对武器管制是历朝历代的普遍做法，当下气枪老太如果穿越回古代，或许会这样…… 1、秦朝（牛B哄哄的开始） 贾谊《过秦论》有云“收天下之兵，聚之咸阳，销锋镝，铸以为金人十二，以弱天下之民。“但是…… 2、汉朝（汲取了秦朝的教训，管控更松） 之后省略若干个拿的是什么鬼的朝代…… 4、唐朝（已发明火器） 我了个气~~ 5、宋朝（见多识广） 6、元朝（管控超牛B的一个朝代，据说十户人家才能用一把菜刀） 元代律法规定：“诸郡县达鲁花赤及诸投下，擅造军器者，禁之。诸神庙仪仗，止以土木彩纸代之，用真兵器者禁。诸都城小民，造弹弓及执者，杖七十七，没其家财之半，在外郡县不在禁限。诸打捕及捕盗巡马弓手、巡盐弓手，许执弓箭，余悉禁之。诸汉人持兵器者，禁之；汉人为军者不禁。诸卖军器者，卖与应执把之人者不禁。诸民间有藏铁尺、铁骨朵，及含刀铁拄杖者，禁之。” 于是…… 7、前清（不太懂事） 基本会呵呵你一脸，然后送给你一本书 8、晚清（太不懂事） 你那个算个啥~~ 于是，我们会发现，真正左右老太穿越生存问题的在于——标准 国家标准，行业标准以及刑事追责标准 理论上，这个标准应该是 然而，我们在实践会发现，要么是这样 要么是这样 换句话说，标准理不清，玩具厂也可能变成”兵“工厂，不过本着只论历史的态度，终了的时候，想起了一个人——刘玄德 末了，欢迎关注鄙人公众号 “历了个史” （文/ 法徒）

今日，市民王先生来到笔者办公室诉称：一个月前，王先生的妹妹家中经过一场大火洗礼，经过初步估算价值损失在5万元左右，如今房子还无法居住，只有都寄住在自己家。王先生还说，火灾发生后，当时妹妹夫妇想利用楼梯通道消防设施进行扑救灭火，但没有想到的是，消防栓里尽然没有一滴水。无奈之下，夫妇喊来了上下楼层的邻居一起帮忙并拨打了119。随后，物业保安、消防也都相继赶到事故现场才把火扑灭。 如今，王先生妹妹家中的厨房整体橱柜、电冰箱、洗衣机、消毒柜、微波炉等等家电都全部毁于一旦，吊顶也被烧得凌乱不堪，墙壁漆黑，门窗变形。 王先生询问说，如果当时楼道里的消防栓里有水，设施能够正常使用的话，火灾损失完全可以控制到最小，但是事故发生后，小区物业公司对此灾情不予理睬，也不承担任何赔偿责任。 试问：小区消防设施瘫痪无法起用，火灾事故物业是否需要承担责任？ 小区消防设施瘫痪成摆设，火灾事故物业公司因为疏于管理是肯定需要承担责任的。湖南楚章律师事务所许小军律师解释说，《中华人民共和国消防法》第十八条第二款规定，“住宅区的物业服务企业应当对管理区域内的共用消防设施进行维护管理，提供消防安全防范服务。” 第二十九条“负责公共消防设施维护管理的单位，应当保持消防供水、消防通信、消防车通道等公共消防设施的完好有效……”物业公司作为小区的物业管理人，对小区包括消防设施在内的公用设施负有维修管理及保养的义务。同时负有预防责任,即应进行消防监控、巡查，火灾隐患防范工作，确保消防设备设施的正常运行状态，确保消防水源、消防通道、安全疏散通道畅通；其次是制止责任和报告责任，及时制止阻塞通道的行为，发现消防隐患在自己能力范围内无法消除时应及时向公安部门报告。 本案中，王先生妹妹家中当发生火灾时，由于物业公司的管理不善导致消防设施无法在火灾扑救过程中发挥其应有的作用，火灾灾情扩大与王先生妹妹财产损失的扩大有其直接因果关系。那么，根据《侵权责任法》等规定，物业公司应对火灾蔓延扩大所造成的损失承担相应的赔偿责任。（文/湖南楚章律师事务所许小军） （文/ 许小军）

杨红伟：上市公司与其相关人承诺及履行制度解构 杨红伟/金融投行法务网首席律师 【作者简介】杨红伟，法学硕士，金融投行法务网首席律师，律师业务以私募基金为主线贯穿新三板挂牌、公司上市、并购重组及整个资本市场，专注于金融投行刑事、民事、行政、涉外诉讼及非诉法务。个人微信号：yanghw08。微信公众号：jrthfw。 【法律声明】本文仅代表作者个人观点，并不构成一项法律建议或意见，与作者所任职的任何机构无关。 一、上市公司与其相关人承诺及履行制度 根据2013年12月27日证监会公告〔2013〕55号《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》（下称：《4号指引》）第一条规定，上市公司与其相关人承诺及履行制度是指规范上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司（以下简称：“承诺相关方”）在首次公开发行股票、再融资、股改、并购重组以及公司治理专项活动等过程中为解决同业竞争、资产注入、股权激励、解决产权瑕疵等问题而作出的承诺及履行行为的规则体系的总和。 二、承诺相关方承诺及履行行为的原则 依据《4号指引》，承诺相关方所作出的承诺及履行行为应当诚信、确定、可行。 （一）诚信原则 《4号指引》第七条规定，有证据表明承诺相关方在作出承诺时已知承诺不可履行的，证会将对承诺相关方依据《证券法》等有关规定予以处理。 （二）确定原则 《4号指引》第一条第一款规定，承诺相关方在作出承诺时，必须有明确的履约时限，不得使用“尽快”、“时机成熟时”等模糊性词语，承诺履行涉及行业政策限制的，应当在政策允许的基础上明确履约时限。 （三）可行原则 《4号指引》第二条第一款规定，承诺相关方在作出承诺前应分析论证承诺事项的可实现性并公开披露相关内容，不得承诺根据当时情况判断明显不可能实现的事项。 《4号指引》第二条第二款规定，承诺事项需要主管部门审批的，承诺相关方应明确披露需要取得的审批，并明确如无法取得审批的补救措施。 三、实际控制人承诺的实际履行及承接履行 依据《4号指引》第四条规定，收购人收购上市公司成为新的实际控制人时，如原实际控制人承诺的相关事项未履行完毕，相关承诺义务应予以履行或由收购人予以承接。 四、承诺履行的特殊豁免、替代方案与一般豁免 （一）特殊豁免 依据《4号指引》第五条第一款规定，因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因导致承诺无法履行或无法按期履行的，承诺履行予以特殊豁免，承诺相关方仅应及时披露相关信息即可，无需进行承诺一般豁免与替代的特殊程序，无需承担任何行政责任。 （二）替代方案与一般豁免 1、基本前提 依据《4号指引》第五条第二款，除因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因外，承诺确已无法履行或者履行承诺不利于维护上市公司权益的，承诺相关方应充分披露原因，并向上市公司或其他投资者提出用新承诺替代原有承诺或者提出豁免履行承诺义务。 2、特殊程序 上述变更方案（指替代或豁免方案）应经如下程序： 1、提交股东大会审议，上市公司应向股东提供网络投票方式，承诺相关方及关联方应回避表决。 2、独立董事、监事会应就承诺相关方提出的变更方案是否合法合规、是否有利于保护上市公司或其他投资者的利益发表意见。 六、重组方不得变更其作出的业绩补偿承诺 证监会2016年6月17日《关于上市公司业绩补偿承诺的相关问题与解答》指出，上市公司重大资产重组中，重组方的业绩补偿承诺是基于其与上市公司签订的业绩补偿协议作出的，该承诺是重组方案的重要组成部分，因此，重组方应当严格按照业绩补偿协议履行承诺。重组方不得适用《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》第五条的规定，变更其作出的业绩补偿承诺。 七、承诺及履行的信息披露 1、《4号指引》第一条第二款规定，上市公司应对承诺事项的具体内容、履约方式及时间、履约能力分析、履约风险及对策、不能履约时的制约措施等方面进行充分的信息披露。 2、《4号指引》第二条第一款规定，承诺相关方在作出承诺前应分析论证承诺事项的可实现性并公开披露相关内容，不得承诺根据当时情况判断明显不可能实现的事项。 3、《4号指引》第四条规定，收购人收购上市公司成为新的实际控制人时，如原实际控制人承诺的相关事项未履行完毕，相关承诺义务应予以履行或由收购人予以承接，相关事项应在收购报告书中明确披露。 4、《4号指引》第五条第二款规定，除因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因外，承诺确已无法履行或者履行承诺不利于维护上市公司权益的，承诺相关方应充分披露原因。 5、《4号指引》第八条第一款规定，相关承诺事项应由上市公司进行信息披露，上市公司如发现承诺相关方作出的承诺事项不符合本指引的要求，应及时披露相关信息并向投资者作出风险提示。 6、《4号指引》第八条第二款规定，上市公司应在定期报告中披露报告期内发生或正在履行中的承诺事项及进展情况。 八、超期未履行或违反承诺、未诚信承诺、承诺履行完毕及替代方案经股东大会批准前的行政责任 （一）超期未履行或违反承诺的行政责任 《4号指引》第五条第二款、第六条第一款规定，除因相关法律法规、政策变化、自然灾害等承诺相关方自身无法控制的客观原因外，超期未履行承诺或违反承诺的，我会依据《证券期货市场诚信监督管理暂行办法》将相关情况记入诚信档案，并对承诺相关方采取监管谈话、责令公开说明、责令改正、出具警示函、将承诺相关方主要决策者认定为不适当担任上市公司董事、监事、高管人选等监管措施。变更方案未经股东大会审议通过且承诺到期的，视同超期未履行承诺。 （二）未诚信履行的行政责任 《4号指引》第七条规定，有证据表明承诺相关方在作出承诺时已知承诺不可履行的，证监会会将对承诺相关方依据《证券法》等有关规定予以处理。相关问题查实后，在对责任人作出处理前及按本指引进行整改前，依据《证券法》、《上市公司收购管理办法》的有关规定，限制承诺相关方对其持有或者实际支配的股份行使表决权。 （三）承诺履行完毕或替代方案经股东大会批准前的行政责任 《4号指引》第六条第二款规定，在承诺履行完毕或替代方案经股东大会批准前，我会将依据《证券期货市场诚信监督管理暂行办法》及相关法规的规定，对承诺相关方提交的行政许可申请，以及其作为上市公司交易对手方的行政许可申请（例如上市公司向其购买资产、募集资金等）审慎审核或作出不予许可的决定。 2016年秋·北京·听月阁 （文/ 杨红伟）

近日同仁讨论了这样一案件：“公司以他人名义开立存款帐户，用于经营，因帐户名义人自身原因产生纠纷，该帐户被法院冻结，公司证明其系帐户存款实际所有人并提出执行异议，法院判决停止执行帐户存款”。 对于储蓄合同的性质有不同观点，即储户向银行交付货币后是否丧失货币的所有权？货币是特殊物，教材经典的表述是占有即所有，对货币所有表现为占有，如果按此理解，储户在向银行交付货币后即刻失去了对货币的占有，也就对存储的货币不再享有所有权，储户由货币的所有人变为对银行享有请求的债权人。法学理论通说认为，债权请求权是受时效制度规制的，而物权请求权则不受时效制度规制，由此，时效是观察思考储蓄合同性质很好的窗口，最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（注），明确诉讼时效不适用于存款本金及利息请求权，因此储户对存款享有的是物权请求，这是不是对占有即所有的违反呢？本人认为，储户在向银行交付货币实物时，储户的确是对货币实物本身失去了占有，但银行在收到货币后，在存折等凭证中会对储户的存入货币量进行记录，储户在取款时，银行会根据该存款凭证的记录向储户支付，通过储户存取现实过程观察，储户向银行交付的货币并非是失去对货币的占有，只有占有方式或形态转化，即，储户占有由实物转化为观念占有——数字体现的货币量。如是，储蓄合同中，储户并没有失去对货币的占有，只是以另种形式体现占有，所以交付银行存款的所有权仍然归属储户所有，体了占有即所有的原则。 如果上面的思考能够成立，那么，同仁一起讨论的案件中，货币的所有者就应该属于名义上的储户。那么法院的裁判是不是存在问题？这应该分以下两种情况予以思考： 1、公司实际控制名义人帐户，这种情况下，存于名义人帐户的存款应该归实际控制人所有。 帐户实际人控制人的认定，本人认为应考虑以下因素，帐户凭证一直有实际控制人持有、或保有支取存取款的密码，帐户中的钱款，由实际控制人取入。 只所以说，具备以上要素就可以认定帐户的实际控制人就是货币的所有人，是因为帐户名义从未真正占有帐户中的货币，仅仅是名义而已，这种情况并没有违反占有即所有的原则，法院裁判应该属于这种情况。 2、如果名义人不仅仅体现在帐户的名义上，而且持帐户凭证并或与他人一起保有存取款的密码，这种情况下名义人就是实实在在的货币的占有人至少名义人是货币的一方所有人，法院应继续执行。 法律规则是行为规范，法院的裁判对社会民众的行为同样具有指引作用，特别是在裁判文书上网公示的情况下，这种行为指引作用就显的更加明显。现实总是比假设复杂多的多，货币的实际所有者之所以愿意以他人的名义存款，很多情况下是为了规避法律规定。任何实体问题，最终都会在程序中体现，如果能够严格举证责任，让逃责者无法推翻“名义存款人即是帐户存款的所有权人”，或对诚信社会早日形成是剂良方。 注： 法释〔2008〕11号，最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定：第一条 当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：（一）支付存款本金及利息请求权； 条文的表述中使用的是“下列债权请求权”，由此，储户对银行享有请求权是债权性质，而非是物权请求权。但该司法解释却又明明白白的规定，存款不受时效的规制，由此说明该问题的特殊性。物殊到与物权等同而不再适用时效制度，正因此，本人认为储户对存款享有的是物权请求。为行为方便文中称此请求权为物权请求权或具有物权性。 （文/ 孙科先）

【案情】肖女士与王先生在2013年经人介绍相识，由于两人说话投机感情升温也较快，半年后就登记了结婚。初期，肖女士与王先生还过得甜甜蜜蜜，夫妻双双结对逛街、购物，外人都十分羡慕。可是在第二年，夫妻双方的小宝宝出生了，夫妻就经常谩骂、斗嘴，甚至大打出手，多次闹得邻居还报警了。2015年的某一个晚上，夫妻又吵闹不休，丈夫王先生在家中利用暴力手段，强行拨光妻子肖女士的衣裤，于是上演了一场“暴力强奸”。如今，肖女士因为宝宝的出生，精力全部放在小孩身上，而无法忍受丈夫如此性暴力行为，向公安机关提出刑事控告，要求追究王先生涉嫌强奸罪的刑事责任。 第一种意见是肯定说，认为丈夫构成强奸罪。强奸罪是指“以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与之发生性关系的行为。”这是强奸罪的本质特性。我国刑法并没有规定强奸犯罪只能针对婚外女性，同时犯罪主体也并没有排除丈夫。且我国的《婚姻法》也有明确规定，妇女的合法权益任何人不的侵犯，如果丈夫违背妻子的意志，采取暴力手段侵犯妻子的性权利，理应构成强奸罪。 第二种意见是否定说，认为丈夫不构成强奸罪。案件中的王先生与肖女士是夫妻关系，依据我国《婚姻法》第四条的规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”。夫妻之间的忠实，主要是指夫妻之间的专一性生活、不为婚外性生活的义务。广义上讲，忠实义务还包括不得恶意遗弃配偶以及不得为第三人的利益而牺牲、损害配偶的利益。在正常的婚姻关系存续期间，任何一方都有与另一方同居的义务，性生活是夫妻共同生活的组成部分，在这种情形下对强行与妻子发生性关系的丈夫以强奸罪判处刑罚，与事实及法律相违背，也不符合我国的伦理风俗，丈夫不应成为强奸罪的主体。 第三种意见是折中说，他们认为丈夫强行与妻子发生性关系是否犯罪要看什么情况而定。如果在夫妻关系正常存续期间，丈夫强行发生性关系，不认为是强奸;而在夫妻关系处在非正常时期，如起诉离婚阶段，一审判决离婚未生效阶段，夫妻关系没有法定解除，丈夫强行发生性行为的，可以认定为强奸罪。 【评析】笔者同意第二种意见。丈夫使用暴力等强制手段与妻子发生性关系无疑不具有正当性，刑法也并未明确排除夫妻之间的强奸，但是鉴于现实生活中夫妻在家庭中地位不平等的现象，至今还在一些地区存在丈夫不顾妻子意愿而强行与之发生性关系的现象。如果一概以强奸论处，则不符合我国当前的社会情况。湖南楚章律师事务所许小军律师还解释说，由于我国的国情教育，性生活总是被人有意无意的上传了一套面纱，造成成人两性中，男性由于占有欲望强烈总是取得主动权，因而往往会违背妇女意愿而与其发生性关系。然而，在婚姻关系存续期间，性生活是夫妻生活的重要内容，性行为既是配偶间的一种权利，也是一种义务；夫妻生活中，即使确有一方不愿意，但这只是夫妻间的性道德问题，只应受道德谴责。另外，社会的稳定与和谐，首先就要稳定好家庭，家庭不但是社会的组成部分，也是整个社会稳定的基础。因此，本案中的丈夫强行与妻子发生性关系，不应该认定为犯罪。 （文/ 许小军）

文/杨红伟 金融投行法务网首席律师 作者：杨红伟，法学硕士，金融投行法务网首席律师，专注于金融投行刑事、民事、行政诉讼及非诉业务。微信号：yanghw08 一、起源与背景 非上市公司反向收购上市公司，市场俗称“借壳”上市（以下规范统称重组上市），是上市公司并购重组的重要交易类型，市场影响大，投资者关注度高。为强化对重组上市的监管，2011 年 8月，《上市公司重大资产重组管理办法》（证监会令第 73 号，以下简称《重组办法》）首次明确了从严监管重组上市的政策，要求与 IPO 趋同。2013 年 11 月，我会进一步规定了“与 IPO 标准等同” 的监管要求。根据现行规定，一般理解为，判断是否构成借壳需同时满足两个要件：一是上市公司发生“控制权变更”， 二是上市公司“向收购人及其关联人购买资产总额占比超过 100%”。实践证明，证监会出台上述规定，市场总体反应良好，普遍认为严格监管有助于规范市场、遏制内幕交易等伴生的违法行为。但随着并购市场的发展，新的交易模式不断出现，规避监管套利的现象也有所增加，需要进一步完善上市公司 并购重组监管政策，优化对重组上市的监管，维护市场正常秩序。鉴此，证监会经充分研究、评估，并参考境外成熟市场监管经验，对《重组办法》进行了修改。 证监会对新的《上市公司重大资产重组管理办法》征求意见后，监管当局对上市公司的重组审核愈发严格，仅三季度以来就有近10家上市公司的重组方案被否，50余家上市公司主动终止了重组方案。 二、新规修改要点 1、完善借壳认定标准 借壳认定在“控制权变更+置入资产100%”这个标准构成上，均有变化。 （1）控制权认定标准 进一步明确“控制权变更”的判断标准，遏制规避套利，修改后的《重组办法》参照成熟市场经验，主要 从“股本比例”、“董事会构成”、“管理层控制”三个维度完善控制权变更的认定标准。修改后的《重组办法》规定，除应遵循《上市公司收购管理办法》第八十四条外，增加了：“上市公司股权分散，董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的，视为具有上市公司控制权。” 这意味着以往上市公司通过股权分散而自我认定为“实际控制人不变”或“无实际控制人”的手法将失效。 （2）资产置入100%标准 用“资产总额、营业收入、净利润、资产净额、新增发新股”这五项指标，替换此前易被设计逃脱的“资产总额”的单一指标，只要任一方面达到100%红线，即认定为借壳，让借壳方无法再简单通过刻意做低置入资产规模，或是计算收购标的与上市公司资产规模比例时，仅计算新实际控制人在标的公司持股部分对应的资产，而非收购标的资产总额等手法规避借壳。 （3）借壳认定标准增加 《重组办法》征求意见稿还指出，即使上市公司向收购人及其关联人购买资产未达到上述“五大指标”的标准，但可能导致上市公司主营业务发生根本变化的，同样将被认定为借壳上市。也就是说在原借壳认定标准“控制权变更+置入资产100%”外，增加了“控制权变更+可能导致主管业务发生根本变化”这一标准。 3、取消配套融资 为遏制收购人及其关联人在重组上市的同时，获取高额融资牟利，提高对重组方的实力要求，修改后的《重组办法》取消了重组上市的配套融资。 4、股份限售期延长 为限制原控股股东、新进小股东通过重组上市套现退出，督促其关注重组资产质量，形成新老股东相互约束的市场化机制，本次《重组办法》修改相应延长了相关股东的 股份锁定期。对原控股股东与新进入的控股股东一致要求锁定36个月，其他新进入的股东从目前的12个月延长到24个月。 5、强化信用监管 为强化对违法或失信公司的约束，修改后的《重组办法》要求，拟重组上市的，上市公司、控股股东、实际控制人不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被中国证监会立案调查的情形，或者涉嫌犯罪或违法违规的行为终止已满 36 个月，且最近 12 个月内未受到证券交易所公开谴责，不存在其他重大失信行为。 6、强化规避借壳监管追责 为防范新类型的规避手法，本次《重组办法》修改，着重细化了对规避重组上市审核的追责要求。其中，交易尚未完成的，中国证监会责令上市公司补充披露相关信息、暂停交易并按照规定报送申请文件；交易已经完成的，可以处以警告、罚款，并对有关责任人员采取市场禁入的措施。构成犯罪的，依法移送司法机关。 三、新规修改主要内容 1、第十三条修改 第十三条修改为：“上市公司自控制权发生变更之日起 60 个月内，向收购人及其关联人购买资产进行重大资产重组，导致上市公司发生以下根本变化情形之一的，应当按照本办法的规定报经中国证监会核准： （一）购买的资产总额占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务报告期末资产总额的比例达到 100%以上； （二）购买的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到 100%以上； （三）购买的资产在最近一个会计年度所产生的净利润占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告的净利润的比例达到 100%以上； （四）购买的资产净额占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告资产净额的比例达到 100%以上； （五）为购买资产发行的股份占上市公司首次向收购人及其关联人购买资产的董事会决议前一个交易日的股份的比例达到100%以上； （六）上市公司向收购人及其关联人购买资产虽未达到本款 第（一）至第（五）项标准，但可能导致上市公司主营业务发生根本变化； （七）中国证监会认定的其他情形。 上市公司实施前款规定的重大资产重组，应当符合下列规定： （一）符合本办法第十一条、第四十三条规定的要求； （二）上市公司购买的资产对应的经营实体应当是股份有限公司或者有限责任公司，且符合《首次公开发行股票并上市管理办法》规定的其他发行条件； （三）上市公司及其控股股东、实际控制人不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被中国证监会立案调查的情形，或者涉嫌犯罪或违法违规的行为终止已满 36 个月；上市公司及其控股股东、实际控制人最近 12 个月内未受到证券交易所公开谴责，不存在其他重大失信行为； （四）本次重大资产重组不存在中国证监会认定的可能损害投资者合法权益，或者违背公开、公平、公正原则的其他情形。上市公司通过发行股份购买资产进行重大资产重组的，适用《证券法》和中国证监会的相关规定。本条第一款所称控制权，按照《上市公司收购管理办法》第八十四条的规定进行认定。上市公司股权分散，董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的，视为具有上市公司控制权。 创业板上市公司自控制权发生变更之日起，向收购人及其关联人购买资产，不得导致本条第一款规定的任一情形。 上市公司自控制权发生变更之日起，向收购人及其关联人购买的资产属于金融、创业投资等特定行业的，由中国证监会另行规定。” 2、第十四条修改 第十四条第一款第一项修改为：“（一）购买的资产为股权的，其资产总额以被投资企业的资产总额与该项投资所占股权比例的乘积和成交金额二者中的较高者为准，营业收入以被投资企业的营业收入与该项投资所占股权比例的乘积为准，资产净额以被投资企业的净资产额与该项投资所占股权比例的乘积和成交金额二者中的较高者为准；出售的资产为股权的，其资产总额、营业收入以及资产净额分别以被投资企业的资产总额、营业收入以及净资产额与该项投资所占股权比例的乘积为准。 购买股权导致上市公司取得被投资企业控股权的，其资产总额以被投资企业的资产总额和成交金额二者中的较高者为准，营业收入以被投资企业的营业收入为准，净利润以被投资企业扣除非经常性损益前后的净利润的较高者为准，资产净额以被投资企业的净资产额和成交金额二者中的较高者为准；出售股权导致上市公司丧失被投资企业控股权的，其资产总额、营业收入以及资产净额分别以被投资企业的资产总额、营业收入以及净资产额为准。” 3、第四十四条修改 第四十四条第一款修改为：“上市公司发行股份购买资产，除属于本办法第十三条规定的交易情形外，可以同时募集部分配套资金，其定价方式按照现行相关规定办理。” 4、第四十六条修改 第四十六条增加一款，作为第二款：“属于本办法第十三条规定的交易情形的，上市公司原控股股东、实际控制人及其控制的关联人应当公开承诺，在本次交易完成后36个月内不转让其在该上市公司中拥有权益的股份；除收购人及其关联人以外的特定对象应当公开承诺，其以资产认购而取得的上市公司股份自股份发行结束之日起 24 个月内不得转让。” 5、第五十三条修改 第五十三条增加一款，作为第二款：“未经中国证监会 核准擅自实施本办法第十三条第一款规定的重大资产重组，或者规避本办法第十三条规定.交易尚未完成的，中国证监会责令上市公司补充披露相关信息、暂停交易并按照本办法第十三条的规定报送申请文件；交易已经完成的，可以处以警告、罚款，并对有关责任人员采取市场禁入的措施。构成犯罪的，依法移送司法机关。” 四、控制权认定 1、《上市公司收购管理办法》第八十四条规定 《上市公司收购管理办法》第八十四条规定：有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权： （一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东； （二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%； （三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任； （四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响； （五）中国证监会认定的其他情形。 2、新规增加的规定 上市公司股权分散，董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的，视为具有上市公司控制权。 （文/ 杨红伟）

在民间借贷纠纷当中，部分当事人因为法律意识的欠缺，在借款合同中要不没有约定利率，要不只是约定了借款期限内的利率，往往都疏忽了逾期利率的约定，导致在日后主张权利的时候不知道如何才能得到法律的保护。 【案情简介】 2014年12月11日，衡阳市某建材市场的个体工商户李某因为生意需要资金周转向朋友蒋某借款人民币100,000元。借款期限一年，月息2分5厘。借款期限届满，由于李某的生意亏损无法偿还蒋某的本息。2016年3月份开始蒋某多次催促，李某也不予理睬，如今李某店面关门，电话也不接蒋某的了，蒋某无奈只有拿起法律的武器来维护自己的合法权益了，但苦于对法律的不熟悉，又不知道如何主张权利才能得到法律的保护。于是，蒋某咨询逾期利息怎么主张才能得到法院的支持？ 【律师解析】 民间的借贷纠纷，合法的借贷关系受法律保护。湖南楚章律师事务所许小军律师解析说，根据《合同法》第211条规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。民间借贷约定的借款利率不能违反国家相关规定。对于本案，我们清楚的知道李某向蒋某借款人民币十万元本金，但是需要弄清楚争议的二点：1、借款的利率是否合法？2、借款的逾期利率如何计算？围绕这两点，运用《合同法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）来进行解析。 1、本案借款利息问题。根据李某与蒋某的借款约定，月利息为2分5厘。根据《规定》第二十六条 借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。由此可见，李某与蒋某的借款约定月息2分5厘多出的5厘部分是不受法律保护的，也就是说，月息2分是合乎法律规定的。 2、借款的逾期利息如何计算？根据《规定》的规定，民间借贷纠纷中，借贷双方对逾期利率有约定的，不超过年利率24%的从其约定，而未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；约定了借期内利率但未约定逾期利率的，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。由此可见，蒋某可以要求李某的逾期利率可以按照借款期限内的利率计算。 （文/ 许小军）

6月16日，山东省环保厅通报了两起环境在线监测数据造假案例，两家企业相关负责人均被公安机关行政拘留。 新环保法实施后，对环境监测数据造假提出了更为严厉、明确的处罚措施，用法律强化数据的真实性。然而，2015年，全国共发现2658家污染源自动监控设施存在不正常运行、超标排放、弄虚作假等问题。而环境数据造假屡禁不止根源是造假成本低、收益大。某省专门负责监管这方面的领导就指出，企业环境数据造假的成本就80元~100元，却可以节省几十万元的环境处理成本，差距巨大，部分企业就会铤而走险。正因此，为掩盖超标排放等问题，环境数据造假也一直被业内称为“潜规则”。（2016年06月20日每日经济新闻） 环境在线监测数据，既是企业排放的真实记录，也是环保部门执法属职的根本依据。记得早些年，环境数据监测技术条件十分简陋，不少时候基层执法人员只能靠眼看手摸鼻子嗅。即使需要仪器检测，也只能抽样送省市机关。真得要感谢技术的进步，使企业排放情况实现了“在线监测”。哪怕远在千里之外，执法人员也能够对企业排放情况了如指掌。自然对于企业来说，也起到了一定的威慑作用。 遗撼的是，道高一尺，魔高一丈。一些无良企业竟打起了歪主意，肆意将在线监测仪器设备弄瞎弄哑，使其成了聋子的耳朵--摆设。然后，编造虚假数据欺骗执法部门，以应付检查。福建省已查到的造假方式包括：破坏采样管路，人为配制样品或对样品进行稀释；规避仪器采样时段，致使监控采样时总是排放达标废水；故意闲置、不正常运行自动监控装置；篡改仪器参数，改变数据修正值等。 结果，在一系列光鲜的环境数据背后，污染依旧，面貌未改，有的甚至变本加厉，导致环境污染加剧，对生态环境改变人民群众自然很难有获得感。之所以在线监测数据造假屡禁不止，弄虚作假早就成了业内的潜规则，原来其违法成本底，得大于失。既然如此，要遏制造假的趋势，显然有必要加重处罚和打击的力度，要让数据造假企业得不偿失，甚至要让他们“赔了夫人又折兵”，唯有如此，方能让企业家们持守敬畏之心，规规矩矩做事。 各地可依据2015年12月环保部印发的《环境监测数据弄虚作假行为判定及处理办法》，出台处罚细则。今年6月2日起山西省正式实施的《环境监测数据弄虚作假行为判定及处理实施细则》，不仅明确17种篡改监测数据、14种伪造监测数据行为的认定及惩处规定，且特别强调，对党政领导干部、国家机关工作人员篡改、伪造或指使篡改、伪造监测数据的，由负责调查的环境保护主管部门提出建议，移送有关移送有关部门予以处理。除了对数据造假企业依为予以经济和行政处罚外，当同步移送公安机关对相关责任人实施行政拘留。笔者以为，还当对那些无良企业建立失信黑名单。一旦进入黑名单，不仅会影响企业环境信用评价，且直接与企业的信贷、采购、上市等挂钩，实施综合性惩罚。尤其紧要的是，在各地环保执法上划省级统管之前，仍要挺住腰杆，顶住地方保护主义的压力，依法对数据造假企业予以打击和制裁，真正做到发现一起就严惩一起，绝不能让造假者逍遥法外。 http://news.sina.com.cn/c/nd/2016-06-20/doc-ifxtfrrc3905078.shtml （文/ 刘效仁）

6月27日，在民法典中起统率性、纲领性作用的民法总则草案首次提请全国人大审议。草案第一百零四条规定民事主体依法享有物权，并明确法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的，依照其规定。此外，草案第一百零八条第二款第八项还规定，民事主体依法享有知识产权，同时列举了作品、专利、商标等9种客体，其中包括“数据信息”。此次草案对虚拟财产物权客体的表态，以及将“数据信息”纳入知识产权保护范畴的做法，被认为将开启立法保护的序幕。（2016-07-05中青报） 眼下，正飞速步入信息社会。各类网络数据、账户以及网络游戏装备、Q币等作为网络虚拟财产，正越来越受到公众追捧，越来越快的升值成长。尤其由于信息公开和资源共享，加上数据采集处理的高科技化以及传播的快捷化，使得大数据已成了社会、政治、经、济文化建设及发展须臾不可缺少的决策依据，一笔宝贵财富。 但是，怎么确定虚拟财产的权属，如何保护网民的虚拟财产？一直以来我国都缺乏对此领域的权属界定和法律建构，令越来越多有关虚拟财产纠纷的处置陷入尴尬境地。在网络世界中，游戏装备、各类账户、Q币等虚拟财产被盗就时有发生。但由于立法基本处于空白状态，甚至连如何证明你的虚拟财产都成为难题。遇到侵权之类，就只能忍气吞声，不了了之。 如果说，此类涉及的仅仅是公民个人的权益，那么大数据的权属确立及依法保护显然更多的关涉公共利益和公共发展。应该说，不止采集方可通过分析用户数据创造价值，数据被引用或运用，则可以形成二次开发和循环利用，所产生的巨大价值均无可估量。但数据权属立法规范尚付之阙如，从而导致二次开发和衍生数据的价值权属模糊。以至于企业、政府均不能合法地开发和利用，从而遏制了数据信息产业的发展。 国家发改委的报告显示，大数据产业发展面临几大难题即是：数据权利类型没有明确，无法确定该适用所有权法、产权法、知识产权法哪种法律；数据权利主体究竟属于数据生产者（个人、企业、政府）还是数据持有者（企业、政法）存在争议；数据的控制和使用权利界限不明；数据通过互联网非常容易复制，权属保护很困难等。不少业界人士认为，若虚拟财产的物权归属能得以确定，那么网络游戏、大数据等行业将获得更广阔的发展空间，大数据产业或将创造万亿元产值。 早在2010年11月1日，美国俄克拉荷马州就通过法律，将上传的数字相片、往来的电子邮件等虚拟财产纳入到了遗嘱执行范围中。韩国则直接将虚拟财产认定为财产，属于物权法上的“物”，等同于“电子货币”。相比之下，我国虚拟财产的物权规定姗姗来迟，在业内人士看来，草案对一些虚拟财产的概念尚未厘清。一方面，什么是虚拟财产，有哪些虚拟财产能够受到法律保护，应该受到怎样的保护，需要立法进一步确认明晰。另一方面，尚需要确立虚拟财产的保护主体、监管主体及维权渠道。在虚拟世界中，很多虚拟财产由网络平台发行或提供，若出现纠纷，作为利益相关者，平台能否管理好？如何对虚似财产评估，需要统一的评判尺度。问题更在于，当个人权益受到侵害后，如何才能较快的获得司法救济，显然都需要专门立法做出规范，提供法律依据。 当然，开弓没有回头箭。对于虚拟财产保护的立法越早越好，公众自然乐观其成。 （文/ 刘效仁）

7月6日，环保部发布《河北省贯彻落实中央环境保护督察组督察反馈意见整改方案》，表示将坚持问题导向，对中央环保督察组反馈意见归纳整理出的47个问题，拒绝理由，主动认领，实施清单制，坚决整改到位。此前，河北省组织测算认为，2014年大气污染防治影响全省GDP增长1.75个百分点，对此中央环保督察组认为“测算方法不合理”要求取消，强化生态优先绿色发展理念，引导各级领导干部守住生态环保和发展两条底线。相关专家表示，河北工业结构比较“重”，转型肯定会经历痛苦，但转型期不能过度追求GDP增速，更不能把它作为环保工作的挡箭牌。（2016-07-07每日经济新闻） 众所周知，京津冀作为中国大气污染最重的区域，河北工业排放自然是主要的原因之一。2015年全国74个重点城市空气质量排名后10位中，河北占到了7席。同样,至2013年生铁、粗钢和钢材产量河北连续12年全国第一。但作为雾霾污染重灾区，唐山、保定、邢台、邯郸等地则长期占据全国空气质量最差城市排名前十。 2013年9月国务院发布《大气污染防治行动计划》，在“铁腕治污”、“零容忍”等要求下，以钢铁等重污染行业为代表的产业发展面临挑战。中央环保督察组在反馈意见中就提出坚决淘汰落后产能，严格禁止新增产能，切实推进去产能工作。加快能源结构调整，不折不扣完成国家下达的煤炭削减任务。自然，会给河北经济发展造成不小压力。 2015年初河北省测算，2014年全省化解过剩产能、治理大气污染影响全年经济增长约1.75个百分点，工业增速约3个百分点。但诚如环保督察组所认定的，这种测算方法不合理，也是不科学的。事实上，环保部曾召集环保、经济等领域专家，分赴唐山等多地实地调研，得出的结论是当前影响经济下行，主要还是在于受到国内外经济环境偏冷趋紧、企业检修、工业品价格下降等市场因素影响。比如，粗钢卖个白菜价，乃至越卖越亏，越生产越亏。 老实说，环境保护在短期和小范围内可能对经济产生负面影响，但这是实现可持续发展必然付出的成本。虽然靠着钢铁、煤、水泥支撑着GDP高增长。但事实是以破坏公共环境，牺牲公众的健康安全为代价的。在同一天的新闻中，外媒就报道中国土壤污染十分严重，河北部分村庄怪病频发。拥有“皮革之都”称号辛集市的锚营村，由于堆放着周边数百家特殊工厂制造出来的废弃物。“很多人都得了罕见的疾病，甚至也有年纪轻轻就得癌的人。”报道称，遗憾的是这些并非孤立的案件。（2016-07-07参考消息） 而“大气治理影响GDP增长”的测算显然是纯经济，缺乏人本关怀温度的冰冷计算。因为罔顾了公众健康及社会的可持续发展，仍然未能跳出GDP至上的思维模式和执政理念。当然这种算法至少也说明，环境保护与经济发展的关系在一些地方依然未能厘清，生态文明，绿色共享的发展理念仍待确立。正如中央环保督察所发现的，一些地方重发展、轻保护的现象较为普遍；一些基层党委政府及有关部门环保懒政、惰政的情况较为突出，环境保护工作“最后一公里”问题需尽快解决等。这恰恰是值得公共忧虑和担心的。 国务院资源与环境政策研究所副所长常纪文说就认为，河北以生态文明为核心带来的转型痛苦，其实就是为未来绿色发展打下基础。当然，这种阵痛并非河北所独有。但可以肯定的是，挺过去，前边就是一片蔚蓝的天。 （文/ 刘效仁）

合肥市民苏锦(化名)的孩子如今八个月大，在带孩子的间隙，没事在百度上搜索自己的名字玩，居然发现宝宝刚出生时在保温箱里的视频被放到了商业网站56网上，15秒的视频里不仅能清晰地看到孩子，连马赛克都没有打，还能看到保温箱上贴着的“病区”、“入院号”、“姓名”、“性别”、“年龄”、“诊断”、“入院日期”等信息。近日致电记者，询问应该如何维权。 记者发现，该视频的上传者为“安徽妇幼论坛视”，该账号共上传了5793个视频在56网上，全是新生儿的视频，很多视频名字直接用“某某”之子、“某某”之女标注。点开后，视频里的孩子眼睛被蒙着，但其他的信息非常清晰，就连诊断症状黄疸、早产等也一览无余。(2016-07-11安徽商报合肥) 6千新生儿视频流入商业网站，显然已对孩子及家长带来了负面影响，甚至潜藏着安全风险。在没有任何保密措施的情况下，把孩子的视频公开放到任何人都能看到的商业网站上，实在让人无法接受。一方面，由于相关信息被公开泄露，最常见的是频繁遭遇信息骚扰。苏锦就告诉记者，生过孩子后不断接到各种推销电话，询问要不要照满月照、百日照，推销产后恢复产品，一家人不胜其烦。另一方面，“万一不法分子看到了视频，按照孩子的信息找上门来，怎么办？保健院应该考虑到其中的安全隐患。” 其实，不少妇幼保健院喜欢收藏新生儿的信息，并作为形象广告牌来打。按说，加强信息安全防泄露设置，应用得当，似无不可。但老实说，即使如此也需要得到孩子家长的知情与同意。因为，当事人与院方与所形成的系购买医疗服务关系。等孩子安全出生至健康出院，二者的服务关系即告终结。至于新生儿的“姓名”、“性别”、“年龄”、“诊断”、肖像及其他家长信息，并没有出售给院方，仍当属于私权利的范畴。既然如此，对于相关信息的收藏尤其是公开展示，务必征得其家长的同意。与此同时，还应遮蔽一些相关信息，以防对婴幼儿身心健康及安全造成扰害，对其家人形成不当的伤害。 不知道，安徽妇幼网的论坛版块是否为省妇幼保健院的官网。记者搜索发现，安徽妇幼网的论坛确实有个新生儿视频探视专区，但想要看到自己孩子的视频，需要输入预留的住院号，只有住院号正确，才能看到视频。但不知“安徽妇幼论坛视”何以将视频上传者至商业网站，究竟是官方行为，还是个本行为，究竟是公益行为还是商业行为？更不可知道何以在上传过程中泄露了婴幼儿的一应信息？ 由于流转至商业网站，孩子的视频下面就是美女主播广告。究竟是别人通过技术手段窃取视频，还是拥有婴幼儿信息的院方“内鬼”所作？无论如何都侵害了当事人的权益，都有悖职业道德。自然，保健院除了立即删除近六千婴儿的信息，以消除不良影响，也要予以调查。同时，建议职能部门一并介入，并依照现有法规予以追究。 近来，事涉公民个人信息保护立法的呼声甚高。鉴于立法的滞后性，当下职能部门应强化监督，加大对任意泄露并出卖公民私信息行为的打击力度，真正做到发现一起查处一起，决不能任其逍遥法外。公民信息的采集和拥有者理当善自珍摄，好自为之。切切不可因了商业利益，自损公信，自毁长城。 （文/ 刘效仁）

国家发改委12日宣布，由发改委、国税总局等29个部门联合签署的《关于对纳税信用A级纳税人实施联合激励措施的合作备忘录》正式发布，对纳税信用A级纳税人在项目管理、税收服务、融资授信、进出口等18个领域实施41项守信联合激励措施，显著提升了A级纳税信用的“含金量”和纳税信用的社会价值。发改委副秘书长许昆林介绍，备忘录是在对严重失信主体实施联合惩戒的基础上，针对守信主体推出的第一个多部门联合激励措施。对加强和创新社会管理，构建以信用为核心的新型市场监管体系，提高纳税人税法遵从度，促进市场主体依法诚信经营，营造诚信社会环境，具有积极的示范推动作用。（2016-07-13经济参考报） 信用，堪称是市场经济的生命根基。市场交易的前提即是信用交易，通过让守信者获得更好的回报来推动信用体系建设，也是未来市场经济体制完善的重要方面。老实说，信用恰恰是当今社会的软肋，也可以说是“稀有金属”。由于缺乏诚实信用，投机取巧，掺杂使杂，假冒伪劣大行其道。不独小商小贩如此，即使公司企业也自甘堕落，于是有了三聚氢胺奶粉，有了地沟油，有了过期的疫苗，皮革奶、毒大米--导致整个社会危机丛生，步步惊心。 日前虽有专家称“当前已是历史上中国食品最安全的阶段”，却受到公众的普遍吐糟，就是因为百姓对餐桌安全已到了谈食色变，战战兢兢的状态。当此时也，大谈所谓“历史最安全”，自然要受到羞辱和诟病。 单就依法纳税而言，缺乏信用同样是致命的积弊。偷税漏税习以为常，所谓“合理避税”竟然成了可以公开教授的技术和学问。即使是房地产这个当下最赚行的暴利行业，其开发商就曾长期位于欠税排行榜的首列。正因为缺乏信用，一些开发商囤积居奇，捂盘不售，以牟取利益的最大化。前几天，就读到一开发商私自毁约退售的消息。 建立社会信用黑名单制，并实现信息共享，以及对失信毁约企业实施应有的制裁，以期拯救日益失丧的公共信用固然重要，但在重建社会信用道德秩序的过程中，委实需要“奖惩”两手都要硬。守信激励和失信惩戒，正是构建以信用为核心的新型市场监管体制的重要内容。 今年6月，国务院即印发《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》。明确提出要构建守信联合激励和失信联合惩戒协同机制，包括建立触发反馈机制，实施部省协同和跨区域联动，建立健全信用信息公示和归集共享机制等。此次29个部门联合签署的备忘录即是对这一意见的及时回应。自然，与之先税务部门对纳税信用等级高的纳税人实行的激励措施相比，实施激励的范围更广，影响更大。 虽然此番主要是引导企业诚信经营，自觉履行纳税义务，但通过给予A类企业各种公共服务资源的优先获取机会，让守法承信企业不仅不吃亏，而且还可获得实实在在的激励，即容易形成良好的社会导向。而由原来的逆向激励变身为正向激励，诚然更富有正能量，具有示范效应。当然，政策落实有待细化，如业内专家指出，当前仍需要加快建立各部门信用共享，尤其是政府部门掌握公共信息共享。笔者以为相关激励还需要更多的“干货”，比如需要在企业上市、新三板挂牌等诸多方面进行激励，不仅让纳税者光荣，更让纳税人得到更多的实惠。 让守信者获得回报，受到尊崇，大力推进信用体系建设，进而推进国家治理现代化，可以说于国于家，于企于民，均大有益焉。 （文/ 刘效仁）

预付消费在当前大家也许都已经不陌生，有人说这是一种商业促销手段；有人说，这样的方式可以给消费者带来便利；更有人说，预付卡消费陷阱多，维权难，不应该提倡…… 预付消费俗话说就是提前消费，是指顾客预先向商家交付一定额度消费金额就可以类似整存零取的方式享受到服务，有时还可以获得商家承诺的额外优惠。其适用在娱乐行业、商会、球会、酒店、美容业、洗车、沐足等等各个行业，一般都以采用“会员制”方式为多。预付消费由于在商家提供服务前是经双方同意的，因此是正常的消费，商家的这种做法本身无可厚非。但一些商家圈完钱就关门跑人，则属于欺诈行为。由于相关法律缺失，对于发卡单位的资质、发行规模等没有具体的限制，使得经营者诚信缺失的行为难以得到有效约束，导致预付卡销售处于无序状态。同时，中国目前也没有专门针对预付卡消费的法律法规，直接加大了消费者在预付卡消费中维权的难度，导致预付消费卡的"卡你没商量"层出不穷:一是强制消费，让消费者一套再套、越套越深，二是改变服务内容、提高使用门槛，限制预付卡使用或要求消费者多支付费用。三是办卡易、退钱难;四是消费卡"短命夭折"屡见不鲜，导致消费者上门消费面对"人走楼空"的尴尬境地;五是霸王条款转嫁了商家应承担的责任和风险。如，恕不退、不换、遗失不补、商家保留最终解释权等。 据媒体报道，预付卡消费服务投诉逐年呈上升趋势，一些消费者因为维权难，纷纷消费者都是选择退让，自认倒霉的方式结束维权。这不但助长不良商家的嚣张气焰、增长了“霸气”，也严重损害了消费者利益，影响了社会稳定。 那么，预付卡消费者遭遇商家老板跑路，怎么办？老板需要承担什么法律责任呢？湖南楚章律师事务所许小军表示：消费者遭遇这样的困境，首先带好相关证据要找当地的消费者协会，向工商部门或者当地的商务、市场主管部门投诉。请他们来主持公道。如果道理也讲不通，有的人就是蛮横无理呢。那就只有报警啦。这时，还要号召跟自己有相同遭遇的伙伴们一起去报警，一起用代表正义的法律武器消灭那些不讲信用的无良商家。 同时，许小军律师还说，遭遇跑路的老板是需要承担相应的法律责任。商家是因为经营不善，导致企业倒闭，那需要对预付费的消费承担违约责任，因为消费者在选择某一类服务项目后，与商家签订合同或者口头约定，进行了预先消费支付的行为，其实双方的合同关系就已经成立了，如果商家的原因导致无法给予服务的话，就是构成了违约行为，理应承担法律责任。至于商家是否需要全额退款，这就要看预付资金余额是多少了，如果消费者已经享有了相应的服务，或者兑付了商品，也就应当扣除。更深层次的就是要看是否有约定违约金、利息等等情形另做分析了。还有就是这样的行为是否构成犯罪，许小军认为，商家把预付款卷走的情形，不一定构成诈骗罪。因为商家起初并没有向消费者虚构事实，隐瞒真相，让消费者因商家的虚构事实，造成错误的认识，自愿的把钱给商家，也就是说，商家最初还是用某种服务来换得消费者的预付，商家也是真心的向把自己的实业干好，办好，由于对市场风险预判力不够，导致企业倒闭，不足以证明商家有虚构事实之嫌。当然也有商家用办实业的幌子来虚构事实、隐瞒真相的方式来骗取消费者信任，这样的情况就可能涉嫌犯罪，这就需要具体情况具体分析。许小军还建议，如果没有构成犯罪的话，消费者可以依据《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》走民事救济程序来维护自己的合法权益。（文 /湖南楚章律师事务所许小军） （文/ 许小军）

杨红伟：私募基金业务外包服务与综合托管业务解析（修订版） 文/杨红伟金融投行法务网首席律师 作者简介|杨红伟，法学硕士，金融投行法务网首席律师，昶泰（北京）律师事务所金融投行部主任，专注于金融投行刑事、民事、行政诉讼及非诉业务。 作者微信号|yanghw08 一、源起与背景 《中华人民共和国证券投资基金法》（下称：“《基金法》”）第一百零二条规定：“基金管理人可以委托基金服务机构代为办理基金的份额登记、核算、估值、投资顾问等事项，基金托管人可以委托基金服务机构代为办理基金的核算、估值、复核等事项，但基金管理人、基金托管人依法应当承担的责任不因委托而免除。” 为鼓励支持基金管理人专注核心投研业务能力，提高核心竞争力，特色化、差异化发展，降低运营成本，促进基金管理人业务外包服务规范开展，中国证券投资基金业协会（下称：“协会”）制定了《基金业务外包服务指引》（以下简称《指引》），于2015年2月1日正式实施。 二、私募基金外包服务的内涵与外延 （一）内涵 依据《基金业务外包服务指引（试行）》（下称“《外包指引》”）第二条规定是指为基金管理人提供销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统等业务的服务。 （二）外延 基金销售业务：依据《〈基金业务外包服务指引（试行）〉相关问题解答（一）》（下称：《外包指引解答一》）是指宣传推介基金，发售基金份额（权益），办理基金份额（权益）认/申购（认缴）、分红、赎回（退出）等活动。 基金销售支付业务：依据《外包指引解答一》是指为基金销售机构提供支付结算服务的机构，包括符合《证券投资基金销售管理办法》规定的商业银行和支付机构。 份额登记业务：依据《外包指引解答一》是指从事基金份额登记过户、存管、结算等活动，其基本职责包括：建立并管理投资人的基金账户、负责基金份额的登记及资金结算、建立并保管基金份额持有人名册、基金认（申）购及赎回等交易确认、代理发放红利以及法律法规或外包协议规定的其他职责。 估值核算业务：依据《外包指引解答一》是指从事基金估值、会计核算及相关信息披露等活动，其基本职责包括：开展基金会计核算、估值、报表编制、信息披露，相关数据报送与报告，相关业务资料的保存管理，配合会计师事务所审计以及法律法规或外包协议规定的其他职责。 信息技术系统服务：依据《外包指引解答一》是指为基金管理人、基金托管人和其他基金业务外包服务机构提供基金业务核心应用系统、信息系统运营维护、信息系统安全保障和第三方电子商务平台等服务。 投资顾问服务：依据《基金法》第九十七条、第一百零一条、《证券投资顾问业务暂行办法》、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》是指为基金管理人提供证券、证券相关产品、期货投资咨询服务。 评价服务：依据《基金法》第九十七条、一百零六条，是指为基金管理人提供基金风险、基金收益、基金风格、基金成本、基金业绩来源、基金管理人的投资能力、内部控制评价报告等评价服务。 其他外包服务：依据《外包指引解答一》是指为基金管理人提供风险管理、销售后台系统、投资交易系统等服务，但应在满足《基金业务外包服务指引（试行）》（以下简称《指引》）的相关要求前提下。 三、私募基金外包服务机构的入会原则 1、《基金法》第一百零八条第二款规定：“基金管理人、基金托管人应当加入基金行业协会，基金服务机构可以加入基金行业协会。” 2、2015年2月9日，《外包指引解答一》第二条这样表述：“为私募基金管理人提供销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统等业务的所有问答1中涉及的基金业务外包服务机构应到基金业协会办理备案。” 3、2015年4月24日，基金业协会公示首批私募基金外包服务机构在其官方网站这样说明：“需要说明的是，基金业协会对私募基金外包业务备案是“好人举手”，不是行政审批，外包服务机构可自愿到协会备案系统填报相关资料，对于各项材料齐备的，协会准予备案。下一步，协会将通过信息披露的方式，公示私募产品外包服务信息。此项工作是协会日常性自律服务工作，新的外包服务机构完成备案程序后将陆续公示。” 结论：基金服务服务机构在入会原则上有别于基金管理人和基金托管人的强制入会原则，采自愿入会原则，也可以通俗地称为“好人举手”的原则，这包含二个层面的意思：一是基金外包服务外部服务机构是否入会由其自愿选择，二是一旦自愿入会，就是该服务机构的一种自律承诺，应当接受协会的自律监管，接受向社会公示的义务。因此，协会《外包指引解答一》第二条的表述错误。 四、私募基金综合托管业务资格 1、合法性存疑的行政许可 证监会2016年6月《机构监管情况通报：机构部督促部分证券公司规范开展私募基金综合服务》：“大部分证券公司能够围绕证券经纪业务延伸提供产品备案、交易系统、估值核算等服务。但也有一些证券公司简单认为，现有安排下投保基金公司对其服务方案出具评估意见，就是授予其包括基金托管在内的各类业务资格，因此在未经我会许可取得基金托管资格的情况下，对外宣称担任私募基金托管人，收取托管费用，与《证券投资基金法》关于基金托管人的规定存在冲突。个别公司甚至为私募期货投资基金、私募艺术品投资基金等提供所谓“托管”服务，严重偏离了证券公司围绕证券经纪业务延伸开展证券业务相关服务的初衷。”这段话表明： （1）私募基金综合托管业务是证券经纪业务的延伸； （2）私募基金综合托管业务指提供私募基金产品备案、交易系统、估值核算等服务； （3）私募基金综合托管业务不同于私募基金托管。 既然证监会将私募基金综合托管综合业务解释为证券经纪业务的延伸，那么依据《中华人民共和国证券法》第一百二十五条规定，私募基金综合托管业务应当属于行政许。 可问题是： （1）中国证券监督管理委员会，证券经纪业务与私募基金综合托管业务（私募基金服务业务）存在着明显的区别，将私募基金服务业务解释为证券经纪业务明显失当，存在随意扩张行政权力之嫌，有违依法行政原则； （2）《中华人民共和国证券投资基金法》是规范基金相事项及基金服务业务的专门法律，并没有对私募基金服务业务规定行政许可； （3）依据《中华人民共和国行政许可法》的规定，国务院部委无上位法依据，无权设定行政许可。 2、行政委托 根据【2014】1172号证监会证券基金机构部部函《关于做好私募证券投资基金综合托管业务资格及客户资金支付消费服务监管工作的函》，证监会以行政委托方式将私募基金综合托管业务资格的行政许可审批事项委托给中国证券投资者保护基金有限责任公司行使。2014年9月9日，中国证券投资者保护基金有限责任公司向各证券公司发出证保发【2014】95号文件，明确由其行使私募基金综合托管行政许可的受理、评估、核准。核准后出具证保函〔201X〕XX 号中国证券投资者保护基金公司《关于XX证券股份有限公司开展私募基金综合托管业务的无异议函》。 五、私募基金托管人委托外包 1、基金托管人的法定职责 依据《基金法》第三十六条规定，基金托管人的法定职责包括：（一）安全保管基金财产；（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（九）按照规定召集基金份额持有人大会；（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。 2、基金托管人委托外包 《基金法》第一百零一条规定：“基金管理人可以委托基金服务机构代为办理基金的份额登记、核算、估值、投资顾问等事项，基金托管人可以委托基金服务机构代为办理基金的核算、估值、复核等事项，但基金管理人、基金托管人依法应当承担的责任不因委托而免除”。此处，基金托管人的外包业务中的“核算、估值、复核等事项”是指《基金法》第三十六条规定的其法定职责中的事项。 六、私募基金托管业务与私募基金外包服务间的关系 1、基金管理人与基金托管人签订了单纯的《基金托管协议》； 2、基金管理人与基金托管人签订的《基金托管协议》包含了为基金管理人提供外部服务的内容。凡《基金托管协议》中超出基金托管人法定职责而由基金托管人为基金管理人提供的服务，均属于基金服务外包业务，该基金外包服务应当重新签订另外一份合同。 3、基金管理人与基金托管人签订了《基金托管协议》，也签订了关于基金服务外包的协议。需要注意的是，基金服务外包协议如本文【行政服务】部分所述，也应当依法依规进行业务隔离，以防范利益冲突与利益输送。 七、《私募基金登记法律意见书》中外包服务的确定及论证 1、基金外包服务的确定 凡超出基金托管人法定职责的，由基金托管人或第三方向基金管理人提供的与基金运营相关的服务，均属于基金外包服务，应当在《私募基金登记法律意见书》中如实说明。 2、 《私募基金登记法律意见书》中外包服务的论证 我们建议，基金管理人一般情况下，应当选择在协会备案的基金外包服务机构。根据协会的反馈，基金管理人应当对基金外包服务的潜在风险进行说明。这就涉及一个论证的问题，主要从如下方面进行论证： （1）基金外包服务机构是否在协会备案。 （2）基金管理人是否与基金外包服务机构签订了书面合同，并在合同中约定：未经基金管理人同意，外包机构不得将已承诺的基金业务外包服务转包或变相转包。 （3）基金管理人开展业务外包是否制定了相应的风险管理框架及制度，是否根据审慎经营原则制定其业务外包实施规划，外包活动范围是否与其经营水平相适宜。 （4）基金外包服务机构在开展外包业务的同时，提供托管服务的，是否设立专门的团队与业务系统，外包业务与基金托管业务团队之间是否建立必要的业务隔离，是否有效防范潜在的利益冲突。 （5）基金外包服务所涉及的基金资产和客户资产是否独立于外包机构的自有财产。基金外包服务机构是否对提供外包业务所涉及的基金资产和客户资产实行严格的分账管理，保证提供外包业务的不同基金资产和客户资产之间、外包业务所涉基金资产和客户资产与外包机构其他业务之间的账户设置相互独立，确保基金资产和客户资产的安全、独立，任何单位或者个人不得以任何形式挪用基金资产和客户资产。 （6）基金外包服务机构的运营能力：如人员储备、软硬件设施、专业能力、诚信状况、过往业绩等情况； （7）基金外包服务机构是否建立防火墙制度、业务隔离制度以进行风险控制、防范利益冲突与输送。 八、几个需要注意的问题 1、《外包指引》第十二条第二款规定：办理私募基金销售、销售支付业务的机构开立销售结算资金归集账户的，应由监督机构负责实施有效监督，在监督协议中明确保障投资者资金安全的连带责任条款。 《外包指引》第十四条规定：第十二条和第十三条所述监督机构为中国证券登记结算有限责任公司（以下简称中国结算）和获得公开募集证券投资基金销售业务资格的商业银行或证券公司。 2、《外包指引》第十二条第三款规定：开展基金销售业务的各参与方应签署书面协议明确各方权责。协议内容应包括对基金持有人的持续服务责任、反洗钱义务履职及责任划分、基金销售信息交换及资金交收权利义务等。 3、《外包指引》第十三条第三款规定：私募投资基金管理人自行办理基金份额（权益）登记，并以自身名义开立注册登记账户的，应由监督机构负责实施有效监督，在监督协议中明确保障投资者资金安全的连带责任条款。 （文/ 杨红伟）

【回顾】：2016年3月1日《中华人民共和国反家庭暴力法》的实施标志着社会文明的进步。是弘扬家庭美德，保障家庭成员的合法权益，维护平等、和睦、文明的家庭关系，促进家庭和谐，社会稳定、尊重人权的良法。也正因为有了该法的实施，妇女遭受家庭暴力时，可以向人民法院申请“人身安全保护令”来保护自己。 【咨询】：微信咨询:许律师，我是一个您的朋友胡某某的朋友肖倩，经胡某某介绍来找您的，今天冒昧向您咨询有关遭遇家暴，如何向人民法院申请人身安全保护令？我和老公结婚3年了，因为他的脾气暴躁，经常因为家庭的琐碎小事对我进行人身攻击，3年的婚姻让我饱受煎熬，多次打得我鼻青脸肿，无法动弹，现在正准备起诉离婚，但又怕他对我进行殴打。今天在上班时，同事们都说现在我们国家出台了一部法律，是专门保护妇女儿童合法权益的，并可以向法院申请人身安全保护令，所以斗胆向您请教，请您能给予解答，本人将万分感激！ 【解答】：《反家庭暴力法》实施后，人身安全保护令已经不完全是为了离婚而申请的了，而是独立的司法程序了，即使不想提出离婚，也可以在认定为家暴后，要求法院给予保护。何谓家庭暴力？湖南楚章律师事务所许小军解析说，根据《反家庭暴力法》第二条规定，家庭暴力是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常谩骂、恐吓等方式实施身体、精神等侵害的行为。当您遭遇这样的情况时，是可以请求保护的。那么申请人身安全保护令的条件是什么？许小军说，根据《反家庭暴力法》第24条的规定，申请人身安全保护令必须同时具备：1有明确的被申请人；2有具体的请求；3有遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的情形等三种条件；人身安全保护令的措施有禁止被申请人实施家庭暴力；禁止被申请人骚扰、跟踪、接触申请人及其近亲属；责令被申请人迁出申请人住所；保护申请人人身安全的其他措施。保护令的有效期一般不超过6个月，自作出之日起生效，可以申请延长、变更或者撤销。 综上，本案肖女士可以向你自己或者被申请人的居住地、家庭暴力发生地的基层人民法院申请人身安全保护令。如因受到强制、威吓等原因无法申请的，其近亲属、公安机关、妇联、居委会（村委会）、救助站也可以代为申请。（文/湖南楚章律师事务所许小军） （文/ 许小军）

记者梳理发现，仅5月份，就有北京、天津、安徽、江西、河南、湖北、重庆、广西、新疆等地出台政策降低养老保险费率。据人社部信息，这次符合国家养老保险降费率标准的省（自治区、直辖市）有21个，其中上海由21%降到20%，其他20个省份由20%降低到19%。据称，全国企业每年可降成本1200亿元。 社保支出不断上升，缴费率又在下调，社保基金如何长期稳定运行？专家表示，这次大多省份的社保降费为阶段性措施，并且通过划转国有资本充实社保基金、提高社保基金收益率、基础养老金全国统筹等一系列措施可更有效保障社保基金安全稳定运行。而划转国有资本充实社保基金，显然需要顶层设计，（2016-06-06中青在线\中青报） 年初以来，多地密集出台政策“社保降费”， 自然与中央制度性调整有关。早于2015年12月举行的中央经济工作会议已提出，要降低社会保险费，研究精简归并“五险一金”。 今年4月份人社部、财政部随即出台关于阶段性降低社会保险费率的通知，目标在于减轻企业成本和沉重负担。 前些日子，有权威人士分析当下中国经济的走势，将其定性为“L型”。相对于所谓“已经复苏”“走好”之类，显得中肯而地道。事实上，企业所面临的不独产业转型升级困难的瓶颈性难题，更兼有沉重的经营成本。“人力成本已经取代融资成本成为企业最大的压力来源。” 清华大学民生经济研究院此前发布的《2015年中国企业家发展信心指数》报告指出，近八成企业家认为“五险一金”的支出负担过重且税负过高。五项社会基本保险费用目前占到了企业用工成本的25%左右。如按全额基数缴费，这个比例可能达到约35%。（01月15日经济参考报） 当然，国务院也提出了要确保参保人员的各项社会保险待遇不降低和待遇按时足额支付，这是必须确保的前提条件。缴费率在下调，而社保刚性支出不断上升，二者自然形成了不可调和的矛盾与冲突。况用由于地区经济发展的不平衡，“旱涝不均”，部分省份每年结余几百亿元，有的省份收支缺口却超百亿元。社保基金如何长期稳定运行，显然就成了公众关注的焦点议题。 “社保基金稳固的关键之一，在于全国一盘棋。”王洪春等专家认为，应尽快实现全国社保基金统筹管理。各地养老基金仍由各省甚至各市、县分散管理，加上区域间的贫富悬殊，所谓“全国统筹”“均贫富”无疑具有较多阻力。私以为“全国统筹”，或许尚待些时日。 不错，媒体此前曾报道，去年全国社保基金投资收益率达到15.19%，自成立以来的年均投资收益率为8.82%。但人社部2015年6月30日发布的中国社会保险发展年度报告显示，2009年至2014年，企业养老保险基金收益率均低于同期一年期银行存款利率。（2015-06-30新华网）可见全国社保基金投资收益的高低，更多的要靠“运气”。 要确保社保基金的稳固安全，显然必须另辟蹊径，即划转国有资本充实社保基金。一方面，这是国有企业理应担当的社会责任。为增强社保基金实力减少“空账”，多地已开始划转国有资本充实社保基金。2015年山东省率先出台了《省属企业国有资本划转充实社会保障基金方案》，至去年底已分两次将180.65亿元国有资本金划转至省社保基金理事会。另一方面，国家决策自然理当加快这方面的顶层设计，出台相关立法，一则确保全国一盘棋，二则尽早使这一制度规范化标准化和程序化。 （文/ 刘效仁）

近日，环保部首次基于在线数据，按季度对外公布了严重超标排放的国家重点监控企业名单，共涉及19省（区）的95家企业。这些企业中，不乏中石油、华电、中石化等央企下属企业。其中，9家被责令停产，7家被限产，13家被限期整改，58家被处罚，最多的被罚2000多万。一个季度罚了9000多万。 具体负责这一工作的杨子江处长透露，这份“黑名单”自2015年下半年开始准备，因为是首次基于自动监控数据公布的名单，并且名单一经公布，公众监督、地方执法等一系列措施将会跟进。“既不能有‘漏网之鱼’，也不能误伤企业，要打的准，要定点清除”。（2016-06-02搜狐新闻、澎湃新闻） 环保组织早在十年前即推出了“中国污染地图”，将污染企业的排污数据、劣迹公之于众，希望借此遏制日益严峻的环境污染。曾经引发公众热议，自然也给了污染企业一次“迎头痛击”。但毕竟源自民间公益组织，既缺乏权威性，同时也缺乏后续行政执法与处罚，显然后劲不足。 事实上，十年之后的大气、土壤及水源的污染势头，依然未能得到根本遏制。不独此次黑名单企业“每季度主要污染物排放自动监控有效日均数据”超标率都在80%以上，而且不乏中石油、华电、中石化等“大老虎”。如果你长期关注环保信息，就不难发现，这些央企往往正是被环保部屡屡点名和重点执罚的对象之一。足见这些“大老虎”不怕吓，且十分“耐打”。 十年后，官方将其获取的更精确、完善的污染数据中严重超标的部分予以曝光，与民间行动遥相呼应，旨在发动公众参与监督企业守法。应该说较“中国污染地图”更具有真实性、权威性。环保部部长陈吉宁曾多次强调，要让所有的污染源排放暴露在阳光下，让每一个人成为污染排放的监督者。环境污染治理不能单打独斗，要调动各方力量，特别是公众和媒体的力量，用媒体的话说，“这无疑是中国环境治理进程中具有重要意义的一步”。 更重要的是除了“黑名单”， 地方执法和执罚同时跟进，显然颇具震慑力。58家被罚款企业中，有18家被罚100万以上，4家1000万以上，一家2000多万。用杨子江的话说，“这个按日计罚的单笔数额恐怕也破纪录了。但又不能不看到，别说100万，1000万，即便2000万元的罚款，对于“大老虎”来说都不过“毛毛雨”，何况“羊毛出在羊身上”。要让企业有感痛，让当家的管理层感到心痛，仍十分不易。 环保组织举报说，“黑名单”发布后还有企业继续超排。这也证明黑名单的有限性。对此“不怕黑”的“大老虎”，私以为就当综合执法，依法追究，严肃问责。从数据上看，严重超标的95家企业，大多数属于钢铁、水泥、焦炭这些产能过剩的行业。就不妨督责地方政府予以关停，决不能让其“死灰复燃”，“僵而不死”。下属企业“屡罚不改”，亦当对其主管央企追究其未能属于环保主体责任的领导责任。实践早已证明，与其“黑”企业罚企业，远远不如罚领导，让厂长经理的年奖就没就没了；不如动动官员的位子帽子，更有“疗效”。约谈之外，环保部何妨“建议”动动干部？ 唯有各级政府包括央企履行好属地环保的主体责任，调动权力各方参与环保的内在积极性，形成经济行政刑事的综合执法格局，凝聚全民参与监督的合力，才能有望彻底扭转中国环境治理的被动局面，让绿水青山真正成为金山银山。 （文/ 刘效仁）

身着破裤子吴律师，红遍了近日的朋友圈，最初看到这消息，我也是仅仅是在朋友传的消息下寥寥点评到：吴律师裤子质量太差，轻轻一扯就脱线。法无禁止皆可为，立案庭不是法庭，可以拍摄。昨晚又看到圈里转的“立案过程未经准许不得拍照”对此消息我的点评是：此规定是自我授权，应属无效；直到今天早上，我一直在思考这问题，是不是因为职业的原因，自觉不自觉为吴律师辩护，是不是因为屁股决定了立场？ 只有经过许可后才能进行录音、录像、拍照的场所，在我知识层面里作出这样规定的只有法庭规则（1），只所以有这样的规定，法律人都能理解，作为审判场所，审理过程中，有可能涉及当事双方的隐私、商业秘密、国家秘密等等，所以只有经过许可方可拍照。法庭之外，是不是可以随意拍照？法院对一般民众开放的办公场所，只要该场所不涉及国家秘密，或该场所里有陈设的需要特殊保护的文物，怕拍照的光照影响文物的寿命，就不应禁止拍照。只所以有这样的判断，这应该从拍照的目的谈起，除了为到此一游留作纪念，一般人在到法院立案、申诉、信访还想着拍照，无非就是想留存证据，为以后寻求可能的监督提供依据，事实上，吴律师不是事发当日在法院门口站立所拍的照片，或许也不可能有今天这番效果。监督国家机关及其工作人员的工作，是为宪法所确立的一项基本的公民权利。在步入网络社会的今天，网络监督，为公民监督权利的实现提供便捷高效的方式。在法律没有明文规定公民行使监督权方式的前提下，任何国家机关都不能自行作出规定对公民权利进行克扣，包括法院在内。 最高人民法院关于依法维护人民法院申诉信访秩序的意见（下简称意见）第七条第二款规定：未经准许拍照、录音、录像的，司法警察应当予以制止……，吴律师事件中，法院据此规定认为司法警察有权制止拍照行为。 根据宪法以及立法的规定，法院对审判活动中所适用的法律有解释的权利，这种权利一般称之为司法解释权。又据最高法司法解释工作的规定第六条（2），司法解释形式分为，“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。由此规定，意见显然不属于司法解释。法律人都知道，尽管意见不是司法解释的形式，但最高以前（以后也会）还是有很多法律适用的意见，在实务中，有着实事上的约束力。前文所言的意见，与司法解释不可相提并论，之所以如此说，从该意见的标题（信访秩序，信访显然不属于法院审判事务），就可知该意见不是法律适用方面意见。或有人会讲，该意见不是司法解释，最高法是最高审判机关，其也可以对其系统内部事务作出规定，方便管理。不可否认，最高法对内部事务作出规定，是行使管理权的体现，但其在行使内部事务管理权时，不得对公民权利的行使作出限制或妨碍，否则就有与上位法相违的嫌疑，因此意见是自我授权，没有法律依据，虽然该意见的第一条为自己找了很多的根据，因为该意见妨碍了公民监督权的行使而无效。 老师可以任由辱骂的校园里，尊师重教无从谈起，在一个最应该讲理，律师最应该得到尊重的地方，律师的裤子恰恰被扯破，再讲法律共同体的形成、再讲法治就是笑话。 注：（1）第十七条　全体人员在庭审活动中应当服从审判长或独任审判员的指挥，尊重司法礼仪，遵守法庭纪律，不得实施下列行为： (一)鼓掌、喧哗； (二)吸烟、进食； (三)拨打或接听电话； (四)对庭审活动进行录音、录像、拍照或使用移动通信工具等传播庭审活动； (五)其他危害法庭安全或妨害法庭秩序的行为。 检察人员、诉讼参与人发言或提问，应当经审判长或独任审判员许可。 旁听人员不得进入审判活动区，不得随意站立、走动，不得发言和提问。 媒体记者经许可实施第一款第四项规定的行为，应当在指定的时间及区域进行，不得影响或干扰庭审活动 （2）最高人民法院关于司法解释工作的规定 第六条 司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。 （文/ 孙科先）

“太奇葩了！”“毛病连小学生都能看出来！” 这是南京师范大学陈吉德教授日前对教育部博士论文抽检评审时的慨叹。 “突然，目录中一个长长的标题映入我的眼帘。”陈吉德说，“上帝呀，这是我迄今见到的前无古人、估计也后无来者的雷人标题。此标题不但其长无比，而且语病多多……”“这样的博士论文能够顺利毕业，说明某些学校的博士培养已经差到让人触目惊心的地步！”“我强烈强烈强烈(重要的事情说三遍)建议教育部有关部门一定追查论文的相关单位和作者的责任，并做出相应的处理！”（2016-05-24南方都市报） 什么样的论文能让教授如此生气？这篇论文到底烂到什么地步？不妨先看标题。 标题，作为一篇论文的眼睛，也是内容的精典概括。如何拟标题，可以说是从小学生作文就开始的最基本训练。如字数的多寡，可以用“？”或一字作题，但不能无标题。字数可以多一些，如鲁迅的《魏晋风度及文章与药及酒之关系》。但再长也要有节点，让人一口气能读下来。 但该博士论文第八章第三节的标题则是，“综合近年来奥斯卡最佳摄影奖来分析这《拆弹部队》和《阿凡达》两部摄影代表性的强的电影以及奥斯卡对数字时代电影拍摄的审美倾向”，计60个字符，“这一口气读下来，是要人命的节奏么？”长达十八九年的练习，竟写下语病多多的如此长句，除了证明基本功太差，就是拟题没经脑子更没走心。 教授说标题已经“low”到底了，而内容也“high”不到哪里去……果真如此。该节的内容，简直就是奥斯卡最佳摄影奖的新闻发布的资料，连初中生都能写出这样的文章！第七章第四节，整节全是媒体对摄影师的采访问答。至于第七章第五节“只有一个表格”，“我只在司马迁《史记》中见过这种行文”---- 本人本科的论文答案亦在南师大举行，其程序十分规范和严谨。以此推论，博士论文的答辩与审查自然会更胜一筹。然而，如此堪称最烂的论文竟在博导、专家组与评审委那儿一路绿灯。只能说明一个问题，不独学生和导师都“极不认真，极不负责”，连校方评审委也“极不认真，极不负责”。如此“博士”可以完胜毕业，同样只能说明一个问题，“博士培养已经差到让人触目惊心的地步！” 早在2003年，我就对我国的博士生教育“大跃进”提出过质疑。一个博导要带十来个学生，自然很难有精力和体力“言传身教”。这种超越了博士教育资源实际的急躁冒进，只能导致学术质量和成就的倒退，更是学风学养的倒退。没有专业水准，以至于博士生论文答辩，人情成了重要标准。 有统计数据显示，美国麻省理工、加州理工等著名学院，博士的平均毕业年限长达6至10年，淘汰率在20%-30%之间，有的高达40%。我国某大学博士生淘汰人数占6%至10%，已闹得怨声载道。（2010年08月26日燕赵都市报）最终，咱们的博士教育就只能鱼龙混杂，泥沙俱下。 为此，陈吉德呼吁有“严重问题的论文，也应该召回”，甚至按捺不住电告教育部，询问是否有召回毕业生的处理办法。但相关负责人表示，这是2014年的博士生学位论文，一般不会对作者本人进行处理，审核情况仅对论文所在博士点的考核有所影响。事实是当下对博士生作出处罚仅限于学术不端(即抄袭)，还从未因为论文质量问题而处罚。博士教育竟如此萎靡混乱堕落，不仅直接影响了学术创造，败坏了严谨务实的学风，终将毁掉一代学人。岂止一个耻字了得？徒为天下笑焉！ （文/ 刘效仁）

顺利的话，位于湖北石首市境内的长江天鹅洲豚类国家级自然保护区2016年将增加9名江豚新成员，累计总数将接近70头。但记者解到，江豚的生存环境正面临重重威胁。两名技术人员，却要面对“水涨到哪儿，则管到哪儿”的管理困境，而且保护区的建设发展和运行面临各种掣肘。由于周边工厂大肆排污，其面积已从7万亩萎缩至3万多亩。 (2016-05-18京华时报) 早在1994年10月9日实施的《中华人民共和国自然保护区条例》,第二条定义的“自然保护区”为“对有代表性的自然生态系统、珍稀濒危野生动植物物种的天然集中分布区、有特殊意义的自然遗迹等保护对象所在的陆地、陆地水体或者海域，依法划出一定面积予以特殊保护和管理的区域”。显然，保护区正是推进生态文明、保护生物多样性、筑牢生态安全屏障，建设美丽中国的重要载体。 截至2014年，国家级自然保护区数量达到428处，总面积93万平方公里，占陆域国土面积的9.72%。2015、2016年又批准建立了19个国家级保护区。虽然与德国自然保护区面积占国土面积的24.6%，瑞士18.2%，英国18.9%尚有较大差距，但老实说能有今后的总量和规模已是十分可喜的进步。问题在于，当下自然保护区的现状，实在不容乐观。 长江天鹅洲豚类国家级自然保护区面临的“内忧外患”，既是长江生态保护之困的一个缩影，也是全国自然保护区的一个缩影。被“蚕食”，被污染以及被生产经营所“占领”，可以说比比皆是，触目惊心。来自长江水利委的最新监测数据就显示，废污水量的排放量逐年增加，从2005年的296.4亿吨增加到2014年的338.8亿吨，增幅14.3%。靠体外供水的天鹅洲保护区水质差的地方甚至有四类、五类水，就在所难免。 根据《水生野生动物保护实施条例》和《保护区条例》，在自然保护区的“核心区、缓冲区、实验区”，禁止从事生产经营活动，其中核心区禁止人类活动。事实上，连核心区的生产经营活动也是司空见惯。一些地方工业项目竟自“闯”入了天鹅洲豚类保护区。导致其不得不以退守的方式苟延残喘，面积已萎缩过半。 正因为自然保护区管控与地方发展经济的冲动相矛盾相冲突，所以保护区很少能受到当地政府的青睐，更多的则是遭遇白眼处处受到掣肘。无论遭遇污染还是受到“蚕食”，其背后均有地方保护主义在作祟。尤可忧虑的是，自然保护区在受到非法侵害时不只是有理无处诉，本身缺乏执法能力，甚至根本就存在无法可依的尴尬处境，只能眼睁睁的看着“领土失丧”，污染加剧，而陷入生存危机。 早在1872年美国就颁布了《黄石公园法》，1916年国会颁布《国家公园基本法》。而在美国国家公园单行法中体系中，还包括《原野法》，《原生自然与风景河流法》，《国家风景与历史游路法》等，构建了保护区的系统性法律体系。而直到现在，我国尚无一部《自然保护区法》。唯一的规章《自然保护区条例》业已负重运行了20多年。在这一《条例》中 “法律责任”一章，仅有六条800余字。其中第35条规定，“对自然保护区造成破坏的，可以处以３００元以上１００００元以下的罚款”。于今而言，几乎就是一个笑话。 尽早由全国人大出台《自然保护区法》，提高其法律位阶；除强化中央支持和监管力度外，立法当赋予地方政府属地管理的责任；进一步明确执法主体，形成执法合力；同时加大对破坏保护区，污染保护区环境，危及野生动植物生存行为的处罚力度，这才是从根本上解决保护区管理困境的治本之道，也是当务之急。 （文/ 刘效仁）

5月31日，第29个“世界无烟日”，主题是“拒绝烟草的危害”。 据广东省居民烟草流行调查和全省无烟单位暗访情况显示，广东15岁及以上人群吸烟率达到27.02%，其中男性为50.84%，女性为3.33%，总吸烟率和男性吸烟率低于全国平均水平，但女性吸烟率却高于全国平均水平。在过去30天内，看到卷烟包装上的健康警示的吸烟者中，66.89%并不考虑戒烟。 《广东省公共场所和工作场所控制吸烟条例（送审稿）》日前已经省卫计委主任办公会上原则通过，正报送省政府法制办。《条例》规定，在广东出售的品牌香烟盒上的警示图片应覆盖香烟盒30%以上面积。据称，这是提高公众对烟草危害的认识和减少烟草使用的最有效政策。（2016年05月31日新快报） 所幸的是长期的禁烟宣传，公众对于吸烟有害的知晓率逐年走高。吸烟会引起肺癌、心肌梗塞、中风和阴茎勃起障碍，在广东知晓率分别为73.54%，38.99%，29.25%和22.84%。对吸入二手烟会导致儿童肺部疾病、成人肺癌和成人心脏疾病的知晓率分别为59.33%、59.19%和38.58%。吸入二手烟会导致以上三种疾病的知晓率为31.75%。然而，中国的控烟行动却未尽如人意，形势未可乐观。 虽说广东的总吸烟率和男性吸烟率低于全国平均水平，但日平均吸烟量高于2015年全国水平的15.2支。就全国而言，青少年吸烟人数呈上升趋势。据估计，每年有超出100万中国人死于烟草使用。如果目前的吸烟率不降低，到2050年死于烟草使用的人数将上升至每年300万。在吸毒有害健康的宣传警示方面，与国际社会相比差距较大，比如，为降低公众吸烟及购买烟草的欲望，一些国家甚至立法规定在烟盒上印制烂肺、烂口、骷髅等“重口味”警示图标。目前超过60个国家和地区的图片警示面积大于50%。 其实，使用覆盖烟盒面积50％或以上的警示标识，亦是《世界卫生组织烟草控制框架公约》的明文要求。之所以如此，就是要用“吓死人”的无情事实，给人以视觉的冲击力。每天面对烂嘴坏牙、烂肺等“触目惊心”的图片警示，一看就感到可怕和丑陋，想熟视无睹都难。从而“望而却步”，远离烟草，远离伤害。有关专家就认为，卷烟包装上的警告是健康信息最有效的资源之一，吸烟者的阅读、思考和行动，在很大程度上与警告的尺寸、位置、设计相关。然而，长期以来国内烟盒上仅仅有“吸烟有害健康”很不起眼的警示语,明显违背了作为签约国应尽的国际义务。面对专家们使用警示图片应覆盖香烟盒30%以上面积的建议，前不久国家烟草专卖局副局长段铁力却公开表示，不符合中国文化传统，且目前没有增加图片的打算。（2016年03月16日信息时报） 在他们眼里文化传统远远比国民的身心健康更重要，更可悲的是，所谓文化传统早就被经济利益所绑架异化了。出于利益的考量，不独烟草企业成了推进警示语的滞阻力量。集专卖与监管于一身的烟草局同样与公共卫生政策之间存在难以和解的冲突。 既然“图片警告比仅有文字警告更能有效地传播烟草的危害。”既然控烟警示事涉国民的健康福祉，就不应该为局部利益所缚。况且“其实很多人是支持这一项立法的”。此番广东以领先之勇拟立法将香烟盒上的警示图片应覆盖香烟盒30%以上面积，有望取得成功。值得期待的是倘若有幸，则有望打破警示宣传长期铁板一块消格无为的格局，自然也有望推动全国的立法进程。 老实说，这也是中国政府履行国际公约的职责所系，不能再消极无为，漠然置之了。 （文/ 刘效仁）

一年时间，一家网络众筹公司发起了2.3万多例医疗个人求助项目，筹款总额超过1.8亿元，379万多人次参与捐款。从5月20日起，网友“午后狂睡_Silent”在微博上连续发表《轻松筹？另类发家致富手段》系列文章，质疑在轻松筹网络平台上筹钱的病人往往夸大治疗费用，筹款的目标金额可以随意更改，病人在拿到善款后用途不明，部分病人实际是在利用人们的同情心“卖惨骗捐”。 是救命平台还是骗捐温床？颇值得追问。（2016-05-30中青报） 2014年年底由北京轻松筹网络科技有限公司推出的网络众筹平台,用公司副总裁于亮的话说，所有医疗救助项目的发起人均为个人，其目的是为了给自己或直系亲属治病，且信息只能在朋友圈内传播，属于个人求助行为，在目前医疗保障还不够健全的情况下，应该说发挥了一定的救急救难作用。事实上，截至今年2月，23464例大病求助项目筹款额达1.8亿多元，或有数以万计的患者得到了救助，轻松筹可谓功不可没。 当然，轻松筹平台从开始做医疗个人救助，就受到过公众质疑，其是否具有公开募捐资质、对于求助者的信息审核、所筹善款如何管理、求助者善款使用的后续监管等问题备受关注。比如，救助者的信息真实性审核无疑是一个难题。既是个人救助，其真实性显然是第一位的。唯有真实，才能取信于人。也唯有真实，才能确保民间慈善资源的有效利用，不至于使善款白白的浪费和流失。 从于亮的介绍看，轻松筹在审核上投入了很大人力，包括30名后台审核人员和70名电话客服人员，“一一人工审核。”加之规定审核流程，力求确保病人身份、病情信息真实。如均需身份证原件、公立医院两年以内的病历和诊断证明、确认接收善款的银行卡等，无疑尽到了审核义务。但发起人在接受善款后，究竟把善款用到了何种用途、是否有医保报销，目前的监管上都是空白。 比如“午后狂睡_Silent”在微博中提到，一尿毒症女士轻松筹上筹款60万后，因女士家人不愿捐肾，丈夫提出离婚，之后善款去向不明，女士的病没有得到治疗。虽经女方举报，提款申请最终没有通过，目前资金还在锁定中。但事实上已影响到善款的使用。对于其他剩余善款的用途问题，于亮也表示，平台对这一块确实无法控制，只能从道德上对当事人进行劝说。“但这些只能提倡，并不能强制”。至于当事人医保报销情况之后续监管，轻松筹同样鞭长莫及。 问题更在于，《慈善法》规定的慈善募捐是以慈善组织为主体，为了慈善目的开展的募集财产活动，轻松筹的捐助行为当属民法意义上的赠予行为，并不在《慈善法》约束之下。对其善款被挪作他用等违约行为，就只能靠道德来约束。可悲的是在金钱面前，道德约束往往苍白无力。显然，要保护捐赠人的权利，维护民间慈善的热忱，必须有他须，必须将权利与义务置之法律边界之内。 比如，诚实信用是民法的基本原则，若善款没有用于救急救难，被截留挪用，则违反诚实信用原则，捐赠人可举报地方警方，依据《治安管理处罚法》和《刑法》追究行政和刑事责任，也可通过运用司法手段讨回公道。我以为轻松筹有必要与官方慈善组织合作，以及将捐赠情况及时通报地方民政及医保管理机构，求得对方帮助，以便做好善款使用的后期监管工作。当然，职能方面更当主动介入，莫让网络筹款监管呈灰色或空白地带。 （文/ 刘效仁）

对属于侵犯公民人身自由的国家赔偿案件，最高检最高法日前发布新的日赔偿标准为242.3元，日赔偿金额比上年度增加22.58元，比2007年提高了158.64元，接近10年前的3倍。有专家指出，当前以“抚慰为主、补偿为辅”的赔偿原则具有合理性，但赔偿标准尚有进步空间。（2016-05-17南方都市报） 理想的法治社会应该是犯罪得惩诫，权利得申张，司法有公正，狱中无冤案。但这只能是一种理想境界，是法治的乌托邦。虽然国家法制日益健全，但从事司法的毕竟不是机器，而是有血有肉的人。是人就会犯错误，认知有限，思辩力判断力有限，更何况在内心总潜藏着贪婪的魔鬼。一旦被贪欲牵着鼻子，被油脂蒙了心，就可以有眼看不见，人为制造冤案。当下的司法程序包括取证方式，亦有瑕疵。好在尚有强大的纠错机能，让不少冤案得以昭雪。这也是人们常说的迟到的公义。 是故，为使合法权益受到行政机关及司法机关不法侵害的公民、法人，能够获得国家赔偿，成为国家尊重和保障人权重要体现的国家赔偿法于1994年5月12日颁布、1995年1月1日起实施。该法明确，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，受害公民每日赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算。遗撼的是这个曾被誉为“中国法治建设的里程碑”，被寄寓厚望的法律暴露出诸多弊端。冤狱得申颇为烦难。有的地方对昭雪冤案拖而不决，甚至一拖就是十多年；国家赔偿金远远不能补偿受害公民的物质损失和精神伤害。 当年黑龙江哈尔滨市铁路工人史延生错因“抢劫”被判死缓，其母亲等3人被判包庇罪，一家7口被羁押5101天，仅获赔偿6000余元，一天的自由折价才一元多。2001年轰动一时的陕西“处女嫖娼案”中的受害人麻旦旦，也只得到了74.66元赔偿。这些案例既成了国家司法史上永远也抹不去的耻辱，也成了国家赔偿法被公众诟病的口实。尤其精神赔偿长期缺席，使该法失去了良法之“良”善法之“善”。有人甚至尖刻地称其为口惠而实不至，可望而不可及的摆设和花瓶，或者干脆称为国家不赔法。 所幸，公众看到了国家司法的明显进步。一些重大冤案相继被昭雪，错案追究制正在落实，国家赔偿金十年之间增长近3倍，精神赔偿也从无到有。《国家赔偿法》刚实施时，尚无精神损害赔偿。直到2014年最高法出台司法解释，规定精神损害赔偿原则上不超过人身自由赔偿金、生命健康赔偿金总额的35%，最低不少于1000元，为赔偿额划出上下线。三天前，海南省高院公布，蒙冤23年的陈满获国家赔偿275万余元，其中就包括精神损害抚慰金90万元。此前，陈满向法院提出的精神损害抚慰金300万元。虽说差距较大，但90万元的精神抚慰金可以说是一个好兆头。 人之所以为人,正因有情感人格尊严，污名化的“麻旦旦”所受到的精神伤害、名誉损害，远甚于人身自由和健康的伤害。基于此，精神损害赔偿已经成为许多国家赔偿制度的通例。美纽约法院判决一桩强奸案时，就细化到受害人在社会上和感情上的背叛、侮辱、孤立、威胁，自尊心等受到的侵害。我国《宪法》第38条规定“公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”正因此，在不断提高日赔偿标准的同时，亦当将精神赔偿常态化规范化，其标准应高于民事赔偿，方能维护法律的公正权威，更好的保障人权，让公民的权利更尊贵，让人活得像人！ （文/ 刘效仁）

5月7日，山东省泰安市肥城发生一起杀人案。警方通报称经初步调查，5月7日凌晨，犯罪嫌疑人14岁的辛某某、17岁的李某某酒后将七旬老人宋某某殴打致死。除了两个施暴少年，没有人目睹一位七旬老人生前最后时刻所经历的痛苦与绝望。“就我们目前了解的情况，这是一起非常恶劣的案件。”山东省检察院未成年人检察处处长栾驭说。（2016-05-13中青在线、中青报） 2013年我国未成年犯抽样调查分析报告显示，未成年人犯罪时的年龄以14岁、15岁、16岁的居多，约占总量的三分之二，其中14岁未成年人犯罪比例明显上升，呈"低文化程度、低年龄"趋势。有些孩子甚至说“犯罪要趁早”。七旬老人被两少年殴打致死案,再次戳中社会痛点，公众视野又被拉回未成年人犯罪话题：我们的孩子怎么了？为何走上犯罪道路？如何拯救他们？ 近几年，校园霸凌及少年暴力犯罪事件屡发。由于网络视频的有声有色，有形有体，每起案例都强烈冲击了公众的善良神经。以众欺寡，恃强凌弱，正如媒体所说，下手之手，情节之恶劣，实在令人发指。在他（她）们眼里，对方早非同学，平等的个人，简直是一个可肆意玩弄欺侮滥施暴力的小猫不狗儿。压根儿就没想到，如此恃强凌弱的霸道蛮横，早就出离了做人底线乃至法律底线。 匪夷所思的是，他们的暴虐不仅未在有人拍摄之下稍稍收敛，恰恰相反，反倒在镜头之下越发地歇斯底里，变成了丛林中一群凶残的野兽。我也知道，他们或正处于一种疯癫，难以自控的魔幻之中。以至于好多少年犯自己称14岁之前要大干一场，16岁之前你也可以干，但是到16岁之后就要收敛点。他们并非不知法而去违法，而是知法犯法，更让人恐惧和寒心。 这些花季雨季的孩子，何以成了“犯罪要趁早”的暴徒？一些孩子系留守儿童、单亲家庭，缺乏良好家教：一些孩子是差生，被教育所遗弃，破帽子破摔；有的受社会以及网络暴力的不良影响，心中满了戾气；也有的缺乏基本的法治理性，无所顾忌—可无论如何，这些藐视人类尊严权利也无视国法威严的小小少年，不仅是家庭之痛社会之痛，也是民族的未来之痛。决不能漠然置之，听之任之，而亟待多方的救赎。 一是法治的救赎。根据《刑法》规定，不满14周岁为完全不负刑事责任年龄阶段。这一条款本意是要保护未成年人，如今反成了“护身符”，有恃无恐，胡作非为。有必要修改现行法律，对未满14周岁的少年犯罪实施以教代刑的惩戒制度。通过限制其人身自由，强化社会义务服务，以及加重经济赔偿等手段予以矫治，使其付出沉重的犯罪成本。 二是道德的救赎。许多少年的价值观伦理观世界观是虚空颠倒的，必须强化青少年信仰和价值观的灌输和疏导，在心里置入爱人、怜恤、尊严、平等、权利、法纪等一切文明理念，学会做人，懂得尊重他人，心存敬畏而不是任意放纵，心存感恩而不是苦毒充满戾气。 三是教育的救赎。确保义务教育的普及率和教学质量，加强对留守儿童和差生的关爱与帮助，不让一个孩子失学，流浪社会。 四是社会的救赎。家长除为子女犯罪承担必要的经济责任，还当接受强制性的亲子教育。不能履行监护职责的当依法剥夺其监护权。社区社团当关爱留守儿童，提供适时的心理救助，使其感受社会温暖，消除怨恨。通过开展有益的联谊活动，建立良好互动的人际关系。 （文/ 刘效仁）

术前签订风险告知书，医院是否就有了“护身符”、“免责金牌”？这一个问题，在现实生活中困扰着诸多人们。有人说，人家医院在手术前，让你签订了风险告知书，就不会承担责任，再说，医院里肯定请了法律专家，我们老百姓对此只能自认了。也有人说，如果手术经过鉴定不属于医疗事故的话，医院肯定就可以免责的。等等说法不一，可是作为一名专业的法律人，我们必须有自己的专业看法，笔者认为，医院单凭与患者家属签订了风险告知书，就认为可以完全免去赔偿责任的话，那是不被法律所认可的。 医院与患者签订手术风险告知书，是一个什么样的法律性质呢？湖南楚章律师事务所许小军说，从民法原理来分析，这些所谓的“手术风险告知书”、“手术通知书”、“手术协议书”、“治疗风险提示”等等的医院要求签订的格式文本仅仅是一种授权行为，并不具有免责效力。我们都非常的清楚，人在疾病时动手术，会给身体造成一定的损害，不同程度的破坏身体组织器官，甚至危及生命，这就是手术的风险性。如果医生不经过同意，就对其进行手术，就可能构成侵权，会有承担民事甚至刑事责任的风险，当然特殊情况除外。因此，从法律的角度来看，签订术前告知书，实际上是一种授权行为。同时按照我国《医疗机构管理条例》的规定，医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意。如果要把签订术前风险告知书理解是同意医院的免责行为的话，许小军认为，这也与当前我国的《合同法》相关法理是相违背的。《合同法》第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。故此，医院要求患者或者家属签订这样的格式文书，也会因为部分违反法律禁止性规定而无效的。 其次，在医疗活动实践中，家属为了抢救、挽救亲人，往往都是不知情或者迫于压力的情形下，签署了医院这类格式告知书的，因为他们没有选择的余地，否则医生将拒绝进一步实施治疗。那么，要使患者或者家属手术签字成为民事法律行为，应该有一个前提条件即患者对手术的名称及相关情况了解并同意医方进行手术这种行为。换句话说，患者对手术应享有他应有的知情同意权，这样患者的意思表示才可能真实，如果患者是在剥夺了应享有的知情同意权的条件下在手术单上签字，那么手术签字行为就不能规范医患双方的权利义务关系，也就不能产生应有的法律效果。何谓知情同意权呢？知情同意权是指医师在对患者进行手术等医疗行为时，首先要针对向患者提出的医疗处置方案，就其有关风险和其他可以考虑的措施作出详细的说明，并在此基础上取得患者的同意。那么，医生同患者签订了“手术风险告知书”是否就算尽到告知义务呢？什么情况下才能算患者已经知情同意？许小军分析认为，医疗活动有两个显著的特点，一是手术活动的侵害性，二是医患之间的信息不对称性。这决定了患者必须要有手术知情权。这也是行政法规的强行性规定，医院必须及时、全面、准确、详细地向患者告知医疗的风险，患者有选择的权利。我国《民法通则》、《消费者权益保护法》、《执业医师法》、《医疗机构管理条例》和《医疗事故处理条例》等法律、法规对此都有明确的规定。作为医院来说，告知义务通常应当是一种充分告知义务，包括患者赖以作出医疗决策的所有信息。具体来说，可以通过四项标准进行衡量，即全面、通俗、精确、真实地告知。医院至少应当将教科书中所列举的常见并发症告知患者。不常见的并发症应视具体情况而定，如果后果严重，同样应该告知；而告知应该通俗易懂，因为其目的是为了让患者知情，如果都是专业术语，患者无法理解，也就没有达到告知的目的；此外，医院的告知应当严谨、完整，不能有歧义，要将不良后果产生的原因和后果均告知患者。最后，医院向患者传达的信息既不能夸大疗效，也不能隐瞒不良后果。 另，根据《侵权责任法》的规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。这就肯定了，医务人员要征得患者术前签字必须履行说明义务。 所谓说明义务，是指医生对患者说明其病症、治疗方法、伴随治疗之危险、以及其他责任等。患者在接受治疗前，依照医生的说明保留决定是否接受手术之权利，此种义务只要在医疗契约成立应即告存在，否则便是医生的失职，当然承诺与否的权利在患者，如承诺了医生的相关说明可代表患者同意。但是，此种说明和同意仅是在医疗服务合同成立后的一般医疗服务行为过程中发生。手术签字仅仅是同意医生能以手术上的形式进行积极性损伤治疗，并不代表医生已尽说明义务，与医生之说明义务也无必然联系。手术签字的医生说明义务与一般医疗服务行为过程中的说明义务是两回事。 手术签字时患者的知情同意权主要包括两层含义：第一，患者知道并同意医方为其提供损伤性的积极治疗。这主要涉及到医方能否对患者进行手术，否则医院擅自手术是侵权行为。第二，患者的同意是在特定诊疗行为之侵害程度及可能发生的危险性范围内，且不违反法律的强制性规定和公序良俗。这主要涉及到医方对出现的在患者同意范围内的特定诊疗行为之侵害及可能发生的危险能否免责。现实情况中，医方为了最大限度地保护自己的利益，对于手术可能发生的情况尽最大可能的罗列，以便在将来万一发生手术意外事故，医院通常以在手术前患者已签字同意为借口，认为自己不应当承担任何责任。因此，许多手术患者戏说每次手术单一签就如同给自己订了一张死亡单，而医院如同拿到了一张免责金牌。那么从法律角度看，事实是否应该如此呢？这是不是对患者很不公平呢？答案当然是否定的，手术签字不代表病人知情同意，更不代表医院可以免责。此道理，犹如顾客允许理发师理发，却未允许在脸皮上损伤，然未经顾客允许，理发师擅自理发之举也是侵权行为。此外，从合同法中关于人身伤害之约定免责条款无效的规定和格式条款出现争议时，将做出不利于格式条款制定人的规定来看，手术签字都并不代表病人同意，更不代表医院能免责。为此，我们一定要纠正几十年来存在于人们大脑中的真实而又可怕的错误观念：“手术前我字都签了，发生医疗事故也只能算自己倒霉”，让患者的权利真正地切实地得到应有的保障。（文/湖南楚章律师事务所 许小军） 【相关法条】《侵权责任法》 第五十四条　患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 第五十五条　医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。 医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 第五十六条　因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。 （文/ 许小军）

岩滩水电站位于广西壮族自治区河池市大化县境内，至今已投产发电24年，是华南和广西电力系统中容量最大的调峰调频主力电站。但该库区移民举报称，大化县、东兰县、巴马县三县的移民资金在上世纪90年代至2006年之间，被外借3000余万元，仅有一小部分收回。当地政府给移民的回复称，借钱依据国务院有关文件，是为了移民的生产、生活安置，但法律专家认为，若该钱款用于这些项目则不存在借贷行为，直接拨付使用就可以，律师也称此事中相关党政机关人员涉嫌犯罪，呼吁检察机关介入调查。（2016-05-16京华时报） 大化县移民局一工作人员解释称，如此外借有“政策依据”。所引述的是国务院1991年1月25日颁布的《大中型水利水电工程建设征地补偿安置条例》(国务院74号令)第9条规定，“土地补偿费和安置补助费，由被征地单位用于恢复和发展生产、安排因土地被征用而造成的多余劳动力的就业和不能就业人员的生活补助，也可以包干到县(市)，由县(市)统一安排，用于土地开发和移民的生产、生活安置，但必须专款专用，不得私分，不得挪作他用。” 但从移民举报和记者的调查情况看，该库区移民款“被借款”却远非如此。如借给原来的县水泥厂200万元，更像是当地的政府扶助金。事实是，后来“水泥厂倒闭了，资不抵债”。大化县铝材厂破产后，也未能归还所借800万元。当时的借款人叫黄学超，时任大化县铝材厂经理、党支书，后任大化县副县长。 更让人质疑的是，其中借款人不乏领导干部。原大化县乙圩乡党委书记韦盛平从中借款62万元用于个体林场，至今未还款。韦盛平已去世多年，其子称对此事不知情。原乙圩乡乡长覃金章借款80万元用于红都石材厂。如何覃金章如今患有脑梗、半身不遂，说话也说不好，家人谢绝访客。这种外借实质上更像“揩油”，“挪作他用”，或可称为“化公为私”。 老实说，为了库区建设，百姓背井离乡，付出了巨大牺牲。中央政府为安抚他们，拨补移民款，力争使其外迁后的生产生活有基本保障。理当专款专用，按国家法规要求，“不得挪作他用”。但从媒体公开的信息看，仅大化等三县竟有三千万多元被借出被挪用，已严重损害了移民的正当权益，消损害了相关法规的权威与尊严，自然也伤害了地方政府的公信力。 虽然时过境迁，但既然事涉民生民意社会公正，就绝不能使其成为一笔烂账糊涂账，更不能成了一笔黑心账。为了维护移民的合法权益，维护移民政策法规的公正性，同时也为了重建政府公信力，笔者特建议：该库区包括三县所有移民款项作一认真核实，国家究竟给予多少移民款，又是如何分配的，力争有一个明细表公诸于众；各县当开移民款的使用情况，外借多少，借款人为谁，谁审批的？还有多少未还？原因如何？即使是企业破产了，也当给公众一个交待；当由检察、纪检介入调查，有多少系借用，又有多少涉嫌挪用和侵吞？当事人是谁？如今安在？已进入坟墓要不要追回？绝不能含糊不清，更不能糊涂了之；当按照“谁借款谁回收，谁批准谁负责，谁担保谁承担连带责任”的原则，对相关负责人追究失职渎职的责任。若涉嫌犯罪，当承担刑责。已涉嫌挪用特定款物罪的相关干部，更当绳之以法，决不能任其自在逍遥。 相关新闻： 广西三县数千万库区移民款被外借 疑遭非法挪用 （文/ 刘效仁）

2016年5月11日，65岁的国内顶尖医院四川大学华西医院原院长石应康跳楼身亡。华西医院官方微博称，“老院长的逝世是华西医学事业的重大损失，我们对石应康老院长的逝世表示深切哀悼”。 “他身体确实有各种问题，这是实情，最近纪委在查也是事实，但绝没想到会这样。”一位与石有交往的人士说，“石院长担任华西医院院长二十年，带领华西走向辉煌，劳苦功高，做了很多体制不允许的突破贡献，查的事情也无非鸡毛蒜皮的那一点。”其女儿、华西医院肾内科副教授石运莹微信写道：“他心凉了，厌了，所以想走了。勤勤恳恳为华西奉献二十年，换来的是这样的结局，不得不说是社会的悲哀，制度的悲哀。”（2016-05-12财新网、澎湃新闻） 据介绍，石应康出身名门，其父石美森是儿科专家，原重庆医科大学儿科学院创始人兼院长，于文革时自缢辞世；其母是著名妇产科专家；其伯父石美鑫是著名胸心外科专家，曾任上海第一医学院院长。石应康先后担任四川大学华西临床医学院院长、四川大学华西医院院长，曾担任中华医学会胸心血管外科学分会主任委员，国务院深化医药卫生体制改革专家咨询委员会委员。 5月8日，石应康还曾公开做过分级诊疗相关演讲。生前曾接受记者访谈时曾指出，需要反思医学院只灌输知识和技术的“精英教育”，却欠缺人文教育，“我们在培养医生的过程中出了问题。”再谈到下一阶段人生目标时表示，首先希望“诲人不倦”，传播现代的医院管理、生产方式、服务模式和节约成本的理念；其次，想在中国的医改中注入中国式创新。接近他的医疗界人士透露，石应康是“正能量十足的睿智之人”。 一个做了20年院长的老专家，以跳楼的方式辞世，无论如何都让人意外，令人扼腕。越是如此，其自杀的原因越是让人纠结和悬疑。从媒体现有报道看，对石多一些正面描述。但从网上舆情看，则有不少讥讽与嘲笑。尽管有网友表示，华西近二十年医学水平突飞猛进，这位老院长功不可没。人已去，逝者安息吧！但亦有人称，“现世报”。甚或有人以老子吊死，儿子摔死，嘲弄之。自然，更缺乏人道情怀了。 近几年，官员非正常死亡案例已数不胜数，尤其是一些被查处的贪官自杀，至今已觉不新鲜了。石应康的“不幸辞世”（四川大学华西临床医学院/华西医院官方语），之所以立即引起舆论争鸣，概因为他并非普遍的职场官员，而是一个学者，“著名卫生政策与医院管理专家”、“著名心脏外科专家”。褒者认为他的死有无辜的成份，诚如被查的“鸡毛蒜皮”说，其女儿的“心凉”以及“社会的悲哀”，“制度的悲哀”说。但自杀委实是一个值得质疑的辞世方式，况且在“纪委在查”之后，有人怀疑其晚节不保，也在所难免。 事实上，相关组织部门理当及时回应公众关切，解答公众疑惑。石应康究竟有什么病？违纪违法的情节轻重？在查的又有多少证据？即使“死无对证”，但依然可以给石应康一个“公论”。唯有如此，才能让死者享安息，亲人得抚慰，公众也可以释然。 但无论如何，在未有真相之先，在未能权威结论之先，在未能组织定论之先，我以为无论褒贬，都不妨有所节制。尤其是对待这样一个学者，一位老人，我们不妨静静的等待一下真相，等候一下权威部门的声音。 （文/ 刘效仁）

4月25日，江苏省姜堰区委组织部发布干部任职公示信息。其中，余小平拟任姜堰区检察院开发区检察室主任，升任副科级。 但该任职公示发布后，遭到两名不同人士的实名举报。称余小平在姜堰检察院任职期间，曾经手制造过至少两起冤假错案，致两人蒙受不白之冤。当地组织部门表示，已收到了相关举报材料，目前“等待领导研究批示”。 泰州姜堰区检察院一中层干部则称，检察院只是根据公安局移交的调查情况进行起诉，最终判决和赔偿的也都是法院，把责任都推到余小平身上不太公平。“法律是条文式的，有的行为究竟构不构成违法，法学界也是有争议的”。（2016年05月06日澎湃新闻网） 早在2006年，姜堰市检方指控周余强犯有职务侵占罪，由代理检察员余小平出庭支持公诉。一审被判刑九年十一个月，剥夺政治权利两年，没收财产348980元。2014年5月15日，江苏泰州市中级法院判决周余强无罪。拿到国家赔偿后，周余强当时就希望在案子办理过程中，“该承担责任的人也要得到追究”，但始终没有下文。 2010年2月，姜堰市（现姜堰区）检方以潘惠文在承包某项目中利用职务之便，将上百万材料款、租赁款非法占有为由提起公诉。潘一审获刑六年四个月，没收财产27.5万元。2012年5月23日，姜堰市人民法院判其无罪，当庭释放，一次性赔偿各项损失30万元。潘惠文案发时，余小平是公诉科副科长。 潘惠文称余间接制造了他的冤假错案。“虽然他不是我案子的公诉人，但他这公诉科长是怎么当的？”恢复自由身后，潘也曾要求对余本人进行追责，但仍无下文。 对于“把责任都推到余小平身上不太公平”之说，我虽表示认同，但相对于当事人遭遇的不公来说，余遭举报以至于可能影响到仕途升迁的不公，显然是小巫见大巫了。何况余小平今日所遭遇的，正是自己当年所栽种的苦果。有句话说得好，出来混迟早是要还的，没有人能例外。当然，在这两起冤假错案中，不但一审法官需要担当责任，即使余小平所承担的责任也是有所区别的。比如，在周余强一案中，余是主诉人，在潘惠文案则系公诉科副科长。 所谓“检察院只是根据公安局移交的调查情况进行起诉”之论，更显得荒唐。检察官公诉所恪守的同样是“以事实为依据，以法律为准绳”。正因此，对于公安方所提供的事实当一一进行甄别核实，下一番去伪存真的功夫。而决不能被动的作一个“二传手”，当一个“传声筒”。同时，要谙熟法律条文，方能依法对当事人作为有罪公诉，而不能当一个法盲，抑或对法律一知半解，最终导致适用法律错误，造成冤假错案。 有意思的是，对周余强一案提出抗诉的，则是江苏省人民检察院，认为原审裁定认定事实错误，原审裁定适用法律不当。作为主诉人的余小平岂能推脱得了个人责任？另外，姜堰市人民法院认为，公诉机关指控潘惠文的行为构成职务犯罪，证据不足，指控罪名不成立。余小平身为公诉科负责人之一，同样有脱不了的干系。 两案当事人都曾要求追究余小平个人的责任，可悲的是竟然均无下文。不知道，咱们的错案追究制何以沦为空文？此次潘惠文举报余小平业务水平不足，周余强对余小平的业务水平同样很不认可，能否引起组织部门的足够重视，依然值得担忧。至于余小平升职的小船，能否说翻就翻，百姓说了不算。只是还望职能部门能够从善如流，从严治吏，决不能让一些官员“带病”提拔,制造新的不公不正。 （文/ 刘效仁）

一如既往，雷洋的死再次将公权力机关推上风口，每每发生的类似的事件中，也的确有很多让公众生疑的地方，雷洋案中也不例外，比如雷洋案中：“遗体上有多处伤痕”“发现口腔里有少量血性分泌物，同时在其右额部有局部皮肤挫伤”……，诸多疑点，在没出示有说服力的证据情况下，涉事机关任何辩解均是苍白的，公众凭自己的生活经验、常识完全可以作出自己推定，而这样的推定，在法律上也很到了相应的认可（1）。雷洋无论是不是涉嫌嫖娼，即使经调查雷洋的确存在嫖娼行为，也仅仅是属于违反治安处罚法的行为，罪不致死。人人均有自己弱点，雷洋我相信也非完人，此次事件中，公权利机关需要向公众说清雷洋死亡的原因，是暴力致死？还是突发疾病？而不是，雷洋有没有嫖娼行为。再次是谁来向公众讲，雷洋事件中可能存在滥用职权、或暴力取证的问题，程序正义要求“任何人不能做和自己有关案件的法官”，涉事机关有述权利，但没有对自己在行使公权力过程中是否存在不当行为，自证清白的权利。检察机关作为法律的监督机关，对于公职人员可能存在的渎职行为，有权进行调查，检察机关及时介入调查是还原事件真相的程序保障。在真相公布前，涉事机关最好的作法未过于保持沉默，以免给人越描越黑的嫌疑。 虽然雷洋事件已然发展成公共事件，但在事件的起始，无论雷洋是否涉嫌嫖娼，涉事机关应有保护个人隐私的义务（2），避免个人隐私公开化，如此看来，即使雷洋非暴力致死，也不能说涉事机关完美无缺。 我们的国情决定了，相同县域内公检法三机关，由于工作的关系，日常工作人员有很多交往接触，为从根本上保证类似事件得到公正处理，将来可考虑将类似事件的调查取证权，由涉事机关的上级检察机关实施。 注：（1）国家赔偿法：第二十六条　人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。 被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。 （2）　治安管理处罚法第八十条　公安机关及其人民警察在办理治安案件时，对涉及的国家秘密、商业秘密或者个人隐私，应当予以保密。 （文/ 孙科先）

这是一桩骇人听闻的事件。 因为家庭矛盾纷争，陕西咸阳男子刘某峰将母亲刘玉栈用绳子捆绑手脚、胶带封嘴，送往200公里外的洋县一乡镇卫生院精神科，称其有精神病。在医院被限制人身自由50小时后，后被女儿解救。4月18日，应老人及女儿请求，西安市精神卫生中心为其是否患有精神疾病做出诊断，结果显示精神正常。19日母女已将诊断证明和相关控告材料递送咸阳警方，要求追究刘某峰非法限制人身自由、涉嫌绑架的法律责任。当地公安称将在研究后给予答复。刘某峰曾称这是“家务事”，拒绝接受采访。（2016-04-21华商报、观察者网） 母亲刘玉栈表示，自己名下原有一块土地，几年前被征用。但未经自己授权和同意，80多万元补偿款却被儿子刘某峰领走，为此将当地街道办及刘某峰起诉到法院。她分析认为，4月13日一旦开庭儿子必输无疑，“他绑架我去精神病院的目的很简单，就是阻止我13日出庭。” 果如其母所示，刘某峰已涉嫌侵吞他人财人。作为被告，理应等候出庭应诉，接受法院的公正判决，然后依法归还母亲的财产。唯有悬崖勒马，悔改自新，才可能获得母亲的宽宥。老实说，刘某峰其实也是其母亲财产的法定继承人。这笔巨款无论怎样切割，将来都少不了作儿子的份。可悲的是竟急不可耐，不经母亲授权同意，私下将80多万领走，被母亲诉上法庭，实是自取其辱。 不独如此，刘某峰有错在先，却不知省悟回头是岸，反变本加厉，对母亲捆绑手脚、胶带封嘴，以患精神病为由送进医院。想想都有些后怕，如此残暴的折腾老人，若是有个好歹，真得不知道刘某峰怎样收场。只是，刘某峰显非一个良善之辈。2014年9月30日，因家庭纠纷，刘某峰和其儿子刘某河曾将其妹妹刘海蓉打伤住院。 编号为“咸公高（联）调解字（2015）0408001号”的“治安调解协议书” 第三条写道，“刘某峰不得在今后对母亲刘玉栈、妹妹刘海蓉恐吓、殴打，否则公安机关将从重处理”。落款日期为2015年4月8日。 另一份2015年5月29日主持的调解“座谈笔录”中也写道：调解之日起，刘某峰及其儿子刘某河不能对刘玉栈有辱骂、侮辱、殴打、虐待等行为。从字里行间可以读到，刘某峰对其母亲的虐待显非一日。此次为拖延审判，将母亲捆送精神病院，不过是家暴的升级版而已。 按《精神卫生法》规定，只有专业的精神病医院或二甲以上医院设置有精神科才具有精神病诊断鉴定的资质。洋县磨子桥镇中心卫生院精神科，显然不具备资质和条件。有关人员竟然“随手写”下了“刘玉栈患精神疾病”的诊断证明，对精神正常、完全具备民事承担能力的老人强制关押，违法用药，已涉嫌非法拘禁，应承担刑事责任。同时该院还应承担民事侵权赔偿责任。建议有关方面予以追究。 作为始作俑者的刘某峰父子，其行为已触犯刑法228条之规定，构成非法拘禁罪，且期间还有对老殴打、侮辱等情节，属非常恶劣的违法行为，更应依法严厉制裁。对此无信无义，冷酷自私，仵逆可耻的小人，必须予以应有的惩罚。当地警方理当及时接受刘玉栈母女的控告，主动立案调查，依据事实和法律，将刘某峰缉拿归案并绳之以法，决不能仅仅当作刘家的“家事”漠然置之，不了了之，更不能任其逍遥法外。 相关新闻 ：儿子因纠纷捆母亲送精神病院 医院诊断精神正常 （文/ 刘效仁）

山石花丛中，两只鸟儿安闲逍遥。其中一只仰头高歌。画旁配了首题为“良官骂脏官”的“打油诗”：“我穿此袍十多年，业精于勤苦当甜。你无点墨靠送钱，编织关系滥用权。贪污受贿骨头贱，常说假话上下骗。道德败坏天人怨，判刑坐牢退民田”。这一《良官赋》，可谓如木三分。 在《猴王》一画中，4只金色毛发的猴子怒目圆睁，题词中写：“拼搏争猴王，全凭本领强，若是屁股脏，一定当不长。” 《蜻蜓点水》一画，则以“出淤不染”反映了民众的愿望：“民心思莲子，出淤泥不染”。 据称中央政治局原常委、中纪委原书记吴官正率性而为，自谓“闲来涂鸦”作品，多骂贪刺贪。笔者以为，其《良官赋》之类当成为干部必读篇目，置之座右。（2016年04月24日新京报） 据媒体介绍，吴官正退休后的生活，多为阅读、写书、画画……而“反腐”、“廉政”，一直是他参观走访、文化创作的主题之一。在2013年出版的《闲来笔潭》之《点滴在心》篇写道，“我最看不惯的是有的领导干部，一有权就谋私，他自己家里的人，包括三亲六故、七姑八姨，除了猫和狗没安排工作，其余全安排了。后来，我发现了这么个人，下决心调整了他的主要领导职务。” 虽是一位退休官员，却依然不忘刺贪倡廉的老本行，委实值得敬仰之。尽管我也知道，这些刺贪倡廉的诗配画，包括《闲来笔潭》之类，对于反腐的影响力必定有限。甚或不少官员未必就读得到，或者根本就不爱读书。媒体曾披露，一个贪官在群众路育教育中的心得笔记，以及民主生活会的对照检查材料，都是秘书们捉刀代笔，以至于连“三严三实”的具体内容是什么，都一点儿不知道，惶论其他？ 这一例证只能说明，“贪官原来不读书”。或许也读一些类似于《厚黑学》、“娱乐至死”之类的“闲书”，可对于反腐刺贪之类的作品往往敬而远之。别说是推荐书目少有人读，即使耳提面命都无济无事。由于缺乏读书修养，缺乏基本的道德化育，缺乏基本的文化敬畏法律信仰，甚至缺乏基本的价值观、生命观和伦理观，才会被油脂蒙昧了心，被贪婪牵着鼻子走，最终成了金钱、贪欲和享乐的俘虏，直到身陷囹圄都不知悔悟。 所以，绕了一圈子，我还是认为，官员读书总比不读书好，官员读反腐刺贪的书总比不闻不问好，官员读一读“贪污受贿骨头贱”，“若是屁股脏，一定当不长”之类警句，让人面红耳赤的诤言，总比奉迎之声诺诺之音盈耳要好。包括读一读那些一生清廉，能够全身而退官员的“生命感悟”，或真得能惊醒一些人贪渎的春秋大梦。圣经有言，上帝创造人的时候，赐给一颗良心，就是要让人为罪为义为审判，各人自己责备自己。这种自我责备和省察，显然大有必要，不可或缺。 为此，特向官员和公务员推荐吴官正的《良官赋》，诚愿成为干部的必读书，甚至以为不妨将“贪污受贿骨头贱”，置之座右，天天温习之默读之，天长日久，必有好处。当然，教育不是万能的，尤其自我教育亦如是。关键仍在于从制度上发力，从监督制约上发力，从严厉惩治上发力，将权力囚进笼子，使之不想贪，不敢贪也不能贪。若贪，“伸手必被捉”。 （文/ 刘效仁）

海华伪专家“问诊”图财害病除恶当务尽 刘效仁 “您好，我是北京海华癫痫病专科医院专家组临床主任马强。”北京市丰台东路附近一处简陋平房内，该院咨询员张伟（化名）压低嗓音，熟练地与“客户”对话。 “癫痫咨询部”20多名没有医学背景的“咨询员”，被包装成“专家”、“主任”。与此类似的“脑瘫咨询部”，成员约30人。为拉来患者，甚至穿上白大褂、挂工作牌接诊患者。据称，该院每月到诊的癫痫患者约300-500人，脑瘫患者约20人。 对官网自称“设备齐全、专家云集的癫痫病专业医院”，丰台区卫生局医政处表示，实为民营一级医疗营利性机构，专家团队早于2012年因不满其虚假宣传而撤出，北京抗癫痫协会会员资格亦被除名。（2016-04-28新京报） 读此新闻，真得五味杂陈，几乎抑制不住要爆粗口。这都是些什么人？上帝造人的时候，在人体内安放了一颗良心。让人有公义之心，恻隐之心，同情之心，悲悯之心，正直之心。可这些人却只是一味黑了心，被贪欲蒙昧了良心，竟然把最为弱势的患者作为鱼儿钓上来，然后煎炒油烹，以攫取暴利，养肥医院养肥自己。不但失却了为医者(如若也算为医者的话)的道德底线，甚至失去了做人的底线。 这又是怎样的医院？民营显然并不带有原罪，营利性机构同样并非洪水猛兽。因为君子爱财，取之有道。可这家医院冒充专家学者诱导患者，接诊患者，行欺诈行骗之实，行图财害病之实，其行为与打家劫舍的强盗何异？哪里是什么救死扶伤的医院，只怕早就堕落成了一个唯利是图，“鹭鸶腿上劈精肉”，赚钱赚疯了的吸血鬼，一个为他人制造地狱，也为自己打造地狱的阎王。 某三甲医院脑瘫专家介绍，脑瘫所导致的后遗症无法彻底治愈，只能通过早期治疗有所缓解。如果不能科学、对症治疗，很容易延误治疗时机。今年5岁，身高仅有80厘米河北涿州的照熙，2年前还能踮着脚尖儿走路的小男孩，被海华医院确诊为脑瘫，花光了5万元治疗费，半年后，却只能躺在折叠小车里，再没自己起来过。显然，受害的远不止照熙一人。 记者联系到7位曾在海华医院住院一周以上的“脑瘫”患者家长，对于治疗效果只有一人说跟此前差不多，其余6人表示“还是不行”、没有效果”、“比以前更差了”。然而，海华医院对外宣称， “经我院前一年的治疗患者统计治愈率在97%以上。”工商资料显示，海华医院自2010年1月11日起营业，对外则称已“建院10年”。2012年11月，工商总局曾曝光15则严重违法广告，海华医院上榜。 北京海华专科医院堪称欺骗性宣传、非法行医、非法敛财的集大成者，已涉嫌违背《医疗机构管理条例》及《实施细则》、《执业医师法》以及《广告法》相关条款，理当依法严处，坚决予以取缔，并将相关责任人绳之以法。然而，遗撼的是该院虚假欺骗性宣传仅仅被曝光了之；其假冒专家的欺诈行为，仅仅被相关协会开除了会员资格。可以说，直到如今一直都没有受到认真清算，彻底追究，依法惩处。就不能不让质疑职能部门何以不作为，是否有意放纵，甚至是否还有其他什么见不得人的利益勾搭？ 除恶务尽。诚愿此次曝光后，职能部门能有所行动，该出手时就出手，不要再让此类医院再野蛮生存下去，不让此等假冒专家们继续横行江湖，自然也拯救更多的患者从此脱离魔掌。 相关新闻：北京海华医院伪专家“问诊”脑瘫癫痫(组图) （文/ 刘效仁）

媒体同一天刊载两官员的贪腐录，一个是正在公开庭审的原怀化市副市长李自成。另一个是一审已获刑17年的原河南省舞阳县澧河村党支部书记、村委会主任张健国。 有意思的是，两人都有绰号。前者因名字与明末农民起义军领袖李自成相同，号称“没有不敢干的事儿，没有干不成的事儿”，被称为“闯王”。后者则被村民呼为“万岁”。面对调查谈话，张健国亦称“别看你们正在调查我，我现在回到村里，村里的人还得喊我‘万岁’！”（2016-05-05中国纪检监察报） 俺们老家有名乡谚，叫“没有外号不发家”。在乡间，这句带有褒意的话，却并不怎样靠谱。可有一样大致不差，即不少人的外号，或绰号，或浑号，是其人品个性的典型性概括。如“老实头”与“捣实头”。前者形容一个人诚实，守信。后者是概括一个人混世，捣实。官场其实也不例外。所不同的只是，一些官员的绰号以贬意居多。 浙江省杭州市原副市长许迈永因“钱多、房多、女人多”被称为“许三多”；湖北省天门市原市委书记张二江则因“吃喝嫖赌加上吹”，有“五毒书记”之称号。天津市公安局原局长武长顺因“霸气十足”，被称为“武爷”；因主政南京几年内，因满城开挖南京市原市长季建业被老百姓称为“季挖挖”。原安徽省副省长王怀忠的绰号，据称多达10个以上。其中被叫得最多的是“王坏种”。 虽然，有些绰号和段子是在官员落马后呈现井喷般的舆论狂欢，但更多的时候却是在其执政其间就广为流传。“知政失者在草野”，“民意闲谈间”。官员的绰号与段子往往正是其腐败的信号，民意的描述。“许三多”、“五毒书记”无疑是其贪腐糜烂生活的点睛式概说。“武爷”、“万岁”、“闯王”，显然是权力太任性，一路裸奔的经典性记录。一位长年从事办案工作的人员就表示，官员的绰号、声望、在主管行业领域的口碑等等，“实际上都是官员是否清廉，是否经得起各种诱惑的有力佐证，也是深度侦办案件的重要因素。” 事实上，一些官员恶名昭彰，绰号广传，却日益做大，带病提拔，自然也是监督失盲的有力佐证。张健国号称“万岁”，为非作歹榨取村民利益上，甚至以“万岁”自居，动辄采用打骂加威胁的“高压手段”。逼迫其族叔给他下跪磕头。这一切无非是证明，村民不敢监督，上级监督不到。正是由于监督“真空”的产生，张健国一家才逐渐蜕变成鱼肉乡邻的“村霸”“土皇帝”。所谓“李闯王”，就是不讲规矩，用权“任性”，胆大包天，胆大妄为。同样是因为上级监督太远，同级监督太软，才使李自成成了“没有不敢干的事儿”的“李闯王”。 当“万岁”、“李闯王”、“武爷”一路祼奔的背后，正是一些职能监督机构的失聋失盲，或装聋作哑抑或同流合污。如果相关监督机构能耳聪目明，不为浮云遮望，显然就能从官员的绰号中嗅出贪腐的气息，自然也能捕捉到此间的民意，发现当事官员腐败堕落的蛛丝马迹，进而及早下手，将裸奔的权力擒获囚禁。事实上，也只有抓早抓苗头性，把问题消灭在萌芽状态，才能把问题官员尽早清除出去。由于警钟常鸣，自然也能因此挽救一些领导干部，亦能将人民利益损失控制在最小范围最小限度。 基于此，私以为，“万岁”、“闯王”、“武爷”恶名昭彰，无疑令权力监督蒙羞，蒙垢。 （文/ 刘效仁）

每天打开微信朋友圈，你总能看到一些微信好友转发各式各样的鸡汤文和养生帖。《生活的坑往往是自己挖的》、《给对将来感到不安的你》，抑或是以专家学者口吻告诫你：《姑娘啊!可长点心眼》、《人生不得不提的30个忠告》、《这五种食物千万不能吃》……令人想不到的是，这些被转发的文章背后，暗藏着虚假广告的“转发”产业链。 重案组37号(微信ID:zhonganzu37)探员调查发现，鸡汤文大多由专门的微信公号或者APP等转发平台进行分发，注册人员再通过转发此类附带广告的文章来获取分成，转发一次1到5分钱；一篇10万+文章，转发平台可获得3万元的灰色收入。除了制造垃圾信息，内置的广告还会给网友带来误导，甚至就是一场骗局。(2016年05月09日新京报) 不知道当下那些警句格言式所谓鸡汤文，何以大行其道？社会学者或文化流行学者不妨进行一番研讨和探究，看一看这种鸡汤文之所以流行的公众心理究竟是什么？是公众都需要人本关怀，需要生命的导师，情感的抚慰，还是从众心理在作怪？未想到，那些独具只眼的商家却捷足先登，在微信和微信圈风生水起之时，借助于鸡汤式文字大打商品广告，一不小心就掳掠了不少人的心，让你抑制不住关注和阅读的冲动。 正是利用了人们的猎奇或消闲的心理，不少虚假的广告乘虚而入。一些鸡汤文章首尾均有大量广告，多涉及丰胸减肥、保健品等。一篇“上班族经常感冒需要减减压”的养生文章内，植入大量广告，图片上的女性性感暴露，配文挑逗露骨。“艺校女生被潜规则”、“17岁女友被囚禁当xx”。点击进入后，则是一款男性保健用品的广告，当中的康复感言类似于色情文章。尽管有些无聊兼无耻，但还不是最要命的。 要命的是一些商品却是些劣质保健品、假冒伪劣药物。由于缺乏监管，虚假夸大广告效果，其产品质量甚至会更差，弄得不好是要出人命的。广东老刘在网上先后汇了14笔款，共计54万多元，购买“血钻野燕麦”的男性保健品服用。但吃了几个月，不仅一点效果都没有，还频频接到骚扰电话。警方后在广西南宁捣毁了这个诈骗团伙，抓获17人。据悉，为骗老刘，该团伙先后出动了8人。可“血钻野燕麦”的骗局还在继续，其广告宣称“进口阿拉伯，服用20到40天，能持续生长4-7厘米”。只是，不知下一个上当者是老王还是老李。 由于“只要给钱，啥广告都可以投”，加上转发即可赚钱，则诱导网友在朋友圈大量转发虚假广告，往往使其呈放大效应。至于产品质量，一位平台负责人表示，“不会检验你产品的真假，因为鸡汤文广告本身就有打擦边球嫌疑。只要产品不害人害命，别的都没事。如此无底线，无厘头，实在堪忧。 当然，流言止于智者。微信广告的消费者理当擦亮慧眼，不让轻易上当受骗。包括不要轻信你的亲友圈所推荐的广告和产品。若盲目轻信，“后果自负”。但我想，更当擦亮眼睛的还是职能部门。因为，微信江湖，微信圈毕竟不是法外桃源，依然受到国法的规范，受着执法机构的管控。事实上，只有在法律的边界之内，微信才能自由而浪漫成长。若逾越了法律和道德的底线，一味野蛮生存，鱼龙混杂泥沙俱下，终将行之不远。 好在微信并非空穴来风，总有迹可循，职能部门不妨顺藤摸瓜，将涉嫌欺骗欺诈宣传的广告及产品缉拿归案，无序的市场方能变得有序，无良的商家从此逃离，微信才能真得有“信”可言。 （文/ 刘效仁）

【案情】：2016年4月26日上午，笔者在所里值班，一对老年人拿着一叠厚厚的案卷来咨询：笔者经过详细询问和了解知道了老年人是一对夫妻，因为上几个月前发生一起车祸，不服衡阳市某区交通警察大队作出的《道理交通事故认定书》认定责任，认为自己也不应该承担责任，同时交警大队出具的时间没有在规定的时间内，可能有不正当因数存在，询问能否就交警大队出具的事故认定书提起行政诉讼？ 【解析】：交警大队出具的认定书，不服一方能否提起行政诉讼，在实践中有两种不同意见，湖南楚章律师事务所许小军解答说：第一种意见是，交通事故认定是一种行政行为，交通事故认定书是法律法规授权的公安交通管理部门作出的行使行政职权的行为，交通警察大队作出的道路交通事故责任认定给当事人有直接的法律上的利害关系，影响他们的权利义务，给他们带来了不利的法律后果。该责任认定符合行政行为的特征，故此，应当接受人民法院的司法审查，切实保护当事人的合法权益，监督行政机关依法行政。所以，交通事故认定书是一种可诉性的行政行为。第二种意见是，交通事故认定是交警部门查明事故事实后，根据当事人的违章行为与交通事故的因果关系所作出的认定，在交通事故中仅仅是一种证据作用。其事故认定书本身并不确定当事人的权利与义务，也非交警部门行政执法行为，只是一种专业技术的鉴定工作范畴，同时道路交通事故认定书也不具有强制执行的效力，当事人因交通事故遭受损害的权利义务完全可以通过民事诉讼来进行解决。因此，道路交通事故认定书不具有可诉性、不属于行政诉讼受案范围。 上述所阐述的意见，笔者许小军同意第二种意见。根据《道路交通安全法》第七十三条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据……”，交通事故认定书是对当事人之间发生的交通事故这一法律事实的确认和证明，是处理交通事故的证据。当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或就损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认为认定书的责任认定不当的，可以不予采信，以人民法院审理认定的事实作为定案的依据。因此，交通事故认定书对当事人的权利义务不产生直接影响，不属于行政诉讼受案范围；另外，湖南楚章律师事务所许小军还说目前我国法律法规仅规定了对交通事故认定书不服可以向上一级公安机关交通管理部门申请复核，并未规定可以提起行政复议和行政诉讼。如果可以对事故认定书的诉讼的话，那么会使认定书其长期处于效力待定状态，导致后续的刑事责任、行政处罚和民事赔偿无法进行，将其作为证据在具体的刑事责任、行政处罚和民事赔偿案件中进行审查采信，是更为快速化解纠纷所必须的。（文/湖南楚章律师事务所 许小军） （文/ 许小军）

杨红伟：私募基金外包与托管相关问题解析 文/杨红伟 昶泰（北京）律师事务所金融投行部主任 一、源起与背景 《中华人民共和国证券投资基金法》（下称：“《基金法》”）第一百零二条规定：“基金管理人可以委托基金服务机构代为办理基金的份额登记、核算、估值、投资顾问等事项，基金托管人可以委托基金服务机构代为办理基金的核算、估值、复核等事项，但基金管理人、基金托管人依法应当承担的责任不因委托而免除。” 为鼓励支持基金管理人专注核心投研业务能力，提高核心竞争力，特色化、差异化发展，降低运营成本，促进基金管理人业务外包服务规范开展，中国证券投资基金业协会（下称：“协会”）制定了《基金业务外包服务指引》（以下简称《指引》），于2015年2月1日正式实施。 二、私募基金外包服务的内涵与外延 （一）内涵 依据《基金业务外包服务指引（试行）》（下称“《外包指引》”）第二条规定是指为基金管理人提供销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统等业务的服务。 （二）外延 【基金销售业务】依据《〈基金业务外包服务指引（试行）〉相关问题解答（一）》（下称：《外包指引解答一》）是指宣传推介基金，发售基金份额（权益），办理基金份额（权益）认/申购（认缴）、分红、赎回（退出）等活动。 【基金销售支付业务】依据《外包指引解答一》是指为基金销售机构提供支付结算服务的机构，包括符合《证券投资基金销售管理办法》规定的商业银行和支付机构。 【份额登记业务】依据《外包指引解答一》是指从事基金份额登记过户、存管、结算等活动，其基本职责包括：建立并管理投资人的基金账户、负责基金份额的登记及资金结算、建立并保管基金份额持有人名册、基金认（申）购及赎回等交易确认、代理发放红利以及法律法规或外包协议规定的其他职责。 【估值核算业务】依据《外包指引解答一》是指从事基金估值、会计核算及相关信息披露等活动，其基本职责包括：开展基金会计核算、估值、报表编制、信息披露，相关数据报送与报告，相关业务资料的保存管理，配合会计师事务所审计以及法律法规或外包协议规定的其他职责。 【信息技术系统服务】依据《外包指引解答一》是指为基金管理人、基金托管人和其他基金业务外包服务机构提供基金业务核心应用系统、信息系统运营维护、信息系统安全保障和第三方电子商务平台等服务。 【投资顾问服务】依据《基金法》第九十七条、第一百零一条、《证券投资顾问业务暂行办法》、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》是指为基金管理人提供证券、证券相关产品、期货投资咨询服务。 【行政服务】行政服务或行政管理服务，目前并没有确定的内涵和外延，证券公司经常将很多自身具有的诸如销售运营、注册登记、估值核算、信息披露、合同起草、账户管理等多种外包业务装入《基金行政服务协议》或《基金行政管理服务协议中》。公众语汇中也用基金行政服务代替基金外包业务。笔者认为，券商提供的《行政管理服务协议》存在不规范的问题，必须隔离的业务不能签订进同一份合同中，例如销售运营服务必须单独隔离、估值核算与估值复核必须隔离，由基金服务机构中不同机构提供，否则不符合《私募投资基金募集行为办法》与《外包指引》的规定。 【评价服务】依据《基金法》第九十七条、一百零六条，是指为基金管理人提供基金风险、基金收益、基金风格、基金成本、基金业绩来源、基金管理人的投资能力、内部控制评价报告等评价服务。 【其他外包服务】依据《外包指引解答一》是指为基金管理人提供风险管理、销售后台系统、投资交易系统等服务，但应在满足《基金业务外包服务指引（试行）》（以下简称《指引》）的相关要求前提下。 三、私募基金外包服务机构采取入会原则 1、《基金法》第一百零八条第二款规定：“基金管理人、基金托管人应当加入基金行业协会，基金服务机构可以加入基金行业协会。” 2、2015年2月9日，《外包指引解答一》第二条这样表述：“为私募基金管理人提供销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统等业务的所有问答1中涉及的基金业务外包服务机构应到基金业协会办理备案。” 3、2015年4月24日，基金业协会公示首批私募基金外包服务机构在其官方网站这样说明：“需要说明的是，基金业协会对私募基金外包业务备案是“好人举手”，不是行政审批，外包服务机构可自愿到协会备案系统填报相关资料，对于各项材料齐备的，协会准予备案。下一步，协会将通过信息披露的方式，公示私募产品外包服务信息。此项工作是协会日常性自律服务工作，新的外包服务机构完成备案程序后将陆续公示。” 【入会原则解析】根据《基金法》第一百零八条第二款规定，基金服务服务机构在入会原则上有别于基金管理人和基金托管人的强制入会原则，采自愿入会原则，也可以通俗地称为“好人举手”的原则，这包含二个层面的意思：一是基金外包服务外部服务机构是否入会由其自愿选择，二是一旦自愿入会，就是该服务机构的一种自律承诺，应当接受协会的自律监管，接受向社会公示的义务。因此，协会《外包指引解答一》第二条这样表述有待商榷。 四、私募基金综合托管业务资格 1、行政许可 《基金法》第三十二条规定：“基金托管人由依法设立的商业银行或者其他金融机构担任。商业银行担任基金托管人的，由国务院证券监督管理机构会同国务院银行业监督管理机构核准；其他金融机构担任基金托管人的，由国务院证券监督管理机构核准”。因此，私募基金综合托管业务资格取得属于一项行政许可。 2、券商私募基金综合托管业务资格取得 依据《证券投资基金托管业务管理办法》、《非银行金融机构开展证券投资基金托管业务暂行规定》及中华人民共和国证券监督管理委员会（下称；“证监会”）的公布的《非银行金融机构申请基金托管资格审核流程》，其审核重点为申请人的结算模式、人员配备、部门设置、软硬件配置、托管业务系统等，具体业务由证监会基金机构监管部负责，审核通过后由证监会基金机构监管部出具《关于开展私募基金综合托管业务试点的无异议函》。但根据【2014】1172号证监会证券基金机构部部函《关于做好私募证券投资基金综合托管业务资格及客户资金支付消费服务监管工作的函》，证监会以行政委托方式将私募基金综合托管业务资格的行政许可审批事项委托给中国证券投资者保护基金有限责任公司行使。2014年9月9日，中国证券投资者保护基金有限责任公司向各证券公司发出证保发【2014】95号文件，明确由其行使私募基金综合托管行政许可的受理、评估、核准。核准后出具证保函〔201X〕XX 号中国证券投资者保护基金公司《关于XX证券股份有限公司开展私募基金综合托管业务的无异议函》。 五、私募基金托管人的外包业务 1、基金托管人的法定职责 依据《基金法》第三十六条规定，基金托管人的法定职责包括：（一）安全保管基金财产；（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（九）按照规定召集基金份额持有人大会；（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。 2、基金托管人的外包业务 《基金法》第一百零一条规定：“基金管理人可以委托基金服务机构代为办理基金的份额登记、核算、估值、投资顾问等事项，基金托管人可以委托基金服务机构代为办理基金的核算、估值、复核等事项，但基金管理人、基金托管人依法应当承担的责任不因委托而免除”。此处，基金托管人的外包业务中的“核算、估值、复核等事项”是指《基金法》第三十六条规定的其法定职责中的事项。 六、私募基金托管业务与私募基金外包服务间的关系 1、基金管理人与基金托管人签订了单纯的《基金托管协议》； 2、基金管理人与基金托管人签订的《基金托管协议》包含了为基金管理人提供外部服务的内容。凡《基金托管协议》中超出基金托管人法定职责而由基金托管人为基金管理人提供的服务，均属于基金服务外包业务，该基金外包服务应当重新签订另外一份合同。 3、基金管理人与基金托管人签订了《基金托管协议》，也签订了关于基金服务外包的协议。需要注意的是，基金服务外包协议如本文【行政服务】部分所述，也应当依法依规进行业务隔离，以防范利益冲突与利益输送。 七、《私募基金登记法律意见书》中外包服务的确定及论证 1、基金外包服务的确定 凡超出基金托管人法定职责的，由基金托管人或第三方向基金管理人提供的与基金运营相关的服务，均属于基金外包服务，应当在《私募基金登记法律意见书》中如实说明。 2、 《私募基金登记法律意见书》中外包服务的论证 我们建议，基金管理人一般情况下，应当选择在协会备案的基金外包服务机构。根据协会的反馈，基金管理人应当对基金外包服务的潜在风险进行说明。这就涉及一个论证的问题，主要从如下方面进行论证： （1）基金外包服务机构是否在协会备案。 （2）基金管理人是否与基金外包服务机构签订了书面合同，并在合同中约定：未经基金管理人同意，外包机构不得将已承诺的基金业务外包服务转包或变相转包。 （3）基金管理人开展业务外包是否制定了相应的风险管理框架及制度，是否根据审慎经营原则制定其业务外包实施规划，外包活动范围是否与其经营水平相适宜。 （4）基金外包服务机构在开展外包业务的同时，提供托管服务的，是否设立专门的团队与业务系统，外包业务与基金托管业务团队之间是否建立必要的业务隔离，是否有效防范潜在的利益冲突。 （5）基金外包服务所涉及的基金资产和客户资产是否独立于外包机构的自有财产。基金外包服务机构是否对提供外包业务所涉及的基金资产和客户资产实行严格的分账管理，保证提供外包业务的不同基金资产和客户资产之间、外包业务所涉基金资产和客户资产与外包机构其他业务之间的账户设置相互独立，确保基金资产和客户资产的安全、独立，任何单位或者个人不得以任何形式挪用基金资产和客户资产。 （6）基金外包服务机构的运营能力：如人员储备、软硬件设施、专业能力、诚信状况、过往业绩等情况； （7）基金外包服务机构是否建立防火墙制度、业务隔离制度以进行风险控制、防范利益冲突与输送。 八、几个需要注意的问题 1、《外包指引》第十二条第二款规定：办理私募基金销售、销售支付业务的机构开立销售结算资金归集账户的，应由监督机构负责实施有效监督，在监督协议中明确保障投资者资金安全的连带责任条款。 《外包指引》第十四条规定：第十二条和第十三条所述监督机构为中国证券登记结算有限责任公司（以下简称中国结算）和获得公开募集证券投资基金销售业务资格的商业银行或证券公司。 2、《外包指引》第十二条第三款规定：开展基金销售业务的各参与方应签署书面协议明确各方权责。协议内容应包括对基金持有人的持续服务责任、反洗钱义务履职及责任划分、基金销售信息交换及资金交收权利义务等。 3、《外包指引》第十三条第三款规定：私募投资基金管理人自行办理基金份额（权益）登记，并以自身名义开立注册登记账户的，应由监督机构负责实施有效监督，在监督协议中明确保障投资者资金安全的连带责任条款。 【作者简介】杨红伟，法学硕士，昶泰（北京）律师事务所金融投行部主任，专注于金融投行刑事、民事、行政诉讼及非诉业务。 （文/ 杨红伟）

对于小老百姓而言，房屋的重要性不言而喻。很多人拼死拼活，从牙缝里生生挤里出百十平方米，指望着无欲无求的在自家房里渡过一生，然后子嗣继承，也算心意安然了。国人这种置家产，留子孙的传统，由来已久。然，近日温州建设用地使用权到期需要补交出让金续期的新闻，或是搅动了很多像我一样普通人的心，让你我纠心起70年后的房屋。 我关注温州这则新闻有些日子了，但我没有像先前那样在尽早的时间内表达我的观点，不是因为我没有自己的想法、观点，而是这问题过于复杂，我没有找到一个很适合的切入口，今天一想，有些事，也不可能面面具到了。 土地使用权的基础是在土地上建立的，土地如同阳光、空气一般是人生存的就基本的物质，尽管现在很多人可能不直接从事与土地相关的工作，但人的居所总是要建在土地之上，在可以想像的近期，人之一生不可能离开土地，中国人有俗语讲入土为安，就是讲直止一个人到死亡时也离不开土地，不然不会因为墓地产生那样多的矛盾。为何建设用地使用权要用使用期？土地总量的有限性，决定了土地的稀缺性，从而使土地资源有了价值，这应该是政府收取出让金的原由，但为何土地这东西不像市场上普通商品样，一次成交就是绝卖？难道是因为人口不断增长，可用的土地越来越少，所以才让土地使用权有了到期交费续期，以防无地可用。仔细考虑下，人口是有代际代谢的，更有土地使用权也是可以转让，并且地上建筑也是可以更新的，那种认为建设用地使用权到期不交费续期，将有一天无地可用的想法不符合实际，这从历史上、中外许多实例可以证实。 如果上述理由能够成立，法律上交费续期是否有依据？关于建设用地使用权的法律规定，最新的法律规定体现在物权法里，物权法是就基本的民事法律，根据保护公民权利从新、有利原则，与物权法规定不致的应当适用物权法的规定，从物权法的规定来看（1），是自动续期，自动一词，如果说不能理解为免费续期，自然也不能理解交费续期，即便从土地使用权的最基本的取得方式————出让取得，也不能想当然不认为自动续期就要交费（因为最初取得是交出让金），如果是应该交费续期，完可以用“续费续期”替代‘自动续期’，也省了这样多的的麻烦。事实上，自动最终应该如何自动，据参与立法的人士讲，本就是有意模糊处理。但是，法律文本自颁布那时起，就已超出立法者的预想，政府的权力来自人民，政府收取土地出让金的权利，本质上是一种行政权（2），用来调控稀缺资源一种措施，与行政许可法十二条（3）规定的许可措施类似。既然是一种行政权，行政法中有法无授权不可为，在自动续期语义不详的情况下，收费续期是没有得到明确授权，由此，从目前的法律规定看，70年后，你我应该不用续费续期。 人微言轻，不用续费续期，只是我自娱乐想法，真正解你我忧心的，最好还是在现在正酝酿的民法典中对此予以明确。 注：（1） 物权法第一百四十九条　住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期 (2)土地出让合同的性质，在物权法颁布前很多学者认为是一种行政合同，物权法颁布后，是不是就可以认为是纯粹的民事合同？本人认为，土地出让合同与民事合同还是有很大不同，不仅从合同的主体上，就是从合同的目的上也不一样， 土地出让合同有控制资源的目的，具有行政性 （3）行政许可法；第十二条 下列事项可以设定行政许可： （一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项； （二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项； （文/ 孙科先）

【咨询】：小胡是某品牌手机驻湖南衡阳市办事处主任，与其公司签订劳动合同于2012年11月4日到2015年11月3日到期，该品牌手机公司于2014年12月1日书面通知小胡劳动合同期满不再续签。小胡在该公司工资3年，要求其支付3个月的经济补偿金，但遭到拒绝。公司负责人认为，双方合同期限届满，都有自由选择的权利，公司有权不与其续签劳动合同，因此不承担补偿责任。小胡可认为，公司应该给予经济补偿，不是自己不愿意续签，是公司不同意续签，自己为公司奉献三年青春，公司理应给予补偿。那么，劳动者小胡要求补偿能否获得支持呢？ 【解析】：本劳动争议案件，湖南楚章律师事务所许小军认为根据2008年1月1日实施的《劳动合同法》第46条的规定有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项（劳动合同期满）规定终止固定期限劳动合同的。也就是说，劳动合同到期终止，用人单位如果不续签，是需要向劳动者支付经济补偿金的，只有在公司保持或者提供劳动条件或是报酬的情况下劳动者不续签的，才无需支付经济补偿金。 故此，本案中劳动者小胡要求该品牌手机公司支付3个月的经济补偿金是有依据的，理应得到法律支持。 （文/ 许小军）

近年来，劳动争议纠纷数量逐年增加，除了因为经济的发展，劳动者法律意识的提高之外，还有一些用人单位的管理者任意性、随意性、违法性的管理方式给企业留下法律风险。同时某些企业主因为自身特殊时期的经历，一时无法改变观念，骨子里的法律意识淡薄，为此在管理企业当中也容易随之埋下法律隐患。今天有幸邀请湖南楚章律师事务所许小军跟大家讲谈劳动争议中的“一裁终局”制度我们用人单位如何把握关键点，大家欢迎！ 【许小军】：感谢大家。在座的都是贵公司的管理人才，今天贵司娆总经理要我给大家讲谈一下劳动争议中的一裁终局制度，本人受宠若惊。因为我自己学识浅薄，也并非名人爵士，岂敢在大家面前班门弄斧，但是碍于情面，斗胆走上这七尺之台和大家共同学习和探讨，不尽之处，请给予指教！ 劳动争议中的一裁终局制度是指经劳动仲裁庭裁决后即行终结的制度。过去的劳动争议处理机制主要问题之一是劳动争议处理周期长，效率低，劳动者维权成本高。许多劳动者，往往因拖不起时间、打不起官司，使得合法权益难以得到有效维护。这个问题在社会上表现得比较突出。为了使劳动争议仲裁实现便捷高效，2007年12月29日，我国制定了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，其中第四十七、四十八、四十九条勾画了一裁终局的基本框架，对小额、标准明确的劳动争议案件实施有限的“一裁终局”，即是不允许用人单位提起诉讼，以防止其拖延诉讼时间，减少劳动者的维权成本，构建和谐的劳资关系。一裁终局能让大量的劳动争议案件在仲裁阶段就得到解决，不用再拖延到诉讼阶段，能够有效地缩短劳动争议案件的处理时间，提高劳动争议仲裁效率，保护当事人双方的合法权益。 【主持人】：请您给大家讲讲“一裁终局”适用案件的范围？以及用人单位应该把握的关键点有哪些？ 【许小军】：好的。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定了属于“一裁终局”的裁决的范围：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。并规定上述劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。同时还有《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）》第十三条也对此作出了规定。 对于一裁终局制度，我们作为用人单位应把握哪些关键点呢？其一，在劳动争议的仲裁申请请求涉及多项的，那么仲裁申请请求的事项请求总和不超过当地月最低工资标准12个月金额，适用“一裁终局”制。其二，劳动争议的仲裁申请请求涉及数项的，那么仲裁申请请求的每项请求确定数额均不超过当地最低工资标准的12个月金额，适用“一裁终局”制。其三，一裁终局制仅约束我们用人单位，并不约束劳动者。也即满足法律规定条件的劳动争议案件，如果用人单位向人民法院起诉，将被裁定不予受理，但是如果劳动者不服仲裁裁决向人民法院起诉的，法院需依法受理。 【主持人】：作为用人单位一旦仲裁裁决为“终局裁决”，不能向人民法院起诉，那还有什么救济途径吗？ 【许小军】：救济途径就是满足《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的条件，可以自收到仲裁裁决书之日起30天内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违法法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。 【主持人】：当事人收到裁决书后，如何判断是否为“终局裁决”？ 【许小军】：判断是否为终局裁决，最高人民法院也给出了具体标准，即以仲裁裁决书载明的为准，如果裁决书载明“自收到本裁决书之日起15日内向人民法院起诉的”为非终局裁决；载明“自收到本裁决书之日起30天内向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的”为终局裁决。如果仲裁裁决书中未载明上述事项的，视为非终局裁决，用人单位仍有权向人民法院起诉。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第二条对此作出了详细规定。 【主持人】：由于时间关系，今天讲堂到此为止，谢谢大家的积极参与。鼓掌！ （文/ 许小军）

这两天，“温州官员”火了，因为他们再次抛出了10年前那个曾经热热闹闹的话题——住宅建设用地使用权自动续期问题，从而“口水”如泉涌，漫向了温州。这不，连新华社都坐不住了（http://news.xinhuanet.com/2016-04/17/c_1118645218.htm）。在微信上看到颜雪明先生写的《温州官员何以蠢到看不懂物权法？》（http://www.360doc.com/content/16/0416/23/31128728_551245857.shtml），该文说出了大家有关私权保护的心里话，从文后回复看，非常有人气。笔者在钦佩和赞成的同时，也有些不同的看法，写出来请大家批评（并无什么创见，多是借鉴过去的资料和法解释常识）。 首先，对《物权法》149条进行文义解释。该条第1款规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”第2款规定：“非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”对第1款的含义，颜文指出：“从文义上理解，就是业主什么也不用做，不用申请、不用审核、不用交费。”对此进行“不用申请、不用审核”的解释是对的，但似乎还有不妥之处。如无扩张或限缩的必要，文义解释一般不能超越文字的意义范围，所谓“自动续期”在范围（或对象）上只能是针对“使用权期间”，而非“使用权出让费”。由此，“如何续期，目前国家尚未出台相关实施细则”就是正确的。 其次，从历史解释来看，也不能得出“不用交费”的结论。根据《城市房地产管理法》（自1995年1月1日起施行）第二十二条，“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。”不过，这个规定，被《物权法》（自2007年10月1日起施行）局部进行了修改，主要在149条是将建设用地使用权分成“住宅”和“非住宅”两种并区别对待，对前者明确规定了“自动续期”，但并未规定是否应重新交费。可以从立法资料中，对本条的立法本意进行探求。 物权法草案二审稿曾规定，建设用地使用权期满，建设用地使用权消灭；登记机构应当回收建设用地使用权证书；建设用地使用权期满，建设用地使用权人需要继续使用土地的，应当在期满前一年申请续期；续期应当支付土地出让金。四审稿对有关条款作出了修改：住宅建设用地使用权期满的，自动续期；建设用地使用权期满，根据公共利益需要收回的，应对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿。建设用地使用权续期时，建设用地使用权人应当支付土地使用费；续期的期限、土地使用费支付的标准和办法，由国务院规定。五审稿规定：住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。建设用地使用权续期后，建设用地使用权人应当支付土地使用费。续期的期限、土地使用费支付的标准和办法，由国务院规定。五审时，许多常委会组成人员对“自动续期”的规定普遍表示赞成。但一些常委会委员同时提出，在住宅建设用地续期是否需要支付土地使用费的问题上，应该慎之又慎，深入研究。因而在六审时，草案取消了有关住宅用地使用权续期需要支付费用的规定。 由此可以看出，对住宅建设用地使用权“自动续期”时要不要支付使用费的问题，是《物权法》故意留下的一个法律漏洞（具体原因可以检索当时的讨论和争议，此不赘述），至今依然没有填补。但这一漏洞并非没有意义，它是立法者根据当时的社会状况作出的妥当性判断，在法解释学上属于“立法者有意的沉默”。不过，就目前状况来看，立法者不能再这样继续沉默下去了！ 最后，本人基本赞同颜文关于这个问题在立法论上的趋势判断。同时也有必要客观地指出，“温州官员”的解释并非一无是处，在出现错误（或许是媒体误读）的同时也有正确的部分。本人希望，立法者能够借此话题契机，深入社会进行调查研究，尊重和顺应民心所向，在正在编纂的民法典中提供具有法律智慧的解决方案。 （文/ 王康）

杨红伟：基金业协会监管方向及法律意见书实务要点 文/杨红伟　昶泰北京律师事务所金融投行部主任 一、基金业协会监管方向要点 本部分仅为基金业协会答疑、各地宣讲会及监管走向强调要点，其他监管内容请参考相关规定。 【备案登记】私募基金管理人登记证明只是对私募基金管理人履行完登记手续给予的一种事实确认,并不是实行牌照管理的行政许可，登记不构成对其投资能力、持续合规情况的认可,不作为对基金财产安全的保证。协会已不再出具纸质及电子打印证明，仅在基金业协会网站进行登记公示。对于以协会登记进行非法增信的，基金业协会将会依规进行惩戒或依法上报证监会进行处理。 【反对保壳】基金业协会明确反对保壳及倒壳，成立虚假基金产品后，依然要持续履行向协会上报信息、向产品持有者信息披露、遵守协会发布的各项自律规则的义务，而且基金业协会后续伴将发布一系列规则，导致保壳倒壳没有意义，并且将会面临包括撤销登记在内的相应惩戒及处罚。 【高管配置】从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，其高管人员（包括法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、合规\风控负责人等）均应当取得基金从业资格。从事非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，至少2名高管人员应当取得基金从业资格，其法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、合规\风控负责人应当取得基金从业资格。各类私募基金管理人的合规\风控负责人不得从事投资业务。这里的投资业务是指管理人经营范围的投资业务，前台的募集端、投资端和后台的风控内控是相互制衡的架构，不能由同一人兼任。 【从业资格】已登记的私募基金管理人应当自查相关高管人员取得基金从业资格情况，并于2016年12月31日前通过私募基金登记备案系统提交高管人员资格重大事项变更申请，以完成整改。逾期仍未整改的，中国基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请及其他重大事项变更申请。中国基金业协会将持续在私募基金管理人公示平台（http://gs.amac.org.cn）对外公示该机构相关高管人员的基金从业资格相关情况。 【产品备案】2016年2月5日后，投顾产品不能视为备案过首只基金，但2016年2月5日前可以。 协会对申请备案私募基金产品是形式性事后审查。审查要点如下：１、合同和风险揭示书，要求包括投资者、管理人、托管人在内的各方当事人签署日期和盖章齐全；２、投资方向或范围需在合同中明示并依规公示；３、首期资金募集完毕后20个工作日内进行备案，管理人必须根据备案系统揭示，提交包括银行流水、明细账单在内的募集规模证明或实缴出资证明，代缴代付及没有打到募集专户的基金不予备案。４、没有托管的必须在基金合同中约定保障基金财产独立性的安全保护制度和纠纷解决机制的条款。无论是托管基金还是未托管基金，协会依据合法合规性审慎进行形式审查，决定是否予以备案。 【基金规模】目前基金业协会默认的最低规模为500万，500万以下有保壳嫌疑，存在通过机率问题。 【财务审计】已登记的私募基金管理人在每年4月底前未按要求提交经审计的年度财务报告的，在私募基金管理人完成相应整改要求之前，中国基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请。同时，中国基金业协会将其列入异常机构名单，并通过私募基金管理人公示平台（http://gs.amac.org.cn）对外公示。一旦私募基金管理人作为异常机构公示，即使整改完毕，至少6个月后才能恢复正常机构公示状态。新申请私募基金管理人登记的机构成立满一年但未提交经审计的年度财务报告的，中国基金业协会将不予登记。对提供报告的会计师事务所只要有合法会计从业资质的机构即可，协会并无特殊资质要求。 【重大变更】根据《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》相关规定、私募基金管理人备案系统的显示，重大事项变更是指：实际控制人变更，控股股东变更，法定代表人或执行事务合伙变更，基金经理变更，高级管理人员变更，主要投资类型及相关业务变更，重大违法违规情况，管理人依法解散、撤销、破产八个事项管理人应当依据合同约定,向投资者如实、及时、准确、完整地披露相关变更情况或获得投资者认可。对上述事项管理人应当在完成工商变更登记后的 10 个工作日内,通过私募基金登记备案系统向基金业协会进行重大事项变更。具体报送方式为:将控股股东、实际控制人或法定代表人(执行事务合伙人)变更报告及相关证明文件发送至协会邮箱 pf@amac.org.cn,并通过私募基金登记备案系统进行重大事项变更。基金业协会将依据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》进行核对办理。 【信息报送】私募基金管理人未按时履行季度、年度和重大事项信息报送更新义务累计达2次的，中国基金业协会将其列入异常机构名单，并通过私募基金管理人公示平台（http://gs.amac.org.cn）对外公示。一旦私募基金管理人作为异常机构公示，即使整改完毕，至少6个月后才能恢复正常机构公示状态。 【工商拉黑】已登记的私募基金管理人因违反《企业信息公示暂行条例》相关规定，被列入企业信用信息公示系统严重违法企业公示名单的，在私募基金管理人完成相应整改要求之前，中国基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请。同时，中国基金业协会将其列入异常机构名单，并通过私募基金管理人公示平台（http://gs.amac.org.cn）对外公示。一旦私募基金管理人作为异常机构公示，即使整改完毕，至少6个月后才能恢复正常机构公示状态。新申请私募基金管理人登记的机构被列入企业信用信息公示系统严重违法企业公示名单的，中国基金业协会将不予登记。 【员工投资】某些基金管理人为了规避合格投资人的限制，在某些基金产品中以非员工冒充员工，造成存在大量假冒员工的情况，这属于协会的关注事项。协会可能会要求提供在职证明、社保证明、劳动合同（聘用合同）等。 【双GP问题】目前备案系统只能登记一个管理人，建议既满足基金形态的，又确实履行了管理职能的GP进行登记。 【GP投资额】如果GP是管理人，投资额不受100万限制。 【管理人变更】已备案产品的私募基金管理人委托另一个管理人来管理这只基金，应当合法、合约、合规，受让的管理人应当进行了私募基金管理人备案登记并符合协会其他要求，同时需出具法律意见书。 【验资报告】契约型基金的实缴出资证明，有托管人的托管报告等其他证明文件，无需验资报告。 【券商产品】券商的投顾产品、直投产品、另类产品等特殊类型产品的问题，协会正在摸底，目前无法给一个确定的具体的回答。券商直投人员不属于证券从业人员，证监会正在摸底，将会对直投机构展业有一些要求。 【其他形态基金】对于员工持股平台、股权激励、财政基金、产业投资基金、政府引导基金等符合基金形态的其他基金，协会欢迎备案。 【外资私募】境内注册设立的私募基金管理机构,应当向基金业协会履行私募基金管理人登记手续。境外注册设立的私募基金管理机构暂不纳入登记范围。 【保底收益】私募基金不得违规承诺保底保收益。 【穿透原则】对于合伙企业、契约等非法人形式的投资者,应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者数量。但是,依法设立并经基金业协会备案的集合投资计划,视为单一合格投资者。 【静默制度】根据《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》(证监会公告[2009]3 号)中第三十四条的规定:“公司不得聘用从其他公司离任未满 3 个月的基金经理从事投资、研究、交易等相关业务”。根据该规定,基金经理变更就职的公募基金公司,需要有 3 个月的“静默期”,在这 3 个月内该基金经理不得在其它公募基金管理公司从事投资、研究、交易等相关业务。为维护行业的公平、公正,统一监管标准, 对从公募基金管理公司离职,转而在私募基金管理公司就职的基金经理实行同样 3 个月的“静默期”要求,并在私募管理人登记环节予以落实。 【募集行为】请参见笔者《〈私募投资基金募集行为管理办法〉》全解读。 【特殊个案】对个别特殊情况的管理人，协会建议大家通过邮件、微信方式来具体处理，电话接听率目前仅为30%。 二、《法律意见书》监管要求及实务要点 私募基金管理人法律意见书包括《私募基金管理人登记法律意见书》、《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》，以下下合称《法律意见书》。 【审查整改】关于《法律意见书》出具，我们建议律师尽职调查过程与管理人整改过程同时进行，然后再出具法律意见书，这样做既符合协会的自律监管精神，也在时间事件安排上做好了统筹。 【意见先后】根据反馈意见：如果律师通过初步审查发现，既需要出具《私募基金管理人登记法律意见书》，也需要出具《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》，应当先出具《专项法律意见书》，再出具《登记法律意见书》。 【委托事项】XX律师事务所（以下简称“本所”）接受XX公司（以下简称“申请人”）的委托，担任申请人私募基金管理人登记备案/私募基金管理人重大事项变更的特聘专项法律顾问。 【法律依据】本所根据《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《基金法》）、《中华人民共和国证信托法》（以下简称《信托法》）、《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）、《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《监督办法》）、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》、《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称《募集办法》）《关于进一步规范私募基金管理人登记事项若干问题的公告》（以下简称《公告》）、《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》等法律、法规、规章及中国证券投资基金业协会有关自律管理的规范性文件的规定，就申请人私募基金管理人登记备案/私募基金管理人重大事项变更（以下简称“本次备案/本次变更”）事宜出具本法律意见书。 【律师声明】本所及经办律师依据《律师事务所从事证券法律业务管理办法》和《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》等规定及本《法律意见书》出具日以前已经发生或者存在的事实，严格履行了法定职责，遵循了勤勉尽责和诚实信用原则，进行了充分的核查验证，保证本《法律意见书》所认定的事实真实、准确、完整，所发表的结论性意见合法、准确，不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。本所及其经办律师同意将本《法律意见书》作为相关机构申请私募基金管理人登记或重大事项变更必备的法定文件，随其他在私募基金登记备案系统填报的信息一同上报，并愿意承担相应的法律责任。 【尽调过程】参照《律师事务所从事证券法律业务管理办法》和《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》的相关要求，律师事务所及其经办律师出具的《法律意见书》内容应当包含完整的尽职调查过程描述，对审阅书面材料、实地核查、人员访谈、互联网及数据库搜索、外部访谈及向行政司法机关、具有公共事务职能的组织、会计师事务所询证等尽职调查过程作出说明。 律师事务所及其经办律师应当制作并保存相关尽职调查的工作记录及工作底稿。 根据反馈意见：尽职调查、审慎查验、获取证据应当在《法律意见书》中说明。建议先有整体描述，然后在每项意见中具体描述。 【标准要求】《法律意见书》的陈述文字应当逻辑严密，论证充分，所涉指代主体名称、出具的专业法律意见内容具体明确。 根据反馈意见：律师事务所及其经办律师应当按照《私募基金管理人登记法律意见书指引》，获取适当证据材料，独立、客观、公正地就各具体事项逐项发表明确意见，对有关事实、法律问题作出认定和判断的适当证据和理由在《法律意见书》中作出说明，并就私募基金管理人登记申请是否符合中国基金业协会的相关要求发表整体结论性意见。 律师事务所及其经办律师在《法律意见书》中不得瞒报信息，应当确保《法律意见书》不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。 【正文布局】《法律意见书》应当按照《私募基金管理人登记法律意见书指引》，就十四点事项逐项发表明确意见，切勿将相关的或相近的事项自行合并。以下标题仅为行文方便，《法律意见书》应当使用《私募基金管理人登记法律意见书指引》十四项每项概括的标题，指引十四项外按最新要求和其他需要说明的情况，标题概括力求简洁完整。 【主体资格】《法律意见书》应当对申请人是否依法在中国境内设立并有效存续作出说明。 【相关字样】申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定。《法律意见书》应当对申请人的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样作出说明； 《法律意见书》应当对申请人私募基金管理人名称中是否含有“私募”相关字样作出说明。 根据反馈意见：名称中“资本”和“资本管理”，属于私募相关字样。 【专业经营】《法律意见书》应当对申请人的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定、名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样、专业化经营的详细尽职调查过程、经营范围是否符合专业化经营原则、是否兼营与“投资管理”买方业务相冲突的业务、是否存在不相关业务作出说明。 根据反馈意见：关于“投资咨询”这个经营范围，私募基金管理人从事私募证券投资基金业务的，协会直接不予认可，协会对日后整改的承诺性表述也不予认可，建议完成整改后再提交法律意见书，否则需要提交补充法律意见书。若在协会申请或已备案的投资业务只或仅做股权、创投类的，应当在《法律意见书》中对“投资咨询”业务进行审慎调查并对其过程作出说明，对其合法性、合规性、与股权投资基金管理业务的匹配性进行论证说明，特别是需要说明“投资咨询”业务的实际经营范围不触及《证券、期货投资咨询管理暂行办法》（证委发[1997]96号）中规定的“证券、期货投资咨询”业务。 在实务中我们建议：1、投资咨询、经济咨询、管理咨询、财务咨询、外贸、商贸、制造等存在冲突及不相关业务直接从经营范围中取消，根据情况仅保留投资管理、资产管理即可，否则将影响备案系统中主体资格证明文件和《登记备案法律意见书》的通过。2、兼营业务有网贷、P2P、管理咨询、经济咨询等，需要提前进行业务剥离，整改完成后再出具《登记法律意见书》。3、实务中出现工商变更不了等问题的，私募基金管理人和律师根据现实情况折中灵活处理，历史沿革问题非一人就能解决，属于一揽子问题，管理人和律师要做的就是客观呈现事实，协会不会“一刀切”。4、新申请登记管理人建议还是做完工商经营范围变更之后再申请登记。 【股权结构】《法律意见书》应当对申请人股东的股权结构情况作出说明。申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东，若有，《法律意见书》应说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。 根据反馈意见：《法律意见书》中应当对股东背景、履历、特殊性及关联关系进行披露。股东若为机构，如存在特殊性或其他关联关系，应当予以说明。机构披露信息以 “企业信用信息公示系统”中工商管理信息为主，如存在对私募基金管理人的重大信息，也应当予以披露，如破产重整、注销、列入黑名单等，并应作出整改说明。如股东为自然人，则需要披露其履历情况、兼任高管情况。 【实际控制】《法律意见书》应当就申请机构是否具有实际控制人、实际控制人的身份或工商注册信息、实际控制人与申请机构的控制关系、实际控制人能够对机构起到的实际支配作用作出说明。 根据实际情形：鉴于实际控制人对申请机构的重要影响，建议实际控制人背景、履历也应当在《法律意见书》中作出说明。 【子系机构】《法律意见书》应当对申请人是否存在子公司（持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业）、分支机构和其他关联方（受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构）作出说明。若有，应当说明相关情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人。 【运营条件】《法律意见书》应当对申请人是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件作出说明。 根据反馈意见：对于实缴资本金为0、仅达到注册资本金25%或无法满足经营需要的，律师应当就此作出合理说明。 根据反馈意见：注册地与实际经营地不一致的，应当就实际经营地是否满足申请人实际经营需求作出说明。 【管理制度】《法律意见书》应当对申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度作出说明，对是否已经根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度，包括（视具体业务类型而定）运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及（适用于私募证券投资基金业务）的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度作出说明。 根据反馈意见：《法律意见书》应当对私募基金管理人或申请人风险管理和内部控制制度是否具备有效执行的现实基础和条件做了评估说明，主要包括：（1）所制定制度符合《私募投资基金管理人内部控制指引》的说明，如部分不符合，将进行修订并重新向备案系统进行提交的说明；（2）从人员、组织架构、监督体系、业务匹配等方面对制度具备有效执行的现实基础和条件进行评估说明。 【基金外包】《法律意见书》应当对申请人是否与其他机构签署基金外包服务协议作出说明，并对其外包服务协议情况，是否存在潜在风险作出说明。 根据反馈意见：投资顾问服务性质上属于外包服务。 【高管设置】《法律意见书中》应当对申请人的高管人员是否具备基金从业资格，高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求作出说明，高管人员包括法定代表人\执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理（如有）和合规\风控负责人等。 根据反馈意见：管理人高管需要披露高管履历、有无从业资格、从业资格取得方式（通过考试/资格认定）、高管岗位设置合规情况。如高管设置不符合规定，建议先整改再提交法律意见书。 《法律意见书》应当对于法定代表人、高管在其他私募基金管理人兼职合理性进行说明，兼职情况通过社保或者派遣合同等文件予以证明。 【违法信用】《法律意见书》应当对申请人是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施、申请机构及其高管人员是否受到行业协会的纪律处分及是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息、是否被列入失信被执行人名单、是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录、是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等情况作出说明。 【所涉诉讼】《法律意见书》应当就申请人最近三年涉诉或仲裁的情况作出说明。 【登记材料】《法律意见书》应当就申请人向中国基金业协会提交的登记申请材料是否真实、准确、完整。 【特别说明】根据反馈意见：《法律意见书》对于在备案系统中漏填、误填、备案信息与实际尽职调查情形不一致部分应作出特别说明。 【网络舆情】根据反馈意见：《法律意见书》应当对申请人存在的不合法、不合规的网络舆情作出说明，特别是公开推介、产品宣传、误导性宣传、重大负面新闻等重点关注，应当进行整改的，对整改情况作出说明。 【其他事项】经办执业律师及律师事务所认为存在需要说明的其他事项的，应当在《法律意见书》作出说明，如本文第一部分监管要点中所揭示需在《法律意见书》中说明的。 【结论意见】《法律意见书》的结论应当明晰，不得使用“基本符合条件”等含糊措辞。对不符合相关法律法规和中国证监会、中国基金业协会规定的事项，或已勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项，律师事务所及经办律师应发表保留意见，并说明相应的理由。 如果申请人在未完成整改的情形下，由律师事务所出具不清洁（保留意见）法律意见书，很难通过备案，必须整改之后才能出具，目前大量的法律意见书不符合协会要求。 【签署盖章】《法律意见书》应当由两名执业律师签名，加盖律师事务所印章，并签署日期。律师事务所及其经办律师在《法律意见书》上的签字签章齐全，出具日期清晰明确。《法律意见书》报送后，私募基金管理人不得修改其提交的私募登记申请材料；若确需补充或更正，经中国基金业协会同意，应由原经办执业律师及律师事务所另行出具《补充法律意见书》。 根据反馈意见：《法律意见书》的签署日期应在私募基金管理人提交私募基金管理人登记申请之日前的一个月内，应当在《补充法律意见书》中说明《法律意见书》的签署日期以《补充法律意见书》签署日期为准，并且对《法律意见书》的内容在《补充法律意见书》中予以确认。 【律师确认】根据备案系统提示：私募基金管理人在私募基金登记备案系统法律意见书模块中，应当填写私募基金管理人重要情况说明，在填写完成后，私募基金管理人应制作关于‘私募基金管理人重要情况说明’的截屏文件，律师就《法律意见书》与重要情况说明核对一致后，就“私募基金管理人重要情况说明”出具加盖律师事务所公章及骑缝章，列明经办律师的姓名及其执业证件号码并由经办律师签署确认的确认函。 三、关于《私募基金管理人重大变更专项法律意见书》 根据反馈意见：《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》根据私募基金管理人备案系统的显示是指：实际控制人变更，控股股东变更，法定代表人或执行事务合伙变更，基金经理变更，高级管理人员变更，主要投资类型及相关业务变更，重大违法违规情况，管理人依法解散、撤销、破产八个事项。《专项法律意见书》要求就相关变更事项的起因及过程在法律及事实两个方向作出合法、合规、合理、完整说明。 【变更事实过程要点】１、公司所面临的客观情况、变更的具体原因（经营原因、主观原因、专业原因、个人原因等）、变更目的（有利经营角度）、变更接替（平稳过渡、防范不利）；2、变更提案、形式、表决、决议、时间、地点、内容；３、工商变更的网络提交、现场办理、变更结果。 【变更法律过程要点】１、变更提案、变更形式、召集程序、表决方式、变更决议、变更内容、变更结果符合《公司法》以及公司章程/合伙协议的规定；２、内部决议程序中，已向股东或合伙人以召集会议或其他合法形式予以披露；3、需要办理变更工商登记手续或其他需要进行公示程序的变更事项，对已办理相关变更登记或依规定进行公示的过程、具有变更或公示法律效力的结果作出说明；4、如已备案基金产品，应当就已通过公示、通告、直接联络等方式向投资者合法、合约、真实、完整披露了变更的原因、过程、潜在风险、防范措施等信息作出说明；5、如尚未备案基金产品，应当就已在产品筹备说明文件、招募说明书、风险揭示书或其他公示程序中已合法、合约、真实、完整披露了变更后信息作出说明。 本节其余部分，请参见本文第二部分。 【作者简介】杨红伟，法学硕士，昶泰北京律师事务所金融投行部主任，专注于金融投行民事、刑事、行政诉讼及非讼法务。 （文/ 杨红伟）

杨红伟：执行程序中债权平等性与物权优先性的体现与限制 作者：杨红伟/昶泰北京律师事务所金融投行部主任 一、债权平等性与物权优先性的内涵 1、债权平等性：是债权效力属性的特征，在同一物上存在数个普通债权，对同一债务人先后发生数个普通债权时，其债权效力一律平等，不因其成立先后而有效力上的优劣之分。 2、物权优先性：亦称物权的优先权效力，是指在同一物之上同时设定有物权和债权时，在权利实现过程中物权优先于债权，同一物之上存有相容的数个物权时，除了法律另有规定之外，先设立的物权优于后设立的物权。 二、执行顺位优先主义 在执行程序中对债权平等性与物权优先性进行限制的法理依据是执行顺位优先主义。执行顺位优先主义在大陆法系中以德国和奥地利为代表，故优先主义又称德国主义，英美法系的英国和美国也采用优先主义。优先顺位主义的依据是民法公平原则，因为在先申请执行人勤勉、及时、积极行使债权从而承担了较大的经济付出、时间付出、精力付出、诉讼风险才率先获得执行线索，同时在先的申请执行人根据竟争机会公平的原则理应获得期限利益，法律应当给予其优越补偿。在此种情形下，如允许后申请执行的人按同一比例来分配财产则有失实质公平。 严格来说，我国实行的是保证优先权及担保物权受偿下的执行顺位优先主义，但在被执行人是公民或其他组织时，凡普通债权申请执行人原则上平等受偿，可称之为执行优先主义。而，在被执行人是企业时，当其符合破产情形下，可按照破产程序处理，不进入破产程序时，实行执行顺位优先主义。 三、物权优先性的限制 1、普通债权对存在担保物权的标的财产可查封、处分权 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”。根据物权优先性的效力，处置担保物，应当有担保物权人的同意，但此条却暗含了，即使没有担保物权人同意，人民法院依据查封、扣押优先权，可以对担保物进行处分。尽管担保物权人的实质利益不会受损，但其物权优先性效力着实受到了执行程序法的限制。最高人民法院2010年7月28日就中国长城资产管理公司兰州办事处与宁夏中卫石林建材集团有限责任公司等公司借款合同纠纷执行复议案结果中有明确表述:“根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第40条的规定，执行法院对其他人享有抵押权的被执行人财产，可以采取查封和处分措施，无论抵押担保的债权是否到期，法院均可以采取执行措施，但应当确保抵押权人优先受偿的权利。至于优先受偿权的具体范围和数额，抵押权人可以依法提请执行法院审查确定，抵押权人亦可依法参与执行程序对有关财产的处分。法院对抵押物强制执行并不必然导致抵押权人与被执行人之间的借款合同终止，是否终止及相关问题应由双方另行处理。故中卫市农村信用合作联社申请复议的理由不能成立。裁定驳回中卫市农村信用合作联社的复议申请”。 2、首封法院优先处置权 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第91条第一规定：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行”。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第91条第二款规定：“首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行”。这两条对于担保物权的优先受偿，在实体权利的满足上并不构成实质性障碍，但却在时间上构成了明显的限制，存在被恶意利用的较大空间，为了统一初步解决首封法院优先处置权与优先取偿权、担保物权优先受偿间的这个矛盾问题，2016年4月12日，最高人民法院出台了《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》共四条，这是一个将执行具体实际情形与执行顺位优先制度进行了平衡的制度设计。 《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条规定：“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产，但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院尚未就该查封财产发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行”。尽管规定了移送制度，但首先查封法院向优先债权执行法院移送财产处分的限制条件有四个，其实也是物权优先性被限制的一种表现：一是优先债权为生效法律文书所确认；二是在优先债权执行法院进入了执行程序；三是自首先查封之日起已经超过了60日；四是首先查封法院尚未就该查封财产发布拍卖公告或者进入变卖程序。但是，并不是符合了这些规定，就一定必须移送，而是可以移送。 《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第四条规定：”首先查封法院与优先债权执行法院就移送查封财产发生争议的，可以逐级报请双方共同的上级法院指定该财产的执行法院。共同的上级法院根据首先查封债权所处的诉讼阶段、查封财产的种类及所在地、各债权数额与查封财产价值之间的关系等案件具体情况，认为由首先查封法院执行更为妥当的，也可以决定由首先查封法院继续执行，但应当督促其在指定期限内处分查封财产。”此条规定了在是否移送发生争议时的处理程序及处理依据，为仍保留首封法院优先处置权创造了一个很大的空间，可以看作是对第一条规定条件的例外规定，其实质是对物权优先性在执行程序中的限制。 3、禁止无益拍卖 《关于人民法院民事执行中拍卖、财产的规定》第九条第一款规定：“保留价确定后，依据本次拍卖保留价计算，拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能的，应当在实施拍卖前将有关情况通知申请执行人。申请执行人于收到通知后五日内申请继续拍卖的，人民法院应当准许，但应当重新确定保留价；重新确定的保留价应当大于该优先债权及强制执行费用的总额。”在此种情形下，如果这个申请执行人是普通债权，且这个申请执行人不同意拍卖，那么担保物权人将会是漫长的等待，存在被普通债权人恶意利用而延迟担保物权实现的空间。 四、物权优先性的体现 1、共性的规定 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第93条规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权”。 无论担保物权是否到期、无论是否取得生效判决、无论是否取得执行依据，都有权直接参与执行分配程序，只是对于未到期担保物权、未取得生效判决担保物权，在对标的财产处理时，应当预先保留其份额。 最高人民法院2016年4月12日《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第三条规定：“财产移送执行后，优先债权执行法院在处分或继续查封该财产时，可以持首先查封法院移送执行函办理相关手续。优先债权执行法院对移送的财产变价后，应当按照法律规定的清偿顺序分配，并将相关情况告知首先查封法院。首先查封债权尚未经生效法律文书确认的，应当按照首先查封债权的清偿顺位，预留相应份额。”这里的优先债权，包括优先取偿权与担保物权，在清偿顺序上，明确规定应当按照法律规定的清偿顺序分配，在对优先取偿权和取得执行依据的担保物权进行分配时，应当对其他未取得执行依据的优先取偿权和担保物权，应当保留其份额。 2、当被执行人是公民或其他组织时，新诉讼法更为明确的解释 《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条第二款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。这里明确规定，当被执行人是公民或其他组织时，具有优先取偿权及担保物权的债权人，无论债权是否到期、无论是否有生效判决、无论担保物权是否取得执行依据，均可以直接申请参与分配。 五、执行程序中，当被执行人是公民或者其他组织时 1、债权平等性的限制 《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条第一款规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”在这里，新民事诉讼法解释对于债权的平等性效力同时并列作出了两项限制：一是申请参与分配的债权人必须得是取得执行依据的债权人，二是申请参与分配只是在被执行人的财产不能清偿所有已取得执行依据的债权时。特别需要指出的是，这里关于限制条件之一“债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权”的判断，应当遵循主观标准，而非客观标准。理由有二：一是客观标准不切实际，违反了“法律不强人所难”的原则，二是从反证的角度，存在着明确的法律逻辑。《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十条规定：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”如果采客观标准，那么五百一十条为什么还要明确规定，在参与分配程序终结后，未清偿债务，债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。 《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条第二款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。需要强调的是，这里依据的是债权平等性本身的例外，而非本文所讨论的执行程序规定上的限制，明确规定了优先取偿权（债权物权化的表现），无论是否取得执行依据，优先于取得执行依据的债权而优先受偿。至于优先取偿权（也有人称先取特权，但无论是称名为什么，均属于优先权中的法定优先权）与担保物权（意定优先权）间的取偿顺序、优先取偿权间的取偿顺序，均由法定。 2、债权平等性的体现 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第94条规定：“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配”。此条规定已被《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十条规定所吸收优化。 《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十条规定：参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”这里明确规定，取得执行依据的普通债权，参与分配时，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿，这充分体现了取得执行依据的普通债权间的平等性。 六、执行程序中，当被执行人是法人时 1、债权平等性的限制 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第92条规定：“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况”。这一条其实已经被这一条其实已经被《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条和第五百一十六条完全肢解而不复存在。 《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”。《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十五条第二款规定：“被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行”。 这两条规定充分表明，在被执行人是企业时，如不进入破产程序，并不是所有债权均有权参与清偿，而是遵循以下的清偿顺序： 1、法定优先：包括执行费用及其他法定优先权； 2、普通债权：按照查封、扣押、冻结的先后顺序。 对于普通债权，即不管是因为诉讼保全而在进入执行程序后自动转化执行中的查封、扣押、冻结措施，还是因其他执行程序而存在的查封、扣押、冻结措施，都以其执行措施产生的先后为序进行清偿，这里就普通债权而言，对于债权平等性原则的限制是最具效力的，法律鼓励普通债权应当及时诉讼，及时采取查封、扣押、冻结措施，及时进入执行程序。这就要求在诉讼实务中，当作为债务人的企业进入破产程序的可能性不大时，普通债权人应当及时诉讼并进入执行程序。 2、债权平等性的体现 《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院”。 《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十五条第一款规定：“被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行”。 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第96条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿”。 这三条其实是从程序和实体上来保证债权的平等性，当作为债权人的普通债权不能参与执行清偿程序或通过执行程序不能获得受偿时，普通债权人可以通过破产程序或依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第96条规定进行救济。 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第96条规定的歇业，依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条的规定是指：“企业法人领取《企业法人营业执照》后，满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的，视同歇业。” 关于《最高人民法院关于适用<</SPAN>中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十三条规定的理解： （1）破产情形包括资不抵债及明显缺乏清偿能力。 （2）执行案件转破产案件移送程序的启动不能由执行法院主动作出，而必须由申请执行人之一或被执行人进行申请。 【作者简介】杨红伟，法学硕士，昶泰北京律师事务所金融投行部主任，专注于金融投行民事、刑事、行政诉讼及非讼法务。 （文/ 杨红伟）

2016年4月13日，全国首例同性恋婚姻案在长沙市芙蓉区人民法院公开审理。法庭当庭驳回了原告孙文麟、胡明亮的诉讼请求，认定本案中的被告长沙市芙蓉区民政局依照《婚姻法》拒绝两位男同性恋者的结婚登记申请的行政行为是合法的。这份判决虽然是认定行政机关拒绝登记申请的行政行为是合法的，其实从另一个角度来看也意味着法院认定同性婚姻在我国是不合法的。 判决公布后，在网络上再次引发了人们对同性婚姻的看法，诸多对同性婚姻持同情者纷纷发言，也将该案与去年6月26日美国联邦最高法院所判的同性婚姻合法化的案件相类比，对美国联邦最高法院9名大法官以5比4的结果裁决同性婚姻合法叫好，甚至认为这份判决诚如美国总统奥巴马所说的是“美国的胜利”，“所有的美国人都被平等相待，我们更加自由了”，这是一份伟大的判决。美国最高法院的这份判决使得美国由此成为全球第21个认同同性婚姻合法化的国家，但这份判决真的能称之为伟大的判决吗？ 人类社会把男女之间的结合称之为婚姻的根本原因应在于人类自身的生产与繁衍，而不是基于性的需求。性取向是天然的，这种天然更多地表现为异性之恋，但这种建立在异性之间的性需求并不当然地要去排斥同性之间的性需求。萨特说，存在的就是合理的。同性之恋虽然只是少数，但少数的存在，也是上帝使然，多数也理应去尊重，尊重同性恋就是尊重自然法。 尊重的方式是多种的，但把同性之恋纳入婚姻是违背人类建构婚姻制度的本质与目的的。婚姻承受的是人类的绵延，而唯有异性之恋才能实现人的自身生产，几千年的人类文明史，谓之婚姻的也仅仅是异性的结合。尊重少数人的性取向，尊重同性之恋是文明的要求，但将同性之间的给合纳入婚姻制度的规制是对人类既有文明的挑战，必然会得到绝大多数人的反对。 美國联邦最高法院以微弱多数表决裁定同性婚姻的合法化，是值得怀疑的。一方面，同性结合是一种天然存在，它的存在就是自然法，它的合法性是无需裁定的；另一方面，司法的使命是使用既有规则去裁判社会，而不是主动为社会去制定裁判规则，一个如此深远的社会命题却交与司法去裁判，让法官去解读，这实在是难为这些大法官们了。即使法官勉为其难的做出判决，也许这种解读僭越了司法的权限，票决方式很难消弥人们的争执。在一个立场观点明显分裂的社会中，美国联邦最高法院这种看似公正的票决方法，很难对争执一锤定音，反而更容易引发矛盾的激化和社会的动荡。 科学家指出“尝试主动改变一个人的性取向是徒劳的”，从这个角度看，同性恋是合理的。李银河老师也说，“同性婚姻合法化是改善中国同性恋问题的捷径”。孙文麟、胡明亮的代理律师在代理词中说：“即使他们能赢得今天的诉讼，但，赢得未来的，必定是我们！” 但，我想表达的是，在婚姻文明已取得人类普遍共识的情况下，为什么还要将同性的结合纳入婚姻制度，取得一个婚姻的名份呢?难道只有将同性的结合纳入婚姻，才意味着我们赢得了未来? 亟待人类发挥自己的智慧，构建起与婚姻制度平行的同性结合制度。 （文/ 姚曙明）

除了惊愕，也只有惊愕了！“和颐酒店事件”中的涉事男，可谓，肆无忌惮、明目张胆、胆大妄为……，穷尽所有的词汇，我也无法表达对此事的惊愕程度，怎么可能会发生这样的事情，幸好事中的女子无大碍，对于此事，我想的更多的还是各方的法律责任， 这或许更符合我职业特点。 和颐酒店对入住的客人有安全保障义务，酒店在为客人提供服务过程中有义务保护客人财产、人身安全。这种义务不仅体现酒店为客人提供的服务产品中，也包括其提供的服务设施符合安全保障要求，如宾馆厅堂不仅要洁净，更要注意防止客人因地面过于光滑摔跤，否则造成伤害要承担赔偿责任。再如在此次突发的事件中，酒店方在事发时，应采取劝阻、报警等措施，防止涉事男子对受害人造成更大的伤害，无论涉事者之间的关系如何，即便事发于情侣、夫妻之间，只要超出必要的限度，酒店均应采取这样的行为，否则，酒店就要为其未履行安全保障义务而负责。从公开的视频中看，酒店方面不能说没有履行安全保障义务，因为保安必竞温柔的劝阻过，问题的关键在于这样劝阻是不是可以认为酒店方面尽到了这样的保义务，在事件的过程，女子在求救时即表明了她与男子之间互不相识，在此情况下，保安仍然只是温柔的劝，就此不能认为尽到了保障义务。本人只所以持这样观点，是因为，国人对夫妻间轻微矛盾的宽容，在没有超出必要限度的情况下，陌生人介入夫妻间的矛盾，有狗拿耗子之嫌。本事件中，女子在求救时即表明当事者间并非特殊关系时，保安再如此镇定温柔，可真是过于冷静陌视了。当然未尽安全保障义务，承担的是一种补充责任。而本事件的女当事者“弯弯”明确表示，不需要酒店赔钱，可见酒店的赔偿责任得以免除。 今天的最新消息，涉事男子被抓获，男子姓李，现在尚不清楚其行为动机，从公开报道信息看，女子“弯弯”在事件中除了受到惊吓外，身体上没有受什么伤害，但涉事男的行为阻止了弯弯行动自由，是一种拦截行为，又如此肆无忌惮，根据最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释第三条的规定（2），男子现阶段最有可能涉嫌寻衅滋事罪。如果是因为弯弯女子花容月花貌，让李姓男淫心大荡，其有可能涉嫌强奸罪，对涉事男而言未能随愿，其有可能构成强奸未遂或犯罪中止，这应根据事件的情事细考，必竞当事者刚刚归案，真相有待揭露，是未遂或中止不可妄言。从行事方式如此嚣张看，此人是不是精神病人也未可知，如是，只有启动强制医疗程序，以免再为害社会，也完可能。 （文/ 孙科先）

西安市长安区法院开庭时，旁听席上的兰天对律师破口大骂甚至殴打，而打人者是区人大代表。27日，长安区人大常委会主任会议研究决定，依法暂停兰天执行区人大十七届人大代表职务。长安区人民法院随即对兰天执行了拘留，并罚款10000元。（1） 人大代表是由选民选举产生，代选民参政、议政，行使管理国家的权力。因此，人大代表应是一种责任、对选民负有尽职尽责的义务。在“兰天”代表的眼里，人大代表俨然成为了他无视法律的护身符，成为特权的代名词。其实，这是兰天代表特权思想在作怪，是自己对自己的娇惯。 我国法律一贯强调法律面前人人平等，这其中当然包括被选为人大代表的人。兰天代表只所以第一时间声明自己是人大代表，是因为他也知道我国法律规定，在司法机关对人大代表实施限制人身自由的强制措施时，有事先经过许可的制度（2），这就增加很多的或然性，此应是兰天代表咆哮法庭的原因。在这方面法律对人大代表作了区分对待，对乡镇人大代表采取措施时采取的是事后报告制度，而乡镇以上则是事先许可，同样是代表为区别这样大？人大代表的背后是选民，难道是选民选举权的差异让代表有了这样的区别？该规定的合理性让人质疑，此规定在我看来应予修改。 一直来，法院为自己的执行难、权威缺失，四处呼吁，在兰天代表的事情上应用好法律规定，借此立威树信。 律师在代理诉讼过程中，不仅是在维护被代理人的权益，同时，有了律师的参与让法律正确适用得到有效保障。律师制度也是一国家法治水平的体现，所以，我国三大诉讼法以及律师法对律师参与诉讼过程中享有的权利都有明确的规定。律师代当事人参与诉讼的过程中包括出席法庭时，其身份也不仅仅只是名律师，而是一名“诉讼参与人”。作为诉讼参与人，在法庭之上，其人身安全应该得最其本的保障。从新闻介绍中可以看到兰天代表的行为发生在“旁听庭审时”，庭审进行中，作为一名旁听人员，其只有听的权利，是不是人大代表没有任何区别，只有听，没有说，更不要说打“诉讼参与人”了。兰天代表的行为完全符合新近实施的刑法修正案（九）第三十七条第（二）项的规定（3）涉嫌扰乱法庭秩序罪。身为人大代表，不是模范遵守法律而是无视法律，示范效应大，影响恶劣，拘留，罚款措施，罚不当罪。在法院对兰天代表“宽恕和谅解，高抬贵手放过一码(马)”后，作为被殴律师，完全可以向公安机关控告兰代表的行为。 如果兰代表有幸被放过一马， 不知道刑法修正九第（二）项将被第一个用在谁的身上。 注：（1）人大代表法庭殴打律师 被暂停职务并罚款1万元，来源：http://meili.lywww.com/2016/0328/66654.html （2）中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法：第三十二条县级以上的各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告。 对县级以上的各级人民代表大会代表，如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。 人民代表大会主席团或者常务委员会受理有关机关依照本条规定提请许可的申请，应当审查是否存在对代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决进行法律追究，或者对代表提出建议、批评和意见等其他执行职务行为打击报复的情形，并据此作出决定。 乡、民族乡、镇的人民代表大会代表，如果被逮捕、受刑事审判、或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应当立即报告乡、民族乡、镇的人民代表大会。 （3）三十七、将刑法第三百零九条修改为：“有下列扰乱法庭秩序情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金： （二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的； （文/ 孙科先）

日前，有媒体报道称，四川、内蒙古、吉林等多地召开会议，明确提出2016年将调整机关事业单位基本工资标准。信息一出，很多人最直观的感觉就是公务员今年又要涨工资了。中国劳动学会副会长苏海南认为，媒体报道是不准确的。原来的公务员工资结构中，基本工资只占30%，津补贴等占比较高，用苏海南的话说，这就好像是一个人的鼻子大，脸反而小，比例明显不合适。工改就是要把过大的鼻子切掉一大半，补充到脸上去。建议应尽快建立正常的工资调整机制。（2016年02月17日每日经济新闻） “公务员又要涨工资了”，委实是一个令全社会都十分敏感的话题。虽然涉及的受益群体仅仅是数千万人，可谓“牵一发而动全身”。其实若按全国平均水平计算，此番调资公务员月人均实际增加收入仅仅在300元左右。增资的目的，更在于为下一步实现养老金并轨改革铺平道路。是故，此番机关事业单位与其说是涨工资，倒更象是“涨姿态”。一种彰显社会公平的“姿态”。但由于公务人员的工资水平长期遮蔽了真相，以至于容易形成误读。 比方说，在不少人的眼中，公务员的工资水平高的离谱，甚至部分人群产生了“仇官”心理。在他们看来，当官的都有钱，当官的没好人。这种误读则源于少数贪官聚敛无度，动辄贪渎数亿，源于少数权力机关收入灰色化，进而抹黑了公务员群体。我国公务员的工资由基本工资、津贴补贴和奖金组成，而基本工资只占30%。况且津贴补贴由地方承担，既取决于地方财政水平，又取决于部门权力的多寡，进而形成了不同机构部门之间收入的不平等。一些税收、交通、土管、建设等机构高福利待遇，自然成了公众广为诟病的中心。加之公务员工资收入不公开不透明，也为公众误读提供了想象空间。 我是一个已有四十年工龄的事业单位职员，在2015年调资前实发到个人手中的工资也是二千多一点。尽管公务员工资多一些，可工资水平仍堪称“清贪”，远非“脑满肠肥”。此番工资改革调整的公正之处正在于，增加了基本工资的比率，压缩了津补贴，既有利于公务人员整体收入的基本公平，也有利于防止权力寻租，尤其是堵塞了灰色收入的空间，无论于公于私于全社会都利大于弊。 正因为公务员工资调整本身事关社会公平，自然就必须急早建立和健全正常的工资调整机制。一是建立科学的工资基本结构。把基本工资之外更多的津补贴予以切块，合理的部分纳入基本工资，不合理也不合法的一律预以停发，使基本工资、级别工资、工龄工资及津补贴等达到合理的比例构成。 二是建立正常的增长机制。2015年1月国家出台的《方案》已提出，今后基本工资标准原则上每年或者每两年调整一次。调整的依据，则要综合考虑国民经济发展、财政状况和物价变动以及同期企业在岗职工工资水平等因素，使其与国民经济增长及社会进步保持基本同步和平衡。 三是建立工资调查比较制度。由中立的权威机构定期开展公务员和企业相当人员工资水平的调查比较，以此合理确定公务员的工资增长幅度。 四是建立公务员收入公开及财产申报制度。可像香港那样，建立公务员薪级收入信息平台，以供公民随时查询。唯有公开透明，才能防止灰色收入及权力寻租行为，确保公务员队伍的清廉及政府的公信。 相关新闻：公务员工资又要调整了？猜猜是涨还是降 （文/ 刘效仁）

在十二届全国人大四次会议的农业界别分组讨论中，全国政协委员、国务院扶贫开发领导小组办公室原主任范小建一字一句地念出了“两高”报告中的一句话：“严肃查办、积极预防发生在基层，尤其是‘三农’领域的职务犯罪，与国务院扶贫办共同开展为期5年的集中整治和加强预防扶贫领域职务犯罪专项工作。”代表委员热议农民身边的腐败，“一些基层干部手越伸越长，从农民的养命钱、救灾钱到‘孩子钱’‘死人钱’，几乎无所不贪。如何才能斩断伸向扶贫惠农领域的黑手，也成了共同关注的热点和焦点。（2016-03-14中青报） 国务院总理李克强在今年的政府工作报告中，宣布中央财政扶贫资金将增长43.4%。“扶贫资金光增量就增了200多亿。“这么多钱一下子都下到村里去，如果管理跟不上，太容易出问题了。”范小建委员在小组讨论中大声强调。不争的事实是，近些年“职务低、发案率高”， “手段直接、拙劣”“抱团腐败突出”等涉农贪渎行为，正危及着国家惠农政策的生命线。有的案件中，甚至连村出纳、村民小组组长、农村敬老院院长、小学校长都可以成为基层贪腐案中的“主角”。养猪养羊的补贴、种植加工的补贴，甚至扶贫救助的资金，都成了任人吞噬的唐僧肉。 必须肯定，在国家惠民资金和涉农扶贫补贴申报审核、发放管理、检查验收等环节的虚报冒领、贪污侵占、私分滥发等职务犯罪，并非独立性事件，而带有典型的普遍性。去年7月，最高检新闻发布会曾披露，近年来，涉农扶贫领域的职务犯罪仍处于易发多发态势。一些涉农扶贫的职能部门与使用单位之间、国家工作人员与申请人之间相互勾结、共同侵吞国家涉农扶贫的政策性补贴和专项资金。往往“突破一案，带出一串，端掉一窝”。 如广东仅生猪养殖补贴领域，去年就立案查处职务犯罪案件70件80人。一些县市区的畜牧局长，几乎无以幸免。包括靖边养羊骗补案，无不证明重补轻管，以至于监管缺位，为局长们上下其手提供了便利。不少地方政府除了对多争取补贴感兴趣，却对使用管理缺乏内在动力，甚至抱着“肉烂在锅里”的糊涂主意，对监管三心二意。结果，对上虚报冒领，对下隐瞒实情，直接或变相冒领、骗取、套取各项涉农扶贫补助款。 症结在于农村基层“天高皇帝远”，权力运行不透明，政务、财务公开流于形式，群众的知情权、参与权、监督权难以保障。而且，“打苍蝇”取证难、成本高，舆论监督更是鞭长莫及。再加上涉农扶贫领域，均缺少独立公正的第三者监督，形成了事实上的自己监督自己。因利益趋动，养殖户和畜牧局很容易联手做弊，共同骗取补贴。 况且政策性补贴发放缺乏公开透明的程序保证，致使职能部门无所顾忌，暗箱操作实现自利自肥。以至于渎职犯罪与贿赂犯罪互相交织。基于此，健全和创新"三农"补贴的监督机制，已成当务之急。除了执法监督前置，像去云南那样在所有乡镇都挂牌成立了“民生项目特派监督组”，直接与村民面对面。可由独立的专业机构实施全程监控，严厉惩罚资金审核管理发放或项目审批过程中的优亲厚友、滥用职权、徇私舞弊以及挪用、骗取、套取等犯罪案件，已成惠民政策落到实处，挽救大批干部免于贪渎犯罪的程序性保障。 （文/ 刘效仁）

全国人大代表、南京邮电大学校长杨震没想到，国家尽早启动个人信息保护法立法的个人议案，能引起那么多代表的共鸣。作为国内知名的通信专家，杨震就经常接到推销电话，对方经常能直呼其名，至今不知道自己的信息是从哪里泄露出去的。他举例说，“你身上携带一个健康检测仪，监测血压、心跳、血糖这些个人信息，但它是联网的。如果网络上没有很好的保护措施，除了你以外，别人也能知道你的这些信息”。这让杨震感到恐慌，“如果社会不用某种规章制度约束，没有法律，早晚有一天会出大事。虚拟世界要正常运行一定要有序，有相应的规章制度和约束”。（2016-03-13中青报） 日新月异的互联网及科技手段，在给公众带来丰富便捷生活的同时，也受到了困扰和侵害。公民的户籍、通讯、资产、出行等信息成为“商品”，频遭垃圾信息骚扰和非法调查。买了新房，装修公司电话就“接踵而至”；孩子还未出生，手机已被奶粉推销电话打爆…更可怕的是滋生出诈骗、非法拘禁等犯罪行为。江苏警方曾破获一起倒卖个人信息案，犯罪嫌疑人称，不仅能搞到手机号、户籍信息，甚至能用5分钟定位一部手机，误差不超200米。 上海社会科学院信息研究所2012年做过一项调研：97.4%的受访者表示曾收到垃圾短信或骚扰电话，六成受访者认为个人信息环境不太安全。除了网民缺乏信息安全意识，自然保护能力弱小，不法分子利用个人信息谋利早就形成灰色利益链，再加上缺乏有效的保护机制，尤其是立法保护滞后，垃圾信息、网络欺诈、黑客攻击、网络恐怖等越来越多的网络犯罪不断出现，不仅危及着公民人身财产安全，甚至已严重影响到国家政治、经济、军事和文化的安全。 怎样才能保护个人信息，立法常常被当成“终极武器”。目前，据称我国已出台与网络相关的法律，涉及个人信息保护方面的有将近40部，法规有30部，但这些散落各处的法律条文和规章，由于相互交叉，多头管理，概念模糊、主体不明、处罚乏力、人才技术不足等，反倒严重制约了对公民个人信息的保护。 不错，早在2003年，国务院信息办就曾委托社科院法学研究所承担《个人数据保护法》的研究课题，在参考了欧盟、美国等国制度的基础上，于2005年形成近8万字的《个人信息保护法（专家建议稿）及立法研究报告》完成。2008年，《个人信息保护法》草案呈交国务院。但此后立法进程却嘎然而止。（2012年05月23日中青报）因于涉及电信、工商、银行、司法、公安、民政等多个部门领域，利益纠葛导致相互掣肘，造成立法步履维艰。 《个人信息保护法》从动议、启动，至今算来已达十多年，如今仍在代表委员的千呼百唤之中。杨震说，美国在上世纪末即推出了“电子隐私法”，欧盟出台了“大数据保护法”，包括公民的详细信息是什么，怎么采集、保存、传输，谁有权发布、访问等，说明西方发达国家已意识到虚拟世界需要与现实世界一样，将人的隐私、数据严加保护。但互联网发展速度让世界震惊的中国，虽然有很多互联网的法律法规，“但在个人信息保护方面的几乎没有”，不能不说是一大撼事。 可见，亟待为个人信息保护立法按下“快进键”。全国人大从善如流，及时出台一部专门、权威的法律，形成公民个人信息法律保护的“防火墙”，依法打击任意泄露公民信息，侵害生命和财体的犯罪行为，确保公共和社会安全，已成当务之急，不能再迟误下去了。 （文/ 刘效仁）

【问】：宁某与王某系衡阳市某小区的邻居，一天两人在业主活动室因为麻将发生争执，王某动口辱骂宁某一声，宁某怒火中扇了王某几记耳光并用力把王某推了一下，导致王某头部碰到墙壁受伤。后来公安派出所到来的制止下，双方被带走调查。 王某去了医院检查了身体，并伤势鉴定为轻微伤，，当地派出所认为宁某行为恶劣，对其作出了治安拘留5天的行政处罚决定。 宁某不服，咨询派出所这样的处罚决定是否妥当？ 【答】： 公安派出所是公安机关的派出机构，非经法律、法规的授权，不具有独立的行政处罚主体资格。根据《治安处罚法》第91条之规定：治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定，其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。为此，湖南楚章律师事务所许小军认为，本案中公安派出所无权实施行政拘留的处罚决定。 公安派出所是公安机关的派出机构，一般来说，公安派出所不具有独立的行政主体资格，因而也不具有独立的处罚实施资格。但是，若有法律、法规对派出机构的某种行政职权加以设定的话，那么，派出机构在法律、法规设定的范围内享有独立的行政职权实施资格。此时即可谓之为法律、法规授权的行政主体。 综上，案件中该公安派出所以自己的名义对宁某作出的限制人身自由的行政处罚是不妥当的，属于越权行政行为，越权行为也理应是无效行为。 （文/ 许小军）

【法律咨询】：衡阳市民邹先生向湖南楚章律师事务所律师咨询称：去年，自己诉债务人文某返还不当得利一案法院已经判决。判决债务人文某向邹某返还不当得利8万元，至今生效后却迟迟不予履行。文某还扬言说，判决了又怎么样，反正就是一张纸，我就一套房，没有现金给你执行，你又能奈我何？邹某对于文某藐视司法的言论很痛恨，于是向律师咨询自己能否申请执行文某在华新开发区某高档小区的唯一住房？ 【法律解析】：根据2015年5月5日公布实施的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条规定，关于金钱债务债权案件，若被执行人(债务人)名下只有唯一一套住房，在扣除5至8年租金后，法院可以执行房产，保障债权人利益。湖南楚章律师事务所许小军分析说，现实生活中很多人对认为仅有一套住房法院是不能强制执行的理解存在误区，但事实上最高人民法院明确了一套住房也是可以执行的，只要保障被执行人的居住权，并非房屋所有权。本案中，邹先生完全可以向人民法院申请执行文某的唯一住房，只要保障文某临时过渡居住权就可以了。由此可见，文某以“唯一住房”为挡箭牌逃避执行这招已经失灵。（文/湖南楚章律师事务所 许小军） 【法条链接】 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十条金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持： (一)对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的; (二)执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的; (三)申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。 执行依据确定被执行人交付居住的房屋，自执行通知送达之日起，已经给予三个月的宽限期，被执行人以该房屋系本人及所扶养家属维持生活的必需品为由提出异议的，人民法院不予支持。 （文/ 许小军）