中国人民共和国最高人民法院 民事裁定书 （2014）民申字第1130号 再审申请人（一审被告）：江西鑫诚建生投资有限公司，住所地江西省赣州市五洲花苑B栋309室。 法定代表人：郭建生，该公司董事长。 委托代理人：孙江平，男，汉族，该公司法律顾问，1960年3月3日出生，住湖北省荆州市荆州区荆州路92号。 委托代理人：刘爱明，北京市京德律师事务所律师。 再审申请人（一审被告）：刘营兰，女，汉族，1972年12月14日出生，住江西省赣州市信丰县大阿镇金星村车头。 委托代理人：吕新文，北京市奥东律师事务所律师。 委托代理人：刘帅军，北京市京德律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：卢新生，男，汉族，1953年11月6日出生，住广东省大埔县湖寮镇城西社区居委会府前路6号。 委托代理人：王晓华，广东广信君达律师事务所律师。 委托代理人：向金波，广东广信君达律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：施民服，男，汉族，1975年12月12日出生，住江西省信丰县嘉定镇水北路四组。 委托代理人：黄梓庭，江西正制律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：邓士珍，女，汉族，1959年7月16日出生，住广东省饶平县上饶镇柏峻新屋里背15号。 委托代理人：黄梓庭，江西正制律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：郭建生，男，汉族，1965年3月15日出生，住江西省赣州市信丰县大阿镇金星村车头。 被申请人（一审第三人）：江西宣芳实业有限公司，住所地江西省赣州市信丰县嘉定镇水北星港湾花园。 法定代表人：钟宣芳，该公司董事长。 再审申请人刘营兰、江西鑫诚建设投资有限公司（以下简称鑫诚公司）因与被申请人卢新生、施民服、邓士珍、郭建生、江西宣芳实业有限公司（以下简称宣芳公司）民间借贷纠纷一案，不服江西省高级人民法院（以下简称江西高院）（2012）赣民一初字第5号民事调解书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。 鑫诚公司、刘营兰再审称，一、一审诉讼程序严重违反法律规定。江西高院从未向鑫诚公司、刘营兰送达民事起诉状及开庭传票，也未组织调解。卷宗材料显示，江西高院2012年7月4日本案经审批立案，7月5日收到卢新生、施民服、邓士珍民事起诉状并送达民商事案件受理通知书。而民事调解书却认定原告是2012年7月10日向该院起诉，但卷宗中民事起诉状日期却是2012年11月7日。故本案明显系“假案”。 二、调解书及调解协议虚构了调解事实及调解协议的内容，违反了当事人自愿调解的原则。江西高院在审理本案中，没有通知鑫诚公司和刘营兰参加开庭，也没有组织双方到庭调解，鑫诚公司和刘营兰也没有与所谓原告签订调解协议，（2012）赣民一初字第5号民事调解书及调解协议的内容，违反自愿原则，系“虚构”调解事实及调解协议的内容，应当予以撤销。 三、调解书及调解协议的内容违反法律、行政法规禁止性规定，错误的认定出借人将利息1700余万元计入本金谋取高利，并重复计算的违法行为为合法行为，违反国家金融法律法规禁止性规定和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，同时违背法律事实，将所谓的担保人即刘营兰，错误的列为借款人并错误的确认刘营兰、鑫诚公司欠卢新生等的借款83360000元。本案系郭建生个人与卢新生、施民服之间的借款，并不涉及鑫诚公司，刘营兰及邓士珍，但是江西高院错误的认定郭建生、鑫诚公司尚欠卢新生、施民服83360000元，剥夺了刘营兰、鑫诚公司的诉讼权利和处分自己民事权利的权利。调解书确认“有关具体的还款计划及其他事项按照原被告双方于2013年1月19日签订的《调解协议书》履行”的事实和证据系伪造，鑫诚公司和刘营兰以及施民服、邓士珍均未在该《调解协议书》上签字盖章，不是双方当事人真实意思的表示，故没有法律效力。请求依法撤销江西高级人民法院（2012）赣民一初字第5 号民事调解书并指令再审或提审，诉讼费用由卢新生、施民服负担。 本院认为，根据鑫诚公司、刘营兰的再审请求与理由，综合其所提交的证据材料，本院对以下问题进行审查。 一、 关于江西高院诉讼程序是否是严重违法，是否是假案的问题。 鑫诚公司、刘营兰主张江西高院立案审批表落款的日期是2012年7月4日，2012年7月5日发出受理案件通知书，而民事调解书认定的起诉时间为2102年7月10日，起诉状中的落款时间是2102年11月7日。基于上述时间的冲突以及起诉状中邓士珍的签名不是本人签名，调解协议书中没有邓士珍的签名，主张本案是“假案”。经本院核查原始卷宗，立案审批表中记载的收到诉状日期以及审查意见通过的时间、立案时间均为2012年7月10日，预交诉讼费的时间也是2012年7月10日，应诉通知书及告知合议庭通知书的时间是2012年7月24日，江西高院于2012年10月23日发布开庭公告并定于2012年11月16日开庭。上述一系列时间点能够反映出民事案件从立案到开庭的正常流程，不存在诉讼程序严重违法的情形，也不是所谓的假案。虽然民事起诉状的落款日期是2012年11月7日，但当事人提交民事起诉状的瑕疵并不能证明人民法院诉讼程序的错误。因此，鑫诚公司、刘营兰基于法院受理时间与起诉时间不符以及起诉书和调解协议书中邓士珍的签名问题，主张本案是“假案”，不能成立，本院不予采信。 二、关于是否违反鑫诚公司和刘营兰自愿原则进行调解的问题。 各方当事人共签署两份调解协议，一份是2013年1月19日卢新生、施民服、邓士珍（甲方）与郭建生、刘营兰、江西鑫诚建生投资有限公司（乙方）签订的《调解协议书》，此调解协议书甲方代表有卢新生签字，乙方代表有郭建生签字；另一份是2013年1月24日卢新生、施民服、邓士珍（甲方）与郭建生、江西鑫诚建生投资有限公司（乙方）、保证人廖志伟签订的《调解协议书》，此调解协议甲方处有卢新生、施民服、邓士珍签字，乙方处有郭建生签字，还有“江西鑫诚建生投资有限公司法定代表人郭建生”的签字，保证人处有廖志伟签字。江西高院最终依据2013年1月24日的调解协议书出具了（2012）赣民一初字第5号民事调解书。 本院认为，首先，鑫诚公司的法定代表人是郭建生。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款之规定：“法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”郭建生作为鑫诚公司的法定代表人，是代表公司对外意思表示的人，其在本案中以公司名义实施的诉讼行为是公司的行为，该行为的法律后果应当直接由公司承担，并无违反鑫诚公司自愿原则的情形。其次，民事调解书第一项确认“截止2013年1月31日，郭建生、江西鑫诚建生投资有限公司尚欠卢新生、施民服借款本息共83360000元。被告方分两期向原告还清上述欠款；于2013年12月30日前还清借款的60%；于2014年12月30日前还清剩余的40%借款。”民事调解书确定的债务人为郭建生与鑫诚公司，刘营兰并非该债务的义务主体。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十五条的规定，对调解书的内容不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的，不影响调解书的效力。因此，刘营兰是否在1月24日调解协议书上签字，是否签收民事调解书均不影响调解协议及调解书的效力。虽然调解书第二项规定“有关具体的还款计划及其他事项按照原被告双方于2013年1月19日签订的《调解协议书》履行”，但1月19日调解协议书指示关于还款计划及其他事项的约定，并不能由此改变民事调解书所确定的债务人。并且，郭建生与刘营兰是夫妻关系。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理，夫妻双方应平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”，夫妻双方在共同财产的处理对外有公示效力。郭建生在1月19日与卢新生、施民服、邓士珍达成调解协议书并签字，卢新生等人有理由相信为夫妻双方共同意思表示。综上，鑫诚公司、刘营兰主张调解书违反自愿原则，当属无效，理据不足，本院不予支持。 三、关于调解书内容是否违反法律规定问题。 本院认为，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”第七条之规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”依据上述规定，银行同类贷款利率的四倍是对法律保护范围的规定，而不是对法律禁止范围的规定。民间借贷纠纷中当事人基于实际情况对借款本金及利息协商一致达成调解意见，属于当事人行使自身处分权的行为，在无侵害国家利益、社会公共利益及他人合法权益的情况下，人民法院不宜认定调解书违反法律规定。 综上，鑫诚公司、刘营兰的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回刘营兰、江西鑫诚建生投资有限公司的再审申请。 审 判 长 李明义 审 判 员 李 春 代理审判员 高 榉 二0一五年十一月十六日 书 记 员 王慧娴 该案系笔者代理的一起民间借贷纠纷向最高人民法院申请再审的案子。该案是对调解书申请再审，且超过了再审6个月的期限。更重要的是向最高人民法院申请再审，我们必须慎之又慎。笔者接受当事人的委托后，就立即赶往江西省高级人民法院调阅了该案全部卷宗。当笔者阅完卷宗后，发现该案很多证据之间存在前后矛盾，有些证据明显系伪造而成。经过反复的阅卷和详细的梳理，发觉该案很有可能就是一起假案。后经与专家律师协商讨论，最后达成了一致的观点。于是笔者按照最终讨论形成的意见起草了再审申请书。2014年5月26日，笔者向最高人民法院递交了再审申请书，并提交了再审证据。经过笔者与法官的多次沟通，后向再审申请人出具了再审受理通知书。2014年8月14日，最高人民法院组织合议庭召开了听证会。会上，法官听取了双方当事人对证据和案件事实的意见。最终于2015年11月16日出具了民事裁定书。 该民事裁定书看似说理清楚，适用法律正确，实则毫无理论依据和证据支撑。 笔者现对该民事裁定书中存在的问题一一分析： 针对第一个问题，最高人民法院不仅未对江西高院于2012年7月4日的立案审批表 (上面有庭长及主管院长签名，且有同意依法立案的批示)作出一个合理的解释和回应，而且还偷换概念。在没有证据证明民事起诉状落款的日期确系当事人书写错误且当事人也未明确表示系自己书写错误的情况下，认定民事起诉状存在瑕疵，回避江西高院程序上存在严重违法行为这个事实。 针对第二个问题，2013年1月19日签订的《调解协议书》上，乙方只有郭建生一人签字，且郭建生并不是乙方代表。不能仅因协议上写着乙方代表的字样，就认为乙方代表签字的行为可以代表其他被告的意见，这是错误的观点。该协议除了乙方郭建生以自然人的身份签名外，还需要鑫诚公司加盖公章或者郭建生以公司法定代表人的身份签字，刘营兰的亲笔签字或者持有刘营兰的授权委托书并经过授权的人的签字，调解协议才生效。故该份调解协议并未生效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款之规定：“法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”郭建生作为鑫诚公司的法定代表人，是代表公司对外意思表示的人，其在本案中以公司名义实施的诉讼行为是公司的行为，该行为的法律后果应当直接由公司承担。这句话本身没有任何问题，可并不是法定代表人实施的行为在任何情况下都是公司行为。只有以公司名义进行的行为才由公司承担法律后果。郭建生在2013年1月19日签订的调解书上的签字仅代表其自己，不然就不会在2013年1月24的调解协议书中有“江西鑫诚建生投资有限公司法定代表人郭建生”的签字。刘营兰并未收到开庭传票、未在调解协议书上签字、也未参加庭审的事实，被最高人民法院依据《婚姻法》司法解释（一）的的一个条款就轻描淡写的给回避了。众所周知，对夫妻处理共同财产的重要处理，需要协商一致。由其是在对外提供抵押、担保或转让房产等重大事务的处理，需要夫妻另一方的授权才能进行。在夫妻另一方没有到场且没有另一方的授权的情况下，对方当事人没有任何理由相信其个人的意思表示视为夫妻双方的意思表示，对方当事人也不构成善意第三人。最高人民法院引用《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十五条的规定，对调解书的内容不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的，不影响调解书的效力。我想知道最高人民法院是怎么知道刘营兰不享有权利和不承担义务的当事人，难道夫妻关系存续期间存续期间的债务不属于共同债务？除非有证据证明夫妻双方对夫妻关系存续期间明确约定为个人债务，可是最高人民法院并没有提交任何证据证明。问题又来了，既然调解书认定刘营兰不承担义务，那么为何江西高院（2014）赣执字第1号执行通知书上还会出现刘营兰的名字？仅仅是笔误吗？不是。如果是笔误，江西高院至今为何不出具书面裁定予以补正。 针对第三个问题，法院调解不仅要遵循自愿原则，还要遵循合法原则。是指人民法院和双方当事人的调解活动及其协议内容，必须符合法律的规定。法院调解不仅仅是法院运用审判权解决纠纷，它还是法院行使审判权和当事人行使处分权的结合。本案中，法官除了审查当事人是否自愿外，还要审查协议的内容是否合法。禁止性规范通常称为禁止性规定，是“命令当事人不得为一定行为之法律规定”，属于“禁止当事人采用特定模式的强行性规范”。因此，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条规定的内容来看属于典型的法律的禁止性规定。法院明知本案的利息已经超过了银行同类贷款利率的四倍，且明知超过四倍法律不予支持，在此种情况下出具调解书是违法的。该规定和2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的立法精神是一致的，即超过年利率24%的部分都不予支持。 以上分析系笔者对该民事裁定书的所做的简要分析，笔者不认为最高人民法院出具的这份裁定书是一份说理性很强的裁定书，更不认为这是一份好的裁定书。一份好的法律文书辨法析理的程度至少应达到“胜败皆服”，真正的实现个案公正和社会公正的统一，审判效果与经济社会效果的统一。 作者：刘帅军 二0一六年七月二十八日 （文/ 刘帅军）

某日凌晨，黄某正在家中睡觉，后发现小偷入室盗窃后，便起身追出门外。小偷发现失主追赶，便往马路上逃跑。由于当时正下着雨，地面湿滑，黄某追上了小偷并抓住了小偷的衣袖，小偷用力甩手挣脱后，由于身体失去平衡摔倒在地，致使颅脑损伤，经抢救无效死亡。 福建检察机关称，3月29日，侦察机关以涉嫌过失致人死亡罪将黄某提请检察机关审查批捕。4月5日，漳浦县检察院以事实不清、证据不足为由，不批准逮捕。检察机关认为，黄某应当预见到雨天路滑追赶小偷并拉扯可能造成摔倒受伤的结果，其行为应构成过失致人死亡罪。10月27日，侦查机关以涉嫌过失致人死亡罪将黄某(现取保候审中)移送福建省漳浦县检察院审查起诉，目前案件正在审查起诉中。 上述案例是近日朋友圈里流传的案子，只所以引人关注，就在于黄某追拿小偷的行为是不是应该受到起诉？ 当发现自家财物正受到侵害之虞时，正常的反应就是阻止侵害的发生，如果是遇到像黄某一样身强力壮的，追击擒拿也实属正常，日常生活中，这样事情也时常发生。作为从事“小偷”这种危险职业的人，应当能够预见到，在他们从事 “小偷”职业活动时，有被发现后追击、擒拿，甚至在被擒拿后，被义愤群众在合理范围内“教育”的可能性，这一切没有超出正常智识人的预见范围，在被擒拿过程中，小偷挣脱擒拿也属常见情形。尤其是小偷选择了雨天行窃，路面湿滑，在挣脱擒拿过程，易于摔倒也并非难以预见。 上述种种，是小偷行窃、亦包括黄某在内的社会一般人合理的预见范围。小偷本人尚且可以容忍被“教育”，让追击行窃小偷的黄某，预防小偷摔倒受伤，实属强人所难。小偷摔倒后致其死亡，已超出一般人合理的预见范围，小偷的死属于天灾人祸性质的“意外事件”，黄某追击、擒拿正在行窃的小偷属于正当防卫，黄某对小偷的死不负刑事责任（民事责任另论），同时根据报道描述小偷行为是入户行盗窃，有观点称小偷被发现遭追击未得手属于犯罪中止不能成立。 既然已经立案，无论小偷家属怎样闹腾，望福建省漳浦县检察院依据刑诉法第一百七十三条第一款的规定，以常情、常理为据作出不予起诉的决定。否则，以后每个人只能眼眼睁睁的看着自己的财物任他人偷抢而无计可施。 （文/ 孙科先）

现行司法实践中,非同一集体经济组织成员间农村房屋买卖合同效力,以认定无效为原则.无论该原则多么不经推敲，如果不是权威司法机关对此作明文变更，现今，对此问题如想改变尤如登天．是不是任何情况下，均无变通可能性呢？这问题近期一直萦绕我的脑海。 法律是生活的规则，事理与法理往往有很多相通之处，事物的发展是有阶段性的，处于不同阶段的事物，各有不同的发展规律，人们处置应对的方法、措施也应各有各的特点。同样处于不同诉讼程序中的非同一集体经济组织成员间农村房屋买卖合同也应有不同裁判规则。如果是基于买卖双方当事人针对合同效力提起的诉讼，此类案件按现行司法惯例裁判应没有大的问题，如果是案外人提起的异议之诉呢？ 有这样一个案件：2013年8月杨某在他乡的农村购买了张某房屋一处，并一直居住其中。张某因借他人巨款无法偿还，被起诉法院并作出判决。2014年5月，诉讼中法院对上述房屋采取保全措施，张某对法院隐瞒了房屋已卖的事实，法院亦未公示查封房屋强制措施。直至2016杨某得知提出异议。 对于杨某的异议，是不是也应该按司法惯例裁判，认定杨某异议不成立并予驳回？新近实施人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定司法解释，对此并未作出规定。 异议之诉有其自身特点的，比如，上述案件，如果适用通常裁判规则，认定杨某与张某的合同无效，并强制执行该房屋用于清偿他人债权，那杨某的利益如何保护？ 异议之诉，是以排除对标的物强制执行为目的，杨某对房屋的权利是不是足以排除法院的强制执行？对此，我的看法是，基于合同关系杨某合法占有涉案房屋，是一种有权占有，占有权是占有人对物的一种事实支配管领，根据物权法第二百四十一条的规定，该条规定没有像其他法律样强调合同关系的合法性，因此，无论是合法行为还是违法行为，均可基于管领物的事实而成立占有。占有具有权利推定的效力，表现为推定占有人合法拥有此权利，应得到保护。张某向杨某交付房屋的行为足以表彰其转移涉案房屋所有权的内心真实，虽然现行司法实践中对非同为集体内部成员间的集体土地上房屋买卖合同通常以认定无效为原则，即使如此，基于买卖合同无效，原告享有购房款的返还款、赔偿权，就算这种权利也一种债权，基于原告对涉案房屋的先行占有，原告的债权也是一种优于他人的权利。法律适用的最终目的，是为了化解已经存在纠纷或矛盾，而不是为了解决已知的纠纷，因法律的适用再次制造出新的矛盾。 对处于不同阶段的同一问题采取不同思路的裁判规则，上海市高级人民法院，沪高法民—[2004]4号，关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见中有体现（注）。 对该问题思考，本人有待深入。 注： 关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见 近年来，涉及农村宅基地的房屋买卖纠纷案件大量增多，由于此类案件政策性强、涉及面广，相关法律制度不尽完善，给法院审理带来很大难度。我们认为，农村宅基地房屋买卖应严格按照法律法规的规定进行。对于由此引发的纠纷，应当综合考虑出卖人出售房屋是否经过审批同意、合同是否履行完毕以及买受人的身份等因素，区分不同情况，妥善处理。具体如下： 第一，对于发生在本乡（镇）范围内农村集体经济组织成员之间的农村房屋买卖，该房屋买卖合同认定为有效。 第二，对于将繁芜出售给本乡（镇）以外的人员的，如果取得有关组织和部门批准的，可疑认定合同有效。 第三，对于将房屋出售给本乡（镇）以外的人员，未经有关组织和部门批准，如果合同合同尚未实际履行或者购房人尚未实际居住使用该房屋的，该合同应作无效处理。 第四，对于将房屋出售给本乡（镇）以外的人员，未经有关组织和部门批准，如果合同已实际履行完毕，且购房人已实际居住使用该房屋的，对合同效力暂不表态，实际处理中应本着尊重现状、维持稳定的原则，承认购房人对房屋的现状以及继续占有、居住和使用该房屋的权利。 （文/ 孙科先）

【案件介绍】：周某、张某两人是初中同学，平日不学无术、游手好闲、不思事事的过着日子，看到身边的人都住着高楼，出门开着小车，日子过得红火火的，心里总是痒痒的，希望有一天自己也能发一笔横财。一天，两人谋划着去发一笔横财，经过商讨，两人决定干一场大事。 2015年9月22日上午7点左右，两人来到某小学门口蹲候，当被害人肖某送完孩子上学后返回到自己的宝马车驾驶室时，周某持匕首与张某将肖某挟持到车上，在车上交换座位后，有周某开车。在途中，肖某身上的12000元现金及苹果6S手机被张某强行搜走后，并威胁肖某电话通知家人拿钱，肖某由于害怕只有按照他们的指示向父亲打电话编造交通事故急需借款5万元，并要求父亲安排人送到周某指定的地点，而后，周、张两人又劫持肖某同去指定地点接款。成功取得钱后，周某、张某将肖某放行后进行分赃。 肖某获得自由后立即报警，警方经过慎密侦查，第三天将周、张某两人抓获归案。试问：周某、张某的犯罪行为是抢劫？还是绑架？ 【案件定性】：本案后来在审查起诉阶段，出现二种分歧意见： 第一种意见认为周、张二人以暴力手段、挟持控制人质，在被害人现金不足以满足他们欲望的情况下将其绑架，又逼从其亲属处索得现金5万元，并将被害人的手机当场劫取。既有绑架行为又有抢劫行为，主行为吸收轻行为。故两人的行为符合绑架罪的犯罪特征，应以绑架罪对二被告人定罪量刑。 第二种意见认为本案绑案的情形不符合绑架罪的犯罪特征，综合全案考虑应以抢劫罪定罪处罚。理由为：周、张二人虽有暴力行为，但这种暴力行为仅是针对被害人肖某本人。周、张二人并没有给被害人亲属直接打电话告诉被害人被绑架实情并索要赎金，而是让被害人编造以肇事为由让其亲属送款，故应以抢劫罪定罪处刑。 【笔者观点】：笔者同意第二种观点。 抢劫罪是《刑法》第二百六十三条规定“以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行当场劫取他人财物的行为；”绑架罪是《刑法》第二百三十九条规定“以勒索财物为目的绑架他人或者绑架他人作为人质的行为。”两罪在构成要件方面极为相似，二者侵犯的客体都既包括他人的人身权利又包括他人的财产权利，在犯罪手段上都有表现为暴力型的，而且两罪犯罪目的都是通过侵犯他人的人身权利的手段来实现非法占有他人财物的最终目的。实践中，二罪容易发生混淆。湖南楚章律师师事务所许小军解析说，抢劫罪与绑架罪也有着本质的区别，首先，两罪劫持财物的空间转换不同。绑架罪一般表现为行为人以杀害、伤害等方式向被绑架人的亲属或者其他人或单位发出威胁、索取赎金或者提出其他非法要求，劫取财物一般具有“当场性”。而抢劫罪劫取财物一般应在同一时间、地点进行，具有“当场性”。其次，就是犯罪对象的不同。绑架罪既侵害了被绑架人的人身（包括人身自由、健康乃生命权）权利，也侵犯了被勒索人（第三人）的财产权益，被绑架人和交付财物的人不是同一个人。如果被强制的人与交付财物的人是同一个人，不是从第三人手中取得财物的，则不构成绑架罪。 综上所述，本案件中，周某、张某将肖某控制后虽然使用暴力、胁迫的手段威逼肖某勒索财物的行为，但这些行为只是针对肖某一个人实施的，并没有直接给肖某的父亲打电话告诉其肖某被绑架的实情，也没有以此为要挟肖某父亲交付款项，而是胁迫肖某本人编造谎言，将钱财送入指定地点，当场劫取，故不符合绑架罪的构成要件。 （文/ 许小军）

【基本案情】：谢某，今年15岁，是当地有名的“头长人”，身高1.75米。一天谢某在当地圩集上盗窃隔壁村王某的一辆“大阳”轻便摩托车，2分钟后，王某发现自己的摩托车被盗，即向马路300米开外的警务室进行求助，值班人员李某、伍某得知后分别向集市东西两头的马路上进行追赶。由于农村圩集上人口密集，马路两边都摆有摊点，谢某骑车一时无法脱离。很快，在圩集的东头，王某一眼就认出了自己的摩托车，一箭马步上去，王某紧紧抱住了谢某，并向警务室李某及周围群众求救，慌乱的谢某看自己被抱住，迅速从腰间拔出一把三角刀，将王某的右手臂划伤（后经鉴定伤势为轻伤）。此时，警务室李某、伍某也相继赶到并在周围群众的帮助下，将谢某带至派出所。 本案中，谢某被抓后，是否构成转化型抢劫罪或者需要承担刑事责任？ 【法律分析】根据《刑法》第十七条第二款规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。湖南楚章律师事务所许小军认为，本案中，谢某实施的是盗窃行为，然而案发时年龄仅为15周岁，依法不应承担刑事责任。另外根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》第十条的规定，虽然谢某实施盗窃行为后，为抗拒抓捕，当场使用了暴力，也不能转化为抢劫罪；同时，谢某当场适用暴力，故意伤害王某只是轻伤尚未达到重伤或者死亡的结果，依法也不应对故意伤害的行为承担刑事责任。 【法条链接】： 《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》第十条： 已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。 已满十六周岁不满十八周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法第二百六十九条的规定定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。 （文/ 许小军）

对于公正的追求，是人类社会发展的不竭动力，每个阶层的人对公正的理解也各有各的不同。符合社会群体最基本价值观的案件结果，一般来讲应当是公正的判决，公正的实现需要由正确的路径，否则，貌似公正也并非真正的公正。让我有这翻感慨，缘于近日代理的一案件。 陈某为他人借款提供保证担保，一审判决陈某对该借款承担保证责任，陈某为此提起上诉，上诉理由中，除了对一审送达程序提出异议外，并认为，临沂某银行没有在保证责任期间向其主张权利，因此，其不应再对该借款承担保责任。二审期间，被上诉人为证明曾在保证责任期间向陈某主张权利，提交了包括扣划陈某工资会计凭证在内的三份证据⑴。庭审后，该案的主审法官提到，从扣划工资会计凭证中可以得出银行按原借款数额起诉，不正确，二审判决将对借款数额作相应扣减。 应该讲，主审法官的观点符合大多数人的认识，如果该案二审按此观点判决，也不会有人说这是错误的判决，因为事实就是如此，并且这样的判决符合大多数人的公正观，双方当事人也不会因此启动新的诉讼程序。 而我恰恰认为主审法官的观点难以成立，甚至说如果真如此判决还是一份错误的判决，尽管不是普通意义上的错误判决。 法院、法官因纠纷解决的社会功能定位，介入社会管理，往往是被动的，这也就由了我们常说的“不告不理”原则，意思是，无论有多少矛盾，矛盾有多大，如果当事人不是通过诉的方式提交法院，法院不会主动介入双方的矛盾中，或对双方当事人没有声请的事项，主动审理。“不告不理”原则明确了法院的对案件审理的范围，法院审理范围应当依据当事人的诉讼请求确定，除此之外，法院不应主动审理。除了该原则，“不经意打击”也有与此原则相契合之处，“不经意打击”意思是说，在没有得到当事人的充分争辩，法院不能从当事人没有形成争辩之外的角度进行裁判，通俗讲，就是法院不能搞出其不意、出奇兵。该法理在最高法最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条中得到充分的体现。 陈某上诉案，我认为，陈某对银行所扣的工资没有在上诉中提出扣减本金的诉请，二审法院不应主动审理，除非双方调解，如果想纠正该判决，只有通过审判监督程序解决，虽然这样不经济。 在与法官的沟通中，我将我的观点以及法律规定说与他听，法官回答说“最高法的规定我都能背诵下了，我能不知道吗？法院是不是还要讲事实求是……”，听此，我哑然了 律师之所以能与法官沟通，因为彼此都念的是一个经，可能每个人对法律的理解有差异，但最基本的原则不能背离，如果不是有意为之，具有共同背景的人沟通应该没有太大的阻碍。法律就是规则，依法治国，就是依规则治国，规则最大的优势就是明确性，可预测性，行为人在进行社会活动时，参照规则可以预测行为的法律后果，法官也应依规则裁判，擅自改变规则，无论动机为何，裁判多么公正，也难能说是正确，尽管这不是一般意义的错误，因为这样的裁判有违人们的预期。 认真的律师很辛苦，较真的律师不容易。 注： ⑴ 陈某系临沂某银行的职工，扣划陈某工资会计凭证是否能有证明银行在保证责任期间向陈某主张承担保证责任的作用，不是本文讨论的范围。 ⑵ 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条 第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。 当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外 （文/ 孙科先）

随着我国改革开放的深入，对外经济的日益发展，越来越多的外籍人士来到中国工作、生活。但对于用人单位来说，殊不知聘用外籍员工存在着很多风险，不仅是与外籍劳动者之间的纠纷，还存在受到行政处罚的风险。 【现实案例】 湖南衡阳市某酒楼为了招揽顾客，在酒楼大厅聘用了二名印度籍人士现场制作“印度风味甩饼”。的确，风味甩饼为该酒楼带来了爆满的宾客。当老板还沉浸在生意蒸蒸日上的喜悦气氛中，却没有想到麻烦也随之而来，因为酒楼非法用工，被相关部门的查处。那么，酒楼将承担什么责任呢？ 【律师分析】 根据相关法律规定，该酒楼在未申请办理就业许可证的情况下擅自雇用外国人，已经构成非法用工。因此，需立即终止雇佣行为，并处以5000以上，50000元以下的罚款，同时还需要承担遣送这两名印度籍人士回国的费用。湖南楚章律师事务所许小军律师解析说，该酒楼本身为了招揽生意，雇用非法居留的外籍员工，不仅要受到行政机关的罚款，还需要承担其他费用，最终得不偿失。 许小军律师还说，聘用外籍人员，需要遵守《外国人在中国就业管理规定》的相关规定，外国人在中国就业须具备下列条件：（一），年满18周岁，身体健康；（二），具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历；（三），无犯罪记录；（四），有确定的聘用单位；（五），持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件）。符合上述条件，用人单位聘用外籍人员，还需办理就业证及居留许可证。 那么如何完善办理好这些手续呢？ 1、申领就业许可证书。由用人单位提出申请，经办证行业主管部门审批后，到劳动部门办理手续，由劳动部门向用人单位签发许可证书； 2、办理职业签证。用人单位通过有权发通知签证函的单位，向拟聘用的外国人发出通知函并附许可证书。外国人凭此到我国驻外使、领馆办理职业签证； 3、领取就业证和居留证。外国人持职业签证入境后，用人单位应凭就业许可证书、劳动合同及有效护照到劳动行政部门为外国人办理就业证，然后到公安部门办理居留证。 当然，符合下列条件之一的外国人，可免办就业许可证和就业证： （1）由我国政府直接出资聘请的外籍转业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有我国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人。 （2）持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员。 （3）经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。另外，中央级用人单位、无行业主管部门的用人单位聘用外国人，可直接到劳动行政部门发证机关提出申请和办理就业许可证。外商投资企业聘雇外国人，无需行业部门主管批准，可凭合同、章程、批准证书、营业执照和《外国人在中国就业管理规定》第11条所规定的文件直接到劳动行政部门发证机关申领许可证。 综上所述，该酒楼在没有办理手续的时候用工是非法的，理应受到法律的严厉制裁。酒楼必须先按照我国法律规定办理外国人就业许可之后再让外国人提供劳务等服务，这样既可以保障企业的用工安全和外国人的劳动权益，也可以通过有关机关的审查，提前化解和避免后续可能存在的法律风险。 （文/ 许小军）

现实生活中，有很多的企业主为了漠视责任，有意无意的利用一些手段忽悠劳动者。此类事件虽然是屡为鲜见，但作为法律人的笔者，还是有责任和义务把这案件剖析出来，希望能让更多的辛勤劳动者懂得如何维护自己的合法权益。让法治真正的步入到每个人心里，为实现社会公平正义而奉献一点力量。 【事件】： 近日，省内纸媒体有一位记者向笔者咨询说：他们报社接到一起投诉材料，一王姓女子称她在衡阳市某企业担任会计工作已经有六年之久了，企业一直也没有为其办理社保及缴纳工伤保险等，便向企业老总提出质询，企业老总当场答复说，企为为所有员工都统一办理人身意外保险，已经替代了工伤保险，所以企业无须再为其缴纳工伤保险了。如是，她向媒体求助，请问企业的做法合乎法律规定吗？ 【说法】： 企业的做法肯定是不合法的。湖南楚章律师事务所许小军律师解析说，人身意外保险不能替代工伤保险，工伤保险是一种政府行为，是国家为了保障职工合法权益而实行的强制性保险，符合法律规定的用人单位必须为其职工参加工伤保险，并缴纳保险费。根据《工伤保险条例》第二条之规定，“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”由此可见，任何的用人单位，无论出于什么目的及理由，均不得免除为员工办理工伤保险的责任。 所谓意外伤害险，是指以被保险人的身体作为保险标的，以被保险人因遭受意外伤害而造成的死亡、残疾、医疗费用支出，或暂时丧失劳动能力为给付保险金条件的险种。许小军还说，人身意外伤害险是一种商业行为，是非强制性保险，具有自愿性，同时购买意外保险并非单位的法定义务，可买也可不买，劳动者为用人单位付出了劳动，单位为其购买意外伤害保险，这只能算是单位给予职工的福利。目前，在我国现行法律规定下，企业无论是否参加了商业保险中的人身意外伤害险，都必须按照国家规定，参加工伤保险。人身意外伤害险不能代替工伤保险。企业在参加工伤保险的同时，可以根据本单位的实际情况，为职工办理人身意外伤害险。” 综上所述，本案中王姓女子所在企业为其投保意外伤害险的行为不能替代工伤保险功能，仅仅只能是算是企业给予的福利。 （文/ 许小军）

中国保健协会的数据显示，目前我国保健品的年销售额约2000亿元，其中老年人消费占了50%以上。但相关报告同时显示，不少保健品公司打亲情牌，用虚假、夸大的营销方式忽悠老人购买产品，而当老人发现问题时，又陷入维权困境。一对大学退休教师夫妇，“8年里，花在买保健品上的钱至少有50万，甚至偷偷跟老同事借钱买”。高达76.03%的消费者最期盼“加强政府监管执法，严厉打击虚假宣传”。此前，每克售价高达千元的“极草”，因虚假宣传被国家相关部门从保健品中“除名”（2016年06月22日中国新闻网、05月11日新快报） 保健品市场乱象丛生由来已久，早成了“沉疴”、“顽症”。一是其广告宣传任意夸大功效，故意混淆保健品与药品的性质，严重误导消费者。食药监部门专家称，目前我国认可的保健品27种保健功能中，并没有防癌抗癌这一功能。可一些保健品却自称具有抗癌神效，几乎“包医百病”。大量没有取得保健品“小蓝帽”的假冒伪劣产品郝然出现在网上。均违背了《消费者权益保护法》和《广告法》，涉嫌广告欺诈。 二是任意添加药品。一些表面上效果明显的保健食品，实际上是非法添加了一些对人体有害的违禁成分，特别是减肥类保健食品。既违反了《保健食品注册管理办法(试行)》中“保健食品，是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品”以及“不以治疗疾病为目的”的规定。同时也违反了《食品安全法》第五十条“生产经营的食品中不得添加药品”之规定。 三是产品质量低劣甚至制假售假，严重侵害消费者的生命健康权益。重庆曾查处一款假保健品“延臻青胎盘素”。宣称可以让人青春永驻、返老还童、提高免疫力、恢复生理功能等，是世界上唯一一种能逆转衰老的物质，产品热销国内外。后经审查并无国家批准文号，其中“延臻青驻颜健体胶囊”所标注的保健食品批准文号则查无记录，涉嫌造假。（2015年10月08日工人日报）近几年来，在重庆一中院审理的涉及生产、销售有毒、有害食品案件中，其中保健食品案占到九成。 四是营销手段涉嫌引诱和欺诈，为消费者盲目信从布设陷阱。听课有奖、免费旅游、回收药品、免费体检、家访送礼等，都是保健品公司和老年消费者建立联系的常用路数。先以关心换取对方信任，再通过体检“有问题”忽悠老年人，然后夸大宣传、刻意推销，最后完成产品销售。许多高价保健品“暴利不是靠技术和质量，而是靠营销。”“不靠质量靠忽悠”，为此，不惜投入巨资，狂轰乱炸打广告。 保健品市场乱象丛生，既败坏了公序良俗，使社会诚信屡受创伤，同时侵害了消费者的正当权益。养生保健市场当前需求旺盛，许多消费者缺乏理性、科学的消费观念，盲目跟风，甚至“只买贵的，不买对的”，让不法分子钻了空子。但根本原因仍在于当下执法存在部门割据和地方割据，不作为及至地方保护。重庆地方法院所总结出的违法保健品的几个特征中，其中监管机制薄弱是最大问题。 显然，要净化保健品市场，必须重拳出击，尤待标本兼治。比如，尽早出台保健品质量标准体系；建立专家评估机制；搭建质量和销售信息公开平台，让产品相关信息有据可查；实行保健食品经营许可管理，严格市场准入；对经营违法行为保持高压打击态势，进一步完善食品药品监管、公安、工商、卫计委等联合执法机制，形成长效监管机制，方能确保保健食品市场的规范有序，健康发展。 （文/ 刘效仁）

5月24日，安徽省副省长杨振超涉嫌严重违纪，接受组织调查。据多位淮南知情人士透露，2014年11月曹勇遭查处后，其亲属甚至常住北京，长期向有关部门举报杨振超的违纪问题。杨振超的落马,与群众举报不无关系。 记者梳理发现，近年来，举报挖贪占了很大比例，截至今年上半年，26名落马的省部级官员中，至少有12人都曾被举报。同时，最高检首次明确举报人享有申请回避、查询结果、申诉复议、请求保护、获得奖励等权利。其中，案件奖金也提高到25万元。这无疑是给举报人吃了一颗“定心丸”，让群众在打虎拍蝇中敢于“发声”。(2016-07-06法制晚报) 老实说，对那些嫉恶如仇，义无反顾，“舍得一身剐，敢把贪官拉下马”的举报者，我始终心情敬意，“虽不能至，心向往之。”当他们决定实名举报顶头上司、合伙人乃至自己的亲属时，一定下了莫大决心，甚至抱定了“鱼死网破”的果决心志。不得不对打击报复提高戒备，因为明枪易躲，暗箭难防。而且，若所举报的对象是一个群体，更可能陷入孤军作战的困境，既缺乏联手的对象，又缺乏制度性后援。 事实上，我国关于举报人的权利保障一直缺在缺失和疲弱。长期以来，曾把举报和作证作为一种光荣的义务。做一个好人，就必须嫉恶如仇，就应该本着对党对人民甚至对被举报人负责的态度，而不要怕穿小鞋，打击报复，甚至不怕坐牢。而没有设置与之对等的权利，即使也有一些权利亦被虚置，常常导致孤立无援。 法律虽规定，公、检、法机关“应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”却由于责任不明，谁都应该保护，实际上可能谁也没有保护，成了一句空洞的口号。至于证人申请庇护以及经济补偿、豁免权、特免权等许多权利问题，一直缺乏可操作的法律规定。 由于缺乏法律保障，致使打击报复举报人和证人的事件频发高发。为此，郭光允曾入狱3年，周伟换来两年劳教，孟克非被判刑四年。湖南新邵县杨斐因多次受到恐怕，不得不天天穿着防弹衣生活。虽然，他们最终赢得了胜利和公众尊重，但委实付出了惨痛的代价，以至于有的人再也不愿做举报者了。 国外的证人（举报人）保护制度其实已非常成熟，加拿大有《证人保护项目法》，联合国有一个“模范证人保护法案”，就是一种示范性的国际证人保护公约。美国、澳大利亚还有专门的证人保护机构。比如，证人、举报人可获得24小时的贴身保护，可以隐姓埋名过着无忧无虑的生活。除保护证人的生命安全以外，还将其财产和名誉及其近亲属一并列入保护范围。等等。 正因为确立证人的法律地位，构建举报人、证人保护制度，已成为法治社会反腐惩恶的必然选择，近年来我国在这方面也做了大量工作。一方面拓宽了举报渠道，人民群众可以采用书面、口头、电话、电子邮件、信函、走访等方式进行举报。同时，最高检新修《举报工作规定》，首次明确举报人享有的具体权利，包括请求保护、获得奖励及法律法规规定的其他权利。无疑为举报人提供了一道安全保护网，同时亦为反贪建立了天罗地网。 最高人民检察院日前公布，2013至2015年，全国各级检察院举报中心共受理举报线索107.4万件，比上一个3年增长95.9%。群众举报已成为检察机关查办职务犯罪案件的主要来源。笔者以为，日臻完善的权利保障，或让群众举报成为贪官的最大克星。当然举报人权利保障尚待专门立法，做出缜密的制度性安排。 （文/ 刘效仁）