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61,"2018-05-02 23:40:10",法律枯燥乏味，天才逃之夭夭？,历史上许多天才或者文化名人，在年轻时读法律专业却又或早或迟地背弃而去，人称法学院的逃逸生或逃课生。法律的枯燥乏味使然？可是法律内部其实很有趣味，对于成功的法律人而言，法律本身就充满着乐趣和价值，既有意思，又有意义。细细想来，这问题的答案没那么简单。,"我按时间先后整理了一下，已知的就有以下人物，供大家一起来思考这个问题。 文艺复兴早期三杰之一、诗人彼得拉克（1304—1374），曾入波洛尼亚法学院攻读法学。父亲逝世后从事文学活动，提出以「人的思想」代替「神的思想」，被称为「人文主义之父」。 文艺复兴早期三杰之一、作家薄伽丘（1313-1375），年轻时他被父亲送到那波利，在父亲入股的一家商社学习经商。父亲见他在经商方面无所长进，又让他改学法律及宗教法规。他自幼喜爱文学，便开始自学诗学，阅读经典作家的作品。这段生活使他亲身体验到市民和商人的生活以及思想情感，融入到他日后写成的《十日谈》中。其代表作《十日谈》是欧洲文学史上第一部现实主义作品。它批判宗教守旧思想，主张「幸福在人间」，被视为文艺复兴的宣言。甚至有人说文艺复兴早期三杰之一的阿利盖利·但丁（1265—1321），也和意大利波洛尼亚大学有关，但是不是法科生，无法得到考证。 1496年，23岁的哥白尼从波兰来到意大利的博洛尼亚大学（人类第一所大学）和帕多瓦大学（Bologna University, University of Padua, ）攻读法律，后来转学医学和神学，最后以伟大的天文学家的身份留芳人世。 弗兰西斯·培根（Francis Bacon，1561年1月22日—1626年4月9日），英国著名的思想家、唯物主义哲学家和科学家。1579年，父亲病逝后，培根住进了葛莱法学院，一面攻读法律，一面四处谋求职位。 1582年，他终于取得了律师资格，1621年，培根被国会指控贪污受贿，被高级法庭判处罚金四万磅，监禁于伦敦塔内。 勒内·笛卡儿，法国著名的哲学家、数学家、物理学家。西方近代资产阶级哲学奠基人之一。1612年公学毕业后，他前往波埃颠（Poities）大学攻读法律，几年的努力，终于顺利获得学士学位。1616年，他再以最高成绩荣获法律硕士学位。 皮埃尔·德·费马（1601-1665），法国律师和业余数学家。1615年，14岁的费马进入博蒙·德·洛马涅公学，毕业后先后在奥尔良大学和图卢兹大学学习法律。他在数学上的成就不比职业数学家差，他似乎对数论最有兴趣，亦对现代微积分的建立有所贡献。 弗里德·威廉·莱布尼茨（GottfriedWilhelm Leibniz，1646年—1716年），德国哲学家、数学家，和牛顿先后独立发明了微积分。他所涉及的领域及法学、力学、光学、语言学等40多个范畴，被誉为十七世纪的亚里士多德。14岁时进入莱比锡大学念书，20岁时完成学业，专攻法律和一般大学课程，兴趣不大。 歌德1765年进入莱比锡大学学习法律；1770年进入斯特拉斯堡大学继续学习法律，次年获得法学博士学位；1771年在法兰克福任律师。1772至1775年之间，写出了大量的作品，有历史剧，有书信体小说。《少年维特之烦恼》是最有代表性的。 德国童话作家、《格林童话》格林兄弟的老二，威廉·格林于1802年入马尔堡大学学法律。最后放弃法律专业，成为作家。（参见：格林兄弟：因童话而海外闻名的法学教授 | 麦读人物） 巴尔扎克，法国小说家，被称为现代法国小说之父，1816年入法律学校学习，毕业后不顾父母反对，毅然走上文学创作道路，但是第一部作品五幕诗体悲剧《克伦威尔》却完全失败。 德国作曲家舒曼（RobertSchumann），1828年舒曼中学毕业，父亲去世，他随母亲愿望，去了莱比锡学习法律，第二年又到海德堡继续学习。他对此毫无兴趣，不久便放弃。 马克思（Karl Marx）， 1830年10月，马克思进入特里尔中学。中学毕业后，进入波恩大学，1836年转学到柏林大学学习法律[2]，但他大部份的学习焦点却摆在哲学上。 居斯塔夫·福楼拜，19世纪中期法国伟大的批判现实主义小说家，莫泊桑就曾拜他为师。著名作品包含《包法利夫人》等。 1840年福楼拜赴巴黎攻读法律，因患癫痫于1843年秋辍学。 柴可夫斯基，1840年5月7日出生于俄罗斯沃特金斯克一个贵族家庭。由于父亲的要求，进入法学院学习，毕业以后在法院工作。22岁时柴科夫斯基辞职，进入圣彼得堡音乐学院，跟随安东？鲁宾斯坦学习音乐创作。 《羊脂球》作者法国作家莫泊桑，1870年中学毕业后到巴黎入大学学习法律，但兴趣不大，后来就改行了。 1887年秋天列宁进入喀山大学法律系学习，然而，不久他就因为参加学生运动、反对警察制度而被学校开除，并被禁止在喀山居住。1888年回到喀山后，在那里参加了当地的马克思主义研究小组开始研究马克思的《资本论》和普列汉诺夫的著作。1891年，21岁的列宁以校外生的资格通过了彼得堡大学的毕业考试。 奥地利表现主义作家弗兰兹·卡夫卡，1901年入布拉格大学攻读日耳曼语言文学，后来迫于父命改学法律，他称「学习法律犹如嚼锯木屑」。1906年获法学学位，居然还是法学博士学位。他爱好哲学，受丹麦存在主义哲学影响颇大，据说也研究过中国的老庄哲学。他于1908年开始发表文学作品。他在短暂的一生中写下了许多中短篇小说和三部未完成的长篇小说《失踪者》、《诉讼》和《城堡》。 哥伦比亚作家加西亚·马尔克斯，1947年入波哥大大学攻读法律时，就开始文学创作。在大学期间，马尔克斯如饥似渴地阅读西班牙黄金时代的诗歌。 金庸，本名查良镛，1924年3月10日生于浙江海宁，1948年移居香港，毕业于上海东吴大学法学院。后来从事新闻工作，最后成为著名的武侠小说作家，还在浙江大学人文学院担任过院长。 海子（査海生1964-1989），安徽省安庆市怀宁县高河镇査湾人。1979年15岁时考入北京大学法律系学习法学，大学期间开始诗歌创作。1983年自北大毕业后分配至中国政法大学哲学教研室工作，然而主要兴趣在于诗歌，成为中国80年代新文学史中一位著名诗人。1989年3月26日在山海关卧轨自杀，年仅25岁。 下面还有，大家可以续记下去…… 为什么那么多文化名人都曾读过法律？或许可以换个问法：为什么那么多文化名人都离弃法学和法律？ 如果从外部原因来看，人类历史上曾经在相当长的一段时间内，法学和法律工作一度成为显学，它和高等教育的历史、大学的历史是齐头并进的。11世纪以来的欧洲，没有法律教育、医学教育、神学教育就难以成为完整的大学。此后数百年里，大学只设立法学院、神学院和医学院，上大学的人可选择的余地也很有限。再说文化名人如大海灯塔，总是闪耀着光芒，醒目得更令人容易记得住。 如果从他们人格因素来看，有文学艺术天赋则是少数天才的个性禀赋。但凡文艺上有大建树者，多半与天赋有关，他们是那种能够根据自己天赋禀性来学习做人和做事，或灵感或浪漫或创新或修辞，可是法律最忌讳灵感、浪漫、创新和修辞，因此也就避开了令他感到不自在的专业，而获得符合他禀赋的那部分成功。 搞法律的人里面有天才没有？我以为当然是有的，有的人特别适合学法律，脑子灵敏，逻辑清晰，思维缜密，就事论是，表达畅达，应用娴熟……但这是另一种类型的天才。有极高文学修养的冯象，也承认，「修辞手段的高下……对于法律问题的正确理解和公正解决不应当起决定性的作用」。 经过科班训练成为法律人才，也就形成了马英九先生的父亲所评论的那种「司法性格」，比如目前律师界的大牛，多数是法律天才而不是文艺天才。如果有文艺天赋的人当律师，其事业上的成功率一定是很低的。除非他把自己的文艺天赋降低到可以接纳法务工作为止。至少长期的法律工作会使你的文艺天赋受到严重的磨损。除非你从事的是纯粹的法律史或法理论研究和教育工作。因此你从事这种法学研究的成果就不会是法学的主流成果。 但法律专业包容性比较强，它对一个人的天赋要求并不很高。所以天资普通得如我这般的人，也能够从事与法律相关的工作，也能够放下教鞭去出庭。天赋、学习加刻苦，这三者，假如刻苦的程度是一样的话，那么文化艺术界，缺乏天赋靠后天学习是很难获得文艺上之大成就的，恐怕天赋占据了决定性的地位。法律专业的这个特点是个客观事实，且有一定的广泛性和普遍性，所以也可以说，法律界的成功更多地取决于后天的努力。我仍然没有结论，但只有这个问题：天才适合搞法律吗？ 作者：孙笑侠，复旦大学法学院院长 稿件来源：《法门穿行》法律出版社，2016 年 责任编辑：李萌 助理编辑：刘磊",,2018年4月18日,"法治人才 法学教育"
62,"2018-05-02 23:40:19",《犯罪的二次性违法理论与实践——兼以刑民交叉类案例为实践对象》,本书为了从司法实践中获得理论的原料和营养而展开对一些刑法基础理论和刑民交叉案例的思考和讨论，也可供司法工作人员在进行刑民交叉案例分析时作为一种参考系数和观照尺度加以对照，从中找到可以吸收和借鉴的成分，或者从证伪的角度避免重蹈覆辙。,"【内容简介】 法治建设的一个重要任务在于如何培固刑法前置性法的根基，在于树立作为刑法前置性法的权威性，在于首先由刑法的前置性法对社会进行有效的分兵管控。如果没有其他法律作为刑法的前沿屏障，没有刑法的前置性法分领域、分层次、分程度地对不同类型的危害行为适用不同的法律制裁，而将其大小不同的违法危害行为全部纳入刑法调整的范围，一味动用刑罚手段，既不是一个明智的作法，也必然面临捉襟见肘的困境。所以我国在进行法治化建设过程中千万不能本末倒置，不然法治目标只会缘木求鱼而不可得也。本书为了从司法实践中获得理论的原料和营养而展开对一些刑法基础理论和刑民交叉案例的思考和讨论，也可供司法工作人员在进行刑民交叉案例分析时作为一种参考系数和观照尺度加以对照，从中找到可以吸收和借鉴的成分，或者从证伪的角度避免重蹈覆辙。 【章节目录】 目录 上篇基础理论篇 第一章刑法领域犯罪设定的三个层次 第一节犯罪构成技术运用层面的研究 第二节犯罪构成观念修养层面的研究 第三节犯罪构成制度设定层面的研究 第二章刑法是整个法律体系的保障法 第一节无知、自由与守夜人式的国家 第二节刑罚的困惑 第三节理性地对待犯罪 第四节结语 第三章刑法是二次性违法的规范形式 第一节刑法与道德的分野 第二节刑法与“他法”的分野 第三节划出刑法的生存空间 第四章犯罪的二次性违法特征的理论探讨 第一节犯罪的二次性违法理论的背景 第二节犯罪二次性违法理论的基本内容与深度阐释 第三节犯罪的二次性违法理论存在的质疑与回应 第五章犯罪的二次性违法理论的实践运用 第一节犯罪的二次性违法理论的基本内容 第二节犯罪的二次性违法理论在立法上的运用 第三节犯罪的二次性违法理论在司法上的运用 第六章刑民交叉案中先刑观念的反思与批评 第一节“先刑观念”的现象与原因 第二节“先刑观念”的消极影响与负面作用 第三节“先刑观念”思维模式的破解和时代出路 第四节余论 第七章刑民交叉案件的类型分析与破解方法 第一节刑民交叉现象研究划分类型的必要性 第二节刑民交叉案件类型化划分的分类依据 第三节不同法律关系的刑民交叉案件的破解方法 第八章涉银行存款型刑民交叉案件的基本分析 第一节专门研究涉银行存款型刑民交叉案件的必要性和重要性 第二节涉银行存款型刑民交叉案件的核心问题和研究的切入点 第三节实名挂失私自提取他人存款案件中的五对基本范畴关系的辨析 第四节对实名挂失私自提取自己名下他人存款案件的解析认定 第五节实名挂失私自提取自己名下他人存款的法理思考 第九章金融刑法与金融法规的相互关系及界分 第一节金融犯罪的现状与成因 第二节金融犯罪的刑法属性归位 第三节二次性违法理论在金融刑事立法层面的展开 第四节二次性违法理论在金融刑事司法层面的运用 第五节结语 第十章恶意透支多重法律性质分析及刑民界分 第一节银行行政规章中的透支行为分析 第二节民法中的恶意透支行为分析 第三节刑法中的恶意透支行为分析及刑民界限的划分 下篇实践操作篇201 第一章夫妻争吵引起一方自杀的行为分析 第二章出租车司机弃置伤者致死的行为分析 第三章婚姻存续期间丈夫强行与妻子同居的行为分析 第四章许霆ATM机疯狂取钱案的技术分析和法理思考 第五章盗取房产凭证后出售父亲房产的行为分析 第六章擅自出售登记于自己名下他人房产的行为分析 第七章崔某等人提取他人存于自己账户钱款的行为分析 第八章暴力索要为姘居而赠送的财物的行为分析 附一：刑法的二次性评价机制的理论与实践 ——2005年学术讲座发言稿 附二：中国社会应当加大关注犯罪的“供给侧”问题 【作者简介】 杨兴培，华东政法大学法学院教授，博士生导师。刑法教研室主任。华东政法大学法学院教授，博士生导师，刑法教研室主任。 【书评】 在中国，法治建设的一个重要任务在于如何培固刑法前置性法的根基，在于树立作为刑法前置性法的权威性，在于首先由刑法的前置性法对社会进行有效的分兵管控。如果没有其他法律作为刑法的前沿屏障，没有刑法的前置性法分领域、分层次、分程度地对不同类型的危害行为适用不同的法律制裁，而将其大小不同的违法危害行为全部纳入刑法调整的范围，一味动用刑罚手段，既不是一个明智的做法，也必然面临捉襟见肘的困境。 （责任编辑：李萌 助理编辑：巩宇晴）",,2018年4月17日,"法的原则 多元化纠纷解决机制"
63,"2018-05-02 23:40:31",“哈耶克反对哈耶克”：规则进化命题的内在矛盾辨识,哈耶克的规则进化命题在哲学基础上存在是与应当、相对论与绝对论、自由与功利之间的内在分裂或矛盾，在事实维度上存在形式反实证与实质实证之间的背反和严重的“事实小型化”现象，在动力机制上存在不干预与不正义、内力论与外力论之间的高度紧张，在终极趋向上存在自生自发秩序如何跨越大小社会之间的鸿沟之困局。对于这些问题的揭示，有助于中国类似问题的解决。,"“规则进化命题”无疑是哈耶克社会理论乃至法律理论上的核心命题，它在整体上从属于哈耶克的“文化进化论”这一大范畴。[1]但就是在该命题上，哈耶克的理论出现了内在的裂隙、矛盾和冲突，从而使其在许多情况下陷入了“自己反对自己”的逻辑悖谬之中。对于该问题，西方一些学者已有所论述。例如，波斯纳认为，相对于立法提供之规则，自生自发的规则具有黏滞性：“如果经济或其他社会实践在迅速地改变，习惯就常常跟不上步伐并成为进步的拖累。”[2]对于哈耶克倡导的进化理性，福山的批判是：“不论是天然的还是自发的秩序，它们自身都不足以产生出构成社会秩序的全部规则。在关键时刻，它们都需要由等级制权威来进行必要的补充。”[3]布坎南则认为，哈耶克的规则进化命题存在制度改革与规则进化之间的内在冲突，导致其将规则进化作为制度改革是否成功之判断标准。[4]约翰·格雷更是指出，哈耶克“完全没有理解自由市场会怎样弱化自由文化中的社会凝聚力”，没有看到“自由市场改变甚至颠覆传统”的一面，[5]因而他的尝试“注定失败并将导致灾难性的范畴混乱”。[6]在当代中国，亦有部分学者对于该问题作出了相当深刻的省思。例如，有人对哈耶克所提出的传统可以演化出自由的法律提出了质疑，指出“在市场经济的条件下，自由与传统甚至会发生冲突”[7]。另有学者敏锐地发觉出哈耶克自生自发规则之高度情境化的“地方性”特点与其非目的依附的“普适性”优势之间的内在矛盾，认为“无意识的自发演化很可能无法适应日趋扩展的复杂交易对于规则适用范围的要求”。[8]还有学者指出，哈耶克的“文化进化论”中暗含了一种“成王败寇”式的结果主义逻辑，即以西方走市场道路最终在近现代打败了没有走该条道路的其他文明，来反证市场秩序的正当性。[9] 　　本文拟从哲学基础、事实维度、动力机制、发展趋向等方面对哈耶克规则进化命题的内在矛盾予以揭示，并在此基础上分析其对于当代中国法治理论的若干影响或启示。 　　一、哈耶克的自然主义谬误、精神分裂和价值背反 　　在哈耶克规则进化命题的哲学基础上，存在着“是”与“应当”、相对论与绝对论、自由与功利之间的内在分裂或矛盾，对于这三对矛盾的揭示，有助于我们更加深刻地认识其规则进化命题可能产生的方法论后果。 　　（一）“是”与“应当”：哈耶克的自然主义谬误 　　哈耶克声称，其规则进化命题是对源自欧洲17世纪、18世纪的进化理性之阐扬。[10]该种理性认为，人类文明是一个不断试错的经验累积过程，是一个偶然缘发的实践过程，而非人为设计之产物。由此，他批评奉行建构理性的实证主义和自然法理论将社会行为规则视为人之理性设计的产物。[11] 　　不过，从对规则进化动力问题的处理上看，哈耶克的规则进化命题及其文化进化论至少在若干实质方面仍受制于生物进化论的“自然选择命题”。不仅如此，哈耶克还阐明了规则的自然选择过程，即“在行为模式代代相传的文化传递过程中，出现了一个选择过程，占优势的行为模式在这个过程中导致了一种对整个群体更为有效的秩序的形成，因为这种群体会取得对其他群体的优势”[12]。这从哈耶克对规则扩展的原因分析中也可以明显地看出。他说：“这些新的规则得以传播，并不是因为人们认识到它们更为有效，或能够估计到它会得到扩展，而是因为它们使遵守规则的群体能够更成功地繁衍生息，并且能够把外人也吸收进来。”[13]也就是说，规则进化是自然选择的产物，是优胜劣汰的结果。“规则也不是为了满足那些可预见的特定需求而制定出来的，而是在一个优胜劣汰的进化过程中存续下来的。”[14]而且，哈耶克还将人类社会的自生自发秩序与自然界、动物界的自生自发秩序进行了多处比对，并得出结论说两者的一般特征是基本相同的。[15]例如，首先，两者都不存在什么必然的进化规律，而只可能存在某种“模式”或“原理”；其次，两者都遵循以生存或繁殖优势为内容的自然选择原理，并在进化当中发生着变异、适应和竞争，即它们均受“优胜劣汰”法则之支配。[16] 　　由此可见，哈耶克的规则进化命题及其文化进化论在理论内核等方面与达尔文的生物进化论大体上是一致的。虽然哈耶克申辩说，其规则进化命题类似于生物进化论，“但在某些重要方面又和它有所不同”[17]。例如，文化进化论要比生物进化论诞生得早，而且以达尔文为代表的生物进化论是从以孟德维尔（Bernard Mandeville）、休谟为代表的文化进化论那里习得“进化观”的；生物进化论排除了后天获得特征的遗传，而文化进化则恰好是建立在此种遗传之上的；生物进化只通过生理的双亲，而文化进化则在此基础上还借助于习惯的代代传承。但即便如此，他本人仍然明确地承认：“基本的进化观念在上述两个领域中却还是一致的。”[18] “不管它们——尤其在繁殖方式上——有怎样的特殊机制，从本质上说都是同样的过程。”[19] 　　但是，哈耶克在哲学基础上的这一选择给其带来了难以解决的理论困境，并将其推入了一种人所周知的“自然主义谬误”之中。从哲学上看，“物竞天择，适者生存”所表达的虽是一个以“生存”为取向的事实性命题，但是这个命题显然是一个机会主义或结果主义性质的“非道德命题”，以之来论证以“自由”为旨归之自生自发秩序的正当性，似乎违反了他自己一贯所强调的“从仅仅包含因果命题的前提中，我们得不出应如何的结论”的逻辑规诫，[20]即犯了从“是”中推论出“应当”的“自然主义”错误。 　　退一步讲，即便我们认可哈耶克上述选择的合理性，我们也无法从其规则进化命题中必然地推论出众多的演化结果在道德上都是可欲的，我们亦无法跨越哈耶克为自己掘下的“是”与“应当”之间的价值鸿沟。适如格雷所发觉的，基于其描述主义立场，哈耶克将所有非人为设计的、相对稳定的自我调节系统都描述为“自生自发秩序”，而不管该种秩序之演进结果如何；当论及内部规则和市场秩序时，他却转而采用了一种规范主义立场，断言自生自发的市场秩序必然导致效率和自由。[21]很显然，此种方法论转换导致了一种“是”与“应当”或描述与规范之间的逻辑断裂。对此，哈耶克本人也意识到，并不是所有进化都是“向善的”。“因为贯彻这些规则的力量，一般而言会抵抗而不是协助同传统的对错观相抵触的变化。反过来说，新近学会的规则，是经过一番斗争才被人们所接受，贯彻起来有时又会阻碍进一步的进化，或对协调个人努力的力量的进一步扩展形成限制。”[22]为此，他自问道：“究竟谁能断言由进化而带来的新的事态肯定是一种‘较好的状态’或‘一定比旧的事态更能满足我们的需求’？”[23]由此，他指出：“假如死板地从这种进化论的前提中得出结论说，无论演化出什么规则，总会或必然会有利于此后人口的生存和增长，却是错误的……当然，认识到规则一般是通过竞争，按照它们对人类生存的价值而得到选择，并不能使那些规则免受批判的检验。”“我不认为集体选择的传统造成的结果肯定是‘好的’——我丝毫不打算主张，在进化过程中长期生存下来的另一些东西，譬如蟑螂，也有道德价值。”[24]既然规则演化和集体选择之结果并不一定是“向善”的，那么它们必然就要受到人类批判理性之检视。 　　同时，既然其中有些“进化”结果是不可欲的，或简单地讲是“趋恶之退化”的，那么它还能称为“进化”吗？毕竟，任何规则系统确立和运行之结果都必须接受作为“人为理性”的道德批判能力——即康德所谓的批判理性——的评价，缺省了这一评价，哪怕是最高明、最公正的观察家也只能徘徊在事实判断之此岸。很显然，哈耶克本人确实意识到上述问题之存在，但很遗憾的是他无心、可能也无力解决这一问题。 　　（二）相对论与绝对论：哈耶克的精神分裂 　　众所周知，哈耶克的社会理论是建立在“演进主义不可知论”（evolutionary agnosticism）的知识观之上的，[25]并且经历了一个从发现“分立的个人知识”到承认“知道如何”的默会知识，再到1960年以后宣告“个人必然无知”的转换过程。[26]该种知识观从根本上决定了他在价值判断、意识形态、未来图景等问题上的开放的相对论立场。例如，在谈到价值问题时，他坦言：“保守主义者一般喜欢固守自己绝对价值的信念。我虽然羡慕他们，却难以分享他们的信念。……不管我们多么不喜欢这样的事情，我们不得不一再承认，根本就不存在绝对价值。”[27] “假如文明是由道德观的一些未被欲求的逐渐变化造成的，那么我们也就根本不可能知道有什么普遍正确的伦理学体系。”[28]在有关人类未来图景的问题上，哈耶克明确否定有那种特定形式或阶段的必然结果意义上的所谓“进化规律”之存在。[29]由此，他批判建构理性主义，说：“一门科学作出这样的声明（指预测、塑造和创造未来——引者注），等于断言全部人类文明，以及我们所取得的一切事物，只能是作为一种有目的的构造而建立起来的。”[30]受其不可知论之影响，哈耶克相对论的一个立论基础是，同一个事物（例如规则）相对的环境或秩序不同，其客观价值就可能有所不同，甚至截然相反。因而，“一条新的个体行为规则，在某种情况下可以有害，在另一种情况下可能有利”[31]。 　　无论是进化理性还是建构理性，它们在有关“理性”的下述含义上是有共识的，即认为理性是行动者“辨识或界分善恶的能力”，是发现并宣告自然法的能力。[32]当此种“广义理性观”为一种认为理性仅是个体的推理能力之“狭义理性观”所替代时，进化理性就与建构理性分道扬镳了，即后者将前者踢出了理性之门。但是，在谈到进化与建构这两种考察人类活动模式的方法时，哈耶克却说：“任何断定某件事情不可能的说法，在今天，都会受到人们的嘲笑；……但是无论如何，科学知识的一切进步，最终都在于对某些事件的不可能性所做的洞见。”[33]在此，哈耶克实际上认为人们可以“宣称某事不可能发生”，但这是否也是一种趋向于绝对的妄断呢？无论如何，这是一种对未来持封闭态度的绝对论，而不是哈耶克本人所倡导的对不可知之事物持开放态度的相对论。如果结合哈耶克对进化理性与建构理性的不同态度，我们可以发现他的这一宣称其实还暗示着，只有源自苏格兰传统哲学的进化理性才有资格对人类未来图景作出此种预断。哈耶克批判一切在人的理性和人类未来图景上的绝对论，但他自己却恰恰犯了绝对论的错误，即他本人实际上也在预测各种理性主义及其未来图景。同时，他对市场机制处理信息能力的过分宠信，是否也是一种妄断或绝对论呢？例如，他说：“我们才刚刚认识到，一个发达的工业社会赖以运行的交往系统是多么精妙。我把这个系统称为市场，它在整理分散的信息方面，比任何人类精心设计的方法都更为有效。”[34]因而在对未知的态度上，哈耶克的进化理性与他所批判的建构理性似乎掉进了同一个陷阱：都犯了“绝对论之谬误”。 　　与上述对未知态度上的精神分裂现象相伴随的是，哈耶克在对待规则进化过程上的心态也是趋向于分裂的。他一方面声称规则进化之过程或力量是不可抗拒的，[35]但是另一方面又认为该进程可以为唯理性论所破坏或扭转，因而陷入了一切“社会进化规律论”所掉入的同一个陷阱：既然文明的进程当中潜存着这么一个必然的、绝对的规律，那么渺小的人力（此处指理性）又如何能损毁它呢？ 　　但事实上，哈耶克的无知观从一开始就蕴含了一种相对论与绝对论之间的内在分裂倾向。其无知观的核心主张是：“每个人对于大多数决定着各个社会成员的行动的特定事实，都处于一种必然的且无从救济的无知状态之中。”[36]虽然这一断言之实质乃是一种开放的相对论的主张，即我们没有足够的事实性知识宣称某一行动、事件或价值是绝对地正确或可欲的，但是它却采取了一种封闭的绝对论的形式予以表达。换言之，当哈耶克宣称“任何一个人都不可能有意识地考虑到所有渗入社会秩序中的特定事实”、“每一个社会成员都只能拥有为所有社会成员所掌握的知识中的一小部分，从而每个社会成员对于社会运行所依凭的大多数事实也都处于无知的状态”时，[37]他没有意识到，自己恰恰陷入了绝对论的谬误之中。 　　（三）自由与功利：哈耶克的价值背反 　　如前所述，哈耶克事实上默认了将“优胜劣汰”这一自然法则当作其规则进化命题的潜在理论基础，当作是自由本身得以维续的重要保障。例如，他说：“对规则的自然选择，是根据所产生的群体秩序有效性的大小进行的。”[38]但是，“优胜劣汰”法则所依赖的仍然是“力”而非“理”，即遵循该规则的适应力、繁殖力和兼并力。[39]可以说，这些并非都是作为行动者的个体——不管是失败者还是成功者——所欲的，也不是一种可持续发展的自然、社会和文化生态机制所能容纳的。如果说这种出于完全自发的选择力量沿着不可逆转的单行道彻底取得了成功，那才是人类的真正不幸呢。因此，当哈耶克人为地将“胜过”、“存在”、“吞并”作为“规则进化”之标志时，他其实已经抽掉了该命题的所有道德因素，而使之与纯粹的功利主义难以分别。[40] 　　也正是发觉了哈耶克规则进化命题上的这一隐秘的、内在的价值弱化现象，约翰·格雷才判定哈耶克是一个“间接功利主义者”。当然，格雷上述判断的依据还在于：（1）哈耶克在许多场合将自由当作一种手段，对其达致的结果进行了功利主义的衡量；（2）哈耶克认为集体主义在实现其目的方面存在知识上的谬误——一种错误的政治经济学；（3）哈耶克认为，正义及其规则是秩序的条件，是增进人类一般福利的手段。[41] 　　另一位社会学家罗伯特·C.埃里克森则批评哈耶克的社会理论中隐含了一种将一个人类群体视为一个单一有机体的“社会的功能主义”倾向，并导致将社会进化论适用于人类的规则进化过程，即认为前者“有助于那些从社会意义上看具有适应性的规范存活下去”。[42]事实上，这一进路同时也极其鲜明地凸显了哈耶克的功利主义取向。当然，埃里克森也在一定程度上忽视了哈耶克所称的社会和规则进化之群体选择特征，误以为所有的进化都是基因或个体决定的；而且，哈耶克的规则进化论至少在形式上不是一种生物学上的自然选择理论。例如，哈耶克在一个地方公开坦言：“某些群体取得的道德进步，是其成员采取对群体的维持与幸福更为有效的规则而造成的结果。”[43] 　　实际上，哈耶克本人并不反对功利主义，他只是反对“唯理论的功利主义”——即特殊的、个别的、具体的功利主义和反规则的、个别主义的“极端功利主义”以及短视的、表象化的“直接功利主义”。[44]在谈到政府对经济生活的某种形式的强制性干预时，哈耶克说：“尽管所有这些对方法或产品的控制都造成极大的代价，即使生产一定的产品需要更多的资源，但这么做还是值得的。……这里唯一的问题就是，在某种情况下，所得利益是否大于所造成的代价。”[45]而在直接论及规则的功效问题时，哈耶克认为：“这些制度以一种特有的方式发展，是因为它们所维护的各部分的行为之间的协调，证明比另一些同它竞争并被它所取代的制度更为有效。”[46] “抽象的法律规则的实质在于，它们只可能在它们所适用的大多数情形中具有助益”，“一般而言，我们必须从整体上对规则进行证明，而不能以其在每一次适用中的功效为准”。“因此，只有那种被称之为‘有限的’功利主义（restricted utilitarianism）方与我们讨论的问题相关。”[47] 　　也许是出于对休谟的偏爱，哈耶克并不反对休谟的一般的、生成论的功利主义和规则进化论命题，即“某些抽象的行为规则占了上风，是因为采纳了这些规则的团体发现，如此做可以更有效地维持自己的生存”。[48]哈耶克认为，休谟的功利主义是一种如上所说的抽象的、普遍的功利主义，而非具体的、特殊的功利主义。“休谟所关心的，不是从特定行为中可以看到的任何好处，他只关心普遍采用某些抽象原则带来的好处，至于遵守普遍原则而产生的眼前结果，并不一定都是可取的。”[49]可见，那种抽象的、一般的、整体上的“有限功利主义”是哈耶克所认同或赞成的。 　　从内在理路上看，哈耶克的功利主义痕迹与其目的论解释是一致的。在谈到个体与群体、部分与整体的关系时，他说：“具备某种秩序的结构之所以存在，是因为其成分作出了为保证该秩序的生存所必需的事情。‘最终原因’或‘目的’，即部分对整体需要的适应，成为解释这种结构为何存在不可缺少的一部分：对于成员以某种方式行动的事实，我们必须利用使该行为最有可能维持整体的环境来加以解释——维持个体有赖于维持整体，因此，它们如果不以那种方式行动，它们就无法生存。就此而言，目的论的解释完全是必要的。”[50] 　　由此我们可以发现，在哈耶克的规则进化命题中，存在着自由与功利之间隐秘的价值背反现象，即自由为功利所弱化、消解，从而失去其作为命题基础的根本意义。 　　二、哈耶克的实证主义血统与“事实小型化”现象 　　在哈耶克规则进化命题的历史或事实维度中，存在着形式反实证与实质实证之间的背反。不仅如此，其规则进化命题所立基的所谓的“历史事实”还存在着非常严重的“小型化”现象。这些分裂或矛盾在相当程度上弱化甚至动摇了其规则进化命题的事实基础。 　　（一）形式与实质的背反：哈耶克的实证主义血统 　　哈耶克在多处批评了以建构论为取向的法律实证主义在规则生成问题上的事实性谬误，由此使自己至少在形式上拥有了反实证主义的方法论外观。例如，他说：“法律实证主义确实是唯理主义建构论的主要分支之一：它在完全接受人‘制造了’自己的所有文化和制度的观点的前提下，炮制出了这样一个谎言，即所有的法律都是某人意志的产物。”[51]法律实证主义“以为一切法律都是为已知的目的而发明出来的，而不是对某些做法……的明言或经过改进的表述”。它“把一条划定公正行为之范围的规则或法律的内容，说成是表达某种意志（无论是人民的还是其他什么东西的意志），是完全错误的”[52]。他指称在拥有同样的建构论取向的自然法理论与法律实证主义之间的争论之所以是似是而非的，其实都直接源起于“自然的”与“人为的”之间的错误二分法。[53]但事实上，并不是所有的法律实证主义和自然法理论都像哈耶克所批判的那样将全部社会行为规则都看成是人之理性设计之物，也有相当一部分经验实证主义、社会实证主义和“自然化的法律理论”与哈耶克持相似的规则生成论，并主张对法律现象予以经验地、社会地和科学地分析。[54]而且通过比对，我们发现，哈耶克所倚赖的进化理性与“自然化的哲学”一样，[55]同属于一种欧洲实证主义传统，只不过哈耶克偏重于“经验实证”或“科学实证”而非“逻辑实证”之一端而已。 　　首先，哈耶克的规则进化命题与当代以约瑟夫·拉兹、布莱恩·莱特为代表的法律实证主义在两个重要方面是相同的：一是他们都坚持用“一致标准”去检测规则系统内某个规则的妥当性；二是他们都主张在给定的价值框架内改进特定的规则，从而反对采取全面重构的“整全方法”改进该规则系统。[56]例如，哈耶克坚称：“我们只能在一个意见和价值框架里，评判并修改我们的观念和信念，这个框架虽然会逐渐变化，但对于我们来说，却是那个进化过程的既定结果。”[57]这跟布莱恩·莱特所说的“水手能够选择牢靠地站在那些工作得最好的——一个实用主义的标准——硬板上来重修那些不大可靠或有用或必要的甲板。在后来的某一天，水手们可能选择重修他们以前站立过的那块硬板”的“诺亚方舟”隐喻如出一辙。[58] 　　其次，虽然哈耶克进一步将自生自发秩序裂解为参与者之间形成的“互动秩序”（行动结构）和已经确定的、作为背景的“规则秩序”，[59]他仍然没有将自己区别于如“自然化的哲学”那样的实证主义。因为虽然他宣称自生自发秩序不是“自然化的秩序”，而是规则、行动者与环境相互作用的产物，[60]但是当他说“只有当个人所遵循的是那些会产生一种整体秩序的规则的目标的时候，个人对特定情势所作的应对才会产生一种整体秩序”时，[61]他明显是在作一种循环论证，而且是一种比他所批判的逻辑实证主义还要蹩脚的论辩。当然，哈耶克并不是一个逻辑实证主义，至少在其公开的言论上不是。例如他说：“真正可称为社会的东西，由其本质所定，是一个无名氏，它与理性无关，不是逻辑推理的结果，而是一个超越了个人的进化和选择过程的产物。”[62] 　　最后，哈耶克采用经验实证的方法从古希腊罗马、中世纪意大利商业城市和近代英国法律传统中提取事实证成其规则进化命题。[63]不过，至少是作为其经验支撑的英国普通法传统也没有完全、而只是部分地证成了这一命题。因为历史表明，立法在英国普通法传统的形成中发挥了极其重要的作用，甚至可以说：“现今英国的司法体制几乎完全建立在过去一百多年来的立法之上。”[64]即便是哈耶克所垂青的、作为自生自发秩序之典范的近代英国自由市场，也是国会专制主义之产物，是强权政府借助法令建构之结果。[65] 　　由此可见，哈耶克的反实证只是形式上、外观上的，其在实质上仍奉行欧洲悠久的（经验）实证主义传统，从而在其规则进化命题内开掘了一条形式反实证与实质实证的方法论暗沟。 　　事实上，哈耶克也不讳言其实质实证立场，只是认为自己不属于边沁、奥斯丁、凯尔森之流的建构论实证主义，其实证观亦与后者截然不同。他说：“这类好字眼的另一个例子是‘实证的’或‘实证主义的’，如果不赋予它特别的含义，我乐于采用它来表示我的立场。然而，由于它获得了特殊的含义，它也造成了这样一种状况，使我不得不把这个十分好的称呼留给我的对手，结果我发现自己成了‘反实证主义者’，尽管我同自封为实证主义者的理论相比，我所捍卫的东西倒更像是实证科学。”[66]被建构论者赋予特别含义的“实证主义”及其知识观是狭义的。他们认为，“惟有那些洞察到因果关系的认识，才是有用的知识”[67]。由此，“除非有经验和推理——不管它是归纳的还是演绎的——的基础，一切信念都是不可接受的”[68]。在他们那里，实证“表示一种要对没有经过理性设计的一切事物进行精心改造的嗜好”[69]，“实证主义则被定义为这样一种观点，所有真正的知识都是科学知识，这里所谓的科学，是指它描述了可观察现象的共存性和连续性。”[70] 　　（二）局部与整体的脱节：哈耶克的“事实小型化”现象 　　“小型化”是我从福山那里借来的一个术语，它原来是指在后工业社会或信息社会中，人们的“信任半径”（the radius of trust）缩小、组织的权威下降和规模缩小、个体的道德减弱等现象。[71]在本文中我用它来指哈耶克不断缩小支持其规则进化命题之事实的范围，以方便从这些事实中得出预想之结论的做法。当然，哈耶克这样做，必然也会导致不断缩小之事实与预期之结论之间的高度同质化，同时，此种策略所带来的另一个重要后果则具体表现为支持其规则进化命题的历史事实出现局部与整体之间的严重脱节。 　　在此，如果我们将英美法系与大陆法系、近代西方历史与古代中国历史结合起来予以整体考察，便可发现，哈耶克的规则进化命题所依据的历史事实似乎过于特殊化、局部化，而存在比较显著的局部与整体之间的内在冲突，因而在命题论证中存在严重的“事实小型化”现象。[72] 　　哈耶克自白，其规则进化命题及相应的法律理论是以古希腊罗马和近代英国的法制为模板的，是以英美普通法传统为背景的。例如，在谈到私有财产对个人自由的促进时，他说：“如果说分立的财产是任何先进文明中道德的核心，那么似乎是古希腊人最早认识到的，它也同个人自由密不可分。”[73] “Nomos这个意义上的法律概念，只在古罗马和近代英国这些国家存在，并同个人自由的理想一起被保留下来。”[74]在谈到自由秩序的原型问题时，他说：“自由秩序的观念只出现在某些国家，在古希腊和古罗马，不亚于近代英国，人们认为公正是通过法官或学者的努力被发现的，而不是由什么权威的专断意志决定的。”[75]可见，哈耶克的规则进化命题及其法律理论不是对广阔历史场景的经验叙述，而只是对古希腊罗马和近代英国这一狭窄经验事实的放大和理想化，是马克思·韦伯所称之“理念类型”（ideal types）。[76]不仅如此，该命题还不是对古罗马和近代英国全部法律现象的归纳，而只是对其中的私法传统的总结。因为在这些国家也不乏非常发达的公法传统之存在，而且它们在推动新兴私法领域之发展方面的作用无可否认。[77]更为重要的是，作为证成哈耶克规则进化命题之近代原型的英国普通法中，“许多规则实际上起初是通过立法创设的”，因此，“我们又可以将立法视为建设普通法大厦的基石”。[78] 　　进而言之，如果古罗马法律传统可以成为哈耶克规则进化命题的历史原型的话，那么深受古罗马法律传统影响的、以法国和德国为代表的近代欧陆法律传统为什么不能成为该原型呢？为什么近代欧陆的法律进化传统会被组织秩序所打破而唯独英国却很好地保存了此种传统呢？哈耶克的解释是，前者受君主专制政体兴起、统治者的立法权确立、自然法传统变异（即变成“理性设计之法”传统）等诸因素的影响；后者则因为没有全盘继受晚期罗马法及造法观念、保存了原汁原味的自然法传统（即普通法传统）。[79]但是很显然，这一解释是相当勉强的和倒果为因的。例如，在谈到英国的法律传统为什么没有走上“趋恶之退化”道路时，他认为是因为“中世纪的大多数自由在这些国家已毁于绝对专制，而在英国却被保留下来”[80]。但众所周知的是，在英国17世纪也曾盛行过查理一世的君主专制和克伦威尔的独裁统治、自19世纪中期始该国也出现了诸如《统一诉讼程序法》（1832年）、《不动产时效法》（1833年）、《有限责任法》（1855年）等数量可观的成文法、法律实证主义也曾在该国大行其道。 　　如果我们将视线转向东方，还会发现，在古代、尤其是近代中国封建专制的空隙或边缘地带也存在市场、社会以及相应的自生自发秩序与规则，[81]为什么这些秩序和规则没能瓦解和取代体现统治者“强制性具体目的”的命令性规则呢？为什么这些秩序和规则没能扩散至自给自足的自然经济秩序之中，并形成一个哈耶克所称的“大社会”呢？[82]如果自生自发秩序及其规则连这个能力都没有，那么它又何以进化为成熟的市场秩序和自由规则，又何以为哈耶克的规则进化命题奠定起码的事实性基础呢？ 　　或许是为了解释英美与欧陆、西方与东方文明的不同归化或结局，哈耶克极其谨慎地将英美文明之获致归结为某种不可知的“偶然”，将自生自发秩序视为各种历史事件随机造成的“偶发秩序”。他说：“经济活动的自由在英国被证明十分有利于财富的迅速增长，但当初这很可能不过是17世纪限制政府权力的一种偶然的副产品，只是在其有益的作用被广泛注意到之后，经济学家才开始解释两者的关系，主张取消那些对经济自由仍然有害的障碍。”[83]当然，此种解释也就暗示了欧陆与东方文明之“趋恶发展”亦是某种不可知的“偶然”。[84]但如此这般的解释实际上等于将问题交给历史、神和不可抗力，而哈耶克本人则什么也没有解释。 　　上述分析显示，为了支持其规则进化命题，哈耶克刻意剪裁了承续古罗马法律传统、作为一个整体的欧洲法制文明，并同样人为地裂解了作为其命题基础的古罗马和近代英国的规则系统，将近代英国普通法传统抽象为一种普适经验，从而导致了比较严重的“事实小型化”现象。 　　三、哈耶克的不人道和选择的代价 　　哈耶克规则进化命题的一个消极性前提是，外力不能对自生自发秩序之演进给予人为的干扰，但这样一来，对于历史形成的、稳固的不正义的不干预又会导致“不人道”。同时令人困惑的是，在规则进化的动力来源上，哈耶克选择了以“文化论”为基础的“内力论”，但此种选择的代价是不得不将法官和立法者的干预“内力化”。事实上，哈耶克的此种选择已违背了其规则进化命题的文化论逻辑。 　　（一）不干预与不正义：哈耶克的不人道 　　哈耶克规则进化命题的一个前提性假设是，如果自生自发秩序之进化不蒙受现代“组织秩序”的人为侵扰或替代，当代人类社会的所有制度形态应当是迟早要归化于“自由”的。哈耶克将这一自由蒙难的原因归之为“建构理性”支配下的“规则一元化”之得势。[85]由此，哈耶克置重由个体互动生成的自发秩序，建议现代各国政府不要为了组织目的而破坏此种“秩序”。[86]即便是由先前的不正义行为或制度所造成的现状也不应予以纠正，“除非这种不正义是显见的且刚刚造成的”。[87] 　　哈耶克举例说明，由于政府干预的作用，使得一些本可以通过自发进化生成的秩序（比如货币体系、城乡协调）无法生成。例如，在货币体系问题上，他认为：“如果政府对此一领域从未进行过干预，那么或许还有可能逐渐生成出一种毋需刻意控制的货币制度安排。……然而，作出这种选择的可能性，在当下已不复存在。”[88]又如，根据城市和工业以及文明发展的规律，城市、工业人口的增长将导致农业人口的减少，加上粮食生产力的提高，会出现一个脱离农业的自发性运动，从而实现农业与其他职业间收入的平衡。“然而，政策处处都滞延了这种适应性调整，其结果便是致使上述问题更趋严重。众所周知，经由审慎思考而采取的政府举措，将大量人口都滞留在了农业领域；而且由于这部分农业人口增长太快，所以为了达致农业人口和工业人口在生产力间的平衡，就必须要求有一部分农业人口向其他职业分化，但是所要求迁出的农民的人数太多，从而在任一限定的时期内完成这一分化都是不切实际的。”[89] “那种向农业生产者保证使农产品价格与工业产品价格保持一定固定比例关系的努力，势必导致对各种自发力量的否弃，然而这些力量原本会使那些以最低成本作业的生产者去承担农业生产，而且还会使他们只生产那些仍能赢利的产品。”[90] 　　如果说对于非设计而取决于机遇自发形成的行动者的“初始地位”，作为组织者的政府不应当予以干预的话，那么对于由先前的不正义行动或制度（包括人为设计的组织命令）所造成的行动者的“初始地位”，作为组织者的政府能坐视不管吗？而且更为重要的是，哈耶克的规则进化命题并没有绝对排斥立法对于自生自发秩序规则的干预。[91]但是，恰如其一贯的进化理性主义态度，哈耶克认为，只有在该种不正义是显而易见且刚刚犯下的情况下，作为组织者的政府才能对其进行纠正。换言之，对于历史形成的稳固的不正义，哪怕它如何严重、剧烈和深刻，哈耶克也不主张纠正。他劝说生活在此种不正义所造成的不平等状态下的人：“把既定的地位当作偶然因素造成的结果接受下来，并且从现在开始否弃任何旨在为特定的个人或群体谋取利益的措施。”[92]这样，对于南北内战以前的奴隶制度、布朗诉托皮卡教育委员会案时的种族隔离制度、南非1997年以前的种族隔离制度所造成的种族和阶级鸿沟，美国和南非的黑人都应该安心接受下来；对于中国两千余年的封建专制制度和满洲贵族的种族歧视政策所造成的阶级、种族格局，汉人和其他民族也应当安心接受下来；对于半个世纪以来中国工业通过“剪刀差”对农业、农村和农民的剥夺，当代中国的农民也应当安心接受下来；对于作为发达国家的“北方”对作为发展中国家的“南方”的长期不平等贸易和生产分工，现在的发展中国家也应当安心接受下来，并以此为起点来与“北方”工业大国、强国展开所谓的“平等”竞争？…… 　　因而，正如哈耶克本人在《法律、立法与自由》（第2卷）最后一章所引的何塞·奥尔特加·加塞的题注那样：“自由主义——在今天重新思考这个问题是颇具意义的——是宽容大度的最高表现形式；它是多数赋予少数的权利，因而它也是这个星球上曾回响过的最高贵的呼声。它所宣告的乃是要与自己的敌人尤其是与一个势单力薄的敌人和平共处的决心。真的很难相信，人类竟达致了如此之高尚的境界，然而这一境界却是如此之矛盾、如此之精致、如此有悖自然，因此，我们也就无须为同一个人类很快就表现出急于否弃自由主义的冲动感到惊讶。自由主义这一规训难度太大而且繁复性也太高，因此难以在尘世上生根发芽。”[93]真的，自由主义——尤其是以美国为代表的、由哈耶克所倡导的自由主义——太高贵、太宽容了，它的敌人——广大的第三世界发展中国家——的力量太单薄了，但它并不打算与之和平相处，它要用金钱、武力和意识形态改变它的敌人——比如伊拉克、阿富汗、利比亚、叙利亚……，因而它真的充满矛盾，有悖“自然”！ 　　虽然，作为哈耶克规则进化命题消极性前提的“不干预论”是为了保障规则进化的动力机制不遭破坏，并最终实现个人自由，但是，哈耶克却将对规则进化之动力或进程的不干预延伸到对其结果的不干预，于是导致了“不干预”与“不正义”、“不人道”之间的内在冲突，从而使该命题丧失了起码的历史依据和现实基础。 　　更何况，“自生自发秩序如不遭组织秩序之侵扰，人类社会迟早会归化于自由”之假设，毕竟也只是哈耶克规则进化命题的一个潜在假设，而非实际发生的历史事实；而且哈耶克所楬橥的“思想原因”也不是一种历史事实，而是一种纯粹思辨的“理论原因”。历史可能未必像哈耶克所描述的那样现实地发生过一个内部规则横遭外部规则统合的过程，即外部规则很可能只是对内部规则的确认和表达，就如同马克思所说的那样，法律只是对法的发现和记载而已。[94] 　　（二）内力论与外力论：哈耶克选择的代价 　　如前篇首所言，哈耶克的规则进化命题从属于其“文化进化论”，按说在规则进化之动力机制上他选择以后者为基础的“内力论”，应无疑义。不过，面对自生自发秩序之“趋恶退化”现象，他又不得不在内力之外引入“外力”，并试图将法官、立法者的外力干预“内力化”，但这样做势必又会破坏其预立的文化论逻辑。 　　面对人类社会的行为规则系统最终的进化动力来源问题，哈耶克首先区分了自愿规则（比如惯例、习惯，尤其是道德规则）和强制性规则（比如国家制定法、行政命令）不同的进化或变更方式和路径。他说，自愿规则只应在大多数情形下被遵守，因而在少数情况下能为个人所挑战；确使其被遵守的社会压力和习惯力量都是可变的，故使之能以渐进、自发的方式发生变化、改进和完善。相反，那些经审慎思考而刻意设计的强制性规则只能以间断、全有全无（all-not）的方式发生变化。“显而易见，自愿规则与这类强制性规则不同，它们可以通过逐渐而持续的方式发生变更，甚至容许试验性的变更。”[95]在没有特别加以说明的情况下，哈耶克都是以刻意设计的强制性规则作为反衬来讨论自生自发的自愿规则之进化问题的。 　　哈耶克指出，自生自发的自愿规则是一些既可归属于“自然”范畴又可归属于“人为范畴”的、由“人之行动且非意图或设计的结果”。[96]它们是个体行动者在与他者、环境互动过程中遵循和生成的行为模式。哈耶克承认，个体之间的互动并不都是以秩序为取向的，“某些支配个人行为的规则还会使一种整体秩序的形成成为完全不可能的事情”。如是观之，至少有相当一部分个体互动及其规则无法进化为“秩序”，“只有当那些引导个人以一种使社会生活成为可能的方式行事的规则是经由选择的过程而演化出来的时候，社会才可能存在”[97]。也就是说，自愿规则之进化是选择性的。在个体行动如何趋向于秩序的问题上，哈耶克提出：“在个人行为所遵守的抽象规则与整个抽象秩序之间，存在着因果关系，个人在对当前的具体情况作出反应时，受到这些抽象规则施于他的限制，才使这种秩序得以形成。”[98] 　　但是，这部分自愿规则具体又是如何进化并且维持一种秩序指向而避免陷入无政府状态的呢？进言之，如果自生自发秩序不具有一个共同的目的（common purpose），它又何以能发展进化为一种稳定的共同秩序呢？即该种秩序如何将分散的个人意图（individual intend）整合成具有秩序指向的整体意图呢？不具有“目的依赖性”的自生自发秩序又如何能在一个需要“宏观目的”的现代市场社会中发挥作用呢？面对这些亟须解释之疑问，虽然哈耶克一再声称自己继承的英国古典经济学家的“论点从来不是反国家的或无政府主义的，这类反国家的或无政府主义的论点实是唯理主义‘自由放任’原则的逻辑结论”[99]。至于这些自愿规则在何种力量的推动下、以何种方式进化为实在制度的问题，在1973年以前，哈耶克亦未予以正面回答，而仅以“不可抗拒”一语搪塞之。[100] 　　到了作为其思想集大成者的《法律、立法与自由》一书中，哈耶克才提出，规则进化的动力应当是复合的、多维的，但根本的原因有两个：第一，规则拥有者在行动秩序上的效率、成功；第二，该规则可以在不同的群体内创造出秩序。[101]次要的原因是：规则与预期之间持续不断的互动，此种互动亦可推动规则系统之进化与发展。[102]从经济学上看，现有的秩序总是只能保护部分预期，新规则的生成会产生新的预期并同时压抑其他预期。如是，在规则与预期的此种互动当中，规则系统最终可以得到改进、完善和发展。与其他系统内的进化一样，规则之进化也是通过“内在的批评”（immanent criticism）以使该规则系统内部更趋于一致，且使之与事实更相符合而实现的。[103]也就是说，要通过法官对该规则系统的各种情势、规则给予不断的调适、改进。在一个自由、开放的社会中，该规则系统经由司法而得到了一定程度的发展，法官奉行的“点滴司法”可以不断改进、完善、发展该规则系统。此外，立法者偶尔作出的干预也可以促进该规则系统之进化。因而，规则进化是一个“习俗的自生自发演进与法官和立法者对既有系统中的细节所做的刻意改善始终处于互动之中的那个进化过程”[104]。 　　虽然哈耶克对规则进化的动力之源作出的上述探究比较中肯地指出了在一个较大的历史尺度内，人类规则系统进化的种种可能原因，但是需要指出的是，哈耶克对于规则进化的根本原因之陈述是极其模糊含混的，也许这是他一贯所持之“演进主义不可知论”所致。而且，哈耶克的上述原因探究似乎是倾向于认为规则系统之进化动力是来源于其内部各种因素相互作用的“内力论”或“文化论”，例如拥有者与效率、群体与秩序、规则与预期。对此他在别处也曾明言：“Cosmos是从它所包含的各要素之间行为的相互协调中产生的，从这个意义上说，它是一种内生系统，或者如控制论专家所言，是一种‘自我协调’或‘自我组织’的系统。”[105]但是哈耶克本人却是原则上排斥法官尤其是立法者对自生自发秩序之干预的，并将之视为规则系统的外部因素，那么，外部因素的介入是否会导致哈耶克规则进化的“内力论”模式内部功能的紊乱或冲突呢？ 　　由是，从哈耶克对规则进化之动力和条件的解释中，似乎可以引出这么一个悖论：自生自发秩序规则要得到进一步扩展，需要一个组织秩序从外部加以保护，但趋于扩张自身管束范围和力度的组织往往又中断或至少抑止了自生自发秩序之扩展。用哈耶克的话表达就是：“如果没有一个把保护私有财产作为自己主要目标的政府，似乎不太可能发展出先进的文明，但是由此引起的进一步的进化和成长过程，却一再被‘强大的’政府所中断。有足够的力量保护个人免于同胞暴力的政府，使一个日益复杂的自发秩序的进化和自愿合作成为可能。但是它们为了贯彻自以为更大的智慧，不让‘各种社会制度随意发展’，迟早会滥用这种权力，压制它们原来所保护的自由。”[106] 　　而且，即便是在哈耶克规则进化的“内力论”模式中，也存在“受制的进化”和“非受制的进化”，前者是在特定环境下的进化，是作为自生自发秩序的行动结构在明确规则限制下的进化；后者是在非规定的条件下的进化，是规则系统不遵循“进化规则”的进化。[107]那么，不遵循任何“进化法则”的规则系统又是如何进化的呢？该种“进化”又将导致何种结果呢？于此，哈耶克似乎仍坚持一种以“不确定性”为表现形式的“演进主义不可知论”。但是，在“不确定性”的预设之下，我们又何以获知此种“进化”是“向上的”呢？因而，哈耶克在后一意义或场景中使用“进化”一词，便具有很大的误导性。 　　对于哈耶克由文化进化提供动力源的规则进化命题，诺思从新经济史学的角度提出了质疑。他说：“在整个历史上，知识存量的累积大体说来是不可逆转的，但人类的经济进程便不是这样：政治经济单位——且不提整个文明世界——的兴衰肯定是无可置疑的。这种不同表明一个重要之点——那就是人类组织的成功和失败说明了社会进步和倒退的原因。知识和技术的进步是必要的条件，但是我们要想有效地探讨经济兴衰的原因，就必须撒开大网。”[108]为什么知识和技术的进步没有维续规则进化的线性发展呢？诺思与哈耶克不同，他将之归结为人类组织的成功与否，而不是文化的因素。 　　四、哈耶克的单行道和小社会的困局 　　在规则进化的终极趋向问题上，哈耶克在哲学上的“文化论”和政治学上的“不干预论”逼使其走上了即便发现了极不可欲的后果也决不能回头的单行道。但是，不仅在这条不归路的艰难行程中存在着诸多历史上形成的、稳固的不正义，而且在其始点上早已布下了一个小社会的难解困局。 　　（一）规则的趋恶退化与内在批评：哈耶克的单行道 　　令哈耶克及其追随者倍感困惑的是，即便在不蒙受组织秩序之干预的情况下，人类历史上的自生自发秩序及其规则也并不一定演进为自由秩序和自由规则。恰恰相反，在许多情况下，从自生自发秩序中也发展出了一些不正义、不人道的规则。 　　哈耶克承认，自生自发秩序在进化过程中有可能出现倒退或逆转，其演进方向并不一定是“向善”的，也可能是“趋恶”的；文明的进化也可能发生“趋恶之退化”。例如，在对英国法的考察中，他注意到：“在法治理想尚未得到完全实施的时候或者说还未来得及完全实施的时候，法治的发展进程便在两百年以后又被倒了回去。”[109]因而，在哈耶克看来，普通法国家的规则进化是一条单行道，“这条道路虽然漫长，但却是一条愈往前走就愈难回返的道路”[110]。事实上，近代英国的普通法传统在演进过程中确实出现了某种程度或某些领域的“局部退化”现象，即产生了若干“恶的规则”。例如，在近代英国，在非由人民（指下层劳工）而是由贵族、有产者掌握司法权的地方，阶级之间的压制特征就会被不恰当地传导到以判例为表现形式的规则进化轨迹上。[111]在由有产者或强势集团主导的诉讼中，诉讼结构中的不对等、不平衡特征也会通过判决传导到规则进化轨迹中。哈耶克认为，此时纠正它的唯一可行之法是立法者采取“刻意审慎的立法”[112]。也就是说，当规则之进化轨迹出现偏离道德评价之正道时，需要一种外在于此种轨迹的力量来校正它。 　　即便是法治理想在一国被最终确立以后，其进展大都非常缓慢。在谈到法治为市场服务的问题时，哈耶克说：“很可能正是因为逐渐修正我们的法律制度以使其更有助于竞争的平稳运行，乃是一渐进而缓慢的进程，所以这项工作对于那些忙于为其创造性想象寻求出路的人来讲，对于那些急于为进一步发展构设蓝图的人来讲，毫无吸引力可言。”[113]而且，哈耶克也意识到，在现代社会的一些新兴领域，如果静待自发规则的形成，则该领域可能陷入长期的无序状态而最终使之趋于衰败。“然而，最为重要的原因则可能是，由司法判决来扭转那个业已发生且在后来被认为具有不可欲之后果或者被认为是根本错误的发展趋势，不仅是困难的，而且也是不可欲的。”[114]为解决这一规则进化之渐进性与秩序生成之即刻性之间的内在矛盾，“刻意审慎立法”也成为必要。 　　那么，为什么即便是在普通法传统中，自生自发秩序之演进也可能出现如欧陆和东方国家那样的退化、缓慢和静止的现象呢？哈耶克认为，表面的原因是它受到了种种邪恶的威胁或影响，深层的原因是观念的转变和人类意志的力量趋向“有意识地管制社会日常生活”，从而“逐渐放弃了经济事务中的自由”，“放弃……19世纪和18世纪的自由主义……个人主义”。[115]但是在谈到为什么人们有关“社会公正”的理解会出现停滞或倒退时，哈耶克却认为：“其根源在于我们全都从另一种类型的早期社会——人类在这种社会里生存的时间要大大长于现在的社会——里继承了某些根深蒂固的、同我们今天的文明已不相适应的本能。”[116] 　　由以上论述可见，在发展趋向问题上，哈耶克的规则进化命题步入了一条相当艰险的单行道。虽然，哈耶克早已为上述“规则退化”现象提出了应对之策，即如前所述的，由法官的“点滴司法”和立法者的“刻意审慎立法”所构成的外力干预。但是，即使哈耶克将法官和立法者所施加的此种外力干预称为“内在的批评”，从而将它们纳入规则进化机制之中，这也掩饰不了其规则进化命题的内在矛盾或冲突。因为不仅哈耶克原则上排斥外力对自生自发秩序之干预，而且更为紧要的是，哈耶克本人所持的“演进主义不可知论”内在地反感外力对自生自发秩序的临时干预。其理由是：处于特定情境下的人们无法确知此种临时干预将产生何种后果；如果规则演化在国家的不当干预下逆转为“趋恶之退化”，那么我们再想纠正它、避免不幸之局面的出现，就会难上加难。他指出：“困难来自于这样一个事实，根据具体情况下某种行为可预见的结果对该行为进行评价的任何尝试，都是同相关行为之是否应当得到赞同的意见在形成全面秩序中所发挥的作用相对的。”[117] 　　（二）规则如何扩展：小社会的困局 　　对于哈耶克有关自生自发秩序出现不可欲之现象的上述解释，许多社会学家并不认同。例如，埃里克森提出，这可能是因为这些规则原本是一些小社会的狭隘的规则，所以它们在本质上无法演进为大社会的开放规则。通过观察，他发现，一些职业群体的自发规则“可能太狭隘了，因此对整个社会来说，可能不是福利最大化的”[118]。与之相似，福山更认为，自生自发秩序本身难以进化出普适的道德，无法为人类平等和人权提供基础，因为自生自发秩序虽然能生成诚实、互惠、尊敬等美德，但是它们只适用于被称为“自己人”的小团体，并在“自己人”与“外人”之间划出了一条明晰的界线。[119] 　　事实上，哈耶克意想中的、构成规则进化起点或基点的规则确实只是中世纪意大利商业城市的商人习惯法。他坦白：“的确，构成开放社会之基础的那些道德观念，在过去的很长一段时间中只是在少数城镇地区的小群体中盛行，而且它们也只是在相对晚近的时候才渐渐普遍地支配了西方人的法律和意见的。”[120]根据哈耶克的描述，这些规则开始只流行于这些商业城市的商人团体中，后来才扩展到类似商业城市当中，并因其能使践行它的人群繁盛而胜过了其他团体规则。那么，这些规则又是如何向团体外扩展的呢？哈耶克认为从宏观上看，这在很大程度上是由于贸易的发展以及与之相关的专业分工；从微观上看，这是由于在时间的进程中这些秩序拥有“结构摹仿”的能力，即“因为另一些已经存在的类似结构能把它们的属性传递给别的结构（受制于偶然的变异）”，从而“出现了过去未曾存在的特征：自我恒久的演化结构”。[121]但是，如他本人所承认的，这种所谓的“更加细致地考察”只是一种推测性分析，具体的细节“都笼罩在时间的迷雾之中”。[122] 　　哈耶克认为自生自发秩序可以超越家庭、部落、种族、小国，甚至是帝国、民族国家等小社会，[123]但是，它是如何以及怎样可能实现此种超越的呢？对此，他只是说：“一个和平的秩序之所以有可能扩展到有目标的小组织之外，是因为独立于目标的（‘形式的’）公正行为规则扩展到了与另一些人的关系，他们并不追求相同的目标，除了抽象规则之外，也不持有共同的价值观；这些抽象规则不把责任强加于具体的行为（它们总是有着事先想好的目的），而是仅仅由一些禁令构成，它们禁止对因这些规则而使我们能够决定的领地加以侵犯。”[124]实际上这等于说，率先采纳公正行为规则的群体因其规则的公正性而吸引了其他群体的成员也簇集在此种规则之下。从表面上看，这一解释是有理的，但仔细思考却可以发现，这里至少存在三个问题：第一，是仅仅因为这些行为规则“公正”而吸引了其他群体的成员，还是除了公正之外，拥有这些规则的成员在生物学上更有适应力、繁殖力和竞争力呢？[125]事实上，一个群体并不单纯地因为拥有一个公正的规则就比别的群体更有吸引力，而且对一个群体公正的规则并不一定就对另一个群体是公正的，尤其是对于那些并不与之“持有共同价值观”的群体而言。第二，我们不要忘了，拥有所谓“公正”规则的那个群体在其规则被扩展之初也是一个封闭的群体，其天然的狭隘性决定了，不通过其他群体的政治斗争甚或暴力威胁，它如何愿意将这些公正的行为规则惠及其他群体？在作为哈耶克自生自发秩序扩展之历史原型的古罗马、近代英国、意大利商业城市，其所谓的公正行为规则的扩展哪一次不是通过政治斗争实现的？最后，即便我们认可这些所谓的公正行为规则可以在某一疆域内得到扩展，但是其扩展是否有可能的界限呢？比如它可能遇到种族的、民族的、尤其是文化的界限。因为哈耶克的规则进化命题是以“文化论”作为哲学基础的，故原则上它不能依靠文化进化以外的力量实现扩展，所以它最有可能遭遇文化的界限而失去进一步扩展的可能。 　　如果我们放宽视界，将作为哈耶克自生自发秩序扩展之当代原型的英美及其盟友视为一个放大了的、以个人主义为取向的“部落”的话，那么很显然，其理想中的自生自发秩序至今也未能和平地扩展到以亚非拉第三世界国家为主体的、与之有不同价值取向和文化传统的其他“部落”。这是否也是一个有效否证哈耶克规则进化命题的现实证据呢？禁止侵犯本国公民私域的自由主义传统却公然侵犯他国疆域，这是否也说明，哈耶克的自生自发秩序只能止步于美国及其盟友的疆域之内呢？因此，进化的力量如何穿透裹束在封闭小社会身上的坚韧胞衣，将它们联结成不仅在经济上，而且在文化、法律、政治和伦理上融为一体的开放大社会，可能仍是哈耶克未竟之任务。 　　五、哈耶克的困惑与中国问题的解决 　　就古希腊罗马和近现代英美法律传统演进的历史而言，哈耶克的规则进化命题及其“内力论”有其正确性的一面，但如前所揭示的，它亦隐含了许多内在的矛盾、冲突，由此出现我称之为“哈耶克的困惑”的历史难题：即如何在尊重自生自发秩序客观演进规律的前提下，避免其演进过程中可能出现的不正义、不人道；而与之相比更为根本的前设性问题是，如何跨越横亘在小社会（封闭社会）与大社会（开放社会）之间的价值鸿沟。由于哈耶克的社会理论在整体上对当代中国学者有着巨大的影响，这些矛盾、冲突往往被中国学者有意无意地忽视，因而产生了若干负面影响。当然，此种负面影响之形成，部分也是由于中国学者对哈耶克社会理论的误读所致。 　　（一）规则进化命题的反历史变形：哈耶克理论的中国误读 　　现代法治理论认为，从古代到中世纪，以至近现代社会中，存在一条由禁忌到习惯、或习惯到惯例、再到国家法的“之”字形进化路线。在政治国家形成之初，禁忌已经开始进化为习惯；在政治国家逐渐发育后，习惯开始进化为国家法；但在欧洲中世纪，国家法又退化为习惯；及至近现代民族国家形成后，习惯之进化运动重新被唤醒，且为当时盛极一时的法典化运动所推动，由是迅速成长为国家法。由于中国没有经历像欧洲那样的中世纪社会，所以当代中国主流法治理论认为，习惯以国家法为依归之进化呈现出显著的“/”字形路线。 　　在哈耶克的法律理论被译介到中国之前，以上描述所表达之习惯与国家法关系上的“规则线性进化观”最主要的思想来源乃是恩格斯的以下经典表述：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。”[126]无疑，恩格斯的这一规则进化思想在意识形态占主导地位的中国学界拥有压倒性影响，直至今日它仍得到当代中国多数法学词典、教科书和学术论著的认同，被反复直接地或变相地征引。例如，《法学词典》在“法的起源”条中认为，在原始公社制度下有在长期的生产生活中形成的、反映氏族成员共同意志的习惯；随着奴隶社会的形成，相继出现了不成文法、成文法和法典。[127]某权威《法理学》教材认为：“法的产生经历了由习惯演变为习惯法，再发展成为成文法的过程。”“由习惯到习惯法，由不成文法到成文法，是法律发生和发展的一般规律。”[128]类似陈述亦出现在其他权威教科书中。[129]当然，涂尔干、昂格尔、萨维尼、普赫塔、梅因等人的规则进化思想也对当时的中国学者有着重要的影响。其中尤其是梅因的“判决—习惯法—法典”的法律进化论和“从身份到契约”的社会进化论在当时的中国学界享有很高的声望，为学者所普遍征引。[130] 　　上个世纪90年代初，哈耶克的规则进化命题传入中国，在经由部分中国学者的误读后，非但没有否定或修正、反而强化了恩格斯有关规则进化观的上述经典论述，并与之相结合演化成了一种遵循僵化的、固定进化路线的“法与国家理论”，其投射到“习惯与国家法”问题上，自然形成了一种从禁忌到习惯、或习惯到惯例、再到国家法的前后相继、由低级到高级连续展开的规则线性进化观。自本世纪以来，哈耶克的规则进化命题得到了中国学术圈的追捧，许多学者更以之为其著述之出发点。例如，著名经济学家韦森在其多本著作中大篇幅地讨论哈耶克的上述命题，[131]并且得出结论说，社会规则基本上遵循着“从个人的习惯到群体的习俗、从习俗到惯例、从惯例到法律规则这样一种动态的内在发展行程”。“在文明社会尤其是当代诸社会中，整个社会生活形式内部也在即时即地发生着从习俗到惯例、从惯例到法律制度这样一个过渡与转化过程。”[132]类似的现象亦发生在其他学者身上。[133] 　　但是，在西方理论界，人们早已对此种从习惯到国家法的规则线性进化观提出了若干质疑。例如，与哈耶克、伯克（Edmund Burke）不同，福山将社会进化描述为一段漫长的循环中有所增进的过程，并以英美两国在19世纪、20世纪的道德进化为例证明之。[134]历史法学家梅因指出：“一个特定社会从其初生时代和在其原始状态就已经采用的一些惯例，一般是一些在大体上最能适合于促进其物质和道德福利的惯例；如果它们能保持其完整性，以至新的社会需要培养出新的惯行，这个社会几乎可以肯定是向上发展的。但不幸的是，发展的规律始终威胁着要影响这些不成文的惯例。习惯是为群众所遵守的，但他们当然未必能理解它们所以存在的真正原因，因此，也就不可避免地要创造出迷信的理由说明它们的永恒存在。于是就开始着这样一种过程，简单地讲，就是从合理的惯例中产生出不合理的惯例。”[135]因而，习惯转化为国家法并不一定是一种进化、进步、文明，也极有可能反而是一种退化、退步和野蛮化。 　　从历史上看，规则线性进化观也是缺乏坚实的比较法依据的。在古希腊罗马法律传统诞生之初，由于氏族内部的斗争及一系列的改革，幸运地促成了共和政治之出现，从而使善的习惯（惯例）沉淀到国家法（例如《十二铜表法》）之中。与之相反，在古代中国法律传统形成之时，由于部族征战及政教合一的定型，因而单纯地凸显或选择了习惯中的“恶的成分”（例如《吕刑》）。[136]这也就是梅因所说的“历史之错误”[137]。或许这种错误在领土面积较小、人口少而集中的古希腊、古罗马等小国更容易得到避免或纠正，而在领土面积广大、人口多而分散的古代中国、巴比伦、埃及等大国则不易避免或纠正。总之，西方古代国家法因得到宗教信仰、民主精神之教导而获得深厚的社会支持，而中国古代国家法因挣脱了宗教的笼头走向了专制、酷虐之歧路。 　　（二）跨越小社会和大社会：哈耶克困惑的中国解决 　　如果将改革开放以前的中国看作是一个封闭的小社","[1] “我们在一个文化选择过程中取得了超出我们理解力的成就，我们称之为我们的理智的东西，是同我们的各种制度一起，在一个试错过程中形成的。”［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《“社会公正”的返祖现象》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第271页。[2] ［美］理查德·A.波斯纳：《法律、实用主义与民主》，凌斌、李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第326页。[3] ［美］弗朗西斯·福山：《大分裂：人类本性与社会秩序的重建》，刘榜离、王胜利译，中国社会科学出版社2002年版，第178页。[4] ［英］布坎南：《自由、市场与国家》，平新乔、莫扶民译，上海三联书店1989年版，第110～117页; James M. Buchanan, The Limits of Liberty: Between Anarchy and Leviathan, The University of Chicago Press,1975, p.41, note ［1］.[5] John Gray, Hayek on Liberty, Third Edition, London: Routledge,1998, p.147.[6] John Gray, Hayek on Liberty, Rights and Justice, in Ethics Vol.92, Oct.,1981.[7] 黄金荣：《对哈耶克法律理论的几点质疑》，载《法商研究》2003年第3期。[8] 吴元元：《规则是如何形成的——从哈耶克的“自发演化”论开始》，载《西南政法大学学报》2006年第4期。[9] 姚志伟、李庚跃：《对哈耶克法学思想的两点反思》，载《理论界》2008年第2期。[10] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《政治思想中的语言混乱》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第316页。[11] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2卷、第3卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第21、25～27页；邓正来：《自由与秩序——哈耶克社会理论研究》，江西教育出版社1998年版，第15～16页。[12] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《建构主义的错误》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第540页。[13] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第13页。[14] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2卷、第3卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第29页。[15] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第59～60、117～118页。[16] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第25页；［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2卷、第3卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第498页。[17] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第13页。[18] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第23～24页。[19] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第25页。[20] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《社会主义与科学》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第225页。[21] John Gray, Hayek on Liberty, Third Edition, London:Routledge,1998, p.11.[22] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第18页。[23] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第45页。[24] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第18、26～27页。[25] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第26～27页；［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第6～12页；［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《“社会公正”的返祖现象》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第272页。[26] 邓正来：《自由与秩序——哈耶克社会理论研究》，江西教育出版社1998年版，第85～86页。[27] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《社会主义与科学》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第226页。[28] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第18页。[29] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《关于行为规则体系演化过程的若干说明》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第479页注②。[30] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《建构主义的错误》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第537页。[31] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《关于行为规则体系演化过程的若干说明》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第474页。[32] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第21、46页注〔25〕。[33] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第40页注〔1〕。[34] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《知识的僭妄》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第415页。[35] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第65页。[36] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第8页。[37] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第10、11页。[38] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《关于行为规则体系演化过程的若干说明》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第470页。[39] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第16页；［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2卷、第3卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第509页；［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《社会主义与科学》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第227页。[40] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第16～17页。[41] J. N. Gray, Hayek on Liberty, Oxford,1984, pp.59～61；［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第59页注147。邓正来：《哈耶克的社会理论》，载［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第31、38页。[42] ［美］罗伯特·C.埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第184页。[43] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《社会主义与科学》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第227页。[44] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，“导论”第9页。[45] ［英］弗里德里希·冯·哈耶克：《通向奴役之路》，王明毅、冯兴元等译，中国社会科学出版社1997年版，第41～42页。[46] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《人类行为的结果，但不是人类设计的结果》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第463页。[47] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第198页。[48] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《理性主义的类型》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第525页。[49] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《理性主义的类型》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第525页。[50] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《关于行为规则体系演化过程的若干说明》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第480页。[51] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第31页。[52] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《政治思想中的语言混乱》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第327、329页。[53] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第45～46页注〔20〕。[54] Brian Leiter, Naturalizing Jurisprudence:Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy, Oxford University Press,2007, pp.83～99.[55] Brian Leiter, Naturalizing Jurisprudence:Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy, Oxford University Press,2007.[56] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2卷、第3卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第33～38、67、166页；［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第37页；［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由社会的秩序原理》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第350～351页；邓正来：《哈耶克的社会理论》，载［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第82页。Brian Leiter, Naturalizing Jurisprudence:Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy, Oxford University Press,2007, pp.204～205,221,230.[57] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《关于行为规则体系演化过程的若干说明》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第478页。[58] Brian Leiter, Naturalizing Jurisprudence: Essay on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy, Oxford University,2007, p.230.[59] F. Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul,1967, p.67.[60] 邓正来：《研究哈耶克法律理论的一个前提性评注》，载［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第7～8页。[61] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第65页。[62] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《何谓“社会的”，它是什么意思》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第255页。[63] F. Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan Paul,1978, pp.76～80.[64] 钱弘道：《英美法讲座》，清华大学出版社2004年版，第90页。[65] John Gray, Hayek on Liberty, Third Edition, London:Routledge,1998, p.151.[66] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《理性主义的类型》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第520～521页。[67] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《建构主义的错误》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第544页。[68] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第66～67页。[69] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《建构主义的错误》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第544页。[70] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第67页。[71] ［美］弗朗西斯·福山：《大分裂：人类本性与社会秩序的重建》，刘榜离、王胜利译，中国社会科学出版社2002年版，第112～115页。[72] 对此，国内学者冯克利亦隐约地意识到，由于哈耶克忽略了对古希腊罗马、近代英美以外的地域极其广阔的文明之解读，故“他对文明成因的说明，并不像他想象的那样具有无时空之分的普适性，而仅仅更适合于解释近代资本主义”。冯克利：《译者的话》，载［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第11页。[73] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第29页。[74] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《政治思想中的语言混乱》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第323页。[75] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由社会的秩序原理》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第348页。[76] ［德］马克思·韦伯：《社会科学方法论》，杨富斌译，华夏出版社1999年版，第53～56页。[77] 徐国栋：《Praetor的实与名：从正名开始的罗马公法研究》，载《求是学刊》2009年第4期；徐国栋：《是君主喜好还是元首决定具有法律效力——对元首制时期和优士丁尼时代罗马宪政的考察》，载《现代法学》2011年第4期。[78] 李红海：《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，清华大学出版社2003年版，第300页。[79] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第131～132页。[80] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《什么是自由主义》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第287页。[81] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第46页。[82] 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第169～179页。[83] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《历史与政治》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第243页。[84] 邓正来：《研究哈耶克法律理论的一个前提性评注》，载［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第23页。[85] 邓正来：《研究哈耶克法律理论的一个前提性评注》，载［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第19页。[86] F. Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul,1967, p.166.邓正来：《研究哈耶克法律理论的一个前提性评注》，载［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第5页。[87] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2卷、第3卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第222页。[88] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（下）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第96页。[89] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（下）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第138页。[90] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（下）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第142页。[91] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第135～137页。[92] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2卷、第3卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第222页。[93] Jose Ortéyay. Gasset, The Revolt of the Masses, London,1932, p.83.［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2卷、第3卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第231页。[94] ［德］卡尔·马克思：《哲学的贫困》，载《马克思恩格斯全集》（第4卷），人民出版社1958年版，第121～122页。[95] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第73页。[96] 邓正来：《研究哈耶克法律理论的一个前提性评注》，载［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第21页。[97] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第64、65页。[98] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《理性主义的类型》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第529页。[99] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第69页。[100] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第65页。[101] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第158页。[102] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第162页。[103] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第184、189页。[104] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第160页。[105] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《政治思想中的语言混乱》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第318～319页。[106] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年版，第32页。[107] F. 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S. Mill, On Liberty, ed. R. B. McCallum, Oxford,1946, p.83.载［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第253页注〔10〕。[156] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《政治思想中的语言混乱》，载《哈耶克文选》（第2版），冯克利译，江苏人民出版社2007年版，第332～333页。",2018年4月17日,"法理学 法律思维 法学"
64,"2018-05-02 23:40:42",法律的“死亡”：人工智能时代的法律功能危机,法律的核心功能是维护社会规范性期望的稳定，法律通过“深度不学习”的方式成功化约了社会复杂性。而在人工智能为代表的认知性技术兴起之后，学习能力的急速提高将深刻改变传统法律的特征，法律的计算化和社会科学转向是其典型表现。大数据、区块链、智能合约、模拟仿真等技术应用正在持续改变法律的功能形态，催生出“小法律”“实验法”等新型学习性法律。从法律不学习到机器学习，将在法律空间、法律时间、财产形态、信用机制、法律自由、法律正义等各个方面产生深层效应。根本性的挑战在于法律功能独特性的丧失。法律不学习被机器学习取代，规范性期望被认知性期望取代，法律被代码/算法取代，这也就是法律“死亡”的前景。,"一、法律的独特功能：深度不学习与规范性期望 人工智能时代的法律，区别于以往，将发生何种意义的演变？在何种意义上，我们说法律可能面 临“死亡”？本文试从一个核心概念入手，探讨法律的功能性变迁及其内在危机。 这一核心概念即今天在人工智能领域至为流行的“深度学习”（deep learning）。在此概念基础上，本文从功能性的角度，揭示了法律最为核心的特征，即“深度不学习”，也即通常所言的法律“规范性”。所谓规范性，乃对应于认知性和事实性的概念。简言之，当社会期望失落，当他人未能按照预期相应做出行动，没能按照法律规定执行的时候，法律一定要通过暴力威慑或制裁机制，强行维持其规范性权威，而绝不因为期望的失落，对期望中的规范性预期做出认知性的实用调整。正如卢曼所言，法律的功能，既不是社会控制，也不是惩罚犯罪，法律最为核心的功能，乃是维护社会规范性期望的稳定。 也就是说，法律和人工智能不同，它不能采取深度学习的态度，时刻根据外界信息、参数或标识的变化，灵活调整它的规范、原则和价值。朝令夕改，则无以措手足。法律最本质的特征，即“深度不学习”。这一核心特征的形成来自于法律所面临的先天悖论：法律必须对一系列不可决定的事务做出决断。正是矛盾无法解决，才需要法律给出终局判决。由于当事人无法通过武力、经济和伦理方式解决纠纷，法律才必须对不可决定的事情做出决断。在这个必须做出决断的时刻，法律最大的功能特征即体现为“不学习”：法律不再参照外界的各种地位、关系、信息、参数和数据进行反馈式调整，不会考虑当事人的情感或道德诉求，也不会参照当事双方的经济状况及其财政效果，更不会采取科学实验推理的方法模拟法律结果，而是必须“照章办事”，严格按照法律条文来断案。 经典研究已揭示，在人类历史上，无论中西方文明，法律从早期的巫术、神判、占卜、决斗开始，实 际都采取了此种深度不学习的功能态度。“龟为卜，策为筮，卜筮者，先圣王之所以使民信时日、敬鬼神、畏法令也；所以使民决嫌疑、定犹与也”；“皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之。有罪则触，无罪则不触”。西方法律史上，诸如热铁法、热水法、冷水法、吞食法、摸尸法、决斗法，更是不绝如缕。尤其在早期文明中，由于技术手段落后，法律不学习的“野蛮”特征就尤为突出，必要时就诉诸神秘的巫术、无常的命运或冷酷的暴力来形成法律裁断。即使到现代理性法时期，对于疑难案件，由于彻底还原事实真相或适用法律的困难，仍然需要法官的自由心证或陪审团裁决，需要在必要时采取不学习的态度，对案件做出终局裁决。 由于社会的高度复杂化以及由此带来的大量疑难案件，无论采用金钱赎买的方式（比如欧洲中世纪早期的赎杀金制度），还是采取家族复仇和同态复仇，不仅社会成本和负外部性高企，而且将陷入人人自危的丛林状态。至于非诉讼纠纷解决（ADR），除了成本因素，也需特定熟人社会或稳定社区的基础。在进入现代社会后，对于疑难案件，上述方式都难以施行。那么，是否可以采取“科学学习”的方法，也即认知性、实验性的方法？通过设置模拟性实验，提出新假说、新工具、新方法，来反馈式地调整假设，根据认知变化和实验结果，对于原先的期望做出调整，进而形成新的结论。如此行之，“学习成本”是极为惊人的，如此采纳科学学习的方法处理各种争端，势必陷入极大麻烦。社会矛盾的积累不容许如此从容的“学习”，不允许经由认知性过程，依赖认知工具的改进，通过实验模拟过程，一步步修正和论证，最终才做出“可证伪”的认知性科学结论。更关键的是，休谟对认知和规范所作的经典区分，科学学习揭示的“是什么”（1S），无法推出社会规范意义的“应当是什么”（ought）。 法律过程因此是一种深度不学习的制度安排，是高度反认知性的规范化操作技艺。如果每一次沟通都需要通过“学习”来验证各种身份、事实、时间和权利状态，社会沟通势必遭到阻碍。因此，必须借助类似法律这样的“不学习”机制，通过各类第三方法律机构的认证、判决和裁断，来保障社会沟通进程的顺畅。这与人工智能“深度学习”所代表的认知性操作技术，正好形成了鲜明对比。法律不学习的根本目的，正是为了化约社会的高度复杂性，从规范化的角度将学习带来的没有止境的认知链条暂时切断。在人类社会演化中，经常需要切断这一认知性和共识性的链条。如果一切社会沟通都需要通过学习达成共识，将成为阻碍社会演化的沉重负担。古代社会的共识形成具有便利条件，而当发展到高度复杂和分化的现代社会，共识成本已不可同日而语。 所以，众多法律制度发展都是用来斩断此种社会沟通的共识需求。例如，法律上的所有权制度 （ownership），其实就是对财产占有在所有主体之间所需达成共识的一种切断。所有权设置之后，所有权人无需再和所有非所有人一一谈判来达成产权共识。法律所有权切断了此种共识获取的必要，直接赋予财产在规范上的法律效力。国家暴力威慑确立了所有权的权威，中断了社会共识通过认知性学习持续获取的必要，赋予了财产具有规范性权益的共识。所有权制度只是其中一例，除此之外，包括法定物权、合伙、法人、契约、侵权、犯罪、知识产权等各种法律类型，都在特定领域承担了此种切断共识获取的功能。这使高度复杂的社会沟通避开了进行持续认知性学习的必要。 只有通过法律不学习才能有效化约社会复杂性。而为了适应社会的高度复杂性，也需要增强法律系统自身的复杂性。必须通过法律自身的高度复杂性，才能化约社会的高度复杂性。法律通过内部学习的方式，维持了它以不学习方式化约社会复杂性的规范化功能。这事实上正是当代法律大爆炸的根本原因。尤其是现代法律，必须通过内部的深度学习来维持其对社会深度不学习的功能方式。概而言之，法律乃是一门同时结合了内部学习和对社会不学习来维护规范性期望的特殊技艺。 人类法律起源于古老的占卜活动，占卜产生了最早的文字，随之产生了吉/凶这样的源初代码。实际上，吉/凶就是规范性的二元代码。对占卜人提出的任何疑问，卜辞直接就给出吉/凶的决断，这种决断是反认知性的，没有任何“科学性”可言。占卜所实现的，因此也就是一种法律的功能。当有疑难案件需要占卜，卜辞直接就会给出“法律”上的决断，吉/凶即为合法/非法。实际上，一直到今天，法律这种不学习的类占卜术的规范性特征都没有被根本改变。法律一直是通过对社会不学习的功能方法，来维护社会的规范性期望稳定，从而实现其特殊的功能。 二、智能机器社会的崛起：小法律、实验法、区块链和智能合约 但是，在人工智能带来的机器学习潮流之下，当法律遭遇代码和算法，当法律代码化，当代码法律化，当代码逐步接管法律，当法律由于机器学习带来的学习能力的急剧提升和学习成本的急速下降，其独特功能就遭遇到了深刻挑战。 通常所谓的机器学习的要义是：对于某类任务T和性能度量P，在T上以P衡量的性能随着经验E而自我完善。简言之，机器学习实际上是一种从随机数据中提取模式的方式（extract patterns from data），与规范性方法不同，它是一种建立于学习性、描述性和统计学基础上的定量方法。它的机理在于将新增加的信息和之前形成的记忆不停进行综合，从动态的随机数据中临时建立相关性的模式，进而做出当下的判断。这种学习过程需要通过感知不断收集新的信息，同时经由记忆的储存调用历史信息，最后基于当前状态对未来做出预测并行动，从而改变现有系统的运行。也就是说，机器学习是一种自我适应和自我改进的反馈机制，它以当前的运行作为下一步指令的基础，根据实际的状态而不是规范的预期作为策略选择的依据。这就与法律不学习形成了鲜明对比。因为，法律不学习始终是以一整套固定的符号系统来维持规范性期望为目标。如果说机器学习是一种基于统计学的随机性控制，那么法律不学习则是致力于逻辑确定性的反认知性技艺。 法律不学习是因为世界的高度复杂性，它必须借助不学习的规范化机制来化约这种复杂性；而机器学习则预设了世界的离散性（discreteness），它假定世界可以被一种数学机制来完全化约。正如著名的丘奇一图灵论题（Church-Turrng Thesis）就宣称所有足够强的计算装置都可以相互模拟，正是在这个意义上，法律系统也认为可以被机器学习所模拟。 李晟博士对机器学习给传统法律实践带来的影响做出了深入的说明，他指出，在智能机器的法律学习中，每一个当事人数据的输入，都不再是孤立的数据，而是会成为机器学习的内容，并发展出处理未来数据的方法。在法律活动的参与者与提供法律服务的人工智能之间，因而就会形成密切的互动。当事人获得人工智能依据数据输出的反馈，做出自己的行动决策，而决策本身也形成新的数据供人工智能进一步学习。这就深刻改变了传统法律的运作特征，因为，传统法律的不学习是通过规范性预期的稳定来实现法律的功能，它在意识形态上建立了对这种法律规范性封闭运作的信心，因此只需在“合法/非法”这样一组二元代码中执行法律的运作，并有意与日常经验和实践反馈拉开距离。而机器学习的逻辑则与之不同，它会通过各种大数据、身份虚拟账户、评分系统、智能算法的技术装置帮助，形成对法律主体持续追踪认知、认证、评价、识别和反馈的学习性网络。正是由此，各种控制论、系统论、信息论、演化论、博弈论、概率学、复杂性思想和统计学方法正在不断侵入法律领域。 也就是说，随着智能机器社会的崛起，人类法律正出现一个从牛顿式的大定律一小数据向默顿式的大数据一小定律模式演变的趋势，正在从UDC（不定性、多样性、复杂性，uncertainty, diversity, complexity）的社会向AFC（灵捷、聚焦、收敛，agility, focus, convergence）的方向演化。也就是说， 传统的法律不学习实际是基于牛顿的经典力学模式，它根据统一化的“大法律”来整齐划一地规范各种“小事件”，它需要通过不学习人为地简化和收敛各种复杂场景，化约社会沟通复杂的事物、社会和时间维度，以更好实现韦伯有关法律成为自动贩卖机的理想。而智能化的机器学习则开始从海量的 “大数据”中根据特定的场景、语境和实用的需要，随机提取特定的“小法律”来形成对行为的反馈机制。在这种情形下，“数据”甚至不必是实际发生的案例，而可以利用各种基于代理的模拟仿真技术（agent-based simulation）或是通过智能生成性对抗网络（GANs, generative adversarial nets）来人工地生成海量数据并以此进行预测性和实验性立法。一方面，通过去语境的信息化模式提取出特定规则；另一方面，再通过模拟仿真进行动态观察和效果评估，进而模拟各种虚拟场景，并在此过程中生成各种具有学习性特征的“小法律”。这些学习性的“小法律”同时具有规范性和认知性特征，可以通过给定目标，通过设置一系列变量及相关的变化概率，模拟建立包括一系列行动者、互动规则和各种动态环境特征在内的法律推演，来同时实现描述、预测和引导社会沟通、建构法律动态模拟过程和结果的功能。这种意义上的学习性法律，就突破了事实和规范的二分，通过科学学习改造了通常认为不可以学习的法律等规范化领域。 不学习的法律可以应对一个具有高度确定性的社会，但是伴随着贝克所言的风险社会的到来， 社会交往的复杂性和不确定性急剧提升，如果继续沿用不学习的法律，主要基于事后规制针对特定当事人进行治理，势必难以应对风险社会的各种问题。风险社会的风险效应一般不止于当事人，而事后规制会造成无可挽回的后果。正是因此，必须让法律逐渐取得更高的学习属性，能在事前甚至即时性地进行反馈式规制，这就推动了各种学习机制和实验式治理方法在法律中的应用。在风险社会中，法律不能再只是一种不学习的规范性技艺；相反，它必须随时根据新的信息和情境认知性地进行自我调整，以适应各种风险和变化，甚至根据实验模拟的结果来调试和出台新的法律规则。 贝克对此作了深入说明，在风险规制中，学习的要求会逐渐变更传统不学习的法律对于确定性、 普遍性、一致性这些价值的追求，以便更好地实现对基本权利进行动态性的保护。例如在德国，就已经出现了一系列学习性的法律机制。第一，弹性化与暂时性处理，例如，制定临时性规范、附变更保留的规范、赋予观察义务。根据风险的最新变化，行政机关可事后修正、变更先前的风险决定、给该决定课予事后的负担。法律学习会更多从程序法原理来重构，比如让生产经营者承担对更好知识的观察义务和事后改善义务。第二，将某些法律去实质化，法律仅做出一般指引，采用“接纳性概念”，在法律中规定“一般承认的技术规则”“技术水准”“学问和技术的水准”等原则。这样，就在法律不学习的基础上开放了根据科技发展水平变化进行学习的空间。第三，扩大行政机关的任务，授权其制定规则并负责执行，改变对法的明确性要求。让行政权更多担当法律学习的功能，建立做出判断（风险评估）的法定程序和组织。第四，将法律程序视为一种“社会理解的过程”，而不再是法律机构单边自上而下的规制过程。风险的复杂性、科技的动态性和学习的过程性，要求各方主体都围绕法律过程进行风险沟通，从而提高法律的学习性。 可以看到，晚近以来，伴随着从压制型法到自治型法再到反思型法的发展，法律的学习性早就在不断彰显。例如在德国，目前就出现了一种新型的法律，即实验法（experimental recht）。而“实验法” 之所以被形容为“实验”，是因为它具有下述两个不同于以往法律不学习的核心特征：第一，它设有期限；第二，伴有评估措施（评估的义务、评估委员会的设立、评估报告的制作）。这种具有高度灵活性、机动性、过渡性特征的“实验法”，无疑是对以往有关“令行禁止”“有法必依”这些法律信条的深刻挑战。 当下，智能社会的迅速崛起则会从根本上推动法律的学习化转向。我们可以从人工智能、区块链 （比特币）、虚拟现实、智能合约这几项革命性技术的交叉演化，来审视它对法律功能变迁将带来的深远影响，并且，法律智能化的迅速发展也将深刻改变法律的规范主义特征。 首先，各种数字智能技术的交叉兴起导致了世界社会分化趋势的加速。区块链就可以视为一个正在演化的新社会系统，按照卢曼社会系统理论，当前的区块链已经形成了一个完整的系统生态：它形成了系统/环境的区分（通过共识算法和独特的证明机制）、独立的时间维度（每十分钟为时间单位的区块生成速度）、独特的运作媒介和加密手段（哈希计算和时间戳）、特定的二元代码（记账/不记账）。 在这样一个新的区块链世界中，还可以进一步搭载人工智能、虚拟现实等技术，在技术推动下，区块链理论上可以将所有人和事物都陈列到虚拟网络世界的“货架”上，面向智能技术进行统一标识，并确保标准化的智能操作。技术变革必然涉及新财富的创造和旧财产的重新分配，而区块链技术的革命性就在于它实际上正是一种价值协议，它不只是关涉现实世界财产的数字化问题，而更是解决了虚拟世界资产的创造、分配、定价和交换问题。例如，比特币作为区块链技术的首要应用，就解决了虚拟世界的货币化问题。 顾名思义， 传统法币是一种基于法律权威的不学习货币，它由国家主权进行信用背书，强制赋予它唯一合法的货币地位。而比特币则是一种学习性的货币，它奠定在学习性的代码、算法和技术协议之上，因此，在比特币中适用的“法”实际不再是外在的法律文本和规范，而是内嵌于区块链系统的数字协议，“合法/非法”是根据数字签名（非对称加密算法）自动加以识别的，而不再诉诸立法和司法机关的相关规定。可以看到，区块链技术作为一种有关价值生成和确权的协议，其实正是一种新型的“法律”共识机制和确权手段。依靠具有学习进化能力的数字加密技术，借助由特殊算法保障的去信用、去共识化的技术手段，它可以即时地生成和确认某种价值和权利的归属，这可以有效取代传统法律的规范性确权的功能。它是深度学习的，同时又将学习时间压缩到可以忽略不计的程度，相比不学习的法律，它在效果、效率、成本方面都有明显优势，并且更具“科学”层面的说服力。在区块链技术迅猛发展的趋势下，传统的法律规范手段如何继续保持其竞争优势？ 其次，再以新商人法和智能合约为例。古代商人法主要是一种习惯法，它基于历史形成的商人共同体来解决合同的信用和效力问题；而现代商人法的载体则主要是标准合同，特别是在跨国商业合同领域，如托依布纳所言，它通过各种外部化机制比如指定仲裁机构的方式，实现合同效力自赋的悖论转移，其推动者主要是各类跨国公司和跨国律所。而无论是古代商人法还是现代商人法，它们都是基于不学习的法律，都需要通过规范化的方式进行效力赋予。而依托于区块链技术的智能合约则提供了商人法的一个替代性方案，它将是合同效力自赋的全新升级，因为它可以通过智能技术的内部化方式直接取消效力自赋的悖论。只要触发事先设定的交易条件，合同就会被自动执行。也就是说，在类似的智能技术帮助下，以往我们熟悉的不学习的法律的特征、功能和模式，将面临全面的冲击。智能合约会创建一个基于逻辑的自动执行结构，从而消除现实交易中对第三方法律机构的需求。双方一旦通过合约达成协议，合约就直接扮演了仲裁者的角色，自动推动交易的完成。在这个过程中，法律被排除在外，不再是合法/非法，而是合约代码本身成为元代码。 可以设想不远的未来，我们如何向手术机器人支付费用？如何对自动驾驶出租车付款？在物联网（IoT）平台上，智能洗衣机又如何向智能平台直接发出购买洗衣液的邀约？智能汽车如何向维修机器人支付修理费用，它又如何发起智能投保并与智能代理进行理赔谈判？对于这些可以预想的问题，事实上只有“区块链”，才可能成为超越以人类和法律为中心的传统操作平台，实现跨越人与人、人与机器、机器与机器的依托于智能算法的跨平台运作。而在这些新的虚拟世界空间中，传统不学习的法律的作用会不断边缘化。在这些新的虚拟世界中，利用各种智能技术，其便捷性和适用性会使传统法律在其中变得没有用武之地，不再需要法律来处理各种有关虚拟化财产的交易和确权问题。智能技术通过自我学习的方式，可以更有效地执行并保证各种交易的完成。例如，目前的Modem VR平台就利用区块链等新兴技术，使虚拟财产所有权和交易更加安全。而虚拟现实平台Decentraland则使用区块链来识别和指派虚拟世界中的土地所有权。由于VR的各种应用，现在虚拟不动产可以像现实世界的财产一样出售、租赁，并用于虚拟活动。从这些发展中可以看到，未来将更多是区块链技术而不是传统法律来规范虚拟财产市场，平行世界/虚拟世界的财产交易，难以接受现实世界法律的规制，而更容易接受机器学习的算法和代码规制。因为，虚拟世界高度随机性、即时性、可塑性的特点，决定了它难以通过不学习的法律进行控制，而具有深度学习能力的智能机器则可以更好地确保财产交易的效率和安全。如果说，传统法律的不学习机制主要应对的是现实世界的问题，那么面对一个正在涌现的多极和平行世界的治理问题，法律的形态必然面临转型。 最后，智能技术的发展也将以不同程度改变法律的规范主义特征。第一层次的智能应用，诸如法律检索、文件自动审阅、文件自动生成、智能法律咨询、案件结果预测等等，还无法改变法律不学习的本质，因为它主要是通过法律信息化、信息流程化、流程自动化的过程，提高不学习的法律的运作效率。而法律智能化的第二个层次，则是从“不敢违法”直接提升到了 “不能违法”，诸如自动驾驶技术中的嵌入式代码（法律），就可以自动执行法律的预期结果，在事前就禁止了相关违法行为（如酒驾或超速）。而诸如智能合约、欺诈智能识别系统等技术，则是法律智能化的第三个层次，即达到了 “不用违法”的效果。也就是说，在原有技术条件约束下，合同效力需由不学习的法律来担保，但是现在，智能技术可以直接推动和保障交易完成，从而使法律完全失去用武之地。可以设想，随着智能技术和学习能力的不断提升，社会主体的各类信息都将数据化，所谓“法律事实”也将趋于透明化，证据链的形成可以被机器学习捕捉，法律流程将更多以认知性需要而不是规范性要求作为规制的导向。 三、机器学习之后：法律功能的蜕变及其效应 （一）计算法学与法律社会科学的转向 法律一旦开始学习，它就会陷入霍姆斯的“坏人一预测”视角的悖论。因为，对法律运作的学习性预测，会深刻改变当事人的规范预期，从而使规范预期不再稳定，从而也就会相应改变当事人的动机和行为模式。也就是说，哈特意义上的法律外在视角（学习性）会解构法律的内在视角（规范性），观察和预测会直接改变法律系统的正常运作。这就与不学习的法律形成了对比，因为不学习的法律所要做的正是切断观察者的预测视角对法律规范运作的影响，让观察者收敛在观察状态；而与之相反，预测性、学习性、认知性这种“坏人”视角的介入，则会让法律参与者和观察者的界限消失，霍姆斯意义上的“坏人”，就会一步步改造哈特笔下所描述的“无知之人和迷惘之人”。 这其实正是晚近以降法律全面社会科学化的背景。一方面，法律不断摆脱道德或伦理的负担，法 律进一步代码化和算法化；另一方面，脱离了具体伦理负担的法律，需要更加适应或者主动预测和引导精细行为的能力。这种深度学习的法律转型，其目标不再只是福柯意义上的面向整个国家人口的生命政治，也不再是指向霍布斯意义上的抽象和平的法律秩序，而是一个更接近边沁全景敞视的可以精细识别不同苦乐场景的功利主义理想。它所追求的也不再是总体性的“最大多数人的最大幸福” 意义的功利计算，因为，边沁和密尔时代的功利哲学仍然依托于相对粗放的法律算法。也就是说，传统法律实证主义只是将法律学习包含在每一次立法周期内，法律现实主义则主要是聚焦于对法律事实的学习，而功利主义法学派虽然致力于将法律算法进一步精细化，但其仍然没有突破规范主义的传统，只是尽力在规范一致性、司法确定性和处理结果可接受性这些矛盾要求之间寻求平衡。实际上，法律社会科学化所要应对的核心问题，就是法律不学习和学习之间存在的深刻悖论。 当前正在发展的计算法学，建立在智能学习技术以及将自然法律语言全面人工化的技术意识形态之上。可以说，计算法学将是法律社会科学发展的终极版本。从其背景而言，整个社会的计算能力的过剩，消解了过去由计算力稀缺所带来的全面深度学习的难题。由于计算力过剩和冗余的不断加剧，法律计算化的技术冲动会不断侵蚀传统法律的规范主义地带。在此背景下，富勒描绘的作为法律内在道德的一系列指标性特征都会遭遇挑战。换言之，传统法律只是一种简约而粗糙的算法（典型如《法国民法典》），它虽然为避免决疑主义而提高了化约的效率，但也因此无法做到精细。在实践中，那些“有待填空”的法律条款给执法者和法官留下来广阔的裁量空间，由此带来的专断或腐败颇受垢病。那么，当人工智能和计算科学的发展使计算能力不再稀缺，当算法比不学习的法律能以更为低廉的成本，更为高效、精确和灵捷地实现各种治理目标，就势必会推动作为法律的算法的全面兴起，与此对应，作为算法的法律则会开始衰退。 （二）法律空间的多极化与平行化 现代法律主要围绕主权空间展开，它依循政治国家和市场社会的二元空间建构公法与私法体系， 在此结构下，国际法和家庭法的特殊性就在于主权空间与其空间关系的暧昧性。也就是说，现代法律的空间结构是依托国家公权力的宪法空间效力辐射实现的。这也正是法律不学习背后的主权保障机制。但是机器学习的技术发展将会推动法律与主权的脱嵌化趋势。法律不再完全依靠由国家主权保障来实现其不学习的规范化机制，法律的去主权化，完全可以依托各种学习性、去中心、分布式的数字技术实现。换言之，一系列算法机制会不断催生出各种类型的“私人订制”的法律。法律不再只是主权威慑下令人“不敢”违法的形象，同时还会包括由各种代码实现的“不能”违法、由各种算法实现的 “不用”违法的现象。例如，针对个体的法律诊疗、行为矫正、制裁和惩罚，针对特定公司的特定规制，针对不同个体的侵权保险机制等。以往，不学习的现代法律天然反对歧视（discrimination），而法律学习化则首先会诉诸更为精密的区别对待技术。也就是说，现代的法律不学习根据统一的权利和行为能力建立了平等对待和尊重的反歧视性标准。这些反歧视标准不管是基于古典自由主义的占有性个人主义，还是德沃金式的平等关怀与尊重的理念，在机器学习的视角下，它们都会褪去神圣性的光环，而被视为只是在计算力和学习能力孱弱的背景下，解决社会矛盾和纠纷的一种相对低成本和低效率的工具。 法律不学习依托于由国家暴力机器支持的主权空间（合法化的不学习），借助于惩罚的威慑，霍布斯的利维坦设想就是希望将现代世界的复杂性化约集中到中心化的政治主权和法律规范维度解决，通过绝对主权的建立，特别是暴力手段的合法化垄断，通过不学习的法律来化约世界的复杂性。而机器学习则依赖于技术的智能反馈机制，其规制是自主执行的。由于这个原因，现实空间和虚拟空间将会遵循两种完全不同的规制及其正当化机制。而伴随着虚拟世界的进一步分化，围绕着现实和虚拟的多个平行世界展开的“主权性”冲突将会不断升级。现代法律的不学习主要通过政治民主的可问责性获得正当化，而当法律不断被代码/算法替代，逐渐被黑箱化的算法/代码规制取代，民主机制也会伴随现实法律空间的瓦解失去用武之地。现代法律通过民主化机制使其不学习的面向得到公共商议的平衡，不同利益和价值通过政治商议予以讨论和修正，主体间的民主商议确定了社会交往的基本规则。而“学习性”的代码/算法机制，相反则可能依据某种偏狭的技术或价值理性，受控于缺乏民主机制过滤的治理、资本和技术逻辑，从而使其走向实质的“不学习”。而与民主性相关的一系列现代法律价值，诸如公开性、确定性、明确性、统一性、可知性等，都会跟随民主一起在虚拟世界空间面临解构的危险。 更进一步，机器学习的演化，还会继续瓦解主权国家对法律规范性的垄断，因为，机器算法本身无法被主权垄断。相反，它可以被不同的技术平台占有，主权算法因此会不断被各种机器算法取代。因此“法将不法”或“多龙治法”的现象会持续涌现。在此过程中，传统的“公法一私法”二元框架就会伴随“国家一市场一技术架构”的深刻转变而蜕变，以主权国家为空间平台的规范化机制，将被各种新的跨国家、超国家、亚国家、区域性、平台性、私人性、随机性、部落化、区块化的空间算法机制取代。 更大的问题还在于，我们过去所熟悉的法律，都是在一个统一的“现实世界”的想象中创建的，而当虚拟和现实的空间界限被打破，当世界的“多极化”趋势加速，当多元的世界之间不再有一个具有压倒性的政治空间拥有最终的决断权，这就会给法律的权威带来根本的挑战。由于失去了一个统一化的政治和法律空间，我们很难再对不同空间的秩序构建做出一致性的协调和安排，从而就会陷入一种丧失价值衡平的“碎片化”治理。在传统法上当然也存在“主权”的冲突问题，但是，国际空间距离的缓冲，法律冲突在时间上的错开和延迟，这使冲突能够比较有效地在“国际法”维度下处置。但是，新的“主权性”冲突将失去这些缓冲保护，由于人已不可避免地同时生活在这些实时连接的不同世界，“法律身份”将变得空前多元、模糊和充满张力。空间上，一方面是规制自然世界的“物法”，另一方面是规制社会世界的“人法”，又同时是一个规制正在崛起的人工世界的“网络信息法”。这种多重平行的世界社会的空间结构又镶嵌在一个由主权、亚主权、超主权和跨主权构成的传统法律空间中，这同时激化了在此种平行法律空间结构中生成的时间意识的复杂性。 （三）法律时间的倒置与映射 法律从一种不学习的自治型法向一种学习的反身型法转变，首先就会带来法律时间观念的革命。 如果说，古代法是从过去到当下的涵摄，现代法是由现在指向未来的规范，那么学习性法律则会实现从未来到当下的映射。因为，基于机器学习的法律规制，它虽然也会基于过去的规则和判例，但更多会趋于面向未来、预测未来和引导未来。这种时间意识的转变会从根本上改变法律的不学习特征，也会进一步升级实用主义和后果主义导向的法律范式。进而言之，法律不会只是从基于过去和规范主义的时间视野向未来和后果主义的视野转变，而将是一种从当下的未来到未来的当下之时间意识的根本转变。这是一种依托于信息主义范式的人工社会世界或者说平行虚拟世界兴起所带来的时间意识的蜕变。空间结构和时间意识的变化会形成相互激荡之势。上述多重平行世界的空间交错，会不断推动法律从依据过去来稳定当下从而规范未来的时间技术，转变为一种依据想象的未来或者预测性的模拟仿真来引导当下从而重构历史的规制模式。 （四）财产形态的转变：从物的所有权到财产的可进入 正如从物权中心到债权中心的演变，核心生产资料从土地、矿产和劳动力向算力、智力和数据的转变，主要产权对象从有形物质向无形信息的转移，都提供了法律对财产更为灵活操作的基础。传统法律之所以不学习，部分源于物权变动天然受制于不动产的不可移动性以及动产移转的安全性问题。财产不是处于真空之中而是深深嵌于自然与社会网络，因此以往只能用一种相对静态的规范化机制来维持财产的安全性。而信息作为一种财产，则可以被抽离出具体自然和社会的语境，摆脱有体物稀缺性的限制而自由增殖和流动。近代实证法的兴起因应于资本主义条件下财产流动性的极大增强，但它仍然主要围绕于以土地和劳动力为主的生产性资本形态，实证法的学习性因此只能被固定于不学习的规范化机制。而财产的信息化、知识化和虚拟化，则为法律的学习化、代码化和算法化提供了基础性的社会经济条件。财产不再内嵌于社会网络，而是从属于一个以货币为代码的经济系统，从属于一个以代码为中心的可以虚拟化操作的技术系统。这些提供了作为上层建筑的法律进行学习化转型的经济和技术基础条件。作为物的所有权（ownership），开始被作为财产（property作为某种属性/性 质，而不是实体）的进入（access）所取代。由所有权的“不可侵犯”所促成的法律不学习，现在开始被作为财产权的“可进入”所推动的法律学习取代。法律经济学正是法律和产权由不学习向学习性转变在法理学上的典型呈现。 （五）无需法律的信任：从人格信任到制度信任再到机器信任 伴随着人类文明发展，世界的复杂性不断增强，它不再是一个预先被确定和规范的结构，这对信任提出了严峻的挑战。法律首要解决的其实正是信任问题，它以不学习的方式来化约世界复杂性，将其压缩为按规范性逻辑来定位的形式，由此来限制各种风险，并确保信用的稳定。信任因此是一种社会关系，而社会关系的建立则依赖于特定的规则体系，这些规则体系作为制度中介，通过法律人格、意思自治、主观要件、法律责任等一系列概念，使信任在法律符号上变得可操作化。因此，在交易合同的签订过程中，其实不是信任在发挥作用，而是法律对信任在规范上的重新诠释和强化，法律及其制裁机制有效地塑造了交易者的动机，从而使交易过程摆脱了对于特定对象的信任。 古代的法律不学习是将某些禁忌和规范设定为神圣不可侵犯，借此来塑造期望的结构和动机的模式，从而支持信任的生产。而在进入现代社会之后，则更多是通过抽象的制度来提供这种功能，除了法律之外，货币、科学也扮演类似角色，这些抽象制度使信任脱离了特定的人格，从而使社会信任可 以依靠抽象制度生成。它使信任变成了一种系统性的反馈机制，使人格信任转变成了系统信任。这种抽象的系统信任，不再去学习具体的语境来吸收风险，而是将其加以普遍化处理，从而解决了每事都必重新建立信任的难题，这为期望的稳定提供了确定性，为社会合作在更为复杂的维度展开提供了机会。而法律信任的特征又区别于诸如货币或科学信任，因为它是中心式的，通过建立各种科层化的政治和法律组织，使信任的建构过程集中化，根据事先确定的规则来激活强制手段，并且在必要的时候诉诸暴力。 传统信用附着于特定的制度结构，特别是法律制度，通过不学习的法律可以简化人际交往的不确定性，并担保信用的稳定。正是因此，各种法律制度特别是民商事法律都包含“诚信”条款（罗马法上的Fiducm）。而机器学习的发展，则使信任既不再需要基于人格，也不再基于制度，甚至是不再需要信任本身。在过去，主要是基于各种法律制度来提供信任的框架，它们通过一系列仪式、手续、步骤、条款、程序、制裁来建立信任的框架，由于交易无法克服时间的不同步问题，要约和承诺的兑现无法同时完成，因此特别需要法律以规范化的方式，来解决这种由时间延迟带来的信息不对称问题。因此，只要是主权领土范围内的国民成员，他就必须承认和接受官方法律提供的信任担保。但是，学习性的代码/算法的发展，则使法律违约在技术上就变得不能或不用，从而可以通过智能算法来即时性地解决 或直接取消信任问题。 传统信用依靠法律、道德、组织等中心型权威的背书来提供，需要建立各种冗杂的官僚体系，需要各种耗费成本和人力的考核、评估、征信与公证机制。而现在，信用不再是简单的关于某个个人良好行为或声誉的规范性评价，而是成了越来越细且无所不包的与事实相关的数据挖掘和概率统计。此时，更多的是需要机器学习来形成征信和计算，法律保障信用生产的规范功能也就被边缘化。在更为复杂和动态的社会中，社会信用不再是一个客观的常量，而是社会沟通在环境条件的约束下，所达成的一种暂时的准平衡态，对于这种平衡态无法套用一个固定的规则，而更需要一种概率论和统计学意义上的“行为的语法”。区块链技术实际就通过一种智能机制，实现了一种“无需第三方”的信任，这是“无需信任的信任”，直接通过平等主体之间点对点（peer to peer）的机器算法解决信任问题。以往通过法律实现的信用现在可以通过加密程序实现，以往通过权威机构作出的公证现在可以通过机器算法完成。或者说，韦伯所描述的卡里斯玛、传统和法理型三种支配类型，实际都有关信任的建立，都从属法律信任的范畴，而现在则出现了一种超越韦伯视野的机器信任。它类似于斯密所说的“看不见的手”，因为它只需要系统中的每一个节点根据自身利益行事，就可以在机器代码和算法的帮助下自动解决自由和安全的两难问题。 （六）失调的调制解调器：技术、自由和法律的悖论 传统法律对于自由的保护方式包括：为市场运行提供保障、对财产进行确权、对合同履行进行监督、对投资行为进行规制、为道德规范提供底线标准、为社会架构和现实空间的代码提供框架、方向和指引。最重要的，是法律可以在市场、道德和架构这些规制手段全部失效的情况下发挥最后的自由保障作用。法律不学习最为极端的形态，就是死刑罪，它可以直接以消灭单个主体（agent）自由的方式， 把干扰社会沟通自由的噪音彻底排除掉。可以说，不学习的法律是社会规制自由最终的调制解调器。 “法不禁止即自由”，这一原则实际上也出自于近代治理技术的局限。不学习的法律无法将其触角伸到每个人类行动的领域，因此就将这些领域规定为“法律上的自由”。也就是说，现代的自由价值悖论地依赖于一种技术上的“低效”，而当技术效率不再成为问题，它就可能一步步侵蚀自由的领地，将本来不被法律规制的领域转变为技术规制的对象。法律不学习建立在外部环境作为一种既定事实的基础之上，不管这些事实是自然法则、经济规律或是人性本然，法律面对的这一环境是客观给定的，因此，法律的控制范围和深度有限；但是，机器学习却围绕着一种可以被人为建构、改造、干预和引导的“环境”展开，它“深度学习”，因而可以处于一种随时“立法”的状态。 正如莱斯格所言，“自由来自于使规制保持昂贵，当进行规制变得很简单或廉价时，自由就面临危险了”。也即，当规制技术廉价化，当“法律”不再昂贵，法律与自由的辩证关系也就面临深刻的挑战。自由当然需要法律的保护，但法律之手保持在一个合适的距离，这在传统上依赖于对行为/意识、 主观/客观、过程/结果、程序/实体这些区分在法律技术上的应用，然而伴随着技术条件的变迁，这些区分所仰赖的社会基础条件也发生了变化，法律本身也开始被重新定位到一个可能比它更为根本的新的社会框架结构中，在这种趋势下，传统的法律原则和司法技术对于自由的保护都将可能逐渐失效。 （七）形式正义VS实质正义：悖论丛生 法律史上关于实质正义和形式正义的长期争论，实际上隐含了与技术能力相适应的法律正义机制的特征及其变迁过程。在古代和中世纪法的发展中，经历了一个从早期法的形式主义和仪式主义向卡迪司法的演化过程（韦伯笔下的从形式非理性法到实质非理性法）。这揭示了法律的学习能力在不同社会结构条件下的变化过程，以及由此形成的法律正义实现方式的差异。早期法应对的是部落社会的块状分化，主要围绕图腾仪式建构的形式化法律，所对应的是法律学习能力的极端贫困，而伴随着“道德一伦理”话语资源的丰富化，伦理话语的复杂性提供了以实质主义进行法律正义操作的能力。法律不学习也因此开始具备了一些内部学习的潜力。而当发展到近代资本主义形式理性法，法律则又开始集中以形式主义立法的方式来救济不学习的贫困，以“齐平主义”的方式推进法律正义。由于法律从原初的地缘和血缘空间向抽象领土主权空间扩展，因此必须以牺牲法律实质正义尤其是放弃道德主义和情感考量作为前提。技术能力的进化，持续推动了法律不学习方式的变迁。 晚近以来，法律正义再次以新实质主义的兴起（升级版本的卡迪司法）作为现象标志，法律经济学、政策分析法学和新治理主义都是其代表。而正如肯尼迪所言，第二次世界大战后的全球法律范式呈现出一种悖论现象：即公法上的形式主义和私法上的实质主义的并存，而两者又都以“权利”话语作为共同的中介。实际上，这恰恰是当代全球法在维护其自身稳定和内在变异的过程中追寻正义的反映，它需要在通过学习进行变异的同时，维持其作为规范性技术的不学习特征，而只有权利话语能作为连接此种学习性变异和规范性稳定的通用概念。为了更好实现“正义”，需要通过“权利”的学习性变异来调整规范期待，也为了更好保护“正义”，又要求以形式主义和程序主义的“权利标准”来保持规范期待的稳定，这也解释了晚近法律话语中几项核心法律正义原则的流行，例如，比例原则的兴起，以及作为形式主义和实质主义的正当程序原则的同时并存。当代权利话语的爆炸一方面透露出法律系统剧烈的演化动力，另一方面也掩盖了法律正义所遭遇的真正冲击。然而，权利话语的兴起，恰恰可能不是传统自然法规范主义的回归，而是某种维纳式的法律控制论和学习性法律深化的体现。重要的不是话语本身的延续，而是由社会结构变迁带来的语意的深层改变及其由此带来的对法律正义的考验。 四、法律死亡的危机：在认知性与规范性之间 中心化的不学习的法律机制，正在转向去中心化的机器学习。如果说，法律不学习依托于主权国家的暴力保障机制，机器学习则依赖于代码/算法的自主执行以及它对控制架构的直接支配。越来越无形化、数字化、虚拟化的支付、社交等场景，必须依赖一个更加智能化的规制机制。由于场景不再是过去固定不变的物理场所，而是随时转换，甚至根据每个参与者需要而灵活变换的场域，“法律”也就必须相应是一种更加具有学习能力的虚拟化机制，以更好满足之前由它所承担的验证、授权、合规、归责和执行等功能。传统的法律预设了它的规则可以统一、普遍地适用于所有场景，要求所有场景都必须按照它的书面化命令一致和确定地予以规范。而机器学习的兴起，则首先会瓦解法律这种普遍化、命令化、统一化、确定化、成文化的性格。现代法律是印刷术时代的产物，一旦文本印刷（制定）出来，再次进行印刷（制定）的成本过高，法律文本因此就天然具有不学习性，它不可能根据每一个新的法律问题、法律权利、交易类型、财产形态做出各不相同的版本，而必须在类似法律人格、民事行为能力、物权法定这些通用法律原则之下锁定法律的规范性，特别是利用各种法律教义学和法律解释方法，来保持不学习的法律的运作弹性，另一方面又固定其系统边界，并吸收由学习可能带来的系统不稳定性，只有如此，才能维持法律不学习的规范性。它依据法律渊源理论、一般法/特别法、新法n日法这些区分形式，在一个金字塔形的等级图式下在引入学习的同时控制了学习的范围，并牢固确立了法律学习与不学习之间存在的非对称性关系。 当前的法律研究仍然在此种认知框架下考虑规制技术的问题，而实际上以人工智能为代表的技术发展已经深刻改变了法律运行于其中的整个社会环境。人和机器的界限日益模糊，人进入机器（虚拟现实VR），机器进人人（赛博格Cyborg）。而传统法律这种以固定文本为中心的不学习机制，如何适应和规制这一改变了的现实？现代法律建立在以文本为中心的印刷文化之上，法律是一个外在、客观、中立、固定的规范权威，在过去的工业化时代，由于人和机器是相对明确的主客体关系，因此，可以通过不学习的法律确立一个有关人法和物法严格二分的法律体系来规范这种生产和交换关系。但是当人机深度结合，人和机器彼此进入、彼此内嵌、彼此牵连、彼此塑造的时候，我们很难再通过静态的规范识别来映射外部世界和社会主体之间的法律关系，很难再通过一个固定书面化的法律文本来以坚定的不学习反向规范社会行动的展开。相反，现在必须根据每一个具体的场景与情境去重新定位关系的划分和资源的配置，技术和社会演化迫切需要一种学习性的机制来顺应这种变化。 人类法律在发生学意义上就是围绕合法/非法这样一个二值代码的悖论性建构的，也就是说，法律的本质实际就是一种代码化机制，法律的效力来自于法律本身。为了掩盖和转移这一悖论，历史上产生了一系列包括宗教、自然法或历史主义在内的正当性论证，而近代法律实证主义则揭开了作为代码的法律的神秘面纱。而在今天机器学习技术蔓延之时，由于代码和算法的全面崛起，法律面纱背后的代码本质被再次揭示，与此同时，科学化、非道德化的机器学习，由于其更接近代码化运作的实质，就有可能完全并直接取代法律的规范化功能。 传统法律在演化中形成了一种特殊的结合了学习和不学习的悖论性运作机制，一方面，学习旨在维护法律的活力，与环境共同进化；另一方面，不学习则旨在维护其规范性，在功能上稳定人们的规范性期待。伴随着现代社会的复杂化，法律系统一方面提高内部操作的复杂化，这是其自身学习的体现，与此同时，它又通过规范化的不学习，通过“压缩”技术来实现对复杂社会的化约处理。法律系统内部过程的复杂化和法律系统在规范决断上的简单化，共同构成了现代法律核心的悖论特征：以高度复杂性来化约高度复杂性。正是由于这个原因，现代法律系统需要在立法、执法、司法上实现高度的功能分化。换言之，现代法律结构和运作程序的高度复杂化，实际是要为司法决断的简单化提供“算法” 上尽可能充分的“数据”“场景”以及更为先进的“计算装置”。法律不学习是指其在规范运作上的封闭性，但运作的封闭性绝不等于法律一成不变，相反，现代法律在认知上拥有深度学习和开放性的特征，它感知系统外的环境激扰，做出有利于法律自身演化的调整。实际上，现代实证法就是这样一个结合了学习机制的不学习机制，而它又依托于在学习和不学习之间所设定的特定的间隔。而当技术革命使得从遇到问题到修改法律的时间间隔逐渐趋近乃至消失的时候，我们所熟悉的法律也就会面临“死亡”的命运。 也就是说，法律不学习在人类演化史上，原先是不得不然。而当机器学习全面崛起，当智能学习凭借其强大的计算能力和算法，有能力克服原先的决策和时间压力的时候，法律独特功能的存在意义，就可能遭到严峻的挑战。法律不学习所实现的功能，如果通过机器学习也能更为高效地实现，人 类社会为何还需要法律？特别是，现代法律由于内部学习已制造了法律大爆炸，造成了大量人力、财力和物力的沉没和浪费。而机器学习却凭借越来越强大的计算能力和算法手段，解除了原来的认知力局限，在此背景下，法律不学习的规范性操作技艺，就会逐渐丧失正当性。法律的独特功能，法律存在的意义，将面临解构和质疑。法律实现共识切断的功能，如果机器学习通过认知性手段可以直接形成共识，法律就会被社会演化抛弃。 对机器学习替代法律不学习的重要疑问是，机器学习能否将具有道德和伦理考量的法律规范进行代码意义的转换？能否将“不可支配”的价值规范转化为机器可以运算和执行的算法与代码？或者说，根据认知性期望进行实用调整的机器学习，如何能够同不学习的规范性机制进行协调？而事实上，根据当前一些研究，机器学习被认为已经可以基于相关技术，采用建构政策网络和价值网络的方式，运用各种统计、概率和逻辑方法描述和量化各种价值与伦理范畴，进而用负载价值内涵的道德代码为智能机器编写伦理算法，最后再通过相应的工程设计来落实这些技术目标。利主义思想家边沁和密尔都已进行了理论设想，任何法律和政治价值都可以通过快乐和痛苦的精确计算来转换。同样道理，从不学习的法律向机器学习的转变，首先涉及如何将道义论的法律问题转换为算法和代码。权利、义务、责任、豁免、权力、自由、公正、善良、过失、故意，这些明显具有道德化色彩和伦理评价含义的法律概念，是否可以以及如何经由代码转换成算法和程序？不学习的康德（道义论）如何才能变形为学习的边沁（功利论）？不学习的法律，如何才能被成功改造为“可计算的法律”？ 以往，法律不学习的一个重要原因是法律执行成本的高昂，当技术发展使得这种成本大大降低时，法律的特征也就会随之改变。正如莱斯格所描述，新技术可以规制和监控每一项权利的行使，它可以使版权人按照自己设定的条款出售作品，能够如实履行双方签订的合同。特别是，它还可以区别对待不同的法律对象，以更为精细的方式控制作品的使用。以往，类似版权法的合理使用原则，是建立在传统版权计量和收费技术的局限之上，而现在，新技术则能替代法律更为高效地执行“权利”。莱斯格所担忧的是，这将会破坏建立在传统法律和技术平衡点之上的价值生态链。智能技术的高效率，也可能破坏类似“合理使用”这样的原则。“当环境变化时，保留原始环境的价值是一个基本的问题”。同样的例子还有，在传统合同法发展中形成的权利生态平衡机制，当越来越多的合同交易在电子商务平台发生，乃至转移到将来的智能合约平台，可以预见，对合同的治理也将从原先的传统行政和法院机构，转移到机器学习架构下的算法/代码机制，而原先通过一系列有关合同邀约、承诺、诚信和违约的法律规范所建立的权利体系，就会在新的技术环境下遭遇挑战，因此需要在新的环境下重新建立一种生态平衡机制。 现代法律的不学习，对应于一个陌生化、匿名化的社会，它预设了法律的适用对象是没有区别的因此可以被平等对待的主体。而机器学习的法律想象，则是一个根据效率原则为导向，对不同社会主体进行区别化对待的方式，这无疑会带来对现代法律平等价值的强大冲击。除了平等性原则，机器学习也将不断揭开每个主体的“黑箱性”，从而解构匿名性、隐私性等价值所依赖的基础。实际上，不学习的法律可以提供包括平等性、匿名性、隐私性在内的一系列价值，来平衡和对冲机器学习的效率主义导向，法律运用规范性的原则可以有效阻断技术理性的过度扩张。也就是说，只要宪法和权利机制还在发挥作用，它就必须在新的技术条件下，重新界定和平衡私人权利与公共利益的范围，尽力去捍卫宪法所致力保护的一系列价值。 具有深度学习特征的技术发展将带来法律价值的高度不确定性。一切传统的规范和价值因此必须根据新的技术语境予以重估，并且将这种评估结果通过同样的代码化技术，嵌入到更稳健的技术架构和代码层面，使它们能够相互学习、适应、改造并且相互制衡。在法律的功能危机中，我们将不能只依靠当事人的法律主张和诉讼对抗来趋近对“公共性”的判断和界定，关键是，如何对这种新的“公共性”予以定位和寻找，并且又能与案件本身处理结果的“可接受性”相匹配？ 法律沟通和机器沟通虽然都从属于信息沟通，但存在着本质的不同。它们虽然都有关于信息、发送和理解的过程，但法律沟通存在着朝向可能性的意义环节，存在着意义沟通的双重偶连性问题。但机器学习则是一种必然性沟通，它只有技术性的信息发送/接收以及批处理过程。这乃是法律沟通和机器沟通的本质区别所在。伴随着机器学习不断取代法律沟通，哈贝马斯有关生活世界殖民化的命题，会在新的技术条件下重新展现其批判潜力。 正如前述，不学习的法律也内涵了学习过程，这使法律具有可变性。一方面，法律通过立法过程变成学习性的；另一方面，法律又通过宪法机制和法源学说来反身性地控制这种学习过程。法律学习经由权力启动，同时又通过“权力一权利”的反身性机制对这一权力加以控制和约束；我们同样需要追问，当机器学习启动之后，又应当建立何种反思机制对这一学习过程加以控制，并如何对其学习过程加以具有说服力的阐释和约束？ 机器学习试图揭示过去的人类经验由于样本空间的限制，往往只是收敛于局部的最优，这将是法律被替代的深层原因。与此相伴随，在新的技术条件下，由于法律功能的不断蜕变，法律的定义又将如何随之改变？在机器学习全面崛起的背景下，到底何者可以视为法律？代码/算法又在何种意义上可被称为法律？代码/算法和法律的边界如何在新的技术条件下重新划分？是重新定义法律，把原先不在法律范畴的规制手段涵括到法律系统之中？还是，依然坚持法律的不学习，严格确立法律和其他认知性规制手段的界限？法理学的核心命题将是，如何对从法律不学习向机器学习演变设置不同的警戒性临界值。在演化论的意义上，法律系统的代码化机制，在机器学习兴起的背景下，应当以何种方式吸收这种环境的变化？它能否成功地自我变异并经受新的社会选择过程，从而以新的稳定化方式将其成功遗传？法律系统的变异，是否可能由此突破其传统的功能特征，并且最终改变其以不学习的方式维持规范性期望的独特功能方式？而一旦如此，法律是否可以称得上“死亡”？ 新的机器学习技术，正在共同形成一股认知性学习的力量，占据旧的不学习的法律的领地。法律正在丧失它作为独立社会系统存在的功能正当性。正是因此，人工智能时代对法律的最大挑战，不是对人法、物法领域的重构，不是隐私安全和被遗忘权的设计，也不是数据和算法何者作为未来法规制的重点。根本的挑战，在于法律功能独特性的丧失。法律不学习被机器学习取代，规范性期望被认知性期望取代，法律被代码/算法取代，这将是法律“死亡”的前景。 法律正在面临严峻的危机。实际上，在人类历史演化中，遭遇同样命运的早有先例。比如，巫术 在文明社会的基本消失，宗教在现代公共领域的全面退出，道德在当代社会的普遍无力。巫术、宗教、道德都曾扮演和法律一样的规范主义角色，而如今它们都已退出了公共舞台。甚至可以说，法律作为一门不学习的规范化技艺，已成为了人类规范文明遗留的火种，它成为了人类规范性文明最后的守护者。那么，它是否会伴随机器学习的崛起而被全面取代？当法律失去它神圣的功能光环，当其势力范围不断沦陷，当法律的特殊领地不断坍塌，那么，人工智能时代的法律就可能面临最大的危机。而此最大的危机，就将是法律的最终死亡。 【作者简介】余成峰，北京航空航天大学法学院/人文与社会科学高等研究院讲师，法学博士 文章来源：《华东政法大学学报》2018年第2期、北大法律信息网 助理编辑：贺舒宇 责任编辑：李萌",,2018年4月16日,人工智能
65,"2018-05-02 23:40:49",品茗82：小议《三块广告牌》中的租赁合同风波,电影《三块广告牌》是今年参与角逐奥斯卡的热门影片，讲述了一起强奸杀人案引发的一系列故事。本文谨就影片中女主角与广告牌租赁商之间因合同而产生的纠纷进行浅析。,"佳片《三块广告牌》是今年参与角逐奥斯卡的热门，讲述了一起强奸杀人案引发的一系列故事，在多方面引人深思。在影片中，女主角因女儿被奸杀一案迟迟没有进展大为不满，决定在租用广告牌刺激警方尽快破案。女主角与广告牌租赁商约定租用三块广告牌一年，并支付了5000美元作为第一个月的租金；在发生了一系列矛盾冲突后，广告牌租赁商找到女主角，告知她之前支付的是保证金而不是租金并要求其支付租金，事情以女主角的“朋友”（即威洛比警官）匿名向租赁商付款告终。本文将以我国现行法律为基础，对此过程进行简要分析。 一、合同订立 在故事的开头，女主角计划在女儿安琪拉被强奸致死地附近广告牌写上刺激警方的内容，以达到加快女儿命案的侦查进度的目的。在实地验看广告牌后，她找到广告牌租赁商，表示自己要将德林克沃特路边的三块广告牌租赁一年。 租赁商虽然惊讶，但表示了同意。于是女主角向租赁商支付了5000美元，作为第一个月的租金，将要书写在广告牌上的内容交给租赁商，并要求租赁商起草书面合同确保其他人不能在她的租赁期间将广告牌租走。 至此，虽然书面合同并未起草，但由于租赁合同为诺成合同，故当女主角与租赁商就“租赁广告牌一年，租金按月支付”事宜达成协议时，此租赁合同即成立。但我们可以注意到，书面合同并非由女主角准备和验看，而是由租赁商事后起草，这就为后面的故事埋下了伏笔。 二、合同风波 在此之后，女主角以广告牌为契机在电视节目中发言，激起全镇对其女安琪拉命案的关注并引发热议。被女主角推到风口浪尖的威洛比警长的亲友同事对女主角的行为甚是不满，而威洛比警长身患绝症命不久矣的消息也使得舆论风向发生了转变。在此背景下，广告租赁商找到女主角，向女主角表示根据合同内容，女主角第一次支付的5000美元并非租金而是Deposit（本版字幕译作“押金”）。他要求女主角支付第一个月的租金，并暗示如女主角不按时支付租金，他将不再按约履行租赁合同。 Deposit在牛津词典中的含义为“某人租赁某物时支付的一笔钱款，如果租赁人没有丢失或损坏租赁物则此笔钱款将被退还”[i]。根据此含义，在我国语境下与其最接近的概念是押金，但在法律实务中此单词涵义广泛，与我国语境下的保证金、定金等概念均有相通之处。 押金、保证金并非法律上有明确定义的概念。押金一般指债务人或者第三人为了担保债务的履行移交债权人占有的金钱或者等价物，在债务人不履行合同的债务的时候，债权人可从押金中优先受偿。保证金的含义是合同当事人一方或双方为保证合同的履行，而留存于对方或提存于第三人的金钱。关于定金，在《担保法》、《合同法》中均有规定，其一般指为担保合同债权的实现，双方当事人通过书面约定，由一方当事人向对方预先支付一定数额的金钱作为担保的方式。债务人履行债务后，定金应抵作价款或者收回。给付定金一方如果不履行债务，无权要求另一方返还定金；接受定金的一方如果不履行债务，需向另一方双倍返还定金。而押金、保证金则没有双倍返还的性质。但对定金必需以书面形式进行约定，同时还应约定定金的数额和交付期限。 在国外法律实务中，由于Deposit的涵义较为广泛，故而合同双方在约定Deposit时，一般会就Deposit的具体内涵和作用做出明确约定。无论此处的Deposit的含义为何，租赁商主张女主角支付的钱款为Deposit而非租金，都是有据可循的。 基于此“约定条款”，租赁商认为女主角并没有依约履行支付义务。根据我国《合同法》第二百二十七条规定，“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”，故如果女主角在租赁商给定的时限内不能支付租金，则租赁商可以通过解除合同达到不继续向女主角租赁广告牌的目的。 根据剧情，极有可能发生了如下情形：租赁商为了达到阻止女主角继续租赁广告牌而在书面合同中增加了Deposit的相关条款，或按照租赁商处的格式合同或当地行业惯例，在租赁广告牌前应当支付Deposit。但无论是何种情形，根据先前剧情可知，租赁合同双方并未就支付任何意义上的Deposit达成合意，根据先前达成的诺成合同，女主角支付的价款是第一个月租金是毫无疑问的。在这种情况下，即使女主角签署了书面合同，其也可以主张书面合同签订过程中就Deposit相关条款存在重大误解，主张对该部分条款行使撤销权。 但事实是，诺成合同的内容很难被证明，女主很难证明书面合同的内容并非二人的真实合意。好在在接下来的剧情中，女主角的“朋友”（根据剧情可知是威洛比警官）匿名向租赁商付款，解了女主角的燃眉之急。女主角也从中吸取教训，要求租赁商出具收据。 三、延伸思考 任何社会调解手段都有其作用的限度，法律也不例外，这一点在影片中得到了一定程度的展现。女主角租用广告牌是出于对警方和现有法律及其他规则的不满，而这种不满之所以会出现，是因为女主角先前对法律抱有过高的心理预期（类似法律万能主义）而后因愿望无法被满足而失望（类似法律虚无主义）。颇为讽刺的是，徘徊在法律虚无主义边缘的女主角险些失去继续使用广告牌的机会，正是因为其对合同订立中的法律问题不够重视。法律虚无主义和法律万能主义一样，都不是应当被秉持的正确态度。正如女主角意识到自己在订立合同时的疏忽后加强法律意识选择索要收据，并且在影片结尾理解了警方的苦衷一样，我们每个人都应当对法律有正确的认识，即，不认为其万能但应对其充分了解和遵守，并树立正确的法律信仰。 本文为中国民商法律网原创作品，作者李萌，未经授权不得转载。","1.原文：A sum of money that is paid by sb when they rent sth and that is returned to them if they do not lose or damage the thing they are renting.",发布日期：2018/4/14,"合同法 合同的订立 可撤销合同"
66,"2018-05-02 23:40:56",设置跨行政区划法院检察院，需十分慎重,随着司法改革的不断推进，设置跨行政区划法院检察院问题，已被提上议事日程。,"修改宪法之前，有的观点提出，是否要修改宪法设置这类法院检察院。宪法没有作相应修改。宪法修改之后，如何通过制定和修改相关法律，来设置这类法院检察院，以及这类机关与人民代表大会制度的关系，又受到关注讨论。 笔者觉得，是否有必要以及如何设置跨行政区划法院检察院，是涉及国家政权体制的大事，有必要认真研究，十分慎重，这里谈些个人意见。 一、跨行政区划法院检察院的说法是否科学，值得研究 现在，有一个新说法，叫跨行政区划的人民法院和人民检察院。但仔细琢磨下来，这个说法是不是准确，就值得研究。 按照宪法和法院组织法、检察院组织法、地方组织法以及几个诉讼法等法律的规定，我国的各级法院和检察院本身就是跨行政区划设立的，县区一级的法院检察院是跨乡镇一级行政区划设立的，地市一级的中级法院和检察院是跨县区一级行政区划设立的，省一级高级法院和检察院是跨地市一级行政区划设立的，最高法院和最高检察院是跨省一级行政区划设立的，是全国最大的跨行政区划法院和检察院。 也就是说，现有各级法院检察院本身就是跨行政区划设立的，是宪法法律规定的名符其实的跨行政区划法院检察院，为什么还要提出一个跨行政区划法院检察院的新说法呢？建议有关方面对这个说法是否准确，是否符合宪法法律的规定，加以研究。 党的十八届三中全会提出，“探索设立与行政区划适当分离的司法管辖制度”。与行政区划适当分离的司法管辖制度，同跨行政区划设法院检察院还不是一回事，因为不设置打破原有行政区划的跨区划法院检察院，司法管辖与行政区划也可以适当分离。 但十八届四中全会决定提出，“探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，办理跨地区案件”，这就明确提出一个跨行政区划的法院检察院问题。 当然，四中全会提出的跨行政区划法院检察院，与前面所述宪法法律中的已经跨行政区划设立的各级法院检察院还不是一回事，但如果不对四中全会的这个说法做清晰界定，特别是将这个说法与现有各级法院检察院的行政区划特点加以区分的话，在理论实践中就可能出现一些意见分歧，甚至可能引起对跨行政区划理解方面的混乱，建议有关方面对这个问题加以研究。 与跨行政区划法院检察院相联，还有一个说法，叫跨行政区划案件。最高法院在第四个五年改革纲要中就提出了一类案件，叫“跨行政区划的案件”。 什么叫跨行政区划的案件？按照现有的司法管辖制度，很多案件从发生的那一刻起，依据宪法关于行政区划的规定和几大诉讼法关于审判管辖的规定，就已经是跨行政区划的案件了，那么，最高法院在这个改革纲要中所说的跨行政区划的案件，与宪法法律已有规定中的跨行政区划的案件有什么区别呢？有无必要在原有跨行政区划案件之外，再提出一种新的跨行政区划案件的说法？ 二、建议对是否必须设跨区划法院检察院，加以研究 现在，有关方面对跨行政区划设法院检察院十分重视，并在积极论证和推进，最高法院设立了好几个巡回法庭，一些地方也已探索设立了跨行政区划性质的法院。比如，有的地方就将原来的铁路运输法院加以改造，设立了新的法院，也即跨行政区划的法院。 但注意分析有关权威文件的表述可以发现，是不是必须设立跨行政区划的法院检察院，明显是有讨论余地的。比如，上述十八届三中全会、四中全会对是否要设这类特殊法院检察院，所用的表述是“探索设立”，而中央深改组第七次会议所用的也是“探索设立”，最高法院在第四个五年改革纲要中对跨行政区划法院使用的也还是“探索设立”四个字。 以上这些表述是不是可以说明，从党中央到中央深改组，再到最高法院，对是否必须设立一种新型的跨行政区划法院检察院，都是十分慎重的，没有十足的把握，没有把话说满说定，而是把着眼点放在“探索”二字上。 也就是说，在探索中发现问题，也可以停止改革实践，不设这类法院检察院。建议有关方面准确理解文件的表述及其精神，在探索实践和论证过程中，一旦发现设立这类法院检察院存在不少问题和障碍，就及时停止，并向中央报告。 三、建议对跨区划设法院检察院能解决什么问题，加以研究 现在，有关方面提出要设立跨行政区划法院检察院，主要理由就是，要在诉讼比如行政诉讼程序中，排除地方因素的干扰。换句话说，就是要通过设立这类法院检察院，在司法活动中去地方化。 但这个理由无论在理论还是实践中，似乎都受到不少怀疑。长期以来，导致司法不公的根本性原因，究竟是法院的地方化还是其内部的行政化，或者还有其他的重要原因，似乎没有研究回答清楚。 建议有关方面对影响法院审理案件公正性的各种因素进行分类实证研究，最好拿出全面、具体的数据说话，找出最关键的原因，以便在改革的设计中对症下药。设法院检察院是涉及国家政权体制变化的一件大事，不能说有地方因素干预案件审理，就得出法院审理中的地方化结论，进而要求跨原来的行政区划再设法院检察院。 实际上，随着网络信息时代的来临，加上交通日趋发达，干预案件公正审理的因素恐怕日趋复杂化了，利用行政区划设置法院检察院，来排除案件审理中的地方干扰，已经是传统办法，其作用恐怕越来越有限。 举个例子：我们即使在海南的三沙和新疆的阿勒泰之间、在西藏的阿里和黑龙江的漠河之间，设一个跨行政区划法院，也未必能避免干扰，因为几千里之外的一个短信微信就能介入案件审理了。所以，在信息和社会关系十分发达的时代，设什么样的跨行政区划法院检察院，作用恐怕都有限。 现在，司法监督制度在不断加强完善，排除案件干扰、保证司法公正的各类法律制度以及党纪政纪都有了。而且，监察法已经制定，各地都设立了监察委员会，这个机构对保证各级法院公正司法十分关键，仅把监察权充分行使起来，干预案件审理的地方因素恐怕就能基本消除。所以，能够把现有制度用好用足解决问题，就不宜再跨行政区划设法院检察院。 四、跨区划设法院检察院的理论基础是什么，需要慎重研究 跨行政区划设法院检察院，需要做基础性的理论阐述，说出道理来。这里面我们当然可以说出不少的理由。其中，有两个恐怕是基础性的： 一是，为了维护司法公正，需要跨行政区划设法院检察院； 二是，司法职权的特殊性质，需要我们设立这样的法院检察院。 但这两个理由能不能站得住，是不是很充分，恐怕是有很大讨论余地的。 笔者认为，为了维护司法公正，就跨区划设法院检察院，实际是在为司法不公找外因，把司法不公归于外在因素的影响。外因当然不可否认，但按照马克思主义哲学的基本原理，内因才是事物发展的决定性因素，这个原理大概也适用于司法不公。 具体到一个案件的审理，导致司法不公的外因，恐怕也只有通过内因才能起作用。这样，要不要跨区划设法院，包括整体性的司法改革，有一个十分重要的认识基点，就是要从内因还是外因出发来研究和解决问题。如何认识内因和外因的关系，很关键。 建议有关方面从马克思主义哲学的基本原理出发，在对导致司法不公的内外因进行深入研究的基础上，再看看要不要跨区划设法院检察院。 为什么要跨行政区划设法院检察院？ 恐怕还有一个十分重要的认识基础，就是认为司法职权在性质上属于中央事权。 以这个理论为基础，就会认为，即使宪法确立了以行政区划为基础的地方治理结构，但由于法院检察院不属于地方的法院检察院，为了排除地方的干扰，就可以打破以行政区划为基础设立地方政权机关的宪法体制，在地方政权体制之外再跨行政区划设法院检察院；跨一级区划，司法职权的层级就高一层，越跨越高，最后跨到最高法院最高检察院，由最高法院最高检察院说了算。 需要注意的是，这种口子一开，跨区划，就具有很大的灵活性、可变性，处理得不好，甚至难免会产生随意性，因为反正司法职权属于中央事权，地方无权干预，所以，怎么跨区划，跨哪里的区划，跨哪一层级的区划，基本都可以由法院检察院自己决定解决，或者由它们提出动议，某一级人大及其常委会作出一个决定就行了，而这个人大及其常委会与法院检察院就不必是一个行政区划的。 现在最高法院在东西南北中设立了五六个巡回法庭，从理论基础上看，恐怕就是认为司法职权属于中央事权，因而最高法院可以在几个省级行政区划之间设跨区划的巡回法庭，行使中央性质的审判权。所以，有的观点就提出，中国现在实际有六七个最高法院。 可以肯定地说，如果从司法职权在性质上属于中央事权这个理论出发，在全国范围内，法院检察院是完全可以不遵循宪法法律关于以行政区划为基础设置政权机关的规定，想怎么设就怎么设，想怎么跨就怎么跨，都是有很大空间和灵活性的。这可是一件值得注意的大事。 与跨区划设法院检察院相联系，司法改革中还有一个重大问题，就是以司法职权属于中央事权为理论基础，地方法院检察院正在设立法官检察官遴选委员会，推进人事权统一管理。这实际是超越行政区划的制约，把人事权逐步上收。 有一种设想，认为现在条件不成熟，将来条件成熟了，全国的法官检察官都应当由中央来任免，因为司法职权属于中央事权。而且，在法院检察院组织法等法律的修改中，有关法官检察的遴选制度，都已基本确定要写进法律中，前述跨行政区划设法院检察院的设想，也已成为修改法律时的一种考虑。 在我国，司法职权特别是审判权的性质究竟是什么？ 这实在是一个牵一发而动全身的特别重大的问题。前几年，人民日报发表评论员文章，强调司法职权属于中央事权。提出这一观点十分重要。但对于这个重大理论问题，笔者认为，可以也应当进一步论证和加以丰富，并写了一篇《地方法院检察院人事权统一管理中的两个重大问题》（《法治研究》，2014年第8期），加以阐述。 从我国的宪法体制看，司法职权的中央性，最根本的恐怕应当有三条： 一是，有关司法职权的事项，属于中央即全国人大及其常委会的专属立法权。 二是，各级法院检察院必须“依照法律规定”独立行使职权。这个“法律”是党中央和全国人民意志的集中体现，法院检察院执行法律，就是执行党中央和全国人民的意志。这是具体案件处理中司法职权中央性的根本特点。 三是，涉及全国性的重大案件，由最高法院、最高检察院乃至全国人大及其常委会来解决，这也是个案处理中司法职权的中央性特点之一。 但是，从其他方面看，能否将司法职权的性质归为中央事权？这里面有很多问题恐怕应当引起足够重视和认真讨论。 比如，各地法官检察官执行的是全国人大及其常委会这个中央机关制定的法律，是不是意味着他们就必须由全国人大及其常委会任免？是不是在全国人大及其常委会任命全部法官检察官条件不成熟的情况下，就可以由省一级有关部门遴选任命？地方人大及其常委会任命的法官检察官就不能保证执行中央的意志吗？ 比如，宪法没有把地方法院和检察院放到地方政权机关这一节中规定，但能否就此得出结论，说法院检察院就不是地方的政权机关，而是中央的审判检察机关？ 比如，全国绝大多数的案件都发生在地方，也是由地方各级法院检察院处理的，但一个基层法院法官处理一个案件时，能不能说他是在行使中央事权？ 再比如，一个行政区划内人民代表大会产生的人民法院，大量适用该级人大及其常委会制定的地方性法规和同级政府制定的规章，解决本行政区域内的各类纠纷，所行使的是明明确确、实实在在的地方事权，又如何再说它们也是在行使中央事权？等等。 这里想说的是，司法职权的性质是特别重大的理论问题，也是重大政治和宪法法律问题，把这个问题认识清楚了，对于要不要跨区划设法院检察院至关重要。已有的资料已经表明，无论是孟德斯鸠这样的资产阶级法学家，还是马克思主义的经典作家（比如恩格斯），似乎都明确提出：司法职权形成的历史与理论，并不支持它的中央性，相反，民间性和社会性倒是它的重要特点。 根据胡玉鸿教授的考证，恩格斯更是明确提出，“司法权是国民的所有物”，不应当同中央发生关系，而应当属于人民，属于陪审法庭（参见胡玉鸿：《马克思、恩格斯论司法独立》，《法学研究》2002年第1期）。 对司法职权本质上是否属于中央事权的认识，是决定司法改革走向乃至我国宪法体制和人民代表大会制度成败得失的特别重大问题，建议有关方面对这个问题予以特别再特别的重视，在已有重大认识成果的基础上，进一步组织力量，开拓研究，丰富充实司法职权属于中央事权的理论成果，全面揭示中国特色司法职权的性质特征，为要不要跨区划设法院检察院以及司法改革中的很多重大措施奠定坚实的理论基础。 这里还想提出的是，按照现行体制，我国法院上下级是法律监督关系，没有领导关系，但如果以司法职权属于中央事权为理论基础进行包括设置跨行政区划法院之类的司法改革，实行人财物统一管理，那么，法院的上下级关系最终就很可能变成实实在在的领导关系。 而检察院上下级本就是领导关系，要知道，法院检察院是国家十分重要的暴力机器，如果这两个机关的人财物（当然包括暴力机器方面的装备与组织力量）都独立地由中央一级统管，并封闭运行，长此以往，就不是没有演变为两支独立武装力量性质的国家机关的可能，这可是一件不得了的大事，建议有关方面着眼长远，在司法改革过程中对此问题予以高度关注。 五、建议对跨区划设法院检察院与人民代表大会制度的关系，慎重研究 这个问题实际已经引起一些专家学者和实际部门的重视。 按照宪法的规定，现行国家治理模式的一个基本特点，就是以行政区划为基础，在不同的行政区划内，由人民选出人民代表大会，再由人民代表大会产生“一府两院”，加上刚刚设立的监察委员会，在中央还有国家主席和中央军事委员会。 在这个组织体制下，法院检察院的产生，都必须以行政区划为单位和基础，以本行政区域的人民代表大会为源头。一个区域的人民代表大会产生法院检察院，就是让两机关来处理本行政区域的各类纠纷，行使本行政区域的地方事权，实现本行政区域人民当家作主权利的。 在我国，行政区划是保证人民当家作主的基本单元、基本结构和基本依托，离开了行政区划，人民代表大会就不好成立，就不能保证人民在本行政区域内行使当家作主权利。通过行政区划来组织政权机关，也是保证中央集中统一领导和发挥地方主动性性积极性的有效治理模式，这已被建国以来几十年的实践证明是正确的。 相反，不以行政区划为基础和依托，组织国家政权机关，上级就很难管理下级，中央就很难管理地方。那么，为解决本行政区域不能解决的问题，政权机关能不能脱离行政区划而设立？这方面，宪法的基本精神是，通过纵向跨区划的方式解决问题。 比如，一个案件在县级行政区域内解决不了，不能保证司法公正，就由管辖县级行政区域的地市一级法院检察院处理，如果在地市一级还处理不了，就由管辖地市的省一级法院检察院处理，这个上级法院检察院本身就是跨下级区划的法院检察院。 不仅法院检察院是这样，各级人大政府包括党委的组织管辖，实际也是这样一个体制。只有实行这样的纵向跨区划体制，才能保证中央有条不紊地实行对全国的统一领导，否则就会乱套的。 当然，纵向跨区划管理中也不可避免地会出现一些问题。但为了解决这一情形下的问题，可以有多种具体方式。比如，几大诉讼程序法都对案件管辖作出特殊规定，就是有效的方式。但如果为解决纵向跨区划管理中可能出现的问题而横向设置国家政权机关，就应当十分谨慎了。因为这会出现很多复杂的问题。其中，很重要的一条，就是难以处理好与人民代表大会制度的关系。 比如，为了避免上海市松江区和浙江省嘉兴市的地方干扰，就在松江和嘉兴之间设立一个跨行政区划的法院检察院，有人就会提出，是不是要在松江区和嘉兴市之间成立一个人大及其常委会？不然谁能管得了这个法院检察院？ 还有一个问题：上一级人民代表大会能否离开本行政区划，在下一级行政区划内横向设立法院检察院？比如，河北省的人民代表大会能否决定在该省的两个以上县或者两个以上设区的市之间，决定设立跨区划的法院检察院？这个问题我们缺乏应有研究。 但从人民代表大会制度的基本含义出发，在产生国家政权机关这方面，河北省的人大是河北省这个行政区划内的权力机关，它是代表河北省全体人民行使权力的，因而它所产生的应当是河北省一级的政权机关，如果它再在省以下的县市之间动辄设立法院检察院这样的政权机关，显然就干预了这些县市的权力机关代表本区域人民行使权力了。也正是因为这个道理，即使全国人大及其常委会，对于一个省级行政区划内的事项，也不能随便干预。 宪法和地方组织法都规定，地方各级人民代表大会负有保证宪法法律在本行政区域内遵守和执行的职责，但是，如果一个行政区划内有一个不由本行政区域人民代表大会产生的跨区划法院检察院，这个法院检察院处理的又是该行政区划内的案件，那么，该行政区划的人民代表大会实际就管不住本区域内的法院检察院这两个重要国家机关了，以行政区划为基础的人民当家作主就出现了很大空隙，这不仅有违宪之嫌，也会出现很多难以预料的问题的。 为探索设立跨行政区划法院，最高法院在全国设立了好几个巡回法庭，但这个巡回法庭却不是传统意义上的流动的法庭，而是固定某地的最高法院的派出机构，是实际意义上的跨行政区划法院，分片管辖审理几个省级行政区划内的案件，其判决就是最高法院的判决。 这就向人民代表大会制度提出了不少问题： 第一，这种实质上跨几个省级行政区划的法院（巡回法庭），却既不是由几个省级人大及其常委会联合产生的，也不是由全国人大及其常委会产生的，而是由最高法院派出的，那么，在人民代表大会制度的体制下，最高法院用派出巡回法庭的名义方式，产生跨行政区划的法院，也即由一个法院产生另一个法院，是否合适？ 第二，巡回法庭这种跨行政区划的法院不由人大及其常委会产生，与其没有直接关系，但全国人大常委会却任命它的庭长和副庭长，是否有越权之嫌？ 第三，这个巡回法庭在说法上，属于最高法院的下属机构，但它与最高法院的分院有什么区别？与最高法院实际上的下级法院又有什么区别？如何解释它与最高法院之间关系的性质？如果再与检察院类比，这个巡回法庭与最高法院的关系，同最高检察院地方分院与最高检察院的关系在性质上又有什么区别？ 第四，全国人大及其常委会是全国所有省级行政区划共同组织起来的全国人大及其常委会，只能产生和面对一个最高审判权，并将行使这个最高审判权的地点设在宪法规定的首都北京。而现在，最高法院设了六个固定的巡回法庭，加上它自己就有七个最高法院，行使七个最高审判权，这是否符合宪法规定和人民代表大会制度的基本精神？ 第五，假如这种跨几个省级行政区划的法院不由最高法院派出设立，能由几个省的人大及其常委会共同设置吗？如果不能，而是由全国人大常委会设立，那么，全国人大常委会是不是有分解最高审判权或者干预某几个省级行政区划诉讼事务的嫌疑？ 第六，最高法院设立巡回法庭，是不是在实质上行使了全国人大及其常委会关于诉讼制度和有关国家机关组织与职权的专属立法权？ 以上只是提出一些问题，这里想说的是，如果跨区划设法院检察院，必然会对人民代表大会制度的治理模式提出很多疑问，甚至带来冲击，应当十分慎重。 六、不能将跨区划法院与专门法院等同起来 在设跨区划法院的研究中，有的观点觉得跨区划法院是一种专门人民法院。这是个值得研究的问题。笔者认为，不能将跨区划法院与专门法院等同起来。 这有以下几个问题： 一是，设专门法院针对的是案件本身的专门性。比如，设海事法院，是因为海事案件具有专业性、涉外性等特点；设知识产权法院，是因为知识产权案件具有很强的专业性；而设军事法院，是因为军事案件与军队因素有密切关系，有非常特殊的专门性。但是，跨区划法院所审理的案件是不是有特殊的专门性？这个专门性体现在什么地方？恐怕就不太好说。 有的观点说，跨区划法院受理的复杂疑难案件或者是行政案件。但是，复杂疑难案件中复杂疑难的特点，不是案件的专门性，因为任何类型的案件都可能有复杂疑难的因素。而如果把行政案件说成具有专门性，那么，这种跨区划法院不就成了行政法院吗？这可是涉及法院体制变革的重大问题了，恐怕不能随意设立。 二是，设专门法院，目的是解决案件本身的专门问题，法院性质是由案件本身的因素决定，但跨区划法院目的是要排除案件以外因素的干扰，是因为外在因素要设立法院。如果因为地方因素干扰就要设跨区划法院，那么，干扰案件的除了地方因素之外，还有其他许多因素，是不是针对每一种干扰因素都可以设立一种特殊的法院？那样恐怕就乱套了。 三是，专门法院对案件审理的结果并不预设怀疑，但设跨区划法院的前提，就是对司法结果预设怀疑，因为对在原区划处理的结果不信任才要求设跨区划法院。跨区划法院追求的是案件处理结果的公正，这个目标应当通过完善审级制度或者其他方式来实现，而不宜为了追求司法公正而专门设立一种法院。 实际上，任何类型的法院都有一个审判不公的问题，除了最高法院的终审裁判被假设为公正之外，其他没有一个法院在设立之前就以审判结果的公正为前提的，怎么可以对审判结果预设怀疑而专门设置一种特殊的专门法院呢？如果能够确认跨区划法院可以排除地方因素而保证审理结果的公正，那么，这个跨区划的法院不就可以实行进一审终审，成为实际上的最高法院了吗？ 七、建议对法院和检察院的跨区划问题做区别对待 现在，司法体制改革中有一种倾向，就是把法院和检察院总是连带捆绑在一起考虑，甚至让人有相互攀比进行改革的印象。比如，法院要搞人民陪审员制度，检察院就跟着建立人民监督员制度，实际上，法院实行陪审制度是必须的，但检察院是否要搞人民监督员？恐怕未必。 笔者认为，有无必要跨区划设法院，是大可讨论的，不设可能更好一些。但加强检察院的组织力量，健全其设置，倒有实际需要。 这有几个主要原因： 一是，在现在的政权体制中，检察院的组织和力量已经明显偏于弱小，特别是监察委员会设立后，检察院的不少职能被监察委员会拿走了，在政权体制中成了名符其实的弱势群体。为保证国家政权机关的彼此力量平衡，特别是保证法院和检察院之间必要的平衡与制约，加强检察院的组织和职权，倒是十分必要的。 二是，检察院上下级本身就是领导关系，在不设跨区划检察院的情况下，实际上可以在不同的行政区划之间由上级检察院建立必要的检察院分院。但法院上下级是法律监督关系，设过多的跨区划组织，处理不好，容易使法院上下级之间逐步演变成领导关系。 如果法院上下级之间实际上变成一种领导关系，那么，审判公正恐怕就真的很危险了。现在搞的人事权统一管理有没有可能导致使法院上下级之间事实上变成领导关系，就值得高度重视。 三是，为解决地方干预案件审理的问题，可以用带有跨区划性质的检察院分院来加强对法院审理的监督，也即案件审判不跨区划，但法律监督跨区划。 八、其他几个值得注意的问题 1、建议考虑是否有利于坚持和加强党对政法机关的领导。东西南北中，党政军民学，党是领导一切的。政法机关是刀把子，更必须保证党的绝对和集中统一领导。现在，各级党委的设置是与行政区划以及行政区划中的政权机关相配套相一致的，以行政区划为单位设置党委，也有利于实现党对国家政权机关的领导。 但是，打破行政区划，在横向的行政区划之间设置法院、检察院，可能会给党对政法机关的领导带来诸多不便甚至困难。比如，在北京的大兴和河北的廊坊之间设立跨区划的法院检察院，由哪一级党委及其政法委来领导这两个机关？这个问题建议有关方面慎重研究。 2、建议考虑精简机构这个重要的宪法原则。宪法规定，一切国家机关都要实行精简的原则。不久前，党中央专门作出了深化党和国家机构改革的决定，采取了许多重要措施，改革党和国家机构。改革党和国家机构的一个重要初衷，就是精简合并有关党政机关的职能。现在，研究探索跨区划设立法院检察院，也应当以精简机构为重要原则，并与中央深化党和国家机构的精神相一致，能不设就不设。 3、建议谨慎设置法院检察院这类国家暴力机器。法院检察院是国家暴力机器的重要组成部分，任何一个国家，设立这样的暴力机器，在组织和职权上都应当坚持越少越好、越简单越好的基本原则。 这类国家机关如果在层级和组织上设置得很复杂，彼此之间的职权关系也很复杂，特别是内部封闭运行，自成一体，时间长了，就可能具有武装力量的性质特点，在特定的历史条件下，如果处理不好，就有可能演变成影响执政党和国家安全的负面因素。 具体到跨区划法院检察院的设置上，笔者认为，目前我国的法院检察院组织已经相当庞大，能不设就尽量不要再设了，不到万不得已的情况，就不设。这是应当引起足够重视的问题。 4、建议充分总结历史上中央与地方关系经的验教训。中国封建社会就有地方坐大、藩镇割据进而危及中央统治的历史教训。建国初期，中央在行政区划的设计中，曾经设有东北、西南、华南、华中、华东和西北几个大区，这几个大区实际分片管辖着几个省市，但时间并不长，中央在调“五马进京”后，就撤销了几大区。 这段历史很值得我们注意并深加研究。现在，我们采取措施，搞了长三角、京津冀等地区的经济社会协同发展。这些区域的协同发展，初衷当然都是好的，但经济社会的基础最终会决定上层建筑，从长远看，对这些区域连片发展可能引出的一些问题，我们应当有足够预见并加以解决。跨区划设法院检察院，实际也可能涉及这一问题，建议有关方面对这个问题高度重视。 历史离我们并不远。 司法改革无小事，应当慎之又慎，该讨论的应当深入讨论，该停的建议先停一停。 历史喜欢赶路人，又不能原谅赶路却走错路的人，但历史一定会把鲜花送给宁可慢走一拍，却最终走对路的人。 作者：刘松山，华东政法大学法律学院教授，中国法学会立法学研究会副会长 稿件来源：中国法律评论 责任编辑：李萌 助理编辑：刘磊",,2018年4月13日,"审判机关和检察机关 司法改革"
67,"2018-05-02 23:41:07",儒法之间：道家哲学对先秦法思想史的意义,于传统法律思想史视阈之研究，道家哲学常被阐释为一种法律虚无主义。然而，其发轫之时于先秦法思想之意义主要在于对传统德礼的解构，及对法家法术的启示。道家抱持超越人文、批判现实的姿态，阐发一套揭露人欲、质疑圣智、否弃仁礼的学说，构成儒家祖述圣王、从周复礼抱负的反动，是法家颠覆传统、变法改革立场的助力。进而，道家的本体道论为法家的“势”论铺垫了哲学基础；道家的无为之治隐含“道生法”的思想路径，为法家的“法”论蓄积了话语资源；道家的辩证柔术为法家的“术”论确立了基本思维。将先秦道家哲学置于“儒法之间”进行审思与诠释，方能洞明道家哲学在先秦法思想史中的特殊地位。,"江瑔谓“道家为百家所从出”{1}，鲁迅也说：“中国根抵全在道家。”{2}这都至少表明道家哲学对传统思想与文化的深刻启示。章太炎说《道德经》“遍列方齐，任人用之”{3}，一喻奇绝：老子犹太医，道家如药铺，药剂混以出，任凭后学取。五千言《道德经》凭其宏大的思想系络，为后人建言立说提供丰富的话语资源与修辞方法。 在法思想层面，道家学说常被阐释为法律虚无主义，然道家对于先秦法思想的真正意义应经其与儒法学说的内在关联来获致[1]。道家对儒学范畴的批判俯拾皆是，法家与道家的渊源关系也早有定论。法家后劲多明黄老，《韩非子》中有《解老》《喻老》篇，汉代史家由是将申老韩合传，以其“皆原于道德之意”（《史记·老子韩非列传》）。饱含“法”“势”的慎子之学也被视为道法“转关”[2]。可是，合观《老子》与法家，有时不免疑窦丛生：出世无为、贵柔守静的道家为何会为大刀阔斧、刻薄寡恩的法家所宗？倡言道法自然、返璞归真的哲思，怎么可能流衍为主张竞于气力、严刑峻法的策论？一种批判礼法制度的学说，又何以与堪称传统法思想之渊薮的法家之学相勾连？ 所谓“见仁见智”—《易经·系辞》曰“一阴一阳之谓道，继之者善也，成之者性也。仁者见之谓之仁，智者见之谓之智”—指的就是人们对“道”的体悟与“道”对人的逆现。如“道”之“惟恍惟惚”，《道德经》亦似一个多棱镜，观者之感悟与体认，一定程度上取决于其前见偏好、捕捉视角。诸如“予之取之”等话语的“真实涵义”，盖由诠释者姿态所预决，更自现其旨趣与用心[3]。观《道德经》，可以体会玄奥的宇宙原论，可以领教不争的处世哲学，可以感悟贵柔的价值观念，可以提炼辩证的逻辑思想。法家多为富有权力欲之政治家，法术权势自是其孜孜以求之物，所以解出的是君王独制、任法而治，坐实于阴谋权术。论者多以“君人南面之术”来解释道法转关，虽能指明其关联之枢要，但仍较为单薄，有必要详细阐明老子宏大的道论系络、经典的“道德”话语，何以对申韩学术具有全面影响，解释其归本黄老，解老喻老之缘由。由此，方能洞明道家哲学在先秦法思想史中的特殊地位，及其之于传统法思想的真正意义。 一、绝仁弃义与秩序重建 客观世界中人类的欲望、社会的混乱失和、政府的奢侈残暴、国家之间的残酷战争，都在《老子》简洁深刻的陈述中展露无余。所谓“人心惟危，道心惟微”，思想家纷繁的治道陈说总会回追溯到人性、文明的终极问题，也易于催生对于文明的反感情绪与对人性的悲观认识。几乎一切作为文明社会正面褒义的德性语词，所有为儒家所代言以回归周制的规范话语，如“圣”“智”“仁”“义”“孝”“慈”等，其正当性均在老庄思想的价值体系中被批判消解。 然依循德国汉学家史怀哲的思考，中国道家与印度哲学不同，它对生命与世界持基本肯定态度，试图从人类行为的“善”转向顺乎自然现象的“善”，在伦理与非伦理之间达到一种平衡综合{4}。道家对传统文明的有力批判，对规范正当性的深刻思考，首先立足于这种肯定态度与自然秩序观。道家终究为救世之学，与对现实文明社会大加挞伐相应，其对理想世界的追寻有些许后现代意味，且看老子“小国寡民”与庄子“至德之世”。《老子》八十章曰：“小国寡民。使有什伯之器而不用；使民重死而不远徙；虽有舟舆，无所乘之；虽有甲兵，无所陈之。使人复结绳而用之。至治之极。甘其食，美其服，安其居，乐其俗，邻国相望，鸡犬之声相闻，民至老死不相往来。”《庄子·马蹄》曰：“夫至德之世，同与禽兽居，族与万物并。恶乎知君子小人哉！同乎无知，其德不离；同乎无欲，是谓素朴。素朴而民性得矣。及至圣人，蹩躠为仁，踶跤为义，而天下始疑矣。”从描绘“小国寡民”图景所用“虽有一无所”的排比句式中，从回归“至德之世”以斥“圣人”“仁义”的批判话语中，均可领略道家知其文明而无为返朴的超人文态度[4]。于是，在富于解构色彩的道家哲学中，又潜隐着一种“先破后立”的秩序重构路向。 老子有“三绝三弃”之论：“绝圣弃智，民利百倍；绝仁弃义[5]，民复孝慈；绝巧弃利，盗贼无有。”（《老子》十九章，以下仅注章序）这堪称一番针砭现实、审思传统，甚至从根本上批判人类文明的宣言。在道家看来，“圣智”“仁义”“巧利”均是政治混乱、道德败坏、社会失和的祸根。老子的“天地不仁”“圣人不仁”（五章），庄子的“圣人不死，大盗不止”（《庄子·肚箧》），超越仁义道德以返璞归真，实为一种“超于人文”的具有后现代韵味的学说，而法家巧借其釜底抽薪之势，以质疑儒家之礼义仁德的实效性。老子的“绝圣弃智”含有反对智识的思想取向，而法家承其余绪，消解儒家之贤人政治的可靠性。尽管法家之法的创立与术的运用须臾不离智慧，绝圣弃智的反智话语仍于斯时甚嚣尘上，以至后来《管子·任法》云“任法不任智”，申韩皆言“去智”，均承老子道家反智话语批判儒家贤人政治。 具体到社会规范的问题上，那些被儒学奉为珍宝的德、仁、义、礼，在道家看来并非理想社会的法则，而是“失道”社会的规范符号。老子曰：“失道而后德，失德而后仁，失仁而后义，失义而后礼。夫礼者，忠信之薄，而乱之首。”（三十八章）于是，新时代政治家设计的制度规范之正当性渊源，便无法依循儒家阐弘的传统“圣人之治”。《尹文子·大道下》记载了稷下大师关于“圣人之治”与“圣法之治”的讨论，从一个侧面展现这种解构思路对“法治”的启发意义： 田子读书，曰：“尧时太平。”宋子曰：“圣人之治以致此乎？”彭蒙在侧，越次答曰：“圣法之治以至此，非圣人之治也。”宋子曰：“圣人与圣法，何以异？”彭蒙曰：“子之乱名甚矣。圣人者，自己出也；圣法者，自理出也。理出于己，己非理也；己能出理，理非己也。故圣人之治，独治者也；圣法之治，则无不治矣。此万物之利，唯圣人能该之。”宋子犹惑，质于田子。田子曰：“蒙之言然。” 这段经典的稷下论辩，透露出从“贤人政治”转向“法律之治”的理论要素。彭蒙批判宋子“乱名甚矣”，辨明“圣人之治”与“圣法之治”是截然不同的两个概念。“圣人之治”呈现个人主观意志（“己”），“圣法之治”立足普遍客观规律（“理”），虽然存在经验上的从属联系，但这两种治道范畴有本质区别，即“理”出于“己”后形成“圣法之治”的相对独立性与自洽性。这一论辩从内容到形式均有其深刻意义：就内容而论，这段以“圣人之治”与“圣法之治”为中心的精湛论辩，反映战国时期道家对两种治道的概念界定与价值取向。所谓“圣法之治，则无不治”，可见熟谙道家话语的彭蒙、田骄都推崇“圣法之治”；就形式而论，这段以上古治理方式为缘起的话题，意义在于揭示“复古言说”的诠释空间及正本清源的妙效。借用对上古治世传说的重新诠释，道家消解儒家圣人之治的曼妙论说，“道法转关”之路径就蕴含于彭蒙“圣法之治”的阐释中[6]。申不害犹推崇“置法而不变”的黄帝和“明法审令”的尧（《申子·佚文》），韩非则敏锐洞察诸子法古的固习，并斥之为“守株待兔”（《韩非子·五蠢》）“愚诬之学”（《韩非子·显学》）。既以儒墨道之“先王”虚无缥缈无所适从，法家辄径直奉劝“明主”采纳其“不法古、不循今”的进化观与变法论。 批判社会规范与揭露普遍人性的学说形影相依。老子认为，追逐名利行为的深层欲望是祸乱与咎戾的根源：“祸莫大于不知足，咎莫大于欲得”（四十六章）。对人欲的揭示，显露出颇为悲观的人性论点。因而，必须恪守“塞其兑，闭其门，挫其锐，解其纷，和其光，同其尘”的法则，才能达致“玄同”的境界（五十六章）。然而，有注家将之阐释为愚民政策[7]，其实，结合《道德经》一些说法—例如，老子认为应当“涤除玄鉴”（十章）、“见素抱朴，少私寡欲”（十九章）、“不欲以静”（三十七章）、“善者，吾善之；不善者，吾亦善之”（四十九章）—盖可领略道家哲学所倡导的豁达处世与和谐境界，即淡化人际矛盾，消除人际隔阂，超越偏狭的人伦局限。然而，法家立足于政法治理语境，自然趋于将这种反智传统[8]与“愚民”话语加以创造转化：以政治手段控制民众，使之愚昧，一于农战，在“法治”的轨范中达致“玄同”。法家并不希图否弃民之情欲使其向善，以杜绝社会乱阶的本性根源；相反，法家要充分利用好利恶害的争心，以架设其法度赏刑的治理学说。法家多为政客，本对民众颇不信任。在道家对人欲与争端的启示学说中，更增进法家对人性向善的怀疑态度。只是，法家所持的是一种现实而平面化的“好质恶饰”的非人文态度，以为仁义道德、礼乐文化在其时无益于治，因而诉诸“赏刑”这种更有助于利用人欲的外在强力规范。 对文明社会的失望与逃遁易于演为一种个人主义学说，其典型便是道家哲学谱系中别具一格的杨朱私权说[9]。乍看起来，这种“不以天下大利易其胫一毛”的信念与国家政府立场的法家之学格格不入，韩非曾批判杨朱之学：“今有人于此，义不人危城，不处军旅，不以天下大利易其胫一毛。”（《韩非子·显学》）然而，韩非对杨朱自私学说所造成的政治秩序影响的陈述，正是这一学说对韩非的启示所在。杨朱本是为了发扬道家“贵生”宗旨，在韩非这里被目为手段化的人性自私说。由此，法术之士便能巧加润饰，站在国家政府的角度来设计制度赏刑，使之既能顺应个人欲望使其有所满足，又能防止其肆意妄为并加以引导利用。于是，“人性自私说”与法家一贯的“立公弃私说”的紧张矛盾就得以缓解{5}。只是，韩非屡言趋利避害算计之心，反对性善论，不以儒家之仁义为治国之本；杨朱讲“人人不损一毫，人人不利天下，天下治矣”，对儒家仁爱与忠义亦嗤之以鼻。固有其反对传统道德而“非儒”的相似倾向，但其思想之格调与旨归相去甚远，可谓同途殊归。 韩东育说：“由于旧有道德在新的世事面前基本不起作用，因此这条新道德路径的开辟者在初始阶段反而是反道德的。这种用反旧道德的手法去建设新道德，并最终使政治家臻于‘去好去恶’的最高道德境界的实践过程，显然比放弃新道德生成过程中的‘反思→重建’环节而直接希求‘王’者们去‘少私寡欲’的道家，要艰难得多，然而却符合逻辑得多。”“去好去恶”的价值追求，决定了人情论只是手段而非目的的法家学说之特质。这种特质既体现为法家对道家境界的向往和追求—它决定了人情论的超善恶特质，也彰显了务实的政法实践对儒家道德论所具有的建设性矫正意义。这些意义每每体现于法家对诸家理念的具体借鉴中{6}。不管是质疑圣智、否弃仁义还是直面人欲、显扬私权，道家对世乱的深刻揭示与对文明的否弃姿态，是法家批判传统德礼之治，另起炉灶重构社会价值准则与规范体系的进取精神。道家解构式哲学的深处，隐含着一种有待法术之士建构的秩序体系。透过老子道家，法家体悟到这番反对传统、批判现实的宣言的强大功效，由此自可用于消解儒家圣王象征以期许新王秩序，清除西周礼乐残余以建构霸术刑政。这就是道家哲学位于“儒法之间”的意义，也是法家与道家师承渊源的基点，以下所述道家对法家法术势的启示均由此铺展开来。 二、终极之道与君势主义 “道”出现在百家学说中，皆意欲传达一种根本法则意义。虽各式道论义涵有殊，但以“道”指称“终极依据”的形态，应是一种共识。郭沫若指出，在春秋时代普遍地对于上帝怀疑，而在纷争兼并之中又屡有“一匡天下”的那种希望，正是产生老子本体说的绝好的园地{7}。老子的“道”是其哲学的中心观念，包含了实存意义、规律意义、人生准则等多种义涵而具有一以贯之的“脉络”意义{8}23-48。“道”是实有却无形的存在体，创生了世间万物，是一切存在的始源与根据。这种对“道”的超越性理解和普遍性解释，正好为权势主义者所强调的君主权势至高无上而又广大普施，提供了宇宙依据。在道家的关键词序列中，道、阴、阳，都为其他学派相继沿用发挥，可谓诸子百家的共同知识背景。至高天道降落为统一国家、绝对君权的思维，在百家思想中近乎一致。天下一统、法自君出的观念，正由这些共同的知识背景、修辞方法、预设依据形成。葛兆光认为，战国思想史“秩序”是一个中心话题，“在这个话题的讨论中，不仅使儒者之学中潜含了向法制主义转化的因子，因而儒者很容易从‘礼’而‘法’、由‘民’而‘君’，而且也使道者之学也有了‘道法转关’的思路”{9}178。以“秩序”论为核心，解释儒家与道家如何影响后来法家思想，深中肯綮[10]。 所谓“道可道，非常道”，《老子》言“道”之语言措辞尽显难以捉摸的观感。如《老子》二十一章云：“惚兮恍兮，其中有象；恍兮惚兮，其中有物；窈兮冥兮，其中有精。其精甚真，其中有信。”本来，有限之语言无法界定无限之道，一落言筌，“道”便不是无限整体与绝对真理[11]。钟泰说：“盖道者，变动不居，无有所方，故不得不多方以喻之。而又恐人之执实以求也，故又不得不其词。”{10}“道”是关于老子哲学的一种终极依据，它不只是“预设”的涵义，毕竟“道法自然”旨在呈现一种自然主义的哲学。可是，这仍给“学本黄老”的思想家留下富足的填充余地与诠释空间[12]。如牟宗三所说，道家的道，本是破除外在的形式与人为的对待而显的一个无德性内容的混沌，故被法家吸收以为其体，来成就一种干枯、理智、冷静的势术学说{11}。 道家之“道”是对君权政治的辨正，也是对立法权一元的重申。《老子》二十二章云：“是以圣人执一，以为天下牧。”三十九章云：“侯王得一以为天下正。”这些强调“一”的表述，已从根本上解释君王政治的法权归属问题，为祛除德礼、法权出一的道家后学所承袭，并为法家势治主义所崇奉。诚如龙大轩所言：“循着这种思路，道家后学都将‘一’解释为天地人间的自然范式，以此作为法权归一的依据。《庄子·天下篇》讲‘通一’，《管子·心术下》《文子·自然篇》言‘执一’，《吕氏春秋·原道篇》倡‘得一’，其政治法律义便是主张立法的统一性，包括立法内容的统一性和立法权的统一性。”{12} 三晋法家学本黄老，从“道”的“虚无”中捕捉到广阔的诠释空间，将世界本源的“道”阐发为人间秩序主宰的“君”，以“道君一体”将专制论哲理化。商鞅的“一教”与道家“一道”相通，是其政治版本{13}。韩非以《解老》篇链接起来的正是“道”的哲学原则和“理”的政治理性—它形成了道法合璧的“道理论”（《韩非子·解老》）。早在法家先驱、春秋时期政治家子产身上，便已极富落实人道之急切，曾有“苟利国家，生死以之”（《左传·昭公四年》）“吾以救世”（《左传·昭公六年》）“天道远，人道迩”（《左传·昭公十八年》）之格言，堪称其时务实政治之写照。战国之世，救时之弊的紧迫诉诸君王权势的膨胀，促使法术之士肆意将道家的玄冥天道缩限成君主权威，让宇宙万物的本体变成了政治权威的终极。道家在一元论方面为法术之学提供的哲理基础，应是道法关系的中轴。所以思想史家们曾指出：“老子玄学的方法论，韩非子都倒转来用之于明功求利的耕战方面。最妙的是他把老子所谓‘国之利器不可以示人’，转用之以颂扬利器，所谓‘势重者，人主之渊也’‘权势不可以借人’。（内储说下）”{14} 终极依据表现为自然而然，而非创造自然本身，这是“道法自然”的要义。这种权力自然化意旨，常从认同“道”作为宇宙万物的本源，抑或“道”存在于宇宙万物的泛神论形式自然观中衍化出来，并进而伴随天道人间化、权力社会化的观点，形成一个与天命论、明德论背道而驰的理论集合，从春秋时期的道论到《老子》道论，皆是如此。与之相应，在对待文明传统中超验理论的意义上，法家的势，尤其是韩非张目的“人为之势”所呈现的权力人格化理论，是与自然道论相反相成的理论：它一方面是迥异于对终极依据或超验实在所持的自然主义道论解说，另一方面却往往与前者有亲缘关系、密切结盟，即通过道论转换的对“一”的崭新叙述来重构人间权力一元话语，合力冲决轴心时代以前占支配地位的神权观，以及取而代之的儒家德礼为本的政治合法性叙述。这种颇为早熟的新王秩序与君权政治理论，就是法家之“势”与道家之“道”于思想史的联结。 三、无为之治与道法理论 老子说：“道常无为而无不为，不欲以静，天下将自定。”（三十七章）在政治层面上，道家反思了现实中的有为之政：“民之难治，以其上之有为，是以难治。”（七十五章）由此，老子基于对现实政治的批判呼吁一种“无为之治”：“爱国治民，能无为乎！”（十章）[13]进而，老子从效果上论证了“无为之治”的合理性：“我无为而民自化，我好静而民自正，我无事而民自富，我无欲而民自朴。”（五十七章）老子还阐释了“无为之治”的基本方略，说：“圣人之治，虚其心，实其腹，弱其志，强其骨，常使民无知无欲，使夫智者不敢为也。为无为，则无不治。”（三章）所以，“无为政治”绝非取消政治，《老子》谋求的不是通过统治者的赤裸裸的严刑苛法或温情脉脉的仁义说教来维护统治，而是要造成一种人民的自我不发达的环境，实现以智治愚，最终导致圣人对广大群氓的安稳统治，这是“无为政治”的基本精神{15}。本来，老子的“无为”充满对现实有为政治的批判，依赖法度刑政自然不是持法律虚无主义的老子消弭世乱的正途。然而，道生万物的思路与“无为而无不为”逻辑的结合，不乏“天网恢恢”的意念，隐藏着“援道人法”的思想路径。正如龙大轩所说：“当道家‘无为而无不为’的思想浸人民众生活时，人们逐渐懂得了道的权威性和不可违背性，唯有顺应其规律、法则，才能无往而不利。道的目的在秩序，道的方法在无为。”{16} 与老子之学有亲缘性的文献均不乏“道法”的言说，如《慎子·逸文》“以道变法”，《管子·法法》“道法行于国”,《鹖冠子·兵政》“道生法”。而马王堆出土黄老帛书更饱含这一时期道法关系的精妙论述，代表黄老之学中“由道人法”的理论面相，择其要者胪列于下： 道生法。法者，引得失以绳，而明曲直者（也）。执道者，生法而弗敢犯（也）。法立而弗敢废（也）。（故）能自引以绳，然后见知天下，而不惑矣。（《经法·道法》） 天执一、明三、定二、建八正、行七法。（《经法·论》） 是非有分，以法断之；虚静谨听，以法为符。（《经法·明理》） 法度者正之至也。而以法度治者不可乱也。（《经法·君正》） 葛兆光说，把“式”和“度”这套自然规则的思路推演到社会与人，这就是所谓的“道生法”，因为它来自“天道”，所以法才能有不言而喻的合理性，所谓“生法而弗敢犯也，法立而弗敢废也”{9}117-118。可见，《老子》“道法自然”对普遍规律之实存意义的揭橥，提供了法家论证法规范作为一种“客观物准”的自明性来源，此乃法家之学安身立命的根本。在法家思想与实践的双重努力中，“法”也由此被推上一个代言世俗秩序的规范本体宝座，成为网罗、代替一切社会规范的集合体。这正是自春秋成文法公布以降“由儒人法”“法取代礼”运动的实质。 四、辩证柔道与阴谋权术 《汉书·艺文志》曰：“道家者流，盖出于史官，历记成败存亡祸福古今之道，然后知秉要执本，清虚以自守，卑弱以自持，此君人南面之术也。”学者论及法家与道家学术之渊源关系时，最常聚焦于君人无为观的递嬗。老子讲“无为而无不为”“君王南面之术”，法家亦着力于教君主行无为之术，巩固君主之权位以防权臣篡夺，行法治以奠定富强之基。然而，法家话语形貌上的“无为”之道掩盖不了政论观点中用人之术“有为”的实质。法家“方寸之间求所以‘偶众端’‘驭群臣’而运用‘疑诏诡使’诸术者殆极尽明察有为之致”{17}，乃其与道家的本质区别之一。 法家术论源自申不害之创议与韩非之阐扬，前者在辅佐韩昭侯的执政生涯中提炼出一套“术”论，后者从理论上为之旁搜诸多实证注脚，使之类型化、系统化。然法家“术”论字里行间展露的思维模式，确有源于道家“无为而无不为”的“辩证趋反”术。辩证趋反的思维在老子哲学中一以贯之，蕴含着对文明传统与现实经验的强大解构力。道家深谙事物发展的规律，从生活经验出发提出很多相对概念，如“无”与“有”、“难”与“易”、“长”与“短”、“高”与“下”。道家并不着眼于对立概念的矛盾性，而聚焦于其相互生成、比照、支撑、调和、转化的各种联系：“有无相生，难易相成，长短相形，高下相倾，音声相和，前后相随。”（二章）其中，道家尤其注意其动态转化关系与循环规律，即“反者道之动”（四十章）、“物壮则老”的定律（五十五章）。更重要的是，“弱者道之用”（四十章）。老子以“水”“舌”“柳丝”等“至柔”之意象的生命活力，隐喻着“柔弱胜刚强”（三十六章）、“柔弱处上”（七十六章）的“柔道”哲学。 道家的辩证法，本是一种全面、深刻认识事物本质的思维方式，它警惕思想上走向僵化、失衡、偏颇、极端的倾向。道家意识到事物是在对立关系中生成的，因而屡屡“正言若反”，从事物反面来认识其本质，以纠正常人执守正面一端之偏向。大音希声、大象无形，都旨在传达人类感官有限性的意蕴。道家提醒人们应当以辩证的思维对所见所闻，尤其是习以为常的观念审慎思考。老子曰：“天下皆知美之为美，斯恶也。皆知善之为善，斯不善也。”（二章）而法家的术论，就是基于这种感官有限性认识并加以政治实用化，阐明对一般现象观察与声誉传闻的怀疑观，再由此导向一种审慎的、不过分依赖感官获取信息的政治术论。后来的《吕氏春秋·任数》亦从申韩术论话语拾掇而成，一些常见于生活交往情景的故事无不在告诫世人“耳目心智之不足恃”，这是法家早已向君王一再陈述的观点。 道家的“不争”是“道法自然”哲学衍生出来的原则。“不争”既是一种自然规律：“天之道，不争而善胜”（七十三章），也是一种社会规则：“人之道，为而不争”（八十一章）。“夫唯不争，故天下莫能与之争”（二十二章）的命题，原本表达的是道家对自矜、逞强等致使纷乱的普遍心理状态的批判{18}。然而，它却引出歧异的解释，如陈鼓应说，老子的“不争”是“为了消除人类社会不平的争端而提出的……是一种伟大的道德行为”{8}61-62。同时又指出：“老子的不争也并非放弃争，而是以不争为争，是争的一种特殊方式，是一种更有效、更深入的争，是不争于一时而争于久远，不争于表面而争于根本。”{19}于是，法家巧用这种辩证法，以表面行为的“不争”实现对实际权力的“争”。由申子创发、韩非完善的“术”论，这种思维方式始终融贯其中。韩非也由此改造慎到“自然之势”而提出的“人为之势”，其君王“聪明之势”这一端便体现为执势任术之旨。 法家之重阴谋权术，亦不外兵行诡道。“兵法”（而非军令）之精神，就引出道家、兵家、法家三者的联系。李泽厚认为兵刑家的军事辩证法为《老子》一书所吸收，扩展为政治辩证法：“《老子》实际上是把用兵的‘奇’化为治国的‘正’，把军事辩证法提升为‘君人南面之术’—统治、管理国家的根本原则和方略。……其后更直接衍化为政治统治的权谋策略（韩非）。这是中国古代思想中一条重要线索。”[14]后来申子开启的“阴术”论之灵魂在于高深莫测、深藏不露：“故善为主者，倚于愚，立于不盈，设于不敢，藏于无事，窜端匿疏，示天下无为，是以近者亲之，远者怀之，示人有余者人夺之，示人不足者人与之。”（《申子·大体》）[15]韩非亦引申子之言：“上明见，人备之；其不明见，人惑之。其知见，人惑之；不知见，人匿之。其无欲见，人司之；其有欲见，人饵之。故曰：吾无从知之，惟无为可以规之。”（《韩非子·外储说右上》）“其安易持，其未兆易谋。其脆易泮，其微易散。为之于未有，治之于未乱”（六十四章），更是老子对韩非“禁奸于未萌”法律思想的启发。所谓“潜御群臣”的君王南面之术，其哲理基础正是“道在不可见，用在不可知”（《韩非子·主道》）。运用道家哲学的思维与话语，法家演绎的却是以斗争哲学为本，秘密性为特征的政治权谋与管制秘笈。而且，这种创造诠释还有一种反渗并置换原旨的倾向。例如黄老学说谱系中，“明者为法，微道是行”已被从“进取”与“隐遁”的意义上理解[16]。然对观《国语·越语》《鹃冠子》、马王堆帛书几个出处并细绎其文，该命题旨在阐明人世间行为依据的层次与特征，即人们以可见的社会运行规则为行为依据，最终受作为秩序终极依据的普世规则的支配控制，契合“道生法”的宗旨[17]。形下形上之间、显明晦暗之间、民众圣君之间的缝隙被法术之士巧加诠释，转换为人主执术、臣民守法的思想。 扬“道德”之旨于现实政治，固然与其时所需之政治权谋与技术方略有所扦格。“道”当然无法为治理规范及其运转提供完备的依托。因此，申韩最终从道家蜕化而出，并始终关切人世之道与君王之术，且与自然之道渐行渐远。老子尚且质问“民不畏死，奈何以死惧之”（七十四章），堪称古代反死刑论的先声，但急功近利的法家对此显然置若罔闻。学本黄老，却常违背黄老，或如《尹文子》所言：“道不足以治则用法，法不足以治则用术，术不足以治则用权，权不足以治则用势。”（《尹文子·大道》）这大概就是法术之士实用立场的写照，以“道”为幌子，醉心鼓捣法术权势理论，便成了他们的一致策略。 五、结语 梁启超说：“法家者，儒道墨三家之末流嬗变汇合而成者。”{20}此可谓解释法家源起之综论。申言之，它揭示在“道术将为天下裂”的思想图景中，儒学开枝散叶、衍化整合，在衍化功利策论的“法家”过程中，各派思想资源的汇聚整合。蒙文通说：“儒家之传本于周，而法家之术大行于战国而极于秦，则儒法之争者为新旧两时代思想之争，将二家为一世界新旧思想之主流，而百家乃其余波也。”{21}这提示今人，儒法关系是诠释传统思想史的重要维度。道家哲学对中国法思想发展史的影响，亦可置于先秦“儒法之间”审思。道家抱持超越人文、批判现实的姿态，阐发一套揭露人欲、质疑圣智、否弃仁礼的学说，构成儒家祖述圣王、从周复礼抱负的反动，是法家颠覆传统、变法改革立场的助力。在此基础上，道家的本体道论为法家的“势”论铺垫了哲学基础；道家的无为之治为法家的“法”论蓄积了话语资源；道家的辩证柔术为法家的“术”论确立了思维方式，则道法思想之渊源盖可识也。 概言之，轴心时代的道家思想，确实构成对传统文明的有力解构与对儒家学说的深刻批判，且提供了法家赖以立说的哲理基础、话语资源、修辞方法。因而，道家哲学在传统法思想学说谱系中的意义，便呈现为“轴心时代”儒法迭兴之际的一种重要转折话语。无独有偶，汉初“黄老之治”尽显道家法思想之后世影响，然其实质仍不外“儒法之间”，仍在正本清源，解构重建，乃是批判法术、清算刑治，进而重构礼治、独尊儒学之汉代思想史的又一华章[18]。 本文作者：马腾 本文来源：《现代法学》2017年第2期 （责任编辑：李萌 助理编辑：李军雅）","[1]龙大轩教授曾指出：“传统观点以为，对中国古代法思想、法制度影响最巨的是儒家，次推法家，很少有人注意到道家思想所曾产生的作用。……法史学界的研究现状令人遗憾。不承认道或道家思想对中国法的影响，是错误的；看不到这种影响，则是失职的。”（参见：龙大轩．道与中国法律传统[J]．现代法学，2004 （2）:54.）[2]后世评慎子道：“今考其书大旨，欲因物理之当然，各定一法而守之。不求于法之外，亦不宽于法之中，则上下相安，可以清静而治。然法所不行，势必刑以齐之，道德之为刑名，此其转关，所以申、韩多称之也。”（参见：永路，纪昀，等子部·杂家类一·慎子[G]//景印文渊阁四库全书总目（第三册）卷一百十七．台北：台湾商务印书馆，1986:543.）[3]海德格尔提出“解释学循环”理论，认为解释者对被解释对象的“认识预期”是待释意义之一部分，故而诠释与理解的活动依赖于理解的“前结构”。（参见：海德格尔存在与时间[M].陈嘉映，王庆节，译．北京：三联书店，1987:184-188.）[4]牟宗三认为与儒家“人文”相比，道家“超于人文”，墨家“不及人文”。（参见：牟宗三．中国哲学十九讲[M]．上海：上海世纪出版集团，2005:50-51；牟宗三．政道与治道[M]．桂林：广西师范大学出版社，2006:29.）[5]郭店简本作“绝伪弃诈”。（参见：荆门市博物馆郭店楚墓竹简[M]．北京：文物出版社，1998:111.）[6]墨家也通过“复古言说”以争鸣，“本之古者圣王之事”是墨学重要方法论之“三表法”的第一表。“禹”的事迹及其规范常被援引以立“非儒”之说。[7]如古棣说：“这六句的大意是：塞住人们的嘴巴，关闭人的精神门户，使人民无知无欲；钝挫人们的锋芒，解除人们忿恨，使人们不逞强好胜，不怨怨相报；收敛、缓和人们的光耀，使其不刺激人；改变人们的某些习惯，与世俗混同。”（参见：古棣．老子校话[M]．长春：吉林人民出版社，1998:515.）[8]余英时《反智论与中国政治传统》一文正是将道、法两家的思想都阐释为一种“反智论”。（参见：余英时．中国传统思想的现代诠释[M]．南京：江苏人民出版社，2006:51 -66.）[9]关于杨朱与法家之联系，剪伯赞曾将法家归为商人地主阶级，又从杨朱思想中挖掘出近似商人地主意识的个人主义与之勾连。这对杨朱个人主义以及法家“法治主义”的理解均有欠妥之处。（参见：剪伯赞．秦汉史[M]．北京：北京大学出版社，1983:88-89.）[10]其实，墨家的天志论也与道家道论话语一样，甚至其拟人化的意志论说在效果上更能增强唯一秩序的信服度。（参见：马腾．法家思想之墨学源头[G]//中山大学法律评论：第8卷（第1辑）．北京：法律出版社，2010:16-35.）[11]邓晓芒认为，“道”具有反语言学的倾向。（参见：邓晓芒．论中国哲学中的反语言学倾向[J]．中州学刊，1992（2） ：42 -47. ）[12]另外，出土的《伊尹·九主》成书时间可能更早，其言曰：“主法天，佐法地，辅臣法四时，民法万物，此谓法则。”这可以说是《老子》“人法地，地法天，天法道，道法自然”之著名命题的政治法律版本，亦勾勒一个从宇宙天道到人间秩序的系络。有学者解释道：“君主模仿天地设立名分，臣子按照名分以守职责，这样便建立一整套规则，此规则谓之‘法君法臣’。”（参见：王沛．黄老“法”理论源流考[M]．上海：上海人民出版社，2009:59-60.）[13]胡适说：“老子反对有为的政治，主张无为无事的政治，也是当时政治的反动。”（参见：胡适．中国哲学史大纲（卷上）[G]//胡适学术文集·中国哲学史（上）．北京：中华书局，1991 :41.）[14]参见：李泽厚．中国古代思想史论[M]．天津：天津社会科学院出版社，2008:65-86．早前章太炎也曾指出《老子》一书“约《金版》《六韬》之旨”，皆勾连兵、道、法三家。（参见：章太炎．国故论衡·原道上[M]．上海：上海古籍出版社，2006:90[15]申不害法术思想对君权政治影响深远。（参见：马腾．申不害刑名法术思想及其对传统治道的影响[J]法论坛，2015（6）:81-85.）[16]韦昭注：“明谓日月盛满时也，微谓亏损薄蚀也。法其明者以进取，行其微时以隐遁。”或有法家阳法阴术思想的影响。（参见：韦昭，注．国语[M]．上海：世界书局，1936:228）[17]王沛对这一问题考释颇详。（参见：王沛．黄老“法”理论源流考[M]．上海：上海人民出版社，2009:62-67.）[18]如汉初贾谊等思想家“夫礼者禁于将然之前，法者禁于已然之后”之论，便是这一背景下规范理论演变的产物。（参见：马腾．儒法合流与中国传统法思想阐释[M]．北京：法律出版社，2016:194-199.）",2018年4月12日,"秦代的法律制度 中国古代法律思想史"
68,"2018-05-02 23:41:13",《中国特色少年司法制度研究》,本书以构建中国特色少年司法制度为目标，以模式选择为切入点，以少年司法制度的构成要素：基础理论、制度、体制与机制为外在表现形式，以中国特色少年司法制度的价值、理念、目的、原则、理论、制度、规则和技术为内在线索，从应然到实然，理论到实践，实体到程序，体制到机制，规则到技术，对中国特色少年司法制度进行多视角的系统性研究。,,,2018年4月12日,"自然人的行为能力 家庭法 法的规范作用"
69,"2018-05-02 23:41:24",知假买假行为的法律规制路径分析,知假买假是指消费者在明明知道即将购买和使用的商品是假货的情况下，仍然购买、使用商品和接受服务的行为。,"一、知假买假行为法律规制依据 （一）学理依据 对于知假买假后继续恶意索赔的行为，“以营利为目的”的打假在实践中合法与否，经济法学界和实务界尚无定论。本文认为，“以营利为目的”的知假买假行为浪费行政、司法资源，让消费者正当维权被动化，扭曲了保护消费者权益的立法目的。 按照《消费者权益保护法》第55条的规定，除食品药品以外的其他类产品，要以陷入欺诈为索赔前提条件。按照《民法通则意见》第68条的规定，欺诈要求经营者实施了有意虚假行为，如故意发布不实信息或故意隐匿真实信息，使消费者陷入错误认识，做出有违内心真意的意思表示。而对于知假买假人而言，显然不能构成被欺诈。此外，知假买假行为的不当性，在于知假买假规则与瑕疵担保责任（免除）规则之间的关系相互冲突。 我国《消费者权益保护法》规定消费行为要以生活需要为目的，言外之意是排除营利目的。知假买假行为在主观上具有牟利目的，具有道德受谴责性，职业打假行为人明知产品存在缺陷但又不采取常人所采取的例如举报、向有关机关投诉等方法，而是采用权钱交易的形式。打假人收到消费者的赔偿之后一般都选择沉默，而不关注后来消费者的利益保护，因此知假买假行为本身只有盈利性，是滥用消费者合法权益的行为，是应该被取缔或合理限制的。 职业打假行为的逻辑前提是消费者的弱势地位，立法者给予消费者偏向的保护，但是，市场上出现的职业打假人大多不属于弱势群体，更有甚者建立职业打假公司，这就完全不能体现消费者的弱势地位，也就失去了职业打假行为的逻辑前提。在当前转型期的中国社会假货横飞的状况下，职业打假人也许起到了一些打假作用，但是我们的市场活动要靠市场秩序来调节，不能以某一类人或者某一类行为来规制。基于人的有限自私的特性，这种方式必然导致一类人只考虑自己的利益，而不关注其他人的利益或者行为可能带来的不利影响。 （二）实践依据 目前职业打假行为和知假买假行为活跃于市场的重要原因就是得到了有权机关文件和法院既判文书的支持，这使得职业打假人为了谋取利益而组织利益团体进行职业打假行为，严重扰乱了市场秩序和经济安全。如最高人民法院发布的有关食品药品司法解释和维护消费者权益相关典型案例（吴海林诉朱网奇消费者权益保护案），以及地方法院如北京市石景山区人民法院关于消费者诉讼纠纷的难点及解决办法等文件，均对知假买假行为持支持态度。除此之外，现阶段法院基本依据最高人民法院司法解释判决知假买假合法。 在实践中发现，当前知假买假等行为出现异化现象，打假人关注牟取经济利益，而不是公共利益。职业打假人从事职业打假活动，多数是以买假、打假为手段，以获得惩罚性赔偿为目的。知假买假者购买假货后不是及时向工商行政部门、消费者协会等单位投诉或诉诸诉讼，而是以此勒索商家，求得经济利益。有的知假买假者通过购买同一问题产品并分次、分地区起诉，企图实施多次索赔。更有甚者先到超市进行准备，隐匿商品，等过保质期后将过期商品购入后向商家求偿。以上种种扭曲市场的打假行为严重影响市场秩序的正常运行，必须重视并探讨。 对于知假买假行为的规制，早前就有国家工商总局制定的《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》，其中第2条规定，消费者生活消费目的下进行的消费受保护，营利目的下的消费行为条例不予保护。这意味着以知假买假牟利的职业打假人不受保护，此为基于实践中知假买假行为的诟病进行规制的必要性之所在，但是，该条例并未正式公布。此外，上海市法院在审理“知假买假”赔偿案件中明确表示，对知假买假的消费行为，经营者不承担欺诈责任。 二、知假买假行为法律规制必要性 由于最高人民法院的司法解释等支持打假行为，目前消费者权益司法实践中，知假买假行为已发展成为以商业化为导向的新模式，越来越专业的知假买假领域，其动机不是维护消费者的利益，抵制假货，而是为自己的利益滥用惩罚性损害赔偿或进行敲诈，那些知悉问题商品的职业索赔者，通过重复购买产品试图获利多次。上述现象严重违反商业市场诚信原则，蔑视司法权力，浪费司法资源。由此，应当对此种以恶惩恶，饮鸩止渴的行为进行法律规制。 （一）涉嫌刑事犯罪 实践中知假买假者为了进行非法牟利，实施篡改商品生产日期、掉包有关过期产品的行为，情节严重的甚至构成犯罪。知假买假者作为行走在法律边缘的高危群体，很多时候其行为合法与违法的界限不够清晰，加之知假买假者自身素质良莠有别，市场上又欠缺相关法律法规指导和参照、欠缺健全有效的监督机制，知假买假者很容易构成敲诈勒索等刑事犯罪。 相关案例如重庆市关于黄某构成敲诈勒索罪的案例。2008年6月，黄某发现国内电视广播的医疗广告夸大医疗效果等，然以举报相胁进行敲诈，电视台出于规避处罚之目的，即与黄某协商进行私了。黄某收受和解金额后，下架相关信息并函发当地有关主管部门，要求停止追究责任。若相关电视台不予理睬，黄某就进行多次举报和投诉，直至收到目标赔款作罢。法院认为黄某等人借打假之名，利用电视台对被相关部门处罚之恐惧，以举报为名进行要挟，谋取私利，符合敲诈勒索罪的犯罪构成要件，且符合数额巨大标准，构成敲诈勒索罪。 （二）滥用消费者权利 知假买假者（职业索赔者）是利用生产、经营主体偶然性、个体性的不当行为，损害商标品牌的声誉，并以举报受惩罚进行威胁，要求对方支付索赔金额或更高的赔偿金。权利的含义表明，其本质是法律给予行为人选择理性行为以实现其利益的自由的力量。消费者与知假买假者本质上是不同的，后者购买商品的目的是经济利益，购买频率高，盈利能力强，有威胁性的语言和行为。 据有关部门统计，近年来受理了大批专业打假案件，大部分案件只涉及商品标签等无关消费者身心健康的问题，而对真正属于质量问题进行的打假行为却相对占比率低。数据显示，某地区自2014年7月至2016年6月份，其中17家超市与1家餐饮公司被打假索赔6022次，损失金额高达2610万元。其中商品包装、标签等问题占比高达55.78 %、食品过期问题占比19.51 %、发现异物问题占比12.92%、产品质量问题占比11.79 %。 中国消费者研究会副秘书长陈学江表示，无论是商品标签行为还是商品质量问题对于转型期的中国实际具有无可非议的价值和意义，但是我们更应该关注的应当是关系国计民生和消费者身心健康的问题，而不是为了谋取私利扰乱市场秩序，甚至进行违法犯罪的活动。职业打假人开始出现了目的扭曲化倾向，将规制打假行为的公益目的，变成牟取私利的狭隘目的。有的职业打假人在获得索赔后，无视问题商品的继续存在，或者利用问题商品进行再一次索赔牟利行为，客观上纵容和忽视侵犯消费者权益的行为。 （三）浪费公共资源 汉斯·皮特斯（Hans Peters）在其《公共任务与国家任务》一书中表述国家任务理论，应当分为公共任务、国家任务与行政任务。其中，公共任务泛指所有为实现社会公共利益的行动，既可由私人自行完成，亦可由国家机关与私人参与完成。国家任务乃由国家赋予行政机关进行的活动。而行政任务是指由宪法或法律授权行政机关为某种行为任务，主要特指国家任务。本文认为打假任务应当属于国家任务或行政任务，即只能由相关权力机关进行，社会公众并无执法权，只可行使建议权或监督权。 而且，知假买假人也有滥用行政资源的嫌疑。知假买假人的请求被拒绝后，他们向监管部门投诉，或要求政府部门参与维权，甚至进行行政复议，启动行政诉讼等，以增加监管机构和相关企业的压力。现阶段职业打假人表现出组织化特点，包括法律界人士和专业人士组成的专业团队。打假滥诉造成了严重的司法资源和行政资源的浪费。 以北京市朝阳区人民法院为例，《消费者权益保护法》颁布后，朝阳区人民法院一年受理消费者投诉496件（主要指合同案件），同期增加为去年的10.3倍。 上海工商局披露了一套数据显示：《消费者权益保护法》实施3年，职业打假人人共投诉14375件，年增长率达到364％。2014年3月到2015年3月，北京市第三中级人民法院统计职业打假要求赔偿之诉，约占案件总数的80%。 例如，从2014年7月至2016年6月，强生公司报告说，由于标签上的电话问题，专业索赔者投诉案件超过50个。 强生中国官员表示，经过整改后，专业打假者依然通过政府行政部门对32宗案件施压。据有关协会调查，某企业在2012年被迫支付被打假费超过1000万元，严重损害企业正常经营。中国连锁协会副秘书长朱东表示，知假买假者为了一己私利，损害商家商业声誉，非法索赔，滥用行政资源和司法资源，利用网络媒体创造公众冲突和引起对商业和政府不满。 （四）扰乱市场秩序 由于打假成本低，证据易收集，市场上越来越多的职业打假人活跃起来。但是，打假人主要关注的是产品识别、产品说明，对于打击市场上对消费者健康真正造成危害的产品质量问题和小规模假货公司没有明显的效果。消费者、经营者是平等的市场主体，不能单独为了保护消费者的利益，就当然无理由加重生产者或经营者的责任，只有存在合法依据，才能加重责任。市场上也存在知假买假者和知假卖假者相互勾结，知假卖假者定期向买假人支付“封口费”，以求得制假、售假活动顺利进行。 目前，我国消费者群体和企业对一些职业打假人恶意打假的行为深恶痛疾，职业打假人借打假为名进行牟利，完全不属于消费者理性消费行为。 消费者打假行为，对于打击制假售假，促进产品质量的提高等起到了一定的作用，但产品销售领域仍存在“劣币驱逐良币”的情形，并不是职业打假人所能承受之重。 三、知假买假行为的法律规制 软法具有硬法所不具有的灵活性和适应性，《消费者权益保护法》作为硬法规范不能规定过细且存在争议的内容。因此，对知假买假行为进行软法规制具有理论和实践价值。规制知假买假行为，要形成软法之治与硬法之治协同发展的产业领域法治体系。理论上来说，经济法要实现特有的多方位的产业政策和竞争政策，不能仅依靠具有稳定性和国家意志的硬法来调整。 对于知假买假等理论界和实务界存在较大争议的议题，不宜在《消费者权益保护法》等硬法规范中作出确定的规定，应当适用软法规范进行规制。一方面，应当给市场主体和执法者提供行为指引，使得执法主体有法可依。另一方面，软法规范具有灵活性，可以依据市场规则适时调整，不拘泥于法律稳定性的束缚，修改周期短，适应性强。 我国实务中也采用软法进行规制的方式。例如，最高人民法院发布指导性案例（吴海林诉朱网奇消费者权益保护案），地方文件如江苏省消费者协会印发的《江苏省消费者协会第五届理事会五次会议工作报告的函》和张家口市人民政府办公室印发的《张家口市药品安全专项治理活动实施方案的通知》等，均表明对知假买假行为进行软法规制具有合理性和实务适用性。以下将分析知假买假行为的软法规制路径。 （一）加强软法规范的制定 知假买假规制最具争议的热点无非是知假买假者消费者身份认定问题，对此我国消法采取了回避争议做法，未做具体规定，在最高人民法院关于食品药品的司法解释第三条条文中采取的概念是购买者而非消费者。由此可见，我国中央层面对知假买假者是否属于消费者的问题是持回避态度或中立态度，既不明确规定其属于消费者，又以司法解释的方式赋予其求偿权，此为中国式立法路径使然，有争议则回避。争议较大的司法解释和相关软法现行规定，待时机成熟上升为法律，由司法解释引导立法具有其合理性，因此，在知假买假行为认定中首先发布司法解释是具有重要意义的。 本文所要指出的是，对于知假买假行为的司法解释以隐晦的方式认定知假买假者属于消费者，是对知假买假行为的纵容和倡导。 知假买假行为在实践中多属于权钱交易的行为，知假买假者获得预期利益之后选择沉默，对于其后消费者的利益保护漠不关心。此外，打假行为属于行政执法机关的职责所在，消费者只能在自身权益范围之内寻求救济，这也是《消费者权益保护法》赋予消费者的权利内容。职业打假行为不仅属于权利滥用，同时对行政资源和司法资源造成了极大浪费。综上，本文建议最高人民法院修改或废除司法解释，禁止知假买假的牟利活动，对于过失买假者的救济，后文将进行浅析。 （二）完善公益救济机制 基于软法产生的争议一般不由法院判决，而是主要通过争议各方自我协商、民间机构调解或者仲裁来解决。软法虽能作为抗辩的理由，但是一般不能作为裁判依据。因此，建立消费者公益救济机制是符合当前法院案多人少和消费者权益及时保护现状的要求。 基于理性人的假设，市场主体会基于利益需要做出最有利于自己的决定，这种利益的驱使构成自我约束的原生动力。市场消费者进行商品购买时进行了理性的价值衡量，过失购买假货属低概率事件，消费者在享受《消费者权益保护法》赋予的各项权利的同时，应当履行审慎检验义务，对基于自己出于真实意思表示的行为负责，对生态保护、金融安全、社会稳定等负责。对于实践中消费者尽到审慎义务之后又过失购假的行为保护，本文基于软法规范灵活性和高效性特点提出以下两种路径选择。 1.公益投诉制度 最高人民法院可出台司法解释或者省级地方政府制定软法规范，建立适用于消费者救济的公益投诉制度。公益投诉制度不同于《消费者权益保护法》所称公益诉讼，是指县级及以上消费者保护组织对于消费者过失购假行为可接受投诉或由其向有关机关进行报告，有关机关在特定时间进行受理并处理的制度。其特点主要体现在以下几个方面： 第一，公益投诉制度降低主体标准，使得县级过失购假者能够及时和方便进行维权，以解决消费者因地域、成本等原因不进行或不愿申请公益诉讼的问题。 第二，期限方面，为了减轻行政机关办案压力，公益投诉制度规定行政机关在特定时间统一受理消费者协会投诉行为，时间以一月为宜，既能保证行政机关办案效率，又能使消费者权利保护不被过分拖延。 第三，相对于消费者的非专业性和弱势地位，由消费者协会提起公益诉讼具有合理性。一方面是消费者协会的职务使然，是其履行保护消费者权益职责所在，这样亦可增强公众对消费者协会的社会认知和信任度。另一方面，消费者协会具有较为专业的法律知识，可以对消费者权益是否受侵害进行初步审查，对不属于保护范围的，说明情况后予以驳回。同时，由消费者协会进行公益投诉，可以节省诉讼资源，避免消费者单个提出诉讼或进行投诉，节约司法资源和行政资源，缓解法院和行政机关的压力。对于消费者协会进行的投诉案件，行政机关由于专业性或其他客观原因不宜解决的，履行逐级上报手续，由此可形成贯穿中央、省、市、县的全方位扇形体系，提高行政机关执法的效率和专业性。 2.完善公益诉讼 向各级消费者协会投诉是消费者维护权利的的首选方式，而软法之治可以通过民主对话与协商，让各方的不同利益诉求趋同，不断增进了解。对于过失购假行为的公益诉讼，应当以公益投诉为前置缓解，此举一方面有利于减轻诉讼压力，将大部分案件由下级或消费者协会直接处理，另一方面可防止职业打假人等进行恶意诉讼。在消费者维权领域如何进行消费者公益诉讼目前还没有完善的体制机制。鉴于目前消费者公益诉讼中存在为问题，本文做以下建议： 第一，为了维护公共利益和社会经济秩序稳定，有必要扩大消费者公益诉讼主体范围和规定独立的诉讼请求权。 第二，最高人民法院发布司法解释或者中国消费者协会发布参考性案例，以解决当前公益诉讼中存在的法律法规适用性弱和消费者公益诉讼的专业性和特殊性问题。降低消费者维权纠纷解决成本，符合效率和理性经济人原则。 第三，减轻公益诉讼原告举证责任。在消费者诉讼中，由于消费者处于经济法意义上的弱势地位，在公益诉讼中不宜让原告承担较重的举证责任，否则将大多数受害者的权益排除于救济之外。 第四，小额诉讼具有方式简单和审限较短的特点，在消费者维权领域具有实用性，方便消费者行使诉权。基于此，人民法院适用小额程序审理消费者维权案件，能更直接、更便捷的为消费者解决问题，减少消费者不必要的诉讼负担。要充分利用小额诉讼简易程序、一审终审的优势，尽快帮助消费者维权。 （三）构建消费者义责体系 在市场经济中，市场自主进行优胜虐汰，消费者作为市场主体，应当在享受权利的同时履行相关义务，如生态环境保护、谨慎消费、合理了解相关知识等。目前，学者大多讨论消费者权利保护，人为将消费者设定为弱势群体，主要依据在于经营者侵害消费者权利，一般承担经济责任，而消费者由于经营者侵权造成的损害，有时甚至付出生命代价。以求论证正当性，致使消费者的义务与责任长时间未得到关注。尽管我国消费理念中涉及理性消费者、文明消费者等表述，但在经济法领域消费者弱势地位被固化，学术和实务界均在谈论消费者权利保护，充满父亲主义关怀。 消费者义责在域外已有论及，如日本《消费者基本法》，设定“消费者自立”理念，明确消费者的义务与责任。对消费者责任与义务的重新提及，并不是对消费保护的不重视，反而是为了更好的助益消费者维权，重拾消费者主体尊严，警醒消费者谨慎消费，避免权益损失。因此，消费者履行相关义务对于维护自身权益有重要助益。 （四）建立经营者售假惩戒信息机制 从源头上遏制知假买假，就必须对企业售假进行规制，企业售假难以由行政机关进行有效规制的难点，就是对经营者售假案件进行审查矫正的信息缺乏实时的流动性、互动性和透明度。解决思路，是将中央与地方政府、各级机关单位、消费者协会和消费者信息壁垒打破。据此可知，有效的经营者售假审查机制必须配之以有效的信息交互处理机制，必须利用大数据下网络的外部性和交互性，将信息处理本身作为公平竞争审查工作的基本方式和基本手段。为此，当下应当考虑运用互联网，构建全国统一的审查信息处理机制和黑名单制度，督促负有监管督导之权责的机构积极履职。 1.信息处理机制的特征与功能 任何损害都是由一定的行为引起的，因而，对利益损害的防止实质上就是对损害行为的防止。由中央政府如商务部指定的机构负责统一研究设计，各级、各类政府工商主管部门审查相关信息应当强制性适用这套系统，不仅供负责机关内部使用，而且向社会公众开放，允许不特定人随时随地获取相关信息，中央与地方政府、上级与下级机构、执法主体与市场主体等，均可通过该系统实现信息的双向交流、交互反馈。 举报信息的首次择取：系统应当对举报人提供的经营者售假案件线索、证据等信息自动登记编号，进行初步审查，摘除明显缺乏事实依据的举报信息，并将有效信息发送有关协会或行政机关，同时自动报送其上级机关和竞争执法机构。 审查结论的多级反馈：受到举报、接到通知的有关机关，应当向举报人反馈整改结果；职业打假人对药监部门来说是否是举报人尚无定论，本文以一般意义消费者为例进行设计。对结果不服的举报人，应有权通过信息系统请求有关机关复核。经复审，认为举报不属实、不成立的作出注销处理，构成售假违法犯罪行为的，应予以警告并计入违法记录，必要时移送司法机关处理。为提高工作效率，对于作出回复和复审规定时限。系统定期生成公示报告，于官方网站进行公示。 2.设立信息系统黑名单 对于查处的或者被举报查证属实的经营者，按照相关规定设立黑名单，并在信息平台予以公示，社会公众和交易主体有权查阅。对于进入黑名单的经营者设立一定期限的整改期，整改完成之后向社会公示并签署保证书后撤出黑名单，一方面有利于对售假行为在过程中予以取缔；另一方面也能对消费者权益进行保护。 四、结论 知假买假行为是经济法领域下消费者行为的异化，不利于市场竞争和我国市场经济体制转型的大背景。知假买假行为不仅浪费司法和行政资源，更有甚者构成刑事犯罪。本文基于此种原因，提出了完善相关司法解释、巧用公益诉讼、重拾消费者义务、网络打假系统建立等路径，对知假买假行为予以规制和导引，以期对我国消费者保护等有所助益。 作者：郝志斌，单位为西南政法大学 稿件来源：《重庆科技学院学报（社会科学版）》2017年第12期 责任编辑：李萌 助理编辑：刘磊",,2018年4月11日,"消费者权益保护法律制度 公益诉讼"
70,"2018-05-02 23:41:34",亚当·斯密法律思想述评——以《法理学讲义》为中心,《法理学讲义》是亚当·斯密于1752—1764年在格拉斯哥大学担任道德哲学教授期间两个不同年份的随堂讲稿记录的汇编。按照今天的知识分类标准，授课内容涵盖了哲学、神学、法学、政治学和经济学等广泛内容。在这部巨著中，斯密将抽象的人性问题置于具体的历史发展进程当中予以研究，系统总结和评述了经由格老秀斯、普芬道夫、洛克并被休谟等苏格兰启蒙学者不断发展了的自然权利学说，由此创立了一种关于国家与社会的崭新理解范式。因此，更深入地研读《法理学讲义》无疑有助于抓住斯密法律思想的内核，了解其重要观点的由来。与此同时，该书还补充并夯实了《国富论》的有关论证，它让我们看到，斯密始终将其关于国民财富的性质和原因的研究置于社会和政治发展这一更为宽泛的理论框架之中。,"亚当·斯密是享誉世界的思想家，在哲学、政治经济学、法学、神学、历史学、伦理学甚至天文学等领域有广泛影响，被称为人类社会走向现代的“种子思想家”。但长期以来，人们对他的认识仅限于其两本已出版的著作，而对其他作品所知寥寥。这两部杰作分别是《道德情操论》[1](1759)和《国民财富的性质和原因的研究》[2](1776)。前者揭示了资本主义社会的商业伦理，后者为资本主义古典政治经济学奠定了理论基础，由此也确立了斯密在西方启蒙思想史上的崇高地位。 斯密对待自己作品的态度十分严苛。他在遗嘱中指出，其尚未发表的论文和笔记大部分都应在过世后销毁，由其遗嘱执行人约瑟夫·布莱克(Joseph Black)和詹姆斯·哈顿(James Hutton)确保执行。斯密死后未被销毁的遗稿(他自嘲为“不成熟”的文章)后经整理先后发表了《天文学史》(History of Astronomy)和《哲学论文集》(Essays on Philosophical Subjects)两部作品，此外鲜有可供研究斯密思想发展历程(特别是他早期道德和经济理论)的原始材料，从而给斯密思想研究留下了巨大空白。 一、《法理学讲义》的主要来源：LJ(A)和LJ(B) 1895年，埃德温·坎南(Edwin Cannan)发现爱丁堡某出庭律师收藏了一套笔记，由其首页可以看到这份手稿题为《法理学》(JURIS PRUDENCE)并旁注为《亚当·斯密在格拉斯哥大学关于法律、警察、岁入和军备的讲演笔记》。笔记正文部分与米勒关于斯密道德哲学课程的第三和第四部分内容的描述，以及《国富论》一书中相应的段落意思完全相符，由此他确认其为亚当·斯密在格拉斯哥大学期间的讲学记录，并且广为印行。[3]自此，世人才有幸探索这位伟大苏格兰哲学家人生和作品中先前未为人所知的一面。坎南对这份手稿——后世称之为LJ(A)——的外部特征做了如下描述： 这份手稿……是一个9英寸高、7.5英寸宽、1.125英寸厚的八开纸本子。外面套着一个结实的小牛皮封皮，但是这个封皮的边缘和本子的后面已经完全裂开了。在本子后面有一些镀金的断面线，红色标签上有镀金的JURIS PRUDENCE这两个词(这两个词分成两行)。一共192页。有两页是不同质地纸张的空白页，被贴在前后封皮的里面。其他页则是带有“L.V.格林文森”水印样式的纸。这份手稿在提前画好的由四条红线组成的矩形里面双面书写，这个矩形有一个三分之一英寸的页边空白。[4] 坎南据此推测认为，这份笔记手稿并非学生在课堂上的原始记录，而是由一名专业抄写员按照斯密1763—1764学年在格拉斯哥大学讲授伦理哲学课程时的学生听课笔记于1766年誊抄而成。该书极少使用缩写词，基本上没有语法问题和笔误，英语表述比较流畅等特征，都强有力地证明了这一点。[5] 1958年，通过数次拍卖竞价，约翰·M ·洛西安(John. M. Lothian)获得了两套斯密的课程笔记，一套是斯密的修辞学与纯文学讲义，课程讲授时间为1762—1763学年；另一套则是斯密的法理学讲义，课程讲授时间为1762—1763学年。为区分先后发现的两个版本的“法理学讲义”，学界一般将洛西安版的法理学讲义称为“Lectures on Jurisprudence(A)”，简称LJ(A)，而将坎南版的法理学讲义简称为LJ(B)。[6] 1978年，囊括LJ(A)、LJ(B)以及《国富论》早期手稿以及两份劳动分工残篇的《法理学讲义》(Lectures on jurisprudence)作为格拉斯哥版亚当·斯密作品和通信集第五卷出版，此即本文所论之《法理学讲义》，[7]它是亚当·斯密于1752—1764年在格拉斯哥大学担任道德哲学教授期间随堂讲稿记录的汇编全本。毫无疑问，这部《法理学讲义》的主要部分就是LJ(A)和LJ(B)。 LJ (A)共有六卷。第一卷除了导言部分，其他均为有关所有权(property)的讨论(最后一种取得所有权的方式——自愿移转的相关讨论放在第二卷开头)。第二卷依次讨论了除所有权之外的其他对物权(real right)以及三种对人权(personal right)。第三卷主要是关于家庭法的讨论。第四、五卷展现了政制形式在斯密所谓“历史四阶段”中的纷繁变化。这两卷的许多内容其实也出现在《国富论》“关于主权者与国家的支出”(Of the Expence of the Sovereign or Commonwealth)—章里。第六卷主要讨论“警察”(police)。 与斯密在课程一开始所计划的理论框架以及LJ(B)所记载的课程内容相比，LJ(A)显然不够完整。具体而言，在LJ(A)中，家庭法部分的“主仆”一节缺失了奴仆地位的讨论，也没有“监护”与“家庭犯罪及其刑罚”两小节的内容。还需注意的是，LJ(B)271页以后的论述也都无法在LJ(A)中找到对应内容。这些内容包括警察部分最后的十三至十七小节，[8]以及岁入、[9]军备和国际法部分。[10]尽管如此，虽然LJ(A)在体系上并未完全还原斯密的法理学课程，但从内容上讲，LJ(A)却比LJ(B)多了接近1.5倍。换言之，LJ(A)虽然不够完整，但却比LJ(B)厚实得多。[11] LJ(A)和LJ(B)在课程讲授的逻辑顺序上也有显著区别，在LJ(A)中，法律部分的授课思路是从“个人作为一个人”到“个人作为家庭的一员”，再到“个人作为国家的一员”；而在LJ(B)中，斯密的授课是从“个人作为国家的一员”开始，然后讨论“个人作为家庭的一员”，最后论述“个人作为一个人”。在U(B)中，斯密对这一变化解释道： 财产权和政府在很大程度上相互依存。保护财产和占有财产的不平等是最初建立政府的原因，而财产权的状态总是随着政府的形式而有所不同。民法学家先讨论政府，然后讨论财产权和其他权利。其他研究这个问题的人先讨论财产权和其他权利，然后讨论家庭和公民政府。每种方法都有它特有的一些优点，但总体而言，民法学家的讨论方式似乎更胜一筹。[12] 这两个版本手稿的另一个较明显差别是：在LJ(A)中，“原始契约学说”与“功利与权威原则”两小节是“个人作为国家的一员”的最后总结性讨论；而在LJ(B)中，这两小节则放到了“个人作为国家的一员”的开头。 二、亚当·斯密的自然权利思想及其来源 按照我们今天的知识分类标准，《法理学讲义》的内容涵盖了哲学、神学、法学、政治学和经济学等人文社会科学领域。在这部巨著当中，斯密将抽象的人性问题与社会置于具体的历史发展进程中，系统总结和评述了经由格老秀斯、普芬道夫、洛克并被休谟等苏格兰启蒙学者不断发展了的自然权利学说，由此创立了一种关于国家与社会的崭新理解范式。因此，更深入地研读《法理学讲义》无疑有助于抓住斯密法律思想的内核并理解其自然权利思想的由来。 《法理学讲义》的理论根基建立在其对自然法的历史性讨论之上。毫无疑问，古希腊的古典自然权利理论是亚当·斯密在研究人性与社会的正义法则时必须面对和处理的基本命题，但他对人性的描述及其对人和自然的观点，已经脱离开古典时代的“人是什么”命题，而更多地关注“人如何活”命题，后者则是延续自马基雅弗利以来的现实主义人性概念。[13]柏拉图在《理想国》中提出，最优的城邦和政体，是对(自然)人性的模仿，是对人的德性的塑造，是为了全体公民的最大幸福，唯有哲学家是真正洞悉自然的人，他注定会成为城邦的统治者。[14]而在亚里士多德对城邦的描述中，城邦的存在与城邦的法律是实现公民伦理共同体共同幸福的必然条件与工具，人天然是政治性动物，这是由人的自然目的性所决定的。由此得出的引申结论是：人的自然权利不可能超越现实城邦，正义是从人的自然政治性与城邦本身出发的因时而变的正义。[15] 基于人文主义和启蒙思想的深刻影响，亚当斯密的自然权利思想同中世纪的理性自然法截然相悖，这从《法理学讲义》行文中只字未提托马斯·阿奎那等中世纪思想家可见一斑。托马斯·阿奎那的自然法理论，把人设计为上帝神圣秩序参与者的角色，通过上帝对人理性的公示，自然法使人具有了自然法权的正当性，并赋予了人在上帝引领下实现道德生活与神圣秩序的使命。[16] 纵览全书篇什，亚当·斯密对启蒙思想家自然权利思想的系统梳理与重构值得高度肯定，他明确认定胡果·格劳秀斯(Hugo Grotius)在系统阐述“现代版”自然法中的领导地位，托马斯·霍布斯(Thomas Hobbes)作为“著名作家”次之，塞缪尔·普芬道夫(Samuel Pufendorf)紧随其后。格劳秀斯通常被誉为第一位“近代”政治学和法学思想家，关键原因在于他适应了新时代的要求，在中世纪盛行的基督教化亚里士多德目的论日益式微而人文主义思想勃兴之际，系统地重述了古代自然法理论。需要强调的是，格劳秀斯是在欧洲各国普遍卷入旷日持久的宗教冲突背景下展开写作的，在残酷的宗教战争面前，他发现必须坚信这样一个主张，即无分信仰、人皆理性，方能真正创立自然法，赋予其权威，并在战争与和平年代的重要领域指导人类行为。[17]从此，人的理性即人自身的道德品性，第一次可以脱离上帝而独立存在，世俗世界的法律体系可以完全脱离上帝而自成体系，上帝变得多余了。格老秀斯的理性自然法不仅成为斯密法律思想的逻辑原点，其《战争与和平法》第二编关于人身和财产的保护、共有物权、财产的原始取得、先占、契约等理性自然法规范的讨论显然也深刻影响到斯密讲授道德哲学与法学课程的结构编排和论述方式。 由于格老秀斯依然深处于基督教精神当中，所以他眼中的自然法就像“二加二等于四”一样不证自明，仿佛人的行动都能从理性自然法中获得衡量行动善恶的标准，并在理性的指引下，使人的行动符合自然正义的规范和尺度。与之不同，霍布斯通过建构和鼓吹“自然状态”，将人看成是原子式的个体，既不属于他人，也不属于国家，从而拋弃了神学思想影响，彻底否定了亚里士多德“人是天然的政治动物”的经典论断。霍布斯指出，理性自然法是对人的自然权利的限制，对人在理性激情驱使下的自我保存的行动构成了约束性力量，进而他还归纳出理性自然法的十九条训诫。[18]毫无疑问，霍布斯的自然状态学说成为包括斯密在内的现代自然法学者思考人性、社会性与国家关系的基础。 普芬道夫跟随霍布斯之后，宣称即使没有神的协助，自然之法仍可通过理性力量得以证明。[19]他在思维角度和研究方式上，还继承了卡迈克尔(G ·Cormichael)的衣钵，[20]认为人的自由(权利)无论从人性自身还是在现实中，都是有义务限制的，人对上帝的义务、服从主权者的义务，是先于自然权利的，义务恰恰是人的社会性的本质体现。普芬道夫虽然对霍布斯深入探究人性及市民社会的结构表示赞许，但同时又明确反对霍布斯的公理性断言——自然状态就是人人互相争斗，也不同意将理性思考降格为单纯的计算，搞所谓“数学式的正义”。[21]他综合了霍布斯与格老秀斯的真知灼见，提出了具有实质道德意涵的自然状态，即排除了一切人为因素的人性状态。他用格老秀斯式的“社会性”自然法权建立人与人之间对财产、对物的社会关系，通过以社会性义务为核心的自然法对霍布斯式的绝对自由施加限制。在此基础上，普芬道夫发表了《自然法与国际法》及其缩略版《人和公民的自然法义务》，构建起一套宏大的理论体系，后者成为17世纪后期及18世纪欧洲政治和道德哲学的基础框架。 可想而知，就算仅出于其在法理学教学中的实用性，亚当·斯密也很难回避对普芬道夫思想的讨论，而从《法理学讲义》编者的批注可以看出，亚当·斯密显然继承了当时格拉斯哥大学兼容并蓄的开明传统，在教学中指定普芬道夫的书作为学生必读书目。当然，不可回避的是，细读《法理学讲义》，其中也暴露出斯密与普芬道夫在核心理论上的重大分歧——如前所述，普芬道夫沿用了笛卡尔的演绎法，这从其对自然状态的假设便可见一斑。同这一假设对应的方法论则是“契约论”，用以解释向市民社会的过渡。普芬道夫还就政府的由来做了详尽的阐述：从最初以契约形式建立政权，到颁布法令确立政体，最后到再次通过契约使统治者保证为公民提供安全保障，公民接受统治。[22]亚当·斯密的道德哲学从根本上反对如述假设，他认为人是具有社会性的，在某种理论建构中假设存在独立分离的个体毫无意义，将契约或合同作为理性思考的产物并以此解释公民政府的起源更是荒谬可笑。他从“社会的自然史”角度阐述人类社会的起源，意图表明理性的社会契约是不存在的，社会的法权基础及法权内容是通过人类社会的自然发展进程逐步形成的。从而，斯密通过人的同情与交换本性，论证了人类社会起源和服从关系的建立，即为了避免社会的解体和彼此伤害，使人们能够满足情感上对正义的渴望，人们自然地就会建立政府来维护正义。政治社会中(政府)权力起源的时间节点就是财产权出现的时刻，政府与法律的最初目的是为了维护财产权。在财产权出现之后，保护财产也就成为政府和法律的主要目的。 亚当·斯密对普芬道夫的理论超越是在扬弃约翰·洛克(John Locke)和大卫·休谟(David Hume)思想的基础上实现的。洛克直接将财产权的起源归于人类劳动的自然权利。“人既是自己的主人自身和自身行动或劳动的所有者，本身就具有财产的基本基础。”[23]他的劳动—财产理论在苏格兰启蒙学者(哈奇森、休谟和斯密)那里成为财产权的来源之一，并将他人认可作为财产正当性的必要条件之一。亚当·斯密对休谟的认同则表明其思想正在超越传统法理学的常规。他赞同大卫·休谟在《论原始契约》一文中对洛克关于人们效忠和服从主权者是基于某种默示契约的观点所进行的直率批评。在《法理学讲义》中，亚当·斯密几乎一字不落地重复了休谟的比喻，[24]说这种默许就如在睡梦中被抬上船，醒来后，发现要么继续待在船上听任船长摆布，要么就得纵身跳船，溺身大海。斯密分析说： 国家中的每一个公民所经历的，都与这种情况相似。当他们来到这个世界的时候，他们是没有办法选择自己的出生地的，因此可以说他们是在昏睡状态中来到一个国家的；而且，除非忍受种种极大的不便，大多数人都不可能离开这个国家。所有，公民们并没有作出什么默示的同意。所谓的“契约”对他们来说是不存在的，因而也不能作为服从的理由。何况，如果这种说法是成立的，那么，当一个人离开一个国家的时候，他对该国政府就不再有任何义务；但我们看到，所有的国家都声称他们有权力通过布告或私人命令(例如盖有国家的令状)召回其公民，并将那些抗拒命令者当作叛徒来处置；通常认为，出生于某个国家的人，都有义务服从该国政府。另外，在公民服从政府的所有情形中，外国人的情形最接近一个自愿的或默示的契约。[25]他是在清醒的状态下(而非在昏睡中)来到这个国家的，而且主动寻求这个政府(而非其他政府)的保护；如果对政府的效忠原则是建立于契约之上的，那么这一定是个很好的例子。然而，我们看到，外国人总是受到政府的怀疑，不能享有各种权利，而且也不能在这个国家任职；尽管外国人与本国人相比表现出愿意服从政府的更为强烈和明显的倾向——如果可以将本国公民比做是在昏睡状态下被迫上船的话，则他们更像是在清醒状态下主动登船的。综上，可以说，人们服从主权者的义务，并不是建立在契约的基础之上。[26] 斯密由此强调，“契约并不是服从公民政府的原则”。而当涉及法律及政府的根本问题时，受休谟经验主义的启发，亚当·斯密努力寻求历史佐证并对此进行了比较研究，从而在政府与财产的关系问题上给出了许多独到的见解。如前所述，洛克使用规范性术语来阐述保护财产是政府应有的职责，斯密则通过对社会制度的解释将其历史化。他在LJ (A)中提出“人类发展经历了四个不同阶段”，即狩猎人、牧羊人、农民和商人；而在LJ(B)中，其被改称为狩猎、放牧、农耕和商业四个阶段。两个版本的语境完全一致，都是有关于财产权占有的。斯密提出“四阶段论”意在例示这样一条基本原理：即有关财产取得的“规则”须根据当时的社会状态和所处的历史时期而异。在最初的狩猎一采集阶段，没有正式的政府，某些人凭其个人品质如长久积累的力量和智慧便可作出决定，其他人则从一开始就只能被动承认；第二阶段即放牧时期，政权才有足够的财产，以保证其更加稳定的统治基础。这一稳定性源于对畜群享有差别化的所有权。这种统治从表面上(即从洛克的观点)看是为了保护财产，但实际上(有证据显示)这只是富人(牧主)为维护其财产而对穷人的统治；第三阶段仍然在重复同样的以财产为基础的等级制；直到第四阶段即商业时期，上述情形才有所改变，因为此时财产所有权被分散，而政治统治也走向去个人化，并逐渐为法治所取代。[27]在这样一种历史性的描述中，斯密不仅提供了社会历史各阶段的演变过程，也试图寻找财产权产生、演变的脉络。显然，如述理论帮助斯密厘清了诸如财产权、司法、劳动分工、市场等各种要素的产生、发展与变化，也奠定了斯密政治经济学的理论基础。 虽然在西方自然法学派的发展谱系当中，亚当·斯密的法律思想同主流法学理论存有重大差异，但他非常强调对财产制度和政府制度的法学理论化这一独特视角，也的确为我们提供了理解社会变革和定位社会差异的法学范本，展示了“大法学”视野下社会制度与经济发展的互动关系。 三、亚当·斯密的其他法律思想 斯密在《法理学讲义》中将“jurisprudence”描述为一种指导民选政府治理国家的理论。它既体现为不同国家的不同政府体系的建构基础，也表明了其政权体系的建构具有何种程度的合理性。[28]这无疑和当代西方法学界的“法理学(或法学)”概念有显著不同。斯密指出，“法律和政府的设立是人类远见和智慧的最高体现”。而每个政权的成立都要具备四大要素：①维护正义和保障每个人的财产安全；②推进有效的公共治理，大力推进使国家富裕强盛的各项措施；③确保财税收入以支付政府的各项开支；④确保足够的军备和国防力量，保证国家不受外来侵略。通过斯密自己的描述可以发现，他实际上将“jurisprudence”定位为研究政府以及法律的基础理论。在这个意义上，“jurisprudence”大致相当于现代学科中政治学理论与法学理论的混合。 斯密的《法理学讲义》还对“正义”和“政治”做了区分，从中可以知晓他对政治的范畴和作用的看法。“正义”就是“交换正义”，本质上就是指建立稳定法律秩序所必要的正当行为准则，而稳定的法律秩序对建立稳定的社会来说绝对至关重要，因此，他将一般规则置于“正义”标题下加以讨论。“政治”(或斯密所称之“警察”)，则涉及物质资料的生产和经济发展问题，他将逐利行为置于“政治”标题下进行论述。“正义”和“政治”的含义如此分割，斯密显然是要说明对“政治”的追求(包括公共政策和经济活动)必须遵守法律秩序。换言之，政治不得超越法律设定的界限。追求公共政策的自由度过大，就会对法律制度的稳定性及个人权益的保障造成威胁。在此后出版的《国富论》中，斯密即指出政府的作用应限于国防、司法行政和提供特定“公共工程”，由此可以看出斯密观点在前后两部著作中的连贯性。 在斯密看来，特定的法律形式不但有特定的效果，同时也为我们推行“政治”(或某种“公共政策”)提供了基本条件。这同《道德情操论》中的相关区分高度契合。斯密在《道德情操论》中将其对“正义”的讨论限于出现实际伤害时涉及个体之间关系的问题。他指出，当某一行为对他人造成直接有形伤害时，构成社会的个体就会心生怨恨，希望将罪犯绳之以法，但其他人却未必会有这类反应。斯密由此认为，要想绝对“公正”，只需“静坐无为”。这个观点并不是说我们对他人没有道德义务，而是强调道德义务从性质上有别于正义义务。这是道德范畴的问题，而与政治生活无关。 显而易见，斯密并未对某一国家的特定法律制度进行历史性阐述，其真正的研究兴趣在于法律整体，即将法律视为人类经验的普遍体现，从这一点来说，其研究路径是理论性的。斯密认为，尽管问题存在的情景略有不同，法律形式的差异却可以通过普遍人性对社会生活中普遍问题的不同反应予以解释。对此，斯密提出两种基本方法予以证成：一是要求我们想象在任何社会都有可能出现的问题，以找出法律经验的普遍之处；二是运用比较法说明在具体法律制度中，人们如何立法解决相关问题。 在斯密研究的众多概念中，最重要的恐怕还是“财产”二字。他认为，如果没有某种财产概念，就不会形成社会。在任何社会中，人们都要交往，都需要划定界限以免受权利冲突和所有权纠纷之扰。《法理学讲义》中有关财产的讨论进一步阐明和补充了《国富论》的观点。斯密确信，劳动分工的优势是否能够发挥要视乎我们开展贸易的能力。贸易要发展到商业社会中存在复杂劳动分工这一水平，意味着我们需要稳健的财产权制度。财产所有权和易物权必须得到保障，否则没有人会冒险从事某一个特定领域。 如前所述，斯密在《法理学讲义》中，就财产和法律的历史发展提出著名的四阶段论。[29]借助于维持生计乃人之所需这一原则和不同社会达到这一目的的方式各有不同这一事实，斯密将此作为分析财产法多样性的分析范式。狩猎、放牧、农耕和商贸——每一阶段都会产生与各自社会经验和需要相适应的法律秩序，每一阶段亦会产生适合该社会情况且具有特殊形式的政治制度。这种分析方法既是苏格兰启蒙思想著名的“猜想史”或“理论史”方法论的一种，[30]也是《法理学讲义》最突出的理论贡献之一。事实上，这个问题在《国富论》中仅略为提及，而在《法理学讲义》中则有颇为详尽的探讨。众所周知，斯密著作的如述成果已被证明对其后卡尔·马克思的历史唯物主义思想产生了深远影响。[31] 四、余论 亚当·斯密作为“(市场)经济之父”，其大名在中国早为人所知。改革开放以来，我国实行社会主义市场经济，巨大的实践和理论需求使得斯密的经典作品受到越来越多的追捧。图书市场上各种《国富论》和《道德情操论》的中译本热销不止，在此背景下，斯密的第三部巨著一《法理学讲义》中译本的推出，无疑为“斯密研究热”增添了更多燃料。根据人们以往的一般印象，斯密不外乎是个市场作用的倡导者、政府调控的反对者，以及创造最优经济价值的所谓“无形之手”的信奉者。只有在“认真品读”过他的全部作品之后，才会发现这与其说是真实写照，还不如说是漫画手法的夸张。斯密富于洞察力，兴趣广泛，他不仅是经济学的先驱，还是伟大的哲学家、反教条主义思想家、富于洞察力的史学家、感怀天下的社会学家、文化以及文学的分析学家。 由于历史和认识上的局限，《法理学讲义》甚少论及中国，最多只是把中国当作由于实行一夫多妻制，才造成人口如此众多的例证，这与很多人的想法背道而驰。但除了这点分歧外，他和当时多数西方学者的想法一致，都认为中国的一夫多妻与专制独断的政府不无关系。他语带嘲讽地指出，中国人全然不知法律能惠及自身。(由于)清朝皇帝和成吉思汗都是鞑靼人的后裔，继承了所谓蛮族君王的“残暴血统”，因此“他们对法律的好处一无所知；所以他们从来不曾想过保存传统的法律，或者制定新的法律。他们自己的权威完全是绝对的。”[32]斯密的这种观点，显然受到当时中国文献资料匮乏的限制，相关结论也未经验证，这无疑是斯密法律思想的一个致命缺陷。 需要强调的是，斯密将其关于国民财富的性质和原因的研究置于社会和政治发展这一更为宽泛的理论框架之中，从而补充并夯实了《国富论》的有关论证。受其自然权利法律思想的影响，《法理学讲义》通篇都在强调法治下的正义和自由。没有正义，“社会终将崩溃瓦解”，没有自由，安全无从谈起，更不会出现贸易。政治自由和经济自由间的辩证关系，是贯穿亚当·斯密思想的中心观点。与此同时，由于亚当·斯密的道德哲学理论涵盖了人际和社会关系的方方面面，而且他还将经济学同道德哲学联系起来，使其理论体系有如不竭的思想源泉，能持续对变革社会中的政府和人民提供理论指导和反思镜鉴。如能对其著述进行全面深入地加以理解，正好为中国在当下改革开放进入“深水区”和社会矛盾的“多发期”、贫富分化和经济发展不平衡问题日益严重、社会人群的人性教育不足、道德严重滑坡的背景下，寻求解决法律、道德、经济的复合难题提供可资借鉴的思想和理论资源。 这部崭新出炉的《法理学讲义》中译本诚然不会提供任何现成的解决办法，但作为亚当·斯密发展观点的佐证，它自然成为中国在复杂社会的求解过程中一个很有价值的参考。 本文作者：冯玉军 本文来源：中外法学2016年第5期 （责任编辑：李萌 助理编辑：李军雅）","[1]《道德情操论》主要阐述了作为社会和谐稳定根基的人性伦理问题。斯密在综合了哈奇森和休谟相关理论观点的基础上，从人类的情感和同情心出发，认为只要人能从中立旁观者的角度来看待自己的情感和行为，道德世界的形成就是可能的。人完全有能力遏制欲望与激情，遏制商业社会所带来的道德腐化。该书被誉为市场经济良性运行不可或缺的“圣经”。中文版参见(英)亚当·斯密：《道德情操论》，谢宗林译，中央编译出版社2008年版。[2]该书简称《国富论》，斯密在书中从人性自利的交换倾向与分工出发，阐述了人类社会的商业本性。交换和分工促使人类生产的技艺不断改良，并使社会不断进步。利润、工资和地租是构成人们收人的主要部分。财富的发展有一个从农业到制造业再到商业的自然过程。财富的性质就在于劳动者的劳动，而创造最大财富的原因就在于交换和分工的自由，以及劳动权利和财产权的安全保障，只有在最自由的自然秩序下才能实现财富的自然发展与最大化。政府所采取的公共政策应该符合自然秩序，应当保障最下层劳动者的生存与幸福。中文版参见(英)亚当·斯密：《国民财富的性质和原因研究》(上、下)，郭大力、王亚南译，商务印书馆2004年版。[3]参见(英)坎南编著：《亚当·斯密关于法律、警察、岁入及军备的演讲》，陈福生、陈振骅译，商务印书馆，1962年版，页3—28。该书多次编辑再版，本文所谓“LJ(B)”均采用1986年牛津英文新版。[4]Edwin Cannan ed., Lectures on Justice, Police, Revenue, and Arms, delivered in the University of Glasgow by Adam Smith, Oxford,1986.op.cit., xv—xvi.[5]在那个年代，利用广受欢迎的教授的学生课程笔记而制作的手抄本经常会在书店出售牟利。从实际情况看，抄写员尽力使他的抄本同原件内容相一致(大概因为目录已经存在不同页的内容很不平均。这两个情况倒是告诉坎南，抄写员起码是直接对照一份课堂笔记的原件，而不是按照一个重写的版本再次抄写的。Ibid., at xvii—xvii.[6]除非出现必要使用全称的情况，本文将一律使用两个版本的简称，即LJ(A)、LJ(B)。[7]Adam Smith, Lectures on Jurisprudence, R. L. Meek, D. D. Raphael and P. G. Stein eds., Clarendon Press, Oxford University Press,1978.[8]LJ(B)., supra note 4, pp. 270—307,326—333.[9]LJ(B)., supra note 4，pp. 307—326.[10]LJ(B)., supra note 4, pp. 334—358.[11]在此意义上，只收录了LKB)的商务印书馆中译本《亚当·斯密关于法律、警察、岁入及军备的演讲》(见前注[3])很难被称为“全集”。[12]LJ(B)., supra note 4, p.11.[13]尽管柏拉图和斯密关于人性的判断有相近之处，但彼此的区别亦十分明显。柏拉图主张按照人的天性进行分工，这有助于实现城邦整体的自然正义；斯密的分工则是以提高劳动者的生产技艺和熟练程度、节省时间、促进机器的发明以使一个人可以做许多人的工作为目的，他还指出，正是分工使人从事不同的职业，使得人的天赋、才能产生差异。由于分工的目的和结果上的根本差异，也就对个体与政治社会的关系造成了根本性的影响。柏拉图从哲学家的立场出发去构建理想城邦，而斯密却是从近代社会的观察中得出自己的结论。[14](古希腊)柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆2002年版。[15](美)列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，三联书店2011年版，页159。[16](意)托马斯·阿奎那将“法”定义为“人们赖以导致某些行动和不做其他一些行动的行动准则或尺度”。在他眼里，理性是人的行动的第一原理，是人的行动的尺度和准则，理性对上帝意志及永恒法的参与就是自然法。他进而认为凡是符合理性自然法的就是自然正当的，人的自然权利就是符合自然法规范的自然正当。参见托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆2013年版，页107—108。[17]Hugo Grotius, The Rights of War and Peace (1625 tr.1738)，R. Tuck ed., Liberty Press,2005. Book I, Ch.l, Para.12.[18]See Hobbes, Leviathan, By Richard Tuck ed., Cambridge University Press,1996，pp.91—111.又参见李猛：《自然社会：自然法与现代道德世界的形成》，三联书店2015年版，页293—294。[19]Samuel Pufendorf, On the Law of Nature and of Nations (1672)，C. W. Oldfathertr., Classics of International Law,1934. Book II—Ch.3—Par.13.中文版目前已有鞠成伟译本，商务印书馆2010年版。[20]他的老师卡迈克尔表示，普芬道夫对这一理论的发展尤为重要。但这并不表明他赞同普芬道夫，相反，他认为普芬道夫和莱布尼茨(Leibniz)等人，实际上受霍布斯的影响过深。G. Carmichael, Natural Rights on the Threshold of the Scottish Enlightenment, J. Moore M. Silverthorne eds, Liberty Press,2002.[21]Pufendorf, supra note 19，at Book II—2—5.[22]Pufendorf, supra note 19，at Book VII—2—7/8.[23]Locke, Two Treatises of government, Peter Laslett ed., Cambridge University Press,1988，p.298.[24]Hume, Of the Original Contract, Essays, Moral, Political and Literary, T. H. Green and T. H. Grose eds., vol.2, London,1875，I.p.451.原文为：“我们也许可以说，一个滞留在船上的人自愿同意船主的统治，即使他是在睡着时被带到船上，并且在醒来时除了跳进大海自取灭亡之外，只能留在船上。”[25]Ibid., at I.p.452.[26]Smith, supra note 7, pp.317—318.[27]C.J. Berry, Idea of Commercial Society in the Scottish Enlightenment, Edinburgh University Press,2013，Ch.2.[28]Smith, supra note 7, p.l.[29]Ronald L. Meek, Social Science and the Ignoble Savage, Cambridge University Press,1976.[30]Dugald Stewart, “Account of the Life and Writings of Adam Smith LL.D.”，in Adam Smith Essays on Philosophical Subjects, (ed.) W.P.D. Wightman, Liberty Fund,1982，11.49/293.[31]Spencer Pack, “Adam Smith and Marx”，in C.J. Berry, M.P. Paganelli C. Smith eds., The Oxford Handbook of Adam Smith, Oxford University Press,2013, pp.523—538.[32]斯密有一次论及中国时断言：“所有允许一夫多妻的国家，其政府都是最残暴专制的。波斯、土耳其、蒙古国以及中国都是如此。人们没有任何途径反抗，政府一旦压迫他们，他们就万劫不复了。”还有一次，斯密在提及中国时说一夫多妻不利于主体自由，……中国以及尼罗河与恒河流域的诸多国家，由于允许一夫多妻制度，国家人口总量相当可观。”他还在书中转引孟德斯鸠关于传教士指责中国经常发生遗弃小孩现象的评论。详情参见《法理学讲义》中译本。",2018年4月10日,"法理学 法的价值"
71,"2018-05-02 23:41:42",《知识产权刑事司法：中国特色实证研究》,"本书内容在国内学界首次系统、全面地将法学实证分析方法引入""知识产权刑事司法机制""议题的研究中，具有方法创新的学术价值，有利于弥补本领域偏重思辩、忽视实证的方法上的不足。",,,2018年4月10日,"知识产权法基础理论 知识产权的实施"
72,"2018-05-02 23:41:53",信息时代，数据像原材料一样重要,2017年11月18日，由浙江大学、阿里巴巴集团、蚂蚁金服集团主办，国家“2011计划”司法文明协同创新中心、浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅支持，浙江大学光华法学院互联网法律研究中心（大数据+互联网法律创新团队）承办，以“互联网法学+人工智能法学”为主题的2017年互联网法律大会，在浙江大学之江校区盛大开幕。会后，互联网法律研究中心有幸邀请了中国人民大学教授、博导，《中国法学》杂志社总编辑张新宝作访谈，以下为访谈内容。,"问：在互联网时代，信息的生命在于流通，但是在流通过程中难免会产生违法现象，要在法律上规制这一现象，首先涉及到的问题是信息在法律上的属性。您认为应该如何确定信息的权利属性？ 答：我们一般把信息称作个人信息或者数据，不能笼统地说是信息。很多国家都专门制定针对个人信息保护的相关法律。我国立法比较晚，但《网络安全法》作出了专门的规定，2017年通过的《民法总则》第111条也对个人信息保护作出了规定。保护个人信息是法治社会的大势所趋，也体现了我国立法在不断地向前推进。 但是，我国目前关于公民个人信息保护的法律分散于各个部门法中，制定一部专门针对公民个人信息保护的法律已经势在必行。在十多年前，我国就有一些学者开始研究个人信息保护的法律，写过相关法律条文的专家建议稿。我也翻译过欧洲一些国家保护个人信息的资料和一些法律。目前，《个人信息保护法》草案已经基本成熟，不久就会公布，大约有一百多个条款，这意味着个人信息保护在国家立法层面上取得了实质性进展。 从广义上来说，与个人有关的，或者与个人无关的各种自然现象，收集起来后进行计算机处理，储存在计算机的编码记载中，都算数据。在信息时代，数据在经济生活中变得像原材料一样重要。很多企业之间发生一些纠纷，往往是因为数据开放达不成协议，比如快递公司和网络销售公司之间的纠纷，还有手机制造商和APP开发商之间的纠纷，这都是因数据的控制权引发的纠纷。 通过加工、整理数据和应用数据，能够创造出无限的价值。很多大型企业积累了大量的数据，非常重视对数据的保护。过去，我国在数据的保护上没有相关的法律。2017年3月通过的《民法总则》第127条，对数据保护作出了原则性规定，即数据和网络虚拟财产受到民法的保护。但具体如何保护以及保护的程度，《民法总则》规定得还是不够具体化和可操作化。但这可以交由民法解释学来处理。 把个人信息去个人化处理，就成为数据，比如登录网购平台后要提供姓名、身份证号、住址、银行账户等，这都是个人信息，通过这些信息可以识别一个具体的人。在网络上选购商品或者服务，或者浏览网页，都会留下痕迹，购买的商品或服务也会留下痕迹。无论天猫、淘宝，还是京东，都会收集这些个人信息或数据，进行加工、整理，将这些可以指向具体个人的信息进行匿名化处理，使之去个人化。这样，就可以作为普通的数据来承载，然后进行大数据分析，得出特定的年龄状况的人有哪些购物的嗜好，喜欢哪些服务等信息，这对定向的营销有显著效果。 这是商业方面，但大数据显然也可以用于公共决策与服务。例如，在春节长假、国庆长假期间，铁路部门、航空部门通过收集大量数据，可以分析客流的走向，提前预测需要提供哪些服务来改善下一个春节或者国庆的出行情况。还有一些热门景点、热门线路，都可以通过大数据分析预测可以加强哪些服务，这样就会对带来更多的商业机会。收集到的个人信息，经过加工、处理后，使它不具有个人化，看不出来是谁的，但是如果看得出来好多人向往去某个地方，这都可以为未来的商业服务和决策提供一个依据。 当然这只是一个例子。还有很多其他例子，比如气象部门通过对气象数据的收集和积累，来制作气象预报。所以，有的数据是个人化的，有的数据是与个人没有关系的自然现象，但是被大量收集，被深度地进行分析，获得了较好的利用。这种利用不仅是商业方面，国家进行管理或者提供公共服务也需要大量的数据，比如说人口数据。二胎政策放开之后就可以收集生二胎的家庭数量，预测比往年新增多少孩子，以后要开多少家幼儿园、增加多少所小学、提供多少教材、提供多少硬件和软件，培养多少小学教师。与此相对应，师范学校的招生可能也需要增加等等。还有信息与数据对国家安全方面，也有重要的价值。所以数据在今天的这个社会里面，就像煤炭、电力一样重要。 综上所述，我最基本的想法就是要保护个人信息，使得信息主体有控制信息的权利，利用他人的个人信息需要经过权利主体的同意，在利用上要遵循最小必要的原则，对于错误或者过时的信息有权进行更正。还有遗忘权的问题，即使信息是真的，但如果信息主体不想让该信息暴露于公众视野中，应该有权利要求网络服务提供者删除该信息。人之所以为人，不仅是因为具有生物学上的特征而作为一个动物活着，同时还有有尊严地活着。在法律上保护公民个人信息实际上是保护个人的尊严。 此外，个人信息还特别容易与隐私关联在一起。例如，登录某些网站时，可能会出现一些隐私政策，需要同意后才能进行下一步。隐私权是19世纪末提出的法律概念，后来经过美国法院的判决，确定了姓名、肖像、私生活的秘密和私生活的安宁等概念。在我国，姓名权和肖像权一直被独立看待，对隐私的保护应该是指私生活的秘密和私生活的安宁。也有个别老师认为有第三类，即私生活的空间。虽说有不同的观点，但是法律上没有界定是两种还是三种。其实私生活的秘密和私生活的安宁也可以包含私生活的空间。 我国法律对个人隐私的保护，最早是最高法院通过了一些司法解释，从1986年《关于<民法通则>的若干问题的意见》到2001年《精神损害的司法解释》，大概有四个司法解释规定了对个人隐私的保护。到2009年有了巨大的飞跃，《侵权责任法》第2条第3款对个人隐私作出了跟个人肖像权、姓名权并列的规定。在今年通过的《民法总则》中继受了这个规定。现在成为了法律直接保护的权利。这里的私生活不是民间一般所指的男女关系，而是指与公共生活没有关系的私人的事项，当然也是以家人或者个人为核心的。 隐私的相当一部分也属于个人信息，当然个人信息范围更广。比如个人名字，就是一条个人信息，但是个人住在什么地方这些信息是不愿意让别人知道的，这既是个人隐私，也是个人信息。我们将个人信息中那些涉及到个人隐私的部分叫做敏感信息。企业在收集个人信息时，往往收集的是非敏感信息。 我接着再讲讲我国这几年对个人信息的保护状况。侵犯个人隐私的案件经常发生，比如虐猫案件后的人肉搜索。我们还是把这种案件界定为是侵犯隐私权的案件，因为这侵犯的是敏感信息，而且发展到线下，打扰到了被害人私生活的安宁。 除了这样的案件，更多的还是非法搜集个人信息，或者泄露、倒卖个人信息的情形。这些个人信息被泄露、倒卖，或者其他非法运用以后，会产生侵害公民人身权利和财产权利的案件。例如在徐玉玉案中，一个网络黑客将个人信息卖给了实施网络诈骗的人，个人信息来自于山东省考试院考生信息库，考试院里面就有本省的参加高考的学生的数据和个人信息。 非法侵入个人信息数据是民法上的侵权行为，也是刑法上的犯罪行为。那山东省考试院是否存在问题呢？依法收集个人信息是没有问题的，但是在保管个人信息的安全上，是否存在问题？我国《民法总则》第111条规定，收集必须是合法收集，不能是非法的。这就设定了收集者的一项义务，即收集者收集之后要保护个人信息的安全，物理上不能毁损和灭失。黑客能够很容易地进行数据库，就是因为没有适当的防火墙，这里就要讨论，山东省考试院的数据库达到了相应的安全标准吗？如何确定安全标准？是否适用过错原则？是随便一个黑客都能进去，还是达到了比较高的安全保障水平？这些问题都有进一步研究的必要性。 现在还出现了一些企业泄露公民个人信息而引发的问题。比如电信、银行、医疗机构、房地产公司。我们常会收到垃圾短信和电话，很大的原因是我们的个人信息被泄露或出卖了。之前，在个人信息安全方面的案件中，对个人的处罚比较多，但是几乎没有对公司、企业进行处罚的案例。应该建立健全法人的信息保护制度，例如只有少数的人才能进入数据库，进入之后不能够下载，不能够私自进行传播等。 过去有不少公民发现自己的信息被泄露，国外也有这些情况，然后到法院去起诉。按照现在《民法总则》及《侵权责任法》的规定，被害人是具有法律上的请求权，但是民事诉讼的成本是比较高的所以从法律制度的角度来看，需要有更加全面的考虑。此外，民事责任方面，也需要有一些创新，例如，比例责任的运用，公益诉讼的推广等。 公民个人信息及其形成的大数据是一个全新的事物，在法律上构建对其保护的制度与体系可以说是任重道远。一方面，这涉及到个人尊严和信息控制权等权利；另一方面，在划定个人信息保护的边缘之后，也要划定企业自由经营的空间，尤其是收集个人信息，采集个人数据，加以储存、加工、利用的企业，当然也要在各方主体的合理诉求之间达到平衡。 我有一篇文章发表在《中国法学》2015年第3期上面，题目是《从隐私到个人信息：利益再衡量的理论与制度安排》，这篇文章提出了“两头强化、三方平衡”的观点：既强化对个人信息的保护，也强化个人数据的收集者对个人信息的合理利用，平衡个人、企业和国家之间的利益关系。 问：谢谢张老师如此全面的回答。刚刚提到的欧盟方面的遗忘权和数据携带权，希望可以听到您详细的介绍。 答：简单地说，这是你个人的信息，也被人家合法地收集了，但是过了很多年后，你觉得这个信息没有必要放到网上或者数据库中，要求人家把这个个人信息删除，让社会遗忘这件事，这是信息主体的一种权利。 问：那数据可携带权呢？ 答：我通常只说第一主体对个人信息有自我决定权和自我控制权。数据可携带权侧重于在流通中保护信息主体的权利。 问：未来的人工智能可能对民法带来哪些影响？ 答：这是一个特别特别大的话题。我们在起草《民法总则》的时候曾经想把人工智能放在知识产权里面，后来认为这不是一个智力创造，就单独规定了第127条，即：数据和网络虚拟财产的权利受到法律保护。现在还不能对它作出准确的定义，说它享有像实体物一样的权利，还是像知识产权一样的权利。这是财产性权利，但也有和知识产权相通之处，比如说可以反复复制，不具有排他性，比如说数据在这个数据库中可以用，在另外的数据库中也可以用。 前不久我还有一篇文章在讨论人工智能带来的一些影响，比如人工智能所签的一些合同的效力问题，还有人工智能进行深度学习可能会闯祸。当然，更多的情况下都是做有正面意义的事情，比如无人驾驶，交通事故由谁来承担责任，也在设计不同的方案。 有人提出了问题，人工智能通过深度学习，有了自己的意志后，可能成为犯罪主体吗？现在人工智能还达不到这个层面，能达到以后真的会存在这个问题，就是出现了人工智能的制造者所不能控制的问题，这由谁来承担法律后果？如果人工智能达到了这么高的程度，人工智能是否还需要搞下去，对人类生存是否会产生威胁？ 现在来说，人工智能还处于一个辅助的地位，帮助人去做一些事情。比如在司法上的利用，帮助人去写司法文书，帮助查找陈案，帮助查找法律条文，更多的是起到这样的作用。我们现在还不清楚，在深度学习之后，它能够变成什么样子，但是现在下国际象棋、围棋等，完全可以胜过职业高手了。 我觉得这是一个不太难理解的东西，因为有一个很大的硬盘，或者跟它连接的数据库，然后有很快的CPU中央处理器，将各种围棋的图谱输入进去，让计算机深度学习。虽然我们觉得是无穷无尽的，但其实是有一个数量的。人这一方一个子落地后，它就会去搜集它的数据库里面有多少种应对方式，一种应对方式后续的还有哪些，哪种取胜的几率更高一些。这就可以去比较，然后选其中最优的，这种计算在短时间内就可以完成。这很难说是自主决定的程序，归根结底还是受人控制的，不能说这就超越了人类。 问：张老师您对刚通过不久的《民法总则》有什么评价？ 答：最近有一些民法学者在写对《民法总则》的评论。由于我全程参与了这部法律的制定过程，不太方便进行评价。但我认为对于一个法律的评论，需要一点时间。我记得一个法国人问周恩来总理：“您对《拿破仑民法典》怎么评价？”当时《拿破仑民法典》也公布了一百多年了。周总理说：“仅仅这么一点时间对《拿破仑民法典》的历史贡献作出评价，这是言之过早，至少应是200年以后的事情。”这个说法里面有一般真理性的东西，一般需要积累一定的时间才能对法典作出中肯的评价。法律的好坏不在于它与外国法典长得是否相似，而是要看是否能符合中国的国情。 《民法总则》刚刚才实施了几个月，我们很难做出深入的评价。但以下几点还是比较明确的：我认为《民法总则》在法律条文中比较充分地考虑了中国特色的社会主义，体现了中国社会的核心价值观，也反映了生态文明，绿色发展的一些理念，还有社会财产权利制度。这些特色性的方面，不能拿好与坏、对与错来进行评价。《民法总则》还吸收了人类社会最近两百年民法的优秀成果，特别是像民事法律行为的规定，还是很学术化，很科学化的。当然还有一些因为时间的原因，规定得不够细致，需要进一步的推敲。有的制度设计可能有点仓促，本来是《民法分则》里面的问题，规定到了《民法总则》里面，有机会以后再做一些微调。 总的来说，《民法总则》是一部很不错的民法典，这与民法学界好多人的观点不能完全一致。立法活动不是一个学术活动，而是一个对民意的集中和整理并体现民意的活动。 问：您对我们在民法学习上有什么建议？ 答：民法是一门基础性的学科，大多数的概念以及体系，都影响了法学，比如权利与义务、法律关系、法律责任等，最早都是从民法里面来的，现在拓展到其他部门法。 除了学好这些基础的理论，另外要关注两个方面。第一是法律条文，要通过司法考试，对法律条文的理解很重要。不仅仅是《民法总则》，还包括《合同法》等等，以及相关的一些司法解释，都要结合一定的法律条文，脱离法律条文的教科书就会显得非常苍白。第二是在学习的过程中，要关注一些特别重要的案例，例如最高法院发布的指导案例、公报案例，以及一些社会热点案件。 一个好的法科背景的学生，应当有比较强的分析问题的能力，应用学到的法律条文、法律知识去分析一些案例。正确地运用法律，培养良好的法律思维，是培养的重要目标。经常动手写一写，写一个案例分析，或者写一个小的论文，其实挺有帮助的。",,2018年4月9日,"法律热点 互联网法律服务"
73,"2018-05-02 23:42:02",品茗81：中国短道速滑“无辜”判罚？——探究体育法上可能的救济途径,,"前言： 对于在平昌冬奥会等国际赛事中申诉屡失利，全国人大代表王俊峰日前提交建议，希望结合我国在国际比赛中的申诉现状，委派专业律师随队参加比赛，及时处理比赛中的申诉、上诉和仲裁等法律问题。[1] 一、问题的提出 中国冰雪健儿在2018年平昌冬奥会取得令人骄傲的成绩，然而光芒背后仍然留下不少遗憾。最令人叹息的是中国队在女子3000米短道速滑接力项目遭遇的判罚。在当天决赛中，韩国队、中国队先后一、二名冲过终点线，但最终中国队被判犯规，取消成绩；被判犯规的还有同组的加拿大队，最终韩国摘得金牌。但在比赛中段，韩国交棒队员摔倒并带倒了后面的加拿大队员，此处引发犯规争议。比赛结束后，中国和加拿大分别对比赛结果进行了申诉，中国申诉的重点主要在“判罚的一致性”。但第二天，国际滑冰联盟（International Skating Union, 以下简称“国际滑联”或者ISU）驳回了中国的申诉，理由是“未在比赛结束30分钟内提交申诉”，而李琰教练表示当时因裁判开会根本无法在30分钟内进行提交。 本文不讨论短道速滑比赛中的技术问题，仅讨论国际滑联声明的依据，以及探究中国运动员可能的救济途径。 二、中国“申诉”被驳回的依据 国际滑联章程（International Skating Union General Regulations 2016，以下简称“章程”）的第123条和第124条规定，分别规定了比赛中“抗议”（protest）和“申诉”（appeal）两项救济途径。第123条规定明确限制了运动员以及相关人员可抗议的范围以及时效。对于短道速滑运动来说，章程第123条第4项C款明确规定，不允许运动员对比赛中的判罚（disqualification和non-disqualification）做出任何抗议。而章程第123条第3项C款明确规定，对于比赛中的除A款、B款规定的其他原由进行申诉时，必须要在比赛结束后的30分钟内。另外，第123条第1项还规定抗议必须以书面的形式进行提交。而抗议的接收方则由123号第5项。“申诉”的时效根据第124条第2项规定的则为30天。 从国际滑联拒绝中国“申诉”的理由来看，中国队在赛后所做的努力实际上应为“抗议”，而非“申诉”。同时，中国队又不能对比赛焦点的判罚做出任何抗议，所以中国队婉转地用“判罚一致性”来对比赛结果进行抗议。虽然抗议被驳回，但是国际滑联“赛后30分钟内未提交书面抗议”确实有章程作为依据。 三、中国可否继续申诉？ 1. 国际滑联章程第124条“申诉”途径 国际滑联章程第124条规定的申诉程序，是对第123号规定“抗议”程序的上诉监督机制。章程第124条第1项规定了，运动员及相关人员可以就第123号抗议程序中裁判所作出的裁决向国际滑联委员会进行上诉。但是，第124条对可上诉的内容作出了明确的限制。运动员及相关人员只能对运动员资格、比赛成绩的计时以及裁判的组成进行上诉。因此，中国队针对短道速滑中的判罚或者比赛中判罚的一致性的抗议结果，不能通过第124条申诉的途径得以改变。 2. 国际滑联纪律委员会（Disciplinary Commission，简称“DC”） 国际滑联纪律委员会是ISU 内设的司法机构（judicial body），针对的是对运动员、组织官员等参与国际滑联比赛项目人员的纪律方面或者体育道德方面的指控。此委员会并不接受一切技术问题的讨论。因此，这不能作为比赛结果的救济途径。 3. 国际体育仲裁法庭（The Court of Arbitration for Sport, 简称CAS） 国际体育仲裁法庭成立于1984年，是专门为解决体育纠纷而设立的国际性仲裁法庭，是国际奥委会的下属机构，总部位于瑞士洛桑。《奥林匹克宪章》（Olympics Chapter）第61条第2款规定，奥运会中的一切体育纠纷都可以提交给CAS进行仲裁。CAS适用的法规主要是《奥林匹克宪章》、《奥运会仲裁规则》、涉及体育的相关规则、所在国际体育单项联合会的相关规则、所在国家体育单项联合会相关规则、奥运组委会的相关规定、国家奥委会的相关规定以及其他与该项体育运动有关的规定、案例法等。 关于CAS在国际滑联项目中的作用，国际滑联章程中有相应规定。《章程》第26条规定了纠纷可以上诉至CAS，但只明确允许了针对纪律委员会（DC）与其他专门委员会（council）的决定进行上诉。而关于赛场裁判纠纷CAS是否有管辖权，《章程》并没有明确规定。但是《奥林匹克宪章》第61条第2款规定“在奥运会上发生的或与奥运会有关的任何争议均应提请国际体育仲裁院根据仲裁规则行使专属管辖权”[2]，并且CAS有奥运会特别仲裁的先例，据此国际体育仲裁法庭应当不受《章程》的约束，享有对赛场裁判纠纷的管辖权。特别地，CAS还可以解决根据国际体育组织的章程上诉至法院的案件。那么，《章程》更不应该成为运动员将赛场裁判纠纷上诉至仲裁院的障碍。 关于国际体育仲裁的管辖权还有一个观点，CAS介入之前必须穷尽该项运动所在的国际体育组织所有的救济手段。从上文的分析可见，中国队的抗议被驳回之后，中国队实际上在国际滑联的组织中得不到其他的救济帮助。因此，中国队如果想上诉至CAS，并无法律障碍。 此外，为了提高体育纠纷解决的效率，CAS还会在比赛地设立临时体育仲裁法庭，这也可以成为中国队寻求救济的途径之一。自从国际体育仲裁法庭设立之后，历史上不乏在夏季奥运会或者冬季奥运会设立临时体育仲裁法庭的例子。比如，北京夏季奥运会期间，CAS在北京派出设立了一个临时体育仲裁法庭，解决了大小众多的纠纷。平昌冬奥会期间的临时体育仲裁法庭也受到了一定的关注。对CAS的司法干预系统 对于CAS的终裁，运动员还可以将其诉至瑞士联邦法院。这是因为坐落于瑞士洛桑的CAS多数情况下是以瑞士法为准据法。依据《瑞士民法典》第27条及第28条，瑞士法院可对仲裁条款的实质有效性进行审查。虽然瑞士联邦法院可对CAS进行司法干预，但瑞士联邦法院一般倾向于支持国际体育仲裁院仲裁协议有效[3]，并且其对仲裁条款的实质性审查更多从人权法考虑[4]，所以在中国队短道速滑的案例中，这条救济途径应该走不通。但是CAS的司法干预系统在我国尚未建立，这是值得注意并改变的现象。 四、结论 综合来看，中国短道速滑队针对赛场上裁判所作出的不一致判罚进一步申诉的最好救济途径，是将纠纷提交至国际体育仲裁法庭，或者临时体育仲裁法庭。实践中，中国队和加拿大队都没有采取此措施。但是从保护体育精神的纯洁性以及运动员利益来看，中国和国际都应该注重体育法的发展，通过国际体育仲裁的方式，更好地推动奥林匹克精神的发展和延续。 本文为中国民商法律网原创作品，作者贺舒宇，未经允许，不得转载。","[1] 来源：人民日报[2] See 61.(2), Any dispute arising on the occasion of, or in connection with, the Olympic Games shall be submitted exclusively to the Court of Arbitration for Sport, in accordance with the Code of Sports-Related Arbitration.[3] ]Vgl.Johannes Wittmann, Schiedssprüche des Court of Arbitration for Sport vor schweizerischen und de[4] 高薇.论司法对国际体育仲裁的干预[J].环球法律评论,2017,39(06):172-186.",发布日期：2018/4/7,"国际法学 国际私法"
74,"2018-05-02 23:42:12",爱国主义在港澳特区为何重要？,在3月20日十三届全国人大一次会议闭幕会上，习近平主席发表了重要讲话，谈到港澳特区的「一国两制」实践，他特别提到了「增强香港、澳门同胞的国家意识和爱国精神」这个问题。事实上，在去年10月18日，中国共产党第十九次全国代表大会在北京开幕，习近平作为中共中央总书记代表十八届中央委员会向大会作报告，他在报告中也曾提到这个问题。,"在香港回归20年、澳门回归祖国即将迎来20周年之际，习近平先后在中共十九大和十三届全国人大一次会议上，都提到这个问题，可谓是意味深长。 回归20年，正视爱国教育",,2018年4月6日,"宪法 特别行政区制度 改革开放"
75,"2018-05-02 23:42:19",《夺回伊甸园：改变世界的八大环境法案件》,"本书精选了全球有代表性的8个案例，展示环境问题如何改变社会观念、政府决策、法律制度。各章分别为暴风王山案（美国能源与环境）、日光太郎案（日本政府将森林中的一条小路拓宽为高速公路）、奥博萨案（菲律宾林木采伐与保护热带雨林）、大威尔河案（加拿大催生环境法的案例）、泰姬陵案（印度保护泰姬陵的案列）、列宁树案（俄罗斯公民享受良好环境的宪法权利）、阿谢洛奥斯河案（希腊司法权、行政权的界限）、延龄草公司案（智力林业资源保护） 。","【内容简介】 本书精选了全球有代表性的8个案例，展示环境问题如何改变社会观念、政府决策、法律制度。各章分别为暴风王山案（美国能源与环境）、日光太郎案（日本政府将森林中的一条小路拓宽为高速公路）、奥博萨案（菲律宾林木采伐与保护热带雨林）、大威尔河案（加拿大催生环境法的案例）、泰姬陵案（印度保护泰姬陵的案列）、列宁树案（俄罗斯公民享受良好环境的宪法权利）、阿谢洛奥斯河案（希腊司法权、行政权的界限）、延龄草公司案（智力林业资源保护）。全书通俗易懂，语言活泼。 【章节目录】 环境司法的力量（代序） 导论：觉醒 1. 暴风王山（Storm King）——美国 2. 日本太郎杉（Nikko Taro）——日本 3. 未成年的欧博萨（Minors Oposa）——菲律宾 4. 大鲸河（Great Whale）——加拿大 5. 泰姬陵（Taj Mahal）——印度 6. 列宁树（Lenin’s Trees）——俄罗斯 7. 阿刻罗俄斯河（Acheloos）——希腊 8. 延龄草项目（Trillium）——智利 反思 致谢 （责任编辑：曹美璇 助理编辑：巩宇晴）",,2018年4月5日,"国际环境法 案例分析"
76,"2018-05-02 23:42:29",会通中西、融冶古今的有益尝试——读许章润教授《汉语法学论纲》,能否在会通中西和会通古今上有所前进，是评价中国学术思想的唯一标准或主要标准。以此为标准，《汉语法学论纲》进行了有益的尝试。其所提出的三个发展阶段，以规范世界为核心的三个世界理论，中国古典心性论，“天理人情国法”的解释框架，汉语法学的法言法修问题，以及法学历史主义，都可圈可点，具有一定的意义。但其在论述中，对于古典中国法律思想正面论述充分，对其负面影响未及讨论充分；在会通古今方面下了功夫，但在会通中西方面相对不足。,"目次 一、当前，中国学术思想发展最基本、最主要的问题是什么？ 　　二、《论纲》的贡献和探索 　　三、《论纲》的不足和改进 　　本人是搞经济学研究的，对于法学是门外汉。虽然读过几篇法学的文章，也写过几篇谈论法治的文章，但都是客串，法学的经典几乎没有认真读过。读《汉语法学论纲》的直接原因有二：一是本人负责筹办“法学、政治学理论创新讨论会”；二是韦森教授请我为他的《语言与制序》一书写个书评，该书提出和讨论了社会科学的语言转向和制度（经济学）的语言分析问题[1]，讨论汉语法学的问题自然会涉及法学的语言分析方面的内容，因而把两本书同时拿来阅读。谁知读了几页，就觉得还不错，有些放不下的感觉；然而，读完以后又觉得不解渴。今日不避班门弄斧之嫌，写一点读后感，以便就教于方家。 　　一、当前，中国学术思想发展最基本、最主要的问题是什么？ 　　关于这一问题的答案，笔者完全相信，绝大多数人都会一致认为，是会通中西，融通古今，进而创造出真正称得上是中华新文化和新学术思想。这是中国学术思想发展的正确方向和必由之路。许章润教授的《汉语法学论纲》[2]（以下简称《论纲》）试图从法学和法哲学方面提出和回答这一问题，这也是本书最大的价值和意义。 　　大家知道，中华文化上下几千年，曾经称雄于世界，可以说是源远流长，博大精深，奥妙无穷。但从本质上来看，中华文化是一种农耕文明。近代以来，人类社会从农耕文明走向工商文明，中国的发展在一定程度上的确是落后了，中华文化也出现了危机。一方面，由于列强的侵略，中国面临亡国灭种的威胁，西学渐成为强势文化，借力传播、扩张和渗透，挤压了本土文化的生存空间。另一方面，国人在救亡图存的过程中，由于激进主义和革命运动成为主导，也把传统文化作为批判和扫荡的对象。特别是近几十年来，我们在脱离世界文明发展大道的时候，在某种程度上轻视传统文化，而在回归世界发展大道的时候，只重视借鉴和吸收外来文化，而轻视发掘本土文化。再加上文化管制和学风浮躁，我们的现实往往处于两极：或者全盘西化，数典忘祖；或者一概拒绝，用中国特色否定普世价值，用国学的主体性排斥西学。尽管真正的学界同仁都知道，古今一起，中西交融，是分不开、割不断的。我们的根不仅扎在现实的土壤里，我们的身体里也遗留着祖先的基因，今日中国是传统中国的继续，西学已经成为中国学术思想的有机组成部分。然而，我们并没有注重从传统文化和外来文化中吸取营养，也没有完成中华传统文化的现代化转型和改造。目前学术思想的现实在很大程度上仍然是，古是古，今是今，中是中，西是西，古今中西是割裂的，是两张皮。如果说上个世纪上半期胡适、陈寅恪、梁漱溟等一些学者在这方面做得不错，因而成为一代学术思想大师，那么，现今能够真正会通古今、会通中西者，寥若星辰。因此，在会通中西和会通古今上能够有所前进，应当成为中国学界和各个学科共同努力的方向，也应当成为评价中国学术思想的唯一标准或主要标准。 　　二、《论纲》的贡献和探索 　　在会通中西，会通古今方面，《论纲》进行了一定的探索，做出了自己的贡献。概括起来，有以下几点。 　　一是作者概括了汉语法学发展的三个阶段，使我们对其历史概貌有了一个明确的认识。这三个阶段是：汉语法学的“子学时代”、“经学时代”和“新经学时代”或“新学时代”。前两个时代的概括比较恰当，而近百多年来的概括不如用汉语法学的“西学时代”、“中西学整合时代”或“转型时代”更为恰当明确。 　　二是《论纲》提出了以规范世界为核心的三个世界理论，明确界定了法学和汉语法学的对象范围和内容性质。三个世界是：生活世界、规范世界和意义世界。作者对三个世界之间的关系做了精彩的分析和论述，明确指出，“法制和法意位处两翼，分别而互动，允为规范世界和意义世界的重要组成部分。它们源自生活世界并独立于生活世界，旨在归置生活世界，料理中国人生，而照拂中国人心。最理想的状态是，规范世界与生活世界贴切无间，据义履方，允为世道；意义世界承载是非曲直，秉持超越性，照映人心”[3]。 　　法律是一种规范体系，能够实现从事实到规范的过渡；法律又是一种意义体系，可以与人类心灵中最神圣而超越之理念和情感相连。汉语法学“在于体贴中国的世道人心与世事人情，将生活世界和意义世界打成一片，使经验世界和超验世界既严格区际又连成一片，将舶来法意中国化，使古典心意倾注于现代法意，而让一脉绵延、活生生的将此在中国的世道人心经由吾侪之手，转化为当下法意，由此创造出作为中国精神与中国智慧的现代中国文明的法律智慧”[4]。由此可见，三个世界的理论将汉语法学和法哲学理论的体系框架和结构内容规定得清清楚楚，恰切中肯。汉语法学的理论大厦就是这三个世界的内在结构和全面整合。 　　三是辨析中国古典心性论，讨论汉语法学的哲学基础，是《论纲》的重要内容。作者在论述了中国先贤关于人性善、人性恶、人性既善又恶、非善非恶之后，明确指出，“中国式的心性论，不在于极善极恶两元中撕裂人性，毋宁，更加强调积善即善，避恶止恶，对于人性和人心抱持理解、同情和慰勉的态度”[5]。 　　特别是作者对人性善和恶的解释超越了一般人的理解，既无情感和伦理的色彩，也无价值判断牵涉其中，而是一种价值中性的事实描述。这就使得汉语法学的建构有了坚实的基础。《论纲》明确指出，所谓“恶”，不包含任何伦理谴责的意义，“仅指人类有自爱与扩张的本性，以自我为圆心，以私利作半径，将其作无限扩大化的倾向和可能”[6]，实即个体主义的理性人。所谓“善”，是指法律迎应和引导个体主义的理性之人，根据利益计算来措置自家行为，从“明理”出发，而步步“慎行”，“最终”守法，即为善境[7]。所以，法律以“恶”的个体作为原初之人，而以社会化了的“守法公民”作为最后之人，实现从恶的预设出发，最终达致“善”的预期的结果。这里的“人”，不管是原初之人，还是最后之人，是抛开特定个体，而归纳和抽象出来的法律上的“拟制之人”，或者人际关系中的“常人”和“中人”，借以作为法律上的人类形象，构成一切立法和司法的基本人性基础。 　　四是关于以“天理人情国法”作为汉语法学的运思方式和理论解释框架，也许是《论纲》中最精辟的部分之一。作者首先对天理、人情做了明确的界定，作为进一步讨论的立足点。所谓“天理”，“是指一种德性本体，一种普遍的善，一种超越性的意义世界，也就是一种开放而超越的自然之法，一种立基于人文主义正义法观念”[8]。所谓“人情”，“是指人类基本的情与义”，即人类的基本情感及其情景性表达，而非一般人眼中授受请托的私恩私谊，亦非一般俗常所谓“情面”[9]。 　　作者认为，“天理人情国法”三位一体的汉语法学运思方式和解释框架，既将三者既等量齐观，又使它们区际有序，经过近百年的批判性阐释和现代性洗礼，尤其是接引自由主义的个体想象与共和主义的美德预期，在三位一体、统筹运思中，既能回答汉语法学必须回答、无可避免的理论命题，也能够应对建设中国法律秩序所必须面对的实际难题。因而是“极高明而道中庸，致精微而返质朴，真是大智大慧”[10]。 　　《论纲》对上述概括做了进一步的分析，说明了其原因和依据。一是它囊括穷尽了法制所当虑及的基本因素，并构成其大经大法；二是它的优点是将现象世界和超越世界曲连贯通，于内在脉络上牵线搭桥，肯认了它们的精神同质性，进而打通了其相互释证之可能性；三是它从道德心性和专业修习两个方面对立法者和司法者提出了很高的要求；四是它也为人心设限，严防人性滥情谋私曲理枉法；五是它呈现一种“中西整合，古今一体”的趋势。特别是这种运思方式并不假上帝之手或者类似的超验存在，而世道人心之至极至尽就是天道天理，直接以人生伦常及其历史正当性来检验人间是非，由此推导出正义法观念。 　　五是《论纲》提出和讨论汉语法学的法言法语问题。这在法学著作中十分罕见，也是《论纲》的另一个特色。语言是特定文明的表意系统，也是文明积淀的精华。作者明确指出，“如果说语言是存在的家园，那么，法言法语便是法律规范和法意体系的存身之所，也是规范和法意得以运思的工具理性的自我武装。就此而言，汉语表意系统之成为一种法言法语，在于它赋予了中国法律文明的意义世界以自己的语言形式，并组织起和承载着规范世界，讲述了一个法律的实践性运用及其表意体系之间的往还交通的故事”[11]。可见，汉语不仅展现了汉语法学的表意特征和表意能力，而且决定了汉语法学的思维方式，是汉语法学的基本构成要素之一。 　　六是《论纲》第2章“法学历史主义论纲”，可以看作是汉语法学的方法和方法论基础。作者讨论了历史主义，认为任何法学都是历史法学，法律的历史性就是历史理性，且与法律高于政权的理念相连。法律是一切人类的普遍治理方式，也是一切文明的制度表达，更是一切人类的精神现象。法律的最高宗旨是公平正义，最低目标是秩序。所谓法律文明秩序，是一种源自西方现代治道，而扩及全球的以现代性为指向的生活方式。因此，愈是成熟的文明，其法制和法意愈是秉具历史意识和历史精神。因为，“人类是以历史存在而超越了自然属性，又以道德存在诠释并丰盈着历史存在。因而人的理性往往就是历史理性，人的存在即历史存在，历史性就是人性。离开了历史性，即人性不复存在，也无法理解人性。法律作为人世规则和人间秩序，同时秉具逻辑理性和经验理性，但归根结底，它是孕育于并含蕴于历史理性之中的逻辑理性，是以经验为基础的实践理性。整体而言，法律是历史理性、逻辑理性、道德理性和实践理性四位一体的统一体”[12]。因此，按照历史主义的方法和方法论，汉语法学就能形成具有解释能力和预言能力的完整理论体系，而位列于世界法学之林。 　　不过，作者关于这一问题的讨论只是从本体论和一般理论的意义上考察了历史主义和历史法学的问题，并未从方法和方法论方面进行开拓。要知道，历史主义既是历史观，也是方法论[13]。从方法论来看，下面几个问题是必要的和重要的。 　　首先，是如何进行表述和解释的问题。这既是史学的双重任务，也是历史法学的双重任务。叙述清晰，分析透彻，既要重视个别事物的因果关系，更要注意因果关系的复杂性。要承认偶然性，历史和案件都是由偶然性组成的，并包含着相关关系和因果关系，也就有了必然性。因此，解释和分析只能逐渐接近真理，不可能穷尽真理。 　　其次，关于历史相对主义的问题。历史主义并不否定绝对真理，但人类的认识从来都是相对的，“说‘真理是绝对的’或‘能够是绝对的’这个判断难于成立，并不是因为它绝对化了。而是说，它没有得到任何经验的证实”[14]。历史哲学和法律哲学只能作为思想方法，不能作为逻辑前提。 　　再次，关于归纳法和演绎法的问题。史学研究和法学研究主要是归纳法，史学家和法学家不是预言者，“述往事，知来者”，只能提供借鉴。所以，直觉（包括悟性和跳跃性思维）值得重视，但直觉的判断往往是战略性判断，还需要求证。演绎法的运用必须慎重。 　　最后，关于价值判断问题。史学研究和法学研究要有价值判断，这是史学的功能和优点之一，也是法学的功能和优点之一。 　　七是在讨论历史主义和历史法学的基础上，第三章以德国近代历史作为比较个案，说明现代汉语法学的历史法学品格，明确提出，要进一步运用和占有历史解释，才能完成现代汉语法学的历史转型和现代建构。借鉴德国经验非常重要，但《论纲》只是论述了德国近代的发展历史，并未对德国法学后来居上的经验做出总结和提炼。 　　三、《论纲》的不足和改进 　　笔者读《论纲》其所以感到不解渴，理由有三。一是前后的论述多有重复，且基本上在同一个层次上展开，前述有关历史主义方法论的说明即是证明；二是在会通古今时，对中国古典法律思想的正面论述比较充分，而对其负面的讨论相对缺失；三是比较而言，如果说在会通古今方面下了一些功夫，那么在会通中西方面则相对不足，在一般情况下，只是把西方法学作为一个参照，将其中的普遍理论作为不言自明的前提。以下，我们以会通古今为例做些讨论。 　　要做到会通古今，会通中西，必须弄清楚它们各自的优劣长短，才能择优去劣，扬长补短，融会贯通。作者多方强调古之优长，这是必要的和重要的，但并未明确阐释古之劣短，这也是不可或缺的；虽然多次提及西方法律学者和法律理论，但并未清楚区分其共同精神和特殊之处。例如，作者把“家国天下”与“天理人情国法“并列，就值得讨论。不错，“家国天下”包含了一种世界主义和世界精神，但将其作为汉语法学的精神境界和文明品格的特异之处，还值得商榷。如果说，“家国天下”体现了一种世界主义和世界精神，那么，这种精神在某种程度上缺乏个体独立和自由的基础，无法在理论中立基和在现实中生根。作者对其中的逻辑和机制并未做出分析，这正是汉语法学转型所应完成的主要任务。也正因为缺乏这样的基础，传统治理强调的是个人修炼和自我克制，把德治和法治口头结合实际对立起来，而不重视权力分立和相互制衡，于是历史和现实中的最高统治者既是政治上的王者，又是道德上的楷模；既掌握政治权力，又掌握话语权力，中国的政治生活仍然是一种明君、贤相、清官、顺民的结构。也正因为缺乏这样的基础，中国的立法和司法实践也在某种程度上缺乏平等精神，先有株连九族和亲朋连坐，后有血统论和出身论的泛滥。因此，谈论“家国天下”离不开个体独立，这就要借助于西学，把二者有机结合起来，使天下主义真正成为一种个体独立、和而不同、天下犹一家，中国为一人的社会结构和人际关系。 　　如果说，中国古代有各种不同的经济思想，而没有现代意义上的经济理论和经济学，那么，近代由于经济落后，经济理论也善乏可陈，现代经济学完全是舶来品。法学则不完全相同，中国古代有礼法和刑政，有“天理人情国法”三位一体的架构，在近代转型的过程中，也有清末和民国初年的立宪活动，先后出现了沈家本、伍廷芳、吴经熊、王宠惠、张君劢、萧公权、梁漱溟、钱端升等法学先驱及一批法学名著。他们在会通古今中西方面做出了重大贡献，奠定了现代汉语法学的基础，架设了汉语法学现代化转型的桥梁，为汉语法学后辈树立了榜样，奠定了基础。法学界的同仁应当继承前辈的精神，阐扬前辈的思想，涌现出中国的萨维尼和施密特、惹尼和萨莱伊、梅因和哈特，在会通古今中西的过程中，能够真正吃透两端：“古”和“西”，对古典法制和法意给予现代西学一般法学的理论解释，并将其本土化，进而创造出无愧于我们时代的汉语法学，成为世界法学之林的重要成员。 本文作者：张曙光 本文来源：《清华法学》2016年第3期",[1]参见韦森：《语言与制序——经济学的语言与制度的语言之维》，商务印书馆2014年版，第？页。[2]参见许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版[3]同上，第26～27页。[4]同上，第32～33页。[5]同上，第38页。[6]同上，第39～40页。[7]同上，第40～41页。[8]同上，第59页。[9]同上，第60页。[10]同上，第53页。[11]同上，第84页。[12]同上，第184页。[13]参见吴承明：“论历史主义”、“经济史：历史观与方法论”，载《吴承明集》，中国社会科学出版社2002年版，第297～314、365～405页。[14]顾准：《顾准文稿》，中国青年出版社2002年版，第433页。,2018年4月5日,"法与文化 中国古代的法律思想"
77,"2018-05-02 23:42:37",如果连人民日报都在忽视侵权,"2018年3月24日人民日报微信公众号发布了一篇题为“【荐读】高能！秀水街女店员全英文与老外砍价，口语秀到飞起”[1]的文章，主要内容即一外国人在秀水街某鞋店商铺内与中国销售员砍价，中国销售员不断用自己流利的英语口语来跟外国人商量价格，一双AIR JORDAN名牌鞋从一开始的900多元，一直商量到最后200多元人民币成交。该视频为该购物的外国人第一视角拍摄，从视频中可以清晰地看到两边货架摆有大量带有耐克，阿迪达斯，亚瑟士等名牌标签的球鞋。而通过网络搜索可以明显的发现在中国AIR JORDAN在天猫的销售价一般在800到3000元左右，限量版甚至会更贵。再便宜的打折AIRJORDAN鞋也不会低于400多元，而在该视频中销售员与外国人砍价，直接从900多到了成交价200多元，这明显不符合Air Jordan正常销售价。结合中国假造名牌鞋产品泛滥，产品链成熟，不难理解该鞋很有可能为侵权盗版假冒名牌鞋。并且“人民日报”公众号还使用加粗字体引用网友留言“@一位不愿透露姓名的岛民黄先生：我口语还不如个卖假球鞋的？！”",《中华人民共和国商标法》第六十七条：,[1]《【荐读】高能！秀水街女店员全英文与老外砍价，口语秀到飞起》，载人民日报微信公众号，（https://mp.weixin.qq.com/s/45D_KZMnNr0igDf5on7z0w），访问日期2018年3月24日。[2]《暗访莆田假鞋市场：深夜开张“名牌”百元，屡遭严打屡禁不止》，载澎湃网，（http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2009535），访问日期2018年3月24日。[3]《大力推进知识产权强国建设》，载人民网，（http://politics.people.com.cn/n/2014/1230/c70731-26297268.html），访问日期2018年3月24日。[4]《新时期做好知识产权工作的根本遵循——深入学习领会习近平总书记在中央财经领导小组第十六次会议上的重要讲话精神》，载中国经济网，（http://www.ce.cn/cysc/newmain/yc/jsxw/201707/21/t20170721_24359770.shtml），访问日期2018年3月24日。[5]《总理答记者问：我们会严格保护知识产权》，载国家知识产权运营公共服务平台，（http://mp.weixin.qq.com/s/UeaHhNZJ_EPq0KIm5RxEAQ），访问日期2018年3月24日。,2018年4月4日,"知识产权 商标权"
78,"2018-05-02 23:42:46",《文明转型视野下的环境政治》,"本书是一部在人类文明转型视野下比较分析国内外环境政治理念与实践的环境政治学专著。全书讨论了围绕着发展主义批判及其解构的生态政治理论议题， 比如绿色发展、环境人权与生态创业、欧美绿党政治与中国环境社会运动的新进展、中外可持续发展与转型实践。",,,2018年4月3日,"环境保护法 国际环境法"
79,"2018-05-02 23:42:58",《台湾警务：威权走向民主》的西中“双重”审视,"《台湾警务：威权走向民主》一书西方Peter K.Manning、Shun-Yung K.Wang以及Laurence Armand French三位学者主要从西方警学视角均作了中肯评价，中国学人即“本人”主要从中国学术语境表达了“孰重孰轻”的见解。学术是纯真美，需要重铸学术的度量天平，从而推动学术发展与交流。","《台湾警务：威权走向民主》[1]一书英文版由英国最大的社科出版社Routledge 2014年出版，第一作者教授通过另一作者教授转达希望我能够为此书作中文书评之意。我乐意接受了。但是当时正在美国访学的我并没有马上执笔，只能等到访学结束回到大陆后才开始有闲暇时间欣赏这部大作，认真阅读后谈些个人体会，与只识中文的大陆中君一起共同分享这一文化西餐。或许，这种交代并不让人愉快、让人完全明白。其实，在这“托辞”之背后确实还隐含耐人寻味的“学缘”故事与更深的西中文化冲突的意蕴。对我而言，所能告白的：在美国访学研修犯罪学一年期间，我有幸聆听了教授近一个学期的警察学本科课程，加之阅读了其主编的“Problems in Law Enforcement”[2]教材，才激发了对于这门学问的兴趣，才对这个陌生领域有所了解、理解。在之后，我偶然发现特纳华大学[3]图书馆书架上竖插着Kam C.Wong （黄锦就）著的厚厚的“Police Reform in China”[4]大作时，也就进一步了解到这项研究台湾警务“小册子”的稀有独创价值。本来，按照中国学界传统，为书评者，大凡为该领域精通造诣高深之人，而我只算是一个入门汉。然而，在美访学期间作为读者对于研究成果发表自己看法，应该是读者的表达权利。大体基于这种文化侵染熏陶，我也就乐意接受了“教授”之邀写此书评，不揣贻笑大方。 一、西方学者评析：见智见仁 这本著作用英文完成，在英文世界一发行，就有不少国外同行做了评说。因此，让国内同行对其在英文世界上所产生或者可能产生的影响有所知晓，更为直接地说，西方同行是如何品评这部著作的，比较引人注目。这不仅是西洋人的眼光对于问题的认识与中国人本土人是存在文化的不同，而且观察事物视角的不同对于事物认识程度也有差异；更为重要的是这种研究中国问题的“西洋货”本身在西方与中国本土功用可能出现很大差异，导致了价值截然迥异。这可能对于当下学术跨国出境转口销售面临的一个新问题。由此，对其衡量确定中西双重标准综合判断似乎更为公允合理。凑巧，笔者早就得知西方同行对于这本专著的慎重推荐：在其出版之际，已经有三篇教授用英文撰写的介评予以发表。在此，分享他们的睿智与仁见，不失为施之以“兼听则明，偏听则暗”的明主风采，是为明智之举也。 1.Peter K.Manning 的“preface”。在这本专著前言之中，东北大学著名警务教授的行内评价主要侧重以下两个方面：第一，这是比较警察研究优秀的代表（fine representative），尤其是相对民主警务（democratic policing）研究。学界虽然有很长历史在民主背景下关注警务和研究法国宪兵（French gendarmerie）、皇家爱尔兰警察（the Royal Irish Constabulary）等，但是几乎很少从事警察在促进民主实践（promoting democratic practice）地位（role）与民主政治如何影响警务的研究。从这个意义上，这本著作是对学界前辈米哈尔·班顿（Michal Banton）（1964）与大卫·贝利（David Bayley）（1969）相应领域奠基性著述的推进与发展。第二，这是跨文化（cross-cultural）、国际性（international）视角下首次系统概述（the first systematic overview）台湾警务。在1970之后许多用英语出版的警察研究尤其是历史分析（historical analyses），只是有关于单一国家（single nations），但是其研究的视野渐次超越了欧洲大陆（European continent），加之美国不断扩展与占据话语权、社区警务的输出（export），国际、比较、跨文化的警务研究的学术兴趣不断提升了（escalated）。这本著作就是共享了其中一些同时兼备的议题（shares some of these concurrent themes）展开的。突出表现在：涉及殖民征服的主题；文化和民族冲突，国际社会的关注和其他国家如爱尔兰和南非民主化进程所回应的（echo）暴力爆发（outbursts of violence）。此外，作者一方面描述了新兴的（emerging）民主情境下台湾警务变化，另一方面又分析了传统儒家信条或警句（traditional Confucian tenets or epigrams）对其型塑（shaping）。正是这样，在通篇文中，所使用的关键术语（key terms）如警察（police）、警察模式（model）：高压警务(（high policing）与低压警务（low policing）[5]、民主（democracy）以及民主警务（democratic policing）等皆是舶来品，作为解构东方社会的基本概念架构；而研究者在其预设中又是将被标签为后儒家社会（post Confucian societies）与西方社会进行了学术自觉的区分与对比的。这样达致东、西问题比较的深刻完美。 2. Shun-Yung K.Wang （王舜永）的“Book Review”。[6]美国南佛罗里达、圣彼得堡大学（University of South Florida，St Petersburg， USA）王教授大体上是循着著作内容与内在逻辑线索，采取逐一点评的方式作出了较为全面的述评，认真严谨的态度令人可嘉，点睛之智识火花飞溅，更令人惊叹。详言之：第一，这本书的作者们是精通英语与中文的双语学者，隶属于三个不同地区（加拿大、台湾与美国）高等教育机构，这个小组给这本学术著作创制了（brings）独特视角（a unique perspective）：围绕台湾警察角色（role），突出强调其在台湾1945年从日本占领解放后的过渡性角色（transitional role）。第二，作为第一部专门讨论台湾执法发展的英语书，……，采用两轴（axes）——监管（policing）:高压警务与低压警务（high policing and low policing）和政治制度（political systems）:专制与民主（authoritarianism and democracy）——在当代台湾历史，第一部分以政治制度重要变化（substantial changes）的特征将警务发展分为三个时期，1987年前、1987年至20世纪末，至今。 第三，作者们考察了（examine）台湾警务三个关键问题（critical issues）：培训与晋升、警察文化和警察不端行为，确切发现了（pinpoint）台湾警务三个新的挑战：女警官的角色与功能，监管社会弱势群体（policing socially disadvantaged groups）和公众对警方信心。第四，这本书存在的不足来自采用限制在1945年后时期的历史观点，导致了一些有争议的断言：在第十章“公众对警方信心”时限和历史的角度（timeframe and historical perspective）意味着对台湾和中国大陆接受“一国”的说法（accept the ""one nation"" argument），但是这与第一章“简介：伟大的转变”，提及历史时期相矛盾。第五，作者们在警务研究文献上做出了显著贡献（significant contribution ）。这是一部经过认真准备，写得很好和内容丰富的专著（informative monograph），丰富了（enriched　with）关于台湾警务发展最近的历史见解。 3. Laurence Armand French 的“Book review”[7]。美国新罕布什尔大学（University of New Hampshire，Durham，NH，USA）佛伦奇教授在书评中大篇幅地翔实地介绍了该著作的三部分十一章的内容外，特别指出了该著作突出地方：第一，令人信服的三维分析（a compelling analysis）。即以讲故事的方式（telling the story）从警察角度分析了台湾从一个军事独裁到成熟的民主（military dictatorship to a full-fledged democracy）的演变（evolution）；从台湾二战后（post-World War II）局势（situation）与日本占领战前时期（pre-war era of Japanese occupation）与美国战后的影响（post-war influence of the United States）不同历史阶段进行了比较；以及另一编织其中的儒家思想之影响与它们配合西式民主原则的主题（Another theme woven into the author,s thesis is the influence of Confucian ideals and their fit with Western-style democratic principles）。第二，结尾章之升华（elevate）。在该著作第十一章即结尾：台湾的难题（Coda:Taiwan,s Conundrum）将该书从证据充分的研究专著（well-documented research monograph）提升至具有价值的台湾演变的地缘政治分析（valuable geo-political analysis）。这个分析的中心是按照时间顺序比较（chronological comparison）台湾与其他亚洲社会，聚焦在蒋经国先生在这过程中发挥的关键性作用。由此，这部书的结尾章与第一章（即简介：伟大的转变，Introduction：The Great Transition）遥相呼应，为一系列的关于警务与相关主题的比较著作提供了丰富的思想（a wealth of ideas），从而这本书具有了广泛的读者，不仅警察科学研究学者，社会学研究者、人类学研究者、犯罪学研究者、对比较东亚研究有兴趣的政治科学研究者值得一读之外，而且对于执法从业人员（law enforcement practitioners），甚至对亚洲与西方地缘政治问题与影响（Asian-Western geopolitical issues and influences）有兴趣的任何人也是一本“必读之作（a must read book）”。 二、中国学人见解：孰重孰轻 或许中国学人对先生《中国大历史》与先生《美国与中国》[8]等历史著作不会不了解，对于致力于中国犯罪学研究的同行来说，《公安学》也不会一点不知。基于这种设定标准的“本土”中国学人，认真地阅读这部研究中国社会—台湾警务问题著作，可能会充满着各种学术思考，应该有着上述西方学人的不同看法。在此，笔者姑且就以本土“中国学人”的身份来谈及自己陋见。 1．孰重。对于此项研究，作为本土学人，本人觉得最为看好、最为闪光，甚至说最具有启发是大致集中在以下三个方面： 第一，台湾警务的动态、国际背景下的考量。这项研究立意深远、视野开阔，在首篇之中，作者从民主化的第三次浪潮（the third wave of democratization）切入，揭示出台湾与台湾警务研究的独特的国际意义，并明确了其论述的相互关联四个主要问题（four major questions），构思是相当巧妙的。在以后研究中，无论是从台湾民主转变的历史背景下分析台湾警务的发展变化，还是在与美国等国家的警务的具体制度等各个方面的一些比较，均不同程度上显示出这种宏观背景气象，而且在确定衡量标准上也提供了非常明确了可供参考的“国际标准”如政治上中立、社区警务、职业晋升、职业前景（occupational outlooks）、组织文化（organizational cultures）等等，这为解剖台湾社会过渡阶段中复杂警务问题提供了清晰的线索与航标，也由此对于身处全球化、信息化时代境地中的研究者，富有对于问题的认识更为深刻、深远的思考。如洞察与展望台湾警务所面临的三个新挑战：进展中的女性警官（Female officers on the move）、监管社会弱势群体、公众对于警察信心；书末结尾处寓意着台湾警务未来发展依然蕴含多重矛盾聚合一体的艰难之境地等等。 第二，专业性认识：“难题”与新挑战。警察不端行为与腐败（misconduct and corruption）是一项难以治理的难题。在这项研究中，研究者从专业角度，对于台湾警察不端行为、腐败进行了理性认识：侧重从警察与地下社会的互动角度，分析警察工作环境的复杂性（illustrate the complexity of the working environment of the police）。尤其论及面临地下经济商业（underground business）如电子赌博机（electronic gambling machine）、卖淫（prostitution）业以及砂石车业（gravel truck industry）所存在的问题（problematic）。在此基础上，研究者提出了组织（organizational climates）与法律文化层面（legal culture）宏观控制对策。这种具有经验研究与历史实践的比较分析无疑是令人信服与富有启示应用性的。另外，在第三部分新挑战（Emerging challenge）前三章中每一主题内容的研究，均非常专业性。具体言之，第一章进展中的女性警官从三个方面研究即运用了统计方法分析女性警察与男性警察总数上差别，进一步探讨三个历史阶段（1947-1969、1970-99、2000-present）地位及人数变化；进行女警官的文献分析；对“面对女性警官障碍（Barriers facing female officers）”的学术解构。第二章监管弱势群体—犯罪或受害（criminalization or victimization）着重描述了（illustrate or replicated）原住民的治理（aboriginal governance）、对于移民、家暴被害人（the victims of domestic violence）群体的监管。第三章公众对于警察信心，则侧重学界对其测量与有关结论上进行了台湾与美国的比照，以及进一步与世界上其他社会的（other societies）比较分析。 第三，西方范式的后儒家社会独到解读。三位研究者均是台湾/中国出身，不同程度受到中国文化的“启蒙”教育，但是学术训练则是从美国或者英国获得了博士学位，基本上是西式犯罪学专业训练，虽然一直关注中国社会问题，仍然主要是西式范式的解读。在这项研究中，研究者们敏锐地发现了运行西方范式观察中国与西方社会存在巨大差异，从而在学术研究中自觉进行类型化分析（如区分西方社会、后儒家社会，儒家文化与西方文化），并进行了创造性深入解读，从而提出了很多新颖、独到观点来。如在民主台湾时期，台湾的家的社会结构与美国的社会结构存在的不同从而一定程度影响到台湾警察运行方式甚至基层组织结构；台湾警务民主过程中出现的红包等人情腐败问题（西方的meat eaters与grass eaters划分可嫌弃简单）；台湾专制体制向民主转变过程出现大量的特殊利益的组织机构（a variety of ‘parochial’ and ‘particularistic’ institutions）；以及执法中“情理法”之间错综复杂的关系问题，台湾民主与儒家文化内在关联以及作用机制等等。这些细致的比较、内在相互作用的分析，无疑使得我们认识更为深刻、更为开阔、更为灵性。 2.孰轻。对于我而言，作为一个中国本土的、主要受到中国高等教育训练的学人，以下两个方面内容给人以很大反思性的空间，用中国话来，是最可以进行挑战的。 第一，熟知：史的分析。这主要是指台湾民主演变与警察史的分析，集中在第一章台湾近代历史、第一部分历史发展，第二部分训练、教育和晋升等这些内容。或许，这些内容是以“史”表现出来的或者以此为基础展现出来的，对于本土人来说或许是熟知的历史，或者是多少了解的过去，无疑这种描述或者历史材料的整理，甚至历史阶段的学术划分，在书中是基础性的，在本土人中是可以挑骨头的。我不敢妄加猜测，如果由研究中国台湾史的中国学人，或者由研究中国近现代史的历史学者，如何看待这些内容，如何评价它在历史学界所做出何种史学或学术价值贡献呢？用这样似乎苛刻眼光来看待这一问题，主要是对于这些喝洋墨教授们在“史”的研究上是否应该运用与其他学术研究同样的西方学术文献与研究范式[9]？是否是辜负了大家殷切的期望？是否西方学术发展的专业化堤坝太高，以致已经是无法进行这种跨专业性学术研究？ 第二，难懂：警察文化分析。第二部分、第六章警察文化，是最为难以理解与把握的。这是由于这一内容，一反其他有关部分内容分析上有着更多经验事实或者数据为基础从而显得清晰好理解的常态，几乎是使用“职业文化”与“组织文化”这一对概念为工具展开分析，而在具体分析上这对概念实质区分上又尚有些晦涩难以理解，以致读后心存一种遗憾！或许更为重要的，在这一研究中，研究者折射出的似乎是完全西方的思维，对于中国大陆学者对其研究形成的较为厚重的知识累积几乎毫无顾及！其实在中国学界，对于警察文化、警察亚文化的研究，有着扎实的研究成果，形成了一些独到学说。无论是意识形态的“刀把子说”，还是学者的“公安学”抑或“老虎猫狗老鼠说”，均蕴含着中国特定的历史文化内涵。受到这种太多学术、文化侵染甚至束缚的本土学人，可能尚很难挣脱既有的逻辑思维惯性去“西化”理解。因此，在这一研究中，学者们没有从中国大陆这种研究中进行突破、衍生，提出一种清晰可界分、既不同西方也不同于大陆自己的学术学说来，就显得难以完全、完整理喻。 三、结论：学术是纯真美 “横看成岭侧成峰，远近高低各不同”。可见，视角不同，评价各异。然而，如果是立场不同，恐怕差别更大了。很显然，对于这本著作评价，如果是站在西方警学的学术发展立场上分析，上述三篇“推荐之作”大致上表达了对其肯定一致的态度，当然，只有具体问题分析上对于哪些更为中意，则也有了不同意见了，可谓见仁见智了。如果站在中国同行学术发展立场上分析，或许笔者的评价也秉承中立情感进行的，大致应该是公允的吧，由此比较就有了不同看法：在西方学术视域下充分肯定或许在中国学术视域中也许很为平淡，在中国学术视域上视为新颖创新内容，而在西方却是日常用品普通货。如果说视角不同、立场不同，一定程度上是研究者主观因素或者客观条件有限性所导致的，那么如何确定更为广阔学术衡量平台，确定更为开阔视野，更为客观公允价评标准也就是很为至关重要了。否则，被学界所诟的“在中国谈西方，在西方谈中国”的二道贩子也就会尘嚣其上盛行之道[10]，学术世俗化、庸俗化了，也就失去了纯真美。因此，确定一种全球语境下的学术平台，在此视野上观察学术发展问题，确定一种平等话语权评价标准，可能更为有利于学术不断推进。当然，秉承这样一种心态，意味着学术研究异常艰难，需要付出更为艰苦努力，需要特别认真对待，不能有半点虚假东西，更不能弄虚作假、装腔作势、哗众取宠！基于这种思考，反思上述“西中”的双重评价，以下三个问题不得不需要进一步澄清了。 1．多学科研究综合创新问题。对于这部著作其实涉及了多学科的知识，一定程度上也是展开了多学科研究。当下，在学术迅猛发展态势下，恪守一门学科的篱笆不逾越，恐怕是很为难的。然而，在各学科固有的学科体系下擅自闯入又难免出现各种谬误与误解。这种难题其实所谓的交叉学科也是无法解决的。这个现实我们不得不面对。但是更为深刻的因素是我们在进行多学科的研究时，是否在综合加以运用，是否坚持多学科研究有创新发展问题？这是需要首先加以确定的。否则，多学科的研究如同“八国联军入侵中国，军合而不齐，五里一徘徊”大杂牌军，实质上依然没有战斗力，对于问题并没有深入下，并没有创新性实质内容。从这个意义上，我们在进行多学科研究时，不仅需要对于各个学科的研究范式予以坚守，更为重要的，是要能够综合、融合各种学科的视角、范式，揭示出更为全面、更为深刻的内容来，具有了更大的创新性来，大大推进了问题的认识，推进了学术向前发展。 2．什么是学术独创问题。什么是学术独创？对于这一问题似乎难以简单做出回答。在学术汪洋大海中，一点一滴何其之渺小呢？更为重要的，对于独创定位层次不同恐怕也就不一样了。诸如：选题的独创性问题，也许这个选题在同行中没有人展开研究？提出新颖学术观点超越同行，在同行的学术认识上鹤立鸡群，提出自己独到主张，这可谓观点独创问题？再者，建构了新的学术思想，形成独家之说，从而发展成一种流派？这也就是学说之独创。可见，定位不同，对于“学术独创”问题的回答也就可以做出不同层次的回答来，在我们看来，其贡献之大小、其影响之深远，是有所不同的，当然其劳动之大小、汗水之多少应该是有差别的。基于这种情形，在学术独创上既不能过于苛刻，一盘否定，毕竟在学术累积如山如海的今天，学术的独创是何其之难，学术重复、徘徊似乎表现出一种常态来，但是也不可不作出严格要求来，否则就会遮蔽了真正的学术贡献，阻扰了学术的发展。因此，正确地对其作出不同独创的层次定位可能是一条恰当的幽径。 3．真正学术含金量问题。上述学术独创是对学术研究质性的要求，那么学术含金量则是其量上的评价了。对于一部著作（book），无论是textbook、monograph还是manuscript，学术独创性的大小或者说多少可能是存在不同的。因此，在确定其大小时可能需要综合、统一，全面予以衡量，了解到其真正的学术含金量的大小来。从这个意义上，一本著作综合评价需要不断挖掘、发现其真正学术含金量的大小，而不完全是为大众或者世俗所喜恶所定夺，也不为应用性或者基础性受众群体大小的所劳累，无论是实践部门抑或是研究部门是否受宠是否有用，似乎不是其“根本的根本”。这样的考量，学术专著也就不是畅销书，更不是通俗小说、流行音乐，而是一项严肃的科学研究产业，需要受其内在发生发展的规律来制约或影响，检验的是其在行内、业内的真正的学术贡献的大小。因此，真正的学术含金量问题应该是一部著作潜在的生命力所在，也是不畏辛劳的学者们矢志不渝奋斗的目标所在。如此，我们也就不为金钱或者其他有色眼镜来看待问题了。 以上三个问题老调重弹，非我独创，而是“形势所迫”。其实，行内学者无论国内还是国外，在心底里大家是最为清楚不过的。学术是纯真美，这是学者们共同心声！再看看英国学者毕尔（Bill Hebenton）与美国学者约翰·克兰克（John Crank）[11]对此书各自评价吧： “好的学术著作必然涉及宏大的议题。这本书通过台湾警察发展的棱镜，帮助比较学者更深入地思考现代性，正义和民主等宏大议题。本书行文流畅，对当代台湾的警务评价秉笔直书，是用英文详尽对待这一主题的第一本。在未来的许多年中，它将是一个具有里程碑意义的出版物。”（Big questions are asked by good scholarly books，and this book helps comparative scholars thinks more deeply about modernity，justice and democracy through the prism of police development in Taiwan.Well-written and honest in its assessment of policing in contemporary Taiwan，the book is the first detailed treatment of this subject in English;it will remain a landmark publication for many years to come.） “这本书扎扎实实地定位于台湾及其所在的整个地区的历史和政治进程中。它揭示出发展民主的警察力量存着巨大的困难。这困难不仅存在于增强民主传统的组织结构中，也存在于增强民主民主地对待公民的政策和实践上。……。”（The book is substantial，solidly located is historical and political processes in Taiwan and across the region.It reveals the extraordinary difficulties　of developing a democratic police force，not only in organizational structures that enhance democratic traditions，but in the development of policies and practices that actually act democratic toward citizens. ……”） 可见，在学术天平上，学者度量砝码的原理是相同的，只是具体刻度不一样，虽有了国度但没有了国界，超越了岁月。或许，我们急需要重铸超越国界的学术砝码了，否则学术失去了纯真，就会自我迷失……。 本文作者：王燕飞 本文来源：《犯罪研究》2016年第6期 （责任编辑：曹美璇 助理编辑：李军雅）","[1] 该书由加拿大安略加大学曹立群教授、台北大学犯罪学研究所助理教授黄澜英、美国特纳华大学孙懿贤教授三位作者合作完成。[2] Susan L.Miller and Ivan Y.Sun ，Problems in Law Enforcement，2012 by University Readers，Inc.[3] 这是笔者在美访学的大学，在此特别说明。[4] Kam C.Wong ，Police Reform in China，2012 by Tayor and Francis Group，LLc.[5] 对于high policing 与low policing这一对用语翻译，孙懿贤教授将其翻译为“专制警务”与“民主警务”，曹立群教授翻译为“高压警务”与“低压警务”，在此笔者采纳曹教授的观点。笔者原将其翻译为“高监管”与“低监管”。以上不同翻译，供读者参考。[6] 该文发表在Journal of Contemporary Asia，2014.[7] 该文发表在Police Practice and Research，2015.[8] 国内这类历史著作很多。参见黄仁宇著《中国大历史》生活新知三联书店1998年版；费正清著 张理京译《美国与中国》世界知识出版社2000年版。[9] 参见[美]杜赞奇著 王福明译《文化、权力与国家——1900—1942年的华北农村》江苏人民出版社2003年版；[美]裴宜理著 刘平译《上海罢工：中国工人政治研究》江苏人民出版社2001年版。[10] 有关这方面的批评，可参见苏力著《送法下乡：中国基层司法制度研究》中国政法大学出版社2000年版第I-XIII页。[11] 这两位学者的评论均来来自该书的首页。",2018年4月3日,法与政治
80,"2018-05-02 23:43:08",铸造中国社会的“基本法”：中国民法典的编纂历程,民法总则的通过，预示着中国即将拥有自己的民法典，中国的“民法典梦”即将成真。对中国民法典编纂的愿景，当然是能够充分运用后发优势，制定出一部契合中国人生活、体现时代精神、内容合理、结构严谨、层次分明的民法典。,一、国之大典：民法典的社会基本法地位,,2018年4月2日,"民法典编纂 民法总则"