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1,"2018-05-01 23:29:40",最高人民法院民事裁定书之我见,刘帅军,1697,"中国人民共和国最高人民法院 民事裁定书 （2014）民申字第1130号 再审申请人（一审被告）：江西鑫诚建生投资有限公司，住所地江西省赣州市五洲花苑B栋309室。 法定代表人：郭建生，该公司董事长。 委托代理人：孙江平，男，汉族，该公司法律顾问，1960年3月3日出生，住湖北省荆州市荆州区荆州路92号。 委托代理人：刘爱明，北京市京德律师事务所律师。 再审申请人（一审被告）：刘营兰，女，汉族，1972年12月14日出生，住江西省赣州市信丰县大阿镇金星村车头。 委托代理人：吕新文，北京市奥东律师事务所律师。 委托代理人：刘帅军，北京市京德律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：卢新生，男，汉族，1953年11月6日出生，住广东省大埔县湖寮镇城西社区居委会府前路6号。 委托代理人：王晓华，广东广信君达律师事务所律师。 委托代理人：向金波，广东广信君达律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：施民服，男，汉族，1975年12月12日出生，住江西省信丰县嘉定镇水北路四组。 委托代理人：黄梓庭，江西正制律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：邓士珍，女，汉族，1959年7月16日出生，住广东省饶平县上饶镇柏峻新屋里背15号。 委托代理人：黄梓庭，江西正制律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：郭建生，男，汉族，1965年3月15日出生，住江西省赣州市信丰县大阿镇金星村车头。 被申请人（一审第三人）：江西宣芳实业有限公司，住所地江西省赣州市信丰县嘉定镇水北星港湾花园。 法定代表人：钟宣芳，该公司董事长。 再审申请人刘营兰、江西鑫诚建设投资有限公司（以下简称鑫诚公司）因与被申请人卢新生、施民服、邓士珍、郭建生、江西宣芳实业有限公司（以下简称宣芳公司）民间借贷纠纷一案，不服江西省高级人民法院（以下简称江西高院）（2012）赣民一初字第5号民事调解书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。 鑫诚公司、刘营兰再审称，一、一审诉讼程序严重违反法律规定。江西高院从未向鑫诚公司、刘营兰送达民事起诉状及开庭传票，也未组织调解。卷宗材料显示，江西高院2012年7月4日本案经审批立案，7月5日收到卢新生、施民服、邓士珍民事起诉状并送达民商事案件受理通知书。而民事调解书却认定原告是2012年7月10日向该院起诉，但卷宗中民事起诉状日期却是2012年11月7日。故本案明显系“假案”。 二、调解书及调解协议虚构了调解事实及调解协议的内容，违反了当事人自愿调解的原则。江西高院在审理本案中，没有通知鑫诚公司和刘营兰参加开庭，也没有组织双方到庭调解，鑫诚公司和刘营兰也没有与所谓原告签订调解协议，（2012）赣民一初字第5号民事调解书及调解协议的内容，违反自愿原则，系“虚构”调解事实及调解协议的内容，应当予以撤销。 三、调解书及调解协议的内容违反法律、行政法规禁止性规定，错误的认定出借人将利息1700余万元计入本金谋取高利，并重复计算的违法行为为合法行为，违反国家金融法律法规禁止性规定和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，同时违背法律事实，将所谓的担保人即刘营兰，错误的列为借款人并错误的确认刘营兰、鑫诚公司欠卢新生等的借款83360000元。本案系郭建生个人与卢新生、施民服之间的借款，并不涉及鑫诚公司，刘营兰及邓士珍，但是江西高院错误的认定郭建生、鑫诚公司尚欠卢新生、施民服83360000元，剥夺了刘营兰、鑫诚公司的诉讼权利和处分自己民事权利的权利。调解书确认“有关具体的还款计划及其他事项按照原被告双方于2013年1月19日签订的《调解协议书》履行”的事实和证据系伪造，鑫诚公司和刘营兰以及施民服、邓士珍均未在该《调解协议书》上签字盖章，不是双方当事人真实意思的表示，故没有法律效力。请求依法撤销江西高级人民法院（2012）赣民一初字第5 号民事调解书并指令再审或提审，诉讼费用由卢新生、施民服负担。 本院认为，根据鑫诚公司、刘营兰的再审请求与理由，综合其所提交的证据材料，本院对以下问题进行审查。 一、 关于江西高院诉讼程序是否是严重违法，是否是假案的问题。 鑫诚公司、刘营兰主张江西高院立案审批表落款的日期是2012年7月4日，2012年7月5日发出受理案件通知书，而民事调解书认定的起诉时间为2102年7月10日，起诉状中的落款时间是2102年11月7日。基于上述时间的冲突以及起诉状中邓士珍的签名不是本人签名，调解协议书中没有邓士珍的签名，主张本案是“假案”。经本院核查原始卷宗，立案审批表中记载的收到诉状日期以及审查意见通过的时间、立案时间均为2012年7月10日，预交诉讼费的时间也是2012年7月10日，应诉通知书及告知合议庭通知书的时间是2012年7月24日，江西高院于2012年10月23日发布开庭公告并定于2012年11月16日开庭。上述一系列时间点能够反映出民事案件从立案到开庭的正常流程，不存在诉讼程序严重违法的情形，也不是所谓的假案。虽然民事起诉状的落款日期是2012年11月7日，但当事人提交民事起诉状的瑕疵并不能证明人民法院诉讼程序的错误。因此，鑫诚公司、刘营兰基于法院受理时间与起诉时间不符以及起诉书和调解协议书中邓士珍的签名问题，主张本案是“假案”，不能成立，本院不予采信。 二、关于是否违反鑫诚公司和刘营兰自愿原则进行调解的问题。 各方当事人共签署两份调解协议，一份是2013年1月19日卢新生、施民服、邓士珍（甲方）与郭建生、刘营兰、江西鑫诚建生投资有限公司（乙方）签订的《调解协议书》，此调解协议书甲方代表有卢新生签字，乙方代表有郭建生签字；另一份是2013年1月24日卢新生、施民服、邓士珍（甲方）与郭建生、江西鑫诚建生投资有限公司（乙方）、保证人廖志伟签订的《调解协议书》，此调解协议甲方处有卢新生、施民服、邓士珍签字，乙方处有郭建生签字，还有“江西鑫诚建生投资有限公司法定代表人郭建生”的签字，保证人处有廖志伟签字。江西高院最终依据2013年1月24日的调解协议书出具了（2012）赣民一初字第5号民事调解书。 本院认为，首先，鑫诚公司的法定代表人是郭建生。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款之规定：“法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”郭建生作为鑫诚公司的法定代表人，是代表公司对外意思表示的人，其在本案中以公司名义实施的诉讼行为是公司的行为，该行为的法律后果应当直接由公司承担，并无违反鑫诚公司自愿原则的情形。其次，民事调解书第一项确认“截止2013年1月31日，郭建生、江西鑫诚建生投资有限公司尚欠卢新生、施民服借款本息共83360000元。被告方分两期向原告还清上述欠款；于2013年12月30日前还清借款的60%；于2014年12月30日前还清剩余的40%借款。”民事调解书确定的债务人为郭建生与鑫诚公司，刘营兰并非该债务的义务主体。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十五条的规定，对调解书的内容不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的，不影响调解书的效力。因此，刘营兰是否在1月24日调解协议书上签字，是否签收民事调解书均不影响调解协议及调解书的效力。虽然调解书第二项规定“有关具体的还款计划及其他事项按照原被告双方于2013年1月19日签订的《调解协议书》履行”，但1月19日调解协议书指示关于还款计划及其他事项的约定，并不能由此改变民事调解书所确定的债务人。并且，郭建生与刘营兰是夫妻关系。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理，夫妻双方应平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”，夫妻双方在共同财产的处理对外有公示效力。郭建生在1月19日与卢新生、施民服、邓士珍达成调解协议书并签字，卢新生等人有理由相信为夫妻双方共同意思表示。综上，鑫诚公司、刘营兰主张调解书违反自愿原则，当属无效，理据不足，本院不予支持。 三、关于调解书内容是否违反法律规定问题。 本院认为，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”第七条之规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”依据上述规定，银行同类贷款利率的四倍是对法律保护范围的规定，而不是对法律禁止范围的规定。民间借贷纠纷中当事人基于实际情况对借款本金及利息协商一致达成调解意见，属于当事人行使自身处分权的行为，在无侵害国家利益、社会公共利益及他人合法权益的情况下，人民法院不宜认定调解书违反法律规定。 综上，鑫诚公司、刘营兰的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回刘营兰、江西鑫诚建生投资有限公司的再审申请。 审 判 长 李明义 审 判 员 李 春 代理审判员 高 榉 二0一五年十一月十六日 书 记 员 王慧娴 该案系笔者代理的一起民间借贷纠纷向最高人民法院申请再审的案子。该案是对调解书申请再审，且超过了再审6个月的期限。更重要的是向最高人民法院申请再审，我们必须慎之又慎。笔者接受当事人的委托后，就立即赶往江西省高级人民法院调阅了该案全部卷宗。当笔者阅完卷宗后，发现该案很多证据之间存在前后矛盾，有些证据明显系伪造而成。经过反复的阅卷和详细的梳理，发觉该案很有可能就是一起假案。后经与专家律师协商讨论，最后达成了一致的观点。于是笔者按照最终讨论形成的意见起草了再审申请书。2014年5月26日，笔者向最高人民法院递交了再审申请书，并提交了再审证据。经过笔者与法官的多次沟通，后向再审申请人出具了再审受理通知书。2014年8月14日，最高人民法院组织合议庭召开了听证会。会上，法官听取了双方当事人对证据和案件事实的意见。最终于2015年11月16日出具了民事裁定书。 该民事裁定书看似说理清楚，适用法律正确，实则毫无理论依据和证据支撑。 笔者现对该民事裁定书中存在的问题一一分析： 针对第一个问题，最高人民法院不仅未对江西高院于2012年7月4日的立案审批表 (上面有庭长及主管院长签名，且有同意依法立案的批示)作出一个合理的解释和回应，而且还偷换概念。在没有证据证明民事起诉状落款的日期确系当事人书写错误且当事人也未明确表示系自己书写错误的情况下，认定民事起诉状存在瑕疵，回避江西高院程序上存在严重违法行为这个事实。 针对第二个问题，2013年1月19日签订的《调解协议书》上，乙方只有郭建生一人签字，且郭建生并不是乙方代表。不能仅因协议上写着乙方代表的字样，就认为乙方代表签字的行为可以代表其他被告的意见，这是错误的观点。该协议除了乙方郭建生以自然人的身份签名外，还需要鑫诚公司加盖公章或者郭建生以公司法定代表人的身份签字，刘营兰的亲笔签字或者持有刘营兰的授权委托书并经过授权的人的签字，调解协议才生效。故该份调解协议并未生效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款之规定：“法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”郭建生作为鑫诚公司的法定代表人，是代表公司对外意思表示的人，其在本案中以公司名义实施的诉讼行为是公司的行为，该行为的法律后果应当直接由公司承担。这句话本身没有任何问题，可并不是法定代表人实施的行为在任何情况下都是公司行为。只有以公司名义进行的行为才由公司承担法律后果。郭建生在2013年1月19日签订的调解书上的签字仅代表其自己，不然就不会在2013年1月24的调解协议书中有“江西鑫诚建生投资有限公司法定代表人郭建生”的签字。刘营兰并未收到开庭传票、未在调解协议书上签字、也未参加庭审的事实，被最高人民法院依据《婚姻法》司法解释（一）的的一个条款就轻描淡写的给回避了。众所周知，对夫妻处理共同财产的重要处理，需要协商一致。由其是在对外提供抵押、担保或转让房产等重大事务的处理，需要夫妻另一方的授权才能进行。在夫妻另一方没有到场且没有另一方的授权的情况下，对方当事人没有任何理由相信其个人的意思表示视为夫妻双方的意思表示，对方当事人也不构成善意第三人。最高人民法院引用《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十五条的规定，对调解书的内容不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的，不影响调解书的效力。我想知道最高人民法院是怎么知道刘营兰不享有权利和不承担义务的当事人，难道夫妻关系存续期间存续期间的债务不属于共同债务？除非有证据证明夫妻双方对夫妻关系存续期间明确约定为个人债务，可是最高人民法院并没有提交任何证据证明。问题又来了，既然调解书认定刘营兰不承担义务，那么为何江西高院（2014）赣执字第1号执行通知书上还会出现刘营兰的名字？仅仅是笔误吗？不是。如果是笔误，江西高院至今为何不出具书面裁定予以补正。 针对第三个问题，法院调解不仅要遵循自愿原则，还要遵循合法原则。是指人民法院和双方当事人的调解活动及其协议内容，必须符合法律的规定。法院调解不仅仅是法院运用审判权解决纠纷，它还是法院行使审判权和当事人行使处分权的结合。本案中，法官除了审查当事人是否自愿外，还要审查协议的内容是否合法。禁止性规范通常称为禁止性规定，是“命令当事人不得为一定行为之法律规定”，属于“禁止当事人采用特定模式的强行性规范”。因此，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条规定的内容来看属于典型的法律的禁止性规定。法院明知本案的利息已经超过了银行同类贷款利率的四倍，且明知超过四倍法律不予支持，在此种情况下出具调解书是违法的。该规定和2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的立法精神是一致的，即超过年利率24%的部分都不予支持。 以上分析系笔者对该民事裁定书的所做的简要分析，笔者不认为最高人民法院出具的这份裁定书是一份说理性很强的裁定书，更不认为这是一份好的裁定书。一份好的法律文书辨法析理的程度至少应达到“胜败皆服”，真正的实现个案公正和社会公正的统一，审判效果与经济社会效果的统一。 作者：刘帅军 二0一六年七月二十八日 （文/ 刘帅军）","2017/1/11 16:34:49"
2,"2018-05-01 21:26:07","推荐 气枪老太穿越回古代，或许会这样",法徒,504,"对武器管制是历朝历代的普遍做法，当下气枪老太如果穿越回古代，或许会这样…… 1、秦朝（牛B哄哄的开始） 贾谊《过秦论》有云“收天下之兵，聚之咸阳，销锋镝，铸以为金人十二，以弱天下之民。“但是…… 2、汉朝（汲取了秦朝的教训，管控更松） 之后省略若干个拿的是什么鬼的朝代…… 4、唐朝（已发明火器） 我了个气~~ 5、宋朝（见多识广） 6、元朝（管控超牛B的一个朝代，据说十户人家才能用一把菜刀） 元代律法规定：“诸郡县达鲁花赤及诸投下，擅造军器者，禁之。诸神庙仪仗，止以土木彩纸代之，用真兵器者禁。诸都城小民，造弹弓及执者，杖七十七，没其家财之半，在外郡县不在禁限。诸打捕及捕盗巡马弓手、巡盐弓手，许执弓箭，余悉禁之。诸汉人持兵器者，禁之；汉人为军者不禁。诸卖军器者，卖与应执把之人者不禁。诸民间有藏铁尺、铁骨朵，及含刀铁拄杖者，禁之。” 于是…… 7、前清（不太懂事） 基本会呵呵你一脸，然后送给你一本书 8、晚清（太不懂事） 你那个算个啥~~ 于是，我们会发现，真正左右老太穿越生存问题的在于——标准 国家标准，行业标准以及刑事追责标准 理论上，这个标准应该是 然而，我们在实践会发现，要么是这样 要么是这样 换句话说，标准理不清，玩具厂也可能变成”兵“工厂，不过本着只论历史的态度，终了的时候，想起了一个人——刘玄德 末了，欢迎关注鄙人公众号 “历了个史” （文/ 法徒）","2017/1/5 12:11:51"
3,"2018-05-01 21:26:12",小偷该不该追,孙科先,702,"某日凌晨，黄某正在家中睡觉，后发现小偷入室盗窃后，便起身追出门外。小偷发现失主追赶，便往马路上逃跑。由于当时正下着雨，地面湿滑，黄某追上了小偷并抓住了小偷的衣袖，小偷用力甩手挣脱后，由于身体失去平衡摔倒在地，致使颅脑损伤，经抢救无效死亡。 福建检察机关称，3月29日，侦察机关以涉嫌过失致人死亡罪将黄某提请检察机关审查批捕。4月5日，漳浦县检察院以事实不清、证据不足为由，不批准逮捕。检察机关认为，黄某应当预见到雨天路滑追赶小偷并拉扯可能造成摔倒受伤的结果，其行为应构成过失致人死亡罪。10月27日，侦查机关以涉嫌过失致人死亡罪将黄某(现取保候审中)移送福建省漳浦县检察院审查起诉，目前案件正在审查起诉中。 上述案例是近日朋友圈里流传的案子，只所以引人关注，就在于黄某追拿小偷的行为是不是应该受到起诉？ 当发现自家财物正受到侵害之虞时，正常的反应就是阻止侵害的发生，如果是遇到像黄某一样身强力壮的，追击擒拿也实属正常，日常生活中，这样事情也时常发生。作为从事“小偷”这种危险职业的人，应当能够预见到，在他们从事 “小偷”职业活动时，有被发现后追击、擒拿，甚至在被擒拿后，被义愤群众在合理范围内“教育”的可能性，这一切没有超出正常智识人的预见范围，在被擒拿过程中，小偷挣脱擒拿也属常见情形。尤其是小偷选择了雨天行窃，路面湿滑，在挣脱擒拿过程，易于摔倒也并非难以预见。 上述种种，是小偷行窃、亦包括黄某在内的社会一般人合理的预见范围。小偷本人尚且可以容忍被“教育”，让追击行窃小偷的黄某，预防小偷摔倒受伤，实属强人所难。小偷摔倒后致其死亡，已超出一般人合理的预见范围，小偷的死属于天灾人祸性质的“意外事件”，黄某追击、擒拿正在行窃的小偷属于正当防卫，黄某对小偷的死不负刑事责任（民事责任另论），同时根据报道描述小偷行为是入户行盗窃，有观点称小偷被发现遭追击未得手属于犯罪中止不能成立。 既然已经立案，无论小偷家属怎样闹腾，望福建省漳浦县检察院依据刑诉法第一百七十三条第一款的规定，以常情、常理为据作出不予起诉的决定。否则，以后每个人只能眼眼睁睁的看着自己的财物任他人偷抢而无计可施。 （文/ 孙科先）","2016/11/14 22:16:54"
4,"2018-05-01 21:26:16","小区消防设施成摆设 火灾事故物业需担责",许小军,353,"今日，市民王先生来到笔者办公室诉称：一个月前，王先生的妹妹家中经过一场大火洗礼，经过初步估算价值损失在5万元左右，如今房子还无法居住，只有都寄住在自己家。王先生还说，火灾发生后，当时妹妹夫妇想利用楼梯通道消防设施进行扑救灭火，但没有想到的是，消防栓里尽然没有一滴水。无奈之下，夫妇喊来了上下楼层的邻居一起帮忙并拨打了119。随后，物业保安、消防也都相继赶到事故现场才把火扑灭。 如今，王先生妹妹家中的厨房整体橱柜、电冰箱、洗衣机、消毒柜、微波炉等等家电都全部毁于一旦，吊顶也被烧得凌乱不堪，墙壁漆黑，门窗变形。 王先生询问说，如果当时楼道里的消防栓里有水，设施能够正常使用的话，火灾损失完全可以控制到最小，但是事故发生后，小区物业公司对此灾情不予理睬，也不承担任何赔偿责任。 试问：小区消防设施瘫痪无法起用，火灾事故物业是否需要承担责任？ 小区消防设施瘫痪成摆设，火灾事故物业公司因为疏于管理是肯定需要承担责任的。湖南楚章律师事务所许小军律师解释说，《中华人民共和国消防法》第十八条第二款规定，“住宅区的物业服务企业应当对管理区域内的共用消防设施进行维护管理，提供消防安全防范服务。” 第二十九条“负责公共消防设施维护管理的单位，应当保持消防供水、消防通信、消防车通道等公共消防设施的完好有效……”物业公司作为小区的物业管理人，对小区包括消防设施在内的公用设施负有维修管理及保养的义务。同时负有预防责任,即应进行消防监控、巡查，火灾隐患防范工作，确保消防设备设施的正常运行状态，确保消防水源、消防通道、安全疏散通道畅通；其次是制止责任和报告责任，及时制止阻塞通道的行为，发现消防隐患在自己能力范围内无法消除时应及时向公安部门报告。 本案中，王先生妹妹家中当发生火灾时，由于物业公司的管理不善导致消防设施无法在火灾扑救过程中发挥其应有的作用，火灾灾情扩大与王先生妹妹财产损失的扩大有其直接因果关系。那么，根据《侵权责任法》等规定，物业公司应对火灾蔓延扩大所造成的损失承担相应的赔偿责任。（文/湖南楚章律师事务所许小军） （文/ 许小军）","2016/10/26 13:32:08"
5,"2018-05-01 21:26:20",非同一集体经济组织成员间农村房屋买卖,孙科先,460,"现行司法实践中,非同一集体经济组织成员间农村房屋买卖合同效力,以认定无效为原则.无论该原则多么不经推敲，如果不是权威司法机关对此作明文变更，现今，对此问题如想改变尤如登天．是不是任何情况下，均无变通可能性呢？这问题近期一直萦绕我的脑海。 法律是生活的规则，事理与法理往往有很多相通之处，事物的发展是有阶段性的，处于不同阶段的事物，各有不同的发展规律，人们处置应对的方法、措施也应各有各的特点。同样处于不同诉讼程序中的非同一集体经济组织成员间农村房屋买卖合同也应有不同裁判规则。如果是基于买卖双方当事人针对合同效力提起的诉讼，此类案件按现行司法惯例裁判应没有大的问题，如果是案外人提起的异议之诉呢？ 有这样一个案件：2013年8月杨某在他乡的农村购买了张某房屋一处，并一直居住其中。张某因借他人巨款无法偿还，被起诉法院并作出判决。2014年5月，诉讼中法院对上述房屋采取保全措施，张某对法院隐瞒了房屋已卖的事实，法院亦未公示查封房屋强制措施。直至2016杨某得知提出异议。 对于杨某的异议，是不是也应该按司法惯例裁判，认定杨某异议不成立并予驳回？新近实施人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定司法解释，对此并未作出规定。 异议之诉有其自身特点的，比如，上述案件，如果适用通常裁判规则，认定杨某与张某的合同无效，并强制执行该房屋用于清偿他人债权，那杨某的利益如何保护？ 异议之诉，是以排除对标的物强制执行为目的，杨某对房屋的权利是不是足以排除法院的强制执行？对此，我的看法是，基于合同关系杨某合法占有涉案房屋，是一种有权占有，占有权是占有人对物的一种事实支配管领，根据物权法第二百四十一条的规定，该条规定没有像其他法律样强调合同关系的合法性，因此，无论是合法行为还是违法行为，均可基于管领物的事实而成立占有。占有具有权利推定的效力，表现为推定占有人合法拥有此权利，应得到保护。张某向杨某交付房屋的行为足以表彰其转移涉案房屋所有权的内心真实，虽然现行司法实践中对非同为集体内部成员间的集体土地上房屋买卖合同通常以认定无效为原则，即使如此，基于买卖合同无效，原告享有购房款的返还款、赔偿权，就算这种权利也一种债权，基于原告对涉案房屋的先行占有，原告的债权也是一种优于他人的权利。法律适用的最终目的，是为了化解已经存在纠纷或矛盾，而不是为了解决已知的纠纷，因法律的适用再次制造出新的矛盾。 对处于不同阶段的同一问题采取不同思路的裁判规则，上海市高级人民法院，沪高法民—[2004]4号，关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见中有体现（注）。 对该问题思考，本人有待深入。 注： 关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见 近年来，涉及农村宅基地的房屋买卖纠纷案件大量增多，由于此类案件政策性强、涉及面广，相关法律制度不尽完善，给法院审理带来很大难度。我们认为，农村宅基地房屋买卖应严格按照法律法规的规定进行。对于由此引发的纠纷，应当综合考虑出卖人出售房屋是否经过审批同意、合同是否履行完毕以及买受人的身份等因素，区分不同情况，妥善处理。具体如下： 第一，对于发生在本乡（镇）范围内农村集体经济组织成员之间的农村房屋买卖，该房屋买卖合同认定为有效。 第二，对于将繁芜出售给本乡（镇）以外的人员的，如果取得有关组织和部门批准的，可疑认定合同有效。 第三，对于将房屋出售给本乡（镇）以外的人员，未经有关组织和部门批准，如果合同合同尚未实际履行或者购房人尚未实际居住使用该房屋的，该合同应作无效处理。 第四，对于将房屋出售给本乡（镇）以外的人员，未经有关组织和部门批准，如果合同已实际履行完毕，且购房人已实际居住使用该房屋的，对合同效力暂不表态，实际处理中应本着尊重现状、维持稳定的原则，承认购房人对房屋的现状以及继续占有、居住和使用该房屋的权利。 （文/ 孙科先）","2016/10/24 8:48:23"
6,"2018-05-01 21:26:22",杨红伟：上市公司与其相关人承诺及履行制度解构,杨红伟,301,"杨红伟：上市公司与其相关人承诺及履行制度解构 杨红伟/金融投行法务网首席律师 【作者简介】杨红伟，法学硕士，金融投行法务网首席律师，律师业务以私募基金为主线贯穿新三板挂牌、公司上市、并购重组及整个资本市场，专注于金融投行刑事、民事、行政、涉外诉讼及非诉法务。个人微信号：yanghw08。微信公众号：jrthfw。 【法律声明】本文仅代表作者个人观点，并不构成一项法律建议或意见，与作者所任职的任何机构无关。 一、上市公司与其相关人承诺及履行制度 根据2013年12月27日证监会公告〔2013〕55号《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》（下称：《4号指引》）第一条规定，上市公司与其相关人承诺及履行制度是指规范上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司（以下简称：“承诺相关方”）在首次公开发行股票、再融资、股改、并购重组以及公司治理专项活动等过程中为解决同业竞争、资产注入、股权激励、解决产权瑕疵等问题而作出的承诺及履行行为的规则体系的总和。 二、承诺相关方承诺及履行行为的原则 依据《4号指引》，承诺相关方所作出的承诺及履行行为应当诚信、确定、可行。 （一）诚信原则 《4号指引》第七条规定，有证据表明承诺相关方在作出承诺时已知承诺不可履行的，证会将对承诺相关方依据《证券法》等有关规定予以处理。 （二）确定原则 《4号指引》第一条第一款规定，承诺相关方在作出承诺时，必须有明确的履约时限，不得使用“尽快”、“时机成熟时”等模糊性词语，承诺履行涉及行业政策限制的，应当在政策允许的基础上明确履约时限。 （三）可行原则 《4号指引》第二条第一款规定，承诺相关方在作出承诺前应分析论证承诺事项的可实现性并公开披露相关内容，不得承诺根据当时情况判断明显不可能实现的事项。 《4号指引》第二条第二款规定，承诺事项需要主管部门审批的，承诺相关方应明确披露需要取得的审批，并明确如无法取得审批的补救措施。 三、实际控制人承诺的实际履行及承接履行 依据《4号指引》第四条规定，收购人收购上市公司成为新的实际控制人时，如原实际控制人承诺的相关事项未履行完毕，相关承诺义务应予以履行或由收购人予以承接。 四、承诺履行的特殊豁免、替代方案与一般豁免 （一）特殊豁免 依据《4号指引》第五条第一款规定，因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因导致承诺无法履行或无法按期履行的，承诺履行予以特殊豁免，承诺相关方仅应及时披露相关信息即可，无需进行承诺一般豁免与替代的特殊程序，无需承担任何行政责任。 （二）替代方案与一般豁免 1、基本前提 依据《4号指引》第五条第二款，除因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因外，承诺确已无法履行或者履行承诺不利于维护上市公司权益的，承诺相关方应充分披露原因，并向上市公司或其他投资者提出用新承诺替代原有承诺或者提出豁免履行承诺义务。 2、特殊程序 上述变更方案（指替代或豁免方案）应经如下程序： 1、提交股东大会审议，上市公司应向股东提供网络投票方式，承诺相关方及关联方应回避表决。 2、独立董事、监事会应就承诺相关方提出的变更方案是否合法合规、是否有利于保护上市公司或其他投资者的利益发表意见。 六、重组方不得变更其作出的业绩补偿承诺 证监会2016年6月17日《关于上市公司业绩补偿承诺的相关问题与解答》指出，上市公司重大资产重组中，重组方的业绩补偿承诺是基于其与上市公司签订的业绩补偿协议作出的，该承诺是重组方案的重要组成部分，因此，重组方应当严格按照业绩补偿协议履行承诺。重组方不得适用《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》第五条的规定，变更其作出的业绩补偿承诺。 七、承诺及履行的信息披露 1、《4号指引》第一条第二款规定，上市公司应对承诺事项的具体内容、履约方式及时间、履约能力分析、履约风险及对策、不能履约时的制约措施等方面进行充分的信息披露。 2、《4号指引》第二条第一款规定，承诺相关方在作出承诺前应分析论证承诺事项的可实现性并公开披露相关内容，不得承诺根据当时情况判断明显不可能实现的事项。 3、《4号指引》第四条规定，收购人收购上市公司成为新的实际控制人时，如原实际控制人承诺的相关事项未履行完毕，相关承诺义务应予以履行或由收购人予以承接，相关事项应在收购报告书中明确披露。 4、《4号指引》第五条第二款规定，除因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因外，承诺确已无法履行或者履行承诺不利于维护上市公司权益的，承诺相关方应充分披露原因。 5、《4号指引》第八条第一款规定，相关承诺事项应由上市公司进行信息披露，上市公司如发现承诺相关方作出的承诺事项不符合本指引的要求，应及时披露相关信息并向投资者作出风险提示。 6、《4号指引》第八条第二款规定，上市公司应在定期报告中披露报告期内发生或正在履行中的承诺事项及进展情况。 八、超期未履行或违反承诺、未诚信承诺、承诺履行完毕及替代方案经股东大会批准前的行政责任 （一）超期未履行或违反承诺的行政责任 《4号指引》第五条第二款、第六条第一款规定，除因相关法律法规、政策变化、自然灾害等承诺相关方自身无法控制的客观原因外，超期未履行承诺或违反承诺的，我会依据《证券期货市场诚信监督管理暂行办法》将相关情况记入诚信档案，并对承诺相关方采取监管谈话、责令公开说明、责令改正、出具警示函、将承诺相关方主要决策者认定为不适当担任上市公司董事、监事、高管人选等监管措施。变更方案未经股东大会审议通过且承诺到期的，视同超期未履行承诺。 （二）未诚信履行的行政责任 《4号指引》第七条规定，有证据表明承诺相关方在作出承诺时已知承诺不可履行的，证监会会将对承诺相关方依据《证券法》等有关规定予以处理。相关问题查实后，在对责任人作出处理前及按本指引进行整改前，依据《证券法》、《上市公司收购管理办法》的有关规定，限制承诺相关方对其持有或者实际支配的股份行使表决权。 （三）承诺履行完毕或替代方案经股东大会批准前的行政责任 《4号指引》第六条第二款规定，在承诺履行完毕或替代方案经股东大会批准前，我会将依据《证券期货市场诚信监督管理暂行办法》及相关法规的规定，对承诺相关方提交的行政许可申请，以及其作为上市公司交易对手方的行政许可申请（例如上市公司向其购买资产、募集资金等）审慎审核或作出不予许可的决定。 2016年秋·北京·听月阁 （文/ 杨红伟）","2016/9/11 16:21:44"
7,"2018-05-01 23:29:57",是抢劫还是绑架？,许小军,1575,"【案件介绍】：周某、张某两人是初中同学，平日不学无术、游手好闲、不思事事的过着日子，看到身边的人都住着高楼，出门开着小车，日子过得红火火的，心里总是痒痒的，希望有一天自己也能发一笔横财。一天，两人谋划着去发一笔横财，经过商讨，两人决定干一场大事。 2015年9月22日上午7点左右，两人来到某小学门口蹲候，当被害人肖某送完孩子上学后返回到自己的宝马车驾驶室时，周某持匕首与张某将肖某挟持到车上，在车上交换座位后，有周某开车。在途中，肖某身上的12000元现金及苹果6S手机被张某强行搜走后，并威胁肖某电话通知家人拿钱，肖某由于害怕只有按照他们的指示向父亲打电话编造交通事故急需借款5万元，并要求父亲安排人送到周某指定的地点，而后，周、张两人又劫持肖某同去指定地点接款。成功取得钱后，周某、张某将肖某放行后进行分赃。 肖某获得自由后立即报警，警方经过慎密侦查，第三天将周、张某两人抓获归案。试问：周某、张某的犯罪行为是抢劫？还是绑架？ 【案件定性】：本案后来在审查起诉阶段，出现二种分歧意见： 第一种意见认为周、张二人以暴力手段、挟持控制人质，在被害人现金不足以满足他们欲望的情况下将其绑架，又逼从其亲属处索得现金5万元，并将被害人的手机当场劫取。既有绑架行为又有抢劫行为，主行为吸收轻行为。故两人的行为符合绑架罪的犯罪特征，应以绑架罪对二被告人定罪量刑。 第二种意见认为本案绑案的情形不符合绑架罪的犯罪特征，综合全案考虑应以抢劫罪定罪处罚。理由为：周、张二人虽有暴力行为，但这种暴力行为仅是针对被害人肖某本人。周、张二人并没有给被害人亲属直接打电话告诉被害人被绑架实情并索要赎金，而是让被害人编造以肇事为由让其亲属送款，故应以抢劫罪定罪处刑。 【笔者观点】：笔者同意第二种观点。 抢劫罪是《刑法》第二百六十三条规定“以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行当场劫取他人财物的行为；”绑架罪是《刑法》第二百三十九条规定“以勒索财物为目的绑架他人或者绑架他人作为人质的行为。”两罪在构成要件方面极为相似，二者侵犯的客体都既包括他人的人身权利又包括他人的财产权利，在犯罪手段上都有表现为暴力型的，而且两罪犯罪目的都是通过侵犯他人的人身权利的手段来实现非法占有他人财物的最终目的。实践中，二罪容易发生混淆。湖南楚章律师师事务所许小军解析说，抢劫罪与绑架罪也有着本质的区别，首先，两罪劫持财物的空间转换不同。绑架罪一般表现为行为人以杀害、伤害等方式向被绑架人的亲属或者其他人或单位发出威胁、索取赎金或者提出其他非法要求，劫取财物一般具有“当场性”。而抢劫罪劫取财物一般应在同一时间、地点进行，具有“当场性”。其次，就是犯罪对象的不同。绑架罪既侵害了被绑架人的人身（包括人身自由、健康乃生命权）权利，也侵犯了被勒索人（第三人）的财产权益，被绑架人和交付财物的人不是同一个人。如果被强制的人与交付财物的人是同一个人，不是从第三人手中取得财物的，则不构成绑架罪。 综上所述，本案件中，周某、张某将肖某控制后虽然使用暴力、胁迫的手段威逼肖某勒索财物的行为，但这些行为只是针对肖某一个人实施的，并没有直接给肖某的父亲打电话告诉其肖某被绑架的实情，也没有以此为要挟肖某父亲交付款项，而是胁迫肖某本人编造谎言，将钱财送入指定地点，当场劫取，故不符合绑架罪的构成要件。 （文/ 许小军）","2016/8/27 17:14:25"
8,"2018-05-01 21:26:27",借名存款所有权的归属,孙科先,1602,"近日同仁讨论了这样一案件：“公司以他人名义开立存款帐户，用于经营，因帐户名义人自身原因产生纠纷，该帐户被法院冻结，公司证明其系帐户存款实际所有人并提出执行异议，法院判决停止执行帐户存款”。 对于储蓄合同的性质有不同观点，即储户向银行交付货币后是否丧失货币的所有权？货币是特殊物，教材经典的表述是占有即所有，对货币所有表现为占有，如果按此理解，储户在向银行交付货币后即刻失去了对货币的占有，也就对存储的货币不再享有所有权，储户由货币的所有人变为对银行享有请求的债权人。法学理论通说认为，债权请求权是受时效制度规制的，而物权请求权则不受时效制度规制，由此，时效是观察思考储蓄合同性质很好的窗口，最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（注），明确诉讼时效不适用于存款本金及利息请求权，因此储户对存款享有的是物权请求，这是不是对占有即所有的违反呢？本人认为，储户在向银行交付货币实物时，储户的确是对货币实物本身失去了占有，但银行在收到货币后，在存折等凭证中会对储户的存入货币量进行记录，储户在取款时，银行会根据该存款凭证的记录向储户支付，通过储户存取现实过程观察，储户向银行交付的货币并非是失去对货币的占有，只有占有方式或形态转化，即，储户占有由实物转化为观念占有——数字体现的货币量。如是，储蓄合同中，储户并没有失去对货币的占有，只是以另种形式体现占有，所以交付银行存款的所有权仍然归属储户所有，体了占有即所有的原则。 如果上面的思考能够成立，那么，同仁一起讨论的案件中，货币的所有者就应该属于名义上的储户。那么法院的裁判是不是存在问题？这应该分以下两种情况予以思考： 1、公司实际控制名义人帐户，这种情况下，存于名义人帐户的存款应该归实际控制人所有。 帐户实际人控制人的认定，本人认为应考虑以下因素，帐户凭证一直有实际控制人持有、或保有支取存取款的密码，帐户中的钱款，由实际控制人取入。 只所以说，具备以上要素就可以认定帐户的实际控制人就是货币的所有人，是因为帐户名义从未真正占有帐户中的货币，仅仅是名义而已，这种情况并没有违反占有即所有的原则，法院裁判应该属于这种情况。 2、如果名义人不仅仅体现在帐户的名义上，而且持帐户凭证并或与他人一起保有存取款的密码，这种情况下名义人就是实实在在的货币的占有人至少名义人是货币的一方所有人，法院应继续执行。 法律规则是行为规范，法院的裁判对社会民众的行为同样具有指引作用，特别是在裁判文书上网公示的情况下，这种行为指引作用就显的更加明显。现实总是比假设复杂多的多，货币的实际所有者之所以愿意以他人的名义存款，很多情况下是为了规避法律规定。任何实体问题，最终都会在程序中体现，如果能够严格举证责任，让逃责者无法推翻“名义存款人即是帐户存款的所有权人”，或对诚信社会早日形成是剂良方。 注： 法释〔2008〕11号，最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定：第一条 当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：（一）支付存款本金及利息请求权； 条文的表述中使用的是“下列债权请求权”，由此，储户对银行享有请求权是债权性质，而非是物权请求权。但该司法解释却又明明白白的规定，存款不受时效的规制，由此说明该问题的特殊性。物殊到与物权等同而不再适用时效制度，正因此，本人认为储户对存款享有的是物权请求。为行为方便文中称此请求权为物权请求权或具有物权性。 （文/ 孙科先）","2016/8/26 17:13:22"
9,"2018-05-01 21:26:30",15周岁未成年人因盗窃中暴力拒捕，是否转化抢劫担刑责,许小军,712,"【基本案情】：谢某，今年15岁，是当地有名的“头长人”，身高1.75米。一天谢某在当地圩集上盗窃隔壁村王某的一辆“大阳”轻便摩托车，2分钟后，王某发现自己的摩托车被盗，即向马路300米开外的警务室进行求助，值班人员李某、伍某得知后分别向集市东西两头的马路上进行追赶。由于农村圩集上人口密集，马路两边都摆有摊点，谢某骑车一时无法脱离。很快，在圩集的东头，王某一眼就认出了自己的摩托车，一箭马步上去，王某紧紧抱住了谢某，并向警务室李某及周围群众求救，慌乱的谢某看自己被抱住，迅速从腰间拔出一把三角刀，将王某的右手臂划伤（后经鉴定伤势为轻伤）。此时，警务室李某、伍某也相继赶到并在周围群众的帮助下，将谢某带至派出所。 本案中，谢某被抓后，是否构成转化型抢劫罪或者需要承担刑事责任？ 【法律分析】根据《刑法》第十七条第二款规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。湖南楚章律师事务所许小军认为，本案中，谢某实施的是盗窃行为，然而案发时年龄仅为15周岁，依法不应承担刑事责任。另外根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》第十条的规定，虽然谢某实施盗窃行为后，为抗拒抓捕，当场使用了暴力，也不能转化为抢劫罪；同时，谢某当场适用暴力，故意伤害王某只是轻伤尚未达到重伤或者死亡的结果，依法也不应对故意伤害的行为承担刑事责任。 【法条链接】： 《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》第十条： 已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。 已满十六周岁不满十八周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法第二百六十九条的规定定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。 （文/ 许小军）","2016/8/23 22:35:02"
10,"2018-05-01 21:26:31","丈夫强行与妻子发生性关系,是否认定为犯罪",许小军,831,"【案情】肖女士与王先生在2013年经人介绍相识，由于两人说话投机感情升温也较快，半年后就登记了结婚。初期，肖女士与王先生还过得甜甜蜜蜜，夫妻双双结对逛街、购物，外人都十分羡慕。可是在第二年，夫妻双方的小宝宝出生了，夫妻就经常谩骂、斗嘴，甚至大打出手，多次闹得邻居还报警了。2015年的某一个晚上，夫妻又吵闹不休，丈夫王先生在家中利用暴力手段，强行拨光妻子肖女士的衣裤，于是上演了一场“暴力强奸”。如今，肖女士因为宝宝的出生，精力全部放在小孩身上，而无法忍受丈夫如此性暴力行为，向公安机关提出刑事控告，要求追究王先生涉嫌强奸罪的刑事责任。 第一种意见是肯定说，认为丈夫构成强奸罪。强奸罪是指“以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与之发生性关系的行为。”这是强奸罪的本质特性。我国刑法并没有规定强奸犯罪只能针对婚外女性，同时犯罪主体也并没有排除丈夫。且我国的《婚姻法》也有明确规定，妇女的合法权益任何人不的侵犯，如果丈夫违背妻子的意志，采取暴力手段侵犯妻子的性权利，理应构成强奸罪。 第二种意见是否定说，认为丈夫不构成强奸罪。案件中的王先生与肖女士是夫妻关系，依据我国《婚姻法》第四条的规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”。夫妻之间的忠实，主要是指夫妻之间的专一性生活、不为婚外性生活的义务。广义上讲，忠实义务还包括不得恶意遗弃配偶以及不得为第三人的利益而牺牲、损害配偶的利益。在正常的婚姻关系存续期间，任何一方都有与另一方同居的义务，性生活是夫妻共同生活的组成部分，在这种情形下对强行与妻子发生性关系的丈夫以强奸罪判处刑罚，与事实及法律相违背，也不符合我国的伦理风俗，丈夫不应成为强奸罪的主体。 第三种意见是折中说，他们认为丈夫强行与妻子发生性关系是否犯罪要看什么情况而定。如果在夫妻关系正常存续期间，丈夫强行发生性关系，不认为是强奸;而在夫妻关系处在非正常时期，如起诉离婚阶段，一审判决离婚未生效阶段，夫妻关系没有法定解除，丈夫强行发生性行为的，可以认定为强奸罪。 【评析】笔者同意第二种意见。丈夫使用暴力等强制手段与妻子发生性关系无疑不具有正当性，刑法也并未明确排除夫妻之间的强奸，但是鉴于现实生活中夫妻在家庭中地位不平等的现象，至今还在一些地区存在丈夫不顾妻子意愿而强行与之发生性关系的现象。如果一概以强奸论处，则不符合我国当前的社会情况。湖南楚章律师事务所许小军律师还解释说，由于我国的国情教育，性生活总是被人有意无意的上传了一套面纱，造成成人两性中，男性由于占有欲望强烈总是取得主动权，因而往往会违背妇女意愿而与其发生性关系。然而，在婚姻关系存续期间，性生活是夫妻生活的重要内容，性行为既是配偶间的一种权利，也是一种义务；夫妻生活中，即使确有一方不愿意，但这只是夫妻间的性道德问题，只应受道德谴责。另外，社会的稳定与和谐，首先就要稳定好家庭，家庭不但是社会的组成部分，也是整个社会稳定的基础。因此，本案中的丈夫强行与妻子发生性关系，不应该认定为犯罪。 （文/ 许小军）","2016/8/23 22:33:43"
11,"2018-05-01 21:26:32",貌似公正未必正确,孙科先,884,"对于公正的追求，是人类社会发展的不竭动力，每个阶层的人对公正的理解也各有各的不同。符合社会群体最基本价值观的案件结果，一般来讲应当是公正的判决，公正的实现需要由正确的路径，否则，貌似公正也并非真正的公正。让我有这翻感慨，缘于近日代理的一案件。 陈某为他人借款提供保证担保，一审判决陈某对该借款承担保证责任，陈某为此提起上诉，上诉理由中，除了对一审送达程序提出异议外，并认为，临沂某银行没有在保证责任期间向其主张权利，因此，其不应再对该借款承担保责任。二审期间，被上诉人为证明曾在保证责任期间向陈某主张权利，提交了包括扣划陈某工资会计凭证在内的三份证据⑴。庭审后，该案的主审法官提到，从扣划工资会计凭证中可以得出银行按原借款数额起诉，不正确，二审判决将对借款数额作相应扣减。 应该讲，主审法官的观点符合大多数人的认识，如果该案二审按此观点判决，也不会有人说这是错误的判决，因为事实就是如此，并且这样的判决符合大多数人的公正观，双方当事人也不会因此启动新的诉讼程序。 而我恰恰认为主审法官的观点难以成立，甚至说如果真如此判决还是一份错误的判决，尽管不是普通意义上的错误判决。 法院、法官因纠纷解决的社会功能定位，介入社会管理，往往是被动的，这也就由了我们常说的“不告不理”原则，意思是，无论有多少矛盾，矛盾有多大，如果当事人不是通过诉的方式提交法院，法院不会主动介入双方的矛盾中，或对双方当事人没有声请的事项，主动审理。“不告不理”原则明确了法院的对案件审理的范围，法院审理范围应当依据当事人的诉讼请求确定，除此之外，法院不应主动审理。除了该原则，“不经意打击”也有与此原则相契合之处，“不经意打击”意思是说，在没有得到当事人的充分争辩，法院不能从当事人没有形成争辩之外的角度进行裁判，通俗讲，就是法院不能搞出其不意、出奇兵。该法理在最高法最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条中得到充分的体现。 陈某上诉案，我认为，陈某对银行所扣的工资没有在上诉中提出扣减本金的诉请，二审法院不应主动审理，除非双方调解，如果想纠正该判决，只有通过审判监督程序解决，虽然这样不经济。 在与法官的沟通中，我将我的观点以及法律规定说与他听，法官回答说“最高法的规定我都能背诵下了，我能不知道吗？法院是不是还要讲事实求是……”，听此，我哑然了 律师之所以能与法官沟通，因为彼此都念的是一个经，可能每个人对法律的理解有差异，但最基本的原则不能背离，如果不是有意为之，具有共同背景的人沟通应该没有太大的阻碍。法律就是规则，依法治国，就是依规则治国，规则最大的优势就是明确性，可预测性，行为人在进行社会活动时，参照规则可以预测行为的法律后果，法官也应依规则裁判，擅自改变规则，无论动机为何，裁判多么公正，也难能说是正确，尽管这不是一般意义的错误，因为这样的裁判有违人们的预期。 认真的律师很辛苦，较真的律师不容易。 注： ⑴ 陈某系临沂某银行的职工，扣划陈某工资会计凭证是否能有证明银行在保证责任期间向陈某主张承担保证责任的作用，不是本文讨论的范围。 ⑵ 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条 第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。 当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外 （文/ 孙科先）","2016/8/17 13:15:56"
12,"2018-05-01 21:26:36",杨红伟：借壳上市（重组上市）新规扫描,杨红伟,852,"文/杨红伟 金融投行法务网首席律师 作者：杨红伟，法学硕士，金融投行法务网首席律师，专注于金融投行刑事、民事、行政诉讼及非诉业务。微信号：yanghw08 一、起源与背景 非上市公司反向收购上市公司，市场俗称“借壳”上市（以下规范统称重组上市），是上市公司并购重组的重要交易类型，市场影响大，投资者关注度高。为强化对重组上市的监管，2011 年 8月，《上市公司重大资产重组管理办法》（证监会令第 73 号，以下简称《重组办法》）首次明确了从严监管重组上市的政策，要求与 IPO 趋同。2013 年 11 月，我会进一步规定了“与 IPO 标准等同” 的监管要求。根据现行规定，一般理解为，判断是否构成借壳需同时满足两个要件：一是上市公司发生“控制权变更”， 二是上市公司“向收购人及其关联人购买资产总额占比超过 100%”。实践证明，证监会出台上述规定，市场总体反应良好，普遍认为严格监管有助于规范市场、遏制内幕交易等伴生的违法行为。但随着并购市场的发展，新的交易模式不断出现，规避监管套利的现象也有所增加，需要进一步完善上市公司 并购重组监管政策，优化对重组上市的监管，维护市场正常秩序。鉴此，证监会经充分研究、评估，并参考境外成熟市场监管经验，对《重组办法》进行了修改。 证监会对新的《上市公司重大资产重组管理办法》征求意见后，监管当局对上市公司的重组审核愈发严格，仅三季度以来就有近10家上市公司的重组方案被否，50余家上市公司主动终止了重组方案。 二、新规修改要点 1、完善借壳认定标准 借壳认定在“控制权变更+置入资产100%”这个标准构成上，均有变化。 （1）控制权认定标准 进一步明确“控制权变更”的判断标准，遏制规避套利，修改后的《重组办法》参照成熟市场经验，主要 从“股本比例”、“董事会构成”、“管理层控制”三个维度完善控制权变更的认定标准。修改后的《重组办法》规定，除应遵循《上市公司收购管理办法》第八十四条外，增加了：“上市公司股权分散，董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的，视为具有上市公司控制权。” 这意味着以往上市公司通过股权分散而自我认定为“实际控制人不变”或“无实际控制人”的手法将失效。 （2）资产置入100%标准 用“资产总额、营业收入、净利润、资产净额、新增发新股”这五项指标，替换此前易被设计逃脱的“资产总额”的单一指标，只要任一方面达到100%红线，即认定为借壳，让借壳方无法再简单通过刻意做低置入资产规模，或是计算收购标的与上市公司资产规模比例时，仅计算新实际控制人在标的公司持股部分对应的资产，而非收购标的资产总额等手法规避借壳。 （3）借壳认定标准增加 《重组办法》征求意见稿还指出，即使上市公司向收购人及其关联人购买资产未达到上述“五大指标”的标准，但可能导致上市公司主营业务发生根本变化的，同样将被认定为借壳上市。也就是说在原借壳认定标准“控制权变更+置入资产100%”外，增加了“控制权变更+可能导致主管业务发生根本变化”这一标准。 3、取消配套融资 为遏制收购人及其关联人在重组上市的同时，获取高额融资牟利，提高对重组方的实力要求，修改后的《重组办法》取消了重组上市的配套融资。 4、股份限售期延长 为限制原控股股东、新进小股东通过重组上市套现退出，督促其关注重组资产质量，形成新老股东相互约束的市场化机制，本次《重组办法》修改相应延长了相关股东的 股份锁定期。对原控股股东与新进入的控股股东一致要求锁定36个月，其他新进入的股东从目前的12个月延长到24个月。 5、强化信用监管 为强化对违法或失信公司的约束，修改后的《重组办法》要求，拟重组上市的，上市公司、控股股东、实际控制人不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被中国证监会立案调查的情形，或者涉嫌犯罪或违法违规的行为终止已满 36 个月，且最近 12 个月内未受到证券交易所公开谴责，不存在其他重大失信行为。 6、强化规避借壳监管追责 为防范新类型的规避手法，本次《重组办法》修改，着重细化了对规避重组上市审核的追责要求。其中，交易尚未完成的，中国证监会责令上市公司补充披露相关信息、暂停交易并按照规定报送申请文件；交易已经完成的，可以处以警告、罚款，并对有关责任人员采取市场禁入的措施。构成犯罪的，依法移送司法机关。 三、新规修改主要内容 1、第十三条修改 第十三条修改为：“上市公司自控制权发生变更之日起 60 个月内，向收购人及其关联人购买资产进行重大资产重组，导致上市公司发生以下根本变化情形之一的，应当按照本办法的规定报经中国证监会核准： （一）购买的资产总额占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务报告期末资产总额的比例达到 100%以上； （二）购买的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到 100%以上； （三）购买的资产在最近一个会计年度所产生的净利润占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告的净利润的比例达到 100%以上； （四）购买的资产净额占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告资产净额的比例达到 100%以上； （五）为购买资产发行的股份占上市公司首次向收购人及其关联人购买资产的董事会决议前一个交易日的股份的比例达到100%以上； （六）上市公司向收购人及其关联人购买资产虽未达到本款 第（一）至第（五）项标准，但可能导致上市公司主营业务发生根本变化； （七）中国证监会认定的其他情形。 上市公司实施前款规定的重大资产重组，应当符合下列规定： （一）符合本办法第十一条、第四十三条规定的要求； （二）上市公司购买的资产对应的经营实体应当是股份有限公司或者有限责任公司，且符合《首次公开发行股票并上市管理办法》规定的其他发行条件； （三）上市公司及其控股股东、实际控制人不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被中国证监会立案调查的情形，或者涉嫌犯罪或违法违规的行为终止已满 36 个月；上市公司及其控股股东、实际控制人最近 12 个月内未受到证券交易所公开谴责，不存在其他重大失信行为； （四）本次重大资产重组不存在中国证监会认定的可能损害投资者合法权益，或者违背公开、公平、公正原则的其他情形。上市公司通过发行股份购买资产进行重大资产重组的，适用《证券法》和中国证监会的相关规定。本条第一款所称控制权，按照《上市公司收购管理办法》第八十四条的规定进行认定。上市公司股权分散，董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的，视为具有上市公司控制权。 创业板上市公司自控制权发生变更之日起，向收购人及其关联人购买资产，不得导致本条第一款规定的任一情形。 上市公司自控制权发生变更之日起，向收购人及其关联人购买的资产属于金融、创业投资等特定行业的，由中国证监会另行规定。” 2、第十四条修改 第十四条第一款第一项修改为：“（一）购买的资产为股权的，其资产总额以被投资企业的资产总额与该项投资所占股权比例的乘积和成交金额二者中的较高者为准，营业收入以被投资企业的营业收入与该项投资所占股权比例的乘积为准，资产净额以被投资企业的净资产额与该项投资所占股权比例的乘积和成交金额二者中的较高者为准；出售的资产为股权的，其资产总额、营业收入以及资产净额分别以被投资企业的资产总额、营业收入以及净资产额与该项投资所占股权比例的乘积为准。 购买股权导致上市公司取得被投资企业控股权的，其资产总额以被投资企业的资产总额和成交金额二者中的较高者为准，营业收入以被投资企业的营业收入为准，净利润以被投资企业扣除非经常性损益前后的净利润的较高者为准，资产净额以被投资企业的净资产额和成交金额二者中的较高者为准；出售股权导致上市公司丧失被投资企业控股权的，其资产总额、营业收入以及资产净额分别以被投资企业的资产总额、营业收入以及净资产额为准。” 3、第四十四条修改 第四十四条第一款修改为：“上市公司发行股份购买资产，除属于本办法第十三条规定的交易情形外，可以同时募集部分配套资金，其定价方式按照现行相关规定办理。” 4、第四十六条修改 第四十六条增加一款，作为第二款：“属于本办法第十三条规定的交易情形的，上市公司原控股股东、实际控制人及其控制的关联人应当公开承诺，在本次交易完成后36个月内不转让其在该上市公司中拥有权益的股份；除收购人及其关联人以外的特定对象应当公开承诺，其以资产认购而取得的上市公司股份自股份发行结束之日起 24 个月内不得转让。” 5、第五十三条修改 第五十三条增加一款，作为第二款：“未经中国证监会 核准擅自实施本办法第十三条第一款规定的重大资产重组，或者规避本办法第十三条规定.交易尚未完成的，中国证监会责令上市公司补充披露相关信息、暂停交易并按照本办法第十三条的规定报送申请文件；交易已经完成的，可以处以警告、罚款，并对有关责任人员采取市场禁入的措施。构成犯罪的，依法移送司法机关。” 四、控制权认定 1、《上市公司收购管理办法》第八十四条规定 《上市公司收购管理办法》第八十四条规定：有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权： （一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东； （二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%； （三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任； （四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响； （五）中国证监会认定的其他情形。 2、新规增加的规定 上市公司股权分散，董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的，视为具有上市公司控制权。 （文/ 杨红伟）","2016/8/12 23:30:04"
25,"2018-05-01 21:26:37","没有办理就业证聘用外籍员工,用人单位需担责",许小军,631,"随着我国改革开放的深入，对外经济的日益发展，越来越多的外籍人士来到中国工作、生活。但对于用人单位来说，殊不知聘用外籍员工存在着很多风险，不仅是与外籍劳动者之间的纠纷，还存在受到行政处罚的风险。 【现实案例】 湖南衡阳市某酒楼为了招揽顾客，在酒楼大厅聘用了二名印度籍人士现场制作“印度风味甩饼”。的确，风味甩饼为该酒楼带来了爆满的宾客。当老板还沉浸在生意蒸蒸日上的喜悦气氛中，却没有想到麻烦也随之而来，因为酒楼非法用工，被相关部门的查处。那么，酒楼将承担什么责任呢？ 【律师分析】 根据相关法律规定，该酒楼在未申请办理就业许可证的情况下擅自雇用外国人，已经构成非法用工。因此，需立即终止雇佣行为，并处以5000以上，50000元以下的罚款，同时还需要承担遣送这两名印度籍人士回国的费用。湖南楚章律师事务所许小军律师解析说，该酒楼本身为了招揽生意，雇用非法居留的外籍员工，不仅要受到行政机关的罚款，还需要承担其他费用，最终得不偿失。 许小军律师还说，聘用外籍人员，需要遵守《外国人在中国就业管理规定》的相关规定，外国人在中国就业须具备下列条件：（一），年满18周岁，身体健康；（二），具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历；（三），无犯罪记录；（四），有确定的聘用单位；（五），持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件）。符合上述条件，用人单位聘用外籍人员，还需办理就业证及居留许可证。 那么如何完善办理好这些手续呢？ 1、申领就业许可证书。由用人单位提出申请，经办证行业主管部门审批后，到劳动部门办理手续，由劳动部门向用人单位签发许可证书； 2、办理职业签证。用人单位通过有权发通知签证函的单位，向拟聘用的外国人发出通知函并附许可证书。外国人凭此到我国驻外使、领馆办理职业签证； 3、领取就业证和居留证。外国人持职业签证入境后，用人单位应凭就业许可证书、劳动合同及有效护照到劳动行政部门为外国人办理就业证，然后到公安部门办理居留证。 当然，符合下列条件之一的外国人，可免办就业许可证和就业证： （1）由我国政府直接出资聘请的外籍转业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有我国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人。 （2）持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员。 （3）经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。另外，中央级用人单位、无行业主管部门的用人单位聘用外国人，可直接到劳动行政部门发证机关提出申请和办理就业许可证。外商投资企业聘雇外国人，无需行业部门主管批准，可凭合同、章程、批准证书、营业执照和《外国人在中国就业管理规定》第11条所规定的文件直接到劳动行政部门发证机关申领许可证。 综上所述，该酒楼在没有办理手续的时候用工是非法的，理应受到法律的严厉制裁。酒楼必须先按照我国法律规定办理外国人就业许可之后再让外国人提供劳务等服务，这样既可以保障企业的用工安全和外国人的劳动权益，也可以通过有关机关的审查，提前化解和避免后续可能存在的法律风险。 （文/ 许小军）","2016/8/11 20:24:32"
26,"2018-05-01 21:26:39",民间借贷逾期利率如何计算，律师为您分解,许小军,710,"在民间借贷纠纷当中，部分当事人因为法律意识的欠缺，在借款合同中要不没有约定利率，要不只是约定了借款期限内的利率，往往都疏忽了逾期利率的约定，导致在日后主张权利的时候不知道如何才能得到法律的保护。 【案情简介】 2014年12月11日，衡阳市某建材市场的个体工商户李某因为生意需要资金周转向朋友蒋某借款人民币100,000元。借款期限一年，月息2分5厘。借款期限届满，由于李某的生意亏损无法偿还蒋某的本息。2016年3月份开始蒋某多次催促，李某也不予理睬，如今李某店面关门，电话也不接蒋某的了，蒋某无奈只有拿起法律的武器来维护自己的合法权益了，但苦于对法律的不熟悉，又不知道如何主张权利才能得到法律的保护。于是，蒋某咨询逾期利息怎么主张才能得到法院的支持？ 【律师解析】 民间的借贷纠纷，合法的借贷关系受法律保护。湖南楚章律师事务所许小军律师解析说，根据《合同法》第211条规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。民间借贷约定的借款利率不能违反国家相关规定。对于本案，我们清楚的知道李某向蒋某借款人民币十万元本金，但是需要弄清楚争议的二点：1、借款的利率是否合法？2、借款的逾期利率如何计算？围绕这两点，运用《合同法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）来进行解析。 1、本案借款利息问题。根据李某与蒋某的借款约定，月利息为2分5厘。根据《规定》第二十六条 借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。由此可见，李某与蒋某的借款约定月息2分5厘多出的5厘部分是不受法律保护的，也就是说，月息2分是合乎法律规定的。 2、借款的逾期利息如何计算？根据《规定》的规定，民间借贷纠纷中，借贷双方对逾期利率有约定的，不超过年利率24%的从其约定，而未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；约定了借期内利率但未约定逾期利率的，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。由此可见，蒋某可以要求李某的逾期利率可以按照借款期限内的利率计算。 （文/ 许小军）","2016/8/5 20:03:01"
27,"2018-05-01 21:26:40","企业忽悠员工以意外险替代工伤险 没门！",许小军,642,"现实生活中，有很多的企业主为了漠视责任，有意无意的利用一些手段忽悠劳动者。此类事件虽然是屡为鲜见，但作为法律人的笔者，还是有责任和义务把这案件剖析出来，希望能让更多的辛勤劳动者懂得如何维护自己的合法权益。让法治真正的步入到每个人心里，为实现社会公平正义而奉献一点力量。 【事件】： 近日，省内纸媒体有一位记者向笔者咨询说：他们报社接到一起投诉材料，一王姓女子称她在衡阳市某企业担任会计工作已经有六年之久了，企业一直也没有为其办理社保及缴纳工伤保险等，便向企业老总提出质询，企业老总当场答复说，企为为所有员工都统一办理人身意外保险，已经替代了工伤保险，所以企业无须再为其缴纳工伤保险了。如是，她向媒体求助，请问企业的做法合乎法律规定吗？ 【说法】： 企业的做法肯定是不合法的。湖南楚章律师事务所许小军律师解析说，人身意外保险不能替代工伤保险，工伤保险是一种政府行为，是国家为了保障职工合法权益而实行的强制性保险，符合法律规定的用人单位必须为其职工参加工伤保险，并缴纳保险费。根据《工伤保险条例》第二条之规定，“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”由此可见，任何的用人单位，无论出于什么目的及理由，均不得免除为员工办理工伤保险的责任。 所谓意外伤害险，是指以被保险人的身体作为保险标的，以被保险人因遭受意外伤害而造成的死亡、残疾、医疗费用支出，或暂时丧失劳动能力为给付保险金条件的险种。许小军还说，人身意外伤害险是一种商业行为，是非强制性保险，具有自愿性，同时购买意外保险并非单位的法定义务，可买也可不买，劳动者为用人单位付出了劳动，单位为其购买意外伤害保险，这只能算是单位给予职工的福利。目前，在我国现行法律规定下，企业无论是否参加了商业保险中的人身意外伤害险，都必须按照国家规定，参加工伤保险。人身意外伤害险不能代替工伤保险。企业在参加工伤保险的同时，可以根据本单位的实际情况，为职工办理人身意外伤害险。” 综上所述，本案中王姓女子所在企业为其投保意外伤害险的行为不能替代工伤保险功能，仅仅只能是算是企业给予的福利。 （文/ 许小军）","2016/8/2 16:56:55"
28,"2018-05-01 21:26:44",环境数据造假成潜规则只怪违法成本低,刘效仁,918,"6月16日，山东省环保厅通报了两起环境在线监测数据造假案例，两家企业相关负责人均被公安机关行政拘留。 新环保法实施后，对环境监测数据造假提出了更为严厉、明确的处罚措施，用法律强化数据的真实性。然而，2015年，全国共发现2658家污染源自动监控设施存在不正常运行、超标排放、弄虚作假等问题。而环境数据造假屡禁不止根源是造假成本低、收益大。某省专门负责监管这方面的领导就指出，企业环境数据造假的成本就80元~100元，却可以节省几十万元的环境处理成本，差距巨大，部分企业就会铤而走险。正因此，为掩盖超标排放等问题，环境数据造假也一直被业内称为“潜规则”。（2016年06月20日每日经济新闻） 环境在线监测数据，既是企业排放的真实记录，也是环保部门执法属职的根本依据。记得早些年，环境数据监测技术条件十分简陋，不少时候基层执法人员只能靠眼看手摸鼻子嗅。即使需要仪器检测，也只能抽样送省市机关。真得要感谢技术的进步，使企业排放情况实现了“在线监测”。哪怕远在千里之外，执法人员也能够对企业排放情况了如指掌。自然对于企业来说，也起到了一定的威慑作用。 遗撼的是，道高一尺，魔高一丈。一些无良企业竟打起了歪主意，肆意将在线监测仪器设备弄瞎弄哑，使其成了聋子的耳朵--摆设。然后，编造虚假数据欺骗执法部门，以应付检查。福建省已查到的造假方式包括：破坏采样管路，人为配制样品或对样品进行稀释；规避仪器采样时段，致使监控采样时总是排放达标废水；故意闲置、不正常运行自动监控装置；篡改仪器参数，改变数据修正值等。 结果，在一系列光鲜的环境数据背后，污染依旧，面貌未改，有的甚至变本加厉，导致环境污染加剧，对生态环境改变人民群众自然很难有获得感。之所以在线监测数据造假屡禁不止，弄虚作假早就成了业内的潜规则，原来其违法成本底，得大于失。既然如此，要遏制造假的趋势，显然有必要加重处罚和打击的力度，要让数据造假企业得不偿失，甚至要让他们“赔了夫人又折兵”，唯有如此，方能让企业家们持守敬畏之心，规规矩矩做事。 各地可依据2015年12月环保部印发的《环境监测数据弄虚作假行为判定及处理办法》，出台处罚细则。今年6月2日起山西省正式实施的《环境监测数据弄虚作假行为判定及处理实施细则》，不仅明确17种篡改监测数据、14种伪造监测数据行为的认定及惩处规定，且特别强调，对党政领导干部、国家机关工作人员篡改、伪造或指使篡改、伪造监测数据的，由负责调查的环境保护主管部门提出建议，移送有关移送有关部门予以处理。除了对数据造假企业依为予以经济和行政处罚外，当同步移送公安机关对相关责任人实施行政拘留。笔者以为，还当对那些无良企业建立失信黑名单。一旦进入黑名单，不仅会影响企业环境信用评价，且直接与企业的信贷、采购、上市等挂钩，实施综合性惩罚。尤其紧要的是，在各地环保执法上划省级统管之前，仍要挺住腰杆，顶住地方保护主义的压力，依法对数据造假企业予以打击和制裁，真正做到发现一起就严惩一起，绝不能让造假者逍遥法外。 http://news.sina.com.cn/c/nd/2016-06-20/doc-ifxtfrrc3905078.shtml （文/ 刘效仁）","2016/7/18 16:30:53"
29,"2018-05-01 23:30:18",净化保健品市场亟待从源头治理,刘效仁,360,"中国保健协会的数据显示，目前我国保健品的年销售额约2000亿元，其中老年人消费占了50%以上。但相关报告同时显示，不少保健品公司打亲情牌，用虚假、夸大的营销方式忽悠老人购买产品，而当老人发现问题时，又陷入维权困境。一对大学退休教师夫妇，“8年里，花在买保健品上的钱至少有50万，甚至偷偷跟老同事借钱买”。高达76.03%的消费者最期盼“加强政府监管执法，严厉打击虚假宣传”。此前，每克售价高达千元的“极草”，因虚假宣传被国家相关部门从保健品中“除名”（2016年06月22日中国新闻网、05月11日新快报） 保健品市场乱象丛生由来已久，早成了“沉疴”、“顽症”。一是其广告宣传任意夸大功效，故意混淆保健品与药品的性质，严重误导消费者。食药监部门专家称，目前我国认可的保健品27种保健功能中，并没有防癌抗癌这一功能。可一些保健品却自称具有抗癌神效，几乎“包医百病”。大量没有取得保健品“小蓝帽”的假冒伪劣产品郝然出现在网上。均违背了《消费者权益保护法》和《广告法》，涉嫌广告欺诈。 二是任意添加药品。一些表面上效果明显的保健食品，实际上是非法添加了一些对人体有害的违禁成分，特别是减肥类保健食品。既违反了《保健食品注册管理办法(试行)》中“保健食品，是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品”以及“不以治疗疾病为目的”的规定。同时也违反了《食品安全法》第五十条“生产经营的食品中不得添加药品”之规定。 三是产品质量低劣甚至制假售假，严重侵害消费者的生命健康权益。重庆曾查处一款假保健品“延臻青胎盘素”。宣称可以让人青春永驻、返老还童、提高免疫力、恢复生理功能等，是世界上唯一一种能逆转衰老的物质，产品热销国内外。后经审查并无国家批准文号，其中“延臻青驻颜健体胶囊”所标注的保健食品批准文号则查无记录，涉嫌造假。（2015年10月08日工人日报）近几年来，在重庆一中院审理的涉及生产、销售有毒、有害食品案件中，其中保健食品案占到九成。 四是营销手段涉嫌引诱和欺诈，为消费者盲目信从布设陷阱。听课有奖、免费旅游、回收药品、免费体检、家访送礼等，都是保健品公司和老年消费者建立联系的常用路数。先以关心换取对方信任，再通过体检“有问题”忽悠老年人，然后夸大宣传、刻意推销，最后完成产品销售。许多高价保健品“暴利不是靠技术和质量，而是靠营销。”“不靠质量靠忽悠”，为此，不惜投入巨资，狂轰乱炸打广告。 保健品市场乱象丛生，既败坏了公序良俗，使社会诚信屡受创伤，同时侵害了消费者的正当权益。养生保健市场当前需求旺盛，许多消费者缺乏理性、科学的消费观念，盲目跟风，甚至“只买贵的，不买对的”，让不法分子钻了空子。但根本原因仍在于当下执法存在部门割据和地方割据，不作为及至地方保护。重庆地方法院所总结出的违法保健品的几个特征中，其中监管机制薄弱是最大问题。 显然，要净化保健品市场，必须重拳出击，尤待标本兼治。比如，尽早出台保健品质量标准体系；建立专家评估机制；搭建质量和销售信息公开平台，让产品相关信息有据可查；实行保健食品经营许可管理，严格市场准入；对经营违法行为保持高压打击态势，进一步完善食品药品监管、公安、工商、卫计委等联合执法机制，形成长效监管机制，方能确保保健食品市场的规范有序，健康发展。 （文/ 刘效仁）","2016/7/18 16:29:44"
30,"2018-05-01 21:26:48","推荐 对虚拟财产立法保护的序幕正待开启",刘效仁,692,"6月27日，在民法典中起统率性、纲领性作用的民法总则草案首次提请全国人大审议。草案第一百零四条规定民事主体依法享有物权，并明确法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的，依照其规定。此外，草案第一百零八条第二款第八项还规定，民事主体依法享有知识产权，同时列举了作品、专利、商标等9种客体，其中包括“数据信息”。此次草案对虚拟财产物权客体的表态，以及将“数据信息”纳入知识产权保护范畴的做法，被认为将开启立法保护的序幕。（2016-07-05中青报） 眼下，正飞速步入信息社会。各类网络数据、账户以及网络游戏装备、Q币等作为网络虚拟财产，正越来越受到公众追捧，越来越快的升值成长。尤其由于信息公开和资源共享，加上数据采集处理的高科技化以及传播的快捷化，使得大数据已成了社会、政治、经、济文化建设及发展须臾不可缺少的决策依据，一笔宝贵财富。 但是，怎么确定虚拟财产的权属，如何保护网民的虚拟财产？一直以来我国都缺乏对此领域的权属界定和法律建构，令越来越多有关虚拟财产纠纷的处置陷入尴尬境地。在网络世界中，游戏装备、各类账户、Q币等虚拟财产被盗就时有发生。但由于立法基本处于空白状态，甚至连如何证明你的虚拟财产都成为难题。遇到侵权之类，就只能忍气吞声，不了了之。 如果说，此类涉及的仅仅是公民个人的权益，那么大数据的权属确立及依法保护显然更多的关涉公共利益和公共发展。应该说，不止采集方可通过分析用户数据创造价值，数据被引用或运用，则可以形成二次开发和循环利用，所产生的巨大价值均无可估量。但数据权属立法规范尚付之阙如，从而导致二次开发和衍生数据的价值权属模糊。以至于企业、政府均不能合法地开发和利用，从而遏制了数据信息产业的发展。 国家发改委的报告显示，大数据产业发展面临几大难题即是：数据权利类型没有明确，无法确定该适用所有权法、产权法、知识产权法哪种法律；数据权利主体究竟属于数据生产者（个人、企业、政府）还是数据持有者（企业、政法）存在争议；数据的控制和使用权利界限不明；数据通过互联网非常容易复制，权属保护很困难等。不少业界人士认为，若虚拟财产的物权归属能得以确定，那么网络游戏、大数据等行业将获得更广阔的发展空间，大数据产业或将创造万亿元产值。 早在2010年11月1日，美国俄克拉荷马州就通过法律，将上传的数字相片、往来的电子邮件等虚拟财产纳入到了遗嘱执行范围中。韩国则直接将虚拟财产认定为财产，属于物权法上的“物”，等同于“电子货币”。相比之下，我国虚拟财产的物权规定姗姗来迟，在业内人士看来，草案对一些虚拟财产的概念尚未厘清。一方面，什么是虚拟财产，有哪些虚拟财产能够受到法律保护，应该受到怎样的保护，需要立法进一步确认明晰。另一方面，尚需要确立虚拟财产的保护主体、监管主体及维权渠道。在虚拟世界中，很多虚拟财产由网络平台发行或提供，若出现纠纷，作为利益相关者，平台能否管理好？如何对虚似财产评估，需要统一的评判尺度。问题更在于，当个人权益受到侵害后，如何才能较快的获得司法救济，显然都需要专门立法做出规范，提供法律依据。 当然，开弓没有回头箭。对于虚拟财产保护的立法越早越好，公众自然乐观其成。 （文/ 刘效仁）","2016/7/18 16:24:02"
31,"2018-05-01 21:26:49",举报权利保障日臻完善或成贪腐最大克星,刘效仁,423,"5月24日，安徽省副省长杨振超涉嫌严重违纪，接受组织调查。据多位淮南知情人士透露，2014年11月曹勇遭查处后，其亲属甚至常住北京，长期向有关部门举报杨振超的违纪问题。杨振超的落马,与群众举报不无关系。 记者梳理发现，近年来，举报挖贪占了很大比例，截至今年上半年，26名落马的省部级官员中，至少有12人都曾被举报。同时，最高检首次明确举报人享有申请回避、查询结果、申诉复议、请求保护、获得奖励等权利。其中，案件奖金也提高到25万元。这无疑是给举报人吃了一颗“定心丸”，让群众在打虎拍蝇中敢于“发声”。(2016-07-06法制晚报) 老实说，对那些嫉恶如仇，义无反顾，“舍得一身剐，敢把贪官拉下马”的举报者，我始终心情敬意，“虽不能至，心向往之。”当他们决定实名举报顶头上司、合伙人乃至自己的亲属时，一定下了莫大决心，甚至抱定了“鱼死网破”的果决心志。不得不对打击报复提高戒备，因为明枪易躲，暗箭难防。而且，若所举报的对象是一个群体，更可能陷入孤军作战的困境，既缺乏联手的对象，又缺乏制度性后援。 事实上，我国关于举报人的权利保障一直缺在缺失和疲弱。长期以来，曾把举报和作证作为一种光荣的义务。做一个好人，就必须嫉恶如仇，就应该本着对党对人民甚至对被举报人负责的态度，而不要怕穿小鞋，打击报复，甚至不怕坐牢。而没有设置与之对等的权利，即使也有一些权利亦被虚置，常常导致孤立无援。 法律虽规定，公、检、法机关“应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”却由于责任不明，谁都应该保护，实际上可能谁也没有保护，成了一句空洞的口号。至于证人申请庇护以及经济补偿、豁免权、特免权等许多权利问题，一直缺乏可操作的法律规定。 由于缺乏法律保障，致使打击报复举报人和证人的事件频发高发。为此，郭光允曾入狱3年，周伟换来两年劳教，孟克非被判刑四年。湖南新邵县杨斐因多次受到恐怕，不得不天天穿着防弹衣生活。虽然，他们最终赢得了胜利和公众尊重，但委实付出了惨痛的代价，以至于有的人再也不愿做举报者了。 国外的证人（举报人）保护制度其实已非常成熟，加拿大有《证人保护项目法》，联合国有一个“模范证人保护法案”，就是一种示范性的国际证人保护公约。美国、澳大利亚还有专门的证人保护机构。比如，证人、举报人可获得24小时的贴身保护，可以隐姓埋名过着无忧无虑的生活。除保护证人的生命安全以外，还将其财产和名誉及其近亲属一并列入保护范围。等等。 正因为确立证人的法律地位，构建举报人、证人保护制度，已成为法治社会反腐惩恶的必然选择，近年来我国在这方面也做了大量工作。一方面拓宽了举报渠道，人民群众可以采用书面、口头、电话、电子邮件、信函、走访等方式进行举报。同时，最高检新修《举报工作规定》，首次明确举报人享有的具体权利，包括请求保护、获得奖励及法律法规规定的其他权利。无疑为举报人提供了一道安全保护网，同时亦为反贪建立了天罗地网。 最高人民检察院日前公布，2013至2015年，全国各级检察院举报中心共受理举报线索107.4万件，比上一个3年增长95.9%。群众举报已成为检察机关查办职务犯罪案件的主要来源。笔者以为，日臻完善的权利保障，或让群众举报成为贪官的最大克星。当然举报人权利保障尚待专门立法，做出缜密的制度性安排。 （文/ 刘效仁）","2016/7/18 16:23:06"
32,"2018-05-01 23:30:27",“大气治理影响GDP增长”别打错了算盘,刘效仁,452,"7月6日，环保部发布《河北省贯彻落实中央环境保护督察组督察反馈意见整改方案》，表示将坚持问题导向，对中央环保督察组反馈意见归纳整理出的47个问题，拒绝理由，主动认领，实施清单制，坚决整改到位。此前，河北省组织测算认为，2014年大气污染防治影响全省GDP增长1.75个百分点，对此中央环保督察组认为“测算方法不合理”要求取消，强化生态优先绿色发展理念，引导各级领导干部守住生态环保和发展两条底线。相关专家表示，河北工业结构比较“重”，转型肯定会经历痛苦，但转型期不能过度追求GDP增速，更不能把它作为环保工作的挡箭牌。（2016-07-07每日经济新闻） 众所周知，京津冀作为中国大气污染最重的区域，河北工业排放自然是主要的原因之一。2015年全国74个重点城市空气质量排名后10位中，河北占到了7席。同样,至2013年生铁、粗钢和钢材产量河北连续12年全国第一。但作为雾霾污染重灾区，唐山、保定、邢台、邯郸等地则长期占据全国空气质量最差城市排名前十。 2013年9月国务院发布《大气污染防治行动计划》，在“铁腕治污”、“零容忍”等要求下，以钢铁等重污染行业为代表的产业发展面临挑战。中央环保督察组在反馈意见中就提出坚决淘汰落后产能，严格禁止新增产能，切实推进去产能工作。加快能源结构调整，不折不扣完成国家下达的煤炭削减任务。自然，会给河北经济发展造成不小压力。 2015年初河北省测算，2014年全省化解过剩产能、治理大气污染影响全年经济增长约1.75个百分点，工业增速约3个百分点。但诚如环保督察组所认定的，这种测算方法不合理，也是不科学的。事实上，环保部曾召集环保、经济等领域专家，分赴唐山等多地实地调研，得出的结论是当前影响经济下行，主要还是在于受到国内外经济环境偏冷趋紧、企业检修、工业品价格下降等市场因素影响。比如，粗钢卖个白菜价，乃至越卖越亏，越生产越亏。 老实说，环境保护在短期和小范围内可能对经济产生负面影响，但这是实现可持续发展必然付出的成本。虽然靠着钢铁、煤、水泥支撑着GDP高增长。但事实是以破坏公共环境，牺牲公众的健康安全为代价的。在同一天的新闻中，外媒就报道中国土壤污染十分严重，河北部分村庄怪病频发。拥有“皮革之都”称号辛集市的锚营村，由于堆放着周边数百家特殊工厂制造出来的废弃物。“很多人都得了罕见的疾病，甚至也有年纪轻轻就得癌的人。”报道称，遗憾的是这些并非孤立的案件。（2016-07-07参考消息） 而“大气治理影响GDP增长”的测算显然是纯经济，缺乏人本关怀温度的冰冷计算。因为罔顾了公众健康及社会的可持续发展，仍然未能跳出GDP至上的思维模式和执政理念。当然这种算法至少也说明，环境保护与经济发展的关系在一些地方依然未能厘清，生态文明，绿色共享的发展理念仍待确立。正如中央环保督察所发现的，一些地方重发展、轻保护的现象较为普遍；一些基层党委政府及有关部门环保懒政、惰政的情况较为突出，环境保护工作“最后一公里”问题需尽快解决等。这恰恰是值得公共忧虑和担心的。 国务院资源与环境政策研究所副所长常纪文说就认为，河北以生态文明为核心带来的转型痛苦，其实就是为未来绿色发展打下基础。当然，这种阵痛并非河北所独有。但可以肯定的是，挺过去，前边就是一片蔚蓝的天。 （文/ 刘效仁）","2016/7/18 16:22:08"
33,"2018-05-01 21:26:56",高校涨学费目录清单制当倡,刘效仁,435,"2014年，天津、浙江、江苏等十多省份公办高校学费相继调整，时隔两年又迎来新一轮学费调价。江西与广东已确定在今年执行新学费标准。内蒙古和海南已召开听证会并通过了高校学费调整方案。 据广东省发布的《通知》，本次调整的学费增幅为20.2%。7月8日，华南理工大学率先公布2016年的最新学费标准，文理科相比去年分别上浮1500元和1690元。 此间，湖北决定在高校全面实行收费目录清单管理制度，未列入清单或未落实提前公示要求的收费，学生有权拒付，（2016-07-10新京报） 高校涨学费牵涉千家万户。能不能涨学费，答案是肯定的。高校作为独立法人，对于教育服务有定价的自主权。只要涨价有理，且符合听证程序公正，涨价就名正言顺。如广东省之前执行的学费标准制定于2000年，本次调整是在综合考虑经济发展、财政投入、物价水平、居民承受能力等因素的前提下确定的。 想想看，这16年来物价指数不断增长，教职人员工资标准提高，科技设施投入、公用支出、固定资产折旧支出等也在不断加大，生均培养成本已大幅提高。广东生均每人每年1.4万元左右，需要用于学校的业务费、设备购置费、教职工人员经费等多项费用支出。水涨自然船高。 尽管校方有自主权，由于事涉教育及社会公平，理应实行民主听证，取得公众和社会的认可与接纳。其增长幅度不宜过高，要与公众收入尤其中低收入群体的支付能力相匹配。正因此，制定收费标准时，应明确哪些支出可以计入成本，以及政府、学校、学生等各方如何分担，以尽其所能减轻学生负担。切不可把所有办学经费平摊进行生均成本核算。有专家担心，在成本核算上不应由高校自己又当运动员、又当裁判员，当交由第三方机构进行核算。 只是，高校更当以收费的透明公开，便确保所涨学费用于教学服务，而不是其他。上世纪90年代末，许多高校为实现扩招大规模投入兴建软硬环境，为此不惜对外借贷、举债发展，以至于债台高筑。2014年高校学费调价过程中，浙江省曾表示，全省公办院校欠债近百亿，是学费上涨的原因之一。此次涨价，同样伴随着公众对于此举或为偿还债务的质疑。但普遍认为高校基础设施建设成本，不应由学费来承担。 如何解决高校的债务问题，除了内部节约向管理要效益，更重要的当属科创收入、社会捐赠等。有高校校长坦陈要做两件事，一是找名师，二是找钱，拉赞助。学费在高校的预算中占比并不高，更应该“专款专用”。一名报考华南理工大学的新生说，如果学费上涨1000多元，可以改善宿舍和教学环境，提供更好的教学设备和实验环境，是可以接受的。学生用学费来购买高校的教学服务，涨价了，服务理应同步提高。 当然，这一切需以收费和支出透明公开为基本保障。当明确告知学生学费所包含的每一项内容及用途，以方便公众监督。近日，湖北决定在高校全面实行收费目录清单管理制度，要求全省高校对在校学生收取的所有费用均纳入收费目录清单，注明收费项目、标准、依据、执行时间、举报电话等内容，并通过校园网设立专栏提前向社会公示，公示时间不得少于30天，同时还特别强调，未列入清单或未落实提前公示要求的收费，学生有权予以拒付，并向价格、教育主管部门举报投诉。我以为此举当为各地效法，推而广之。 学费普涨之后，如何解决低收入家庭特别是贫困家庭的后顾之忧，显然需要同步上长奖学金和助学金，加大对贫困生的补助力度，以彰显教育公平的情怀。 相关新闻：多地高校将涨学费 广东江西今年秋天开始执行 （文/ 刘效仁）","2016/7/18 16:21:14"
34,"2018-05-01 21:26:56",6千新生儿视频何以流传商业网站,刘效仁,422,"合肥市民苏锦(化名)的孩子如今八个月大，在带孩子的间隙，没事在百度上搜索自己的名字玩，居然发现宝宝刚出生时在保温箱里的视频被放到了商业网站56网上，15秒的视频里不仅能清晰地看到孩子，连马赛克都没有打，还能看到保温箱上贴着的“病区”、“入院号”、“姓名”、“性别”、“年龄”、“诊断”、“入院日期”等信息。近日致电记者，询问应该如何维权。 记者发现，该视频的上传者为“安徽妇幼论坛视”，该账号共上传了5793个视频在56网上，全是新生儿的视频，很多视频名字直接用“某某”之子、“某某”之女标注。点开后，视频里的孩子眼睛被蒙着，但其他的信息非常清晰，就连诊断症状黄疸、早产等也一览无余。(2016-07-11安徽商报合肥) 6千新生儿视频流入商业网站，显然已对孩子及家长带来了负面影响，甚至潜藏着安全风险。在没有任何保密措施的情况下，把孩子的视频公开放到任何人都能看到的商业网站上，实在让人无法接受。一方面，由于相关信息被公开泄露，最常见的是频繁遭遇信息骚扰。苏锦就告诉记者，生过孩子后不断接到各种推销电话，询问要不要照满月照、百日照，推销产后恢复产品，一家人不胜其烦。另一方面，“万一不法分子看到了视频，按照孩子的信息找上门来，怎么办？保健院应该考虑到其中的安全隐患。” 其实，不少妇幼保健院喜欢收藏新生儿的信息，并作为形象广告牌来打。按说，加强信息安全防泄露设置，应用得当，似无不可。但老实说，即使如此也需要得到孩子家长的知情与同意。因为，当事人与院方与所形成的系购买医疗服务关系。等孩子安全出生至健康出院，二者的服务关系即告终结。至于新生儿的“姓名”、“性别”、“年龄”、“诊断”、肖像及其他家长信息，并没有出售给院方，仍当属于私权利的范畴。既然如此，对于相关信息的收藏尤其是公开展示，务必征得其家长的同意。与此同时，还应遮蔽一些相关信息，以防对婴幼儿身心健康及安全造成扰害，对其家人形成不当的伤害。 不知道，安徽妇幼网的论坛版块是否为省妇幼保健院的官网。记者搜索发现，安徽妇幼网的论坛确实有个新生儿视频探视专区，但想要看到自己孩子的视频，需要输入预留的住院号，只有住院号正确，才能看到视频。但不知“安徽妇幼论坛视”何以将视频上传者至商业网站，究竟是官方行为，还是个本行为，究竟是公益行为还是商业行为？更不可知道何以在上传过程中泄露了婴幼儿的一应信息？ 由于流转至商业网站，孩子的视频下面就是美女主播广告。究竟是别人通过技术手段窃取视频，还是拥有婴幼儿信息的院方“内鬼”所作？无论如何都侵害了当事人的权益，都有悖职业道德。自然，保健院除了立即删除近六千婴儿的信息，以消除不良影响，也要予以调查。同时，建议职能部门一并介入，并依照现有法规予以追究。 近来，事涉公民个人信息保护立法的呼声甚高。鉴于立法的滞后性，当下职能部门应强化监督，加大对任意泄露并出卖公民私信息行为的打击力度，真正做到发现一起查处一起，决不能任其逍遥法外。公民信息的采集和拥有者理当善自珍摄，好自为之。切切不可因了商业利益，自损公信，自毁长城。 （文/ 刘效仁）","2016/7/18 16:19:59"
35,"2018-05-01 23:30:37",“论文造假行业正处高速增长期”讽刺了谁,刘效仁,705,"近年来，从教授博导到普通学生，媒体曝光的论文造假事件呈高发态势。可是你知道吗，论文造假的背后早已形成了一个庞大的产业链，记者历经两个多月调查，“潜伏”进多家论文造假公司，日前揭开这个产业链触目惊心的黑幕。（2016年07月12日新华网） 不入虎穴，焉得虎子。真得要感谢央视记者身入虎穴，使公众识得庐山真面目。我们原以为，枪手们总是散兵游勇，皮包公司，远未想到今非昔比，不只鸟枪换炮组团结盟，且摇身一变成了实体公司，“比先前阔多了”。据广州名匠文化传播有限公司的郑经理介绍，该公司的论文生产线就由五个核心部门组成——竞价部、企划部、顾问部、财务部、创作部，五部门环环相扣，互相配合，流水线作业。每个业务员基本上都加了三四百个研究生群，500多业务员几乎渗透进了我国大多数高校的研究生群，堪称一网打尽。 关键更在于，“目前整个论文造假行业正在处于高速增长期，现在业务员一天内接到几十单的情况也屡见不鲜。一个不大的公司去年共完成了4688.5单（单笔交易在500元以下的算0.5单），相当于一天就能接十几单业务。今年仅一月份就已完成1395.5单。究竟每年赚取了多少黑心钱，恐怕没有人能说得清楚。但可以肯定，在全民创新创业的时代大背景下，在大树诚信、敬业等核心价值观的主流舆情下，论文造假行业闷声发大财，“高速增长”，委实是极大的讽刺。 当然，关键在于有旺盛的市场需求。除了普通的职评论文千把元可以搞定，硕士论文价码五千到一万元左右，博士论文一篇大概五、六万元，难度大一些的比如医学类的论文则要更贵，一篇硕士论文要价大概一万七左右。东北一高校在读博士生定制的论文，全文12万字，全款高达7万元，买家已支付2万多元的订金，也是蛮拼的。 可博士显非一个人在战斗。一家公司内部文件显示，客户名单中涉及超过500所高校的学生。其中11份进度表中涉及约300篇硕士论文，意味着至少300个在读硕士研究生已经付钱买了论文骗取学位。全国究竟有多少硕博生因此骗取了学位，真得不好说。 不能不说学子们的品格出了问题，未能学会独立思考，学会自尊自重，反倒学会了投机取巧，弄虚作假，瞒天过海。当这些不合格的“产品”流入社会之后，又将对整个风气产生多少恶劣的影响，恐怕无论怎样估计都算不上过高。 显然，高等教育也出了致命的偏差。只知教书而忘记育人，甚至连教书的职份都没有尽到？否则，硕博生们何以连基本的写作能力、连起码的创新都不具备。问题更在于，如此购买的论文竟然轻易的骗过了教授们的眼目，一路通过答辩，顺利拿到了进入上流社会的敲门砖？ 论文水准高低评估的学术标准在哪里，其真伪的甄别手段又在哪儿？仅仅靠“检测软件”？可悲的是，当“我今天晚餐吃了番茄炒蛋”变成“西红柿炒鸡蛋作为我的晚饭”，软件检测其重复率为0，摇身变成了100%纯原创论文。更让人质疑，不只是理当审慎严格把关的教授们未能“放出眼光”，甚或因种种利益纠葛被蒙上了一双慧眼，或者主动缴械投降，遂让一篇篇低劣论文登堂入室，成了学位桂冠上的耀眼光环。 论文造假公司固然可恨，理应受到惩处，但论文造假事件的真正元凶与既得利益者，那些买假论文的人，拿着假论文骗职称、骗学位、骗荣誉的人，更应受到惩治。可拿什么拯救教育的尊严，拯救学子的灵魂，拯救学者的良心，仍是一个问题。 相关报道：论文造假黑色产业链：涉500多所高校 要价到几万 （文/ 刘效仁）","2016/7/18 16:19:00"
36,"2018-05-01 21:27:00",41项措施激励让A级信用有更多“含金量”,刘效仁,440,"国家发改委12日宣布，由发改委、国税总局等29个部门联合签署的《关于对纳税信用A级纳税人实施联合激励措施的合作备忘录》正式发布，对纳税信用A级纳税人在项目管理、税收服务、融资授信、进出口等18个领域实施41项守信联合激励措施，显著提升了A级纳税信用的“含金量”和纳税信用的社会价值。发改委副秘书长许昆林介绍，备忘录是在对严重失信主体实施联合惩戒的基础上，针对守信主体推出的第一个多部门联合激励措施。对加强和创新社会管理，构建以信用为核心的新型市场监管体系，提高纳税人税法遵从度，促进市场主体依法诚信经营，营造诚信社会环境，具有积极的示范推动作用。（2016-07-13经济参考报） 信用，堪称是市场经济的生命根基。市场交易的前提即是信用交易，通过让守信者获得更好的回报来推动信用体系建设，也是未来市场经济体制完善的重要方面。老实说，信用恰恰是当今社会的软肋，也可以说是“稀有金属”。由于缺乏诚实信用，投机取巧，掺杂使杂，假冒伪劣大行其道。不独小商小贩如此，即使公司企业也自甘堕落，于是有了三聚氢胺奶粉，有了地沟油，有了过期的疫苗，皮革奶、毒大米--导致整个社会危机丛生，步步惊心。 日前虽有专家称“当前已是历史上中国食品最安全的阶段”，却受到公众的普遍吐糟，就是因为百姓对餐桌安全已到了谈食色变，战战兢兢的状态。当此时也，大谈所谓“历史最安全”，自然要受到羞辱和诟病。 单就依法纳税而言，缺乏信用同样是致命的积弊。偷税漏税习以为常，所谓“合理避税”竟然成了可以公开教授的技术和学问。即使是房地产这个当下最赚行的暴利行业，其开发商就曾长期位于欠税排行榜的首列。正因为缺乏信用，一些开发商囤积居奇，捂盘不售，以牟取利益的最大化。前几天，就读到一开发商私自毁约退售的消息。 建立社会信用黑名单制，并实现信息共享，以及对失信毁约企业实施应有的制裁，以期拯救日益失丧的公共信用固然重要，但在重建社会信用道德秩序的过程中，委实需要“奖惩”两手都要硬。守信激励和失信惩戒，正是构建以信用为核心的新型市场监管体制的重要内容。 今年6月，国务院即印发《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》。明确提出要构建守信联合激励和失信联合惩戒协同机制，包括建立触发反馈机制，实施部省协同和跨区域联动，建立健全信用信息公示和归集共享机制等。此次29个部门联合签署的备忘录即是对这一意见的及时回应。自然，与之先税务部门对纳税信用等级高的纳税人实行的激励措施相比，实施激励的范围更广，影响更大。 虽然此番主要是引导企业诚信经营，自觉履行纳税义务，但通过给予A类企业各种公共服务资源的优先获取机会，让守法承信企业不仅不吃亏，而且还可获得实实在在的激励，即容易形成良好的社会导向。而由原来的逆向激励变身为正向激励，诚然更富有正能量，具有示范效应。当然，政策落实有待细化，如业内专家指出，当前仍需要加快建立各部门信用共享，尤其是政府部门掌握公共信息共享。笔者以为相关激励还需要更多的“干货”，比如需要在企业上市、新三板挂牌等诸多方面进行激励，不仅让纳税者光荣，更让纳税人得到更多的实惠。 让守信者获得回报，受到尊崇，大力推进信用体系建设，进而推进国家治理现代化，可以说于国于家，于企于民，均大有益焉。 （文/ 刘效仁）","2016/7/18 16:17:56"
37,"2018-05-01 21:27:03","能住34亿人的新城规划当防“大跃进""",刘效仁,439,"7月7日，山西省太原市，某房地产开发商近百栋豪华别墅停工多年被杂草包围，从空中望去酷似“鬼城”。 记者近期在多地采访发现，在特大城市限制人口、中小城镇扩容的情况下，一些中小城镇迫切希望加速发展，纷纷提出2020年、2030年人口倍增的目标。国务院有关部门数据显示，截至5月，全国县以上新城新区超过3500个，规划人口达34亿。（2016-07-14新京报） 大数据真可爱，有了她，秀才不出门，便知天下事。如果没有大数据，一些新城的规划自显得富丽堂皇，充满了理想主义的浪漫情怀。可一放眼全国，则不能发现其间的荒唐荒诞和荒谬。新城规划人口多达34亿约相当于中国目前人口规模的2.5倍，足以装下全世界约一半人口。即使当下放开二胎，要填充这些城市规划的空档，未免难于上青天。 既然是大数据时代，不妨就用数据说话。比如，2015年，我国城镇化率为56.1%。即便按“十三五”规划纲要，到2020年我国常住人口城镇化率达60%，户籍人口城镇化率达45%的目标，换句话说，全国13亿人口中已有大半住进了城市或城镇。3500个新城，谁来住，依然是个大难题。 当然，近半的人口仍留住在农村，虽然可以不考虑百姓的进城意愿、落户能力等诸多因素，大可运用行政命令将他们赶进新城，算来算去仍旧填不满新城规划的“大坑”。更况近期出版的《国家新型城镇化报告2015》显示，中国农民工流向地市级以上的占70%以上，流向小城镇的不到10%。 当然，随着特大城市严控人口规模，对小城镇、小城市来说，可能会迎来承接一部分大城市“溢出”的利好。但总人口的基数未变，此起彼伏，此长彼消。即使“溢出”的人口都流入新城，仍不过尔尔，更何况当不了真的。一个不争的事实是，一些地方不仅面临引进人口难，还处于人口净流出的“失血”状态。 说来算去，人口34亿的新城规划，无论如何都脱离了中国的国情、市情和民情，背离了科学规划的初衷，难免成了水中月镜中花。匪夷所思的却是，荒唐的城市规划何以堂皇的出笼，其背后必有着荒谬的逻辑在。 可以说，亢奋的城市规划根置于土地财政。因为规划、土地、人口三者紧密联系，每多一个人进入城镇化序列，与此对应的人均建设用地指标就多。40万人口比起20万的城市其潜在的土地出让收益自会成倍放大。正因为规划不只好看，更重要的是可以给一届政府带来实实在在的政绩。何况城规从来都是长官意志在作祟，几成了官员手中的玩偶，所谓民主听证、科学论证之类程序悉数被玩弄于股掌之中，所谓民意以及学者也悉数沦为奴婢。这也正是一些地方尽管城市规划十分荒唐，仍然一路绿灯的真实内因；尽管新城成了“鬼城”，依然按奈不住城建激进扩张的内在冲动。 这种以规定地、以建定需的“拍脑袋”规划，必然会让土地利用粗放低效。在我看来，会直接破坏地方可持续发展的战略，消解政府的公正与公信。正因此有必要对此类城规进行科学评估，认真审核。比如，当摒弃小国寡君式的执政思维，在区域和省一级对发展方向、人口规划进行统筹，探索由上而下和由下而上规划相结合。同时当强化城市规划的程序正义，确保民意和学者的建言呼声得到应有的尊严，抑制规划一权独大的路径依赖。唯有如此，才能保障规划的延续性和科学性，防止“大跃进”，“人有多大胆，地有多大产”。 相关报道：全国规划新城超3500个能住34亿人 谁来住成问题 （文/ 刘效仁）","2016/7/18 16:16:44"
38,"2018-05-01 23:30:45",预付卡消费遭遇老板跑路怎么办？,许小军,548,"预付消费在当前大家也许都已经不陌生，有人说这是一种商业促销手段；有人说，这样的方式可以给消费者带来便利；更有人说，预付卡消费陷阱多，维权难，不应该提倡…… 预付消费俗话说就是提前消费，是指顾客预先向商家交付一定额度消费金额就可以类似整存零取的方式享受到服务，有时还可以获得商家承诺的额外优惠。其适用在娱乐行业、商会、球会、酒店、美容业、洗车、沐足等等各个行业，一般都以采用“会员制”方式为多。预付消费由于在商家提供服务前是经双方同意的，因此是正常的消费，商家的这种做法本身无可厚非。但一些商家圈完钱就关门跑人，则属于欺诈行为。由于相关法律缺失，对于发卡单位的资质、发行规模等没有具体的限制，使得经营者诚信缺失的行为难以得到有效约束，导致预付卡销售处于无序状态。同时，中国目前也没有专门针对预付卡消费的法律法规，直接加大了消费者在预付卡消费中维权的难度，导致预付消费卡的""卡你没商量""层出不穷:一是强制消费，让消费者一套再套、越套越深，二是改变服务内容、提高使用门槛，限制预付卡使用或要求消费者多支付费用。三是办卡易、退钱难;四是消费卡""短命夭折""屡见不鲜，导致消费者上门消费面对""人走楼空""的尴尬境地;五是霸王条款转嫁了商家应承担的责任和风险。如，恕不退、不换、遗失不补、商家保留最终解释权等。 据媒体报道，预付卡消费服务投诉逐年呈上升趋势，一些消费者因为维权难，纷纷消费者都是选择退让，自认倒霉的方式结束维权。这不但助长不良商家的嚣张气焰、增长了“霸气”，也严重损害了消费者利益，影响了社会稳定。 那么，预付卡消费者遭遇商家老板跑路，怎么办？老板需要承担什么法律责任呢？湖南楚章律师事务所许小军表示：消费者遭遇这样的困境，首先带好相关证据要找当地的消费者协会，向工商部门或者当地的商务、市场主管部门投诉。请他们来主持公道。如果道理也讲不通，有的人就是蛮横无理呢。那就只有报警啦。这时，还要号召跟自己有相同遭遇的伙伴们一起去报警，一起用代表正义的法律武器消灭那些不讲信用的无良商家。 同时，许小军律师还说，遭遇跑路的老板是需要承担相应的法律责任。商家是因为经营不善，导致企业倒闭，那需要对预付费的消费承担违约责任，因为消费者在选择某一类服务项目后，与商家签订合同或者口头约定，进行了预先消费支付的行为，其实双方的合同关系就已经成立了，如果商家的原因导致无法给予服务的话，就是构成了违约行为，理应承担法律责任。至于商家是否需要全额退款，这就要看预付资金余额是多少了，如果消费者已经享有了相应的服务，或者兑付了商品，也就应当扣除。更深层次的就是要看是否有约定违约金、利息等等情形另做分析了。还有就是这样的行为是否构成犯罪，许小军认为，商家把预付款卷走的情形，不一定构成诈骗罪。因为商家起初并没有向消费者虚构事实，隐瞒真相，让消费者因商家的虚构事实，造成错误的认识，自愿的把钱给商家，也就是说，商家最初还是用某种服务来换得消费者的预付，商家也是真心的向把自己的实业干好，办好，由于对市场风险预判力不够，导致企业倒闭，不足以证明商家有虚构事实之嫌。当然也有商家用办实业的幌子来虚构事实、隐瞒真相的方式来骗取消费者信任，这样的情况就可能涉嫌犯罪，这就需要具体情况具体分析。许小军还建议，如果没有构成犯罪的话，消费者可以依据《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》走民事救济程序来维护自己的合法权益。（文 /湖南楚章律师事务所许小军） （文/ 许小军）","2016/7/14 8:51:59"
39,"2018-05-01 21:27:05",给最高法提个小建议,孙科先,637,"自从案例指导制度确立以来，案例制度，在争议声中，探索发展着。 最高司法机关公布案例的效力体现在，各级人民法院审理类似案件应参照指导性案例适用，除非案例与新法律、司法解释冲突，或被新公布的案例取代。同时据案例规定实施细则的规定，指导性案例由标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由以及包括生效裁判审判人员姓名的附注等组成。 一件普通的案件，能由最高司法机关通过遴选以案例的形式公布，并且具有普遍的指导意义，这是最高司法机关对署名审判员业务能力的认可与激励。 一件精品案件或案例的确立，往往是由各方诉讼参与人的合力而成，而不仅仅是有审判人员的居中裁判，还要有控辩双方对自已立场观点的精辟阐释、坚持，最终成就了一件一件精品案件或案例。这在最近最高法公布的第13批案例，指导案例61号马乐利用未公开信息交易案，体现的尤为明显。该案例与最高检公布的第七批案例的第24号系同一案件，两高同时选择同一案件作为各自的指导案例，足见该案的指导意义，此情况也是案例制度实施以来的第一例。法律的适用是最高法选该案作为指导案例的关键，而这恰恰也是检察机关一再抗诉原因所在，最高法最终是完全采纳了检察机关的抗诉理由。从最高检公布的该案诉讼过程看，该案件最终能成为指导案例，是在检察院对自己观点、立场一再坚持下，通过最高法再审改判而来。此案可谓千锤百炼，该案的曲折，检察人员背后为自己的那份坚持，为论证自己观点的成立，付出的努力辛苦，从该案的诉讼过程可窥一斑。但在最高法公布的案例尾部署名中只有审判人员的名字，不见检察人员名字，因为最高检公布的案例不署名，这样的精品案例明明是控方与审判人员共同的努力，而这份荣誉最终让审判人员独享，而对本案成为案例作出巨大贡献的检察人员却成了幕后英雄，多少让人遗憾。 一件案件成为案例是多方努力付出的结果，包括兼听则明的依法秉公裁判的审判人员，也有坚持立场严谨治学深钻细研业务的公诉人、律师勤劳付出。最高法公布的案例，如果能将对案件成为案例作出实质贡献的上述人，同样署名于案例尾部，这在倡导法律职业共同体的今天，激发检察官、律师职业自豪感有着非凡的意义。至于何谓实质贡献，本人认为，对已生效的裁判文书，主要是采纳了诉讼主张方法律观点即应认为是对该案例作出了实质贡献。 案例制度有待完善，或许署名问题也是其中的一方面，如果有朝一日上述小建议被采纳，也算是我为完善案例制度作出了一点小贡献。 （文/ 孙科先）","2016/7/7 9:00:10"
40,"2018-05-01 21:27:10",杨红伟：私募基金业务外包服务与综合托管业务解析（修订版）,杨红伟,439,"杨红伟：私募基金业务外包服务与综合托管业务解析（修订版） 文/杨红伟金融投行法务网首席律师 作者简介|杨红伟，法学硕士，金融投行法务网首席律师，昶泰（北京）律师事务所金融投行部主任，专注于金融投行刑事、民事、行政诉讼及非诉业务。 作者微信号|yanghw08 一、源起与背景 《中华人民共和国证券投资基金法》（下称：“《基金法》”）第一百零二条规定：“基金管理人可以委托基金服务机构代为办理基金的份额登记、核算、估值、投资顾问等事项，基金托管人可以委托基金服务机构代为办理基金的核算、估值、复核等事项，但基金管理人、基金托管人依法应当承担的责任不因委托而免除。” 为鼓励支持基金管理人专注核心投研业务能力，提高核心竞争力，特色化、差异化发展，降低运营成本，促进基金管理人业务外包服务规范开展，中国证券投资基金业协会（下称：“协会”）制定了《基金业务外包服务指引》（以下简称《指引》），于2015年2月1日正式实施。 二、私募基金外包服务的内涵与外延 （一）内涵 依据《基金业务外包服务指引（试行）》（下称“《外包指引》”）第二条规定是指为基金管理人提供销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统等业务的服务。 （二）外延 基金销售业务：依据《〈基金业务外包服务指引（试行）〉相关问题解答（一）》（下称：《外包指引解答一》）是指宣传推介基金，发售基金份额（权益），办理基金份额（权益）认/申购（认缴）、分红、赎回（退出）等活动。 基金销售支付业务：依据《外包指引解答一》是指为基金销售机构提供支付结算服务的机构，包括符合《证券投资基金销售管理办法》规定的商业银行和支付机构。 份额登记业务：依据《外包指引解答一》是指从事基金份额登记过户、存管、结算等活动，其基本职责包括：建立并管理投资人的基金账户、负责基金份额的登记及资金结算、建立并保管基金份额持有人名册、基金认（申）购及赎回等交易确认、代理发放红利以及法律法规或外包协议规定的其他职责。 估值核算业务：依据《外包指引解答一》是指从事基金估值、会计核算及相关信息披露等活动，其基本职责包括：开展基金会计核算、估值、报表编制、信息披露，相关数据报送与报告，相关业务资料的保存管理，配合会计师事务所审计以及法律法规或外包协议规定的其他职责。 信息技术系统服务：依据《外包指引解答一》是指为基金管理人、基金托管人和其他基金业务外包服务机构提供基金业务核心应用系统、信息系统运营维护、信息系统安全保障和第三方电子商务平台等服务。 投资顾问服务：依据《基金法》第九十七条、第一百零一条、《证券投资顾问业务暂行办法》、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》是指为基金管理人提供证券、证券相关产品、期货投资咨询服务。 评价服务：依据《基金法》第九十七条、一百零六条，是指为基金管理人提供基金风险、基金收益、基金风格、基金成本、基金业绩来源、基金管理人的投资能力、内部控制评价报告等评价服务。 其他外包服务：依据《外包指引解答一》是指为基金管理人提供风险管理、销售后台系统、投资交易系统等服务，但应在满足《基金业务外包服务指引（试行）》（以下简称《指引》）的相关要求前提下。 三、私募基金外包服务机构的入会原则 1、《基金法》第一百零八条第二款规定：“基金管理人、基金托管人应当加入基金行业协会，基金服务机构可以加入基金行业协会。” 2、2015年2月9日，《外包指引解答一》第二条这样表述：“为私募基金管理人提供销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统等业务的所有问答1中涉及的基金业务外包服务机构应到基金业协会办理备案。” 3、2015年4月24日，基金业协会公示首批私募基金外包服务机构在其官方网站这样说明：“需要说明的是，基金业协会对私募基金外包业务备案是“好人举手”，不是行政审批，外包服务机构可自愿到协会备案系统填报相关资料，对于各项材料齐备的，协会准予备案。下一步，协会将通过信息披露的方式，公示私募产品外包服务信息。此项工作是协会日常性自律服务工作，新的外包服务机构完成备案程序后将陆续公示。” 结论：基金服务服务机构在入会原则上有别于基金管理人和基金托管人的强制入会原则，采自愿入会原则，也可以通俗地称为“好人举手”的原则，这包含二个层面的意思：一是基金外包服务外部服务机构是否入会由其自愿选择，二是一旦自愿入会，就是该服务机构的一种自律承诺，应当接受协会的自律监管，接受向社会公示的义务。因此，协会《外包指引解答一》第二条的表述错误。 四、私募基金综合托管业务资格 1、合法性存疑的行政许可 证监会2016年6月《机构监管情况通报：机构部督促部分证券公司规范开展私募基金综合服务》：“大部分证券公司能够围绕证券经纪业务延伸提供产品备案、交易系统、估值核算等服务。但也有一些证券公司简单认为，现有安排下投保基金公司对其服务方案出具评估意见，就是授予其包括基金托管在内的各类业务资格，因此在未经我会许可取得基金托管资格的情况下，对外宣称担任私募基金托管人，收取托管费用，与《证券投资基金法》关于基金托管人的规定存在冲突。个别公司甚至为私募期货投资基金、私募艺术品投资基金等提供所谓“托管”服务，严重偏离了证券公司围绕证券经纪业务延伸开展证券业务相关服务的初衷。”这段话表明： （1）私募基金综合托管业务是证券经纪业务的延伸； （2）私募基金综合托管业务指提供私募基金产品备案、交易系统、估值核算等服务； （3）私募基金综合托管业务不同于私募基金托管。 既然证监会将私募基金综合托管综合业务解释为证券经纪业务的延伸，那么依据《中华人民共和国证券法》第一百二十五条规定，私募基金综合托管业务应当属于行政许。 可问题是： （1）中国证券监督管理委员会，证券经纪业务与私募基金综合托管业务（私募基金服务业务）存在着明显的区别，将私募基金服务业务解释为证券经纪业务明显失当，存在随意扩张行政权力之嫌，有违依法行政原则； （2）《中华人民共和国证券投资基金法》是规范基金相事项及基金服务业务的专门法律，并没有对私募基金服务业务规定行政许可； （3）依据《中华人民共和国行政许可法》的规定，国务院部委无上位法依据，无权设定行政许可。 2、行政委托 根据【2014】1172号证监会证券基金机构部部函《关于做好私募证券投资基金综合托管业务资格及客户资金支付消费服务监管工作的函》，证监会以行政委托方式将私募基金综合托管业务资格的行政许可审批事项委托给中国证券投资者保护基金有限责任公司行使。2014年9月9日，中国证券投资者保护基金有限责任公司向各证券公司发出证保发【2014】95号文件，明确由其行使私募基金综合托管行政许可的受理、评估、核准。核准后出具证保函〔201X〕XX 号中国证券投资者保护基金公司《关于XX证券股份有限公司开展私募基金综合托管业务的无异议函》。 五、私募基金托管人委托外包 1、基金托管人的法定职责 依据《基金法》第三十六条规定，基金托管人的法定职责包括：（一）安全保管基金财产；（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（九）按照规定召集基金份额持有人大会；（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。 2、基金托管人委托外包 《基金法》第一百零一条规定：“基金管理人可以委托基金服务机构代为办理基金的份额登记、核算、估值、投资顾问等事项，基金托管人可以委托基金服务机构代为办理基金的核算、估值、复核等事项，但基金管理人、基金托管人依法应当承担的责任不因委托而免除”。此处，基金托管人的外包业务中的“核算、估值、复核等事项”是指《基金法》第三十六条规定的其法定职责中的事项。 六、私募基金托管业务与私募基金外包服务间的关系 1、基金管理人与基金托管人签订了单纯的《基金托管协议》； 2、基金管理人与基金托管人签订的《基金托管协议》包含了为基金管理人提供外部服务的内容。凡《基金托管协议》中超出基金托管人法定职责而由基金托管人为基金管理人提供的服务，均属于基金服务外包业务，该基金外包服务应当重新签订另外一份合同。 3、基金管理人与基金托管人签订了《基金托管协议》，也签订了关于基金服务外包的协议。需要注意的是，基金服务外包协议如本文【行政服务】部分所述，也应当依法依规进行业务隔离，以防范利益冲突与利益输送。 七、《私募基金登记法律意见书》中外包服务的确定及论证 1、基金外包服务的确定 凡超出基金托管人法定职责的，由基金托管人或第三方向基金管理人提供的与基金运营相关的服务，均属于基金外包服务，应当在《私募基金登记法律意见书》中如实说明。 2、 《私募基金登记法律意见书》中外包服务的论证 我们建议，基金管理人一般情况下，应当选择在协会备案的基金外包服务机构。根据协会的反馈，基金管理人应当对基金外包服务的潜在风险进行说明。这就涉及一个论证的问题，主要从如下方面进行论证： （1）基金外包服务机构是否在协会备案。 （2）基金管理人是否与基金外包服务机构签订了书面合同，并在合同中约定：未经基金管理人同意，外包机构不得将已承诺的基金业务外包服务转包或变相转包。 （3）基金管理人开展业务外包是否制定了相应的风险管理框架及制度，是否根据审慎经营原则制定其业务外包实施规划，外包活动范围是否与其经营水平相适宜。 （4）基金外包服务机构在开展外包业务的同时，提供托管服务的，是否设立专门的团队与业务系统，外包业务与基金托管业务团队之间是否建立必要的业务隔离，是否有效防范潜在的利益冲突。 （5）基金外包服务所涉及的基金资产和客户资产是否独立于外包机构的自有财产。基金外包服务机构是否对提供外包业务所涉及的基金资产和客户资产实行严格的分账管理，保证提供外包业务的不同基金资产和客户资产之间、外包业务所涉基金资产和客户资产与外包机构其他业务之间的账户设置相互独立，确保基金资产和客户资产的安全、独立，任何单位或者个人不得以任何形式挪用基金资产和客户资产。 （6）基金外包服务机构的运营能力：如人员储备、软硬件设施、专业能力、诚信状况、过往业绩等情况； （7）基金外包服务机构是否建立防火墙制度、业务隔离制度以进行风险控制、防范利益冲突与输送。 八、几个需要注意的问题 1、《外包指引》第十二条第二款规定：办理私募基金销售、销售支付业务的机构开立销售结算资金归集账户的，应由监督机构负责实施有效监督，在监督协议中明确保障投资者资金安全的连带责任条款。 《外包指引》第十四条规定：第十二条和第十三条所述监督机构为中国证券登记结算有限责任公司（以下简称中国结算）和获得公开募集证券投资基金销售业务资格的商业银行或证券公司。 2、《外包指引》第十二条第三款规定：开展基金销售业务的各参与方应签署书面协议明确各方权责。协议内容应包括对基金持有人的持续服务责任、反洗钱义务履职及责任划分、基金销售信息交换及资金交收权利义务等。 3、《外包指引》第十三条第三款规定：私募投资基金管理人自行办理基金份额（权益）登记，并以自身名义开立注册登记账户的，应由监督机构负责实施有效监督，在监督协议中明确保障投资者资金安全的连带责任条款。 （文/ 杨红伟）","2016/7/2 16:39:15"
41,"2018-05-01 21:27:12",王华涉黑获死刑何以20年“红袍加身”,刘效仁,480,"河南省高级人民法院6月3日对河南总商会原副会长王华等19人涉黑案二审宣判，主犯王华和孙培国被等分别获死刑、死缓、有期徒刑等。曾为任漯河市政协常委、河南省工商联副主席、河南总商会副会长等职的王华。因犯组织、领导黑社会性质组织罪、放火罪等罪，数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产。 早在17年前的1998年秋，王华就涉嫌雇人放火，导致与自己有矛盾的宛振宇夫妇丧命。当地公安机关却一直没有立案。直到2013年年初，被雇凶手供出王华是幕后真凶，才被抓捕归案。中青报去年3月31日，曾以《“红顶商人”涉嫌雇人放火却逍遥法外》为题予以报道。（2016年06月05日中青报） 事实早就证明，每一个涉黑组织生长，都经历着较长的历史过程。王华涉黑组织自然也不例外。据检方指控，上世纪90年代初期以来，王华即以其开办的华颖集团及多处赌博场所为依托，纠集、组织有前科劣迹人员和社会闲散人员，逐步形成了以王华为组织领导者，人数众多、成员稳定的黑社会性质组织。如何从1993年即开始网罗一群社会闲散人员，屈指算来长达20多年。 王华涉黑组织风生水起日益做大的20年，同时也是其“红袍加身”一路“飘红”的20年。1996年开始当上源汇区政协委员，2002年当上漯河市政协委员。2007年后连续两届的漯河市政协常委，直到省工商联副主席、河南总商会副会长。 漯河当地官方网站曾有报道称，“20多年来，王华致力于社会公益事业，在救助社会弱势群体、捐资助学、安置下岗职工就业、培训专业技能人员等方面做出了积极贡献。”于是，先后被授予 “河南省百佳慈善大使”、“河南十大杰出技术创新人物”等荣誉称号。 17年前王华雇人放火，案发当初，消防部门就认定火灾原因可能属于纵火建议立案侦查，受害人家属十多年来一直不断举报王华就是凶手，但当地公安机关一直没有立案。即与当时的漯河市源汇分局副局长杨威、刑警队长不作为有直接关系。若非公安机关的长期无为，王华的小船说不定早在当年就翻了，就绝不会人其后20年的疯狂裸奔。 但是，一个涉嫌雇凶杀人的疑犯居然戴上红项，种种红袍加身，其名号也几乎成了漯河社会上的“通行证”。办事时只要提“我是王华的人”，对方都要忌惮三分，可谓称霸一方。更在于当地政府机构和组织几至于失盲和瘫痪，甚或充当着更大的保护伞。不断的为王华授予荣誉，提升职务，戴上红顶，反倒都成了王华涉黑组织日益做大的光环，狐假虎威的工具，“黑吃黑”乃至红黑通吃的资本。王华之所以最终走向覆灭，其实也完全是偶然性的因素，充分证明了当地在王华涉黑组织面前的政治沦陷。 对于一个杀人嫌犯，警方居然长达20年未予立案？一个罪恶照彰的害群之马，居然红袍加身20年？一个涉黑组织，居然作恶多端祸害百姓多达20年？这几乎成了社会主义法治社会的一个奇迹，一个笑话，不能不说是对司法公正、政府公信、社会公平的极大讽刺和羞辱。当该案尘埃落定之时，就不能不对所有的黑保护伞予以清场。是故，仅仅将孙景炎、杨威抓捕归案显然不够。要“从根子上彻底打掉这个危害漯河多年的毒瘤，还我们以公平正义”，自然就必须彻查并清算职能机构的不作为，真正做到除恶务尽，“一个都不能少”。 相关报道：“红顶商人”涉嫌雇人放火却逍遥法外 （文/ 刘效仁）","2016/6/30 11:11:52"
42,"2018-05-01 21:27:16","妇女遭家暴 如何申请人身保护令",许小军,849,"【回顾】：2016年3月1日《中华人民共和国反家庭暴力法》的实施标志着社会文明的进步。是弘扬家庭美德，保障家庭成员的合法权益，维护平等、和睦、文明的家庭关系，促进家庭和谐，社会稳定、尊重人权的良法。也正因为有了该法的实施，妇女遭受家庭暴力时，可以向人民法院申请“人身安全保护令”来保护自己。 【咨询】：微信咨询:许律师，我是一个您的朋友胡某某的朋友肖倩，经胡某某介绍来找您的，今天冒昧向您咨询有关遭遇家暴，如何向人民法院申请人身安全保护令？我和老公结婚3年了，因为他的脾气暴躁，经常因为家庭的琐碎小事对我进行人身攻击，3年的婚姻让我饱受煎熬，多次打得我鼻青脸肿，无法动弹，现在正准备起诉离婚，但又怕他对我进行殴打。今天在上班时，同事们都说现在我们国家出台了一部法律，是专门保护妇女儿童合法权益的，并可以向法院申请人身安全保护令，所以斗胆向您请教，请您能给予解答，本人将万分感激！ 【解答】：《反家庭暴力法》实施后，人身安全保护令已经不完全是为了离婚而申请的了，而是独立的司法程序了，即使不想提出离婚，也可以在认定为家暴后，要求法院给予保护。何谓家庭暴力？湖南楚章律师事务所许小军解析说，根据《反家庭暴力法》第二条规定，家庭暴力是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常谩骂、恐吓等方式实施身体、精神等侵害的行为。当您遭遇这样的情况时，是可以请求保护的。那么申请人身安全保护令的条件是什么？许小军说，根据《反家庭暴力法》第24条的规定，申请人身安全保护令必须同时具备：1有明确的被申请人；2有具体的请求；3有遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的情形等三种条件；人身安全保护令的措施有禁止被申请人实施家庭暴力；禁止被申请人骚扰、跟踪、接触申请人及其近亲属；责令被申请人迁出申请人住所；保护申请人人身安全的其他措施。保护令的有效期一般不超过6个月，自作出之日起生效，可以申请延长、变更或者撤销。 综上，本案肖女士可以向你自己或者被申请人的居住地、家庭暴力发生地的基层人民法院申请人身安全保护令。如因受到强制、威吓等原因无法申请的，其近亲属、公安机关、妇联、居委会（村委会）、救助站也可以代为申请。（文/湖南楚章律师事务所许小军） （文/ 许小军）","2016/6/24 13:37:03"
43,"2018-05-01 21:27:17","无效合同的确认该不该适用诉讼时效 听法律人怎么说",许小军,701,"【争议】：在实务操作中，有一些纠纷是法律人必须面对的缠绕，那就是诉讼时效的规定。当我们在接受一起民事案件时，一定会或多或少地思考该权利是否能受法律保护？还是否在法律保护规定的有效时间范围之内？作为法律人我们都知道什么是诉讼时效，就是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，将失去胜诉权利，即胜诉权利归于消灭。在法律规定的诉讼时效期间内，权利人提出请求的，人民法院就强制义务人履行所承担的义务。而在法定的诉讼时效期间届满之后，权利人行使请求权的，人民法院就不再予以保护。我国的《民法通则》第七章对诉讼时效也作了专门的规定。但实践中，确认合同无效该不该适用诉讼时效呢？我国法律对无效合同的确认是否适用诉讼时效并没有作出规定。 第一种观点是肯定说。认为无效合同当事人对于其行为的违法性或被欺诈、胁迫是明知的，如果对主张合同无效的权利不加以时间上的限制，那么基于无效合同而产生的所有法律关系就有可能永远处于悬而未决的不安状态，交易安全得不到保障，且如果认为确认合同无效不受诉讼时效限制，则必然使已履行多年的合同仍可恢复到订立合同之初的财产状况的现象。这显然不利于维护民事财产流转关系的稳定，不符合诉讼时效制度的立法宗旨和目的，因此，确认合同无效应受诉讼时效的限制。 第二种观点是否定说。认为合同当事人不享有确认合同无效的法定权利，只有仲裁机构和人民法院有权确认合同是否有效。合同效力的认定，实质是国家公权力对民事行为进行的干预。确认合同效力是价值判断的范畴，只要法律、行政法规认为合同是无效的或损害社会公共利益的，就应当认定合同无效，而不应考虑合同无效经历的时间过程，当事人请求确认合同无效，不应受诉讼时效期间的限制。 【观点】：笔者赞同第二种观点的否定说。 诉讼时效的一般性规定体现在第一百三十五条中：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第1条规定：“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩。”，从而明确了诉讼时效的适用范围仅限于债权请求权。湖南楚章律师事务所许小军还解释说，民事权利按照其作用分为支配权、请求权、形成权和抗辩权，而适用诉讼时效的权利应仅限于“请求权”。就支配权而言，它是权利人占有和支配自己财产的权利，无论经过多长时间，都不会损害社会秩序和财产关系的流转，因而不必适用诉讼时效；就抗辩权而言，抗辩权以请求权的存在为前提，只要请求权存在，抗辩权就不会消灭，因而也不适用诉讼时效；就形成权而言，权利人以单方的意思表示使法律关系产生、变更或消灭，权利人可能会拖延行使权利而使法律关系处于不稳定状态，为维护法律关系的稳定性，民法规定形成权应适用除斥期间。由此可看出，诉讼时效的适用仅限于请求权，请求权的基本特征是权利的实现需要相对人为一定的行为，否则权利将无法实现，而对于无效合同的确认来说，无论是司法机关依职权确认无效还是当事人请求确认无效，都不符合请求权的这一基本特征。 其次，从法律设立诉讼时效制度来看，是为了督促权利人积极行使权利，以保持交易秩序的稳定。合同无效是法律对合同效力的价值评判，无效合同则在于违反了法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益，其具有较大的社会危害性，法院可以依职权主动审查并确认无效，不以当事人的请求为前提。确认合同无效是法院维护社会秩序和善良风俗的一项职能，也是评价和指引民事主体为民事行为的要求，因此不应适用诉讼时效。 最后，从权利性质来看，当事人要求确认合同无效，是一种事实确认，合同当事人和法院在任何时候都可以提出，时间的经过不能改变合同无效的法律性质，因此也属于实体法的形成权。而诉讼时效的客体应为债权请求权，所以要求确认合同无效的诉讼请求，不属于诉讼时效的客体。 综上，确认合同无效不应适用诉讼时效的规定。 （文/ 许小军）","2016/6/17 8:34:49"
44,"2018-05-01 21:27:19",划转国有资本充实社保基金亟待顶层设计,刘效仁,475,"记者梳理发现，仅5月份，就有北京、天津、安徽、江西、河南、湖北、重庆、广西、新疆等地出台政策降低养老保险费率。据人社部信息，这次符合国家养老保险降费率标准的省（自治区、直辖市）有21个，其中上海由21%降到20%，其他20个省份由20%降低到19%。据称，全国企业每年可降成本1200亿元。 社保支出不断上升，缴费率又在下调，社保基金如何长期稳定运行？专家表示，这次大多省份的社保降费为阶段性措施，并且通过划转国有资本充实社保基金、提高社保基金收益率、基础养老金全国统筹等一系列措施可更有效保障社保基金安全稳定运行。而划转国有资本充实社保基金，显然需要顶层设计，（2016-06-06中青在线\中青报） 年初以来，多地密集出台政策“社保降费”， 自然与中央制度性调整有关。早于2015年12月举行的中央经济工作会议已提出，要降低社会保险费，研究精简归并“五险一金”。 今年4月份人社部、财政部随即出台关于阶段性降低社会保险费率的通知，目标在于减轻企业成本和沉重负担。 前些日子，有权威人士分析当下中国经济的走势，将其定性为“L型”。相对于所谓“已经复苏”“走好”之类，显得中肯而地道。事实上，企业所面临的不独产业转型升级困难的瓶颈性难题，更兼有沉重的经营成本。“人力成本已经取代融资成本成为企业最大的压力来源。” 清华大学民生经济研究院此前发布的《2015年中国企业家发展信心指数》报告指出，近八成企业家认为“五险一金”的支出负担过重且税负过高。五项社会基本保险费用目前占到了企业用工成本的25%左右。如按全额基数缴费，这个比例可能达到约35%。（01月15日经济参考报） 当然，国务院也提出了要确保参保人员的各项社会保险待遇不降低和待遇按时足额支付，这是必须确保的前提条件。缴费率在下调，而社保刚性支出不断上升，二者自然形成了不可调和的矛盾与冲突。况用由于地区经济发展的不平衡，“旱涝不均”，部分省份每年结余几百亿元，有的省份收支缺口却超百亿元。社保基金如何长期稳定运行，显然就成了公众关注的焦点议题。 “社保基金稳固的关键之一，在于全国一盘棋。”王洪春等专家认为，应尽快实现全国社保基金统筹管理。各地养老基金仍由各省甚至各市、县分散管理，加上区域间的贫富悬殊，所谓“全国统筹”“均贫富”无疑具有较多阻力。私以为“全国统筹”，或许尚待些时日。 不错，媒体此前曾报道，去年全国社保基金投资收益率达到15.19%，自成立以来的年均投资收益率为8.82%。但人社部2015年6月30日发布的中国社会保险发展年度报告显示，2009年至2014年，企业养老保险基金收益率均低于同期一年期银行存款利率。（2015-06-30新华网）可见全国社保基金投资收益的高低，更多的要靠“运气”。 要确保社保基金的稳固安全，显然必须另辟蹊径，即划转国有资本充实社保基金。一方面，这是国有企业理应担当的社会责任。为增强社保基金实力减少“空账”，多地已开始划转国有资本充实社保基金。2015年山东省率先出台了《省属企业国有资本划转充实社会保障基金方案》，至去年底已分两次将180.65亿元国有资本金划转至省社保基金理事会。另一方面，国家决策自然理当加快这方面的顶层设计，出台相关立法，一则确保全国一盘棋，二则尽早使这一制度规范化标准化和程序化。 （文/ 刘效仁）","2016/6/12 15:17:03"
45,"2018-05-01 21:27:19",省重点项目未批先建谁是幕后推手,刘效仁,421,"近日，有网友在海南知名网络社区发布“三亚，我为你痛心；南山，我为你哭泣！”的网帖，为三亚南山旅游景区遭遇破坏感到震惊和痛心。 从2015年上半年开始，名为“南海某学院及配套工程”的项目在三亚市南山景区内悄然动工。一年后由于开山毁林建设道路引发泥石流，导致南山文化旅游区内长寿谷及放生池被填埋和破坏，引发外界关注。记者近日在三亚市国土、规划、住建等部门采访时，发现这一被冠以“海南省重点建设项目”的工程，截至目前尚未获得环境影响评价及施工许可等一系列法定手续。（2016-06-07中青报） 或因“南海某学院”大有来头，媒体在披露时未能指名道姓，而用“某”字代称。或因其来头大才会成为“省重点”，才会得到政府的倾力支持。问题在于，这种支持当依法为前提条件，为必要条件。务必走法定程序，依法办事。 比如，被称为“史上最严”的新环保法第十九条就明确规定，“编制有关开发利用规划，建设对环境有影响的项目，应当依法进行环境影响评价。未依法进行环境影响评价的开发利用规划，不得组织实施；未依法进行环境影响评价的建设项目，不得开工建设”。施工点位于南山景区山腰处的南海某学院及配套工程，显然会对环境及生态形成影响，自然必须依法纳入规划，予以环评。 可以想象，建在南山景区山腰处的项目，必须会对生态造成不良影响。事实上，开工1年后即引发泥石流。对此，地方政府显然“懂得”，这或许也是该项目到目前为止，既没有通过纳入“城市总规”，违反了《三亚市土地利用总体规划》和《三亚市林地保护利用规划》。以至于连环评都没有即开工建设，霸王硬上弓的根本原因。经记者调查发现，该项目同时存在着未批先砍（公益林）的非法行为。 据了解，南海某学院是经过有关部门批准，于2014年开始筹建，被列为海南省重点建设项目。未批先砍，是因为“海南省及三亚市对该项目十分重视，为此多次召开协调会”，三亚“都是按照会议安排做的”。这一切都说明，地方政府正是该项目未批先建、未批先砍的幕后推手。或许正是有地方的有意宽纵，环保执法部门只能睁一只眼闭一只眼。即使该项目已对生态造成严重破坏，也未能依法制止和问责。 已实施1年有半的新环保法，之所以被称为“史上最严”，不仅因为增加了“未经环评批准，擅自开工建设的，由环保执法机构责令停止建设，处以罚款，并可责令恢复原状”，取消了原“限期补办”的规定；“对严重的违法行为采取行政拘留”；更重要的是增加了“地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责”，以及政府的主要负责人在面对政府的违法行为造成严重后果时要引咎辞职等。 这些新条款，无疑对地方政府的环保不作为及违法建设，予以问责追究提供了法律依据。舆论当年就曾认为，对于遏制地方保护主义倾向，确立绿色环保执政理念，将起到警示作用。其实大量的事实已经证明，一些重大项目之所以未批先建，顶风而上，正在于幕后最大推手是地方权力。 海南省重点项目未批先建，显然挑战了法律尊严。有鉴于此，笔者强烈建议，国家环保部当会同国土、林业及监察部等对该项目联合调查，并依据事实予以执法问责，直至追究政府主要负责人的相关责任，决不能让最严环保法因此蒙羞。 相关报道：海南一重点项目被指未批先建严重破坏生态 （文/ 刘效仁）","2016/6/12 15:15:58"
46,"2018-05-01 21:27:20",环保部超标排放黑名单能否吓倒“大老虎”,刘效仁,280,"近日，环保部首次基于在线数据，按季度对外公布了严重超标排放的国家重点监控企业名单，共涉及19省（区）的95家企业。这些企业中，不乏中石油、华电、中石化等央企下属企业。其中，9家被责令停产，7家被限产，13家被限期整改，58家被处罚，最多的被罚2000多万。一个季度罚了9000多万。 具体负责这一工作的杨子江处长透露，这份“黑名单”自2015年下半年开始准备，因为是首次基于自动监控数据公布的名单，并且名单一经公布，公众监督、地方执法等一系列措施将会跟进。“既不能有‘漏网之鱼’，也不能误伤企业，要打的准，要定点清除”。（2016-06-02搜狐新闻、澎湃新闻） 环保组织早在十年前即推出了“中国污染地图”，将污染企业的排污数据、劣迹公之于众，希望借此遏制日益严峻的环境污染。曾经引发公众热议，自然也给了污染企业一次“迎头痛击”。但毕竟源自民间公益组织，既缺乏权威性，同时也缺乏后续行政执法与处罚，显然后劲不足。 事实上，十年之后的大气、土壤及水源的污染势头，依然未能得到根本遏制。不独此次黑名单企业“每季度主要污染物排放自动监控有效日均数据”超标率都在80%以上，而且不乏中石油、华电、中石化等“大老虎”。如果你长期关注环保信息，就不难发现，这些央企往往正是被环保部屡屡点名和重点执罚的对象之一。足见这些“大老虎”不怕吓，且十分“耐打”。 十年后，官方将其获取的更精确、完善的污染数据中严重超标的部分予以曝光，与民间行动遥相呼应，旨在发动公众参与监督企业守法。应该说较“中国污染地图”更具有真实性、权威性。环保部部长陈吉宁曾多次强调，要让所有的污染源排放暴露在阳光下，让每一个人成为污染排放的监督者。环境污染治理不能单打独斗，要调动各方力量，特别是公众和媒体的力量，用媒体的话说，“这无疑是中国环境治理进程中具有重要意义的一步”。 更重要的是除了“黑名单”， 地方执法和执罚同时跟进，显然颇具震慑力。58家被罚款企业中，有18家被罚100万以上，4家1000万以上，一家2000多万。用杨子江的话说，“这个按日计罚的单笔数额恐怕也破纪录了。但又不能不看到，别说100万，1000万，即便2000万元的罚款，对于“大老虎”来说都不过“毛毛雨”，何况“羊毛出在羊身上”。要让企业有感痛，让当家的管理层感到心痛，仍十分不易。 环保组织举报说，“黑名单”发布后还有企业继续超排。这也证明黑名单的有限性。对此“不怕黑”的“大老虎”，私以为就当综合执法，依法追究，严肃问责。从数据上看，严重超标的95家企业，大多数属于钢铁、水泥、焦炭这些产能过剩的行业。就不妨督责地方政府予以关停，决不能让其“死灰复燃”，“僵而不死”。下属企业“屡罚不改”，亦当对其主管央企追究其未能属于环保主体责任的领导责任。实践早已证明，与其“黑”企业罚企业，远远不如罚领导，让厂长经理的年奖就没就没了；不如动动官员的位子帽子，更有“疗效”。约谈之外，环保部何妨“建议”动动干部？ 唯有各级政府包括央企履行好属地环保的主体责任，调动权力各方参与环保的内在积极性，形成经济行政刑事的综合执法格局，凝聚全民参与监督的合力，才能有望彻底扭转中国环境治理的被动局面，让绿水青山真正成为金山银山。 （文/ 刘效仁）","2016/6/12 15:14:50"
47,"2018-05-01 23:31:03",“呵护历史中的人情”当成大学的基本情怀,刘效仁,481,"李大叔与妻子在中大经营修鞋摊已三十多年。 近期，位于广州的中山大学要求几个提供廉价便利服务的私人小商铺搬迁出校园的消息，迅速刷爆了学子的朋友圈。一些学生、通过各种渠道向学校表达难舍之情。认为校方此举不仅影响了师生们的便捷生活，对在校已经二三十年的摊主来说，更是可能影响其生计来源。强烈建议校方，将现有的校内小商铺视为需要改造升级的生活服务功能区，而非简单地清除。呼吁校方“小心呵护那些漫长历史中生长出的人情与文化”。对此，5月30日，中大党委宣传部向澎湃新闻表示，已接到来自学生对此事的诉求，正将建议纳入考虑，与各方协调沟通，但具体方案还未确定。（2016-06-01澎湃新闻记者） 大学之大，其实不在于校园之阔大，更不在于校舍之豪华，而在于境界之大气度之大胸怀之大，在于有包容之意有悲悯情愫有人本关怀。笔者以为，就包括对与清洁有序校园不相协调小商铺小商贩的包容，对于穷学生、手工艺人贫贱营生的悲悯，以及对长期与学校同生共长弱势生存者的关爱与扶助。鞋摊阿姨回忆称30多年前曾经为摆摊在东躲西藏，直到有一天让总务处的王处长看到了，“他让我们不要跑，说学校里都是穷学生，需要我们在这里修修补补的，他还告诉我们怎么去总务处申请。”因为这句话，从此在中大安顿下来。 事实上，中大学子对于几家私人小商铺的难舍之情，并非仅仅是廉价便利。5月26日，中山大学校园媒体“中大青年”发布文章，讲述修鞋摊李大叔和妻子1983年“落户”中大并扎根33年的故事，表达与修鞋摊之间的浓厚情谊，描述修鞋摊于中大的意义。让人“在李大叔朴实的手艺，保安、老教授和居民阿姨平和的家常中看到一个洗尽铅华的中大”。而这些年凭着两双修鞋的手，李大叔把一双儿女送上了大学。 不错，修鞋摊谈不上清洁美观，自然也谈不上秩序，与建立“宜教宜学的校园环境”似乎格格不入。可修车铺、修鞋摊之类却是学子离不了的。在学子眼里，修鞋摊不仅解决着日常琐碎的需要，不仅是茶余饭后谈笑风生的地方，而是早已作为校园的一部分，融入几代学子的大学记忆里，融化在中大校园文化的底色中。“已经为中大学子服务了数十年，是中大共同体极其重要的部分”。 中大哲学系在读博士生彭晓芸表示，一个好的大学不仅仅是外观上的干净整洁，还应有便利的生活设施与多元包容的文化。在她看来中大的治理，不应当背离广州这座“公民精神”深入人心的城市的基本理念。对于弱者生存的尊重，对卑微劳动的体认，对于大学人本情怀与多元文化的追求，这正是中大学子的可爱之处，这也当是中大所当恪守的大学精神和宽广胸襟。 其实，新秩序的建立未必要以旧事物的彻底消亡为代价。早在1999年中大曾因建新宿舍楼，当时的一间修车店同样面临拆除的命运。但它最终却得以保留，这得益于后来学生与校方的主动联动。对于中大一些师生期待的“小心呵护那些漫长历史中生长出的人情与文化”，私以为中大理应从善如流。既然修鞋摊修车铺已经内化为校园文化和风景，就不应一纸拆迁通知一清了之。或如学子所建议的，不妨将其视为需要改造升级的生活服务功能区，予以扶助改造，以便与整洁、有序的校园环境相协调。 包容、悲悯、关怀，其实是当代大学理当持有的基本情怀和操守。 相关新闻：中山大学欲搬除30年修鞋摊引学生争议：请呵护历史中的人情 （文/ 刘效仁）","2016/6/12 15:13:48"
48,"2018-05-01 21:27:28",裤子引发的思考,孙科先,919,"身着破裤子吴律师，红遍了近日的朋友圈，最初看到这消息，我也是仅仅是在朋友传的消息下寥寥点评到：吴律师裤子质量太差，轻轻一扯就脱线。法无禁止皆可为，立案庭不是法庭，可以拍摄。昨晚又看到圈里转的“立案过程未经准许不得拍照”对此消息我的点评是：此规定是自我授权，应属无效；直到今天早上，我一直在思考这问题，是不是因为职业的原因，自觉不自觉为吴律师辩护，是不是因为屁股决定了立场？ 只有经过许可后才能进行录音、录像、拍照的场所，在我知识层面里作出这样规定的只有法庭规则（1），只所以有这样的规定，法律人都能理解，作为审判场所，审理过程中，有可能涉及当事双方的隐私、商业秘密、国家秘密等等，所以只有经过许可方可拍照。法庭之外，是不是可以随意拍照？法院对一般民众开放的办公场所，只要该场所不涉及国家秘密，或该场所里有陈设的需要特殊保护的文物，怕拍照的光照影响文物的寿命，就不应禁止拍照。只所以有这样的判断，这应该从拍照的目的谈起，除了为到此一游留作纪念，一般人在到法院立案、申诉、信访还想着拍照，无非就是想留存证据，为以后寻求可能的监督提供依据，事实上，吴律师不是事发当日在法院门口站立所拍的照片，或许也不可能有今天这番效果。监督国家机关及其工作人员的工作，是为宪法所确立的一项基本的公民权利。在步入网络社会的今天，网络监督，为公民监督权利的实现提供便捷高效的方式。在法律没有明文规定公民行使监督权方式的前提下，任何国家机关都不能自行作出规定对公民权利进行克扣，包括法院在内。 最高人民法院关于依法维护人民法院申诉信访秩序的意见（下简称意见）第七条第二款规定：未经准许拍照、录音、录像的，司法警察应当予以制止……，吴律师事件中，法院据此规定认为司法警察有权制止拍照行为。 根据宪法以及立法的规定，法院对审判活动中所适用的法律有解释的权利，这种权利一般称之为司法解释权。又据最高法司法解释工作的规定第六条（2），司法解释形式分为，“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。由此规定，意见显然不属于司法解释。法律人都知道，尽管意见不是司法解释的形式，但最高以前（以后也会）还是有很多法律适用的意见，在实务中，有着实事上的约束力。前文所言的意见，与司法解释不可相提并论，之所以如此说，从该意见的标题（信访秩序，信访显然不属于法院审判事务），就可知该意见不是法律适用方面意见。或有人会讲，该意见不是司法解释，最高法是最高审判机关，其也可以对其系统内部事务作出规定，方便管理。不可否认，最高法对内部事务作出规定，是行使管理权的体现，但其在行使内部事务管理权时，不得对公民权利的行使作出限制或妨碍，否则就有与上位法相违的嫌疑，因此意见是自我授权，没有法律依据，虽然该意见的第一条为自己找了很多的根据，因为该意见妨碍了公民监督权的行使而无效。 老师可以任由辱骂的校园里，尊师重教无从谈起，在一个最应该讲理，律师最应该得到尊重的地方，律师的裤子恰恰被扯破，再讲法律共同体的形成、再讲法治就是笑话。 注：（1）第十七条　全体人员在庭审活动中应当服从审判长或独任审判员的指挥，尊重司法礼仪，遵守法庭纪律，不得实施下列行为： (一)鼓掌、喧哗； (二)吸烟、进食； (三)拨打或接听电话； (四)对庭审活动进行录音、录像、拍照或使用移动通信工具等传播庭审活动； (五)其他危害法庭安全或妨害法庭秩序的行为。 检察人员、诉讼参与人发言或提问，应当经审判长或独任审判员许可。 旁听人员不得进入审判活动区，不得随意站立、走动，不得发言和提问。 媒体记者经许可实施第一款第四项规定的行为，应当在指定的时间及区域进行，不得影响或干扰庭审活动 （2）最高人民法院关于司法解释工作的规定 第六条 司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。 （文/ 孙科先）","2016/6/7 23:08:21"
49,"2018-05-01 21:27:31","劳动合同期满单位不续签 员工能否要求补偿",许小军,625,"【咨询】： 小胡是某品牌手机驻湖南衡阳市办事处主任，与其公司签订劳动合同于2012年11月4日到2015年11月3日到期，该品牌手机公司于2014年12月1日书面通知小胡劳动合同期满不再续签。小胡在该公司工资3年，要求其支付3个月的经济补偿金，但遭到拒绝。公司负责人认为，双方合同期限届满，都有自由选择的权利，公司有权不与其续签劳动合同，因此不承担补偿责任。小胡可认为，公司应该给予经济补偿，不是自己不愿意续签，是公司不同意续签，自己为公司奉献三年青春，公司理应给予补偿。那么，劳动者小胡要求补偿能否获得支持呢？ 【解析】： 本劳动争议案件，湖南楚章律师事务所许小军认为根据2008年1月1日实施的《劳动合同法》第46条的规定有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项（劳动合同期满）规定终止固定期限劳动合同的。也就是说，劳动合同到期终止，用人单位如果不续签，是需要向劳动者支付经济补偿金的，只有在公司保持或者提供劳动条件或是报酬的情况下劳动者不续签的，才无需支付经济补偿金。 故此，本案中劳动者小胡要求该品牌手机公司支付3个月的经济补偿金是有依据的，理应得到法律支持。 （文/ 许小军）","2016/6/4 11:58:30"
50,"2018-05-01 21:27:34",亟待召回的不独奇葩博士论文,刘效仁,402,"“太奇葩了！”“毛病连小学生都能看出来！” 这是南京师范大学陈吉德教授日前对教育部博士论文抽检评审时的慨叹。 “突然，目录中一个长长的标题映入我的眼帘。”陈吉德说，“上帝呀，这是我迄今见到的前无古人、估计也后无来者的雷人标题。此标题不但其长无比，而且语病多多……”“这样的博士论文能够顺利毕业，说明某些学校的博士培养已经差到让人触目惊心的地步！”“我强烈强烈强烈(重要的事情说三遍)建议教育部有关部门一定追查论文的相关单位和作者的责任，并做出相应的处理！”（2016-05-24南方都市报） 什么样的论文能让教授如此生气？这篇论文到底烂到什么地步？不妨先看标题。 标题，作为一篇论文的眼睛，也是内容的精典概括。如何拟标题，可以说是从小学生作文就开始的最基本训练。如字数的多寡，可以用“？”或一字作题，但不能无标题。字数可以多一些，如鲁迅的《魏晋风度及文章与药及酒之关系》。但再长也要有节点，让人一口气能读下来。 但该博士论文第八章第三节的标题则是，“综合近年来奥斯卡最佳摄影奖来分析这《拆弹部队》和《阿凡达》两部摄影代表性的强的电影以及奥斯卡对数字时代电影拍摄的审美倾向”，计60个字符，“这一口气读下来，是要人命的节奏么？”长达十八九年的练习，竟写下语病多多的如此长句，除了证明基本功太差，就是拟题没经脑子更没走心。 教授说标题已经“low”到底了，而内容也“high”不到哪里去……果真如此。该节的内容，简直就是奥斯卡最佳摄影奖的新闻发布的资料，连初中生都能写出这样的文章！第七章第四节，整节全是媒体对摄影师的采访问答。至于第七章第五节“只有一个表格”，“我只在司马迁《史记》中见过这种行文”---- 本人本科的论文答案亦在南师大举行，其程序十分规范和严谨。以此推论，博士论文的答辩与审查自然会更胜一筹。然而，如此堪称最烂的论文竟在博导、专家组与评审委那儿一路绿灯。只能说明一个问题，不独学生和导师都“极不认真，极不负责”，连校方评审委也“极不认真，极不负责”。如此“博士”可以完胜毕业，同样只能说明一个问题，“博士培养已经差到让人触目惊心的地步！” 早在2003年，我就对我国的博士生教育“大跃进”提出过质疑。一个博导要带十来个学生，自然很难有精力和体力“言传身教”。这种超越了博士教育资源实际的急躁冒进，只能导致学术质量和成就的倒退，更是学风学养的倒退。没有专业水准，以至于博士生论文答辩，人情成了重要标准。 有统计数据显示，美国麻省理工、加州理工等著名学院，博士的平均毕业年限长达6至10年，淘汰率在20%-30%之间，有的高达40%。我国某大学博士生淘汰人数占6%至10%，已闹得怨声载道。（2010年08月26日燕赵都市报）最终，咱们的博士教育就只能鱼龙混杂，泥沙俱下。 为此，陈吉德呼吁有“严重问题的论文，也应该召回”，甚至按捺不住电告教育部，询问是否有召回毕业生的处理办法。但相关负责人表示，这是2014年的博士生学位论文，一般不会对作者本人进行处理，审核情况仅对论文所在博士点的考核有所影响。事实是当下对博士生作出处罚仅限于学术不端(即抄袭)，还从未因为论文质量问题而处罚。博士教育竟如此萎靡混乱堕落，不仅直接影响了学术创造，败坏了严谨务实的学风，终将毁掉一代学人。岂止一个耻字了得？徒为天下笑焉！ （文/ 刘效仁）","2016/6/3 8:32:47"
51,"2018-05-01 21:27:37",吸毒男出演警察不只打了警察的脸,刘效仁,450,"某吸毒男艺人近日解禁，接拍电视剧《舞樱》饰演帅气警察，更传出是以天价片酬接演。有部分网友在微博发起#拒绝某吸毒男艺人演警察#的话题，表示“绝不容忍一个吸过毒的人来演警察”、“不要一个吸毒的警察。”毕业于公安大学的漫画师林小明Vashmm，则授权观察者网刊发近五千字长文,称用一位被警察逮捕过的涉毒艺人来饰演警员？这种讽刺难道不是在打每一个看到的警察的脸吗？对于充满血和泪的沉重禁毒事业来说，太过不负责任？！（2016-05-22中国青年网、观察者网） 2014年8月14日，某吸毒男艺人被北京公安查获吸食毒品，行政拘留14日，获释后，曾分别举行道歉会，保证日后不再碰毒品。稍后《小时代4：灵魂尽头》中的画面被删，主演《捉妖记》被换角，与林依晨合拍《打喷嚏》也被迫延后上映。出来混，总是要还的。唯有自爱自重生命，珍惜声誉的人，才有资格担当文化娱乐的使者，公共文明的引导者。 按说，在法律上已服刑，某吸毒男艺人当然可以有新的人生。我也知道浪子回头金不换，不赞成一棍子将人打死。事实上，某吸毒男日前接受访问时表示“长达1年没工作，有想过退出演艺圈，但很爱演戏。”自嘲“以前太嚣张，尝到很多苦果，现在不敢了。”至于是否真正悔改，只有上帝知道。但无论如何，应该尊重他复出的权利。问题在于，某吸毒男艺人独独不该出演帅气的警察。 毒品，始终是人类生命的吞噬者，是良善社会的公敌，国际社会的公敌。不必讳言，毒品市场至今仍在泛滥，正是基于有许多不知道珍爱生命的人，不知道敬畏法律的人飞蛾投火般的市场需求，才会有毒贩子的猖獗。可为了维护公共安全，卫保人民群众的生命健康，国家建立缉毒警察部队，筑起防毒控毒的防线。在这一隐秘的战线上，活跃着千千万万英雄无畏的战士。 《揭秘云南缉毒警察30年来的血色生活》的导读中写道，中国禁毒队成立30年，破案25万起，缴获毒品200余吨。为此有360多人受伤，40多人牺牲—一段短信截图显示，一名缉毒JC牺牲时只有28岁。但没有葬礼，没有遗体告别，甚至坟地墓碑都没有。多少年了，家里人都不能去给他扫墓，就是害怕被毒贩报复。 对于他们，除了感谢，敬畏，至少当有基本的尊重。尊重他们的职业，尊重他们的流血与牺牲。因为这种牺牲，从来就不是什么“理所应当”。林小明说，打击毒品的战争中的牺牲，是不可能挽回的。禁毒之战的沉重和严肃，加之与毒品作战的道阻且长，对于毒品的容忍度，对吸毒行为的容忍度，再怎么低也不为过。 对于他们的尊重，我以为既是公众应有的良知，公共文化应持的认同，也是传媒以及演艺的应有担当。整个社会就应该形成一种风气——对于一切涉毒的人、事，都应该严肃以对、勇加指责、绝不纵容。然而，此番涉毒人员竟然再次公开出演警察，“正是对禁毒事业毫无保留的不尊重”。既打了每一个警察的脸，让牺牲者的亲属们难以接受，也让所有善良百姓难以释怀。 一个曾经违法吸毒的艺人，再次出现在公众视野中，这对于禁毒事业来说会影响很可能是致命的。因为一旦开了这个头，吸毒行为虽然不至于被合法化，但也就贴上了“可被原谅”的标签。一样可以抛头露面，一样可以簇拥无数粉丝的温暖，甚至一样可以用新片报道里的“正能量”来形容宣传。这不能不说是演艺文化的耻辱，是娱乐至死演艺界无底线的标记。自然，也是十分危险的文化现象。 （文/ 刘效仁）","2016/6/3 8:31:30"
52,"2018-05-01 21:27:37",豚类国家级保护区被“蚕食”折射执法困境,刘效仁,273,"顺利的话，位于湖北石首市境内的长江天鹅洲豚类国家级自然保护区2016年将增加9名江豚新成员，累计总数将接近70头。但记者解到，江豚的生存环境正面临重重威胁。两名技术人员，却要面对“水涨到哪儿，则管到哪儿”的管理困境，而且保护区的建设发展和运行面临各种掣肘。由于周边工厂大肆排污，其面积已从7万亩萎缩至3万多亩。 (2016-05-18京华时报) 早在1994年10月9日实施的《中华人民共和国自然保护区条例》,第二条定义的“自然保护区”为“对有代表性的自然生态系统、珍稀濒危野生动植物物种的天然集中分布区、有特殊意义的自然遗迹等保护对象所在的陆地、陆地水体或者海域，依法划出一定面积予以特殊保护和管理的区域”。显然，保护区正是推进生态文明、保护生物多样性、筑牢生态安全屏障，建设美丽中国的重要载体。 截至2014年，国家级自然保护区数量达到428处，总面积93万平方公里，占陆域国土面积的9.72%。2015、2016年又批准建立了19个国家级保护区。虽然与德国自然保护区面积占国土面积的24.6%，瑞士18.2%，英国18.9%尚有较大差距，但老实说能有今后的总量和规模已是十分可喜的进步。问题在于，当下自然保护区的现状，实在不容乐观。 长江天鹅洲豚类国家级自然保护区面临的“内忧外患”，既是长江生态保护之困的一个缩影，也是全国自然保护区的一个缩影。被“蚕食”，被污染以及被生产经营所“占领”，可以说比比皆是，触目惊心。来自长江水利委的最新监测数据就显示，废污水量的排放量逐年增加，从2005年的296.4亿吨增加到2014年的338.8亿吨，增幅14.3%。靠体外供水的天鹅洲保护区水质差的地方甚至有四类、五类水，就在所难免。 根据《水生野生动物保护实施条例》和《保护区条例》，在自然保护区的“核心区、缓冲区、实验区”，禁止从事生产经营活动，其中核心区禁止人类活动。事实上，连核心区的生产经营活动也是司空见惯。一些地方工业项目竟自“闯”入了天鹅洲豚类保护区。导致其不得不以退守的方式苟延残喘，面积已萎缩过半。 正因为自然保护区管控与地方发展经济的冲动相矛盾相冲突，所以保护区很少能受到当地政府的青睐，更多的则是遭遇白眼处处受到掣肘。无论遭遇污染还是受到“蚕食”，其背后均有地方保护主义在作祟。尤可忧虑的是，自然保护区在受到非法侵害时不只是有理无处诉，本身缺乏执法能力，甚至根本就存在无法可依的尴尬处境，只能眼睁睁的看着“领土失丧”，污染加剧，而陷入生存危机。 早在1872年美国就颁布了《黄石公园法》，1916年国会颁布《国家公园基本法》。而在美国国家公园单行法中体系中，还包括《原野法》，《原生自然与风景河流法》，《国家风景与历史游路法》等，构建了保护区的系统性法律体系。而直到现在，我国尚无一部《自然保护区法》。唯一的规章《自然保护区条例》业已负重运行了20多年。在这一《条例》中 “法律责任”一章，仅有六条800余字。其中第35条规定，“对自然保护区造成破坏的，可以处以３００元以上１００００元以下的罚款”。于今而言，几乎就是一个笑话。 尽早由全国人大出台《自然保护区法》，提高其法律位阶；除强化中央支持和监管力度外，立法当赋予地方政府属地管理的责任；进一步明确执法主体，形成执法合力；同时加大对破坏保护区，污染保护区环境，危及野生动植物生存行为的处罚力度，这才是从根本上解决保护区管理困境的治本之道，也是当务之急。 （文/ 刘效仁）","2016/6/3 8:30:26"
53,"2018-05-01 21:27:41",99%裁判文书“法官说了算”值得点赞,刘效仁,437,"广东省人大内务司法委员会副主任委员卢炳辉日前作了关于全省法院、检察院完善司法责任制改革情况的专题调研报告。广东省司法权运行机制较顺畅，首批试点法院已实现99%的裁判文书由独任法官或审判长直接签发。据介绍，省法院出台了健全审判权运行机制、完善司法责任制试点方案及其15项配套制度。明确独任法官、合议庭、审判委员会的审判权力，减少院庭领导的审批把关环节，“让审理者裁判，由裁判者负责”。（2016-05-25南方都市报） 司法权说到底就是判断权，要求法官亲自审查证据，直接听取当事人意见，然后作出判断，具有“亲历性”特征。正因此，还权于法官，“让审理者裁判、由裁判者负责”,更符合司法规律，更利于实现司法公正。而要对司判负上历史性责任，自然会迫使法官们忠诚于法律信仰，熟谙法律条文，对案件事实具有去伪存真沙里淘金的功夫，通过独立的分析思辩，去恪守司法公正的尊严。也唯有如此，才会不断积累司法智慧，担当起公正司法的责任。 但长期以来咱们实行的是司法审批制。国务院法制办副主任袁曙宏曾经坦言，过去法院判案，法官审案判不了，小的案子庭长批，大的由院长批，再大的审判委员会讨论，那还是院长的意见占主导，再大的案子有的领导一个批示就定了。这样实际上是没有人负责的，主审法官也不负责，领导也不负责，有的领导批案子文字都不留，就是口头一个招呼，最后这个案件到底谁的意见判的，都不知道。（2014年11月28日法制日报）不仅易于造成院长、庭长权力过于集中，“一言堂”，如果操守有问题，徇私枉法，极容易出现错案。但由于领导审批，包括集体讨论，即使出现错案，到头来却无法追究责任。 当然，案件审批制的根本在于权大于法，难免为各路权力干预司法提供了空间。目前为止广为人知的是原重庆市委书记薄熙来，干预公安机关查办其妻谷开来杀人案，后来被法院认定滥用职权罪名成立。另一起轰动全国的是2010年，在一起矿权纠纷官司中，陕西省政府办公厅向最高法院发函施压；省国土厅甚至召开协调会，以会议决定的形式否定了法院的生效判决。 为此，十八届四中全会决定中明确规定，建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。提出任何党政机关和领导干部都不得让司法机关做违反法定职责、有碍司法公正的事情。对干预司法机关办案的，给予党纪政纪处分；造成冤假错案或者其他严重后果的，依法追究刑事责任。可以说为“法院独立行使审判权，不受行政机关干涉“，减少权力干预扫除了外部的障碍。让“法官说了算”，无疑则从司法内部为独立公正司法提供了程序性保障。 为让“法官说了算”，说的权威说的公正，广东建立了相关保障制度，非因法定事由、非经法定程序，不得解除或变相解除法官职务；完善了法官人身安全保障机制和名誉保护制度，率先将其纳入工伤保险制度范围；健全和落实办案质量终身负责制，以加强监督制约和惩戒。同时建立权力清单，即富有审案经案的院长和庭长对案件审理具有建议权，而非决定权，以便让主审法官对于疑难复杂案件有更全面的判断。 尽管，建立“法官说了算”的制度性保障任重道远，但毕竟有了良好的开端，值得点赞，更值得期待。 （文/ 刘效仁）","2016/6/3 8:28:18"
54,"2018-05-01 21:27:45",广东拟立法烟盒警示图占30%以上值得期待,刘效仁,498,"5月31日，第29个“世界无烟日”，主题是“拒绝烟草的危害”。 据广东省居民烟草流行调查和全省无烟单位暗访情况显示，广东15岁及以上人群吸烟率达到27.02%，其中男性为50.84%，女性为3.33%，总吸烟率和男性吸烟率低于全国平均水平，但女性吸烟率却高于全国平均水平。在过去30天内，看到卷烟包装上的健康警示的吸烟者中，66.89%并不考虑戒烟。 《广东省公共场所和工作场所控制吸烟条例（送审稿）》日前已经省卫计委主任办公会上原则通过，正报送省政府法制办。《条例》规定，在广东出售的品牌香烟盒上的警示图片应覆盖香烟盒30%以上面积。据称，这是提高公众对烟草危害的认识和减少烟草使用的最有效政策。（2016年05月31日新快报） 所幸的是长期的禁烟宣传，公众对于吸烟有害的知晓率逐年走高。吸烟会引起肺癌、心肌梗塞、中风和阴茎勃起障碍，在广东知晓率分别为73.54%，38.99%，29.25%和22.84%。对吸入二手烟会导致儿童肺部疾病、成人肺癌和成人心脏疾病的知晓率分别为59.33%、59.19%和38.58%。吸入二手烟会导致以上三种疾病的知晓率为31.75%。然而，中国的控烟行动却未尽如人意，形势未可乐观。 虽说广东的总吸烟率和男性吸烟率低于全国平均水平，但日平均吸烟量高于2015年全国水平的15.2支。就全国而言，青少年吸烟人数呈上升趋势。据估计，每年有超出100万中国人死于烟草使用。如果目前的吸烟率不降低，到2050年死于烟草使用的人数将上升至每年300万。在吸毒有害健康的宣传警示方面，与国际社会相比差距较大，比如，为降低公众吸烟及购买烟草的欲望，一些国家甚至立法规定在烟盒上印制烂肺、烂口、骷髅等“重口味”警示图标。目前超过60个国家和地区的图片警示面积大于50%。 其实，使用覆盖烟盒面积50％或以上的警示标识，亦是《世界卫生组织烟草控制框架公约》的明文要求。之所以如此，就是要用“吓死人”的无情事实，给人以视觉的冲击力。每天面对烂嘴坏牙、烂肺等“触目惊心”的图片警示，一看就感到可怕和丑陋，想熟视无睹都难。从而“望而却步”，远离烟草，远离伤害。有关专家就认为，卷烟包装上的警告是健康信息最有效的资源之一，吸烟者的阅读、思考和行动，在很大程度上与警告的尺寸、位置、设计相关。然而，长期以来国内烟盒上仅仅有“吸烟有害健康”很不起眼的警示语,明显违背了作为签约国应尽的国际义务。面对专家们使用警示图片应覆盖香烟盒30%以上面积的建议，前不久国家烟草专卖局副局长段铁力却公开表示，不符合中国文化传统，且目前没有增加图片的打算。（2016年03月16日信息时报） 在他们眼里文化传统远远比国民的身心健康更重要，更可悲的是，所谓文化传统早就被经济利益所绑架异化了。出于利益的考量，不独烟草企业成了推进警示语的滞阻力量。集专卖与监管于一身的烟草局同样与公共卫生政策之间存在难以和解的冲突。 既然“图片警告比仅有文字警告更能有效地传播烟草的危害。”既然控烟警示事涉国民的健康福祉，就不应该为局部利益所缚。况且“其实很多人是支持这一项立法的”。此番广东以领先之勇拟立法将香烟盒上的警示图片应覆盖香烟盒30%以上面积，有望取得成功。值得期待的是倘若有幸，则有望打破警示宣传长期铁板一块消格无为的格局，自然也有望推动全国的立法进程。 老实说，这也是中国政府履行国际公约的职责所系，不能再消极无为，漠然置之了。 （文/ 刘效仁）","2016/6/3 8:26:50"
55,"2018-05-01 21:27:48",“导师+商人”就是最危险的恶魔“实验”,刘效仁,322,"华东理工大学研二学生李鹏，5天前，在上海焦耳蜡业有限公司的爆炸事故中不幸遇难，此次事故共造成3人死亡。记者调查发现，其导师张建雨持有事发工厂的股份。李鹏的家人及同学质疑，张建雨涉嫌安排李鹏进行中试放大实验，这或是导致事发的原因。中试放大实验是实验室成果走向工业化生产的一个必须步骤，但其危险程度远高于在实验室中操作的实验，一般而言，如果没有老师指导，研究生不能独立承担此项实验。28日下午，华东理工官方称，张建雨已被刑拘。笔者以为，导师+商人恰恰就是最危险的“实验”。（2016年05月29日新京报） 李鹏，这位身高将近一米八的男孩，用生命进行了一次危险“实验”。没想到，被夺去了性命。有同学转述工人的说法，现场有3个装有化学试剂的桶，桶重20公斤，每人负责一个。在下面加热，搅拌的过程中爆炸发生。据称实验室都是几克级的实验，如果20公斤说属实的话，那就放大了成百上千倍，危险系数也就相应地增加。 传道授业，释疑解惑，始终是种尊贵的职业。可要履行好教书育人神圣责任，显然需要心无旁骛，专心致志。老实说，导师们当下的收入尽管不能与富豪们比，但只要耕耘好三尺讲坛，就足以体体面面，赢得公众尊重。然而一些人却耐不住教苑的寂寞，为快快发财蝇营狗苟。导师成了商人、老板几成了公开的秘密，研究生则沦为连打工者待遇都不如的打工仔，比如张建雨每月只给300元。 2007年，学校就有明确规定，教师不允许在校外企业进行实质性兼职，个人也不能作为法人开办公司。可张建雨在上海至少参股两家企业，同时还参与了浙江一家企业的运营。工商资料显示，2015年6月30日之前，张建雨仍是这家公司的法人，此后变更为张建雨的哥哥张建军。校方所谓“张建雨做这种事情，是瞒着学校和学院的”。私以为有推诿责任的嫌疑。因为张的行为显非偷偷摸摸，之前张曾多次安排学生在这些工厂进行商业研究或实习。 可悲的是一旦被贪欲牵着鼻子走，这些导师无异于走上不归路。一朝热衷于投机钻营，痴迷于创收经营，自然就很难坚持教书育人的职份，甚至为了大发横财而不惜铤而走险，让学子充当自己的替罪羊。在他们眼里，学生不仅可成为取代廉价劳动力的技术工人，以至成了利益博弈棋局上随意拨动乃至牺牲的一枚棋子。什么权利、什么健康、生命，均可成为替导师冲锋陷阵竞换利益的牺牲品。 如，李鹏在学校实验室验证了自己的发现，已经够得上核心期刊的发表标准，却受到导师阻拦。有同学分析或许担心成果公布后，他的企业也就丧失了先发优势。至于中试放大实验的风险，张建雨应该是知道的。然而，发现事发工厂和一般作坊相差无几，设施非常简陋，而且没有看见有安全保护装置。有个工人中途嫌气味太大，出门透口气而躲过一劫。躲过一劫的还有张建雨。张为何离开了现场，单单将学子置于危险境地，“尝试”死亡？尽管李鹏之死，尚待专家及警方权威的调查结论，但无论如何张都脱不了干系，当为此付出应有的代价。 我唯有追问的是，究竟有多少导师已脱变成了导师+商人，堕落成了唯利是图的市侩？在进行着最危险的“实验”？有多少学子成了一枚枚棋子，在作着怎样的付出和牺牲？教育一旦被铜臭被绑上了黄金，还能飞多高飞多远？但愿李鹏之死，能归结“导师+商人”的邪恶模式，让上帝的归于上帝，让魔鬼的归于魔鬼！ （文/ 刘效仁）","2016/6/3 8:25:27"
56,"2018-05-01 21:27:51",莫让网络众筹监管呈空白地带,刘效仁,493,"一年时间，一家网络众筹公司发起了2.3万多例医疗个人求助项目，筹款总额超过1.8亿元，379万多人次参与捐款。从5月20日起，网友“午后狂睡_Silent”在微博上连续发表《轻松筹？另类发家致富手段》系列文章，质疑在轻松筹网络平台上筹钱的病人往往夸大治疗费用，筹款的目标金额可以随意更改，病人在拿到善款后用途不明，部分病人实际是在利用人们的同情心“卖惨骗捐”。 是救命平台还是骗捐温床？颇值得追问。（2016-05-30中青报） 2014年年底由北京轻松筹网络科技有限公司推出的网络众筹平台,用公司副总裁于亮的话说，所有医疗救助项目的发起人均为个人，其目的是为了给自己或直系亲属治病，且信息只能在朋友圈内传播，属于个人求助行为，在目前医疗保障还不够健全的情况下，应该说发挥了一定的救急救难作用。事实上，截至今年2月，23464例大病求助项目筹款额达1.8亿多元，或有数以万计的患者得到了救助，轻松筹可谓功不可没。 当然，轻松筹平台从开始做医疗个人救助，就受到过公众质疑，其是否具有公开募捐资质、对于求助者的信息审核、所筹善款如何管理、求助者善款使用的后续监管等问题备受关注。比如，救助者的信息真实性审核无疑是一个难题。既是个人救助，其真实性显然是第一位的。唯有真实，才能取信于人。也唯有真实，才能确保民间慈善资源的有效利用，不至于使善款白白的浪费和流失。 从于亮的介绍看，轻松筹在审核上投入了很大人力，包括30名后台审核人员和70名电话客服人员，“一一人工审核。”加之规定审核流程，力求确保病人身份、病情信息真实。如均需身份证原件、公立医院两年以内的病历和诊断证明、确认接收善款的银行卡等，无疑尽到了审核义务。但发起人在接受善款后，究竟把善款用到了何种用途、是否有医保报销，目前的监管上都是空白。 比如“午后狂睡_Silent”在微博中提到，一尿毒症女士轻松筹上筹款60万后，因女士家人不愿捐肾，丈夫提出离婚，之后善款去向不明，女士的病没有得到治疗。虽经女方举报，提款申请最终没有通过，目前资金还在锁定中。但事实上已影响到善款的使用。对于其他剩余善款的用途问题，于亮也表示，平台对这一块确实无法控制，只能从道德上对当事人进行劝说。“但这些只能提倡，并不能强制”。至于当事人医保报销情况之后续监管，轻松筹同样鞭长莫及。 问题更在于，《慈善法》规定的慈善募捐是以慈善组织为主体，为了慈善目的开展的募集财产活动，轻松筹的捐助行为当属民法意义上的赠予行为，并不在《慈善法》约束之下。对其善款被挪作他用等违约行为，就只能靠道德来约束。可悲的是在金钱面前，道德约束往往苍白无力。显然，要保护捐赠人的权利，维护民间慈善的热忱，必须有他须，必须将权利与义务置之法律边界之内。 比如，诚实信用是民法的基本原则，若善款没有用于救急救难，被截留挪用，则违反诚实信用原则，捐赠人可举报地方警方，依据《治安管理处罚法》和《刑法》追究行政和刑事责任，也可通过运用司法手段讨回公道。我以为轻松筹有必要与官方慈善组织合作，以及将捐赠情况及时通报地方民政及医保管理机构，求得对方帮助，以便做好善款使用的后期监管工作。当然，职能方面更当主动介入，莫让网络筹款监管呈灰色或空白地带。 （文/ 刘效仁）","2016/6/3 8:24:31"
57,"2018-05-01 21:27:56","签订了《医疗纠纷调解协议书》 患者还能反悔吗？",许小军,864,"【笔者按】： 笔者在5月初，写了一篇《签订了手术告知书 医院并非就能免责》的文章，得到了各大媒体以及一些法院、检察院官方公众号的推荐转载，使其得到了网民积极关注，这也是本人很欣慰的事情。作为一个法律人，我真切地希望能用自己的专业所学为社会、为百姓普及一些民生、民意的法律知识，能够让更多的老百姓遇事不慌不乱、不去武力甚至暴力解决问题，懂得如何维护自己的合法权益。同时希望所有人共同努力让法治真正的融入社会，让法治思维贯穿每个公民的心里。 【来信咨询】： 近日，笔者收到一封电子邮件，咨询者来自于广东佛山，是因为看到我书写的关于医疗纠纷方面的文章，特向我进行法律咨询称：许律师：我是一名在佛山务工人员肖某，今年1月份的一天中午，我的右眼睛突然感觉看东西模糊不清并出现重影，于是立即到某医院进行检查治疗，某医院告诉我是白内障，需要立即手术。经得我的同意后，第2天某医院给我进行了人工晶体植入手术。一周后，我按照医生的嘱咐来到医院摘除纱布复查视力，发现视力不但未恢复，反而感到眼睛见光就剧烈疼痛。我意识到肯定是手术不成功，就询问了主治医生，医生承认是晶体没有放准位置，并介绍我去上一级医院医治。陪伴工友提出经济困难，要求医院因为手术过错承担我的所有治疗费用，该医院同意给予资助我8000元，但必须要求我与其签订调解协议书才行，否则不予支付任何费用。迫于无奈，第二天我和工友继续纠缠某医院，该医院邀请了当地一些职能部门，有公安的、卫生的等等，经过交涉，我与某医院签订了《医疗纠纷调解协议书》，医院一次性赔偿我12000元并退回手术费，双方互不追究。 今年的2月，我到上一级医院住院治疗，共花费各项费用3.8万余元，请问您我是否还可以要求某医院弥补我的治疗费用？在线候等您的回复，将不甚感激！ 【法律分析】：当收到这样的求助信后，湖南楚章律师事务所许小军把信件重复地看了三遍，为了更多的扑捉到一些事实真相，经过熟虑之后认为：某医院利用了肖某急需用钱再次手术治疗眼睛的真实需求，使肖某与其签订调解协议，而协议的赔偿数额与实际发生费用相差巨大，然而，肖某为了不耽搁病情，不得不签订调解协议。很明显该协议显失公平，应予以撤销。许小军还说，根据我国的《民法通则》第59条规定：民事行为显示公平的，一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销。《合同法》第54条之规定：……在订立合同时显失公平，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第72条之规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。 实践中，根据我国法律规定的显失公平的民事行为，主要有：一是协议当事人一方利用对方情势紧迫、缺乏实际经验或者不知情、使之提出或接受了明显不利的条件；二是当事人一方不正当地利用其在经济地位、社会影响或人际关系上的优越条件，使对方接受或提出明显不公平的交易条件；三是因为第三方的不正当干涉，使双方当事人不得不达成显失公平的协议。 综上所述，本案中的求助者肖某只要有证据证明自己是在不知情且迫于不得已的情况下与某医院签订的调解协议，那么法院认定协议显失公平就有了重要依据。（文/湖南楚章律师事务所 许小军） （文/ 许小军）","2016/5/29 17:52:04"
58,"2018-05-01 21:27:59",国家赔偿10年增3倍精神赔偿也当与时俱进,刘效仁,842,"对属于侵犯公民人身自由的国家赔偿案件，最高检最高法日前发布新的日赔偿标准为242.3元，日赔偿金额比上年度增加22.58元，比2007年提高了158.64元，接近10年前的3倍。有专家指出，当前以“抚慰为主、补偿为辅”的赔偿原则具有合理性，但赔偿标准尚有进步空间。（2016-05-17南方都市报） 理想的法治社会应该是犯罪得惩诫，权利得申张，司法有公正，狱中无冤案。但这只能是一种理想境界，是法治的乌托邦。虽然国家法制日益健全，但从事司法的毕竟不是机器，而是有血有肉的人。是人就会犯错误，认知有限，思辩力判断力有限，更何况在内心总潜藏着贪婪的魔鬼。一旦被贪欲牵着鼻子，被油脂蒙了心，就可以有眼看不见，人为制造冤案。当下的司法程序包括取证方式，亦有瑕疵。好在尚有强大的纠错机能，让不少冤案得以昭雪。这也是人们常说的迟到的公义。 是故，为使合法权益受到行政机关及司法机关不法侵害的公民、法人，能够获得国家赔偿，成为国家尊重和保障人权重要体现的国家赔偿法于1994年5月12日颁布、1995年1月1日起实施。该法明确，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，受害公民每日赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算。遗撼的是这个曾被誉为“中国法治建设的里程碑”，被寄寓厚望的法律暴露出诸多弊端。冤狱得申颇为烦难。有的地方对昭雪冤案拖而不决，甚至一拖就是十多年；国家赔偿金远远不能补偿受害公民的物质损失和精神伤害。 当年黑龙江哈尔滨市铁路工人史延生错因“抢劫”被判死缓，其母亲等3人被判包庇罪，一家7口被羁押5101天，仅获赔偿6000余元，一天的自由折价才一元多。2001年轰动一时的陕西“处女嫖娼案”中的受害人麻旦旦，也只得到了74.66元赔偿。这些案例既成了国家司法史上永远也抹不去的耻辱，也成了国家赔偿法被公众诟病的口实。尤其精神赔偿长期缺席，使该法失去了良法之“良”善法之“善”。有人甚至尖刻地称其为口惠而实不至，可望而不可及的摆设和花瓶，或者干脆称为国家不赔法。 所幸，公众看到了国家司法的明显进步。一些重大冤案相继被昭雪，错案追究制正在落实，国家赔偿金十年之间增长近3倍，精神赔偿也从无到有。《国家赔偿法》刚实施时，尚无精神损害赔偿。直到2014年最高法出台司法解释，规定精神损害赔偿原则上不超过人身自由赔偿金、生命健康赔偿金总额的35%，最低不少于1000元，为赔偿额划出上下线。三天前，海南省高院公布，蒙冤23年的陈满获国家赔偿275万余元，其中就包括精神损害抚慰金90万元。此前，陈满向法院提出的精神损害抚慰金300万元。虽说差距较大，但90万元的精神抚慰金可以说是一个好兆头。 人之所以为人,正因有情感人格尊严，污名化的“麻旦旦”所受到的精神伤害、名誉损害，远甚于人身自由和健康的伤害。基于此，精神损害赔偿已经成为许多国家赔偿制度的通例。美纽约法院判决一桩强奸案时，就细化到受害人在社会上和感情上的背叛、侮辱、孤立、威胁，自尊心等受到的侵害。我国《宪法》第38条规定“公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”正因此，在不断提高日赔偿标准的同时，亦当将精神赔偿常态化规范化，其标准应高于民事赔偿，方能维护法律的公正权威，更好的保障人权，让公民的权利更尊贵，让人活得像人！ （文/ 刘效仁）","2016/5/23 10:46:25"
59,"2018-05-01 21:27:59",私募基金管理人高管制度解析,杨红伟,309,"杨红伟：私募基金管理人高管制度解析 文/杨红伟 昶泰（北京）律师事务所金融投行部主任 一、我国私募基金管理人高管任职实行备案制 （一）备案制的理解 目前，我国相关立法，特别是规章一级金融立法，对于注册与备案的用法并不统一，本文在以下意义上使用备案或注册制。 备案制（或注册制）是指行政机关或法律授权机构为了收集信息和事后监管就行政相对人依据相关公开规定条件所提交信息进行形式记载的一种行政事实行为制度。其基本法律特征为： 1、注册或备案条件由法律、法规、规章或相关自律规则公开设定； 2、注册或备案机构对当事人所提交的材料进行形式性而非实质性审核，只要求材料的完备性、一致性、可理解性，材料的真实性、准确性、完整性由中介机构负责； 3、注重事后监管； 4、注册或备案行为，从注册机构的角度审视之，是一种行政事实行为。从注册相对人的角度审视之，是一种程序性义务； 当前，行政备案或注册存在用语混乱、条件不清晰、法律责任不清、程序不规范、救济机制不健全等诸多问题，尚需进一步理论研究与立法规制。 （二）备案制条件设定是否可以克减公民权利或增加公民义务 1、行政规章规制下的备案条件 《中华人民共和国立法法》第八十条第二款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。” 因此，私募基金管理人任职的积极条件与消极条件都应当遵循法律、行政法规的的设定条件，除法律、行政法规规定外，规章无权对公民担任私募基金管理人这一权利进行减损。因为私募基金管理刚起步，中国证券监督管理委员会对于私募基金管理人的任职条件还没有系统性的文件，故不涉及这样的问题。但在其他领域，证监会、银监会、保监会随意增加其他机构高管任职条件的规定比比皆是，这种现象是否具有合法性，很值得探讨。 2、行业协会自律规则规制下的备案条件 行政备案，是一种行政事实行为，当然也是一种行政行为，而作为一种行政行为，理应遵循“法无授权不可为”的合法行政原则，不应借创新与改革之名而成为法外王国之实。既然，行政备案是一种行政行为，那么以行业协会自律的方式替代行政备案显然不妥，也没有法律上的依据。 （三）我国关于私募基金管理人高管从业备案制的规定 1、私募基金管理人高管备案的法律依据 《中华人民共和国证券投资基金法》（下称：“《基金法》”）第八十九条：“担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。” 这实质上是一种法律授权，中国证券投资基金协会（下称:“协会”）在行使登记备案职权时属于法律授权组织，具有行政主体地位。 全国人大常委会网站“法律释义与问答栏目”对此条作如下解读： “‘履行登记手续’主要是一种形式审核，由基金行业协会也就是中国基金业协会，而不是中国证监会，对基金管理人的基本情况进行形式要件的审核。此处的‘按照规定’，主要还是指由中国证监会公布的有关私募基金管理的“管理办法”或“实施细则”，例如证监会2012年10月18日公布的《证券公司定向资产管理业务实施细则》，而不是指证券法、信托法等法律，也不是指由国务院颁布的相关行政法规。” 这里需要注意的一个问题是，这里的授权并不仅仅是对私募证券类投资基金私募基金管理人的授权登记备案，而是对私募股权类投资基金管理人、创业投资类基金管理人及其他类型私募基金管理人的登记备案。全国人大常委会网站“法律释义与问答栏目”对《基金法》第十章“非公开募集基金”作如下解读： “本章是关于非公开募集基金的规定，共十条，是此次修改证券投资基金法时新增加的内容。所谓非公开募集基金，又称私募基金，是指通过非公开方式，面向少数个人或机构投资者等特定对象募集资金而设立的投资基金。非公开募集基金是相对于受国家主管部门监管的公开募集基金而言的。” 2、私募基金管理人高管备案的规章依据 《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称:《私募办法》）第七条规定：“各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，向基金业协会申请登记，报送以下基本信息：……（四）高级管理人员的基本信息；……” 《私募办法》第二十五条规定；“私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，及时填报并定期更新管理人及其从业人员的有关信息……” 二、私募基金高管任职的积极条件 （一）基金从业人员应当具备基金从业资格 《基金法》第九条第三款规定：“基金从业人员应当具备基金从业资格，遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范。” 该条的规定是明确而严格的，凡基金从业人员，无论公募基金还是私募基金，无论法定代表人还是执行董事、无论高级管理人员还是一般从业人员，均应取得基金从业资格。 但对于私募基金管理人员而言，让所有从业人员取得基金从业资格从务实的角度出发一时还难以实现，因此在《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（下称；“《登记公告》”）第四条第一款进行了如下规定： “从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，其高管人员（包括法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、合规\风控负责人等）均应当取得基金从业资格。从事非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，至少2名高管人员应当取得基金从业资格，其法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、合规\风控负责人应当取得基金从业资格。各类私募基金管理人的合规\风控负责人不得从事投资业务。” （二）基金从业资格取得实行备案制（或注册制）及认定制 1、备案制 《基金法》第第一百一十一条规定：“基金行业协会履行下列职责：……（四）制定行业执业标准和业务规范，组织基金从业人员的从业考试、资质管理和业务培训；……” 协会《关于基金从业资格考试有关事项的通知》第八条规定，考试合格或符合规定条件时，可以通过所在机构向基金业协会申请注册基金从业资格。 2、认定制 《私募基金登记备案相关问题解答（九）》细化了三种资格认定情形，由协会资格认定委员会进行认定，相比较《私募基金登记备案相关问题解答（六）》及《登记公告》，根据实际情形对私募基金从业资格认定作了不同的更完善的规定，应当以《私募基金登记备案相关问题解答（九）》作为最终依据。 具体规定请参见协会《私募基金登记备案相关问题解答（九）》。 （三）高管的设置 《私募投资基金管理人内部控制指引》第十一条第二款规定：“私募基金管理人应具备至少2名高级管理人员。” （四）高管的范围 高管分为法定高管和章定高管，下面仅私募基金管理人法定高管进行探讨： 1、《中华人民共和国公司法》（下称：“《公司法》”）第216条第（一）项的规定：“公司高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。” 2、《登记公告》第四条规定：“从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，其高管人员（包括法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、合规\风控负责人等）均应当取得基金从业资格……” 需要要注意的三个问题是： 1、高管只是私募基金从业人员的一种，高管应当具备基金从业资格，但应当具备基金从业资格的人并等于仅是高管，随着条件的成熟，协会可能会要求董事、董事长、执行董事、监事、一般从业人员也应当具备基金从业资格。 2、法定代表人不属于法定高管的范畴，协会将法定代表人列入高管缺乏法定依据，但根据私募基金的管理现状及参照公募基金的管理规定而言是合理。 3、《登记公告》第四条第一款这里的高管范围规定并没有明确包含财务负责人，这可能是因为财务负责人本身应当具有会计从业资格，在协会近期的登记备案审核中，也的确没有对其从业资格进行要求。但也不排除在条件成熟时，进行要求。 综上，当前，私募基金管理人高管是指：法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、财务负责人、合规\风控负责人等。 三、我国私募基金管理人任职的消极条件 （一）期限禁止条件（静默期） 协会《私募基金登记备案相关问题解答（四）指出： “根据《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》（证监会公告[2009]3号）中第三十四条的规定：‘公司不得聘用从其他公司离任未满3个月的基金经理从事投资、研究、交易等相关业务。’根据该规定，基金经理变更就职的公募基金公司，需要有3个月的“静默期”，在这3个月内该基金经理不得在其它公募基金管理公司从事投资、研究、交易等相关业务。为维护基金行业的公平、公正，统一监管标准，对从公募基金管理公司离职，转而在私募基金管理公司任职的基金经理实行同样3个月的“静默期”要求，即私募基金管理人不得聘用从其他公募基金公司离职未满3个月的基金经理从事投资、研究、交易等相关业务。基金业协会将在私募基金管理人申请登记及高管人员持续定期信息更新中予以落实。” 这里规定的仅是作为基金经理从公募基金离职未满三个月，不得在私募基金从事投资、研究、交易等相关业务。 （二）法律禁止条件 1、公司法的规定 《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定：有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员： “（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力； （二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年； （三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年； （四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年； （五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。 公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。” 2、公务员类法律规定 《中华人民共和国公务员法》第五十三条规定：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：……（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务;……” 《中华人民共和国公务员法》第四十二条：“公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。” 《中华人民共和国公务员法》第一百零二条规定：“公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。” 《中华人民共和国法官法》第三十二条规定：“法官不得有下列行为:……（十一）从事营利性的经营活动；” 《中华人民共和国检察官》第三十五条规定：“检察官不得有下列行为:（十一）从事营利性的经营活动” 3、企业法定代表人任职禁止条件 《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条规定：“有下列情形之一的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记： （一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的； （二）正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的； （三）正在被公安机关或者国家安全机关通缉的； （四）因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年的；因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾三年的；或者因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾五年的； （五）担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾三年的； （六）担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的； （七）个人负债数额较大，到期未清偿的； （八）有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的。” 《企业法人法定代表人登记管理规定》第八条规定：“法定代表人任职期间出现本规定第四条所列情形之一的，该企业法人应当申请办理法定代表人变更登记。” 根据2015年5月15日工商总局办公厅办字〔2015〕74号《工商总局办公厅关于进一步做好企业法人法定代表人任职资格限制工作的通知》的规定，《企业法人法定代表人登记管理规定》仍被作为执法依据。《企业法人法定代表人登记管理规定》1998年2月22日经国务院批准，1998年4月7日由国家工商行政管理局令第85号发布，1999年6月12日经国务院批准修订，1999年6月23日由国家工商行政管理局令第90号发布。这是一个现行有效的行政法规，而非部门规章，理由如下： 《立法法》施行以前（即2000年7月1日以前），我国行政法规的制定和公布均遵循《行政法规制定程序暂行条例》，2002年1月1日后被国务院令第321号公布的《行政法规制定程序条例》代替。《行政法规制定程序暂行条例》第十五条规定：“经国务院常务会议审议通过或者经国务院总理审定的行政法规，由国务院发布，或者由国务院批准、国务院主管部门发布。”因此，当时的行政法规实行双轨制。2004年5月18日，《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）也明确提出：“考虑建国后我国立法程序的沿革情况，现行有效的行政法规有以下三种类型：一是国务院制定并公布的行政法规;二是立法法施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规;三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。” 因此，《企业法人法定代表人登记管理规定》对企业法定代表人任职所规定的禁止条件是现行有效的，而且这个规定是很严格的，特别是第二项关于“正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施”、第三项关于“正在被公安机关或者国家安全机关通缉”、第四项中关于“因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾三年”的规定。 4、党纪禁止条件 （1）《中国共产党廉洁自律准则》（2016年1月1日起施行）第五条规定：“第五条 廉洁从政，自觉保持人民公仆本色。” （2）《中国共产党纪律处分条例》第八十八条第一款第一项规定：“违反有关规定从事营利活动，有下列行为之一，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分：（一）经商办企业的；……” 《中国共产党纪律处分条例》第八十八条第三款规定：“违反有关规定在经济实体、社会团体等单位中兼职，或者经批准兼职但获取薪酬、奖金、津贴等额外利益的，依照第一款规定处理。” （3）《中国共产党纪律处分条例》第八十九条第一款规定：“党员领导干部离职或者退（离）休后违反有关规定接受原任职务管辖的地区和业务范围内的企业和中介机构的聘任，或者个人从事与原任职务管辖业务相关的营利活动，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务处分；情节严重的，给予留党察看处分。” 《中国共产党纪律处分条例》第八十九条第二款规定：“党员领导干部离职或者退（离）休后违反有关规定担任上市公司、基金管理公司独立董事、独立监事等职务，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务处分；情节严重的，给予留党察看处分。” 【作者简介】杨红伟，法学硕士，昶泰（北京）律师事务所金融投行部主任，专注于金融投行刑事、民事、行政诉讼及非诉业务。 （文/ 杨红伟）","2016/5/23 10:23:40"
60,"2018-05-01 21:27:59","推荐 暴力犯罪低龄化需多重救赎",刘效仁,1007,"5月7日，山东省泰安市肥城发生一起杀人案。警方通报称经初步调查，5月7日凌晨，犯罪嫌疑人14岁的辛某某、17岁的李某某酒后将七旬老人宋某某殴打致死。除了两个施暴少年，没有人目睹一位七旬老人生前最后时刻所经历的痛苦与绝望。“就我们目前了解的情况，这是一起非常恶劣的案件。”山东省检察院未成年人检察处处长栾驭说。（2016-05-13中青在线、中青报） 2013年我国未成年犯抽样调查分析报告显示，未成年人犯罪时的年龄以14岁、15岁、16岁的居多，约占总量的三分之二，其中14岁未成年人犯罪比例明显上升，呈""低文化程度、低年龄""趋势。有些孩子甚至说“犯罪要趁早”。七旬老人被两少年殴打致死案,再次戳中社会痛点，公众视野又被拉回未成年人犯罪话题：我们的孩子怎么了？为何走上犯罪道路？如何拯救他们？ 近几年，校园霸凌及少年暴力犯罪事件屡发。由于网络视频的有声有色，有形有体，每起案例都强烈冲击了公众的善良神经。以众欺寡，恃强凌弱，正如媒体所说，下手之手，情节之恶劣，实在令人发指。在他（她）们眼里，对方早非同学，平等的个人，简直是一个可肆意玩弄欺侮滥施暴力的小猫不狗儿。压根儿就没想到，如此恃强凌弱的霸道蛮横，早就出离了做人底线乃至法律底线。 匪夷所思的是，他们的暴虐不仅未在有人拍摄之下稍稍收敛，恰恰相反，反倒在镜头之下越发地歇斯底里，变成了丛林中一群凶残的野兽。我也知道，他们或正处于一种疯癫，难以自控的魔幻之中。以至于好多少年犯自己称14岁之前要大干一场，16岁之前你也可以干，但是到16岁之后就要收敛点。他们并非不知法而去违法，而是知法犯法，更让人恐惧和寒心。 这些花季雨季的孩子，何以成了“犯罪要趁早”的暴徒？一些孩子系留守儿童、单亲家庭，缺乏良好家教：一些孩子是差生，被教育所遗弃，破帽子破摔；有的受社会以及网络暴力的不良影响，心中满了戾气；也有的缺乏基本的法治理性，无所顾忌—可无论如何，这些藐视人类尊严权利也无视国法威严的小小少年，不仅是家庭之痛社会之痛，也是民族的未来之痛。决不能漠然置之，听之任之，而亟待多方的救赎。 一是法治的救赎。根据《刑法》规定，不满14周岁为完全不负刑事责任年龄阶段。这一条款本意是要保护未成年人，如今反成了“护身符”，有恃无恐，胡作非为。有必要修改现行法律，对未满14周岁的少年犯罪实施以教代刑的惩戒制度。通过限制其人身自由，强化社会义务服务，以及加重经济赔偿等手段予以矫治，使其付出沉重的犯罪成本。 二是道德的救赎。许多少年的价值观伦理观世界观是虚空颠倒的，必须强化青少年信仰和价值观的灌输和疏导，在心里置入爱人、怜恤、尊严、平等、权利、法纪等一切文明理念，学会做人，懂得尊重他人，心存敬畏而不是任意放纵，心存感恩而不是苦毒充满戾气。 三是教育的救赎。确保义务教育的普及率和教学质量，加强对留守儿童和差生的关爱与帮助，不让一个孩子失学，流浪社会。 四是社会的救赎。家长除为子女犯罪承担必要的经济责任，还当接受强制性的亲子教育。不能履行监护职责的当依法剥夺其监护权。社区社团当关爱留守儿童，提供适时的心理救助，使其感受社会温暖，消除怨恨。通过开展有益的联谊活动，建立良好互动的人际关系。 （文/ 刘效仁）","2016/5/22 10:50:26"
61,"2018-05-01 21:28:01",案外人提起执行异议之诉，无法通知的被执行人诉讼地位确定,孙科先,510,"案情：案外人王某，于1999年10月26日与被执行人范某签订合同，购买其所有的房屋，多年后，王某在办理房屋变更登记过程中，发现涉案房屋被查封，并为此提出执行异议，在执行异议审查程序中，法院对涉案房屋相关情况进行调查，并对与范某双方签订的买卖合同形成时间委托鉴定机构鉴定，鉴定意见为：检材落款日期1999年10月26日合同书上的复写字迹形成时间符合其标称时间的老化程度。王某以申请执行人为被告，提起执行异议之诉。 本案审理过程中，对是否应当列被执行人范某为被告或第三人有不同意见 本人认为：鉴定意见除了能够证实王某提交法庭的王某与范某签订的合同是真实的之外，该鉴定同时能够证明合同的内容是王某与范某真实意思表示，至少无证据证明该合同的内容违背了范某的真实意思。 案外人的王某，自与范某交接房屋后没有任何联系，同时，在执行程序中，因范某没有参加执行异议程序的听证，王某无从得知其对王某所提异议的态度，即是同意或是反对，为此王某只能善意的、根据王某已有的证据特别是鉴定意见对范某的态度进行揣测，即:对王某所提异议不持反对意见，为此王某根据民诉法解释第三百零七条的规定“被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告”的规定，由此范某不是本案适格被告。 如果王某上述善意的理解范某的意思是一厢情愿，那么，将范某列为被告，即是将范某理解为对王某的异议持反对意见，如此，这不仅于上述鉴定意见所反应的案件事实相违反（自愿卖房，现在房子属于王某所有），同时，这样揣测范某的态度，同样也是一厢情愿！ 由此 ，在经鉴定合同是真实、且无证据证明范某反对王某异议的情况下，范某不是本案适格被告，王某不能想当然的错列范某为被告。当事人的随意罗列是一种滥用诉权的表现，不能因为这种滥用诉权的形式常见，而错将该行为视为一种正确的作法。 民诉法解释第三百零七条“被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”的规定，该规定所言的 “可以列”，由可以列和可以不列之意，这是法律通常的解释规则，因此，王某起诉时不列范某为本案第三人并非错误。如果将该规定的 ‘可以列’，理解为是一种倾向意见，即必须列范某为第三人，那么，由民诉法规定可知，第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，根据民诉讼法解释第八十一条规定即：根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。由此，有独立请求权的第三人参加诉讼的途径是申请，无独立请求权的第三人是经法院通知或申请参加诉讼，另根据民诉讼法解释第二百二十二条的规定，王某在起诉状中直接列写第三人的，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。由此，王某起诉时所列的第三人，仅仅是一种申请，是否允许决定权在法院，因此即使范某应当以第三人的身份参加诉讼，亦应由其自己申请或法院通知参加诉讼，王某起诉时未列其为第三人，并非属于漏列必须参加诉讼当事人，因此，王某起诉时所列被告，未列范某为第三人并无不当。 本案，王某所举证据，足以证明，王某与范某之间存在真实的房屋买卖合同，并已履行，且涉案房屋由王某及其家人一直居住使用。在无法通知范某的情况下，其诉讼地位的确定，应根据在案证据视情况而定。 综上，在范某对王某所提异议的态度不明，且原告提交法庭证据能够证明王某与范某间的合同关系真实存在的情况下，范某不是本案适当被告，王某提交法庭的相关证据足以证明王某对涉案房屋所享有的权利足以排强制执行，范某不参加本案诉讼其实体权利，程序权益并不因此受到损害，由此，王某诉请应得支持。 （文/ 孙科先）","2016/5/20 18:54:32"
62,"2018-05-01 21:28:02","签订了手术告知书 医院并非就能免责",许小军,634,"术前签订风险告知书，医院是否就有了“护身符”、“免责金牌”？这一个问题，在现实生活中困扰着诸多人们。有人说，人家医院在手术前，让你签订了风险告知书，就不会承担责任，再说，医院里肯定请了法律专家，我们老百姓对此只能自认了。也有人说，如果手术经过鉴定不属于医疗事故的话，医院肯定就可以免责的。等等说法不一，可是作为一名专业的法律人，我们必须有自己的专业看法，笔者认为，医院单凭与患者家属签订了风险告知书，就认为可以完全免去赔偿责任的话，那是不被法律所认可的。 医院与患者签订手术风险告知书，是一个什么样的法律性质呢？湖南楚章律师事务所许小军说，从民法原理来分析，这些所谓的“手术风险告知书”、“手术通知书”、“手术协议书”、“治疗风险提示”等等的医院要求签订的格式文本仅仅是一种授权行为，并不具有免责效力。我们都非常的清楚，人在疾病时动手术，会给身体造成一定的损害，不同程度的破坏身体组织器官，甚至危及生命，这就是手术的风险性。如果医生不经过同意，就对其进行手术，就可能构成侵权，会有承担民事甚至刑事责任的风险，当然特殊情况除外。因此，从法律的角度来看，签订术前告知书，实际上是一种授权行为。同时按照我国《医疗机构管理条例》的规定，医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意。如果要把签订术前风险告知书理解是同意医院的免责行为的话，许小军认为，这也与当前我国的《合同法》相关法理是相违背的。《合同法》第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。故此，医院要求患者或者家属签订这样的格式文书，也会因为部分违反法律禁止性规定而无效的。 其次，在医疗活动实践中，家属为了抢救、挽救亲人，往往都是不知情或者迫于压力的情形下，签署了医院这类格式告知书的，因为他们没有选择的余地，否则医生将拒绝进一步实施治疗。那么，要使患者或者家属手术签字成为民事法律行为，应该有一个前提条件即患者对手术的名称及相关情况了解并同意医方进行手术这种行为。换句话说，患者对手术应享有他应有的知情同意权，这样患者的意思表示才可能真实，如果患者是在剥夺了应享有的知情同意权的条件下在手术单上签字，那么手术签字行为就不能规范医患双方的权利义务关系，也就不能产生应有的法律效果。何谓知情同意权呢？知情同意权是指医师在对患者进行手术等医疗行为时，首先要针对向患者提出的医疗处置方案，就其有关风险和其他可以考虑的措施作出详细的说明，并在此基础上取得患者的同意。那么，医生同患者签订了“手术风险告知书”是否就算尽到告知义务呢？什么情况下才能算患者已经知情同意？许小军分析认为，医疗活动有两个显著的特点，一是手术活动的侵害性，二是医患之间的信息不对称性。这决定了患者必须要有手术知情权。这也是行政法规的强行性规定，医院必须及时、全面、准确、详细地向患者告知医疗的风险，患者有选择的权利。我国《民法通则》、《消费者权益保护法》、《执业医师法》、《医疗机构管理条例》和《医疗事故处理条例》等法律、法规对此都有明确的规定。作为医院来说，告知义务通常应当是一种充分告知义务，包括患者赖以作出医疗决策的所有信息。具体来说，可以通过四项标准进行衡量，即全面、通俗、精确、真实地告知。医院至少应当将教科书中所列举的常见并发症告知患者。不常见的并发症应视具体情况而定，如果后果严重，同样应该告知；而告知应该通俗易懂，因为其目的是为了让患者知情，如果都是专业术语，患者无法理解，也就没有达到告知的目的；此外，医院的告知应当严谨、完整，不能有歧义，要将不良后果产生的原因和后果均告知患者。最后，医院向患者传达的信息既不能夸大疗效，也不能隐瞒不良后果。 另，根据《侵权责任法》的规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。这就肯定了，医务人员要征得患者术前签字必须履行说明义务。 所谓说明义务，是指医生对患者说明其病症、治疗方法、伴随治疗之危险、以及其他责任等。患者在接受治疗前，依照医生的说明保留决定是否接受手术之权利，此种义务只要在医疗契约成立应即告存在，否则便是医生的失职，当然承诺与否的权利在患者，如承诺了医生的相关说明可代表患者同意。但是，此种说明和同意仅是在医疗服务合同成立后的一般医疗服务行为过程中发生。手术签字仅仅是同意医生能以手术上的形式进行积极性损伤治疗，并不代表医生已尽说明义务，与医生之说明义务也无必然联系。手术签字的医生说明义务与一般医疗服务行为过程中的说明义务是两回事。 手术签字时患者的知情同意权主要包括两层含义：第一，患者知道并同意医方为其提供损伤性的积极治疗。这主要涉及到医方能否对患者进行手术，否则医院擅自手术是侵权行为。第二，患者的同意是在特定诊疗行为之侵害程度及可能发生的危险性范围内，且不违反法律的强制性规定和公序良俗。这主要涉及到医方对出现的在患者同意范围内的特定诊疗行为之侵害及可能发生的危险能否免责。现实情况中，医方为了最大限度地保护自己的利益，对于手术可能发生的情况尽最大可能的罗列，以便在将来万一发生手术意外事故，医院通常以在手术前患者已签字同意为借口，认为自己不应当承担任何责任。因此，许多手术患者戏说每次手术单一签就如同给自己订了一张死亡单，而医院如同拿到了一张免责金牌。那么从法律角度看，事实是否应该如此呢？这是不是对患者很不公平呢？答案当然是否定的，手术签字不代表病人知情同意，更不代表医院可以免责。此道理，犹如顾客允许理发师理发，却未允许在脸皮上损伤，然未经顾客允许，理发师擅自理发之举也是侵权行为。此外，从合同法中关于人身伤害之约定免责条款无效的规定和格式条款出现争议时，将做出不利于格式条款制定人的规定来看，手术签字都并不代表病人同意，更不代表医院能免责。为此，我们一定要纠正几十年来存在于人们大脑中的真实而又可怕的错误观念：“手术前我字都签了，发生医疗事故也只能算自己倒霉”，让患者的权利真正地切实地得到应有的保障。（文/湖南楚章律师事务所 许小军） 【相关法条】《侵权责任法》 第五十四条　患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 第五十五条　医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。 医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 第五十六条　因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。 （文/ 许小军）","2016/5/19 21:43:30"
63,"2018-05-01 21:28:02",民营医院的营利模式绝非巧取豪夺,刘效仁,665,"南方媒体刊出《一个尿血患者的求医之旅》。广东中山市横栏镇的居民阿成(化名)日前因尿血，先是在百度上搜索某疾病的相关知识，随后搜索首页显示中山东方泌尿专科医院的推广信息，然后到该院问诊，未承想却做了两个无关手术花掉近8000元。当医生告诉还要做第三次手术时，由于经济困难阿成决定打住。 之后，阿成到中山市某公立三甲医院接受检查，专家表示“问题不大，血尿的原因只是前列腺有些发炎，跟生育能力无关，跟在外院做的那些治疗也没有关系”。最终，开了144 .5元的B超与验尿检查。未开一粒药，仅给了“回家多喝水”“定期复查”两个医嘱。（2016-05-10南方都市报） 从媒体披露的事实看，东方泌尿所谓“病情很严重，需要马上做手术。”“如果不做，等病情恶化就麻烦了”之类。则属恶意夸大病情，引诱或逼迫患者上钩（用院方的话说，叫知情同意）。笔者不是医生，不甚懂得其医疗方式，但明白作为医院医生不去解决患者迫切需要医治的病症，“头痛医头”，却节外生支，“头痛医脚”，未免有“创收”之嫌。某专家就表示,“人家是营利性机构，价钱人家自己定，只要相关部门审批通过了，就是合法的，人家可以说自己没问题，最多就是个过度医疗”。不愧是专家，堪称一语中的。 公众都知道，公立与民营医院的根本区别在于，前者为政府财政投入的公益性事业机构；后者为自负盈亏的营利式企业组织，自然要采取营利式运作和发展。钟南山院士曾介绍过，香港的公立医院都是由政府投入。医生的收入是社会平均工资的5-8倍，都是政府掏钱。所以公立医院医生可以安心去治疗疑难病人、做研究，也不用考虑用什么药，想着收回扣。当然，人家也有民营医院，收费也必公益的要高一些。但民营医院是靠精湛的技术、周到的特色服务、高医疗质量和合理的收费赢得患者青睐的。不必靠“过度医疗”赚取昧心钱，靠“欺诈患者”营取黑心钱。 事实上，公众并不反感民营医院的营利模式，但问题在于其营利模式是有职业底线、医疗道德边界，自然也是有法律边界的。比如，就不能漫天要价，欺诈性收费，欺骗性宣传，不能威吓式的诱逼患者，不能做一些可有可无的手术去掏患者的腰包，包括拿患者的信息去卖钱等等。据该公立专家介绍，“之前我诊断过很多这类病人，有病人在某些医院诊断为‘膀胱癌’，花了几万元，跑到我们这一看，什么病都没有”。笔者以为，所谓“膀胱癌”诊断尤显得无耻。因为，不少患者常常“谈癌色变”，弄不好是要吓死人的。 值得警觉的是，这家中山东方亦属莆田系，亦与百度有过长达五年的合作，尽管因“不正当竞争行为”受到行政处罚，却仍赢得了“百度信誉”，“暂无工商行政违规行为”。由于百度搜索相关关键词竞价排名结果，影响了搜索结果的公正性和客观性，容易误导网民，客观上对魏则西选择就医产生了影响，权威机构已令其“立即整改”。笔者以为，“必须立即整改”的当有民营医院。 截至2015年9月，我国民营医院数量达到13600家，首次超过公立医院数量，占比为50.55%。笔者以为，民营医院必须摒弃唯利是图的营利方式，必须摒弃巧取豪夺式的劫财模式。靠高效率和低成本，靠医疗质量和服务信誉，重建自己的公信力，才能实现可持续发展。否则，就可能自毁长城，自招其祸。魏则西事件或是一个节点。 相关新闻：一个尿血患者的求医之旅：在民营医院做2次手术花近8千元 （文/ 刘效仁）","2016/5/18 15:50:14"
64,"2018-05-01 21:28:02",数千万库区移民款外借还是挪用决不能含糊,刘效仁,495,"岩滩水电站位于广西壮族自治区河池市大化县境内，至今已投产发电24年，是华南和广西电力系统中容量最大的调峰调频主力电站。但该库区移民举报称，大化县、东兰县、巴马县三县的移民资金在上世纪90年代至2006年之间，被外借3000余万元，仅有一小部分收回。当地政府给移民的回复称，借钱依据国务院有关文件，是为了移民的生产、生活安置，但法律专家认为，若该钱款用于这些项目则不存在借贷行为，直接拨付使用就可以，律师也称此事中相关党政机关人员涉嫌犯罪，呼吁检察机关介入调查。（2016-05-16京华时报） 大化县移民局一工作人员解释称，如此外借有“政策依据”。所引述的是国务院1991年1月25日颁布的《大中型水利水电工程建设征地补偿安置条例》(国务院74号令)第9条规定，“土地补偿费和安置补助费，由被征地单位用于恢复和发展生产、安排因土地被征用而造成的多余劳动力的就业和不能就业人员的生活补助，也可以包干到县(市)，由县(市)统一安排，用于土地开发和移民的生产、生活安置，但必须专款专用，不得私分，不得挪作他用。” 但从移民举报和记者的调查情况看，该库区移民款“被借款”却远非如此。如借给原来的县水泥厂200万元，更像是当地的政府扶助金。事实是，后来“水泥厂倒闭了，资不抵债”。大化县铝材厂破产后，也未能归还所借800万元。当时的借款人叫黄学超，时任大化县铝材厂经理、党支书，后任大化县副县长。 更让人质疑的是，其中借款人不乏领导干部。原大化县乙圩乡党委书记韦盛平从中借款62万元用于个体林场，至今未还款。韦盛平已去世多年，其子称对此事不知情。原乙圩乡乡长覃金章借款80万元用于红都石材厂。如何覃金章如今患有脑梗、半身不遂，说话也说不好，家人谢绝访客。这种外借实质上更像“揩油”，“挪作他用”，或可称为“化公为私”。 老实说，为了库区建设，百姓背井离乡，付出了巨大牺牲。中央政府为安抚他们，拨补移民款，力争使其外迁后的生产生活有基本保障。理当专款专用，按国家法规要求，“不得挪作他用”。但从媒体公开的信息看，仅大化等三县竟有三千万多元被借出被挪用，已严重损害了移民的正当权益，消损害了相关法规的权威与尊严，自然也伤害了地方政府的公信力。 虽然时过境迁，但既然事涉民生民意社会公正，就绝不能使其成为一笔烂账糊涂账，更不能成了一笔黑心账。为了维护移民的合法权益，维护移民政策法规的公正性，同时也为了重建政府公信力，笔者特建议：该库区包括三县所有移民款项作一认真核实，国家究竟给予多少移民款，又是如何分配的，力争有一个明细表公诸于众；各县当开移民款的使用情况，外借多少，借款人为谁，谁审批的？还有多少未还？原因如何？即使是企业破产了，也当给公众一个交待；当由检察、纪检介入调查，有多少系借用，又有多少涉嫌挪用和侵吞？当事人是谁？如今安在？已进入坟墓要不要追回？绝不能含糊不清，更不能糊涂了之；当按照“谁借款谁回收，谁批准谁负责，谁担保谁承担连带责任”的原则，对相关负责人追究失职渎职的责任。若涉嫌犯罪，当承担刑责。已涉嫌挪用特定款物罪的相关干部，更当绳之以法，决不能任其自在逍遥。 相关新闻： 广西三县数千万库区移民款被外借 疑遭非法挪用 （文/ 刘效仁）","2016/5/18 15:45:32"
65,"2018-05-01 21:28:04","有偿""求卵""短信能否催生“卵子库”",刘效仁,551,"“赠急需用钱的女孩，15天收入8000至40000薪酬，诚聘供卵女性自愿者100名，要求26岁以下大专及本科以上学历，身高1.55米以上无遗传病、传染性疾病。长相一般即可，条件越好补偿越高，外地报销路费包食宿”。 近日，北京理工大学多名学生收到“征卵子”的短信。5月12日，记者见到短信发送者曹某。其表示，酬劳一般根据身高、外貌、学历来定。捐卵前要经过客户的面试，谈好价格后在医院进行体检。用促排针帮助成卵后，一次取出5颗。整个过程为12到15天。虽然国家卫计委明确规定，严禁任何形式的商业化赠卵和供卵行为。然而记者检索发现，“卵子买卖”近年来仍屡禁不止。(2016-05-15新京报) 生育繁衍一直是人类自身发展延续的一大使命。但不幸的是，不少男子由于精子质量问题，缺乏生育能力，这就催生了“精子库”。“精子库”的建立和捐精行为的合法化及科学化，为男性不孕症患者带来了福音。前些日子，就看到一则国际奇闻，一捐精男子与其100多个非婚生子女团聚，煞是热闹。事实上，女性中亦有一些不孕症者。这显然是催生有偿""求卵""市场及幕后交易活跃的社会“刚需”。一家“幸孕BABY”的公司就表示，“征卵子”是为了帮助不孕不育家庭。“有些女性因为卵巢有问题，生不了孩子，只能找捐卵志愿者。” “幸孕BABY” 称总部在广州，在北京有基地，曾投资800多万建实验室。“设备都是进口的”。公司与广州南方医院、广州女子医院等均有合作，还做试管和代孕业务。“主要是做试管，包她生男孩。”记者网络检索发现，有偿“捐卵”并非仅此一家。尽管如北京协和医院妇科内分泌主任医师何方方教授所示，捐卵有很多具体要求，且做多了会造成卵巢刺激，且取卵时也可能碰伤血管、肠子，出现并发症。但微博认证为“南方试管婴儿医疗科技有限公司资深医疗顾问”的张先生介绍，沿海地带不少年轻女生接触过捐卵，一般来说，只要长得差不多，皮肤较好，至少在2万。用记者的话说，堪称“屡禁不止”。 早在2006年，原国家卫生部印发《人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则》，规定赠卵者仅限于接受人类辅助生殖治疗周期中取卵的妇女。严禁任何形式的商业化赠卵和供卵行为。北京卫计委工作人员也表示，目前北京没有任何官方审批的捐卵机构，也没有医院开展此项工作。也就是说，当下所有的有偿捐卵取卵行为，都涉嫌违法。若医疗机构从事卵子交易，则涉嫌非法经营罪，情节特别严重的，最高可处以五年以上有期徒刑，并处罚金。若医生在非指定机构进行生殖辅助手术，则涉嫌非法行医罪。 “有偿捐卵” 行为之所以如此猖獗，除了在买卖卵子问题上我国相关立法不完善，以至于打击不力，但笔者以为更重要的是市场需要，成为非法交易活跃的源动力。其实，既然是一些公民的生殖必需，就当因势利导，宜疏不宜堵。对于“捐精”及“捐卵”行为就不妨同等视之，因为权利面前男女平等。自然就不妨像前者合法化一样，让后者也合法化。比如，我国就应当尽快建立卵子库，指定专门的医院从事相关服务，进而出台相关法规，增加相应惩罚手段，使其合法化规范化技术科学化成熟化。如果一味打击，反倒伤害了一些女性患者的权益，影响了家庭的幸福指数。 （文/ 刘效仁）","2016/5/18 15:44:06"
66,"2018-05-01 21:28:06",石应康自杀辞世公众不妨静待真相,刘效仁,882,"2016年5月11日，65岁的国内顶尖医院四川大学华西医院原院长石应康跳楼身亡。华西医院官方微博称，“老院长的逝世是华西医学事业的重大损失，我们对石应康老院长的逝世表示深切哀悼”。 “他身体确实有各种问题，这是实情，最近纪委在查也是事实，但绝没想到会这样。”一位与石有交往的人士说，“石院长担任华西医院院长二十年，带领华西走向辉煌，劳苦功高，做了很多体制不允许的突破贡献，查的事情也无非鸡毛蒜皮的那一点。”其女儿、华西医院肾内科副教授石运莹微信写道：“他心凉了，厌了，所以想走了。勤勤恳恳为华西奉献二十年，换来的是这样的结局，不得不说是社会的悲哀，制度的悲哀。”（2016-05-12财新网、澎湃新闻） 据介绍，石应康出身名门，其父石美森是儿科专家，原重庆医科大学儿科学院创始人兼院长，于文革时自缢辞世；其母是著名妇产科专家；其伯父石美鑫是著名胸心外科专家，曾任上海第一医学院院长。石应康先后担任四川大学华西临床医学院院长、四川大学华西医院院长，曾担任中华医学会胸心血管外科学分会主任委员，国务院深化医药卫生体制改革专家咨询委员会委员。 5月8日，石应康还曾公开做过分级诊疗相关演讲。生前曾接受记者访谈时曾指出，需要反思医学院只灌输知识和技术的“精英教育”，却欠缺人文教育，“我们在培养医生的过程中出了问题。”再谈到下一阶段人生目标时表示，首先希望“诲人不倦”，传播现代的医院管理、生产方式、服务模式和节约成本的理念；其次，想在中国的医改中注入中国式创新。接近他的医疗界人士透露，石应康是“正能量十足的睿智之人”。 一个做了20年院长的老专家，以跳楼的方式辞世，无论如何都让人意外，令人扼腕。越是如此，其自杀的原因越是让人纠结和悬疑。从媒体现有报道看，对石多一些正面描述。但从网上舆情看，则有不少讥讽与嘲笑。尽管有网友表示，华西近二十年医学水平突飞猛进，这位老院长功不可没。人已去，逝者安息吧！但亦有人称，“现世报”。甚或有人以老子吊死，儿子摔死，嘲弄之。自然，更缺乏人道情怀了。 近几年，官员非正常死亡案例已数不胜数，尤其是一些被查处的贪官自杀，至今已觉不新鲜了。石应康的“不幸辞世”（四川大学华西临床医学院/华西医院官方语），之所以立即引起舆论争鸣，概因为他并非普遍的职场官员，而是一个学者，“著名卫生政策与医院管理专家”、“著名心脏外科专家”。褒者认为他的死有无辜的成份，诚如被查的“鸡毛蒜皮”说，其女儿的“心凉”以及“社会的悲哀”，“制度的悲哀”说。但自杀委实是一个值得质疑的辞世方式，况且在“纪委在查”之后，有人怀疑其晚节不保，也在所难免。 事实上，相关组织部门理当及时回应公众关切，解答公众疑惑。石应康究竟有什么病？违纪违法的情节轻重？在查的又有多少证据？即使“死无对证”，但依然可以给石应康一个“公论”。唯有如此，才能让死者享安息，亲人得抚慰，公众也可以释然。 但无论如何，在未有真相之先，在未能权威结论之先，在未能组织定论之先，我以为无论褒贬，都不妨有所节制。尤其是对待这样一个学者，一位老人，我们不妨静静的等待一下真相，等候一下权威部门的声音。 （文/ 刘效仁）","2016/5/18 15:42:09"
67,"2018-05-01 21:28:09",保健品市场暴利亟待标本兼治,刘效仁,37,"每克售价高达千元的“极草”，日前被国家相关部门从保健品中“除名”。记者调查发现，近年来，火热的保健品市场背后，是大量保健品依靠炒作概念、夸大宣传等占领市场，成本和研发费用则只占很小比例。保健食品利润可达100%至200%，这已成为行业内部公开的秘密。一些针对老年人开始免费的“健康讲座”不断增多，实际上就是给老年人“洗脑”。由于骗术环环相扣，多个步骤铺垫，很多老人招架不住落入“陷阱”。（2016年05月11日新快报） 保健品市场乱象丛生由来已久，早成了“沉疴”、“顽症”。一是其广告宣传任意夸大功效，故意混淆保健品与药品的性质，严重误导消费者。食药监部门专家称，目前我国认可的保健品27种保健功能中，并没有防癌抗癌这一功能。可一些保健品却自称具有抗癌神效，几乎“包医百病”。大量没有取得保健品“小蓝帽”的假冒伪劣产品郝然出现在网上。均违背了《消费者权益保护法》和《广告法》，涉嫌广告欺诈。 二是任意添加药品。一些表面上效果明显的保健食品，实际上是非法添加了一些对人体有害的违禁成分，特别是减肥类保健食品。既违反了《保健食品注册管理办法(试行)》中“保健食品，是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品”以及“不以治疗疾病为目的”的规定。同时也违反了《食品安全法》第五十条“生产经营的食品中不得添加药品”之规定。 三是产品质量低劣甚至制假售假，严重侵害消费者的生命健康权益。重庆曾查处一款假保健品“延臻青胎盘素”。宣称可以让人青春永驻、返老还童、提高免疫力、恢复生理功能等，是世界上唯一一种能逆转衰老的物质，产品热销国内外。后经审查并无国家批准文号，其中“延臻青驻颜健体胶囊”所标注的保健食品批准文号则查无记录，涉嫌造假。（2015年10月08日工人日报）近几年来，在重庆一中院审理的涉及生产、销售有毒、有害食品案件中，其中保健食品案占到九成。 四是营销手段涉嫌引诱和欺诈，为消费者盲目信从布设陷阱。听课有奖、免费旅游、回收药品、免费体检、家访送礼等，都是保健品公司和老年消费者建立联系的常用路数。先以关心换取对方信任，再通过体检“有问题”忽悠老年人，然后夸大宣传、刻意推销，最后完成产品销售。许多高价保健品“暴利不是靠技术和质量，而是靠营销。”“不靠质量靠忽悠”，为此，不惜投入巨资，狂轰乱炸打广告。 保健品市场乱象丛生，既败坏了公序良俗，使社会诚信屡受创伤，同时侵害了消费者的正当权益。养生保健市场当前需求旺盛，许多消费者缺乏理性、科学的消费观念，盲目跟风，甚至“只买贵的，不买对的”，让不法分子钻了空子。但根本原因仍在于当下执法存在部门割据和地方割据，不作为及至地方保护。重庆地方法院所总结出的违法保健品的几个特征中，其中监管机制薄弱是最大问题。 显然，要净化保健品市场，必须重拳出击，尤待标本兼治。比如，尽早出台保健品质量标准体系；建立专家评估机制；搭建质量和销售信息公开平台，让产品相关信息有据可查；实行保健食品经营许可管理，严格市场准入；对经营违法行为保持高压打击态势，进一步完善食品药品监管、公安、工商、卫计委等联合执法机制，形成长效监管机制，方能确保保健食品市场的规范有序，健康发展。 （文/ 刘效仁）","2016/5/18 15:41:10"
68,"2018-05-01 21:28:09",经手两冤假错案升职的小船能否说翻就翻,刘效仁,550,"4月25日，江苏省姜堰区委组织部发布干部任职公示信息。其中，余小平拟任姜堰区检察院开发区检察室主任，升任副科级。 但该任职公示发布后，遭到两名不同人士的实名举报。称余小平在姜堰检察院任职期间，曾经手制造过至少两起冤假错案，致两人蒙受不白之冤。当地组织部门表示，已收到了相关举报材料，目前“等待领导研究批示”。 泰州姜堰区检察院一中层干部则称，检察院只是根据公安局移交的调查情况进行起诉，最终判决和赔偿的也都是法院，把责任都推到余小平身上不太公平。“法律是条文式的，有的行为究竟构不构成违法，法学界也是有争议的”。（2016年05月06日澎湃新闻网） 早在2006年，姜堰市检方指控周余强犯有职务侵占罪，由代理检察员余小平出庭支持公诉。一审被判刑九年十一个月，剥夺政治权利两年，没收财产348980元。2014年5月15日，江苏泰州市中级法院判决周余强无罪。拿到国家赔偿后，周余强当时就希望在案子办理过程中，“该承担责任的人也要得到追究”，但始终没有下文。 2010年2月，姜堰市（现姜堰区）检方以潘惠文在承包某项目中利用职务之便，将上百万材料款、租赁款非法占有为由提起公诉。潘一审获刑六年四个月，没收财产27.5万元。2012年5月23日，姜堰市人民法院判其无罪，当庭释放，一次性赔偿各项损失30万元。潘惠文案发时，余小平是公诉科副科长。 潘惠文称余间接制造了他的冤假错案。“虽然他不是我案子的公诉人，但他这公诉科长是怎么当的？”恢复自由身后，潘也曾要求对余本人进行追责，但仍无下文。 对于“把责任都推到余小平身上不太公平”之说，我虽表示认同，但相对于当事人遭遇的不公来说，余遭举报以至于可能影响到仕途升迁的不公，显然是小巫见大巫了。何况余小平今日所遭遇的，正是自己当年所栽种的苦果。有句话说得好，出来混迟早是要还的，没有人能例外。当然，在这两起冤假错案中，不但一审法官需要担当责任，即使余小平所承担的责任也是有所区别的。比如，在周余强一案中，余是主诉人，在潘惠文案则系公诉科副科长。 所谓“检察院只是根据公安局移交的调查情况进行起诉”之论，更显得荒唐。检察官公诉所恪守的同样是“以事实为依据，以法律为准绳”。正因此，对于公安方所提供的事实当一一进行甄别核实，下一番去伪存真的功夫。而决不能被动的作一个“二传手”，当一个“传声筒”。同时，要谙熟法律条文，方能依法对当事人作为有罪公诉，而不能当一个法盲，抑或对法律一知半解，最终导致适用法律错误，造成冤假错案。 有意思的是，对周余强一案提出抗诉的，则是江苏省人民检察院，认为原审裁定认定事实错误，原审裁定适用法律不当。作为主诉人的余小平岂能推脱得了个人责任？另外，姜堰市人民法院认为，公诉机关指控潘惠文的行为构成职务犯罪，证据不足，指控罪名不成立。余小平身为公诉科负责人之一，同样有脱不了的干系。 两案当事人都曾要求追究余小平个人的责任，可悲的是竟然均无下文。不知道，咱们的错案追究制何以沦为空文？此次潘惠文举报余小平业务水平不足，周余强对余小平的业务水平同样很不认可，能否引起组织部门的足够重视，依然值得担忧。至于余小平升职的小船，能否说翻就翻，百姓说了不算。只是还望职能部门能够从善如流，从严治吏，决不能让一些官员“带病”提拔,制造新的不公不正。 （文/ 刘效仁）","2016/5/16 11:54:10"
69,"2018-05-01 21:28:10",杨红伟：私募基金管理人注销制度解析,杨红伟,529,"杨红伟：私募基金管理人注销制度解析 文/杨红伟 昶泰（北京）律师事务所金融投行部主任 一、协会对私募基金登记备案进行管理的正当性问题 《中华人民共和国证券投资基金法》并不只是规定了私募证券投资基金，而是对非公开募集基金，也即私募基金整体作出了规定，就协会对私募基金的登记备案进行了法律授权。我们认为，协会对于私募基金进行登记备案管理的法律依据是充分的，具备合法性基础: 1、《中华人民共和国证券投资基金法》第八十九条规定：担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。 2、《中华人民共和国证券投资基金法》第一百一十一条第七项规定的基金行业协会职责是：依法办理非公开募集基金的登记、备案。 二、私募基金管理人注销制度的源起 为了应对2008年肇始于美国并迅速席卷全球的金融风暴， 2010年7月21日，美国总统奥巴马签署了一部对金融危机检讨与反思的大规模金融改革法案《多德—弗兰克华尔街改革和消费者保护法》（Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act)，后简称《多德一弗兰克法案》。该法案第四章规定,未经登记，任何人不得开展私募基金管理业务。 《多德一弗兰克法案》第四章删除了1940年的《投资顾问法》规定的私募基金投资顾问（即中国的私募基金管理人）豁免登记的条款，私募基金投资顾问应当到美国证监会（SEC）进行登记，该登记不设门槛，但规定了不予登记的情形。对于在SEC登记成为私募基金投资顾问后，其管理规模不足1亿美元的，120天后自动注销其登记，将其转往对应的州进行登记，并由州政府进行监管，只能在州范围内开展私募基金管理业务。 这是私募基金管理人登记及注销制度的源起，其主要功能在于提高私募基金投资顾问/私募基金管理人合规成本，督促其持续规模经营，实现动态监管，防止风险外溢。 三、中国的私募基金管理人注销制度规定 2016年2月5日，中国证券基金业协会发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（以下简称：“《公告》”），该公告第二条第一项明确规定： 1、自本公告发布之日起，新登记的私募基金管理人在办结登记手续之日起6个月内仍未备案首只私募基金产品的，中国基金业协会将注销该私募基金管理人登记。 2、自本公告发布之日起，已登记满12个月且尚未备案首只私募基金产品的私募基金管理人，在2016年5月1日前仍未备案私募基金产品的，中国基金业协会将注销该私募基金管理人登记。 3、自本公告发布之日起，已登记不满12个月且尚未备案首只私募基金产品的私募基金管理人，在2016年8月1日前仍未备案私募基金产品的，中国基金业协会将注销该私募基金管理人登记。” 被注销登记的私募基金管理人若因真实业务需要，可按要求重新申请私募基金管理人登记。对符合要求的申请机构，中国基金业协会将以在官方网站公示私募基金管理人基本情况的方式，为该申请机构再次办结登记手续。 2016年4月29日，中国证券投资基金业协会发布《关于落实〈关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告〉首批私募基金管理人注销事项相关工作安排的通知》（下称；“《通知》”），该通知规定： 按照《公告》要求，针对2016年2月5日前已登记满12个月且在2016年5月1日前既未补提法律意见书也未申请备案首只私募基金产品的私募基金管理人，其私募基金管理人登记将于2016年5月1日予以注销。私募基金管理人公示平台不再公示被注销机构的登记信息。 考虑到前期相关机构理解和落实《公告》实际进度较慢的客观情况，针对今年2月5日前已登记满12个月，且在2016年5月1日前已补提法律意见书或提交首只私募基金产品备案申请的私募基金管理人，中国基金业协会将务实地适当顺延办理时间。相关机构仍可继续通过私募基金登记备案系统办理相关业务。但是，协会将在此类机构管理人信息公示中特别提示相关办理情况，直至其整改完毕。若此类机构于2016年8月1日之前仍未通过法律意见书且完成首只私募基金产品的备案，中国基金业协会届时将注销其私募基金管理人登记。 四、中国的私募基金管理人注销制度 1、注销的性质 依据通知的规定，注销是对私募基金管理人登记备案的注销，不属于对相关机构的自律处分。 2、注销的法律后果 《中华人民共和国证券投资基金法》第九十条规定：“未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动；但是，法律、行政法规另有规定的除外”。 3、注销的自律后果 《通知》规定，私募基金管理人公示平台不再公示被注销机构的登记信息。 《私募投资基金募集行为管理办法》第二条第二款及第三款规定：在中国证券投资基金业协会（以下简称中国基金业协会）办理私募基金管理人登记的机构可以自行募集其设立的私募基金，在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国基金业协会会员的机构（以下简称基金销售机构）可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。本办法所称募集行为包含推介私募基金，发售基金份额（权益），办理基金份额（权益）认/申购（认缴）、赎回（退出）等活动。 4、注销后的信息保存期 《通知》规定，为便利被注销机构查阅其登记的历史信息，自注销之日起的6个月内，被注销机构仍可通过注销之前的私募基金登记备案系统用户名和密码登录系统用户端，查询及下载本机构的相关申请材料。 实质上，这是对私募基金管理人被动注销与主动注销后，为其再次进行登记提供的方便。 5、注销后的再次登记 《通知》规定，被注销私募基金管理人登记的机构若因真实业务需要，可按要求重新申请私募基金管理人登记。对符合登记要求的申请机构，协会将以在官方网站公示私募基金管理人基本情况的方式，为其再次办结登记手续。 那么，从理论上而言，无论是被动注销还是主动注销，可于注销的次日重新向中国证券投资基金业协会申请登记，但需要重新提交法律意见书。 五、虚假保壳，保还是不保，这是个问题 1、虚假保壳的成本 法律意见书的成本、托管费的成本、资金使用成本、成为基金业协会会员的会费、后续管理成本、税费、其他如审计报告成本等，这个成本将是高昂的。 2、虚假保壳的法律后果 《中华人民共和国证券投资基金法》第一百四十三条规定： 会计师事务所、律师事务所未勤勉尽责，所出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，暂停或者撤销相关业务许可，并处业务收入一倍以上五倍以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上十万元以下罚款。 《中华人民共和国刑法》第二百二十九条规定：承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 3、虚假保壳的自律后果 《私募投资基金信息披露管理办法》第六章规定，因信息披露不及时、不真实、不合规的，对基金管理人采取公开谴责、暂停办理相关业务、撤销管理人登记或取消会员资格等纪律处分；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，中国基金业协会可采取要求参加强制培训、行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、认为不适当人选、暂停或取消基金从业资格等纪律处分，并记入诚信档案。情节严重的，移交中国证监会处理。私募基金管理人在一年之内两次被采取谈话提醒、书面警示、要求限期改正等纪律处分的，中国基金业协会可对其采取加入黑名单、公开谴责等纪律处分；在两年之内两次被采取加入黑名单、公开谴责等纪律处分的，由中国基金业协会移交中国证监会处理。 结论：我们认为，私募基金虚假保壳的经济成本是高昂的，法律后果是严重的，自律后果是不幸的。所谓保壳，实在是对私募基金管理人注销制度的误解误读。事实上，即使因为没有备案首只私募基金产品而被注销，如果日后要进行私募基金业务，再次向中国证券投资基金业协会申请登记备案即可。因此，我们建议，如果已成为私募基金管理人，但在规定时间没有首只私募基金产品备案时，可主动申请注销私募基金管理人登记。 六、主动申请注销的程序 1、发送营业执照的原件扫描件、变更申请单及责任声明至协会邮箱pf@amac.org.cn，并在变更申请单中清晰说明机构不再从事私募业务，申请协会注销。 2、在私募登记备案系统前台，点击“注销”按钮，申请注销私募管理人登记。 【作者简介】杨红伟，法学硕士，昶泰（北京）律师事务所金融投行部主任，专注于金融投行刑事、民事、行政诉讼及非诉业务。 （文/ 杨红伟）","2016/5/16 0:30:05"
70,"2018-05-01 21:28:15",用程序保障还原雷洋事件真相,孙科先,842,"一如既往，雷洋的死再次将公权力机关推上风口，每每发生的类似的事件中，也的确有很多让公众生疑的地方，雷洋案中也不例外，比如雷洋案中：“遗体上有多处伤痕”“发现口腔里有少量血性分泌物，同时在其右额部有局部皮肤挫伤”……，诸多疑点，在没出示有说服力的证据情况下，涉事机关任何辩解均是苍白的，公众凭自己的生活经验、常识完全可以作出自己推定，而这样的推定，在法律上也很到了相应的认可（1）。雷洋无论是不是涉嫌嫖娼，即使经调查雷洋的确存在嫖娼行为，也仅仅是属于违反治安处罚法的行为，罪不致死。人人均有自己弱点，雷洋我相信也非完人，此次事件中，公权利机关需要向公众说清雷洋死亡的原因，是暴力致死？还是突发疾病？而不是，雷洋有没有嫖娼行为。再次是谁来向公众讲，雷洋事件中可能存在滥用职权、或暴力取证的问题，程序正义要求“任何人不能做和自己有关案件的法官”，涉事机关有述权利，但没有对自己在行使公权力过程中是否存在不当行为，自证清白的权利。检察机关作为法律的监督机关，对于公职人员可能存在的渎职行为，有权进行调查，检察机关及时介入调查是还原事件真相的程序保障。在真相公布前，涉事机关最好的作法未过于保持沉默，以免给人越描越黑的嫌疑。 虽然雷洋事件已然发展成公共事件，但在事件的起始，无论雷洋是否涉嫌嫖娼，涉事机关应有保护个人隐私的义务（2），避免个人隐私公开化，如此看来，即使雷洋非暴力致死，也不能说涉事机关完美无缺。 我们的国情决定了，相同县域内公检法三机关，由于工作的关系，日常工作人员有很多交往接触，为从根本上保证类似事件得到公正处理，将来可考虑将类似事件的调查取证权，由涉事机关的上级检察机关实施。 注：（1）国家赔偿法：第二十六条　人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。 被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。 （2）　治安管理处罚法第八十条　公安机关及其人民警察在办理治安案件时，对涉及的国家秘密、商业秘密或者个人隐私，应当予以保密。 （文/ 孙科先）","2016/5/11 22:25:45"
71,"2018-05-01 21:28:19",“双巨头”巨额捐赠能否成财富精英新常态,刘效仁,466,"腾讯公司董事会主席兼首席执行官马化腾日前宣布，个人将捐出1亿股腾讯股票，按港股此间收盘价计算，价值约合138.7亿人民币。注入正在筹建中的公益慈善基金，支持在中国内地为主的医疗、教育、环保等公益慈善项目以及全球前沿科技和基础学科的探索。值得一提的是，这些都是马化腾“私房钱”。 早在2014年4月25日，阿里巴巴集团创始人马云、蔡崇信联合宣布成立个人公益信托基金，该基金来源于他们在阿里巴巴集团拥有的期权，总体规模约260亿元。舆论认为，“这意味中国互联网企业的领袖们，已经集体性地在思考财富的归宿问题”。（2016-04-19南方都市报） 所喜的是，在过去15年中，中国互联网在商业上获得成功，催生了大批亿万富翁。当金钱增长的边际效应递减时，财富精英们很自然开始思考自己的财富如何处置。是故，当互联网“双巨头”的创始人，马云和马化腾先后宣布巨额慈善捐赠，自然“极为鼓舞人心”。 之所以“鼓舞人心”，媒体欢呼高歌，同时也说明乐意散财，助益慈善，仍然是个体的行为，仍然是大事件，尚不是集体性的行为，或者说仅仅尚是集体性的思考。而要成为新常态，进而建立完善的财富伦理和慈善文化，尚有不小的距离。 无论媒体还是公众，总喜欢与西方相比较。比如，IT发展时间大大早于中国的美国，新老一代IT领袖比尔·盖茨和马克·扎克伯格，早就决定将99%的个人财富投入慈善事业。甚至在美国多次出现富豪们向总统联名写信，请求国会向他们多多征税，以用于社会公益救助。有统计数据显示，美国89%的家庭每年都有进行慈善捐款，平均家庭每年捐款为1620美元。 美国之所以成了世界上慈善捐款金额最多的国家，不仅得益于其捐赠的财富不在征收遗产税的范围之内，且可得到税务优惠的政策，更得益于早就形成了成熟的财富伦理和慈善文化。比如，他们认为财富不属于个人，而属于公共所有。取之于民，当用之于民；人的生命短暂，甚至是“寄居者”。当节制欲望，弃绝奢华；巴菲特回答“我为什么捐掉99%的财富”时称，“假使我们把多于1%的财富花在自己身上，我们的幸福感和成就感并不会因此加强。然而，剩下的99%财富却能对他人的健康与福祉产生莫大影响”。“唯有奉献社会才能去除心中的自私，使得人类灵魂的伟大之处得到解放”（洛克菲勒语）。在巨富中死去是一种耻辱。不如散尽钱财，“积攒财宝在天上”。 早在2007年的胡润百富榜显示，中国大陆不完全统计，就有5万个亿万富翁，人数仅次于美国，且每年将以8%的比例增长。然而庞大的富豪群体却根本没有形成像盖茨那样“以最能够产生正面影响的方法回馈社会”的慈善认知。来自中华慈善总会的统计资料表明，中国大陆的富豪拥有85%的财富，对慈善事业的捐赠所占比例却不到15%。更多的人则愿意追逐奢华享受，一掷万金。高盛公司的研究报告显示，到2015年，中国将登上全球奢侈品消费市场的巅峰。 公益慈善是一种大爱，一种责任，也是实现社会第三次分配的重要前提。在贫富悬殊日益加大，两极分化明显的的当下，尤显得可贵可期。拥有巨额财富的中国互联网界领袖们，在富有创造性地促进慈善事业的过程中，将会更好地理解财富的意义，收获更多的快乐。面对他们，我们的社会尤其是富豪一族需要深刻自省，见贤思齐。 （文/ 刘效仁）","2016/5/10 16:22:00"
72,"2018-05-01 21:28:23",将母亲捆送精神病院涉嫌犯罪决不能宽纵,刘效仁,488,"这是一桩骇人听闻的事件。 因为家庭矛盾纷争，陕西咸阳男子刘某峰将母亲刘玉栈用绳子捆绑手脚、胶带封嘴，送往200公里外的洋县一乡镇卫生院精神科，称其有精神病。在医院被限制人身自由50小时后，后被女儿解救。4月18日，应老人及女儿请求，西安市精神卫生中心为其是否患有精神疾病做出诊断，结果显示精神正常。19日母女已将诊断证明和相关控告材料递送咸阳警方，要求追究刘某峰非法限制人身自由、涉嫌绑架的法律责任。当地公安称将在研究后给予答复。刘某峰曾称这是“家务事”，拒绝接受采访。（2016-04-21华商报、观察者网） 母亲刘玉栈表示，自己名下原有一块土地，几年前被征用。但未经自己授权和同意，80多万元补偿款却被儿子刘某峰领走，为此将当地街道办及刘某峰起诉到法院。她分析认为，4月13日一旦开庭儿子必输无疑，“他绑架我去精神病院的目的很简单，就是阻止我13日出庭。” 果如其母所示，刘某峰已涉嫌侵吞他人财人。作为被告，理应等候出庭应诉，接受法院的公正判决，然后依法归还母亲的财产。唯有悬崖勒马，悔改自新，才可能获得母亲的宽宥。老实说，刘某峰其实也是其母亲财产的法定继承人。这笔巨款无论怎样切割，将来都少不了作儿子的份。可悲的是竟急不可耐，不经母亲授权同意，私下将80多万领走，被母亲诉上法庭，实是自取其辱。 不独如此，刘某峰有错在先，却不知省悟回头是岸，反变本加厉，对母亲捆绑手脚、胶带封嘴，以患精神病为由送进医院。想想都有些后怕，如此残暴的折腾老人，若是有个好歹，真得不知道刘某峰怎样收场。只是，刘某峰显非一个良善之辈。2014年9月30日，因家庭纠纷，刘某峰和其儿子刘某河曾将其妹妹刘海蓉打伤住院。 编号为“咸公高（联）调解字（2015）0408001号”的“治安调解协议书” 第三条写道，“刘某峰不得在今后对母亲刘玉栈、妹妹刘海蓉恐吓、殴打，否则公安机关将从重处理”。落款日期为2015年4月8日。 另一份2015年5月29日主持的调解“座谈笔录”中也写道：调解之日起，刘某峰及其儿子刘某河不能对刘玉栈有辱骂、侮辱、殴打、虐待等行为。从字里行间可以读到，刘某峰对其母亲的虐待显非一日。此次为拖延审判，将母亲捆送精神病院，不过是家暴的升级版而已。 按《精神卫生法》规定，只有专业的精神病医院或二甲以上医院设置有精神科才具有精神病诊断鉴定的资质。洋县磨子桥镇中心卫生院精神科，显然不具备资质和条件。有关人员竟然“随手写”下了“刘玉栈患精神疾病”的诊断证明，对精神正常、完全具备民事承担能力的老人强制关押，违法用药，已涉嫌非法拘禁，应承担刑事责任。同时该院还应承担民事侵权赔偿责任。建议有关方面予以追究。 作为始作俑者的刘某峰父子，其行为已触犯刑法228条之规定，构成非法拘禁罪，且期间还有对老殴打、侮辱等情节，属非常恶劣的违法行为，更应依法严厉制裁。对此无信无义，冷酷自私，仵逆可耻的小人，必须予以应有的惩罚。当地警方理当及时接受刘玉栈母女的控告，主动立案调查，依据事实和法律，将刘某峰缉拿归案并绳之以法，决不能仅仅当作刘家的“家事”漠然置之，不了了之，更不能任其逍遥法外。 相关新闻 ：儿子因纠纷捆母亲送精神病院 医院诊断精神正常 （文/ 刘效仁）","2016/5/10 16:20:47"
73,"2018-05-01 21:28:25",江山受审翻供不必惊诧,刘效仁,433,"“今天庭审翻供，我内心也是诚惶诚恐。” 在最后陈述阶段，江山说。 2016年4月14日，安徽省滁州市原市委书记江山涉嫌滥用职权、受贿一案在芜湖市中院开庭。芜湖市检察院指控其身为国家机关工作人员，违规返还安徽冠景旅游开发有限公司在滁州市龙尾山投资建设高尔夫球场项目的土地出让金，给国家造成经济损失16852.79万元，应当以滥用职权罪追究其刑事责任；同时利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人给予的财物，计人民币433.9万元，当以受贿罪追究其刑责。然而，江山当庭表示“少部分属实，绝大部分不属实”。其辩护律师亦称，早在进入审查起诉阶段时，江山即已翻供。（2016年04月24日 南方周末） 一面诚惶诚恐，一面当庭翻供，江山的临场表现未免有些反常。有那么多的贪官污吏在检方铁证如山面前，知罪悔过，当庭即哭得一把鼻子眼两行，一再陈述自己是农民的儿子，走到今天不容易。虽然如今官场的小船说翻就翻，仍然恳求法庭宽大处理，以便“还有机会回馈社会”。江山显然是一个异类。对此，不少网友感到不解，更多的人会感到义愤，以至于惊诧莫名。如此“负隅顽抗”，“毫无悔改之意”，要得到公众认同，难也。 在笔者看来，其实则大可不必惊诧，义愤填膺气不平。为自己辩护是每一个公民包括前官员的法定权利，在法庭上“据理力争”的权利。包括请专业的律师担当辩护人，均是保证在司法辩诉的过程中实现平等博弈，避免法官偏听偏信，以便实现公正公平判决的司法伦理基础。诚可谓“理越辩越明”。这种辩护显然就当包括对检方的抗辩，“公说公有理”，亦当包括“当庭翻供”。 正因此，“当庭翻供”不能看作“居心叵测”，“出尔反尔”，是“小人”所为。而当视作当事人的权利，予以体恤和认同。或者，在前者“认罪”的过程中，存在着刑讯逼供等情景，所招之“供”是违心的，故而在法官面前当庭翻供，以求得到公正的判决，不至于屈枉。或者，在此后对事件真相的追索中，确有了新的发现和证据。是故否决了此前的“自供”。江山缘何翻供似乎并不重要，重要的是“翻供”也是他的权利之一，受到法律保护的权利之一。 当然，更应看到，“翻供”并不影响事实的真实性，并不能改变已发过的事实存在。因为，法庭审断重的是事实，是证人、证言、证据等环环相扣的事实链，是辩诉双方经过博弈之后不断剥离了假象的事实本相。自然，应该相信法官的慧眼识察，去伪存真，经过一番鉴别之后的事实认定。相信以事实为依据，以法律为准绳的司判公正。所在，出于何种原因的翻供，甚抑当事人真得系小人之“出尔反尔”，“死不悔改”，也没有什么大不了的。 果真是后者，成了阶下囚，依然改不了谎话连篇，改不了睁着眼睛说瞎话，乃至于“死猪不怕开水烫”，“背着猪头不放脏”的恶习，最终仍难逃法律的制裁，难逃公正正义的惩罚。到头来，所谓“翻供”壮举，无非是徒留笑柄而已。 当然，也有另外一种可能。即检方的指控包括警方此前的侦查确实存着事实不清乃至程序不公的问题。当事人的“翻供”，即是一种自我保护，同时也是对司法的矫正。果如此，“当庭翻供”，则当刮目相看，不可以“小人之心”度之。 相关报道：自称诚惶诚恐 滁州原书记江山受审时为何翻供？ （文/ 刘效仁）","2016/5/10 16:19:43"
74,"2018-05-01 21:28:27",吴官正的《良官赋》不妨成“干部必读”,刘效仁,305,"山石花丛中，两只鸟儿安闲逍遥。其中一只仰头高歌。画旁配了首题为“良官骂脏官”的“打油诗”：“我穿此袍十多年，业精于勤苦当甜。你无点墨靠送钱，编织关系滥用权。贪污受贿骨头贱，常说假话上下骗。道德败坏天人怨，判刑坐牢退民田”。这一《良官赋》，可谓如木三分。 在《猴王》一画中，4只金色毛发的猴子怒目圆睁，题词中写：“拼搏争猴王，全凭本领强，若是屁股脏，一定当不长。” 《蜻蜓点水》一画，则以“出淤不染”反映了民众的愿望：“民心思莲子，出淤泥不染”。 据称中央政治局原常委、中纪委原书记吴官正率性而为，自谓“闲来涂鸦”作品，多骂贪刺贪。笔者以为，其《良官赋》之类当成为干部必读篇目，置之座右。（2016年04月24日新京报） 据媒体介绍，吴官正退休后的生活，多为阅读、写书、画画……而“反腐”、“廉政”，一直是他参观走访、文化创作的主题之一。在2013年出版的《闲来笔潭》之《点滴在心》篇写道，“我最看不惯的是有的领导干部，一有权就谋私，他自己家里的人，包括三亲六故、七姑八姨，除了猫和狗没安排工作，其余全安排了。后来，我发现了这么个人，下决心调整了他的主要领导职务。” 虽是一位退休官员，却依然不忘刺贪倡廉的老本行，委实值得敬仰之。尽管我也知道，这些刺贪倡廉的诗配画，包括《闲来笔潭》之类，对于反腐的影响力必定有限。甚或不少官员未必就读得到，或者根本就不爱读书。媒体曾披露，一个贪官在群众路育教育中的心得笔记，以及民主生活会的对照检查材料，都是秘书们捉刀代笔，以至于连“三严三实”的具体内容是什么，都一点儿不知道，惶论其他？ 这一例证只能说明，“贪官原来不读书”。或许也读一些类似于《厚黑学》、“娱乐至死”之类的“闲书”，可对于反腐刺贪之类的作品往往敬而远之。别说是推荐书目少有人读，即使耳提面命都无济无事。由于缺乏读书修养，缺乏基本的道德化育，缺乏基本的文化敬畏法律信仰，甚至缺乏基本的价值观、生命观和伦理观，才会被油脂蒙昧了心，被贪婪牵着鼻子走，最终成了金钱、贪欲和享乐的俘虏，直到身陷囹圄都不知悔悟。 所以，绕了一圈子，我还是认为，官员读书总比不读书好，官员读反腐刺贪的书总比不闻不问好，官员读一读“贪污受贿骨头贱”，“若是屁股脏，一定当不长”之类警句，让人面红耳赤的诤言，总比奉迎之声诺诺之音盈耳要好。包括读一读那些一生清廉，能够全身而退官员的“生命感悟”，或真得能惊醒一些人贪渎的春秋大梦。圣经有言，上帝创造人的时候，赐给一颗良心，就是要让人为罪为义为审判，各人自己责备自己。这种自我责备和省察，显然大有必要，不可或缺。 为此，特向官员和公务员推荐吴官正的《良官赋》，诚愿成为干部的必读书，甚至以为不妨将“贪污受贿骨头贱”，置之座右，天天温习之默读之，天长日久，必有好处。当然，教育不是万能的，尤其自我教育亦如是。关键仍在于从制度上发力，从监督制约上发力，从严厉惩治上发力，将权力囚进笼子，使之不想贪，不敢贪也不能贪。若贪，“伸手必被捉”。 （文/ 刘效仁）","2016/5/10 16:18:34"
75,"2018-05-01 21:28:31",华为原副总两度被控侵权当为离职创业者鉴,刘效仁,392,"华为公司原副总裁陈奕泉于2014年曝出离职创业，但随后被指控在职期间就开设公司，侵犯华为公司一款视频通讯软件的著作权，获刑一年七个月。刑释后又因涉嫌侵犯华为公司商业秘密，再度遭到羁押，目前，该案尚在审查起诉中。 2015年5月至2016年4月，深圳两级法院，审结知识产权刑事案件834件，依法对1143人作出有罪判决。（2016-04-26南方都市报） 公开报道显示，陈奕泉曾担任华为统一通信与协作产品线总裁，2013年以华为技术副总裁的身份出席第六届国际物联网发展高峰论坛。大会期间即向媒体披露，即将离开已奋斗努力17年的华为转投物联网行业，堪称激流勇退。当然，凡事知易行难。陈若在重新创业中开辟一片新天地，显然就不仅需要义无反顾的果决，更多需要创新的能力，需要别开新径的智慧，需要走出“华为”成就新我的扎实奋斗。 遗撼的是，陈奕泉并未能走出“华为”。“原UC&C产品线总裁陈奕泉，以亲友的名义在深圳和无锡等地注册开设了4家公司。”其中，法院认定的犯罪事实显示，其中的华思通公司在未购买华为公司Espace Meeting软件授权码的情况下，即开始提供TELEUC网络视频会议系统软件的租赁服务。而卷入该案件的，还有原在华为担任通讯协同产品线副总裁的张洪浪，原PDT部长邓传宝、创新中心熊涛、周日明等人。为此，陈付出了一年七个月刑期的沉重代价。 按说，吃一堑长一智，同样的错误不该犯第二次。可获释之后，又被指涉嫌侵害华为公司的商业秘密。华为心声社区的反腐通报中称，陈非法获取某产品源代码，将公司的两项知识产权成果登记为深圳某公司的专利，将侵权行为公示于国家专利网上。 如果上一次还算有些收敛，而此次则如华为所称，“明目张胆地侵权”，就有些无耻之极，一副“我是流氓我怕谁”的嘴脸。作为知名科技企业的副总，显然懂得知识产权对于一个企业生命的终极价值，同时也当对专利产品、法律尊严怀有敬畏之心。然而，陈明知故犯，不惜撕下“借鉴”之类温情脉脉的面纱，成了“窃书不为偷”的雅盗。自然，当受到也应该受到法律的严惩。 事实上，创业从来都不是件轻松的事体，需要付出艰辛的努力，尤其是科技创新，特别需要坐冷板凳和耐得住寂寞的功力，咬定青松不放松，锲而不舍，一往无前。如果尚未能有心理准备，准备好另辟蹊径的技术能力储备，千万不要随意离职。而一旦离职，开弓就没有回头箭。当与原职位原企业挥手告别，“不带走一片云彩”，更不用说专利技术和商业秘密了。这是离职创业者所当恪守的职业底线。 倘若如陈奕泉那样，毫无创新自立的能力，只有侵权做“山寨大王”的功利之心，就不仅糟蹋了职业道德底线，结果还将受到法律的惩罚。可笑的是，陈奕泉迷途不知返，如同盲人骑瞎马，夜半临深池。不错，高科技企业员工离职创业过程中，一般会利用所离职企业的资源降低创业成本，增加创业成功几率。但委实要守住底线，正确把握侵权行为与正常交易行为的法律边界。否则，有投机取巧之心，无实事求是之意，任意“拿来”原企业的专利技术为己所用，或许得逞于一时，最终聪明反被聪明误，像陈奕泉那样搬起石头砸了自己的脚。得不偿失，自取其辱，徒为天下笑焉，何苦来哉！ 深圳一年间有1143人涉知识产权案件被判刑，堪为一面明镜。 相关新闻：华为原副总裁辞职创业 两度被控侵犯知识产权再遭羁押 （文/ 刘效仁）","2016/5/10 16:17:10"
76,"2018-05-01 21:28:31",海华伪专家“问诊”图财害病除恶当务尽,刘效仁,558,"海华伪专家“问诊”图财害病除恶当务尽 刘效仁 “您好，我是北京海华癫痫病专科医院专家组临床主任马强。”北京市丰台东路附近一处简陋平房内，该院咨询员张伟（化名）压低嗓音，熟练地与“客户”对话。 “癫痫咨询部”20多名没有医学背景的“咨询员”，被包装成“专家”、“主任”。与此类似的“脑瘫咨询部”，成员约30人。为拉来患者，甚至穿上白大褂、挂工作牌接诊患者。据称，该院每月到诊的癫痫患者约300-500人，脑瘫患者约20人。 对官网自称“设备齐全、专家云集的癫痫病专业医院”，丰台区卫生局医政处表示，实为民营一级医疗营利性机构，专家团队早于2012年因不满其虚假宣传而撤出，北京抗癫痫协会会员资格亦被除名。（2016-04-28新京报） 读此新闻，真得五味杂陈，几乎抑制不住要爆粗口。这都是些什么人？上帝造人的时候，在人体内安放了一颗良心。让人有公义之心，恻隐之心，同情之心，悲悯之心，正直之心。可这些人却只是一味黑了心，被贪欲蒙昧了良心，竟然把最为弱势的患者作为鱼儿钓上来，然后煎炒油烹，以攫取暴利，养肥医院养肥自己。不但失却了为医者(如若也算为医者的话)的道德底线，甚至失去了做人的底线。 这又是怎样的医院？民营显然并不带有原罪，营利性机构同样并非洪水猛兽。因为君子爱财，取之有道。可这家医院冒充专家学者诱导患者，接诊患者，行欺诈行骗之实，行图财害病之实，其行为与打家劫舍的强盗何异？哪里是什么救死扶伤的医院，只怕早就堕落成了一个唯利是图，“鹭鸶腿上劈精肉”，赚钱赚疯了的吸血鬼，一个为他人制造地狱，也为自己打造地狱的阎王。 某三甲医院脑瘫专家介绍，脑瘫所导致的后遗症无法彻底治愈，只能通过早期治疗有所缓解。如果不能科学、对症治疗，很容易延误治疗时机。今年5岁，身高仅有80厘米河北涿州的照熙，2年前还能踮着脚尖儿走路的小男孩，被海华医院确诊为脑瘫，花光了5万元治疗费，半年后，却只能躺在折叠小车里，再没自己起来过。显然，受害的远不止照熙一人。 记者联系到7位曾在海华医院住院一周以上的“脑瘫”患者家长，对于治疗效果只有一人说跟此前差不多，其余6人表示“还是不行”、没有效果”、“比以前更差了”。然而，海华医院对外宣称， “经我院前一年的治疗患者统计治愈率在97%以上。”工商资料显示，海华医院自2010年1月11日起营业，对外则称已“建院10年”。2012年11月，工商总局曾曝光15则严重违法广告，海华医院上榜。 北京海华专科医院堪称欺骗性宣传、非法行医、非法敛财的集大成者，已涉嫌违背《医疗机构管理条例》及《实施细则》、《执业医师法》以及《广告法》相关条款，理当依法严处，坚决予以取缔，并将相关责任人绳之以法。然而，遗撼的是该院虚假欺骗性宣传仅仅被曝光了之；其假冒专家的欺诈行为，仅仅被相关协会开除了会员资格。可以说，直到如今一直都没有受到认真清算，彻底追究，依法惩处。就不能不让质疑职能部门何以不作为，是否有意放纵，甚至是否还有其他什么见不得人的利益勾搭？ 除恶务尽。诚愿此次曝光后，职能部门能有所行动，该出手时就出手，不要再让此类医院再野蛮生存下去，不让此等假冒专家们继续横行江湖，自然也拯救更多的患者从此脱离魔掌。 相关新闻：北京海华医院伪专家“问诊”脑瘫癫痫(组图) （文/ 刘效仁）","2016/5/10 16:16:02"
77,"2018-05-01 21:28:32",轮殴少女被免处罚生命不能承受之轻,刘效仁,297,"网传视频“多名少年轮流殴打一少女”事件最新调查处理结果—— 嫌疑人张某（男）、杨某（女）、张某（女）三人均已被福鼎市公安局依法处以行政拘留5日并处罚款200元的处罚，但因杨某、张某二人已满14周岁未满16周岁，公安机关决定不予执行行政拘留。另两名涉案的嫌疑人罗某（女）、高某（男）因未满十四周岁不予处罚。不知别人怎么想，反正这一结果让我悲喜莫名。尽管我也知道，法不容情。可对于受害人来说，对于受到摧残的生命也说，对于公民的权利及尊严来说，总让人感到了能以承受之轻。（2016-05-04东快网） 这让我想起前些日子，在美国洛杉矶，翟云瑶等三名中国留学生因绑架、殴打和折磨同学分别获刑13年、10年和6年。即使表现好获减刑，仍要服完85%的刑期方能出狱。期满后，三人将被驱逐出境。该案涉案者大多是高中学生，最小的只有14岁，最大的刚满21岁。该案对于中国处置校园暴力来说，堪称启示良多。（2016年02月19日新京报） 生命至上，人身权利凛然不可侵犯。天赋人权，人人生来平等，人权高于其他权利堪称美国法律的灵魂。正因此，美国法律将打人、吐口水、推搡、拍裸照，甚至精神贬低等行为都等定性为霸凌，加以惩戒。如果学校或医院发现孩子受伤、被霸凌必须报警，否则校方和医院都要承担责任。 对校园暴力“零容忍”，严惩不贷。美国民众认为如果包庇孩子从小的暴力行为，将来会发生更严重罪行。类似暴力行为若发生三次，施暴者将直接面临25年监禁至无期徒刑。如校园霸凌后果严重并且有前科，即便未满18岁，也可当作成年人刑事案件审理。量刑时会更加偏重考虑被告人犯罪的主观恶性程度，即使被害人可能伤得很轻，但被告人因为主观恶性大而获重判。但在我国，校园暴力受害人大多沉默应对，私下了之。即使告上法庭也大多以故意伤害罪来追究刑事责任，最终量刑则主要是以被害人的伤残程度来确定。再加上我国未成年人不承担刑事责任，导致一些未成人十分疯狂，国内校园暴力事件屡发高发。 虽有辩诉交易，但决不输司法尊严。尽管霸凌案被告的保释金设定在数百万美元，但最终解决的依然是法律。案件一旦进入诉讼，则必须走完法律程序。本案中一位未成年被告的家长，曾主动联络受害人，希望用中国的方法“私了”，但被警方以贿赂证人罪拘留。袒护小孩，救子心切，不惜重金私了，堪称中国家长的第一反应。唯独缺乏对法律对法庭的敬畏。受其长期浸染，不少孩子自恃财大气粗而为非作歹，以强凌弱，犯事后第一想到的也是破财消灾。 该案警示良多，启示也良多。比如，当下的教育缺乏对生命伦理对权利对法律敬畏的基本教养。当下的司法对刑事责任年龄的确认，业已脱离了现实环境。当下的孩子普遍成熟较早，尽管未到成年但对所行之事有清醒的认知，已有能力对其行为负责。类似四少年轻殴少女被免予处罚，逍遥法外，只要助纣为虐，让生命让权利让法律“很受伤”。而修改法律，降低刑事责任年龄，强化对校园暴力、凌虐同学等恶意侵害行为的刑事追究力度，包括虽可免予处罚但可对其家长索取赔偿，只有如此，让责罚相当，才能让青少年知道什么才是真正的法治和人权，从而学会尊重法律和规则，恪守做人的底线。这可以说是中国司法当下必然学习的功课。 （文/ 刘效仁）","2016/5/10 16:15:04"
78,"2018-05-01 21:28:33",“万岁”、“闯王”绰号让权力监督蒙羞,刘效仁,435,"媒体同一天刊载两官员的贪腐录，一个是正在公开庭审的原怀化市副市长李自成。另一个是一审已获刑17年的原河南省舞阳县澧河村党支部书记、村委会主任张健国。 有意思的是，两人都有绰号。前者因名字与明末农民起义军领袖李自成相同，号称“没有不敢干的事儿，没有干不成的事儿”，被称为“闯王”。后者则被村民呼为“万岁”。面对调查谈话，张健国亦称“别看你们正在调查我，我现在回到村里，村里的人还得喊我‘万岁’！”（2016-05-05中国纪检监察报） 俺们老家有名乡谚，叫“没有外号不发家”。在乡间，这句带有褒意的话，却并不怎样靠谱。可有一样大致不差，即不少人的外号，或绰号，或浑号，是其人品个性的典型性概括。如“老实头”与“捣实头”。前者形容一个人诚实，守信。后者是概括一个人混世，捣实。官场其实也不例外。所不同的只是，一些官员的绰号以贬意居多。 浙江省杭州市原副市长许迈永因“钱多、房多、女人多”被称为“许三多”；湖北省天门市原市委书记张二江则因“吃喝嫖赌加上吹”，有“五毒书记”之称号。天津市公安局原局长武长顺因“霸气十足”，被称为“武爷”；因主政南京几年内，因满城开挖南京市原市长季建业被老百姓称为“季挖挖”。原安徽省副省长王怀忠的绰号，据称多达10个以上。其中被叫得最多的是“王坏种”。 虽然，有些绰号和段子是在官员落马后呈现井喷般的舆论狂欢，但更多的时候却是在其执政其间就广为流传。“知政失者在草野”，“民意闲谈间”。官员的绰号与段子往往正是其腐败的信号，民意的描述。“许三多”、“五毒书记”无疑是其贪腐糜烂生活的点睛式概说。“武爷”、“万岁”、“闯王”，显然是权力太任性，一路裸奔的经典性记录。一位长年从事办案工作的人员就表示，官员的绰号、声望、在主管行业领域的口碑等等，“实际上都是官员是否清廉，是否经得起各种诱惑的有力佐证，也是深度侦办案件的重要因素。” 事实上，一些官员恶名昭彰，绰号广传，却日益做大，带病提拔，自然也是监督失盲的有力佐证。张健国号称“万岁”，为非作歹榨取村民利益上，甚至以“万岁”自居，动辄采用打骂加威胁的“高压手段”。逼迫其族叔给他下跪磕头。这一切无非是证明，村民不敢监督，上级监督不到。正是由于监督“真空”的产生，张健国一家才逐渐蜕变成鱼肉乡邻的“村霸”“土皇帝”。所谓“李闯王”，就是不讲规矩，用权“任性”，胆大包天，胆大妄为。同样是因为上级监督太远，同级监督太软，才使李自成成了“没有不敢干的事儿”的“李闯王”。 当“万岁”、“李闯王”、“武爷”一路祼奔的背后，正是一些职能监督机构的失聋失盲，或装聋作哑抑或同流合污。如果相关监督机构能耳聪目明，不为浮云遮望，显然就能从官员的绰号中嗅出贪腐的气息，自然也能捕捉到此间的民意，发现当事官员腐败堕落的蛛丝马迹，进而及早下手，将裸奔的权力擒获囚禁。事实上，也只有抓早抓苗头性，把问题消灭在萌芽状态，才能把问题官员尽早清除出去。由于警钟常鸣，自然也能因此挽救一些领导干部，亦能将人民利益损失控制在最小范围最小限度。 基于此，私以为，“万岁”、“闯王”、“武爷”恶名昭彰，无疑令权力监督蒙羞，蒙垢。 （文/ 刘效仁）","2016/5/10 16:13:04"
79,"2018-05-01 21:28:36",官员上班时间去坐诊何妨“请辞”,刘效仁,401,"日前，陕西涧县人高某某向媒体反映，自己带妻子马某到县城一家药店，在此坐诊的县食药监局副局长刘奋勤“说吃药不顶事，便开了药吊液体”。但高妻输完液后几天咳嗽不见好，还出现了肚子疼、浑身发抖的症状。到其他医院检查被确定患的是慢性萎缩性胃炎。刘奋勤表示，“当时没有诊断出来--。氨茶碱虽然有副作用，但不会引起慢性萎缩性胃炎。”对在工作时间坐诊刘回应说，只是帮亲戚忙。因未向单位请假、擅自脱岗，刘被党内警告。但据高某某反映，处分之后刘仍在药店坐诊。目前，当地卫生监督部门表示，将进一步调查了解，来确定刘是否非法行医。如果是非法行医，要吊销执业医师证。(2016-05-08澎湃新闻网、华商报) 如果不是误诊，刘奋勤上班时间到侄子家的药店坐诊，以照顾其生意的事儿怕也不会被曝光。刘“之前在折家坪医院当过院长，当年就考有行医资格证”，后来调县药监局任职。按说懂得些医术。不知久不习之生疏了，还是见利忘义，造成误诊了。用他的话说，“慢性萎缩性胃炎治疗的话，口服阿莫西林药物就可以，不用输液”。诊成感冒而输液，颇有“创收”的嫌疑。难道正是为了“照顾侄子药店的生意”？ 以愚之见，既然已调药监局任职，角色早就转换，从一个医者，变成了一个担纲监督职能的官员。不妨就暂时放下坐诊开方的活计，而一心一意为百姓守土一方。事实上，当下食品药品的质量问题多多，直接关系到公众生命和健康安危，委实需要全心全意，克尽职守，来不得三心二意，心猿意马。就像那个钓鱼的小猫儿，一会儿捕蜻蜓，一会儿去捕蝴蝶，一心三用，怎么行呢？ 据高某某从（2016年）3月2日到3月8日，连续一周时间观察，他都一直在药店坐诊观察”，“除了周六周日是全天在，其他时间都是在上班时间，上午下午都在，最短1个多小时，最长近3个小时。”并拍下刘3月4日下午上班时间在药店给人看病的照片。如此三番五次擅离职守，给个党内警告是轻的，搁在俺这个地方或者诫免谈话然后予以免职也是可能的。 不知道刘局座何以贼大胆，放着班儿不上，领导不当，竟然去为侄儿的药店坐诊以招徕患者？ 可以想象，一个小药店，有这么一位前院长，今副局长的“大人物”当“主治”，不一下子得提高多少知名度，更重要的是动辄就输液的本事，是很可以大赚一笔的。可悲的是如此一来，就不知道会有多少患者被“误诊”或小病大治？只是不知道，刘局的举止仅仅是“手痒”，还是有利可图的“心痒”，我以为职能部门都不妨顺藤摸瓜，认真的做一番调查才是。 当然，若是非法行医，不妨以法论处。若是宅心仁厚，依然想做一个“良医”，笔者倒是建议刘局何妨辞官不做，去一心一意“悬壶济世”呢？在我看来，真得不缺一个心不在焉或尸位素餐的官员，而缺少更多救死扶伤的大夫。刘奋勤或许真得是个当医生的料而非做官的料儿，大可不必将下半生浪费在官场上。若就此辞职归隐医林，无论名利其收益都将大过官场。 其实，要做一个良医并不难，只要心中有道义有担当有爱心，执业有医术有底线守规矩，就可以胜任。若是只想着“生意”想着创收想着别的什么，恐怕就只能做一个庸医一个黑医。果如是，还是不要的好，免得患者再糟殃。 相关新闻：食药监局官员上班时间药店坐诊 自称给亲戚帮忙 （文/ 刘效仁）","2016/5/10 16:12:02"
80,"2018-05-01 21:28:38",虚假广告傍上鸡汤文微信不是法外桃源,刘效仁,534,"每天打开微信朋友圈，你总能看到一些微信好友转发各式各样的鸡汤文和养生帖。《生活的坑往往是自己挖的》、《给对将来感到不安的你》，抑或是以专家学者口吻告诫你：《姑娘啊!可长点心眼》、《人生不得不提的30个忠告》、《这五种食物千万不能吃》……令人想不到的是，这些被转发的文章背后，暗藏着虚假广告的“转发”产业链。 重案组37号(微信ID:zhonganzu37)探员调查发现，鸡汤文大多由专门的微信公号或者APP等转发平台进行分发，注册人员再通过转发此类附带广告的文章来获取分成，转发一次1到5分钱；一篇10万+文章，转发平台可获得3万元的灰色收入。除了制造垃圾信息，内置的广告还会给网友带来误导，甚至就是一场骗局。(2016年05月09日新京报) 不知道当下那些警句格言式所谓鸡汤文，何以大行其道？社会学者或文化流行学者不妨进行一番研讨和探究，看一看这种鸡汤文之所以流行的公众心理究竟是什么？是公众都需要人本关怀，需要生命的导师，情感的抚慰，还是从众心理在作怪？未想到，那些独具只眼的商家却捷足先登，在微信和微信圈风生水起之时，借助于鸡汤式文字大打商品广告，一不小心就掳掠了不少人的心，让你抑制不住关注和阅读的冲动。 正是利用了人们的猎奇或消闲的心理，不少虚假的广告乘虚而入。一些鸡汤文章首尾均有大量广告，多涉及丰胸减肥、保健品等。一篇“上班族经常感冒需要减减压”的养生文章内，植入大量广告，图片上的女性性感暴露，配文挑逗露骨。“艺校女生被潜规则”、“17岁女友被囚禁当xx”。点击进入后，则是一款男性保健用品的广告，当中的康复感言类似于色情文章。尽管有些无聊兼无耻，但还不是最要命的。 要命的是一些商品却是些劣质保健品、假冒伪劣药物。由于缺乏监管，虚假夸大广告效果，其产品质量甚至会更差，弄得不好是要出人命的。广东老刘在网上先后汇了14笔款，共计54万多元，购买“血钻野燕麦”的男性保健品服用。但吃了几个月，不仅一点效果都没有，还频频接到骚扰电话。警方后在广西南宁捣毁了这个诈骗团伙，抓获17人。据悉，为骗老刘，该团伙先后出动了8人。可“血钻野燕麦”的骗局还在继续，其广告宣称“进口阿拉伯，服用20到40天，能持续生长4-7厘米”。只是，不知下一个上当者是老王还是老李。 由于“只要给钱，啥广告都可以投”，加上转发即可赚钱，则诱导网友在朋友圈大量转发虚假广告，往往使其呈放大效应。至于产品质量，一位平台负责人表示，“不会检验你产品的真假，因为鸡汤文广告本身就有打擦边球嫌疑。只要产品不害人害命，别的都没事。如此无底线，无厘头，实在堪忧。 当然，流言止于智者。微信广告的消费者理当擦亮慧眼，不让轻易上当受骗。包括不要轻信你的亲友圈所推荐的广告和产品。若盲目轻信，“后果自负”。但我想，更当擦亮眼睛的还是职能部门。因为，微信江湖，微信圈毕竟不是法外桃源，依然受到国法的规范，受着执法机构的管控。事实上，只有在法律的边界之内，微信才能自由而浪漫成长。若逾越了法律和道德的底线，一味野蛮生存，鱼龙混杂泥沙俱下，终将行之不远。 好在微信并非空穴来风，总有迹可循，职能部门不妨顺藤摸瓜，将涉嫌欺骗欺诈宣传的广告及产品缉拿归案，无序的市场方能变得有序，无良的商家从此逃离，微信才能真得有“信”可言。 （文/ 刘效仁）","2016/5/10 16:10:43"
81,"2018-05-01 21:28:39","女青年恋爱分手索要青春损失费 合法吗？",许小军,656,"【笔者按】： 如今，社会的发展，现代社会的青年男女一经认识就飞速的走到一起，有点甚至开始什么“试婚”、“摩爱”等等一些新生生活方式，大多都是你情我愿的生活在一起。但经过一段时间的相处发现双方感情不合时，便提出分手，有些女青年就会向男方提出要对自己的青春损失给予一定经济上的补偿，即所谓的'青春损失费'或'分手费'。然而这些“青春损失费”、“分手费”并非法律用语，目前我国法律规则中也没有出现过此类术语。那么该如何看待这些索要的“青春损失费”的说法呢？湖南楚章律师事务所许小军说，其一，从法律层面来说，男女恋爱是双方自愿的行为，双方恋爱后发展到同居生活，也是双方自愿的，由于同居关系不受法律保护，双方可以自愿同居，也可以选择分手，男女从恋爱到同居再分手，其实质是没有孰对孰错之分，法律对这些也是干涉不了的。那么如此来说，一方索要“青春损失费”是没有法律依据的，不会得到法律的支持。其二，从社会习俗层面来说，双方分手，一方自愿给予另外一方一定的经济补偿，也并非不可，当然给予的一方必须是真实意思表示，不存在欺诈、胁迫的情形，法律也是支持的。 【现实】 小丽（女）与小平（男）从大学开始，就生活在一起已经6年了，在朋友圈里大家都承认并称呼他们是一对夫妻。两人在生活中的6年里，小丽为小平堕胎了6次，因为堕胎次数过多，小丽已经失去了生育能力。如今，因为两人家庭的不融合，导致两人感情裂痕斑斑，最终在今年的元月份以分手告终这份6年的恋爱。分手后，小丽向人民法院起诉小平要求赔偿青春损失费一百万，请问能否得到法律的支持？ 【说法】 目前根据我国的法律对于恋爱关系并不受调整，恋爱关系是男女双方之间一种自愿且具有很强的人身性关系，不属于法律调整范畴的社会关系。湖南楚章律师事务所许小军还解析说，案件中的男女双方之间是一种非法同居关系，不是婚姻家庭关系，从我国法律来看，法律不保护非法同居关系，只有以婚姻家庭关系作为社会基本关系的才受法律调整，如果小丽要求小平给予赔偿青春损失费，必须有证据证明小平侵害了其权利，仅仅就以青春损失费要求赔偿的话，法院是不会支持的。青春损失费不属于民事侵权中的精神损失，不是一方非法侵害另一方所造成的。故此，小丽的诉请得不到法律支持。 最后，许小军奉劝这些青年男女，婚前同居虽然在当前社会已不足为奇，但对于婚前同居行为必须要有正确的认识，也必须要有对此行为可能产生的后果承担后果的心态。因为，我国法律不保护非法同居关系，请青年男女慎重为之！ （文/ 许小军）","2016/5/2 10:06:26"
82,"2018-05-01 21:28:39","一方不服交通事故认定书 能否提起行政诉讼？",许小军,1219,"【案情】：2016年4月26日上午，笔者在所里值班，一对老年人拿着一叠厚厚的案卷来咨询：笔者经过详细询问和了解知道了老年人是一对夫妻，因为上几个月前发生一起车祸，不服衡阳市某区交通警察大队作出的《道理交通事故认定书》认定责任，认为自己也不应该承担责任，同时交警大队出具的时间没有在规定的时间内，可能有不正当因数存在，询问能否就交警大队出具的事故认定书提起行政诉讼？ 【解析】：交警大队出具的认定书，不服一方能否提起行政诉讼，在实践中有两种不同意见，湖南楚章律师事务所许小军解答说：第一种意见是，交通事故认定是一种行政行为，交通事故认定书是法律法规授权的公安交通管理部门作出的行使行政职权的行为，交通警察大队作出的道路交通事故责任认定给当事人有直接的法律上的利害关系，影响他们的权利义务，给他们带来了不利的法律后果。该责任认定符合行政行为的特征，故此，应当接受人民法院的司法审查，切实保护当事人的合法权益，监督行政机关依法行政。所以，交通事故认定书是一种可诉性的行政行为。第二种意见是，交通事故认定是交警部门查明事故事实后，根据当事人的违章行为与交通事故的因果关系所作出的认定，在交通事故中仅仅是一种证据作用。其事故认定书本身并不确定当事人的权利与义务，也非交警部门行政执法行为，只是一种专业技术的鉴定工作范畴，同时道路交通事故认定书也不具有强制执行的效力，当事人因交通事故遭受损害的权利义务完全可以通过民事诉讼来进行解决。因此，道路交通事故认定书不具有可诉性、不属于行政诉讼受案范围。 上述所阐述的意见，笔者许小军同意第二种意见。根据《道路交通安全法》第七十三条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据……”，交通事故认定书是对当事人之间发生的交通事故这一法律事实的确认和证明，是处理交通事故的证据。当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或就损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认为认定书的责任认定不当的，可以不予采信，以人民法院审理认定的事实作为定案的依据。因此，交通事故认定书对当事人的权利义务不产生直接影响，不属于行政诉讼受案范围；另外，湖南楚章律师事务所许小军还说目前我国法律法规仅规定了对交通事故认定书不服可以向上一级公安机关交通管理部门申请复核，并未规定可以提起行政复议和行政诉讼。如果可以对事故认定书的诉讼的话，那么会使认定书其长期处于效力待定状态，导致后续的刑事责任、行政处罚和民事赔偿无法进行，将其作为证据在具体的刑事责任、行政处罚和民事赔偿案件中进行审查采信，是更为快速化解纠纷所必须的。（文/湖南楚章律师事务所 许小军） （文/ 许小军）","2016/4/26 21:02:00"
83,"2018-05-01 21:28:42",以用人单位补缴社会保险为由申请仲裁不予受理,许小军,911,"【来电咨询】律师，您好！我是衡阳市某区妇幼保健院的护士，2008年入职以来，该妇幼保健院至今没有为我办理、缴纳社会保险，今年过年后，我要求单位为其缴纳2008年至今的社会保险遭拒绝，于是向当地的劳动争议仲裁委员会询问了解，被答复不予受理我的案件，我很是不解，这是否属于劳动争议？ 【法律解析】用人单位未为劳动者建立社会保险关系、未足额缴纳社会保险或者未按照险种全数缴纳社会保险属于用人单位与劳动者之间的纠纷，理论上也属于劳动争议，但因为法律有明确规定，以用人单位补缴社会保险为不由劳动争议仲裁委员会管辖，应当由当地的社会保险稽核部门处理。湖南楚章律师事务所许小军解析说，不予受理的依据是：《劳动法》第一百条规定：“ 用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《社会保险费征缴暂行条例》第十三条之规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳;逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”《社会保险法》第六十三条之规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，又社会保险费征收机构责任其限期缴纳或者补足。”根据这些法律法规的规定，我国社会保险从办理登记、缴费、发放社保费用到监督检查等均明确规定了由社会保险行政部门负责和管理。因此，社会保险征缴应属于行政机关的行政职责，如果人为的司法权强行介入或者干预，不仅不利于日益完善社会保险功能的正常运转，还不利于合理划分司法权与行政权的职责，更不利于有效的保障劳动者的合法权益。（文/湖南楚章律师事务所 许小军） （文/ 许小军）","2016/4/25 23:08:14"
84,"2018-05-01 21:28:43",私募基金外包与托管相关问题解析,杨红伟,688,"杨红伟：私募基金外包与托管相关问题解析 文/杨红伟 昶泰（北京）律师事务所金融投行部主任 一、源起与背景 《中华人民共和国证券投资基金法》（下称：“《基金法》”）第一百零二条规定：“基金管理人可以委托基金服务机构代为办理基金的份额登记、核算、估值、投资顾问等事项，基金托管人可以委托基金服务机构代为办理基金的核算、估值、复核等事项，但基金管理人、基金托管人依法应当承担的责任不因委托而免除。” 为鼓励支持基金管理人专注核心投研业务能力，提高核心竞争力，特色化、差异化发展，降低运营成本，促进基金管理人业务外包服务规范开展，中国证券投资基金业协会（下称：“协会”）制定了《基金业务外包服务指引》（以下简称《指引》），于2015年2月1日正式实施。 二、私募基金外包服务的内涵与外延 （一）内涵 依据《基金业务外包服务指引（试行）》（下称“《外包指引》”）第二条规定是指为基金管理人提供销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统等业务的服务。 （二）外延 【基金销售业务】依据《〈基金业务外包服务指引（试行）〉相关问题解答（一）》（下称：《外包指引解答一》）是指宣传推介基金，发售基金份额（权益），办理基金份额（权益）认/申购（认缴）、分红、赎回（退出）等活动。 【基金销售支付业务】依据《外包指引解答一》是指为基金销售机构提供支付结算服务的机构，包括符合《证券投资基金销售管理办法》规定的商业银行和支付机构。 【份额登记业务】依据《外包指引解答一》是指从事基金份额登记过户、存管、结算等活动，其基本职责包括：建立并管理投资人的基金账户、负责基金份额的登记及资金结算、建立并保管基金份额持有人名册、基金认（申）购及赎回等交易确认、代理发放红利以及法律法规或外包协议规定的其他职责。 【估值核算业务】依据《外包指引解答一》是指从事基金估值、会计核算及相关信息披露等活动，其基本职责包括：开展基金会计核算、估值、报表编制、信息披露，相关数据报送与报告，相关业务资料的保存管理，配合会计师事务所审计以及法律法规或外包协议规定的其他职责。 【信息技术系统服务】依据《外包指引解答一》是指为基金管理人、基金托管人和其他基金业务外包服务机构提供基金业务核心应用系统、信息系统运营维护、信息系统安全保障和第三方电子商务平台等服务。 【投资顾问服务】依据《基金法》第九十七条、第一百零一条、《证券投资顾问业务暂行办法》、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》是指为基金管理人提供证券、证券相关产品、期货投资咨询服务。 【行政服务】行政服务或行政管理服务，目前并没有确定的内涵和外延，证券公司经常将很多自身具有的诸如销售运营、注册登记、估值核算、信息披露、合同起草、账户管理等多种外包业务装入《基金行政服务协议》或《基金行政管理服务协议中》。公众语汇中也用基金行政服务代替基金外包业务。笔者认为，券商提供的《行政管理服务协议》存在不规范的问题，必须隔离的业务不能签订进同一份合同中，例如销售运营服务必须单独隔离、估值核算与估值复核必须隔离，由基金服务机构中不同机构提供，否则不符合《私募投资基金募集行为办法》与《外包指引》的规定。 【评价服务】依据《基金法》第九十七条、一百零六条，是指为基金管理人提供基金风险、基金收益、基金风格、基金成本、基金业绩来源、基金管理人的投资能力、内部控制评价报告等评价服务。 【其他外包服务】依据《外包指引解答一》是指为基金管理人提供风险管理、销售后台系统、投资交易系统等服务，但应在满足《基金业务外包服务指引（试行）》（以下简称《指引》）的相关要求前提下。 三、私募基金外包服务机构采取入会原则 1、《基金法》第一百零八条第二款规定：“基金管理人、基金托管人应当加入基金行业协会，基金服务机构可以加入基金行业协会。” 2、2015年2月9日，《外包指引解答一》第二条这样表述：“为私募基金管理人提供销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统等业务的所有问答1中涉及的基金业务外包服务机构应到基金业协会办理备案。” 3、2015年4月24日，基金业协会公示首批私募基金外包服务机构在其官方网站这样说明：“需要说明的是，基金业协会对私募基金外包业务备案是“好人举手”，不是行政审批，外包服务机构可自愿到协会备案系统填报相关资料，对于各项材料齐备的，协会准予备案。下一步，协会将通过信息披露的方式，公示私募产品外包服务信息。此项工作是协会日常性自律服务工作，新的外包服务机构完成备案程序后将陆续公示。” 【入会原则解析】根据《基金法》第一百零八条第二款规定，基金服务服务机构在入会原则上有别于基金管理人和基金托管人的强制入会原则，采自愿入会原则，也可以通俗地称为“好人举手”的原则，这包含二个层面的意思：一是基金外包服务外部服务机构是否入会由其自愿选择，二是一旦自愿入会，就是该服务机构的一种自律承诺，应当接受协会的自律监管，接受向社会公示的义务。因此，协会《外包指引解答一》第二条这样表述有待商榷。 四、私募基金综合托管业务资格 1、行政许可 《基金法》第三十二条规定：“基金托管人由依法设立的商业银行或者其他金融机构担任。商业银行担任基金托管人的，由国务院证券监督管理机构会同国务院银行业监督管理机构核准；其他金融机构担任基金托管人的，由国务院证券监督管理机构核准”。因此，私募基金综合托管业务资格取得属于一项行政许可。 2、券商私募基金综合托管业务资格取得 依据《证券投资基金托管业务管理办法》、《非银行金融机构开展证券投资基金托管业务暂行规定》及中华人民共和国证券监督管理委员会（下称；“证监会”）的公布的《非银行金融机构申请基金托管资格审核流程》，其审核重点为申请人的结算模式、人员配备、部门设置、软硬件配置、托管业务系统等，具体业务由证监会基金机构监管部负责，审核通过后由证监会基金机构监管部出具《关于开展私募基金综合托管业务试点的无异议函》。但根据【2014】1172号证监会证券基金机构部部函《关于做好私募证券投资基金综合托管业务资格及客户资金支付消费服务监管工作的函》，证监会以行政委托方式将私募基金综合托管业务资格的行政许可审批事项委托给中国证券投资者保护基金有限责任公司行使。2014年9月9日，中国证券投资者保护基金有限责任公司向各证券公司发出证保发【2014】95号文件，明确由其行使私募基金综合托管行政许可的受理、评估、核准。核准后出具证保函〔201X〕XX 号中国证券投资者保护基金公司《关于XX证券股份有限公司开展私募基金综合托管业务的无异议函》。 五、私募基金托管人的外包业务 1、基金托管人的法定职责 依据《基金法》第三十六条规定，基金托管人的法定职责包括：（一）安全保管基金财产；（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（九）按照规定召集基金份额持有人大会；（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。 2、基金托管人的外包业务 《基金法》第一百零一条规定：“基金管理人可以委托基金服务机构代为办理基金的份额登记、核算、估值、投资顾问等事项，基金托管人可以委托基金服务机构代为办理基金的核算、估值、复核等事项，但基金管理人、基金托管人依法应当承担的责任不因委托而免除”。此处，基金托管人的外包业务中的“核算、估值、复核等事项”是指《基金法》第三十六条规定的其法定职责中的事项。 六、私募基金托管业务与私募基金外包服务间的关系 1、基金管理人与基金托管人签订了单纯的《基金托管协议》； 2、基金管理人与基金托管人签订的《基金托管协议》包含了为基金管理人提供外部服务的内容。凡《基金托管协议》中超出基金托管人法定职责而由基金托管人为基金管理人提供的服务，均属于基金服务外包业务，该基金外包服务应当重新签订另外一份合同。 3、基金管理人与基金托管人签订了《基金托管协议》，也签订了关于基金服务外包的协议。需要注意的是，基金服务外包协议如本文【行政服务】部分所述，也应当依法依规进行业务隔离，以防范利益冲突与利益输送。 七、《私募基金登记法律意见书》中外包服务的确定及论证 1、基金外包服务的确定 凡超出基金托管人法定职责的，由基金托管人或第三方向基金管理人提供的与基金运营相关的服务，均属于基金外包服务，应当在《私募基金登记法律意见书》中如实说明。 2、 《私募基金登记法律意见书》中外包服务的论证 我们建议，基金管理人一般情况下，应当选择在协会备案的基金外包服务机构。根据协会的反馈，基金管理人应当对基金外包服务的潜在风险进行说明。这就涉及一个论证的问题，主要从如下方面进行论证： （1）基金外包服务机构是否在协会备案。 （2）基金管理人是否与基金外包服务机构签订了书面合同，并在合同中约定：未经基金管理人同意，外包机构不得将已承诺的基金业务外包服务转包或变相转包。 （3）基金管理人开展业务外包是否制定了相应的风险管理框架及制度，是否根据审慎经营原则制定其业务外包实施规划，外包活动范围是否与其经营水平相适宜。 （4）基金外包服务机构在开展外包业务的同时，提供托管服务的，是否设立专门的团队与业务系统，外包业务与基金托管业务团队之间是否建立必要的业务隔离，是否有效防范潜在的利益冲突。 （5）基金外包服务所涉及的基金资产和客户资产是否独立于外包机构的自有财产。基金外包服务机构是否对提供外包业务所涉及的基金资产和客户资产实行严格的分账管理，保证提供外包业务的不同基金资产和客户资产之间、外包业务所涉基金资产和客户资产与外包机构其他业务之间的账户设置相互独立，确保基金资产和客户资产的安全、独立，任何单位或者个人不得以任何形式挪用基金资产和客户资产。 （6）基金外包服务机构的运营能力：如人员储备、软硬件设施、专业能力、诚信状况、过往业绩等情况； （7）基金外包服务机构是否建立防火墙制度、业务隔离制度以进行风险控制、防范利益冲突与输送。 八、几个需要注意的问题 1、《外包指引》第十二条第二款规定：办理私募基金销售、销售支付业务的机构开立销售结算资金归集账户的，应由监督机构负责实施有效监督，在监督协议中明确保障投资者资金安全的连带责任条款。 《外包指引》第十四条规定：第十二条和第十三条所述监督机构为中国证券登记结算有限责任公司（以下简称中国结算）和获得公开募集证券投资基金销售业务资格的商业银行或证券公司。 2、《外包指引》第十二条第三款规定：开展基金销售业务的各参与方应签署书面协议明确各方权责。协议内容应包括对基金持有人的持续服务责任、反洗钱义务履职及责任划分、基金销售信息交换及资金交收权利义务等。 3、《外包指引》第十三条第三款规定：私募投资基金管理人自行办理基金份额（权益）登记，并以自身名义开立注册登记账户的，应由监督机构负责实施有效监督，在监督协议中明确保障投资者资金安全的连带责任条款。 【作者简介】杨红伟，法学硕士，昶泰（北京）律师事务所金融投行部主任，专注于金融投行刑事、民事、行政诉讼及非诉业务。 （文/ 杨红伟）","2016/4/25 18:48:45"
85,"2018-05-01 21:28:45","乘客因客车发生交通事故受伤 如何行使索赔权？",许小军,708,"【编者按】：日常生活中，坐车出行是再正常不过的事了。可就是在这看似非常正常的事，乘客胡某却因为出租车发生车祸导致伤残，那么乘客胡某该如何行使索赔权呢？ 【案情】：2015年8月，胡某乘坐某出租车公司的的士外出办事，在行使途中，出租车司机李某与肖某驾驶的小型轿车发生碰撞，造成胡某受伤。事故经当地交通警察大队认定为肖某负事故的主要责任，出租车司机李某负次要责任，胡某无责任。 胡某因交通事故造成的损伤经过司法鉴定为十级伤残。请问律师：胡某应怎样积极寻求赔偿呢？ 【解析】：本案中，胡某有多种方式和维权途径，属于请求竞合。湖南楚章律师事务所许小军解析说，根据民事违法行为性质不同，可以把民事责任划分为违反合同的民事责任与侵权的民事责任。前者为违约责任，是指当事人对自己违反合同义务所引起的法律后果应当承担的民事法律责任。后者为侵权责任，是指违法行为人对侵害他人的财产权、人身权等所造成的法律后果应当承担的民事责任。在一定的条件下违约责任与侵权责任有可能发生竞合。《合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”由此确立了违约责任和侵权责任竞合制度，当事人享有两个请求权，但这种情况下，权利人可以选择其中之一行使，也只能选择其中之一行使。 其一：胡某乘坐某出租车公司经营的出租车后，二者之间形成了出租车汽车运输合同关系；同时，胡某作为乘客为了消费需要接受出租车公司的客运服务。对于双方的合同义务，客运公司作为承运人，最主要的义务是安全、及时地将旅客运达目的地。因此，胡某可以基于出租车公司的汽车运输合同关系，出租车公司没有安全将胡某送到目的地，已经构成违约，对胡某因此受到的损害应承担赔偿责任。 其二：胡某因交通事故受到人身损害，也可以直接以机动车交通事故责任纠纷起诉某出租车公司及保险公司。按照《侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”。 综上所述，本案中乘客胡某既可以根据事故双方的过错程度，选择侵权损害赔偿，要求事故双方对其承担侵权损害赔偿；也完全可以根据《合同法》要求出租车公司承担违约赔偿责任。 （文/ 许小军）","2016/4/21 14:05:46"
86,"2018-05-01 21:28:45",70年后，让人纠心的房屋,孙科先,626,"对于小老百姓而言，房屋的重要性不言而喻。很多人拼死拼活，从牙缝里生生挤里出百十平方米，指望着无欲无求的在自家房里渡过一生，然后子嗣继承，也算心意安然了。国人这种置家产，留子孙的传统，由来已久。然，近日温州建设用地使用权到期需要补交出让金续期的新闻，或是搅动了很多像我一样普通人的心，让你我纠心起70年后的房屋。 我关注温州这则新闻有些日子了，但我没有像先前那样在尽早的时间内表达我的观点，不是因为我没有自己的想法、观点，而是这问题过于复杂，我没有找到一个很适合的切入口，今天一想，有些事，也不可能面面具到了。 土地使用权的基础是在土地上建立的，土地如同阳光、空气一般是人生存的就基本的物质，尽管现在很多人可能不直接从事与土地相关的工作，但人的居所总是要建在土地之上，在可以想像的近期，人之一生不可能离开土地，中国人有俗语讲入土为安，就是讲直止一个人到死亡时也离不开土地，不然不会因为墓地产生那样多的矛盾。为何建设用地使用权要用使用期？土地总量的有限性，决定了土地的稀缺性，从而使土地资源有了价值，这应该是政府收取出让金的原由，但为何土地这东西不像市场上普通商品样，一次成交就是绝卖？难道是因为人口不断增长，可用的土地越来越少，所以才让土地使用权有了到期交费续期，以防无地可用。仔细考虑下，人口是有代际代谢的，更有土地使用权也是可以转让，并且地上建筑也是可以更新的，那种认为建设用地使用权到期不交费续期，将有一天无地可用的想法不符合实际，这从历史上、中外许多实例可以证实。 如果上述理由能够成立，法律上交费续期是否有依据？关于建设用地使用权的法律规定，最新的法律规定体现在物权法里，物权法是就基本的民事法律，根据保护公民权利从新、有利原则，与物权法规定不致的应当适用物权法的规定，从物权法的规定来看（1），是自动续期，自动一词，如果说不能理解为免费续期，自然也不能理解交费续期，即便从土地使用权的最基本的取得方式————出让取得，也不能想当然不认为自动续期就要交费（因为最初取得是交出让金），如果是应该交费续期，完可以用“续费续期”替代‘自动续期’，也省了这样多的的麻烦。事实上，自动最终应该如何自动，据参与立法的人士讲，本就是有意模糊处理。但是，法律文本自颁布那时起，就已超出立法者的预想，政府的权力来自人民，政府收取土地出让金的权利，本质上是一种行政权（2），用来调控稀缺资源一种措施，与行政许可法十二条（3）规定的许可措施类似。既然是一种行政权，行政法中有法无授权不可为，在自动续期语义不详的情况下，收费续期是没有得到明确授权，由此，从目前的法律规定看，70年后，你我应该不用续费续期。 人微言轻，不用续费续期，只是我自娱乐想法，真正解你我忧心的，最好还是在现在正酝酿的民法典中对此予以明确。 注：（1） 物权法第一百四十九条　住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期 (2)土地出让合同的性质，在物权法颁布前很多学者认为是一种行政合同，物权法颁布后，是不是就可以认为是纯粹的民事合同？本人认为，土地出让合同与民事合同还是有很大不同，不仅从合同的主体上，就是从合同的目的上也不一样， 土地出让合同有控制资源的目的，具有行政性 （3）行政许可法；第十二条 下列事项可以设定行政许可： （一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项； （二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项； （文/ 孙科先）","2016/4/20 20:09:05"
87,"2018-05-01 21:28:48",法律人支招：如何对付租房到期不续租也不搬离的无赖租客,许小军,77,"【事件】：近日，衡阳市某公司老总向笔者咨询称：该公司在位于衡阳市红湘路的一个门面出租给市民李某某从事商业服务，合同到期后，李某某不同意续租也不同意搬离，公司多次通知他搬离门店却置之不理，问怎么办才好？ 【解析】：租赁合同成立后，租赁双方应按约定履行各自义务。湖南楚章律师事务所许小军解析说，根据《合同法》第六十条、第一百零七条之规定，租期届满后，除有约定外，出租方拒绝续约的，承租方理应退出并交还租赁房屋，如承租方在租赁关系终结后未及时腾退房屋的，应承担违约责任，此类违约责任应包括但不限于按原租金标准向出租方支付房屋使用费等。为此，本案件中建议公司先本着和谐的心态和李某某进行协商，如协商不成，公司可以向其下发书面通知，要求李某某限期搬离，如不按时搬出的，公司可在有关部门（邀请居委会，片警）见证下，把房内的东西清点，找一个仓库将其搬入，其找搬运工及仓库等相关费用应由李某某承担。其次，公司也可将李某某起诉到法院，要求其停止侵害，返还门面并承担相关费用、赔偿经济损失。 （文/ 许小军）","2016/4/20 7:35:15"
88,"2018-05-01 21:28:48","劳动合同期满单位不续签 员工能否要求补偿？",许小军,480,"【咨询】：小胡是某品牌手机驻湖南衡阳市办事处主任，与其公司签订劳动合同于2012年11月4日到2015年11月3日到期，该品牌手机公司于2014年12月1日书面通知小胡劳动合同期满不再续签。小胡在该公司工资3年，要求其支付3个月的经济补偿金，但遭到拒绝。公司负责人认为，双方合同期限届满，都有自由选择的权利，公司有权不与其续签劳动合同，因此不承担补偿责任。小胡可认为，公司应该给予经济补偿，不是自己不愿意续签，是公司不同意续签，自己为公司奉献三年青春，公司理应给予补偿。那么，劳动者小胡要求补偿能否获得支持呢？ 【解析】：本劳动争议案件，湖南楚章律师事务所许小军认为根据2008年1月1日实施的《劳动合同法》第46条的规定有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项（劳动合同期满）规定终止固定期限劳动合同的。也就是说，劳动合同到期终止，用人单位如果不续签，是需要向劳动者支付经济补偿金的，只有在公司保持或者提供劳动条件或是报酬的情况下劳动者不续签的，才无需支付经济补偿金。 故此，本案中劳动者小胡要求该品牌手机公司支付3个月的经济补偿金是有依据的，理应得到法律支持。 （文/ 许小军）","2016/4/20 7:34:24"
89,"2018-05-01 21:28:51","车辆转让但未办过户 事故责任该谁来承担？",许小军,500,"【案例】：近日，衡阳市某村民范某心情烦杂，向笔者诉说称：“自己一辈子本本分分，没有想到因为卖一辆摩托车还惹上了官司，成了被告。”交谈中得知事情原尾，去年范某因为置换新车，把原本跟随自己3年的宗申-125型摩托车以1800元的价格转让给了同村的蒋某，双方签订协议并完成了车辆交付，但唯独没有去车管所办理过户手续。就在2016年的1月3号的晚上，蒋某驾驶该摩托车行驶在回家的路上撞倒了隔壁村农妇彭某，造成彭某右大腿开裂、创伤性骨折，住院1个多月才出院，蒋某除支付医药费1000元外，不同意再承担一分钱费用。无奈，彭某委托律师向当地法院提起诉讼，请求范某、蒋某赔偿损失。范某为此感觉非常冤枉，怎么卖个车还要被告呢？于是，范某向笔者咨询自己该不该承担这起事故的责任？ 【说法】：本案中摩托车出卖人（原车主）范某要不要承担责任，我们要根据相关法律进行阐述、分析，湖南楚章律师事务所许小军说，从理论上来讲，彭某起诉实际侵权人、车主来承担赔偿责任并没有什么不对，是完全可以的。但实践中，原车主范某是否需要承担责任，那就要另当别论了。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十条的规定:当事人之间已经以买卖等方式转让交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由受让人承担赔偿责任。《物权法》第33条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。机动车属于动产，但又是价值较高、使用期限较长的特殊动产。因此《物权法》第24条又规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。即机动车所有权的转移在交付时发生效力，未经登记，只是缺少公示而不产生公信力，在交易过程中不能对抗善意第三人。许小军还说，本案中范某与蒋某之间已经以买卖的方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记的，原机动车所有人范某已经不是真正的所有权人，更不是机动车的占有人，他不具有机动车的实质所有权，丧失了对机动车运行的支配能力，不具有防范事故发生的控制力。其次，目前我国法律、法规并没有明确规定以过户登记作为机动车所有权转移的生效要件。 综上所述，本案中机动车发生事故所产生的赔偿责任应当由买受人蒋某按照《道路交通安全法》第76条规定承担，出卖人范某不需要对此事故承担责任。 （文/ 许小军）","2016/4/20 7:33:48"
90,"2018-05-01 21:28:55",用人单位如何把握劳动争议的一裁终局关键点,许小军,459,"近年来，劳动争议纠纷数量逐年增加，除了因为经济的发展，劳动者法律意识的提高之外，还有一些用人单位的管理者任意性、随意性、违法性的管理方式给企业留下法律风险。同时某些企业主因为自身特殊时期的经历，一时无法改变观念，骨子里的法律意识淡薄，为此在管理企业当中也容易随之埋下法律隐患。今天有幸邀请湖南楚章律师事务所许小军跟大家讲谈劳动争议中的“一裁终局”制度我们用人单位如何把握关键点，大家欢迎！ 【许小军】：感谢大家。在座的都是贵公司的管理人才，今天贵司娆总经理要我给大家讲谈一下劳动争议中的一裁终局制度，本人受宠若惊。因为我自己学识浅薄，也并非名人爵士，岂敢在大家面前班门弄斧，但是碍于情面，斗胆走上这七尺之台和大家共同学习和探讨，不尽之处，请给予指教！ 劳动争议中的一裁终局制度是指经劳动仲裁庭裁决后即行终结的制度。过去的劳动争议处理机制主要问题之一是劳动争议处理周期长，效率低，劳动者维权成本高。许多劳动者，往往因拖不起时间、打不起官司，使得合法权益难以得到有效维护。这个问题在社会上表现得比较突出。为了使劳动争议仲裁实现便捷高效，2007年12月29日，我国制定了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，其中第四十七、四十八、四十九条勾画了一裁终局的基本框架，对小额、标准明确的劳动争议案件实施有限的“一裁终局”，即是不允许用人单位提起诉讼，以防止其拖延诉讼时间，减少劳动者的维权成本，构建和谐的劳资关系。一裁终局能让大量的劳动争议案件在仲裁阶段就得到解决，不用再拖延到诉讼阶段，能够有效地缩短劳动争议案件的处理时间，提高劳动争议仲裁效率，保护当事人双方的合法权益。 【主持人】：请您给大家讲讲“一裁终局”适用案件的范围？以及用人单位应该把握的关键点有哪些？ 【许小军】：好的。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定了属于“一裁终局”的裁决的范围：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。并规定上述劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。同时还有《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）》第十三条也对此作出了规定。 对于一裁终局制度，我们作为用人单位应把握哪些关键点呢？其一，在劳动争议的仲裁申请请求涉及多项的，那么仲裁申请请求的事项请求总和不超过当地月最低工资标准12个月金额，适用“一裁终局”制。其二，劳动争议的仲裁申请请求涉及数项的，那么仲裁申请请求的每项请求确定数额均不超过当地最低工资标准的12个月金额，适用“一裁终局”制。其三，一裁终局制仅约束我们用人单位，并不约束劳动者。也即满足法律规定条件的劳动争议案件，如果用人单位向人民法院起诉，将被裁定不予受理，但是如果劳动者不服仲裁裁决向人民法院起诉的，法院需依法受理。 【主持人】：作为用人单位一旦仲裁裁决为“终局裁决”，不能向人民法院起诉，那还有什么救济途径吗？ 【许小军】：救济途径就是满足《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的条件，可以自收到仲裁裁决书之日起30天内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违法法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。 【主持人】：当事人收到裁决书后，如何判断是否为“终局裁决”？ 【许小军】：判断是否为终局裁决，最高人民法院也给出了具体标准，即以仲裁裁决书载明的为准，如果裁决书载明“自收到本裁决书之日起15日内向人民法院起诉的”为非终局裁决；载明“自收到本裁决书之日起30天内向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的”为终局裁决。如果仲裁裁决书中未载明上述事项的，视为非终局裁决，用人单位仍有权向人民法院起诉。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第二条对此作出了详细规定。 【主持人】：由于时间关系，今天讲堂到此为止，谢谢大家的积极参与。鼓掌！ （文/ 许小军）","2016/4/20 7:33:12"
91,"2018-05-01 21:28:58","工程结算以财政拨款须审计为由拒付 承包人咋办？",许小军,611,"在如今经济发展的飞速时代，建设工程款项支付的争议也随之增多，有因为工程款拖欠致使承包人倾家荡产，跳楼的事件频频发生，为此在社会引起极大震动，在行业内更是引起了强烈的反响和共鸣。 为什么会拖欠工程款？原因有太多太多，我们也无法一一进行分析，今天就发包人以工程是政府投资或者财政拨款须另行提交审计为由来拒绝、拖延支付工程价款来谈谈一点看法。 我们都应该知道，依照常理建设工程完工后，发包方应当按照建设工程施工合同的约定来支付相应的工程款。然而有的发包方则以建设工程须待审计部门审计为由拒绝或拖延支付工程款。湖南楚章律师事务所许小军认为审计机关对建设资金进行审计，这是国家对发包方或者说是对政府项目建设资金的监管行为，是一种行政监督行为，并非司法型或独立型，一般不对承包人产生约束力。 同时对于在工程价款结算完毕后或者双方已按合同约定共同委托工程造价审计机构并已形成审计结论的情况下，发包人又以工程系政府投资项目或财政拨款项目为由，委托政府审计部门或者财政评审中心等机构对工程造价再次进行审计，并要求承包人认可该审计结论的，承包人是否必须认可？若承包人不认可，政府审计结论是否具有天然的优先性或者法定的排他效力？ 许小军解析说，从法理上讲，行政审计是针对使用政府资金进行建设项目投资和开发的建设单位执行预算和决算进行监督的行为，是一种行政监督行为。而通过立法，强制要求将审计结果运用于民事合同的价款结算，是否属于行政行为干预民事活动呢？审计行为的性质，即到底是行政行为还是民事行为？根据审计法的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，其目的是在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现的违规行为；同时还说，审计人与被审计人之间是因国家审计而发生的法律关系，与工程合同中双方当事人之间的民事法律关系性质是不同的。 根据最高人民法院答复河南省高级人民法院的（2001）民一他字第2号复函《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确定的工程价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何运用法律问题的电话答复意见》明确指出：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。” 所以，若发包人在政府审计结论严重损害承包人利益的情况下强行要求承包人在政府审计结论报告上签字盖章，承包人完全可以拒绝；或者发包人以此为由拖延或拒绝支付工程款，承包人可按合同约定提起诉讼或申请仲裁。即使合同约定以审计为准，但有证据证明审计结果与事实不符，从合同法的公平原则角度也可以要求法院或者仲裁对审计结果进行调整。承包单位在综合考虑与建设单位之间的各种因素后，完全可以考虑通过诉讼或者仲裁来争取自己应得利益。 另外，发包人单方面委托形成的政府审计结论不能作为双方工程价款结算的依据。 （文/ 许小军）","2016/4/20 7:32:13"
92,"2018-05-01 21:29:00",住宅建设用地使用权自动续期问题,王康,176,"这两天，“温州官员”火了，因为他们再次抛出了10年前那个曾经热热闹闹的话题——住宅建设用地使用权自动续期问题，从而“口水”如泉涌，漫向了温州。这不，连新华社都坐不住了（http://news.xinhuanet.com/2016-04/17/c_1118645218.htm）。在微信上看到颜雪明先生写的《温州官员何以蠢到看不懂物权法？》（http://www.360doc.com/content/16/0416/23/31128728_551245857.shtml），该文说出了大家有关私权保护的心里话，从文后回复看，非常有人气。笔者在钦佩和赞成的同时，也有些不同的看法，写出来请大家批评（并无什么创见，多是借鉴过去的资料和法解释常识）。 首先，对《物权法》149条进行文义解释。该条第1款规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”第2款规定：“非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”对第1款的含义，颜文指出：“从文义上理解，就是业主什么也不用做，不用申请、不用审核、不用交费。”对此进行“不用申请、不用审核”的解释是对的，但似乎还有不妥之处。如无扩张或限缩的必要，文义解释一般不能超越文字的意义范围，所谓“自动续期”在范围（或对象）上只能是针对“使用权期间”，而非“使用权出让费”。由此，“如何续期，目前国家尚未出台相关实施细则”就是正确的。 其次，从历史解释来看，也不能得出“不用交费”的结论。根据《城市房地产管理法》（自1995年1月1日起施行）第二十二条，“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。”不过，这个规定，被《物权法》（自2007年10月1日起施行）局部进行了修改，主要在149条是将建设用地使用权分成“住宅”和“非住宅”两种并区别对待，对前者明确规定了“自动续期”，但并未规定是否应重新交费。可以从立法资料中，对本条的立法本意进行探求。 物权法草案二审稿曾规定，建设用地使用权期满，建设用地使用权消灭；登记机构应当回收建设用地使用权证书；建设用地使用权期满，建设用地使用权人需要继续使用土地的，应当在期满前一年申请续期；续期应当支付土地出让金。四审稿对有关条款作出了修改：住宅建设用地使用权期满的，自动续期；建设用地使用权期满，根据公共利益需要收回的，应对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿。建设用地使用权续期时，建设用地使用权人应当支付土地使用费；续期的期限、土地使用费支付的标准和办法，由国务院规定。五审稿规定：住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。建设用地使用权续期后，建设用地使用权人应当支付土地使用费。续期的期限、土地使用费支付的标准和办法，由国务院规定。五审时，许多常委会组成人员对“自动续期”的规定普遍表示赞成。但一些常委会委员同时提出，在住宅建设用地续期是否需要支付土地使用费的问题上，应该慎之又慎，深入研究。因而在六审时，草案取消了有关住宅用地使用权续期需要支付费用的规定。 由此可以看出，对住宅建设用地使用权“自动续期”时要不要支付使用费的问题，是《物权法》故意留下的一个法律漏洞（具体原因可以检索当时的讨论和争议，此不赘述），至今依然没有填补。但这一漏洞并非没有意义，它是立法者根据当时的社会状况作出的妥当性判断，在法解释学上属于“立法者有意的沉默”。不过，就目前状况来看，立法者不能再这样继续沉默下去了！ 最后，本人基本赞同颜文关于这个问题在立法论上的趋势判断。同时也有必要客观地指出，“温州官员”的解释并非一无是处，在出现错误（或许是媒体误读）的同时也有正确的部分。本人希望，立法者能够借此话题契机，深入社会进行调查研究，尊重和顺应民心所向，在正在编纂的民法典中提供具有法律智慧的解决方案。 （文/ 王康）","2016/4/19 15:15:49"
93,"2018-05-01 21:29:04",顺丰快递小哥案件的法律问题,赵虎,727,"北京警方刚刚公布消息：掌掴快递小哥的出租司机将被拘留10日。本来是一个普通的交通事故案件，没有想到演变成了一个公共事件。在这个公共事件中，很多网友参与评论，这些评论既有对快递小哥这个群体的理解与同情，也有对快递车辆违规驾驶现象的揭露和痛恨。作为一个律师，还是喜欢分析一下其中的法律问题。 1、出现剐蹭事故正常的程序是什么样子的？ 出现剐蹭事故后，无论是机动车与机动车的剐蹭还是机动车与非机动车的剐蹭，如果没有人员伤亡也没有公共财产的损失，可以先行协商，协商一致后，双方自己可以自行签订协议，确认责任和赔偿等问题。之后，双方互留身份信息、车辆信息、联系方式等，根据协议的约定修车。 如果协商不一致，可以报警处理。北京警方一般情况下，现场使用简易程序，当场出具事故认定书，认定事故责任。拿到事故认定书之后，就可以去修车了。 以上两种情况都可能存在修车后对方不赔偿的情况，出现这种情况均可以去法院起诉。 2、如果事故中快递小哥有责任，是否应该自己掏腰包来支付对方的修车费呢？ 我国《侵权责任法》规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。” 根据消息，快递小哥是在派件过程中发生的交通事故，属于执行工作任务。这种情况下，既然快递小哥需要承担一部分事故责任，也应该是快递公司来承担侵权责任，赔偿对方的损失。 相关司法解释规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。” 所以，如果快递小哥存在故意或者重大过失，并且致人员伤亡的情况下，需要承担连带赔偿责任。 3、打人者应该承担什么责任？ 虽然这个事件关注度很高，但是仍然构不成刑事犯罪，因为情节还是轻微的，应该属于违发我国《治安管理处罚法》的行为。 从北京警方的处理来看，认为打人的出租司机属于寻衅滋事。寻衅滋事一般指在公共场所无事生非、起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的行为。 我国《治安管理处罚法》第二十六条：“有下列行为之一的，处5日以上10日以下的拘留，可以并处500元以下罚款；情节较重的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1000元以下罚款：（一）结伙斗殴的；（二）追逐、拦截他人的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；（四）其他寻衅滋事行为。” 从法律规定来看，这位打人的出租车司机可以处以10日以下拘留，并可以处以1000元以下罚款。 4、打人的出租司机被人肉搜索，个人信息被放到网上，电话被暴打，是否有人违法，需要承担法律责任呢？ 打人的出租车司机虽然错了，违法了，但是他的合法权利尤其是人身权益依然需要得到保障。这种把别人的个人信息放到网上公开的行为，影响了他人生活的安宁，侵犯了他人的隐私权，依然属于违法的行为。 我国《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。 网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。” 从该规定来看，在人肉搜索侵犯他人隐私权的案件中，首先应该由上传他人个人信息的网络用户承担侵权责任，另外，如果网站或者转发者扩大了信息的扩展范围，也应该承担侵权责任。网站如果明知存在这种情况而不采取必要措施或者得到通知后不采取必要措施的，也应该承担侵权责任。 所以，打人的出租司机可以先要求网站删除有关信息，再根据法律规定，要求具体的责任人承担侵权责任。 （文/ 赵虎）","2016/4/19 9:09:49"
94,"2018-05-01 21:29:05","推荐 基金业协会监管方向及法律意见书实务要点",杨红伟,683,"杨红伟：基金业协会监管方向及法律意见书实务要点 文/杨红伟　昶泰北京律师事务所金融投行部主任 一、基金业协会监管方向要点 本部分仅为基金业协会答疑、各地宣讲会及监管走向强调要点，其他监管内容请参考相关规定。 【备案登记】私募基金管理人登记证明只是对私募基金管理人履行完登记手续给予的一种事实确认,并不是实行牌照管理的行政许可，登记不构成对其投资能力、持续合规情况的认可,不作为对基金财产安全的保证。协会已不再出具纸质及电子打印证明，仅在基金业协会网站进行登记公示。对于以协会登记进行非法增信的，基金业协会将会依规进行惩戒或依法上报证监会进行处理。 【反对保壳】基金业协会明确反对保壳及倒壳，成立虚假基金产品后，依然要持续履行向协会上报信息、向产品持有者信息披露、遵守协会发布的各项自律规则的义务，而且基金业协会后续伴将发布一系列规则，导致保壳倒壳没有意义，并且将会面临包括撤销登记在内的相应惩戒及处罚。 【高管配置】从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，其高管人员（包括法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、合规\风控负责人等）均应当取得基金从业资格。从事非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，至少2名高管人员应当取得基金从业资格，其法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、合规\风控负责人应当取得基金从业资格。各类私募基金管理人的合规\风控负责人不得从事投资业务。这里的投资业务是指管理人经营范围的投资业务，前台的募集端、投资端和后台的风控内控是相互制衡的架构，不能由同一人兼任。 【从业资格】已登记的私募基金管理人应当自查相关高管人员取得基金从业资格情况，并于2016年12月31日前通过私募基金登记备案系统提交高管人员资格重大事项变更申请，以完成整改。逾期仍未整改的，中国基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请及其他重大事项变更申请。中国基金业协会将持续在私募基金管理人公示平台（http://gs.amac.org.cn）对外公示该机构相关高管人员的基金从业资格相关情况。 【产品备案】2016年2月5日后，投顾产品不能视为备案过首只基金，但2016年2月5日前可以。 协会对申请备案私募基金产品是形式性事后审查。审查要点如下：１、合同和风险揭示书，要求包括投资者、管理人、托管人在内的各方当事人签署日期和盖章齐全；２、投资方向或范围需在合同中明示并依规公示；３、首期资金募集完毕后20个工作日内进行备案，管理人必须根据备案系统揭示，提交包括银行流水、明细账单在内的募集规模证明或实缴出资证明，代缴代付及没有打到募集专户的基金不予备案。４、没有托管的必须在基金合同中约定保障基金财产独立性的安全保护制度和纠纷解决机制的条款。无论是托管基金还是未托管基金，协会依据合法合规性审慎进行形式审查，决定是否予以备案。 【基金规模】目前基金业协会默认的最低规模为500万，500万以下有保壳嫌疑，存在通过机率问题。 【财务审计】已登记的私募基金管理人在每年4月底前未按要求提交经审计的年度财务报告的，在私募基金管理人完成相应整改要求之前，中国基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请。同时，中国基金业协会将其列入异常机构名单，并通过私募基金管理人公示平台（http://gs.amac.org.cn）对外公示。一旦私募基金管理人作为异常机构公示，即使整改完毕，至少6个月后才能恢复正常机构公示状态。新申请私募基金管理人登记的机构成立满一年但未提交经审计的年度财务报告的，中国基金业协会将不予登记。对提供报告的会计师事务所只要有合法会计从业资质的机构即可，协会并无特殊资质要求。 【重大变更】根据《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》相关规定、私募基金管理人备案系统的显示，重大事项变更是指：实际控制人变更，控股股东变更，法定代表人或执行事务合伙变更，基金经理变更，高级管理人员变更，主要投资类型及相关业务变更，重大违法违规情况，管理人依法解散、撤销、破产八个事项管理人应当依据合同约定,向投资者如实、及时、准确、完整地披露相关变更情况或获得投资者认可。对上述事项管理人应当在完成工商变更登记后的 10 个工作日内,通过私募基金登记备案系统向基金业协会进行重大事项变更。具体报送方式为:将控股股东、实际控制人或法定代表人(执行事务合伙人)变更报告及相关证明文件发送至协会邮箱 pf@amac.org.cn,并通过私募基金登记备案系统进行重大事项变更。基金业协会将依据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》进行核对办理。 【信息报送】私募基金管理人未按时履行季度、年度和重大事项信息报送更新义务累计达2次的，中国基金业协会将其列入异常机构名单，并通过私募基金管理人公示平台（http://gs.amac.org.cn）对外公示。一旦私募基金管理人作为异常机构公示，即使整改完毕，至少6个月后才能恢复正常机构公示状态。 【工商拉黑】已登记的私募基金管理人因违反《企业信息公示暂行条例》相关规定，被列入企业信用信息公示系统严重违法企业公示名单的，在私募基金管理人完成相应整改要求之前，中国基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请。同时，中国基金业协会将其列入异常机构名单，并通过私募基金管理人公示平台（http://gs.amac.org.cn）对外公示。一旦私募基金管理人作为异常机构公示，即使整改完毕，至少6个月后才能恢复正常机构公示状态。新申请私募基金管理人登记的机构被列入企业信用信息公示系统严重违法企业公示名单的，中国基金业协会将不予登记。 【员工投资】某些基金管理人为了规避合格投资人的限制，在某些基金产品中以非员工冒充员工，造成存在大量假冒员工的情况，这属于协会的关注事项。协会可能会要求提供在职证明、社保证明、劳动合同（聘用合同）等。 【双GP问题】目前备案系统只能登记一个管理人，建议既满足基金形态的，又确实履行了管理职能的GP进行登记。 【GP投资额】如果GP是管理人，投资额不受100万限制。 【管理人变更】已备案产品的私募基金管理人委托另一个管理人来管理这只基金，应当合法、合约、合规，受让的管理人应当进行了私募基金管理人备案登记并符合协会其他要求，同时需出具法律意见书。 【验资报告】契约型基金的实缴出资证明，有托管人的托管报告等其他证明文件，无需验资报告。 【券商产品】券商的投顾产品、直投产品、另类产品等特殊类型产品的问题，协会正在摸底，目前无法给一个确定的具体的回答。券商直投人员不属于证券从业人员，证监会正在摸底，将会对直投机构展业有一些要求。 【其他形态基金】对于员工持股平台、股权激励、财政基金、产业投资基金、政府引导基金等符合基金形态的其他基金，协会欢迎备案。 【外资私募】境内注册设立的私募基金管理机构,应当向基金业协会履行私募基金管理人登记手续。境外注册设立的私募基金管理机构暂不纳入登记范围。 【保底收益】私募基金不得违规承诺保底保收益。 【穿透原则】对于合伙企业、契约等非法人形式的投资者,应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者数量。但是,依法设立并经基金业协会备案的集合投资计划,视为单一合格投资者。 【静默制度】根据《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》(证监会公告[2009]3 号)中第三十四条的规定:“公司不得聘用从其他公司离任未满 3 个月的基金经理从事投资、研究、交易等相关业务”。根据该规定,基金经理变更就职的公募基金公司,需要有 3 个月的“静默期”,在这 3 个月内该基金经理不得在其它公募基金管理公司从事投资、研究、交易等相关业务。为维护行业的公平、公正,统一监管标准, 对从公募基金管理公司离职,转而在私募基金管理公司就职的基金经理实行同样 3 个月的“静默期”要求,并在私募管理人登记环节予以落实。 【募集行为】请参见笔者《〈私募投资基金募集行为管理办法〉》全解读。 【特殊个案】对个别特殊情况的管理人，协会建议大家通过邮件、微信方式来具体处理，电话接听率目前仅为30%。 二、《法律意见书》监管要求及实务要点 私募基金管理人法律意见书包括《私募基金管理人登记法律意见书》、《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》，以下下合称《法律意见书》。 【审查整改】关于《法律意见书》出具，我们建议律师尽职调查过程与管理人整改过程同时进行，然后再出具法律意见书，这样做既符合协会的自律监管精神，也在时间事件安排上做好了统筹。 【意见先后】根据反馈意见：如果律师通过初步审查发现，既需要出具《私募基金管理人登记法律意见书》，也需要出具《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》，应当先出具《专项法律意见书》，再出具《登记法律意见书》。 【委托事项】XX律师事务所（以下简称“本所”）接受XX公司（以下简称“申请人”）的委托，担任申请人私募基金管理人登记备案/私募基金管理人重大事项变更的特聘专项法律顾问。 【法律依据】本所根据《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《基金法》）、《中华人民共和国证信托法》（以下简称《信托法》）、《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）、《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《监督办法》）、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》、《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称《募集办法》）《关于进一步规范私募基金管理人登记事项若干问题的公告》（以下简称《公告》）、《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》等法律、法规、规章及中国证券投资基金业协会有关自律管理的规范性文件的规定，就申请人私募基金管理人登记备案/私募基金管理人重大事项变更（以下简称“本次备案/本次变更”）事宜出具本法律意见书。 【律师声明】本所及经办律师依据《律师事务所从事证券法律业务管理办法》和《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》等规定及本《法律意见书》出具日以前已经发生或者存在的事实，严格履行了法定职责，遵循了勤勉尽责和诚实信用原则，进行了充分的核查验证，保证本《法律意见书》所认定的事实真实、准确、完整，所发表的结论性意见合法、准确，不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。本所及其经办律师同意将本《法律意见书》作为相关机构申请私募基金管理人登记或重大事项变更必备的法定文件，随其他在私募基金登记备案系统填报的信息一同上报，并愿意承担相应的法律责任。 【尽调过程】参照《律师事务所从事证券法律业务管理办法》和《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》的相关要求，律师事务所及其经办律师出具的《法律意见书》内容应当包含完整的尽职调查过程描述，对审阅书面材料、实地核查、人员访谈、互联网及数据库搜索、外部访谈及向行政司法机关、具有公共事务职能的组织、会计师事务所询证等尽职调查过程作出说明。 律师事务所及其经办律师应当制作并保存相关尽职调查的工作记录及工作底稿。 根据反馈意见：尽职调查、审慎查验、获取证据应当在《法律意见书》中说明。建议先有整体描述，然后在每项意见中具体描述。 【标准要求】《法律意见书》的陈述文字应当逻辑严密，论证充分，所涉指代主体名称、出具的专业法律意见内容具体明确。 根据反馈意见：律师事务所及其经办律师应当按照《私募基金管理人登记法律意见书指引》，获取适当证据材料，独立、客观、公正地就各具体事项逐项发表明确意见，对有关事实、法律问题作出认定和判断的适当证据和理由在《法律意见书》中作出说明，并就私募基金管理人登记申请是否符合中国基金业协会的相关要求发表整体结论性意见。 律师事务所及其经办律师在《法律意见书》中不得瞒报信息，应当确保《法律意见书》不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。 【正文布局】《法律意见书》应当按照《私募基金管理人登记法律意见书指引》，就十四点事项逐项发表明确意见，切勿将相关的或相近的事项自行合并。以下标题仅为行文方便，《法律意见书》应当使用《私募基金管理人登记法律意见书指引》十四项每项概括的标题，指引十四项外按最新要求和其他需要说明的情况，标题概括力求简洁完整。 【主体资格】《法律意见书》应当对申请人是否依法在中国境内设立并有效存续作出说明。 【相关字样】申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定。《法律意见书》应当对申请人的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样作出说明； 《法律意见书》应当对申请人私募基金管理人名称中是否含有“私募”相关字样作出说明。 根据反馈意见：名称中“资本”和“资本管理”，属于私募相关字样。 【专业经营】《法律意见书》应当对申请人的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定、名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样、专业化经营的详细尽职调查过程、经营范围是否符合专业化经营原则、是否兼营与“投资管理”买方业务相冲突的业务、是否存在不相关业务作出说明。 根据反馈意见：关于“投资咨询”这个经营范围，私募基金管理人从事私募证券投资基金业务的，协会直接不予认可，协会对日后整改的承诺性表述也不予认可，建议完成整改后再提交法律意见书，否则需要提交补充法律意见书。若在协会申请或已备案的投资业务只或仅做股权、创投类的，应当在《法律意见书》中对“投资咨询”业务进行审慎调查并对其过程作出说明，对其合法性、合规性、与股权投资基金管理业务的匹配性进行论证说明，特别是需要说明“投资咨询”业务的实际经营范围不触及《证券、期货投资咨询管理暂行办法》（证委发[1997]96号）中规定的“证券、期货投资咨询”业务。 在实务中我们建议：1、投资咨询、经济咨询、管理咨询、财务咨询、外贸、商贸、制造等存在冲突及不相关业务直接从经营范围中取消，根据情况仅保留投资管理、资产管理即可，否则将影响备案系统中主体资格证明文件和《登记备案法律意见书》的通过。2、兼营业务有网贷、P2P、管理咨询、经济咨询等，需要提前进行业务剥离，整改完成后再出具《登记法律意见书》。3、实务中出现工商变更不了等问题的，私募基金管理人和律师根据现实情况折中灵活处理，历史沿革问题非一人就能解决，属于一揽子问题，管理人和律师要做的就是客观呈现事实，协会不会“一刀切”。4、新申请登记管理人建议还是做完工商经营范围变更之后再申请登记。 【股权结构】《法律意见书》应当对申请人股东的股权结构情况作出说明。申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东，若有，《法律意见书》应说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。 根据反馈意见：《法律意见书》中应当对股东背景、履历、特殊性及关联关系进行披露。股东若为机构，如存在特殊性或其他关联关系，应当予以说明。机构披露信息以 “企业信用信息公示系统”中工商管理信息为主，如存在对私募基金管理人的重大信息，也应当予以披露，如破产重整、注销、列入黑名单等，并应作出整改说明。如股东为自然人，则需要披露其履历情况、兼任高管情况。 【实际控制】《法律意见书》应当就申请机构是否具有实际控制人、实际控制人的身份或工商注册信息、实际控制人与申请机构的控制关系、实际控制人能够对机构起到的实际支配作用作出说明。 根据实际情形：鉴于实际控制人对申请机构的重要影响，建议实际控制人背景、履历也应当在《法律意见书》中作出说明。 【子系机构】《法律意见书》应当对申请人是否存在子公司（持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业）、分支机构和其他关联方（受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构）作出说明。若有，应当说明相关情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人。 【运营条件】《法律意见书》应当对申请人是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件作出说明。 根据反馈意见：对于实缴资本金为0、仅达到注册资本金25%或无法满足经营需要的，律师应当就此作出合理说明。 根据反馈意见：注册地与实际经营地不一致的，应当就实际经营地是否满足申请人实际经营需求作出说明。 【管理制度】《法律意见书》应当对申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度作出说明，对是否已经根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度，包括（视具体业务类型而定）运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及（适用于私募证券投资基金业务）的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度作出说明。 根据反馈意见：《法律意见书》应当对私募基金管理人或申请人风险管理和内部控制制度是否具备有效执行的现实基础和条件做了评估说明，主要包括：（1）所制定制度符合《私募投资基金管理人内部控制指引》的说明，如部分不符合，将进行修订并重新向备案系统进行提交的说明；（2）从人员、组织架构、监督体系、业务匹配等方面对制度具备有效执行的现实基础和条件进行评估说明。 【基金外包】《法律意见书》应当对申请人是否与其他机构签署基金外包服务协议作出说明，并对其外包服务协议情况，是否存在潜在风险作出说明。 根据反馈意见：投资顾问服务性质上属于外包服务。 【高管设置】《法律意见书中》应当对申请人的高管人员是否具备基金从业资格，高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求作出说明，高管人员包括法定代表人\执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理（如有）和合规\风控负责人等。 根据反馈意见：管理人高管需要披露高管履历、有无从业资格、从业资格取得方式（通过考试/资格认定）、高管岗位设置合规情况。如高管设置不符合规定，建议先整改再提交法律意见书。 《法律意见书》应当对于法定代表人、高管在其他私募基金管理人兼职合理性进行说明，兼职情况通过社保或者派遣合同等文件予以证明。 【违法信用】《法律意见书》应当对申请人是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施、申请机构及其高管人员是否受到行业协会的纪律处分及是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息、是否被列入失信被执行人名单、是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录、是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等情况作出说明。 【所涉诉讼】《法律意见书》应当就申请人最近三年涉诉或仲裁的情况作出说明。 【登记材料】《法律意见书》应当就申请人向中国基金业协会提交的登记申请材料是否真实、准确、完整。 【特别说明】根据反馈意见：《法律意见书》对于在备案系统中漏填、误填、备案信息与实际尽职调查情形不一致部分应作出特别说明。 【网络舆情】根据反馈意见：《法律意见书》应当对申请人存在的不合法、不合规的网络舆情作出说明，特别是公开推介、产品宣传、误导性宣传、重大负面新闻等重点关注，应当进行整改的，对整改情况作出说明。 【其他事项】经办执业律师及律师事务所认为存在需要说明的其他事项的，应当在《法律意见书》作出说明，如本文第一部分监管要点中所揭示需在《法律意见书》中说明的。 【结论意见】《法律意见书》的结论应当明晰，不得使用“基本符合条件”等含糊措辞。对不符合相关法律法规和中国证监会、中国基金业协会规定的事项，或已勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项，律师事务所及经办律师应发表保留意见，并说明相应的理由。 如果申请人在未完成整改的情形下，由律师事务所出具不清洁（保留意见）法律意见书，很难通过备案，必须整改之后才能出具，目前大量的法律意见书不符合协会要求。 【签署盖章】《法律意见书》应当由两名执业律师签名，加盖律师事务所印章，并签署日期。律师事务所及其经办律师在《法律意见书》上的签字签章齐全，出具日期清晰明确。《法律意见书》报送后，私募基金管理人不得修改其提交的私募登记申请材料；若确需补充或更正，经中国基金业协会同意，应由原经办执业律师及律师事务所另行出具《补充法律意见书》。 根据反馈意见：《法律意见书》的签署日期应在私募基金管理人提交私募基金管理人登记申请之日前的一个月内，应当在《补充法律意见书》中说明《法律意见书》的签署日期以《补充法律意见书》签署日期为准，并且对《法律意见书》的内容在《补充法律意见书》中予以确认。 【律师确认】根据备案系统提示：私募基金管理人在私募基金登记备案系统法律意见书模块中，应当填写私募基金管理人重要情况说明，在填写完成后，私募基金管理人应制作关于‘私募基金管理人重要情况说明’的截屏文件，律师就《法律意见书》与重要情况说明核对一致后，就“私募基金管理人重要情况说明”出具加盖律师事务所公章及骑缝章，列明经办律师的姓名及其执业证件号码并由经办律师签署确认的确认函。 三、关于《私募基金管理人重大变更专项法律意见书》 根据反馈意见：《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》根据私募基金管理人备案系统的显示是指：实际控制人变更，控股股东变更，法定代表人或执行事务合伙变更，基金经理变更，高级管理人员变更，主要投资类型及相关业务变更，重大违法违规情况，管理人依法解散、撤销、破产八个事项。《专项法律意见书》要求就相关变更事项的起因及过程在法律及事实两个方向作出合法、合规、合理、完整说明。 【变更事实过程要点】１、公司所面临的客观情况、变更的具体原因（经营原因、主观原因、专业原因、个人原因等）、变更目的（有利经营角度）、变更接替（平稳过渡、防范不利）；2、变更提案、形式、表决、决议、时间、地点、内容；３、工商变更的网络提交、现场办理、变更结果。 【变更法律过程要点】１、变更提案、变更形式、召集程序、表决方式、变更决议、变更内容、变更结果符合《公司法》以及公司章程/合伙协议的规定；２、内部决议程序中，已向股东或合伙人以召集会议或其他合法形式予以披露；3、需要办理变更工商登记手续或其他需要进行公示程序的变更事项，对已办理相关变更登记或依规定进行公示的过程、具有变更或公示法律效力的结果作出说明；4、如已备案基金产品，应当就已通过公示、通告、直接联络等方式向投资者合法、合约、真实、完整披露了变更的原因、过程、潜在风险、防范措施等信息作出说明；5、如尚未备案基金产品，应当就已在产品筹备说明文件、招募说明书、风险揭示书或其他公示程序中已合法、合约、真实、完整披露了变更后信息作出说明。 本节其余部分，请参见本文第二部分。 【作者简介】杨红伟，法学硕士，昶泰北京律师事务所金融投行部主任，专注于金融投行民事、刑事、行政诉讼及非讼法务。 （文/ 杨红伟）","2016/4/17 20:21:55"
95,"2018-05-01 21:29:09",投资理财中非法集资风险防控与处置系列一,杨红伟,312,"杨红伟：投资理财中非法集资风险防控与处置系列一 文/杨红伟 昶泰北京律师事务所金融投行部主任 媒体报道：2012年，立人集团非法集资案时指出，经初步计算，其涉案金额22亿或为全国最大。2015年，非法集资涉案金额大大集团40亿、泛亚涉案400亿、E租宝为700亿。2016年，中晋资产涉案340亿、涉案人数13万，易乾财富涉案百亿以上……。 非法集资涉案金额与涉案人数在不断刷新以往纪录而屡创新高，但就各地公安机关目前查处的非法集资案件数量而言，恐冰山一角未到，绝大多数还沉没在水中。不仅大量金融类企业涉嫌非法吸储以新还旧，而且众多实体企业也完全依靠吸储还旧度日，形势严峻，关乎经济安全与社会稳定。就非法集资的国家治理而言，必须坚持群防群治，防早防小，专群结合，打早打小的原则。因此，单纯依靠国家机器的力量进行宣传、防范、打击、处置，而投资者或投机者的自我学习、自我反思、自我防范、自我处置的意识与能力不加提高，非法集资犯罪的态势还将持续蔓延，仍将陷入周期性爆发与周期性打击的怪圈中。 在非法集资的认识、防范与处置上，不仅普通老百姓很多时候难以识别而进入投资理财雷区，即使一些专业法律工作者也存在认识与处置误区，更为甚者工商、银监、保监、证监、公安机构也存在不作为、懒作为、胡作为、不知如何作为的问题。这些问题又导致非法集资的普遍性、维权的艰难性、处置的复杂性与无效性、追回投资款的小概率性。 鉴于以上种种问题，笔者就投资理财中非法集资的风险识别、风险防控、风险处置以专业及普及的形式特此撰文如下： 系列一：非法集资存在的动力机制与保本高息模式的不可持续性 一、非法集资存在的动力机制 1、经济运行对资金需求的饥渴性造成非法集资需求端市场的旺盛性 当前，我国经济增长换挡期、结构调整阵痛期、前期刺激政策消化期“三期叠加”特殊阶段，经济困境倒逼企业必须进行产业升级与转型，传统动能的维持与升级需要资金，新动能的生成与培育也需要资金，市场对资金需求一直处于饥渴状态，这就造成了非法集资需求端市场的旺盛性。 2、投资理财观念的极端性造成非法集资供应端市场的积极性 对于绝大多数老百姓而言，理财观念要么是接受股市暴涨暴跌式高风险的赌博模式，要么只接受保本保息无风险式的借贷模式，并没有形成真正的投资观念，不懂得科学的理财资产配置，而非法集资既迎合了赌博高利的优势，也满足了借贷保本这个刚需，这就造成了非法集资供应端市场的积极性。 3、融资结构的不合理性造成非法集资市场存在的客观必要性 与其说我国目前经济转型困境的主因是结构性矛盾，还不如说是融资结构的不合理。间接融资对融资主体存在抵押物及盈利能力的双重要求，造成只有锦上添花，而没有雪中送炭的金融，银行如此、信托如此、资管如此、小贷亦如此，长此以往，金融无法真正发挥对经济结构的调整功能，结构性矛盾的发生成为大概率事件，而只有提高直接融资比重，才会产生结构调整的预判力与前瞻性。美国近几年的直接融资比重在80%以上，而我国2015年达到的最高融资比重为24%。非法集资是直接融资的形式之一，这就造成了非法集资市场存在的客观必要性。 4、非法集资的微观动力机制---贪婪与佣金是引发非法集资的导火索与催化剂 很多情形下，对于大多作为投资者来说，并不能简单的以受害者论之，正是由于投资者本身贪婪心理的产生，才使非法集资的发生成为可能，正应了一句网络流行语：“你贪的是人的利息，人家套的是你的本金”。甚至在许多案例中，投资者本身就明知是非法集资，而是抱着极大的侥幸与投机心理-----只要这个非法集资能够持续下去，自己就能获得高额回报。 很多非法集资情形下，几乎都存在一个中间人，这个中间人为了高额佣金，往往进行虚假描述，夸大其词，唯利益而言论。这个佣金的实质，这个中间人的实质，是在牺牲亲朋利益的前提下，将亲情、友情、信任进行的一种变现。 二、保本高息模式的不可持续性 金融业利润的产生必须以实体经济所产生的利润为基础，2013年中国企业平均利润率不超过7%，2014年5000个大的非金融企业平均利润率不到7%，2015年上半年行业平均利润率仅5.73%，2015年全年行业平均利润率无从查找，根据2015年经济的实际表现来看，恐怕不容乐观。与此形成反差的是，非法集资市场募集端的募集成本年化利率平均在12%以上，投放端的年化利率平均在20%，企业所产生的实际利润根本难以支撑企业通过高利贷进行融资的成本支出。 作为非法集资市场需求端的企业，一般来说已经穷尽了全部融资手段，不是万般无奈或情况紧急不会高利借贷，而高利借贷本身就已经释放出了非常危险的信号，至少表明企业已不再被正规融资市所接受，作为非法集资市场的中介公司接盘这样的企业，出现坏帐的机率也就非常之高，面临着非常高的经营风险，只要出现一两笔坏帐，这些中介公司也就陷入困境当中，以“辞旧迎新”为特征的庞氏骗局便成为常态，任何庞氏骗局都有崩溃的一天，只是时间迟早、受骗者多寡、危害大到什么程度的问题。 存在的，未必就是合法的；活着的，未必就是不倒的。不是不倒，而是时候未到。仅以此结束语，作为本系列文章结语以警醒：那些对非法集资抱有投机心理的投资者和赚取佣金不管别人死活的中间人。 【作者简介】杨红伟，法学硕士，昶泰北京律师事务所金融投行部主任，专注于金融投行民事、刑事、行政诉讼及非讼法务。 （文/ 杨红伟）","2016/4/17 14:42:25"
96,"2018-05-01 23:33:02",执行程序中债权平等性与物权优先性的体现与限制,杨红伟,611,"杨红伟：执行程序中债权平等性与物权优先性的体现与限制 作者：杨红伟/昶泰北京律师事务所金融投行部主任 一、债权平等性与物权优先性的内涵 1、债权平等性：是债权效力属性的特征，在同一物上存在数个普通债权，对同一债务人先后发生数个普通债权时，其债权效力一律平等，不因其成立先后而有效力上的优劣之分。 2、物权优先性：亦称物权的优先权效力，是指在同一物之上同时设定有物权和债权时，在权利实现过程中物权优先于债权，同一物之上存有相容的数个物权时，除了法律另有规定之外，先设立的物权优于后设立的物权。 二、执行顺位优先主义 在执行程序中对债权平等性与物权优先性进行限制的法理依据是执行顺位优先主义。执行顺位优先主义在大陆法系中以德国和奥地利为代表，故优先主义又称德国主义，英美法系的英国和美国也采用优先主义。优先顺位主义的依据是民法公平原则，因为在先申请执行人勤勉、及时、积极行使债权从而承担了较大的经济付出、时间付出、精力付出、诉讼风险才率先获得执行线索，同时在先的申请执行人根据竟争机会公平的原则理应获得期限利益，法律应当给予其优越补偿。在此种情形下，如允许后申请执行的人按同一比例来分配财产则有失实质公平。 严格来说，我国实行的是保证优先权及担保物权受偿下的执行顺位优先主义，但在被执行人是公民或其他组织时，凡普通债权申请执行人原则上平等受偿，可称之为执行优先主义。而，在被执行人是企业时，当其符合破产情形下，可按照破产程序处理，不进入破产程序时，实行执行顺位优先主义。 三、物权优先性的限制 1、普通债权对存在担保物权的标的财产可查封、处分权 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”。根据物权优先性的效力，处置担保物，应当有担保物权人的同意，但此条却暗含了，即使没有担保物权人同意，人民法院依据查封、扣押优先权，可以对担保物进行处分。尽管担保物权人的实质利益不会受损，但其物权优先性效力着实受到了执行程序法的限制。最高人民法院2010年7月28日就中国长城资产管理公司兰州办事处与宁夏中卫石林建材集团有限责任公司等公司借款合同纠纷执行复议案结果中有明确表述:“根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第40条的规定，执行法院对其他人享有抵押权的被执行人财产，可以采取查封和处分措施，无论抵押担保的债权是否到期，法院均可以采取执行措施，但应当确保抵押权人优先受偿的权利。至于优先受偿权的具体范围和数额，抵押权人可以依法提请执行法院审查确定，抵押权人亦可依法参与执行程序对有关财产的处分。法院对抵押物强制执行并不必然导致抵押权人与被执行人之间的借款合同终止，是否终止及相关问题应由双方另行处理。故中卫市农村信用合作联社申请复议的理由不能成立。裁定驳回中卫市农村信用合作联社的复议申请”。 2、首封法院优先处置权 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第91条第一规定：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行”。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第91条第二款规定：“首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行”。这两条对于担保物权的优先受偿，在实体权利的满足上并不构成实质性障碍，但却在时间上构成了明显的限制，存在被恶意利用的较大空间，为了统一初步解决首封法院优先处置权与优先取偿权、担保物权优先受偿间的这个矛盾问题，2016年4月12日，最高人民法院出台了《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》共四条，这是一个将执行具体实际情形与执行顺位优先制度进行了平衡的制度设计。 《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条规定：“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产，但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院尚未就该查封财产发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行”。尽管规定了移送制度，但首先查封法院向优先债权执行法院移送财产处分的限制条件有四个，其实也是物权优先性被限制的一种表现：一是优先债权为生效法律文书所确认；二是在优先债权执行法院进入了执行程序；三是自首先查封之日起已经超过了60日；四是首先查封法院尚未就该查封财产发布拍卖公告或者进入变卖程序。但是，并不是符合了这些规定，就一定必须移送，而是可以移送。 《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第四条规定：”首先查封法院与优先债权执行法院就移送查封财产发生争议的，可以逐级报请双方共同的上级法院指定该财产的执行法院。共同的上级法院根据首先查封债权所处的诉讼阶段、查封财产的种类及所在地、各债权数额与查封财产价值之间的关系等案件具体情况，认为由首先查封法院执行更为妥当的，也可以决定由首先查封法院继续执行，但应当督促其在指定期限内处分查封财产。”此条规定了在是否移送发生争议时的处理程序及处理依据，为仍保留首封法院优先处置权创造了一个很大的空间，可以看作是对第一条规定条件的例外规定，其实质是对物权优先性在执行程序中的限制。 3、禁止无益拍卖 《关于人民法院民事执行中拍卖、财产的规定》第九条第一款规定：“保留价确定后，依据本次拍卖保留价计算，拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能的，应当在实施拍卖前将有关情况通知申请执行人。申请执行人于收到通知后五日内申请继续拍卖的，人民法院应当准许，但应当重新确定保留价；重新确定的保留价应当大于该优先债权及强制执行费用的总额。”在此种情形下，如果这个申请执行人是普通债权，且这个申请执行人不同意拍卖，那么担保物权人将会是漫长的等待，存在被普通债权人恶意利用而延迟担保物权实现的空间。 四、物权优先性的体现 1、共性的规定 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第93条规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权”。 无论担保物权是否到期、无论是否取得生效判决、无论是否取得执行依据，都有权直接参与执行分配程序，只是对于未到期担保物权、未取得生效判决担保物权，在对标的财产处理时，应当预先保留其份额。 最高人民法院2016年4月12日《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第三条规定：“财产移送执行后，优先债权执行法院在处分或继续查封该财产时，可以持首先查封法院移送执行函办理相关手续。优先债权执行法院对移送的财产变价后，应当按照法律规定的清偿顺序分配，并将相关情况告知首先查封法院。首先查封债权尚未经生效法律文书确认的，应当按照首先查封债权的清偿顺位，预留相应份额。”这里的优先债权，包括优先取偿权与担保物权，在清偿顺序上，明确规定应当按照法律规定的清偿顺序分配，在对优先取偿权和取得执行依据的担保物权进行分配时，应当对其他未取得执行依据的优先取偿权和担保物权，应当保留其份额。 2、当被执行人是公民或其他组织时，新诉讼法更为明确的解释 《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条第二款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。这里明确规定，当被执行人是公民或其他组织时，具有优先取偿权及担保物权的债权人，无论债权是否到期、无论是否有生效判决、无论担保物权是否取得执行依据，均可以直接申请参与分配。 五、执行程序中，当被执行人是公民或者其他组织时 1、债权平等性的限制 《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条第一款规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”在这里，新民事诉讼法解释对于债权的平等性效力同时并列作出了两项限制：一是申请参与分配的债权人必须得是取得执行依据的债权人，二是申请参与分配只是在被执行人的财产不能清偿所有已取得执行依据的债权时。特别需要指出的是，这里关于限制条件之一“债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权”的判断，应当遵循主观标准，而非客观标准。理由有二：一是客观标准不切实际，违反了“法律不强人所难”的原则，二是从反证的角度，存在着明确的法律逻辑。《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十条规定：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”如果采客观标准，那么五百一十条为什么还要明确规定，在参与分配程序终结后，未清偿债务，债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。 《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条第二款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。需要强调的是，这里依据的是债权平等性本身的例外，而非本文所讨论的执行程序规定上的限制，明确规定了优先取偿权（债权物权化的表现），无论是否取得执行依据，优先于取得执行依据的债权而优先受偿。至于优先取偿权（也有人称先取特权，但无论是称名为什么，均属于优先权中的法定优先权）与担保物权（意定优先权）间的取偿顺序、优先取偿权间的取偿顺序，均由法定。 2、债权平等性的体现 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第94条规定：“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配”。此条规定已被《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十条规定所吸收优化。 《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十条规定：参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”这里明确规定，取得执行依据的普通债权，参与分配时，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿，这充分体现了取得执行依据的普通债权间的平等性。 六、执行程序中，当被执行人是法人时 1、债权平等性的限制 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第92条规定：“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况”。这一条其实已经被这一条其实已经被《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条和第五百一十六条完全肢解而不复存在。 《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”。《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十五条第二款规定：“被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行”。 这两条规定充分表明，在被执行人是企业时，如不进入破产程序，并不是所有债权均有权参与清偿，而是遵循以下的清偿顺序： 1、法定优先：包括执行费用及其他法定优先权； 2、普通债权：按照查封、扣押、冻结的先后顺序。 对于普通债权，即不管是因为诉讼保全而在进入执行程序后自动转化执行中的查封、扣押、冻结措施，还是因其他执行程序而存在的查封、扣押、冻结措施，都以其执行措施产生的先后为序进行清偿，这里就普通债权而言，对于债权平等性原则的限制是最具效力的，法律鼓励普通债权应当及时诉讼，及时采取查封、扣押、冻结措施，及时进入执行程序。这就要求在诉讼实务中，当作为债务人的企业进入破产程序的可能性不大时，普通债权人应当及时诉讼并进入执行程序。 2、债权平等性的体现 《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院”。 《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十五条第一款规定：“被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行”。 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第96条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿”。 这三条其实是从程序和实体上来保证债权的平等性，当作为债权人的普通债权不能参与执行清偿程序或通过执行程序不能获得受偿时，普通债权人可以通过破产程序或依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第96条规定进行救济。 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第96条规定的歇业，依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条的规定是指：“企业法人领取《企业法人营业执照》后，满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的，视同歇业。” 关于《最高人民法院关于适用<</SPAN>中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十三条规定的理解： （1）破产情形包括资不抵债及明显缺乏清偿能力。 （2）执行案件转破产案件移送程序的启动不能由执行法院主动作出，而必须由申请执行人之一或被执行人进行申请。 【作者简介】杨红伟，法学硕士，昶泰北京律师事务所金融投行部主任，专注于金融投行民事、刑事、行政诉讼及非讼法务。 （文/ 杨红伟）","2016/4/17 14:38:25"
97,"2018-05-01 21:29:12",融宜宝被查的法律分析,赵虎,584,"融宜宝被立案再一次搅动人们的神经，可能又是一个百亿量级的金融平台倒下了。一个金融公司被查处，背后有无数的普通百姓倾家荡产，能拿回本金的可能性非常小。而这一次，融宜宝和其他的金融平台一样，涉嫌非法吸收公众存款罪。 非法吸收公众存款，即是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。2010年，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》特意把几种与金融平台有关系的行为纳入了非法吸收公众存款罪的范围，这些行为有： 1、发售虚假证券的方式非法吸收资金的； 2、发售虚假基金的方式非法吸收资金的； 3、以投资入股的方式非法吸收资金的； 4、以委托理财的方式非法吸收资金的。 从目前被查处的金融公司尤其是网络金融平台来看，以上这四种情况最为普遍。有两个最为突出的特点易使金融公司和金融网络平台构成非法吸收公众存款罪： 1、应该向特定的人募资的项目，变成向不特定的人吸收款项； 2、项目不实。 项目不实又可以分为三种情况：a、项目本身虚假；b、项目本身存在，但是没有实际投入；c、项目本身存在，但仅投入了一部分，另一部分被挪用。这三种情况都会被认为属于虚假项目。 严格的来说，目前市面上的很多互联网金融平台有可能构成非法吸收公众存款罪。希望这些公司赶紧亡羊补牢，否则一旦资金链出现问题，则可能会面临刑事制裁。愿广大投资者不要为了高利息而忘记高风险，否则可能追悔莫及。 （文/ 赵虎）","2016/4/14 16:03:29"
98,"2018-05-01 21:29:14",同性婚姻合法化的判决是伟大的判决吗？,姚曙明,733,"2016年4月13日，全国首例同性恋婚姻案在长沙市芙蓉区人民法院公开审理。法庭当庭驳回了原告孙文麟、胡明亮的诉讼请求，认定本案中的被告长沙市芙蓉区民政局依照《婚姻法》拒绝两位男同性恋者的结婚登记申请的行政行为是合法的。这份判决虽然是认定行政机关拒绝登记申请的行政行为是合法的，其实从另一个角度来看也意味着法院认定同性婚姻在我国是不合法的。 判决公布后，在网络上再次引发了人们对同性婚姻的看法，诸多对同性婚姻持同情者纷纷发言，也将该案与去年6月26日美国联邦最高法院所判的同性婚姻合法化的案件相类比，对美国联邦最高法院9名大法官以5比4的结果裁决同性婚姻合法叫好，甚至认为这份判决诚如美国总统奥巴马所说的是“美国的胜利”，“所有的美国人都被平等相待，我们更加自由了”，这是一份伟大的判决。美国最高法院的这份判决使得美国由此成为全球第21个认同同性婚姻合法化的国家，但这份判决真的能称之为伟大的判决吗？ 人类社会把男女之间的结合称之为婚姻的根本原因应在于人类自身的生产与繁衍，而不是基于性的需求。性取向是天然的，这种天然更多地表现为异性之恋，但这种建立在异性之间的性需求并不当然地要去排斥同性之间的性需求。萨特说，存在的就是合理的。同性之恋虽然只是少数，但少数的存在，也是上帝使然，多数也理应去尊重，尊重同性恋就是尊重自然法。 尊重的方式是多种的，但把同性之恋纳入婚姻是违背人类建构婚姻制度的本质与目的的。婚姻承受的是人类的绵延，而唯有异性之恋才能实现人的自身生产，几千年的人类文明史，谓之婚姻的也仅仅是异性的结合。尊重少数人的性取向，尊重同性之恋是文明的要求，但将同性之间的给合纳入婚姻制度的规制是对人类既有文明的挑战，必然会得到绝大多数人的反对。 美國联邦最高法院以微弱多数表决裁定同性婚姻的合法化，是值得怀疑的。一方面，同性结合是一种天然存在，它的存在就是自然法，它的合法性是无需裁定的；另一方面，司法的使命是使用既有规则去裁判社会，而不是主动为社会去制定裁判规则，一个如此深远的社会命题却交与司法去裁判，让法官去解读，这实在是难为这些大法官们了。即使法官勉为其难的做出判决，也许这种解读僭越了司法的权限，票决方式很难消弥人们的争执。在一个立场观点明显分裂的社会中，美国联邦最高法院这种看似公正的票决方法，很难对争执一锤定音，反而更容易引发矛盾的激化和社会的动荡。 科学家指出“尝试主动改变一个人的性取向是徒劳的”，从这个角度看，同性恋是合理的。李银河老师也说，“同性婚姻合法化是改善中国同性恋问题的捷径”。孙文麟、胡明亮的代理律师在代理词中说：“即使他们能赢得今天的诉讼，但，赢得未来的，必定是我们！” 但，我想表达的是，在婚姻文明已取得人类普遍共识的情况下，为什么还要将同性的结合纳入婚姻制度，取得一个婚姻的名份呢?难道只有将同性的结合纳入婚姻，才意味着我们赢得了未来? 亟待人类发挥自己的智慧，构建起与婚姻制度平行的同性结合制度。 （文/ 姚曙明）","2016/4/14 16:01:21"
99,"2018-05-01 21:29:14",“e租宝”被查“网络金融”监管仍在路上,刘效仁,497,"一年半内非法吸收资金500多亿元，约90万名受害投资人遍布全国31个省市区……1月14日，备受关注的“e租宝”平台的21名涉案人员被北京检方批准逮捕。“e租宝”平台实际控制人、钰诚集团董事会执行局主席丁宁，涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款、非法持有枪支罪及其他犯罪。在看守所，昔日的钰诚国际控股集团总裁张敏说，“e租宝”95%的项目都是假的,就是一个彻头彻尾的庞氏骗局。(2016-02-01南方都市报) 以高额利息为诱饵，虚构融资租赁项目，持续采用借新还旧、自我担保等运作方式非法吸金的丁宁不是第一人。但能从2014年7月“e租宝”上线至2015年12月被查封，仅一年半就将骗局做的风生水起，似不多见。大专尚未毕业就出来打拼的丁宁所赚来的第一桶金即在靠互联网商务完成的。之所以最终相中了“融资租赁”，正如丁曾经多次对外宣称的“民间资金流入实体工业生产中，这是大势所趋。而将实体经济和金融有效结合的最佳方式就是融资租赁。” 可悲的是，“融资租赁”却沦为他非法吸金的一个堂皇的旗号，一个华丽的包装，甚至是一个商业噱头。当然，“其兴也勃”既有传统集资诈骗的特点，如“1元起投，随时赎回，年息最高14 .6%”的广告语，其保本保息、灵活支取，加之9%至14.6%之间的年收益率，吸引或迷惑了众多急功近利的投资者。提供开通网银、注册平台等“热心”服务，“网络金融”方便、快捷、自由的优势，上亿元的广告投放狂轰乱炸，终使其“病毒式营销”异军突起，迅速膨胀。 “网络金融” 事实上同样“其兴也勃”。不仅相关企业入市门槛低，注册便利，“十几个人七八条枪”就敢亮起网络金融的金字招牌。其虚拟经济的特性，也让相关企业亦真亦幻。以至于涉足者鱼龙混杂，加上管理监控手段还在路上，就必然导致心怀叵测的无良之徒借机上下其手，兴妖作怪。“e租宝”骗局除了14.6%的高回报率，即是虚构融资租赁项目，使其投资者相信可以借息生息，生生不息。目前警方已查证的207家承租公司中，只有1家与钰诚租赁发生了真实的业务，其余均系子虚乌有。 根据国家《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，网络平台只进行信息中介服务，不能自设资金池，不提供信用担保。可“e租宝”将吸收来的资金以“借道”第三方支付平台的形式进入自设的资金池，把资金从“左口袋”放到了“右口袋”。更可悲的丁宁及高管们均是奢侈挥霍的主儿。丁宁出手阔绰，赠与他人的现金、房产、车辆、奢侈品的价值竟高达10余亿元。整个集团拿着百万级年薪的高管多达80人左右，以以至于“e租宝”资金用相当一部分被用于个人挥霍、维持公司的巨额运行成本、投资不良债权以及广告炒作，自然加速了“e租宝”的败亡。 “e租宝”一场“空手套白狼”的骗局终告剧终，丁宁们或将受到法律的严惩，飞蛾扑火般的投资者也将付出惨痛成本。当此时也，我以为更当检讨的是网络金融的监督，如何以此为镜补上监管的短板。如，怎样严把网络金融入市关口，强化对其资质的审验？如何以程序化设置，严防走集资诈骗、非法吸收公众存款的歧途？谁来对其所谓租赁项目核查，确保其真实有效性？怎样对其资金流程实时监控，及时发现其异常？又如何纠正企业挥霍无度的无良行为？像对实体经济那样，对其实行社会审计监督等？ （文/ 刘效仁）","2016/4/14 15:40:41"
100,"2018-05-01 21:29:19",“和颐酒店事件”的法律问题,孙科先,517,"除了惊愕，也只有惊愕了！“和颐酒店事件”中的涉事男，可谓，肆无忌惮、明目张胆、胆大妄为……，穷尽所有的词汇，我也无法表达对此事的惊愕程度，怎么可能会发生这样的事情，幸好事中的女子无大碍，对于此事，我想的更多的还是各方的法律责任， 这或许更符合我职业特点。 和颐酒店对入住的客人有安全保障义务，酒店在为客人提供服务过程中有义务保护客人财产、人身安全。这种义务不仅体现酒店为客人提供的服务产品中，也包括其提供的服务设施符合安全保障要求，如宾馆厅堂不仅要洁净，更要注意防止客人因地面过于光滑摔跤，否则造成伤害要承担赔偿责任。再如在此次突发的事件中，酒店方在事发时，应采取劝阻、报警等措施，防止涉事男子对受害人造成更大的伤害，无论涉事者之间的关系如何，即便事发于情侣、夫妻之间，只要超出必要的限度，酒店均应采取这样的行为，否则，酒店就要为其未履行安全保障义务而负责。从公开的视频中看，酒店方面不能说没有履行安全保障义务，因为保安必竞温柔的劝阻过，问题的关键在于这样劝阻是不是可以认为酒店方面尽到了这样的保义务，在事件的过程，女子在求救时即表明了她与男子之间互不相识，在此情况下，保安仍然只是温柔的劝，就此不能认为尽到了保障义务。本人只所以持这样观点，是因为，国人对夫妻间轻微矛盾的宽容，在没有超出必要限度的情况下，陌生人介入夫妻间的矛盾，有狗拿耗子之嫌。本事件中，女子在求救时即表明当事者间并非特殊关系时，保安再如此镇定温柔，可真是过于冷静陌视了。当然未尽安全保障义务，承担的是一种补充责任。而本事件的女当事者“弯弯”明确表示，不需要酒店赔钱，可见酒店的赔偿责任得以免除。 今天的最新消息，涉事男子被抓获，男子姓李，现在尚不清楚其行为动机，从公开报道信息看，女子“弯弯”在事件中除了受到惊吓外，身体上没有受什么伤害，但涉事男的行为阻止了弯弯行动自由，是一种拦截行为，又如此肆无忌惮，根据最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释第三条的规定（2），男子现阶段最有可能涉嫌寻衅滋事罪。如果是因为弯弯女子花容月花貌，让李姓男淫心大荡，其有可能涉嫌强奸罪，对涉事男而言未能随愿，其有可能构成强奸未遂或犯罪中止，这应根据事件的情事细考，必竞当事者刚刚归案，真相有待揭露，是未遂或中止不可妄言。从行事方式如此嚣张看，此人是不是精神病人也未可知，如是，只有启动强制医疗程序，以免再为害社会，也完可能。 （文/ 孙科先）","2016/4/8 22:50:17"
101,"2018-05-01 21:29:20",新民事诉讼法司法解释下债务人提供物保与人保并存且对人保采取诉讼保全措施时的执行顺序问题,杨红伟,531,"一、债务人提供的物保与人保竟存情形下的执行顺序问题 《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”（下称：“物权法第176条规定”） 二、即使物保存在数个抵押权，也应当先执行物保 1、关于如何执行的法律规定 《中华人民共和国物权法》第一百九十九条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。” 法释【2015】5号《最高人民法院关于<<中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百六十六条规定：“同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。” 2、关于如何救济的法律规定 法释【2015】5号《最高人民法院关于<<中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百六十五条规定：“依照物权法第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或者约定不明的，人民法院应当受理。” 三、债权人不首先申请执行物保，是对法定执行顺序的放弃，该等放弃的实质是对该担保物权所担保债权金额的放弃 法律依据： 1、《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。” 2、法释【2000】第44号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十三条规定：“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。” 四、债务人提供物保与人保，而债权人对人保采取诉讼保全措施，进入执行程序后的执行顺序问题 我们认为，还是应当先执行物保，再执行人保，理由如下： 1、特别法优于普通法，法律优于司法解释 关于诉讼保全措施与执行程序的衔接，《中华人民共和国民事诉讼法》并未直接作了规定，但法释【2015】5号《最高人民法院关于<<中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十八条规定：“保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，期限连续计算，执行法院无需重新制作裁定书，但查封、扣押、冻结期限届满的除外”（下称：“168条解释”），即有效的诉讼保全措施在执行程序中自动转化为执行措施，但问题是，在债务人提供物保与人保情形下，如果该诉讼保全措施是对此种情形下保证人的诉讼保全措施，那么执行顺序应当如何，司法解释并没有明确规定。最高法168条解释，针对的是无论是谁提供物保又有人保的各种情形、没有物保只有人保的各种情形、没有物保也没有人保的各种情形、其他情形，因此属于一般性规定，但对于债务人提供物保与人保竟存的情形，物权法第176条却专门作出了规定，根据特别法优于普通法的原理，应当适用物权法第176条的规定，而且物权法第176条规定属于上位法，更应当适用物权法第176条的规定。 2、立法目的的解释 立法者在债务人提供物保与人保竟存的情形下，规定先执行债务人提供的物保，是出于节约司法资源、社会资源、减缩司法流程提高司法效率、防止司法不公的目的出发而制定： 因为如果先执行人保，保证人在履行保证责任后，还要向债务人进行追偿，将产生一系列繁琐的手续，不利于节约司法资源、社会资源、减缩司法流程提高司法效率；而且，在债务人已经提供物的担保的情形下，不对债务人本身财产进行处理，而直接转向对保证人财产的执行，打破了保证人在进行担保之初的合理判断预期，加大了担保的不确定风险，对债务人的生产生活将产生重大影响甚至彻底打破，这样对保证人也不公平，容易产生司法不公。 如果在债务人提供物保与人保竟存的情形下，因为如果允许诉讼保全措施而可以打破这种顺序，物权法第176条关于债务人提供物保与人保竞存情形下的执行顺序规定，就失去了存在的目的与价值。 3、在债务人提供物保与人保竟存的情形下，如果优先执行保证人财产，违反对执行行为进行限制的“价值相当原则”，造成执行程序中的司法不公 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条第一款规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。” 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条规定：“人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。” 价值相当原则是指采取执行措施的财产价值应当与被执行人应履行义务的价值相当。 五、债务人提供物保与人保，而债权人对人保采取诉讼保全措施，进入执行程序后执行人保的前提条件 债务人提供物保与人保情形下，债权人对保证人（人保）采取诉讼保全措施转化为执行措施后，该执行措施继续有效，但要进入实质性执行应受制于以下两个规定： 1、《中华人民共和国物权法》第176条关于物保与人保执行顺序的规定，保证人对拍卖或变卖抵押物不足部分承担连带清偿责任； 2、满足物权法第176条规定后，债权人对保证人（人保）采取诉讼保全措施转化为执行措施在进入拍卖或变卖程序前，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条规定的前置程序，向保证人指定履行期间。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条：“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。” （文/ 杨红伟）","2016/3/31 23:08:50"
102,"2018-05-01 21:29:20","法治中国的 “蓝天”",孙科先,397,"西安市长安区法院开庭时，旁听席上的兰天对律师破口大骂甚至殴打，而打人者是区人大代表。27日，长安区人大常委会主任会议研究决定，依法暂停兰天执行区人大十七届人大代表职务。长安区人民法院随即对兰天执行了拘留，并罚款10000元。（1） 人大代表是由选民选举产生，代选民参政、议政，行使管理国家的权力。因此，人大代表应是一种责任、对选民负有尽职尽责的义务。在“兰天”代表的眼里，人大代表俨然成为了他无视法律的护身符，成为特权的代名词。其实，这是兰天代表特权思想在作怪，是自己对自己的娇惯。 我国法律一贯强调法律面前人人平等，这其中当然包括被选为人大代表的人。兰天代表只所以第一时间声明自己是人大代表，是因为他也知道我国法律规定，在司法机关对人大代表实施限制人身自由的强制措施时，有事先经过许可的制度（2），这就增加很多的或然性，此应是兰天代表咆哮法庭的原因。在这方面法律对人大代表作了区分对待，对乡镇人大代表采取措施时采取的是事后报告制度，而乡镇以上则是事先许可，同样是代表为区别这样大？人大代表的背后是选民，难道是选民选举权的差异让代表有了这样的区别？该规定的合理性让人质疑，此规定在我看来应予修改。 一直来，法院为自己的执行难、权威缺失，四处呼吁，在兰天代表的事情上应用好法律规定，借此立威树信。 律师在代理诉讼过程中，不仅是在维护被代理人的权益，同时，有了律师的参与让法律正确适用得到有效保障。律师制度也是一国家法治水平的体现，所以，我国三大诉讼法以及律师法对律师参与诉讼过程中享有的权利都有明确的规定。律师代当事人参与诉讼的过程中包括出席法庭时，其身份也不仅仅只是名律师，而是一名“诉讼参与人”。作为诉讼参与人，在法庭之上，其人身安全应该得最其本的保障。从新闻介绍中可以看到兰天代表的行为发生在“旁听庭审时”，庭审进行中，作为一名旁听人员，其只有听的权利，是不是人大代表没有任何区别，只有听，没有说，更不要说打“诉讼参与人”了。兰天代表的行为完全符合新近实施的刑法修正案（九）第三十七条第（二）项的规定（3）涉嫌扰乱法庭秩序罪。身为人大代表，不是模范遵守法律而是无视法律，示范效应大，影响恶劣，拘留，罚款措施，罚不当罪。在法院对兰天代表“宽恕和谅解，高抬贵手放过一码(马)”后，作为被殴律师，完全可以向公安机关控告兰代表的行为。 如果兰代表有幸被放过一马， 不知道刑法修正九第（二）项将被第一个用在谁的身上。 注：（1）人大代表法庭殴打律师 被暂停职务并罚款1万元，来源：http://meili.lywww.com/2016/0328/66654.html （2）中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法：第三十二条县级以上的各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告。 对县级以上的各级人民代表大会代表，如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。 人民代表大会主席团或者常务委员会受理有关机关依照本条规定提请许可的申请，应当审查是否存在对代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决进行法律追究，或者对代表提出建议、批评和意见等其他执行职务行为打击报复的情形，并据此作出决定。 乡、民族乡、镇的人民代表大会代表，如果被逮捕、受刑事审判、或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应当立即报告乡、民族乡、镇的人民代表大会。 （3）三十七、将刑法第三百零九条修改为：“有下列扰乱法庭秩序情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金： （二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的； （文/ 孙科先）","2016/3/28 20:28:34"
103,"2018-05-01 21:29:20","推荐 顾问律师如何帮助服务单位审查合同",许小军,788,"随着经济的发展，现代企业为了抵制和不法侵害，最为明显的一个变化趋势是管理模式的法制化和正规化，也即运用法制的手段，在经济往来和经济生活当中尽可能地维护自己的合法权益，以求真正阻隔企业法律风险的承担。而要达到这个目的，也就很有必要在企业当中设立一个法律顾问。 顾问律师在服务顾问单位时，经常需要就顾问单位的相关合同进行审查，同时审查合同也是顾问律师的基本功，合同审查的严格，可以帮助服务单位规避许多的法律风险，减少和避免在合同履行中产生不必要的分歧和争议，提高合同的履约率。即使因为某些特殊情况发生了争议，也能顺利的解决问题，帮助服务单位走出逆境，节约解决纠纷的支出。 那么合同审查需要注意什么呢?湖南楚章律师事务所许小军认为，在进行合同审查时顾问律师需要先与服务单位相关人员进行沟通外，还必须找好合同法及其司法解释的法律依据等基础性工作。 其一、需要与顾问单位充分的沟通和交流，对顾问单位的相关经营模式、合同运作流程、内部相关的规章制度有一定的了解和掌握。一般情况下，顾问单位相关员工，特别是相关业务人员可能由于法律知识的欠缺，为促成交易，会有意、无意的隐瞒一些重要信息，有时甚至可能是错误的信息。因此，了解并掌握顾问单位的相关情况和信息非常重要，否则，可能会对单位经营造成障碍，或因此造成损失，丧失了合同审查的真正意义。 其二、寻找法律依据。在合同审查中，一定要依据合同法及相关司法解释的规定来判断送审的合同内容是否合法、合理、可行，要不要修改、应当怎样修改，需要寻找肯定或者否定的法律依据、司法实践依据和经济依据。审查有名合同，要看合同法总则和分则对该合同的专门规定;审查无名合同，更是要审慎行事。即使签订好合同后也要进行严格的审查，尽量避免合同风险发生。 其三、合同的审查主要包括四个方面的内容：合同主体是否合法，合同形式是否合法，合同内容是否合法。具体如下： 一、合同主体的审查。审查合同主体是否合法就是审查合同当事人的主体资格是否合法，也就是审查当事人是否具备相应的民事权利能力和民事行为能力。合同主体性质不同，审查的内容和方法也不同。 (1)对法人的资格审查。审查 (1)是否依法成立;(2)有没有有必要的财产或经费;(3)是否有自己的名称、组织结构和场所;(4)是否能独立承担民事责任。 (2)对非法人资格的审查。非法人单位是指未取得法人资格，但依法定程序和条件取得营业执照，法律允许其从事生产经营活动的组织。对这类组织，应审查其是否按规定登记并取得营业执照。有些法人单位设立的分支机构或经营单位，可以在授权范围内，以其所从属的法人单位的名义签订合同，产生的权利义务由该法人单位承受，对这类组织，主要审查其所从属的法人单位的资格及其授权。 (3)对外方当事人的资格审查。对方当事人如果是外国的企业、组织的，对其主体资格的审查更应该慎重，应搞清其法律地位和性质。审查的内容主要有三项：(1)该企业或组织是否合法存在;(2)法定名称、地址、法定代表人姓名、国籍以及企业或组织注册地;(3)企业是有限公司还是无限公司，是否具备法人条件。 (4)对自然人个人的资格审查。 对自然人的资格审查主要是对自然人的自然状况的了解，确定其是否具有相应的民事行为能力。如果该自然人所签合同是依法不能独立订立的合同，应及时取得该自然人的法定代理人的追认。 (5)对保证人资格的审查。合同的签订要求有保证人担保时，还应审查保证人的主体资格的合法性。首先作为保证人必须具有民事行为能力;其次，保证人必须具有代为清偿主债务的能力;最后，保证人还必须符合以下规定：(1)国家机关不得作为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外;(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人;(3)企业法人的分支机构(除有书面授权)、职能部门不得作为保证人。 (6)对代订立合同的代理人的资格审查。所谓代订立合同是指代理人在授权范围内以被代理人的名义与第三人签订合同，所签订合同的法律后果由被代理人承担。因此，在审查合同时一定要审查代理人的代理身份和代理资格即是否有被代理人签发的授权委托书，其代理行为是否超越了授权范围，最后审查其代理权是否超出了代理权限。 (7)对于特殊行业的当事人，从事一些重要的生产资料或特殊商品的生产和经营，法律或行政法规要求取得生产许可证、经营许可证或相应的资质。在这种情况下，企业法律顾问在审查合同主体资格合法性的时候，还应要求对方出示相应的证明。 二、合同形式的审查。合同的形式应当符合要求。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。如果法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。例如《合同法》、《担保法》规定：融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同和技术转让合同及借款合同(自然人借款另有约定的除外)保证合同、抵押合同、质押合同等，定金应以书面形式约定。如果当事人约定采用书面形式订立合同，也应当采用书面形式。但如果法律、法规规定或当事人约定采用书面形式的，当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。同样，采用合同形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 对于企业来说，合同一般都是比较重大、复杂的，一般也不是即时清结的，所以应该尽量采用书面形式。 三、合同内容的审查。合同内容审查应当重点审查合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益;是否有以合法形式掩盖非法目的的情况，是否损害社会公共利益，是否违反法律法规的规定。特别注意《合同法》第五十二条规定的无效情形。因为只有合法的合同才能受到法律的保护，才能依法实现自己的目的。如果合同违法，就可能被认定为无效，不但不能达到签订合同的预期目的，还可能受到法律的制裁。因此，合同内容是否合法，是顾问律师为服务单位合同审查中最重要的内容。 一般说来，合同一些条款需要根据服务单位的运作经营、交易习惯等自身的情况进行设置。所以，顾问律师审查合同时，不但需要要了解顾问单位的规章制度、企业文化等情况， 对合同涉及的顾问单位以外的问题可以做必要的调查和了解，尽可能做到全面客观、合法、操作性强，不仅仅是在法律上进行审查，而是全面性、合法性、履行操作性、预见性等方面一个动态。 （文/ 许小军）","2016/3/20 16:23:18"
104,"2018-05-01 21:29:22",建立公务员正常调资机制话题自会“脱敏”,刘效仁,31,"日前，有媒体报道称，四川、内蒙古、吉林等多地召开会议，明确提出2016年将调整机关事业单位基本工资标准。信息一出，很多人最直观的感觉就是公务员今年又要涨工资了。中国劳动学会副会长苏海南认为，媒体报道是不准确的。原来的公务员工资结构中，基本工资只占30%，津补贴等占比较高，用苏海南的话说，这就好像是一个人的鼻子大，脸反而小，比例明显不合适。工改就是要把过大的鼻子切掉一大半，补充到脸上去。建议应尽快建立正常的工资调整机制。（2016年02月17日每日经济新闻） “公务员又要涨工资了”，委实是一个令全社会都十分敏感的话题。虽然涉及的受益群体仅仅是数千万人，可谓“牵一发而动全身”。其实若按全国平均水平计算，此番调资公务员月人均实际增加收入仅仅在300元左右。增资的目的，更在于为下一步实现养老金并轨改革铺平道路。是故，此番机关事业单位与其说是涨工资，倒更象是“涨姿态”。一种彰显社会公平的“姿态”。但由于公务人员的工资水平长期遮蔽了真相，以至于容易形成误读。 比方说，在不少人的眼中，公务员的工资水平高的离谱，甚至部分人群产生了“仇官”心理。在他们看来，当官的都有钱，当官的没好人。这种误读则源于少数贪官聚敛无度，动辄贪渎数亿，源于少数权力机关收入灰色化，进而抹黑了公务员群体。我国公务员的工资由基本工资、津贴补贴和奖金组成，而基本工资只占30%。况且津贴补贴由地方承担，既取决于地方财政水平，又取决于部门权力的多寡，进而形成了不同机构部门之间收入的不平等。一些税收、交通、土管、建设等机构高福利待遇，自然成了公众广为诟病的中心。加之公务员工资收入不公开不透明，也为公众误读提供了想象空间。 我是一个已有四十年工龄的事业单位职员，在2015年调资前实发到个人手中的工资也是二千多一点。尽管公务员工资多一些，可工资水平仍堪称“清贪”，远非“脑满肠肥”。此番工资改革调整的公正之处正在于，增加了基本工资的比率，压缩了津补贴，既有利于公务人员整体收入的基本公平，也有利于防止权力寻租，尤其是堵塞了灰色收入的空间，无论于公于私于全社会都利大于弊。 正因为公务员工资调整本身事关社会公平，自然就必须急早建立和健全正常的工资调整机制。一是建立科学的工资基本结构。把基本工资之外更多的津补贴予以切块，合理的部分纳入基本工资，不合理也不合法的一律预以停发，使基本工资、级别工资、工龄工资及津补贴等达到合理的比例构成。 二是建立正常的增长机制。2015年1月国家出台的《方案》已提出，今后基本工资标准原则上每年或者每两年调整一次。调整的依据，则要综合考虑国民经济发展、财政状况和物价变动以及同期企业在岗职工工资水平等因素，使其与国民经济增长及社会进步保持基本同步和平衡。 三是建立工资调查比较制度。由中立的权威机构定期开展公务员和企业相当人员工资水平的调查比较，以此合理确定公务员的工资增长幅度。 四是建立公务员收入公开及财产申报制度。可像香港那样，建立公务员薪级收入信息平台，以供公民随时查询。唯有公开透明，才能防止灰色收入及权力寻租行为，确保公务员队伍的清廉及政府的公信。 相关新闻：公务员工资又要调整了？猜猜是涨还是降 （文/ 刘效仁）","2016/3/16 15:38:40"
105,"2018-05-01 21:29:25",跨越“中等收入陷阱”究竟靠什么,刘效仁,951,"这可能是事关中国经济命运的一跳。 国务院总理李克强在政府工作报告中指出，今后五年是跨越“中等收入陷阱”的重要阶段，各种矛盾和风险明显增多。在专家看来，“陷入‘中等收入陷阱’的真正风险是，改革不能深化，不能实现有质量、有效益、没水分、可持续的生产率增长。”全国人大代表、政协委员认为，跨越“中等收入陷阱”的一个重要节点是2020年。出路只有两条——创新和改革。“尤其是科技创新极为重要。当人口红利减少的时候，通过科技创新、科技革命，也可能追赶上发达国家。”（2016-03-15中国青年报） “中等收入陷阱”是指当一个国家的人均收入达到中等水平后，由于不能顺利实现经济发展方式的转变，导致经济增长动力不足，最终出现经济停滞的一种状态。在一份媒体的调查报告中，列出了“中等收入陷阱”国家十个方面的特征，包括经济增长回落或停滞、民主乱象、贫富分化、腐败多发、过度城市化、社会公共服务短缺、就业困难、社会动荡、信仰缺失、金融体系脆弱等。 2015年我国人均GDP已达到8000美元左右，处于中等收入偏上阶段。改革开放几十年来，正是靠着高投资、高消耗、环境代价高、劳动密集和出口导向等，实现了持续的高增长。但这是“不可持续的增长”。尤其随着劳动力成本上升、资源环境瓶颈趋紧、支撑地方财政的房地产业泡沫化，投资效率降低和出口增长受阻，经济增速放缓则是必然的趋势。 美国《华盛顿邮报》网站2014年3月19日刊登文章《中国的下一个挑战》称，中国已陷入“中等收入陷阱”——一件充满国内和国际意义的重大事件。对此，我们不必讳言，指责别人的“中伤”。同时，亦不必恐慌甚至悲观。因为通过深入改革和技术创新，我们就有望从依靠廉价劳动力或资源能源类自然禀赋，实现向依靠高科技高生产率导向的增长模式转变，从而避免陷入“中等收入陷阱”。 比如解决劳动力不足的问题，所谓放开二胎堪称“风物长宜放眼量”。当务之急则是通过户籍制度和土地流转改革，释放更多的农民向工业和服务业转移。普及高中教育，强化职业教育，不仅可以降低义务教育的辍学率，亦可大大提高劳动者的素质。目前，中国教育支出仅占GDP的4%，而美国长期稳定在5.5%左右，韩国也超过5%，芬兰更是高达7%。实践证明，全民受教育程度和劳动力质量的提高，可以在一定程度上抵消人口红利减少对经济增长的负面效应。问题只在于，怎样才能确保进城农民享有平等国民待遇，及其子女平等享受教育权。 科技是最好的生产力。所幸，科技创新已成我国十三五“发力的部位”。一是科研经费占GDP的比重，将由目前只有2.2%左右，到2020年将达到2.5%；二是科技成本的转换率，目前我国处在30%左右，发达国家已达到70%至80%的水平；三是技术进步对GDP的贡献，从55%上调至60%。但应该承认，我国目前技术、产业仍处于中低端，无论创新能力还是知识产权的保护强度都需较大提升。侵犯知识产权现象频发，则严重打压了创新活力。在“大众创业、万众创新”的新常态下，亟待改变“专利和知识产权不值钱”的尴尬处境。务必从修改立法的高度，包括引入惩罚性赔偿条款，严厉制裁恶意侵权行为，有效解决专利维权取证难、周期长、成本高、赔偿低等一系列难题。 当然，要跨越“中等收入陷阱”，还应坚持不懈反腐败、整顿吏治，转变政府职能，推进依法治国，真正实现小政府大社会，为经济转型和可持续发展营造法治化环境。 （文/ 刘效仁）","2016/3/16 15:35:38"
106,"2018-05-01 21:29:29",斩断扶贫惠农黑手亟待创新监管路径,刘效仁,460,"在十二届全国人大四次会议的农业界别分组讨论中，全国政协委员、国务院扶贫开发领导小组办公室原主任范小建一字一句地念出了“两高”报告中的一句话：“严肃查办、积极预防发生在基层，尤其是‘三农’领域的职务犯罪，与国务院扶贫办共同开展为期5年的集中整治和加强预防扶贫领域职务犯罪专项工作。”代表委员热议农民身边的腐败，“一些基层干部手越伸越长，从农民的养命钱、救灾钱到‘孩子钱’‘死人钱’，几乎无所不贪。如何才能斩断伸向扶贫惠农领域的黑手，也成了共同关注的热点和焦点。（2016-03-14中青报） 国务院总理李克强在今年的政府工作报告中，宣布中央财政扶贫资金将增长43.4%。“扶贫资金光增量就增了200多亿。“这么多钱一下子都下到村里去，如果管理跟不上，太容易出问题了。”范小建委员在小组讨论中大声强调。不争的事实是，近些年“职务低、发案率高”， “手段直接、拙劣”“抱团腐败突出”等涉农贪渎行为，正危及着国家惠农政策的生命线。有的案件中，甚至连村出纳、村民小组组长、农村敬老院院长、小学校长都可以成为基层贪腐案中的“主角”。养猪养羊的补贴、种植加工的补贴，甚至扶贫救助的资金，都成了任人吞噬的唐僧肉。 必须肯定，在国家惠民资金和涉农扶贫补贴申报审核、发放管理、检查验收等环节的虚报冒领、贪污侵占、私分滥发等职务犯罪，并非独立性事件，而带有典型的普遍性。去年7月，最高检新闻发布会曾披露，近年来，涉农扶贫领域的职务犯罪仍处于易发多发态势。一些涉农扶贫的职能部门与使用单位之间、国家工作人员与申请人之间相互勾结、共同侵吞国家涉农扶贫的政策性补贴和专项资金。往往“突破一案，带出一串，端掉一窝”。 如广东仅生猪养殖补贴领域，去年就立案查处职务犯罪案件70件80人。一些县市区的畜牧局长，几乎无以幸免。包括靖边养羊骗补案，无不证明重补轻管，以至于监管缺位，为局长们上下其手提供了便利。不少地方政府除了对多争取补贴感兴趣，却对使用管理缺乏内在动力，甚至抱着“肉烂在锅里”的糊涂主意，对监管三心二意。结果，对上虚报冒领，对下隐瞒实情，直接或变相冒领、骗取、套取各项涉农扶贫补助款。 症结在于农村基层“天高皇帝远”，权力运行不透明，政务、财务公开流于形式，群众的知情权、参与权、监督权难以保障。而且，“打苍蝇”取证难、成本高，舆论监督更是鞭长莫及。再加上涉农扶贫领域，均缺少独立公正的第三者监督，形成了事实上的自己监督自己。因利益趋动，养殖户和畜牧局很容易联手做弊，共同骗取补贴。 况且政策性补贴发放缺乏公开透明的程序保证，致使职能部门无所顾忌，暗箱操作实现自利自肥。以至于渎职犯罪与贿赂犯罪互相交织。基于此，健全和创新""三农""补贴的监督机制，已成当务之急。除了执法监督前置，像去云南那样在所有乡镇都挂牌成立了“民生项目特派监督组”，直接与村民面对面。可由独立的专业机构实施全程监控，严厉惩罚资金审核管理发放或项目审批过程中的优亲厚友、滥用职权、徇私舞弊以及挪用、骗取、套取等犯罪案件，已成惠民政策落到实处，挽救大批干部免于贪渎犯罪的程序性保障。 （文/ 刘效仁）","2016/3/16 15:34:27"
107,"2018-05-01 21:29:29",严打侵权亟待引入惩罚性赔偿,刘效仁,400,"广东是知识产权案件较集中的省份，约占全国总数的25%。全国人大代表、广东高级人民法院院长龚稼立日前表示，由于法律及相关工作机制与形势发展不适应等因素，专利诉讼中常有“赢了官司、输了市场”的不合理问题，所以建议在著作权法、专利法、商标法等法律的修订中，较大幅度提高法定赔偿限额，引入惩罚性赔偿制度。全国人大代表、腾讯老总马化腾就提出要适当提高侵权法定赔偿上线，“针对情节严重的恶意侵权行为实施惩罚性赔偿”。全国人大代表、格力总裁董明珠也表示“目前对‘偷专利’处罚不够。”（2016-03-14南方都市报、每日经济新闻） 今年“两会”政府工作报告以59次强调，将创新推到前所未有的高度，列为引领发展的第一动力。知识产权保护作为对创新创业的基本保障和支撑，其行业发展被注入一剂强心针。2015年国内专利申请量已达200万件，据国家知识产权局预测，到2018年专利申请数量将达到372万件，商标申请量将达到252万，软件著作权的登记量达到25万，“增长潜力巨大”。 有机构预测，这个市场将以每年20%的速度增长，规模将达到万亿以上,尽管值得期许，但老实说仍不能乐观。越是如此，似乎越让人忧虑忡忡。 一则，我国目前的技术、产业仍处于相对中低端的阶段，无论是创新能力还是知识产权的保护强度都需要较大提升。二则侵犯知识产权现象频发，严重打压了创新活力。一款原创游戏还没上线，盗版就出来圈钱了；一个影视动漫创意园将“狮身人面像”复制了过来；家电卖场、旅游推广、地产楼盘的广告文字设计几乎同“爸爸去哪儿”的字体颜色一模一样……“山寨”，正成为阻碍创新发展的最大瓶颈。恰恰是因为保护力度不够，维权难度大、成本高。 “山寨”如同臭豆腐“闻着臭吃着香”，反倒赚了个盆满钵盈。 当然，由于知识产权的无形性以及市场价值的不确定性，当事人对侵权所造成的全部实际财产损失往往很难举证说明，加之知识产权损害赔偿评估尚欠科学规范，导致大多数案件只能以法定赔偿方式替代实际损失和侵权获利等赔偿计算方式。但更重要的是，现行法律规定的法定赔偿水平偏低，如《专利法》第65条规定赔偿上限为100万元，惩戒力度明显不足，很难对侵权人有威慑作用。一位职场中人坦言，与国外动辄几亿美元的专利侵权官司不同，国内专利官司发生数量较少，金额也不高。从现阶段看如果侵权，平均赔偿额在8万~12万元，“拿去请律师打官司的钱都不够”。 在国家实施创新驱动发展战略，大力推进“大众创业、万众创新”的形势下，彻底改变“专利和知识产权不值钱”的尴尬处境，大幅提升知识产权的市场价值，尤其从根本上解决维权成本较高、侵权成本较低的问题，亟待通过修改立法来解决。当健全专业评估标准和机制，大幅提高法定赔偿的上限，在此基础上对重复侵权、大规模侵权、以侵权为业等侵权恶意较为明显的侵权人，允许法院依照法定审判程序，除适用查明实际损失和侵权获利具体数额或者合理确定法定赔偿数额外，还可另行判决一定数额的惩罚性赔偿。唯有有效解决专利维权中存在的取证难、周期长、成本高、赔偿低等一系列问题，严格执法，严厉制裁恶意侵权行为，切实保护权利人合法权益，才能营造更好的创新创业环境，激活公众的创新活力。 （文/ 刘效仁）","2016/3/16 15:33:04"
108,"2018-05-01 21:29:32","推荐 个人信息保护法立法亟待“快进键”",刘效仁,673,"全国人大代表、南京邮电大学校长杨震没想到，国家尽早启动个人信息保护法立法的个人议案，能引起那么多代表的共鸣。作为国内知名的通信专家，杨震就经常接到推销电话，对方经常能直呼其名，至今不知道自己的信息是从哪里泄露出去的。他举例说，“你身上携带一个健康检测仪，监测血压、心跳、血糖这些个人信息，但它是联网的。如果网络上没有很好的保护措施，除了你以外，别人也能知道你的这些信息”。这让杨震感到恐慌，“如果社会不用某种规章制度约束，没有法律，早晚有一天会出大事。虚拟世界要正常运行一定要有序，有相应的规章制度和约束”。（2016-03-13中青报） 日新月异的互联网及科技手段，在给公众带来丰富便捷生活的同时，也受到了困扰和侵害。公民的户籍、通讯、资产、出行等信息成为“商品”，频遭垃圾信息骚扰和非法调查。买了新房，装修公司电话就“接踵而至”；孩子还未出生，手机已被奶粉推销电话打爆…更可怕的是滋生出诈骗、非法拘禁等犯罪行为。江苏警方曾破获一起倒卖个人信息案，犯罪嫌疑人称，不仅能搞到手机号、户籍信息，甚至能用5分钟定位一部手机，误差不超200米。 上海社会科学院信息研究所2012年做过一项调研：97.4%的受访者表示曾收到垃圾短信或骚扰电话，六成受访者认为个人信息环境不太安全。除了网民缺乏信息安全意识，自然保护能力弱小，不法分子利用个人信息谋利早就形成灰色利益链，再加上缺乏有效的保护机制，尤其是立法保护滞后，垃圾信息、网络欺诈、黑客攻击、网络恐怖等越来越多的网络犯罪不断出现，不仅危及着公民人身财产安全，甚至已严重影响到国家政治、经济、军事和文化的安全。 怎样才能保护个人信息，立法常常被当成“终极武器”。目前，据称我国已出台与网络相关的法律，涉及个人信息保护方面的有将近40部，法规有30部，但这些散落各处的法律条文和规章，由于相互交叉，多头管理，概念模糊、主体不明、处罚乏力、人才技术不足等，反倒严重制约了对公民个人信息的保护。 不错，早在2003年，国务院信息办就曾委托社科院法学研究所承担《个人数据保护法》的研究课题，在参考了欧盟、美国等国制度的基础上，于2005年形成近8万字的《个人信息保护法（专家建议稿）及立法研究报告》完成。2008年，《个人信息保护法》草案呈交国务院。但此后立法进程却嘎然而止。（2012年05月23日中青报）因于涉及电信、工商、银行、司法、公安、民政等多个部门领域，利益纠葛导致相互掣肘，造成立法步履维艰。 《个人信息保护法》从动议、启动，至今算来已达十多年，如今仍在代表委员的千呼百唤之中。杨震说，美国在上世纪末即推出了“电子隐私法”，欧盟出台了“大数据保护法”，包括公民的详细信息是什么，怎么采集、保存、传输，谁有权发布、访问等，说明西方发达国家已意识到虚拟世界需要与现实世界一样，将人的隐私、数据严加保护。但互联网发展速度让世界震惊的中国，虽然有很多互联网的法律法规，“但在个人信息保护方面的几乎没有”，不能不说是一大撼事。 可见，亟待为个人信息保护立法按下“快进键”。全国人大从善如流，及时出台一部专门、权威的法律，形成公民个人信息法律保护的“防火墙”，依法打击任意泄露公民信息，侵害生命和财体的犯罪行为，确保公共和社会安全，已成当务之急，不能再迟误下去了。 （文/ 刘效仁）","2016/3/16 15:31:57"
109,"2018-05-01 21:29:36","推荐 提升职业尊荣才能留住优秀法官",刘效仁,593,"“再丰满的理想，也需要抵挡骨感的现实。……如果收入难以解决生活的后顾之忧，法官对待事业的尊重和对抗腐蚀的能力，将受到严重考验。”这是原陕西省高级人民法院博士法官王磊辞职信中的一段话。因为母亲治病欠下近30万，月薪仅4000多元的王磊选作为死刑案重审法官为恪守公正不致分心，2月24日办完的最后一道辞职手续，从此脱下了穿了近15年的庄严法袍。“想用我的辞职来呼吁社会进一步关注法律工作者”。(2016-03-03北京青年报) 在公众送走被案件当事人残酷杀害的38岁女法官马彩云，心中悲恸挥之未去之际，王磊的辞职犹如一块重石，再一次掀起人们情感的涟漪。法官的生命安全及职业尊荣话题，自然置于公众舆论的漩涡。再丰满的理想，也需要抵挡骨感的现实，甚至是残酷的现实，不只是法官们需要面对的沉重选择，也是党和政府乃至社会都须正视，且应给予完善答案的议题。 法官是社会正义的捍卫者和法律权威的维护者，法官职业尊荣在一定程度上代表国家法治尊严。如果法官职业缺乏尊荣，生命安全缺乏基本的保障，不仅关系司法的公正，且直接关乎每一个公民的生命财产安全。对身为死刑案重审的法官而言，可谓人命关天，公正关天，更容不得半点儿的马虎粗疏和懈怠。 当每个骨干法官阅读量高达120页/天，尤其死刑案需反复阅读仔细比对，以便从中发现破绽排除隐患，尤需全身心投入。诚如王磊所说，“当一个法官整天为了还债分心，势必会影响一个死刑复核法官的公平公正，这样不仅影响的是案件本身，更重要的是会因为一个分心而枉杀一个生命”。 母亲患病债台高筑，令月薪仅4000多元的他左支右绌，惶惶不可终日。又不愿意去开发“附属价值”，理想与现实的尖锐冲突，职业尊严的匮乏，终致他放弃了守候公正以身相许的理想。虽说其经历有些特殊，但收入较低，实务劳累，身心俱惫决非王磊一个人的感喟。此前两天，湖南湘潭市岳塘区某法官的辞职信走红于网络。其中坦言“久矣疲命于杂务，掣肘各情形，荒于教子，未尽孝心”，“今已累案牍、显劳形，业务未见精进，激情日渐消弭”。于是“舍法槌于公堂，求自在于市井”。 可见，要提升法官的职业尊荣首当大幅提高其物质待遇，使其收入明显高于其他公务员阶层。其实享受较高的职业薪酬不仅是各国法官待遇的通行规则，而且可有助防范司法寻租腐败。对王磊之类个案，司法部门当协调政府机构予以大病医疗救助，亦可建立司法人员特殊困难救济公益基金，以解其后顾之忧。 其次，当切实减轻法官的过度负担。近年来，随着我国经济、法治社会发展，民事诉讼案件成倍增加，基层法院法官工作量水涨船高，法官加班累于案牍已成为一种工作常态。这种状况亟待改变。一则可增加一线法官编制，二则当减轻写心得体会之类务虚公务，使其能够集中精力研判案件。三则当严格落实司法人员休假和疗养制度，使其得以休养生息。 再次，当依法保障法官的裁判权力，减少各种掣肘，使其真正能够独立思考和审判。法官只有充分享有独立裁判案件的权力，才能保证其具有崇高的职业尊严。为此，把审判权真正交给法官，保证法官独立审理和裁判案件，当成为司法改革的重中之重。当然，严格的法官选任制度是保证法官享受崇高职业尊荣和极高社会地位的重要基础。但笔者更关心的是，当下如何使更多优秀的法官留在体制内，让更多的王磊放下包袱，轻装上阵。 相关新闻：前法官王磊为还母亲治病所欠外债 辞职扔""金饭碗"" （文/ 刘效仁）","2016/3/16 15:30:39"
110,"2018-05-01 21:29:40",公安派出所能否可以直接作出行政拘留的处罚？,许小军,649,"【问】：宁某与王某系衡阳市某小区的邻居，一天两人在业主活动室因为麻将发生争执，王某动口辱骂宁某一声，宁某怒火中扇了王某几记耳光并用力把王某推了一下，导致王某头部碰到墙壁受伤。后来公安派出所到来的制止下，双方被带走调查。 王某去了医院检查了身体，并伤势鉴定为轻微伤，，当地派出所认为宁某行为恶劣，对其作出了治安拘留5天的行政处罚决定。 宁某不服，咨询派出所这样的处罚决定是否妥当？ 【答】： 公安派出所是公安机关的派出机构，非经法律、法规的授权，不具有独立的行政处罚主体资格。根据《治安处罚法》第91条之规定：治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定，其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。为此，湖南楚章律师事务所许小军认为，本案中公安派出所无权实施行政拘留的处罚决定。 公安派出所是公安机关的派出机构，一般来说，公安派出所不具有独立的行政主体资格，因而也不具有独立的处罚实施资格。但是，若有法律、法规对派出机构的某种行政职权加以设定的话，那么，派出机构在法律、法规设定的范围内享有独立的行政职权实施资格。此时即可谓之为法律、法规授权的行政主体。 综上，案件中该公安派出所以自己的名义对宁某作出的限制人身自由的行政处罚是不妥当的，属于越权行政行为，越权行为也理应是无效行为。 （文/ 许小军）","2016/3/12 16:06:25"
111,"2018-05-01 21:29:43",如何区分合同法中的不可抗力与情势变更,许小军,437,"不可抗力：是指当事人在订立合同时不能预见、对其发生的后果不能避免并不能克服的事件。《合同法》第117条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力起源于罗马法，当今世界各国都把不可抗力作为违约责任中法定免责事由。 情势变更：是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。情势变更原则是公平原则和诚实信用原则在合同关系中的具体运用，其目的在于排除因情势变更导致的显失公平结果，平衡、协调双方当事人之间的利益关系，维护社会公平和经济流转秩序。《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定了情势变更原则，即合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 【适用】 1、 情势变更、不可抗力与合同解除 根据《合同法》第九十四条第一款规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”《合同法司法解释（二）第二十六条将情势变更分为两种类型：一是继续履行合同对一方明显不公，双方给付的平衡性被严重破坏；二是不能实现合同目的。其目的之一，即在于清晰区隔情势变更与不可抗力，尽管它没有明确规定在适用情势变更原则时，在满足哪些条件时候方可解除合同，但在解释上，应参照《合同法》第九十四条第（一）项（不可抗力致合同目的不能实现的，当事人可解除合同），即只有通过合同变更不能实现合同目的，当事人才能解除合同。这种解释不但符合《合同法》鼓励交易、契约严守的立法精神，也在当事人之间最大限度地实现了利益衡平。 2、 情势变更、不可抗力与合同变更 依据现行《合同法》，在不可抗力发生时，当事人欲解除合同的，唯能适用《合同法》第九十四条第（一）项。若不可抗力只是致合同目的部分不能实现或者只是造成给付对价关系严重不平衡，当事人是否可以主张解除合同，存在疑问。对前者，适用合同部分解除制度（如《合同法》第一百六十五条、第一百六十六条对买卖合同部分解除的规定），勉强可以解决。但对于后者，即因不可抗力造成的对价关系严重不平衡的，当事人显然无法解除合同，也无法变更合同。 《合同法司法解释（二）》第二十六条将情势变更原则中的“情势”限制在“客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，本意在于区分不可抗力制度与情势变更原则，但却缩小了情势变更原则的适用范围。 不可抗力根据《合同法》的规定，既是法定的解除事由，也是法定的违约免责事由；但情势变更场合发生违约责任，我国法律没有明确规定，通说，情势变更需发生在合同履行之前，此时还未产生违约责任，故与违约责任无关，所以，情势变更成立时，无论合同变更还是合同解除，当事人都不承担违约责任。 【区分】 不可抗力和情势变更原则对于初学合同法的人来说，一下不能正确区分，笔者湖南楚章律师事务所许小军分析认为：其一，表现形式不同。不可抗力表现可以是自然灾害，也可以是社会异常行为。如地震、台风、洪水、海啸、旱灾等（自然灾害）；也包括社会异常事件，如战争、罢工、等等。情势变更表现只能是社会经济形势的巨变，如国家经济政策的变化，计划变更、物价暴涨或者暴跌、货币贬值等； 其二，不可抗力一般具有突发性与暂时性，而情势变更一般具有慢发性和延续性； 其三，造成的影响不同，发生不可抗力事件，既可能造成合同履行困难或履行不能，也可能造成合同的全部义务都无法履行。发生情势变更，在一般情况下，合同仍然能履行，只是履行合同会造成明显的不公平后果，即对一方当事人没有意义或造成重大损失。 其四，免责事由不同。不可抗力导致合同不能履行，当事人当然免于承担违约或侵权责任。即因不可抗力事件导致合同不能履行或无法履行的，当事人有权通知对方当事人解除合同，合同自通知到达对方时解除，并可免予承担履行义务和违约责任。在发生情势变更的情况下，并不当然免除该当事人对对方当事人的赔偿或补偿责任。情势变更原则只是赋予了当事人依法请求变更或解除合同关系并免责的权利，而最终是否变更或解除合同并免责，取决于人民法院或仲裁机构的裁量。 （文/ 许小军）","2016/3/12 16:05:13"
112,"2018-05-01 21:29:43",“老赖”这招不行了，唯一住房可以执行,许小军,721,"【法律咨询】：衡阳市民邹先生向湖南楚章律师事务所律师咨询称：去年，自己诉债务人文某返还不当得利一案法院已经判决。判决债务人文某向邹某返还不当得利8万元，至今生效后却迟迟不予履行。文某还扬言说，判决了又怎么样，反正就是一张纸，我就一套房，没有现金给你执行，你又能奈我何？邹某对于文某藐视司法的言论很痛恨，于是向律师咨询自己能否申请执行文某在华新开发区某高档小区的唯一住房？ 【法律解析】：根据2015年5月5日公布实施的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条规定，关于金钱债务债权案件，若被执行人(债务人)名下只有唯一一套住房，在扣除5至8年租金后，法院可以执行房产，保障债权人利益。湖南楚章律师事务所许小军分析说，现实生活中很多人对认为仅有一套住房法院是不能强制执行的理解存在误区，但事实上最高人民法院明确了一套住房也是可以执行的，只要保障被执行人的居住权，并非房屋所有权。本案中，邹先生完全可以向人民法院申请执行文某的唯一住房，只要保障文某临时过渡居住权就可以了。由此可见，文某以“唯一住房”为挡箭牌逃避执行这招已经失灵。（文/湖南楚章律师事务所 许小军） 【法条链接】 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十条金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持： (一)对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的; (二)执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的; (三)申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。 执行依据确定被执行人交付居住的房屋，自执行通知送达之日起，已经给予三个月的宽限期，被执行人以该房屋系本人及所扶养家属维持生活的必需品为由提出异议的，人民法院不予支持。 （文/ 许小军）","2016/3/12 16:04:24"