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12018-05-01 23:29:40刘帅军1697中国人民共和国最高人民法院 民事裁定书 （2014）民申字第1130号 再审申请人（一审被告）：江西鑫诚建生投资有限公司，住所地江西省赣州市五洲花苑B栋309室。 法定代表人：郭建生，该公司董事长。 委托代理人：孙江平，男，汉族，该公司法律顾问，1960年3月3日出生，住湖北省荆州市荆州区荆州路92号。 委托代理人：刘爱明，北京市京德律师事务所律师。 再审申请人（一审被告）：刘营兰，女，汉族，1972年12月14日出生，住江西省赣州市信丰县大阿镇金星村车头。 委托代理人：吕新文，北京市奥东律师事务所律师。 委托代理人：刘帅军，北京市京德律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：卢新生，男，汉族，1953年11月6日出生，住广东省大埔县湖寮镇城西社区居委会府前路6号。 委托代理人：王晓华，广东广信君达律师事务所律师。 委托代理人：向金波，广东广信君达律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：施民服，男，汉族，1975年12月12日出生，住江西省信丰县嘉定镇水北路四组。 委托代理人：黄梓庭，江西正制律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：邓士珍，女，汉族，1959年7月16日出生，住广东省饶平县上饶镇柏峻新屋里背15号。 委托代理人：黄梓庭，江西正制律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：郭建生，男，汉族，1965年3月15日出生，住江西省赣州市信丰县大阿镇金星村车头。 被申请人（一审第三人）：江西宣芳实业有限公司，住所地江西省赣州市信丰县嘉定镇水北星港湾花园。 法定代表人：钟宣芳，该公司董事长。 再审申请人刘营兰、江西鑫诚建设投资有限公司（以下简称鑫诚公司）因与被申请人卢新生、施民服、邓士珍、郭建生、江西宣芳实业有限公司（以下简称宣芳公司）民间借贷纠纷一案，不服江西省高级人民法院（以下简称江西高院）（2012）赣民一初字第5号民事调解书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。 鑫诚公司、刘营兰再审称，一、一审诉讼程序严重违反法律规定。江西高院从未向鑫诚公司、刘营兰送达民事起诉状及开庭传票，也未组织调解。卷宗材料显示，江西高院2012年7月4日本案经审批立案，7月5日收到卢新生、施民服、邓士珍民事起诉状并送达民商事案件受理通知书。而民事调解书却认定原告是2012年7月10日向该院起诉，但卷宗中民事起诉状日期却是2012年11月7日。故本案明显系“假案”。 二、调解书及调解协议虚构了调解事实及调解协议的内容，违反了当事人自愿调解的原则。江西高院在审理本案中，没有通知鑫诚公司和刘营兰参加开庭，也没有组织双方到庭调解，鑫诚公司和刘营兰也没有与所谓原告签订调解协议，（2012）赣民一初字第5号民事调解书及调解协议的内容，违反自愿原则，系“虚构”调解事实及调解协议的内容，应当予以撤销。 三、调解书及调解协议的内容违反法律、行政法规禁止性规定，错误的认定出借人将利息1700余万元计入本金谋取高利，并重复计算的违法行为为合法行为，违反国家金融法律法规禁止性规定和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，同时违背法律事实，将所谓的担保人即刘营兰，错误的列为借款人并错误的确认刘营兰、鑫诚公司欠卢新生等的借款83360000元。本案系郭建生个人与卢新生、施民服之间的借款，并不涉及鑫诚公司，刘营兰及邓士珍，但是江西高院错误的认定郭建生、鑫诚公司尚欠卢新生、施民服83360000元，剥夺了刘营兰、鑫诚公司的诉讼权利和处分自己民事权利的权利。调解书确认“有关具体的还款计划及其他事项按照原被告双方于2013年1月19日签订的《调解协议书》履行”的事实和证据系伪造，鑫诚公司和刘营兰以及施民服、邓士珍均未在该《调解协议书》上签字盖章，不是双方当事人真实意思的表示，故没有法律效力。请求依法撤销江西高级人民法院（2012）赣民一初字第5 号民事调解书并指令再审或提审，诉讼费用由卢新生、施民服负担。 本院认为，根据鑫诚公司、刘营兰的再审请求与理由，综合其所提交的证据材料，本院对以下问题进行审查。 一、 关于江西高院诉讼程序是否是严重违法，是否是假案的问题。 鑫诚公司、刘营兰主张江西高院立案审批表落款的日期是2012年7月4日，2012年7月5日发出受理案件通知书，而民事调解书认定的起诉时间为2102年7月10日，起诉状中的落款时间是2102年11月7日。基于上述时间的冲突以及起诉状中邓士珍的签名不是本人签名，调解协议书中没有邓士珍的签名，主张本案是“假案”。经本院核查原始卷宗，立案审批表中记载的收到诉状日期以及审查意见通过的时间、立案时间均为2012年7月10日，预交诉讼费的时间也是2012年7月10日，应诉通知书及告知合议庭通知书的时间是2012年7月24日，江西高院于2012年10月23日发布开庭公告并定于2012年11月16日开庭。上述一系列时间点能够反映出民事案件从立案到开庭的正常流程，不存在诉讼程序严重违法的情形，也不是所谓的假案。虽然民事起诉状的落款日期是2012年11月7日，但当事人提交民事起诉状的瑕疵并不能证明人民法院诉讼程序的错误。因此，鑫诚公司、刘营兰基于法院受理时间与起诉时间不符以及起诉书和调解协议书中邓士珍的签名问题，主张本案是“假案”，不能成立，本院不予采信。 二、关于是否违反鑫诚公司和刘营兰自愿原则进行调解的问题。 各方当事人共签署两份调解协议，一份是2013年1月19日卢新生、施民服、邓士珍（甲方）与郭建生、刘营兰、江西鑫诚建生投资有限公司（乙方）签订的《调解协议书》，此调解协议书甲方代表有卢新生签字，乙方代表有郭建生签字；另一份是2013年1月24日卢新生、施民服、邓士珍（甲方）与郭建生、江西鑫诚建生投资有限公司（乙方）、保证人廖志伟签订的《调解协议书》，此调解协议甲方处有卢新生、施民服、邓士珍签字，乙方处有郭建生签字，还有“江西鑫诚建生投资有限公司法定代表人郭建生”的签字，保证人处有廖志伟签字。江西高院最终依据2013年1月24日的调解协议书出具了（2012）赣民一初字第5号民事调解书。 本院认为，首先，鑫诚公司的法定代表人是郭建生。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款之规定：“法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”郭建生作为鑫诚公司的法定代表人，是代表公司对外意思表示的人，其在本案中以公司名义实施的诉讼行为是公司的行为，该行为的法律后果应当直接由公司承担，并无违反鑫诚公司自愿原则的情形。其次，民事调解书第一项确认“截止2013年1月31日，郭建生、江西鑫诚建生投资有限公司尚欠卢新生、施民服借款本息共83360000元。被告方分两期向原告还清上述欠款；于2013年12月30日前还清借款的60%；于2014年12月30日前还清剩余的40%借款。”民事调解书确定的债务人为郭建生与鑫诚公司，刘营兰并非该债务的义务主体。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十五条的规定，对调解书的内容不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的，不影响调解书的效力。因此，刘营兰是否在1月24日调解协议书上签字，是否签收民事调解书均不影响调解协议及调解书的效力。虽然调解书第二项规定“有关具体的还款计划及其他事项按照原被告双方于2013年1月19日签订的《调解协议书》履行”，但1月19日调解协议书指示关于还款计划及其他事项的约定，并不能由此改变民事调解书所确定的债务人。并且，郭建生与刘营兰是夫妻关系。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理，夫妻双方应平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”，夫妻双方在共同财产的处理对外有公示效力。郭建生在1月19日与卢新生、施民服、邓士珍达成调解协议书并签字，卢新生等人有理由相信为夫妻双方共同意思表示。综上，鑫诚公司、刘营兰主张调解书违反自愿原则，当属无效，理据不足，本院不予支持。 三、关于调解书内容是否违反法律规定问题。 本院认为，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”第七条之规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”依据上述规定，银行同类贷款利率的四倍是对法律保护范围的规定，而不是对法律禁止范围的规定。民间借贷纠纷中当事人基于实际情况对借款本金及利息协商一致达成调解意见，属于当事人行使自身处分权的行为，在无侵害国家利益、社会公共利益及他人合法权益的情况下，人民法院不宜认定调解书违反法律规定。 综上，鑫诚公司、刘营兰的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回刘营兰、江西鑫诚建生投资有限公司的再审申请。 审 判 长 李明义 审 判 员 李 春 代理审判员 高 榉 二0一五年十一月十六日 书 记 员 王慧娴 该案系笔者代理的一起民间借贷纠纷向最高人民法院申请再审的案子。该案是对调解书申请再审，且超过了再审6个月的期限。更重要的是向最高人民法院申请再审，我们必须慎之又慎。笔者接受当事人的委托后，就立即赶往江西省高级人民法院调阅了该案全部卷宗。当笔者阅完卷宗后，发现该案很多证据之间存在前后矛盾，有些证据明显系伪造而成。经过反复的阅卷和详细的梳理，发觉该案很有可能就是一起假案。后经与专家律师协商讨论，最后达成了一致的观点。于是笔者按照最终讨论形成的意见起草了再审申请书。2014年5月26日，笔者向最高人民法院递交了再审申请书，并提交了再审证据。经过笔者与法官的多次沟通，后向再审申请人出具了再审受理通知书。2014年8月14日，最高人民法院组织合议庭召开了听证会。会上，法官听取了双方当事人对证据和案件事实的意见。最终于2015年11月16日出具了民事裁定书。 该民事裁定书看似说理清楚，适用法律正确，实则毫无理论依据和证据支撑。 笔者现对该民事裁定书中存在的问题一一分析： 针对第一个问题，最高人民法院不仅未对江西高院于2012年7月4日的立案审批表 (上面有庭长及主管院长签名，且有同意依法立案的批示)作出一个合理的解释和回应，而且还偷换概念。在没有证据证明民事起诉状落款的日期确系当事人书写错误且当事人也未明确表示系自己书写错误的情况下，认定民事起诉状存在瑕疵，回避江西高院程序上存在严重违法行为这个事实。 针对第二个问题，2013年1月19日签订的《调解协议书》上，乙方只有郭建生一人签字，且郭建生并不是乙方代表。不能仅因协议上写着乙方代表的字样，就认为乙方代表签字的行为可以代表其他被告的意见，这是错误的观点。该协议除了乙方郭建生以自然人的身份签名外，还需要鑫诚公司加盖公章或者郭建生以公司法定代表人的身份签字，刘营兰的亲笔签字或者持有刘营兰的授权委托书并经过授权的人的签字，调解协议才生效。故该份调解协议并未生效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款之规定：“法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”郭建生作为鑫诚公司的法定代表人，是代表公司对外意思表示的人，其在本案中以公司名义实施的诉讼行为是公司的行为，该行为的法律后果应当直接由公司承担。这句话本身没有任何问题，可并不是法定代表人实施的行为在任何情况下都是公司行为。只有以公司名义进行的行为才由公司承担法律后果。郭建生在2013年1月19日签订的调解书上的签字仅代表其自己，不然就不会在2013年1月24的调解协议书中有“江西鑫诚建生投资有限公司法定代表人郭建生”的签字。刘营兰并未收到开庭传票、未在调解协议书上签字、也未参加庭审的事实，被最高人民法院依据《婚姻法》司法解释（一）的的一个条款就轻描淡写的给回避了。众所周知，对夫妻处理共同财产的重要处理，需要协商一致。由其是在对外提供抵押、担保或转让房产等重大事务的处理，需要夫妻另一方的授权才能进行。在夫妻另一方没有到场且没有另一方的授权的情况下，对方当事人没有任何理由相信其个人的意思表示视为夫妻双方的意思表示，对方当事人也不构成善意第三人。最高人民法院引用《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十五条的规定，对调解书的内容不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的，不影响调解书的效力。我想知道最高人民法院是怎么知道刘营兰不享有权利和不承担义务的当事人，难道夫妻关系存续期间存续期间的债务不属于共同债务？除非有证据证明夫妻双方对夫妻关系存续期间明确约定为个人债务，可是最高人民法院并没有提交任何证据证明。问题又来了，既然调解书认定刘营兰不承担义务，那么为何江西高院（2014）赣执字第1号执行通知书上还会出现刘营兰的名字？仅仅是笔误吗？不是。如果是笔误，江西高院至今为何不出具书面裁定予以补正。 针对第三个问题，法院调解不仅要遵循自愿原则，还要遵循合法原则。是指人民法院和双方当事人的调解活动及其协议内容，必须符合法律的规定。法院调解不仅仅是法院运用审判权解决纠纷，它还是法院行使审判权和当事人行使处分权的结合。本案中，法官除了审查当事人是否自愿外，还要审查协议的内容是否合法。禁止性规范通常称为禁止性规定，是“命令当事人不得为一定行为之法律规定”，属于“禁止当事人采用特定模式的强行性规范”。因此，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条规定的内容来看属于典型的法律的禁止性规定。法院明知本案的利息已经超过了银行同类贷款利率的四倍，且明知超过四倍法律不予支持，在此种情况下出具调解书是违法的。该规定和2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的立法精神是一致的，即超过年利率24%的部分都不予支持。 以上分析系笔者对该民事裁定书的所做的简要分析，笔者不认为最高人民法院出具的这份裁定书是一份说理性很强的裁定书，更不认为这是一份好的裁定书。一份好的法律文书辨法析理的程度至少应达到“胜败皆服”，真正的实现个案公正和社会公正的统一，审判效果与经济社会效果的统一。 作者：刘帅军 二0一六年七月二十八日 （文/ 刘帅军）2017/1/11 16:34:4922018-05-01 21:26:07法徒504对武器管制是历朝历代的普遍做法，当下气枪老太如果穿越回古代，或许会这样…… 1、秦朝（牛B哄哄的开始） 贾谊《过秦论》有云“收天下之兵，聚之咸阳，销锋镝，铸以为金人十二，以弱天下之民。“但是…… 2、汉朝（汲取了秦朝的教训，管控更松） 之后省略若干个拿的是什么鬼的朝代…… 4、唐朝（已发明火器） 我了个气~~ 5、宋朝（见多识广） 6、元朝（管控超牛B的一个朝代，据说十户人家才能用一把菜刀） 元代律法规定：“诸郡县达鲁花赤及诸投下，擅造军器者，禁之。诸神庙仪仗，止以土木彩纸代之，用真兵器者禁。诸都城小民，造弹弓及执者，杖七十七，没其家财之半，在外郡县不在禁限。诸打捕及捕盗巡马弓手、巡盐弓手，许执弓箭，余悉禁之。诸汉人持兵器者，禁之；汉人为军者不禁。诸卖军器者，卖与应执把之人者不禁。诸民间有藏铁尺、铁骨朵，及含刀铁拄杖者，禁之。” 于是…… 7、前清（不太懂事） 基本会呵呵你一脸，然后送给你一本书 8、晚清（太不懂事） 你那个算个啥~~ 于是，我们会发现，真正左右老太穿越生存问题的在于——标准 国家标准，行业标准以及刑事追责标准 理论上，这个标准应该是 然而，我们在实践会发现，要么是这样 要么是这样 换句话说，标准理不清，玩具厂也可能变成”兵“工厂，不过本着只论历史的态度，终了的时候，想起了一个人——刘玄德 末了，欢迎关注鄙人公众号 “历了个史” （文/ 法徒）2017/1/5 12:11:5132018-05-01 21:26:12孙科先702某日凌晨，黄某正在家中睡觉，后发现小偷入室盗窃后，便起身追出门外。小偷发现失主追赶，便往马路上逃跑。由于当时正下着雨，地面湿滑，黄某追上了小偷并抓住了小偷的衣袖，小偷用力甩手挣脱后，由于身体失去平衡摔倒在地，致使颅脑损伤，经抢救无效死亡。 福建检察机关称，3月29日，侦察机关以涉嫌过失致人死亡罪将黄某提请检察机关审查批捕。4月5日，漳浦县检察院以事实不清、证据不足为由，不批准逮捕。检察机关认为，黄某应当预见到雨天路滑追赶小偷并拉扯可能造成摔倒受伤的结果，其行为应构成过失致人死亡罪。10月27日，侦查机关以涉嫌过失致人死亡罪将黄某(现取保候审中)移送福建省漳浦县检察院审查起诉，目前案件正在审查起诉中。 上述案例是近日朋友圈里流传的案子，只所以引人关注，就在于黄某追拿小偷的行为是不是应该受到起诉？ 当发现自家财物正受到侵害之虞时，正常的反应就是阻止侵害的发生，如果是遇到像黄某一样身强力壮的，追击擒拿也实属正常，日常生活中，这样事情也时常发生。作为从事“小偷”这种危险职业的人，应当能够预见到，在他们从事 “小偷”职业活动时，有被发现后追击、擒拿，甚至在被擒拿后，被义愤群众在合理范围内“教育”的可能性，这一切没有超出正常智识人的预见范围，在被擒拿过程中，小偷挣脱擒拿也属常见情形。尤其是小偷选择了雨天行窃，路面湿滑，在挣脱擒拿过程，易于摔倒也并非难以预见。 上述种种，是小偷行窃、亦包括黄某在内的社会一般人合理的预见范围。小偷本人尚且可以容忍被“教育”，让追击行窃小偷的黄某，预防小偷摔倒受伤，实属强人所难。小偷摔倒后致其死亡，已超出一般人合理的预见范围，小偷的死属于天灾人祸性质的“意外事件”，黄某追击、擒拿正在行窃的小偷属于正当防卫，黄某对小偷的死不负刑事责任（民事责任另论），同时根据报道描述小偷行为是入户行盗窃，有观点称小偷被发现遭追击未得手属于犯罪中止不能成立。 既然已经立案，无论小偷家属怎样闹腾，望福建省漳浦县检察院依据刑诉法第一百七十三条第一款的规定，以常情、常理为据作出不予起诉的决定。否则，以后每个人只能眼眼睁睁的看着自己的财物任他人偷抢而无计可施。 （文/ 孙科先）2016/11/14 22:16:5442018-05-01 21:26:16许小军353今日，市民王先生来到笔者办公室诉称：一个月前，王先生的妹妹家中经过一场大火洗礼，经过初步估算价值损失在5万元左右，如今房子还无法居住，只有都寄住在自己家。王先生还说，火灾发生后，当时妹妹夫妇想利用楼梯通道消防设施进行扑救灭火，但没有想到的是，消防栓里尽然没有一滴水。无奈之下，夫妇喊来了上下楼层的邻居一起帮忙并拨打了119。随后，物业保安、消防也都相继赶到事故现场才把火扑灭。 如今，王先生妹妹家中的厨房整体橱柜、电冰箱、洗衣机、消毒柜、微波炉等等家电都全部毁于一旦，吊顶也被烧得凌乱不堪，墙壁漆黑，门窗变形。 王先生询问说，如果当时楼道里的消防栓里有水，设施能够正常使用的话，火灾损失完全可以控制到最小，但是事故发生后，小区物业公司对此灾情不予理睬，也不承担任何赔偿责任。 试问：小区消防设施瘫痪无法起用，火灾事故物业是否需要承担责任？ 小区消防设施瘫痪成摆设，火灾事故物业公司因为疏于管理是肯定需要承担责任的。湖南楚章律师事务所许小军律师解释说，《中华人民共和国消防法》第十八条第二款规定，“住宅区的物业服务企业应当对管理区域内的共用消防设施进行维护管理，提供消防安全防范服务。” 第二十九条“负责公共消防设施维护管理的单位，应当保持消防供水、消防通信、消防车通道等公共消防设施的完好有效……”物业公司作为小区的物业管理人，对小区包括消防设施在内的公用设施负有维修管理及保养的义务。同时负有预防责任,即应进行消防监控、巡查，火灾隐患防范工作，确保消防设备设施的正常运行状态，确保消防水源、消防通道、安全疏散通道畅通；其次是制止责任和报告责任，及时制止阻塞通道的行为，发现消防隐患在自己能力范围内无法消除时应及时向公安部门报告。 本案中，王先生妹妹家中当发生火灾时，由于物业公司的管理不善导致消防设施无法在火灾扑救过程中发挥其应有的作用，火灾灾情扩大与王先生妹妹财产损失的扩大有其直接因果关系。那么，根据《侵权责任法》等规定，物业公司应对火灾蔓延扩大所造成的损失承担相应的赔偿责任。（文/湖南楚章律师事务所许小军） （文/ 许小军）2016/10/26 13:32:0852018-05-01 21:26:20孙科先460现行司法实践中,非同一集体经济组织成员间农村房屋买卖合同效力,以认定无效为原则.无论该原则多么不经推敲，如果不是权威司法机关对此作明文变更，现今，对此问题如想改变尤如登天．是不是任何情况下，均无变通可能性呢？这问题近期一直萦绕我的脑海。 法律是生活的规则，事理与法理往往有很多相通之处，事物的发展是有阶段性的，处于不同阶段的事物，各有不同的发展规律，人们处置应对的方法、措施也应各有各的特点。同样处于不同诉讼程序中的非同一集体经济组织成员间农村房屋买卖合同也应有不同裁判规则。如果是基于买卖双方当事人针对合同效力提起的诉讼，此类案件按现行司法惯例裁判应没有大的问题，如果是案外人提起的异议之诉呢？ 有这样一个案件：2013年8月杨某在他乡的农村购买了张某房屋一处，并一直居住其中。张某因借他人巨款无法偿还，被起诉法院并作出判决。2014年5月，诉讼中法院对上述房屋采取保全措施，张某对法院隐瞒了房屋已卖的事实，法院亦未公示查封房屋强制措施。直至2016杨某得知提出异议。 对于杨某的异议，是不是也应该按司法惯例裁判，认定杨某异议不成立并予驳回？新近实施人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定司法解释，对此并未作出规定。 异议之诉有其自身特点的，比如，上述案件，如果适用通常裁判规则，认定杨某与张某的合同无效，并强制执行该房屋用于清偿他人债权，那杨某的利益如何保护？ 异议之诉，是以排除对标的物强制执行为目的，杨某对房屋的权利是不是足以排除法院的强制执行？对此，我的看法是，基于合同关系杨某合法占有涉案房屋，是一种有权占有，占有权是占有人对物的一种事实支配管领，根据物权法第二百四十一条的规定，该条规定没有像其他法律样强调合同关系的合法性，因此，无论是合法行为还是违法行为，均可基于管领物的事实而成立占有。占有具有权利推定的效力，表现为推定占有人合法拥有此权利，应得到保护。张某向杨某交付房屋的行为足以表彰其转移涉案房屋所有权的内心真实，虽然现行司法实践中对非同为集体内部成员间的集体土地上房屋买卖合同通常以认定无效为原则，即使如此，基于买卖合同无效，原告享有购房款的返还款、赔偿权，就算这种权利也一种债权，基于原告对涉案房屋的先行占有，原告的债权也是一种优于他人的权利。法律适用的最终目的，是为了化解已经存在纠纷或矛盾，而不是为了解决已知的纠纷，因法律的适用再次制造出新的矛盾。 对处于不同阶段的同一问题采取不同思路的裁判规则，上海市高级人民法院，沪高法民—[2004]4号，关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见中有体现（注）。 对该问题思考，本人有待深入。 注： 关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见 近年来，涉及农村宅基地的房屋买卖纠纷案件大量增多，由于此类案件政策性强、涉及面广，相关法律制度不尽完善，给法院审理带来很大难度。我们认为，农村宅基地房屋买卖应严格按照法律法规的规定进行。对于由此引发的纠纷，应当综合考虑出卖人出售房屋是否经过审批同意、合同是否履行完毕以及买受人的身份等因素，区分不同情况，妥善处理。具体如下： 第一，对于发生在本乡（镇）范围内农村集体经济组织成员之间的农村房屋买卖，该房屋买卖合同认定为有效。 第二，对于将繁芜出售给本乡（镇）以外的人员的，如果取得有关组织和部门批准的，可疑认定合同有效。 第三，对于将房屋出售给本乡（镇）以外的人员，未经有关组织和部门批准，如果合同合同尚未实际履行或者购房人尚未实际居住使用该房屋的，该合同应作无效处理。 第四，对于将房屋出售给本乡（镇）以外的人员，未经有关组织和部门批准，如果合同已实际履行完毕，且购房人已实际居住使用该房屋的，对合同效力暂不表态，实际处理中应本着尊重现状、维持稳定的原则，承认购房人对房屋的现状以及继续占有、居住和使用该房屋的权利。 （文/ 孙科先）2016/10/24 8:48:2362018-05-01 21:26:22杨红伟301杨红伟：上市公司与其相关人承诺及履行制度解构 杨红伟/金融投行法务网首席律师 【作者简介】杨红伟，法学硕士，金融投行法务网首席律师，律师业务以私募基金为主线贯穿新三板挂牌、公司上市、并购重组及整个资本市场，专注于金融投行刑事、民事、行政、涉外诉讼及非诉法务。个人微信号：yanghw08。微信公众号：jrthfw。 【法律声明】本文仅代表作者个人观点，并不构成一项法律建议或意见，与作者所任职的任何机构无关。 一、上市公司与其相关人承诺及履行制度 根据2013年12月27日证监会公告〔2013〕55号《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》（下称：《4号指引》）第一条规定，上市公司与其相关人承诺及履行制度是指规范上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司（以下简称：“承诺相关方”）在首次公开发行股票、再融资、股改、并购重组以及公司治理专项活动等过程中为解决同业竞争、资产注入、股权激励、解决产权瑕疵等问题而作出的承诺及履行行为的规则体系的总和。 二、承诺相关方承诺及履行行为的原则 依据《4号指引》，承诺相关方所作出的承诺及履行行为应当诚信、确定、可行。 （一）诚信原则 《4号指引》第七条规定，有证据表明承诺相关方在作出承诺时已知承诺不可履行的，证会将对承诺相关方依据《证券法》等有关规定予以处理。 （二）确定原则 《4号指引》第一条第一款规定，承诺相关方在作出承诺时，必须有明确的履约时限，不得使用“尽快”、“时机成熟时”等模糊性词语，承诺履行涉及行业政策限制的，应当在政策允许的基础上明确履约时限。 （三）可行原则 《4号指引》第二条第一款规定，承诺相关方在作出承诺前应分析论证承诺事项的可实现性并公开披露相关内容，不得承诺根据当时情况判断明显不可能实现的事项。 《4号指引》第二条第二款规定，承诺事项需要主管部门审批的，承诺相关方应明确披露需要取得的审批，并明确如无法取得审批的补救措施。 三、实际控制人承诺的实际履行及承接履行 依据《4号指引》第四条规定，收购人收购上市公司成为新的实际控制人时，如原实际控制人承诺的相关事项未履行完毕，相关承诺义务应予以履行或由收购人予以承接。 四、承诺履行的特殊豁免、替代方案与一般豁免 （一）特殊豁免 依据《4号指引》第五条第一款规定，因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因导致承诺无法履行或无法按期履行的，承诺履行予以特殊豁免，承诺相关方仅应及时披露相关信息即可，无需进行承诺一般豁免与替代的特殊程序，无需承担任何行政责任。 （二）替代方案与一般豁免 1、基本前提 依据《4号指引》第五条第二款，除因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因外，承诺确已无法履行或者履行承诺不利于维护上市公司权益的，承诺相关方应充分披露原因，并向上市公司或其他投资者提出用新承诺替代原有承诺或者提出豁免履行承诺义务。 2、特殊程序 上述变更方案（指替代或豁免方案）应经如下程序： 1、提交股东大会审议，上市公司应向股东提供网络投票方式，承诺相关方及关联方应回避表决。 2、独立董事、监事会应就承诺相关方提出的变更方案是否合法合规、是否有利于保护上市公司或其他投资者的利益发表意见。 六、重组方不得变更其作出的业绩补偿承诺 证监会2016年6月17日《关于上市公司业绩补偿承诺的相关问题与解答》指出，上市公司重大资产重组中，重组方的业绩补偿承诺是基于其与上市公司签订的业绩补偿协议作出的，该承诺是重组方案的重要组成部分，因此，重组方应当严格按照业绩补偿协议履行承诺。重组方不得适用《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》第五条的规定，变更其作出的业绩补偿承诺。 七、承诺及履行的信息披露 1、《4号指引》第一条第二款规定，上市公司应对承诺事项的具体内容、履约方式及时间、履约能力分析、履约风险及对策、不能履约时的制约措施等方面进行充分的信息披露。 2、《4号指引》第二条第一款规定，承诺相关方在作出承诺前应分析论证承诺事项的可实现性并公开披露相关内容，不得承诺根据当时情况判断明显不可能实现的事项。 3、《4号指引》第四条规定，收购人收购上市公司成为新的实际控制人时，如原实际控制人承诺的相关事项未履行完毕，相关承诺义务应予以履行或由收购人予以承接，相关事项应在收购报告书中明确披露。 4、《4号指引》第五条第二款规定，除因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因外，承诺确已无法履行或者履行承诺不利于维护上市公司权益的，承诺相关方应充分披露原因。 5、《4号指引》第八条第一款规定，相关承诺事项应由上市公司进行信息披露，上市公司如发现承诺相关方作出的承诺事项不符合本指引的要求，应及时披露相关信息并向投资者作出风险提示。 6、《4号指引》第八条第二款规定，上市公司应在定期报告中披露报告期内发生或正在履行中的承诺事项及进展情况。 八、超期未履行或违反承诺、未诚信承诺、承诺履行完毕及替代方案经股东大会批准前的行政责任 （一）超期未履行或违反承诺的行政责任 《4号指引》第五条第二款、第六条第一款规定，除因相关法律法规、政策变化、自然灾害等承诺相关方自身无法控制的客观原因外，超期未履行承诺或违反承诺的，我会依据《证券期货市场诚信监督管理暂行办法》将相关情况记入诚信档案，并对承诺相关方采取监管谈话、责令公开说明、责令改正、出具警示函、将承诺相关方主要决策者认定为不适当担任上市公司董事、监事、高管人选等监管措施。变更方案未经股东大会审议通过且承诺到期的，视同超期未履行承诺。 （二）未诚信履行的行政责任 《4号指引》第七条规定，有证据表明承诺相关方在作出承诺时已知承诺不可履行的，证监会会将对承诺相关方依据《证券法》等有关规定予以处理。相关问题查实后，在对责任人作出处理前及按本指引进行整改前，依据《证券法》、《上市公司收购管理办法》的有关规定，限制承诺相关方对其持有或者实际支配的股份行使表决权。 （三）承诺履行完毕或替代方案经股东大会批准前的行政责任 《4号指引》第六条第二款规定，在承诺履行完毕或替代方案经股东大会批准前，我会将依据《证券期货市场诚信监督管理暂行办法》及相关法规的规定，对承诺相关方提交的行政许可申请，以及其作为上市公司交易对手方的行政许可申请（例如上市公司向其购买资产、募集资金等）审慎审核或作出不予许可的决定。 2016年秋·北京·听月阁 （文/ 杨红伟）2016/9/11 16:21:4472018-05-01 23:29:57许小军1575【案件介绍】：周某、张某两人是初中同学，平日不学无术、游手好闲、不思事事的过着日子，看到身边的人都住着高楼，出门开着小车，日子过得红火火的，心里总是痒痒的，希望有一天自己也能发一笔横财。一天，两人谋划着去发一笔横财，经过商讨，两人决定干一场大事。 2015年9月22日上午7点左右，两人来到某小学门口蹲候，当被害人肖某送完孩子上学后返回到自己的宝马车驾驶室时，周某持匕首与张某将肖某挟持到车上，在车上交换座位后，有周某开车。在途中，肖某身上的12000元现金及苹果6S手机被张某强行搜走后，并威胁肖某电话通知家人拿钱，肖某由于害怕只有按照他们的指示向父亲打电话编造交通事故急需借款5万元，并要求父亲安排人送到周某指定的地点，而后，周、张两人又劫持肖某同去指定地点接款。成功取得钱后，周某、张某将肖某放行后进行分赃。 肖某获得自由后立即报警，警方经过慎密侦查，第三天将周、张某两人抓获归案。试问：周某、张某的犯罪行为是抢劫？还是绑架？ 【案件定性】：本案后来在审查起诉阶段，出现二种分歧意见： 第一种意见认为周、张二人以暴力手段、挟持控制人质，在被害人现金不足以满足他们欲望的情况下将其绑架，又逼从其亲属处索得现金5万元，并将被害人的手机当场劫取。既有绑架行为又有抢劫行为，主行为吸收轻行为。故两人的行为符合绑架罪的犯罪特征，应以绑架罪对二被告人定罪量刑。 第二种意见认为本案绑案的情形不符合绑架罪的犯罪特征，综合全案考虑应以抢劫罪定罪处罚。理由为：周、张二人虽有暴力行为，但这种暴力行为仅是针对被害人肖某本人。周、张二人并没有给被害人亲属直接打电话告诉被害人被绑架实情并索要赎金，而是让被害人编造以肇事为由让其亲属送款，故应以抢劫罪定罪处刑。 【笔者观点】：笔者同意第二种观点。 抢劫罪是《刑法》第二百六十三条规定“以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行当场劫取他人财物的行为；”绑架罪是《刑法》第二百三十九条规定“以勒索财物为目的绑架他人或者绑架他人作为人质的行为。”两罪在构成要件方面极为相似，二者侵犯的客体都既包括他人的人身权利又包括他人的财产权利，在犯罪手段上都有表现为暴力型的，而且两罪犯罪目的都是通过侵犯他人的人身权利的手段来实现非法占有他人财物的最终目的。实践中，二罪容易发生混淆。湖南楚章律师师事务所许小军解析说，抢劫罪与绑架罪也有着本质的区别，首先，两罪劫持财物的空间转换不同。绑架罪一般表现为行为人以杀害、伤害等方式向被绑架人的亲属或者其他人或单位发出威胁、索取赎金或者提出其他非法要求，劫取财物一般具有“当场性”。而抢劫罪劫取财物一般应在同一时间、地点进行，具有“当场性”。其次，就是犯罪对象的不同。绑架罪既侵害了被绑架人的人身（包括人身自由、健康乃生命权）权利，也侵犯了被勒索人（第三人）的财产权益，被绑架人和交付财物的人不是同一个人。如果被强制的人与交付财物的人是同一个人，不是从第三人手中取得财物的，则不构成绑架罪。 综上所述，本案件中，周某、张某将肖某控制后虽然使用暴力、胁迫的手段威逼肖某勒索财物的行为，但这些行为只是针对肖某一个人实施的，并没有直接给肖某的父亲打电话告诉其肖某被绑架的实情，也没有以此为要挟肖某父亲交付款项，而是胁迫肖某本人编造谎言，将钱财送入指定地点，当场劫取，故不符合绑架罪的构成要件。 （文/ 许小军）2016/8/27 17:14:2582018-05-01 21:26:27孙科先1602近日同仁讨论了这样一案件：“公司以他人名义开立存款帐户，用于经营，因帐户名义人自身原因产生纠纷，该帐户被法院冻结，公司证明其系帐户存款实际所有人并提出执行异议，法院判决停止执行帐户存款”。 对于储蓄合同的性质有不同观点，即储户向银行交付货币后是否丧失货币的所有权？货币是特殊物，教材经典的表述是占有即所有，对货币所有表现为占有，如果按此理解，储户在向银行交付货币后即刻失去了对货币的占有，也就对存储的货币不再享有所有权，储户由货币的所有人变为对银行享有请求的债权人。法学理论通说认为，债权请求权是受时效制度规制的，而物权请求权则不受时效制度规制，由此，时效是观察思考储蓄合同性质很好的窗口，最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（注），明确诉讼时效不适用于存款本金及利息请求权，因此储户对存款享有的是物权请求，这是不是对占有即所有的违反呢？本人认为，储户在向银行交付货币实物时，储户的确是对货币实物本身失去了占有，但银行在收到货币后，在存折等凭证中会对储户的存入货币量进行记录，储户在取款时，银行会根据该存款凭证的记录向储户支付，通过储户存取现实过程观察，储户向银行交付的货币并非是失去对货币的占有，只有占有方式或形态转化，即，储户占有由实物转化为观念占有——数字体现的货币量。如是，储蓄合同中，储户并没有失去对货币的占有，只是以另种形式体现占有，所以交付银行存款的所有权仍然归属储户所有，体了占有即所有的原则。 如果上面的思考能够成立，那么，同仁一起讨论的案件中，货币的所有者就应该属于名义上的储户。那么法院的裁判是不是存在问题？这应该分以下两种情况予以思考： 1、公司实际控制名义人帐户，这种情况下，存于名义人帐户的存款应该归实际控制人所有。 帐户实际人控制人的认定，本人认为应考虑以下因素，帐户凭证一直有实际控制人持有、或保有支取存取款的密码，帐户中的钱款，由实际控制人取入。 只所以说，具备以上要素就可以认定帐户的实际控制人就是货币的所有人，是因为帐户名义从未真正占有帐户中的货币，仅仅是名义而已，这种情况并没有违反占有即所有的原则，法院裁判应该属于这种情况。 2、如果名义人不仅仅体现在帐户的名义上，而且持帐户凭证并或与他人一起保有存取款的密码，这种情况下名义人就是实实在在的货币的占有人至少名义人是货币的一方所有人，法院应继续执行。 法律规则是行为规范，法院的裁判对社会民众的行为同样具有指引作用，特别是在裁判文书上网公示的情况下，这种行为指引作用就显的更加明显。现实总是比假设复杂多的多，货币的实际所有者之所以愿意以他人的名义存款，很多情况下是为了规避法律规定。任何实体问题，最终都会在程序中体现，如果能够严格举证责任，让逃责者无法推翻“名义存款人即是帐户存款的所有权人”，或对诚信社会早日形成是剂良方。 注： 法释〔2008〕11号，最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定：第一条 当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：（一）支付存款本金及利息请求权； 条文的表述中使用的是“下列债权请求权”，由此，储户对银行享有请求权是债权性质，而非是物权请求权。但该司法解释却又明明白白的规定，存款不受时效的规制，由此说明该问题的特殊性。物殊到与物权等同而不再适用时效制度，正因此，本人认为储户对存款享有的是物权请求。为行为方便文中称此请求权为物权请求权或具有物权性。 （文/ 孙科先）2016/8/26 17:13:2292018-05-01 21:26:30许小军712【基本案情】：谢某，今年15岁，是当地有名的“头长人”，身高1.75米。一天谢某在当地圩集上盗窃隔壁村王某的一辆“大阳”轻便摩托车，2分钟后，王某发现自己的摩托车被盗，即向马路300米开外的警务室进行求助，值班人员李某、伍某得知后分别向集市东西两头的马路上进行追赶。由于农村圩集上人口密集，马路两边都摆有摊点，谢某骑车一时无法脱离。很快，在圩集的东头，王某一眼就认出了自己的摩托车，一箭马步上去，王某紧紧抱住了谢某，并向警务室李某及周围群众求救，慌乱的谢某看自己被抱住，迅速从腰间拔出一把三角刀，将王某的右手臂划伤（后经鉴定伤势为轻伤）。此时，警务室李某、伍某也相继赶到并在周围群众的帮助下，将谢某带至派出所。 本案中，谢某被抓后，是否构成转化型抢劫罪或者需要承担刑事责任？ 【法律分析】根据《刑法》第十七条第二款规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。湖南楚章律师事务所许小军认为，本案中，谢某实施的是盗窃行为，然而案发时年龄仅为15周岁，依法不应承担刑事责任。另外根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》第十条的规定，虽然谢某实施盗窃行为后，为抗拒抓捕，当场使用了暴力，也不能转化为抢劫罪；同时，谢某当场适用暴力，故意伤害王某只是轻伤尚未达到重伤或者死亡的结果，依法也不应对故意伤害的行为承担刑事责任。 【法条链接】： 《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》第十条： 已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。 已满十六周岁不满十八周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法第二百六十九条的规定定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。 （文/ 许小军）2016/8/23 22:35:02102018-05-01 21:26:31许小军831【案情】肖女士与王先生在2013年经人介绍相识，由于两人说话投机感情升温也较快，半年后就登记了结婚。初期，肖女士与王先生还过得甜甜蜜蜜，夫妻双双结对逛街、购物，外人都十分羡慕。可是在第二年，夫妻双方的小宝宝出生了，夫妻就经常谩骂、斗嘴，甚至大打出手，多次闹得邻居还报警了。2015年的某一个晚上，夫妻又吵闹不休，丈夫王先生在家中利用暴力手段，强行拨光妻子肖女士的衣裤，于是上演了一场“暴力强奸”。如今，肖女士因为宝宝的出生，精力全部放在小孩身上，而无法忍受丈夫如此性暴力行为，向公安机关提出刑事控告，要求追究王先生涉嫌强奸罪的刑事责任。 第一种意见是肯定说，认为丈夫构成强奸罪。强奸罪是指“以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与之发生性关系的行为。”这是强奸罪的本质特性。我国刑法并没有规定强奸犯罪只能针对婚外女性，同时犯罪主体也并没有排除丈夫。且我国的《婚姻法》也有明确规定，妇女的合法权益任何人不的侵犯，如果丈夫违背妻子的意志，采取暴力手段侵犯妻子的性权利，理应构成强奸罪。 第二种意见是否定说，认为丈夫不构成强奸罪。案件中的王先生与肖女士是夫妻关系，依据我国《婚姻法》第四条的规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”。夫妻之间的忠实，主要是指夫妻之间的专一性生活、不为婚外性生活的义务。广义上讲，忠实义务还包括不得恶意遗弃配偶以及不得为第三人的利益而牺牲、损害配偶的利益。在正常的婚姻关系存续期间，任何一方都有与另一方同居的义务，性生活是夫妻共同生活的组成部分，在这种情形下对强行与妻子发生性关系的丈夫以强奸罪判处刑罚，与事实及法律相违背，也不符合我国的伦理风俗，丈夫不应成为强奸罪的主体。 第三种意见是折中说，他们认为丈夫强行与妻子发生性关系是否犯罪要看什么情况而定。如果在夫妻关系正常存续期间，丈夫强行发生性关系，不认为是强奸;而在夫妻关系处在非正常时期，如起诉离婚阶段，一审判决离婚未生效阶段，夫妻关系没有法定解除，丈夫强行发生性行为的，可以认定为强奸罪。 【评析】笔者同意第二种意见。丈夫使用暴力等强制手段与妻子发生性关系无疑不具有正当性，刑法也并未明确排除夫妻之间的强奸，但是鉴于现实生活中夫妻在家庭中地位不平等的现象，至今还在一些地区存在丈夫不顾妻子意愿而强行与之发生性关系的现象。如果一概以强奸论处，则不符合我国当前的社会情况。湖南楚章律师事务所许小军律师还解释说，由于我国的国情教育，性生活总是被人有意无意的上传了一套面纱，造成成人两性中，男性由于占有欲望强烈总是取得主动权，因而往往会违背妇女意愿而与其发生性关系。然而，在婚姻关系存续期间，性生活是夫妻生活的重要内容，性行为既是配偶间的一种权利，也是一种义务；夫妻生活中，即使确有一方不愿意，但这只是夫妻间的性道德问题，只应受道德谴责。另外，社会的稳定与和谐，首先就要稳定好家庭，家庭不但是社会的组成部分，也是整个社会稳定的基础。因此，本案中的丈夫强行与妻子发生性关系，不应该认定为犯罪。 （文/ 许小军）2016/8/23 22:33:43112018-05-01 21:26:32孙科先884对于公正的追求，是人类社会发展的不竭动力，每个阶层的人对公正的理解也各有各的不同。符合社会群体最基本价值观的案件结果，一般来讲应当是公正的判决，公正的实现需要由正确的路径，否则，貌似公正也并非真正的公正。让我有这翻感慨，缘于近日代理的一案件。 陈某为他人借款提供保证担保，一审判决陈某对该借款承担保证责任，陈某为此提起上诉，上诉理由中，除了对一审送达程序提出异议外，并认为，临沂某银行没有在保证责任期间向其主张权利，因此，其不应再对该借款承担保责任。二审期间，被上诉人为证明曾在保证责任期间向陈某主张权利，提交了包括扣划陈某工资会计凭证在内的三份证据⑴。庭审后，该案的主审法官提到，从扣划工资会计凭证中可以得出银行按原借款数额起诉，不正确，二审判决将对借款数额作相应扣减。 应该讲，主审法官的观点符合大多数人的认识，如果该案二审按此观点判决，也不会有人说这是错误的判决，因为事实就是如此，并且这样的判决符合大多数人的公正观，双方当事人也不会因此启动新的诉讼程序。 而我恰恰认为主审法官的观点难以成立，甚至说如果真如此判决还是一份错误的判决，尽管不是普通意义上的错误判决。 法院、法官因纠纷解决的社会功能定位，介入社会管理，往往是被动的，这也就由了我们常说的“不告不理”原则，意思是，无论有多少矛盾，矛盾有多大，如果当事人不是通过诉的方式提交法院，法院不会主动介入双方的矛盾中，或对双方当事人没有声请的事项，主动审理。“不告不理”原则明确了法院的对案件审理的范围，法院审理范围应当依据当事人的诉讼请求确定，除此之外，法院不应主动审理。除了该原则，“不经意打击”也有与此原则相契合之处，“不经意打击”意思是说，在没有得到当事人的充分争辩，法院不能从当事人没有形成争辩之外的角度进行裁判，通俗讲，就是法院不能搞出其不意、出奇兵。该法理在最高法最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条中得到充分的体现。 陈某上诉案，我认为，陈某对银行所扣的工资没有在上诉中提出扣减本金的诉请，二审法院不应主动审理，除非双方调解，如果想纠正该判决，只有通过审判监督程序解决，虽然这样不经济。 在与法官的沟通中，我将我的观点以及法律规定说与他听，法官回答说“最高法的规定我都能背诵下了，我能不知道吗？法院是不是还要讲事实求是……”，听此，我哑然了 律师之所以能与法官沟通，因为彼此都念的是一个经，可能每个人对法律的理解有差异，但最基本的原则不能背离，如果不是有意为之，具有共同背景的人沟通应该没有太大的阻碍。法律就是规则，依法治国，就是依规则治国，规则最大的优势就是明确性，可预测性，行为人在进行社会活动时，参照规则可以预测行为的法律后果，法官也应依规则裁判，擅自改变规则，无论动机为何，裁判多么公正，也难能说是正确，尽管这不是一般意义的错误，因为这样的裁判有违人们的预期。 认真的律师很辛苦，较真的律师不容易。 注： ⑴ 陈某系临沂某银行的职工，扣划陈某工资会计凭证是否能有证明银行在保证责任期间向陈某主张承担保证责任的作用，不是本文讨论的范围。 ⑵ 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条 第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。 当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外 （文/ 孙科先）2016/8/17 13:15:56122018-05-01 21:26:36杨红伟852文/杨红伟 金融投行法务网首席律师 作者：杨红伟，法学硕士，金融投行法务网首席律师，专注于金融投行刑事、民事、行政诉讼及非诉业务。微信号：yanghw08 一、起源与背景 非上市公司反向收购上市公司，市场俗称“借壳”上市（以下规范统称重组上市），是上市公司并购重组的重要交易类型，市场影响大，投资者关注度高。为强化对重组上市的监管，2011 年 8月，《上市公司重大资产重组管理办法》（证监会令第 73 号，以下简称《重组办法》）首次明确了从严监管重组上市的政策，要求与 IPO 趋同。2013 年 11 月，我会进一步规定了“与 IPO 标准等同” 的监管要求。根据现行规定，一般理解为，判断是否构成借壳需同时满足两个要件：一是上市公司发生“控制权变更”， 二是上市公司“向收购人及其关联人购买资产总额占比超过 100%”。实践证明，证监会出台上述规定，市场总体反应良好，普遍认为严格监管有助于规范市场、遏制内幕交易等伴生的违法行为。但随着并购市场的发展，新的交易模式不断出现，规避监管套利的现象也有所增加，需要进一步完善上市公司 并购重组监管政策，优化对重组上市的监管，维护市场正常秩序。鉴此，证监会经充分研究、评估，并参考境外成熟市场监管经验，对《重组办法》进行了修改。 证监会对新的《上市公司重大资产重组管理办法》征求意见后，监管当局对上市公司的重组审核愈发严格，仅三季度以来就有近10家上市公司的重组方案被否，50余家上市公司主动终止了重组方案。 二、新规修改要点 1、完善借壳认定标准 借壳认定在“控制权变更+置入资产100%”这个标准构成上，均有变化。 （1）控制权认定标准 进一步明确“控制权变更”的判断标准，遏制规避套利，修改后的《重组办法》参照成熟市场经验，主要 从“股本比例”、“董事会构成”、“管理层控制”三个维度完善控制权变更的认定标准。修改后的《重组办法》规定，除应遵循《上市公司收购管理办法》第八十四条外，增加了：“上市公司股权分散，董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的，视为具有上市公司控制权。” 这意味着以往上市公司通过股权分散而自我认定为“实际控制人不变”或“无实际控制人”的手法将失效。 （2）资产置入100%标准 用“资产总额、营业收入、净利润、资产净额、新增发新股”这五项指标，替换此前易被设计逃脱的“资产总额”的单一指标，只要任一方面达到100%红线，即认定为借壳，让借壳方无法再简单通过刻意做低置入资产规模，或是计算收购标的与上市公司资产规模比例时，仅计算新实际控制人在标的公司持股部分对应的资产，而非收购标的资产总额等手法规避借壳。 （3）借壳认定标准增加 《重组办法》征求意见稿还指出，即使上市公司向收购人及其关联人购买资产未达到上述“五大指标”的标准，但可能导致上市公司主营业务发生根本变化的，同样将被认定为借壳上市。也就是说在原借壳认定标准“控制权变更+置入资产100%”外，增加了“控制权变更+可能导致主管业务发生根本变化”这一标准。 3、取消配套融资 为遏制收购人及其关联人在重组上市的同时，获取高额融资牟利，提高对重组方的实力要求，修改后的《重组办法》取消了重组上市的配套融资。 4、股份限售期延长 为限制原控股股东、新进小股东通过重组上市套现退出，督促其关注重组资产质量，形成新老股东相互约束的市场化机制，本次《重组办法》修改相应延长了相关股东的 股份锁定期。对原控股股东与新进入的控股股东一致要求锁定36个月，其他新进入的股东从目前的12个月延长到24个月。 5、强化信用监管 为强化对违法或失信公司的约束，修改后的《重组办法》要求，拟重组上市的，上市公司、控股股东、实际控制人不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被中国证监会立案调查的情形，或者涉嫌犯罪或违法违规的行为终止已满 36 个月，且最近 12 个月内未受到证券交易所公开谴责，不存在其他重大失信行为。 6、强化规避借壳监管追责 为防范新类型的规避手法，本次《重组办法》修改，着重细化了对规避重组上市审核的追责要求。其中，交易尚未完成的，中国证监会责令上市公司补充披露相关信息、暂停交易并按照规定报送申请文件；交易已经完成的，可以处以警告、罚款，并对有关责任人员采取市场禁入的措施。构成犯罪的，依法移送司法机关。 三、新规修改主要内容 1、第十三条修改 第十三条修改为：“上市公司自控制权发生变更之日起 60 个月内，向收购人及其关联人购买资产进行重大资产重组，导致上市公司发生以下根本变化情形之一的，应当按照本办法的规定报经中国证监会核准： （一）购买的资产总额占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务报告期末资产总额的比例达到 100%以上； （二）购买的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到 100%以上； （三）购买的资产在最近一个会计年度所产生的净利润占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告的净利润的比例达到 100%以上； （四）购买的资产净额占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告资产净额的比例达到 100%以上； （五）为购买资产发行的股份占上市公司首次向收购人及其关联人购买资产的董事会决议前一个交易日的股份的比例达到100%以上； （六）上市公司向收购人及其关联人购买资产虽未达到本款 第（一）至第（五）项标准，但可能导致上市公司主营业务发生根本变化； （七）中国证监会认定的其他情形。 上市公司实施前款规定的重大资产重组，应当符合下列规定： （一）符合本办法第十一条、第四十三条规定的要求； （二）上市公司购买的资产对应的经营实体应当是股份有限公司或者有限责任公司，且符合《首次公开发行股票并上市管理办法》规定的其他发行条件； （三）上市公司及其控股股东、实际控制人不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被中国证监会立案调查的情形，或者涉嫌犯罪或违法违规的行为终止已满 36 个月；上市公司及其控股股东、实际控制人最近 12 个月内未受到证券交易所公开谴责，不存在其他重大失信行为； （四）本次重大资产重组不存在中国证监会认定的可能损害投资者合法权益，或者违背公开、公平、公正原则的其他情形。上市公司通过发行股份购买资产进行重大资产重组的，适用《证券法》和中国证监会的相关规定。本条第一款所称控制权，按照《上市公司收购管理办法》第八十四条的规定进行认定。上市公司股权分散，董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的，视为具有上市公司控制权。 创业板上市公司自控制权发生变更之日起，向收购人及其关联人购买资产，不得导致本条第一款规定的任一情形。 上市公司自控制权发生变更之日起，向收购人及其关联人购买的资产属于金融、创业投资等特定行业的，由中国证监会另行规定。” 2、第十四条修改 第十四条第一款第一项修改为：“（一）购买的资产为股权的，其资产总额以被投资企业的资产总额与该项投资所占股权比例的乘积和成交金额二者中的较高者为准，营业收入以被投资企业的营业收入与该项投资所占股权比例的乘积为准，资产净额以被投资企业的净资产额与该项投资所占股权比例的乘积和成交金额二者中的较高者为准；出售的资产为股权的，其资产总额、营业收入以及资产净额分别以被投资企业的资产总额、营业收入以及净资产额与该项投资所占股权比例的乘积为准。 购买股权导致上市公司取得被投资企业控股权的，其资产总额以被投资企业的资产总额和成交金额二者中的较高者为准，营业收入以被投资企业的营业收入为准，净利润以被投资企业扣除非经常性损益前后的净利润的较高者为准，资产净额以被投资企业的净资产额和成交金额二者中的较高者为准；出售股权导致上市公司丧失被投资企业控股权的，其资产总额、营业收入以及资产净额分别以被投资企业的资产总额、营业收入以及净资产额为准。” 3、第四十四条修改 第四十四条第一款修改为：“上市公司发行股份购买资产，除属于本办法第十三条规定的交易情形外，可以同时募集部分配套资金，其定价方式按照现行相关规定办理。” 4、第四十六条修改 第四十六条增加一款，作为第二款：“属于本办法第十三条规定的交易情形的，上市公司原控股股东、实际控制人及其控制的关联人应当公开承诺，在本次交易完成后36个月内不转让其在该上市公司中拥有权益的股份；除收购人及其关联人以外的特定对象应当公开承诺，其以资产认购而取得的上市公司股份自股份发行结束之日起 24 个月内不得转让。” 5、第五十三条修改 第五十三条增加一款，作为第二款：“未经中国证监会 核准擅自实施本办法第十三条第一款规定的重大资产重组，或者规避本办法第十三条规定.交易尚未完成的，中国证监会责令上市公司补充披露相关信息、暂停交易并按照本办法第十三条的规定报送申请文件；交易已经完成的，可以处以警告、罚款，并对有关责任人员采取市场禁入的措施。构成犯罪的，依法移送司法机关。” 四、控制权认定 1、《上市公司收购管理办法》第八十四条规定 《上市公司收购管理办法》第八十四条规定：有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权： （一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东； （二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%； （三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任； （四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响； （五）中国证监会认定的其他情形。 2、新规增加的规定 上市公司股权分散，董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的，视为具有上市公司控制权。 （文/ 杨红伟）2016/8/12 23:30:04252018-05-01 21:26:37许小军631随着我国改革开放的深入，对外经济的日益发展，越来越多的外籍人士来到中国工作、生活。但对于用人单位来说，殊不知聘用外籍员工存在着很多风险，不仅是与外籍劳动者之间的纠纷，还存在受到行政处罚的风险。 【现实案例】 湖南衡阳市某酒楼为了招揽顾客，在酒楼大厅聘用了二名印度籍人士现场制作“印度风味甩饼”。的确，风味甩饼为该酒楼带来了爆满的宾客。当老板还沉浸在生意蒸蒸日上的喜悦气氛中，却没有想到麻烦也随之而来，因为酒楼非法用工，被相关部门的查处。那么，酒楼将承担什么责任呢？ 【律师分析】 根据相关法律规定，该酒楼在未申请办理就业许可证的情况下擅自雇用外国人，已经构成非法用工。因此，需立即终止雇佣行为，并处以5000以上，50000元以下的罚款，同时还需要承担遣送这两名印度籍人士回国的费用。湖南楚章律师事务所许小军律师解析说，该酒楼本身为了招揽生意，雇用非法居留的外籍员工，不仅要受到行政机关的罚款，还需要承担其他费用，最终得不偿失。 许小军律师还说，聘用外籍人员，需要遵守《外国人在中国就业管理规定》的相关规定，外国人在中国就业须具备下列条件：（一），年满18周岁，身体健康；（二），具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历；（三），无犯罪记录；（四），有确定的聘用单位；（五），持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件）。符合上述条件，用人单位聘用外籍人员，还需办理就业证及居留许可证。 那么如何完善办理好这些手续呢？ 1、申领就业许可证书。由用人单位提出申请，经办证行业主管部门审批后，到劳动部门办理手续，由劳动部门向用人单位签发许可证书； 2、办理职业签证。用人单位通过有权发通知签证函的单位，向拟聘用的外国人发出通知函并附许可证书。外国人凭此到我国驻外使、领馆办理职业签证； 3、领取就业证和居留证。外国人持职业签证入境后，用人单位应凭就业许可证书、劳动合同及有效护照到劳动行政部门为外国人办理就业证，然后到公安部门办理居留证。 当然，符合下列条件之一的外国人，可免办就业许可证和就业证： （1）由我国政府直接出资聘请的外籍转业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有我国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人。 （2）持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员。 （3）经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。另外，中央级用人单位、无行业主管部门的用人单位聘用外国人，可直接到劳动行政部门发证机关提出申请和办理就业许可证。外商投资企业聘雇外国人，无需行业部门主管批准，可凭合同、章程、批准证书、营业执照和《外国人在中国就业管理规定》第11条所规定的文件直接到劳动行政部门发证机关申领许可证。 综上所述，该酒楼在没有办理手续的时候用工是非法的，理应受到法律的严厉制裁。酒楼必须先按照我国法律规定办理外国人就业许可之后再让外国人提供劳务等服务，这样既可以保障企业的用工安全和外国人的劳动权益，也可以通过有关机关的审查，提前化解和避免后续可能存在的法律风险。 （文/ 许小军）2016/8/11 20:24:32262018-05-01 21:26:39许小军710在民间借贷纠纷当中，部分当事人因为法律意识的欠缺，在借款合同中要不没有约定利率，要不只是约定了借款期限内的利率，往往都疏忽了逾期利率的约定，导致在日后主张权利的时候不知道如何才能得到法律的保护。 【案情简介】 2014年12月11日，衡阳市某建材市场的个体工商户李某因为生意需要资金周转向朋友蒋某借款人民币100,000元。借款期限一年，月息2分5厘。借款期限届满，由于李某的生意亏损无法偿还蒋某的本息。2016年3月份开始蒋某多次催促，李某也不予理睬，如今李某店面关门，电话也不接蒋某的了，蒋某无奈只有拿起法律的武器来维护自己的合法权益了，但苦于对法律的不熟悉，又不知道如何主张权利才能得到法律的保护。于是，蒋某咨询逾期利息怎么主张才能得到法院的支持？ 【律师解析】 民间的借贷纠纷，合法的借贷关系受法律保护。湖南楚章律师事务所许小军律师解析说，根据《合同法》第211条规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。民间借贷约定的借款利率不能违反国家相关规定。对于本案，我们清楚的知道李某向蒋某借款人民币十万元本金，但是需要弄清楚争议的二点：1、借款的利率是否合法？2、借款的逾期利率如何计算？围绕这两点，运用《合同法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）来进行解析。 1、本案借款利息问题。根据李某与蒋某的借款约定，月利息为2分5厘。根据《规定》第二十六条 借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。由此可见，李某与蒋某的借款约定月息2分5厘多出的5厘部分是不受法律保护的，也就是说，月息2分是合乎法律规定的。 2、借款的逾期利息如何计算？根据《规定》的规定，民间借贷纠纷中，借贷双方对逾期利率有约定的，不超过年利率24%的从其约定，而未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；约定了借期内利率但未约定逾期利率的，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。由此可见，蒋某可以要求李某的逾期利率可以按照借款期限内的利率计算。 （文/ 许小军）2016/8/5 20:03:01272018-05-01 21:26:40许小军642现实生活中，有很多的企业主为了漠视责任，有意无意的利用一些手段忽悠劳动者。此类事件虽然是屡为鲜见，但作为法律人的笔者，还是有责任和义务把这案件剖析出来，希望能让更多的辛勤劳动者懂得如何维护自己的合法权益。让法治真正的步入到每个人心里，为实现社会公平正义而奉献一点力量。 【事件】： 近日，省内纸媒体有一位记者向笔者咨询说：他们报社接到一起投诉材料，一王姓女子称她在衡阳市某企业担任会计工作已经有六年之久了，企业一直也没有为其办理社保及缴纳工伤保险等，便向企业老总提出质询，企业老总当场答复说，企为为所有员工都统一办理人身意外保险，已经替代了工伤保险，所以企业无须再为其缴纳工伤保险了。如是，她向媒体求助，请问企业的做法合乎法律规定吗？ 【说法】： 企业的做法肯定是不合法的。湖南楚章律师事务所许小军律师解析说，人身意外保险不能替代工伤保险，工伤保险是一种政府行为，是国家为了保障职工合法权益而实行的强制性保险，符合法律规定的用人单位必须为其职工参加工伤保险，并缴纳保险费。根据《工伤保险条例》第二条之规定，“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”由此可见，任何的用人单位，无论出于什么目的及理由，均不得免除为员工办理工伤保险的责任。 所谓意外伤害险，是指以被保险人的身体作为保险标的，以被保险人因遭受意外伤害而造成的死亡、残疾、医疗费用支出，或暂时丧失劳动能力为给付保险金条件的险种。许小军还说，人身意外伤害险是一种商业行为，是非强制性保险，具有自愿性，同时购买意外保险并非单位的法定义务，可买也可不买，劳动者为用人单位付出了劳动，单位为其购买意外伤害保险，这只能算是单位给予职工的福利。目前，在我国现行法律规定下，企业无论是否参加了商业保险中的人身意外伤害险，都必须按照国家规定，参加工伤保险。人身意外伤害险不能代替工伤保险。企业在参加工伤保险的同时，可以根据本单位的实际情况，为职工办理人身意外伤害险。” 综上所述，本案中王姓女子所在企业为其投保意外伤害险的行为不能替代工伤保险功能，仅仅只能是算是企业给予的福利。 （文/ 许小军）2016/8/2 16:56:55282018-05-01 21:26:44刘效仁9186月16日，山东省环保厅通报了两起环境在线监测数据造假案例，两家企业相关负责人均被公安机关行政拘留。 新环保法实施后，对环境监测数据造假提出了更为严厉、明确的处罚措施，用法律强化数据的真实性。然而，2015年，全国共发现2658家污染源自动监控设施存在不正常运行、超标排放、弄虚作假等问题。而环境数据造假屡禁不止根源是造假成本低、收益大。某省专门负责监管这方面的领导就指出，企业环境数据造假的成本就80元~100元，却可以节省几十万元的环境处理成本，差距巨大，部分企业就会铤而走险。正因此，为掩盖超标排放等问题，环境数据造假也一直被业内称为“潜规则”。（2016年06月20日每日经济新闻） 环境在线监测数据，既是企业排放的真实记录，也是环保部门执法属职的根本依据。记得早些年，环境数据监测技术条件十分简陋，不少时候基层执法人员只能靠眼看手摸鼻子嗅。即使需要仪器检测，也只能抽样送省市机关。真得要感谢技术的进步，使企业排放情况实现了“在线监测”。哪怕远在千里之外，执法人员也能够对企业排放情况了如指掌。自然对于企业来说，也起到了一定的威慑作用。 遗撼的是，道高一尺，魔高一丈。一些无良企业竟打起了歪主意，肆意将在线监测仪器设备弄瞎弄哑，使其成了聋子的耳朵--摆设。然后，编造虚假数据欺骗执法部门，以应付检查。福建省已查到的造假方式包括：破坏采样管路，人为配制样品或对样品进行稀释；规避仪器采样时段，致使监控采样时总是排放达标废水；故意闲置、不正常运行自动监控装置；篡改仪器参数，改变数据修正值等。 结果，在一系列光鲜的环境数据背后，污染依旧，面貌未改，有的甚至变本加厉，导致环境污染加剧，对生态环境改变人民群众自然很难有获得感。之所以在线监测数据造假屡禁不止，弄虚作假早就成了业内的潜规则，原来其违法成本底，得大于失。既然如此，要遏制造假的趋势，显然有必要加重处罚和打击的力度，要让数据造假企业得不偿失，甚至要让他们“赔了夫人又折兵”，唯有如此，方能让企业家们持守敬畏之心，规规矩矩做事。 各地可依据2015年12月环保部印发的《环境监测数据弄虚作假行为判定及处理办法》，出台处罚细则。今年6月2日起山西省正式实施的《环境监测数据弄虚作假行为判定及处理实施细则》，不仅明确17种篡改监测数据、14种伪造监测数据行为的认定及惩处规定，且特别强调，对党政领导干部、国家机关工作人员篡改、伪造或指使篡改、伪造监测数据的，由负责调查的环境保护主管部门提出建议，移送有关移送有关部门予以处理。除了对数据造假企业依为予以经济和行政处罚外，当同步移送公安机关对相关责任人实施行政拘留。笔者以为，还当对那些无良企业建立失信黑名单。一旦进入黑名单，不仅会影响企业环境信用评价，且直接与企业的信贷、采购、上市等挂钩，实施综合性惩罚。尤其紧要的是，在各地环保执法上划省级统管之前，仍要挺住腰杆，顶住地方保护主义的压力，依法对数据造假企业予以打击和制裁，真正做到发现一起就严惩一起，绝不能让造假者逍遥法外。 http://news.sina.com.cn/c/nd/2016-06-20/doc-ifxtfrrc3905078.shtml （文/ 刘效仁）2016/7/18 16:30:53292018-05-01 23:30:18刘效仁360中国保健协会的数据显示，目前我国保健品的年销售额约2000亿元，其中老年人消费占了50%以上。但相关报告同时显示，不少保健品公司打亲情牌，用虚假、夸大的营销方式忽悠老人购买产品，而当老人发现问题时，又陷入维权困境。一对大学退休教师夫妇，“8年里，花在买保健品上的钱至少有50万，甚至偷偷跟老同事借钱买”。高达76.03%的消费者最期盼“加强政府监管执法，严厉打击虚假宣传”。此前，每克售价高达千元的“极草”，因虚假宣传被国家相关部门从保健品中“除名”（2016年06月22日中国新闻网、05月11日新快报） 保健品市场乱象丛生由来已久，早成了“沉疴”、“顽症”。一是其广告宣传任意夸大功效，故意混淆保健品与药品的性质，严重误导消费者。食药监部门专家称，目前我国认可的保健品27种保健功能中，并没有防癌抗癌这一功能。可一些保健品却自称具有抗癌神效，几乎“包医百病”。大量没有取得保健品“小蓝帽”的假冒伪劣产品郝然出现在网上。均违背了《消费者权益保护法》和《广告法》，涉嫌广告欺诈。 二是任意添加药品。一些表面上效果明显的保健食品，实际上是非法添加了一些对人体有害的违禁成分，特别是减肥类保健食品。既违反了《保健食品注册管理办法(试行)》中“保健食品，是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品”以及“不以治疗疾病为目的”的规定。同时也违反了《食品安全法》第五十条“生产经营的食品中不得添加药品”之规定。 三是产品质量低劣甚至制假售假，严重侵害消费者的生命健康权益。重庆曾查处一款假保健品“延臻青胎盘素”。宣称可以让人青春永驻、返老还童、提高免疫力、恢复生理功能等，是世界上唯一一种能逆转衰老的物质，产品热销国内外。后经审查并无国家批准文号，其中“延臻青驻颜健体胶囊”所标注的保健食品批准文号则查无记录，涉嫌造假。（2015年10月08日工人日报）近几年来，在重庆一中院审理的涉及生产、销售有毒、有害食品案件中，其中保健食品案占到九成。 四是营销手段涉嫌引诱和欺诈，为消费者盲目信从布设陷阱。听课有奖、免费旅游、回收药品、免费体检、家访送礼等，都是保健品公司和老年消费者建立联系的常用路数。先以关心换取对方信任，再通过体检“有问题”忽悠老年人，然后夸大宣传、刻意推销，最后完成产品销售。许多高价保健品“暴利不是靠技术和质量，而是靠营销。”“不靠质量靠忽悠”，为此，不惜投入巨资，狂轰乱炸打广告。 保健品市场乱象丛生，既败坏了公序良俗，使社会诚信屡受创伤，同时侵害了消费者的正当权益。养生保健市场当前需求旺盛，许多消费者缺乏理性、科学的消费观念，盲目跟风，甚至“只买贵的，不买对的”，让不法分子钻了空子。但根本原因仍在于当下执法存在部门割据和地方割据，不作为及至地方保护。重庆地方法院所总结出的违法保健品的几个特征中，其中监管机制薄弱是最大问题。 显然，要净化保健品市场，必须重拳出击，尤待标本兼治。比如，尽早出台保健品质量标准体系；建立专家评估机制；搭建质量和销售信息公开平台，让产品相关信息有据可查；实行保健食品经营许可管理，严格市场准入；对经营违法行为保持高压打击态势，进一步完善食品药品监管、公安、工商、卫计委等联合执法机制，形成长效监管机制，方能确保保健食品市场的规范有序，健康发展。 （文/ 刘效仁）2016/7/18 16:29:44302018-05-01 21:26:48刘效仁6926月27日，在民法典中起统率性、纲领性作用的民法总则草案首次提请全国人大审议。草案第一百零四条规定民事主体依法享有物权，并明确法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的，依照其规定。此外，草案第一百零八条第二款第八项还规定，民事主体依法享有知识产权，同时列举了作品、专利、商标等9种客体，其中包括“数据信息”。此次草案对虚拟财产物权客体的表态，以及将“数据信息”纳入知识产权保护范畴的做法，被认为将开启立法保护的序幕。（2016-07-05中青报） 眼下，正飞速步入信息社会。各类网络数据、账户以及网络游戏装备、Q币等作为网络虚拟财产，正越来越受到公众追捧，越来越快的升值成长。尤其由于信息公开和资源共享，加上数据采集处理的高科技化以及传播的快捷化，使得大数据已成了社会、政治、经、济文化建设及发展须臾不可缺少的决策依据，一笔宝贵财富。 但是，怎么确定虚拟财产的权属，如何保护网民的虚拟财产？一直以来我国都缺乏对此领域的权属界定和法律建构，令越来越多有关虚拟财产纠纷的处置陷入尴尬境地。在网络世界中，游戏装备、各类账户、Q币等虚拟财产被盗就时有发生。但由于立法基本处于空白状态，甚至连如何证明你的虚拟财产都成为难题。遇到侵权之类，就只能忍气吞声，不了了之。 如果说，此类涉及的仅仅是公民个人的权益，那么大数据的权属确立及依法保护显然更多的关涉公共利益和公共发展。应该说，不止采集方可通过分析用户数据创造价值，数据被引用或运用，则可以形成二次开发和循环利用，所产生的巨大价值均无可估量。但数据权属立法规范尚付之阙如，从而导致二次开发和衍生数据的价值权属模糊。以至于企业、政府均不能合法地开发和利用，从而遏制了数据信息产业的发展。 国家发改委的报告显示，大数据产业发展面临几大难题即是：数据权利类型没有明确，无法确定该适用所有权法、产权法、知识产权法哪种法律；数据权利主体究竟属于数据生产者（个人、企业、政府）还是数据持有者（企业、政法）存在争议；数据的控制和使用权利界限不明；数据通过互联网非常容易复制，权属保护很困难等。不少业界人士认为，若虚拟财产的物权归属能得以确定，那么网络游戏、大数据等行业将获得更广阔的发展空间，大数据产业或将创造万亿元产值。 早在2010年11月1日，美国俄克拉荷马州就通过法律，将上传的数字相片、往来的电子邮件等虚拟财产纳入到了遗嘱执行范围中。韩国则直接将虚拟财产认定为财产，属于物权法上的“物”，等同于“电子货币”。相比之下，我国虚拟财产的物权规定姗姗来迟，在业内人士看来，草案对一些虚拟财产的概念尚未厘清。一方面，什么是虚拟财产，有哪些虚拟财产能够受到法律保护，应该受到怎样的保护，需要立法进一步确认明晰。另一方面，尚需要确立虚拟财产的保护主体、监管主体及维权渠道。在虚拟世界中，很多虚拟财产由网络平台发行或提供，若出现纠纷，作为利益相关者，平台能否管理好？如何对虚似财产评估，需要统一的评判尺度。问题更在于，当个人权益受到侵害后，如何才能较快的获得司法救济，显然都需要专门立法做出规范，提供法律依据。 当然，开弓没有回头箭。对于虚拟财产保护的立法越早越好，公众自然乐观其成。 （文/ 刘效仁）2016/7/18 16:24:02312018-05-01 21:26:49刘效仁4235月24日，安徽省副省长杨振超涉嫌严重违纪，接受组织调查。据多位淮南知情人士透露，2014年11月曹勇遭查处后，其亲属甚至常住北京，长期向有关部门举报杨振超的违纪问题。杨振超的落马,与群众举报不无关系。 记者梳理发现，近年来，举报挖贪占了很大比例，截至今年上半年，26名落马的省部级官员中，至少有12人都曾被举报。同时，最高检首次明确举报人享有申请回避、查询结果、申诉复议、请求保护、获得奖励等权利。其中，案件奖金也提高到25万元。这无疑是给举报人吃了一颗“定心丸”，让群众在打虎拍蝇中敢于“发声”。(2016-07-06法制晚报) 老实说，对那些嫉恶如仇，义无反顾，“舍得一身剐，敢把贪官拉下马”的举报者，我始终心情敬意，“虽不能至，心向往之。”当他们决定实名举报顶头上司、合伙人乃至自己的亲属时，一定下了莫大决心，甚至抱定了“鱼死网破”的果决心志。不得不对打击报复提高戒备，因为明枪易躲，暗箭难防。而且，若所举报的对象是一个群体，更可能陷入孤军作战的困境，既缺乏联手的对象，又缺乏制度性后援。 事实上，我国关于举报人的权利保障一直缺在缺失和疲弱。长期以来，曾把举报和作证作为一种光荣的义务。做一个好人，就必须嫉恶如仇，就应该本着对党对人民甚至对被举报人负责的态度，而不要怕穿小鞋，打击报复，甚至不怕坐牢。而没有设置与之对等的权利，即使也有一些权利亦被虚置，常常导致孤立无援。 法律虽规定，公、检、法机关“应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”却由于责任不明，谁都应该保护，实际上可能谁也没有保护，成了一句空洞的口号。至于证人申请庇护以及经济补偿、豁免权、特免权等许多权利问题，一直缺乏可操作的法律规定。 由于缺乏法律保障，致使打击报复举报人和证人的事件频发高发。为此，郭光允曾入狱3年，周伟换来两年劳教，孟克非被判刑四年。湖南新邵县杨斐因多次受到恐怕，不得不天天穿着防弹衣生活。虽然，他们最终赢得了胜利和公众尊重，但委实付出了惨痛的代价，以至于有的人再也不愿做举报者了。 国外的证人（举报人）保护制度其实已非常成熟，加拿大有《证人保护项目法》，联合国有一个“模范证人保护法案”，就是一种示范性的国际证人保护公约。美国、澳大利亚还有专门的证人保护机构。比如，证人、举报人可获得24小时的贴身保护，可以隐姓埋名过着无忧无虑的生活。除保护证人的生命安全以外，还将其财产和名誉及其近亲属一并列入保护范围。等等。 正因为确立证人的法律地位，构建举报人、证人保护制度，已成为法治社会反腐惩恶的必然选择，近年来我国在这方面也做了大量工作。一方面拓宽了举报渠道，人民群众可以采用书面、口头、电话、电子邮件、信函、走访等方式进行举报。同时，最高检新修《举报工作规定》，首次明确举报人享有的具体权利，包括请求保护、获得奖励及法律法规规定的其他权利。无疑为举报人提供了一道安全保护网，同时亦为反贪建立了天罗地网。 最高人民检察院日前公布，2013至2015年，全国各级检察院举报中心共受理举报线索107.4万件，比上一个3年增长95.9%。群众举报已成为检察机关查办职务犯罪案件的主要来源。笔者以为，日臻完善的权利保障，或让群众举报成为贪官的最大克星。当然举报人权利保障尚待专门立法，做出缜密的制度性安排。 （文/ 刘效仁）2016/7/18 16:23:06322018-05-01 23:30:27刘效仁4527月6日，环保部发布《河北省贯彻落实中央环境保护督察组督察反馈意见整改方案》，表示将坚持问题导向，对中央环保督察组反馈意见归纳整理出的47个问题，拒绝理由，主动认领，实施清单制，坚决整改到位。此前，河北省组织测算认为，2014年大气污染防治影响全省GDP增长1.75个百分点，对此中央环保督察组认为“测算方法不合理”要求取消，强化生态优先绿色发展理念，引导各级领导干部守住生态环保和发展两条底线。相关专家表示，河北工业结构比较“重”，转型肯定会经历痛苦，但转型期不能过度追求GDP增速，更不能把它作为环保工作的挡箭牌。（2016-07-07每日经济新闻） 众所周知，京津冀作为中国大气污染最重的区域，河北工业排放自然是主要的原因之一。2015年全国74个重点城市空气质量排名后10位中，河北占到了7席。同样,至2013年生铁、粗钢和钢材产量河北连续12年全国第一。但作为雾霾污染重灾区，唐山、保定、邢台、邯郸等地则长期占据全国空气质量最差城市排名前十。 2013年9月国务院发布《大气污染防治行动计划》，在“铁腕治污”、“零容忍”等要求下，以钢铁等重污染行业为代表的产业发展面临挑战。中央环保督察组在反馈意见中就提出坚决淘汰落后产能，严格禁止新增产能，切实推进去产能工作。加快能源结构调整，不折不扣完成国家下达的煤炭削减任务。自然，会给河北经济发展造成不小压力。 2015年初河北省测算，2014年全省化解过剩产能、治理大气污染影响全年经济增长约1.75个百分点，工业增速约3个百分点。但诚如环保督察组所认定的，这种测算方法不合理，也是不科学的。事实上，环保部曾召集环保、经济等领域专家，分赴唐山等多地实地调研，得出的结论是当前影响经济下行，主要还是在于受到国内外经济环境偏冷趋紧、企业检修、工业品价格下降等市场因素影响。比如，粗钢卖个白菜价，乃至越卖越亏，越生产越亏。 老实说，环境保护在短期和小范围内可能对经济产生负面影响，但这是实现可持续发展必然付出的成本。虽然靠着钢铁、煤、水泥支撑着GDP高增长。但事实是以破坏公共环境，牺牲公众的健康安全为代价的。在同一天的新闻中，外媒就报道中国土壤污染十分严重，河北部分村庄怪病频发。拥有“皮革之都”称号辛集市的锚营村，由于堆放着周边数百家特殊工厂制造出来的废弃物。“很多人都得了罕见的疾病，甚至也有年纪轻轻就得癌的人。”报道称，遗憾的是这些并非孤立的案件。（2016-07-07参考消息） 而“大气治理影响GDP增长”的测算显然是纯经济，缺乏人本关怀温度的冰冷计算。因为罔顾了公众健康及社会的可持续发展，仍然未能跳出GDP至上的思维模式和执政理念。当然这种算法至少也说明，环境保护与经济发展的关系在一些地方依然未能厘清，生态文明，绿色共享的发展理念仍待确立。正如中央环保督察所发现的，一些地方重发展、轻保护的现象较为普遍；一些基层党委政府及有关部门环保懒政、惰政的情况较为突出，环境保护工作“最后一公里”问题需尽快解决等。这恰恰是值得公共忧虑和担心的。 国务院资源与环境政策研究所副所长常纪文说就认为，河北以生态文明为核心带来的转型痛苦，其实就是为未来绿色发展打下基础。当然，这种阵痛并非河北所独有。但可以肯定的是，挺过去，前边就是一片蔚蓝的天。 （文/ 刘效仁）2016/7/18 16:22:08