杨红伟：基金业协会监管方向及法律意见书实务要点 文/杨红伟　昶泰北京律师事务所金融投行部主任 一、基金业协会监管方向要点 本部分仅为基金业协会答疑、各地宣讲会及监管走向强调要点，其他监管内容请参考相关规定。 【备案登记】私募基金管理人登记证明只是对私募基金管理人履行完登记手续给予的一种事实确认,并不是实行牌照管理的行政许可，登记不构成对其投资能力、持续合规情况的认可,不作为对基金财产安全的保证。协会已不再出具纸质及电子打印证明，仅在基金业协会网站进行登记公示。对于以协会登记进行非法增信的，基金业协会将会依规进行惩戒或依法上报证监会进行处理。 【反对保壳】基金业协会明确反对保壳及倒壳，成立虚假基金产品后，依然要持续履行向协会上报信息、向产品持有者信息披露、遵守协会发布的各项自律规则的义务，而且基金业协会后续伴将发布一系列规则，导致保壳倒壳没有意义，并且将会面临包括撤销登记在内的相应惩戒及处罚。 【高管配置】从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，其高管人员（包括法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、合规\风控负责人等）均应当取得基金从业资格。从事非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，至少2名高管人员应当取得基金从业资格，其法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、合规\风控负责人应当取得基金从业资格。各类私募基金管理人的合规\风控负责人不得从事投资业务。这里的投资业务是指管理人经营范围的投资业务，前台的募集端、投资端和后台的风控内控是相互制衡的架构，不能由同一人兼任。 【从业资格】已登记的私募基金管理人应当自查相关高管人员取得基金从业资格情况，并于2016年12月31日前通过私募基金登记备案系统提交高管人员资格重大事项变更申请，以完成整改。逾期仍未整改的，中国基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请及其他重大事项变更申请。中国基金业协会将持续在私募基金管理人公示平台（http://gs.amac.org.cn）对外公示该机构相关高管人员的基金从业资格相关情况。 【产品备案】2016年2月5日后，投顾产品不能视为备案过首只基金，但2016年2月5日前可以。 协会对申请备案私募基金产品是形式性事后审查。审查要点如下：１、合同和风险揭示书，要求包括投资者、管理人、托管人在内的各方当事人签署日期和盖章齐全；２、投资方向或范围需在合同中明示并依规公示；３、首期资金募集完毕后20个工作日内进行备案，管理人必须根据备案系统揭示，提交包括银行流水、明细账单在内的募集规模证明或实缴出资证明，代缴代付及没有打到募集专户的基金不予备案。４、没有托管的必须在基金合同中约定保障基金财产独立性的安全保护制度和纠纷解决机制的条款。无论是托管基金还是未托管基金，协会依据合法合规性审慎进行形式审查，决定是否予以备案。 【基金规模】目前基金业协会默认的最低规模为500万，500万以下有保壳嫌疑，存在通过机率问题。 【财务审计】已登记的私募基金管理人在每年4月底前未按要求提交经审计的年度财务报告的，在私募基金管理人完成相应整改要求之前，中国基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请。同时，中国基金业协会将其列入异常机构名单，并通过私募基金管理人公示平台（http://gs.amac.org.cn）对外公示。一旦私募基金管理人作为异常机构公示，即使整改完毕，至少6个月后才能恢复正常机构公示状态。新申请私募基金管理人登记的机构成立满一年但未提交经审计的年度财务报告的，中国基金业协会将不予登记。对提供报告的会计师事务所只要有合法会计从业资质的机构即可，协会并无特殊资质要求。 【重大变更】根据《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》相关规定、私募基金管理人备案系统的显示，重大事项变更是指：实际控制人变更，控股股东变更，法定代表人或执行事务合伙变更，基金经理变更，高级管理人员变更，主要投资类型及相关业务变更，重大违法违规情况，管理人依法解散、撤销、破产八个事项管理人应当依据合同约定,向投资者如实、及时、准确、完整地披露相关变更情况或获得投资者认可。对上述事项管理人应当在完成工商变更登记后的 10 个工作日内,通过私募基金登记备案系统向基金业协会进行重大事项变更。具体报送方式为:将控股股东、实际控制人或法定代表人(执行事务合伙人)变更报告及相关证明文件发送至协会邮箱 pf@amac.org.cn,并通过私募基金登记备案系统进行重大事项变更。基金业协会将依据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》进行核对办理。 【信息报送】私募基金管理人未按时履行季度、年度和重大事项信息报送更新义务累计达2次的，中国基金业协会将其列入异常机构名单，并通过私募基金管理人公示平台（http://gs.amac.org.cn）对外公示。一旦私募基金管理人作为异常机构公示，即使整改完毕，至少6个月后才能恢复正常机构公示状态。 【工商拉黑】已登记的私募基金管理人因违反《企业信息公示暂行条例》相关规定，被列入企业信用信息公示系统严重违法企业公示名单的，在私募基金管理人完成相应整改要求之前，中国基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请。同时，中国基金业协会将其列入异常机构名单，并通过私募基金管理人公示平台（http://gs.amac.org.cn）对外公示。一旦私募基金管理人作为异常机构公示，即使整改完毕，至少6个月后才能恢复正常机构公示状态。新申请私募基金管理人登记的机构被列入企业信用信息公示系统严重违法企业公示名单的，中国基金业协会将不予登记。 【员工投资】某些基金管理人为了规避合格投资人的限制，在某些基金产品中以非员工冒充员工，造成存在大量假冒员工的情况，这属于协会的关注事项。协会可能会要求提供在职证明、社保证明、劳动合同（聘用合同）等。 【双GP问题】目前备案系统只能登记一个管理人，建议既满足基金形态的，又确实履行了管理职能的GP进行登记。 【GP投资额】如果GP是管理人，投资额不受100万限制。 【管理人变更】已备案产品的私募基金管理人委托另一个管理人来管理这只基金，应当合法、合约、合规，受让的管理人应当进行了私募基金管理人备案登记并符合协会其他要求，同时需出具法律意见书。 【验资报告】契约型基金的实缴出资证明，有托管人的托管报告等其他证明文件，无需验资报告。 【券商产品】券商的投顾产品、直投产品、另类产品等特殊类型产品的问题，协会正在摸底，目前无法给一个确定的具体的回答。券商直投人员不属于证券从业人员，证监会正在摸底，将会对直投机构展业有一些要求。 【其他形态基金】对于员工持股平台、股权激励、财政基金、产业投资基金、政府引导基金等符合基金形态的其他基金，协会欢迎备案。 【外资私募】境内注册设立的私募基金管理机构,应当向基金业协会履行私募基金管理人登记手续。境外注册设立的私募基金管理机构暂不纳入登记范围。 【保底收益】私募基金不得违规承诺保底保收益。 【穿透原则】对于合伙企业、契约等非法人形式的投资者,应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者数量。但是,依法设立并经基金业协会备案的集合投资计划,视为单一合格投资者。 【静默制度】根据《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》(证监会公告[2009]3 号)中第三十四条的规定:“公司不得聘用从其他公司离任未满 3 个月的基金经理从事投资、研究、交易等相关业务”。根据该规定,基金经理变更就职的公募基金公司,需要有 3 个月的“静默期”,在这 3 个月内该基金经理不得在其它公募基金管理公司从事投资、研究、交易等相关业务。为维护行业的公平、公正,统一监管标准, 对从公募基金管理公司离职,转而在私募基金管理公司就职的基金经理实行同样 3 个月的“静默期”要求,并在私募管理人登记环节予以落实。 【募集行为】请参见笔者《〈私募投资基金募集行为管理办法〉》全解读。 【特殊个案】对个别特殊情况的管理人，协会建议大家通过邮件、微信方式来具体处理，电话接听率目前仅为30%。 二、《法律意见书》监管要求及实务要点 私募基金管理人法律意见书包括《私募基金管理人登记法律意见书》、《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》，以下下合称《法律意见书》。 【审查整改】关于《法律意见书》出具，我们建议律师尽职调查过程与管理人整改过程同时进行，然后再出具法律意见书，这样做既符合协会的自律监管精神，也在时间事件安排上做好了统筹。 【意见先后】根据反馈意见：如果律师通过初步审查发现，既需要出具《私募基金管理人登记法律意见书》，也需要出具《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》，应当先出具《专项法律意见书》，再出具《登记法律意见书》。 【委托事项】XX律师事务所（以下简称“本所”）接受XX公司（以下简称“申请人”）的委托，担任申请人私募基金管理人登记备案/私募基金管理人重大事项变更的特聘专项法律顾问。 【法律依据】本所根据《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《基金法》）、《中华人民共和国证信托法》（以下简称《信托法》）、《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）、《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《监督办法》）、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》、《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称《募集办法》）《关于进一步规范私募基金管理人登记事项若干问题的公告》（以下简称《公告》）、《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》等法律、法规、规章及中国证券投资基金业协会有关自律管理的规范性文件的规定，就申请人私募基金管理人登记备案/私募基金管理人重大事项变更（以下简称“本次备案/本次变更”）事宜出具本法律意见书。 【律师声明】本所及经办律师依据《律师事务所从事证券法律业务管理办法》和《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》等规定及本《法律意见书》出具日以前已经发生或者存在的事实，严格履行了法定职责，遵循了勤勉尽责和诚实信用原则，进行了充分的核查验证，保证本《法律意见书》所认定的事实真实、准确、完整，所发表的结论性意见合法、准确，不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。本所及其经办律师同意将本《法律意见书》作为相关机构申请私募基金管理人登记或重大事项变更必备的法定文件，随其他在私募基金登记备案系统填报的信息一同上报，并愿意承担相应的法律责任。 【尽调过程】参照《律师事务所从事证券法律业务管理办法》和《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》的相关要求，律师事务所及其经办律师出具的《法律意见书》内容应当包含完整的尽职调查过程描述，对审阅书面材料、实地核查、人员访谈、互联网及数据库搜索、外部访谈及向行政司法机关、具有公共事务职能的组织、会计师事务所询证等尽职调查过程作出说明。 律师事务所及其经办律师应当制作并保存相关尽职调查的工作记录及工作底稿。 根据反馈意见：尽职调查、审慎查验、获取证据应当在《法律意见书》中说明。建议先有整体描述，然后在每项意见中具体描述。 【标准要求】《法律意见书》的陈述文字应当逻辑严密，论证充分，所涉指代主体名称、出具的专业法律意见内容具体明确。 根据反馈意见：律师事务所及其经办律师应当按照《私募基金管理人登记法律意见书指引》，获取适当证据材料，独立、客观、公正地就各具体事项逐项发表明确意见，对有关事实、法律问题作出认定和判断的适当证据和理由在《法律意见书》中作出说明，并就私募基金管理人登记申请是否符合中国基金业协会的相关要求发表整体结论性意见。 律师事务所及其经办律师在《法律意见书》中不得瞒报信息，应当确保《法律意见书》不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。 【正文布局】《法律意见书》应当按照《私募基金管理人登记法律意见书指引》，就十四点事项逐项发表明确意见，切勿将相关的或相近的事项自行合并。以下标题仅为行文方便，《法律意见书》应当使用《私募基金管理人登记法律意见书指引》十四项每项概括的标题，指引十四项外按最新要求和其他需要说明的情况，标题概括力求简洁完整。 【主体资格】《法律意见书》应当对申请人是否依法在中国境内设立并有效存续作出说明。 【相关字样】申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定。《法律意见书》应当对申请人的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样作出说明； 《法律意见书》应当对申请人私募基金管理人名称中是否含有“私募”相关字样作出说明。 根据反馈意见：名称中“资本”和“资本管理”，属于私募相关字样。 【专业经营】《法律意见书》应当对申请人的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定、名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样、专业化经营的详细尽职调查过程、经营范围是否符合专业化经营原则、是否兼营与“投资管理”买方业务相冲突的业务、是否存在不相关业务作出说明。 根据反馈意见：关于“投资咨询”这个经营范围，私募基金管理人从事私募证券投资基金业务的，协会直接不予认可，协会对日后整改的承诺性表述也不予认可，建议完成整改后再提交法律意见书，否则需要提交补充法律意见书。若在协会申请或已备案的投资业务只或仅做股权、创投类的，应当在《法律意见书》中对“投资咨询”业务进行审慎调查并对其过程作出说明，对其合法性、合规性、与股权投资基金管理业务的匹配性进行论证说明，特别是需要说明“投资咨询”业务的实际经营范围不触及《证券、期货投资咨询管理暂行办法》（证委发[1997]96号）中规定的“证券、期货投资咨询”业务。 在实务中我们建议：1、投资咨询、经济咨询、管理咨询、财务咨询、外贸、商贸、制造等存在冲突及不相关业务直接从经营范围中取消，根据情况仅保留投资管理、资产管理即可，否则将影响备案系统中主体资格证明文件和《登记备案法律意见书》的通过。2、兼营业务有网贷、P2P、管理咨询、经济咨询等，需要提前进行业务剥离，整改完成后再出具《登记法律意见书》。3、实务中出现工商变更不了等问题的，私募基金管理人和律师根据现实情况折中灵活处理，历史沿革问题非一人就能解决，属于一揽子问题，管理人和律师要做的就是客观呈现事实，协会不会“一刀切”。4、新申请登记管理人建议还是做完工商经营范围变更之后再申请登记。 【股权结构】《法律意见书》应当对申请人股东的股权结构情况作出说明。申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东，若有，《法律意见书》应说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。 根据反馈意见：《法律意见书》中应当对股东背景、履历、特殊性及关联关系进行披露。股东若为机构，如存在特殊性或其他关联关系，应当予以说明。机构披露信息以 “企业信用信息公示系统”中工商管理信息为主，如存在对私募基金管理人的重大信息，也应当予以披露，如破产重整、注销、列入黑名单等，并应作出整改说明。如股东为自然人，则需要披露其履历情况、兼任高管情况。 【实际控制】《法律意见书》应当就申请机构是否具有实际控制人、实际控制人的身份或工商注册信息、实际控制人与申请机构的控制关系、实际控制人能够对机构起到的实际支配作用作出说明。 根据实际情形：鉴于实际控制人对申请机构的重要影响，建议实际控制人背景、履历也应当在《法律意见书》中作出说明。 【子系机构】《法律意见书》应当对申请人是否存在子公司（持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业）、分支机构和其他关联方（受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构）作出说明。若有，应当说明相关情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人。 【运营条件】《法律意见书》应当对申请人是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件作出说明。 根据反馈意见：对于实缴资本金为0、仅达到注册资本金25%或无法满足经营需要的，律师应当就此作出合理说明。 根据反馈意见：注册地与实际经营地不一致的，应当就实际经营地是否满足申请人实际经营需求作出说明。 【管理制度】《法律意见书》应当对申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度作出说明，对是否已经根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度，包括（视具体业务类型而定）运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及（适用于私募证券投资基金业务）的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度作出说明。 根据反馈意见：《法律意见书》应当对私募基金管理人或申请人风险管理和内部控制制度是否具备有效执行的现实基础和条件做了评估说明，主要包括：（1）所制定制度符合《私募投资基金管理人内部控制指引》的说明，如部分不符合，将进行修订并重新向备案系统进行提交的说明；（2）从人员、组织架构、监督体系、业务匹配等方面对制度具备有效执行的现实基础和条件进行评估说明。 【基金外包】《法律意见书》应当对申请人是否与其他机构签署基金外包服务协议作出说明，并对其外包服务协议情况，是否存在潜在风险作出说明。 根据反馈意见：投资顾问服务性质上属于外包服务。 【高管设置】《法律意见书中》应当对申请人的高管人员是否具备基金从业资格，高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求作出说明，高管人员包括法定代表人\执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理（如有）和合规\风控负责人等。 根据反馈意见：管理人高管需要披露高管履历、有无从业资格、从业资格取得方式（通过考试/资格认定）、高管岗位设置合规情况。如高管设置不符合规定，建议先整改再提交法律意见书。 《法律意见书》应当对于法定代表人、高管在其他私募基金管理人兼职合理性进行说明，兼职情况通过社保或者派遣合同等文件予以证明。 【违法信用】《法律意见书》应当对申请人是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施、申请机构及其高管人员是否受到行业协会的纪律处分及是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息、是否被列入失信被执行人名单、是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录、是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等情况作出说明。 【所涉诉讼】《法律意见书》应当就申请人最近三年涉诉或仲裁的情况作出说明。 【登记材料】《法律意见书》应当就申请人向中国基金业协会提交的登记申请材料是否真实、准确、完整。 【特别说明】根据反馈意见：《法律意见书》对于在备案系统中漏填、误填、备案信息与实际尽职调查情形不一致部分应作出特别说明。 【网络舆情】根据反馈意见：《法律意见书》应当对申请人存在的不合法、不合规的网络舆情作出说明，特别是公开推介、产品宣传、误导性宣传、重大负面新闻等重点关注，应当进行整改的，对整改情况作出说明。 【其他事项】经办执业律师及律师事务所认为存在需要说明的其他事项的，应当在《法律意见书》作出说明，如本文第一部分监管要点中所揭示需在《法律意见书》中说明的。 【结论意见】《法律意见书》的结论应当明晰，不得使用“基本符合条件”等含糊措辞。对不符合相关法律法规和中国证监会、中国基金业协会规定的事项，或已勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项，律师事务所及经办律师应发表保留意见，并说明相应的理由。 如果申请人在未完成整改的情形下，由律师事务所出具不清洁（保留意见）法律意见书，很难通过备案，必须整改之后才能出具，目前大量的法律意见书不符合协会要求。 【签署盖章】《法律意见书》应当由两名执业律师签名，加盖律师事务所印章，并签署日期。律师事务所及其经办律师在《法律意见书》上的签字签章齐全，出具日期清晰明确。《法律意见书》报送后，私募基金管理人不得修改其提交的私募登记申请材料；若确需补充或更正，经中国基金业协会同意，应由原经办执业律师及律师事务所另行出具《补充法律意见书》。 根据反馈意见：《法律意见书》的签署日期应在私募基金管理人提交私募基金管理人登记申请之日前的一个月内，应当在《补充法律意见书》中说明《法律意见书》的签署日期以《补充法律意见书》签署日期为准，并且对《法律意见书》的内容在《补充法律意见书》中予以确认。 【律师确认】根据备案系统提示：私募基金管理人在私募基金登记备案系统法律意见书模块中，应当填写私募基金管理人重要情况说明，在填写完成后，私募基金管理人应制作关于‘私募基金管理人重要情况说明’的截屏文件，律师就《法律意见书》与重要情况说明核对一致后，就“私募基金管理人重要情况说明”出具加盖律师事务所公章及骑缝章，列明经办律师的姓名及其执业证件号码并由经办律师签署确认的确认函。 三、关于《私募基金管理人重大变更专项法律意见书》 根据反馈意见：《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》根据私募基金管理人备案系统的显示是指：实际控制人变更，控股股东变更，法定代表人或执行事务合伙变更，基金经理变更，高级管理人员变更，主要投资类型及相关业务变更，重大违法违规情况，管理人依法解散、撤销、破产八个事项。《专项法律意见书》要求就相关变更事项的起因及过程在法律及事实两个方向作出合法、合规、合理、完整说明。 【变更事实过程要点】１、公司所面临的客观情况、变更的具体原因（经营原因、主观原因、专业原因、个人原因等）、变更目的（有利经营角度）、变更接替（平稳过渡、防范不利）；2、变更提案、形式、表决、决议、时间、地点、内容；３、工商变更的网络提交、现场办理、变更结果。 【变更法律过程要点】１、变更提案、变更形式、召集程序、表决方式、变更决议、变更内容、变更结果符合《公司法》以及公司章程/合伙协议的规定；２、内部决议程序中，已向股东或合伙人以召集会议或其他合法形式予以披露；3、需要办理变更工商登记手续或其他需要进行公示程序的变更事项，对已办理相关变更登记或依规定进行公示的过程、具有变更或公示法律效力的结果作出说明；4、如已备案基金产品，应当就已通过公示、通告、直接联络等方式向投资者合法、合约、真实、完整披露了变更的原因、过程、潜在风险、防范措施等信息作出说明；5、如尚未备案基金产品，应当就已在产品筹备说明文件、招募说明书、风险揭示书或其他公示程序中已合法、合约、真实、完整披露了变更后信息作出说明。 本节其余部分，请参见本文第二部分。 【作者简介】杨红伟，法学硕士，昶泰北京律师事务所金融投行部主任，专注于金融投行民事、刑事、行政诉讼及非讼法务。 （文/ 杨红伟）

杨红伟：执行程序中债权平等性与物权优先性的体现与限制 作者：杨红伟/昶泰北京律师事务所金融投行部主任 一、债权平等性与物权优先性的内涵 1、债权平等性：是债权效力属性的特征，在同一物上存在数个普通债权，对同一债务人先后发生数个普通债权时，其债权效力一律平等，不因其成立先后而有效力上的优劣之分。 2、物权优先性：亦称物权的优先权效力，是指在同一物之上同时设定有物权和债权时，在权利实现过程中物权优先于债权，同一物之上存有相容的数个物权时，除了法律另有规定之外，先设立的物权优于后设立的物权。 二、执行顺位优先主义 在执行程序中对债权平等性与物权优先性进行限制的法理依据是执行顺位优先主义。执行顺位优先主义在大陆法系中以德国和奥地利为代表，故优先主义又称德国主义，英美法系的英国和美国也采用优先主义。优先顺位主义的依据是民法公平原则，因为在先申请执行人勤勉、及时、积极行使债权从而承担了较大的经济付出、时间付出、精力付出、诉讼风险才率先获得执行线索，同时在先的申请执行人根据竟争机会公平的原则理应获得期限利益，法律应当给予其优越补偿。在此种情形下，如允许后申请执行的人按同一比例来分配财产则有失实质公平。 严格来说，我国实行的是保证优先权及担保物权受偿下的执行顺位优先主义，但在被执行人是公民或其他组织时，凡普通债权申请执行人原则上平等受偿，可称之为执行优先主义。而，在被执行人是企业时，当其符合破产情形下，可按照破产程序处理，不进入破产程序时，实行执行顺位优先主义。 三、物权优先性的限制 1、普通债权对存在担保物权的标的财产可查封、处分权 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”。根据物权优先性的效力，处置担保物，应当有担保物权人的同意，但此条却暗含了，即使没有担保物权人同意，人民法院依据查封、扣押优先权，可以对担保物进行处分。尽管担保物权人的实质利益不会受损，但其物权优先性效力着实受到了执行程序法的限制。最高人民法院2010年7月28日就中国长城资产管理公司兰州办事处与宁夏中卫石林建材集团有限责任公司等公司借款合同纠纷执行复议案结果中有明确表述:“根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第40条的规定，执行法院对其他人享有抵押权的被执行人财产，可以采取查封和处分措施，无论抵押担保的债权是否到期，法院均可以采取执行措施，但应当确保抵押权人优先受偿的权利。至于优先受偿权的具体范围和数额，抵押权人可以依法提请执行法院审查确定，抵押权人亦可依法参与执行程序对有关财产的处分。法院对抵押物强制执行并不必然导致抵押权人与被执行人之间的借款合同终止，是否终止及相关问题应由双方另行处理。故中卫市农村信用合作联社申请复议的理由不能成立。裁定驳回中卫市农村信用合作联社的复议申请”。 2、首封法院优先处置权 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第91条第一规定：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行”。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第91条第二款规定：“首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行”。这两条对于担保物权的优先受偿，在实体权利的满足上并不构成实质性障碍，但却在时间上构成了明显的限制，存在被恶意利用的较大空间，为了统一初步解决首封法院优先处置权与优先取偿权、担保物权优先受偿间的这个矛盾问题，2016年4月12日，最高人民法院出台了《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》共四条，这是一个将执行具体实际情形与执行顺位优先制度进行了平衡的制度设计。 《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条规定：“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产，但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院尚未就该查封财产发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行”。尽管规定了移送制度，但首先查封法院向优先债权执行法院移送财产处分的限制条件有四个，其实也是物权优先性被限制的一种表现：一是优先债权为生效法律文书所确认；二是在优先债权执行法院进入了执行程序；三是自首先查封之日起已经超过了60日；四是首先查封法院尚未就该查封财产发布拍卖公告或者进入变卖程序。但是，并不是符合了这些规定，就一定必须移送，而是可以移送。 《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第四条规定：”首先查封法院与优先债权执行法院就移送查封财产发生争议的，可以逐级报请双方共同的上级法院指定该财产的执行法院。共同的上级法院根据首先查封债权所处的诉讼阶段、查封财产的种类及所在地、各债权数额与查封财产价值之间的关系等案件具体情况，认为由首先查封法院执行更为妥当的，也可以决定由首先查封法院继续执行，但应当督促其在指定期限内处分查封财产。”此条规定了在是否移送发生争议时的处理程序及处理依据，为仍保留首封法院优先处置权创造了一个很大的空间，可以看作是对第一条规定条件的例外规定，其实质是对物权优先性在执行程序中的限制。 3、禁止无益拍卖 《关于人民法院民事执行中拍卖、财产的规定》第九条第一款规定：“保留价确定后，依据本次拍卖保留价计算，拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能的，应当在实施拍卖前将有关情况通知申请执行人。申请执行人于收到通知后五日内申请继续拍卖的，人民法院应当准许，但应当重新确定保留价；重新确定的保留价应当大于该优先债权及强制执行费用的总额。”在此种情形下，如果这个申请执行人是普通债权，且这个申请执行人不同意拍卖，那么担保物权人将会是漫长的等待，存在被普通债权人恶意利用而延迟担保物权实现的空间。 四、物权优先性的体现 1、共性的规定 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第93条规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权”。 无论担保物权是否到期、无论是否取得生效判决、无论是否取得执行依据，都有权直接参与执行分配程序，只是对于未到期担保物权、未取得生效判决担保物权，在对标的财产处理时，应当预先保留其份额。 最高人民法院2016年4月12日《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第三条规定：“财产移送执行后，优先债权执行法院在处分或继续查封该财产时，可以持首先查封法院移送执行函办理相关手续。优先债权执行法院对移送的财产变价后，应当按照法律规定的清偿顺序分配，并将相关情况告知首先查封法院。首先查封债权尚未经生效法律文书确认的，应当按照首先查封债权的清偿顺位，预留相应份额。”这里的优先债权，包括优先取偿权与担保物权，在清偿顺序上，明确规定应当按照法律规定的清偿顺序分配，在对优先取偿权和取得执行依据的担保物权进行分配时，应当对其他未取得执行依据的优先取偿权和担保物权，应当保留其份额。 2、当被执行人是公民或其他组织时，新诉讼法更为明确的解释 《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条第二款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。这里明确规定，当被执行人是公民或其他组织时，具有优先取偿权及担保物权的债权人，无论债权是否到期、无论是否有生效判决、无论担保物权是否取得执行依据，均可以直接申请参与分配。 五、执行程序中，当被执行人是公民或者其他组织时 1、债权平等性的限制 《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条第一款规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”在这里，新民事诉讼法解释对于债权的平等性效力同时并列作出了两项限制：一是申请参与分配的债权人必须得是取得执行依据的债权人，二是申请参与分配只是在被执行人的财产不能清偿所有已取得执行依据的债权时。特别需要指出的是，这里关于限制条件之一“债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权”的判断，应当遵循主观标准，而非客观标准。理由有二：一是客观标准不切实际，违反了“法律不强人所难”的原则，二是从反证的角度，存在着明确的法律逻辑。《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十条规定：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”如果采客观标准，那么五百一十条为什么还要明确规定，在参与分配程序终结后，未清偿债务，债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。 《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条第二款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。需要强调的是，这里依据的是债权平等性本身的例外，而非本文所讨论的执行程序规定上的限制，明确规定了优先取偿权（债权物权化的表现），无论是否取得执行依据，优先于取得执行依据的债权而优先受偿。至于优先取偿权（也有人称先取特权，但无论是称名为什么，均属于优先权中的法定优先权）与担保物权（意定优先权）间的取偿顺序、优先取偿权间的取偿顺序，均由法定。 2、债权平等性的体现 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第94条规定：“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配”。此条规定已被《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十条规定所吸收优化。 《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十条规定：参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”这里明确规定，取得执行依据的普通债权，参与分配时，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿，这充分体现了取得执行依据的普通债权间的平等性。 六、执行程序中，当被执行人是法人时 1、债权平等性的限制 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第92条规定：“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况”。这一条其实已经被这一条其实已经被《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条和第五百一十六条完全肢解而不复存在。 《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”。《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十五条第二款规定：“被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行”。 这两条规定充分表明，在被执行人是企业时，如不进入破产程序，并不是所有债权均有权参与清偿，而是遵循以下的清偿顺序： 1、法定优先：包括执行费用及其他法定优先权； 2、普通债权：按照查封、扣押、冻结的先后顺序。 对于普通债权，即不管是因为诉讼保全而在进入执行程序后自动转化执行中的查封、扣押、冻结措施，还是因其他执行程序而存在的查封、扣押、冻结措施，都以其执行措施产生的先后为序进行清偿，这里就普通债权而言，对于债权平等性原则的限制是最具效力的，法律鼓励普通债权应当及时诉讼，及时采取查封、扣押、冻结措施，及时进入执行程序。这就要求在诉讼实务中，当作为债务人的企业进入破产程序的可能性不大时，普通债权人应当及时诉讼并进入执行程序。 2、债权平等性的体现 《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院”。 《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十五条第一款规定：“被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行”。 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第96条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿”。 这三条其实是从程序和实体上来保证债权的平等性，当作为债权人的普通债权不能参与执行清偿程序或通过执行程序不能获得受偿时，普通债权人可以通过破产程序或依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第96条规定进行救济。 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第96条规定的歇业，依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条的规定是指：“企业法人领取《企业法人营业执照》后，满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的，视同歇业。” 关于《最高人民法院关于适用<</SPAN>中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十三条规定的理解： （1）破产情形包括资不抵债及明显缺乏清偿能力。 （2）执行案件转破产案件移送程序的启动不能由执行法院主动作出，而必须由申请执行人之一或被执行人进行申请。 【作者简介】杨红伟，法学硕士，昶泰北京律师事务所金融投行部主任，专注于金融投行民事、刑事、行政诉讼及非讼法务。 （文/ 杨红伟）

2016年4月13日，全国首例同性恋婚姻案在长沙市芙蓉区人民法院公开审理。法庭当庭驳回了原告孙文麟、胡明亮的诉讼请求，认定本案中的被告长沙市芙蓉区民政局依照《婚姻法》拒绝两位男同性恋者的结婚登记申请的行政行为是合法的。这份判决虽然是认定行政机关拒绝登记申请的行政行为是合法的，其实从另一个角度来看也意味着法院认定同性婚姻在我国是不合法的。 判决公布后，在网络上再次引发了人们对同性婚姻的看法，诸多对同性婚姻持同情者纷纷发言，也将该案与去年6月26日美国联邦最高法院所判的同性婚姻合法化的案件相类比，对美国联邦最高法院9名大法官以5比4的结果裁决同性婚姻合法叫好，甚至认为这份判决诚如美国总统奥巴马所说的是“美国的胜利”，“所有的美国人都被平等相待，我们更加自由了”，这是一份伟大的判决。美国最高法院的这份判决使得美国由此成为全球第21个认同同性婚姻合法化的国家，但这份判决真的能称之为伟大的判决吗？ 人类社会把男女之间的结合称之为婚姻的根本原因应在于人类自身的生产与繁衍，而不是基于性的需求。性取向是天然的，这种天然更多地表现为异性之恋，但这种建立在异性之间的性需求并不当然地要去排斥同性之间的性需求。萨特说，存在的就是合理的。同性之恋虽然只是少数，但少数的存在，也是上帝使然，多数也理应去尊重，尊重同性恋就是尊重自然法。 尊重的方式是多种的，但把同性之恋纳入婚姻是违背人类建构婚姻制度的本质与目的的。婚姻承受的是人类的绵延，而唯有异性之恋才能实现人的自身生产，几千年的人类文明史，谓之婚姻的也仅仅是异性的结合。尊重少数人的性取向，尊重同性之恋是文明的要求，但将同性之间的给合纳入婚姻制度的规制是对人类既有文明的挑战，必然会得到绝大多数人的反对。 美國联邦最高法院以微弱多数表决裁定同性婚姻的合法化，是值得怀疑的。一方面，同性结合是一种天然存在，它的存在就是自然法，它的合法性是无需裁定的；另一方面，司法的使命是使用既有规则去裁判社会，而不是主动为社会去制定裁判规则，一个如此深远的社会命题却交与司法去裁判，让法官去解读，这实在是难为这些大法官们了。即使法官勉为其难的做出判决，也许这种解读僭越了司法的权限，票决方式很难消弥人们的争执。在一个立场观点明显分裂的社会中，美国联邦最高法院这种看似公正的票决方法，很难对争执一锤定音，反而更容易引发矛盾的激化和社会的动荡。 科学家指出“尝试主动改变一个人的性取向是徒劳的”，从这个角度看，同性恋是合理的。李银河老师也说，“同性婚姻合法化是改善中国同性恋问题的捷径”。孙文麟、胡明亮的代理律师在代理词中说：“即使他们能赢得今天的诉讼，但，赢得未来的，必定是我们！” 但，我想表达的是，在婚姻文明已取得人类普遍共识的情况下，为什么还要将同性的结合纳入婚姻制度，取得一个婚姻的名份呢?难道只有将同性的结合纳入婚姻，才意味着我们赢得了未来? 亟待人类发挥自己的智慧，构建起与婚姻制度平行的同性结合制度。 （文/ 姚曙明）

除了惊愕，也只有惊愕了！“和颐酒店事件”中的涉事男，可谓，肆无忌惮、明目张胆、胆大妄为……，穷尽所有的词汇，我也无法表达对此事的惊愕程度，怎么可能会发生这样的事情，幸好事中的女子无大碍，对于此事，我想的更多的还是各方的法律责任， 这或许更符合我职业特点。 和颐酒店对入住的客人有安全保障义务，酒店在为客人提供服务过程中有义务保护客人财产、人身安全。这种义务不仅体现酒店为客人提供的服务产品中，也包括其提供的服务设施符合安全保障要求，如宾馆厅堂不仅要洁净，更要注意防止客人因地面过于光滑摔跤，否则造成伤害要承担赔偿责任。再如在此次突发的事件中，酒店方在事发时，应采取劝阻、报警等措施，防止涉事男子对受害人造成更大的伤害，无论涉事者之间的关系如何，即便事发于情侣、夫妻之间，只要超出必要的限度，酒店均应采取这样的行为，否则，酒店就要为其未履行安全保障义务而负责。从公开的视频中看，酒店方面不能说没有履行安全保障义务，因为保安必竞温柔的劝阻过，问题的关键在于这样劝阻是不是可以认为酒店方面尽到了这样的保义务，在事件的过程，女子在求救时即表明了她与男子之间互不相识，在此情况下，保安仍然只是温柔的劝，就此不能认为尽到了保障义务。本人只所以持这样观点，是因为，国人对夫妻间轻微矛盾的宽容，在没有超出必要限度的情况下，陌生人介入夫妻间的矛盾，有狗拿耗子之嫌。本事件中，女子在求救时即表明当事者间并非特殊关系时，保安再如此镇定温柔，可真是过于冷静陌视了。当然未尽安全保障义务，承担的是一种补充责任。而本事件的女当事者“弯弯”明确表示，不需要酒店赔钱，可见酒店的赔偿责任得以免除。 今天的最新消息，涉事男子被抓获，男子姓李，现在尚不清楚其行为动机，从公开报道信息看，女子“弯弯”在事件中除了受到惊吓外，身体上没有受什么伤害，但涉事男的行为阻止了弯弯行动自由，是一种拦截行为，又如此肆无忌惮，根据最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释第三条的规定（2），男子现阶段最有可能涉嫌寻衅滋事罪。如果是因为弯弯女子花容月花貌，让李姓男淫心大荡，其有可能涉嫌强奸罪，对涉事男而言未能随愿，其有可能构成强奸未遂或犯罪中止，这应根据事件的情事细考，必竞当事者刚刚归案，真相有待揭露，是未遂或中止不可妄言。从行事方式如此嚣张看，此人是不是精神病人也未可知，如是，只有启动强制医疗程序，以免再为害社会，也完可能。 （文/ 孙科先）

西安市长安区法院开庭时，旁听席上的兰天对律师破口大骂甚至殴打，而打人者是区人大代表。27日，长安区人大常委会主任会议研究决定，依法暂停兰天执行区人大十七届人大代表职务。长安区人民法院随即对兰天执行了拘留，并罚款10000元。（1） 人大代表是由选民选举产生，代选民参政、议政，行使管理国家的权力。因此，人大代表应是一种责任、对选民负有尽职尽责的义务。在“兰天”代表的眼里，人大代表俨然成为了他无视法律的护身符，成为特权的代名词。其实，这是兰天代表特权思想在作怪，是自己对自己的娇惯。 我国法律一贯强调法律面前人人平等，这其中当然包括被选为人大代表的人。兰天代表只所以第一时间声明自己是人大代表，是因为他也知道我国法律规定，在司法机关对人大代表实施限制人身自由的强制措施时，有事先经过许可的制度（2），这就增加很多的或然性，此应是兰天代表咆哮法庭的原因。在这方面法律对人大代表作了区分对待，对乡镇人大代表采取措施时采取的是事后报告制度，而乡镇以上则是事先许可，同样是代表为区别这样大？人大代表的背后是选民，难道是选民选举权的差异让代表有了这样的区别？该规定的合理性让人质疑，此规定在我看来应予修改。 一直来，法院为自己的执行难、权威缺失，四处呼吁，在兰天代表的事情上应用好法律规定，借此立威树信。 律师在代理诉讼过程中，不仅是在维护被代理人的权益，同时，有了律师的参与让法律正确适用得到有效保障。律师制度也是一国家法治水平的体现，所以，我国三大诉讼法以及律师法对律师参与诉讼过程中享有的权利都有明确的规定。律师代当事人参与诉讼的过程中包括出席法庭时，其身份也不仅仅只是名律师，而是一名“诉讼参与人”。作为诉讼参与人，在法庭之上，其人身安全应该得最其本的保障。从新闻介绍中可以看到兰天代表的行为发生在“旁听庭审时”，庭审进行中，作为一名旁听人员，其只有听的权利，是不是人大代表没有任何区别，只有听，没有说，更不要说打“诉讼参与人”了。兰天代表的行为完全符合新近实施的刑法修正案（九）第三十七条第（二）项的规定（3）涉嫌扰乱法庭秩序罪。身为人大代表，不是模范遵守法律而是无视法律，示范效应大，影响恶劣，拘留，罚款措施，罚不当罪。在法院对兰天代表“宽恕和谅解，高抬贵手放过一码(马)”后，作为被殴律师，完全可以向公安机关控告兰代表的行为。 如果兰代表有幸被放过一马， 不知道刑法修正九第（二）项将被第一个用在谁的身上。 注：（1）人大代表法庭殴打律师 被暂停职务并罚款1万元，来源：http://meili.lywww.com/2016/0328/66654.html （2）中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法：第三十二条县级以上的各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告。 对县级以上的各级人民代表大会代表，如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。 人民代表大会主席团或者常务委员会受理有关机关依照本条规定提请许可的申请，应当审查是否存在对代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决进行法律追究，或者对代表提出建议、批评和意见等其他执行职务行为打击报复的情形，并据此作出决定。 乡、民族乡、镇的人民代表大会代表，如果被逮捕、受刑事审判、或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应当立即报告乡、民族乡、镇的人民代表大会。 （3）三十七、将刑法第三百零九条修改为：“有下列扰乱法庭秩序情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金： （二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的； （文/ 孙科先）

日前，有媒体报道称，四川、内蒙古、吉林等多地召开会议，明确提出2016年将调整机关事业单位基本工资标准。信息一出，很多人最直观的感觉就是公务员今年又要涨工资了。中国劳动学会副会长苏海南认为，媒体报道是不准确的。原来的公务员工资结构中，基本工资只占30%，津补贴等占比较高，用苏海南的话说，这就好像是一个人的鼻子大，脸反而小，比例明显不合适。工改就是要把过大的鼻子切掉一大半，补充到脸上去。建议应尽快建立正常的工资调整机制。（2016年02月17日每日经济新闻） “公务员又要涨工资了”，委实是一个令全社会都十分敏感的话题。虽然涉及的受益群体仅仅是数千万人，可谓“牵一发而动全身”。其实若按全国平均水平计算，此番调资公务员月人均实际增加收入仅仅在300元左右。增资的目的，更在于为下一步实现养老金并轨改革铺平道路。是故，此番机关事业单位与其说是涨工资，倒更象是“涨姿态”。一种彰显社会公平的“姿态”。但由于公务人员的工资水平长期遮蔽了真相，以至于容易形成误读。 比方说，在不少人的眼中，公务员的工资水平高的离谱，甚至部分人群产生了“仇官”心理。在他们看来，当官的都有钱，当官的没好人。这种误读则源于少数贪官聚敛无度，动辄贪渎数亿，源于少数权力机关收入灰色化，进而抹黑了公务员群体。我国公务员的工资由基本工资、津贴补贴和奖金组成，而基本工资只占30%。况且津贴补贴由地方承担，既取决于地方财政水平，又取决于部门权力的多寡，进而形成了不同机构部门之间收入的不平等。一些税收、交通、土管、建设等机构高福利待遇，自然成了公众广为诟病的中心。加之公务员工资收入不公开不透明，也为公众误读提供了想象空间。 我是一个已有四十年工龄的事业单位职员，在2015年调资前实发到个人手中的工资也是二千多一点。尽管公务员工资多一些，可工资水平仍堪称“清贪”，远非“脑满肠肥”。此番工资改革调整的公正之处正在于，增加了基本工资的比率，压缩了津补贴，既有利于公务人员整体收入的基本公平，也有利于防止权力寻租，尤其是堵塞了灰色收入的空间，无论于公于私于全社会都利大于弊。 正因为公务员工资调整本身事关社会公平，自然就必须急早建立和健全正常的工资调整机制。一是建立科学的工资基本结构。把基本工资之外更多的津补贴予以切块，合理的部分纳入基本工资，不合理也不合法的一律预以停发，使基本工资、级别工资、工龄工资及津补贴等达到合理的比例构成。 二是建立正常的增长机制。2015年1月国家出台的《方案》已提出，今后基本工资标准原则上每年或者每两年调整一次。调整的依据，则要综合考虑国民经济发展、财政状况和物价变动以及同期企业在岗职工工资水平等因素，使其与国民经济增长及社会进步保持基本同步和平衡。 三是建立工资调查比较制度。由中立的权威机构定期开展公务员和企业相当人员工资水平的调查比较，以此合理确定公务员的工资增长幅度。 四是建立公务员收入公开及财产申报制度。可像香港那样，建立公务员薪级收入信息平台，以供公民随时查询。唯有公开透明，才能防止灰色收入及权力寻租行为，确保公务员队伍的清廉及政府的公信。 相关新闻：公务员工资又要调整了？猜猜是涨还是降 （文/ 刘效仁）

在十二届全国人大四次会议的农业界别分组讨论中，全国政协委员、国务院扶贫开发领导小组办公室原主任范小建一字一句地念出了“两高”报告中的一句话：“严肃查办、积极预防发生在基层，尤其是‘三农’领域的职务犯罪，与国务院扶贫办共同开展为期5年的集中整治和加强预防扶贫领域职务犯罪专项工作。”代表委员热议农民身边的腐败，“一些基层干部手越伸越长，从农民的养命钱、救灾钱到‘孩子钱’‘死人钱’，几乎无所不贪。如何才能斩断伸向扶贫惠农领域的黑手，也成了共同关注的热点和焦点。（2016-03-14中青报） 国务院总理李克强在今年的政府工作报告中，宣布中央财政扶贫资金将增长43.4%。“扶贫资金光增量就增了200多亿。“这么多钱一下子都下到村里去，如果管理跟不上，太容易出问题了。”范小建委员在小组讨论中大声强调。不争的事实是，近些年“职务低、发案率高”， “手段直接、拙劣”“抱团腐败突出”等涉农贪渎行为，正危及着国家惠农政策的生命线。有的案件中，甚至连村出纳、村民小组组长、农村敬老院院长、小学校长都可以成为基层贪腐案中的“主角”。养猪养羊的补贴、种植加工的补贴，甚至扶贫救助的资金，都成了任人吞噬的唐僧肉。 必须肯定，在国家惠民资金和涉农扶贫补贴申报审核、发放管理、检查验收等环节的虚报冒领、贪污侵占、私分滥发等职务犯罪，并非独立性事件，而带有典型的普遍性。去年7月，最高检新闻发布会曾披露，近年来，涉农扶贫领域的职务犯罪仍处于易发多发态势。一些涉农扶贫的职能部门与使用单位之间、国家工作人员与申请人之间相互勾结、共同侵吞国家涉农扶贫的政策性补贴和专项资金。往往“突破一案，带出一串，端掉一窝”。 如广东仅生猪养殖补贴领域，去年就立案查处职务犯罪案件70件80人。一些县市区的畜牧局长，几乎无以幸免。包括靖边养羊骗补案，无不证明重补轻管，以至于监管缺位，为局长们上下其手提供了便利。不少地方政府除了对多争取补贴感兴趣，却对使用管理缺乏内在动力，甚至抱着“肉烂在锅里”的糊涂主意，对监管三心二意。结果，对上虚报冒领，对下隐瞒实情，直接或变相冒领、骗取、套取各项涉农扶贫补助款。 症结在于农村基层“天高皇帝远”，权力运行不透明，政务、财务公开流于形式，群众的知情权、参与权、监督权难以保障。而且，“打苍蝇”取证难、成本高，舆论监督更是鞭长莫及。再加上涉农扶贫领域，均缺少独立公正的第三者监督，形成了事实上的自己监督自己。因利益趋动，养殖户和畜牧局很容易联手做弊，共同骗取补贴。 况且政策性补贴发放缺乏公开透明的程序保证，致使职能部门无所顾忌，暗箱操作实现自利自肥。以至于渎职犯罪与贿赂犯罪互相交织。基于此，健全和创新"三农"补贴的监督机制，已成当务之急。除了执法监督前置，像去云南那样在所有乡镇都挂牌成立了“民生项目特派监督组”，直接与村民面对面。可由独立的专业机构实施全程监控，严厉惩罚资金审核管理发放或项目审批过程中的优亲厚友、滥用职权、徇私舞弊以及挪用、骗取、套取等犯罪案件，已成惠民政策落到实处，挽救大批干部免于贪渎犯罪的程序性保障。 （文/ 刘效仁）

全国人大代表、南京邮电大学校长杨震没想到，国家尽早启动个人信息保护法立法的个人议案，能引起那么多代表的共鸣。作为国内知名的通信专家，杨震就经常接到推销电话，对方经常能直呼其名，至今不知道自己的信息是从哪里泄露出去的。他举例说，“你身上携带一个健康检测仪，监测血压、心跳、血糖这些个人信息，但它是联网的。如果网络上没有很好的保护措施，除了你以外，别人也能知道你的这些信息”。这让杨震感到恐慌，“如果社会不用某种规章制度约束，没有法律，早晚有一天会出大事。虚拟世界要正常运行一定要有序，有相应的规章制度和约束”。（2016-03-13中青报） 日新月异的互联网及科技手段，在给公众带来丰富便捷生活的同时，也受到了困扰和侵害。公民的户籍、通讯、资产、出行等信息成为“商品”，频遭垃圾信息骚扰和非法调查。买了新房，装修公司电话就“接踵而至”；孩子还未出生，手机已被奶粉推销电话打爆…更可怕的是滋生出诈骗、非法拘禁等犯罪行为。江苏警方曾破获一起倒卖个人信息案，犯罪嫌疑人称，不仅能搞到手机号、户籍信息，甚至能用5分钟定位一部手机，误差不超200米。 上海社会科学院信息研究所2012年做过一项调研：97.4%的受访者表示曾收到垃圾短信或骚扰电话，六成受访者认为个人信息环境不太安全。除了网民缺乏信息安全意识，自然保护能力弱小，不法分子利用个人信息谋利早就形成灰色利益链，再加上缺乏有效的保护机制，尤其是立法保护滞后，垃圾信息、网络欺诈、黑客攻击、网络恐怖等越来越多的网络犯罪不断出现，不仅危及着公民人身财产安全，甚至已严重影响到国家政治、经济、军事和文化的安全。 怎样才能保护个人信息，立法常常被当成“终极武器”。目前，据称我国已出台与网络相关的法律，涉及个人信息保护方面的有将近40部，法规有30部，但这些散落各处的法律条文和规章，由于相互交叉，多头管理，概念模糊、主体不明、处罚乏力、人才技术不足等，反倒严重制约了对公民个人信息的保护。 不错，早在2003年，国务院信息办就曾委托社科院法学研究所承担《个人数据保护法》的研究课题，在参考了欧盟、美国等国制度的基础上，于2005年形成近8万字的《个人信息保护法（专家建议稿）及立法研究报告》完成。2008年，《个人信息保护法》草案呈交国务院。但此后立法进程却嘎然而止。（2012年05月23日中青报）因于涉及电信、工商、银行、司法、公安、民政等多个部门领域，利益纠葛导致相互掣肘，造成立法步履维艰。 《个人信息保护法》从动议、启动，至今算来已达十多年，如今仍在代表委员的千呼百唤之中。杨震说，美国在上世纪末即推出了“电子隐私法”，欧盟出台了“大数据保护法”，包括公民的详细信息是什么，怎么采集、保存、传输，谁有权发布、访问等，说明西方发达国家已意识到虚拟世界需要与现实世界一样，将人的隐私、数据严加保护。但互联网发展速度让世界震惊的中国，虽然有很多互联网的法律法规，“但在个人信息保护方面的几乎没有”，不能不说是一大撼事。 可见，亟待为个人信息保护立法按下“快进键”。全国人大从善如流，及时出台一部专门、权威的法律，形成公民个人信息法律保护的“防火墙”，依法打击任意泄露公民信息，侵害生命和财体的犯罪行为，确保公共和社会安全，已成当务之急，不能再迟误下去了。 （文/ 刘效仁）

【问】：宁某与王某系衡阳市某小区的邻居，一天两人在业主活动室因为麻将发生争执，王某动口辱骂宁某一声，宁某怒火中扇了王某几记耳光并用力把王某推了一下，导致王某头部碰到墙壁受伤。后来公安派出所到来的制止下，双方被带走调查。 王某去了医院检查了身体，并伤势鉴定为轻微伤，，当地派出所认为宁某行为恶劣，对其作出了治安拘留5天的行政处罚决定。 宁某不服，咨询派出所这样的处罚决定是否妥当？ 【答】： 公安派出所是公安机关的派出机构，非经法律、法规的授权，不具有独立的行政处罚主体资格。根据《治安处罚法》第91条之规定：治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定，其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。为此，湖南楚章律师事务所许小军认为，本案中公安派出所无权实施行政拘留的处罚决定。 公安派出所是公安机关的派出机构，一般来说，公安派出所不具有独立的行政主体资格，因而也不具有独立的处罚实施资格。但是，若有法律、法规对派出机构的某种行政职权加以设定的话，那么，派出机构在法律、法规设定的范围内享有独立的行政职权实施资格。此时即可谓之为法律、法规授权的行政主体。 综上，案件中该公安派出所以自己的名义对宁某作出的限制人身自由的行政处罚是不妥当的，属于越权行政行为，越权行为也理应是无效行为。 （文/ 许小军）

【法律咨询】：衡阳市民邹先生向湖南楚章律师事务所律师咨询称：去年，自己诉债务人文某返还不当得利一案法院已经判决。判决债务人文某向邹某返还不当得利8万元，至今生效后却迟迟不予履行。文某还扬言说，判决了又怎么样，反正就是一张纸，我就一套房，没有现金给你执行，你又能奈我何？邹某对于文某藐视司法的言论很痛恨，于是向律师咨询自己能否申请执行文某在华新开发区某高档小区的唯一住房？ 【法律解析】：根据2015年5月5日公布实施的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条规定，关于金钱债务债权案件，若被执行人(债务人)名下只有唯一一套住房，在扣除5至8年租金后，法院可以执行房产，保障债权人利益。湖南楚章律师事务所许小军分析说，现实生活中很多人对认为仅有一套住房法院是不能强制执行的理解存在误区，但事实上最高人民法院明确了一套住房也是可以执行的，只要保障被执行人的居住权，并非房屋所有权。本案中，邹先生完全可以向人民法院申请执行文某的唯一住房，只要保障文某临时过渡居住权就可以了。由此可见，文某以“唯一住房”为挡箭牌逃避执行这招已经失灵。（文/湖南楚章律师事务所 许小军） 【法条链接】 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十条金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持： (一)对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的; (二)执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的; (三)申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。 执行依据确定被执行人交付居住的房屋，自执行通知送达之日起，已经给予三个月的宽限期，被执行人以该房屋系本人及所扶养家属维持生活的必需品为由提出异议的，人民法院不予支持。 （文/ 许小军）