lunwen.id,lunwen.ts,lunwen.title,lunwen.fabiao_riqi,lunwen.dianjishu,lunwen.zhaiyao,lunwen.neirong,lunwen.lunwen_lanmu,lunwen.category_1_x_lunwen_id
41,"2018-05-24 04:28:55",谈企业管理中的法律顾问制度,2018/5/14,56,［摘要］本文旨在成功建立并完善企业管理法律顾问制度，阐述了建立企业法律顾问制度的必要性和意义，随后分析中国法律中企业法律顾问制度的现状和存在的问题。有针对性地采取有效措施建立和完善现代企业法律顾问制度，希望为现行企业管理法律顾问制度的建设……,"［摘要］本文旨在成功建立并完善企业管理法律顾问制度，阐述了建立企业法律顾问制度的必要性和意义，随后分析中国法律中企业法律顾问制度的现状和存在的问题。有针对性地采取有效措施建立和完善现代企业法律顾问制度，希望为现行企业管理法律顾问制度的建设提供参考。 ［关键词］经济体制；企业管理；法律顾问；制度分析 1引言 在法治社会环境下，企业的管理和发展也必须纳入法律化轨道，企业可以在法律范围内开展各项业务，促进企业合法化经营，用法律知识维护企业的合法权益。在这方面，现代企业法律顾问制度已逐步建立，该制度的实施能够有效防止企业经营中的法律风险，控制违法造成的经济损失，确保企业整体经济效益。 2企业法律顾问制度在我国的发展现状 公司法律顾问制度是现代企业高速发展的产物之一。纵观公司法律顾问制度的发展历程，西方发达国家已经早早建立了健全的法律顾问制度，达到数百年之久，中国企业的法律顾问制度诞生于20世纪50年代中期，但在改革开放之后才真正的发展起来。1997年颁布的“商业法律顾问许可制度暂行规定”出台，公司旧的法律顾问管理办法被打破，适时引导企业建立健全法律顾问制度，才能更好地服务经济体制。虽然中国的企业法律顾问制度已经逐渐成熟，但与西方发达国家相比仍有很大差距。特别是目前我国国有企业改革进入关键时期，企业重组、资产处置、资产评估和职工安置等涉及多领域或多层次的法律关系，为了确保国有资产安全，深化国有企业改革，实现国有资产保值增值，需要建立高素质的运营团队严格进行内部控制和科学治理，并积极借鉴国外健全的法律顾问制度。 3我国企业法律顾问制度存在的问题 3.1管理机构不健全 从国内众多公司的现状来看，总部下属的很多部门或子公司均不受法律事务的监督，也尚未在其总部设立法律事务系统。同时，很多公司还没有独立的法律部门，不仅无法对公司的法律风险进行评估预测，而且也会使法律监督工作与其他工作混淆，这不仅阻碍了公司的法律工作不可行，还会影响公司日常运行工作的发展和效率，也会导致公司因法律监督缺失而直接陷入不利的法律境地。除此之外，企业中健全规范的管理体系也很缺乏，这导致企业内部长期缺乏执行安全管理机制，将会对法律事务执行机构法律职能的发挥造成影响，导致企业风险预测缺乏可信度，长期效益无法得到保证。 3.2对法律顾问职能的认识存在偏差 传统理念认为法律监督只是一种暂时的补救措施。当公司利益受到损失时，可以依据法律相关条文进行合理的反击，对公司的合理利益进行维护。现如今，公司的法律顾问职能不仅是维护公司利益的措施之一，也要应用到实际的生产和管理中来。但是，由于其价值并不能直接体现，很难获得短期的定量评估。从实践的角度来看，除了最基本的合法化和诉讼功能外，公司的法律工作与诉讼人员直接相关。这是一种在传统意识长期作用下制定的固定模式，难以进行大的改变。 3.3企业内的法律工作人员不符合素质及企业发展的要求 尽管当前很多公司都有法律人员，但其专业资格层次不齐。就企业涉案的经济管理类别而言，理解和法律对待的方法很不成熟，存在诸多问题。在这种现状下，公司内部法律发展的深度和广度受到抑制，人力资源方面也出现了很多问题，影响法律在企业经营范围内的有效性。从中国企业的现状来看，普遍缺乏专职法律人才，大多数公司仅设立部分兼职法律顾问，未注意到其业务处理能力较差的缺点。市场上存在的风险随着社会经济的发展而复杂多变，法律监督人员的培养和专业化素质的提高已成为重点关注和必须考虑的问题。 4构建和完善企业法律顾问制度的具体措施 4.1培养法律人才，创建法律顾问队伍 在企业实施法律顾问制度之前，必须由法务人员提供技术支持和法律咨询，才能成功完成企业管理法律化的任务。因此，企业必须重视法律人才的培养。在建设完善企业人力资源体系的同时，企业要从全球控制的角度对人才培养计划进行合理规划和宏观科学的指导。应以培养复合型人才为基本要求，要求必须同时具备法律、经济和企业管理能力。基于公司发展战略，公司应制定法务人才综合全面发展的规划，组建了一支专业协调的企业法律顾问团队，促进公司健康持续发展。 4.2确定法律事务机构地位，提升管理职能的发挥 现代社会经济环境的要求更高，企业要想实现平稳快速发展，就必须熟悉社会发展的规律和法律意识，这样才能在企业内部形成合理高效的法律事务管理团队。企业要认真贯彻国家颁布的法规条例，正确培养企业内部法律事务团队的认知，积极完善科学规范的企业法律制度和监督工作流程，为企业的法律管理制度的顺理实施提供有效保障。现代企业制度必须与规范成熟的法律意识相互配合，以此为基础推动企业内部法律事务管理业务的实施，确保公司的稳定、健康的发展。 4.3全面发展企业法律顾问制度 企业法律顾问系统在现代企业中不仅可以帮助企业及时解决法律问题，而且在一定程度上可以为企业运行提供预防方案，帮助企业规避法律风险。法律顾问可以参与公司的管理决策会议和后期发展的法律咨询，促进公司内部法律监督机制的顺利开展，使法律顾问制度能够在公司的运行中发挥更大的效益，帮助企业实现全面可持续发展。 5结束语 市场经济的稳固发展需要法律法规提供支撑，加强企业法律顾问制度是实现法治经济的最重要手段。这不仅是建立法律顾问制度的基本要求，也是促进企业健康发展的坚实后盾。因此，应积极推进法律顾问制度在企业中的顺利发展。 参考文献 [1]王治国.现代企业法律顾问制度中的问题与解决对策[J].中国经贸导刊，2016，1（20）：59-61. [2]李敏.企业法律顾问制度在企业管理中的构建[J].法制博览，2016，5（8）：231. [3]邹浩.企业法律顾问在企业管理中的作用剖析[J].赤子，2017，3（20）：194. [4]姚世彬.浅谈企业法律顾问制度在企业管理中的构建与完善[J].法制博览，2015，10（19）：200. 作者：洪静 单位：国网湖南省电力有限公司凤滩水力发电厂",法律建设论文,"{
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42,"2018-05-24 04:28:58",无效婚姻制度问题分析,2018/5/14,51,"摘要:2001年修正《中华人民共和国婚姻法》时，增设了无效婚姻制度。至此，我国在婚姻立法上少了一项空白，司法实践中对违法婚姻的处理也有了法律依据。本文试就我国无效婚姻制度的有关问题作一些探讨。 关键词:无效婚姻;制度;有关问题 无效婚姻制……","摘要:2001年修正《中华人民共和国婚姻法》时，增设了无效婚姻制度。至此，我国在婚姻立法上少了一项空白，司法实践中对违法婚姻的处理也有了法律依据。本文试就我国无效婚姻制度的有关问题作一些探讨。 关键词:无效婚姻;制度;有关问题 无效婚姻制度是全国人民代表大会2001年修正《中华人民共和国婚姻法》时新增设的一项制度。无效婚姻制度的增设，填补了我国婚姻法立法长期存在的一项空白，是我国婚姻法制建设的一大进步。当然，我国的无效婚姻制度也不完善，需要在实践中不断充实，才能达到立法的终极目的。 一、确立无效婚姻制度的必要性 无效婚姻是指由于违反法定要件而自始不产生法律效力的某些已缔结的婚姻。无效婚姻在现实生活中大量存在，对法律的严肃性产生冲击的同时，在司法实践中也产生出一些难以解决的问题。因而，确立无效婚姻制度有其必要性。 (一)有利于增强立法的完备性，填补立法空白 古时，中国的律法是不认可违法婚姻效力的，律法中这种婚姻定为违律嫁娶。1950年和1980年我国的两部婚姻法都只是对结婚的法定要件和法定程序作了规定，但对如何处理违法婚姻的未有明确的指导。1994年2月1日实施的《婚姻登记管理条例》当中，虽然对婚姻无效的原因及处理等问题有相关规定，然而系统完备的无效婚姻制度仍未建立。不完善的婚姻立法制度，不利于保护合法婚姻和制裁违法婚姻。所以，无效婚姻制度的确立是合法婚姻的有效保障手段，增强了我国婚姻立法的完备性，填补了我国婚姻立法的空白。 (二)有利于保障婚姻稳定性，提高婚姻质量 婚姻有效与否，除了要具备结婚的实质要件还应具备形式要件。现实生活中，仍然存在许多对婚姻问题的错误认识。例如:有些人片面理解婚姻法“取得结婚证，即确立夫妻关系”这一规定，认为凡是领到结婚证的，都是合法婚姻;而且还有一部份人受传统观念影响，认为只要是举行了结婚仪式，就是合法的夫妻关系。然而，不具备结婚的实质要件和形式要件的婚姻，都有可能是无效婚姻。所以确立无效婚姻制度，能够进一步提高公民的法律意识，促使每一个公民正确理解有效婚姻的实质，从而保障真正实现公民婚姻自由的权利，提高婚姻质量。 (三)有利于保证执法准确性，正确处理纠纷 离婚纠纷中，有当事人未达法定婚龄的;有包办、买卖的;有属于法律禁止结婚的。处理这些违法婚姻时，法官面对当事人手中的结婚证，却无法认定其婚姻无效，只能按照合法夫妻的情况来一步步审查其婚姻基础、婚后感情等等，进行调解后再作出是否判决离婚。然而，离婚是夫妻双方依法解除婚姻关系的行为，离婚的主体应是合法的夫妻双方，离婚的前提应是双方当事人存在着合法的夫妻关系。这一看，对这些违法婚姻的判决，既违背婚姻法理论，也背离婚姻法规定。所以，确立无效婚姻制度，能让审判机关在审理程序及法律适用上，处理好无效婚姻案件，保证执法准确性，正确处理婚姻纠纷。 二、我国无效婚姻制度的相关规定 (一)无效婚姻的法定情形 我国现行《婚姻法》规定了无效婚姻有四种情形:一是重婚，指已婚又与他人结婚的;二是近亲，指直系血亲或者三代以内旁系血亲;三是患病不能结婚的，指婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后未治愈的;四是早婚的，指没有达到法定婚龄的。 (二)无效婚姻的确认方式 虽然无效婚姻自始无效，但是因要对当事人双方同居期间的人身关系和财产关系进行处理，所以认定时须经法定程序。当然，现行《婚姻法》对此并未作出具体规定，依照民法基本原理，我国对于无效婚姻的认定是选择当然无效的方式，也就是不需要当事人主张就当然认定无效。另外，法院或婚姻登记机关也可以依当事人及利害关系人的自行申请而确认婚姻无效，最后还可以由法院或婚姻登记机关依法主动确认婚姻无效。 (三)无效婚姻的法律后果 我国现行《婚姻法》对无效婚姻的法律后果明确规定有三:一是婚姻自始无效。在我国，婚姻无效或被撤销都是自始无效。二是同居期间的财产双方协议处理。如果无法协议处理的，双方也可以通过诉讼的方式进行。当然，通过诉讼至人民法院处理的，判决时会从有利于保护无过错方的角度进行。要是因重婚致婚姻无效的，法律对于合法婚姻一方当事人的财产权益会给予保护。三是子女权益的保护问题。无效婚姻当事人所生子女的相关权益，一律适用我国现行《婚姻法》中有关父母子女的规定。 三、完善我国无效婚姻制度的几点建议 2001年的《婚姻法》确立的无效婚姻制度，虽然在婚姻立法上是一大进步，但是也有不足之处。对完善我国无效婚姻制度笔者拟提几点建议: (一)统一规定有权确认婚姻无效的专门机关 我国确认婚姻无效的机关，既可以由人民法院依诉讼程序处理;也可以由婚姻登记管理机关依行政程序处理。作为行政部门的婚姻登记机关，其职能是形式上对公民结婚或离婚予以宣布，婚姻无效由它来确认是不适当的。婚姻登记机关在确认婚姻无效时，一般只有一、两个工作人员来处理，而且仅依一方当事人或利害关系人的申请而作出的确认宣告，从程序上来说是显失公平性的。不统一的确认机关容易产生不同尺度的确认标准，会影响到法律的公正性，是不合理的。基于以上原因，我国应该明确规定:各级人民法院是确认婚姻无效的专门机关。这样，无论是对事实查明、婚姻效力认定，还是当事人权益分配和法律的实施才会更有利。 (二)加大力度保护无效婚姻中的无过错方 我国婚姻法似乎侧重于保护有效婚姻中的无过错方，而对无效婚姻中的无过错方的保护不足，譬如:规定无效婚姻自始无效，当事人双方不是夫妻，彼此无权继承对方的财产，一方没有义务扶养一直与他共同生活以为“已婚”的另一方。如果法律机械规定无效婚姻后果，婚姻家庭安定势必会受影响，对无过错方和子女权益也做不到应有保护。法律追求的终极目标是社会的公正，从这个来看，保护无过错方就是公平正义的最大体现。而且，在无效婚姻中，一般无过错方多以弱者居多，无过错方会因加害当事人行为造成精神和财产的巨大损失。因此，无效婚姻中应给予加无过错方最大保护。 (三)完善无效婚姻制度的设计应侧重于救济 婚姻法属于民法的重要组成部分，是私法。婚姻法的这一性质决定了它应以保护私权作为其基本价值取向。在解决婚姻纠纷时，主要目的不在于制裁，而在于分清责任，保护当事人特别是弱势一方的权益。基于此，无效婚姻制度的确立应以救济为主。无效婚姻中形成的“婚姻事实”对于当事人双方、子女及社会都产生了影响，我国的婚姻法不应漠视这种既存事实，这一既存事实也不会因法律上的确认无效而消失殆尽。就目前来说，在设计无效婚姻制度时，尊重既存婚姻事实，强调救济功能，是世界各国在婚姻立法上的一种趋势。对于这种具有普遍性的立法趋势，我国的立法者也应予关注。所以，完善无效婚姻制度的设计时:“兼顾制裁与救济，应侧重于救济”的价值取向应体现出来。 四、结语 在立法上，我国应把明确无效婚姻制度的基本价值取向，作为完备无效婚姻制度的首要问题，并坚持保护婚姻中无过错一方民事权益与制裁违法行为并重的原则，才能更好的将我国婚姻家庭引向健康发展的道路。 ［参考文献］ ［1］杨大文主编．婚姻家庭法学［M］．上海:复旦大学出版社，2007． ［2］王洪．婚姻家庭法［M］．北京:法律出版社，2003． ［3］张秀玲．无效婚姻制度探析［J］．西部法学评论．2010(04) ［4］许荣莹．论无效婚姻及可撤销婚姻制度［D］．山东大学，2012． ［5］陈轶楠．浅析我国无效婚姻制度［D］．东北师范大学，2011． 作者：杨红艳 单位：贵州师范大学",婚姻法律论文,"{
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43,"2018-05-24 04:29:01",如何保证行政执法正当性探索,2018/5/9,86,摘要行政执法是政府执法部门依照法律法规进行相应事件处理的行政法律行为，行政执法的正当性影响着广大群众的利益，关系着政府部门的形象，对于构建和谐社会具有重要的意义。目前很多地方的行政执法在正当性方面存在着问题，通过解决问题，保证行政执法正当……,"摘要行政执法是政府执法部门依照法律法规进行相应事件处理的行政法律行为，行政执法的正当性影响着广大群众的利益，关系着政府部门的形象，对于构建和谐社会具有重要的意义。目前很多地方的行政执法在正当性方面存在着问题，通过解决问题，保证行政执法正当性能够更好的维护公平和正义。本文将就如何保障行政执法正当性进行探讨。 关键词行政执法；正当性；政府 行政执法是维护社会公平与正义的重要行为，政府机构进行行政执法工作时需要遵循一系列原则，在这其中正当性原则是政府行政执法行为能否让群众产生认同感的重要内容。行政执法的正当性是在维护社会公平正义的同时，对具体行政执法行为实施是否正当合理的一种内容。保证行政执法正当性对于维护人民群众的权益，维持政府公信力，社会主义和谐社会的建立发展都具有十分重要的意义。如何保证行政执法的正当性，则需要通过行政执法工作中的具体问题和社会的发展状态进行综合性考虑。 一、行政执法正当性的意义 行政执法主要指行政主体依照相关行政执法法律法规，对具体事件进行处理的行政法律行为。行政执法工作在实施过程中需要遵循合法性原则、合理性原则、正当性原则、效率原则、诚实守信原则、责任原则。行政执法工作的正当性作为行政执法工作的重要原则之一，对于提高行政执法能力和行政执法效果，维护社会和谐与稳定具有十分重要的意义。保证行政执法正当性有利于维护政府机构的形象。行政执法的正当性对政府机构尤其是行政执法机构具有直接性的影响。由于暴力执法、钓鱼执法等执法行为的盛行，人民群众对政府的执法能力和执法行为产生质疑甚至抗议，这影响了政府机构的公信力和号召力，不利于构建良好的政府工作体系。保证执法正当性能够体现出政府机构尤其是政府行政执法机构在维护民众权益方面所做出的努力，通过正当的执法行为让广大群众对政府产生信服和尊重，维护了政府的形象，有利于构建和谐的社会。正当性行为执法需要政府机构进行行政执法队伍的建设和行政执法规则的完善，通过不断培养优秀的行政执法人才，完善先进的行政执法制度能够提高政府机构的工作能力，在保障行政执法工作正当性的同时，适当的提升了政府的工作能力。保障行政执法正当性有利于维护人民群众的权益。违法违规行为对人民群众造成不良影响，损害了人民群众的正当权益，正当的行政执法工作能够更好的解决人民群众的问题，用一种端正的态度为群众做好事做实事，在进行行政执法工作中不偏驳、不偏激，有效的维护每一方群众的权益。比如在进行城管执法工作中，通过正当合理的行政执法行为，能够保障群众的权益和政府的形象，取得双赢的效果，如果选择不正当不合理的行政执法方式很可能引起群众的反感，即损害了人民群众的利益也影响了政府正义的形象。正当的行政执法工作能够对执法的情感角度和理性角度进行综合性合理分析，分析结束后再选择合适的执法行为，让群众对执法工作产生认同，让群众的利益得到最大幅度的保障。 二、保证行政执法正当性 （一）完善行政执法正当性保障机制 完善行政执法正当性的保障机制能够有效的维护行政执法的正当性。通过完善行政执法制度的内容，不断完善在行政执法工作进行过程中出现的漏洞，加强相关工作制度的建立和完善，避免了行政执法过程中不合法、不合理情况的发生，从而使行政执法在法律角度和制度角度方面符合正当性。行政执法制度的完善需要注意从群众角度出发，以人为本，将维护最大人民群众利益作为工作的目的，全面保障群众权益，从而体现出正当性和合理化的内容。行政执法制度的完善还要注意从过往执法过程中面对的问题出发，注意对以往漏洞进行填补，从而将违法违规行为绳之以法。 （二）加强行政执法考核审查 加强行政执法工作的考核审查工作，定期对行政执法人员的执法行为和执法能力进行考核和审查，对于在行政执法过程中存在趋利性、人情执法、选择性执法等行为的行政执法人员进行严惩。强化考核制度，定期进行行政执法人员的考核工作，改变传统公务员的一考定终身制度，通过定期进行行政执法能力和国家相关法规的考核工作，提高行政执法人员对正当执法的重视程度和认知情况。对行政执法工作进行抽查和审查，严密检查行政执法人员在进行行政执法工作时有无违规现象。通过严惩违纪者，对其他行政执法人员起到警示的作用，改善行政执法队伍工作中的风气。 （三）提倡人性化执法原则 正当执法工作需要遵循人性化执法原则。提倡人性化执法原则，了解群众的困难和苦楚，让行政执法工作能够服务群众，提高群众对行政执法队伍的信任。强化行政执法人员对人性化执法原则的认识，人性化执法不意味着人情执法，而应当在执法过程中适当的了解执法所涉及到的客观情况，对于特别困难的无辜群众以及拥有较强悔过心的群众提供法律讲解和法律建议，并客观公正的对其行为进行教育和干预。避免行政执法过程中的冷酷无情，不讲道理，应当遵循实事求是原则对执法涉及的群众做出相应的解释，让其理解执法行为。 （四）加强行政执法的监督工作 加强监督工作是保证行政执法正当性的主要内容之一，通过监督制度和监督内容能够帮助加强对行政执法工作的约束和管理，并且保证执法行为的正当性。行政执法监督工作可以通过党内监督、法律监督、民主监督、舆论监督等方式进行，对行政执法工作进行多角度全方位的监督和约束，保证行政执法工作的正当性。1．党内监督要求加强党内各部门对政府行政执法工作进行有效监督，通过党内监察部门以及党内自主监督等方式对政府行政执法部门的行政执法行为进行定期调查和审核，查找其中是否有违规、不合理的行为，对其提出批评教育或者进行相应处罚。2．法律监督要求建立起完善的行政执法相关法律法规，通过法律的约束作用，对行政执法工作中的正当性行为进行保护，对其中违规行为进行约束，从而保证正当执法，杜绝不正当执法行为。3．民主监督通过民主机构和民主党派人士进行监督，借助其他民主人士对行政执法工作中存在的问题，进行相应的整改和纠正，从而保障执法工作的正当性。4．舆论监督主要通过人民群众的舆论进行约束和监督，相比其他监督模式，社会舆论监督更体现出群众的心理状态和具体感觉，舆论监督直接反映了群众的心声，因此需要格外重视社会舆论的声音，认真对待舆论所提出的问题和观点，对其进行反思和检查，全面保障行政执法的正当性。通过社会各界的监督以及法律法规的约束，将行政执法行为公开化、规范化，让行政执法行为在人民的视野下进行，能够有效促进行政执法正当性的建立和规范。 （五）加强行政执法人员的培训 行政执法人员是行政执法工作的主体，保证行政执法人员的综合素质和执法能力是保证行政执法正当性的重要内容。加强行政执法工作人员的综合素质和执法能力需要对执法人员进行综合性的培训，培训内容包括综合素质和执法能力两方面。综合素质影响着行政执法人员工作中的执法理念，综合素质不仅包括着人的性格品质也包含着思想价值观念，对行政执法人员进行综合素质方面的教育和培训需要在树立健康的人格和行为品质的同时，改变行政执法人员不正确的思想价值观念。通过宣传教育的方式，倡导学习品格优秀的同事，通过正确的社会主义价值观念的宣讲宣传积极的社会主义价值观，让行政执法人保持良好的是非观念以及法律观念，学会在情感与理智之间正确抉择，树立在行政执法的同时关怀群众的正确思想观念，用合理正当的执法行为维护公平正义，对弱势群体进行保护，对违法分子进行有效惩处。行政执法能力与行政执法正当性密不可分，正当的行为执法工作实施往往需要较强的行政执法能力，一般具有丰富执法经验的行政执法人员能够在短时间之内了解到执法行为可能造成的影响，对违法分子进行约束和管理，保障人民群众利益。可以组织学习先进的行政执法能力，善于使用多种行政执法方式，让行政执法更加具有技巧性，发挥行政执法的效用。 （六）加强行政执法平台的建设 推进行政执法信息化平台的建立，加强网络监督管理平台的建设。在信息化时代发展下，网络平台成为政府各部门需要多加关注的内容。通过建立公正公开的信息化行政执法平台，用信息技术进行行政执法的辅助，通过群众监督提高行政执法的透明度，保证行政执法的正当性。信息化平台的建立能够在提高行政执法人员进行行政执法工作效率的同时，强化行政执法工作的监督，方便各部门了解行政执法工作的进展情况，通过行政执法的透明化，保证行政执法的正当性。 三、结语 行政执法是维护社会正义和公平的重要法律行为，政府的行政执法工作是否正当对于政府、群众以及社会各方面都具有一定影响，保障行政执法正当性有利于构建社会主义和谐社会，促进社会的全面进步发展。保证行政执法正当性需要从保障机制、监督机制以及行政执法队伍建设等方面出发，通过完善行政执法保障机制为行政执法正当性提供条件，通过监督机制的建立对行政执法正当性进行管理，通过行政执法队伍建设不断提高正当进行行政执法的能力，全面保证行政执法正当性。 作者：张永谦",行政执法论文,"{
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44,"2018-05-24 04:29:06",林业行政执法问题与对策,2018/5/9,71,"摘要林业行政执法是林业产业健康、快速发展的重要保障，基于此，本文介绍当前我国林业行政执法现状，分析其中存在的问题，并提出针对性的解决对策，为促进我国林业行政执法水平的提高提供理论依据。 关键词林业；行政执法；问题；对策 随着环境问题越来越……","摘要林业行政执法是林业产业健康、快速发展的重要保障，基于此，本文介绍当前我国林业行政执法现状，分析其中存在的问题，并提出针对性的解决对策，为促进我国林业行政执法水平的提高提供理论依据。 关键词林业；行政执法；问题；对策 随着环境问题越来越严峻，林业产业的重要性日益凸显。而林业行政执法是林业产业健康、快速发展的重要保障。但是，由于我国各种制度不完善等，导致我国林业行政执法存在一定的问题，对林业产业化发展带来了一定的影响[1]。因此，深入分析当前我国林业行政执法中存在的问题并针对性进行解决，是促进我国林业健康、快速发展，使其发挥更好的生态效益的重要保障。 1我国林业行政执法现状 随着国家对森林资源重视程度的不断提高，林业产业发展相关的法律法规也在不断完善，林业行政执法也得到了快速发展。一是政府部门的重视及执法机构的宣传，迅速提高了人们对于林业执法工作的认识以及遵守国家相关法律法规的意识；二是我国的林业行政执法队伍正在逐步建设和完善中，当前已有多个执法机构为林业产业的发展保驾护航；三是政府加大了对林业行政执法方面的投入，为执法人员配备必需的设备，并加大了对执法人员的培训力度，不断提高其执法水平；四是制定了对林业行政执法工作的监督制度，为保证林业行政执法的公平公正提供了一定的基础；五是林业法制宣传做得很到位，上到林业执法及执法监督人员，下到广大老百姓，都对林业法制有了一定的认识，提高了人们的法律知识水平。虽然当前我国林业行政执法水平在迅速提高，但其中仍然存在一些问题，对我国林业行政执法带来了一定的负面影响。 2当前我国林业行政执法存在的问题 2.1执法机构繁杂 当前，我国林业行政执法机构众多，如林政资源管理、森林公安、林业站、林业检查站、野生动物管理、种苗管理及营林违规征收管理等。在这些机构的共同努力下，促进了我国林业产业的健康、快速发展，但是同时也带来了一些问题。2.1.1各个执法机构的职能交叉由于各机构之间并不是隶属关系，所以存在一定程度的沟通不畅、职责不清问题，造成了在某些问题上几个执法机构同时出动，或者在某些问题上各个机构互相推诿，没有执法机构去处理，降低了执法效率。2.1.2各个执法机构的执法标准不一由于执法队伍过于庞大，执法人员中个人素质、执法水平等都存在一定的差异，从而造成了不同单位的执法标准不一。对同一片区内的问题，执法结果差异较大，往往会引起受罚者对处罚结果不服，影响了法律的权威性。 2.2缺乏强制措施 虽然法律已经赋予了执法者一定的支持，但是在执法过程中仍然缺乏强制措施，导致执法乏力，对于执法过程中的一些问题难以进行有效处理。例如，企业擅自更改林地用途，将林业用地用于建造厂房，执法机构对其进行了罚款并勒令恢复，但是企业仅仅缴纳罚款而拒绝恢复林地用途。由于执法机构缺乏查封、拆除等强制措施，导致此类案件频繁发生。 2.3缺乏有效监督 由于缺乏对执法过程的监督，导致林业行政执法过程中滥用职权、执法效率低下、贪污腐败现象频繁发生，给法律法规的严肃性和执法机关的形象带来了重大的影响。虽然国家制定了《林业行政执法监督办法》，但是缺乏相应的机构将之落到实处，其仍然是一纸空文。 3解决林业行政执法中存在问题的对策 3.1整合执法队伍 执法队伍建设是执法的基础，为了提高我国林业行政执法水平，首先应完善林业行政执法队伍。一是逐步取消多头执法现象，解决交叉执法、互相推诿等现象。将所有涉及到林业行政执法的问题，归属于一个部门来管理，并设立统一的执法标准。二是加强地方公安部门对林业行政执法队伍的配合工作，加大对林业违法行为的打击力度，维护林业执法的权威。 3.2完善法律法规 虽然经过多年的发展，当前我国的法律法规建设已经得到了很大程度的完善。但是，林业方面的法律法规建设仍然相对落后，国家法律机关应加大对林业法律法规的建设。一方面，完善林业行政执法部门的必要的强制执行措施；另一方面，完善企业和个人的信用体系，将企业和个人是否履行执法机构的处罚决定记入信用体系，决定其贷款、年检等行为，敦促企业和个人履行执法机构的处罚。 3.3完善林业执法监督机制 一是林业行政执法监督单位要健全对行政执法单位的检查制度，并按照制度进行检查和监督。二是设立专门的部门来监督林业行政执法，加强对执法行为和过程的监督，一旦发现执法过度、徇私枉法等情况，立即严肃处理。对于一些影响较大的行为要加大处罚力度，保障林业相关法律法规的权威性。三是充分发动社会力量对林业行政执法进行监督，如各种媒体、人民群众等，设立专门的投诉渠道，确保林业行政执法的公开、公正。 4结语 林业行政执法对于我国林业产业的快速健康发展，对于我国生态环境的改善等都有着重大的影响。提高林业行政执法水平，是促进我国林业产业化发展的重要途径。因此，要从执法机构、执法人员、执法过程等方面进行不断完善，提高林业行政执法水平，为我国林业产业的发展保驾护航。 参考文献 [1]郭素清，张礼玲.林业行政执法存在的问题及治理对策[J].现代农业科技，2008（17）：114. 作者：高明 单位：辽宁省凤城市林业局",行政执法论文,"{
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45,"2018-05-24 04:29:08",民事虚假诉讼现状与法制完善,2018/5/8,81,【摘要】民事虚假诉讼是一种有损我国司法权威，侵犯正当当事人的正当利益的行为。这种行为严重干扰了民事诉讼程序的正常运作。但是，当前针对民事虚假诉讼的界定并没有得到应有的统一，民事虚假诉讼在立法、司法、执法层面上的规定都存在多种法律规制上的不……,"【摘要】民事虚假诉讼是一种有损我国司法权威，侵犯正当当事人的正当利益的行为。这种行为严重干扰了民事诉讼程序的正常运作。但是，当前针对民事虚假诉讼的界定并没有得到应有的统一，民事虚假诉讼在立法、司法、执法层面上的规定都存在多种法律规制上的不足。如果不及时对这种情况进行处理，会导致不法分子利用民事虚假诉讼达到自身的不法目的。本文将从民事虚假诉讼的现实状况和概念界定出发，针对民事虚假诉讼在立法、司法、执法层次上，提出相应的建议，进一步对民事虚假诉讼在法律法规上进行遏制，维护当事人的正当权益，维护我国司法权威。 【关键词】民事虚假诉讼；法制法规完善 随着我国社会的变迁与经济的发展，我国民事诉讼事件日益剧增，在众多民事诉讼中，往往掺杂了一些民事虚假诉讼。倘若诉讼人通过民事虚假诉讼行为获取不法利益，实现其自身的目的，将会对国家司法的权威性、法律的公正性造成极大地损害和打击，对社会的稳定也会产生负面影响。如果通过民事虚假诉讼侵害当事人的正当利益，那么法律武器将无法对当事人正当权益做出妥善保护，倡导用法律武器维护自身权益的法治理念将更难在当今社会推行及实现。 一民事虚假诉讼的界定 1.恶意诉讼 恶意诉讼通常是指在缺乏事实依据和法律依据的支撑下，而为损害对方当事人利益，获取自己不法利益所发起的诉讼。所谓“恶意”就是指发起诉讼的当事人，其目的和出发点都不是正当的。在缺乏事实依据、缺少法律支撑的情况下，有意利用民事虚假诉讼，对他人的正当权益进行侵犯和干扰。比如在竞争关系中，当事人在没有任何真凭实据的情况下，为了使竞争对手的声誉、效应在一段时间内受到影响导致各方面有所下滑，而采取捏造侵权等无中生有的事情进行本诉或者反诉。所以从本质上来讲，由于恶意诉讼并没有真凭实据甚至是无中生有，所以不会真正地解决当事人之间的民事纠纷，这种恶意诉讼只是滥用了法律的权利而为了满足自身不法利益。 2.滥用程序 滥用程序是指当事人一方在进行民事诉讼的程序中，利用某个程序在清楚没有事实和法律依据的前提下，对诉讼的整个程序进行拖延，促使当事人的正当权益无法在有效时间内得到正当保护，比如在较为简单的民间借贷案中，债务人会对民事诉讼程序中的上诉、回避申请等诉讼程序权利进行利用。将所有诉讼程序都经历完，使最为简单的民间借贷案拖至一到两年，使债权人的利益经过较长时间才能得到正当的法律保护，这会使得债权人对民事诉讼法律程序有所异议，也影响民众对司法权威的认识。 3.串通诉讼 串通诉讼是民事诉讼中最为常见的虚假诉讼类型，所谓串通诉讼，是指当事人与其他证人或者利益相关者之间利用各种虚假信息进行串通而引发的诉讼。使法律机关对民事诉讼做出错误的判决，侵害他人的合法权益，从而满足自己的利益。在众多民事诉讼的案件中，串通诉讼在婚姻纠纷中较为常见，比如一方在离婚前向自己的亲戚朋友大量借债，而离婚后，债权人以夫妻共同债务为名进行民事诉讼，并要求夫妻双方共同偿还该笔债务。我国有相关法律法规对这种情况给予保护，比如要求夫妻一方能够证明债权人与债务人双方明确地表明为个人借贷关系而非以夫妻共同名义进行的借款。但是由于双方已经串通，所以在实际过程中婚姻关系中的一方很难进行举证债务与自身无关。所以，这种举债方与出借方的串通诉讼在本质上，是利用虚假的债权关系，通过民事虚假诉讼的手段，实现自己的不当目的。利用民事诉讼所赋予的权利，诱导或延误法律机关做出法律事实认定。 二对民事虚假诉讼法制完善的建议 1.在民事诉讼法中对民事虚假诉讼的界定和概念给予明确的规划 民事虚假诉讼不仅仅局限于本文以上综述的三种形式，还有很多目的不纯的人会想尽办法钻法律的空子，必须在立法上对民事虚假诉讼有明确的规定，并对想打法律擦边球的不法人员防微杜渐，对民事虚假诉讼的外延进行合理的界定，防止不法人员利用民事诉讼程序侵犯他人合法权益。对司法资源造成没有意义的浪费，影响司法权威形象在公众中的树立。 2.建立民事虚假诉讼中正当当事人的补偿机制 在民事虚假诉讼中，除了要对虚假诉讼人进行处罚外，也要注意到正当当事人利益的损失，在确定一方当事人通过各种手段进行民事虚假诉讼的前提下，法律应协助正当当事人索要赔偿，比如误工费、精神损失费或者是借贷利息，补偿当事人合法权益。同时也使虚假诉讼人受到应有的惩罚，进而使当事人认可司法的权威性。使法律权威与法律惩罚力度共同起作用，遏制民事虚假诉讼案件的发生。 3.规范律师执业活动 作为执业律师，首先要明确什么是违法的，加强自身的道德修养，坚决不为虚假诉讼人进行谋划，不做违背事实与法律的事。建议相关部门在法律层面上制定针对律师知晓当事人进行虚假民事诉讼危害他人权益、扰乱社会秩序的前提下，仍然给予非法帮助的情况进行严惩。使得民事虚假诉讼的情况得以改善，使律师真正地成为法律的使者，使法律保护人们的正当权益，为社会的稳定做出相应的贡献。 参考文献 ［1］全国人大常委会法制工作委员会民法室．2012民事诉讼法修改决定条文释解［M］．北京：中国法制出版社，2012 ［2］钟蔚莉，胡昌明，王煜珏．关于审判监督程序中发现的虚假诉讼的调研报告［J］．法律适用，2008（6） ［3］段瑞群．刺破“权利”的面纱——论民事虚假诉讼的表现与规制［J］．财经政法资讯，2012（3） ［4］魏新璋，张军斌，李燕山．对“虚假诉讼”有关问题的调查与思考以浙江法院防范和查处虚假诉讼的实践为例［J］．法律适用，2009（1） 作者：王茜",民事诉讼法,"{
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46,"2018-05-24 04:29:10",畜牧兽医行政执法工作对策及建议,2018/5/8,68,近年来，随着我国养殖业的持续发展进步，以安全生产兼并着环保重任的养殖业进入了健康发展的新时代，同时市场上人们对畜禽产品的需求也发生了根本性转变。为保障养殖业规范有序、健康发展，保证畜禽产品的安全及众多养殖户的合法权益，在管理上以服务型行政……,"近年来，随着我国养殖业的持续发展进步，以安全生产兼并着环保重任的养殖业进入了健康发展的新时代，同时市场上人们对畜禽产品的需求也发生了根本性转变。为保障养殖业规范有序、健康发展，保证畜禽产品的安全及众多养殖户的合法权益，在管理上以服务型行政执法为中心，完善执法队伍建设，开展畜牧兽医行政执法工作，不断推动执法行为规范和服务模式创新已经势在必行[1-3]。 1我市畜牧兽医行政执法现状 执法体系建设情况。2012年，市级成立了三门峡市动物卫生监督所和三门峡市畜牧兽医综合执法支队，各县（市、区）也都经各自机构编制部门批准，成立或完善动物卫生监督所和畜牧兽医综合执法支队。截至2016年底，全市执法队伍持续加强，执法体系不断完善。监督执法情况。一是日常监管方面。落实《河南省畜牧兽医行政执法日常执法监督工作制度》，实行量化管理、划片分区、责任到人的监管机制，执行监管责任制和责任追究制。二是专项整治情况。2016—2017年分别开展了元旦春节期间病死畜禽专项整治、屠宰环节“瘦肉精”监督抽检、动物诊疗机构、饲料兽药及生鲜乳收购的专项整治。 2行政执法管理的问题 当前实施的法律和行政法规中，有十多部与畜牧兽医部门相关，涵盖了兽药饲料管理、畜禽生产经营、动物防疫检疫、种畜产品质量安全监管等。结合三门峡畜牧兽医的执行状况，其执法管理过程中主要存在几类问题：执法人员专业素质和待遇均偏低，且专业素质也较低。日常监管存在漏洞，部分地区“风险分级、量化管理，划片分区、责任到人”的管理制度实施不到位，其监管过程存在死角。办案质量缺乏提升，行政执法经费不足，执法装备落后。各县（市、区）畜牧兽医行政执法经费无专项资金支持。行政执法基础设施建设进展缓慢，行政执法设备缺乏，行政执法手段落后。 3关于深入推进服务型畜牧兽医行政执法工作的对策和建议 要创新模式举措，抓好服务型畜牧兽医行政执法建设重点。积极按照省局《关于进一步贯彻落实〈河南省行政指导工作规范〉〈河南省行政指导文书示范文本〉的函》精神，综合运用提醒、示范、协商、契约、建议、劝导等非强制方式，促进服务型行政执法向纵深推进。公开执法权力清单。在继续推行行政执法责任制的基础上，全面梳理行政执法权力清单，充分利用三门峡畜牧业信息网和三门峡市动物卫生监督网及时向社会公布。让社会公众监督权力运行，从而提高行政执法的公信力。要加快职能转变，夯实服务型畜牧兽医行政执法基础。强化队伍管理，严把“四关”。一要严把人才资格准入的关，科学评价和选拔专业执法人才。二要严把学习培训关，充分利用河南畜牧兽医执法网络学院的便利，安排执法人员进行学习提升，从而提高执法人员的法律素质和职业素养。三要严把岗位责任关，制订责任追究制度和岗位管理细则制度。四要严把考核绩效关，签订年度工作目标责任书，制订绩效考核办法畜禽生产经营。切实加强畜牧兽医法制建设。一是持续推进执法体系建设。进一步完善市、县、乡两级三层的畜牧兽医行政执法体系。二是加强经费保障。积极向当地党委政府汇报，争取项目、资金支持。三是进一步推进服务型执法。坚持执法与服务并重，进一步树立服务理念和服务意识。建立跨部门联合行动机制。加强与质监、工商、卫生、公安和商务等跨部门之间的合作，使联合整治和执法活动更具有计划性和目的性。特别是重大活动和节假日期间，举行多部门联合执法，特别是对食品安全监管重点区域。结合媒体的帮助，达到震摄不法分子的目的。要健全培训考核制度，增强依法行政的工作能力。健全日常法律学习制度。逐步健全党员干部法律学习制度，定期组织党员干部集中学习法律知识，切实做到计划、内容、时间、人员、效果“五落实”。建立考核机制，将综合执法工作列入本单位和各部门、乡镇站目标责任，建立目标责任考核机制和激励约束机制，进行考核表彰，进一步促进综合执法工作开展。要规范行政执法行为，提升畜牧兽医行政执法效果，完善行政执法体制。在现有基础上，进一步做好畜禽屠宰、兽药饲料、生鲜乳、种畜禽等综合执法工作。规范行政执法行为，要重点落实《河南省畜牧兽医行政执法日常执法监督工作制度（暂行）》、《河南省畜牧系统行政处罚案件主办人制度》和罚缴分离制度，做到事实清楚、证据确凿、程序规范、判罚合规、资料完整、归档及时，确保行政执法行为合法有效。 [参考文献] [1]张瑞彬.浅谈如何加强基层畜牧兽医综合执法工作[J].当代畜牧,2013（4）:15-16. [2]郭世栋,陈同,穆娟.新乡市畜牧兽医行政执法情况调研报告[J].中兽医学杂志,2015（9）:148. [3]侯庆丰.畜牧兽医行政执法工作的建议[J].养殖技术顾问,2014（9）:286. 作者：闫转红 单位：三门峡市动物卫生监督所",行政执法论文,"{
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47,"2018-05-24 04:29:15",渔业行政执法问题及对策,2018/5/8,56,［摘要］在社会经济的发展进程中，渔业成了地方政府的重点发展目标。无论是沿海地区，还是江河流域，渔业的开发规模越来越大，取得经济收益的同时也存在破坏生态环境、过度捕捞、围湖养殖等问题，使得渔业行政执法的任务更加艰巨。同时，由于渔业的生产地点……,"［摘要］在社会经济的发展进程中，渔业成了地方政府的重点发展目标。无论是沿海地区，还是江河流域，渔业的开发规模越来越大，取得经济收益的同时也存在破坏生态环境、过度捕捞、围湖养殖等问题，使得渔业行政执法的任务更加艰巨。同时，由于渔业的生产地点集中在海洋或江河等水域，范围较大，行动灵活，而且当前关于渔业的法律法规尚不健全，这些因素都为渔业行政执法带来了不确定因素。基于此，本文主要对当前我国渔业行政执法存在的问题进行分析，并对渔业行政执法提出一些建议。 ［关键词］渔业；行政执法；体制改革；人才培养 中共十八届四中全会首次以“依法治国”为主题，明确指出，全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦，必须全面推进依法治国。作为传统的经济活动，渔业有着悠久的发展历史，主要分为海洋渔业、淡水渔业。目前，渔业行政执法工作主要是为了确保渔业经济活动正规合法，减少过度捕捞等不合理生产现象。随着渔业行政执法团队的专业化建设以及渔业法的出台，使得渔业行政执法的作用越来越突出。因此，有关部门要加强地方水域渔业行政执法力度，促进渔业生产的可持续发展。 1我国渔业行政执法现状 根据近些年的数据统计，全国共有渔业行政管理机构2751个，其中国家级渔业行政管理机构5个，沿海省级及省级以下渔政管理机构552个，内陆省级及省级以下渔业行政管理机构2194个［1］。渔业行政管理机构是在国家渔业相关的法律法规的授权下，对全国各地的渔业经济活动进行合理的管制，其工作内容通常涵盖渔业生态安全、渔船安全生产、初级水产品质量安全、渔业资源保护、渔业生态环境保护及水生野生动物保护等方面。经过多年的发展，全国各地的渔业行政管理机构由无到有、由少到多，其执法效力与管理服务越来越优异，为国家的渔业生产作出了不可估量的贡献。目前，我国的渔业行政执法服务已经取得很大的进步，一是很多高新技术的引入，使得执法服务变得更加便捷，与以前相比，危险性大大降低；二是渔业相关的法律法规越来越完善，让行政管理机构的执法工作更加严谨；三是在渔业行政执法部门的宣传教育下，渔民的法律意识显著增强，普遍认识到渔业行政执法是为了维护渔民的合法权益以及保护渔业资源，使得渔政执法队伍的工作难度大大降低。然而，部分地区的渔业行政执法服务依然存在不容忽视的问题，如渔政执法队伍的人事结构不合理、执法经费有限、对渔政执法工作不重视、渔政机构内部制度不合理以及执法不严等［2］。 2我国渔业行政执法存在的问题 2.1体制机构不健全 目前，很多地方的渔业行政机构存在主管部门不一致的问题，如浙江省杭州市各级地区共有渔业行政机构11个，其中有7个由农业局直接负责，2个由农林局直接负责，1个由林业局直接负责，还有1个由水产局直接负责［3］。上述现象导致在渔业行政机构采取执法行动时往往很难做到统筹兼顾、面面俱到，不同主管部门之间也存在权限交叉或者权限空白，使得渔政执法工作的落实找不到重心。其次，部分渔业行政执法机构难以达到“统一领导、分级管理”的要求，使得渔政执法工作效率较低。还有个别领导为了“政绩”，一味追求短期的经济效益，使得渔政执法工作偏离正确方向。 2.2人事结构不合理 2.2.1人员老龄化。渔政执法服务的危险系数较高，要求执法人员有着丰富的工作经验，再加上工作环境艰苦，很多新人无法适应渔政执法工作，致使执法队伍青黄不接。2.2.2人员水平不足。渔业行政执法工作并不简单，需要专业的法律、环保、渔业、机械和生物等方面的知识［4］。而现在大部分执法人员的学历不高，专业知识有限，通常依赖过往经验来完成工作，在很大程度上限制了渔业执法服务的现代化发展。2.2.3职业道德修养堪忧。部分渔政执法人员存在工作不负责、态度不认真等现象，甚至有人以权谋私，纵容违法的渔业生产现象。 2.3执法经费不足 由于很多地方对渔政执法工作不重视，导致渔政执法机构的经费往往只能够维持其单位的正常运行，这严重阻碍了渔政执法工作的开展。执法经费不足会致使渔政执法机构在人才引进、设备更新、执法方法升级等方面受限制，而落后的工作设备和工作方法又会增加渔政执法工作的难度，使得渔政执法工作无法取得理想效果。 3渔业行政执法对策 全面推进依法治国，是我国经济社会发展的客观需要，符合我国历史发展的客观规律。因此，在渔业行政执法改革中，同样要以中国共产党第十八次全国代表大会“依法治国”的思想为根本。 3.1加快体制改革 面对地方渔政执法机构主管部门不一致的现象，国家要加快体制的改革进度，尽可能将同一地方的渔政执法机构纳入统一的主管部门，减少因主管部门不一致而出现执法空白、执法重复等问题。其次，要对地方的渔业发展重新定位，一些渔业新兴地区要安排相应的渔政执法队伍，同时明确执法队伍的权限与管辖范围，保证渔业良性发展。最后，建立监督机制。习近平在第十八届中央纪律检查委员会第二次全体会议上指出：“各级领导干部都要牢记，任何人都没有法律之外的绝对权力，任何人行使权力都必须为人民服务、对人民负责并自觉接受人民监督。”因此，渔政执法部门要加深对“统一领导，分级管理”的学习理解，通过监督机制一方面防止权力集中造成的错误决策，另一方面杜绝执法人员中吃空饷、执法不严、以权谋私的不良工作行为。除此之外，在中国共产党第十八次全国代表大会思想的指导下，全国各地的渔政执法机关要加大渔政法的梳理学习力度，不仅要保证做到知法懂法，而且要去发现当前渔政法在实际应用中存在的漏洞，推动渔政立法事业的进步［5］。 3.2加强人才培养 渔业行政执法人员的专业能力及职业道德水平直接决定着渔政执法工作的成效，因此，有关部门要加大对渔政执法人才的培养力度。首先，要降低执法工作的安全风险，建立完善的养老轮休福利，为执法人员提供一个安全可靠的工作环境。其次，定期邀请专家学者举办渔政执法专业知识培训会，让执法人员有机会去补充岗位知识，提高其工作能力。再者，通过公务员公开招考、选调等途径，为渔政队伍及时补充新生力量。最后，通过思想道德建设活动，丰富执法人员的精神世界，让其认识渔政执法工作的重要性，找到事业的归属感和使命感，从而自发性地减少不良工作行为。 3.3补充执法经费，改善设备性能 地方政府要认识到渔政执法对渔业发展的重要性，进而合理地增加对渔政执法工作的财政支持力度，这是渔政执法部门现代化建设的物质保障。渔政执法部门要利用增加的经费，改善办公场所，提高整体装备水平，从而增强执法能力。当然，在实际使用中一定要做到物尽其用，发挥出先进装备应有的作用。 4结语 作为现代化渔业产业管理中关键的一环，渔业行政执法与渔业的长远发展息息相关。但是，目前渔业行政执法过程中存在一些问题，特别是对执法力度的把握，如果力度过大，很可能会波及到一些正规生产的渔民，造成地方渔业经济下滑；如果力度过轻，又会纵容不法现象的发生，破坏合法的渔业经济活动。所以，渔业行政部门要通过对过往经验的总结，找到平衡点，以人为本，执法为民，促进地方渔业行政执法工作的合理开展，实现渔业可持续发展。 参考文献 ［1］梁艳.上海渔业行政执法问题分析与对策研究［D］.上海：复旦大学，2014. ［2］吕子霂.中国南海区域渔业行政执法问题与对策［J］.改革与开放，2017（7）：45-47. ［3］姜亮坤，何树刚.陆良县渔业行政执法现状与对策［J］.云南农业，2016（3）：82-83. ［4］徐晶.南海渔业行政执法问题与对策分析［D］.湛江：广东海洋大学，2015. ［5］史丽娜，王科，王晓琴.加强渔政管理提升渔业行政执法能力［J］.甘肃畜牧兽医，2016（23）：127-128. 作者：李顺安 单位：孟连县农业和科学技术局",行政执法论文,"{
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48,"2018-05-24 04:29:19",海洋行政执法主体演化及路径优化,2018/5/8,69,2013年，根据国务院的机构整改方案，我国海洋管理形成了综合行政执法的体制，之前的中国海监、公安边防海警、中国渔政、海关总署海上缉私警察的队伍经过整合调整，全部由国土资源部下的海洋局进行管理，维权执法工作以海警局的名义开展。海洋执法不再是……,"2013年，根据国务院的机构整改方案，我国海洋管理形成了综合行政执法的体制，之前的中国海监、公安边防海警、中国渔政、海关总署海上缉私警察的队伍经过整合调整，全部由国土资源部下的海洋局进行管理，维权执法工作以海警局的名义开展。海洋执法不再是横向条块分割的局面，将改善仅有公安边防海警、海关缉私警察等拥有海洋强制权，而公安边防海警、海关缉私警察的职权范围有限所带来的执法效果欠佳的问题。然而，中国海洋执法体系建设从建国至今虽然逐渐系统化，但仍处于起步阶段，存在较多问题。中国应在综合执法新体制的背景下，进一步完善海洋执法体系建设。 一、我国海洋行政执法主体的演化 第一阶段，1949－1964年，管理机构多为陆地行业管理的延伸，对执法职能较为忽视。渔业管理方面:1949年，食品工业部下设渔业组，负责全国渔业包括海洋渔业的恢复和建设工作;1950年，食品工业部被撤销，轻工业部成立，农业部负责管辖水产工作。海洋交通管理方面:1949年，交通部成立，统辖全国水运包括海运工作;1951年，海运、航运和航道工程三个管理总局成立，是交通部的分设部门，海运总局统一管理全国海上运输工作，并分别在大连、上海和广州成立北洋、华东、华南三个海运管理局。海洋油气开发方面:1962年，地矿部第五物探大队成立，油气的调查与勘测工作由其专门负责，但并不是对海洋油气行业的管理。海盐业管理方面:1954年，中国盐业公司由中国商业部管辖，专为轻工业部领导的盐务总局管理，形成工商合一的管理模式。第二阶段，1964－1976年，我国设立了总管海洋行政执法的机构。1964年，国家海洋局成立，主要负责海洋环境监测，资源调查，资料收集整编和海洋公益服务等工作，国家海洋局成为我国海洋执法的主要机构。1965年，青岛、宁波、广州分别成立北海、东海和南海分局，作为各海区的海洋行政主管机构，主要开展海洋行政管理、执法监督和公益服务等工作。之后十年由于受文化大革命的影响，海洋行政执法工作处于停滞状态。第三阶段，1979－1994年，海洋执法职能由中央延伸到地方机构。1979年，组建海上公安巡逻大队，作为维护海上治安的公安执法力量。1980年起，在沿海各省、区、市成立了全国海岸带和海涂资源综合调查领导小组及办公室，挂靠国家海洋局，后被改制为地方政府专门进行海洋行政管理的职能机构。80年代末以来，在沿海省市成立了专门司职海洋工作的厅局级机构。1989年，海洋局进行管理改革，明确了北海、东海和南海分局10个海洋管区和50个海洋监察站的职责，负责所管辖海域的执法管理职责。1990年以来，在各沿海省设立海洋与渔业厅(局)，将海洋与渔业两项事业合并在一起，受国家海洋局和农业部渔业局的双重领导。1992年底，地、县级海洋机构已发展到42个，国家———省———地———县四级海洋管理体制得到充实，分级海洋管理的局面形成。第四阶段，90年代末－2012年是海洋综合管理酝酿的阶段，1998年，新成立国土资源部管理国家海洋局，主要负责海域使用管理、海洋环境保护、海洋科技、海洋国际合作海洋减灾、维护海洋权益六方面的工作。1998年，在原港务监督局和原船舶检验局的基础上合并组建中国海事局，由交通运输部直辖。1999年，中国海监总队成立，主要负责我国海域的管辖，涵盖海岸带，开展巡航监视、处罚侵犯海洋权益、违法使用海域、有损海洋环境与资源、破坏海上设施、扰乱海上秩序等违法违规的行为，同时根据委托或授权开展其他海上执法工作。此阶段的特点是国家开始注重海洋的整体利益和综合管理，但海洋执法机构仍呈现条块结合、权力过于分散的复杂局面。第五阶段，2013年至今，首先，设立国家海洋委员会，高层次议事协调机构，负责制定国家海洋发展战略，统筹协调开展海洋发展的重大事项。国家海洋局是副部级单位，市国土资源部的下属机构，但是在海洋发展战略等较高等级政策的制定工作中，副部级还略显等级不足，所以设立更高层次的议事协调机构———国家海洋委员会，国家海洋发展战略的制定、海洋重大事项的统筹规划就显得十分重要;其次，将原来分别隶属于海洋局、公安部、农业部、海关的执法队伍进行整合，成立新的海上执法队伍———中国海警局。五龙闹海产生的根源就是基于职能管理的海洋行业管理。除五龙之外，其余的涉海部门仍达10余个，如国土资源部、公安部、环境保护部等。因此，此阶段我国的海洋行政执法主要呈现执法分散的特点。 二、我国海洋行政执法体系建设的路径优化 经过这次改革，海洋行政执法权虽然得到了一定程度的整合，但并未完全统一，各执法主体之间的关系还需进一步理顺，解决这一问题的关键是构建真正的海洋执法协同，中国仍需进一步完善海洋执法主体设置模式，在立法工作的加强方面需要进行以下改进: (一)明确海洋执法主体地位 将国家海洋局升格为国家海洋总局，成为国务院直属机构，同时整合其他一些涉海部门。国家海洋委员会的职能和权限需进一步明确。国家海洋委员会负责国家边防委员会中有关海防的工作，将中央海权办也合并进国家海洋委员会，减少出现双重领导的可能。此外，虽成立但并没有正式运行的国家海洋委员会，应尽快使其“从当下的虚位协调机构变成实权的独立主体”。在13年海洋综合执法体制改革以前，“海警”指的是公安边防海警队伍，主要负责维护海上安全与稳定等重要工作，成为公安部门行政执法和刑事司法主体。在海洋综合执法体制改革后，公安部边防管理局边防海警、中国海监与农业部渔政局，海关总署缉私局的海上缉私警察进行合并，全部国土资源部下的国家海洋局进行对这些部门进行统一管理，对外之法以海警局的名义进行开展。因此，此时的“海警”的内涵已经大大扩充，囊括了之前海监、渔政、公安边防海警、海关缉私警察几大执法力量的职能，其地位之特殊性与重要性进一步凸显。 (二)确立海洋执法主体和海军的关系 大部分国家对是海洋事务的管理是通过具有军事化性质的管理机构进行。但是，军事职能与海洋管理职能的不明晰无法达到管理分工的专业化与精细化的结果;将战略力量、战争力量用于平时的海洋执法，意味着巨大的资源浪费;军事力量过度介入海洋管理事务，有导致涉外行政执法争端升级为国际海洋争端的可能。因此，由海军作为统一执法主体的实践有悖国际海洋执法实践，会渐渐被淘汰。建立具有警察性和准军事性的海上统一执法队伍，是世界潮流和趋势。新组建的中国海警要妥善协调与海军关系。首先，中国海军实力日益增强，并且努力向远洋海军发展，高效率的海警负责以往海军掌管的近海防御任务。此外，海军的大力配合与支持对中国海警执法维权十分重要。海警一线执法维权，海军作为二线后盾支持，双方力量优势互补，互惠互赢，形成一种高效的梯次配置防卫系统。最后，在未来战时海上运输护航、保卫港口、近海反潜布雷、以及为海军提供预备役人员等重要人物由海警承担，充分发挥“第二海军”的有力作用。目前，中国海警局作为行政执法主体，并不具有军事化的性质，所以，战时将中国海警赋予海军属性显得尤为重要。① (三)构建海洋执法主体与其他机构的协调机制 海洋工作的管理权与执法权的改革已经基本完成，管理主体与执法主体之间的复杂关系有所明晰。但是新体制下统一综合执法中，海警部门与其他机构的统筹协调在立法工作中没有明确的规定，立法中需要明确协调近岸执法主体与海上执法主体之间，中央与地方执法主体之间，海洋执法主体与司法部门之间的复杂关系。完善中央与地方分级管理海洋体制。在沿海各地区的省、市两级设立海洋管理委员会，负责地方上海洋管理等工作，优化海洋管理体制，改变分散管理的局面，促使沿海地方政府的海洋综合管理能力大力提高。建立跨区域的海洋管理协调机制，统筹协调执法检查工作。此外，国家海洋局重组以后，所属分局与地方海洋部门的管理范围和权限需要进一步的明确。此外，构建基于SOA的海洋执法信息共享平台。国家海洋执法部门在长期执法实践中积累了丰富的数据资源，但由于数据量大、格式多样、结构不一和存储分散等问题，无法满足相关业务部门信息传输和资源共享的要求，更无法为海洋协同执法提供有效的决策分析和信息服务。 作者：王晓蕊 单位：中国海洋大学",行政执法论文,"{
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49,"2018-05-24 04:29:22",游泳池水质卫生状况检测分析,2018/5/8,52,摘要：目的分析济源市2012-2016年游泳池水水质卫生状况，为制定科学有效的卫生监督提供依据。方法按照GB/T18204.2-2014、GB/T5750-2006进行游泳池水检测，依照GB9667-1996对水样检测结果进行评价。结果2……,"摘要：目的分析济源市2012-2016年游泳池水水质卫生状况，为制定科学有效的卫生监督提供依据。方法按照GB/T18204.2-2014、GB/T5750-2006进行游泳池水检测，依照GB9667-1996对水样检测结果进行评价。结果2012-2016年共检测济源市游泳池286家，总合格率为73.1%。检测中尿素合格率较低，其次是细菌总数和游离性余氯。不同年份的尿素、游离性余氯、细菌总数差异有统计学意义。结论济源市游泳池水水质卫生状况不佳，应加强游泳池水水质的监管，加强消毒卫生培训，加大卫生宣传。 关键词：游泳池水；卫生状况；检测分析 水质卫生是检验游泳池卫生与否的关键指标，不洁的游泳池水容易引发皮肤病、眼结膜炎等疾病。随着生活水平的提高，济源市游泳池日渐增多，为了了解济源市游泳池水质卫生状况，本研究对辖区内2012-2016年游泳池水质持续监测的结果进行分析，为卫生监督及管理提供依据。 1对象与方法 1.1对象 2012-2015年济源市各营业游泳池水样286份，其中2012年48份、2013年52份、2014年58份、2015年63份、2016年65份。 1.2方法 采用GB9667-1996[1]对水样检测结果进行评价；按照GB/T18204.2-2014[2]对尿素、细菌总数、大肠菌群进行检验，按照GB/T5750-2006[3]进行pH值、浑浊度、游离性余氯检测。合格水样为上述检测指标均合格。 1.3统计学处理 通过SPSS21.0开展统计分析，不同类型场所及各年份水质合格率使用χ2检验分析，P＜0.05为差异有统计学意义。 2结果 2.1总体概况 2012-2016年对济源市游泳池采样286份，总合格率为73.1%，各年合格率分别为64.6%、88.5%、67.2%、68.3%、76.9%；各年合格率差异有统计学意义（χ2=10.25，P=0.036＜0.05）。见表1。 2.2各项指标检测结果分析 2012-2016年游泳池水质检测结果中，浑浊度的合格率为100.0%，尿素的合格率为68.2%，游离性余氯合格率为84.3%，pH值的合格率为95.5%，细菌总数合格率为82.5%，大肠菌群的合格率为96.5%。见表2。2.3不同年度游泳池水质合格情况见表3。 3讨论 济源市2012-2016年游泳池水质卫生状况进行统计分析结果显示，总的合格率为73.1%，高于方静[4]等报道，但低于大连、南宁等城市[5-6]，说明济源市游泳池水水质与优秀城市相比存在一定的差距。结果显示，尿素合格率最低，其次是细菌总数和游离性余氯。尿素主要来源于游泳者的尿液和汗液，是水体受污染的重要指标之一，2012-2016年济源市游泳池水中尿素监测合格率低，考虑原因主要是采样监测的时间均为夏季，气温高且游泳者多。也从另一个侧面反映游泳池管理上换水频率低，循环水效果不佳。有研究分析报道，水中尿素可与消毒剂中的氯结合，产生三氯胺副产物，导致游泳者出现呼吸系统的一些症状，如咳嗽，流涕等[7]。细菌总数反映的是游泳池水的清洁程度，是游泳池水水质卫生消毒效果的直接指标[8]细菌总数超标，间接反映了水中余氯含量不足。游离性余氯也是游泳池水质消毒效果评价的一项重要指标之一，2012-2016年，游离性余氯的合格率为84.3%，略高于其他城市的游泳池[9-10]。游离性余氯含量与加氯量、pH值、温度、接触时间等因素有关，余氯浓度低，消毒效果差，导致细菌总数超标。但过高又会刺激游泳者眼结膜，使人的毛发脱色，如果散发到空气中，还会对人体的呼吸系统产生不良影响。济源市部分游泳池水中游离性余氯不合格，可能是由于游泳场所工作人员缺乏专业的消毒知识，导致投放的药量不准确，从而影响游泳池水中游离性余氯含量。为提高本市游泳池水质量，保障游泳人员的身体健康，需要加强游泳池水水质的监督检测，加大游泳池的监管力度。加强游泳池相关工作人员消毒卫生培训。同时要加大卫生知识的宣传，提高游泳者的自我保护意识。 作者：邢浩杰 赵志涛 单位：济源市疾病预防控制中心",卫生法制论文,"{
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50,"2018-05-24 04:29:27",网络虚拟财产民法保护途径,2018/5/8,52,摘要:就本质意义而论，网络虚拟财产的失窃是指游戏者ID中的电子数据被他人窃取进而在财产法上引发诸多问题。在互联网不断发展，人们愈发注重保护个人权益的形势下，人们也势必会加强对于虚拟财产的民法保护。为了提升虚拟财产的保护能力，应与我国司法立……,"摘要:就本质意义而论，网络虚拟财产的失窃是指游戏者ID中的电子数据被他人窃取进而在财产法上引发诸多问题。在互联网不断发展，人们愈发注重保护个人权益的形势下，人们也势必会加强对于虚拟财产的民法保护。为了提升虚拟财产的保护能力，应与我国司法立法的实际情况结合起来，积极探讨民法保护方案，明确虚拟财产法律属性。本文介绍了虚拟财产概念以及法律属性，对虚拟财产保护的实际情况以及关键意义进行了分析，探究并讨论了虚拟财产的民法保护方案，以期为虚拟财产保护提供参照作用。 关键词:虚拟财产;法律属性;立法;民法保护 互联网的诞生，引发了人类思维方式以及生活上的巨变。近期以来，网游的发展速度正不断加快，呈现出一片欣欣向荣之势，与此同时，网络虚拟物品的交易也变得愈发频繁并催生了“网络虚拟财产”一词。网游的诞生与发展，引发了与虚拟财产相关的诸多问题，并由此引发了一系列民事纠纷。国内网游产业呈现出一片欣欣向荣之势，但由电子数据构成的网络虚拟财产正不断引发民事纠纷，此类财产极易遭受侵害，更有甚者，时常出现失窃的情况。在虚拟财产的民法规则以及法律性质方面，学者们并未达成一致意见，由此引发的纠纷已成为民法领域财产保护的重大难题。 一、虚拟财产的定义以及法律性质 (一)虚拟财产的概念 作为一种数字化、虚拟化的财产形式，虚拟财产是对现实财产的模拟再现，它是所有人所拥有的一种无形资产，它以电子形式存在于网络空间中，具有一定的交换以及使用价值，它有着较为丰富的内容，包括如游戏装备、各类账号等典型内容，属于法律保护的范畴。 (二)虚拟财产的法律性质 我国实务界以及理论界尚未就与虚拟财产相关的法律性质达成一致意见，既有对此持肯定态度的，也有对此持否定态度的。前者作为主流认知，已被大众所接纳、赢得了其认可。但在虚拟财产的属性方面，仍未达成一致意见，主要有债权说、物权说、知识产权说等。前者以合同关系为基础，但如将虚拟财产视为合同，则削弱了对玩家权益的保护，还会产生大量侵权问题，因此并不适用。而物权说则注重所有人对财务直接支配的财产权，他人不得侵犯该权利。毫无疑问，这种支配权的实现需要服务商的配合，因此也存在一定矛盾;后者是指网游的玩家或运营商均是通过游戏来实现其价值，因不具备知识产权价值如独创性、新颖性而不具备实用性，因此该观点也不适用。 二、虚拟财产保护的关键意义 (一)虚拟财产保护是以公民个人权利为基础的客观要求 在获取虚拟财产的过程中，所有人投入了大量精力、时间、感情、财力，其价值与实际财产并无二致，不论在获得方式上出现了怎样的变化，都无法改变民众对于个人财产的权利诉求，他们有权保护其财产免受侵害。 (二)加强虚拟财产保护，能够更好地维护正常网络秩序，推动网络经济的稳健发展 当前，网络经济是我国重点扶持、发展的核心经济领域。在虚拟财产产业链日渐发展壮大的形势下提供可靠、完善、有效的法律保护，能够在合法的前提下更好地保护网民权益，促进虚拟经济更好地发展，建立公正有序的线上消费环境，促进虚拟经济稳健发展。 (三)加强虚拟财产与世界立法的发展趋势相符，也是我国坚持依法治国发展之路的大势所趋 目前，在保护虚拟财产方面，全球各国都在积极探究其立法以及司法方案。为了改善法律结构，为虚拟经济的发展提供有力的法律支持，我国当前的法律体系也在对虚拟财产保护规定以及调理进行积极探索。此举作为结合国内经济发展之需与国情的有益选择，对于我国实现司法改革、立法进步而言，有着重大意义。 三、虚拟财产的民法保护途径 (一)加强所有人的财产保护意识 应提升自我防范以及管理能力，加强当代人对于虚拟财产的保护意识，为个人财产提供有力保障。就虚拟财产的视角而论，玩家应注意与运营商所订立的服务合同，加强对个人虚拟财产的保护，以免订立了不利于维护自身权益的条款。 (二)立足于民事法律的视角寻求公力救济 作为一种无形资产，在法典中应针虚拟财产的特性，明确其自身的保护地位以及法律性质，扩大合法财产的范围。在价值评定的层面上，应在游戏运营商、行政主管部门等共同参与、国家工信部的带领下建立科学的虚拟财产评定体系，通过其价值估算，进而为法律判例、司法实践提供可靠的参照标准。鉴于当前迅猛发展的网络技术，复杂的网络关系，应明确网络虚拟财产的内容、范畴、定义、主客体等，从概念到体制方面进行改善，调整当前的网络关系，进而为民法运作以及司法实践起到良好的铺垫作用。 ［参考文献］ ［1］赵晶晶．论网络虚拟财产的法律性质及保护［J］．决策与信息旬刊，2015(36):255－255． ［2］王静．论网络虚拟财产的法律保护［J］．法治论坛，2015(9):44－53． ［3］曹一雯．论网络虚拟财产的法律属性及其保护［J］．黑龙江省政法管理干部学院学报，2015(2):56－58． 作者：胡晶 单位：浙江工业大学",民法经济法论文,"{
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51,"2018-05-24 04:29:30",互动式教学法对民法学教学的应用,2018/5/8,44,【摘要】随着新课改的不断推进，在课堂教学中培养学生的主动性，提升学生合作学习的效率，做好综合素质培养显得越来越重要。在民法学教学中采用互动式教学法是适应新课改需求的，也是促进教师和学生有效结合的重要方法。本文就民法学教学中互动式教学法的应……,"【摘要】随着新课改的不断推进，在课堂教学中培养学生的主动性，提升学生合作学习的效率，做好综合素质培养显得越来越重要。在民法学教学中采用互动式教学法是适应新课改需求的，也是促进教师和学生有效结合的重要方法。本文就民法学教学中互动式教学法的应用方面问题进行分析和探究，并提出一系列有效的对策。 【关键词】民法学教学；互动式教学法；对策 一、互动式教学法的涵义 1.互动式教学法的含义 具体来说，互动式教学法的主要特点为课堂互动，通过课堂上教师与学生以及学生与学生之间的互动来提高学习的效果，促进对知识点的深化理解。实质上，互动式教学法就是将教学活动作为探讨、分析和沟通交流的过程，通过相关的沟通和交流实现真正意义上的教与学。 2.在民法学教学中采用互动式教学法的意义 首先，有助于提高学生的学习积极性和效率。传统教学中教师一般是对学生开展灌输式的知识讲解，在课堂教学中学生是处于被动听课的地位，而采用互动式教学法，能够将学生作为课堂的主导进行知识的探讨，这就有助于发挥学生的主观能动性，提升学生的学习积极性和效率，促进学生学习水平的提升。其次，有助于培养学生的学习热情，提升学习兴趣。民法学教学具有一定的枯燥性，采用互动式教学模式，能够让学生通过自身与其它同学以及与教师之间的探讨和沟通学到更多的知识，而学生小组之间的探讨又能够激发学生的学习热情，让学生就问题进行充分探究，这就助于提高学生对民法学的认识，进而培养学习的兴趣，促进学习效果的提升。 二、民法学教学中互动式教学法的具体应用对策 1.合理开展民法专题讨论，激发学生的学习热情 在民法教学中教师可以合理开展民法专题讨论，通过专题讨论来激发学生的学习热情，提升互动学习的水平，促进整体学习效果的提升。首先，教师要将全班学生根据专题观点分为两个小组，组织学生成立正反两方辩论队。还要做好专题的选择，尽量选用民法上一些有争议性的重要问题，并且要保证正反两方的观点鲜明。其次，在辩论的过程中要充分调动学生的热情，给予学生足够的准备时间，并规定好辩论秩序。最后，教师要做好最终的总结和归纳，根据辩论状况对问题进行整理，让辩论双方能够明确自身的优势和不足，为以后更好地开展辩论做基础。通过专题辩论活动的开展，学生能够对所涉及到的知识点进行明确地探讨，并且也能够增强学生与学生之间的团队合作精神，培养学生自主解决问题的能力，促进思维能力的发展。在辩论的过程中学生之间相互提问问题、相互交流和沟通，形成了热烈的学术氛围，在相互交锋中形成了智慧的火花，这就有助于极大地调动学生的参与性和积极性。 2.开展民事模拟法庭训练教学，提升学生的互动学习效果 教师可以组织学生进行民事模拟法庭的训练来提升互助学习的效果，不同学生根据自身的爱好扮演成律师、法官、检察官、当事人以及证人等角色，模拟真实的庭审现场，让学生感受现场庭审的威力，同时也能够增强学生之间的互动交流，提升他们对检察官、法官、律师等角色的了解，还能够促进学生将自身所学到的知识与生活实际联系起来，提升学以致用的能力。在开展民事模式法庭训练教学的过程中，学生能够加深自身对民法学相关知识的理解和灵活运用，提升学生运用民法学知识解决问题的能力，促进学生创新意识的提升。因此，开展民法学模式法庭教学是适应社会发展，提升学生理论联系实际，贯彻互动式教学法的重要举措。 3.合理采用分组探究式教学法，提升分组学习的效果 分组学习，顾名思义是将学生分为几个小组进行问题的探究，提升小组学习的效果。在民法学教学中教师可以通过分组探究式教学法的实施来提升学生的学习兴趣，促进学习效果的提升。在课前，教师要将学生分为几个小组，可以依据学生的意愿或者依据成绩进行分组，课堂上教师可以针对某个问题让学生进行小组讨论，并派小组代表对问题进行总结，最后就问题解答的情况进行评比，看哪个小组解答的最好，则给予鼓励和表扬，对于解答不好的小组给予引导，使他们树立信心，为以后更好地解答做基础。通过小组探讨，学生能够就某方面的问题进行深入地探究，通过探究学习更多的知识，加深自身对知识点的理解，这样不仅能够快速实现教学目标，而且可以提升学生之间互动的效果，促进学生创新意识的提升。 结束语 民法教学中采用互动式教学法是适应新课改需求的，也是提高学生探究意识、培养创新能力的重要方法，教师在运用互动式教学法的时候要做好全面的分析，对学生合理引导，促进学生更好地学习知识，增加学习的积极性。 参考文献： [1]杨海坤.法学应用人才培养模式的反思与重构[J].思想理论教育导刊,2015年. [2]吴挣.民法教学中互动式教学法的具体应用分析和探究[J].教育科学研究,2016年. 作者：李磊",民法经济法论文,"{
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52,"2018-05-24 04:29:33",谈个人信息的民法保护,2018/5/8,48,"摘要:随着互联网发展，个人信息的价值在网络环境下显得尤为突出，那么关于它的保护也变得更加重要。在互联网环境下，不仅要做到对个人信息的保护，同时也要保证信息的自由流通，从而充分的发挥信息效益。本文主要从民法方面探讨了个人信息的保护。 关键词……","摘要:随着互联网发展，个人信息的价值在网络环境下显得尤为突出，那么关于它的保护也变得更加重要。在互联网环境下，不仅要做到对个人信息的保护，同时也要保证信息的自由流通，从而充分的发挥信息效益。本文主要从民法方面探讨了个人信息的保护。 关键词:网络环境;个人信息;民法保护 虽然我国的《民法总则》第五章“民事权利”第111条就有明确的规定“自然人的个人信息受法律保护”，但是还没有明确提出个人信息权。而随着网络的兴起，个人信息在收集、使用和传输方面都发生了很大的变化，具有很强的特殊性，所以相关人员要加强个人信息保护的探索。 一、尽快制定出个人信息保护法 在对个人信息进行保护时，虽然我国在《民法通则》上提及到个人信息的保护，但是要想对个人信息做到真真切切的保护，并且提高公民的个人信息保护意识，最为有效的方法就是我国立法机关要尽快制定出一部个人信息保护法，对个人信息保护的范围、侵权构成、归责原则和承担的相应民事责任等都做出详细的规定，只有制定出专门的法律，才能使个人信息得到很好的保护。虽然我国在改革开发以来，经济得到了非常快速的发展，而且一跃成为了世界上屈指可数的经济大国，但是我国的法律发展却是比较之后，和其他发达国家相比，我国的法律制定还存在缺陷。要想提高我国的综合国力，促进我国经济的持续发展，完善相关的法律制度是一件非常重要的事情。 二、加强个人信息保护力度 我国的个人信息保护主要是散见在《民法通则》当中，对于个人信息的保护相对比较分散，而且保护力度也非常薄弱，保护范围也非常狭隘，并且没有对个人信息的内容做到准确的解释和举例，这就造成了人们在日常生活中对个人信息重视不够，而且使得在对个人信息保护时，很难进行实际操作。所以在制定个人信息保护法时，一定要对个人信息的内容做到广泛的规定，并且做到详细的描述。在这方面国外的个人信息保护中对个人信息内容的规定就非常的合理，而且保护力度也很强，这样使得个人信息真正的得到很好的保护，公民也有很强的个人信息保护意识。所以我国应该借鉴国外的相关立法经验，增强对个人信息的保护力度，实现对个人信息更好的保护。 三、完善对侵权人的处罚措施 我国现在的法律规定中没有对侵犯公民个人信息行为作出明确的处罚规定，处罚的措施也非常的抽象，个人信息在受到侵害之后，很难找到有效的途径来维护自己的合法权利，而且因为法律规定的不够具体，使得在实施方面也存在很大的困难。所以，在制定个人信息保护法时，一定要对法律责任做到很好的确定，确定保护范围，以及详细的处罚措施。根据受害者的受害程度以及侵害方的获利程度等来制定出适当的处罚措施，使得公民在维权的时候真正的做到有法可依。而且也让一些公司或者企业不再敢随意买卖或者泄露用户的个人信息，使得社会变得更加和谐。 四、在法律中明确个人信息的财产属性 虽然在传统的认识中，人的人格始于出生，终于死亡，是一中无法抛弃的权利，也财产权。但是随着时代的发展，人类商业活动的范围逐渐扩大，公民的人格权也逐渐变得商业化，并且还具有很大的经济例利益，面对这种现实的情况，我们不能否认人格权中所具有的财产属性。随着信息技术的发展，个人信息成为了一种具有重要价值的社会资源，使得诸多不法分子在想法设法套取个人信息，然后把这些个人信息进行倒卖。因此，我国在制定个人信息保护法时应该把个人信息的财产属性做到清晰地确定，信息主体对个人信息享有相关的财产所有权，在个人信息受到侵害时，受侵害人有权要求侵害人赔偿相关的经济损失，通过制定严厉的制度，可以有效的限制侵犯个人信息的行为。 五、增强我国公民个人信息的保护理念 首先，我国在制定相关的个人信息保护法时要对侵害人做到严厉的处罚。只有通过这种严厉的制裁，才能提高公民个人信息的保护意识，同时也有效的抑制了这样的这种行为。其次，我国现在公民大多数人都还没有培养其个人信息保护意识。既不知道个人信息保护的重要性，同时也不知道在个人信息被侵害时，该采取怎样的救济途径。而我国许多公民的个人信息在受到侵害时，根本就没有意识到这种侵害行为，这使得公民的好多个人信息在不知不觉中就泄露了，同时也造成了我国许多侵害个人信息的不法分子非常的猖獗。所以在相关的立法中，要提醒公民不要随意泄露自己的个人信息，增强相关的保护意识，相关的行政部门要加大这方面的教育和宣传，确保我国个人信息可以得到很好的保护。 六、总结 综上所述，目前我国个人信息保护的相关法律还和发达国家存在很大的差距，而且随着网络时代的到来，我国个人信息保护方面的法律显得越来越不适用。面对这种情况，以及个人信息更容易收到的侵害，我国的相关工作人员必须加强关于个人信息方面的立法建设，保护好我国公民的合法权益，从而保证社会健康、稳定的发展。 ［参考文献］ ［1］王崇敏，郑志涛．网络环境下个人信息的私法保护［J］．海南大学学报(人文社会科学版)，2017，35(05):125－132． ［2］杨异，王续琨．网络环境下个人信息的法律保护［J］．大连理工大学学报(社会科学版)，2014，35(02):95－98． 作者：李文婧 单位：长春理工大学",民法理论论文,"{
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53,"2018-05-24 04:29:36",规则意识在法治建设的作用,2018/5/8,48,摘要:法治建设所需的土壤和条件十分复杂，就人的因素而言，公民良好的规则意识是任何一个法治社会都必须具备的基础性因素，也是做到全民守法的一个基础性条件。通过对规则意识的定义进行辨析，明析规则意识的内涵、特征与构建过程，良好的规则意识对法治建……,"摘要:法治建设所需的土壤和条件十分复杂，就人的因素而言，公民良好的规则意识是任何一个法治社会都必须具备的基础性因素，也是做到全民守法的一个基础性条件。通过对规则意识的定义进行辨析，明析规则意识的内涵、特征与构建过程，良好的规则意识对法治建设的作用。 关键词:规则意识;法治;守法 一、规则意识辨析 (一)学者对规则意识的定义 我国学者根据自己的理解，对规则意识有不同的表述。主要分为以下三类:第一类，对规则意识定义为一种正面的、积极的意识行为，即对规则认同、遵守基础上的正向的、正面评价，认为规则意识是一个人对规则的积极肯定与积极遵守。如刘泾认为“所谓规则意识，就是对规则的认识和遵守制度或章程的愿望与习惯。简单地说，对规则的体验、认同和遵行就是规则意识”［1］。另外，有人认为“规则意识，是一种发自内心的、以规则为自己行动准绳的思想观念，是自觉认同并自愿遵守规则的稳定心理状态”［2］。另外还有童世骏［3］，夏淑荣［4］等人也持相似的观点。第二类，对规则意识定义为一种主观反映，对社会中的个体或群体对规则现象的感知、理解、体验，伴随这种认知过程所产生的价值判断或价值取向，既可以是正面的、积极的，也可能是负面的、消极的。如学者但咏梅认为“公民规则意识，是指整个社会成员对规则现实的主观反映，即社会成员关于规则和规则现行的思想、观点、认识和心理的总称”。并在此基础上进一步说明，规则意识的核心即包括规则心理，一种对规则现象的感知、注意体验和理解，以及伴随这种认识过程所产生的主观情绪、态度等心理，还包括对规则的本质及作用的看法、本人的的愿望和要求、适用问题的态度和见解、自身行为是否符合规则的评价等［5］。另外，还有学者将规则意识定义为是人们对规则的一种认识和态度，以及包括对规则的起源、性质、作用和意义在内的观点和理论的总和［6］。第三类，是错误的规则意识定义。在上述两类规则意识的定义之外，笔者认为还存在着相当数量的错误的规则意识定义。主要分为以下三种形态:一是把规则意识与法律意识弄混，错误的把规则意识等同于法律意识。如有学者认为“公民规则意识是指公民在法治状态下通过对法律规范内在价值的认同，进而把法律有效地内化为其自觉的价值尺度和行为准则，形成一种自觉的程序规则意识和自觉服从与遵守法律的自主自律意识”［7］。还有学者认为，公民规则意识是公民在对法律认同并信仰的基础上，对法律规则的积极遵守与服从”［8］。还有学者认为“规则意识可从广义和狭义两方面理解，广义的规则意识是公民对各种社会规则的认同、与遵守所形成的自主自律意识;狭义的规则意识是指公民在法治状态下产生的一种自觉的程序规则意识和自觉服从与遵守法律的自主自律意识。并强调他在文章中是从狭义上使用公民规则意识这一概念的”［9］。二是另一些学者或者把法律意识与规则意识的基础性地位弄混，认为法律意识是规则意识的基础或者说把规则意识归为法律意识(法治意识)的一个类别。如“法治社会中，规则意识是法治意识的一种体现，即人们是否能将规则和秩序作为自己行为的准则，是否通过社会契约维护社会秩序并作为自己的行为准则”［10］。再如“规则意识是法律意识的一种类型，属于法律文化的深层结构，规则意识是社会成员对法律、道德、宗教、风俗习惯等各种社会规则的内心认同，从而体现为自觉服从与遵守规则的自主自律意识”［11］。另外，也有学者将规则意识放在法治条件下去理解，认为法治状态才会养成规则意识，在逻辑上出现错误。如“规则意识就是个体在法治状态下通过对规则内在价值的认同，进而把规则有效内化为自觉的价值尺度和行为准则，形成一种自觉的程序规则意识和自觉服从与遵守规则的自主自律意识，形成发自内心的以规则为自己行动准绳的意识和遵守准则的良好感情和习惯”［12］。 (二)规则意识的定义与构建 1．规则意识的重新定义 通过上述分析比对，学者对规则意识的定义是有分歧的。分歧重点主要在于两个方面:一是规则意识只是一种正面的、积极的意识，还是既包括积极意识，也包括负面意识?由此可分为两种观点，即对规则认同、遵守基础上的正向的、正面评价，认为规则意识是一个人对规则的积极肯定与积极遵守。另一些学者认为规则意识还应包括中性和负面的意识，即遵守规则与否无所谓，甚至不遵守规则的思想与想法也是规则意识的内容。规则意识从语义上来说，“规则”修饰“意识”，意识是人脑对客观世界的反映，因此，个人以为规则意识应该是一个宏大的范畴，既包括正面积极的态度，也包括负面的、消极的思想。另外，如果规则意识仅仅指“一种发自内心的、以规则为自己的行动准绳的意识”，那么评价一个人的规则意识将仅能用“有”或“没有”来修饰。而不能用“强”或“弱”来评价，也无法解释在现实生活中人们的规则意识指导下的行为变动不拘，更无法回答一个人的“规则意识”是否可以培养的问题。二是，规则意识与法律意识不同，还是规则意识与法律意识相等同。实际上，把规则意识与法律意识相等同是错误的，他们混淆了两者之间的差别或者把规则等同于法律规则。同时，有些学者在混淆二者之间的概念的同时，也错误的表述了二者的关系。笔者认为规则意识与法律意识是两个不同的概念。同时，规则意识是基础性的，法律是上升为国家意志的规则，是对规则抽象与提炼。社会先于国家，规则的范畴大于法律的范畴，同样，规则意识范畴也大于法律意识的范畴。经过上述分析，我认为可以这样定义规则意识:规则意识是社会主体在社会实践活动中，对所处社会的规则所形成的主观体验和认识，是对规则现象本身的价值所做出的价值判断。这一判断过程也是扬弃的过程，在认识、了解其所在的社会通行的或公认的规则基础上，经过被动或主动的取舍，形成的关于规则和规则遵守与否的思想、观点、认识和心理认知，最终用以指导主体的行为。 2．规则意识外在特征 通过上述的定义，可以认识规则意识存在以下外在特征:一是，规则意识是一定社会中的人的意识，这种意识只有存在于社会中才有意义。二是，规则意识是可以培训和养成的。这一过程是由一个被动到主动的过程，也是一个由弱到强的过程，当然，也可能是因为外在或内在的原因强弱交替反复的过程。这意味着规则意识被动的学习是关键，需要家庭、学校、社会三方的力量去培养一个人的规则意识。三是，规则意识是可观察的，可通过一个社会个体的外在行为来判断他/她的规则意识。四是，规则意识是一种能用“好”与“坏”或“强”与“弱”来评价，也即我们可以说一个人的规则意识好或规则意识不好。五是，规则意识养成或内化成功，将是一种内在的、稳定的心理素质与心理状态，但并不意味着它不会反复与变动。这就为法治社会、法治国家、法治政府的建设提供了逻辑支持。只要人类每个人都未能达到自由和解放，法工具主义思维就不可能消失。 3．规则意识的构建规则意识 从价值角度而言是一种可以从正当与否的角度来加以评价的普遍的规范性命题，本质是社会中的人在意识指导下的行为与社会规则之间产生矛盾时的一种价值判断过程。在这个判断过程当中，规则意识开始建立、发展、反复、再建构。首先，人在意识指导下的行为与规则相遇，规则意识产生。在这一过程中，人首先要具备规则的认识能力，它本身有两个层面:一是对规则本身的了解与认识，即把规则当成一种知识而掌握;二是对规则的认知和认可的能力，这种能力不仅仅意味着对某一社会层面的规则的认知与了解，还包括即使他所处的社会环境改变(到了另外一个他不熟悉的社会环境中，如出国)也能意识到新的社会环境中的可能存在的规则。规则意识的启蒙是从儿童有自我意识开始的，当儿童的自我意识与家庭成员规则产生矛盾时，规则意识开始产生!并在以后的生活中，通过游戏、体育运动、学校生活等不断的强化这种规则意识。因此，规则意识的培养应该从家庭开始，到初、高中时基本定型，当然，在人的成长与社会交往中，规则意识会有变化。但就社会性来说，规则意识在这一阶段是发展的、变化的、多元的。也就是说，在一个社会中的正常个体，应该有能力认识与分辩其所处的社会中明示或可感知的规则。其次，矛盾的产生与发展构建规则意识。矛盾的结果要么行为顺从规则，要么行为突破规则。顺从规则的行为，在外在上这种价值判断同一，规则的存在，就是要求处于社会中的个体要具备遵守规则的愿望和习惯。这意味着一个社会个体，在认识规则的基础上，无论内心愿意与否，处于社会中都必须去遵守规则、按规则来实施自己的行为。突破规则的行为，则会受到来自道德、社会、文化或其他个体的谴责、也有可能来自其内心的自责，如果违背了法律规则，还将受到法律的处罚。这一过程实际上是一个复杂的过程，个体的主观思想指导下的行为与规则的矛盾在不断的碰撞，遵守与违反不断交织，人的规则意识开始在矛盾中构建。在这一过程中，社会成员、团体、规则评价体系(制度)，对违反规则的否定性评价与对遵守规则的肯定性评价能否正确、及时的做出，以及这些评价的可执行极为重要。是规则意识向正向发展的关键。同时，由于人的规则意识在构建中，也会反作用于规则及其评价体系，使二者所追求的价值趋向同一。最后，是构建规则意识的最高境界———遵守规则成为人的内在需要，是发自内心的自愿的行为。在这种境界中，遵循规则已成为人的社会本性之一，外在的、有形的规则成为人的内在的、无形素养。对于一个有着规则意识的社会个体来说，意味着规则不再是一种社会强加于其的外在强制，从人的解放角度而言，有规则意识的社会个体获得了真正的自由与解放。也即是人在意识指导下的行为对规则由被动顺从走向主动实践的升华过程，在这个过程中，行为追求的价值与规则追求的价值相一致。也可以看成是社会中的个体自我解放与自由的一种尺度，对规则本身的知道与了解仅是基础，实质是通过被动与主动的社会实践，经过外在的制约与内在的努力，将所了解的规则内化为自己行为的理由与动机，并通过这种内在的意识指导、规范其外在的具体行为，达到自由与解放的状态。规则意识的内在价值在于，即使有规则意识的社会个体对于某一规则的正当性并不认同，但也能做到去遵守规则。在此基础上，会用符合规则的方式提出意见和建议去修改规则，以符合社会理性要求下的社会进步。由此可以说，有规则意识的个体，或规则意识强的个体，不仅是一种修养、一种品质、更是一种责任与担当。 二、良好的规则意识在法治建设中的作用 (一)良好的规则意识是法治建设的基础 无论是农业社会、还是工业社会，强化规则意识是每个社会个体对于社会生活处于秩序与效率状态中的内在价值判断和自然要求。而规则意识作为法治文化的一部分，更成为法治社会形成的心理基础，深刻影响着社会个体对法律规则的认知、情感和态度，更是社会个体与整个社会的法律意识与宪法意识养成的关键。也可以说，良好的规则意识是法治社会、法治国家与法治政府有效运作的客观要求和前提条件。首先，规则意识规定和制约着社会秩序与效率的社会成本与人文成本。先有社会后有国家，良好的规则意识为社会秩序建构和有效运作建立基本条件。而秩序是法的价值之一，当然也是任何社会发展所应追求的基本价值。社会个体规则意识的强弱反映了社会成员对社会规则与法律规则的服从和遵守程度，也从内在的制约着法治社会、法治国家与法治政府的构建。正所谓“人类可以无自由而有秩序，但不能无秩序而有自由”［13］。良好的规则意识建构基本的社会秩序，继而通过法治社会的建构，把人的内在自由要求通过法治得以实现。 (二)良好的规则意识是全民守法的基础 与中国高速发展的市场经济相适应，当前我国正在构建社会主义的和谐社会，建设法治国家。中国共产党十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)，在这个《决定》中，中国的执政党确立了“实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化”的目标，同时还强调要“加强公民道德建设，弘扬中华优秀传统文化，增强法治的道德底蕴，强化规则意识，倡导契约精神，弘扬公序良俗”。《决定》强调的“强化规则意识、倡导契约精神”与强调“全民守法”有其内在的一致性与逻辑性，良好的规则意识是全民守法的基础。 (三)良好的规则意识是法治文化的基础，更是文化自信的基础，是中国文化走向世界的桥梁 发达国家关于规则理论的研究有较长的历史，并取得了丰硕的成果。比如哈贝马斯的“交往规则”理论、罗尔斯的“正义规则”理论等。基于上述研究基础的现代规则理论认为，人类社会生活当中的规则表现为习惯、习俗、传统、道德、制度、法律等。人类离不开规则，否则不能称其为社会。整个社会秩序要由这些相同、相似甚至相冲突的规则通过规范人的行为、甚至思维来维系。同时，人们对规则的认同、遵守，或否定、违背，或怀疑、迟滞等行为，形成了人们在规则意识指导下的行为。而规则意识的形成与发展过程中不断的深化内涵，将现代文明所必备的诚信、节制、协商、责任的伦理精神和契约、民主、法治、正义的法理精神相融合，形成了良性的或良好的规则意识。在全球化背景下，特别是中国经济的高速发展，中国人日益走出国门，与不同的文化、种族、法律制度背景的人相交往，“遵守规则”的理念日益深入到包括国人在内的人类活动的各个领域。中国文化与世界文化所共通的诸多价值体系当中，良好的规则意识无疑是最具桥梁作用的。特别是当规则意识强的国人走出国门，有意识的融入和遵守当地社会的规则体系，把中国优秀文化通过遵守当地规则的行为展现，将极大的取得异域文化的接纳。只有规则意识丰厚、法治意识浓重的文化，才是自信的文化，才能是走向世界的文化。 (四)良好的规则意识降低法治建设成本 中国共产党的十九大报告中强调要“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，坚持依法治国和以德治国相结合，依法治国和依规治党有机统一，深化司法体制改革，提高全民族法治素养和道德素质”。国家和社会当中的个体的规则意识达到最高境界，进而社会的规则意识也会向最高境界前进。而这一过程，必将使社会中的个体、团体、组织的行为规范化、自动化、高效化，将极大地降低社会、国家的治理成本，降低法治国家、法治政府、法治社会一体建设的成本。 参考文献: ［1］刘泾．规则意识的培育与廉政文化创新［J］．重庆社会科学，2013，(4)． ［2］丛斌．规则意识、契约精神与法治实践［J］．中国人大，2016，(15)． ［3］童世骏．规则意识与道德素养［N］．文汇报，2001－12－03． ［4］夏淑荣．当代我国公民规则意识的培育研究［D］．石家庄:河北经贸大学，2013． ［5］但咏梅．浅议中国公民的规则意识［J］．四川教育学院学报，2011，(12)． ［6］李聪慧．公民规则意识研究［D］．郑州:郑州大学，2011． ［7］徐博闻．公民的规则意识、法治秩序与社会和谐［J］．经济研究导刊，2009，(25)． ［8］高滢．对公民规则意识现状的调查与分析［J］．三峡大学学报(人文社会科学版)，2011，(S1)． ［9］蒋传光．公民的规则意识与法治秩序的构建［J］．社会科学研究，2008，(1)． ［10］石晶．中国公众的责任与规则意识调查报告(2016)［J］．国家治理，2016，(15)． ［11］吴恒波．论法治视野下的规则意识［J］．山东警察学院学报，2016，(3)． ［12］叶圣梅．规则意识的伦理审视［D］．郑州:郑州大学，2010． ［13］［美］塞缪尔•亨廷顿．变革社会中的政治秩序［M］．李盛平，译．北京:华夏出版社，1988:8． 作者：刘大勇 单位：黑龙江省政法管理干部学院",法律意识论文,"{
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54,"2018-05-24 04:29:40",中职生法律意识现状分析,2018/5/8,52,【摘要】中职生是朝气蓬勃的青年，是国家的未来和希望，然而目前他们的综合素质明显偏低，不能胜任国家将赋予的重任。主要突显在法律素质方面，他们的法律意识及法律应用能力与我国法制建设的具体要求都相差甚远。所以当前刻不容缓的是加强中职学生的法律教……,"【摘要】中职生是朝气蓬勃的青年，是国家的未来和希望，然而目前他们的综合素质明显偏低，不能胜任国家将赋予的重任。主要突显在法律素质方面，他们的法律意识及法律应用能力与我国法制建设的具体要求都相差甚远。所以当前刻不容缓的是加强中职学生的法律教育，有效提高法律意识。本文着重分析了中职生法律意识淡薄的原因，并寻找恰当的解决途径，旨在迅速有效地提高中职生的法律意识，进而提高他们的综合素质。 【关键词】中职生；法律意识；培养 近年来，随着我国经济实力的不断增强和国家对发展中等职业教育重视程度的提升，不断加大财政投入，通过免学费、国家助学金、建档立卡等举措，吸引了社会适龄青少年进入中职学校学习，中职在校生的规模越来越大。然而近年来中职生犯罪组成未成年犯罪的主要部分，所以提高法律素质，预防和减少中职生违法犯罪，刻不容缓。 1中职生法律意识淡薄 中职生法律意识淡薄，纠察其原因有很多，但归结成三个角度，就是社会、家庭、学校。 1．1社会环境 社会是我们生活的大环境，环境里的诸多因素对未成年人的成长有着潜移默化的影响。媒体的报道，影视作品的宣传等等都直接或间接地影响未成年人处理问题的方式和方法。手机网络迅速发展，各种信息以爆炸式的速度充斥着未成年人的视觉和大脑，然而他们并没有完全具备辨别是非的能力，尤其是对一些隐藏式的暴力的辨别。暴力意识的影响，法律文化的忽视，负能量事件的发生，这些因素都时时刻刻影响了中职学生不能正确认识到法律对个人行为的约束力。 1．2家庭影响 通过对中职学校的调查，发现中职生的家庭大部分存在问题，或单亲，或离异，或孤儿，或残疾家庭。家长对于孩子的教育处于完全忽略状态，缺乏最基本的道德教育和做人原则的引导，更何谈法律意识的培养。另外一个很重要的原因是这些学生的家长的法律知识也处于完全空白状态，解决问题处在非暴力不会解决的情况下，不会使用正确的法律武器和有效的解决方式，对法律的不知、不懂、不会，让他们对孩子的法律教育无从谈起。 1．3学校教育 学校应该是普法的主阵地，但在我国的现实情况下，学校的普法工作有诸多难处。尤其是在升学改变命运的现实情况下，重视文化课，普法课程被忽视了。从小学到初中毕业的九年义务教育里，家长和学校对学生教育的根本着力点都放在了文化知识上，以期盼学生以高分步入高中及未来的大学。没有意识到这段时间是未成年人的人生观、世界观、价值观形成的关键期，严重的片面追求升学率的结果，就是对成绩差的学生忽略或者是放弃，而不是给予他们正确的指导，导致这部分学生破罐子破摔，厌学、辍学，他们少部分流向社会，大部分步入中职学校。众多有不良行为习惯的未成年人聚在中职学校，受到不良因素的诱发和影响，就会发生违法犯罪行为。 2中职生法律意识培养过程中的不足 2．1学科教育的限制 法律知识的培养多数只在思想品德课中出现，而其他学科几乎没有涉及到法律知识，法律教育的力量很弱。并且在中职学校，更多注重的课本知识的教育和技术练习，忽视对学生思想品德、法律意识的培养；法制教育课教学效果不佳，很多学生学习了法律知识用来应付考试，而不是内化为自己的思想。例如有些学生会背什么是违法犯罪，了解一些法律常识，但在生活中，还会做出违纪违法的事件，这并不是没有学，而是没有真正的把所学的内容转化为自己的思想意识。 2．2法制教育活动浮于表面，流于形式 由于中职学生的文化素质偏低，行为懒散，对于学校组织的活动有抵触情绪。所以，在活动开展过程中往往为了完成任务而选定个别学生单独进行，使得活动的宽度受到影响。另外，受学生素质、班主任重视程度、学校的组织力度等因素的影响，活动的深度往往停留在表面上，学生参加活动后无明显的收获。 3中职生法律意识的培养与强化 3．1确立法律意识培养的目标 法律是界定了公民行为的规则，是神圣而不可侵犯的。一直以来，我国公民的个人法律意识薄弱，不能通过法律途径维护自己所拥有的正当权益，也不清楚哪些行为是触犯了法律的，很多学生也是如此。所以应培养学生的法律意识和正义理念，让学生在学校中遵守合理制约行为的规则，树立“规则至上”的意识，让学生的各种行为都“有规可循”。 3．2发挥学校教育的主渠道作用 1）开设专业法律课程中等职业学校的法律教育更应该得到重视，不仅仅是在道德教育的层次里引入守法理念。把法律课程也应该纳入中职学校的必修课程之中，通过专业的法律知识的讲解、相关案例的分析，认识法律、重视法律。法律课程内容以实用且贴近生活为优，如刑法、民法、婚姻法、继承法、消费者权益保护法等有关内容。学生在课堂上所学的生动的案例和相关法律常识回到家往往就充当起法律宣传者的角色，一人受教全家受用。2）丰富法制教育活动形式法制教育活动是培养学生法律意识的主要形式。中职学生法制教育活动是学校德育建设基础工程，通过模仿、讲座、参观等活动形式对学生进行法律素质培养教育，不仅可以普及法律知识，预防和减少学生违法犯罪，更重要的是培养学生法律意识，以法律为行为准则。3）开设家长法制课堂父母是孩子的第一任老师，家长的法律意识在很大程度上限制着孩子法律意识的发展。因此，家长法律素质的高低对子女的法律意识培养至关重要。为了提高家长法律素质，可以开办家长法制学校，以发放法律通俗读本、法制案例、观看法律专题节目、开展家庭法律知识竟赛等等，营造良好的法制家庭环境。中职阶段是未成年人人生观和世界观形成的关键期，所以法制教育显得甚为重要。学校、家庭和社会要共同重视中职生的法律意识培养，让他们了解法的作用和原则，树立宪法权威的观念，从而提高其遵纪守法的自觉性，增强社会责任感，懂得依法办事。 【参考文献】 ［1］李燕林.当前中职生法律意识现状及对策.《辽宁教育行政学院学报》，2007． ［2］薛毅.全面推进依法治国视域下的中职生法律意识现状分析及对策.《福建教育学院学报》，2015． 作者：李金山 单位：秦皇岛技师学院",法律意识论文,"{
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55,"2018-05-24 04:29:44",刑法但书规定的理解与适用,2018/5/2,73,摘要：“危险驾驶罪是否一律入刑”使得“但书”规定的理解与适用再次受到刑法学界的关注。“但书”规定作为总则条款有其特有的价值，但是由于其在刑法中的定位不明确，使得在实践中的运用往往存在许多错用、滥用的情形：与犯罪形态互相混淆；“但书”中的“……,"摘要：“危险驾驶罪是否一律入刑”使得“但书”规定的理解与适用再次受到刑法学界的关注。“但书”规定作为总则条款有其特有的价值，但是由于其在刑法中的定位不明确，使得在实践中的运用往往存在许多错用、滥用的情形：与犯罪形态互相混淆；“但书”中的“情节”与量刑情节模糊不清；出罪与入罪的界限不明确，等等。要正确发挥“但书”规定在危险驾驶罪中的价值，首先要明确其定位——犯罪概念中关于量方面的规定；其次要明确其情节“显著轻微”“危害不大”具体在危险驾驶罪中的内涵，才能真正做到罪刑相适应以及刑法的谦抑。 关键词：但书；危险驾驶罪；情节显著轻微；危害不大 近日，最高人民法院出台的《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》涉及了“但书”规定在危险驾驶罪中的适用，其规定对于情节显著轻微、危害不大的醉酒驾驶行为人可以不进入刑法规制的领域。而关于“醉驾是否一律入罪”早在《刑法修正案（八）》增加了醉驾为危险驾驶罪时就争论不休，却一直没有一个定论。而今“旧事重提”又使得原本就处于尴尬位置的“但书”条款再次受到刑法理论界与实务界的关注，而其是否可以成为醉酒型危险驾驶罪的出罪路径、该如何适用则更牵动着千万人的心。 一、“但书”规定在刑法中的定位 与众多国家不同，我国在犯罪的概念中除规定了“什么是犯罪”之外，还规定了“情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”，这是属于中国特色的规定。刑法学界将后半部分“什么不是犯罪”的规定称为“但书”。“但书”规定自1979年刑法诞生之日起就存在，但是这么多年，其定位与适用却一直争论不休。我国首例陕西汉中安乐死案件就是该观点在实践中的运用。该案件中行为人因为其母亲难以忍受病痛的折磨，所以请求医生为母亲进行安乐死。毫无疑问，本案中行为人构成了故意杀人罪。但是最后法院认为其不构成犯罪，便是通过《刑法》第13条的“但书”规定出罪。另一种观点认为“但书”条款则是我国犯罪构成要件的第五消极要件，和正当防卫、紧急避险等性质一样。但也有观点恰恰相反，认为“但书”是一种提示性、注意性的规定，是一种从属于评价犯罪构成要件标准的注意规定，它不是一种法律拟制。“但书”规定不能是犯罪构成要件之外的第五要件，否则就是对犯罪构成理论的破坏以及罪刑法定原则的违背[1]37。笔者认为造成如此大的分歧是因为“但书”规定的定位在刑法上是不明确的。“质是与存在同一的直接的规定性，质的存在本身，就其对他物或异在而言，就是自在存在；量虽然也同样是存在的规定性，但不复是直接与存在同一，而是与存在不相干，且外在于存在的规定性。”[2]234“尺度是有质的定量，是质与量的统一。”[3]310质与量的辩证关系同样可以运用到《刑法》第13条之中。刑法第13条的前半部分从质的方面定性什么是犯罪，后半部分从量的方面认定什么不是犯罪，质与量的结合共同构成了刑法中的犯罪概念，这是没有任何逻辑问题的。两者就如一个坐标轴，13条前半部分质的规定是横坐标，而其后半部分“但书”关于量的规定是纵坐标，两者共同形成了对犯罪概念的说明。我国刑法向来只注重罪的质上的考虑，而忽略犯罪在量上的程度。故“但书”规定正是一种与犯罪量有关的规定。此外，笔者不赞同“应当废弃‘但书’规定的观点”。“但书”规定作为我国一个特色条款，自从刑法成立以来就已经存在，而且直至今日都没有做较大修改甚至是删除，其必有存在的理由以及价值。“法律不是嘲笑的对象”，“法律必须被信仰，否则它形同虚设”。“信仰法律则需要做到的便是不要随意批判法律以及主张修改法律中不合理的地方甚至是废止一些看似不合理的规定。我们应当做的是对法律在罪刑法定原则之下进行善意的、合理的解释，从而使得那些看似过时的、不合理、不理想的法律条文与时俱进，更加理性合理。”[4]1对于刑法规定的“但书”条款，亦是如此，不能一味批判，而是应当寻找其在法律中的适用途径。 二、司法实践对“但书”规定的误解 虽然“但书”规定在理论界争议很大，但其在司法实践中运用的频率却很高。笔者在搜索相关“但书”的判决文书中发现，无论是法官还是辩护人都经常援引“但书”规定作为犯罪的出罪依据。但由于理论上对“但书”的规定以及其在刑法中的定位争论不一，所以在实践中，相关主体对“但书”规定存在众多误解，对其的运用也存在着许多不规范现象。 (一）犯罪形态与“但书”规定相互混淆 由于刑法对于不同的犯罪形态处罚的程度不同，如刑法规定“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”；“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。而这种程度的判断和“但书”规定的量的判断如“显著轻微”“危害不大”等相关程度的因素很相似，于是往往在实践中被人们所混淆。如浙江省宁波市中级人民法院闫桂忠等盗窃上诉案中，上诉人臧德玉在该共同犯罪中起次要作用，是从犯，但是其辩护人却提出应当以“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”为依据，改判无罪[5]。这就是典型的将犯罪形态与“但书”规定相互混淆。 （二）定罪情节与量刑情节混为一谈 前文已认定为“但书”为犯罪概念中关于量的规定，故其是定罪情节，是罪与非罪的标准。由于其涉及“情节轻微程度”以及“危害大小程度”，这和刑法中的量刑情节表面看似重合，故在实践中往往被混为一谈。但是定罪情节与量刑情节有本质的区别。定罪情节是犯罪构成所涵盖的内容行为；而量刑情节则是在认定犯罪事实的前提之下，影响行为人量刑的因素，将两者混为一谈，则会导致“但书”规定适用范围的扩大，造成其滥用，极其容易违背罪刑法定原则。如2013年两高《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：“被害人对敲诈勒索的发生存在过错的，根据被害人过错程度和案件其他情况，可以对行为人酌情从宽处理；情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”在司法解释中，显而易见的便是吴娉婷：刑法“但书”规定的理解与适用立法者将定罪情节与量刑情节混为一谈。“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”是定罪情节。而“由于被害人过错，对行为人酌情从宽处理”是一种量刑情节，是建立在已经确定犯罪的前提之下进行讨论以及考虑的情节。对于一个犯罪行为，首先我们评判的是罪与非罪，其次是此罪与彼罪，最后才是罪轻与罪重。而该司法解释将定罪情节与量刑情节融合在一起进行规定，不免给司法机关的适用造成困扰。 （三）出罪与入罪界限难以把握 首先，危害量的评判十分困难。“但书”规定的“情节显著轻微”“社会危害不大”这些要素，实际上都是一些规范的要件。其次，出罪与入罪界限难以把握。因为每个人对“情节”要素、“社会危害”的衡量标准不一样，加之这些要素都是规范要件，没有一个具体客观的标准，容易造成对于罪与非罪之间的界限模糊不定。每个法官对于社会危害性和情节严重性的认识以及认定标准是不一样的，每个地区对此的观点也是不一样的，“但书”规定的出罪功能容易造成同样一个行为在甲地是犯罪，在乙地不是犯罪；在甲法官那里被判为有罪，在乙法官那里被判为无罪，最终导致同案不同判，这是对法律权威的一种侵害。此外，法官的自由裁量权也会随之扩大。对于英美法系国家的法官，更多的是，法官只对犯罪行为人的量刑具有裁量权，而将有无犯罪的权利交给了陪审团。而在我国，法官的裁量权不仅由量刑扩大到定此罪彼罪的权利，甚至于法官可以判断行为人情节严重与否以及造成的社会危害严重程度，根据“但书”规定决定入罪与出罪。最后，“但书”的规范规定，使得中国司法解释频繁发布，甚至是同一类型的司法解释层出不穷，不仅造成了司法解释之间的矛盾，也造成了司法解释与刑法条文本身的一种相互矛盾的现象，给法律在适用过程中造成许多困扰。 三、“但书”规定在危险驾驶罪中的司法适用 “但书”的分歧表现最鲜明的是在危险驾驶罪中。醉驾自被《刑法修正案（八）》规定为危险驾驶罪之后，其是否可以适用“但书”规定出罪便一直有争论。最高人民法院认为醉驾不应当一律入刑，不能只从刑法条文的字面表示意思理解，不能认为只要达到醉酒状态标准的驾车就构成危险驾驶罪。最高人民法院认为虽然刑法条文没有明确对该罪规定情节的标准，但也依然可以根据《刑法》第13条规定的原则进行出罪[6]。然而公安部门和最高人民检察院的观点与最高人民法院却存在着不同的认识。公安部出台了《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》明确规定“对于驾驶人员只要检测出血液酒精含量达到标准就一律以危险驾驶罪立案侦查”；最高人民检察院则认为“醉驾案件只要事实清楚、证据确凿充分并不会存在选择性”[7]。“随着‘危险驾驶罪将醉驾入刑’，近几年来，全国公安机关共查处饮酒后驾驶机动车违法行为247.4万件。在2013年，浙江省新收一审刑事案件86200件，其中危险驾驶案件17969件，占20.85%，在所有刑事案件中排第二位（盗窃占28.26%），与2012年的11321件相比上升了58.72%。”[8]190虽然醉酒驾车行为改善成效显著，但是随之而来的高犯罪率、醉驾一律入刑的不良影响也是显而易见的。于是学界甚至呼吁“醉驾并不是一律入刑”，而作为出罪的路径则是《刑法》第13条所规定的“但书”条款。但是因为“但书”条款在理论界定位不明确，在实务运用中又存在误解以及滥用情况，故“但书”条款应当如何在危险驾驶罪进行适用现已受到理论界与实务界的共同关注。首先，笔者肯定“但书”条款可以适用于危险驾驶罪中，不仅因为“但书”是总则条款，应当适用于分则的所有条款，而且，“但书”作为犯罪概念的量的规定，与规定什么是犯罪的13条前半部分一样，具有决定罪与非罪的作用。“但书”规定具体如何适用，笔者则主要从“但书”规定中的“情节”“显著轻微”“危害不大”三个要素的内涵进行阐述。 （一）醉驾情节轻微可适用“但书”规定 《刑法》关于醉驾型危险驾驶罪的规定为“在道路上醉酒驾驶机动车的处拘役，并处罚金。”从罪状的描述来看，危险驾驶罪中关于“情节”的因素主要“道路”“醉酒”因素。1.道路的认定《交通安全法》规定“道路”是指“公路、城市道路或虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所”。但在司法实践中，关于“道路”的认定仍然存在着许多争议，如“李启铭交通肇事案”中的肇事地点位于大学校园的学生生活区、“廖开田危险驾驶案”中的小区道路以及“谢忠德危险驾驶案”中的农村的乡间小道，等等。“刑法规范总是以高度原则、高度简洁、高度抽象的方式加以表现。法律再明确的规定，语言再详细备述，放在现实生活面前总是苍白无力的，总是无法穷尽整个社会现实生活中复杂多样的具体情形。”[9]21刑法学界对于“道路”的认定关键在于“公共性”，是否针对不特定对象，我们说非封闭的小区、校园等在严格程度上确实可以认定为“道路”，但是此时笔者认为“道路”这一情节较之于普通的危险驾驶罪中车辆、人员密集的“道路”来说，属于情节轻微，此处可以适用于“但书”规定。2.醉酒的认定自醉酒驾驶被规定为危险驾驶罪以来，危险驾驶罪的犯罪率一度上升，而为什么其犯罪率如此之高，除了社会公民确实存在许多醉酒驾车的情况，司法机关在认定该罪中也不免存在许多问题，而“唯酒精论”就是其中之一。《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第133条之一第1款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。”所以在司法实践中，只要交警在排查酒驾的过程中发现行为人的血液酒精含量达到《意见》所规定的标准，那么法院便会判决该行为人构成危险驾驶罪。笔者认为“唯酒精论”恰恰是与《刑法》第13条“但书”规定的精神是相违背的，也正因为司法实践中存在这种情况，恰恰为“但书”规定提供了存在的空间。我国与美国对于醉驾的行为人血液酒精含量的标准规定的都是80毫克/100毫升，但是两者最大的不同在于执法过程。美国对于酒驾的执法过程包括三个步骤：停车检查程序；现场清醒测试和呼吸测试或血液检测、尿液检测。第二个步骤现场清醒测试中执法人员的主观裁量居多，因为其主要包括水平性眼震测试、直行和转弯、单腿站立三套测试。在美国只有在驾驶者未能通过“现场清醒测试”时，警察才会进行第三个步骤的呼吸、血液或者尿液的检测，而第三个步骤则是完全没有主观判断的利用科学技术的测试。[10]38也正因为如此，我国的执法过程只有两个步骤，从停车检查程序直接到了呼吸、血液、尿液检测，没有第2个现场清醒的测试。可以说实践中美国在执法过程采取的步骤相对比较科学、合理。众所周知，每个人的酒量是不一样的，80毫克/100毫升的血液酒精含量并不能够使得一个酒量好的人达到醉酒状态，但却足以让一个酒量不好的人达到了酩酊大醉的状态。故笔者认为在醉驾型危险驾驶罪中，司法机关不能“唯酒精论”。当驾驶行为人酒精含量达到了法律所规定的80毫克/100毫升，但其确实在清醒的状态之下时，则应当属于“但书”条款中所规定的“情节显著轻微”，不应当入罪。虽然这对于执法机关在执法过程中提出的要求相对较高，但是我们不能因此就舍弃执法机关的作用，而完全依赖于仪器测量的数据，这对于执法机关执法能力的提高是不利的。 （二）醉驾可根据“显著轻微”出罪 “显著轻微”中，无论是“显著”还是“轻微”，都是表示程度的词语，没有量化的标准，都是人主观的规范要件。《刑法》条文中对于程度的文字表述有“情节特别严重”“情节恶劣”“情节严重”“情节较轻”“情节轻微”“情节显著轻微”，等等。其中“情节显著轻微”是属于程度最轻的。而关于“情节显著轻微”的认定，笔者搜寻法律规范，发现有两处相关的规定：2010年最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知——对于偶尔盗窃、抢夺、诈骗，数额刚达到较大的标准，案发后能如实交代并积极退赃的，可以认定为情节显著轻微，不作为犯罪处理；2013年最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》——拒不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。而作为比“情节显著轻微”程度稍重的“情节轻微”的规定，在我国法律规范中相对比较频繁，如最高人民法院和最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》以及2017年出台的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》都规定了“情节轻微”的认定。笔者经过总结，基本包括以下几种情形：行为人认罪、悔罪，退赃、退赔；系初犯、偶犯；具有法定从宽处罚情节的，如自首、坦白等；没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；得到被害人谅解的；其他情节轻微、危害不大的。从法律规范中的“情节轻微”认定与“情节显著轻微”的认定综合来看，实践中两者差距不大，都是认罪退赃，未造成严重后果并且承担了相应的赔偿责任。故在认定危险驾驶罪中的“情节显著轻微”时，我们也可以此进行参考。关于“道路”这一情节，当行为人醉酒在荒郊野岭、偏僻的道路上，并且没有造成危害后果的发生，此时我们可以认定为驾驶行为人属于情节显著轻微；关于“醉酒”这一情节，当行为人虽然血液酒精含量刚刚达到法律所规定的醉酒标准，但其本身酒量很大，思维清醒，行为和平时无差异，并且没有造成任何危害后果，是初犯、偶犯，此时也可以“但书”规定“情节显著轻微”进行出罪。 （三）醉驾危害程度的认定不能超出期待可能性 “危害不大”强调的是行为人所带来的社会危害程度。立法者将醉驾纳入危险驾驶罪中，其主要是由于醉驾对社会公共秩序以及安全造成了重大损害。而醉驾型危险驾驶罪作为危险犯，是以醉酒驾车这一行为对法益发生的侵害危险作为处罚的依据。而危害大小的程度实际上是与情节轻重的程度相关，情节越轻微，危害越不大；反之，情节越严重，则危害越大。在实践中，醉驾型危险驾驶罪往往存在危害不大的情况，如被告人因违章停车，被交警从KTV叫出重新停车时，因之前喝酒被认定为醉驾型危险驾驶罪；又如被告人因为喝酒已请代驾司机，但因代驾司机找不到位置，故自己挪车准备把车开到外面等候，途中被交警抓住，认定为醉驾型危险驾驶。笔者认为这些情况之下，行为人的这种行为本身造成的危险是有限度的，并未达到立法者设立该罪时所要求的危险程度，却被认定为危险驾驶罪，这是超出期待可能性的。 四、结语 “法律也必须服从发展所提出的正当要求。一个法律制度，如果跟不上时代的需要和需求，而是死死地抱住一个时代的只是短暂意义的观念不放，那么，是没有什么可取之处的。”[11]11“但书”规定将那些情节显著轻微、社会危害不大的行为排除在犯罪圈之外。由此，在我国，对一个行为的价值判断一般分为三种结果：合法、违法、犯罪。那些情节显著轻微、社会危害不大却又不合法的行为一般归为违法行为。而我国法律对于违法行为与犯罪行为的处罚力度是相差甚大的。虽然“但书”规定也许会强化法不责众的观念，但是从整体上讲，“但书”规定的设立是符合现代刑法关于刑法的机能定位——辅助性的法益保护，也是符合刑法谦抑性理念的。“但书”条款的定位目前在刑法学界仍然没有明确，其适用也存在各种争议。但不可否认的是，“但书”的问题运用到各罪中，实际上是法律上罪与非罪的界限模糊问题以及法官自由裁量权的问题。“但书”问题是法律白纸黑字明确规定的问题，就条文而言，是一个很明确以及很简单的问题。最大的问题便是其适用问题，在司法实践中的适用以及在个案、各罪中的具体运用。无论是“但书”规定还是危险驾驶罪，在刑法中都看似是一个不起眼的问题，但其却一石激起千层浪，成了社会关注的焦点以及学界讨论的重点。“但书”的刑法定位、存在价值以及司法适用，都值得理论界探究以及思考。此外，无论从何种路径出发，对“但书”进行解释以及合理适用，正确发挥“但书”的作用，才是其真正的归处以及落脚点。 作者：吴娉婷 单位：华东政法大学",刑法理论论文,"{
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56,"2018-05-24 04:29:49",网络犯罪刑法规制问题分析,2018/5/2,79,摘要:信息化社会为民众的学习、生活、工作等各个方面都提供了极大的便利，但是随之而来的各种网络犯罪问题越来越突出，公民的网络信息安全面临严峻的形势。本文首先对现阶段网络犯罪刑法规制存在的问题进行了分析，然后提出了一些完善措施，希望能为我国的……,"摘要:信息化社会为民众的学习、生活、工作等各个方面都提供了极大的便利，但是随之而来的各种网络犯罪问题越来越突出，公民的网络信息安全面临严峻的形势。本文首先对现阶段网络犯罪刑法规制存在的问题进行了分析，然后提出了一些完善措施，希望能为我国的刑事立法以及司法实践贡献微薄的力量。 关键词:网络犯罪;刑法规制问题;完善措施 互联网时代的到来，加速了民众网络行为的活跃度，民众通过网络，获取了很多的便利。但是虚拟的网络形态以及落后的监管措施引发了许多网络犯罪行为的出现，社会各界开始高度关注网络安全问题。现阶段，我国在互联网领域中的立法和复杂多变的网络形势不相适应，有待进一步完善，这也给网络犯罪留下了可乘之机，对我国的法治化进程产生了阻碍作用。 一、现阶段网络犯罪刑法规制存在的问题分析 (一)网络犯罪的犯罪主体单一，犯罪刑事责任的年龄规定偏高 目前我国刑法规定，网络犯罪的犯罪主体只能是自然人，而单位不能构成网络犯罪的主体，刑法中网络犯罪的犯罪主体单一。对于现实生活中的自然人来说，与单位相比，无论在技术方面、资金方面、人员方面都不占优势，许多网络犯罪行为的犯罪主体都是单位，以单位为犯罪主体的网络犯罪行为对社会造成的危害更严重，所以，要想有效打击网络犯罪，必须要将网络犯罪的犯罪主体进行扩大，将单位纳入犯罪主体的范围内。我国刑法出于保护未成年人的考虑，对网络犯罪刑事责任年龄的规定偏高，除了重大刑事案件，比如:放火、故意杀人等，对未成年人轻微的犯罪行为不予追究。然而网络犯罪具有很大的特殊性，未成年人是数量庞大的网络用户群体，未成年人在道德观念与法治观念上都相对薄弱。所以，网络犯罪群体中，未成年人占比呈上升趋势，给国家及整个社会带来了巨大的损失，对于具有严重社会危害性的案件，应考虑将刑罚范围进行扩大，以实现对未成年人实施网络犯罪行为的刑法规制。 (二)对网络犯罪的处罚方式单一，预防和打击网络犯罪的效果差 现阶段的刑罚体系对网络犯罪的处罚方式单一，没有规定违法者受到如罚金刑、资格型等处罚方式，只是对违法者处以自由刑。通过对国外许多国家刑法典的研究发现，他们根据网络犯罪的类型以及危害程度，违法者将受到自由刑、资格刑、罚金刑等多种刑罚，多种类的刑罚对网络犯罪的打击力度及治理力度都具有积极意义。现阶段，计算机及网络信息领域的专业人才是构成网络犯罪的主体，他们掌握有非常专业的知识，对这类网络犯罪的主体实施资格刑，使他们无法从事计算机或网路信息技术领域的工作，与自由刑相比，资格刑具有更强的打击和威慑作用。从事网络犯罪的犯罪者基本上都是为了得到更多的非法利益，对这类犯罪主体处于巨额的罚金，这会让他们在实施犯罪行为之前考虑犯罪的违法成本，犯罪的门槛被提高，他们就不愿意再去实施违法行为，所以，在刑法中增设刑罚种类，可起到预防和打击网络犯罪的效果。 (三)网络犯罪存在很大的追诉难度 相关统计数据显示，许多网络犯罪案件并未被发现，已发现的网络犯罪案件大约占全部案件的10%左右。在司法实践中，管辖权并不明确，极易发生案件的多地管辖或无人管辖的情况。侦查机关利用IP地址追踪的方式来对犯罪嫌疑人及其实施网络犯罪的行为地来进行确定。但是，随着科技的不断进步和违法者反侦查能力的不断提升，违法者使用动态网址，域名被不断变换，给侦查机关追查真实IP地址的工作增加了难度;网络犯罪的涉案人数非常广，取证难度非常大，因此，到目前为止，只有一小部分网络犯罪案件被查处，这对我国司法机关的权威是一种损害。 (四)不同的部门与地区之间协调配合存在困难 在侦查机关的内部没有统一的协调机制，在对网络犯罪进行打击的过程中无法形成合力;许多网络运营商及服务商之考虑自身的经济利益，对网络犯罪行为持放纵的态度，侦查机关在调查取证时，得不到网络运营商及服务商的配合;缺乏打击网络犯罪的国际合作机制，许多违法者为了逃避侦查，利用境外服务器来开展网络犯罪，侦查机关获取境外犯罪证据存在很大的难度，且境外司法协助与引渡制度不够健全，对于跨国网络犯罪的打击效果非常差;检察院、公安机关、法院在定罪量刑方面的意见不一致，对网络犯罪案件的追诉产生了不利影响。 二、完善网络犯罪刑法规制的策略研究 (一)建立健全网络犯罪刑法体系 现阶段，我国刑法在网络犯罪领域的规定过于笼统，刑法规制体系不够健全，在遏制网络犯罪方面效果不理想。在互联网技术快速发展的背景下，传统的刑事法律规则与当前的形势存在差距。所以，必须要建立健全网络犯罪刑事立法体系，刑法是现实社会关系进行调整的工具，同时也要成为虚拟社会关系调整的工具。刑事立法存在滞后性，要想提升刑法的适用性，这就需要立法者具有前瞻性，立法时要避免列举式的立法模式，而要制定一些具有强适用性的法律原则及法律规则，将保护基本法律关系作为根本，对各种可能的犯罪行为及犯罪方式作出充分的考虑。与此同时，还要对互联网行业未来的发展走向进行充分考虑，为新技术预留出发展空间，法律的制定不是为了限制科学技术的发展，而是为了使社会秩序得到更好的规范。 (二)将网络犯罪主体的刑事责任年龄进行适度延展，增设单位主体类型 由于网络犯罪者有很大一部分都是未成年人，虽然考虑到未成年人的心智不够成熟，但是他们的犯罪行为也给国家、社会、民众带来了极大的损失，对这部分人群不进行追诉的话，法律的权威性和公正性将受到损害，对网络安全也将产生巨大的隐患。立法者应对网络犯罪主体的年龄进行重新划分，针对网络犯罪是否对相关人员进行刑事责任的追究，不是由犯罪主体的年龄来决定的，而是要根据网络犯罪主体的具体行为以及所带来后果的严重程度来决定的。立法者还要将单位归纳到网络犯罪主体之中，并按照单位网络犯罪的特点，重新对定罪量刑标准进行界定，对犯罪结构进行调整，达到全面有效打击网络犯罪的目的。 (三)提升刑罚的实用性，在借鉴国外经验的基础 上对刑法种类进行扩展现阶段自由刑是对网络犯罪违法者的刑罚，针对性不强，威慑力不足。立法者在借鉴国外经验的基础上对刑法种类进行扩展与完善。大部分的网络犯罪是根据金钱来衡量损失的，对违法者实施罚金刑，提升违法者的违法成本，对网络犯罪可起到很好的预防目的。针对从事互联网行业的专业人才来说，对其网络犯罪活动处以资格型，将起到较强的威慑作用，可有效降低网络犯罪的发生率。 (四)对刑事证据规则进一步明确 调查取证难是网络犯罪破案率较低的主要原因。网络犯罪具有很强的隐蔽性，侦查机关在取证时存在很大难度。在网络犯罪领域中，现有的刑事证据规则的适用性较差。因此，必须要制定一套新的证据规则，进一步提高相关证据的证明力，对网络犯罪给予更有力地打击。 (五)提高协调配合度，创建全球“法网” 不同的部门与地区间要开展合作，创建联系和沟通机制，共同打击网络犯罪，维护网络安全。除此之外，还要重视国际间的司法合作，创建全球“法网”。在国际上，各国之间缺乏合作，且各国在处理网络犯罪的方式及力度上不一致，在国际范围内缺乏通行的规制手段，犯罪分子便有了可乘之机。维护网络安全事全世界人民的责任，所以，各个国家必须要加强合作，一同来打击互联网犯罪。在世界范围内创建统一的法律框架，各国间要加强合作，联合行动;同时还要创建信息共享机制，形成全球网络体系，共同来防治网络犯罪，维护网络安全。 三、结语 随着互联网在民众生活中的不断普及，为民众带来诸多便利的同时，也带来了许多社会问题，随着网络犯罪行为的日益频繁，我国的法治秩序受到了极大的挑战。因此，我们要在掌握先进互联网技术的基础上，对网络信息安全的方向进行严格把控，进一步健全我国的刑事立法体系，制定行之有效的网络犯罪刑事规制措施，实现对网络犯罪行为的有效预防和惩治，让先进的互联网技术为社会服务，为人类造福。 ［参考文献］ ［1］庞云霞，张有林．网络犯罪的刑法规制［J］．人民论坛，2017(9)． ［2］杜磊．网络犯罪的特征及刑法法制路径［J］．河北法学，2017(6)． 作者：孙业礼 靳来 单位：云南经济管理学院",刑法理论论文,"{
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57,"2018-05-24 04:29:51",驾驶证代扣分行为刑法规制探讨,2018/4/28,92,摘要：驾驶证“代扣分”行为干扰了正常的交通管理秩序，其中情节较重的情形亟需运用刑法手段予以规制。我国刑法第２８０条第１款规定的伪造国家机关公文罪中的伪造行为包括有形伪造行为与无形伪造行为，驾驶证“代扣分”行为必然涉及国家机关公文的一项重要……,"摘要：驾驶证“代扣分”行为干扰了正常的交通管理秩序，其中情节较重的情形亟需运用刑法手段予以规制。我国刑法第２８０条第１款规定的伪造国家机关公文罪中的伪造行为包括有形伪造行为与无形伪造行为，驾驶证“代扣分”行为必然涉及国家机关公文的一项重要内容即行政相对人的不法变更，属于无形伪造公文书的行为，如果主观上具有故意，客观上情节较重的，可以以伪造国家机关公文罪定罪处罚。司法认定中应当添置“情节较重”作为犯罪成立的整体评价要素，具体可以解释为“多次”“多个（件）”“违法所得数额较大”等情形。对于驾驶证“代扣分”案件中间接无形伪造公文书的情形，应当坚持构成要件的定型性，对行为人宜认定为以教唆犯而非以间接正犯的形态参与犯罪。 关键词：驾驶证“代扣分”；无形伪造；情节较重；共同犯罪 一、问题的提出 我国《道路交通安全法》等相关法律法规明确规定，公安机关交通管理部门对机动车驾驶人的道路交通安全违法行为，实行累积记分制度，在对机动车驾驶人进行行政处罚的同时执行记分。累积记分制度肇始于２０００年３月１日起施行的公安部第４５号令《机动车驾驶员交通违章记分办法》，对机动车驾驶人的交通违章行为实行记分管理。累计记分制度能够与其他行政处罚相得益彰，是一种较为有效的预防和减少道路交通违法行为发生的措施，能够增强机动车驾驶员遵守交通法律法规的意识，维护正常的道路交通秩序，保护人民群众的生命财产安全。但实践中往往“上有政策，下有对策”，一些人总是想方设法钻法律的“空子”，通过“借分销分”“买分卖分”等手段逃避公安机关道路交通管理部门的记分处罚，严重阻碍了累积记分制度的实施和预防作用的发挥。驾驶证“代扣分”问题自《机动车驾驶员交通违章记分办法》实施以来就时有发生，已经成为累积记分制度实施的“羁绊”，但并未引起足够的重视。２０１３年１月１日，公安部修订的《机动车驾驶证申领和使用规定》正式实施。该规定进一步修改完善了累积记分制度，增加了道路交通安全违法行为的记分项目及分值，对机动车驾驶人记分处罚更为严格，民间又称其为“史上最严交规”。随着“史上最严交规”的实施，加之近年来我国机动车数量呈井喷式的增长，学习驾驶技能取得驾驶证的人群不断增多，以及记分管理中存在的薄弱环节，“借分销分”“买分卖分”等驾驶证“代扣分”问题也日趋严重。一些不法分子瞄准了其中的“商机”，利用驾驶证记分管理存在的漏洞，做起了驾驶证“代扣分”的生意，严重破坏了交通管理秩序。一些机动车驾驶员也正因为驾驶证能够“代扣分”，更加有恃无恐，肆意违章，在一定程度上导致了交通事故的频发，甚至经常酿成车毁人亡的人间惨剧。在实践中，驾驶证“代扣分”案件一般会作为治安案件处理，但是用行政法手段规制难以有效的遏制驾驶证“代扣分”现象的发生，反而有屡禁不止、愈演愈烈之势。他山之石、可以攻玉，同样实施交通违例记分制的我国香港地区，驾驶证代扣分的现象却甚少出现，其中一项重要原因在于，香港地区运用刑法手段规制驾驶证“代扣分”行为。因此，面对行政法规制的困境，运用刑法手段规制情节严重的驾驶证“代扣分”行为的呼声愈发高涨。其实，在我国现有的刑事立法框架下，驾驶证“代扣分”案件的相关行为人可能已经触犯了刑法中的具体罪名。例如，公安机关交通管理部门的工作人员故意制作虚假的处罚决定书，情节严重的行为，能否构成刑法第２８０条第１款规定的伪造国家机关公文罪；机动车驾驶人员和做驾驶证“代扣分”生意的人员是以何种形态参与犯罪等问题都值得展开深入讨论。 二、驾驶证“代扣分”行为与伪造国家机关公文罪 对驾驶证“代扣分”案件的相关行为人能否适用刑法第２８０条第１款的规定，以伪造国家机关公文罪定罪处罚，关键在于对“伪造”“公文”等构成要件要素以及该罪的罪量要素的解释，然后与驾驶证“代扣分”相关案件事实进行构成要件符合性的判断。 （一）“公文”的释义与驾驶证 “代扣分”行为的认定公文，又称公文书，是指以国家机关名义制作的处理公务的文书；文书是指使用文字或者代替文字的符号制作，具有某种程度的持续存在状态，并表达一定意思或者观念的文件［１］９２１。驾驶证记分属于行政许可的监督检查措施，只有对机动车驾驶人的道路交通安全违法行为才会给予记分，而且处罚与记分同时执行。对于道路交通安全违法行为，一般需要使用相应的法律文书予以处理。该法律文书是与《道路交通安全违法行为处理程序规定》相配套的道路交通安全违法行为处理法律文书，文书由各省级公安机关交通管理部门组织印制，并统一监制和管理。与驾驶证记分有关的法律文书主要是《公安交通管理行政处罚决定书》、《公安交通管理简易程序处罚决定书》。对机动车驾驶人的记分记载于公安机关行政处罚决定书正文的页面底部，即“根据《机动车驾驶证申领和使用规定》记分”。驾驶证记分虽然未规定在处罚决定书的正文，但毫无疑问也属于处罚决定文书的组成部分。《公安交通管理行政处罚决定书》《公安交通管理简易程序处罚决定书》均是公安机关交通管理部门制作的处理道路交通违法行为的法律文书，应当属于刑法第２８０条第１款所规定的公文。驾驶证记分记载于公安机关交通管理部门所制作的处罚决定书之中，因此，驾驶证记分也就属于公文的一项重要内容。而且，驾驶证记分与处罚的对象是同一机动车驾驶人，驾驶证“代扣分”行为不仅使接受记分的相对人发生变更，而且也必然使接受行政处罚的相对人发生变更。驾驶证“代扣分”行为涉及到国家机关公文的内容的真实性，必然导致国家机关公文的一项重要内容即接受行政处罚及记分的相对人，发生变更，与客观事实不符。因此，在驾驶证“代扣分”案件中，如果公安机关交通管理部门的工作人员故意制作了虚假的处罚决定书，即可以认定为是伪造国家机关公文书的行为。 （二）“伪造”的释义与驾驶证“代扣分”行为的认定 伪造的字面含义为假造、捏造，即使用捏造、假造的虚假之物充当真实之物，欺瞒他人的行为。伪造的本质是以假充真。伪造在法律用语之中又可根据制作主体有无制作权限而区分为有形伪造和无形伪造，有形伪造是没有制作权限的人，以假充真的伪造行为；无形伪造是指有制作权限的人，以假充真的伪造行为。进而，有形伪造公文、证件是指没有制作权限的人，冒用国家机关的名义制作公文、证件的行为；无形伪造公文、证件，是指有制作权限的人，擅自以国家机关的名义制作与事实不相符合的公文、证件［１］９２２。通过有形伪造而制作出来的文书，称为伪造的文书或者不真正的文书，通过无形伪造的行为而制作出来的文书，称为虚假文书［２］。我国刑法第２８０条规制的“伪造”行为毋庸置疑的包括有形伪造行为，但是否包括无形伪造行为，即有制作权限的人以国家机关的名义制作与事实不相符合的文书则存在激烈的争议。以处罚有形伪造为原则的立场，称为形式主义；反之，以处罚无形伪造为原则的立场，称为实质主义。形式主义重视文书的真正成立，后者重视文书内容的真实［３］３６９。我国刑法学的通说采取了形式主义的立场，认为伪造仅包括有形伪造，即没有制作权限的人，冒用国家机关的名义制作虚假的文书的行为［４］。我国的司法实践多是采用刑法学界通说的观点，将无形伪造行为排除在伪造行为之外，这也就导致驾驶证“代扣分”案件难以适用刑法第２８０条第１款的规定予以定罪处罚。但是，我国刑法第２８０条第１款规定的伪造国家机关公文罪保护的法益应当解释为国家机关公文的公信力、公共信用。所以，无论是有形伪造还是无形伪造行为，本质上都是以假充真，二者都侵犯了国家机关公文的公共信用，都具有科处刑罚的必要性，而且无形伪造行为由于其制作主体的特殊性，其社会危害性甚至要大于有形伪造行为。有形伪造公文书的行为会被科处刑罚，而无形伪造公文书的行为则逍遥在刑法之外，并且将我国刑法对无形伪造处罚的无能为力，归咎于法律没有明文规定或者法律存在漏洞，这显然有违刑法适用的公平和正义准则。因此，应当并用形式主义与实质主义，对无形伪造与有形伪造公文书的行为均科处刑罚。在驾驶证“代扣分”案件中，公安机关交通管理部门的工作人员制作了虚假的处罚决定书，即无形伪造了公文书，具有了伪造国家机关公文罪的构成要件符合性。如果公安机关交通管理部门的工作人员无形伪造公文书的情节达到犯罪的追诉标准，并且主观上具有故意，就可以以伪造国家机关公文罪追究其刑事责任。实践中，许多驾驶证“代扣分”案件都是一般人向国家工作人员作虚假申报，致其在行政处罚决定书中作不实记载，此时，国家工作人员主观上不具有故意，不能构成犯罪，能否以伪造国家机关公文罪追究一般人的刑事责任，本文将在第三部分伪造国家机关公文罪的共犯中予以讨论。 （三）情节较重的释义 ①与驾驶证“代扣分”行为的认定伪造国家机关公文的行为既是我国《治安管理处罚法》第５２条规制的行政违法行为，又是我国刑法第２８０条规制的犯罪行为。这也就意味着只有部分驾驶证“代扣分”行为可能受到刑事处罚，另一部分行为只能受到行政处罚。我国刑法第２８０条第１款与第２款的罪状表述与《治安管理处罚法》第５２条第１、２项所规定的假定条件表述基本一致，但二者法律后果显然不同。刑法第２８０条的法律后果是三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；其中情节严重的，还可以处三年以上十年以下有期徒刑。而《治安管理处罚法》第５２条第（一）（二）项的法律后果是１５日以下５日以上的拘留，可以并处１０００元以下的罚款。可见，近乎同样的行为类型，根据刑法最高可判处十年有期徒刑，而根据《治安管理处罚法》最高只能判处１５日的拘留。即当行为符合刑法分则所规定的客观构成要件中的基本要素后，并不意味着行为的违法性达到了值得科处刑罚的程度，在此基础上还需对行为进行整体评价［５］。在我国刑法中，一般设置数额、情节、后果等罪量要素，限制刑法的处罚范围，从而使刑法处罚与行政处罚相区分。根据我国刑法第１３条但书条款“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，一切犯罪不仅必须在形式上符合刑法分则的相关规定，而且在实质上也必须达到一定数量的要求，值得用刑罚对其加以处罚［６］。伪造国家机关公文的行为究竟是以刑罚处罚，亦或是处以行政处罚，应当以情节是否严重作为区分标准。换言之，在解释刑法第２８０条第１款时，必须将“情节较重”作为伪造国家机关公文罪成立条件的总体评价要素，以使治安管理处罚法第５２条所规定的行政违法行为能够与刑法第２８０条所规定的犯罪行为相区分，使行政处罚自然地衔接过渡到刑事处罚。作为伪造国家机关公文罪的成立条件的整体评价要素的“情节较重”情形可以解释为如下几种，进而可以使驾驶证“代扣分”行为的入罪标准得以明晰。１．多次伪造国家机关公文的。“多次”在客观方面意味着，行为人反复地实施某一犯罪，侵犯刑法所保护的法益，表明不法程度的升高，具有科处刑罚的社会危害性，基于刑事政策的考虑具有一般预防的必要性；“多次”在主观方面意味着，行为人一次又一次地产生犯意，并基于该犯意实施同一犯罪行为，表明其主观恶性深，非难可能性的程度大，基于刑事政策的考虑具有特殊预防的必要性。我国刑事立法一般将“多次”作为犯罪的成立条件或者法定刑的升格条件，如刑法第２６４条盗窃罪的“多次”盗窃、第２６７条抢夺罪的“多次”抢夺、第２７４条敲诈勒索罪的“多次”敲诈勒索就是作为盗窃罪、抢夺罪和敲诈勒索罪的犯罪成立条件，而刑法第２６３条抢劫罪的“多次”抢劫、第２９２条聚众斗殴罪的“多次”聚众斗殴就是作为抢劫罪、聚众斗殴罪的法定刑升格条件。关于多次作为犯罪成立条件的标准，２０１３年４月２日两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第３条规定：“２年内盗窃３次以上的，应当认定为多次盗窃。”２０１３年４月２３日两高《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第３条亦做了如此规定。因此，作为伪造国家机关公文罪成立条件的“多次”亦可参照上述标准加以认定，确定为“２年内伪造国家机关公文３次以上的。”进而，驾驶证“代扣分”行为的追诉标准也可以参照前述标准确定为有关责任人“２年内伪造国家机关公文３次以上的”。２．伪造国家机关公文３件（含３件）以上的。伪造国家机关公文的数量也体现了违法程度的升高，以及值得科处刑罚的必要性。我国的刑事司法解释一般将制作、伪造、变造、买卖违法物品的数量作为犯罪的成立条件，如２００７年５月９日两高《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，伪造、变造、买卖机动车行驶证、登记证书，累计３本以上的，应当以伪造、变造、买卖国家机关证件罪追究刑事责任。据此，可以将伪造国家机关公文的数量作为犯罪的成立条件。因为伪造国家机关公文的行为具有较大的社会危害性，损害了国家机关公文的公共信用，成立犯罪所要求的数量不宜过大，考虑到与前述的“多次”中的“３”次相协调，将伪造国家机关公文的数量确定为３件（含３件）以上。进而，驾驶证“代扣分”行为的追诉标准也可以参照前述标准确定为有关责任人“伪造国家机关公文的数量３件（含３件）以上的”。３．违法所得数额较大的。广义的违法所得数额，包括两种情形：一种是取得型财产罪中，将他人的财物转移给自己或第三者占有、所有的数额。如我国刑法第２６４条盗窃罪，第２６６条诈骗罪等。另一种违法所得数额是犯罪行为孳生之物、犯罪行为的报酬等数额。如我国刑法第２１８条销售侵权复制品罪，只有销售侵权复制品违法所得数额巨大的才能构成此罪。我国的刑事司法解释也将违法所得的数额作为犯罪的成立条件，如２０１０年５月７日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第７９条就将违法所得的数额作为非法经营罪的成立条件之一。实践中伪造公文类犯罪，多是逐利性犯罪。一般情况下，行为人实施伪造公文的行为都会有违法所得，也正基于此，《刑法修正案（九）》才会在刑法第２８０条增设罚金刑的规定。伪造国家机关公文的违法所得属于犯罪行为的孳生之物，一般情况下亦可反映伪造国家机关公文行为的社会危害性程度，可以作为该罪“情节较重”的情形之一。刑法第２２５条非法经营罪第（二）项情形中的进出口许可证件、进出口原产地证明以及其他经营许可证或者批准文件均是国家机关的公文，因此，刑法第２８０条伪造国家机关公文罪违法所得数额的标准可以参照刑法第２２５条非法经营罪违法所得数额的标准予以确定。根据前述《追诉标准的规定（二）》第７９条的规定，个人违法所得数额在１万元以上的，属于情节严重的情形，应予立案追诉。进而，驾驶证“代扣分”行为的追诉标准也可以参照前述标准确定为有关责任人违法所得数额在１万元以上的情形。综上，我国刑法第２８０条第１款中的伪造行为包括有形伪造行为和无形伪造行为，伪造国家机关公文的行为只有情节较重的才可能构成犯罪。作为犯罪成立整体评价要素的“情节较重”，可以解释为“多次”“多个”“违法所得数额较大”等等。在驾驶证“代扣分”案件中，必然涉及有关国家工作人员无形伪造国家机关公文的行为。如果国家工作人员主观上具有故意、客观上无形伪造公文行为情节较重的，则可能构成伪造国家机关公文罪。 三、驾驶证“代扣分”行为与伪造国家机关公文罪的共犯问题 我国刑法第２８０条伪造国家机关公文罪不仅处罚有形伪造行为，也处罚无形伪造行为，因此，在处罚无形伪造行为的场合，伪造国家机关公文罪的犯罪主体是有制作文书权限的国家工作人员，是真正身份犯。当具有特殊身份的国家工作人员主观上具有故意，客观上实施了无形伪造公文书的行为，自然可以作为犯罪处理。问题是在大部分驾驶证“代扣分”案件中，具有特殊身份的国家工作人员主观上并没有实施伪造公文行为的故意，而是被一般人利用而实施了无形伪造公文书的行为。在此情形之下，一般人究竟是以间接正犯还是以教唆犯的形态参与犯罪就值得研究，该问题的实质是非身份犯与身份犯的共犯认定问题。在身份犯的场合，非身份者能否构成间接正犯，这主要涉及到对构成要件定型性的理解。肯定说认为，构成要件的该当性是指构成要件的实现，对于制作虚假公文书罪而言，即便是非身份者，只要其通过利用不知情的具有制作权限的人（身份者），而有可能实现对公文书的内容真实性的伪造这一构成要件结果，就应该说，非身份者也有可能成为本罪的间接正犯［３］３７８。我国亦有学者认为，行为人利用不知情的公安人员办理内容虚假的居民身份证的行为，即无形伪造居民身份证的行为，行为人完全符合间接正犯的成立条件，应当以伪造居民身份证定罪处罚［７］。否定说认为，在真正身份犯的场合，特殊身份是针对正犯而言，间接正犯也是正犯，理当具有特殊身份。如果认为间接正犯可以不需要具有特殊身份，就必然使构成要件丧失定型性，有违反罪刑法定原则之嫌［１］３６８。本文认为，否定说无疑是妥当的。坚持构成要件的定型性，是罪刑法定原则的必然要求。构成要件的该当性并不仅指的是构成要件的实现，还包括构成要件要素的具体符合。在真正身份犯的场合，特殊身份是构成要件的要素，间接正犯毫无疑问的属于正犯，既然是正犯，那就应当具有特殊身份这一构成要件要素。因此，在一般人利用有身份的不知情者实施无形伪造公文书的场合，一般人因欠缺特殊身份而不可能构成间接正犯。此时，一般人虽不能以间接正犯处理，但能否以共犯处理仍是值得讨论的问题。如果按照我国传统的共同犯罪理论，共同犯罪的成立必须是行为人为二人以上，具有共同的犯罪行为和共同的犯罪故意，那么，一般人与具有身份的不知情者不具有共同故意，也就不能成立共同犯罪。在具有身份的人知情时，一般人可以按照犯罪处理，反之，具有身份的人不知情时，则一般人不构成犯罪。一般人是否成立犯罪取决于有身份者是否知情，这一逻辑显然并不妥当。刑法总则有关共同犯罪的立法所要解决的问题是，应当将不法事实归属于哪些参与人的行为［８］。共同犯罪是违法形态，主要是为了解决法益侵害结果归属于谁的问题，至于各参与人是否具有责任，只需具体的判断责任要件即可。换言之，只需要在违法层面判断是否成立共同犯罪即可，至于各参与人是否具有责任以及何种责任并不影响共同犯罪的成立，因此，共同犯罪的认定也就不需要共同的犯罪故意作为成立要件。此时，虚假申报者虽不能以间接正犯论处，但是却可以教唆犯定罪处罚。教唆犯是指故意唆使并引起他人实施符合构成要件的违法行为的参与人。根据共犯从属性原理的通说限制从属性说，成立教唆犯并不要求被教唆者产生犯罪故意为前提，只需被教唆者实施了符合构成要件的违法行为即可。一般人利用有身份的不知情者的场合，有身份的不知情者虽不具有故意，但实施了符合构成要件的违法行为，此时，一般人与有身份的不知情者在违法层面成立共同犯罪，一般人成立教唆犯，而有身份的不知情者因不具有故意而不构成犯罪。综上，在间接无形伪造的场合，具有公文书制作权限的国家工作人员之外的其他人，因不具有真正身份犯所要求的身份，也就不能以间接正犯的形态实施无形伪造公文书的犯罪，但是可以以教唆犯的形态参与无形伪造公文书的犯罪。在驾驶证“代扣分”的案件中，一般人利用有身份的不知情者实施驾驶证“代扣分”行为的，可以构成伪造国家机关公文罪的教唆犯。驾驶证“代扣分”行为严重扰乱了正常的交通管理秩序，目前司法实践中主要采用行政法手段对驾驶证“代扣分”行为予以规制。但是由行政法规制面临着力所不及的困境，难以有效的解决问题，亟需运用刑法手段对其中情节较重的行为予以规制。简言之，以伪造国家机关公文罪对情节较重的驾驶证“代扣分”行为予以定罪处罚，突出打击重点，必然能够弥补行政法规制手段的不足，有效地解决驾驶证“代扣分”行为带来的诸多问题，维护正常的交通管理秩序，进而维护公共安全。 ［参考文献］ ［１］张明楷．刑法学［Ｍ］．第４版．北京：法律出版社，２０１１：９２１． ［２］山口厚．刑法各论［Ｍ］．第２版．王昭武，译．北京：中国人民大学出版社，２０１１：５０７． ［３］西田典之．刑法各论［Ｍ］．第６版．王昭武，刘明祥，译．北京：法律出版社，２０１３． ［４］高铭暄，马克昌．刑法学［Ｍ］．第５版．北京：北京大学出版社／高等教育出版社，２０１１：５３１． ［５］张明楷．犯罪构成体系与构成要件要素［Ｍ］．北京：北京大学出版社，２０１０：２３９． ［６］黎宏．结果本位刑法观的展开［Ｍ］．北京：法律出版社，２０１５：１９－２０． ［７］黎宏．刑法总论问题思考［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社，２００７：１０８． ［８］张明楷．共同犯罪的认定方法［Ｊ］．法学研究，２０１４（３）：３－２５． 作者：吴镝飞 单位：北京师范大学 刑事法律科学研究院",中国刑法论文,"{
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58,"2018-05-24 04:29:55",快播案刑法问题分析,2018/4/28,72,摘要：“快播”案以其复杂的行为及主观特征引起各界人士的广泛关注。文章从“快播”公司行为的实质入手，对它到底是平台还是内容的问题先加以阐明；又从行为上是分为作为和不作为两个方面对应案件进行说明；同时对主观方面的直接故意和间接故意的判断分别列……,"摘要：“快播”案以其复杂的行为及主观特征引起各界人士的广泛关注。文章从“快播”公司行为的实质入手，对它到底是平台还是内容的问题先加以阐明；又从行为上是分为作为和不作为两个方面对应案件进行说明；同时对主观方面的直接故意和间接故意的判断分别列明了表现；而在法规上确实存在着一些前置与后置的法的衔接问题……文中都一一进行了分析。针对在“快播”案庭审中被告人及其辩护人的辩解与陈述，特别是“技术中立”和“技术本身无罪”的论述，在文章中的相关章节都展开了回应。 关键词：快播；刑法；相关问题；剖析 从笔者检索的中国期刊网上的论文题目含有“快播”字样的数量看，媒体对“快播”案的关注程度一直趋高。从2008年开始到2017年9月，人们对这起号称“全国扫黄打非第一案”的“快播”案，逐渐开始认识到它的一些复杂本质。 一、“快播”公司的行为实质：关键点是其提供的网络内容而不是平台这种外在形式 （一）“快播”公司的行为实质上是提供的一种网络内容，或称网络信息 “快播”案中对公司行为实质的认定决定着追诉机关适用法律的切入点以及审判机关对其行为的定位。如果是网络平台提供者，就平台而言，是无法评价其有罪无罪的；如果是网络连接提供者，就连接而言，也是不易追究其违法性的；但“快播”公司的行为并非平台，亦非连接的提供者，因此剖析其实质为何就成了对它的合法性认知的前提条件。而这里是，笔者认为“快播”公司之所以模糊服务的实质，是意图以平台的称谓掩饰其提供淫秽信息的内容，事实上“快播”公司是作为一种网络内容的提供者而存在的，而非仅仅是网络平台，亦非网络连接的提供者。明确这一点，有助于人们把其犯罪行为从“技术中立”的藩篱中剥离出来。也就是说，“快播”公司犯罪行为的实质，不仅在客观上是违法的，它还具有主观恶性，这样的行为从法律的角度看，不可能只是单纯意义上的平台行为，而是围绕网络服务商提供的内容来进行界定的。特别需要指出的是，“快播”公司的行为还具有了“牟利”的目的。 （二）针对“技术本身无罪”辩护的应对 针对在法庭庭审中，被告人和辩护人“只做技术、不问内容”的抗辩，试图用网络平台的外在形式来粉饰自己的违法行径，让世人看不到他们提供违法视频的事实，这一内容是追究“快播”公司刑事责任的缘由。笔者也认为，该案的犯罪客体，恰恰是一种淫秽网络视频内容，而并非平台这一技术形式；如果只是平台，是不需要提供任何视频的，更加无法运作，凸显其营利性。所谓平台，可以表现为只是搭建一个服务器与用户的联络方式；也可以表现为用户之间的联络方式。因此，我们需要透过现象看到该案的本质，即其内容是否构成刑法中的“传播淫秽物品牟利罪”的构成要件，而不必去思考“快播”程序存在的形式。“快播”公司提供的程式是怎样的，应当说其是不具有社会性的，因而不是该公司运作对象的全部，只有认识到这项技术支持的网络视频在起作用，才能透视出这个法律问题的实质。从这个基本点出发，就可以对它的技术实质进行破解，而不能不问其内容，从而破除辩护人的狭隘认识与表述带来的模糊界定及偷换概念的用意。 二、“快播”案客观方面的两种形式：作为与不作为 “快播”案既包含着技术创新，也包含着技术管制，两者之间的冲突在于，技术创新是以淫秽视频为内容的公司行为；技术管制是法律赋予它的责任，并且还体现为技术的限制性，是一种社会行为和社会责任。从刑法角度看这个社会现象，“快播”公司所存储的视频中既然包含有淫秽内容，尤其是因为它是以淫秽视频、淫秽文件的形式来传播的，所以“快播”公司的行为其实是具备了“传播淫秽物品牟利”罪的客观要件的。但从行为的分类来看，“快播”案犯罪行为在形式上，又分为作为和不作为两种。 （一）作为，是其行为外化的一个显著特征 从作为的形式来说，“快播”公司的“链接”、“缓存”以及“牟利”这样三种载体充分体现了犯罪客观方面的作为形式。1.链接。“快播”公司在自己的网站上公布一些超级链接，观看视频的用户通过点击该链接，从而到达一个服务器指向的视频，于是一个类似服务器的显示框就出现了。众所周知，“快播”公司的用户通过在搜索栏里输入有关淫秽视频片名的内容，使得显示框播放该视频，而在此过程中，用来检索的网页上发布有相关广告，从而实现其牟利的目的。而传播行为也是由公司自己发布“链接”和用户点击“链接”两个行为的合成来实现的，整个作为行为首先是围绕“链接”来完成的。有学者认为，“快播”公司的行为应认定为刑法规制的传播行为，依《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》（法释［2004］11号）（以下简称《解释（一）》）第4条“明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算”的规定，对该公司的行为必须以用户点击链接后，出现的淫秽电子信息数量来追究公司的刑事责任，这样的行为可依据互联网的管理规定，进行处理而认定为“传播淫秽物品牟利罪”的“传播”行为。而“快播”公司的所为，显然与这些规定中的内容是相符的。2.缓存。“快播”案里的“缓存”，是独立的、是以作为方式实施的传播淫秽物品的行为。此案中的“缓存”往往与“储存”相混淆，仅仅理解为淫秽视频原本就是“储存”在“快播”公司硬盘里，这种理解是不对的。“快播”公司的行为不是单纯的“存储”，而是通过“缓存”程序之后的碎片化形式。换句话说，淫秽视频不是原本就在被告人硬盘里的；通过用户之间的传播，不同的服务器里有了不同的视频碎片形式，有些已经下载完成的就是完整的视频，有些还没有完成的就是一些零碎的视频片段。“存储”的实质是“缓存”，而非一般人看到庭审笔录后以为的，淫秽视频是在用户观看视频之前，就“存储”在“快播”公司硬盘里的。在“快播”案中P2P技术的使用，使得视频存储于RAM中又永久地存储于自己的硬盘里。通过鉴定人（所谓“鉴黄师”）的鉴定，这些淫秽视频被发现、记录并固定为证据（鉴定意见），在过程上是通过“快播”公司的缓存技术而进入，并且永久进入到了该公司的硬盘上；并同时进入到各站长（用户）的电脑里。此处的操作符合“传播”淫秽物品的特征。可见，“快播”公司的“传播”行为是通过“缓存”完成的。3.牟利。牟利，根据《法律常用词语规范（全国人大常委会法工委发［2009］62号）》，“牟利”这个词含有贬义的意思，表示通过违法行为追求利益。这个“利”既包括直接利益，也包括间接利益，不管利益从何种渠道获得，二者都是以是否能够被直接拥有并控制作为区分标准的。由于网页链接直接与广告相联系，“快播”公司的“牟利”也是通过用户点击“链接”的方式来完成的。具体来说，就是用户点击“链接”，同时点击到网页上的广告，这样来收听、收看视频的同时也被赚取了广告费；当然另一种形式是通过收取会员费的方式来牟利的。综上，在“快播”案当中，“快播”作为一个企业，本质上肯定是以牟利为目的，在运作方式上以加入会员及收取广告费为主，无论哪种手段，都具有社会性与普遍性。显然，“快播”公司的行为外化为“牟利”的这部分，也是以一种作为的方式来实现的。 （二）不作为 1.刑法对不作为行为的规制。“传播”，是以不特定的人为对象，使信息、视频等在人与人之间进行交互的过程。“快播”公司的内部组织110平台虽经行政执法部门责令整改，仍然没有进一步的改正，没能搜索并筛选掉相应的淫秽视频而使其传播。我国刑法针对“传播淫秽物品牟利罪”，并未规定具体的传播形式。显然，“快播”公司使淫秽视频得以“传播”的行为中某些是以一种不作为的方式来实现的。而“快播”公司明显违背了管理的义务，以一种不作为的方式构成了犯罪。2.不作为犯罪的前提条件。构成不作为犯罪的前提，是犯罪主体要承担一定的社会及法律义务。“快播”公司作为网络公司，应该依法对其传播的信息进行监督管理，但一方面它的内部屏蔽平台110系统处于瘫痪状态，另一方面其结果却是导致非法视频（文件），从公司的云存储平台未经技术部门处理，就上线运行。这样该案中，被告人具备去拦截淫秽视频的法律义务；同时由于没有履行这种义务，而构成了不作为的犯罪形式。3.不作为犯罪与罪刑法定的关系。不作为犯罪，是一种与作为犯罪相对的犯罪形式，一般都要求存在刑法的具体规定，即罪刑法定主义是绝对的、基本的法制主义。但随着社会的发展，这一法定主义并不刻意地要求以刑法中的明文规定为前提条件；但为了防止刑罚权的擅用与滥用，根据罪刑法定原则，一种行为，在社会上无论受到什么样的谴责和非难只要没有违反法律原则，没有违反现行刑法，就不能定罪判刑。 三、犯罪的两个故意：直接与间接 （一）故意的体现与区分 提到直接故意，依法必须有出于明知的心理态度，并且有希望危害结果发生的主观意志存在。此案中即是如此，“快播”公司对其存储空间进行了排他性的控制和支配，并且对数据的违法性质知情，这是确实存在的客观事实，并由此可以推知其主观态度。这种传播，必然可以得知“快播”公司对缓存、链接等行为是知道或应当知道其危害结果，而希望去实现这种结果，即具有直接故意。“快播”公司有其内部部门设立的“110”屏蔽系统，可以过滤、筛选不良信息，但“快播”公司在首次验收合格后，即将该平台搁置，检查评比工作未再有效进行。虽然这一过程是处在行政处罚阶段，但经此程序后，在进入正常运作时，该平台被闲置，特别需要强调的是，它是被告公司的一个内部部门，实际承担着网络信息的监管职能，但“快播”公司没有让它运作，没有履行这一职能，这种回避，是有回避能力而放任犯罪的发生，因此具有刑法处罚的危险性。 （二）故意的客观表现 我国《刑法》第14条已明确规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”在界定间接故意与其它犯罪形态时，除了要考量认识因素还要有意志因素。说明“快播”公司的“链接”、“缓存”的行为是出于直接故意；而其没有尽到管理义务的行为，是间接故意。 四、犯罪的两个规制：前置与后置 至今为止，所有有关“快播”案的论文，都没有提及该案一个很重大的法理缺陷，即其不仅经历了刑法的规制，一审、二审判决；而且在宣判以前，还经历了行政程序。据相关媒体的报道称，“2012年8月1日开始，深圳网监上门对快播公司进行公司信息安全管理情况检查，发现快播公司确实存在未建立安全保护管理制度，未落实安全保护技术措施等情况，依据《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》第21条，开具正式法律文书，对快播公司给予行政处罚警告，并责令快播公司立即整改，要求在2012年8月16日前整改完毕。”［1］随后，2014年6月26日，“快播”公司被开出高达2.6亿元的罚单，在支付了巨额滞纳金后，“快播”公司申请延迟执行处罚，并收到延缓半年处罚的决定。之后被公安机关查处，案件很快进入到了北京市海淀区人民法院的刑事审判程序中，即在2015年2月10日案件由该法院立案受理。在前后经过了深圳、北京两地行政机关及司法机关的处理后，“快播”案也凸显出前置法乏力、后置法滞后的特点。这里的前置法应当是行政法，在行政处罚作出后，延缓时间未到的情况下，快播公司就被刑事立案，这种情况只能解释为，有时候前置法的失灵，可能导致刑法的介入，而非仅仅考虑其社会危害性。在司法实践中，体现为“扒窃”的入罪化。在“快播”案中，2014年6月26日，深圳市市场监督管理局（知识产权局）正式向“快播”公司送达了2.6亿元罚单的《行政处罚决定书》，即日生效。该局依法认定“快播”公司的非法经营额为人民币8671.6万元，综合考虑快播公司的侵权情节和违法行为的后果等因素，决定依据《著作权法》第48条、《著作权法实施条例》第36条以及《行政处罚法》的相关规定，对其处以非法经营额1倍以上5倍以下罚款的中间档，即3倍的罚款26014.8万元。［2］但正如上文所说，高额罚单因其提出的延迟缴款申请，而并未获得执行，直到被北京市海淀区人民法院审判，作出刑事判决。但根据刑事判决书的内容，最终对其相关被告人处以100万元的罚款（除王欣外，其余被告人被处以50万元、30万元及20万元罚金不等）。首先应当从刑法的前置法———民法或行政法中寻找，这是一种什么性质的行为。“快播”案中如果不启动刑事程序，则在行政程序中就可以对“快播”公司进行高达3亿元的罚款（加上滞纳金），足以让王欣这样的技术新贵再也无法翻身，更不要提去在网络世界兴风作浪。之后的刑事程序不仅没有起到高额罚金的目的，这使得在依旧保留不法行为的二元制裁体系下，刑法的二次违法特征逐渐褪色。但在当下中国刑法的语境中，刑法理应保持的谦抑属性，在此案中却大打折扣；且只是对被告人均判以五年以下的徒刑。我们比照美国的辛普森杀妻案，虽然刑事程序没有对辛普森处于极刑，但民事程序却将其罚得倾家荡产，起到了惩罚的作用。那么“快播”案到底起到了怎样的法律效果和社会效果呢？力度肯定是不够强劲的。（二）阻滞的后置法———刑法这个“刑法辅助性原则”实际上为刑法介入对个人信息的调整划定了边界:作为“后置法”（“保障法”）的刑法，只有在健全而适当的“前置法”（除刑法外调整个人信息的其他部门法）无法有效地调整某一行为时，出于保障公民基本人权的目的才能介入。我国对网络平台提供的内容，要求平台承担监管责任，但由于现行法律法规体系不完善，需要进一步完善网络传播内容提供者的多元责任体系。其必须要承认的是，刑法仍是其最后治理手段。因此，就追究刑事责任来说，应当对现今的“拒不履行网络安全管理义务罪”作出严格解释，这是使其发挥功能和重要性的基本原则。对于网络平台提供者来说，法律应当明文规定其主动审查与配合义务，而后者是针对网络信息提供者来说的。刑法作为这些行政法的后置法，只能对前置法禁止的行为进行处罚。刑法的过度介入还会出现行政法与刑法重复评价的现象，这显然是越俎代庖。 作者：陈晨",刑法理论论文,"{
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59,"2018-05-24 04:29:58",诉讼法教学改革与学生实践能力分析,2018/4/28,74,【摘要】从工作性质来看，法律专业学生毕业后需要快速进入工作状态，灵活运用自身所学知识的来处理法律事务，基本上没有实习缓冲期。这就需要学生不仅要扎实的掌握专业知识，还要具有较强的实践能力。而对以往诉讼法教学实际情况予以了解和分析，确定因课程……,"【摘要】从工作性质来看，法律专业学生毕业后需要快速进入工作状态，灵活运用自身所学知识的来处理法律事务，基本上没有实习缓冲期。这就需要学生不仅要扎实的掌握专业知识，还要具有较强的实践能力。而对以往诉讼法教学实际情况予以了解和分析，确定因课程内容多、学生素质参差不齐等因素存在，导致其教学效果不佳，未能很好的培养学生的实践能力，致使学生毕业后难以快速转变角色，适应岗位工作。基于此，本文将立足于学生实践能力分析，着重分析诉讼法教学改革与学生实践能力之间的关系，进而探讨如何改革诉讼法教学，强化学生实践能力。 【关键词】诉讼法教学;改革;实践能力;关系 作为高职高专院校教育最重要的专业必修课之一，诉讼法课程包括了刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等方面的内容。这需要教师科学、合理的规划与展开诉讼法教学，通过良好的教学方法和手段，使学生逐渐成为优秀的法律事务人才，能够适应各种矛盾纠纷处理所具备的法律咨询、诉讼代理等技能和方法。但从法律专业学生毕业后上岗工作实际情况来看，确定诸多学生不能快速适应角色转变，快速进入工作状态，处理实际问题，导致其难以及时把握发展机会。经过进一步分析，主要是诉讼法教学中未能注重培养学生实践能力，致使学生在面对实际问题时不能灵活的运用专业知识处理和解决问题。对此，应当立足于实践能力的培养，积极改革诉讼法教学，提高其有效性、教育性及适用性。 一、诉讼法教学改革与学生实践能力的关系 从社会科学角度来看，法律专业对学生实践能力要求较高，这是诸多学科所无法比拟的。因为法律专业学生从事法律事务工作的主要任务，是能够运用法律知识为当事人通过法律的途径和方法来解决矛盾和纠纷，因此法律专业毕业的学生就需要灵活的运用专业知识、具备实践能力、沟通能力、处事能力等，加之法律专业学生几乎没有实习过渡期，这使得学生需要在学习期间就要注重提高自身的实践能力，以便在毕业后能够快速的适应岗位工作及环境，针对不同的问题，灵活的运用知识及实践能力加以处理，高质高效的完成岗位工作。比如有些法律专业学生离开学校后成为了人民法院的法官助理或人民检察院的检察官助理，其工作职责是协助法官或检察官归纳庭审焦点、组织当事人庭审前的证据交换、整理案件材料等等，如若学生实践能力较强，那么学生能够很快适应这种局面，灵活的运用知识来处理法官助理、检察官助理工作;再比如法律专业学生刚到检察院当天就要求和同事进行提审、送司法文书、开庭等专业性较强的工作，此时就需要学生展示自身的实践能力，灵活的运用所学知识与同事共同处理工作，以便更加有效的、专业的完成工作任务。这侧面说明了法律专业在校园和职场之间缺乏一个必要的缓冲期。因此，在诉讼法教学中应当注意培养学生实践能力，如此才能使学生更好地适应社会环境、工作环境，有效处理工作岗位中的各种各样的法律事务问题。从教育教学的角度来讲，诸多高校已经认识到学生实践能力培养的重要性，并且已经采用了各种各样的方式来培养学生实践能力。但从法律专业学生实际情况来看，诉讼法教学之中学生实践能力并没有得到提升，经过进一步分析，确定主要是两方面所致，即:法律专业课程内容较多，也就是教师需要将十几门法学专业核心课程内容教授给学生，这使得教师安排的课堂教学内容较多，相应的培养学生实践能力的时间和精力少之又少，自然难以很好的培养学生实践能力;教学目的落实难度较大，也就是在近些年高校扩招的情况下，招收的学生整体水平偏低，尤其是综合素质方面，这使学生面对诉讼法教学的态度、兴趣差异较大，即便教师注重实践能力和综合素质的培养，也难以得到全体学生的回应。此种情况下，应当只能改革诉讼教学法，并且注重强化学生实践能力的培养，才能很好的教育和培养学生，促使学生逐渐成为优秀的法学人才，毕业之后能够快速转变角色，快速融入社会、融入岗位工作，用行动来体现自身的价值。总之，诉讼法教学改革与学生实践能力的关系是非常密切的，后者是推动前者重要因素，利于提高诉讼法教学的有效性、教育性、适用性。 二、基于强化学生实践能力的诉讼法教学改革 通过以上内容的分析，确定基于强化学生实践能力的诉讼法教学改革是非常必要的，能够很好的教育和培养学生，使之能够应对就业后缺乏实习缓冲期的局面，快速转变自身角色，快速进入工作状态。那么，如何改革诉讼法教学，使之能够良好的培养学生实践能力呢? (一)调整法律专业培养计划 1、实体法教学的强化对法律专业学生而言，实体法的内容是今后从事法律工作的理论基础，只有扎实的掌握了这部分知识，才能在分析、审理、审判案件的过程中利用这部分知识，准确的判定案件的性质、案件证据的证明效力以及案件的基本事实认定和法律适用等问题。当然，要想使学生灵活的运用这部分知识，实践能力的强化也是非常必要的。所以，为了使学生能够成为优秀的法律人才，在调整法律专业培养计划之际应当注意强化实体法教学，尤其是理论与实践的有机结合。2、提高诉讼法教学深度这里所说的提高诉讼法教学深度就是三大诉讼法课程讲解应当具有较强的学理性，让学生能够参与到课堂教学中来，通过案例分析和讨论来有效的学习诉讼法，从而真正理解诉讼法。为了做到这一点，应当注意优化调整程序篇，如适当插入视频、情境模拟等来分析立案、起诉、审判等诉讼环节的教学，从而真正提高诉讼教学的有效性。 (二)调整诉讼法教学内容 调整诉讼法教学内容，将授课重点放在运行篇。通常情况下，诉讼法教科书编写基本上都分为实体篇和程序篇两大部分。相应的诉讼法教学中教师基本上讲授基本制度，之后逐步讲授诉讼流程的各个环节，如刑事诉讼法重点就讲解立案、侦查、起诉、审判等。这虽然符合诉讼规律，但不利于提高学生实践能力。所以，诉讼法教学改革之际应当调整授课重点，也就是将授课重点放在运行篇，也可以说是在程序篇教学中穿插实体篇，从而实现理论与实践的有机结合。1、完善诉讼法课程体系从本质上来讲，诉讼法教学的良好展开，不仅能让学生扎实的掌握诉讼法知识，还能强化学生实践能力、实习能力。但以往诉讼法教学并没有做到这一点，经过进一步分析，确定与诉讼法课程体系不健全有很大关系。所以，为了提高诉讼法教学的有效性，还要注意完善诉讼法课程体系，也就是建立梯度的诉讼法课程体系，首先设置基础课程或者说核心课程，即:刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法课程;其次设置配套课程，即:模拟法庭课程和证据法课程;最后设置选修课，即:侦查学原理、公诉学、司法文书、律师法等。如此能够让学生分清主次，有针对性的学习，同时还能全面提升学生的实践能力。2、落实法学实验课程为了保证学生能够在诉讼法教学中得到锻炼，提高自身的实践能力，构建法学实验课程，以便在教学之中能够模拟法庭，让学生结合所学的知识来进行诉讼，如此能够使学生将理论知识与实践相结合，最终达到融汇贯通的效果。从以往的教学经验来看，良好的构建法学实验课程，应当注意慎重选择案例，也就是从教学要求出发，选择与教学内容紧密相连的案例素材，再通过对学生学习情况的了解，选择适合的案例。还要注意在模拟法庭安排的过程中，应当注意了解学生学习能力、知识掌握情况，进而合理分配学生的角色，以便学生能够反复练习知识不扎实的部分。 三、结语 基于本文分析，确定目前诉讼法教学存在的最大不足就是未能有效的培养学生实践能力，这不利于学生毕业后快速转变自身角色，快速进入工作状态。对此，应当重视法律专业培养计划的调整，以便明确诉讼法教学优化调整的方向及重点，进而完善诉讼法课程体系、将授课重点放在程序篇等，提高诉讼法教学的有效性，能够很好的培养学生实践能力，使学生逐渐成为优秀的法学人才。 【参考文献】 ［1］王金艳，司伟歌．论民事诉讼法教学改革［J］．现代商贸工业，2010(8) ［2］宗玲，边和平．浅议民事诉讼法学的教学改革［J］．忻州师范学院学报，2012(5) ［3］熊艳．体验式教学法在高职“刑事诉讼法”课程中的实践研究［J］．科教导刊，2017(5) ［4］黄素萍．高职法律专业实践性教学环节的设计研究———以“诉讼法课程实训”为例［J］． 作者：王立雄 单位：海南政法职业学院",诉讼法论文,"{
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60,"2018-05-24 04:30:03",隐匿身份侦查困境及法律规制研究,2018/4/28,100,[摘要]诱惑侦查是隐匿身份侦查中一种常用的侦查手段，在实际运用中，由于我国对适用隐匿身份侦查的具体案件类型没有明确要求，对侦查中的犯罪嫌疑人缺乏必要权利的救济，隐匿身份侦查实施过程中缺乏监视监管机制，使司法实践中经常出现隐匿身份侦查侵权的……,"[摘要]诱惑侦查是隐匿身份侦查中一种常用的侦查手段，在实际运用中，由于我国对适用隐匿身份侦查的具体案件类型没有明确要求，对侦查中的犯罪嫌疑人缺乏必要权利的救济，隐匿身份侦查实施过程中缺乏监视监管机制，使司法实践中经常出现隐匿身份侦查侵权的案例。文章认为，新《刑事诉讼法》的出台明确了隐匿身份侦查的定义，但对于其正当标准并没有清晰界定，而且缺乏系统完备的规制，因此，应当在借鉴美日德等国学说发展的基础上，确立我国隐匿身份侦查的正当性标准，并对其规制。 [关键词]隐匿身份侦查；诱惑侦查；机会提供 一、隐匿身份侦查概述 在2012年，我国新《刑事诉讼法》第151条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”这其中提到的隐匿身份侦查在我国自古就有，并且延续至今。一般来说，隐匿身份侦查可以分为两种，分别是广义和狭义。广义的隐匿身份侦查可以直接针对犯罪嫌疑人实施或不直接针对犯罪嫌疑人实施。狭义的隐匿身份则是以侦查的必要性作为展开侦查活动的前提条件，侦查人员可选择如何展开侦查活动、采取何种措施来靠近侦查对象、打入犯罪集团内部、获取最新犯罪情报都需经过公安机关的主要负责人商讨决定。狭义的隐匿身份侦查的对象一般只是针对具体的犯罪嫌疑人。这就是广义的隐匿身份侦查的狭义隐匿身份侦查的区别。 （一）隐匿身份侦查定义 我国现行的《刑事诉讼法》所提到的隐匿身份侦查可以理解为狭义的隐匿身份侦查。这种侦查方式又可称为秘密侦查，大致可分为三类。第一类是贴靠侦查,指侦查人员通过各种方法来接近侦查对象以博取其信任或者通过接近之后的有利条件来获取犯罪情报、证据。第二类是诱惑侦查,这种侦查方法就是侦查人员对已经有犯罪意识的人为其提供犯罪机会，当其抓住机会进行犯罪时侦查人员将其抓获并记录下证据。这种侦查方法在通常会在侦查零星贩毒案件中采用。第三类是卧底侦查,是指侦查人员通过伪装自己的真实身份，积极主动深入犯罪组织内部，获取犯罪组织的信任，以此来获取犯罪组织的犯罪情报、证据。卧底侦查经常被用于侦破团伙作案，这种侦查方式有成效但是危险性也比较高。以上三类侦查措施，如果用深入犯罪程度的标准来评价，卧底侦查是最深入犯罪的，其次是隐匿身份侦查，最浅层的则是贴靠侦查。在犯罪情报和证据的取得方式上来看，卧底侦查与贴靠侦查的方式相同，二者都是属于比较直接的通过与犯罪对象接触来获得犯罪的情报和具体证据，但与之不同的是诱惑侦查是仅仅由侦查人员创造一种机会创设一种情节等有本身有犯意的对象犯罪再将其抓获。由于诱惑侦查的使用在司法实践中颇有争论，因此本文主要研究在司法实践中使用诱惑侦查时会出现的困境，并针对其问题对规制方法进行讨论。 （二）诱惑侦查的合法性释疑 具体来看，诱惑侦查作为隐匿身份侦查手段中的一种，是指侦查机关以能够高效、及时、直接将犯罪嫌疑人拘捕或者获取犯罪情报和证据为目的，根据具体案情的发展结合当时的实际情况使用特殊计谋使犯罪嫌疑人抓捕归案的一种特殊侦查手段。而这种手段由于其自身的优点突出，在我国的司法实践中已经得到广泛的运用。诱惑侦查之所以称其为一种特殊措施，是因为在诱惑侦查的概念中体现出来的一种侦查机关求取证据的主动性。一般而言，侦查机关的行动都是针对在犯罪行为发生后的搜索证据或者正在发生中的犯罪行为，但是诱惑侦查却是侦查机关、侦查人员主动制造机会使缺失的证据“浮出水面”。当侦查机关或者侦查人员掌握这种求取证据的主动性的时候，其行为往往能够主导案件的发展方向，例如，在零星的贩毒案件中，侦查人员诱惑毒贩经行交易，其交易量的大小很大程度取决于侦查人员的行为或者说侦查人员的“需求”，那么在后期的定罪量刑过程中若以其交易量为基础衡量就存在问题了。正是由于这样，诱惑侦查的合法性问题一直是社会上讨论的热点问题。诱惑侦查一旦没有使用好，很容易造成不是机会提供型诱惑侦查，而是由于侦查人员采取计策，诱发本来无犯罪意识的对象进行犯罪行为。这种诱人犯罪的行为无论是在道德层面还是法律层面都是不允许的。因此为认为有必要对诱惑侦查这一措施深入探究，探讨出如何对其经行规制，为我国司法实践做理论支撑与指南。 1.关于隐匿身份侦查的道德论证 一个好的侦查措施，必定是合情合理的。作为隐匿身份侦查的支持者，必先要在道德层面肯定其正当性。其一，所有的犯罪行为都有的特点就是社会危害性，刑事违法性，刑罚当罚性，犯罪行为是违背社会道德的行为，其非道德性不仅体现在犯罪思想上，还体现在犯罪客观的行为和违法的后果上。如果侦查机关对犯罪行为不能够有效地进行侦查，本身就是非道德的。①其二，隐匿身份侦查过程中，侦查人员并没有使用暴力胁迫的手段来强迫人犯罪，被侦查者是基于自身的意志原因而进行的犯罪。一个意志自由的人在是否要进行犯罪这个问题上是可以做出自由的选择的。②如果其选择了犯罪，那么就应该承担相应的道德责任，这具有道德上的可谴责性。其三，侦查犯罪活动具有符合目的性。公安机关进行侦查活动应该是以打击犯罪，维护公共安全和社会秩序，保障公民的人身安全和财产安全为最高目标，这项目标也是任何司法机关进行司法活动的道德基石。在长期的司法实践中，应用隐匿身份侦查等侦查手法的通常是毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪以及重大的恐怖主义活动犯罪等对公民的人身安全和财产安全产生重大威胁的犯罪。这一类的案件案情通常很复杂，涉案人员多而且很多没有稳定的职业及固定的居所，多为流动人口且行踪不定，采用一般的侦查手段往往难以获取有效证据易使侦查行动遇到瓶颈。但是如果由于侦查困难而纵容这类犯罪，那么人民的生命与财产的安全，社会的正常发展，国家的长治久安都难以得到保障，这就违背了公安机关惩治犯罪的初衷。因此，从道德层面上来讲，采用隐匿身份侦查是具有合理性的。 2.关于隐匿身份侦查的法律论证 根据我国新《刑事诉讼法》第151条，该条文相当于在法律上承认了隐匿身份侦查的合法性，但是对其也有一定的限制。首先，现实的情况必须是在查明案情的必要时刻，而不是在任何时刻就可以随意使用隐匿身份侦查这种侦查手段的。其次，条款中要求“经公安机关负责人决定”这句话解释了合法的隐匿身份侦查必须是在经过了正规的审批程序下进行的。最后，条款的最后提到“不得诱使他人犯罪”这显然表明新《刑事诉讼法》中排除了司法实践中常出现的“犯意诱发”型的隐匿身份侦查的措施。新《刑事诉讼法》是赞成隐匿身份侦查这一侦查方法的，只是对其如何具体实施加以限制，否定犯意诱发，此举目的在于使隐匿身份侦查为司法实践服务。 二、我国隐匿身份侦查实施的现状 社会的发展推动了我国犯罪情势的新变化。侦查机关面对层出不穷的新型隐蔽性高的案件无法获得破案的证据，隐匿身份侦查便开始进入实务层面。然而，在新《刑事诉讼法》修改以前，我国对隐匿身份侦查的规定还仅仅局限在三个内部文件里，分别是1995年云南省的《关于侦查预备贩毒案件暂行规定》③、2001年四川省的《关于贩卖毒品案件有关犯罪预备问题的意见》、2008年《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会议纪要》④，在这些文件中都没有提到“隐匿身份侦查”这一称谓，而是用了“特情”来代替。而且，在我国2012年新修改的刑诉中也没有细致地对隐匿身份侦查的各种具体适用范围、使用原则、启动标准等进行规制，只是提到了隐匿身份侦查风险防范的规制问题。 （一）立法层面不足 1.适用隐匿身份侦查的具体案件类型没有明确要求目前，我国并没有明确的法律规定隐匿身份侦查这一特殊侦查措施应该在什么情况下开展，这就造成了一个使用盲区，容易导致隐匿身份侦查的滥用。现在社会高速发展，案件类型越来越复杂多样，在司法实践中，侦查机关为了追求效率，滥用隐匿身份侦查的情况时有发生。这样很容易引发侵犯人权的问题，而且司法的公正性也难以得到保证。2.对侦查中的犯罪嫌疑人缺乏必要权利的救济长期以来，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》这一文件在我国的司法实践中一直具有指导意思⑤，其《纪要》对被进行“犯意诱发”型隐匿身份侦查的措施而落网的犯罪嫌疑人进行了定罪处罚，但是在量刑上从轻处罚，并不影响其罪名的成立。这一文件也表明，在我国长期的司法实践中，并不认为“犯意诱发”型隐匿身份侦查措施不可取，其所获取的证据也并没有作为非法证据而遭到排除。这种对“犯意诱发”型隐匿身份侦查的纵容态度是不可取的，极易造成冤假错案的发生⑥。 （二）实际执行层面不足 1.“机会提供”型的隐匿身份侦查在现实中的“度”难以把握 例如，甲是一名毒贩子，一直以贩毒谋生计，侦查机关一直由于证据不足而不能将其移交司法惩治。后来，侦查机关计划对其进行隐匿身份侦查，侦查人员化装成瘾君子来到甲家。但甲近几日在家已经决定要改过自新不再贩毒。因此，甲以手头没有毒品为理由严词拒绝了瘾君子的请求。但侦查人员此时把购买毒品的价钱往上提高了一倍并且一直劝说甲，甲在心里权衡再三之后认为很划算，因此甲还是把毒品卖给了侦查人员。后来，甲因贩毒被抓获。在这个案例中，显然，毒贩甲一开始是没有犯罪意识的，但是由于侦查人员加价之后，甲没有抵制住金钱的诱惑，还是贩卖了毒品。案例中侦查人员的行为显然是违法的，因为其对于这档毒品交易实际上起到了“教唆”的作用。这个案例虽然比较极端，但是也体现了隐匿身份侦查在司法实践中的弊端。侦查机关虽然一直以“机会提供”型的侦查措施作为隐匿身份侦查的行动准则⑦，但是在现实生活中很难控制侦查人员具体的行为，很难把各种变化因素控制好，从而很难保证仅仅是给潜在的犯罪分子提供犯罪机会而不是诱发犯罪意识。 2.启动诱惑侦查的标准难以界定 新《刑事诉讼法》虽然表示应该在“公安机关负责人决定”之后启动隐匿身份侦查，但是我们不应忽略一个前提就是侦查对象本身应该具有犯罪意识⑧。但是问题就在于对象是否具有犯罪意识是很难去界定的。在现实生活中，如果一个人仅仅对他人心存怨恨或者即使四处谩骂，并不能就此认为该人有犯罪的意识。因此，犯罪的意识必须通过某些客观具体的行为表露才能判断。如果在时机不当的时候公安机关启动了诱惑侦查，那么就容易使得原本法律允许的机会提供型侦查措施在实践中变质成犯意诱发型，再次诱发已经中止犯罪的行为人的犯意使其再度犯罪⑨。因此，在一个案件中是否要启动诱惑侦查，这就需要考验到公安机关负责人的专业水平和经验积累。而在如何审批隐匿身份侦查的启动与否，程序上是模糊的，因此这样就导致了侦查权的滥用。 3.隐匿身份侦查实施过程中缺乏监视监管机制 例如，在2001年11月的北京市延庆区就发生一起这样的案件，主要内容是延庆区刑警队想要通过隐匿身份侦查的方法诱使犯罪嫌疑人贩卖赃车，从而循序渐进发现盗窃机动车辆案件的线索。但是其诱使的五个年轻人手中并没现成的赃车。因此，这直接引发了几个年轻人为了得到买赃车的金钱而去抢车杀人⑩。在新修改的《刑事诉讼法》中明确规定了，在隐匿身份侦查的行动中，不应该采取可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。但是，在该案件中，侦查机关的方法并不具有很大的危险性，但是却引起了恶性的后果。这个案子的发生，很大一部分原因是因为侦查机关的决策者缺乏风险意识，而且在侦查行动中，没有对犯罪嫌疑人进行密切的监控，没有相应的监督管理机制，不能顾及时制止犯罪嫌疑人的出格行为輥輯訛。此外，启动和使用隐匿身份侦查这一措施会使得司法机关的公信力减弱。如果公安机关频繁地使用诱惑侦查，那么公民会倾向于时刻警惕自身的权利是否受到侵犯，且相对应的会弱对国家的信任度。基于以上几点，隐匿身份侦查的实施确有其隐患所在。首先，隐匿身份侦查的对象并没有严格的控制，而在实践中其侦查的对象又一般是没有完全“浮出水面”的犯罪分子，侦查人员对隐匿身份侦查这一措施的滥用，使得这一措施成为一个“道德测试”，如果人们能够抵制住诱惑还好，如果人们没有抵制住诱惑，产生犯罪意识，犯下罪行就有可能受到法律的制裁。但是公民并没有接受这种“道德测试”的义务。其次，法律惩罚的并不是人们心中的犯罪意识，即使作为一个普通公民，心中由于日常琐事有些积怨，但并没有将犯罪付诸实施。根据罪刑法定的原则来说，就不应该受到法律的处罚。但是，如果侦查人员没有控制好侦查活动中的“度”，诱使出了公民的犯罪意识，并且还提供了犯罪机会，最终导致了公民犯下罪行并且承担了相应的法律后果，受到了法律的制裁。但是在这一过程中间，侦查人由于其实际上行使了教唆行为，但其并没教唆的故意，侦查人员不能称之为教唆犯。这样来处理这个犯罪的公民和侦查人员的结果是有失公正的，违背了司法的价值。最后，在第三种情况下，由于隐匿身份侦查的过程缺乏监督监管而使得不特定的第三人受害，侦查人员失职的后果不得不让公众来承担，这种做法是残忍的。因此，目前能做的就是通过各种办法来规制隐匿身份侦查，使这种状况的发生率降低到最小。 三、对于隐匿身份侦查的规制建议 综合上文所述，法律应该对隐匿身份侦查的行为进行规制，将其危害性结果降到最小，使其更好地在侦查过程中发挥其应有优势，其规制方法如下： （一）理念认知层面 完善诱惑侦查必须要多管齐下才能达到最终满意的效果輥輰訛。只有科学的理论才能指导实践，因此必须加强对诱惑侦查的认知程度。首要任务就是要充分了解侦查的理念，理念是制度的基础輥輱訛。正确的侦查法制观念将支配着侦查行动。其中的重要理念应当包括保障人权，控制犯罪等，应该时刻以保障人权为核心，在侦查机关对于是否采取诱惑侦查行动行驶自由裁量权时要寻求实体正当性。其次，由于诱惑侦查的使用会使得司法机关的民众对国家机关的信任程度削减，因此新《刑事诉讼法》规定实施诱惑侦查应“在必要的时候”，因此，隐匿身份侦查是一种具有特殊性的侦查手段，所以诱惑侦查与其他侦查方法不同，它具有最终方法的价值，是在其他侦查手段都不奏效或者是无法使用的时候才使用的方法。决定进行侦查活动时应时刻谨记最后手段这一原则，只有这样才能将侦查效益最大化。 （二）实际执行层面 1.明确规定隐匿身份侦查适用的案件范围 针对隐匿身份侦查机制启动条件没有明确规定以致其滥用的问题，应当立法明确隐匿身份侦查的适用范围。社会是在不断发展和进步的，犯罪案件总体的类型也在增多，但我们不能因为其总体类型的增多就不去确定适用隐匿身份侦查措施的案件类型。关于这点，立法者可以参考世界上其他国家对隐匿身份侦查范围的划定。例如，在美国的司法实践中诱惑侦查广泛运用于与毒品有关的案件和一些卖淫、走私、行贿受贿等案件輥輲訛，从中不难看出美国诱惑侦查的使用范围比较广，采取的是概括式的立法形式来规制诱惑侦查。德国与美国不同，其采用规制诱惑侦查的方法是列举式，即通过列举具体类型案件来规制诱惑侦查的使用，如立法里指明在制造贩卖毒品、伪造货币、私自武器交易和涉及国家安全及重大职业团伙等犯罪案件中能够适用隐匿身份侦查輥輳訛。我国可以参考外国经验，在司法实践中，隐匿身份侦查可以主要运用在一些案件中：第一，对于无被害人的隐蔽性犯罪案件，如制造假币、贩卖毒品、制造传播淫秽物品、盗版光碟、假证及出售增值税发票等，这些类型的案件由于作案人员流动性大，作案地点不固定，所以不论是获取犯罪证据犯罪情报，还是抓获犯罪嫌疑人都有很大的难度，运用一般的侦查手段往往难以使案件取得进展，因而不得不采用隐匿身份侦查的方式。第二，对于一些惯犯，其作案的时间地点及对象一般较为特定且容易把握，所以在经过仔细慎重的计划后，在能够保证侦查人员人身安全的情况下，也可以实施隐匿身份侦查。第三，对于危及国家安全的重大案件，由于其紧迫性且后果重大，因此也应该适用隐匿身份侦查。 2.严格规定启动隐匿身份侦查的审批程序 以德国为例，诱惑侦查的启动只有经过检察院的许可才能进行，在一些特殊的情况下需要经过法院的许可。但目前，我国的司法审查模式尚未建立完善。在我国立法规定了侦查权由公安机关行使，对诱惑侦查的启动和审批都是有公安机关主要负责人决定，这种模式下，诱惑侦查行动缺乏有效的外部制约控制。因此，根据现有的制度体系，应该细化其对诱惑侦查审批的程序，完善内部控制，使诱惑侦查行为可高效的运用到司法实践中，增强可实际操作性。与此同时，还可以规定诱惑侦查的启动可以向同级的检察院申请备案，从而来完善对诱惑侦查的事中监督和事后监督。这样一来，体现了法律的程序价值，实现了法律的公正，也是依法治国理念的核心。 3.从两方面控制好侦查人员行动的“度” 关于如何控制好隐匿身份侦查中的“度”的问题，刑诉法中已经明确否定了犯意诱发型隐匿身份侦查，那么在规制方面就应该从侦查主体的素质和侦查活动进行规则上来分析。在侦查主体方面，问题的关键在于侦查人员。在职的侦查人员应该提高自身的素质，增加法律知识的积累，积极参加培训，那么就能更好的执法，清晰自己的底线，高效率的服务人民。在选拔进行侦查人员的时候也应该着重选拔法律基础知识过硬，随机应变能力较强的人员。这样，在进行隐匿身份侦查的时候，侦查人员对于自己的行为能够灵活变通，能一定程度上避免由于过失而引起侦查对象的犯意。在侦查活动的规则制定上，侦查机关应当先制定好隐匿身份侦查的活动细则，列好行动规划，一是在行动前可以仔细推敲行动的方法合不合乎法律，二是可以在行动的时候给予侦查人员一个参照，保证行动的条理性，这样才能取得行动的成功。 4.利用高科技进行监督侦查行动 针对隐匿身份侦查活动中没有有力的监管，应该引起重视且充分发挥高科技技术在侦查行动中的作用。应当充分利用监控、监听、追踪、卫星定位等技术手段。利用微型摄像机将隐匿身份侦查行动进行全程记录，方便即使了解案件进展情况，决策者能有效地布置每一步的计划，实时掌握进度。利用监听器能够充分了解犯罪嫌疑人与其他人的沟通情况，了解说话语气，有助于判断隐匿身份侦查是否失当。监视、监听还有一个很重要的作用就是在诉讼中能作为证据使用，客观的反映案件事实。而追踪和卫星定位等可以帮助侦查机关实时了解犯罪嫌疑人的动向，能够有效地控制住犯罪嫌疑人，及时制止犯罪嫌疑人做出一些过激的行为。采取这些高科技措施也能有效地提高侦查行动的透明度，使隐匿身份侦查权能够接受监督，在一定层面上也能够限制侦查权的滥用。 5.建立完善救济措施，保障被告人合法权利 在侦查机关通过进行诱惑侦查侦破了案件之后，被诱惑的对象往往会提出在定罪量刑问题上的抗辩以寻求司法救济輥輴訛。因为诱惑侦查在司法过程中确实可能存在不正当的行为，所以就有观点主张对于违法的诱惑侦查的救济，认为被诱惑者也应该有一定的司法利益。英国上议院大法官丹宁曾说过“当社会能恰当地使用保护其不受危害的手段，那么就是自由的保护者；如果权力被滥用，那么任何暴政都将甘拜下风輥輵訛。”因而，为了限制隐匿身份侦查的权限，避免其滥用带来的隐患，在司法上应该明确非法证据的范围，规范非法证据的排除程序，加强非法证据的调查核实。《公安机关办理刑事案件程序规定》的第264条中提到“公安机关实施隐匿身份侦查和控制下交付收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这肯定了在诱惑侦查中形成的证据的使用合法性。同时，新《刑事诉讼法》第151条第1款规定“不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”这就表明新《刑事诉讼法》已经对隐匿身份侦查作出了限制的授权，要求其方法要有正当性，手段要合法化。在司法实践中，就必须得遵循这一基本精神，在庭前会议时，当犯罪嫌疑人提出隐匿身份侦查过程中的手段不合法不正当的时候，即认为通过其手段取得的证据有瑕疵的时候，法院应当将被告人的意见或者告诉笔录复印件在开庭之前交给人民检察院进行及时的处理輥輶訛。如果有充分证据证明取证不合法，那么公诉人应该建议案件延期审理，申请相关人员出庭作证，必要时可以自行核实。坚持非法证据排除原则，体现了司法作为人类正义最后一道防线对于犯罪嫌疑人应有权利的尊重，体现了保障人权的精神，也体现了司法的公正。 四、结语 隐匿身份侦查是一把双刃剑，如果运用得好，对提高侦查效率，打击刑事犯罪大有裨益，但若缺乏规范和约束，诱惑侦查将会产生一系列的负面影响。因此，明确有关的法律，对其进行完善和规制是下一步需要重点思考的问题。 作者：程琛 单位：中南财经政法大学",法律常识论文,"{
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