”[18] “不管它们——尤其在繁殖方式上——有怎样的特殊机制，从本质上说都是同样的过程。”[19] 　　但是，哈耶克在哲学基础上的这一选择给其带来了难以解决的理论困境，并将其推入了一种人所周知的“自然主义谬误”之中。从哲学上看，“物竞天择，适者生存”所表达的虽是一个以“生存”为取向的事实性命题，但是这个命题显然是一个机会主义或结果主义性质的“非道德命题”，以之来论证以“自由”为旨归之自生自发秩序的正当性，似乎违反了他自己一贯所强调的“从仅仅包含因果命题的前提中，我们得不出应如何的结论”的逻辑规诫，[20]即犯了从“是”中推论出“应当”的“自然主义”错误。 　　退一步讲，即便我们认可哈耶克上述选择的合理性，我们也无法从其规则进化命题中必然地推论出众多的演化结果在道德上都是可欲的，我们亦无法跨越哈耶克为自己掘下的“是”与“应当”之间的价值鸿沟。适如格雷所发觉的，基于其描述主义立场，哈耶克将所有非人为设计的、相对稳定的自我调节系统都描述为“自生自发秩序”，而不管该种秩序之演进结果如何；当论及内部规则和市场秩序时，他却转而采用了一种规范主义立场，断言自生自发的市场秩序必然导致效率和自由。[21]很显然，此种方法论转换导致了一种“是”与“应当”或描述与规范之间的逻辑断裂。对此，哈耶克本人也意识到，并不是所有进化都是“向善的”。“因为贯彻这些规则的力量，一般而言会抵抗而不是协助同传统的对错观相抵触的变化。反过来说，新近学会的规则，是经过一番斗争才被人们所接受，贯彻起来有时又会阻碍进一步的进化，或对协调个人努力的力量的进一步扩展形成限制。”[22]为此，他自问道：“究竟谁能断言由进化而带来的新的事态肯定是一种‘较好的状态’或‘一定比旧的事态更能满足我们的需求’？”[23]由此，他指出：“假如死板地从这种进化论的前提中得出结论说，无论演化出什么规则，总会或必然会有利于此后人口的生存和增长，却是错误的……当然，认识到规则一般是通过竞争，按照它们对人类生存的价值而得到选择，并不能使那些规则免受批判的检验。”“我不认为集体选择的传统造成的结果肯定是‘好的’——我丝毫不打算主张，在进化过程中长期生存下来的另一些东西，譬如蟑螂，也有道德价值。”[24]既然规则演化和集体选择之结果并不一定是“向善”的，那么它们必然就要受到人类批判理性之检视。 　　同时，既然其中有些“进化”结果是不可欲的，或简单地讲是“趋恶之退化”的，那么它还能称为“进化”吗？毕竟，任何规则系统确立和运行之结果都必须接受作为“人为理性”的道德批判能力——即康德所谓的批判理性——的评价，缺省了这一评价，哪怕是最高明、最公正的观察家也只能徘徊在事实判断之此岸。很显然，哈耶克本人确实意识到上述问题之存在，但很遗憾的是他无心、可能也无力解决这一问题。 　　（二）相对论与绝对论：哈耶克的精神分裂 　　众所周知，哈耶克的社会理论是建立在“演进主义不可知论”（evolutionary agnosticism）的知识观之上的，[25]并且经历了一个从发现“分立的个人知识”到承认“知道如何”的默会知识，再到1960年以后宣告“个人必然无知”的转换过程。[26]该种知识观从根本上决定了他在价值判断、意识形态、未来图景等问题上的开放的相对论立场。例如，在谈到价值问题时，他坦言：“保守主义者一般喜欢固守自己绝对价值的信念。我虽然羡慕他们，却难以分享他们的信念。……不管我们多么不喜欢这样的事情，我们不得不一再承认，根本就不存在绝对价值。”[27] “假如文明是由道德观的一些未被欲求的逐渐变化造成的，那么我们也就根本不可能知道有什么普遍正确的伦理学体系。”[28]在有关人类未来图景的问题上，哈耶克明确否定有那种特定形式或阶段的必然结果意义上的所谓“进化规律”之存在。[29]由此，他批判建构理性主义，说：“一门科学作出这样的声明（指预测、塑造和创造未来——引者注），等于断言全部人类文明，以及我们所取得的一切事物，只能是作为一种有目的的构造而建立起来的。”[30]受其不可知论之影响，哈耶克相对论的一个立论基础是，同一个事物（例如规则）相对的环境或秩序不同，其客观价值就可能有所不同，甚至截然相反。因而，“一条新的个体行为规则，在某种情况下可以有害，在另一种情况下可能有利”[31]。 　　无论是进化理性还是建构理性，它们在有关“理性”的下述含义上是有共识的，即认为理性是行动者“辨识或界分善恶的能力”，是发现并宣告自然法的能力。[32]当此种“广义理性观”为一种认为理性仅是个体的推理能力之“狭义理性观”所替代时，进化理性就与建构理性分道扬镳了，即后者将前者踢出了理性之门。但是，在谈到进化与建构这两种考察人类活动模式的方法时，哈耶克却说：“任何断定某件事情不可能的说法，在今天，都会受到人们的嘲笑；……但是无论如何，科学知识的一切进步，最终都在于对某些事件的不可能性所做的洞见。”[33]在此，哈耶克实际上认为人们可以“宣称某事不可能发生”，但这是否也是一种趋向于绝对的妄断呢？无论如何，这是一种对未来持封闭态度的绝对论，而不是哈耶克本人所倡导的对不可知之事物持开放态度的相对论。如果结合哈耶克对进化理性与建构理性的不同态度，我们可以发现他的这一宣称其实还暗示着，只有源自苏格兰传统哲学的进化理性才有资格对人类未来图景作出此种预断。哈耶克批判一切在人的理性和人类未来图景上的绝对论，但他自己却恰恰犯了绝对论的错误，即他本人实际上也在预测各种理性主义及其未来图景。同时，他对市场机制处理信息能力的过分宠信，是否也是一种妄断或绝对论呢？例如，他说：“我们才刚刚认识到，一个发达的工业社会赖以运行的交往系统是多么精妙。我把这个系统称为市场，它在整理分散的信息方面，比任何人类精心设计的方法都更为有效。”[34]因而在对未知的态度上，哈耶克的进化理性与他所批判的建构理性似乎掉进了同一个陷阱：都犯了“绝对论之谬误”。 　　与上述对未知态度上的精神分裂现象相伴随的是，哈耶克在对待规则进化过程上的心态也是趋向于分裂的。他一方面声称规则进化之过程或力量是不可抗拒的，[35]但是另一方面又认为该进程可以为唯理性论所破坏或扭转，因而陷入了一切“社会进化规律论”所掉入的同一个陷阱：既然文明的进程当中潜存着这么一个必然的、绝对的规律，那么渺小的人力（此处指理性）又如何能损毁它呢？ 　　但事实上，哈耶克的无知观从一开始就蕴含了一种相对论与绝对论之间的内在分裂倾向。其无知观的核心主张是：“每个人对于大多数决定着各个社会成员的行动的特定事实，都处于一种必然的且无从救济的无知状态之中。”[36]虽然这一断言之实质乃是一种开放的相对论的主张，即我们没有足够的事实性知识宣称某一行动、事件或价值是绝对地正确或可欲的，但是它却采取了一种封闭的绝对论的形式予以表达。换言之，当哈耶克宣称“任何一个人都不可能有意识地考虑到所有渗入社会秩序中的特定事实”、“每一个社会成员都只能拥有为所有社会成员所掌握的知识中的一小部分，从而每个社会成员对于社会运行所依凭的大多数事实也都处于无知的状态”时，[37]他没有意识到，自己恰恰陷入了绝对论的谬误之中。 　　（三）自由与功利：哈耶克的价值背反 　　如前所述，哈耶克事实上默认了将“优胜劣汰”这一自然法则当作其规则进化命题的潜在理论基础，当作是自由本身得以维续的重要保障。例如，他说：“对规则的自然选择，是根据所产生的群体秩序有效性的大小进行的。”[38]但是，“优胜劣汰”法则所依赖的仍然是“力”而非“理”，即遵循该规则的适应力、繁殖力和兼并力。[39]可以说，这些并非都是作为行动者的个体——不管是失败者还是成功者——所欲的，也不是一种可持续发展的自然、社会和文化生态机制所能容纳的。如果说这种出于完全自发的选择力量沿着不可逆转的单行道彻底取得了成功，那才是人类的真正不幸呢。因此，当哈耶克人为地将“胜过”、“存在”、“吞并”作为“规则进化”之标志时，他其实已经抽掉了该命题的所有道德因素，而使之与纯粹的功利主义难以分别。[40] 　　也正是发觉了哈耶克规则进化命题上的这一隐秘的、内在的价值弱化现象，约翰·格雷才判定哈耶克是一个“间接功利主义者”。当然，格雷上述判断的依据还在于：（1）哈耶克在许多场合将自由当作一种手段，对其达致的结果进行了功利主义的衡量；（2）哈耶克认为集体主义在实现其目的方面存在知识上的谬误——一种错误的政治经济学；（3）哈耶克认为，正义及其规则是秩序的条件，是增进人类一般福利的手段。[41] 　　另一位社会学家罗伯特·C.埃里克森则批评哈耶克的社会理论中隐含了一种将一个人类群体视为一个单一有机体的“社会的功能主义”倾向，并导致将社会进化论适用于人类的规则进化过程，即认为前者“有助于那些从社会意义上看具有适应性的规范存活下去”。[42]事实上，这一进路同时也极其鲜明地凸显了哈耶克的功利主义取向。当然，埃里克森也在一定程度上忽视了哈耶克所称的社会和规则进化之群体选择特征，误以为所有的进化都是基因或个体决定的；而且，哈耶克的规则进化论至少在形式上不是一种生物学上的自然选择理论。例如，哈耶克在一个地方公开坦言：“某些群体取得的道德进步，是其成员采取对群体的维持与幸福更为有效的规则而造成的结果。”[43] 　　实际上，哈耶克本人并不反对功利主义，他只是反对“唯理论的功利主义”——即特殊的、个别的、具体的功利主义和反规则的、个别主义的“极端功利主义”以及短视的、表象化的“直接功利主义”。[44]在谈到政府对经济生活的某种形式的强制性干预时，哈耶克说：“尽管所有这些对方法或产品的控制都造成极大的代价，即使生产一定的产品需要更多的资源，但这么做还是值得的。……这里唯一的问题就是，在某种情况下，所得利益是否大于所造成的代价。”[45]而在直接论及规则的功效问题时，哈耶克认为：“这些制度以一种特有的方式发展，是因为它们所维护的各部分的行为之间的协调，证明比另一些同它竞争并被它所取代的制度更为有效。”[46] “抽象的法律规则的实质在于，它们只可能在它们所适用的大多数情形中具有助益”，“一般而言，我们必须从整体上对规则进行证明，而不能以其在每一次适用中的功效为准”。“因此，只有那种被称之为‘有限的’功利主义（restricted utilitarianism）方与我们讨论的问题相关。”[47] 　　也许是出于对休谟的偏爱，哈耶克并不反对休谟的一般的、生成论的功利主义和规则进化论命题，即“某些抽象的行为规则占了上风，是因为采纳了这些规则的团体发现，如此做可以更有效地维持自己的生存”。[48]哈耶克认为，休谟的功利主义是一种如上所说的抽象的、普遍的功利主义，而非具体的、特殊的功利主义。“休谟所关心的，不是从特定行为中可以看到的任何好处，他只关心普遍采用某些抽象原则带来的好处，至于遵守普遍原则而产生的眼前结果，并不一定都是可取的。”[49]可见，那种抽象的、一般的、整体上的“有限功利主义”是哈耶克所认同或赞成的。 　　从内在理路上看，哈耶克的功利主义痕迹与其目的论解释是一致的。在谈到个体与群体、部分与整体的关系时，他说：“具备某种秩序的结构之所以存在，是因为其成分作出了为保证该秩序的生存所必需的事情。‘最终原因’或‘目的’，即部分对整体需要的适应，成为解释这种结构为何存在不可缺少的一部分：对于成员以某种方式行动的事实，我们必须利用使该行为最有可能维持整体的环境来加以解释——维持个体有赖于维持整体，因此，它们如果不以那种方式行动，它们就无法生存。就此而言，目的论的解释完全是必要的。”[50] 　　由此我们可以发现，在哈耶克的规则进化命题中，存在着自由与功利之间隐秘的价值背反现象，即自由为功利所弱化、消解，从而失去其作为命题基础的根本意义。 　　二、哈耶克的实证主义血统与“事实小型化”现象 　　在哈耶克规则进化命题的历史或事实维度中，存在着形式反实证与实质实证之间的背反。不仅如此，其规则进化命题所立基的所谓的“历史事实”还存在着非常严重的“小型化”现象。这些分裂或矛盾在相当程度上弱化甚至动摇了其规则进化命题的事实基础。 　　（一）形式与实质的背反：哈耶克的实证主义血统 　　哈耶克在多处批评了以建构论为取向的法律实证主义在规则生成问题上的事实性谬误，由此使自己至少在形式上拥有了反实证主义的方法论外观。例如，他说：“法律实证主义确实是唯理主义建构论的主要分支之一：它在完全接受人‘制造了’自己的所有文化和制度的观点的前提下，炮制出了这样一个谎言，即所有的法律都是某人意志的产物。”[51]法律实证主义“以为一切法律都是为已知的目的而发明出来的，而不是对某些做法……的明言或经过改进的表述”。它“把一条划定公正行为之范围的规则或法律的内容，说成是表达某种意志（无论是人民的还是其他什么东西的意志），是完全错误的”[52]。他指称在拥有同样的建构论取向的自然法理论与法律实证主义之间的争论之所以是似是而非的，其实都直接源起于“自然的”与“人为的”之间的错误二分法。[53]但事实上，并不是所有的法律实证主义和自然法理论都像哈耶克所批判的那样将全部社会行为规则都看成是人之理性设计之物，也有相当一部分经验实证主义、社会实证主义和“自然化的法律理论”与哈耶克持相似的规则生成论，并主张对法律现象予以经验地、社会地和科学地分析。[54]而且通过比对，我们发现，哈耶克所倚赖的进化理性与“自然化的哲学”一样，[55]同属于一种欧洲实证主义传统，只不过哈耶克偏重于“经验实证”或“科学实证”而非“逻辑实证”之一端而已。 　　首先，哈耶克的规则进化命题与当代以约瑟夫·拉兹、布莱恩·莱特为代表的法律实证主义在两个重要方面是相同的：一是他们都坚持用“一致标准”去检测规则系统内某个规则的妥当性；二是他们都主张在给定的价值框架内改进特定的规则，从而反对采取全面重构的“整全方法”改进该规则系统。[56]例如，哈耶克坚称：“我们只能在一个意见和价值框架里，评判并修改我们的观念和信念，这个框架虽然会逐渐变化，但对于我们来说，却是那个进化过程的既定结果。”[57]这跟布莱恩·莱特所说的“水手能够选择牢靠地站在那些工作得最好的——一个实用主义的标准——硬板上来重修那些不大可靠或有用或必要的甲板。在后来的某一天，水手们可能选择重修他们以前站立过的那块硬板”的“诺亚方舟”隐喻如出一辙。[58] 　　其次，虽然哈耶克进一步将自生自发秩序裂解为参与者之间形成的“互动秩序”（行动结构）和已经确定的、作为背景的“规则秩序”，[59]他仍然没有将自己区别于如“自然化的哲学”那样的实证主义。因为虽然他宣称自生自发秩序不是“自然化的秩序”，而是规则、行动者与环境相互作用的产物，[60]但是当他说“只有当个人所遵循的是那些会产生一种整体秩序的规则的目标的时候，个人对特定情势所作的应对才会产生一种整体秩序”时，[61]他明显是在作一种循环论证，而且是一种比他所批判的逻辑实证主义还要蹩脚的论辩。当然，哈耶克并不是一个逻辑实证主义，至少在其公开的言论上不是。例如他说：“真正可称为社会的东西，由其本质所定，是一个无名氏，它与理性无关，不是逻辑推理的结果，而是一个超越了个人的进化和选择过程的产物。”[62] 　　最后，哈耶克采用经验实证的方法从古希腊罗马、中世纪意大利商业城市和近代英国法律传统中提取事实证成其规则进化命题。[63]不过，至少是作为其经验支撑的英国普通法传统也没有完全、而只是部分地证成了这一命题。因为历史表明，立法在英国普通法传统的形成中发挥了极其重要的作用，甚至可以说：“现今英国的司法体制几乎完全建立在过去一百多年来的立法之上。”[64]即便是哈耶克所垂青的、作为自生自发秩序之典范的近代英国自由市场，也是国会专制主义之产物，是强权政府借助法令建构之结果。[65] 　　由此可见，哈耶克的反实证只是形式上、外观上的，其在实质上仍奉行欧洲悠久的（经验）实证主义传统，从而在其规则进化命题内开掘了一条形式反实证与实质实证的方法论暗沟。 　　事实上，哈耶克也不讳言其实质实证立场，只是认为自己不属于边沁、奥斯丁、凯尔森之流的建构论实证主义，其实证观亦与后者截然不同。他说：“这类好字眼的另一个例子是‘实证的’或‘实证主义的’，如果不赋予它特别的含义，我乐于采用它来表示我的立场。然而，由于它获得了特殊的含义，它也造成了这样一种状况，使我不得不把这个十分好的称呼留给我的对手，结果我发现自己成了‘反实证主义者’，尽管我同自封为实证主义者的理论相比，我所捍卫的东西倒更像是实证科学。”[66]被建构论者赋予特别含义的“实证主义”及其知识观是狭义的。他们认为，“惟有那些洞察到因果关系的认识，才是有用的知识”[67]。由此，“除非有经验和推理——不管它是归纳的还是演绎的——的基础，一切信念都是不可接受的”[68]。在他们那里，实证“表示一种要对没有经过理性设计的一切事物进行精心改造的嗜好”[69]，“实证主义则被定义为这样一种观点，所有真正的知识都是科学知识，这里所谓的科学，是指它描述了可观察现象的共存性和连续性。”[70] 　　（二）局部与整体的脱节：哈耶克的“事实小型化”现象 　　“小型化”是我从福山那里借来的一个术语，它原来是指在后工业社会或信息社会中，人们的“信任半径”（the radius of trust）缩小、组织的权威下降和规模缩小、个体的道德减弱等现象。[71]在本文中我用它来指哈耶克不断缩小支持其规则进化命题之事实的范围，以方便从这些事实中得出预想之结论的做法。当然，哈耶克这样做，必然也会导致不断缩小之事实与预期之结论之间的高度同质化，同时，此种策略所带来的另一个重要后果则具体表现为支持其规则进化命题的历史事实出现局部与整体之间的严重脱节。 　　在此，如果我们将英美法系与大陆法系、近代西方历史与古代中国历史结合起来予以整体考察，便可发现，哈耶克的规则进化命题所依据的历史事实似乎过于特殊化、局部化，而存在比较显著的局部与整体之间的内在冲突，因而在命题论证中存在严重的“事实小型化”现象。[72] 　　哈耶克自白，其规则进化命题及相应的法律理论是以古希腊罗马和近代英国的法制为模板的，是以英美普通法传统为背景的。例如，在谈到私有财产对个人自由的促进时，他说：“如果说分立的财产是任何先进文明中道德的核心，那么似乎是古希腊人最早认识到的，它也同个人自由密不可分。”[73] “Nomos这个意义上的法律概念，只在古罗马和近代英国这些国家存在，并同个人自由的理想一起被保留下来。”[74]在谈到自由秩序的原型问题时，他说：“自由秩序的观念只出现在某些国家，在古希腊和古罗马，不亚于近代英国，人们认为公正是通过法官或学者的努力被发现的，而不是由什么权威的专断意志决定的。”[75]可见，哈耶克的规则进化命题及其法律理论不是对广阔历史场景的经验叙述，而只是对古希腊罗马和近代英国这一狭窄经验事实的放大和理想化，是马克思·韦伯所称之“理念类型”（ideal types）。[76]不仅如此，该命题还不是对古罗马和近代英国全部法律现象的归纳，而只是对其中的私法传统的总结。因为在这些国家也不乏非常发达的公法传统之存在，而且它们在推动新兴私法领域之发展方面的作用无可否认。[77]更为重要的是，作为证成哈耶克规则进化命题之近代原型的英国普通法中，“许多规则实际上起初是通过立法创设的”，因此，“我们又可以将立法视为建设普通法大厦的基石”。[78] 　　进而言之，如果古罗马法律传统可以成为哈耶克规则进化命题的历史原型的话，那么深受古罗马法律传统影响的、以法国和德国为代表的近代欧陆法律传统为什么不能成为该原型呢？为什么近代欧陆的法律进化传统会被组织秩序所打破而唯独英国却很好地保存了此种传统呢？哈耶克的解释是，前者受君主专制政体兴起、统治者的立法权确立、自然法传统变异（即变成“理性设计之法”传统）等诸因素的影响；后者则因为没有全盘继受晚期罗马法及造法观念、保存了原汁原味的自然法传统（即普通法传统）。[79]但是很显然，这一解释是相当勉强的和倒果为因的。例如，在谈到英国的法律传统为什么没有走上“趋恶之退化”道路时，他认为是因为“中世纪的大多数自由在这些国家已毁于绝对专制，而在英国却被保留下来”[80]。但众所周知的是，在英国17世纪也曾盛行过查理一世的君主专制和克伦威尔的独裁统治、自19世纪中期始该国也出现了诸如《统一诉讼程序法》（1832年）、《不动产时效法》（1833年）、《有限责任法》（1855年）等数量可观的成文法、法律实证主义也曾在该国大行其道。 　　如果我们将视线转向东方，还会发现，在古代、尤其是近代中国封建专制的空隙或边缘地带也存在市场、社会以及相应的自生自发秩序与规则，[81]为什么这些秩序和规则没能瓦解和取代体现统治者“强制性具体目的”的命令性规则呢？为什么这些秩序和规则没能扩散至自给自足的自然经济秩序之中，并形成一个哈耶克所称的“大社会”呢？[82]如果自生自发秩序及其规则连这个能力都没有，那么它又何以进化为成熟的市场秩序和自由规则，又何以为哈耶克的规则进化命题奠定起码的事实性基础呢？ 　　或许是为了解释英美与欧陆、西方与东方文明的不同归化或结局，哈耶克极其谨慎地将英美文明之获致归结为某种不可知的“偶然”，将自生自发秩序视为各种历史事件随机造成的“偶发秩序”。他说：“经济活动的自由在英国被证明十分有利于财富的迅速增长，但当初这很可能不过是17世纪限制政府权力的一种偶然的副产品，只是在其有益的作用被广泛注意到之后，经济学家才开始解释两者的关系，主张取消那些对经济自由仍然有害的障碍。”[83]当然，此种解释也就暗示了欧陆与东方文明之“趋恶发展”亦是某种不可知的“偶然”。[84]但如此这般的解释实际上等于将问题交给历史、神和不可抗力，而哈耶克本人则什么也没有解释。 　　上述分析显示，为了支持其规则进化命题，哈耶克刻意剪裁了承续古罗马法律传统、作为一个整体的欧洲法制文明，并同样人为地裂解了作为其命题基础的古罗马和近代英国的规则系统，将近代英国普通法传统抽象为一种普适经验，从而导致了比较严重的“事实小型化”现象。 　　三、哈耶克的不人道和选择的代价 　　哈耶克规则进化命题的一个消极性前提是，外力不能对自生自发秩序之演进给予人为的干扰，但这样一来，对于历史形成的、稳固的不正义的不干预又会导致“不人道”。同时令人困惑的是，在规则进化的动力来源上，哈耶克选择了以“文化论”为基础的“内力论”，但此种选择的代价是不得不将法官和立法者的干预“内力化”。事实上，哈耶克的此种选择已违背了其规则进化命题的文化论逻辑。 　　（一）不干预与不正义：哈耶克的不人道 　　哈耶克规则进化命题的一个前提性假设是，如果自生自发秩序之进化不蒙受现代“组织秩序”的人为侵扰或替代，当代人类社会的所有制度形态应当是迟早要归化于“自由”的。哈耶克将这一自由蒙难的原因归之为“建构理性”支配下的“规则一元化”之得势。[85]由此，哈耶克置重由个体互动生成的自发秩序，建议现代各国政府不要为了组织目的而破坏此种“秩序”。[86]即便是由先前的不正义行为或制度所造成的现状也不应予以纠正，“除非这种不正义是显见的且刚刚造成的”。[87] 　　哈耶克举例说明，由于政府干预的作用，使得一些本可以通过自发进化生成的秩序（比如货币体系、城乡协调）无法生成。例如，在货币体系问题上，他认为：“如果政府对此一领域从未进行过干预，那么或许还有可能逐渐生成出一种毋需刻意控制的货币制度安排。……然而，作出这种选择的可能性，在当下已不复存在。”[88]又如，根据城市和工业以及文明发展的规律，城市、工业人口的增长将导致农业人口的减少，加上粮食生产力的提高，会出现一个脱离农业的自发性运动，从而实现农业与其他职业间收入的平衡。“然而，政策处处都滞延了这种适应性调整，其结果便是致使上述问题更趋严重。众所周知，经由审慎思考而采取的政府举措，将大量人口都滞留在了农业领域；而且由于这部分农业人口增长太快，所以为了达致农业人口和工业人口在生产力间的平衡，就必须要求有一部分农业人口向其他职业分化，但是所要求迁出的农民的人数太多，从而在任一限定的时期内完成这一分化都是不切实际的。”[89] “那种向农业生产者保证使农产品价格与工业产品价格保持一定固定比例关系的努力，势必导致对各种自发力量的否弃，然而这些力量原本会使那些以最低成本作业的生产者去承担农业生产，而且还会使他们只生产那些仍能赢利的产品。”[90] 　　如果说对于非设计而取决于机遇自发形成的行动者的“初始地位”，作为组织者的政府不应当予以干预的话，那么对于由先前的不正义行动或制度（包括人为设计的组织命令）所造成的行动者的“初始地位”，作为组织者的政府能坐视不管吗？而且更为重要的是，哈耶克的规则进化命题并没有绝对排斥立法对于自生自发秩序规则的干预。[91]但是，恰如其一贯的进化理性主义态度，哈耶克认为，只有在该种不正义是显而易见且刚刚犯下的情况下，作为组织者的政府才能对其进行纠正。换言之，对于历史形成的稳固的不正义，哪怕它如何严重、剧烈和深刻，哈耶克也不主张纠正。他劝说生活在此种不正义所造成的不平等状态下的人：“把既定的地位当作偶然因素造成的结果接受下来，并且从现在开始否弃任何旨在为特定的个人或群体谋取利益的措施。”[92]这样，对于南北内战以前的奴隶制度、布朗诉托皮卡教育委员会案时的种族隔离制度、南非1997年以前的种族隔离制度所造成的种族和阶级鸿沟，美国和南非的黑人都应该安心接受下来；对于中国两千余年的封建专制制度和满洲贵族的种族歧视政策所造成的阶级、种族格局，汉人和其他民族也应当安心接受下来；对于半个世纪以来中国工业通过“剪刀差”对农业、农村和农民的剥夺，当代中国的农民也应当安心接受下来；对于作为发达国家的“北方”对作为发展中国家的“南方”的长期不平等贸易和生产分工，现在的发展中国家也应当安心接受下来，并以此为起点来与“北方”工业大国、强国展开所谓的“平等”竞争？…… 　　因而，正如哈耶克本人在《法律、立法与自由》（第2卷）最后一章所引的何塞·奥尔特加·加塞的题注那样：“自由主义——在今天重新思考这个问题是颇具意义的——是宽容大度的最高表现形式；它是多数赋予少数的权利，因而它也是这个星球上曾回响过的最高贵的呼声。它所宣告的乃是要与自己的敌人尤其是与一个势单力薄的敌人和平共处的决心。真的很难相信，人类竟达致了如此之高尚的境界，然而这一境界却是如此之矛盾、如此之精致、如此有悖自然，因此，我们也就无须为同一个人类很快就表现出急于否弃自由主义的冲动感到惊讶。自由主义这一规训难度太大而且繁复性也太高，因此难以在尘世上生根发芽。”[93]真的，自由主义——尤其是以美国为代表的、由哈耶克所倡导的自由主义——太高贵、太宽容了，它的敌人——广大的第三世界发展中国家——的力量太单薄了，但它并不打算与之和平相处，它要用金钱、武力和意识形态改变它的敌人——比如伊拉克、阿富汗、利比亚、叙利亚……，因而它真的充满矛盾，有悖“自然”！ 　　虽然，作为哈耶克规则进化命题消极性前提的“不干预论”是为了保障规则进化的动力机制不遭破坏，并最终实现个人自由，但是，哈耶克却将对规则进化之动力或进程的不干预延伸到对其结果的不干预，于是导致了“不干预”与“不正义”、“不人道”之间的内在冲突，从而使该命题丧失了起码的历史依据和现实基础。 　　更何况，“自生自发秩序如不遭组织秩序之侵扰，人类社会迟早会归化于自由”之假设，毕竟也只是哈耶克规则进化命题的一个潜在假设，而非实际发生的历史事实；而且哈耶克所楬橥的“思想原因”也不是一种历史事实，而是一种纯粹思辨的“理论原因”。历史可能未必像哈耶克所描述的那样现实地发生过一个内部规则横遭外部规则统合的过程，即外部规则很可能只是对内部规则的确认和表达，就如同马克思所说的那样，法律只是对法的发现和记载而已。[94] 　　（二）内力论与外力论：哈耶克选择的代价 　　如前篇首所言，哈耶克的规则进化命题从属于其“文化进化论”，按说在规则进化之动力机制上他选择以后者为基础的“内力论”，应无疑义。不过，面对自生自发秩序之“趋恶退化”现象，他又不得不在内力之外引入“外力”，并试图将法官、立法者的外力干预“内力化”，但这样做势必又会破坏其预立的文化论逻辑。 　　面对人类社会的行为规则系统最终的进化动力来源问题，哈耶克首先区分了自愿规则（比如惯例、习惯，尤其是道德规则）和强制性规则（比如国家制定法、行政命令）不同的进化或变更方式和路径。他说，自愿规则只应在大多数情形下被遵守，因而在少数情况下能为个人所挑战；确使其被遵守的社会压力和习惯力量都是可变的，故使之能以渐进、自发的方式发生变化、改进和完善。相反，那些经审慎思考而刻意设计的强制性规则只能以间断、全有全无（all-not）的方式发生变化。“显而易见，自愿规则与这类强制性规则不同，它们可以通过逐渐而持续的方式发生变更，甚至容许试验性的变更。”[95]在没有特别加以说明的情况下，哈耶克都是以刻意设计的强制性规则作为反衬来讨论自生自发的自愿规则之进化问题的。 　　哈耶克指出，自生自发的自愿规则是一些既可归属于“自然”范畴又可归属于“人为范畴”的、由“人之行动且非意图或设计的结果”。[96]它们是个体行动者在与他者、环境互动过程中遵循和生成的行为模式。哈耶克承认，个体之间的互动并不都是以秩序为取向的，“某些支配个人行为的规则还会使一种整体秩序的形成成为完全不可能的事情”。如是观之，至少有相当一部分个体互动及其规则无法进化为“秩序”，“只有当那些引导个人以一种使社会生活成为可能的方式行事的规则是经由选择的过程而演化出来的时候，社会才可能存在”[97]。也就是说，自愿规则之进化是选择性的。在个体行动如何趋向于秩序的问题上，哈耶克提出：“在个人行为所遵守的抽象规则与整个抽象秩序之间，存在着因果关系，个人在对当前的具体情况作出反应时，受到这些抽象规则施于他的限制，才使这种秩序得以形成。”[98] 　　但是，这部分自愿规则具体又是如何进化并且维持一种秩序指向而避免陷入无政府状态的呢？进言之，如果自生自发秩序不具有一个共同的目的（common purpose），它又何以能发展进化为一种稳定的共同秩序呢？即该种秩序如何将分散的个人意图（individual intend）整合成具有秩序指向的整体意图呢？不具有“目的依赖性”的自生自发秩序又如何能在一个需要“宏观目的”的现代市场社会中发挥作用呢？面对这些亟须解释之疑问，虽然哈耶克一再声称自己继承的英国古典经济学家的“论点从来不是反国家的或无政府主义的，这类反国家的或无政府主义的论点实是唯理主义‘自由放任’原则的逻辑结论”[99]。至于这些自愿规则在何种力量的推动下、以何种方式进化为实在制度的问题，在1973年以前，哈耶克亦未予以正面回答，而仅以“不可抗拒”一语搪塞之。[100] 　　到了作为其思想集大成者的《法律、立法与自由》一书中，哈耶克才提出，规则进化的动力应当是复合的、多维的，但根本的原因有两个：第一，规则拥有者在行动秩序上的效率、成功；第二，该规则可以在不同的群体内创造出秩序。[101]次要的原因是：规则与预期之间持续不断的互动，此种互动亦可推动规则系统之进化与发展。[102]从经济学上看，现有的秩序总是只能保护部分预期，新规则的生成会产生新的预期并同时压抑其他预期。如是，在规则与预期的此种互动当中，规则系统最终可以得到改进、完善和发展。与其他系统内的进化一样，规则之进化也是通过“内在的批评”（immanent criticism）以使该规则系统内部更趋于一致，且使之与事实更相符合而实现的。[103]也就是说，要通过法官对该规则系统的各种情势、规则给予不断的调适、改进。在一个自由、开放的社会中，该规则系统经由司法而得到了一定程度的发展，法官奉行的“点滴司法”可以不断改进、完善、发展该规则系统。此外，立法者偶尔作出的干预也可以促进该规则系统之进化。因而，规则进化是一个“习俗的自生自发演进与法官和立法者对既有系统中的细节所做的刻意改善始终处于互动之中的那个进化过程”[104]。 　　虽然哈耶克对规则进化的动力之源作出的上述探究比较中肯地指出了在一个较大的历史尺度内，人类规则系统进化的种种可能原因，但是需要指出的是，哈耶克对于规则进化的根本原因之陈述是极其模糊含混的，也许这是他一贯所持之“演进主义不可知论”所致。而且，哈耶克的上述原因探究似乎是倾向于认为规则系统之进化动力是来源于其内部各种因素相互作用的“内力论”或“文化论”，例如拥有者与效率、群体与秩序、规则与预期。对此他在别处也曾明言：“Cosmos是从它所包含的各要素之间行为的相互协调中产生的，从这个意义上说，它是一种内生系统，或者如控制论专家所言，是一种‘自我协调’或‘自我组织’的系统。”[105]但是哈耶克本人却是原则上排斥法官尤其是立法者对自生自发秩序之干预的，并将之视为规则系统的外部因素，那么，外部因素的介入是否会导致哈耶克规则进化的“内力论”模式内部功能的紊乱或冲突呢？ 　　由是，从哈耶克对规则进化之动力和条件的解释中，似乎可以引出这么一个悖论：自生自发秩序规则要得到进一步扩展，需要一个组织秩序从外部加以保护，但趋于扩张自身管束范围和力度的组织往往又中断或至少抑止了自生自发秩序之扩展。用哈耶克的话表达就是：“如果没有一个把保护私有财产作为自己主要目标的政府，似乎不太可能发展出先进的文明，但是由此引起的进一步的进化和成长过程，却一再被‘强大的’政府所中断。有足够的力量保护个人免于同胞暴力的政府，使一个日益复杂的自发秩序的进化和自愿合作成为可能。但是它们为了贯彻自以为更大的智慧，不让‘各种社会制度随意发展’，迟早会滥用这种权力，压制它们原来所保护的自由。”[106] 　　而且，即便是在哈耶克规则进化的“内力论”模式中，也存在“受制的进化”和“非受制的进化”，前者是在特定环境下的进化，是作为自生自发秩序的行动结构在明确规则限制下的进化；后者是在非规定的条件下的进化，是规则系统不遵循“进化规则”的进化。[107]那么，不遵循任何“进化法则”的规则系统又是如何进化的呢？该种“进化”又将导致何种结果呢？于此，哈耶克似乎仍坚持一种以“不确定性”为表现形式的“演进主义不可知论”。但是，在“不确定性”的预设之下，我们又何以获知此种“进化”是“向上的”呢？因而，哈耶克在后一意义或场景中使用“进化”一词，便具有很大的误导性。 　　对于哈耶克由文化进化提供动力源的规则进化命题，诺思从新经济史学的角度提出了质疑。他说：“在整个历史上，知识存量的累积大体说来是不可逆转的，但人类的经济进程便不是这样：政治经济单位——且不提整个文明世界——的兴衰肯定是无可置疑的。这种不同表明一个重要之点——那就是人类组织的成功和失败说明了社会进步和倒退的原因。知识和技术的进步是必要的条件，但是我们要想有效地探讨经济兴衰的原因，就必须撒开大网。”[108]为什么知识和技术的进步没有维续规则进化的线性发展呢？诺思与哈耶克不同，他将之归结为人类组织的成功与否，而不是文化的因素。 　　四、哈耶克的单行道和小社会的困局 　　在规则进化的终极趋向问题上，哈耶克在哲学上的“文化论”和政治学上的“不干预论”逼使其走上了即便发现了极不可欲的后果也决不能回头的单行道。但是，不仅在这条不归路的艰难行程中存在着诸多历史上形成的、稳固的不正义，而且在其始点上早已布下了一个小社会的难解困局。 　　（一）规则的趋恶退化与内在批评：哈耶克的单行道 　　令哈耶克及其追随者倍感困惑的是，即便在不蒙受组织秩序之干预的情况下，人类历史上的自生自发秩序及其规则也并不一定演进为自由秩序和自由规则。恰恰相反，在许多情况下，从自生自发秩序中也发展出了一些不正义、不人道的规则。 　　哈耶克承认，自生自发秩序在进化过程中有可能出现倒退或逆转，其演进方向并不一定是“向善”的，也可能是“趋恶”的；文明的进化也可能发生“趋恶之退化”。例如，在对英国法的考察中，他注意到：“在法治理想尚未得到完全实施的时候或者说还未来得及完全实施的时候，法治的发展进程便在两百年以后又被倒了回去。”[109]因而，在哈耶克看来，普通法国家的规则进化是一条单行道，“这条道路虽然漫长，但却是一条愈往前走就愈难回返的道路”[110]。事实上，近代英国的普通法传统在演进过程中确实出现了某种程度或某些领域的“局部退化”现象，即产生了若干“恶的规则”。例如，在近代英国，在非由人民（指下层劳工）而是由贵族、有产者掌握司法权的地方，阶级之间的压制特征就会被不恰当地传导到以判例为表现形式的规则进化轨迹上。[111]在由有产者或强势集团主导的诉讼中，诉讼结构中的不对等、不平衡特征也会通过判决传导到规则进化轨迹中。哈耶克认为，此时纠正它的唯一可行之法是立法者采取“刻意审慎的立法”[112]。也就是说，当规则之进化轨迹出现偏离道德评价之正道时，需要一种外在于此种轨迹的力量来校正它。 　　即便是法治理想在一国被最终确立以后，其进展大都非常缓慢。在谈到法治为市场服务的问题时，哈耶克说：“很可能正是因为逐渐修正我们的法律制度以使其更有助于竞争的平稳运行，乃是一渐进而缓慢的进程，所以这项工作对于那些忙于为其创造性想象寻求出路的人来讲，对于那些急于为进一步发展构设蓝图的人来讲，毫无吸引力可言。”[113]而且，哈耶克也意识到，在现代社会的一些新兴领域，如果静待自发规则的形成，则该领域可能陷入长期的无序状态而最终使之趋于衰败。“然而，最为重要的原因则可能是，由司法判决来扭转那个业已发生且在后来被认为具有不可欲之后果或者被认为是根本错误的发展趋势，不仅是困难的，而且也是不可欲的。”[114]为解决这一规则进化之渐进性与秩序生成之即刻性之间的内在矛盾，“刻意审慎立法”也成为必要。 　　那么，为什么即便是在普通法传统中，自生自发秩序之演进也可能出现如欧陆和东方国家那样的退化、缓慢和静止的现象呢？哈耶克认为，表面的原因是它受到了种种邪恶的威胁或影响，深层的原因是观念的转变和人类意志的力量趋向“有意识地管制社会日常生活”，从而“逐渐放弃了经济事务中的自由”，“放弃……19世纪和18世纪的自由主义……个人主义”。[115]但是在谈到为什么人们有关“社会公正”的理解会出现停滞或倒退时，哈耶克却认为：“其根源在于我们全都从另一种类型的早期社会——人类在这种社会里生存的时间要大大长于现在的社会——里继承了某些根深蒂固的、同我们今天的文明已不相适应的本能。”[116] 　　由以上论述可见，在发展趋向问题上，哈耶克的规则进化命题步入了一条相当艰险的单行道。虽然，哈耶克早已为上述“规则退化”现象提出了应对之策，即如前所述的，由法官的“点滴司法”和立法者的“刻意审慎立法”所构成的外力干预。但是，即使哈耶克将法官和立法者所施加的此种外力干预称为“内在的批评”，从而将它们纳入规则进化机制之中，这也掩饰不了其规则进化命题的内在矛盾或冲突。因为不仅哈耶克原则上排斥外力对自生自发秩序之干预，而且更为紧要的是，哈耶克本人所持的“演进主义不可知论”内在地反感外力对自生自发秩序的临时干预。其理由是：处于特定情境下的人们无法确知此种临时干预将产生何种后果；如果规则演化在国家的不当干预下逆转为“趋恶之退化”，那么我们再想纠正它、避免不幸之局面的出现，就会难上加难。他指出：“困难来自于这样一个事实，根据具体情况下某种行为可预见的结果对该行为进行评价的任何尝试，都是同相关行为之是否应当得到赞同的意见在形成全面秩序中所发挥的作用相对的。”[117] 　　（二）规则如何扩展：小社会的困局 　　对于哈耶克有关自生自发秩序出现不可欲之现象的上述解释，许多社会学家并不认同。例如，埃里克森提出，这可能是因为这些规则原本是一些小社会的狭隘的规则，所以它们在本质上无法演进为大社会的开放规则。通过观察，他发现，一些职业群体的自发规则“可能太狭隘了，因此对整个社会来说，可能不是福利最大化的”[118]。与之相似，福山更认为，自生自发秩序本身难以进化出普适的道德，无法为人类平等和人权提供基础，因为自生自发秩序虽然能生成诚实、互惠、尊敬等美德，但是它们只适用于被称为“自己人”的小团体，并在“自己人”与“外人”之间划出了一条明晰的界线。[119] 　　事实上，哈耶克意想中的、构成规则进化起点或基点的规则确实只是中世纪意大利商业城市的商人习惯法。他坦白：“的确，构成开放社会之基础的那些道德观念，在过去的很长一段时间中只是在少数城镇地区的小群体中盛行，而且它们也只是在相对晚近的时候才渐渐普遍地支配了西方人的法律和意见的。”[120]根据哈耶克的描述，这些规则开始只流行于这些商业城市的商人团体中，后来才扩展到类似商业城市当中，并因其能使践行它的人群繁盛而胜过了其他团体规则。那么，这些规则又是如何向团体外扩展的呢？哈耶克认为从宏观上看，这在很大程度上是由于贸易的发展以及与之相关的专业分工；从微观上看，这是由于在时间的进程中这些秩序拥有“结构摹仿”的能力，即“因为另一些已经存在的类似结构能把它们的属性传递给别的结构（受制于偶然的变异）”，从而“出现了过去未曾存在的特征：自我恒久的演化结构”。[121]但是，如他本人所承认的，这种所谓的“更加细致地考察”只是一种推测性分析，具体的细节“都笼罩在时间的迷雾之中”。[122] 　　哈耶克认为自生自发秩序可以超越家庭、部落、种族、小国，甚至是帝国、民族国家等小社会，[123]但是，它是如何以及怎样可能实现此种超越的呢？对此，他只是说：“一个和平的秩序之所以有可能扩展到有目标的小组织之外，是因为独立于目标的（‘形式的’）公正行为规则扩展到了与另一些人的关系，他们并不追求相同的目标，除了抽象规则之外，也不持有共同的价值观；这些抽象规则不把责任强加于具体的行为（它们总是有着事先想好的目的），而是仅仅由一些禁令构成，它们禁止对因这些规则而使我们能够决定的领地加以侵犯。”[124]实际上这等于说，率先采纳公正行为规则的群体因其规则的公正性而吸引了其他群体的成员也簇集在此种规则之下。从表面上看，这一解释是有理的，但仔细思考却可以发现，这里至少存在三个问题：第一，是仅仅因为这些行为规则“公正”而吸引了其他群体的成员，还是除了公正之外，拥有这些规则的成员在生物学上更有适应力、繁殖力和竞争力呢？[125]事实上，一个群体并不单纯地因为拥有一个公正的规则就比别的群体更有吸引力，而且对一个群体公正的规则并不一定就对另一个群体是公正的，尤其是对于那些并不与之“持有共同价值观”的群体而言。第二，我们不要忘了，拥有所谓“公正”规则的那个群体在其规则被扩展之初也是一个封闭的群体，其天然的狭隘性决定了，不通过其他群体的政治斗争甚或暴力威胁，它如何愿意将这些公正的行为规则惠及其他群体？在作为哈耶克自生自发秩序扩展之历史原型的古罗马、近代英国、意大利商业城市，其所谓的公正行为规则的扩展哪一次不是通过政治斗争实现的？最后，即便我们认可这些所谓的公正行为规则可以在某一疆域内得到扩展，但是其扩展是否有可能的界限呢？比如它可能遇到种族的、民族的、尤其是文化的界限。因为哈耶克的规则进化命题是以“文化论”作为哲学基础的，故原则上它不能依靠文化进化以外的力量实现扩展，所以它最有可能遭遇文化的界限而失去进一步扩展的可能。 　　如果我们放宽视界，将作为哈耶克自生自发秩序扩展之当代原型的英美及其盟友视为一个放大了的、以个人主义为取向的“部落”的话，那么很显然，其理想中的自生自发秩序至今也未能和平地扩展到以亚非拉第三世界国家为主体的、与之有不同价值取向和文化传统的其他“部落”。这是否也是一个有效否证哈耶克规则进化命题的现实证据呢？禁止侵犯本国公民私域的自由主义传统却公然侵犯他国疆域，这是否也说明，哈耶克的自生自发秩序只能止步于美国及其盟友的疆域之内呢？因此，进化的力量如何穿透裹束在封闭小社会身上的坚韧胞衣，将它们联结成不仅在经济上，而且在文化、法律、政治和伦理上融为一体的开放大社会，可能仍是哈耶克未竟之任务。 　　五、哈耶克的困惑与中国问题的解决 　　就古希腊罗马和近现代英美法律传统演进的历史而言，哈耶克的规则进化命题及其“内力论”有其正确性的一面，但如前所揭示的，它亦隐含了许多内在的矛盾、冲突，由此出现我称之为“哈耶克的困惑”的历史难题：即如何在尊重自生自发秩序客观演进规律的前提下，避免其演进过程中可能出现的不正义、不人道；而与之相比更为根本的前设性问题是，如何跨越横亘在小社会（封闭社会）与大社会（开放社会）之间的价值鸿沟。由于哈耶克的社会理论在整体上对当代中国学者有着巨大的影响，这些矛盾、冲突往往被中国学者有意无意地忽视，因而产生了若干负面影响。当然，此种负面影响之形成，部分也是由于中国学者对哈耶克社会理论的误读所致。 　　（一）规则进化命题的反历史变形：哈耶克理论的中国误读 　　现代法治理论认为，从古代到中世纪，以至近现代社会中，存在一条由禁忌到习惯、或习惯到惯例、再到国家法的“之”字形进化路线。在政治国家形成之初，禁忌已经开始进化为习惯；在政治国家逐渐发育后，习惯开始进化为国家法；但在欧洲中世纪，国家法又退化为习惯；及至近现代民族国家形成后，习惯之进化运动重新被唤醒，且为当时盛极一时的法典化运动所推动，由是迅速成长为国家法。由于中国没有经历像欧洲那样的中世纪社会，所以当代中国主流法治理论认为，习惯以国家法为依归之进化呈现出显著的“/”字形路线。 　　在哈耶克的法律理论被译介到中国之前，以上描述所表达之习惯与国家法关系上的“规则线性进化观”最主要的思想来源乃是恩格斯的以下经典表述：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。”[126]无疑，恩格斯的这一规则进化思想在意识形态占主导地位的中国学界拥有压倒性影响，直至今日它仍得到当代中国多数法学词典、教科书和学术论著的认同，被反复直接地或变相地征引。例如，《法学词典》在“法的起源”条中认为，在原始公社制度下有在长期的生产生活中形成的、反映氏族成员共同意志的习惯；随着奴隶社会的形成，相继出现了不成文法、成文法和法典。[127]某权威《法理学》教材认为：“法的产生经历了由习惯演变为习惯法，再发展成为成文法的过程。”“由习惯到习惯法，由不成文法到成文法，是法律发生和发展的一般规律。”[128]类似陈述亦出现在其他权威教科书中。[129]当然，涂尔干、昂格尔、萨维尼、普赫塔、梅因等人的规则进化思想也对当时的中国学者有着重要的影响。其中尤其是梅因的“判决—习惯法—法典”的法律进化论和“从身份到契约”的社会进化论在当时的中国学界享有很高的声望，为学者所普遍征引。[130] 　　上个世纪90年代初，哈耶克的规则进化命题传入中国，在经由部分中国学者的误读后，非但没有否定或修正、反而强化了恩格斯有关规则进化观的上述经典论述，并与之相结合演化成了一种遵循僵化的、固定进化路线的“法与国家理论”，其投射到“习惯与国家法”问题上，自然形成了一种从禁忌到习惯、或习惯到惯例、再到国家法的前后相继、由低级到高级连续展开的规则线性进化观。自本世纪以来，哈耶克的规则进化命题得到了中国学术圈的追捧，许多学者更以之为其著述之出发点。例如，著名经济学家韦森在其多本著作中大篇幅地讨论哈耶克的上述命题，[131]并且得出结论说，社会规则基本上遵循着“从个人的习惯到群体的习俗、从习俗到惯例、从惯例到法律规则这样一种动态的内在发展行程”。“在文明社会尤其是当代诸社会中，整个社会生活形式内部也在即时即地发生着从习俗到惯例、从惯例到法律制度这样一个过渡与转化过程。”[132]类似的现象亦发生在其他学者身上。[133] 　　但是，在西方理论界，人们早已对此种从习惯到国家法的规则线性进化观提出了若干质疑。例如，与哈耶克、伯克（Edmund Burke）不同，福山将社会进化描述为一段漫长的循环中有所增进的过程，并以英美两国在19世纪、20世纪的道德进化为例证明之。[134]历史法学家梅因指出：“一个特定社会从其初生时代和在其原始状态就已经采用的一些惯例，一般是一些在大体上最能适合于促进其物质和道德福利的惯例；如果它们能保持其完整性，以至新的社会需要培养出新的惯行，这个社会几乎可以肯定是向上发展的。但不幸的是，发展的规律始终威胁着要影响这些不成文的惯例。习惯是为群众所遵守的，但他们当然未必能理解它们所以存在的真正原因，因此，也就不可避免地要创造出迷信的理由说明它们的永恒存在。于是就开始着这样一种过程，简单地讲，就是从合理的惯例中产生出不合理的惯例。”[135]因而，习惯转化为国家法并不一定是一种进化、进步、文明，也极有可能反而是一种退化、退步和野蛮化。 　　从历史上看，规则线性进化观也是缺乏坚实的比较法依据的。在古希腊罗马法律传统诞生之初，由于氏族内部的斗争及一系列的改革，幸运地促成了共和政治之出现，从而使善的习惯（惯例）沉淀到国家法（例如《十二铜表法》）之中。与之相反，在古代中国法律传统形成之时，由于部族征战及政教合一的定型，因而单纯地凸显或选择了习惯中的“恶的成分”（例如《吕刑》）。[136]这也就是梅因所说的“历史之错误”[137]。或许这种错误在领土面积较小、人口少而集中的古希腊、古罗马等小国更容易得到避免或纠正，而在领土面积广大、人口多而分散的古代中国、巴比伦、埃及等大国则不易避免或纠正。总之，西方古代国家法因得到宗教信仰、民主精神之教导而获得深厚的社会支持，而中国古代国家法因挣脱了宗教的笼头走向了专制、酷虐之歧路。 　　（二）跨越小社会和大社会：哈耶克困惑的中国解决 　　如果将改革开放以前的中国看作是一个封闭的小社","[1] “我们在一个文化选择过程中取得了超出我们理解力的成就，我们称之为我们的理智的东西，是同我们的各种制度一起，在一个试错过程中形成的。”［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《“社会公正”的返祖现象》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第271页。[2] ［美］理查德·A.波斯纳：《法律、实用主义与民主》，凌斌、李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第326页。[3] ［美］弗朗西斯·福山：《大分裂：人类本性与社会秩序的重建》，刘榜离、王胜利译，中国社会科学出版社2002年版，第178页。[4] ［英］布坎南：《自由、市场与国家》，平新乔、莫扶民译，上海三联书店1989年版，第110～117页; James M. Buchanan, The Limits of Liberty: Between Anarchy and Leviathan, The University of Chicago Press,1975, p.41, note ［1］.[5] John Gray, Hayek on Liberty, Third Edition, London: Routledge,1998, p.147.[6] John Gray, Hayek on Liberty, Rights and Justice, in Ethics Vol.92, Oct.,1981.[7] 黄金荣：《对哈耶克法律理论的几点质疑》，载《法商研究》2003年第3期。[8] 吴元元：《规则是如何形成的——从哈耶克的“自发演化”论开始》，载《西南政法大学学报》2006年第4期。[9] 姚志伟、李庚跃：《对哈耶克法学思想的两点反思》，载《理论界》2008年第2期。[10] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《政治思想中的语言混乱》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第316页。[11] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2卷、第3卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第21、25～27页；邓正来：《自由与秩序——哈耶克社会理论研究》，江西教育出版社1998年版，第15～16页。[12] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《建构主义的错误》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第540页。[13] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第13页。[14] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2卷、第3卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第29页。[15] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第59～60、117～118页。[16] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第25页；［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2卷、第3卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第498页。[17] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第13页。[18] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第23～24页。[19] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第25页。[20] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《社会主义与科学》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第225页。[21] John Gray, Hayek on Liberty, Third Edition, London:Routledge,1998, p.11.[22] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第18页。[23] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第45页。[24] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第18、26～27页。[25] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第26～27页；［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第6～12页；［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《“社会公正”的返祖现象》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第272页。[26] 邓正来：《自由与秩序——哈耶克社会理论研究》，江西教育出版社1998年版，第85～86页。[27] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《社会主义与科学》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第226页。[28] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第18页。[29] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《关于行为规则体系演化过程的若干说明》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第479页注②。[30] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《建构主义的错误》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第537页。[31] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《关于行为规则体系演化过程的若干说明》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第474页。[32] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第21、46页注〔25〕。[33] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第40页注〔1〕。[34] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《知识的僭妄》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第415页。[35] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第65页。[36] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第8页。[37] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第10、11页。[38] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《关于行为规则体系演化过程的若干说明》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第470页。[39] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第16页；［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2卷、第3卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第509页；［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《社会主义与科学》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第227页。[40] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第16～17页。[41] J. N. Gray, Hayek on Liberty, Oxford,1984, pp.59～61；［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第59页注147。邓正来：《哈耶克的社会理论》，载［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第31、38页。[42] ［美］罗伯特·C.埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第184页。[43] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《社会主义与科学》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第227页。[44] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，“导论”第9页。[45] ［英］弗里德里希·冯·哈耶克：《通向奴役之路》，王明毅、冯兴元等译，中国社会科学出版社1997年版，第41～42页。[46] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《人类行为的结果，但不是人类设计的结果》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第463页。[47] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第198页。[48] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《理性主义的类型》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第525页。[49] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《理性主义的类型》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第525页。[50] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《关于行为规则体系演化过程的若干说明》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第480页。[51] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第31页。[52] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《政治思想中的语言混乱》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第327、329页。[53] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第45～46页注〔20〕。[54] Brian Leiter, Naturalizing Jurisprudence:Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy, Oxford University Press,2007, pp.83～99.[55] Brian Leiter, Naturalizing Jurisprudence:Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy, Oxford University Press,2007.[56] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2卷、第3卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第33～38、67、166页；［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第37页；［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由社会的秩序原理》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第350～351页；邓正来：《哈耶克的社会理论》，载［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第82页。Brian Leiter, Naturalizing Jurisprudence:Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy, Oxford University Press,2007, pp.204～205,221,230.[57] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《关于行为规则体系演化过程的若干说明》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第478页。[58] Brian Leiter, Naturalizing Jurisprudence: Essay on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy, Oxford University,2007, p.230.[59] F. Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul,1967, p.67.[60] 邓正来：《研究哈耶克法律理论的一个前提性评注》，载［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第7～8页。[61] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第65页。[62] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《何谓“社会的”，它是什么意思》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第255页。[63] F. Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan Paul,1978, pp.76～80.[64] 钱弘道：《英美法讲座》，清华大学出版社2004年版，第90页。[65] John Gray, Hayek on Liberty, Third Edition, London:Routledge,1998, p.151.[66] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《理性主义的类型》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第520～521页。[67] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《建构主义的错误》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第544页。[68] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第66～67页。[69] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《建构主义的错误》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第544页。[70] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第67页。[71] ［美］弗朗西斯·福山：《大分裂：人类本性与社会秩序的重建》，刘榜离、王胜利译，中国社会科学出版社2002年版，第112～115页。[72] 对此，国内学者冯克利亦隐约地意识到，由于哈耶克忽略了对古希腊罗马、近代英美以外的地域极其广阔的文明之解读，故“他对文明成因的说明，并不像他想象的那样具有无时空之分的普适性，而仅仅更适合于解释近代资本主义”。冯克利：《译者的话》，载［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第11页。[73] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第29页。[74] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《政治思想中的语言混乱》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第323页。[75] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由社会的秩序原理》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第348页。[76] ［德］马克思·韦伯：《社会科学方法论》，杨富斌译，华夏出版社1999年版，第53～56页。[77] 徐国栋：《Praetor的实与名：从正名开始的罗马公法研究》，载《求是学刊》2009年第4期；徐国栋：《是君主喜好还是元首决定具有法律效力——对元首制时期和优士丁尼时代罗马宪政的考察》，载《现代法学》2011年第4期。[78] 李红海：《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，清华大学出版社2003年版，第300页。[79] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第131～132页。[80] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《什么是自由主义》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第287页。[81] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第46页。[82] 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第169～179页。[83] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《历史与政治》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第243页。[84] 邓正来：《研究哈耶克法律理论的一个前提性评注》，载［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第23页。[85] 邓正来：《研究哈耶克法律理论的一个前提性评注》，载［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第19页。[86] F. Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul,1967, p.166.邓正来：《研究哈耶克法律理论的一个前提性评注》，载［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第5页。[87] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2卷、第3卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第222页。[88] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（下）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第96页。[89] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（下）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第138页。[90] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（下）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第142页。[91] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第135～137页。[92] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2卷、第3卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第222页。[93] Jose Ortéyay. Gasset, The Revolt of the Masses, London,1932, p.83.［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2卷、第3卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第231页。[94] ［德］卡尔·马克思：《哲学的贫困》，载《马克思恩格斯全集》（第4卷），人民出版社1958年版，第121～122页。[95] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第73页。[96] 邓正来：《研究哈耶克法律理论的一个前提性评注》，载［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第21页。[97] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第64、65页。[98] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《理性主义的类型》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第529页。[99] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第69页。[100] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第65页。[101] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第158页。[102] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第162页。[103] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第184、189页。[104] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第160页。[105] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《政治思想中的语言混乱》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第318～319页。[106] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第32页。[107] F. Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul,1967, p.42；邓正来：《自由与秩序——哈耶克社会理论研究》，江西教育出版社1998年版，第31～32页。[108] ［美］道格拉斯·C.诺思：《经济史上的结构和变革》，厉以平译，商务印书馆1992年版，第69页。[109] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第215页。[110] ［英］弗里德里希·奥斯特·冯·哈耶克：《通向奴役之路》，王明毅、冯兴元等译，中国社会科学出版社1997年版，第11页。[111] William Stanley Jevons, The State in Relation to Labor, London:Macmillan,1882, p.33.[112] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第135页。[113] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第291页。[114] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第136页。[115] ［英］弗里德里希·奥斯特·冯·哈耶克：《通向奴役之路》，王明毅、冯兴元等译，中国社会科学出版社1997年版，第20页注①、20～21页。[116] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《“社会公正”的返祖现象》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第263页。[117] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《政治思想中的语言混乱》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第327页。[118] ［美］罗伯特·C.埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第324页注〔85〕。[119] ［美］弗朗西斯·福山：《大分裂：人类本性与社会秩序的重建》，刘榜离、王胜利译，中国社会科学出版社2002年版，第299页。[120] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2卷、第3卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第248～249页。[121] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第173页。[122] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第39页。[123] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由社会的秩序原理》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第346页。[124] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由社会的秩序原理》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第347页。[125] 哈耶克在一个地方明确说过：“这些新的规则得以传播，并不是因为人们认识到它们更为有效，或能够估计到它会得到扩展，而是因为它们使遵守规则的群体能够更成功地繁衍生息，并且能够把外人也吸收进来。”［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第13页。[126] ［德］恩格斯：《论住宅问题》，载《马克思恩格斯选集》（第2卷），人民出版社1972年版，第538页。[127] 《法学词典》编辑委员会编：《法学词典》，上海辞书出版社1984年增订版，第613页。[128] 沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2009年第3版，第88、259～260页。[129] 张文显主编：《法理学》，法律出版社2007年第3版，第44页；姚建宗主编：《法理学》，科学出版社2010年版，第57、294页。[130] 梁治平：《“从身份到契约”：社会关系的革命——读梅因〈古代法〉随想》，载《读书》1986年6期；王学辉：《从禁忌习惯到法起源运动》，法律出版社1998年版，“引论”第5页。[131] 韦森：《经济学与哲学——制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第55～84、135～234页；韦森：《社会秩序的经济分析导论》，上海三联书店2001年版，第41～71、117～144页。[132] 韦森：《经济学与哲学——制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第196、204页。[133] 顾自安：《制度演化的逻辑——基于认知进化与主体间性的考察》，科学出版社2011年版，第5章；邓正来：《谁之全球化？何种法哲学？——开放性全球化观与中国法律哲学建构》，商务印书馆2009年版，第2章第2节。[134] ［美］弗朗西斯·福山：《大分裂：人类本性与社会秩序的重建》，刘榜离、王胜利译，中国社会科学出版社2002年版，第7～8页。[135] ［英］梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第12～13页。[136] 张中秋：《中西法律文比较研究》，中国政法大学出版社2006年版，第4～28页。[137] ［英］梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第14页。[138] ［美］弗朗西斯·福山：《大分裂：人类本性与社会秩序的重建》，刘榜离、王胜利译，中国社会科学出版社2002年版，第271～281页。[139] ［美］昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第44、224页。[140] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2卷、第3卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第245页。[141] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2卷、第3卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第252页。[142] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2卷、第3卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第246页。[143] ［美］弗朗西斯·福山：《大分裂：人类本性与社会秩序的重建》，刘榜离、王胜利译，中国社会科学出版社2002年版，第307页。[144] ［美］弗朗西斯·福山：《大分裂：人类本性与社会秩序的重建》，刘榜离、王胜利译，中国社会科学出版社2002年版，第276页。[145] ［美］罗伯特·C.埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第310～311页。[146] ［美］哈罗德·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方、高鸿钧等译，中国大百科全书出版社1993年版，第535～551页。[147] ［美］弗朗西斯·福山：《大分裂：人类本性与社会秩序的重建》，刘榜离、王胜利译，中国社会科学出版社2002年版，第245页。[148] ［美］罗伯特·C.埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第219页。[149] ［美］罗伯特·帕特南：《使民主运转起来：现代意大利的公民传统》，王列、赖海榕译，江西人民出版社2001年版，第195～200页。[150] ［美］弗朗西斯·福山：《大分裂：人类本性与社会秩序的重建》，刘榜离、王胜利译，中国社会科学出版社2002年版，第297页。[151] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《关于行为规则体系演化过程的若干说明》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第482页。[152] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《个人主义与经济秩序》，邓正来译，北京三联书店2003年版，第23页。[153] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2卷、第3卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第256页。[154] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《社会主义与科学》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第227页。[155] J. S. Mill, On Liberty, ed. R. B. McCallum, Oxford,1946, p.83.载［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第253页注〔10〕。[156] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《政治思想中的语言混乱》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第332～333页。",2018年4月17日,"法理学 法律思维 法学"
64,"2018-05-02 23:40:42",法律的“死亡”：人工智能时代的法律功能危机,法律的核心功能是维护社会规范性期望的稳定，法律通过“深度不学习”的方式成功化约了社会复杂性。而在人工智能为代表的认知性技术兴起之后，学习能力的急速提高将深刻改变传统法律的特征，法律的计算化和社会科学转向是其典型表现。大数据、区块链、智能合约、模拟仿真等技术应用正在持续改变法律的功能形态，催生出“小法律”“实验法”等新型学习性法律。从法律不学习到机器学习，将在法律空间、法律时间、财产形态、信用机制、法律自由、法律正义等各个方面产生深层效应。根本性的挑战在于法律功能独特性的丧失。法律不学习被机器学习取代，规范性期望被认知性期望取代，法律被代码/算法取代，这也就是法律“死亡”的前景。,"一、法律的独特功能：深度不学习与规范性期望 人工智能时代的法律，区别于以往，将发生何种意义的演变？在何种意义上，我们说法律可能面 临“死亡”？本文试从一个核心概念入手，探讨法律的功能性变迁及其内在危机。 这一核心概念即今天在人工智能领域至为流行的“深度学习”（deep learning）。在此概念基础上，本文从功能性的角度，揭示了法律最为核心的特征，即“深度不学习”，也即通常所言的法律“规范性”。所谓规范性，乃对应于认知性和事实性的概念。简言之，当社会期望失落，当他人未能按照预期相应做出行动，没能按照法律规定执行的时候，法律一定要通过暴力威慑或制裁机制，强行维持其规范性权威，而绝不因为期望的失落，对期望中的规范性预期做出认知性的实用调整。正如卢曼所言，法律的功能，既不是社会控制，也不是惩罚犯罪，法律最为核心的功能，乃是维护社会规范性期望的稳定。 也就是说，法律和人工智能不同，它不能采取深度学习的态度，时刻根据外界信息、参数或标识的变化，灵活调整它的规范、原则和价值。朝令夕改，则无以措手足。法律最本质的特征，即“深度不学习”。这一核心特征的形成来自于法律所面临的先天悖论：法律必须对一系列不可决定的事务做出决断。正是矛盾无法解决，才需要法律给出终局判决。由于当事人无法通过武力、经济和伦理方式解决纠纷，法律才必须对不可决定的事情做出决断。在这个必须做出决断的时刻，法律最大的功能特征即体现为“不学习”：法律不再参照外界的各种地位、关系、信息、参数和数据进行反馈式调整，不会考虑当事人的情感或道德诉求，也不会参照当事双方的经济状况及其财政效果，更不会采取科学实验推理的方法模拟法律结果，而是必须“照章办事”，严格按照法律条文来断案。 经典研究已揭示，在人类历史上，无论中西方文明，法律从早期的巫术、神判、占卜、决斗开始，实 际都采取了此种深度不学习的功能态度。“龟为卜，策为筮，卜筮者，先圣王之所以使民信时日、敬鬼神、畏法令也；所以使民决嫌疑、定犹与也”；“皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之。有罪则触，无罪则不触”。西方法律史上，诸如热铁法、热水法、冷水法、吞食法、摸尸法、决斗法，更是不绝如缕。尤其在早期文明中，由于技术手段落后，法律不学习的“野蛮”特征就尤为突出，必要时就诉诸神秘的巫术、无常的命运或冷酷的暴力来形成法律裁断。即使到现代理性法时期，对于疑难案件，由于彻底还原事实真相或适用法律的困难，仍然需要法官的自由心证或陪审团裁决，需要在必要时采取不学习的态度，对案件做出终局裁决。 由于社会的高度复杂化以及由此带来的大量疑难案件，无论采用金钱赎买的方式（比如欧洲中世纪早期的赎杀金制度），还是采取家族复仇和同态复仇，不仅社会成本和负外部性高企，而且将陷入人人自危的丛林状态。至于非诉讼纠纷解决（ADR），除了成本因素，也需特定熟人社会或稳定社区的基础。在进入现代社会后，对于疑难案件，上述方式都难以施行。那么，是否可以采取“科学学习”的方法，也即认知性、实验性的方法？通过设置模拟性实验，提出新假说、新工具、新方法，来反馈式地调整假设，根据认知变化和实验结果，对于原先的期望做出调整，进而形成新的结论。如此行之，“学习成本”是极为惊人的，如此采纳科学学习的方法处理各种争端，势必陷入极大麻烦。社会矛盾的积累不容许如此从容的“学习”，不允许经由认知性过程，依赖认知工具的改进，通过实验模拟过程，一步步修正和论证，最终才做出“可证伪”的认知性科学结论。更关键的是，休谟对认知和规范所作的经典区分，科学学习揭示的“是什么”（1S），无法推出社会规范意义的“应当是什么”（ought）。 法律过程因此是一种深度不学习的制度安排，是高度反认知性的规范化操作技艺。如果每一次沟通都需要通过“学习”来验证各种身份、事实、时间和权利状态，社会沟通势必遭到阻碍。因此，必须借助类似法律这样的“不学习”机制，通过各类第三方法律机构的认证、判决和裁断，来保障社会沟通进程的顺畅。这与人工智能“深度学习”所代表的认知性操作技术，正好形成了鲜明对比。法律不学习的根本目的，正是为了化约社会的高度复杂性，从规范化的角度将学习带来的没有止境的认知链条暂时切断。在人类社会演化中，经常需要切断这一认知性和共识性的链条。如果一切社会沟通都需要通过学习达成共识，将成为阻碍社会演化的沉重负担。古代社会的共识形成具有便利条件，而当发展到高度复杂和分化的现代社会，共识成本已不可同日而语。 所以，众多法律制度发展都是用来斩断此种社会沟通的共识需求。例如，法律上的所有权制度 （ownership），其实就是对财产占有在所有主体之间所需达成共识的一种切断。所有权设置之后，所有权人无需再和所有非所有人一一谈判来达成产权共识。法律所有权切断了此种共识获取的必要，直接赋予财产在规范上的法律效力。国家暴力威慑确立了所有权的权威，中断了社会共识通过认知性学习持续获取的必要，赋予了财产具有规范性权益的共识。所有权制度只是其中一例，除此之外，包括法定物权、合伙、法人、契约、侵权、犯罪、知识产权等各种法律类型，都在特定领域承担了此种切断共识获取的功能。这使高度复杂的社会沟通避开了进行持续认知性学习的必要。 只有通过法律不学习才能有效化约社会复杂性。而为了适应社会的高度复杂性，也需要增强法律系统自身的复杂性。必须通过法律自身的高度复杂性，才能化约社会的高度复杂性。法律通过内部学习的方式，维持了它以不学习方式化约社会复杂性的规范化功能。这事实上正是当代法律大爆炸的根本原因。尤其是现代法律，必须通过内部的深度学习来维持其对社会深度不学习的功能方式。概而言之，法律乃是一门同时结合了内部学习和对社会不学习来维护规范性期望的特殊技艺。 人类法律起源于古老的占卜活动，占卜产生了最早的文字，随之产生了吉/凶这样的源初代码。实际上，吉/凶就是规范性的二元代码。对占卜人提出的任何疑问，卜辞直接就给出吉/凶的决断，这种决断是反认知性的，没有任何“科学性”可言。占卜所实现的，因此也就是一种法律的功能。当有疑难案件需要占卜，卜辞直接就会给出“法律”上的决断，吉/凶即为合法/非法。实际上，一直到今天，法律这种不学习的类占卜术的规范性特征都没有被根本改变。法律一直是通过对社会不学习的功能方法，来维护社会的规范性期望稳定，从而实现其特殊的功能。 二、智能机器社会的崛起：小法律、实验法、区块链和智能合约 但是，在人工智能带来的机器学习潮流之下，当法律遭遇代码和算法，当法律代码化，当代码法律化，当代码逐步接管法律，当法律由于机器学习带来的学习能力的急剧提升和学习成本的急速下降，其独特功能就遭遇到了深刻挑战。 通常所谓的机器学习的要义是：对于某类任务T和性能度量P，在T上以P衡量的性能随着经验E而自我完善。简言之，机器学习实际上是一种从随机数据中提取模式的方式（extract patterns from data），与规范性方法不同，它是一种建立于学习性、描述性和统计学基础上的定量方法。它的机理在于将新增加的信息和之前形成的记忆不停进行综合，从动态的随机数据中临时建立相关性的模式，进而做出当下的判断。这种学习过程需要通过感知不断收集新的信息，同时经由记忆的储存调用历史信息，最后基于当前状态对未来做出预测并行动，从而改变现有系统的运行。也就是说，机器学习是一种自我适应和自我改进的反馈机制，它以当前的运行作为下一步指令的基础，根据实际的状态而不是规范的预期作为策略选择的依据。这就与法律不学习形成了鲜明对比。因为，法律不学习始终是以一整套固定的符号系统来维持规范性期望为目标。如果说机器学习是一种基于统计学的随机性控制，那么法律不学习则是致力于逻辑确定性的反认知性技艺。 法律不学习是因为世界的高度复杂性，它必须借助不学习的规范化机制来化约这种复杂性；而机器学习则预设了世界的离散性（discreteness），它假定世界可以被一种数学机制来完全化约。正如著名的丘奇一图灵论题（Church-Turrng Thesis）就宣称所有足够强的计算装置都可以相互模拟，正是在这个意义上，法律系统也认为可以被机器学习所模拟。 李晟博士对机器学习给传统法律实践带来的影响做出了深入的说明，他指出，在智能机器的法律学习中，每一个当事人数据的输入，都不再是孤立的数据，而是会成为机器学习的内容，并发展出处理未来数据的方法。在法律活动的参与者与提供法律服务的人工智能之间，因而就会形成密切的互动。当事人获得人工智能依据数据输出的反馈，做出自己的行动决策，而决策本身也形成新的数据供人工智能进一步学习。这就深刻改变了传统法律的运作特征，因为，传统法律的不学习是通过规范性预期的稳定来实现法律的功能，它在意识形态上建立了对这种法律规范性封闭运作的信心，因此只需在“合法/非法”这样一组二元代码中执行法律的运作，并有意与日常经验和实践反馈拉开距离。而机器学习的逻辑则与之不同，它会通过各种大数据、身份虚拟账户、评分系统、智能算法的技术装置帮助，形成对法律主体持续追踪认知、认证、评价、识别和反馈的学习性网络。正是由此，各种控制论、系统论、信息论、演化论、博弈论、概率学、复杂性思想和统计学方法正在不断侵入法律领域。 也就是说，随着智能机器社会的崛起，人类法律正出现一个从牛顿式的大定律一小数据向默顿式的大数据一小定律模式演变的趋势，正在从UDC（不定性、多样性、复杂性，uncertainty, diversity, complexity）的社会向AFC（灵捷、聚焦、收敛，agility, focus, convergence）的方向演化。也就是说， 传统的法律不学习实际是基于牛顿的经典力学模式，它根据统一化的“大法律”来整齐划一地规范各种“小事件”，它需要通过不学习人为地简化和收敛各种复杂场景，化约社会沟通复杂的事物、社会和时间维度，以更好实现韦伯有关法律成为自动贩卖机的理想。而智能化的机器学习则开始从海量的 “大数据”中根据特定的场景、语境和实用的需要，随机提取特定的“小法律”来形成对行为的反馈机制。在这种情形下，“数据”甚至不必是实际发生的案例，而可以利用各种基于代理的模拟仿真技术（agent-based simulation）或是通过智能生成性对抗网络（GANs, generative adversarial nets）来人工地生成海量数据并以此进行预测性和实验性立法。一方面，通过去语境的信息化模式提取出特定规则；另一方面，再通过模拟仿真进行动态观察和效果评估，进而模拟各种虚拟场景，并在此过程中生成各种具有学习性特征的“小法律”。这些学习性的“小法律”同时具有规范性和认知性特征，可以通过给定目标，通过设置一系列变量及相关的变化概率，模拟建立包括一系列行动者、互动规则和各种动态环境特征在内的法律推演，来同时实现描述、预测和引导社会沟通、建构法律动态模拟过程和结果的功能。这种意义上的学习性法律，就突破了事实和规范的二分，通过科学学习改造了通常认为不可以学习的法律等规范化领域。 不学习的法律可以应对一个具有高度确定性的社会，但是伴随着贝克所言的风险社会的到来， 社会交往的复杂性和不确定性急剧提升，如果继续沿用不学习的法律，主要基于事后规制针对特定当事人进行治理，势必难以应对风险社会的各种问题。风险社会的风险效应一般不止于当事人，而事后规制会造成无可挽回的后果。正是因此，必须让法律逐渐取得更高的学习属性，能在事前甚至即时性地进行反馈式规制，这就推动了各种学习机制和实验式治理方法在法律中的应用。在风险社会中，法律不能再只是一种不学习的规范性技艺；相反，它必须随时根据新的信息和情境认知性地进行自我调整，以适应各种风险和变化，甚至根据实验模拟的结果来调试和出台新的法律规则。 贝克对此作了深入说明，在风险规制中，学习的要求会逐渐变更传统不学习的法律对于确定性、 普遍性、一致性这些价值的追求，以便更好地实现对基本权利进行动态性的保护。例如在德国，就已经出现了一系列学习性的法律机制。第一，弹性化与暂时性处理，例如，制定临时性规范、附变更保留的规范、赋予观察义务。根据风险的最新变化，行政机关可事后修正、变更先前的风险决定、给该决定课予事后的负担。法律学习会更多从程序法原理来重构，比如让生产经营者承担对更好知识的观察义务和事后改善义务。第二，将某些法律去实质化，法律仅做出一般指引，采用“接纳性概念”，在法律中规定“一般承认的技术规则”“技术水准”“学问和技术的水准”等原则。这样，就在法律不学习的基础上开放了根据科技发展水平变化进行学习的空间。第三，扩大行政机关的任务，授权其制定规则并负责执行，改变对法的明确性要求。让行政权更多担当法律学习的功能，建立做出判断（风险评估）的法定程序和组织。第四，将法律程序视为一种“社会理解的过程”，而不再是法律机构单边自上而下的规制过程。风险的复杂性、科技的动态性和学习的过程性，要求各方主体都围绕法律过程进行风险沟通，从而提高法律的学习性。 可以看到，晚近以来，伴随着从压制型法到自治型法再到反思型法的发展，法律的学习性早就在不断彰显。例如在德国，目前就出现了一种新型的法律，即实验法（experimental recht）。而“实验法” 之所以被形容为“实验”，是因为它具有下述两个不同于以往法律不学习的核心特征：第一，它设有期限；第二，伴有评估措施（评估的义务、评估委员会的设立、评估报告的制作）。这种具有高度灵活性、机动性、过渡性特征的“实验法”，无疑是对以往有关“令行禁止”“有法必依”这些法律信条的深刻挑战。 当下，智能社会的迅速崛起则会从根本上推动法律的学习化转向。我们可以从人工智能、区块链 （比特币）、虚拟现实、智能合约这几项革命性技术的交叉演化，来审视它对法律功能变迁将带来的深远影响，并且，法律智能化的迅速发展也将深刻改变法律的规范主义特征。 首先，各种数字智能技术的交叉兴起导致了世界社会分化趋势的加速。区块链就可以视为一个正在演化的新社会系统，按照卢曼社会系统理论，当前的区块链已经形成了一个完整的系统生态：它形成了系统/环境的区分（通过共识算法和独特的证明机制）、独立的时间维度（每十分钟为时间单位的区块生成速度）、独特的运作媒介和加密手段（哈希计算和时间戳）、特定的二元代码（记账/不记账）。 在这样一个新的区块链世界中，还可以进一步搭载人工智能、虚拟现实等技术，在技术推动下，区块链理论上可以将所有人和事物都陈列到虚拟网络世界的“货架”上，面向智能技术进行统一标识，并确保标准化的智能操作。技术变革必然涉及新财富的创造和旧财产的重新分配，而区块链技术的革命性就在于它实际上正是一种价值协议，它不只是关涉现实世界财产的数字化问题，而更是解决了虚拟世界资产的创造、分配、定价和交换问题。例如，比特币作为区块链技术的首要应用，就解决了虚拟世界的货币化问题。 顾名思义， 传统法币是一种基于法律权威的不学习货币，它由国家主权进行信用背书，强制赋予它唯一合法的货币地位。而比特币则是一种学习性的货币，它奠定在学习性的代码、算法和技术协议之上，因此，在比特币中适用的“法”实际不再是外在的法律文本和规范，而是内嵌于区块链系统的数字协议，“合法/非法”是根据数字签名（非对称加密算法）自动加以识别的，而不再诉诸立法和司法机关的相关规定。可以看到，区块链技术作为一种有关价值生成和确权的协议，其实正是一种新型的“法律”共识机制和确权手段。依靠具有学习进化能力的数字加密技术，借助由特殊算法保障的去信用、去共识化的技术手段，它可以即时地生成和确认某种价值和权利的归属，这可以有效取代传统法律的规范性确权的功能。它是深度学习的，同时又将学习时间压缩到可以忽略不计的程度，相比不学习的法律，它在效果、效率、成本方面都有明显优势，并且更具“科学”层面的说服力。在区块链技术迅猛发展的趋势下，传统的法律规范手段如何继续保持其竞争优势？ 其次，再以新商人法和智能合约为例。古代商人法主要是一种习惯法，它基于历史形成的商人共同体来解决合同的信用和效力问题；而现代商人法的载体则主要是标准合同，特别是在跨国商业合同领域，如托依布纳所言，它通过各种外部化机制比如指定仲裁机构的方式，实现合同效力自赋的悖论转移，其推动者主要是各类跨国公司和跨国律所。而无论是古代商人法还是现代商人法，它们都是基于不学习的法律，都需要通过规范化的方式进行效力赋予。而依托于区块链技术的智能合约则提供了商人法的一个替代性方案，它将是合同效力自赋的全新升级，因为它可以通过智能技术的内部化方式直接取消效力自赋的悖论。只要触发事先设定的交易条件，合同就会被自动执行。也就是说，在类似的智能技术帮助下，以往我们熟悉的不学习的法律的特征、功能和模式，将面临全面的冲击。智能合约会创建一个基于逻辑的自动执行结构，从而消除现实交易中对第三方法律机构的需求。双方一旦通过合约达成协议，合约就直接扮演了仲裁者的角色，自动推动交易的完成。在这个过程中，法律被排除在外，不再是合法/非法，而是合约代码本身成为元代码。 可以设想不远的未来，我们如何向手术机器人支付费用？如何对自动驾驶出租车付款？在物联网（IoT）平台上，智能洗衣机又如何向智能平台直接发出购买洗衣液的邀约？智能汽车如何向维修机器人支付修理费用，它又如何发起智能投保并与智能代理进行理赔谈判？对于这些可以预想的问题，事实上只有“区块链”，才可能成为超越以人类和法律为中心的传统操作平台，实现跨越人与人、人与机器、机器与机器的依托于智能算法的跨平台运作。而在这些新的虚拟世界空间中，传统不学习的法律的作用会不断边缘化。在这些新的虚拟世界中，利用各种智能技术，其便捷性和适用性会使传统法律在其中变得没有用武之地，不再需要法律来处理各种有关虚拟化财产的交易和确权问题。智能技术通过自我学习的方式，可以更有效地执行并保证各种交易的完成。例如，目前的Modem VR平台就利用区块链等新兴技术，使虚拟财产所有权和交易更加安全。而虚拟现实平台Decentraland则使用区块链来识别和指派虚拟世界中的土地所有权。由于VR的各种应用，现在虚拟不动产可以像现实世界的财产一样出售、租赁，并用于虚拟活动。从这些发展中可以看到，未来将更多是区块链技术而不是传统法律来规范虚拟财产市场，平行世界/虚拟世界的财产交易，难以接受现实世界法律的规制，而更容易接受机器学习的算法和代码规制。因为，虚拟世界高度随机性、即时性、可塑性的特点，决定了它难以通过不学习的法律进行控制，而具有深度学习能力的智能机器则可以更好地确保财产交易的效率和安全。如果说，传统法律的不学习机制主要应对的是现实世界的问题，那么面对一个正在涌现的多极和平行世界的治理问题，法律的形态必然面临转型。 最后，智能技术的发展也将以不同程度改变法律的规范主义特征。第一层次的智能应用，诸如法律检索、文件自动审阅、文件自动生成、智能法律咨询、案件结果预测等等，还无法改变法律不学习的本质，因为它主要是通过法律信息化、信息流程化、流程自动化的过程，提高不学习的法律的运作效率。而法律智能化的第二个层次，则是从“不敢违法”直接提升到了 “不能违法”，诸如自动驾驶技术中的嵌入式代码（法律），就可以自动执行法律的预期结果，在事前就禁止了相关违法行为（如酒驾或超速）。而诸如智能合约、欺诈智能识别系统等技术，则是法律智能化的第三个层次，即达到了 “不用违法”的效果。也就是说，在原有技术条件约束下，合同效力需由不学习的法律来担保，但是现在，智能技术可以直接推动和保障交易完成，从而使法律完全失去用武之地。可以设想，随着智能技术和学习能力的不断提升，社会主体的各类信息都将数据化，所谓“法律事实”也将趋于透明化，证据链的形成可以被机器学习捕捉，法律流程将更多以认知性需要而不是规范性要求作为规制的导向。 三、机器学习之后：法律功能的蜕变及其效应 （一）计算法学与法律社会科学的转向 法律一旦开始学习，它就会陷入霍姆斯的“坏人一预测”视角的悖论。因为，对法律运作的学习性预测，会深刻改变当事人的规范预期，从而使规范预期不再稳定，从而也就会相应改变当事人的动机和行为模式。也就是说，哈特意义上的法律外在视角（学习性）会解构法律的内在视角（规范性），观察和预测会直接改变法律系统的正常运作。这就与不学习的法律形成了对比，因为不学习的法律所要做的正是切断观察者的预测视角对法律规范运作的影响，让观察者收敛在观察状态；而与之相反，预测性、学习性、认知性这种“坏人”视角的介入，则会让法律参与者和观察者的界限消失，霍姆斯意义上的“坏人”，就会一步步改造哈特笔下所描述的“无知之人和迷惘之人”。 这其实正是晚近以降法律全面社会科学化的背景。一方面，法律不断摆脱道德或伦理的负担，法 律进一步代码化和算法化；另一方面，脱离了具体伦理负担的法律，需要更加适应或者主动预测和引导精细行为的能力。这种深度学习的法律转型，其目标不再只是福柯意义上的面向整个国家人口的生命政治，也不再是指向霍布斯意义上的抽象和平的法律秩序，而是一个更接近边沁全景敞视的可以精细识别不同苦乐场景的功利主义理想。它所追求的也不再是总体性的“最大多数人的最大幸福” 意义的功利计算，因为，边沁和密尔时代的功利哲学仍然依托于相对粗放的法律算法。也就是说，传统法律实证主义只是将法律学习包含在每一次立法周期内，法律现实主义则主要是聚焦于对法律事实的学习，而功利主义法学派虽然致力于将法律算法进一步精细化，但其仍然没有突破规范主义的传统，只是尽力在规范一致性、司法确定性和处理结果可接受性这些矛盾要求之间寻求平衡。实际上，法律社会科学化所要应对的核心问题，就是法律不学习和学习之间存在的深刻悖论。 当前正在发展的计算法学，建立在智能学习技术以及将自然法律语言全面人工化的技术意识形态之上。可以说，计算法学将是法律社会科学发展的终极版本。从其背景而言，整个社会的计算能力的过剩，消解了过去由计算力稀缺所带来的全面深度学习的难题。由于计算力过剩和冗余的不断加剧，法律计算化的技术冲动会不断侵蚀传统法律的规范主义地带。在此背景下，富勒描绘的作为法律内在道德的一系列指标性特征都会遭遇挑战。换言之，传统法律只是一种简约而粗糙的算法（典型如《法国民法典》），它虽然为避免决疑主义而提高了化约的效率，但也因此无法做到精细。在实践中，那些“有待填空”的法律条款给执法者和法官留下来广阔的裁量空间，由此带来的专断或腐败颇受垢病。那么，当人工智能和计算科学的发展使计算能力不再稀缺，当算法比不学习的法律能以更为低廉的成本，更为高效、精确和灵捷地实现各种治理目标，就势必会推动作为法律的算法的全面兴起，与此对应，作为算法的法律则会开始衰退。 （二）法律空间的多极化与平行化 现代法律主要围绕主权空间展开，它依循政治国家和市场社会的二元空间建构公法与私法体系， 在此结构下，国际法和家庭法的特殊性就在于主权空间与其空间关系的暧昧性。也就是说，现代法律的空间结构是依托国家公权力的宪法空间效力辐射实现的。这也正是法律不学习背后的主权保障机制。但是机器学习的技术发展将会推动法律与主权的脱嵌化趋势。法律不再完全依靠由国家主权保障来实现其不学习的规范化机制，法律的去主权化，完全可以依托各种学习性、去中心、分布式的数字技术实现。换言之，一系列算法机制会不断催生出各种类型的“私人订制”的法律。法律不再只是主权威慑下令人“不敢”违法的形象，同时还会包括由各种代码实现的“不能”违法、由各种算法实现的 “不用”违法的现象。例如，针对个体的法律诊疗、行为矫正、制裁和惩罚，针对特定公司的特定规制，针对不同个体的侵权保险机制等。以往，不学习的现代法律天然反对歧视（discrimination），而法律学习化则首先会诉诸更为精密的区别对待技术。也就是说，现代的法律不学习根据统一的权利和行为能力建立了平等对待和尊重的反歧视性标准。这些反歧视标准不管是基于古典自由主义的占有性个人主义，还是德沃金式的平等关怀与尊重的理念，在机器学习的视角下，它们都会褪去神圣性的光环，而被视为只是在计算力和学习能力孱弱的背景下，解决社会矛盾和纠纷的一种相对低成本和低效率的工具。 法律不学习依托于由国家暴力机器支持的主权空间（合法化的不学习），借助于惩罚的威慑，霍布斯的利维坦设想就是希望将现代世界的复杂性化约集中到中心化的政治主权和法律规范维度解决，通过绝对主权的建立，特别是暴力手段的合法化垄断，通过不学习的法律来化约世界的复杂性。而机器学习则依赖于技术的智能反馈机制，其规制是自主执行的。由于这个原因，现实空间和虚拟空间将会遵循两种完全不同的规制及其正当化机制。而伴随着虚拟世界的进一步分化，围绕着现实和虚拟的多个平行世界展开的“主权性”冲突将会不断升级。现代法律的不学习主要通过政治民主的可问责性获得正当化，而当法律不断被代码/算法替代，逐渐被黑箱化的算法/代码规制取代，民主机制也会伴随现实法律空间的瓦解失去用武之地。现代法律通过民主化机制使其不学习的面向得到公共商议的平衡，不同利益和价值通过政治商议予以讨论和修正，主体间的民主商议确定了社会交往的基本规则。而“学习性”的代码/算法机制，相反则可能依据某种偏狭的技术或价值理性，受控于缺乏民主机制过滤的治理、资本和技术逻辑，从而使其走向实质的“不学习”。而与民主性相关的一系列现代法律价值，诸如公开性、确定性、明确性、统一性、可知性等，都会跟随民主一起在虚拟世界空间面临解构的危险。 更进一步，机器学习的演化，还会继续瓦解主权国家对法律规范性的垄断，因为，机器算法本身无法被主权垄断。相反，它可以被不同的技术平台占有，主权算法因此会不断被各种机器算法取代。因此“法将不法”或“多龙治法”的现象会持续涌现。在此过程中，传统的“公法一私法”二元框架就会伴随“国家一市场一技术架构”的深刻转变而蜕变，以主权国家为空间平台的规范化机制，将被各种新的跨国家、超国家、亚国家、区域性、平台性、私人性、随机性、部落化、区块化的空间算法机制取代。 更大的问题还在于，我们过去所熟悉的法律，都是在一个统一的“现实世界”的想象中创建的，而当虚拟和现实的空间界限被打破，当世界的“多极化”趋势加速，当多元的世界之间不再有一个具有压倒性的政治空间拥有最终的决断权，这就会给法律的权威带来根本的挑战。由于失去了一个统一化的政治和法律空间，我们很难再对不同空间的秩序构建做出一致性的协调和安排，从而就会陷入一种丧失价值衡平的“碎片化”治理。在传统法上当然也存在“主权”的冲突问题，但是，国际空间距离的缓冲，法律冲突在时间上的错开和延迟，这使冲突能够比较有效地在“国际法”维度下处置。但是，新的“主权性”冲突将失去这些缓冲保护，由于人已不可避免地同时生活在这些实时连接的不同世界，“法律身份”将变得空前多元、模糊和充满张力。空间上，一方面是规制自然世界的“物法”，另一方面是规制社会世界的“人法”，又同时是一个规制正在崛起的人工世界的“网络信息法”。这种多重平行的世界社会的空间结构又镶嵌在一个由主权、亚主权、超主权和跨主权构成的传统法律空间中，这同时激化了在此种平行法律空间结构中生成的时间意识的复杂性。 （三）法律时间的倒置与映射 法律从一种不学习的自治型法向一种学习的反身型法转变，首先就会带来法律时间观念的革命。 如果说，古代法是从过去到当下的涵摄，现代法是由现在指向未来的规范，那么学习性法律则会实现从未来到当下的映射。因为，基于机器学习的法律规制，它虽然也会基于过去的规则和判例，但更多会趋于面向未来、预测未来和引导未来。这种时间意识的转变会从根本上改变法律的不学习特征，也会进一步升级实用主义和后果主义导向的法律范式。进而言之，法律不会只是从基于过去和规范主义的时间视野向未来和后果主义的视野转变，而将是一种从当下的未来到未来的当下之时间意识的根本转变。这是一种依托于信息主义范式的人工社会世界或者说平行虚拟世界兴起所带来的时间意识的蜕变。空间结构和时间意识的变化会形成相互激荡之势。上述多重平行世界的空间交错，会不断推动法律从依据过去来稳定当下从而规范未来的时间技术，转变为一种依据想象的未来或者预测性的模拟仿真来引导当下从而重构历史的规制模式。 （四）财产形态的转变：从物的所有权到财产的可进入 正如从物权中心到债权中心的演变，核心生产资料从土地、矿产和劳动力向算力、智力和数据的转变，主要产权对象从有形物质向无形信息的转移，都提供了法律对财产更为灵活操作的基础。传统法律之所以不学习，部分源于物权变动天然受制于不动产的不可移动性以及动产移转的安全性问题。财产不是处于真空之中而是深深嵌于自然与社会网络，因此以往只能用一种相对静态的规范化机制来维持财产的安全性。而信息作为一种财产，则可以被抽离出具体自然和社会的语境，摆脱有体物稀缺性的限制而自由增殖和流动。近代实证法的兴起因应于资本主义条件下财产流动性的极大增强，但它仍然主要围绕于以土地和劳动力为主的生产性资本形态，实证法的学习性因此只能被固定于不学习的规范化机制。而财产的信息化、知识化和虚拟化，则为法律的学习化、代码化和算法化提供了基础性的社会经济条件。财产不再内嵌于社会网络，而是从属于一个以货币为代码的经济系统，从属于一个以代码为中心的可以虚拟化操作的技术系统。这些提供了作为上层建筑的法律进行学习化转型的经济和技术基础条件。作为物的所有权（ownership），开始被作为财产（property作为某种属性/性 质，而不是实体）的进入（access）所取代。由所有权的“不可侵犯”所促成的法律不学习，现在开始被作为财产权的“可进入”所推动的法律学习取代。法律经济学正是法律和产权由不学习向学习性转变在法理学上的典型呈现。 （五）无需法律的信任：从人格信任到制度信任再到机器信任 伴随着人类文明发展，世界的复杂性不断增强，它不再是一个预先被确定和规范的结构，这对信任提出了严峻的挑战。法律首要解决的其实正是信任问题，它以不学习的方式来化约世界复杂性，将其压缩为按规范性逻辑来定位的形式，由此来限制各种风险，并确保信用的稳定。信任因此是一种社会关系，而社会关系的建立则依赖于特定的规则体系，这些规则体系作为制度中介，通过法律人格、意思自治、主观要件、法律责任等一系列概念，使信任在法律符号上变得可操作化。因此，在交易合同的签订过程中，其实不是信任在发挥作用，而是法律对信任在规范上的重新诠释和强化，法律及其制裁机制有效地塑造了交易者的动机，从而使交易过程摆脱了对于特定对象的信任。 古代的法律不学习是将某些禁忌和规范设定为神圣不可侵犯，借此来塑造期望的结构和动机的模式，从而支持信任的生产。而在进入现代社会之后，则更多是通过抽象的制度来提供这种功能，除了法律之外，货币、科学也扮演类似角色，这些抽象制度使信任脱离了特定的人格，从而使社会信任可 以依靠抽象制度生成。它使信任变成了一种系统性的反馈机制，使人格信任转变成了系统信任。这种抽象的系统信任，不再去学习具体的语境来吸收风险，而是将其加以普遍化处理，从而解决了每事都必重新建立信任的难题，这为期望的稳定提供了确定性，为社会合作在更为复杂的维度展开提供了机会。而法律信任的特征又区别于诸如货币或科学信任，因为它是中心式的，通过建立各种科层化的政治和法律组织，使信任的建构过程集中化，根据事先确定的规则来激活强制手段，并且在必要的时候诉诸暴力。 传统信用附着于特定的制度结构，特别是法律制度，通过不学习的法律可以简化人际交往的不确定性，并担保信用的稳定。正是因此，各种法律制度特别是民商事法律都包含“诚信”条款（罗马法上的Fiducm）。而机器学习的发展，则使信任既不再需要基于人格，也不再基于制度，甚至是不再需要信任本身。在过去，主要是基于各种法律制度来提供信任的框架，它们通过一系列仪式、手续、步骤、条款、程序、制裁来建立信任的框架，由于交易无法克服时间的不同步问题，要约和承诺的兑现无法同时完成，因此特别需要法律以规范化的方式，来解决这种由时间延迟带来的信息不对称问题。因此，只要是主权领土范围内的国民成员，他就必须承认和接受官方法律提供的信任担保。但是，学习性的代码/算法的发展，则使法律违约在技术上就变得不能或不用，从而可以通过智能算法来即时性地解决 或直接取消信任问题。 传统信用依靠法律、道德、组织等中心型权威的背书来提供，需要建立各种冗杂的官僚体系，需要各种耗费成本和人力的考核、评估、征信与公证机制。而现在，信用不再是简单的关于某个个人良好行为或声誉的规范性评价，而是成了越来越细且无所不包的与事实相关的数据挖掘和概率统计。此时，更多的是需要机器学习来形成征信和计算，法律保障信用生产的规范功能也就被边缘化。在更为复杂和动态的社会中，社会信用不再是一个客观的常量，而是社会沟通在环境条件的约束下，所达成的一种暂时的准平衡态，对于这种平衡态无法套用一个固定的规则，而更需要一种概率论和统计学意义上的“行为的语法”。区块链技术实际就通过一种智能机制，实现了一种“无需第三方”的信任，这是“无需信任的信任”，直接通过平等主体之间点对点（peer to peer）的机器算法解决信任问题。以往通过法律实现的信用现在可以通过加密程序实现，以往通过权威机构作出的公证现在可以通过机器算法完成。或者说，韦伯所描述的卡里斯玛、传统和法理型三种支配类型，实际都有关信任的建立，都从属法律信任的范畴，而现在则出现了一种超越韦伯视野的机器信任。它类似于斯密所说的“看不见的手”，因为它只需要系统中的每一个节点根据自身利益行事，就可以在机器代码和算法的帮助下自动解决自由和安全的两难问题。 （六）失调的调制解调器：技术、自由和法律的悖论 传统法律对于自由的保护方式包括：为市场运行提供保障、对财产进行确权、对合同履行进行监督、对投资行为进行规制、为道德规范提供底线标准、为社会架构和现实空间的代码提供框架、方向和指引。最重要的，是法律可以在市场、道德和架构这些规制手段全部失效的情况下发挥最后的自由保障作用。法律不学习最为极端的形态，就是死刑罪，它可以直接以消灭单个主体（agent）自由的方式， 把干扰社会沟通自由的噪音彻底排除掉。可以说，不学习的法律是社会规制自由最终的调制解调器。 “法不禁止即自由”，这一原则实际上也出自于近代治理技术的局限。不学习的法律无法将其触角伸到每个人类行动的领域，因此就将这些领域规定为“法律上的自由”。也就是说，现代的自由价值悖论地依赖于一种技术上的“低效”，而当技术效率不再成为问题，它就可能一步步侵蚀自由的领地，将本来不被法律规制的领域转变为技术规制的对象。法律不学习建立在外部环境作为一种既定事实的基础之上，不管这些事实是自然法则、经济规律或是人性本然，法律面对的这一环境是客观给定的，因此，法律的控制范围和深度有限；但是，机器学习却围绕着一种可以被人为建构、改造、干预和引导的“环境”展开，它“深度学习”，因而可以处于一种随时“立法”的状态。 正如莱斯格所言，“自由来自于使规制保持昂贵，当进行规制变得很简单或廉价时，自由就面临危险了”。也即，当规制技术廉价化，当“法律”不再昂贵，法律与自由的辩证关系也就面临深刻的挑战。自由当然需要法律的保护，但法律之手保持在一个合适的距离，这在传统上依赖于对行为/意识、 主观/客观、过程/结果、程序/实体这些区分在法律技术上的应用，然而伴随着技术条件的变迁，这些区分所仰赖的社会基础条件也发生了变化，法律本身也开始被重新定位到一个可能比它更为根本的新的社会框架结构中，在这种趋势下，传统的法律原则和司法技术对于自由的保护都将可能逐渐失效。 （七）形式正义VS实质正义：悖论丛生 法律史上关于实质正义和形式正义的长期争论，实际上隐含了与技术能力相适应的法律正义机制的特征及其变迁过程。在古代和中世纪法的发展中，经历了一个从早期法的形式主义和仪式主义向卡迪司法的演化过程（韦伯笔下的从形式非理性法到实质非理性法）。这揭示了法律的学习能力在不同社会结构条件下的变化过程，以及由此形成的法律正义实现方式的差异。早期法应对的是部落社会的块状分化，主要围绕图腾仪式建构的形式化法律，所对应的是法律学习能力的极端贫困，而伴随着“道德一伦理”话语资源的丰富化，伦理话语的复杂性提供了以实质主义进行法律正义操作的能力。法律不学习也因此开始具备了一些内部学习的潜力。而当发展到近代资本主义形式理性法，法律则又开始集中以形式主义立法的方式来救济不学习的贫困，以“齐平主义”的方式推进法律正义。由于法律从原初的地缘和血缘空间向抽象领土主权空间扩展，因此必须以牺牲法律实质正义尤其是放弃道德主义和情感考量作为前提。技术能力的进化，持续推动了法律不学习方式的变迁。 晚近以来，法律正义再次以新实质主义的兴起（升级版本的卡迪司法）作为现象标志，法律经济学、政策分析法学和新治理主义都是其代表。而正如肯尼迪所言，第二次世界大战后的全球法律范式呈现出一种悖论现象：即公法上的形式主义和私法上的实质主义的并存，而两者又都以“权利”话语作为共同的中介。实际上，这恰恰是当代全球法在维护其自身稳定和内在变异的过程中追寻正义的反映，它需要在通过学习进行变异的同时，维持其作为规范性技术的不学习特征，而只有权利话语能作为连接此种学习性变异和规范性稳定的通用概念。为了更好实现“正义”，需要通过“权利”的学习性变异来调整规范期待，也为了更好保护“正义”，又要求以形式主义和程序主义的“权利标准”来保持规范期待的稳定，这也解释了晚近法律话语中几项核心法律正义原则的流行，例如，比例原则的兴起，以及作为形式主义和实质主义的正当程序原则的同时并存。当代权利话语的爆炸一方面透露出法律系统剧烈的演化动力，另一方面也掩盖了法律正义所遭遇的真正冲击。然而，权利话语的兴起，恰恰可能不是传统自然法规范主义的回归，而是某种维纳式的法律控制论和学习性法律深化的体现。重要的不是话语本身的延续，而是由社会结构变迁带来的语意的深层改变及其由此带来的对法律正义的考验。 四、法律死亡的危机：在认知性与规范性之间 中心化的不学习的法律机制，正在转向去中心化的机器学习。如果说，法律不学习依托于主权国家的暴力保障机制，机器学习则依赖于代码/算法的自主执行以及它对控制架构的直接支配。越来越无形化、数字化、虚拟化的支付、社交等场景，必须依赖一个更加智能化的规制机制。由于场景不再是过去固定不变的物理场所，而是随时转换，甚至根据每个参与者需要而灵活变换的场域，“法律”也就必须相应是一种更加具有学习能力的虚拟化机制，以更好满足之前由它所承担的验证、授权、合规、归责和执行等功能。传统的法律预设了它的规则可以统一、普遍地适用于所有场景，要求所有场景都必须按照它的书面化命令一致和确定地予以规范。而机器学习的兴起，则首先会瓦解法律这种普遍化、命令化、统一化、确定化、成文化的性格。现代法律是印刷术时代的产物，一旦文本印刷（制定）出来，再次进行印刷（制定）的成本过高，法律文本因此就天然具有不学习性，它不可能根据每一个新的法律问题、法律权利、交易类型、财产形态做出各不相同的版本，而必须在类似法律人格、民事行为能力、物权法定这些通用法律原则之下锁定法律的规范性，特别是利用各种法律教义学和法律解释方法，来保持不学习的法律的运作弹性，另一方面又固定其系统边界，并吸收由学习可能带来的系统不稳定性，只有如此，才能维持法律不学习的规范性。它依据法律渊源理论、一般法/特别法、新法n日法这些区分形式，在一个金字塔形的等级图式下在引入学习的同时控制了学习的范围，并牢固确立了法律学习与不学习之间存在的非对称性关系。 当前的法律研究仍然在此种认知框架下考虑规制技术的问题，而实际上以人工智能为代表的技术发展已经深刻改变了法律运行于其中的整个社会环境。人和机器的界限日益模糊，人进入机器（虚拟现实VR），机器进人人（赛博格Cyborg）。而传统法律这种以固定文本为中心的不学习机制，如何适应和规制这一改变了的现实？现代法律建立在以文本为中心的印刷文化之上，法律是一个外在、客观、中立、固定的规范权威，在过去的工业化时代，由于人和机器是相对明确的主客体关系，因此，可以通过不学习的法律确立一个有关人法和物法严格二分的法律体系来规范这种生产和交换关系。但是当人机深度结合，人和机器彼此进入、彼此内嵌、彼此牵连、彼此塑造的时候，我们很难再通过静态的规范识别来映射外部世界和社会主体之间的法律关系，很难再通过一个固定书面化的法律文本来以坚定的不学习反向规范社会行动的展开。相反，现在必须根据每一个具体的场景与情境去重新定位关系的划分和资源的配置，技术和社会演化迫切需要一种学习性的机制来顺应这种变化。 人类法律在发生学意义上就是围绕合法/非法这样一个二值代码的悖论性建构的，也就是说，法律的本质实际就是一种代码化机制，法律的效力来自于法律本身。为了掩盖和转移这一悖论，历史上产生了一系列包括宗教、自然法或历史主义在内的正当性论证，而近代法律实证主义则揭开了作为代码的法律的神秘面纱。而在今天机器学习技术蔓延之时，由于代码和算法的全面崛起，法律面纱背后的代码本质被再次揭示，与此同时，科学化、非道德化的机器学习，由于其更接近代码化运作的实质，就有可能完全并直接取代法律的规范化功能。 传统法律在演化中形成了一种特殊的结合了学习和不学习的悖论性运作机制，一方面，学习旨在维护法律的活力，与环境共同进化；另一方面，不学习则旨在维护其规范性，在功能上稳定人们的规范性期待。伴随着现代社会的复杂化，法律系统一方面提高内部操作的复杂化，这是其自身学习的体现，与此同时，它又通过规范化的不学习，通过“压缩”技术来实现对复杂社会的化约处理。法律系统内部过程的复杂化和法律系统在规范决断上的简单化，共同构成了现代法律核心的悖论特征：以高度复杂性来化约高度复杂性。正是由于这个原因，现代法律系统需要在立法、执法、司法上实现高度的功能分化。换言之，现代法律结构和运作程序的高度复杂化，实际是要为司法决断的简单化提供“算法” 上尽可能充分的“数据”“场景”以及更为先进的“计算装置”。法律不学习是指其在规范运作上的封闭性，但运作的封闭性绝不等于法律一成不变，相反，现代法律在认知上拥有深度学习和开放性的特征，它感知系统外的环境激扰，做出有利于法律自身演化的调整。实际上，现代实证法就是这样一个结合了学习机制的不学习机制，而它又依托于在学习和不学习之间所设定的特定的间隔。而当技术革命使得从遇到问题到修改法律的时间间隔逐渐趋近乃至消失的时候，我们所熟悉的法律也就会面临“死亡”的命运。 也就是说，法律不学习在人类演化史上，原先是不得不然。而当机器学习全面崛起，当智能学习凭借其强大的计算能力和算法，有能力克服原先的决策和时间压力的时候，法律独特功能的存在意义，就可能遭到严峻的挑战。法律不学习所实现的功能，如果通过机器学习也能更为高效地实现，人 类社会为何还需要法律？特别是，现代法律由于内部学习已制造了法律大爆炸，造成了大量人力、财力和物力的沉没和浪费。而机器学习却凭借越来越强大的计算能力和算法手段，解除了原来的认知力局限，在此背景下，法律不学习的规范性操作技艺，就会逐渐丧失正当性。法律的独特功能，法律存在的意义，将面临解构和质疑。法律实现共识切断的功能，如果机器学习通过认知性手段可以直接形成共识，法律就会被社会演化抛弃。 对机器学习替代法律不学习的重要疑问是，机器学习能否将具有道德和伦理考量的法律规范进行代码意义的转换？能否将“不可支配”的价值规范转化为机器可以运算和执行的算法与代码？或者说，根据认知性期望进行实用调整的机器学习，如何能够同不学习的规范性机制进行协调？而事实上，根据当前一些研究，机器学习被认为已经可以基于相关技术，采用建构政策网络和价值网络的方式，运用各种统计、概率和逻辑方法描述和量化各种价值与伦理范畴，进而用负载价值内涵的道德代码为智能机器编写伦理算法，最后再通过相应的工程设计来落实这些技术目标。利主义思想家边沁和密尔都已进行了理论设想，任何法律和政治价值都可以通过快乐和痛苦的精确计算来转换。同样道理，从不学习的法律向机器学习的转变，首先涉及如何将道义论的法律问题转换为算法和代码。权利、义务、责任、豁免、权力、自由、公正、善良、过失、故意，这些明显具有道德化色彩和伦理评价含义的法律概念，是否可以以及如何经由代码转换成算法和程序？不学习的康德（道义论）如何才能变形为学习的边沁（功利论）？不学习的法律，如何才能被成功改造为“可计算的法律”？ 以往，法律不学习的一个重要原因是法律执行成本的高昂，当技术发展使得这种成本大大降低时，法律的特征也就会随之改变。正如莱斯格所描述，新技术可以规制和监控每一项权利的行使，它可以使版权人按照自己设定的条款出售作品，能够如实履行双方签订的合同。特别是，它还可以区别对待不同的法律对象，以更为精细的方式控制作品的使用。以往，类似版权法的合理使用原则，是建立在传统版权计量和收费技术的局限之上，而现在，新技术则能替代法律更为高效地执行“权利”。莱斯格所担忧的是，这将会破坏建立在传统法律和技术平衡点之上的价值生态链。智能技术的高效率，也可能破坏类似“合理使用”这样的原则。“当环境变化时，保留原始环境的价值是一个基本的问题”。同样的例子还有，在传统合同法发展中形成的权利生态平衡机制，当越来越多的合同交易在电子商务平台发生，乃至转移到将来的智能合约平台，可以预见，对合同的治理也将从原先的传统行政和法院机构，转移到机器学习架构下的算法/代码机制，而原先通过一系列有关合同邀约、承诺、诚信和违约的法律规范所建立的权利体系，就会在新的技术环境下遭遇挑战，因此需要在新的环境下重新建立一种生态平衡机制。 现代法律的不学习，对应于一个陌生化、匿名化的社会，它预设了法律的适用对象是没有区别的因此可以被平等对待的主体。而机器学习的法律想象，则是一个根据效率原则为导向，对不同社会主体进行区别化对待的方式，这无疑会带来对现代法律平等价值的强大冲击。除了平等性原则，机器学习也将不断揭开每个主体的“黑箱性”，从而解构匿名性、隐私性等价值所依赖的基础。实际上，不学习的法律可以提供包括平等性、匿名性、隐私性在内的一系列价值，来平衡和对冲机器学习的效率主义导向，法律运用规范性的原则可以有效阻断技术理性的过度扩张。也就是说，只要宪法和权利机制还在发挥作用，它就必须在新的技术条件下，重新界定和平衡私人权利与公共利益的范围，尽力去捍卫宪法所致力保护的一系列价值。 具有深度学习特征的技术发展将带来法律价值的高度不确定性。一切传统的规范和价值因此必须根据新的技术语境予以重估，并且将这种评估结果通过同样的代码化技术，嵌入到更稳健的技术架构和代码层面，使它们能够相互学习、适应、改造并且相互制衡。在法律的功能危机中，我们将不能只依靠当事人的法律主张和诉讼对抗来趋近对“公共性”的判断和界定，关键是，如何对这种新的“公共性”予以定位和寻找，并且又能与案件本身处理结果的“可接受性”相匹配？ 法律沟通和机器沟通虽然都从属于信息沟通，但存在着本质的不同。它们虽然都有关于信息、发送和理解的过程，但法律沟通存在着朝向可能性的意义环节，存在着意义沟通的双重偶连性问题。但机器学习则是一种必然性沟通，它只有技术性的信息发送/接收以及批处理过程。这乃是法律沟通和机器沟通的本质区别所在。伴随着机器学习不断取代法律沟通，哈贝马斯有关生活世界殖民化的命题，会在新的技术条件下重新展现其批判潜力。 正如前述，不学习的法律也内涵了学习过程，这使法律具有可变性。一方面，法律通过立法过程变成学习性的；另一方面，法律又通过宪法机制和法源学说来反身性地控制这种学习过程。法律学习经由权力启动，同时又通过“权力一权利”的反身性机制对这一权力加以控制和约束；我们同样需要追问，当机器学习启动之后，又应当建立何种反思机制对这一学习过程加以控制，并如何对其学习过程加以具有说服力的阐释和约束？ 机器学习试图揭示过去的人类经验由于样本空间的限制，往往只是收敛于局部的最优，这将是法律被替代的深层原因。与此相伴随，在新的技术条件下，由于法律功能的不断蜕变，法律的定义又将如何随之改变？在机器学习全面崛起的背景下，到底何者可以视为法律？代码/算法又在何种意义上可被称为法律？代码/算法和法律的边界如何在新的技术条件下重新划分？是重新定义法律，把原先不在法律范畴的规制手段涵括到法律系统之中？还是，依然坚持法律的不学习，严格确立法律和其他认知性规制手段的界限？法理学的核心命题将是，如何对从法律不学习向机器学习演变设置不同的警戒性临界值。在演化论的意义上，法律系统的代码化机制，在机器学习兴起的背景下，应当以何种方式吸收这种环境的变化？它能否成功地自我变异并经受新的社会选择过程，从而以新的稳定化方式将其成功遗传？法律系统的变异，是否可能由此突破其传统的功能特征，并且最终改变其以不学习的方式维持规范性期望的独特功能方式？而一旦如此，法律是否可以称得上“死亡”？ 新的机器学习技术，正在共同形成一股认知性学习的力量，占据旧的不学习的法律的领地。法律正在丧失它作为独立社会系统存在的功能正当性。正是因此，人工智能时代对法律的最大挑战，不是对人法、物法领域的重构，不是隐私安全和被遗忘权的设计，也不是数据和算法何者作为未来法规制的重点。根本的挑战，在于法律功能独特性的丧失。法律不学习被机器学习取代，规范性期望被认知性期望取代，法律被代码/算法取代，这将是法律“死亡”的前景。 法律正在面临严峻的危机。实际上，在人类历史演化中，遭遇同样命运的早有先例。比如，巫术 在文明社会的基本消失，宗教在现代公共领域的全面退出，道德在当代社会的普遍无力。巫术、宗教、道德都曾扮演和法律一样的规范主义角色，而如今它们都已退出了公共舞台。甚至可以说，法律作为一门不学习的规范化技艺，已成为了人类规范文明遗留的火种，它成为了人类规范性文明最后的守护者。那么，它是否会伴随机器学习的崛起而被全面取代？当法律失去它神圣的功能光环，当其势力范围不断沦陷，当法律的特殊领地不断坍塌，那么，人工智能时代的法律就可能面临最大的危机。而此最大的危机，就将是法律的最终死亡。 【作者简介】余成峰，北京航空航天大学法学院/人文与社会科学高等研究院讲师，法学博士 文章来源：《华东政法大学学报》2018年第2期、北大法律信息网 助理编辑：贺舒宇 责任编辑：李萌",,2018年4月16日,人工智能
65,"2018-05-02 23:40:49",品茗82：小议《三块广告牌》中的租赁合同风波,电影《三块广告牌》是今年参与角逐奥斯卡的热门影片，讲述了一起强奸杀人案引发的一系列故事。本文谨就影片中女主角与广告牌租赁商之间因合同而产生的纠纷进行浅析。,"佳片《三块广告牌》是今年参与角逐奥斯卡的热门，讲述了一起强奸杀人案引发的一系列故事，在多方面引人深思。在影片中，女主角因女儿被奸杀一案迟迟没有进展大为不满，决定在租用广告牌刺激警方尽快破案。女主角与广告牌租赁商约定租用三块广告牌一年，并支付了5000美元作为第一个月的租金；在发生了一系列矛盾冲突后，广告牌租赁商找到女主角，告知她之前支付的是保证金而不是租金并要求其支付租金，事情以女主角的“朋友”（即威洛比警官）匿名向租赁商付款告终。本文将以我国现行法律为基础，对此过程进行简要分析。 一、合同订立 在故事的开头，女主角计划在女儿安琪拉被强奸致死地附近广告牌写上刺激警方的内容，以达到加快女儿命案的侦查进度的目的。在实地验看广告牌后，她找到广告牌租赁商，表示自己要将德林克沃特路边的三块广告牌租赁一年。 租赁商虽然惊讶，但表示了同意。于是女主角向租赁商支付了5000美元，作为第一个月的租金，将要书写在广告牌上的内容交给租赁商，并要求租赁商起草书面合同确保其他人不能在她的租赁期间将广告牌租走。 至此，虽然书面合同并未起草，但由于租赁合同为诺成合同，故当女主角与租赁商就“租赁广告牌一年，租金按月支付”事宜达成协议时，此租赁合同即成立。但我们可以注意到，书面合同并非由女主角准备和验看，而是由租赁商事后起草，这就为后面的故事埋下了伏笔。 二、合同风波 在此之后，女主角以广告牌为契机在电视节目中发言，激起全镇对其女安琪拉命案的关注并引发热议。被女主角推到风口浪尖的威洛比警长的亲友同事对女主角的行为甚是不满，而威洛比警长身患绝症命不久矣的消息也使得舆论风向发生了转变。在此背景下，广告租赁商找到女主角，向女主角表示根据合同内容，女主角第一次支付的5000美元并非租金而是Deposit（本版字幕译作“押金”）。他要求女主角支付第一个月的租金，并暗示如女主角不按时支付租金，他将不再按约履行租赁合同。 Deposit在牛津词典中的含义为“某人租赁某物时支付的一笔钱款，如果租赁人没有丢失或损坏租赁物则此笔钱款将被退还”[i]。根据此含义，在我国语境下与其最接近的概念是押金，但在法律实务中此单词涵义广泛，与我国语境下的保证金、定金等概念均有相通之处。 押金、保证金并非法律上有明确定义的概念。押金一般指债务人或者第三人为了担保债务的履行移交债权人占有的金钱或者等价物，在债务人不履行合同的债务的时候，债权人可从押金中优先受偿。保证金的含义是合同当事人一方或双方为保证合同的履行，而留存于对方或提存于第三人的金钱。关于定金，在《担保法》、《合同法》中均有规定，其一般指为担保合同债权的实现，双方当事人通过书面约定，由一方当事人向对方预先支付一定数额的金钱作为担保的方式。债务人履行债务后，定金应抵作价款或者收回。给付定金一方如果不履行债务，无权要求另一方返还定金；接受定金的一方如果不履行债务，需向另一方双倍返还定金。而押金、保证金则没有双倍返还的性质。但对定金必需以书面形式进行约定，同时还应约定定金的数额和交付期限。 在国外法律实务中，由于Deposit的涵义较为广泛，故而合同双方在约定Deposit时，一般会就Deposit的具体内涵和作用做出明确约定。无论此处的Deposit的含义为何，租赁商主张女主角支付的钱款为Deposit而非租金，都是有据可循的。 基于此“约定条款”，租赁商认为女主角并没有依约履行支付义务。根据我国《合同法》第二百二十七条规定，“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”，故如果女主角在租赁商给定的时限内不能支付租金，则租赁商可以通过解除合同达到不继续向女主角租赁广告牌的目的。 根据剧情，极有可能发生了如下情形：租赁商为了达到阻止女主角继续租赁广告牌而在书面合同中增加了Deposit的相关条款，或按照租赁商处的格式合同或当地行业惯例，在租赁广告牌前应当支付Deposit。但无论是何种情形，根据先前剧情可知，租赁合同双方并未就支付任何意义上的Deposit达成合意，根据先前达成的诺成合同，女主角支付的价款是第一个月租金是毫无疑问的。在这种情况下，即使女主角签署了书面合同，其也可以主张书面合同签订过程中就Deposit相关条款存在重大误解，主张对该部分条款行使撤销权。 但事实是，诺成合同的内容很难被证明，女主很难证明书面合同的内容并非二人的真实合意。好在在接下来的剧情中，女主角的“朋友”（根据剧情可知是威洛比警官）匿名向租赁商付款，解了女主角的燃眉之急。女主角也从中吸取教训，要求租赁商出具收据。 三、延伸思考 任何社会调解手段都有其作用的限度，法律也不例外，这一点在影片中得到了一定程度的展现。女主角租用广告牌是出于对警方和现有法律及其他规则的不满，而这种不满之所以会出现，是因为女主角先前对法律抱有过高的心理预期（类似法律万能主义）而后因愿望无法被满足而失望（类似法律虚无主义）。颇为讽刺的是，徘徊在法律虚无主义边缘的女主角险些失去继续使用广告牌的机会，正是因为其对合同订立中的法律问题不够重视。法律虚无主义和法律万能主义一样，都不是应当被秉持的正确态度。正如女主角意识到自己在订立合同时的疏忽后加强法律意识选择索要收据，并且在影片结尾理解了警方的苦衷一样，我们每个人都应当对法律有正确的认识，即，不认为其万能但应对其充分了解和遵守，并树立正确的法律信仰。 本文为中国民商法律网原创作品，作者李萌，未经授权不得转载。","1.原文：A sum of money that is paid by sb when they rent sth and that is returned to them if they do not lose or damage the thing they are renting.",发布日期：2018/4/14,"合同法 合同的订立 可撤销合同"
66,"2018-05-02 23:40:56",设置跨行政区划法院检察院，需十分慎重,随着司法改革的不断推进，设置跨行政区划法院检察院问题，已被提上议事日程。,"修改宪法之前，有的观点提出，是否要修改宪法设置这类法院检察院。宪法没有作相应修改。宪法修改之后，如何通过制定和修改相关法律，来设置这类法院检察院，以及这类机关与人民代表大会制度的关系，又受到关注讨论。 笔者觉得，是否有必要以及如何设置跨行政区划法院检察院，是涉及国家政权体制的大事，有必要认真研究，十分慎重，这里谈些个人意见。 一、跨行政区划法院检察院的说法是否科学，值得研究 现在，有一个新说法，叫跨行政区划的人民法院和人民检察院。但仔细琢磨下来，这个说法是不是准确，就值得研究。 按照宪法和法院组织法、检察院组织法、地方组织法以及几个诉讼法等法律的规定，我国的各级法院和检察院本身就是跨行政区划设立的，县区一级的法院检察院是跨乡镇一级行政区划设立的，地市一级的中级法院和检察院是跨县区一级行政区划设立的，省一级高级法院和检察院是跨地市一级行政区划设立的，最高法院和最高检察院是跨省一级行政区划设立的，是全国最大的跨行政区划法院和检察院。 也就是说，现有各级法院检察院本身就是跨行政区划设立的，是宪法法律规定的名符其实的跨行政区划法院检察院，为什么还要提出一个跨行政区划法院检察院的新说法呢？建议有关方面对这个说法是否准确，是否符合宪法法律的规定，加以研究。 党的十八届三中全会提出，“探索设立与行政区划适当分离的司法管辖制度”。与行政区划适当分离的司法管辖制度，同跨行政区划设法院检察院还不是一回事，因为不设置打破原有行政区划的跨区划法院检察院，司法管辖与行政区划也可以适当分离。 但十八届四中全会决定提出，“探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，办理跨地区案件”，这就明确提出一个跨行政区划的法院检察院问题。 当然，四中全会提出的跨行政区划法院检察院，与前面所述宪法法律中的已经跨行政区划设立的各级法院检察院还不是一回事，但如果不对四中全会的这个说法做清晰界定，特别是将这个说法与现有各级法院检察院的行政区划特点加以区分的话，在理论实践中就可能出现一些意见分歧，甚至可能引起对跨行政区划理解方面的混乱，建议有关方面对这个问题加以研究。 与跨行政区划法院检察院相联，还有一个说法，叫跨行政区划案件。最高法院在第四个五年改革纲要中就提出了一类案件，叫“跨行政区划的案件”。 什么叫跨行政区划的案件？按照现有的司法管辖制度，很多案件从发生的那一刻起，依据宪法关于行政区划的规定和几大诉讼法关于审判管辖的规定，就已经是跨行政区划的案件了，那么，最高法院在这个改革纲要中所说的跨行政区划的案件，与宪法法律已有规定中的跨行政区划的案件有什么区别呢？有无必要在原有跨行政区划案件之外，再提出一种新的跨行政区划案件的说法？ 二、建议对是否必须设跨区划法院检察院，加以研究 现在，有关方面对跨行政区划设法院检察院十分重视，并在积极论证和推进，最高法院设立了好几个巡回法庭，一些地方也已探索设立了跨行政区划性质的法院。比如，有的地方就将原来的铁路运输法院加以改造，设立了新的法院，也即跨行政区划的法院。 但注意分析有关权威文件的表述可以发现，是不是必须设立跨行政区划的法院检察院，明显是有讨论余地的。比如，上述十八届三中全会、四中全会对是否要设这类特殊法院检察院，所用的表述是“探索设立”，而中央深改组第七次会议所用的也是“探索设立”，最高法院在第四个五年改革纲要中对跨行政区划法院使用的也还是“探索设立”四个字。 以上这些表述是不是可以说明，从党中央到中央深改组，再到最高法院，对是否必须设立一种新型的跨行政区划法院检察院，都是十分慎重的，没有十足的把握，没有把话说满说定，而是把着眼点放在“探索”二字上。 也就是说，在探索中发现问题，也可以停止改革实践，不设这类法院检察院。建议有关方面准确理解文件的表述及其精神，在探索实践和论证过程中，一旦发现设立这类法院检察院存在不少问题和障碍，就及时停止，并向中央报告。 三、建议对跨区划设法院检察院能解决什么问题，加以研究 现在，有关方面提出要设立跨行政区划法院检察院，主要理由就是，要在诉讼比如行政诉讼程序中，排除地方因素的干扰。换句话说，就是要通过设立这类法院检察院，在司法活动中去地方化。 但这个理由无论在理论还是实践中，似乎都受到不少怀疑。长期以来，导致司法不公的根本性原因，究竟是法院的地方化还是其内部的行政化，或者还有其他的重要原因，似乎没有研究回答清楚。 建议有关方面对影响法院审理案件公正性的各种因素进行分类实证研究，最好拿出全面、具体的数据说话，找出最关键的原因，以便在改革的设计中对症下药。设法院检察院是涉及国家政权体制变化的一件大事，不能说有地方因素干预案件审理，就得出法院审理中的地方化结论，进而要求跨原来的行政区划再设法院检察院。 实际上，随着网络信息时代的来临，加上交通日趋发达，干预案件公正审理的因素恐怕日趋复杂化了，利用行政区划设置法院检察院，来排除案件审理中的地方干扰，已经是传统办法，其作用恐怕越来越有限。 举个例子：我们即使在海南的三沙和新疆的阿勒泰之间、在西藏的阿里和黑龙江的漠河之间，设一个跨行政区划法院，也未必能避免干扰，因为几千里之外的一个短信微信就能介入案件审理了。所以，在信息和社会关系十分发达的时代，设什么样的跨行政区划法院检察院，作用恐怕都有限。 现在，司法监督制度在不断加强完善，排除案件干扰、保证司法公正的各类法律制度以及党纪政纪都有了。而且，监察法已经制定，各地都设立了监察委员会，这个机构对保证各级法院公正司法十分关键，仅把监察权充分行使起来，干预案件审理的地方因素恐怕就能基本消除。所以，能够把现有制度用好用足解决问题，就不宜再跨行政区划设法院检察院。 四、跨区划设法院检察院的理论基础是什么，需要慎重研究 跨行政区划设法院检察院，需要做基础性的理论阐述，说出道理来。这里面我们当然可以说出不少的理由。其中，有两个恐怕是基础性的： 一是，为了维护司法公正，需要跨行政区划设法院检察院； 二是，司法职权的特殊性质，需要我们设立这样的法院检察院。 但这两个理由能不能站得住，是不是很充分，恐怕是有很大讨论余地的。 笔者认为，为了维护司法公正，就跨区划设法院检察院，实际是在为司法不公找外因，把司法不公归于外在因素的影响。外因当然不可否认，但按照马克思主义哲学的基本原理，内因才是事物发展的决定性因素，这个原理大概也适用于司法不公。 具体到一个案件的审理，导致司法不公的外因，恐怕也只有通过内因才能起作用。这样，要不要跨区划设法院，包括整体性的司法改革，有一个十分重要的认识基点，就是要从内因还是外因出发来研究和解决问题。如何认识内因和外因的关系，很关键。 建议有关方面从马克思主义哲学的基本原理出发，在对导致司法不公的内外因进行深入研究的基础上，再看看要不要跨区划设法院检察院。 为什么要跨行政区划设法院检察院？ 恐怕还有一个十分重要的认识基础，就是认为司法职权在性质上属于中央事权。 以这个理论为基础，就会认为，即使宪法确立了以行政区划为基础的地方治理结构，但由于法院检察院不属于地方的法院检察院，为了排除地方的干扰，就可以打破以行政区划为基础设立地方政权机关的宪法体制，在地方政权体制之外再跨行政区划设法院检察院；跨一级区划，司法职权的层级就高一层，越跨越高，最后跨到最高法院最高检察院，由最高法院最高检察院说了算。 需要注意的是，这种口子一开，跨区划，就具有很大的灵活性、可变性，处理得不好，甚至难免会产生随意性，因为反正司法职权属于中央事权，地方无权干预，所以，怎么跨区划，跨哪里的区划，跨哪一层级的区划，基本都可以由法院检察院自己决定解决，或者由它们提出动议，某一级人大及其常委会作出一个决定就行了，而这个人大及其常委会与法院检察院就不必是一个行政区划的。 现在最高法院在东西南北中设立了五六个巡回法庭，从理论基础上看，恐怕就是认为司法职权属于中央事权，因而最高法院可以在几个省级行政区划之间设跨区划的巡回法庭，行使中央性质的审判权。所以，有的观点就提出，中国现在实际有六七个最高法院。 可以肯定地说，如果从司法职权在性质上属于中央事权这个理论出发，在全国范围内，法院检察院是完全可以不遵循宪法法律关于以行政区划为基础设置政权机关的规定，想怎么设就怎么设，想怎么跨就怎么跨，都是有很大空间和灵活性的。这可是一件值得注意的大事。 与跨区划设法院检察院相联系，司法改革中还有一个重大问题，就是以司法职权属于中央事权为理论基础，地方法院检察院正在设立法官检察官遴选委员会，推进人事权统一管理。这实际是超越行政区划的制约，把人事权逐步上收。 有一种设想，认为现在条件不成熟，将来条件成熟了，全国的法官检察官都应当由中央来任免，因为司法职权属于中央事权。而且，在法院检察院组织法等法律的修改中，有关法官检察的遴选制度，都已基本确定要写进法律中，前述跨行政区划设法院检察院的设想，也已成为修改法律时的一种考虑。 在我国，司法职权特别是审判权的性质究竟是什么？ 这实在是一个牵一发而动全身的特别重大的问题。前几年，人民日报发表评论员文章，强调司法职权属于中央事权。提出这一观点十分重要。但对于这个重大理论问题，笔者认为，可以也应当进一步论证和加以丰富，并写了一篇《地方法院检察院人事权统一管理中的两个重大问题》（《法治研究》，2014年第8期），加以阐述。 从我国的宪法体制看，司法职权的中央性，最根本的恐怕应当有三条： 一是，有关司法职权的事项，属于中央即全国人大及其常委会的专属立法权。 二是，各级法院检察院必须“依照法律规定”独立行使职权。这个“法律”是党中央和全国人民意志的集中体现，法院检察院执行法律，就是执行党中央和全国人民的意志。这是具体案件处理中司法职权中央性的根本特点。 三是，涉及全国性的重大案件，由最高法院、最高检察院乃至全国人大及其常委会来解决，这也是个案处理中司法职权的中央性特点之一。 但是，从其他方面看，能否将司法职权的性质归为中央事权？这里面有很多问题恐怕应当引起足够重视和认真讨论。 比如，各地法官检察官执行的是全国人大及其常委会这个中央机关制定的法律，是不是意味着他们就必须由全国人大及其常委会任免？是不是在全国人大及其常委会任命全部法官检察官条件不成熟的情况下，就可以由省一级有关部门遴选任命？地方人大及其常委会任命的法官检察官就不能保证执行中央的意志吗？ 比如，宪法没有把地方法院和检察院放到地方政权机关这一节中规定，但能否就此得出结论，说法院检察院就不是地方的政权机关，而是中央的审判检察机关？ 比如，全国绝大多数的案件都发生在地方，也是由地方各级法院检察院处理的，但一个基层法院法官处理一个案件时，能不能说他是在行使中央事权？ 再比如，一个行政区划内人民代表大会产生的人民法院，大量适用该级人大及其常委会制定的地方性法规和同级政府制定的规章，解决本行政区域内的各类纠纷，所行使的是明明确确、实实在在的地方事权，又如何再说它们也是在行使中央事权？等等。 这里想说的是，司法职权的性质是特别重大的理论问题，也是重大政治和宪法法律问题，把这个问题认识清楚了，对于要不要跨区划设法院检察院至关重要。已有的资料已经表明，无论是孟德斯鸠这样的资产阶级法学家，还是马克思主义的经典作家（比如恩格斯），似乎都明确提出：司法职权形成的历史与理论，并不支持它的中央性，相反，民间性和社会性倒是它的重要特点。 根据胡玉鸿教授的考证，恩格斯更是明确提出，“司法权是国民的所有物”，不应当同中央发生关系，而应当属于人民，属于陪审法庭（参见胡玉鸿：《马克思、恩格斯论司法独立》，《法学研究》2002年第1期）。 对司法职权本质上是否属于中央事权的认识，是决定司法改革走向乃至我国宪法体制和人民代表大会制度成败得失的特别重大问题，建议有关方面对这个问题予以特别再特别的重视，在已有重大认识成果的基础上，进一步组织力量，开拓研究，丰富充实司法职权属于中央事权的理论成果，全面揭示中国特色司法职权的性质特征，为要不要跨区划设法院检察院以及司法改革中的很多重大措施奠定坚实的理论基础。 这里还想提出的是，按照现行体制，我国法院上下级是法律监督关系，没有领导关系，但如果以司法职权属于中央事权为理论基础进行包括设置跨行政区划法院之类的司法改革，实行人财物统一管理，那么，法院的上下级关系最终就很可能变成实实在在的领导关系。 而检察院上下级本就是领导关系，要知道，法院检察院是国家十分重要的暴力机器，如果这两个机关的人财物（当然包括暴力机器方面的装备与组织力量）都独立地由中央一级统管，并封闭运行，长此以往，就不是没有演变为两支独立武装力量性质的国家机关的可能，这可是一件不得了的大事，建议有关方面着眼长远，在司法改革过程中对此问题予以高度关注。 五、建议对跨区划设法院检察院与人民代表大会制度的关系，慎重研究 这个问题实际已经引起一些专家学者和实际部门的重视。 按照宪法的规定，现行国家治理模式的一个基本特点，就是以行政区划为基础，在不同的行政区划内，由人民选出人民代表大会，再由人民代表大会产生“一府两院”，加上刚刚设立的监察委员会，在中央还有国家主席和中央军事委员会。 在这个组织体制下，法院检察院的产生，都必须以行政区划为单位和基础，以本行政区域的人民代表大会为源头。一个区域的人民代表大会产生法院检察院，就是让两机关来处理本行政区域的各类纠纷，行使本行政区域的地方事权，实现本行政区域人民当家作主权利的。 在我国，行政区划是保证人民当家作主的基本单元、基本结构和基本依托，离开了行政区划，人民代表大会就不好成立，就不能保证人民在本行政区域内行使当家作主权利。通过行政区划来组织政权机关，也是保证中央集中统一领导和发挥地方主动性性积极性的有效治理模式，这已被建国以来几十年的实践证明是正确的。 相反，不以行政区划为基础和依托，组织国家政权机关，上级就很难管理下级，中央就很难管理地方。那么，为解决本行政区域不能解决的问题，政权机关能不能脱离行政区划而设立？这方面，宪法的基本精神是，通过纵向跨区划的方式解决问题。 比如，一个案件在县级行政区域内解决不了，不能保证司法公正，就由管辖县级行政区域的地市一级法院检察院处理，如果在地市一级还处理不了，就由管辖地市的省一级法院检察院处理，这个上级法院检察院本身就是跨下级区划的法院检察院。 不仅法院检察院是这样，各级人大政府包括党委的组织管辖，实际也是这样一个体制。只有实行这样的纵向跨区划体制，才能保证中央有条不紊地实行对全国的统一领导，否则就会乱套的。 当然，纵向跨区划管理中也不可避免地会出现一些问题。但为了解决这一情形下的问题，可以有多种具体方式。比如，几大诉讼程序法都对案件管辖作出特殊规定，就是有效的方式。但如果为解决纵向跨区划管理中可能出现的问题而横向设置国家政权机关，就应当十分谨慎了。因为这会出现很多复杂的问题。其中，很重要的一条，就是难以处理好与人民代表大会制度的关系。 比如，为了避免上海市松江区和浙江省嘉兴市的地方干扰，就在松江和嘉兴之间设立一个跨行政区划的法院检察院，有人就会提出，是不是要在松江区和嘉兴市之间成立一个人大及其常委会？不然谁能管得了这个法院检察院？ 还有一个问题：上一级人民代表大会能否离开本行政区划，在下一级行政区划内横向设立法院检察院？比如，河北省的人民代表大会能否决定在该省的两个以上县或者两个以上设区的市之间，决定设立跨区划的法院检察院？这个问题我们缺乏应有研究。 但从人民代表大会制度的基本含义出发，在产生国家政权机关这方面，河北省的人大是河北省这个行政区划内的权力机关，它是代表河北省全体人民行使权力的，因而它所产生的应当是河北省一级的政权机关，如果它再在省以下的县市之间动辄设立法院检察院这样的政权机关，显然就干预了这些县市的权力机关代表本区域人民行使权力了。也正是因为这个道理，即使全国人大及其常委会，对于一个省级行政区划内的事项，也不能随便干预。 宪法和地方组织法都规定，地方各级人民代表大会负有保证宪法法律在本行政区域内遵守和执行的职责，但是，如果一个行政区划内有一个不由本行政区域人民代表大会产生的跨区划法院检察院，这个法院检察院处理的又是该行政区划内的案件，那么，该行政区划的人民代表大会实际就管不住本区域内的法院检察院这两个重要国家机关了，以行政区划为基础的人民当家作主就出现了很大空隙，这不仅有违宪之嫌，也会出现很多难以预料的问题的。 为探索设立跨行政区划法院，最高法院在全国设立了好几个巡回法庭，但这个巡回法庭却不是传统意义上的流动的法庭，而是固定某地的最高法院的派出机构，是实际意义上的跨行政区划法院，分片管辖审理几个省级行政区划内的案件，其判决就是最高法院的判决。 这就向人民代表大会制度提出了不少问题： 第一，这种实质上跨几个省级行政区划的法院（巡回法庭），却既不是由几个省级人大及其常委会联合产生的，也不是由全国人大及其常委会产生的，而是由最高法院派出的，那么，在人民代表大会制度的体制下，最高法院用派出巡回法庭的名义方式，产生跨行政区划的法院，也即由一个法院产生另一个法院，是否合适？ 第二，巡回法庭这种跨行政区划的法院不由人大及其常委会产生，与其没有直接关系，但全国人大常委会却任命它的庭长和副庭长，是否有越权之嫌？ 第三，这个巡回法庭在说法上，属于最高法院的下属机构，但它与最高法院的分院有什么区别？与最高法院实际上的下级法院又有什么区别？如何解释它与最高法院之间关系的性质？如果再与检察院类比，这个巡回法庭与最高法院的关系，同最高检察院地方分院与最高检察院的关系在性质上又有什么区别？ 第四，全国人大及其常委会是全国所有省级行政区划共同组织起来的全国人大及其常委会，只能产生和面对一个最高审判权，并将行使这个最高审判权的地点设在宪法规定的首都北京。而现在，最高法院设了六个固定的巡回法庭，加上它自己就有七个最高法院，行使七个最高审判权，这是否符合宪法规定和人民代表大会制度的基本精神？ 第五，假如这种跨几个省级行政区划的法院不由最高法院派出设立，能由几个省的人大及其常委会共同设置吗？如果不能，而是由全国人大常委会设立，那么，全国人大常委会是不是有分解最高审判权或者干预某几个省级行政区划诉讼事务的嫌疑？ 第六，最高法院设立巡回法庭，是不是在实质上行使了全国人大及其常委会关于诉讼制度和有关国家机关组织与职权的专属立法权？ 以上只是提出一些问题，这里想说的是，如果跨区划设法院检察院，必然会对人民代表大会制度的治理模式提出很多疑问，甚至带来冲击，应当十分慎重。 六、不能将跨区划法院与专门法院等同起来 在设跨区划法院的研究中，有的观点觉得跨区划法院是一种专门人民法院。这是个值得研究的问题。笔者认为，不能将跨区划法院与专门法院等同起来。 这有以下几个问题： 一是，设专门法院针对的是案件本身的专门性。比如，设海事法院，是因为海事案件具有专业性、涉外性等特点；设知识产权法院，是因为知识产权案件具有很强的专业性；而设军事法院，是因为军事案件与军队因素有密切关系，有非常特殊的专门性。但是，跨区划法院所审理的案件是不是有特殊的专门性？这个专门性体现在什么地方？恐怕就不太好说。 有的观点说，跨区划法院受理的复杂疑难案件或者是行政案件。但是，复杂疑难案件中复杂疑难的特点，不是案件的专门性，因为任何类型的案件都可能有复杂疑难的因素。而如果把行政案件说成具有专门性，那么，这种跨区划法院不就成了行政法院吗？这可是涉及法院体制变革的重大问题了，恐怕不能随意设立。 二是，设专门法院，目的是解决案件本身的专门问题，法院性质是由案件本身的因素决定，但跨区划法院目的是要排除案件以外因素的干扰，是因为外在因素要设立法院。如果因为地方因素干扰就要设跨区划法院，那么，干扰案件的除了地方因素之外，还有其他许多因素，是不是针对每一种干扰因素都可以设立一种特殊的法院？那样恐怕就乱套了。 三是，专门法院对案件审理的结果并不预设怀疑，但设跨区划法院的前提，就是对司法结果预设怀疑，因为对在原区划处理的结果不信任才要求设跨区划法院。跨区划法院追求的是案件处理结果的公正，这个目标应当通过完善审级制度或者其他方式来实现，而不宜为了追求司法公正而专门设立一种法院。 实际上，任何类型的法院都有一个审判不公的问题，除了最高法院的终审裁判被假设为公正之外，其他没有一个法院在设立之前就以审判结果的公正为前提的，怎么可以对审判结果预设怀疑而专门设置一种特殊的专门法院呢？如果能够确认跨区划法院可以排除地方因素而保证审理结果的公正，那么，这个跨区划的法院不就可以实行进一审终审，成为实际上的最高法院了吗？ 七、建议对法院和检察院的跨区划问题做区别对待 现在，司法体制改革中有一种倾向，就是把法院和检察院总是连带捆绑在一起考虑，甚至让人有相互攀比进行改革的印象。比如，法院要搞人民陪审员制度，检察院就跟着建立人民监督员制度，实际上，法院实行陪审制度是必须的，但检察院是否要搞人民监督员？恐怕未必。 笔者认为，有无必要跨区划设法院，是大可讨论的，不设可能更好一些。但加强检察院的组织力量，健全其设置，倒有实际需要。 这有几个主要原因： 一是，在现在的政权体制中，检察院的组织和力量已经明显偏于弱小，特别是监察委员会设立后，检察院的不少职能被监察委员会拿走了，在政权体制中成了名符其实的弱势群体。为保证国家政权机关的彼此力量平衡，特别是保证法院和检察院之间必要的平衡与制约，加强检察院的组织和职权，倒是十分必要的。 二是，检察院上下级本身就是领导关系，在不设跨区划检察院的情况下，实际上可以在不同的行政区划之间由上级检察院建立必要的检察院分院。但法院上下级是法律监督关系，设过多的跨区划组织，处理不好，容易使法院上下级之间逐步演变成领导关系。 如果法院上下级之间实际上变成一种领导关系，那么，审判公正恐怕就真的很危险了。现在搞的人事权统一管理有没有可能导致使法院上下级之间事实上变成领导关系，就值得高度重视。 三是，为解决地方干预案件审理的问题，可以用带有跨区划性质的检察院分院来加强对法院审理的监督，也即案件审判不跨区划，但法律监督跨区划。 八、其他几个值得注意的问题 1、建议考虑是否有利于坚持和加强党对政法机关的领导。东西南北中，党政军民学，党是领导一切的。政法机关是刀把子，更必须保证党的绝对和集中统一领导。现在，各级党委的设置是与行政区划以及行政区划中的政权机关相配套相一致的，以行政区划为单位设置党委，也有利于实现党对国家政权机关的领导。 但是，打破行政区划，在横向的行政区划之间设置法院、检察院，可能会给党对政法机关的领导带来诸多不便甚至困难。比如，在北京的大兴和河北的廊坊之间设立跨区划的法院检察院，由哪一级党委及其政法委来领导这两个机关？这个问题建议有关方面慎重研究。 2、建议考虑精简机构这个重要的宪法原则。宪法规定，一切国家机关都要实行精简的原则。不久前，党中央专门作出了深化党和国家机构改革的决定，采取了许多重要措施，改革党和国家机构。改革党和国家机构的一个重要初衷，就是精简合并有关党政机关的职能。现在，研究探索跨区划设立法院检察院，也应当以精简机构为重要原则，并与中央深化党和国家机构的精神相一致，能不设就不设。 3、建议谨慎设置法院检察院这类国家暴力机器。法院检察院是国家暴力机器的重要组成部分，任何一个国家，设立这样的暴力机器，在组织和职权上都应当坚持越少越好、越简单越好的基本原则。 这类国家机关如果在层级和组织上设置得很复杂，彼此之间的职权关系也很复杂，特别是内部封闭运行，自成一体，时间长了，就可能具有武装力量的性质特点，在特定的历史条件下，如果处理不好，就有可能演变成影响执政党和国家安全的负面因素。 具体到跨区划法院检察院的设置上，笔者认为，目前我国的法院检察院组织已经相当庞大，能不设就尽量不要再设了，不到万不得已的情况，就不设。这是应当引起足够重视的问题。 4、建议充分总结历史上中央与地方关系经的验教训。中国封建社会就有地方坐大、藩镇割据进而危及中央统治的历史教训。建国初期，中央在行政区划的设计中，曾经设有东北、西南、华南、华中、华东和西北几个大区，这几个大区实际分片管辖着几个省市，但时间并不长，中央在调“五马进京”后，就撤销了几大区。 这段历史很值得我们注意并深加研究。现在，我们采取措施，搞了长三角、京津冀等地区的经济社会协同发展。这些区域的协同发展，初衷当然都是好的，但经济社会的基础最终会决定上层建筑，从长远看，对这些区域连片发展可能引出的一些问题，我们应当有足够预见并加以解决。跨区划设法院检察院，实际也可能涉及这一问题，建议有关方面对这个问题高度重视。 历史离我们并不远。 司法改革无小事，应当慎之又慎，该讨论的应当深入讨论，该停的建议先停一停。 历史喜欢赶路人，又不能原谅赶路却走错路的人，但历史一定会把鲜花送给宁可慢走一拍，却最终走对路的人。 作者：刘松山，华东政法大学法律学院教授，中国法学会立法学研究会副会长 稿件来源：中国法律评论 责任编辑：李萌 助理编辑：刘磊",,2018年4月13日,"审判机关和检察机关 司法改革"
67,"2018-05-02 23:41:07",儒法之间：道家哲学对先秦法思想史的意义,于传统法律思想史视阈之研究，道家哲学常被阐释为一种法律虚无主义。然而，其发轫之时于先秦法思想之意义主要在于对传统德礼的解构，及对法家法术的启示。道家抱持超越人文、批判现实的姿态，阐发一套揭露人欲、质疑圣智、否弃仁礼的学说，构成儒家祖述圣王、从周复礼抱负的反动，是法家颠覆传统、变法改革立场的助力。进而，道家的本体道论为法家的“势”论铺垫了哲学基础；道家的无为之治隐含“道生法”的思想路径，为法家的“法”论蓄积了话语资源；道家的辩证柔术为法家的“术”论确立了基本思维。将先秦道家哲学置于“儒法之间”进行审思与诠释，方能洞明道家哲学在先秦法思想史中的特殊地位。,"江瑔谓“道家为百家所从出”{1}，鲁迅也说：“中国根抵全在道家。”{2}这都至少表明道家哲学对传统思想与文化的深刻启示。章太炎说《道德经》“遍列方齐，任人用之”{3}，一喻奇绝：老子犹太医，道家如药铺，药剂混以出，任凭后学取。五千言《道德经》凭其宏大的思想系络，为后人建言立说提供丰富的话语资源与修辞方法。 在法思想层面，道家学说常被阐释为法律虚无主义，然道家对于先秦法思想的真正意义应经其与儒法学说的内在关联来获致[1]。道家对儒学范畴的批判俯拾皆是，法家与道家的渊源关系也早有定论。法家后劲多明黄老，《韩非子》中有《解老》《喻老》篇，汉代史家由是将申老韩合传，以其“皆原于道德之意”（《史记·老子韩非列传》）。饱含“法”“势”的慎子之学也被视为道法“转关”[2]。可是，合观《老子》与法家，有时不免疑窦丛生：出世无为、贵柔守静的道家为何会为大刀阔斧、刻薄寡恩的法家所宗？倡言道法自然、返璞归真的哲思，怎么可能流衍为主张竞于气力、严刑峻法的策论？一种批判礼法制度的学说，又何以与堪称传统法思想之渊薮的法家之学相勾连？ 所谓“见仁见智”—《易经·系辞》曰“一阴一阳之谓道，继之者善也，成之者性也。仁者见之谓之仁，智者见之谓之智”—指的就是人们对“道”的体悟与“道”对人的逆现。如“道”之“惟恍惟惚”，《道德经》亦似一个多棱镜，观者之感悟与体认，一定程度上取决于其前见偏好、捕捉视角。诸如“予之取之”等话语的“真实涵义”，盖由诠释者姿态所预决，更自现其旨趣与用心[3]。观《道德经》，可以体会玄奥的宇宙原论，可以领教不争的处世哲学，可以感悟贵柔的价值观念，可以提炼辩证的逻辑思想。法家多为富有权力欲之政治家，法术权势自是其孜孜以求之物，所以解出的是君王独制、任法而治，坐实于阴谋权术。论者多以“君人南面之术”来解释道法转关，虽能指明其关联之枢要，但仍较为单薄，有必要详细阐明老子宏大的道论系络、经典的“道德”话语，何以对申韩学术具有全面影响，解释其归本黄老，解老喻老之缘由。由此，方能洞明道家哲学在先秦法思想史中的特殊地位，及其之于传统法思想的真正意义。 一、绝仁弃义与秩序重建 客观世界中人类的欲望、社会的混乱失和、政府的奢侈残暴、国家之间的残酷战争，都在《老子》简洁深刻的陈述中展露无余。所谓“人心惟危，道心惟微”，思想家纷繁的治道陈说总会回追溯到人性、文明的终极问题，也易于催生对于文明的反感情绪与对人性的悲观认识。几乎一切作为文明社会正面褒义的德性语词，所有为儒家所代言以回归周制的规范话语，如“圣”“智”“仁”“义”“孝”“慈”等，其正当性均在老庄思想的价值体系中被批判消解。 然依循德国汉学家史怀哲的思考，中国道家与印度哲学不同，它对生命与世界持基本肯定态度，试图从人类行为的“善”转向顺乎自然现象的“善”，在伦理与非伦理之间达到一种平衡综合{4}。道家对传统文明的有力批判，对规范正当性的深刻思考，首先立足于这种肯定态度与自然秩序观。道家终究为救世之学，与对现实文明社会大加挞伐相应，其对理想世界的追寻有些许后现代意味，且看老子“小国寡民”与庄子“至德之世”。《老子》八十章曰：“小国寡民。使有什伯之器而不用；使民重死而不远徙；虽有舟舆，无所乘之；虽有甲兵，无所陈之。使人复结绳而用之。至治之极。甘其食，美其服，安其居，乐其俗，邻国相望，鸡犬之声相闻，民至老死不相往来。”《庄子·马蹄》曰：“夫至德之世，同与禽兽居，族与万物并。恶乎知君子小人哉！同乎无知，其德不离；同乎无欲，是谓素朴。素朴而民性得矣。及至圣人，蹩躠为仁，踶跤为义，而天下始疑矣。”从描绘“小国寡民”图景所用“虽有一无所”的排比句式中，从回归“至德之世”以斥“圣人”“仁义”的批判话语中，均可领略道家知其文明而无为返朴的超人文态度[4]。于是，在富于解构色彩的道家哲学中，又潜隐着一种“先破后立”的秩序重构路向。 老子有“三绝三弃”之论：“绝圣弃智，民利百倍；绝仁弃义[5]，民复孝慈；绝巧弃利，盗贼无有。”（《老子》十九章，以下仅注章序）这堪称一番针砭现实、审思传统，甚至从根本上批判人类文明的宣言。在道家看来，“圣智”“仁义”“巧利”均是政治混乱、道德败坏、社会失和的祸根。老子的“天地不仁”“圣人不仁”（五章），庄子的“圣人不死，大盗不止”（《庄子·肚箧》），超越仁义道德以返璞归真，实为一种“超于人文”的具有后现代韵味的学说，而法家巧借其釜底抽薪之势，以质疑儒家之礼义仁德的实效性。老子的“绝圣弃智”含有反对智识的思想取向，而法家承其余绪，消解儒家之贤人政治的可靠性。尽管法家之法的创立与术的运用须臾不离智慧，绝圣弃智的反智话语仍于斯时甚嚣尘上，以至后来《管子·任法》云“任法不任智”，申韩皆言“去智”，均承老子道家反智话语批判儒家贤人政治。 具体到社会规范的问题上，那些被儒学奉为珍宝的德、仁、义、礼，在道家看来并非理想社会的法则，而是“失道”社会的规范符号。老子曰：“失道而后德，失德而后仁，失仁而后义，失义而后礼。夫礼者，忠信之薄，而乱之首。”（三十八章）于是，新时代政治家设计的制度规范之正当性渊源，便无法依循儒家阐弘的传统“圣人之治”。《尹文子·大道下》记载了稷下大师关于“圣人之治”与“圣法之治”的讨论，从一个侧面展现这种解构思路对“法治”的启发意义： 田子读书，曰：“尧时太平。”宋子曰：“圣人之治以致此乎？”彭蒙在侧，越次答曰：“圣法之治以至此，非圣人之治也。”宋子曰：“圣人与圣法，何以异？”彭蒙曰：“子之乱名甚矣。圣人者，自己出也；圣法者，自理出也。理出于己，己非理也；己能出理，理非己也。故圣人之治，独治者也；圣法之治，则无不治矣。此万物之利，唯圣人能该之。”宋子犹惑，质于田子。田子曰：“蒙之言然。” 这段经典的稷下论辩，透露出从“贤人政治”转向“法律之治”的理论要素。彭蒙批判宋子“乱名甚矣”，辨明“圣人之治”与“圣法之治”是截然不同的两个概念。“圣人之治”呈现个人主观意志（“己”），“圣法之治”立足普遍客观规律（“理”），虽然存在经验上的从属联系，但这两种治道范畴有本质区别，即“理”出于“己”后形成“圣法之治”的相对独立性与自洽性。这一论辩从内容到形式均有其深刻意义：就内容而论，这段以“圣人之治”与“圣法之治”为中心的精湛论辩，反映战国时期道家对两种治道的概念界定与价值取向。所谓“圣法之治，则无不治”，可见熟谙道家话语的彭蒙、田骄都推崇“圣法之治”；就形式而论，这段以上古治理方式为缘起的话题，意义在于揭示“复古言说”的诠释空间及正本清源的妙效。借用对上古治世传说的重新诠释，道家消解儒家圣人之治的曼妙论说，“道法转关”之路径就蕴含于彭蒙“圣法之治”的阐释中[6]。申不害犹推崇“置法而不变”的黄帝和“明法审令”的尧（《申子·佚文》），韩非则敏锐洞察诸子法古的固习，并斥之为“守株待兔”（《韩非子·五蠢》）“愚诬之学”（《韩非子·显学》）。既以儒墨道之“先王”虚无缥缈无所适从，法家辄径直奉劝“明主”采纳其“不法古、不循今”的进化观与变法论。 批判社会规范与揭露普遍人性的学说形影相依。老子认为，追逐名利行为的深层欲望是祸乱与咎戾的根源：“祸莫大于不知足，咎莫大于欲得”（四十六章）。对人欲的揭示，显露出颇为悲观的人性论点。因而，必须恪守“塞其兑，闭其门，挫其锐，解其纷，和其光，同其尘”的法则，才能达致“玄同”的境界（五十六章）。然而，有注家将之阐释为愚民政策[7]，其实，结合《道德经》一些说法—例如，老子认为应当“涤除玄鉴”（十章）、“见素抱朴，少私寡欲”（十九章）、“不欲以静”（三十七章）、“善者，吾善之；不善者，吾亦善之”（四十九章）—盖可领略道家哲学所倡导的豁达处世与和谐境界，即淡化人际矛盾，消除人际隔阂，超越偏狭的人伦局限。然而，法家立足于政法治理语境，自然趋于将这种反智传统[8]与“愚民”话语加以创造转化：以政治手段控制民众，使之愚昧，一于农战，在“法治”的轨范中达致“玄同”。法家并不希图否弃民之情欲使其向善，以杜绝社会乱阶的本性根源；相反，法家要充分利用好利恶害的争心，以架设其法度赏刑的治理学说。法家多为政客，本对民众颇不信任。在道家对人欲与争端的启示学说中，更增进法家对人性向善的怀疑态度。只是，法家所持的是一种现实而平面化的“好质恶饰”的非人文态度，以为仁义道德、礼乐文化在其时无益于治，因而诉诸“赏刑”这种更有助于利用人欲的外在强力规范。 对文明社会的失望与逃遁易于演为一种个人主义学说，其典型便是道家哲学谱系中别具一格的杨朱私权说[9]。乍看起来，这种“不以天下大利易其胫一毛”的信念与国家政府立场的法家之学格格不入，韩非曾批判杨朱之学：“今有人于此，义不人危城，不处军旅，不以天下大利易其胫一毛。”（《韩非子·显学》）然而，韩非对杨朱自私学说所造成的政治秩序影响的陈述，正是这一学说对韩非的启示所在。杨朱本是为了发扬道家“贵生”宗旨，在韩非这里被目为手段化的人性自私说。由此，法术之士便能巧加润饰，站在国家政府的角度来设计制度赏刑，使之既能顺应个人欲望使其有所满足，又能防止其肆意妄为并加以引导利用。于是，“人性自私说”与法家一贯的“立公弃私说”的紧张矛盾就得以缓解{5}。只是，韩非屡言趋利避害算计之心，反对性善论，不以儒家之仁义为治国之本；杨朱讲“人人不损一毫，人人不利天下，天下治矣”，对儒家仁爱与忠义亦嗤之以鼻。固有其反对传统道德而“非儒”的相似倾向，但其思想之格调与旨归相去甚远，可谓同途殊归。 韩东育说：“由于旧有道德在新的世事面前基本不起作用，因此这条新道德路径的开辟者在初始阶段反而是反道德的。这种用反旧道德的手法去建设新道德，并最终使政治家臻于‘去好去恶’的最高道德境界的实践过程，显然比放弃新道德生成过程中的‘反思→重建’环节而直接希求‘王’者们去‘少私寡欲’的道家，要艰难得多，然而却符合逻辑得多。”“去好去恶”的价值追求，决定了人情论只是手段而非目的的法家学说之特质。这种特质既体现为法家对道家境界的向往和追求—它决定了人情论的超善恶特质，也彰显了务实的政法实践对儒家道德论所具有的建设性矫正意义。这些意义每每体现于法家对诸家理念的具体借鉴中{6}。不管是质疑圣智、否弃仁义还是直面人欲、显扬私权，道家对世乱的深刻揭示与对文明的否弃姿态，是法家批判传统德礼之治，另起炉灶重构社会价值准则与规范体系的进取精神。道家解构式哲学的深处，隐含着一种有待法术之士建构的秩序体系。透过老子道家，法家体悟到这番反对传统、批判现实的宣言的强大功效，由此自可用于消解儒家圣王象征以期许新王秩序，清除西周礼乐残余以建构霸术刑政。这就是道家哲学位于“儒法之间”的意义，也是法家与道家师承渊源的基点，以下所述道家对法家法术势的启示均由此铺展开来。 二、终极之道与君势主义 “道”出现在百家学说中，皆意欲传达一种根本法则意义。虽各式道论义涵有殊，但以“道”指称“终极依据”的形态，应是一种共识。郭沫若指出，在春秋时代普遍地对于上帝怀疑，而在纷争兼并之中又屡有“一匡天下”的那种希望，正是产生老子本体说的绝好的园地{7}。老子的“道”是其哲学的中心观念，包含了实存意义、规律意义、人生准则等多种义涵而具有一以贯之的“脉络”意义{8}23-48。“道”是实有却无形的存在体，创生了世间万物，是一切存在的始源与根据。这种对“道”的超越性理解和普遍性解释，正好为权势主义者所强调的君主权势至高无上而又广大普施，提供了宇宙依据。在道家的关键词序列中，道、阴、阳，都为其他学派相继沿用发挥，可谓诸子百家的共同知识背景。至高天道降落为统一国家、绝对君权的思维，在百家思想中近乎一致。天下一统、法自君出的观念，正由这些共同的知识背景、修辞方法、预设依据形成。葛兆光认为，战国思想史“秩序”是一个中心话题，“在这个话题的讨论中，不仅使儒者之学中潜含了向法制主义转化的因子，因而儒者很容易从‘礼’而‘法’、由‘民’而‘君’，而且也使道者之学也有了‘道法转关’的思路”{9}178。以“秩序”论为核心，解释儒家与道家如何影响后来法家思想，深中肯綮[10]。 所谓“道可道，非常道”，《老子》言“道”之语言措辞尽显难以捉摸的观感。如《老子》二十一章云：“惚兮恍兮，其中有象；恍兮惚兮，其中有物；窈兮冥兮，其中有精。其精甚真，其中有信。”本来，有限之语言无法界定无限之道，一落言筌，“道”便不是无限整体与绝对真理[11]。钟泰说：“盖道者，变动不居，无有所方，故不得不多方以喻之。而又恐人之执实以求也，故又不得不其词。”{10}“道”是关于老子哲学的一种终极依据，它不只是“预设”的涵义，毕竟“道法自然”旨在呈现一种自然主义的哲学。可是，这仍给“学本黄老”的思想家留下富足的填充余地与诠释空间[12]。如牟宗三所说，道家的道，本是破除外在的形式与人为的对待而显的一个无德性内容的混沌，故被法家吸收以为其体，来成就一种干枯、理智、冷静的势术学说{11}。 道家之“道”是对君权政治的辨正，也是对立法权一元的重申。《老子》二十二章云：“是以圣人执一，以为天下牧。”三十九章云：“侯王得一以为天下正。”这些强调“一”的表述，已从根本上解释君王政治的法权归属问题，为祛除德礼、法权出一的道家后学所承袭，并为法家势治主义所崇奉。诚如龙大轩所言：“循着这种思路，道家后学都将‘一’解释为天地人间的自然范式，以此作为法权归一的依据。《庄子·天下篇》讲‘通一’，《管子·心术下》《文子·自然篇》言‘执一’，《吕氏春秋·原道篇》倡‘得一’，其政治法律义便是主张立法的统一性，包括立法内容的统一性和立法权的统一性。”{12} 三晋法家学本黄老，从“道”的“虚无”中捕捉到广阔的诠释空间，将世界本源的“道”阐发为人间秩序主宰的“君”，以“道君一体”将专制论哲理化。商鞅的“一教”与道家“一道”相通，是其政治版本{13}。韩非以《解老》篇链接起来的正是“道”的哲学原则和“理”的政治理性—它形成了道法合璧的“道理论”（《韩非子·解老》）。早在法家先驱、春秋时期政治家子产身上，便已极富落实人道之急切，曾有“苟利国家，生死以之”（《左传·昭公四年》）“吾以救世”（《左传·昭公六年》）“天道远，人道迩”（《左传·昭公十八年》）之格言，堪称其时务实政治之写照。战国之世，救时之弊的紧迫诉诸君王权势的膨胀，促使法术之士肆意将道家的玄冥天道缩限成君主权威，让宇宙万物的本体变成了政治权威的终极。道家在一元论方面为法术之学提供的哲理基础，应是道法关系的中轴。所以思想史家们曾指出：“老子玄学的方法论，韩非子都倒转来用之于明功求利的耕战方面。最妙的是他把老子所谓‘国之利器不可以示人’，转用之以颂扬利器，所谓‘势重者，人主之渊也’‘权势不可以借人’。（内储说下）”{14} 终极依据表现为自然而然，而非创造自然本身，这是“道法自然”的要义。这种权力自然化意旨，常从认同“道”作为宇宙万物的本源，抑或“道”存在于宇宙万物的泛神论形式自然观中衍化出来，并进而伴随天道人间化、权力社会化的观点，形成一个与天命论、明德论背道而驰的理论集合，从春秋时期的道论到《老子》道论，皆是如此。与之相应，在对待文明传统中超验理论的意义上，法家的势，尤其是韩非张目的“人为之势”所呈现的权力人格化理论，是与自然道论相反相成的理论：它一方面是迥异于对终极依据或超验实在所持的自然主义道论解说，另一方面却往往与前者有亲缘关系、密切结盟，即通过道论转换的对“一”的崭新叙述来重构人间权力一元话语，合力冲决轴心时代以前占支配地位的神权观，以及取而代之的儒家德礼为本的政治合法性叙述。这种颇为早熟的新王秩序与君权政治理论，就是法家之“势”与道家之“道”于思想史的联结。 三、无为之治与道法理论 老子说：“道常无为而无不为，不欲以静，天下将自定。”（三十七章）在政治层面上，道家反思了现实中的有为之政：“民之难治，以其上之有为，是以难治。”（七十五章）由此，老子基于对现实政治的批判呼吁一种“无为之治”：“爱国治民，能无为乎！”（十章）[13]进而，老子从效果上论证了“无为之治”的合理性：“我无为而民自化，我好静而民自正，我无事而民自富，我无欲而民自朴。”（五十七章）老子还阐释了“无为之治”的基本方略，说：“圣人之治，虚其心，实其腹，弱其志，强其骨，常使民无知无欲，使夫智者不敢为也。为无为，则无不治。”（三章）所以，“无为政治”绝非取消政治，《老子》谋求的不是通过统治者的赤裸裸的严刑苛法或温情脉脉的仁义说教来维护统治，而是要造成一种人民的自我不发达的环境，实现以智治愚，最终导致圣人对广大群氓的安稳统治，这是“无为政治”的基本精神{15}。本来，老子的“无为”充满对现实有为政治的批判，依赖法度刑政自然不是持法律虚无主义的老子消弭世乱的正途。然而，道生万物的思路与“无为而无不为”逻辑的结合，不乏“天网恢恢”的意念，隐藏着“援道人法”的思想路径。正如龙大轩所说：“当道家‘无为而无不为’的思想浸人民众生活时，人们逐渐懂得了道的权威性和不可违背性，唯有顺应其规律、法则，才能无往而不利。道的目的在秩序，道的方法在无为。”{16} 与老子之学有亲缘性的文献均不乏“道法”的言说，如《慎子·逸文》“以道变法”，《管子·法法》“道法行于国”,《鹖冠子·兵政》“道生法”。而马王堆出土黄老帛书更饱含这一时期道法关系的精妙论述，代表黄老之学中“由道人法”的理论面相，择其要者胪列于下： 道生法。法者，引得失以绳，而明曲直者（也）。执道者，生法而弗敢犯（也）。法立而弗敢废（也）。（故）能自引以绳，然后见知天下，而不惑矣。（《经法·道法》） 天执一、明三、定二、建八正、行七法。（《经法·论》） 是非有分，以法断之；虚静谨听，以法为符。（《经法·明理》） 法度者正之至也。而以法度治者不可乱也。（《经法·君正》） 葛兆光说，把“式”和“度”这套自然规则的思路推演到社会与人，这就是所谓的“道生法”，因为它来自“天道”，所以法才能有不言而喻的合理性，所谓“生法而弗敢犯也，法立而弗敢废也”{9}117-118。可见，《老子》“道法自然”对普遍规律之实存意义的揭橥，提供了法家论证法规范作为一种“客观物准”的自明性来源，此乃法家之学安身立命的根本。在法家思想与实践的双重努力中，“法”也由此被推上一个代言世俗秩序的规范本体宝座，成为网罗、代替一切社会规范的集合体。这正是自春秋成文法公布以降“由儒人法”“法取代礼”运动的实质。 四、辩证柔道与阴谋权术 《汉书·艺文志》曰：“道家者流，盖出于史官，历记成败存亡祸福古今之道，然后知秉要执本，清虚以自守，卑弱以自持，此君人南面之术也。”学者论及法家与道家学术之渊源关系时，最常聚焦于君人无为观的递嬗。老子讲“无为而无不为”“君王南面之术”，法家亦着力于教君主行无为之术，巩固君主之权位以防权臣篡夺，行法治以奠定富强之基。然而，法家话语形貌上的“无为”之道掩盖不了政论观点中用人之术“有为”的实质。法家“方寸之间求所以‘偶众端’‘驭群臣’而运用‘疑诏诡使’诸术者殆极尽明察有为之致”{17}，乃其与道家的本质区别之一。 法家术论源自申不害之创议与韩非之阐扬，前者在辅佐韩昭侯的执政生涯中提炼出一套“术”论，后者从理论上为之旁搜诸多实证注脚，使之类型化、系统化。然法家“术”论字里行间展露的思维模式，确有源于道家“无为而无不为”的“辩证趋反”术。辩证趋反的思维在老子哲学中一以贯之，蕴含着对文明传统与现实经验的强大解构力。道家深谙事物发展的规律，从生活经验出发提出很多相对概念，如“无”与“有”、“难”与“易”、“长”与“短”、“高”与“下”。道家并不着眼于对立概念的矛盾性，而聚焦于其相互生成、比照、支撑、调和、转化的各种联系：“有无相生，难易相成，长短相形，高下相倾，音声相和，前后相随。”（二章）其中，道家尤其注意其动态转化关系与循环规律，即“反者道之动”（四十章）、“物壮则老”的定律（五十五章）。更重要的是，“弱者道之用”（四十章）。老子以“水”“舌”“柳丝”等“至柔”之意象的生命活力，隐喻着“柔弱胜刚强”（三十六章）、“柔弱处上”（七十六章）的“柔道”哲学。 道家的辩证法，本是一种全面、深刻认识事物本质的思维方式，它警惕思想上走向僵化、失衡、偏颇、极端的倾向。道家意识到事物是在对立关系中生成的，因而屡屡“正言若反”，从事物反面来认识其本质，以纠正常人执守正面一端之偏向。大音希声、大象无形，都旨在传达人类感官有限性的意蕴。道家提醒人们应当以辩证的思维对所见所闻，尤其是习以为常的观念审慎思考。老子曰：“天下皆知美之为美，斯恶也。皆知善之为善，斯不善也。”（二章）而法家的术论，就是基于这种感官有限性认识并加以政治实用化，阐明对一般现象观察与声誉传闻的怀疑观，再由此导向一种审慎的、不过分依赖感官获取信息的政治术论。后来的《吕氏春秋·任数》亦从申韩术论话语拾掇而成，一些常见于生活交往情景的故事无不在告诫世人“耳目心智之不足恃”，这是法家早已向君王一再陈述的观点。 道家的“不争”是“道法自然”哲学衍生出来的原则。“不争”既是一种自然规律：“天之道，不争而善胜”（七十三章），也是一种社会规则：“人之道，为而不争”（八十一章）。“夫唯不争，故天下莫能与之争”（二十二章）的命题，原本表达的是道家对自矜、逞强等致使纷乱的普遍心理状态的批判{18}。然而，它却引出歧异的解释，如陈鼓应说，老子的“不争”是“为了消除人类社会不平的争端而提出的……是一种伟大的道德行为”{8}61-62。同时又指出：“老子的不争也并非放弃争，而是以不争为争，是争的一种特殊方式，是一种更有效、更深入的争，是不争于一时而争于久远，不争于表面而争于根本。”{19}于是，法家巧用这种辩证法，以表面行为的“不争”实现对实际权力的“争”。由申子创发、韩非完善的“术”论，这种思维方式始终融贯其中。韩非也由此改造慎到“自然之势”而提出的“人为之势”，其君王“聪明之势”这一端便体现为执势任术之旨。 法家之重阴谋权术，亦不外兵行诡道。“兵法”（而非军令）之精神，就引出道家、兵家、法家三者的联系。李泽厚认为兵刑家的军事辩证法为《老子》一书所吸收，扩展为政治辩证法：“《老子》实际上是把用兵的‘奇’化为治国的‘正’，把军事辩证法提升为‘君人南面之术’—统治、管理国家的根本原则和方略。……其后更直接衍化为政治统治的权谋策略（韩非）。这是中国古代思想中一条重要线索。”[14]后来申子开启的“阴术”论之灵魂在于高深莫测、深藏不露：“故善为主者，倚于愚，立于不盈，设于不敢，藏于无事，窜端匿疏，示天下无为，是以近者亲之，远者怀之，示人有余者人夺之，示人不足者人与之。”（《申子·大体》）[15]韩非亦引申子之言：“上明见，人备之；其不明见，人惑之。其知见，人惑之；不知见，人匿之。其无欲见，人司之；其有欲见，人饵之。故曰：吾无从知之，惟无为可以规之。”（《韩非子·外储说右上》）“其安易持，其未兆易谋。其脆易泮，其微易散。为之于未有，治之于未乱”（六十四章），更是老子对韩非“禁奸于未萌”法律思想的启发。所谓“潜御群臣”的君王南面之术，其哲理基础正是“道在不可见，用在不可知”（《韩非子·主道》）。运用道家哲学的思维与话语，法家演绎的却是以斗争哲学为本，秘密性为特征的政治权谋与管制秘笈。而且，这种创造诠释还有一种反渗并置换原旨的倾向。例如黄老学说谱系中，“明者为法，微道是行”已被从“进取”与“隐遁”的意义上理解[16]。然对观《国语·越语》《鹃冠子》、马王堆帛书几个出处并细绎其文，该命题旨在阐明人世间行为依据的层次与特征，即人们以可见的社会运行规则为行为依据，最终受作为秩序终极依据的普世规则的支配控制，契合“道生法”的宗旨[17]。形下形上之间、显明晦暗之间、民众圣君之间的缝隙被法术之士巧加诠释，转换为人主执术、臣民守法的思想。 扬“道德”之旨于现实政治，固然与其时所需之政治权谋与技术方略有所扦格。“道”当然无法为治理规范及其运转提供完备的依托。因此，申韩最终从道家蜕化而出，并始终关切人世之道与君王之术，且与自然之道渐行渐远。老子尚且质问“民不畏死，奈何以死惧之”（七十四章），堪称古代反死刑论的先声，但急功近利的法家对此显然置若罔闻。学本黄老，却常违背黄老，或如《尹文子》所言：“道不足以治则用法，法不足以治则用术，术不足以治则用权，权不足以治则用势。”（《尹文子·大道》）这大概就是法术之士实用立场的写照，以“道”为幌子，醉心鼓捣法术权势理论，便成了他们的一致策略。 五、结语 梁启超说：“法家者，儒道墨三家之末流嬗变汇合而成者。”{20}此可谓解释法家源起之综论。申言之，它揭示在“道术将为天下裂”的思想图景中，儒学开枝散叶、衍化整合，在衍化功利策论的“法家”过程中，各派思想资源的汇聚整合。蒙文通说：“儒家之传本于周，而法家之术大行于战国而极于秦，则儒法之争者为新旧两时代思想之争，将二家为一世界新旧思想之主流，而百家乃其余波也。”{21}这提示今人，儒法关系是诠释传统思想史的重要维度。道家哲学对中国法思想发展史的影响，亦可置于先秦“儒法之间”审思。道家抱持超越人文、批判现实的姿态，阐发一套揭露人欲、质疑圣智、否弃仁礼的学说，构成儒家祖述圣王、从周复礼抱负的反动，是法家颠覆传统、变法改革立场的助力。在此基础上，道家的本体道论为法家的“势”论铺垫了哲学基础；道家的无为之治为法家的“法”论蓄积了话语资源；道家的辩证柔术为法家的“术”论确立了思维方式，则道法思想之渊源盖可识也。 概言之，轴心时代的道家思想，确实构成对传统文明的有力解构与对儒家学说的深刻批判，且提供了法家赖以立说的哲理基础、话语资源、修辞方法。因而，道家哲学在传统法思想学说谱系中的意义，便呈现为“轴心时代”儒法迭兴之际的一种重要转折话语。无独有偶，汉初“黄老之治”尽显道家法思想之后世影响，然其实质仍不外“儒法之间”，仍在正本清源，解构重建，乃是批判法术、清算刑治，进而重构礼治、独尊儒学之汉代思想史的又一华章[18]。 本文作者：马腾 本文来源：《现代法学》2017年第2期 （责任编辑：李萌 助理编辑：李军雅）","[1]龙大轩教授曾指出：“传统观点以为，对中国古代法思想、法制度影响最巨的是儒家，次推法家，很少有人注意到道家思想所曾产生的作用。……法史学界的研究现状令人遗憾。不承认道或道家思想对中国法的影响，是错误的；看不到这种影响，则是失职的。”（参见：龙大轩．道与中国法律传统[J]．现代法学，2004 （2）:54.）[2]后世评慎子道：“今考其书大旨，欲因物理之当然，各定一法而守之。不求于法之外，亦不宽于法之中，则上下相安，可以清静而治。然法所不行，势必刑以齐之，道德之为刑名，此其转关，所以申、韩多称之也。”（参见：永路，纪昀，等子部·杂家类一·慎子[G]//景印文渊阁四库全书总目（第三册）卷一百十七．台北：台湾商务印书馆，1986:543.）[3]海德格尔提出“解释学循环”理论，认为解释者对被解释对象的“认识预期”是待释意义之一部分，故而诠释与理解的活动依赖于理解的“前结构”。（参见：海德格尔存在与时间[M].陈嘉映，王庆节，译．北京：三联书店，1987:184-188.）[4]牟宗三认为与儒家“人文”相比，道家“超于人文”，墨家“不及人文”。（参见：牟宗三．中国哲学十九讲[M]．上海：上海世纪出版集团，2005:50-51；牟宗三．政道与治道[M]．桂林：广西师范大学出版社，2006:29.）[5]郭店简本作“绝伪弃诈”。（参见：荆门市博物馆郭店楚墓竹简[M]．北京：文物出版社，1998:111.）[6]墨家也通过“复古言说”以争鸣，“本之古者圣王之事”是墨学重要方法论之“三表法”的第一表。“禹”的事迹及其规范常被援引以立“非儒”之说。[7]如古棣说：“这六句的大意是：塞住人们的嘴巴，关闭人的精神门户，使人民无知无欲；钝挫人们的锋芒，解除人们忿恨，使人们不逞强好胜，不怨怨相报；收敛、缓和人们的光耀，使其不刺激人；改变人们的某些习惯，与世俗混同。”（参见：古棣．老子校话[M]．长春：吉林人民出版社，1998:515.）[8]余英时《反智论与中国政治传统》一文正是将道、法两家的思想都阐释为一种“反智论”。（参见：余英时．中国传统思想的现代诠释[M]．南京：江苏人民出版社，2006:51 -66.）[9]关于杨朱与法家之联系，剪伯赞曾将法家归为商人地主阶级，又从杨朱思想中挖掘出近似商人地主意识的个人主义与之勾连。这对杨朱个人主义以及法家“法治主义”的理解均有欠妥之处。（参见：剪伯赞．秦汉史[M]．北京：北京大学出版社，1983:88-89.）[10]其实，墨家的天志论也与道家道论话语一样，甚至其拟人化的意志论说在效果上更能增强唯一秩序的信服度。（参见：马腾．法家思想之墨学源头[G]//中山大学法律评论：第8卷（第1辑）．北京：法律出版社，2010:16-35.）[11]邓晓芒认为，“道”具有反语言学的倾向。（参见：邓晓芒．论中国哲学中的反语言学倾向[J]．中州学刊，1992（2） ：42 -47. ）[12]另外，出土的《伊尹·九主》成书时间可能更早，其言曰：“主法天，佐法地，辅臣法四时，民法万物，此谓法则。”这可以说是《老子》“人法地，地法天，天法道，道法自然”之著名命题的政治法律版本，亦勾勒一个从宇宙天道到人间秩序的系络。有学者解释道：“君主模仿天地设立名分，臣子按照名分以守职责，这样便建立一整套规则，此规则谓之‘法君法臣’。”（参见：王沛．黄老“法”理论源流考[M]．上海：上海人民出版社，2009:59-60.）[13]胡适说：“老子反对有为的政治，主张无为无事的政治，也是当时政治的反动。”（参见：胡适．中国哲学史大纲（卷上）[G]//胡适学术文集·中国哲学史（上）．北京：中华书局，1991 :41.）[14]参见：李泽厚．中国古代思想史论[M]．天津：天津社会科学院出版社，2008:65-86．早前章太炎也曾指出《老子》一书“约《金版》《六韬》之旨”，皆勾连兵、道、法三家。（参见：章太炎．国故论衡·原道上[M]．上海：上海古籍出版社，2006:90[15]申不害法术思想对君权政治影响深远。（参见：马腾．申不害刑名法术思想及其对传统治道的影响[J]法论坛，2015（6）:81-85.）[16]韦昭注：“明谓日月盛满时也，微谓亏损薄蚀也。法其明者以进取，行其微时以隐遁。”或有法家阳法阴术思想的影响。（参见：韦昭，注．国语[M]．上海：世界书局，1936:228）[17]王沛对这一问题考释颇详。（参见：王沛．黄老“法”理论源流考[M]．上海：上海人民出版社，2009:62-67.）[18]如汉初贾谊等思想家“夫礼者禁于将然之前，法者禁于已然之后”之论，便是这一背景下规范理论演变的产物。（参见：马腾．儒法合流与中国传统法思想阐释[M]．北京：法律出版社，2016:194-199.）",2018年4月12日,"秦代的法律制度 中国古代法律思想史"
68,"2018-05-02 23:41:13",《中国特色少年司法制度研究》,本书以构建中国特色少年司法制度为目标，以模式选择为切入点，以少年司法制度的构成要素：基础理论、制度、体制与机制为外在表现形式，以中国特色少年司法制度的价值、理念、目的、原则、理论、制度、规则和技术为内在线索，从应然到实然，理论到实践，实体到程序，体制到机制，规则到技术，对中国特色少年司法制度进行多视角的系统性研究。,,,2018年4月12日,"自然人的行为能力 家庭法 法的规范作用"
69,"2018-05-02 23:41:24",知假买假行为的法律规制路径分析,知假买假是指消费者在明明知道即将购买和使用的商品是假货的情况下，仍然购买、使用商品和接受服务的行为。,"一、知假买假行为法律规制依据 （一）学理依据 对于知假买假后继续恶意索赔的行为，“以营利为目的”的打假在实践中合法与否，经济法学界和实务界尚无定论。本文认为，“以营利为目的”的知假买假行为浪费行政、司法资源，让消费者正当维权被动化，扭曲了保护消费者权益的立法目的。 按照《消费者权益保护法》第55条的规定，除食品药品以外的其他类产品，要以陷入欺诈为索赔前提条件。按照《民法通则意见》第68条的规定，欺诈要求经营者实施了有意虚假行为，如故意发布不实信息或故意隐匿真实信息，使消费者陷入错误认识，做出有违内心真意的意思表示。而对于知假买假人而言，显然不能构成被欺诈。此外，知假买假行为的不当性，在于知假买假规则与瑕疵担保责任（免除）规则之间的关系相互冲突。 我国《消费者权益保护法》规定消费行为要以生活需要为目的，言外之意是排除营利目的。知假买假行为在主观上具有牟利目的，具有道德受谴责性，职业打假行为人明知产品存在缺陷但又不采取常人所采取的例如举报、向有关机关投诉等方法，而是采用权钱交易的形式。打假人收到消费者的赔偿之后一般都选择沉默，而不关注后来消费者的利益保护，因此知假买假行为本身只有盈利性，是滥用消费者合法权益的行为，是应该被取缔或合理限制的。 职业打假行为的逻辑前提是消费者的弱势地位，立法者给予消费者偏向的保护，但是，市场上出现的职业打假人大多不属于弱势群体，更有甚者建立职业打假公司，这就完全不能体现消费者的弱势地位，也就失去了职业打假行为的逻辑前提。在当前转型期的中国社会假货横飞的状况下，职业打假人也许起到了一些打假作用，但是我们的市场活动要靠市场秩序来调节，不能以某一类人或者某一类行为来规制。基于人的有限自私的特性，这种方式必然导致一类人只考虑自己的利益，而不关注其他人的利益或者行为可能带来的不利影响。 （二）实践依据 目前职业打假行为和知假买假行为活跃于市场的重要原因就是得到了有权机关文件和法院既判文书的支持，这使得职业打假人为了谋取利益而组织利益团体进行职业打假行为，严重扰乱了市场秩序和经济安全。如最高人民法院发布的有关食品药品司法解释和维护消费者权益相关典型案例（吴海林诉朱网奇消费者权益保护案），以及地方法院如北京市石景山区人民法院关于消费者诉讼纠纷的难点及解决办法等文件，均对知假买假行为持支持态度。除此之外，现阶段法院基本依据最高人民法院司法解释判决知假买假合法。 在实践中发现，当前知假买假等行为出现异化现象，打假人关注牟取经济利益，而不是公共利益。职业打假人从事职业打假活动，多数是以买假、打假为手段，以获得惩罚性赔偿为目的。知假买假者购买假货后不是及时向工商行政部门、消费者协会等单位投诉或诉诸诉讼，而是以此勒索商家，求得经济利益。有的知假买假者通过购买同一问题产品并分次、分地区起诉，企图实施多次索赔。更有甚者先到超市进行准备，隐匿商品，等过保质期后将过期商品购入后向商家求偿。以上种种扭曲市场的打假行为严重影响市场秩序的正常运行，必须重视并探讨。 对于知假买假行为的规制，早前就有国家工商总局制定的《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》，其中第2条规定，消费者生活消费目的下进行的消费受保护，营利目的下的消费行为条例不予保护。这意味着以知假买假牟利的职业打假人不受保护，此为基于实践中知假买假行为的诟病进行规制的必要性之所在，但是，该条例并未正式公布。此外，上海市法院在审理“知假买假”赔偿案件中明确表示，对知假买假的消费行为，经营者不承担欺诈责任。 二、知假买假行为法律规制必要性 由于最高人民法院的司法解释等支持打假行为，目前消费者权益司法实践中，知假买假行为已发展成为以商业化为导向的新模式，越来越专业的知假买假领域，其动机不是维护消费者的利益，抵制假货，而是为自己的利益滥用惩罚性损害赔偿或进行敲诈，那些知悉问题商品的职业索赔者，通过重复购买产品试图获利多次。上述现象严重违反商业市场诚信原则，蔑视司法权力，浪费司法资源。由此，应当对此种以恶惩恶，饮鸩止渴的行为进行法律规制。 （一）涉嫌刑事犯罪 实践中知假买假者为了进行非法牟利，实施篡改商品生产日期、掉包有关过期产品的行为，情节严重的甚至构成犯罪。知假买假者作为行走在法律边缘的高危群体，很多时候其行为合法与违法的界限不够清晰，加之知假买假者自身素质良莠有别，市场上又欠缺相关法律法规指导和参照、欠缺健全有效的监督机制，知假买假者很容易构成敲诈勒索等刑事犯罪。 相关案例如重庆市关于黄某构成敲诈勒索罪的案例。2008年6月，黄某发现国内电视广播的医疗广告夸大医疗效果等，然以举报相胁进行敲诈，电视台出于规避处罚之目的，即与黄某协商进行私了。黄某收受和解金额后，下架相关信息并函发当地有关主管部门，要求停止追究责任。若相关电视台不予理睬，黄某就进行多次举报和投诉，直至收到目标赔款作罢。法院认为黄某等人借打假之名，利用电视台对被相关部门处罚之恐惧，以举报为名进行要挟，谋取私利，符合敲诈勒索罪的犯罪构成要件，且符合数额巨大标准，构成敲诈勒索罪。 （二）滥用消费者权利 知假买假者（职业索赔者）是利用生产、经营主体偶然性、个体性的不当行为，损害商标品牌的声誉，并以举报受惩罚进行威胁，要求对方支付索赔金额或更高的赔偿金。权利的含义表明，其本质是法律给予行为人选择理性行为以实现其利益的自由的力量。消费者与知假买假者本质上是不同的，后者购买商品的目的是经济利益，购买频率高，盈利能力强，有威胁性的语言和行为。 据有关部门统计，近年来受理了大批专业打假案件，大部分案件只涉及商品标签等无关消费者身心健康的问题，而对真正属于质量问题进行的打假行为却相对占比率低。数据显示，某地区自2014年7月至2016年6月份，其中17家超市与1家餐饮公司被打假索赔6022次，损失金额高达2610万元。其中商品包装、标签等问题占比高达55.78 %、食品过期问题占比19.51 %、发现异物问题占比12.92%、产品质量问题占比11.79 %。 中国消费者研究会副秘书长陈学江表示，无论是商品标签行为还是商品质量问题对于转型期的中国实际具有无可非议的价值和意义，但是我们更应该关注的应当是关系国计民生和消费者身心健康的问题，而不是为了谋取私利扰乱市场秩序，甚至进行违法犯罪的活动。职业打假人开始出现了目的扭曲化倾向，将规制打假行为的公益目的，变成牟取私利的狭隘目的。有的职业打假人在获得索赔后，无视问题商品的继续存在，或者利用问题商品进行再一次索赔牟利行为，客观上纵容和忽视侵犯消费者权益的行为。 （三）浪费公共资源 汉斯·皮特斯（Hans Peters）在其《公共任务与国家任务》一书中表述国家任务理论，应当分为公共任务、国家任务与行政任务。其中，公共任务泛指所有为实现社会公共利益的行动，既可由私人自行完成，亦可由国家机关与私人参与完成。国家任务乃由国家赋予行政机关进行的活动。而行政任务是指由宪法或法律授权行政机关为某种行为任务，主要特指国家任务。本文认为打假任务应当属于国家任务或行政任务，即只能由相关权力机关进行，社会公众并无执法权，只可行使建议权或监督权。 而且，知假买假人也有滥用行政资源的嫌疑。知假买假人的请求被拒绝后，他们向监管部门投诉，或要求政府部门参与维权，甚至进行行政复议，启动行政诉讼等，以增加监管机构和相关企业的压力。现阶段职业打假人表现出组织化特点，包括法律界人士和专业人士组成的专业团队。打假滥诉造成了严重的司法资源和行政资源的浪费。 以北京市朝阳区人民法院为例，《消费者权益保护法》颁布后，朝阳区人民法院一年受理消费者投诉496件（主要指合同案件），同期增加为去年的10.3倍。 上海工商局披露了一套数据显示：《消费者权益保护法》实施3年，职业打假人人共投诉14375件，年增长率达到364％。2014年3月到2015年3月，北京市第三中级人民法院统计职业打假要求赔偿之诉，约占案件总数的80%。 例如，从2014年7月至2016年6月，强生公司报告说，由于标签上的电话问题，专业索赔者投诉案件超过50个。 强生中国官员表示，经过整改后，专业打假者依然通过政府行政部门对32宗案件施压。据有关协会调查，某企业在2012年被迫支付被打假费超过1000万元，严重损害企业正常经营。中国连锁协会副秘书长朱东表示，知假买假者为了一己私利，损害商家商业声誉，非法索赔，滥用行政资源和司法资源，利用网络媒体创造公众冲突和引起对商业和政府不满。 （四）扰乱市场秩序 由于打假成本低，证据易收集，市场上越来越多的职业打假人活跃起来。但是，打假人主要关注的是产品识别、产品说明，对于打击市场上对消费者健康真正造成危害的产品质量问题和小规模假货公司没有明显的效果。消费者、经营者是平等的市场主体，不能单独为了保护消费者的利益，就当然无理由加重生产者或经营者的责任，只有存在合法依据，才能加重责任。市场上也存在知假买假者和知假卖假者相互勾结，知假卖假者定期向买假人支付“封口费”，以求得制假、售假活动顺利进行。 目前，我国消费者群体和企业对一些职业打假人恶意打假的行为深恶痛疾，职业打假人借打假为名进行牟利，完全不属于消费者理性消费行为。 消费者打假行为，对于打击制假售假，促进产品质量的提高等起到了一定的作用，但产品销售领域仍存在“劣币驱逐良币”的情形，并不是职业打假人所能承受之重。 三、知假买假行为的法律规制 软法具有硬法所不具有的灵活性和适应性，《消费者权益保护法》作为硬法规范不能规定过细且存在争议的内容。因此，对知假买假行为进行软法规制具有理论和实践价值。规制知假买假行为，要形成软法之治与硬法之治协同发展的产业领域法治体系。理论上来说，经济法要实现特有的多方位的产业政策和竞争政策，不能仅依靠具有稳定性和国家意志的硬法来调整。 对于知假买假等理论界和实务界存在较大争议的议题，不宜在《消费者权益保护法》等硬法规范中作出确定的规定，应当适用软法规范进行规制。一方面，应当给市场主体和执法者提供行为指引，使得执法主体有法可依。另一方面，软法规范具有灵活性，可以依据市场规则适时调整，不拘泥于法律稳定性的束缚，修改周期短，适应性强。 我国实务中也采用软法进行规制的方式。例如，最高人民法院发布指导性案例（吴海林诉朱网奇消费者权益保护案），地方文件如江苏省消费者协会印发的《江苏省消费者协会第五届理事会五次会议工作报告的函》和张家口市人民政府办公室印发的《张家口市药品安全专项治理活动实施方案的通知》等，均表明对知假买假行为进行软法规制具有合理性和实务适用性。以下将分析知假买假行为的软法规制路径。 （一）加强软法规范的制定 知假买假规制最具争议的热点无非是知假买假者消费者身份认定问题，对此我国消法采取了回避争议做法，未做具体规定，在最高人民法院关于食品药品的司法解释第三条条文中采取的概念是购买者而非消费者。由此可见，我国中央层面对知假买假者是否属于消费者的问题是持回避态度或中立态度，既不明确规定其属于消费者，又以司法解释的方式赋予其求偿权，此为中国式立法路径使然，有争议则回避。争议较大的司法解释和相关软法现行规定，待时机成熟上升为法律，由司法解释引导立法具有其合理性，因此，在知假买假行为认定中首先发布司法解释是具有重要意义的。 本文所要指出的是，对于知假买假行为的司法解释以隐晦的方式认定知假买假者属于消费者，是对知假买假行为的纵容和倡导。 知假买假行为在实践中多属于权钱交易的行为，知假买假者获得预期利益之后选择沉默，对于其后消费者的利益保护漠不关心。此外，打假行为属于行政执法机关的职责所在，消费者只能在自身权益范围之内寻求救济，这也是《消费者权益保护法》赋予消费者的权利内容。职业打假行为不仅属于权利滥用，同时对行政资源和司法资源造成了极大浪费。综上，本文建议最高人民法院修改或废除司法解释，禁止知假买假的牟利活动，对于过失买假者的救济，后文将进行浅析。 （二）完善公益救济机制 基于软法产生的争议一般不由法院判决，而是主要通过争议各方自我协商、民间机构调解或者仲裁来解决。软法虽能作为抗辩的理由，但是一般不能作为裁判依据。因此，建立消费者公益救济机制是符合当前法院案多人少和消费者权益及时保护现状的要求。 基于理性人的假设，市场主体会基于利益需要做出最有利于自己的决定，这种利益的驱使构成自我约束的原生动力。市场消费者进行商品购买时进行了理性的价值衡量，过失购买假货属低概率事件，消费者在享受《消费者权益保护法》赋予的各项权利的同时，应当履行审慎检验义务，对基于自己出于真实意思表示的行为负责，对生态保护、金融安全、社会稳定等负责。对于实践中消费者尽到审慎义务之后又过失购假的行为保护，本文基于软法规范灵活性和高效性特点提出以下两种路径选择。 1.公益投诉制度 最高人民法院可出台司法解释或者省级地方政府制定软法规范，建立适用于消费者救济的公益投诉制度。公益投诉制度不同于《消费者权益保护法》所称公益诉讼，是指县级及以上消费者保护组织对于消费者过失购假行为可接受投诉或由其向有关机关进行报告，有关机关在特定时间进行受理并处理的制度。其特点主要体现在以下几个方面： 第一，公益投诉制度降低主体标准，使得县级过失购假者能够及时和方便进行维权，以解决消费者因地域、成本等原因不进行或不愿申请公益诉讼的问题。 第二，期限方面，为了减轻行政机关办案压力，公益投诉制度规定行政机关在特定时间统一受理消费者协会投诉行为，时间以一月为宜，既能保证行政机关办案效率，又能使消费者权利保护不被过分拖延。 第三，相对于消费者的非专业性和弱势地位，由消费者协会提起公益诉讼具有合理性。一方面是消费者协会的职务使然，是其履行保护消费者权益职责所在，这样亦可增强公众对消费者协会的社会认知和信任度。另一方面，消费者协会具有较为专业的法律知识，可以对消费者权益是否受侵害进行初步审查，对不属于保护范围的，说明情况后予以驳回。同时，由消费者协会进行公益投诉，可以节省诉讼资源，避免消费者单个提出诉讼或进行投诉，节约司法资源和行政资源，缓解法院和行政机关的压力。对于消费者协会进行的投诉案件，行政机关由于专业性或其他客观原因不宜解决的，履行逐级上报手续，由此可形成贯穿中央、省、市、县的全方位扇形体系，提高行政机关执法的效率和专业性。 2.完善公益诉讼 向各级消费者协会投诉是消费者维护权利的的首选方式，而软法之治可以通过民主对话与协商，让各方的不同利益诉求趋同，不断增进了解。对于过失购假行为的公益诉讼，应当以公益投诉为前置缓解，此举一方面有利于减轻诉讼压力，将大部分案件由下级或消费者协会直接处理，另一方面可防止职业打假人等进行恶意诉讼。在消费者维权领域如何进行消费者公益诉讼目前还没有完善的体制机制。鉴于目前消费者公益诉讼中存在为问题，本文做以下建议： 第一，为了维护公共利益和社会经济秩序稳定，有必要扩大消费者公益诉讼主体范围和规定独立的诉讼请求权。 第二，最高人民法院发布司法解释或者中国消费者协会发布参考性案例，以解决当前公益诉讼中存在的法律法规适用性弱和消费者公益诉讼的专业性和特殊性问题。降低消费者维权纠纷解决成本，符合效率和理性经济人原则。 第三，减轻公益诉讼原告举证责任。在消费者诉讼中，由于消费者处于经济法意义上的弱势地位，在公益诉讼中不宜让原告承担较重的举证责任，否则将大多数受害者的权益排除于救济之外。 第四，小额诉讼具有方式简单和审限较短的特点，在消费者维权领域具有实用性，方便消费者行使诉权。基于此，人民法院适用小额程序审理消费者维权案件，能更直接、更便捷的为消费者解决问题，减少消费者不必要的诉讼负担。要充分利用小额诉讼简易程序、一审终审的优势，尽快帮助消费者维权。 （三）构建消费者义责体系 在市场经济中，市场自主进行优胜虐汰，消费者作为市场主体，应当在享受权利的同时履行相关义务，如生态环境保护、谨慎消费、合理了解相关知识等。目前，学者大多讨论消费者权利保护，人为将消费者设定为弱势群体，主要依据在于经营者侵害消费者权利，一般承担经济责任，而消费者由于经营者侵权造成的损害，有时甚至付出生命代价。以求论证正当性，致使消费者的义务与责任长时间未得到关注。尽管我国消费理念中涉及理性消费者、文明消费者等表述，但在经济法领域消费者弱势地位被固化，学术和实务界均在谈论消费者权利保护，充满父亲主义关怀。 消费者义责在域外已有论及，如日本《消费者基本法》，设定“消费者自立”理念，明确消费者的义务与责任。对消费者责任与义务的重新提及，并不是对消费保护的不重视，反而是为了更好的助益消费者维权，重拾消费者主体尊严，警醒消费者谨慎消费，避免权益损失。因此，消费者履行相关义务对于维护自身权益有重要助益。 （四）建立经营者售假惩戒信息机制 从源头上遏制知假买假，就必须对企业售假进行规制，企业售假难以由行政机关进行有效规制的难点，就是对经营者售假案件进行审查矫正的信息缺乏实时的流动性、互动性和透明度。解决思路，是将中央与地方政府、各级机关单位、消费者协会和消费者信息壁垒打破。据此可知，有效的经营者售假审查机制必须配之以有效的信息交互处理机制，必须利用大数据下网络的外部性和交互性，将信息处理本身作为公平竞争审查工作的基本方式和基本手段。为此，当下应当考虑运用互联网，构建全国统一的审查信息处理机制和黑名单制度，督促负有监管督导之权责的机构积极履职。 1.信息处理机制的特征与功能 任何损害都是由一定的行为引起的，因而，对利益损害的防止实质上就是对损害行为的防止。由中央政府如商务部指定的机构负责统一研究设计，各级、各类政府工商主管部门审查相关信息应当强制性适用这套系统，不仅供负责机关内部使用，而且向社会公众开放，允许不特定人随时随地获取相关信息，中央与地方政府、上级与下级机构、执法主体与市场主体等，均可通过该系统实现信息的双向交流、交互反馈。 举报信息的首次择取：系统应当对举报人提供的经营者售假案件线索、证据等信息自动登记编号，进行初步审查，摘除明显缺乏事实依据的举报信息，并将有效信息发送有关协会或行政机关，同时自动报送其上级机关和竞争执法机构。 审查结论的多级反馈：受到举报、接到通知的有关机关，应当向举报人反馈整改结果；职业打假人对药监部门来说是否是举报人尚无定论，本文以一般意义消费者为例进行设计。对结果不服的举报人，应有权通过信息系统请求有关机关复核。经复审，认为举报不属实、不成立的作出注销处理，构成售假违法犯罪行为的，应予以警告并计入违法记录，必要时移送司法机关处理。为提高工作效率，对于作出回复和复审规定时限。系统定期生成公示报告，于官方网站进行公示。 2.设立信息系统黑名单 对于查处的或者被举报查证属实的经营者，按照相关规定设立黑名单，并在信息平台予以公示，社会公众和交易主体有权查阅。对于进入黑名单的经营者设立一定期限的整改期，整改完成之后向社会公示并签署保证书后撤出黑名单，一方面有利于对售假行为在过程中予以取缔；另一方面也能对消费者权益进行保护。 四、结论 知假买假行为是经济法领域下消费者行为的异化，不利于市场竞争和我国市场经济体制转型的大背景。知假买假行为不仅浪费司法和行政资源，更有甚者构成刑事犯罪。本文基于此种原因，提出了完善相关司法解释、巧用公益诉讼、重拾消费者义务、网络打假系统建立等路径，对知假买假行为予以规制和导引，以期对我国消费者保护等有所助益。 作者：郝志斌，单位为西南政法大学 稿件来源：《重庆科技学院学报（社会科学版）》2017年第12期 责任编辑：李萌 助理编辑：刘磊",,2018年4月11日,"消费者权益保护法律制度 公益诉讼"
70,"2018-05-02 23:41:34",亚当·斯密法律思想述评——以《法理学讲义》为中心,《法理学讲义》是亚当·斯密于1752—1764年在格拉斯哥大学担任道德哲学教授期间两个不同年份的随堂讲稿记录的汇编。按照今天的知识分类标准，授课内容涵盖了哲学、神学、法学、政治学和经济学等广泛内容。在这部巨著中，斯密将抽象的人性问题置于具体的历史发展进程当中予以研究，系统总结和评述了经由格老秀斯、普芬道夫、洛克并被休谟等苏格兰启蒙学者不断发展了的自然权利学说，由此创立了一种关于国家与社会的崭新理解范式。因此，更深入地研读《法理学讲义》无疑有助于抓住斯密法律思想的内核，了解其重要观点的由来。与此同时，该书还补充并夯实了《国富论》的有关论证，它让我们看到，斯密始终将其关于国民财富的性质和原因的研究置于社会和政治发展这一更为宽泛的理论框架之中。,"亚当·斯密是享誉世界的思想家，在哲学、政治经济学、法学、神学、历史学、伦理学甚至天文学等领域有广泛影响，被称为人类社会走向现代的“种子思想家”。但长期以来，人们对他的认识仅限于其两本已出版的著作，而对其他作品所知寥寥。这两部杰作分别是《道德情操论》[1](1759)和《国民财富的性质和原因的研究》[2](1776)。前者揭示了资本主义社会的商业伦理，后者为资本主义古典政治经济学奠定了理论基础，由此也确立了斯密在西方启蒙思想史上的崇高地位。 斯密对待自己作品的态度十分严苛。他在遗嘱中指出，其尚未发表的论文和笔记大部分都应在过世后销毁，由其遗嘱执行人约瑟夫·布莱克(Joseph Black)和詹姆斯·哈顿(James Hutton)确保执行。斯密死后未被销毁的遗稿(他自嘲为“不成熟”的文章)后经整理先后发表了《天文学史》(History of Astronomy)和《哲学论文集》(Essays on Philosophical Subjects)两部作品，此外鲜有可供研究斯密思想发展历程(特别是他早期道德和经济理论)的原始材料，从而给斯密思想研究留下了巨大空白。 一、《法理学讲义》的主要来源：LJ(A)和LJ(B) 1895年，埃德温·坎南(Edwin Cannan)发现爱丁堡某出庭律师收藏了一套笔记，由其首页可以看到这份手稿题为《法理学》(JURIS PRUDENCE)并旁注为《亚当·斯密在格拉斯哥大学关于法律、警察、岁入和军备的讲演笔记》。笔记正文部分与米勒关于斯密道德哲学课程的第三和第四部分内容的描述，以及《国富论》一书中相应的段落意思完全相符，由此他确认其为亚当·斯密在格拉斯哥大学期间的讲学记录，并且广为印行。[3]自此，世人才有幸探索这位伟大苏格兰哲学家人生和作品中先前未为人所知的一面。坎南对这份手稿——后世称之为LJ(A)——的外部特征做了如下描述： 这份手稿……是一个9英寸高、7.5英寸宽、1.125英寸厚的八开纸本子。外面套着一个结实的小牛皮封皮，但是这个封皮的边缘和本子的后面已经完全裂开了。在本子后面有一些镀金的断面线，红色标签上有镀金的JURIS PRUDENCE这两个词(这两个词分成两行)。一共192页。有两页是不同质地纸张的空白页，被贴在前后封皮的里面。其他页则是带有“L.V.格林文森”水印样式的纸。这份手稿在提前画好的由四条红线组成的矩形里面双面书写，这个矩形有一个三分之一英寸的页边空白。[4] 坎南据此推测认为，这份笔记手稿并非学生在课堂上的原始记录，而是由一名专业抄写员按照斯密1763—1764学年在格拉斯哥大学讲授伦理哲学课程时的学生听课笔记于1766年誊抄而成。该书极少使用缩写词，基本上没有语法问题和笔误，英语表述比较流畅等特征，都强有力地证明了这一点。[5] 1958年，通过数次拍卖竞价，约翰·M ·洛西安(John. M. Lothian)获得了两套斯密的课程笔记，一套是斯密的修辞学与纯文学讲义，课程讲授时间为1762—1763学年；另一套则是斯密的法理学讲义，课程讲授时间为1762—1763学年。为区分先后发现的两个版本的“法理学讲义”，学界一般将洛西安版的法理学讲义称为“Lectures on Jurisprudence(A)”，简称LJ(A)，而将坎南版的法理学讲义简称为LJ(B)。[6] 1978年，囊括LJ(A)、LJ(B)以及《国富论》早期手稿以及两份劳动分工残篇的《法理学讲义》(Lectures on jurisprudence)作为格拉斯哥版亚当·斯密作品和通信集第五卷出版，此即本文所论之《法理学讲义》，[7]它是亚当·斯密于1752—1764年在格拉斯哥大学担任道德哲学教授期间随堂讲稿记录的汇编全本。毫无疑问，这部《法理学讲义》的主要部分就是LJ(A)和LJ(B)。 LJ (A)共有六卷。第一卷除了导言部分，其他均为有关所有权(property)的讨论(最后一种取得所有权的方式——自愿移转的相关讨论放在第二卷开头)。第二卷依次讨论了除所有权之外的其他对物权(real right)以及三种对人权(personal right)。第三卷主要是关于家庭法的讨论。第四、五卷展现了政制形式在斯密所谓“历史四阶段”中的纷繁变化。这两卷的许多内容其实也出现在《国富论》“关于主权者与国家的支出”(Of the Expence of the Sovereign or Commonwealth)—章里。第六卷主要讨论“警察”(police)。 与斯密在课程一开始所计划的理论框架以及LJ(B)所记载的课程内容相比，LJ(A)显然不够完整。具体而言，在LJ(A)中，家庭法部分的“主仆”一节缺失了奴仆地位的讨论，也没有“监护”与“家庭犯罪及其刑罚”两小节的内容。还需注意的是，LJ(B)271页以后的论述也都无法在LJ(A)中找到对应内容。这些内容包括警察部分最后的十三至十七小节，[8]以及岁入、[9]军备和国际法部分。[10]尽管如此，虽然LJ(A)在体系上并未完全还原斯密的法理学课程，但从内容上讲，LJ(A)却比LJ(B)多了接近1.5倍。换言之，LJ(A)虽然不够完整，但却比LJ(B)厚实得多。[11] LJ(A)和LJ(B)在课程讲授的逻辑顺序上也有显著区别，在LJ(A)中，法律部分的授课思路是从“个人作为一个人”到“个人作为家庭的一员”，再到“个人作为国家的一员”；而在LJ(B)中，斯密的授课是从“个人作为国家的一员”开始，然后讨论“个人作为家庭的一员”，最后论述“个人作为一个人”。在U(B)中，斯密对这一变化解释道： 财产权和政府在很大程度上相互依存。保护财产和占有财产的不平等是最初建立政府的原因，而财产权的状态总是随着政府的形式而有所不同。民法学家先讨论政府，然后讨论财产权和其他权利。其他研究这个问题的人先讨论财产权和其他权利，然后讨论家庭和公民政府。每种方法都有它特有的一些优点，但总体而言，民法学家的讨论方式似乎更胜一筹。[12] 这两个版本手稿的另一个较明显差别是：在LJ(A)中，“原始契约学说”与“功利与权威原则”两小节是“个人作为国家的一员”的最后总结性讨论；而在LJ(B)中，这两小节则放到了“个人作为国家的一员”的开头。 二、亚当·斯密的自然权利思想及其来源 按照我们今天的知识分类标准，《法理学讲义》的内容涵盖了哲学、神学、法学、政治学和经济学等人文社会科学领域。在这部巨著当中，斯密将抽象的人性问题与社会置于具体的历史发展进程中，系统总结和评述了经由格老秀斯、普芬道夫、洛克并被休谟等苏格兰启蒙学者不断发展了的自然权利学说，由此创立了一种关于国家与社会的崭新理解范式。因此，更深入地研读《法理学讲义》无疑有助于抓住斯密法律思想的内核并理解其自然权利思想的由来。 《法理学讲义》的理论根基建立在其对自然法的历史性讨论之上。毫无疑问，古希腊的古典自然权利理论是亚当·斯密在研究人性与社会的正义法则时必须面对和处理的基本命题，但他对人性的描述及其对人和自然的观点，已经脱离开古典时代的“人是什么”命题，而更多地关注“人如何活”命题，后者则是延续自马基雅弗利以来的现实主义人性概念。[13]柏拉图在《理想国》中提出，最优的城邦和政体，是对(自然)人性的模仿，是对人的德性的塑造，是为了全体公民的最大幸福，唯有哲学家是真正洞悉自然的人，他注定会成为城邦的统治者。[14]而在亚里士多德对城邦的描述中，城邦的存在与城邦的法律是实现公民伦理共同体共同幸福的必然条件与工具，人天然是政治性动物，这是由人的自然目的性所决定的。由此得出的引申结论是：人的自然权利不可能超越现实城邦，正义是从人的自然政治性与城邦本身出发的因时而变的正义。[15] 基于人文主义和启蒙思想的深刻影响，亚当斯密的自然权利思想同中世纪的理性自然法截然相悖，这从《法理学讲义》行文中只字未提托马斯·阿奎那等中世纪思想家可见一斑。托马斯·阿奎那的自然法理论，把人设计为上帝神圣秩序参与者的角色，通过上帝对人理性的公示，自然法使人具有了自然法权的正当性，并赋予了人在上帝引领下实现道德生活与神圣秩序的使命。[16] 纵览全书篇什，亚当·斯密对启蒙思想家自然权利思想的系统梳理与重构值得高度肯定，他明确认定胡果·格劳秀斯(Hugo Grotius)在系统阐述“现代版”自然法中的领导地位，托马斯·霍布斯(Thomas Hobbes)作为“著名作家”次之，塞缪尔·普芬道夫(Samuel Pufendorf)紧随其后。格劳秀斯通常被誉为第一位“近代”政治学和法学思想家，关键原因在于他适应了新时代的要求，在中世纪盛行的基督教化亚里士多德目的论日益式微而人文主义思想勃兴之际，系统地重述了古代自然法理论。需要强调的是，格劳秀斯是在欧洲各国普遍卷入旷日持久的宗教冲突背景下展开写作的，在残酷的宗教战争面前，他发现必须坚信这样一个主张，即无分信仰、人皆理性，方能真正创立自然法，赋予其权威，并在战争与和平年代的重要领域指导人类行为。[17]从此，人的理性即人自身的道德品性，第一次可以脱离上帝而独立存在，世俗世界的法律体系可以完全脱离上帝而自成体系，上帝变得多余了。格老秀斯的理性自然法不仅成为斯密法律思想的逻辑原点，其《战争与和平法》第二编关于人身和财产的保护、共有物权、财产的原始取得、先占、契约等理性自然法规范的讨论显然也深刻影响到斯密讲授道德哲学与法学课程的结构编排和论述方式。 由于格老秀斯依然深处于基督教精神当中，所以他眼中的自然法就像“二加二等于四”一样不证自明，仿佛人的行动都能从理性自然法中获得衡量行动善恶的标准，并在理性的指引下，使人的行动符合自然正义的规范和尺度。与之不同，霍布斯通过建构和鼓吹“自然状态”，将人看成是原子式的个体，既不属于他人，也不属于国家，从而拋弃了神学思想影响，彻底否定了亚里士多德“人是天然的政治动物”的经典论断。霍布斯指出，理性自然法是对人的自然权利的限制，对人在理性激情驱使下的自我保存的行动构成了约束性力量，进而他还归纳出理性自然法的十九条训诫。[18]毫无疑问，霍布斯的自然状态学说成为包括斯密在内的现代自然法学者思考人性、社会性与国家关系的基础。 普芬道夫跟随霍布斯之后，宣称即使没有神的协助，自然之法仍可通过理性力量得以证明。[19]他在思维角度和研究方式上，还继承了卡迈克尔(G ·Cormichael)的衣钵，[20]认为人的自由(权利)无论从人性自身还是在现实中，都是有义务限制的，人对上帝的义务、服从主权者的义务，是先于自然权利的，义务恰恰是人的社会性的本质体现。普芬道夫虽然对霍布斯深入探究人性及市民社会的结构表示赞许，但同时又明确反对霍布斯的公理性断言——自然状态就是人人互相争斗，也不同意将理性思考降格为单纯的计算，搞所谓“数学式的正义”。[21]他综合了霍布斯与格老秀斯的真知灼见，提出了具有实质道德意涵的自然状态，即排除了一切人为因素的人性状态。他用格老秀斯式的“社会性”自然法权建立人与人之间对财产、对物的社会关系，通过以社会性义务为核心的自然法对霍布斯式的绝对自由施加限制。在此基础上，普芬道夫发表了《自然法与国际法》及其缩略版《人和公民的自然法义务》，构建起一套宏大的理论体系，后者成为17世纪后期及18世纪欧洲政治和道德哲学的基础框架。 可想而知，就算仅出于其在法理学教学中的实用性，亚当·斯密也很难回避对普芬道夫思想的讨论，而从《法理学讲义》编者的批注可以看出，亚当·斯密显然继承了当时格拉斯哥大学兼容并蓄的开明传统，在教学中指定普芬道夫的书作为学生必读书目。当然，不可回避的是，细读《法理学讲义》，其中也暴露出斯密与普芬道夫在核心理论上的重大分歧——如前所述，普芬道夫沿用了笛卡尔的演绎法，这从其对自然状态的假设便可见一斑。同这一假设对应的方法论则是“契约论”，用以解释向市民社会的过渡。普芬道夫还就政府的由来做了详尽的阐述：从最初以契约形式建立政权，到颁布法令确立政体，最后到再次通过契约使统治者保证为公民提供安全保障，公民接受统治。[22]亚当·斯密的道德哲学从根本上反对如述假设，他认为人是具有社会性的，在某种理论建构中假设存在独立分离的个体毫无意义，将契约或合同作为理性思考的产物并以此解释公民政府的起源更是荒谬可笑。他从“社会的自然史”角度阐述人类社会的起源，意图表明理性的社会契约是不存在的，社会的法权基础及法权内容是通过人类社会的自然发展进程逐步形成的。从而，斯密通过人的同情与交换本性，论证了人类社会起源和服从关系的建立，即为了避免社会的解体和彼此伤害，使人们能够满足情感上对正义的渴望，人们自然地就会建立政府来维护正义。政治社会中(政府)权力起源的时间节点就是财产权出现的时刻，政府与法律的最初目的是为了维护财产权。在财产权出现之后，保护财产也就成为政府和法律的主要目的。 亚当·斯密对普芬道夫的理论超越是在扬弃约翰·洛克(John Locke)和大卫·休谟(David Hume)思想的基础上实现的。洛克直接将财产权的起源归于人类劳动的自然权利。“人既是自己的主人自身和自身行动或劳动的所有者，本身就具有财产的基本基础。”[23]他的劳动—财产理论在苏格兰启蒙学者(哈奇森、休谟和斯密)那里成为财产权的来源之一，并将他人认可作为财产正当性的必要条件之一。亚当·斯密对休谟的认同则表明其思想正在超越传统法理学的常规。他赞同大卫·休谟在《论原始契约》一文中对洛克关于人们效忠和服从主权者是基于某种默示契约的观点所进行的直率批评。在《法理学讲义》中，亚当·斯密几乎一字不落地重复了休谟的比喻，[24]说这种默许就如在睡梦中被抬上船，醒来后，发现要么继续待在船上听任船长摆布，要么就得纵身跳船，溺身大海。斯密分析说： 国家中的每一个公民所经历的，都与这种情况相似。当他们来到这个世界的时候，他们是没有办法选择自己的出生地的，因此可以说他们是在昏睡状态中来到一个国家的；而且，除非忍受种种极大的不便，大多数人都不可能离开这个国家。所有，公民们并没有作出什么默示的同意。所谓的“契约”对他们来说是不存在的，因而也不能作为服从的理由。何况，如果这种说法是成立的，那么，当一个人离开一个国家的时候，他对该国政府就不再有任何义务；但我们看到，所有的国家都声称他们有权力通过布告或私人命令(例如盖有国家的令状)召回其公民，并将那些抗拒命令者当作叛徒来处置；通常认为，出生于某个国家的人，都有义务服从该国政府。另外，在公民服从政府的所有情形中，外国人的情形最接近一个自愿的或默示的契约。[25]他是在清醒的状态下(而非在昏睡中)来到这个国家的，而且主动寻求这个政府(而非其他政府)的保护；如果对政府的效忠原则是建立于契约之上的，那么这一定是个很好的例子。然而，我们看到，外国人总是受到政府的怀疑，不能享有各种权利，而且也不能在这个国家任职；尽管外国人与本国人相比表现出愿意服从政府的更为强烈和明显的倾向——如果可以将本国公民比做是在昏睡状态下被迫上船的话，则他们更像是在清醒状态下主动登船的。综上，可以说，人们服从主权者的义务，并不是建立在契约的基础之上。[26] 斯密由此强调，“契约并不是服从公民政府的原则”。而当涉及法律及政府的根本问题时，受休谟经验主义的启发，亚当·斯密努力寻求历史佐证并对此进行了比较研究，从而在政府与财产的关系问题上给出了许多独到的见解。如前所述，洛克使用规范性术语来阐述保护财产是政府应有的职责，斯密则通过对社会制度的解释将其历史化。他在LJ (A)中提出“人类发展经历了四个不同阶段”，即狩猎人、牧羊人、农民和商人；而在LJ(B)中，其被改称为狩猎、放牧、农耕和商业四个阶段。两个版本的语境完全一致，都是有关于财产权占有的。斯密提出“四阶段论”意在例示这样一条基本原理：即有关财产取得的“规则”须根据当时的社会状态和所处的历史时期而异。在最初的狩猎一采集阶段，没有正式的政府，某些人凭其个人品质如长久积累的力量和智慧便可作出决定，其他人则从一开始就只能被动承认；第二阶段即放牧时期，政权才有足够的财产，以保证其更加稳定的统治基础。这一稳定性源于对畜群享有差别化的所有权。这种统治从表面上(即从洛克的观点)看是为了保护财产，但实际上(有证据显示)这只是富人(牧主)为维护其财产而对穷人的统治；第三阶段仍然在重复同样的以财产为基础的等级制；直到第四阶段即商业时期，上述情形才有所改变，因为此时财产所有权被分散，而政治统治也走向去个人化，并逐渐为法治所取代。[27]在这样一种历史性的描述中，斯密不仅提供了社会历史各阶段的演变过程，也试图寻找财产权产生、演变的脉络。显然，如述理论帮助斯密厘清了诸如财产权、司法、劳动分工、市场等各种要素的产生、发展与变化，也奠定了斯密政治经济学的理论基础。 虽然在西方自然法学派的发展谱系当中，亚当·斯密的法律思想同主流法学理论存有重大差异，但他非常强调对财产制度和政府制度的法学理论化这一独特视角，也的确为我们提供了理解社会变革和定位社会差异的法学范本，展示了“大法学”视野下社会制度与经济发展的互动关系。 三、亚当·斯密的其他法律思想 斯密在《法理学讲义》中将“jurisprudence”描述为一种指导民选政府治理国家的理论。它既体现为不同国家的不同政府体系的建构基础，也表明了其政权体系的建构具有何种程度的合理性。[28]这无疑和当代西方法学界的“法理学(或法学)”概念有显著不同。斯密指出，“法律和政府的设立是人类远见和智慧的最高体现”。而每个政权的成立都要具备四大要素：①维护正义和保障每个人的财产安全；②推进有效的公共治理，大力推进使国家富裕强盛的各项措施；③确保财税收入以支付政府的各项开支；④确保足够的军备和国防力量，保证国家不受外来侵略。通过斯密自己的描述可以发现，他实际上将“jurisprudence”定位为研究政府以及法律的基础理论。在这个意义上，“jurisprudence”大致相当于现代学科中政治学理论与法学理论的混合。 斯密的《法理学讲义》还对“正义”和“政治”做了区分，从中可以知晓他对政治的范畴和作用的看法。“正义”就是“交换正义”，本质上就是指建立稳定法律秩序所必要的正当行为准则，而稳定的法律秩序对建立稳定的社会来说绝对至关重要，因此，他将一般规则置于“正义”标题下加以讨论。“政治”(或斯密所称之“警察”)，则涉及物质资料的生产和经济发展问题，他将逐利行为置于“政治”标题下进行论述。“正义”和“政治”的含义如此分割，斯密显然是要说明对“政治”的追求(包括公共政策和经济活动)必须遵守法律秩序。换言之，政治不得超越法律设定的界限。追求公共政策的自由度过大，就会对法律制度的稳定性及个人权益的保障造成威胁。在此后出版的《国富论》中，斯密即指出政府的作用应限于国防、司法行政和提供特定“公共工程”，由此可以看出斯密观点在前后两部著作中的连贯性。 在斯密看来，特定的法律形式不但有特定的效果，同时也为我们推行“政治”(或某种“公共政策”)提供了基本条件。这同《道德情操论》中的相关区分高度契合。斯密在《道德情操论》中将其对“正义”的讨论限于出现实际伤害时涉及个体之间关系的问题。他指出，当某一行为对他人造成直接有形伤害时，构成社会的个体就会心生怨恨，希望将罪犯绳之以法，但其他人却未必会有这类反应。斯密由此认为，要想绝对“公正”，只需“静坐无为”。这个观点并不是说我们对他人没有道德义务，而是强调道德义务从性质上有别于正义义务。这是道德范畴的问题，而与政治生活无关。 显而易见，斯密并未对某一国家的特定法律制度进行历史性阐述，其真正的研究兴趣在于法律整体，即将法律视为人类经验的普遍体现，从这一点来说，其研究路径是理论性的。斯密认为，尽管问题存在的情景略有不同，法律形式的差异却可以通过普遍人性对社会生活中普遍问题的不同反应予以解释。对此，斯密提出两种基本方法予以证成：一是要求我们想象在任何社会都有可能出现的问题，以找出法律经验的普遍之处；二是运用比较法说明在具体法律制度中，人们如何立法解决相关问题。 在斯密研究的众多概念中，最重要的恐怕还是“财产”二字。他认为，如果没有某种财产概念，就不会形成社会。在任何社会中，人们都要交往，都需要划定界限以免受权利冲突和所有权纠纷之扰。《法理学讲义》中有关财产的讨论进一步阐明和补充了《国富论》的观点。斯密确信，劳动分工的优势是否能够发挥要视乎我们开展贸易的能力。贸易要发展到商业社会中存在复杂劳动分工这一水平，意味着我们需要稳健的财产权制度。财产所有权和易物权必须得到保障，否则没有人会冒险从事某一个特定领域。 如前所述，斯密在《法理学讲义》中，就财产和法律的历史发展提出著名的四阶段论。[29]借助于维持生计乃人之所需这一原则和不同社会达到这一目的的方式各有不同这一事实，斯密将此作为分析财产法多样性的分析范式。狩猎、放牧、农耕和商贸——每一阶段都会产生与各自社会经验和需要相适应的法律秩序，每一阶段亦会产生适合该社会情况且具有特殊形式的政治制度。这种分析方法既是苏格兰启蒙思想著名的“猜想史”或“理论史”方法论的一种，[30]也是《法理学讲义》最突出的理论贡献之一。事实上，这个问题在《国富论》中仅略为提及，而在《法理学讲义》中则有颇为详尽的探讨。众所周知，斯密著作的如述成果已被证明对其后卡尔·马克思的历史唯物主义思想产生了深远影响。[31] 四、余论 亚当·斯密作为“(市场)经济之父”，其大名在中国早为人所知。改革开放以来，我国实行社会主义市场经济，巨大的实践和理论需求使得斯密的经典作品受到越来越多的追捧。图书市场上各种《国富论》和《道德情操论》的中译本热销不止，在此背景下，斯密的第三部巨著一《法理学讲义》中译本的推出，无疑为“斯密研究热”增添了更多燃料。根据人们以往的一般印象，斯密不外乎是个市场作用的倡导者、政府调控的反对者，以及创造最优经济价值的所谓“无形之手”的信奉者。只有在“认真品读”过他的全部作品之后，才会发现这与其说是真实写照，还不如说是漫画手法的夸张。斯密富于洞察力，兴趣广泛，他不仅是经济学的先驱，还是伟大的哲学家、反教条主义思想家、富于洞察力的史学家、感怀天下的社会学家、文化以及文学的分析学家。 由于历史和认识上的局限，《法理学讲义》甚少论及中国，最多只是把中国当作由于实行一夫多妻制，才造成人口如此众多的例证，这与很多人的想法背道而驰。但除了这点分歧外，他和当时多数西方学者的想法一致，都认为中国的一夫多妻与专制独断的政府不无关系。他语带嘲讽地指出，中国人全然不知法律能惠及自身。(由于)清朝皇帝和成吉思汗都是鞑靼人的后裔，继承了所谓蛮族君王的“残暴血统”，因此“他们对法律的好处一无所知；所以他们从来不曾想过保存传统的法律，或者制定新的法律。他们自己的权威完全是绝对的。”[32]斯密的这种观点，显然受到当时中国文献资料匮乏的限制，相关结论也未经验证，这无疑是斯密法律思想的一个致命缺陷。 需要强调的是，斯密将其关于国民财富的性质和原因的研究置于社会和政治发展这一更为宽泛的理论框架之中，从而补充并夯实了《国富论》的有关论证。受其自然权利法律思想的影响，《法理学讲义》通篇都在强调法治下的正义和自由。没有正义，“社会终将崩溃瓦解”，没有自由，安全无从谈起，更不会出现贸易。政治自由和经济自由间的辩证关系，是贯穿亚当·斯密思想的中心观点。与此同时，由于亚当·斯密的道德哲学理论涵盖了人际和社会关系的方方面面，而且他还将经济学同道德哲学联系起来，使其理论体系有如不竭的思想源泉，能持续对变革社会中的政府和人民提供理论指导和反思镜鉴。如能对其著述进行全面深入地加以理解，正好为中国在当下改革开放进入“深水区”和社会矛盾的“多发期”、贫富分化和经济发展不平衡问题日益严重、社会人群的人性教育不足、道德严重滑坡的背景下，寻求解决法律、道德、经济的复合难题提供可资借鉴的思想和理论资源。 这部崭新出炉的《法理学讲义》中译本诚然不会提供任何现成的解决办法，但作为亚当·斯密发展观点的佐证，它自然成为中国在复杂社会的求解过程中一个很有价值的参考。 本文作者：冯玉军 本文来源：中外法学2016年第5期 （责任编辑：李萌 助理编辑：李军雅）","[1]《道德情操论》主要阐述了作为社会和谐稳定根基的人性伦理问题。斯密在综合了哈奇森和休谟相关理论观点的基础上，从人类的情感和同情心出发，认为只要人能从中立旁观者的角度来看待自己的情感和行为，道德世界的形成就是可能的。人完全有能力遏制欲望与激情，遏制商业社会所带来的道德腐化。该书被誉为市场经济良性运行不可或缺的“圣经”。中文版参见(英)亚当·斯密：《道德情操论》，谢宗林译，中央编译出版社2008年版。[2]该书简称《国富论》，斯密在书中从人性自利的交换倾向与分工出发，阐述了人类社会的商业本性。交换和分工促使人类生产的技艺不断改良，并使社会不断进步。利润、工资和地租是构成人们收人的主要部分。财富的发展有一个从农业到制造业再到商业的自然过程。财富的性质就在于劳动者的劳动，而创造最大财富的原因就在于交换和分工的自由，以及劳动权利和财产权的安全保障，只有在最自由的自然秩序下才能实现财富的自然发展与最大化。政府所采取的公共政策应该符合自然秩序，应当保障最下层劳动者的生存与幸福。中文版参见(英)亚当·斯密：《国民财富的性质和原因研究》(上、下)，郭大力、王亚南译，商务印书馆2004年版。[3]参见(英)坎南编著：《亚当·斯密关于法律、警察、岁入及军备的演讲》，陈福生、陈振骅译，商务印书馆，1962年版，页3—28。该书多次编辑再版，本文所谓“LJ(B)”均采用1986年牛津英文新版。[4]Edwin Cannan ed., Lectures on Justice, Police, Revenue, and Arms, delivered in the University of Glasgow by Adam Smith, Oxford,1986.op.cit., xv—xvi.[5]在那个年代，利用广受欢迎的教授的学生课程笔记而制作的手抄本经常会在书店出售牟利。从实际情况看，抄写员尽力使他的抄本同原件内容相一致(大概因为目录已经存在不同页的内容很不平均。这两个情况倒是告诉坎南，抄写员起码是直接对照一份课堂笔记的原件，而不是按照一个重写的版本再次抄写的。Ibid., at xvii—xvii.[6]除非出现必要使用全称的情况，本文将一律使用两个版本的简称，即LJ(A)、LJ(B)。[7]Adam Smith, Lectures on Jurisprudence, R. L. Meek, D. D. Raphael and P. G. Stein eds., Clarendon Press, Oxford University Press,1978.[8]LJ(B)., supra note 4, pp. 270—307,326—333.[9]LJ(B)., supra note 4，pp. 307—326.[10]LJ(B)., supra note 4, pp. 334—358.[11]在此意义上，只收录了LKB)的商务印书馆中译本《亚当·斯密关于法律、警察、岁入及军备的演讲》(见前注[3])很难被称为“全集”。[12]LJ(B)., supra note 4, p.11.[13]尽管柏拉图和斯密关于人性的判断有相近之处，但彼此的区别亦十分明显。柏拉图主张按照人的天性进行分工，这有助于实现城邦整体的自然正义；斯密的分工则是以提高劳动者的生产技艺和熟练程度、节省时间、促进机器的发明以使一个人可以做许多人的工作为目的，他还指出，正是分工使人从事不同的职业，使得人的天赋、才能产生差异。由于分工的目的和结果上的根本差异，也就对个体与政治社会的关系造成了根本性的影响。柏拉图从哲学家的立场出发去构建理想城邦，而斯密却是从近代社会的观察中得出自己的结论。[14](古希腊)柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆2002年版。[15](美)列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，三联书店2011年版，页159。[16](意)托马斯·阿奎那将“法”定义为“人们赖以导致某些行动和不做其他一些行动的行动准则或尺度”。在他眼里，理性是人的行动的第一原理，是人的行动的尺度和准则，理性对上帝意志及永恒法的参与就是自然法。他进而认为凡是符合理性自然法的就是自然正当的，人的自然权利就是符合自然法规范的自然正当。参见托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆2013年版，页107—108。[17]Hugo Grotius, The Rights of War and Peace (1625 tr.1738)，R. Tuck ed., Liberty Press,2005. Book I, Ch.l, Para.12.[18]See Hobbes, Leviathan, By Richard Tuck ed., Cambridge University Press,1996，pp.91—111.又参见李猛：《自然社会：自然法与现代道德世界的形成》，三联书店2015年版，页293—294。[19]Samuel Pufendorf, On the Law of Nature and of Nations (1672)，C. W. Oldfathertr., Classics of International Law,1934. Book II—Ch.3—Par.13.中文版目前已有鞠成伟译本，商务印书馆2010年版。[20]他的老师卡迈克尔表示，普芬道夫对这一理论的发展尤为重要。但这并不表明他赞同普芬道夫，相反，他认为普芬道夫和莱布尼茨(Leibniz)等人，实际上受霍布斯的影响过深。G. Carmichael, Natural Rights on the Threshold of the Scottish Enlightenment, J. Moore M. Silverthorne eds, Liberty Press,2002.[21]Pufendorf, supra note 19，at Book II—2—5.[22]Pufendorf, supra note 19，at Book VII—2—7/8.[23]Locke, Two Treatises of government, Peter Laslett ed., Cambridge University Press,1988，p.298.[24]Hume, Of the Original Contract, Essays, Moral, Political and Literary, T. H. Green and T. H. Grose eds., vol.2, London,1875，I.p.451.原文为：“我们也许可以说，一个滞留在船上的人自愿同意船主的统治，即使他是在睡着时被带到船上，并且在醒来时除了跳进大海自取灭亡之外，只能留在船上。”[25]Ibid., at I.p.452.[26]Smith, supra note 7, pp.317—318.[27]C.J. Berry, Idea of Commercial Society in the Scottish Enlightenment, Edinburgh University Press,2013，Ch.2.[28]Smith, supra note 7, p.l.[29]Ronald L. Meek, Social Science and the Ignoble Savage, Cambridge University Press,1976.[30]Dugald Stewart, “Account of the Life and Writings of Adam Smith LL.D.”，in Adam Smith Essays on Philosophical Subjects, (ed.) W.P.D. Wightman, Liberty Fund,1982，11.49/293.[31]Spencer Pack, “Adam Smith and Marx”，in C.J. Berry, M.P. Paganelli C. Smith eds., The Oxford Handbook of Adam Smith, Oxford University Press,2013, pp.523—538.[32]斯密有一次论及中国时断言：“所有允许一夫多妻的国家，其政府都是最残暴专制的。波斯、土耳其、蒙古国以及中国都是如此。人们没有任何途径反抗，政府一旦压迫他们，他们就万劫不复了。”还有一次，斯密在提及中国时说一夫多妻不利于主体自由，……中国以及尼罗河与恒河流域的诸多国家，由于允许一夫多妻制度，国家人口总量相当可观。”他还在书中转引孟德斯鸠关于传教士指责中国经常发生遗弃小孩现象的评论。详情参见《法理学讲义》中译本。",2018年4月10日,"法理学 法的价值"
71,"2018-05-02 23:41:42",《知识产权刑事司法：中国特色实证研究》,"本书内容在国内学界首次系统、全面地将法学实证分析方法引入""知识产权刑事司法机制""议题的研究中，具有方法创新的学术价值，有利于弥补本领域偏重思辩、忽视实证的方法上的不足。",,,2018年4月10日,"知识产权法基础理论 知识产权的实施"
72,"2018-05-02 23:41:53",信息时代，数据像原材料一样重要,2017年11月18日，由浙江大学、阿里巴巴集团、蚂蚁金服集团主办，国家“2011计划”司法文明协同创新中心、浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅支持，浙江大学光华法学院互联网法律研究中心（大数据+互联网法律创新团队）承办，以“互联网法学+人工智能法学”为主题的2017年互联网法律大会，在浙江大学之江校区盛大开幕。会后，互联网法律研究中心有幸邀请了中国人民大学教授、博导，《中国法学》杂志社总编辑张新宝作访谈，以下为访谈内容。,"问：在互联网时代，信息的生命在于流通，但是在流通过程中难免会产生违法现象，要在法律上规制这一现象，首先涉及到的问题是信息在法律上的属性。您认为应该如何确定信息的权利属性？ 答：我们一般把信息称作个人信息或者数据，不能笼统地说是信息。很多国家都专门制定针对个人信息保护的相关法律。我国立法比较晚，但《网络安全法》作出了专门的规定，2017年通过的《民法总则》第111条也对个人信息保护作出了规定。保护个人信息是法治社会的大势所趋，也体现了我国立法在不断地向前推进。 但是，我国目前关于公民个人信息保护的法律分散于各个部门法中，制定一部专门针对公民个人信息保护的法律已经势在必行。在十多年前，我国就有一些学者开始研究个人信息保护的法律，写过相关法律条文的专家建议稿。我也翻译过欧洲一些国家保护个人信息的资料和一些法律。目前，《个人信息保护法》草案已经基本成熟，不久就会公布，大约有一百多个条款，这意味着个人信息保护在国家立法层面上取得了实质性进展。 从广义上来说，与个人有关的，或者与个人无关的各种自然现象，收集起来后进行计算机处理，储存在计算机的编码记载中，都算数据。在信息时代，数据在经济生活中变得像原材料一样重要。很多企业之间发生一些纠纷，往往是因为数据开放达不成协议，比如快递公司和网络销售公司之间的纠纷，还有手机制造商和APP开发商之间的纠纷，这都是因数据的控制权引发的纠纷。 通过加工、整理数据和应用数据，能够创造出无限的价值。很多大型企业积累了大量的数据，非常重视对数据的保护。过去，我国在数据的保护上没有相关的法律。2017年3月通过的《民法总则》第127条，对数据保护作出了原则性规定，即数据和网络虚拟财产受到民法的保护。但具体如何保护以及保护的程度，《民法总则》规定得还是不够具体化和可操作化。但这可以交由民法解释学来处理。 把个人信息去个人化处理，就成为数据，比如登录网购平台后要提供姓名、身份证号、住址、银行账户等，这都是个人信息，通过这些信息可以识别一个具体的人。在网络上选购商品或者服务，或者浏览网页，都会留下痕迹，购买的商品或服务也会留下痕迹。无论天猫、淘宝，还是京东，都会收集这些个人信息或数据，进行加工、整理，将这些可以指向具体个人的信息进行匿名化处理，使之去个人化。这样，就可以作为普通的数据来承载，然后进行大数据分析，得出特定的年龄状况的人有哪些购物的嗜好，喜欢哪些服务等信息，这对定向的营销有显著效果。 这是商业方面，但大数据显然也可以用于公共决策与服务。例如，在春节长假、国庆长假期间，铁路部门、航空部门通过收集大量数据，可以分析客流的走向，提前预测需要提供哪些服务来改善下一个春节或者国庆的出行情况。还有一些热门景点、热门线路，都可以通过大数据分析预测可以加强哪些服务，这样就会对带来更多的商业机会。收集到的个人信息，经过加工、处理后，使它不具有个人化，看不出来是谁的，但是如果看得出来好多人向往去某个地方，这都可以为未来的商业服务和决策提供一个依据。 当然这只是一个例子。还有很多其他例子，比如气象部门通过对气象数据的收集和积累，来制作气象预报。所以，有的数据是个人化的，有的数据是与个人没有关系的自然现象，但是被大量收集，被深度地进行分析，获得了较好的利用。这种利用不仅是商业方面，国家进行管理或者提供公共服务也需要大量的数据，比如说人口数据。二胎政策放开之后就可以收集生二胎的家庭数量，预测比往年新增多少孩子，以后要开多少家幼儿园、增加多少所小学、提供多少教材、提供多少硬件和软件，培养多少小学教师。与此相对应，师范学校的招生可能也需要增加等等。还有信息与数据对国家安全方面，也有重要的价值。所以数据在今天的这个社会里面，就像煤炭、电力一样重要。 综上所述，我最基本的想法就是要保护个人信息，使得信息主体有控制信息的权利，利用他人的个人信息需要经过权利主体的同意，在利用上要遵循最小必要的原则，对于错误或者过时的信息有权进行更正。还有遗忘权的问题，即使信息是真的，但如果信息主体不想让该信息暴露于公众视野中，应该有权利要求网络服务提供者删除该信息。人之所以为人，不仅是因为具有生物学上的特征而作为一个动物活着，同时还有有尊严地活着。在法律上保护公民个人信息实际上是保护个人的尊严。 此外，个人信息还特别容易与隐私关联在一起。例如，登录某些网站时，可能会出现一些隐私政策，需要同意后才能进行下一步。隐私权是19世纪末提出的法律概念，后来经过美国法院的判决，确定了姓名、肖像、私生活的秘密和私生活的安宁等概念。在我国，姓名权和肖像权一直被独立看待，对隐私的保护应该是指私生活的秘密和私生活的安宁。也有个别老师认为有第三类，即私生活的空间。虽说有不同的观点，但是法律上没有界定是两种还是三种。其实私生活的秘密和私生活的安宁也可以包含私生活的空间。 我国法律对个人隐私的保护，最早是最高法院通过了一些司法解释，从1986年《关于<民法通则>的若干问题的意见》到2001年《精神损害的司法解释》，大概有四个司法解释规定了对个人隐私的保护。到2009年有了巨大的飞跃，《侵权责任法》第2条第3款对个人隐私作出了跟个人肖像权、姓名权并列的规定。在今年通过的《民法总则》中继受了这个规定。现在成为了法律直接保护的权利。这里的私生活不是民间一般所指的男女关系，而是指与公共生活没有关系的私人的事项，当然也是以家人或者个人为核心的。 隐私的相当一部分也属于个人信息，当然个人信息范围更广。比如个人名字，就是一条个人信息，但是个人住在什么地方这些信息是不愿意让别人知道的，这既是个人隐私，也是个人信息。我们将个人信息中那些涉及到个人隐私的部分叫做敏感信息。企业在收集个人信息时，往往收集的是非敏感信息。 我接着再讲讲我国这几年对个人信息的保护状况。侵犯个人隐私的案件经常发生，比如虐猫案件后的人肉搜索。我们还是把这种案件界定为是侵犯隐私权的案件，因为这侵犯的是敏感信息，而且发展到线下，打扰到了被害人私生活的安宁。 除了这样的案件，更多的还是非法搜集个人信息，或者泄露、倒卖个人信息的情形。这些个人信息被泄露、倒卖，或者其他非法运用以后，会产生侵害公民人身权利和财产权利的案件。例如在徐玉玉案中，一个网络黑客将个人信息卖给了实施网络诈骗的人，个人信息来自于山东省考试院考生信息库，考试院里面就有本省的参加高考的学生的数据和个人信息。 非法侵入个人信息数据是民法上的侵权行为，也是刑法上的犯罪行为。那山东省考试院是否存在问题呢？依法收集个人信息是没有问题的，但是在保管个人信息的安全上，是否存在问题？我国《民法总则》第111条规定，收集必须是合法收集，不能是非法的。这就设定了收集者的一项义务，即收集者收集之后要保护个人信息的安全，物理上不能毁损和灭失。黑客能够很容易地进行数据库，就是因为没有适当的防火墙，这里就要讨论，山东省考试院的数据库达到了相应的安全标准吗？如何确定安全标准？是否适用过错原则？是随便一个黑客都能进去，还是达到了比较高的安全保障水平？这些问题都有进一步研究的必要性。 现在还出现了一些企业泄露公民个人信息而引发的问题。比如电信、银行、医疗机构、房地产公司。我们常会收到垃圾短信和电话，很大的原因是我们的个人信息被泄露或出卖了。之前，在个人信息安全方面的案件中，对个人的处罚比较多，但是几乎没有对公司、企业进行处罚的案例。应该建立健全法人的信息保护制度，例如只有少数的人才能进入数据库，进入之后不能够下载，不能够私自进行传播等。 过去有不少公民发现自己的信息被泄露，国外也有这些情况，然后到法院去起诉。按照现在《民法总则》及《侵权责任法》的规定，被害人是具有法律上的请求权，但是民事诉讼的成本是比较高的所以从法律制度的角度来看，需要有更加全面的考虑。此外，民事责任方面，也需要有一些创新，例如，比例责任的运用，公益诉讼的推广等。 公民个人信息及其形成的大数据是一个全新的事物，在法律上构建对其保护的制度与体系可以说是任重道远。一方面，这涉及到个人尊严和信息控制权等权利；另一方面，在划定个人信息保护的边缘之后，也要划定企业自由经营的空间，尤其是收集个人信息，采集个人数据，加以储存、加工、利用的企业，当然也要在各方主体的合理诉求之间达到平衡。 我有一篇文章发表在《中国法学》2015年第3期上面，题目是《从隐私到个人信息：利益再衡量的理论与制度安排》，这篇文章提出了“两头强化、三方平衡”的观点：既强化对个人信息的保护，也强化个人数据的收集者对个人信息的合理利用，平衡个人、企业和国家之间的利益关系。 问：谢谢张老师如此全面的回答。刚刚提到的欧盟方面的遗忘权和数据携带权，希望可以听到您详细的介绍。 答：简单地说，这是你个人的信息，也被人家合法地收集了，但是过了很多年后，你觉得这个信息没有必要放到网上或者数据库中，要求人家把这个个人信息删除，让社会遗忘这件事，这是信息主体的一种权利。 问：那数据可携带权呢？ 答：我通常只说第一主体对个人信息有自我决定权和自我控制权。数据可携带权侧重于在流通中保护信息主体的权利。 问：未来的人工智能可能对民法带来哪些影响？ 答：这是一个特别特别大的话题。我们在起草《民法总则》的时候曾经想把人工智能放在知识产权里面，后来认为这不是一个智力创造，就单独规定了第127条，即：数据和网络虚拟财产的权利受到法律保护。现在还不能对它作出准确的定义，说它享有像实体物一样的权利，还是像知识产权一样的权利。这是财产性权利，但也有和知识产权相通之处，比如说可以反复复制，不具有排他性，比如说数据在这个数据库中可以用，在另外的数据库中也可以用。 前不久我还有一篇文章在讨论人工智能带来的一些影响，比如人工智能所签的一些合同的效力问题，还有人工智能进行深度学习可能会闯祸。当然，更多的情况下都是做有正面意义的事情，比如无人驾驶，交通事故由谁来承担责任，也在设计不同的方案。 有人提出了问题，人工智能通过深度学习，有了自己的意志后，可能成为犯罪主体吗？现在人工智能还达不到这个层面，能达到以后真的会存在这个问题，就是出现了人工智能的制造者所不能控制的问题，这由谁来承担法律后果？如果人工智能达到了这么高的程度，人工智能是否还需要搞下去，对人类生存是否会产生威胁？ 现在来说，人工智能还处于一个辅助的地位，帮助人去做一些事情。比如在司法上的利用，帮助人去写司法文书，帮助查找陈案，帮助查找法律条文，更多的是起到这样的作用。我们现在还不清楚，在深度学习之后，它能够变成什么样子，但是现在下国际象棋、围棋等，完全可以胜过职业高手了。 我觉得这是一个不太难理解的东西，因为有一个很大的硬盘，或者跟它连接的数据库，然后有很快的CPU中央处理器，将各种围棋的图谱输入进去，让计算机深度学习。虽然我们觉得是无穷无尽的，但其实是有一个数量的。人这一方一个子落地后，它就会去搜集它的数据库里面有多少种应对方式，一种应对方式后续的还有哪些，哪种取胜的几率更高一些。这就可以去比较，然后选其中最优的，这种计算在短时间内就可以完成。这很难说是自主决定的程序，归根结底还是受人控制的，不能说这就超越了人类。 问：张老师您对刚通过不久的《民法总则》有什么评价？ 答：最近有一些民法学者在写对《民法总则》的评论。由于我全程参与了这部法律的制定过程，不太方便进行评价。但我认为对于一个法律的评论，需要一点时间。我记得一个法国人问周恩来总理：“您对《拿破仑民法典》怎么评价？”当时《拿破仑民法典》也公布了一百多年了。周总理说：“仅仅这么一点时间对《拿破仑民法典》的历史贡献作出评价，这是言之过早，至少应是200年以后的事情。”这个说法里面有一般真理性的东西，一般需要积累一定的时间才能对法典作出中肯的评价。法律的好坏不在于它与外国法典长得是否相似，而是要看是否能符合中国的国情。 《民法总则》刚刚才实施了几个月，我们很难做出深入的评价。但以下几点还是比较明确的：我认为《民法总则》在法律条文中比较充分地考虑了中国特色的社会主义，体现了中国社会的核心价值观，也反映了生态文明，绿色发展的一些理念，还有社会财产权利制度。这些特色性的方面，不能拿好与坏、对与错来进行评价。《民法总则》还吸收了人类社会最近两百年民法的优秀成果，特别是像民事法律行为的规定，还是很学术化，很科学化的。当然还有一些因为时间的原因，规定得不够细致，需要进一步的推敲。有的制度设计可能有点仓促，本来是《民法分则》里面的问题，规定到了《民法总则》里面，有机会以后再做一些微调。 总的来说，《民法总则》是一部很不错的民法典，这与民法学界好多人的观点不能完全一致。立法活动不是一个学术活动，而是一个对民意的集中和整理并体现民意的活动。 问：您对我们在民法学习上有什么建议？ 答：民法是一门基础性的学科，大多数的概念以及体系，都影响了法学，比如权利与义务、法律关系、法律责任等，最早都是从民法里面来的，现在拓展到其他部门法。 除了学好这些基础的理论，另外要关注两个方面。第一是法律条文，要通过司法考试，对法律条文的理解很重要。不仅仅是《民法总则》，还包括《合同法》等等，以及相关的一些司法解释，都要结合一定的法律条文，脱离法律条文的教科书就会显得非常苍白。第二是在学习的过程中，要关注一些特别重要的案例，例如最高法院发布的指导案例、公报案例，以及一些社会热点案件。 一个好的法科背景的学生，应当有比较强的分析问题的能力，应用学到的法律条文、法律知识去分析一些案例。正确地运用法律，培养良好的法律思维，是培养的重要目标。经常动手写一写，写一个案例分析，或者写一个小的论文，其实挺有帮助的。",,2018年4月9日,"法律热点 互联网法律服务"
73,"2018-05-02 23:42:02",品茗81：中国短道速滑“无辜”判罚？——探究体育法上可能的救济途径,,"前言： 对于在平昌冬奥会等国际赛事中申诉屡失利，全国人大代表王俊峰日前提交建议，希望结合我国在国际比赛中的申诉现状，委派专业律师随队参加比赛，及时处理比赛中的申诉、上诉和仲裁等法律问题。[1] 一、问题的提出 中国冰雪健儿在2018年平昌冬奥会取得令人骄傲的成绩，然而光芒背后仍然留下不少遗憾。最令人叹息的是中国队在女子3000米短道速滑接力项目遭遇的判罚。在当天决赛中，韩国队、中国队先后一、二名冲过终点线，但最终中国队被判犯规，取消成绩；被判犯规的还有同组的加拿大队，最终韩国摘得金牌。但在比赛中段，韩国交棒队员摔倒并带倒了后面的加拿大队员，此处引发犯规争议。比赛结束后，中国和加拿大分别对比赛结果进行了申诉，中国申诉的重点主要在“判罚的一致性”。但第二天，国际滑冰联盟（International Skating Union, 以下简称“国际滑联”或者ISU）驳回了中国的申诉，理由是“未在比赛结束30分钟内提交申诉”，而李琰教练表示当时因裁判开会根本无法在30分钟内进行提交。 本文不讨论短道速滑比赛中的技术问题，仅讨论国际滑联声明的依据，以及探究中国运动员可能的救济途径。 二、中国“申诉”被驳回的依据 国际滑联章程（International Skating Union General Regulations 2016，以下简称“章程”）的第123条和第124条规定，分别规定了比赛中“抗议”（protest）和“申诉”（appeal）两项救济途径。第123条规定明确限制了运动员以及相关人员可抗议的范围以及时效。对于短道速滑运动来说，章程第123条第4项C款明确规定，不允许运动员对比赛中的判罚（disqualification和non-disqualification）做出任何抗议。而章程第123条第3项C款明确规定，对于比赛中的除A款、B款规定的其他原由进行申诉时，必须要在比赛结束后的30分钟内。另外，第123条第1项还规定抗议必须以书面的形式进行提交。而抗议的接收方则由123号第5项。“申诉”的时效根据第124条第2项规定的则为30天。 从国际滑联拒绝中国“申诉”的理由来看，中国队在赛后所做的努力实际上应为“抗议”，而非“申诉”。同时，中国队又不能对比赛焦点的判罚做出任何抗议，所以中国队婉转地用“判罚一致性”来对比赛结果进行抗议。虽然抗议被驳回，但是国际滑联“赛后30分钟内未提交书面抗议”确实有章程作为依据。 三、中国可否继续申诉？ 1. 国际滑联章程第124条“申诉”途径 国际滑联章程第124条规定的申诉程序，是对第123号规定“抗议”程序的上诉监督机制。章程第124条第1项规定了，运动员及相关人员可以就第123号抗议程序中裁判所作出的裁决向国际滑联委员会进行上诉。但是，第124条对可上诉的内容作出了明确的限制。运动员及相关人员只能对运动员资格、比赛成绩的计时以及裁判的组成进行上诉。因此，中国队针对短道速滑中的判罚或者比赛中判罚的一致性的抗议结果，不能通过第124条申诉的途径得以改变。 2. 国际滑联纪律委员会（Disciplinary Commission，简称“DC”） 国际滑联纪律委员会是ISU 内设的司法机构（judicial body），针对的是对运动员、组织官员等参与国际滑联比赛项目人员的纪律方面或者体育道德方面的指控。此委员会并不接受一切技术问题的讨论。因此，这不能作为比赛结果的救济途径。 3. 国际体育仲裁法庭（The Court of Arbitration for Sport, 简称CAS） 国际体育仲裁法庭成立于1984年，是专门为解决体育纠纷而设立的国际性仲裁法庭，是国际奥委会的下属机构，总部位于瑞士洛桑。《奥林匹克宪章》（Olympics Chapter）第61条第2款规定，奥运会中的一切体育纠纷都可以提交给CAS进行仲裁。CAS适用的法规主要是《奥林匹克宪章》、《奥运会仲裁规则》、涉及体育的相关规则、所在国际体育单项联合会的相关规则、所在国家体育单项联合会相关规则、奥运组委会的相关规定、国家奥委会的相关规定以及其他与该项体育运动有关的规定、案例法等。 关于CAS在国际滑联项目中的作用，国际滑联章程中有相应规定。《章程》第26条规定了纠纷可以上诉至CAS，但只明确允许了针对纪律委员会（DC）与其他专门委员会（council）的决定进行上诉。而关于赛场裁判纠纷CAS是否有管辖权，《章程》并没有明确规定。但是《奥林匹克宪章》第61条第2款规定“在奥运会上发生的或与奥运会有关的任何争议均应提请国际体育仲裁院根据仲裁规则行使专属管辖权”[2]，并且CAS有奥运会特别仲裁的先例，据此国际体育仲裁法庭应当不受《章程》的约束，享有对赛场裁判纠纷的管辖权。特别地，CAS还可以解决根据国际体育组织的章程上诉至法院的案件。那么，《章程》更不应该成为运动员将赛场裁判纠纷上诉至仲裁院的障碍。 关于国际体育仲裁的管辖权还有一个观点，CAS介入之前必须穷尽该项运动所在的国际体育组织所有的救济手段。从上文的分析可见，中国队的抗议被驳回之后，中国队实际上在国际滑联的组织中得不到其他的救济帮助。因此，中国队如果想上诉至CAS，并无法律障碍。 此外，为了提高体育纠纷解决的效率，CAS还会在比赛地设立临时体育仲裁法庭，这也可以成为中国队寻求救济的途径之一。自从国际体育仲裁法庭设立之后，历史上不乏在夏季奥运会或者冬季奥运会设立临时体育仲裁法庭的例子。比如，北京夏季奥运会期间，CAS在北京派出设立了一个临时体育仲裁法庭，解决了大小众多的纠纷。平昌冬奥会期间的临时体育仲裁法庭也受到了一定的关注。对CAS的司法干预系统 对于CAS的终裁，运动员还可以将其诉至瑞士联邦法院。这是因为坐落于瑞士洛桑的CAS多数情况下是以瑞士法为准据法。依据《瑞士民法典》第27条及第28条，瑞士法院可对仲裁条款的实质有效性进行审查。虽然瑞士联邦法院可对CAS进行司法干预，但瑞士联邦法院一般倾向于支持国际体育仲裁院仲裁协议有效[3]，并且其对仲裁条款的实质性审查更多从人权法考虑[4]，所以在中国队短道速滑的案例中，这条救济途径应该走不通。但是CAS的司法干预系统在我国尚未建立，这是值得注意并改变的现象。 四、结论 综合来看，中国短道速滑队针对赛场上裁判所作出的不一致判罚进一步申诉的最好救济途径，是将纠纷提交至国际体育仲裁法庭，或者临时体育仲裁法庭。实践中，中国队和加拿大队都没有采取此措施。但是从保护体育精神的纯洁性以及运动员利益来看，中国和国际都应该注重体育法的发展，通过国际体育仲裁的方式，更好地推动奥林匹克精神的发展和延续。 本文为中国民商法律网原创作品，作者贺舒宇，未经允许，不得转载。","[1] 来源：人民日报[2] See 61.(2), Any dispute arising on the occasion of, or in connection with, the Olympic Games shall be submitted exclusively to the Court of Arbitration for Sport, in accordance with the Code of Sports-Related Arbitration.[3] ]Vgl.Johannes Wittmann, Schiedssprüche des Court of Arbitration for Sport vor schweizerischen und de[4] 高薇.论司法对国际体育仲裁的干预[J].环球法律评论,2017,39(06):172-186.",发布日期：2018/4/7,"国际法学 国际私法"
74,"2018-05-02 23:42:12",爱国主义在港澳特区为何重要？,在3月20日十三届全国人大一次会议闭幕会上，习近平主席发表了重要讲话，谈到港澳特区的「一国两制」实践，他特别提到了「增强香港、澳门同胞的国家意识和爱国精神」这个问题。事实上，在去年10月18日，中国共产党第十九次全国代表大会在北京开幕，习近平作为中共中央总书记代表十八届中央委员会向大会作报告，他在报告中也曾提到这个问题。,"在香港回归20年、澳门回归祖国即将迎来20周年之际，习近平先后在中共十九大和十三届全国人大一次会议上，都提到这个问题，可谓是意味深长。 回归20年，正视爱国教育",,2018年4月6日,"宪法 特别行政区制度 改革开放"
75,"2018-05-02 23:42:19",《夺回伊甸园：改变世界的八大环境法案件》,"本书精选了全球有代表性的8个案例，展示环境问题如何改变社会观念、政府决策、法律制度。各章分别为暴风王山案（美国能源与环境）、日光太郎案（日本政府将森林中的一条小路拓宽为高速公路）、奥博萨案（菲律宾林木采伐与保护热带雨林）、大威尔河案（加拿大催生环境法的案例）、泰姬陵案（印度保护泰姬陵的案列）、列宁树案（俄罗斯公民享受良好环境的宪法权利）、阿谢洛奥斯河案（希腊司法权、行政权的界限）、延龄草公司案（智力林业资源保护） 。","【内容简介】 本书精选了全球有代表性的8个案例，展示环境问题如何改变社会观念、政府决策、法律制度。各章分别为暴风王山案（美国能源与环境）、日光太郎案（日本政府将森林中的一条小路拓宽为高速公路）、奥博萨案（菲律宾林木采伐与保护热带雨林）、大威尔河案（加拿大催生环境法的案例）、泰姬陵案（印度保护泰姬陵的案列）、列宁树案（俄罗斯公民享受良好环境的宪法权利）、阿谢洛奥斯河案（希腊司法权、行政权的界限）、延龄草公司案（智力林业资源保护）。全书通俗易懂，语言活泼。 【章节目录】 环境司法的力量（代序） 导论：觉醒 1. 暴风王山（Storm King）——美国 2. 日本太郎杉（Nikko Taro）——日本 3. 未成年的欧博萨（Minors Oposa）——菲律宾 4. 大鲸河（Great Whale）——加拿大 5. 泰姬陵（Taj Mahal）——印度 6. 列宁树（Lenin’s Trees）——俄罗斯 7. 阿刻罗俄斯河（Acheloos）——希腊 8. 延龄草项目（Trillium）——智利 反思 致谢 （责任编辑：曹美璇 助理编辑：巩宇晴）",,2018年4月5日,"国际环境法 案例分析"
76,"2018-05-02 23:42:29",会通中西、融冶古今的有益尝试——读许章润教授《汉语法学论纲》,能否在会通中西和会通古今上有所前进，是评价中国学术思想的唯一标准或主要标准。以此为标准，《汉语法学论纲》进行了有益的尝试。其所提出的三个发展阶段，以规范世界为核心的三个世界理论，中国古典心性论，“天理人情国法”的解释框架，汉语法学的法言法修问题，以及法学历史主义，都可圈可点，具有一定的意义。但其在论述中，对于古典中国法律思想正面论述充分，对其负面影响未及讨论充分；在会通古今方面下了功夫，但在会通中西方面相对不足。,"目次 一、当前，中国学术思想发展最基本、最主要的问题是什么？ 　　二、《论纲》的贡献和探索 　　三、《论纲》的不足和改进 　　本人是搞经济学研究的，对于法学是门外汉。虽然读过几篇法学的文章，也写过几篇谈论法治的文章，但都是客串，法学的经典几乎没有认真读过。读《汉语法学论纲》的直接原因有二：一是本人负责筹办“法学、政治学理论创新讨论会”；二是韦森教授请我为他的《语言与制序》一书写个书评，该书提出和讨论了社会科学的语言转向和制度（经济学）的语言分析问题[1]，讨论汉语法学的问题自然会涉及法学的语言分析方面的内容，因而把两本书同时拿来阅读。谁知读了几页，就觉得还不错，有些放不下的感觉；然而，读完以后又觉得不解渴。今日不避班门弄斧之嫌，写一点读后感，以便就教于方家。 　　一、当前，中国学术思想发展最基本、最主要的问题是什么？ 　　关于这一问题的答案，笔者完全相信，绝大多数人都会一致认为，是会通中西，融通古今，进而创造出真正称得上是中华新文化和新学术思想。这是中国学术思想发展的正确方向和必由之路。许章润教授的《汉语法学论纲》[2]（以下简称《论纲》）试图从法学和法哲学方面提出和回答这一问题，这也是本书最大的价值和意义。 　　大家知道，中华文化上下几千年，曾经称雄于世界，可以说是源远流长，博大精深，奥妙无穷。但从本质上来看，中华文化是一种农耕文明。近代以来，人类社会从农耕文明走向工商文明，中国的发展在一定程度上的确是落后了，中华文化也出现了危机。一方面，由于列强的侵略，中国面临亡国灭种的威胁，西学渐成为强势文化，借力传播、扩张和渗透，挤压了本土文化的生存空间。另一方面，国人在救亡图存的过程中，由于激进主义和革命运动成为主导，也把传统文化作为批判和扫荡的对象。特别是近几十年来，我们在脱离世界文明发展大道的时候，在某种程度上轻视传统文化，而在回归世界发展大道的时候，只重视借鉴和吸收外来文化，而轻视发掘本土文化。再加上文化管制和学风浮躁，我们的现实往往处于两极：或者全盘西化，数典忘祖；或者一概拒绝，用中国特色否定普世价值，用国学的主体性排斥西学。尽管真正的学界同仁都知道，古今一起，中西交融，是分不开、割不断的。我们的根不仅扎在现实的土壤里，我们的身体里也遗留着祖先的基因，今日中国是传统中国的继续，西学已经成为中国学术思想的有机组成部分。然而，我们并没有注重从传统文化和外来文化中吸取营养，也没有完成中华传统文化的现代化转型和改造。目前学术思想的现实在很大程度上仍然是，古是古，今是今，中是中，西是西，古今中西是割裂的，是两张皮。如果说上个世纪上半期胡适、陈寅恪、梁漱溟等一些学者在这方面做得不错，因而成为一代学术思想大师，那么，现今能够真正会通古今、会通中西者，寥若星辰。因此，在会通中西和会通古今上能够有所前进，应当成为中国学界和各个学科共同努力的方向，也应当成为评价中国学术思想的唯一标准或主要标准。 　　二、《论纲》的贡献和探索 　　在会通中西，会通古今方面，《论纲》进行了一定的探索，做出了自己的贡献。概括起来，有以下几点。 　　一是作者概括了汉语法学发展的三个阶段，使我们对其历史概貌有了一个明确的认识。这三个阶段是：汉语法学的“子学时代”、“经学时代”和“新经学时代”或“新学时代”。前两个时代的概括比较恰当，而近百多年来的概括不如用汉语法学的“西学时代”、“中西学整合时代”或“转型时代”更为恰当明确。 　　二是《论纲》提出了以规范世界为核心的三个世界理论，明确界定了法学和汉语法学的对象范围和内容性质。三个世界是：生活世界、规范世界和意义世界。作者对三个世界之间的关系做了精彩的分析和论述，明确指出，“法制和法意位处两翼，分别而互动，允为规范世界和意义世界的重要组成部分。它们源自生活世界并独立于生活世界，旨在归置生活世界，料理中国人生，而照拂中国人心。最理想的状态是，规范世界与生活世界贴切无间，据义履方，允为世道；意义世界承载是非曲直，秉持超越性，照映人心”[3]。 　　法律是一种规范体系，能够实现从事实到规范的过渡；法律又是一种意义体系，可以与人类心灵中最神圣而超越之理念和情感相连。汉语法学“在于体贴中国的世道人心与世事人情，将生活世界和意义世界打成一片，使经验世界和超验世界既严格区际又连成一片，将舶来法意中国化，使古典心意倾注于现代法意，而让一脉绵延、活生生的将此在中国的世道人心经由吾侪之手，转化为当下法意，由此创造出作为中国精神与中国智慧的现代中国文明的法律智慧”[4]。由此可见，三个世界的理论将汉语法学和法哲学理论的体系框架和结构内容规定得清清楚楚，恰切中肯。汉语法学的理论大厦就是这三个世界的内在结构和全面整合。 　　三是辨析中国古典心性论，讨论汉语法学的哲学基础，是《论纲》的重要内容。作者在论述了中国先贤关于人性善、人性恶、人性既善又恶、非善非恶之后，明确指出，“中国式的心性论，不在于极善极恶两元中撕裂人性，毋宁，更加强调积善即善，避恶止恶，对于人性和人心抱持理解、同情和慰勉的态度”[5]。 　　特别是作者对人性善和恶的解释超越了一般人的理解，既无情感和伦理的色彩，也无价值判断牵涉其中，而是一种价值中性的事实描述。这就使得汉语法学的建构有了坚实的基础。《论纲》明确指出，所谓“恶”，不包含任何伦理谴责的意义，“仅指人类有自爱与扩张的本性，以自我为圆心，以私利作半径，将其作无限扩大化的倾向和可能”[6]，实即个体主义的理性人。所谓“善”，是指法律迎应和引导个体主义的理性之人，根据利益计算来措置自家行为，从“明理”出发，而步步“慎行”，“最终”守法，即为善境[7]。所以，法律以“恶”的个体作为原初之人，而以社会化了的“守法公民”作为最后之人，实现从恶的预设出发，最终达致“善”的预期的结果。这里的“人”，不管是原初之人，还是最后之人，是抛开特定个体，而归纳和抽象出来的法律上的“拟制之人”，或者人际关系中的“常人”和“中人”，借以作为法律上的人类形象，构成一切立法和司法的基本人性基础。 　　四是关于以“天理人情国法”作为汉语法学的运思方式和理论解释框架，也许是《论纲》中最精辟的部分之一。作者首先对天理、人情做了明确的界定，作为进一步讨论的立足点。所谓“天理”，“是指一种德性本体，一种普遍的善，一种超越性的意义世界，也就是一种开放而超越的自然之法，一种立基于人文主义正义法观念”[8]。所谓“人情”，“是指人类基本的情与义”，即人类的基本情感及其情景性表达，而非一般人眼中授受请托的私恩私谊，亦非一般俗常所谓“情面”[9]。 　　作者认为，“天理人情国法”三位一体的汉语法学运思方式和解释框架，既将三者既等量齐观，又使它们区际有序，经过近百年的批判性阐释和现代性洗礼，尤其是接引自由主义的个体想象与共和主义的美德预期，在三位一体、统筹运思中，既能回答汉语法学必须回答、无可避免的理论命题，也能够应对建设中国法律秩序所必须面对的实际难题。因而是“极高明而道中庸，致精微而返质朴，真是大智大慧”[10]。 　　《论纲》对上述概括做了进一步的分析，说明了其原因和依据。一是它囊括穷尽了法制所当虑及的基本因素，并构成其大经大法；二是它的优点是将现象世界和超越世界曲连贯通，于内在脉络上牵线搭桥，肯认了它们的精神同质性，进而打通了其相互释证之可能性；三是它从道德心性和专业修习两个方面对立法者和司法者提出了很高的要求；四是它也为人心设限，严防人性滥情谋私曲理枉法；五是它呈现一种“中西整合，古今一体”的趋势。特别是这种运思方式并不假上帝之手或者类似的超验存在，而世道人心之至极至尽就是天道天理，直接以人生伦常及其历史正当性来检验人间是非，由此推导出正义法观念。 　　五是《论纲》提出和讨论汉语法学的法言法语问题。这在法学著作中十分罕见，也是《论纲》的另一个特色。语言是特定文明的表意系统，也是文明积淀的精华。作者明确指出，“如果说语言是存在的家园，那么，法言法语便是法律规范和法意体系的存身之所，也是规范和法意得以运思的工具理性的自我武装。就此而言，汉语表意系统之成为一种法言法语，在于它赋予了中国法律文明的意义世界以自己的语言形式，并组织起和承载着规范世界，讲述了一个法律的实践性运用及其表意体系之间的往还交通的故事”[11]。可见，汉语不仅展现了汉语法学的表意特征和表意能力，而且决定了汉语法学的思维方式，是汉语法学的基本构成要素之一。 　　六是《论纲》第2章“法学历史主义论纲”，可以看作是汉语法学的方法和方法论基础。作者讨论了历史主义，认为任何法学都是历史法学，法律的历史性就是历史理性，且与法律高于政权的理念相连。法律是一切人类的普遍治理方式，也是一切文明的制度表达，更是一切人类的精神现象。法律的最高宗旨是公平正义，最低目标是秩序。所谓法律文明秩序，是一种源自西方现代治道，而扩及全球的以现代性为指向的生活方式。因此，愈是成熟的文明，其法制和法意愈是秉具历史意识和历史精神。因为，“人类是以历史存在而超越了自然属性，又以道德存在诠释并丰盈着历史存在。因而人的理性往往就是历史理性，人的存在即历史存在，历史性就是人性。离开了历史性，即人性不复存在，也无法理解人性。法律作为人世规则和人间秩序，同时秉具逻辑理性和经验理性，但归根结底，它是孕育于并含蕴于历史理性之中的逻辑理性，是以经验为基础的实践理性。整体而言，法律是历史理性、逻辑理性、道德理性和实践理性四位一体的统一体”[12]。因此，按照历史主义的方法和方法论，汉语法学就能形成具有解释能力和预言能力的完整理论体系，而位列于世界法学之林。 　　不过，作者关于这一问题的讨论只是从本体论和一般理论的意义上考察了历史主义和历史法学的问题，并未从方法和方法论方面进行开拓。要知道，历史主义既是历史观，也是方法论[13]。从方法论来看，下面几个问题是必要的和重要的。 　　首先，是如何进行表述和解释的问题。这既是史学的双重任务，也是历史法学的双重任务。叙述清晰，分析透彻，既要重视个别事物的因果关系，更要注意因果关系的复杂性。要承认偶然性，历史和案件都是由偶然性组成的，并包含着相关关系和因果关系，也就有了必然性。因此，解释和分析只能逐渐接近真理，不可能穷尽真理。 　　其次，关于历史相对主义的问题。历史主义并不否定绝对真理，但人类的认识从来都是相对的，“说‘真理是绝对的’或‘能够是绝对的’这个判断难于成立，并不是因为它绝对化了。而是说，它没有得到任何经验的证实”[14]。历史哲学和法律哲学只能作为思想方法，不能作为逻辑前提。 　　再次，关于归纳法和演绎法的问题。史学研究和法学研究主要是归纳法，史学家和法学家不是预言者，“述往事，知来者”，只能提供借鉴。所以，直觉（包括悟性和跳跃性思维）值得重视，但直觉的判断往往是战略性判断，还需要求证。演绎法的运用必须慎重。 　　最后，关于价值判断问题。史学研究和法学研究要有价值判断，这是史学的功能和优点之一，也是法学的功能和优点之一。 　　七是在讨论历史主义和历史法学的基础上，第三章以德国近代历史作为比较个案，说明现代汉语法学的历史法学品格，明确提出，要进一步运用和占有历史解释，才能完成现代汉语法学的历史转型和现代建构。借鉴德国经验非常重要，但《论纲》只是论述了德国近代的发展历史，并未对德国法学后来居上的经验做出总结和提炼。 　　三、《论纲》的不足和改进 　　笔者读《论纲》其所以感到不解渴，理由有三。一是前后的论述多有重复，且基本上在同一个层次上展开，前述有关历史主义方法论的说明即是证明；二是在会通古今时，对中国古典法律思想的正面论述比较充分，而对其负面的讨论相对缺失；三是比较而言，如果说在会通古今方面下了一些功夫，那么在会通中西方面则相对不足，在一般情况下，只是把西方法学作为一个参照，将其中的普遍理论作为不言自明的前提。以下，我们以会通古今为例做些讨论。 　　要做到会通古今，会通中西，必须弄清楚它们各自的优劣长短，才能择优去劣，扬长补短，融会贯通。作者多方强调古之优长，这是必要的和重要的，但并未明确阐释古之劣短，这也是不可或缺的；虽然多次提及西方法律学者和法律理论，但并未清楚区分其共同精神和特殊之处。例如，作者把“家国天下”与“天理人情国法“并列，就值得讨论。不错，“家国天下”包含了一种世界主义和世界精神，但将其作为汉语法学的精神境界和文明品格的特异之处，还值得商榷。如果说，“家国天下”体现了一种世界主义和世界精神，那么，这种精神在某种程度上缺乏个体独立和自由的基础，无法在理论中立基和在现实中生根。作者对其中的逻辑和机制并未做出分析，这正是汉语法学转型所应完成的主要任务。也正因为缺乏这样的基础，传统治理强调的是个人修炼和自我克制，把德治和法治口头结合实际对立起来，而不重视权力分立和相互制衡，于是历史和现实中的最高统治者既是政治上的王者，又是道德上的楷模；既掌握政治权力，又掌握话语权力，中国的政治生活仍然是一种明君、贤相、清官、顺民的结构。也正因为缺乏这样的基础，中国的立法和司法实践也在某种程度上缺乏平等精神，先有株连九族和亲朋连坐，后有血统论和出身论的泛滥。因此，谈论“家国天下”离不开个体独立，这就要借助于西学，把二者有机结合起来，使天下主义真正成为一种个体独立、和而不同、天下犹一家，中国为一人的社会结构和人际关系。 　　如果说，中国古代有各种不同的经济思想，而没有现代意义上的经济理论和经济学，那么，近代由于经济落后，经济理论也善乏可陈，现代经济学完全是舶来品。法学则不完全相同，中国古代有礼法和刑政，有“天理人情国法”三位一体的架构，在近代转型的过程中，也有清末和民国初年的立宪活动，先后出现了沈家本、伍廷芳、吴经熊、王宠惠、张君劢、萧公权、梁漱溟、钱端升等法学先驱及一批法学名著。他们在会通古今中西方面做出了重大贡献，奠定了现代汉语法学的基础，架设了汉语法学现代化转型的桥梁，为汉语法学后辈树立了榜样，奠定了基础。法学界的同仁应当继承前辈的精神，阐扬前辈的思想，涌现出中国的萨维尼和施密特、惹尼和萨莱伊、梅因和哈特，在会通古今中西的过程中，能够真正吃透两端：“古”和“西”，对古典法制和法意给予现代西学一般法学的理论解释，并将其本土化，进而创造出无愧于我们时代的汉语法学，成为世界法学之林的重要成员。 本文作者：张曙光 本文来源：《清华法学》2016年第3期",[1]参见韦森：《语言与制序——经济学的语言与制度的语言之维》，商务印书馆2014年版，第？页。[2]参见许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版[3]同上，第26～27页。[4]同上，第32～33页。[5]同上，第38页。[6]同上，第39～40页。[7]同上，第40～41页。[8]同上，第59页。[9]同上，第60页。[10]同上，第53页。[11]同上，第84页。[12]同上，第184页。[13]参见吴承明：“论历史主义”、“经济史：历史观与方法论”，载《吴承明集》，中国社会科学出版社2002年版，第297～314、365～405页。[14]顾准：《顾准文稿》，中国青年出版社2002年版，第433页。,2018年4月5日,"法与文化 中国古代的法律思想"
77,"2018-05-02 23:42:37",如果连人民日报都在忽视侵权,"2018年3月24日人民日报微信公众号发布了一篇题为“【荐读】高能！秀水街女店员全英文与老外砍价，口语秀到飞起”[1]的文章，主要内容即一外国人在秀水街某鞋店商铺内与中国销售员砍价，中国销售员不断用自己流利的英语口语来跟外国人商量价格，一双AIR JORDAN名牌鞋从一开始的900多元，一直商量到最后200多元人民币成交。该视频为该购物的外国人第一视角拍摄，从视频中可以清晰地看到两边货架摆有大量带有耐克，阿迪达斯，亚瑟士等名牌标签的球鞋。而通过网络搜索可以明显的发现在中国AIR JORDAN在天猫的销售价一般在800到3000元左右，限量版甚至会更贵。再便宜的打折AIRJORDAN鞋也不会低于400多元，而在该视频中销售员与外国人砍价，直接从900多到了成交价200多元，这明显不符合Air Jordan正常销售价。结合中国假造名牌鞋产品泛滥，产品链成熟，不难理解该鞋很有可能为侵权盗版假冒名牌鞋。并且“人民日报”公众号还使用加粗字体引用网友留言“@一位不愿透露姓名的岛民黄先生：我口语还不如个卖假球鞋的？！”",《中华人民共和国商标法》第六十七条：,[1]《【荐读】高能！秀水街女店员全英文与老外砍价，口语秀到飞起》，载人民日报微信公众号，（https://mp.weixin.qq.com/s/45D_KZMnNr0igDf5on7z0w），访问日期2018年3月24日。[2]《暗访莆田假鞋市场：深夜开张“名牌”百元，屡遭严打屡禁不止》，载澎湃网，（http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2009535），访问日期2018年3月24日。[3]《大力推进知识产权强国建设》，载人民网，（http://politics.people.com.cn/n/2014/1230/c70731-26297268.html），访问日期2018年3月24日。[4]《新时期做好知识产权工作的根本遵循——深入学习领会习近平总书记在中央财经领导小组第十六次会议上的重要讲话精神》，载中国经济网，（http://www.ce.cn/cysc/newmain/yc/jsxw/201707/21/t20170721_24359770.shtml），访问日期2018年3月24日。[5]《总理答记者问：我们会严格保护知识产权》，载国家知识产权运营公共服务平台，（http://mp.weixin.qq.com/s/UeaHhNZJ_EPq0KIm5RxEAQ），访问日期2018年3月24日。,2018年4月4日,"知识产权 商标权"
78,"2018-05-02 23:42:46",《文明转型视野下的环境政治》,"本书是一部在人类文明转型视野下比较分析国内外环境政治理念与实践的环境政治学专著。全书讨论了围绕着发展主义批判及其解构的生态政治理论议题， 比如绿色发展、环境人权与生态创业、欧美绿党政治与中国环境社会运动的新进展、中外可持续发展与转型实践。",,,2018年4月3日,"环境保护法 国际环境法"
79,"2018-05-02 23:42:58",《台湾警务：威权走向民主》的西中“双重”审视,"《台湾警务：威权走向民主》一书西方Peter K.Manning、Shun-Yung K.Wang以及Laurence Armand French三位学者主要从西方警学视角均作了中肯评价，中国学人即“本人”主要从中国学术语境表达了“孰重孰轻”的见解。学术是纯真美，需要重铸学术的度量天平，从而推动学术发展与交流。","《台湾警务：威权走向民主》[1]一书英文版由英国最大的社科出版社Routledge 2014年出版，第一作者教授通过另一作者教授转达希望我能够为此书作中文书评之意。我乐意接受了。但是当时正在美国访学的我并没有马上执笔，只能等到访学结束回到大陆后才开始有闲暇时间欣赏这部大作，认真阅读后谈些个人体会，与只识中文的大陆中君一起共同分享这一文化西餐。或许，这种交代并不让人愉快、让人完全明白。其实，在这“托辞”之背后确实还隐含耐人寻味的“学缘”故事与更深的西中文化冲突的意蕴。对我而言，所能告白的：在美国访学研修犯罪学一年期间，我有幸聆听了教授近一个学期的警察学本科课程，加之阅读了其主编的“Problems in Law Enforcement”[2]教材，才激发了对于这门学问的兴趣，才对这个陌生领域有所了解、理解。在之后，我偶然发现特纳华大学[3]图书馆书架上竖插着Kam C.Wong （黄锦就）著的厚厚的“Police Reform in China”[4]大作时，也就进一步了解到这项研究台湾警务“小册子”的稀有独创价值。本来，按照中国学界传统，为书评者，大凡为该领域精通造诣高深之人，而我只算是一个入门汉。然而，在美访学期间作为读者对于研究成果发表自己看法，应该是读者的表达权利。大体基于这种文化侵染熏陶，我也就乐意接受了“教授”之邀写此书评，不揣贻笑大方。 一、西方学者评析：见智见仁 这本著作用英文完成，在英文世界一发行，就有不少国外同行做了评说。因此，让国内同行对其在英文世界上所产生或者可能产生的影响有所知晓，更为直接地说，西方同行是如何品评这部著作的，比较引人注目。这不仅是西洋人的眼光对于问题的认识与中国人本土人是存在文化的不同，而且观察事物视角的不同对于事物认识程度也有差异；更为重要的是这种研究中国问题的“西洋货”本身在西方与中国本土功用可能出现很大差异，导致了价值截然迥异。这可能对于当下学术跨国出境转口销售面临的一个新问题。由此，对其衡量确定中西双重标准综合判断似乎更为公允合理。凑巧，笔者早就得知西方同行对于这本专著的慎重推荐：在其出版之际，已经有三篇教授用英文撰写的介评予以发表。在此，分享他们的睿智与仁见，不失为施之以“兼听则明，偏听则暗”的明主风采，是为明智之举也。 1.Peter K.Manning 的“preface”。在这本专著前言之中，东北大学著名警务教授的行内评价主要侧重以下两个方面：第一，这是比较警察研究优秀的代表（fine representative），尤其是相对民主警务（democratic policing）研究。学界虽然有很长历史在民主背景下关注警务和研究法国宪兵（French gendarmerie）、皇家爱尔兰警察（the Royal Irish Constabulary）等，但是几乎很少从事警察在促进民主实践（promoting democratic practice）地位（role）与民主政治如何影响警务的研究。从这个意义上，这本著作是对学界前辈米哈尔·班顿（Michal Banton）（1964）与大卫·贝利（David Bayley）（1969）相应领域奠基性著述的推进与发展。第二，这是跨文化（cross-cultural）、国际性（international）视角下首次系统概述（the first systematic overview）台湾警务。在1970之后许多用英语出版的警察研究尤其是历史分析（historical analyses），只是有关于单一国家（single nations），但是其研究的视野渐次超越了欧洲大陆（European continent），加之美国不断扩展与占据话语权、社区警务的输出（export），国际、比较、跨文化的警务研究的学术兴趣不断提升了（escalated）。这本著作就是共享了其中一些同时兼备的议题（shares some of these concurrent themes）展开的。突出表现在：涉及殖民征服的主题；文化和民族冲突，国际社会的关注和其他国家如爱尔兰和南非民主化进程所回应的（echo）暴力爆发（outbursts of violence）。此外，作者一方面描述了新兴的（emerging）民主情境下台湾警务变化，另一方面又分析了传统儒家信条或警句（traditional Confucian tenets or epigrams）对其型塑（shaping）。正是这样，在通篇文中，所使用的关键术语（key terms）如警察（police）、警察模式（model）：高压警务(（high policing）与低压警务（low policing）[5]、民主（democracy）以及民主警务（democratic policing）等皆是舶来品，作为解构东方社会的基本概念架构；而研究者在其预设中又是将被标签为后儒家社会（post Confucian societies）与西方社会进行了学术自觉的区分与对比的。这样达致东、西问题比较的深刻完美。 2. Shun-Yung K.Wang （王舜永）的“Book Review”。[6]美国南佛罗里达、圣彼得堡大学（University of South Florida，St Petersburg， USA）王教授大体上是循着著作内容与内在逻辑线索，采取逐一点评的方式作出了较为全面的述评，认真严谨的态度令人可嘉，点睛之智识火花飞溅，更令人惊叹。详言之：第一，这本书的作者们是精通英语与中文的双语学者，隶属于三个不同地区（加拿大、台湾与美国）高等教育机构，这个小组给这本学术著作创制了（brings）独特视角（a unique perspective）：围绕台湾警察角色（role），突出强调其在台湾1945年从日本占领解放后的过渡性角色（transitional role）。第二，作为第一部专门讨论台湾执法发展的英语书，……，采用两轴（axes）——监管（policing）:高压警务与低压警务（high policing and low policing）和政治制度（political systems）:专制与民主（authoritarianism and democracy）——在当代台湾历史，第一部分以政治制度重要变化（substantial changes）的特征将警务发展分为三个时期，1987年前、1987年至20世纪末，至今。 第三，作者们考察了（examine）台湾警务三个关键问题（critical issues）：培训与晋升、警察文化和警察不端行为，确切发现了（pinpoint）台湾警务三个新的挑战：女警官的角色与功能，监管社会弱势群体（policing socially disadvantaged groups）和公众对警方信心。第四，这本书存在的不足来自采用限制在1945年后时期的历史观点，导致了一些有争议的断言：在第十章“公众对警方信心”时限和历史的角度（timeframe and historical perspective）意味着对台湾和中国大陆接受“一国”的说法（accept the ""one nation"" argument），但是这与第一章“简介：伟大的转变”，提及历史时期相矛盾。第五，作者们在警务研究文献上做出了显著贡献（significant contribution ）。这是一部经过认真准备，写得很好和内容丰富的专著（informative monograph），丰富了（enriched　with）关于台湾警务发展最近的历史见解。 3. Laurence Armand French 的“Book review”[7]。美国新罕布什尔大学（University of New Hampshire，Durham，NH，USA）佛伦奇教授在书评中大篇幅地翔实地介绍了该著作的三部分十一章的内容外，特别指出了该著作突出地方：第一，令人信服的三维分析（a compelling analysis）。即以讲故事的方式（telling the story）从警察角度分析了台湾从一个军事独裁到成熟的民主（military dictatorship to a full-fledged democracy）的演变（evolution）；从台湾二战后（post-World War II）局势（situation）与日本占领战前时期（pre-war era of Japanese occupation）与美国战后的影响（post-war influence of the United States）不同历史阶段进行了比较；以及另一编织其中的儒家思想之影响与它们配合西式民主原则的主题（Another theme woven into the author,s thesis is the influence of Confucian ideals and their fit with Western-style democratic principles）。第二，结尾章之升华（elevate）。在该著作第十一章即结尾：台湾的难题（Coda:Taiwan,s Conundrum）将该书从证据充分的研究专著（well-documented research monograph）提升至具有价值的台湾演变的地缘政治分析（valuable geo-political analysis）。这个分析的中心是按照时间顺序比较（chronological comparison）台湾与其他亚洲社会，聚焦在蒋经国先生在这过程中发挥的关键性作用。由此，这部书的结尾章与第一章（即简介：伟大的转变，Introduction：The Great Transition）遥相呼应，为一系列的关于警务与相关主题的比较著作提供了丰富的思想（a wealth of ideas），从而这本书具有了广泛的读者，不仅警察科学研究学者，社会学研究者、人类学研究者、犯罪学研究者、对比较东亚研究有兴趣的政治科学研究者值得一读之外，而且对于执法从业人员（law enforcement practitioners），甚至对亚洲与西方地缘政治问题与影响（Asian-Western geopolitical issues and influences）有兴趣的任何人也是一本“必读之作（a must read book）”。 二、中国学人见解：孰重孰轻 或许中国学人对先生《中国大历史》与先生《美国与中国》[8]等历史著作不会不了解，对于致力于中国犯罪学研究的同行来说，《公安学》也不会一点不知。基于这种设定标准的“本土”中国学人，认真地阅读这部研究中国社会—台湾警务问题著作，可能会充满着各种学术思考，应该有着上述西方学人的不同看法。在此，笔者姑且就以本土“中国学人”的身份来谈及自己陋见。 1．孰重。对于此项研究，作为本土学人，本人觉得最为看好、最为闪光，甚至说最具有启发是大致集中在以下三个方面： 第一，台湾警务的动态、国际背景下的考量。这项研究立意深远、视野开阔，在首篇之中，作者从民主化的第三次浪潮（the third wave of democratization）切入，揭示出台湾与台湾警务研究的独特的国际意义，并明确了其论述的相互关联四个主要问题（four major questions），构思是相当巧妙的。在以后研究中，无论是从台湾民主转变的历史背景下分析台湾警务的发展变化，还是在与美国等国家的警务的具体制度等各个方面的一些比较，均不同程度上显示出这种宏观背景气象，而且在确定衡量标准上也提供了非常明确了可供参考的“国际标准”如政治上中立、社区警务、职业晋升、职业前景（occupational outlooks）、组织文化（organizational cultures）等等，这为解剖台湾社会过渡阶段中复杂警务问题提供了清晰的线索与航标，也由此对于身处全球化、信息化时代境地中的研究者，富有对于问题的认识更为深刻、深远的思考。如洞察与展望台湾警务所面临的三个新挑战：进展中的女性警官（Female officers on the move）、监管社会弱势群体、公众对于警察信心；书末结尾处寓意着台湾警务未来发展依然蕴含多重矛盾聚合一体的艰难之境地等等。 第二，专业性认识：“难题”与新挑战。警察不端行为与腐败（misconduct and corruption）是一项难以治理的难题。在这项研究中，研究者从专业角度，对于台湾警察不端行为、腐败进行了理性认识：侧重从警察与地下社会的互动角度，分析警察工作环境的复杂性（illustrate the complexity of the working environment of the police）。尤其论及面临地下经济商业（underground business）如电子赌博机（electronic gambling machine）、卖淫（prostitution）业以及砂石车业（gravel truck industry）所存在的问题（problematic）。在此基础上，研究者提出了组织（organizational climates）与法律文化层面（legal culture）宏观控制对策。这种具有经验研究与历史实践的比较分析无疑是令人信服与富有启示应用性的。另外，在第三部分新挑战（Emerging challenge）前三章中每一主题内容的研究，均非常专业性。具体言之，第一章进展中的女性警官从三个方面研究即运用了统计方法分析女性警察与男性警察总数上差别，进一步探讨三个历史阶段（1947-1969、1970-99、2000-present）地位及人数变化；进行女警官的文献分析；对“面对女性警官障碍（Barriers facing female officers）”的学术解构。第二章监管弱势群体—犯罪或受害（criminalization or victimization）着重描述了（illustrate or replicated）原住民的治理（aboriginal governance）、对于移民、家暴被害人（the victims of domestic violence）群体的监管。第三章公众对于警察信心，则侧重学界对其测量与有关结论上进行了台湾与美国的比照，以及进一步与世界上其他社会的（other societies）比较分析。 第三，西方范式的后儒家社会独到解读。三位研究者均是台湾/中国出身，不同程度受到中国文化的“启蒙”教育，但是学术训练则是从美国或者英国获得了博士学位，基本上是西式犯罪学专业训练，虽然一直关注中国社会问题，仍然主要是西式范式的解读。在这项研究中，研究者们敏锐地发现了运行西方范式观察中国与西方社会存在巨大差异，从而在学术研究中自觉进行类型化分析（如区分西方社会、后儒家社会，儒家文化与西方文化），并进行了创造性深入解读，从而提出了很多新颖、独到观点来。如在民主台湾时期，台湾的家的社会结构与美国的社会结构存在的不同从而一定程度影响到台湾警察运行方式甚至基层组织结构；台湾警务民主过程中出现的红包等人情腐败问题（西方的meat eaters与grass eaters划分可嫌弃简单）；台湾专制体制向民主转变过程出现大量的特殊利益的组织机构（a variety of ‘parochial’ and ‘particularistic’ institutions）；以及执法中“情理法”之间错综复杂的关系问题，台湾民主与儒家文化内在关联以及作用机制等等。这些细致的比较、内在相互作用的分析，无疑使得我们认识更为深刻、更为开阔、更为灵性。 2.孰轻。对于我而言，作为一个中国本土的、主要受到中国高等教育训练的学人，以下两个方面内容给人以很大反思性的空间，用中国话来，是最可以进行挑战的。 第一，熟知：史的分析。这主要是指台湾民主演变与警察史的分析，集中在第一章台湾近代历史、第一部分历史发展，第二部分训练、教育和晋升等这些内容。或许，这些内容是以“史”表现出来的或者以此为基础展现出来的，对于本土人来说或许是熟知的历史，或者是多少了解的过去，无疑这种描述或者历史材料的整理，甚至历史阶段的学术划分，在书中是基础性的，在本土人中是可以挑骨头的。我不敢妄加猜测，如果由研究中国台湾史的中国学人，或者由研究中国近现代史的历史学者，如何看待这些内容，如何评价它在历史学界所做出何种史学或学术价值贡献呢？用这样似乎苛刻眼光来看待这一问题，主要是对于这些喝洋墨教授们在“史”的研究上是否应该运用与其他学术研究同样的西方学术文献与研究范式[9]？是否是辜负了大家殷切的期望？是否西方学术发展的专业化堤坝太高，以致已经是无法进行这种跨专业性学术研究？ 第二，难懂：警察文化分析。第二部分、第六章警察文化，是最为难以理解与把握的。这是由于这一内容，一反其他有关部分内容分析上有着更多经验事实或者数据为基础从而显得清晰好理解的常态，几乎是使用“职业文化”与“组织文化”这一对概念为工具展开分析，而在具体分析上这对概念实质区分上又尚有些晦涩难以理解，以致读后心存一种遗憾！或许更为重要的，在这一研究中，研究者折射出的似乎是完全西方的思维，对于中国大陆学者对其研究形成的较为厚重的知识累积几乎毫无顾及！其实在中国学界，对于警察文化、警察亚文化的研究，有着扎实的研究成果，形成了一些独到学说。无论是意识形态的“刀把子说”，还是学者的“公安学”抑或“老虎猫狗老鼠说”，均蕴含着中国特定的历史文化内涵。受到这种太多学术、文化侵染甚至束缚的本土学人，可能尚很难挣脱既有的逻辑思维惯性去“西化”理解。因此，在这一研究中，学者们没有从中国大陆这种研究中进行突破、衍生，提出一种清晰可界分、既不同西方也不同于大陆自己的学术学说来，就显得难以完全、完整理喻。 三、结论：学术是纯真美 “横看成岭侧成峰，远近高低各不同”。可见，视角不同，评价各异。然而，如果是立场不同，恐怕差别更大了。很显然，对于这本著作评价，如果是站在西方警学的学术发展立场上分析，上述三篇“推荐之作”大致上表达了对其肯定一致的态度，当然，只有具体问题分析上对于哪些更为中意，则也有了不同意见了，可谓见仁见智了。如果站在中国同行学术发展立场上分析，或许笔者的评价也秉承中立情感进行的，大致应该是公允的吧，由此比较就有了不同看法：在西方学术视域下充分肯定或许在中国学术视域中也许很为平淡，在中国学术视域上视为新颖创新内容，而在西方却是日常用品普通货。如果说视角不同、立场不同，一定程度上是研究者主观因素或者客观条件有限性所导致的，那么如何确定更为广阔学术衡量平台，确定更为开阔视野，更为客观公允价评标准也就是很为至关重要了。否则，被学界所诟的“在中国谈西方，在西方谈中国”的二道贩子也就会尘嚣其上盛行之道[10]，学术世俗化、庸俗化了，也就失去了纯真美。因此，确定一种全球语境下的学术平台，在此视野上观察学术发展问题，确定一种平等话语权评价标准，可能更为有利于学术不断推进。当然，秉承这样一种心态，意味着学术研究异常艰难，需要付出更为艰苦努力，需要特别认真对待，不能有半点虚假东西，更不能弄虚作假、装腔作势、哗众取宠！基于这种思考，反思上述“西中”的双重评价，以下三个问题不得不需要进一步澄清了。 1．多学科研究综合创新问题。对于这部著作其实涉及了多学科的知识，一定程度上也是展开了多学科研究。当下，在学术迅猛发展态势下，恪守一门学科的篱笆不逾越，恐怕是很为难的。然而，在各学科固有的学科体系下擅自闯入又难免出现各种谬误与误解。这种难题其实所谓的交叉学科也是无法解决的。这个现实我们不得不面对。但是更为深刻的因素是我们在进行多学科的研究时，是否在综合加以运用，是否坚持多学科研究有创新发展问题？这是需要首先加以确定的。否则，多学科的研究如同“八国联军入侵中国，军合而不齐，五里一徘徊”大杂牌军，实质上依然没有战斗力，对于问题并没有深入下，并没有创新性实质内容。从这个意义上，我们在进行多学科研究时，不仅需要对于各个学科的研究范式予以坚守，更为重要的，是要能够综合、融合各种学科的视角、范式，揭示出更为全面、更为深刻的内容来，具有了更大的创新性来，大大推进了问题的认识，推进了学术向前发展。 2．什么是学术独创问题。什么是学术独创？对于这一问题似乎难以简单做出回答。在学术汪洋大海中，一点一滴何其之渺小呢？更为重要的，对于独创定位层次不同恐怕也就不一样了。诸如：选题的独创性问题，也许这个选题在同行中没有人展开研究？提出新颖学术观点超越同行，在同行的学术认识上鹤立鸡群，提出自己独到主张，这可谓观点独创问题？再者，建构了新的学术思想，形成独家之说，从而发展成一种流派？这也就是学说之独创。可见，定位不同，对于“学术独创”问题的回答也就可以做出不同层次的回答来，在我们看来，其贡献之大小、其影响之深远，是有所不同的，当然其劳动之大小、汗水之多少应该是有差别的。基于这种情形，在学术独创上既不能过于苛刻，一盘否定，毕竟在学术累积如山如海的今天，学术的独创是何其之难，学术重复、徘徊似乎表现出一种常态来，但是也不可不作出严格要求来，否则就会遮蔽了真正的学术贡献，阻扰了学术的发展。因此，正确地对其作出不同独创的层次定位可能是一条恰当的幽径。 3．真正学术含金量问题。上述学术独创是对学术研究质性的要求，那么学术含金量则是其量上的评价了。对于一部著作（book），无论是textbook、monograph还是manuscript，学术独创性的大小或者说多少可能是存在不同的。因此，在确定其大小时可能需要综合、统一，全面予以衡量，了解到其真正的学术含金量的大小来。从这个意义上，一本著作综合评价需要不断挖掘、发现其真正学术含金量的大小，而不完全是为大众或者世俗所喜恶所定夺，也不为应用性或者基础性受众群体大小的所劳累，无论是实践部门抑或是研究部门是否受宠是否有用，似乎不是其“根本的根本”。这样的考量，学术专著也就不是畅销书，更不是通俗小说、流行音乐，而是一项严肃的科学研究产业，需要受其内在发生发展的规律来制约或影响，检验的是其在行内、业内的真正的学术贡献的大小。因此，真正的学术含金量问题应该是一部著作潜在的生命力所在，也是不畏辛劳的学者们矢志不渝奋斗的目标所在。如此，我们也就不为金钱或者其他有色眼镜来看待问题了。 以上三个问题老调重弹，非我独创，而是“形势所迫”。其实，行内学者无论国内还是国外，在心底里大家是最为清楚不过的。学术是纯真美，这是学者们共同心声！再看看英国学者毕尔（Bill Hebenton）与美国学者约翰·克兰克（John Crank）[11]对此书各自评价吧： “好的学术著作必然涉及宏大的议题。这本书通过台湾警察发展的棱镜，帮助比较学者更深入地思考现代性，正义和民主等宏大议题。本书行文流畅，对当代台湾的警务评价秉笔直书，是用英文详尽对待这一主题的第一本。在未来的许多年中，它将是一个具有里程碑意义的出版物。”（Big questions are asked by good scholarly books，and this book helps comparative scholars thinks more deeply about modernity，justice and democracy through the prism of police development in Taiwan.Well-written and honest in its assessment of policing in contemporary Taiwan，the book is the first detailed treatment of this subject in English;it will remain a landmark publication for many years to come.） “这本书扎扎实实地定位于台湾及其所在的整个地区的历史和政治进程中。它揭示出发展民主的警察力量存着巨大的困难。这困难不仅存在于增强民主传统的组织结构中，也存在于增强民主民主地对待公民的政策和实践上。……。”（The book is substantial，solidly located is historical and political processes in Taiwan and across the region.It reveals the extraordinary difficulties　of developing a democratic police force，not only in organizational structures that enhance democratic traditions，but in the development of policies and practices that actually act democratic toward citizens. ……”） 可见，在学术天平上，学者度量砝码的原理是相同的，只是具体刻度不一样，虽有了国度但没有了国界，超越了岁月。或许，我们急需要重铸超越国界的学术砝码了，否则学术失去了纯真，就会自我迷失……。 本文作者：王燕飞 本文来源：《犯罪研究》2016年第6期 （责任编辑：曹美璇 助理编辑：李军雅）","[1] 该书由加拿大安略加大学曹立群教授、台北大学犯罪学研究所助理教授黄澜英、美国特纳华大学孙懿贤教授三位作者合作完成。[2] Susan L.Miller and Ivan Y.Sun ，Problems in Law Enforcement，2012 by University Readers，Inc.[3] 这是笔者在美访学的大学，在此特别说明。[4] Kam C.Wong ，Police Reform in China，2012 by Tayor and Francis Group，LLc.[5] 对于high policing 与low policing这一对用语翻译，孙懿贤教授将其翻译为“专制警务”与“民主警务”，曹立群教授翻译为“高压警务”与“低压警务”，在此笔者采纳曹教授的观点。笔者原将其翻译为“高监管”与“低监管”。以上不同翻译，供读者参考。[6] 该文发表在Journal of Contemporary Asia，2014.[7] 该文发表在Police Practice and Research，2015.[8] 国内这类历史著作很多。参见黄仁宇著《中国大历史》生活新知三联书店1998年版；费正清著 张理京译《美国与中国》世界知识出版社2000年版。[9] 参见[美]杜赞奇著 王福明译《文化、权力与国家——1900—1942年的华北农村》江苏人民出版社2003年版；[美]裴宜理著 刘平译《上海罢工：中国工人政治研究》江苏人民出版社2001年版。[10] 有关这方面的批评，可参见苏力著《送法下乡：中国基层司法制度研究》中国政法大学出版社2000年版第I-XIII页。[11] 这两位学者的评论均来来自该书的首页。",2018年4月3日,法与政治
80,"2018-05-02 23:43:08",铸造中国社会的“基本法”：中国民法典的编纂历程,民法总则的通过，预示着中国即将拥有自己的民法典，中国的“民法典梦”即将成真。对中国民法典编纂的愿景，当然是能够充分运用后发优势，制定出一部契合中国人生活、体现时代精神、内容合理、结构严谨、层次分明的民法典。,一、国之大典：民法典的社会基本法地位,,2018年4月2日,"民法典编纂 民法总则"
81,"2018-05-02 23:43:15","我读102：纯粹法理论体系的构建 ——读凯尔森《法与国家一般理论》",凯尔森以维护法律秩序的明确性、统一性和普遍有效性为目的，运用逻辑与数学以及绝对客观的实证主义分析方法构建了他的纯粹法理论体系，并试图将法学变成一种法律科学，将道德伦理、政治及意识形态、社会学、心理学的主观因素从法学研究领域排除出去，同时将通过研究自然现象而建立的所有经验性连结排除出去。所以说，凯尔森的纯粹法学、规范法学是一种应然，是“纯粹的”法律之应然。该书主要从静态法与动态法两个体系入手，通过对法律概念、法律秩序、效力与实效、基础规范的阐释与证明，将纯粹法理论体系进行了构建。,"引言 《法与国家的一般理论》一书是凯尔森在二战期间因受其犹太人身份影响而移民美国后所著。该书在阐述其原有的纯粹法理论的同时，还包含对其理论体系的扩展，“以便容纳英美法律和民法法系国家的问题和制度”，这进一步体现了其理论的一般性。 凯尔森以维护法律统一性、确定性，维护实在法律秩序权威的安定，提高法治意识以及确立法学为独立、自足自洽的科学地位，尊重法律独立话语权为目的；严格划分自然科学与社会科学的研究领域及研究方法，区分实然与应然的不同范畴，建立了其规范法学。 凯尔森将其法的理论分为静态法和动态法两个部分。在静态法部分对法的概念、规范结构及种类进行说明，把静态法作为一种有效力的现实规范体系进行研究。在动态法部分对于渐次授权和逻辑演绎的递推式法律创制过程及使适用过程进行说明。 正文 一、静态法 1.法的概念 在这一部分，我看到凯尔森试图重新构建一套法学的理论语言体系，他将法学理论中的几个关键要素进行了重新的定义与阐释，并由此阐发出他对于法的理解与概念明晰。 凯尔森首先对其研究的领域做了划分，将不属于其实在法研究体系中的概念与内容进行了说明和排除。如“正义”这一概念，凯尔森认为应把正义排除出法律体系之外，因为正义是一种取决于情感因素的主观价值判断，对于不同的个体而言其意义与内涵有所不同，是相对意义上的存在。所以这样一个在经验基础上提出的相对意义上的概念是不能进入纯粹法体系之中的。而在纯粹法理论体系之中的正义就代表“合法性”，即“认真的适用以维护实在法律体系”。同样意义上，凯尔森反对自然法及实在法与自然法的二元论。他认为在自然法学说之中对于将特殊原则绝对化的企图使得其理论的效力有赖于一个非客观的价值判断，这一点是法律作为一种实证科学无法接受的。并且当实在法与自然法相符合后，实在法的存在就失去了意义。所以无论在科学性或是价值性的层面上自然法，特别是其中有关于正义、道德等经验性的存在都是不合理的。凯尔森通过对这些道德伦理、政治及意识形态、社会学、心理学的主观因素的排除，提出了自己关于纯粹法的理论，将现实性与政治因素排除在法律科学之外。 接下来凯尔森对法作为特殊的社会技术即法的标准作了阐释。他认为法律是人类行为的强制性规范秩序。在这一节中，他区分了法的直接动因、间接动因；说明了法作为一种强制秩序，是“在相反行为是通过强制措施的威胁来促使人们实现社会所希望的行为”，而制裁是对不法行为以武力来阻止武力的行为，其背后是作为共同体的制裁，并已隐含了国家的概念（在第二部分国家论中有详尽的阐述）。 此外，凯尔森还对法律、道德、宗教，法律与和平等问题进行了说明。 2.效力与实效 我认为效力问题是凯尔森理论体系之中的关键问题，而且有关效力与实效的区分也是由凯尔森最先完成，并对之后的法学家思想、法学理论研究有巨大的影响和启发作用。 （1）“应然”与“实然” 凯尔森首先区分“应然”与“实然”（“是”）。应然意义上法律是一系列非人格化的规范组合体，而实然是通过因果联系起来的有物理学、心理学或是社会学性质的经验现实意义上的现象。他认为法律是一种应然，所有法律规范都应在应然意义上存在。随后他区分了道德规范上的“应然”，和实在法意义上的“应然”。 （2）法律效力 接下来凯尔森对效力进行了阐释。他认为效力就是“法律规范的特殊存在”，指法律规范对其行为由它调整的人具有约束力。在这里凯尔森就将强盗的命令与法律进行了区分。他指出有强制性的规范秩序并不是强盗的命令，也不同于奥斯丁所说的“主权者的命令”，其区别在于法律是一种应然，其存在具有客观性，是经过合法的法律秩序本身的授权，是作为意志行为的客观意义而存在的。只有命令“具有约束力，并且被命令的人应当做所命令之事时”，这一命令才是一种规范。而命令的约束力并不来自命令本身，而是来自发出命令的条件。同时规范是被授权的，并且其效力是绝对而又普遍的。在我看来这样一来就解决了所谓的“强权即法律”这一理论的不合理性，并由此可以窥见凯尔森有关民主思想的相关观点：法律是由受这些法律所约束的人所创造的。 凯尔森还对于规范的效力与体系的效力进行了说明，这也对应了其静态法和动态法的两套不同理论。他认为规范的效力即是实在法体系之中对效力的定义，这里的效力是规范的特殊存在，规范的存在方式就是效力。而体系的效力是一种实证意义上的事实，是一种“实效”与“是”。 （3）效力与实效 接着凯尔森指出效力是“法律规范一经制定就应有的约束力”，效力与是否行为无关，只是应然意义上的，是不由人的意志改变的。而实效是“法律在实施过程中具体的被服从与否的实际效果是人们根据法律要求的行为而行为的服从情况。也就是说效力与实效是在不同的意义层面的，效力所属的是应然层面，而实效来自实然层面。但这两者也是有联系的，实效是效力的一个条件，即“规范只有在一个有实效的秩序之中才被认为是有效力的。 同时凯尔森反对自然法学派所指出的法律效力的绝对标准，即人定法的效力来自其与自然法的符合。他反对在法律体系之外寻找法律规范的效力理由。他指出规范效力的理由始终是一个规范而不能是一个事实，也就是能推出应然的只有另一个应然，而实然无法推出应然。 3.有关静态法之中的其他重要概念 在静态法的理论部分，凯尔森还就许多其他概念进行了阐发，这也能充分展现由其研究的法学理论的完整与体系化。 他指出：制裁是有法律秩序规定的活动，有强制性质。且有民事与刑事的分别。而不法行为是法律制裁所适用的对象。只有法律规范规定了惩罚条件的才是不法行为。并且法律义务是在法律规范中与制裁相联系的那个人的行为。法律义务是指一个不法行为的一个潜在的主体，通过应然的方式表现出来。还有他说明了法律责任是指如果一个人做出与法律规范相反的行为时，他应受到制裁。这种责任分为过错的责任和绝对责任。凯尔森还在书中对法律权利、法律能力、以及法律上的人做出了相对意义上的划分。由于篇幅有限就不在此一一说明。 二、动态法 1.动态等级结构 这一部分就是凯尔森著名的法律等级结构理论，无论是法学理论，还是宪法、民法等部门法理论的学习过程中，都能找到这一理论的影子，由此说明这一理论的适用性与重要性可见一斑。 凯尔森的动态法理论的逻辑体系是按照：低级——高级——基础规范，这一结构进行的。因为每一个规范只能从另一个规范推出，而不能由事实推出，所以每一个被其他一个规范推出的规范就是这两者之中的相对的低级规范。以此渐次授权和逻辑演绎的递推式推理进行的有关法律创制的说明就保证了每一个规范的可保证的效力，也就保证了法律规范的效力结构和法律体系的统一性。同时低级规范在被高级规范创造的过程中，高级规范不仅创造了低级规范的机关和程序，而且规定了其内容。在实在法意义上宪法就是最高的高级规范（基础规范），而由其一层一层所决定的司法判决就是最低的低级规范。 2.一般规范与个别规范 凯尔森区分这两个概念的目的是使他的理论更加纯粹，并且驳斥司法审判中过分运用的依照法官主观因素决定的自由裁量权。在这里一般规范是通过习惯和立法创造的规范，个别规范是通过司法行为和行政行为创立的规范。这里凯尔森在一定程度上就承认了法官造法，也是体现了他想创造一种适合大陆法系，同时能被英美法系应用的法律理论。在实在法应用中，一般规范就是宪法，而个别规范就是一般的法律。通过第一部宪法再到立法，再到司法判决和对个别制裁的执行，这样一个程序将法律创制和适用完成。在这之中司法判决就像是立法活动一样，即是法律的创造，又是对法律的适用。 3.基础规范 基础规范是凯尔森的法律体系中一个非常重要的概念，同时也是其效力体系中的最高级的效力来源。在凯尔森的定义之中基础规范是“动态位阶体系之中一个不能从更高规范中得来自己效力的规范”。而在性质上基础规范是逻辑上的预定起点，是被假设的，其效力是被预设的。而且在内容上基础规范委托了最高效力的造法权威，将其权力意志进行客观的解释，将他们的意志表现为一种法律行为。那么这一预设的逻辑起点的效力从何而来呢?基础规范的有效力的原因在于其实际上是有大体的实效性作为保障的，在这一体系中，基础规范被预设是基于整体法律秩序的实效性，同时基础规范也是历史事实的反应，是权力向法律的转变，它的效力在历史发展进程中是可被实证的。 而且基础规范在静态法体系与动态法体系之中的意义是有所不同的。在静态法层面，基础规范有应然有效的强制性的内容，这一强制性保证了其有效力性。而在动态法层面，由基础规范、高级规范、低级规范的层层委托，排除了其中的有关道德和内容上的价值要求，这样就使基础规范成为借助一个最高级的权威来创造其他所有规范的基本规则。 凯尔森提出基础规范的意义在于为其整个效力体系提供了最终的效力理由，而且基于当时的时代背景，在面对新的政权取代旧政权建立新秩序的情况下，基础规范可以把现实的权力更替和秩序更替解释为有法律效力的活动，也就为新政权及其法律体系的建立提供了合理性。这也就显示出凯尔森在当时所处时代中的问题意识与责任感之所在。 三、理论哲学背景 1.新康德主义 凯尔森的纯粹法理论体系的建立之中接受了许多新康德主义的思想理论作为其理论构建的哲学基础。新康德主义学者主张严格区分自然科学与精神科学，并且运用逻辑和数学的方法建构其理论体系；他们还认为意识并非起源于感觉而是起源于思维本身。同样的，新康德主义者严格区分应然与实然，区分内容与形式。因为凯尔森曾师从新康德主义马堡学派的柯亨，所以在其理论中不难发现他的老师关于新康德主义理论以及“纯粹思维”的影子。柯亨的理论同样有一个逻辑的预设起点：无穷小。而且柯亨从纯粹思维出发，构造对象世界。这种先验的方法被凯尔森运用到了其效力体系的建立之中，他运用思维逻辑的建构主义创造性提出了基础规范的概念。同时凯尔森也与柯亨将其哲学研究对象定为科学的事实一样，他认为法律的事实不是自然发生的纯粹事实，而是法庭认定后的法庭上的事实。 2.逻辑实证主义 凯尔森同时受到另一种哲学思想的影响，即是当时十分活跃的逻辑实证主义思想的影响。逻辑实证主义中的逻辑分析原则和实证原则也很大程度上影响了凯尔森的体系建构。因为新康德主义哲学在很大程度上易于转向唯我论和主观论的危机之中，而这对于凯尔森想建立一个有客观性与实证性的法律体系的想法是无益的，这种情况下逻辑实证主义哲学就能为凯尔森提供有关于客观实证的理论来源。凯尔森通过对语词概念的分析和语言哲学分析的运用，将严格的逻辑上的实证运用到法律理论之中。 四、相关问题的反思与思考 对于凯尔森的阅读可以说是我在进入法学学习的第一本经典著作。在本科四年中，我重复过许多次对这本书的阅读，对于凯尔森的认识也在不断变化之中。在这一篇读书笔记中，我主要是本着尊重文本的主要宗旨进行了写作，而在最后一部分，我想就凯尔森的思想进行整体性的讨论。 凯尔森是作为实证主义法学的代表人物，在对于他的讨论中时时不能脱离对其在法律规范与价值的二分所带来的理论与实践上的困难。凯尔森的纯粹法理学在整个法理学界并不属于主流，但是其理论中对于法律规范的深刻剖析和对于法律体系的建构都对法学理论产生了重要的影响，并且也影响着其他部门法的理论。然而，对于凯尔森理论的理解往往趋于简单化和标签化，一方面认为凯尔森所持的实证主义方法使得其理论在处理道德与法律关系时出现了实践困难，无法面对恶法问题；另一方面以同样的理由为凯尔森进行辩护，即为凯尔森圈地为牢，将除了规范问题之外的理论和实践问题都与凯尔森隔离开来，将其完全降为处理法律规范问题的法学家。 如此对于凯尔森的看法，在如今对于凯尔森的解读当中占比不小，但无疑，这样的观点都存在着一个问题，即没有正确面对一个整全的凯尔森的形象。在对比另一位著名法学家施米特时，就能够看的更加清楚。两者的区别在某种程度上，当然的是是否将政治和法律进行分离，但是如果仅仅将问题都归结到这个分离命题上，那么就只是在表面上讨论了范畴问题，而没有深入到实际中探讨分离命题对于理论的影响。 而在我看来，分离命题确实是凯尔森理论中的重要部分，也是纯粹法学的支柱之一，但是如果将凯尔森的法学放在整个社会科学中观察，可以发现凯尔森所设计的法律体系架构，是建立在其承认在自由法治国的背景之下，一个封闭的，独立的法律规范体系的运转。如此看来，凯尔森的基础规范就不仅仅是一个逻辑起点，作为一个形式上的效力开端，而是蕴含着自由、民主、法治等内在价值。并且应当从更加深入的习惯与主权者的角度来对基础规范进行解释。这样的解释虽然在形式上与实证主义法学有所违背，但是在我看来，如果要正确理解凯尔森在当时特殊的历史背景之下提出的纯粹法学，就必须首先将一个稳定、自由的社会环境置于整个法律体系之外，如此一来，也有利于同时理解凯尔森的国家理论。因为如果单纯将凯尔森作为一个法律家，尤其是实证意义上研究法律规范的法学家，那么他的国家理论也只能被当做是法律规范的总和。虽然凯尔森并不承认有一个独立人格的国家，只将国家作为法律规范的总和，但是如果反观凯尔森按照国家模式构建的国际法秩序，则会发现，与法律体系相同，其对国家以及国际社会的构建同样存在这价值前提。如此将价值加入凯尔森的理论体系之中，并不会破法学理论的纯粹性，因为价值只作为前提性的因素加入讨论，而在对于法规范的讨论当中，可以讲两者进行分离。 在此基础上对凯尔森的法理学进行理解在我看来是正确的方向和路径，而在这一路径上已经有了一些不错的作品和成果，笔者将会继续关注对凯尔森理论的解读，继续思考。 作者：蒋晓迅 本文系原创作品，未经授权不得转载 转载请微信后台留言",,发布日期：2018/3/31,"法理学 法的价值"
82,"2018-05-02 23:43:21",金卫民商法讲坛第11期“从《物权法》到‘物权编’——用益物权制度的立法考量”成功举办,,"2018年3月27日19时，由武汉大学法学院主办，武汉大学民商事法律科学研究中心承办，湖北金卫律师事务所协办的金卫民商法讲坛第11期在武汉大学法学院120学术报告厅隆重举行。 本场讲座的主题为“从《物权法》到‘物权编’——用益物权制度的立法考量”，主讲人为我国著名民法学者——中南财经政法大学法学院博士生导师、中国民法学研究会副会长、《法商研究》编辑部常务副主编温世扬教授。讲座由武汉大学法学院张善斌教授主持。法学院陈本寒教授、张素华教授、余立力副教授、杨巍副教授、李承亮副教授、罗昆副教授、武亦文副教授、南玉梅老师等众多师生以及一些校外司法实务工作者积极参与了本次活动。",,2018年3月30日,用益物权
83,"2018-05-02 23:43:29",人格权是独立的民事权利类型,在我国民法中，民事权利分为人身权利和财产权利，人身权利包括人格权和身份权，财产权利包括物权、债权、知识产权、继承权等权利。这是《民法总则》“民事权利”一章规定的全部民事权利类型，是一个科学的民事权利体系。,"人格权是一种独立的民事权利类型，本来是一个没有争论的问题。但是在编纂民法分则的过程中，在讨论人格权编是否单独规定的问题时，又出现了对人格权是否为独立民事权利类型的质疑。 有的学者认为，人格权的民法表达只能表现为规范碎片化，这样的表达形式并非人格权的民法表达之局限性，亦非人格权的民法表达的缺陷或短板，其恰恰是民法表达人格利益受民法保护的工具之优势，既然不能在民事权利体系中准确完整表达的人格利益，都纳入民法保护的民事权益范围。甚至认为，人格权不同于民事权利，其本质具有社会公共秩序的属性，因此，人格权在民法典中独立成编在逻辑结构以及制度体系上，是缺乏基础和没有灵魂的，其规范选择的立场或者价值判断也就会有很多变数。 也有的学者认为，人格是做人的资格，本身是宪法问题，把宪法问题交给民法学者，民法没这个能力。民法无法包含政治口号，在民法中，像《民法总则》第110条等涉及人格权的条款等宣告性的规则，宣告一下就足够了。 上述这些否定人格权是民事权利的意见，都被用来作为否定民法分则规定人格权编的理由。不过，我认为这些理由都是不成立的。 人格权是不是独立的民事权利类型呢？对于这个问题，凡是认真研究过民法发展历史的学者都会看到，人格权是民法的基本民事权利类型。这一点，在1900年的《德国民法典》中就已经明确，例如该法第823条第1款规定：“因故意或者过失，不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害，负赔偿义务。”在这个经典的民法条文中，就把生命权、身体权、健康权、自由权等人格权，与所有权或者其他权利并列在同一个层次上，这就表明，人格权与所有权和其他民事权利是同一层次的民事权利类型。 20世纪开始，中国民法开始借鉴欧陆民法起草民法典，基本上采纳的是《德国民法典》的体例和传统。对于民事权利的分类也大致如此，但在具体立法上，采纳的基本上是《瑞士民法典》（包括债法）的做法，即在侵权法部分规定规定“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任”，概括提出民事权利概念，之后在总则部分规定“人格受侵害时，得请求法院除去其侵害。前项情形，以法律有特别规定者为限，得请求损害赔偿慰抚金”（以上是民国民法第184条和第18条）。《大清民律草案》《民国民律草案》《民国民法》基本上都采这种体例。“伪满洲国民法”与此不同，采纳的是《日本民法典》的方法，第732条规定：“因故意或过失违法加损害于他人之人，任其损害之责。”“不论害他人之身体、自由或名誉与害财产上之利益，依前条规定而任损害赔偿之责之人，对于财产以外之损害亦须为其赔偿。” 至制定《民法通则》，在第五章“民事权利”中规定了财产所有权以及与财产所有权有关的财产权（物权）、债权、知识产权和人身权。尽管在该章第四节中规定的名称是“人身权”，但是规定的内容都是人格权，没有包括身份权。（梁慧星：《民法》，四川人民出版社1988年版，第343页；《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1994年版，第59-67页）可见，在中国现代以来的民事立法中，都是将人格权作为独立的民事权利类型。 在理论上，将人格权作为非财产权利，与身份权相对应，构成民事权利的基本类型，自有明确的说法。例如：“非财产权，是指与权利主体之人格身份不可分离之权利。非财产权可再分为人格权与身份权。人格权指存在于权利人自己人格上的权利，亦即以权利人自己的人格利益为标的之权利。人格权因出生而取得，因死亡而消灭，不得让与或抛弃。如生命权、身体权、健康权、自由权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等。”（梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年第3版，第72页）这样的说明非常准确，基本上是民法学者的共识。 对人格权的独立民事权利类型地位进行质疑的第一个理由，是人格权民法表达的碎片化。提出人格权民法表达碎片化概念的含义是，人格权在现行民法中，并没有做出集中、统一的规定，而是分散在民法的各个部分之中，这是一个现实问题，即使在《德国民法典》《瑞士民法典》《日本民法典》中也是这样。形成这个问题的原因不是人格权不是独立的民事权利类型的问题，而是一方面，人格权的体系是逐渐发展起来的，并且直到今天仍然在发展过程中，还会有新的人格权出现；另一方面，是在100年以前甚至在“二战”之前，人格权的重要性并没有受到的特别重视，直至“二战”以后，人格权的重要性才被人们所普遍认识，因此在近代、现代和当代的法典中，对于人格权立法没有形成统一、集中的规范。这是一个现实问题，但是这并不妨碍人格权是一种独立的民事权利类型，它首先与身份权并列，构成人身权利；其次，人身权与财产权并列，构成的两大基本民事权利，也被称为民法的两大支柱。这些问题本来是民法的常识问题，并不需要再继续进行深入的讨论。 对人格权的独立民事权利类型地位进行质疑的第二个理由，是人格权的公权利化，即认为人格是做人的资格，人格权是宪法规定的公民基本权利，并不是民法规定的权利，所谓民法没有能力规定公法上的权利，说的就是这个意思。同样，认为人格权涉及社会公共秩序问题，也正是因为人格权多数是由《宪法》规定为公民基本权利。很多人格权都是公民的基本权利，都是由《宪法》规定的，这是一个不争的事实。但是问题在于，同样一个人格权，《宪法》对其规定的时候，它的权利主体是公民，义务主体是国家；当民法将这个人格权规定为民事权利的时候，这个权利的性质就发生了变化，就由公民的基本权利转变为自然人的民事权利，其权利主体不再称之为公民，而是称之为自然人；义务主体不再是国家，而是权利人以外的其他任何自然人、法人和非法人组织。这就是人格权作为公权利和作为私权利（或者称之为公民的基本权利和自然人的民事权利）的基本区别。当人格权在《宪法》规定时，其作为公民的基本权利受宪法的保护，受到损害须用公法的方法予以保护；当人格权在民法中规定时，其作为自然人的民事权利受民法的保护，用民事责任的方法予以保护。略举一例：人身自由是《宪法》第37条规定的公民基本权利，是公法权利。而民法中规定的人身自由权是权利主体在具体的民事法律关系中享有的具体权利，反映了民事主体的民事法律地位。《宪法》规定的人身自由权，是宪法规定的涉及社会生活的基本方面，反映了权利主体的宪法地位的公民基本权利，国家保证自己不侵害公民的这一权利。民法规定人身自由权，是要求其他所有的民事主体都必须对人身自由权的权利人承担不可侵义务，使自然人的人身自由不受其他民事主体的侵犯。公权利转变为私权利，就使人身自由权不仅是在宪法中享有的涉及社会公共秩序的基本方面的公民权利，而且成为每一个自然人在民事法律关系中享有的私权利，性质就是人格权这种民事权利类型。这一类人格权，在作为公民的基本权利时，是公法权利；在作为民事权利时，就是与身份权相对的人身权利的内容之一，构成民法规定的民事权利的一种基本类型，与身份权、物权、债权、知识产权、继承权等同为民事主体享有的基本民事权利类型。 应当看到的是，在确定了人格权多数既有公法的基本权利性质又具有民事权利性质的基础上，还必须看到一点，就是公法的公民基本权利只有转化为私法的民事权利之后，才能够得到民法的保护，受到侵害时才能够得到民法的救济。对《宪法》规定的公民基本权利转化为民法的民事权利须具备的要件是，第一，公民的基本权利能够为自然人作为民事主体所享有；第二，公民的基本权利被民事权利化以后有相应的民事主体作为该权利的义务主体；第三，公民的基本权利中具有民事利益的内容；第四，公民的基本权利受到损害后有民法上的救济措施。具备了这些条件，宪法上的公民基本权利就能够而且必须转化为民法的民事权利，就能够得到民法的保护。人格权正是这样的权利。 如果仅仅是在《宪法》中对生命、健康、身体、自由、尊严等规定为公民的基本权利，而不在民法中对其规定为作为民事权利类型的人格权，民法对其受到的损害就无力进行救济，即使进行救济也会出现障碍，造成救济不力的后果。在我国的司法实践中就出现过这样的情形。例如，2001年《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》曾经指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”这就是将《宪法》规定的公民享有的受教育权，因民法没有将其规定为人格权，在最高人民法院认为应当适用民法方法进行救济，受诉法院以此作出民事判决后，却因为最高人民法院这一批复涉嫌“宪法司法化”而被撤销。这样的教训是极其深刻的。正因为如此，《民法总则》才在第109条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”通过这样的条文，把《宪法》规定的公民享有的人身自由和人格尊严这两种基本权利，转化成为自然人享有的人格权，因而使公民的人身自由和人格尊严，既能够受到国家公法的保护，又能够受到民法的保护。而在《民法通则》实施以后至《民法总则》实施之前，对于民事主体侵害他人人身自由的侵权行为，例如，某医院以本院医生张某某患有精神病而被认定为无民事行为能力人，送进精神病医院强制治疗38天，法院无法确认该医院的行为是侵害人身自由的侵权行为，而只能认定为侵害名誉权。（该案的案情和具体处理，请参见杨立新：《自由权之侵害及其民法救济》，《法学研究》1994年第4期）这样的历史教训是不能忘记的。 通过以上的说明可以看到，人格权既是公民的基本权利，又是自然人的民事权利。将人格权规定为民事权利后，就与其他民事权利类型相并列，成为民法规定的民事权利的基本类型之一，具有自己的独立性。正是因为这样，民法必须对人格权作出具体规定，也正因为目前人格权立法的碎片化，才应该对其进行整合，在民法分则中规定完整的人格权法编，使之成为我国民法典的立法亮点，确立新时代民法典的人文主义灵魂，展示21世纪民法典的风采。因此，否认人格权是民事权利类型，仅将自然人的固有人格利益纳入“民事权益”范围受到民法保护的意见，不能成为否定民法人格权编立法的理由。 作者：杨立新，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、天津大学法学院卓越教授 稿件来源：法制网 责任编辑：曹美璇 助理编辑：刘磊",,2018年3月30日,"民事权利 人格权"
84,"2018-05-02 23:43:38",宗教与传统中国法律文化之关系——瞿同祖《中国法律与中国社会》读后,瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》采用独特研究方法与丰富文献资料对中国法律与中国社会进行了分析，但是同样本书也存在不同。本文主要立足于“宗教与传统中国法律文化”议题进行讨论，揭示中国古代宗教以及鬼神在规范社会秩序与行为方面产生的作用。,"在《身份社会与伦理法律》中，梁治平曾经写道：虽然瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》初版于1947年，但是今天读来仍能启人神智，令人耳目一新。这不是偶然的，它与瞿同祖采用的独特研究方法与丰富文献资料密切相关。只是，今天看来，本书的不足也不必讳言，而其原因乃是，作者对以下两个方面强调不够：第一，中国古代社会是身份社会；第二，中国古代法律是伦理法律。就本书结构而言，梁治平也指出了两点不足：其一，虽然设有专章探讨传统法律思想，可是较少从传统文化整体的角度来把握问题；其二，专论「宗教与巫术」的章节也游离于全书结构之外，砍掉似亦无妨。我觉得，倘若单单就「身份社会与伦理法律」的核心议题而言，梁治平的批评可谓切中肯系；另外，如果仅仅从「法律的文化解释」的研究策略来看，梁治平的质疑也有道理。然而，瞿同祖的旨趣似乎并不在此。如果我们换一个角度来考察，那么，梁治平所谓「砍掉似亦无妨」的内容，或许恰恰是瞿同祖的「独到」贡献。这种「独具慧眼」的发现，值得引起当下中国法律史研究者的注意。 　　众所周知，瞿同祖先生有关传统中国的社会、政治与法律的研究成果，具有广泛而又深远的影响，迄今仍然是相关领域的典范，也是学者案头的必读之书。只是，本文不拟全面讨论瞿同祖的学术贡献，而仅仅检视「宗教与传统中国法律文化」的议题。事实上，对于这一课题的研究，至今依然被学者所严重忽略。对此，郝铁川曾经指出： 　　总之，中国古代的鬼神大多具有劝善止恶的功能，功过格、太上感应篇等小册子则是民间广为流行并且文字化的劝善止恶的行为规章。它们在预防犯罪方面发挥了重要作用，过去学术界往往着重于儒家学说对中华民族法律意识的影响，但忽略了儒家的说教到了民间需要借助鬼神形式才能深入人心。 　　细审郝铁川的上述议论，我们可以发现，它的涵义不外有二：其一，宗教与传统中国法律文化有着非常密切的关系，它对于民众法律意识的形塑有着极为重要的作用；其二，以往学者着重于研究儒家学说对于传统中国法律的影响，而忽略了宗教对于民间法律意识的影响。正是基于这样的考虑，郝铁川在《中华法系研究》中设有两个专章讨论传统中国「民众法律意识的鬼神化」问题，并且将其视为「中华法系」的一个根本特征。据我看来，虽然我们不必完全同意郝铁川将「民众法律意识的鬼神化」视作中华法系之根本特征的概括，但是，就传统中国法律文化而言，「民众法律信仰的鬼神化」确实是一个不容忽视的课题。 　　实际上，从世界范围来看，宗教对于法律之影响，确实不可低估。我们姑且撇开宗教与人类早期法律之密切关系不谈，直至近代欧洲法律的兴起，宗教的影响依然极为明显。美国法律史家伯尔曼(Harold J.Berman)所著《法律与革命》和《法律与宗教》诸书，即是重要的例证。就近代欧洲法律而言，无论是法律的变革抑或是法律的内容，宗教的影响都是不可低估的，以至美国法律社会学家罗斯科·庞德（Roscoe Pound）这样写道： 　　我还是大胆地认为，宗教观念在美国法律形成时期的作用常常是决定性的；再者，如果不考虑宗教，我们就无从全面认识美国法律史，也无法理解19世纪的美国法律。此外，我还感到，我们总有一天会认为，在当今的英国衡平法各项原则的历史形成过程中，宗教观念乃是一个极为重要的因素。毋庸置疑，宗教观念在现代欧洲大陆债法的历史中起过重大的作用。由于宗教解释促使人们去关注一种在法律规则、法律学说和法律制度的形成过程中常常居于首要地位的因素，所以人们绝对不应该忽略宗教解释。 　　不消说，法律的宗教影响与欧洲文明的独特传统也有密切的关系。囿于文章的篇幅，对于如此复杂的问题，这里难以展开讨论。现在，我们回到瞿同祖的研究上来。 　　如若我们将瞿同祖先生关于「巫术、宗教与传统中国法律文化」之研究，置于上述学术脉络当中予以考量，那就可以看到，他的问题意识颇具洞察力和前瞻性，可以成为未来中国法律文化史研究的嚆矢，而其学术成果也奠定了未来研究的基础。 　　我们来看瞿同祖有关「巫术、宗教与传统中国法律文化」的解读。首先，与《中国法律与中国社会》的其他内容相比，在「巫术与宗教」的专章中，瞿同祖先生采用的研究方法显得比较特别。也就是说，其他各章虽然不无「比较视野」潜伏其间，但是没有予以具体的讨论。有所不同的是，在「巫术与宗教」中，却有明显的比较视野。请看： 　　亨利梅因研究古代法律的结果，认为人类社会有一时期，法律规范尚未脱离宗教规范而单独存在，在中国则已超过此点。从表面上来观察，我们确不易见宗教在中国法律史上的地位。根据历史材料，我们实无像汉穆拉比（Hammurabi),摩奴（Mann）或摩西（Moses)法一类出自神授的法律。在我们祖先的意识形态中，根本没有像希腊人那样以为每一法律皆有为神所拟定的观念。同时我们的法律也不曾依赖巫术宗教的力量来维持。没有一条所知的法律是附有咒诅的。握有司法权的人也非具有巫术或神权的人。在中国法律制裁与宗教制裁或仪式制裁是分开的。但是如果我们作更深的研究，我们会发现巫术宗教与法律的功能关系是相当密切的。 　　这是「巫术与宗教」的开篇引言，从中我们可以看出作者的「比较研究」的视野。另外，这段文字也概括了宗教与传统中国法律的一般关系。一者是，操控传统中国法律的并非神职人员；二者是，传统中国的法律制裁与宗教制裁或仪式制裁也无直接的关联；三者是，在调整和维护社会秩序的功能上，传统中国的法律与巫术和宗教有着密切的关系。应该承认，瞿同祖的看法有其史实依据。譬如，虽然夏代曾有「恭行天罚」的说法，商代也有贞人参与解释「天罚」的史料。但是，在司法实践中，真正发挥作用的依然是俗世官员。在「神判」中，瞿同祖进一步指出：「中国在这方面的进展较其他民族为早，有史以来即已不见有神判法了。……Robson说神判法是普远的习惯，在世界上很少有一国家不曾使用这方法，唯一的可能的例外是中国，中国人中找不到神判的痕迹，是慎重而较合于历史事实的论断。」又说：「中国有史以来就以刑讯来获得口供，早就不仰赖神判法了。但在使用刑讯以前，似也曾经过神判的阶段。」就《中国法律与中国社会》讨论的内容而言，神判作为一种法律文化现象，倒是一直存在。这种比较研究的视野，在「神判」和「巫术」两节中，都有很好的展现。 　　其次，如若我们在比较宽泛的意义上来看待宗教的定义问题，那么，瞿同祖先生视野中的「宗教与传统中国法律文化」究竟包含了一些什么内容呢？在有关「巫术与宗教」的专章中，瞿同祖着重讨论了神判、福报、刑忌和巫术。其中的「神判」和「巫术」，属于世界法律史上普遍存在的具有宗教意味的内容；而「福报」和「刑忌」，则可以说是中国法律史上比较特殊的深受宗教影响的法律心态、制度安排和司法实践。 　　关于传统中国的「神判」问题，瞿同祖先生指出：一来，它与「法」字所蕴含的神判传统深有关系；二来，它与政治国家诞生之后中国文化较早走上人文化的道路和历史语境有关。正是在这种语境里，尽管神判早已退出司法领域，但是遗迹依然存在，比较显著的是例证，便是「官吏遇有疑难不决的案件，往往祈求神助」，以期案件水落石出，真相大白，从而实现司法正义。当然，求助城隍实现司法正义，只是一种可能的期盼；这是因为，在中国民众的心目中，城隍也有贪财腐败和糊涂不公的做法。 　　关于「福报」与司法实践的关系问题，在中国历史上也有颇为悠久的传统。请看： 　　《汉书》载于定国父于公为狱吏，决狱平，闾门壤，父老共治之。公曰：「少高大门闾，令容驷马高车。我治狱多阴德，未尝有所冤，子孙必有兴者。」至定国为丞相，《后汉书》载虞诩祖父经为狱更，案法平允，务存宽恕。每冬月上其状，泣涕随之。尝曰：「于公高为里门，其子卒至丞相。吾决狱六十年，虽不及于公，其庶几乎！子孙何必不为九卿邪？」故字诩曰「升卿」。后诩为尚书令。夫狱吏之微，但能平恕，遂克当天心若此。唐崔仁师曰：「治狱主仁恕。」盖仁恕者，天地之心也。能以天地之心为心，天必福之矣。 　　这段文字，无疑是「福报」信念的正面影响。但是，这一观念尚有负面的影响，朱熹即有如下质疑：「今之法家，惑于罪福报应之说，多喜出入罪以求福报。夫使无罪者不得直，而有罪者得幸免，是乃所以为恶尔，何福报之有？」不愧为是理学大师，所言一针见血。 　　关于「刑忌」之说，显然与中国古人的天人观念有关；而其所说，乃是宇宙秩序与人间政治秩序之间的关系。这种思想，至少战国时期已经出现，譬如《礼记·月令》已有「仲春之月，……命有司省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止狱讼」的记载。到了汉代，这种思想更为流行，从而也取得了支配地位。就司法实践而言，我们已经能够读到「刑忌」的诏令，其后渐次成为一种制度安排，直到清代依然如此。与此同时，瞿同祖指出：「刑杀的禁忌，除阴阳四时外，又有关于宗教节日的禁忌。」然而，比较可惜的是，除了简单叙述「刑忌」的基本制度以外，瞿同祖先生未能深入阐述「刑忌」的思想意义与文化意义。 　　关于「巫术」之法律文化意义，以往的中国法律文化史研究者殊少触及，据此，瞿同祖先生的「先见之明」值得我们予以表彰。事实上，在人类早期法律史上，巫术曾经有过非常重要的影响。虽然巫术有其「好的」一面，但是巫术更有「坏的」一面；而且，鉴于实施巫术具有难以预测的后果，故而极易引起恐慌。在这种情况下，对于采取「巫术方法」的害人和杀人行为，各国法律均有严厉的处罚。就传统中国法律而言，也不例外。对此，瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》中举了若干例证，使我们得以了解传统中国法律有关「巫术犯罪」及其法律的基本内容和特点。 　　最后，对于瞿同祖先生的具有开拓价值的关于「宗教与传统中国法律文化」研究，我们究竟应该怎样看待？究竟应该如何予以评价？我想指出两点：第一，必须承认，瞿同祖的研究具有开拓意义，它对我们未来的同类研究有着不可忽视的指导意义。第二，在《中国法律与中国社会》一书中，瞿同祖揭橥的关于「宗教与传统中国法律文化」的研究课题，已经基本上包括了这一课题的范围；也就是说，神判、福报、刑忌和巫术四项议题，基本上涵盖了传统中国的「宗教与法律文化」的核心内容。与此同时，我们也不必讳言，瞿同祖的研究尚属草创阶段。原因在于，一来，本书对于研究对象仅仅作出了初步梳理，勾画了一个基本框架；二来，本书对「宗教与传统中国法律文化」的研究方法，也缺乏必要的自觉，这是梁治平已经指出的问题，尽管有些苛求，然而也是事实。 　　总之，沿着瞿同祖先生业已开拓的「宗教与传统中国法律文化」的足迹，我们还有许多工作要做。本文所述，只是笔者对瞿同祖先生有关「宗教与传统中国法律文化」精彩研究的点滴感想，也想借此机会表达笔者对瞿同祖对于中国法律史研究所作贡献的深深敬意。 本文作者：徐忠明 本文来源：《中国法律》2008年第6期 （责任编辑：曹美璇 助理编辑：李军雅）",,2018年3月29日,"法的历史类型 法律解释、推理和论证 中国古代的法律思想"
85,"2018-05-02 23:43:46",《世袭社会：西周至春秋社会形态研究》,本书作者试图描述西周的封建，以及一种从古代的政治封建延伸而来的“社会封建”，分析一种世袭等级制社会的成熟形态。本书的主旨是对西周至春秋时代中国社会的结构及其变迁提出另一种观察角度、另一个解释框架。,,,2018年3月29日,"法与文化 中国古代的法律思想 传统文化思潮"
86,"2018-05-02 23:43:56",论股份制的法律意义,关于股份制，现在的问题恐怕已不是搞不搞，而是怎么搞。深圳、上海股市热潮和沿海地区农村股份合作制的实践，已表现出股份制在社会主义市场经济中的活力，但这不是说怎么搞的问题已经解决。股份制早在80年代中期就已提出来，一直争议很大，1989年前后，甚至一度成为一个政治问题。所以如此，与人们对股份的性质缺乏法律意义上的了解有直接关系。股份制其实是一种经营方式，是现代商品经济社会中的一种经济活动方式，本身不具有任何政治意义。就其法律性质而言，可从以下三个方面加以认识。,"一、股份制本身没有改变股份资金的所有权关系的含义 所有权是一定所有制在法律上的表现。国家所有制必然表现为国家所有权，集体所有制必然表现为集体所有权；反之，从现实的所有权中也可寻找出相应的所有制类型。说股份制产生法人所有权，就必然要求有一种法人所有制，而这种抽象的在法人前缺乏一定主体限定的所有制，在中国是不存在的。如果硬要让股份制产生法人所有权并替代国家所有权，与之相随的必然是要创造出一种完全以法人和公民，而不是以国家、集体、个人作为划分依据的法人所有制替代国家所有制，这就不免导致对社会主义公有制的否定。因为国家所有制是社会主义初级阶段公有制的主干，当然也有一些法人所有制同样可表现国家所有制的说法，但这首先在逻辑上就违背了同一律，法人和国家的主体外延并不一样。如果股份制真能产生法人所有权，那就绝不会是公有制更不会是国家所有制的表现，千百个个人股东所代表的只能是一些私人性质的利益，这一点是股份制所无法避免的，除非不允许个人股东存在。其实问题并不复杂，股份制、法人所有权、公有制三者若有必然联系，资本主义社会股份制那么发达，岂非早就实现公有制。反之，资本主义私有制并没有因广泛的股份化而有任何改变，不也说明股份制并没有产生出新的所有权或所有制类型。将股份制与财产归属联系起来的主张，无非是一块将股份制引入死胡同的政治路标。 股份制并不深奥，其直接结果之一是资本或资金（包括货币、实物、技术等）的集中和联合，从而满足现代商品经济发展过程中对资金的巨大需求。从这个意义上，股份制的广泛发展也是资金社会化的过程。一说到社会化，人们就容易想起公有化，其实这是两回事。公有化是个人所有权转向公共所有权的过程，其结果是个人所有权的消灭；而社会化只是意味着资金由投资者个人利用转身社会共同利益，但资金所有权依然属于投资者。所以能够如此，是因为现代社会的生产力和商品经济的发展在客观上要求集中和联合资金。这种利用资金方式不仅有利于整个社会，也有利于投资者自己。由此可知，股份制只是导致资金的使用方式发生改变，并没有改变资金的归属关系。这就是尽管资本主义股份制十分发达，而其私人占有的社会性质丝毫没有改变的原因。同样，社会主义条件下的股份制，也只是改变资金的使用方式。例如，国营企业原只使用国家资金因实行股份制而变为也使用外资或个人资金等，但资金原有的归属性质并不因此改变。从试点看，股份制中，国家资金还是国家资金，外资还是外资，个人资金还是个人资金，股份的所有制性质十分清晰。 股份制在历史上从未造就过任何一种新的所有权。西方的股份有限公司曾被一些同志作为法人所有权的典型佐证，拙作《也论法人所有权》（载《中青年经济论坛》1988年第4期）一文对此作了比较具体的分析和批评。股份有限公司是一个法人，但对其公司财产只有经营权，公司财产属于股东所有。不仅马克思是这样认为，西方大多数学者也这样认为。股权不是别的，恰恰是股东对公司财产拥有所有权的一种特殊表现。股东大会是按股份共有人（股东）共同决定共有资产（公司财产）命运的过程，股息和红利是资金所有权的收益、公司解体后的剩余财产分给股东，回复到资金所有权的一般状态。这些莫不是所有权效力。虽然有些股份有限公司的股票在上市后日益分散，导致大量中小股东只关心股票市场而不关心公司。股票利益经常与公司经营不直接挂钩，但这只是部分股东和股票市场的事，并不能证明股权成了一种债权。至今为止，没有哪一个股份有限公司，最终不是掌握在股东手中的，尽管有可能只是为数不多的大股东。 股份制不涉及所有权问题。只要我们头脑清醒，警惕和反对那些借股份制名义谋求改变社会主义公有制的政治企图，完全可以大胆地推行和发展社会主义股份制。股份制不姓“资”也不姓“社”，其性质取决于社会制度。撇开社会性质这一前提，将股份制等同于资本主义，同样是一种认识偏差。 二、股份制是两权分离的形式之一 什么是股份制？有那么多人讲了那么多年后提出这个问题。似乎不应该。但实际上要找一个比较明确而且一致的回答，还真困难。股份制经常被等同于股票或混同于集资、个人合伙之类的。连所做的是什么都不太明白，这不能说不是盲目。股份制所以称为股份制，是有着其固有属性的，无论是在资本主义社会或社会主义社会条件下，股份制都是一种在资金的集中和联合的基础上产生的经济活动形式，其主要特点有：1、资金的集中和联合；2、一定的经济组织形式；3、投资者与经营事业的相对分离；4、股份与投资风险和利益挂钩。在法律上可表述为：由两个或两个以上投资者按照一定的股份出资而产生的营利性法人。 所有权和经营权的分离是一个客观现象，所有者并不总是有能力有可能自己经营财产的。简单商品经济中，分离是个别或有限的，商品生产者经营者往往同时也就是所有者。但随着生产技术的提高和商品流通的发展，所有者自己经营财产不免经常处于力不从心或效益不高的境地，须由他人代为经营。两权分离因而越来越普遍，发展到现代社会，由非所有人经营他人财产成为社会经济活动中的主要方式。由于这一方式涉及到如何既保护所有者又能让经营者自主经营以适应商品生产和交换的需要，人们创造了多种两权分离的形式！以便所有者和经营者根据实际需要选择使用，以确定他们相互之间的利益和权利义务关系，股份制是其中之一。股份制与一般单个所有者将财产交给他人经营不同，这是聚集多个所有者的投资愿望，吸收各种经营管理人才，利用科学管理方式的经营形式，其最大的特点是使财产经营服从于所有者（股东）的集体意志，割断了公司与个别所有者的意志的联系，排除了个别所有者对财产经营的任性往往也是无知的干涉，从而为经营顺应商品经济的客观规律创造条件，进而产生良好的经营效益。这或许就是股份制所以在现代社会广泛发展的原因之一。 需要特别强调的是，无论股份制在现代社会中如何重要，其不是唯一的两权分离形式。即便在资本主义社会，也不例外。以西方颇为流行的金融租赁为例，出租人对租赁物的所有权一直保持到承租人交付租金足以抵偿租赁物的货款、利息和利润为止，租赁期间，所有权和经营权分属于出租人和承租人。当一个所有者将自己的财产交给他人经营，无论其是否采用股份方式，都会造成两权分离的结果。这就决定着两权分离不可能只有一种形式。两权分离在中国不仅具有商品经济规律上的必然性，而且还有生产关系上的必然性，因为国家财产客观上不能由国家自己经营，而只能让国营企业法人、集体企业法人或公民经营，因此，如何实现两权分离，就更为复杂，中国社会会有更多两权分离形式，股份制只是我们正在探索的两权分离的一种形式。 明确这一点是很有现实意义的。在推行股份制中，我们一定要防止公司热之类的盲目性再度出现，避免将股份制的作用夸大或神化以致压抑其他两权分离形式的探索，而应坚持在合适搞股份制的领域搞股份制的实事求是态度。 三、中国的股份制也是法定经营权与协议经营权的一种分离形式 中国的国营企业依《企业法》规定具有法定经营权，我在《论法定经营权的独立性》（《法学评论》1989年第4期）、《再论法定经营权》（《社会科学探索》1991年第5期）等文中提出：法定经营权是法律直接赋予国营企业的占有、使用和处分国家财产的权利，是一种与特定国营企业主体资格不可分离的具有中国社会主义特色的新型财产权，用以界定与由政府所代表的国家所有权的关系，对抗政府对国营企业的滥加干涉；法定经营权的内容由法律直接规定，负有国家财产经营职能的国营企业对负有国家财产所有职能的政府部门如国有资产管理局只履行法定义务，从而使双方处于平等的位置，保证国营企业自主经营自负盈亏；十年改革的历史证明，政府与国营企业的关系只能依靠法律的界定才能稳定，其他方法如承包租赁合同都难以限制政府的任意干预。 法定经营权中包含着国营企业自主选择经营形式的权利。国营企业可通过协议的方式将其经营管理的国家财产承包、租赁给法人或公民经营，也可作为投资者将资金投入或成立股份制法人。然而，国营企业本身就是投资者，这意味着什么？这是表明中国股份制并不是只能用于所有权与经营权分离，而且还可以用于法定经营权和协议经营权的分离。国营企业本身也不是国家财产的所有者，而只是法定经营权人，因而由其投资产生的股份制法人对国有性质那部分股份而言就不是所有权经营权的分离，而是法定经营权与协议经营权的分离。这与国有资产管理局等政府部门直接与集体企业、个人或外资合作搞股份制有原则区别。后者不存在着国营企业这一特定主体，所产生的股份制法人也不能算是国营企业。尽管其股份的多数可能是在政府股东手中。因为国营企业是有特定含义的，正如有学者提出国营企业一旦吸收了非国有的股份，就不再具有完全的国有性质，当然也不合适再称之为国营企业。否则其他所有制成分的股份的性质和利益就容易模糊。 以股份制改造国营企业，是一些著名学者多年的呼声，如果是从经营形式为出发点，这确是有一定的现实意义的。中国有太多数量的国营企业，相当一些可转为集体、个人或其他性质的所有，股份制有助于稳定地、不损害国家利益地实现这一转变。但是必须明确，以股份制改造国营企业的直接结果是消灭国营企业，这就涉及到能否全以股份制代替国营企业的问题。从理论上说，国家所有权不一定非通过国营企业法定经营权的实现。股份制中的国家股权同样是国家所有权的表现。但在实践上，至少有三个理由要求保持一定数量的国营企业：一是社会主义条件下，无论是从政治上经济上考虑，总有些有关国计民生的事业得由国家兴办或垄断，其盈亏都得由国家承受而不能让其他法人或个人染指，而且一些直接代表社会化大生产和充分依靠现代化科学技术管理方式从事经营的国营企业如宝钢之类不一定要靠股份制来激发活力。二是股份制并不能彻底解决政府的行政干预，在股份制中，政府代表国家拥有股权，一旦政府控制多数股份，就难免将政府的行政意志以股东意志的形式输入股东大会、董事会，从而操纵股份制法人的经营，正如现在政府以发包人、出租人的名义利用合同控制企业一样。股份制毕竟也是一种协议的产物，而在将国营企业改造为股份制的过程中，政府股东拥有多数股权是不可避免的。三是从发挥股份制在商品经济中的积极作用看，与其让政府部门当股东，不如让国营企业当股东，因为国营企业本身就是搞经营的，拥有与市场、技术、人才等与商品经济相关的各种优势，对投资事业的了解和投资效益的关心，是政府部门所无法达到，而且其他股份的投资者对国营企业的信任程度一般也高于对政府部门。 中国不能没有一定数量的国营企业，尽管一定数量的范围本身可以摸索和实践，因此，以股份制改造国营企业只是在有限意义才是正确的。这就意味着，中国的股份制，必然要具有使法定经营权与协议经营权分离的功能。或许可以说，这正是中国社会主义股份制的特色之一。 作者：孟勤国 稿件来源：《法制与经济》1992年创刊号 责任编辑：曹美璇 助理编辑：刘磊",,2018年3月28日,"商主体 股份有限公司 公司资本制度"
87,"2018-05-02 23:44:07",解读本土资源与中国法治建设——苏力《法治及其本土资源》读后,在当今中国的法律话语里，法律现代化无疑是一个热门话题。其中，又有两种法律话语特别引人瞩目：一是通过移植西方法律成就中国的法治现代化，一是利用本土资源实现中国的法治现代化。苏力教授在自己的论文中提出自己的观点：中西方各有各的道理。那么是否可以以此逻辑推出我们封建社会的皇权制度也是有其合理性的呢？本土资源于中国法治建设的意义如何体现？,"一、缘起 　　在当今中国的法律话语里，法律现代化无疑是一个热门话题。其中，又有两种法律话语特别引人瞩目：一是通过移植西方法律成就中国的法治现代化，一是利用本土资源实现中国的法治现代化。事实上，它们既是一对新问题，也是一对老话题。所谓“新”问题，乃是因为随着市场经济建设的推进，与此相关的法律现代化越来越受到世人的关注，越来越成为重要的法律理论和法律实践的问题；所谓“老”话题，则是由于早在晚清修律运动期间，中国法律“变革”就已面临如何对待西方法律与本土资源的问题。沈家本在“进呈刑律分则草案折”中标举“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历代相沿之礼教民情”[1]的说法，就是一个例证。洎民国时期，这个问题依然存在，以致有的学者对民国政府移植西方法律脱离国情而有不同的批评。[2]需要指出的是，时下对“本土资源”的提法，它的内涵与晚清和民国时期尚有不同，[3]这也是“新”的蕴涵所在。 　　我之所以在此重提这个问题，是缘于近来拜读苏力先生“基层法院审判委员会制度的考察及思考”[4]以后引起的。苏力援引《大学》“致知在格物，格物而后致知”作为论文题记，这是一个“隐喻”。它似乎表明：谁要对中国法律问题说三道四，那就必须首先了解中国法律制度所以如此这般的根本原因或曰道理。必须承认，苏力对“基层法院审判委员会”的辩护非常雄辩有力、十分仔细周到；显然，这是“格物”以后的“致知”。对其中的是非错对，我不是专家，无意说长道短；但是，苏力在结论中指出：“西方人的做法有西方的道理，中国人的做法也有中国的道理，两者谁也替代不了谁。”读了这个结论，我先是非常惊讶，继而极度困惑。我还记得，苏力曾经自我期许：“我希望自己成为一个开放的实用主义者，”[5]我想，如果苏力要为某种具体制度辩护，尽可据理力辩，依事证明，大可不必给出如此“板上钉钉”的断案。非常清楚地是，这一断案实际是要“对死”任何法制改革的可能。依循苏力的思路，我们可以追问：传统中国的皇权专制也有自己的道理，何以人们更加偏好自由民主制度？传统诉讼制度里的“刑讯逼供”也有自己的道理，为啥我们认为必须予以废除？说的绝对一点，即使“三寸金莲”似乎也有自己的道理，但是，又怎么被世人指斥为落后野蛮？……[6]可见，承认“物无贵贱”并非就是认定世间万事真的毫无差异；承认价值的主观性和个体化，只是意在强调尊重个人价值的偏好，也非肯定所有事物都是等同齐一因而没有高低贵贱之不同。事实上，作为社会关系载体的个人确实具有大致相同的价值准则，而对事物之高低贵贱也有一个基本的判断。 　　另外，我还有一点疑虑：苏力如此这般断言，是否业已认定“审判委员会”作为一个中国法制的本土资源，而有必要加以维护？还是另有缘故？ 　　有了这些困惑，使我重新检视苏力近年围绕“本土资源”展开的言述。连日把苏力的《法治及其本土资源》与其他相关论文通读一过，希望从中能够理出一个头绪，也携此机会将苏力的“贡献”和我的“疑惑”一并写出。是故，这篇文章据以分析的对象，也就超越该书提供的材料。 　　二、法律移植论与本土资源说 　　百年中国的法治建设，虽然其间也有种种倡导“吸收”中国传统法律文化资源和“照顾”中国特殊国情的言述，也有这类立法定制的举措——吸收固有法律文化资源及调查民事商事习惯等等，无论晚清还是民国均系如此；但是，就以“六法”为中心的法律体系而言，基本是移植西方各国法律的产物，无论晚清还是民国没有什么根本差异。由此而来的问题是，作为西方社会经济文化的特殊产物的法律尽管已被全面移植，而且就文本看也是极为完美的，[7]可是，它与中国本土语境却有很大的差异，故尔“货不对路”也就不可避免，从而无法产生实践效果或曰预期效果也是必然的事情。人民共和国诞生以来，法治建设多有曲折和艰辛。[8]虽然我们一直自许要把马克思主义的普遍真理与中国革命的具体实践相结合，但是，从法治建设看，对中国的法律具体实践的照应与法律本土资源的开掘没有予以必要的关注和恰当的回应。[9]特别值得注意的是：随着改革开放步伐的加快，特别是1992年中央政府提出建立社会主义市场经济以来，无论是法学界还是法律界，对过去那种“成熟一个制定一个，不可草率从事”的法制建设的“渐进”改革路径深表不满，从而一种法制建设的“激进”策略开始鼓噪，诸如法律移植、超前立法以及与国际接轨等等。这些说法，尽管名词有所不同，然而实际并无多少差异。它们的理论基础主要有二：首先是认为市场经济具有共通的规律，所以西方发达国家市场经济的现在，就是中国市场经济的未来；既然如此，西方现有成果也就完全可以拿来为我所用。与此相关的是，相信人类理性具有预测未来的能力，故尔，超前立法（通过法律移植）也是完全可能的。[10] 　　面对这样一种不加反思，不加质疑，不仅激进而且乐观的的论断，我们听到苏力的不同声音，一种反思的、质疑的言述。他的“理路”大致可以归纳如下。首先，苏力指出，自从清末以来，中国法律制度的变迁，大多是强制性的“变法”模式（第13页），前面有关法律移植、超前立法和与国际接轨的种种观点，其实就是这一“变法”模式的具体表现。其次，苏力认为，这种“变法”模式的理论基础乃是“法律是统治阶级意志的体现”的教条；故尔，统治阶级可以用这种法律工具来规制社会（第4页）。再次，鉴于这种法律观念的狭隘和偏失，苏力主张必须重新理解“法律是什么”这样一个理论问题；换句话说，苏力打算从社会学的角度来理解法律，由此把惯例、习惯等等纳入法律领域。他说：“国家制定法的出现和增加只是由于社会生活、特别是经济生活变化而引起的制度变迁之一，……其实，真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定……”（第10页）这样的论断自然没有什么不妥。通过重新界定法律的概念，苏力就为自己的“本土资源”的言述留出了必要的空间。之所以这样讲，是因为我们从苏力对“本土资源”的界说中可以看出，习惯、惯例等等乃是构成“本土资源”的重要内容。更为令人瞩目的是，通过重新定义“法律是什么”这一看似不甚重要的问题，那种“法律是统治阶级意志的体现”的唯一界定业已被颠覆、被解构；这对我们重新审视法律的性质问题也有十分重要的意义。当然，这不是说“法律是统治阶级意志的体现”的学说已经了无价值。事实上，在社会科学中，任何定义的价值都是相对的，没有“包打天下”的定义。[11] 　　另外，特别值得注意的是：苏力提出“本土资源”的术语，并不仅仅是为了扩展法律的空间范围；深层地看，乃是为了质疑和挑战那种把原来也是一种“地方性”知识的西方法律视作具有“普适性”意义的真理话语。在“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”中，苏力尖锐地指出：“我的确对那种大写的普适真理持一种怀疑，因为这种大写的真理有可能变得暴虐，让其他语境化的定义、思想和做法都臣服于它。”（第27页）在苏力看来，“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。”（第28页）在当今中国社会，由于人们往往将西方现代法律制度裹挟的“权利”规则视为没有语境的真理体制或曰普适话语，并在中国乡土社会里加以强制推行，因而未能理解甚至根本不愿理解秋菊“说法”的真正意义；因此，尽管国家自认业已提供现代“权利”的保障制度，由于“货不对路”，这种“权利”运作的结果却使秋菊感到困惑不解。据此，“我们应当说，中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。”（第28页）正是因为有了这种“脱节”，可以用来证明中国法治建设必须吸收“本土资源”的意义所在。 　　顺便一提，秋菊要讨“说法”，而乡土社会没有给予这个人人明白的“说法”，恰恰表明乡土社会的秩序也有自身的问题（村长为了“面子”或权威，不愿意向一介村民表示臣服，这是一种压制；如果此事发生在普通村民之间，这个“说法”也许能在村长主持下给出），这里不是什么“伊甸乐园”；秋菊之所以走出乡土社会坚决要讨这个“说法”，一个可能的解释就是因为对这种过去不受质疑的权威和压制的深深不满。故尔，尽管这类“困惑”意味着某种代价，但是牺牲这类“不满”也是一种代价。[12]我们应该知道，在中国传统社会里，那种看似“宁静和睦”的乡土秩序，其实深藏着无数的“隐忍的”苦涩。苏力为了证明自己看法合理，对乡土社会秩序不免有些美化。 　　再者，苏力提出“本土资源”这个概念，质疑现代法律的普适性和真理性的意识形态话语体系，隐含着一种新的叙事姿态——民间的叙事姿态。他说：“当我们看到一种据说是更为现代、更加关注公民权利保障的法治开始影响中国农村时，给农民带来了什么，这种‘现代性’的法治在他们那儿能否运行，其代价是什么？”（第25页）又说：“我们首先要问的问题不应是我们是否应当移植西方的法律，而是应当问我们应当在什么基础上才能成功移植西方法律，为了谁，又对谁有利。”（第34页）就总体而言，整个近代以来的中国历次改革运动，农民的利益似乎一直被忽略、被压抑；现在，情况虽然有所改变，可是问题依然多多，“剪不断，理还乱”。而就现代法律制度来说，它源于西方工商社会，它是一套完全按照商品经济运作的规则体系；所以在城市商业社会里，我们虽然失去了某些业已无法挽回的东西，但是这套商业社会的法律制度现在已经渐次适应了这个社会的需要。然而乡土社会呢？在这个有着十亿农民的乡土社会里，我们所谓的现代法治建设难道必须依旧“牺牲”他们的利益吗？我想，任何善良的人们都会说个“不”字。所谓“知易行难”，尽管我们知道中国乡土社会有着十亿农民，他们的“活法”、“说法”和“心性”安顿至关重要；但是，现代社会发展的中心却在城市，这既是西方11世纪城市运动以来的基本历史事实，[13]也是中国现代化发展的真情实况。事实上，所谓现代化，也就是工业化、商业化和城市化等等内容。[14]这样，按照城市发展的要求来制定法律，必然伤害农民的利益，而且扰乱乡村的秩序；反之，依据乡土社会的现状去制定法律，肯定将会抑制城市的利益和发展。这是一个深刻的悖论。就中国内部来说，我们或许可以牺牲一些城市的利益，甚至放慢一些发展的速度；在此，公正对待农民是一种“硬”道理。不过，到了今天，从全球格局来看，赶超和发展似乎也是一种“硬”道理；这里，全球格局其实也是一种特殊的“国情”。事实上，近代中国的诸多问题似乎已经无法忽略这种“给定”的全球格局。对这一点，苏力似乎没有予以认真考虑。因此，尽管我自己的内心深处也感到法律制度的建设不应当是一种“比快”的事业，而应当是一种“比慢”的事业。至少也如梁漱溟先生的讲法：“本来社会的秩序（包括社会上的一切法制礼俗），是跟着社会事实来的。（这个事实，经济很居重要。）社会秩序无非是让社会事实走得通的一个法子，所以秩序与事实是要符合的。”他还说：“这个政治制度，只能从事实上去创造（并且亦是创造事实），才能慢慢创造出来……细的条目，须从事实上创造，走到那里是那里，须从事实上定。”[15]而且，中国的法治建设如果真的要对人类法治文明有所贡献的话，不从自己的“活法”中创造一种法律制度，给出一套确定的“说法”，[16]那是决然不可能的事情。 　　最后，苏力提出“本土资源”的说法，也是鉴于“变法”模式自身的问题。这个问题包括两层意思：一是大量历史事实与人类制度实践业已证明这种“变法”模式并非总是成功的；相反，那些初看起来并不激烈甚至保守的法律制度变革却获得了成功（第4页）。其故安在？原因恰恰在于，这些制度大都只是人类行动的结果，而非人类设计的结果（第20页）。还说：那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结；相反，一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功（第36—37页）。总之，法制和社会秩序从根本上看是“形成”的，是人们社会生活“磨合”并且“体帖”出来的，而不是按照理论“构成”的（第287页）。基于这样一种事实和理论的判断，苏力主张：中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实践（第6页）。就理论分析言，熟悉马克思、恩格斯关于法律制度的形成路径的论断的学者，对苏力的这一分析可能感到极为稀松平常。马克思说：“如果一种生产方式持续一个时期，那么，它就会作为习惯和传统固定下来，最后被作为明文的法律加以神圣化。”[17]恩格斯讲：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[18]从历史事实看，苏力认为西方法律制度的变迁，实际上是渐进的、水到渠成的（第11页）。相反，近代中国乃是一种“变法”模式，因而以中国传统法律为基础的中国民间法律，对以欧洲法律为模式的法律一直抱有某种抵制（第56页）。从苏力着重分析的法律现象（事件）：秋菊的困惑、山杠爷的悲剧、强奸之后的私了、破产法的“积压”等等来看，显然，这种“变法”模式不太成功。为什么“不太成功”呢？苏力断言：一个重要原因就是那种国家通过“变法”提供的法律缺乏民间法律的认同，没有本土资源的支持；因此，如果意欲中国现代法治建设获得成功，那就需要挖掘本土资源，理解民间法律；进而，使国家法律与民间法律相互沟通、相互理解、相互妥协、相互合作（第63页）。只有这样，我们方能“建设一种具有中国气派的同时具有普遍意义的现代法制。”（第56页）应该承认，苏力的眼光非常高远，胸襟极为开阔，令人佩服。 　　二是“变法”模式之所以不太成功，尚有深层的知识论和认识论的问题。苏力这样写道：作为一种制度的现代法治之所以不可能靠“变法”或“移植”来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来，还有另外一个理由，就是知识的地方性与理性的有限性（第17页）。对前者，苏力理出三层意思：首先，社会生活需要的知识大多都是具体性的和地方性的；其次，外国的经验也不可能代替中国的经验；最后，法律文化的翻译可能引起种种有意无意的误解、曲解（第18页）。就一般意义言，人们可能不会反对苏力的这个论述，但是，在我看来，其中恰好蕴涵某种理论的陷井。苏力没有具体解析何为“有限理性”的内涵。我想，大抵不外海耶克的看法。海耶克指出：“像道德一样，理性也是一种进化选择过程的产物。”[19]这就可以理解，鉴于理性本身受到进化环境的制约，它也就无法超越或者脱离环境而去“创造”或“设计”法律制度。有了这种哲学论述的支持，苏力断言：在中国，建设现代法治必须利用本土资源（第19页）。 　　写到这里，我深切感到。苏力对中国建设现代法治必须利用“本土资源”的言述是合理的，论证也是能够成立的。[20]再者，苏力的这些言述不仅对中国过去那种教条式的、注释性的法学研究提出质疑；与此同时，他的研究又给中国法学研究带来一种新的气象、打开一个新的视域、提供一种新的方法、给出一个新的姿态。所有这些，在我看来，可以说是苏力的“贡献”。当然，就苏力的整个研究言，依然难以说得上是“原创性的”贡献。 　　三、笔者的疑惑 　　对苏力围绕“本土资源”展开的研究，我尚有一些疑惑，也是一些质疑，觉得甚有必要提出讨论，以便进一步思考。我的第一个疑惑是：苏力在《变法，法治及本土资源》里特别指出：“利用本土资源，还有几个问题必须回答。第一，从哪儿去寻找本土的资源？第二，这些本土的资源是否能与我们的目标模式和现代法治兼容？如果不能，我们又何以进行‘创造性的转化’？”（第13—14页）苏力觉得，寻找本土资源不外两个方面：一是从历史典章制度或者传统法律文化中寻找本土资源，这是次要的；二是从亿万人民的社会生活实践中寻找本土资源，这是更为重要的。（第14页）我想，这些大概也是苏力的“本土资源”的基本内涵之所在。[21]如果真是这样的话，那么我们可以断言：这种做法自晚清修律运动起人们一直都在努力寻找，如若把晚清和民国时期（包括官方和民间）的民事商事习惯调查视为寻找本土资源的举动，应该没有什么问题；但是，结果似乎并不理想。也就是说，当时的法律制度虽然对本土资源也有些吸收和改造；然而，总的来讲，这些法律制度已经无可奈何地西方化了。何以如此？我猜测，原因恐怕还在：一是当时的人们戴着现代法律的有色眼镜去看调查所得的本土资源，觉得它们实在无法融入现代法律制度；[22]二是他们觉得既然是谋求法律的现代化，因此，不如采用西方最新的学说和法律；三是没有时间从容地、深入地体悟本土资源，而且制定法律是一个刹那的“行动”，相反，外来法律文化与本土资源的磨合却是一个漫长的“过程”。 　　就苏力的讨论而言，这些问题依然存在。首先，无论是传统还是现代，法律的制定都是官僚或者专家的“作业”。在中国传统社会，由于官僚和专家与民众拥有一套大致相同的知识系统，因此，他们制定的法律还是能够反映民众的生活习惯，尽管并非全然如此。在现代中国社会，专家学者的法学知识已经彻底西化；如果依循苏力对知识特性的理解，那么，这种西方化的法律知识体系（概念、术语等等）能否真正理解中国的本土资源，则疑问多多。[23]如此一来，苏力意欲通过“解读”和“提炼”本土资源使之能够“融入”现代性的法律制度，必将成为“泡影”；如果真是这样的话，要求政府提供“足够”而且“对路”的法律服务（第31页），恐怕很难。其次，苏力倡导建设现代中国法治必须挖掘本土资源，他得到了什么呢？他的重要例证就是：农村承包制度的成功改革与华人企业制度的宗法关系。[24]当然，我不是反对如此这般寻找本土资源，而是试图表明：如果只有这些本土资源，那么这一提法的学术意义与实践价值也就很是有限；换句话说，苏力对本土资源的理解尚有含糊不清的弱点。事实上，苏力的这个提法与林毓生“传统的创造性转化”的提法，[25]也难以明确区别开来。因为，对那些不能与现代法律制度兼容的本土资源，苏力主张对它们进行“创造性的转化”（第14页）。我更愿意把本土资源分为两个层面的内涵：一是作为一种抽象的接受外来法律文化或者国家法律的底色；二是作为一种社会生活实践的具体制度经验。前者乃是“理性不及”的知识，不能明确指示，但是它将成为国家制定法的过滤及拒斥的重要因素；后者则是“理性所及”的知识，可以深入挖掘和合理利用。[26]最后，一方面苏力指责政府不能提供“货物对路”的法律服务；另一方面苏力认为：“中国现代法治的建立和形成最需要的也许是时间，因为任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间。”（第21页）强调法治建设的“时间”维度，这是苏力的贡献，非常必要；但问题是，中国法治现代化建设所缺少的恰恰就是时间。因为近代以降中国一直深感“强邻压境”，必须赶快发展，一如中国历史上的春秋战国时代；当时，儒家那套礼仪教化之所以被斥为“迂阔”，而法家那种急功近利的“变法”模式之所以获得青睐，就是因为时势迫厄，各国为了“救亡图存”，不得不如此。所以，一味让时间来“锤炼”法治，主张慢慢来，尽管这是为了中国的法治建设；可是，换一个角度看，恐怕也未必能够令人信服。[27] 　　我的第二个疑惑是：苏力反复强调：法律制度从根本上说是“演化”的产物；因此，过去那种“变法”模式难以取得成功。事实上，我们强调“有限理性”或曰“演进理性”，并非完全咬定人类理性认识能力真的无所事事、毫无作为；而是意图表明，我们不宜过分强调那种脱离环境的理性万能，随意指点江山，任意创造制度。实际上，在人类法律史上，局部的制度创造，具体的制度设计还是不少的；而这些局部的、具体的制度的理性建构，也非全都失败；恰恰相反，它们与其他制度一起发挥着重要的作用。苏力自己说这种“变法”模式并不总是成功，也正好说明这种模式也并不总是失败。还有，令人感到自相矛盾的是：一方面，苏力竭力反对“变法”模式；但是，另一方面他的论述又隐含着这种模式具有非常重要的意义。譬如，苏力特别强调：“语言具有构造现实、影响现实的力量。”（第26页）这样一来，我们似乎应当承认，国家制定的法律，是一种语言的表述，理应具有构造现实和影响现实的力量。因此在另外一个地方，苏力明确写道：国家制定法能够以一种特殊的途径渗透到社会中去，而且在某种程度上改变人们的行为，同时改变民间法的规则。这种影响日积月累，国家制定法所体现的价值，所要求的那种行为模式就会渐渐改造民间法所体现的价值，所体现的行为模式；一句话，就是国家法能够从根本上改变民间法（第49页）。这里，他向读者暗示：“中国法制建设的一个重要任务就是要促进民间法向国家制定法融合和转变。”（第60页）按照这一叙事逻辑，苏力根本没有理由也不应该反对国家采取“变法”模式，而是应该充分肯定这种模式对中国法治建设可能具有的积极意义。在-这里，苏力对法律移植表示认可；但是，他另有一番说辞。他似乎是讲：即使成功的法律移植，也．有一个“为了谁，又对谁有利”的问题（第34页）。对这种叙事姿态，我并不反对。不过，如果按照苏力关于价值没有“通约性”和“个体化”的判断，以及知识“具体化”的理论，你说你是为了乡民的利益，可你又是如何知道的呢？当然，你还是可以继续辩解，让乡民自己制定法律，自己进行司法审判。这种做法，即使在希腊时代已经问题多多，更何况现代。 　　我的第三个疑惑是：从苏力对现代法治的普适性的质疑以及对地方性知识的言述看，我感到，他似乎有意区分城市商业社会是现代法治使用的场所，而乡土社会则另有一套关于法律制度的知识体系，两者无法兼容。在这里，他又似乎把乡土社会视为一个整体，笼而统之地称为“熟人”社会。吉尔兹的“地方性知识”的概念，具有整体性的特点，问题在于，中国的乡土社会实乃千姿百态，古人所谓“十里不同俗”者是也。[28]如此，究竟多大范围的地方性知识才是合理的界域？[29]有点自相矛盾的是，苏力又认为自己与吉尔兹的概念不同；也就是说，他抽去吉尔兹这个概念中的“文化意义”的内涵，[30]使之成为一种“具体的知识”形成。[31]对这种没法通约的所谓地方性知识，苏力有一极为夸张的说法：“……假如没有一个全知全能的上帝，假如人类历史不是重复往返的，假如具体的现实生活具有无限的丰富性，假如每个人的体验都具有某种不可替代性，假如人的生命是有限的，那么我们就可以说，到目前为止的一切知识都是阐释学意义上的‘偏见’，每一种知识体系都是一种地方性知识……”（自序）这个言述非常雄辩，此乃标准的苏力风格和作派，令人简直无法反驳。然而我还是想问一句：如果知识真的到了这般天地，那还能叫“知识”吗？再者，如果地方性知识真的以这种方式存在，人类的交往还有可能吗？进而，作为方便人类交往的法律制度还有可能形成吗？毕竟，法律制度只有在一定的时间和空间里才有意义；法律作为一种规则系统，必须具有一定的普遍性才有价值。果真这样的话，苏力侈谈挖掘本土资源，岂非痴人说梦？倡言国家法与民间法的理解、沟通、融合，岂非天真幻想？ 　　我的第四个疑惑是：苏力认为：“在当代中国，就国家法和民间法而言，这种隔阻更可能是文化的；因为支撑中国当代国家制定法的法学理论往往不承认、无视民间法，或者往往认为民间法是落后的、应当取消的。这意味着在两者之间有一种深刻的、下意识的文化隔阻。”（第65页）他还说：中国传统的那套法律制度“就是人们生活的一部分，保证着他们的预期的确立和实现，使他们的生活获得意义。这是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能替代的。”（第35页）这是从法律的文化意义的角度立论的，也就因为法律蕴涵的文化意义不同，故尔没法相互替代。然则，一旦进入实质性的分析领域，苏力往往是从工具主义或者功能主义的角度来看待中国法治建设的。他接着讲：“除非能得到某种功能上的替代品，中国人也不会放弃这些习惯、惯例，而除了立法或移植的法律能与传统的习惯惯例之间有某种兼容，这些法律就无法在功能上逐步替代传统的习惯和惯例。”在这里，姑且不论只要法律制度的功能相同就可以相互替代的说法是否可以成立，我想说的是，如果这种功能主义的法治变革理论真的有效，那么中国的法治建设也就远非苏力自己想象的那样艰难。另外，在我看来，如果忽略法律的文化意蕴或者价值内涵的话，那么苏力倡导的本土资源也就没有多大意义。还有，如果挖掘本土资源仅仅是为了寻找某些在功能上符合现代法治要求的东西；那么与苏力自己指斥某些“试图从中国传统或社会中寻找某些据说具有‘现代性的因素”’的学者为“阿Q精神”（自序）又有什么根本性的区别呢？仔细想来，虽然苏力主张中国法治建设必须寻找本土资源，但是，他的评判标准依然是现代性的；换句话说，那些本土资源是否有价值、有意义，是否值得加以利用，完全要看它们是否与建立中国现代化的法治相适应（第6页）。 　　这种只看重法律功能而忽略文化意义的主张，学者对此也有微词。[32]对我来说，更为严重的问题则是：由于苏力忽略或曰闭口不谈法律制度的价值问题，这就会对他有关建设中国现代法治的思考带来“负面”的影响。譬如，苏力指出：“当代中国对法治的呼唤，可以说就是对秩序的呼唤。”[33]在此，苏力丝毫不谈法治应有的价值原则与精神取向，而仅仅认为：法治＝秩序；“法治就是规则的统治。”[34]正是在这个意义上，苏力得出“……乡土社会内部的秩序是长期稳定的，并在这个意义上是‘法治化’的”[35]新鲜论断。显然，在苏力看来，中国传统社会自然也是一个法治的社会；因为那时是一个既有规则又有秩序的社会。故尔，他说：“那种认为中国历史是没有法、法律或法治的历史的激动人心的理论是荒谬的……”（第55页）[36]在我看来，提出这样一种观点，显然是苏力抛弃法律价值的必然结果[37]。 　　以上的简要分析表明，虽然苏力对中国法治建设的本土资源的言述颇有开创价值，也有提示意义；但是，坦白地讲，里面的问题也颇不少。其中，最为吃紧的是言述的理路不够清晰，甚至有着非常严重的自相矛盾之处。本文第二节的解析只是一些主要方面而已。 　　写到这里，我觉得一些重要的疑惑已经基本讲到，文章也已不短，可以搁笔。不过我还是希望回到前面关于本文写作的缘起上来。通过以上的梳理和解析，我们既看到了苏力的“贡献”是什么，也看到了苏力的“问题”在哪里。与此同时，我们还发现，苏力借用庄子的所谓“以道观之，物无贵贱”的说法，表面上似乎是一种价值相对主义，实际上可能更是一种没有价值意蕴的法律工具主义或曰法律功能主义思想的反映；也就是说，既然法律制度只是用来解决社会冲突和维护社会秩序的工具，那么只要能够解决问题，哪有什么“贵贱”之不同！但愿我的理解是一种“误解”。 本文作者：徐忠明 本文来源：《中外法学》2000年第2期 （责任编辑：曹美璇 助理编辑：李军雅）",[1]朱寿彭：《光绪朝东华录》，中华书局1984年版，第5809页。[2]有关的言论，参见李达：《法理学大纲》，法律出版社1983年版，第11页；孙晓楼等著：《法律教育》，中国政法大学出版社。1997年版，第46页。这类说法颇多，这里不拟枚举。[3]譬如时下学者谈论“本土资源”，多少（自觉或不自觉）受到西方后现代思潮的某种影响，故尔。内里蕴涵一种对法治现代性问题的反思、质疑和省察，话语言述的理论资源也是西方“武库”中的东西。[4]刊于《北大法律评论》第1卷第2辑，法律出版社1999年版，第320—364页。[5]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年版，第285页。此后凡引此书，仅随文注页码。[6]我不禁要问：如果苏力先生自己卷入诉讼，那么穷竟喜欢“人是苦虫，不打不招”的审判制度，还是偏好现今那种尊重诉讼两造的尊严和权利的诉讼制度呢？这里，难道没有丝毫“贵贱”之不同吗？如果真是毫无“贵贱”存在，那么，世间的道理本身也许就是多余的，因为“道”不同不相为“谋”。我想，承认价值多元是对的，然而以此拒绝一切价值之间的“差异”或曰“贵贱”恐怕也是一种“相对主义”过头的说法。[7]对此，只要我们读读民国时期某些学者的论述，也就可见一斑。譬如民法学者梅仲协对民国时期的民法的文本技术颇有赞辞，参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第19—20页。[8]有关的讨论，参见蔡定剑：《历史与变革：新中国法制建设的历程》，中国政法大学出版社1999年版。[9]我们至今没有读到类似晚清和民国的调查报告，也是一件怪事。[10]对这种观点的批评意见，参见我的三篇文章：“社会主义市场经济的法哲学思考”，载李启欣主编：《社会主义市场经济法制研究》，中山大学出版社1994年版，第43—56页；“从比较法律文化看法律移植”，《学术研究》1995年第6期；“中国市场经济法制建设的目标与途径”，《现代法学》1997年第4期。[11]对这一点，只要我们读读不胜其多的关于“法律是什么”的解说，也就可见一斑。参见刘星：《法律是什么？》，广东旅游出版社1997年版。[12]事实上，村长不给“说法”似乎意味着他的权威至少是村民不能挑战的。对这种权威，弄得好。村长可能成为“山杠爷”一类民间领袖人物；而弄得不好。村长也许就会成为“魔王爷”和“土皇帝”一类民间恶霸。如果秋菊遇到这种“恶霸”村长，应该如何处置呢？这时，通过现代性的国家法律赋予秋菊她们的“权利救济”渠道，也许非常必要。有关的分析，参见任强：“现代理论视域中的中国法治”，打印稿。[13]参见奇波拉主编：《欧洲经济史》第1卷，商务印书馆1988年版，第64页。[14]有关这个问题的详尽讨论，参见布莱克：《现代化的动力》，四川人民出版社1988年版。[15]《梁漱溟全集》第2卷，山东人民出版社1990年版，第232页，第390页。[16]借用许章润的讲法。参见许章润：“说法、活法、立法”，《读书》1997年第11期。[17]《马克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1974年版，第894页。[18]《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第538—539页。[19]海耶克：《不幸的观念——社会主义的谬误》，东方出版社1991年版，第24页。[20]当然，我的这个结论并不是说苏力关于“本土资源”的论述毫无问题。其实，仔细深究起来，里面的问题很是不少，甚至具有“自我颠覆”的危险。对此，下文的分析将会有所显示。[21]学者往往认为，苏力并没有明确提出“什么是本土资源”的定义。参见强世功：“暗夜的穿越者：对《法治及其本土资源》的解读”，贺照田主编：《学术思想评论》，辽宁大学出版社1998年版，第327页。虽然苏力的这个说法不是一个严格的定义，然而，也可算是对“本土资源”的描述，或者说是描述性的定义。[22]实际上，当时调查人员的提问方式和内容叙述，都已经过现代法学的“过滤”。这是一个法律文化“翻译”困境的一个绝好例证。对此．读者不可不察。[23]在这一点上，恐怕也是苏力主张中国社会科学研究的“本土化”的一个重要理由。参见苏力：《法学研究的规范化、法学传统与本土化》，第211—219页。另见梁治平：“规范化与本土化：当代中国社会科学发展面临的双重挑战”，《中国书评》（香港）1999年1月总第3期。[24]事实上，樊纲对宗法关系对华人企业成功的研究（参见“中华文化、理性化制度与经济发展”，《经济文论》，北京三联书店1995年版，第153—176页），也不是没有问题的。这里不便详为讨论。[25]值得指出的是，林毓生确实是通过列举少数几个证据来论证“传统的创造性转化”如何可能的。参见林毓生：“‘创造性转化’的再思与再认”，刘军宁等编：《公共论丛：市场逻辑与国家观念》，三联书店：1995年版，第230—257页。[26]强世功把本土资源统统纳入“理性不及”的知识范围，恐有不妥之处。前揭强世功文：[27]环境对制度建设制约，我们可以借用苏力的一个比喻来说明。他说：“在一个众人都只懂和说英文的环境中，一个说中文的人，如果要想同他人交流，就必须说英文。”（第82页）同样道理，在如今的全球格局里，中国如若要与他国交往，那就必须制定与这些国家大致相同的法律。中国加入“关贸”就是一个现成的例子，晚清时期所谓“中外通行”一说，也是如此心态。中国法制建设之所以采取这种模式，采取这种走法，一句话，没有办法，不得不然。当然，我不是说中国法制建设不必考虑本土资源，不必挖掘自家的资源，不必呵护自家的生活经验、习惯和体悟，而是说，这里有个区别对待的问题。[28]在苏力看来，中国的乡土社会具有均质性，因而差异不太大。具体的分析，参见苏力：“现代化进程中的中国法治”，载《学问中国》，江西教育出版社1998年版，第177页。[29]对此，刘星先生在一篇评论文章里曾经提出过这个质疑；可惜的是，刘星没有仔细体会苏力对地方性知识的独特理解和界定，以至有点不太切题。但他的提醒还是有意义的。参见刘星：“解读本土法律文化：评苏力的《法治及其本土资源》”，《二十一世纪》1999年2月号总第51期。[30]对此问题的具体研究，参见吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1994年版，第73—171页。[31]参见苏力：“为什么‘送法上门’？”，《社会学研究》1998年第2期，第51页注1。[32]许章润说：“我读完这本书后。觉得苏力诸文深深浸润着美国式的实用主义取向，强调法律运作的‘社会成本’等项。但过于强调这一切，而无价值追求为导向，亦颇有问题。”“《法治及其本土资源》随谈”，《比较法研究》1997年第1期。[33]前揭《学问中国》，第172页。[34]详细的解释，前揭《学部中国》，第207—208页注4。[35]同上，第176页。[36]需要指出的是：苏力的这个表述有一很大的漏洞。事实上，据我所知，从来还没有人说过中国古代没有法和法律这样的话；人们争议的是中国古代有无“法治”的问题。[37]关于法治建设中“是”与“应是”之间矛盾的讨论，参见前揭任强：“现代理论视野中的中国法治”。,2018年3月27日,法治
88,"2018-05-02 23:44:12",《中美涉老法律制度概览》,本书是对中美涉老领域的场景再现，通过将中美涉老相关领域进行的研究比较，不仅揭示出中美涉老法律制度的不同，还对我国社会保障制度的完善、养老服务质量的提高、相关法律法规的建立健全指明了方向、提出了建议。,,,2018年3月27日,"子女的义务 法与道德"
89,"2018-05-02 23:44:21",法治现代化智库大有可为,党的十九大作出了“中国特色社会主义进入新时代”的重大政治判断，确立了迈进新时代的中国法治现代化的新的历史方位，昭示着推进全面依法治国、建设法治中国的宏伟愿景，拓展了中国法治现代化新型智库建设的广阔空间。在法治发展领域，从全面建成小康社会到基本实现现代化再到全面建成社会主义现代化强国的历史进程，无疑赋予全面依法治国、建设法治中国以全新的时代使命。,以“新时代全面依法治国的新征程”为主题的中国法治现代化2017年智库论坛，以习近平新时代中国特色社会主义思想为指引，从理论、历史与现实有机结合的视角，系统回顾党的十八大以来当代中国法治发展领域发生的历史性变革，深入总结全面推进依法治国的基本经验，着力探讨在新时代开启全面依法治国新征程、实现中国法治现代化战略目标的重要论题，积极开展新时代法治智库建设的经验交流，研讨深入，切磋热烈，共识强化，取得了圆满成功。,,2018年3月26日,"法律共同体 法律热点"
90,"2018-05-02 23:44:28",品茗80：浅谈纯粹思辨式的法理论思考在体系中的位置,与其说我们目前奉为真理的思维方式是绝对正确的，不如说在这个时期内的人们的共识中，这样的思维方式最为大众所认同。康德的法权体系在很多时候被视为一种形式逻辑，黑格尔也认为其缺乏实质内容。但作为一种抽象的逻辑体系、一种批判哲学，康德体系无疑是成功的。当我们希望将这种思维方式运用到法学研究中时，我们需要作出怎样的取舍呢？在保留批判逻辑的同时重视历史实际，是我们应当选取的途径。,"康德在《法权学说形而上学基础》中表达的观点（以下简称康德的法权学说）在很大程度上对政治伦理的基本问题——强制的本质及其正当性根据——予以关注。法律正是这样一种具备“强制性”的存在。康德既将古典自由主义的基本优势吸纳入其体系，也吸收了其劣势——对形式性程序的过分信仰，并相信可以根据公正的法律体系消除非正义。但正如读者所洞见，这样的纯分析却往往忽略了一点，即历史的进程。在历史上，道德的内涵并不是一成不变的。 在关于三大批判和道德形而上学讨论的热潮后，尤其是在偏好权利体系的英美哲学家对康德的学说进行阐释时，康德的法权学说渐渐恢复了一定的地位。这样的讨论热潮有逻辑上的原因，因为康德的法权体系恰恰奠定在其道德哲学的基础上。法权学说之所以受到重视，是因为法与道德哲学相比更与政治及其强制力相关。可以这样说，处理分歧的思路影响着我们的政治活动，而政治活动又对法施加着最直接的影响。换言之，人们处理分歧的思路通过响政治活动、利益博弈而成为法律的制定和实施中主要的影响因素。在这个意义上，纯粹思辨式的法理论思考，就是对于人们思维方式的批判。 人们热爱历史，并以此作为论证思维方式合理性的依据。这可以说是受到了唯物主义或历史主义的影响，也可以说是由历史唯物主义观点所带来的思考惯性。然而我们不禁要问，历史的所有环节都必然和之后的理论阐述相关吗？当人们尝试着排除一些不必要的历史信息时，是否会影响到整个体系的建立？我尝试给出的答案是，人们的赞成或者反对必须要建立在真实的事实上，而历史越事无巨细，越可以全面地呈现出一种接近真实的现实，而非一种夸大的现象。而现实中，人们往往出于论证的合理性刻意地忽略某些历史，这样的方式显然不具有足够的正当性。这也意味着，关于法律史与法学思维方式之间的关系，应当有如下的结论性的意见：历史是法学思维的源头，是环节也是路径。 历史的思维方式和法学的思维逻辑的运用，并没有像我们想象的那样可以在一部法中取得前后一致。一部法的制定过程在某种程度上也是批判继承历史遗留的过程，在此过程中，人们需要对历史经验进行扬弃。在人们研究某个法学问题时，往往辗转于现有的和历史的语境和逻辑，企图寻找该问题“真实的意图”。但考虑到发展带来的种种巨大变化，我们可以意识到这样的追寻并不是总能得到站得住脚的结论。举例来说，立法意见书是对当时历史社会情景的总结，其在立法时的意义范畴相对于现在的观念来说往往已有所变化；又如，刑法的理论和实践不断地发生着发展和变化，很多刑法概念的内涵和外延都与最初产生时的情形大有不同，需要以限缩解释或扩大解释的方法保证其能够适用于现代语境。 纯粹思辨式的法理论思考的立足点是现在的观念，人们将旧的观念扬弃，并在此基础上作出符合时代的思考。要保障这种思维模式正确发挥作用，同样要满足一个艰难的条件，即人们对于当下的社会情景的把握应当是真实的，否则批判只会是一种虚妄的幻象，即思维批判同样要通过与尽可能真实的历史的对比来建立。面对新观念的冲击，我们的第一步工作是正确把握现实，其次才是建立某种思考的逻辑，最后才是比较的逻辑路径的选择。这样的工作繁重而复杂，但是如果其有助于我们更准确地认识自己的时代，那么这样的工作就是必要的。在田野调查被象牙塔所鄙视的时候，它自身所代表的现实也和象牙塔所憧憬的现象产生了柏拉图式的爱情，寻找鞋匠后的缝合其实必然是悲剧[i]。与其说我们目前奉为真理的思维方式是绝对正确的，不如说在这个时期内的人们的共识中，这样的思维方式最为大众所认同。康德式法权体系不是经验和逻辑经过时间洗礼得到的最终结果，而是一种形式意义上的逻辑，是未完成体与完成体之间的对话，这一特点在他的道德体系和法权体系中一以贯之。 本文为中国民商法律网原创作品，作者杨倩，未经授权不得转载。",1.作者注：此处化用中国人民大学哲学院臧峰宇老师的观点，即，柏拉图式的爱情指灵魂分为两半，即便寻找鞋匠加以缝合，结果也是死亡。,发布日期：2018/3/24,"西方法律思想 法学方法论"
91,"2018-05-02 23:44:34",检察机关：不是原告但又遵守诉讼规律的公益保护人,检察机关提起公益诉讼在全国两会上成为代表委员热议的话题。,"近日，为正确适用两部诉讼法关于人民检察院提起公益诉讼制度的规定，两高制定了《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，并于2018年3月2日起正式施行。《解释》明确检察机关以“公益诉讼起诉人”的身份提起公益诉讼。至此，具有中国特色的公益司法保护制度又向前迈出了重要一步。 公益诉讼是指为了维护社会公共利益，法律规定的或授权的有资格提起诉讼的主体，以自己的名义提起的诉讼。两高最新《解释》中提出，人民检察院办理公益诉讼案件的主要任务是充分发挥法律监督职能作用，维护宪法法律权威，维护社会公平正义，维护国家利益和社会公共利益，督促适格主体依法行使公益诉权，促进依法行政、严格执法。并提出了人民检察院以公益诉讼起诉人身份提起公益诉讼,依照民事诉讼法、行政诉讼法享有相应的诉讼权利，履行相应的诉讼义务，但法律、司法解释另有规定的除外。我国《宪法》第一百二十九条明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。检察机关作为行使公权力的国家机关，办理公益诉讼案件属于履行法律监督职责的职权行为。两高《解释》明确了检察机关的诉讼地位，以“公益诉讼起诉人”的身份提起诉讼，是对“法律监督”内涵的新发展，也更加合理、明确地界定了检察机关能够引起公益诉讼发生，但又不同于一般民事诉讼和行政诉讼原告身份的新定位。 除了名称不是原告外，公益诉讼起诉人的真正定位也不同于原告。和传统的私益诉讼类型中的原告方相对比，检察机关作为起诉人同样要遵循诉讼制度的基本规则和原则，在两方对立的诉讼构造中积极行使诉讼权利，尊重人民法院的独立地位。检察机关的“公益诉讼起诉人”身份还有一些独特的新亮点，公益诉讼构造新类型在传统诉讼构造的基础上做出了带有鲜明中国特色的创新发展。 首先我们着眼于民事公益诉讼，检察机关作为公益诉讼起诉人的身份和权利义务关系是不同原告的。在民事公益诉讼中，检察机关在履行职责时发现损害社会公共利益的行为，拟提起公益诉讼的，应当依法公告，公告期间为三十日。这主要是为了鼓励有资格起诉的社会组织积极行使权利，实现公益诉讼原告的多元化发展趋势，避免检察机关“大包大揽”。公告期满，法律规定的机关和有关组织不提起诉讼的，人民检察院可以向人民法院提起诉讼，防止发生因原告主体缺位而导致无人维护公共利益的情形。人民检察院提起的民事公益诉讼案件中，被告以反诉方式提出诉讼请求的，人民法院不予受理。在该类型案件里，被告往往是实施损害社会公共利益行为的公民、法人或者其他组织，而检察机关并非因自身的实体权利受损而引起程序法的启动，其是为了代表公共福祉，维护社会利益的最大化。因此被告方没有反诉的权利，只能对己方不应承担相应的责任进行抗辩。在进行诉讼的过程中，为更好的实现公益诉讼的目的、达到维护公共利益的需要，人民法院认为人民检察院提出的诉讼请求不足以保护社会公共利益的,可以向其释明变更或者增加停止侵害、恢复原状等诉讼请求。此时，传统的诉讼构造中两相平等的“天平”有所倾斜，演变成公益诉讼中更向“公益诉讼起诉人”倾斜的格局。通过法院的“有所作为”来保证司法这最后一道防线能够切实解决公益问题。《解释》还规定了新的公益诉讼类型，即刑事附带民事公益诉讼。在司法实践中，一些不法者在进行刑事犯罪活动的同时，还可能造成其他侵害社会公共利益的不良后果。当此类情形发生时，检察机关作为公诉人应当提起刑事公诉，同时还能够以公益诉讼起诉人的身份提起民事诉讼。为了保证法律适用的统一，节约司法资源，提高诉讼效率，并妥善确定犯罪嫌疑人的刑事责任和民事责任，《解释》在第二十条规定了刑事附带民事公益诉讼。 行政诉讼中，检察机关作为公益起诉人，和原告差别更大。人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。根据检察机关公益诉讼工作全面开展以后的实际情况，检察机关公益诉讼起诉案件数量较少，而诉前程序案件较多，这是我国检察公益诉讼制度的一个鲜明特点，反映了制度设计的内在规律。行政公益诉讼制度设计的最终目的并非是促使检察机关提起诉讼，而在于通过督促行政机关依法履职，保护国家利益和社会公共利益免受不当侵害。如果检察机关能够通过诉前程序及时解决问题，使国家和社会公共利益已经得到了有效保护，则没有再提起诉讼的必要性。诉前程序与提起诉讼都共同服务于保护公益、促进依法行政的根本目的，并且两种不同的办案方式相互补充，在实践中有效运作，形成了独具中国特色的公益司法新模式。 检察机关作为国家公权力机关，面对司法程序，享有职权优势、人员优势、专业性优势等，检察机关提起公益诉讼制度更多的体现了对行政权力的制约和监督，既是法律监督本质的体现，更彰显了其坚决支持国家政令统一、维护社会公共利益的专业属性。根据最高人民检察院关于检察机关全面开展公益诉讼工作情况的通报，截至2018年1月，全国检察机关通过公益诉讼挽回直接经济损失87.4亿余元，检察机关作为公益诉讼的起诉人，已经在实践中为我国的公益事业不断做出了探索和努力，并达成了丰硕的成效。于3月2日生效的两高《解释》，根据《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的规定，及时对办理检察公益诉讼案件的程序、检察机关的权利义务等内容作出了细化的规定，对检察机关的准确定位和角色进行了明确。未来，检察机关将在公益司法制度改革和创新的道路上发挥更大的作用，依托独特的诉讼地位，切实发挥法律监督的职责。 作者：田凯 国家检察官学院河南分院教授；李一可 郑州大学法学院研究生 稿件来源：法律读库 责任编辑：曹美璇 助理编辑：刘磊",,2018年3月23日,"公益诉讼 检察机关"
92,"2018-05-02 23:44:47",富国强兵之路的可贵探索——冯桂芬《校邠庐抗议》读后,冯桂芬是中国近代史上开风气之先的思想家之一，《校邠庐抗议》一书是他的代表作。书中对改革清朝弊政，采取西学，以达富国强兵之路，做了可贵的探索。本文除对这两个方面做了较为深刻的分析外，还指出了冯桂芬的思想对于洋务派、维新派都有着重要的影响，他所提出的学习西方的目的在于“驾而上之”，其立脚点在于自强。这是很有借鉴意义的。,"一 　　《校邠庐抗议》一书，是冯桂芬根据自己二十余年从政作幕的实际经验，并以十年读书所涉猎的天文、舆地、兵制、刑法、盐铁、河渠、钱漕、食货等多方面知识为基础，于1861年撰写而成的。冯桂芬以思想家的敏锐眼光，立足于古今之变、中外异势的时代背景，鞭辟入里地剖析了清朝统治的积弊，提出了采纳西学，向西方学习的主张。这不仅上承龚自珍、魏源的思想余绪，而且对洋务派和资产阶级改良派都有着不同程度的影响。 　　在冯桂芬的思想中虽有适应世界潮流采西学的一面，但此书的立论却仍不得不奉三代圣人之法为宗旨。这既反映了时代国情所加给他的思想烙印，也反映了披荆斩莽的先驱者所受到的羁绊和局限。如同他在该书《自序》中所说：“桂芬读书十年，在外涉猎于艰难情伪者三十年，间有私议，不能无参以杂家，佐以私臆，甚且羼以夷说，而要以不畔于三代圣人之法为宗旨。” 　　为了阐明此书“要以不畔于三代圣人之法为宗旨”，他从十二个方面论证了三代圣人之法善，而今日之法弊，实际是借圣人之法为名，抨击现实的弊政。稍早于冯桂芬的龚自珍、魏源，也曾对晚清的行政与司法进行了猛烈的批评，这是以经世致用自诩的思想家的共同特点。只是涉及问题的层面龚魏不若冯氏之广泛，更缺乏冯氏的洋务色彩。 　　冯桂芬虽以不畔于三代圣人之法为全书的宗旨，却并非意在复古。他以明确肯定的语气说：“然则为治者将旷然大变一切复古乎？日：不可”。理由就是“古今异时亦异势，《论语》称损益，《礼》称不相沿袭，又戒生今反古”。他强调治理国家要根据时代的变化和需要，采取不同的方法和措施，不能一味拘于古法。同时他也指出“古法有易复，有难复；有复之而善，有复之而不善；复之不善者不必论，复之善而难复，即不得以其难而不复，况复之善而又易复，更无解于不复”，结论就是“去其不当复者，用其当复者”。这种进化的历史观和在文化上既尊重传统，又批判传统的矛盾统一观，是从实际出发的，是立足于改制更法的。 　　此书以“抗议”为名，是借用《后汉书·赵壹传》语即“位卑言高之意”。说明冯桂芬写作此书的心态是矛盾的，一方面唯恐为当政者所忌，“固宜绝口不挂时政”；另一方面经世致用思想的影响和民族自尊的爱国主义情操，使他“明知有不能行者，不可行者”，仍然愤笔成书，邠之世人。如他所说：“夫不能行则非言者之过，而千虑一得，多言或中，又何至无一可行，存之以质同志云尔”。[1] 　　《校邠庐抗议》为正在兴起的洋务运动提供了理论根据，和向西方学习的具体方向。因此主持洋务的两江总督曾国藩致书冯桂芬，称赞此书“足以通难解之结，释古今之纷。至其拊心外患究极世变，则又敷天义士所切齿而不得一当者一旦昭若发蒙，游刃有地，岂胜快慰。……天下之大，岂无贤哲窥见阁下苦心，而思所以竟厥功绪，尊论必为世所取法，盖无疑义”。[2] 　　同时代的思想家王韬也称赞此书“补偏救弊，能痛抉其症结所在，不泥于古法，不胶于成见，准古酌今，舍短取长，知西学之可行，不惜仿效；知中法之已敝，不惮变更，事事皆折衷至当”，确为“今时有用之书也，贾长沙（谊）、陈同甫（亮）逊此剀切矣。”[3] 　　二 　　《校邠庐抗议》连同附议共四十七篇。其中属于抨击时弊，匡补缺失的篇章占绝大多数，如：“公黜陟议”、“汰冗员议”、“免回避议”、“厚养廉议”、“许自陈议”、“复乡职议”、“省则例议”、“易吏胥议”、“折南漕议”、“利淮盐议”、“改土贡议”、“罢关征议”、“节经费议”、“筹国用议”、“杜亏空议”、“复陈诗议”、“变科举议”、“改会试议”、“广取士议”、“停武试议”、“减兵额议”、“严盗课议”、“重专对议”、“变捐例议”、“绘地图议”、“兴水利议”、“均赋税议”、“稽旱潦议”、“改河道议”、“重酒酤议”、“收贫民议”、“劝树桑议”、“壹权衡议”、“稽户口议”、“崇节俭议”、“复宗法议”、“重儒官议”、“裁屯田议”、“寓兵于工议”、“通道大江运米运盐议”、“垦荒议”、“用钱不废银议”、《以工巧为弊议》等。 　　从上述诸议中可以看出冯桂芬的视野所及十分广泛，而且多是经验之谈，不仅言皆窾要，并且辅之以改革的具体措施，因此，受到极大的重视。曾国藩在复冯桂芬的信中说：此书“传抄日广，京师及长沙均有友人写去副本”。他自己在平定太平天国以后，曾就金陵召开乡试和苏松太地区减漕赋二事，向冯桂芬请教，表示“弟不敢拘执己见，俟台旌至金陵之日，鬯聆至论，以祛疑滞。”[4] 　　为了说明冯桂芬这位忧世愤俗的思想家，对于清朝弊政的冷静观察和透辟分析，以及他对于改革弊政的审慎思考，特举以下二例加以评介： 　　例一、汰冗员、变捐例、易吏胥 　　冗员、捐例和吏胥三者相互联系与孳生的是晚清吏治败坏的重要来源之一，也是封建社会后期专制统治与社会发展相悖的突出表现。自隋唐以来为了防止冗官出现，曾经制定“署置过限”之法，违者治罪。但至清代，由于捐例大开，遂使署置过限之法成为具文。通过捐纳入仕之官的素质自不必言，即使科举入仕之官也只是精于八股制艺，而矇矇于世事民情，由是而使吏胥擅权。晚清时期有识之士对于冗员、捐例、吏胥的为害虽有所抨击，但将三者联系起来一并予以鞭挞的，当属冯桂芬。 　　冯桂芬在《汰冗员议》中说：“国家多一冗员，不特多一糜廪禄之人，即多一浚民膏之人，甚且多一偾国是之人，亦何苦而设此累民累国之一位哉！”。如果说冗员“累民累国”是历代封建王朝步人晚期的共同特征，那么，清代的冗员还有其自己的特征，那就是冯桂芬所说的“冗于大”、“冗于要”、“冗于十百”。他痛心地说：“今之冗员多矣，不冗于小，冗于大；不冗于闲，冗于要；不冗于一二，冗于十百”。其结果必然造成行政效率低下，国家机器运转失灵，推诿之风笼罩官场。 　　根据《大清会典》记载：内外文武官员共二万七千余人，“于古不为多。”但是“大官之多，为汉以来所未有。”“国家鼎盛之时，物力丰盈”，冗官之害，常为“人所不觉”。随着国势衰微，冗官日益成为百姓不堪忍受的沉重负担。为“汰冗员”，冯桂芬提出有些机关如监督织造必须全裁；有些机关如按察使司应与布政使司合并；而多数机关可以减员额之半。 　　清朝冗官之所以充斥朝堂上下内外，又是和捐例盛行分不开的。顺治初年士子可以“纳粟入监”，已革职的官员“分别纳银，许其开复原系官职”[5]尚无捐官之事。康熙十三年为补充平三藩叛乱军费之不足，在“搜集异途人才，补科目所不及”的名义下，实行捐纳制度。为了防止捐纳官滥用职权，曾经规定：“捐纳官到任三年，称职者具题升转，不称职者题参”。[6]雍乾时期，道府、郎中、游击等文武官员均可捐纳，从而开搁了地主、商人进入官场的捷径，遂使“异途”冲击了科举入仕的“正途”。捐纳制度的实行，虽然对国家财政有所补益，但却使官僚机构急遽膨涨，冗官充斥，吏治败坏。尤其是嘉、道以后，捐纳多补实缺、要缺，许多根本无从政经验而以利禄相希求的人进入官场，其危害更加明显。冯桂芬说：“近十年来，捐途多而吏治益坏，吏治坏而世变益亟，世变亟而度支益蹙，度支蹙而捐途益多，是以乱召乱之道也”[7]。在这里冯桂芬非常深刻地揭示了晚清官场上的这个恶性循环，并且指出了形成这个恶性循环的不只是捐纳，更有其复杂的社会原因。他大声疾呼：“居今日而论治，诚以停止捐输为第一义”。[8] 　　通过捐纳进入仕途的官员，只以追逐得利为目的，完全谈不上道德文章、治国理政。即使是科举正途出身的官员，也只熟悉八股制艺之学，对于国计民生、社会民情、经济、司法大都目蒙然无知。因此冗官不只是数量的多少，更重要的是素质的高低。由于冗官学识浅薄，从而为胥吏擅权，提供了机会。 　　明末顾炎武曾经痛斥明代吏胥之害，他说：“今天下官无封建，而吏有封建。州、县之弊，吏胥窟穴其中，父以是传子，兄以是传弟，而其尤桀黠者，则进而为院司之书吏，以掣州县之权，上之人明知其为天下之大害，而不能去也。”[9]至清代，无论部、院、司、省、道、府、县各有吏胥，以致流行着“清朝与吏胥共天下”之词，其为害也更甚于官，所谓“任你官清似水，难免吏滑加油。”虽然从顺治朝起，使严定律例惩治吏胥玩法行私、舞文作弊，但收效甚微。嘉、道以后，清朝的政治明显下滑，吏胥虐民害政的弊端也更加凸显出来。 　　冯桂芬以深沉的笔触揭露说，清朝吏胥的社会地位虽然“等于奴隶”，但他们的权势却“驾于公侯矣”，“出于宰相大臣之上”。而且“但知搏噬，噬民不已，继以噬国。”国家养百万吏胥，“不啻养百万虎狼者是也。”他谴责说：“今天下之乱谁为之，亦官与吏耳，而吏视官为甚。”如果再不思改变吏胥专权的现状，无异于“以国计民生全付之奴隶盗贼也。”他建议首先大大减少吏胥借以生存的繁琐案牍。其次，“外官可并其事于幕”，以募代吏；再次，由诸生中选取有才行之人，担任大吏及部院幕职；最后，设“幕职”一途，与科目、荐举二途并用。他认为如此“则人知自重，舞文牍之风庶几少衰息乎”。[10] 　　然而清朝吏胥的存在是有着深刻的社会历史根源的。开明的官僚和士大夫虽都痛诋它是败坏吏治的丛弊之薮，也提出过种种设法防范与惩治的措施，但由于它置根于封建社会末期的土壤，是腐朽的专制政治的产物，并和封建专制主义的考选制度、文书制度密切联系在一起，因此或议之而不能行，或行之而不能果，直到清朝覆亡才最终结束了吏胥为恶的现象。 　　例二、省则例，避免挟例牟利 　　冯桂芬指出：“今天下有大弊三，吏也、例也、利也，任吏挟例以牟利，而天下大乱于乎尽之矣。”吏以利为目的，以则例为手段，这揭露是何等的深刻和犀利，它说明晚清时期的吏治与法纪已经败坏到适以召致天下大乱的地步。 　　则例是清朝制定法的基本形式，不但各部院皆有则例，而且重要部、院的下属机构也有相关则例。本来制定则例的目的，按冯桂芬所说是为了“治天下也”。客观而言清朝的则例对完善行政立法、规范行政行为，起过重要的作用。但是，随着时间的推移，则例条文日益繁杂，以政各部则例多有不尽统一之处，即使一部之间的则例也因颁定有先后而存在着很大的差异。为了规避行政责任，各级官员往往避重就轻，避实就虚，丧失了则例原有的积极意义。在为政者摇手触严，动辄得咎的情况下，为了规避行政责任，官员们只能依靠幕吏，使得官司之权下移吏胥。冯桂芬说：“则例的大纲“尚不失为治天下宗旨”，则例的条目，则“愈勘愈细，其始若离若合，其继风马牛不相信，其终则郑声谵语不知所云，遂于宗旨大相背谬”。[11]他举赋税则例为例，说：“凡则例等书‘关涉银钱’者尤如牛毛嘹丝，令人不可猝■，此皆舞弊之经传也。”又说：“赋役全书具在，骤阅之，但见款项之繁多，名目之猥琐，分合杂糅之离奇，非老于此事者无从得其每亩征税之数”。[12]那些靠八股制艺起家的尚书、侍郎、虽遍阅全书也不可能查知苏松地区与其他省赋税的差异所在，只能听由钱谷吏胥窃夺国家财政的实际权力，任其中饱私囊。冯桂芬愤懑地说：“凡户工二部纪银钱之书，皆胥吏舞弊之书也。” 　　早在冯桂芬之前，龚自珍在抨击清朝法律制度的弊病时，便指出了苛细的条例使得官与民都遭受重重束缚，失去了思想与行动的自由，压制了才智的发挥。他说：“天下无巨细，一束之于不可破之例，则虽以总督之尊，而实不能以行一谋，专一事”。[13]他希望“圣天子”“删弃文法，捐除科条，……内外臣工有大罪，则以乾断诛之，其小故则宥之，而勿苛细以绳其身”。[14]冯桂芬也持相同的观点，他说：“卿贰督抚大官而必束之以例案，且束之以无一定之例案，是疑大臣而转信吏也，慎孰甚焉”。他建议如果援引新例，不足以判明是非曲直，则“小事两可者，卿贰督抚以理断之”，而不必完全拘宥于例。 　　龚冯上述观点，虽有其合理的一面，但也会导致君权与官权的膨涨。从而助长了人治的倾向，而使对某种行为的判断失去了法律的依据。为了避免矫枉过正，冯桂芬下述编定简明则例的建议是可取的。他认为应该采取果断的手段，对繁苛的则例，“非一编菅一秉秆拉杂摧烧之，则天下不治”。具体说来“宜简谙习吏事大小员数人，纳绎会典则例等书，挈存其要，名之日简明则例，每部不得逾二十万言，旧册存之，旧例旧案，无论远近一切毁之，以新例颁发大小官员……自今非新例不得援引。”同时他也建议删去套语，颁定统一的上下行文书和呈状纸呈式等等，以养成务实和规范的风气。他认为例简则易知，便于掌握，是有效的抑制吏胥挟例牟利的良方，他说二十万字的简明则例“不过两帙，纵中材暮齿不习吏事亦能通晓”。[15]冯桂芬的上述主张显然具有很强的可操作性，是革涂清朝拘于文法之弊的良方。 　　三 　　在《校邠庐抗议》中最具有价值和最足以反映冯桂芬思想中进步性、时代性的，莫过于他对西学的倡导。这在他的《制洋器议》、《采西学议》、《善驭夷议》和《上海设立同文馆议》等篇章中，都有详尽的阐发。 　　在《制洋器议》中，冯桂芬站在天朝大国的传统立场上认为：“中华幅员八倍于俄，十倍于米（美），百倍于法，二百倍于英”，而且“五洲之内，日用百需无求于他国而自足者，独有一中华”。正是这种带有盲目自负的心理，使他痛感鸦片战争后清朝的屈辱求和和资本主义侵略者肆无忌惮地劫掠，是“有天地开辟以来未有之奇愤，凡有心知血气莫不冲冠发上指者”。他认为“广运万里”，“天时地利物产无不甲于地球的“第一大国”，却“受制于小夷”“然屈于四国之下者”并非偶然。他总结说：“人无弃才不如夷，地无遗利不如夷，君民不隔不如夷，名实必符不如夷，……船坚炮利不如夷，有进无退不如夷”。在这里，冯桂芬已经朦胧地接触到君主专制与西方民主的优劣问题。但是他或者没有真正认识到，或者有意避开这个要害问题，所以只是提出“然则有待于夷者，独船坚炮利一事耳”。他一方面批评魏源“以夷攻夷，以夷款夷”的观点是不现实的，因为“以疏间亲”，不但“万不可行”，而且“欲以战国视诸夷”，与“中西杂处”的时代已大为不合，无异于“胶柱鼓瑟。”另一方面，却也赞同魏源“师夷长技以制夷”的主张，并且提出“宜于通商各口拨款设船炮局，聘夷人数名，招内地善运思者，从受其法，以授众匠。工成与夷制无辨者赏给举人，一体会试。出夷制之上者，赏给进士，一体殿试。”通过以上种种措施，有着几千年文明的中国，就能迎头赶上，不被时代所遗弃。他充满自信他表述说：“始则师而法之，继则比而齐之，终则驾而上之，自强之道实在乎是”。冯桂芬的这些论断，使他成为中国近代史上第一个明确提出赶上和超过西方的进步思想家。他还举出日本等国仿造西洋船炮渐趋强盛为例，证明中华大国不能“纳污含垢以终古哉”。 　　冯桂芬还从时代的发展、科学技术的进步，来说明制洋器的必然性和必要性。他说：“夫世变代嬗，质趋文、拙趋巧，其势然也。时宪之历，钟表、枪炮之器，皆西法也。居今日而据六历以颁朔，修刻漏以稽时，挟弩矢以临戎，曰：吾不用夷礼也，可乎？且用其器非用其礼也，用之乃所以攘之也。”他批评反对师夷制夷的言论是“迂阔之论”。并指出空谈攘夷并不难，难在“试问何具以攘之”。对于器和礼的关系，冯桂芬在此议中只是提出师夷要在“用其器非用其礼”。而在另一议中，则进而阐发了“中体西用”的理论原型。 　　冯桂芬不但把制洋器作为“雪耻”、“复强”的根本方术，强调通过自造、自修、自用洋器，“内可以荡平区宇”，外可以“雄长瀛寰”，“雪从前之耻”，“完然为广运万里地球中第一大国”，而且从世界各国的力量对比关系和发展趋势来论证，只有有了洋器，才能使中国“有隐然之威”如遇外敌入侵，“战可必克也，不战亦可屈人也”，只有这样，“我中华始可自立于天下”。人类社会也同生物界的进化一样，充满了弱肉强食，物竟天择的斗争。有鉴于此冯桂芬向当政者大声疾呼，如不及早为计，“不独俄英法米之为虑也，我中华且将为天下万国所鱼肉，何以堪之”。 　　对于西方国家“何以小而强，我何以大而弱”，冯桂芬以正视现实的坦然心境表示：“忌嫉之无益，文饰之不能，勉强之无庸”，重要的是知耻自强。他说：中国“人才健壮未必不如夷”，如果“九州之人，亿万众之心思才力，殚精竭虑于一器，而谓竟无能之者，吾谁欺。”他强调“中华之聪明智巧，必在诸夷之上，往时特不之用耳。上好下甚，风行响应，当有殊尤异敏，出新意于西法之外者……不于此急起乘之，只迓天休命，后悔晚矣”。 　　在《善驭夷议》中，冯桂芬阐述了“国家以夷务为第一要政，而剿贼次之”，理由就是“贼可灭，夷不可灭也，一夷灭百夷不俱灭也，一夷灭代以一夷，仍不灭也，一夷为一夷所灭，而一夷弥强，不如不灭也”。既然夷不可灭，就需要讲求驭夷之道，否则夷务坏而国家危。他说：“驭夷之道不讲，宜战反和，宜和反战而夷务坏；忽和忽战而夷务坏；战不一于战，和不一于和而夷务更坏”。 　　上述议论，是从鸦片战争以来中外交涉均以清政府失败的实际教训中总结出的，是对清朝大员缺乏国际知识，以致战和不定，举措乖张的批评。在此基础上他提出了以下具体的驭夷之道。其一，不能一切曲从；其二，需要据理交涉。他说：“夷人动辄称理……理可从，从之；理不可从，据理以折之”。他特别指出中国“原隰衍沃，民物蕃阜”为“百国所垂诞”。从英俄不断逼近中国边疆的事实中，可知“诸夷不能无异志……而和不可以久恃”。在这种背景下，讲求驭夷之道，最重要的是自强，“不自强而有事，危道也；不自强而无事，幸也，而不能久幸也”。只有自强，无论发生何种事变，都能“有以待之”，立于主动的地位。由此可见，冯桂芬《善驭夷议》的根本着眼点在于自强，这是很有见地的。只有自强自立，才能发挥驭夷之道的作用。 　　在《采西学议》中，冯桂芬首先指出：今之天下，已非三代之天下，中国传统的某些文化知识已经落后于时代。他说：西方国家的算学、重学、视学、光学、化学等，“皆得格物至理，舆地书备列百国山川，■塞，风土物产多中人所不及”，这不能不是中华“学士之羞也”。他从“法苟不善，虽古先吾斥之。法苟善，虽蛮貊吾师之”的基本认识出发，提倡采西学，即向西方国家学习。而且采西学，不限于“历算之术，格致之理、制器尚象之法，轮船火器”等。中国凡是现藏西方国家的书籍，应“择其有理者译之”，凡有益於国计民生者，都应该广泛取法，而不应视其为奇技淫巧。 　　冯桂芬对于“采西学”不仅充满了信心，而且把它的落脚点置于“中国多秀民，必有出于夷而转胜于夷者”。他把这看作是采西学的“要务”，舍此便失去了方向和动力。 　　在《上海设立同文馆议》中，冯桂芬从“通商为时政之一”的角度提出“既不能不与洋人交，则必通其志达其欲，周知其虚实情伪，而后所收称物平施之效”。他赞赏总理内阁事务衙门下设的同文馆“招八旗学生，聘西人教习诸国语言文字”的举措，“最为善法，行之既久，能之者必多……然后得西人之要领而驭之”。他提出在上海广州洋人总汇之地，“仿照同文馆之法各为一馆，募近郡年十五岁以下之颖悟诚实文童，聘西人如法教育……三年为期”，同时翻译西人擅长之书。如此“安知不冰寒于水、青出于蓝”。[16]使中国挤身于强国之列。 　　综括上述，近代中国自鸦片战争以后，国情发生了重大变化，由此而产生了以救亡图存、富国强兵为目标的新思想新文化。为了救中国而寻求新思想，再将新思想用于改革变法，这是近代中国历史发展的基本轨迹。因此，近代史上的爱国者、思想家和改革先驱基本上是三位一体的。 　　传统的封建文化发展至近代，也在特定的历史背景下发生了转型，在这个过程中西方的文化起了导向的作用，冯桂芬就是在封建文化向近代文化转型中的代表人物之一。在他的思想中不可避免地带有旧的遗痕和影响，但是他从中西对比中感到传统的封建旧文化，已经不能适应时代的发展和振兴民族的需要。因而抛弃了以夏变夷的传统，转向师夷制夷。曾经被视为邪说的西学，成了救国的良方。尽管冯桂芬对西学的认识还是肤浅的，更多的是停留在技术层面，在他的整个思想体系中还没有摆脱旧文化的束缚。但是他所设计的“中学为本，西学为术”的方案，较之魏源“师夷”的观点，无疑前进了一步。不仅具有可操作性，更为可贵的是提出，向西方学习的目的不是停留在“治夷”，而是“始则师而法之，继则比而齐之，终则驾而上之”，说明冯桂芬的眼界要比开风气之先的龚、魏高明得多。这种赶超西方的思想是在中国处于积贫积弱、遭受西方殖民主义者百般欺凌的条件下提出的，可以说是时代的最强音。正是在这种意义上，他所设计的试图使中国走向富强的方案，不仅受到了正在兴起的洋务派的礼赞，而且在此书出版三十年后仍然受到维新派的高度重视。大约在光绪十五年初，翁同和就向光绪帝推荐了《抗议》一书，光绪帝对该书《采西学议》、《制洋器议》等有关洋务的内容极感兴趣，并令臣僚将此数篇“装订一册，题签交看”。 　　戊戌变法期间，充任光绪帝师傅的大学士孙家鼐，也向光绪帝上《请饬刷印<校邠庐抗议>颁行疏》。他在慨叹该书主张未见实行之后，特别建议将《抗议》发交群臣讨论，并说：“岁月蹉跎，延至今日，事变愈急，补救益难，然即今为之，犹愈于不为也。……《抗议》书版在天津广仁堂，拟请饬下直隶总督刷印一二千部，交军机处，再请皇上发交部院卿寺堂司各官，发到后限十日，令堂司各官将其书中某条可行，某条不可行，一一签出，或各注简明论说，由各堂官送军机处，择其签出可行之多者，由军机大臣进呈御览，请旨施行。”[17]孙家鼐上疏的当天，光绪发出上谕：“着荣禄迅即饬令刷印一千部，克日送交军机处，毋稍迟延。”[18]不久，包括大学士内阁学士各部尚书侍郎、总理衙门等中央各部门及顺天府尹，所属州县在内共372人在《抗议》上签注意见。戊戌变法期间涉及洋务、西学的许多措施，都与《抗议》有着直接或间接的联系。遗憾的是戊戌变法旋即失败，这部《抗议》的历史命运正象冯桂芬《自序》中预言的那样只好“存之以质同志云尔”。 　　从《校邠庐抗议》一书可以看出，冯桂芬继承了地主阶级改革派抨击时政、改制更法的主张，而且涉及的范围更为宽泛，议论也更为具体。但由于他生活与活动的时代晚于龚、魏，而且面对着太平军对清朝的强烈攻击，和英法等殖民国家的深入侵略，在这样的背景下，作为地主阶级的官僚士大夫的冯桂芬完全站到敌对太平军的立场上，而且陷入了借洋助剿的泥淖。这不是偶然的，在太平军和西方侵略者两种威胁面前，清朝统治者认为“发捻交乘，心腹之害也”，而西方殖民主义者的侵略不过是“肘腋之忧也”、“肢体之患也”，故“灭发捻为先，治俄次之，治英又次之”。[19]这个观点在官僚士大夫中是很有影响的。冯桂芬就是在“贼可灭，夷不可灭”的形势下，作出了两害相权取其轻的上述选择。 　　耐人寻味的是与冯桂芬同时代的太平天国后期领导人洪仁歼，虽然出身经历不同，又处在敌对的营垒，但他们在采西法，仿行西制的问题上却是不谋而合，尽管他们的认识有深浅之分；方案有繁简之别；政治目的更是大相迳庭，但却说明了一点，就是在中国社会沦为半殖民地的过程中，一些先进的思想家的思路是带有某种共同性的。 本文作者： 张晋藩 本文来源：《中国法学》2001年第6期137页 （责任编辑：曹美璇 助理编辑：李军雅）",[1]《校邠庐抗议》自序。[2]《曾国藩全集》，《书信七》，同治三年九月初五日。[3]王韬《校邠庐抗议》跋。[4]《曾国藩全集》，《书信七》，岳麓书社，4736页。[5]叶梦珠：《阅世编》，见《上海掌故丛书》第一集，第64页。[6]《清史稿·选举志》。[7]《校邠庐抗议》、《变捐例议》。[8]《校邠庐抗议》、《变捐例议》。[9]顾炎武：《日知录》卷八。[10]《校邠庐抗议》《易吏胥议》。[11]《校邠庐抗议》《省则例议》。[12]《校邠庐抗议》《省则例议》。[13]《龚自珍全集》第一辑《明良论》。[14]《校邠庐抗议》《省则例议》。[15]中国史学会编《戊戌变法》第1册509页。[16]《戊戌变法》第2册430页。[17]《戊戌变法》第2册40页。[18]《戊戌变法》第1册529页。[19]《筹办夷务始末》（咸丰朝）卷七一。,2018年3月22日,"中国法律制度史 清末的法律制度"
93,"2018-05-02 23:44:53",《食品安全、风险治理与行政法》,本书运用风险、风险社会、风险治理理论，带着行政法对行政权如何既受限又有效的一贯关切，对食品安全问题进行了细致的探索；在基本勾勒出“风险行政法”框架的同时，将比较研究的方法同剖析一个个中国鲜活的事例/案例有机地结合起来，完成了注定不可能周全但确实深入的“若干岛屿探秘”。,"【内容简介】 为什么三聚氰胺奶粉事件让食品免检制备受质疑？ 食品安全风险评估到底是做什么的，是不是纯粹交给使用专家、科学知识的监管部门即可，与我们普通人没什么关系？ 为什么适量面粉增白剂的使用没有危害却又要全面禁止，食品安全风险预防原则有着什么含义，食品安全法有没有确立这样的原则？ 风险交流是什么？是单向宣传还是双向沟通，是凭经验灵活处理还是需要规范化？若是后者，又如何规范化？ 食品安全企业标准一定要在政府监管部门那里备案吗？如果备案，应该怎么操作？企业自我规制是食品安全风险治理中重要一环，如何在企业标准方面体现出来？ “史上最严”的食品安全法有没有确立史上最严的责任？单凭法律责任而轻忽政治应责，是否真地足以很大程度地保障食品安全？ 本书运用风险、风险社会、风险治理理论，带着行政法对行政权如何既受限又有效的一贯关切，对这些问题进行了细致的探索；在基本勾勒出“风险行政法”框架的同时，将比较研究的方法同剖析一个个中国鲜活的事例/案例有机地结合起来，完成了注定不可能周全但确实深入的“若干岛屿探秘”。 【书　　评】 本书对于我国食品安全监管具有重要参考价值。虽然，本书不可能谈及所有食品安全中的新问题，比如，最近讨论较多的转基因问题。但本书为法律设计如何界定技术与专家、政府与市场、企业与协会、行政机关与立法机关、司法机关等的各自权力界限，发挥其各自作用提供了解决思路。 （责任编辑：曹美璇 实习编辑：巩宇晴）",,2018年3月22日,"行政法学 食品安全"
94,"2018-05-02 23:44:59",京东售假？三分钟教你网购维权！,花钱买到假冒伪劣产品，着实气恼！难道就忍气吞声？对于黑心商家，我们“该出手时就出手”，拿起法律武器，挽回损失！,"日前，作家六六斥责京东售卖假货。其朋友向京东客服和消协投诉后，未得到满意的处理结果。 六六提到，用户与商家的交涉对话、商家的虚假广告，都被京东数据后台抹掉。京东方面回应，六六女士涉嫌恶意诋毁，已将相关内容做了保存和公证。 花钱买到假冒伪劣产品，着实气恼！难道就忍气吞声？对于黑心商家，我们“该出手时就出手”，拿起法律武器，挽回损失！ 网站平台投诉 各个大型购物网站有客户服务部门，消费者可向网站提供假冒伪劣产品照片、聊天记录、交易记录等相关记录，进行投诉或举报。 向省、市消协投诉 如果网站客服不能妥善处理售后纠纷，我们可以投诉到消协组织，消协组织会将投诉信息录入系统，让电商平台进行退赔等处理。 向12345投诉 市民拨打热线后，受理员会将投诉及时转交相关部门办理，相关部门必须将办理结果反馈给市民服务热线，所以投诉一般能得到较好解决。 向行政管理部门投诉 消费者可以根据投诉商品或服务的性质，向工商部门（12315）、质检部门（12365）、食品药品部门（12331）、物价部门（12358）等投诉。 注：部分省市将以上电话合并到12345热线 维护消费者权益 浙江经验值得借鉴 全国首个线下实体店无理由退货 一些网店同时拥有实体店，网购商品可以拿到店里退货。浙江全省线上线下组织发动13047家商家承诺无理由退货，其中线下实体店就有8225家。 《浙江省线下实体店无理由退货指引（试行）》，要求无理由退货期限不少于7天，明确商品完好标准、退货支付方式，既充分体现保护消费者合法权益，也充分考虑维护经营者正当利益。 企业推行先行赔付制度 浙江省开辟消费维权绿色通道，基本对各行各业实现全覆盖。消费者可以快速维权，企业推行先行赔付制度。2017年，杭州市消费维权绿色通道收到投诉咨询45万多件，处理满意度达90%以上。 提前知晓该商家的诚信度 杭州市消保委将不诚信商家信息，与警方共享，建立违法行为线索交互机制、不诚信商家信息查询机制。消费者可以提前查询商家信用、以往是否有非法信息。 再也不怕黑心商家逃逸 由于受骗金额不足以立案，遇到跑路的黑心商家，不少上当的消费者只能作罢。 3月9日，杭州市消保委、杭州市警察协会建立合作机制，可以找到非法经营户、处罚逃逸商家、查封网站和骗子的手机电话及银行账号，还可对消费纠纷过程进行维稳保障，阻止违法行为危害更多消费者。 新“三包”商品目录5月1日起实施 新“三包”的保护水平，均高于国家“三包”商品规定的标准，真正做到严格要求。因消费升级而出现的众多新兴产品、智能产品，都纳入“三包”商品目录。浙江省在全国范围内率先将住宅电梯纳入“三包”商品目录，更注重消费者人身安全。有时网购商品是在寄送环节出了问题，商品受损也应该由快递公司承担责任。 作者：胡仲涛 稿件来源：凤凰浙江站微信公众号 责任编辑：曹美璇 助理编辑：刘磊",,2018年3月21日,"消费者权益保护法 经济法 消费者权益保护法律制度"
95,"2018-05-02 23:45:09",开拓与创新——《求索集——张晋藩先生与中国法制史学四十年》读后,《求索集——张晋藩先生与中国法制史学四十年》汇萃了张晋藩教授研究中国法制史四十余年的代表性成果，展示了张先生四十余年学术“求索”的心路历程，也透现出前辈中国法制史学者为建立中国法制史学科的艰辛探索。,"一、《求索集》出版的学术意义 　　在国内法学界尤其是中国法史学界，说起张晋藩教授，总爱把他与中国法制史这门学科联系起来。[1]笔者最近专门拜读了《求索集——张晋藩先生与中国法制史学四十年》（已由南京大学出版社出版），一个非常强烈的感受是：该文集汇萃了张先生研究中国法制史四十余年的代表性成果，展示了张先生四十余年学术“求索”的心路历程，也透现出前辈中国法制史学者为建立中国法制史学科的艰辛探索。现在学界普遍对于重建“学术规范”有所自觉，反思中国法制史研究的学术史，寻绎其中的学术传统和已有的“学术规范”，已是当前中国法制史研究的内在要求。此时，出版一部中国法制史研究大家的代表作品集，自然具有重要的学术意义。 　　笔者有此感觉的主要原因还在于：其一，新中国建立以后，特别’是近几年来，中国法制史研究有了长足的进步和发展，无论从研究“范式”的形成，还是研究领域的拓展以及研究的深度来讲，均有必要加以认真总结和反思。其二，张先生的中国法制史研究在中国法制史学界具有一定代表意义，可以说是大陆中国法制史研究的典范之一；因此，对于张先生有关中国法制史研究的学术特点和学术思想的检讨，可以作为有关学术考察的一个重要个案。其三，这部文集虽然是张先生的个人文集，但是在两位主编陈景良和张中秋先生的独特设计下——重要论文写有“导读”，不便收入的学术专著写有“介绍”,同时还收入了一批张先生为各类法史著作写的“序言”，使文集的容量和信息大大增加；另外，文集取名“求索”，并且标以“中国法制史学四十年”，也与新中国法制史研究的求索精神和发展历程相始终；所以，笔者以为这部文集可以成为我们进行学术史反思的一个典型和切入点。 　　要对这部文集的所有具体学术观点进行评论蛰不可能，也非笔者学力所及。以下只从中国法制史研究的学术史界域出发，就笔者感兴趣的问题，略述几点看法和体会，是否恰当，还请学界同仁指教。 　　二、《求索集》与学术史研究 　　1．学术史研究的意义。中国传统的文人学者对于学术的源流和师承，向来比较重视，认为“学问之苟且，由源流之不分”；而“类例既分，学术自明”；[2]所以十分注意“辩章学术，考镜源流”。[3]从中既可以见出学术发展的脉络和走向，也可以窥见学术知识的累积与增长，更可以认清学术的权威及规范。但是，传统学术研究的主要门径和向导是目录和学案。然而，就传统律学来说，我们迄今尚未见到相应的著述。到了近代，著名修律家和法学家沈家本曾经写过《法学盛衰说》，对中国传统律学的发展沿革有过简要回顾和评说。[4]近代以来，对中国传统律学的源流与师承关系，很少有人予以总结，以致现代学者难以窥得其中的奥妙。张先生的《清代律学及其转型》一文[5]，则对中国传统律学的特点、基本精神、形成原因以及近现代的转型，作了很好的条分缕析。值得指出的是，该文真正做到了于传统律学学术史中揭发其意义和价值，见出其思想史、制度史特色；既避免了单纯的学术史资料的铺陈罗列，也避免了缺乏学术史基础的空疏浮泛。 　　新中国成立以后，特别是八十年代以来，中国法制史的研究有了长足的进步，无论在广度和深度方面均有突出进展；但是，其中的问题依然不少，主要表现在：学风浮躁，缺乏学术规范，方法陈旧等。因此如何进一步推进中国法制史研究，建立坚实的学术基础，培植严谨的学风，导入新的研究方法和开拓新的研究领域，均有必要进行严肃的学术回顾。在这一方面，张先生的工作非常引人注目，先后撰写了《中国法制史学四十年》和《中国法制史研究的过去、现在和未来》[6]；另外，还主持撰写了《中国法制史研究综述》这一大型学术回顾著作[7]，其中涉及论文1500篇，专著150部，对于有关论著的介绍和评论均详尽注明出处，使人能够清楚地了解中国法制史研究四十年来的发展与成果，以及有关的治学门径，以嘉惠后学。当然，公平地说，这些学术史回顾著作也有其明显的弱点，即对于中国法制史研究缺乏学术方面的严肃评论和方法论上的自觉检讨；沿着这一学术路径，还有必要重新整理中国法制史研究的“道统”与方法，从而裨使中国法制史研究更上一层楼。 　　2．新中国成立以前的中国法制史研究及其学术史。对于中国传统法制较为系统的记述和评论，现在可以见到的，当首推东汉班固的《汉书·刑法志》，其后历代正史均有《刑法志》予以记述；另外，中国传统的律学家对于历代法制也有所研究。但是，所有这些记述和研究，笔者以为均偏重于“术”，着眼于“用”，而对法律中“学”，律学中的“理”，则往往不甚讲究，也未予阐明。这里所谓的“术”，是指探究事物（法律）运作过程中所采用的“方法”和“手段”；所谓的“学”，则是指学术研究（律学）本身蕴含的“原理”和“思想”。中国古代的律学大致就是这样一门学问，因而与西方的法学有着根本差异。[8] 　　近代以来，随着西学东渐，在本世纪初，有学者以西方近现代的学术方法来研究中国法制史，从而使之成为一门独立的法学基础学科，也出了一批研究成果。但是，当时的中国法制史研究有如下突出特点：其一，史料有余而方法不足。例如，杨鸿烈先生的巨著《中国法律发达史》，厚达1250余页，史料相当丰富翔实，然而缺乏必要的方法予以诠释；其二，描述有余而论证不足，其间对于各朝各代的法律史料予以纵向排列，以及对于每个朝代相关的法律资料也予分门别类的描述，但是缺乏应有的评论和阐发；其三，视界相对狭隘，基本上是“就制度谈制度”[9]，缺乏社会经济、思想文化方面的必要解释与阐发，显得比较浅显。 　　3．新中国成立以来的中国法制史研究及其学术史。对于新中国成立以来中国法制史研究的主要发展，张先生已在本文提及的上述文章和著述中有所讨论。例如，张先生认为：新中国成立以后中国法制史研究具有四个方面的特点，以及研究领域有了明显的拓展等等[10]。笔者以为，根据近年来的最新研究成果，还可以概括如下：其一，研究领域有所开拓，从刑法史为主体到行政法史、经济法史、民法史、诉讼法史，从通史到断代史，从法典法规到习惯法等等。其二，究方法有所创新，从制度本身的内部分析到政治经济的背景分析，进而深入到文化解读以及法律文化的比较诠释；引人注目的是有些学者在研究中自觉地借鉴民族学、社会学、人类学等学科的研究方法；更有学者自觉地在方法论上予以总结[11]。其三，研究史料有所拓宽，从法典正史到甲骨青铜铭文、秦汉简牍、敦煌文书、档案卷宗、神话传说、民间传说以及戏曲小说，乃至民间习惯调查材料等等，无不进入研究领域。其四，学风有所改善，从八十年代以前的研究成果中我们可以清楚地看到，对于中国法制史的研究，宏观描述者多，有的显得比较空疏；近年来的研究有了明显改善，问题提得比较具体，注重论证过程，既关注原始资料的诠释又注意最新研究成果的运用；其间，学术规范开始受到重视，同时也关注学术知识的累积和增长。虽然张先生的研究成果并不代表中国法制史研究的全部，但是至少可以成为一个缩影、一个标本。上述绝大部分内容，我们在《求索集》中均可以读到。 　　三、《求索集》反映的学术特色 　　1．确立中国法制史教材编写的“范式”。美国著名的科学哲学家和科学史学家托马斯·库恩（Thomas Samual Kuhn）曾经提出科学研究的“范式”理论，在国际学术界产生过广泛的影响。尽管这一理论的基本内涵颇为复杂，不易把握，因为仅在《科学革命的结构》[12]一书中，库恩就对“范式”作过20余种不同的解释；但是，它的基本要义还是可以把握的。所谓“范式”，简单地说，就是指“某一学科领域的基本理论结构，以及在此基础上产生的基本观点与基本方法。”[13]笔者以为，库恩的这一理论，对于我们评估张先生在中国法制史教材编写方面体现出的学术特色和学术贡献，是很有价值的。 　　我们知道，新中国的中国法制史教学和研究的初始“范式”是脱胎于前苏联的“国家与法权历史”，[14]最具代表性的就是1963年中国人民大学编写的三部《中国国家与法历史》。而在八十年代初，我们有了一部新的法学统编教材《中国法制史》（司法部教材编写组，群众出版社1982年版），由张先生主编，具有广泛的影响；其所确立的体系结构，也为后来绝大多数教材所蹈袭。到了九十年代初，我们又获得了一部新的法学统编教材《中国法制史》（高等学校文科教材，群众出版社1991年版），也由张先生主编。这部教材的特点是反映了张先生近年的学术思考，体现了张先生的“民刑有分”理论，扩大了行政法、民法和经济法等部门法的容量。这一安排，对于我们了解中国法制史的整体面貌具有重要意义。去年，我们又看到了一部新的法学统编教材《中国法律史》（司法部教材编写组，法律出版社1995年版），同样由张先生主编。它的特点是制度史与思想史互相结合与相互诠释，可以说是一种新“范式”的尝试。这其中，张先生的影响是显而易见的。 　　必须提出的是，这一研究“范式”的缺陷也是非常明显的。笔者以为：其一，对于法律制度的界定过于狭隘，基本上局限于对中国传统正式法典、法规的描述。换言之，这一研究“范式”仅仅局限于对法律大传统的描述，而基本没有涉及民间习惯、规则的分析和诠释；[15]所以，它的解释力是极为有限，无法呈现中国传统法制的整体面貌。其二，这一研究“范式”满足于对法律制度进行静态的描述，而对于传统司法过程则缺乏动态的探讨，而后者恰恰是非常重要的内容。因为，由于中国传统法制的文本规定与法制实践有着明显的差别；换言之，文本中的法律和规则，并不意味法律的“实现”。这些均是亟待改进和完善的问题。 　　2．从三个“？”说起。对于如何真正认识和把握中国传统文化，王子今先生在一篇评论文章中提出了三个“？”：其一，我们对于中国传统文化的历史特质，是不是已经有了全面的把握？其二，我们对于中国传统文化的基本内涵，是不是已经有了深刻的理解？其三，我们对于中国传统文化的主体精神，是不是已经有了真切的体悟？[16]笔者以为，这对于我们探索中国传统法律制度和法律文化同样是极为切合的；换言之，如果要真正理解和把握中国传统法律制度与法律文化，那么，同样可以用这三个“？”作为重要的评判标准。接下来的问题就是，张先生对此是如何回答的呢？《求索集》中的有些篇什为我们提供了张先生对中国传统法律制度和法律文化的思考、理解和把握。 　　首先必须予以说明的是：张先生对于中国传统法律制度与法律文化的特质、内涵和精神的理解和诠释，有一个发展完善的过程；而且，是基于对中国传统法制的微观方面与宏观方面的进一步深入思考、研究后取得的。这里，我们不妨稍加引述。例如，在八十年代初的《中华法系特点探源》和《再论中华法系的若干问题》[17]两篇广有影响的论文中，就比较充分地体了张先生对于中国传统法律历史特质的把握以及基本内涵的理解和主体精神的体悟。在张先生看来，中华法系的独特之处在于：（1）皇权主义；（2）儒家伦理精神；（3）家族本位；（4）诸法台体和行政司法合一体制；（5）法律样式多元；并且对其形成原因予以充分的分析阐发。到了九十年代初，张先生在文化理论的宏观视域上进行思考，提出了把握、理解和体悟中国传统法律文化十大方面的问题，写出《中国古代法律文化论纲》[18]，内容包含了上述的三个“？”。笔者将其概括如下：（1）反映小农经济的法律文化；（2）体现宗法精神的法律文化；（3）礼法合一的法律文化；（4）融合法、儒、道、释学说的法律文化；（5）多民族融合的法律文化；（6）在人类法律史上具有独特地位的法律文化；（7）兼具统一性、包含性与孤立性、排它性的法律文化；（8）国民法律意识淡薄的法律文化；（9）从比较视域看中国法律文化；（10）以历史态度评估中国法律文化。而对于中国传统法律文化的核心，张先生认为就是“礼”。为此，张先生专门写了《论礼——中国法文化的核心》[19]一文，阐述了自己对此问题的见解和看法。 　　张先生对于中国传统法律文化的把握、体悟和闸释。无疑是非常有价值的，其思考问题的角度和获致的结论也是精辟的。但是不用讳言，其中也并非没有可以商榷的地方。例如，对于中国传统法律文化影响既深且巨的“天人合一”思想术进入分析视域。从中国传统法律义化的特质讲，笔者以为“天人合一”是最为根本的表现，此外，有些具体的论证也有可商榷之处。例如，关于中国古代经济结构与政治之间的内在关系问题，表述上尚须清晰一些。最后，笔者浅见，要理解中国传统法律文化的特质，首先必须承认中国传统文化发展的独特路径，并且在此大前提下来观察中国法律文化问题。笔者以为，梁漱溟先生的研究取径便是一个很好的范例。对于中国传统文化的独特之处，梁漱溟先生在《东西文化及其哲学》、《中国文化要义》和《乡村建设理论》诸书当中多有论述；虽然其中某些观点尚可讨论，但是，他的研究取径迄今依然颇具借鉴意义。 　　3．历史解释与现代意义。一代人有一代人的学术。对于历史研究来说，它的困难是多方面的，而最为突出的问题可以概括为如下两个方面：其一是，如何对待史料？因为我们探讨历史，它的一个基本目的就是揭示历史的真相。然而，历史的真相实际上是被“封存”在史料当中的。例如，我们阅读古代的所谓“原始材料”实际上仅仅是古人对于历史的诠释；可以说它只有存在于“文本中的历史真相”，它与实际发生过而在历史学家记载以前已经消逝的真相有着一定的距离。对此，笔者以为，利用考古学、人类学、民族学等研究成果来与传统法律文献资料进行相互释证，也就具有非常重要的学术价值。在充分利用史料方面，张先生的研究可谓涉猎广泛。例如，在《中国古代法律制度》这部巨著中，举凡“甲骨文、铭文、简牍文献、帛书文献；同时还包括经、史、子、集文献、编年体文献、传记体文献、古今原始资料文献，如起居注、实录、古文书、档案、文史资料、年鉴、少数民族历史文献。”[20]就研究取得的成果而言，我们可以举张先生对于中国古代“象刑”的解释为例。对此问题的解释历代众说纷纭[21]，张先生的解释，实际上是运用了民族学、人类学的资料与古代文献记载相互印证而后得出的；认为“象刑”是氏族社会的习惯。[22] 　　其二是，如何解释历史？真正的历史已经消逝，而所谓的“历史”只是保存在史料中的，由一种独特“话语”系统构建起来的“历史文本”或曰“文本历史”。对于这些文本，应当如何解释，这不仅涉及到历史哲学观，而且关系到历史方法论；当然也涉及到“史”与“论”的关系问题。这一方面，中西双方均留下了丰富的思想和方法，这且不说。在中国，马克思主义的历史学说一历史唯物主义和辩证唯物主义——已成为最为基本的哲学观和方法论。公正地说，在解释历史方面。尽管学说纷纭，流派迭出；但是马克思的学说（当然，不能教条地理解马克思主义，也不能拘泥于具体的论断和观点，而必须在总体上予以把握）依然是最具解释功效的。笔者甚至认为，自从有了马克思及，其思想和学说，在社会科学研究领域，无论赞成还是反对它，都是无法回避而必须面对的。张先生的中国法制史研究的基本方法就是马克思主义的历史唯物主义和辩证唯物主义，这是贯穿其始终的一条“红线”。其中的范例我们无法一一例举。如果一定要举的话，1992年在台湾五南图书出版公司出版的《中国法制史》是一绝好例证。众所周知，在台湾出版大陆学者的著作，是不便直接引述马克思的思想和学说的。而《求索集》的编者认为：“该书最大的特色是没有引用一句马克思主义的原著，但却贯穿了马克思主义的观点和方法。”[23]张先生取得的成就恰好表明，马克思的历史哲学和方法是行之有效的。当然，在此笔者并无意否认其它历史解释方法和功效；恰恰相反，对于其它历史解释方法我们还必须认真予以研究，加以吸收和运用，从而使历史的复杂性、丰富性，通过各种解释方法的运用得以呈现和揭示。对此，张先生也有充分认识。例如，近年来张先生有志于从文化视角来解释中国传统法律文化即是。 　　研究历史，解释历史，其意义究竟何在？这是每个从事历史研究的学者都必须面对和思考的一个重要问题。在中国传统社会，由于实用主义的流行历史著述的基本目的往往在于“资治通鉴”；所以研究历史是极为政治化、意识形态化的，具有为政治而历史的特征。这是中国传统社会“泛政治文化”在思想学术领域的极端反映，这从历史王朝每每将修史作为“盛典”便可见一斑。此外，还有一种极端的观点，就是“为历史而历史”。笔者以为，如果从历史研究本身要求的脱离政治干预的独立性而言，未尝不可；但是，如果从纯粹的学术研究角度讲，则是与理不通的。通读张先生的有关论著，笔者感到，他对于中国法制史的诠释是忠于历史真实的，对于历史资料的分析也是严格的、谨慎的。可以说，在张先生看来，研究历史、解释历史的首要意义就在于认识历史。在此基础上，张先生的研究体现出一种历史的“忧患意识”和现实的责任感、使命感；所以，在研究过程中他特别致力于对中国传统法制的“历史借鉴”问题，为此在多篇论文中提出了一家之言。那么，在中国传统法制当中，有何值得借鉴之处呢？张先生的研究结论是：（1）盛世与法治；（2）改制与变法；（3）礼乐刑政综合治理；（4）治法与治吏等方面。所以在张先生看来，研究历史的意义还在于为现实社会的法制建设提供借鉴。当然，在笔者看来，学术研究作为一种特殊的“智力游戏”，有时它的意义并不是那么显而易见的；但是，对于人类智力的进步和发展，则是非常有益的。 　　这篇读书笔记或者说评论，写到这里已显太长。但是，笔者以为，对于张先生《求索集》的评论还是显得太短了；因为，文集中可以讨论、分析的话题实在太多了。张先生自己也还在不断地学与思。所以，笔者想在此借张先生的话结束本文：“我仍然在前进着。” 本文作者：徐忠明 本文来源：《中国法学》1997年 （责任编辑：曹美璇 助理编辑：李军雅）","[1]陈景良：《林园求学记——记我的导师、著名法学家张晋藩先生》，《南京大学法律评论》，1995年秋季号；也见《求索集》附录二。[2]郑樵：《校雠略》。[3]章学诚：《校辩通义》。[4]沈家本：《寄簃文存》卷三。[5]原载《中国法学》1995年第3—4期；也见《求索集》，南京大学出版社1996年版，第561—598页；以下凡是引用该书文字，仅注页码。[6]参见《求索集》第172—194页和静660—665页。[7]张晋藩主编：《中国法制史研究综述》，中国人民公安大学出版社1990年版；此类著作尚有曾宪义和郑定编著：《中国法律制度史研究通览》，天津教育出版社1989年版；以及曾宪义和范忠信编著：《中国法律思想史研究通览》，天津教育出版社1989年版；当然，单篇的文章也有，此不枚举。[8]关于律学与法学之间的这一根本差异的讨论，可以参见张中秋：《中西法律文化比较研究》第六章“法的学术：律学的法学”，南京大学出版社1991年版，第230—274页。事实上，我们从张晋藩《清代律学及其转型》当中也大体可以见出中国传统律学的根本特性。张先生指出：“传统律学也可以说是中国古代特定历史条件下的法学”，它的根本特点就是“着眼于实用”。参见《求索篇》第562页。[9]《求索集》第173页。[10]参见《求索集》第172—194页和第660—665页。[11]参见梁治平：《法律的文化解释》，《中国社会科学季刊》（香港）1993年第4卷（总第5期），第119—1143页；梁治平编著：《法律的文化解释》，北京三联书店1994年版，第1—72页。[12]Kuhn，The Structure of Scientific Revolution，Chicago，1962．[13]夏基松、沈斐风：《历史主义科学哲学》，高等教育出版社1995年版，第180页；关于库恩的“范式理论”的详细讨论，参见本书第168—181页。[14]关于这一问题的讨论，参见《求索集》第6—13页。[15]即便是近年出版的那些冠以法律文化史研究的优秀著述，同样存在这一问题。例如梁治平的《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》（上海人民出版社1991年版），武树臣等的《中国传统法律文化》（北京大学出版社1994年版），基本上都是对于法律文化大传统的诠释。笔者以为，这种研究“范式”虽然有其解释能力，但是，有一个问题始终是无法回避的；也即人数众多的小民百姓的法律意识、他们对于法律的认知态度、调整他们日常生活的行为规则，其法律文化史意义如何？例如，被人们毫无质疑地接受的关于中国古人的所谓“厌讼”观念，在笔者看来，便是文化精英用关于法律的理想“话语”构建起来来的一个法律文化中的“神话”；我们不能仅仅根据这些关于“厌讼”的理想。“话语”，以及基层衙门讼案不多推导中国古人“厌讼”的结论；更何况中国古代讼案不多的原因是多方面的，其中“利益”的考虑更是至关重要的（这方面的讨论，请参见拙文：《从明清小说看中国人诉讼观念》，《中山大学学报》1996年第4期）；最后，日常生活经验也可告诉我们，中国人是颇为“好争”的。当代的例子可以举著名的“秋菊打官司”中的所谓“给个说法”，有的学者以此认为当代中国人的权利意识有了发展；抽象地说，这种观点似乎不错。但是，如果问一下“果真如此吗？”便不无疑问。因为对于“给个说法”的诉求，我们必须在中国独特的文化“语境”中加以考察，予以体认，方可了悟（有关的质疑，请参见苏力：《现代法治的合理性与可行性——秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》，《东方》1996年第4期）。[16]王子今：《中国文化遗存的深层发掘——读萧兵（楚辞的文化破译）》，《中国书评》（香港）1996年5月总第10期，第214页。[17]参见《求索集》第220—251页。[18]详细的分析，参见《求索集》第621—635页。[19]参见《求索集》第638—641页。[20]参见《求索集》第555页的概括。[21]有关的史料和分析，可以参见吕思勉：《吕思勉读史札记》（上），上海古籍出版社1982年版，第336——344页。[22]张晋藩：《中国古代法律制度》，中国广播电视出版社1992每版，第12页；也见《求索集》第556页。[23]参见《求索集》第554页。",2018年3月20日,中国法律制度史
96,"2018-05-02 23:45:18",《环境规制的法律构造内容简介》,本书稿从规制的角度对环境管理、环境法治进行了比较深入的探讨和研究。书稿的创新之处在于对环境规制的研究采用发现问题、探究原因、法理分析、寻求对策的系统思维模式，将环境规制建立在生态理性、法律理性和和社会理性的基础上，探寻其共通法理，并以其为理论基础构建适合我国需要的环境规制体系。,,,2018年3月20日,"行政法学 环境法制"
97,"2018-05-02 23:45:28",推动“全面依法治国”走进新时代,全面深化依法治国是一项长期工程。如何规范权力运行制衡，更好地“把权力关进制度的笼子里”；如何提高司法透明度和公信力，真正地“让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”；如何“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”，推进国家治理体系和治理能力现代化，让十九大绘制的新时代法治蓝图走进现实，从立法、司法、执法到守法各个层面，都还有不少距离。,习近平同志在十九大报告中指出，将“坚持全面依法治国”作为新时代坚持和发展中国特色社会主义基本方略之一，并“成立中央全面依法治国领导小组，加强对法治中国建设的统一领导”。,,2018年3月19日,"法律热点 司法改革"
98,"2018-05-02 23:45:35",我读101：书单｜学科联盟,20世纪以来，尤其是第二次世界大战以后，法律在经济生活中的作用越来越大，人们开始认识到法律与经济有着不可分割的联系。对法律的经济分析在可能的条件下不仅是定性的，而且是定量的，从而使人们可以比较精确地了解各种行为之间经济效益的差异，进而有助于改革法律制度，最终有效地实现最大程度的经济效益。本篇书单将为大家推荐斯蒂文·萨维尔以及路易斯·卡普洛两位大家所著的关于法经济学著作，综合运用理论分析与案例分析，为读者解释法经济学的基本内涵以及法经济学解决问题的独特视角。,"1、《法律经济学》 中国政法大学出版社 2009年版 斯蒂文·萨维尔，哈佛大学法学院教授。1968年毕业于美国密歇根大学，获得数学与经济学双学士学位，1973年在麻省理工学院获得经济学博士学位。代表性著作有：《法律的经济分析基础》、《公平与福利》、《事故法的经济分析》、《严格责任与过失责任》、《合同违约的赔偿标准》。 对萨维尔教授在法律经济学界的地位，波斯纳曾经评论道：“在过去的30年里，斯蒂文·萨维尔一直是上世纪后半叶最主要的智力性运动——法律经济学领域内富有影响力和多产的学者之一。” 本书是一本自成体系而且易于读懂的小册子，并不是为了摆出很深奥的法经济学理论，而是旨在对法律的经济分析做出系统的介绍。法经济学的鲜明特点在于，关注法律规则如何影响人们的行为，并对其中的问题进行深入的探讨和研究。本书涵盖了法律的核心领域——财产、侵权、合同、犯罪和诉讼。本书体系完整、浅显易懂且观点鲜明而受到读者的广泛好评，被视为一本极好的法律经济学入门教材。作者相信这本小书对于任何想学习法律的经济分析的人来说，都是有所裨益的。 2、《公平与福利》 冯玉军/涂永前译 法律出版社 2007年版 路易斯·卡普洛（LouisKaplow），曾获学位美国西北大学经济学和数学学士、哈佛大学法学院J.D.、经济学硕士、经济学博士。主要研究领域有反托拉斯法、法经济学、道德哲学和税收哲学。 代表性著作：《公平与福利》、《反托拉斯法分析：问题、内容、案例》、《精确性在法院判决中的价值：一种经济分析》、《法律转型的经济分析》。 《公平与福利》一书对当代道德哲学提出大胆挑战，因为它指出绝大多数的道德原则和福利之间的冲突远比人们一般性的认知更加尖锐。尤为重要的是，两位作者证明：所有的道德原则，如果不是完全以福利为基础，有时候就会倾向采用一些让每个人都变糟的政策。本书吸收了道德哲学家、经济学家、进化与认知心理学家以及法律学者们的工作成果，借以对许多让法律学者和道德哲学家都深感兴趣的特殊课题进行详细研究。 具体而言，应该以什么标准来评价公共政策，是公平和正义吗，抑或个人福利？关于这个基本问题的争论已经延续了许久。本书对当代道德哲学提出大胆挑战，指出绝大多数的道德原则和福利之间的冲突远比人们一般性的认识更加尖锐，对政策分析的理论和实践有着深远意义。 3、《事故法的经济分析》",,发布日期：2018/3/17,法学方法论
99,"2018-05-02 23:45:44",公序良俗与民法的法源,维护公共秩序和善良风俗，这大概是古今中外民事法规范不约而同的原则，很少有例外。至于是否在正式法律文本上表达出来，是否将其正式简称为“公序良俗原则”，是直接表述还是间接表述，那只是技术问题，无关紧要。刚出台的《民法总则》第八条关于“民事主体从事民事活动，……不得违背公序良俗”的规定，正式鲜明地表达了这一原则。,"“公序良俗”原则的正式表达 在《民法总则》上正式表达这一原则是一个历史进步。在此前的《民法通则》中就没有正式宣示这一原则，仅宣示“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”的原则。按改革开放前乃至其初的政法语言逻辑，“社会公共利益”“社会经济秩序”主要系指国家和集体利益，“社会公德”主要指社会主义新型道德。《民法总则》的新宣示，当然不仅是说法变了，更包含对个人利益与公共利益唇齿相依、相辅相成的法治秩序的强调，以及对世界法治文明共同价值的认同，当然也包含对本民族数千年相沿不辍的善良道德风俗的尊重。 历经数十年否定“文革”暨改革开放，在弘扬优秀传统文化的国策氛围中，《民法总则》终于正式承认在法律之外或之上还有“公序良俗”，这是值得庆幸的。只不过，正式法律文本中使用法学简语或缩略语也许不妥，还是应该按立法语言惯例正式表述为“公共秩序和善良风俗”为好。 正视“公序良俗”意义非凡 在具体民事规范之上特别强调“公序良俗”原则，立法者用意何在？ 一方面，旨在强调对民族社会生活之“习惯生成法”的尊重，从苏维埃革命的高度意识形态立场，回归以人类政治社会共同生活形成的法智慧为法上法的一般文明立场。这其实就等于宣布：民事法律秩序不仅仅是国家法律制定或国家官府认可的秩序，更是一个民族长期公共生活积久成习、人同此心心同此理的共同生活秩序；国家民事法律主要不是在创造民事规范和秩序，而是在发现和整理本民族社会生活中自发形成“天经地义”“理所当然”的社会生活规则和秩序；民事法律不止是政治精英主导制定的，更是全民族人民大众共同创造的。承认这一条，有走出极“左”思维、融入世界法治文明大河的进步含义。按从前极“左”思维，在党和国家政策法律文件正式复述认可之外，哪里还有什么“公序良俗”可言，哪里还有民间社会自发形成规则秩序的资格可言？ 另一方面，也可能是从民事法法源的意义上来认知公序良俗原则。与第八条配套，《民法总则》第十条有“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”之规定，这就新增了各国民法都有的民事法源规定，比从前《民法通则》进了一步。这一规定，可以理解为给民事法法源排序：最直接法源是法律，比法律更根本的是习惯，比习惯更根本的是公序良俗。这一规定，与《大清民律草案》和《中华民国民法》的第一条“民事，本律所未规定者依习惯法（或习惯），无习惯法者依条理（法理）”的规定终于有所继承，这又是一个重大的历史进步。所不同的似乎是以“公序良俗”取代“法理”。 “公序良俗”条款的两种理解 这一条的“公序良俗”，到底是作为最高法源，还是有别的用意？ 根据美国学者吉尔兹理论，法律均为“地方性知识”。“公序良俗”既为特定地域内的共同秩序和风俗，那么就常常实际体现为“习惯”。既然如此，《民法总则》在“习惯”之外更特列“公序良俗”到底何指，不免使人困惑。据悉，梁慧星、王利明、徐国栋等民法学者的建议案均曾主张将“法理”定为最后法源，不过最终未被采纳。 这一条，我们可以做两种理解。 第一种理解，从作为法源的角度理解。若以“公序良俗”作为法源，那么《民法总则》的表述就有些不合此前民法典的法源表述惯例。一般来讲，法源表述应该是正面列举，即“（若）无…，（就）依…”之句式，如前引清末民国的民法的表述。这种表述，要害在于授权法官和当事人理直气壮地去寻找并引用相关规则或原则。欧陆民法如《瑞士民法典》《意大利民法典》等也是这样的肯定句式。这样的句式表明，立法者承认在法律规范之外还有“习惯（法）、“条（法）理”这两个层级的规则或原则客观存在，可以引作民事行为或民事裁判的依据。 但我们《民法总则》用的不是这种句式，在作出“法律没有规定，就适用习惯”的授权后戛然而止，接着用的是禁止性或否定性句式：“但是不得违背公序良俗”。因为不是引据授权，而是否定性但书，所以在这里“公序良俗”显然不是作为更高法源，而是作为具体“习惯”是否可以引据的检验标准。也就是说，对于“习惯”引用，在第八条已经一般性强调不得违反公序良俗的基础上，格外再多加一道“公序良俗”检验，再加上一层防火墙或消毒剂，加上一个机动否决权，以防止民间习惯被民事活动和民事司法滥用。这一态度，与清末民国及欧陆各国民法大相径庭。 在法无明文情形下对“习惯”采取概括许可引据的豁达态度，爽快地以习惯或习惯法为法源，并未特别再加一层“公序良俗”限制，欧陆民法和清末民国民法的这种态度，为《民法总则》所不取。这一态度，也许或多或少仍隐含把民间习惯先入为主当成某种“落后因素”的认知。因为多半落后，所以要用更先进的标准去检验。体现新时代新秩序新风俗的新“公序良俗”既系精英们从域外先进经验“取经”而来并由国家政策法律复述确定，很少具备民间习惯属性，于是就正好可以作为对社会原存“习惯”的检验标准。 第二种理解，从不作为法源的角度理解。《民法总则》在述明“习惯”作为法源之后没有接着列举更高法源，而是强调引据“习惯”必须再进行“公序良俗”审核，立法者的意图大概是两者：一是要强调社会主义民法“除旧布新”“移风易俗”的使命，强调违反公序良俗的习惯不得适用，要防范落后习惯暗度陈仓危害法治；二是旨在避免以众说纷纭的“法理”学说作为最后法源导致的不确定性。 这两种考量当然是有道理的，不过也应该进一步思考。 讲国情更讲世界潮流 作为移植型或继受型法制近代化国家，我们的民事法格外强调新型“公序良俗”作为最后标准，强调以民主、自由、平等、法治的新型价值作为民事行为和民事审判的最后依据或标准，当然是不容置疑的。但是，如果以为新“公序良俗”标准一定只能由官方表述或解释，把官方表述的新“公序良俗”作为一种不假思索的“政治正确”；如果先入为主地以大众民间生活自发形成之风俗习惯为新型“公序良俗”的天敌，对它们与世界各民族先进民事法不谋而合的智慧成分不屑一顾，那显然是有欠妥当的。民事审判中采取过于精英化、革命化的思维，是不利于及时妥善解决我国民间社会生活中那无数本土因由引发的复杂纠纷的。徽州契约、龙泉契约所展示的丰富多彩的传统民间法律智慧，有些方面我们至今尚未真正企及。 至于条理或法理能否作为民事法法源，其实更是一个不容回避的严重问题。千万年人类文明进步，特别是在交通通讯已经进入高度发达状态（信息化、大数据）情形下的人类文明进步，其实是高度趋同甚至一体化的。在地球村时代，将人类法律学术特别是法治学说的进步结晶——法理或条理作为民事司法的最后依据，不过是对人类文明共同遗产的敬畏和皈依，是对人类迄今业已发现总结的社会生活规律（自然法、人伦法）的敬畏和皈依，否则我们就太自外于人类文明大潮了。我们不必担心各派法学的法理众说纷纭无所适从，因为无论哪家哪派都要立足人类公理去推论，即使视角不同方法不同，都不会故意捏造伤天害理学说惑乱人心。法理学说的百家争鸣，适足以帮我们通过比较、鉴别、思辨更加接近真理。既然在平时民事司法中，法官引据法律规范和习惯也常需要在众多关联规范或习惯中艰难斟酌抉择，颇费踌躇或周章，那为何独独格外害怕在众多法理学说中斟酌抉择呢？我猜测，这种畏忌，最根本因素，更多可能还是出于对多非本土原产的法理学说不放心吧？国多忌讳而民弥贫，老子此言至今仍是有力忠告。 作者：范忠信 稿件来源：闲谈新知 责任编辑：曹美璇 助理编辑：刘磊",,2018年3月16日,"民法 基本原则 公序良俗原则"
100,"2018-05-02 23:45:54",论清代地方社会治理的司法实现——以徐士林《守皖谳词》为中心,清代地方官员承担着管辖区域内社会治理的职责，其司法职权的行使以实现社会的有效治理为目标。考察清代名吏徐士林《守皖谳词》所载判词可知，地方司法官的司法裁判具有明显的社会治理侧重，发挥着修复社会关系、稳定社会秩序、涤荡社会风气的作用；在传统社会多元治理机制之下，司法作为国家正式的、专门的社会治理机制，具有整合其他社会治理主体、治理规范、治理手段的功能。清代地方司法在区域社会治理中扮演的角色、发挥的作用及具体运作启示当下的社会治理应注重发挥司法的社会治理功能，追求司法的社会效果。,"传统的统治者有着强烈的秩序情节和控制欲望，实现对社会的有效控制是其治国理政的基本目标。法律则是实现此目标的重要手段，“古典中国法律根本特点还是旨在‘平衡’社会秩序，如何实现社会管理，乃是首要任务”[1]。司法的目的并非仅仅是案件事实的查明和是非曲直的判断，而是在更高层次上达到政府对社会的控制，实现社会有效治理。正如日本学者滋贺秀三所言，“无论是处罚犯罪的程序还是处理民事纠纷的‘听讼’都只意味着作为民之父母（社会秩序和福利的总守护人）的皇帝通过官僚机构而实施的一种社会管理功能”[2]。地方各级官僚机构作为君主权力的具体执行者，其司法活动首先服务于地方社会治理。 清代名吏徐士林在安庆府任内留下的《守皖谳词》共70篇判词[3]，具体而生动地展示了清代府级司法官员是如何通过司法裁判平息诉讼纠纷、解决社会矛盾，从而实现地方社会治理的。本文以《守皖谳词》70篇判词为中心，着重考查清代司法在实现地方社会治理中扮演的角色、发挥的作用及基于社会治理角度的具体运作。 一、清代府一级司法官员的社会治理职责 清代地方政府自上而下分为四级：总督、巡抚；分守道、分巡道；府、直隶州、直隶厅；县、属州、属厅。其中，“府分其治于厅、州、县”（《大清会典》，卷四），是仅高于县州厅的地方行政机关，处于帝国权力的末端。但其政治职责和功能却非常重要。所谓“承上率下”[4]，上与督抚同心协力，“以佐督抚耳目之不逮”；下则“表率一方”，为州牧、县令之表率，担负着“为国家布治”的职责。正如雍正谕告所言，“承流于上，宣化于下，所系綦重矣”[5]。 作为一府最高行政长官，知府“掌总领属县，宣布条教，兴利除害，决讼检奸”（《清史稿·志九十一·职官三·外官》）。在行政体系层级上，府的最大职能在于“总领属县”。督抚所直辖的州县往往达百余之众，难以周全管理。而府的设立解决了这一问题，且能起到整肃吏治之效。“一府所属，其多者不过十余州县，耳目易于周知，始能与督抚同心协力，则举劾悉当，吏治自能肃清”[6]。“宣布条教”，即贯彻帝国律令，施行教化，移风易俗。“兴利除害”，即兴办有利地方之事，清除害民弊政。“决讼检奸”，即通过司法审判，平息讼争，翦除刁奸。 知府的司法权限除对所属州县招解而来的案件负有审转、查覆的职责外，还对广泛的司法行政事务负有监察职责[7]。然而，在传统中国“司法行政合一”的体制下，“总领属县、宣布条教、兴利除害”等行政事务，无不与司法有关。“中国古代司法组织，与其谓以行政官兼理司法，毋宁谓以司法官兼理行政更切实际”[8]，充分揭示了传统中国行政官员以司法手段进行行政管理的堂奥。因此，清代地方官员的司法权自始便与社会治理联系在一起，承担着社会治理的重任。 徐士林作为安庆知府，发挥其治狱之长治理地方。徐士林曾任刑部主事，明习法令，以“善治狱”著称。清代文人袁枚称其“治狱如神”[9]；与他一同为官的卢见曾亦言“每奉委会审部驳大案，公听断精敏，无不得之情”，“及其得之心而应之手，落笔数千言。析疑疏滞，如见如绘；批隙导窾，无不迎刃而解”[10]。《守皖谳词》充分体现了徐士林的断案才能，同时，反映了清代安庆地方社会治理中司法的功能以及司法的社会治理侧重。 《守皖谳词》70篇判词涉及68起案件纠纷[11]，其中大部分为民间关于坟山、田地的纠纷（分别为24件、21件，总共约占总数的66.2%）；其次为婚姻继承纠纷（10件，约占总数的14.7%）；再次为行政案件（5件，约占总数的7.4%）；最后是命案（4件，约占总数5.9%）和动产财产纠纷（4件，约占总数的5.9%）。民间户婚田土案件占了绝大多数，这显示出当时安庆府司法的重心在民事领域。民事案件似乎对统治秩序的冲击较小，但在传统农业社会，田土直接关系最根本的经济秩序，而婚姻继承对帝国统治基础的家族秩序至关重要。行政案件则因府级政府有监督查核州县官员、肃清吏治的职责，故相应的有所体现。命案属严重刑事案件，其对社会秩序冲击较大，但仅占少数[12]。尽管案件性质有异，但都与区域社会秩序息息相关。兼具行政官与司法官双重身份的帝国官员是能动的全方位管理者，其司法裁判具有明显的社会治理侧重，并通过司法整合多元社会治理机制，实现社会有效治理。 二、司法裁判的社会治理侧重 作为社会治理手段的司法，注重裁判的社会效果及社会治理目标的达成。《守皖谳词》中，徐士林的司法活动具有明显的社会治理侧重：对与社会秩序有密切关系的群体，如官吏、讼师、士人等的违法行为，予以严历惩处；对事关统治基础的伦常风化案件积极予以纠治，革除恶风恶习，维护良好的社会道德风气。 （一）肃清吏治 知府有统辖属员之职，“若各属之内有一人居官不善，在知府分内即为一分旷职”[13]。对于属下官吏的违法、犯罪行为，徐士林积极纠查，秉公处理，毫不袒护；审案时，若发现官吏失职或不法，亦予以纠正、处罚。通过肃清吏治，为地方社会治理提供良好的政治基础。 徐士林本着爱民恤民之心为政，坚决整肃查处属员的贪腐行为，绝不掩盖苟且。雍正元年（1723年），朝廷恩赏老年妇女绢布稻米，令各地开列老妇名单。太湖县司书徐天禧以旧日空白文书，捏造文册，虚报老妇数目，以图得到多余恩赏，中饱私囊。案发后，徐士林秉公细审，终得实情。徐天禧应照律问拟，但因已死，逃过惩罚；其他相关人员被革职或降调。“请委员查验仓米案”中，国家拨款买米贮存，以备荒年平粜。承办人章镇所买之米质量不合格，以糠米碎屑充当好米。徐士林要求筛扬后再予收贮，但章镇并不照办，反而捏词狡辩，诬赖徐士林故意刁难。徐士林认为章镇“以糠谷碎屑之米，为平粜备荒之具，是欺民而非以恤民也”[14]，遂恳请上级派员查验米色，绝不受其压制而妥协。 对案件审理中发现的州县官吏的失职、不法行为，徐士林依法予以纠正、处罚。“黄香等争继逐继案”中，初审司法官李参令“孟浪谬谳，死后亦当记一大过”[15]。桐城邬县令审理“刘隐贤自缢身死案”，不加详察，听信县人査尔顺的证词，将刘隐芳定罪。徐士林认定邬县令“任听狡供，混行问拟，殊为疏忽”，但念因査尔顺节外生枝，“从宽饬令记大过一次，以励将来”[16]。“桐城县民妇金阿潘控武生张正晖案”中，“检验不实之仵作魏先，依律杖八十”，“再查检验不实，系署任庐江县邬廷豳，已经别案奉参”[17]。“张言万张含万占弟妇租谷案”中，张言万串通房吏作弊，希图蒙混，最终舞弊之经承被责革[18]。“操祖铭恃强伐树案”中，典史金国治听信操祖铭之词，擅行差拘，又捏造、填补假报告，以图掩饰，被记大过一次；捕差数人被责罚[19]。 （二）打压讼棍 讼棍包揽词讼，抗断藐法，诳词欺官，为害甚大。所谓“唆讼者最讼师，害民者最地棍，二者不去，善政无以及人”[20]。清代法令规定了对讼师唆讼的处分，并要求地方官查拿讼师，“地方官应查拿讼师，如若失于觉察，照例严处；若明知不报，经上司访拿，则将照奸棍不行查拿例，交部议处”[21]。 清代安庆地方健讼之风蔓延，“皖属讼棍，假契冒祖，刁词健讼，相习成风”[22]，严重危害地方社会的稳定。《守皖谳词》中有8篇判词明确提及“讼棍”一词，“刁讼棍徒”、“健讼”、“唆讼”、“兴讼”等词更是频频出现。徐士林对讼棍深恶痛绝，“所痛恨者，一班党棍，包讼营生”；对打击、惩罚讼棍不遗余力，认为“刀棍一日不除，民冤一日不伸”。徐士林曾对讼棍进行大规模的拿捕惩办，任职四年内，访拿讼棍五十余人[23]。 徐士林一旦发现帮人做词之讼棍，立即捉拿惩办。“田汝参涎产刁告案”中，“汝参艰险好讼，卖卜皖城，非卖卜也，卖刀笔耳。……著即毁碎招牌，押逐出城，勿许潜伏市城，代写词状，致滋事端。书贴照墙，以示汝参，以并儆刁。”[24] “田氏被抢自刎身死案”中，王绍周、何子见、高尔为方德的母亲陈氏代写状词，捏称田氏不孝且有淫行，被徐士林讯知。“何子见、高尔，乃卑府前经访闻朱示，有名之讼棍也。既代阿陈做词，知必在皖帮讼，随即差役密拿。”何子见闻风而逃，王绍周亦逃，高尔被捕获。最终判令，“除王绍周、何子见缉获另结外，高尔应照‘为人作词状，增减情罪，诬告人者，与犯人同罪。’……杖一百，仍请枷号两个月。”[25] （三）整饬士风 士为四民之首，民所视效。士风是社会风气的风向标。清代安庆地方历来有读书传统，然而一部分读书人无缘科场，遂横肆于地方，成为社会不稳定群体。《守皖谳词》所载68起案件中，共有24起案件涉及48名士人不法。他们有的遁入讼师行列，替人捉刀做词；有的扛帮袒证，兴讼不已；还有的朋比为奸，勾结官府，为非作歹。徐士林在判词中感慨道“士风至此，败坏已极”[26]。为整饬士风以治理地方，徐士林运用法律手段对放刁作恶、横肆不法的士人进行了整治。 “操祖铭恃强伐树案”中[27]，士人朋比为奸，勾结官府，为非作歹。监生操祖铭与袁彦博因田土界限不清发生纠纷。操祖铭先控诉于县衙，结果“前县即批，捕衙勘详，其应如响，县官在其掌握矣。”之后，操祖铭见袁彦博在刘巨江家商量上控，遂率其儿子、仆从，拥入刘家，搜其词稿，擒拿袁彦博，并押至县衙，“其威如虎，官权直归私室矣”。同时，操祖铭口禀捕衙，要求差拿刘巨江。典史、捕衙亦任其指挥。事后，又补办相关手续以将违法行为合法化，相互庇护逃避责任。操祖铭之所以如此嚣张，是“历来县令止畏其威，不察其奸，遂养成此夜郎王。”徐士林惩恶除奸，本应将操祖铭及其子操耀宗详革究拟，但姑念操祖铭年老，予以宽宥；但传谕教官将操耀宗当堂重责三十板，惩其子以儆其父。同时，严厉告诫操祖铭“倘能悔罪敛迹，或可保全头巾，以终馀年。如敢怙恶不悛，本府嫉恶如仇，不肯令若辈竟漏法网，银顶青衫，摇摆于阎罗殿前也。”对操祖铭的帮凶刘士伦等人，徐士林予以宽大处理，令其自新，并警示他们“前车覆矣，后车可不鉴哉？”经过徐士林的一番处理，朋比为奸的一帮士人受到应有惩罚。 （四）正伦常风化 在有关伦常风化的案件中，司法官对符合道德规范的行为予以倡导鼓励，而对于违背者则予以严惩。宿松县民田氏守寡，被其夫之三哥方德逼迫嫁给何伟。田氏不从，何伟强抢。最终，田氏不堪凌辱，自刎身死。徐士林在判词起首即曰：“宿邑被抢自刎之田氏，烈妇也。”[28]。烈妇云者，坚守贞节，不畏强暴，身死不惜。正如雍正六年（1728年）三月颁行全国之谕令所言“妇人从一之义，醮而不改，乃天下之正道”（《清史稿·忠义·李盛山传》）。忠贞不二的节烈之妇符合帝国政治统治的伦理需求，享有旌表之荣。帝国司法官不会放过田氏一案所蕴含的政治价值和社会意义。于是，徐士林判令“追出方德入官财礼银两，勒碑墓前，以慰贞魂，以励风化”[29]。 司法官在肯定和奖励符合帝国正统道德观念的行为的同时，对违背礼教、有伤风化的行为则毫不手软。“僧慈云奸拐熊氏案”中，僧人慈云趁熊氏来寺庙中烧香，加以勾引，并成奸情。之后，慈云还俗，与熊氏私奔。徐士林查明熊氏实为慈云奸拐，判决将慈云同熊氏枷号通衢示众，满日后，熊氏交其父亲领回发卖，并借此整治社会风气，将判决书公开张贴，“以儆奸淫，并为纵容妇女入庙烧香，结交僧道，不避嫌疑者戒焉”[30]。 （五）革除恶风恶习 徐士林特别重视案件中涉及的地方恶风恶习，有选择地对相关行为进行重点惩处，革除恶风恶习，重塑社会良好风气和习俗。清代安徽地区迷信风水，对坟山尤为重视。民间为争夺风水有利的坟山，往往启衅纷争。“冒祖争山”、“冒认祖冢”、“冒冢盗葬”，成为六皖的恶习恶风。《守皖谳词》所载68起案件，有24起案件起因于坟山争夺。因坟山界线不清，或者冒认他人坟山，导致家族与家族之间，屡讼成仇者有之，闹出人命者亦有之，严重冲击了安庆地方的社会秩序。 为解决坟山纠纷案件，徐士林亲自勘察绘图，穷根究底，追索老契，据以谱牒，以明晰产权。在公正解决纠纷的同时，谆谆晓谕劝告，以正风俗。在“张玑冒认祖妣案”中，徐士林将此案情由晓谕士民，严词告诫：“祖不可冒！心不可丧！官不可欺！”并对革除恶习提出殷切希望，“革恶习而还口风，是所望也”[31]。在“汪孔禄假契假谱混占坟地案”中，徐士林辨明汪孔禄所持的契书、家谱为伪造，并令汪孔禄回去告诉汪氏家族修谱的书生，“祖不可冒，天不可欺”[32]。“何玉铉冒祖坛坟案”中，何玉铉冒认吴姓祖冢，侵占坟地。徐士林认为此种行为若为“豪强者尤而效之，遍地皆祖，任意为界”，那么吴姓祖坟将为众姓之义冢，“恶风伊于胡底？”何玉铉冒祖坛坟的行为“应大法重惩”，以禁冒祖之恶风[33]。 三、多元社会治理机制的司法整合 中国传统社会发展出了多元的社会治理机制，在治理主体上既有国家权力的行使者，也有民间组织及人员；在治理规范上，既有国家制定法也有民间风俗习惯、情理等非正式规范；在治理策略上，既有以司法为代表的强制手段，也有诸如道德教化、和息调处等非强制手段。司法是其中较为正式的、专门的、动用国家强制力的治理手段，具有整合其他治理机制的功能。考察《守皖谳词》可知，徐士林以司法整合其他社会治理主体、治理规范及手段，综合为治。 （一）治理主体的整合 清代社会治理主体，除正式的国家机构之外，还有保甲、乡约、宗族、会社等自治组织及人员。在《守皖谳词》中，纠纷的平息和社会关系的修复往往借助于其他社会治理主体，而这些主体的治理行为亦受到司法的管辖。 清廷大力倡导“以乡人治其乡事”，乡约、地保等基层人员具有管理地方事务的职能。乡约原是宋代吕大临、吕大防兄弟创设的一种民间教化组织。至清代，乡约的职能由宣传教化扩大为综合管理，成为基层社会管理中的重要组织。在司法活动中，乡约要配合官府理讼办案，进行细小词讼的调解、协助官府查明案情、出庭作证等[34]。清代还在基层社会实行保甲制度。保甲是集弭盗安民、催征赋税、编查烟户、赈济救灾、缉捕逃亡、稽查命案、应官差遣、调处词讼等职能于一身的地方基层组织。地保乃清代保甲组织负责人之俗称[35]。《守皖谳词》中有10起案件涉及到了乡约、地保。在这些案件中，官府一方面借助于乡约、地保处理讼案，解决纠纷；同时，对乡约、地保的失职行为进行纠查处理。 “刘隐贤自缢身死案”中，刘隐芳与蒋又恒因坟界毗连，屡生纠纷。雍正五年（1727年）四月，刘隐贤等认为蒋又恒砍伐了他们庇荫坟墓的树木，又要起诉蒋又恒。“经约保处米讲和”，即由乡约、地保进行讲和，以处罚稻米来赔偿损失的方法平息了争端。但几月后，蒋姓又在刘家坟地旁挖掘沙土，不无侵及刘家坟地之处。这次，刘隐贤讨说法无果，遂自缢。徐士林在解决了人命纠纷后，为防止再生事端，对两家的坟界纠纷进行了处断：“其挑沙之处，饬县押令地邻、乡保，踏明界址，立石定界，以斩葛藤。”[36]。由此可见，乡约、地保在司法中扮演的角色及发挥的作用：纠纷初期，乡约、地保扮演调解人角色；至司法判决下达后，乡约、地保协助执行判决。 “何玉铉冒祖坛坟案”中，何玉铉与吴姓发生纠纷之初，县令未予审讯，而是谕令当众调解。乡约谢洪涛遂号召多人，硬立议约，“何坟立碑，各祀各祖”。但谢洪涛袒护何姓而嫉恨吴姓，并非公平调处。且谢洪涛及一帮街邻共同作证，指认吴姓坟地为何姓所有。徐士林审理后，断曰“谢洪涛身充乡约，徇私扛证，倡首鼓众，不便仍留滋事，革去乡约，不许复充”[37]。“周孔暗拷逼认窃案”中，官府怀疑孙顺为一起盗窃案的嫌疑犯，“吏目随令保正传唤孙顺。”捕役周孔暗、刘奇共同对孙顺进行了刑讯。孙顺屈打成招，并供称黄三、张来仪一同行窃。“孔暗等即连夜唤同保长翟立，拿获张来仪、黄三至赵店”[38]。徐士林审得实情，将周孔暗、刘奇进行处罚的同时，对接受差遣配合传唤拿捕的保正、保长进行了处理，保正林永年杖一百并革去保正，保长翟立革去保长[39]。清代“词讼小事，必指乡约为佐证”[40]。出庭作证的乡约地保，有作证不实情形的，亦受到了处罚。“吴贺岩勒碑起冢案”中，吴贺岩于他人坟山内起冢，伪称新冢内有两祖冢，是傍祖安葬，合为一冢。徐士林提证人询问，“乡约邻证，始而扶同，则供原有旧冢，继而诘讯，则称实系新建”[41]。结果，乡约张玠因游移袒证，被予以杖惩。 清代，士绅是参与地方社会治理的重要力量。所谓士绅主要是指在野的并享有一定政治和经济特权的知识群体，包括科举功名之士和退居乡里的官员[42]。他们与地方政府共同管理当地事务，拥有非正式的权力[43]，在制定乡约族规、调解纠纷、息讼止争中扮演重要角色。《守皖谳词》中，士绅频频出现于讼案中，以治理者身份进入诉讼者也不乏其例。“张三照架词争婚案”中，一班贡监充当和事人角色，插手民人婚姻纠纷，帮助张三照争婚，结果好事不成，反被处罚。[44]士绅出面调停民间纠纷，立意良美，如果能剖断明白，平息纠纷，自是对地方社会关系的和谐及秩序的稳定大有助益。可惜士绅们不察事由，行事武断，依仗威势，强迫婚嫁，差点儿酿成冤抑。所幸尚有司法对士绅们的行为进行约束，及时纠错，使其能够合法合理地实施治理行为。 另外，宗族组织对于一族内的事务具有实际的管领力，传统司法也往往借助宗族组织以更有效地解决纠纷。“黄香等争继逐继案”中，阿徐丈夫黄登彝去世后，“户族议继”[45]；“张永成占地强葬案”中，张永成将两具棺木强葬于同族张冲霄宅后的来龙之地，张冲霄鸣公，户尊张树庸等议令起迁[46]。这些案例中都可见宗族组织在有关宗族事务中的作用。宗族长老、领袖在族中的威望和实际管领力对族群内部纠纷的解决无疑具有重要作用。司法裁判的有效执行往往借助于户尊、户族耆老的力量。“张言万张含万占弟妇租谷案”中，张言万、张含万兄弟以弟媳江氏欠债为由侵占其租谷，徐士林判令户尊张卧南、张克家等秉公清算[47]。“复审陈阿谢立继案”中，传唤户族耆老，查明分关，搭配均分，永断葛藤[48]。 （二）治理规范的整合 社会治理须依据一定的规范而行，依法治理是最基本的原则。《大清律例》是清代社会治理的基本规范依据，在以司法进行的治理过程中尤为如此。但同时，基层社会中实际存在的民间习惯、俗例、情理、家法族规等在人们长期的生产、生活及交往中产生，对民间经济社会生活具有指导和约束力，对地方社会秩序的形成和稳定具有重要作用，因而，成为官府断案及进行社会治理的非正式规范依据。在《守皖谳词》中，这些非正式规范在司法中得以整合：那些不与国家正式规范相背的非正式规范得到了司法的承认和肯定，成为裁判的依据；而那些陋规恶习则被否定。 “张永成占地强葬案”中，因张永成不接受户尊的调处迟迟不迁坟，张冲霄控县，但张永成仍不接受县断，并赴府控告。徐士林查得张冲霄执有顺治十年（1653年）所立卖契，上面开载“老契未缴付”等语。张永成认为张冲霄的契约系伪造，要求追验老契。徐士林则指出，“一契田产，先后分售，不付老契，情事之常”[49]，认定了载在一契的田产先后分售时不付老契的民间习惯。“胡效伦越葬诬告案”中，胡效伦以契约中未标明坟界四至而意图侵占他人坟地，徐士林依照“凡山田界址，契载未明者，必问原业主”的民间习惯，询问以前坟山之业主倪庶藩及首业主李永康，从而查知实情[50]。这些案件中，地方司法官依据民间买卖田产坟山过程中的习惯断案，即承认了此种习惯规范的正当性与合理性。 在“王华士冒祖占葬案”中，徐士林以民间风俗为判断依据，“皖人坚信风水，斩罡塞阳，惊死刑生，奉为金律，牢不可破”[51]。据此认为王华士新葬之坟塞老坟之阳，切老坟之脚，违背风水原则，因而断定老坟非王姓所有，而是侵占他人坟山。“葛行德冒祖争山案”中，徐士林查阅坟山绘图，崔姓所指的祖冢紧靠在葛姓所称的太外祖妣坟的顶上，相距甚近。“斩罡塞阳，皖人深忌”，如果下首之坟果系葛姓太外祖妣，族人岂能容忍他姓斩葬。因此断定葛姓所称的太外祖妣之坟实为捏造。此种民间风水观念虽不合理，却是民间社会现实存在，并对民众行为具有影响力的无形规范。因而，徐士林在断案中也不得不以之为据，作为纠纷解决的依据。但对于一些恶俗恶习，司法官予以纠治。“杨正常强抢案”中，杨正常之父卖田于储良相之父，两次加价。之后，杨正常又以储姓欠债为名，强行破仓搬稻。县审之时，视卖田索加的俗例为正当，对杨正常的强抢行为不予追究，“长刁风而弊民冤”。徐士林认为“卖田索加，皖习恶俗”，对此予以纠治，否定索找俗例，判定杨正常强抢不法[52]。 “情理”是存在于社会民众心中不可动摇的是非判断标准，是约束人们行为的隐性规范。“不讲情理”的行为往往遭受其他社会成员的谴责。传统中国的司法强调达到“天理、国法、人情”的统一，纠纷的处理要“合情、合理、合法”。徐士林注重以情理断案，使裁判结果合乎情理，实现情理两平，所谓“揆之天理而安，推之人情而准，比之国家律法而无毫厘之出入”[53]。“汤宗文彭又煌互争祖坟案”中，徐士林对于是否兄妹合葬并不深论，亦不进行实地挖验，而是折之以理，认为汤姓之母合葬于彭姓之父，实属荒诞不经，否定了彭姓的主张。[54]而此处之“理”实为司法官所秉持并为国家所倡导的人伦之理。“复审陈阿谢立继案”中，阿谢有生女未嫁，县官断令提家产三分之一作为其日后的嫁妆，徐士林认为“殊为得理”，而在判决中予以采纳。 人情是人之常情，是亘古不变之人性。所谓“以人情通理法之穷”[55]，在理法所不周不达之处，应以人情为标准和依据。审理“黄香等争继逐继案”时，徐士林即准律酌情。黄阿查、黄阿徐婆媳二人守寡，经由户族议继，因亲支之中没有与阿徐昭穆相当者，遂立疏支黄二为阿徐子。但亲族见二人拥有丰厚产业，而尽入疏支之手，且阿查分拨财产给其女婿外甥，遂有黄香争继之事。徐士林审理后认为，仅立疏支黄二不达于理，但黄二又为阿查、阿徐所钟爱，亦不能逐继；黄香之弟黄朝作为亲支，本应入继分产，否则阿查、阿徐永无宁日。于是，徐士林断令两立，由黄朝继忠宜，做阿查的儿子，这是按亲疏辈分立继；黄二继登彝，做阿徐的儿子，这是按当事人的心愿立继。黄忠宜所有的产业由二人均分，“情理两得，庶可相安于无事矣”。至于阿查之女婿、外甥，律有“无子者，女婿有量给财产”之条，但因已立继不宜多分，分别拨给长婿、次婿田二石，外甥因自幼失去父母给田一石[56]。徐士林依法据理讲情，妥当地处理了各方关系，使利益均沾，避免了此后纠纷的发生。 （三）治理手段的整合 在社会治理网络中，司法是正式的、专门的治理手段。但社会治理需要多种手段相互配合、补充。《守皖谳词》所载部分纠纷的解决，在运用司法手段的同时，亦借助了教化、调解等其他社会治理手段。 通过司法进行道德教化，以正人心，是地方司法官的重要职责。徐士林所作判词中，道德劝谕和说教比比皆是：“看得王越万、王泽雅、汪见武，皆非善良也”、“审得张言万、张含万，虽居国学，皆无人伦者也”、“审得桐邑张永成，乃刁健之尤者”、“审得桐民胡效伦，刁棍也”、“审看得太邑监生张彤文即张祚焕，乃老奸叵测、横肆无忌者也”、“审得桐城武生李乔乃衣冠中之梼杌也”。[57]在判词中首先进行道德评价的行文风格，令人不得不推想司法裁判的首要作用即是进行道德评判。 对于违背伦常道德的行为，司法官不惜笔墨，严厉谴责，谆谆教谕。“张言万张含万占弟妇租谷案”中，徐士林对欺负孤寡者进行了谴责，“虽据言万、含万各供江氏有应还伊等之债，但谊关手足，即有负欠，亦当痛伊弟之沦亡，悯阿江之节操，方将周恤之不暇，何忍追呼之孔亟？甚至恃强抢稻，大肆欺凌，诬及家奴，与孤寡弟妇腼颜对质，无耻无良，至此已极。衣冠中宁有是类乎？”裁判结尾，徐士林又心平气和地劝谕道：“今而后，伯媳叔侄，言归于好，慎勿再起争端，操戈同室，不然，无论张眉有知，伤心泉下，即起乃父于九原问之，当亦痛恨此不肖子矣”。[58] 进行道德评判的目的是为了正人心，宣扬帝国所倡导的道德规范。“江图檀文交互争祖茔案”中，桐城监生江图与檀姓同山葬祖，无契券，无界址。檀文交卖坟地与怀宁县贡生汪庆怀，江姓不甘，遂起纷争。徐士林密勘山坟，细访舆论，断之以理：汪庆怀所葬之坟起迁，檀文交卖坟地所得五十两银返还汪庆怀，“一消婪秀之邪念，一杜贪利之恶风。此亦正人心之一法也”[59]。但在进行道德说教的同时，亦以法律惩罚为保障。在“王启瑞假议保孤案”中，首先进行说教“在刘寿增亦当体伊父叔之志，友爱继弟，无异同胞，不得听人唆愚，越人相视。”但如果有不友爱继弟的行为，“一经访闻，亦当惩之以法”[60]。 清代，调解普遍适用于户婚、田土、欠债及一些轻微刑事案件的解决，在基层社会治理中发挥着重要作用，是社会治理的重要机制。清代调解主要有民间调解、官方调解及官批民调等形式。民间调解主要是宗族调解、乡里调解；官方调解又称司法调解，是指司法机关的官吏在审理案件时，对纠纷双方当事人进行调解，解决纠纷；官批民调，是指对于一些案件，官府进行批示，交由相关机构进行调解，主要是州县官批令乡保进行调解[61]。例如，在“张三照架词争婚案”中，“该县传讯，并无许配确据，谕令乡总及两造亲友议处。于是玉侯之族叔程又振、三照之族兄张彦典，出为调处”。调处之时有乡约在场，调解完成后，“各具结吁县，照议允息在案”。[62]这是官批民调。之后，又有一班衿监插手此事，令程又振为和息人进行议和，则为民间调解。 “赵荣泽诬告汪宗南案”中，李再士买赵林文的栗柴，被汪孟侯等人抢走，遂起纷争。汪宗南称赵林文所伐为其坟山树木；赵荣泽称此树木为其坟山内，暂时卖于李再士。归根结底，是因坟界不清。县令拘审，听信乡保地邻等人的供词，判令各管各业。双方在亲友调解下和息。但之后，赵荣泽翻控，徐士林查明赵荣泽捏造契据以图占赖，将其重责二十五板，“仍着和息人陈既宾等踩明安界，永斩葛藤”[63]。此案经由官府两次裁判，和息人两次出面调处，官府裁判与民间调处相结合才最终了结。 经由调解的案件，当事人依然可以提起诉讼。此时，司法官往往审查已经进行的调解处理，对于调解过程中存在的强制议和、偏袒一方等行为予以纠正。“何玉铉冒祖坛坟案”中，乡约谢洪涛号召多人、硬立议约，最终被革去乡约之职；“张三照架词争婚案”中，程又振的调处议和若不是因被众衿监所勒令，将被追究。由此，司法便对调解具有了强制力和整合力。 四、基于社会治理角度的具体司法审判 基于社会治理的司法，在具体运作过程中表现出对案件事实的选择性裁量、与案件有关之社会因素的能动性挖掘、裁判的作出通盘考虑社会效果等特点。通过对《守皖谳词》中两个案例的分析，可以看到此种基于社会治理的司法的关注重心、裁判作出所考量的因素以及其中的社会治理技巧。 （一）吕永龙图产争继案 太湖县民吕永龙为争得堂弟吕永言、吕永章的遗产，硬将自己的儿子立为永章的继子，为永章披麻戴孝，抢夺丧幡，凶威逼人。此时吕永章的妻子阿汪已经怀孕，有子无子，尚在未定之中。阿汪心有不甘，遂控县。吕永龙亦以永章在世时曾请族中长辈商议立他儿子为后，而被汪氏阻挠应诉。经县审断，判令吕永龙不得立继告争。但吕永龙趁署县离任之机，又以汪氏遗腹为诈捏，一会儿称署县暗授汪氏以机宜，一会儿又称汪氏串通幕僚，狂悖其词，翻控于新县令。同时，吕阿汪赴府具控于徐士林处。[64] 徐士林审理后，认为吕永龙贪图财产，乘危强继；斥责道“永龙稍具人心，当悔恨流汗，何乃贪极生嗔，复敢借口执杖，号雪盆冤，病狂丧心，至此已极”[65]。对吕永龙“本应严拿重处”，但念及两造是本家，从宽免于深究。对于图产争继，司法官只是判出谁是谁非，并未对吕永龙争产强继的行为进行惩罚。因为考虑到阿汪及其孤儿仍要与吕永龙生活在同一空间，避免两家为此结下仇恨，到时候孤儿寡母将无以立足。故“以为吕氏遗孤种此福田”，对吕永龙免于深究。 但又需对吕永龙的贪戾无耻进行相应惩戒，以使其接受教训，有所悔改。于是司法官找到了吕永龙另外的“罪状”，“惟是吕永龙以污秽之言，污蔑问官，若概置不论，刁风长此安穷？”[66]遂以他污蔑司法官员为由，判处枷号示众一个月，满日之后再责打三十板，并将改过自新、遵照执行的甘结上报备查。而且，判词还特别强调吕永龙所受惩罚是他咎由自取，“与阿汪母子无尤也”。如此，图产争继之吕永龙遭到了惩罚，又保护了弱势的寡妇遗孤，同时，还打击了藐视官府、污蔑问官的行为，遏制了社会上的“刁风”，可谓一举而数得。不禁令人叹服帝国司法官员高超的司法艺术和社会治理才能。 （二）郝正逵抬神鸣冤案 潜山县书役郝正逵为衙门的老蠹虫，被徐士林廉访时革职。但郝正逵又通过各种手段让儿子郝美接了班，仍踞垄断。传知俎供职于户房，经常参与诉讼。郝正逵与传知俎因走漕役，饭米两石，授受未清，便扛抬神像，喊叫于县衙。[67] 此案的争议焦点是“饭米两石，授受未清”，本是非常细微的民事纠纷，但进入帝国司法官视野的并非仅是争议本身，而是“扛神喊冤”的行为，出自于在官之人，且施之于官府。也即当事人的身份、提起诉讼的方式、行为针对的对象及社会影响成为了司法裁判考量的重点。扛神喊冤，本是希图耸动官厅博取诉讼优势。但自官方立场来看：首先，扛神喊冤所导致的社会影响——“观者如市，阖城骇异”，非常恶劣；其次，“衙门何地，堂堂县令，竟不若泥塑木雕”，以神明来要挟官府，挑战政府权威；最后，“扛神喊冤，六皖恶习”，身为衙役且如此，愚民纷纷效仿，此种风气一旦助长，后果不堪设想。本着社会治理的目的，官府抛开争议本身，而是对扛神喊冤、要挟官府的行为予以严惩，以树立政府权威，荡涤社会风气。 而且扛神喊冤者的身份——“在官之人”尤为引人注目。清代州县衙门，政务繁多，州县官难以自理，不得不依仗胥吏。胥吏熟悉本土风情，精熟于簿书钱谷，而且世代相传，把持衙门政务，索取陋规，贪赃枉法，实为地方衙门之蠹虫。雍正曾谕令督抚藩臬对于书办、衙役之辈的行径，“应约束于平时，访察于临事，秉公驾驭，用意访闲，一有见闻，即加惩治”[68]。徐士林对营私舞弊之胥吏有清醒认识，“若辈者，蠹国病民，无弊不作”，并严格贯彻朝廷的治理要求。最终，徐士林对闹事的衙役访闻拿究，分别发落“郝正逵枷号两个月，传知俎枷号一个月”、“郝正逵之子郝美同传知俎一并革役”，以“铲断蠹根，毋令盘踞”[69]。 本案中，在更为重大的社会治理目标之下，鸣冤者的诉讼请求以及案件事实已经不再重要。至于那授受未清的两石米到底怎么回事，司法官已不再关心，更不去确查，只是猜测性地推断“两石米定饱二蠹腹中矣”。由此，我们应当警醒司法在追求社会治理目标的过程中，不能忽视对案件争议本身的处理。如若以牺牲个案的公平为代价换取社会表面的治理，将会制造新的不公，埋下威胁社会秩序稳定的祸根。 本文作者：李相森 文本来源：《西部法律评论》2017年 （责任编辑：曹美璇 助理编辑：李军雅）","作者简介：李相森，南京审计大学法学院讲师，法学博士。基金项目：本文系国家社会科学基金项目“中国传统司法中的理性与经验研究”（项目编号：11BFX016）的阶段性成果。[1]徐忠明：《案例、故事与明清司法实践》，法律出版社2006年版，第348页。[2][日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》，载[日]滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，法律出版社1998年版，第85页。[3]徐士林（1684-1741），字式孺，号雨峰，山东文登人，康熙五十二年（1713年）进士及第，雍正五年（1727年）至雍正十年（1732年）任江南安庆府知府。在陈全伦、毕可娟、吕晓东主编，齐鲁书社2001年出版的《徐公谳词》中《守皖谳词》、《守皖谳词补遗》两部分皆为徐士林任安庆知府时所作判词，本文概称之为《守皖谳词》。[4]席裕福、沈师徐辑：《皇朝政典类纂》卷二四六，《职官》九。[5]史松：《清史编年》，中国人民大学出版社1991年版，第2页。[6][清]阮元等撰：《广东通志》卷一，《训典》。[7]陈吉远：《清代地方政府的司法职能研究》，中国社会科学出版社1998年版，第177页。[8]谢冠生：《中国司法制度概述》，转引自那思陆：《清代州县衙门审判制度》，中国政法大学出版社2006年版，第13页。[9][清]袁枚：《随园全集·小仓山房文集》卷三。[10][清]卢见曾：《国朝山左诗钞》卷五十。[11]《守皖谳词》70篇判词中，徐天禧捏造文册案、陈阿谢立继废继案两案有复审判词，故为68案。[12]清代府级政府仅有权决断徒刑以下案件，对于命案并无裁决权，但可对州县上报的刑案（包括命案）进行复审。《守皖谳词》所载人命案件中，“合肥县民鲍于天打死万君禄案”、“俞兆锁拉张三女跌死案”两案为徐士林担任按察使时所判。胡阿万听唆妄告案，刘隐贤自缢身死案则为对县所上报命案的复审。[13]同前引[6]。[14]陈全伦、毕可娟、吕晓东主编：《徐公谳词》，齐鲁书社2001年版，第88页。[15]同前引[14]，第171页。[16]同前引[14]，第96页。[17]同前引[14]，第44页-第45页。[18]同前引[14]，第164页。[19]同前引[14]，第643页。[20][清]汪辉祖：《学治臆说》，载张廷骧编：《入幕须知五种》，台北文海出版社1968年版，第301页。[21]那思陆：《清代州县衙门审判制度》，中国政法大学出版社2006年版，第43页-第44页。[22]同前引[14]，第593页。[23]同前引[14]，第72页。[24]同前引[14]，第588页。[25]同前引[14]，第122页。[26]同前引[14]，第529页。[27]同前引[14]，第641页-第643页。[28]同前引[14]，第120页。[29]同前引[14]，第122页。[30]同前引[14]，第608页。[31]同前引[14]，第529页。[32]同前引[14]，第619页。[33]同前引[14]，第264页。[34]段自成、施铁靖：《试论清代乡约的政治职能》，载《河池师专学报》（社会科学版）1998年第3期。[35]刘道胜：《清代基层社会的地保》，载《中国农史》2009年第2期。[36]同前引[14]，第96页。[37]同前引[14]，第265页。[38]同前引[14]，第100页。[39]同前引[14]，第103页-第104页。[40][清]于成龙：《慎选乡约论》，载[清]贺长龄、魏源编：《清经世文编》，中华书局1992年版，第1832页。[41]同前引[14]，第234页。[42]徐茂明：《明清以来乡绅、绅士与士绅诸概念辨析》，载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2003年第1期。[43]瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信、晏锋译，法律出版社2003年版，第282页。[44]同前引[14]，第128页-第131页。[45]同前引[14]，第171页。[46]同前引[14]，第193页。[47]同前引[14]，第163页-第164页。[48]同前引[14]，第537页。[49]同前引[14]，第194页。[50]同前引[14]，第200页。[51]同前引[14]，第582页。[52]同前引[14]，第623页-第624页。[53]同前引[14]，第689页。[54]同前引[14]，第553页。[55]同前引[14]，第536页。[56]同前引[14]，第171页-第175页。[57]同前引[14]，第157、163、193、199、222、591页。[58]同前引[14]，第164页。[59]同前引[14]，第189页。[60]同前引[14]，第525页。[61]翟芳：《论明清调解制度及其在基层社会治理中的作用》，载《政治与法律》2010年第9 期。[62]同前引[14]，第128页。[63]同前引[14]，第152页-第153页。[64]同前引[14]，第167页。[65]同前引[14]，第168页。[66]同前引[14]，第168页。[67]同前引[14]，第597页。[68]同前引[5]，第433页-第434页。[69]同前引[14]，第597页。[70][美]E·A·罗斯：《社会控制》，秦志勇、毛永政等译，华夏出版社1989年版，第95页。[71]苏力：《阅读秩序》，山东教育出版社1999年版，第45页。",2018年3月15日,"中国法律制度史 清朝法律制度"
101,"2018-05-02 23:45:59",《证明责任的法理与技术》,民事证明责任是民事诉讼法学中的核心问题，也是传统问题，一直都是我国民事诉讼法学界的研究重点。书稿不仅关注程序法视角下的证明责任，也对实体法上涉及证明责任的规则给予了特别关注，并澄清了诸多误解。,,,2018年3月15日,"民事诉讼法 民事诉讼证明"
102,"2018-05-02 23:46:08",区块链的本质与应用——“伪区块链”澄清,区块链的“火”的速度超乎常人的想像。越来越多的人问及我同一个问题：区块链到底有什么用？啥叫ICO？现在去挖矿还能赚钱吗？区块链会取代今天的互联网格局吗？这些问题关系未来人与人的关系，关系未来的社会制度。为此，我在实验室完整布局了区块链，包括挖矿、包括智能合约、包括ICO测试。本文将揭晓区块链完整的试验结果，并对它的未来发展格局作出分析和预测。,"一、区块链的本质：正确理解“分布式” 1.比特币不等于区块链 我在实验室布局的区块链，所应用的是以太坊（Ethereum）的""geth""语言。前面提及了比特币的相关知识，但绝不能将“比特币”和“区块链”混同。区块链是一门计算机技术，比特币运用的恰恰是区块链这门技术。事实上，我在实验中还有一个更深刻的感觉，与其说，区块链是一门技术，还不如说一门编程思想。传统的编程思想完全是中心主义的，我在实验室所做的绝大多关于人工智能的实验都是中心主义的，比如我会架设一个中心服务器，一般是LINUX服务器，所以LINUX语言是项目工程师必备的一门语言。在传统的编程思想中，中心服务器是至关重析，以至于像阿里巴巴等很多企业还将云服务器作为未来战争发展的重要战争。 2.区块链：与其说是一种技术，不如说是一种思想 我之所以说，区块链是一门编程思想，是因为区块链不再需要“中心服务器”了，这在以前是不可想像的事情。区块链就是这样，没有中心服务器，所有终端客户一旦边入区块链，就可以很""HAPPY""实现各种功能，任何功能都依赖于代码和数据，那么这些代码和数据又存在哪里呢？长期以来，它们就存在中心服务器当中，那么没有了中心服务器了，计算机代码和数据库又存在哪里呢？对，当然是存在每个用户终端，比如你用一台电脑连接到区块链当中，这些代码和数据（存储在区块当中）就会同步到你的电脑当中。所以，你可以理解，什么是去中心化，没有中心服务器，包含代码和数据的区块会同步到每一个用户的电脑当中，这就是真正意义的“去中心化”，或者说“分布式”。 3.分布式帐本是如何实现的？ 上图是我在实验中同步区块的一个截图。无论是比特币应用，还是以太坊（以太币）的应用，但无哪一种应用，一旦当电脑接入区块链网络时，第一件事就是同步区块，所以你电脑硬盘必须有足够的空间，以比特币从产生至今所有帐本（区块）大约有75个Ｇ，因此无论如何，你的电脑硬盘一定要有这么大的空间，否则同步区块也就无法成功了。通过实验，我们甚至可以看出“中心服务器”与区块链相比，应当说各有优劣。那么，区块链追求的价值是什么，它在未来又会有哪些应用，它会对未来制度又会哪些变革，从这里可以找到这一系列问题的逻辑起点。我将在下面的“智能合约”部分进一步阐述这一逻辑起点的重要性。 二、“智能合约”（smart contract）：区块链的灵魂 1.以太坊：90后小伙开创的千亿市值 在区块链的应用中，绝大多数人知道“比特币”的概念，但还有一个叫“以太坊”的网络不得不提他的创立者是一位俄罗期90后程序员维塔利克，他用了5年时间写了一个以太坊，以太坊当前市值高达1000亿美元。那么，为什么以太坊会成为比特币之后最成功的区块链应用呢？这里的关键词便是“智能合约”。如果说与比特币相比，以太坊最大的优势是什么，恐怕就是它除了发行以太币，还允许布置“智能合约”。据说当年，维塔利克想到“智能合约”的概念后曾去找过比特币的核心开发人员，但被拒绝了，于是也此有了后他自己的创业。 我在实验当中布署过智能合约。在以太坊中布署智能合约的叫solidity，其实，除了布署智能合约，很少有人会用到这个语言。无论如何，正是因为智能合约才真正赋予了“区块链”无限的瑕想空间，到下你能在网上看到几乎所有区块链应用的文章，几乎都离不开“智能合约”这个关键词。 2.“智能合约”的深入解析 智能合约让区块链有了更加广泛的应用。在比特币的区块链中，没有智能合约，除了转帐几乎无所作为。以太坊增加了“智能合约”这个概念，这让区块链有了无限的想像空间。我在前面的文章中专门介绍过“智能合约”。有朋友曾问及过我，当下的电子支付算是智能合约吗？比如我们去商店买东西用手机自动支付，这算是智能合约吗？显然，人们习惯将自动支付等同于智能合约，这是一个常识错误。另一个常识错误就是人们将“人工智能”理解为“智能合约”，这同样是两个不同范畴的概念。 事实上，智能合约的关键在于“自动执行”，即协议一旦达成，各方只能遵守协议，否则协议会自动执行。我们能想到的自动执行例子就是房地产按揭贷款，届期银行会自动扣款，这算是最接近“智能合约”的例子。区块链中的智能合约会与数字货币紧密联系在一起，这也让智能合约的“自动执行”真正成为可能，届期该还款的时候，数字货币会自动转移到指定帐户。智能合约一旦达成，自动执行是任何人都阻止不了的。尼克·萨博（Nick Szabo）是智能合约的提出者，他不仅是一位法学家，还是一位计算机密码专家。在区块链中布署智能合约，这让区块链有了无限的想像空间，现实中很多需要，比如捐赠、交易、登记、担保等等，这一切都可以在区块链中设立智能合约，一个直观的认识就是：智能合约的执行成本会大幅降低。 3.区块链中“智能合约”的天然弊端 我在区块链中切实布署了智能合约，所谓布署智能合约的过程，即是将计算机代码布署在区块链当中，届时区块会将代码同步到每一个结点当中，每一个结点的用户都可以参与这个智能合约。但是，在实验当中布署智能合约我面临的一个最大问题就是，智能合约（代码和数据量）不能太大。要知道，由于区块链是一个分布式帐本，所有的智能合约的代码和数据，并不是存储在一个大的中心服务器上的，而是分步在每一个终端电脑上的。 在我在实验时所使用的mac笔记本电脑便是一个具体的终端，事实上一个笔记本电脑的全部硬盘加一起只有几百个G，一般而言，去掉人们在学习工作中的资料已经占据的部分，能够供区块链同步数据的空间至多有几十或上百个G，这也就决定了分布式应用时的计算机代码及数据不能太大，像当下很多稍微大一点的项目，一个项目就要几百个Ｇ或者几千个Ｇ，而区块链上所有项目也至多只能有几十个Ｇ，这就要求应用到区块链项目的代码及数据要非常小才行。当然，随着技术的发展，每一台电脑（区块链终端）的硬盘空间会逐步增加，但无论如何，与中心服务器相比，它的容量仍然很小小的，简言式，区块链的“分步式”，也就决定了代码，以及项目数据库，要很小很小才行。 在智能合约的布置中，以太坊还引用了一个“gas”的概念，比如布置一个智能合约，需要消耗21000gas或者33500gas，至于消耗多少gas，完全取决于这个合约的大小，而这里gas又是和以太币（ETH）之间进行换算的，所以，在区块链上布置智能合约是要钱的，合约代码越大，花钱越多。当然，有人说如果不再乎花费多少钱，就是要布置一个超大的项目在区块链中，事实上，即便是你花得起这个钱，这一想法依然是不可行的，因为区块链会将这些一个项目的计算机代码全部同步给每一个终端，试想，我作为一个用户我的电脑硬盘这样一个项目的数据都存储不了，更不要说同步所有区块链数据了，那么，如此的智能合约，用户根本就用不了。 三、“伪区块链“满天飞：区别公链与私链 当下，我们会看到很多公司对外宣传自己开发所谓“区块链”应用，从电商到金融，几乎无所不在。事实上，在区块链的应用中分为”公链“和“私链”。何为私链？所谓私链，即是公司内部架上10或20台服务器，数据只是同步到这些服务器结点上，并不会同步到用户的手机或电脑上。用户（通过手机App或电脑网页）访问的其实还是公司的服务器（结点中的任何一个），显然，帐本并不会同步到用户的电脑或者手机上。如果是公链，则数据是要同步到终端用户的。 应当说，在私链应用中，区块链更多发挥的是数据安全的作用，简言之，原来是一台服务器存储数据，现在区块链技术会将数据同步到10台或者20台的数据上，这会让数据存储更加安全。但如果不用区块链技术，采用其他数据备份，同步技术，依然可以达到数据备份的安全价值，类似的实验我以前在实验室会经常操作。显然，区块链的技术价值绝不仅仅是备份数据，人们更希望通过它的”去中心化“和”不可篡改“去提升社会的信用价值。然而，在“私链”应用中，数据仅仅同步到自己公司的服务器上，并没有同步给终端客户，这样的应用从本质上，依然是“中心化”，当然，数据依然是可以随时被篡改的。我甚至把这种应用称为区块链的“伪应用”。 四、区块链与国际汇款 我在此前的文章中论及过区块链对国际汇款的作用，Abra应用是其中典型的代表。 传统的国际汇款采用的是中心记帐模式，每个国家的银行是这个记帐模式的中心，要完成一次国际汇款，首先需要本国银行确认，还需要各国银行之间再完成确认，所以，你可以理解，一次国际汇款往往需要几天，而且还要支付较高的手续费。如果借助区块链完成国际汇款则是轻而易举的事情，区块链是去中心化的，用户与用户之间直接对接，省去了银行作为中心的各种成本。汇款速度也将极大提升，一般几个小时即可完成，所谓几个小时则完全是区块链制作和同步帐本所需要的时间。 在很多国家，数字货币还不属于法币，借助区块链完成国际汇款，会有二个步骤：第一，通过区块链直接完成的支付，还主要是比特币等数字货币的支付；第二，接收方还需要将比特币竞换成法币。当然，有些国家已经承认比特币的合法地位，比如德国和日本，在日本甚至有几十万家的零售商接受比特币支付。那么可以想像，如果你要是汇款到这些国家，只需要将比特币支付到对方帐户，对方即可用于各种消费。 毫无疑问，区块链对于现有的货币体系和金融体系会造成严重的挑战。比特币的存在或将突破传统的外汇管制，如果以比特币为中介完成外汇转换，则几乎可以不受任何监督和控制。与此同时，由于比特币的非中心化和匿名特征，比特币也由此成为洗钱、贩毒的重要支付工具。 五、区块链与电子商务 关于区块链与电子商务的报导满天飞，但目前，我还没有看到任何一个真正关于区块链在电商领域成功应用的案例。 事实上，用区块链布局电子商务，同样存在着大数据困扰的技术问题。关于电商的“大数据”，我们会有一个直观的感受：每每登录“京东商城”的网页时，我们可以浏览到曾经的交易记录，这就是一个十分庞大的数据库，这是单台服务器万万无法完成的事情，甚至需要成百上千台服务器共同运行，为此“Hardoop”就提供了较好的技术支持。总之，中心服务器可以有效地解决大数据问题。 用区块链布局电子商务，电商货物信息作为帐本同步到终端用户是万万行不通的，需要换一种思路。我以为，区块链若在电商领域发挥作用，将主要集中在以下二个方面：第一，防伪验证。京东正是建设的“防伪追溯开放平台”，算是在这一领域的大胆尝试。它利用了区块链中的“联盟链”概念，要知道“分布式记账”的最大好处便是“信息不可篡改”，借此来追溯产品供应链来源是最为可靠的，以牛奶为例，销售商之上系生产商，生产商之上是养牛场，总之通过联盟链，就可以追溯供应链的全部真实信息。第二，数字货币支付，未来纸币将越来起少，数字货币才是未来趋势。如将比特币系统引入电商，借助数字货币完成支付或将成为未来广泛的应用场景。 六、区块链与微博（微信）领域的应用 Eth-Tweet是一个在以太坊区块链上运行的微博，它与传统的微博有着本质的区别。当前我们每天使用的微博（微信），是典型的中心服务器模式。所以，用户所发布的信息可能会被删除，有时也会看到商家发布的广告，这一切的原因就在于：中心服务器下，商家单方享有信息的最终决定权。 然而，Eth-Tweet则会给你带来不一样的感受，由于它的底层是区块链技术，它属于一种分布式存储。显然，是没有中心服务器概念的，用户发布的信息是存储在每个用户的电脑或者手机上的，因此，不存所谓管理者的概念，亦不存在哪方有权把它删掉的问题。当然，为了方便使用，Eth-Tweet还是设计了这样一个功能，即发布者自己可以删除自己发布的信息，事实上，这里并不是真的把这条信息从数据中删掉，要知道已经形成的区块链信息是任何人都无法删除的，这里所谓的信息删除，只是在功能上给予信息发布者的一项权利，只不过，他只能删除他自己的信息，而无法去管理别人的信息。 显然，如果用区块链来布局微博（微信），信息将处于一个近乎完全自由的状态，不存在中心服务器，也就不存在真正的监管者，或者说，没人能把信息删掉。当然，类似这样的微博（微信）应用所面临的首要障碍便是舆论监管的问题。当然，区块链数据库依然存在着对数据规模的限制，尤其是不能有太多的视频或图片，亦或是限定在一定的范围内。 “投票”作为信息发布中最简单的模式，恰恰在区块链中有较高的应用空间：第一，占用的数据量很小，方便数据以区块的方式同步到每一个客户端；第二，区块链记录不能篡改，这与投票真实价值高度吻合；第三，“匿名”属性还可以保障投票的真实性，区块链中的用户仅体现为一个特殊的“地址”，它是完全匿名的；当然也可以根据需要，对用户进行实名认证，总之一切根据投票的需要最终确定。 七、区块链在财产登记（交易）领域的应用 财产登记制度是各国财产确权的重要制度，这里既包括房地产，也包括股权、知识产权等财产权利，在这一领域区块链是否也能够得到广泛应用呢？鉴于区块链是一个分步式帐本，由此会增加财产登记的信用，为此，有不少学者试图强调区块链在财产登记领域的应用，但从我试验结果来看，这一结论并不正确，或者说不无全正确！ 以房产登记为例，房产数据库是一个十分庞大的数据库，它除了普通的文字数据还包括房屋结构等图形文件。如此庞大的数据库，利用中央服务器存储和访问是有很多便利条件的，不仅速度快而且还会节省资源。如果利用今天的区块链技术——让数据同步到每个节点上，不要说做不到，即使做到了，让如此庞大的数据同步到每个结点，试必会造成资源的极度浪费。 区块链在适用房屋交易时同样会碰到难题。房屋作为公民的重要财产，法律为保障交易安全，就需要由一个中心机构（如房产交易中心）来审查确认房屋交易真实性和合法性，现实中是要求买卖双方亲自到场、当面确认才能视为意思表示真实，这也是为什么房屋交易依然没有办法效仿普通电商——动动鼠标即视为交易完成的原因。房屋交易的中心审查原则与区块链的“去中心主义”依然是隔隔不入的，区块链是完全的去中心主义的，完全不存在任何中心机构来进行审查的，显然，像交易比特币那样交易房产是不可行的。总之，在房产领域适用区块链就有必要解决上述相关问题。 那么，区块链技术如何服务于房地产市场呢？这依然是讨论的重点。现有财产登记制度完全依赖于国家信用，或者说只有国家的帐本才是唯一权威帐本。不可否认，公民会有一种顾虑，在国家出现政权更替的情况下，公民的房屋产权也面临具有挑战。区块链的价值在于“信用”，如何用区块链有效增强现有财产登记的信用，倒是特别值得讨论的话题。那么，在以国家为中心进行登记的同时，如果还能有一套分布式帐本，同步财产登记情况，毫无疑问会极大增强财产登记的信用。当然，区块链帐本只需要记录房屋产权最重要的信息，而冗余的信息还是由中央服务存储，这会让区块链分布式应用成为可能。 事实上，如果按照上面的模式来设计房地产区块链，就存在二套帐本，一套系国家中心数据库的帐本；另一套是区块链分布式帐本，前者方便查询，后者重在信用。国家不能单方修改每一套帐本；同样公民之间也不能越过国家单独修改第二套帐本，这将将极大增强房屋登记的效力。同样的道理，在股权、知识产权等财产登记领域，如此的制度设计，也将彰显“中心主义”与“去中心主义”的优势结合。 八、区块链与众筹（crowdfunding） 在区块链产生之间，有很多APP也有众筹功能，那么，区块链应用在众筹方面又到底解决了什么问题呢？事实上，这里区块链挥的是它的“信用”优势，举例说明，比如 张三要发起一个众筹，他要众筹500万元，同时约定在某日之前如未能达到500万，即为众筹失败，需要向各参与人返还款项，这里就存在二方面的“信用”问题：第一是众筹记帐的问题。在传统条件下，一般是众筹发起人记帐，当然，众筹参与人会拿到一个凭证，但是在凭证丢失的情况下，就完全由众筹发起人说得算。我们在实际中也曾看到过很多案例：众筹发起人逃跑或毁坏帐本的情况下，众筹帐目就完全变成了一团糊涂帐。第二就是“失败返还”的问题，众筹届期失败，按约应当返还，如何保障失败后一定会返回呢？ 在区块链模式下，就比较容易解决上面的“信用”问题。然而，在区块链背景下，帐目是清楚的，谁付了多少钱，这一切都是清清楚楚的，而且分帐式帐本会同步给所有的参与人。区块链“智能合约”还能有效解决“失败返还”的问题。依据智能合约，在众筹届期日之前，众筹帐户里的钱是不能使用的，届期日到来，如果帐户里的钱少于500万，智能合约会自动把钱返还给众筹参与人帐户。 区块链可以有效解决众筹领域中信用问题，但需要注意，这不是众筹领域的全部问题。众筹所面临的很多重要问题，依然需要传统合同来解决。比如，发起人是否将众筹的钱用于什么用途，是否符合约定？是否按约定向参与人支付了收益？这一系列的问题，还是少不了合同的，简言之，区块链可以解决整个众筹合同体系中的“支付”、“记帐”、“失败返回”等问题，但并不是众筹协议中的所有问题。 九、结语 我看到的绝大多数对区块链的解读并非系真实正意义的区块链，我把它称为“伪区块链”,因为它背离了区块链的思想。可以用更加通俗的语言来解释区块链，人们热衷的“麻将牌”所反映的同样是区块链思想：各个“区块”头尾相连；东南西北，分布式记帐，完全的“去中心化”；而且还有类似矿工的奖励机制。所以，与其说区块链是一种技术，不如说它是一种思想，一种去中心化的思想。长期以来国家主权下的超印货币、信用危机、金融风险等，给区块链的盛行提供了契机。区块链技术的盛行，恰恰彰显的是国家主权主义与非主权主义之间的较量。无论区块链如何“火”，必须认识到它的局限性。中心服务器的模式还将长期存在，区块链还仅仅只能作为局部领域的补充而存在。 作者：杨延超，中国社会科学院研究人员，HOW实验室创始人 稿件来源：中国法学网 责任编辑：曹美璇 助理编辑：刘磊",,2018年3月14日,"科技创新 互联网"
103,"2018-05-02 23:46:16",《传统礼治与当代软法》,本书是首部推进传统礼治与当代软法交叉学科研究的论文结晶，论文作者带着基本相同或类似的学术关切，进入这个崭新的领域，希冀为中国法治现代化作出独特的贡献。,,,2018年3月13日,"传统文化思潮 法学教育"
104,"2018-05-02 23:46:27",菲利，愿你的著作为你正名,《实证派犯罪学》一书汇集了菲利于1901年4月22日、23日和24日在意大利那波利大学三次讲演的讲稿。这本言仅四万字的小册子，可以说是菲利刑法学说和犯罪学理论的高度浓缩。阅读这本书就象读贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》一样，读者能深为作者追求真理的激情所感染。,"从认识“菲利”这个名子的那天起，我就被告知，此人乃“资产阶级刑事社会学派的代表”其学说的宗旨是为垄断资产阶级镇压人民革命、破坏法制的行径辩护。后来浏览了一些国内的刑法学书籍，总的印象是，菲利在人们心目中形象不佳，有人说，他的学说是对自由资产阶级刑法理论的反动；有人骂他是个“法西斯主义者”；苏联学者似乎对他尤为反感，时不常地把他拉出来作为自己学说的对立面，同倒霉的龙勃罗梭一起“陪斗”。 　　三年前在偶然翻阅一本《世界通史》时，我愕然了。书中说，菲利曾作为意大利工人运动的领袖，同列宁站在一起、与屠拉梯的改良主义路线做过斗争。一条垄断资产阶级的“走狗”怎么会同列宁搞到一起了呢？但愿这是史史家们搞错了。为这事心里翻腾了几天，最后下定决心，去咨询一下《列宁全集》。北京图书馆马列室一位。精通俄文的管理员帮我们找到苏联最新出版的《列宁全集》，果然，列宁在几封信中都提到了菲利，并且表露出对他的兴趣，“是恩里科·菲利吗？”我不懂俄文，全凭好心的图。书管理员作翻译，“没错，就是Eh—rico Ferri。”她答道。在一种强烈的探究心理的促动下，我翻遍了所有我能找到的关于菲利的历史书籍，终于对菲利的历史有了些了解：菲利不仅是一位著名的刑法学家，而且还是一位卓越的社会活动家，早年投身于工农运动，是意大利社会党（意大利共产党的前身），的创始人之一，并担任过党的总书记。由于积极从事社会主义运动，曾失去了。大学刑法学教授的职位。在历史上，非利同墨索取尼法西斯政权没有什么呱葛，如果说有什么的话，那就是在墨索里尼的权势炙手可热的年代里，年迈的菲利曾经斗胆走上法西斯的特别法庭，为一位刺杀墨索里尼未遂的年青人担任过辩护律师。 　　在这篇书评里，我不想占用更多的篇幅来论证菲利的政治立场和观点在当时的进步性，证明他是个民主主义者或者说民主革命者；也不想去分析现代西方学者为何对菲利的历史讳莫如深；去分析菲利的哪些政治观点得罪了“老大哥”以至被贬斥为马克思主义的“异己分子”。我只想说，当我摘掉了政治色镜，心平气和地阅读菲利的代表作《实证派犯罪学》时，感到我以前所听到的对菲利的评价是何等的不公允。 　　《实证派犯罪学》一书汇集了菲利于1901年4月22日、23日和24日在意大利那波利大学三次讲演的讲稿。这本言仅四万字的小册子，可以说是菲利刑法学说和犯罪学理论的高度浓缩。阅读这本书就象读贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》一样，读者能深为作者追求真理的激情所感染。 　　历史上，一切在社会科学领域做出开拓性贡献的学者_几乎都是当时新科学发现的鼓吹者，菲利和贝卡里亚在刑法学观点上虽然相距甚远，但他俩却都是旧学说的批判者和新科学的倡导者。菲利也许意识到自己与贝卡里亚命命相关的牵连关系，在批判贝卡里亚的刑法观点时是非常谨慎的，他充分肯定了贝卡里亚学说的历史进步性，热情地称赞贝卡里亚“掌握着真理的神奇力量，他不愧为当时的电子储存器，把时代气氛中即将来到的革命预兆——人类良心的震撼，统统收集起来了。”（《实证派犯罪学》，芝加哥—1918年版，第19页）菲利正是奉贝卡里亚为楷模，试图通过对古典学派刑法理论的批判，把人们从对刑罚的盲目崇拜中唤醒，向人们指出犯罪人也是“社会弊病”的受害者，社会没有理由让他们为自己的堕落承担道德责任，刑事制度应当把自己的着眼点从“镇压”转向“预防”。 　　如果说贝卡里亚的刑法学说是以18世纪的法国启蒙哲学和牛顿经典力学理论基础的话，那么菲利刑学说的科学根据是达尔文的科学根据则是达尔文的进化论，龙勃罗梭的犯罪人类学（篇幅不允许我再为他打抱不平）和马克思主义的历史唯物论，尽管菲利对后者的运用显得有些蹩脚。菲利竭力把自己关于马克思主义的知识运用到对犯罪原因的解释当中，他特别强调社会因素同犯罪的因果联系他写道：“任何足以使人类生活不诚实、不完满的社会状况，都是引起犯罪的社会因素。我们的文明中显然存在着引起犯罪的经济因素，自由竞争规律实际上是一种变相的同类相食，其法则即你死我活。在有限的职业中，工人的竞争就等于一些人的就业是建立在他人失业的基础之上的。这是一种变相的人吃人形式。竞争者不象原始人那样相互吞食，而是通过诽谤、推荐、保护、金钱等手段搞垮对方，以保证最善交易的地位，而使最诚实、最有人才能及最有自尊的人沦于饥饿的痛苦之中。”（《实证派犯罪学》75—76页）菲利把犯罪视为人与人之间相互倾轧的极端形式，有以这种相互倾轧为基本原则的资本主义社会里，社会因素当然是促使人们犯罪的主要原因。菲利设想在社会主义社会随着人与人平等的现实，相互倾轧的犯罪形式将被彻底消除，剩下的只是些需要医治的“退化行为”。 　　从菲利的上述分析中可以看出，菲利把犯罪看作一种“自然的和社会的现象”，一方面，犯罪人一般说来都具有一种为生存而相互竞争甚至相互“吞食”的自然本性；另一方而，社会上又存在着剌激这种自然本性以极端形式发作的诱因，这种社会诱因主要同社会经济条件相连。因此，菲利说犯罪地理是人类学因素、自然因素和社会因素“相互交识、相互作样。显然，菲利在解释犯罪问题时，一方面试图应用历史唯物主义他自己的话说是“经济决定论”）揭示犯罪的社会原因；另一方面又不满足于这一探索，试图从生物学、人类学和心理学的角度探求与社会原因相互交织的其他原因。 　　我并不认为菲利对犯罪的人类学因素和自然因素的探讨是对马克思主义的背离或玷污，相反，我认为他的这种探讨是符合科学发展方向的，我设想，如果马克思有写完他的《资本论》后转而研究犯罪学，他老人家也一定会吸取当是最新的科学发现，对犯罪原因做出精湛的综合性解释的。问题在于，唯物论对犯罪的社会原因进行解释时并没有成功地体现出马克思主义的批判精神。他只看到贫困、失业、恶劣的生活环境，资本主义竞争等等社会条件对犯罪的诱发作用，而没有注意到那些罗列着罪名的法律本身并不一定就是科学的标准或公正的价值观念的体现。如果把犯罪类比为精神病，实际上就给犯罪涂上了一种“中性的”色彩，似乎一切正常人都会承认它是一种病态。其实在资本主义社会大量龌龊的行螺旋转动被认为是正常的，而很多正直的行为则被宣布为是“病态的”，在这种情形下，犯罪与精神病有一个重大区别，精神病是正常人所确认的病态，而某些犯罪则是病态社会所不能接受的正直行为。因此，在资本主义社会如果象医生治疗精神病那样对犯罪人进行“矫正”，有很多情况上只不过意味着让他放弃正直的行为，进入真正的病态。 　　菲利出于科学研究的愿望把犯罪作为一种“自然的和社会的”现象加以观察和分析，然而当他观察和分析犯罪的“社会因素”时，却没有发现他的研究对象有时只是一种假象，真正需要观察和分析的应是立法者的意志和病态社会的病态需要。菲利的这些理论错误主要产生于他马克思主义理论修养的欠缺和作为法学家所难以摆脱的一种法理偏见，但是我并不因此而认为菲利是想粉饰垄断资本主义社会或者是想为镇压人民革命辩护，不，菲利决没有这样的意图；《实证派犯罪学》全书都不得能为此做证，尤其是书中关于政治犯罪问题的论述。菲利把犯罪分为两类：退化的反社会行为和进化的反社会行为，而相当一部分政治犯罪就属于后一类，这种“进化的”犯罪人“不是出于利己主义的动机实施行为，而是出于利他主义的动机反抗现存秩序的非正义。”（前书第78页）“这种进化的变态人常常是人类进步的工具”。（前书第76页）菲利呼吁必须减轻对这类犯罪的处罚。怎能设想，一个垄断资产阶级的卫道士会把从根本上威胁本阶级统治秩序的政治犯罪称为“进化的”犯罪，并以同情的口吻呼吁对之予以宽大呢？ 　　纵观近代刑法发展史，对犯罪人的怜悯心似乎是所有进步的刑法改革先驱者的共同心理要素，这种怜悯心表现为两方面，一、不把犯罪人的行为看逆不道的事情，而认为是有一定条件下人人者难以避免的；二、厌恶统治者严酷的刑事政策，厌恶对犯罪人实行的不人道刑罚待遇。刑罚制度是整个上层建筑中受统治意志控制得最严的一部分，社会文明的滚滚浪潮到了这里大多只成为轻浪余波；社会改革的激烈呼声当通过刑法学家的嘴和笔表达出来时也常常变成了一篇措词谨慎的谏书。因此，当我们听到一位刑法学家有正式的场合向社会直抒对犯罪人的怜悯之情时，应当体察到他内心里积压着多么强烈的对旧秩序的痛恶，并怀有何等的勇气要在这最沉闷的空间里发出一声改革的呐喊。菲利在关于实证派犯罪学的三次讲演讲中给人最深的印象就是他对犯罪人所抱有的深切的怜悯之心，他对“自由意志论”的批驳、对促使人犯罪的社会政治和经济条件的揭露、对影响犯罪人行为的人类学因素和自然因素的关注、对旧刑事制度把犯罪人当作法律条文的活标本 的作法的抨击、关于减轻对政治犯罪的刑罚的呼吁、关于用医疗手段取代刑罚的设想以及对“犯罪饱和论”的阐述，这一切都不得是这种怜悯心的佐证，都足以证明菲利的学说是对旧的刑事制度的批判，是对新的、比较合理、比较人道的刑事制度的设计。我们不能要求一个身处资本主义统治之中的刑法学家必须以喊出“砸烂资本主义刑罚制度”的口号来证明自己的进步性或革命性，如果那样的话，也许现代刑事制度的任何进步都不可能实现。 　　我的议论该就此为止了，我并不想用自己的观点去影响读者，而只想以此来引起大家对《实证派犯罪学》一书的兴趣，引起人们对菲利刑法学说的兴趣。欣闻司法部“预防犯罪与劳动改造研究所”最近将编辑出版一套“犯罪与改造研究丛书”，其中收入了郭建安翻译的幸哉！菲利，但愿你的原著能为你正名。 本文作者：柯文 本文来源： 《比较法研究》1987年 （责任编辑：曹美璇 助理编辑：李军雅）",,2018年3月13日,刑事诉讼法
105,"2018-05-02 23:46:35",浅谈司法公开的实践,近年来，司法公信力危机一直困扰人民法院，成为人民法院审判、执行工作挥之不去的雾霾。各级人民法院为提升司法公信力付出了不懈努力和探索，社会各界也纷纷建言献策，提出很多良好对策建议，但收效甚微。为了让社会公众以看得见的方式感受到司法的公开和公正，各级法院一直在探索司法公开的方式和渠道。,"一、司法公开的现实意义 司法公开，是指在当事人和其他诉讼参与人以及社会公众知悉下，以非秘密的方式进行司法活动。包括实体与程序两方面公开的司法公开是现代司法理念以及现代法律文明发展的产物，司法公开的基本法理在于司法权是一种直接关涉社会正义和公民权益的公共权力，任何一种公权力都应该在阳光下运行，正如英国著名法官休厄特所言“正义不仅应当得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现”。 我国宪法明确规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行”，这可以看做司法公开的最低要求。2009年，最高人民法院出台了《关于司法公开的六项规定》，明确提出立案公开、庭审公开、执行公开、听证公开、文书公开和审务公开等六项要求，标志着我国的司法公开水平迈上一个新台阶。2013年，为贯彻党的十八届三中全会精神，进一步深化司法公开，最高人民法院印发《关于推进司法公开三大平台建设的若干意见》的通知，要求全面推进审判流程公开、裁判文书公开、执行信息公开三大平台建设，以增进公众对司法的了解、信赖和监督。2014年1月1日起实施的《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》对于司法公开的信息化具有里程碑式的意义。 近年来，司法公信力危机一直困扰人民法院，成为人民法院审判、执行工作挥之不去的雾霾。各级人民法院为提升司法公信力付出了不懈努力和探索，社会各界也纷纷建言献策，提出很多良好对策建议，但收效甚微。历年召开的全国“两会”人民法院工作报告的审议表决结果就是一个缩影：2013年全国“两会”法院工作报告审议表决的反对票高达605票创历史新高。一年来，按照最高人民法院的部署，全国法院系统初步开展了以司法公开为切入点，旨在提升法院公信力的专项工作，2014年全国“两会”法院工作报告审议表决的反对票数虽锐减并首次低于检察院工作报告审议表决的反对票数，但仍达378票，远远高于除法、检以外其他类别工作报告的反对票数。人大代表们并不是对最高人民法院的工作不满意，而是反映出当前广大人民群众对我国司法环境的宏观认知。很多案件法院或法官认为程序合法、裁判公正，但裁判结果当事人往往不满意，形成这种局面的个中原委是多方面的，有制度机制的羁绊，有社会公众对司法公正的认识偏颇，有法官司法能力的欠缺，有媒体舆论的不当妙作。但其中一个重要原因还在于司法公开力度不够，人民群众和社会各界对司法活动了解不够。司法的最终目的是实现社会的公平和正义，推行公开司法、阳光司法，是促进目标达成的重要手段和必然选择。不公开的司法或者暗箱操作的司法，必然使案件当事人或社会公众对人民法院的裁判结果产生合理怀疑，由此动摇当事人和社会公众对司法的信赖，丧失司法的公信力和权威性。因此，增强审判的透明度，给当事人和社会公众提供直接感知裁判过程的平台，才是树立人民法院司法公信力的必由之路。 二、司法公开的现状 司法公开的形式多种多样，为了让社会公众以看得见的方式感受到司法的公开和公正，各级人民法院一直不断地探索司法公开的方式和渠道，在严格落实三大诉讼法规定公开审判制度过程中，就如何更好地落实司法公开制度，做了大量的工作，推出了多种措施：通过网络、报刊、法院公告栏等方式向社会公开庭审时间、地点、案由、当事人或被告人姓名，让社会公众参加庭审旁听，了解、认识人民法院审判案件的过程；开展送法上门服务，将法庭搬到社区、乡村、学校、企业、田间地头，在案发地开庭审判、调解纠纷、化解矛盾，尽最大努力让当事人感受到司法的便利、快捷和高效。同时，通过这种形式对社会公众进行法制宣传教育，促进社会公众学法、守法、用法，依法维权，用法律武器同违法犯罪行为作斗争；扩大审判公开的程度和宣传面，积极开辟网络或电视媒体，选择典型案件、重大案件和与群众生产生活密切相关的案件，采取现场直播或录播方式，对庭审予以公开，让社会公众从具体案例中学法；拓展民意沟通的对象和渠道，开展裁判文书上网、开通信箱、法院微博，把法院的审判工作、队伍建设、文化建设、立案信访、政务管理等信息通过互联网公之于众，不断加强与社会公众的沟通交流，接受社会公众的监督。 尽管人民法院在司法公开的实践中做了积极努力和探索实践，但社会公众对法院的审判公开仍存质疑，仍然不满意，导致司法的公信力难以提升。主要是司法公开程度与公众的期望有距离，司法公开的方式还存在不足，司法公开的内容还有深入的必要。具体来说存在以下几方面的问题： 一是司法公开观念偏差。在基层法院，司法公开的价值和意义未得到充分认识。部分法官司法公开意识不强，认为自己履行好审判职责，做到程序正当、实体公正就行了；在审判、执行过程中，忠于法律、忠于事实，按照法律的规定落实公开原则就行了，主观上没有能动地投入到司法公开工作中，工作中缺乏大局观念、案件风险评估及预判性，被动地落实司法公开工作。部分法官认为司法公开可能影响独立办案，会给法官增加负担，认为越神秘越容易控制，不愿意推进司法公开。有的法官认为司法制度的运行不宜让公众知道和参与太多，否则会有损司法权威。法院作为强势权力部门没有及时给当事人阐释案件的法律依据和事实，不能满足当事人的司法主体性需求以及保障当事人和民众对司法工作的知情权、参与权、监督权，造成当事人存疑进而激化矛盾，以致法院公信力下降。 二是司法公开流于形式。实践中的司法公开就是审判公开，不能满足当事人和民众的知情权，就会导致司法公开的形式化。依据《关于司法公开的六项规定》，司法公开包括立案公开、庭审公开、执行公开、听证公开、文书公开、审务公开，由此在法院实践工作中延展出来的司法公开形式和方式是多方面的，但当前法院司法公开的方式、手段、项目较为单一，还未形成完善的司法公开体系。同时，法院人力物力资源短缺，“案多人少”的矛盾仍然非常突出，而司法公开是一项系统工程，需要懂管理、懂科技的专业人才，新兴媒体的流行更加剧了法院对计算机网络人才的渴望，专业人才配备的缺失造成司法公开工作进展缓慢；部分法官害怕司法公开会进一步激化官民矛盾，缺乏应对媒体和网络舆论的能力，害怕因为司法公开带来麻烦。 三是司法公开保障机制缺失。目前，最高人民法院仅规定了司法公开示范法院的标准和考评办法，对未进入司法公开示范的基层法院并没有出台相关要求；法院司法公开的过程既是公开信息的过程，也是收集民意、化解纠纷的过程，法院往往满足于将审理流程、裁判文书等司法信息的上传，而忽视了司法公开的后续工作，导致司法公开应具有的交涉功能得不到及时有效的发挥；上级法院对基层法院司法公开考核评价机制和督促检查机制未建立或未落到实处，造成基层法院违反司法公开相关规定的，损害当事人合法权益的行为未能及时纠正和责任追究。 四是司法公开技术手段不足。信息技术的发展为司法公开的实施提供了优越的科技条件，为推进司法公开工作的开展提供了便利的平台。信息技术建设的突出特点是经费投入大，但基层法院司法公开的科技装备配备严重滞后，国家对司法公开物资装备专项建设经费保障有待加强。基本的司法公开设施缺乏或建设落后，“科技法庭”尚在起步阶段，公众司法服务为载体的司法公开服务平台未建设，基层法庭更加缺乏基本的设施设备，专业信息技术人员配备严重不足，设备维护、网络技术管理存在技术障碍，严重影响司法信息的传播。 三、对推进司法公开工作的思考 “司法公开是自信的表现，是光明正大的表现。它让人民法院的公信力得到提升，让人民群众离法院更近，对法院更加放心、更加信任。”这就是司法公开的魅力所在，也是司法公开所要达到的目的。新形势下深入推进司法公开，应着力在以下力方面下功夫。 一是提升司法公开思想认识。提高认识，首先要实现从法院权力官本位向民众权利民众本位的转变。法院干警要清醒认识现阶段加强司法公开工作的重要意义。司法公开不仅是落实法律规定，维护当事人合法权益的必然要求，还有利于提升司法民主水平，促进司法公正，提高司法权威和公信力，同时也是促进强化司法队伍作风建设，促进队伍自律的基本保障。其次要以通过公开促民主、促公正、促规范、促廉洁、促权威作为工作目标，进一步提高司法的透明度、开放度、参与度、规范度，增强裁判过程的社会监督和裁判结果的社会认同，充分保障当事人和社会民众对司法的知情权、参与权和监督权。最后让人民群众充分参与到司法中来，真切感受到生活中的法律正义，这样才能树立法律权威，确立法治信仰，确保司法权力在阳光下运行，确保公平正义的实现。 二是确立司法公开长效机制。建立健全司法公开工作领导机制，加强组织协调，充实工作机构，落实工作职责，细化工作标准，形成明晰的整体规划和阶段性目标任务，设立具体的机构和人员落实这项工作，使司法公开不流于形式，形同虚设，发挥其实质作用。建立健全司法公开评估考核制度和监督制度，坚持定期组织专项检查考核，将其作为评价法院工作的重要指标。完善对违反司法公开行为的监督和责任追究制度。 三是拓展司法公开的广度和深度。遵循“公开是原则，不公开是例外”的基本宗旨，以审判流程公开、裁判文书公开、执行信息公开三大平台建设为契机，总结已有的做法并借鉴先进法院经验，完善工作机制，全力推进立案、庭审、执行、听证、裁判文书、审务公开，形成全面全程实质公开态势。通过微博等网络载体向社会及时发布法院工作方方面面的信息，如借助微博等平台向社会公开法院的重要工作会议、重要活动部署；公布规范性文件、审判指导意见、重要研究成果；公开重大案件审判过程、裁判结果等，最大范围地接受广大网民的监督，真正实现“阳光司法”，让法官的一举一动、一言一行都置于人民群众的监督之下，不断拓展司法公开的广度和深度。 四是主动协调和支持新闻舆论的监督。要主动接受社会监督，虚心听取人民群众的批评和建议，不怕揭短亮丑，敢于正视存在的问题。主动与新闻媒体接触，通过接近新闻媒体，让新闻媒体了解法院，了解审判的真实过程。新闻媒体对审判工作监督是其职责，同样宣传人民法院司法为民和公正司法，也是新闻媒体的义务。人民法院要认真落实审判公开，让更多新闻工作者走近法院、走近法官，弘扬人民法院、人民法官的司法为民的精神。 五是加大司法公开的物质保障。对立案大厅、户外电子显示屏、案件信息查询显示屏、法院门户网站、“12368”司法服务平台、科技法庭、卷宗电子化、档案数字化等司法公开的硬件设施提供设施、技术保障，用科技手段打造阳光司法，提高科技装备的应用普及。",,2018年3月12日,"法与政治 政治热点"
106,"2018-05-02 23:46:41","品茗79：表见代理中被代理人因素的权衡取舍 ——基于卡尔多-希克斯效率模型的分析",2017年10月1日起实施的《民法总则》第172条延用了《合同法》第49条的规定，但其依然回避了在表见代理的构成中应否考虑被代理人可归责性这一问题。本文将以法经济学的方法对该法条中表见代理中被代理人因素的权衡取舍问题进行分析。,"2017年10月1日起实施的《民法总则》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。显然，《民法总则》第172条延用了《合同法》第49条的规定，但其依然回避了一个重要的问题：既然表见代理中由被代理人承担代理行为有效的后果,那么在表见代理的构成中应否考虑被代理人可归责性的因素？ 《民法总则》第三次审议稿第176条规定，表见代理的构成中要考虑被代理人的因素，在“行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等,假冒他人的名义实施民事法律行为的”和“被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗, 或者与行为人特定的职务关系已经终止,并且已经以合理方式公告或者通知,相对人应当知悉的”情形下，不构成表见代理，但是《民法总则》最终将这些明确列举情形予以删除。同时全国人大法工委曾明确表示，表见代理的构成无需考虑被代理人的因素。但是司法实践中《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》和《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》等相关规定又将被代理人的因素纳入考量。 在学术界，关于表见代理的成立是否要考虑被代理人的因素也存在很大的争议。有些学者强调对第三人的信赖利益保护，主张无需考虑；有些学者强调意思自治在私法中的重要地位，主张即使要保护相对人的信赖利益，也应该符合比例原则、采取损害最小的方式，必须将被代理人的可归责性作为表见代理的构成要件之一。我们可以看出，双方矛盾的焦点在于对信赖利益保护原则和意思自治原则的权衡取舍上。他山之石，可以攻玉，本文试图采用法经济学的方法分析处于矛盾焦点的这两个私法原则。在表见代理制度中对第三人信赖利益的绝对保护，意味着不惜牺牲被代理人利益，以一种“一刀切”的方式来维护交易安全，鼓励和促进市场经济中各种交易合同的快速达成。其优点是可以达到社会“效率”维度的最优，促进经济发展；对意思自治的绝对保护，意味着必须让交易合同建立在双方真实的意思表示之上，其背后的法律逻辑就是公平。因为人都是理性的，合同双方在谈判的过程中一定会为自己利益而同对方博弈，博弈的结果就是在双方的利益之间建立一种平衡，在这种平衡下双方都会得到最大程度的公平。也就是说，对第三人信赖利益的保护程度和社会“效率”之间是正相关的，对意思自治的保护程度和社会“公平”是正相关的，为了使用法经济学中公平和效率这种分析工具，不妨把上述两类学者之间的争论的焦点抽象和映射为社会“效率”和社会“公平”之间的矛盾。 因此，关于表见代理中被代理人可归责性因素的权衡取舍论题，便抽象为社会“效率”和社会“公平”之间的权衡取舍论题。具体来说，这一论题又可以分为两个问题：第一，从法经济学的角度来看，支持无需考虑被代理人可归责性因素背后的逻辑在哪里？第二，在中国目前的国情状况下，这种逻辑是否成立？ 一、表见代理的卡尔多-希克斯效率逻辑 一般来讲，存在表见代理的交易合同，大部分是不符合被代理人意思表示的,甚至可能是有损于被代理人利益的；而对于第三人来说,则是完全基于真实意思表示而签订的,并具有借助于合同谋求一定经济利益的期待。为了方便下文讨论，我们首先对一个存在代理的交易做出以下假设： 若不存在表见代理制度，第三人为了审查代理人的代理资格等付出的成本为a，则存在表见代理制度时，第三人因免去审查义务而获得的收益为a。 若存在表见代理制度，且该交易中有表见代理，被代理人的利益受到了损失，损失记为b。 若存在表见代理制度，且该交易中有表见代理，被代理人损失的利益只转移给代理人和第三人作为新增的预期收益，设代理人新增的预期收益为:c, 第三人新增的预期收益为d，则有:b=c+d。 从成本收益的角度分析，表见代理的有效性应取决于其对被代理人造成的实际损失（成本）及对第三人的预期收益的大小。若对被代理人造成的实际损失大于第三人的预期收益(b>a+c),表见代理无效；反之(b",,发布日期：2018/3/10,"民法总则 无权代表行为"
107,"2018-05-02 23:46:49",功在当下，利在千秋——《中华人民共和国民法人格权编（草案）》之我见,党的十九大报告明确提出“保护人民人身权、财产权、人格权”，“人格权”一词首次写入党的全国代表大会报告，具有重大深远的意义，这体现了我们党对人民权利的尊重和保护，体现了以人民为中心的发展思想，体现了对实现人的全面发展的不懈追求。将人格权单独成编规定，也是构建和完善科学、合理的民法典体系的需要。我们认为，草案总体的体系结构是较为成熟的、合理的，但是某些内容还需要进一步地完善。,"最近，我收到了法工委《中华人民共和国民法人格权编（草案）》（室内稿）。本人组织教研室有关老师进行了认真研讨，大家一致认为，将人格权单独成编规定，是落实十九大报告精神的具体体现。党的十九大报告明确提出“保护人民人身权、财产权、人格权”，“人格权”一词首次写入党的全国代表大会报告，具有重大深远的意义，这体现了我们党对人民权利的尊重和保护，体现了以人民为中心的发展思想，体现了对实现人的全面发展的不懈追求。在我国进入新时代后，社会主要矛盾发生变化，新时代人民美好生活需要日益广泛，我们不仅仅要使人民群众生活得富足，也要使每个人活得更有尊严，更有体面。十九大报告提出，“不断满足人民日益增长的美好生活需要，不断促进社会公平正义，形成有效的社会治理、良好的社会秩序，使人民获得感、幸福感、安全感更加充实、更有保障、更可持续”。因此，草案秉持这一精神，加强人格权保护，这也是实现人民群众美好幸福生活的重要举措。 据我了解，目前民法学界对加强人格权保护这一点是有共识的，至于具体采取何种形式，是否设立独立的人格权编，还存在一些不同的认识；但绝大多数人都认为，在民法典中应当全面规定并保护人格权，这是落实十九大报告的精神，适应互联网、高科技时代的需要，体现了立法与时俱进的理念，也有利于回应我国审判实践的现实需要，也有利于全面保护公民的民事权利。草案的规定全面总结了我国立法和司法实践的经验，是我国民法典的重大创新，表明我国民法典的编纂是从中国实际出发，立足于解决中国现实问题，总结了我国现行的法律、行政法规和司法解释，并将为解决21世纪人类共同面临的人格权保护问题提供中国智慧、中国方案。我个人认为，这部分的规定将会成为我国民法典的最大亮点。可以说，功在当下，利在千秋。 将人格权单独成编规定，也是构建和完善科学、合理的民法典体系的需要。中国民法学界对人格权系统性的研究始于上世纪九十年代中期，许多学者从中国的实际出发，结合比较法的经验，发表了大量富有学术价值的研究成果，为我国关于人格权的立法提供了十分有益的参考。从草案的内容来看，它也是对中国民法学界关于人格权的研究和探索的科学总结，吸收了人格权研究的最新成果，也反映了比较法上的最新趋势。 我个人认为，草案尤其有以下几点亮点值得充分肯定： 第一，草案严格区分了人格权与人格的概念。从学理上看，人格一词具有以下三种含义：一是将人格作为一种抽象与平等的法律地位，它是权利取得的资格。二是将人格作为民事主体必备条件的民事权利能力。民事权利能力是民事主体作为民法上的人所必须具备的法律资格。三是从人格权的客体角度来理解人格概念，即认为人格是一种应受法律保护的利益。比较法上，各国民法一般区分得了人格和人格权的概念，并未产生混淆。我国自《民法通则》颁布以来，就严格区分了人格和人格权的概念，该法将人格规定在主体制度中，其对应的概念为民事权利能力，而人格权则规定在“民事权利”一章中。《民法总则》继续沿袭了这一立法传统，在主体制度部分规定了民事权利能力，解决主体资格问题，而在“民事权利”一章中规定了人格权，将其作为一项基本的民事权利加以规定，这实际上也是严格区分了人格与人格权。草案单独规定人格权，其实也符合《民法通则》和《民法总则》的一贯做法，即明确区分人格权和人格。 第二，草案区分了宪法上的人权与民法上的人格权。宪法上所说的人权是国家和个人之间的关系，设定的是国家保护个人人权的义务。但民法上的人格权只是民事主体之间的关系，该草案第1条就规定，“民事主体的人格权益受法律保护”，表明人格权编调整的是平等民事主体之间的民事权益关系，而不调整国家和个人之间的人权关系。草案在具体规定各项人格权时，并没有涉及公法上的权利义务问题，这就彰显了人格权的私权属性。 第三，草案规定了法人和非法人组织的人格权，既有现行法律依据，也有法理基础。我国《民法通则》就规定了法人和其他组织享有人格权，《民法总则》第110条第2款规定：“法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。”该条也确认了法人、非法人组织的各项具体人格权。事实上，在法人人格权遭受侵害的情况下，仅仅采取财产权保护的方法是不够的，承认法人享有人格权，有利于强化对法人权益的保护。一方面，尽管法人人格权有财产性，但是以人格权的形式来保护，对其保护将会更为周密。因为对人格权可以通过排除侵害请求权、妨害预防请求权等来保护，并且对名誉权等可以适用恢复名誉、消除影响等方法予以救济，从而在源头上消除侵权行为带来的损害。另一方面，如果不承认法人人格权，仅仅用财产权的方法保护法人的名称、名誉等是不够的。例如，对机关法人、捐助法人、学校等社会团体法人而言，其名称不具备财产性质和交易价值，无法受到财产法的保护，只能通过人格权法予以保护。尤其应当看到，我国立法和司法实践历来承认法人和其他组织享有人格权，对保护这些主体的利益发挥了重要作用，这一立法经验应当继续坚持。 第四，草案的规定是对《民法总则》关于人格权规定的具体化，与总则保持了体系上的协调和逻辑的一贯性。应当看到，在《德国民法典》编纂过程中，就是否应当设置总则编，曾经引发了争议，反对设置总则编的一个理由就是，总则的规定不能完全适用于婚姻、继承编，但《德国民法典》仍然设置了总则。婚姻、继承的情形与人格权也类似。因为人身关系本身和财产关系不完全相同，财产关系的相关规则（如民事法律行为的规则）确实难以完全适用于人格权，但是总则绝大多数规则都是可以适用于人格权的，如民法的基本原则，民事权利行使的基本规则，主体制度中自然人的出生、死亡，法人的设立终止等，都直接影响人格权的享有和消灭，民事责任、诉讼时效更是可以直接适用于人格权。即使就民事法律行为和代理制度而言，在人格权要素的经济利用的情形下，也可能涉及合同的效力认定等，民事法律行为的相关规则也仍有较大的适用空间。 第五，草案对个人信息的规定对未来的立法完善和司法实践具有重要价值。一是在互联网、大数据时代，个人信息将会成为一项基本的民事权益。草案对个人信息权的保护，适应了现代社会的发展趋势，体现了法律的与时俱进的精神。二是虽然个人信息应当受到法律的综合保护，包括民法保护、行政法保护、刑法保护等，但各个法律部门在保护个人信息保护的功能上各不相同，不能相互替代，民法的重要任务就是要在民事基本法中确认个人信息权的基本民事权利地位，从而为规范公权力机构的行为提供依据，也为个人信息的合同法、侵权法等法律的保护提供基础。三是民法典规定个人信息的意义还在于，在个人信息权遭受侵害后，个人也可以积极主张相关权利，并可以寻求各种救济方式。如请求停止侵害、赔礼道歉甚至主张精神损害赔偿，必要时还可以申请禁令。四是只有在民法典中确认个人信息权之后，才能为个人信息保护的特别立法提供民事基本法依据。由于个人信息权在信息社会中的重要性，因此，首先应当民法典中对个人信息权作出规定，而特别法则应当在民法典规定的基础上，对个人信息的保护作更具体的规定。 第六，草案规定某些人格权益可以进行经济利用是十分必要的。一方面，某些人格权尤其是标表性的人格权本身具有一定的可利用价值。例如，个人的姓名、肖像、声音以及法人的名称等，具有一定的经济价值，可以成为经济利用的对象。尤其是在现代信息社会，个人信息不仅强调保护，而且强调利用。侵害这些人格权，不仅造成受害人精神损害，还可能造成受害人财产损害，我国《侵权责任法》第20条已经对此作出了规定。另一方面，人格权的经济利用是比较法上形成的共识，在欧洲称为人格权的商业化利用，商事人格权或“形象代言人权利”，在美国称之为公开权或者形象权。从我国立法来看，《民法通则》实际上已经承认了肖像权的利用，该法第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”《民法通则》还对法人等组织的名称权利用规则作出了规定，该法第99条规定：“企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”这些立法经验都应当在我国民法典中继续予以保留。但规定某些人格权要素可以进行经济利用，并不意味着将人格权变为商品，也不是说自然人人格权可以作为商品转让。 第七，草案的规定进一步完善了民法典的体系结构。潘德克顿学派主张，以法律关系特别是以民事权利为中心来构建民法体系，我国清末变法以来一直采取了五编制体系，五编制的核心是在分则中以民事权利为中心，而具体规定物权、债权、亲属权和继承权，按照这一体例，人格权放在分则之中，也完全符合这个体系的内在逻辑。但是，德国的五编制因为没有规定人格权，存在着“重物轻人”的体系缺陷。我国《民法总则》第2条在规定民法的调整对象时，将民法的调整对象确定为人身关系和财产关系，财产关系已经在分则中分别独立成编，表现为物权编、合同编，而人身关系主要分为两大类，即人格关系和身份关系，身份关系将表现为婚姻编、继承编。但如果人格权不能独立成编，则人身关系将仅限于身份关系受到分则的详细调整，而人格关系却未能受到分则的规范，这将导致各分编的规则与民法总则规定之间的不协调。另外，如果不设置独立的人格权编，也使得民法典分则明显是以财产法为绝对主导，给人的感觉，民法主要就是财产法，这可能使我国民法典产生与传统大陆法系类似的“重物轻人”的缺陷。而草案的规定正好弥补了这一缺陷。 第八，草案的规定与《民法通则》和《民法总则》的规定是一脉相承的，也是完全一致的。基于对“文革”期间严重侵害个人人格权、践踏人格尊严（如对所谓“牛鬼蛇神”戴高帽、架飞机、挂铁牌、剃阴阳头、游街示众等）的现象的反思，《民法通则》以专章的形式规定民事权利，并明确规定了人身权，具体列举和规定了公民所享有的各项人格权，这是我国私权保障道路上具有里程碑意义的大事。我国民法通则当初之所以被称为“民事权利宣言书”，就是因为单设了民事权利一章，尤其是其中专门规定了人身权（主要是人格权）；民法通则的这些规定都应当在未来的民法典中加以具体展开。《民法通则》将人格权与物权、债权等权利并列规定，体现了与物权、债权一样，应当独立成编。《民法总则》在《民法通则》规定的基础上，将人格权作为具体权利，与物权、债权、继承权等并列在一起规定的，其他的权利都将在分则中独立成编，人格权也当然应当在分则中独立成编加以规定。从这个意义上说，草案的规定是对我国民事立法经验的总结。 第九，草案的规定进一步对民法典的功能进行了准确定位，也就是说，民法典不仅要调整市场经济，也应当强化对人的保护，这就回归了民法典的“人法”本位。对人的尊严的保护是人民群众美好生活的重要内容，人格权法就是最直接和最全面保护人的尊严的法律，人格权制度也是民法中最新和最富有时代气息的领域。因此，草案的规定将成为我国民法典最大的亮点，我个人相信，中国民法典也将因此可以成为21世纪民法典的代表之作。 此外，我想强调的是，尽管草案中某些规定是宣示性条款，但其仍然具有价值宣示和行为引导的功能。从强化对民众权利予以尊重和保护的角度来看，这些条款在未来也将具有重要的意义。 关于草案本身，我们认为，草案总体的体系结构是较为成熟的、合理的，但是某些内容还需要进一步地完善。第一，关于个人信息权利，草案仍然采用“个人信息”这一表述，而没有采纳“个人信息权”，这一表述是值得斟酌的。我们认为，从比较法上来看，许多国家都承认了个人信息权，个人信息权有自己独立的权利内核，无法被其他权利所涵盖，在法律上应当规定独立的个人信息权。第二，关于未成年人人格权的保护，在今年的世界互联网大会上，许多与会者呼吁，要加强对未成年人的网络权益的保护，特别是人格权的保护。例如，为防止儿童的信息泄露，应当要求对儿童个人信息的收集必须取得其监护人的同意。对未成年人器官捐赠问题，应当有专门的规范，这些规则也有必要写入人格权编。第三，关于隐私权内容的规定过于简略，需要进一步完善。在两大法系，隐私权的内涵都是极为丰富的，关于隐私权的内容，已经有许多共识，有必要借鉴这些有益的经验。同时，明确规定隐私权的内涵，这也有利于准确界分隐私权与个人信息权。 作者：中国人民大学教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员 稿件来源：爱思想 责任编辑：曹美璇 助理编辑：刘磊",,2018年3月9日,"民法典 民事权利 人格权"
108,"2018-05-02 23:46:59",重读小河滋次郎之《监狱学》,监狱学为法学分支学科，在法律体系中同刑法学拥有承上启下衔接配套之作用，此外监狱学又同其他学科拥有密不可分的关联，监狱学需运用包括社会学、经济学、心理学、教育学、医学和建筑学等多类综合学科知识，监狱即社会的小缩影，社会中需要讲究的学科知识在监狱中都需要被运用发展。,"监狱学为法学分支学科，在法律体系中同刑法学拥有承上启下衔接配套之作用，此外监狱学又同其他学科拥有密不可分的关联，监狱学需运用包括社会学、经济学、心理学、教育学、医学和建筑学等多类综合学科知识，监狱即社会的小缩影，社会中需要讲究的学科知识在监狱中都需要被运用发展。通读揣摩小河滋次郎[1]之《监狱学》[2]一书后，略有心得体会，故撰此读书笔记，对小河有关监狱之思想观点略作总结。 　　一、正确对待监狱和刑罚的功能作用 　　(一)刑罚和预防犯罪的关系 　　预防减少犯罪是否应当加大刑法惩处力度，这一话题一直存在广泛争论。有观点认为正常人都是拥有基本理性思维的，人们在作出行为之时都会思考其利弊，如果利大于弊则为之，利小于弊则不为之。峻刑思想虽然遭到了反对者的严厉抨击，但在当今很多国家的理论体系和法律中也依然能够看到此观点的身影。论者谓刑罚应依人情风俗而改革，现在人民程度甚低，犯罪者众，不得不用严刑以畏吓之，不知野蛮国有文明人，文明国亦多野蛮人，如必待人民程度增长，始用宽大主义，亦适如孟德斯鸠之言之弊耳。[3](P15) 　　然而从预防犯罪的角度来说，严刑并没有明显的效果，这是得到了历史的肯定的，英国当十五世纪时(即亨利八世时)，为欧洲刑法最残酷之时代，计亨利八世在位三十余年，处死刑者，至一万两千余人之多，平均计算，每年处死刑者约五六百人；当时荷兰刑罚，不如英国之严酷，然犯罪者甚少，每岁处死刑者，不过一二人。由此可知“火烈民畏，水儒民玩”之说，非确论也。(P16) 　　因此可以看出刑法之预防犯罪，非轻重问题也，第一关键，在有罪必罚耳。善警察优于善刑罚。(P189) 　　面对高发的犯罪率，国家若欲保全其生存，则对于法的秩序之侵害，一日亦不能宽容。故有侵害之者，国家不可不即强制之，使屈服于法的秩序之下，刑罚所以必要之原因，即在乎此。刑罚之目的，不外确实维持法的秩序，以谋保全国家之生存也。以国家至大之权利诛灭或制限侵害法的秩序之犯罪个人势力者，名曰“刑罚”。[4](P114) 　　小河认为文明的进步也客观导致了犯罪高发，都会之竞争，大抵以工商业为起点，故竞争之激烈，即为犯罪之原因。因文明之进步，至使个人间贫富智愚之悬隔愈甚，其结果遂不免愚者忌智，贫者嫉富，或有怨嗟之声，或有非望之欲，终至驱下级贫愚之民，以供犯罪之牺牲，此社会的各种救济调和之制度所以必要也。(P105)因文明之进步，至使民众次第离道德的关系而移于单纯法的关系之生活，于是扩大其自我的行动之范围。讴歌法治者，动必蔑视道德。文明之进步，使道德的各种制裁机关，不得不渐次失坠其势力也。比年各国，皆有苦于幼年犯罪者增加之现象，此实可认道德制裁力之衰颓，为其主原因之一也。同时文明之进步，至使权利思想发达，警察制度周密，而健诉好名之恶风，亦因之而盛。偶有小故微过，即被摘发而罹刑辟；区区私争，亦非诉于法庭以明曲直而不已。(P108) 　　小河同时指出一个国家需要将法律融入整体的教育和生活之中，才能做到人人知法并守法。法律观念不完善，只能最终导致懂法而不守法。论者谓法律思想发达以后，必启健诉之风，然此实发达不完全耳，知主张自己权利，而不知尽自己义务耳。若法的观念健实，实能防止健诉，无流弊也。(P191)东洋以法律为专业之学，惟专门学者研究之，一般人民，并不研究，西洋则以法律为布帛粟米，为一般人民所不可一日离者，故常以浅近之法律，编入小学教科书，此东西法学优劣之所由判也。西人法的观念发达，最重要原因是陪审制度。(P192) 　　贝卡利亚也认为同预防犯罪的积极措施相比，刑罚只不过是一种消极的措施，它只不过是通过“易感触的力量”给人以肌肤之苦来抵消犯罪的促进力，它不可能消除犯罪的根源，甚至如果使用不当还可能成为新的动乱的原因。峻刑的确有可能杜绝那些善于计算利弊得失之人的违法行为，尤其在经济领域中，加大财产处罚力度可以一定程度减少经济犯罪行为，但却不能明显看出重刑对暴力犯罪限制效果，并非每一个暴力犯罪人在实施犯罪行为时会去仔细理性分析犯罪的利弊，大多数只是任凭本心而为之。另外一些精心策划的犯罪分子其犯罪目的或所得利益在他们眼中远胜过重刑的惩罚，确实生命自由或者金钱对所有人来说都不可缺少，但不代表这些事物能够一直站在价值对比的顶端，许多犯罪者愿意为了极端复仇或自身扭曲的价值信仰而承受剥夺生命的后果。此外，许多客观和主观因素很可能使得犯罪人盲目认知自我能力，认为自己可以轻易逃避侦查和抓捕，因此严刑对于他们也起不到太大的威慑效果。 　　反之，严酷的刑法会让一个社会中追求良法之治和人道文明之治的人士产生严重的抵触心理，野蛮国亦有文明人，严酷法律只能激发那些认为法律不合理不健全群众的强烈反抗，将很有可能产生推翻一个国家政权的危机，不过反过来也能起到促进刑法改良之效果。犹之行路者已至穷途，无由前进，知其迷误，不得不另觅他途，所以法不穷则不变。(P16) 　　社会对于刑罚强弱也起到了重要的决定作用，社会对于监狱，屡要求励行畏吓主义，以犯罪增加之原因，归诸治狱之不完全。其鼓吹遇囚严儆主义之声甚盛，而监狱当局者，亦雷同其说。(P79)刑罚的强弱同各国国情有关，因此统治者应当制定符合国情的基本刑罚规则，盖政术者，各随其国之风俗习惯为转移，他国之政治，不必能行于我国。至于学术，则同此心理，即同此意见。(P89) 　　刑罚的作用不仅仅只是单纯的某个方面如惩罚和分离改造，小河认为刑罚都应均有八项条件或作用：1.警戒；2.屈服(国家使用强制手段使人民屈服于法律之下)；3.矫正(感化之意)；4.公平(公正无私、不偏不倚，罪人虽受苦痛，而退无反言)；5.反偿(加害者反偿被害者)；6.伸缩(刑罚之轻重视犯罪之性质为转移)；7.回复(裁判官不能有误，如有则必更正之)；8.限局(刑罚之限制犯罪个人，不牵连家庭)。(P116) 　　小河不主张对轻微犯罪人适用自由刑，这同今天法治理念有着相似之处，人之身体，贵能对抗风寒，故小疾不必服药；反之，则身体必弱以日。国家之对于犯罪者，亦犹是也。如犯轻微罪者，亦处自由刑，则犯大罪者，自由刑即无效力，可断言也。(P122) 　　(二)犯罪矫正及重返社会问题的问题 　　小河滋次郎认为犯罪人都应当并且可以被感化矫正的，徒以诛戮惨虐为事，而不以教民为本，此大背人道之法。故治国不徒以刑而刑，更宜以德用刑，诚至论也。天下无不可教化之人，虽犯罪者苟加以矫正，仍不难为社会良民，即所谓道德的观念是也。(P16) 　　针对犯罪人回归社会也一直存在争议，一些观点认为犯罪人的犯罪心理和犯罪人心理是异于常人的，犯罪人的内心性格特征是长时间养成的稳定的性格缺陷，比如较低的交际能力，较差的自我控制能力以及扭曲的世界观价值观等等，犯罪人一旦走上了犯罪的道路便难以从其内心根源上将这些隐藏深处的“魔鬼”驱逐出境，并不是所有的犯罪人都可以在犯罪之后被社会其他力量所矫正回来的。然耶稣教之言曰：“羊失其群，隔时而归，与群羊异常欢悦。”人而犯罪，既屏之社会之外，是羊之失群也。如能使其改悔，复为完全人格，则犯罪人之于社会感情，应格外不同。(P17)不过实际上让“失群之羊”复为完全人格并不是理论上那么容易的事情。一旦形成了思维定式和养成了习惯，犯罪人便难以被纠正回来，即使存在被矫正的可能性，也需要花费大量的人力物力和财力。其次，接受矫正的人群只会不断的上升，因为不断会有失群之羊出现，犯罪是永远不会停止的，而矫正回归羊群羊依之然有可能再一次的走向犯罪的道路。第三点是关于其他羊群社会认同感问题，并不是所有群众都可以接受让犯罪者重返社会从新做人这种论点的，由于网络电子时代的到来，很多信息难以去掩盖和隐瞒，一旦一度成为了犯罪人，便从此被贴上了标签，并且将伴随其一生，这样便加大了犯罪重返社会的难度，使得犯罪矫正效果遭受削弱。 　　为此小河提出了八项罪犯重返社会应注意的事项：1.须使之纯然为慈善事业，且使纯为社会的事业，而非官吏的事业；2.使保护与被保护间，须有个人之亲密关系；3.使监狱与保护事业密切联系，无间隔；4.保护活动须在狱中准备；5.必监狱当事者，以精神补助保护事业之不足；6.不可有收容免囚之设备，如工场；7.须为之介绍职业；8.补助金之出自国家者，须有限制，不使之滥用也。(P175) 　　而小河认为罪犯改造最重要方面是养成其廉耻感，盖人一破廉耻，则无恶不作。然则欲达预防犯罪减少犯罪之目的，惟在养其廉耻而已。(P122) 　　二、小河理论的精髓和思维模式 　　小河在监狱学中提出了自己对监狱定位，运作价值和作用的一系列看法，可以将其归纳为十个方面： 　　(一)监狱应同其他机关相互协作 　　小河认为监狱不能只是单一独立于整个刑法和刑罚体系之中，必须同其他相关辅助机构相互租用。必于犯罪之前、出狱之后，另有种种机关相辅而行，而其效果始可得而期。(P56) 　　(二)监狱应完善监督制度 　　应建立针对监狱的监督机构，防止监狱滥用职权。内务省设最高监督局，关于监狱行政之各事务，使得行统一的处理。监督局分庶务、人事、建筑及统计之四部，各部设部长部员，使分担其主任之事物，又欲使监狱之巡阅周制。各区各制定一人为专任巡阅官，每年巡阅各区之各监狱，至少亦需一回。事毕后提出复命书，监督局长将其结果申报内务大臣。(P60)监狱评议委员，每月开总会一至两回，评议监狱重要事项，每周巡视监狱一回，听囚徒之情诉，每三年提出报告书于司法省。监狱事物分两局：1.监狱局，掌管狱制之事2.救济局，包括：(1)感化，如少年犯罪；(2)保护，保护免囚，代谋出狱后之生计；(3)救助，犯罪之大原，皆贫为之，设贫民院以救助贫民。此三者虽为慈善事业，实与监狱有密切关系。(P64) 　　小河指出当时日本监狱状况令人担忧，监视制度非不善，特执行之不善耳。日本现拟改监视二字为保护，仍归警察管理。如此，较为名实相符。改良监狱，必国家与社会协力。中国将来若立监狱协会，其组织员宁以人民为之，保护免囚不发达，则监狱无改良之望也。(P173)充分发挥人民群众的力量来对监狱进行监管，这是小河提出较为建设性的建议。 　　一旦有受到冤屈之人，则可向相关监督部门申诉，在监者有不服监狱处置者，得情诉于监督官署，或巡阅官吏。(P286) 　　(三)监狱人员应具有专业培训基地 　　养成看守之学堂，伊国(意大利)创之，各国效仿。养成监狱官吏之学堂，则日本创之，其次则匈牙利仿之，其次惟中国法律学堂有监狱专修科，此中国较胜于他国者。(P61)此点在之后会详细展开讨论其有益之处。 　　(四)完善监狱户外劳动规则 　　小河认为需要给予罪犯一定户外活动空间外役两大理由：1.拘禁日久，不能活动，于卫生有碍，从事外役，使吸收新鲜空气，可以保其健康。2.在狱日久，不能适于社会之竞争，从事外役，可习知世界一切情形。(P62) 　　监外作业应当仅限于那些长期囚犯，短期囚不能课以外役，否则失自由刑之性质，入院未经六月者，非受监督官署认可，不得使其在监外作业。同时监外作业应该以农业为主，农业使人勤劳并且相比工业更为健康，法人特美兹曰：人能开拓土地，土地亦能感化人。“幼年囚宜习农业，不宜习工商业，其理由安在？”因工商业必在都会，若沾染恶习，易致堕落，农业必在乡间，风俗淳厚，不良少年，可望改良。(P325)监狱作业方法有三类：1.官司业2.委托业3.承揽业，以官司业最善，如官司业不能销售，则委托业相辅，承揽业弊大，使得行刑权不能尽善，不利维持秩序，同时不利于保证囚人健康和私通，非万不得已不用之。(P327) 　　(五)重视监狱中的经济效益 　　盖被害者之被害物品，可以犯人作业工钱偿之，况作业工钱，更于国库收入有益。侵害法的秩序之行为，究不外乎滥用个人的自由权利之结果，此所以对于有犯罪行为者，有执行剥夺其自由之刑罚之必要，故自由刑亦自适于副高尚且最高意义之反坐主义之要求之手段也。(P118)监狱不应该过度铺张浪费，更不应该过于豪华，否则不能让犯罪人认识到自己正在接受社会的惩戒隔离，反而觉得很轻松享受。白国国境小，无海军，国力富裕，犯罪者年平均不超过3000，故有此经历改良，而监狱囚犯皆奢侈无度，不可为训，则其所短也。(P64) 　　(六)提高犯罪人出狱之后的监督和保护 　　对囚犯重返社会的监视具有很大的必要性。监视之理由，以监狱纪律严重，最不自由。一入社会，恐有滥用自由之弊，特使警察监视，使其渐渐自由，以免犯罪，亦免囚保护之意思。奈日本警察官，素无学问，时时干涉，使人知其犯罪，至不能自谋生活，故监视成为一种再犯之原因。吾故曰非监视之不善，实执行之不善也。(P120) 　　保护囚犯出狱，应当重视其同家庭的联系，如果家庭不平和则应积极协调使其适应囚犯，让其感受到温暖和归属管。保护免囚事业，在出狱之先，即须着手，如救其家族之贫乏，保其家庭之和平，调和其亲子夫妇，皆为保护的必要手段。(P176)免囚有应归保护机关者，有应归警察机关者，非一经出狱，即当保护也。从事保护事业者，必明定保护之范围而后可也。(P179)此外小河也提出了有关救贫的几种手段：1.疗病贮金，为治疗疾病的救助费。2.灾害保险3.老废救护4.改良贫民家屋5.保护贫儿之必须国家保护者，非惧其养育不能，实惧其教育之无方耳。习为不良，则进为习惯性之犯罪者，此贫民必须国家保护之原因也。6.介绍劳动7.对于失业者授产节制，自由之界限也。有节制而后有道德，有道德而后能守法规，初脱羁勒，了无约束，必至无所不为。(P183) 　　(七)监狱应提倡分房制 　　小河认为监狱在理论上都应该采用分房制，短期之囚，常出常入，必输入外间之新闻，而藉为谈资，加之饮食有定时，衣服有定律，下等人处此，安知有刑罚之威严？故往往有不觉其苦而但觉其乐者。医之治病，当从病轻时治之，监狱之改良犯罪，亦犹是耳。初犯者，或犯微罪者，皆病之轻者也，处以杂居，是益其疾也，故小监狱非用分房制不可。(p131) 　　监狱不到万不得已不应当采用杂居制，其原因有四点：第一杂居制不能与刑之道义的要义一致也。第二，杂居制以行刑，其结果终不能全刑之屈服威压作用也。反养成其倨傲、懈惰、恃众力以反抗官长之风故也。第三，杂居制不适于期刑之公平主旨。第四，杂居制反乎剥夺自由之本质也。(P132) 　　然而分房制需要花费大量财力，因此偶尔需要采用较为合理的折中策略。初办监狱，尽用分房制，则财力有不及，故杂居制亦不可废，惟纯粹杂居，为现在文明国所无。每类杂居人数，以七人以下、三人以上，为适中之数，不能使二人同居。(P307) 　　分房制的妙用要远远大于杂居制，无悔心者读书作业，皆所不愿，独居无聊，必感痛苦，久之渐趋于改悔之方面，亦分房之妙用也。刑之道义的原因在于感化，国家之目的，在维持秩序，分房制能感化犯人，又能维持秩序，于两义最为适合。(P137) 　　(八)监狱的假释制度 　　边沁认为：惩罪的痛苦必须于犯罪得到之快乐相当始有阻吓力，但刑罚也不可漫无限制或趋于残酷。盖假出狱，乃国家对于多年在严正监狱纪律之下加以教养确有行状方正、悔过迁善之实效者，为表其信任之意思而适用之者，且国家对于该囚人出狱后，仍在相当之期间，或一定条件之下，负监视其行动之责任，本人亦顾已之利害，而自有所戒饬，故社会待之，亦自不同于满期之普通出狱者，必用几分同情与安心。由是观之，假出狱乃预防累犯之必要手段。(P145)关于假释的时间限制，以荷兰处三年以上监禁之人为最佳方案。一般犯罪人出狱之后一至两年最容易犯罪，所以假释期一般不能低于一年以下，一般国家在刑罚执行三分之一之后即可假释，因此假释所针对刑期不能过短，否则没有效果。 　　(九)完善监狱统计 　　小河学说中监狱统计有诸多方面：1.犯罪原因(公共秩序、人身、财产、职务等)；2.前科(次数、刑名、刑期)若再犯在一年之内，则可以看出监狱行刑的效力；3.男女年龄及配偶关系；4.职业；5.宗教；6.生育关系(何人教养)，有几个孩子；7.财产状况；8.教育程度；9.健康状态；10.酒欲(P223—P229)除了对监狱中囚犯基本信息进行统计之外，还需要对监狱组织加以统计：1.监狱种类，区域和设备；2.监狱官吏(监狱长和相关官员学历，出生等)；3.在监人员的变动(入监、出监、假出狱)；4.行刑(拘禁方法，分房、杂居、夜间分房)看结果和效力；5.在监狱中的表现(违纪表现和立功表现)；6.监狱逃走人数统计；7.粮食供给，健康食和病食；8.监狱囚犯生产总额及监狱官员收入支出；9.疾病和死亡(P229—P236) 　　(十)完善监狱感化制度 　　感化的实质是保护教育，经各国教育家之研究，知十二岁以下之男女，同施教育，效力极大，十二岁以上者则不可也。家庭感化适用对象应该是学龄或者学龄以下者，遗弃或者不良状态初期，在感化院教育下有一定效果和女性不良者，不良程度轻微者。家庭者，感化院之补充机关。(P239)其中主要感化管理法有三种：1.家庭主义；2.协同主义(采用此主义者，多重军队的纪律之修养，一见颇有赏罚严明、秩序井然之观，而实则其内容多不过强制屈从于外压的威力之下，乏心的感化之效果。欲养其独立之人格，不宜用此法)；3.学校主义，其可谓折中家庭主义和协同主义。(P247) 　　在感化过程中最应当重视的两项便是伦理及学业，伦理，德育也，学业，智育也。两者乃教育之两大要素，须使其互相调和融合，有宗教教育之必要与否，姑不具论，然至少须使儿童理解伦理之大则，以发挥健全之忠孝观念。(P258)感化院或者感化措施目的不是为完成工作，而是让囚犯养成勤劳吃苦好习惯。感化院施行作业之目的，非欲养成完全职工或劳动者，乃专为教养谋，使其认识驯致劳动勤勉之必要及习惯。(P259) 　　感化经费需要由犯罪人相关家属来负担，不然容易造成不公正现象。就社会政策而言，感化经费，苟不使亲权者负担，则养成其惰废不尽义务之习惯，而儿童之堕落益甚。善良家庭须自己抚养而不良家庭反而有人代养，此乃不公也。(P263) 　　三、针对小河理论的一些思考 　　(一)有关监狱中阶级制和配套设施 　　将犯罪人分为数个等级，每个等级都对应不同待遇的制度。初入者处以分房，稍微改良后升入杂居，监视稍宽。(P54)监室之内庭，设有运动场，中以墙垣分隔，使各人单独运动，运动之时，以官吏监守之，学校及教诲室，亦在其内部。各人坐处，其状如箱，使得囚人之间不得互相接触。其出入之际，更用覆面，使人不能辨为谁何。(P53) 　　有关在监狱设置学校、运动场和忏悔室的话题在很多国家都被积极讨论过，而很多发达国家都逐渐将学校、运动场和忏悔室采纳到自身的监狱结构中。其中支持观点有如下几点： 　　1.将犯罪人互相分开，唯一可以接触到群体的场所只有学校，犯罪人需要同他人正常交流，此乃人质本性，通过和学校老师以及忏悔室工作人员的日常对话可以逐渐让其摆脱原有的亚文化影响，使其重塑自我价值观。重塑自我价值观和真正发自内心的忏悔绝对不能让犯罪人之间交叉传染，要在分房制的绝境中给其希望。 　　2.体现监狱改造犯罪人并让其重返社会的决心和导向，体现了对人权的重视和保护。 　　3.给予犯罪人一定的自由，将减刑制度同犯罪人在学校课程的表现以及在忏悔室的表现作为减刑考核标准之一。同时可以让其多接触正确的文化主流思想，增加学习法律知识和其他生活知识，丰富其内在素养，有利于提高综合素质并重返社会。 　　4.互利作用，经济上可以增加就业机会，建立学校和运动场相关设施需要人力物力财力，可以促进提高内需和就业机会。另一方面也给予犯罪人和监狱一定的经济来源，可以要求犯罪人在得到运动锻炼每一小时需要付出相应的工作成果等价换取，塑造犯罪人用劳动来换取报酬的意识，减少其暴力和用其他方式不劳而获的思想。 　　反之缺点如下： 　　1.监狱相应设施的经费可能比较庞大，会加重政府和国家开支，维修和管理费用多。 　　2.监狱学校人员和忏悔室等工作人员需要经过培训，不然难以融入并学会相关教育技巧。同时培训时间周期长，人员方面可能难以聘请，需要提高待遇。增加经济负担。 　　3.在和犯罪人接触之时也是对教育工作人员自身心理素质的考验，长久下去工作人员自身心理也会出现问题，接受过度负面信息，需要提高筛选和定期心理测量减压。 　　4.社会人群的接受认可度，对犯罪人优待可能会造成相关被害人不满，需要提高公众对于犯罪矫正和重返社会的认识理念。 　　5.需要将犯罪人进行适当的分级比较困难，那些人适合矫正，总会有一些人终生无法悔改需要如何处理对待，是否需要平等对待每一个人需要商榷。 　　综合上述，想要在完善监狱中配套设施会遇到很多阻碍，包括经济、社会、人员安排和实践操作规则等问题。因此没有一定的经济实力是无法将监狱配套设施加以完善的，首要改良监狱应将着力点放在经济增长上。其次，需要培养适应监狱环境工作的监狱官员和其他相关人员，让其所学知识符合监狱矫正犯罪人的目的并帮助囚犯顺利改过自新重返社会。再次，要纠正当前社会上对待囚犯盲目排斥抵触之风，消除社会人员对于监狱囚犯的畏惧和厌恶心理，否则监狱再如何矫正最终也无法达到使其被社会接受的目的，针对此种情况，组建社会民间监督机构时刻观测囚犯在监狱中的悔改表现并增加让监狱外社会成员对囚犯的同情和观察其努力改过自信的决心和行动，可以让社会成员增加对监狱囚犯了解程度，提高对囚犯出狱后的接受力。最后，监狱相关机关应当制定详细分类标准规则并增加对每一位囚犯的考评和监视，对囚犯进行严格分类，区分那些有机会矫正和那些难以矫正的囚犯，并对此做出相应的对策，让有机会矫正之人多得到社会接受和感化教育，同时加强在将对于难以改过之囚犯的隔离和监视力度，直到其达到有机会重返社会标准，这样便可以有效解决在监狱中推广相应设施的阻碍困难。 　　(二)监狱中的公平正义 　　小河在文中反复提到公平，认为杂居制不公平，因为使得欲悔改者痛苦而愚昧凶恶者快乐，流遣使得思乡有爱之人痛苦而对国家家庭无好感恶汉则会感激此制度。不能达到刑罚公正之要义。(P152) 　　小河也在感化矫正事业经费关系上重视公平，认为就社会政策而言，感化经费，苟不使亲权者负担，则养成其惰废不尽义务之习惯，而儿童之堕落益甚。善良家庭须自己抚养而不良家庭反而有人代养，此乃不公也。(P263) 　　在小河提出了改善囚犯重返社会诸多观点中，包括设立保护机构，救济机构，重视对囚犯技艺的传授，给予其劳动技能，同时关注其家庭，如果有不和谐情况则及时调节或者将囚犯转移他处，远离恶的环境，成立诸多慈善组织机构系统，这些看上去都无可厚非而且很正确，但是在经济萧条社会秩序混乱情况下，对囚犯的过多帮助使得其待遇远远好过了一般正常人，让正常人产生相对剥夺感，这点并没有提及。 　　(三)关于监狱构造的一些看法 　　监狱构造组织一般原则：1.使在监者之检束能确实；2.便于监视；3.便于分类区别；4.保全卫生；5.炊所、工场、教诲堂等设于便利位置；6.节约经费(P194) 　　小河对于监狱构造提出了相当详尽的建议，从房间材料、大小、到交通生活起居等方方面面，从便于管理，便于犯罪人的以及防范疾病和突发事故等角度做了详尽阐述，从20世纪早期来看，实为全面先进，虽然很多方法对当今科技发达的今天已经不管用，但是其内涵要义依然可以发挥重要指导作用。概括为三点：一个是对各种因素的多方面考量，防止罪犯利用任何机会来进行相互传染和同谋或受到外界的不良影响，另一方面是对囚犯的全面保障人权，包括休息，卫生，饮食，健康等，还有就是对于监狱经费的把控，尽可能用最小的成本达到最大的效益，将经费用在关键之处。 　　四、监狱未来的发展方向 　　(一)监狱改革阻碍因素 　　小河很犀利地指出监狱改良实际上反映了一个政府以及统治阶级对于自身统治权力和地位的认识，自古以来阻碍监狱改革的原因有两点：1.民可使由之，不可使知之语一，当时将其奉为政治信条。官尊民卑之风，让官员认为顾虑下层民众之休戚，非所以保全官吏之体面，大于当时官吏无益。2.王权、教权相辅而逞专横，非峻刑不足以重其威严，统治者有固求励行畏吓主义而不已的情况。(P32)因此首先监狱改革的方面应当改变立法者和统治阶级的权利意识，监狱改革者应当广泛采纳诸多公民的良策，有益则听之，不能专横蛮横，统治阶层应当认识到严刑不见得可以减少犯罪率，因此严刑主义和畏吓主义只能徒增人民对残暴政府统治的反抗。 　　因此刑法需要适应社会发展而不断变革，小河认为促进刑法变革的因素：科学之发达、社会的运动和宗教事业的兴起以及慈善家的献身。(P33)然而宗教事业在我国并无太多影响力，结合本土国情应更加重视科学发展和社会活动以及慈善机构的贡献。 　　在小河《监狱学》中还提到了阻碍监狱改良的两点：1.监狱偏向奥本制的理想经济主义。即监狱偏向经济主义，其结果乃欲专利用罪囚之劳动力，扩张作业之范围，欲使监狱之经费，尽出之于作业之所得。或者举罪囚应得若干之割合，尽以之交与私人包办。包办者即代国家给养之，使役之，并任其他一切之行刑管理。(P51)过度的经济化使得监狱改良无法顺利进行。监狱的目的是为了矫正犯罪人并使其重返社会，而并不是让其受到惩罚而利用其廉价的劳动力来提高监狱的收入，坚持监狱经济主义思想容易使得监狱定位本末倒置，更多的囚犯得不到矫正反而最终增添社会负担，对国家整体经济造成负面影响。 　　2.因政变而致监狱政策之动摇之事实。监狱管理者更替迅速，时而博爱时而惩膺，无可依据固定主义。要想达到改良狱制的目的，必须要坚定政策大方向，不要随意改动，否则一时坚持重刑一时采用轻刑容易导致监狱改革无法顺利，很多措施精神还未及时传达变发生了变动，这样便会阻碍监狱改良发展。此外，对于那些励志于改善监狱体制的官员和熟知监狱相关理论和实践的监狱工作人员不要轻易将其更换到其他单位，而让一些毫无理论思想和实践经验的人去监狱滥竽充数，容易造成监狱学的研究无法形成体系和进一步深入，此两点是很多国家监狱改良的阻碍。 　　(二)监狱改革相关建议 　　在监狱改良上，监狱学家约翰·霍瓦特参考荷兰监狱提出三个改良观点：1.须使幼者(以贫民之子弟为主)驯致于劳动勤勉之习惯。(P259)也就是让青少年养成吃苦耐劳好习惯，青少年不比成年人难以改造，青少年不知名誉、自由、和财产之价值，虽被剥夺而毫无感觉，因为禁止不人道对待，因而久而久之则乐不思归，出监后必犯罪。青少年学习模仿能力强，见恶学恶，因此容易被监狱影响传染。因延长无刑事责任者年限，以实益之感化教育替代之。(P167)因此在监狱中培养青少年劳动勤勉的习惯很有必要。 　　2.罪囚不可仅以驱逐之，监禁之，便为足也；宜以劳动教养之法，善导而感化之。对于囚犯不仅仅需要将其从社会中隔离开，更需要让其接受教导使其感化。 　　3.凡罪囚之形状善良，知于出狱之后，能为顺民者，宜缩短刑期而释放之，以示奖励。上述三点置于今日仍视为狱制改良之原则。(P39) 　　监狱的改革仅仅局限于监狱本身是没有太多作用的，应该将改革精力同时放在刑法的不断完善上，刑法规定完善了监狱才能够采用配套的措施来改良狱制。狱制之改良，须在刑制之基础自根本的改造之后，方可全收改良之效果。缩减死刑适用范围，将重罪和轻罪区分，选举市民为监督委员会，专任监察监狱行政之实况。(P45) 　　在小河时代提出了较为完善的监狱的分房制构造，宽六吋，长八吋，高九吋，自地上六吋之高，一窗，设铁张木制之户，以闭其房，房内备有洗水及使器，并于廊下装置暖器，以暖其房。其中包含了窗户以保证空气流通干净，并防止囚犯脱逃之可能性，保证了基本的洗漱设备和供暖，反映了基本的囚犯待遇人道主义精神。虽由反对者则认为分房违反人性自然之苟酷待遇之法，爱群是人类的天性，分房违背天性，即使今后出狱，也不能为融入社会打下基础，是虐待行为，违反人权。反对者认为分房有运动场饮食保障，甚至超过了一般人的待遇，是优待不是惩戒。(P48) 　　然而监狱中的分房必要性远远胜于杂居制，监狱中的小社会并不同于外界一般所称的社会，其组成是由一群犯罪之人所构成，如杂居必然导致相互影响，传授犯罪思想和技巧，使得监狱矫正效果完全失去效力。同时并非说不允许囚犯同外界交流，囚犯可以在监视下上网，看书，和监狱工作人员以及教导员和感化人员进行沟通，使得不当的思想得到矫正，便于重返社会。在运动饮食方面只是给予其基本的保障，并非优于外界社会，一方面要在精神上使囚犯多反思并知晓失去自由的痛苦以及国家法律的威严，一方面要保障其基本生活待遇以及重返社会的教育引导。 　　此外小河认为欲达改良监狱之目的，必有国家机关与社会的保护机关，相辅而行，欲两种机关之发达，非设监狱协议会不可。监狱的目的在于矫正并帮助囚犯重返社会，而单单依靠监狱的作用是远远不够的，必须要将监狱同其他社会中的矫正机构相互联系为一个整体，提供系统的犯罪矫正模式，才能够解决目前监狱管理效果不佳、累犯层出不穷的现状，为此提出构建一个监狱协议会来统筹管理也是一个较为可行的方法。(P88) 本文作者：王哲 本文来源：北大法宝网 （责任编辑：曹美璇 助理编辑：李军雅）",[1]小河滋次郎(1861～1915年)系日本长野县小县郡人。小河应为“东京专门学校毕业”，但以穗积陈重为小河氏《监狱学》序中所言，小河氏当为东京大学法学部学生，并由穗积陈重于1886年推荐给时任内务省警保局长的青浦奎吾。清浦奎吾“闻而大悦，引之内务省，使专掌监狱之事。”后历任各地监狱之典狱，最后升任司法省监狱事务官，监狱局狱务科长等职。在日本，小河氏为“日本监狱学草创者之一，又以提倡废除死刑而闻名”。1905年秋，晚清建立了具有近代意义的法律专科学校——京师法律学堂。1905年奏办，同年九月慈禧太后及其幕僚批准，九月初开始招录学生。1908年京师法律学堂设监狱专修科，小河滋次郎为主教习，在小河的主持下订立《大清狱律草案》。小河对中国近代监狱事业发展起来巨大的帮助，他的一生都贡献在了监狱学方面，他一直追求犯人人权的保证，他是学界较早的一位提出废除死刑的监狱学家。小河滋次郎是近代日本最重要的监狱学家和监狱改革家，他的名字与业绩之所以为中国监狱学界所铭记和追忆，是因为他与清末中国监狱改良和中国现代监狱学的诞生关系至深。作为一名监狱学家，他成功地将日本化了的西方监狱学传播至中国，是中西监狱学术联姻之媒人。不唯如此，作为沈家本聘请的狱务顾问，他亲自参与了清末监狱改良种种事宜的出谋划策及其具体规划，给中国监狱制度近代化留下了不可磨灭的影响。[2]《监狱学》是清末“京师法律大学堂”系列笔记第十八册。由小河滋次郎口述，熊元翰编著整理而成。根据《修律大臣订定法律学堂章程》记载，本书是京师法律学堂正科第二年和第三年《监狱学》课程的课堂笔记，为1911年安徽法学社发行的22册“京师法律学堂笔记”之一。该书至民国时期，曾于1912年至1924年间再版三次，成为广为流传的学校教科书和司法业务参考书。本书采用的底本为民国三年版本，由上海人民出版社2013年12月发行。本文括号中的页码皆为此版本的页码。《监狱学》一书一共分成三个大部分，包括总论、犯罪及刑罚以及监狱率(草案)，其中撰写的中心在第二部分，分为十三章，包括犯罪、犯罪者、犯罪者之类别、刑罚及刑罚之种类、自由刑、财产刑、执行自由刑之方法、流遣制、刑责无能力者、犯罪之豫防、监狱构造法、监狱统计和感化法等章节，详细的阐述了小河对于监狱的职能、定位、作用价值和执行刑罚方法等观念，为日本刑法学特别是监狱学理论贡献了可观的思想源泉和思维模式，同时也对我国晚清时期的法律启蒙和进步起到了极大的促进作用，今天我们仍然可以在各国有关监狱体制的规定中看到有关小河滋次郎的相关理论研究成果和结论，可以说小河滋次郎的《监狱学》对日本、中国乃至全世界都产生了不可磨灭的影响。[3]孟德斯鸠曰：峻刑者，刺戟人心之残忍，使激发其犯罪之观念者也。故畏吓主义，乃为增加犯罪之表征也。[4]夏尔·吕卡，法国著名刑罚改革家，认为刑罚本身不是目的，只是工具，其目的是保卫社会，而实现该目的的这位则是预防和改造犯罪人，并认为教育是监狱制度中的一种有效手段。,2018年3月8日,"清末的法律制度 侦查"
109,"2018-05-02 23:47:05",《关系契约视野下的劳动关系研究》,该书以劳动关系为主要分析对象，对劳动关系的发展历史进行了较为清晰的梳理，并运用关系契约的一般理论来研究劳动法对劳动关系的法律调整，较好地揭示了劳动关系的多重属性，为劳动法律制度的进一步设计和构建提供了参考。,"【内容简介】 该书以劳动关系为主要分析对象，对劳动关系的发展历史进行了较为清晰的梳理，并运用关系契约的一般理论来研究劳动法对劳动关系的法律调整，较好地揭示了劳动关系的多重属性，为劳动法律制度的进一步设计和构建提供了参考。作者认为，劳动合同虽然可以从传统的民法角度进行理解，但是传统合同法的理念与做法在劳动合同中并不适用，而应该区分劳动合同的不同阶段，在缔结阶段和履行阶段适用不同的原则，以达到劳动关系双方的利益平衡，更好地调整劳动关系。 【章节目录】 目录 导论 第一章 劳动关系的历史与本质还原 第一节 “从身份到契约”的劳动关系 第二节 “从契约到身份”的劳动关系 第三节 劳动关系契约本质的还原 第二章 关系契约理论探析 第一节 古典契约理论与关系契约理论的比较 第二节 关系契约理论对契约法的发展 第三章 劳动关系的关系契约属性 第一节 具体化的契约主体 第二节 动态的契约过程 第三节 关系的高度嵌入性 第四章 关系契约视野下的劳动关系团结 第一节 劳动关系团结的规范来源 第二节 劳动关系团结的维持 第五章 关系契约视野下的劳动关系公平 第一节 劳动关系主体的角色实体化与利益融合 第二节 劳动关系公平的实体和程序要求 结语 参考文献 后记 （责任编辑：曹美璇 实习编辑：巩宇晴）",,2018年3月8日,劳动和社会保障法
110,"2018-05-02 23:47:14",我国网络知识产权保护的困境及法治体系完善,网络环境下知识产权的传统特征有所变化，并呈现出权利对象多样化、作品的技术性更强等新的特征。当前，我国网络知识产权保护面临法律规定不完善、主体身份确定难、证据收集与保存难、侵权责任认定难等困境。为贯彻国家知识产权战略，解决网络知识产权纠纷，我国应从现实需求出发，借鉴国外相关经验，构建完备的网络知识产权保护法律体系，强化知识产权行政执法和司法保护，增强公民的网络知识产权保护意识。,"网络技术的迅猛发展及互联网用户的急剧增加，为网络环境下的知识产权保护带来了新的挑战。如何完善我国网络知识产权保护法治体系以应对新的问题，成为理论界和司法实务界面临的重要课题。 一、网络知识产权的特征 传统知识产权具有专有性、地域性和时间性，网络知识产权大体上也具有这三个特征，并呈现出一些新的特征。 1.知识产权的传统特征在网络领域的变化 (1)专有性弱化。知识产权的专有性是指其独占性、垄断性，即对于某项知识产权，除权利人同意或法律规定外，权利人以外的任何人不得享有或使用该项权利。传统知识产权的价值通过一定的物质载体得以体现，权利的专有性比较容易固化。网络环境下知识产权的载体数字化，这方便了知识产权的传播(如一个图书馆可以轻易地将其所有藏书存储在一个服务器上)，却使第三方侵犯知识产权更加便利。一些人未经权利人授权而下载、复制、传播其知识产品，知识产权的专有性被大大削弱。 (2)地域性模糊化。知识产权的地域性是指，除签有国际公约或双边互惠协定外，经一国法律确认的某项知识产权只在该国范围内发生法律效力、受到保护。由于各国法律对知识产权保护的内容和程度不尽相同，所以知识产权具有明显的地域性特征。但是，随着网络时代的到来，越来越多的国家加入世界知识产权组织管理的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》，或者签订世界贸易组织体系下的《与贸易有关的知识产权协议》以及关于知识产权的地区性条约、双边协议等，对知识产权进行协同保护，这使知识产权的地域性越来越模糊。 (3)时间性受影响。各国法律都规定了知识产权的保护期限，在保护期内知识产权人享有专有权并以此获利。但在网络环境下，信息传播速度加快、传播范围更广，如果仍然采用传统的知识产权保护期限，就会出现某一项技术已经过时或被淘汰，其保护期限却还未超出法律规定的情形。这不仅对该技术的所有者或使用者收回成本毫无益处，还会妨碍技术进步。 2.网络知识产权的新特征 (1)权利对象多样化。根据我国《民法通则》第5章第3节关于知识产权类别的规定，知识产权的对象包括作品、商标、技术方案等。网络知识产权的对象更加复杂，在传统类型的基础上，还衍生出了电子出版物、多媒体作品、计算机软件、网络域名等新的类型。如在网络环境下，创作者可以对传统文献加上各种文字、图片、声音等信息，或者在数字传播技术的基础上开发出网络游戏、计算机字库等作品，这些新的作品意味着新的知识产权对象的产生。 (2)作品的技术性更强。网络知识产品是借助于计算机和互联网技术而传播的，其必然带有计算机和互联网的技术性特质，如涉及P2P技术、网络定时播放技术、网络快照服务技术。对于此类技术，即使是行政执法人员也未必能够透彻认识。 二、我国网络知识产权保护面临的困境 1.法律规定不完善 我国有《著作权法》《商标法》《专利法》《反不正当竞争法》等法律对传统知识产权予以保护，但对网络知识产权进行保护的法律规定较少且散见于法律、行政法规、部门规章、司法解释中。立法滞后导致很多实践问题无法得到有效解决。比如，数据库经营者与企业、学校等单位达成付费使用的协议后，这些单位将数据库产品放在内部局域网中向用户提供免费在线阅览、下载或既阅览又下载的服务，该行为是否构成对信息网络传播权的侵犯？对此，尚无立法予以明确。另外，现有涉及网络知识产权的法律规范比较庞杂，一些法条之间不协调、相冲突，给司法实务部门在适用法律时造成了困难。 2.侵权责任追究难 (1)主体身份确定难。一是权利主体确定难。一些人使用虚拟名称或者匿名在网络上发表作品，该作品借助于互联网的开放性被完全或部分地复制、改编后再次传播，此类情况可能多次发生，最后已很难确定该作品最初的权利主体。另外，有的改编作品本身就具有一定的创造性，可能产生新的知识产权，这加剧了从法律层面确定网络知识产权主体的困难。二是侵权主体确定难。目前，网络实名制还不完善，很多用户在网络上只留下虚拟名称、虚假身份，发生网络知识产权纠纷后，很难查证侵权行为人的真实信息。在有多个侵权主体的情况下，若要一一查证其身份信息，工作难度更大。 (2)侵权行为认定难。网络环境下出现了一些非常复杂的涉嫌侵犯知识产权的行为，囿于对新技术认知的局限性，这类行为的性质认定及其责任追究都面临一定困难。这类行为主要有三种：一是涉嫌侵犯著作权的行为。比如，在“三网”(电信网、广播电视网、互联网)融合的背景下，提供交互式网络电视回看服务、利用网络播放设备在线播放影视作品、通过手机客户端转播影视作品等行为引发了许多知识产权纠纷，对于此类行为在相关纠纷中的作用及其性质、责任认定，需要进行事实层面、法律层面和技术层面的准确分析，难度较大。二是涉嫌侵犯商标权的行为。比如，一些人选用他人商标作为搜索引擎在网络上进行业务推广，该行为是否构成侵权？实践中已有这方面的典型案例，理论界和实务部门对于是否存在侵权行为认识不一。三是涉嫌进行不正当竞争的行为。我国《反不正当竞争法》列举了11种不正当竞争行为，但网络链接劫持、搜索引擎竞价排名、安插“流氓软件”等行为具有明显的不正当竞争倾向却很难归入这11个类型之中。 (3)证据收集、保存难。互联网的虚拟性导致网络侵权行为的隐蔽性较强，侵权信息很容易被删除，在没有及时予以公证、保存的情况下，原始证据很容易灭失。在侵权行为人众多的情况下，通过其上网痕迹追踪其所在地域，进而对分布在不同地域的侵权人一一进行调查取证，这也非常困难。 (4)赔偿数额难以准确计算。我国现有法律对侵犯知识产权行为的赔偿标准作了规定，但该标准不能直接套用到网络领域。比如，我国《著作权法》第49条规定了侵犯著作权及相关权利的赔偿标准，但侵犯网络著作权的案件中，多数侵权人并不直接利用作品获利，法院无法基于侵权作品数量来确定损害赔偿数额。此外，由于网络作品的统一定价机制缺失，所以很难确定涉案作品的市场价格，进而难以确定权利人的实际损失和侵权人的违法所得。 三、国外网络知识产权保护的典型实践 1.美国的相关实践 作为世界上知识产权保护制度最发达的国家，20世纪90年代以来，美国的立法、行政、司法机关不断探索网络知识产权保护之道，形成了一套较为完备的网络知识产权保护法治体系。1995年，美国国家信息基础设施小组在《知识产权和国家信息基础设施》的报告中提出了通过修改完善已有法律而对网络知识产权加强保护的建议和具体措施。在此基础上，美国于1998年出台了《数字千年版权法》，规定未经许可在互联网上下载数字类作品属于非法行为，并从民事和刑事两个角度对侵害版权管理及相关技术措施的行为予以规制。2008年，美国出台《优化知识产权资源与组织法案》，在对网络知识产权违法行为强化民事责任的同时加大了刑事打击力度。2011年，美国出台《禁止网络盗版法案》《保护知识产权法案》，不仅降低了网络知识产权侵权行为的入罪门槛，还赋予政府部门更大的知识产权执法权力。多年来，美国法院系统审理了一系列涉及网络的知识产权案件，在强化互联网领域知识产权保护的同时完善了相关判例法。 2.日本的相关实践 日本是仅次于美国的知识产权强国，近些年来不断加强网络知识产权保护法治建设。日本于1997年、1999年两次修订《著作权法》，对网络环境下的著作者权利、著作传播方式等作了新的规定，其中包含了世界知识产权组织版权条约的主要内容。2002年，日本出台《知识产权基本法》，以法律的形式将知识产权保护从政府部门主管事务上升至国家性事务，并对在网络上使用的外观设计等规定了具体的保护措施。2006年，日本出台《知识产权推进年度计划》，加强了网络知识产权管理，严禁私营网站或个人利用互联网传播盗版产品。2008年，日本设立数字网络时代知识产权专门调查委员会，负责监督检查该计划的执行情况。 3.欧盟的相关实践 20世纪80年代，欧盟开始重视网络知识产权保护。与美国尽量在已有法律制度中增加网络知识产权保护内容的做法不同，欧盟主要采取新增立法的方式。欧盟理事会1996年通过的《关于数据库法律保护指令》开以立法的形式对数据库进行特殊保护之先河，要求欧盟成员国对数据库提供版权和特别权的双重保护；同年发布的《信息社会著作权及相关权益绿皮书(增补)》对数字著作传输、再传输的许可、授权行为进行了规制；2001年通过的《信息社会著作权指令》(第2001/29/ EC号指令)要求欧盟成员国确认权利人在网络上公开传播著作的专有权，并根据实际情况对本国著作权法律进行修正以应对信息技术冲击。 四、完善我国网络知识产权保护法治体系的建议 上述国家和地区在网络知识产权保护方面的法治经验值得我国借鉴。当然，我们不能盲目照搬国外做法，要从我国经济社会发展状况出发建立和完善中国特色网络知识产权保护法治体系。 1.构建网络知识产权保护法律体系 (1)模式选择。对于以何种模式构建我国网络知识产权保护法律体系，学界主要有两种观点：一种认为应当尽快出台专门的“网络知识产权保护法”，对侵犯网络知识产权的行为类型、责任主体等作出统一规定；另一种认为网络知识产权保护制度的内容比较庞杂，在《著作权法》《商标法》《专利法》等法律中进行分散性规定比较合适。笔者认为，从长远来看，我国需要出台专门的“网络知识产权保护法”，但目前进行专门立法的条件尚不成熟、准备工作尚不充分，现阶段要立足于既有立法，借鉴国外法治经验，以完善《著作权法》《商标法》《专利法》《反不正当竞争法》等法律中有关网络知识产权的规定为主体，以出台相关行政法规和司法解释为补充，构建我国网络知识产权保护法律体系。 (2)具体路径。第一，在《著作权法》修订时借鉴美国《数字千年版权法》中的“权利不得滥用原则”，规定“通知—删除”规则，规制不当使用网络著作权的行为。第二，在《商标法》修订时吸收《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等部门规章和司法解释的规定，完善有关网络域名的法律规范。第三，对于网络链接劫持、搜索引擎竞价排名等行为，可以考虑在《反不正当竞争法》中增加相应的规制措施。第四，对于不能融入传统知识产权体系的一些新型网络知识产权，要在《著作权法》的原则性统领下另行立法保护。如对于数据库、计算机软件、集成电路布图设计等作品的知识产权，可以由国务院在总结实践经验的基础上制定相应的保护条例。第五，对于实践中不断出现的新型网络知识产权侵权行为，在不违背上位法的原则下，可以充分发挥司法解释的灵活性优势，由司法实务部门适时出台司法解释予以规制。 (3)制度体系。第一，完善“通知—删除”规则。网络服务提供者收到知识产权的权利人发出的被侵权通知后，要及时发送给涉嫌侵权的网络用户，并要求其在规定时间内提供申辩材料，逾期不提供时删除其发布的知识产品；通知中反映的某一网络行为是否侵权的判断难度较大且涉及重大商业利益时，网络服务提供者可以要求权利人提供一定金额的担保，权利人不提供时可以不采取删除措施。第二，强化证据保存制度。网络服务提供者要利用现代科技对网络平台上发布的作品加上电子水印、数字签名等标识，有针对性地对知识产权相关数据进行固定和保存。第三，构建合理的侵权赔偿机制。对于多次侵犯网络知识产权的行为，可以设定惩罚性赔偿机制。如规定每增加一次故意侵权行为，赔偿数额增加一倍，最高赔偿额为应赔偿数额的十倍。针对网络知识产权赔偿数额难以计算的问题，可以设定酌定赔偿机制，由法官综合考量网络知识产品的类型、某项知识产品在网络环境中的知名度、侵权人的过错程度及侵权后果等因素，合理裁定赔偿数额。 2.加强网络知识产权保护行政执法 政府有关部门要积极探索治理网络知识产权侵权行为的有效措施，以保护网络著作权、商标权为重点，严厉查处违法违规互联网文化产品及其经营单位；要探索建立针对跨境电子商务中侵犯知识产权行为的追溯机制，重点打击通过电子邮件、网购等渠道进口、出口假冒知识产权商品的行为；要加强网站备案、域名和IP地址管理等工作，畅通举报、投诉渠道，同时督促、指导网络服务提供者严格审核网站内容，增强自律能力。政府相关职能部门要与司法部门和网络平台加强联动，对侵犯网络知识产权的行为实现信息共享、联合打击。 3.强化网络知识产权司法保护 司法机关要认真总结网络知识产权案件的法律适用问题，适时制定相关司法解释，及时发布指导性案例、典型案例，统一司法标准和尺度。法院要协同公安机关、检察机关，做好网络知识产权刑事案件的侦查和移送起诉工作，探索符合实际情况的民事、行政、刑事“三审合一”审判模式。法院系统要积极吸纳兼具互联网知识和知识产权法知识的人才，建立科学的法官培训制度和地方知识产权法官联席会议制度，加强国际交流与合作，着力培养一批业务能力强、法律素养高、具有国际视野的处理网络知识产权案件的法官。 4.增强公民的网络知识产权保护意识 政府有关部门要利用政府门户网站、“三微一端”以及重点新闻单位的网站等平台，积极开展网络知识产权保护相关信息的宣传，让网民了解、支持、参与网络知识产权保护。网络服务提供者要在网民上网注册时特别提示其注意知识产权保护，并动态地对典型侵权案例进行公告。互联网企业可以在网络电视、视频中植入保护网络知识产权的公益性广告，在其职工培训中设置知识产权法课程等。 作者：刘冠华，男，河南省平顶山市中级人民法院院长 稿件来源：《中州学刊》 责任编辑：曹美璇 助理编辑：刘磊",,2018年3月7日,"知识产权 互联网"
111,"2018-05-02 23:47:24",民法的宪法关怀——评《集体土地所有权主体制度研究》一书,《集体土地所有权主体制度研究》的学术贡献有三：一是提出了真问题；二是研究的是中国问题；三是用数据说话。,"高飞博士的博士学位论文《集体土地所有权主体制度研究》（以下简称《主体制度研究》）于2010年被评为全国优秀博士学位论文，是其中唯一的法学博士学位论文，已于2012年由法律出版社出版。在高飞博士的指导教师陈小君教授看来，《主体制度研究》一书的出彩之处有三：一是提出了真问题；二是研究的是中国问题；三是用数据说话。[1]这一中肯、贴切的评价道出了本书的学术贡献。 作为一名宪法研习者，笔者认为，《主体制度研究》一书“立足民法，关怀宪法”。这一特色将集体土地所有权置于宪法层面上，探讨宪法的民法实现方式，极大地提升了本书的立意与境界。在法体系中，“立足民法，关怀宪法”就是要实现民法与宪法的有效对接。是否坚持宪法的正当性、贯彻宪法的基本价值、能够促进宪法的实现，是判断这一对接是否有效的三个主要标准。 一、民法对宪法正当性的关怀 在确立集体土地所有权主体制度改造思路时，《主体制度研究》一书将集体土地置于法体系之中，审视了民法与宪法的关系，并赞成这样一种观点，即“民法尽管有种种自己的特性，但却仍然服从政治制度的基本决策，因此，即便对于民法，宪法也具有重要意义……民法规范不是私人意志的产物，而是由主管制定规范的国家机构制定出来的，那种认为民法可以置身于宪法的思想表述领域之外的观点，用很简单的例子就可以驳倒”。[2] 在这一思路的指引下，《主体制度研究》一书作者分析了《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）对农村土地制度的定位--集体所有。于是，农村土地制度改革首先面临两个相互关联的宪法问题：在制度上，是否应该坚持宪法的正当性；在政治上，如何对待宪法中的“根本制度”。本书的基本态度是，农村土地集体所有是社会主义制度的必然要求，农村土地制度的变革必须正视这一“根本制度”，[3]否则“会遭到基本政治制度的刚性约束，在政治上缺乏支持”。[4]这就确立了一个基调---在坚持宪法正当性的基础上，改造相关民法制度。 在我国法学研究中，关注并坚持宪法的正当性具有重大意义。这具体表现在以下三个方面：（1）坚持宪法正当性是法治的基本要求。在法治国家中，宪法是最根本的行为准则，具有最高权威性。法律是最主要但不是唯一的行为准则，其他社会规范（如宗教、道德、习惯等）作为法律的补充对人们的行为也具有指导作用，但所有规范都不得与宪法相抵触而危及其最高权威。[5]鉴于此，法治可以概括为“宪法至上、法律主治”。[6]故任何法律制度都必须坚持宪法的正当性，不得违反宪法，“良性违宪”也不宜肯定。[7]正是在这种法治理念的指导下，《主体制度研究》一书作者在坚持农村土地集体所有这一宪法制度的基础上，探讨了集体土地所有权的实现方式——集体土地股份合作社法人制。[8]（2）坚持宪法正当性有利于形成法学研究的范式。一旦形成基本共识，科学就进入了常规阶段，此时便产生了科学研究范式。[9]为捍卫研究范式，多数科学家毕其一生精力运用范式解释经验材料，以深化范式的涵盖力与解释力。[10]在法体系中，宪法是根本法，是法律的正当性源泉。法律是立法者运用宪法解决社会问题的手段，是宪法的具体化。在这一意义上，宪法是法律世界中的世界观与方法论，[11]是法学研究的范式。职是之故，依据宪法制度、运用宪法方法解决法律问题是法学家的职责，通过法律实现宪法、贯彻宪法价值是法学家的使命。置宪法的制度、价值、方法于不顾，甚至颠覆宪法的正当性，是法学家的大忌。近10年来，否定农村土地集体所有、主张农村土地私有化的呼声越来越少，而越来越多的学者认为农村土地制度改革必须坚持宪法中的集体所有权，这充分说明以宪法正当性为基础的研究范式正在形成，《主体制度研究》一书作者推进了这一研究范式的发展。[12]（3）坚持宪法正当性符合法学家的角色定位。法律的正当性源于宪法，宪法的正当性源于共同体的生活方式，对共同体生活方式作出整体性的、根本性的政治判断是确立宪法制度的前提。与法学家相比，政治家能更好地作出政治判断，从而更好地选择宪法制度。[13]1883年，英国宪法学家戴雪在牛津大学所作的主题为《英国法可以在大学中传授吗？》的就职演说中强调了职业界与学术界之间的分野，认为法学家是阐释者，其任务仅是解释宪法规则。[14]通过宪法解释，一方面缩小宪法与现实的差距，力促实践宪法；另一方面，将社会变迁纳入宪法文本，力求减少政治家启动立（修）宪机制，以维护宪法秩序的稳定。在这种意义上，“确立”宪法正当性是政治家的重任，“维护”宪法正当性是法学家的使命。一旦涉足宪法抉择，法学家就会从描述走向评价，从科学走向玄思，从一个客观领域走向一个主观领域。[15]《主体制度研究》一书作者仅在法律的层面上讨论集体土地所有权的实现途径，没有越俎代庖进行宪法抉择，足见作者对法学研习者角色定位之准确。 二、民法对宪法价值的关怀 法体系既是规范的体系，也是价值的体系，良好的法律应该体现宪法的价值。在这一意义上，法律是宪法价值的具体化，法律的发展就是宪法价值的具体化过程。因此，法学家应当敏锐地洞察社会变迁，通过发展（包括制定、修改、解释、编纂等）法律，适时地将宪法价值具体化。自由、民主、人权是我国宪法的基本价值，而《主体制度研究》一书作者试图在集体土地所有权改造中贯彻、实现宪法的三大价值。 新中国成立后，在计划经济体制下，农村先后经历了农民私人土地所有权（1949－1956年）、高级社集体土地所有权（1956－1958年）、人民公社集体土地所有权（1958－1982年）、现行集体土地所有权（1982年至今）四个阶段。[16]从私有到集体所有这一历史转变中，土地制度造就一个特定的身份——“农民”。基于“从身份到契约”的社会史观，《主体制度研究》一书作者预言，尽管身份性法律制度在我国尚未完全消灭，但基于市场经济体制的不可逆转性，身份性法律制度必将退出历史舞台，城乡平等指日可待，农民将获得极大的自由，因此农村土地法律制度改革应该适应这一发展趋势。[17] 在人民公社时期，农村土地为集体所有，个人通过共同劳动、实物分配的方式实现土地收益。在这种产权模式中，个人束缚在农民集体中，且通过国家强制的方式与土地直接结合，因受农民集体与土地的双重束缚而无自由可言。在家庭承包经营制度中，家庭从集体中解放出来，获得一定程度的自由--自主经营、自负盈亏。然而，由于唯有承包者直接支配、使用、经营土地，才能实现土地收益，故当劳动力流向效率更高的第二、三产业后，土地闲置，土地收益减少；而在劳动力完全与承包地结合时，由于农业生产效益相对较低，劳动力价值无法充分实现，则农民收入将减少。土地收益与劳动力价值不可兼顾，农民处于两难境地，所享的自由大打折扣。职是之故，改变农民与土地的结合方式是兼顾劳动力价值与土地收益、强化农民自由的关键。 理论上，产权人“直接支配”产权客体是传统产权结构的基本特点，在农业生产中表现为农民直接支配、使用、经营土地。产权人“观念支配”产权客体是现代产权结构的基本特点，而股权是最为典型的观念支配方式。[18]对集体土地所有权进行股份合作社改造，建立现代农村土地产权制度，是农村土地经济制度的发展趋势。[19]《主体制度研究》一书作者试图对集体土地所有权主体进行股份制改造，构建股份合作社法人，[20]实现从直接支配到观念支配的转变。这样，农民通过股权获得土地收益，劳动力也从土地中解放出来，土地收益（通过按股分配实现）与劳动力价值（通过按劳分配实现）可以兼顾。这既符合《宪法》中的分配制度（按劳分配与按资分配并存），也极大拓展了农民的自由空间。 民主是自由的政治保障。早在19世纪30年代，法国思想家托克维尔就预言，民主“即将在全世界范围内不可避免地普遍到来”。[21]现今，民主在政治实践中广泛运用，以至于很少有政权公开宣称自己是“不民主的”。[22]在我国，农村土地集体所有不仅具有经济学意义，还具有政治学意义。有鉴于此，“集体土地所有权主体制度的完善应当有助于社会主义民主的建设”。[23]与西方的民主分权相比，中国的民主形态可以概括为“民主集中”，其经济基础是公有制。在人民公社时期，土地为集体所有、集体使用，农民人格被集体吸收，无独立性。这反映在政治上，主要表现为民主集中制，但事实上只有“集中”，而没有实质意义上的“民主”；在家庭承包经营时期，土地为集体所有，基于承包关系，家庭自主经营、自负盈亏。由于家庭从集体中解放出来，农民有自己的利益，人格相对独立。这反映在政治上，尽管“集中”仍占主导地位，但民主意识萌芽，并出现了村民自治。从这两个历史阶段的变迁中可以发现，土地权益在“农民集体”与“农民个体”之间配置的平衡点，决定了集中与民主之间的关系。平衡点越靠近集体，集中就越突出；平衡点越靠近个人，自由就多一点，民主就越突出。 “农民集体”的政治基础是集体主义的国家形态。[24]法学家不应涉足国家形态的政治选择问题，不能抛弃“农民集体”这一法律概念。在这一前提下，《主体制度研究》一书作者认为，如果“农民集体”坚持“共同体本位”，否认个人权益，强调个人服从集体，集体人格吸收个人人格，将无民主可言，结果只能是集体的专制。[25]在股份合作社法人中，个人享有土地股权，不受集体与家庭的制约。由于股权是观念的支配，个人不直接经营也可获得土地收益，从而摆脱了土地的束缚，获得了更多的自由。这必然会重塑个体人格，强化民主的社会基础。另外，按照现代法人的制度原理，股份合作社建立意思机关、执行机关与监督机关，基于民主的方式治理。“在农民集体内部实行经济民主，将民主实践作为农民的一种重要生活方式。随着农民行使民主权利的日常化和制度化，这种经济民主的精神会逐步内化为农民的基本政治理念，从而必将对我国政治民主化的进程发挥重大作用。”[26] 作为生活状态的自由与作为治理方式的民主，都服务于人权。在我国，生存权与发展权是两大基本人权。个人拥有维持生命所必须的物质条件是生存权最直接、最重要的实现方式。农村土地集体所有制度保证了绝大多数农民拥有土地，从而保障了农民的生存权。[27]如果实行农地私有化，土地兼并将不可避免，许多农民将失去土地，其生存权受到威胁。事实上，在2003年我国就出现了贫困人口绝对数增加的现象，而新增贫困人口主要是“无地、无业、无保障”的“三无”农民。[28]农民失地主要有两种情形：一是农村土地转非农业用地，导致个别农民失地；二是农村土地承包期30年不变，新增人口不能及时获得土地。家庭承包责任制是导致这两种情形的根本原因。首先，将集体土地化整为零，个人直接支配承包地。在对集体土地的征收中，个人很难对抗国家和社会组织，失去土地的风险增加，土地承包经营权无法得到有效保护。即使国家依法征收，农民最终也会失去不可量化、可以增值的土地，获得的仅是可以量化、不可增值的金钱补偿。实践中，土地征收后，农民获得的补偿款不足土地收益的一半。[29]其次，在土地承包经营中，将集体土地化整为零，农户与承包地直接结合的成本非常大。正是如此，家庭承包很难反映人口增减变化，导致新增人口（如农村妇女、入赘女婿等）得不到承包地。同时，在股份合作社法人中，集体土地被依法征收只会导致集体土地总量减少，不会致使农民个体完全失去土地。另外，由于股权是一种观念的支配，通过股权的变动可以迅速地反映人口的变化，从而避免“增人不增地、减人不减地”引发的不平等现象。 在发展权的意义上，社会空间是人们可以获得经济利益的活动空间，主要包括：（1）生存性社会空间。在这种活动空间中，人们只能获得生存性的实物和现金收入。（2）发展性社会空间。在这种活动空间中，人们能够获得更多的收入，实现个人发展。（3）符号性社会空间。在中国，它主要是指以户籍为核心的身份性制度空间。[30]在家庭承包责任制下，农民是从事农业劳动的人，是一种职业身份。通过农业劳动，农民获得土地收益，仅能实现生存型社会空间。在股份合作社法人模式下，农民是享有土地股权的人，按股分配获得土地收益。当然，农民还可以通过进城务工或与股份合作社法人建立雇佣劳动关系，获得劳动力价值。可见，在股份合作社法人模式下，生存性、发展性、符号性社会空间都可以很好地实现，从而为农民发展权的实现奠定厚实的基础。 在家庭承包责任制下，由于农民集体不是一个实实在在的法律主体，农民权利得不到很好的保障。赋予农民集体以法人主体资格，本质上是对个人的权利的全面赋予。这既可以保护团体背后自然人的自由意志，也可以通过团体的经济活动实现自然人的基本权利。[31]关于这一点，《德国基本法》第19条第3项规定，“基本权利对本国法人亦有效力”，这是通过赋予法人基本权利以强化个人基本权利的典型例子。股份合作社法人也有此种功效。 三、民法对宪法实现的关怀 在法体系中，宪法是上位法，法律是下位法，法律应该落实宪法。因此，在坚持宪法正当性、贯彻宪法价值的过程中，法律必须解决特定的宪法问题。如果没有解决宪法问题，法律无助于法体系的完善；如果与宪法相冲突，法律将破坏法体系的完整性。在这种意义上，能否解决宪法问题是检视法律制度是否有效的重要指标。《主体制度研究》一书作者在坚持宪法正当性、贯彻宪法价值的前提下，将“农民集体”改造为“股份合作社法人”，解决了集体土地所有权主体缺位的问题，从而推进了市场经济与村民自治两个宪法制度在农村的实现。 以集体土地所有权和土地承包经营权为核心的农村土地产权制度，实现了家庭对承包地的直接支配，提高了农业生产效益，但随着市场经济日益成熟与深入发展，与第二、三产业相比，农业的市场化程度不高，生产效率较低。[32]在制度经济学上，这一“悖论”是由以土地承包经营权为核心的农地产权结构造成的。这种产权结构存在如下主要问题：（1）家庭从集体中分离出来后，集体名存实亡，集体土地所有权有名无实，国家与集体之间的土地关系演变为国家与个人之间的土地关系。面对“农转非”，土地承包经营权人的维权能力较弱，导致农民失地现象频发。（2）产权流转效力较低。一方面，集体土地分解为承包地，家庭与承包地直接结合的成本较高；另一方面，土地承包经营是“社会化小农经济”，[33]土地不能在市场上顺利流通，阻隔了土地与资本的有效结合，从而制约了农业生产效益的提高。[34]（3）家庭直接支配（占有、经营）土地。农村劳动力无论是否亲自耕种都无法获得较高的农业收益。（4）将集体土地“一刀切”地分散经营，实行社会化的小农生产，无法实现规模化大生产，不利于提高农业生产效率，与农村土地规模经营的发展趋势相背离。[35]针对农村土地问题，国内外主要有四种方案：一是国有化方案；二是私有化方案；三是混合所有制方案，即国家所有、集体所有、个人所有三者并存或者集体所有、个人所有二者并存；四是搁置集体土地所有权，完善、强化土地承包经营权。[36] 《宪法》中的集体土地发挥着重要的社会保障功能。[37]在我国历史上，土地兼并、农民失地是社会动荡的重要原因，均分土地、维护社会稳定是集体土地所有权的重要功能。2011年底中国城镇人口首次超过农村人口，但农村人口仍接近7亿，约占总人口的49％。在可以预见的未来，尽管农村人口比例逐渐下降，但绝对数量仍然很大，因此农民仍然是社会稳定的重要因素，农村土地仍将承载社会保障功能。然而，我国社会主义市场经济要深入发展，居民收入水平要稳步提高，还须进一步解放劳动力，提高农业效益。基于社会保障功能与经济功能的双重考量，农村土地产权改造问题本质上是宪法经济结构之内的策略选择问题，而不是宪法经济结构的选择问题。[38]宪法经济结构之内的农村土地产权改造，就是要在坚持集体所有权的基础上，以劳动力、土地、资本为资源配置要素，建立现代农村土地产权结构。《主体制度研究》一书在宪法经济结构之内对集体土地所有权进行股份制改造，构建以“观念支配”为特征的产权模式，既符合现代产权制度的基本要求，也能够促进农业经济的市场化。 在我国宪法经济结构中，集体土地所有权基于身份而产生，是身份权与财产权的复合体。股份化的集体所有权是社员权与股权的复合体。社员权由户籍制度强制确认，是一种公法权利，只能基于法定事实的变化而变动，因此不能通过约定的方式自由取得、转让或放弃。每个社员（不以家庭为单位）平等享有股权，并通过股权获得土地收益。在集体土地所有权中，股权的效力及于土地的每一部分，对集体土地任何部分的侵害，都会损害每个社员的利益。基于股权的此种效力，全体社员都有维权的动力，从而强化了集体土地所有权的保障。当然，为防止土地兼并与土地资本的过度集中，必须为个人或社会组织所拥有的股权数量设立法定最高限额，以保证农业生产的适度规模。这种产权结构具有如下经济功能：（1）能够有效促进土地、劳动力、资本的自由流通。股权关系不是实物支配关系，而是观念支配关系，使得土地与劳动力相分离。成员既可以参与股份合作社的生产经营活动，获得股权收益和劳动收益，也可以不参与股份合作社的生产经营活动，仅获得股权收益。股份合作社可以雇用非本社社员参与生产经营活动，促进非农业人员（特别是具有一定农业科技知识的人）进入农业生产领域，以提高农业效率。另外，由于股权是观念支配，可以自由、高效地在市场上流通，从而促进资本与土地的结合。（2）适度规模经营有利于提高农业产品的市场竞争力。市场经济是竞争经济，要赢得竞争就得提高效率，而适度规模经营是提高效率的重要途径。股份合作社有助于改变家庭承包责任制下分散经营的状况，实现适度规模经营。这既可以提高农业生产的边际效率，也可以解决市场信息不对称的问题，提高农民在市场中的地位，有效提高农业产品的市场竞争力。（3）股份合作社法人能够有序拓展农业经济的市场空间。在家庭承包责任制下，农业生产的导向是生存伦理，农业经济的目的是解决吃饭问题，因此农业产品单一，经济活动主要体现为以个体农民为主的生产资料、生活资料与农业产品的交换。交换的主体、内容、方式单一，与现代市场中的商事行为有本质上的区别。在股份合作社模式下，农民集体是法人，农业生产的导向是经济伦理，农业经济的目的是市场利益。这将促使农业产品多元化，农业生产行为商事化。随着社会的发展，合作社逐步拥有类似于公司法人的管理机构、权利能力与行为能力，从而有序拓展农业经济的市场空间。 当前，《宪法》中的村民自治几乎瘫痪，与家庭承包责任制不无关系。（1）在集体土地被农户承包后，（特别是欠发达地区）集体经济被掏空，农民只关注个人承包地的经营状况，没有公共参与的经济动力，村民自治无法运转。（2）家庭承包责任制仅为农民提供了生存性社会空间，无法提供发展性社会空间与合理的符号性社会空间。在这种制度下，农民的基本价值追求仅是生存--“活着”，而不是“有尊严地活着”。民主是一种有尊严的生活方式，在农民“活着”而无法“有尊严地活着”的家庭承包责任制下，村民自治中的“自我管理、自我服务、自我监督”无法实现。[39]（3）在人与土地紧密结合的家庭承包责任制中，农民要想走出农村成本很高，城市居民及其资本要进入农村也很困难。这种封闭状态不能培育村民自治所需要的多元、开放的社会环境。（4）一元、强制性的土地制度决定了一元、强制性的村民自治模式--村民委员会。作为一元的治理模式，村民委员会不能满足多元的民主需求；作为强制性的治理模式，村民委员会这一模式并非由农民自主选择的，因而有违民主行为自我选择之本质。 将农民集体改造为股份合作社法人，可在以下方面发展村民自治：（1）股份合作社法人是集体经济的代表，农民股权及于集体经济的任何部分，因此农民将获得公共参与的动力，从而推动村民自治的运转。（2）个人将获得土地收益和劳动力价值，增加农民创收的渠道，为村民自治奠定坚实的物质基础。（3）股权将在市场上自由、高效地流通，实现农村与城镇的对流，能够培育村民自治所需要的多元、开放的社会。（4）股份合作社满足了经济发达地区农村的治理需求，创造了新的自治模式。当然，作为普遍、典型的治理模式，村民委员会仍有存在的价值，只不过不能将视其为唯一模式，而排斥、否定其他模式。 四、结语 通过法律逐渐把宪法所描绘的理想蓝图变为实现，是一项任重而道远的事业。就集体土地所有权的股份合作制改造而言，首先，构建可行、可操作的精细法律制度是一项巨大的工程；其次，培育相应的社会条件是一项长期的任务；最后，社会发展的不平衡性要求这项事业的建设者们（主要是政治家）具有因地制宜、循序渐进、审时度势的政治智慧。基于此，《主体制度研究》一书作者认为，改造农村土地制度、建立股份合作社法人是一个逐步发展和完善的过程。[40]这表现出一个学者所具有的审慎务实态度，难能可贵！ 本文作者：梁成意 本文来源：《法商研究》2013年第3期 （责任编辑：曹美璇 助理编辑：李军雅）","[1][4][16][17][20][23][25][26][27][29][31][35][36][37][40] 参见高飞：《集体土地所有权主体制度研究》，法律出版社2012年版，序言，第218页，第57页，第182页，第257页，第188页，第189页，第190页，第183页，第313－314页，第255页，第288页，第215－230页，第260页，第270页。[2]［德］迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第56页。[3]《中华人民共和国宪法》第1条第2款规定：“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”[5] 参见［德］黑塞：《联邦德国宪法》，李辉译，商务印书馆2007年版，第154页。[6] 实际上，《中华人民共和国宪法》第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”可见，宪法、法律虽然都是法，但却是两个不同的概念，因此不能将“法治”简单地等同于“宪法之治”或“法律之治”。[7] 参见童之伟：《“良性违宪”不宜肯定---对郝铁川同志有关主张的不同看法》，《法学研究》1996年第6期。[8] 实际上，人民公社制、家庭承包责任制均是集体土地所有权在特定历史条件下的实现方式。[9]由于特定的法学流派就是一群秉持相同研究范式的人，因此法学流派的产生也可以说明法学是一门科学。耶林也认为法学是一门科学。参见［德］耶林：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，第86页。[10] 一个优秀的科学家必须是特定范式的崇拜者、信仰者与追随者，在任何情况下都不会抛弃、怨恨自己的工具（范式），因为“只有低劣的木匠才会责怪他的工具”。参见［美］托马斯·库恩：《科学革命的结构》，金吾伦、胡新和译，北京大学出版社2003年版，第74页。[11] 参见刘茂林、石绍斌：《宪法是法律世界中的世界观和方法论---兼对“宪法是公法”的质疑》，《法商研究》2006年第1期。[12] 近20年来，对良性违宪论的成功批判，对宪法与民法之关系的深入探讨、对宪法文本的尊重（以韩大元教授的宪法解释学为代表），都为这一研究范式的形成贡献了力量。高飞博士早在《也谈物权法平等保护财产权的宪法依据---与童之伟教授商榷》（《法学》2006年第6期）一文中就对宪法与民法的关系作了探讨，为《集体土地所有权主体制度研究》一书奠定了基础。[13] 参见梁成意：《宪法监督的中国问题》，《环球法律评论》2012年第6期。[14][15] 参见［英］马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2000年版，第23页，第88页。[18] 参见钱忠好、曲福田：《农地股份合作制的制度经济解析》，《管理世界》2006年第8期。[19] 参见林岗、张宇：《产权分析的两种范式》，《中国社会科学》2000年第1期。[21]［法］托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆2004年版，第7页。[22] 参见［美］布坎南：《自由、市场和国家》，吴良健等译，北京经济学院出版社1989年版，第252页。[24] 参见梁成意：《西方现代宪法的危机与中国宪法学的困境》，人民出版社2011年版，第208页。[28] 参见李小云、左停、叶敬忠主编：《2003~2004中国农村情况报告》，社会科学文献出版社2004年版，第61－62页。[30] 参见严新明：《生存与发展---中国农民发展的社会时空分析》，社会科学文献出版社2005年版，第38－41页。[32] 参见王永钦、张晏等：《中国的大国发展道路---论分权式改革的得失》，《经济研究》2007年第1期。[33] 参见徐勇、邓大才：《社会化小农：解释当今农户的一种视角》，《学术月刊》2006年第7期。[34] 参见林毅夫：《“三农”问题与我国农村的未来发展》，《农业经济问题》2003年第1期。[38] 参见［美］詹姆斯·布坎南：《宪法秩序的经济学与伦理学》，朱泱、毕洪海等译，商务印书馆2008年版，第201页。[39] 高度发达的商品经济作为现代民主政治产生的经济条件，原因有二：一是商品经济遵循等价交换原则，培育了平等精神；二是商品经济提供了大量剩余产品，使人们除追求物质生活外有余力追求精神的存在——人格独立与人格尊严，从而为民主提供基本的原动力。",2018年3月6日,"民事权利 财产权 宪法"
112,"2018-05-02 23:47:31",《期货期权市场法律制度研究》,该书是“明德商法学文库”的第一册。期货期权市场的法律问题，是一个相对专业的学术领域。期货期权市场的法制建设既需要总结市场经验，也需要吸收学术界的理论研究成果。该书作者有来自高校及研究机构的科研人员，还有来自期货监管机构及交易所的专家，是学术界与实务界在这个领域努力深耕的共同成果。该书在阐释期货期权市场基本概念、交易结构和法律调整的基础上，对期货期权市场上市制度、交易制度、结算与交割制度、违法行为制度、主体制度、对外开放制度等问题进行了系统研究。尤其就其中具有现实意义的重点难点理论问题进行了深入的分析和探讨，不仅提出了一些创新性的观点，更提出了一系列合理可行的建议。对期货期权市场的交易实践，以及期货期权市场的立法和监管都具有重要的参考意义。,"该书是“明德商法学文库”的第一册。期货期权市场的法律问题，是一个相对专业的学术领域。期货期权市场的法制建设既需要总结市场经验，也需要吸收学术界的理论研究成果。该书作者有来自高校及研究机构的科研人员，还有来自期货监管机构及交易所的专家，是学术界与实务界在这个领域努力深耕的共同成果。该书在阐释期货期权市场基本概念、交易结构和法律调整的基础上，对期货期权市场上市制度、交易制度、结算与交割制度、违法行为制度、主体制度、对外开放制度等问题进行了系统研究。尤其就其中具有现实意义的重点难点理论问题进行了深入的分析和探讨，不仅提出了一些创新性的观点，更提出了一系列合理可行的建议。对期货期权市场的交易实践，以及期货期权市场的立法和监管都具有重要的参考意义。 主编、副主编简介 叶林，法学博士，中国人民大学法学院教授、博士生导师，民商法教研室主任，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员，中国人民大学证券与金融研究所核心专家，全国人大常委会财经委立法专家顾问、《期货法》起草专家小组成员，中国国际经济贸易仲裁委员会咨询委员会委员。兼任中国法学会商法学研究会副会长及金融服务法专业委员会主任、北京市法学会民商法研究会副会长、北京市消费者权益保护法学会会长、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、北京仲裁委员会仲裁员。在《中国法学》《法学家》《政法论坛》《当代法学》《月旦民商法学》等核心期刊发表学术论文百余篇，出版《公司法研究》《证券法》《证券法教程》《商法学原理与案例教程》《公司法原理与案例教程》等专著十余部，及译著《少数派股东的救济措施》。担任马克思主义理论研究和建设工程教材《商法学》的首席专家，主持《期货期权市场法律制度研究》《公司法的修改和完善》《证券市场投资者利益保护研究》《外资三法修订研究》等科研项目十余项。 钟维，法学博士，中国社会科学院法学研究所博士后、助理研究员，兼任中国法学会证券法学研究会理事。在《清华法学》等核心期刊发表学术论文十余篇，主持国家社会科学基金青年项目、中国博士后科学基金面上资助、中国人民大学拔尖创新人才培育资助计划、中国人民大学科学研究基金等四项科研项目。曾获第十届中国人民大学“学术新星”提名奖、第五届“董必武青年法学成果奖”三等奖。 序言一 改革开放催生了中国期货市场。二十多年来这个市场经历了创建之初的探索之苦、曲折之痛，继而规范稳步发展，然后向逐渐成熟迈进，今天已发展成为世界上重要的期货交易市场。商品期货交易量连续八年世界第一。2017年10月16日彭博新闻社的文章说：上海大宗商品期货市场的交易对中国境外的影响越来越大。2010年以来，股票指数期货、国债期货以及股票期权等金融期货也迅速发展起来。中国期货市场的发展和壮大，强烈地呼唤着法律制度的保驾护航。二十多年来期货市场建设者、参与者、立法者、监管者的实践活动，不仅为经济学家的研究提供了新的课题，也为法学家的研究提供了一个新的领域。比较而言，法学对期货市场的研究滞后于经济学，业界一直盼望着有更多的学者从法律学而不仅仅是经济学的角度，来关心和解读中国期货市场。2013年，《期货法》的起草工作把法律学界有志于期货市场的研究者和期货业的专家聚到了一起，不断加深的讨论引发了这些学者专家深入研究期货市场的浓厚兴趣。由此，叶林教授集合了一个学者专家团队，花三年时间从法学的角度系统地研究了期货市场制度特征，并将研究成果结集出版。一次会议相遇，叶林教授希望我为该书写个开头，欣然允诺，谈点看法于后。 一是该书涉及期货期权市场制度的方方面面，可以为有了解这个市场的需求的人提供一个清晰的市场法律制度框架。该书共七章，通过系统深入研究，提炼出一个基本理论、六个法律制度，很好地概括了全球期货期权市场共通性、规律性问题。不仅仅从法理上阐述期货期权市场的基本概念、交易结构、运行机制、功能作用以及法律调整范围，还结合西方市场的一般性规律，系统地研究和介绍了产品上市、合约交易、结算交割、违法行为、市场主体和对外开放等六个方面的基本法律制度。同时，对中国期货市场二十多年实践中的经验教训进行了总结。 该书对成熟市场国家期货期权法律制度的研究比较深入和客观。尤其印象深刻是：在期货期权产品上市制度中，较为详细地研究和介绍了美国的模式。在美国，期货期权产品在交易所挂牌上市交易需要通过两种方式取得核准。一种是商品期货交易委员会（CFTC）的核准。第二种是CFTC授权交易所按照法律以及CFTC的规则自己审批。这对一些人认为美国期货市场产品上市不需要审批的误解是一个澄清。尤其是作者研究了美国2011年修改《商品交易法》的过程，强调了2008年金融危机后，期货期权等衍生品上市需要监管机构核准的重要性。 另外该书还较为详细地介绍了期货交易结算制度中的“中央对手方”机制。各经济体在衍生品尤其是场外衍生品市场上建立中央对手方清算，是2009年二十国集团首脑在匹兹堡峰会上达成的共识，以汲取2008年金融危机的教训。由此想起一段往事，2012年在修改《期货交易管理条例》时，有一种意见要求把“中央对手方”写进去。另一种意见则认为交易所是期货交易的担保人，不是期货交易关系的当事人，只为期货交易提供担保。因此，不宜将期货交易所具有“买方的卖方，卖方的买方”的中央对手方地位写明确。同时，这个制度国外是什么样我们还不清楚，国内研究也不充分，不赞成直接在条款中表述。最后的妥协是在《条例》里写了一条，即“期货交易所为期货交易提供集中履约担保”，另外在《条例》的起草说明中写上“期货交易所具有中央对手方的职责”。这两条结合起来，期货交易所中央对手方的地位就很明确了。想说明的是，当时在“中央对手方清算”制度入不入法上认识是不统一的。交易所中央对手方地位由法律确定，有利于解决交易对手的信用风险。全球最 大的期货交易所——芝加哥商品交易所前主席利奥·梅拉梅德告诉我，2008年金融危机期间，雷曼破产，它在芝加哥商品交易所的结算资金一点没受影响，而在场外衍生品市场上则出现了资金的大问题。这就是因为期货交易所市场是中央对手方制度，而场外衍生品市场则没有这一制度安排。因此，G20峰会要求推广中央对手方制度到场外衍生品市场。中央对手方清算是早期西方期货市场建立的一项交易结算制度，后来推广到证券结算制度上。该项制度对预防交易对手信用风险、控制多边净额结算风险以及活跃期货交易发挥了关键作用。很高兴地看到，该书用了较多篇幅介绍了成熟市场国家期货市场中央对手方制度，并进行了深入分析。这有利于加深读者对这一制度对防范和化解金融风险的认识和理解，有助于人们在制定《期货法》的讨论中有更多的信息。我相信在这次《期货法》的起草中一定能够写上这个制度，从而把《条例》中对“中央对手方清算”的分开处理“合二而一”。 二是该书深入系统地对期货期权法律制度全方位研究和介绍，对于《期货法》起草中争论的问题，能够起到释疑解惑、正本清源的作用。不久前召开的全国金融工作会议提出金融工作要“紧紧围绕服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革三项任务”。期货期权市场作为金融市场的一个组成部分，必须努力按照这一要求去做好工作。加快制定《期货法》，有利于更好地落实这三项任务。从实体经济需求看，期货市场目前状况已经远远不能满足广大企业的需要。中国既是一个农业大国，也是一个处于工业化进程中的制造业大国。相对于人口规模来说，我国是一个资源短缺的国家，在农业现代化和工业化进程中，需要从国外大量进口大豆、玉米、石油、铁矿石、铜、橡胶等大宗商品。这些大宗商品的贸易和生产企业，对期货市场有着强烈的定价和套期保值、风险管理需要。从20世纪90年代中期开始，国内已经有一大批农业、制造业、能源企业，在国际国内两个市场利用期货市场开展境内外贸易和生产经营活动，利用期货价格进行贸易定价，利用套期保值功能管理价格波动风险。实体经济迅速发展壮大后对期货期权市场的巨大需求，已经受到法律制度供给不足的障碍，尤其是没有《期货法》已经影响我国企业和海外企业参与市场的信心和决心。尽管国务院分别于1999年、2007年和2012年颁布过三版《期货交易管理条例》，但2011年和2016年两次国际金融组织对中国期货市场评估的结果都显示，中国期货市场的法律层级太低，对防控风险不利，建议尽快制定《期货法》。没有法律为实体经济利用期货市场保驾护航、撑腰打气，不仅国内企业不能很好地利用期货市场，境外市场主体参与中国期货市场也是信心不足。比如我们正在建设国际化原油期货市场，筹备市场之初征求境外机构意见时，好几十家外国的大油商、加工企业、大投行都很积极。但目前原油期货真正要推出来，绝大部分都没有动静了。为什么呢？回答是：参与原油期货市场的方案在公司总部合规部门审查通不过，最重要的一点，就是目前中国没有法律来调整期货市场交易的各种关系。没有法律保障，境外市场主体缺乏信心。期货期权法律制度健不健全，直接影响到期货市场为实体经济服务的能力，影响到企业的风险控制能力，影响到进一步深化改革开放。因此加快出台《期货法》很必要，很重要！但愿该书的出版发行能够让更多人来推动《期货法》的出台。 三是总结和提炼了中国期货市场二十多年实践中的制度创新成果。中国期货市场创建之初，处于无经验、无知识、无人才“三无”状态，一拨一拨人“西天取经”，盲人摸象，囫囵吞枣地把西方期货市场的制度拿来，照搬照套，几年功夫下来，发现不灵。几番痛苦经历，几经波澜曲折，几近殒命夭折，一息尚存的期货市场慢慢长大了。早期市场的创建者和参与者发挥聪明智慧，在搬过来的西方市场制度上面搞修改，搞创新。例如现在该书里提到的：“先收钱后交易”的保证金制度、强行平仓制度、客户保证金存管制度、看穿式监管制度等等。这些西方都没有，是开拓者们借鉴西方市场经验，结合中国国情，在无数次风险事件后总结出来的经验教训，并在此基础上形成的制度创新成果。而且这些成果已经获得国外同行的认可，比如期货保证金存管制度，在欧美期货市场，无论是监管者还是市场参与者，都在极力赞扬和借鉴。过去许多文章都总结过，但作为一部系统研究期货市场法律制度的著作，把这些中国人在市场实践中探索出来的具有中国特色的制度放进去确实不多见。 书中还有许多闪亮之处可圈可点，但囿于篇幅，就不一一道来。总的说来，期货市场法律制度的发展和监管机构监管能力的提升，既需要总结市场经验，也需要吸收学术界的理论研究成果。叶林教授组织学术团队从事的这项研究工作正是在这方面所做出的努力。成员既有高校及研究机构的科研人员、学者、教授，也有来自期货监管机构以及交易场所的专家，是学术界与实务界在这个领域努力深耕的共同成果。希望这项研究成果能够使更多的人了解这个市场，理解这个市场，使用这个市场。 中国证监会副主席 姜洋 序言二 本书是教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“期货期权市场法律制度研究”的正式结项，汇集了课题组成员过去三年的共同研究成果。我在三年前申报项目时，就希望组织更多的有志青年参与其中，深入研究我国期货期权市场的法律理论问题，共同推动期货期权市场法制建设的发展。今天看来，这一目的初步达成。正如读者在作者名录中看到的，一大批年轻学子加入其中，分担了相关章节的写作任务，贡献了他们的非凡智慧。 期货期权市场的法律问题，是让法学研究者感到兴奋的学术领域。查阅现有研究，期货期权市场问题像是金融学研究者的专利品，关注它的法学研究者凤毛麟角。尤其是期货期权市场的法律问题，是小众的研究领域，未曾引起更多法学研究者的关注。然而，期货期权市场涉及的法律问题实在太多，课题组成员虽然像是拓荒者，却希望在这片土地上深耕。 期货期权市场法律制度对于初学者而言，显得相当晦涩难懂。初学者很少知晓期货期权市场的运行机制，很少感知市场中出现的真实问题，很难从法律角度观察市场运行中存在的问题，更难以从民商法或金融法角度探究其中的问题。本书从民商法和金融法的角度观察期货期权市场，或许可以留住初学者的关注与目光。 在本书写作初期，我接受了中国金融期货交易所的委托，先后与钟维博士、邹启钊博士、黄爱学博士合作，共同研究了期货市场法制建设的若干重要问题，参观访问了中国金融期货交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所以及上海期货交易所，取得了很多第一手资料。其中，要特别感谢中国金融期货交易所的帮助。 在本书写作期间，恰逢十二届全国人大常委会将《期货法》列入立法规划，全国人大财经委正在草拟《期货法（草案）》。我先是受聘担任《期货法》起草小组的顾问，后又受聘担任十二届全国人大常委会财经委员会的立法专家顾问。在参加学术研讨会和立法调研期间，承蒙全国人大财经委尹中卿副主任、中国证监会姜洋副主席、黄炜主席助理的关照，课题组有机会深入了解我国期货期权市场法制建设的最新情况，特此致谢。 需要说明的是，本书是课题组成员的共同成果，钟维博士在全书体系安排、研究和写作中，做出了重要贡献。我作为本书主编，真诚感谢钟维博士的全力投入和细致协助。 中国人民大学法学院教授 叶林 目录 总序 序言一 姜洋副主席 序言二 叶林教授 作者介绍 第一章 期货期权市场基本理论 第一节 期货期权市场概述 第二节 期货期权交易的法律结构 第三节 我国《期货法》调整范围研究 第二章 期货期权品种上市制度 第一节 我国现行期货品种上市制度分析 第二节 境外期货品种上市制度考察 第三节 我国未来期货品种上市制度的完善 第三章 期货期权市场交易制度 第一节 期货期权交易概述 第二节 期货交易制度 第三节 期权交易制度 第四节 做市商制度 第五节 期货期权交易中的责任承担 第六节 期货期权交易的监管 第四章 期货期权市场结算与交割制度 第一节 期货结算与结算机构 第二节 期货结算模式 第三节 中央对手方的法理分析 第四节 中央对手方的配套制度 第五节 中央对手方的场外适用 第六节 期货交割制度 第五章 期货期权市场违法行为制度 第一节 内幕交易 第二节 市场操纵 第三节 欺诈 第六章 期货期权市场主体制度 第一节 期货投资者 第二节 期货交易所 第三节 期货结算机构 第四节 期货经营机构 第五节 期货服务机构与保证金安全存管监控机构 第六节 期货业协会 第七节 期货监管机构 第八节 我国台湾地区期货市场主体制度 第七章 期货期权市场涉外法律制度 第一节 期货市场对外开放的内涵及意义 第二节 期货市场对外开放的具体问题 参考文献",,2018年3月6日,"证券法 经济热点 期货法"
113,"2018-05-02 23:47:40",中国法学会民法学研究会2018年会长办公会会议纪要,,"中国法学会民法学研究会于2018年2月23日召开2018年度会长办公会。因年后开学早，经王利明会长提议，本次会议以微信群的方式讨论会长办公会相关议题，以免京外高校研究会负责人专程赴京开会耗时太久。王利明会长、杨立新副会长、陈小君副会长、刘士国副会长、李永军副会长、温世扬副会长、马新彦副会长、谭启平副会长、钱明星副会长、孟勤国副会长、王轶副会长兼秘书长、谢鸿飞副会长参与了会议微信群讨论。研究会秘书处还个别征求孙宪忠常务副会长、崔建远副会长、杨震副会长的意见。研究会秘书处全体副秘书长列席会议。 在王利明会长主持下，王轶副会长兼秘书长对2018年度会长办公会议题做了详细说明，与会人员对会长办公会相关议题认真讨论，并表决确定如下事项： 一、会议讨论确定中国法学会民法学研究会2018年年会拟于10月中下旬在郑州大学召开，会议议题拟定为“民法典分编制订中的重大疑难问题”。 二、会议通报了中国法学会民法学研究会2017年工作总结。 三、会议还讨论了中国法学会民法学研究会2018年组织推进民法典分则编纂等其他工作计划。 中国法学会民法学研究会秘书处 2017年3月1日 (责任编辑：曹美璇 助理编辑：陈子奇)",,2018年3月5日,"民法总论 民法典"
114,"2018-05-02 23:47:46",进一步强化权利的司法保障,司法权的本质属性是判断性，具有定分止争、权利救济等功能，通常被认为是社会公平正义的最后一道防线。在法治国家中，司法权被视作保障人权和保护产权的坚强后盾。随着司法改革的深入推进，人权的司法保障和产权的司法保护力度不断加大，一大批有广泛影响力的冤假错案得到纠正。今后一段时间，我们必须继续采取得力措施，进一步强化权利的司法保障。,中央政法工作会议22日在北京召开。会议强调，全国政法机关要以加强人权司法保障、产权司法保护为切入点，以防控好各类风险为着力点，以全面深化改革、现代科技应用为动力，深入推进平安中国、法治中国和过硬队伍、智能化建设。,,2018年3月5日,"法律共同体 司法改革"
115,"2018-05-02 23:47:55","我读100：书单 | 学术经典之请求权基础理论",请求权基础是民法上的重要概念，对于民法思维体系的形成具有至关重要的作用。本篇书单将为大家推荐台湾的王泽鉴教授以及德国的梅迪库斯教授所著的关于民法请求权的著作，它们运用了理论分析与案例分析，结合了中西视角，以期给读者勾画出一个完整的请求权理论框架。,"1.《民法思维：请求权基础理论体系》 作者：王泽鉴 出版社：北京大学出版社 王泽鉴，1938年出生于台北，毕业于台湾人学法律系，获得过慕尼黑大学法学学士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳洲墨尔本大学从事研究工作。现任台湾大学法律系教授。王泽鉴先生的主要著作有《民法学说与判例研究》（1－8册）、《民法思维：请求权基础理论体系》、《民法概要》、《民法总则》、《债法原理》、《不当得利》、《侵权行为》、《民法物权》等。 《民法思维:请求权基础理论体系》是王泽鉴先生“民法研究系列”之一，本书意在构建请求权基础体系，作为学习和研究民法，处理案例的思考和论证方法。同时秉持作者以案说理的写作风格，通过列举中外案例及审理过程，来介绍法律思维的运用和培养，同时向我们介绍了现行法律的运行情况，以供研究，极具实用价值。 2.《法律思维与民法实例：请求权基础理论体系》 《法律思维与民法实例:请求权基础理论体系》所设例题系针对台湾地区民法的众多基本问题，并多引用判例学说及德国法的理论。此书对从事比较研究，探讨各种规范模式、解决途径及论证方法等民法学习有诸多助益。者在序言中如是说：“实用之学，旨在处理实际问题，实例研究系依据法律论断具体案件当事人间的权利和义务关系。为发现可适用于案例事实的法律，一方面须本诸案例事实去探寻法律规范，另一方面须将法律规范具体化于案例事实。此所涉及的是一种相互阐明的思考过程，具有法学方法的意义。拙著《法律思维与民法实例:请求权基础理论体系》，乃在建构请求权基础的理论体系，期能为实例解题提供可资遵循的思维及论证方法，以增进法律适用的合理性及客观性。本书系以台湾地区民法为论述对象，其主要参考价值应在于其方法论上的运用。” 3.《请求权基础（第八版）》 作者：（德国）梅迪库斯 译者：陈卫佐 田士永 王洪亮 等 出版社：法律出版社 迪特尔·梅迪库斯（1929年5月9日-2015年6月6日 ），德国著名民法学家，法律史学家，在德国民法学界享有很高的威望。除了法律史方面的著述外，民法领域的主要著作有：《民法》（1968年第1版，1996年第17版）；《债法总论》（1983年第1版，1995年第7版）；《民法基础知识》（1994年第1版，1995年第2版）；参加撰写三部《德国民法典评注》。 请求权是民法理论中重要基石概念及制度。本书结合《德国民法典》，清晰地揭示请求权基础之构造思路，并将德国相关立法中的修订内容纳入本书。作者在序言中如是说，“《当代德国法学名著:请求权基础(第8版)》在一定程度上，可视为1993年已至第16版的拙著《民法》的简本。我之所以撰此简本，主要基于两方面的考虑：首先，拙著《民法》之写作初衷，限于处理民法适用上的难点。比如在其第22章中，我虽讨论了“自无权利人处取得“的制度，但就自权利人处取得问题却略过不谈；也就是说，我是假定读者已掌握关于后者的基本知识。类似情形也见于对《德国民法典》第823条第1款的处理：就对其他权利之侵害予以详论（第24章第2节）；而就极为常见的对所有权之侵害，仅是顺带提及。但在考试中，大量（而且恰恰是最为愚蠢）地出错，无疑又是出现在这些简单的法律适用问题上。拙著《民法》显然无法容纳对这些简单问题的讨论，否则会远远超过其现有规模。其次，同样基于拙著《民法》规模方面的考虑。该书自第1版以来，已增加了约三分之二的厚度。究其原因，我为了答复Groβfeld先生的文章（载《法学者报》（JZ）1992年，第22页），在《民法》第16版序言中已做交代：其主要原因在于我个人的体会，亦即越来越多的法律问题逐渐成为司法考试的主要内容；为顺应此趋势，我也就将这些问题点渐次纳入该书。” 本文为网站原创作品，作者贺舒宇，未经授权不得转载。",,发布日期：2018/3/3,请求权
116,"2018-05-02 23:48:05",品茗78：把别人的SSR喂给达摩，可能面临哪些民法问题：趣话虚拟财产的法律属性,在当今这个信息化、数字化的时代，虚拟财产的作用日益凸显，大至网络域名、线上商城等虚拟不动产，小至网络宠物、游戏装备等虚拟动产，都在我们的生活中占据着越来越高的地位。本期以热门手游“阴阳师”为背景虚构一个案例，结合网络虚拟财产的有关理论进行趣味分析。,"近期，网易推出的手游“阴阳师”风靡一时，其相关话题在各大社交平台上为人津津乐道，“SSR被喂给达摩”就是其中一个。本文将以此为案例，趣话网络虚拟财产的相关话题。 一、基础理论 本文旨在通过以上案例趣话虚拟财产的相关话题，故首先在此对案例中的相关概念进行界定和抽象。所谓“SSR”，即“SSR式神”，是一种通过抽签获取且获得概率极低的游戏角色，一般具有较强的游戏技能；所谓“达摩”，是游戏中一种较易获得、游戏技能较弱的工具性游戏角色。换言之，SSR远比达摩珍贵、稀有得多，将SSR喂给达摩会使SSR消灭且几乎不会带来任何收益。如果被如此处分的SSR不属于处分者自己，那么几乎可以断定这种处分行为是极具恶意的。 就其法律属性而言，SSR和达摩都属于游戏中的“网络虚拟财产”。所谓“网络虚拟财产”，是指“存在于与现实具有隔离性的网络空间中、能够用现有的度量标准度量其价值的数字化的新型财产”[i]，包括多种类型。“虚拟财产”之说由来已久，但其真正引起理论和实务界重视是自“红月游戏案”而始，这在一定程度上解释了为什么很多研究中网络游戏装备、比特币等被列为重点研究对象。然而，网络虚拟财产的类型远不止于此，除了上述虚拟动产，还包括网站、网络店铺等虚拟不动产[ii]，后者在理论和实践中更具价值。 要对我们的案例进行分析，首先要明确案例中被处分的客体——虚拟财产SSR——的法律属性。学界现有的有关虚拟财产性质的学说主要有物权说、债权说、知识产权说、新型财产说、无形财产说等，其中以物权说和债权说为主。 二、两种思路 让我们假设这样的案例背景：A是手游“阴阳师”的爱好者，但因事务繁多无法按时进行游戏操作，故将自己的账号密码告知好友B，委托B代其进行日常基本游戏操作。然而某日， B因与A发生矛盾大动肝火，一气之下将A的所有SSR式神喂给了达摩。A登陆游戏时发现自己的心血付诸东流，痛心疾首。 1.物权说：自物权与他物权 又称“网络虚拟财产的物权客体说”，认为网络虚拟财产的法律属性是互联网时代应运而生的虚拟之物，与实际生活中的有形之物相对应，是物权的客体，其上可建立所有权、用益物权、担保物权等各类物权。手游“阴阳师”在用户协议第六条中这样描述：“游戏虚拟物品（或简称‘虚拟物品’）包括但不限于游戏角色、资源、道具（包括但不限于游戏中的武器、坐骑、宠物、装备等）等，其所有权归网易公司，用户只能在合乎法律规定的情况下，根据游戏规则进行使用。”由此可知，网易公司在认定自己旗下游戏中虚拟物品的法律性质方面亦采物权说，且认定用户对其享有使用权而非所有权。也就是说，用户利用虚拟财产进行的游戏行为是基于用户协议对虚拟财产行使所有权的行为。假设没有这项协议内容，我们认为用户对此游戏中的相关虚拟物品享有所有权也是符合物权说逻辑的。 2.债权说：合同之债与侵权责任 又称“网络虚拟财产的债权客体说”，认为对网络虚拟财产行使权利的行为必须以网络运营商的技术配合为基础，而这种技术配合又以网络运营商与用户之间的合同为基础，所以网络虚拟财产是这种合同之债的客体。在我们的案例中，关于网络虚拟财产“SSR式神”，A作为用户与游戏公司订立的用户协议（混合合同[iii]），基于此合同A可要求游戏公司履行“让A按预期使用所获得的SSR式神”之“债”，而此“债”的客体就是游戏公司“让A按预期使用所获得的SSR式神”这一行为。 3.分析 侵权损害赔偿责任的构成要件包括侵害行为、损害事实、因果关系和主观过错[iv]。在本案例中，侵害行为及损害事实的解释因采纳的学说不同而略有差异。A与B间存在口头的委托合同，B的行为“将SSR喂给达摩，使SSR告于消灭” 超越了委托的权限，属于以作为的方式对A实施了侵害，且为A带来了财产权益的损害。若采物权说，此侵害行为使A对SSR的物权（使用权或所有权）遭到了侵害；若采债权说，此行为侵犯的是A基于用户协议而享有的债权。而这种损害行为和损害后果间具有直接的因果关系，从案件事实也可推断出B具有故意、具有主观过错，且并无免责事由，构成侵权。根据《侵权责任法》第6条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”和第15条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”的规定，B应对A承担侵权责任。 三、延伸阅读 在理论界，关于虚拟财产的法律性质，除了物权说与债权说，还有知识产权说、新型财产说、否定说等等。知识产权说认为，由于网络虚拟财产的应用需以开发商的技术支持为基础，是开发商的智力成果，开发商就其享有著作权，而用户就其享有使用权。新型财产说则认为，网络虚拟财产具有物权和债权的二元属性，不应拘泥于物权和债权的二元划分，而应作为新型财产被特殊对待。在实务界，2003年的“红月案”被称为虚拟财产第一案，在此案中，原告的游戏装备疑被恶意盗取，并认为游戏公司未就找回游戏装备等予以配合或提供足够的补救措施，故而向北京市朝阳区人民法院提起诉讼要求被告予以赔偿。法院最终认定被告应就原告物品的丢失承担保障不力之责任，支持了原告的部分请求。此外，关于游戏装备的被窃、游戏中的被冻结与被处罚等的案例频有出现，其中都涉及关于虚拟财产法律性质界定的讨论，但均未就此达成一致结论。作为“互联网+”时代的新生宠儿，无论在理论界还是实务界，关于虚拟财产法律属性的探讨还在继续。2017年3月新鲜出炉的《民法总则》在第127条中规定，“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。虽然并未具体规定虚拟财产的性质和适用的规则，但承认了其作为民事权利客体的地位[v]，肯定了其法律价值。我们也有理由相信，今后会有更具体的法律法规规章为解决虚拟财产的相关问题提供更加完备的依据。 四、小结 本文以近期热点趣味虚构案例为出发点，以案例分析的方式介绍了虚拟财产法律性质方面的基本知识，并对虚拟财产话题在学术界和实务界的进展稍加梳理，谨供未了解此领域之读者稍作参考、供在此领域已有心得之读者观阅赏玩。 本文为网站原创作品，作者李萌，未经授权不得转载。",1.杨立新，王中合：“论网络虚拟财产的安全属性及其基本规则”，载《国家检察官学院学报》2004年第6期。2.杨立新：“民法总则规定网络虚拟财产的含义及其重要价值”，载《东方法学》2017年第3期。3.王雷：“网络虚拟财产债权说之坚持——兼论网络虚拟财产在我国民法典的体系位置”，载《江汉论坛》2017年第1期。4.王利明：《民法》，中国人民大学出版社2015年版，第568页。5.杨立新：“民法总则规定网络虚拟财产的含义及其重要价值”，载《东方法学》2017年第3期。,发布日期：2018/2/24,"随笔 财产权"
117,"2018-05-02 23:48:11",我读99：书单｜司法济世,"《小尔雅》中说道：“司，主也。”按，周官四十有一司，司者，理其事也。在中文语义中，“司”字有掌握、处理之义。“司法”一词顾名思义，便是掌握法以运用之，从而处理与法相关的各项事宜。 现代“司法”通常有两个意义：（1）“司法”，现指检察机关或法院依照法律对民事、刑事案件进行侦察、审判。与（2）“司法”（Justice），又称法的适用，通常是指国家司法机关及其司法人员依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。 此次所推荐的书单则从不同视角阐述了作者对于司法问题的思考，涉及司法在社会中的具体应用、司法过程的性质、法官的思维模式以及作者在进行法官实务时所产生的各类思考，从多元的角度描述了司法问题。","1.《社会学视野中的司法》 作者：［美］唐·布莱克，出版社：法律出版社 出版时间：2002年 “法律面前人人平等吗？“或者说仅仅依据法律规定的条文能否判断案件的判决结果呢？也可以说法理就存在于法律本身之中吗？这里存在的不仅是一个长期以来有所争持的理论问题，也是一个普遍受到关注的社会现实问题；不仅是一个理论逻辑推演的问题，也是一个行动者实践策略的问题。在研究中，前者受到了应有的重视，而后者却被严重地忽视了。美国著名法学家唐·布莱克写作《社会学视野中的司法》一书的目的就在于揭示以上的疑问并给予解答。本书的内容详细讲述了社会因素对司法运用、定罪量刑的影响。 2.《司法过程的性质》 作者：［美］本杰明·卡多佐，出版社：商务印书馆 出版时间：2000年9月 司法过程的性质是什么？这是每一个“以法律为业”的人所必须面对的现实问题。在19世纪，法律形式主义作为主流法学思想的影响下，人们往往以为法律无非就是一套已知的、确定无疑的规则体系，而法官也仅仅是机械地适用这些。在这本书中，卡多佐突破了传统的英国分析法学的传统，美国法律早期那种严格遵循先例的传统，而强调了在司法过程中习惯、社会学方法以及下意识因素的重要性。 3.《各行其是——法学与司法》 作者：［美］理查德·波斯纳，总主编：苏力，译者：苏力、邱遥堃 出版社：中国政法，出版时间：2017年04月 在作者眼中，美国司法实务界与法学理论界似乎已经各行其是了：美国的顶尖法学院的学者们根本不关心司法制度这类问题，而常常更关心大而无当的宪法理论；而司法实务界也尝尝认为法学理论都是空中楼阁，在具体的司法实践中运用自己的智慧《各行其是——法学与司法》一书中便阐述了作者严重，司法实务与法学理论各行其是的现状。该书是近年来波斯纳继《法官如何思考》和《司法反思录》之后，对美国司法制度特点、弊端以及可能的改革与完善思考的第三本著作。这三本书构成了波斯纳有关当代美国司法制度研究的三部曲；会同他的其他有关司法和法官行为的著作，将大大丰富学人对于美国联邦司法体制的社会科学的理解。 4.《法官如何思考》 作者：［美］理查德·波斯纳，译者：苏力，出版社：北京大学出版社 出版时间：2009年1月1日 长期以来我们对法官这个职业存在这样的印象：法官只是规则的适用者，在审判中应当保持中立，保证其客观性。但是波斯纳在该书中却对传统观念进行了颠覆，他认为法官也是普通人，其并不是超然的存在。该书与《各行其是——法学与司法》、《司法反思录》一同构成了波斯纳有关当代美国司法制度研究的三部曲；会同他的其他有关司法和法官行为的著作，将大大丰富学人对于美国联邦司法体制的社会科学的理解。 5.《波斯纳法官司法反思录》 作者：［美］理查德·波斯纳，译者：苏力，出版社：北京大学出版社 出版时间：2014年7月18日 法官与常人一样面对着一个日益月薪不断发展从而产生无数困惑的世界，但与我们不同的是，法官们必须在纷繁错乱的形式下做出决策，并且必须将他们对复杂世界的理解或误解施行于亿万大众，波斯纳以其多年的法官经验与我们分享了他的总结与反思。该书与《各行其是——法学与司法》、《法官如何思考》一同构成了波斯纳有关当代美国司法制度研究的三部曲；会同他的其他有关司法和法官行为的著作，将大大丰富学人对于美国联邦司法体制的社会科学的理解。 本文为网站原创作品，作者李军雅，未经授权不得转载。",,发布日期：2018/2/17,法院
118,"2018-05-02 23:48:19",人工智能的法律管制,近年来科学家对人工智能研究收获了丰盛的果实。与人工智能带来的经济的飞速发展相对的是法律规制的相对滞后。如果说工业革命的发生与现代社会制度的齐头并进带来了人类的进步，人工智能的进展尚未有相应的道德、法律、社会的变迁与之相协调。,"最近两三年内，科学家对人工智能研究收获了丰盛的果实。谷歌的提供的服务已有超过2700项使用人工智能引擎，图像处理的错误率大大降低；云计算明显降低神经网络的运算成本；自动驾驶的商业应用已经近在眼前；微软的Skype语音通信服务可以实现不同语言之间的实时自动翻译；Facebook已经实现自动向盲人描述图片内容。这些技术发展也因其巨大的社会和经济效益权力而得到各国重视。据估计，到2024年全球运用人工智能解决方案的市场将达到300亿美元。 普华永道估计2030年的人工智能将为全球经济贡献高达15.7万亿美元产值，超过中国和印度目前的产值之和。 与人工智能带来的经济的飞速发展相对的是法律规制的相对滞后。如果说工业革命的发生与现代社会制度的齐头并进带来了人类的进步，人工智能的进展尚未有相应的道德、法律、社会的变迁与之相协调。哈贝马斯认为，发展的知识基础不仅包括认知与科技意识（cognitive-technical consciousness）的结构，还包括道德与实践意识（moral-practical consciousness）的结构。回顾现代化的过程，固然工业革命及其背后的科技知识的更新功不可没，社会组织方式及其背后的道德和法律制度的变迁也不可或缺。哈贝马斯认为，就现代化过程而言，科技知识起到的作用在全社会有一般意义的共识，而道德和法律的进步，特别是一个更开放和普遍性本位的道德和法律规范体系（权利本位、法治、社会契约、自由平等和基于共识的治理）同样重要。如果现代社会的进步，不单单是在科技知识上取得突破，也是在道德和实践智慧层面的进步，那么今天讨论法律管制问题，对于人工智能所开创的新时代而言，同样具有根本性的意义。 合理设置人工智能的法律管制需要综合多个领域的知识：立法者不仅需要了解人工智能技术的机理，还需要了解其背后的道德、经济和社会基础。故此，法律对人工智能的管制不仅需要计算机科学、哲学、经济学和法学的传统资源，还要参照人工意识、机器道德等新兴领域的研究。作者认为，法律对人工智能的管制应着眼于人工智能的构成机制（技术内在蕴含的决策架构）和人工智能的发展与运行机制（支持技术发展的商业模式）。 人工智能的构成机制的管制需要明确管制什么的问题。如果将人工智能对人类社会带来什么样的挑战的讨论仅限于就业等风险，会远远低估人工智能会带来的影响。 与之前的技术相比，人工智能最大的特征是能够实现无人类干预的自主决策。这种自主决策分为不同的程度。处理简单的情境我们无须担忧，因为编写人工智能的程序的开发者可以直接把如何处理简单情境包括在程序里。但是在面对更加复杂的挑战时，自主决定系统需要更高级的能力去采取合适的行动，从而将伤害最小化并将道德的考虑最大化，求得解决问题的最有方式。而这种更高级的能力随着不同情景而调整，使得人类难以准确预测人工智能所有的具体行动。而机器自主决定的权利可能随技术的发展而扩大，激化已有的利益、观念冲突。设计者在开发人工智能的过程中亦难以准确预测人工智能存在的所有风险，因此，法律应当进行管制以控制人工智能带来的风险。 通过法律管制来保障人工智能的安全，要充分考虑到人工智能和传统技术的区别。传统的对于公共安全形成威胁的技术通常需要强大的基础设施作为支撑，例如核技术。通常而言，只有国家、大企业或者是获得雄厚资金支持的个人才能造成对安全造成实质性威胁。但是，人工智能以电脑和互联网为依托，无需昂贵的基础设施就能造成安全威胁。技术人员可以在任何时间，地点在没有协助的情况下做出人工智能产品。相关知识可能来源于图书馆或者是开源网络，也有来自不同公司的硬件和软件可供选择，而且人工智能的程序运行并非公开可追踪的，其扩散途径和速度也难以控制。这就要求对人工智能技术的管制考虑更为深层的伦理问题，对人工智能技术本身和它的应用均应符合伦理要求。 从人工智能技术本身看，由于人工智能的目标的实现受其初始设定的影响，如果能够保障人工智能设计的目标与大多数人类的利益和伦理道德一致，就算在决策过程中面对不同的环境，人工智能也能做出的相对安全的决定。比如经典的“电车难题”，当不得不作出决策时，面对着是杀死车上乘客，还是杀死面前的五个路人的两难处境，一辆无人驾驶汽车应该怎么选择？根据某咨询公司对美国民众的调查显示，美国民众中有50%的认为应该先救乘客，另外50%的人认为先救路人，但是只有三分之一的美国人表示愿意乘坐可能会牺牲乘客生命的无人驾驶汽车。 汽车厂商面对这个问题的态度也不同。奔驰汽车的高级行政人员Christoph Von Hugo表示，奔驰汽车公司一定会把乘客的生命安全放在第一位，即使这样意味着可能伤害路人。这样的人工智能决策设定会或许更迎合消费者的心理，也带来企业利润的增加，但给社会总体造成的损失如何处理，这是立法者必须考量的。 人工智能做出的无人类干预的自主决策还让基于个人责任的社会治理陷入困境。以人工智能的决策导致的安全事故为例，我们无法通过找到责任人并令其承担责任来防止这样的事故。对过错的惩罚在对自然人的管制上是有效的，因为自然人自动会因避免再次受罚而改变行为模式。而对人工智能而言，其“道德心智”的学习和匡正无法通过设定各个相关主体的权利和责任来完成。必须考虑将人类的伦理道德嵌入人工智能系统。 从人工智能技术的应用方面看，要充分考虑到人工智能开发和部署过程中的责任和过错问题，通过为人工智能技术开发者、产品生产者或者服务提供者、最终使用者设定权利和义务的内容来落实伦理要求。在侵权行为发生后，对于人工智能侵权的责任划分至关重要。人工智能自身研究、发展的特点使得受害人在受到侵权后难以索赔，大量个人、企业的参与使得责任承担主体多样。有的人工智能的元素原本不是为人工智能设计的，不成为责任承担主体。而人工智能程序的预设性和不透明性也让使用者承担侵权责任的正当性存在疑问。各国在人工智能管理上的不统一加重了管理的难度。法院应该认定某一具体案件的侵权责任，适用过错责任或者严格责任标准，其最重要的职责是在设计者、生产者、投资者、使用者之间进行责任分配，责任分配的标准与一般侵权责任一致。 对人工智能的发展与运行机制的法律管制需要首先明确管制谁、如何进行管制的问题。人工智能的发展涉及商业平台、技术开发主体（大公司、个体程序员）、数据提供方（个人、商业公司、政府）等。固然管制多个主体并非易事，法律也并非第一次遇到：在公司法中，管制自然人组成的公司就是很好的先例，特别是从公司的合同束理论或者利益相关者理论来看看待公司时我们就更加确信终有一天我们的制度能够达到目的。对公司而言，尽管公司参与人众多，通过对治理结构、责任的诸多规制，法律仍然能够实现整体的管制效果。 在对人工智能的发展路径进行法律管制的思考中，数据特别应该引起我们的注意。数据是人工智能做出决策的基础，而数据并不是直接由公司或者政府产生，而是来自于每个个体。既然人工智能能够直接分析和利用数据，每个个体至少有权利选择以怎样的方式存储、管理和使用他们的数据。企业或者是技术提供方不能够以提供了更高级的产品或者更便利的服务为理由，而不加限制的使用个人的数据，而使得牺牲人们的隐私权成为技术发展的必要代价。人工智能语境下的个人数据的获取和知情同意应该重新进行定义。第一，政策和法律应直接对数据的收集和使用进行规制，而不能仅仅征得数据所有者的同意；第二，应当建立实用、可执行的、适应于不同使用场景的标准流程以供设计者和开发者保护数据来源的隐私；第三，对于利用人工智能可能推导出超过公民最初同意披露的信息的行为应该进行规制。第四，对于个人数据管理应该采取延伸式保护。在实践中，欧盟将于2018年5月25日开始实施的欧盟“通用数据保护规范”(GDPR)，对于如何使用数据进行了规定。该条例制定的目的，是想借赋予欧盟公民个人信息保护的基本权利，来增加消费者对在线服务和电子商务的信心。（当然，对于该条例的规定如何在实践中应用，学界已有相当有力的质疑和批评。） 就法律管制如何促进人工智能的发展而言，法律难以直接在人们应该在哪些领域增加、减少投入做出强制规定。但是法律可以对各个领域中的发展给予必要的指引，比如说对人工智能作为基础的数据的使用做出规定，增强数据的透明度的同时，加强对于个人隐私的保护。同时，针对已有管制的不足之处，法律至少可以允诺未来进行合理调整。 法律对人工智能的发展与运行机制管制的最终的目的应该是促进人类命运共同体的美好发展，而不应让个别科技巨头公司或者是国家独享发展的成果。如何用人工智能促进公平发展在政治，经济和社会结构上都对人类提出挑战。对企业而言，例如谷歌等公司，它们已经掌握着巨大的数据，而且可以利用现有的市场地位和掌握的科学技术进一步获得更多的数据。就算谷歌将自己的一些算法开源，使得公众可以获得其技术。但是其他相对弱势的企业就算能够获得技术，也无法拥有如此海量的数据去进行进一步的研发工作。这样一来，“马太效应”不断强化，某些科技巨头公司的垄断地位一经形成将难以动摇。在此原则下，政策和法律应致力于人工智能发展的外部社会环境的构建，推动对社会个体的人工智能伦理和安全意识教育，让社会警惕人工智能技术被滥用的风险。 法律管制人工智能的问题，考虑到人类对现有技术和制度认知的局限性，立法者和政策制定者当前提出的对人工智能的管制必然需要经过提出、试错和总结经验才可能完善。现阶段我国如何开展和推进对人工智能的法律管制？可行的步骤是先从发现和确认全世界应当共同遵守的原则开始。比如2017年签署的阿西洛马人工智能原则就为设计一套保障人类价值观一致的AI安全发展指南做出了有益的尝试。目前全世界已经有1200名以上的人工智能 /机器人研究人员和其他数以千计的人签名支持该原则。（在制定原则的会议中，只有超过90%的与会者同意才能被写入最后确定的原则。）阿西洛马原则在道德标准和价值观念方面强调了以下十二点，分别是：安全性、故障透明、审判透明、职责、价值观一致、人类价值观、个人隐私、自由与隐私、共享利益、共享繁荣、人类控制、非颠覆、避免人工智能军备竞争。在建立了共同原则的基础上，政府和业界共同建立人工智能安全测试规范和认证机构。这些应当作为我们思考的起点，也提醒我们：在制订政策和法律时，我们应当摆脱肤浅的新闻炒作和广告式的热点，促进对人工智能更深层理解，聚焦新技术给我们的社会带来的真正难以应对的挑战。 作者：郭锐，中国人民大学法学院副教授，哈佛大学法学博士；刘雅洁，中国人民大学法学院知识产权方向2016级法律硕士 稿件来源：爱思想 财新网 责任编辑：曹美璇 助理编辑：汪文珊",,2018年2月12日,"法治 法与经济"
119,"2018-05-02 23:48:29",品茗77：《布鲁塞尔一号规约》与《卢加纳公约》下的欧洲民诉体系,"《布鲁塞尔一号规约》（《Brussels I bis Regulation》，下面简称《规约》）是欧盟国家签署的、仅在欧盟内部通行的欧洲民诉法律文件。而《卢加纳公约》（《Lugano Convention》，下面简称《公约》），协调欧盟与欧洲自由贸易联盟（“European Free Trade Association”, EFTA）国家之间，也就是与挪威、冰岛和瑞士之间的民事判决的自由流通问题，其中EFTA里的列支敦士登没有加入《卢加纳公约》。本文将从这两份法律文件的宗旨和立法目的，重点介绍这两部法律在民事诉讼管辖权、判决的认可与实施上的有关规定。","《布鲁塞尔一号规约》[1]（《Brussels I bis Regulation》，下面简称《规约》）是欧盟国家签署的、仅在欧盟内部通行的欧洲民诉法律文件。而《卢加纳公约》（《Lugano Convention》，下面简称《公约》），协调欧盟与欧洲自由贸易联盟（“European Free Trade Association”, EFTA）国家之间，也就是与挪威、冰岛和瑞士之间的民事判决的自由流通问题，其中EFTA里的列支敦士登没有加入《卢加纳公约》。虽然欧洲还有众多的关于民商事诉讼程序的法律文件，但是这两份文件建立起了几乎涵盖整个欧洲的民商事诉讼法律体系，因此是欧洲目前最重要且最实用的两部民商事诉讼程序法律。本文将从这两份法律文件的宗旨和立法目的，重点介绍这两部法律在民事诉讼管辖权、判决的认可与实施上的有关规定。 一、 宗旨与立法目的 《规约》颁布于2001年，是建立在《布鲁塞尔公约》（1968年通过，经过1978年、1982年、1989年和1996年四次修改）的基础之上的。而最早的《卢加纳公约》在1988年就通过了，虽然它也以《布鲁塞尔公约》为蓝本，但是经过1988年之后《布鲁塞尔公约》的几次修改，《卢加纳公约》已经与2001年的《规约》在内容上有了很多的差异。为了在民商事诉讼程序上达成EFTA与欧盟的和谐一致，《卢加纳公约》于2008年根据《规约》进行了修改。基于此，两份文件的立法目的大同小异，下文将以《规约》为对象进行主要分析。 《规约》在其序言的第一条中写到“（本规约是）为了进一步促进法律判决的自由流以及更好地伸张正义”。《规约》的目标即是在欧盟内部建立一个迅捷简单的跨国界的统一的民商事诉讼体系。这个目标的基础是欧盟国家之间的“相互信任”（mutual trust），只有在互相信任对方国家的民事诉讼程序公正的前提下，才能只进行形式上的审查，就承认另一国家的法律判决意见。这一定程度上放弃了本国部分司法主权的牺牲的背后，欧盟国家有以下的政策考量。 首先，为了欧洲内部市场（internal market）的正常运作。欧盟国家之间大量而频繁的跨国贸易会产生众多的跨国民商事纠纷。而这些民商事纠纷的解决效率，包括纠纷的诉讼、判决的承认和实施，都会直接影响涉案公司的利益。因此，为了减少欧盟进行跨国经济活动的法律障碍，欧盟采用了针对民商事诉讼程序的司法合作的办法，以促进欧洲内部市场的发展。 其次，为了增强欧盟内部跨国法律纠纷的程序确定性和可预见性。欧盟认为一部统一而明确的民商事诉讼程序法律文件将有助于理顺司法管辖权和法律意见认可实施等一系列问题。而欧盟内部的公司也可以增强对诉讼的预测性，从而尽可能地减少损失。 另外，欧盟也希望这一部统一的民商事诉讼公约能够巩固民商事交易过程中的私法自治精神。在该体系下，合同双方可以通过协议确定未来纠纷诉诸的法院，这一点将在下文继续讨论。 二、 适用范围 《规约》和《公约》的适用范围基本上一致的，两者都适用于民商事案件，但是同时排除了自然人法律能力确认、社会保障、仲裁等事项。[2] 不过两者在涉及赡养抚养等维护事项（maintenance matters）上，适用范围有所不同。鉴于《规约》是欧盟内部的法律，它还受欧盟内部法律体系的约束。欧洲理事会在2009年颁布了一份关于维护义务的公约（Maintenance Regulation）[3],所以按照“特殊法优于普通法”的原则，该公约在维护义务上优先，因此maintenance matters就不被包括在《规约》当中。 而《公约》中除了欧盟这一个主体外，其他的国家来自EFTA，不在欧盟的范围之内，因此，《公约》直接适用于赡养抚养等维护事项。[4] 三、 管辖权的确定 两个不同国籍的自然人或者法人之间发生纠纷，究竟哪个国家的法院拥有对该案件的管辖权，这是在跨国民商事诉讼中首先要解决的问题。《规约》和《公约》在确定管辖权方面的原则方面基本一致，但也有些许差别。 （一） 普遍管辖（General Jurisdiction） 在布鲁塞尔-卢加纳体系下，原告应当在被告所在居住地的法院提起上诉，这是基本原则。[5] 至于如何界定“居住地”的概念，则要适用国内法。[6]值得注意的是，在此体系之下，普通法系的不方便法院原则不予适用。 （二） 特殊管辖（Special Jurisdiction） 这是居住地管辖原则的例外。立法者出于保护相对弱势主体的考虑，允许在一些特殊情况下，由被告居住地之外的法院对案件实施管辖，比如允许合同履行义务发生地的法院进行管辖，比如允许侵害行为发生地的法院进行管辖。诸多事项分别在《规约》的第七、八、九款和《公约》的五、六、七款中进行了详细的规定。 （三） 管辖权延伸（Prorogation jurisdiction） 这其实是私法自治原则的体现。当案件的主体至少有一方的居住地是在布鲁塞尔-卢加纳体系当中，双方可以协议确定一个法院作为日后解决他们诉讼纠纷的法院。而《规约》和公约都会充分尊重该法院的管辖权。但是《规约》和《公约》在这里存在一个很大的不同。《规约》允许案件双方协议确定一个与他们任何一方的居住地都没有关系的、只要是在布鲁塞尔-卢加纳体系中的国家法院。然而，在《公约》中规定，案件双方只能协议诉诸其中一方居住地所在的法院。[7] （四） 专属管辖权（Exclusive Jurisdiction） 《规约》与《公约》也都规定了一些享有专属管辖权的法院，例如涉及到不动产的案件，只有在不动产所在地的法院才享有专属管辖权。 四、 法院判决的承认与实施 只有不同国家之间的法院互相承认对方做出判决的效力，并且执行判决，才可能真正使得法院判决在不同国家之间进行有效流动。 法院判决的承认是指一法院做出判决的法律效力的延伸。而在布鲁塞尔-卢加纳体系下，判决的承认不需要任何特殊程序的要求，而且一法院做出的判决不需要任何实质审查即可获得承认。 判决的实施是建立在对外国判决的承认的基础之上的，并且接受被实施地所在国家的法律的拘束。同样地，布鲁塞尔-卢加纳体系仅仅要求十分有限的审查，以达到判决书自由流动的效果。不过《规约》和《公约》在此问题上还是存在一定不同。在《规约》中，判决书不需要经过任何宣告即可在签约国实施；而在《公约》的体系之下，判决书必须经过宣告，才得以实施。 本文为网站原创作品，作者贺舒宇，未经授权不得转载。","[1] 《规约》的全称是《民商事法律判决在欧盟内管辖、认可与实施方面的规约》（《The regulation on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters》）[2] 参考《规约》Art.1[3]该文件的全称为“The council regulation (EC) no 4/2009 on jurisdiction, applicable law, recognition and enforcement of decisions and cooperation in matters relating to maintenance obligations of 18.12.2008, OJ 2009 L 7/1” [4]参考《公约》Art.64. [5]参考《规约》Art.4(1)和《公约》Art.2. [6]参考《规约》Art.62和63,《公约》Art59和60. [7]参考《规约》Art.25,和《公约》Art.23.",发布日期：2018/2/10,"民事诉讼法 管辖"
120,"2018-05-02 23:48:39",人工智能的隐忧及法律规制,近些年来，人工智能持续升温，成为全球科技研发的新热点。Google、百度、阿里、腾讯等不少国内外大型互联网企业，都在加大资金与人才投入，试图抢先占领人工智能技术的高地。在国家层面，很多政府也纷纷出台政策支持人工智能的发展。如2014年欧盟发布了《欧盟机器人研发计划》，2016年美国发布了《国家人工智能发展与研究战略计划》，2017年法国发布了《人工智能战略》。我国政府也于今年7月发布了《新一代人工智能发展规划》。,"不久前，DeepMind公布了AlphaGo的最新升级版本AlphaGo Zero，并在《自然》杂志上对其使用的相应技术做出详解。DeepMind称：“AlphaGo Zero与AlphaGo最大的不同是做到了真正的自我学习，经过3天的训练，就以100：0的战绩完胜前代AlphaGo。”曾与AlphaGo有过交战的柯洁也在第一时间做出回应，柯洁表示，“对于AlphaGo的自我进步来讲……人类太多余了”。",,2018年2月9日,"法律热点 法的价值"
121,"2018-05-02 23:48:49",有硬度的法律才能撑起高度的文明,今日中国，需要以法律的硬度提升文明的高度。有错必纠、违法必罚、防微杜渐的刚性执法，远好于抓大放小的运动式执法。我国的执法策略历来是“打击极少数、团结大多数”，这种柔性执法貌似讲人情、重大局，实则使法律成为因人而异的弹性政策，也使得许多实际上已经触犯法律的行为，最终的惩罚却仅仅停留在舆论和道德谴责的层面。,近日，德国几名被告因为“见死不救”而被法律惩处的案例引起笔者注意。反观我们的日常生活中，集体闯红灯、在古迹上乱刻乱画，甚至医闹、房闹等乱象频见报端，似乎屡禁不止。一正一反的例证让我们思考，这是为什么？,,2018年2月7日,"法理学 法的作用"
122,"2018-05-02 23:48:57",让公共法律服务普惠百姓,"日常生活中的小事儿，都是百姓的大烦恼，也是新时代做好司法行政工作的着力点。通过加强公共法律服务体系建设，更好地满足人民群众对公共法律服务的需求，打造共建共治共享的社会治理格局，提高社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平，增强人民群众共享全面依法治国成果的获得感 。",习近平总书记指出，要打造共建共治共享的社会治理格局，提高社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平。适应新时代的新任务新要求，司法行政工作要加快建设完备的公共法律服务体系，让公共法律服务触手可及，让社会矛盾、风险化解于萌芽、末梢，为实现国家治理体系和治理能力现代化做出新的更大贡献。,,2018年2月5日,"法治 公法"
123,"2018-05-02 23:49:07",我读98：作为政治学家的孟德斯鸠——读《论法的精神》,孟德斯鸠在《论法的精神》中虽然因被人广为称赞的三权分立的论述而享誉法学界，但是他实际上更是一个老道的政治学家。孟德斯鸠的政体学说占了《论法的精神》一半以上的篇幅，从孟德斯鸠对于政体的分析和解读中我们可以看到不同的政体和相关的法之间的相互作用。,"一、主权者的意志理论：与霍布斯思想的交汇 尽管霍布斯的许多理论没有得到孟德斯鸠的赞许，但是孟德斯鸠在第二章第二节中对共和政体及其相关的法分析的时候，却不自觉地沿用了霍布斯的思想——主权者理论。在卡尔·斯密特的《论法学思维的三种模式》一书中对于霍布斯的主权者理论有着很好的表述，甚至给予了很高的赞扬。[1]霍布斯是十七世纪决断论思维的最早的典型代表人物。对于霍布斯而言，所有的法、规范、法律、所有的法律解释和秩序本质上都是主权者的决定。需要注意的是，这里的主权者不代表一名正当的君主或者具有管辖权的机关，但凡做出主权决定者，就是主权者。当然，我们必须注意到霍布斯的主权者理论的前提——无秩序的社会。这个所谓无秩序的社会，是一场“万人对万人，既无规则又无秩序的战争”，或者是一场所有人对抗所有人（all against all）的战争[2]。主权者之所以拥有决定权，并不是因为现存的秩序赋予他决定的权限，而是在自然状态上无序而不安定的地位上建立国家状态之秩序与安定的决定，使其成为主权者。 在孟德斯鸠这一节的一开头就这样写道“In a republic when the people as a body have sovereign power, it is a democracy. When the sovereign power is in the hands of a part of the people, it is called an aristocracy.”那么这一段的前提又是什么呢？人们作为一个整体拥有主权者的力量，它无疑肯定了“主权者决断论”[3]的说法。也就是霍布斯所说的“但凡做出主权决定者，就是主权者。”这就是共和制这种政体制度的根源。当然，他是否采纳了霍布斯在主权者理论中所作的自然状态的假设就不那么明显了。但是本文认为在主权者这个理论上，孟德斯鸠对霍布斯的主权者理论进行了较为完整和全面的吸收。主权者出现的前提就是无秩序的社会，那么我们是否可以从霍布斯的表述中看出来呢？在第一章第二节中孟德斯鸠对于自然法的说明，可以说是对于洛克思想的延续。他批判了霍布斯把战争状态作为一开始的状态，认为这是在社会组建之后才发生的事情，而不是在之前。在社会组建之前的状态应当是和平的，因为人们因为饥饿等原因总是企图寻找一种共同生存下去的意愿。虽然孟德斯鸠在从自然法推演到人为法中的逻辑过渡乏善可陈，但是我们可以暂且抛开这个不看，关注于孟德斯鸠与霍布斯思想中关于主权者的决断这一理论的建构前提。尽管在霍布斯眼中，这个前提是自然法中无秩序的社会，在孟德斯鸠处则是社会建立之后社会之间的战争。但是他们都阐明了这样一个道理：无秩序的社会是主权者论断存在的前提。霍布斯的理论倾向于因保全每个人而建立国家，而孟德斯鸠则倾向于对一个国家和社会的保全。实际上两个人之间的冲突可以从微观和宏观的角度来分析。霍布斯更关注于一个国家的形成，而孟德斯鸠是宏观地看到国家之间的斗争以及为了保全自身而确立的“万民法”。在孟德斯鸠看来，国内的“政治法”在于维持国内的秩序。但是我们必须注意的是，这个主权者对外必须做到保全自己的国家或者公民社会。从这个角度上来说，尽管孟德斯鸠自己对于霍布斯的自然状态不屑一顾，但是对于其主权者的权源应当是完整的继承下来。 我们可以再来看双方对于主权者意志的一个描述。孟德斯鸠在《论法的精神》第二章第二节中这样说道“The sovereign’s will is the sovereign himself”，即主权者的意志就是主权者本身。换言之，就是主权者的意志代表着组成主权者意志的人民的意志。在民主制度里，毋庸置疑的是，主权者的意志就是人民的意志。在贵族政体里，因为“代议制”的存在，所以，也可以这样说，代表着人民意志的少数人的意志组成了主权者的意志。当然，究竟代表者是否代表着人民的意志，这就是一个程序上操作性的问题，而不是一个理论上的问题了。 统而言之，主权者理论是孟德斯鸠政体理论的前提和支撑点。“最高权力者掌握的意志就是最高权力者本身。”这与霍布斯在《利维坦》中所要表述的思想是一致的。主权者就是千万人意志的统一，所以主权者的意志就是所有人的意志，主权者的决定就是所有人的决定。在这一点上，可以看作是孟德斯鸠对于主权者理论的提出者——霍布斯思想的继承。 二、政治自由、哲学自由对斯宾诺莎的批判 长期以来，人们都认为孟德斯鸠是斯宾诺莎主义的追随者，这体现在孟德斯鸠对于客观科学的推崇。斯宾诺莎学派旨在用全新的因果关系取代“神学关系论”。从某种程度上来看，孟德斯鸠试图用客观的原因去解释世界也反映了其同斯宾诺莎主义的先哲们有着相似的追求：法和不同政体产生的可能原因——紧接着自然法的分析之后，他在开篇就用社会调查的“科学”方法，将地理环境、人们的性格因素等纳入到不同法和政体制定的原因中去。同样，在第一章第一节，孟德斯鸠强调要用人类自己的力量引导自己。这无疑是对于神和上帝权力的削减。同样可以看见的是，斯宾诺莎主义中的机械论对于孟德斯鸠的深远影响。在《论法的精神》描述专制的一章里面，我们可以读到“人类行为最机械的描述”。 但是孟德斯鸠并没有完全采纳斯宾诺莎主义。对于著名的“决定论”，即使有的人会举出著名的第一章第一节中地理环境决定论来论证孟德斯鸠实际上遵从了决定论。本文并不否认这一点，但是孟德斯鸠对于决定论是选择性地接受，因为他隐晦了其除了政治自由以外最重要的观点：哲学自由的必要性。而无论是哲学自由还是政治自由，孟德斯鸠都认为，要“用人类自己的力量引导自己。”这是自由意志[4]的选择，是对于“个体”绝对的尊重。孟德斯鸠拒绝纯粹的唯物主义，这点也是本文选用康德的理论来分析孟德斯鸠的立足点——两者无疑反对纯粹的唯物主义或者纯粹的经验主义，就像康德在《纯粹理性批判》[5]中对于莱布尼茨的批判一样，孟德斯鸠也深刻地反思斯宾诺莎主义的决定论和机械论。他承认灵魂的存在，拥有着“活跃的理智”。正如著名学者克劳斯[6]所指出的那样，“作为智性的存在，人类经常违背永恒的原始法则和某些他们给自己制定的法律。这些违背法则的行为证明了人类的缺点，但是它们同样也表明了人类独特的引导自己行为的能力”，而这样的能力，就是哲学的自由。哲学自由是政治自由的奠基，政治自由同时也促进了哲学自由的发展，使得个人和国家之间取得良性的发展。 政治自由是孟德斯鸠《论法的精神》中最为隐晦的主题，就如他的写作风格一样艰深晦涩，而且可以放置在最后几个章节中。可以毫不夸张地说，政治自由在孟德斯鸠的政治哲学中处于核心的地位。但是正如他小心翼翼隐藏的那样，孟德斯鸠自始至终都害怕自己被发现背叛了基督教形而上学主义、背弃了他的上帝，所以他采取这样的——如施特劳斯所认为的那种哲学家常见的“隐微写作”——来隐藏自己最核心的观点，具有保护个人人身安全的重要意义。政治自由的概念也成功解决了这样的疑问，为什么孟德斯鸠认为英国的政体是最好的，最值得羡慕的。那么首先我们必须明白孟德斯鸠指的“政治自由”究竟是什么。政治自由是“能做他应该做的事”，孟德斯鸠随即在十一章中分析了独立和自由的区别。独立是“自己愿意做的事情”。独立是一种权力，一种不受约束的意志的权威，不管是集体还是个人。但是这样的权威却不意味着自由，因为每个人的意志都不受限制，那么个人就不会可靠地行使自己的意志。“人放弃了自己天生的状态，生活在政治法的统辖之下。”，政治法就是人们获得自由的一种方式。法律使得政治体制达到一种相互制衡（宪制制衡）的关系（这就是人们往往肤浅停留的阶段），而这种宪制制衡所要完成的，就是孟德斯鸠所要隐藏的中心——政治自由。英国人在孟德斯鸠看来是非常独立的，而这样的独立正是他们政治自由的结果，详细的解释就是，英国人的自由来自于法律，而正是这样的法律构建了宪制之中的自由。“每个人都感觉自己像君主”一样的英国模式，其实表明的是：政治自由与独立合二为一。“每一个被视为拥有自由灵魂的人，都应该自己统治自己。”[7] 总结而言，孟德斯鸠最重要的理论其实就是“政治自由”和“哲学自由”的结合。孟德斯鸠所推崇的英国政体，不仅仅是表面上看去的君主政体，更深层次的是在英国的政体和法律的相互关系下，政治自由得以达到，从而确立了个人本身的独立性，完成了独立与自由的统一。这才是孟德斯鸠崇尚英国政体真正的原因。 本文改编自杨倩的《孟德斯鸠在<论法的精神>中的政体分析：三个暗含的理论》。 改编者系中国民商法律网编辑。 未经授权不得转载。","[1] [英]以赛亚·柏林著，赵国新译：《自由及其背叛》，2011年，江苏，译林出版社.[2] [英]托马斯·霍布斯著，黎思复、黎廷弼译：《利维坦》，1985年9月1日，北京，商务印书馆.[3] [德]卡尔·斯密特著，苏慧婕译；《论法学思维的三种模式》，2012年，北京，中国法制出版社.[4] 【法】孟德斯鸠著：《思想录》，转引自【德】克劳斯（Sharon· R· Krouse）著，汪海涛译：《孟德斯鸠论两种自由概念》，选自《经典与解释43 孟德斯鸠论政制衰败》华夏出版社，北京，2015年12月，页37-41[5] 【德】康德著，邓晓芒译：《纯粹理性批判》，人民出版社，北京，2004年2月1日。[6] 克劳斯（Sharon· R· Krouse）著，汪海涛译：《孟德斯鸠论两种自由概念》，选自《经典与解释43 孟德斯鸠论政制衰败》华夏出版社，北京，2015年12月，页21-46。[7] 【法】孟德斯鸠著，许明龙译：《论法的精神》，2015年，北京，商务印书馆第十一章第六节",发布日期：2018/2/3,"法理学 法与政治"
124,"2018-05-02 23:49:18",当代“法律人”之应然属性,《孟子·离娄上》有言：“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”良好的法律秩序的确立，不但需要有良性的法律规范，更需要与之相配套的当代“法律人”的积极践行。每一位“法律人”只有抱着“位卑未敢忘忧国”的人生情怀，脚踏实地，厚积薄发，才能不断重塑自我，真正进入全面依法治国的理想之门，努力勾画蕴含人类理性之美的法治蓝图。,"何为当代“法律人”的应然属性？笔者以为，当代“法律人”应具备以下应然属性，才能真正称其为“法律人”。 法治信仰 “法律人”信仰法治，就是“法律人”以法律为标准和尺度，来衡量各种事物的是非曲直。遇到需要解决的问题，首先想到的是运用法律思维，而不会如同“政治人”“经济人”一样，首先选择政治或经济手段、途径去解决问题。 法治信仰在当前依法治国、深化司法改革的大语境下，就是要拥护宪法、忠于法律，为维护社会正义、为捍卫法律尊严而奋斗。古希腊学者苏格拉底宁愿按照法律和判决接受死亡，这种“向生而死”的方式可以说是“法律人”信仰法治的极致表达。 当前，正处于经济转型、社会变革和利益格局多元呈现的时代，立案登记制背景下涉诉矛盾纠纷的多样化、群体化、复杂化不断凸显，可以预见，未来涉诉矛盾纠纷必将更为广泛和愈发复杂。这就迫切需要每一位“法律人”以促进当事人利益的最大保障、涉诉矛盾纠纷的最优化解为目的，及时作出现代理念与法治信仰的回应与调整。一个让法治信仰流淌在自己血液里的“法律人”，才会视“法”如生命，才会视公平正义为圭臬，才能以法治之长远计，言传身教，孜孜不倦，以良性的法治信仰去引领未来“法律人”。 和谐意味着安宁有序，蕴涵着富足安康，是人们最深层、最终极的内心诉求。法律是一个以多元利益并存为根基的社会调整机制和衡平手段，理性时代的“法律人”需要在文明的政治机制中，通过话语形式参与社会治理能力和治理体系的现代化转型。这就要求“法律人”的属性同时须归合于和谐的政治导向，其体现了法治理性的终极价值所在。笔者以为，努力做到“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，这便是每一位“法律人”应认同的最大的政治性。 法律思维 “法律人”的思维有其非常独特之处，正如有学者指出：就同一法律事实和法律关系，普通人的思维过程犹如“放烟花”，关注重点游移不定；而“法律人”习惯使用“围棋盘”，严谨而有序。又如判断同一案件，法官思维形象如大象，讲求公正和平衡；律师思维似狼，不断突破框架，寻找甚至创造新事实和证据。可见“法律人”思维理念因人而异，因职业视角而异。故“法律人”思维方式和技能的涵养与生成对于专业的“法律人”来讲显得尤为重要。 建设一个更加合理、有序的法治社会，是每一位“法律人”共同的终极目标，我们应努力加强“法律人”自身的专业素养和法治思维，使得法律以一种公平正义的负责任的方式被应用。决不能做任何有损于“法律人”的职业荣誉和法律尊严的行为，同时，牢记“永远不要把法律当作谋生的手段”。 在从事的每一项法律业务中，都应对个人行为可能产生的各种法律意义上和伦理学意义上的后果进行评估，应保证尽个人最大努力，使法律精神的理念之光照耀每一个角落，努力做到让每位当事人明法析理，终致和谐共处。 人文关怀 倡导人文关怀，并非是道德对法律的越位，而是法学的实践品格及法律的规范特质综合而成的“运送正义的方式”。若法学教育的产品空有概念逻辑而无人文关怀，则可能丧失人之为人的本质，反过来沦为法律的工具。笔者认为，用无视人性的所谓尊严去践行法治，是对法律之学、自身学识和智商的不够尊重。只有对法律怀有深深人文关怀和人本思维的人，才能最终成功挤入真正“法律人”的行列。 真正的“法律人”，甚至应当是至情至性之人，没有人文关怀的中立，是无助于纠纷解决的中立，从某种意义上来说，也是不能令人信服的中立。僵硬的条文不能把握人们的心理，不能尊重当事人的意愿，因此，也不能妥善地平息纷争。要寻找法律条文背后的精髓与最高的价值，也就是法意人情，它是立法者的价值取向，也是裁判者的价值判断。 只有通过“法律人”的入情入理的诠释，才能进一步改变当事人的内心世界，重塑合乎正义的“道德良心”。 有人说：“生命中最为可怕的，是生命热情和诗意向往的流逝，”每一位有着强烈人文关怀精神的“法律人”，必将躬身践行着弘法之道、为人之道、处世之道。 “法律人”背靠法的公平正义，又面向人们的情感世界。也就是说，他必须尊重当事人的情感，又必须尊重社会大众的心理。所谓良法，当坚持公平正义；坚持公平正义，当贴近人情；贴近人情才能深入人心。法意与人情，绝非天上与人间，而是入之于情、合之于理。进言之，当法意促成人情的温暖，法意就真正融入人间，“法律人”也就真正实现了自身价值。 《孟子·离娄上》有言：“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”良好的法律秩序的确立，不但需要有良性的法律规范，更需要与之相配套的当代“法律人”的积极践行。尽管世事喧嚣，但我们仍然执着于法治信仰，因为我们坚信：“不是每一朵花都能代表爱情，但是玫瑰做到了；不是每一种树都能耐得住寂寞，但是胡杨做到了；不是每一个人都会选择作法治的布道者，但是你我做到了。”我们每一位“法律人”只有拥有这样的心态、勇气与远见卓识， 抱着“位卑未敢忘忧国”的人生情怀，脚踏实地，厚积薄发，才能不断重塑自我，真正进入全面依法治国的理想之门，努力勾画蕴含人类理性之美的法治蓝图。 作者：谢国儿，华东政法大学；沈兆明，江苏省扬州市中级人民法院 稿件来源：北大法律信息网，人民法院报 责任编辑：曹美璇 助理编辑：汪文珊",,2018年2月2日,"法律共同体 法律文化"
125,"2018-05-02 23:49:25",《主权债务关系的跨国法治研究》,"本书以主权债务关系法治化为议题，摸索金融与国际法学交叉研究的可能性与路径。主权债务关系可以分解为主权债务发行关系、交易关系、债务重组和争端解决关系。本书共分为绪论、本论和结论三部分，其中本论包括七章。 第一章结合主权债务的三大特征，论证了规范主权债务关系法治化应建立在维护主权债务所具有的系统重要性功能基础之上。 第二、三、四章分别从主权债务发行、交易和重组关系角度梳理主权债务关系面临的问题，剖析了合同、主权权力与金融市场稳定三者之间的互动关系，探讨主权债务关系法治化的具体路径。 第五章和第六章分别从诉讼和投资仲裁角度论证主权债务关系面临法治化手段被滥用的现象，指出主权债务关系的法治化既要提升债权人利用法治手段维护自身合法权益的能力，也要防止少数债权人滥用法治手段逼迫债务国、阻碍主权债务危机的有序化解并损害其他债权人的利益。 第七章则结合欧元区债务危机进一步论证了货币国际化背景下的主权债务关系对法治化的需求。","【内容简介】 本书以主权债务关系法治化为议题，摸索金融与国际法学交叉研究的可能性与路径。主权债务关系可以分解为主权债务发行关系、交易关系、债务重组和争端解决关系。主权债务危机现实表明，债务国举债权力未受到有效约束、偿付义务缺乏法律强制性保障且存在公平缺失，主权债务重组和争端解决过程中的诉权被滥用。这些现象表明主权债务领域“良法”供应不足，实施机制有待完善，需要利用法治的原则、手段处理主权债务关系，建立全方位的主权债务管理框架，有效平衡债权人、债务国和国际社会有序化解主权债务危机三个层面的利益诉求。 【作者简介】 郭华春，男，华东政法大学国际法学院副教授。主要从事国际经济法学、国际金融法学等课程的教研工作。主持国家社科基金项目一项，主持并已完成省部级课题3项。出版专著一部、译著3部，先后在《法商研究》《上海财经大学学报》《国际经济法学刊》等学术刊物发表中英文专业论文数篇。目前研习兴趣集中于金融问题与国际法基础理论交叉领域。 【推荐理由】 本书以主权债务关系法治化这一议题，剖析了合同、主权权力与金融市场稳定三者之间的互动关系，力图探索金融与国际法交叉研究的跨国法路径。 （责任编辑：曹美璇 实习编辑：巩宇晴）",,2018年2月1日,"法与全球化 国际法学"
126,"2018-05-02 23:49:33",无人驾驶，立法应先行,科技的创新性与法律的稳定性永远是一对矛盾。科技需要变动，需要不断创新，才不会被淘汰；而法律则需要一定的稳定性，人们才能产生准确的行为预期。我国未来主要应当从以下几方面建立健全无人驾驶法律制度：首先，建立健全无人驾驶汽车许可与质量管理制度；第二，建立健全无人驾驶汽车道路安全行使制度；第三，建立健全无人驾驶汽车致损责任赔偿与保险制度。,"近些年来，无人驾驶汽车受到了空前重视，国内外巨头企业纷纷投入重金研发相关技术。被视为21世纪公路交通智能化标志的无人驾驶技术，将从根本上改变人类的驾驶方式，或许将全面颠覆传统汽车行业。通过运用先进的电子技术、信息技术，无人驾驶汽车不仅可以解放人的“四肢”，而且还可以大大减少由于人为操作失误而发生的交通事故，并有助于实现节能减排，减少环境污染。 然而，科技发展迅速，法律则变动迟缓。我国目前关于无人驾驶汽车的相关法律规定可以说还是空白，现行的《道路交通安全法》《公路法》《道路交通安全法实施条例》《机动车登记规定》等法律规定，所调整的对象仅仅为有人驾驶汽车。所以在我国现行法律框架下，无人驾驶汽车直接在公路上测试还面临合法性质疑，更不能直接在公路上行使。 多年来，我国传统汽车制造技术一直落后于发达国家，缺乏一些有强大竞争力的国产汽车品牌。我国目前的无人驾驶汽车技术已经走在了世界前列，和一些发达国家的技术相比已难分伯仲。如果我国政府不及时审时度势对相关法律进行立、改、废，不仅可能无法有效保障路人的权利，无法有效维护道路交通秩序，而且还可能使我国无人驾驶汽车失去黄金发展时机，失去未来的全球大市场，从而就可能永远受制于人。 无人驾驶，法律先行。2017年6月，德国联邦议院通过专门规范无人驾驶的“道路交通法第八修正案”；2017年9月，美国众议院通过了《自动驾驶法案》。我国未来主要应当从以下几方面建立健全无人驾驶法律制度： 首先，建立健全无人驾驶汽车许可与质量管理制度。《道路交通安全法》第十九条规定：“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。”有人驾驶行为属于直接涉及公共安全、人身安全、财产安全的特定活动，根据《行政许可法》第十二条的规定，必须设立行政许可。所以驾车人必须持有驾驶证，是传统有人驾驶汽车上路的前提条件。对于无人驾驶汽车来说，则没有实际的自然人驾驶，但其上路同样可能危害公共安全、人身安全、财产安全，所以同样也需要许可。 不同的是，有人驾驶汽车的被许可对象是驾驶员，无人驾驶汽车被许可的对象是车本身，实质上是无人驾驶汽车的开发者、生产者。无人驾驶汽车可能良莠不齐，质量千差万别，所以并不能允许所有无人驾驶汽车随意上路。对完全自动驾驶、高度自动驾驶、有条件自动驾驶等不同种类的无人驾驶汽车，可以设定不同的许可。只有达到了相应的标准与条件的无人驾驶汽车，出厂后才能合法上路。因此，应当建立健全无人驾驶汽车许可与质量管理制度，完善市场准入，有效规范无人驾驶汽车的开发者、生产者，完善检验监管制度，确保无人驾驶汽车的可靠性与安全性。 第二，建立健全无人驾驶汽车道路安全行使制度。为了确保公共交通安全，应当对于无人驾驶汽车上路的基本条件、通行时速、信号灯识别、载人载货标准、故障处置等基本问题作出明确具体的规定。为了积累立法经验，可以在适当的时候，开展无人驾驶汽车行驶道路“试点”工作。事实上，在很多域外国家，无人驾驶汽车早已经获得了授权，可以合法在公共道路上进行测试。例如，2012年，Google领到了美国首张自动驾驶车辆测试许可证牌照。2015年，英国挑选了3个“试点”城市，允许无人驾驶汽车进行为期18至36个月的上路测试。2017年，瑞典准许一定数量的无人驾驶汽车，在哥德堡指定长度30公里的街道上试行。 需要注意的是，无论技术多么先进，人工智能仍然不可能完全取代人的智能。在一些复杂、特殊路段，无人驾驶汽车可能很容易发生交通事故，所以在技术还没有完全成熟的情况下，可以禁止或限制无人驾驶汽车在某些特殊的区域、路段行驶。 第三，建立健全无人驾驶汽车致损责任赔偿与保险制度。无人驾驶汽车集环境感知、规划决策等多个系统，通过运用先进技术可以达到预防碰撞、追尾、预防偏离轨道等，相比人类驾驶具有极大的优越性与安全性。在少数特殊情况下，即使“电车难题”情况出现，也只是极少数个别现象。但不管怎样设计，算法如何精确，无人驾驶技术还是不可能完全杜绝交通事故，这就涉及到损害责任分担机制。 在无人驾驶汽车交通事故中，主要存在无人驾驶汽车开发者（生产者）、销售者、使用者（消费者）、受害人等几个关键角色。假如受害人没有过错，无人驾驶汽车的使用者也不存在操作过错，平时也尽到了及时检查、维护的义务，交通事故的发生是由于无人驾驶汽车自身的缺陷造成的，那么一般就应当由开发者（生产者）承担责任，即瑕疵担保责任。因为开发者有所获益，就应当承担相应的风险，而且如此更能促使开发者审慎地设计相应的代码程序。在索赔方式上，使用者、受害者可以直接找开发者索赔，也可以找销售者索赔。如果使用者、受害者存在过错，则应承担相应的责任。 为了使受害者、使用者得到公平赔偿，法律应当对无人驾驶汽车致损的归责原则、赔偿方式与标准、制裁责任等问题作出全面具体的规定。为了避免开发者负担过重，促进技术创新，可以建立健全无人驾驶汽车开发者和使用人的双保险制度。 总的来说，如今无人驾驶技术正在全球如火如荼地发展，我国法律也应当及时更新，政府有必要尽早出台《无人驾驶汽车法》等一系列法律，建立健全无人驾驶汽车许可和质量管理制度，建立健全无人驾驶汽车道路安全行使制度，建立健全无人驾驶汽车致损责任赔偿与保险制度。 科技的创新性与法律的稳定性永远是一对矛盾。科技需要变动，需要不断创新，才不会被淘汰；而法律则需要一定的稳定性，人们才能产生准确的行为预期。在互联网时代，科技的发展日新月异，更应处理好科技与法律的关系。科技只有法律的保驾护航，才能走得更远，才能变得更强。面对方兴未艾的无人驾驶技术，法律应当及时有所作为，以有效保障路人的权利，有效维护道路交通秩序，并有力促进无人驾驶技术的良性快速发展，使我国无人驾驶汽车产业直道超车，率先抢占全球无人驾驶技术制高点。 稿件来源：北大法律信息网 《第一财经日报》2017年11月8日A11版 作者：刘权，中央财经大学法学院副教授，北京大学法学博士 责任编辑：曹美璇 助理编辑：汪文珊",,2018年1月31日,"法律热点 法与经济"
127,"2018-05-02 23:49:41",《社会信用法:原理·规则·案例》,"《社会信用法:原理·规则·案例》一书共分八个部分，主要包括导言，关于社会信用的中央重要论述、国家政策和法律法规，社会信用的概念辨析，社会信用信息的归集与使用，社会信用信息主体的权利救济， 社会信用服务机构的培育与发展，社会信用建设的上海地方实践以及附录。","【内容简介】 社会信用立法游走于公私两域，具有相当高的技术难度，必须在立法法确立的权限范围内审慎进行。本书作者作为上海市政府法制办领导、国家发改委指定的培训讲师及起草《上海市社会信用条例（草案）》的参与者，多次为各部委、各地区负责社会信用工作的领导作相关培训，在此过程中对社会信用立法积累了相当的理论与第一手的实践经验。 本书稿共分八个部分，主要包括导言，关于社会信用的中央重要论述、国家政策和法律法规，社会信用的概念辨析，社会信用信息的归集与使用，社会信用信息主体的权利救济， 社会信用服务机构的培育与发展，社会信用建设的上海地方实践以及附录。 【推荐理由】 民无信不立，国无信不兴。党的十九大报告明确要求“推进诚信建设”，并多次提及“公信力、信用”等内容。社会信用体系，是以大数据为基础、以技术能力为支撑、以法律规则为保障的管理制度，是国家治理体系与治理能力现代化的重要组成部分。打造“信用中国”，法治思维与法治方式的运用，是不二选择。社会信用立法，必须妥为界定社会信用的概念，并按照合理行政原则、关联原则、比例原则与合法原则，精细构造一套信息归集、查询与联动奖惩的规则。政府在推行信用管理过程中，务须遏制行政恣意和行政滥权，切忌“用大炮打蚊子”，对无心之失科以重罚。立法还须赋予信息主体一定条件下的记录消除权、异议权、主动修复权、行政复议及诉讼权。技术向来中立，大数据更是一把双刃剑，只有辅以良法，才能臻于善治。 【作者简介】 罗培新，上海市政府法制办副主任，中国证券法学研究会副会长，法学博士，教授，博导。第七届全国十大杰出青年法学家，国家教育部新世纪优秀人才。在《中国社会科学》《中国法学》等刊物发表多篇学术论文，出版专著、译著近二十部，主持起草完成了《上海市公共信用信息归集与使用管理办法》（已于2016年3月实施），深度参与《上海市社会信用条例》（草案）的起草工作。 （责任编辑：曹美璇 实习编辑：巩宇晴）",,2018年1月30日,"法的社会作用 法律责任"
128,"2018-05-02 23:49:48",法律文化的空间与时间维度,空间与时间，奠定了法律文化的基本格局。法律文化存在于特定的空间。不同的空间，造就不同的法律文化。法律文化更是一个时间现象。没有时间，就没有传统，就没有文化。如果以时间与空间的维度来探讨法律与文化的关系，那么我们就可以清晰地发现文化决定法律内容、法律完善文化品质的动态特质。,法律文化，是一个常读常新、常悟常新的话题。文化与自然相对，无人为的印记称为自然，人为即是文化。法律是人为之物，或者为人力所创造，比如法庭与监狱；或者为人力所设计，比如规则与程序；或者为人力所思考，比如原则与理想。因此，法律本身就是文化现象的一部分。,,2018年1月29日,"法律文化 法制史"
129,"2018-05-02 23:49:54","实现“租购同权” 先得迈过“两道坎”",有关“租购同权”的地方立法呼声时有可闻，然而“租购同权”要从国家政策层面上升为立法层面的法律法规，有必要先从如何迈过“租购同权”中的“权利差异”和“就近入学”两道坎入手，作必要的前期性调研。,“租购同权”是解决住房问题中的重要途径之一，既涉及到权利同等，还事关解决教育公平，实现“租购同权”就必须破解“权利差异”和“就近入学”两道坎。,,2018年1月26日,"法律热点 法与经济"
130,"2018-05-02 23:50:02",《内幕交易罪应用法律对策与监管模式研究》,本书研究的主要内容包括：一是内幕交易罪立法背景系统梳理和基础问题整体性考察。二是内幕交易罪犯罪构成要件的系统性分析。三是内幕交易罪司法应用问题研究，将其与其他罪名进行全面辨析，解决实务中适用法律的疑难问题。四是内幕交易罪刑事与行政责任竞合研究。五是比较法视域下对各主要国家或地区内幕交易罪立法与司法状况进行介绍和系统分析。,"【内容简介】 高效规制资本市场内幕交易行为，必须根据内幕交易的违法犯罪行为规律构建与完善制度性防控体系，这正是本书的研究价值之所在。首先，通过研究现行刑事司法实践中存在的问题，深入挖掘、剖析有关内幕信息、内幕交易行为、内幕人员等重点问题，能够为定性提供理论支持，丰富和完善对本罪的系统性研究，从而准确指导司法实践。其次，通过研究发现立法规定和司法解释中存在的问题，提出针对性的立法建议和司法举措，完善相关刑事立法和司法程序，强化对内幕交易行为的惩治和预防。最后，构建实时监控主动性执法与责任追究被动性执法并重的监督格局。立足于反内幕交易实体规范与程序的双重优化，形成针对内幕交易行刑高效衔接的监管模式。既能够促进我国证券期货市场的快速、健康、持续发展，也将对完善上市公司治理结构、加强证券期货市场监管和上市公司证券犯罪预防具有重要的参考价值。 本书研究的创新之处主要有：一是运用理论分析与实证研究相结合的双向互动研究方法。结合实践中的司法认定难题将其转化为刑法上的理论问题进行研究，并为立法提供修改和完善建议，进而指导司法实践的双向路径并行的研究方法。二是研究视角的突破。对内幕交易行为的认定和惩防采用跨学科的、全视域的视角，而非仅仅局限于刑法规制。三是对内幕交易行为产生的刑事与行政责任竞合开展系统性研究，从刑民交叉角度构建行刑衔接的模式，更为有效地解决内幕交易认定、处置、执行等诸环节的障碍。 【章节目录】 第一章 内幕交易基础论 第二章 比较法视域下各国或地区规制内幕交易罪的对比分析与域外经验借鉴 第三章 内幕信息的认定研究 第四章 内幕交易行为认定 第五章 内幕交易行为主体研究 第六章 内幕交易刑事、行政责任的竞合与衔接 第七章 内幕交易监管模式研究 （责任编辑：曹美璇 实习编辑：巩宇晴）",,2018年1月25日,法律责任
131,"2018-05-02 23:50:14",民商法前沿论坛（第458期）安通论坛（第3期）|王利明：重申契约规范主义,,"2017年12月18日晚，第458期民商法前沿论坛暨第3期安通论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。中国人民大学常务副校长、中国民法学研究会会长王利明教授莅临论坛现场，发表题为“民法典合同编的修改与完善”的主题报告。中国人民大学法学院院长王轶教授、北京航空航天大学法学院副院长周友军教授、武汉大学法学院冉克平教授、中国人民大学法学院石佳友教授及熊丙万助理教授出席论坛并参与讨论。在本期论坛主讲环节开始前，举行了北京市安通律师事务所资助中国人民大学民商事法律科学研究中心民商法前沿论坛发展签约仪式，由特邀嘉宾，中国人民大学法学院校友、北京市安通律师事务所主任汤敏煌律师和中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任姚欢庆副教授代表双方签约。论坛由中国人民大学法学院博士研究生李广燊主持。本实录稿由民商法前沿论坛组委会审编，经发言人审定，于中国民商法律网首发，转载请联系授权。 第一部分　主讲环节 王利明教授： 大家晚上好，非常感谢大家来参加关于民法典合同编修改与完善的讨论会。 我国《合同法》于1999年颁布，近二十年的实践检验表明，它是一部融合两大法系先进经验、面向中国实际的法律，也是一部适应我国市场经济发展需要的良法。我国《合同法》较之德国债法、台湾债法、日本债法更为先进，因为其大量借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》等最新的示范法和有关国际公约的立法经验，而且总结、借鉴了两大法系先进的经验。不过，经过近二十年的发展，司法实践、市场经济出现了新情况，提出了新问题，《合同法》确实到了需要被修改、完善的时候。今晚，我想和大家谈谈民法典合同编立法工作的几个问题。 一、合同法应当发挥债法总则的功能 在我国民法典编纂过程中，就是否设置债法总则的问题一直存在争议。目前大多数人不赞成在民法典中设置债法总则，主要原因在于债法两大基本内容——合同法和侵权责任法都将在民法典中独立成编，债的内容已经所剩无几。尤其是债法总则的内容大多被合同法总则所吸纳采用，规定债法总则可能会与合同法总则甚至《民法总则》关于法律行为的规定发生重叠。基于此种考虑，立法机关目前没有制定债法总则的计划。因此，债的一般规则，尤其是那些未被合同法总则所吸纳的规则，以及合同、侵权之外的债的形式（如不当得利、无因管理、悬赏广告等），究竟应当规定于何处，成了当前讨论的重要议题。 我个人一直主张应当制定债法总则。但是如果这一建议不能被采纳，我认为退居其次的方案是进一步强化合同法总则的功能，使其能够发挥债法总则的作用。原因如下。 第一，合同是最典型的债的形式。合同主体的特定性、内容的确定性以及效果的确定性等特征，最为充分且全面地体现了债的特征。合同法与债法总则的联系最为密切，合同法的很多规则可以适用于合同之外的债的形式。 第二，从历史渊源来看，债法的绝大多数规范主要来源于合同法。大陆法国家如德国，其债法的绝大多数规范主要适用于合同，很难适用于侵权。所以很多学者说，所谓的债法总则主要还是合同法总则，这是有道理的。从整体上看，债法规则体系是以合同法为中心构建的，其规则主要来源于合同法，或者从合同法中汲取营养。因此以合同法发挥债法总则的功能这一说法是有根据的。 第三，合同法越来越自成体系，合同法总则的体系性越来越强。我们可以看到，《国际商事合同通则》、欧洲《共同参考框架草案》、《欧洲合同法原则》都在试图构建一个完备的合同法总则体系，而这个体系是非常完整的，它根据整个交易的过程（从合同的订立到生效、履行、变更、解除、终止再到违约及救济）来展开。这种跟随交易过程之展开所形成的制度设计，其自身具有很强的逻辑性，是一套完整的体系。至于债法，其包罗万象，不像合同法有如此严密的体系。债法试图把各种复杂的债的形式所要求的规则包容在一起，形成债法体系，因而十分松散、逻辑性不强。在合同法已经自成体系的情况下，我们与其把合同法总则留在债法中，形成一个松散的债法体系，不如将合同法总则从债法里面分出来，形成其自有体系。这可能是今天民法发展的一个重要趋势。 一旦将合同法总则分离出来后，债的其他形式将面临缺乏适用规则的境况，所以有必要通过合同法的相关规则，充分发挥合同法的作用，来解决没有债法总则的问题。由此，我建议，未来应进一步发挥合同法总则的功能，在合同法中适当增加一些过去未予吸收的规则。例如选择之债、种类之债等，能否考虑在合同履行的相关规定中加以吸纳？ 这其中最复杂的一个问题是：不当得利、无因管理等债的形式在没有债法总则的情况下应当放置于何处？我曾经提出建议：可以考虑借鉴“准合同”这一概念，来将它们全部纳入合同法中。 “准合同”概念肇始于罗马法，后被法国法采纳。《法国民法典》不仅使用了“准合同”这个概念，而且做了专门的规定。最近《法国民法典》的修改依然采纳此规定。英美法历来存在“准合同”的概念，其发展也经历了一个漫长的历史过程。从比较法角度来看，除了德国法因设置了独立的债法总则编，从而排斥了“准合同”的概念以外，其他国家多持认可态度。那么为什么可以引入“准合同”的概念？我自己做过一个专门的研究，认为有以下三点原因。 第一，从价值上来考察，与合同一样，无因管理、不当得利等制度都旨在实现一种分配正义，这种价值上的相似性决定了，将无因管理、不当得利制度规定在“准合同”之中更为恰当。《法国民法典》的起草者波蒂埃曾经指出，准合同的产生是基于法律或自然正义，它既非合同，亦非侵权，但是能产生如同存在合同意愿的法律效果。 准合同的核心是自愿行为，无因管理、不当得利、悬赏广告等实际上都是自愿行为。基于自愿行为，我们可以把这些债的形式囊括其中。 第二，现如今，债法体系是以合同法为中心而构建的，这也是所谓的“合同中心主义”。正因如此，合同法的相关规则可以辐射到债的其他形式上，如合同的保全、担保、履行，甚至违约损害赔偿等。基于这样的扩张、辐射，使用“准合同”概念，可以使合同法的一些规则直接准用到债的其他规则上去。但是，侵权法的规则却无法实现这种准用效果。基于这个原因，“准合同”的存在有其合理性。 第三，采用“准合同”概念可以进一步推进民法典的体系化。“准合同”概念的引入是在没有债法总则情况下的一个较好的选择，因为它能够基本上保持债的体系内在的逻辑性、体系性和统一性。我个人将其称之为次优选择，因为我依然主张最佳的选择是制定债法总则；但是现在这一建议可能无法被采纳，所以只能考虑次优选择。为什么说它是次优选择？因为“准合同”这个概念还是存在一定的缺陷。最大的缺陷就是我们刚才讲到的“自愿行为”这个概念。“准合同”的核心是自愿行为，正是在自愿的基础上，构建了整个准合同的体系。但因侵权发生的不当得利，是法律所强加的后果；多数准合同债的关系都是法定之债，与当事人的自愿并无直接的关联。那么这种不当得利就很难概括到准合同里面去。如果把整个不当得利都纳入到准合同里面，就会有人质疑：侵权法上的不当得利与合同有何关联性？它和合同的这个“准”，“准”在什么地方？为什么合同的规则能够适用到侵权法上的不当得利上来？这个显然不太好解释。 即便是一些著名的法国学者如Planiol和Ripert等，也一直批评法国法的“准合同”概念，认为其是不严谨的。在普通法国家，科宾等著名学者，也对“准合同”概念提出过质疑，认为对准合同的内涵、外延以及各种准合同之间的关联性，普通法学者仍缺乏深入研究。因此我依然强调这是一个次优选择而非最佳选择。 二、充分发挥合同法的组织经济功能 合同法究竟是什么？最简单的回答是：合同法是交易法，是调整交易关系的法；合同法的规则主要从交易中产生。在制定1999年《合同法》时，我从合同法是交易法的角度出发，提出要把“鼓励交易”作为合同法的基本原则，后来这个观点在立法中被吸收。 随着合同法的发展，我们必须认识到合同法还具有另一个重要功能：组织经济的功能。在市场经济条件下，合同法不仅仅可以为交易提供基本规则、促成交易、鼓励交易，为当事人减少交易费用、降低法律障碍、提供对交易后果的可预见性，还发挥着组织经济的功能。也就是说，合同法在市场经济环境下，可以把再生产过程的各个环节组织、连接起来，在此过程中发挥重要媒介作用。 过去，我们常常忽视了合同法的这一重要功能。我们把关注的重点集中在产品进入交易过程后，合同法如何发挥作用。然而，产品尚未进入交易过程时，合同法其实便已经在发挥作用——如生产组织、企业组织等，都要靠合同来形成。经济学家首先发现和重视合同的此种功能。2016年诺贝尔经济学奖获得者Hart和Holmstroem的获奖代表作《公司、合同和财务结构》，主要就是讨论合同在组织经济方面的功能。近几年，欧洲的一些学者也集中讨论合同法组织经济的功能，特别是一批德国学者提出了所谓“组织型合同”的概念，把长期性、技术性合同归纳在一起，找出这些合同和一般的一次性、临时性合同的区别，并针对这些合同制定特殊的规则，使合同法更有效地发挥在组织经济方面的作用。 我认为这个理论的提出重新定位了合同法的功能。我们不能仅将合同法限定于交易法，而忽视了其组织经济的功能。因此，合同法的一些规则要相应发生改变。比如在情事变更的情况下，为何要强调当事人负有继续谈判的义务？很多人可能不理解，认为当事人愿不愿意谈判是当事人的私法自治和合同自由，即便出现了情事变更的情形，法律也无从干涉。但如今，很多国家的法律，包括法国最近修改的合同法，都采纳了这样的观点：在情事变更情形下强制要求当事人负有继续谈判的义务。这种态度上的转变在很大程度上是由合同法所具有的组织经济功能的定位所决定的。人们逐渐意识到，不应当轻易解除合同，而要尽可能限制一方当事人随意解除合同的权利，对于长期的供货合同（如长期的供水、供电、供暖合同等）尤应如此。 为什么会出现强制订约制度？我想在一定程度上是因为要充分发挥合同法组织经济的作用。基于此种定位，我们不仅仅要修改合同法中的相关规则（如规定当事人在特殊情境下负有继续谈判的义务），还要重点规范长期性、继续性的合同，将其纳入合同法的规制范围。比如，继续性合同和一般性合同在解除后的法律效果问题上有所不同，前者通常没有溯及力，面向未来发生，不会产生恢复原状的后果。而过去我们并未考虑长期的继续性合同的特殊性，只是笼统地规定了合同解除的效果，因此这些问题是我们今后在合同法修订中需要特别关注的。 三、关于合同的订立规则 合同的订立是合同法的核心规则，需要完善的地方有很多。在这里，我认为有两点需要重点强调。 第一，如何适应互联网时代的要求，增加网购合同相关规则？例如，交易平台的地位是否应在合同法里面有明确定位？如今中国已经成为世界第一大网购国家，网购的数量、总量都是全球第一位。网购规则如何在合同法里得到适当的反映，是我们一直讨论的话题。我认为，对网购平台的法律地位，应予以分类讨论。其一，针对单纯提供媒介服务的网购平台，可考虑其是否构成居间人。其二，针对不仅提供媒介，还提供履约担保的网购平台，可考虑其是否构成担保人？其三，针对既提供媒介，同时又采取自营的模式的网购平台，可考虑其是否为合同的一方当事人。进而引发的思考是：网购平台的地位在合同法中有无必要进行类型化区分，进而针对不同情形做出不同规定？这是我们在合同法修改中必须要考虑的重大问题。 第二，关于预约制度。预约在实践中经常发生。例如，购买期房时要交付定金，需要与开发商签订意向书（或者名称为备忘录或预订书等）。在实践中，此类合同的具体内容各不相同，有些预约内容已经超出单纯的意向书范畴。如果“意向书”中有类似“交付定金后的一定时间内，双方要签订正式的房屋买卖合同”的条款，则其便已不再是单纯表明订约意向的意向书。“将在未来某一时刻订立本约”是一个完整的意思表示，是一方发出的要约，另一方对此项条款的接受是其做出的承诺，双方由此在实际上完成了要约和承诺的过程。 事实上，无论这些文件在名称上叫做意向书或是备忘录，其实质都是预约。预约本身也是一种合同，但是我国《合同法》一直未予承认。正因如此，我们无法将实践中大量可能符合预约要件的文件按照合同处理，而只能按照意向书来处理。例如，在期房买卖中，当事人签订了预约合同之后，在房屋价格上涨的情况下，出卖人拒绝订立本约，因不承认预约，买受人可能只能请求出卖人承担缔约过失责任，而不能要求出卖人承担违约责任，这使其难以获得充分的救济。 一旦我们在合同法中承认预约是一种合同——预约合同，那就意味着一旦当事人双方签字，预约合同就对双方产生拘束力。如果开发商到期未与购房人签订正式的买卖合同，购房人可以要求开发商继续履约、订立合同，同时还可要求其承担违约责任。当然，违约责任究竟如何确定在比较法上尚未得到妥善解决，在预约的情况下，损害赔偿究竟怎么计算、与违约有何区别，一直存在争议，但至少可以追究预约合同一方当事人的违约责任。同时，我想特别强调，如果承认预约是一种合同，那就意味着当事人负有签订本约的义务。这一点对于保护消费者是非常必要的。 当然，我们呼吁要增加预约的条款，这里面有一个很值得讨论的问题，即预约规定于何处？有人认为，预约就是一种合同，可放在分则里面作为一种特殊的合同来规定。我个人不太赞成这个看法，我觉得预约不能仅被看作是一种特殊的合同，它还是合同订立的一种方式，因为预约可以适用于所有合同的订立，分则里面所有的合同都可以采用预约的方式。所以从这一点来看，预约实际上是一种订约的方式，只不过是采取了一种合同的方式来订约。因此，我认为将其纳入合同的订立这一章中，单独增加有关预约的规则为宜。 四、关于合同履行制度 合同的履行要完善的内容很多，这里我想谈两个问题。 1.利益第三人合同 我国《合同法》第64、65条的规定涉及利益第三人合同的内容。利益第三人合同主要是指双方当事人在合同中约定，债务人或者交货人把货物交付给第三人。例如，我从蛋糕店订购了一个蛋糕，用于朋友的生日，并且我与蛋糕店在合同中明确约定由蛋糕店直接送货给朋友。这种合同在实践中经常发生，可视为典型的利益第三人合同，我的朋友作为第三人虽未参与订约，但也可作为合同当事人。基于合同约定，第三人除可直接请求债务人为给付外，在债务人不履行合同义务时，第三人也可以请求其承担违约责任。这样的规则，实际上是为两大法系所普遍认可的。从私法自治、合同自由的层面来看，只要合同当事人约定同意，自愿接受，合同当然地对双方产生拘束力，同时也对第三人产生效力。我国《合同法》第64、65条原本基于此种模式构建，可是当时总是犹犹豫豫，认为直接规定第三人请求权有失妥当，不敢把第三人应该享有的权利，以及在合同中的地位明确地写出来，因此两个条文对第三人地位的规定是非常不清晰的。我们建议从以下几点来修改《合同法》。 第一，明确第三人地位。合同双方约定向第三人履行，而第三人同意接受、没有拒绝的话，则债务人有义务向第三人作出履行，第三人有权选择请求债务人履行，同时在其未履行时，有权请求他承担违约责任，这就是第三人应该具有的地位。 第二，确认第三人享有拒绝权。我国《合同法》第64、65条一直未对此作出清晰表述。合同法中有一个重要规则，即任何合同当事人不得为第三人施加义务，这个规则是从罗马法到现在为各国所普遍采纳的。合同双方当事人虽然指定债务人向第三人作出履行，但第三人基于种种考虑认为，此种履行对于自己不是有利而是有害的，那么第三人应该享有拒绝的权利。对此，我国《合同法》未将其表述出来。同时，在第三人拒绝或者不拒绝的情况下，分别会产生什么样的效果，规则同样未作规定。这容易导致合同生效后给第三人强加一种“利益”，但在第三人看来也许是一种“不利益”，违背私法自治的原则。 第三，债务人在不履行债务时，仅应向债权人或者第三人承担违约责任，不应承担双重责任。也即，债务人不履行债务时，如第三人请求其履行，债务人向第三人履行后，债权人不能再要求其履行或承担违约责任。在利益第三人合同的情形下，债务人不能承担双重责任，这是这个规则需要完善的地方。 2.合同保全 合同的保全涉及的问题比较多，我们注意到，两个司法解释都对合同的保全做了进一步的完善，而且这个完善的规则很好，将来有必要把它吸纳到合同法里面来。但是《合同法司法解释（一）》第20条特别规定了关于代位权优先行使的效力问题，这是值得讨论的。例如，由于债务人怠于行使其债权，债权人代位行使债务人的权利，取得的财产如何分配？按照司法解释的明确规定，因行使代位权取得的财产全部归代位权人。当时在制定司法解释时，曾经针对这个问题进行了讨论，最高法院起草的同志认为，债权人为行使代位权付出了时间金钱精力，最后所取得的财产当然应该归代位权人所有。 基于此，我们提出一个情况：如果债务人欠了很多人的债，某些债权人可能会向法院起诉债务人并要求强制执行其财产；当人民法院已经做出生效判决、准备执行债务人财产时，如果另有债权人以代位权人的身份跳出来主张代位权，根据司法解释的规定，其可以通过行使代位权获得全部财产；这对于申请强制执行的人和其他债权人是不公平的。针对我们提出的这个情况，当时起草司法解释的同志解释，债权人在可以行使代位权的情况下没有行使代位权，而选择要求强制执行，是救济路径选择问题，所以财产最后只能归代位权人。 这一点，我个人一直有不同的看法。尽管这样规定在实践中操作起来很简便，还可激励债权人行使代位权，在一定程度上有利于保护债权，但在另一方面，它违反了“债权平等主义”，可能会导致对其他债权人的不公平，特别是对要求强制执行甚至已经获得胜诉判决的债权人。事实上，代位权本质上还是债权，是基于债权产生的效力，只不过法律基于特别的规定使这种债权产生了对债务人的约束力。但是本质上它还是一种债权，而不是物权，因此不能突破债权平等主义的规则的约束。我认为债权平等主义是债的核心理念，不能被突破。 因此，我个人建议考虑设置“入库原则”。债权人因代位权诉讼而获得的财产应首先暂存在法院“入库”，之后再进一步确定归属。如果已经有胜诉判决或申请强制执行人，财产可以在代位权人和申请强制执行人之间进行分配；如果没有，则应归代位权人。我认为通知其他债权人来分配财产的必要性不大。但是进入强制执行程序的申请强制执行人应当得到保护。 五、关于情事变更制度 情事变更是指合同订立后出现了当事人在订约时所不可预见的情形，从根本上动摇了合同订立基础的事由，例如2004年的“非典”。出现这些事由之后，如果当事人继续按照原合同履行，将导致严重的利益失衡，对合同一方产生不公的后果，因此法律允许对已经生效的合同进行内容上的调整或是将其解除。 合同的基本规则是合同必须严守，合同一旦订立，双方都负有严格履行合同的义务。但问题在于，在市场经济条件下，任何一个精明的交易当事人都不可能在订约时就对未来可能出现的突发情况完全做出预见，未来总是有一些不可预测的风险。这些不可预测的风险，除了不可抗力之外，还有我们今天讨论的情事变更。 情事变更和不可抗力一样，在当事人订约时都无法预见。二者区别在于，不可抗力不仅不可预见，而且不可避免、不可克服；而情事变更虽然不可预见，但并非完全不可避免、不可克服，其不可避免、不可克服的程度，显然比不可抗力要小得多。举一个简单的例子来看，非典难以克服的程度与地震等不可抗力相比还是存在一定区别的。 在1999年制定《合同法》的时候，我们曾建议规定情事变更。但是经过反复讨论，立法者认为中国当时最缺失的还是诚信，最需要强化的还是契约精神。实践中已经大量出现不守信用、不讲规则、不守契约的情况，若规定情事变更，如果法官一旦滥用，契约严守的规则将被破坏，甚至导致整个契约精神都遭受严重的损害，社会的诚信就更难以建立。从某种程度上讲，当时立法者担心规定情事变更原则会导致法官滥用自由裁量权，混淆商业风险和情事变更的界限，把当事人本应承担的商业风险都当作情事变更处理。例如价格涨落是市场条件下经常发生的价格变动，也是当事人应该预料到的交易风险；但是如果价格稍有上涨，法官就将其认定为情事变更来处理，这实际上混淆了正常的商业风险与情事变更，契约就很难得到维护。 合同法旨在为当事人降低交易风险，尽可能增加交易当事人的可预见性，但是合同法绝不保证每一个交易当事人都不承担任何的风险，都能从每一个交易中获利。如果滥用情事变更，只要不能赚钱就是情事变更，合同法的作用就适得其反。正是基于这样的担心，1999年合同法没有规定情事变更。但后来，2004年“非典”的爆发，还有2008年的亚洲金融危机等情况出现之后，大家普遍感到确实有必要规定情事变更，因此后来最高法出台《合同法司法解释（二）》专门做出了规定。现在各国普遍采纳了情事变更规则，过去法国是强烈抵制情事变更的，但法国在近期的民法典修改中也予以采纳，德国《债法现代化法》也予以接受，说明规定情事变更原则是两大法系普遍认可的趋势。 情事变更原则的适用迫切需要增加的内容有：第一，要把情事变更的要件规定清楚。哪些情形属于情事变更？哪些不属于？如果不规定清楚，情事变更就有可能被滥用。我认为目前最高法院关于情事变更的定义过于宽泛，如何将其规定得更具体，更具有操作性，是我们在修改合同法时应该重点考虑的一个问题。第二，必须规定当事人负有继续谈判的义务。这种义务可以看作是法定义务，同时也可看作是依据诚信原则所产生的附随义务。它虽是对意思自治和合同自由的限制，但它对于鼓励交易、发挥合同法组织经济的功能是非常有好处的。同时从效率层面来看，因为要求当事人即便在出现情事变更的情况下，也负有继续谈判的义务，必须通过谈判来变更合同，有利于避免合同被解除而引发的财富的损失浪费。所以规定当事人的继续谈判、继续磋商的义务，这是非常必要的， 这里存在一个至关重要的问题。当法律为当事人设立了继续谈判的义务之后，如果双方当事人在合理期限内，无法就变更还是解除合同达成一致意见，如何处理？如果当事人就是不履行继续谈判义务，法律应当给当事人施加何种后果？这可能是一个难题。法国法目前已经对继续谈判义务做出规定，但在实际操作中效果并不好。法国2016年2月所通过的新法规定，此种情况下，基于一方当事人的请求，法官可直接裁定变更或者解除合同。但是法官最后的解决方案可能与当事人商量的解决方案完全不一样，甚至可能与一方当事人的预期差距很大。因此法官会事先告知双方当事人：出现情事变更的情形后，双方当事人应当继续充分磋商，达成一个新的方案；如果无法达成一致，法院最后给出的方案就不一定对一方当事人有利了。这样一来，由法官最后提供解决方案的规定形成了一个倒逼机制，促进了当事人磋商的积极性。 这个模式，我认为值得讨论。完全由法官决定变更或是解除合同，可能赋予了法官太大的自由裁量权，应该有所限制。我个人认为能够变更的合同应当尽量变更，而不要直接解除。只有在通过变更已经无法再实现合同订立的目的，或者是合同已经无法继续履行的情况下，才可以或是有必要解除合同。如果不区分情况而都由法官来决定，对于私法自治的干预太大。总之，情事变更原则的适用过程中有许多新的问题产生，需要我们再进一步探讨。 六、关于不安抗辩和预期违约的关系 举一个关于不安抗辩和预期违约的简单例子。这是《合同法》起草时，在海南出现的真实案例，是当时亟需解决的一个问题。购房人要向开发商买房，合同中约定购房人合同生效后的第二年1月、3月分两期支付预付款，开发商6月交房；购房人1月份如期支付第一笔预付款，但在3月准备支付第二笔时，发现开发商还没有拿到土地使用权。此时，当事人是否需要按约支付第二笔预付款？ 由于开发商在3月份尚未取得土地使用权，因此6月份之前不可能办完手续，购房人便会感到不安。按照大陆法惯例，这符合不安抗辩权的条件，即一方在履行时，发现另一方在合同履行期到来后将不能或不会履行合同，出现了令他感到不安的情形，先履行一方有权暂时拒绝自己的履行，形成中止履行的抗辩。此时，购房人可以直接对开发商行使不安抗辩权，暂时中止履行。在这个案例中，由于没有不安抗辩权的规定，法院仍然认为购房人应当支付第二期房款，否则构成违约。针对类似的情形，后来《合同法》第68条专门就不安抗辩权做出了规定。 行使不安抗辩权，仅仅是提出抗辩后暂时中止合同的履行，但是对于合同本身而言，下一步该怎么办？这是大陆法没有解决的问题。大陆法仅为了保障交易双方能够获得对等的给付，保障先履行的一方将来能够获得对待履行而设置了不安抗辩权，但是其没有从根本上确定合同的进一步处理方式，比如解除、继续履行或采取其他途径解决。大陆法的明显缺陷在于，它只解决了一半的问题，但未对另一半的处理给出方案。 在这个问题上，英美法往前迈进了一步。英美法认为，此时虽然当事人采取了拒绝履行的方式，但是仍要进一步确定合同的效力。根据《美国统一商法典》的规定，在合同履行过程中，感到不安的一方不仅可以暂时中止履行，还可以要求对方在合理期限内出具提供履约保证。不过，保证（guarantee）的形式多样，需根据具体情形来确定，且不要求必须做出人保或物保。如果合同的相对方没有在合理期限内提供履约担保，该方就构成预期违约或默示违约。简言之，在履行期没有到来之前，一方有正当的理由预见到另一方在履行期到来之后不会履行合同，可以要求另一方在合理期限内提供履约担保；如果对方没有在合理期限内提供履约担保，就表明他在履行期到来之后肯定不会履行合同，因此虽然履行期还没有到来，但是也已经构成违约。这种违约和履行期到来以后的实际违约不同，它是一个履行期前的违约，我们称之为默示违约。 英美法的上述做法正好解决了大陆法上的遗留问题。大陆法走了一半的路，英美法就把它走到了底。在起草《合同法》时，曾经针对这两个模式进行了反复讨论。我们认为，可以把大陆法的不安抗辩和英美法的默示违约结合起来，构建符合我国国情的制度。后来我们借鉴了英美法的默示违约制度 ，形成了《合同法》第68条和69条这两个条款，这两个条款实质上将不安抗辩和预期违约进行了有效的结合。因此，我们的《合同法》先进之处在于它借鉴了两大法系的经验。台湾民法没有类似的二者相结合的规定。 不过，在另一方面，现行《合同法》对该项规定的表述存在以下两个问题。 第一，《合同法》第108条对默示违约未作出明确解释。《合同法》第108条关于预期违约规定了两种形态。一种是在履行期到来之前，一方明确表示不履行合同；另一种则是，以自己的行为表明不履行合同义务。法条对于何谓“以自己的行为表明不履行合同义务”未作解释，司法解释也没有作进一步定义。其实这便是前述《合同法》第68和69条的结合，指的是当事人一方在履行期到来之前有正当理由相信对方到期后不会履行合同，要求其提供履约担保，而对方未提供，此时该相对方便是以自己的行为表明已经构成违约。但是《合同法》没有把这一意思明确表述出来，没有体现出前后法条内在的逻辑性。多年来，法官在适用这个规定时出现了多种解释，学界的解读也众说纷纭。因此，我们建议这次合同法的修改要把这个问题真正地表述清楚、表达完整。 第二，《合同法》第94条对默示违约同样未作出明确解释。《合同法》第94条关于违约解除的规定中，其中一项违约解除事由为预期违约，即“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。在履行期间届满之前当事人一方明确表示不履行主要义务的，即明示违约；以自己的行为表明将不履行主要义务的，即指默示违约。法条对后者同样未作解释。如果我们能够将预期违约的形态和违约解除事由的类型，与前面的默示违约结合起来表述清楚，整个制度设计就非常完整了。我们希望这次《合同法》修改能够解决好这个问题。 七、关于合同解除制度 1.解除权的主体 合同解除包括约定解除和法定解除。约定解除是双方通过合同约定解除，包括事后约定解除和事先约定解除权。法定解除则在不可抗力外，还有因违约发生的解除。从实践来看，法定解除主要是因违约发生的解除，即因一方违约而使另一方享有解除权。但是在违约解除的情况下，我们一直没有解决好一个问题：在一方违约的情况下，非违约方毫无疑问享有解除权，但违约方能不能提出解除合同？ 实践中已经出现了不少这样的案例，让法官感到很难处理。例如，在长期租赁合同中，租户在未过租期的情况下单方面提出解除合同。对于法院来说，判决不允许租户解除合同恐有不妥，但判决其可以解除合同又缺乏法律依据。从合同法的文理解释、体系解释来看，法律把解除权赋予了非违约方，而不是违约方。从目的解释来看，解除权只能给非违约方而不是给违约方，因为假如违约方也享有解除权，将不利于合同严守，引发道德风险。例如，当事人一物数卖、从中牟利，如果违约方可以解除合同，他当然会恶意解除，而且可能从解约中获取非法利益，这与合同法一贯遵循的“禁止非法获利”是相违背的。因此，不能让违约方享有解除权。 但是如果不解除这个合同，违约方会被长期捆绑在合同之中，也可能对其产生不公平的后果。可以考虑违约方不享有法定解除权，但针对合同能否解除发生争议时，违约方可以诉请法院来最终解决争议。违约方拥有诉权，当然可以在法院起诉要求解除合同，但是不能有法定解除权。只有非违约方有发出通知要求解除的权利，违约方不能一纸通知就解除；合同双方当事人还应该先自行协商，如果达不成一致意见，可以到法院提起诉讼，要求法院对合同效力做出判断。 同样，法院不能仅仅基于违约方有法定解除权的考虑，便径行做出解除合同的判决。实践中，有些法官在判决书里说基于违约方正当的权利判决合同解除，这显然是不正确的。但是法院确实可以从公平效率等角度来考虑，认为这个合同的继续履行对一方可能很不公平。实际上《合同法》也确认了，在不能就解除达成协议的情况下，当事人可以诉请法院最终决定。法院在决定是不是要解除合同的时候，也要进一步的判断，合同能否继续履行，以及合同目的是否确实无法实现等。基于这些考虑，法院最后决定是不是应该解除合同。 2.法定解除的条件 在违约的情形下，究竟基于什么条件来解除合同？我国《合同法》基本上借鉴了英美法和《联合国国际货物销售合同公约》（编者注：以下简称《销售合同公约》）的根本违约制度。根本违约制度来源于英美法，其解决了违约解除基本条件问题，使违约解除制度化、体系化。大家可以把违约解除简单地理解为，当合同一方当事人已达到根本违约的状态时，另一方当事人即可解除合同。不难看出，根本违约是违约解除的核心概念，后者就是围绕根本违约而展开的。我们一直认为德国债法在合同的解除方面写得很杂乱，原因在于它不像英美法和《销售合同公约》一样，用一个根本违约制度把整个合同解除问题体系化。我认为这是英美法是对合同法的一大贡献。《销售合同公约》考虑到英美法的经验非常成功，借鉴了英美法的经验，把根本违约写入《销售合同公约》。我国《合同法》在起草之时，就是直接借鉴了《销售合同公约》中的根本违约制度。 我认为用根本违约构建合同法的解除体系是非常科学的，有一点遗憾是，我们对根本违约的表述不清晰。整个《合同法》第94条都没有把根本违约的概念表述出来，也没有把根本违约的基本要件表述出来，只有从兜底条款里面“致使不能实现合同的目的”才能发现此处实际上是根本违约制度。这是《合同法》第94条的缺陷。所以这次编纂合同编，我一直建议还是借鉴《销售合同公约》，对根本违约制度做出明确规定。没有非常明晰的条文，会给法律的适用、法官的裁判带来很多问题。 3.违约解除与损害赔偿的关系 《合同法》有明确规定，合同解除后，被违约方可以继续要求损害赔偿。有很多人不理解：既然违约解除是一种救济手段，损害赔偿也是一种救济手段，那么同时适用这两种救济手段，是否会产生多重救济的问题？ 事实上，违约解除和损害赔偿并不矛盾。违约解除只是针对合同没有继续存在而给受害人提供一个解除的救济，它并没有对合同解除前一方的违约行为进行彻底清算；对解除前的违约的清算，要通过损害赔偿的方式来解决。所以，合同解除后继续要求损害赔偿没有问题，这两种救济是完全可以并存的。尤其是在一方违约情形下，应当使受害人通过获得赔偿而达到合同得如期完整履行时的状态，仅仅解除合同是完全不够的。这一点是为各国法律所普遍认可的。 关于损害赔偿问题，我国《合同法》没有解决好一个关键问题：损害赔偿究竟“赔”什么？是赔偿履行利益损失还是信赖利益损失？这可能是未来合同编要回答的重大问题。如果是赔偿履行利益损失，那么就是要使受害人通过赔偿能够达到合同已经被完全履行时的状态，合同被完全履行的状态和现有状态之间的差距就是履行利益。如果是赔偿信赖利益损失，那么就要通过赔偿使受害人恢复合同订立前的状态。这两种状态是有差距的。在绝大多数情况下，履行利益的赔偿要更高一些，因为在赔偿履行利益时，应当包括对受害人可得利益损失的赔偿。 我个人有一些思考，不知能否做这样的区分：在合同本身可以继续履行的情况下，如果非违约方仍然选择解除而不是继续履行，可以认为其已经放弃履行利益，此时违约方不必再向其赔偿履行利益或期待利益的损失。在合同本可得到履行时，当事人一面执意选择不履行、解除合同，一面又要求赔偿履行利益的损失，这两种选择行为的意图是完全矛盾的。相反，如果合同无法得到履行，或者是履行费用过高时，合同解除后当事人是否可以要求获得期待利益或者是损失利益的赔偿？这是合同法中的一个难题，有待进一步讨论。 八、关于违约损害赔偿 1.违约损害赔偿是否包括精神损害赔偿 这个问题一直存在争议，这次编纂合同编，很多学者建议增加可以主张精神损害赔偿的规则。在制定《精神损害赔偿司法解释》时，我建议一定要加上“侵权”；后来制定《侵权责任法》规定精神损害赔偿，我也建议精神损害赔偿适用条件里一定要加上“侵权”二字，这个意见被采纳了，大家看到，《侵权责任法》第22条的前提就是侵害他人人身权利，即只有侵权才能请求精神损害赔偿，违约是不能请求精神损害赔偿的。 我认为，如果违约要使用精神损害赔偿，将来会造成麻烦。我们始终应该注意，合同就是交易，交易必须遵循等价交换的法则，如果允许赔偿精神损害，一定会破坏交易的法则。同时合同法的一个基本规则是可预见性。如前所述，可预见性规则要为当事人降低交易成本费用，尽可能的使交易当事人在订约的时候增加可预见性，而当事人在订约时是不可预见或者是无法预见精神损害的。如果将来规定违约也可以赔偿精神损害的话，可预见性规则会被破坏，而且其他后果也会产生，我认为这是非常不好的。 但是也有人提出，某些特殊合同是否可以规定精神损害，如旅游合同。我认为此处有探讨空间，但最多只能在特殊合同中增加特别规定，绝对不能在合同法总则里规定精神损害赔偿。适用于一般情况，否则合同法的基本规则会遭到破坏，合同法体系可能会受到重大妨害。 2.法院能否干预约定的损害赔偿条款 《合同法》仅规定如果约定违约金数额过高或低于损失时，法院可以根据当事人的请求予以增减，而并未允许法院对约定的损害赔偿条款进行干预。从实践来看，已经出现了不少这种案例。法院能否准用违约金的调整的规则，对约定损害赔偿条款予以调整？现行法没有规定，司法解释也没有解释，将来有必要做出一个明确的规定。 3.损失的计算方式 最高法院规定违约金过高的限制是实际损失的30%，关键在于损失究竟怎么计算？实际损失是否包括可得利益的损失和各种费用的损失？这个30%的基数是什么？30%是否合理？这些问题都需要在《合同法》修订时妥善解决。 以上是我对完善民法典合同编的部分想法，欢迎各位与谈嘉宾及现场的同学们提出批评，我们一起讨论。谢谢大家。 第二部分　与谈环节 冉克平教授： 谢谢大家！王老师今晚一方面探讨了债法总则的存废，另一方面关注了合同的成立、生效、履行、变更、违约责任等一系列制度。对此我简单谈两点。 1.合同法的组织经济功能 相对于法学领域而言，社会科学领域，尤其是经济学和社会学界，对于合同法的这一功能关注较多。从经济学的视角出发，无论是国有企业，还有公司，甚至基金法人，本质上都是一个或一系列的契约组织而成，并依此进行所有权，经营权和收益权的产权分割，借此实现经济学意义上的效益最大化目的。这一观点在传统合同法领域鲜有涉及。究其原因，可能是由于传统社会是以血缘和地缘为结构组织而成，现代的社会主要通过契约形成一个网络状社会结构。按照社会学习的观点，这一结构必然发挥实现工具理性利益的最大化的效果。 2.债权平等性的新思考 一方面，在债权人行使代位权后，可能使其他债权人利益无法获得满足，在这一层面上有碍债权的平等性；另一方面，涉及到物权的变动时，以动产交付为例，首先判断合同的成立，成立在先者取得所有权，同时成立的合同，支付价款在先者取得所有权，同时支付价款的情形下再以交付顺序来判断所有权取得。从逻辑上看这一制度也有违债的平等性。虽然这一制度在实务上具有其实用性，但如以纯粹的实用和简洁作为标准，可能会有违合同法基本原理，也可能导致一些负面社会效果。 以上是我的两点体会，如果有不妥之处请老师们多多指教，谢谢。 周友军教授： 非常感谢王老师给我一个学习的机会，在老师的讲座中我听出了两种情怀：一是作为一名教师的情怀。王老师在百忙之中，抽出时间与各位同学一起分享他最新的思考，这反映了一名教师“传道授业解惑”的情怀。第二，作为一名立法建言者的情怀。老师这个题目就是针对我们目前民法典合同编立法中的重大疑难问题而提出，在整个讲座中，老师提出了诸多自己的建议方案。我能够感受到老师对于中国民法典编纂的期望。 今天王老师讲座的主题是我国民法典合同法编的制定，下面我也围绕这个主题，从合同法和侵权法的关系的视角来谈三点自己的思考。 1.我国缔约过失责任制度的完善 缔约过失责任产生的背景，实际上可追溯到德国侵权法对于过错侵权采取的三个“小一般条款”模式。这一模式在很大程度上使得德国法上纯粹经济损失的救济受到局限。而缔约过失责任案件中当事人遭受的损失往往是纯粹经济损失。正是在这样一种背景下，德国经由判例学说的推动，最终通过立法确认了缔约过失责任制度。因此，缔约过失责任制度是因为德国侵权法中过错侵权条款的特定结构而产生。在法国法上，因为其就过错侵权采取“大一般条款”模式，因此，缔约过失责任问题属于可以纳入这个一般条款予以规范。 我国《侵权责任法》第6条第1款采取与法国法类似的“大一般条款”模式，在这种大一般条款模式的实定法背景下，缔约过失责任是否具有独立存在的意义，值得思考。 我个人建议，应当在保留缔约过失责任的前提下，改造《合同法》第42、43条，尤其要实行过错推定原则。在德国，其缔约过失责任适用《德国民法典》第280条，就是过错推定责任。另外，在我国，违约责任适用于具有合同关系的当事人，原则上是严格责任；侵权责任适用于社会一般人，原则上是过错责任。缔约过失责任调整的社会关系介于社会一般人关系和合同关系之间，因此采过错推定责任更为合适。 2.责任竞合制度的探讨 目前，我国《合同法》第122条和《民法总则》第186条对于责任竞合均有规定，可以认为是采取“请求权自由竞合”的模式，即赋予当事人自由选择其要主张的请求权。不过，请求权竞合的处理与过错侵权的一般条款联系也非常密切。在法国法上，因为其采取过错侵权“大一般条款”模式，因此产生了“禁止竞合”的制度。我国侵权法借鉴了法国法上过错侵权的“大一般条款”模式，同时在合同法上又借鉴德国法，允许请求权自由竞合。如此复合继受，就会导致法律制度的内在冲突。我认为，我国就违约责任和侵权责任的竞合的处理，如果允许请求权竞合，也应当予以限制。具体而言，如果违约的损害仍然在履行利益的范围之内，就不能允许当事人自由选择，主张侵权责任。因为请求权竞合不加限制，就可能使得很多违约行为同时构成侵权，无法实现合同法与侵权法的妥当分工，“合同法就要淹没在侵权法的汪洋大海之中了。” 3.损害赔偿的一般规则 无论在合同法之中，还是在侵权责任法之中，都会涉及到损害赔偿的一般规则，包括损害赔偿的原则、损害赔偿的方法、损害赔偿方法的适用、过失相抵规则、损益相抵规则等制度。若按照王老师的观点，设立债法总则，则关于损害赔偿一般规则的规定，应当在债法总则专设一节予以规定。如果民法典之中不设债法总则，损害赔偿的一般规则究竟何去何从，就值得探讨。我认为，无论在民法典的侵权责任编中还是合同编中集中规定，都是可行的方案，但需注意可能出现的重复立法问题，注意分则编之间的相互协调。例如，若在民法典侵权责任编对损害赔偿的一般规则作出规定，则民法典合同编就需规定相应转接性条款，指明就违约损害赔偿问题适用侵权责任编中损害赔偿的一般规则。 以上是我的一些思考，请老师和各位同学多指正。谢谢！ 王轶教授： 能够再次听到王老师讲座，非常高兴。人类的一切进步一定首先表现为观念的进步。对一个人来讲，破除自己的执念很难，就像王阳明讲的“破山中贼易，破心中贼难”。以我自己为例，我最早阅读王老师在合同法领域中的作品，还是在备考博士研究生的过程之中。经过本科和硕士阶段的学习，好不容易掌握了什么叫做主观不能、客观不能、自始不能、嗣后不能、永久不能、一时不能，结果突然发现，王老师在《法商研究》上面发了一篇文章《论履行不能》（编者注：王利明，《论履行不能》，载《法商研究》1995年第3期），核心的观点是：履行不能不是违约行为形态的一种。我发现，自己经过艰苦的学习，好不容易掌握的知识好像一下就变得没用了。后来又读到王老师的《瑕疵担保责任与不适当履行》（编者注：王利明，《瑕疵担保责任与不适当履行》，载《法制现代化研究》，南京师范大学出版社，1995年）一文，王老师在文中提到，不需要独立的瑕疵担保责任，我们可以将其整合到违约责任之中。大概就是从那个时候开始，慢慢形成了一种观念，其实书本上的很多东西，既不是原本如此，更不是亘古不变——不少的知识是可以随着社会的变迁，观念的更新而产生变化的。 王利明教授： 我补充一点。当时我们正在起草合同法，就这两个观点而言，我建议把履行不能转化为违反约定，对于瑕疵担保责任不必单做规定。当时争议非常大，后来我写这两篇文章也是为了回应这个问题。许多人觉得这一方案太大胆了，有些激进。后来过了没几年，德国债法修改，修改的结果正是将履行不能转化为违反约定，而对瑕疵担保责任未加规定。所以我同意刚才王轶讲的，有些东西还是可以探索的，它们尚未处于无法继续探索的极限状态。 王轶教授： 谢谢王老师的补充。当然在准备博士研究生考试过程中付出的努力，后来证明没有白费。因为在进行面试的时候，实行抽签的方式确定考试题目。我当时抽到的题目就是“论合同法的新发展”。我问考官，是讲合同法学理论的新发展，还是讲合同法律制度和合同交易实践的新发展？王老师当时是考官之一，说都可以讲一讲。于是，我就把我读王老师“论履行不能”，以及关于瑕疵担保责任不再作为与违约责任并列的责任形态进行单独规定的这些内容择其要者复述了一遍。当时做面试秘书的是王老师指导的第一位博士生，也是我的师兄，杨永清博士。他后来告诉我说：“就我观察，老师们对你的回答还挺满意的。”所以今天听王老师谈民法典合同编的修改和完善，同样是这样的感觉。我常给我的同龄人讲，王老师的“民法第六感”特别好，“第六感”是一种直觉，是一种本能，借助“第六感”可以直达问题的本源。 王老师今天晚上所讲的内容很丰富，我听后有以下几点感想： 1.立法技术问题不是一个真假、对错的问题 王老师谈到，如果没有债法总则，债法总则的内容如何在民法典中进行妥当的安置。这当然是一个民法典编纂中的立法技术问题。我注意到一个特别有趣的现象：到今天为止，围绕着民法典编纂存在的重大争议问题，基本上都是立法技术问题，这大概是中国在民法典编纂的过程中，一个值得我们在未来去总结和回味的一项内容。 对于立法技术而言，民法典在不少问题上都有多种方案可以选择。我前段时间注意到，有不少跟我同龄或者比我更年轻一些的学者，他们在热烈地讨论，要不要在民法典中建立统一的损害赔偿责任制度。我看了这些学界朋友有关这个问题的讨论内容，发现即便是就此持不同观点的讨论者，他们在价值判断结论上并不会因此而产生差异。他们的分歧主要在于，究竟如何在民法典中妥当安放调整损害赔偿制度的那些法律条文——这就是一个民法问题中的立法技术问题。 此外，在民法典编纂的过程中，把民事权利做物权、债权、知识产权、人身权等类型区分，本身也是一种立法技术，以此来梳理、安放诸多包含着价值判断结论的法律条文。那么，从立法技术方案的选择来讲，我们有多种选择的可能。我们当然也可以用绝对权和相对权的区分，来安排民法典的编排体例；也可以用既得权和期待权的区分，来安排相应的编排体例；甚至我们可以用其他在教科书上面还不怎么多涉及的那些权利类型区分理论，来完成民法典编排体例的建构。从这个意义上来讲，立法技术问题的确不是一个真假或者对错的问题，而是一个怎么基于立法者所追求的立法目标以及既有立法传统，去选择一个最能实现立法者所设定的立法目标，最符合既有立法传统、司法传统、法学教育背景的方案的问题。 2．厘清合同与交易间的关系具有重大意义 王老师在讲座的过程中谈到了合同与交易的关系，以及合同组织经济的功能。关于合同和交易的关系，就在前几天，也是王老师指导的一位优秀的博士，现在最高人民法院民二庭工作的麻锦亮法官跟我讨论了一个问题，让我认识到了合同和交易之间的关系，其实确实是一种相当复杂的关系。有的时候合同就是交易的全部——当事人之间的交易，就是要根据当事人之间所订立的合同来把握。但是在相当多的情形中，合同仅仅只是交易的一部分。当事人之间的交易，不能仅仅只根据交易当事人之间所订立的合同来判断。他们之间究竟是一种什么样的结合关系，必须要根据他们此前，此外以及此后的行为予以勾画，加以确定，从而判断交易当事人之间交易关系的全貌。甚至在有些情形下，合同仅仅只是交易的表象，换言之，存在着合同和交易的二元现象。也就是说，所订立的合同根本就不是当事人之间所从事交易的实像，合同与交易之间可能并无联系，当事人之间的交易关系要根据被合同所遮蔽的事实和意图来判断。所以合同和交易之间的关系，的确是一个相当复杂的关系，那么从这个意义上来讲，怎样能够在裁判和仲裁的过程中，经由法官和仲裁员的工作，全面、准确建构交易当事人之间交易的完整图景，对于处理当事人之间的合同纠纷具有至关重要的意义。 3.区分继续性合同与非继续性合同与否的问题 王老师提到关于继续性合同与非继续性合同区分的问题。我记得当年起草合同法草案专家建议稿时，王老师带领的团队主要负责违约责任部分专家建议稿的起草。当时我还在吉林大学法学院跟随崔建远老师攻读硕士学位，崔老师当时承担的任务是两章，一章是“合同的解除与终止”，一章是“合同的消灭”。杨明刚博士和我给崔老师做助手。当时之所以区分合同的解除与合同的终止，目的就是要区分继续性合同和非继续性合同。后来，“合同的解除与终止”和“合同的消灭”，就被整合为《合同法》的第六章“合同权利义务的消灭”。这样继续性合同和非继续性合同的区分在《合同法》上就不那么清晰和明显了。如果这一次民法典的合同编把这样一种区分体现出来的话，这就相当于回到了1995年1月份民法学界提交全国人大常委会法工委的合同法草案专家建议稿，也可能更符合刚才王老师所表达的学术主张。 4.“21世纪的民法典”的“试金石” 王老师提到，民法典的合同编必须要回应新时代对交易规则设计所提出的挑战。编纂21世纪的民法典，我们是否在必要时采用了不同于既往的概念表达、立法技术，这当然很重要。但更重要的是，进入21世纪的第二个十年，在中国社会交往实践中，究竟存在着哪些值得我们去关注的利益冲突类型？针对这些新出现的利益冲突类型，我们又基于何种全新的价值共识，作出以往民法典中所没有做出的价值判断结论？换言之，我们对事实问题和价值判断问题作出的妥当回应，才能根本决定我们的民法典究竟是不是一部21世纪的民法典。以王老师刚才提到的电子商务相关问题为例，电子商务平台的经营者和平台内的电子商务经营者之间究竟是什么样的关系？这二者和交易相对方之间又存在着怎样的法律关系结构？对于这些问题，无论是作出的符合交易实际的事实判断，还是从价值判断层面出发所确立的协调冲突利益关系的方案，都是民法典合同编编纂必须关注，且应当予以回应的问题。否则，同一百年甚至二百年前的那些法典相比，我们很难讲未来编纂完成的民法典合同编具有时代性。 5.应当重视预约的构成及违反预约的法律责任问题 刚才王老师谈到了预约的问题。11月9—10日全国人大常委会法工委民法室召开了中日民法典合同编研讨会。在会议上，我向日本同行请教了一个问题：当事人之间所达成的协议到何种程度可被认定为“预约”？是要求必要条款和非必要条款全部都具备？还是必要条款齐备，非必要条款虽不齐备，但可用法律补充性的任意性规范加以补充？甚至即便必要条款都不齐备亦可？当时日本同行回答得很干脆，他说，在我们看来，必须是所有的条款都齐备才叫做预约。如果是这样，那我们就很容易判断，违反了预约究竟应该承担什么样的法律责任。所以说，如何决定预约的构成，及此基础上违反预约的责任承担问题，也是我们在民法典合同编编纂过程中应当回应的一个问题。 6.债权平等原则的效用界限值得讨论 王老师谈到了债权人的代位权以及债权平等原则，值得思考的是：在面对有争议的价值判断问题时，我们在何种层面上把债权平等原则当作价值判断的前提？更进一步的问题是，即使在债权人之间存在竞争关系的时候，我们是否也将这一原则当作价值判断的前提？恐怕中国今天的立法和司法实践已经作出了不一样的回答。在很多情形下，不同债权人因其在交易中所处的地位和阶段不同，其债权被我们赋予了不同的地位——这时可能并无债权平等原则的用武之地。我相信，债权平等原则作为我们回应价值判断问题的价值前提，必定有自己的界限，这一原则不会在所有出现债权人利益竞争的情形下，都被作为价值取向，以发挥判断标准的功能。 7.适用情势变更原则的必要限定 王老师讲到了情势变更原则，这一原则最早确立于一战后的德国。在德国，1923年马克的货币发行量是1922年的256万倍，1923年一千亿马克只能买一片面包，只能买一张邮票。当一个国家货币的贬值达到这种程度时，也到了国将不国的时刻，此时才有情势变更适用的空间和余地。然而在我们现实的社会生活中，情势变更究竟能有多少适用的可能？适用情势变更原则需要秉持的合理的价值取向是：只有到了要求继续履行义务会导致一类自然人，而不是某一个自然人生存困难，导致一类法人或者非法人组织，而不是某一个法人或者非法人组织存续困难的情形，才有适用情势变更原则的可能。如果只是导致在交易当事人之间显失公平，还不足以适用情势变更原则，这很可能属于当事人自己应该承担的交易风险。但是一旦影响到一类自然人的生存，影响到一类法人或者非法人组织的存续，情势变更原则就有了适用的正当性。所以，应当考虑在民法典合同编情势变更规则中加上这样的限定。 8.裁判者在合同僵局中的干预权 非违约方是否可以请求解除合同？对于陷入合同僵局的非违约一方来讲，其享有解除合同的权利。但若其不行使解除权，而合同的继续存续已经毫无意义和价值，只是增加了违约方的经济上的负担时，是否应当允许法官和仲裁员根据违约方的请求，行使解除合同的权力，籍此打破合同僵局？我在参与仲裁案件的过程中，多次遇到过属于合同僵局的案例。我觉得就像公司法上已经认可的公司僵局一样，民法典合同编也应该认可合同僵局，并且在合同僵局中赋予法官或者仲裁员根据违约方请求“解除合同”这一外在干预的权力，同时要进行严格的限制。我们的现行法明显欠缺这样的规则。 9.解除合同后损害赔偿制度的反思 王老师提到，合同解除的损害赔偿，到底是赔偿履行利益还是信赖利益的问题，我觉得的确应对这一问题通过类型化的思考方法加以区分。学说常常主张，履行利益、期待利益都是通过当事人的债务履行行为所得或者是可得的利益。但若在合同解除的背景下主张违约损害赔偿，我觉得恰可证明履行利益和期待利益的区分是非常必要的。其必要性主要体现在：合同解除常常意味着豁免守约当事人的义务履行负担，同时也豁免了违约当事人的义务履行负担，双方均不得主张经由履行直接获得的利益。但对经由履行可得的利益，守约方仍可主张。在这种情形下，其应主张的是不同于通常情形下履行利益的期待利益。至于究竟是主张信赖利益还是主张期待利益的损害赔偿，则要看当事人经由合同进行的是不是一个赔本的交易。如果是赔本的交易，守约方主张信赖利益的损害赔偿，当然更加有利。这一问题也必须要采用一种类型化的思考方法来进行研讨。 在王老师的讲座过程中，以及克平教授、友军教授与谈的过程中，我都注意到，体系化的思考方法对于思考民法学问题至关重要。我记得，在当年我报考王老师博士研究生后，给王老师送我的硕士学位论文时，看到王老师书房——兼工作室、卧室——的墙上有一副字，写的是“博大精深”。为什么民法学博大精深？我觉得，她的博大就是因为民法学面对的是无限丰富的社会生活，而她的精深就是体系化思考方法贯穿于民法学思考的所有环节。 以上是我听完王老师报告后的一些感想，就教于王老师和在座的各位同事、同学。谢谢大家。 石佳友教授： 感谢主持人组织这样的活动，也感谢王老师的精彩报告和前面各位老师的精彩发言。我先回答一个问题，就是王老师提到的法国法的情势变更。 法国法去年对债法的修订，是《法国民法典》诞生200周年以来最大规模的一次改革。不可否认在之前有很多次修改，特别是上世纪60年代对人法和家庭法的修改，就体现出价值取向的颠覆性转变，包括从主观过错向客观过错的转化等等，也都是重要的历史性变革。但毫无疑问，从体量来看，对合同法二百多个条文的修改，当然是规模最大的修法。其中，对情势变更的修订可能是最为令人瞩目的改革之一。这个修订之后表现为法国民法典新的第1195条。必须说明的是，长期以来，法国最高法院对于情势变更制度一直采取敌视的立场。这个道理很简单，因为从第1134条“依法成立的合同在当事人之间具有法律的效力”逻辑出发，合同的效力应当尽可能地维持，因此应该排斥情势变更。不过，法国司",,2018年1月24日,"合同履行 格式条款 免责协议"
132,"2018-05-02 23:50:24",微商治理：平台与政府各该做什么,平台责任并不仅仅是责任追究和权利救济，而是整个电商治理体系中的重要制度抓手，是平台治理思维中的关键环节。政府监管需要抓住平台责任这个切入点，平台责任设定清楚了，政府监管的重点和边界也就划定清楚了。,"近年来，依托于数以亿计的微信用户，微商得以迅猛发展，给网络治理带来了新的挑战。在国家鼓励各类电子商务平台为小微企业和创业者提供支撑，降低创业门槛的背景下，如何“简政放权、放管结合、优化服务”，把握电商平台治理的方向，微商治理的问题值得探讨。 微信电商特点：社交关系资源转为商脉资源 目前关于微商的内涵与外延尚没有统一的界定。从定位的精确性、分析的针对性和当前的代表性来看，以微信为平台的电商更能反映微商作为一种独立类型电商模式的价值和特征。实现社交关系资源向商脉资源的转化，是微商运营的关键，也是微商与一般移动电商的本质区别。 就具体商业模式而言，C2C、B2C、O2O都可以适用于微商运营。C2C模式主要发挥微信朋友圈的信息发布平台功能；B2C模式主要利用了微信公众号的交互功能；O2O则进一步实现了微信公众号与商家线下业务的结合。 在网民投入更多时间精力进行刷微博、刷微信等社交活动的背景下，相对于一般电子商务的陌生人经济模式，微商将触角伸入社交网络，具有更明显的优势： 以微信为端口，处于不同空间的各类用户的大量时间可以被挖掘和利用，有大量潜在的需求可以被激发；相对于微博，微信“好友”属于一种强关系，更加符合熟人经济的适用场景；在监管不太明晰的情况下，微商在合规成本上也比淘宝、京东等电商平台要低。 现实中的微商平台责任和政府监管 电商治理离不开电商平台，也离不开政府部门。确立平台责任制度的目的在于规范电商平台的行为，更在于通过对其施以法律责任的压力促使电商平台构建合规的交易秩序。平台责任并不仅仅是责任追究和权利救济，而是整个电商治理体系中的重要制度抓手，是平台治理思维中的关键环节。政府监管需要抓住平台责任这个切入点，平台责任设定清楚了，政府监管的重点和边界也就划定清楚了。实现微商治理的目标，有必要考察实践中微商平台责任和政府监管的主要问题，并在此基础上有针对性地提出问题解决的路径。 实践中的微商平台责任 就目前的实践来看，围绕微商平台责任的焦点问题主要有两点：连带责任是否成立以及何时成立。 由于微信仍是一个社交平台，其定位的重心并不在于促成交易。腾讯是否需要对其微信用户之间的交易承担连带责任，仍然是一个理论上需要阐明的问题。对此我们需要结合《侵权责任法》、《消费者权益保护法》的有关规定进行分析。 《侵权责任法》第三十六条规定的避风港规则在明确平台什么情况下承担侵权责任的同时，也划定了平台豁免责任的条件。根据这一规定，平台连带责任的成立，首先考虑其是否存在过错，其次考虑平台是否知情（知道）和采取必要措施。修订后的《消费者权益保护法》第四十四条也规定了平台承担责任的具体条件。根据本条规定，网络交易平台是否承担责任，也要考虑其过错、知情（知道）和采取措施等因素。与《侵权责任法》不同的是，这里进一步规定了平台对承诺所应承担的责任。承诺对应地会让用户形成理性预期，合理的预期就意味着平台要承担相应的责任。 腾讯虽然未必有很强的交易撮合意愿，但是却拥有对于微信上任何活动的绝对控制能力。只要微商作为一种业态，还被腾讯“许可”在微信生态中存在，腾讯就应当去构建一种安全的环境。这里的安全既包括用户个体权益的安全，也包括整个网上秩序的维系。前者主要对应平台的私法责任，如《侵权责任法》、《消费者权益保护法》规定的民事责任；后者对应的更多的是平台的公法责任，如《关于维护互联网安全的决定》、《关于加强网络信息保护的决定》中规定的行政责任和刑事责任。 对于微信平台的私法责任，不能设定过高的“应知”要求。但是对于用户举报的问题，如果属于符合法律要求的有效“通知”，而微信平台没有处理，其承担私法责任也是没有什么疑问的。就公法责任而言，由于属于刚性要求，微信平台难以回避。政府监管理论上也应将平台的公法责任作为重点。 实践中的微商监管 防范过度商业化对社交生态的冲击，既是微信自身的捍卫的底线，也是微商避免用户取消关注乃至“拉黑”的红线。此外，尽管目前的合规要求尚不太明确，微商在发展中仍面临不少法律风险点。其中，最有代表性的问题集中在以下三个方面： 第一，以代购的名义规避海关和税收监管。违规大额、大量代购可能带来行政处罚甚至刑事责任，一旦形成具有广泛影响的公共事件，必然会给微信平台带来严重风险。第二，假冒伪劣。2015年曝光的“毒面膜”事件在线上线下引发广泛热议。如何保障交易的商品质量已经成为消费者关注的焦点，也开始进入监管部门的视野。第三，传销。在一些化妆品的微商营销中，也存在着不少类似传销的运作方式。 应该说，目前的监管是薄弱甚至无力的。其原因也与微商自身的特点密切相关。微商规模小，而且交易信息与社交信息混同在一起， 给监管部门发现违规交易带来了很大困难。即便发现了违规交易，监管部门也要面临管辖权不清、取证不便等新的难题。平台之外的监管部门，离开平台的协作和配合很难渗透进微商这一私密性较高的电商环境中执法。 如何完善微商平台责任和政府监管 平台责任的基础和边界 平台对于利用平台提供服务的活动显然要承担一定的法律责任。但是，这也并不意味着微信要对平台上的所有问题负责任。因此，有必要在理清微信平台责任的基础上，再去讨论设定平台承担责任的具体条件。 平台对于其用户侵权行为所承担的连带责任（间接侵权、对第三人侵权的责任），认定起来比较复杂，需要综合考虑多方面因素。这一点对于考虑平台的公法责任也基本适用。 第一，过错程度。平台过错的识别依据主要是平台的注意义务。根据义务的规范来源，注意义务可以分为公法上的义务和私法上的义务。二者的区分意义主要在于，在不触犯公法义务的前提下，单纯违反私法义务如缔约过失、违约等仅构成民事违法，不宜成为承担公法责任的基础。 第二，控制能力。平台的控制能力是平台责任的客观基础，有多大的能力就至多可以承担多大范围的责任。对于B2C模式的微商或者以公众号为载体运营的微商，相较于C2C模式的通过朋友圈发布广告信息的微商，微信平台掌握更全面的信息，控制能力相对更强，相应承担更大的责任。腾讯对自身在朋友圈投放的广告相较于用户在朋友圈发布的广告显然具备更强的控制力，也就要承担更明确的责任。 第三，撮合交易的意愿。平台存在撮合交易的意愿越明显、参与交易的程度越深，承担责任的风险越高。作为社交平台，在直接通过朋友圈投放广告、开发“微信小店”服务等情形下，腾讯撮合交易的意愿是最明确、直接的。对于利用微信平台进行的C2C交易而言，微信显然并未参与到交易之中，其承担平台责任的风险就是最低的。 第四，用户的理性预期。在具体的电商生态和商业模式环境下，用户的理性预期越高，平台承担责任的可能性也就越大。微商不同于天猫和淘宝电商：用户在朋友圈发布商品广告信息时，一般不存在微信承担责任的基础。另一方面，在微信自身通过朋友圈推广商品时，显然会被理解为微信的“推荐”，微信因而就要承担一定的平台责任。 政府监管的思路和原则 面对微商发展中存在的各种问题，监管的缺位、不力一直是舆论所关心的，加强立法、执法也是舆论所呼吁的。 但是，涉及监管的具体问题，需要既考虑监管的必要性，也要兼顾监管的能力和发展的需求。监管本身也可能会带来新的问题，比如增加市场交易的运营成本、合规成本，存在管制俘获和权力滥用的风险等等。如何实现有效监管、审慎监管、轻监管和创新监管的平衡，在简政放权的大背景下对于微商监管尤显重要。因此，在微商的监管中，有必要把握以下思路和原则： 第一，区别私法责任和公法责任。前者属于当事人意思自治的范畴，应当充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。适宜通过市场自我调节或司法途径解决的问题，政府就尽量不去干预，避免越位、错位的过度监管对产业发展造成不利影响。后者属于严重影响当事人权利、公共秩序的行为。对于此种违法、犯罪行为，在法定职责范围内，政府必须勇于担当、敢于负责，积极、主动、有效作为。 第二，比例原则。关于经营门槛，由于微商本身存在多种商业模式，对于B2C与C2C就应当区别适用不同的要求，不能一概要求登记注册。要区分不同程度的违法行为，根据社会危害性大小，采取相适应的监管措施。对于微商平台的合规义务，如对入驻商家的审查宜做形式审查要求，而不是实质审查要求。 第三，不重复监管。对于线下已经设立行政许可证的经营活动，不应再单独设立针对线上经营活动的行政许可。比如，国家食品药品监督管理局要求互联网药品信息服务需要专门申请《互联网药品信息服务资格证书》，对于线下已经取得《药品经营许可证》的经营者，同时在微信平台提供电商服务应该不须再申请《互联网药品信息服务资格证书》。 政府监管与平台责任的平衡 目前，平台在政府监管过程中所能发挥的作用已经被广泛认可。但是，创新监管绝不是监管的“让位”，发挥平台的作用不能替代政府的责任。此外，某些不法行为或现象，在线下以及不同平台上都是存在的，处理这些问题首先应该是政府的责任，一概通过平台实施治理是不妥当的。 微商治理的方向：协同而不是对峙 政府与平台都是“微生态”的“局内人”，对于微商平台的治理都有着各自的角色和作用。如果政府监管的基础是公权力，腾讯则可能拥有某种意义上的“私权力”。单独依靠政府的监管或者仅仅强调平台的责任，都不能保障微商的健康发展。协同治理则是对政府、平台、社会多方都有利的选择。协同治理而不是对峙、冲突，才是微商治理可取的方向。这与轻对峙、重协作的互联网思维是一致的。 面对新的商业模式和线上交易的复杂性，政府传统的监管方式、监管资源、监管能力都面临严峻挑战，平台的配合、支持已经日益变得不可或缺。平台需要不断完善“微生态”的秩序，比如实施必要的实名认证、保存必要的交易记录等。这样既有利于微生态自身的健康发展，也可以补足监管的短板、补强监管的能力。 但是，平台“微生态”秩序的完善显然是有成本的。对于平台而言需要投入相当的经济成本，实名认证要花费人力、物力，天量交易数据的存储更是成本巨大。在政府可以采取措施降低相应成本时，无论是从节约整个社会的资源出发，还是以促进电商产业的发展为目的，都应积极推出支持平台的有效措施。比如，无论是公共数据及其端口的开放，还是将平台的某些合规活动（协助统计数据、协助查处案件）纳入政府采购，都是协同治理的有效方案。 作者：周辉，中国社科院文化法制研究中心研究员 稿件来源：北大法律信息网 经济参考报 责任编辑：曹美璇 助理编辑：汪文珊",,2018年1月24日,"法律热点 法律规范 法与经济"
133,"2018-05-02 23:50:33",《大国宪制——历史中国的制度构成》,作者从法学、社会学、历史学等多个学科的宏观视角出发，对历史中国的宪制经验进行了总体把握和深度总结，揭示了历史中国千年传承、具有强大活力的原因，并力图阐释中国在制度文明上独有的贡献。,,,2018年1月23日,"法的历史发展 法治"
134,"2018-05-02 23:50:42",让民法变得更纯净,欧洲的重构，没有因为制宪挫败而停止。奥巴马被“我们人民”送进白宫，则有另一番等同于南北战争的解构意义，他正在一笔一笔地勾勒一个新美国。至于大陆，我看到的是，从城市到乡村，从面包到爱情，无一不在剧烈地解构与重构当中。对枯燥乏味的法律人而言，最有趣的当然还是民法典的解构和重构。我们不要把民法典绿化或再社会化，恰恰相反，我们应该把它变得更纯净。,"比什么时候都清楚，我们所处的世界正在快速地解构和重构。欧洲的重构，没有因为制宪挫败而停止。奥巴马被“我们人民”送进白宫，则有另一番等同于南北战争的解构意义，他正在一笔一笔地勾勒一个新美国。至于大陆，我看到的是，从城市到乡村，从面包到爱情，无一不在剧烈地解构与重构当中。对枯燥乏味的法律人而言，最有趣的当然还是民法典的解构和重构。 一、纯粹民法还有空间吗？ 应该不是巧合，到了世纪交替的时候，伴随着《法国民法》200年，《日本民法》、《德国民法》100年的庆祝，去法典化和再法典化的讨论再掀热潮。对民法典最直接的冲击还是公私法的纠缠，很多的私法交易在一层又一层的公法管制之下，从成立、生效到债务的履行，都可以见到国家的影子。特别民事规范也东一条西一条地散在行政法中，通过平行主体间的权利义务分配，追求国家垂直管制目的的达成。这些都让民法典越来越像一个从卡通走出来的公主，完全不食人间烟火。 然而怎样把公法的因素整合到民法典里，让民法典仍能“体系”地运作？1942年的《意大利民法》其实可以代表这样一种尝试，很多条文不再只是处理市民间的公平问题，同时也加入了公民和国家的关系。但意大利民法典并没有取得新典范的地位，作为“市民法”典范的《德国民法》在“二战”后的影响力其实反而变大了。另外一种选择是更彻底的解构，直接就个别规范领域去整合，把公私法规范，包括组织、程序和实体的规范都包在一部法律里，分别建构体系，等于舍民法典而用一个一个部门化的单行法去替代，成熟一个制定一个。这种重构方式对已经有民法典的国家也许变动成本太大，但对从计划经济转型到市场经济的国家，却不失为民法典以外的另一种理性选择。东欧就有几个国家确定不再重蹈民法典的旧辙，然而即使转型国家，多数还是选择了民法典，很多还配合实体法的公私二分，在审判权的建构上也采多元设计，程序法的分流更不用说了。很显然，最能代表大陆法系体系思维的民法典，在这股解构的风潮中仍展现了强韧的抗压性。 二、颜色的迷恋最难将息 另外一个解构的方向，则是注入各种反映现代新思潮的政策考虑，或者被多数人认同的实体正义，直接唤醒传统民法典里的白马王子和白雪公主。比如在租赁契约里增订更多保护房屋承租人、耕地承佃人的规定，把基本的保护劳工规定加进雇佣契约里。新一点的例子就是《德国民法》的修正，不但在各种之债里加入了保护消费者的有名契约，而且把企业和消费者直接写进总则，和自然人、法人一样成为所有私法关系的可能“主体”，其背后一个精明、一个愚蠢的假设，好像已经“总则”性地颠覆了平等主体的迷思。 再社会化的想法早在20世纪中期就很流行，学者们抨击1900年的《德国民法》一出台就是过时的产物。德国在19世纪末的确已经是欧洲工业化和城市化程度最高的国家，那个时代已经不作兴个人主义的讴歌，人们关心的都是“社会问题”（soziale Frage），世界最早的社会保险制度，已经完成立法，在这样的氛围下，如果不是民法学者还甩不掉学院里注释罗马法的习惯，应该不会写出这样一部反社会的民法典。从这个角度看，21世纪响起的许多再社会化重构理论，倒也不算新鲜。比较新鲜的，反而是生态论的重构主张。他们挑战的旧民法观点，包括人类中心主义、本代人中心主义和我族中心主义，德国民法把动物从物的概念中剔除，只是这个绿色学派的牛刀小试。 当人们开始在民法典上着色以后，不管是红还是绿，民法典的讨论也跟着激情起来。2005年底，《中华人民共和国物权法（草案）》在民法学界已经对大多数争议问题达到一定程度的共识，突然半路杀出研究社会主义理论的学者，指责这样的物权法会恶化贫富悬殊的问题，竟有一呼百应的声势，立法工作就这样整整推迟了一年。 三、一百年前的“两克”论战 我们很难说，这样的解构和重构理论是对还是错，但我们可以肯定地说，解构者并未真正了解他们要拆解的民法典结构。简单地说，从1794年的《普鲁士邦法典》之后，所有民法典的制定者都已经放弃了把全部民事规范塞进一部民法典的念头。《德国民法》之所以仍以平等市民间的关系为规范对象，不是不知道或者不愿意注入社会或经济政策，去调整不可能全然平等的交易关系，而是他们先在功能上给普通法的民法典和特别于民法典的单行民法或民法条文定了位，前者规范的是“如果没有任何政策介入时的一般私法关系”，后者规范的则是“针对特别人事时地物，给予特别经济社会政策考虑的私法关系”。 民法典不等同于民法，就如语言的文法规则不等于语言，任何优秀的语种都可以整理出许多的规则和例外，完全依照规则所作的表达，有时候反而无法达意，但没有人可以因此放弃规则，或者以这个理由否定语言。因此，当面对这类激情批判时，如果能冷静地指出解构者根本没了解真正的结构，像2006年那样在大陆出现的民法学界和宪法学界以“话赶话”的方式对垒的场面，也许就可以避免。这让我想到《德国民法》草案公布以后，公法教授基尔克（Otto v. Gierke）和民事法官普兰克（Gottlieb Planck）之间的论战。面对基尔克“反社会”的批判，参与立法的普兰克没有为民法典作出任何“私法关系不受宪法规范”或“个人自由应比社会正义受到更大的保护”之类的辩论，而只清楚地分辨道：“民法典本来就不负有解决这些社会问题的任务，私法领域有许多涉及某些特殊群体利益的问题，是无可讳言的，然而民法典无意对哪一个阶级提供较高的保护，只能就一般情形去权衡冲突的利益，追求最大的共同利益……特殊利益的社会化处理只能留给中央或地方的特别法去作。” 四、忘掉了积木怎样堆叠 我有时候用大楼来作比喻，民法典就是大楼的地基结构，现代社会，每隔一段时间主流思潮就会改变，民事立法也随之呈现颜色的改变，就像都市林立的大楼可以看到某种流行的色调，但有人为地基着色吗？ 很多大人都忘了积木是怎么堆叠的，很简单，大块的放在下面，最大块的放在最下面。这是为什么《德国民法》不仅抽掉公共政策的考虑，而且尽可能地从许多概念中提炼出共同的元素，用最抽象的概念组合成一个个抽象的规则。唯其如此，特别立法者才有空间去作因时因地因人因事的特别考虑。民法上的自然人和法人何其抽象，出卖人和买受人何其抽象，受雇人不一定是看老板眼色吃饭的劳工，可能也是全球营业的百大企业，又有谁能说承租人一定是经济的弱者？把债务人当成弱者，或认定承租人需要受到特别保护，都是早期教科书才会犯的错误。没有任何经济或社会政策可以在这样抽象的概念基础上合理做成。此所以笔者在参与债编修正时，对于承租人不分标的物是否房屋，或更精确的限于住宅，一律给予“买卖不破租赁”的物权效力，或连合伙的劳力出资人都认为需要提供特别保护的情况，一直无法苟同，道理很简单，民法典不作政策考虑，也没有任何理性立法者可以对如此不着边际、无针对性的“目标团体”（target group）作成政策决定。 大陆物权法犯的错误正在于此，立法者忘了物权法是未来民法典的一部分，忘了即使制定于许多特别法之后，如土地管理法、城市房地产管理法、农村土地承包法、担保法等，既然是“回填”所有这些特别法的基础结构工程，作为这些特别法前提的民法典，就没有必要再以这些特别法创设的概念和政策为前提，甚至完全不需提到这些本来就“优先于民法典”的特别法，一百年前的《德国民法》何尝不是在先有许多特别法之后才回填的基础工程，它就从来没有混淆过普通法的角色。所有权就是所有权，不必区分国有土地所有权或集体所有土地所有权；地上权就是地上权，不必区分建设用地使用权或宅基地使用权。当民法典改以管制性的特别法为其前提时，批评者提出宪法的批评，要求民法典也要负起弱势保护、所得重分配的功能，当然就振振有词了。这样的民法典不再是支撑管制与自治辩证的稳定基盘，只会使私法关系陷入永恒的动荡。 五、构建更大产能的体系 这样看起来，这些自以为前卫的民法典解构者，挑战的其实是德国五编制典范最经得起考验的部分，他们只是重复一百年前被普兰克四两拨千斤就驳倒的论点。 五编制的结构绝非无懈可击，一个真正精确、逻辑构建的结构会为层出不穷的新问题找出妥善的回应之道，也会保留补充漏洞的弹性，这就是所谓的体系效应，是相较于案例思维的英美法系最殊胜的地方。然而任何结构也会因为概念的精确度或规则的周延度不足，而在产能上有其局限，经过一百年的试练，五编制法典的缺陷其实也已经暴露无遗，总则的体系效应极为有限，身份关系几乎都“总”不进去，已经是不争的事实。以规范财产利益的流转者为债，归属者为物的二分法，也经不起仔细推敲。至于早已私权化的智慧财产权，到今天都不见民法典作任何普通法化的处理，让这些和我们生活有如此密切关系的私权，像空中楼阁一样的无依无靠。这样的民法典足够支撑各种特别法，以响应21世纪的社会吗？从这里切入去重构一部升级版，可以增加几倍产能的民法典，恐怕才真正掌握了问题的核心。 六、堪培拉给我们的启示 有关民法典的讨论，常常让我想起第一次看到堪培拉的感触。澳洲的国都没有选在悉尼，没有选在墨尔本，而在堪培拉这样一个鸟不生蛋的地方，几条马路一拉就扮演起政治中心的角色，这背后到底隐藏了什么思维？当地人说，建造这样一个功能简单的国都，让澳洲的政客在这里作出国家最重要的决定，一到休会就因为无处可去而必须回家，也可让澳洲人民享受没有政治污染的周末和长夏——想想没有唯恐天下不乱的国会议员随便开记者会——这是一个多么睿智的安排。国都不去和都会争妍斗丽，堪培拉越单纯，就越显得悉尼和墨尔本的多彩多姿。就像民法典在现代动态法规范体系中扮演的角色一样，它代表的稳定支撑力量，可以使立法者更有余裕、更为精准地响应快速变迁的社会。 所以我的解构理论很简单：我们不要把民法典绿化或再社会化，恰恰相反，我们应该把它变得更纯净。 作者：苏永钦，台湾政治大学教授 稿件来源：北大法律信息网 微信公众号：燕大元照法律图书 责任编辑：曹美璇 助理编辑：汪文珊",,2018年1月22日,"民法典 普法"
135,"2018-05-02 23:50:48",我读97：法是文化的真精神——读《寻求自然秩序中的和谐》,法律是国家机器运转中的关键，是用于社会治理与控制的手段，为所有发达文明所共有。梁治平先生在《寻求自然秩序中的和谐》一书中提出，对抗大多建立在某种文化的共识之上，法律是社会各阶级对抗的产物，贯穿了整个中国文化，是文化的真精神。在本书中，梁治平先生在比较西方古代文化与中国传统文化的基础上，分析了中国古代法在形成与发展过程中体现的优点与不足，探讨了其对当今法治进程的意义。,"一、中国古代社会的形成与青铜时代 一般认为，文字的发明、国家的形成和金属工具的出现是人类进入文明社会的三大标志。文字的出现代表着人类开始逐步脱离野蛮，而脱离野蛮、进入文明时代的最终标志,是组织性极强的人类群体的形成。正是因为形成了群体，人类才需要去协调不同的利益关系,建立一定的权威和秩序,制定一定的规范和制度,进而形成一定的社会文明和政治文明。先进的金属工具的出现，标志着整个人类社会的发展和进步。 自此开始，人与人的关系发生了根本性的变化。文明的产生使剩余财富出现，进而导致了社会的不平等。社会分层最早见于新石器时代，表现为少数人对沟通天地人神手段的垄断。之后，需要大量人力物力资源才能铸造而成的青铜器的出现进一步促成了社会分层，权力被进一步集中，社会进一步进化。这展现着一种以分层和权力集中为特点的社会秩序。 在古代中国，各氏族按照单系亲属原则组成，每一个家庭都在自己的大家族中承担着各自的职能。所以历史上的“国”与“家”在一定程度上是可以相通的，都是拥有一定土地的组织。故而古人往往将忠、孝相提，视国政为家政的扩大。《左传》有言：“国之大事，在祀与戎”，即青铜一开始被用作礼器和兵器，是政治权力的象征。在宗法制下，祭祀用的青铜礼器的数量、式样等的区分以严格的等级秩序为依据，显示着一个人在国家组织中的相应地位。这种严苛的等级制度就成了礼的基础，是具有政治与社会含义的规则。 二、礼崩乐坏与礼法之辩 到了秦汉大一统时期，铁质工具得到广泛应用，严格的家国合一的宗法制国家不再存在，国家开始按照地域原则施行统治，家族开始成为社会的基本单位，原有的“礼”被打破。《周礼》之“礼”是一种将每一个人都角色化的、包容性极强的社会秩序，不仅是道德，还是强制性规则；逾越礼的规定，就是对秩序的破坏。所谓春秋战国的礼崩乐坏，实际上就是社会秩序的瓦解和礼与法的不被承认。在这种背景下，儒家开始重新建立“礼”。新的礼加入了更多的道德元素，以“家”为始。“家”既是社会的基本单位，又是文化的最小实体。孔子将家的伦理上升到了治国纲领的高度。礼与刑相合，统称为“礼法”，正所谓“出于礼则入于刑”。礼法具有无限的包容性，造就了一种整齐划一的大一统秩序。 《唐律疏议》这样描述法律沿革：“周衰刑重，战国异制……李悝造《法经》六篇……商鞅传授，改法为律。”最初，夏刑三千条将三千之数分系于五个刑种之下，以刑种任纲领。但自《法经》以罪名为纲领始，“法”就代替了“刑”。此后商鞅改法为律，将法律的主体部分以最正规的形式确定下来。至此，中国古代法的体系便愈加成熟：“法”字的含义一方面是禁止，一方面是命令。要令行禁止，必须有得力的手段，即刑罚，而“律”则是“法”的进一步发展。 然而，这在孔子看来是对礼的破坏。孔子认为，礼乐征伐应当由天子决定，法家的出现扰乱了周礼，使贵贱不分，破坏了原有的社会秩序，为“乱臣贼子”提供了合法性基础。儒家对法家的另一点非难是：君王立身之本在于仁义，而不在法术势。谋求法术只能成就一时的霸业，一味地刑罚会危及自身。但是这套仁义的讲法在礼崩乐坏时就已被证明是过于空泛的，在当时的社会背景下并不适用，相对来说，法家的思想更加具备实际意义。同时有鉴于秦之灭亡，儒家的理论又有其可取之处，所以这时统治者选择中和二者，即汉武帝罢黜百家、独尊儒术，但运用的是董仲舒等人改造了的、大量吸收法家思想的儒术。 如此看来，儒法对于法律的性质、功能的认识是一致的，仅是侧重不同。法重视刑罚，儒重视道德。法家重刑赏，为新兴的专制王权服务，反对过往的贵族制。儒家则认为教化之长为严法所不及，法家只能惩恶，只有教化才能扬善。儒法之争实际上是工具理性的争执，而儒法合流则是“刑德并用”。梁先生在本书第二章结尾说道：中国历史上敢于抨击苛政、反对滥杀的人代皆有之，但是能够对传统的法律观提出质疑者却始终不能有一人。如果说在一个不断发展和变化着的文化当中，总会有为数不多的传统能够贯穿始终，且以隐秘的方式支配人心而不受挑战的话，那么，这种视法为刑、视法为禁的传统便是其中之一。 三、法律与道德 儒家主张人正而国治，而法家对此持反对态度。法家认为，相对于儒家提倡的道德，法、术、势同样很重要。尽管二者都赞同王权是法律的最终依据，但是儒家是轻视法政律令的人治，法家是信奉法术威势的人治。不过在汉武帝独尊儒术之后，儒法的观念逐渐融合。董仲舒提出了“引经断狱”，在继承先秦法律遗产的基础上，在礼崩乐坏后的法律制度中加入了道德的内容，即用儒家的价值重塑法律，理由是当时法律的执行不利于道德教化。“引经断狱”既可以被认为是一种价值建构，又是一种技术改良，使中国古代法形成了最初的较为完备的体系。这一过程，既是以礼入法，也是道德的法律化。 笔者认为，道德的本质特征是“自律”，法律的本质特征是“他律”。秦做得过于极端，将法律刑罚化，使社会秩序基本等于“他律”。刑罚可以使人畏惧而不敢与争，但不能消除欲争之心。教化似乎是实现社会和谐的最根本手段，能使民不争且能化之于无形。人们不再畏于强暴而不争，而是出于内心的认识与信念自觉的否定自己的主张，这是儒家一直主张的思想。有鉴于此，董仲舒将自律的领域也划归法律，用法律去约束道德。 梁先生对此持反对意见。彻底的以法律去执行道德，道德所蒙受的损害就必定是致命的。以法律去执行道德，其结果不是道德的普遍化，而是道德的法律化。这种外在化、法律化了的道德，是反道德的。它以刑罚的手段强迫人们行善，结果只能是取消了行善。因为它靠着暴力的威胁，剥夺了人们选择恶的自由。其过分地强调道德的重要性，而把它变得如法律般威严和不可侵犯，结果却是磨灭了人们的道德意识，把所谓德行变得徒具虚名。 四、小结 本书名为《寻求自然秩序中的和谐》，那么“和谐”到底是什么？笔者认为，“和谐”指的是中国古代社会各阶层关系的稳定，是找到各社会阶层的利益平衡点。古代中国知识阶层最终所制定的中国传统法律最高境界是追求“和谐”的秩序，手段是教化、息讼与刑罚，基本价值取向是“礼义”道德，核心是“忠孝”二字。由此可见，中国古代法律一直是紧随着中国古代文化观念的发展而发展的，即“法是文化的真精神”。在从法律发展史和中华民族古老文化中汲取养分的同时，我们也要意识到，文化也是在不断更新的，汲取文化的养分需要取其精华、去其糟粕，这样才能真正寻求到中国社会各个阶层的稳定与和谐。 本文为中国民商法律网原创作品，作者许泽然，未经授权不得转载。",,发布日期：2018/1/20,"法的作用 法的价值 法的历史发展 法与文化 中国古代的法律思想"
136,"2018-05-02 23:50:55",马基雅维里悖论解析,"在大学期间，受流行观点的影响，我对马基雅维里完全否定。在研究生期间，我受剑桥学派代表人物昆廷·斯金纳的影响，开始从正面肯定马基雅维里，并翻译了斯金纳的两卷本The Foundations of Political Thought （《现代政治思想基础》）。2017年4月6日，我主持斯金纳在北京大学的演讲，题为“Machiavelli: the Ruler and the State”（“马基雅维里：统治者与国家”）。听着他的演讲以及与同学们的互动问答，我再次重新反思马基雅维里及剑桥学派的观点，又有了一些重要的发现。本文便是这一反思的结果。","对于一些人来说，马基雅维里就是恶魔和撒旦，他不仅骨子里充满着邪恶，而且公然地、毫无遮蔽地将各种邪恶教给人们，特别是教给统治者，消除从恶者的羞耻感，使恶人作恶变得心安理得。英文中的“马基雅维里主义”，至今仍然是“为了达到目的而不择手段”的代名词。 对于另一些人来说，马基雅维里不仅是伟大的政治家和思想家、文艺复兴时期杰出的人文主义者、近代政治思想的奠基者，而且是承上启下的共和主义传承人、“人民自治”的倡导者，甚至是不惜牺牲自己的名誉来促进祖国统一的“伟大爱国者”。 马基雅维里的多面性，集中体现在他的政治思想中。在如何看待理想国家、政治主体和伦理道德等基本问题上，马基雅维里几乎都存在着悖论。 关于理想国家。马基雅维里在这一问题上的悖论是：他既向往共和政治，却同时推崇君主政治。 关于政治主体。他有时说贵族最值得信任，有时又说贵族执政必然导致政治无序。马基雅维里真正纠结的还是平民与君主的关系。他有时说，国家权力不能托付给人民，而必须由一人独掌；有时又说，君主其实是靠不住的，人民作为一个整体比君主更值得信赖。 关于伦理道德。马基雅维里认为一般的伦理道德只适用于普通民众，不适合于统治者，统治者为了维护统治利益可以不受普通伦理道德的约束。这样，马基雅维里便在普通的伦理道德与政治伦理道德之间制造了一个悖论，这一道德悖论被后人进一步演变成手段与目的之间的悖论：为了达到正当的目的，可以不择手段。 可以从方法论原则、政治制度、社会转型和个人性格等四个视角，来解析上述的所谓马基雅维里悖论。 方法论原则。任何人在分析社会问题时总是自觉地或不自觉地遵循某种方法论原则，在众多的方法论原则中，最高层面的方法原则是理想主义与现实主义。由于理想与实现之间存在的巨大差距，每一个具体的思想家，很难集现实主义与理想主义于一身。马基雅维里是一个罕见的例外，他是一名现实的理想主义者。丑陋的现实与美丽的理想便这样在马基雅维里身上奇怪地结合在一起了：作为现实，一位好的君主便是理想；而作为理想，共和政治令人憧憬。理想的目标虽然美丽，却常常可望不可及；现实的权谋虽然丑陋，却总是十分有用。 政治制度。马基雅维里在政治思想史上的一个重要贡献，就是强调制度的决定性作用。马基雅维里自己不仅清醒地看到了各种政治体制的内在不足和弊端，而且也意识到了自己在政治选择中的矛盾。他试图通过一种“混合政体”去努力消除各种政体的内在不足，发扬它们各自的优势。他认为最好的国家制度是集君主制、贵族制和民主制的某些要素于一体的混合体制。 社会转型。马基雅维里的时代正处于文艺复兴的巅峰，传统的观念、价值、制度和习俗开始全面倾覆，而新的观念、价值、制度和习俗正在形成之中。在社会急速地从传统转向近代的过程中，生活在其中的每个人身上几乎都兼有传统和近代的某些特征，马基雅维里同样也不能例外。马基雅维里的思想不仅是一个理想主义与现实主义的矛盾体，也是一个传统与近代的矛盾体：他既向往民主共和，却又无法摆脱君主专制；他既高扬人的理性和德性，又公然宣扬人的兽性。 个人品性。人类自身是从动物进化而来的，人类身上同时存在着兽性和人性，不断以人性克服兽性，正是人类文明的进化过程。马基雅维里憧憬民主共和政治，强调统治者不能为了个人利益而牺牲国家的公共福祉，追求公民的政治自由，痛恨专制独裁，倡导爱国主义，所有这些体现着他品性中善良高尚的一面。然而，马基雅维里显然更加强调人类的兽性，更加强调人性中恶的一面。 总之，作为文艺复兴时期一位政治思想的巨人，马基雅维里的悖论，深刻地反映了天国与尘世、人性与兽性、传统与近代、理想与现实之间的张力和矛盾。马基雅维里留下了两份截然不同的遗产。一份是积极的遗产，包括崇尚人类理性，倡导民主共和，维护政治自由，增进公共利益和弘扬爱国主义；另一份是消极的遗产，包括贪婪自私、不择手段、言而无信、欺诈陷害、暴力专制、投机钻营、残酷无情。远离“马基雅维里主义”的消极遗产，在新的历史条件下弘扬马基雅维里所倡导的理性、尊严、自由、民主和共和，是人类政治发展和文明进步的唯一正道。 作者：俞可平 稿件来源：《北京大学学报(哲学社会科学版)》 责任编辑：曹美璇 助理编辑：刘磊",,2018年1月19日,"法理学 法与政治"
137,"2018-05-02 23:51:01",最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释,,"《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》已于2018年1月8日由最高人民法院审判委员会第1731次会议通过,现予公布,自2018年1月18日起施行。 最高人民法院 2018年1月16日 法释〔2018〕2号 最高人民法院 关于审理涉及夫妻债务纠纷案件 适用法律有关问题的解释 （2018年1月8日最高人民法院审判委员会 第1731次会议通过，自2018年1月18日起施行） 为正确审理涉及夫妻债务纠纷案件，平等保护各方当事人合法权益，根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，制定本解释。 第一条 夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。 第二条 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。 第三条 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。 第四条 本解释自2018年1月18日起施行。 本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。 责任编辑：曹美璇 助理编辑：贺舒宇",,2018年1月18日,"[ 内容 ]"
138,"2018-05-02 23:51:08",《法官日记》,本书是作者从近三年的审判实践中记录下来的真实办案手记里精选部分加工而成，是一名中部最基层法官的真实的工作、生活缩影。本书多叙述，少判断，词不虚美，也尽量不隐恶，在探究每一个故事背后法律纠纷产生的根源基础上，作者也对如何提升自我、完善人性指明了方向。,,,2018年1月18日,"法官 法院"
139,"2018-05-02 23:51:14",包容的首都：国家象征与国家整合,"　 “北京”是唯一出现在我国宪法中的城市的名字。我国宪法的最后一条，也就是第138条规定：“中华人民共和国的首都是北京”。这一条并非是描述一个事实：“中华人民共和国的首都在北京”，而是一个宪法规范：“中华人民共和国的首都应该是北京”。这样一个简单的规范，其实蕴含了很多法律问题。","一 首先，感谢北京市法学会，感谢此次评选活动的各位评委给我这么高的荣誉。作为一个后学晚辈，我要特别感谢各位领导和前辈对我工作的肯定和褒奖，也要感谢一直以来关心和帮助我的人。 我们这个分论坛的主题是“法治首善与首善法治”。拿到这个作文命题，我首先想到的是我与首都之间的关联。我现在是北京市民，而且，因为我是到北京上大学后才办的身份证，我的身份证号码甚至是110108开头的。可以说，我已经完完全全可以冒充是个北京人了。可是，我还是忘不了1994年9月10日，在坐了53个小时的火车终于到达北京时，那种疲惫而兴奋的感觉。那天到北京的时候已经是夜里11点了，但华灯照耀下的北京站还是让我深感震撼，我的内心在不停地说：“我到北京了，我居然到北京了，中华人民共和国的首都！” 22年之后的今天，我要感谢这个伟大的首都容纳了我，给了我们这些最平凡的外地孩子求学、工作和追求梦想的机会。而且，首都的法学会还因为我那一点点微不足道的工作，给了我一个“首都杰出青年”的头衔。首都待我何厚，我当何以报之？ 作为法律人，我们所能做的，就是为首都的法治建设贡献一点力量。我是做宪法的，我想还是回到我的专业，谈谈“北京与宪法”。 二 “北京”是唯一出现在我国宪法中的城市的名字。我国宪法的最后一条，也就是第138条规定：“中华人民共和国的首都是北京”。这一条并非是描述一个事实：“中华人民共和国的首都在北京”，而是一个宪法规范：“中华人民共和国的首都应该是北京”。这样一个简单的规范，其实蕴含了很多法律问题。 首先，关于首都是北京的规定，是规定在宪法第4章“国旗、国歌、国徽、首都”中，这一章规定的是国家象征，也就是中华人民共和国这个国家外在的代表和标志。国家象征“代表了一个国家的主权、独立和尊严，反映了一个国家的历史传统、民族精神，甚至国体和政体等。还有，它有利于增强国民的民族自豪感和爱国主义感情。”也就是说，当我们想到中国这个国家，她的外在形象不仅是五星红旗、义勇军进行曲，也包括北京这个城市。当我们给这个国家一些具象的标识的时候，可是国旗、国歌，也可以是我们所看到的或者所想象的北京。 这里涉及首都作为国家象征的重要功能：标志国家的统一和整合。一个国家的整合需要很多因素：共同的文化情感、共同的历史记忆、相同的语言文字，等等。甚至我们不断延伸到国家各个角落的高铁，也在承担着国家整合的功能。而首都在国家整合中也承担着重要的功能。首都，凝聚了国民整体对于国家的想象和情感。“条条大路通罗马”，当然是在说一个目标的实现有很多条道路，但也不妨理解为：这个帝国的每一条道路都在指向帝国的首都。西德跟东德结束分裂走向统一之时，尽管有诸多不便，联邦德国政府还是立刻决定从波恩还都柏林。因为那里才是主导德国统一的普鲁士的政治中心，也就是人民心中的政治中心。中国也有类似的历史记忆。在中国人民艰难战胜日本帝国主义之后，1946年5月5日，国民政府在南京长江路国民大会堂举行了“首都各界庆祝国民政府还都典礼”。为什么要这样做，都是因为，首都是一个国家国民的爱国热情、公民理性和国家认同之寄托所在，是一个国家得以整合为一个国家的重要元素，是国家存续的标志。每个中国人，哪怕终生未踏足北京，都会唱“我爱北京天安门”。某种意义上，矗立在北京中轴线上的那个城楼，也是国家整合的因素，甚至于，在这条中轴线两边的很多新建筑，比如鸟巢、水立方，也在强化着首都的国家整合功能。伦敦的西敏寺、巴黎的凯旋门、柏林的勃兰登堡门都是类似的体现国家统合的首都建筑。 三 在我们理解了北京作为首都的国家象征与国家整合功能之后，我们再来看宪法第138条的规定，思考一些争议性的法律问题： 1.我们可以迁都吗？ 北京遭遇了现代都市病，北京也有些不堪重负。有些人建议，我们迁都吧。而北京人似乎也有这样主张的，我在一个论坛看到过外地人跟北京人吵架，外地人说北京占了首都多少好处，有北京人回应说：“求求你们把首都拿走吧，把北京还给我们吧”。这些都是些斗嘴吵闹，但却不能不引起我们思考。迁都可以吗？从科学角度当然可以探讨，但是从宪法规范的角度，这却是没有讨论余地的。宪法第138条规范的内涵就是：中国的首都应该是北京，而不可以是任何别的地方。 2.如果首都不在 北京了，首都在哪儿？ 北京未来的规划发展，传言甚多。我看到一种耸动视听的说法，大概是说说四环以内变成中央行政区，由中央人民政府直接管辖，不再由北京市管辖。如果四环以内不再被北京管辖，那么四环以内还是不是北京，如果不是北京了，中华人民共和国的首都还是不是北京？尽管这只是个毫无权威性的传言，但却让我们意识到，考虑到首都的宪法地位，对首都发展建设的很多设想，都需要在宪法层面做严肃的法律思考。 3.为什么我们的首都这么大？ 我们的判断是：不能迁都，首都必须在北京，但是问题依然存在。北京这么大，这么堵、空气又经常不好，怎么办？这里还是有从宪法学上思考的可能性。北京这么大，跟宪法有关系吗？我想是有的。我们可以做一个横向的比较，会发现，有些国家的首都很大，而有些国家的首都不大，而一个相关联的因素是，这个国家是单一制国家还是联邦制国家。我们会发现，联邦制国家的首都往往不会太大，比如柏林（当然，也还是德国最大的城市，但是比其他城市不会大太多，不是超级都市）、华盛顿，而单一制国家的首都往往会很大，比如巴黎、首尔、东京。而一个国家采用何种国家结构形式，会影响到这个国家是多元中心的，还是一个或者少数中心的。（这种影响也可能是反过来的）当然，我这里并不是说，我们为了解决北京的大城市病问题应该搞联邦制。我们的宪法已经确立我国单一制的国家结构形式，我们对北京“超级都市化”的思考，不能逾越宪法给定的规范边界。但是，这提示我们注意：权力、资源的集中是造成超大城市的原因，而解决之道也蕴含在这个判断中。北京提出“疏解非首都功能”，也正是基于这样的判断。也就是说，北京要坚持和强化“政治中心、文化中心、国际交往中心、科技创新中心”的首都核心功能，而其他的功能则要疏解。我们也看到了很多相关的做法，其中也包括我所就职的人民大学据说要在通州建新校区。 4.什么是首都，什么是首都功能？ 首都，一般被定义为一个国家的的最高政权机关的所在城市或者中央政府所在的城市。首都之所以是政治中心，根源也在于此。最高权力在哪里，哪里就是首都，这也是人类久远的传统。我们知道，人类历史上的很多游牧民族建立的国家是所谓“行国”，也就是“行走的国家”，与“居国”对应。《资治通鉴·汉武帝元狩元年》：“乌孙、康居、奄蔡、大月氏，皆行国，随畜牧，与匈奴同俗。”胡三省注：“随畜牧逐水草而居，无城郭常处，故曰行国”。可以说，可汗在哪里，君王在哪里，哪里就是政治中心，就是首都。而对于“居国”而言，则意味着最高权力在哪里，哪里就是首都。因此，作为首都而言，其核心的功能就是容纳这些最高权力的机构，并为其运作提供服务。 那么，最高国家权力机构都包括哪些。按说，最高的立法权、行政权、司法权的机构都应该在首都。（这里参考了王锴学友的观点）但在不少国家，却并非这样。综合各国情况，存在立法首都、行政首都、司法首都分离的情况，也存在中央政府的一些部门不在首都的情况。存在多个首都的情况时，一般认为行政首都是首都。这是不是可以给我们一些思路，考虑把某些国家机关迁出北京。比如，我国宪法规定法院和检察院独立行使职权，具有比其他国家机关更高的独立性，是否可以考虑把最高法院、最高检察院迁出北京。这当然是需要政治决断的事情，但是在宪法规范的层面，是有解释空间的。 与首都的政治功能直接相关的是文化功能和国际交流功能。作为国家象征，首都应该在文化上具有代表性和多样性。在一个国家的首都，应该有来自全国各地的文化，能够体现国家文化的多元性。首都的博物馆、音乐厅应该是一国各个不同区域的文化展示和交流的地方，首都的建筑也要体现这一点。比如，人民大会堂里有来自各地的艺术品，有“西藏厅”“香港厅”等各地方的代表厅，都是在文化上体现首都的整合功能。甚至不开玩笑地讲，在北京能够吃到全国各地的美食，让游子们聊解乡愁，也是首都的文化功能。 四 作为体现国家整合的首都，承担着首都的政治、文化功能的北京，必然是包容的，是多元的。我们每天都会看到“北京精神”：爱国、创新、包容、厚德。北京作为爱国情感投射载体，“爱国”自不必说。“创新”是需要包容的，“和实生物，同则不继”，和谐、融合才能产生、发展万物。如果都是一样的，简单重复的，不可能生发万物。厚德方能载物，没有多元包容，不可能产生创造力。可以说，“北京精神”充满了对国民的柔情，充满了包容。因此，北京不应该是封闭的，必须让所有的人民都有机会来到北京，去看天安门，看故宫、鸟巢、水立方，去感受国家。如果他们留下，也应该包容，这是整合国家这个大目标的要求。如果某些人民特别难进入北京，如何期待他认同国家。古代王朝营造都城，重要目的之一是让远来者感受、赞叹，倾心向化。包容的北京，是国家之福。 北京有很多外来者，从事各种职业，其中不乏贩夫走卒、引车卖浆者流。对于这些人应该怎么看待，东晋宰相谢安有言：“若不容此辈，何以为帝都？” 当我们要包容地对待这些人的时候，很多宪法上的基本权利问题就出现了，平等的就业权、受教育权、社会保障权、婚姻家庭保护、非本地户籍人员的选举被选举权，等等。这些问题高度复杂，也需要我们法律人以法治精神和法治思维去处理。 以上是我关于“北京与宪法”这个题目的一些不成熟的、片段的思考，不对的地方，请大家批评。 作者：张翔，中国人民大学法学院教授 稿件来源：作者于2016年9月24日在第二届“首都十大杰出青年法学家”表彰会上的发言 责任编辑：曹美璇 助理编辑：刘磊",,2018年1月17日,"国家机构 我国的国体和政体"
140,"2018-05-02 23:51:21",《中国合同法：理论与实践》,本书分为合同法总则部分和分则有名合同两大部分。总则部分，会有专章结合买卖合同司法解释和物权法司法解释讨论合同法所说合同的债权合同性质及合同与法律行为的关系，此外，会讨论合同的订立、合同的生效、履行、担保、保全、转让、终止以及违约责任；分则，则讨论各种有名合同。,"【内容简介】 本书分为合同法总则部分和分则有名合同两大部分。总则部分，会有专章结合买卖合同司法解释和物权法司法解释讨论合同法所说合同的债权合同性质及合同与法律行为的关系，此外，会讨论合同的订立、合同的生效、履行、担保、保全、转让、终止以及违约责任；分则，则讨论各种有名合同。 本书具有以下独特性： １.绪言会从经济学角度解释合同法的经济学意义，以及从经济学角度解释物权法与合同法的关系。 ２.本书将结合最新司法解释和法院判决，在理论讨论的同时，尽量让读者通过司法判决了解和掌握合同法规则在实务中的运用。 【推荐理由】 本书将结合最新司法解释和法院判决，在理论讨论的同时，尽量让读者通过司法判决了解和掌握合同法规则在实务中的运用。书的简介：法律的生命不在于逻辑而在于经验；法律职业人的培养不在于知识的记忆而在于技能的训练。在兼顾理论的同时，注重对实务的介绍——本书的一个特色是选取了大量的判决书的判决理由原文，体现“活”的法律。本书适合用作法学本科教材，以及本科高年级学生及研究生研习合同法的参考用书，对实务研究也颇有裨益。 （责任编辑：曹美璇 实习编辑：巩宇晴）",,2018年1月16日,"合同总则 合同分则"