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53,"2018-05-01 21:27:41",99%裁判文书“法官说了算”值得点赞,刘效仁,437,"广东省人大内务司法委员会副主任委员卢炳辉日前作了关于全省法院、检察院完善司法责任制改革情况的专题调研报告。广东省司法权运行机制较顺畅，首批试点法院已实现99%的裁判文书由独任法官或审判长直接签发。据介绍，省法院出台了健全审判权运行机制、完善司法责任制试点方案及其15项配套制度。明确独任法官、合议庭、审判委员会的审判权力，减少院庭领导的审批把关环节，“让审理者裁判，由裁判者负责”。（2016-05-25南方都市报） 司法权说到底就是判断权，要求法官亲自审查证据，直接听取当事人意见，然后作出判断，具有“亲历性”特征。正因此，还权于法官，“让审理者裁判、由裁判者负责”,更符合司法规律，更利于实现司法公正。而要对司判负上历史性责任，自然会迫使法官们忠诚于法律信仰，熟谙法律条文，对案件事实具有去伪存真沙里淘金的功夫，通过独立的分析思辩，去恪守司法公正的尊严。也唯有如此，才会不断积累司法智慧，担当起公正司法的责任。 但长期以来咱们实行的是司法审批制。国务院法制办副主任袁曙宏曾经坦言，过去法院判案，法官审案判不了，小的案子庭长批，大的由院长批，再大的审判委员会讨论，那还是院长的意见占主导，再大的案子有的领导一个批示就定了。这样实际上是没有人负责的，主审法官也不负责，领导也不负责，有的领导批案子文字都不留，就是口头一个招呼，最后这个案件到底谁的意见判的，都不知道。（2014年11月28日法制日报）不仅易于造成院长、庭长权力过于集中，“一言堂”，如果操守有问题，徇私枉法，极容易出现错案。但由于领导审批，包括集体讨论，即使出现错案，到头来却无法追究责任。 当然，案件审批制的根本在于权大于法，难免为各路权力干预司法提供了空间。目前为止广为人知的是原重庆市委书记薄熙来，干预公安机关查办其妻谷开来杀人案，后来被法院认定滥用职权罪名成立。另一起轰动全国的是2010年，在一起矿权纠纷官司中，陕西省政府办公厅向最高法院发函施压；省国土厅甚至召开协调会，以会议决定的形式否定了法院的生效判决。 为此，十八届四中全会决定中明确规定，建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。提出任何党政机关和领导干部都不得让司法机关做违反法定职责、有碍司法公正的事情。对干预司法机关办案的，给予党纪政纪处分；造成冤假错案或者其他严重后果的，依法追究刑事责任。可以说为“法院独立行使审判权，不受行政机关干涉“，减少权力干预扫除了外部的障碍。让“法官说了算”，无疑则从司法内部为独立公正司法提供了程序性保障。 为让“法官说了算”，说的权威说的公正，广东建立了相关保障制度，非因法定事由、非经法定程序，不得解除或变相解除法官职务；完善了法官人身安全保障机制和名誉保护制度，率先将其纳入工伤保险制度范围；健全和落实办案质量终身负责制，以加强监督制约和惩戒。同时建立权力清单，即富有审案经案的院长和庭长对案件审理具有建议权，而非决定权，以便让主审法官对于疑难复杂案件有更全面的判断。 尽管，建立“法官说了算”的制度性保障任重道远，但毕竟有了良好的开端，值得点赞，更值得期待。 （文/ 刘效仁）","2016/6/3 8:28:18"
54,"2018-05-01 21:27:45",广东拟立法烟盒警示图占30%以上值得期待,刘效仁,498,"5月31日，第29个“世界无烟日”，主题是“拒绝烟草的危害”。 据广东省居民烟草流行调查和全省无烟单位暗访情况显示，广东15岁及以上人群吸烟率达到27.02%，其中男性为50.84%，女性为3.33%，总吸烟率和男性吸烟率低于全国平均水平，但女性吸烟率却高于全国平均水平。在过去30天内，看到卷烟包装上的健康警示的吸烟者中，66.89%并不考虑戒烟。 《广东省公共场所和工作场所控制吸烟条例（送审稿）》日前已经省卫计委主任办公会上原则通过，正报送省政府法制办。《条例》规定，在广东出售的品牌香烟盒上的警示图片应覆盖香烟盒30%以上面积。据称，这是提高公众对烟草危害的认识和减少烟草使用的最有效政策。（2016年05月31日新快报） 所幸的是长期的禁烟宣传，公众对于吸烟有害的知晓率逐年走高。吸烟会引起肺癌、心肌梗塞、中风和阴茎勃起障碍，在广东知晓率分别为73.54%，38.99%，29.25%和22.84%。对吸入二手烟会导致儿童肺部疾病、成人肺癌和成人心脏疾病的知晓率分别为59.33%、59.19%和38.58%。吸入二手烟会导致以上三种疾病的知晓率为31.75%。然而，中国的控烟行动却未尽如人意，形势未可乐观。 虽说广东的总吸烟率和男性吸烟率低于全国平均水平，但日平均吸烟量高于2015年全国水平的15.2支。就全国而言，青少年吸烟人数呈上升趋势。据估计，每年有超出100万中国人死于烟草使用。如果目前的吸烟率不降低，到2050年死于烟草使用的人数将上升至每年300万。在吸毒有害健康的宣传警示方面，与国际社会相比差距较大，比如，为降低公众吸烟及购买烟草的欲望，一些国家甚至立法规定在烟盒上印制烂肺、烂口、骷髅等“重口味”警示图标。目前超过60个国家和地区的图片警示面积大于50%。 其实，使用覆盖烟盒面积50％或以上的警示标识，亦是《世界卫生组织烟草控制框架公约》的明文要求。之所以如此，就是要用“吓死人”的无情事实，给人以视觉的冲击力。每天面对烂嘴坏牙、烂肺等“触目惊心”的图片警示，一看就感到可怕和丑陋，想熟视无睹都难。从而“望而却步”，远离烟草，远离伤害。有关专家就认为，卷烟包装上的警告是健康信息最有效的资源之一，吸烟者的阅读、思考和行动，在很大程度上与警告的尺寸、位置、设计相关。然而，长期以来国内烟盒上仅仅有“吸烟有害健康”很不起眼的警示语,明显违背了作为签约国应尽的国际义务。面对专家们使用警示图片应覆盖香烟盒30%以上面积的建议，前不久国家烟草专卖局副局长段铁力却公开表示，不符合中国文化传统，且目前没有增加图片的打算。（2016年03月16日信息时报） 在他们眼里文化传统远远比国民的身心健康更重要，更可悲的是，所谓文化传统早就被经济利益所绑架异化了。出于利益的考量，不独烟草企业成了推进警示语的滞阻力量。集专卖与监管于一身的烟草局同样与公共卫生政策之间存在难以和解的冲突。 既然“图片警告比仅有文字警告更能有效地传播烟草的危害。”既然控烟警示事涉国民的健康福祉，就不应该为局部利益所缚。况且“其实很多人是支持这一项立法的”。此番广东以领先之勇拟立法将香烟盒上的警示图片应覆盖香烟盒30%以上面积，有望取得成功。值得期待的是倘若有幸，则有望打破警示宣传长期铁板一块消格无为的格局，自然也有望推动全国的立法进程。 老实说，这也是中国政府履行国际公约的职责所系，不能再消极无为，漠然置之了。 （文/ 刘效仁）","2016/6/3 8:26:50"
55,"2018-05-01 21:27:48",“导师+商人”就是最危险的恶魔“实验”,刘效仁,322,"华东理工大学研二学生李鹏，5天前，在上海焦耳蜡业有限公司的爆炸事故中不幸遇难，此次事故共造成3人死亡。记者调查发现，其导师张建雨持有事发工厂的股份。李鹏的家人及同学质疑，张建雨涉嫌安排李鹏进行中试放大实验，这或是导致事发的原因。中试放大实验是实验室成果走向工业化生产的一个必须步骤，但其危险程度远高于在实验室中操作的实验，一般而言，如果没有老师指导，研究生不能独立承担此项实验。28日下午，华东理工官方称，张建雨已被刑拘。笔者以为，导师+商人恰恰就是最危险的“实验”。（2016年05月29日新京报） 李鹏，这位身高将近一米八的男孩，用生命进行了一次危险“实验”。没想到，被夺去了性命。有同学转述工人的说法，现场有3个装有化学试剂的桶，桶重20公斤，每人负责一个。在下面加热，搅拌的过程中爆炸发生。据称实验室都是几克级的实验，如果20公斤说属实的话，那就放大了成百上千倍，危险系数也就相应地增加。 传道授业，释疑解惑，始终是种尊贵的职业。可要履行好教书育人神圣责任，显然需要心无旁骛，专心致志。老实说，导师们当下的收入尽管不能与富豪们比，但只要耕耘好三尺讲坛，就足以体体面面，赢得公众尊重。然而一些人却耐不住教苑的寂寞，为快快发财蝇营狗苟。导师成了商人、老板几成了公开的秘密，研究生则沦为连打工者待遇都不如的打工仔，比如张建雨每月只给300元。 2007年，学校就有明确规定，教师不允许在校外企业进行实质性兼职，个人也不能作为法人开办公司。可张建雨在上海至少参股两家企业，同时还参与了浙江一家企业的运营。工商资料显示，2015年6月30日之前，张建雨仍是这家公司的法人，此后变更为张建雨的哥哥张建军。校方所谓“张建雨做这种事情，是瞒着学校和学院的”。私以为有推诿责任的嫌疑。因为张的行为显非偷偷摸摸，之前张曾多次安排学生在这些工厂进行商业研究或实习。 可悲的是一旦被贪欲牵着鼻子走，这些导师无异于走上不归路。一朝热衷于投机钻营，痴迷于创收经营，自然就很难坚持教书育人的职份，甚至为了大发横财而不惜铤而走险，让学子充当自己的替罪羊。在他们眼里，学生不仅可成为取代廉价劳动力的技术工人，以至成了利益博弈棋局上随意拨动乃至牺牲的一枚棋子。什么权利、什么健康、生命，均可成为替导师冲锋陷阵竞换利益的牺牲品。 如，李鹏在学校实验室验证了自己的发现，已经够得上核心期刊的发表标准，却受到导师阻拦。有同学分析或许担心成果公布后，他的企业也就丧失了先发优势。至于中试放大实验的风险，张建雨应该是知道的。然而，发现事发工厂和一般作坊相差无几，设施非常简陋，而且没有看见有安全保护装置。有个工人中途嫌气味太大，出门透口气而躲过一劫。躲过一劫的还有张建雨。张为何离开了现场，单单将学子置于危险境地，“尝试”死亡？尽管李鹏之死，尚待专家及警方权威的调查结论，但无论如何张都脱不了干系，当为此付出应有的代价。 我唯有追问的是，究竟有多少导师已脱变成了导师+商人，堕落成了唯利是图的市侩？在进行着最危险的“实验”？有多少学子成了一枚枚棋子，在作着怎样的付出和牺牲？教育一旦被铜臭被绑上了黄金，还能飞多高飞多远？但愿李鹏之死，能归结“导师+商人”的邪恶模式，让上帝的归于上帝，让魔鬼的归于魔鬼！ （文/ 刘效仁）","2016/6/3 8:25:27"
56,"2018-05-01 21:27:51",莫让网络众筹监管呈空白地带,刘效仁,493,"一年时间，一家网络众筹公司发起了2.3万多例医疗个人求助项目，筹款总额超过1.8亿元，379万多人次参与捐款。从5月20日起，网友“午后狂睡_Silent”在微博上连续发表《轻松筹？另类发家致富手段》系列文章，质疑在轻松筹网络平台上筹钱的病人往往夸大治疗费用，筹款的目标金额可以随意更改，病人在拿到善款后用途不明，部分病人实际是在利用人们的同情心“卖惨骗捐”。 是救命平台还是骗捐温床？颇值得追问。（2016-05-30中青报） 2014年年底由北京轻松筹网络科技有限公司推出的网络众筹平台,用公司副总裁于亮的话说，所有医疗救助项目的发起人均为个人，其目的是为了给自己或直系亲属治病，且信息只能在朋友圈内传播，属于个人求助行为，在目前医疗保障还不够健全的情况下，应该说发挥了一定的救急救难作用。事实上，截至今年2月，23464例大病求助项目筹款额达1.8亿多元，或有数以万计的患者得到了救助，轻松筹可谓功不可没。 当然，轻松筹平台从开始做医疗个人救助，就受到过公众质疑，其是否具有公开募捐资质、对于求助者的信息审核、所筹善款如何管理、求助者善款使用的后续监管等问题备受关注。比如，救助者的信息真实性审核无疑是一个难题。既是个人救助，其真实性显然是第一位的。唯有真实，才能取信于人。也唯有真实，才能确保民间慈善资源的有效利用，不至于使善款白白的浪费和流失。 从于亮的介绍看，轻松筹在审核上投入了很大人力，包括30名后台审核人员和70名电话客服人员，“一一人工审核。”加之规定审核流程，力求确保病人身份、病情信息真实。如均需身份证原件、公立医院两年以内的病历和诊断证明、确认接收善款的银行卡等，无疑尽到了审核义务。但发起人在接受善款后，究竟把善款用到了何种用途、是否有医保报销，目前的监管上都是空白。 比如“午后狂睡_Silent”在微博中提到，一尿毒症女士轻松筹上筹款60万后，因女士家人不愿捐肾，丈夫提出离婚，之后善款去向不明，女士的病没有得到治疗。虽经女方举报，提款申请最终没有通过，目前资金还在锁定中。但事实上已影响到善款的使用。对于其他剩余善款的用途问题，于亮也表示，平台对这一块确实无法控制，只能从道德上对当事人进行劝说。“但这些只能提倡，并不能强制”。至于当事人医保报销情况之后续监管，轻松筹同样鞭长莫及。 问题更在于，《慈善法》规定的慈善募捐是以慈善组织为主体，为了慈善目的开展的募集财产活动，轻松筹的捐助行为当属民法意义上的赠予行为，并不在《慈善法》约束之下。对其善款被挪作他用等违约行为，就只能靠道德来约束。可悲的是在金钱面前，道德约束往往苍白无力。显然，要保护捐赠人的权利，维护民间慈善的热忱，必须有他须，必须将权利与义务置之法律边界之内。 比如，诚实信用是民法的基本原则，若善款没有用于救急救难，被截留挪用，则违反诚实信用原则，捐赠人可举报地方警方，依据《治安管理处罚法》和《刑法》追究行政和刑事责任，也可通过运用司法手段讨回公道。我以为轻松筹有必要与官方慈善组织合作，以及将捐赠情况及时通报地方民政及医保管理机构，求得对方帮助，以便做好善款使用的后期监管工作。当然，职能方面更当主动介入，莫让网络筹款监管呈灰色或空白地带。 （文/ 刘效仁）","2016/6/3 8:24:31"
57,"2018-05-01 21:27:56","签订了《医疗纠纷调解协议书》 患者还能反悔吗？",许小军,864,"【笔者按】： 笔者在5月初，写了一篇《签订了手术告知书 医院并非就能免责》的文章，得到了各大媒体以及一些法院、检察院官方公众号的推荐转载，使其得到了网民积极关注，这也是本人很欣慰的事情。作为一个法律人，我真切地希望能用自己的专业所学为社会、为百姓普及一些民生、民意的法律知识，能够让更多的老百姓遇事不慌不乱、不去武力甚至暴力解决问题，懂得如何维护自己的合法权益。同时希望所有人共同努力让法治真正的融入社会，让法治思维贯穿每个公民的心里。 【来信咨询】： 近日，笔者收到一封电子邮件，咨询者来自于广东佛山，是因为看到我书写的关于医疗纠纷方面的文章，特向我进行法律咨询称：许律师：我是一名在佛山务工人员肖某，今年1月份的一天中午，我的右眼睛突然感觉看东西模糊不清并出现重影，于是立即到某医院进行检查治疗，某医院告诉我是白内障，需要立即手术。经得我的同意后，第2天某医院给我进行了人工晶体植入手术。一周后，我按照医生的嘱咐来到医院摘除纱布复查视力，发现视力不但未恢复，反而感到眼睛见光就剧烈疼痛。我意识到肯定是手术不成功，就询问了主治医生，医生承认是晶体没有放准位置，并介绍我去上一级医院医治。陪伴工友提出经济困难，要求医院因为手术过错承担我的所有治疗费用，该医院同意给予资助我8000元，但必须要求我与其签订调解协议书才行，否则不予支付任何费用。迫于无奈，第二天我和工友继续纠缠某医院，该医院邀请了当地一些职能部门，有公安的、卫生的等等，经过交涉，我与某医院签订了《医疗纠纷调解协议书》，医院一次性赔偿我12000元并退回手术费，双方互不追究。 今年的2月，我到上一级医院住院治疗，共花费各项费用3.8万余元，请问您我是否还可以要求某医院弥补我的治疗费用？在线候等您的回复，将不甚感激！ 【法律分析】：当收到这样的求助信后，湖南楚章律师事务所许小军把信件重复地看了三遍，为了更多的扑捉到一些事实真相，经过熟虑之后认为：某医院利用了肖某急需用钱再次手术治疗眼睛的真实需求，使肖某与其签订调解协议，而协议的赔偿数额与实际发生费用相差巨大，然而，肖某为了不耽搁病情，不得不签订调解协议。很明显该协议显失公平，应予以撤销。许小军还说，根据我国的《民法通则》第59条规定：民事行为显示公平的，一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销。《合同法》第54条之规定：……在订立合同时显失公平，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第72条之规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。 实践中，根据我国法律规定的显失公平的民事行为，主要有：一是协议当事人一方利用对方情势紧迫、缺乏实际经验或者不知情、使之提出或接受了明显不利的条件；二是当事人一方不正当地利用其在经济地位、社会影响或人际关系上的优越条件，使对方接受或提出明显不公平的交易条件；三是因为第三方的不正当干涉，使双方当事人不得不达成显失公平的协议。 综上所述，本案中的求助者肖某只要有证据证明自己是在不知情且迫于不得已的情况下与某医院签订的调解协议，那么法院认定协议显失公平就有了重要依据。（文/湖南楚章律师事务所 许小军） （文/ 许小军）","2016/5/29 17:52:04"
58,"2018-05-01 21:27:59",国家赔偿10年增3倍精神赔偿也当与时俱进,刘效仁,842,"对属于侵犯公民人身自由的国家赔偿案件，最高检最高法日前发布新的日赔偿标准为242.3元，日赔偿金额比上年度增加22.58元，比2007年提高了158.64元，接近10年前的3倍。有专家指出，当前以“抚慰为主、补偿为辅”的赔偿原则具有合理性，但赔偿标准尚有进步空间。（2016-05-17南方都市报） 理想的法治社会应该是犯罪得惩诫，权利得申张，司法有公正，狱中无冤案。但这只能是一种理想境界，是法治的乌托邦。虽然国家法制日益健全，但从事司法的毕竟不是机器，而是有血有肉的人。是人就会犯错误，认知有限，思辩力判断力有限，更何况在内心总潜藏着贪婪的魔鬼。一旦被贪欲牵着鼻子，被油脂蒙了心，就可以有眼看不见，人为制造冤案。当下的司法程序包括取证方式，亦有瑕疵。好在尚有强大的纠错机能，让不少冤案得以昭雪。这也是人们常说的迟到的公义。 是故，为使合法权益受到行政机关及司法机关不法侵害的公民、法人，能够获得国家赔偿，成为国家尊重和保障人权重要体现的国家赔偿法于1994年5月12日颁布、1995年1月1日起实施。该法明确，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，受害公民每日赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算。遗撼的是这个曾被誉为“中国法治建设的里程碑”，被寄寓厚望的法律暴露出诸多弊端。冤狱得申颇为烦难。有的地方对昭雪冤案拖而不决，甚至一拖就是十多年；国家赔偿金远远不能补偿受害公民的物质损失和精神伤害。 当年黑龙江哈尔滨市铁路工人史延生错因“抢劫”被判死缓，其母亲等3人被判包庇罪，一家7口被羁押5101天，仅获赔偿6000余元，一天的自由折价才一元多。2001年轰动一时的陕西“处女嫖娼案”中的受害人麻旦旦，也只得到了74.66元赔偿。这些案例既成了国家司法史上永远也抹不去的耻辱，也成了国家赔偿法被公众诟病的口实。尤其精神赔偿长期缺席，使该法失去了良法之“良”善法之“善”。有人甚至尖刻地称其为口惠而实不至，可望而不可及的摆设和花瓶，或者干脆称为国家不赔法。 所幸，公众看到了国家司法的明显进步。一些重大冤案相继被昭雪，错案追究制正在落实，国家赔偿金十年之间增长近3倍，精神赔偿也从无到有。《国家赔偿法》刚实施时，尚无精神损害赔偿。直到2014年最高法出台司法解释，规定精神损害赔偿原则上不超过人身自由赔偿金、生命健康赔偿金总额的35%，最低不少于1000元，为赔偿额划出上下线。三天前，海南省高院公布，蒙冤23年的陈满获国家赔偿275万余元，其中就包括精神损害抚慰金90万元。此前，陈满向法院提出的精神损害抚慰金300万元。虽说差距较大，但90万元的精神抚慰金可以说是一个好兆头。 人之所以为人,正因有情感人格尊严，污名化的“麻旦旦”所受到的精神伤害、名誉损害，远甚于人身自由和健康的伤害。基于此，精神损害赔偿已经成为许多国家赔偿制度的通例。美纽约法院判决一桩强奸案时，就细化到受害人在社会上和感情上的背叛、侮辱、孤立、威胁，自尊心等受到的侵害。我国《宪法》第38条规定“公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”正因此，在不断提高日赔偿标准的同时，亦当将精神赔偿常态化规范化，其标准应高于民事赔偿，方能维护法律的公正权威，更好的保障人权，让公民的权利更尊贵，让人活得像人！ （文/ 刘效仁）","2016/5/23 10:46:25"
59,"2018-05-01 21:27:59",私募基金管理人高管制度解析,杨红伟,309,"杨红伟：私募基金管理人高管制度解析 文/杨红伟 昶泰（北京）律师事务所金融投行部主任 一、我国私募基金管理人高管任职实行备案制 （一）备案制的理解 目前，我国相关立法，特别是规章一级金融立法，对于注册与备案的用法并不统一，本文在以下意义上使用备案或注册制。 备案制（或注册制）是指行政机关或法律授权机构为了收集信息和事后监管就行政相对人依据相关公开规定条件所提交信息进行形式记载的一种行政事实行为制度。其基本法律特征为： 1、注册或备案条件由法律、法规、规章或相关自律规则公开设定； 2、注册或备案机构对当事人所提交的材料进行形式性而非实质性审核，只要求材料的完备性、一致性、可理解性，材料的真实性、准确性、完整性由中介机构负责； 3、注重事后监管； 4、注册或备案行为，从注册机构的角度审视之，是一种行政事实行为。从注册相对人的角度审视之，是一种程序性义务； 当前，行政备案或注册存在用语混乱、条件不清晰、法律责任不清、程序不规范、救济机制不健全等诸多问题，尚需进一步理论研究与立法规制。 （二）备案制条件设定是否可以克减公民权利或增加公民义务 1、行政规章规制下的备案条件 《中华人民共和国立法法》第八十条第二款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。” 因此，私募基金管理人任职的积极条件与消极条件都应当遵循法律、行政法规的的设定条件，除法律、行政法规规定外，规章无权对公民担任私募基金管理人这一权利进行减损。因为私募基金管理刚起步，中国证券监督管理委员会对于私募基金管理人的任职条件还没有系统性的文件，故不涉及这样的问题。但在其他领域，证监会、银监会、保监会随意增加其他机构高管任职条件的规定比比皆是，这种现象是否具有合法性，很值得探讨。 2、行业协会自律规则规制下的备案条件 行政备案，是一种行政事实行为，当然也是一种行政行为，而作为一种行政行为，理应遵循“法无授权不可为”的合法行政原则，不应借创新与改革之名而成为法外王国之实。既然，行政备案是一种行政行为，那么以行业协会自律的方式替代行政备案显然不妥，也没有法律上的依据。 （三）我国关于私募基金管理人高管从业备案制的规定 1、私募基金管理人高管备案的法律依据 《中华人民共和国证券投资基金法》（下称：“《基金法》”）第八十九条：“担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。” 这实质上是一种法律授权，中国证券投资基金协会（下称:“协会”）在行使登记备案职权时属于法律授权组织，具有行政主体地位。 全国人大常委会网站“法律释义与问答栏目”对此条作如下解读： “‘履行登记手续’主要是一种形式审核，由基金行业协会也就是中国基金业协会，而不是中国证监会，对基金管理人的基本情况进行形式要件的审核。此处的‘按照规定’，主要还是指由中国证监会公布的有关私募基金管理的“管理办法”或“实施细则”，例如证监会2012年10月18日公布的《证券公司定向资产管理业务实施细则》，而不是指证券法、信托法等法律，也不是指由国务院颁布的相关行政法规。” 这里需要注意的一个问题是，这里的授权并不仅仅是对私募证券类投资基金私募基金管理人的授权登记备案，而是对私募股权类投资基金管理人、创业投资类基金管理人及其他类型私募基金管理人的登记备案。全国人大常委会网站“法律释义与问答栏目”对《基金法》第十章“非公开募集基金”作如下解读： “本章是关于非公开募集基金的规定，共十条，是此次修改证券投资基金法时新增加的内容。所谓非公开募集基金，又称私募基金，是指通过非公开方式，面向少数个人或机构投资者等特定对象募集资金而设立的投资基金。非公开募集基金是相对于受国家主管部门监管的公开募集基金而言的。” 2、私募基金管理人高管备案的规章依据 《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称:《私募办法》）第七条规定：“各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，向基金业协会申请登记，报送以下基本信息：……（四）高级管理人员的基本信息；……” 《私募办法》第二十五条规定；“私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，及时填报并定期更新管理人及其从业人员的有关信息……” 二、私募基金高管任职的积极条件 （一）基金从业人员应当具备基金从业资格 《基金法》第九条第三款规定：“基金从业人员应当具备基金从业资格，遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范。” 该条的规定是明确而严格的，凡基金从业人员，无论公募基金还是私募基金，无论法定代表人还是执行董事、无论高级管理人员还是一般从业人员，均应取得基金从业资格。 但对于私募基金管理人员而言，让所有从业人员取得基金从业资格从务实的角度出发一时还难以实现，因此在《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（下称；“《登记公告》”）第四条第一款进行了如下规定： “从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，其高管人员（包括法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、合规\风控负责人等）均应当取得基金从业资格。从事非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，至少2名高管人员应当取得基金从业资格，其法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、合规\风控负责人应当取得基金从业资格。各类私募基金管理人的合规\风控负责人不得从事投资业务。” （二）基金从业资格取得实行备案制（或注册制）及认定制 1、备案制 《基金法》第第一百一十一条规定：“基金行业协会履行下列职责：……（四）制定行业执业标准和业务规范，组织基金从业人员的从业考试、资质管理和业务培训；……” 协会《关于基金从业资格考试有关事项的通知》第八条规定，考试合格或符合规定条件时，可以通过所在机构向基金业协会申请注册基金从业资格。 2、认定制 《私募基金登记备案相关问题解答（九）》细化了三种资格认定情形，由协会资格认定委员会进行认定，相比较《私募基金登记备案相关问题解答（六）》及《登记公告》，根据实际情形对私募基金从业资格认定作了不同的更完善的规定，应当以《私募基金登记备案相关问题解答（九）》作为最终依据。 具体规定请参见协会《私募基金登记备案相关问题解答（九）》。 （三）高管的设置 《私募投资基金管理人内部控制指引》第十一条第二款规定：“私募基金管理人应具备至少2名高级管理人员。” （四）高管的范围 高管分为法定高管和章定高管，下面仅私募基金管理人法定高管进行探讨： 1、《中华人民共和国公司法》（下称：“《公司法》”）第216条第（一）项的规定：“公司高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。” 2、《登记公告》第四条规定：“从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，其高管人员（包括法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、合规\风控负责人等）均应当取得基金从业资格……” 需要要注意的三个问题是： 1、高管只是私募基金从业人员的一种，高管应当具备基金从业资格，但应当具备基金从业资格的人并等于仅是高管，随着条件的成熟，协会可能会要求董事、董事长、执行董事、监事、一般从业人员也应当具备基金从业资格。 2、法定代表人不属于法定高管的范畴，协会将法定代表人列入高管缺乏法定依据，但根据私募基金的管理现状及参照公募基金的管理规定而言是合理。 3、《登记公告》第四条第一款这里的高管范围规定并没有明确包含财务负责人，这可能是因为财务负责人本身应当具有会计从业资格，在协会近期的登记备案审核中，也的确没有对其从业资格进行要求。但也不排除在条件成熟时，进行要求。 综上，当前，私募基金管理人高管是指：法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、财务负责人、合规\风控负责人等。 三、我国私募基金管理人任职的消极条件 （一）期限禁止条件（静默期） 协会《私募基金登记备案相关问题解答（四）指出： “根据《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》（证监会公告[2009]3号）中第三十四条的规定：‘公司不得聘用从其他公司离任未满3个月的基金经理从事投资、研究、交易等相关业务。’根据该规定，基金经理变更就职的公募基金公司，需要有3个月的“静默期”，在这3个月内该基金经理不得在其它公募基金管理公司从事投资、研究、交易等相关业务。为维护基金行业的公平、公正，统一监管标准，对从公募基金管理公司离职，转而在私募基金管理公司任职的基金经理实行同样3个月的“静默期”要求，即私募基金管理人不得聘用从其他公募基金公司离职未满3个月的基金经理从事投资、研究、交易等相关业务。基金业协会将在私募基金管理人申请登记及高管人员持续定期信息更新中予以落实。” 这里规定的仅是作为基金经理从公募基金离职未满三个月，不得在私募基金从事投资、研究、交易等相关业务。 （二）法律禁止条件 1、公司法的规定 《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定：有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员： “（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力； （二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年； （三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年； （四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年； （五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。 公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。” 2、公务员类法律规定 《中华人民共和国公务员法》第五十三条规定：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：……（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务;……” 《中华人民共和国公务员法》第四十二条：“公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。” 《中华人民共和国公务员法》第一百零二条规定：“公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。” 《中华人民共和国法官法》第三十二条规定：“法官不得有下列行为:……（十一）从事营利性的经营活动；” 《中华人民共和国检察官》第三十五条规定：“检察官不得有下列行为:（十一）从事营利性的经营活动” 3、企业法定代表人任职禁止条件 《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条规定：“有下列情形之一的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记： （一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的； （二）正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的； （三）正在被公安机关或者国家安全机关通缉的； （四）因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年的；因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾三年的；或者因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾五年的； （五）担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾三年的； （六）担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的； （七）个人负债数额较大，到期未清偿的； （八）有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的。” 《企业法人法定代表人登记管理规定》第八条规定：“法定代表人任职期间出现本规定第四条所列情形之一的，该企业法人应当申请办理法定代表人变更登记。” 根据2015年5月15日工商总局办公厅办字〔2015〕74号《工商总局办公厅关于进一步做好企业法人法定代表人任职资格限制工作的通知》的规定，《企业法人法定代表人登记管理规定》仍被作为执法依据。《企业法人法定代表人登记管理规定》1998年2月22日经国务院批准，1998年4月7日由国家工商行政管理局令第85号发布，1999年6月12日经国务院批准修订，1999年6月23日由国家工商行政管理局令第90号发布。这是一个现行有效的行政法规，而非部门规章，理由如下： 《立法法》施行以前（即2000年7月1日以前），我国行政法规的制定和公布均遵循《行政法规制定程序暂行条例》，2002年1月1日后被国务院令第321号公布的《行政法规制定程序条例》代替。《行政法规制定程序暂行条例》第十五条规定：“经国务院常务会议审议通过或者经国务院总理审定的行政法规，由国务院发布，或者由国务院批准、国务院主管部门发布。”因此，当时的行政法规实行双轨制。2004年5月18日，《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）也明确提出：“考虑建国后我国立法程序的沿革情况，现行有效的行政法规有以下三种类型：一是国务院制定并公布的行政法规;二是立法法施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规;三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。” 因此，《企业法人法定代表人登记管理规定》对企业法定代表人任职所规定的禁止条件是现行有效的，而且这个规定是很严格的，特别是第二项关于“正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施”、第三项关于“正在被公安机关或者国家安全机关通缉”、第四项中关于“因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾三年”的规定。 4、党纪禁止条件 （1）《中国共产党廉洁自律准则》（2016年1月1日起施行）第五条规定：“第五条 廉洁从政，自觉保持人民公仆本色。” （2）《中国共产党纪律处分条例》第八十八条第一款第一项规定：“违反有关规定从事营利活动，有下列行为之一，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分：（一）经商办企业的；……” 《中国共产党纪律处分条例》第八十八条第三款规定：“违反有关规定在经济实体、社会团体等单位中兼职，或者经批准兼职但获取薪酬、奖金、津贴等额外利益的，依照第一款规定处理。” （3）《中国共产党纪律处分条例》第八十九条第一款规定：“党员领导干部离职或者退（离）休后违反有关规定接受原任职务管辖的地区和业务范围内的企业和中介机构的聘任，或者个人从事与原任职务管辖业务相关的营利活动，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务处分；情节严重的，给予留党察看处分。” 《中国共产党纪律处分条例》第八十九条第二款规定：“党员领导干部离职或者退（离）休后违反有关规定担任上市公司、基金管理公司独立董事、独立监事等职务，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务处分；情节严重的，给予留党察看处分。” 【作者简介】杨红伟，法学硕士，昶泰（北京）律师事务所金融投行部主任，专注于金融投行刑事、民事、行政诉讼及非诉业务。 （文/ 杨红伟）","2016/5/23 10:23:40"
60,"2018-05-01 21:27:59","推荐 暴力犯罪低龄化需多重救赎",刘效仁,1007,"5月7日，山东省泰安市肥城发生一起杀人案。警方通报称经初步调查，5月7日凌晨，犯罪嫌疑人14岁的辛某某、17岁的李某某酒后将七旬老人宋某某殴打致死。除了两个施暴少年，没有人目睹一位七旬老人生前最后时刻所经历的痛苦与绝望。“就我们目前了解的情况，这是一起非常恶劣的案件。”山东省检察院未成年人检察处处长栾驭说。（2016-05-13中青在线、中青报） 2013年我国未成年犯抽样调查分析报告显示，未成年人犯罪时的年龄以14岁、15岁、16岁的居多，约占总量的三分之二，其中14岁未成年人犯罪比例明显上升，呈""低文化程度、低年龄""趋势。有些孩子甚至说“犯罪要趁早”。七旬老人被两少年殴打致死案,再次戳中社会痛点，公众视野又被拉回未成年人犯罪话题：我们的孩子怎么了？为何走上犯罪道路？如何拯救他们？ 近几年，校园霸凌及少年暴力犯罪事件屡发。由于网络视频的有声有色，有形有体，每起案例都强烈冲击了公众的善良神经。以众欺寡，恃强凌弱，正如媒体所说，下手之手，情节之恶劣，实在令人发指。在他（她）们眼里，对方早非同学，平等的个人，简直是一个可肆意玩弄欺侮滥施暴力的小猫不狗儿。压根儿就没想到，如此恃强凌弱的霸道蛮横，早就出离了做人底线乃至法律底线。 匪夷所思的是，他们的暴虐不仅未在有人拍摄之下稍稍收敛，恰恰相反，反倒在镜头之下越发地歇斯底里，变成了丛林中一群凶残的野兽。我也知道，他们或正处于一种疯癫，难以自控的魔幻之中。以至于好多少年犯自己称14岁之前要大干一场，16岁之前你也可以干，但是到16岁之后就要收敛点。他们并非不知法而去违法，而是知法犯法，更让人恐惧和寒心。 这些花季雨季的孩子，何以成了“犯罪要趁早”的暴徒？一些孩子系留守儿童、单亲家庭，缺乏良好家教：一些孩子是差生，被教育所遗弃，破帽子破摔；有的受社会以及网络暴力的不良影响，心中满了戾气；也有的缺乏基本的法治理性，无所顾忌—可无论如何，这些藐视人类尊严权利也无视国法威严的小小少年，不仅是家庭之痛社会之痛，也是民族的未来之痛。决不能漠然置之，听之任之，而亟待多方的救赎。 一是法治的救赎。根据《刑法》规定，不满14周岁为完全不负刑事责任年龄阶段。这一条款本意是要保护未成年人，如今反成了“护身符”，有恃无恐，胡作非为。有必要修改现行法律，对未满14周岁的少年犯罪实施以教代刑的惩戒制度。通过限制其人身自由，强化社会义务服务，以及加重经济赔偿等手段予以矫治，使其付出沉重的犯罪成本。 二是道德的救赎。许多少年的价值观伦理观世界观是虚空颠倒的，必须强化青少年信仰和价值观的灌输和疏导，在心里置入爱人、怜恤、尊严、平等、权利、法纪等一切文明理念，学会做人，懂得尊重他人，心存敬畏而不是任意放纵，心存感恩而不是苦毒充满戾气。 三是教育的救赎。确保义务教育的普及率和教学质量，加强对留守儿童和差生的关爱与帮助，不让一个孩子失学，流浪社会。 四是社会的救赎。家长除为子女犯罪承担必要的经济责任，还当接受强制性的亲子教育。不能履行监护职责的当依法剥夺其监护权。社区社团当关爱留守儿童，提供适时的心理救助，使其感受社会温暖，消除怨恨。通过开展有益的联谊活动，建立良好互动的人际关系。 （文/ 刘效仁）","2016/5/22 10:50:26"
61,"2018-05-01 21:28:01",案外人提起执行异议之诉，无法通知的被执行人诉讼地位确定,孙科先,510,"案情：案外人王某，于1999年10月26日与被执行人范某签订合同，购买其所有的房屋，多年后，王某在办理房屋变更登记过程中，发现涉案房屋被查封，并为此提出执行异议，在执行异议审查程序中，法院对涉案房屋相关情况进行调查，并对与范某双方签订的买卖合同形成时间委托鉴定机构鉴定，鉴定意见为：检材落款日期1999年10月26日合同书上的复写字迹形成时间符合其标称时间的老化程度。王某以申请执行人为被告，提起执行异议之诉。 本案审理过程中，对是否应当列被执行人范某为被告或第三人有不同意见 本人认为：鉴定意见除了能够证实王某提交法庭的王某与范某签订的合同是真实的之外，该鉴定同时能够证明合同的内容是王某与范某真实意思表示，至少无证据证明该合同的内容违背了范某的真实意思。 案外人的王某，自与范某交接房屋后没有任何联系，同时，在执行程序中，因范某没有参加执行异议程序的听证，王某无从得知其对王某所提异议的态度，即是同意或是反对，为此王某只能善意的、根据王某已有的证据特别是鉴定意见对范某的态度进行揣测，即:对王某所提异议不持反对意见，为此王某根据民诉法解释第三百零七条的规定“被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告”的规定，由此范某不是本案适格被告。 如果王某上述善意的理解范某的意思是一厢情愿，那么，将范某列为被告，即是将范某理解为对王某的异议持反对意见，如此，这不仅于上述鉴定意见所反应的案件事实相违反（自愿卖房，现在房子属于王某所有），同时，这样揣测范某的态度，同样也是一厢情愿！ 由此 ，在经鉴定合同是真实、且无证据证明范某反对王某异议的情况下，范某不是本案适格被告，王某不能想当然的错列范某为被告。当事人的随意罗列是一种滥用诉权的表现，不能因为这种滥用诉权的形式常见，而错将该行为视为一种正确的作法。 民诉法解释第三百零七条“被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”的规定，该规定所言的 “可以列”，由可以列和可以不列之意，这是法律通常的解释规则，因此，王某起诉时不列范某为本案第三人并非错误。如果将该规定的 ‘可以列’，理解为是一种倾向意见，即必须列范某为第三人，那么，由民诉法规定可知，第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，根据民诉讼法解释第八十一条规定即：根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。由此，有独立请求权的第三人参加诉讼的途径是申请，无独立请求权的第三人是经法院通知或申请参加诉讼，另根据民诉讼法解释第二百二十二条的规定，王某在起诉状中直接列写第三人的，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。由此，王某起诉时所列的第三人，仅仅是一种申请，是否允许决定权在法院，因此即使范某应当以第三人的身份参加诉讼，亦应由其自己申请或法院通知参加诉讼，王某起诉时未列其为第三人，并非属于漏列必须参加诉讼当事人，因此，王某起诉时所列被告，未列范某为第三人并无不当。 本案，王某所举证据，足以证明，王某与范某之间存在真实的房屋买卖合同，并已履行，且涉案房屋由王某及其家人一直居住使用。在无法通知范某的情况下，其诉讼地位的确定，应根据在案证据视情况而定。 综上，在范某对王某所提异议的态度不明，且原告提交法庭证据能够证明王某与范某间的合同关系真实存在的情况下，范某不是本案适当被告，王某提交法庭的相关证据足以证明王某对涉案房屋所享有的权利足以排强制执行，范某不参加本案诉讼其实体权利，程序权益并不因此受到损害，由此，王某诉请应得支持。 （文/ 孙科先）","2016/5/20 18:54:32"
62,"2018-05-01 21:28:02","签订了手术告知书 医院并非就能免责",许小军,634,"术前签订风险告知书，医院是否就有了“护身符”、“免责金牌”？这一个问题，在现实生活中困扰着诸多人们。有人说，人家医院在手术前，让你签订了风险告知书，就不会承担责任，再说，医院里肯定请了法律专家，我们老百姓对此只能自认了。也有人说，如果手术经过鉴定不属于医疗事故的话，医院肯定就可以免责的。等等说法不一，可是作为一名专业的法律人，我们必须有自己的专业看法，笔者认为，医院单凭与患者家属签订了风险告知书，就认为可以完全免去赔偿责任的话，那是不被法律所认可的。 医院与患者签订手术风险告知书，是一个什么样的法律性质呢？湖南楚章律师事务所许小军说，从民法原理来分析，这些所谓的“手术风险告知书”、“手术通知书”、“手术协议书”、“治疗风险提示”等等的医院要求签订的格式文本仅仅是一种授权行为，并不具有免责效力。我们都非常的清楚，人在疾病时动手术，会给身体造成一定的损害，不同程度的破坏身体组织器官，甚至危及生命，这就是手术的风险性。如果医生不经过同意，就对其进行手术，就可能构成侵权，会有承担民事甚至刑事责任的风险，当然特殊情况除外。因此，从法律的角度来看，签订术前告知书，实际上是一种授权行为。同时按照我国《医疗机构管理条例》的规定，医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意。如果要把签订术前风险告知书理解是同意医院的免责行为的话，许小军认为，这也与当前我国的《合同法》相关法理是相违背的。《合同法》第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。故此，医院要求患者或者家属签订这样的格式文书，也会因为部分违反法律禁止性规定而无效的。 其次，在医疗活动实践中，家属为了抢救、挽救亲人，往往都是不知情或者迫于压力的情形下，签署了医院这类格式告知书的，因为他们没有选择的余地，否则医生将拒绝进一步实施治疗。那么，要使患者或者家属手术签字成为民事法律行为，应该有一个前提条件即患者对手术的名称及相关情况了解并同意医方进行手术这种行为。换句话说，患者对手术应享有他应有的知情同意权，这样患者的意思表示才可能真实，如果患者是在剥夺了应享有的知情同意权的条件下在手术单上签字，那么手术签字行为就不能规范医患双方的权利义务关系，也就不能产生应有的法律效果。何谓知情同意权呢？知情同意权是指医师在对患者进行手术等医疗行为时，首先要针对向患者提出的医疗处置方案，就其有关风险和其他可以考虑的措施作出详细的说明，并在此基础上取得患者的同意。那么，医生同患者签订了“手术风险告知书”是否就算尽到告知义务呢？什么情况下才能算患者已经知情同意？许小军分析认为，医疗活动有两个显著的特点，一是手术活动的侵害性，二是医患之间的信息不对称性。这决定了患者必须要有手术知情权。这也是行政法规的强行性规定，医院必须及时、全面、准确、详细地向患者告知医疗的风险，患者有选择的权利。我国《民法通则》、《消费者权益保护法》、《执业医师法》、《医疗机构管理条例》和《医疗事故处理条例》等法律、法规对此都有明确的规定。作为医院来说，告知义务通常应当是一种充分告知义务，包括患者赖以作出医疗决策的所有信息。具体来说，可以通过四项标准进行衡量，即全面、通俗、精确、真实地告知。医院至少应当将教科书中所列举的常见并发症告知患者。不常见的并发症应视具体情况而定，如果后果严重，同样应该告知；而告知应该通俗易懂，因为其目的是为了让患者知情，如果都是专业术语，患者无法理解，也就没有达到告知的目的；此外，医院的告知应当严谨、完整，不能有歧义，要将不良后果产生的原因和后果均告知患者。最后，医院向患者传达的信息既不能夸大疗效，也不能隐瞒不良后果。 另，根据《侵权责任法》的规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。这就肯定了，医务人员要征得患者术前签字必须履行说明义务。 所谓说明义务，是指医生对患者说明其病症、治疗方法、伴随治疗之危险、以及其他责任等。患者在接受治疗前，依照医生的说明保留决定是否接受手术之权利，此种义务只要在医疗契约成立应即告存在，否则便是医生的失职，当然承诺与否的权利在患者，如承诺了医生的相关说明可代表患者同意。但是，此种说明和同意仅是在医疗服务合同成立后的一般医疗服务行为过程中发生。手术签字仅仅是同意医生能以手术上的形式进行积极性损伤治疗，并不代表医生已尽说明义务，与医生之说明义务也无必然联系。手术签字的医生说明义务与一般医疗服务行为过程中的说明义务是两回事。 手术签字时患者的知情同意权主要包括两层含义：第一，患者知道并同意医方为其提供损伤性的积极治疗。这主要涉及到医方能否对患者进行手术，否则医院擅自手术是侵权行为。第二，患者的同意是在特定诊疗行为之侵害程度及可能发生的危险性范围内，且不违反法律的强制性规定和公序良俗。这主要涉及到医方对出现的在患者同意范围内的特定诊疗行为之侵害及可能发生的危险能否免责。现实情况中，医方为了最大限度地保护自己的利益，对于手术可能发生的情况尽最大可能的罗列，以便在将来万一发生手术意外事故，医院通常以在手术前患者已签字同意为借口，认为自己不应当承担任何责任。因此，许多手术患者戏说每次手术单一签就如同给自己订了一张死亡单，而医院如同拿到了一张免责金牌。那么从法律角度看，事实是否应该如此呢？这是不是对患者很不公平呢？答案当然是否定的，手术签字不代表病人知情同意，更不代表医院可以免责。此道理，犹如顾客允许理发师理发，却未允许在脸皮上损伤，然未经顾客允许，理发师擅自理发之举也是侵权行为。此外，从合同法中关于人身伤害之约定免责条款无效的规定和格式条款出现争议时，将做出不利于格式条款制定人的规定来看，手术签字都并不代表病人同意，更不代表医院能免责。为此，我们一定要纠正几十年来存在于人们大脑中的真实而又可怕的错误观念：“手术前我字都签了，发生医疗事故也只能算自己倒霉”，让患者的权利真正地切实地得到应有的保障。（文/湖南楚章律师事务所 许小军） 【相关法条】《侵权责任法》 第五十四条　患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 第五十五条　医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。 医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 第五十六条　因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。 （文/ 许小军）","2016/5/19 21:43:30"
63,"2018-05-01 21:28:02",民营医院的营利模式绝非巧取豪夺,刘效仁,665,"南方媒体刊出《一个尿血患者的求医之旅》。广东中山市横栏镇的居民阿成(化名)日前因尿血，先是在百度上搜索某疾病的相关知识，随后搜索首页显示中山东方泌尿专科医院的推广信息，然后到该院问诊，未承想却做了两个无关手术花掉近8000元。当医生告诉还要做第三次手术时，由于经济困难阿成决定打住。 之后，阿成到中山市某公立三甲医院接受检查，专家表示“问题不大，血尿的原因只是前列腺有些发炎，跟生育能力无关，跟在外院做的那些治疗也没有关系”。最终，开了144 .5元的B超与验尿检查。未开一粒药，仅给了“回家多喝水”“定期复查”两个医嘱。（2016-05-10南方都市报） 从媒体披露的事实看，东方泌尿所谓“病情很严重，需要马上做手术。”“如果不做，等病情恶化就麻烦了”之类。则属恶意夸大病情，引诱或逼迫患者上钩（用院方的话说，叫知情同意）。笔者不是医生，不甚懂得其医疗方式，但明白作为医院医生不去解决患者迫切需要医治的病症，“头痛医头”，却节外生支，“头痛医脚”，未免有“创收”之嫌。某专家就表示,“人家是营利性机构，价钱人家自己定，只要相关部门审批通过了，就是合法的，人家可以说自己没问题，最多就是个过度医疗”。不愧是专家，堪称一语中的。 公众都知道，公立与民营医院的根本区别在于，前者为政府财政投入的公益性事业机构；后者为自负盈亏的营利式企业组织，自然要采取营利式运作和发展。钟南山院士曾介绍过，香港的公立医院都是由政府投入。医生的收入是社会平均工资的5-8倍，都是政府掏钱。所以公立医院医生可以安心去治疗疑难病人、做研究，也不用考虑用什么药，想着收回扣。当然，人家也有民营医院，收费也必公益的要高一些。但民营医院是靠精湛的技术、周到的特色服务、高医疗质量和合理的收费赢得患者青睐的。不必靠“过度医疗”赚取昧心钱，靠“欺诈患者”营取黑心钱。 事实上，公众并不反感民营医院的营利模式，但问题在于其营利模式是有职业底线、医疗道德边界，自然也是有法律边界的。比如，就不能漫天要价，欺诈性收费，欺骗性宣传，不能威吓式的诱逼患者，不能做一些可有可无的手术去掏患者的腰包，包括拿患者的信息去卖钱等等。据该公立专家介绍，“之前我诊断过很多这类病人，有病人在某些医院诊断为‘膀胱癌’，花了几万元，跑到我们这一看，什么病都没有”。笔者以为，所谓“膀胱癌”诊断尤显得无耻。因为，不少患者常常“谈癌色变”，弄不好是要吓死人的。 值得警觉的是，这家中山东方亦属莆田系，亦与百度有过长达五年的合作，尽管因“不正当竞争行为”受到行政处罚，却仍赢得了“百度信誉”，“暂无工商行政违规行为”。由于百度搜索相关关键词竞价排名结果，影响了搜索结果的公正性和客观性，容易误导网民，客观上对魏则西选择就医产生了影响，权威机构已令其“立即整改”。笔者以为，“必须立即整改”的当有民营医院。 截至2015年9月，我国民营医院数量达到13600家，首次超过公立医院数量，占比为50.55%。笔者以为，民营医院必须摒弃唯利是图的营利方式，必须摒弃巧取豪夺式的劫财模式。靠高效率和低成本，靠医疗质量和服务信誉，重建自己的公信力，才能实现可持续发展。否则，就可能自毁长城，自招其祸。魏则西事件或是一个节点。 相关新闻：一个尿血患者的求医之旅：在民营医院做2次手术花近8千元 （文/ 刘效仁）","2016/5/18 15:50:14"
64,"2018-05-01 21:28:02",数千万库区移民款外借还是挪用决不能含糊,刘效仁,495,"岩滩水电站位于广西壮族自治区河池市大化县境内，至今已投产发电24年，是华南和广西电力系统中容量最大的调峰调频主力电站。但该库区移民举报称，大化县、东兰县、巴马县三县的移民资金在上世纪90年代至2006年之间，被外借3000余万元，仅有一小部分收回。当地政府给移民的回复称，借钱依据国务院有关文件，是为了移民的生产、生活安置，但法律专家认为，若该钱款用于这些项目则不存在借贷行为，直接拨付使用就可以，律师也称此事中相关党政机关人员涉嫌犯罪，呼吁检察机关介入调查。（2016-05-16京华时报） 大化县移民局一工作人员解释称，如此外借有“政策依据”。所引述的是国务院1991年1月25日颁布的《大中型水利水电工程建设征地补偿安置条例》(国务院74号令)第9条规定，“土地补偿费和安置补助费，由被征地单位用于恢复和发展生产、安排因土地被征用而造成的多余劳动力的就业和不能就业人员的生活补助，也可以包干到县(市)，由县(市)统一安排，用于土地开发和移民的生产、生活安置，但必须专款专用，不得私分，不得挪作他用。” 但从移民举报和记者的调查情况看，该库区移民款“被借款”却远非如此。如借给原来的县水泥厂200万元，更像是当地的政府扶助金。事实是，后来“水泥厂倒闭了，资不抵债”。大化县铝材厂破产后，也未能归还所借800万元。当时的借款人叫黄学超，时任大化县铝材厂经理、党支书，后任大化县副县长。 更让人质疑的是，其中借款人不乏领导干部。原大化县乙圩乡党委书记韦盛平从中借款62万元用于个体林场，至今未还款。韦盛平已去世多年，其子称对此事不知情。原乙圩乡乡长覃金章借款80万元用于红都石材厂。如何覃金章如今患有脑梗、半身不遂，说话也说不好，家人谢绝访客。这种外借实质上更像“揩油”，“挪作他用”，或可称为“化公为私”。 老实说，为了库区建设，百姓背井离乡，付出了巨大牺牲。中央政府为安抚他们，拨补移民款，力争使其外迁后的生产生活有基本保障。理当专款专用，按国家法规要求，“不得挪作他用”。但从媒体公开的信息看，仅大化等三县竟有三千万多元被借出被挪用，已严重损害了移民的正当权益，消损害了相关法规的权威与尊严，自然也伤害了地方政府的公信力。 虽然时过境迁，但既然事涉民生民意社会公正，就绝不能使其成为一笔烂账糊涂账，更不能成了一笔黑心账。为了维护移民的合法权益，维护移民政策法规的公正性，同时也为了重建政府公信力，笔者特建议：该库区包括三县所有移民款项作一认真核实，国家究竟给予多少移民款，又是如何分配的，力争有一个明细表公诸于众；各县当开移民款的使用情况，外借多少，借款人为谁，谁审批的？还有多少未还？原因如何？即使是企业破产了，也当给公众一个交待；当由检察、纪检介入调查，有多少系借用，又有多少涉嫌挪用和侵吞？当事人是谁？如今安在？已进入坟墓要不要追回？绝不能含糊不清，更不能糊涂了之；当按照“谁借款谁回收，谁批准谁负责，谁担保谁承担连带责任”的原则，对相关负责人追究失职渎职的责任。若涉嫌犯罪，当承担刑责。已涉嫌挪用特定款物罪的相关干部，更当绳之以法，决不能任其自在逍遥。 相关新闻： 广西三县数千万库区移民款被外借 疑遭非法挪用 （文/ 刘效仁）","2016/5/18 15:45:32"
65,"2018-05-01 21:28:04","有偿""求卵""短信能否催生“卵子库”",刘效仁,551,"“赠急需用钱的女孩，15天收入8000至40000薪酬，诚聘供卵女性自愿者100名，要求26岁以下大专及本科以上学历，身高1.55米以上无遗传病、传染性疾病。长相一般即可，条件越好补偿越高，外地报销路费包食宿”。 近日，北京理工大学多名学生收到“征卵子”的短信。5月12日，记者见到短信发送者曹某。其表示，酬劳一般根据身高、外貌、学历来定。捐卵前要经过客户的面试，谈好价格后在医院进行体检。用促排针帮助成卵后，一次取出5颗。整个过程为12到15天。虽然国家卫计委明确规定，严禁任何形式的商业化赠卵和供卵行为。然而记者检索发现，“卵子买卖”近年来仍屡禁不止。(2016-05-15新京报) 生育繁衍一直是人类自身发展延续的一大使命。但不幸的是，不少男子由于精子质量问题，缺乏生育能力，这就催生了“精子库”。“精子库”的建立和捐精行为的合法化及科学化，为男性不孕症患者带来了福音。前些日子，就看到一则国际奇闻，一捐精男子与其100多个非婚生子女团聚，煞是热闹。事实上，女性中亦有一些不孕症者。这显然是催生有偿""求卵""市场及幕后交易活跃的社会“刚需”。一家“幸孕BABY”的公司就表示，“征卵子”是为了帮助不孕不育家庭。“有些女性因为卵巢有问题，生不了孩子，只能找捐卵志愿者。” “幸孕BABY” 称总部在广州，在北京有基地，曾投资800多万建实验室。“设备都是进口的”。公司与广州南方医院、广州女子医院等均有合作，还做试管和代孕业务。“主要是做试管，包她生男孩。”记者网络检索发现，有偿“捐卵”并非仅此一家。尽管如北京协和医院妇科内分泌主任医师何方方教授所示，捐卵有很多具体要求，且做多了会造成卵巢刺激，且取卵时也可能碰伤血管、肠子，出现并发症。但微博认证为“南方试管婴儿医疗科技有限公司资深医疗顾问”的张先生介绍，沿海地带不少年轻女生接触过捐卵，一般来说，只要长得差不多，皮肤较好，至少在2万。用记者的话说，堪称“屡禁不止”。 早在2006年，原国家卫生部印发《人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则》，规定赠卵者仅限于接受人类辅助生殖治疗周期中取卵的妇女。严禁任何形式的商业化赠卵和供卵行为。北京卫计委工作人员也表示，目前北京没有任何官方审批的捐卵机构，也没有医院开展此项工作。也就是说，当下所有的有偿捐卵取卵行为，都涉嫌违法。若医疗机构从事卵子交易，则涉嫌非法经营罪，情节特别严重的，最高可处以五年以上有期徒刑，并处罚金。若医生在非指定机构进行生殖辅助手术，则涉嫌非法行医罪。 “有偿捐卵” 行为之所以如此猖獗，除了在买卖卵子问题上我国相关立法不完善，以至于打击不力，但笔者以为更重要的是市场需要，成为非法交易活跃的源动力。其实，既然是一些公民的生殖必需，就当因势利导，宜疏不宜堵。对于“捐精”及“捐卵”行为就不妨同等视之，因为权利面前男女平等。自然就不妨像前者合法化一样，让后者也合法化。比如，我国就应当尽快建立卵子库，指定专门的医院从事相关服务，进而出台相关法规，增加相应惩罚手段，使其合法化规范化技术科学化成熟化。如果一味打击，反倒伤害了一些女性患者的权益，影响了家庭的幸福指数。 （文/ 刘效仁）","2016/5/18 15:44:06"
66,"2018-05-01 21:28:06",石应康自杀辞世公众不妨静待真相,刘效仁,882,"2016年5月11日，65岁的国内顶尖医院四川大学华西医院原院长石应康跳楼身亡。华西医院官方微博称，“老院长的逝世是华西医学事业的重大损失，我们对石应康老院长的逝世表示深切哀悼”。 “他身体确实有各种问题，这是实情，最近纪委在查也是事实，但绝没想到会这样。”一位与石有交往的人士说，“石院长担任华西医院院长二十年，带领华西走向辉煌，劳苦功高，做了很多体制不允许的突破贡献，查的事情也无非鸡毛蒜皮的那一点。”其女儿、华西医院肾内科副教授石运莹微信写道：“他心凉了，厌了，所以想走了。勤勤恳恳为华西奉献二十年，换来的是这样的结局，不得不说是社会的悲哀，制度的悲哀。”（2016-05-12财新网、澎湃新闻） 据介绍，石应康出身名门，其父石美森是儿科专家，原重庆医科大学儿科学院创始人兼院长，于文革时自缢辞世；其母是著名妇产科专家；其伯父石美鑫是著名胸心外科专家，曾任上海第一医学院院长。石应康先后担任四川大学华西临床医学院院长、四川大学华西医院院长，曾担任中华医学会胸心血管外科学分会主任委员，国务院深化医药卫生体制改革专家咨询委员会委员。 5月8日，石应康还曾公开做过分级诊疗相关演讲。生前曾接受记者访谈时曾指出，需要反思医学院只灌输知识和技术的“精英教育”，却欠缺人文教育，“我们在培养医生的过程中出了问题。”再谈到下一阶段人生目标时表示，首先希望“诲人不倦”，传播现代的医院管理、生产方式、服务模式和节约成本的理念；其次，想在中国的医改中注入中国式创新。接近他的医疗界人士透露，石应康是“正能量十足的睿智之人”。 一个做了20年院长的老专家，以跳楼的方式辞世，无论如何都让人意外，令人扼腕。越是如此，其自杀的原因越是让人纠结和悬疑。从媒体现有报道看，对石多一些正面描述。但从网上舆情看，则有不少讥讽与嘲笑。尽管有网友表示，华西近二十年医学水平突飞猛进，这位老院长功不可没。人已去，逝者安息吧！但亦有人称，“现世报”。甚或有人以老子吊死，儿子摔死，嘲弄之。自然，更缺乏人道情怀了。 近几年，官员非正常死亡案例已数不胜数，尤其是一些被查处的贪官自杀，至今已觉不新鲜了。石应康的“不幸辞世”（四川大学华西临床医学院/华西医院官方语），之所以立即引起舆论争鸣，概因为他并非普遍的职场官员，而是一个学者，“著名卫生政策与医院管理专家”、“著名心脏外科专家”。褒者认为他的死有无辜的成份，诚如被查的“鸡毛蒜皮”说，其女儿的“心凉”以及“社会的悲哀”，“制度的悲哀”说。但自杀委实是一个值得质疑的辞世方式，况且在“纪委在查”之后，有人怀疑其晚节不保，也在所难免。 事实上，相关组织部门理当及时回应公众关切，解答公众疑惑。石应康究竟有什么病？违纪违法的情节轻重？在查的又有多少证据？即使“死无对证”，但依然可以给石应康一个“公论”。唯有如此，才能让死者享安息，亲人得抚慰，公众也可以释然。 但无论如何，在未有真相之先，在未能权威结论之先，在未能组织定论之先，我以为无论褒贬，都不妨有所节制。尤其是对待这样一个学者，一位老人，我们不妨静静的等待一下真相，等候一下权威部门的声音。 （文/ 刘效仁）","2016/5/18 15:42:09"
67,"2018-05-01 21:28:09",保健品市场暴利亟待标本兼治,刘效仁,37,"每克售价高达千元的“极草”，日前被国家相关部门从保健品中“除名”。记者调查发现，近年来，火热的保健品市场背后，是大量保健品依靠炒作概念、夸大宣传等占领市场，成本和研发费用则只占很小比例。保健食品利润可达100%至200%，这已成为行业内部公开的秘密。一些针对老年人开始免费的“健康讲座”不断增多，实际上就是给老年人“洗脑”。由于骗术环环相扣，多个步骤铺垫，很多老人招架不住落入“陷阱”。（2016年05月11日新快报） 保健品市场乱象丛生由来已久，早成了“沉疴”、“顽症”。一是其广告宣传任意夸大功效，故意混淆保健品与药品的性质，严重误导消费者。食药监部门专家称，目前我国认可的保健品27种保健功能中，并没有防癌抗癌这一功能。可一些保健品却自称具有抗癌神效，几乎“包医百病”。大量没有取得保健品“小蓝帽”的假冒伪劣产品郝然出现在网上。均违背了《消费者权益保护法》和《广告法》，涉嫌广告欺诈。 二是任意添加药品。一些表面上效果明显的保健食品，实际上是非法添加了一些对人体有害的违禁成分，特别是减肥类保健食品。既违反了《保健食品注册管理办法(试行)》中“保健食品，是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品”以及“不以治疗疾病为目的”的规定。同时也违反了《食品安全法》第五十条“生产经营的食品中不得添加药品”之规定。 三是产品质量低劣甚至制假售假，严重侵害消费者的生命健康权益。重庆曾查处一款假保健品“延臻青胎盘素”。宣称可以让人青春永驻、返老还童、提高免疫力、恢复生理功能等，是世界上唯一一种能逆转衰老的物质，产品热销国内外。后经审查并无国家批准文号，其中“延臻青驻颜健体胶囊”所标注的保健食品批准文号则查无记录，涉嫌造假。（2015年10月08日工人日报）近几年来，在重庆一中院审理的涉及生产、销售有毒、有害食品案件中，其中保健食品案占到九成。 四是营销手段涉嫌引诱和欺诈，为消费者盲目信从布设陷阱。听课有奖、免费旅游、回收药品、免费体检、家访送礼等，都是保健品公司和老年消费者建立联系的常用路数。先以关心换取对方信任，再通过体检“有问题”忽悠老年人，然后夸大宣传、刻意推销，最后完成产品销售。许多高价保健品“暴利不是靠技术和质量，而是靠营销。”“不靠质量靠忽悠”，为此，不惜投入巨资，狂轰乱炸打广告。 保健品市场乱象丛生，既败坏了公序良俗，使社会诚信屡受创伤，同时侵害了消费者的正当权益。养生保健市场当前需求旺盛，许多消费者缺乏理性、科学的消费观念，盲目跟风，甚至“只买贵的，不买对的”，让不法分子钻了空子。但根本原因仍在于当下执法存在部门割据和地方割据，不作为及至地方保护。重庆地方法院所总结出的违法保健品的几个特征中，其中监管机制薄弱是最大问题。 显然，要净化保健品市场，必须重拳出击，尤待标本兼治。比如，尽早出台保健品质量标准体系；建立专家评估机制；搭建质量和销售信息公开平台，让产品相关信息有据可查；实行保健食品经营许可管理，严格市场准入；对经营违法行为保持高压打击态势，进一步完善食品药品监管、公安、工商、卫计委等联合执法机制，形成长效监管机制，方能确保保健食品市场的规范有序，健康发展。 （文/ 刘效仁）","2016/5/18 15:41:10"
68,"2018-05-01 21:28:09",经手两冤假错案升职的小船能否说翻就翻,刘效仁,550,"4月25日，江苏省姜堰区委组织部发布干部任职公示信息。其中，余小平拟任姜堰区检察院开发区检察室主任，升任副科级。 但该任职公示发布后，遭到两名不同人士的实名举报。称余小平在姜堰检察院任职期间，曾经手制造过至少两起冤假错案，致两人蒙受不白之冤。当地组织部门表示，已收到了相关举报材料，目前“等待领导研究批示”。 泰州姜堰区检察院一中层干部则称，检察院只是根据公安局移交的调查情况进行起诉，最终判决和赔偿的也都是法院，把责任都推到余小平身上不太公平。“法律是条文式的，有的行为究竟构不构成违法，法学界也是有争议的”。（2016年05月06日澎湃新闻网） 早在2006年，姜堰市检方指控周余强犯有职务侵占罪，由代理检察员余小平出庭支持公诉。一审被判刑九年十一个月，剥夺政治权利两年，没收财产348980元。2014年5月15日，江苏泰州市中级法院判决周余强无罪。拿到国家赔偿后，周余强当时就希望在案子办理过程中，“该承担责任的人也要得到追究”，但始终没有下文。 2010年2月，姜堰市（现姜堰区）检方以潘惠文在承包某项目中利用职务之便，将上百万材料款、租赁款非法占有为由提起公诉。潘一审获刑六年四个月，没收财产27.5万元。2012年5月23日，姜堰市人民法院判其无罪，当庭释放，一次性赔偿各项损失30万元。潘惠文案发时，余小平是公诉科副科长。 潘惠文称余间接制造了他的冤假错案。“虽然他不是我案子的公诉人，但他这公诉科长是怎么当的？”恢复自由身后，潘也曾要求对余本人进行追责，但仍无下文。 对于“把责任都推到余小平身上不太公平”之说，我虽表示认同，但相对于当事人遭遇的不公来说，余遭举报以至于可能影响到仕途升迁的不公，显然是小巫见大巫了。何况余小平今日所遭遇的，正是自己当年所栽种的苦果。有句话说得好，出来混迟早是要还的，没有人能例外。当然，在这两起冤假错案中，不但一审法官需要担当责任，即使余小平所承担的责任也是有所区别的。比如，在周余强一案中，余是主诉人，在潘惠文案则系公诉科副科长。 所谓“检察院只是根据公安局移交的调查情况进行起诉”之论，更显得荒唐。检察官公诉所恪守的同样是“以事实为依据，以法律为准绳”。正因此，对于公安方所提供的事实当一一进行甄别核实，下一番去伪存真的功夫。而决不能被动的作一个“二传手”，当一个“传声筒”。同时，要谙熟法律条文，方能依法对当事人作为有罪公诉，而不能当一个法盲，抑或对法律一知半解，最终导致适用法律错误，造成冤假错案。 有意思的是，对周余强一案提出抗诉的，则是江苏省人民检察院，认为原审裁定认定事实错误，原审裁定适用法律不当。作为主诉人的余小平岂能推脱得了个人责任？另外，姜堰市人民法院认为，公诉机关指控潘惠文的行为构成职务犯罪，证据不足，指控罪名不成立。余小平身为公诉科负责人之一，同样有脱不了的干系。 两案当事人都曾要求追究余小平个人的责任，可悲的是竟然均无下文。不知道，咱们的错案追究制何以沦为空文？此次潘惠文举报余小平业务水平不足，周余强对余小平的业务水平同样很不认可，能否引起组织部门的足够重视，依然值得担忧。至于余小平升职的小船，能否说翻就翻，百姓说了不算。只是还望职能部门能够从善如流，从严治吏，决不能让一些官员“带病”提拔,制造新的不公不正。 （文/ 刘效仁）","2016/5/16 11:54:10"
69,"2018-05-01 21:28:10",杨红伟：私募基金管理人注销制度解析,杨红伟,529,"杨红伟：私募基金管理人注销制度解析 文/杨红伟 昶泰（北京）律师事务所金融投行部主任 一、协会对私募基金登记备案进行管理的正当性问题 《中华人民共和国证券投资基金法》并不只是规定了私募证券投资基金，而是对非公开募集基金，也即私募基金整体作出了规定，就协会对私募基金的登记备案进行了法律授权。我们认为，协会对于私募基金进行登记备案管理的法律依据是充分的，具备合法性基础: 1、《中华人民共和国证券投资基金法》第八十九条规定：担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。 2、《中华人民共和国证券投资基金法》第一百一十一条第七项规定的基金行业协会职责是：依法办理非公开募集基金的登记、备案。 二、私募基金管理人注销制度的源起 为了应对2008年肇始于美国并迅速席卷全球的金融风暴， 2010年7月21日，美国总统奥巴马签署了一部对金融危机检讨与反思的大规模金融改革法案《多德—弗兰克华尔街改革和消费者保护法》（Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act)，后简称《多德一弗兰克法案》。该法案第四章规定,未经登记，任何人不得开展私募基金管理业务。 《多德一弗兰克法案》第四章删除了1940年的《投资顾问法》规定的私募基金投资顾问（即中国的私募基金管理人）豁免登记的条款，私募基金投资顾问应当到美国证监会（SEC）进行登记，该登记不设门槛，但规定了不予登记的情形。对于在SEC登记成为私募基金投资顾问后，其管理规模不足1亿美元的，120天后自动注销其登记，将其转往对应的州进行登记，并由州政府进行监管，只能在州范围内开展私募基金管理业务。 这是私募基金管理人登记及注销制度的源起，其主要功能在于提高私募基金投资顾问/私募基金管理人合规成本，督促其持续规模经营，实现动态监管，防止风险外溢。 三、中国的私募基金管理人注销制度规定 2016年2月5日，中国证券基金业协会发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（以下简称：“《公告》”），该公告第二条第一项明确规定： 1、自本公告发布之日起，新登记的私募基金管理人在办结登记手续之日起6个月内仍未备案首只私募基金产品的，中国基金业协会将注销该私募基金管理人登记。 2、自本公告发布之日起，已登记满12个月且尚未备案首只私募基金产品的私募基金管理人，在2016年5月1日前仍未备案私募基金产品的，中国基金业协会将注销该私募基金管理人登记。 3、自本公告发布之日起，已登记不满12个月且尚未备案首只私募基金产品的私募基金管理人，在2016年8月1日前仍未备案私募基金产品的，中国基金业协会将注销该私募基金管理人登记。” 被注销登记的私募基金管理人若因真实业务需要，可按要求重新申请私募基金管理人登记。对符合要求的申请机构，中国基金业协会将以在官方网站公示私募基金管理人基本情况的方式，为该申请机构再次办结登记手续。 2016年4月29日，中国证券投资基金业协会发布《关于落实〈关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告〉首批私募基金管理人注销事项相关工作安排的通知》（下称；“《通知》”），该通知规定： 按照《公告》要求，针对2016年2月5日前已登记满12个月且在2016年5月1日前既未补提法律意见书也未申请备案首只私募基金产品的私募基金管理人，其私募基金管理人登记将于2016年5月1日予以注销。私募基金管理人公示平台不再公示被注销机构的登记信息。 考虑到前期相关机构理解和落实《公告》实际进度较慢的客观情况，针对今年2月5日前已登记满12个月，且在2016年5月1日前已补提法律意见书或提交首只私募基金产品备案申请的私募基金管理人，中国基金业协会将务实地适当顺延办理时间。相关机构仍可继续通过私募基金登记备案系统办理相关业务。但是，协会将在此类机构管理人信息公示中特别提示相关办理情况，直至其整改完毕。若此类机构于2016年8月1日之前仍未通过法律意见书且完成首只私募基金产品的备案，中国基金业协会届时将注销其私募基金管理人登记。 四、中国的私募基金管理人注销制度 1、注销的性质 依据通知的规定，注销是对私募基金管理人登记备案的注销，不属于对相关机构的自律处分。 2、注销的法律后果 《中华人民共和国证券投资基金法》第九十条规定：“未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动；但是，法律、行政法规另有规定的除外”。 3、注销的自律后果 《通知》规定，私募基金管理人公示平台不再公示被注销机构的登记信息。 《私募投资基金募集行为管理办法》第二条第二款及第三款规定：在中国证券投资基金业协会（以下简称中国基金业协会）办理私募基金管理人登记的机构可以自行募集其设立的私募基金，在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国基金业协会会员的机构（以下简称基金销售机构）可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。本办法所称募集行为包含推介私募基金，发售基金份额（权益），办理基金份额（权益）认/申购（认缴）、赎回（退出）等活动。 4、注销后的信息保存期 《通知》规定，为便利被注销机构查阅其登记的历史信息，自注销之日起的6个月内，被注销机构仍可通过注销之前的私募基金登记备案系统用户名和密码登录系统用户端，查询及下载本机构的相关申请材料。 实质上，这是对私募基金管理人被动注销与主动注销后，为其再次进行登记提供的方便。 5、注销后的再次登记 《通知》规定，被注销私募基金管理人登记的机构若因真实业务需要，可按要求重新申请私募基金管理人登记。对符合登记要求的申请机构，协会将以在官方网站公示私募基金管理人基本情况的方式，为其再次办结登记手续。 那么，从理论上而言，无论是被动注销还是主动注销，可于注销的次日重新向中国证券投资基金业协会申请登记，但需要重新提交法律意见书。 五、虚假保壳，保还是不保，这是个问题 1、虚假保壳的成本 法律意见书的成本、托管费的成本、资金使用成本、成为基金业协会会员的会费、后续管理成本、税费、其他如审计报告成本等，这个成本将是高昂的。 2、虚假保壳的法律后果 《中华人民共和国证券投资基金法》第一百四十三条规定： 会计师事务所、律师事务所未勤勉尽责，所出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，暂停或者撤销相关业务许可，并处业务收入一倍以上五倍以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上十万元以下罚款。 《中华人民共和国刑法》第二百二十九条规定：承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 3、虚假保壳的自律后果 《私募投资基金信息披露管理办法》第六章规定，因信息披露不及时、不真实、不合规的，对基金管理人采取公开谴责、暂停办理相关业务、撤销管理人登记或取消会员资格等纪律处分；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，中国基金业协会可采取要求参加强制培训、行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、认为不适当人选、暂停或取消基金从业资格等纪律处分，并记入诚信档案。情节严重的，移交中国证监会处理。私募基金管理人在一年之内两次被采取谈话提醒、书面警示、要求限期改正等纪律处分的，中国基金业协会可对其采取加入黑名单、公开谴责等纪律处分；在两年之内两次被采取加入黑名单、公开谴责等纪律处分的，由中国基金业协会移交中国证监会处理。 结论：我们认为，私募基金虚假保壳的经济成本是高昂的，法律后果是严重的，自律后果是不幸的。所谓保壳，实在是对私募基金管理人注销制度的误解误读。事实上，即使因为没有备案首只私募基金产品而被注销，如果日后要进行私募基金业务，再次向中国证券投资基金业协会申请登记备案即可。因此，我们建议，如果已成为私募基金管理人，但在规定时间没有首只私募基金产品备案时，可主动申请注销私募基金管理人登记。 六、主动申请注销的程序 1、发送营业执照的原件扫描件、变更申请单及责任声明至协会邮箱pf@amac.org.cn，并在变更申请单中清晰说明机构不再从事私募业务，申请协会注销。 2、在私募登记备案系统前台，点击“注销”按钮，申请注销私募管理人登记。 【作者简介】杨红伟，法学硕士，昶泰（北京）律师事务所金融投行部主任，专注于金融投行刑事、民事、行政诉讼及非诉业务。 （文/ 杨红伟）","2016/5/16 0:30:05"
70,"2018-05-01 21:28:15",用程序保障还原雷洋事件真相,孙科先,842,"一如既往，雷洋的死再次将公权力机关推上风口，每每发生的类似的事件中，也的确有很多让公众生疑的地方，雷洋案中也不例外，比如雷洋案中：“遗体上有多处伤痕”“发现口腔里有少量血性分泌物，同时在其右额部有局部皮肤挫伤”……，诸多疑点，在没出示有说服力的证据情况下，涉事机关任何辩解均是苍白的，公众凭自己的生活经验、常识完全可以作出自己推定，而这样的推定，在法律上也很到了相应的认可（1）。雷洋无论是不是涉嫌嫖娼，即使经调查雷洋的确存在嫖娼行为，也仅仅是属于违反治安处罚法的行为，罪不致死。人人均有自己弱点，雷洋我相信也非完人，此次事件中，公权利机关需要向公众说清雷洋死亡的原因，是暴力致死？还是突发疾病？而不是，雷洋有没有嫖娼行为。再次是谁来向公众讲，雷洋事件中可能存在滥用职权、或暴力取证的问题，程序正义要求“任何人不能做和自己有关案件的法官”，涉事机关有述权利，但没有对自己在行使公权力过程中是否存在不当行为，自证清白的权利。检察机关作为法律的监督机关，对于公职人员可能存在的渎职行为，有权进行调查，检察机关及时介入调查是还原事件真相的程序保障。在真相公布前，涉事机关最好的作法未过于保持沉默，以免给人越描越黑的嫌疑。 虽然雷洋事件已然发展成公共事件，但在事件的起始，无论雷洋是否涉嫌嫖娼，涉事机关应有保护个人隐私的义务（2），避免个人隐私公开化，如此看来，即使雷洋非暴力致死，也不能说涉事机关完美无缺。 我们的国情决定了，相同县域内公检法三机关，由于工作的关系，日常工作人员有很多交往接触，为从根本上保证类似事件得到公正处理，将来可考虑将类似事件的调查取证权，由涉事机关的上级检察机关实施。 注：（1）国家赔偿法：第二十六条　人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。 被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。 （2）　治安管理处罚法第八十条　公安机关及其人民警察在办理治安案件时，对涉及的国家秘密、商业秘密或者个人隐私，应当予以保密。 （文/ 孙科先）","2016/5/11 22:25:45"
71,"2018-05-01 21:28:19",“双巨头”巨额捐赠能否成财富精英新常态,刘效仁,466,"腾讯公司董事会主席兼首席执行官马化腾日前宣布，个人将捐出1亿股腾讯股票，按港股此间收盘价计算，价值约合138.7亿人民币。注入正在筹建中的公益慈善基金，支持在中国内地为主的医疗、教育、环保等公益慈善项目以及全球前沿科技和基础学科的探索。值得一提的是，这些都是马化腾“私房钱”。 早在2014年4月25日，阿里巴巴集团创始人马云、蔡崇信联合宣布成立个人公益信托基金，该基金来源于他们在阿里巴巴集团拥有的期权，总体规模约260亿元。舆论认为，“这意味中国互联网企业的领袖们，已经集体性地在思考财富的归宿问题”。（2016-04-19南方都市报） 所喜的是，在过去15年中，中国互联网在商业上获得成功，催生了大批亿万富翁。当金钱增长的边际效应递减时，财富精英们很自然开始思考自己的财富如何处置。是故，当互联网“双巨头”的创始人，马云和马化腾先后宣布巨额慈善捐赠，自然“极为鼓舞人心”。 之所以“鼓舞人心”，媒体欢呼高歌，同时也说明乐意散财，助益慈善，仍然是个体的行为，仍然是大事件，尚不是集体性的行为，或者说仅仅尚是集体性的思考。而要成为新常态，进而建立完善的财富伦理和慈善文化，尚有不小的距离。 无论媒体还是公众，总喜欢与西方相比较。比如，IT发展时间大大早于中国的美国，新老一代IT领袖比尔·盖茨和马克·扎克伯格，早就决定将99%的个人财富投入慈善事业。甚至在美国多次出现富豪们向总统联名写信，请求国会向他们多多征税，以用于社会公益救助。有统计数据显示，美国89%的家庭每年都有进行慈善捐款，平均家庭每年捐款为1620美元。 美国之所以成了世界上慈善捐款金额最多的国家，不仅得益于其捐赠的财富不在征收遗产税的范围之内，且可得到税务优惠的政策，更得益于早就形成了成熟的财富伦理和慈善文化。比如，他们认为财富不属于个人，而属于公共所有。取之于民，当用之于民；人的生命短暂，甚至是“寄居者”。当节制欲望，弃绝奢华；巴菲特回答“我为什么捐掉99%的财富”时称，“假使我们把多于1%的财富花在自己身上，我们的幸福感和成就感并不会因此加强。然而，剩下的99%财富却能对他人的健康与福祉产生莫大影响”。“唯有奉献社会才能去除心中的自私，使得人类灵魂的伟大之处得到解放”（洛克菲勒语）。在巨富中死去是一种耻辱。不如散尽钱财，“积攒财宝在天上”。 早在2007年的胡润百富榜显示，中国大陆不完全统计，就有5万个亿万富翁，人数仅次于美国，且每年将以8%的比例增长。然而庞大的富豪群体却根本没有形成像盖茨那样“以最能够产生正面影响的方法回馈社会”的慈善认知。来自中华慈善总会的统计资料表明，中国大陆的富豪拥有85%的财富，对慈善事业的捐赠所占比例却不到15%。更多的人则愿意追逐奢华享受，一掷万金。高盛公司的研究报告显示，到2015年，中国将登上全球奢侈品消费市场的巅峰。 公益慈善是一种大爱，一种责任，也是实现社会第三次分配的重要前提。在贫富悬殊日益加大，两极分化明显的的当下，尤显得可贵可期。拥有巨额财富的中国互联网界领袖们，在富有创造性地促进慈善事业的过程中，将会更好地理解财富的意义，收获更多的快乐。面对他们，我们的社会尤其是富豪一族需要深刻自省，见贤思齐。 （文/ 刘效仁）","2016/5/10 16:22:00"
72,"2018-05-01 21:28:23",将母亲捆送精神病院涉嫌犯罪决不能宽纵,刘效仁,488,"这是一桩骇人听闻的事件。 因为家庭矛盾纷争，陕西咸阳男子刘某峰将母亲刘玉栈用绳子捆绑手脚、胶带封嘴，送往200公里外的洋县一乡镇卫生院精神科，称其有精神病。在医院被限制人身自由50小时后，后被女儿解救。4月18日，应老人及女儿请求，西安市精神卫生中心为其是否患有精神疾病做出诊断，结果显示精神正常。19日母女已将诊断证明和相关控告材料递送咸阳警方，要求追究刘某峰非法限制人身自由、涉嫌绑架的法律责任。当地公安称将在研究后给予答复。刘某峰曾称这是“家务事”，拒绝接受采访。（2016-04-21华商报、观察者网） 母亲刘玉栈表示，自己名下原有一块土地，几年前被征用。但未经自己授权和同意，80多万元补偿款却被儿子刘某峰领走，为此将当地街道办及刘某峰起诉到法院。她分析认为，4月13日一旦开庭儿子必输无疑，“他绑架我去精神病院的目的很简单，就是阻止我13日出庭。” 果如其母所示，刘某峰已涉嫌侵吞他人财人。作为被告，理应等候出庭应诉，接受法院的公正判决，然后依法归还母亲的财产。唯有悬崖勒马，悔改自新，才可能获得母亲的宽宥。老实说，刘某峰其实也是其母亲财产的法定继承人。这笔巨款无论怎样切割，将来都少不了作儿子的份。可悲的是竟急不可耐，不经母亲授权同意，私下将80多万领走，被母亲诉上法庭，实是自取其辱。 不独如此，刘某峰有错在先，却不知省悟回头是岸，反变本加厉，对母亲捆绑手脚、胶带封嘴，以患精神病为由送进医院。想想都有些后怕，如此残暴的折腾老人，若是有个好歹，真得不知道刘某峰怎样收场。只是，刘某峰显非一个良善之辈。2014年9月30日，因家庭纠纷，刘某峰和其儿子刘某河曾将其妹妹刘海蓉打伤住院。 编号为“咸公高（联）调解字（2015）0408001号”的“治安调解协议书” 第三条写道，“刘某峰不得在今后对母亲刘玉栈、妹妹刘海蓉恐吓、殴打，否则公安机关将从重处理”。落款日期为2015年4月8日。 另一份2015年5月29日主持的调解“座谈笔录”中也写道：调解之日起，刘某峰及其儿子刘某河不能对刘玉栈有辱骂、侮辱、殴打、虐待等行为。从字里行间可以读到，刘某峰对其母亲的虐待显非一日。此次为拖延审判，将母亲捆送精神病院，不过是家暴的升级版而已。 按《精神卫生法》规定，只有专业的精神病医院或二甲以上医院设置有精神科才具有精神病诊断鉴定的资质。洋县磨子桥镇中心卫生院精神科，显然不具备资质和条件。有关人员竟然“随手写”下了“刘玉栈患精神疾病”的诊断证明，对精神正常、完全具备民事承担能力的老人强制关押，违法用药，已涉嫌非法拘禁，应承担刑事责任。同时该院还应承担民事侵权赔偿责任。建议有关方面予以追究。 作为始作俑者的刘某峰父子，其行为已触犯刑法228条之规定，构成非法拘禁罪，且期间还有对老殴打、侮辱等情节，属非常恶劣的违法行为，更应依法严厉制裁。对此无信无义，冷酷自私，仵逆可耻的小人，必须予以应有的惩罚。当地警方理当及时接受刘玉栈母女的控告，主动立案调查，依据事实和法律，将刘某峰缉拿归案并绳之以法，决不能仅仅当作刘家的“家事”漠然置之，不了了之，更不能任其逍遥法外。 相关新闻 ：儿子因纠纷捆母亲送精神病院 医院诊断精神正常 （文/ 刘效仁）","2016/5/10 16:20:47"