falvwenzhang.id,falvwenzhang.ts,falvwenzhang.title,falvwenzhang.daoyu,falvwenzhang.neirong,falvwenzhang.zhushi,falvwenzhang.shijian,falvwenzhang.biaoqian
1,"2018-05-02 23:37:17",从法律的角度看电影院要求顾客自购3D眼镜观影的行为,看电影是大家非常喜欢的休闲娱乐活动之一，立体、逼真的3D电影更是大众优先选择，但现在越来越多的电影院已不再免费提供3D眼镜，转而要求顾客自己购买3D眼镜进行观影，那商家的这种行为合法吗？,"思考一：提供3D眼镜是否是电影院的义务 　　顾客到电影院购买3D电影票，双方形成一种服务合同关系，顾客支付购票款，商家让顾客欣赏到约定的3D电影，是双方当然之合同义务。如果电影院不提供3D眼镜，则顾客只能看到模糊的影像，根本体验不到3D电影应有的立体、逼真的效果，会导致顾客购票观影的根本目的不能实现，故电影院为顾客免费提供3D眼镜应是其合同义务的必要组成部分，是电影院应当履行的主义务。电影院提供的3D眼镜是要进行回收重复使用的，会有不同人接触使用，电影院对3D眼镜进行消毒使其符合必要的卫生标准，从而避免疾病的传染，为顾客提供安全卫生的观影服务，则是其应当履行的从合同义务。 　　思考二：电影院要求顾客自购3D眼镜的法律性质 　　电影院在顾客已支付购票款的前提下要求顾客自购3D眼镜进行观影，不履行免费提供消毒后的3D眼镜的合同义务，构成违约，是一种违约行为。二是民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境，电影院在3D眼镜可重复使用的前提下，要求顾客自购3D眼镜会增加塑料制品的使用量，显然不利于资源节约和生态的保护，有违《中华人民共和国民法总则》规定的绿色原则。三是电影院即使在购票前明确告知顾客或者在影院大厅公示不免费提供3D眼镜告示，因其免除了电影院提供免费的、符合卫生标准的3D眼镜的责任，侵害了消费者自主选择是否有偿购买使用3D眼镜的权利，属于无效的格式条款，并不能因此而免除其提供3D眼镜的义务。 　　思考三：电影院不免费提供3D眼镜顾客怎么办 　　由于电影院要求顾客自费购买的3D眼镜一般定价在5-10元之间，大多数顾客虽心有不满，但大多都选择自费购买眼镜进行观影，正是大众对商家这种违约行为的纵容和默认，导致商家可以享受零违约成本，还可增加眼镜销售收入，故而让越来越多的电影院选择不免费提供3D眼镜。作为消费者，我们可以理直气壮的拒绝电影院要求自购3D眼镜进行观影的无理要求，同时在保留购票凭据的前提下，可以这样做：一是自行与电影院协商处理；二是可以拨打12315进行投诉，向消费者协会或工商部门寻求帮助；三是可以直接向法院起诉，要求电影院承担违约责任。 　　思考四：电影院销售3D眼镜的正确做法 　　电影院追逐利润是市场经济的当然之义，但电影院在民事活动应遵循公平、诚实信用、绿色环保的基本原则，应当尊重顾客自主选择的权利，即电影院首先应当免费提供符合卫生标准的3D眼镜供顾客使用，同时对卫生标准、或3D眼镜品质有更高要求的顾客，可以提供更高品质的3D眼镜供顾客购买使用。为避免顾客的重复购买，造成浪费和对生态的破坏，从环保的角度来看，电影院更应当鼓励顾客使用可重复使用的、免费的、卫生的3D眼镜进行观影。 作者：刘奇志，湖南省平江县人民法院 稿件来源：中国法院网 责任编辑：李萌 助理编辑：刘磊",,2018年5月2日,"合同的履行 格式条款 消费者权益保护法律制度"
2,"2018-05-02 23:37:26",长江论坛第50讲|金卫民商法讲坛第12期“民法典担保物权法编纂：问题与展望”成功举办,2018年4月28日19时，由武汉大学法学院主办，武汉大学人文社会科学研究院、武汉大学法学院、武汉大学民商事法律科学研究中心承办，湖北金卫律师事务所协办的长江论坛第50讲，金卫民商法讲坛第12期在武汉大学法学院108会议室隆重举行。,"2018年4月28日19时，由武汉大学法学院主办，武汉大学人文社会科学研究院、武汉大学法学院、武汉大学民商事法律科学研究中心承办，湖北金卫律师事务所协办的长江论坛第50讲，金卫民商法讲坛第12期在武汉大学法学院108会议室隆重举行。 本场讲座的主题为“民法典担保物权法编纂：问题与展望”，主讲人为我国著名民法学者、中国人民大学法学院教授、博士生导师，教育部长江学者特聘教授高圣平教授。讲座由武汉大学法学院教授、博士生导师陈本寒教授主持。武汉大学法学院院长冯果教授、张素华教授、冉克平教授、余立力副教授、杨巍副教授、李承亮副教授、罗昆副教授、武亦文副教授等众多师生以及一些校外司法实务工作者积极参与了本次活动。",,2018年5月1日,"担保物权 法学家 编纂民法典"
3,"2018-05-02 23:37:33",《比较法总论》读书笔记,比较法是指一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动。在同一个国家的法律秩序之内的不用规则之间进行的比较是每一个国家运用法律的本性。比较法应当是更深层上的，是超国家的。,"一、《比较法总论》概述 “不知别国语言者，对自己的语言便也一无所知。”作者引用歌德这句名言意在强调，法律如同语言，不懂外国法律，也不会深知和体会本国法律的特征和品格。比较法研究不仅旨在认知外国法律并进而反思本国法律，而且涉及不同法律体系、法律文化和法律制度的比较与借鉴，以及法律的跨国整合与全球治理。 从结构上来看，全书分为两大部分:第一部分是概说，为并列式结构，由四章构成，分别介绍了比较法的概念、功能、目的、方法及其历史，并对其主要理论进行了较为详细的阐述。第二部分是世界上的法系，采用总分式结构，作者在专章论述了“法系的样式”后，依据法系构成要素的不同将世界上的法系用六编进行系统阐述，即罗马法系、德意志法系、英美法系、北欧法系、社会主义法系和包括远东法系、伊斯兰法系、印度教法系在内的其他法系（包括远东法系、伊斯兰法系和印度法系）。 从写作风格和语言特点来看，《比较法总论》一书体现了逻辑严谨、论证周详的德国式文风。作者在陈述事实时，用复杂的排比句式进行详尽的介绍，且文中多用长句与复合句，使人更觉其思维缜密，逻辑严谨。 二、《比较法总论》的结构体系及经典内容 比较法是指一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动。在同一个国家的法律秩序之内的不用规则之间进行的比较是每一个国家运用法律的本性。比较法应当是更深层上的，是超国家的。它首先是世界上各种不同的法律秩序，不同规则之间的相互比较。比较法应当减少那些不是基于各民族的政治、道德或者社会特性儿是由于历史上的偶然性、暂时的存在或者不是必要的原因所产生的法律上的差异。作者还介绍了比较法的两种比较方法，即宏观比较和微观比较。作者以一个新的视角即“比较法不是什么”来解释比较法的概念和本质。最好的比较法是这样进行的:作者首先在各国报告中说明外国法的主要资料，然后用这些资料作为研究的真正核心继续进行深入的比较，最后作为此种比较的结果，进行批判性的法律政策的考察或者得出关于本国法律的解释的结论。 第二章中作者首先概要地介绍了比较法的功能与目的。长期以来，比较法的研究是零星的，支离的，非系统的，表现在具体方面，比较法的概念是含混的，比较法的目的和功能是不明确的，其研究方法也从未有人系统地研究整理和加以分析总结。而比较法的历史在人们的头脑中就更加模糊甚至是空白的。该书的首要成果即在于使比较法研究体系化，使比较法研究在成为一门科学的发展道路上向前迈进了一大步。比较法作为法学的一种科学方法，有着许多重要的功能。比较法的第一个功能是认识，比较法作为一种方法提供了更广阔的防止和解决社会冲突的模式。同时，比较法打破那种不加反省的民族偏见;帮助我们明确认识我们世界不同的社会、文化制度和改善国际的相互理解。之后，作者对比较法的四个特殊的有关实践的功能分四部分进行重要阐述，以供立法者作为资料的比较法研究;作为解释法律工具的比较法研究;比较法在大学和法律专业学校教学的地位;比较法对于超国家的法律统一的意义。 第三章中作者指出了探究比较法方法的意义，随后在介绍比较法方法时，着重介绍了比较法的主要原则，即“功能性原则”与“启发性原则”。该书突出强调比较法的方法论的基本原则是强调功能性。其观点认为:人们不能够对不可能比较的事物做出有意义的比较，而在法律上只有那些完成相同任务、相同功能的事物才是可以比较的。因此，比较法研究的出发点应从纯粹功能的角度提出，所探讨的问题不受本国法律体系上的各种概念的局限。不同法制的比较是基于法律需要的同类性质，功能是一切比较法的出发点和归宿。作者反复强调法律科学的对象并不是概念化的法律结构，而这些法律结构应当解决的生活问题。法是“社会工程”。法律科学是社会科学，这正是比较法的结果以及比较法的思想和方法的出发点。比较法的问题不是关于不同国家的法律制度的概念结构，而是它道德法律制度的功能，比较法的方法是对不同社会的法制，结合他们的社会条件和所实现的各自社会的进行相互比较 通过对其第一部分的学习，不难发现比较法是一门受到限制的学科，有其局限性。因为比较的前提是比较法学者掌握大量客观、真实、全面的资料。但是由于受研究人员自身知识体系、资料来源、资料客观真实性、资料全面性的局限以及研究者个人主观感情的影响等，比较法一直处在不断接近客观、真实、全面的这样一个过程中，或许正是由于这样的局限性才需要我们不断地努力，力求达到完美。 在学习本书之前，我一直以为所有法律无外乎存在大陆法系、英美法系和社会主义法系之中，但是认真读完《比较法总论》的第二部分之后，我才意识到世界法系丰富多彩。通读此书使我粗略地浏览了世界法系发展中所反映出来的比较法，细读之后便会领略到作者在阐述每一个论点时所流露出来的智慧。 第五章伊始，作者首先介绍了关于法系的几种不同的分类，在护法法系的时候，需要顾及主题关系相对性的原理和时间相对性的原理。然后提出作为划分标准的“法律样式”的概念，并分别论述样式的构成因素:一个法律秩序在历史上的来源与发展;在法律方面占统治地位的特别的法律学思想方法;特别具有特征性的法律制度;法源的种类及其解释;思想意识因素。基于这五种因素，作者将世界上的法律体系分为八种，在下文几编中作一较为详细的论述: 第一编罗马法系中，首先第六章阐述了法国法的历史，即《法国民法典》的形成史。接着在第七章中阐述了《法国民法典》的精神及特征。第八章中详细介绍了《法国民法典的影响及其向其他国家和地区扩散的过程。 第二编德意志法系中，在第十一章介绍了德国法的历史，本章通过叙述德国法的历史发展来阐述德意志法系与罗马法系的不同。在第十二、十三、十四章中分别详细阐述了《德国民法典》、《奥地利普通民法典》和《瑞士民法典》。 第三编英美法系中，开篇之初，作者就对英国法律传统的特征作了一个基本的概括:英国的法律技术所感兴趣的是先例和按键类型，而不是对制定法条文的解释或对具体问题的分析，从而将这些问题按照概念在制度中“对号入座”;英国的法律技术热衷于惊喜而现实地探究生活问题，并倾向于在具体的历史关系中处理这些问题，而不是系统或抽象地思考它们。在十九章，作者先介绍了美国法的发展史，随后介绍了霍姆斯的法律思想以及“社会学法学”的创立者庞德，“现实主义法学”的代表人物卢埃林以及法律经济分析的代表人物波斯纳的思想。在二十章中主要介绍了普通法律家发现法律的经验主义思想以及遵循先例的法律适用原则。普通法是“法官的法律”，具有法庭的和经验主义的特征，主导法律发展的是法律实务者，判例汇编是普通法的载体。第四编的北欧法系着重论述了斯堪的纳维亚法的演进及其当代 的形态。北欧各国在过去不久的百年间努力争取使它们的法律秩序同化，并且已经取得了伟大的成果。因此，人们已经能够把斯堪的纳维亚的时间称为在全欧洲进行相应的协作的典范。 第五编介绍的是社会主义法系，在社会主义法系的国家中，因为拥有马克思主义的世界观，其法律观点与上述法系有很大区别。马克思主义所主张的法律的政治和社会功能性。法律完全是由它的政治功能所决定的，因为法律不仅是由当时的社会和经济关系所确定的，而且还对社会结构起反作用，以便将社会向既定的发展道路上推进。作者在论述社会主义法系时，并没有像有的学者那样对其不屑一顾或者戴着有色眼镜，这一点十分难能可贵。 第六编涵盖了远东法系、伊斯兰法系和印度教法系。其中，印度教法被成为世界上最古老的法律体系。它是适用于大约四亿五千万印度教徒的准则，并不是对某个人的适用，不是因为此人属于某一国家国籍，或者居住在某一领域，它是以信仰“个人在尘世生涯所作的善行或恶行的总和产生来世的种因，这种来世的等级就是由前世的功德和伦理的债所决定的”学说为基础的适用。 在《比较法总论》中，对于各个法系内部各国差异的阐述，作者基本上是以母法意义上的国度为出发点并以其为中心，介绍法在同一法西其他国家的继受和发展情况。它以纵向的法的历史演变为主轴，以横向的对同一时期或相近时期不同国家的比较为辅轴来展开论述，全书结构统一紧凑，无任何突兀之处。 三、关于比较法的思考 第一，比较法学从一开始就提供给法律工作者一个更为广阔的认识背景，使其一开始就站在较高的境界或以较广阔的视野来看待法律及其制度。而通常的法学方法往往只关注法律规则或制度的一些表面问题，而对这些法律规则和制度怎样能够发生和存在则未必知其原因。通过比较法学，人们可以透过法律规则、制度、技术等表面问题看到其背后的社会、历史和文化背景，看到法律隐喻的人类社会所面临的共同问题，并从解决这些问题的方法中获得一些启迪。 第二，比较法学以令人信服的科学方法揭示法律秩序中的一般原则，为一种普遍的法律秩序来寻求科学的基础，这是其最为重要的作用，意义深远。正如耶林所言:“如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物一视同仁、并行不悖，就无法把握科学自身所处的世界。”它不仅会使法学沦落到“国土法学”的田地，还会使法学的学术境界下降到政治的境界。对于学问来讲，这是一种卑躬屈膝、有失身份的形象。因此耶林竭力倡导一种没有民族国家界限的普遍法律科学，逐步为最终实现不同法律秩序下的法律规则乃至超国家的法律统一创造法源和法学的条件。而实现这一法学的方法就是比较法学的方法。 四、自我小结 《比较法总论》对当代世界主要法律体系及特殊法律制度进行比较，积极探索真理，为比较法研究开创了一崭新的领域，是一本值得我们深究和研读的好书。米健先生就曾指出:“比较法是一种从个性之中寻求共性，从个别规则之中寻求共同规则的科学，是一种超国家、超地域、超民族的人际法学，是世界法律进步和法律融合必不可少的手段。”它实现了方法与学科的完美结合。实际上，任何法律的进步都由比较而生，无论这种比较是回顾性还是先瞻性的。虽然我对本书的一些认识和理解还不够成熟和深入，但是非常感谢老师推荐此书，让我在比较法领域的学习更进一步。 本文作者：申莹莹 本文来源：《楚天法治》2015年第一期 （责任编辑：李萌 助理编辑：李军雅）",,2018年5月1日,"法学方法论 比较法"
4,"2018-05-02 23:37:42",单方废弃夫妻共有的人体胚胎之侵权责任认定,夫妻双方对于该种人体胚胎享有共有权，一方在婚姻关系存续期间对其废弃，违反了共有权人应当履行的法定义务，构成侵权责任。由于胚胎这种带有情感因素特殊的物包含人格利益甚至生命，因而对其的损害会造成人格利益的损害，故得用精神损害赔偿责任予以救济。,　2018年1月17日，江苏省南京市玄武区人民法院作出（2017）苏0102民初4549号民事判决书（以下简称“本案一审判决”），对原告王某与被告孙某的离婚案件作出判决，对双方婚后通过辅助生殖技术取得的人体胚胎冷冻储存后，原告以停止续费方式废弃人体冷冻胚胎行为确认为侵权行为，承担侵权责任。这是我国民事审判中第二例有关人体冷冻胚胎争议的民事案件。该案与2014年江苏省宜兴市人民法院一审、无锡市中级人民法院二审审结的沈新南、邵玉妹与刘金法、胡杏仙争议人体冷冻胚胎权属案，虽然都涉及人体胚胎的争议，但二者法律关系性质完全不同。笔者对本案一审判决的成功之处和存在的问题进行评析。,[1]这个表述中的“带有情感因素特殊的物”，如果改为“带有情感因素的特殊物”，可能更为妥当。本文使用本案一审判决中的表述，不再改正。[2]参见杨立新：“人的冷冻胚胎的法律属性及其继承问题”，载《人民司法》2014年第13期。[3]无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第01235号民事判决书，参见杨立新：“一份标志人伦与情理胜诉的民事判决”，《法律适用》2014年第11期。[4]参见杨立新、曹艳春：“脱离人体的器官和组织的法律属性及其支配原则”，载《中国法学》2006年第1期；杨立新、陶盈：“人体变异物的性质及其目前规制”，载《学海》2013年第1期。[5]同注[2]。[6]冷传莉：《论民法中的人格物》，法律出版社2009年版，第39页。[7]霍原、崔东、张衍武：“脱离人体的器官和组织之法律属性及其权利归属”，载《卫生与法》2011年第12期。[8]杜涛：《民法总则的诞生》，北京大学出版社2017年版，第10页。[9]杨立新：《人格权法》，法律出版社2015年版，第168-169页。[10]马特、袁雪石：《人格权法教程》，中国人民大学出版社2007年版，第220页。[11]王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第346页。[12]《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（三）》第9条：“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定处理。”[13]王泽鉴：《民法总则》，三民书局2008年修订版，第234页。[14]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第250页。[15]杨立新、陶盈：“人体变异物的性质及其目前规则”，载《学海》2013年第1期。[16]杨立新：《物权法》，法律出版社2013年版，第142页。,2018年4月30日,"胎儿利益 侵权请求权"
5,"2018-05-02 23:37:49",上市公司反收购措施的合法边界何在？,公司收购的客体（对象）包括目标公司的股份或资产，据此可将公司收购分为股权收购与资产收购。本文所讨论的上市公司收购仅指股权收购，即收购者通过购买上市公司发行在外的有表决权的股份达到一定比例，意图实现对该公司的控股或兼并。如果收购者在目标公司股东或管理层不知情甚至反对的情况下强行收购目标公司，则会被视为敌意收购，目标公司股东或管理层往往对敌意收购采取反收购措施（收购防御措施）进行阻挠，以防止目标公司控制权转移或迫使收购者提出更有利的收购条件。关于上市公司收购的利弊，学界争论良久，由此也引申出关于目标公司采取反收购措施的利弊之争，本文认为收购与反收购均有动机与结果上的好坏之分，因此研究的注意力应放在如何对现实中被广泛采用的反收购措施进行法律规制，使其在合法的前提下发挥应有的效用。,"一、目标公司反收购措施决策权的归属 决策内容的合法建立在决策主体合法的基础上，因此在判断目标公司反收购措施的合法性之前，需明确目标公司采取反收购措施的决策权归属。 目前关于反收购决策权的立法模式主要有英国的“股东大会决定”模式和美国的“董事会有条件决定”模式。本文认为我国应采用股东大会决定模式，理由如下： 从立法来看，我国总体上倾向于股东大会决定模式。根据《公司法》第37条和第99条的规定，股东大会享有审议批准董事会的报告、对公司增加或者减少注册资本作出决议、修改公司章程等权力，这些都是和反收购密切相关的事项，而董事会对这些事项仅享有制订方案、提请股东大会审议的权利。此外，《上市公司收购管理办法》第33条亦规定：“……未经股东大会批准，被收购公司董事会不得通过处置公司资产、对外投资、调整公司主要业务、担保、贷款等方式，对公司的资产、负债、权益或者经营成果造成重大影响。” 从现实来看，我国上市公司内部控制现象严重，若目标公司董事会对反收购享有决策权，势必大大削弱收购对目标公司管理层的监督制约作用。 将反收购决策权赋予股东大会符合我国现行立法与国情，但该模式亦存在缺陷，例如控股股东操纵决议、中小股东“理性冷漠”等易使股东大会决议不能真正保障公司利益与中小股东利益。因此，应当在由目标公司股东大会决定是否采取反收购措施的基础上，赋予董事会制订具体的反收购方案的权利，以辅助股东大会作出决策，同时规定董事在反收购过程中的义务与责任加以配套。当然，赋予股东大会对反收购措施的决策权并不排斥股东大会将不涉及公司及股东重大利益的反收购措施授权董事会进行决策。 二、目标公司反收购措施合法性的判断标准 反收购措施按照是在收购要约发生之前还是之后采取，可分为： 1.事前预防性反收购措施：包括驱鲨剂条款、毒丸、降落伞等； 2.事中对抗性反收购措施：包括白衣骑士、股份回购、焦土政策等。 本文拟对毒丸、降落伞、白衣骑士这三个实践中运用得最广泛的反收购措施的合法性进行分析。 （一）毒丸 “毒丸”（poison pill）包括股权毒丸和债务毒丸。股权毒丸通常是由目标公司给予股东享有特定优先权的证券，在敌意收购发生时，该股东可以优惠条件购买或转换为目标公司的股份，从而稀释收购者的持股比例，使得收购者难以取得目标公司的控制权。债务毒丸通常是目标公司和债权人约定，一旦目标公司被收购，债权人可以要求目标公司立即偿还债务，这样会恶化目标公司的财务结构，使收购者在收购后立即面临巨额现金支出，降低收购者的收购兴趣。 债务毒丸并无明显的违法嫌疑，值得探讨的是股权毒丸。我国《公司法》第126条规定：“股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。”这就为不同次发行或不同种类的股份享有的权利差别留有了余地，而且《国务院关于开展优先股试点的指导意见》、证监会《优先股试点管理办法》等均对发行优先股予以支持，从而为股权毒丸留下了想象空间。但就目前而言，毒丸在我国实施起来难度仍然较大。根据《证券法》、《公司法》等规范性文件的规定，上市公司发行可转换公司债券及优先股须经股东大会特别决议，且须经证监会核准，这无疑会影响毒丸实施的效率。此外，证监会发布的《上市公司证券发行管理办法》与《创业板上市公司证券发行管理暂行办法》明确限定了上市公司发行新股募集资金的用途，而为反收购发行新股并不在此允许的用途之列。综上，股权毒丸原则上并不违反我国现行法，但实施难度较大。 实践中，发生在 2005 年的新浪抵御盛大收购案是国内少有的目标公司采取毒丸计划成功抵御收购者收购的案例。根据这一计划，一旦新浪10%以上的普通股被收购，收购人以外的股东就能以半价购买新浪增发的股票。从抵制盛大收购的角度来讲，新浪毒丸计划具有强大的威慑力，实际效果也比较明显。但毒丸计划也可能阻碍潜在的善意收购人的介入，影响公司的长远发展与市场的优胜劣汰。 （二）降落伞 “降落伞”（parachute）即员工离职补偿计划，按照补偿对象级别可分为金色降落伞、银色降落伞、锡色降落伞，分别对应于目标公司的管理层、技术人员和中层管理人员、普通员工。实践中目标公司通常采用的是金色降落伞计划，即由目标公司章程规定，或股东大会[1]、董事会[2]做出决议，一旦目标公司被收购，控制权发生转移且管理层被解雇时，管理层人员可以领到高额补偿金。这种方式可以增加收购方的收购成本，降低其收购后的公司的预期利益。 《上市公司收购管理办法》并未明确禁止公司在被收购时对高级管理人员进行补偿。《上市公司股权激励管理办法》第8条规定，股权激励对象可以包括上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工。可见，无论是作为反收购手段抑或股权激励方式，金色降落伞计划原则上并不违反我国现行法的禁止性规定。但为维护股东利益，公司章程或股东大会、董事会决议应明确只有公司被收购时非自愿离职的管理层任期未届满且任期内无任职过错的方能得到补偿，否则可能因损害股东利益而招致股东诉讼。此外，若目标公司管理层为得到高额补偿而对抵御敌意收购不负责任甚至故意促成敌意收购，也违反了《公司法》第147条[3]关于管理层对公司负有忠实义务和勤勉义务的规定。 （三）白衣骑士 当遇到敌意收购时，目标公司可以寻找一个具有良好合作关系的公司（即“白衣骑士”，white knight），以比敌意收购者所提要约更高的价格提出收购要约，这时敌意收购者要么提高收购价格要么放弃收购，因此该措施即使不能赶走敌意收购者也会使其付出较高的收购代价。根据《上市公司收购管理办法》第37条、第40条、第42条关于竞争要约的规定，我国允许白衣骑士计划。 但是，白衣骑士向目标公司伸出“援手”本身也需要承担很大风险，例如白衣骑士需要比敌意收购者支付更高的收购费用，存在财务风险。因此白衣骑士与目标公司往往会约定一些有利于白衣骑士的交易保护措施（deal protection mechanism），如锁定交易（lockup），即目标公司给予白衣骑士购买一定数量的目标公司库藏股票或优质资产（所谓的“皇冠明珠”，crown jewel）的期权，并向白衣骑士承诺不会招揽其他救助者（禁售条款），且若敌意收购者收购成功，则向白衣骑士支付高额费用（分手费）。锁定交易虽然有利于对抗敌意收购，但其合法性不无争议。向白衣骑士定向增发新股或出售优质资产可能损害目标公司其他股东的利益，禁售条款也使得目标公司不能以更高价格出售股份，排斥了其他收购者参与竞争收购，不利于目标公司股东利益的最大化，因此这些交易保护措施均涉嫌违反《上市公司收购管理办法》第8条[4]的规定。 反收购措施是把双刃剑，既可以有效抵制只顾短期利益的资本市场投机分子阻挠目标公司的长期经营战略，使目标公司得以专注于长期性投资；又可能削弱控制权市场对目标公司管理层的监督制约作用，助长管理层的“乱政”（malfeasance）与“误政”（misfeasance）[5]行为，增加目标公司股东的代理成本。但无论如何，我国在考虑引进这些反收购措施前，应在我国法律框架下对其合法性予以检验，并进一步对我国现行法进行修改完善以尽可能发挥反收购措施的积极作用，规避其消极影响。 本文为中国民商法律网原创作品，作者刘磊，未经授权不得转载","[1] 《公司法》第37条规定，股东会行使决定有关董事、监事的报酬事项的职权；第99条规定，本法第37条第1款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。[2] 《公司法》第46条规定，董事会行使决定经理、副经理、财务负责人的报酬事项的职权；第108条规定，本法第46条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。[3] 第147条：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”[4] 第8条：“被收购公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，应当公平对待收购本公司的所有收购人。被收购公司董事会针对收购所做出的决策及采取的措施，应当有利于维护公司及其股东的利益，不得滥用职权对收购设置不适当的障碍，不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助，不得损害公司及其股东的合法权益。”[5] 前者是指管理层侵吞、挪用公司资产等积极妄为，后者则是指管理层懒惰无能等消极无为。",发布日期：2018/4/28,"并购 公司法 上市公司收购"
6,"2018-05-02 23:38:01",中兴通讯让谁为难了：借助国际法开放发展的能力风险抵御,厦门大学蔡从燕教授在《公私关系的认识论重建与国际法发展》一文中（《中国法学》2015年第1期）认为，20世纪中期，尤其是90年代以来，私人（特别是跨国企业）参与或影响国际关系的能力获得实质性提高，国际法的公—私关系认识论得以形成，据此国际法发展应当被理解为包括国家和国际组织在内的国际公法人与私人进行多维度、多层次、多形式以及多主体之间的互动过程。,"如果中国借助国际法崛起，面临的主要是技术风险。这种风险，比起其所带来的潜在利益而言，是非系统性的，是可以抵御的。由上面的分析我们还不难看出，国际法是崛起的中国减小上行压力、克服崛起之路上的困难、消除发展进程中的阻碍的重要工具。它不仅为中国参与和引领全球治理提供了制度介质，而且为维护中国利益提供了重要的规则基础。 尤为重要的是，作为一种国家立场与倾向的话语表达，国际法对塑造中国的文明大国形象，提升中国作为负责任大国的声誉，巩固中国在各国政府及民众中的认可、信任与支持程度起着极为重要的作用。 那么，如何防御和应对此种风险呢？最好的方式是对国际法在当代世界的功能有较为明确的认知。 具体而言，就是看清国际法在确立规则、建构世界体系、形成国际权利义务模式方面所具有的积极作用；在界定是非、正误方面所具有的能力，与此同时也充分看到国际法的局限性，也就是说，国际法并不足以以其全部的力量来支撑起一个国家的利益需求，也不足以通过规则和单纯的法律程序机制来遏制一个国家的利益和主张。 在这种条件下，需要进一步思考的问题就是：这种法治话语体系应当如何形成？具体的方向、领域和路线图在哪里？ 这是中国国际法治话语在建构层面必须正视的关键问题。笔者认为，如果期待形成中国法治话语，至少需要在以下几个方面进行努力： 强化国际法意识 完成从“行胜于言”到“言行并重”的转变 虽然中国政府和专业人士在国内和国际法治的问题上做出了很多努力，但是在某些周边国家，甚至在非洲、美洲、欧洲的某些地区，中国威胁论仍然广泛存在。特别是在对外关系中，中国的行动和观点经常被误解和曲解。 这种中国威胁论的具体表现多种多样，其根源可以追溯到上一世纪的黄祸论，其效果则是蒙蔽了人们对于真实的中国的了解和认知，强化了一些外国政府和公众的刻板印象，给中国的发展带来了阻力。从这个意义上讲，在法治的事项上讲好中国故事，仍然是一个非常艰巨的任务。 中国在法治体系中的被动局面，存在着多方面的原因。特别值得关注的是以下几个方面： 第一，意识形态方面的差异。 第二，对中国主导的国际关系的畏惧。 第三，中国在法治方面的长期疏离。 第四，前述的各种原因共同构成了中国法治话语薄弱、表达乏力、能力欠缺的问题。 基于这样的背景，我们形成中国法治话语的首要任务就是观念的转变和提升。观念是行动的方向指引和动力源泉，如果没有话语的观念，无论什么样的能力都很难有意识地展现出来；而有了话语的观念，则可以培养人才、提升能力、努力建构、积极表达。 因而，话语观念和表达意识是构建起中国特色法治话语体系的主观基础。在中国传统文化之中，一直有两对非常重要的关系引起思想者的争论：一对是“知”与“行”之间的关系，例如“知难行易”或者“知易行难”。在国际法的问题上，实际上也存在着知与行的关系，那就是究竟是了解国际法的体系更重要，还是在国际法的体系中进行实践更重要。 在这两种关系之中，实际上，“行”和“知”同样重要，甚至可以说，“行”比“知”更重要。可以在“行”的过程中去促进“知”的发展，而绝不可能在全“知”之后采取行动，其主要原因是国际法是一个不断变化和发展的体系同时也是一个未定型的体系，人们不可能对于国际法有一个全面的稳妥的深刻的把握。 国际法总是随着国际社会的实践而不断地发展和变化，我们很难指望一个国际法的规则、领域，或者部门在一个时间之内完全确定，而没有任何变化。因而，只有在充分积极参与国际实践的前提下，才能够对于国际法产生真知。另外一对是“言”与“行”的关系。也就是，究竟是更注重“说”还是更注重“做”？是不是“行胜于言”？ 在观念上，中国文化以前经常强调“说到不如做到”、“行胜于言”，认为“君子敏于行而讷于言”，判定“巧言令色，鲜仁矣”；这种观念必须改变。如果落实在国际关系与国际法理论与实践上，非常值得关注的就是：“言”就是一种“行”，国际关系中个各行为体的言说就是一种重要的行动。 所以，不太适合用言与行之间的矛盾关系，或者“行胜于言”这样的格言来套到国际法律问题和国际法律关系上。在国际事务领域，要充分注重用国际法来表达一个国家立场的重要意义。在话语具有重要的制度与社会影响的新时期，应当推进到“做好更要说好”，“言行并重”，深刻体会“言而不文，行之不远”的意义。也就是把国际法当成一种语言，充分利用国际法的未定型性、不确定性。在国际事务中，加入自己对国际法的认知和解释，并利用国际法的语言来表达本身的利益和立场。 坚定国际法信心 克服掉“夜郎自大”及“妄自菲薄”的倾向 在积极主动地话语表达观念之下，我们必须形成一种公开透明地进行话语表述的信心。所谓公开透明地表述，就是清晰而明确地阐释我们所理解的法治国家、国际法治的世界图景，毫不隐讳同时也理据充分地展示我们的推崇、赞同、容忍、反对的价值谱系。特别在中国的实践方面，既弘扬我们在法治方面的进步与成就，也洞悉我们在法治进程中的缺陷和不足。 这种信心的基础是实事求是的精神，反对好大喜功的浮夸，也反对自惭形秽的“自黑”。这意味着，在确定表达的态度方面，要防范两种经常存在的误区： 第一，不能夜郎自大，闭门造车，唯我独尊，仿佛世界各国都处于水深火热之中，只有中国在繁荣发展；这种误导和说谎的话语表达是自欺欺人，既不可能取信于世界，有可能形成人民的落差。因此，必须坚决反对文过饰非、粉饰太平、报喜不报忧的作风，倡导踏实、务实、朴实的态度，充分认识和发挥真诚的力量。 第二，不能妄自菲薄，夸张地认为月亮都是外国的圆。学习和借鉴外国好的一面，同时清楚地看到其存在的问题。例如，美国的种族歧视；欧洲社会保障体系的沉重负担，以及社会懒散、缺乏朝气的状况。 展现“文明之邦”风采，“新兴大国”的面貌，“负责任大国”的风范，就必须坚定我们的话语信心，坦诚而坚定地向世界表达。必须以实践的不断完善和提升为基础，而不可能是孤芳自赏，空中楼阁。鲜活而深入地跟踪实践、反映实践，将实践中取得的成就、存在的不足，很好地表达出来。 提升国际法水平 掌握好“法治文明”与“全球治理”的共性 国际法的掌握能力和表达水平是衡量现代文明国家的重要表现和衡量标尺。一个认可和尊崇国际法治的国家会被视为是值得崇敬和信任国家；反之，一个对于国际法规范掌握不全面、对国际法运作机制不了解的国家会被认为是缺乏治理能力、文化实力不足的国家。 学术界已经意识到、却还未能充分阐发的现象是，法治作为一种政治和公共话语，其伦理正当性得到了广泛而普遍的认可，是一个国家、社会群体在国内获取威信、在国际上取得信任的重要指标。当前，中国走在建设和完善法治的光明大路上。 鉴于人们已经清楚地认识到，由于以西方社会与历史文化为基础的主流法治理论不能完全与中国实践对接，无法很好地阐释中国的观念和立场，因而需要拥有中国自身的法治话语体系，从而解释和解决中国自身的问题。和平崛起的中国需要有效利用已有的国际地位与实力，特别是作为国际法规则的制定者、执行者，制定和维护既有利于世界和平又有利于中国和平崛起的国际法律制度。 在这种情况下，必须建立信心、解放思想，不仅仅要了解国际法各个领域各个方面的知识，更要领会国际法的功能。要想熟练地运用国际法，就要求从国际法的操作角度，去通盘了解国际法的精神，掌握国际法律规范解释的方法，抓住国际法程序中可以利用的机会。只有这样，才能够真正将法律灵活应用，才能够真正利用法律的方式确立本身的地位、维护自身的利益。 在锤炼和表达中国的国际法治话语的进程中，最容易遇到的一个疑问就是作为中国的法治话语，有多少是“中国特色”，有多少应当与其他国家的认知相一致。这也是在形成中国法治话语的进程中最需要把握的一个基础问题。就这个问题而言，法学界的基本理解是，中国的法治目标、法治道路并非一张白纸上的原创构图，并非全新的事物，而是建立在世界上很多国家的理论探索的基础之上的。 换言之，中国法治是世界法治地图的一个部门。从这个意义上说，法治的观念、制度有一些一致的共同话语。换言之，无论是国内层面的法治，还是国际层面的法治，无论是外国的法治，还是中国的法治，既然都叫做法治，就一定具有一些基本的共性。 建立在这样的认同之上，努力建设国内法治、积极参与国际法治的中国应当对法治的共性领域表现出一种积极拥抱的态度，而不宜表达异议甚至提出反对。中国的法治话语势必延续一些法治领域已经形成的优秀传统；势必使用世界各国广泛接受的概念，势必接受各大法律文化共同认可的法治原则。 由此，法治的一系列重要的原则，如罪刑法定、后法优于先法、特别法优于普通法；一些基本理念、核心论断，例如“法治包含着良法与善治两大方面” 、“法治国家首要的是法治政府”、“法治的核心在于赋予人民基本权利”、“法治必须高度重视正常程序”，都应当被理解为当代世界各国的文明共识，而不宜贴上某一个地域、某一种意识形态的标签，予以抵制。 从理论上，中国绝不能视西方的理论为无物，因为这些理论在很大程度上凝聚了先贤的智慧和理性；在实践上，中国也不能置其他国家的经验与教训于不顾，因为这些实践是中国自身法治道路的借鉴，可以供中国参考，找到正确的道路、避免弯路。基本概念与范畴；法治话语先要懂法，不能盲目行动。有的实践者对于法律自身不做研究，对现有规则不了解，“无知无畏”，鲁莽行动，不仅不能达到初衷，而且容易损害中国的法治话语水平。 国际法是一个系统的知识和运作体系。从这个意义上讲，仅仅了解字面上的规则、仅仅对于国际法的文本有充分的认识和把握还是不够的。关键是需要对于国际法规范背后的文化、国际化运作的过程有着较为深刻的把握和较为熟练的操作能力。 比起法律判断的是非善恶，更重要的是充分认识到国际法体系中的灰色地带，通过规范的解释和创造来表达自身的观念，最主要的是，始终用法律的语言表达自身的立场。只有这样才能真正地使用这一规则体制对于国家的利益进行有效的维护。迄今为止，在国际社会利用国际法体制最好的尝试是美国，尽管有很多问题，在未来也有很多不确定性，不过美国长期通过国际法的制度体系和规范尺度为国家的物质利益与形象利益。 不过，时代在发展，世界在变化，国际法的不定型性和不确定性在很大程度上会给像中国这样的国际法后发展国家带来机会。也就是说，中国有可能在这样一个逐渐发展和变化中的国际法体系之中去寻找其安身立命之处，去确立其观念在这个发展的系统中的位置，促动其所希望的体系逐渐形成，通过各种各样的努力去变革和丰富国际法，使得国际法更能够有效地应答包括中国在内的诸多新兴国家和发展中国家的利益需求及其对国际体制与规则的愿望。 如果中国愿意在知识和能力方面不断努力，就有可能形成国际法治的中国立场，塑造起国际法的中国理论。 国际法是一个国家外交策略中的一种选择，从理想的状态和预期看，一个国家在确立外交策略的时候，应当既注重硬实力领域的外交，也注重包括文化、制度和法律在内的软实力领域外交。也就是“两手都要抓，两手都要硬”。 从中国发展的现实状况看，以硬实力为基础和内容的外交，我们做的已经比较有经验，而软实力为基础和目标的外交，虽然总体上也取得了比较大的进步，但是比起真正高超的外交技术、外交模式还有距离。如果一个国家想脱离非理性的繁荣，脱离仅仅靠实力说话的状态，而试图建立起一个更为受人欢迎的形象，就需要在国际法作为外交手段的领域做出更多的努力。 锤炼国际法特色 寻求到“道德高点”和“法理高点”的尺度 在掌握了较为丰富的国际法知识，为融入作为制度的国际法、强化中国的地位做好知识准备之后，还需要进一步强化能力，善于使用作为规范的国际法，去有效地维护中国的利益。具体而言，当我们充分了解和熟练使用法治的共同话语之后，还必须寻找和锤炼个性。 中国的法治话语应该而且必然是法治共性和中国个性的结合。仅有共性而失去个性则不仅不符合法治文明的发展史，而且也失去其存在的必要性，失去了中国作为世界上日渐重要的大国必然要承担的国际责任、维护的国际权益的意义。个性即是中国话语的特色。这种特色不应当是生搬硬套、刻意摆出来的“标新立异”，更不能是无病呻吟、哗众取宠；而必须是基于实践经验、基于社会需求而提出来的主张。 对于国内、国际法律秩序的建构，对于法律体制的发展，中国政府和学界很可能因为近现代的经历和当前的环境与条件，有着与占据世界法治话语主流的西方国家和学者不同的理解和诉求，所以能够提出具有特色的理念和主张。这都需要充分认识一系列历史与现实问题之后，逐渐完善中国特色的法治理论体系。 这里存在的一个问题是，如果中国的观念主张或利益需求与现行的国际法方向并不一致，我们的主张具有一定程度的特殊性，该怎么办？ 我们认为，在这一境况下，必须充分认识到国际法自身的未定型性。也就是说，国际法规则及其解释具有很强的可塑性，很多规则仍然处于发展的进程之中。中国可以充分利用国际法的不完善、不全面、不确定的特征，从规范确立和规范解释的角度来使得国家利益、国家主张、国家依据的国际法相适合。 作为国际法学者，必须时刻铭记的一个论断是，国际法的功能在于对国际关系之中用政治的战略和国家利益的指向已经确定的方向和目标提供技术性的支持和解释。 从这个意义上讲，国际法是一个相对被动的体系。它并不决然是确定的，更不是从一个自动生产的机器：有人想象，法律的过程就是从信息的入口输入相关的事实情况就必然能够经过自身的运行从出口给出一个结论和结果的机制，这显然是过于简单的思考。 法律运行的内部具有很多的可塑性方面，这正是在法律领域需要高水平的律师和其他专业人员的必要性基础。好的法律实践者能够利用法律的不确定性和未完成性去最大限度地维护本国的利益。 当然，并不是说在政治上、在实践中已经完全做错的事情法律还依然能够颠倒黑白、颠倒是非，但是，法律确实能够在灰色区域提供一个更白一些或者更黑一些的方案。 故而可以提出其自身的国际法规则主张：塑造何种国际权利义务界定模式？应当形成何种规则体系？即使现有规则已经明确，也仍然可以就该规则的含义，该规则的限度、该规则的例外提出一系列的解释措施和解释思路，这种方式就有助于中国在现行的国际法体制框架之内寻求到自己利益主张的维护可能。 概言之，作为崛起大国的中国，既要善于利用原有的规则和原则来表述自己的利益，也要善于创制新的概念和论断。并且最重要的是用实际行动来表达对其观点和立场的维护，体现出一种立场的持续性。 所以，国家的利益主张与传统的国际法不完全相容并不是一个特别值得忧虑的情况，要义在于明确自己的主张，用法律的语言来阐述它，并且坚定地用实际行动维护自己的主张，就能够逐渐形成一个法律话语。 中国存在着诸多利益可以用国际法的形式进行争取和维护。其中包括边界与海洋利益，例如在陆上边界与印度尚有争端，在海上与日本、越南、菲律宾等国也有不同的主张和声索。包括贸易利益、知识产权利益，特别关注的是越来越多的走向世界的中国公民的利益。 完善国际法表达 建立起“真实可信”并“别开生面”的方式 国际法话语在形成之后，还有一个表达的过程。这里既包括理论家的表达，也包括实践家的表达。从理论家的角度看，要充分重视表达的“通俗化”和“国际化”。前者要求能让平民百姓理解；后者要求能够让世界同行认知。“通俗化”并不是低俗化，也绝不是信口开河，而必须建立在对于事实、规则充分的了解前提之下的简洁朴素的表述，是真知、真信之后的酿蜜、吐丝。 著名国际经济法学者陈安著书通俗地讲述美国霸权的来龙去脉就是一个很好的尝试。而“国际化”意味着用国际同行的通行语言来表述自己的观点，获得国际认同。陈安先生用英文出版著作阐述中国对于国际经济秩序的观念和立场、高之国与贾兵兵发表英文论文说明中国在南海问题上的立场，都是国际化的有效尝试。 想要真正表达出具有民族特色、国家风格、宏大气派的中国法治话语，就必须避免套话、空话和废话，避免重复性的、低水平的研究，此类的研究不仅影响解释力，无力说明和解决问题，而且增加无效的信息，降低了中国表达的总体质量。 在话语表达的形式方面，最需要改革和改进的是媒体。 必须铭记的是，那种缺乏真实的案例、仅仅靠华丽的辞藻就试图取得包括中国在内的世界人民的理解、信任和支持的想法，不仅以前从来没有转化成事实，现在和将来也无法获得真正积极正面的效果。因而，并不是花大钱、做大工程就能取信于世，不能延续以往片面灌输的方式。更主要的是真诚，以真正令人信服的事实和逻辑建立自身的形象，坚定自身和他人的信心，这样的话语表达才能有吸引力，有魅力。 迄今为止，中国尚未形成具有世界影响的媒体。因为图书期刊等出版机构能力的不足，在很大程度上削弱了中国话语国际表达的接受程度。必须承认，过去的数十年间，无论是图书出版，还是其他平面媒体的出版，中国在观念、质量方面都取得了长足进展，但毋庸讳言的是，出版物的标准与世界先进水平之间上有很大差距。 就法律领域的出版水平而言，英国的牛津、剑桥、哈特、劳特利奇（Routledge）、美国的WEST、LexisNexis、德国的Springer、Mohr Siebeck、荷兰的Martinus Nijhoff都已经达到了很高的专业程度。至于销售渠道和国际视野，其差距更难不可以道里计。一个密切关联的问题是，中国出版界在内容上应当更加宽容灵活。 在音像等流媒体作品、电影、电视等传媒领域，中国的传播内容和手段都大有可提升之处。不得不说，很多西方人认为中国愚昧落后、很多外国人不了解真正的中国，在一定程度上于中国自身的媒体和作品未能敬业、专业地向世界展示真正的中国有关。 一个很大的矛盾在于：很多“主旋律”的、为有关部门所支持的作品缺乏艺术魅力；而一些非主旋律的作品在艺术上很有独立精神，在国际社会也很受追捧，在国内却经常被边缘化，从最初的资金筹措，到最终的发行渠道，都受到很大的局限。 解决这种两极化矛盾的一个途径是，主管部门应当懂艺术，尊重艺术的规律，不宜管的过多、控得过严，艺术家也应当认真考虑艺术作品的使命，不宜为了追求一时的浮名而蓄意曲解中国的进步、无视中国在促进社会法治发展方面的努力、矮化中国的形象，应当展现智慧，表达中国，包括以艺术的手段展示中国在法治领域的实践与成就。新闻媒体的主管部门应当更加宽容，既接受对中国政府和社会的肯定和颂扬，也允许批评和反思。 就网络媒介而言，笔者所见不广，难于总体置评。但新闻、观点类的表达方式总体偏弱应当是公认的事实。不过，就专业学术数据库而言，中国以CNKI为代表的体系已经非常成熟，不仅为国内学者进行学术研究所不能逾越，而且被很多国外的中国研究者所重视。 唯一的问题存在于其内容，由于以中文为主，而中文至今仍不属于法律领域的国际工作语言，所以其接受程度和范围，仍然是非常受限的。相信随着时代的发展，世界各国喜爱中文、应用中文的范围逐渐拓展，类似CNKI的数据库会越来越在全球的范围内受到肯定和普遍应用。 打造国际法能力 培养出“基础扎实”且“高瞻远瞩”的队伍 中国话语的能力建设，本质上就是能够表达中国话语的人的培养，以及需要表达中国话语的人的能力的提升。 如果我们已然相信，用国际法的话语表达中国的希求和立场、利益和方向，是中国公共外交的重要方面，也是外交工作者、国际法学人的重要职责，那么就必须认真考虑中国如何提升法律外交的能力，培养和锻炼起法律外交的优秀队伍，这样才能表达作为话语的国际法，提升中国的形象。 归根结底，这种能力建设植根于人，这种能力的形成和强化，取决于人才培养的机制。迄今为止，已经有不少研究从国际法从业者自身的角度捡视和反思中国学术生产流程中的成就与不足，并力图为中国的哲学社会科学繁荣发展提出建议。其实践价值在于探讨提升中国国际影响力的模式。 正如习近平总书记2016年5月《在哲学社会科学工作座谈会上的讲话》中谈到的，“哲学社会科学的发展水平反映了一个民族的思维能力、精神品格、文明素质，体现了一个国家的综合国力和国际竞争力。”一个国家的学术发展不仅关乎该国学术水平，也在很大程度上影响着该国的学术地位、社会建设、国际影响。 本书认为，国际法优秀人才的培养必须从大学或者研究所的国际法教育作为起点，而将中国国际法实践界和理论界的良性互动作为目标。具体而言，为了达到能力建设的目的，形成和锻炼中国国际法的队伍包括有必要在以下几个相互联系的方面进行改革和完善： 第一，良好的大学教育。 当代中国大学的国际法教育总体上是可以接受的。但是，以注重中国实践、强调中国理论为核心导向，更优秀的的教材、更敬业的教师、更切中实践问题的教学内容与形式仍然是非常重要的，在很多教学单位仍然有必要高度重视和显著提升。从服务于中国法治实践的角度，教育界应当注重扎实的知识功底基础上的职业能力训练，也就是采取模拟法庭、模拟谈判、法律诊所等方式给学生沙盘演习甚至真实锻炼的机会。 理论界则应高瞻远瞩，通盘考虑和理性预判中国在法治实践中正在面临和将要面临的全局性问题，既提供解释和解决问题的核心概念，也提供重要的论断和命题，这些概念、论断、命题并不限于对于政策的注释，也包括对于政策的批判和纠偏。 此外，更主要、更急需的是为中国的法治理念和立场提供严谨的论证。所有这些的目的都是使实践界能够有效地应对出现的问题，保持国内、国际法治走在相对理性的轨道上，未雨绸缪，对可能出现的情况准备预案。在大学教育期间，除了国际法的知识、观念、方法与技术之外，还应当注意培养学生的独立精神与自由思想，使之在将来的职业生涯中具有专业的完整人格。 第二，顺畅的人才遴选机制。 在大学毕业生中为“律师的国家队”遴选进入中国国际法专业人才团队时，应当建立更为妥当的标准。片面注重某些基础知识或普遍能力的考试成绩显然不利于筛选出更具有法律专业素养和应用能力的潜在申请者。国际法的宏观认知、应变能力，以及这一领域的工作热情、团队精神可能更是这个高水平团队所需要的素质。所以，在人才遴选的进程中，应当更多强调这些因素，而相对减小普通素质的权重。 第三，理论界与实践界的良性互动。 由于分工差异和目标的区别，国际法领域必须分割为理论界和实践界。从理论界做起，学习最好的、向最高水平看齐，既保持认知前沿的信息，也深刻把握观念的体系。实践界则在理论的战略指引下，能够妥善地表达自身的观点。也就要求实践界保持对理论界的密切联系，理论与实践界充分沟通，使得理论与实践能够相互支撑、良性互动、互相砥砺。 第四，设立更为广阔的旋转门机制。 所谓旋转门，就是为理论研究领域的专家提供进入实践操作第一线的机会；反过来，也为从事实践工作的专家提供进行理论研究或者教育教学的机会。通过此种旋转门的设立，使得原来在实践部门获得的信息为理论和教学服务，也使得在理论层面沉淀的思想与见解进入实践基地进行检验，更主要的是通过工作群体、项目团队的转换提供一种相互交流、拓展思维和更新观念的机会，使得相关专家不至于一直拘泥于原来的视野，从而在思想上有所刷新，在工作领域工作方法上有所拓展，这显然有助于进一步提升中国的国际法理论队伍和实践团队。 结语 大国崛起，不仅犹如逆水行舟、不进则退；而且犹如千帆竞进，机遇难得，稍纵即逝。即使没有很快的行进，也有可能退步；更像是在涌动暗流之中行船，表面平静，实则凶恶，略不谨慎，就有可能招致颠覆性的威胁。 从应对国际、国内问题的方式上看，我们首先必须应答中国是否需要国际法的质疑。 在国家走向繁荣富强的路上，各国之间存在着复杂的博弈和激烈的角逐。有些博弈和角逐是体现在表面的，有一些则是隐藏在底层的。无论何种情况，大国之间的关系就如同高手对弈。其中最基本的原则是：不求速胜，重在稳妥。也就是说，不能指望本方的某一妙招、高招给本方带来压倒性的极大收益；但却能够等待对方的错判和昏招，使得在对方的失误被本方充分利用，促使本方收益的增加、本方局面的改善。 从这个意义上讲，审慎、稳妥、柔和的外交政策与战略布局更适合于大国发展。在这样一个审慎稳妥的大目标下，试图采用强力的方式进行国际对抗是不那么明智的，更为适合的方式是利用文化力量、制度影响和法律上的正当性去为自身的发展赢得一个又一个的筹码。 在解惑之后，要进一步思考中国抵御与化解形象风险、认同风险的国际法对策与进路。此时，国际法就占据了非常重要的地位，值得国家予以重视并充分利用。 在国际关系中，中国被认可与否决定着中国的合作机会和引领机会，进而也就决定着中国崛起的条件和阻碍。在历史上，包括德国、日本在内的很多国家在崛起之路上遭遇重大危险的事例都充分说明，不能够很好地选择自身的发展道路发展模式，是很有可能对崛起的结果，产生负面影响的。 因而谨慎、冷静、理智的去判断采取的行为方式和方法，对于有效地解决争端、有效地树立本国发展的形象、有效地获得本国所预期的利益是极为关键的。此时，国际法能够起到的作用是正面、而不是负面的，能够很好地利用国际法，这需要顶层设计上的智慧，也需要具体路径上的技术。 从前面的分析可以看出，不采用国际法而试图达到自身崛起的目标，会形成自我认同和公众认同的缺失，这种观念上的风险所可能导致的损失是无法弥补的，是极为严重的。 所以，作为一个理性的国家而言，最好的选择就是改弦易张，不再采用这样的方法，去达至自身强大的目标。如果采用国际法的方式则会导致一种技术层面的风险，无论是知识的全面深入掌握，能力的炼成达标，还是人才的补充充足，都是可以通过不断的学习和培养与改进的。 特别是对于中国这样的国家而言，其学习能力、人员数量，都在世界上占据着极为令人羡慕的地位，在这种情况下，如果能够确立起认真学习、积极研究、深入探讨的观念，则采用国际法的方式进行崛起，并不是一个非常大的困难。 国际法研究是国际法话语的基础，所以必须立足于中国人文社会科学发展的方向与路径，通过分析现有制度和研究者的心态与方式，探讨中国国际法发展与创新的走向。 如果中国在崛起的过程中积极地采用国际法的方式来维护自身的利益、表达自身的立场、确立自身的行为方式，则在国际社会上有可能受到更多的理解和支持，其风险主要存在于技术层面，而这种技术层面是非系统风险，是通过自身的努力可以解决的。 反之，如果中国在崛起的过程中更注重政治、军事、经济实力，强调这些方面的发展而忽视法律方面的建设和话语，采用实力决定收益的方式助推自身发展，择其遇到的风险是形象风险，此种形象风险呈现为危险之后损失会非常巨大，是国家通过多方努力也难以弥补，而且是不可逆转的。 因而形象风险可以被视为中国崛起的系统风险，是中国需要极力避免的。 总之，中国需要尽力地支持、认识、了解和把握国际法，用国际法的语言来表达自身的立场和愿望，用国际法的方式来解决其存在的矛盾和问题，以法治国家的形象去获得其他国家的认可，以国际法治的引领者和维护者的形象矗立于世界民族之林，从而促进中国发展的积极因素，阻滞中国发展的消极因素。 为了真正提升中国国际法的表达水平，有必要从学术研究的研究者心态、制度、流程、成果流向几个角度，通过规范分析和案例分析，探究在当代中国学术研究的机制，其中存在的积极因素和消极因素，并进而探索促动积极因素、遏制消极因素的方式，对于中国学术发展、话语创新提出意见和建议。如果学术研究的扎实化与深化能够获得有关部门的重视，包括对于学术研究者的发展方向、学术期刊的发展策略方面进行建设性的变革，则中国国际法的发展也会随之完善。 作者：何志鹏，法学博士，吉林大学法学教授。 稿件来源：《国家利益维护：国际法的力量》第九章 责任编辑：李萌 助理编辑：刘磊",,2018年4月27日,"国际法学 国际经济法 对外贸易"
7,"2018-05-02 23:38:10",规制国家的法理学构建——评桑斯坦的《权利革命之后：重塑规制国》,桑斯坦的《权利革命之后》一书对现代规制国家进行了全方位的辩护，并从宪法建构的角度提出了规制之于普通法传统中的自治和福利原则在现代经济和社会生活中的优越之处。植根于美国宪政传统，桑斯坦建议从权力机构的设计和规制的实体目标这两个层面对规制国家进行宪政重构，他强调一套行之有效的知识在其间的重要性。不仅如此，鉴于美国独具一格的政治传统，他从司法适用的层面提出了一套解释原则，试图借助该解释原则，将规制国家的制度逻辑和基本理念贯穿到具体的司法适用过程，从而一方面保证规制国家的规制策略及其权力安排接续宪政民主的基本精神，另一方面保证通过司法适用，规制可以全方位地渗透整个美国的经济和社会生活中，从而实现原初宪法的初始意图。,"从20世纪30年代开始，美国联邦政府在涉及职业安全和健康、消费者产品、核能和一般性能源、环境、欺诈和诈骗、濒危物种、有毒物质、通信和广播以及基于种族、性别、年龄和残障的歧视等领域，发布了数量庞大的规制创议。这些创议无论是在其所涉及的社会、经济领域，还是对美国政府传统的权力结构，或者是美国传统的普通法体系的基本作用的影响方面，可以说都达到了一个史无前例的高度。也正是因此，伴随着20世纪60年代的民权运动以及20世纪70年代的反战运动，全美国终于爆发了一场所谓的“第二次权利革命”。{1}这场权利革命硝烟散尽之后，遗留了大量的问题供学术界、政界、实业界探讨和总结经验教训。褒贬者纷出、各种意见也尾随其后。正是出于对这场权利革命成果的捍卫以及对这场革命不尽如人意之处的弥补，1990年，时任芝加哥大学法学院卡尔·卢埃林讲座教授的桑斯坦出版了《权利革命之后：重塑规制国》一书，他明确声称自己的目的有三：第一，为遭到批判如潮的政府规制提供辩护；第二，对美国政府规制的历史经验及其教训作深入透彻的分析，发现其问题症结并提出一揽子改革方案；第三，提出一个整体性的法律解释理论，在此基础上改善规制国家的规制效能。{2}笔者经由解读发现，尽管桑斯坦关于规制国家的法理学建构具有极为重要的理论和制度设置上的贡献，但由于他过于关注从法律解释的进路来为规制国家的秩序建构提供一种法理学证明，反而使得他所提出的改革方案成色明显不足，以致他在寄情基于解释理论的法理学谱系重构的时候，令本来应当由国会、总统及其行政系统承担更多角色的规制国家转变为“司法中心主义的行政法”的一个脚注而已。即便如此，桑斯坦为规制国家的兴起所作的这样一种整体性的法理学建构，对于中国的政府规制以及理论研究来说，尤其值得予以深入借鉴。 　　一、为规制国家辩护 　　（一）自治、福利与政府失灵 　　在规制的批评者看来，规制只是在表面上宣称符合公共利益，它们实际上是利益集团转移以牺牲其他公民的利益为代价而保护组织严密的私人集团的利益。由于规制涉及的对象主要是经济绩效以及围绕着经济发展而呈现出来的社会性利益，它不可避免地与经济活动的自由、社会生活领域中的福利标准建立了直线关联。在功利主义者看来，规制国家并不能通过规制的手段而实现总体福利的改善，它也无力将个人从福利的不利境况中拯救出来。在一定意义上，“规制是无效的并且甚至会适得其反，它不仅将成本强加到被规制者身上，而且也强加到其意欲保护的人身上。”{3}规制的目标是整体社会境况的改善，无可避免的是，它会对个人自由造成无法挽回的伤害，它对个人自由的行使所设置的标准导致自由成本的剧升。它对整体福利的强调导致个人偏好的严重受损，从而使得某种隐性的个人福利的贬损。不仅如此，政府的规制乃是以它对市场运作的缺陷为着眼点的，但市场运行自有其法则，市场的信息之千变万化也不是程式化的政府规制所能全部洞悉的，不可避免地，政府规制也就意味着政府对市场规制的失灵。最后，政府规制意欲实现一些个人所不能为的集体抱负、集体行动、集体性的偏好以及改变一些制度语境，但由于信息偏差、判断偏差、政府强力在价值多元选择中的强制性力量的缘故，它无法实现真正意义上的集体改善，却会强化政府的集中控制，从而违背原初宪法关于政府权力的制衡机制的构想，并因此引发严重的宪政问题。 　　但事实上，对规制失灵的这种全方位的谴责乃是不成功的，其原因在于：第一，自由行使需要有明确的边界，政府规制有利于解决自由的任意行使所导致的强制或混乱状况，从而真正实现个人在社会经济体制安排中的自由。第二，偏好并非固定不变，相反，偏好乃是变动不居的和内生的，它源于现有信息、消费模式、法律规则以及社会压力，{4}政府规制有利于各种偏好按照制度约束方案进行整体整合，从而防止判断偏差的出现，从而实质性地促进福利的最大化；第三，认为政府规制本身也会失灵，一方面乃是对政府规制中可能会出现的派系阴谋和权力部门化的警惕，另一方面，这种判断本身就是对政府规制的负面效果的无限放大，在非政府行为越来越强势地导致社会经济领域中的不平等现象泛滥成灾的时候，只有依托于民主机制安排的政府规制才会有效地消除不平等的问题，这一点，20世纪70年代的政府规制所取得的成就已经做了最为充分的说明：公共健康和职业安全的改善、社会弱势群体不再处于社会隶属的地位，都是因为政府规制强势介入的缘故。{5} 　　（二）规制国家与普通法传统 　　普通法乃是以个人权利为中心而展开的，在普通法的整个知识谱系中，所有的问题都可以还原为个人权利的行使及其制度保障。这种传统已经深入美国法学界乃至经济学界的骨髓之中。在很多规制的反对者看来，普通法所设定的个人权利的保护机制才是调节市场和社会机制安排的基线。国家对市场和社会的干预如果不能还原为个体权利在诉讼程序中的要素展开，那么，这种规制就是一种失败。但在桑斯坦看来，规制国家的制定法涉及的是社会性规制和经济性规制，它们解决的是大规模的具有极为重要的社会经济意义乃至政治意义的问题。普通法基线中的个体权利前置现象可能会成为作为被规制对象的利益集团规避规制的最佳工具，例如，普通法中关于起诉资格的传统理论，就严重地限制了公害事件中分散的受害者要求规制机构强制利益集团补偿受害人的能力；按照普通法中的必须因造成“实际损害”才能获得权利救济的理论，被解雇的工人可能无法动用《国家劳工关系法》，从而导致这部法律意欲规制资方的恣意行为的目的不能得到实现。不仅如此，即便是认为普通法的基本准则已经获得了宪法的确认，也是说不通的：美国宪法的重要主题是如何规约一套法律来保护公民免遭私人以及国家的掠夺；宪法民主除了防止国家的侵掠之外，还防止强势群体利用法律规则对弱势公民的恣意妄为。{6}而这一点，历史的发展已经提供了极为丰富的力证：洛克纳案的判决之所以臭名昭著，其原因就在于它用普通法的制度逻辑，无视社会经济发展所提出的新的要求，从而在实现个体化权益的时候，导致更为严重的社会不公的出现。{7} 　　二、规制功能再探 　　为规制国家所作的辩护，其全部力量来源于对规制功能在现代国家的经济制度和社会公共事务的执行方面的功能支撑，在桑斯坦看来，如果把规制仅仅视为对经济领域里的市场失灵现象的矫正，显然是将规制的体系及其功能作了极为不负责任的简化处理。规制在现当代国家中具备如下几个方面的基本功能，它的重要性是如此之强，以至于桑斯坦必须借助罗斯福总统的“第二部权利法案”或者是林登·约翰逊总统的伟大社会中的“第二次权利革命”这样的具有极大包容性的概念才能完整地展现规制在现当代国家中的功能。 　　第一，规制有效解决了市场失灵的问题。市场不能解决垄断的问题，只有规制法才能有效地解决垄断，从而实现市场的充分竞争。{8}单独的私人理性行为有可能造成集体的或公共的非理性，只有政府规制才能有效解决集体行动难题、协调难题和交易成本的上扬问题。{9}政府规制还可以从自治和福利的角度，强化市场交易过程中的信息披露，从而防止在危险产品的交易链条中因为信息不充分和不对等所造成的风险扩散。{10}不仅如此，政府规制通过“父爱主义”的法律标准设置，改变了社会整体成本在两个不对等的力量群体之间的“外部化”配置，将所有的社会成本全部予以内部化，从而解决了私人行动的成本外部化和收益内在化这样一种极为乖戾的状态。{11} 　　第二，规制有效解决了公益性再分配的难题。由于存在着集体行动中的搭便车的行为，弱势群体的集体行动往往会被强势利益集团所分化瓦解，但政府规制可以通过法律强制性标准的设置，从化解集体行动难题的角度入手，将资源通过制度化的统一分配方案间接地转移到弱势群体手中，从而不仅仅实现了公益性再分配中所蕴含的社会正义的诉求，而且有效地瓦解了市场机制对政府规制的抵制手段。{12} 　　第三，规制有利于实现集体愿望和抱负。在市场过程和社会活动中，政治选择可能比消费选择更真实地反映了个人的选择。通过规制法所借助的民主渠道，公民可以借助政治行动来实现个人和集体抱负；当公民们以政治活动主体的身份出现的时候，他们潜藏的利他主义本能就可以通过制度化的方式发挥满足他人或关怀他人的作用；规制法可能是人们实现其次愿望以及判断何为最佳手段的慎思明辨的手段；规制法还是有效约束人们就何谓公共利益达成一致的前置性途径。{13} 　　第四，规制有利于促进多种经验和偏好的形成。民主政治所要求的是不同背景的经验、各种目的偏好、对社会经济政治的不同版本的信念的交织。但市场的逐利行为无法保证多样化的经验和偏好得以有效形成。一旦市场的引导力量全部发挥出来，那么，基于合同自由而形成的私人安排就容易滑向均质化和同一化的方向，因此，以实现多元化样态为基本着眼点的规制就显得尤其必要。例如，正是《濒危物种法》的存在，才使得生态多样性有可能保持下去。{14} 　　第五，规制有助于解决不同社会群体之间存在的社会隶属关系。歧视性的态度和习俗导致了弱势群体在社会中形成社会隶属的身份，无关道德的差异可能会形成社会劣势，要解决弱势群体存在的社会隶属地位，指望市场秩序是不现实的。因为市场不能解决第三方将巨大的成本强加给愿意同弱势群体成员打交道的人；歧视行为中存在的一刀切或僵化刻板的现象恰恰是市场理性的前提依据；歧视的受害人和受益人的私人偏好都倾向于迁就现存的不正义，从而导致重大的变革难以发生；市场吸纳了强势群体的习俗和规范，在一定意义上，市场就是按照强势群体的利益和规范标准来设置的。{15}既然市场不能解决歧视的问题或者说其实就是市场所产生的，那么，在没有更好的制度或规范出台之前，依靠规制法就是一个不错的手段。 　　第六，规制有助于解决内生偏好的问题。即便每一个单独的消费者在市场体系中的每一个选择都是合理性的行为，但是，它们集合起来可能会最终将人们置于最为恶劣的社会境况之中。有些偏好的自始就不应当形成，但市场的消费模式中存在的目光短浅、上瘾行为、不良习惯以及认知失调却导致了不良偏好依附于市场的产生，从而使得这种不良偏好有了内部化的根据，但从个人自治和个人福利的角度来说，这种偏好是有百害而无一利，不仅如此，这种内生偏好还将责任全部推卸给受害者。因此，一套着眼于个人福利和自治的改善的规制法，将会通过一整套的集体行动方案，有力地阻止上瘾行为、克服目光短浅的行为、并消灭那些因迁就不公平状态而产生的习俗。{16} 　　第七，规制有助于解决不可逆的问题，从而保证人类的代际正义、人与自然的关系的协调。市场反映的是消费者的当前偏好，它并不关注交易行为对未来世代的影响，因此，指望市场秩序来保护物种、动物和自然的多重价值，只会造成灾难性的后果。要在人类的市场活动和未来世代的共享繁荣之间搭建一座桥梁，除了一些建构在多元价值考虑、强调代际正义的规制法之外，市场秩序及其基本私法规则并不提供这样的制度视角。{17} 　　第八，规制防止利益集团转移和寻租的出现。{18}如果不是因为着眼于公众利益的考量，那么，立法过程很容易被利益集团捆绑，并成为利益集团实现利益转移的帮凶。{19}因为，与相对分散且无组织的公众集团相比起来，有能力以最小成本组织起来的集团往往在公共立法过程中占尽便宜。尽管无法全部扭转利益集团转移甚至有可能被利益集团当成是寻租的一种手腕而遭到诟病，但无可否认的是，充分考虑了公共利益的实体目标并兼顾了各方利益的规制法，基于其建立在民主审议的基础上的合法性根基，乃是有效地诊断、防治利益集团转移和政治寻租的不二法门，则应当是毫无疑问的。{20} 　　三、规制国家再造：权力结构与知识重塑 　　但是，规制的这些功能是在一种应然的意义上构建出来的，它的完全实现需要权力配置和知识谱系的支撑。而现实的情况是，规制的效果是极为复杂的，有时候甚至是不幸的，它所导致的后果可能与其意欲追求的目的完全相反。{21}现实的情况是，由于制度构造和知识视野的原因，规制在一定意义上业已失灵，这也就是桑斯坦之所以着力强调他这本书的主题是“追寻权利革命，重塑规制国家”的原因所在，换言之，权利革命并没有真正实现，规制国家必须重新按照新的权力配置模式和新的知识谱系来加以重塑。{22} 　　（一）规制的失灵 　　即便规制的失灵并没有像有些人所夸张的那样业已普遍失败，但无可否认的是，在某些领域，规制的功能还是受到了规制悖论的弊端的影响：规制策略在所造成的效果与其所追求的目的完全相反这一意义上是自我挫败的。{23}那么，问题究竟出在哪里？是什么样的因素导致了规制策略出现事与愿违的尴尬局面的？ 　　在桑斯坦看来，规制并不是一个单纯的行政行为，从宪法架构的高度来看，规制乃是接续了原初宪法的精神脉络的，它与原初宪法中的联邦制、制衡制、行政部门内部的统一、对自利的私人集团和公务官员本身所造成的危险的警惕等宪法议题有着紧密的联系。{24}因此，规制的失灵必须从制定法的制定和制定法的执行这样两个紧密相连的制度层面找寻原因。 　　第一，就制定法本身来说，由于如下几个方面的原因，导致了制定法本身的失灵，进而导致规制的失灵。其一，一旦一项制定法沦为利益集团转移的类型，那么，该法剩下的唯一正义就是损害究竟是多少，这一点，美国的《空气净化法》沦为那些试图阻止自己的企业被前往干净地区的东部利益集团的笔下玩物从而导致更大的社会损害发生的例子就可以洞悉其中奥妙了。{25}其二，一旦国会对单一事件或虽然强烈但为期甚短的公众呼吁（道听途说而不是持续的分析）基于迅速回应的时候，或者是当国会试图在技术复杂的领域中进行细致入微的立法时，由于对问题的错误诊断、拙劣的政策分析或不充分的信息为依据，导致制定法失灵。{26}其三，很多规制法对于众多妨碍规制目标实现的障碍并不敏感，这些障碍包括：地区之间以及企业之间的差异；为了设计成功的规制措施不得不对各种不同的社会目标进行权衡；方法论上的限制。一言以概之，规制法针对的是大规模的应当由社会集体来分担的风险而不是创设一种个体化的个人权利。规制法如果重心在个体权利的创设上的话，那么，将会因为个体权利所遭遇的大规模的技术和经济障碍而无法实现进而导致规制法的失灵。{27}其四，规制法要调整的对象往往是一个复杂的体系，其间的各种关卡机巧之处层出不穷，规制进入这样的领域本身就有着复杂的体系化效应，市场可能会采取规避手法或者是其他消极应对的措施，甚至市场本身可能会因为规制的缘故而呈现意料之外的后果，因此，国会在制定规制法的时候如果缺乏预见的话，那么，将会导致规制法出台即失败的命运。{28}其五，规制法不能独立于既有的法律体系和制度框架，它必须着眼于和既有的法律体系协调一致，否则，就会出现法律中的不一致和不连贯。一旦这种情形出现，还会进一步加剧政治问责性和回应性的降低，并引发大规模的内部势力斗争，从而不仅仅是该规制法失灵，还会祸及政府提出一揽子连贯一致、紧凑协调的规制方案。{29}其六，规制法一旦不能适应新的技术变革、新的公共政策以及法律机制的设计，那么，规制法就无可避免地陷入失灵的状态。而国会立法的最大问题在于它并不仅仅是为了规制法而专门开启立法程序，其他重要事件同样占据了立法机关的意识日程，因此，立法过时的情形在所多有，这也就为规制的失灵埋下了重重伏笔。{30}其七，规制法尽管要解决的问题多是由于技术发展、经济优化、社会变迁而引发的技术难题，但是，其间却蕴含着极为深厚的政治意蕴，例如在平衡经济绩效、环境恶化、能源保护、就业机会、生命健康等不同的变量的时候，就需要极为广泛的政治判断来进行立法整合，但一些规制法却采取了技术官僚判断的方式来着手，从而导致技术判断的僵硬对规制目标的彻底摧裂。{31} 　　第二，从制定法实施的角度来看，由于如下几个方面的原因，导致了规制法在实施的过程中趋向于失灵。其一，行政管理者由于被他们负责规制的集团所“俘获”、行政管理者的自利代表倾向而导致保护不充分的出现，进而直接折损规制法的良好初衷。{32}其二，一些规制法尽管以真实的市场失灵为靶子，但在实施过程中却造成了比无规制的市场中的效率问题更为严重的无效率，食品和药品规制便是其适例。{33}其三，有的制定法目的是为了根据支持者甚众或非常有说服力的社会规范进行再分配，但在实施过程中，由于未能准确预见市场所拥有的挫败规制基准的灵便性，从而产生了扭曲行为或者是出现与初始目标完备违逆的结果。{34}其四，通过反映公共意志的立法过程制定出来的规制法，在实施过程中，会因为行政部门对规制过程的遮遮掩掩、部门或地方利益的势力以及公众问责的缺乏，导致本意在于扭转市场的不民主的规制法，遭到行政部门的不民主力量的扭曲，进而导致规制法的抱负完全落空。{35} 　　（二）规制国家再造：从机构安排切入 　　规制的失灵引发了关于规制国家的悖论问题，即规制方法在导致了与其追求的目标恰恰相反的效果这一意义上以自我挫败而告终。{36}但说到底，规制失灵以及规制国家的悖论乃是因为其违背了原初宪法中的政府的审议和问责、防止党派自利行为对国会立法的干扰、适度的中央和地方分权的联邦政制的功能设定而导致的。{37}一言以蔽之，现代规制国家的问题既不在干预，也不在于规制策略背后的目标。规制失灵的根源在于：国会拙劣的判断、利益集团的影响、变动不居的形势以及不充分的实施策略。{38}因此，在现代社会经济体系中，要保证规制的有效实施，就必须重塑规制国家，实现权力结构的实质性变革，在符合原初宪法设定的基本理念的前提下进行符合民主政治理想的规制，否则，任何一种规制都无异于缘木求鱼，最终折损民主政治的理想。因此，从如下两个层面来进行机构安排尤为迫切： 　　第一，重建行政部门，允许总统行使更大的监管职能，以有利于规制政策的协调。这样的措施不仅可以增强一致性并从而提高系统理性，而且也同样可以促进民主问责。总统的监管职能的强化乃是以创设一个统一执行的行政部门来达到一些目标。独立的行政机构（包括联邦贸易委员会、联邦通信委员会等）应当置于总统的监管之下，以利于协调和问责。此外，还需要在总统之下设立一个专门的规制问题研究和思考的办公室；设立一个专门办公室负责启动规制并叫停它；设置一些类似于监督专员的行政机构负责保护规制方案免于失灵的任务。{39} 　　第二，在立法机构层面上，鉴于政党制度的衰落、选举过程的弊端、媒体的影响以及国会日益分化为许多小型的小组委员会，所有这一切都导致了立法的非理性和短视的风险。因此，需要从如下几个方面着手对国会进行改革，以恢复制衡制的功能：在国会内部创设一个总委员会负责监管规制过程；发展一种可以将规制方案的成本考虑在内的规制预算方法；建立一个配备专家的常设委员会，由其负责对所有行政机构的规制控制进行成本和收益评估；集中精力致力于规制所要达到的具体目标，而不是面面俱到地规定实现这些目标的方法。{40} 　　第三，联邦政制的设置就是为了兼顾大国的中央和地方关系的协调。新政对联邦制的攻击业已使得民主的一些目标得不到实现，地方自治和地方控制能力遭到削弱，并进一步地导致规制的无效甚至失灵。因此，必须强化联邦政制下的地方自治机制、提升地方控制的能力，优化联邦政府和地方各州之间的制度衔接，保证规制在总体性目标明确的情形下，适度地在不同地方根据具体情境的差异而做出调整，从而在增大制度的选择空间、提高其灵活性的同时，保证规制的总体性目标的实现。{41} 　　（三）规制国家的制度知识谱系{42} 　　桑斯坦注意到，规制国家的秩序建构之所以出现失灵的问题，除了权力结构的安排之外，很大程度上来源于国会或者是专门行政机构乃至于法院对规制国家亟需的知识的不敏感。规制法体系和传统普通法体系最大的不同在于它不仅要解决个人权利的实现问题，而且，更为重要的是，它还需要解决现代国家在技术、经济发展和社会变迁的合力推动之下而呈现出来的风险之预防及管理、防止社会群体之间基于传统法律机制的安排而形成社会隶属。这样一来，权力部门在制作规制法、实施规制法、解决规制法所引起的纠纷的时候，就不能单纯地着眼于具体权利的实现，而是必须注意到有关规制法的复杂体系效应。因此，一套与普通法基线设立中不同的知识体系就必须在规制法的制定到具体个案适用中得到更大程度的运用。 　　第一，规制者，无论是作为立法者的国会，还是作为执行者的行政机构，抑或是承担纠纷解决的法院，都必须延伸对规制法的立法功能、实体目的、制度安排、多种可能后果有着极为充分的认识，并且进一步地，各种职能机构还必须对立法背后起着支撑作用的社会背景规范有着极为深刻的洞察和理解。 　　第二，总体上来说，规制的目的在于防止整个社会进入一种不可逆转的风险状态之中，而如何避免风险的出现或者将其伤害降到最低，一方面取决于规制者对该风险的政治策略乃至政治战略衡量，而另一方面，则又必须取决于有关规制者是否学会对风险的防止和管理进行成本效益分析。按照桑斯坦的说法：“某种风险是否重大，这在很大程度上取决于排除该风险所需的成本。如果规制成本很小的话，一种相对微小的风险有可能要求规制；如果规制成本巨大，那即使风险是巨大的，可能最好的办法也是对其不加以规制。一种合力的规制体系并不孤立地考虑风险的大小，而是将风险与排除风险的成本比较进行考虑。”{43} 　　第三，规制过程中始终出现的问题是：“规制方案的受益人尽管数量众多且常常没有组织，但却能够行动起来促成保护性立法的通过。但是在制定法实施的过程中，这样的集团却易于分散，而组织严密的受规制集团成员却能够对实施制定法的行政机构继续发挥影响。结果就是，规制方案被歪曲了，政府失灵重蹈市场失灵的覆辙。”{44}因此，规制者必须对规制方案以及规制法律中的集体搭便车问题有着足够清晰的认识，并从改变集体行动的基本逻辑的角度来强化对规制方案及规制法律的优化组合。 　　四、规制国家的法律解释原则 　　（一）传统法律解释的理论脉络及其不足 　　规制的兴起并不是美国的制度专利，欧洲国家于同一时期也出现了大规模的政府规制行动。但是，与欧洲国家不同的是，在美国，“它没有一个定义清晰的官僚机制或中央集权式的管理机构。美国的规制控制主要可见于法官创造的普通法规则。”{45}尽管在桑斯坦看来，利用普通法规则及其解释系统来评判基于宪法架构和创制性的公法的适宜性的做法是一种“过时的法律文化”，{46}但鉴于美国政治中“几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题”的传统，{47}而且，桑斯坦认为，“只要法官充分掌握了规制方案的性质、效能和功能失常……司法审查作为一种重要的事前威慑和时而发生的事后矫正，就应该是一个普遍规则”，{48}从而在现代规制国家发挥着极为重要的功能。因此，要解决规制国家的正当秩序安排并实现规制的有效性，就必然涉及如何有效地将规制法整合到法律解释体系中来的问题。 　　在桑斯坦的眼中，法律解释不应当仅仅涉及法律文本或制定法的目的，法律解释也不应当局限于法律的具体语词或者是立法者的目的设定，相反，法律解释应当着眼于背景规范或者是有争议的公共政策在制定法执行中所扮演的角色功能。{49}但由于在普通法传统中，法院被看作是立法机关的代理人或仆役，因此，一旦有关规制的立法所引起的争议进入到司法诉讼过程中，制定法的语词、史料和结构就显得极为重要，而背景规范、政策考虑或一般性原则却无关紧要。{50}按照这种法院作为立法者的代理人或仆役的观念构设，法院要进行具体的法律适用，只需在法律文本及其延伸的规范文本，例如制定法的结构、制定法的目的、立法意图和立法史料乃至于法律制定过程中进行解释就足以。即便是这些解释策略也会遇到一些例外情形的挑战，一套文本外的规范，包括将制定法先定为自利主体之间的“交易”、或者是寻求支持私人自治的背景规则甚至是遵从规制机构的解释的方法，也足以应对。极端一点，即使有人认为法院的代理人角色不能圆满地解释法律，那么，从常规主义的角度，仍然能够为法院的制定法解释找到开脱的口子：法律可以是不确定的，文本本身并没有固定的含义，有权有势者或专业人士的存在就已经使得法律不可能得到完满的解释，法律解释本身就是一种主观价值判断的后果。{51} 　　毫无疑问，按照原初宪法的意图，国会才是真正的立法者。但问题在于，“字词并不能进行自我定义，它们的含义依赖于文化和语境。先于解释而存在的文本是没有的，而字词在解释之前或在不进行解释时是没有含义的。”因此，“无论是在简单案件还是在疑难案件中，法院若要进行解释都必须求助于背景性前提。”{52}很多看似平白的文本，却不能在个案中发挥有效作用，在桑斯坦看来，可以从几种传统的法律解释方法中找到其致命原因。 　　首先，就文本主义来说，文本主义最广为人知的难题就是文字的歧义和模糊的问题。“可行的”这个术语是否要求进行成本收益分析？制定法中的“工资0是否包含雇主对养老金方案的缴费？文本主义自身无法回答这些问题。{53}即便没有歧义和含糊的问题，一旦制定法涉及国会将立法权授权给法院，或者是国会制定法有漏洞，或者是制定法语词要求实施规则，但对如何实施则不置一词，依靠文本主义无法解决任何问题。{54}外在语境的变化导致一些本身并不含糊其辞的语词出现包容性过大或包容性不足的问题；{55}而时过境迁则会导致具体文本语词的根据缺失。{56}制定法的结构解释的前提在于制定法乃是内部一致且前后连贯的假设，但它经不起利益集团对制定法的搅局，也会面临着结构对照中的法律漏洞的补缺问题。{57}依托法律的目的来加以解释，则面临着目的本身的歧义或模糊、目的的包容性过大或不足的问题，并且，即便目的极为清晰明了，但如果机械地把制定法的目的套用到新环境，可能就会出现南辕北辙的乖戾情形。{58}依靠立法意图和立法史料，面临的问题是立法意图是需要透过立法史料而发现的，但一方面立法史料并非法律，它并未明确地通过法定程序予以颁制；而另一方面，立法史料往往是由利益集团写就的，将立法史料引入制定法的解释中来，无异于承认利益集团对法律解释的控制的正当性。不仅如此，立法意图乃是一种主观性的东西，它是创造出来的，而不是被发现的，因此，强调立法意图，无异于给法官的自由裁量权披上了防止民主批判的防护罩。这是有违于民主政治和宪法秩序初衷的。{59}依靠法律制定过程来强化法律解释的正当性的，在美国法学界大有人在，著名的亨利·哈特、艾伯特·萨克斯、卡尔·卢埃林、罗纳德·德沃金乃至实用主义法学大师理查德·波斯纳，都荣添这个行列，但问题恰恰在于，立法过程本身充满了讨价还价的情形，充满了各种交易、也充满了对法律材料的删繁就简，因此，其并没有一个客观的尺度可以掌握。{60}总而言之，代理论视角下的文本主义，它存在着这样几个致命的缺陷：语言无法自我理解；文本主义的形式主义要求遭遇实体性难题的时候，会扭曲问题本身或者是加剧问题的严重性。 　　其次，即便是抛弃了代理论的解释路径，进而选择肯认交易、强化私人自治或者是让法院遵从行政机构的解释，也会面临着重重问题。一方面，认为制定法乃是代表了自利主体之间的“交易”，不仅仅躲避不了不确定性、扩大了的现实主义以及宪法结构的协调缺失的诘难，它还很难通过独立的理由得到辩护，因为自利交易面对的问题是集体行动难题、策略行为、投票循环问题以及各种利益集团对立法议程的影响。除此之外，认为制定法乃是交易会导致法院在解释制定法的时候，不是着眼于宏观层面上的法律一致性的协调而是试图将有关利益集团当作交易方搅进来，导致不合理的状况层出不穷。而一旦强调私人秩序在制定法解释中的重要性，就可能折损制定法的目的。遵从行政机关的解释，则存在着宪法上的结构性难题：①司法机关遵从行政机构的法律解释，除非是有以国会指令形式而存在的法律作为先导，否则，它会和宪法体系中法律是什么由法院说了算这一伟大传统相违背；②司法审查的基本原理是“狐狸不应该看守鸡舍”，由法院来遵从行政机构对有歧义的制定法的解释，则无异于颠覆既有的法律实践乃至是对宪政体系的颠覆。{61} 　　最后，宣称法律乃是不确定的，或者是解释常规存在的如此广泛，以至于确定性的有效的解释永远都不可能出现，因为规范语境的不同早就已经注定解释都是刻上了主观性的偏见的。这两种做法都大有问题，文本可以在不同的语境中有所偏差，但在一个固定的语境中，文本的字面含义是可以确定的；而常规主义的那一套认为文本就是它们的意思或者是有权有势者或专业人士的意思，则是对重大问题停止思考的一种精神侏儒化。{62} 　　（二）规制国家的法律解释之基本原理 　　桑斯坦认为，为了促成规制法的成效并强化法院在规制国家的功能发挥，在进行法律解释的时候，首先必须确立起有章可循的解释原则，这些解释至少要具备如下几个层面的功能：句法规范；解释指示；改善立法；实现实体目的。{63} 　　在此基础上，桑斯坦认为，发展一套更紧凑有致地实现宪法目的和审议政府的基本目标，从而有效地回应宪法的要求或者是相应规制国家的机构设置或者是为了回应制定法的失灵的解释原则是完全可行的，只要这些原则是要为进一步的法律解释提供宏观指导，而不是就事论事地直接切入具体案件的具体解释方法。{64} 　　首先，在回应宪法规范的要求上，如下几个解释原则显得尤其重要：除非有国会的明确声明，否则联邦法律不应当动辄高过各州法律，这是联邦制的必然要求；保证审议民主得到真正贯彻，防止利益集团主导立法日程；最小化部门之间的冲突，防止制定法的解释因“歪曲”宪法而呈现的无效，尽力降低制定法解释带来的宪法疑问；强化不同机构之间的良好的职责分配；维护法治的基本原则；尽力保护弱势群体，以较小干预的方式来维护宪法上的平等保护规范；以干预较小的方式来保护财产权和合同自由；提供充足的程序保障来保证公民的听证权和获得司法审查的权利；积极扩充公民福利权。{65} 　　其次，在回应涉及政府机构的实然或应然运行方面，如下几个解释原则也是势所必须的：从严解释拨款法；推定支持司法审查；不得推定税收豁免；不得轻易认定法律的默示废止；依从民主问责性和事实发现能力的前设来尊重行政机构的决定；‘慎重对待立法史料；遵循先例并且谨慎对待制定法颁布之后的具有相关性的历史。{66} 　　最后，在克服制定法失灵方面，桑斯坦提出了如下“一揽子”的解释原则： 　　(1)禁止不需要承担政治责任的主体决定重大问题；(2)制定法方案不为集体行动难题所破坏；(3)各种规制法尽可能被协调成一个连贯一致的整体；(4）使落伍过时的制定法与法律、政策和事实的不断发展保持一致；(5)对实体权利的程序性限制被限定在有限范围内；(6)对规制复杂的体系化效应加以考虑；在最一般的意义上(7)避免不合理和不公正一这要根据制定法本身的目的来衡量。{67} 　　但“制定法解释必然是实践理性的一种应用，在这个过程中，文本、结构、史料和目的与法律文化中的背景知识交互作用。由于结果取决于具体的语境，所以一种完全体系化的活机械的制定法解释进路是行不通的。”因此，“有必要发展关于协调和优先的原则。”{68}在优先的序列问题上，其一，必须确立整个解释进路的最高目标：对规制国兴起所造成的变化加以考虑，促进宪政民主目标的实现。这样一来，首要的原则就是确立政治问责制和对政治审议的承诺。其二，必须保证联邦政制的关系的理顺，不得随意授予立法权，优待弱势群体，限缩解释防止利益集团转移应当排在第二序列；而不具有宪法重要性的解释原则则处于最低等级。但需要注意的是，优先序位并不完全意味着所有的冲突都可以得到化解，在具体案件纠纷过程中，法院对具体冲突中不同原则的效能给予适度妥协从而进行规制法的功能整合和功能完善就有着极为重要的作用。 　　总之，规制国家的规制法在具体适用过程中必须遵循的这些基本原则，其意义在于：保证“法律体系具有更高程度的统一性和连贯性，它对宪法规范以及规制国的功能和失灵将会具有特别的敏感性。[它]既非常契合构成规制法体制基础的抱负，也能充分考虑制定法体系的失灵，它还会通过制定法解释过程部分地矫正现代规制中普遍存在的一些弱点。”{69} 　　桑斯坦的这一整套解释原则，不仅涉及具体的成文法的解释策略的展开，最为重要的是，他将这些原则牢牢地嫁接在原初宪法的意图设定、历史发展引发的巨大的社会经济变迁、规制国家的伦理考虑和机构安排、回应社会经济问题所需要的政治策略的更细微的多元化考虑这样几个层面的多维交错沟通上。毫无疑问，这种理论的展开，其意义绝非玩转于哲学词汇上的拿捏，而是一种凝聚着制度建构和理论论证的知识缜密展开。这种理论创举具有不言而喻的重要性，以至于理查德·斯图亚特在评价该书的时候，不忘建议“所有的法律学生，包括法官，只要他们还关注着那些常常是隐而不显，但实则未能得到充分阐述并因此而未能得到充分检证的问题的话，那么，就应当从中吸取养分。”{70} 　　五、规制国家的法理学：意义及其局限 　　桑斯坦的目的是要建构一套指引规制国家的规制成文法如何有效地得以适用的法理学，这套法理学不仅仅有从宪法层面展开的机构设计、国会在规制问题上的立法考量以及行政机构实施制定法必须借助的制度逻辑，而且还有制定法所引起的纠纷如何得到有效解释从而有助于规制功能的发挥并避免规制失灵。因此．他给自己所规定的任务是： 　　提炼解释原则—这一任务不同于在具体案件中无限制地寻找正确的结果，它受到一些严格的限制，但也具有一种重要的规范或评价维度。如果操作正确，这一任务将会因为使有关规范明确且井然有序而不是隐而不彰和就事论事，而极大地提高解释的公开性和清晰度；将会使人们能够更加容易地理解解释过程的背景；将会提供通过立法或公共过程来纠正过时和不公正规范的可能性；在疑难案件之中，它还会在有疑问的时候有限考虑合理和公正，同时也为揭开这些概念提供相对具体的指导。{71} 　　为了达致这个目标，桑斯坦旁征博引，其知识支援不仅涉及宪法、行政法这样的传统学科，不仅涉及法律解释的背景性规范和原则，而且还大量援用了制度经济学、社会心理学、行为心理学、政治理论等。桑斯坦不仅着眼于宏观层面的规制国家的辩护和制度建构，他还援引了大量的数据，对有关规制的细微问题进行了细致入微的甄别；他不仅从制度改造的层面入手，还从法律职业传统的技术运用的角度切入，构建了一个颇为丰宏的“规制法理学”体系。在这个过程中，不仅和制度设置较上了劲，还从容不迫地将许多大家列入了讨伐的行列，充分显示了一个学者的知识自信和制度关怀，也使得他的“规制法理学”接续上了美国公法学术的地气，既有着强烈的制度关怀，又不失学人的理性分析。他对包括经济学、心理学等社会科学的大量征引，充分体现了法学在研究对象的设定和研究方法的运用上所具有的开放性，{72}在一定程度上也算是对波斯纳法官关于“法律作为一个自主学科正日益式微”的判断的积极回应。{73} 　　桑斯坦的规制法理学建构，展示的是一名植根于普通法传统中的法学家对外围世界变化所引发的公法功能的变迁的关注，同时，由于深受法官在法治、民主和宪政结构中的角色安排所形成的意识的塑造，桑斯坦在这本重塑规制国的著述中，花了全书一半的篇幅来讨论法律解释的问题。这样的讨论的确很为必要，因为检视法律有效性的一个重要标尺就是它在具体案件中展示出来的对问题的解决能力。但问题恰恰在于，桑斯坦的终极任务是要“发展一套敏于感知宪法结构、机构设计、新政和权利革命，以及政府主体和制定法体制的各项功能和失灵的背景性知识，”并且寄望这套知识能够在“一个抛弃了普通法的体系的语境中来处理社会性和经济性规制的问题。”{74}这就要求规制国重新安排国会、行政机构和法院的权力逻辑和制度运行轨道，毕竟，如果大量的案件全部交由法院来处理的话，其结果可能是压倒法院的正常支撑体系，即便是法院能够应付过来，这就颠倒了桑斯坦所肯认的行政机构应当在规制国发挥核心作用的期望，即便是法院对规制国家的篡权可以通过国会的规制性立法来加以校正，但恰如波斯纳法官所指出的，“立法机关的议事日程总是挤得很满，多数情况下，根本不可能以立法推翻司法创新。”{75}这样一来，桑斯坦所建构的这一套解释理论，就显得一方面游离于他所构设的规制国家的权力结构安排的基本图景之外，另一方面，这种过于强调通过法律解释原则的重构从而寄望法院在规制国家的重建过程中发挥一臂之力的做法，有点喧宾夺主的味道，它乃是以一种“以司法为中心的行政法”模式，取代强调行政机构的自主性或独立性以及民主问责的“以行政为中心的行政法”在规制国家的体制性重塑中的重要作用。{76}这一点不能不说是一个极大的遗憾。 　　 六、对我国的若干启示 　　桑斯坦对规制国家秩序的法理学建构，是以有力的辩护并且正视规制国家的功能缺失、制度失灵、效果偏差为出发点的。他承认基于私法秩序安排的正当性，但是拒斥了这种正当性的过度蔓延，尤其是他认为规制法的目的并不是要全面取代普通法的私法体系，而只是补救其缺漏而已；更为重要的是，他并不认为规制国家的出现及其正当化的基础乃是要剥离美国原初宪法所构设的许多制度理念，相反，规制国家乃是接续了原初宪法的精神脉络在现当代的发展。在他的规制国家的法理学建构中，宪政民主的基本逻辑、时代发展的制度回应、紧落有致的知识延伸构成了他的整个规制法理学的三位一体。 　　尽管难免言必称美国的诟病，但无疑，这本重点在于强调通过优化规制国家的秩序安排来回应社会和经济规制的著述，对于刻下的中国法学界乃至规制制度的设计者来说，意义显得极为重大。第一，相信本书所采用的理论视角、知识支援会给法学界，尤其是主治行政法的学术圈留下极为深刻的影响：规制方案的建构，不仅仅是行政部门一家的事情，更为重要的是，它还是宪法设计的问题，也是综合运用多种学科知识才能达成的。对此，主流理论仍然停留在规范法学分析层面的中国行政法学圈，不应当一笑置之，而是需要进一步开发自己的学科视野和知识支撑。第二，桑斯坦一直在强调，一方面要警惕利益集团俘虏规制立法过程及其实施过程，防止规制成为利益集团转移的工具，防止行政机构的自我利益化的倾向对规制功能的腐蚀，防止国会立法中的派系偏见对立法的锈蚀；另一方面，他正辞强调规制所具有的社会整合和经济绩效之刺激的功能应当成为规制的基本目标。这两点对于省查中国刻下正在进行的“中国式规制”的弊端有着极为重要的警醒意义。尽管中国近些年已经建立了一整套以规范市场并保证社会得以公正运转的规制机制，例如证券监督管理委员会、保险业监督管理委员会、银行业监督管理委员会、保险业监督管理委员会、电业监督管理委员会、国家质量技术检查监督总局、国家安全生产监督管理总局、食品药品监督管理局、环保总局升级为环境保护部等一系列规制机构的设立，以及有关立法的制定和实施已近通过提上了日程并在实际制度操作中开始加以运行。但其间出现了许多值得注意的问题：不断发生的矿难事故、食品安全问题的增多、环境问题的日益恶化、垄断行业成为规制的最大受益者、社会不公平日益显著、规制机构往往站在弱势群体的对面等问题，日益明显且越发加剧；立法忽视规制的具体目标，实施规制恰成强势群体的利益再分配，法律救济远不能满足民众的需求、甚至救济的渠道不畅通。凡此种种，在向我们提示：遵从独立的中国语境来强化规制，{77}以达到社会稳定、民生富裕、经济高效的共赢机制，我们还有很长的路要走，需要对他国经验教训的充分借取，也需要在系统知识的指引下集约规制资源，更需要民主政治、政治问责、权利救济等方面的制度改造。 　　编者按：《清华法学》坚持对投稿实行匿名评审。我们在编辑文章的过程中不仅为一些投稿文章所打动，也为一些评审意见所打动，觉得这些评审意见很有启发意义，也有公开的意义。对本书评的评审意见就是一例。在经得评审者同意后，我们摘要发表了其中部分评审意见，以供广大读者鉴识。评审者的意见并非就是裁决，也同为一种观点和认识，这是当然。 　　《规制国家的法理学构建—评桑斯坦的“权利革命之后：重塑规制国”》的匿名评审意见（部分）： 　　“此文是一篇有意义的文章，读后使我们能够初步了解了桑斯坦先生关于规制国家的法理学构建的思路和理由以及对反对规制的理论和学说的批评和解构。书评作者在介绍桑斯坦先生的理论的同时，也阐述了自己的认识，且这些认识是从中国语境出发的，对我们也有启示的意义。我认为此文有发表的价值。 　　但评审人对此文此存有些疑问。如，如何理解桑斯坦先生规制国家的法理提出的语境？在中国的当下语境之下，规制国家的意义与美国是否应当不同？桑斯坦重塑规制国是在权利革命之后，如果是权利革命之前，意义如何呢？ 　　评审者以为，对于中国而言，重要的不在于强调是否应当规则，而是如何规制的问题？桑斯坦先生的著作中重点其实在于为何要重建规制，这是因为语境不同，但对于我们而言，桑斯坦论述中的如何规制才是最有价值的部分。如果书评作者在这方面着墨更多，也许此文的现实意义也就更大，尤其是对那些没有条件读原著的人而言。不过，问题恰恰也在于此，因为桑斯坦如何规制的理论的基本支撑点和基石是宪政，于不同体制语境之下这样的规制还有启示吗？当然也许有着更大的启示。以上为评审者拙见仅供参考。” 本文作者：程岩 本文来源：《清华法学》2010年第2期 （责任编辑：李萌 助理编辑：李军雅）",,2018年4月26日,"法理学 法治"
8,"2018-05-02 23:38:21",《法治具有目的性》,《法治具有目的性》一书是王利明教授的第三本随笔集，体现了作者对法治建设的一些随想和感悟，也是其亲身参与立法、司法和在法学教育、法学研究中的心得体会。作者用其朴实、绵密的文字，围绕“何为法治”“法如何治”““学术与教育”等部分，分别讲述了自己在法治一般理论、法治实践、立法制度、司法实践、法学研究和教育等方面的见解和观点。,,,2018年4月26日,"法的适用 法与政治 法学"
9,"2018-05-02 23:38:29",人工智能与未来法治论坛,随着互联网、大数据、云计算和物联网等技术不断发展，人工智能正在催生一系列颠覆性的技术创新、引发可产生链式反应的科学突破，已成为经济发展的新引擎、社会发展的加速器。,"随着互联网、大数据、云计算和物联网等技术不断发展，人工智能正在催生一系列颠覆性的技术创新、引发可产生链式反应的科学突破，已成为经济发展的新引擎、社会发展的加速器。中国人民大学未来法治研究院高度重视人工智能技术与法律的动态融合。由中国人民大学法学院、中国电子技术标准化研究院主办，中国人民大学法学院未来法治研究院、中国人民大学民商事法律科学中心承办的“人工智能与未来法治论坛”于2018年4月21日在中国人民大学成功举办。本次大会汇聚法学界专家学者、人工智能领域的专家和和产业界的优秀人才，围绕人工智能发展的伦理、立法和治理的热门话题、人工智能的核心技术以及备受关注的法律和前沿科技的交叉融合问题行进了深入交流和探讨，为未来法治发展建言献策。 中国人民大学法学院未来法治研究院研究员郭锐副教授介绍了会议的背景和缘起。本次会议由中国电子标准研究院和中国人民大学法学院主办。中国电子标准研究院是中国人工智能标准化总体组的组长单位，中国人民大学是总体组的成员，并且参与了《中国人工智能标准化》白皮书（2018）的写作，这一白皮书成果已经在今年的1月18日发布。中国人民大学目前还是人工智能标准化总体组的人工智能社会伦理问题专题研究组的组长单位。中国电子标准研究院和中国人民大学法学院共同举办本次“中国人工智能和未来法治论坛”，是因为认识到伦理、法律对技术发展的根本保障作用。",,2018年4月25日,"人工智能 互联网"
10,"2018-05-02 23:38:37",违背指导性案例的判决可被推翻,“指导性案例”不同于“具有指导作用的案例”。我想应当谈谈对案例特别是指导性案例的观点与看法。我觉得理论界和实务界编选的所有案例，从应用价值上都可以分为两类：一类可以称之为“指导性案例”，另一类可以称之为“具有指导作用的案例”。,"在公检法三机关建立案例指导制度以后，“指导性案例”已经成为一个法定的或者特定的概念。就人民法院而言，指导性案例专指依据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》程序编选的并经最高人民法院审判委员会讨论决定后公开发布的案例。 所谓“具有指导作用的案例”，就是单位或个人编选的对于理论研究或者司法实践具有指导价值的案例，也可以称之为民间版的指导性案例。这些案例有的是法院或法官编写的，如最高人民法院各业务部门为指导执法办案需要编选的《刑事审判参考》《民商审判指导与参考》和《知识产权审判指导与参考》等系列案例作品，地方各级人民法院为总结司法审判经验、指导本辖区审判工作编选并发布的“参考案例”“示范案例”和“典型案例”等案例文件；还有的是专家学者、执业律师为服务教学科研、繁荣法学理论或者指导办案实践而编选的，如《刑事法判解》《商事案例判解》和律师编写的《刑事辩护名案选》等案例出版物。这些案例及其解读分析，不仅对司法人员、律师办理案件具有重要的指导作用，而且对于法学教学科研人员研习法律、对于社会公众学习法律知识也有很大的参考价值。 不过，由于其编选者的非权威性和编选机制的非法定性，所以，这些案例的指导作用只类似于法学理论著作的指导作用，即理论上或者实践上的软指导作用，而不具备指导性案例所特有的即全国各级人民法院在执法办案过程中必须参照的强制指导作用。 因此，我们在学习、研究案例作品的时候，应当注意“指导性案例”与“具有指导作用的案例”的特色和区别，借此机会，我想讲以下五点个人意见，供读者鉴别。 一、指导性案例是适用法律的模范案例，具有指导作用的案例是适用法律的特色案例 一个案例之所以能够成为指导性案例，并像规范性文件一样发挥指导法官办案的作用，根本原因是法官对案件纠纷裁决的好、法律适用选择的好以及裁判说理论述的好。我过去也多次讲过，指导性案例是认定事实证据的模范，是正确适用法律的模范，是展示法官正确行使自由裁量权的模范。指导性案例十分罕见，最高人民法院对指导性的编选才慎之又慎。而具有指导作用的案例，则是在适用法律方面具有独到特色的案例，这个特色既可能表现在公正适用法律方面，也可能表现在填补法律空白方面，还可能是论证了一个法学理论观点，或弘扬一个司法理念，等等。其典型性、权威性尽管可能与指导性案例无法比拟，但具有范围广泛和丰富多彩的优势。 二、指导性案例是有权解释法律的案例，具有指导作用的案例是自由解释法律的案例 以指导性案例为载体的案例指导制度，是中国特色社会主义司法制度的一个方面、一项内容。具体讲，它是人民法院实施法律的一项重要机制，也是人民法院解释法律的一个重要形式。最高人民法院发布指导性案例，就是用案例来推进法律统一、公正、高效地实施，用案例来解释法律的条文和精神。 因此，我国的指导性案例只能是释法机制而不是造法机制，这与西方国家的判例制度有本质区别。而单位或者个人编发的具有指导作用的案例，属于专家学者或者法官法院理解和解释法律的观点或见解，不具有法定的制度性安排，所以编发者的解读不具有强制约束的效力。编发者对于案例的分析解读，属于从理论上解释法律或者从实践中总结审判经验。 三、指导性案例是形式内容都依法限定的案例，而具有指导作用的案例是内容形式没有限定的案例 指导性案例的依法限定有三层意思： 一是指导性案例的文书样式由司法解释规定。指导性案例的文书样式系由裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果和裁判理由等五个部分构成，这些法定的样式要求必须具备，不得缺失；而具有指导作用的案例的编选形式则可以丰富多样。 二是指导性案例的编选和发布程序由司法解释规定。所有指导性案例都必须经过推荐程序、编审程序、征求意见程序和最高人民法院审判委员会讨论程序等四大程序，这些程序缺一不可，而具有指导作用的案例则没有这样严格的选编和审核程序。 三是指导性案例的指导范围和指导作用由裁判要点限定，只有最高人民法院归纳的裁判要点对全国法院才有强制或者普遍的指导作用，指导性案例中超出裁判要点的其他指导价值，就不具有普遍指导作用。 而具有指导作用的案例，其指导价值往往是不可限定的，比如对同一个案例，张三可以认为确立了甲规则，李四可以认为解决了乙问题；若干年后，王五还可以说该案例确立了丙理念，等等。因此，任何人在不同时期都可以从同一个案例中分析、发掘出自己认为有价值的东西。所以，为了避免人们对指导性案例的无限的、不确定的解读，最高人民法院对于发布的每一个指导性案例，都将其指导范围加以限定。 具体说，只有指导性案例的裁判要点，所列举的内容，才可以成为指导全国法院审理类似案件时的参照。如果一个指导性案例中有若干个指导要点，但裁判要点中只归纳一个，那就说明最高人民法院只认可这一个裁判要点具有普遍指导意义，其他不具有普遍指导意义。所以，指导性案例的指导意义，仅以裁判要点的归纳为限。 四、指导性案例是具有强制指导作用的案例，而具有指导作用的案例是具有灵活指导作用的案例 根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，全国法院在审理与指导性案例类似的案件时，应当参照指导性案例。所谓参照，就是参考、遵照的意思。所谓应当参照，就是必须参照的意思。 我认为，最高人民法院的司法解释能够写上“应当参照”，是案例指导制度的最大亮点，也是我们极力争取写上的内容，因为如果不写上应当参照，案例指导制度的价值就会大打折扣。在办理案件的过程中，如果法官在审理与指导性案例类似的案件时，其裁判违反指导性案例确立的原则或精神，就可能导致被上级法院推翻。前已指出，指导性案例是适用法律的模范案例，一个裁判违反了指导性案例，就一定会违反指导性案例所适用的法律规则或原则精神。 因此，这个裁判本质上不是因为违背指导性案例被推翻，而是由于其违背指导性案例所适用的法律而被推翻。而具有指导作用的案例，由于没有赋予强制指导的效力，所以对任何案件都没有强制指导作用，当然也就不存在后来的判决违背以后而被推翻的问题。 五、指导性案例可以在裁判文书中引用，而具有指导作用的案例不宜在裁判文书中引用 对于指导性案例能否在裁判文书中引用，如果当事人在诉讼中要求法官参照某个指导性案例，法官在审判中是否必须参照，这些都是在起草司法解释时争议很大，所以没有明确规定的问题。随着案例指导工作的实施，指导性案例的不断发布，这个问题到了非回答不可甚至非解决不可的时刻。我以前多次讲过，指导性案例可以在裁判文书中引用，不过不宜作为裁判的依据引用，而是可以作为说理的依据引用。 因为指导性案例虽然是解释法律的机制，但毕竟不是司法解释，如果在裁判文书中作为裁判的依据引用，既无法律依据，也容易引起争议。但是，由于指导性案例是公正适用法律的模范案例，所以用它来补充裁判说理、加强裁判说理有利于论证裁判的公正，说服当事人接受裁判。同时，如果在诉讼活动中，当事人提出要求人民法院参照某个指导性案例，人民法院在诉讼活动或者裁判文书中一般要加以回应并说明是否参照的理由，这是实现司法公正的要求、打造司法公信的要求，也是司法活动讲理的必然要求。 相反，对于具有指导作用的案例，尽管法官在审判案件时可以参照乃至直接借用，但在制作裁判文书时，既不得作为裁判的依据引用，也不得作为说理的依据引用。如果当事人要求人民法院审判本案时参照某个具有指导作用的案例，人民法院可以根据情况决定是否采纳其诉求，即使实践中注意到了，也不得在裁判文书中加以引用。 在此需要特别说明的是，指导性案例与具有指导作用的案例存在的上述区别，丝毫不意味指导性案例出台以后，法学理论界和司法实务界研究案例作品的意义更大了。因为只有价值被充分探讨、认识的案例，才更容易被上升为指导性案例，从而更有利于形成“具有指导作用的案例”到“指导性案例”的良性互动机制。 在一定意义上讲，案例的理论与应用研究也像商品买卖一样，卖东西的商场越大，商品的品种越多和品质越高，欣赏或购买的人就会越来越多，市场就会越来越兴旺。我完全相信，各级人民法院和专家学者编写的具有指导作用的案例，有的因符合指导性案例的品质和条件，将来完全有可能上升为指导性案例，就像科学的学理解释可能上升为司法解释一样。 同样，最高人民法院发布的指导性案例，又可以成为学术研究的对象，从而对发展和丰富法学理论发挥作用。我记得在研究案例指导制度的过程中，一度有人担心，最高人民法院实行案例指导制度以后，会影响理论界或者法院研究、编写具有指导作用的案例，所以反对搞案例指导制度。实践证明，这是不必要的担忧。 几十年来的案例研究还证明，法学理论界和司法实务界俨然已经形成了两大研究案例的洪流，这两大洪流共同为推动案例研究和案例指导制度的诞生发挥了巨大作用，作出了突出贡献。今后，这两大洪流仍将滚滚向前，势不可当，功业将不可限量。 作者：胡云腾，最高人民法院审判委员会副部级专职委员、第二巡回法庭分党组书记、庭长，二级大法官。 稿件来源：2017年6月9日《民主与法制》杂志 责任编辑：李萌 助理编辑：刘磊",,2018年4月25日,"裁判 指导性案例"
11,"2018-05-02 23:38:48",评《罗马法原论》的学术特色,《罗马法原论》是周教授的心血力作，也是目前国内最为权威的罗马法专著。《原论》以传播罗马法为宗旨，专为中国人而作。其学术特色具体表现在三个方面。其一，经过细致的考订和分析，《原论》所译解之名词术语准确传神，并为学界普遍接受。其二，《原论》博观约取，在对材料的选择考订上，取材愈广，辨析愈精；在对罗马法原理的阐述上，则力求透彻明了，深入浅出。其三，《原论》秉承了周教授一贯坚持的求真务实的学风，勇于并且坚持学术批评，为罗马法的研究树立了典范。,"朕认为开始阐明罗马人民法律的最适宜的方法，看来只能是首先作简明的解释，然后极度审慎和精确地深入细节。{1} 　　公元六世纪，由查士丁尼大帝钦定的旨在引领年青人步入法学殿堂的教科书，在开篇就对罗马法的传播者们提出了深入浅出的要求。藉此方法，年轻人可以既不费力，又不丧失自信地完成法学之旅。{1}（P5）在中国罗马法传播与研究领域，周先生的《罗马法原论》（以下简称《原论》）{2}正是这样一部导引学人不断求索的进步阶梯。迄今为止，就影响与贡献而言，尚无出其右者，几代学人都曾受惠于它。 　　《原论》融会了周先生数十年的研究心得与心血。在作者笔下，罗马法的来龙去脉，点点滴滴，皆娓娓道来，如同叙评家事，非得罗马法之精萃并投入满心热爱之人不能达此境界。[1]《原论》独树一帜的朴素风格，与内在的深邃广博相得益彰，如同一幅精致的工笔白描，将罗马法的博大精深在凝神细密的勾勒之中一一展现。其准确传神的名词译解、深入浅出的行文风格和求真务实的学术追求是《原论》最为重要的学术特色。 　　一、译解名词，准确传神 　　《原论》脱胎于教材，正是在讲义的基础上扩充而成。对此，周先生在《我与罗马法》一文中已有说明。先生一生中有两次出版教材的计划。一次是在回国后不久，1935年前后，在上海持志学院授课过程中，曾写就三十万字的《罗马法讲义》，因抗战爆发而未能印行。第二次即1987年开始由学生根据录音与笔记整理成册，1994年《原论》终于付梓印行。《原论》的问世可说是历经了六十年的磨难，个中百味，非个中人定难以揣测万一。和六十年前一样，《原论》的出版仍然是为了满足国人学习和研究罗马法的需要。因此，《原论》所要解决的正是来自于教学中的首要问题：如何将丰富的罗马法知识教授给中国学生，六十年前如此，六十年后仍然如此。因此，它必须专为中国人而作。罗马法，在周先生看来，是“极重要但不很容易的课程”，{3}（P134—145）因为“罗马法经过历程，凡千余年，所有法制，半散佚；现所存者，亦真伪相混，正误参杂”。{4}且不论归国之后所遇到的诸多物质上无法克服的困难，[2]仅就名词术语的移译而言，至少有两重困难。首先，探求古拉丁文的“真意”，已是一件着实不易的事情。从《十二表法》到《国法大全》，罗马法已有上千年的发展史，其间表述罗马法的拉丁文自身已有很大区别。“同一字的意义古今每不一致，就是同一的专门名词，在帝政前期和在优帝时的解说，也每不一样”。其次，“就算知道了他的真意，要把他译成恰当的中文，又是一层困难”。{3}罗马法无疑是一座以概念术语之砖石精心砌建而成的宏伟大厦，如何将之准确地在中国复原，并引发学生们进一步探求的兴趣，名词的移译无疑是重要的第一步。由西文移译为中文，须有在两种文字之间自由转换的深厚功力，否则将功亏一篑。《原论》秉承了周先生的一贯作风，[3]从每个概念术语着手，力求精确传神，力求使它们易为中国学生接受，为此，细致烦琐的辨析考订工作自难也就在所难免了。《原论》之于译名之考求，准确传神。试举capitis deminutio（人格变更）一语的翻译为例。作者指出：国内著作将之译为“人格减等”，国外对此则有“减少成员”、“减少户口”、“人格减等”、“人格变更”四种不同的译法。比较而言，译作“人格变更”较为可取。这主要基于如下理由：其一，在收养、解放或缔结有夫权婚姻等场合，国家和氏族并不减少成员，故译为“减少了成员”并不合适。其二，译为“取消户口”，对于他权人缔结有夫权婚姻或被人收养，只是移名过户，而国家的户口数并不减少的情况而言，也不妥。其三，译作“人格减等”，虽为德国萨维尼所主张，但亦不妥。由市民变为奴隶不是人格降等，而是人格消灭，此其一；人格变更还包括由他权人变为他权人，以及他权人变为自权人等人格升等的情况，此其二。故而将之译为人格变更，可以较好地概括罗马法规定的权利能力变化的情况。此亦为盖尤斯所主张。{2}（P118）这里既引述了其他语种的四种译法，又比对了国内同仁的译法，还指出了两种中文译法的渊源，既不抹煞他人之功，又于条分缕析之中，其理自明。如果说这种治学方法缘于先生早期所受的学术训练的话，那么身体力行地将之贯彻到教学与研究中，则非出于学术自觉与自律是无法办到的。[4]在《原论》中，如“人格变更”的翻译一样给人们留下深刻印象的还有“家长权”、“家属、族亲和宗亲”、“要式买卖”{2}（P116，P143，P339），至于其他名词术语的贴切明达，现在学界对其形成共识、广泛引用就是一个明证。 　　二、博观约取，深入浅出 　　罗马法的研究在欧洲已有千年的历史，有关研究成果可谓汗牛充栋。对于中国研究者而言，惟有凭借训练有素和耐心细致，才能担当起在中国介绍罗马法的重任。至于掌握多语种的基本资料则是一个最为基本的条件。《原论》所引用的资料数量之多、范围之广，是有目共睹的，但《原论》更为出色的表现在于其对各种资料的梳理和辨析，给读者留下了一个关于罗马法的清晰印象。这对于未曾接受过罗马法专业训练的读者而言，恰恰是最为重要的。也正是作者的一贯主张。[5]《原论》在尽可能 　　不仅如此，在作者笔下，精深的罗马法原理被表述得透彻明了，深入浅出，透显出一派大家风范。在对不同意见的处理上，《原论》的处理方法可谓是“三步曲”：先梳理材料，交待相关问题的时代背景和理论背景，再将争论各方的意见一一列出，最后加以评述，阐明己见。这种方法对于平息因材料掌握不全或对他人意见理解有误的争论，特别有效，因为往往只需进行到第二步，问题就解决了。[6]而在另一些场合，《原论》发抒己见，虽只廖廖数语，但若能切中肯綮，绝无赘语。只有真正理解了罗马法并且有所感悟，罗马法的知识才能真正变成自己的，行文著书才能深入浅出。如对“罗马法上最困难者之一”的人格变更问题{5}，《原论》在前文阐明人格由自由权、市民权和家族权内容之后，指出：人格变更是罗马法的一种特有制度。罗马法规定，具有完全人格的人必须享有自由权、市民权和家族权，并将“人格变更”定义为：一个人若因某种原因，使这三种权利丧失一部分或全部，或者丧失某一种而取得另一种，这种情况就叫做人格变更（同时对“人格变更”的译法做出了详细解释）。在对人格变更进行分类时，《原论》指出由于历史原因，人格变更的分类在罗马早期与共和国中期是不同的。就盖尤斯的《法学纲要》而言，人格变更可分为人格大变更、人格中变更和人格小变更三类，并对每一种人格变更的原因作了详细的列举。在人格大变更中，《原论》认为由于“复境权”的存在，罗马市民因战争被俘而在外国沦为奴隶并不导致人格大变更，用语不多，但澄清了国内学界在这一问题上的不同认识。《原论》还用极精练的语言，比较了三种人格变更的不同。《原论》写道：人格大变更，指丧失自由权而沦为奴隶，奴隶不是权利的主体，因而当然也丧失市民权和家族权。人格大变更，实际是人格的消灭或法律上的死亡。人格中变更指罗马市民丧失市民权而成为拉丁人或外国人。由于罗马的家族权以市民权为前提，丧失市民权就当然丧失家族权，因此，人格中变更与人格大变更的区别，在于人格变更后是否仍保有自由权。人格小变更指丧失原有的家族权而取得新的家族权，权利人原来享有的自由权和市民权不变，因而在法律上仍然具有完全的人格。{2}（P118—122）著名数学大师华罗庚先生曾经将读书总结为“从薄到厚”和“从厚到薄”两个过程。“由薄到厚”是学习、接受的过程，在读书过程中加上了自己的理解和体会，书就越读越“厚”了。“由厚到薄”是消化、提炼的过程，把所学的东西经过咀嚼、消化、融会贯通，掌握其精神实质，这样书又变得越来越“薄”了。《原论》向我们展现的正是这样一个生动的例证。只有融会贯通，对有关材料与观点了然于胸，才能向读者奉献出如此深入浅出的作品，而最终得益的，自然是有幸的读者们。[7]朱学山教授曾借用苏轼的话评价《原论》“博观约取”，{2}（P1038）诚哉斯言！ 　　三、求真务实，勇于批评 　　《原论》虽脱胎于教材，但它亦不失为一部高水准的罗马法专著。教材与专著之间的界限本不分明，二十世纪以来，国内学界由教材而专著，进而成为学术经典著作的不乏其人，费孝通先生的《乡土中国》即为一例。{6}这无疑是由著作中的学术含量所决定的。 　　作者在《原论》中所体现的学术涵养，当然首先得益于周先生在鲁汶大学所接受的学术训练。据作者追述，他1931年获得政治外交硕士学位后，直接插入法学博士专业三年级，正式接受为期三年严格的罗马法专业训练。{7}（P99—117）讲课与讨论相结合的方式，给了学生很大的自我发挥空间，也培养了学生的自学能力，体现在《原论》中的扎实功底和思辨能力想必正是得益于此。在上海持志学院执教之初，作者即要求学生不要养成消极的习惯，被著者或教师牵了鼻子走，而是能用积极客观的眼光来研究罗马法，并且因请同学对自己编写的讲义“随意指责”，对他人同类作品，也进行相应的学术批评，与同学们互相切磋。{3}在编写《罗马法讲义》时，作者则比对各家观点学说，取其所长，这既是综合工作，也是新的学术创作。{7}不唯前人，不人云亦云，勇于批评可谓是作者治学的重要特点。[8]几十年来一以贯之，《原论》集中体现了这种求真的学术精神和学术品格。概而言之，以如下三者为大也： 　　首先，《原论》无论在材料的爬梳整理，还是评述前人的或国内同行的研究成果，均有自己独立的见解。对于前人的研究成果，《原论》力求简明扼要，在说明某个概念或者原理时，总是在对西方学者的论述加以一一点评后，再取其优长合理者用之。这种例证可谓俯拾皆是。难能可贵的是，《原论》并不止步于此，而是更进一步并有所发明。如注重务实而不善思辨的罗马法学家对于“法的本质含义”这一问题并未深究。《原论》认为当时的法学家也不可能作出唯物主义的科学回答。但对于罗马法学家曾经作出的相关论述，《原论》并未轻易放过，而是先后引述了普罗库路斯派的著名法学家P·J塞尔苏斯的定义、优帝《学说汇编》的注释、《法学纲要》以及乌尔披亚努斯的定义，[9]对于这些定义将法与宗教、道德混在一起的共同现象，《原论》指出，这是学术尚处于幼稚时代的表征，且进一步解释道：在罗马古时，本是政教不分，至法学昌明时期，法律涉及宗教事务的仍时有所见。而法律与道德的混合，则是受了希腊哲学的影响。因为“当时罗马法学家的主要任务，在于运用他们的智慧，以实现正义而避免不平。法学不仅是科学，同时也是艺术，不应专重理论，还要注意实际，这正是罗马法的特征和它能够随着时代的变迁而发展的重要原因”。{2}（P90—91）这一解释，从当时的学术研究特点出发，联系罗马法重实务的特性，对罗马法学家们所做出的学术贡献作出了正面评价，同时点明了罗马法得以长久不衰的重要原因。这不仅是对历史唯物主义的坚持，也使得罗马法研究具有了超越自身范畴的更高理论价值。 　　其次，对于同辈学人的研究成果，《原论》作者曾以极大的理论勇气和胆识展开过学术批评。在周先生看来，指出同行们存在的缺陷错误，保持活跃的争鸣气氛是罗马法研究者不可推卸的职责，这种独立思考、坚持己见的学风显然得益于六年的留学经历。《原论》作为周先生执教生涯的总结之作，集中体现了作者数十年研究传播罗马法的心得，包括他对学术界不同意见的回应。[10]只是由于同辈学者著作的稀少以及相关资料的缺乏，这种学术批评的机会因此少了许多，但只要有机会，《原论》还是会认真地予以评述。更多的时候，《原论》虽然未在行文中明确点明相关观点，但并不意味着无视这些观点的存在，而是以通过坚持自己观点的方式与学界保持着沟通与对话。在《〈罗马法原论〉总结报告》中，周先生对此作了总结。如在《原论》认为罗马法的特征之一是“重实际而不专尚理论”，驳斥的是“唯理论是罗马法的特征”的观点；《十二铜表法》的译法不确切，订正为《十二表法》；“占有”是罗马法所确认的事实而非权利，而国内一些学者则误把它作为所有权的权能之一{2}（P10—11，P40，P323），等等。与此同时，《原论》对同行们的成绩也竭尽所能地予以记录。周先生晚年曾重译《十二表法》，《原论》中特意记述了自1935年以来所知已有译文的出处和译者，以便于查找比对。{2}（P41）在罗马法研究沉寂了三十年之后，这些信息对于学术研究本身的价值自不待言。 　　最后，《原论》所采取的历史唯物主义的研究方法，将罗马法的研究引向深入。正如《原论》所展示的，周先生对罗马法进行探求的兴趣并未停留在对具体制度的重述上。对研究罗马法自身发展的历史及其原因的研究，在他从教之初就已成为他的学术自觉。他曾撰文述道：“研究罗马法之方法，在能探讨其各法律制度之产生、发育、成熟及消灭。然每一制度，又必问其为何产生？如何发育？如何成熟？何故消灭？俾能锻炼法律思想，明法制演进之道，知其得失。否则徒平叙过去之陈迹，只是一编草帐，索然无味，吾人尤何贵乎，研究一两千年前之古物哉！”{4}并且反对割裂历史联系，机械理解罗马法的做法。[11]在《原论》中，作者将历史唯物主义作为解释罗马法历史发展的重要方法，不仅将之用于罗马法历史分期，还注重结合各个时期的经济发展、历史事件对具体法律制度进行分析，将历史唯物主义贯穿始终，从而实践着“研究罗马法应当跟了时代前进”{3}的追求。 　　《原论》在罗马法的研究中引入了时间之维，动态还原了罗马法的真实样貌。《原论》在“总论”中专设一章从总体上介绍了罗马法的历史，为接下来将要讨论的人法、物法、继承法、债法和诉讼法各章的论述设置了一个历史维度。不仅如此，在对具体制度的研讨中，制度本身在某个时期因为何种原因发生了什么样的变化，都是《原论》着意关注和描述的。比如，为了说明“取得时效”制度，《原论》花了相当多的篇幅梳理了它在罗马法上的产生和发展过程，并对它的条件和期限在古代法时期、帝政时期和优帝时期三个典型阶段的变革一一分述。{2}（P344—360）这样的例子在《原论》中并不鲜见。从这个角度来看《原论》，它无疑还具有法律史上的价值。制度在时间的流逝中变迁，时间验证了罗马法的兴替变化，读者们原本无法轻易了解的诸多细节，正经由《原论》而一一还原。 　　四、《原论》：专为中国人而作 　　如果用一句话来总结《原论》的学术成就，那么，说它是一部“专为中国人而作的罗马法佳作”应恰如其分。它既不同于译介过来的外国人所写的教材；也不同于同时期他人的作品。近年来，国外罗马法教材和著作相继被译介过来，国内也有数部罗马法教材先后问世。迄今为止，与同类著作相比，《原论》表达上的准确洗练与内容上的厚实可靠使它能继续保持权威性，国内读者依然可以凭藉它去除学习罗马法的障碍，进而登堂入室。一千五百年前，查士丁尼曾希望罗马法的学习者们借助通俗易懂的罗马法著作，走一条更平坦的求学道路，今天，罗马法在中国的传播与研究仍迫切需要铺就这样一条道路。《原论》已为后辈学人做出了示范。薪尽火传，后人责无旁贷。经由《原论》而进入罗马法学殿堂的后代学人，唯有奉献出超越《原论》的作品，才是缅怀和告慰前辈学者的最好方式。周先生与罗马法，一度成为法学界一个沉甸甸的话题。究其原因，多半是因为它引起了法律学人对于逝去时代的追忆与对当下的反思。先生九十六年的人生，不仅见证了近代以来中国法治进程的艰难曲折，而且与之息息相关，同起同落，其人生际遇、学术生涯及《原论》问世之漫长艰难足以令后人扼腕。而与其他同时代的人相比，周先生无疑又是幸运的：他终于重回讲台，虽然是以七十二岁的高龄；他终于被人们重新记起，虽然是在沉寂了三十年后；《原论》终于问世，并且一版再版，[12]虽然从草成到付梓，历时五十载。同样幸运的是我们这些即将和正在通往法学殿堂的道路上跋涉的后代学人。周先生虽然带走了罗马法研究的一个时代，但是他留给我们的，除了毕生心血凝聚而成的《原论》，还有更为宝贵的精神财富。有学者总结道：像周老的《罗马法原论》这样的专著，以前没有，今后也很难再有。因为这不是一天两天的积累可以完成的，更不是什么样的学者都可以完成的，他是一个老一辈学者毕其一生所完成的不朽文化功业。后人读这本书时，都应该能够感知这中的心血与功力，寄托与期待。{8} 本文作者：张从容 本文来源：《法制与社会发展》2005年第3期 （责任编辑：李萌 助理编辑：李军雅）",[1]周先生1928年至1934年起负笈欧洲求学，就读于比利时鲁汶大学，获得法学博士学位。归国后，先后在上海持志学院、长沙湖南大学、江苏大学（当时设在武夷山）、厦门大学、上海暨南大学、上海法政学院讲授罗马法。1979年后，应邀在西南政法学院、华东政法学院、安徽大学和上海社会科学院法学研究所讲学。关于周先生教研罗马法的经历，参见周：《我与罗马法》，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》（第三卷），中国法制出版社2002年版，第99—117页。[2]周先生述及回国之后研究条件的缺乏时言道：“惟自离欧以后，既乏丰富之图书馆，供吾人之参考；复失硕学之师友，往复而磋商。随随须自己张罗，处处须自己判别”。参见周：《评〈罗马法上几个问题商榷之一〉》，《中华法学杂志》1936年新编第1卷第3号。广泛地征引大量资料外，对资料本身的说明与辨析下了很大气力，虽然呈现在读者面前的往往只有短短的一两句话。[3]周先生于上海持志学院任教时，即于罗马法术语的翻译问题颇为注重。在一词多意、一词多译的情形之下，总是进行细致的比对考证，最后选取最为贴切的，而且均有实据，实属不易。参见前揭周：《评〈罗马法上几个问题商榷之一〉》。《原论》中各名词术语的考订之功实始于其时。[4]但是遗憾的是，国内某些《外国法制史》教材沿用的仍是“人格减等”这一概念。只是不知这背后是否也有过相当程度的考订功夫。[5]周先生在早期的罗马法批评中就曾经明确反对参采各家学说时，由于忽于整理，而导致前后矛盾而不自觉的情况。参见周：《编著罗马法之缘起并告诸同学》，《持志中学罗马法讲义》，1935年。[6]虽然《国法大全》的编纂试图统一罗马法，但由于罗马法和罗马法学历经千年的发展，歧义、争论在所难免。就罗马法自身的发展历史而言，先后经历了王政时期、共和国时期、帝政前期、帝政后期四个阶段，而就罗马法学而言，自12世纪以来，先后有注释法学派、沿革法理学派、理性法学派和历史法学派。甚至可以说，有关罗马法的知识是以一种极不统一的形式流传下来的。而将罗马法介绍到中国，又多了一重翻译考订的难度，因此，与理论观点的分歧相比，中国早期罗马法的研究在材料与翻译上的分歧更加突出。有关罗马法的分期和罗马法学派别的划分，参见周：《罗马法原论》，商务印书馆2004年版，第28—71、80—87页。[7]读者对一本书的认识不仅仅局限于著作本身所传达的信息，著者的治学态度和方法也一目了然。《原论》作者的论说方法与风格显然得益于留学数年所接受的系统科学的专业学术训练，它无疑令作者终生受益。这或许对国内法学教育的检讨会有一番启发吧。[8]1935年周先生归国执教，时年二十八岁，年轻自信，锋芒毕显，个性昭然。其早期学术活动从现存《编著罗马法之缘起并告诸同学》（发表于1935年）、《评〈罗马法上几个问题商榷之一〉》（发表于1936年）两文中可见一斑。可以说，开展活跃的课堂教学、博采众家之长编著讲义，以及客观大胆的学术批评，是周先生早期学术活动的主要内容。从1935年归国至抗战胜利，周先生“正值人生中最好的年华，在法学领域纵情驰骋，非常自信乐观”。参见吴晨光：《“老兵不会死去，只会默默地消逝”》，《南方周末》2004年4月22日。[8]1935年周先生归国执教，时年二十八岁，年轻自信，锋芒毕显，个性昭然。其早期学术活动从现存《编著罗马法之缘起并告诸同学》（发表于1935年）、《评〈罗马法上几个问题商榷之一〉》（发表于1936年）两文中可见一斑。可以说，开展活跃的课堂教学、博采众家之长编著讲义，以及客观大胆的学术批评，是周先生早期学术活动的主要内容。从1935年归国至抗战胜利，周先生“正值人生中最好的年华，在法学领域纵情驰骋，非常自信乐观”。参见吴晨光：《“老兵不会死去，只会默默地消逝”》，《南方周末》2004年4月22日。[10]对照《罗马法原论》和周先生早期发表的文章，可以看到两者之间的渊源关系。只是《原论》已掩其锋芒，用语平和，不再使用争论性的表述。[11]前揭周：《罗马法上几个问题的研究》批评道：我国学者对于叙述人格大变更之原因，均总括言之，不分时代，殊不能显示演进之迹。[12]1994年6月，《罗马法原论》由商务印书馆出版，并被列为商务印书馆建馆一百周年的“商务印书馆文库”系列丛书。2004年，《原论》第五次重印，纠正了前几次印刷中出现的错漏之处。,2018年4月24日,法制史
12,"2018-05-02 23:38:53",《源头活水话产权》,本书选录了曹和平教授近十年来在产权研究领域所发表的12篇有代表性的学术论文和9篇演讲及专访文章，内容涵盖作者从事中国产权市场研究的缘由、中国产权市场发展史以及中国产权市场对中国资本市场及国民经济的影响等。,,,2018年4月24日,"金融法 权属性质"
13,"2018-05-02 23:39:02",体育赛事节目的著作权保护路径,日前，北京知识产权法院就体育赛事活动的相关案件，指出无论是直播的还是录制下来的，都不构成作品。李明德研究员从这两起案件入手，对英美版权法体系与欧洲大陆著作权法体系对于作品独创性要求的不同进行了介绍，并就体育赛事节目的著作权保护路径进行了分析。,3月30日，北京知识产权法院就“天盈九州公司与新浪公司”一案和“央视国际公司与北京暴风公司”一案作出二审判决。在这两个案件中，原告都主张，自己关于体育赛事的直播或者录像属于以类似摄制电影的方法创作的作品，被告未经许可使用自己的作品，侵犯了自己的著作权。而二审法院则认定，体育赛事活动，无论是直播的还是录制下来的，都不构成作品，不能获得著作权的保护。,,2018年4月23日,知识产权
14,"2018-05-02 23:39:11",我读103：书单|当体育遇到国际仲裁,,"导语： 国际体育仲裁在实践中已有三十多年的历史，但是其理论研究无论在国外和国内都处于一个相对空白的阶段，相关的著述并不丰富。近年来更多的体育纠纷案件被送达至国际体育仲裁法庭（CAS）进行处理，这一种相对特殊的国际仲裁实践开始得到法律人的关注。国际体育组织的天然垄断性以及体育纠纷的即时性，都决定了国际体育仲裁的特殊性，不能套用一般的国际商事仲裁规则，国际体育仲裁领域急需更深入的理论研究。故此，笔者选取了近年来国内外出版的几本国际体育仲裁领域的著作，供读者参考。 1. 《国际体育仲裁专题研究》 作者：黄晖,罗康隆 出版社：中国社会科学出版社 出版时间：2017年9月 国际体育仲裁作为体育争议解决机制，是国际体育治理体系和治理能力现代化的重要组成部分；国际体育仲裁作为专业化与自治性的体育争议解决机制，也是满足国际体育业自身发展规律的治理模式。本书以专题形式对国际体育仲裁的“仲裁理念”“仲裁”“仲裁程序”“仲裁裁决” 以及“实证应用”五个关键主题作了专题研究，以点带面地阐释了国际体育仲裁的理念、法理、机制与实践。 2. 《国际体育争议解决机制研究》 作者：黄世席 出版社：武汉大学出版社 出版时间：2007年9月 本书研究的是国际体育争议解决机制。体育运动的商业化、全球化发展产生了越来越多的体育争议，如何解决体育争议成了法学界和体育界共同关心的话题。本书在参阅了国内外大量资料的基础上，介绍了国际体育争议的解决方法，对国际体育争议解决机制作了较全面的研究，为即将举办的2022年北京冬奥会和中国体育争议解决机制的建立与完善提供了参考。 3.Dispute Resolution in Sport——《体育纠纷的争议解决机制》 作者: David McArdle; 出版社: Taylor and Francis 出版时间: 2014 此书深入探索了国际体育领域的争议纠纷解决机制的发展，并系统介绍了国际体育仲裁法庭（CAS）、国际足球联合会（FIFA）、一些重要的国家层面上的体育纠纷解决机构以及这些机构与国际奥委会（IOC）、世界反兴奋剂机构（WADA）和欧盟（EU）的联系。此书还详细介绍了国际体育仲裁的法律框架，分析了与普通仲裁的联系，并且探讨了体育管辖权、体育仲裁与立法关系等问题，可以帮助读者系统化地了解国际体育仲裁制度。 本文为网站原创作品，作者贺舒宇，未经授权不得转载。",,发布日期：2018/4/21,"国际法学 国际私法"
15,"2018-05-02 23:39:21",审理者裁判、裁判者负责的主体基础——关于中国优秀法官要素构成的分析,随着十八届三中全会对新一轮司法改革的粗线条勾勒，法官职业化改革又成为关注热点。然而，从世界范围看，不论是传统大陆法系国家的职业法官模式，还是英美法系国家的职位法官模式，[1]都有其适合司法客观规律的普适性，也有与各自社会结构和历史传统相契合的特定性。因此，在研究法官职业化问题时，无论如何不能忽视中国法官的现实环境，不能忽视中国法官在解决中国纠纷中所积累的特有的知识或技能，不能忽视中国法官在中国现实的塑造下所具备的特定要素。对于这些要素的归纳、总结或提炼应该是我们法官职业化改革的逻辑起点。,"一、 讨论范畴的必要说明——什么是优秀法官 本文将归纳、总结或提炼法官要素的对象范围限定为“优秀法官”，但“优秀法官”这一概念存在模糊之处，其外延并不完全确定，且“优秀法官”的标准也因人而异。概念的模糊性在社会科学研究中并不鲜见，只要概念在意义上具有某种边界，可以大体上对概念所指称的事物作出区分，依据该概念进行社会科学研究就是可欲和可能的。据此，“优秀法官”的概念虽然模糊，但其意义边界是存在的，尤其是将“优秀法官”与相关概念放在一起时，其意义边界更为清晰。根据学识、经验、能力等的不同，可以笼统地将法官区分为优秀法官、普通法官和不合格法官三类。当“优秀法官”的概念与“普通法官”、“不合格法官”的概念放在一起时，人们基本上都会对“优秀法官”的外延有一个大体一致的判断。比如，古代的徐有功、海瑞，当代的宋鱼水、姜颖等，在各自的司法评价体系下基本上会被认为是“优秀法官”。在此意义上，“优秀法官”的外延就较为确定了，从而，围绕“优秀法官”概念所进行的分析和讨论也就成为可能。本文在行文过程中，也将在与“普通法官”和“不合格法官”相区分的意义上使用“优秀法官”这一概念，并以在相应司法评价体系下大体上被认为是“优秀法官”的个人作为分析标本。 按照常理，要归纳中国法官的要素，应以普通法官为对象才最具代表性。然而，我们所要发掘的是在传统的或当下的主流司法评价体系下具有垂范作用的要素，这些要素将具有价值目标的意义，并可能成为法官涵养的方向指引。普通法官虽然是绝大多数，但从普通法官身上发掘出的要素不足以成为学习效仿的目标，以此作为涵养法官的方向指引，高度稍嫌不足。优秀法官尽管从数量上不具优势，但却是很多普通法官的学习榜样和努力方向，优秀法官的要素因而更具前瞻性，更具研究价值。 二、优秀法官的要素资源——传统的、文本的和现实的分析 事物是普遍联系的，任何事物的发展变化都在时间上和空间上有承继接转，我们所要发掘的优秀法官要素也是如此。至少，中国传统中的优秀法官，法学文本描绘的优秀法官以及当代中国现实中的优秀法官都是我们发掘和建构优秀法官要素可资利用的优质资源。 （一）传统典籍中的优秀法官镜像 中国古代行政官员同时处理司法实务，因而只存在实质意义上的法官，其中堪称优秀者也屡见于各朝。比如，唐朝的徐有功、明朝的海瑞等。在历史上，徐有功以不畏权贵、公正执法、清正廉洁闻名。但也能看到其以利益衡量为基础，注重推理等法律适用技术的例子。根据史书记载，韩纪孝接受过徐敬业（曾起兵反对武后）封官，其本人已经死亡。但推事使顾仲琰建议对韩纪孝家属予以缘坐，武则天照例批准。徐有功为此专门上书称：“律，谋反者斩。身亡即无斩法，无斩法则不得相缘。所缘之人亡，则所因之罪减。”按照法律，谋反者应该处斩，但是罪犯已经死亡的，就无法处斩；而法律规定的家属缘坐，是在罪犯处斩的情况下才适用。既然罪犯韩纪孝此前已死，因而就无法对其处斩，家属缘坐也就不能适用。后来，武则天“诏从之，皆以更赦免，如此获宥者数十百姓。” [2]在这里，徐有功以“慎刑、少杀”的实质判断为利益衡量的基础，通过严密的法律推理，得出家属不能缘坐的结论，值得赞赏。 作为法官，海瑞的典型特点是不谋私利、不媚权贵、刚直不阿，尤其是其清廉，几乎到了难以理解的地步。明人周晖描写海瑞死后宦囊遗物说：“竹笼中俸金八两、葛布一端、旧衣数件而已。如此都御史，那可多得！”[3]除此之外，海瑞对司法断狱也有贡献。明嘉靖年间，海瑞曾被任命为淳安知县，他根据在淳安的经验，写成《兴革条例》。其中有言：“窃谓凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。”[4]这是在存疑案件中给当事人差别保护的法律适用规则，虽然现代学者对此多有异议，但从中可以看出海瑞在法律适用中并非简单地贯彻古代清官所热衷的“法不阿贵”，而是在争产业案件中对弱势一方给与保护，在争言貌案件中对优势一方给与保护。这是针对不同场合进行的实质判断，并经过妥当的利益衡量之后总结出来的法律适用规则，在当时社会环境下，非常难得。海瑞还主张处理案件必须明辨是非曲直，坚决反对无原则的“和稀泥”，他说：“可畏讼而含糊解之乎？君子之于天下曲曲直直，自有正理。四六之说，乡愿之道，兴讼启争，不可行也。”[5] 中国古代优秀法官远不止徐有功、海瑞，但这二人堪为代表，从中可以管视到中国古代优秀法官不畏权贵、公正执法、清正廉洁的共有特质。同时，在徐有功和海瑞身上还可以看到一些古代其他优秀法官不具有的特殊品质，主要是依据实质判断进行利益衡量以填补法律漏洞或对不确定性概念进行价值补充，这是对现代法学方法中利益衡量论的恰当运用，尽管这种运用是自发而不是自觉的。此外，海瑞关于司法裁判应注重确定性避免“和稀泥”的思维，也是对司法为社会提供行为指引的敏锐洞察。这些都是建构中国当代优秀法官要素的优良的传统资源。 （二）法学理论文本中的优秀法官画像 “法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯”、“法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门”、“法律借助于法官而降临尘世”，这是法学理论研究中盛赞法官的代表性名言，在各类法学文本中，诸如此类褒扬法官的哲言亦不少见，法学者在理论言说中对优秀法官寄予厚望，精心描绘了理想中的优秀法官画像。第一，法官是公正的化身。亚里士多德有言：“去找法官，也就是去找公正。因为人们认为，法官就是公正的化身。”[6]第二，法官是理性的使者。司法的过程是判断的过程，优秀法官的判断过程往往是以法律概念、法律规则，运用形式逻辑并运用价值判断对当事人的行为及相关事实进行评判的过程。这一过程贯穿着严密的逻辑推理，是一种典型的理性思维，“它是职业法律群体根据法律的品性进行概括总结所形成的思维定势，是受法律意识和法律操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。”[7]第三，法官是独立的典范。马克思曾通过法官与书报检查官的比较论述法官的独立品质，他说：“书报检查官除了上司就没有别的法律。法官除了法律就没有别的上司……独立的法官既不属于我，也不属于政府。不独立的书报检查官本身就是政府的一员。”[8] 法学文本中的公正、理性、独立未必是当代所有中国法官具备的品质，甚至未必是当代所有中国优秀法官具备的品质。但无疑，这应该成为当代中国优秀法官的要素资源。关于公正，为了确保法官公正，法律设定了公开审判、回避、判决说理等诸多规则。但优秀法官更看重自身的公正意识，他把公正作为一种信仰，上升为一种价值，确保公正的法律规则只是他实现公正信仰的工具。关于理性，优秀法官总是千方百计训练自己更为严谨、更为缜密，优秀法官的理性需要经过长时间的训练和积累。也因此，法官在绝大多数国家都是中老年人的职业。关于独立，就优秀法官而言，这种独立不仅是外在制度意义上的，更是内在精神自治意义上的，而内在精神自治意义上的独立要求法官在裁断案件时必须自主做出判断，而不能做其他权力的传话筒。 （三）当代司法中的优秀法官实像 宋鱼水。宋鱼水经手独立审结的案件1700余件，其中70%最终以调解的方式结案。她认为，与判决相比，调解更契合中国人“和为贵”的理念，有利于彻底解决纠纷。宋鱼水对自己约法三章：不轻视小案件，公平对待当事人，宽容对待当事人。[9]评价法律效果的主体不仅仅是法官、律师，它常常是我们的当事人，以及我们的党和人民群众。我们的权力来自于人民，这意味着司法的功能单纯满足法律效果是远远不够的。我们应该通过法律效果实现社会效果。[10] 陈燕萍。陈燕萍在基层法庭工作15年，办案3000余件，无一例错案、无一例上访、无一例投诉，做到案结、事了、人和，被誉为“三无”法官。陈燕萍将她的工作方法归结为：用群众认同的态度倾听诉求，用群众认可的方式查清事实，用群众接受的语言释法析理，用群众信服的方式化解纠纷。[11]法官在审理过程中有义务也有责任最大限度地查明案件真相。对于诉讼能力低下，或因贫困请不起律师的当事人，应当进行适当的引导，使他们能够充分举证。法官在诉讼中有释明的义务，不能无为而治。在有些特殊的情况下，可以行使直接调查权。[12] 姜颖。身患类风湿病忍着病痛在中级法院工作近20年，审理各类知识产权案件1400余件。她在案件审理中提出的“反向假冒也是商标侵权行为的具体类型”等诸多观点，填补了我国知识产权审判中的多项空白，并被立法和司法解释采纳。[13]她学术成果丰硕，多次参加国际研讨，应邀参加了专利法修订草案等 6 项重要立法活动的专家论证。她把判决书当成自己的名片，每一份判决书都堪称完美。在国际知识产权司法界，姜颖已经成为中国法官的形象代表。[14] 从三人身上可以看到中国当代明星法官的过人之处。一是其丰富的审判经验。他们都是办案多年的一线法官，有长期的实践积累。二是其个人道德品行及人格魅力。可以说，三人的成就在很大程度上也依赖于其个人魅力。而这种品格因素对于化解社会矛盾，提升司法公信力至关重要。这两点对于建构中国优秀法官要素极具意义。 同时也能看到宋、陈作为基层优秀法官和姜作为中级法院优秀法官的不同。[15]主要是，基层优秀法官更为贯彻群众路线，更为注重社会效果。而中级法院优秀法官更注重判决理性的阐发，更注重判决的法律效果。但这只是表象，姜颖为了维护当事人的合法权益也经常深入企业和行业协会，也常有调解的案例。宋鱼水是法学博士，本身也有很深的法学造诣。之所以会有上述表象，主要因为基层法官和中级法院法官面对着不同的案件类型和当事人。通常来看，基层法院案件事实和法律关系较为简单，对引导社会形成价值判断的意义不明显，且要直接面对当事人。通过群众认可的方式和语言裁断案件更容易取得当事人的信任，从而有利于纠纷解决。中级法院案件量虽少，但基本都是标的大的疑难复杂案件或经过初审法院无法解决的那些对抗激烈、疑难复杂的案件，这些案件对引导社会形成价值判断的意义较为明显，且一般都有律师参与诉讼。通过法言法语和判决书的充分论证，能够引导社会形成价值判断，推动规则的形成，为社会提供行为指引，发挥司法改善社会治理的功能。上述分析对于建构中国优秀法官要素的意义在于，一个优秀法官在基层法院和二审法院应有不同的思维和司法行为方式。 2014年以来，北京市某中级法院法官中获得“北京市模范法官”称号2人（领导除外），获得“北京市审判业务标兵”称号共计5人。北京市某区法院法官中获得“北京市模范法官”称号3人。囿于分析样本资料数据的局限，现仅将“年龄、学历、经历、从事法官工作时间，年结案数量”作为参数制成表格，考察、分析我们身边的优秀法官。[16] 表一：北京某中级法院优秀法官情况 表二：北京某区法院优秀法官情况 表一、表二中所列北京法院10名优秀法官不能代表北京优秀法官的全貌，更不具有全国性分析标本的意义。但是，作为现实优秀法官群体中的局部，他们完全可以成为我们发掘和解释优秀法官要素的素材之一，就如同前述传统典籍和法学文本中为我们提供的并不全面的素材一样。表一表二共同表明：首先，现实中的优秀法官要审结比本庭其他法官更多的案件。由于“模范法官”和“审判业务标兵”评比中对“差错案件”的一票否决，他们的结案数量是在保证案件质量基础上的数量。这一点的意义在于，优秀法官往往经历过更多的案件，就像优秀医生往往经历过更多的病例一样。第二，中级法院优秀法官群体要比基层法院优秀法官群体更为年长，且担任法官的经验更为丰富。这与中级法院和基层法院对于法官经验的要求不同也是吻合的。第三，基层法院优秀法官结案数要明显大于中级法院优秀法官。这是因为，基层法院案件量大，但案件事实和法律关系较为简单，很多可以通过简易判决或调解结案。经过基层法院无法解决的那些对抗激烈、疑难复杂的案件才会进入二审程序（中级法院审理），二审法官经常需要以判决结案，并应通过判决为社会提供行为指引。这一点的意义在于，一个优秀法官在基层法院和中级法院应有不同的思维。第四，我国的优秀法官表现出年龄较轻、经历较单一的特点，这与我国的法官养成机制有关，也是我们在提炼优秀法官要素时需要关注的方面。在如火如荼推进的司法改革中，这一点也需要不断的探索和总结，并对相关措施进行不断调整和优化。 三、优秀法官不是形而上的——中国情境对优秀法官要素的塑造和影响 （一）中国现实对优秀法官要素可能的塑造 建构中国优秀法官要素除了探寻已有的资源外，还尤其需要关注中国现实。因为，无视中国情境的优秀法官要素注定会没有生命力。当下中国社会的实际情况是：社会中发展水平最高的部分日益与国际市场或国际社会结为一体，但社会发展水平较低的部分却变得与这个“先进”的部分越来越疏离。于是，社会在一定程度上呈现出一种孙立平教授所说的“拉断效应”。[17]用我们传统的话语来表述，也就是一个发展不平衡的社会，社会中不同部分的要求的差异，有时会达到一种无法相互理解、相互妥协的程度，于是社会矛盾纠纷越来越突出。基于这种现实的社会状况，“保持稳定”、“司法为民”等政治性的、社会性的要求就成了法官审判中尤为重要的价值追求。所以，一个优秀的中国法官既要遵循法律保护权利的逻辑，还要实实在在地了断纠纷；既要关注法律效果，还要注重社会效果。中国法官在审判中的这种多重思维，是对中国特有社会情境的理性回应，是中国社会生产方式及其制约下的社会生活的各个方面对中国法官角色担当的塑造和型构。它决定了中国优秀法官要素中必然具有注重法律效果和社会效果相统一的思维，上文宋鱼水法官的实像验证了这一点。同时，中国社会最发达地区与最不发达地区对法官的要素也会提出完全不同甚至截然相反的要求，分析优秀法官要素时有必要把中国这个高度抽象的概念转化为具体的山山水水和在这些山山水水上面生活的具体的人。因为，在东部发达地区法官看来欠缺法律理性修养的“下里巴人法官”却完全可能是西部崇山峻岭中的“阳春白雪法官”，反之亦然。所以，中国优秀法官要素中必然有因司法场域不同而导致的差异性思维。 （二）《法官职业道德基本准则》对优秀法官要素的适当界限 《法官职业道德基本准则》第二章至第六章，要求法官忠诚司法事业、保证司法公正、确保司法廉洁、坚持司法为民、维护司法形象。尽管这是从职业道德层面对法官提出的要求，但对于建构中国优秀法官要素具有重要的参考价值。因为，优秀法官首先必定是恪守职业道德规范的楷模，职业道德规范为优秀法官提供了基本遵循。在社会主义中国，法官职业道德准则必定是意识形态的外在要求，比如“坚持司法为民”——前文的分析表明，这一要求本身也是中国现实对法官审判提出的要求。但在社会主义中国，法官职业道德准则也是司法职业的内在逻辑，不论在哪一个国家或法域，保证司法公正、确保司法廉洁、维护司法形象都毫无疑问是优秀法官的天然要素。因此，《法官职业道德基本准则》将为中国优秀法官要素奠定主基调，中国优秀法官要素的建构不能跳出法官职业道德基本准则划定的界限。 四、到底需要什么样的优秀法官——中国优秀法官要素的构成 （一）中国优秀法官的要素构成 通过发掘传统的、法学文本的和实践的资源，可以管视到一些中国优秀法官应当具备的要素，一些零散的、碎片式的要素。但这些是不足够的，这样的分析很难具有中国情境下的更为普遍的理论意义。必须立基于这些零散的个体性的要素并充分考虑中国现实对中国优秀法官要素的塑造，在更高层次上总结和提炼真正属于中国优秀法官的要素体系，才是建构性的，更具普遍价值的。基于此，我们认为，中国优秀法官的要素由知识要素、思维要素、行为要素和品格要素四部分构成。知识要素是法官用以开展职业法律活动所需要的知识及技能方面的要素，这是法官驰骋法律帝国的武器。思维要素是法官运用法官知识进行分析 、综合 、判断 、推理等精神活动方面的要素，这是法官职业活动中运用大脑进行思考时所遵循的规范。行为要素是法官职业行为约束方面的要素，这是当事人乃至社会公众认识和评价法官的重要参照。品格要素是法官内在精神约束方面的要素，是法官人文修养的内在体现。四个要素中，知识要素是技术性要素，思维要素是精神指导要素，行为要素是表征性要素，品格要素是伦理性要素，四者的有机结合构成中国优秀法官要素体系。 （二）知识要素与法官理性 亚里士多德曾将知识分为纯粹理性、实践理性和技艺。[18]本文不惧鹦鹉学舌、东施效颦之讥，把作为知识要素的法官知识分为与司法相关的纯粹理性知识、司法实践理性知识和司法技艺三种。 从司法审判的实际看，与司法相关的纯粹理性主要有形式逻辑学、法理学以及各部门法的基本原理等。司法实践理性主要是法官判案过程中的程序法知识，实体法中的具体制度如善意取得制度等具体知识，司法政策以及司法中用到的经验法则等。司法技艺则包括：控制庭审秩序的知识、促成当事人各方达成调解的知识、促成当事人各方服判息诉的知识、剪裁案件事实的知识、裁判棘手敏感案件时自我保护的知识等等。[19]法官知识很多可以通过书本学习而获得，但司法实践理性中的经验法则和司法技艺则大都是无法言传的，也无法组织起来形成文本中的知识而集中推广，因为“它只存在于实践中，惟一获得它的方式就是给一个师傅当徒弟——-不是因为师傅能教它（他不能），而是因为只有通过与一个不断实践它的人持续接触，才能习得它。”[20]并且，在这种习得的过程中还会打上习得者深深的个人印记。比如，正是基于“真母舐犊之爱胜于假母”这一经验法则，所罗门国王才通过“将婴儿劈为两半，各得其一”的诈术，将婴儿判归宁愿放弃小孩而不愿把小孩劈为两半的妇女（真正母亲）。[21]所罗门国王所用的这一经验法则，并不是从书本上学到的，而是在成长生活过程中逐渐悟到的。因此，知识要素其实蕴含着这样的内在逻辑：一个优秀法官的知识是通过长期的训练和丰富的阅历而获得的。不论是法学理论文本中强调的“法官理性”，还是宋鱼水们的丰富经验，都在反复印证这样一个判断：知识要素是法官的理性之光，其光源来自学习、年龄、经验和实践。 （三）思维要素与法官智慧 技术性思维。技术性思维也就是规则性思维。在处理具体纠纷时，一个优秀法官往往善于依托诉讼程序这种特殊的手段，妥善运用法律规则把价值问题转化成技术问题，使司法审判具有了公正的外观，从而赢得社会的尊重。技术性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎对待情感、道德和政治。在当下的中国，强调技术性思维的意义尤其在于避免把法官的司法活动视为政治意识形态领域的活动，从而运用政治动员的方式处理司法事务。客观讲，在社会主义中国，司法必须讲政治。这绝不是要仅仅从意识形态考虑问题。而是因为，也确实因为，司法从来不曾外在于政治。但绝不能把讲政治狭隘化。在塑造美国式司法权威的经典案例马伯里诉麦迪逊一案中，[22]首席大法官马歇尔的高明之处就在于恰当运用了技术性思维，把政治问题转化成法律问题解决纠纷。[23]当代中国的优秀法官同样需要运用技术性思维依法“讲政治”、“讲道德”。 衡量性思维。中国现实向中国法官提出了坚持“两个效果统一”的客观要求，而“两个效果统一”的实质是利益衡量。利益衡量是指法官在查清事实后不急于找法，而是综合把握本案实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方的利害关系作比较衡量，在实质判断基础上再寻找法律上的根据。[24]对个案的具体的利益衡量首先应该寻求现行法的依据[25]。一般而言，经过利益衡量可能会有两种情况：一方面，大多情况下经过实质判断可以找到法律依据，之后直接进行三段论推理，这就是“两个效果统一”的情况，宋鱼水关于“通过法律效果实现社会效果”的论断和徐有功、海瑞利益衡量的例子都是这种情况。另一方面，有些情况下经过实质判断后难以做到合法化，即两个效果不统一，此时则应检讨实质判断是否正确，而不应无原则地让法律效果屈从于社会效果。利益衡量其实是“两个效果相统一”的法学表达，一个优秀法官既善于在两个效果统一时奉法循“理”，也善于在两个效果不统一时奉法循“律”。 确定性思维。前文海瑞的经验告诉我们，一个优秀的中国法官须明辨是非曲直，要以确定性示人。只有这样才能建立社会预期，为人们提供行为指引，减少机会型诉讼。这就意味着，在裁断案件中，法官必须对不能妥协的问题做出决断，即使这种是非决断可能引发当事人的强烈反应如信访。并且，越是有当事人的强烈反应，越应该以平和、理性的方式坚持是非原则，彻底杜绝当事人“会哭的孩子有奶吃”的机会心理。反映到我国目前的涉诉信访解决策略上，也应从“花钱买平安”的功利型维稳走向注重引导社会是非观念的价值型维稳。[26] 差异性思维。因案件、审级、地域等的不同，不同审级、领域或地域的优秀法官表现出不同的思维方式。一是刑事法官与民事法官的差异性思维。一个刑事法官在遇到法律漏洞时需要严格遵守罪刑法定原则，而绝不能通过类推适用出入人罪。[27]但一个民事法官在处理民事案件时却可以类推适用以弥补法律漏洞。[28]二是基层法官与中级法院法官的差异性思维。前文关于宋鱼水与姜颖的比较分析表明，基层法官处理轻微简单案件，对社会形成价值判断的意义不明显，以解决纠纷为主。而中级法院法官处理疑难或对抗激烈案件，更应该关注法律层面的问题，应该注重通过判决的充分说理为社会提供行为指引。三是东部法官与西部法官的差异性思维。东部等发达地区法官一般更注重依法运用法理解决纠纷，即便做调解时都会强调某一方在法律上的正当性。西部等不发达地区法官一般更注重依情理解决纠纷，做调解时也会刻意回避法律规定。所以，不同场域下的优秀法官有不同的思维模式；或者，一个优秀法官从一个场域转换到另一个场域时，应有思维模式的转变。 （四）行为要素与法官恪守 行为要素的内容是指一个优秀的中国法官应恪守中立和独立。中立意在对峙的两造之间，不倾向于任何一方。中立对于确保司法公正具有重要意义，它不仅带来实际上的公正，而且能让人们实实在在地感觉到公正。恪守中立，意味着法官在审判过程中要认真执行回避制度，不与当事人辩论，不在公共场合对未决案件发表评论，对诉讼能力低下的当事人行使释明权应依法进行等等。独立意在法官办案不受行政机关、社会团体和个人的干涉。从树立司法公信的角度看，要维护法官权威，也必须禁止其他干扰因素介入法官权威系统，[29]以保护法官独立履行审判职权。前文马克思关于法官独立履行职责的论述为我们社会主义国家法官的依法独立行使审判权这一要素提供了权威的理论资源。在当下的中国，恪守独立，意味着法官是在坚持中国共产党的领导下的独立。但这并不意味着党要直接支配法官办案，而是党在思想上和组织上保持对司法的领导地位的同时，要支持和保证法官依法独立行使审判权。即，中国的优秀法官在审判中只服从法律，不受人摆布，也不屈从于当事人的缠闹。就此而言，彻底摈弃“把当事人是否闹访作为判决的重要考虑因素”的做法，也是中国优秀法官行为要素的内在要求。 （五）品格要素与法官美德 法官职业的特殊性，要求法官应当具备符合职业特点的特殊品格。[30]品格要素是对法官的道德要求，对优秀法官更是如此。善良、克制、平和、友爱、同情、忠诚等道德因素在法官身上甚至高于法律知识的分量，人们无法想象一个知识渊博、思维敏锐但内心污浊不堪的人可以胜任法官角色。从徐有功到海瑞，再到宋鱼水、陈燕萍、姜颖，他们首先都是道德的典范，其次才是优秀法官。因此，品格要素不论在传统中，还是现实里，都是优秀法官的必备要素。道德的内容非常丰富，但作为优秀法官的品格要素来看，最为重要的是自律和良知。自律是一种内心秩序，是对内在欲望的控制。人都有追求享乐、满足自身欲望的要求，但一个法官却必须以高于普通人的要求把这些欲望控制在与法官角色相称的范围内。自律要求法官慎独、慎微、慎权，尤其是廉洁。这一点，既是法官职业道德规范的内在要求，也是法官之“优秀”的应有之义；自律同时也要求法官内心优雅、宁静，情趣高尚。良知对于法官而言，是长期内心修炼的结果，是法官对自身修养和品格的道德认知，可以使法官持正平和，忠诚于使命。在司法实践中的意义在于，良知可以在无形中帮助法官对争议问题进行恰如其分的判断。在自由裁量权的行使中，在自由心证中，良知往往能够确保法官做出大致不错的判断。而如果没有法官的良知，自由裁量权则可能变成恣意的工具。 五、优秀法官要素的核心价值——审理者裁判、裁判者负责的主体性基础 党的十八届三中全会决议已经明确提出要“让审理者裁判、由审判者负责。”司法审判的本质要求诉讼中坚持直接言词原则，即参加审判的法官必须亲自参加庭审，聆听当事人的陈述辩论和证人作证，掌握案件事实和争点，以作出最终判断。这就要求庭审法官和裁判法官应该是同一的，也就是说，审理者裁判、裁判者负责是不证自明的现代司法公理。但是，长期以来，我们在审判实践中形成的层层审批制，导致“判者不审、审者不判”，裁判错误的责任不清。[31]而这种司法的行政化趋势反过来又制约了法官职业水平的提高。因为审者不判、判者不审及责任不清的直接结果就是审者和判者都对于钻研案件本身的法律问题没有积极性，因而最终制约了法官整体职业水平的提高。这并非危言耸听，一个有些主观但大致不会错的验证判断来北大法学院葛云松教授，他通过法律数据库读过的判决书上千个，包括最高人民法院的许多判决，但其中没有一份判决书令他完全满意。[32]我们确实有宋鱼水们，他们也足够优秀，因而才能成为我们提炼优秀法官要素的重要资源。但这也恰恰说明我们还需要更多的宋鱼水，需要抽象的宋鱼水，让宋鱼水的优秀要素附载到更多法官身上。这样我们就有法官整体职业水平的提高，我们就有更多有能力审理，有能力裁判，更有能力负责的优秀法官。他们将是审理者裁判、裁判者负责的最佳主角。因此，优秀法官要素的意义和价值并非只是观念的，更是现实的。优秀法官要素不仅为优秀法官的涵养提供了范式，它本身更是“审理者裁判、裁判者负责”的主体性基础：知识要素使法官更具理性，思维要素使法官更具智慧，行为要素使法官更为超然，品格要素使法官更为高尚，四个要素的有机结合造就忠诚司法事业、保证司法公正、确保司法廉洁、坚持司法为民、维护司法形象的中国优秀法官。最后，将中国优秀法官要素汇总如下，以期明了要素体系中的每一项对“审理者裁判、裁判者负责”可能具有的意义和价值。 中国优秀法官要素： 1.知识要素：与司法有关的纯粹理性、司法实践理性、司法技艺； 2.思维要素：技术性思维、衡量性思维、确定性思维、差异性思维； 3.行为要素：中立、独立； 4.品格要素：自律、良知。 作者：丁宇翔，北京市第一中级人民法院民二庭副庭长，中国社会科学院法学研究所民商法学博士，国家法官学院北京分院兼职教师，北京交通大学法学院、中国传媒大学法律系研究生兼职导师。 稿件来源：《司法改革论评》第23辑 责任编辑：李萌 助理编辑：刘磊",[1]孔祥俊：“职业法官与职位法官—法官职业化的两种基本模式比较”，载《法律适用》2003年第9期。[2]欧阳修、宋祁等：《新唐书·列传第三十八：唐张徐》。[3]周晖：《刚峰宦囊》，载《金陵琐事》，南京出版社2007年版，第37-38页。[4]陈义钟编校：《兴革条例》，《海瑞集》（上册），中华书局1962年版，第117页。[5]陈义钟编校：《兴革条例》，《海瑞集》（上册），中华书局1962年版，第117页。[6]亚里士多德：《尼格马可伦理学》，廖申白译，商务印刷馆2003年版，第138页。[7]陈金钊：《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版，第103页。[8]转引自胡玉鸿：《马克思恩格斯论司法独立》，载《法学研究》2002年第1期，第12页。[9]张景华：《宋鱼水：当事人的分量总是最重》，载《人民法院报》2012年1月4日第7版。[10]王立新：《对话宋鱼水：两个效果与人民法官》，载《人民法院报》2009年12月1日第4版。[11]陈燕萍：《牢记党的宗旨做人民信服的好法官》，载《人民法院报》2010年10月21日第2版。[12]陈燕萍：《法官不能无为而治》，载《人民法院报》2009年3月10日第6版。[13]刘玉民：“判决书——法官的名片”，载《工人日报》2012年4月14日第5版。[14]陈冰、刘玉民：“一份份完美判决书的背后”，载《人民法院报》2012年4月10日第5版。[15]需要指出的是，宋鱼水法官现在已经调入北京知识产权法院，并任副院长。[16]表格数据来源于北京市法院信息球数据系统和北京法院队伍管理系统。[17]孙立平：“1990年代中期以来中国社会的裂变”，载《天涯》2006年第2期。[18]苏力：“知识的分类”，载《读书》1998年第3期。[19]丁宇翔：“法官知识养成路径的反思”，载《人民法院报》2014年1月10日第6版。[20]（英）欧克肖特:《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社2003年版，第10页。[21]《圣经·列王纪上》记载了这样一则故事：一日，两妓女争夺孩子，久执不下。所罗门王令人将孩子一劈为二，各与半，一女愿劈，一女不愿，宁送子与彼。王遂判子归后者。[22]（美）伯纳德·施瓦茨著：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第42—46页。[23]麦德福、强世功：“司法独立与最高法院的权威”，载《读书》，2003年第5期。[24]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第261页。[25]梁上上：《利益衡量论》，法律出版社2013年版，第102页。[26]贺小荣：“掀开司法改革的历史新篇章”，载《人民法院报》2013年11月16日第4版。[27]在刑法中适用类推是封建罪刑擅断主义的表现形式，与罪刑法定原则相抵触，有悖于世界刑法发展潮流。参见杨春洗等主编：《中国刑法论》，北京大学出版社2005年版，第14页。[28]在私法中，一般认为法律漏洞的补充方法有：类推适用、目的性限缩、目的性扩张和创造性补充，其中，类推适用的方法总是排在第一位。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第392—393页。[29]孙笑侠等：《法律人之治——法律职业的中国思考》，中国政法大学出版社2005年版，第118页。[30]王秀红：“法官的品格与素养”，载《人民司法》2006年第5期。[31]贺小荣：“掀开司法改革的历史新篇章”，载《人民法院报》2013年11月16日第4版。[32]葛云松：“法学教育的理想”，载《中外法学》2014年第2期。,2018年4月20日,"法院 司法改革"
16,"2018-05-02 23:39:29",王利明：新时代国家责任理论的三大研究主题,2018年1月15日，最高人民法院赔偿委员会办公室与中国人民大学联合设立的国家责任研究基地在华南理工大学召开了首届年会，同时也召开了国家赔偿联席会议第二次年会。,"国家责任是法治国家的重要原则，体现了一个国家的理性精神和道义担当。国家需要对自身的行为承担起责任，从侵权责任法的角度来看，一个整体的趋势是在范围、标准、责任承担方式上越来越扩大和多元；以国家及公职人员违法行为为要件的赔偿责任是国家责任的最初实践形态。从中世纪最开始流行的“国王不能为非”，到自由法治国时代发展出来的“雇主赔偿责任”，再到完全吸收公职人员职务侵权行为的“代位赔偿责任”，乃至适应新的时代条件发展出的国家救助、国家补偿、国家预防义务、国家安全保障等一系列更广泛和深刻的责任体系，国家责任日益成为一个超越侵权责任规范体系的基础性概念，成为以维护人的尊严为价值核心的深刻的国家承诺。 党的十九大做出了“中国进入新时代”的重要政治判断。新时代既是社会主要矛盾发生重大转变的时代，也是中国迈向强国复兴、对法治国家建设提出更高更多要求的时代。对于国家责任的法学研究来说，这不仅意味着我们需要继续完善传统的以国家赔偿责任为核心的课题，更要因应时代变化，在新的国家哲学、社会经济发展条件和法学自身转型的背景下，明确新的研究主题，并作出积极的理论贡献。我以为，新时代国家责任理论的研究主题至少围绕如下方面展开： 第一，在既有的宪法法律理论和规范框架里思考新问题。 国家侵权引起责任承担，并通过法律填补损失，这是法治的基本要求。宪法第四十一条规定“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。随后颁行的民法通则第一百二十一条进一步规定“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”，将国家责任放置在民事责任的框架下。 1995年颁布的国家赔偿法确立了独立的、公法上的国家赔偿责任，全面建构了国家赔偿的构成要件、范围、程序、责任承担方式与标准等问题。新的民法总则第九十七、九十八条明确了“机关法人”的概念及民法上的权利义务主体地位。由此，我们已经有了较为完整的国家责任的二元理论与规范体系。但是，新时代仍然需要对这个体系的内容做进一步思考。 例如，国家赔偿责任除了独立责任，可不可以也是一种补充责任？在民事侵权主体不明确或大规模侵权行为致害无法有效填补损失的情况下，国家可以考虑作为补充责任主体而存在，设立专门的赔偿基金实现对受害人的充分救济和损失填补。又如，国家赔偿责任是否一定以发生实际损害后果为构成要件？ 现实生活中由于国家致害行为导致当事人合法预期利益损害的情况时有发生，现行国家赔偿法仅仅以实际损害作为赔偿构成要件，也不利于充分保障人民合法权益。因此，我们需要完善既有的理论和规范框架，在既有的框架里思考新的问题。 第二，构建一个以赔偿为核心、兼顾补偿、救助、保障、预防等重要方面的新的国家责任体系。 新时代确立了“以人民为中心”的坚持和发展中国特色社会主义的基本方略。“以人民为中心”意味着国家责任不仅仅是一种侵权责任，更要求国家肩负起对人民全面的生存照顾的责任，为人民美好生活的实现提出更好的制度安排。国家责任应该成为一种托底责任，当市场和社会失灵的时候，国家必须更加积极有为，为此需要我们将研究视野扩展到国家在资源分配中的补偿责任，对于弱势群众的救助责任，面对风险社会建立起预防责任，对于公共服务体系建立起基本的社会安全保障责任体系。 第三，应对风险社会的挑战，扩展国家承担责任的方式。 中国正日益步入风险社会，很多时候，社会行为与危害后果之间的因果关系不再绝对确定，这个时候国家要从“危险消除”责任转向“风险预防”责任，国家承担责任的方式不是事后填补损失，而是必须未雨绸缪，建立起风险评估—风险交流—风险管理的过程责任，要做更多“风险点分析与控制”的工作，国家责任的承担方式也将由传统的金钱赔偿向更有效地履行职责这个角度和思维转变。尤其是在以互联网、大数据、云计算等为代表的新技术革命浪潮下，技术在改变社会、带来便利的同时也在制造新的风险，尤其是信息自决、隐私权保护，需要国家在风险预防方面承担起更大的监管、预防责任。 国家责任是一个跨越宪法和部门法、公法和私法理论与实践的综合性话题，它既是法治国家的内在要求，是中国在新时代全面推进依法治国必然要不断强化的主题，也是“以人民为中心”的深刻政治承诺的必然体现。同时，在新时代，它也日益成为一个跨学科研究的领域，我们应该从中国的实践出发，贡献这个研究领域的中国概念、中国理论和中国方案。 （责任编辑：曹美璇 助理编辑：陈子奇）",,2018年4月19日,国家
17,"2018-05-02 23:39:37",葛优躺案例分析,近日，知名演员葛优因不满艺龙网信息技术（北京）有限公司（以下简称艺龙网）在微博上对其著名剧照“葛优躺”的使用，以侵犯肖像权为由向人民法院提起诉讼，请求判令公开赔礼道歉并予以赔偿。,"一、案件回放：葛优如何躺着把权维了 近日，知名演员葛优因不满艺龙网信息技术（北京）有限公司（以下简称艺龙网）在微博上对其著名剧照“葛优躺”的使用，以侵犯肖像权为由向人民法院提起诉讼，请求判令公开赔礼道歉并予以赔偿。 葛优曾在电视剧《我爱我家》中扮演纪春生，剧中其将身体完全摊在沙发上的放松形象被称为“葛优躺”，成为2016年网络热词。2016年7月25日，艺龙网发布了一条含有“葛优躺”图片的微博，该微博使用7幅葛优图片共18次。微博后附“订酒店用艺龙”的文字，并附二维码和艺龙网标识。葛优认为上述文字中提到“葛优”的名字，并非剧中人物名称，宣传内容为商业性使用。同年8月18日，艺龙网收到通知后删除了上述微博。随后于同年12月7日，艺龙网在其微博发布致歉信。葛优则认为该道歉承认了侵权事实，但极不诚恳，实际是为再次利用葛优进行商业宣传。 一审中，海淀法院认为艺龙网在涉案微博中的使用行为侵犯了葛优的肖像权，应承担相应的法律责任。判决艺龙网在其运营的微博公开发布致歉声明，并赔偿葛优经济损失及维权合理支出共75000元。艺龙网不服，向北京市中级人民法院提出上诉，认为一审法院不应判决其在微博中赔礼道歉，且赔偿数额过高。经审理，二审法院最终裁决艺龙网的上诉无事实及法律依据，驳回上诉，维持原判。 二、争议焦点 在围绕“葛优躺”表情包所引发的肖像权侵权诉讼中，一审与二审的争议焦点主要如下： 首先，涉案微博是否侵犯葛优肖像权。 艺龙网表示涉案图片为剧照，并非葛优肖像，图片指向剧中人物的身体动作，其使用了剧中人物的性格特征而非葛优的肖像特征，因此不构成侵权。一审法院则认为，肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。其载体包括人物画像、生活照、剧照等。剧照涉及影视作品中表演者扮演的剧中人物，当一般社会公众将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起时，表演形象亦为肖像的一部分，影视作品相关的著作权与肖像权并不冲突。本案中，首先，一般社会公众看到涉案微博中“葛优躺”造型时，除了联想到剧目和角色，也不可避免地与葛优本人相联系，此时该表现形象亦构成原告的肖像内容。其次，艺龙网在其官方微博中使用了多幅系列剧照，并逐步引导与其业务特征相联系，有一定商业性使用的性质，故其在涉案微博中的使用行为侵犯了葛优的肖像权，应承担相应的法律责任。对此，艺龙网在二审中也未在提出异议。 其次，一审法院判决艺龙网在其微博中向葛优赔礼道歉是否适当。 艺龙网认为其在接到葛优的通知后立即删除了涉案剧照，向葛优道歉并尝试协商解决，充分尊重了葛优的合法权益。一审法院仅因葛优对道歉内容不满即让艺龙网再次在微博中道歉，无法律依据。二审法院认为，当赔礼道歉作为民事责任承担方式以法院判决的形式作出时，能够更有效地平息当事人之间的纷争，并对社会形成行为指引，其起到的社会效果、公示效果及法律效果与当事人在诉讼之外的道歉显然不同。因此诉讼外的公开道歉并不能取代作为民事责任承担方式的赔礼道歉。法院还应对诉讼外的道歉予以审查，确定是否己经达到对被侵权人的内心伤害予以弥补。本案中，艺龙网的致歉微博缺乏严肃性，且再次涉及宣传品牌的表述。在葛优不认可的情况下，无法实现赔礼道歉所要达到的弥补被侵权人内心伤害的法律效果，因此一审法院判决艺龙网在其微博上公开发布致歉声明并无不当。 最后，一审法院认定的赔偿数额是否过高。 艺龙网认为涉案剧照使用仅为24天时间，浏览量、评论量、转载量以个位数计，影响极度有限，与同类案件相比侵权情节轻微，赔偿75000元过分高于葛优因此造成的损失。二审法院则认为，关于经济损失部分，葛优作为著名演员具有较高的社会知名度，其肖像已具有一定商业化利用价值，艺龙网对葛优肖像权的侵害，必然导致葛优肖像中包含的经济性利益受损。一审法院综合考虑葛优的知名度、侵权微博的公开程度、艺龙网使用照片情况、主观过错程度以及可能造成的影响等因素，酌情确定艺龙网赔偿葛优经济损失的处理适当。 三、案件评析： 1、 “葛优躺”的正确打开方式：如何避免侵权的发生 “葛优躺”颓废的形象，因迎合了时下年轻人的“丧文化”与对慢节奏生活的渴望而一时间爆红网络，以其为主要内容制作的表情包也在各类社交软件和网站中流行。然而在日常使用名人各类写真、剧照的过程中，往往会在不经意间碰触侵权的“雷区”。在维权意识普遍提高的今天，更要求我们（尤其是商家）也提高法律意识，增强自觉性，在法律允许的范围内使用名人表情包。 《民法总则》第一百一十条第一款规定，自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。《民法通则》第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。最高院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》中规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。总结以上的法律法规可得，公民的肖像受到法律保护，在制作与使用真人表情包时，若涉及到营利目的，应当极为慎重，只有在获得当事人许可的情况之下才能使用；同时，也不应丑化和毁损他人肖像。本案的判决也向试图通过使用名人剧照来规避侵犯肖像权指控的商家提出了警告：肖像权的载体不仅包括人物画像、生活照，也包括剧照。当一般社会公众将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起时，表演形象亦为肖像的一部分受到法律保护，不得为营利目的随意使用。 2、“葛优躺”的正确维权方式：如何充分保护肖像权 作为名人，葛优的维权之路对于普通人也有着充分的借鉴意义。当肖像权等人身权受到侵犯时，除了要有敏锐的维权意识，积极运用法律手段解决问题，更不要忘记及时保存住证据以便日后举证。本案中，葛优在发现肖像权受到侵害后，第一时间申请了公证，对涉案侵权的证据进行保全，以此证实艺龙网确在网络上使用过其肖像进行了商业性质的宣传。同时还提交了经过公证用以证明原告影响力和肖像商业价值的相关证据，使得被告在有关事实问题的认定上没有抗辩的余地，方便法院清楚地认定案件事实，在原告的维权成功的过程中起到了很大助力。 葛优诉艺龙网一案，实质上就是一个简单的侵犯自然人肖像权案件，之所以广受关注，是因为案件涉及了广为流传的经典表情包“葛优躺”。在名人表情包越发成为现代网络流行文化不可缺少的一部分的当下，如何避免“躺着也侵权”，如何能够“躺着维了权”，事关民众整体法律意识的提升。作为旁观者的我们看热闹之余，应当从案件中把握住法治的精神，尊重当事人权利并且提高自身的维权意识，让表情包文化在法治的土壤中健康地生长。 本文为中国民商法律网原创作品，作者林文静，未经允许不得转载。 （责任编辑：曹美璇 助理编辑：陈子奇）",,2018年4月19日,"人格权 赔礼道歉"
18,"2018-05-02 23:39:46",《中国转型时期的环境侵权救济问题研究》,本书的基本思路是在转型中国的社会背景之下、在国家治理体系之中，研究环境侵害救济问题。在中国当前的语境下，环境侵害救济不仅仅是一个私法问题，而是一个与公权力密切相关、深受公权力影响的问题。因此，本书从环境社会治理、国家治理体系的角度分析环境侵害救济问题。,,,2018年4月19日,"环境保护法 预防和救济"
19,"2018-05-02 23:39:54",滴水藏海：法律文字与社会的关联——《法律知识的文字传播：明清日用类书与社会日常生活》评介,目前众多冠以“法律文化”之名的研究，都偏重于直接从档案、方志、小说等等史料展开“法律文化的解释进路”，进而构建出传统中国社会民众的法观念、法意识。但是，绝大多数的研究忽视了他们所研究的民众的法观念、法意识是如何产生、获取的？作者的这一著作则是对该学术空白区域的弥补。,"法律文化研究的热潮，自上世纪八十年代中期在中国大陆法学界逐渐升温以来，已经历了三十余年的发展，至今方兴未艾。尤陈俊先生的新作《法律知识的文字传播：明清日用类书与社会日常生活》(后简称《传播》)[1]，也可算是参与了这场讨论。但是，他的思考方式与研究进路，在众多法律文化研究成果中显得较为“另类”，让人耳目一新，更使人掩卷深思。在余论中，尤陈俊先生道出了他最初关注日用类书以及本著写作的初衷，即尝试回答一个根本性的问题——传统中国普通民众的法律知识从何而来？诚如作者所言，目前众多冠以“法律文化”之名的研究，都偏重于直接从档案、方志、小说等等史料展开“法律文化的解释进路”，进而构建出传统中国社会民众的法观念、法意识。但是，绝大多数的研究忽视了一个“至关重要的前提性问题”，即他们所研究的民众的法观念、法意识是如何产生、获取的？若不对民众法律知识的获取途径进行详实的研究，在此基础上对民众法意识、法观念的宏观图景建构则显得具有“无本之木的嫌疑”。[2]《传播》的研究，正是针对这一急需填补的学术空白区域，全著透露着作者强烈的问题意识与学术使命感。 昔日梁启超先生就史学之进步的特征总结道，“其一，为客观资料之整理……其二，为主观的观念之革新”。[3]就当下中国法律史学科的发展来说，仍不出此言。梁治平先生曾在评价1990年代以来美国中国法律史研究的迅速发展时指出，影响到发展方向的因素至少有三个方面，“那就是新材料的出现，新理论的传布，和社会科学与史学之间的融合”。[4]这一发展趋势也深深地影响了国内法史学界，《传播》便是在这此学术风气下的成果之一。首先，《传播》充分利用了尚未引起法史学界足够重视的明清日用类书，可谓在“客观资料之整理”方面具有相当之贡献。并且，作者在对史料的细致梳理中，又融入了独特的问题意识，尝试回答了诸多基础性、前提性的问题，故也在“主观的观念”上有所革新。不仅如此，作者在研究过程中，始终将研究对象置于明清社会变迁的历史背景中，不拘泥于法史学以及史学的界限，而以更广阔的社会科学视野展开研究。因此，从“新史料”与“新问题”以及“社会科学与史学之间的融合”这三方面来看，《传播》都算得上是一本具有重要学术进步意义的力作。 《传播》一著的内容体系，始建于作者对学术史细致入微的梳理。到目前为止，中外学界关于日用类书的研究已积累了一定的成果，并且包含多种维度。《传播》详细梳理了日本学者在对日用类书的研究中的“首倡之功”，以及英语学术圈、我国大陆及台湾地区的研究概况。[5]除了展现各个学术圈对日用类书的研究成果以外，《传播》更为关注利用日用类书的研究在法史学领域的缺失状态。用作者的话说，日用类书显得有些“难入‘法’眼”或“‘法’眼偏颇”。[6] 从法史学研究的视角出发，《传播》将日用类书中所载的法律知识大致分成了三类：契约体式、讼学知识与律例知识，并对这三类法律知识给予了细致的说明。[7]目前学界虽已对契约体式有所关注，但仍未能充分地意识到日用类书所载“定型化的契式活套”所具有的特殊社会意义，因而有待进一步研究。至于日用类书中的讼学知识与律例知识，更是问津者鲜矣。 在第一章中，作者对明清时期的日用类书进行了总括性地介绍。其中，他特别关注于两个问题：日用类书的读者范围及其所载的知识类型。探究日用类书的读者范围十分关键，因为这一问题的答案关涉日用类书能在多大的范围传播其法律知识。按照日用类书自身的宣传，这一类读物的受众乃是“天下”、“四民”。换言之，日用类书的制作者往往预设了极为广泛的读者群体。[8]然而，《传播》质疑了这一宣传话语。首先，《传播》通过对日用类书制作品质的考察，展现出这些实用性质的日用类书制作水平低下，且“相互之间剿袭、剽窃、串改、盗版的情况颇为严重”的情形。[9]作者引用了多位明代士人对当时福建建阳出版书籍的批评，并指出日用类书印制粗劣的状况乃是一个全国性的问题。究其原因，恐怕正如时人对日用类书的评价——“盖徒为射利计，非以传世也”。正因为如此，低劣不堪且漏洞百出的日用类书大概无法受到上层士人的注意。其次，日用类书的售价大致决定了消费日用类书的人群。由于资料的缺乏，作者坦言难以清晰地划定明代日用类书的均价，但结合明代中后期以来的社会购买力状况以及日用类书的性质，作者认为：“有经济能力且又意愿购买日用类书者，可能还要比购买通俗小说的百姓人数更多”。[10]除此以外，当时社会民众的识字率也是决定日用类书传播范围的重要因素之一。特别是日用类书中所载的法律知识，往往需要读者具备一定的知识储备，方能够“学以致用”，而非具备所谓“功能性识字能力”的读者所能胜任。“日用类书中载有合适于其预设读者群的知识内容是一个问题，而这些预设读者群是否真能够通过阅读获得这些知识内容，则又是另一个问题。”[11]综上而言，《传播》认为日用类书的阅读群体“最主要还是由那些中下层的读书人和识字商贾构成的人群”，而非“四民便用”。[12] 《传播》随后将目光移向日用类书所载的知识类型及其变迁。由作者所举例的若干日用类书内容总目可见，晚明时期的综合性日用类书所载的知识类型几乎无所不包，除了天文地理，风俗人情等“百科知识”外，还有诸多关于旁门左道，甚至是十分隐晦的知识。《传播》认为，这些知识都在日用类书中取得一席之地的现象，“暗示了晚明日用类书所预设的读者群日益世俗化的趋势”。[13]然而到了清代，日用类书所囊括的知识类型却在不断减少，篇目也在逐渐精简。作者在此并未多加笔墨，而是为后文探讨日用类书所载知识的变化所投射出的明清社会变迁埋下了一个伏笔。 第二至四章为《传播》一著的主体部分，各章分别对前述的三种法律知识进行了探究。值得一提的是，作者在这三章的标题中各以一个四字成语来打出自己的观点——“依样葫芦”、“攒零合整”与“鲁鱼帝虎”，不但富含修辞，且非常精妙地形容出日用类书中的这三类法律知识的特点。并且，作者并非仅停留在对日用类书所载法律知识的史料分析上，而是在每一章中都进一步探讨了这些法律知识在实际生活中的运用状况。《传播》这一匠心独运的设计，堪称全书的一大亮点。 契约体式或者“活套”是日用类书所载法律知识中最为常见的一种。由于学界十分关注“契约在传统中国社会中的作用与意义”这一话题，因此，相比其他两类法律知识，日用类书中的契约体式在既有研究中更受重视。通说认为契约在中国传统社会中，特别是在唐宋以后被广泛运用，而在明清时期更可谓盛行。这样的状况不免会让人发问：民众从何处学来契约书写的知识？特别是在明清时期，各地契约呈现出明显的趋同倾向，则暗示着当时社会中应存在着格式固定，传播范围广泛的契约体式。曾有不少学者提出官版契约加速了契约书写趋同化的作用。《传播》进而指出，除了“外力”的推动，使契约趋同化的主要因素应是民众为图便捷而自觉采用一定契约体式的“内力”。[14]作者认为，在考察明清时期契约趋同化的原因时，不能忽视日用类书所载契约体式的影响。《传播》列举了多部明代日用类书中所载的契约范本，可见“各自所载的文契体式却常常如出一辙，其内容几近雷同”。[15]接着，《传播》又将现实社会中的契约与日用类书中的契约体式进行对比，从中便可清晰地看见实际中的契约在行文风格、叙述结构上类似于日用类书所载契约体式的情况。作者进一步总结称，“延至清代，民间契约更是朝着趋同化的方向大大迈进，其行文风格与日用类书所载的各种契式范本同样极为接近”。[16]如此不难看出日用类书所载契约体式的重要知识传播作用，加之日用类书传播范围广泛，所载契约体式的种类又较官版契约更多，故作者以为，“普通百姓在订立契约时可能还会更为借重前者(即日用类书)”。[17] 除此以外，作者还以明代绝大多数日用类书载有“佃田文约”来反证永佃权在当时民间社会的流行。这个例子足以展现日用类书所载契约体式的重要学术潜能。《传播》也谈到日用类书所载契约体式中许多“格式化套语”或许可以被理解为一种被社会认可的“模式化”的权利义务关系。作者还启发读者从“中国式活法”或“习惯法书”甚至“社会密码”的角度去看待这类材料。[18] 明清时期的诉讼实态是目前学界热议的话题之一。学界目前基本确立了明清“好讼”、“健讼”风气盛行的观点，以此取代了儒家政治精英的“厌讼”话语。尤陈俊先生近年来在这一方面的研究颇有建树。除了在本著中对该问题的涉及外，他近年来还发表了一系列论文对这一话题进行了深入的讨论。[19]正是由于明清时期的各级衙门大多出现了积案成山的状况，官员面对这一棘手的问题难免会感到无奈，特别是在司法体制中的“制度资源”无法应对社会情势的变迁时，官方则多倾向于运用一些“话语资源”作为对策。[20]指责讼师兴风作浪，挑唆诉讼以至于造成“诉讼爆炸”的局面乃是这类“话语资源”的典型例证。“讼师秘本”通常被认为是造成明清时期“好讼”、“健讼”的罪恶之源。[21]但是，《传播》对这种观点提出了商榷的意见。作者指出，“即便是对于讼师之类照理说应当会多多借重讼师秘本的人物，在学界迄今为止讨论过的档案史料中，也几乎未发现有明确提到其备有某种刊印出版的讼师秘本的具体事例”。[22]由于证据的缺乏，认为讼师秘本对讼学知识的民间传播发挥着重要且直接作用的观点则被大为削弱。《传播》随即提出，应当重视日用类书在促进讼学知识在民间传播过程中的影响。 通过对讼师秘本与日用类书的互考，《传播》总结称，“明代日用类书中所载的讼学内容，很多都是来自于讼师秘本”。[23]换言之，日用类书很可能在当时充当了讼师秘本的“传话筒”，即通过对讼师秘本中的讼学知识的汲取，以更为通俗、便捷的形式向民间进行广泛地传播。换言之，日用类书或许扮演了一种重要的“桥梁”角色，沟通了隐秘的讼师秘本与民众的日常生活。与此同时，《传播》也提示读者注意一个有趣的现象：日用类书在大量摘抄讼师秘本中的讼学知识时，却单单不理会讼师秘本中的“教诲之词”。[24]作者认为这是由于作为“商业性出版品”的日用类书的世俗化特点所致。[25]笔者基本赞同这一观点。讼师秘本中的“教诲之词”无论出于作者的实情抑或掩饰，都在一定程度上反映出作者希望获得“正统”知识群体的肯定。[26]但日用类书所载的讼学知识却是一种单纯的“专业技术”，因而不难理解其忽略“教诲之词”的原因。 除了契约体式和讼学知识，律例知识也是日用类书中所载法律知识的重要组成部分，特别是在清代中期以前，综合性日用类书往往设专章刊载律例知识。[27]然而，正如本章标题中的“鲁鱼帝虎”一词所示，日用类书中所载律例知识多有错抄、漏抄，以及引用“过时之法”，并且相互抄袭成风，甚至还有许多令人哭笑不得的文字错误。典型一例是《传播》所列举的在1596—1612这16年间刊行的7种日用类书，“居然在分毫不差地重复着同一个错误”，即如出一辙地在摘抄《大明律例附解》中所收“比附律条”时出现误抄。[28]作者将产生这一现象的原因归结为明代日用类书的编者大多为下层文人，不但不擅长律例知识，甚至对其十分陌生。他们在编辑相关内容时漏洞百出，不仅无法提供太大的参考价值，而且反会使人受误导。[29]《传播》认为这也是商业逻辑支配下的产物。但是，该现象的长期持续也在一定程度上反映出日用类书中的律例知识频频出错并没有影响到出版商的商业利益。日用类书的读者与编者都不甚在意其所载的律例知识的正确性，这不得不引人深思一个基础性的问题——日用类书所载法律知识的影响范围究竟几何。 或许正如作者所言，“有志于仕宦者若想通过日用类书习得律例知识，很可能要么难解其意，要么反受其误。再加上律例知识乃属精深之学，其读者群本来就比较狭隘，而当时社会上流传的优秀律学作品已有不少，即便是在识字能力较高的士人阶层中，恐怕也很少有人会依赖日用类书这种由书商逐利而编的杂书来学习律例知识。”[30]换言之，由于日用类书的特性，使其难以争取上流知识分子作为其读者。底层人民由于识字率及法律知识的专业性的障碍，也不大可能成为日用类书的读者。然而，日用类书最主要的读者群体——“那些中下层的读书人和识字商贾构成的人群”[31]又在多大程度上受到日用类书所传播法律知识的影响？《传播》的贡献之一在于锁定了这一基本范围，但稍显得遗憾的是，《传播》的研究未能在此基础上进一步深化。当然，可资利用的史料不足乃是最大的障碍。 具体而言，若要在《传播》的基础之上对日用类书所载法律知识的民间传播影响做更为细致的考察，则必须面对不同载体在民间法律知识传播场域中相互割据的状况。例如，在民众订立契约时，契约范本更多是来自官版契约还是日用类书；讼学知识在传播的过程中，讼师秘本以及其他类似的资料与日用类书各占多大比重；[32]以及民众在面对法律问题时，到底是习惯从日用类书中寻求帮助还是更多地向乡绅、“讼师”等人求助。此外，在民间法律知识传播过程中，纸质文献的最大竞争对手应是口头传播。作者也十分清醒地意识到了这一点。[33]综上而言，要厘清各类载体在民间法律知识传播中的作用与意义，尚待更深入的探究。 在展现了明代日用类书中法律知识的存在状态后，《传播》将目光移至清代中期。从这时候起，法律知识渐渐失去了其在日用类书中的一席之地，一个颇具意味的场景发生了——“契约体式的淡出”、“讼学知识的消失”以及“律例知识的退场”。[34]《传播》在前人的研究基础之上，对这一状况提出了许多新的解释。首先，作者认为契约体式在日用类书中的淡出乃是因为当时的契约体式已然定型，百姓已无需日用类书的协助便可轻松完成一份日常生活所用的契约。契约撰写的相关知识已然成为了民众的一种“常识”，因而不再具备商品的“稀缺性”，故日用类书再刊载契约体式已然无意义。[35]换言之，作者认为延至清代，日用类书已完成了曾经担负的普及契约体式的任务，因而“功成身退”。 其次，《传播》认为讼学知识在日用类书中的消失应被置于一定社会背景中去看待。官方意识形态持续对民间讼学知识的传播采取高度压制，特别是从清乾隆时期开始推行查禁讼师秘本的定例。[36]讼学知识一贯为官方所打压，无论是消极的(如“阴遣”观念)还是积极的(法律制裁)。这样一来，讼学知识则不免成为一种可能给传播者带来麻烦的“险学”，加之讼学知识并非日用类书的主要“卖点”，日用类书的出版商自然不会在一个严厉查禁讼学知识传播的时代“铤而走险”。 再次，《传播》从清代法学教育发展入手，剖析了律例知识的退场的缘由。作者认为，在清代科举考试的导向下，律学知识几乎在谋取仕途中失去了用武之地。“对律例的娴熟毕竟不是决定科举功名的关键所在，精通儒学才真正是科举考试的制胜之道。”[37]张伟仁先生的研究也曾指出，由于儒家和清廷都不重视法学，科举考试中所考察的各个方面都“变得与法学无关”，“甚至明显应该根据法律而拟的‘判’，也改成了以经义为凭的道德性判断”，法学与考试出仕脱节，以至于应试的考生大可不必去耗费许多精力钻研“律学知识”，而仅需要熟练掌握儒家经义，便可驰骋于科举考场。[38]“律学本身所具有的独特脉络，由此被湮没于儒家精义的宏大话语之中。”[39]如此，律学知识由于找不到合适的市场，也因为“商业化逻辑”而被日用类书所抛弃。[40] 在这一部分的结束前，《传播》向读者表露出其研究的最终结论——“文字空间与社会空间之间呈现出一种颇为微妙的勾连”。并且，作者审慎地指出不能以单纯的“正相关”与“负相关”来界定两者的关系，而应将其置于一个更为详实、丰富的社会背景中去看待。这一洞见乃是尤陈俊先生长期研究积累的成果，贯穿于他近年来的许多论文之中，实具有相当的解释能力与启发意义。[41] 正如前文所述，《传播》一著的贡献不仅在于作者对学术空白地带进行了开拓性的探索，更重要的是将日用类书这种重要的史料首次充分地展现在中国法律史学研究领域之中。日用类书这种史料虽然被广泛运用，却从未在法史学的研究中“登堂入室”。正如作者在文中所言：“不过，就总体而言，现有的研究仍然多集中于商业史、社会文化史等领域，而在法律史领域，虽然有一些学者注意到日用类书的某些相关内容，但往往只是将其作为辅助性史料来点缀使用，未对此类文献的独特性给予充分重视和专门研究”。[42]“作为辅助性史料来点缀使用”道出了当前的大陆法律史学界对日用类书的真实利用状况。不仅如此，绝大多数研究者在使用日用类书作为经验证据时，都是“从史学界先前的成果中间接转引而来”。[43]换言之，法律史学者乃多是将作为二手资料的日用类书作为自己论点的一个不甚重要的“旁证”，也即是作为一种“点缀性”的史料在使用。《传播》以法史学视角对日用类书进行的研究，客观上为学界提供了一种运用全新史料的经验，也开拓了一片广阔且值得探索的学术世界。 当下的中国法律史学界大多将梁启超于1904年撰成的《论中国成文法编制之沿革得失》视作“现代中国法律史的开山之作”。[44]梁氏在该文中明确列举了其研究所参考的史料主要包括“二十四史中所有之《刑法志》及艺文、经籍志，《通典》、《续通典》、《皇朝通典》、《文献通考》、《续文献通考》、《皇朝文献通考》、《唐六典》、《唐律疏议》、《大清律例》、《唐会要》”。[45]这篇鸿文不但奠定了现代意义上中国法律史研究的基石，也在“经典史料”运用方面树立了一个典范，甚至后世中国法律史专业的学者在运用这类史料时，也多难以超越梁氏。郑秦先生于1988年以其博士论文为蓝本出版的专著：《清代司法审判制度研究》乃是在当代中国法律史学发展道路上的一本具有重要开拓意义的著作。在该著中，作者不但运用了《十三经注疏》《大清律例》等“经典史料”，同时也将《刑科题本档案》《顺天府全宗档案》等档案资料，《刑案汇览》《驳案汇编》等案例汇编，《佐治药言》《道咸宦海见闻录》等官箴笔记，以及《新镌透胆寒》(讼师秘本)，《祝氏宗谱》(族谱)等各类史料纳入其研究视野。[46] 随着近几十年来中国法律史研究的新发展，学术风气的逐步转型也使得研究资料日益呈现多元化。这些学术风气的转向或许可以归纳为三点：一是在审视中国传统法律制度时从以西方法学为视角转向以对历史“据了解之同情”的视角。二是从关注国家法律编纂与制度沿革向关注普通百姓的法律意识与法律文化的转向；三是从重视官方意识形态或儒家政治精英关于法制(治)的“表达”向重视社会生活中法律运行的“实践”的转向。这三次学术风气转向带来了一个共同的结果，即中国法律史研究中所运用的史料不再囿于梁氏运用的经典史料，而向着更为广阔的范围不断拓展。 在这样的背景下，近年来学界涌现出诸多讨论法律史研究的史料问题的论文。里赞先生曾以学界热议的话题——关于“清代州县审断问题”的研究为例，指出了学者常用的三种史料：以《大清律例》为代表的法律文本、“官箴”文献，以及档案与类似档案的文本材料(地契、家谱等)。[47]徐忠明先生主张在扩展史料范围时，除了整理国家律典、会典和其他法律规范外，不能仅限于司法档案这一“热点”史料，而是应当将中国法律史研究的史料向更为广阔、深入的方向进行拓展。“据我看来，除了上述资料以外，它们至少还应包括：帝国官员的司法案牍、行政司法事务的指导书和官箴书、地方志、地方法(省例之类)以及习惯法：民间存留下来的法律文书，诸如契约文书、分家文书、乡规民约、家族法规、商业文书、讼师秘本，乃至《万宝全书》这类民间日常生活的杂书；其他民间流播广泛的野乘传说、笔记小说、戏曲唱词、法律俗语、宝卷善书、器物图画，等等。”[48]刘昕杰先生在一篇反思研究范式的论文中，对中国法律史研究的素材进行了更为详尽的分类：成文典章制度、司法档案、地方法律文献、官吏日常法律资料以及辅助性史料。[49]李启成先生在一篇近作中，则主要批评了近年来“性质各异的研究资料之间的价值差等逐渐趋近模糊”的学术现象，而指出“在中国法律史学习和研究中，要承认各类研究资料的价值差等”。[50]王有粮先生的论文则是在利用司法档案等史料进行中国法律史研究的视野下，重述了傅斯年“史学便是史料学”思想的价值。[51]学者们对于史料问题的热议至少共同揭示了一个重要现象，即供中国法律史研究利用的史料范围正在进一步扩展。 但与其同时，中国法律史研究被法学与史学“双重边缘化”的危机也逐步凸显。其中很重要的一个原因在于“从理论的角度我们与法理研究似乎有所差距，从历史的角度我们对事实的把握也难以达到专门从事史学研究者那样的深度”。[52]笔者认为，后半句话所揭示的困境在当下学界或许更为突出。胡永恒先生在讨论中国法律史研究的发展时，曾指出当下学界存在着史料基础不足的严重问题。“史料基础不足，导致低水平重复的泡沫式研究大量出现，助长了浮躁学风，成为法律史研究的一大隐患。”[53]换言之，目前法史学研究的史料范围扩展并不意味着史料总能被真正运用。对史料的基础性研究尚不能完成，更谈何在此基础上的理论提炼。正如有学者曾指出，“史料是法制史研究的基础，研究方法只是手段”。[54] 虽然有学者曾建议史学界的学者与法学界的学者在发掘史料与研究史料上进行有效率地分工，并且这一建议对当下学界发展不无意义。[55]但是，这样的“分工”要落到实处，法史学研究者在利用既有史料时应真正做到对史料全面而透彻的体悟。如果研究者对所运用史料的整体面貌都一无所知，甚至对所汲取内容的上下文都不甚了然，则当然不利于产出掷地有声的论点。[56]换言之，法史学研究者只有在对史料性的问题做出充分的考察后，方能够实现由史到论的自然过渡。 从这个角度上讲，《传播》最重要的贡献，即在于作者身体力行地对日用类书这种史料进行了详实的梳理，改变了日用类书在法史学研究领域仅仅作为“二手资料”出现的局面。值得一提的是，作者尤陈俊先生乃法学科班出身，本著是以其硕士论文为蓝本出版的，但清晰可见他在史料整理方面的扎实用功。作者以自身的研究为学界树立了一个鲜明的典范，对匡正当下的学术风气不无意义。笔者认为，《传播》应当成为青年一代法史学研究风尚的引领者，从而促进学界产生更多史料工夫扎实，理论水平精深的佳作。 本文作者：陈长宁 本文来源：《云南大学学报法学版》2014年第2期 （责任编辑：李萌 助理编辑：李军雅）",,2018年4月19日,"中国古代法律思想史 法学"
20,"2018-05-02 23:40:03","王利明：人工智能时代提出的法学新课题 | 中法评",随着大数据和人工智能技术的发展，许多院校都开始关注与此相关的法律问题，也分别设立了有关的研究机构，如大数据法律研究院、人工智能法治研究院、未来法治研究院等，大力推动与网络、大数据、人工智能相关的现代科技和法律关系的研究和教学工作。,"随着大数据和人工智能技术的发展，许多院校都开始关注与此相关的法律问题，也分别设立了有关的研究机构，如大数据法律研究院、人工智能法治研究院、未来法治研究院等，大力推动与网络、大数据、人工智能相关的现代科技和法律关系的研究和教学工作。 有的研究机构还专门出版了网络、人工智能研究的杂志，凸显出法律界同行已经开始关注网络科技、人工智能等对传统法制的挑战。 “问题就是时代的口号。” 我们已经进人人工智能的新时代，大数据和人工智能的发展深刻地影响着我们的社会生活，改变了我们的生产和生活方式，也深刻地影响社会的方方面面。但同时，它们也提出了诸多的法律问题，需要法学理论研究工作者予以回应。 大数据是人工智能的一种重要分析工具，借助大数据分析技术，人工智能可以进行相关的演练和操作。 大数据记载了我们过去发生的一切，现在发生的一切，并能准确地预测我们的未来。现代社会的人就好像“裸奔”一样，我们的一切都有可能被他人“监视”，都时刻可能暴露在“第三只眼”之下，“亚马逊监视着我们的购物习惯，谷歌监视着我们的网页浏览习惯，而微博似乎什么都知道，不仅窃听到了我们心中的‘TA’，还有我们的社交关系网”。 无论我们走到哪里，只要携带手机，相关软件借助于Cookie技术，就可以时刻知道我们的准确定位。例如，我们下载某新闻软件后，其就可能准确知道我们的地理位置，并相应地推送与该地相关的新闻信息。 获取海量大数据信息的主体，可以研究、开发以大数据为基础的各种产品，并凭借大数据无穷的潜力获取利益，从而刺激其进一步采集、分析人们的大数据信息。 随着收集和分析方式越来越先进，成本越来越低廉，大规模数据收集已成为常态，并越来越普遍，这就进一步加剧了对个人隐私的威胁。 大数据的价值并不限于初次利用，经过整合和分析，其可以进行二次利用甚至多次利用，价值也较原始数据本身更高。很多数据在收集时并不确定其用途，但收集之后，其可能被许许多多的数据收集者进行各种创新用途。 人工智能的应用在很大程度上需要借助大数据分析和处理技术，应当专门设置相关的法律规则，防止人工智能应用过程中的数据非法收集、泄露、贩卖等问题，以有效保护个人信息的安全。 人工智能的发展涉及人格权保护问题。 现在很多人工智能系统把一些人的声音、表情、肢体动作等植人内部系统，使所开发的人工智能产品可以模仿他人的声音、形体动作等，甚至能够像人一样表达，并与人进行交流。但如果未经他人同意而擅自进行上述模仿活动，就有可能构成对他人人格权的侵害。 此外，人工智能还可能借助光学技术、声音控制、人脸识别技术等，对他人的人格权客体加以利用，这也对个人声音、肖像等的保护提出了新的挑战。例如，光学技术的发展促进了摄像技术的发展，提高了摄像图片的分辨率，使夜拍图片具有与日拍图片同等的效果，也使对肖像权的获取与利用更为简便。 此外，机器人伴侣已经出现，在虐待、侵害机器人伴侣的情形下，行为人是否应当承担侵害人格权以及精神损害赔偿责任呢？但这样一来，是不是需要先考虑赋予人工智能机器人主体资格，或者至少具有部分权利能力呢？这确实是一个值得探讨的问题。 人工智能的发展也涉及知识产权的保护问题。 从实践来看，机器人已经能够自己创作音乐、绘画，机器人写作的诗歌集也已经出版，这对现行知识产权法提出了新的挑战。 例如，百度已经研发出可以创作诗歌的机器人，微软公司的人工智能产品“微软小冰”已于2017年5月出版人工智能诗集《阳光失了玻璃窗》；在日本，机器人创作的小说甚至还通过了日本文学奖的初审，有的机器人甚至会谱曲、作画，这些作品已经可以在市面上销售。 这就提出了一个问题，即这些机器人创作作品的著作权究竟归属于谁？是归属于机器人软件的发明者？还是机器的所有权人？还是赋予机器人一定程度的法律主体地位从而由其自身享有相关权利？ 人工智能的发展也可能引发知识产权的争议。 智能机器人要通过一定的程序进行“深度学习”（deep learning）、“深度思维”（deep mind），在这个过程中有可能收集、储存大量的他人已享有著作权的信息，这就有可能构成非法复制他人的作品，从而构成对他人著作权的侵害。 如果人工智能机器人利用获取的他人享有著作权的知识和信息创作作品（例如，创作的歌曲中包含他人歌曲的音节、曲调），就有可能构成剽窃。但构成侵害知识产权的情形下，究竟应当由谁承担责任，这本身也是一个问题。 人工智能的发展涉及数据财产的保护问题。 我国《民法总则》第127条对数据的保护规则作出了规定，数据在性质上属于新型财产权，但数据保护问题并不限于财产权的归属和分配问题，还涉及这一类财产权的安全，特别是涉及国家安全。 人工智能的发展也对数据的保护提出了新的挑战，一方面，人工智能及其系统能够正常运作，在很大程度上是以海量的数据为支撑的，在利用人工智能时如何规范数据的收集、储存、利用行为，避免数据的泄露和滥用，并确保国家数据的安全，是亟须解决的重大现实问题。 另一方面，人工智能的应用在很大程度上取决于其背后的一套算法，如何有效规范这一算法及其结果的运用，避免侵害他人权利，也需要法律制度予以应对。例如，人工智能通过对一个人在网络交易中取消订单的频繁程度进行分析，可以得出关于一个人社会信用状况和交易能力的评价，此种评价可能对个人的经济生活产生重大影响。 目前，人工智能算法本身的公开性、透明性和公正性的问题，是人工智能时代的一个核心问题，但并未受到充分关注。 人工智能的发展还涉及侵权责任的认定问题。 人工智能引发的侵权责任问题很早就受到了学者的关注，随着人工智能应用范围的日益普及，其引发的侵权责任认定和承担问题将对现行侵权法律制度提出越来越多的挑战。无论是机器人致人损害，还是人类侵害机器人，都是新的法律责任。 据报载，2016年11月，在深圳举办的第十八届中国国际高新技术成果交易会上，一台名为小胖的机器人突然发生故障，在没有指令的前提下自行打砸展台玻璃，砸坏了部分展台，并导致一人受伤。 毫无疑问，机器人是人制造的，其程序也是制造者控制的，所以，在造成损害后，谁研制的机器人，就应当由谁负责，似乎在法律上没有争议。人工智能就是人的手臂的延长，在人工智能造成他人损害时，当然应当适用产品责任的相关规则。 其实不然，机器人与人类一样，是用“脑子”来思考的，机器人的脑子就是程序。我们都知道一个产品可以追踪属于哪个厂家，但程序是不一定的，有可能是由众多的人共同开发的，程序的产生可能无法追踪到某个具体的个人或组织。 尤其是，智能机器人也会思考，如果有人故意挑逗，惹怒了它，它有可能会主动攻击人类，此时是否都要由研制者负责，就需要进一步研究。 前不久，深圳已经测试无人驾驶公交线路，引发全球关注。但由此需要思考的问题就是，一旦发生交通事故，应当由谁承担责任？能否适用现行机动车交通事故责任认定相关主体的责任？法律上是否有必要为无人驾驶机动车制定专门的责任规则？这确实是一个新问题。 今天，人工智能机器人已经逐步具有一定程度的自我意识和自我表达能力，可以与人类进行一定的情感交流。有人估计，未来若干年，机器人可以达到人类50%的智力。 这就提出了一个新的法律问题，即我们将来是否有必要在法律上承认人工智能机器人的法律主体地位？在实践中，机器人可以为我们接听电话、语音客服、身份识别、翻译、语音转换、智能交通，甚至案件分析。 有人统计，现阶段23%的律师业务已可由人工智能完成。机器人本身能够形成自学能力，对既有的信息进行分析和研究，从而提供司法警示和建议。甚至有人认为，机器人未来可以直接当法官，人工智能已经不仅是一个工具，而且在一定程度上具有了自己的意识，并能作出简单的意思表示。这实际上对现有的权利主体、程序法治、用工制度、保险制度、绩效考核等一系列法律制度提出了挑战，我们需要妥善应对。 人工智能时代已经来临，它不仅改变人类世界，也会深刻改变人类的法律制度。本世纪初，华裔著名经济学家杨小凯就提出：如果中国仅仅重视技术模仿，而忽视制度建设，后发优势就可能转化为后发劣势。 因此，我们不能仅注重技术的应用，而忽视其可能带来的负面效果。 不谋万世者，不足以谋一时。法治不仅仅是要考虑当下，也要考虑未来。法治要提供制度环境安排，这一安排的质量将直接决定新兴科技等的发育状况。我们的法学理论研究应当密切关注社会现实，积极回应大数据、人工智能等新兴科学技术所带来的一系列法律挑战，从而为我们立法的进一步完善提供有力的理论支撑。 特别是要充分认识和拥抱科学技术对社会生产和生活带来的结构性、革命性的影响，尽早观察和预测未来法治发展的方向，促进良法制定，使我们的法律尽可能地契合未来的发展，成为未来科技发展的一股制度支持力量，而不能成为科技发展的障碍。 本文转自中国法学评论。 （责任编辑：曹美璇 助理编辑：陈子奇）",,2018年4月18日,"人格权 人工智能"