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401 | 2018-05-02 21:58:29 | 雇主向雇员行使追偿权应有所限制 | 2010/3/10 11:18:22 | 裁判要旨雇员在从事雇佣活动中,因过错给他人造成财产损害的,雇主在向该第三人赔偿后,可以向雇员追偿。但雇主追偿权的行使必须有所限制,以免造成其与雇员之间权利义务关系的失衡。■案情 自2004年起,朱振军雇佣黄守民、朱克翔二人为其驾驶员,从事货物运输。2006年10月25日,朱振军指令二人将淮北市天安工贸有限责任公司(简称天安公司)的300件全棉印花布自淮北运至上海。朱克翔、黄守民交替驾驶车辆,当晚9时许,黄守民驾车行至芳茂山服务区时,发现车上绑布的绳子被割断,油布被划破,部分货物丢失。二人随即电话通知朱振军并向公安机关报案,货物运到上海卸货时,确认少了51件。2006年10月30日,江苏省常州市公安局新北分局予以立案。但该案至今未侦破,且未作出任何结论。 朱振军诉至法院,请求判令黄守民、朱克翔二人共同赔偿其经济损失21.32l248万元。■裁判 安徽省濉溪县人民法院经审理认为:黄守民、朱克翔二人与朱振军系雇佣关系,二人在完成朱振军安排的货物运输途中除负有安全运输的义务外,还应当尽到对运输货物的善良管理义务。二人在开车过程中因疏忽大意而造成货物大量丢失,应当认定二人对货物的丢失存在重大过失。朱振军作为雇主,在货物丢失原因没有查清的情况下,先行对货物损失承担民事赔偿责任,不违反法律规定。对雇主承担财产损害赔偿责任之后是否有权向雇员追偿,我国法律及司法解释尚无明确规定。但根据公平原则,并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定,雇员在从事雇佣活动中因存在重大过失致他人财产损害,雇主在承担赔偿责任后可以向雇员追偿。鉴于黄守民、朱克翔二人对造成财产损失并非故意而是过失,如让其全额赔偿也显失公正。结合本案的实际情况及二人的过错程度,二人应当赔偿朱振军实际损失的70%为宜。朱振军尚未实际赔偿天安公司损失的部分,不予支持,但其可以待实际赔偿后另行提起诉讼。判决:黄守民、朱克翔连带赔偿朱振军经济损失39464.33元,于判决书生效后10日内履行完毕。 一审宣判后,黄守民不服,向安徽省淮北市中级人民法院提起上诉,请求驳回朱振军的诉讼请求。 安徽省淮北市中级人民法院二审认为:本案货物丢失的数量约占总量的六分之一,货物丢失的路段是封闭的高速公路,事发时间又是夜间。同时,货物丢失的确切原因报案后至今未能查明。据此,原审法院认定黄守民、朱克翔二人存在重大过失的理由并不充分。但是,黄守民、朱克翔二人作为驾驶员,其职责应当不仅限于安全驾驶,其对于在途运输的货物也应当负有一定的管理和注意义务。货物丢失将近5吨之多,而且是在黄守民、朱克翔二人实际控制车辆期间,故应当认定其对于货物丢失存在一定程度的共同过失,二人的过错程度相当。原审判决适用法律并无不妥。根据权利义务相一致以及保护弱者的立法和司法价值取向,在雇佣关系中雇员的权利应当受到特别的保护。对于运输货物的在途风险,车主有能力通过专人押车等形式加以防范。否则,若将该风险完全交由雇员承担,那么雇佣法律关系与货物运输合同的法律关系将不存在实质差异,将造成雇员与雇主之间的权利义务关系失衡,明显有失公平。在货物丢失原因至今未能查明的情况下,应当斟酌全案案情和当事人的过错程度,依据公平原则衡量各方当事人的利益,进而确定当事人之间的权利义务关系。因朱振军现在仅实际赔偿天安公司56377.62元,该数额应认定为朱振军迄今因货物丢失所造成的实际损失。根据黄守民、朱克翔二人的过错程度,酌定以其应共同承担其中的30%为宜。判决:一、撤销一审判决;二、本判决生效后十日内,黄守民、朱克翔连带赔偿朱振军16913.29元;三、驳回朱振军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。■评析 本案两审法院均认定,雇主对于因雇员过错所造成的第三人财产损失,在雇主向第三人赔偿后可以行使追偿权。但是,两审法院在主要事实认定和法律适用未发生大的改变的情况下,在处理方式上的差异显而易见。在对于两名雇员是否存在重大过失、应当承担的责任比例这两方面,两审法院体现出不同的价值取向和人文关怀。 与一般平等民事主体之间的民事法律关系不同,雇主和雇员之间的法律关系是一种特殊的法律关系。鉴于黄守民、朱克翔二人对造成财产损失并非故意而是过失,如让其全额赔偿也显失公正。一般而言,雇主和雇员之间的经济地位严重不对等,所有的现代法治国家,莫不在立法和司法的价值取向上体现出对于身处弱势地位的雇员利益的特殊保护。因此,雇主追偿权的行使必须有所限制,以免造成其与雇员之间权利义务关系的严重失衡。 本案有两个问题值得关注:其一是,刑事案件立案后长期没有结果,而且最终很可能无法破案。以“先刑后民”为由中止审理,理由并不充分,也不利于民事纠纷的化解和法律关系的稳定,故不足取。当然,如果刑事案件事后侦破之后,并不妨碍各方当事人到时再行主张自己的相应权利。其二是,一审法院在认定两名雇员存在重大过失时未能充分考虑到本案的具体案情,例如货物丢失的事发路段是全封闭的高速公路,事发时间是在夜间,且事发的确切原因报案后至今未能查明;同时,从法理上分析,雇佣合同与货物运输合同这两种法律关系之间也存在着实质性的差异,雇员在货物运输途中的责任不能等同于货物承运人的责任。据此,认定两名雇员重大过失的理由未免显得生硬牵强。 |
雇主向雇员行使追偿权应有所限制 | 2010-3-10 11:18:22 | 朱 文 | 人民法院报 |
402 | 2018-05-02 21:58:34 | 录音录像制作者享有信息网络传播权 | 2010/3/1 11:39:36 | 裁判要旨未经权利人(录音录像制作者)同意,以经营为目的,在其经营的网站上向公众传播录音录像,侵犯了权利人的信息网络传播权,依法应当承担相应的民事责任。案情 2000年3月8日,原告河南电子音像出版社经河南省新闻出版局批复同意出版《中国民间武术经典系列》音像制品。《少林齐眉棍》经批准版权号ISRC CN-F42-01-0040-0/V.G4,载体VCD。正版《少林齐眉棍》(VCD),封面上载明了出版单位及批准版权号。 2006年8月5日、8月22日,河南电子音像出版社两次申请对“武视网”的涉案网页内容进行证据保全。输入http://www.ws01.net网址,链接到“武视网”动画主页,见网页载明:“武视网”分普通会员、黄金会员,在线支付,在线支付银行账户开户人均为朱峰。网站备案号粤ICP备05021550号、技术支持深圳贲亨科技公司。公证并下载了“少林齐眉棍”内容。河南省郑州市黄河公证处出具了两份《公证书》,证明了上述保全内容。 经比对正版《少林齐眉棍》VCD与公证下载“少林齐眉棍”内容,比对结果显示:两者内容一致,包括表演者及表演套路、版权号,均完全相同。“武视网”是被告深圳市贲亨科技发展有限公司开办、经营的网站,被告深圳市贲亨科技发展有限公司是“www.ws01.net”域名的注册所有人,“网站备案号粤ICP备05021550号。被告深圳市贲亨科技发展有限公司成立于2004年1月6日。被告朱峰是该公司总经理兼法定代表人,拥有50%的股份。 原告诉请法院判令:一、被告停止侵权,立即删除“武视网”网站上原告的作品;二、被告赔偿原告经济损失人民币2万元;三、被告向原告公开赔礼道歉;四、诉讼费用由被告承担。裁判 广东省深圳市中级人民法院经审理认为:被告深圳市贲亨科技发展有限公司,未经原告许可,在“武视网”上,以营利为目的,向公众传播录音录像制品,被告深圳市贲亨科技发展有限公司的行为,构成侵犯信息网络传播权,被告深圳市贲亨科技发展有限公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因涉案《少林齐眉棍》VCD的录音录像制作,是根据表演者的武术示范套路加伴音而客观摄制完成的,而表演者的武术示范套路是中国民间武术长期发展的智力成果,不能成为任何单位或个人垄断的知识产权,且被告不能证明涉案VCD录制的武术套路是根据其抗辩教材录制而成的,故被告抗辩缺乏依据,不予支持。被告朱峰作为深圳市贲亨科技发展有限公司法定代表人,明知公司侵权仍提供账户便利,其行为超出法定代表人履行职责的范围,被告朱峰与被告深圳市贲亨科技发展有限公司构成共同侵权,被告朱峰对深圳市贲亨科技发展有限公司信息网络传播侵权行为,应承担连带责任。赔礼道歉是侵犯人身权利依法应承担的民事责任,因原告未举证证明被告的侵权行为造成了原告人格损害或商誉损失,故原告赔礼道歉诉讼请求,不予支持。法院综合考虑原告涉案VCD的制作成本、销售价格、被告侵权情节等因素,酌情确定本案的赔偿数额。一审判决如下:一、被告朱峰、被告深圳市贲亨科技发展有限公司立即停止侵犯原告河南电子音像出版社享有的涉案信息网络传播权的行为,立即删除“武视网”上的“少林齐眉棍”视频;二、被告朱峰、被告深圳市贲亨科技发展有限公司于本判决生效之日起10日内共同连带赔偿原告河南电子音像出版社经济损失人民币1万元;三、驳回原告河南电子音像出版社的其他诉讼请求。案件受理费人民币810元,财产保全费人民币117.33元,由两被告负担。 一审宣判后,被告朱峰、被告深圳市贲亨科技发展有限公司向广东省高级人民法院提起上诉。 广东省高级人民法院终审判决:驳回上诉,维持原判。解析 本案争议焦点在于录音录像制作者是否享有信息网络传播权。笔者具体分析如下:一、录音录像制作者是信息网络传播权的权利主体 信息网络传播权是指,以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。信息网络传播权是权利人的一项专有权利。我国著作权法第四十一条规定:录音录像制作者对其制作的录音录像制品,享有许可他人通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。《信息网络传播权保护条例》第一条中规定:“保护著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权。” 根据著作权法和《信息网络传播权保护条例》的规定,信息网络传播权具有以下特点:(1)享受权利的主体,既包括著作权人,也包括邻接权人,不仅限著作权人。著作权人、表演者、录音录像制作者均享有信息网络传播权;(2)传播的行为方式,既包括有线方式,也包括无线的方式,不仅限互联网的方式。互联网不是信息网络传播的唯一媒介;(3)公众获取的方式,可以在个人主动选定的时间和地点获得作品。如果公众无法依个人选定的时间和地点获取作品,那么,该传播方式不认定为信息网络传播。 二、侵犯录音录像制作者信息网络传播权的表现及其责任 根据著作权法第四十七条规定,未经录音录像制作者许可,通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的行为,均属于侵犯信息网络传播权的行为。 目前侵犯录音录像制作者信息网络传播权行为方式主要有:未经权利人许可,既上载又传播他人的录音录像制品的行为;未经权利人许可,虽未上载但传播了他人的录音录像制品的行为。包括提供信息存储空间服务、提供搜索服务、提供链接服务、提供自动接入服务、提供自动传输服务、提供自动存储服务。 关于第一种情形的侵权行为,“未经权利人许可,既上载又传播他人的录音录像制品的行为”,是典型意义的侵权行为,其直接侵权行为的主观故意、客观表现显而易见,司法实践中对于第一种情形认定构成侵权应当承担侵权民事责任并无任何分歧。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百七十条规定:“教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带民事责任。”本案被告朱峰明知公司侵权仍提供账户便利,其行为超出法定代表人履行职责的范围,朱峰与深圳市贲亨科技发展有限公司构成共同侵权,应承担连带责任。 |
录音录像制作者享有信息网络传播权 | 2010-3-1 11:39:36 | 钱翠华 | 人民法院报 |
403 | 2018-05-02 21:58:41 | 中介公司未尽必要审查义务致使房屋买受人受损应承担相应的赔偿责任 | 2010/2/20 10:17:48 | 中介公司未尽必要审查义务致使房屋买受人受损应承担相应的赔偿责任──黄琴与上海中原物业代理有限公司居间合同纠纷上诉案 【案例要旨】 本案是一起房地产中介公司提供的房源消息不实导致买房人受损而引发的居间合同纠纷,法院从居间人的义务出发,认定中介公司具有如实报告有关订立合同事项的义务,在居间过程中应作必要的专业审查,以确保其提供信息的真实性。因中介公司未尽审查义务导致提供的消息虚假致使买受方受到经济损失的,中介公司应当承担与其过错相应的民事赔偿责任。 【案情简介】上诉人(原审原告):黄琴。被上诉人(原审被告):上海中原物业代理有限公司。上海市黄浦区西藏南路1501弄“弘辉名苑”商铺由上海弘辉房地产开发有限公司开发建造,案外人洪喆以上海嘉康房地产经纪有限公司的名义持伪造的商铺承包销售合同委托上海中原物业代理有限公司(以下简称“中原公司”)居间销售该商铺。2005年9月15日,黄琴经中原公司的居间与洪喆签订了上述1-2号商铺买卖定金协议,黄琴支付洪喆商铺定金及首付款1,200,000元。嗣后,黄琴发觉被骗即向洪喆催讨钱款。洪喆仅于2006年1月归还黄琴50,000元。2006年8月10日,上海市黄浦区人民法院判决认定洪喆犯合同诈骗罪,判处其有期徒刑十二年,并处罚金100,000元,剥夺政治权利三年,并判决其违法所得1,150,000元,责令退赔后发还黄琴。洪喆以判决量刑过高为由,提起上诉。同年10月18日,上海市第二中级人民法院裁定,驳回上诉,维持原判。黄琴与中原公司曾书面约定,中原公司居间商铺的佣金为19,750元,中原公司实际未收取。洪喆现在服刑,因未发现其有可执行财产,上海市黄浦区人民法院对发还黄琴1,150,000元,己作(中止)结案处理。现黄琴诉至法院,请求判令中原公司赔偿黄琴经济损失1,150,000元。 【审判结论】一审判决:驳回黄琴的诉讼请求。 二审判决:一、撤销原审判决;二、中原公司以345,000元为限对黄琴未获赔偿部分的损失承担30%的赔偿责任。 【评析意见】 一、居间法律关系中,居间人具有如实报告有关订立合同事项的义务居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。根据《合同法》第425条的规定,居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告,居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事项或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。房屋买卖涉及的标的额巨大,也存在较大的交易风险,当事人找中介公司提供居间服务,一是因为中介公司拥有大量获取和发布房源信息的渠道,这种信息资源是普通的买房者不可能获取的;二是因为中介公司在房地产交易领域具有专业优势,这种优势让卖房者和买房者愿意“花钱买个放心”。也正是基于中介公司的这种行业特殊性,中介公司“如实报告有关订立合同事项”的义务应当包含两个方面,一是对于委托人提供的资料应当如实向买房人报告,不得隐瞒或提供虚假资料;二是应对委托人提供的各种资料作必要的专业审查,以确保其提供信息的真实性。如到房管部门对产权情况进行查询,以便对产权是否合法、清晰、有无被抵押查封等情况予以确认,对房屋进行实地查看,以便了解房屋的实际状况以及是否存在漏水、环境噪音等。本案中,案外人洪喆持伪造的商铺销售合同委托中原公司销售,中原公司作为专业的房地产中介,对该合同的真实性未加必要的、谨慎的审查、核实,而是介绍给黄琴购买,其提供的错误信息无形中帮助犯罪分子扩大了诈骗范围,且导致黄琴受到难以弥补的经济损失,故中原公司对买房人黄琴遭受的经济损失负有不可推卸的责任,应承担相应的赔偿责任。二、居间人应承担赔偿责任的范围在居间合同中,居间人仅在委托人与第三人之间充当媒介,而无权在当事人之间的民事活动表达自己的意志,居间人并非委托人与第三人所订立合同的当事人,也不是任何一方的代理人,仅是促成双方交易或签约的人,最终合同的权利义务是由合同的双方当事人协商后达成一致的,故一旦双方因合同的履行产生争议,其主张的对象应当是合同的相对方而非居间人。本案的特殊性在于与黄琴签订商铺买卖定金协议的案外人洪喆已因合同诈骗罪被判刑,现无财产可供执行,黄琴支付的定金及首付款1,150,000元已无法追回。现在需要讨论的问题是在这笔损失中中介公司应当承担多少比例的赔偿责任。我们认为,作为房屋的买受人,黄琴有义务对所购房屋的具体情况作认真、谨慎、全面的调查,中介公司起的作用只是推荐、介绍,是否购买的决定权在于黄琴本人,而黄琴在未经具体全面调查的情况下即草率支付了定金,故本案所涉损失应由黄琴本人承担主要责任。而中原公司在居间过程中也存在过错,对案外人提供的资料未尽必要的审查义务导致出具的信息不实,故中原公司对黄琴的损失也应承担一定的责任。综合双方的过错大小及具体案情,本院酌定由中原公司对黄琴未获赔偿部分承担30%的赔偿责任。 |
中介公司未尽必要审查义务致使房屋买受人受损应承担相应的赔偿责任 | 2010-2-20 10:17:48 | 叶兰 | 上海市第一中级人民法院 |
404 | 2018-05-02 21:58:47 | 行为人应对因自己先前行为产生的安全隐患负责 | 2010/2/11 10:34:21 | 行为人应对因自己先前行为产生的安全隐患负责——河南洛阳中院判决委圈等诉李社等共同危险行为致害案裁判要旨对野生动物,一般人是没有安全防范义务的。但如果行为人对野生动物实施了某种危险行为,那么,行为人就要对因自己的先前行为所产生的安全隐患承担责任。案情 2008年9月20日,李社、李希停和薛平欣三人为了摘取胡蜂的蜂蛹卖钱,上到位于委圈家地头的杨树上,用药物将该树树梢的野胡蜂窝上的胡蜂赶走后,将该蜂窝连同该窝所在的树枝锯掉,放在了委圈家的地头。然后,他们将该胡蜂窝中的蜂蛹取走,没有将胡蜂窝和胡蜂消灭干净,便离开。此后,该窝内的胡蜂大量回巢,并盘踞在该窝中。2008年9月24日,委圈的母亲康栾及外甥女王亚琼到地里干活时,被该胡蜂窝内的大量胡蜂蜇伤住院,因治疗无望,康栾于2008年10月6日凌晨1时出院回家,同日凌晨4时死亡。事后,因双方就赔偿事宜未能达成一致意见,委圈等人将李社、李希停、薛平欣告到河南省宜阳县人民法院,要求他们三人赔偿各项费用78800元,并互负连带责任。裁判 河南省宜阳县人民法院经审理认为,李社等三被告在采摘胡蜂幼虫时应当充分预见毒蜂的危害性,应当在处理蜂窝时做到干净彻底,防止剩余胡蜂对人攻击。但三被告从树上摘下蜂窝取走蜂蛹后,未将蜂窝消灭或把胡蜂消灭干净,而是将蜂窝置于田间地边,致使胡蜂大量回巢,给事故的发生设下了严重的隐患,与王亚琼及康栾经过此处时被胡蜂蜇伤的损害事实之间具有直接因果关系,且具有明显过错,三被告应承担过错赔偿责任。三被告的行为属于共同危险行为,应承担连带赔偿责任。受害人康栾及王亚琼长期在该地区生活,知道地头有野生胡蜂,在野外劳动时应加强自我保护,避免遭受胡蜂攻击。两人未尽充分注意义务,应减轻三被告的民事责任。法院认为双方的责任比例以被告、受害人6∶4为宜。该院于2009年4月9日作出一审判决:李社、李希停、薛平欣三人共同赔偿受害人38947.77元,并互负连带赔偿责任。 一审判决后,双方当事人均不服,都向洛阳市中级人民法院提起了上诉。李社、李希停、薛平欣三人上诉称一审认定康栾的死亡是胡蜂蜇伤所致证据不足,并认为自己采摘胡蜂窝没有过错,不应承担赔偿责任。原告委圈等人上诉,要求死亡赔偿金和丧葬费适用2008年度河南省的统计数据。 洛阳市中级人民法院经审理后认为:一、康栾于2008年9月24日被胡蜂蜇伤入住河南科技大学第一附属医院治疗,2008年10月6日凌晨1时出院,同日凌晨死亡。该院诊断证明显示,康栾因患胡蜂蜇伤急性肾功能衰竭、肝损伤(多脏器功能衰竭),病情危重,故可确定康栾之死与被胡蜂蜇伤有直接因果关系,原审被告上诉认为康栾死因不明的上诉理由,不予采信。二、原审被告李社、李希停、薛平欣三人从树上摘下蜂窝取走幼虫后,未将蜂窝消灭,而是将蜂窝置于田间地边,致使胡蜂大量回巢,给事故的发生埋下隐患,与受害人康栾及王亚琼从此处经过时被胡蜂蜇伤的损害事实之间具有直接因果关系,且具有明显过错,应承担相应的责任。三、关于康栾的死亡赔偿金及丧葬费计算标准问题,因一审法庭辩论终结是在2009年,故其死亡赔偿金和丧葬费应当适用2008年度河南省的统计数据计算。四、受害人康栾及王亚琼长期在该地区生活,知道本地段生活有野生胡蜂,并且李社、李希停、薛平欣三人在摘除胡蜂窝时委圈的妻子就在现场,二受害人应当知道该蜂窝已被摘除并且该处仍然残留有部分蜂窝,但未尽到充分注意义务,对事故的发生也应当承担相应的责任。综合考虑双方的过错程度,李社、李希停、薛平欣三人和受害人各承担50%的责任较为妥当。洛阳中院判决李社、李希停、薛平欣三人共同赔偿委圈等人42940.65元,并互负连带赔偿责任。评析 本案中,三名被告一再声称胡蜂是野生的,本来就有蜇人的习性,并声称康栾是在自己采摘胡蜂窝四天后才被蜇住,不是在采摘胡蜂窝的当时被蜇住,所以其不应担责。侵权分为作为侵权和不作为侵权。因“作为”而侵害他人权利时,成立侵权行为;而“不作为”原则上并不构成侵权行为,只有当不作为违反了作为义务时,才例外地认定其是“侵权行为”。在一般的认识中,作为义务的产生源于法律规定、合同约定和先前行为,这一理论最早可以追溯到罗马法。依据罗马法,只有基于法律规定、合同约定、先前危险行为和职务行为,当事人才负担作为义务。我国学界一般也承认,不作为侵权只有在违反了作为义务时才承担责任,而作为义务的产生仅基于上述四种原因。因先前行为而认定的不作为,是指行为人因先前行为产生了作为义务,而没有尽到此作为义务。此处所说的“先前行为”只能理解为“先前危险行为”,如果不是危险行为,也不会产生此后的作为义务的问题。 本案中,胡蜂窝本来是高高悬挂在杨树树梢的,如果三名被告不去将它连同树枝锯下来,即使那窝胡蜂蜇住了人,与他们也没有任何关系。但事实是,三名被告为了采摘那窝里的蜂蛹,将那个蜂窝连同树枝锯了下来,正是他们的这一危险行为随之便产生了一项义务,那便是:他们应当将这个蜂窝清除干净,不能让它危害他人。但是,他们既没有将这蜂窝里的胡蜂除尽,也没有将蜂窝彻底清除。而正是由于三名被告没有将胡蜂和蜂窝清除干净,才导致活下来的胡蜂大量归巢,导致悲剧的发生。因此,本案被告在主观上是具有过错的,应当承担一定的赔偿责任。 |
行为人应对因自己先前行为产生的安全隐患负责 | 2010-2-11 10:34:21 | 邢利红 | 人民法院报 |
405 | 2018-05-02 21:58:52 | 经营者未尽安全保障义务应承担相应损害赔偿责任 | 2010/1/30 15:20:11 | 经营者未尽安全保障义务应承担相应损害赔偿责任——贵州黔南州中级法院判决姚芳等诉胡小健等人身损害赔偿案裁判要旨经营者从事经营活动,应当对顾客尽合理的安全保障义务,如因未尽合理限度的安全保障义务而致他人人身损害,则应承担相应的赔偿责任。案情 2008年2月14日晚22时左右,姚芳的丈夫莫荣辉酒后到贵州省荔波县吉妮丽吉大酒店桑拿浴中心洗浴,当时该酒店男浴室有一名服务员在服务,并提醒莫荣辉进入浴室后不要往浴池内吐痰,后其他客人和服务员相继离开浴室,浴池间只有莫荣辉一人在洗澡。约过了七八分钟左右,浴室服务员再进去浴室时,发现莫荣辉面朝下倒在浴池内的水里,就大声呼叫并将莫荣辉扶拉上来进行急救,同时拨打120电话。120医生到场后对莫荣辉进行检查,判定莫荣辉已死亡。事后,荔波县公安局刑事科学技术室做出法医学尸体检验意见书,认为莫荣辉属窒息死亡。经姚芳的申请,荔波县公证处对现场进行勘验,并作了证据保全公证书,该公证书表明酒店浴室的通风设计未达到国家的相关标准,浴室内没有酒后不能入浴池洗浴之类的警示语。 另,吉妮丽吉大酒店由胡小健、胡小杰、吴昌盛共同所有并共同经营。 莫荣辉之妻姚芳,莫荣辉之女姚紫蝶,莫荣辉父母莫德衡与莫光银(共生育五个子女,均已成年)向荔波县法院提起诉讼,要求胡小健、胡小杰和吴昌盛赔偿丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等共计309344.58元,并承担诉讼费。裁判 荔波县法院经审理认为,被告胡小健、胡小杰、吴昌盛作为事发酒店的实际经营者,在从事经营活动时,负有提供符合安全要求的服务设施和服务质量安全保障义务,对可能危及人身安全的商品和服务,应当向消费者作出真实的说明和明确的警示。发生事故的酒店浴室通风设计未达到国家的相关标准,浴池周边没有提示酒后不应入池洗浴的警示语,酒店服务人员在发现莫荣辉往水池内吐痰的反常行为后仅提醒其不要吐痰后即自行离开浴室,同时,根据荔波县公安局刑事科学技术室作出的法医学尸体检验意见书关于莫荣辉属窒息死亡的认定意见以及莫荣辉是酒后到该酒店洗浴、死亡时处于面部朝下倒在浴池水中的状态,足以认定导致莫荣辉溺水窒息死亡的原因主要有三:一是莫荣辉酒后洗浴,自我保护意识差;二是浴室通风设计未达到国家规范标准,浴室通风不畅;三是在莫荣辉倒入浴池水中后,出现窒息而未被洗浴中心工作人员及时发现并得到救助。因此,被告胡小健、胡小杰、吴昌盛经营的浴室在服务设施和服务质量上,均未尽到全面的管理义务和合理的安全保障义务,故应对莫荣辉在浴室窒息死亡的后果负有主要过错,应承担相应的民事赔偿责任。被告方主张其已经尽到相关责任义务而不应承担本案责任的辩解理由没有能够提供证据加以证明且与本案事实不符,不能成立。莫荣辉因酒后进入浴池洗浴,增加了发生损害后果的危险因素,其本身亦有过错,应减轻被告方的民事赔偿责任。因此,综合考虑莫荣辉与荔波县吉妮丽吉大酒店经营者双方的过错程度,确定被告胡小健、胡小杰、吴昌盛连带承担丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、交通费、食宿费、误工费的70%赔偿责任,具体赔偿数额参照贵州省道路交通事故人身损害赔偿数据确定。至于精神损害抚慰金,根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定的“精神损害抚慰金在致人死亡的情形下为死亡赔偿金”,精神抚慰金诉请不予支持。 荔波县法院根据民事诉讼法第六十四条、第一百三十条和民法通则第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条和消费者权益保护法第七条、第十一条、第十八条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定,判决由被告胡小健、胡小杰、吴昌盛连带赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、交通费、食宿费、误工费等共计127632.54元给原告;驳回了原告方精神损害抚慰金等的诉请。 一审宣判后,被告胡小健、胡小杰和吴昌盛不服,向贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院提起上诉。 黔南州中院经审理后认为,一审认定事实清楚,但对精神损害抚慰金的法律适用理解错误。死亡赔偿金的性质是对赔偿权利人未来收入损失的赔偿,属于财产损失的赔偿。而精神损害抚慰金是以物质赔偿的方式填补受害人或者死者近亲属所遭受的精神损害,通过对精神损害的物质赔偿,在一定程度上抚慰受害人或者死者近亲属的精神痛苦,使其痛苦得到一定程度的缓解,故二者有本质的区别。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关条款相冲突,但按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十六第二款“本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释,其内容与本解释不一致的,以本解释为准”的规定,应以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定为准。因此,在受害人死亡的情况下,赔偿权利人请求在死亡赔偿金以外给付精神损害抚慰金,应当予以支持。但是,一审原告方对精神抚慰金问题的判决没有提出上诉,系自我处分。 黔南州中级人民法院判决:驳回上诉,维持原判。 |
经营者未尽安全保障义务应承担相应损害赔偿责任 | 2010-1-30 15:20:11 | 李昌书 黄 平 | 人民法院报 |
406 | 2018-05-02 21:58:58 | 王林阳与杭州都快网络传媒有限公司计算机网络域名侵权纠纷 | 2010/1/25 10:13:50 | 上诉人(原审被告)王林阳,男,汉族,1976年出生,住浙江省杭州市西湖区,身份证号:3306241976********。 委托代理人(特别授权代理)郑导远、邵征宇,浙江易盟律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)杭州都快网络传媒有限公司,住所地浙江省杭州市下城区体育场路218号2215室。 法定代表人杨星,该公司董事长。 委托代理人(特别授权代理)王进、应振芳,浙江君安世纪律师事务所律师。 上诉人王林阳因计算机网络域名侵权纠纷一案,不服杭州市中级人民法院(2007)杭民三初字第193号民事判决,向本院提起上诉。本院于2008年10月7日立案受理后,依法组成合议庭,并于同年10月28日、11月24日两次公开开庭进行了审理。上诉人王林阳的委托代理人邵征宇(参加第一次庭审)、郑导远(参加第二次庭审),被上诉人杭州都快网络传媒有限公司(以下简称都快网络公司)的委托代理人王进、应振芳到庭参加诉讼。本案现已当庭宣告判决。 原判认定:本案一审的争议焦点集中在以下几个方面:1、都快网络公司是否是19floor.net域名的注册人,是否从19floor.net域名注册至今均享有相关权利;2、19floor.com域名是否是王林阳注册,所对应的网站是否是王林阳实际经营;3、19floor.net网站的论坛与19floor.com网站的论坛是否有差异,是否构成混淆。一、关于都快网络公司是否是19floor.net域名的注册人,是否从19floor.net域名注册至今均享有相关权利的问题。原审法院认为,根据都快网络公司提交的证据12-通过中国万维网的查询,可以得知,19floor.net域名的注册时间为2001年4月23日,当前的注册人为都快网络公司,但万维网只提供当前注册人的情况而没有最初注册人的资料。而从都快网络公司提交的证据2-《都市快报》从2001年至2006年对19floor.net网站的“19楼”论坛的报道,以及都快网络公司提交的证据8-验资报告中都市快报社作为出资方以“非专利技术-19楼论坛(www.19floor.net)网站技术”作为其出资的证据中可以认定,19floor.net域名的最初注册人为都市快报社。2006年10月10日,杭州都快网络技术有限公司成立,出资方为都市快报社和林煜。都市快报社第二期缴纳的注册资本为56万元,该项出资就是评估价值为56万元的“非专利技术-19楼论坛(www.19floor.net)网站技术”。2007年7月23日,杭州都快网络技术有限公司更名为杭州都快网络传媒有限公司即本案的原告。因此,根据以上证据可以认定,都快网络公司作为19floor.net域名的现在注册人,对该域名享有相关的权利。对于王林阳提出的都市快报社投入都快网络公司的出资是 “19楼论坛(www.19floor.net)的网站技术”、该“网站技术”应理解为不包括域名在内的网站技术的抗辩,原审法院认为,验资报告中关于“网站技术”一词的含义是不明确和不规范的,但都市快报社作为出资人于2007年10月29日出具的“我社以股东身份将www.19floor.net域名以及网站技术作为无形资产方式出资”的证明,可以确定“网站技术”一词的含义应包括域名在内;同时, 19floor.net域名现在确为都快网络公司所持有的事实,也可以确定都快网络公司作为19floor.net域名注册人的身份。据此,原审法院认为,王林阳的该抗辩与事实不符,不予采信。虽然,都快网络公司成立于2006年10月,领取ICP证的时间在2007年9月,但www.19floor.net网站及其论坛从2001年即开始由都市快报社进行运作。由于《都市快报》曾被新闻出版总署报纸期刊出版管理司等单位评定为“全国晚报都市类报纸综合竞争力20强”,还获得过其他荣誉,具有一定的知名度,而都市快报社又从2001年至2006年间在《都市快报》上对www.19floor.net网站及其论坛进行了持续、不间断的宣传和推广,因此,19floor.net网站及其论坛在《都市快报》的主要销售地区——杭州,具有较高的知名度及网民的认可度。由于“19floor”可翻译成中文“19楼”,19floor.net网站的论坛在使用及宣传的初始即被称为“19楼”论坛,一直沿用至今。都快网络公司作为www.19floor.net网站及其论坛现在的权利人,理应承继www.19floor.net网站及“19楼”论坛因具有一定的知名度所带来的品牌效应。二、关于19floor.com域名是否是王林阳注册,所对应的网站是否是王林阳经营的问题。19floor.com域名注册于2005年6月,由于王林阳没有提供有效的证据,因此不能确定最初的注册人。但是,根据都快网络公司提交的证据14-浙江省通信管理局出具的19floor.com网站ICP证的备案信息,可以得知,该网站的经营人为“林阳”,身份证号码与被告王林阳的相同。由于“林阳”为被告王林阳的名,且备案信息显示的网站负责人的身份证号码又与王林阳的相同;王林阳又没能提供有效的反证推翻该事实。因此,原审法院确定19floor.com域名系王林阳使用,该域名对应的网站系王林阳经营。三、关于19floor.net网站论坛与19floor.com网站论坛是否有差异,是否构成混淆的问题。原审法院认为,首先,“19floor.net”与“19floor.com ”域名在翻译成中文后并无二致,均为“19楼”,若采用搜索引擎搜索中文“19楼”,则两个域名均会被搜索到。而中国网民在搜索域名时使用中文名称的可能性较大,因此,上述两个域名在中文名称上已存在混淆的可能性。其次,19floor.com采用了与19floor.net网站相同的论坛程序。虽然两个论坛均采用第三方论坛程序构架,但是,建立论坛并非只有一种程序可供选择,即王林阳建立论坛时并非一定要采用与此前已经设立、且具有一定知名度的19floor.net网站“19楼”论坛相同的程序。而采用相同的论坛程序则会导致两个论坛在结构布局等方面完全一致,在域名又相似的情况下就有可能产生混淆并导致网民的误认。再次,在论坛栏目的设置上,19floor.net网站论坛的第一个栏目是公告区,19floor.com网站论坛也是;19floor.net网站论坛还设置了拉风E派、时尚沙龙、孩子爸孩子妈聊天室、数码时代等栏目,19floor.com网站论坛也设置了同样内容的栏目。虽然不同的论坛栏目在设置上有可能会出现几处相同之处,但由于栏目有多种设置可供选择,因此,除非刻意模仿,两个论坛的栏目设置不可能出现如此众多的相同、相似之处。栏目设置的相同,当然也会使两个论坛产生混淆。另外,两个论坛在基本色彩上都是绿色,在上述相同、相似点存在的情况下,颜色的相同会更加深混淆的程度。因此,原审法院认为,19floor.com 与19floor.net网站论坛由于存在众多的相似之处,易构成混淆、易使网民对两个论坛产生误认。而事实上,根据都快网络公司提供的证据3、7,确实出现了网民以为进入的是19floor.net网站论坛而实际进入的是19floor.com网站论坛、对两个论坛产生了误认的情况。另查明,都快网络公司为本次诉讼支付律师费3万元、公证费3500元。 原审法院认为,经营者在市场交易中,应当遵循诚实信用的原则、遵守公认的商业规则和商业道德。王林阳在网站的经营中,使用了与注册在先的19floor.net域名相近似、且译成中文字意完全相同19floor.com域名,并在论坛的设置上使用了与已经具有一定知名度的19floor.net网站“19楼”论坛相近似的结构布局、板块设置、页面色彩等,其主观上具有混淆的故意,客观上也造成了相关公众的误认。因此,王林阳对19floor.com域名的使用具有恶意,其行为损害了都快网络公司的合法权益,已构成不正当竞争。虽然法律上并没有规定域名注册人享有“域名权”,但根据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定,构成不正当竞争的,可以适用《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律的相关规定。对于都快网络公司提出的几项诉讼请求,原审法院认为,都快网络公司要求王林阳停止侵权、注销www.19floor.com域名的请求符合法律规定,予以支持。要求王林阳赔偿10万元的诉讼请求因无证据证明其因侵权遭受的损失或王林阳因侵权获得的利益,原审法院不予支持;对于赔偿额,原审法院将考虑“19楼”论坛的知名度、影响力,www.19floor.com网站的设立时间、辐射范围等因素,按照法律规定,酌情予以确定。都快网络公司为本案支付的公证保全费3500元在合理范围内,予以支持;律师费3万元过高,原审法院酌情部分予以支持。综上,依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款,《中华人民共和国民法通则》第四条,最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第(四)项、第五条第(二)项、第七条之规定,2008年6月24日判决:一、王林阳于判决生效之日起60日内注销19floor.com域名。二、王林阳赔偿杭州都快网络传媒有限公司经济损失及为本案支出的合理费用人民币6万元,于判决生效之日起10日内履行完毕。三、驳回杭州都快网络传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2950元,由王林阳负担2000元、杭州都快网络传媒有限公司负担950元。宣判后,王林阳不服,向本院提起上诉。 上诉人王林阳上诉称:一、原审判决认定事实不清:1.19floor.com域名并非王林阳注册,判令王林阳注销域名无法实现。2.www.19floor.com网站并非王林阳经营,证明王林阳实际经营的一份备案信息上显示的经营者姓名与王林阳明显不一致,不能作为有效定案证据,故原判判令王林阳承担赔偿责任没有法律依据。二、原判适用法律不当:1.争议的19floor.com域名注册日早于都快网络公司成立时间,不可能侵犯其权益。2.争议的19floor.com域名与都快网络公司的19floor.net域名不构成相似,不会造成混淆。3.两个域名指向的网站界面和栏目设置也不存在造成混淆的相似性。综上,请求二审法院撤销原判,依法改判。 被上诉人都快网络公司书面答辩称:1.浙江省通信管理局出具的19floor.com网站的ICP备案信息显示该网站的经营人为林阳,身份证号码与上诉人王林阳相同,王林阳也没有提供有效的反证,故应认定争议域名所对应的网站系王林阳经营。2. 都快网络公司对19floor.net的相关权益是从都市快报社受让而来,享有相关的民事权益。3.本案争议的域名19floor.com与都快网络公司的19floor.net构成混淆,因为两者的二级域名19floor完全相同,网站名称均为19楼论坛,论坛架构和栏目设置也存在相同和相似之处,因此王林阳造成混淆的主观恶意非常明显。4.原判适用法律正确。故请求二审法院驳回上诉,维持原判。 二审庭审中,王林阳提供了以下证据:1. 杭州海诚翻译服务有限公司对原审证据北京市公证处第10520号公证书的翻译件,拟证明www.19floor.com网站的域名注册者并非王林阳。2.杭州市西湖公证处(2008)浙杭西证民字第3877号公证书及其翻译件,拟证明本案上诉期间,www.19floor.com网站的注册人发生变更。 都快网络公司质证后认为,对证据1、2 形式上真实性均没有异议,但翻译件域名查询结果并不能反映www.19floor.com的实际拥有者和网站经营者。根据相关规定,网站注册者应该以ICP信息登记上的信息为准。即使王林阳能够证明其不是域名注册人,但并不能证明其不是域名的使用者。 都快网络公司提供了以下证据:1.杭州日报2008年10月16日的报道,拟证明被上诉人网站的知名度。2. 网站上下载的网页,拟证明www.19floor.com每日用户数趋势和排名趋势,拟证明王林阳仍在进行不正当竞争行为。3.杭州市钱塘公证处(2008)杭钱证民字第8059、8060号公证书,显示王林阳是“19楼.中国”中文域名的注册人和联系人,拟证明王林阳又注册了“19楼.中国”的中文域名,其注册使用域名进行侵权和不正当竞争行为的主观恶意明显。4. 杭州市钱塘公证处(2008)杭钱证民字第8061号公证书,内容是在地址栏中键入“19楼.中国”的中文域名,直接跳转至本案争议域名所指向的网站-19楼论坛,在该网站上有广告赞助的信息,并明码标价。拟证明王林阳侵权主观故意明显,且经营的上述网站具有营利性。 王林阳质证后认为,证据1表明的活动系民间选举活动,并不足以证明被上诉人的网站已经达到一定的知名度,且杭州日报社与被上诉人之间存在关联性,选举公正性存在疑问,不能采纳。证据2系复印件,真实性无法确认。证据3、4均不符合二审新证据的条件,已过举证期限。且19楼.cn和19floor.com是不同域名,无关联性,也与都快网络公司所要证明的对象没有因果关系。 经审查,本院认为王林阳提供的两份翻译件的真实性可以认定,虽然该两份公证书不能证明王林阳系最初的注册人,但对于王林阳与争议域名19floor.com的关联并不仅仅依据该两份证据予以判定,本院将结合本案的其他相关证据作综合判定。关于都快网络公司提供的证据,本院认为,证据1表明在“我心目中的杭州品牌”评选中,19楼空间入围60强在一定程度上起到了证明其知名度的作用,故对该证据予以认定。证据2系网页下载页面,未经过公证程序,故对其真实性本院不予认定。至于证据3、4,由于王林阳在一、二审中均否认其系19floor.com的经营者和使用者,对此都快网络公司进一步提供了与本案争议域名相关联的域名登记情况,故对该三份公证书的真实性、合法性以及与本案的关联性本院予以确认。根据二审庭审中的演示,可以证明19楼.中国、19楼.cn这两个域名系王林阳注册,且在地址栏中输入19楼.cn后跳转的网站即为争议的19floor.com网站。 根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩,主审人认为本案二审争议焦点是:1、争议的19floor.com域名是否系王林阳注册或实际经营;2、都快网络公司对19floor.net域名是否享有合法权益;3、两个域名是否构成相同或相似,王林阳是否构成侵权和不正当竞争。本院根据双方提供的证据对上述争议事实作如下认定: (一)争议的19floor.com域名是否系王林阳注册或实际经营 虽然从一审公证文件以及相关的翻译件看,网上域名查询结果并不能确定19floor.com在2005年6月的最初注册人系王林阳。然而,根据《互联网信息服务管理办法》以及《非经营性互联网信息服务备案管理办法》的相关规定,国家对经营性互联网信息服务实行许可制度,对非经营性互联网信息服务实行备案制度,以网站主办者为单位进行网站备案。从一审浙江省通信管理局出具的ICP备案信息详细浏览表中可以确定19floor.com域名的主办单位名称为“林阳”,经确认上面记载的身份证号码和手机号码均与本案上诉人王林阳相同。同时,二审中都快网络公司提供的公证书也表明王林阳注册了“19楼.中国”的域名,输入该域名进入的却是本案争议的www.19floor.com网站。对此,王林阳也没有作出合理的解释或提供相应的反证予以反驳。因此,综合上述证据,本院有理由相信19floor.com域名由王林阳主办并实际经营使用。 (二)都快网络公司在对19floor.net域名是否享有合法权益 19floor.net域名注册于2001年4月23日,最初的注册人为都市快报社。2006年,都快网络公司成立,都市快报社作为其出资方,投资方式即是将19楼论坛(www.19floor.net)网站作价56万元出资,使包括19floor.net域名在内的所有网站资本成为都快网络公司的资产,都快网络公司也相应地成为目前19floor.net域名的注册者,理应享有相关的权益。 (三)两个域名是否构成相同或相似,王林阳是否构成侵或不正当竞争 从字面看,19floor.net与19floor.com两个域名均为国际顶级域名(.net和.com)下的二级域名,其字符串均为“19floor”,两者完全相同,中文含义均为“19楼”,故该两个域名构成相似。从网站的论坛架构和栏目设置看,在后注册使用的19floor.com网站论坛无论是色彩、板块设置,还是栏目类型、页面构架均与之前注册并具有一定知名度的19floor.net网站存在相同和相似之处。从结果看,在两个论坛上发贴的许多网民对于所进入的网站产生了混淆,误入网站的情况时有发生。因此,本院认为,王林阳经营管理的19floor.com网站对19floor.net网站存在刻意模仿,足以造成相关公众对两者的误认和混淆。且王林阳在经营使用自己网站过程中,故意与都快网络公司的网站混淆,误导网络用户访问其网站,主观上具有明显的恶意。根据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第(二)、(四)项和第五条第(二)项的规定,王林阳的行为已经构成不正当竞争行为,应承担相应的民事责任。 综上,本院认为:都市快报社早在2001年4月23日注册了19floor.net域名,经过几年的经营和管理,在网民中已经具有较高知名度,这一域名的相关权益后转入都快网络公司。而19floor.com域名于2005年注册备案,明显晚于19floor.net的注册时间。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款之规定,经营者在市场交易中,应当遵循诚实信用原则,遵守公认的商业道德。但王林阳在www.19floor.com网站的开办和实际经营中,违反诚实信用原则,使用与都快网络公司在先注册并享有一定知名度的19floor.net域名相近似的19floor.com域名,并且在使用中采用与都快网络公司网站相近似的栏目设置和页面布局,存在混淆的故意,足以并且事实上造成了相关公众对该两个域名以及所对应的网站的误认,其行为已经构成不正当竞争行为。 由于都快网络公司的诉请是要求王林阳注销19floor.com域名,故王林阳作为主办者和经营者应承担注销域名并赔偿相应损失的民事责任。王林阳的上诉理由均不能成立,应予驳回。原判认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费1300元,由王林阳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周 平 代理审判员 周卓华 代理审判员 王亦非 二○○八年十一月二十四日 书 记 员 王莉莉 |
王林阳与杭州都快网络传媒有限公司计算机网络域名侵权纠纷 | 2010-1-25 10:13:50 | 中国法院网 | |
407 | 2018-05-02 21:59:03 | 税务人员收受他人贿赂并帮助他人偷逃税款之行为认定――高晓云、丁红徇私舞弊不征、少征税款、受贿案 | 2010/1/18 10:13:30 | 【案例要旨】 税务机关工作人员收受卖房人的贿赂,并与房屋中介人员相互勾结,授意他人修改或自己帮助他人修改房产交易资料,违规办理免征、减征税款手续,是构成徇私舞弊不征、少征税款罪和受贿罪,还是偷税罪和受贿罪,是两罪并罚还是按法条竞合或者牵连关系择一重罪处罚;普通犯罪主体是否可以与身份犯一起构成徇私舞弊不征、少征税款罪的共犯等等,是该案的三个争议问题。本案的审判,对今后类似案件的审理具有一定的参考价值。 【案情简介】 2005年6月至2006年,被告人高晓云在上海市浦东新区地方税务局第四税务所二手房交易市场征收组工作期间,利用负责受理、审核二手房的交易资料,核定应纳税款等职务之便,授意他人修改或自己帮助他人修改相关的房产交易资料,违规为卖房人办理免征、减征税款的手续,致使国家税款损失达人民币144万余元。其中,高晓云与房屋中介人员被告人丁红合伙采用上述手法,致使国家税款损失达人民币45万余元。高晓云从中收受客户所送贿赂款人民币45500元。 【审判结论】一审法院认为,被告人高晓云身为国家税务机关工作人员,为徇私情,单独及伙同被告人丁红,利用高的职务之便,违反国家税收法规,伪造材料、弄虚作假,不征、少征应征税款,致使国家税收遭受特别重大损失,两人的行为均已构成徇私舞弊不征、少征税款罪。高晓云并非法收受他人钱款共计人民币45500元,为他人谋取利益,其行为又构成受贿罪。高晓云系主犯,丁红系从犯。高晓云在受贿罪中具有自首情节。一审判决:被告人高晓云犯徇私舞弊不征、少征税款罪,判处有期徒刑五年六个月,犯受贿罪,判处有期徒刑一年,决定执行有期徒刑六年;被告人丁红犯徇私舞弊不征、少征税款罪,判处有期徒刑二年;退缴的赃款人民币四万五千五百元予以没收,违法所得予以追缴。二审法院认为,上诉人高晓云有收受他人贿赂、授意他人修改或者自己帮助他人修改相关房产交易资料、徇私舞弊不征、少征税款等数个犯罪行为,不但侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,也损害了国家税收征收管理制度;从犯罪构成要件上来看,属于有两个犯意、实施两个犯罪行为,侵害两个犯罪客体之情形,符合受贿罪和徇私舞弊不征、少征税款罪两个犯罪构成要件,且两罪之间不成立法条竞合关系。 用用用二审裁定:驳回上诉人高晓云、丁红的上诉,维持原判。 【评析意见】本案在审理过程中有三个争议点:一是税务机关工作人员弄虚作假、伪造材料,不征、少征应征税款,是构成徇私舞弊不征、少征税款罪还是偷税罪;二是徇私舞弊不征、少征税款罪与受贿罪应当两罪并罚,还是按法条竞合关系或者牵连关系择一重罪处罚;三是非税务机关工作人员是否可以构成徇私舞弊不征、少征税款罪的共犯。 一、税务机关工作人员弄虚作假、伪造材料,不征、少征应征税款,是构成徇私舞弊不征、少征税款罪还是偷税罪最高人民法院、最高人民检察院1988年颁布的《关于税务人员与偷税犯罪的案件如何适用法律的批复》中规定:税务人员与纳税人相互勾结,共同实施偷税行为,情节严重的,以偷税共犯论处,从重处罚。我们认为,如果税收工作人员与纳税主体相勾结,帮助其实现偷税目的,如出主意或帮助纳税主体在帐薄上多列支出或者不列、少列收入,以不缴或者少缴应纳税款,尔后故意不征或者少征应征税款的,可构成偷税罪的共犯,而不是定徇私舞弊不征、少征税款罪,因为后者是一个不作为犯罪。本案中,对上诉人高晓云的行为特征进行分析后发现,高的行为由两部分组成:一部分是前期的授意他人修改或自己修改纳税申报材料,然后进行虚假纳税申报;另一部分是利用职务便利,徇私舞弊、对明知是虚假的纳税申报材料,仍故意不征、少征应征税款。按上述司法解释,高晓云的行为特征符合偷税罪的构成要件。但如果以偷税罪追究高的刑事责任,本案将会出现一个有悖常理的现象:即行为人多实施了一个行为,由消极地不作为转为积极地作为,反而有可能由重罪变为轻罪。因为就高晓云的后期行为而言,已完全符合徇私舞弊不征、少征税款罪的构成要件,按该罪的量刑标准,依法应在五年以上量刑。但如果按偷税罪的量刑标准,依法应在三年以上七年以下量刑,这显然不符合刑法总则规定的罪责刑相适应的基本原则。我们认为,最高人民法院、最高人民检察院的司法解释出台时间是1988年,此时新刑法尚未修定,徇私舞弊不征、少征税款罪作为一个新增设的罪名还未出台,该条司法解释具有一定的局限性。该司法解释本意是要对税务人员知法犯法、造成国家税收损失的行为予以从重处罚,如果对积极行为定偷税这一轻罪,不定徇私舞弊不征、少征税款罪这一重罪,显然不符合司法解释的本意。根据刑法理论,上诉人高晓云的行为同时触犯偷税罪和徇私舞弊不征、少征税款罪,按择一重罪的处罚原则,也应当定徇私舞弊不征、少征税款罪,这样也符合罪责刑相适合的基本原则。 二、本案中徇私舞弊不征、少征税款罪与受贿罪之间是应当两罪并罚,还是按法条竞合关系或者牵连关系择一重罪处罚 主张法条竞合的观点认为,首先受贿行为是一个复合行为,即由收受他人贿赂和为他人谋取利益两部分组成。而为他人谋取利益既可以是为他人谋取合法利益,也可以是为他人谋取非法利益。当为他人谋取非法利益时,往往就表现为一种渎职行为,此时渎职行为就包含于受贿行为之中。就本案而言,高晓云收受贿赂以后,徇私舞弊不征、少征税款是为他人谋取利益的一种表现形式,故受贿罪与徇私舞弊不征、少征税款罪实现竞合。其次,从徇私舞弊不征、少征税款罪来看,最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中对渎职罪中的“徇私”作了以下规定:徇私舞弊型渎职犯罪中的“徇私”应理解为徇个人私情、私利。最高人民检察院2006年颁布的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中对徇私舞弊不征、少征税款罪的立案标准也作了如下规定:徇私舞弊不征、少征应征税款不满10万元,但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的,应予立案。从上述规定来看,徇私舞弊不征、少征税款罪中的“徇私”不但指“徇私情”还应包括“徇私利”,而“徇私利”中即包含了索取或者收受他人贿赂,故从徇私舞弊不征、少征应征税款罪角度而言两罪之间又实现竞合。上诉人高晓云收受他人贿赂和徇私舞弊不征、少征税款构成刑法意义上的一个行为,属于一个行为同时触犯两个法条,成立法条竞合关系,应择一重罪即按徇私舞弊不征、少征税款罪来处罚。主张牵连关系的观点认为,受贿罪与徇私舞弊不征、少征税款罪之间成立目的行为和手段行为的牵连关系,应按牵连犯的原则来处罚。我国刑法第399条第3款也规定,司法工作人员贪赃枉法,构成徇私枉法罪或者民事、行政枉法裁判罪,同时又构成受贿罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。这实际也是一种牵连关系,并且是采取择一重罪的处罚原则,故本章中其它徇私枉法类犯罪也可遵循此条原则处理。我们认为,上诉人高晓云的行为构成受贿罪和徇私舞弊不征、少征税款罪两罪,而不是法条竞合或者牵连关系。首先,受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性,它主要评价的是权钱交易行为,而不是权力本身的行使情况。最高人民法院2003年在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定,受贿罪中为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。从中可以看出,“为他人谋取利益”在司法实践中已并非一定要巳实际为他人谋取了利益。就本案而言,上诉人高晓云利用职务便利,收受他人钱款,承诺为他人谋利,其行为就已构成受贿罪;之后,上诉人高晓云利用职务便利,徇私舞弊、不征、少征应征税款,其行为又构成徇私舞弊不征、少征税款罪。其次,徇私舞弊不征、少征税款罪中的徇私并不能涵盖受贿罪的全部内容。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》虽然将“徇私”理解为“徇个人私情、私利”,但从“个人私情”和“私利”的并列关系及对社会的危害程度而言,此处的“私利”应理解为没有达到追究受贿罪程度的小额贿赂。最高人民检察院对徇私舞弊不征、少征税款罪立案标准,如果不满10万元但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的,也应予立案的规定印证了此种观点。从逻辑关系上看,如果徇私舞弊不征、少征税款罪的徇私包含收受数额较大的贿赂内容在内,则完全可以以受贿罪立案,而不必做出此种补充规定。第三、刑法第399条是法律的特别规定,不能认为对刑法第九章渎职罪具有普遍适用效力。为他人谋取非法利益又构成其它犯罪,就社会危害性而言要比为他人谋取合法利益大,如果在处罚上均不加区别,不能彰显刑法总则规定的罪责刑相适合的基本原则。第四,根据犯罪构成理论,行为人有两个犯意、实施两个犯罪行为,侵害的也是两个犯罪客体,符合两个犯罪的构成要件,应当认定两个犯罪。最高人民法院刑一庭在《关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》中对受贿后徇私舞弊为服刑犯减刑、假释的行为,认为应构成两罪,并实行两罪并罚,对本案的处理具有指导意义。综上所述,本案上诉人高晓云受贿后徇私舞弊不征、少征税款应当认定为两罪,实行两罪并罚。 三、非税务机关工作人员是否可以构成徇私舞弊不征、少征税款罪的共犯 有观点认为,非身份犯要与身份犯一起构成刑法分则规定的身份犯才能构成的犯罪,必须由刑法分则或相应的司法解释作出特别规定,如贪污、挪用等都有相应的规定。对徇私舞弊不征、少征税款罪的处罚,没有相应的特别规定,对上诉人丁红理应以徇私舞弊不征、少征税款罪追究刑事责任。我们认为,共同犯罪是刑法总则规定的特殊犯罪形态,其指导并适用于刑法分则规定的每一种故意犯罪。当非税务机关工作人员与税务机关工作人员相互勾结徇私舞弊、不征、少征国家税款时,应根据刑法总则关于共同犯罪的规定作出认定和处理,刑法分则对贪污、挪用作出的相应规定是一种注意规定,而非特别规定。本案中,高晓云的行为构成徇私舞弊不征、少征税款罪。上诉人丁红虽不具有税务机关工作人员的身份,但她是利用了高晓云的职务便利实施了犯罪行为,可以构成徇私舞弊不征、少征税款罪的共犯。作为从犯,丁红可以根据主犯所触犯的罪名予以定罪。一、二审法院根据共同犯罪的原理,以主犯高晓云所触犯的罪名对丁红定罪并无不当。 |
税务人员收受他人贿赂并帮助他人偷逃税款之行为认定――高晓云、丁红徇私舞弊不征、少征税款、受贿案 | 2010-1-18 10:13:30 | 任素贤 | |
408 | 2018-05-02 21:59:09 | 财务主管出具欠条并加盖公司公章的效力认定 | 2010/1/4 9:39:15 | 裁判要旨公司股东利用主管财务的便利,将其所借他人款项以公司名义出具欠条并加盖公司公章,该行为如果没有得到公司的追认,即使借款最终投资到了公司,也属于滥用代理权,不发生债务转移。■案情 被告赵晓霞在河南省荥阳市承包经营金鸽公司期间,向原告李峥豪借款5.6万元。2006年10月1日,赵晓霞与杜保军等人合资开办了郑州市金丰阀门有限公司(简称金丰公司)。2007年1月1日,赵晓霞又向原告借款3.5万元。后赵晓霞利用主管财务的便利,在财务室撕了两张收据,以金丰公司的名义为原告出具了10万元的收据一张,其内容显示:入账日期2007年1月1日,交款人李峥豪,壹拾万元,月息一分,加盖金丰公司公章和财务印章。后赵晓霞并未将收据正常入账,自己保存收据存根。 被告金丰公司对收据上的两枚印章真假不持异议,但其认为两枚印章是赵晓霞采取欺骗手段加盖的,不发生法律效力。诉讼中,赵晓霞辩称,该借款在金丰公司成立时注入到该公司,该债务理应由金丰公司承担。■裁判 巩义市人民法院一审认为,出具10万元收据是被告赵晓霞的个人行为,被告金丰公司与原告之间没有事实上的借贷关系,原告要求金丰公司承担此款的清偿责任,不应支持。依照我国民法通则第九十条、第一百零八条的规定,判决如下:被告赵晓霞于本判决生效之日起10日内偿还原告李峥豪借款10万元及利息;驳回原告李峥豪要求被告金丰公司承担还款责任的诉讼请求。 判决书送达后,当事人均未提出上诉,该判决书已发生法律效力。■评析 本案应厘清以下三个法律问题:一是股东为筹集注册资本而借贷的债务属个人债务,还是公司债务;二是以公司名义出具的欠条是否构成表见代理,是否必然对公司具有拘束力;三是本案审理的法律关系是债权债务关系的效力,还是债权债务关系转让的效力。 一、股东为筹集公司注册资本而借贷的债务是个人债务,不是公司债务 被告赵晓霞认为“该借款最终作为注册资本注入到金丰公司,债务应该由金丰公司还”的观点,混淆了借贷和投资两个法律行为的界限。 赵晓霞向原告借款是一个独立的民事法律行为,产生的法律后果是:被告赵晓霞对借款有独立的财产权,可以占有使用收益处分该款;同时负有向出借人还本付息的义务。赵晓霞投资也是一个独立的法律行为,产生以下法律后果:赵晓霞基于此取得股东地位,享有宽泛的股东权利,包括股息和红利的分配请求权、剩余财产分配请求权、表决权等等;同时必须保障投入资产的财产权真正转移。前后两个行为没有任何法律上的联系。如果将此借款认定为公司债务,借款人就变成了公司而不是赵晓霞,赵晓霞的股东地位和股东权利就失去法律依据。而如果将股东为筹集资本而借贷的债务认定为公司债务,由公司承担,就会通过增加公司债务而减少公司资本,产生抽逃公司资金的法律后果,这是公司法所不允许的违法行为。由于公司是由所有股东投资设立、以全部资产承担民事责任的法人,股东投资多少决定股东权利的大小,如果将个别股东的投资认定为公司债务,等同于将投资返还给该股东,这种行为严重损害其他股东的股权利益,同时增加第三人的交易风险。 二、出具盖有公司公章的欠条是滥用代理权的“自己代理”,不构成表见代理,对公司不具有拘束力 滥用代理权的行为中,有一项叫做“自己代理”,即以被代理人名义与自己进行民事行为。这种行为因为有悖代理权设定宗旨和代理行为的基本准则,有损被代理人的利益和诚实信用原则,被各国法律所禁止。关于这种行为的法律效力,有两种主张:一种认为自己代理违背了代理的本质特征,是无效的法律行为;另一种认为自己代理属于效力未定,如果事后得到被代理人追认,法律后果归属于被代理人。本案中,赵晓霞利用职务之便,将自己的债务转移给金丰公司,出具债权凭证,属于滥用代理权的“自己代理”,金丰公司对赵晓霞的行为不予认可,所以赵晓霞更换欠条的行为无论根据那种主张,均不发生法律效力。 此外,法律明确规定,如果以公司名义所做的行为是在欺诈、恶意串通或有串通嫌疑情况下产生,该行为无效。本案中,原告方和被告赵晓霞明知该债权债务关系最初发生在原告和赵晓霞之间,仍然合意由赵晓霞代表公司接受债务,明显存在当事人串通损害第三人利益的可能性,显然不能发生法律效力。 三、本案需要裁判的法律事实有两个:一是原始债权债务关系的效力;二是债务转移的效力 在界定赵晓霞借款行为是个人行为、以金丰公司名义出具欠条对金丰公司无拘束力的前提下,解决纠纷需要判定原告和赵晓霞之间的债权债务的法律效力和他们与金丰公司的法律关系。 首先,原告与赵晓霞对于“收到原告现金属借款”这一事实没有异议;赵晓霞据此给原告出具盖有金丰公司公章的欠条虽然不发生法律效力,但原告与赵晓霞之间的债权债务关系可谓事实清楚,证据确凿,赵晓霞负有还款义务。其次,本案中欠条的产生并不是因为原告和金丰公司之间实际发生了借贷关系,而是原告和赵晓霞想通过这种方式把他们之间的债务关系变更给金丰公司。但是,赵晓霞私自加盖公司公章的行为不是金丰公司的真实意思表示,其作为财务主管因与此案的利害关系不能代表公司,所以,只要公司对该行为不追认,该债务转让行为就是原告和赵晓霞的单方意思表示,不产生法律效力。 综上所述,原告和被告赵晓霞之间的债权债务关系不发生转移的法律效力,借款的法律后果仍然由被告赵晓霞承担,金丰公司没有还款义务。 |
财务主管出具欠条并加盖公司公章的效力认定 | 2010-1-4 9:39:15 | 马瑞杰 | 人民法院报 |
409 | 2018-05-02 21:59:13 | 高速公路上驾车“碰瓷”的司法认定 | 2009/12/31 9:31:44 | 裁判要旨在高速公路上制造交通事故,然后威胁他人,索要汽车赔偿款,数额巨大,因其制造交通事故的行为危害了不特定多数人的生命财产,应认定为以危险方法危害公共安全罪。案情 2008年6月21日到12月16日,李百鹏、熊运文、侯碧辉等人先后19次驾车至京珠高速湖南株洲市地段,不顾其他车辆的行车安全,先后故意撞到袁玉清等19名受害人驾驶的轿车上,并迫使受害人停车。继而索要车辆赔偿费,共勒索到现金39900元、金项链1条。裁判 湖南省株洲县人民法院审理认为,被告人李百鹏、熊运文、侯碧辉等人无视国家法律,采取在高速公路上碰撞他人正在行使中的汽车的手段勒索财物,危害不特定多数人的人身和重大公私财产安全,构成以其他方法危害公共安全罪,依法判处李百鹏等人三年到九年不等的有期徒刑。 判决后,李百鹏、熊运文、侯碧辉等人不服,以“定性错误、量刑过重”为由上诉至株洲市中级人民法院。株洲市中级人民法院经审理,驳回上诉,维持原判。评析 该案构成以其他方法危害公共安全罪,理由如下: 一、该案的犯罪行为具有危害公共安全性 通说认为,危害公共安全的行为具有四个特征。一是被侵害法益类型上的广泛性,既可以是财产安全,也可以是生命安全。二是被危害权利主体数量上复数性。数量上应理解为三个或三个以上。三是被危害的权利主体的不特定性。可以是侵害人在一开始就没有明确具体的人和物,而是指向不特定的多数,也可以是侵害人起初针对具体的人和物进行侵害,但由于行为本身的高度危险性或其他因素的影响,在危害或将要危害事先选定对象的同时,也随时可能危及其他多数人的生命财产安全。四是危害结果的不特定性。由于危害对象的不特定性,对危害可能产生的后果同样没有办法确定。 该案中,被告人李百鹏等人事先选定了一个特定的被害人及所驾驶的车辆作为侵害对象,但在“碰瓷”过程中,因为行为本身具有高度危险性,行为的后果没有办法准确预测,具有不确定性。同时,因为高速公路上车速快、车流量大,“碰瓷”随时可能危及选定目标以外的其他多数车辆,使其发生追尾或其他车毁人亡等不确定性的严重后果。因此,被告人的“碰瓷”行为已经危害了公共安全。二、该案犯罪行为的具有高度危险性 按照通说的理解,以其他危险方法危害公共安全罪的犯罪行为还必须具有相当大的危险性。一般认为危害行为应该与“放火、爆炸、投毒”等危害公共安全罪的性质相当。一是社会危害性相当,与放火等行为一样较高的危险性。二是高度盖然性相当。以其他方法危害公共安全罪中的“其他方法”应当是现代社会中危险概率高、具有高度盖然性的危险行为。三是可能造成的危害后果相当。刑法第一百一十五条已明确规定了第一百一十四条发展后的结果是“致人重伤、死亡”,那么,“其他危险方法”的行为必导致不特定或者多数人重伤、死亡的可能,即实质上具有致不特定或者多数人重伤、死亡的现实可能性。此外,现代社会中,能够影响公共安全的多发性行为是随着社会的发展不断变化的,刑法没有一一列举正好体现了立法智慧。 众所周知,交通事故具有相当大的社会危害性,每年都造成相当多的人死亡,高速公路上的交通事故尤其如此。因此,本案中,被告人在高速公路上的“碰瓷”行为,其社会危害性应当不亚于刑法所列举的放火、决水等危害公共安全的行为。同时,交通事故尤其是高速公路上的交通事故,一般都能造成人员伤亡或财产受损,危害后果的发生具有高度盖然性。因此,被告人的“碰瓷”行为属“其他危险方法”。 三、犯罪主观上的故意性 以其他危险方法危害公共安全罪的主观方面要求是故意,要求行为人对危害公共安全这一危险后果在认识上存在直接故意或间接故意。就本案而言,驾驶机动车在高速公路上“碰瓷”,被告人对造成所选定车辆上的人员和财产损失事先有明确认识,是直接故意。同时,按常识,被告人应该能够认识到高速公路上的交通肇事行为应该会造成选定目标以外的第三人的生命财产安全,但却放任这一危害结果的发生,具有间接故意。 四、该案不构成交通肇事罪和敲诈勒索罪 该案不构成交通肇事罪。交通肇事罪在违反交通管理法律法规方面是故意,但对危害后果的认识上存在过失,即过于自信地相信自己能够避免交通事故的发生或因疏忽大意没有认识到交通事故会发生。 本案也不构成敲诈勒索罪。从表面上看,李百鹏等人犯罪目的是为了向他人榨取钱财,在客观上也实施了要挟勒索等行为,非法所得的数额也比较大。但该案不能认定为敲诈勒索罪。因为在客体方面,本案被告人还危害了公共安全;在客观上,被告人敲诈勒索的方法“碰瓷”,使在高速公路上通行的不特定的多数车辆中的司乘人员生命财产安全处于危险境地。在主观上,被告人具有犯罪故意。因而其行为是敲诈勒索和以其他方法危害公共安全的牵连犯,要择重罪——以其他方法危害公共安全罪进行处理。 综上,本案一、二审法院的裁判是正确的。 |
高速公路上驾车“碰瓷”的司法认定 | 2009-12-31 9:31:44 | 秦飞雁 如鹰 谢晓红 | 人民法院报 |
410 | 2018-05-02 21:59:19 | 履约保证金不等同于违约金 | 2009/12/16 10:02:21 | 裁判要旨履约保证金与违约金是两个不同的概念,二者不能简单等同。履约保证金的性质是否具有补偿性、惩罚性,应根据具体案情和合同约定来确定。案情 2007年11月,日照新北方煤化有限公司(下称新北方公司)与山东金镍工贸有限公司诸城分公司(下称诸城分公司)签订红土镍矿购销合同,约定:乙方诸城分公司向甲方新北方公司购买红土镍矿31692.60湿公吨,总货款1300余万元;2007年11月23日前,乙方向甲方指定账户汇入人民币200万元,作为该合同的履约保证金,保证金冲抵最后一批货款;若乙方未能按合同约定付款,甲方有权没收履约保证金;付款期内,乙方任何一期付款的违约,视为对该合同的全部违约。 合同签订后,诸城分公司分几次向新北方公司汇付款项计593万元(其中第一笔200万元为双方合同约定的履约保证金)。新北方公司分批次将合同约定的镍矿放货给诸城分公司,诸城分公司先后提取。后诸城分公司未就双方约定的货物再行支付货款,亦未提取货物。新北方公司诉称,由于诸城分公司违约,不再付款及提取货物,其对剩余货物降价处理,并支付了货物超期堆存费、汇票贴息及利息损失,故要求诸城分公司支付违约金200万元,并赔偿损失38万余元。裁判 一审法院经审理认为,新北方公司与诸城分公司签订的红土镍矿购销合同依法成立、合法有效,双方应严格履行合同。诸城分公司未按合同约定支付全部货款,显属违约。合同中虽没有出现“违约金”字样,但合同约定的“履约保证金200万元”属于违约金的性质,故诸城分公司应支付违约金200万元。货物超期堆存费、银行贴息7万余元,系诸城分公司未提货所致,应由其承担。新北方公司主张的利息损失、降价处理货物损失,并未超出违约金数额范围,且已通过支付违约金的方式使新北方公司得到补偿,对该部分损失不予支持。遂判决:一、诸城分公司支付新北方公司违约金人民币200万元;二、诸城分公司赔偿新北方公司超期堆存费、银行贴息7.8万元;三、驳回新北方公司其他诉讼请求。诸城分公司不服,提起上诉,认为一审法院把“履约保证金”认定为“违约金”是错误的,请求撤销原判。 山东省日照市中级人民法院二审认为,本案中,根据双方当事人的约定,履约保证金不仅具备补偿性,还具备惩罚性。因诸城分公司违约,其无权要求新北方公司返还履约保证金200万元;该履约保证金应归新北方公司所有,其有权不予返还。原审判决将履约保证金等同于违约金的定性及判决主文的表述虽有不妥,但其判决给付的数额正确,故仅对不当之处予以变更。遂判决:一、变更原审判决第一项为:诸城分公司给付新北方公司人民币200万元;二、维持原审判决其他部分。解析 履约保证金与违约金是两个不同的概念。违约金是合同一方违约时承担责任的一种方式,合同当事人可以在合同成立时预先设定而违约事实发生后据此承担给付违约金的责任,在性质上具有补偿性和惩罚性。履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行,而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保,是合同履行的一种担保方式。在法律或行政法规没有禁止性规定的情况下,合同当事人可以设定履约保证金,以担保合同的履行。履约保证金在性质上是否具备违约金的补偿性和惩罚性,目前的法律或行政法规没有明确的界定。从一般意义上讲,履约保证金应该具备补偿性。 本案中,双方约定,200万元作为合同的履约保证金并冲抵最后一批货款,该约定是基于诸城分公司如约履行合同时,履约保证金可以冲抵最后的一笔货款;同时约定,若诸城分公司逾期付款,新北方公司将自行处置货物且有权没收履约保证金。“没收”虽然具有行政强制性的字眼或色彩,但在本案平等主体之间的民商事合同中,“没收”应是收取履约保证金的一方不予返还或给付履约保证金的一方无权要求返还之意。因此,根据双方当事人的约定,本案的履约保证金不仅具备补偿性,还具备惩罚性。诸城分公司给付的200万元履约保证金,因其“付款期内,任何一期付款的违约,视为对该合同的全部违约”的违约行为,其无权要求被返还,新北方公司有权不予返还,故二审判决是正确的。 |
履约保证金不等同于违约金 | 2009-12-16 10:02:21 | 张宝华 唐玉国 | 人民法院报 |
411 | 2018-05-02 21:59:26 | 善意取得并已办理手续的房产受让人的利益应予以保护 | 2009/12/10 9:58:38 | 裁判要旨第三人善意取得了地上建筑物(房产)并已办理了手续,名为承包、实为租赁的承租人以侵害其优先购买权为由,要求撤销第三人的登记手续,该主张不应予以支持。案情 2002年5月9日,乌鲁木齐市梦洁家具制造有限公司(以下简称梦洁公司)与原乌鲁木齐市沙依巴克区九家湾村委会(以下简称九家湾村委会)签订了《九家湾三组综合楼承包经营合同》。该合同约定,九家湾村委会同意梦洁公司承包经营九家湾饭店(包括饭店楼房一栋即地下室一层地上一至四层,院内停车场以及车库,路边门面和九家湾饭店账面所有不动产);梦洁公司承包经营期限为15年,自2002年7月1日至2017年6月30日止;每年缴纳承包费15万元……合同签订后,原告梦洁公司与原九家湾村委会按约履行该合同。2004年,乌鲁木齐市为加快城市化进程,对包括乌鲁木齐市沙依巴克区九家湾村在内的乡村进行撤村建居。在乌鲁木齐市沙依巴克区九家湾村三组余留资产的基础上开办成立了乌鲁木齐众和宏盛实业发展有限责任公司(以下简称众和宏盛公司)。随后,众和宏盛公司在《九家湾三组综合楼承包经营合同》上加盖公章,继续履行原合同。 2006年7月21日,众和宏盛公司与新疆壹陆壹房地产开发有限责任公司(以下简称房产公司)签订一份《征迁补偿协议书》,协议约定,众和宏盛公司同意房产公司在紧靠乌鲁木齐市西外环路北侧的现九家湾饭店停车场所在地上开发建设住宅小区,房产公司征用的土地面积以附图中的红线内面积为准;房产公司同意以货币形式支付给众和宏盛公司人民币370万元,作为对众和宏盛公司该块土地使用权及地上所有建筑物的一次性征迁补偿费;众和宏盛公司现有租赁户的实际损失由房产公司承担;众和宏盛公司在该地块上的建筑物归房产公司所有,众和宏盛公司不得作任何拆除;众和宏盛公司协助将合同约定内的土地过户到房产公司名下,配合房产公司办理开发建设所需的一切手续,并负责该地块上房产,地产灭籍工作。协议签订后,被告房产公司按约定向被告众和宏盛公司支付了第一笔征迁补偿费100万元。 梦洁公司向乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院提起诉讼,称其与九家湾村委会签订的合同名为承包经营,实为租赁合同,而众和宏盛公司在未通知梦洁公司且未向有批准权的人民政府履行审批手续的情况下,转让国有土地使用权。梦洁公司请求法院判决《征迁补偿协议书》无效。 法院另查明:众和宏盛公司系以划拨形式取得两被告签订征迁补偿协议内的土地使用权。2008年6月19日,乌鲁木齐市政府召开建设项目规划集中审批会议,研究拟决定对被告众和宏盛公司九家湾饭店用地挂牌出让。裁判 沙依巴克区人民法院认定房产公司依《征迁补偿协议书》受让取得乌鲁木齐市西环南大街4633九家湾饭店所属土地的形式不符合法律和政策的规定,判决房产公司与众和宏盛公司订立《征迁补偿协议书》无效。 房产公司不服,向乌鲁木齐市中级人民法院提起上诉。 乌鲁木齐市中院认定:《征迁补偿协议书》从内容看只是约定对该宗土地上附着物的定向补偿,所征迁补偿范围只限房产不包括土地,虽然协议中有涉及国有划拨土地内容,但仅是双方意向,协议中双方也约定将向土地管理部门办理有关使用权登记变更手续,且土地部门已受理双方申请,批准对该地按照“招,拍,挂”的方式处置。该院判决:撤销沙依巴克区人民法院相关判决,驳回被上诉人梦洁公司的诉讼请求。评析 本案焦点有三个: 一、当事人之间订立的《征迁补偿协议书》是否有效 房产公司与众和宏盛公司订立的《征迁补偿协议书》从该征迁补偿协议内容看,只是约定对该宗土地上附着物的定向补偿,所征迁补偿的范围只限房产不包括土地。故协议并非土地使用权转让协议,而实质是地上建筑物征迁补偿协议。虽然双方转让协议中涉及国有划拨土地内容,但仅是双方意向,且双方已按照国家土地管理政策法规办理了相应的行政审批手续,土地管理部门已受理并按照国有划拨用地“招,拍,挂”的方式开始处置。根据我国城市房地产管理法第四十条的“以划拨方式取得的土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”的规定,众和宏盛公司转让该宗国有划拨用地,经过了土地管理部门的批准,并按照“招,拍,挂”的方式开始处置,符合国家法律,行政法规及政策的规定。原审判决认定“房产公司依《征迁补偿协议书》受让取得乌鲁木齐市西环南大街4633号九家湾饭店所属土地”属于认定事实错误。 二、第三人善意取得了地上建筑物(房产)并已办理了手续,承租人以“侵害其优先购买权”为由要求撤销第三人的登记手续的主张应否支持 我国物权法第一百零六条规定了善意取得制度,即受让人以财产所有权转移为目的、善意、对价受让且占有该财产,并已办理了登记手续的,即使用出让人无处分权,受让人仍可取得转让物的所有权。本案中上诉人房产公司就是以财产所有权转移为目的,善意、对价受让了众和宏盛公司所属地上房屋,且已办理了登记手续,取得了房屋产权证,可以对抗承租人梦洁公司“优先购买权”的主张。 这里还需说明一点,我国物权法第一百零六条在规定善意取得的制度时,其内容是无处分权的人,本案中众和宏盛公司对其所属的地上附着物是有处分权的,但是相对于梦洁公司的优先购买权来说,也可以认为众和宏盛公司是不能将该地上附着物任意处分给他人的,因此,这一点与法律规定也是相符的。同时,法律也未禁止对有处分权的行为不适用善意取得制度。从立法者本意来看,确立善意取得制度就是为了保护第三人的合法权益和正常的合法交易秩序。 三、承租人将租赁合同订为承包经营合同,应承担什么后果 梦洁公司与众和宏盛公司订立了《九家湾三组综合楼承包经营合同》,在订立合同时,梦洁公司应当预见到作为承包经营合同是不存在对该标的物的优先购买权的,而且该合同对外有公示效果,即第三人可能因此认为,梦洁公司无优先购买权的结果。因此,众和宏盛公司对标的物在其承包经营期间进行处分,梦洁公司应预见到这一后果。而且,作为善意购买人的房产公司,其没有义务探究该合同是否是名为承包、实为租赁。虽然二审法院在审理该案时将合同界定为“租赁合同”,但综合全部事实经过来看,并不影响这一后果的发生。 |
善意取得并已办理手续的房产受让人的利益应予以保护 | 2009-12-10 9:58:38 | 程慧玲 | 人民法院报 |
412 | 2018-05-02 21:59:29 | 盗伐栅栏外的衍生幼树如何定性 | 2009/12/1 10:07:24 | 裁判要旨衍生树不属无主物;盗伐林木罪中的林木不一定必须是森林或成片的林木,以非法占有为目的盗伐其他林木,数量较大的也构成盗伐林木罪。■案情 2008年4月24日,张国安指使并伙同河南省新密市岳村镇竹竿园村村民王花、冯桂然、董花敏、李喜连(四人另案处理)到郑少高速公路新密东收费站附近,盗伐延伸到公路两侧栅栏外的火炬幼树300棵(注:高速公路两侧栅栏里的火炬树木由路桥建设投资公司种植,目的在于加固路基,防止水土流失。栽种之后,它的根又平行于地面生长,延伸到了栅栏外边,从栅栏外的根上又不断长出新的幼树)。同日,张国安还指使任中杰(另案处理)在郑少高速公路竹杆园村路段栅栏外盗伐火炬幼树1000棵,并将这1000棵火炬幼树予以收购。张国安于2008年5月21日到公安机关投案。■裁判 河南省新密市人民法院经审理认为,被告人张国安盗伐林木,数量巨大,其行为已构成盗伐林木罪,依法应予惩处。被告人犯罪后,主动到公安机关投案,如实供述自己的罪行,系自首,可对被告人减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第五十二条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定,判决如下:被告人张国安犯盗伐林木罪,判处有期徒刑两年,缓刑三年,并处罚金3000元。 一审宣判后,被告人张国安未提起上诉。判决已发生法律效力。■评析 在本案的审理过程中,对被告人张国安盗伐衍生幼树的行为是否构成犯罪,以及构成何罪,有三种不同意见: 第一种意见认为,被告人张国安的行为不构成犯罪。因为栅栏外的幼树系栅栏内的树木衍生出来的,栅栏外土地权属归当地村集体所有,所以这些衍生幼树可视为无主物。依照民法相关规定,适用于先占。第二种意见认为,被告人张国安的行为构成盗窃罪。本案的犯罪对象是幼苗,不是“盗伐林木罪”中的森林、成片的林木以及其他林木,因此不构成盗伐林木罪,而构成盗窃罪。 第三种意见认为,被告人张国安的行为构成盗伐林木罪。幼树属于“其他林木”的范畴,被告人张国安行为完全符合盗伐林木罪的犯罪构成要件。 笔者赞同第三种意见,理由如下: 1.被告人的行为应构成犯罪 我国现行立法虽然对先占未作明确规定,但在实践中通常认为先占物必须是“无主物、动产、在先占人支配之下”等特征。栅栏外的幼树不适用于拾得遗失物、添附、不当得利等合法占有的规定,栅栏外幼树的所有权可推定属于路桥建设投资公司所有,被告人张国安将其非法占为己有,应当受到法律的制裁。 2.被告人的行为应构成盗伐林木罪,而不是盗窃罪 盗伐林木罪中的林木不一定必须是森林或成片的林木,也可以是其他林木。本案中的幼树即属于滥伐林木罪中其他林木的范畴。1987年9月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗伐、滥伐林木案件应用法律的几个问题的解释》中的规定:“数量较大”的起点,在非林区,盗伐一般可掌握在1立方米至2.5立方米或幼树50至125株;“数量巨大”的起点,在非林区盗伐10至20立方米或幼树500至1000株,或者相当于上述损失;幼树是指胸径五厘米以下的树木。依据本解释规定胸径五厘米以下的树木即可成为此解释中的幼树,显而易见,本案中的幼树即为此解释中的幼树的范畴;本罪侵犯的客体是国家对森林资源的管理活动和林木的所有权。犯罪对象,是《中华人民共和国森林法》规定的森林及其他林木,包括防护林、用材林、经济林、薪炭林、特种用途林等。而本案中的火炬树幼树就属于特种用途林的范畴;本罪在客观方面表现为违反保护森林法规,盗伐国家、集体和个人所有的森林及其他林木,数量巨大的行为。具体表现为,以非法占有为目的,擅自盗伐国家、集体所有的林木的;决定盗伐的性质,在于行为人以非法占有为目的,侵犯了国家、集体或个人对林木的所有权。在主观要件上,被告人明知林木不归本人或者本单位所有,而以非法占有为目的,故意实施盗伐行为。 综上,被告人张国安以非法占有为目的,幼树也属于盗伐林木罪中林木的范畴,应认定为盗伐林木罪。 |
盗伐栅栏外的衍生幼树如何定性 | 2009-12-1 10:07:24 | 许智军 贾松峰 | |
413 | 2018-05-02 21:59:32 | 对沿海内河船舶保险“一切险”条款的理解 | 2009/11/23 11:14:29 | 裁判要旨保险事故是否属于“一切险”的责任范围,应以保险条款的约定为依据。如保险条款已对承保范围作了列明式规定,则不应对保险责任范围作扩大解释。保险条款属于格式条款,应当按照通常理解予以解释。案情 2005年11月3日,浙江省奉化市顶盛船务有限公司(下称顶盛公司)就其所属的船舶“顶盛11”轮向中国人民财产保险股份有限公司宁波分公司(下称保险公司)投保,投保单中特别约定“碰撞、触碰责任以条款为准”。保险公司签发了沿海内河船舶保险单,保险险别为沿海内河船舶一切险附加船东对船员责任险。保险条款第二条“一切险”对“碰撞、触碰责任”作了如下规定:本公司承保的保险船舶在可航水域碰撞其他船舶或触碰码头、港口设施、航标,致使上述物体发生的直接损失和费用,包括被碰撞船舶上所载货物的直接损失,依法应当由被保险人承担的赔偿责任。保险条款“除外责任”中约定,桥的损失和费用属于除外责任。2005年12月2日,“顶盛11”轮在行驶过程中为避让一小船,触碰了苏通大桥临时墩,造成临时墩严重损失。顶盛公司赔偿临时墩的损失后,向保险公司索赔遭拒,遂向法院提起诉讼。裁判 武汉海事法院一审认为:1.关于“一切险”的承保范围。从保险条款的规定看,保险船舶的触碰事故属于保险事故,且船舶触碰的范围包括码头、港口设施、航标。但顶盛公司主张保险条款的列举没有穷尽船舶触碰的范围,而保险公司则主张此种列举是列明式,已穷尽船舶触碰的范围。双方对船舶触碰范围的列举是否穷尽理解不同,属于对保险条款如何解释的问题。保险合同作为格式合同的一种,对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。故本案事故造成的损失及责任属于一切险承保范围。2.关于“除外责任”条款的效力。保险公司主张本案事故造成的损失属于除外责任,其已对除外责任条款进行了明确说明。但本案除外责任条款仅包括桥的损失和费用,未明确界定大桥临时墩损失的性质,且保险公司无法证明其对除外责任条款进行了明确说明,故该条款不产生效力。武汉海事法院一审判决:保险公司赔付顶盛公司的相应损失。 保险公司不服,提起上诉。 湖北省高级人民法院二审认为:1.关于承保范围。保险条款以列举规范规定了保险人的赔偿责任。本案保险船舶触碰的是桥墩,不属于保险责任范围,保险公司无需赔偿。2.关于“明确说明”的问题。本案当事人争议的焦点是涉案事故是否属于保险人赔偿范围,而不是涉案事故是否属保险人责任免除条款的内容,故保险公司在本案争议的问题中没有“明确说明”的义务。湖北高院二审判决如下:一、撤销一审判决。二、驳回顶盛公司的诉讼请求。 顶盛公司不服,申请再审。 最高人民法院审查认为:本案所涉“沿海、内河船舶保险条款”对触碰责任的范围作了列明式的规定,保险人对触碰责任的承保范围仅限于“触碰码头、港口设施、航标”,致使上述物体发生的直接损失和费用。故本案“一切险”的承保风险应当为列明风险,未在保险条款中列明的风险不属于保险公司的承保范围。顶盛公司签署的投保单中特别约定“碰撞、触碰责任以条款为准”,说明顶盛公司已知悉有关保险条款,保险公司对保险条款已尽到一般性说明义务。综上,本案事故不属于保险责任范围,保险公司无需承担赔付责任,裁定驳回顶盛公司的再审申请。评析 本案主要涉及对保险条款中“一切险”的理解问题。审查保险事故是否属于“一切险”的承保范围,首先应当审查保险条款关于“一切险”的具体规定,以确定其属于列明式条款还是概括式条款。如果属于列明式条款,则未在保险条款中列明的风险不属于保险责任范围,不必再审查保险事故是否属于除外责任。只有当保险事故属于保险责任范围时,才有必要审查除外责任条款是否有效,以及保险事故是否属于除外责任条款规定的情形。 关于“一切险”的承保范围,不同的保险条款有不同的规定。本案所涉保险条款为“沿海、内河船舶保险条款”,该条款对触碰的承保范围作了明确的列明式规定。船舶触碰大桥临时墩,显然不属于保险条款所列明的“码头、港口设施、航标”,保险公司关于“事故本身不属于保险责任范围才拒赔”的抗辩理由成立。本案无需再审查除外责任条款的效力。 本案保险条款与适用于远洋船舶的船舶保险条款不同。1986年“船舶保险条款”对“一切险”关于船舶碰撞和触碰的规定为:本保险负责因被保险船舶与其他船舶碰撞或触碰任何固定的、浮动的物体或其他物体而引起的被保险人应负的法律赔偿责任。该条款对船舶触碰范围并未一一列明,系概括式规定,故保险事故发生后,除非属于除外责任条款中所规定的情形,保险人应当承担保险赔偿责任。 本案另一个争议焦点是如何理解格式条款“有两种以上解释”的问题。本案当事人对保险条款是否已经穷尽船舶触碰范围有不同的理解。一审法院认为,保险合同系格式合同,此种情形属于对格式条款有“两种以上解释”,应当作出不利于提供格式条款一方的解释,即涉案保险条款未穷尽船舶触碰的范围。这一理解并不正确。我国合同法第四十一条规定,对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。因此,认定格式条款“有两种以上解释”,应当是按照一般人通常的理解,存在两种以上可能的解释,而不是双方当事人存在不同理解就可认定为存在两种以上的解释。本案保险条款明确列明承保范围内的船舶触碰对象为“码头、港口设施、航标”,并未作概括性规定,故按照通常理解,触碰对象只限于上述三种,不存在两种以上的解释。 对格式条款的理解还牵涉到对2002年修订的保险法第三十一条规定的理解问题。该条规定,对于保险合同的条款,保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时,人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。从该条文字表面看,只要保险人和被保险人对保险条款的理解存在争议,就要作出对保险人不利的解释,但这种认识与合同法第四十一条的规定并不一致,在实践中也未得到广泛认同。2009年修订的保险法第三十条已作了相应的修改:采用保险人提供的格式条款订立的保险合同,保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的,应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的,人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。 |
对沿海内河船舶保险“一切险”条款的理解 | 2009-11-23 11:14:29 | 张国蓉 | 人民法院报 |
414 | 2018-05-02 21:59:37 | 律师风险代理收费应遵守权利义务一致原则 | 2009/11/16 10:52:07 | 近年来,风险代理收费作为律师与委托人之间协商收费的一种特殊形式,已成为律师收费的一种重要方式。但由于律师风险代理收费制度本身的不健全,以及缺乏成熟的诚信体系等一整套完善的配套机制保障其运行,律师风险代理纠纷时有发生。而法律规定的粗疏、不明确,又给人民法院处理此类纠纷带来了一定的难度。本案要旨在于:实行风险代理的前提是代理事项必须存在法律上或诉讼上的风险,收费应体现权利义务相一致的等价有偿原则,对于无争议款项,不应纳入风险收费方式的范围;而对于双方一致同意采用风险收费方式的,律师在订立合同时应当按规定向委托人作出必要提示和告知。【案情简介】上诉人(原审原告)隆英金属模具(上海)有限公司(以下简称隆英公司)。被上诉人(原审被告)上海市金桥律师事务所(以下简称金桥所)。2005年7月,隆英公司向上海仲裁委员会(以下简称仲裁委)提起对上海建工(集团)总公司的建设工程施工合同仲裁,要求建工集团返还多收工程款300万元,建工集团提出反请求,要求隆英公司支付工程款等费用1060万元。仲裁委对工程款委托审计后认定:涉案工程总造价为3055万元,隆英公司已付2332万元。2006年5月,隆英公司与金桥所签订《聘请律师合同》,聘请金桥所律师负责其与建工集团案件,关于律师费用,双方约定:隆英公司除应向金桥所缴纳律师费20万元外,还应缴纳建工集团主张的工程款总和减去仲裁确定的隆英公司应支付价款差额部分的30%。开庭时,金桥所律师并未出庭,后经缺席审理,仲裁委裁决隆英公司再向建工集团支付工程款723万元,隆英公司要求建工集团返还多收工程款300万元的请求不予支持。裁决后,隆英公司向我院申请撤销上述仲裁裁决,在本案诉讼前,该仲裁裁决被撤销并重新审理,目前仍在审理中。隆英公司起诉认为,双方在协商过程中约定,除支付20万元外,若隆英公司仲裁请求获得支持,则从该款项中提取30%作为风险代理费另行给付金桥所。但正式签约时,金桥所利用隆英公司的信任,更改了口头约定,因此合同中的表述不能体现隆英公司真实意思,属重大误解且显失公平,应予撤销。金桥所则坚持认为合同真实有效。一审法院认为,因金桥所否认签约时更改隆英公司原意,且隆英公司对该主张不能举证,故不能认定隆英公司意思表示不真实并构成重大误解。虽然双方对金桥所制定的系争条款有歧义,但根据合同法规定,可从不利于格式条款制作方作出解释,且30%的比例符合目前我国律师收费标准范围,不能认定双方权利义务严重失衡,显失公平。本院认为,金桥所签约时,已经知道建工集团反请求的具体金额与工程审价结果,其收费以审价结论为依据,不存在法律上或诉讼上的风险。按照对该条款的通常理解,无论仲裁结果如何,根据双方约定,隆英公司都将支付高达860万元的巨额律师费;金桥所违背合同主要义务未参加仲裁庭审,无法体现其在仲裁案中已为委托人提供与收费相符的法律服务;其计算并收取律师费的仲裁裁决也已被本院依法撤销。因此,双方签订聘请合同时,对风险代理收费所设定的权利义务在认识上存在明显缺陷,金桥所也未向隆英公司释明该条款可能产生的风险后果,从而严重影响隆英公司所期待的合同利益,使其不能实现缔约的目的,其行为构成重大误解,双方权利义务明显违反公平原则和等价有偿原则。 【审判结论】一审判决:隆英公司以撤销权为由要求返还律师费的诉讼请求不予支持。二审判决:撤销双方签订的风险代理条款,金桥所返还已经收取的风险代理费60万元。【评析意见】本案的争议焦点在于:双方在合同中关于律师收费的特别约定是否构成显失公平或重大误解。律师收费方式是律师与委托人协商一致的结果,原则上法院不应干涉。但律师在与委托人订立风险代理合同时,应当对双方应承担的风险内容以及可能的收益计算方式向委托人作出必要的提示与告知;另外,根据权利义务相一致的合同基本原则,利益与风险也应当一致,律师高收益的前提是代理事项必须存在法律上或诉讼上的高风险,律师收费应当体现等价有偿原则,不应超出合理范围、显失公平。一、风险代理中,律师应当对双方应承担的风险内容以及可能的收益计算方式向委托人作出必要的提示与告知。所谓风险代理是指委托人于订立合同时,不必交纳代理费用,而是待诉讼结束后,如果委托人胜诉,则从胜诉或执行所得中按协议约定的比例支付代理费用;如果委托人败诉或者最后没有财物或利益所得,委托人则不必支付费用。允许律师从高风险中获取高回报,有助于鼓励律师花最少的时间和费用推动诉讼,促使律师在法律允许的范围内,为委托人争取最大利益。因此,从某种意义上说,风险代理在律师与委托人之间重新分配了诉讼风险,增大了律师的风险,相应地减少了委托人的利益。可见,风险代理须建立在委托人与律师之间相互信任的基础之上,特别是对于掌握专业知识和专业技能、有能力预测诉讼风险的律师,提出了更高的订约要求。国家发改委、司法部2006年4月13日颁发的《律师服务收费管理办法》第11条规定:办理涉及财产关系的民事案件时,委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的,律师事务所可以实行风险代理收费。第13条规定:实行风险代理收费,双方应约定承担的风险责任,收费方式、收费数额或比例。从上述规定可以看出,实行风险代理之前,律师应当将政府指导价明确告知委托人,而在确定采用风险代理方式后,律师还应当将双方承担的风险内容以及收费标准等进行充分的释明。如:通过律师提供法律服务,委托方在诉讼和仲裁案件可能会获得更大利益,以及同样存在的不但未获利,还要扩大损失的可能性等。收费方面,律师应将收费的方式、数额、计算基础以及比例等向委托人进行充分释明,防止双方对收费标准与方式产生分歧。对这些风险提示及特别告知的事项,最好通过会议纪要、谈话笔录、合同文本等方式予以记录,以备争议发生时查证。本案中,金桥所作为提供法律服务的机构,应当明知隆英公司与建工集团所争议的工程款只需通过工程审价即可得出结论,且其在与隆英公司签订《聘请律师合同》时,已经知道建工集团提起反请求具体金额的组成,以及审价鉴定结果,但金桥所从未向隆英公司释明有关风险收费特别约定条款可能对隆英公司产生的风险后果。本案诉讼过程中,双方还就费用计算标准发生分歧,本院经审理后,按照通常理解采信了隆英公司的计算方式。二、律师服务收费应当遵守公平、等价有偿的民法基本准则,风险代理不得以无风险事项作为费用计算基础。民法的基本原则是贯穿于全部民法规范之中,指导各种民事行为和司法活动的根本准则,由于合同行为是民事行为的典型形式之一,因此民法的基本原则同样也是指导合同法立法、司法和合同行为的准则。我国《合同法》第5条规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”,《民法通则》第4条规定:“民事活动应当遵循等价有偿的原则”,即民事主体在订立合同的过程中,要按照价值规律的要求进行等价交换,以实现各自的经济利益。而在合同法律关系中,委托人的权利和义务往往具有相对性,也就是说,一方享有权利,也应该向对方履行相应的义务,而对方在承担义务的同时,也应该享有相应的权利,一方取得的财产与其履行的义务之间,在价值上应大致相等。具体在律师诉讼代理合同中的风险代理条款中,律师所承担的风险事项应当与其代理成功所能取得的高比例代理佣金相适应。本案仲裁发生时,隆英公司已支付了2332万元工程款,对这部分款项委托人并无争议,更无风险,建工集团提出的反请求也只是要求隆英公司支付剩余工程款等费用1060余万元,但根据金桥所起草的《聘律师请合同》特别约定第2条约定,当仲裁委裁决隆英公司应向建工集团支付x元工程款时,隆英公司还应向金桥所缴纳律师费为(建工集团所主张的暂计工程价款总额+还有部分工程价款有待于追加)之和减去仲裁裁决(或调解)隆英公司应支付的x元工程价款的差额部分的30%,也就是说,金桥所起草的律师收费方式并不是以建工集团诉讼请求为风险代理费计算基础,而是以整个工程款总额,包括隆英公司已经支付的2332万元作为计算基础,而这部分款项在仲裁当事人之间是毫无争议的。对隆英公司而言,不存在可经律师服务进行争取的余地;对金桥所而言,也不存在代理失败的风险,这样的计费方式体现不出高收益应承担的高风险。因此,可以认定金桥所的计算方式难以体现双方真实意思,其内容直接导致双方的权利义务不对等,明显失衡。本案中,仲裁委最终裁决驳回隆英公司请求,并在裁决书中认定,隆英公司还应向建工集团支付工程款722万元。对隆英公司而言,其不仅未获得所期待的最大利益,而且还要向建工集团支付经审计后确认的拖欠工程款。但对金桥所而言,在委托人败诉的情况下,根据其起草的《聘请律师合同》约定和仲裁结果,仍然可以不需要承担相应风险就可收取最高可达860万元的巨额代理费,该费用甚至已超过隆英公司应向建工集团支付的工程款金额。因此,金桥所虽然以风险代理方式收取律师费,但无法体现等价有偿原则,且其未参加仲裁庭审,未履行主要代理义务,更何况其计算并收取律师费的依据——仲裁裁决已被本院依法撤销。在这种情况下,金桥所仍要求隆英公司承担如此高额的费用显然有失公允。 |
律师风险代理收费应遵守权利义务一致原则 | 2009-11-16 10:52:07 | 赵鹃 | |
415 | 2018-05-02 21:59:43 | 抢回自己所输赌资行为之定性 | 2009/11/12 9:42:07 | 裁判要旨行为人仅以所输赌资为抢劫对象的,一般可不以抢劫罪定罪处罚。但如果行为人在赌博活动结束以后,又纠集他人对被害人实施抢劫,并且抢回的财物明显超出自己所输赌资范围的,则应认定为抢劫罪。■案情 2007年8月至11月期间,蔡廷智同他人赌博输掉1.9万元。事后,蔡廷智经人提醒,怀疑参赌人员惠某、徐某二人用带“记号”的牌与自己赌博。于是,蔡廷智便与妻弟孙某商议,抢回被惠、徐二人“骗”去的钱。同年11月,蔡廷智引诱惠、徐二人来自己家中赌博,随后通知孙某带人赶来。孙某等人赶到后,蔡廷智便责问二人是否曾在赌博中使诈,二人矢口否认,蔡廷智便伙同孙某强行将二人身上财物共计2.2万元全部抢走。案发后,蔡廷智主动到公安机关投案。■裁判 江苏省建湖县人民法院经审理认为,被告人蔡廷智以非法占有为目的,采用暴力方法强行劫取他人财物,其行为已构成抢劫罪。建湖县人民检察院指控被告人蔡廷智犯有抢劫罪的事实清楚,证据确凿,指控的罪名成立。被告人蔡廷智的辩护人关于其抢回的是自己所输的赌资,不构成抢劫罪的辩护意见,法院不予采纳。被告人蔡廷智案发后,主动到公安机关投案,并如实供述罪行,其行为构成自首。被告人蔡廷智的辩护人关于其构成自首的辩护意见,法院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十七条及《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第七条之规定,判决如下:被告人蔡廷智犯抢劫罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币2万元。 一审宣判后,被告人蔡廷智未在法定上诉期内提出上诉,本判决已生效。■评析 对于本案的定性,存在两种不同意见:第一种意见认为,蔡某以自己所输赌资为抢劫对象,依照《意见》第七条的规定,一般不以抢劫罪定罪处罚。第二种意见认为,蔡某虽以所输赌资为抢劫对象,但其是在离开赌博活动现场后,又纠集他人对被害人实施抢劫,并且其抢回的财物也明显超出自己所输赌资范围,因此,应以抢劫罪追究责任。笔者赞成第二种意见。赌博活动是一种违法活动,赌博参与者的赌资依法应予没收,在法律意义上属于国家所有。但是对于仅以所输赌资或所赢赌债为抢劫对象的,行为人主观上对于所输赌资或所赢赌债的性质毕竟不像抢劫罪中对于他人财物的性质那样认识得清晰和明确,其主观故意的内容与抢劫他人财物有所不同,综合考虑其主观故意和客观危害性,一般可不以抢劫罪定罪处罚。故《意见》第七条规定,抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物,一般以抢劫罪论处,但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象,一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的,依照刑法的相关规定处罚。依据该解释,通常行为人抢回自己所输赌资的行为,不宜认定为抢劫罪。笔者认为,《意见》第七条虽然对仅以所输赌资或所赢赌债为抢劫对象的“抢劫”行为,作出了阻却构成抢劫罪的规定,但其实却隐含了两个当然的前提条件: 1.时空限制:抢回所输赌资行为应当发生在赌博活动的当场。司法解释之所以对此种“抢劫”行为作出阻却构成抢劫罪的规定,是基于在此种“抢劫”行为中,行为人主观上对于所输赌资的性质,不像抢劫罪中对于他人财物的性质那样认识得清晰和明确,其主观故意的内容与抢劫他人财物有所不同,因此一般不以抢劫罪定罪处罚。笔者认为,法律之所以容忍行为人主观上发生认识模糊,就是因为在赌博活动过程中,财物的所有权转移较为频繁,行为人容易对财物的性质发生认识模糊。但如果行为人在赌博活动结束以后,又单独或纠集他人对赢钱人实施抢回赌资的行为,其主观故意已与一般的抢劫罪无异,应当成立抢劫罪。 2.数额限制:抢取财物未明显超出自己所输赌资范围。如果行为人虽然在赌博中输了钱,但其抢回的财物却明显超出自己所输赌资,应当认定为抢劫罪。正如上文所述,因为在抢回所输赌资的过程中,行为人的主观故意与普通的抢劫不同,所以一般不定抢劫罪。但如果抢回的财物明显超出自己所输赌资,行为人就不可能也不应该对其财物的性质发生认识模糊,其主观故意的内容也就与抢劫他人财物没有不同,因此也就应当以抢劫罪定罪处罚。当然,也不可能要求抢回的财物与所输赌资完全一致,但如果抢取财物超出自己所输赌资,并且达到数额较大的,可以认定为“明显超出”。对于“数额较大”的标准,目前尚无司法解释对其加以明确规定,笔者的初步设想是,可以参照各地确定的盗窃罪数额较大的认定标准执行。 综上所述,行为人仅以所输赌资为抢劫对象的,只有在同时符合时空限制及数额限制两个前提条件下,才能依据《意见》第七条之规定,不以抢劫罪定罪处罚。而在本案中,蔡某虽是以抢回自己所输赌资为目的,但其是在输钱后,感到不服气,于是纠集他人,有预谋地对被害人实施抢劫。另外,经审理查明,蔡某赌博共输掉1.9万元,其中输给两被害人不到1万元,但其共抢了两被害人2.2万元财物,其抢回的财物已明显超出自己所输赌资范围。因此,虽然蔡某抢回赌资的行为是以其所输赌资为抢劫对象,但对其仍应以抢劫罪定罪量刑。 |
抢回自己所输赌资行为之定性 | 2009-11-12 9:42:07 | 黄德海 罗 真 | 人民法院报 |
416 | 2018-05-02 21:59:50 | 雇员遭犯罪侵害不可向雇主提出附带民事诉讼 | 2009/11/2 12:15:46 | 雇员遭犯罪侵害不可向雇主提出附带民事诉讼——陕西高院改判吴杰等故意杀人、抢劫案-------------------------------------------------------------------------------裁判要旨雇员在从事雇佣活动中,因他人的犯罪行为遭受人身损害,向雇主提出赔偿要求的,不属于刑事附带民事诉讼受理范围。■案情 2007年2月1日下午,被告人吴杰、周发斌、周先锋、周盟龙、周杰等经过预谋,持事先准备好的钢管、菜刀、甩刀、尼龙绳等作案工具,由周先锋、周发斌骗乘被害人秦江伟驾驶的出租车到事先采好的作案地点,各被告人采用持刀威胁、持钢管击打、甩刀捅刺等手段,抢走秦江伟现金280元及手机一部。之后被告人恐罪行败露,将秦捆绑后放到出租车后备箱,驾车来到陕西省安康市汉滨区河西镇二里坡村1组石板沟桥边,将秦推下河坎,又持钢管、石块击打,致秦江伟死亡,后焚烧了尸体和出租车。 检察院提起公诉后,被害人秦江伟的妻子张红梅等亲属提起附带民事诉讼,诉各刑事被告人赔偿经济损失30余万元,同时诉出租车的经营人李涛承担雇主责任;李涛也提起附带民事诉讼,要求各刑事被告人承担损毁出租车的经济损失16余万元。■裁判 陕西省安康市中级人民法院经审理认为,各刑事被告人的犯罪行为构成故意杀人罪和抢劫罪,分别判处相应的刑罚,其中对周先锋以故意杀人罪判处死刑,与抢劫罪有期徒刑十二年刑罚数罪并罚,决定执行死刑,剥夺政治权利。各刑事被告人给附带民事诉讼原告人张红梅等和李涛造成的经济损失,依法应予赔偿;被害人秦江伟是李涛雇请的司机,其与被害人形成雇佣关系,依法应承担雇主民事赔偿责任。故判决由除周先锋之外的各刑事被告人连带赔偿附带民事诉讼原告人张红梅等经济损失217399.63元,由附带民事诉讼被告人李涛承担垫付责任;此外,各刑事被告人连带赔偿附带民事诉讼原告人李涛经济损失共计71354元。 一审宣判后,周先锋以原判量刑过重为由提出上诉,附带民事诉讼原告人李涛以自己不是车主,不应承担垫付责任,以及判处赔偿数额少为由提出上诉。 陕西省高级人民法院审理后认为,原判对其他各刑事被告人的定罪准确,量刑适当。上诉人周先锋犯罪时刚满18周岁,虽系主犯,但还不是罪行极其严重应当判处死刑立即执行的犯罪分子,原判对其判处死刑,立即执行不当;周先锋应当赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失。原判其他判处适当,但张红梅等人诉请李涛承担雇主责任的诉讼与各本案刑事被告人犯罪行为之间无直接联系,不应与本案合并审理,而应另案提起民事诉讼。遂判决:上诉人周先峰犯故意杀人罪,判处死刑,缓期两年执行,剥夺政治权利终身;犯抢劫罪,判处有期徒刑十二年,并处罚金5000元,数罪并罚,决定执行死刑,缓期两年执行,剥夺政治权利终身,并处罚金5000元;上诉人周先锋赔偿附带民事诉讼原告人张红梅等各项经济损失65000元,赔偿附带民事诉讼原告人李涛经济损失17838.5元,且承担吴杰、周发斌、周盟龙、周杰共同赔偿张红梅等经济损失217399.63元和共同赔偿李涛造成经济损失71354元的连带赔偿责任。撤销原判由附带民事诉讼被告人李涛承担垫付责任的刑事附带民事判决部分。其余维持原判。■评析 本案涉及刑事和附带民事多项判决,对其中的刑事和民事实体判决部分,本文不作评析。本案附带民事诉讼中包含了张红梅等原告人诉5刑事被告人人身侵权损害赔偿之诉、诉李涛雇主责任之诉,以及附带民事诉讼李涛诉5被告人赔偿车辆之诉。其中前后两诉属于刑事附带民事诉讼范围,本文不再赘述,仅就中间的一个附带民事诉讼可否与本案并案审理进行论述。 最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十六条规定:“附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第九条及第十一条规定分别规定了雇主对雇员的赔偿责任。依据这些规定,附带民事诉讼案件中,雇主往往被起诉,是最常见的民事赔偿责任人之一。本案一审法院就是根据上述解释,判处被害人的雇主承担赔偿责任。 笔者认为,刑事附带民事诉讼案件中,不宜受理对被害人的雇主提起的附带民事诉讼。理由是:刑事附带民事诉讼中的民事诉讼必须与刑事案件有关联,雇主作为附带民事诉讼被告人,必须符合“其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人”这一条件,这也是由刑事附带民事诉讼本身的性质决定的。附带民事诉讼本身不是单纯的民事诉讼,它解决的是因犯罪这种特殊的侵权行为引起的侵权损害赔偿之诉,直接根据查明犯罪事实即可以判处民事赔偿,不需要对承担责任的事实再进行调查举证等诉讼活动。被告人是否从事雇佣活动中犯罪,是刑事诉讼中必须查明的案件事实,雇主是否应承担责任的事实随着犯罪事实的认定而清晰。因此,被害人依据《解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害,雇主应当承担连带赔偿责任”的规定,起诉被告人的雇主承担赔偿责任的,法院应当受理。 然而,原告人根据《解释》第十一条规定诉请被害人的雇主承担雇主责任的,不属于这种情形。该条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。”该条规定雇员工伤时雇主承担的责任,与第九条规定的雇员侵权时的雇主责任,是两种性质不同的责任。这里的雇主承担责任,仅仅基于与被害人存在雇佣关系,不基于侵权行为,并且与侵权责任相互独立。在刑事案件中,被害人的雇主与实施犯罪行为的被告人没有关系,不对刑事被告人的犯罪行为承担民事赔偿责任。因被害人的雇主不是基于侵权行为承担责任,不对侵权人(被告人)的犯罪行为承担责任,因而不具备刑事附带民事诉讼中的“附带”性。如果将被害人的雇主责任诉请与刑事案件并案审理,不仅增加审判庭的调查工作,如查明雇佣关系是否存在等一系列与刑事案件没有关联的事实,而且还可能造成判决中身份的混乱,如本案中车主李涛既是原告人又是被告人等。 综上,本案被害人李涛经营的出租车被完全损毁,本身是被害人之一,他与被害人之间的雇主责任纠纷,与本案刑事犯罪之间没有联系,不属于刑事附带民事诉讼的范围。因此,一审将被害人的雇主之诉并案审理是不合适的,所做出的判决也是不恰当的。 此外,实践中对于盗窃、抢劫犯罪案件,一般都不允许提起刑事附带民事诉讼,失主的财物通过追缴、退赔的途径解决,被告人无法退赃的,作为量刑情节予以从重处罚。但如果财物被犯罪分子在犯罪过程中毁损,所有权人则无法通过其他途径获得救济,因此应当允许在刑事附带民事诉讼中请求赔偿。本案李涛的出租车被抢并被烧毁,不能通过退赔的方式得到救济,应允许其提起附带民事诉讼。 |
雇员遭犯罪侵害不可向雇主提出附带民事诉讼 | 2009-11-2 12:15:46 | 人民法院报 | |
417 | 2018-05-02 21:59:57 | 保险公司不因投保车辆未检验而免责 | 2009/10/26 10:57:40 | ——江苏苏州中院判决陆建华等诉湖州 保险公司财产保险合同纠纷案裁判要旨投保人与保险公司就未经检验的机动车辆签订商业保险合同,保险期限内发生保险事故致投保车辆受损,保险公司不因投保车辆未曾检验而免除责任。案情 2007年1月9日,陈水林就其所有的浙E51603车辆在中国人民财产保险股份有限公司湖州市分公司(下称湖州保险公司)处投保,被告出具保险单1份,其中承保险种为机动车损失保险(保险金额18万元)、第三者责任险、不计免赔率特约条款等险别,保险期限自2007年1月10日零时起至2008年1月9日24时止。同年1月19日10时35分,陈水林驾驶上述投保车辆在江苏吴江与第三方杨健发生交通事故,致投保车辆受损。同年3月27日,交警部门出具交通事故认定书,认定第三方杨健负事故的全部责任,陈水林无责。经吴江市价格认证中心核定,陈水林车损为97939元。陈水林为此花去评估费4900元。2007年7月22日,陈水林死亡,其继承人妻子陆建华、儿子陈钰铭、母亲罗阿连向法院提起诉讼,请求判令湖州保险公司赔偿车辆损失97939元、评估费4900元,并承担诉讼费用。 湖州保险公司辩称,陈水林就未经检验的车辆投保,且事发时也未进行检验,属责任免除的范围,请求法院依法驳回原告的诉讼请求。裁判 江苏省吴江市人民法院经审理后认为,根据本案案情,可认定陈水林在投保时已对其车辆未进行检验履行了告知义务,也可以认定被告在陈水林投保时已明知投保车辆未经检验,但仍接受陈水林投保。因此,上述《保险条款》中保险事故发生时车辆未检验的免责条款就本案而言对陈水林已不再适用。吴江市人民法院判决如下:被告中国人民财产保险股份有限公司湖州市分公司应赔偿原告陆建华、陈钰铭、罗阿连车损97939元、评估费4900元,合计102839元。 一审宣判后,被告湖州保险公司不服,向苏州市中级人民法院提起上诉。 苏州市中级人民法院经审理后认为:一、陈水林在2007年1月9日到被告处投保时,车辆本身未曾检验。根据《保险条款》第十六条“投保人应如实填写投保单并回答保险人提出的询问,履行如实告知义务,并提供被保险人机动车行驶证复印件”的规定,可以认定陈水林在投保时已将行驶证复印件提供给了被告,对其车辆未进行检验履行了告知义务。被告在陈水林投保时已明知投保车辆未经检验,但仍接受陈水林投保,说明上述《保险条款》中保险事故发生时车辆未检验的免责条款就本案而言对陈水林已不再适用。二、陈水林驾驶未经检验的车辆行驶属公安交管部门行政处理的范畴,与商业保险合同无关。故本案陈水林投保的车辆在保险事故发生时未曾检验在本案不能免除被告的赔偿责任。三、由于被告到事故现场,却不参与定损,具有一定的责任。陈水林在事发后已及时委托吴江市价格认证中心予以评估。吴江市价格认证中心系独立的评估机构,其出具的报告客观真实,可以作为本案车损确定的依据。综上,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,处理并无不当。苏州中院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决:驳回上诉,维持原判。解析 实践中,投保人的告知义务是基于保险人的要求才产生的,我国法律并没有规定投保人在投保时,要先主动将保险标的情况向保险人告知。这主要因为保险人作为专业的保险经营机构,比投保人更了解保险本身和签订保险合同时应该注意的方面。投保车辆本身处于未检验状态,陈水林投保时已经应保险公司的要求提供了行驶证副页,对此保险公司应该是明知的。陈水林与保险公司就未经检验的车辆签订保险合同,系双方真实意思表示,合同合法有效。保险公司不能以上述条款抗辩免除自己的责任。 另《保险条款》第十条规定,“发生保险事故时被保险机动车无公安机关交通管理部门核发的行驶证和号牌,或未按规定检验或检验不合格属责任免除的范围”。但该条款的适用范围主要针对投保时车辆在检验有效期内,而保险期限内车辆又必须进行年检,由于投保人的过失未进行检验或检验不合格,以致发生保险事故,保险公司可以免除责任。根据保险法第十八条规定,保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的,保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明,未明确说明的,该条款不产生效力。本案中保险公司明知陈水林投保的车辆在投保时未经检验,或有可能在今后的一段时间内不去检验。对此,保险公司并未就上述情况予以明确说明,为追求商业利益的需要,仍接受陈水林投保,故《保险条款》中约定的保险事故发生时车辆未检验的免责条款就本案而言对陈水林不产生效力。 |
保险公司不因投保车辆未检验而免责 | 2009-10-26 10:57:40 | 人民法院报 | |
418 | 2018-05-02 22:00:04 | 当事人提供的非法证据法院在审理时不予采信 | 2009/10/22 8:48:08 | 2008年3月,顾某某采用非法拘禁的手段逼迫邱先生向其出具了借款金额为人民币100万元的借条;邱先生的父亲也向顾某某出具了同意还款的承诺书。顾某某根据这一借条和承诺书诉至法院主张债权100万,并要求邱先生的父亲、邱先生的前妻承担连带清偿责任。顾某某的诉讼请求能否得到法院的支持呢?案情回放以非法拘禁获取借条:无效 邱先生与顾某某原系朋友关系。2008年3月,顾某某以其对邱先生拥有债权为由,采用非法拘禁的手段逼迫邱先生向顾某某出具了借款金额为人民币100万元的借条;在邱先生处于被顾某某控制期间,邱先生的父亲向顾某某出具了同意为邱先生担保的承诺书。顾某某拿到借条和承诺书后起诉到法院,要求法院判令邱先生归还其借款100万元,并要求邱先生的父亲、邱先生的前妻承担连带清偿责任。 2009年4月13日,本市某区法院刑事一审生效判决查明:顾某某犯非法拘禁罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年。该判决认定:顾某某拥有对邱先生的债权。 2008年3月25日11时30分许,顾某某见到不归还其欠款的邱先生,便纠集他人采用持砍刀威胁和殴打的方式强行将邱先生押上面包车,将邱先生带至浦东新区一家棋牌室,向邱先生催讨欠款,邱先生便对顾某某出具一张借款金额为人民币100万元的借条。后顾某某又将邱先生带至南汇周浦镇万福茶楼,由邱先生父亲邱某某为邱先生出具担保书后,于当日17时许将邱先生放回。 一审法院审理后认为,邱先生欠款事实清楚,由其本人出具的借条可予证实,顾某某主张的债权应予以支持;邱某某自愿为邱先生的借款提供担保,应承担连带责任;因邱先生的借款是否用于夫妻共同生活,尚无证据证实,且邱先生出具借条时,双方已离婚,故不承担连带责任。一审判决后,邱先生、邱某某不服原判,上诉至一中院,上诉认为原审认定 “邱先生多次向顾某某借款”属无依据,所涉借条、承诺书是受胁迫而签写。 一中院审理后认为,根据生效的刑事判决书,可以认定本案所涉借条和承诺书均是在邱先生被顾某某非法限制人身自由并有殴打情节的期间产生,因此对于邱先生、邱某某在受胁迫的情形下出具有悖其真实意思的借条、承诺书之行为,依法属无效的民事行为,该借条、承诺书自始没有法律约束力。本案中,顾某某并未就其已向邱先生出借了人民币100万元提供充分确凿证据,特别是对于出借款100万元的来源、交付等事实,顾某某的陈述不合常理,缺乏可信度。虽然生效的刑事判决认定顾某某对邱先生拥有债权,但这些证据并不能证明顾某某对邱先生拥有的是合法的、受法律保护的债权。据此,撤销原判,改判支持邱先生、邱某某的上诉请求。法官谈主审法官 单 珏因证据非法不能认定债权合法 本案的核心问题在于如何认定系争借条、承诺书的法律效力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 (以下简称 《证据若干规定》)第64条的规定: “审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。”因此,为应对司法实践的客观需要,平衡各方当事人的利益诉求,法官应当在运用逻辑推理和日常生活经验的基础上,综合案件中的各种因素进行权衡利弊,依法进行心证。 根据生效的刑事判决书,可以认定本案所涉借条和承诺书均是在邱先生被顾某某非法限制人身自由并具殴打情节之期间产生,因此对于邱先生、邱某某在受胁迫之情形下出具的借条、承诺书,属于民事非法证据。考虑到顾某某是使用触犯刑法规定的手段取证,应对该取证行为进行否定性评价。综合本案的案情,结合逻辑推理和日常生活经验,应认为该借条、承诺书有悖邱先生、邱某某的真实意思,依法属无效的民事行为,故该借条、承诺书自始没有法律约束力。 对顾某某与邱先生是否存在合法的金额为人民币100万元的借款之实,我们认为:首先,当事人对自己主张的事实依法负有充分举证的义务,举证不力的,则应承担相应不利的诉讼后果。本案中,顾某某并未就其已向邱先生出借了人民币100万元提供充分确凿证据,特别是对于出借款100万元的来源、交付等事实,顾某某的陈述不合常理,缺乏可信度。至于邱先生在公安机关中涉及借条上金额为100万元的性质、组成等多次陈述,前后不一且存在矛盾,故该陈述笔录并不足以构成邱先生对其有欠顾某某人民币100万元借款之事实的自认。因此,根据在案证据,尚不能认定顾某某向邱先生交付了人民币100万元的借款。其次,合法的借贷关系受法律保护。虽然生效的刑事判决认定顾某某对邱先生拥有债权,邱先生在向公安机关陈述中也谈到了100万元欠款的来源组成,但该些证据并不能证明顾某某对邱先生拥有的是合法的、受法律保护的债权。 综上所述,顾某某以违反刑法规定的方式获取借条和承诺书,不仅侵害了邱先生的人身自由,而且违反了刑法的禁止性规定,故根据 《证据若干规定》第68条的规定,本案系争借条和承诺书应属民事非法证据。在案无确凿证据证明顾某某与邱先生存有合法的涉及金额为人民币100万元的民间借贷,故顾某某的诉讼请求,缺乏应予支持的理由与依据。原审法院认定事实有误,致适用法律欠当,所作判决有误,应予撤销并作改判。上诉人的上诉请求,有相应的理由与依据,应予以支持。名家说案华东政法大学律师事务研究所所长、教授 王俊民民事诉讼证据合法才有效力 证据是能够证明诉讼争议事实的事实,诉讼离不开证据。 诉讼证据应当通过合法的方法收集,诉讼证据既是诉讼证明手段,也是诉讼证明的对象。诉讼证据受法律的严格规范与约束。采用非法的方法收集的证据不仅没有证据效力,情节严重的还可被追究相应的法律责任。本案当事人顾某采取非法拘禁的方法获得的借条,取证方法明显违法,所得证据应当归于无效,不具有证明力,如当事人顾某不能就诉讼主张的借款事实继续提出其它证据进行确实充分地证明,应当承担举证不能而 “败诉”的法律后果。 证据的合法性是证据的基本特征之一。证据的合法性具有多方面含义,采取合法的收集方法、手段和程序是证据合法性的基本内容。赋予证据合法性的要求,既是诉讼法治的标志,也是社会进步的表现,更是诉讼文明的要求。 民事诉讼非法证据是指通过侵害他人合法权益的方法方式所获取的证据。我国最高人民法院 《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定: “以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”。民事诉讼非法证据的非法性根本特征在于取证行为侵害了他人的合法权益。 具体有两个判断标准: 其一,看取证行为是否侵害了他人合法权益; 其二,看取证行为是否违反了法律禁止性规定。具体构成要件: 1、从主体上来看,非法证据的收集者必须是当事人、诉讼代理人或者受当事人委托、聘请、指使的人。如果非法证据的收集者与当事人无关,则当事人对该证据的收集和使用就不具有非法性。 2、从客观行为来看,当事人及其相关主体所实施的收集证据的行为已经触犯了现行法律规定,其行为因而具有了违法性。正是因为其行为具有了违法性,立法和司法才对它作出否定性评价,从而才有排除该证据的可能。非法取证行为既可发生在诉讼前也可发生在诉讼中。 3、从行为后果上来看,实施该行为的后果是取得了与本案有关的重要证据或关键证据。如果没有取得相关证据,则也不构成非法取证行为。 4、从侵害的客体上看,非法取证行为既侵害了相对当事人诉讼外的通常合法权益,又侵害了相对当事人诉讼中的特殊合法权益。因此,非法取证行为产生双重法律后果:一方面该行为构成了侵权或者犯罪;另一方面,该行为触犯了诉讼中程序公正的利益。 当事人收集证据行为违法性达到严重或重大的程度,则可排除对该证据的使用。主要包括三种情形: 其一,采用刑事违法行为所收集的证据,如采取抢劫、盗窃、抢夺、侵犯他人住宅等暴力方式所获得的证据;采用非法限制他人的人身自由、威胁、恐吓、打击报复等等方法所收集的证据。 其二,采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式所收集的证据。比如在他人住房或卧室内安装窃听器、摄像机、对他人的通话实施监听、用高倍望远镜偷窥他人住房内或工作室内的隐私、擅自开拆他人信函或其他邮寄物品等收集证据,等等。 其三,违背法律禁止性规定所收集的证据。这里的“法律”应当从广义上理解,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等等一切具有法律效力的规范性文件。如违反公序良俗、当事人采用有伤风化的方式所收集的证据等,均属于这类情形。庭审实录被上诉人享有合法的债权吗? 法官:邱先生陈述上诉请求及其理由。 邱先生:撤销原判,依法改判驳回顾某某的一审诉讼请求。理由如下:一、一审认定事实不当。一审认定非法拘禁是一般的过激行为不当,顾某某将本人拘禁到一个不熟悉的偏远民宅。从拘禁开始,就开始使用暴力,所以借条是在被胁迫的情况下写的;二、一审证据认定不当。一审法院将公安机关不予立案的通知书作为证据是不当的。民事案件采纳公安局的笔录也是不当的。三、一审适用法律不当。 法官:上诉人邱某某陈述上诉请求及其理由。 邱某某:驳回顾某某的原审诉讼请求。因为借条是无效的,所以我也不应该对借款承担连带责任。 法官:被上诉人顾某某进行答辩。 顾某某:不同意上诉人的上诉请求。邱先生是自愿写下的借条,邱某某也是自愿担保的。 法官:上诉人对一审查明的事实有无异议? 邱某某:一审认定邱先生多次向顾某某借款是没有依据的。邱先生是被胁迫后出具的借条。当时邱先生被五六个人殴打,他们都拿着刀,强行把邱先生从德州路带到一民宅内。至于担保承诺书也是在被胁迫之下才写的。 法官:被上诉人对一审查明的事实有无异议? 顾某某:没有。 法官:对上诉人所述异议有何意见? 顾某某:邱先生多次向本人借款是事实,有其在公安机关的讯问笔录所确认,我们提供的证人也可以证明。借条是双方在自愿的情况下写的。 法官:邱先生在2006年12月至2007年4月向顾某某借款,有公安机关的讯问笔录为证,上诉人有何解释? 邱某某:上诉人认为公安机关只对民事部分进行调查的笔录是无效的,而且笔录未经法庭质证。 …… (由于本案涉及到顾某某非法拘禁案件的审理,故本案曾中止审理) 法官:非法拘禁案现已经判决。顾某某对一审法院非法拘禁案件是否上诉? 顾某某:没有。 法官:上诉人现在有何意见? 上诉人的代理人:现在刑事判决顾某某对邱先生进行非法拘禁,顾某某在一审中诉请的借条、担保书,均系上诉人被非法拘禁之下所出具的,所以借条和担保书都是无效的。请求二审依法改判或发回重审,对顾某某的请求不予支持。 法官:被上诉人还有何意见? 被上诉人的代理人:驳回上诉,维持原判。 上诉人的代理人:公安机关的笔录不能在民事案件中作为证据,因为没有经过质证,所以应该以法庭上的陈述为准。对所谓100万借款的陈述,在公安笔录中是非常模糊的,该笔录前后有矛盾。 法官:被上诉人有何补充? 被上诉人的代理人:公安笔录的程序合法。上诉人与其父亲单独的谈话中,也陈述向被上诉人借了100万元。 |
当事人提供的非法证据法院在审理时不予采信 | 2009-10-22 8:48:08 | 上海法治报 | |
419 | 2018-05-02 22:00:12 | 恶意透支型信用卡诈骗罪的司法认定──仇清华信用卡诈骗案 | 2009/10/15 9:08:12 | 【案例要旨】使用信用卡透支消费存在完全合法的善意透支、不当善意透支、一般违法性恶意透支和犯罪性恶意透支四种情形。刑事审判过程中认定恶意透支型信用卡诈骗罪,要依法界定行为人的主客观要件,与普通的民事纠纷相区别。在判定犯罪金额时,行为人的透支数额只能按本金计算,而不能把银行征收的利息、交易费用、滞纳金等计入在内。【案情简介】2004年3月,被告人仇清华向上海银行申领信用卡一张,并持卡消费、ATM取现,2007年2月1日最后一次还款后,尚拖欠本金人民币43,224.68元,经银行多次催收,被告人仇清华拒不还款;2004年6月,被告人仇清华向广东发展银行申领信用卡一张,并持卡消费、ATM取现,2007年2月7日最后一次还款后,尚拖欠本金人民币29,939.09元,经银行多次催收,被告人仇清华拒不还款;2004年7月,被告人仇清华向广东发展银行申领信用卡一张,并持卡消费、ATM取现,2007年2月6日最后一次还款后,尚拖欠本金人民币8,738.89元。经银行多次催收,被告人仇清华拒不还款;2004年8月,被告人仇清华向招商银行申领信用卡一张,并持卡消费、ATM取现,2007年3月20日最后一次还款后,尚拖欠本金人民币18,946.60元。经银行多次催收,被告人仇清华拒不还款。案发后,被告人仇清华的家属帮助退赔了全部赃款。【审判结论】一审法院认为,被告人仇清华违反国家信用卡管理法规,使用信用卡恶意透支,骗取财物,数额巨大,其行为已构成信用卡诈骗罪,依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(四)项、第二款、第五十三条、第六十四条之规定,对被告人仇清华犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑五年,罚金人民币五万元;判令退赔的赃款计人民币十万零八百四十九元二角六分,发还各被害单位。一审判决后,被告人仇清华提出上诉,二审法院依法驳回上诉,维持原判。【评析意见】恶意透支是我国现行刑法第一百九十六条规定的信用卡诈骗罪的一种行为方式,也是司法实践中较为常见的信用卡诈骗的行为方式之一。在当前的刑法理论和司法实践中,不乏对恶意透支型信用卡诈骗罪的争论。本案中仇清华的辩护人在审判过程中提出,仇清华在主观上没有利用信用卡诈骗以达到非法占有银行钱款的目的,客观上没有恶意透支的行为,故其行为不构成信用卡诈骗罪。由此,正确地认定恶意透支型信用卡诈骗罪中的各个要件对于司法实践中判定行为人的行为性质具有重要的意义。一、恶意透支型信用卡诈骗罪的主客观要件分析依照刑法第一百九十六条之规定,在审判实践中认定恶意透支型信用卡诈骗犯罪需要具备如下要件:1、主体要件我国刑法特别规定恶意透支的主体为“持卡人”,所谓“持卡人”,是指用合法的身份证明向银行申办并核准领取信用卡的人,即合法持卡人。如果行为人不是通过合法手段经过发卡行申领并经核准领取信用卡,而是通过伪造、骗领、捡拾、盗窃等手段获取信用卡后再使用的,则不能成为恶意透支中的“持卡人”,这类持卡人如果利用手中的信用卡实施犯罪,造成了大量透支,实质上是刑法所规定的使用伪造卡、使用骗领卡、冒用他人卡、盗窃他人卡等行为,不应以恶意透支型诈骗论处。 2、主观要件根据刑法规定,恶意透支要求在主观上必须具有非法占有的目的。因此,如果行为人主观上不是出于故意,而是因过失而造成透支的,就不构成恶意透支。如果虽出于故意但不是以非法占有为目的的,例如为了治病、救灾等一时之急需,短期透支借用,事后积极设法归还的,也不构成恶意透支。3、客观要件恶意透支客观上表现为以下形式:(1)透支数额较大;(2)超过规定限额或者规定期限透支;(3)经发卡银行催收后仍不归还。4、客体要件恶意透支犯罪行为侵犯的是复杂客体,即不仅侵犯了公私财产所有权,而且侵犯了信用卡管理制度。恶意透支的对象为持卡人本人持有的信用卡,骗领的、伪造的、作废的、拾到的或窃来的信用卡不是恶意透支的对象,而是诈骗或盗窃的对象。[1]二、恶意透支型信用卡诈骗罪中非法占有目的的认定在审判实务过程中,判断恶意透支人是否具有非法占有目的应当把握以下标准:1、如果持卡透支超过限额或限期,由于某种客观原因不能归还,则应通过民事途径解决,不构成犯罪。主要情形有:持卡人因长期出差或出国等原因未能及时收到发卡行透支通知而造成拖欠拖支现象;持卡人因资金暂时周转不灵而在透支后无法归还;因不可抗力暂时丧失偿还能力等。此外,对下述纠纷只能按照一般的经济纠纷处理,而不能将持卡人经发卡行催收不还的行为一概认定为恶意透支:因信用卡或者身份证一起丢失后,为经济损失的责任承担问题而发生的纠纷;因有的银行或公司章程规定的透支利率不符合中国人民银行的规定,持卡人透支后不愿接受该利率支付利息而引发的纠纷;因发卡银行管理制度不严,持卡人挂失后对被他人透支的款项不愿承担赔偿责任而产生的纠纷;发生在信用卡管理、使用环节中因其他事项而引起的纠纷。[2]2、“经发卡银行催收后仍不归还”,这既是行为的一个客观方面,又是推定非法占有目的的一个重要依据。即如果持卡人超过规定的限额或规定的期限透支,经过银行的催收仍不归还,一般可以推定持卡人具有非法占有的目的,从而成立恶意透支;但是应当允许被告人提出反证,如果被告人确有事实证明尽管实施了超过规定限额或规定期限透支,而且在发卡银行催收后未能归还,但其不归还的原因不是主观上不想归还,而是由于其他客观因素导致无法返还或不能返还,则因其主观上不具有非法占有的目的,而不成立恶意透支。在司法实践中,行为人具有下列透支行为的,可以认定其具有非法占有目的:持卡人巨额透支后携款逃跑的;透支用于违法、犯罪活动,致使透支款项无法归还的;将透支款项用于挥霍、购买奢侈品,大大超过其实际支付能力的。[3]总之,在推定过程中,要区别具有主观恶性的拒不归还与存在合理的客观因素的不能归还,前者是主观不愿,后者则是客观不能。反观本案,2004年3月至同年8月间,仇清华使用其本人的身份证等材料,分别向上海银行、广东发展银行和招商银行申领了4张信用卡并持卡消费和取现。仇清华在2007年2月和3月间停止了对上述信用卡拖欠款项的偿还。各银行于2007年3月始相继对其催讨欠款,其均以各种理由推托拒不还款,直至归案其恶意透支共计人民币10万余元。客观上,仇清华持卡透支消费超过银行规定的期限,在经过发卡银行多次催收后仍然不予归还欠款,且从银行催收直至其归案时间长达近一年;主观上,仇清华明知自己拖欠银行钱款达10万余元,不仅没有尽早还款,反以欠款数额不对、自己出差在外、无钱归还等种种借口敷衍银行的催收,拒不还款,显见其主观上具有非法占有的目的。三、使用信用卡过程中的各种透支行为分析在恶意透支的罪与非罪的司法认定中,必然要涉及到透支的分类问题,只有明确了透支的具体分类,才能更准确地界定恶意透支,才能正确地区分恶意透支罪与非罪的界限。1、完全合法的善意透支 完全合法的善意透支,指持卡人完全遵循信用卡章程和发卡约定,在约定或规定的额度、期限内行使透支权,并如期归还的行为。 2、不当善意透支不当透支,是指持卡人违反了信用卡章程和发卡约定,超过约定或规定的额度、期限进行透支,但经发卡银行催收后及时归还或者自动归还的行为。完全合法的善意透支与不当透支的相同之处是行为人均没有非法占有的目的,其界限在于,是否遵守了信用卡章程和发卡约定。不当透支实质上是一种违约行为,应承担相应的民事责任。3、一般违法性恶意透支一般违法性的恶意透支,是指行为人以非法占有为目的,故意违反信用卡章程与约定进行透支,逾期不还,但诈骗金额较小的行为。一般违法性的恶意透支是行政违法行为,应承担相应的行政责任和民事责任,由于其社会危害性较小,不构成犯罪。4、犯罪性恶意透支 犯罪性的恶意透支是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍拒不归还的行为。犯罪性的恶意透支按照行为类型,又可分为超限额的犯罪性恶意透支和超期限的犯罪性恶意透支。一般违法性的恶意透支和犯罪性的恶意透支相同之处在于行为人均有非法占有的目的,不同之处在于是否达到了犯罪程度,实践中以是否达到了司法解释的数额为标准。二者不但有量上的区别,而且还有质上的划分。[4]四、恶意透支具体数额的认定恶意透支必须超过规定限额或者超过规定期限,且透支数额较大,才能构成犯罪。在认定具体案件中的透支金额时,需要注意以下几点:1、在“超限额的犯罪性恶意透支”中,行为人是否超过规定限额,应以总透支额是否超过规定限额为标准,即使每一次透支额都没有超过规定限额,但总透支额超过规定限额的,也属超过规定限额透支。行为人如果透支超过规定限额并被认定为恶意透支,那么透支额应以实际的透支数额计算,即规定限额加上超过规定限额的数额。如果持卡人以后一次透支款归还前一次的透支款,那么应把已归还的部分扣除,按照最后实际透支的数额计算。2、在“超期限的犯罪性恶意透支”中,行为人如果超过规定期限透支数额较大,且经银行催收后仍拒不归还,那么即使其透支没有超过银行规定的限额,也应该认定为恶意透支,透支额以实际的数额计算。3、透支数额只应按行为人实际消费的本金计算,而不能把银行征收的利息、交易费用、滞纳金等计入在内。五、案发后恶意透支者或其家属归还全部透支金额的应如何处理在我国刑法规定信用卡诈骗罪之前,有关司法解释的规定可供参考:“行为人恶意透支构成犯罪的,案发后至人民检察院起诉前已归还全部透支款息的,可以从轻、减轻处罚或者免予追究刑事责任。”[5]目前,刑法理论界认为:“如果在案发后持卡人或其担保人或其家属退赔了全部或部分透支款,退赔部分不应从透支总额中扣除,但应在量刑中予以考虑。”刑法理论上的这一解释继承了相关司法解释的精神,与我国现行刑法的规定基本一致。[6]具体到本案中,仇清华诈骗数额巨大,依照法律规定应该判处5年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金。一审法院考虑到案发后其家属帮助退赔了全部透支款项,对其从轻处罚,判处有期徒刑五年,罚金人民币五万元是合法合理的。 |
恶意透支型信用卡诈骗罪的司法认定──仇清华信用卡诈骗案 | 2009-10-15 9:08:12 | 沈黎 刘帆 | 人民法院报 |
420 | 2018-05-02 22:00:18 | 对以索债之名行勒索财物之实的判定 | 2009/10/12 9:29:07 | 裁判要旨假借索要并不存在“债务”为名,挟持被害人并勒索交付钱款应构成“勒索型”绑架罪而非“索债型”非法拘禁罪。■案情 被告人宣明红于2004年经人介绍到某房地产开发有限公司开发的小区承接装修工作,并结识该公司董事长助理王某、董事长唐某,后其与该公司约定以租代买的方式承租该小区B座213室(市价10500元/平方米、面积216平方米)作为办公地点,每月租金1万元,租期1年,如果租期内宣明红能将房屋总价支付,可将租金折抵房款。宣明红于2004年12月交付1个月租金后,因经济能力有限,未予支付剩余租金,并与该公司失去联络。后因该公司暂未出售该房,故此一直未处理宣明红留置在房间内的个人物品。 2007年5月,宣明红找到该公司要求按照原价买房,由于两年中房地产价格上升迅速,该房屋总价已达到320余万元(市价16000元/平方米),该公司不同意按照原价卖房。宣明红遂纠集陈雷、王胜驾车跟踪该公司董事长助理王某,王害怕,遂与唐某商议同意宣明红的要求,双方约定由宣明红在15日内按照320余万元的价格将该房出售,差价款(差价5500/平方米、共计118.8万元)归宣,但宣未能将房屋卖出。6月7日,宣明红对李强、陈雷、王胜、高建诚谎称该公司拖欠其卖房款118万余元,让李强等人把唐某抓来索要欠款,并称如果钱款要回来自己只要80万元,其余钱款作为答谢给陈等人。后宣明红、李强等人将唐某拘禁在某酒店,威胁“不给钱不能走”,唐某被迫答应并打电话让王某准备118.8万元给宣明红。宣明红又以揭发房产证存在问题为由向唐某索要50万元的封口费,唐某被迫再次答应。后王某报警,被害人唐某被解救。 案发后,被告人宣明红辩解自己与唐某之间存在经济纠纷,否认自己与他人合谋绑架唐某。被告人李强等人均辩解宣明红以唐某欠其房款为由、按照宣的指示将唐某挟持索要钱财。■裁判 北京市东城区人民法院审理认为,被告人宣明红因与某房地产开发有限公司法定代表人唐某有经济纠纷,指使李强等人采用非法扣押他人的手段索取债务,系因索债非法拘禁他人,构成非法拘禁罪,分别判处被告人宣明红有期徒刑二年、被告人李强有期徒刑一年六个月,其余3人均为有期徒刑一年。被告人宣明红指使李强、陈雷、王胜、高建诚向被害人索要50万元封口费的行为,构成敲诈勒索罪(数额巨大),且系犯罪未遂,对宣明红、李强从轻处罚,对陈雷、王胜、高建诚减轻处罚,分别判处宣明红、李强有期徒刑三年,判处被告人陈雷、王胜有期徒刑二年,判处被告人高建成有期徒刑二年六个月。 一审判决后,检察机关认为,宣明红主观上具有非法占有他人财物的目的,其行为符合绑架罪的犯罪特征,判决系认定事实错误,适用法律不当,量刑畸轻。遂提出抗诉。 北京市第二中级人民法院经审理认为,抗诉意见正确,原审被告人宣明红对被害人唐某及其公司不存在可主张的债权,其所辩解帮助被害人解决办理房产证一节,查无实据,但其却据此为由长期讨要“好处费”,后又提出索要“差价款”的无理要求,被拒绝后,遂纠集他人对被害人实施绑架,其行为不属于因经济纠纷而追讨债务。故其为谋取利益,假借索债名义,绑架他人的行为应认定为绑架罪,并依法改判宣明红犯绑架罪,判处有期徒刑十年,罚金2万元;而宣以帮助追索债务为由,指使李强、陈雷、王胜、高建诚对被害人实施扣押,上述四被告人是在不明真相的情况下实施了非法剥夺他人人身自由的行为,应以非法拘禁罪定罪处罚,其间又实施的敲诈勒索行为,应以敲诈勒索罪定罪,数罪并罚,维持原审判决。■评析 实践中,绑架案件的被告人有时会辩解双方之间有经济债务纠纷。本案中,宣明红和其辩护人就辩称其索要的是与被害人之间约定归其所有的房款差价,而非绑架行为。那么,宣明红索要“差价款”而扣押他人为何是绑架行为呢?其答案在于,宣明红与被害人之间并不存在债务关系,被害人的同事王某正是因得知唐某处于人身安全危险状态而不得以交付财物。 绑架罪与非法拘禁罪都是侵犯公民人身自由权利的犯罪,在客观方面都表现为非法剥夺他人人身自由的行为,剥夺的方法都可以是暴力、胁迫、麻醉或其他方法限制、剥夺人身自由,而在“索债型”非法拘禁和“勒索型”绑架中,又都存在着要求交付财物,这使得如果不能对“前因”行为——债务是否存在、是否成立准确判断,则在司法实践中很容易产生对二者的认识混淆,导致量刑的畸轻畸重。最高人民法院在2000年6月《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中,将赌债等民事法律不予保护的非法之债明确为非法拘禁罪的债务范围,亦是为了能体现罪责刑的一致性,避免因索取不受法律保护的自然之债不加区别的作为“非法占有”他人财物来处理。需要注意的是,这里的债务应当是真实存在的自然之债或合同之债,而不能是行为人捏造或者强行勒索的结果。 本案中,宣明红与唐某之间曾经附条件、附期限的有过口头约定宣明红可以购买房屋,放弃购买房屋后,其与该公司之间已不存在合同关系,而后强行要求唐某同意将已经升值的房屋允许其出售并取得巨额差价,其胁迫的行为违背我国民法通则、合同法关于意思表示真实等规定,二者之间既无法律意义上的债务关系(如合同之债)也没有自然之债(如法律不保护的赌债等),债务关系不能成立。宣明红在放弃了房屋购买权后两年之久,因为看到房屋价格飞涨而带来的增值,又对被害人加以威逼,导致被害人唐某不得已同意宣明红将房屋出售并取得“差价款”,显然宣明红并非是以索债为目的索要“差价款”,而是以非法占有为目的勒索他人财物,而后又以散布公司办理不了房产证为要挟要求被害人支付“封口费”,其行为的延续始终围绕着是如何从唐某处取得巨额财物。 此外,笔者认定行为人主观故意的应坚持主客观相统一的原则,不能仅凭行为人辩解自认为存在债务关系就认定主观上系以索债为目的。如果真实存在债务,即使是赌债等民事法律不予保护的非法债务,如果被告人确实出于索要债务的目的,索要的数额与双方先前财物纠纷的数额相当,即使是要求取回己方违约而被对方占有的定金等民事法律不能支持的要求,但是在刑法意义上也可以排除行为人非法占有他人财物的故意,遵循罪刑相当和主客观相一致的原则,不能认定为绑架罪;但是如果行为人确系为了不当得利,即自己非法取得他人财物,例如租户放弃购买优先权后,又强迫所有权人给付出售给他人的利润,则事实上根本不存在法律意义上的债务或者一般社会观念上可以成立的自然债务,此时行为人以索取债务为名扣押、拘禁他人,向第三人勒索财物的,应该认定是以非法占有为目的,而非是以索取债务为目的。 本案中,宣明红明知自己既不享有房屋所有权、又未履行购房义务的情况下,根本不享有对该房屋升值款的受益权,与被害人并不存在债权债务关系,更非房地产公司违约导致双方经济纠纷;其辩解因帮助该公司办理房产证而索取拖欠的“好处费”也被证据予以否定,而宣明红在与唐某失去联系两年之久后突然出现,不断到办公场所闹事勒索要求支付办理房产证的“好处费”,甚至不断跟踪、骚扰唐某、王某的正常工作、生活,唐某已经不得已支付了30万元,而宣明红则变本加厉又提出要求给予卖房的差价款,在被拒绝后,采取了扣押人质的方式以实现获取赎金,显然无论是获取“好处费”还是“差价款”,又或是后来的“封口费”,都是宣明红为自己向唐某索要财物粉饰的借口,实质是以索债为名意图非法占有他人财物的绑架勒索行为。 |
对以索债之名行勒索财物之实的判定 | 2009-10-12 9:29:07 | 人民法院报 | |
421 | 2018-05-02 22:00:21 | 以五千元以上的物品使用权作有奖销售奖品的处理 | 2009/10/9 12:01:17 | 以五千元以上的物品使用权作有奖销售奖品的处理——安徽池州中院判决上海南浦食品有限公司不服石台县工商行政管理处罚案裁判要旨在抽奖式有奖销售中,经营者以价格超过5000元的物品的使用权作为奖励的,仍属于不正当竞争行为,应受相应处罚。案情 2007年7月25日,安徽省石台县工商行政管理局(以下简称石台工商局)执法人员在市场巡查时,发现上海市南浦食品有限公司(以下简称南浦公司)为促销其天喔“Q猪”系列产品,于2007年6月开始筹划开展了“Q猪好大运”有奖销售活动。其中抽奖部分的活动范围为全国,奖项为:特等奖1名,奇瑞QQ汽车1辆(1年使用权)(限1名);一等奖10名,品牌手提电脑1台。石台工商局认为南浦公司涉嫌违法巨奖销售,立案调查,并于2007年7月30日、8月21日分别向南浦公司发出询问通知书和听证告知书。南浦公司对询问通知书予以回复,但放弃了听证。石台工商局经2007年9月5日复核,9月11日做出石工商处字[2007]第126号行政处罚决定书、认定南浦公司违反了反不正当竞争法第十三条第(三)项的规定,责令当事人上海市南浦食品有限公司停止该违法行为,并处以罚款人民币6万元整,上缴国库。南浦公司以事实不清、适用法律错误、程序违法为由向池州市工商局申请复议。2007年12月21日,池州市工商行政管理局以池工商复决字[2007]21号行政复议决定书予以维持。南浦公司遂向石台县法院提起行政诉讼。 裁判石台县人民法院审理认为,原告上海市南浦食品有限公司有奖销售行为符合工商公字[1999]第79号《答复》中对“经营者以价格超过5000元的物品的使用权作为奖励的,不论使用该特品的时间长短”的处罚规定,故认定此行为本质上仍属于反不正当竞争法第十三条第(三)项规范的不正当竞争行为。原、被告双方的沟通、协商并非本案必须步骤,故原告提供的双方工作人员个人的交流材料不能足以证明被告行政程序违法,依法不予采信。 依照中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第(一)项规定,判决如下:维持石台县工商行政管理局于2007年9月11日作出的石工商处字[2007]第126号行政处罚决定书。南浦公司不服一审判决,以工商局滥用职权、程序违法为由,向池州市中级人民法提出上诉,请求撤销一审判决,依法改判。池州市中级人民法院审理认为,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条(一)项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。评析 本案争议的焦点主要集中在以下两个方面: 一、被上诉人根据《答复》认定上诉人开展的有奖销售活动属于不正当竞争行为是否合法 《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条(三)项规定,经营者不得从事最高奖金额超过五千元的抽奖式有奖销售。国家工商总局作为《反不正当竞争法》在行政执法领域内的主要执法机关,在法律和有权机关的授权下,有权对适用该法做出行政性解释。为此,1993年国家工商总局出台《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》,该规定第四条第二款规定:“以非现金的物品或其他经济利益作奖励的,按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算金额。”不难看出该条规定是对反不正当竞争法第十三条所做出的行政解释。此后,国家工商总局的《关于有奖促销中不正当竞争行为认定问题的答复》明确规定,在抽奖式有奖销售中“经营者的价格超过5000元的物品的使用权作为奖励的,不论使用该物品的时间长短,其本质上仍属于反不正当竞争法第十三条第(二)项规范的不正当竞争行为。”所以,被上诉人依据《答复》将上诉人相关行为的性质定性为不正当竞争行为,符合反不正当竞争法的立法精神。二、关于被上诉人是否存在滥用职权,程序违法的问题 上诉人认为其提交的录音证据证明被上诉人执法具有违法性,对罚款数额由4万元改为6万元属滥用职权。经审查双方工作人员电话录音内容,表明双方工作人员在行政处罚决定做出后(处罚决定2007.9.11;通话2007.9.28)就罚款数额进行过协商。由于双方工作人员之间的沟通、协商不是行政处罚的必经步骤,不能以此证明被上诉人滥用职权。故上诉人认为被上诉人属于滥用职权的上诉理由不予采信。 上诉人提出被上诉人在做出处罚决定前,依据《答复》对本案予以定性,但始终未将《答复》告知上诉人,构成程序违法。因《答复》是对反不正当竞争法就抽奖式有奖销售最高金额问题所作出的行政解释,便于行政执法机关及其工作人员对反不正当竞争法的理解和适用,本案的处罚依据是反不正当竞争法,被上诉人在行政处罚做出之前已明确告知适用的法律,不存在程序违法的问题,故上诉人的此点上诉理由亦不能成立。 |
以五千元以上的物品使用权作有奖销售奖品的处理 | 2009-10-9 12:01:17 | 人民法院报 | |
422 | 2018-05-02 22:00:27 | "劫持人质救母"案宣判:哥哥领刑五年半 弟弟缓刑被释放 | 2009/9/28 10:29:52 | 昨日,宣判后,张方述、张方均兄弟接受记者的简短采访,表示决心悔改,好好孝敬母亲。 昨天上午,“重庆兄弟劫人救母”案宣判,广州市白云区法院以绑架罪判处哥哥张方述有期徒刑五年六个月,并处罚金2000元;同样罪名判处弟弟张方均有期徒刑二年,缓刑三年,并处罚金1000元。两兄弟当庭表示服判,不上诉。宣判后,张方述与母亲相见后开始服刑,张方均即回看守所办理手续,当天上午获得人身自由准备回老家,张母于昨天中午飞回重庆。本案受害人邝女士则表示受到伤害很大,不愿原谅张氏兄弟。 本报讯 昨日上午9时40分,白云区人民法院,头戴黑色头套的张方述、张方均兄弟由法警带进法庭,他们的母亲谢守翠则远远坐在法庭后排遥望。整个宣判过程,兄弟俩没有过激反应,听到判决结果,张家兄弟俩都明确表示“没意见,不上诉”。略微有点不同的是,获判五年半有期徒刑的哥哥张方述语气沉重,得判缓刑的张方均则如释重负,声音轻松。 宣判完毕,法官当场宣读了一份情真意切的法庭教育,告诫两名被告人“行孝也要遵纪守法,不能违法而任意妄为”,认为两被告人的行为严重侵犯了他人的人身权利,危害了正常的社会治安秩序和公众的安全感,理应受到法律的制裁和社会的谴责,同时希望两被告人能吸取教训,认识错误,勇于承担责任,好好接受改造,争取早日回归社会,孝敬父母,回报社会。 与其他普通刑事案件的审判不同的是,本案征得两被告人同意,法院安排了心理咨询师对张家兄弟进行了20分钟左右的心理辅导。法院表示,对刑事案件被告人进行心理辅导,在白云区法院已经开展了几年,不过之前多用于未成年人犯罪案件,本案考虑到其特殊性,张家兄弟俩的成长一直都很压抑,只有母亲对他们好,没有得到社会其他各界的关爱,导致他们人格上有缺陷。法院此举也是为了引导被告人正确认识自己行为的性质,理性对待判决结果。 宣判后,白云区法院召开新闻发布会,向媒体通报了此案定罪、量刑的理由,同时安排张方述与母亲见面,张方均则由法警护送去看守所办理手续,在宣判半个小时后,恢复自由的张方均送母亲去机场返乡,因他暂时没有身份证,待拿到身份证后将回重庆当地派出所报到,由居住地警方对他进行缓刑监管。 昨日,宣判后,张方述、张方均兄弟接受记者的简短采访,表示决心悔改,好好孝敬母亲。 特写 儿子手铐越过母亲头顶 谢守翠终于见到了儿子。昨天上午庭审结束后,在法院的安排下谢守翠和两个儿子在法庭相见。整个会见过程大约5分多钟,母子三人抱头痛哭。 哥哥张方述将被铐的双手越过母亲的头顶,紧紧拥抱着谢守翠,弟弟张方均也拥了上来,母子三人哭作一团。 宣判结束后,旁听者和媒体离场。谢守翠从休息室被搀回了法庭。大约15分钟后,两个儿子也被带了进来。张方均已除去看守所衣服,而张方述仍着看守所服装,双手紧铐。看到母亲,兄弟两人眼泪立刻涌出,谢守翠亦是泪流满面。两兄弟说母亲瘦了,瘦得只有原先的一半;谢守翠说儿子瘦了,瘦得让她揪心。 谢守翠呜咽着叮嘱大儿子张方述,外面又很多好心人帮助家里,要他在里面认真服刑、好好改造。张方述要母亲养好身体,要弟弟出去后照顾家庭,带好自己的儿子徽徽,说着说着泣不成声。马上可以回家的张方均则让哥哥放心,自己会顶住家里的事。 时间到,张方述被带离法庭。张方均则搀着几乎已经无力行走的母亲,走出了法庭。 周松柏 |
"劫持人质救母"案宣判:哥哥领刑五年半 弟弟缓刑被释放 | 2009-9-28 10:29:52 | 南方网 | |
423 | 2018-05-02 22:00:32 | 在饭店就餐摔伤的民事责任承担 | 2009/9/21 9:21:50 | 裁判要旨经营者未尽合理范围内的安全保障义务,致使他人遭受人身损害的,应承担相应的赔偿责任。“多因一果”行为的责任承担,应根据原因力造成损害的具体情况确定各行为人应承担的责任份额。■案情 杨国成投资开办了“稻花香”饭店,在工商部门登记为个体工商户。2007年9月1日,杨国成将“稻花香”饭店的房屋出租给了高建清,并将“稻花香”饭店的营业执照出借给高建清使用,同时双方约定,经营期间发生的一切纠纷均由高建清自负。2008年1月20日,史淑君到“稻花香”饭店吃喜酒,因饭店地面湿滑,史淑君在进入饭店包厢时不慎滑倒摔伤。后经医院治疗,花去医疗费2149.26元,经鉴定,史淑君的伤情构成十级伤残。因赔偿问题史淑君与高建清、杨国成达不成协议,遂将高建清和杨国成诉至浙江省海宁市人民法院,要求高建清和杨国成赔偿医疗费、误工费、精神损害抚慰金等共计5.2万余元。■裁判 浙江省海宁市人民法院经审理认为,“稻花香”饭店的实际经营者高建清负有在合理限度范围内消费者的安全保障义务,业主杨国成作为出租方负有监管义务,对原告之损伤均负有民事赔偿责任。原告史淑君作为一个完全民事行为能力人,没有尽到一个消费者应尽的注意义务,造成了自身伤害,也负有一定的责任。根据原、被告双方之间主观过错的大小,判决被告高建清承担70%的赔偿责任及2100元精神损害抚慰金共计3.5万余元,被告杨国成对上述款项承担连带赔偿责任。同时驳回了原告的其他诉讼请求。 判决送达后,双方均未上诉,判决发生法律效力。■评析 一、原告享有诉因自由选择权。根据合同法第一百二十二条的规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身财产权的,受害方有权选择依据本法要求其承担违约责任或者依据其他法律要求其承担侵权责任。”在本案中,原告史淑君以人身损害赔偿的案由提起诉讼,显然是让被告承担侵权赔偿责任,法院判决被告承担财产性损失之外,另适当赔偿原告史淑君精神损害抚慰金是符合法律规定的。 二、被告未尽合理范围内的安全保障义务。安全保障义务是餐饮、住宿等经营活动必须履行的合同附随义务,作为经营者,有义务在合理限度内为来其经营场所内的所有人员提供人身、财产的安全保障。关于“合理性限度”安全保障的判断,实践中一般结合案件的具体情况,从以下几个方面予以认定:一是是否符合人们最基本的生活经验和特定的操作规程要求;二是防范保障措施是否适当、有效,指一般情况下普通人所理解的及时有效的措施;三是危险的预见可能性大小以及采取防范措施的必要性和可能性大小。结合本案具体情况,被告高建清作为饭店实际经营者,在明知地面湿滑,极易造成前来赴宴人员摔倒的情况下,应采取切实有效的防范措施或尽明确告知义务以防止意外损害发生。然而,其却疏于防范,以至于造成原告在进入包厢就餐时摔倒受伤。可见,被告主观上过错是明显的,足以认定其没有尽到“合理限度内”的安全保障义务。 三、二被告应承担连带赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定:“二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当按照民法通则第一百三十条规定承担连带责任”。该条第二款规定:“二人以上没有共同故意或共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因比例各自承担相应的赔偿责任。”从是否是共同侵权的角度来看,原告跌倒受伤主要是因为地面湿滑、被告未尽告知及原告自己不小心这几种因素偶然结合在一起才造成的,这种结合属于“间接结合“。根据“多因一果”行为的责任承担原则,应根据原因力的比例确定各行为人应承担的赔偿份额。而根据消费者权益保护法第三十七条的规定,“使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务,损害消费者合法权益的,消费者可以向其要求赔偿,也可以向营业执照的持有人要求赔偿”。虽然二被告之间约定了经营期间的一切责任由高建清自负,但这仅是二被告之间的内部约定,不得对抗第三人。本案判决原、被告双方承担相应的责任份额并由被告杨国成对高建清应负份额承担连带责任,是符合法律规定的。 |
在饭店就餐摔伤的民事责任承担 | 2009-9-21 9:21:50 | 人民法院报 | |
424 | 2018-05-02 22:00:38 | 情谊行为中未尽注意义务致他人损害应担责 | 2009/9/14 8:52:34 | ■案情 冯勇(1987年11月23日出生)和李民照同系四川省西昌市小庙乡人。2007年11月,冯勇和李民照一起外出打工。2007年12月,李民照邀约冯勇到四川省米易县乡下亲戚家玩耍。12月12日下午,李民照有事外出,冯勇与李民照的熟人姚舟富一起玩耍。之后,受姚舟富的兄长姚舟才的邀请,冯勇、姚舟富一起到姚舟才家吃饭。席间,冯勇与姚舟富、姚舟才等人共饮了白酒。饭后,冯勇称其身体不舒服,姚舟富等人便将冯勇送至米易县白马镇中心卫生院小街分院救治,经医院抢救无效死亡。冯勇死亡后,经米易县公安局尸检鉴定,其结论为:“死者全身未见机械性损伤,排除机械性损伤死亡;胃及内容物中未检见常规毒物,排除中毒死亡;静脉血中检见乙醇浓度为127.7mg/100ml,说明死者生前饮酒,但远未达到致死血液浓度;尸僵强,尸斑浓,呈暗紫红色,心包膜散在出血点,为猝死征象。综上所述,冯勇不排除酒后引发自身潜在疾病导致猝死。” 事后,死者父母冯庆福、赵文连作为原告,向四川省米易县人民法院起诉,要求与冯勇共同就餐的姚舟富等人及李民照共同赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等费用合计18.5万元。■裁判 米易县法院审理后认为,冯勇与姚舟富等人饮酒的行为属于社交层面的情谊行为,不属于民事法律行为,当事人之间不存在约定的或法定的权利和义务关系。行为人在实施情谊行为的过程中,因过错导致其他民事主体人身或财产利益重大损害的,应承担适当的赔偿责任。本案中,在冯勇饮酒后感到身体不适时,被告将其送往医院救治的行为,已证明被告方履行了救助义务。而导致冯勇死亡的原因,从尸体检验报告结论就足以说明。姚舟富等人的行为不具有过错,不应承担赔偿责任。故对原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求,不予支持。依照民事诉讼法第六十四条第二款和民法通则第五十四条、第一百零六条第二款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决:驳回原告冯庆福、赵文连的诉讼请求。 判决后,双方均未提出上诉,判决已经生效。■评析 民法通则第五十四条规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和义务的合法行为。”据此,民事法律行为的基本构成要素是意思表示,即表意人作出追求一定民事法律效果的最终决定并将其以明示方式表达出来的行为,或者依据诚实信用原则以及交易习惯,有理由将表意人的行为理解为具有法律拘束意思表示的行为。因此,只有行为人在从事行为时具有受法律拘束的意思,并且根据行为人的意思该行为会依法产生法律上的权利义务的行为,才是民事法律行为,否则行为人的行为即为法律层面之外的行为,又可称为情谊行为或好意施惠行为,如邀约朋友或客户参加社交宴会、司机免费搭乘路人,等等。 本案中,当事人共同饮酒的行为属于社交层面的情谊行为,相互间就不存在约定的或法定的权利和义务关系。民法通则第一百零六条第二款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”根据该规定,虽然社会交往中发生的情谊行为不存在约定或法定的权利和义务关系,但行为人在实施情谊行为的过程中,未尽到必要的注意义务,从而导致其他民事主体人身或财产利益重大损害的,仍应对他人所受损害承担赔偿责任。也就是说,情谊行为造成侵权损害的民事责任的归责原则是过错责任原则。将情谊行为造成的损害纳入法律调整的范畴,是为了合理限制行为人的行为,令其尽到必要的注意义务,即谨慎行事,避免自己的行为损害他人或社会利益。民法上的注意义务是指义务主体谨慎、小心地行为(作为或者不作为)而不使自己的行为给他人造成损害的法律义务。注意义务包括可能导致损害后果的预见义务和为避免损害后果发生而应采取积极措施的避免义务。行为人若未尽到注意义务,应认定为存在过失,并应承担相应的侵权责任。在共同饮酒的情谊行为中,只有在饮者已不胜酒力,而同饮者再行劝酒并因此导致饮者死亡或身体健康遭受损害的情形下,或者在有不良反应的情况下不予救助,才应由同饮者承担与其过失相当的损害赔偿责任。本案中,原告主张冯勇系同饮者劝酒致人醉亡,但未提供确实充分的证据证明。相反,公安机关的尸检鉴定却证明了冯勇并非醉酒死亡。并且,在冯勇饮酒后感到身体不适时,被告方积极履行了救助义务。同时,冯勇作为完全民事行为能力人,应当预见到喝酒后可能产生的风险。因此,冯勇应自行担责,同饮者因没有过错而不应承担赔偿责任。 |
情谊行为中未尽注意义务致他人损害应担责 | 2009-9-14 8:52:34 | 人民法院报 | |
425 | 2018-05-02 22:00:43 | 雇员遭犯罪侵害不可向雇主提出附带民事诉讼 | 2009/9/9 8:30:36 | 裁判要旨雇员在从事雇佣活动中,因他人的犯罪行为遭受人身损害,向雇主提出赔偿要求的,不属于刑事附带民事诉讼受理范围。■案情 2007年2月1日下午,被告人吴杰、周发斌、周先锋、周盟龙、周杰等经过预谋,持事先准备好的钢管、菜刀、甩刀、尼龙绳等作案工具,由周先锋、周发斌骗乘被害人秦江伟驾驶的出租车到事先采好的作案地点,各被告人采用持刀威胁、持钢管击打、甩刀捅刺等手段,抢走秦江伟现金280元及手机一部。之后被告人恐罪行败露,将秦捆绑后放到出租车后备箱,驾车来到陕西省安康市汉滨区河西镇二里坡村1组石板沟桥边,将秦推下河坎,又持钢管、石块击打,致秦江伟死亡,后焚烧了尸体和出租车。 检察院提起公诉后,被害人秦江伟的妻子张红梅等亲属提起附带民事诉讼,诉各刑事被告人赔偿经济损失30余万元,同时诉出租车的经营人李涛承担雇主责任;李涛也提起附带民事诉讼,要求各刑事被告人承担损毁出租车的经济损失16余万元。■裁判 陕西省安康市中级人民法院经审理认为,各刑事被告人的犯罪行为构成故意杀人罪和抢劫罪,分别判处相应的刑罚,其中对周先锋以故意杀人罪判处死刑,与抢劫罪有期徒刑十二年刑罚数罪并罚,决定执行死刑,剥夺政治权利。各刑事被告人给附带民事诉讼原告人张红梅等和李涛造成的经济损失,依法应予赔偿;被害人秦江伟是李涛雇请的司机,其与被害人形成雇佣关系,依法应承担雇主民事赔偿责任。故判决由除周先锋之外的各刑事被告人连带赔偿附带民事诉讼原告人张红梅等经济损失217399.63元,由附带民事诉讼被告人李涛承担垫付责任;此外,各刑事被告人连带赔偿附带民事诉讼原告人李涛经济损失共计71354元。 一审宣判后,周先锋以原判量刑过重为由提出上诉,附带民事诉讼原告人李涛以自己不是车主,不应承担垫付责任,以及判处赔偿数额少为由提出上诉。 陕西省高级人民法院审理后认为,原判对其他各刑事被告人的定罪准确,量刑适当。上诉人周先锋犯罪时刚满18周岁,虽系主犯,但还不是罪行极其严重应当判处死刑立即执行的犯罪分子,原判对其判处死刑,立即执行不当;周先锋应当赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失。原判其他判处适当,但张红梅等人诉请李涛承担雇主责任的诉讼与各本案刑事被告人犯罪行为之间无直接联系,不应与本案合并审理,而应另案提起民事诉讼。遂判决:上诉人周先峰犯故意杀人罪,判处死刑,缓期两年执行,剥夺政治权利终身;犯抢劫罪,判处有期徒刑十二年,并处罚金5000元,数罪并罚,决定执行死刑,缓期两年执行,剥夺政治权利终身,并处罚金5000元;上诉人周先锋赔偿附带民事诉讼原告人张红梅等各项经济损失65000元,赔偿附带民事诉讼原告人李涛经济损失17838.5元,且承担吴杰、周发斌、周盟龙、周杰共同赔偿张红梅等经济损失217399.63元和共同赔偿李涛造成经济损失71354元的连带赔偿责任。撤销原判由附带民事诉讼被告人李涛承担垫付责任的刑事附带民事判决部分。其余维持原判。■评析 本案涉及刑事和附带民事多项判决,对其中的刑事和民事实体判决部分,本文不作评析。本案附带民事诉讼中包含了张红梅等原告人诉5刑事被告人人身侵权损害赔偿之诉、诉李涛雇主责任之诉,以及附带民事诉讼李涛诉5被告人赔偿车辆之诉。其中前后两诉属于刑事附带民事诉讼范围,本文不再赘述,仅就中间的一个附带民事诉讼可否与本案并案审理进行论述。 最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十六条规定:“附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第九条及第十一条规定分别规定了雇主对雇员的赔偿责任。依据这些规定,附带民事诉讼案件中,雇主往往被起诉,是最常见的民事赔偿责任人之一。本案一审法院就是根据上述解释,判处被害人的雇主承担赔偿责任。 笔者认为,刑事附带民事诉讼案件中,不宜受理对被害人的雇主提起的附带民事诉讼。理由是:刑事附带民事诉讼中的民事诉讼必须与刑事案件有关联,雇主作为附带民事诉讼被告人,必须符合“其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人”这一条件,这也是由刑事附带民事诉讼本身的性质决定的。附带民事诉讼本身不是单纯的民事诉讼,它解决的是因犯罪这种特殊的侵权行为引起的侵权损害赔偿之诉,直接根据查明犯罪事实即可以判处民事赔偿,不需要对承担责任的事实再进行调查举证等诉讼活动。被告人是否从事雇佣活动中犯罪,是刑事诉讼中必须查明的案件事实,雇主是否应承担责任的事实随着犯罪事实的认定而清晰。因此,被害人依据《解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害,雇主应当承担连带赔偿责任”的规定,起诉被告人的雇主承担赔偿责任的,法院应当受理。 然而,原告人根据《解释》第十一条规定诉请被害人的雇主承担雇主责任的,不属于这种情形。该条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。”该条规定雇员工伤时雇主承担的责任,与第九条规定的雇员侵权时的雇主责任,是两种性质不同的责任。这里的雇主承担责任,仅仅基于与被害人存在雇佣关系,不基于侵权行为,并且与侵权责任相互独立。在刑事案件中,被害人的雇主与实施犯罪行为的被告人没有关系,不对刑事被告人的犯罪行为承担民事赔偿责任。因被害人的雇主不是基于侵权行为承担责任,不对侵权人(被告人)的犯罪行为承担责任,因而不具备刑事附带民事诉讼中的“附带”性。如果将被害人的雇主责任诉请与刑事案件并案审理,不仅增加审判庭的调查工作,如查明雇佣关系是否存在等一系列与刑事案件没有关联的事实,而且还可能造成判决中身份的混乱,如本案中车主李涛既是原告人又是被告人等。 综上,本案被害人李涛经营的出租车被完全损毁,本身是被害人之一,他与被害人之间的雇主责任纠纷,与本案刑事犯罪之间没有联系,不属于刑事附带民事诉讼的范围。因此,一审将被害人的雇主之诉并案审理是不合适的,所做出的判决也是不恰当的。 此外,实践中对于盗窃、抢劫犯罪案件,一般都不允许提起刑事附带民事诉讼,失主的财物通过追缴、退赔的途径解决,被告人无法退赃的,作为量刑情节予以从重处罚。但如果财物被犯罪分子在犯罪过程中毁损,所有权人则无法通过其他途径获得救济,因此应当允许在刑事附带民事诉讼中请求赔偿。本案李涛的出租车被抢并被烧毁,不能通过退赔的方式得到救济,应允许其提起附带民事诉讼。 |
雇员遭犯罪侵害不可向雇主提出附带民事诉讼 | 2009-9-9 8:30:36 | 人民法院报 | |
426 | 2018-05-02 22:00:52 | 开KTV遭遇法律障碍 能否解约 | 2009/9/4 9:06:02 | 案情追溯AKTV未开张 新条例却出台 2006年1月11日,上海歌城餐饮娱乐有限公司 (以下简称上海歌城)与上海同鹏企业管理有限公司 (以下简称同鹏公司)签订房屋租赁合同,租下后者位于青浦区某大楼的三楼房屋用于经营量贩式KTV及餐饮服务,租期15年。 合同签订后,上海歌城于当日支付同鹏公司租赁保证金144,000元,同鹏公司将房屋交付给了上海歌城 (装修免租期为6个月)。 2006年4月13日,上海歌城致函同鹏公司称:因2006年1月29日颁布、 3月1日起正式实施的国务院 《娱乐场所管理条例》第七条第二项规定: “居住住宅区和学校、医院、机关周围不得设立娱乐场所。”上海歌城向同鹏公司租赁经营KTV场所,明显违反上述国家强制性规定,故该合同无法履行。为避免损失扩大,上海歌城约请同鹏公司洽谈退租后的善后处理事宜。同鹏公司于2006年5月31日复函上海歌城称:上海歌城未按约定支付租金,更无理由单方解除合同,要求同鹏公司承担违约责任。 2006年6月2日,青浦区社会文化管理所出具给上海歌城意见书称:上海歌城申请开办的地点不符合 《娱乐场所管理条例》,故按规定不能在该处设立娱乐场所。 2006年6月6日,上海歌城再次致函同鹏公司,要求解除租赁合同。同鹏公司于2006年6月9日收到该函,上海歌城于2006年6月15日向同鹏公司发出关于交付钥匙的函并将钥匙邮寄同鹏公司,同鹏公司于当日收到房屋钥匙。双方就善后事宜引发诉讼。B一审判决解约 但须负担相应租金 一审法院经审理认为, 《娱乐场所管理条例》系由国务院于2006年1月29日颁布,于2006年3月1日起实行。该条例的颁布确使上海歌城无法办理经营许可证,该事件应属不可抗力并造成合同目的无法实现,上海歌城因此可享有单方解除合同的权利。双方的租赁合同应于2006年6月9日解除。双方约定的房屋交付时间为2006年1月15日,上海歌城交还房屋的日期为2006年6月15日,对此期间产生的租赁费、使用费,应由上海歌城承担。法院据此做出判决双方合同于2006年6月9日解除,上海歌城支付房屋租赁费、使用费364800元等。 上海歌城不服判决,上诉至市第二中级人民法院。 他们认为:原审法院在认定租赁合同系因不可抗力解除的同时,却要求上海歌城承担合同免租期的租金,既与免租期的内涵不符,亦违背公平原则,因此,请求二审法院依法撤销支付租金、使用费的判决。 “本案是一起因政府行为导致合同无法履行而引发的租赁合同纠纷。”承办法官李虎表示,双方当事人关键的争议在于:合同订立后,政府颁布行政法规导致合同不能履行,是否可列入不可抗力范围,已履行部分的合同债务是否亦因不可抗力而免除。 “对此法律缺乏明确规定,法学理论和司法实务当中也存在较大分歧。”C二审支持解约 租金改判各半承担 那么,政府的抽象行政行为能否被认定为 “不可抗力”呢?在分析相关法律规定和法学理论之后,李虎法官得出了肯定的结论。 行政机关的抽象行政行为符合不可抗力的 “三不能”标准,如因此导致合同不能履行,应构成不可抗力。第一,抽象行政行为即行政法规、规章等规范性文件的制定颁布是不能预见的。普通民众对行政机关制定颁布法规规章的行为,鲜有途径获知,在正式颁布之前,对该法规规章的具体内容以及何时颁布、何时生效,也完全无法预见。第二,抽象行政行为不能避免。民众对法规的出台,预见尚且不能,遑论施加影响以阻止其出台了,因此事前避免难以实现。而在我国法制框架内,对抽象行政行为的监督审查权主体属于国家各级权力机关及政府,个人无权启动修改或撤销程序,因此事后避免亦难以实现。第三,抽象行政行为不能克服。行政行为突出的特征是其具有强制性,行政法规及其他规范性文件具有普遍的强制约束力,在某一区域乃至全国范围内的任何主体都必须遵守,不能抗拒,不能克服。 基于 “不可抗力”的认定,李虎法官认为:本案中同鹏公司与上海歌城所签租赁合同中约定的免租期系出租人给予承租人的优惠,免租期内的收益实质已体现在出租人在租赁期内所收取的租金总额中。本案租赁合同在免租期内即解除,出租方给予承租方免租期的目的已无法实现,在此情况下,承租方上海歌城自2006年1月15日至6月15日实际占有房屋期间产生的租赁费、使用费,从公平原则出发,应由同鹏公司与上海歌城各半承担为宜。据此,二审法院对原审关于租金、使用费的判决予以了改判。案件背景 当事人签订合同后,因政府行为导致合同不能履行,是经济社会生活中的常见情形。 如何认定政府行为的法律性质,直接关系到合同双方当事人的权利义务以及合同清理结算的责任承担。对此法律缺乏明确规定,法学理论和司法实务当中也存在较大分歧。 本案从政府行为的区分入手,结合不可抗力的 “三不能”要素,认为抽象政府行政行为应当认定为不可抗力,具体行政行为则应区别对待,并对因抽象行政行为导致合同终止后当事人的权利义务承担进行了符合法理及公平原则的探索。该案对处理同类案件具有一定的借鉴意义。法官阐述抽象行政行为应构成不可抗力上海市第二中级人民法院 李虎 关于不可抗力的认定,一般而言存在三种观点,即主观说、客观说和折中说。主观说认为,当事人主观上已尽最大的注意,但仍不能防止阻碍合同履行的事件发生,那么已发生的事件便属于不可抗力。客观说认为,不可抗力事件是与当事人主观因素无关、发生在当事人外部的、非通常发生的事件。折中说则兼采主观说和客观说而立论,认为从性质上说不可抗力具有客观性,不受当事人主观意志的左右,但在具体认定不可抗力事件时,要看当事人主观上是否尽到了应有的注意义务,据此判断当事人主观上是否存有过错;两个标准缺一,则不构成作为免责事由的不可抗力。 我国民法包括合同法对不可抗力的界定采纳了折中说的观点。 《民法通则》规定: “本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”立法上对不可抗力的界定,强调了不能预见、不能避免、不能克服的 “三不能”标准。 不能预见,是指债务人缔约时不能够合理地预见到该客观情况的发生;不能避免,是指该客观情况的发生具有必然性,是无可回避的;不能克服,是指该客观情况无法抗拒,债务人虽已尽到最大的努力但仍不能正常履行其债务;只有三个 “不能”的条件同时满足,才能构成不可抗力。我国《民法通则》和 《合同法》没有明确不可抗力的适用范围。多数学者采取列举的方式归纳不可抗力的适用范围,既有一致意见,也存在分歧的观点。自然灾害包括水灾、旱灾、地震等,社会异常事件如战争状态、军事行动、封锁禁运等,是学理研究和司法实务各界都认同的典型的不可抗力情形。而对政府行为是否构成不可抗力,存在争议。 狭义的行政行为可分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为是指行政主体针对不特定行政相对人所作的行政行为,包括行政立法行为和制定规范性文件行为。 笔者认为,行政机关的抽象行政行为符合不可抗力的 “三不能”标准,如因此导致合同不能履行,应构成不可抗力。第一,抽象行政行为即行政法规、规章等规范性文件的制定颁布是不能预见的。普通民众对行政机关制定颁布法规规章的行为,鲜有途径获知,即便个别关涉广大民众利益、引起各界高度关注的行政立法行为,普通民众虽有耳闻,但在正式颁布之前,对该法规规章的具体内容以及何时颁布、何时生效,也完全无法预见。第二,抽象行政行为不能避免。避免可分为事前避免和事后避免。事前避免即在行政法规、规章等规范性文件颁布之前,通过表达意见、建议、施加影响等方式,阻止其出台。如前所述,行政法规、规章等规范性文件的颁布实施,民众预见尚且不能,遑论施加影响以阻止其出台了,因此事前避免难以实现。事后避免即在行政法规、规章等规范性文件颁布之后,通过提请原行政立法机关及其上级机关予以重新审议而予以修改或撤销。但在我国法制框架内,对抽象行政行为的监督审查权主体属于国家各级权力机关及政府,私法行为主体无权启动修改或撤销程序,因此事后避免亦难以实现。第三,抽象行政行为不能克服。行政行为突出的特征是其具有强制性。行政法规及其他规范性文件具有普遍的强制约束力,在某一区域乃至全国范围内的任何主体都必须遵守,不能抗拒,不能克服。 至于具体行政行为是否构成不可抗力,则不能一概而论,本文对此不再展开论述。 |
开KTV遭遇法律障碍 能否解约 | 2009-9-4 9:06:02 | 倪衷轩 | 上海法治报 |
427 | 2018-05-02 22:00:56 | 对沿海内河船舶保险“一切险”条款的理解 | 2009/8/24 9:54:14 | ——最高法院裁定顶盛公司诉中国财产保险公司内河船舶保险纠纷申诉案裁判要旨保险事故是否属于“一切险”的责任范围,应以保险条款的约定为依据。如保险条款已对承保范围作了列明式规定,则不应对保险责任范围作扩大解释。保险条款属于格式条款,应当按照通常理解予以解释。案情 2005年11月3日,浙江省奉化市顶盛船务有限公司(下称顶盛公司)就其所属的船舶“顶盛11”轮向中国人民财产保险股份有限公司宁波分公司(下称保险公司)投保,投保单中特别约定“碰撞、触碰责任以条款为准”。保险公司签发了沿海内河船舶保险单,保险险别为沿海内河船舶一切险附加船东对船员责任险。保险条款第二条“一切险”对“碰撞、触碰责任”作了如下规定:本公司承保的保险船舶在可航水域碰撞其他船舶或触碰码头、港口设施、航标,致使上述物体发生的直接损失和费用,包括被碰撞船舶上所载货物的直接损失,依法应当由被保险人承担的赔偿责任。保险条款“除外责任”中约定,桥的损失和费用属于除外责任。2005年12月2日,“顶盛11”轮在行驶过程中为避让一小船,触碰了苏通大桥临时墩,造成临时墩严重损失。顶盛公司赔偿临时墩的损失后,向保险公司索赔遭拒,遂向法院提起诉讼。裁判 武汉海事法院一审认为:1.关于“一切险”的承保范围。从保险条款的规定看,保险船舶的触碰事故属于保险事故,且船舶触碰的范围包括码头、港口设施、航标。但顶盛公司主张保险条款的列举没有穷尽船舶触碰的范围,而保险公司则主张此种列举是列明式,已穷尽船舶触碰的范围。双方对船舶触碰范围的列举是否穷尽理解不同,属于对保险条款如何解释的问题。保险合同作为格式合同的一种,对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。故本案事故造成的损失及责任属于一切险承保范围。2.关于“除外责任”条款的效力。保险公司主张本案事故造成的损失属于除外责任,其已对除外责任条款进行了明确说明。但本案除外责任条款仅包括桥的损失和费用,未明确界定大桥临时墩损失的性质,且保险公司无法证明其对除外责任条款进行了明确说明,故该条款不产生效力。武汉海事法院一审判决:保险公司赔付顶盛公司的相应损失。 保险公司不服,提起上诉。 湖北省高级人民法院二审认为:1.关于承保范围。保险条款以列举规范规定了保险人的赔偿责任。本案保险船舶触碰的是桥墩,不属于保险责任范围,保险公司无需赔偿。2.关于“明确说明”的问题。本案当事人争议的焦点是涉案事故是否属于保险人赔偿范围,而不是涉案事故是否属保险人责任免除条款的内容,故保险公司在本案争议的问题中没有“明确说明”的义务。湖北高院二审判决如下:一、撤销一审判决。二、驳回顶盛公司的诉讼请求。 顶盛公司不服,申请再审。 最高人民法院审查认为:本案所涉“沿海、内河船舶保险条款”对触碰责任的范围作了列明式的规定,保险人对触碰责任的承保范围仅限于“触碰码头、港口设施、航标”,致使上述物体发生的直接损失和费用。故本案“一切险”的承保风险应当为列明风险,未在保险条款中列明的风险不属于保险公司的承保范围。顶盛公司签署的投保单中特别约定“碰撞、触碰责任以条款为准”,说明顶盛公司已知悉有关保险条款,保险公司对保险条款已尽到一般性说明义务。综上,本案事故不属于保险责任范围,保险公司无需承担赔付责任,裁定驳回顶盛公司的再审申请。评析 本案主要涉及对保险条款中“一切险”的理解问题。审查保险事故是否属于“一切险”的承保范围,首先应当审查保险条款关于“一切险”的具体规定,以确定其属于列明式条款还是概括式条款。如果属于列明式条款,则未在保险条款中列明的风险不属于保险责任范围,不必再审查保险事故是否属于除外责任。只有当保险事故属于保险责任范围时,才有必要审查除外责任条款是否有效,以及保险事故是否属于除外责任条款规定的情形。 关于“一切险”的承保范围,不同的保险条款有不同的规定。本案所涉保险条款为“沿海、内河船舶保险条款”,该条款对触碰的承保范围作了明确的列明式规定。船舶触碰大桥临时墩,显然不属于保险条款所列明的“码头、港口设施、航标”,保险公司关于“事故本身不属于保险责任范围才拒赔”的抗辩理由成立。本案无需再审查除外责任条款的效力。 本案保险条款与适用于远洋船舶的船舶保险条款不同。1986年“船舶保险条款”对“一切险”关于船舶碰撞和触碰的规定为:本保险负责因被保险船舶与其他船舶碰撞或触碰任何固定的、浮动的物体或其他物体而引起的被保险人应负的法律赔偿责任。该条款对船舶触碰范围并未一一列明,系概括式规定,故保险事故发生后,除非属于除外责任条款中所规定的情形,保险人应当承担保险赔偿责任。 本案另一个争议焦点是如何理解格式条款“有两种以上解释”的问题。本案当事人对保险条款是否已经穷尽船舶触碰范围有不同的理解。一审法院认为,保险合同系格式合同,此种情形属于对格式条款有“两种以上解释”,应当作出不利于提供格式条款一方的解释,即涉案保险条款未穷尽船舶触碰的范围。这一理解并不正确。我国合同法第四十一条规定,对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。因此,认定格式条款“有两种以上解释”,应当是按照一般人通常的理解,存在两种以上可能的解释,而不是双方当事人存在不同理解就可认定为存在两种以上的解释。本案保险条款明确列明承保范围内的船舶触碰对象为“码头、港口设施、航标”,并未作概括性规定,故按照通常理解,触碰对象只限于上述三种,不存在两种以上的解释。 对格式条款的理解还牵涉到对2002年修订的保险法第三十一条规定的理解问题。该条规定,对于保险合同的条款,保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时,人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。从该条文字表面看,只要保险人和被保险人对保险条款的理解存在争议,就要作出对保险人不利的解释,但这种认识与合同法第四十一条的规定并不一致,在实践中也未得到广泛认同。2009年修订的保险法第三十条已作了相应的修改:采用保险人提供的格式条款订立的保险合同,保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的,应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的,人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。 |
对沿海内河船舶保险“一切险”条款的理解 | 2009-8-24 9:54:14 | 张国蓉 | 人民法院报 |
428 | 2018-05-02 22:00:58 | 经理弟弟签名不一定构成表见代理 | 2009/8/18 8:55:16 | 裁判要旨表见代理是指虽无代理权但表面上足以使人相信有代理权而需由本人负授权之责的代理。表见代理除了要符合代理的一般构成要件以外,还具有特别的法律要件。如果相关人员不是当事人的工作人员,也未以当事人名义从事相关行为,则不能认定该人员的行为对相关当事人构成表见代理。案情 2006年11月3日,江苏省扬州市中利机电有限公司派业务经理韩良鳌与仪征市新建胶带厂签订了输送胶带买卖合同一份,约定:扬州市中利机电有限公司向仪征市新建胶带厂提供输送胶带一批。合同签订后,扬州市中利机电有限公司按约将货物发送到指定地点,实际货物总价款为494995.2元。仪征市新建胶带厂收到货物后,先后支付扬州市中利机电有限公司货款260000元。2007年1月11日,仪征市新建胶带厂法定代表人在对账清单上签字确认欠款数额为234996元,其后仪征市新建胶带厂支付扬州市中利机电有限公司5000元,尚欠货款229996元。 后扬州市中利机电有限公司向仪征市人民法院提起诉讼,请求判令仪征市新建胶带厂立即给付所欠货款并承担逾期付款违约金。 仪征市新建胶带厂以扬州市中利机电有限公司指派了韩良鳌的弟弟韩子良参与处理运输胶带质量问题并签字确认为由,请求驳回扬州市中利机电有限公司的诉讼请求。裁判 仪征市法院审理认为,扬州市中利机电有限公司与仪征市新建胶带厂签订的买卖合同合法有效。仪征市新建胶带厂在约定的期限内未付清货款,应当承担违约责任。仪征市新建胶带厂提出的扬州市中利机电有限公司提供的产品存在质量问题,要求扬州市中利机电有限公司赔偿经济损失的主张,证据不足,不予支持。 仪征市法院判决:仪征市新建胶带厂于判决生效之日起10日内向扬州市中利机电有限公司支付货款,并承担逾期付款违约金;驳回仪征市新建胶带厂要求扬州市中利机电有限公司赔偿损失的诉讼请求。 仪征市新建胶带厂不服判决,提起上诉。 扬州市中级人民法院审理认为,表见代理是指虽无代理权但表面上足以使人相信有代理权而需由本人负授权之责的代理。表见代理的代理权有欠缺,本来属于无权代理,因本人行为造成表面上使他人相信有代理权存在,在善意相对人的信赖利益和本人利益之间,信赖利益涉及交易安全,较本人利益更应保护。因此,表见代理发生有权代理的效果。我国合同法第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”的规定,就是表见代理发生有效代理效果的法律规定。认定是否属于表见代理,除了要符合代理的一般要件,如须有三方当事人、代理为合法行为等,主要从以下特别构成要件分析:一是行为人以被代理人的名义与相对人实施“代理”行为。如果行为人不是以被代理人的名义实施了“代理”行为,不构成表见代理,只能适用无因管理或隐名代理的规定。表见代理只适用于显名代理。二是客观上必须具有使相对人相信行为人有代理权的情形,也就是本人有作为或者不作为实施某种表示,使相对人根据这一表示足以相信行为人有代理权。如交付印章给行为人保管,或者把盖有印章的空白合同交付行为人,行为人以本人名义与第三人订立合同时,根据行为人握有本人印章的事实,即可以相信行为人有代理权。三是相对人系基于善意且无过失,而信赖行为人有代理权。 本案中,韩子良既没有以扬州市中利机电有限公司名义与仪征市新建胶带厂处理输送胶带质量问题,也没有以扬州市中利机电有限公司名义在输送胶带质量问题处理意见上签字;他既不是扬州市中利机电有限公司工作人员,又不是扬州市中利机电有限公司与仪征市新建胶带厂买卖输送胶带的业务经办人,仪征市新建胶带厂也没有提供证据证实他是受扬州市中利机电有限公司指派而参与处理输送胶带质量问题的;仪征市新建胶带厂在韩子良没有出具扬州市中利机电有限公司的介绍信或者授权委托书等情形下,就认为其有权代表扬州市中利机电有限公司处理输送胶带质量问题,不符合法律规定,不是善意无过失的相对人。因此,韩子良的签字行为不构成表见代理。扬州中院判决:驳回上诉,维持原判。 |
经理弟弟签名不一定构成表见代理 | 2009-8-18 8:55:16 | 赵明 | 人民法院报 |
429 | 2018-05-02 22:01:06 | 公司股东对其他股东提起的代表诉讼应经过前置程序 | 2009/8/14 8:46:44 | 【案例要旨】修订后的《公司法》第一百五十二条关于股东代表诉讼的规定,未明确规定侵犯公司利益的其他股东可否作为股东代表诉讼的对象,因此,此类诉讼应否经过前置程序也无定论。但根据股东代表诉讼理论,可对该法条第三款中的“他人”进行广义解释,认定股东代表诉讼的对象应包括侵犯公司利益的其他股东,故对其提起代表诉讼同样应当适用前置程序。 【案情简介】上诉人(原审原告):王彬被上诉人(原审被告):江源泉被上诉人(原审被告):北京佩尔优科技有限公司(以下简称“北京佩尔优”)第三人:上海佩尔优科技有限公司(以下简称“上海佩尔优”)2004年8月6日,王彬与北京佩尔优约定共同投资设立上海佩尔优,其中,北京佩尔优以江源泉的名义出资,并约定在北京佩尔优认定项目的技术和经济上可行等前提下,王彬拥有在上海佩尔优开展业务工作的决定权,上海佩尔优章程中的投资协议以王彬与北京佩尔优签署的投资协议为准。根据上海佩尔优章程的约定,王彬出资98万元,占注册资本的49%,江源泉代表北京佩尔优出资102万元,占注册资本的51%,江源泉为执行董事、法定代表人,王彬为总经理,刘闫为监事。2005年1月1日起,上海佩尔优为争取上海浦东机场水蓄冷业务,由王彬经办开展了一系列业务。北京佩尔优也参与了该项目运作,并曾致函上海浦东机场称,上海佩尔优主要在上海开展合同能源管理业务,上海佩尔优不代表其开展浦东机场水蓄冷业务。江源泉也以上海佩尔优的名义致函上海浦东机场称,上海佩尔优在上海浦东机场开展水蓄冷业务,由公司法定代表人江源泉直接接洽,王彬、刘闫不代表公司开展浦东机场水蓄冷业务。2006年9月28日,王彬向刘闫发函,认为江源泉在系争项目中侵害了公司利益,要求刘闫以公司监事身份对江源泉提起诉讼,刘闫未予答复。2006年12月25日,北京佩尔优中标上海浦东国际机场二期扩建工程的水蓄冷项目。王彬遂以江源泉、北京佩尔优侵犯上海佩尔优利益为由,提起股东代表诉讼。一审法院认定王彬具备提起股东代表诉讼的主体资格,且已依法履行前置程序要求,享有合法诉权,但江源泉、北京佩尔优的行为不构成对上海佩尔优的侵权,据此判决,对王彬的诉讼请求不予支持。王彬遂提起上诉。我院二审认为,王彬虽以江源泉、北京佩尔优共同侵权为由提起股东代表诉讼,但因其对北京佩尔优的诉讼未经过法定前置程序,不具有相应诉权,遂裁定撤销原判,驳回原告王彬的起诉。 【审判结论】一审判决:原告王彬的诉讼请求不予支持。二审裁定:一、撤销原审判决;二、驳回上诉人王彬对于被上诉人北京佩尔优科技有限公司、江源泉的起诉。 【评析意见】本案系股东为公司利益以自己名义提起的股东代表诉讼案件,所涉及的股东能否向公司其他股东提起该类诉讼以及是否需要经过前置程序的问题值得探讨。一、公司股东能否对于其他股东侵犯公司利益的行为提起代表诉讼这一问题实际上涉及的是股东代表诉讼中侵犯公司利益的人员(即被告)的范围。关于侵犯公司利益人的范围问题存在不同立法例。美国法关于股东代表诉讼的被告范围采取了广义的定义,既可以是公司的董事、监事、高级管理人员,也可以是公司的股东、实际控制人,还可以是公司以外的主体,只要该第三人侵犯了公司的合法利益。因此,美国法中股东代表诉讼的被告范围与公司自身提起诉讼时的范围相同。而日本法则将股东派生诉讼的被告主要限制在公司董事、监事、发起人和清算人的范围。我国公司法第一百五十二条明示的侵犯公司利益的人员包括董事、监事、高级管理人员,未包括公司的股东,但是根据该条第三款的规定,“他人侵犯公司合法权益,造成公司损失的,可以依照前两款的规定提起诉讼”。笔者认为,根据该款规定,应当认定我国公司法对股东代表诉讼的被告范围采用的是广义立法例。因为从股东代表诉讼的属性上看,其本质上是代位诉讼,但与债权人代位诉讼中侧重于实体的代位权有所不同,股东代表诉讼更多地体现为程序上的代位,其诉讼基础在于全体股东的共益权,其诉讼目的在于维护公司的合法利益,其诉讼结果所得利益直接归属于公司,股东只是在公司怠于通过诉讼追究董事、监事等机关成员责任及实现其他权利的情况下,以自己的名义提起诉讼。因此,应当以公司自身提起诉讼时的被告范围来确定股东提起代表诉讼时的被告范围。如果对代表诉讼的被告范围实施限制,无疑就是对公司自身诉讼权利的间接限制。假如被告的范围仅限于公司董事、监事和高级管理人员的侵权行为,那么在公司遭受到公司控制股东乃至第三人侵害时,股东就无法以诉讼方式维护公司利益,这显然有碍股东代表诉讼制度功效的实现,也不利于中小股东权益的保护。因此,对于公司法第一百五十二条第三款中“他人”应当做广义理解,至少可以包括以下几类:(1)公司董事、监事、清算组成员、发起人、经理及其他高级管理人员;(2)公司股东、实际控制人;(3)公司以外侵犯公司利益的其他主体。据此,本案中,原告王彬具备上海佩尔优的合法股东身份,且其诉讼请求的利益归属于上海佩尔优,故王彬具备提起代表诉讼的主体资格,其有权在公司其他股东侵犯公司利益而公司怠于诉讼时,提起代表诉讼,但应履行法定的前置程序。二、前置程序在审判实践中的把握如前所述,公司股东有权对其他股东提起代表诉讼,但同样应适用前置程序的规定。所谓股东代表诉讼的前置程序,即指股东在公司遭受不正当行为损害时不可直接代表公司提起诉讼,而必须首先征求公司对该行为提起诉讼的意思,只有在公司拒绝或者怠于提起诉讼的场合下,股东才可行使该代表诉讼权利。法律设置前置程序主要基于以下几方面的考虑:第一,股东提起代表诉讼所要维护的实体权利属于公司,公司有权对是否应提起代表诉讼严格把关,因为并非所有的代表诉讼都会有利于公司,那些必须付出巨大代价,弊大于利的诉讼可以由公司进行筛选。第二,公司为独立法人,与股东个人相对独立,股东代位行使诉权,首先必须最大可能地尊重公司的法人人格,在股东向公司机关提出请求后,应首先由公司机关用尽内部救济程序最大限度地解决存在的问题,以节约社会和司法资源。第三,对股东诉讼进行适当限制,避免滥诉对公司造成不利影响,有利于公司内部的稳定。实践中应主要从请求的对象、请求的期限、请求的豁免和公司驳回请求的效力四个方面来把握前置程序的适用:1、关于请求的对象。股东为履行前置程序而向公司提出请求时,应首先向监事(会)提出。监事(会)是公司法定的监督机关,对公司股东、董事及经营管理人员进行监督是其法定职责之一,而且从股东代表诉讼发生的情况来看,股东提起诉讼的事由主要为董事或者控制股东侵害公司利益,因此,由监事(会)接受、审查股东的相关请求符合我国公司法理念和公司治理的实情。但当监事会成员成为代表诉讼的被告时,股东也不能免除请求义务,而应向董事会、执行董事提出救济。如此规定既符合董事会作为公司执行机关所负有的维护公司利益的法定职责,也体现了前置程序所追求的尊重公司独立人格及经营判断原则的立法目的,并不因公司利益侵害主体的不同而发生变化。2、关于请求的期限。公司机关在接受股东提出的请求后,应有一段合理时间对该请求进行审查并作出处理决定,股东提出请求后原则上应等待该段时间之经过,只有在公司明确拒绝或在该段期限届满而公司不作答复时,提出请求的股东方可向法院提起代表诉讼。我国法定前置程序中,借鉴日本商法典及台湾地区公司法的做法规定为30天。3、关于请求的豁免。所谓请求的豁免,也就是前置程序的例外情况,即股东在特定情形下可免除向公司治理机构提出请求而直接以自己名义提出诉讼。根据国外立法,常见的豁免情形有:为了避免公司受到不可恢复的损害而豁免和对公司机关的请求无用或徒劳时的豁免。我国公司法第第一百五十二条第二款规定:“……或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”此系为了避免公司受到不可恢复的损害而予以豁免的情形,但笔者更倾向于认定,该豁免是指等待时间的豁免,即无须等待公司答复或法定期间经过即可提起诉讼,而出于对公司独立人格和公司自治的尊重,即便“情况紧急”,仍应要求起诉股东在诉前或起诉后立即向公司提出书面请求。至于 “情况紧急”通常是指公司的财产、经济利益有遭受不可挽回的可能,如公司债权将因罹于诉讼时效而消灭等,不过具体的范围和界限仍留由法官根据具体案情自由裁量。4、关于公司驳回请求的效力。所谓驳回请求的效力是指当公司机关明确拒绝股东的请求时,其作出的拒绝起诉的决定对股东有无约束力,是否可以阻却代表诉讼的效力。国外立法对此作出了不同的认定。我国公司法采纳了日本法的意见,规定公司收到股东书面请求后拒绝提起诉讼的,股东可直接向人民法院提起诉讼,因而公司的拒绝决定无法阻断股东代表诉讼的提起。笔者对此表示赞同。因为一方面,从制度设立的目的来看,代表诉讼制度实为保护公司利益及全体股东利益,与公司管理的普遍问题不同,经营者当然不享有决定代表诉讼命运的专属权力,而且他们也不应被赋予特权。同时,股东提起代位诉讼的权利,是其共益权中监督权的内容,此项权利不应因公司机关的决定而被剥夺或限制。另一方面,从实际效果来看,代表诉讼所请求的对象,绝大多数为公司的控制股东、董事、监事。因此,再交由他们控制或组成的公司机关对股东请求加以审查,其公正性单从逻辑上就难以保障。本案中,原告王彬仅就上海佩尔优执行董事江源泉的行为向公司监事提出过书面救济请求,而未对公司另一股东北京佩尔优的行为向公司监事提出过书面请求,因此,二审依法认定原告提起股东代表诉讼未经法定的前置程序,遂裁定驳回其起诉。 |
公司股东对其他股东提起的代表诉讼应经过前置程序 | 2009-8-14 8:46:44 | 尹歆昊、朱川 | 上海市第一中级人民法院 |
430 | 2018-05-02 22:01:10 | 聚众斗殴致人伤亡而无法查清加害人的处理 | 2009/8/10 9:16:19 | 裁判要旨聚众斗殴过程中致人重伤、死亡的,不能单纯以结果定罪;聚众斗殴过程中致人重伤,无法查清直接加害人的,共同加害人全部转化为故意伤害。■案情 李悦、王峥因琐事引发纠纷,于2007年4月22日晚通过电话约定斗殴。后李悦纠集焦瑶、张浩、刘纯以及王伟君、牛迪、赵晶、冯鑫硕(均另案处理)等十余人,王峥纠集戚跃等十余人,于当日23时许,在北京市东城区朝阳门内大街南小街十字路口进行殴斗,王峥先持刀砍伤李悦,后李悦、焦瑶、张浩等人以刀、甩棍、棒球棍、自行车等物品作为凶器,刘纯用拳脚,对逃跑中跌倒的戚跃进行殴打,致使戚跃头右顶部硬膜外血肿、右顶骨骨折,脑挫裂伤,左桡骨远端骨折。张浩等人也被王峥方人员打伤。经法医鉴定,戚跃的伤情为重伤。■裁判 北京市东城区人民法院一审认为,被告人李悦、王峥均为此次聚众斗殴的首犯;殴斗过程中,被告人焦瑶、张浩、刘纯明知另一方斗殴人员戚跃已跌倒无还手之机,仍伙同李悦等人对其进行殴打并致其重伤,三被告人不仅系聚众斗殴的积极参与者,还与李悦一起成为致伤戚跃的共同加害人;被告人李悦、焦瑶、张浩、刘纯的行为构成故意伤害罪,被告人王峥的行为构成聚众斗殴罪。综合考虑各被告人的其他从重或从轻情节,判决:被告人王峥犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑五年;被告人李悦犯故意伤害罪,判处有期徒刑四年零六个月;被告人焦瑶犯故意伤害罪,判处有期徒刑三年零六个月;被告人张浩犯故意伤害罪,判处有期徒刑三年零六个月;被告人刘纯犯故意伤害罪,判处有期徒刑三年零六个月。 刘纯提出上诉,北京市第二中级人民法院二审维持原判。■评析 本案在审理过程中,在处理上出现了不同意见:第一种意见认为,在聚众斗殴过程中致人重伤的,应该直接认定故意伤害罪;第二种意见认为,在聚众斗殴过程中致人重伤的,应该属于聚众斗殴转化为故意伤害,对于无法查清直接加害人的,共同加害人全部转化为故意伤害。笔者赞成第二种意见。具体理由如下: 一、聚众斗殴过程中致人重伤、死亡的,不能单纯以结果定罪 聚众斗殴指聚集多人进行斗殴的行为。刑法第二百九十二条第二款规定:“聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”。那么,对聚众斗殴过程中致人重伤、死亡的,是直接认定故意伤害罪或故意杀人罪,还是认定聚众斗殴转化的故意伤害罪或者故意杀人罪呢? 笔者认为,这取决于对刑法第二百九十二条第二款的理解,即该款究竟属于注意规定还是法律拟制。所谓注意规定,是指在刑法已作相关规定的前提下,提示司法人员注意,以免司法人员忽略的规定。所谓法律拟制,是指将原本不同的行为按照相同的行为处理,也就是针对一构成要件所作的规定,适用于另一构成要件。区分注意规定和法律拟制的意义在于明确刑法具体条款的适用条件。 有学者认为,该款属于法律拟制,斗殴者致人重伤、死亡时,即使没有伤害、杀人故意,也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。笔者对此持不同看法,即刑法第二百九十二条第二款属于注意规定而非法律拟制。首先,聚众斗殴的法定刑设置明显低于故意伤害致人重伤和故意杀人的法定刑设置,聚众斗殴过程中致人重伤、死亡的处三年以下有期徒刑将违背罪刑均衡原则。刑法第二百九十二条第一款规定聚众斗殴基本犯的法定刑为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”,情节加重犯的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”;而刑法第二百三十四条规定故意伤害致人重伤的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”,刑法第二百三十二条规定故意杀人的法定刑为“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑”。由此可见,即使没有刑法第二百九十二条第二款的规定,对聚众斗殴过程中致人重伤、死亡的,也应该按照故意伤害罪和故意杀人罪处理,否则量刑过轻。其次,聚众斗殴的参与人数众多,每个人参与程度可能不同,主观故意也可能不同,在造成重伤、死亡后果时,各人对犯罪结果的原因力不同,有的甚至根本没有动手。如果认为刑法第二百九十二条第二款属于法律拟制,对所有参与者都认定故意伤害罪或故意杀人罪,那么未免导致刑罚过于严厉,不符合刑法谦抑原则和宽严相济刑事政策的要求。因此,刑法第二百九十二条第二款属于注意规定。 聚众斗殴过程中致人重伤、死亡的,需要综合具体案情,尤其是斗殴双方人数和力量对比、对犯罪结果的主观心态等因素,遵循主客观相统一原则,按照故意伤害罪和故意杀人罪的犯罪构成来定罪;而不能单纯以结果认定故意伤害罪和故意杀人罪,否则将使刑法第二百九十二条第二款空置。 二、聚众斗殴过程中致人重伤,无法查清直接加害人的,共同加害人全部转化为故意伤害 在聚众斗殴转化为故意伤害罪和故意杀人罪的情况下,需要根据共同犯罪基本原理和实行犯过限理论,综合参加者在共同犯罪中的作用、对于犯罪结果原因力的大小等因素有条件的进行转化。一般而言,对于没有明确预谋结果的,首要分子对所有犯罪结果负责,自然应该转化;直接造成犯罪后果的参加者也应该转化。但是,对于无法查清直接加害人的,其他积极参加者是否转化呢? 笔者认为,应该区别对待。对于无法查清直接加害人,并且无法查清共同加害人的,其他积极参加者行为与重伤或死亡犯罪结果之间的因果关系没有证据予以证明,从有利于被告人的角度出发,只应认定首要分子的转化,不能认定其他积极参加者的转化。对于无法查清直接加害人,但能够查清共同加害人的,其他积极参加者行为与重伤或死亡犯罪结果之间都存在因果关系,从公平正义的精神和罪责刑相适应的原则出发,不仅认定首要分子的转化,而且认定其他积极参加者的转化。 本案中,单从戚跃的伤情来看,无法查明是凶器还是拳脚打击所致。戚跃本人也无法辨认出加害人。但是,现有证人证言、被告人供述等证据能够证明李悦、焦瑶、张浩、刘纯都对其进行了殴打。因此,可以认定首要分子李悦以外的积极参加者焦瑶、张浩、刘纯为共同加害人,其聚众斗殴行为都转化为故意伤害罪。 |
聚众斗殴致人伤亡而无法查清加害人的处理 | 2009-8-10 9:16:19 | 罗灿 郭树明 | 人民法院报 |
431 | 2018-05-02 22:01:15 | 贩卖毒品后对持有的尚未卖出毒品之认定 | 2009/8/6 9:58:14 | 裁判要旨行为人既贩卖毒品又持有毒品的,应查明所持有的毒品是否确定为预备贩卖之物,如证实被告人实施了贩卖毒品的行为,则对其持有的尚未卖出的毒品仍应按照贩卖毒品罪定罪处罚。案情 2007年6月,被告人谢庆庆和被告人郑享文、江林、焦明商量,以每人7500元的标准共同出资委托准备去广东省珠海市购酒具的郑享文顺便带点毒品回来。2007年7月2日,郑享文乘车到珠海市,来到李桂龙指定的珠海市新昌安大酒店717房间与其见面,并从其手中拿到购买的毒品,7月6日凌晨,郑享文携带毒品到安徽省池州汽车站,谢庆庆、江林、焦明共同接车时被公安机关当场抓获,当场查获粉状物质217克、片状物质99粒。经安徽省安庆市公安局物证鉴定所鉴定:粉状物质中含有氯胺酮成分,片状物质净重28克,含麻黄素成分。 2007年7月16日上午,安徽省池州市公安局贵池分局在珠海市新昌安大酒店613房间将被告人李桂龙抓获。在该酒店613房间查获粒状物质162粒,净重15.2克。在李桂龙租住的珠海市吉莲新村6栋2单元603室查获粒状物质44粒,净重3.7克,白色密封塑料袋内红色粉末状物质净重214.36克。上述物质共计233.26克,经鉴定均含有甲基苯丙胺成分。裁判 安徽省池州市中级人民法院经审理认为,被告人李桂龙贩卖毒品,其行为已构成贩卖毒品罪。被告人谢庆庆、郑享文、江林、焦明持有数量较大的毒品,其行为已构成非法持有毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第三百四十八条、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款之规定,以贩卖毒品罪判处被告人李桂龙无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人财产2万元;其他被告人均以非法持有毒品罪判处刑罚。 一审宣判后,被告人李桂龙不服判决提出上诉,认为在其租住地和酒店内搜出的毒品应认定为非法持有。 安徽省高级人民法院经审理认为:一审判决事实清楚,证据确实充分,定罪准确,量刑适当,遂裁定驳回上诉,维持原判。解析 本案被告人李桂龙贩卖217克氯胺酮构成贩卖毒品罪确定无误。对于在其租住地和酒店内搜出的毒品是否应认定为非法持有毒品罪是本案争议的焦点。 最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉若干问题的解释》中对贩卖毒品下的定义是:“贩卖毒品,是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。”我国刑法对某一罪状的表述,都是按照该罪的既遂状态进行表述的。因此“以贩毒为目的而非法收买毒品的行为”构成了贩卖毒品罪的既遂。这时显然毒品尚未发生转移,仍在收买者手中。可见,只要行为人实施了寻找买主,看“货”议价的行为,也应构成贩卖毒品罪的既遂,而不要求毒品已经转移给买方的结果发生。只要有证据证明行为人所持有的毒品是用于非法销售,就应认定系贩卖毒品的既遂。如果不能查实所持有的毒品是用于非法销售,并达到一定数量,则构成非法持有毒品罪。如果把毒品发生转移作为贩卖毒品既遂的标准,不利于依法有效地从重打击此种犯罪。销售给吸毒人员的毒品分散、隐蔽,有的已被吸食,取证十分困难,并且往往是“一对一”证据,一旦一方否认,就难以认定;而尚未售出的毒品,如只能认定是贩卖毒品未遂,这就会在客观上导致对贩卖毒品犯罪的放纵。 本案中,被告人李桂龙的行为已构成贩卖毒品罪的既遂,但因还有毒品尚未出手,其持有的尚未卖出的毒品可认定为因其贩卖毒品的行为没有实施完毕而构成犯罪未遂。两种或两种以上行为中有既遂也有未遂时,如果两罪法定刑相同,以定既遂行为的罪名为宜。因为实施两种或两种以上行为的行为人较之实施一种行为的行为人,主观恶性较大,罪行也较严重,根据罪刑相适应的原则,以既遂的行为确定罪名,可处以较重的刑罚。同理,如果两种或两种以上行为中,有的处于预备阶段,有的处于实行阶段,以处于实行阶段的行为定罪为宜;若两种或两种以上的行为中,有的实行终了,有的属于犯罪中止,对此,应以实行终了的行为确定罪名。对于行为人针对两种或以上的毒品分别实施走私、贩卖、运输、制造行为的,是同种数罪,应把行为人实施的两种或两种以上的行为排列出来,并把毒品数量累计出来,然后决定具体适用的刑罚,而不适用数罪并罚。 综上所述,非法持有毒品犯罪必须不以其他毒品犯罪为目的,如有证据证明行为人实施了制造、运输、贩卖等毒品犯罪行为,则不能以非法持有毒品罪定罪处罚。本案中已有证据证实被告人李桂龙实施了贩卖毒品的行为,则对在其租住地和酒店房间内所搜出的毒品仍应按照贩卖毒品罪定罪处罚。 |
贩卖毒品后对持有的尚未卖出毒品之认定 | 2009-8-6 9:58:14 | 唐金法 | 人民法院报 |
432 | 2018-05-02 22:01:20 | 专业技术培训的界定──严某某与花旗银行(中国)有限公司劳动合同纠纷上诉案 | 2009/7/29 8:34:02 | 【案例要旨】 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定服务期条款。根据劳动合同法的规定,服务期只能约定违约金,且违约金的数额仅限于服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用;服务期的范围也仅限于用人单位出资为劳动者提供专业技术培训。对于用人单位派遣劳动者出国,是属于工作还是专业技术培训,分歧较大。本案的审理对于准确界定专业技术培训和正确审理此类服务期培训的案件具有一定的借鉴意义。 【案情简介】 上诉人(原审被告)严某某 被上诉人(原审原告)花旗银行(中国)有限公司 2003年2月20日,严某某看到美国花旗银行有限公司上海分行(以下简称花旗银行上海分行)在新民晚报刊登的招聘广告遂去应聘,双方于2003年7月1日签订无固定期限劳动合同一份,约定试用期为6个月,自2003年7月1日至2003年12月31日,并约定严某某从事见习管理工作,每月税前基本工资为人民币12,000元。同年11月6日,花旗银行上海分行向严某某签发 “海外培训概要——谅解书”,派遣其至新加坡进行海外培训,为期24个月。2005年11月13日,严某某离开新加坡,回到花旗银行上海分行,担任花旗中国个人银行业务集团的产品和资金部门的产品经理;工资调整至每月人民币17,000元,但是严某某必须为花旗银行上海分行服务3年。 2006年10月17日,严某某申请辞职,实际工作至11月16日。花旗银行上海分行于2007年1月15日申请仲裁,要求严某某返还培训费人民币162,720元。同年4月20日,上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会作出裁决,裁令严某某返还花旗银行上海分行培训费人民币6,686元。花旗银行上海分行不服该裁决,遂诉至原审法院,请求判令严某某返还培训费人民币150,990元(生活补贴12,110美元、住房津贴16,106美元、安家费581美元,按2007年7月17日的汇率折算成人民币为217,852元,飞机票人民币4,469元、行李超重费人民币4,164.71元,合计人民币226,485.71元/36个月×24个月),仲裁费由严某某承担。 【 裁判结论 】 一审判决:一、严某某于判决生效之日起十日内返还花旗银行(中国)有限公司培训费人民币 147,819.79元;二、严某某于判决生效之日起十日内支付花旗银行(中国)有限公司仲裁费人民币250元。 二审判决: 驳回上诉,维持原判。 【评析意见】 一、服务期的约定 服务期是指劳动关系当事人双方基于合意而产生的劳动者承诺向用人单位给付劳动的有约束力的期限。也就是根据用人单位和劳动者在劳动合同或者专项合同中的约定,劳动者向用人单位提供劳动的期限。服务期源于劳动关系,但是又相对独立于劳动合同。它的产生,本身就是源自对于特定身份劳动者就业自由施以合理限制的需求。所以服务期往往就成为用人单位喜欢采用、用以保护自身正当利益的手段。 根据《劳动合同法》第 22条规定,用人单位与劳动者签订服务期协议的前提是为其提供专业技术培训,但是并非所有用人单位提供的培训都可以约定服务期协议。如用人单位对于新员工的上岗培训,就不得约定服务期。因此,劳动合同法将服务期的范围仅限于用人单位出资为劳动者提供专业技术培训。区别于原来《上海市劳动合同条例》的规定,除出资招用、培训外,还有其他特殊待遇也可以约定服务期。 本案中,花旗银行与严某某签订的“海外培训概要谅解书”系双方真实意思表示,且不违反法律规定,应为合法有效。在双方签订该谅解书后,实际按照约定履行了义务,严某某也确实到新加坡进行了培训。 二、服务期违约金以培训费为限 用人单位与劳动者要依法约定违约金。主要包含两层意思: 第一,违约金是劳动合同双方当事人约定的结果。体现了权利义务对等原则,享受权利的同时,要求承担义务。权利义务应当是相互对应的。这要求当事人所取得的财产、劳务或者工作成果与其履行义务大体相当。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。第二,用人单位与劳动者约定违约金不得超过法定标准。一是数额不得超过用人单位提供的培训费用。二是约定的范围,仅限于专业技术培训,原来用人单位与劳动者约定的其他特殊待遇,如提供住房、解决户籍、借款、股权安排等重大市场价值的特殊待遇,不得约定服务期。 应当说,劳动合同法的规定,与现行的《上海市劳动合同条例》的规定也有所不同。上海市劳动合同条例允许在“约定违约金”或者“按照实际损失赔偿”两种的方式中选择一种。《关于实施 <上海市劳动合同条例>若干问题的通知》规定,“双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的,劳动者应当按双方约定承担违约金;约定的违约金数额低于实际损失,用人单位请求赔偿的,劳动者按实际损失赔偿。” 而劳动合同法中规定,服务期只能约定违约金,且违约金的数额仅限于服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 根据劳动合同法第 22条规定,服务期协议中的违约金以用人单位提供的培训费数额为上限,并根据服务期的年限按比例逐年递减。如用人单位为劳动者提供了5年的培训费,并约定了5年的服务期。劳动者在履行3年后辞职。在这种情况下,服务期协议中只能约定5万元的违约金,同时在该劳动者辞职时,用人单位只能要求劳动者支付2万元的违约金。本案中,双方在谅解书中约定,严某某回国之后需为花旗银行服务3年,如提前离职,需按比例返回花旗银行已经支出的培训费用。应当讲,这种约定是符合相关法律规定的,对于双方也是合理的、公平的。 三、专业技术培训的界定 本案的争点主要是严某某在新加坡期间究竟是工作还是培训。严某某认为,其在新加坡期间,与其他新加坡员工接受同样的管理,完成同样的工作任务,没有接受过任何形式的培训。因此,严某某在新加坡期间是正常工作,而非培训,花旗银行要求返回培训费用,缺乏依据,应当予以驳回。花旗银行则认为严某某在新加坡是接受培训。 劳动合同法对于专业技术培训的概念未作规定。对劳动者进行专业技术培训,包括专业知识和职业技能,但是,一般的上岗职业培训不包括在内。对于专业技术培训的概念应当作广义理解。培训的形式也可以多样的。可以是脱产的,半脱产,也可以是不脱产的。本案中严某某在花旗银行新加坡有限公司究竟是工作还是培训?通常来说,培训是用人单位开展的为提高劳动者素质、能力、工作绩效等而实施的有计划、有系统的培养和训练活动,目的在于改善和提高劳动者的知识、技能、工作方法、工作态度以及工作的价值观等。因此,培训的形式并不局限于课堂教育,还包括具体岗位上的能力培养。严某某从新加坡回国后,花旗银行明确严某某是完成了在新加坡的海外培训,提升了严某某的职位和工资,并重申了服务要求,对此,严某某没有表示异议。并且严某某在新加坡的工资、住房津贴、生活补贴以及安家费,都是由花旗银行支付的。因此,我们认为严某某在新加坡系培训,严某某应当按照约定履行自己的义务。 |
专业技术培训的界定──严某某与花旗银行(中国)有限公司劳动合同纠纷上诉案 | 2009-7-29 8:34:02 | 王剑平 | 上海市第一中级人民法院 |
433 | 2018-05-02 22:01:26 | 未成年人从事雇佣活动致人损害的责任承担 | 2009/7/27 8:52:52 | 裁判要旨雇主对雇佣未成年人从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;即使未成年雇员存在重大过失致人损害的,也应有雇主承担责任。■案情 王玉坤(14岁,法定监护人王景立)在王峰处打工,2008年3月18日17时20分,王峰让王玉坤驾驶三轮汽车,沿河南省睢县S214线由南向北行驶,与前方同向行驶的杨天成驾驶的三轮汽车发生刮擦,致乘坐在杨天成三轮车上的程艳梅受伤,住院31天,花去医疗费2.3万余元。事故发生后王玉坤驾车逃逸。睢县公安局交通警察大队认定王峰和王玉坤共同负此事故的全部责任。交警队处理期间王峰已赔偿程艳梅7000元治疗费。为此,程艳梅诉至河南省睢县人民法院,要求王峰、王玉坤、王景立赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费4万余元,交通费900元。■裁判 河南省睢县人民法院经审理认为:被告王峰与被告王玉坤之间属于雇佣关系,王峰作为雇主雇佣未成年人,存在过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带责任。针对本案而言,被告王峰作为雇主应当承担赔偿责任,被告王玉坤没有重大过失不承担赔偿责任。原告程艳梅应得到的赔偿减去被告王峰已支付的7000元,还应得24670.4元。原告请求的家属为处理交通事故开支的900元及交通费因没有提供证据,本院不予支持。其请求的二次手术费可以在进行二次手术后起诉。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定判决如下:被告王峰于本判决生效后3日内赔偿原告程艳梅医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费共计24670.4元;驳回原告程艳梅的其他诉讼请求。 判决后,双方当事人均未上诉,判决生效。■评析 本案涉及的主要法律问题包括:雇主王峰应承担什么样的责任;王玉坤是否有重大过失,其监护人应否承担连带赔偿责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条第一款规定:“雇主对雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。”该条规定了雇主对雇员侵权行为的替代责任。本案中,王峰让未成年人王玉坤驾驶机动车辆,其有重大过失,因此,判决其承担赔偿责任无疑是正确的。 王玉坤仅14岁,其认知能力、判断能力均不及成年人,因此,不能苛求其应尽到成年人的注意义务,且其驾驶车辆是在王峰的指示下进行的,其不存在重大过失。相反,雇主王峰让未成年人驾驶车辆,在肇事后又纵容王玉坤逃逸,其明显没有尽到一般人的注意义务,其存在重大过失。因此,王玉坤不承担连带赔偿责任,其监护人也就无需承担赔偿责任了。 |
未成年人从事雇佣活动致人损害的责任承担 | 2009-7-27 8:52:52 | 梁锦学 刘丰波 | 人民法院报 |
434 | 2018-05-02 22:01:30 | 恶意串通损害国家利益应受民事制裁 | 2009/7/22 8:43:56 | 裁判要旨恶意串通,损害国家利益的合同属无效合同,当事人的行为依法应受民事制裁,司法机关有权收缴进行非法活动的财物和非法所得。案情 2004年8月,河南省桐柏县永恒矿产品购销公司(以下称永恒公司)与河南省地质矿产勘查开发局第三地质调查队(以下称地调三队)签订了《关于桐柏县回龙乡牛粪大顶铁矿勘查工程承包合同书》。约定:由永恒公司(乙方)承包地调三队(甲方)位于桐柏县回龙乡牛粪大顶勘查区的探矿工程施工任务,与工程施工相关的一切费用均从所施工的勘查工程副产矿石中抵支,甲方不再向乙方支付任何费用。乙方向甲方交纳3万元安全生产保证金,如发生安全生产责任事故,或未按合同工期5个月完工,或任意扩大工程规模,甲方不再返还安全生产保证金。合同签订后,永恒公司投资33万元购买位于牛粪大顶附近与桐柏县交界的确山县境内村民黎某承包的山坡,与其约定20年使用期,在此自行组织施工。 2006年6月,永恒公司认为地调三队对桐柏县牛粪大顶区域不具有探矿资格,致使永恒公司被迫停工并造成巨额损失,为此向桐柏县人民法院起诉,要求地调三队返还安全生产保证金3万元,赔偿因无效施工给原告造成的经济损失51.4万元。经查,地调三队的矿产资源勘查许可证显示勘查项目为桐柏县银洞沟铅矿,地理位置在桐柏县。永恒公司探矿施工的地点不在地调三队探矿证的范围之内。永恒公司施工地点未经地调三队指定,且其施工时没有取得实施探矿工程的资格,也未办理安全生产许可证。裁判 桐柏县人民法院一审认为:原、被告签订的《关于桐柏县回龙乡牛粪大顶铁矿勘查工程承包合同书》的内容实质上是探矿权转让合同。双方转让探矿权的行为,未经依法批准和登记,同时该合同内容违反法律规定,为无效合同。合同无效,双方均有过错。原告要求被告返还安全生产保证金3万元的请求,不予支持;原告在没有取得探矿资格的情况下,非法探矿施工,施工地点既未经被告指定,也不是合同约定的地点和被告探矿证的范围内,其单方施工造成的损失,与被告无关。原告要求被告赔偿经济损失51.4万元的请求没有法律依据,不予支持。判决:驳回原告永恒公司的诉讼请求。 另外,桐柏县法院另行向被告下发了民事制裁决定书,收缴其非法收取的3万元安全生产保证金。 一审宣判后,原告不服提出上诉。 南阳市中级人民法院二审认为,一审查明事实清楚,处理并无不当。依据《中华人民共和国矿产资源法》第六条、第二十四条、第二十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。评析 本案的裁判结果主要基于以下考虑: 其一,本案所涉及的合同系恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的合同。所谓恶意串通,是指合同当事人在订立合同过程中,为谋取不法利益合谋实施的违法行为。恶意串通行为一般应具备3个要件:须有主观上的恶意;须有双方恶意通谋之行为;须有双方通谋谋取不当利益之目的。本案中原、被告双方签订的铁矿勘查工程承包合同,以合法的合同形式出现,通过恶意串通损害国家利益,实现其非法占有国家矿产资源的目的。通常情况下,工程承包合同的发包方应支付施工费用,承包方应收取工程价款。但在本案中,双方都约定发包方不但不支付工程价款,反而收取3万元“安全生产保证金”;承包方(永恒公司)不主张承包费而自愿以探矿施工中的副产品矿石抵偿一切施工费用。原、被告采用施工合同方式,使无法获得采矿行政许可的原告堂而皇之地“名探实采”,被告则以“安全生产保证金”名义获取3万元非法利益。故双方的行为系恶意串通。 其二,本案当事人的行为具有民事违法性。我国矿产资源法第三条规定:“矿产资源属于国家所有”、“勘查、开采矿产资源,必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权,并办理登记”;第六条还规定:“已取得采矿权的矿山企业,因合并、分立、合资、合作、资产出售及其他变更资产产权情形等,经依法批准可以转让,除此之外不得转让”。本案原、被告双方签订的合同内容实质上是探矿权转让合同,未经依法批准和登记,是规避法律的非法转让行为。双方签订合同目的实质上是“以采代探”:指探矿权人或探矿权人委托、授意、默许他人,在其勘查许可证规定的范围内进行勘查,其探矿工程见矿后,随意改变勘查实施方案,擅自布设采矿工程,或在矿体赋存的地段任意扩大探矿工程断面,以探矿的名义实施开采矿产资源的行为。这一点,从原告出资33万元购买黎某承包的山坡并约定20年使用期,可以得到充分的印证。原告是打着合法的幌子,违法开采矿产资源,损害国家利益以谋取私利。 其三,本案当事人的行为依法应当接受民事制裁。矿产资源法第四十二条规定:“买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源的,没收违法所得,处以罚款。”合同法第五十九条、民法通则第一百三十四条第三款也规定,司法机关不但可以收缴当事人的非法所得,还可以适用罚款、拘留等民事制裁措施。结合本案,人民法院可以对当事人的非法行为及其非法所得适用民事制裁。一审法院对地调三队3万元的非法所得予以收缴进行民事制裁的决定是正确的。 其四,司法行为必须注重社会效果。合同法第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还”。如果法院对于合同双方恶意串通损害国家利益的案件,允许当事人在合同无效情形下返还财产,等于支持了违法行为,必将引导人们效仿,使众多的非法获利行为得到本不应有的司法保护,产生极其不良的社会影响。故对恶意串通型非法合同的法律后果是属于一种特殊的“返还财产”形式:属于损害国家利益取得的财产应收归国家所有;属于损害集体利益而取得的财产须返还集体;属于损害第三人利益的应当返还第三人。 |
恶意串通损害国家利益应受民事制裁 | 2009-7-22 8:43:56 | 门敬录 王立申 王保山 | 人民法院报 |
435 | 2018-05-02 22:01:37 | 在盖有单位公章的空白纸上书写的欠条对单位未必发生法律效力 | 2009/7/17 8:50:20 | 【案例要旨】 在司法实践中,对在盖有单位公章的空白纸上书写的欠条,其法律后果通常被认为应由单位承担。对此,不能一概而论。对于具体的案件,仍然需要我们厘清基本的事实,依照法律规定作出法律判断。 【案情简介】 2005年12月20日,上海福泉石业有限公司(以下简称福泉公司) 与 上海金点砂雕制品有限公司(以下简称金点公司) 签订了《文化石供货合同》,约定由福泉公司向金点公司供应文化石并送至由 浙江银河建筑工程有限公司(以下简称银河公司) 分包的杭州休博园工地。在合同中金点公司确认应支付福泉公司已送货的货款 113,956元,并对福泉公司在合同签订后的供货负有付款义务。 金点公司于 2005年12月15日支付福泉公司20,000元(该款支付的是113,956元中的部分),银河公司于2005年12月21日以支票形式支付福泉公司50,000元。 福泉公司履行合同后因金点公司未付清货款而向金点公司催要货款。为此,金点公司的法定代表人童某某便在盖有银河公司项目章的空白纸上写下欠条,该欠条载明: 兹由银河公司总计收到福泉公司关于休博园工地文化石,货款共计 365,897元。已收到货款70,000元,尚欠福泉公司文化石货款计295,897元。 此后福泉公司仍向金点公司催讨货款。因催款不着,福泉公司遂以金点公司和 银河公司为被告提起诉讼,要求判令 金点公司和 银河公司支付货款 295,897元。 【审判结论】 一审法院审理后认为,银河公司在欠条上加盖项目部章的行为表明其确认欠付福泉公司货款,故银河公司应支付福泉公司上述欠款。同时考虑到金点公司在合同中还确认了部分欠款的付款义务,因而金点公司对福泉公司诉请的部分货款与银河公司负有共同清偿责任。遂判决: 一、金点公司、银河公司于判决生效之日起十日内支付福泉公司货款 93,956元;二、银河公司于判决生效之日起十日内支付福泉公司货款201,941元。 二审法院认为,原判认定银河公司对货款负有给付义务缺乏事实和法律依据,遂改判:一、撤销原判;二、金点公司于本判决生效之日起十日内支付福泉公司货款 295,897元;三、对福泉公司的其余诉讼请求不予支持。 【评析意见】 在民事活动中,行为人持盖有公章的合同、介绍信等实施民事行为的现象颇多。司法实践中,对由此产生纠纷的案件通常判决由单位来承担法律责任。应该说,如此处理,在大多数情况下是正确的,但我们也不能因此形成一种定式思维,机械地办案。我们不应该忽视此类裁判背后的法理依据,即为了维护交易安全,保护善意相对人的利益而在民法上创设的表见代理制度。对于类似案件中行为人的行为是否构成表见代理,仍然需要我们在审理中查清案件基本事实,依法审查并作出相应的裁判。 一、从童某某的行为来看,其是以银河公司的名义确认银河公司欠付福泉公司文化石的货款,该行为未得到银河公司的授权,系无权代理,且又未得到银河公司的追认。 二、就本案的客观事实而言,亦无法得出童某某的行为构成表见代理的法律判断。理由如下: 1.福泉公司和金点公司签订的文化石供货合同明确金点公司对福泉公司的供货(包括已发生的供货业务)负有付款义务,故福泉公司和金点公司之间债权债务关系非常明晰;2.福泉公司和银河公司就文化石的买卖并不存在合同关系,虽然银河公司于2005年12月21日支付福泉公司50,000元,但这仅是票据形式上的反映,银河公司并不认可其同福泉公司存在买卖关系,福泉公司一审时提供的催款函也证实福泉公司将该款作为金点公司向其支付的货款。由于金点公司和银河公司存在业务上的联系,因而上述50,000元应认定为银河公司代金点公司支付给福泉公司的款项。同时就《欠条》的行文内容来看,亦并非表现为债务的转移,而是表现为银河公司直接确认欠付与之没有合同关系的福泉公司文化石货款,这显然也违背常理;3.即便在欠条形成之后,福泉公司亦只是向金点公司催讨货款。显然,福泉公司并不认可作为金点公司法定代表人的童英评有权代表银河公司。 综上所述,童某某在盖有银河公司项目章的空白纸上所书之《欠条》对银河公司不发生法律效力。鉴于童某某的上述行为客观上亦确认了金点公司欠福泉公司文化石货款 295,897元,故金点公司理应支付福泉公司该项货款。原审对本案的相关事实及法律性质认定有误,应予纠正。 |
在盖有单位公章的空白纸上书写的欠条对单位未必发生法律效力 | 2009-7-17 8:50:20 | 季伟伟 | 上海市第一中级人民法院 |
436 | 2018-05-02 22:01:41 | 产前检查过错致使缺陷婴儿出生医院应承担侵权责任 | 2009/7/13 8:44:31 | 裁判要旨医院在产前检查及诊断中有过错,致使孕妇生育了缺陷婴儿的,应承担相关民事责任,但仅对与其产前错误诊断具有因果关系的损害后果承担赔偿责任。案情 廖茜与陈智系夫妻。廖茜因停经1月余,于2006年6月9日到重庆医科大学附属第一医院(下称重医附一院)就诊,诊断为早孕,并于2006年8月11日建立围产保健手册。廖茜于2006年8月11日在重医附一院进行了血清学产前筛查,2006年8月16日检测结果确定为“胎儿21三体风险值高危,建议进一步就诊”。嗣后,重医附一院对廖茜作了两次羊水穿刺未见明显异常后,于2006年10月10日为原告廖茜作脐带穿刺进一步检查。当日,因原告廖茜的胎儿过小,抽取脐血失败。在廖茜及家属一再要求下,重医附一院于2006年10月27日依据前两次羊水培养的情况作出胎儿羊水染色体“核型正常,G显带未见明显异常”的检验报告。此后,廖茜一直在重医附一院进行常规的产前检查,至2006年12月29日在重医附一院剖腹产下陈奕臻。陈奕臻经重庆医科大学附属儿童医院、重医附一院诊断为21三体综合征(先天愚型)。因此,陈奕臻、廖茜、陈智认为重医附一院在对廖茜的产前检查中存在医疗过错,未及时发现胎儿患21三体综合征及其他病变的症状,违背风险告知义务而侵犯了原告廖茜、陈智的终止妊娠的生育选择权,造成原告陈奕臻从出生即终身残疾,故起诉要求被告重医附一院赔偿陈奕臻康复费5万元、残疾赔偿金20万元、护理费36万元及陈奕臻、廖茜、陈智共同的精神损害抚慰金5万元,合计66万元。并申请对原告陈奕臻的伤残程度和护理费进行鉴定,以确定具体的残疾赔偿金和护理费。 在审理中,经重医附一院申请,法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心对重医附一院的医疗行为进行了医疗过错责任鉴定,鉴定结论为:1.重医附一院在对廖茜产前保健检查过程中存在有过错;2.重医附一院的医疗过错行为与陈奕臻的出生存在直接因果关系,与陈奕臻所患21三体综合征无关。裁判 重庆市渝中区人民法院经审理认为,产前诊断是指对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病的诊断。经产前诊断,胎儿患严重遗传性疾病的,医师应当向夫妻双方说明情况,并提出终止妊娠的医学意见。公民享有母婴保健的知情选择权。原告廖茜怀孕后到重医附一院进行产前检查和围产期保健,经检测确定为“胎儿21三体风险值高危,建议进一步就诊”后,重医附一院虽经多次检验仍未能作出胎儿患有21三体综合征的准确诊断,侵犯了原告廖茜、陈智终止妊娠的生育选择权,致使原告廖茜、陈智生育患有21三体综合征(先天愚型)的陈奕臻,造成原告廖茜、陈智的精神损害。经鉴定,重医附一院在对原告廖茜产前保健检查过程中存在有过错,且该医疗过错行为与原告陈奕臻的出生存在直接因果关系,故原告廖茜、陈智起诉要求赔偿精神损害抚慰金的理由正当,依法予以支持。至于原告廖茜、陈智精神损害抚慰金的金额则应根据本案实际情况予以酌情确定。因原告陈奕臻所患21三体综合征属自身常染色体畸变所致的疾病,经鉴定重医附一院的医疗过错行为与原告陈奕臻的出生虽存在直接因果关系,但与原告陈奕臻所患21三体综合征无关,故原告陈奕臻以其患21三体综合征为由要求被告重医附一院赔偿康复费、残疾赔偿金、护理费和精神损害抚慰金的诉讼请求没有事实和法律依据,不予支持。 综上所述,依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国母婴保健法》第十八条、《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第四条的规定,判决如下:一、被告重庆医科大学附属第一医院赔偿原告廖茜、陈智精神损害抚慰金4万元。二、驳回原告陈奕臻的诉讼请求。 一审宣判后,原告陈奕臻、廖茜、陈智不服该判决,提起上诉。理由主要是:1.一审认定事实不清,认定上诉人陈奕臻出生后的康复费等损失是其自身疾病所致,与上诉人的诊疗行为无任何因果关系违背常理。2.一审程序违法,未对上诉人要求的陈奕臻的康复费等进行司法鉴定。 重庆市第五中级人民法院经审理认为,侵权民事责任成立的要件之一是侵权行为与损害后果之间存在因果关系。本案中陈奕臻所患疾病属自身常染色体畸变所致,经鉴定与重医附一院的诊疗行为无关,即被上诉人重医附一院的诊疗行为与上诉人陈奕臻所患疾病不存在因果关系。因此,上诉人要求重医附一院对陈奕臻自身所患疾病承担赔偿责任,没有事实和法律依据。上诉人称一审程序违法的问题,因一审法院委托对重医附一院的诊疗行为与陈奕臻所患的21三体综合征无关,因此,若再对陈奕臻康复费等进行鉴定,实属不必要。一审未对陈奕臻康复费等进行司法鉴定程序上并无不当。综上所述,上诉人的上诉理由不能成立。一审判决正确,应予维持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定,驳回上诉,维持原判。 |
产前检查过错致使缺陷婴儿出生医院应承担侵权责任 | 2009-7-13 8:44:31 | 戴军 游中川 | |
437 | 2018-05-02 22:01:46 | 担保物权因除斥期间届满而消灭 | 2009/7/10 8:39:43 | 海南一中院判决信达公司与二乡园公司等抵押合同纠纷案裁判要旨担保物权的行使受到法律规定的除斥期间的制约,担保物权人未在法律规定的期间行使担保物权,担保物权产生消灭的结果。案情 1999年1月28日,海南万昌隆旅业有限公司(下称“旅业公司”)与中国银行龙珠支行(下称“龙珠支行”)签订借款合同,贷款60万元,借期4个月。同日,海南万昌二乡园种养殖业开发公司(下称“二乡园公司”)为旅业公司与龙珠支行签订抵押合同,以该公司所有的一处房产作抵押,并办理了抵押登记。借款到期后,旅业公司未偿还借款,2002年龙珠支行向海口市龙华区人民法院起诉旅业公司与二乡园公司。2003年3月13日,龙华区法院作出(2002)龙经初字第348号判决书,判决旅业公司于判决生效之日起10日内偿还借款60万元及利息等。该判决生效后,旅业公司一直无可供执行的财产。2004年6月25日,龙珠支行将本借款债权及抵押权利转让给了中国信达资产管理公司海口办事处(下称“信达公司”)。2005年3月9日,信达公司向二乡园公司发出了《履行抵押担保义务通知书》,但催款未果。之后,因旅业公司仍无财产可供执行,法院于2005年11月14日,裁定终结执行。2007年1月30日,信达公司向海南省昌江县人民法院起诉二乡园公司与旅业公司,请求判决其在(2002)龙经初字第348号民事判决书确定的债权范围内对二乡园公司的抵押房产享有优先受偿权。审判 昌江法院审理认为,由于龙珠支行与旅业公司的借款合同纠纷于2003年3月13日已由法院作出判决,故本案抵押权所担保的60万借款本金及利息等债权的诉讼时效已告结束。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款的规定:担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。因此本案抵押权人行使抵押物权的期间应自2003年3月14日起计算至2005年3月14日结束。但抵押权人信达公司2007年1月30日才起诉二乡园公司要求行使抵押权,超过了法定的抵押期间,已导致抵押权消灭。虽然信达公司2005年3月9日曾向二乡园公司主张履行担保责任,但担保抵押期间属于除斥期间,不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。综上,对信达公司要求行使抵押物权的请求不予支持。判决驳回信达公司的诉讼请求。 信达公司不服,向海南省第一中级人民法院提起上诉。 海南一中院审理认为,尽管抵押权属于物权,但并不等于抵押权可以无条件永续存在,抵押权有其存续期间。一审判决符合法律规定,故判决驳回上诉,维持原判。评析 一、关于担保物权的存续期间 所谓担保物权存续期间,是指根据法律规定,担保物权人能够行使担保物权的有效期间。我国担保法虽没有对担保物权存续期间作出专门规定,但最高法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持”。反言之,也就是说担保权人在诉讼时效结束后的二年再行使担保物权的,人民法院不予支持,也即担保物权消灭。这一司法解释无疑间接规定了担保物权的存续期间,对担保法起到了完善作用。最高法院之所以作出这样的司法解释,是因为担保物权的永续存在尽管对担保物权人来说有利,但却存在诸多弊端。以抵押权为例,如果不规定抵押权期间,则可能导致抵押权人长期怠于行使自己的权利,显然不利于物的交易价值的实现和担保秩序的稳定,甚至可能会助长抵押权人滥用因物之抵押而取得的优势地位,损害债务人的利益,例如,抵押人可主张对抵押物清偿债务之多余部分的权利。另外,如果先顺位抵押权人长期不行使权利,成为“权利的睡眠者”,也不利于对后顺位抵押权人和普通债权人的权利的保护。结合到本案,信达公司认为抵押权是一种担保物权,应与主债权同时存在,其权利的行使不存在所谓“期间”的看法,显然是对最高法院司法解释的一种误解,其理由是站不住脚的。 二、关于担保物权存续期间是否可以中止、中断和延长 最高法院司法解释所规定的担保物权的行使期间,是一种权利的存续期间,其性质不属诉讼期间而属于除斥期间。只不过这种期间的计算方式与被担保债权的诉讼时效期间相挂钩而已。据此,担保物权人在被担保债权诉讼时效结束二年后主张行使担保物权的,人民法院之所以不予支持,是由于担保物权因存续期间届满消灭,而并非是因为担保物权超过了诉讼时效。既然如此,作为一种除斥期间的担保物权的存续期间也就不存在中止、中断和延长的问题。因此,本案一、二审法院认定信达公司的抵押权已经消灭是完全正确的。 |
担保物权因除斥期间届满而消灭 | 2009-7-10 8:39:43 | 彭志新 | 人民法院报 |
438 | 2018-05-02 22:01:53 | 公司内部挂名股东资格认定应以实质要件为准 | 2009/7/6 8:55:29 | 裁判要旨在公司内部因挂名股东资格问题发生争议时,应遵循实质要件优先于形式要件的原则进行认定,否定方应承担举证责任。但如被挂名者长期允许他人代为行使签名等权利,他人行为可视为表见代理,挂名股东应对此承担责任。案情 原告王炼强、被告王黎敏是父女关系,王黎敏与被告姜卫庆是夫妻关系。2000年9月25日,姜卫庆缴款50万元至江苏省丹阳市京杭大饭店有限公司在中国银行吕城分理处开设的账户。当日,姜卫庆以所缴款项作为与王炼强、王黎敏设立丹阳市京杭大饭店有限公司的出资,并通过会计师事务所的验资。9月28日,丹阳市京杭大饭店有限公司领取了营业执照,王炼强为公司执行董事,公司的经营场所系姜卫庆于2000年9月上旬租赁的中国建设银行丹阳支行的职工培训中心楼。公司章程加载:公司注册资本为50万元,其中王炼强以货币出资30万元,占公司注册资本总额的60%,姜卫庆、王黎敏各以货币出资10万元,各占公司注册资本总额的20%。公司章程中应由王炼强签名处由被告王黎敏代签。公司聘任姜卫庆为经理,任期3年;聘书上应由王炼强签名处亦由被告王黎敏代签。2004年11月30日,股东会形成决议,变更经营范围,取消茶座服务。决议中,姜卫庆代王炼强、王黎敏签名,王炼强、王黎敏对此并无异议。 2005年12月16日,姜卫庆、王黎敏协商后签订了股东会决议:一、公司名称变更为丹阳市特丽雅城市酒店有限公司,公司经营范围变更为餐饮、住宿服务。二、王炼强所持有的占公司注册资本总额40%的股权转让给姜卫庆,转让价格为20万元;王炼强所持有的占公司注册资本总额20%的股权转让给王黎敏,转让价格为10万元;王炼强退出股东会。三、免去王炼强执行董事的职务,推选姜卫庆为执行董事。王黎敏代理王炼强签名。丹阳市京杭大饭店有限公司的名称更换为丹阳市特丽雅城市酒店有限公司,广告牌也更换为“特丽雅”。12月29日,王黎敏按上述股东会决议以王炼强名义分别与其本人、姜卫庆签订股权转让协议,并约定“此协议自签订之日起20日内由受让人以货币形式,一次性支付给转让人,转让人不再享有和承担公司的任何权利和义务”。 王炼强未书面授权王黎敏签订上述股东会议决议、股权转让协议,姜卫庆、王黎敏也未向王炼强支付股权转让款。王炼强于2007年9月26日向江苏省丹阳市人民法院提起诉讼,请求法院判决两被告转让原告股权的行为无效,并确认王炼强享有丹阳市特丽雅酒店有限公司60%的股权。裁判 丹阳市法院经审理认为:一、王炼强已履行出资义务,应认定原告王炼强具有股东资格;二、王黎敏在股东会议决议、股权转让协议上代理王炼强签名,将王炼强的股权转让给其本人,违反了禁止双方代理的代理原则,该部分内容应属无效;三、王黎敏代理王炼强将股权转让给姜卫庆,虽未得到王炼强的书面授权,但是,在公司的设立登记和经营过程中,王黎敏多次代理其签名,王炼强未表示过任何异议。况且,2005年12月16日的股东会议决议形成以后,公司实际按此决议将名称、广告牌进行了更换,原告知晓后也未提出异议,因此姜卫庆有理由相信王黎敏在股东会议决议上签名得到了王炼强的许可,故王黎敏代理王炼强将其股权转让给姜卫庆的代理行为有效。 据此,丹阳市法院判决:一、原丹阳市京杭大饭店有限公司2005年12月16日的股东会议决议中关于原告王炼强所持有的占公司注册资本总额40%的股权转让给被告姜卫庆的内容及被告王黎敏代理原告王炼强与被告姜卫庆于2005年12月29日签订的股权转让协议有效;二、股东会议决议中关于原告王炼强所持有的占公司注册资本总额20%的股权转让给被告王黎敏的内容及被告王黎敏代理原告王炼强与其本人于2005年12月29日签订的股权转让协议无效;三、原告王炼强享有丹阳市特丽雅城市酒店有限公司20%的股权。 一审宣判后,王炼强不服原审判决,提起上诉。 镇江市中级人民法院经审理认为,一、王炼强已履行了出资义务,依法享有股东资格。二、自公司设立时起,公司章程、股东会决议等文件中王炼强的签名均由王黎敏代签,王炼强从未就此提出异议,因此,王黎敏构成表见代理。 镇江市中级人民法院于2008年12月2日作出判决:驳回上诉,维持原判。评析 本案有两个争议焦点:一、王炼强是否具有股东资格?二、王黎敏代理王炼强签名的股东会议决议、股权转让协议是否有效? 一、王炼强具有股东资格。根据公司法有关股东权利的规定,股东是指向公司投资或者基于其他合法原因而持有公司资本的一定份额,并凭所持份额行使股东权利并承担义务的主体。根据公司法的规定,股权的取得应当签署公司章程、认缴出资、取得出资证明书、记载于股东名册和进行工商登记。故认定股东资格,应当符合两个要件,即实质要件和形式要件。实质要件即以出资为取得股东资格的必要条件;形式要件即以符合法律规定的外观形式作为取得股东资格的要件,因为即使行为人没有出资,只要符合法律规定的外观形式,就可认定其具备股东资格。这种外在形式即为公司章程记载、股东名册记载和工商部门登记。 司法实践中,确认股东资格的上述要件相关的证据相互之间发生矛盾和冲突时,应当分析争议的法律关系是属于公司内部法律关系而产生的争议还是基于公司外部法律关系而产生的争议。在公司外部之间就股东资格发生争议的,应当优先考虑形式要件;而当公司内部之间就股东资格发生争议的,则以实质要件为主。本案中王炼强已被公司章程、股东名册记载和工商部门登记为股东,符合了股东的形式要件,其所出资的30万元,虽由姜卫庆缴纳,但其注明所缴纳的50万元中包含有王炼强的出资30万元,因此可以认为王炼强已履行了出资义务,亦符合股东的实质要件,故应当认定王炼强的股东资格。 二、王黎敏构成表见代理。王炼强虽为公司股东,但其自公司设立后从未签署过任何相关文件,其签名均由王黎敏代签,王炼强从未对此表示过异议,因此可以认定王炼强的股东权利一直由王黎敏代为行使,姜卫庆有理由相信王黎敏有权代理王炼强处分其股权。姜卫庆与王黎敏虽是夫妻关系,但作为公司股东,两人各自独立地享有股东权利和承担股东义务,王炼强并无证据证明姜卫庆与王黎敏在股权转让过程中有恶意串通的行为,故王黎敏代理王炼强向姜卫庆转让股权的行为有效。 |
公司内部挂名股东资格认定应以实质要件为准 | 2009-7-6 8:55:29 | 周 强 | 人民法院报 |
439 | 2018-05-02 22:02:00 | 房屋租赁未办理登记是否影响合同效力 | 2009/7/3 8:46:33 | 房屋租赁未办理登记是否影响合同效力——商丘梁园法院判决刘华英、马孝力诉闫文彬租赁合同纠纷案裁判要旨我国实行房屋租赁登记备案制度,是否登记备案不影响租赁合同的生效。■案情 2003年5月26日,韩金生与案外人谷某将其共同所有的房屋出租给闫文彬,并签订了房屋租赁协议。协议中对转租、转包事项进行了约定,闫文彬在租赁期间,经出租人同意,可以进行转租、转包。2006年10月28日,经出租人韩金生同意,闫文彬又将原租赁合同中的部分房屋转租给刘华英、马孝力。后因对转租合同的效力问题发生纠纷,2008年4月15日,刘华英、马孝力以闫文彬为被告、韩金生为第三人向河南省商丘市梁园区人民法院提起诉讼,请求法院依法判令该房屋租赁合同合法有效。第三人韩金生述称,原租赁合同以及转租合同均没进行登记备案,按照城市房屋租赁管理办法应当到房地产管理部门办理登记手续,两份合同应均为无效合同。另查明:原出租合同中所含有谷某部分房产,已于2005年8月26日被虞城县人民法院执行拍卖。■裁判 梁园法院认为,2003年5月26日,被告闫文彬与第三人韩金生签订的房屋租赁合同,是双方当事人真实意思的表示,合同内容符合法律规定,应为有效合同。根据合同法的有关规定,承租人经出租人同意可以将租赁物转租给第三人。基于原租赁合同,被告闫文彬又将租赁房屋转租给原告刘华英、马孝力,且已征得出租人韩金生同意。转租合同的签订是双方当事人真实意思的表示,且不违反法律规定,应认定为有效合同。第三人韩金生述称,原租赁合同以及转租合同均没进行登记备案。按照城市房屋租赁管理办法应当到房地产管理部门办理登记手续。两份合同应均为无效合同的观点,法院认为,根据《中华人民共和国合同法》规定“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的,依照其规定”。对合同的效力认定应当依法律规定和行政法规为准。《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十三条规定:“房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款,以及双方的其他权利和义务,并向房产管理部门登记备案。”该条款并未将登记备案作为合同生效的条件,条文中的“并”只是倡导性条款而不是强制性条款。因此,该条款并不是合同生效的条件。我国合同法以充分尊重意思自治为原则,在合同无效的认定标准上采取严格原则,其目的是鼓励交易、繁荣经济。故对第三人认为合同无效的观点,法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称司法解释)第九条第一款,判决如下:2006年10月28日原告刘华英、马孝力与被告闫文彬签订的房屋转租合同为有效合同。■评析 尽管建设部出台的《城市房屋租赁管理办法》规定,出租房屋应当进行备案登记,但是根据合同法及其司法解释的规定,不违反法律和行政法规的强制性规定的合同是具有法律效力的,而《城市房屋租赁管理办法》只是部门规章,不是法律和行政法规,对其的违反,只构成行政违规,而不能据此认定合同无效。 城市房地产管理法第五十三条规定,房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款,以及双方的其他权利和义务,并向房产管理部门登记备案。建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》第十三条规定,房屋租赁实行登记备案制度。签订、变更、终止租赁合同的,当事人应当向房屋所在地市、县人民政府房地产管理部门登记备案。 根据上述规定可知,我国实行房屋租赁登记备案制度,是否登记不影响租赁合同的生效。租赁合同的登记备案制度,主要是防止国家税费流失和防止当事人非法出租房屋,另一个目的则是因为房屋等不动产的交易(包括出租)或设定物权应向社会公示,以维护第三人的合法权益。 根据司法解释第九条规定,法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力。 关于转租问题,笔者认为在以下几种情况下,转租合同应当认定为有效: 1.房屋承租人将房屋转租给次承租人,已经取得房屋出租人的书面或者口头同意,这种行为完全符合合同法第二百二十四条的规定,依此订立的合同应认定为有效。房屋承租人将房屋转租给次承租人,未取得房屋出租人的同意,但房屋出租人知道或者应当知道该房屋承租人将房屋转租给次承租人未作反对表示的,应视为已经取得了房屋出租人的同意,该房屋转租合同有效。 2.房屋承租人将房屋转租给次承租人,未取得房屋出租人的同意,房屋出租人在不知情的情况下,房屋转租合同应认定为效力待定。我国合同法第二百二十四条规定:“承租人经出租人同意……合同继续有效……承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。”房屋出租人知道承租人转租后可能会产生两种态度,一种是同意,一种是不同意。如果出租人同意转租,那么转租合同有效;如果出租人不同意转租,那么就意味着出租人有权解除其与承租人之间的房屋租赁合同,如果出租人解除该合同,转租合同也就无效。因此,在房屋出租人不知情情况下的转租合同属于效力待定的合同。 3.房屋承租人将房屋转租给次承租人,未经房屋出租人同意,房屋出租人在知道该事实后,虽反对房屋转租,但未与承租人解除原租赁合同,该房屋转租合同也应有效。合同法规定,承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同,并没有规定合同无效。因此在出租人提出解除原房屋租赁合同的情况下,转租合同应予以解除。 |
房屋租赁未办理登记是否影响合同效力 | 2009-7-3 8:46:33 | 王宝剑 | 人民法院报 |
440 | 2018-05-02 22:02:07 | 政府采购监督管理部门投诉处理决定的性质认定及审查范围 | 2009/6/26 9:56:33 | 政府采购监督管理部门投诉处理决定的性质认定及审查范围——上海华丰工业控制技术工程有限公司不服上海市财政局政府采购投诉处理决定案 【案例要旨】 在政府采购活动中,质疑供应商的“投诉”与政府采购监督管理部门投诉处理决定书的“投诉”有不同的内涵。政府采购监督管理部门应当严格按照法律规定的权限和内容范围作出投诉处理决定。对于投诉书中涉及的其他投诉事项,投诉人可以通过其他途径解决。 【案情简介】 上诉人(原审原告):上海华丰工业控制技术工程有限公司(以下简称华丰公司) 被上诉人(原审被告):上海市财政局(以下简称市财政局) 2006年9月,上海机电设备招标公司(以下简称招标公司)受上海市实验动物资源公共服务平台项目筹建处的委托,就上海实验动物资源公共服务平台工程中的一个项目——动物笼具设备项目进行招标采购,并制定了招标文件。华丰公司等四家公司参加了投标。华丰公司认为招标公司的招标文件违法,并据此向上海市财政局投诉,市财政局于2007年1月23日作出了《投诉处理决定书》,华丰公司不服,向中华人民共和国财政部申请行政复议,财政部作出行政复议决定书,撤销市财政局作出的投诉处理决定,并责令其重新作出投诉处理决定。市财政局经过进一步调查后,作出沪财库[2007]23号投诉处理决定书(以下简称23号投诉处理决定书)。华丰公司仍不服,再次向财政部申请行政复议,嗣后,财政部作出行政复议决定,维持了市财政局作出的23号投诉处理决定书。华丰公司还是不服,遂诉至徐汇区人民法院。徐汇区人民法院经过审理认为,市财政局作出的23号投诉处理决定书程序合法,适用法律规范正确,判决驳回华丰公司的诉讼请求。华丰公司不服,上诉至我院。 华丰公司诉称:招标公司的招标文件存在六方面的问题:一是招标文件提出了国家标准没有要求的、与质量没有联系的特定要求,这可能排斥优秀产品进入;二是招标人曲解国家标准;三是招标文件没有对系统节能、运行成本作出要求;四是中标公司与上海实验动物质检站有利害关系;五是评审中评估专家干扰评估;六是招标文件中明确招标人不接受和承担进口付款方式、手续费及税费。而市财政局在其作出的 23号投诉处理决定书中仅对其前两项投诉事项作出了处理,认定此次采购活动为违法,由被投诉人按照有关法律规定承担相应的赔偿责任,投诉处理决定书没有对其他投诉事项作出决定,因此要求被投诉人对投诉书中的所有投诉内容都作出相应的决定。 市财政局辩称:招标文件所规定的采用德国变频电机的要求因标明了产品的生产产地,确实对潜在的投标人构成了限制,违反了《政府采购法》和《招标投标管理办法》的有关规定,市财政局已经作出了认定此次采购活动违法,由被投诉人按照有关法律规定承担相应的赔偿责任的 23号投诉处理决定书,而且该投诉处理决定认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确,程序合法,故请求法院判决予以维持。 【 裁判结论 】 一审裁判:判决驳回华丰公司的诉讼请求。 二审裁判:驳回上诉,维持原判。 【评析意见】 一、投诉处理决定行为的性质认定 1.投诉处理决定属于行政裁决行为 根据国家职能分工的传统理论观念,解决平等主体之间的民事争议,是属于司法领域的一种司法职能,但是随着社会经济的不断向前发展,行政机关的活动突破了以前民事纠纷最终由法院裁断或只能由法院裁断,行政机关只行使行政权而不裁决处理民事纠纷的传统,获得了对民事纠纷的裁决权,行政裁决应运而生。 从政府采购监督管理部门的投诉处理决定的性质以及作出处理决定的种类来看,投诉处理决定应当属于行政裁决行为,理由如下:第一,政府采购机关与供应商在合同缔结过程中所发生的与采购行为相关的争议由财政机关处理。虽然,现行法律明确将政府采购合同确定为民事合同,政府采购当事人之间的履行合同过程中所发生的争议应该适用《合同法》,但是,在书面合同签署之前,缔结过程中所发生的与采购行为相关的争议,财政部门有权作出处理决定。第二,各级财政部门是有权对政府采购活动争议进行裁决的行政主体。《政府采购法》第 13条规定,各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。第55条规定,质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。第56条规定,政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内,对投诉事项作出处理决定,并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。《政府采购供应商投诉处理办法》第3条规定,县级以上各级人民政府财政部门负责依法受理和处理供应商投诉;财政部负责中央预算项目政府采购活动中的供应商投诉事宜;县级以上地方各级人民政府财政部门负责本级预算项目政府采购活动中的供应商投诉事宜。第三,政府采购监督管理部门作出投诉处理决定的具体行政行为必须依质疑供应商的申请才能开始,换句话说,该行政行为是依申请的具体行政行为。第四,投诉处理决定是各级财政部门行使行政裁决权的活动,一旦作出投诉处理决定即具有公定力、确定力、拘束力、执行力等法律效力。而不管纠纷当事人是否同意或者是否承认,都不会影响投诉处理决定所应有的法律效力。对此,相对人如果不服的,只能申请行政复议或提出行政诉讼。本案中,市财政局作为上海市人民政府的财政部门有依法受理和处理供应商投诉的职权和职责,其作出的投诉处理决定应当属于行政裁决。 2.政府采购监督管理部门作出的投诉处理决定具有行政可诉性 行政裁决行为是一种具体行政行为,行政相对人对行政裁决不服的,当然可以提起行政诉讼。《政府采购法》第 58条规定,投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。《政府采购供应商投诉处理办法》第24条规定,投诉人对财政部门的投诉处理决定不服或者财政部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。由此可以得出两点结论:一是政府采购监督管理部门作出投诉处理决定的行为是具有可诉性的具体行政行为;二是作为投诉人的质疑供应商具有该类行政诉讼的原告主体资格。具体到本案,华丰公司不服市财政局的投诉处理决定,可向人民法院提起行政诉讼,以维护其合法权益。 二、政府采购监督管理投诉处理决定司法审查的范围:投诉处理决定行为的合法性,而非招投标行为的合法性 法院在审理该类案件时,应当审查政府采购监督管理部门作出投诉处理决定的具体行政行为的合法性,而不是审查招标投标行为的合法性。法院应该从四方面来审查:一是职权依据是否法定;二是事实认定是否清楚;三是适用法律是否正确;四是程序是否合法。具体到本案,对于职权依据是否法定,根据《政府采购法》第 55条、56条,《投诉处理办法》第3条、第20条的规定,市财政局依法具有作出本案投诉处理决定的职权和职责;对于事实认定是否清楚,质疑供应商的“投诉”与政府采购监督管理部门投诉处理决定书的“投诉”内涵不同,前者的范围更广。政府采购监督管理部门投诉处理决定书处理事项与投诉书内容事项不同,前者的范围更窄。本案中,质疑供应商投诉书中只有一项属于《政府采购法》第71条、72条规定的违法情形的,即以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的。市财政局在投诉处理决定中对此进行了认定,在二审过程中,法院对该事实也予以了确认,因此认定事实清楚;根据认定的事实,法院认为市财政局适用《政府采购法》第73条、《招投标管理办法》第71条和《投诉处理办法》第18条的规定,作出的“系争采购活动违法,由被投诉人(上海机电设备招标公司)按照相关法律承担相应的赔偿责任”的决定,适用法律正确;经过审查,被上诉人市财政局作出投诉处理决定的程序也是合法的。 综上所述,人民法院审理行政案件是对具体行政行为是否合法进行审查。对于政府采购活动中财政部门作出的投诉处理决定应当从以上四个方面进行审查。 |
政府采购监督管理部门投诉处理决定的性质认定及审查范围 | 2009-6-26 9:56:33 | 李欣、陈根强 | 上海市第一中级人民法院 |
441 | 2018-05-02 22:02:13 | 夫妻离婚后同居期间产生的债务应认定为共同债务 | 2009/6/23 9:53:51 | 夫妻离婚后同居期间产生的债务应认定为共同债务——湖北省汉江中院判决王晒平诉廖丽红民间借贷纠纷案发布时间:2009-06-19 07:54:27--------------------------------------------------------------------------------裁判要旨夫妻虽办理离婚手续,但仍在一起同居,同居期间产生的债务,仍应认定为双方共同债务。案情 黄槐林与廖丽红原系夫妻关系,2004年6月21日双方在天门市民政局办理离婚登记手续,但此后双方仍在一起同居生活。2005年1月8日,黄槐林与廖丽红在天门市做棉纺生意,因缺乏资金,要求王晒平在仙桃市胡场农村信用合作社为其贷款20万元,该信用社经审查,认为黄槐林不符合贷款条件,不予贷款。当日,王晒平以自己的名义在仙桃市胡场农村信用合作社借款20万元转借给黄槐林。黄槐林向王晒平出具借条一份,约定此款定于2005年12月25日前归还全部本息。借条上未约定利率。黄槐林与廖丽红借款后,依约从2005年2月28日起到同年12月止,分10次共向王晒平偿付利息45700元,利息付至2006年10月11日。2006年1月15日黄槐林因涉嫌故意杀人被湖北省兴山县公安局刑事拘留,后被依法执行死刑。 另查明:黄槐林先后于2002年2月、2005年3月8日在相关保险公司购买的10份保险以及公安机关于2006年1月15日、2006年1月17日的讯问笔录中,均称廖丽红为其妻子。廖丽红于2005年12月8日向相关保险公司的报案材料和公安机关于2005年11月24日的询问笔录中,也均称黄槐林为其丈夫。 还查明:黄槐林于2006年1月18日在湖北省兴山县看守所中写了3封书信,其中二封书信写给廖丽红,一封书信写给其母亲和其兄、姐。黄槐林在写给廖丽红的书信中称:“卖房后,少还王晒平10万元,留做本钱做生意。做人要有良心,一定要还钱。”证人雷方容在法院于2008年3月6日对其调查笔录中称:“黄槐林写给廖丽红的书信原件在廖丽红手中,雷方容在与廖丽红一起看望黄槐林时,雷方容将该书信复印了一份。王晒平因此打官司找到雷方容,雷方容就将该书信复印件提供给王晒平。黄槐林出事前,雷方容不清楚黄槐林与廖丽红是否离婚,因为黄槐林与廖丽红一直吃、住等生活在一起,看不出离婚迹象。” 裁判 湖北省仙桃市法院审理认为:王晒平与黄槐林的民间借贷关系明确,且合法有效。黄槐林被执行死刑后,王晒平要求与黄槐林共同生活的廖丽红偿还借款本金20万元及利息的诉讼请求应予以支持。廖丽红辩称借款20万元是黄槐林与廖丽红离婚之后产生的债务,属黄槐林个人债务,与廖丽红无关的理由,不能成立。遂判决:廖丽红偿还王晒平借款本金20万元及利息(从2006年10月11日起,按中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息)。 廖丽红不服一审判决,以其与黄槐林已经离婚,该借款不属夫妻共同债务为由,提起上诉。 湖北汉江中院经审理认为,本案争议的主要焦点是,上述借款是否为黄槐林与廖丽红的共同债务。具体分析如下: 1.黄槐林与廖丽红之间是否存在同居关系。从黄槐林、廖丽红自己的陈述来看,黄槐林于2006年1月18日写给廖丽红的二封书信,公安机关于2006年1月15日、2006年1月17日对黄槐林的讯问笔录、黄槐林于2005年3月及2005年8月购买的人寿保险单中,均称廖丽红是其妻子;公安机关于2005年11月24日对廖丽红的询问笔录、廖丽红于2005年12月8日向保险公司报案材料中,均称黄槐林系其丈夫,故黄槐林、廖丽红自己对外均仍以夫妻相称。从外部情况来看,证人雷方容(系黄槐林姐夫)可以证实,黄槐林与廖丽红一直在一起共同生活,并不知道黄槐林与廖丽红已经离婚。从上述事实可以认定,黄槐林与廖丽红虽于2004年6月21日办理了离婚手续,但在此后,黄槐林与廖丽红对外仍以夫妻名义共同生活,因而黄槐林与廖丽红之间构成同居关系。 2.廖丽红是否应当承担向王晒平清偿20万元借款本息的责任。证人雷方容的证言证实了两个方面的问题,一是黄槐林向王晒平借款20万元用于办纺纱车间;二是黄槐林在羁押期间写给廖丽红的二封书信的原件在廖丽红手中,而廖丽红拒不提供。因而王晒平在一审时提供的黄槐林在看守所中写给廖丽红的二封书信复印件,来源清楚、合法,应予采信。而从该二封书信的内容上可以看出,廖丽红此前知道黄槐林向王晒平借款20万元的事实,并且此款用于了正常家事,故应认定本案所涉20万元借款,系黄槐林、廖丽红同居期间因共同生产、生活而产生的共同债务。依照《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十一条的规定,同居期间为共同生产、生活而形成的债权、债务,可按共同债权、债务处理。故廖丽红对本案所涉的20万元共同债务的本息应当与黄槐林承担连带清偿责任。但鉴于黄槐林已被人民法院执行死刑,故该笔借款应由廖丽红偿还。 据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,汉江中院终审判决:驳回上诉,维持原判。 |
夫妻离婚后同居期间产生的债务应认定为共同债务 | 2009-6-23 9:53:51 | 陈忠军 王进力 | 人民法院报 |
442 | 2018-05-02 22:02:21 | 国资委是否有权界定企业资产性质? 北京高院认为"无权" | 2009/6/18 13:29:02 | 2009年6月5日,北京市高级人民法院终审判决:驳回国务院国有资产监督管理委员会的上诉,维持北京一中院的一审判决。 这是一份非同寻常的行政判决书。它至少回答了这样几个关键问题:国资管理部门无权直接认定企业的资产性质;如果发文件直接认定企业资产的性质,人民法院可以作为行政诉讼案件受理;并以国资管理部门“越权”为由,撤销上述发文。 在这起案件中获得胜诉的是:哈尔滨市丰田纯牌零件特约经销中心(以下简称丰田纯中心)。 这场官司赢得不轻松。历经5年,丰田纯中心几乎穷尽了所有的法律程序:黑龙江的两级审判、国资委的行政复议、北京市高级法院和最高法院的申诉,又经过了北京高院和北京市一中院的审判监督再审,最后终于正式进入北京一中院和北京高院的行政诉讼程序。总算讨回一个迟来的说法。 国资委发文 界定企业产权属性 丰田纯中心坐落在哈尔滨市南岗区,是由下岗职工王建斌投资组建的,有四家股东。王建斌是中航集团的全资子企业东安公司的下岗职工。 丰田纯中心的160万元注册资金中,有80万元来源于广来公司所偿还的货款。这为日后的纠纷埋下了隐患。王建斌担任过广来公司的负责人,被怀疑涉嫌侵吞国有资产。2000年10月14日,王建斌被哈尔滨市纪检委“双规”。之后,当地司法机关对王建斌涉嫌职务侵占、挪用公款立案侦查。可是,法院审理认为,职务侵占、挪用公款罪名不成立;但在审理期间,丰田纯中心被发现有偷税行为,王建斌最终以虚开增值税发票罪被判处无期徒刑。 此案了结3年后,谁都不曾想到,丰田纯中心及其另外两家由丰田纯中心参股的公司,即哈尔滨广进汽车配件经销中心(以下简称广进中心)、哈尔滨广丰汽车维修有限公司(以下简称广丰公司),突然之间被莫名其妙地卷入一场诉讼中。 2004年12月,广来公司以企业国有资产权属纠纷为由,将丰田纯中心、广进中心、广丰公司作为共同被告向哈尔滨市南岗区法院提起民事诉讼。原告广来公司诉称,原告是名为集体企业,实际上是东安公司投资的,应为国有企业;而丰田纯中心是由原告投资的,因而也是国有企业;广进中心、广丰公司是丰田纯中心参股的,原告对丰田纯中心享有财产权,因而原告对广进中心、广丰公司也享有股权。 其诉讼请求所依据的一份举足轻重的证据,是国务院国资委办公厅在2003年12月6日制作的《关于广来公司和丰田纯中心产权界定意见的函》(以下简称《产权界定意见函》)。 哈尔滨市南岗区法院经过审理后认为,对于企业间的国有资产争议已经有国务院国资委的《产权界定意见函》进行确认,如不服该《产权界定意见函》,应通过行政诉讼程序解决。为此,法院于2005年1月17日作出了一审民事判决,即:第一被告丰田纯中心的财产归属原告广来公司所有;确认原告对第二被告广进中心享有投资额为150万元的权益;原告对第三被告广丰公司享有52.6%股权。 第一回合: 诉国资委 法院不受理 在民事诉讼过程中,丰田纯中心得知国资委的388号《产权界定意见函》。遂于2005年2月2日,丰田纯中心向北京市第一中级法院提起行政诉讼。北京市第一中级法院认为,国资委的产权界定不属于行政行为,而是进行答复性的民事行为,不符合行政诉讼的受理条件,因而驳回了丰田纯中心的起诉。 与此同时,丰田纯中心、广丰公司、广进中心不服原审法院的民事判决,向哈尔滨市中级法院提出了上诉。上诉几乎与原审一样,哈尔滨市中级法院还是认为《产权界定意见函》属行政行为,二审的民事审判仍然受该具体行政行为的约束。2005年6月10日,哈尔滨中院作出维持一审民事判决的终审判决。 之后,丰田纯中心、广丰公司、广进中心均不服终审民事判决,多次要求哈尔滨市中级法院按照审判监督程序进行再审,但都被哈尔滨市中级法院驳回,理由是国资委的《产权界定意见函》应当首先通过行政程序解决。 丰田纯中心不得不改变诉讼策略。 第二回合: 高院再审 裁定立案 这时,谷辽海律师接手了这个案子。经过反复琢磨,对《产权界定意见函》产生了诸多质疑。他认为: 首先,从《产权界定意见函》的内容来看,所依据的主要证据材料就是《审计报告》和《法律意见书》。中航集团、东安公司两个第三人在明知不具有审计主体资格的情况下开具审计报告,足以否定其报告的真实性、合法性、客观性;至于《法律意见书》,仅仅只是参考材料,不属于证据。我国现行法律并没有认可律师的意见可以成为证据。基于此,此项具体行政行为所依据的主要证据违法。 其次,按照相关行政法规,国有资产监督管理机构不行使政府的社会公共管理职能,只履行出资人的职责,负责监督管理企业国有资产;对其出资的企业之间的产权纠纷,只有“协调”的职权,没有进行确认的行政权力。《产权界定意见函》的第二部分和第三部分的内容,国资委是在没有法律法规明确授权的情况下,对不同性质的企业进行资产确认,对不同民事主体之间的资产归属进行甄别和划分,显然属于滥用行政职权的违法行为。 想到这里,对于如何打赢这场官司,代理律师谷辽海有了新的思路。 2005年11月,就北京一中院于2005年3月16日作出不予受理的行政裁定,丰田纯中心向北京市高级法院和最高人民法院提出申诉,要求再审。 第三回合: 国资委文件越权部分被撤销 2006年3月,就丰田纯中心的申诉进行审查后,北京市高级法院决定受理再审,并于2007年7月16日裁定北京市一中院立案受理丰田纯中心对国务院国资委所提起的行政诉讼。 经历了漫长的等待,2008年8月1日,北京市一中院公开审理了该案。双方争议的焦点仍是涉案资产的权属争议问题。 国务院国资委认为,《产权界定意见函》只是内部上下级之间的答复行为,其性质并非行政确认,而是属于民事行为,不具有强制效力,且对丰田纯中心等当事人的权利义务没有产生实际影响,不属于法院对行政诉讼的受案范围;而原告代理律师谷辽海认为,是否属于法院受案范围,已经有生效裁判所确定,按有关规定和既判力原则,已经依法证明的事实可以直接认定,法院生效裁判文书确认的事实,可以作为定案依据。由于北京高院和哈尔滨两级法院的生效裁判,均认定《产权界定意见函》属于行政行为,故对同样的问题不应再存在争议。 2008年国庆节前夕,北京市第一中级人民法院作出行政判决。 根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第六条的规定,国资委应当根据授权,依法履行出资人职责,对企业国有资产进行监督管理。根据该暂行条例第三十条第二款的规定,国有资产监督管理机构只能协调其所出资企业之间的企业国有资产产权纠纷。《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第三十一条规定:全民所有制单位与其他经济成分之间发生的产权纠纷,由全民所有制单位提出处理意见,经同级国有资产管理部门同意后,与对方当事人协商解决。协商不能解决的,依司法程序处理。 国资委在《产权界定意见函》的第二部分中,将丰田纯中心的资产界定为国有资产,并确认丰田纯中心产权归属广来公司;在该函的第三部分中,要求中航集团公司督促东安公司抓紧进行丰田纯中心的清算工作,追回经济损失。这显然已超越了上述《企业国有资产监督管理暂行条例》和《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》对国有资产管理部门职权的限定。据此,北京一中院判决撤销被告《产权界定意见函》中第二、三部分内容。 国务院国资委不服北京市第一中级法院行政判决,向北京市高级法院提起了上诉。北京高院受理上诉后,于2009年5月19日公开开庭审理了此案,并于6月5日作出维持一审判决裁定。至此,这场漫长的诉讼,终于尘埃落定。 |
国资委是否有权界定企业资产性质? 北京高院认为"无权" | 2009-6-18 13:29:02 | 法制日报周末 | |
443 | 2018-05-02 22:02:26 | 劳动者的劳动给付行为受用人单位支配是劳动关系的实质要件 | 2009/6/16 10:46:51 | 【案例要旨】随着我国经济的飞速发展,用工形式也变得纷繁复杂。实践中,各经济主体与个人之间,甚至个人与个人之间建立了劳务关系、加工承揽关系、经营承包关系等,在分辨不明的情况下,均习惯地冠之以“劳动关系”,这不仅给劳动关系的正确理解带来了困扰,也不利于纠纷的解决。藉此案例,就确立标准的劳动关系应当具备的要件作一论述。 【案情简介】上诉人(原审原告)上海市南汇区绿海浴室。被上诉人(原审被告)谢正平。谢正平的妻子秦怀梅系外省市来沪从业人员,2007年10月起,其至上海市南汇区绿海浴室担任按摩技师,工号为12号。2008年5月13日,秦怀梅在上海市南汇区绿海浴室猝死。谢正平遂向上海市南汇区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求确认其妻秦怀梅和上海市南汇区绿海浴室之间于2007年10月至2008年5月13日期间存在劳动关系。该仲裁委员会裁决支持了谢正平的请求后,上海市南汇区绿海浴室不服裁决而涉讼。在一审法院审理过程中,上海市南汇区绿海浴室申请证人蒋六英及蒋和珍到庭作证,蒋六英陈述:“上海市南汇区绿海浴室处工作人员吃饭由罗华良结帐,按摩技师吃饭由蒋和珍负责收取。”证人蒋和珍陈述:“我在浴室独立从事按摩业务,每月付给老板租用场地费用等3万元。按摩技师由我管理,秦怀梅工号为12号,工资由我发放。按摩服务费中60%给按摩技师,40%我拿。”上海市公安局南汇分局老港派出所于2008年5月14日、当月15日、当月16日分别向上海市南汇区绿海浴室的经营者罗华良以及领班蒋和珍所作的询问笔录表明,罗华良在第一次询问中陈述:“2008年5月13日晚上22时许,我浴室里的一名服务员意外死亡了。死亡的服务员秦怀梅,在我浴室里担任技师。秦怀梅2007年10月下旬左右到浴室上班,工号是12号。”罗华良在第二次询问中陈述:“秦怀梅是浴室的技师。没有书面工作合同,只是口头工作关系。正常工作时间是中午12时至晚上12时,她们上班时间可以和领班调节。”蒋和珍在询问中陈述:“我是老港绿海浴室的领班,我从绿海开业开始一直在里面干。秦怀梅到我们浴室来应聘,老板罗华良就把她留下在浴室里做,平时由我管理。按摩技师拿按摩费的60%,老板拿40%,吃饭自理,住宿老板免费提供。老板是聘请我做领班,要我负责管理浴室里所有的服务员,每月给我2,500元。”蒋和珍签名确认的《询问笔录》中还载明:“问:秦怀梅平时工资多少?答:老板是不付工资……的,包括秦怀梅,¬……每按摩一个拿按摩费的60%,老板40%,吃饭……自理,住宿老板免费提供,但秦怀梅自己在外面借的房子。问:老板……有没有缴保险之类的综合保险?答:没有,……和老板除了我上述讲的情况之外,没有任何关系了。问:……上班时间是怎么规定的?答:外面浴室是24小时营业,但我要求她们中午12点到半夜12点为上班时间。……平时很自由的,想来就来、想走就走,上班时间我只是口头上和她们说说。”在二审法院审理过程中,上海市南汇区绿海浴室陈述该浴室与秦怀梅之间没有最低工资标准的约定;谢正平对此则表示不清楚。上海市南汇区绿海浴室诉称,该浴室的经营范围中并不包含按摩这一服务项目,秦怀梅系接受案外人蒋和珍的安排从事按摩业务,两人之间以百分之六十和百分之四十的比例分摊所得报酬。所以,秦怀梅实际与蒋和珍建立了承揽关系而与该浴室不存在劳动关系。谢正平辩称,其妻秦怀梅猝死之后,上海市南汇区绿海浴室的经营者罗华良以及领班蒋和珍在当地公安机关接受了询问,两人均已承认秦怀梅与上海市南汇区绿海浴室之间存在劳动关系。【审判结论】一审法院审理后认为,上海市南汇区绿海浴室应当就秦怀梅系他人招用故双方之间不存在劳动关系的主张承担举证责任。由于上海市南汇区绿海浴室举证不充分而谢正平提供的证据较为真实、客观,故采信谢正平的主张。一审法院遂判决确认2007年10月至2008年5月13日期间上海市南汇区绿海浴室与谢正平的妻子秦怀梅之间存在劳动关系。二审法院审理后认为,上海市南汇区绿海浴室与秦怀梅之间不具备标准劳动关系的构成要件,故双方之间非劳动关系。二审法院遂撤销原判,改判确认上海市南汇区绿海浴室与谢正平的妻子秦怀梅之间不存在劳动关系。 【评析意见】一、就劳动关系所具备的特征,理论界的表述虽然不尽相同,但在基本内容方面却是一致的。归纳起来主要有以下几点:(一)劳动者和“劳动法”规定范畴内的用人单位是建立劳动关系的主体;(二)劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力和相应的报酬作为对价建立的社会经济关系;(三)劳动关系存续期间,用人单位对劳动者具有用工管理权,双方形成人身隶属关系。二、在劳动争议审判实务中,劳动保障行政部门以及法院对确立劳动关系所应具备的客观要件分别作了规定和司法解释。原劳动和社会保障部于2005年就确立劳动关系有关事项下发的通知中明确:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上海市高院于2002年所作的执法解答中就已将上述客观情形作为法院在审理过程中认定劳动关系的判断依据。该解答中还对劳动者的概念作了进一步阐述:不接受用人单位管理、约束、支配,以自己的技能、设施、知识承担经营风险,基本不用听从单位有关工作指令,与用人单位没有身份隶属关系的,不是用人单位的劳动者,……三、劳动法理论与审判实践对确立劳动关系所应具备的特征的描述虽然存在着宏观和具体入微上的区别,但究其实质却是相同的。在下文中,我们试将理论和实务两方面对此的共同点加以整合;同时,结合本案的事实,对上海市南汇区绿海浴室与谢正平之妻秦怀梅之间存在劳动关系进行论述。(一)主体资格的特定化。建立劳动关系的主体只能是劳动者和用人单位。所谓劳动者,是依法在用人单位从事体力或者脑力劳动并获取劳动报酬的自然人,其特征为:1、参加劳动的条件符合法律规定,比如不违反法定最低年龄限制等;2、在用人单位安排和指挥下,亲力亲为付出劳动力并取得报酬。用人单位是指拥有生产资料,雇佣劳动者并安排其工作、支付劳动报酬的经济实体。《中华人民共和国劳动合同法》将用人单位的范畴框定为我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。谢正平之妻秦怀梅在上海市南汇区绿海浴室担任按摩技师,工号为12号,其报酬为按摩费的60%;上海市南汇区绿海浴室的性质是个体工商户。所以,秦怀梅与上海市南汇区绿海浴室均是建立劳动关系的适格主体。(二)劳动关系建立、维系期间的特殊化。1、劳动权利义务的约定、履行必须符合劳动基准的要求。劳动者以本人的劳动力来保障自己的基本生活水准,为了保护劳动者的休息权、劳动保护权以及获得基本报酬等合法权益,劳动法在劳动时间、最低工资标准、劳动条件、劳动保护方面都作了最低限度的规定,也就是劳动基准。用人单位与劳动者关于劳动权利义务的约定、履行违反劳动基准的,约定内容无效,用人单位也将承担相应的法律责任。具体而言,在劳动合同拟定阶段,用人单位与劳动者应当就劳动关系的存续期限、工作内容和地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护和条件以及职业危害防护等作出明确的约定并且签订劳动合同。在劳动合同履行期间,用人单位应当按时和足额地支付劳动者工资并为其缴纳社会保险费、保证劳动者得到充分的休息、为劳动者提供劳动安全卫生方面的保护。2、劳动者与用人单位之间存在人身依附关系。在劳动关系存续期间,用人单位可以行使用工管理权,劳动者在工作中应当接受用人单位的合理安排和正当管理。具体表现为:(1)劳动者的劳动内容是用人单位生产、经营业务的组成部分;(2)用人单位可以依法或依约并根据劳动者的能力、表现变更其工作岗位;(3)用人单位应当依法制定和完善规章制度,对劳动者进行正常的用工管理。劳动者怠于履行劳动义务或者违反规章制度的,用人单位可以进行处分。所以,劳动关系并非劳动者与用人单位之间单纯以劳动力为对价的财产关系,其还兼具劳动者对用人单位的人身隶属关系,这是劳动关系区别于其他民事关系最显著的特征。根据本案的事实,首先,上海市南汇区绿海浴室与谢正平之妻秦怀梅之间仅口头约定了劳动报酬,而对于工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护和条件等均没有涉及。就双方对于秦怀梅所得报酬的约定内容而言,其实质是一种纯粹的商业利益分成,所以更毋须提及是否达到本市职工最低工资标准等劳动基准方面的事项了。其次,上海市南汇区绿海浴室的经营范围系公共浴室服务,暂且不论按摩是否属于该浴室的经营范围,至少秦怀梅从事的按摩工作不是公共浴室服务的主要项目。最后,在双方关系存续期间,上海市南汇区绿海浴室既不要求秦怀梅遵守上班时间,平时更没有对其进行用工管理;秦怀梅的出勤状态不定,其也不存在接受上海市南汇区绿海浴室管理和指挥的客观事实。综合以上分析,上海市南汇区绿海浴室与谢正平之妻秦怀梅虽然均具备建立劳动关系的主体资格,但双方之间的关系却相当松散,维系两者的仅仅是对于按摩费的分成而不反映任何人身隶属方面的特征。所以,上海市南汇区绿海浴室与秦怀梅之间不符合建立劳动关系的构成要件,即双方不存在劳动关系。在此前提下,二审法院对一审法院的判决予以了变更。 |
劳动者的劳动给付行为受用人单位支配是劳动关系的实质要件 | 2009-6-16 10:46:51 | 孙卫 | 上海市第一中级人民法院 |
444 | 2018-05-02 05:22:50 | 婚姻登记行政行为合法性审查的范围及标准——袁谊诉上海市卢湾区民政局要求撤销结婚登记案 | 2009/6/10 9:33:43 | |||||
445 | 2018-05-02 22:02:35 | 特殊法律关系下一般侵权行为的认定 | 2009/6/5 15:22:50 | 发生在道路交通事故中的一般人身损害赔偿纠纷案件,无论当事人是否存在义务帮工或雇佣等特殊法律关系,损害后果与之均无因果联系。■案情 陈长玲与陈长礼系同村村民。陈长礼有1台拖拉机,常为村民进行有偿服务。2004年6月1日17时许,陈长玲请陈长礼运送其收割后的小麦。装车后,陈长玲坐在车的右前方档板上,陈长礼驾车往陈长玲的麦场方向行驶,行至上坡拐弯路段时,陈长玲不慎从车上摔下受伤,陈长礼陪同陈长玲前往医院救治。经法医鉴定,陈长玲“左骨盆骨折,耻骨联合分离,L5横突骨折”,陈长玲身受两处伤,分别构成7级和10级伤残。村委进行调解,陈长礼同意付给陈长玲医药费300元,陈长玲不同意,未能达成和解。陈长玲诉至山东省日照市岚山区人民法院,请求判令陈长礼赔偿医疗费、伤残补助费等各项经济损失共计3.5万元。陈长礼辩称是为陈长玲运送小麦,未收取任何费用,属义务帮工性质,陈长玲未经允许擅自跳车,造成伤害结果,其不应承担全部的民事赔偿责任,可给予一定的经济补偿。■裁判 山东日照市岚山区法院一审认为,被告应原告请求用拖拉机为陈长玲运输小麦,因双方当时并未明确约定支付报酬事宜,原、被告之间属义务帮工的法律关系。原告无证据证明双方之间属于有偿的租赁车辆的法律关系。运输过程中,被告明知拖拉机不能载人而允许原告乘坐,致原告摔下受伤,应承担赔偿责任。至于被告主张原告不听劝阻,强行乘车,无证据证明,不予支持。原告明知乘坐拖拉机存在危险却轻信能够避免,也有重大过失。双方具有同等过错,原告有重大过失,依法应减轻被告赔偿责任,且被告应原告的要求为对方提供义务帮工,应再减轻被告的赔偿责任,因此,确定被告承担原告损失的35%为宜。依我国民法通则第八十四条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条之规定判决:被告赔偿陈长玲医疗费、鉴定费、伙食补助费、误工费、护理费、交通费、伤残补助费、父母亲和子女生活费共计1.7万余元。 日照市检察院对本案提起抗诉认为:被告存在较大过错,对损害结果应承担主要赔偿责任;原审判决认定原、被告具有同等过错,判令被告承担损失的35%的责任不妥。日照市中院于2006年6月作出民事裁定,指令岚山区法院再审。 岚山区法院再审认为,陈长礼明知陈长玲乘坐其驾驶的拖拉机有违反机动车交通安全法规却允许乘坐,未尽到安全注意和保护义务,且系无证驾驶,因此,对造成陈长玲身体损伤之事实应负主要过错。陈长玲乘坐拖拉机违法,对损害结果的发生亦有一定的过错,应减轻对方的民事赔偿责任。据再审查明事实划分双方各自民事责任,陈长礼承担60%,陈长玲承担40%,属公平合理。经调解,双方自愿达成协议:陈长礼一次性赔偿陈长玲各项经济损失共计2万余元。■评析 案件的定性,涉及案件法律关系的准确确定。本案当事人陈长礼主张为义务帮工,陈长玲则主张为雇用,但均未提供有效充分的证据证实自己的主张成立,法院均未予支持。原审以双方当事人之间未能明确约定支付报酬事宜,即否认一方当事人主张的雇用关系事由成立,却肯定性地确认对方当事人主张义务帮工关系的事由成立,并适用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条有关帮工法律关系的规定,属于适用法律错误。再审排斥了义务帮工或雇佣与伤害结果的关系,认为导致陈长玲身体受到伤害结果发生的主要原因,是基于陈长礼具有违反法律法规所禁止的情形出现的。陈长礼明知拖拉机不能载人,却擅自违规让他人乘坐,其行为的违法性与造成人身伤害结果之间具有必然的、直接的因果关系。该因果关系似乎不明显,是因为被义务帮工法律关系所覆盖。因此,在义务帮工法律关系范畴内调整的民事责任归责原则,不能在本案中适用。也就是说,本案中的义务帮工性质与人身伤害结果之间并不存在因果联系。因此,本案属于发生在道路交通事故中的一般人身损害赔偿纠纷案件。陈长礼的行为违反道路交通安全法的有关规定,具有一定的违法性,并由其不法行为引起陈长玲的人身损害结果,符合“行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗,由于过错侵害他人人身、财产,造成损害的,应当承担侵权责任”。 对一般侵权行为应着眼于行为人的过错及过错程度。陈长礼故意违反法规,过失造成陈长玲人身损害,两种主观状态结合下的行为直接导致了陈长玲人身损害结果的发生,符合一般民事侵权构成要件,应承担相应的民事赔偿责任。而陈长玲明知拖拉机不能载人,且应了解陈长礼未取得驾驶资格,但仍乘坐该车,未尽到合理的安全注意义务,对其人身损伤后果具有重大过失,也应负相应的民事责任。根据过失相抵原则,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。法院在再审过程中按照前述思路进行调解,促使了当事人自愿达成调解协议。 |
特殊法律关系下一般侵权行为的认定 | 2009-6-5 15:22:50 | 刘晓凤 牟立华 李 云 | 人民法院报 |
446 | 2018-05-02 22:02:41 | 三次容留卖淫不应认定情节严重 | 2009/6/3 9:22:38 | 裁判要旨既没有容留幼女卖淫等恶劣情节,也没有严重影响周围群众的正常生活,更没有以此为业,大规模、长时间地经营,其犯罪情节不属“情节严重”。案情 被告人钟彩明自2008年4月以来,在江西省芦溪县南坑镇大岭村加油站附近租用一栋两层民房从事容留妇女卖淫活动,从每次妇女卖淫交易费中提成三分之一作为“床铺费”,从中牟利,具体事实如下:1.2008年10月7日下午,被告人钟彩明在其开设的卖淫窝点容留周某卖淫,“床铺费”10元;2.2008年10月17日,被告人钟彩明容留周某在其开设的卖淫窝点卖淫,赚取“床铺费”20元;3.2008年10月30日,被告人钟彩明容留周某、黄某、钟某在其开设的卖淫窝点卖淫,被公安人员当场查获。裁判 江西省芦溪县人民法院认为,被告人钟彩明以非法谋利为目的,多次容留多名妇女卖淫,其行为已构成容留卖淫罪,且情节严重。被告人钟彩明归案后自愿认罪,可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条、第五十二条、第五十三条,最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》之规定,判决被告人钟彩明犯容留卖淫罪,判处有期徒刑五年,并处罚金1000元。 一审宣判后,被告人钟彩明不服,向江西省萍乡市中级人民法院提起上诉。 江西省萍乡市中级人民法院认为,被告人钟彩明以非法谋利为目的,多次容留多名妇女卖淫,构成容留卖淫罪。被告人钟彩明容留卖淫的时间不长,容留卖淫的行为仅有三次,容留的卖淫女仅有三人,非法所得仅有30元。既没有容留幼女卖淫等恶劣情节,也没有严重影响周围群众的正常生活,更没有以此为业,大规模、长时间地经营,其犯罪情节一般,不属“情节严重”。原审法院适用最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》“情节严重”的规定,属适用法律不当。鉴于被告人钟彩明一贯表现较好,属初犯、偶犯,根据其犯罪事实和认罪态度以及年老体弱的具体情况,二审法院认为对其适用缓刑不致再危害社会,决定对被告人钟彩明判处二年有期徒刑,缓刑二年,并处罚金1000元。评析 本案的争议焦点有二:一是被告人的行为是否构成“情节严重”;二是两高1992年发布的相关司法解释是否应适用。一审法院认为该司法解释既然没有废除就应该适用,认定被告人行为构成情节严重正是居于该解释的规定;二审法院则认为该解释虽未明令废止,但实际属旧法,该旧法相关规定已为1997年刑法所吸收,旧法已实际废止,故应适用1997年刑法的规定而不应适用旧的司法解释。我们认为二审法院的判决是正确的。 1979年刑法第一百六十九条规定:“以营利为目的,引诱、容留妇女卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处五年以上有期徒刑,可以并处罚金或者没收财产。” 1991年全国人民代表大会常务委员会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》(以下称《决定》)第三条规定:“引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处五千元以下罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处一万元以下罚金;情节较轻的,依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。” 1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》第七条规定:“引诱、容留、介绍他人卖淫,情节严重的,一般有以下几种情形:(一)多次引诱、容留、介绍他人卖淫的;(二)引诱、容留、介绍多人卖淫的。”1997年刑法第三百五十九条第一款规定:“引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”同时该法附件二保留了《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》,其中明确规定该《决定》中有关行政处罚和行政措施的规定继续有效,有关刑事责任的规定已纳入新刑法,自新刑法施行之日起适用新刑法的规定。 2006年《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十七条规定:“引诱、容留、介绍他人卖淫的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。” 从以上法律的沿革可以看出,1997年刑法在内容上改变了《决定》关于容留卖淫罪的规定,形式上明确废止了《决定》中有关刑事责任的规定。因此,本案不能适用《决定》中容留卖淫罪的条款。据此两高的相关司法解释也就自然不能适用。综合考虑法律的社会化问题,可以说二审法院的判决是科学的。 |
三次容留卖淫不应认定情节严重 | 2009-6-3 9:22:38 | 余向阳 李 斌 | 人民法院报 |
447 | 2018-05-02 22:02:44 | 帮助他人领取邮寄毒品行为之认定 | 2009/5/29 9:51:59 | 裁判要旨在认定运输毒品罪时,应当充分考虑到行为人的主观意图,即行为时所具有的专门为了将毒品从一地移转到另一地的犯罪目的。对于通过移转毒品而实现其他毒品犯罪目的的,应以其意图实现的犯罪来认定。案情 被告人段海军于2006年1月12日16时许,在北京市朝阳区三台山路金达物流货运站内,明知邮件内有毒品,持“梁宇”的身份证前来取此邮件,被公安人员当场抓获。经查,邮寄的运动鞋内藏有“冰毒”(甲基苯丙胺)1包(净重48.6克)和“摇头丸”(亚甲二氧甲基苯丙胺)983粒(净重94.8克)。上述毒品已经鉴定并收缴。 检察院指控段海军犯转移毒品罪,向法院提出公诉。裁判 北京市朝阳区人民法院一审审理认为,被告人段海军明知是毒品而非法持有,其行为已构成非法持有毒品罪;公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚、证据确实,但指控被告人犯有转移毒品罪的罪名有误,应予纠正。据此,一审判决:一、被告人段海军犯非法持有毒品罪,判处有期徒刑九年,剥夺政治权利一年,罚金1万元;二、犯罪工具“梁宇”身份证1张及运动鞋12双,均予以没收。 一审宣判后,段海军不服,以毒品不是自己的,不构成非法持有毒品罪为由提起上诉。 北京市第二中级人民法院二审审理认为,上诉人段海军受他人指使,明知是毒品,而前往物流货运站提取他人邮寄运输的毒品,其行为已构成运输毒品罪,且运输毒品甲基苯丙胺的数量在50克以上,依法应予惩处。鉴于段海军受他人指使,在共同犯罪中属从犯,依法对其减轻处罚。原审人民法院根据段海军犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度所作出的判决,审理程序合法,对随案移送的扣押物品的处理正确,但原判定罪不准,适用法律不当,应予纠正。据此,二审改判:上诉人段海军犯运输毒品罪,判处有期徒刑九年,剥夺政治权利一年,罚金1万元;维持原审其他部分判决。解析 本案的焦点问题是,被告人段海军帮助他人领取邮寄毒品的行为如何定性。对此,公诉机关及一、二审法院分别持不同的处理意见:(1)转移毒品罪;(2)非法持有毒品罪;(3)运输毒品罪。笔者认为,本案定运输毒品罪是正确的。 一、被告人的行为不属于转移毒品 转移毒品罪是指明知是毒品而为犯罪分子转移毒品的行为。该罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度和国家的司法秩序,既属于毒品犯罪范畴,也属于一种特殊的妨害司法(转移赃物)型犯罪,即以帮助其他毒品犯罪分子逃避法律追究为目的而转移毒品。也就是说,在转移毒品罪中,行为人的根本意图不是单纯地使毒品由一地移转到另一地而发生空间位置的物理性变化,而在于由此为犯罪分子逃避法律制裁创造条件、为司法机关追究毒品犯罪制造障碍。行为人在犯罪意图上具有的特定性,是其明显有别于运输毒品罪等毒品犯罪的构成要件之一。 就本案而言,现有证据虽然能够证实被告人段海军明知运至物流货站的邮件中有毒品,而持“梁宇”的身份证前往提取邮件。但从段海军的供述及其他证据材料中,均不能得出其领取毒品是为了帮助他人逃避法律制裁或妨害司法机关追缴毒品的认定,故其行为不符合转移毒品罪的主观构成特征,公诉机关的指控罪名不当。 二、被告人的行为构成运输毒品罪,而不是非法持有毒品罪 非法持有毒品是指明知是鸦片、海洛因或者其他毒品而非法持有且数量较大的行为。一般认为,该罪是为了在没有确实充分的证据证实行为人具有走私、贩卖、运输、制造毒品等行为的情况下,为更有利地打击毒品犯罪而规定的一种补漏性罪名。对此,最高人民法院《关于执行〈全国人大常委会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》(以下简称《解释》)第三条中有具体说明:“‘非法’是指违反国家法律和国家主管部门的规定。‘持有’是指占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。……根据已查获的证据,不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的,才构成本罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的,则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。”可见,在最高法院的上述司法解释中,已明确了认定非法持有毒品罪的前提,即首先要考察持有毒品的行为是否构成走私、贩卖、运输或窝藏毒品犯罪,只有在不构成上述毒品犯罪或者没有证据证明构成上述毒品犯罪的基础上,才考虑对行为人占有、携有、藏有或者其他方式非法持有较大数量毒品的行为认定为非法持有毒品罪。 就本案而言,首先可以确定被告人段海军领取数量较大毒品的行为是没有合法依据的,但是否认定为非法持有毒品罪,应以其行为不构成或者没有证据证明构成运输毒品罪为前提。据段海军供述及在案的其他证据证实,“梁宇”找到段海军,说有一批货过来,是一些“K粉”,让其帮助取回来,并答应给其5克冰毒作为“好处”。据此,可以认定段海军主观上具有帮助他人领取邮寄运输毒品的目的,而客观上其也实施了帮助他人领取邮寄运输毒品的行为。 《解释》中对“运输毒品”的界定是:“明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。”可见,在认定运输毒品罪时,应当充分考虑到行为人的主观意图,即其在以交通工具、邮寄、利用他人或者自己携带等方法运输毒品时,所具有的专门为了将毒品从一地移转到另一地的犯罪目的。这就需要结合案件的具体事实,分析判断行为人主观上是否具有将毒品进行空间位移的直接故意。换言之,从其犯罪行为的客观表现来看,是否把毒品从一地移转到另一地作为自身追求的终极目的。如果行为人除了追求毒品空间位移这一直接目的外,其移转毒品是为了追求另一目标,即其所实施的促使毒品发生空间位移的行为是为实现其他犯罪目的服务,如移转毒品最终是为了窝藏、贩卖或者自己吸食等,那么,就应当以在案证据所能证实的行为人最终追求的犯罪目的作为其主观方面的主要内容,来分析认定其移转毒品行为之法律性质。 本案的在案证据证实,被告人段海军为了获取非法利益,受指使而帮助他人完成邮寄运送毒品的行为,即将自外地邮寄过来的毒品领回并送到“梁宇”处,从而完成整个毒品运输活动。而对于“梁宇”得到毒品后如何处理,是贩卖、藏匿,还是自己吸食,段海军并不清楚。可以说,帮助“梁宇”取回邮寄来的毒品,完成毒品运输活动就是段海军领取邮寄毒品行为的直接目的。换言之,段海军为牟取非法利益,明知“梁宇”运输毒品而予以帮助,其帮助他人运输毒品的客观行为与主观故意是一致的,故可以认定其属于他人运输毒品犯罪的共犯,依法应以运输毒品罪对其定罪处罚。 |
帮助他人领取邮寄毒品行为之认定 | 2009-5-29 9:51:59 | 于同志 吴彬 | 人民法院报 |
448 | 2018-05-02 22:02:50 | 公开募集基金的行为是否构成非法经营罪 | 2009/5/24 9:19:48 | 裁判要旨未经证监会批准向社会不特定人公开募集基金的,是非法经营证券业务的行为,情节严重的,应以非法经营罪定罪处罚。■案情 2006年1月至8月,上海弘信投资发展有限公司(以下简称弘信公司)为谋取非法利益,未经中国证监会批准,擅自开展证券资产委托管理业务,在上海市浦东新区华能联合大厦租赁办公室作为经营地点,采取在上海市电台《第一财经》栏目发布广告等方式招揽客户,通过与客户签订《投资管理协议书》并按客户委托管理证券资产总值的2.5%、3%或5%收取保证金。在获取客户提供的证券账户及密码后,由弘信公司的负责人孙成刚向员工下达交易指令,在客户账户内买卖股票,弘信公司按照盈利部分约20%提成。弘信公司接受陈定秀、周东等38名客户委托管理的资产总值达1350万余元,非法获利30万余元。 浦东新区检察院以弘信公司、孙成刚犯非法经营罪,向浦东新区人民法院提起公诉。 被告弘信公司和被告人孙成刚的辩护人对指控的事实均无异议,但均提出本案不应以非法经营罪追究刑事责任:弘信公司的行为性质不属于证券资产管理,而属于法律无明文禁止的“私募资金”或委托理财;即使本案属于证券资产管理,其也没有被法律明确规定为属于证券业务范围;即使本案属于经营证券业务,也是行为在先,规定在后。因为法律规定“未经中国证监会批准,不得非法经营证券业务”也都在2006年之后,而弘信公司代理客户买卖股票的行为开始于2005年。■裁判 浦东新区法院认为,被告单位弘信公司未经中国证监会批准,非法经营证券业务,被告人孙成刚作为弘信公司直接负责的主管人员,其行为均已构成非法经营罪。关于弘信公司和孙成刚的辩护人所提弘信公司的行为不构成非法经营罪的意见,经核查,弘信公司的业务模式属证券资产管理,弘信公司及孙成刚为客户代理买卖股票的行为,属经营证券业务范围,而弘信公司和孙成刚的行为系在未经中国证监会批准许可的情况下擅自开展的,故违反了相关的法律规定,且通过在媒体做广告等方式招揽客户,为客户代理买卖股票的行为,具有较强的公开性,影响涉及面广,牟利的目的性明显,具有社会危害性,故应以非法经营罪定罪处罚。鉴于弘信公司及孙成刚均有自首情节,分别依法从轻和减轻处罚;弘信公司及孙成刚均能自愿认罪,违法所得已退缴,酌情从轻处罚。据此判决:被告弘信公司犯非法经营罪,判处罚金120万元;被告人孙成刚犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,罚金50万元;并责令没收已退缴的违法所得。 一审宣判后,被告弘信公司、被告人孙成刚均未提出上诉,检察院未提出抗诉,本案已生效。■评析 一、弘信公司的行为是非法的证券业务 证券资产管理行为的本质特征是客户将资产占有权和管理权让渡给受托人,客户对资金仍然享有所有权和收益权。受托人对资产的投资方向具有决定权,按照资产委托管理协议对客户资金进行管理使其增值。弘信公司公开招揽客户,与客户签订投资管理合同,收取客户合同总额的5%作为客户缴纳的押金,在客户证券账户内全权代理客户买卖证券,按约定比例进行收益分成,属于从事证券资产管理业务。 根据刑法第二百三十五条的规定,成立非法经营罪的前提是违反国家规定,这里的国家规定指的是国家宪法、法律和行政法规以及相当效力的决定、命令和措施,不包括部门规章和地方性法规。虽然从2004年起证监会就制定了《证券公司客户资产管理业务试行办法》,但由于其仅是部门规章而非国家规定,所以对非法经营证券资产管理行为的追诉应从2006年证券法有明确规定时开始。2006年1月1日生效的证券法第一百二十二条规定,未经中国证监会批准,任何单位和个人不得经营证券业务。本案的弘信公司未经中国证监会批准,擅自开展证券资产委托管理业务,其行为显然是非法的证券业务。 二、弘信公司的行为不是“私募基金” 辩护人提出,弘信公司代理客户买卖股票的行为是“私募基金”、“委托理财”,属于金融业的新生事物,并没有任何主管机关和司法部门认定其具有刑事违法性。笔者认为,国家管制的界限止于私人之间的意思自治领域。如果是民间个人委托理财或者具有特定人身信赖关系的团体内部之间的资产管理或基金,可以运用民商事法律调整,无需金融监管,不存在刑事问题。如果是向社会不特定多数人开放的证券投资类基金,系“公开募集”的基金,则应符合开展基金业务的条件和资质,先经证监会批准,否则会产生一定的金融风险和潜在的对金融秩序的破坏性。违反国家法律强制性规定签订的委托理财合同依照合同法和证券法的规定,应该认定为无效;如果相关主体经营数额达到追诉标准、情节严重的就构成非法经营罪。弘信公司通过各种媒体进行宣传,大肆招揽客户,这已经不是“私募”而是具有无限扩展可能的“公募”基金了,对金融秩序危害尤烈,应当进行金融监管。 根据最高人民检察院、公安部2001年出台的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条之规定:未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务,非法经营数额在30万元以上,或者违法所得数额在5万元以上的,应予追诉。本案中,弘信公司为38名客户委托管理的资产总值达1350万余元,非法获利30万余元,其行为已构成非法经营罪。 |
公开募集基金的行为是否构成非法经营罪 | 2009-5-24 9:19:48 | 肖波 万秀华 | |
449 | 2018-05-02 22:02:57 | 雇主责任险保险赔偿司法裁判之浅析 | 2009/5/20 9:52:43 | 案件事实: 2007年5月17日江苏徐州B律师事务所(下称律所)向中国A财产保险股份有限公司徐州中心支公司(保险公司)投保律师责任险,保单扩展条款雇主责任险,雇主责任险保单记载:保险期限为07年5月18日至08年5月18日,死亡赔偿限额为8万元。 该险种所附条款第一条规定:凡被保险人所雇佣的员工,在本保险有效期内,在受雇过程中,从事本保险单所载明的被保险人的业务有关工作时,遭受意外而致受伤、死亡或患与业务有关的职业性疾病,所致伤残或死亡,被保险人根据雇佣合同,须付医药费、伤亡赔偿费,工伤休假期间的工资、应支出的诉讼费用,本公司负责赔偿。 条款第三条除外责任第(2)项同时规定:被雇人员由于疾病、传染病、分娩流产以及因这些疾病而施行内外科治疗手术所致的伤残或死亡不在保险赔偿范围之内。 2007年6月4日,律所向保险公司递交出险通知书称:律师事务所律师杨某07年5月31日因公务出差其间,因工作劳累,出现感染症状,于07年6月4日凌晨意外死亡,根据相关法律法规及保险条款约定,本起事故属于雇主责任险范围,请保险公司予以理赔,申请金额为8万元。 因根据沛县人民医院医务科出具的死亡医学证明书记载,死亡原因为心原性卒死,保险公司经审核,认为杨系疾病死亡,不属于保险责任,予以拒赔处理。07年8月律所向徐州市泉山区法院提起诉讼。 当事人争议 律师事务所认为:杨律师与律师所存在聘用合同关系,系该所所聘雇员,该律师在履行律师事务所分派的任务过程中,意外卒死, 根据工伤保险条例第十五条规定:职工有下列情形之一的,视同工伤:(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的。杨律师07年6月2日身感不适,并首次就诊, 6月4日凌晨突然死亡,应当视为工伤,保险公司应当根据保险合同规定予以赔偿。 另律师事务所认为,在保险合同签订的整个过程中,保险公司就免责条款内容没有向投保人予以明确说明,根据保险法规定,免责条款不发生法律效力。 保险公司则则认为: 死者系非职业疾病死亡, 律师事务所对死者并不负任何法律赔偿责任,该事故亦不属于雇主责任险承保范围,另保险条款免责部分也明确对因疾病死亡的情况保险公司不负责赔偿。另该免责条款涵义清晰明确,律师事务所作为专业法律服务机构应当强于一般人的法律理解能力,对保险人的免责条款明确说明义务应从宽掌握。 法院判决 徐州市泉山区法院判决认为:原被告双方签定的保险合同系双方真实意思表示,合法有效,双方应当严格遵照履行。 根据保险合同的约定,被告向原告承担赔偿责任应当符合两项条件,首先, 被保险人所雇员工在受雇过程中,从事保险单所载明的被保险人的业务有关工作时,遭受意外而致受伤、死亡或患与业务有关的职业性疾病,所致伤残或死亡,其次是被保险人根据雇佣合同,须付医药费、伤亡赔偿费等赔偿责任。 保险合同除外责任部分明确约定: 被雇人员由于疾病、传染病、分娩流产以及因这些疾病而施行内外科治疗手术所致的伤残或死亡不在保险赔偿范围之内。对此原告是明知的,原告所雇员工杨律师死亡是因为在出差期间因旅途疲累受感染而产生疾病所致,不是遭受意外也不是患与业务有关的职业性疾病。该情形符合免责条款规定的情形,被告无须承担赔偿责任。 同时,原告是否应当对死者承担赔偿责任,赔偿多少数额也均未经过法定机关确定,该合同约定的赔偿条件尚未成就,被告的答辩意见予以支持,判决驳回原告的全部诉讼请求。本案判决之后双方均未上诉。 法律分析 (一) 被保险人对受害者依法应负担损害赔偿责任是保险人履行赔偿义务的前提条件。 我国《保险法》第五十条第二款规定:责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的保险。 雇主责任保险是指被保险人所雇佣的员工在受雇过程中从事与保险单所载明的与被保险人业务有关的工作而遭受意外或患与业务有关的国家规定的职业性疾病,所致伤、残或死亡,被保险人根据《中华人民共和国劳动法》及劳动合同应承担的医药费用及经济赔偿责任,包括应支出的诉讼费用,由保险人在规定的赔偿限额内负责赔偿的一种保险。由此可见,被保险人对雇员的死亡或伤害依法负损害赔偿责任是保险人履行赔偿义务的前提条件。 结合本案,本案原告实际是对死者是无须承担法律责任的,首先在本案诉讼中,原告提出疾病死亡属于意外事故,这个说法无法成立,根据保险原理及法律规定,意外事故指指遭受外来性,突发性和非本意的,非疾病的使身体受到伤害的客观事实。所谓外来的即伤害是由身体以外的原因引起的,如车祸致死致伤,而本案死者是身体的内在原因引起。非疾病的涵义自不必解释。 其次该疾病不属于职业病,根据沛县人民医院医务科出具的死亡医学证明书注明的死者死亡原因为:心原性卒死。根据<关于职业病范围和职业病患者处理办法的规定>该疾病不属于职业病范畴。 事实上本案所涉的死者家属并未在诉讼之前并未向原告提出过索赔要求,原告也未对死者家属作出任何赔偿。 因此,根据现行劳动法律规定,死者因疾病死亡,原告对死者依法无须担任何赔偿责任。 本起事故不属于雇主责任险承保范围,保险人不负赔偿责任。 (二): 受害者向致害者(被保险人)提出损害赔偿请求是保险人履行赔偿义务的必要条件。 责任保险的标的是一种无形的民事损害赔偿责任,即被保险人对受害者的损害赔偿责任,根据财产保险损失补偿原则,被保险人无损失,保险人无须承担赔偿责任, 由此可见,缺少这一要件,保险人就可以不承担赔偿责任。 另责任险不同于其他财产保险,在责任保险中,保险标的不具有实体性, 保险人无法采用保险金额的方式来确定。保险人不可能确切的知道保险合同约定的保险事故可能造成损害的大小,也不可能约定被保险人造成多大损失就赔偿多少,所以,在成立保险合同时,投保人和保险人只能约定保险责任的最高限额,保险人在保险限额内对实际损失进行赔偿。 本案原告索赔8万,但未提供证据说明8万元的组成及其依据 , 本案原告并未向法庭提供受害人向其提出索赔及自己已作出赔偿的任何证明材料,其自身利益并无任何损失,保险人无须承担赔偿责任。 另保险人在责任保险赔偿限额内对被保险人损失予以补偿是保险人履行赔偿义务的限制条件。正如本案判决书所述:原告是否应当对死者承担赔偿责任,赔偿多少数额也均未经过法定机关确定,该合同约定的赔偿条件尚未成就。 (三):保险责任条款与责任免除条款的关系。 保险责任条款是具体约定保险人所承担的风险范围,即承保范围。保险合同免责条款是指被保险人发损失时,免除保险人承担赔偿或者给付保险金责任的条款。 保险责任条款与责任免除条款共存于同一份保险合同中是保险行业的通例,保险责任条款与责任免除条款的关系常见的有两种:一,责任免除条款将保险责任条款已承保的风险在一定条件之下予以剔出,如车损险中,碰撞责任属于车损险保险责任的承保范围,但因酒后或无证驾驶导致的碰撞在责任免除部分予以剔除。二,某些危险本就不属于保险责任条款界定的承保范围,但容易与保险责任混淆,为避免误会及歧义,在责任免除部分再次予以明确排除。 在本案所涉及的条款中,就存在第二种情形所述的情况,该条款第一条即为保险责任条款,其明确约定:凡被保险人所雇佣的员工,在本保险有效期内,在受雇过程中,从事本保险单所载明的被保险人的业务有关工作时,遭受意外而致受伤、死亡或患与业务有关的职业性疾病,所致伤残或死亡,被保险人根据雇佣合同,须付医药费、伤亡赔偿费,工伤休假期间的工资、应支出的诉讼费用,本公司负责赔偿。该责任条款显然不承保职业病以外的疾病导致的损失,疾病本也不属于意外事故。 但为防止投保人误认为疾病属于承保范围,雇主责任险第三条规定,本公司对下列各项不负赔偿责任:(二)被保险人的员工雇员由于职业性疾病以外的疾病、传染病、分娩、流产以及因上述原因而施行接受医疗、诊疗内外科治疗手术所致的伤残或死亡。 由此可见,这种责任免除条款中约定的风险,本来就未约定在保险责任条款中,即使没有责任免除条款的约定,保险公司也是无需承担保险责任的。 |
雇主责任险保险赔偿司法裁判之浅析 | 2009-5-20 9:52:43 | 陆新峰 | 中外民商裁判 |
450 | 2018-05-02 22:03:03 | 未中标人起诉中标合同无效的处理 | 2009/5/19 9:03:16 | 裁判要旨根据招标投标法的相关规定,未中标人起诉中标合同无效的,除最高人民法院《民事案件案由规定》规定的招标投标买卖合同纠纷和串通投标纠纷外,法院原则上不予受理,受理的应驳回起诉。案情 2007年11月,安徽省池州市土地收储整理中心就一土地整理项目施工对外进行招标。安徽九华山建设工程有限公司(下称九华公司)与安徽省兴利建设工程有限责任公司(下称兴利公司)均以投标人的身份购置了招标文件。同年12月11日,土地收储整理中心进行开标,九华公司与兴利公司及其他投标人参加了开标会。开标时九华公司与兴利公司参与投标报价均为7578338.19万元。评委在评标过程中发现兴利公司标书中“涵”部分的工程量与招标文件中“涵”部分的工程量不符,兴利公司代表现场书面承诺按招标文件中的工程量修改其标书中的工程量,兴利公司工程量修改后其投标报价变更为7579475.93元,评委一致意见兴利公司为第一中标候选人。九华公司对评标结果提出异议,12月14日,市招投标交易中心召集有纪委、检察院、招标代理机构、业主单位及七位评委参加的专题会议,与会人员一致意见是尊重评委会意见,并将会议结果反馈给九华公司。2008年元月9日,土地收储整理中心向兴利公司发放了中标通知书。 九华公司认为应以抽签的方式确定第一顺序中标候选人;土地收储整理中心及其授意下的评标委员会为了达到让兴利公司中标的目的,其行为明显违法且恶意串通,随即以土地收储中心和兴利公司为被告向安徽省池州市中级人民法院起诉,请求确认两被告所签订的合同无效。裁判 池州市中级法院审理后认为:一、招标投标法第六章“附则”部分第六十五条规定:“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”这里该法并没有规定对招投标合同的效力可以经过诉讼程序确认。而综观整部招标投标法,可以认为是一部以行政管理为导向的程序法,特别是第五章关于法律责任的规定,基本是对违法行为承担行政责任的规定,即对违法行为的当事人进行行政处罚,处罚方式包括警告、责令改正、责令停业整顿、没收违法所得、罚款、取消一定期限的投标资格、处分责任人、吊销营业执照,构成犯罪的追究刑事责任。 如果落选未中标人对招标人、对评标委员会评标等行为的合法性提出质疑,要求法院确认与中标人的签约无效并诉至法院时,首先是原告的主体资格难以成立。从一般民法原理出发,落选者不具备原告资格;其次因为政府机关、评标委员会等是否存在违规操作,都不直接属于民事诉讼的审查范围,因此民事诉讼无法启动审判程序。另外,是否采取招标投标的方式订立合同,原则上是当事人(通常是发包人)自愿选择的结果。一般地,不能因为合同的订立没有经过招标投标而认定合同无效,即使有些规章、地方性法规对此作出了强制性规定,也不影响合同的效力。只有法律、行政法规对招标投标有强制要求的,方可对未经招标投标而订立的合同认定无效。招标投标法在第三条第一款对强制招标的工程项目范围作了严格限制。关于纠纷的解决途径,政府采购法第五十八条规定:“投诉人对政府采购监督管理部门投诉处理决定不服或者政府采购监督部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。” 所以,未中标人对中标过程有异议可申诉,通过行政监督途径解决,法院对未中标人直接起诉要求宣告中标合同无效的案件应当不予受理,已经受理的应当驳回起诉。 并非对所有的招标投标纠纷人民法院均不予受理。最高人民法院《民事案件案由规定》规定的招标投标买卖合同纠纷和串通投标纠纷是可以而且应该受理。当然,这里的纠纷并非招投标合同效力确认纠纷。 二、招标、投标、发出中标通知书都是缔约过程中的行为,在招标投标阶段,由于合同尚未生效,过错方向受损害方承担的民事责任并不是违约责任。过错方违背诚实信用原则的不当行为导致受损害方损失的,受损害方可以援引合同法第四十二条关于缔约过失责任的规定依法诉讼,法院对中标无效情况下未中标人的起诉可按缔约过失责任裁判。 综上,被告土地收储整理中心依法对土地整理项目进行招标,原告与被告兴利公司均以投标人的身份参与竞标,经开标、评标,评标委员会推荐被告兴利公司为第一中标候选人,主体、内容、形式均符合法律规定。原告认为系被告土地收储整理中心及评标委员会采取让被告兴利公司对投标文件进行实质性修改的方式使被告兴利公司中标,双方行为明显违法且恶意串通,但没有证据证明;其请求确认两被告之间的合同无效,没有事实依据和法律依据。原告对中标结果有异议,根据招标投标法第六十五条的规定,应向招标人提出或依法向有关行政监督部门投诉解决,本案不属人民法院受理民事诉讼的范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第四项、第一百一十一条第三项之规定,裁定驳回原告九华公司的起诉。 一审宣判后,各当事人均未提出上诉,判决已生效。 |
未中标人起诉中标合同无效的处理 | 2009-5-19 9:03:16 | 唐金法 高金初 | 人民法院报 |
451 | 2018-05-02 22:03:08 | 竞业限制条款仅约定劳动者义务 法院判决合同不具约束力 | 2009/5/13 10:16:33 | 近日,北京市第一中级人民法院审结一起因支付竞业禁止违约金而产生纠纷的劳动争议案件,法院经审理认为,某药物技术公司与刘某签订的《保密与同业禁止协议》仅约定了劳动者义务,未赋予任何权利,内容显失公平,对刘某不具有约束力,驳回了该公司要求刘某支付30万元竞业禁止违约金的请求。 刘某原系某药物技术公司职工,双方于2005年2月24日签订了劳动合同,期限自当日至2008年2月24日。同日双方签订《保密与同业禁止协议》,约定在劳动关系存续期间,刘某不得在其他同类或竞争性企业兼职,不得自行成立或参与其他企业与该药物技术公司的竞争;刘某在双方劳动关系存续期间或者终止后,不得抢夺该药物技术公司客户,亦不得以不正当竞争手段引诱某药物技术公司的其他雇员离职。但该协议未约定刘某在遵守上述约定义务的情况下可以享受的相关权利。刘某于2007年1月19日离职,公司未向其支付竞业禁止补偿金,并以要求刘某支付竞业禁止违约金30万元为由向北京市劳动争议仲裁委员会提出申诉,该委经审理,驳回了公司的申诉请求。该公司以同样的诉求向法院提起诉讼。 一中院经审理认为,该药物技术公司与刘某签订的《保密与同业禁止协议》是劳动合同的附件,双方当事人的权利与义务应当平等。但该协议仅约定了刘某的义务,并未约定刘某在遵守上述约定义务的情况下可以享受的相关权利,公司亦未举证证明曾向刘某支付竞业禁止补偿金以及刘某在职期间向其支付的工资中包含有竞业禁止补偿金。法院认为,该协议内容显失公平,对刘某不具有约束力,遂终审判决驳回了该公司的诉讼请求。 法官说法: 一中院承办法官认为,劳动合同法第二十三条规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项,可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿,劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中,用人单位在与刘某签订的《保密与同业禁止协议》中只约定劳动关系存续期间,刘某不得在其他同类或竞争性企业兼职、不得自行成立或参与其他企业与该药物技术公司的竞争、不得抢夺该公司客户、不得引诱某药物技术公司的其他雇员离职等义务,而没有约定任何劳动者的守约权利;公司没有在刘某离职后支付其竞业禁止补偿金,亦无法证明刘某在职期间其工资中包含有该款项。因此,公司根据该协议要求刘某支付竞业禁止违约金30万元的诉讼请求不应得到支持。 |
竞业限制条款仅约定劳动者义务 法院判决合同不具约束力 | 2009-5-13 10:16:33 | 中国法院网 | |
452 | 2018-05-02 22:03:13 | 以物理方法精炼毒品的行为应认定制造毒品罪 | 2009/5/12 17:29:20 | 【案例要旨】以蒸馏等物理方法,将含有甲基苯丙胺成分的液体提炼成冰毒晶体,足以改变毒品成分和效用,属于以物理方法精炼、提纯毒品的行为,不同于单纯的将毒品掺杂、掺假行为,应当依法认定为制造毒品罪,予以准确打击。【案情简介】公诉机关:上海市人民检察院第一分院被告人:姚峰、陈君立2008年2月中旬,被告人姚峰、陈君立曾两次在本市耀华路421弄某号室内,利用蒸馏等方法,将事先购得的含有甲基苯丙胺成分的液体提炼成白色晶体。后因两人提炼出的白色晶体纯度不高,姚峰遂指使陈君立前往云南学习提炼技术并再次购得用于提炼的液体。同年2月23日,两人又在该室内再次用蒸馏等方法,提炼出白色晶体,并将部分提炼好的晶体带回至姚峰居住处。次日,侦查人员在上述两处查获大量白色晶体和透明液体。经鉴定,查获的净重402.25克的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分,其中122.07克含量为67.3%,117.97克含量为3.7%,162.21克含量为3.4%;净重830.61克透明液体中检出甲基苯丙胺成分,含量为0.07%。【审判结论】本院认为,被告人姚峰、陈君立将含有甲基苯丙胺成分的液体通过蒸馏等物理方法提炼成冰毒晶体的过程,系制造冰毒晶体的必不可少的环节,其行为足以改变毒品的成分和效用,具有严重的社会危害性,应认定为制造毒品的行为。被告人姚峰、陈君立共同故意制造毒品甲基苯丙胺402.25克,两人的行为均构成制造毒品罪,依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定,判决:被告人姚峰犯制造毒品罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人财产人民币五万元;被告人陈君立犯制造毒品罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利四年,并处没收个人财产人民币三万元;查获的毒品甲基苯丙胺等予以没收。一审宣判后,两被告人均未提出上诉【评析意见】本案的争议焦点在于,对于两被告人将含有甲基苯丙胺成分的液体以物理方法蒸馏加工,将其提炼成纯度更高的冰毒晶体的行为,是否应认定为制造毒品的行为。我国《刑法》对制造毒品的涵义没有做出明确界定。最高人民法院1994年《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》曾将制造毒品界定为是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品的行为。从而引起司法实践中对以物理方法制造毒品能否认定制造毒品罪的争议。为此,最高人民法院在2008年发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中明确规定,以改变毒品成分和效用为目的,用混合等物理方法加工、配制毒品的行为,也应当认定为制造毒品的行为。该规定明确了以物理方法加工、配制毒品可以认定为制造毒品,并列举了以混合的方法,如将甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸的方法作为应当认定的制毒方法,但该规定并没有明确以物理方法精炼冰毒晶体的行为,能否认定为制造毒品。我们认为,对于该种行为也应当认定为制造毒品,其理由是:1、将含有冰毒成分的液体用蒸馏的方法精炼为冰毒晶体的行为,改变了毒品的成分和效用,属于制造冰毒晶体的必不可少的环节。本案两名被告人用于制造冰毒的含有甲基苯丙胺的液体,属于一种麻黄素混合液,该液体装入蒸馏烧瓶中,用高温蒸馏,既可得到甲基苯丙胺,并可以反复蒸馏,提高纯度。两被告人精炼后的冰毒晶体,在成分上与用于制造的液体有明显区别。在毒品的效用上,两被告人提炼后的冰毒晶体可供吸毒者直接使用,而提炼前的液体则不具有该种功效,不能为吸毒者直接服用。因此,该种以蒸馏方法精炼冰毒的行为,在本质上不同于将毒品掺杂、掺假销售,或为运输而稀释毒品的行为,符合《纪要》规定的认定以物理方法制造毒品的“足以改变毒品的成分和效用”的实质性条件。2、根据我国加入并已经生效的1961年《麻醉品单一公约》第1条的规定,制造是指除生产之外的一切可用以提取麻醉品的方法,包括精炼和将麻醉品改变为他种麻醉品在内。该规定明确了精炼毒品的行为,包括化学方法和物理方法,均应当认定为制造毒品。从我国《民事诉讼法》的相关规定来看,我国正式加入的国际公约具有与我国法律同等的效力,在位阶上高于国内的司法解释,但该规定仅适用于民事案件,对于刑事案件中,司法解释与我国加入的国际公约存在法律冲突时应当如何选择适用,我国法律没有明确规定。我们认为,应当区分具体情况,对我国加入的国际公约不应一概作为法律在刑事案件中适用,原则上应当待人大常委会将公约规定转化为国内法后,再能直接适用,但对于一些特殊情况,引用公约规定对国内法律的用语进行解释具有合理性的,应当可以参照适用。3、从两被告人行为的社会危害性来看,按照两被告人供述,用于提取的液体购买价格仅为2500元,而制成的冰毒晶体以122.07克论,在毒品市场上的交易价格至少在15000到20000元间,故此种精炼提纯冰毒的行为利润极大,操作不复杂且具有一定的隐蔽性,社会危害性较大。据相关禁毒部门介绍,目前以此种方法制造冰毒的犯罪在实践中呈多发状态。因此,如果不作为制造毒品定罪,而仅认定为非法持有毒品罪,可能会造成实践中对该种行为打击不力的情况。综上,将以物理方法精炼毒品的行为认定为制造毒品的行为,符合《纪要》中规定的“足以改变毒品的成分和效用的”以物理方法制造毒品的实质性条件,且符合有关国际公约的解释,有利于对该种犯罪的准确定罪量刑,确保裁判取得良好的法律效果和社会效果。 |
以物理方法精炼毒品的行为应认定制造毒品罪 | 2009-5-12 17:29:20 | 余剑 | 上海市第一中级人民法院 |
453 | 2018-05-02 22:03:18 | 情谊行为中未尽注意义务致他人损害应担责 | 2009/5/10 19:42:54 | 裁判要旨行为人在实施情谊行为的过程中,未尽到必要的注意义务,从而导致其他民事主体人身或财产利益重大损害的,应对他人所受损害承担适当的赔偿责任。■案情 冯勇(1987年11月23日出生)和李民照同系四川省西昌市小庙乡人。2007年11月,冯勇和李民照一起外出打工。2007年12月,李民照邀约冯勇到四川省米易县乡下亲戚家玩耍。12月12日下午,李民照有事外出,冯勇与李民照的熟人姚舟富一起玩耍。之后,受姚舟富的兄长姚舟才的邀请,冯勇、姚舟富一起到姚舟才家吃饭。席间,冯勇与姚舟富、姚舟才等人共饮了白酒。饭后,冯勇称其身体不舒服,姚舟富等人便将冯勇送至米易县白马镇中心卫生院小街分院救治,经医院抢救无效死亡。冯勇死亡后,经米易县公安局尸检鉴定,其结论为:“死者全身未见机械性损伤,排除机械性损伤死亡;胃及内容物中未检见常规毒物,排除中毒死亡;静脉血中检见乙醇浓度为127.7mg/100ml,说明死者生前饮酒,但远未达到致死血液浓度;尸僵强,尸斑浓,呈暗紫红色,心包膜散在出血点,为猝死征象。综上所述,冯勇不排除酒后引发自身潜在疾病导致猝死。” 事后,死者父母冯庆福、赵文连作为原告,向四川省米易县人民法院起诉,要求与冯勇共同就餐的姚舟富等人及李民照共同赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等费用合计18.5万元。■裁判 米易县法院审理后认为,冯勇与姚舟富等人饮酒的行为属于社交层面的情谊行为,不属于民事法律行为,当事人之间不存在约定的或法定的权利和义务关系。行为人在实施情谊行为的过程中,因过错导致其他民事主体人身或财产利益重大损害的,应承担适当的赔偿责任。本案中,在冯勇饮酒后感到身体不适时,被告将其送往医院救治的行为,已证明被告方履行了救助义务。而导致冯勇死亡的原因,从尸体检验报告结论就足以说明。姚舟富等人的行为不具有过错,不应承担赔偿责任。故对原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求,不予支持。依照民事诉讼法第六十四条第二款和民法通则第五十四条、第一百零六条第二款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决:驳回原告冯庆福、赵文连的诉讼请求。 判决后,双方均未提出上诉,判决已经生效。■评析 民法通则第五十四条规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和义务的合法行为。”据此,民事法律行为的基本构成要素是意思表示,即表意人作出追求一定民事法律效果的最终决定并将其以明示方式表达出来的行为,或者依据诚实信用原则以及交易习惯,有理由将表意人的行为理解为具有法律拘束意思表示的行为。因此,只有行为人在从事行为时具有受法律拘束的意思,并且根据行为人的意思该行为会依法产生法律上的权利义务的行为,才是民事法律行为,否则行为人的行为即为法律层面之外的行为,又可称为情谊行为或好意施惠行为,如邀约朋友或客户参加社交宴会、司机免费搭乘路人,等等。 本案中,当事人共同饮酒的行为属于社交层面的情谊行为,相互间就不存在约定的或法定的权利和义务关系。民法通则第一百零六条第二款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”根据该规定,虽然社会交往中发生的情谊行为不存在约定或法定的权利和义务关系,但行为人在实施情谊行为的过程中,未尽到必要的注意义务,从而导致其他民事主体人身或财产利益重大损害的,仍应对他人所受损害承担赔偿责任。也就是说,情谊行为造成侵权损害的民事责任的归责原则是过错责任原则。将情谊行为造成的损害纳入法律调整的范畴,是为了合理限制行为人的行为,令其尽到必要的注意义务,即谨慎行事,避免自己的行为损害他人或社会利益。民法上的注意义务是指义务主体谨慎、小心地行为(作为或者不作为)而不使自己的行为给他人造成损害的法律义务。注意义务包括可能导致损害后果的预见义务和为避免损害后果发生而应采取积极措施的避免义务。行为人若未尽到注意义务,应认定为存在过失,并应承担相应的侵权责任。在共同饮酒的情谊行为中,只有在饮者已不胜酒力,而同饮者再行劝酒并因此导致饮者死亡或身体健康遭受损害的情形下,或者在有不良反应的情况下不予救助,才应由同饮者承担与其过失相当的损害赔偿责任。本案中,原告主张冯勇系同饮者劝酒致人醉亡,但未提供确实充分的证据证明。相反,公安机关的尸检鉴定却证明了冯勇并非醉酒死亡。并且,在冯勇饮酒后感到身体不适时,被告方积极履行了救助义务。同时,冯勇作为完全民事行为能力人,应当预见到喝酒后可能产生的风险。因此,冯勇应自行担责,同饮者因没有过错而不应承担赔偿责任。 |
情谊行为中未尽注意义务致他人损害应担责 | 2009-5-10 19:42:54 | 王锡怀 | |
454 | 2018-05-02 22:03:20 | 离婚协议中财产协议反悔的处理 | 2009/5/4 12:43:03 | 裁判要旨离婚协议中财产赠与协议是当事人对自己财产权利的自由处分,一方当事人反悔而要求撤销的,如不存在法定的欺诈、胁迫等情形,不予支持。■案情 陈秀芬(女)和李其何于1988年登记结婚,婚后生一子李洁。婚前李其何有坐落在宁海县桃源街道唐安李村四间平房、一间附房,婚后双方将四间平房中的东首二间升建了楼上一层。2007年3月13日双方在宁海县民政局协议离婚,约定:1.双方现居住房屋归儿子李洁所有。2.乙方(陈秀芬)愿意付给甲方(李其何)现金5000元,其中包括还给陈为东债务3000元。3.儿子李洁已有独立生活能力。 2007年5月17日陈秀芬向浙江省宁海县人民法院提起诉讼,要求撤销陈秀芬和李其何在2007年3月13日订立的离婚协议中的第一条关于夫妻共同财产的约定,现要求分得坐落在宁海县桃源街道唐安李村二间两层砖混结构楼房、两间平房、一间附房中的两间平房与一间附房。 李其何不同意变更双方于2007年3月13日签订的离婚协议,请求驳回原告的诉讼请求。■裁判 浙江省宁海县人民法院认为:原告陈秀芬和被告李其何于2007年3月13日签订并在民政局备案的离婚协议书,约定该房屋归儿子李洁所有。现原告要求分割该房屋,但是没有提供有效证据。综上,原告的诉请无事实和法律依据,本院不予支持。依照民法通则第五十七条之规定,判决如下:驳回原告陈秀芬的诉讼请求。 一审宣判后,陈秀芬不服上诉至宁波市中级人民法院称:1.原审法院程序违法,违反审理期限的规定。2.诉争之房产应视为上诉人与被上诉人的夫妻共同财产。3.原审法院认定讼争房屋已赠与子女不可撤销属误判。请求二审法院撤销原判,依法改判。 被上诉人答辩称:1.原审扣除鉴定时间并不存在超审限的违法情形。2.讼争房屋是被上诉人的婚前财产。请求二审法院依法予以维持。 宁波市中级人民法院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致,认为:本案双方当事人于2007年3月13日离婚,并就财产分割作出约定,是双方当事人平等自愿协商一致的结果。该协议具有民事合同的性质,系双方当事人真实意思的表示,且双方在订立财产分割协议时并不存在欺诈、胁迫等法定可撤销情形,故离婚协议合法有效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《解释(二)》)第八条之规定,离婚协议中关于财产分割的条款或当事人因离婚就财产分割达成的协议,对男女双方具有法律约束力。故上诉人要求撤销离婚协议中有关夫妻共同财产的约定,重新分割财产的主张,于法无据,本院难以支持。鉴于在原审期间,被上诉人提出过司法鉴定,故上诉人诉称原审法院在程序上存在超审限的违法情形,因缺乏事实依据,本院难以采信。原审法院对本案事实认定清楚,审判程序合法,判决正确。依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。■评析 一、离婚协议中财产分割协议的法律适用 离婚协议中的财产分割协议不同于一般的财产分割协议,应优先适用婚姻法及相关法律规定。财产分割协议与身份关系有关,应当优先适用婚姻法及相关法律规定。但是也不能忽视的是,财产分割协议是平等主体的自然人之间变更民事权利义务关系达成的协议,具有民事合同性质。当事人基于这种具有民事合同性质的协议发生纠纷的,同样应适用合同法的基本原理。否则,婚姻法及相关法律中未对财产分割协议做出规定的部分,则处于无法可依的状态。 二、离婚协议中财产协议的效力 《解释(二)》第八条第一款明确的规定,“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议,对男女双方具有法律约束力”。因此,本案中,原、被告在离婚协议中约定将夫妻共有共同的房屋赠与第三人(双方当事人之子),现双方的婚姻关系已经解除,该财产赠与协议生效,双方当事人应当遵守协议的约定。 三、对离婚协议中的财产赠与协议反悔的处理 离婚协议中的财产赠与协议虽然在形式上表现为赠与,但其与一般的赠与行为,有着本质的区别。一般的赠与行为仅仅是一种单纯的财产处分关系,应适用合同法的规定,在符合法定条件时可以行使任意撤销权。离婚协议中的赠与协议是双方当事人分割共同财产的一种方式,只有在符合婚姻法及相关法律的规定的条件下,才可以行使撤销权。《解释(二)》第九条规定,“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔,请求变更或者撤销财产分割协议的,人民法院应当受理。人民法院审理后,未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的,应当依法驳回当事人的诉讼请求。”本案中,原告并无证据证明订立协议时存在欺诈、胁迫等可以撤销的情形。因此,原告要求撤销赠与协议于法无据,应当予以驳回。 |
离婚协议中财产协议反悔的处理 | 2009-5-4 12:43:03 | 王翠 魏霞 | 人民法院报 |
455 | 2018-05-02 22:03:27 | 小轮胎引知产官司 法院对商标平行进口作出首例判决 | 2009/5/1 10:26:19 | 4月24日,湖南省长沙市中级人民法院当庭审理宣判了一起特殊的知识产权案件。原告是以生产轮胎闻名的世界500强企业——法国米其林集团,被告是长沙市销售轮胎的两个个体工商户。法院一审判决被告停止侵权并赔偿原告经济损失5000元人民币。 原告起诉的理由,是被告销售的“米其林”轮胎侵犯了其商标专用权。而被告却认为,其销售的“米其林”轮胎却并非假冒伪劣产品,是货真价实的“米其林”轮胎。如果事实如此,米其林总部何以对两家个体工商户如此发难? 湖南省长沙市中级人民法院副院长陈剑文亲自挂帅审理了这起特殊的案件。她表示,“在一般的商标侵权案件中,大多是侵权商标对于商标权人的仿冒、假冒、搭便车等等表现形式。而本案所涉及的商标侵权,并不存在这些情况。从被告的答辩意见就可集中体现出来——我销售的是真正的米其林轮胎,还是进口胎,为什么说我商标侵权”? 本案一出,即引发了业内人士的极大关注。对于这种销售正版商品的行为,是否认定为侵权?在何种情况下才能判定为侵权?法院在判决中也作了详细解释。 小轮胎引发知识产权官司 个体工商户谈国强和欧灿接到法院的通知时,着实感到一头雾水。作为被告,他们想不通,这轮胎是正规渠道买来的,侵了谁的权?让他们感觉担忧的是,在原告向法院递交的一份长达十几页起诉状中,他们被请求给付高达十万元的赔偿金。 据悉,原告米其林是一家法国企业,1863年成立,是世界著名的轮胎生产商和全球500强企业之一。原告相关商品上的“轮胎人图形”与“MICHELIN”系列商标在全球拥有极高的知名度和声誉,在中国,该系列商标也很早就在轮胎与车辆等产品上获得注册并拥有极其广泛的知名度。2008年4月,原告代理人发现被告谈国强和欧灿在长沙一个小市场零售轮胎,认为该轮胎系侵犯原告注册商标专用权的产品,遂购买一只轮胎并予以公证封存,并于2009年1月诉至长沙市中级人民法院,请求法院判令两被告停止侵权、赔偿经济损失10万元并在媒体上发表声明以消除影响。 对于这一系列请求,被告觉得难以接受。一方面,经技术鉴定,涉案轮胎产自原告的授权厂,即米其林日本东京公司,并非假冒伪劣产品,原告将之称为“侵权产品”并且为他们冠上“侵犯商标专用权”之罪名简直不可理喻。另一方面,被告称涉案轮胎是他们从长沙市雨花区欢乐轮胎经营部购进的,而后者售给前者的轮胎又是从广州天河区港达轮胎销售中心单位买入的,轮胎来源渠道并无违法之处。因此,被告始终都认为不应被冠以“侵权”之名,请求法院驳回原告所有的诉讼请求。 焦点集中在3C认证 法庭上,对于涉案轮胎系产自日本的正品这一事实,当事人双方并无异议。摆到他们桌面上的焦点,是被告销售轮胎行为的定性问题,即被告的行为是否侵犯了原告的商标专有权。 而在解决这一焦点之前,当事人双方争议的焦点集中在轮胎认证问题上。 黄义彪向记者表示,中国销售的轮胎都需要具备3C认证。这是一种带有强制性的行政认证。然而,被告销售的轮胎,虽然是日本进口的“米其林”轮胎,但其是面向欧洲和巴西市场生产的,并没有符合中国3C认证的标准,因此是不应当在中国市场销售的。 被告则提出:没有3C认证标志的产品不能认定为商标侵权产品。国务院《认证认可条例》规定对轮胎产品要求进行国家强制认证,但该条例系行政管理法规,仅规定未经3C认证的产品在经营活动中使用的行政责任,并未规定构成商标侵权责任。 3C认证是一种行政许可,何以与商标专有权联系?黄义彪表示,按照《中华人民共和国商标法》第7条规定,商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。而没有经过原告允许也没有通过3C认证的产品在中国使用,其安全性难以获得保障,在此类产品上标有原告商标的情况下,一旦出现问题毫无疑问会严重影响原告商标声誉和原告的利益。 除此之外,黄义彪还表示,未经许可擅自使用是商标侵权的基本构成条件。本案中,虽然被控侵权商品及其商标都系原告制造,但是否将带有原告商标的产品投放市场以及何时投放市场,投放哪国市场,正是原告商标权的权利体现。显然被控侵权产品是用于投放国外市场的,由于没有经过中国政府的强制安全认证,原告是不可能将其投放到中国市场的,因此本案被告的销售行为是一种明显的未经许可擅自使用原告商标的侵权行为。 法院判决被告赔偿原告损失 作为本案的主审法官,陈剑文向记者表示,“对该案应当从两方面来看:一方面,从相关公众的角度来看,首先是销售这种轮胎的合法性问题。这里涉及3C认证问题。根据产品目录,本案所涉及的轮胎是需要国家强制认证的轮胎产品。没有经过3C认证的同型号轮胎是不能上市销售的,相关的销售行为是违法的,违法的行为是理应被制止的。有人说,即使这种行为应当被制止,那也是行政机关来制止,而不应是商标权人。如果换个角度来看,站在消费者的角度,你买到这么一只违法销售的轮胎,没有经过安全认证,你希望主张权利的时候,而你又找不到卖轮胎给你的人了,于是你想投诉,一方面,你可出找相关的行政机关去投诉,另一方面,你能不能找厂家要求退货?显然,消费者是可以找厂家的。那么消费者凭什么找厂家呢?消费者只能通过轮胎上标注的商标找商标所有人。所以,这只轮胎就跟商标权人的利益联系起来了。怎么能说,这只轮胎跟商标权人无关呢”? “另一方面,从这种行为侵害的商标功能来看。本案所涉及的商标侵权,与以往商标侵权的原理恰恰相反,相关公众不会产生误认,他们从轮胎上标注的“米其林”系列商标,就可以把生产、销售这种不符合中国安全规范的轮胎的责任直接归结到“米其林”商标注册人的身上。所有关于这只 轮胎的负面评价都会算到商标权人的头上,而这只轮胎在中国境内的销售,确实与商标权人无关。例如,如果一只专为热带设计的轮胎在冰天雪地里行使,就有可能导致爆胎。此时,相关消费者就会对这轮胎的质量产生否定性的评介,要求商标权人承担责任。最终,由于这只胎是未经商标权人许可而在国内销售的,商标权人虽不承担民事赔偿责任,但不明真相的相关公众看到这只胎发生事故,仍然会认为这种品牌的胎质量不好。这就是对品牌的否定性评价。还有人认为,这不是还没有发生事故吗,为什么要制止?我们知道,法律调整的是法律关系,而不是某个具体的事件,难道真要等到发生了车毁人亡的惨剧后,才想起这样的行为应当被制止吗?3C认证的目的之一就在于提供安全保障,让消费者放心、安心,也让消费者和商标权人之间的关系,处于一个真实的状态”。 4月24日,湖南省长沙市中级人民法院作出一审判决。判决被告谈国强、欧灿停止侵权行为,并且赔偿原告经济损失5000元。至记者截稿时,该案仍在上诉期。 商标法仍待完善 本案审理过程中,被告代理人王大造曾提出:“被诉产品不构成侵权,被诉产品属于平行进口产品。” 平行进口是否就能豁免“侵权”?中国政法大学国际法学院教授齐湘泉指出,商标平行进口又被称为“灰色市场”,是指注册商标持有人在某国(出口国)生产并销售带有注册商标的商品后,第三人(进口商)将该商品进口到另一国(进口国),而该注册商标所有人或其他被许可人也在该进口国取得同一商标专用权。应当注意的是,平行进口有一个前提条件,即使用注册商标的商品的首次投放市场必须是商标注册人自己或者经其许可的行为,其进口商品的渠道是合法的。 那么,平行进口行为是否必然导致侵权免责呢?齐湘泉表示,我国目前并无法律对此作出明确规定,在国内法层面,即使在商标法第52条和商标法实施条例第50条中也找不到到这样的规定,即进口带有合法商标的外国制造商品是对商标专用权的侵犯。而在我国加入的国际条约中,Trips协议本身回避了平行进口,从这条解释不能推断出商标权人在此问题上的排他性权利。 面对法规的不明确性和实践的不统一性,齐湘泉建议根据我国实际情况,借鉴欧盟《欧共体商标法一号指令》的做法。 比如,该指令第5条第3款中从正面规定商标专用权人可以禁止“进口或出口使用该标示的商品”使得商标法和对外贸易法顺利对接,但必须醒目标明实际生产者和产地等等,甚至对于本地产品的主要性能不同作出说明。(记者 王 婧) |
小轮胎引知产官司 法院对商标平行进口作出首例判决 | 2009-5-1 10:26:19 | 法制日报 | |
456 | 2018-05-02 22:03:35 | 中介公司未尽必要审查义务致使房屋买受人受损应承担相应的赔偿责任 | 2009/4/29 9:53:59 | 中介公司未尽必要审查义务致使房屋买受人受损应承担相应的赔偿责任──黄琴与上海中原物业代理有限公司居间合同纠纷上诉案 【案例要旨】 本案是一起房地产中介公司提供的房源消息不实导致买房人受损而引发的居间合同纠纷,法院从居间人的义务出发,认定中介公司具有如实报告有关订立合同事项的义务,在居间过程中应作必要的专业审查,以确保其提供信息的真实性。因中介公司未尽审查义务导致提供的消息虚假致使买受方受到经济损失的,中介公司应当承担与其过错相应的民事赔偿责任。 【案情简介】上诉人(原审原告):黄琴。被上诉人(原审被告):上海中原物业代理有限公司。上海市黄浦区西藏南路1501弄“弘辉名苑”商铺由上海弘辉房地产开发有限公司开发建造,案外人洪喆以上海嘉康房地产经纪有限公司的名义持伪造的商铺承包销售合同委托上海中原物业代理有限公司(以下简称“中原公司”)居间销售该商铺。2005年9月15日,黄琴经中原公司的居间与洪喆签订了上述1-2号商铺买卖定金协议,黄琴支付洪喆商铺定金及首付款1,200,000元。嗣后,黄琴发觉被骗即向洪喆催讨钱款。洪喆仅于2006年1月归还黄琴50,000元。2006年8月10日,上海市黄浦区人民法院判决认定洪喆犯合同诈骗罪,判处其有期徒刑十二年,并处罚金100,000元,剥夺政治权利三年,并判决其违法所得1,150,000元,责令退赔后发还黄琴。洪喆以判决量刑过高为由,提起上诉。同年10月18日,上海市第二中级人民法院裁定,驳回上诉,维持原判。黄琴与中原公司曾书面约定,中原公司居间商铺的佣金为19,750元,中原公司实际未收取。洪喆现在服刑,因未发现其有可执行财产,上海市黄浦区人民法院对发还黄琴1,150,000元,己作(中止)结案处理。现黄琴诉至法院,请求判令中原公司赔偿黄琴经济损失1,150,000元。 【审判结论】一审判决:驳回黄琴的诉讼请求。 二审判决:一、撤销原审判决;二、中原公司以345,000元为限对黄琴未获赔偿部分的损失承担30%的赔偿责任。 【评析意见】 一、居间法律关系中,居间人具有如实报告有关订立合同事项的义务居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。根据《合同法》第425条的规定,居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告,居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事项或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。房屋买卖涉及的标的额巨大,也存在较大的交易风险,当事人找中介公司提供居间服务,一是因为中介公司拥有大量获取和发布房源信息的渠道,这种信息资源是普通的买房者不可能获取的;二是因为中介公司在房地产交易领域具有专业优势,这种优势让卖房者和买房者愿意“花钱买个放心”。也正是基于中介公司的这种行业特殊性,中介公司“如实报告有关订立合同事项”的义务应当包含两个方面,一是对于委托人提供的资料应当如实向买房人报告,不得隐瞒或提供虚假资料;二是应对委托人提供的各种资料作必要的专业审查,以确保其提供信息的真实性。如到房管部门对产权情况进行查询,以便对产权是否合法、清晰、有无被抵押查封等情况予以确认,对房屋进行实地查看,以便了解房屋的实际状况以及是否存在漏水、环境噪音等。本案中,案外人洪喆持伪造的商铺销售合同委托中原公司销售,中原公司作为专业的房地产中介,对该合同的真实性未加必要的、谨慎的审查、核实,而是介绍给黄琴购买,其提供的错误信息无形中帮助犯罪分子扩大了诈骗范围,且导致黄琴受到难以弥补的经济损失,故中原公司对买房人黄琴遭受的经济损失负有不可推卸的责任,应承担相应的赔偿责任。二、居间人应承担赔偿责任的范围在居间合同中,居间人仅在委托人与第三人之间充当媒介,而无权在当事人之间的民事活动表达自己的意志,居间人并非委托人与第三人所订立合同的当事人,也不是任何一方的代理人,仅是促成双方交易或签约的人,最终合同的权利义务是由合同的双方当事人协商后达成一致的,故一旦双方因合同的履行产生争议,其主张的对象应当是合同的相对方而非居间人。本案的特殊性在于与黄琴签订商铺买卖定金协议的案外人洪喆已因合同诈骗罪被判刑,现无财产可供执行,黄琴支付的定金及首付款1,150,000元已无法追回。现在需要讨论的问题是在这笔损失中中介公司应当承担多少比例的赔偿责任。我们认为,作为房屋的买受人,黄琴有义务对所购房屋的具体情况作认真、谨慎、全面的调查,中介公司起的作用只是推荐、介绍,是否购买的决定权在于黄琴本人,而黄琴在未经具体全面调查的情况下即草率支付了定金,故本案所涉损失应由黄琴本人承担主要责任。而中原公司在居间过程中也存在过错,对案外人提供的资料未尽必要的审查义务导致出具的信息不实,故中原公司对黄琴的损失也应承担一定的责任。综合双方的过错大小及具体案情,本院酌定由中原公司对黄琴未获赔偿部分承担30%的赔偿责任。 |
中介公司未尽必要审查义务致使房屋买受人受损应承担相应的赔偿责任 | 2009-4-29 9:53:59 | 叶兰 | 上海市第一中级人民法院 |
457 | 2018-05-02 22:03:41 | 未严重妨碍他人居住安全安宁则不构成非法侵入住宅罪 | 2009/4/27 15:39:59 | 裁判要旨行为人非法侵入他人住宅,未对被害人的居住安全和生活安宁造成严重妨碍的,属情节显著轻微危害不大,不构成非法侵入住宅罪。案情 金朝富与蒋正洪系同村村民,与蒋正洪妻舅蒋跃生系前后邻居。2005年10月1日,自诉人金朝富雇请两名泥水匠在已建造多年的二楼屋面平台上升造人字尖阁楼。当日早上,蒋跃生父子曾到场对此事进行交涉,双方未能达成一致意见。上午10时许,蒋正洪等人得知自诉人金朝富在二楼屋面平台上施工,遂从金朝富家开着的前门进入二楼屋面意欲阻止,双方随即发生争执。蒋正洪方用拳头打金朝富,并拆除已砌好的北边部分砖墙,在金朝富要求退出后即下楼离开。当日下午,双方又在金朝富家屋前空地上发生争打,金朝富被打倒在地。同日,自诉人金朝富支付两名泥水匠工资人民币120元。金朝富随后以非法侵入住宅罪向浙江省东阳市人民法院提起刑事附带民事诉讼自诉,要求蒋正洪赔偿相关经济损失。裁判 东阳市人民法院审理后认为,被告人蒋正洪因自诉人金朝富在二楼屋面擅自升层建造,未经自诉人同意即从自诉人家前门进入屋内,直接上楼到自诉人家二楼屋面阻止,在自诉人要求退出后随即退出,属一般非法侵入他人住宅的违法行为,情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪。自诉人金朝富在二楼屋面擅自升层建造,应由相关部门处理,被告人蒋正洪等人无权自行予以拆除。故自诉人金朝富要求被告人蒋正洪赔偿经济损失的合理部分,予以支持。据此,依照《中华人民共和国刑法》第十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(二)项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百零五条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定,作出判决:一、被告人蒋正洪无罪;二、被告人蒋正洪应于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人金朝富经济损失人民币120元。 一审法院宣判后,自诉人金朝富不服一审判决,提出上诉。 金华市中级人民法院审理后依法作出驳回上诉,维持原判的终审判决。评析 非法侵入住宅罪,是指未经住宅主人同意,非法强行侵入他人住宅,或经住宅主人要求退出仍拒不退出,妨害他人正常生活和居住安全的行为。笔者认为,全面充分地考虑行为人主观方面和客观方面,才能对非法侵入住宅罪作出正确认定。 一、非法侵入住宅罪的客体 非法侵入住宅罪侵犯的是他人的居住安全权利。非法侵入住宅的设立主旨,在于保护住宅成员的安宁,故只有以危险方法或怀有恶意进入住宅时,才构成本罪。住宅是私人生活的载体,是公民最安全、最隐秘、最独立的天地,也是公民隐私权、财产权以及其他权利和自由的象征,我国刑法将其作为侵犯公民人身权利民主权利罪的犯罪,而不是扰乱社会秩序或侵犯财产犯罪的原因也在于此,其立法意图并非是仅仅保护住宅本身,而是保护与之密不可分的住宅使用人的人身和财产安全。虽然非法侵入住宅的行为不直接对公民的人身自由权利造成侵害,但住宅居住安全权利,直接关系到公民的人身安全和生活安宁,因而保障公民住宅不受侵犯,是保护公民人身自由权利的一个重要方面。 二、非法侵入住宅罪的客观要件 1.关于本罪中的危害行为。根据我国刑法第二百四十五条规定,本罪客观要件中的危害行为为非法侵入他人住宅的行为。 (1)非法。非法的本意是指不经住宅主人同意而又没有法律根据,或者不依法定程序的强行侵入,即侵入者无权又无正当理由。侵入行为是否为非法的判断标准有二:一是侵入者有无住宅权人的许可;二是侵入者有无法律上的授权。住宅权人的许可并非合法进入住宅的唯一根据。住宅权的刑法保护是相对的,在特殊情况下公权力也可以对住宅权进行干涉,如司法工作人员依法进入他人住宅进行搜查、逮捕、拘留、查封或扣押财产等职务行为的,不能认为是非法侵入住宅。国家公权进入私权范畴是允许的,但是应当考虑到住宅权属于宪法保护的公民基本权利,公权力的干涉应当受到严格限制以体现现代国家的法治原则和人权意识。 (2)侵入。我国刑法对侵入的行为方式没有规定。笔者认为“侵入”包括两种情形:其一,未经住宅主人允许,不顾主人的反对、劝告或者阻拦,强行进入他人住宅;其二,进入时住宅主人并不反对,但主人要求行为人退出时有行为人不肯退出。就拒不退出的侵入而言,行为人虽是经住宅主人同意或默许进入的,但住宅主人既已要求退出,仍滞留在内不肯退出,实质上和未经许可强行侵入的行为没有区别。在许多国家的刑法中,规定有“不退去”罪,或在非法侵入住宅罪的罪状中明确规定了“经要求拒不退出住宅”的客观行为,我国刑法对此未作明文规定,但并不能将这种不作为排除在非法侵入住宅罪的范畴之外。 (3)他人住宅。他人是指行为人以外的其他人,他人住宅即为他人占有或使用的住宅。只要自己不在该住宅内单独或共同生活的即为他人住宅,即使是亲戚朋友的住宅也是他人的住宅。如婚姻存续期间曾共同共有的住房,离婚后已经分开另住,依法就成为他人的住宅;兄弟两人共同继承父母的房产后,对哥哥而言弟弟的房产即为他人的住宅。他人住宅的确立标准是考察实际居住权而不是住宅所有权,如房屋已经租借给他人,所有权没有转移,但使用权(居住权)已发生转移成为“他人住宅”,住宅所有人未经承租人许可也不得侵入。 三、非法侵入住宅罪的主体 本罪主体为非法侵入者,即无住宅权人许可或法律授权而侵入他人住宅的人,凡具有刑事责任能力的自然人均可以成为本罪主体。 四、非法侵入住宅罪的主观要件 我国刑法对本罪的主观要件没有规定,笔者认为该要件为直接故意,即行为人明知自己的侵入或不退出行为,违反了权利人的意思,或破坏他人住宅的安宁,而积极侵入或消极不退出的心理状态。 五、非法侵入住宅罪的结果要件 我国刑法对非法侵入他人住宅罪的危害结果没有明确规定,但这不等于说本罪是行为犯。司法实践中,虽未经住宅主人同意入宅但行为人并无恶意,未使用暴力也未造成严重后果的不认为是犯罪。笔者认为以下几种情形符合非法侵入罪的结果要件:1.非法侵入他人住宅,经要求或教育后仍不退出、严重影响他人正常生活和居住安全的;2.在非法侵入他人住宅过程中使用暴力手段导致财物毁损或人身损伤的;3.非法侵入他人住宅,在他人院中、屋内陈尸闹事或毁损他人物品,造成严重经济损失的;4.非法侵入他人住宅时间较长的,一般可掌握在12小时以上;5.非法侵入他人住宅,造成被害人精神失常的。 就本案而言,原审被告人蒋正洪虽有未经上诉人户同意即非法侵入上诉人家的行为,但我们来分析蒋正洪的侵入行为是否构成犯罪:首先,从蒋正洪非法侵入他人住宅的目的上看,本案系因相邻纠纷引发,双方就此事已进行交涉,但未能达成一致意见,案发当日,蒋是为制止金朝富在二楼屋面的擅自升层建造,在上诉人要求退出后蒋等人即自行退出。其次,案发当日,蒋等人是从自诉人家开着的前门进入自诉人的住宅内,其进入过程中未使用暴力手段导致财物毁损或人身损伤,后在自诉人要求蒋等人退出后,蒋等人即自行退出,蒋的该行为未对自诉人的居住安全和生活安宁造成严重妨碍。综上,一审法院认定被告人蒋正洪的行为属一般违法行为,不构成犯罪,定性准确,适用法律正确。 |
未严重妨碍他人居住安全安宁则不构成非法侵入住宅罪 | 2009-4-27 15:39:59 | 郑晓鸣 | 人民法院报 |
458 | 2018-05-02 22:03:48 | 盗版软件持有人须承担的赔偿责任 | 2009/4/24 9:49:21 | 裁判要旨盗版软件持有人经营的超市的收银系统使用了涉案盗版软件,其属于商业使用盗版软件的最终用户,而不属于善意软件复制品持有人。案情 2002年11月10日,原告张文清、张明杰开发完成名称为金管家商业管理信息系统(以下简称金管家)V8.0的软件,于2003年10月21日取得国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》,登记号为2003SR11296,著作权人为张明杰、张文清,权利取得方式为原始取得,权利范围:全部权利。金管家又称“金管家(连锁)管理信息系统”、“金管家商场pos管理系统”,是一种商业企业管理软件,主要适用于一般经营零售业务的百货超市、便利店、专卖店的进货、出货、调拨、库存、财务等管理活动,原告自认其市场价为每套1500元。 2004年7月,被告毕志强委托龙诚商行(个体工商户,登记经营者为李文贞)为其经营的泰丰中心组建“pos电脑收银系统”,并将名为“金管家商场pos管理系统”的软件安装于商场内的15个前后台终端之中。被告为此支付了对价。2005年9月8日,原告向广东省广州市公证处申请公证保全证据。同年12月26日,该公证处公证员会同原告的代理人向位于中山市小榄镇大信电脑城A02铺的龙诚商行购买了龙诚商软件一套(内附CD及软件使用手册各一),并对相关证据进行了拍照及封存。2007年9月16日,原告通过在被告处购物取得小票、收据一张,购物提袋一个,并委托广州唯思软件有限公司对泰丰中心收银计算机软件和金管家软件等信息的异同进行鉴定,鉴定结论为:两者的操作、界面、格式、描述、排列、销售小票等软件细节特征上反映同一。原告主张龙诚商行销售的是金管家软件的盗版软件,被告向龙诚商行购买并将金管家软件用于经营未经其许可,侵犯了其软件著作权,遂向法院提起诉讼。 诉讼中,被告确认安装在其商场终端上使用的涉嫌侵权的金管家软件界面与原告主张权利的软件界面相同,但认为界面相同不等于侵权,要源代码一致才能算侵权。裁判 广东省中山市中级人民法院经审理认为: 原告开发的金管家软件属于《中华人民共和国著作权法》保护的作品。原告经登记获得国家有关部门颁发的《计算权软件著作权登记证书》,依法享有对金管家软件的著作权。被告也予以确认,对此本院予以确认。 本案的争议焦点有二:一是被告的行为是否构成侵权?二是如果被告的行为构成侵权,应该如何承担民事责任? 关于焦点一,首先,从现有证据分析,被告用于经营泰丰中心的软件名为“金管家商场pos管理系统”,与原告软件说明书上所采用的名称完全一致,且被告在庭审中也确认其使用涉嫌侵权软件操作界面与涉案原告软件的操作界面相同。在涉嫌侵权软件与原告软件的名称、功能、界面完全相同的情况下,被告对源代码的一致性提出质疑并以此抗辩不侵权,此时被告应承担相应的举证责任,但被告既不能提供证据证明其使用的软件与原告软件源代码相区别,亦无法证明其使用的软件经过原告合法授权。因此,被告应承担举证不能的后果,即本院认定被告使用的软件是未经软件著作权人许可而复制的软件,是侵权复制品。其次,被告使用金管家软件经营泰丰中心,具有明显的牟利性、商业性,不属于《计算机软件保护条例》第三十条规定的“软件复制品持有人”,应属于商业使用计算机软件的最终用户。据此,被告应当承担赔偿损失的民事责任。原告诉请被告赔偿损失有理,予以支持。被告以其是终端消费者,软件来源合法而不应当承担任何责任的抗辩理由不成立,不予采信。 关于焦点二,被告应如何承担赔偿责任的问题。原告主张以其软件的市场销售价(1500元/套)乘以被告复制使用其软件的终端数量(15台)来确定被告侵权行为对原告造成的损失。对于软件单价问题,原告提供了正版软件市场价证明(销售合同)。本院结合原、被告的陈述、被告为安装该软件向龙诚商行支付的费用以及同类软件在市场同期的销售价格等因素分析,认为原告主张其软件每套1500元符合市场客观规律,可作为确定单套软件价格的基准。至于被告复制使用原告软件的数量,由于原、被告双方均确认被告将金管家复制于15台终端上作经营之用的事实,原告要求被告按照1500元/套乘以15的标准作出赔偿具有充分的事实与法律依据,应予支持。对于原告为制止侵权行为所付出的合理开支,原告向法院举证工商信息查询费60元,有工商部门开具的发票为证,属于合理的调查、取证费用,被告依法应一并予以赔偿。 综上,被告未经原告许可商业使用原告享有著作权的金管家软件,构成对原告计算机软件著作权的侵害,应按照有关法律的规定承担民事赔偿责任,原告的诉讼请求本院全部支持,本案诉讼费用全部由被告承担。 依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第(一)项、第四十八条,参照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条以及《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第(一)项的规定,判决:被告于本判决生效之日起十日内赔偿原告损失共人民币22500元并承担原告的调查取证费用60元。 宣判后,双方当事人均没有提出上诉。解析 本案属于侵犯计算机软件著作权纠纷。最终被告侵权责任的确定基于以下三方面的分析: 一、原告为计算机软件的合法著作权主体。根据2001年12月20日国务院颁布的《计算机软件保护条例》,我国通过赋予计算机软件以著作权来实现对计算机软件专有权人的保护。对于计算机软件著作权客体,其外延只能是计算机程序及其有关文档,而不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。且软件必须由开发者独立开发,并已固定在某种有形物体上。本案原告对金管家软件取得了软件登记机构发放的《计算权软件著作权登记证书》,可作为登记事项的初步证明。原告还向法院提供了金管家软件的实物光盘,因被告未能提供相反证明,法院根据著作权法及《计算机软件保护条例》关于著作权的归属原则认定原告为金管家软件的著作权人。 二、被告使用的涉案软件为侵权软件复制品。本案中,被告从第三人手中购买了金管家软件。该软件的名称、操作界面以及功能与原告的软件完全一致。从技术上讲,软件名称、界面只是程序运行的结果,非程序本身,相同的名称、界面可以通过不同的程序得到,被告软件与原告软件在运行界面相似或相同,不能代表两软件的源程序或者目标程序代码相似或相同。但软件操作界面作为用户实现软件功能的唯一中介,用户可以通过其感观直观地体会到软件界面的模块设计、编排,颜色、声音等要素的搭配、组合。这些安排必然体现着程序开发人的独创性。虽说它们可以通过不同的代码实现,但两个独立开发的软件,其构成界面诸要素完全相同的可能是微乎其微的;而且这是一款商业软件,若要刻意模仿,使用户们从感观上体会完全相同,经济上既不符合理性人的原则,技术上也难以做到。鉴于被告未申请对两软件源代码的相似性鉴定,亦不能对界面一致性作出合理解释,依据证据优势原则认定被告使用的软件是原告软件的复制品。至于该复制品是否侵权的问题,被告无法证明其使用的软件复制品得到原告的授权或与原告签订过许可使用协议,因此,被告当然不属于《计算机软件保护条例》第十六条规定的软件合法复制品所有人。即被告使用的软件属于盗版软件。 三、被告应承担的法律责任。被告经营的超市的收银系统使用了涉案盗版软件,属于商业使用盗版软件的最终用户,而不属于善意软件复制品持有人。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定,计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的,依据著作权法第四十七条第(一)项、《计算机软件保护条例》第二十四条第(一)项的规定承担民事责任,著作权法第四十七条第(一)项和《计算机软件保护条例》第二十四条第(一)项规定的是非法复制行为的法律责任,即侵权人未经著作权人许可复制了其作品,以停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等方式向权利人承担民事责任。可见,司法解释将商业使用盗版软件的终端用户排除在《计算机软件保护条例》第三十条规定的“软件的复制品持有人”之外,将其视为非法复制行为追究民事责任。 本案中,被告使用的是盗版软件,自认将软件复制成15份安装于商场的终端之内作运营商场之用,其行为具有明显的经营性、牟利性,属于商业使用盗版软件的行为,不属软件复制品持有人。原告主张依据被告复制、使用侵权软件复制品的份数乘以单价1500元来确定赔偿数额。该1500元单价有原告提供的软件许可合同为证,且被告在市场上所购之盗版软件价格亦与原告软件价格相若,可作为确定被告赔偿责任的依据,故1500元乘以15套软件为被告侵权而使原告遭受的实际损失,被告应按此数额承担赔偿责任。 |
盗版软件持有人须承担的赔偿责任 | 2009-4-24 9:49:21 | 练天成 | 人民法院报 |
459 | 2018-05-02 22:03:52 | 帮助他人设立注册资金虚假的公司应承担民事责任 | 2009/4/21 9:35:33 | ──上海砖桥贸易城有限公司与上海凤舞汽车经营公司、上海鞍福物资贸易有限公司购销合同欠款纠纷上诉案 (审判长 费勤、主审人 赵喜麟、合议庭成员 王峥) 〖案情简介〗 1998年4月,凤舞公司与鞍福公司签订一份车辆买卖协议。协议签订后,凤舞公司向鞍福公司提供了各种车型的车辆,总计货款1165200元,然而鞍福公司仅支付货款422400元,尚欠742899元未付。另查明,砖桥贸易城为招商向鞍福公司提供验资专用帐户、验资款100万元。在会计师事务所出具验资证明后,砖桥贸易城又立即抽回该款,致使鞍福公司得以没有资本而注册成立。凤舞公司诉请鞍福公司支付欠款,砖桥贸易城对鞍福公司的欠款负连带责任。一审在判令鞍福公司支付欠款的同时,判决砖桥贸易城对鞍福公司的对外债务负连带清偿责任。二审认为鞍福公司的设立人未实际出资,应承担连带责任;砖桥贸易城应承担补充赔偿责任,本案应追加鞍福公司的设立人为被告参加诉讼。二审认为原审遗漏当事人,故裁定撤销原判,发回重审。 〖案例要旨〗 本案系涉及"帮助他人设立注册资金虚假的公司应如何承担民事责任"的首例案件。因法律法规对此尚无明确规定,对这一问题的认定也存在不同意见,且此类案件涉及面广,带有一定的普遍性,因此,本案的处理对规范经济开发区的运作和今后审理此类案件,具有示范和指导意义。 本案最主要的意义在于:第一、明确了帮助他人设立注册资金虚假的公司的,应在注册资金不实的范围内承担补充赔偿责任。由于这种帮助行为使得注册资金虚假的公司得以成立,并从事与之实际履行能力不相适应的交易活动,给他人造成不应有的损害后果,因此应追究这种行为的法律责任。同时,也正是由于这种帮助行为不是直接给当事人造成损害后果,因此其所承担的补充赔偿责任是第二层次的、补充性的。即在注册资金虚假的公司及未实际出资的设立人承担了责任之后仍不能履行债务的,则由帮助行为人在注册资金不实的范围内承担补充赔偿责任。 第二、明确了注册资金虚假公司的设立人实际未出资,应作为本案的当事人参加诉讼,其应对注册资金虚假公司的债务承担连带清偿责任。 本案在审理过程中充分认识到个案所反映出来的典型性和普遍性,通过个案逐级请示,形成司法解释,使得对注册资金虚假公司的设立人及帮助其设立的行为人的法律责任有了明确的规定,统一了执法标准。同时本案的审判也体现了民商事审判对规范市场主体运作,维护市场交易秩序的积极作用。 〖批复及裁判文书〗 最高人民法院关于对帮助他人设立注册资金虚假的公司应当如何承担民事责任的请示的答复 (2001)民二他字第4号 上海市高级人民法院: 你院(2000)沪高经他字第23号关于帮助他人设立注册资金虚假的公司应当如何承担民事责任的请示收悉,经研究答复如下: 一、上海鞍福物资贸易有限公司(以下简称鞍福公司)成立时,借用上海砖桥贸易城有限公司(以下简称砖桥贸易城)的资金登记注册,虽然该资金在鞍福公司成立后即被抽回,但鞍福公司并未被撤销,其民事主体资格仍然存在,可以作为诉讼当事人。如果确认鞍福公司应当承担责任,可以判决并未实际出资的设立人承担连带清偿责任。 二、砖桥贸易城的不当行为,虽然没有直接给当事人造成损害后果,但由于其行为,使得鞍福公司得以成立,并从事与之实际履行能力不相适应的交易活动,给他人造成不应有的损害后果。因此,砖桥贸易城是有过错的。砖桥贸易城应在鞍福公司注册资金不实的范围内承担补充责任赔偿责任。 此复 二○○一年九月十三日 上海市第一中级人民法院 民事裁定书 (1999)沪一中经终字第1332号 上诉人(原审被告)上海砖桥贸易城有限公司,住所地上海市松江区洞泾镇砖桥村。 法定代表人夏明华,该公司董事长。 委托代理人冯福全,该公司工作人员。 委托代理人龚锡南,上海市新华律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)上海凤舞汽车经营公司,住所地上海市奉贤县南桥镇南奉公路78号。 法定代表人洪伟,该公司经理。 委托代理人徐瑞林,该公司法律顾问。 原审被告上海鞍福物资贸易有限公司,住所地上海市松江区砖桥贸易城3区10幢42号50号。 法定代表人费汉灿,该公司经理。 上诉人上海砖桥贸易城有限公司因买卖合同欠款纠纷一案不服奉贤县人民法院(1998)奉经初字第1372号民事判决,向本院提起上诉。本院于1999年9月13日立案受理后,依法组成合议庭,并于1999年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人上海砖桥贸易城有限公司的委托代理人龚锡南、冯福全,被上诉人上海凤舞汽车经营公司的委托代理人徐瑞林到庭参加诉讼,原审被告上海鞍福物资贸易有限公司经本院合法传唤,无正当理由未到庭参加诉讼。 本院经审理认为,原审判决违反法定程序,遗漏了必须共同参加诉讼的当事人。本案应追加上海鞍福物资贸易有限公司的设立人为被告参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(四)项的规定,裁定如下: 一、撤销奉贤县人民法院(1998)奉经初字第1372号民事判决; 二、发回奉贤县人民法院重审。 审 判 长 费 勤 代理审判员 王 峥 代理审判员 赵喜麟 二○○一年十二月十日 书 记 员 叶 兰 |
帮助他人设立注册资金虚假的公司应承担民事责任 | 2009-4-21 9:35:33 | 杨 路 | 上海市第一中级人民法院 |
460 | 2018-05-02 22:03:55 | 居间合同的效力应依法确认——三门峡中院判决马建珉、李继华诉中建三局二公司居间合同纠纷案 | 2009/4/18 10:25:22 | 本案要旨 《合同法》确立了居间合同法律制度。建设工程招投标及建设工程合同签订活动中,施工企业委托他人进行居间,没有证据证明当事人之间所付居间费用有具体违反《建筑法》和《招投标法》等特别法的规定,就应当依法确认居间合同的效力。 简要案情 2003年7月初,中建三局第二建设工程有限责任公司(以下简称中建三局二公司)工作人员王非经马久东、吕穗锋介绍认识了义马市张建华、马建珉、李继华,双方开始协商义马2×155MW热电厂投标招标事宜。7月14日,王非、马久东代表中建三局二公司与马建珉、李继华签订了居间协议。双方约定的主要内容是:若该工程中标建设工程合同签订后,支付马建珉、李继华建设工程合同总额2%的劳务费用;首次支付20万元,余款按工程转款比例支付;违约方赔偿对方10万元损失。 8月14日,义马市招投标办公室、义马市热电厂共同向中建三局二公司发出中标通知书,中标义马2×155MW热电厂主控楼、主厂房、升压站工程。8月31日,义马热电厂与中建三局二公司签订了建设工程承包合同。原审另查明,王非任中建三局二公司义马热电厂项目部经理。马建珉、李继华依据居间合同收到劳务费204000元。 后因中建三局二公司没有支付约定的余款,马建珉、李继华提起诉讼,要求支付余款74万余元及违约金10万元。 义马人民法院判决:一、中建三局第二建设工程有限责任公司于判决生效后七日内支付马建珉、李继华居间费372375元,违约金6万元,合计432375元。二、驳回马建珉、李继华对王非、马久东的诉讼请求。案件受理费、保全费及其他费用15291元,由被告中建三局二公司承担。 宣判后,中建三局二公司不服,向三门峡市中级人民法院提起上诉称原判决认定以下事实错误:一是中建三局二公司从未与马建珉、李继华签订过合同。二是居间合同违反了我国法律的强制性规定,为无效协议。三是原判决认定的中介费用计算错误。请求撤销原判决,判决中建三局二公司不承担任何责任。 原审被告王非代理人庭审中述称:签订协议是个人行为并非职务行为。居间协议违法,为无效协议。 判决理由 三门峡市中级人民法院认为,居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。王非、马久东与马建珉、李继华签订的协议,约定主要内容是促使义马热电厂与中建三局二公司中标和签订建设工程承包合同,符合《合同法》规定的居间合同特征,该协议为居间合同。 本案审理中当事人之间的争议焦点有三个:一是王非签订居间协议是否是职务行为,二是居间协议的效力,三是居间费用的计算依据。 关于王非签订居间协议是否是职务行为。居间协议上虽未写明中建三局二公司名称,但居间协议约定的居间义务是义马热电厂工程项目投标和签订建设工程合同等。在王非、马久东与马建珉、李继华签订居间协议后,中建三局二公司就又与马久东签订了关于义马热电厂工程项目投标和签订建设工程合同的居间协议。义马热电厂工程项目中标签订建设工程合同后,王非已经成为该工程项目的实际负责人。投标和签订建设工程合同并不是王非的个人事务而是中建三局二公司的事务,居间协议也是为了中建三局二公司的事务。由此可以看出,王非该系列行为均是职务行为,王非也认为自己该系列行为是职务行为。因此,王非与马建珉、李继华签订协议的行为是职务行为。上诉人中建三局二公司认为王非与马建珉、李继华签订协议的行为是个人行为,与本案事实不符,该上诉理由不能成立。 关于本案居间协议的效力。《合同法》确立了居间合同法律制度,我国法律没有禁止建设工程承包合同居间。招标公告虽然为公开事项,但并非公开的事项就众所周知。因此,公开招标的事项也存在向他人报告投标和订立合同机会的情形,投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则,但并非招投标活动有居间行为就违反了招投标活动的原则,只是招投标活动中的居间事项与其他合同的居间事项有所差别。投标人中建三局二公司提供投标所需的各种资料和投标书,让马建珉、李继华参与其投标事务并支付一定劳务费的约定,没有违反我国法律规定,因此该行为为有效民事法律行为。《建筑法》和《招投标法》相关法律规定的均是发包方与承包方之间不得以不正当手段签订建设工程承包合同。本案各方当事人没有提供发包方与承包方以及居间人之间有违反《建筑法》和《招投标法》相应规定的行为。中建三局二公司作为投标人和承包人,没有证明自己已付居间费用用于行贿和回扣等,也不能证明未付居间劳务费是为了违反有关规定,也没有提供当事人违反有关法律规定的事实依据,因此上诉人中建三局二公司认为,该协议违反了《招投标法》、《建筑法》等法律法规的相关规定,请求确认合同无效的理由缺乏事实根据和法律依据,该理由不能成立。 关于居间报酬。《合同法》第四百二十六条、第四百二十七条规定,居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。居间人未促成合同成立的不得要求支付报酬,但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。由此规定可知,居间报酬的请求权以促成合同成立为条件,不以所促成的合同是否履行为条件,委托人和第三人之间的合同因居间服务而成立的,居间人就可以行使居间报酬请求权。关于居间报酬标准,我国法律对此还没有相应规定,因此确定居间人的居间报酬应按照公平合理的原则,不可太高。一审判决虽然依照公平原则对居间合同约定的报酬额予以适当调整,但根据本案居间报酬在建设工程承包合同标的的收益中所占的比例还比较高的实际情况,对居间费用还应当再适当酌减。中建三局二公司认为应当按照建设工程承包合同的履行情况计算居间报酬,合同未履行部分不应计算居间报酬的理由没有事实根据和法律依据。居间协议书约定,合同签订后首付20万元,余款按照工程转款比例支付。该比例既可以理解为仍然按照工程款2%的比例计算支付劳务费至付清时为止,又可以理解为首付20万元后所余劳务费与工程总造价之比按照转款比例支付。如何计算应付居间劳务费这一约定不明,马建珉、李继华也没有提供施工过程中转款数额和应当按照转款所付的居间劳务费,一审确定的工程款额是施工合同终止时的完工工程价款,因此原判决认定中建三局二公司未按照转款比例支付构成违约的证据与理由不足,应予以纠正。 综上所述,上诉人中建三局二公司的上诉请求不能成立,本院不予支持。原判决认定基本事实清楚,但酌定中建三局二公司支付居间报酬的标准和违约的责任认定欠妥,故予以纠正。 判决结果 河南省三门峡市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一、三项,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十条之规定,判决如下: 一、维持义马市人民法院(2004)义民初字第97号民事判决第二项和诉讼费用的负担部分。二、变更义马市人民法院(2004)义民初字第97号民事判决第一项为:中建三局第二建设工程有限责任公司于判决生效后十日内支付马建珉、李继华居间费200000元。二审案件受理费10000元,其他诉讼费用5291元,合计15291元,由上诉人中建三局二公司承担。本判决为终审判决。 |
居间合同的效力应依法确认——三门峡中院判决马建珉、李继华诉中建三局二公司居间合同纠纷案 | 2009-4-18 10:25:22 | 张春生 赵振营 | 最高人民法院 |
461 | 2018-05-02 22:04:03 | 非法向公众吸收存款的用途不影响该罪的构成 | 2009/4/15 15:11:26 | 裁判要旨非法向公众吸收存款的用途不影响非法吸收公众存款罪的成立,但可作为酌定量刑情节。■案情 2005年9月以来,叶从速以经营公司等名义,自己直接或通过他人介绍,以借款的形式、按高于银行利率数倍乃至数十倍的利率,向丁明则、郑飞熊、章骏、郑华平、吴春琴等人吸收存款;其吸收来的资金,大量以比借进时更高的利率出借给陈彩标、陈彩军、陈德冯等人。至案发时止,根据现存的借条统计,叶从速向23人借款48次,合计借款额1999.50万元(其中有担保人的借款为350万元);出借47人108次,出借款合计1184.6万元(其中有担保人的借款为258.6万元)。 叶从速在向他人借款及借款给他人的同期,曾投资经营汽车租赁公司、保洁公司等,吸收的资金与投资经营活动的资金混杂使用;期间亦曾以投资经营公司名义而于2006年6月与9月向海游信用社贷得98.8万元(尚未归还)。■裁判 浙江省三门县人民法院经审理认为:非法吸收公众存款犯罪在自然人作为犯罪主体时,其非法性在于不具备吸收公众存款资格的自然人擅自吸收公众存款从而扰乱了金融管理制度与秩序,而不在于所吸收款项的用途是否非法,所吸收之款项即便用于经商也并不影响本罪的成立,但可以作为量刑的酌定情节予以考虑。被告人叶从速明知自己不具备吸收存款之资格,仍积极向公众非法吸收了数额巨大的存款,其行为危害了金融管理秩序,构成非法吸收公众存款罪。基于上述查明的事实,结合被告人系累犯但有立功表现情节,依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十五条第一款、第六十八条第一款及第六十九条之规定,判决:被告人叶从速犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑六年,并处罚金30万元。 一审宣判后,被告人以“其借入款项用于投资公司合法经营活动,不属于非法吸收公众存款”为由,提起上诉。浙江省台州市中级人民法院二审维持原判。■评析 非法吸收公众存款犯罪,在审判实践中多以“商行”或“地下钱庄”(即明确以低息揽储、高息放贷)吸收存款方式出现。随着“地下钱庄”被不断打击,而经济的发展又确实需要民间融资来辅助解决资金问题,于是,一些经济实体直接向社会公众高息吸收存款作为企业资金用于合法的经营活动,一些个人也以谋取高额利息差为目的,假借企业经营需要资金的幌子,行非法吸收公众存款之实等现象因势而生。由于对“不具备吸收公众存款资格的人向公众吸收的存款在用于合法经营活动时,可否认定为非法吸收公众存款犯罪的对象”这一问题把握不准,前几年,公安机关基本上没有把这类现象列为犯罪对象去查处,而只对因此而衍生的为索取高利贷而非法拘禁等犯罪予以查处。随着金融危机的加剧,资金周转更为不便,此类现象所蕴藏的社会危害性必然会逐渐暴露,对前述的问题把握,将严重影响到此类案件的侦查、起诉与判决。 对本问题的解决,关键在于对非法吸收公众存款罪的“非法性”的理解。刑法第一百七十六条第一款规定,非法吸收公众存款罪,是指违反国家有关规定,非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。我国商业银行法对从事吸收公众存款的主体的设立设置了严格的实质要件与严格的设立程序要件,两者缺一不可;同时,商业银行法作了明确的限制性规定,“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。 从上述刑法对非法吸收公众存款罪的规定及商业银行法对从事吸收公众存款业务的条件规定可以看出,非法吸收公众存款罪所要求的违法性可从三个层面理解:1.主体违法。从事吸收公众存款的经营主体必须是经国务院银行业监督管理机构批准设立的商业银行业务机构,任何单位与个人未经国务院银行业监督管理机构批准不得从事吸收公众存款业务,这是构成本罪的根本性要素。未经法定设立程序而擅自从事吸收公众存款的自然人,不管所吸收的存款用途是否合法,均不影响行为违法性的构成。2.行为违法。即不具备吸收公众存款资格者向公众吸收了存款;或具备向公众吸收存款资格者变相吸收公众存款。“不具备吸收公众存款资格者向公众吸收了存款”的违法性之成立是基于吸收公众存款主体资格违法性而产生,是前者的延伸,因为主体前提违法,由违法主体去实施的行为当然违法。3.后果违法。国家对吸收公众存款等金融业务实行严格的制度管理,专门出台了银行业监督管理法、人民银行法、商业银行法等多部法律,以维护金融管理秩序,非法吸收公众存款的结果必然导致对金融管理制度与秩序的破坏。 非法吸收公众存款罪作为行为犯,非法向社会公开吸收公众存款或者变相吸收公众存款的法定行为一经实施,即属犯罪既遂,而不问所吸收资金的实际用途。资金的使用仅为量刑的酌定情节。 结合本案,被告人叶从速属未经国务院银行业监督管理机构批准吸收存款的商业银行业务机构,其从事吸收公众存款业务的主体违法;因其资格不合法,相应地,其吸收公众存款的行为亦违法;其吸收公众存款的结果破坏了金融管理制度与秩序,因而其行为后果亦违法。即便被告人向公众吸收的款项用于合法的经营伙同,仍不能否定其行为违法的本质。 |
非法向公众吸收存款的用途不影响该罪的构成 | 2009-4-15 15:11:26 | 叶维景 | 人民法院报 |
462 | 2018-05-02 22:04:08 | 具有独创性的网站页面属于作品 | 2009/4/13 9:38:03 | 裁判要旨网站的页面设计不属于简单的对事实的排列,而是作者独特构思的体现和智慧的结晶,具有独创性、可复制性,符合作品的构成要件,属于作品的范畴,应受著作权法保护。■案情 2006年11月25日西安光大国际旅行社与乔哲签订的网站建设合同约定:西安光大国际旅行社委托乔哲在互联网上建设网站,乔哲为西安光大国际旅行社提供网站制作栏目、网站页面设计、数据库、程序开发。2007年3月15日西安光大国际旅行社开通www.xaeits.com网站,为维护网站网页的版权,与乔哲签订的补充协议约定:www.xaeits.com网站的域名归西安光大国际旅行社所有并管理使用,网页的版权由双方共同行使;如果发现本网站版权被盗用链接、盗用版权、盗用网站后台,双方有权单独或联合采取法律途径共同维护双方的合法利益,乔哲对www.xaeits.com网站上的网页内容享有著作权,有权对侵犯该网页著作权的行为提出诉讼。2007年3月24日西部旅行社就其开立的网站www.xaxbgl.com进行了备案。www.xaeits.com网页载明了西安光大旅行社优惠酒店的价格、机票价格、汽车租赁价格、公司简介、招聘信息、国际、国内游线路等内容;www.xaxbgl.com的页面也显示了酒店的价格、机票价格、汽车租赁价格、公司简介、招聘信息、国际、国内游线路等内容。经比对,二者页面内容、结构、排列位置、文件名、部分文字和图片、滚动文字栏基本相同。此外,www.xaxbgl.com网站页面上显示了西安光大国际旅行社的名称和来访客户的详细信息。 乔哲起诉认为,西部旅行社未经同意,使用其为西安光大国际旅行社创作的网页,侵犯了其著作权,故诉至西安市中级人民法院,请求判令:西部旅行社立即停止侵犯www.xaeits.com网站全部网页著作权的行为;赔礼道歉;赔偿原告损失及合理开支4.6万元。■裁判 西安市中级人民法院审理后认为,本案所涉网站页面是作者独特构思的体现和智慧的结晶,具有独创性、可复制性,符合作品的构成要件,应受著作权法保护。西安光大国际旅行社与乔哲约定了争讼之网站网页的版权由双方共同行使,乔哲对网页享有著作权,因此乔哲作为本案原告起诉,诉讼主体适格。西部旅行社的网站页面实质上采用了与乔哲设计的网站页面相同的表现形式,构成对争讼之著作权的侵犯。判决:西部旅行社立即停止侵犯争讼之www.xaeits.com网站全部网页著作权的行为;赔偿乔哲损失1.5万元;驳回乔哲其他诉讼请求。宣判后,当事人均未上诉,判决已生效。■评析 一、网页是否能构成作品作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。这种智力创造成果应当包括能够在一定的时间内以数字代码形式固定在磁盘或光盘等有形载体上并保持稳定的状态,为社会公众直接或借助机器所感知、复制。著作权法所称创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。作为我国著作权法保护的作品首先必须是作者独立创作的,具有独创性;其次必须表现了作者的构思,具有表达性;最后必须可以以某种形式固定在一定的物质载体上,加以复制,并被人感知,具有可复制性。汇编若干作品、作品的片断或者不构成作品的数据或者其他材料,对其内容的选择或编排体现独创性的作品,为汇编作品,其著作权由汇编人享有,但行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。可见,如果网站设计人员通过自己的选择和编排,将特定类别的作品放到网站或网站的某一栏目中,并将它们通过一定的链接关系组织起来,方便访问者查询,或者将不同的信息放置到数据库中,只要设计者对所汇编的作品或作品部分享有正当的使用权,则其汇编后产生的著作权也应得到保护。本案所涉网站页面虽然所使用的颜色、文字、信息等处于公知领域,但设计者将该页面的颜色、文字、图标以数字化的方式加以特定的组合,并以数字化形式发表并固定在计算机硬盘上,可为社会公众借助联网主机所接触,给人以视觉上的美感,此不属于简单的对事实的排列,而是作者独特构思的体现和智慧的结晶,具有独创性、可复制性。根据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“受著作权法保护的作品,包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围,但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果,人民法院应当予以保护”之规定,争讼之网页符合作品的构成要件,应受著作权法保护。 二、委托设计作品著作权的归属 委托作品是指受他人委托创作的作品。委托人与受托人双方约定,受托人为委托人完成某项事务。《中华人民共和国著作权法》第十一条、第十七条规定:著作权属于作者,本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。如无相反证明,在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。结合本案,西安光大国际旅行社就其开立的网站网页的版权虽约定了由双方共同行使,但对网页著作权的归属约定不明确,之后西安光大国际旅行社出具证明称乔哲对网站网页内容享有著作权,乔哲有权对侵犯网站网页著作权的行为提出诉讼;因此西部旅行社在没有充分证据证明乔哲不是争讼之作品著作权人的情形下,涉案网站www.xaeits.com的网页作品著作权属于乔哲所有,乔哲作为本案原告起诉,其诉讼主体是适格的。 三、对侵犯著作权行为的认定 侵犯著作权行为是指未经著作权人同意,又无法律上的依据,擅自对享有著作权作品的使用以及以其他非法手段行使著作权的行为。剽窃属于侵犯著作权行为的一种形式,它与抄袭系同义语,是指将他人作品全部或部分作为自己的作品予以发表,包括原封不动的照抄照搬和改头换面的抄袭。其构成要件为:有剽窃他人作品的事实或行为违法性;侵害了作者的人格权和财产权或有损害事实的发生;违法行为与损害后果有因果关系;剽窃主体主观上存在过错。本案中,西部旅行社网站页面在整体版式、色彩、图案、栏目设置、数据、下拉菜单的运用等方面,与乔哲设计的网页基本相同;西部旅行社网站页面上显示了西安光大国际旅行社的名称和来访客户的详细信息;乔哲为西安光大国际旅行社设计网站的页面使用时间先于西部旅行社网站使用页面的时间;且西部旅行社也未能提供证据证明其使用的网站页面由其独立完成或来自公有领域。由此事实可以证明,西部旅行社有机会从互联网上接触过乔哲设计的网站页面,西部旅行社的网站页面实质上采用了与乔哲设计的网站页面相同的表现形式,其主要特征构成实质性相似,符合剽窃行为的构成要件。根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条的规定:未经著作权人许可,复制其作品属侵权行为之规定,西部旅行社未经乔哲许可,也未向乔哲支付报酬,以经营为目的,擅自使用乔哲依法享有著作权的网页内容,并将该页面上载到互联网上,已构成对争讼之著作权的侵犯。 综上,法院考虑到网站设计费用、争讼之作品的类型、西部旅行社的主观过错程度、侵权情节、造成的后果等因素,酌情确定了包括合理的调查费用及律师费用在内的赔偿数额。 |
具有独创性的网站页面属于作品 | 2009-4-13 9:38:03 | 人民法院报 | |
463 | 2018-05-02 22:04:12 | “曝光隐私型”敲诈勒索犯罪的认定 | 2009/4/11 20:09:25 | 裁判要旨犯罪行为人以揭发对受害人不利的“隐私”为要挟,强行索要受害人财物,数额较大,不论该“隐私”所涉及的事实是否真实存在,均不影响行为人敲诈勒索罪的成立。■案情 2007年9月期间,被告人谢天开与其朋友罗某在一起时,从罗某的日记中看到有记载罗某与其老师邓某交往的情况。9月15日晚,谢天开以罗某男朋友的身份打电话给邓某,称要向邓某所在的学校告发其与学生罗某有不正当的师生恋关系,并提供账号要求邓某汇款赔偿。邓某因被恐吓后感到害怕,于9月16日至10月11日先后11次向谢天开提供的户名为“戴惠锦”和“林安”的银行账号上汇入计1.04万元,均被谢天开取走。在此期间,谢天开曾多次打电话、发短信给邓某,实施恐吓、威胁,要求继续汇款。■裁判 海南省陵水黎族自治县人民法院审理后认为,被告人谢天开以非法占有为目的,以揭发被害人的隐私进行要挟,强行索取被害人的财物,数额巨大,其行为已构成敲诈勒索罪。依照刑法第二百七十四条、第六十四条规定,判决:被告人谢天开犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑四年;继续追缴被告人谢天开的非法所得1.04万元。 宣判后,谢天开向海南省第一中级人民法院(原“海南省海南中级人民法院”)提起上诉,辩称邓某与罗某之间其实并不存在师生恋关系,自己的行为对邓某并没有构成真正的威胁或要挟,只不过邓某因害怕学校知道此事而自愿给钱同自己私了纠纷,故自己不构成犯罪。 海南一中院二审认为,原审判决认定事实清楚,定罪准确,量刑适当。裁定驳回上诉,维持原判。■评析 以揭发对受害人不利的隐私为要挟,索要被害人财物(即“曝光隐私型”敲诈勒索),是敲诈勒索犯罪比较常见的一种类型。这类犯罪所针对的受害人隐私一般为某些真实存在的客观事实,但本案所涉及的所谓被害人邓某与自己的学生罗某的“不正当师生恋关系”,有可能如被告人谢天开所辩称的那样其实并不存在。在此情况下,被告人的行为仍构成敲诈勒索罪。理由有二: 首先,敲诈勒索罪是指以非法占有为目的,对被害人使用威胁或要挟的方法,强行索要公私财物,数额较大的行为。判断行为人是否对被害人使用了威胁或要挟的方法,以及被害人是否受到了威胁或要挟,不以行为人假借或依仗某种与受害人有关的事实(如被害人的隐私)是否真实或是否存在为基础。只要被害人确因加害人的语言、动作等外在行为而产生了畏惧心理或不得已的心理,为了防止对自己不利的结果的发生,而不情愿地向加害人“交出”了财物,就可认定受害人受到了威胁或要挟。即在敲诈勒索犯罪行为中,犯罪行为人为了达到向被害人索要财物的目的,对被害人实施威胁或要挟,在犯罪方法上既可借助某一与受害人有关的真实存在的事实“借题发挥”,也可以自己猜测的尚未得到证实的事实,甚至是自己无中生有编造的对加害人不利的事实为“借口”,而实施以索要财物为目的的威胁或要挟行为。总之,不论何种形式,只要犯罪行为人威胁或要挟受害人的“行为”本身存在(而不是要求某种被犯罪行为人利用的、对被害人不利的“事实”存在),就可以认定犯罪行为人“对被害人使用威胁或要挟的方法”。具体到本案,被害人按照被告人的要求给其账号汇款,显然是一种避害心理使然,是受到了被告人声称要揭发他与学生罗某搞不正当关系的威胁和要挟的结果。至于邓某究竟与罗某是否存在不正当关系,并不影响被告人谢天开威胁和要挟行为的成立。 其次,即使本案被害人与其学生罗某不存在所谓的不正当师生恋关系,就被告人来说,其行为侵犯的客体同样也是复杂客体,而不仅只是侵犯了被害人的财产权。一般认为敲诈勒索罪所侵犯的客体是公私财物的所有权和公民人身权利以及其他合法权益,是复杂客体。但值得注意的是,除了财产权这一客体是必然客体外,另外的客体如人身权利、隐私权、名誉权以及其他合法权益等均为可选性客体。只要犯罪行为在侵犯他人的财产权的同时,又侵犯了他人的其他任何一种权利或合法权益,其侵犯的就是复杂客体。就本案来看,如果被害人与其学生罗某不存在所谓的不正当师生恋关系,即使被告人谈不上对被害人隐私权的侵犯,但被告人有意向有关部门反映这一不存在的、对被害人名誉不利的事实,却又对被害人名誉权构成了侵犯,加上其索要财物已经直接侵犯了被害人财产权,所以,其整个行为同样侵犯的是复杂客体。 综上,被告人谢天开的行为完全符合敲诈勒索罪的特征。 |
“曝光隐私型”敲诈勒索犯罪的认定 | 2009-4-11 20:09:25 | 彭志新 | 人民法院报 |
464 | 2018-05-02 22:04:19 | 行政行为相关人也享有原告资格 | 2009/4/9 11:53:43 | 裁判要旨基于一定的法律事件或行为与行政主体形成利害关系,依照行政法律规范取得参与行政法律关系资格的公民、法人或其他组织,在自身权益和公众权益将会受到侵害时,可获得适格的行政诉讼原告地位。■案情 2008年7月,河南省内乡县电业局(以下简称电业局)的工作人员在动态巡查时,发现内乡县西庙岗乡人民政府(以下简称乡政府)境内的庙刘、庙乍10千伏线路下有几家农户正在施工建房,随即分别向几家农户和乡政府下发了《安全隐患通知书》。7月10日,乡政府知情后也通知几家建房户立即停止违章建设,并限期6个月进行改正。电业局认为乡政府通知几家违章建筑户限期改正的期限过长;同时,鉴于乡政府在接到《安全隐患通知书》后的2个月时间内,仍然没有对违章建筑户进行处罚,致使庙刘、庙乍10千伏线路下的违章建筑物逐步形成,且建筑物顶端距10千伏线路的高度仅为1米左右,处于高度危险区内,存在安全隐患。于是,电业局于2008年10月20日以乡政府行政不作为为由诉至河南省内乡县人民法院,要求判令乡政府履行法定职责,作出责令违章建筑户拆除电力设施保护区内修建的违章建筑物的决定。■裁判 内乡县人民法院经审理认为,公民、法人或者其他组织的人身安全和财产权益神圣不可侵犯。根据《电力设施保护条例》第十条第(一)项和我国电力法第五十三条的规定,10千伏架空电力线路电压导线的边线延伸距离5米内为安全保护区,任何单位和个人不得在依法划定的电力设施保护区内修建可能危及电力设施安全的建筑物、构筑物。同时,电力法第六十九条规定:“……在依法划定的电力设施保护区修建建筑物……危及电力设施安全的,由当地人民政府责令强制拆除……”《河南省村庄和集镇规划建设管理条例》第三十四条第一项规定:“未按村镇规划实施审批程序批准或者违反规划的规定进行建设,有下列行为之一的,由县级建设行政主管部门给予处罚;属于村(居)民建住宅的,可以由乡级人民政府给予处罚:(一)严重影响村镇规划的,责令停止建设,限期拆除,或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施。”本案中,电业局发现乡政府境内有村民违章建筑住宅,且违章建筑距10千伏线路的高度仅为1米左右,很可能造成人民的生命财产遭受损失,其要求乡政府立即依法采取措施制止违章建设的行为是正确的,也即乡政府对辖区内严重违反规划的违章建筑具有作出限期拆除的法定职责。而乡政府在接到电业局的《安全隐患通知书》后,通知违章户限期6个月进行改正的期限不仅过长,且所提供的证据也不能证实其对违章建筑户已作出限期拆除的决定,其行为已违反了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责,行政机关在接到申请之日起60日内不履行的,公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼,人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的,从其规定”的规定,属拖延履行法定职责。因此,电业局要求乡政府履行法定职责,作出责令违章建筑户拆除电力设施保护区内修建的违章建筑的决定的诉讼请求,本院依法予以支持。故根据我国行政诉讼法第五十四条第(三)项之规定,判决如下:乡政府于判决生效后30日内对庙刘、庙乍10千伏线下的违章建筑依法作出处理。 判决书送达后,双方当事人均没有上诉,判决书已发生法律效力。■评析 本案中,电业局并非乡政府不作为行政行为所直接指向的对象,之所以享有诉权,原因如下: 首先,我国在行政诉讼法颁布后,一般认为只有狭义上的行政行为相对人即行政行为所直接指向的对象才有资格提起行政诉讼。2000年3月《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》施行后,从第十二条、第十三条规定可以看出,行政相对人已不仅仅是指行政行为所直接指向的对象,还包括行政相关人,即还包括除狭义的行政相对人之外与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织。因此,现行法律意义上的行政相对人,应当是指基于一定的法律事件或行为与行政主体形成利害关系,依照行政法律规范取得参与行政法律关系资格的公民、法人和其他组织。 其次,电业局对乡政府拖延履行法定职责的行为具有利害关系。一是电业局参与本案的行政法律关系是基于乡政府在接到《安全隐患通知书》后的2个月时间内,没有对违章建筑户进行处罚,致使10千伏线路下的违章建筑物已经形成并存在安全隐患,且该隐患与电业局的法定管理之间存在着直接的因果关系,也即相关关系。特别是近年来,大量的人身触电伤亡案件不仅给人民群众的生命安全带来了极大危害,也给电力企业带来了一定的经济损失和安全警示。同时,电力设施还涉及公众利益;且行政法律意义上的“法律利害关系”是指被诉行为对自然人、法人和其他组织的权利义务已经或将会产生实际影响。所以,电业局参与本案的诉讼与乡政府的不作为具有法律上的利害关系。二是电业局是具备法定资格的企业法人,其对10千伏线路下的违章建筑户进行规范性的管理,符合电力法和《电力设施保护条例》的相关规定,也即电业局参与行政管理活动是法定的。三是根据电力法第六十九条和《河南省村庄和集镇规划建设管理条例》第三十四条第一项的规定,乡政府有责任和义务对农村违章建筑户进行处罚,也即乡政府对辖区内的违章建筑户进行处罚,有相应的部门行政法进行确认。因此,本案电业局可以成为乡政府拖延履行法定职责的适格原告,系乡政府行政不作为行为的相对人。 |
行政行为相关人也享有原告资格 | 2009-4-9 11:53:43 | 杨慧文 程振华 | 人民法院报 |
465 | 2018-05-02 22:04:24 | 被害人有过错但被告人事后逃逸如何处理 | 2009/4/6 15:33:59 | 关键是避免对逃逸行为重复评价 案情:在一起交通事故中,被告人某甲驾驶一辆卡车将被害人驾驶的汽车撞翻致使被害人某乙死亡后,为逃避法律追究而逃离事故现场。事后经交警部门查证,当时被害人某乙属于酒后驾车且是无证驾驶,对此次交通事故应付主要责任。也就是说,被告人某甲的过错小于被害人某乙的过错,理应负事故的次要责任,但是因为被告人某甲具有事后逃逸这一恶劣行为而最终被交警部门认定负此次事故的主要责任。 分歧意见:本案在被告人某甲构成交通肇事罪的定性上没有争议,分歧点主要在量刑轻重上。第一种意见认为,被告人某甲属于三年以上七年以下有期徒刑的量刑幅度。第二种意见认为,被告人某甲属于三年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度。 评析:笔者同意第二种意见。理由如下: 刑法第一百三十三条规定,违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条规定,交通肇事具有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑或者拘役:(一)死亡一人或者重伤三人以上,负事故全部或者主要责任的;(二)死亡三人以上,负事故同等责任的;(三)造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在三十万元以上的。在本案中,被告人某甲在出现肇事结果后,应当及时采取挽救措施,却逃逸了事,逃避司法追究,主观恶性很大。这样粗略一分析,综合相关法条和本案情况,似乎应该判定被告人某甲属于三年以上七年以下有期徒刑的量刑幅度为宜。 但是仔细分析一下,就会发现这样处理是不妥的。刑法中有个重要原则是禁止重复评价原则,就是指在定罪量刑时,禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价。由于刑罚手段的严厉性,决定了在对犯罪人进行处罚保护社会的同时,还必须充分保障犯罪人权益不因刑罚权的滥用受到损害,做到罪刑相称、罪责均衡、罚当其罪。否则就会使得犯罪人受到重大的、甚至难以弥补的损害,破坏了刑法的罪刑相适应原则,违背了刑法的谦抑原则,造成刑罚权的滥用,与现代文明背道而驰。 而本案中认为被告人某甲属于三年以上七年以下有期徒刑的量刑幅度恰恰是违背了禁止重复评价原则,因为被告人的逃逸行为得到了不当的两次评价。由《解释》可以看出,如果单纯就交通肇事而言,负事故次要责任的,一般不予追究刑事责任。而且其中的主要责任应该是指事故本身的责任(如酒后驾车、无证驾车、超载超速、闯红灯等等),为逃避法律追究而逃离事故现场的逃逸行为则不属于事故本身的责任,因为逃逸发生在事故之后,与事故本身责任轻重已无关系。但由于逃逸行为情节恶劣再加上法律严厉打击,实践中对于逃逸行为一律认定为负事故主要责任(即使原本只应负次要责任甚至无责任),将这一事后行为作为事故本身的责任因素进行倾向性的认定。就本案而言,正是由于交警部门的对逃逸行为的责任认定使得原本可以不受刑事追究的被告人跨入了交通肇事罪的门槛,进而获得了该罪最低量刑幅度三年以下有期徒刑或者拘役的法律评价,使逃逸行为获得了第一次量刑(同时也是定罪)评价。此时如果再将逃逸行为作为该罪的量刑加重情节,在原来基础上判处被告人三年以上七年以下有期徒刑,使法定刑上有了两次升格,就使逃逸行为获得了第二次量刑评价,而违背了刑法中的禁止重复评价原则。 |
被害人有过错但被告人事后逃逸如何处理 | 2009-4-6 15:33:59 | 王庆廷 徐艳 | 上海法院网 |
466 | 2018-05-02 22:04:29 | 北京出版社诉中国戏剧出版社侵犯著作权和不正当竞争纠纷一案 | 2009/4/4 11:41:01 | 上诉人(原审原告)北京出版社,住所地北京市西城区北三环中路6号。 法定代表人吴雨初,社长。 委托代理人杨常青,承天律师事务所律师。 委托代理人张华,承天律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)中国戏剧出版社,住所地北京市海淀区紫竹院路116号嘉豪国际A座10层10号。 法定代表人艾东,社长。 委托代理人田朝辉,北京市达实律师事务所律师。 上诉人北京出版社与被上诉人中国戏剧出版社侵犯著作权和不正当竞争纠纷一案,因北京出版社不服北京市海淀区人民法院2007年11月26日作出的(2007)海民初字第15458号民事判决,向本院提起上诉。本院于2008年2月27日受理后依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。 北京市海淀区人民法院经审理查明,2006年7月,北京出版社出版了《家庭书架(第一辑)》,一套共20本,包括《三国演义》、《红楼梦》、《西游记》、《水浒传》等,每本定价19.90元。在版权页记载:封面设计刘畅。2007年1月,中国戏剧出版社出版发行了《中国传统文化大系》,一套共20本,全套定价640元。两套丛书中选编的作品有17部内容相同或近似。两套丛书在装帧设计上存在以下异同:1、均采用牛皮纸作为封面、封底的材料。2、封面设计的整体风格相似,均仿照古代线装书形式,即书名采用竖版位于封面右上侧,且白底加黑框;左侧采用仿装订线装饰;装订线右侧用印章作为装饰;封面下部采用古代人物画或文物照片装饰。3、两套丛书均在封面标注了出版社名称,北京出版社将社名署在封面左侧仿装订线装饰左下侧,且字体极小;中国戏剧出版社将社名署在书名右中侧,字体较大。4、两书在书脊采用了与封面相近的设计风格,但均标注了出版社社名,且中国戏剧出版社标注的社名字体较大。 2007年5月9日,经北京出版社申请,北京市海淀区公证处对北京出版社购买图书行为进行了证据保全公证。根据公证书记载,北京出版社购买了中国戏剧出版社出版的《中国传统文化大系》丛书的17本,支付购书款200元。 审理过程中,北京出版社主张对《家庭书架(第一辑)》的20幅封面设计享有著作权,但只提交了5本图书予以佐证。北京出版社主张该社委托刘畅等创作了上述封面,由该社享有相应的著作权,但未提交该社与刘畅等人的合同或其他有关封面设计权属的证据。 北京市海淀区人民法院认为,一、根据北京出版社提交的5本图书,相关封面构成了有审美意义的美术作品,受《中华人民共和国著作权法》(简称《著作权法》)保护。根据图书记载内容,相关封面设计的署名为刘畅,根据《著作权法》规定,如无相反证明,在作品上署名的公民为作者,故刘畅为相关封面设计的作者。北京出版社主张该社委托刘畅创作了上述封面,但由于该社在举证期限内未提交相关证据,原审法院无法查实该社与作者之间有关著作权的约定内容,故无法认定该社享有相关封面的著作权,故对北京出版社的相关主张不予支持。北京出版社主张享有另外15本书的封面设计的著作权,由于该社未提交相关的图书,故对其主张亦不予支持。二、在北京出版社已有图书出版的情况下,中国戏剧出版社仍采用相似的装帧设计出版类似题材的图书,显然有跟风之嫌,长此以往,既不利于中国戏剧出版社的经营,也不利于图书事业的健康发展。但由于中国戏剧出版社在涉案图书显著位置多次标注了该社的名称,且两书在定价上存在较大差异,一般消费者在挑选图书时不会将其与北京出版社出版的图书相混淆。故对北京出版社的相关主张,原审法院不予支持。 综上,北京市海淀区人民法院依据《著作权法》第十条、第十七条、第十八条,《中华人民共和国反不正当竞争法》(简称《反不正当竞争法》)第二条之规定,判决驳回北京出版社的全部诉讼请求。 北京出版社不服一审判决,向本院提出上诉称,虽然北京出版社在一审期间未提交与设计者的委托合同,但北京出版社确实已经取得了《家庭书架》系列图书封面设计的著作权。中国戏剧出版社未经北京出版社同意在出版同类图书时剽窃了北京出版社的封面设计,侵犯了北京出版社的著作权。一审法院间接认可中国戏剧出版社的行为构成侵权,但未判决其承担责任是错误的。请求二审法院判令:一、撤销(2007)海民初字第15458号民事判决;二、中国戏剧出版社立即停止出版、发行和销售《中国传统文化大系》系列图书;三、中国戏剧出版社收回并销毁全部已经出版、发行的《中国传统文化大系》系列图书;四、中国戏剧出版社赔偿北京出版社经济损失二十万元。 被上诉人中国戏剧出版社未提交答辩意见。 本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。在本案二审审理期间,北京出版社向本院提交了以下几份证据: 1、北京出版社出版的《家庭书架》系列图书(共20册)封面、扉页和版权页;2、北京出版社与刘畅签订的委托创作合同;3、《家庭书架》系列图书的封面和封底使用的线装书影印线创作流程;4、《家庭书架》系列图书的封面书名部分仿古黑框创作流程;5、中国戏剧出版社出版的《中国传统文化大系》系列图书封面、扉页和版权页;6、对比说明;7、刘畅的证言。 经本院核实,在北京出版社提交的上述证据1中,只有《史记》、《资治通鉴》、《四书五经》、《白话聊斋》和《老子•庄子》向一审法院提交过;证据2、证据7未向一审法院提交。北京出版社指控中国戏剧出版社实施不正当竞争行为则依据《反不正当竞争法》第五条第(二)项和第十一条第一款。但北京出版社未就《家庭书架》系列图书系知名商品以及中国戏剧出版社出版《中国传统文化大系》系列图书的成本情况提交证据予以证明。 以上事实,有北京出版社在二审审理过程中提交的上述7份证据,公证书,以及当事人在一审和二审审理过程中的陈述等证据在案佐证。 本院认为: 《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民事诉讼法》)第六十四条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(简称《证据规则》)中第三十四条规定,当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。《证据规则》第四十一条规定,《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”,是指以下情形:(一)一审程序中的新的证据包括:当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供,经人民法院准许,在延长的期限内仍无法提供的证据。(二)二审程序中的新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。《证据规则》第四十三条规定,当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的,人民法院不予采纳。上述规定的目的在于保证人民法院正确认定案件事实,公正、及时审理民事案件,保障和便利当事人依法行使诉讼权利。 就本案而言,一方面,针对一审判决的认定,北京出版社在二审过程中提交了刘畅的证人证言、北京出版社与刘畅的委托创作合同欲证明其主张的《家庭书架》系列图书封面设计的著作权归属,同时提交了《家庭书架》系列图书(共20册)的封面,欲证明作品的表现形式。但是,北京出版社在其向北京市海淀区人民法院提起侵权诉讼之前就应当知道这些证据是其主张著作权的基本证据且在诉前就已经形成,同时也是北京出版社完全有能力自行取得的证据,因此,这些证据不属于《民事诉讼法》和《证据规则》规定的“新证据”,二审法院不予采纳。北京出版社未在举证期间内提交上述证据是由其自身原因造成的,法律后果应由其自行承担。另一方面,尽管北京出版社在诉讼过程中因其未能履行举证责任而败诉,但不意味着其丧失了寻求救济的机会。由于一审法院是基于北京出版社在举证期限内未提交相关证据,进而无法认定北京出版社享有相关封面的著作权才对北京出版社的主张不予支持,因此,北京出版社可以补充相关证据,并依照《民事诉讼法》的相关规定再次向人民法院提起侵权诉讼。 关于中国戏剧出版社的行为是否构成不正当竞争一节,北京出版社在二审过程中主张其法律依据为《反不正当竞争法》第五条第(二)项和第十一条第一款,但从北京出版社提交的证据看,既不能证明《家庭书架》系列图书系知名商品,也不能证明中国戏剧出版社出版《中国传统文化大系》系列图书的成本情况,故其上述主张不能成立。 综上,中国戏剧出版社的上诉主张均不能成立,本院不予支持。北京市海淀区人民法院做出(2007)海民初字第15458号民事判决认定事实清楚,适用法律正确,本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,本院判决如下: 驳回上诉,维持原判。 一审案件受理费一万三千八百元,由上诉人北京出版社负担(已交纳)。 二审案件受理费四千三百元,由上诉人北京出版社负担(已交纳)。 本判决为终审判决。 |
北京出版社诉中国戏剧出版社侵犯著作权和不正当竞争纠纷一案 | 2009-4-4 11:41:01 | 北京市第一中级人民法院 | |
467 | 2018-05-02 22:04:37 | 恶意透支型信用卡诈骗罪的司法认定──仇清华信用卡诈骗案 | 2009/4/1 9:46:40 | 【案例要旨】使用信用卡透支消费存在完全合法的善意透支、不当善意透支、一般违法性恶意透支和犯罪性恶意透支四种情形。刑事审判过程中认定恶意透支型信用卡诈骗罪,要依法界定行为人的主客观要件,与普通的民事纠纷相区别。在判定犯罪金额时,行为人的透支数额只能按本金计算,而不能把银行征收的利息、交易费用、滞纳金等计入在内。【案情简介】2004年3月,被告人仇清华向上海银行申领信用卡一张,并持卡消费、ATM取现,2007年2月1日最后一次还款后,尚拖欠本金人民币43,224.68元,经银行多次催收,被告人仇清华拒不还款;2004年6月,被告人仇清华向广东发展银行申领信用卡一张,并持卡消费、ATM取现,2007年2月7日最后一次还款后,尚拖欠本金人民币29,939.09元,经银行多次催收,被告人仇清华拒不还款;2004年7月,被告人仇清华向广东发展银行申领信用卡一张,并持卡消费、ATM取现,2007年2月6日最后一次还款后,尚拖欠本金人民币8,738.89元。经银行多次催收,被告人仇清华拒不还款;2004年8月,被告人仇清华向招商银行申领信用卡一张,并持卡消费、ATM取现,2007年3月20日最后一次还款后,尚拖欠本金人民币18,946.60元。经银行多次催收,被告人仇清华拒不还款。案发后,被告人仇清华的家属帮助退赔了全部赃款。【审判结论】一审法院认为,被告人仇清华违反国家信用卡管理法规,使用信用卡恶意透支,骗取财物,数额巨大,其行为已构成信用卡诈骗罪,依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(四)项、第二款、第五十三条、第六十四条之规定,对被告人仇清华犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑五年,罚金人民币五万元;判令退赔的赃款计人民币十万零八百四十九元二角六分,发还各被害单位。一审判决后,被告人仇清华提出上诉,二审法院依法驳回上诉,维持原判。【评析意见】恶意透支是我国现行刑法第一百九十六条规定的信用卡诈骗罪的一种行为方式,也是司法实践中较为常见的信用卡诈骗的行为方式之一。在当前的刑法理论和司法实践中,不乏对恶意透支型信用卡诈骗罪的争论。本案中仇清华的辩护人在审判过程中提出,仇清华在主观上没有利用信用卡诈骗以达到非法占有银行钱款的目的,客观上没有恶意透支的行为,故其行为不构成信用卡诈骗罪。由此,正确地认定恶意透支型信用卡诈骗罪中的各个要件对于司法实践中判定行为人的行为性质具有重要的意义。一、恶意透支型信用卡诈骗罪的主客观要件分析依照刑法第一百九十六条之规定,在审判实践中认定恶意透支型信用卡诈骗犯罪需要具备如下要件:1、主体要件我国刑法特别规定恶意透支的主体为“持卡人”,所谓“持卡人”,是指用合法的身份证明向银行申办并核准领取信用卡的人,即合法持卡人。如果行为人不是通过合法手段经过发卡行申领并经核准领取信用卡,而是通过伪造、骗领、捡拾、盗窃等手段获取信用卡后再使用的,则不能成为恶意透支中的“持卡人”,这类持卡人如果利用手中的信用卡实施犯罪,造成了大量透支,实质上是刑法所规定的使用伪造卡、使用骗领卡、冒用他人卡、盗窃他人卡等行为,不应以恶意透支型诈骗论处。 2、主观要件根据刑法规定,恶意透支要求在主观上必须具有非法占有的目的。因此,如果行为人主观上不是出于故意,而是因过失而造成透支的,就不构成恶意透支。如果虽出于故意但不是以非法占有为目的的,例如为了治病、救灾等一时之急需,短期透支借用,事后积极设法归还的,也不构成恶意透支。3、客观要件恶意透支客观上表现为以下形式:(1)透支数额较大;(2)超过规定限额或者规定期限透支;(3)经发卡银行催收后仍不归还。4、客体要件恶意透支犯罪行为侵犯的是复杂客体,即不仅侵犯了公私财产所有权,而且侵犯了信用卡管理制度。恶意透支的对象为持卡人本人持有的信用卡,骗领的、伪造的、作废的、拾到的或窃来的信用卡不是恶意透支的对象,而是诈骗或盗窃的对象。[1]二、恶意透支型信用卡诈骗罪中非法占有目的的认定在审判实务过程中,判断恶意透支人是否具有非法占有目的应当把握以下标准:1、如果持卡透支超过限额或限期,由于某种客观原因不能归还,则应通过民事途径解决,不构成犯罪。主要情形有:持卡人因长期出差或出国等原因未能及时收到发卡行透支通知而造成拖欠拖支现象;持卡人因资金暂时周转不灵而在透支后无法归还;因不可抗力暂时丧失偿还能力等。此外,对下述纠纷只能按照一般的经济纠纷处理,而不能将持卡人经发卡行催收不还的行为一概认定为恶意透支:因信用卡或者身份证一起丢失后,为经济损失的责任承担问题而发生的纠纷;因有的银行或公司章程规定的透支利率不符合中国人民银行的规定,持卡人透支后不愿接受该利率支付利息而引发的纠纷;因发卡银行管理制度不严,持卡人挂失后对被他人透支的款项不愿承担赔偿责任而产生的纠纷;发生在信用卡管理、使用环节中因其他事项而引起的纠纷。[2]2、“经发卡银行催收后仍不归还”,这既是行为的一个客观方面,又是推定非法占有目的的一个重要依据。即如果持卡人超过规定的限额或规定的期限透支,经过银行的催收仍不归还,一般可以推定持卡人具有非法占有的目的,从而成立恶意透支;但是应当允许被告人提出反证,如果被告人确有事实证明尽管实施了超过规定限额或规定期限透支,而且在发卡银行催收后未能归还,但其不归还的原因不是主观上不想归还,而是由于其他客观因素导致无法返还或不能返还,则因其主观上不具有非法占有的目的,而不成立恶意透支。在司法实践中,行为人具有下列透支行为的,可以认定其具有非法占有目的:持卡人巨额透支后携款逃跑的;透支用于违法、犯罪活动,致使透支款项无法归还的;将透支款项用于挥霍、购买奢侈品,大大超过其实际支付能力的。[3]总之,在推定过程中,要区别具有主观恶性的拒不归还与存在合理的客观因素的不能归还,前者是主观不愿,后者则是客观不能。反观本案,2004年3月至同年8月间,仇清华使用其本人的身份证等材料,分别向上海银行、广东发展银行和招商银行申领了4张信用卡并持卡消费和取现。仇清华在2007年2月和3月间停止了对上述信用卡拖欠款项的偿还。各银行于2007年3月始相继对其催讨欠款,其均以各种理由推托拒不还款,直至归案其恶意透支共计人民币10万余元。客观上,仇清华持卡透支消费超过银行规定的期限,在经过发卡银行多次催收后仍然不予归还欠款,且从银行催收直至其归案时间长达近一年;主观上,仇清华明知自己拖欠银行钱款达10万余元,不仅没有尽早还款,反以欠款数额不对、自己出差在外、无钱归还等种种借口敷衍银行的催收,拒不还款,显见其主观上具有非法占有的目的。三、使用信用卡过程中的各种透支行为分析在恶意透支的罪与非罪的司法认定中,必然要涉及到透支的分类问题,只有明确了透支的具体分类,才能更准确地界定恶意透支,才能正确地区分恶意透支罪与非罪的界限。1、完全合法的善意透支 完全合法的善意透支,指持卡人完全遵循信用卡章程和发卡约定,在约定或规定的额度、期限内行使透支权,并如期归还的行为。 2、不当善意透支不当透支,是指持卡人违反了信用卡章程和发卡约定,超过约定或规定的额度、期限进行透支,但经发卡银行催收后及时归还或者自动归还的行为。完全合法的善意透支与不当透支的相同之处是行为人均没有非法占有的目的,其界限在于,是否遵守了信用卡章程和发卡约定。不当透支实质上是一种违约行为,应承担相应的民事责任。3、一般违法性恶意透支一般违法性的恶意透支,是指行为人以非法占有为目的,故意违反信用卡章程与约定进行透支,逾期不还,但诈骗金额较小的行为。一般违法性的恶意透支是行政违法行为,应承担相应的行政责任和民事责任,由于其社会危害性较小,不构成犯罪。4、犯罪性恶意透支 犯罪性的恶意透支是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍拒不归还的行为。犯罪性的恶意透支按照行为类型,又可分为超限额的犯罪性恶意透支和超期限的犯罪性恶意透支。一般违法性的恶意透支和犯罪性的恶意透支相同之处在于行为人均有非法占有的目的,不同之处在于是否达到了犯罪程度,实践中以是否达到了司法解释的数额为标准。二者不但有量上的区别,而且还有质上的划分。[4]四、恶意透支具体数额的认定恶意透支必须超过规定限额或者超过规定期限,且透支数额较大,才能构成犯罪。在认定具体案件中的透支金额时,需要注意以下几点:1、在“超限额的犯罪性恶意透支”中,行为人是否超过规定限额,应以总透支额是否超过规定限额为标准,即使每一次透支额都没有超过规定限额,但总透支额超过规定限额的,也属超过规定限额透支。行为人如果透支超过规定限额并被认定为恶意透支,那么透支额应以实际的透支数额计算,即规定限额加上超过规定限额的数额。如果持卡人以后一次透支款归还前一次的透支款,那么应把已归还的部分扣除,按照最后实际透支的数额计算。2、在“超期限的犯罪性恶意透支”中,行为人如果超过规定期限透支数额较大,且经银行催收后仍拒不归还,那么即使其透支没有超过银行规定的限额,也应该认定为恶意透支,透支额以实际的数额计算。3、透支数额只应按行为人实际消费的本金计算,而不能把银行征收的利息、交易费用、滞纳金等计入在内。五、案发后恶意透支者或其家属归还全部透支金额的应如何处理在我国刑法规定信用卡诈骗罪之前,有关司法解释的规定可供参考:“行为人恶意透支构成犯罪的,案发后至人民检察院起诉前已归还全部透支款息的,可以从轻、减轻处罚或者免予追究刑事责任。”[5]目前,刑法理论界认为:“如果在案发后持卡人或其担保人或其家属退赔了全部或部分透支款,退赔部分不应从透支总额中扣除,但应在量刑中予以考虑。”刑法理论上的这一解释继承了相关司法解释的精神,与我国现行刑法的规定基本一致。[6]具体到本案中,仇清华诈骗数额巨大,依照法律规定应该判处5年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金。一审法院考虑到案发后其家属帮助退赔了全部透支款项,对其从轻处罚,判处有期徒刑五年,罚金人民币五万元是合法合理的。 |
恶意透支型信用卡诈骗罪的司法认定──仇清华信用卡诈骗案 | 2009-4-1 9:46:40 | 沈黎 刘帆 | 上海第一中级人民法院 |
468 | 2018-05-02 22:04:42 | 宁波中院依据司法鉴定推翻一起车祸的交警认定 | 2009/3/29 21:53:22 | 浙江省宁波市中级法院日前作出终审判决,依据司法鉴定,推翻一起交通事故的交警责任认定书。 遭遇交通意外 许晴5年前偕丈夫、儿子从山东省平邑县到宁波打工。丈夫张某会开车,受雇于宁波开发区一家公司,担任货车司机跑长途运输。 2007年5月下旬的一天 ,张某驾驶一辆重型半挂车从杭州回宁波,许晴和5岁的儿子、张某的侄子同车返回。当车经杭甬高速公路行驶至绍兴境内时,一辆沃尔沃轿车从后面超车,两车发生碰撞,半挂车失控与道路护栏发生冲撞。许晴回忆说,当时只听轰的一声巨响,随后她就失去了知觉。 许晴醒来时,已身在医院。她和侄子无生命危险,但她丈夫和儿子由于受伤过重,不幸死亡。 不久,许晴接到绍兴交警部门发来的通知,称事故原因和责任已有结果:由于张某驾驶的车辆左前轮存在机械故障,导致该车左前轮在行驶过程中突然脱落,引发事故。交警事故责任书认定,张某应承担主要责任。 重作司法鉴定 交警所作事故认定,对许晴来说无疑雪上加霜。2007年7月初,许晴和张某的父母共同向宁波市北仑区人民法院提起诉讼,将轿车驾驶人和所有人应女士、许晴丈夫张某所属运输公司、事故车辆所分别投保的两家保险公司告上法庭,要求四被告赔偿各项损失共计67.9万元。 本案第一次开庭时,张某所投保的保险公司指出,根据应女士在交警部门所作的笔录,她当天准备去嵊州,在行驶过程中没有看到上三高速往嵊州方向的出口,而事故发生地点距离该出口仅一二百米,因此,应女士在行驶中存在突然变道的可能性,要求法院进行调查。 由于原告和被告之一对事故的发生存在异议,法院依据有关规定,正式委托专业鉴定机构对事故作进一步司法鉴定。经深入细致的调查取证,最终法官采信了司法鉴定专家的意见。 还原事故真相 司法鉴定书显示,事故货车左前轮确实存在转向节轴颈纹段及其螺母螺纹局部磨损现象,联结强度被减弱。但专家又发现,货车左前轮辋外侧锁圈一端变形严重、前左钢板弹簧弯曲和断裂的形态特征,这些痕迹说明左前轮曾受到很大且不均衡的外力作用,是被瞬间破坏的,并不是严重磨损引起自然脱落的痕迹。 专家还原现场认为,沃尔沃车突然变道撞击了货车左前轮,货车方向失控,但此前轮胎并没立即脱落,已受损的左前轮随后与道路护栏立柱相撞,强大的撞击反力使车轮脱落和驾驶室严重变形,导致人员伤亡。 北仑区人民法院作出一审判决,司法鉴定程序合法、依据充分、分析科学合理,被告所提供的证据以及所发表的质证意见均不足以推翻该鉴定结论,依法予以认定。结合其他人证和物证,法院认定,本起交通事故系货车左前轮被沃尔沃车撞击,导致方向失控所致。 挑战“权威”认定书 法院判决应某赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计533936元,应女士车辆所投保的保险公司赔偿51000元。另外,此案的10万元鉴定费由应女士支付。 一审判决后,应女士表示不服,提起上诉。宁波市中级人民法院日前依法审理后,维持原判。 宁波大学法学院张兆松教授认为,在处理道路交通事故时,交通事故认定书作为处理交通事故的证据,虽然在法律上具有很强的证明力,但并不是最高权威,因此,尽管本案出现的情况少见,但法官根据更为专业和严谨的司法鉴定,推翻交警的认定书可以理解和接受。(记者郑黎) |
宁波中院依据司法鉴定推翻一起车祸的交警认定 | 2009-3-29 21:53:22 | 新华网 | |
469 | 2018-05-02 22:04:49 | 律师事务所承担诉讼代理赔偿责任的界定 | 2009/3/27 9:45:36 | 【裁判要旨】 律师事务所指派律师代理委托人进行诉讼活动,因其在诉讼中代理委托人提出的诉讼请求仅获得了法院的部分支持,委托人要求律师事务所赔偿未获支持部分所多缴纳的诉讼费。在这种情况下,律师事务所承担赔偿责任的前提条件之一是律师执业行为存在过错。而判断律师执业行为是否存在过错应当以其与委托人订立的委托合同中的约定义务以及《合同法》、《律师法》等相关法律所规定的法定义务为依据。 【案情介绍】上诉人(原审被告):上海王红娅律师事务所。被上诉人(原审原告):北京皓德电子设备有限责任公司(以下简称皓德公司)。上海市闵行区人民法院审理的(2007)闵民二(商)初字第1168号案件中,皓德公司的委托代理人为上海王红娅律师事务所的王红娅律师和皓德公司的工作人员池云。该案中皓德公司作为原告的第一项诉讼请求为:要求上海永华通信发展有限公司(以下简称永华公司)、上海永爵商贸发展有限公司(以下简称永爵公司)、上海永荣通讯设备有限公司(以下简称永荣公司)偿付皓德公司货款(已转为借款)438,000元(人民币,下同),利息按国家规定计算至判决之日止。审理中,对利息计算明确为:以438,000元为基数,自1999年7月1日起至判决之日止,暂算8年,按年利率6.25%计算的利息为219,000元。皓德公司补交了诉讼费2,500元。该案判决书载明:皓德公司认为其主张的利息应从1999年7月1日起计算,该时间点实际为皓德公司与永华公司间买卖合同所规定的应付款期限,但皓德公司现在主张的权利并不是该份买卖合同,而是基于债务转让这一法律事实,而作为债务受让方的永爵公司和永荣公司并没有明确偿还的期限,因此,无法明确利息的起算时间。皓德公司是在确认债务转让后才提起本案的诉讼,因此,皓德公司要求从1999年7月1日起计算利息,无事实及法律依据,该院认为皓德公司可从起诉之日起主张相应的利息损失,即从2007年5月10日起计算至判决之日止,并据此作出了判决。该判决已生效。皓德公司主张的利息实际获得了法院的部分支持。在皓德公司与上海王红娅律师事务所签订的《聘请律师合同》及出具的《委托书》中对王红娅律师的代理权限的内容表述均为特别授权。上海王红娅律师事务所在与皓德公司签订《聘请律师合同》后,双方并未签订其他协议,上海王红娅律师事务所也未向皓德公司出示如法院部分支持皓德公司主张的利息或不支持该利息,皓德公司所损失的诉讼费上海王红娅律师事务所不承担赔偿责任的风险告知书。皓德公司诉称,上海王红娅律师事务所代理皓德公司诉讼的(2007)闵民二(商)初字第1168号一案中,法官要求皓德公司明确其诉请中利息部分的具体数额,代理律师当庭计算出准确的利息数额为219,000元。庭后,皓德公司补缴了利息部分的诉讼费2,500元。但法院最终判决却只支持了部分利息9,500元,而皓德公司多交了2,500元诉讼费。据此要求:一、判令上海王红娅律师事务所偿付皓德公司误缴诉讼费2,500元;二、案件诉讼费由上海王红娅律师事务所承担。上海王红娅律师事务所辩称,在该案中,皓德公司的工作人员池云是特别授权代理人,是其对利息的具体金额进行了确认并交纳了诉讼费2,500元。王红娅律师在该案中的授权仅为一般代理,故上海王红娅律师事务所不应对多缴的诉讼费用承担赔偿责任。且诉讼费是当事人向法院交纳的费用,没有要求律师交纳诉讼费的法律规定,故皓德公司的诉请毫无依据,请求法院驳回。 【裁判结论】上海市闵行区人民法院经审理认为:上海王红娅律师事务所作为具有法律专业水准的服务单位,其对法律的认知程度应比其他的公民要强,理应吃透案情,对利息的计算应符合事实及法律规定,现皓德公司主张的利息未得到全部支持,上海王红娅律师事务所实际有过错。由于双方建立的是有偿的委托关系,因上海王红娅律师事务所的过错给皓德公司造成损失的,皓德公司可以要求其赔偿损失。从专业角度来讲上海王红娅律师事务所应承担一定的过错责任,从利息角度来讲部分利息也已得到了法院支持,故该院对上海王红娅律师事务所赔偿的数额予以酌定。皓德公司要求上海王红娅律师事务所全额赔偿,与事实、法律不符,难以支持。一审据此裁判:上海王红娅律师事务所于判决生效之日起十日内偿付皓德公司案件受理费损失1,182.75元。上海市第一中级人民法院经审理认为,上海王红娅律师事务所在履行聘请律师合同中不存在过错,据此裁判:一、撤销上海市闵行区人民法院(2008)闵民二(商)初字第2105号民事判决;二、驳回被上诉人皓德公司的诉讼请求。 【评析意见】一、律师履行诉讼代理行为的法律性质界定本案中,要判断律师事务所是否应就其律师的执业行为导致委托人的损失承担责任,首要的问题是必须对律师的执业行为进行定性,继而才能准确地适用相应的法律作为判断标准。在我国,当事人委托律师提供法律服务进行诉讼代理活动,首先要和律师事务所签订委托协议,在本案中就是双方当事人签订的《聘请律师合同》,这是双方权利义务的基础。该协议在双方真实意思一致的基础上签订,是合法的委托合同,性质上属于契约。而律师事务所据此指派的律师,与当事人之间存在着委托代理关系,此种关系是基于前面的委托协议产生的,应当受《民法通则》及《合同法》的规范。但是,律师事务所因其律师执业过错所承担的赔偿责任既属于违约责任的范畴,又不同于一般的违约责任,其不应当仅限于以违反合同约定的义务为赔偿依据。律师事务所与当事人之间签订的委托协议往往是极为简略的格式合同,对于律师因过错而造成的执业过程中的专业疏漏,如因过失超过诉讼时效起诉或者丢失证据等,在委托协议中没有约定或者难以详细约定。所以以契约责任规范律师事务所的赔偿责任,不仅应当包括委托人和律师事务所在委托协议中明确约定的义务,为了充分保护委托人的权益,也包括律师的法定义务。因此判断律师是否适当地履行了委托义务,在履行中是否存在过错,不仅应当以双方签订的委托协议作为依据,还应当将《律师法》、《合同法》、《民法通则》等均作为评判依据。二、承担诉讼代理赔偿责任的主体律师事务所赔偿责任是以契约为基础的违约责任,即委托协议是律师事务所赔偿责任的依据。而该协议的签订者,一方是律师事务所,另一方则为委托人。根据合同的相对性,该民事法律关系的主体是律师事务所和委托人。执业律师只是接受事务所的指派,代表事务所为委托人提供法律服务。一旦因为过错给委托人造成损失,赔偿责任的主体也应该是律师事务所,而不是被指派的律师。同时,根据《中华人民共和国律师法》第五十四条的规定,“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”这一规定进一步印证了作为诉讼代理赔偿责任的主体应当是与委托人直接订立委托合同的律师事务所,而非实际实施诉讼代理行为的律师。因此,根据我国目前的制度设计,律师事务所是承担诉讼代理赔偿责任的主体,而律师承担的则是一种第二性义务,这意味着律师赔偿责任的承担具有或然性。根据《律师法》及《合同法》的相关规定,律师执业机构向委托人承担民事责任的要件之一是律师在执业过程中存在违法行为或者过错行为,而律师赔偿责任的承担则以律师在执业过程中存在故意或者重大过失为主观要件,这与一般法理的基本精神并行不悖。换言之,当律师执业机构向委托人承担民事责任的主观要件是律师在执业过程中存在一般过失行为时,则律师个人的赔偿责任就由于欠缺主观要件而不产生,因此律师承担诉讼代理赔偿责任具有或然性。三、承担诉讼代理赔偿责任的构成要件律师事务所承办诉讼法律事务,不应仅以委托人胜诉或败诉、得利或失利作为其执业赔偿的要件。因为导致败诉或案件处理结果失利的原因很多也很复杂;更何况诉讼胜败是相对的,甚至可能出现诉讼的结果对双方当事人都是不利的情况。因此,不能仅仅因为案件处理对委托人不利,就让律师事务所承担赔偿责任。根据《合同法》、《律师法》的相关规定,一般而言,构成诉讼代理赔偿责任应当具备以下三个要件:1、律师在履行诉讼代理行为中存在过错律师的诉讼代理行为系作为履行委托合同义务的履约行为,一方面要受委托合同的约束,同时也要受到我国《合同法》、《律师法》等相关法律的约束。根据我国《合同法》第四百零六条第一款以及《律师法》第五十四条的规定可知,律师事务所承担赔偿责任实行的是过错责任原则。即只有其指派的执业律师在执业过程中有过错的情况下才予以赔偿。因此,如何界定律师的执业行为具有过错就成为赔偿与否的关键问题。过错,是律师在实施造成当事人损失的行为时的主观心理状态,包括故意和过失两种情形。在实践中,是否存在过错可以将以下几个方面作为判定的参考依据:(1)律师执业行为是否违反法律、行政法规的相关规定;(2)律师执业行为是否违反了委托合同的约定;(3)律师执业行为是否违反同类职业人员处理同类事务时应具有的行为要求等。具体行为大致表现为以下方面:(1)超越委托代理权限;(2)遗失、损坏重要证据;(3)应当收集证据而没有收集;(4)因主观过错超过诉讼时效;(5)(非因专业水平)不能正确主张权利或出具正确的法律意见;(6)无故拖延或不依法履行职责;(7)泄露委托人的秘密或者隐私等。如果仅仅是律师的执业未能达到委托人的期待目标,或者因委托方当事人的原因而误导律师的,不应认为律师在执业中具有过错。同时,根据相关实践,在下列情形中不宜认定律师存在过错:第一,律师的行为符合行业的一般要求,尽到了应有的注意义务,虽然事后看来,其所做的判断和实施的行为未能达到最好的效果,但一般不宜苛责律师。因为法律事务具有社会性、复杂性、不可预见性,有时虽然律师已经充分履行了职责,但处置方案不一定总是最优的。第二,律师在实施执业行为前,以适当的方式提示当事人其中的风险及可能存在的不利后果,而当事人仍然要求律师实施该行为的;第三,律师在法庭进行代理活动时,如果委托人本人在场,且当场不作否认表示的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款规定:“当事人委托代理人参加诉讼的,代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外;当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的,视为当事人的承认。”这一规定虽然是针对当事人在场时代理人承认的效力问题,但可以印证上述观点。第四,如果当事人本人对于损害后果的发生也存在过失,可以相应减轻律师事务所的责任。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款的规定:“有偿的合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失”。根据《中华人民共和国律师法》第五十四条的规定:“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”因此,在本案中,判断上海王红娅律师事务所是否承担赔偿责任的关键在于王红娅律师在执业中是否存在过错。本案起因于(2007)闵民二(商)初字第1168号一案中,王红娅及池云作为皓德公司的特别授权代理人提出诉请要求永华公司等偿付皓德公司货款及利息,并补交了利息部分的诉讼费2,500元。而审理该案的法院判决认为皓德公司在该案中主张的权利并不是基于买卖合同,而是基于债务转让给第三人这一法律事实,皓德公司是在确认债务的转让后才提起的诉讼,因此皓德公司要求从1999年7月1日起计算利息,无事实及法律依据,该院认为皓德公司可从起诉之日(即2007年5月10日)起主张相应的利息损失,并据此判决支持了其部分利息主张。在上述案件的代理活动中,关于利息部分诉讼请求的提出,并非是一个单纯的数学计算问题,而是一个有关事实认定及法律关系认定的问题。王红娅及池云作为皓德公司的特别授权代理人提出以1999年7月1日作为利息的起算点,是根据皓德公司与永华公司在买卖合同中约定的货款支付时间作为依据的,通过从皓德公司在该案中的诉称内容及该案的立案案由来看,皓德公司是以买卖合同欠款纠纷起诉的,因此其是依据买卖合同作为请求权基础提出利息部分的相关诉请,尽管该依据并未被法院所采纳,但具有一定事实及法律基础,并非凭空得出。在诉讼活动中,当事人或者其委托代理人对于法律事实及法律关系的认知与最终法院判定的结论存在一定的差异是客观上可能出现的情形,也是客观存在的诉讼风险,难以苛责其对于案件事实及法律关系的认知必须与法院认定保持完全一致。该案中皓德公司的诉讼代理人提出的诉讼请求未全部获得法院判决的支持,系由于其依据自身专业知识所作出的认知所致,即使可能存在其专业水平限制的因素,也并非属于其自身主观上存在的故意或者过失所致,因此难以构成过错。如果仅因诉讼代理人根据其自身的专业知识作出的法律判断和法院判决不一致而要求其承担委托人因败诉而导致的损失,显然对于诉讼代理人课以过重的义务,也不利于鼓励诉讼代理人充分运用其专业知识和技能最大限度地维护委托人的合法权益。同时,关于上海王红娅律师事务所是否应当向皓德公司出具风险告知书这一问题,二审法院认为,律师在执业过程中对当事人进行适当的风险提示符合律师的职业道德要求,但在目前的法律法规及双方当事人的合同中,尚没有要求上海王红娅律师事务所必须向皓德公司出示风险告知书的法定或约定义务,因此未进行风险告知难以成为上海王红娅律师事务所承担赔偿责任的充分理由。2、存在损失事实在客观要件方面,仅有律师执业中的过错并不构成赔偿的充分理由,同时还需要存在因过错行为造成对委托人的损害。损失事实主要是指委托人在财产方面的损失,既可表现为现有财产的减损,也可表现为将要取得财产或利益的丧失。例如,由于律师的过错,致使委托人理应胜诉的案件被判败诉,理应获得的财产权益未能被判获得或全部获得,或不应减损的财产权益被判失权等。委托人在要求赔偿时,应当充分举证,证明律师执业过错致其遭受损失的具体数额。3、律师的过错与委托人损失之间存在因果关系委托人的损失,必须有充分证据证明该损失是由律师的过错造成的。如果委托人的损失是出于自身原因或者其他与律师无关的主观或者客观因素造成,则律师不应承担赔偿责任。 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律师事务所承担诉讼代理赔偿责任的界定 | 2009-3-27 9:45:36 | 申黎 | 上海市第一中级人民法院 |
470 | 2018-05-02 22:04:57 | 女司机遇劫撞死劫匪无罪 佛山中院裁定属正当防卫 | 2009/3/26 9:10:40 | “歹徒在实施抢劫行为后准备逃离,但还没有逃成,仍然还在被害人容女士的视野范围内,因此其抢劫行为可认定为正在进行过程。而正当防卫中规定,对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。” ———佛山中院主审法官 本报讯(记者 饶德宏 通讯员 陈笑尘)路遇抢劫,司机驾车撞死逃窜匪徒有没有罪?昨日,曾引起巨大争议的“顺德女车主驾车撞死劫匪案”终审宣判,佛山中级人民法院审理认为,女车主属于正当防卫,不负刑事责任,两劫匪则分别获刑12年、11年。 案发:出门遇劫,驾车撞死劫匪 37岁的容女士是小有成就的生意人,居住在顺德伦教鸡洲某社区。去年7月13日凌晨5时许,容女士驾车驶出车库,准备出门做生意。不料,两名年轻人早已埋伏在她家车库旁,他们手持铁制钻头,一左一右站在容女士驾驶的小车两侧,用钻头敲打两侧车窗。 容女士当时很慌张,大喊救命,并按响汽车喇叭求救。目击者梁先生回忆,年轻人将车窗敲碎后,拉扯容女士的头发,旋即抢走容女士放在副驾驶位的手袋。随后,两人搭乘一辆在附近接应的摩托车迅速逃窜。 容女士称,手袋内装有现金8万余元及若干收款单据等物,她当即决定———追匪!容女士车库门前是条笔直的、约3米宽的道路,两旁都是握手楼,劫匪无法从旁逃窜,只能径直前行。在百米开外,容女士追上了劫匪搭乘的摩托车。劫匪见遭紧逼,选择冲上离道路足足有30厘米高的住宅区继续逃窜。 梁先生回忆,容女士直接把车开上去,先是撞烂一道木栏杆,再撞烂一道铁栏杆,最后撞倒摩托车,3名劫匪被撞飞,其中一人当场死亡。容女士事后交代,她只是想撞倒摩托车,拿回自己的手袋,从没想过要撞死人,可当时天还没亮,现场混乱,自己戴的眼镜又被弄烂了,所以没能看清,不知道劫匪已经无路可走了。 争议:是“巾帼英雄”还是防卫过当 事发后,容女士积极配合警方调查,并表达了深深的歉意,声称撞死劫匪完全是她意料之外的事情。可是由于媒体的介入,该事件很快就成了网络热门。据报道,在网络上,90%以上的网友都赞成女司机的勇敢行为,有人将其封为“巾帼英雄”,还有网友甚至希望推选其为“广东十大女杰”。 而法学界则是争议不断。在顺德从事多年交通事故案件的苏用和律师认为,女司机是合法权益受到侵犯后做出的正当防卫行为,是不需要负担刑事责任的。但由于她是主动撞击犯罪嫌疑人,有可能要承担一定的民事责任。 也有法律人士认为,女司机的行为属于防卫过当,应负一定的刑事责任,但可减轻或免除刑事责任,因为女司机的行为均已超过正当防卫有效期,其驾车撞人的后续行为即构成另一新的犯罪。劫匪已经得手并离去,其对司机的抢劫侵害行为已经结束,对其人身危害形成的威胁也已消失,而司机此时进行反击,已经超过了正当防卫的有效时间。 终审:女车主属于正当防卫 今年1月,顺德法院对该案作出一审判决,认定容女士的行为属正当防卫,无须承担刑事责任。 顺德法院还认定,两名劫匪以非法占有为目的,结伙采取暴力手段当场劫取他人财物,数额巨大,其行为均已构成抢劫罪。鉴于赃款已被起回,且两人能自愿认罪,酌情予以从轻处罚。遂依法判处两劫匪有期徒刑12年、11年,剥夺政治权利3年,并处罚金12000元、11000元。宣判后,两名劫匪提起上诉,认为顺德法院认定的“劫匪在抢劫过程中拉扯被害人头发”证据不足,请求予以改判。 昨日,佛山市中院审理后认为,拉扯头发这一事实在容女士的报案陈述中有所反映,在两名劫匪接受警方侦查过程中也有所供述,相关证据能够互相印证,故驳回两被告上诉,维持原判。 作出判决后,主审法官针对该案的争议焦点,即女车主是否防卫过当作出解释。法官称,女车主不顾个人安危,在遭遇抢劫后机智地撞倒歹徒的摩托车,尽管造成一名歹徒死亡的结果,但这依然符合我国刑法关于“正当防卫”的规定。 |
女司机遇劫撞死劫匪无罪 佛山中院裁定属正当防卫 | 2009-3-26 9:10:40 | 南方都市报 | |
471 | 2018-05-02 22:05:01 | “啃老族”离婚房产争议多 | 2009/3/25 9:16:42 | 现在房价居高不下,刚步入社会的年轻人往往都是先成家后立业,由于他们在买房时面临资金困难,只好依赖父母资助购买房屋。但是,记者从北京市各级法院审理的离婚案中发现,很多“啃老族”在离婚时的争议都集中在父母出资所购房屋,是否属共同财产。今天上午,延庆法院也审理了一起此类案件。 贾女士和胡先生1993年结婚。为了解决住房问题,双方在延庆县大浮沱村购买了一处房屋,其中包括北房五间、东房简易棚一间、西房简易棚三间及其他附属设施。2005年12月两人协议离婚,双方就孩子的抚养、部分共同财产如何分割达成了协议。在协议书上“婚前财产的处理”一栏标明无婚前财产。两人离婚后,孩子一直随胡先生生活,胡先生对房屋进行了部分装修。但是,贾女士在年初诉至延庆法院,要求对房屋进行分割。诉讼中,法院委托有关部门对涉诉房屋进行了评估,评估价格为42000余元。 对于这套房子,胡先生认为不属共同财产。因为双方刚结婚时住在胡先生父母的房屋内,后来卖掉胡先生父母的房子,才买的现有房屋,买房的钱实际上是胡先生父母出的。因此,胡先生不同意分割房产,请求法院驳回原告的诉讼请求。 延庆法院认为,夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产属于夫妻共同财产,应予分割。按照法律规定,对不宜分割的夫妻共有的房屋,应根据双方住房情况和照顾抚养子女方或者无过错方等原则分给一方所有,另一方应给予相当一半价值的补偿,同时考虑胡先生离婚后对房屋进行了部分修缮。据此,法院判决房屋及院内地上物归胡先生所有,胡先生给付前妻两万余元。 法官介绍说,目前“啃老族”离婚时对房屋的争议主要有五种情况,一种是父母在为子女购房时,将产权人登记在自己名下,房子给子女居住,但是在房屋贷款的归还上有争议;二是房屋为婚前购置,父母出资视为对自己子女的赠与;三是婚后购置,但未明确表示赠与给夫妻双方,这也是争议最多的一点;四是,产权登记在夫妻双方名下,这种情况下父母一般无权收回已出资房款。此外,还有一种情况,那就是男方父母出资购置的房屋,产权却登记在女方名下,丰台法院就审理过这样的案件,可以说“啃老族”给父母惹的麻烦真不小。(记者杨昌平) |
“啃老族”离婚房产争议多 | 2009-3-25 9:16:42 | 北京晚报 | |
472 | 2018-05-02 22:05:04 | 已公开的经营信息不是商业秘密 | 2009/3/23 9:34:21 | 裁判要旨生产商虽与服装设计人员签有保密协议,与经销商的合同上也有“机密”字样,但如果已可从公开渠道得悉该服装设计款式,则不再是商业秘密。■案情 原告彬伊奴公司系生产服装的外商独资企业,被告傅圣城原系彬伊奴公司的服装设计人员。被告嘉发达公司也是一家从事纺织服装制造的有限责任公司。原告的“彬伊奴”商标分别于2004年和2005年被认定为“福建省著名商标”和“中国驰名商标”,其生产的彬伊奴牌休闲服荣获国家质监总局的“国家免检产品”称号。彬伊奴公司为占领市场,从2005年起改变经营方式,每季召开产品订货会,2005年5月10日至12日,原告召开由各经销商参加的2005年秋季产品全国订货会,由经销商选择秋季服装产品款式,并签订购销合同。同月下旬,彬伊奴公司即根据订单组织生产。 原告起诉称,其公司设计部职员傅圣城擅自将公司设计开发的已投放市场或准备在该年投放的9种服装款式的设计方案泄露给被告嘉发达公司,嘉发达公司根据傅提供的设计方案生产出相对应款号的9种服装,并先于彬伊奴公司投放市场,造成其重大经济损失。两被告行为已经侵犯了原告的商业秘密,应承担相应的侵权民事责任。■裁判 福建省泉州市中级人民法院审理认为,本案所涉的服装款式均已制作成样衣,并且在其2005年5月10日至12日召开的产品订货会向经销商公开,供经销商订货。虽然原告与服装设计人员傅圣城签有保密协议,与经销商的合同书上方也有“机密”字样,可以认定是采取了保密措施,但该信息已通过会议的方式公开,经销商实际上已经从该公开的渠道知悉有关服装的款式情况。而可以从公开的渠道获得的信息,已不符合商业秘密不为公众所知悉的构成要件。因此,原告彬伊奴公司主张其涉案的服装款式为商业秘密不能予以支持。据此判决驳回原告石狮市彬伊奴休闲服饰有限公司诉讼请求。 一审判决后,彬伊奴公司不服提起上诉。福建省高级人民法院审理后维持了一审判决。■评析 本案争议的焦点在于原告的经营信息是否构成商业秘密。 所谓商业秘密,包括技术信息和经营信息两项内容。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定:“本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”因此,判断是否构成商业秘密的要件为:一是该信息不为公众所知悉,即该信息是不能从公开渠道直接获取的;二是该信息具有实用性,即具有工业应用价值,能为权利人带来经济利益;三是权利人对该信息采取了保密措施。由于商业秘密是一种特殊的知识产权,是通过权利人自己保护的方式而存在的权利,权利人并不享有如专利权在法律上排他的独占权,同一种商业秘密可能同时被多个权利主体所掌握,而且他人通过合法手段获得商业秘密的途径是多种多样的。不论什么原因,商业秘密一旦被公开,其权利即告终结。 结合本案,原告主张其服装款式为商业秘密,可根据商业秘密的构成要件逐一对照分析:首先是关于实用性的问题,本案诉争的服装款式具有实用性,能为原告带来经济利益,这是毋庸置疑的。主要问题是该信息是否为公众所知悉及权利人是否采取保密措施的问题。不为公众所知悉应当同时具备不为普遍知悉和并非容易获得两个具体条件。1995年国家工商管理局在发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中将“不为公众所知悉”解释为“该信息是不能从公开渠道直接获取”。采取保密措施是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。本案中,所涉的服装款式均已制作成样衣,在原告的产品订货会向来自全国各地的不特定经销商公开,供经销商订货。该信息已通过会议的方式公开,普通经销商实际上已经从该公开的渠道普遍知悉有关服装的款式情况,也就是说本案中的服装款式这一经营信息已经为相关公众所知悉,不符合商业秘密的构成要件,不能按商业秘密进行保护。 |
已公开的经营信息不是商业秘密 | 2009-3-23 9:34:21 | 蔡伟 黄从珍 | 人民法院报 |
473 | 2018-05-02 22:05:09 | 运输卷烟途中被查获构成犯罪未遂 | 2009/3/20 9:43:26 | 裁判要旨被告人非法购进卷烟途中被查获,既构成生产、销售伪劣商品罪,又构成非法经营罪,根据想象竞合犯择一重罪处罚的原则,确定被告人行为性质为非法经营;其非法经营行为符合犯罪未遂特征。案情 2006年10月24日,被告人郭晓文同赵某(另案处理)联系后,和被告人张卫柱驾驶车辆到河南省洛阳市关林市场二运汽车站停车场,赵某将车开走装了28件(1400条)白皮内部供应“红旗渠”卷烟,并将该批卷烟卖给郭晓文,郭晓文准备往济源销售。张卫柱和郭晓文驾车行至济源市二广高速公路东站时被济源市烟草专卖局工作人员查获。经济源市价格认证中心鉴定,28件卷烟价值63000元。经河南省烟草质量监督检验站检验,该卷烟为假冒伪劣卷烟。郭晓文和张卫柱二人均未办理烟草零售许可证。裁判 济源市人民法院认为,被告人郭晓文、张卫柱未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品,已构成了非法经营罪,系未遂,可以从轻处罚。本案系共同犯罪,被告人郭晓文在共同犯罪中起主要作用,系主犯,被告人张卫柱在共同犯罪中起次要作用,系从犯,应当从轻处罚。被告人郭晓文主动到公安机关投案,并如实供述自己的罪行,系自首,可以从轻处罚。鉴于二被告人认罪态度较好,确有悔罪表现,对其适用缓刑确实不致危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定,被告人郭晓文犯非法经营罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金10000元;被告人张卫柱犯非法经营罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金5000元;假冒伪劣卷烟1400条予以没收。一审宣判后,检察机关提出抗诉,经河南省济源中级人民法院审理,裁定驳回抗诉,维持原判。评析 本案在审理过程中,针对被告人的非法经营行为属于犯罪既遂还是未遂发生了分歧。检察机关认为,非法经营罪系行为犯,行为人只要实施刑法分则所规定的行为,具有买进、运输、卖出行为之一的,不论犯罪结果是否发生,即构成既遂,原审认定未遂,适用法律错误。法院审理认为,被告人购进卷烟,在运输途中被查获,尚未销售,应当属于犯罪未遂。具体理由是: 一、刑法理论上对行为犯、结果犯等形态的划分存在分歧,不宜成为司法实践中提起抗诉的依据。在刑法理论上,将直接故意犯罪的犯罪既遂形态划分为结果犯、危险犯、侵害犯、举动犯、行为犯和结果加重犯等。所谓举动犯,即一着手实行便成立犯罪既遂;对于结果犯而言,只有发生法定的犯罪结果,才构成既遂;对于危险犯而言,只要行为足以造成某种危害结果发生的危险状态,就构成既遂;对于侵害犯而言,只有当行为对刑法保护的法益造成了实际损害时,才构成既遂;对于结果加重犯而言,只要发生加重结果就是既遂,没有未遂可言;所谓行为犯,指以法定的犯罪行为是否完成作为既遂标志的犯罪。但是,上述关于行为犯、举动犯、危险犯、结果加重犯的既遂标准,值得进一步研究。近年来,刑法理论界从行为犯中分解出举动犯的概念,认为行为犯就是只要行为人实施完毕法定的犯罪行为,即使犯罪行为没有实际造成危害结果发生,甚至没有导致危害结果发生的现实危险,也构成犯罪既遂,目前比较能够认同的典型行为犯是脱逃罪、强奸罪等。举动犯是指按照法律规定,行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件,从而构成既遂的犯罪,如组织、领导、参加黑社会性质组织罪,煽动民族仇恨、民族歧视罪等。对此,学者认为尚需进一步研究,行为犯与举动犯的关系就是值得推敲的问题。任何犯罪行为都是一个过程,即使所谓的举动犯,也必然有一个过程(当然过程的长短有异),并非一着手就既遂。就所谓“只要行为完成就既遂的行为犯”而言,也要联系法益侵害来考虑既遂与未遂的区分,以是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的结果为标准,而不能以是否实施了行为为标准。事实上,在行为犯的场合,行为人实施终了了结果就同时发生了,即使应当区分既遂与未遂,也应以行为是否发生特定结果为标准。另一方面,行为犯与结果犯、危险犯与侵害犯,是分别根据不同的标准对犯罪所作的分类,如果同时对上述犯罪确立不同的既遂标准,则会造成同时用几种标准认定既遂的现象。因此,这种划分是否合理?具体哪个罪该归入哪一类?理论界存在较大的争议,由此影响到司法实务中的具体案件也在情理当中,造成莫衷一是。因此,最高人民检察院《关于刑事抗诉工作若干意见》第三条第(二)项规定:“法律规定不明确、存有争议,抗诉的法律依据不充分的”,一般不宜提出抗诉。 二、现行的相关司法解释规定了被告人购进假冒伪劣香烟尚未销售的行为可以以未遂定罪处罚。被告人经营假冒伪劣香烟的行为本质上属于销售伪劣商品行为,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定:“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”我们认为,这一规定既符合犯罪的本质特征,因为生产者、销售者生产、购买伪劣商品的目的,就是为了销售,已经生产、购买后准备销售的行为其社会危害性是客观存在的,对这种情节严重的情形应当定罪处罚;又符合刑法关于犯罪既遂、未遂的理论,生产、购买伪劣商品尚未来得及销售,属于销售伪劣商品的未遂状态,构成犯罪的,应以生产、销售伪劣商品罪(未遂)定罪处罚。同时根据该解释第十条的规定,生产、销售烟、盐等属于国家法律、行政法规规定的专营、专卖物品,既构成生产、销售伪劣商品罪,又构成非法经营罪,根据刑法理论关于想象竞合犯择一重罪处罚的原则,应按照具体犯罪行为可能判处的具体刑法轻重,选择判处较重刑罚的犯罪定罪处罚。由于非法经营罪“情节严重”的处五年以下有期徒刑,比生产、销售伪劣商品罪二年以下有期徒刑重,所以本案确定被告人非法经营卷烟的行为性质为非法经营。 三、我国刑法没有明确规定在非法经营行为中具有买进、运输、卖出行为之一的,即构成既遂。刑法第二百二十五条规定了非法经营罪的四种情形,分析该罪客观方面的表现形式,可以得出存在既遂、未遂情节的结论。该条并未规定在非法经营行为中具有买进、运输、卖出行为之一的,即构成既遂,相反,刑法对有些犯罪的既遂标准做了特别的规定,如刑法第二百四十条拐卖妇女、儿童罪,拐卖妇女、儿童罪的既遂,应以行为人是否实施了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童其中一种行为为标准,而不以被拐卖的妇女、儿童出卖为标准。因此,当办理案件过程中,法律没有明确规定的情况下,应当具体案件具体分析。该案被告人购进卷烟,在运输途中被查获,尚未销售,一审认定被告人的行为系未遂是适当的,检察机关的抗诉理由不能成立。 |
运输卷烟途中被查获构成犯罪未遂 | 2009-3-20 9:43:26 | 董武敏 王汉洲 | 人民法院报 |
474 | 2018-05-02 22:05:14 | 劳动就业权利应当属于法院行政案件受案范围 | 2009/3/18 9:50:41 | 裁判要旨劳动者的就业权利是基于劳动者的个体劳动能力产生,并能给劳动者带来经济利益的一种基本公民权利,属于行政诉讼法意义上的人身权和财产权范畴。当事人因就业权利受到行政机关侵害寻求司法救济的,人民法院应当受理。案情 原告潘胜燕为2002年9月考入西华师范大学本科生。2006年3月18日原告在《地理信息系统》考试中夹带作弊,被西华师范大学给予留校察看一年的处分。《西华师范大学学生管理规定》第69条规定:“留校察看以一年为期,受留校察看处分的学生,一年内有显著进步表现的,可解除留校察看,经教育不改的可开除学籍。受留校察看处分的学生察看期未满,离校时作结业处理。就业后察看期满时,经本人申请,所在单位证明确已改正错误,学校可给予换发毕业文凭。”2006年6月20日,原告取得西华师范大学电子注册毕业证书。2006年12月28日,被告温岭市人事劳动社会保障局下发温人劳社人[2006]186号文件,《关于从2006年应届高校毕业生中招考事业单位人员的通知》。通知决定在应届高校毕业生中公开考试录用事业单位工作人员54名,其中市农村能源办公室工作人员计划有一个名额,通知规定了招考对象、条件、考核和录用等内容。2007年1月9日,原告按《通知》规定的报考时间报考市能源办工作人员职位,于2007年1月20日参加了笔试考试,笔试成绩为所报招聘单位参考人员中第一名。2007年1月20日,原告向西华师范大学书面申请要求提前解除对其留校察看一年的处分,2007年1月23日,西华师范大学国土资源学院党总支作出同意解除原告留校察看一年处分的决定,于2007年1月24日作出西华师大[2007]24号《关于解除潘胜燕留校察看一年的决定》的文件,解除了原告留校察看一年的处分。2007年4月9日,被告以原告于2006年3月曾在学校因考试作弊,受过留校察看一年的处分,且未解除,不符合该次招聘条件为由,口头通知原告不予录用。原告潘胜燕不服温岭市人事劳动社会保障局对其作出不予录用事业单位工作人员的行政决定,于2007年5月17日向玉环县人民法院提起行政诉讼。裁判 玉环县法院经审理后认为,被告为解决应届毕业生就业工作,向社会发出通知招考事业单位工作人员,通知对考核录用作了规定,参照《浙江省公务员录用考核实施细则》执行。《浙江省公务员录用考核实施细则》附件三《浙江省国家公务员录用考核工作细则》第五条规定:录用考核中发现有下列情况之一者,视为考核不合格:受行政处分未解除处分的;原告在报名时,尚在西华师范大学留校察看一年的处分时期,其条件不符合被告通知规定的招考条件,被告据此通知不予录用并无不当。关于原告诉称其有条件参加了考试,也表示录用条件合格,法院认为,报考条件阶段和考核录用阶段是两个不同的阶段,报考条件阶段着重于一般形式上的规定,宜宽。录用考核阶段比较全面,特别着重于政治条件符合与否,宜严。据此,本院不予采纳。原告要求实现自己的就业权利,向本院起诉,符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款第(八)项的规定,被告辩称本案争议事项不属于法院受案范围,缺乏依据,本院不予采纳。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第五十六条第(四)项的规定,判决:驳回原告潘胜燕的诉讼请求。评析 就业是人最基本的生存手段,被称为“民生之本”,关系着劳动者的切身利益。当前,我国人口数量庞大,劳动力供求总量矛盾日益突出;劳动力素质与就业岗位需求不相适应等各种因素导致“就业难”问题突出。与此同时,部分用人单位仅从自身利益最大化出发,在招工中对劳动者条件,如性别、年龄、身高等方面的资格设置侵害了劳动者的平等就业权,造成劳动者的就业权与用工单位的用工权矛盾突出,包括目前热门的公务员和事业单位的招录过程中,参考人员与录用单位或人事主管单位之间的行政纠纷也不断增加。随着我国行政诉讼的不断发展和公民权利意识的进一步增强,有关就业权利的诉讼案件必将成为法院诉讼案件中的重要组成部分。本案即是一例原告因为在校的行政处分而不被录用向法院起诉要求追讨就业权的行政案件。 一、本案是否属于行政诉讼的管辖范围 在庭审中,被告温岭市人事劳动保障局提出,原告潘胜燕所请求的是其就业权利是否受到侵害。按照行政诉讼法第十一条第一款第(八)项、第二款之规定,原告认为是财产权、人身权以外的权利受到侵害的,必须是法律、法规规定可以提起行政诉讼,目前尚未有法律、法规规定录用事业单位工作人员发生争议可以提起行政诉讼。 我国的事业单位改革还在进行中,事业单位的性质也存在多样化,其中有一种事业单位是参照公务员法进行录用和管理的。被告作为行政机关,依法招录事业单位工作人员,是其依法履行职权职责的行为,与招考公务员具有相同的权利属性,是一种具体行政行为。尽管被告是口头告知不予录用的行政决定,但这种非要式行为并不影响具体行政行为的效力及其对原告产生的法律上的影响。 根据行政诉讼法对受案范围的规定,原则上,受行政行为侵害的权益性质被限定在人身权和财产权,因此,本案的关键是原告诉称的就业权利是否属于行政诉讼法上人身权和财产权的范围?各部门法对于权利的划分是有区别的,一个权利概念在不同的法律中会有不同的内涵和外延。通过行政诉讼法第十一条第一款的前7项列举情形的分析可以得出,行政诉讼法意义上的“人身权和财产权”并不完全等同于狭义的民法意义上的概念,有部分明确规定的权益难以纳入民法“人身权或财产权”范畴。如经营自主权。企业通常享有的人身权仅包括名称权、名誉权和荣誉权,与经营自主权无涉。企业经营中仅对财产的经营权属于严格意义上的财产权范畴,但除此之外,企业经营自主权比财产经营权要广泛得多,如人事任用权等其他自主权就无法归为民法上的财产权,只是这些权利的行使都是为了为企业带来财产利益。因此,对于行政诉讼法上的“人身权与财产权”要从广义上理解,即与人身或财产有一定关联性的权利。公民的劳动就业权以其个体的劳动能力为基础,与其人身具有不可分性质,并且,就业为其带来财产利益,是其生存的基础,从此意义上讲,就业权符合行政诉讼法第十一条第一款第(八)项的规定,应属于行政诉讼受案范围。 此外,我们认识到,随着行政权力的不断扩张,行政诉讼法也应当作出回应。除了公民的政治性权利由于目前诉讼解决不具可行性外,公民的其他合法性权利均应得到相应的司法救济。但是,仅根据行政诉讼法或《解释》中的列举式规定,以及最高法院逐个答复的解释,都不可能完全穷尽现实。实际案例中提出的新型问题,并不能在已经给出的列举规则或个别答复中找到明确答案。因此,在确定某一具体行政行为是否可诉的裁量上,更加值得关注的是那些提供一般性界定的基本条款。如行政诉讼法第二条之规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。” 二、本案被告的行政行为是否合法 根据中组部、人事部《关于事业单位参照公务员法管理工作有关问题的意见》和《浙江省事业单位参照〈中华人民共和国公务员法〉管理工作实施意见》的规定,法律法规授权、具有公共事务管理职能、使用事业编制、由国家财政负担工资福利的事业单位,经过审批,列入参照公务员法管理范围。在人员的选配上,按照公务员法及相关配套政策,坚持公开、平等、竞争、择优的原则,采取竞争上岗和双向选择等方式。因此,本案被告于2006年12月28日公布的温人劳社人[2006]186号文件中规定此次考核录用参照《浙江省公务员录用考核实施细则》执行是符合法律规定的。 《浙江省公务员录用考核实施细则》附件三《浙江省国家公务员录用考核工作细则》第五条规定:录用考核中发现有“受行政处分未解除处分的”视为考核不合格。公务员法规定录用公务人员的条件之一是“品行良好”,以体现为政者必须德才兼备。何谓“品行良好”虽是一个主观上的判断,但能在人的行为中得到体现,受到行政处分且未解除显然可以认定为在品行上存在瑕疵,这与因为身高、性别等身体客观因素而遭到歧视的公平就业权的行政诉讼有本质上的区别。在本案中,2006年3月18日原告在考试中作弊,西华师范大学对原告作出留校察看一年的行政处分。2006年6月20日原告毕业,该校为其颁发了毕业证书,但行政处分行为和颁发毕业证书行为是两个互相独立的具体行政行为,后者并非对前者的解除,该校的《学生管理规定》只是学校的内部规定,对被告不具效力。2007年1月24日西华师范大学作出西华师大[2007]24号《关于解除潘胜燕留校察看一年的决定》才是对原告行政处分的正式解除。因此,原告在2007年1月9日报名参加招考和1月20日参加笔试进入考核范围时,其行政处分均尚未解除。 在庭审过程中,原告诉称被告经资格审查后,发给准考证的行为可以证明原告符合被告公布的温人劳社人[2006]186号文件规定条件。在此,应当对报名资格与录用资格对录用机关的审查要求进行区别。录用资格要求录用机关在批准录用前审查拟录人员是否具有法律规定不得录用的情形,在报名环节并不要求对此情况进行审查,否则不符合科学和效率原则。因此,报名资格审查只进行一般形式上的审查,而录用资格审查则要进行全面、严格、细致的审核。在本案中,《录用考核工作细则》第五条的规定即为录用资格,被告在对原告的报名资格进行审查并发放准考证时,并不需要对原告是否受到行政处分以及行政处分是否解除进行审查。原告取得报名资格并不等同于其取得录用资格。 综上,本案被告在录用事业单位工作人员时发现原告在校时因考试作弊受到留校察看一年的行政处分尚未解除,原告的行为有失诚信,不符合“品行良好”的要求,根据《浙江省国家公务员录用考核工作细则》第五条之规定,作出不予录用原告的行政决定是合法的。 |
劳动就业权利应当属于法院行政案件受案范围 | 2009-3-18 9:50:41 | 陈园 | 人民法院报 |
475 | 2018-05-02 22:05:17 | 利用职务便利侵占公司财产构成职务侵占罪 | 2009/3/14 10:56:01 | 裁判要旨股权系我国法定的财产所有权之一,而公司对股东的财产享有独立的支配权,所以,作为非公司股东的公司管理人员,其利用掌管公章等职务便利,以欺诈方式,通过非法侵占股东股份,进而完全操控公司、占有公司财产的行为,直接侵害了公司的财产权,如数额巨大,则构成职务侵占罪。案情 2003年3月,周合昌、郑万朝、朱朝云3人共同出资100万元注册成立了新疆阿克苏天源节水设备有限责任公司(下称天源公司),3人各持公司40%、40%、20%的股份。2005年11月,经协商3人所持股份分别变更为70%、10%、20%,并在阿克苏垦区公证处进行公证。2005年11月,该公司聘任栗强华(本案被告人)为副经理。2006年1月,栗强华利用掌管公司公章等职务之便,未经公司股东郑万朝、朱朝云的同意,伪造了《股东会议纪要》、《股权转让协议》等文件,在阿克苏地区工商行政管理局办理变更登记,将股东郑万朝、朱朝云的全部股份变更到其妻周惠娟、其岳父周合昌名下。后,郑万朝、朱朝云二人的经营权、求偿权等权利被完全剥夺。经新疆方夏资产评估事务所评估,天源公司净资产为4074591.73元,栗强华非法侵占天源公司股东郑万朝、朱朝云的股份价值为1222377元。该案在侦查期间,检察机关将天源公司的资产进行了审计,审计报告显示,栗强华将郑、朱二人的股份变更转移后,将许多资金用于个人支出,如审计报告中记载其中有一笔27万元,栗强华用于个人交纳经营性水费。 另外,周合昌在担任天源公司董事长期间,伙同栗强华,在其他股东不知情的情况下,将天源公司账户中的50万元资金打入公司会计于金玲个人建行卡中,后又倒出并打入筹建中的阿克苏吉利废旧物资回收有限责任公司(下称吉利公司)临时账户,用于吉利公司的注册验资。2005年12月吉利公司成立,企业类型为私营有限责任公司,出资人为周合昌、张保仓(栗强华的姐夫),法定代理人为张保仓。 今年3月26日,栗强华被新疆生产建设兵团五家渠垦区人民检察院批捕,后以职务侵占罪和挪用资金罪被公诉至新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院。周合昌在逃。裁判 新疆生产建设兵团农六师五家渠垦区法院一审认为:被告人栗强华被天源公司聘任为副经理,利用职务便利,以伪造文件、变更登记等手段,非法占有他人股份价值122.2377万元,数额巨大,其行为已构成职务侵占罪;被告人栗强华在担任天源公司副经理期间,伙同他人,利用职务上的便利,挪用天源公司资金50万元进行营利活动,数额巨大,其行为已构成挪用资金罪。据此,一审法院判决被告人栗强华犯职务侵占罪、挪用资金罪,数罪并罚,决定执行有期徒刑十年。 栗强华不服,上诉至新疆生产建设兵团农六师中级人民法院。 二审法院审理后,对该案作出驳回上诉,维持原判的终审裁定。评析 本案争议焦点主要在于职务侵占罪部分: 一、栗强华的相关行为是否侵犯了天源公司财产权 1.股权与财产权的关系。案件审理中,辩护人提出股权与物权法上的财产权有区别,而职务侵占罪的客体是物权法上的财产所有权。对此,法官认为,股权固然与物权法上的财产所有权有别,但股权的核心是财产所有权,而且,我国刑法并没有将职务侵占罪的客体局限于物权法上的财产所有权,况且我国物权法也规定:可以依法转让的基金份额、股权等财产性权益也属(无形)财产;而刑法第九十二条规定:“本法所称公民私人所有的财产是指下列财产……:(四)、依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”。所以,公司企业财产不应局限于有形财产,而更应包括股权和知识产权中如商标权、专利权、著作权等无形的智力财产。2.股权是否是公司的合法财产。按现代公司法理论及法律规定,股东个人将资产交给公司后,该财产与股东个人脱离,股东个人不再对该财产享有支配权,而公司作为具有虚拟人格的法人实体,对股东的财产享有独立的支配权。所以,作为非天源公司股东的栗强华,其非法侵占郑万朝、朱朝云30%的股份,直接侵害了公司的财产权(亦当然侵犯了郑、朱二人的股权),损害了公司的利益。 二、本案中“非法占为己有”的理解问题 案件审理中,辩护人认为只有为本人利益占为自己所有才构成“非法占为己有”。对此问题,法官认为:首先,依照《全国人大常委会关于〈刑法〉第三百八十四条第一款的解释》“归个人使用”是指:(一)将公款供本人、亲友或其他自然人使用;(二)以个人名义将公款供其他单位使用;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用谋取个人利益的。所以,这里的占有既可以是本人的直接占有,也可以是由他人代管等形式的间接占有,而不应将非法占为己有机械地理解为被犯罪人本人占有。其次,即使栗强华将公司股份转至其妻子名下,而在栗强华与其妻子婚姻关系存续期间,除非特别约定,该部分股份系二人共有。再则,以诈骗方式非法将他人股权转移到自己或近亲属名下,在侵权人不能操控公司的情况下,并不必然导致对公司财产的侵占。然而本案中,由于合法股东郑万朝、朱朝云被剥夺了股东权而不能正常行使权利,公司处于被非法操控状态,不仅被栗强华非法转移的财产,而且公司的所有财产实际上被周合昌、栗强华个人占有并使用,也即:周、栗二人通过非法将他人股权转移到自己或近亲属名下的途径,非法占有了这部分“抽象的”股权所代表的相应比例的公司财产,这从栗强华以公司资金为自己所用也可得到证明。所以,作为非公司股东的公司管理人员,本案中天源公司的财产仍然是被栗强华“非法占为己有”。 三、本案中栗强华应负刑事责任还是民事责任 案件审理中,栗强华的辩护人提出:依据公司法的相关规定,股东之间的侵权应适用民事程序解决,该案是民事纠纷。对此,法官认为:1.栗强华不是股东,而只是公司高级管理人员。2.我国刑法第二百七十一条规定:“公司、企业或其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位的财物非法占为己有,数额较大的,构成职务侵占罪。”我国公司法第二百一十六条规定:“违反本法规定构成犯罪的,依法追究刑事责任”;第二百一十七条规定:“(一)高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。结合本案,可以认为,栗强华为公司副经理,是高管人员,其身份属于刑法规定的公司、企业和其他单位的工作人员。3.本案中栗强华侵占的财产数额巨大,行为具有严重的社会危害性,已超出公司法规定的一般违规、违章(程)行为,而是构成犯罪的行为,故应依法定罪处罚。 四、本案对犯罪嫌疑人应定职务侵占罪还是诈骗罪 主张后者的理由是:栗强华以非法占有为目的,用隐瞒真相的方法,骗取天源公司数额巨大的财产,符合诈骗罪的犯罪构成。但是,并不是有诈骗行为的罪行都是诈骗罪。诈骗罪的客观表现为隐瞒真相,使相对人信以为真,而“自愿”地将财物交给犯罪人。该案中,栗强华虽具有隐瞒真相的行为,采取了伪造股权转让协议及股东会议纪要等手段,但并没使受害人郑万朝、朱朝云陷于错误认识并“自愿”将其股份转入他人名下,也就是说其行为不符合受害人基于错误认识而作出处分财物的诈骗罪表现形式。另外,该案中工商局只是栗强华实施侵占行为的一个工具,并非本案中的受害人,工商局的财物并没有受到任何损失;同时,工商局也无权处分公司股东郑万朝、朱朝云的股份,其在本案中也没有处分两股东的股份,他只是依职权作出了变更登记的行为。 另外,职务侵占罪的典型特征是犯罪行为人利用职务上的便利进行侵占,主体是特殊主体,这与诈骗罪、侵占罪有显著不同。本案中,栗强华利用自己在天源公司担任副经理、掌管公司公章的便利,携带盖有公章的《股东会议纪要》、《股权转让协议》等文件,在工商管理机关将郑、朱二人股份变更转移,亦符合职务侵占罪构成要件的客观表现。栗强华如不担任天源公司的副经理,则没有这种职务上的便利条件,也不会取得工商机关的信任而随意变更登记股权。因此,栗强华的行为应认定为构成职务侵占罪。 |
利用职务便利侵占公司财产构成职务侵占罪 | 2009-3-14 10:56:01 | 人民法院报 | |
476 | 2018-05-02 22:05:22 | 马小芬诉邱某离婚诉讼 | 2009/3/11 9:57:21 | 【案由】婚姻家庭纠纷 【关键字】 当事人适格 婚姻登记的效力 无效与可撤销婚姻 【案情摘要】 原告:马小芬;被告:邱某 1999年2月,云南省河口县桥头乡老街子村民邱某与马关县夹竹箐镇水头大寨村民马小红依照当地习俗举行了结婚仪式。2000年10月1日,马小红盗用其姐马小芬之名,并持相关证明,与邱某到河口县民政局申请办理了结婚登记,领取了结婚证。 婚后,马小红与邱某因为家庭琐事,常有口角,直至难以共同生活。2008年2月14日,马小红再次盗用姐姐马小芬之名“以夫妻关系名存实亡,夫妻感情已安全破裂”为由,向河口县人民法院起诉离婚。 河口县法院受理后,采用简易程序审理此案。在庭审核实当事人身份时,马小红又一次盗用姐姐马小芬之名参与诉讼。经法庭调查,认为马小芬与邱某“夫妻”感情确已破裂,以(2008)河民一初字第46号判决书判决,准予原告马小芬与被告邱某离婚。 一审判决后,被告邱某不服,以“显失公平,判决错误”为由上诉至红河哈尼族彝族自治州中级人民法院,请求撤消原判,重新改判。马小芬到庭参诉,答辩称自己从未与邱某登记结婚,也并未与其共同生活和生育子女,与邱某共同生活的是自己的妹妹马小红。中级人民法院遂裁定撤销原判,发回重审。在重审期间,原告马小芬向法院申请撤诉。 【裁判】 河口县法院在重审此案后查明,原告马小芬与被告邱某并不存在夫妻关系,且本案中马小芬并未起诉邱某,而是马小红提起诉讼要求与邱某离婚,故原告不适格,驳回其起诉。 【法理分析】本案涉及借用他人身份证办理结婚登记的效力以及法院裁判的程序问题,故分析该案件需要梳理如下线索: 前提认定:婚姻效力的认定。具体包括婚姻登记的效力,婚姻无效和可撤销的情形。 第一,可撤销婚姻的定义及情形:所谓可撤销婚姻是指当事人因意思表示不真实而成立的婚姻,或者当事人成立的婚姻在结婚的要件上有欠缺,法律赋予一定的当事人以撤销婚姻的请求权,该当事人可以通过行使撤销婚姻的请求权,而使该婚姻无效。法定的可撤销情形为胁迫,因为这违反了结婚自由,意思表示真实的原则,故法律赋予了受胁迫一方撤销婚姻的请求权,由其选择婚姻对象。本案中,马小红与邱某属于自由恋爱,结婚登记和生活均为自愿,不存在可撤销的情形,二者的婚姻不属于可撤销婚姻。 第二,无效婚姻的定义及情形:所谓无效婚姻又称婚姻无效,是指因不具备法定结婚实质要件或形式要件的男女结合,在法律上不具有婚姻效力的制度。婚姻无效为自始无效,当然无效。婚姻无效的具体情形包括如下几种:重婚的;有禁止结婚的亲属关系的;婚前患有医学上不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;未到法定婚龄的。可见我国对婚姻无效的情形采用的是穷尽列举的方式,严格限定了其范围,从法庭查明的情况看,马小红与邱某之间并无上述情形,因而二者不属于无效婚姻。第三,婚姻登记的效力问题:所谓婚姻登记的效力是指确立婚姻所产生的法律上的后果。当事人依法履行了结婚登记手续,取得了结婚证后,婚姻正式成立。故婚姻登记是婚姻成立的必要条件和形式要件。而婚姻登记的主要目的在于审查结婚当事人是否具有违反结婚实质要件的情形,只要当事人的婚姻不存在实质瑕疵,且婚姻行为亦由其行使,则无论是借用谁的名义,法院都不应当对种已经成立的婚姻关系予以否定。本案中,举办婚礼,进行结婚登记和领取结婚证的主体是马小红和邱某,虽然借用的是本案原告的身份证和证明,但是自始至终都是由马小红履行妻子的权利和义务,因而可以说,本案中的民政部门存在职责疏忽,结婚证存在一定瑕疵,但马小红和邱某之间的婚姻是有效的。 程序认定:本案原告主体适格与否的认定。所谓当事人适格是指正当当事人或者合格的当事人,是指对于特定的诉讼可以自己的名义成为当事人的资格。适格当事人就具体的诉讼作为原告或者被告进行诉讼的权能,称为诉讼实施权。具有诉讼实施权的人即是适格的当事人。在实务界,常以是否实际享有实体权利、承担实体义务来判断是否为正当当事人。 在本案中,婚姻关系的发生,延续以及终结均发生在马小红和邱某之间,要求离婚的亦为马小红,不过其借用了原告马小芬的名义,实施了起诉和参诉行为,原告与被告之间并无法律关系,也不存在实体上的权利和义务,故原告马小芬不具备法律意义上的诉讼实施权,也不是本案的适格当事人。 【法律风险提示及防范】 现行婚姻法已颁布实施多年,但是在经济贫穷、观念落后的农村,却只是一纸空文,也因此引发了不少荒唐的婚姻纠纷,因而为了避免这种现象的出现,有关当事人需要从以下几个角度来进行防范: 首先,从婚姻关系当事人的角度看,应当加强法律观念的培养,渐渐杜绝依照传统习俗办事而忽略法律行为规范的现象出现,只有依照法律规范办事才能够保证在婚姻关系出现问题时可以寻求法律上的帮助。 其次,从婚姻登记部门的角度看,要针对现在农村普遍存在的未婚同居、不达法定婚龄结婚,用传统习俗代替法律登记的现象,加强对农村婚姻登记实质要件的审查,以保证从程序上杜绝不规范的结婚现象的出现。 最后,从宏观调控者国家的角度来看,要切实加强全民普法工作的进展,对法律意识淡薄的农村要尤其关注,多投入人力物力,最终达到国依法而治,民依法而行的目标。 【相关法律法规集成】 1. 《中华人民共和国婚姻法》 第8条 要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的,予以登记,发给结婚证。取得结婚证,即确立夫妻关系。未办理结婚登记的,应当补办登记。 第10条 有下列情形之一的,婚姻无效: (一)重婚的; (二)有禁止结婚的亲属关系的; (三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的; (四)未到法定婚龄的。 第11条 因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。 2. 《中华人民共和国民事诉讼法》 第108条 起诉必须符合下列条件: (一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织; (二)有明确的被告; (三)有具体的诉讼请求和事实、理由; (四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 【相似案例】 1、借用他人身份证登记结婚的婚姻效力认定2、婚前故意隐瞒精神病史 婚姻被宣告无效 |
马小芬诉邱某离婚诉讼 | 2009-3-11 9:57:21 | 法律界 | |
477 | 2018-05-02 22:05:28 | 非家庭承包地被征用时无相应获偿权 | 2009/3/9 10:34:58 | 裁判要旨“家庭承包”的承包方享有在承包地被依法征用时获得相应补偿的权利,“其他形式”的承包则没有。但对“其他形式”承包中,承包方确实对承包地进行了改良投入,导致被征用土地的价值增值的部分,应当予以必要支持。案情 陈进成、陈德虎(乙方)与福建省安溪县风城镇吾都村第十五村民小组(下称村民小组)(甲方)于1987年12月1日签订承包合同,约定由乙方承包集体荒地9亩(其中低产田1亩,系以3个人口的责任田调换)种植果树;期限25年;承包期满后,乙方应将所有的果树移交甲方管理收益。陈进成、陈德虎对荒地进行了开垦改造成为果园,并种植柑橘。 2005年12月,安溪县城区工业园吾都片区因建设需要,征用吾都村集体土地。被征地中,涉及村民小组管理的土地共46.2亩(包括陈进成、陈德虎承包的果园9.39亩)。经村委会和村民小组争取,开发办同意该果园按照水田地的补偿标准补偿。果树补偿费由两原告直接领取,土地补偿费和安置费则拨付安溪县凤城镇吾都村村民委员会(下称村委会),村里提留15%后,余款由村民小组分配。村民小组就此召开户主会议(两原告等20户户主均在会议记录上签名),一致同意按截至2006年12月28日止的总人口95人平均分配,但对涉及本案的征地款212543元,由于双方意见相左,暂时不作分配。 陈进成、陈德虎诉至安溪县法院,诉称,承包果园后,全家搬到了果园居住,并投入了大量的资金和人力物力。经过近20年的辛苦努力,最终使荒地变成标准果园。因此,本案的承包应视为家庭承包,土地补偿费及安置费中的增值部分,均应属原告所有。请求判令村民小组和村委会两被告给付果园土地补偿费和安置费合计191256元。 被告村民小组、村委会辩称,该承包地系村集体所有,由村民小组具体管理和经营。原告的承包是商业性承包,非家庭承包,原告无权获得补偿款。何况他们已经领取了果树补偿款,并参与了其他被征地补偿款的分配,且再过6年承包期就届满,原告种植的所有果树都应归属集体,原告没有理由独得该款。裁判 安溪县人民法院审理认为,1.作为集体土地实际经营管理者的村民小组,可以针对荒地通过公开协商的方式,与承包方在合意一致的情况下签订承包合同。本案承包权的取得是双方公开协商的结果,不存在集体经济组织成员人人有份的家庭承包情形。所承包的果园除了一亩低产水田外,其余8亩均是荒地,和家庭承包的责任田明显不同。因此,本案的承包合同应定为其他方式的承包合同,具有明显的商业性质。 2.农村土地承包法规定,家庭承包形式的承包方享有在承包地被依法征用时依法获得相应补偿的权利,而其他形式的承包则没有这方面的规定。这就意味着其他方式的承包方,并不当然享有获得相应承包地补偿款的权利。因此,本案承包地的补偿款只能由集体受领。而村委会在对补偿款进行集体提留15%后,余款留给村民小组分配,并不违反法律规定,应予准许和支持。对于地上附着物的补偿问题,既然两原告已经领取了果树补偿款,则又将果园视为地上附着物,要求再给付土地补偿费的理由牵强,与事实和法律规定不符,不予支持。 3.根据查明的事实,可以确认双方签订承包合同前,本案讼争地除1亩低产水田外,其余8亩土地均系荒地,在被征用时则变成果园。而在此次的征地补偿中,荒地与果园的补偿标准确实存在着较大的地价之差。同时,可以确认,经过近20年时间的承包经营,原告确实对该荒地进行了改良投入,付出了艰辛的劳动,使原有的荒地变成果园,客观上导致了被征用土地的价值升值。对此,两被告应予足够的考虑。因此,根据最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》第十二条规定:“承包方……要求发包方对其改良土地的实际投入给予适当补偿的,人民法院应当予以支持。”两原告要求对该果园被征地时的增值部分给予补偿的请求,符合法律规定的,应当予以支持。但请求依水田的补偿价值予以补偿,依据不足,不予支持。因本案承包地被征用时并非是真正的水田,之所以按水田补偿,乃两被告共同与开发办协商的结果,这一结果的利益应属全体村民所有。根据征地中荒地均按林地的征地标准计算的客观情况,并鉴于两原告承包经营的年限及相关投入等实际,原告应得的增值部分补偿额可以是:1.果园土地补偿与林地补偿之价值差×8亩,然后与村民小组按6:4分成,即原告得60%,村民小组得40%;2.安置费相关增值补偿额则按园地安置费补偿额,按同样比例计算。具体为:1.果园土地增值补偿=(果园土地补偿7121元/亩-林地补偿4069元/亩)×8亩×60%=14649.6元;2.安置费补偿=园地安置费3561元/亩×8亩×60%=17092.8元;二者合计共为31742.4元。 根据上述理由,安溪县人民法院判决:一、被告村民小组和村委会应在判决生效之日起10日内给付原告陈进成、陈德虎果园土地增值补偿款31742.4元。二、驳回原告陈进成、陈德虎的其他诉讼请求。 宣判后,原告和村民小组均不服,向泉州市中级法院提起上诉。经泉州市中级人民法院审理,判决驳回上诉人的上诉,维持原判。评析 一、农村土地承包合同性质的正确认识与判定 自从我国开始在全国农村开展农村土地承包经营之后,我国的法律法规一直都未对农村中的具体承包经营方式作出明确的规定。直到2003年3月1日起颁布施行的农村土地承包法才明确农村土地承包的两种具体形式,即“家庭承包”和“其他方式的承包”。根据该法规定,两种不同形式的承包在法律性质、条件、当事人权利义务以及法律后果上,均有明显的不同。而两种承包中,最大的区别还在于:家庭承包的承包方享有在承包地被依法征用、占用时依法获得相应补偿的权利。而其他形式的承包则没有这样的规定。可见承包地被征用后,家庭承包方拥有法定的补偿权,而其他形式的承包并不具有这样的法定补偿权。 本案的事实说明,1.村民小组可以针对所经营管理的荒地通过公开协商的方式,与承包方在双方合意的情况下签订承包合同。故本案承包合同应认为是合法有效。2.本案承包权的取得是基于双方的公开协商,而不是基于集体经济组织成员的权利,不存在人人(户户)有份的家庭承包经营的情形。从承包的对象及其功能上,本案的承包对象系荒地,和家庭承包性质的责任田不同,不具有强烈的社会保障功能。何况,两原告还参与其他责任田的承包。3.本案的承包合同双方的权利和义务、承包期限、承包费的缴纳等条款内容,都由双方共同协商确定,与家庭承包方式的内容及其统一格式不同。因此,本案的承包合同应认定为其他方式的承包合同,具有明显的商业性质。 二、土地补偿安置费的性质及其归属主体的确认 根据法律法规规定,家庭承包形式的承包方享有土地补偿的权利,对于其他形式的承包则没有这方面的规定。这就意味着其他方式的承包并不当然享有获得相应承包地补偿款的权利。而根据《土地管理法实施条例》规定,土地补偿费的归属主体只能是集体经济组织。而地上附着物的补偿费的归属主体则应当是果农。因此,两原告在已经全额领取了果树补偿款后,又将果园视为地上附着物,要求两被告再给付果园土地补偿费的理由,系对土地补偿费的错误认识和理解,当然不应予以支持。 同理,安置补助费是国家征收集体土地后,为了保障以土地为主要生产资料和生活来源的失地农民的基本生活,解决因土地被征用而产生的剩余劳动力的安置问题而发给被征地单位的专属款项,只能补助给失去土地的农村集体经济组织及其成员。很显然,其他方式承包的承包方并不存在因土地被征用而丧失基本生产资料和生活来源的问题,不需要专门的安置。承包方基于土地被征用而发生的损失,可以通过领取地上附着物和青苗补偿费的形式得到弥补,故其他形式承包者无权请求农村集体经济组织支付安置补偿费。本案中,原告承包的方式是其他方式承包,非家庭承包,故该片土地被征收的损失是全体村民平均土地拥有量的减少,如果需要安置,也应当是失地的全体村民,不能只是原告个人。故两原告请求支付安置费缺乏法律依据。 三、因承包人的经营投入导致土地增值部分,应予足够的考虑 本案中,原告认为其的承包导致承包地的增值,故他们有权获得该部分的土地补偿款。对于这一问题,虽然目前尚没有明确的法律规定,但根据农村土地承包法等相关法律的精神和情理,当然应给予足够的考虑。根据最高法院相关司法解释和本案查明的事实,可以确认的是,双方签订承包合同前,本案讼争地除1亩低产水田外,其余8亩土地均系荒地,而在此次被征用时则变成果园。同时,此次的征地补偿中,荒地与果园的补偿标准存在着较大的地价之差。由此可以明确这样的事实,即经过近20年时间的承包和经营,原告确实对该荒地进行了相应的改良投入,确实付出了艰辛的劳动,也因此,才使得原有的荒地变成了果园,客观上导致了被征用土地的价值升值。基于此,一审法院根据本案事实,并根据两原告承包经营的年限及相关经营投入等客观情况,确认原告应得的增值部分补偿额为“果园土地补偿与林地补偿之价值差部分的60%”,安置费相关增值补偿额则按同样的比例计算。同时驳回原告的其他诉讼请求。应该说,这样的处理既合乎客观实际,也符合法律的规定,既合乎情理,也符合法理。因此,也得到了二审法院的肯定和维持。 |
非家庭承包地被征用时无相应获偿权 | 2009-3-9 10:34:58 | 李福财 | 人民法院报 |
478 | 2018-05-02 22:05:33 | 死亡赔偿金与被扶养人生活费的年限计算无法律关联 | 2009/3/5 10:13:47 | 裁判要旨加害人致受害人死亡后所承担的被扶养人生活费与死亡赔偿金并无法律上的关联,所计年限互不影响。案情 2006年10月10日9时7分许,陈伟驾驶牌号为沪AG9892中型普通货车(登记车主为上海市金山区吉顺汽车运输有限公司)在上海市金山区山阳镇红旗东路玉兰新村门口倒车时撞到王效尧(1920年10月28日生),王效尧经抢救无效,于同年10月30日死亡。2006年10月11日,上海市公安局金山分局交通警察支队出具交通事故认定书,认定陈伟应负事故的全部责任。因双方对赔偿事宜协商未果,受害人王效尧的子女王江帆等人遂起诉要求王强(陈伟的担保人)、上海市金山区吉顺汽车运输有限公司与陈伟一并承担连带赔偿责任,给付各类赔偿金35万余元。其中,作为原告之一的王效尧之子王国珍(1954年9月7日生)系重智残无业,由王效尧生前扶养。裁判 上海市金山区人民法院经审理,于2007年3月12日作出一审判决:被告陈伟应赔偿原告王江帆等死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、精神损害抚慰金等各项费用合计34万余元。其中被扶养人王国珍的生活费(扶养费)按上海市上一年度城镇居民人均消费性支出13773元计算20年,扣除其每月的416元社会救助金,为175620元。被告王强、被告上海市金山区吉顺汽车运输有限公司对上述被告陈伟所负赔偿义务承担连带责任。 一审判决后,被告不服,向上海市第一中级人民法院提起上诉,认为受害人王效尧去世时已近86周岁,对于该年龄阶段的人员即使有需被扶养的人员,该扶养期间应不同于一般的人员,故请求二审法院撤销原审法院的相关判决。 上海市第一中级人民法院经审理查明,原审法院认定事实无误,并认为原审法院依据查明的事实,依照相关的法律法规对涉案纠纷的处理并无不当,遂于2007年7月12日作出终审判决:驳回上诉,维持原判。评析 本案审理中,在被扶养人王国珍的生活费计算年限上有不同意见:第一种意见认为应该计算20年,理由是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二十八条明确规定,被扶养人(60周岁以下)无劳动能力又无其他生活来源的,计算20年;第二种意见认为应该计算5年,理由是《解释》第二十九条规定,受害人75周岁以上的,死亡赔偿金按5年计算。依据常识,被扶养人受扶养的年限不能超过扶养人生存的年限,因此只能计算5年。 深入分析,就会发现第一种意见(即本案判决支持的意见)更具有法律意义上的合法性和合理性,而且两个法条之间也并不存在法律意义上的关联。 一、第一种意见符合解释方法的位阶原则 法律解释包括文义解释、论理解释(具体包括体系解释、法意解释、目的解释、扩充解释、限缩解释、当然解释、合宪性解释等)、比较法解释、社会学解释等。其中文义解释又称语法、文法、文理、语义等解释,指按照法律条文用语的文字、语法以及通常的使用方式去理解其含义。体系解释,又称逻辑、系统等解释,指按照一个法条在规定性文件中与其他相关法条的联系,即依其编、章、节、条、款、项、目的前后关联位置或相关法条的含义,去理解其含义。具体到本案,在两种分歧意见中,第一种意见显然属于文义解释,第二种意见显然属于论理解释中的体系解释。 在法律解释方法中,为了达到解释的和谐,也需要一个大致的位阶关系,不然在进行法律解释的时候,就会出现多元的或冲突的法律解释结果而致使法律无法适用。基于学者研究和司法实践,这种位阶关系大致可以分为三步:先文义解释,再论理解释,后比较法解释或社会学解释。其中只有在前一解释无法确定法条含义时才能开始后一解释,可见文义解释和论理解释的关系是:只有在采用文义解释有复数解释结果存在之可能性时,方能继之以论理解释。若无复数解释结果存在之可能性时,不得再运用论理解释,而应以文义解释结果为准。这是因为两种解释方法的立足点是不同的。 文义解释方法立足于语言的自足性,设想依靠语言本身的资源,如词语的文义、语法的技术、语境的作用、语言的使用方式等,就可以明确探究法律条文的具体明确的含义。论理解释方法则立足于一国法律的自足性,设想一国法律是自成一体的逻辑自足体系,利用该法律体系的资源,如法律构成、立法目的、立法资料、法条之间的逻辑关系、宪法的统领作用等,就可以很好地解决一国的法律问题,给任何法律问题找到一个唯一明确的答案。如果表面化的文字形式很好地表达了专业化的法律内容,那么我们就没有必要舍近求远,舍弃文字的表面意思而去追求法律的深层内容,否则就会造成法律和社会的隔阂,造成大众对法律理解的混乱和法官对法律适用的无序,影响法律的威信,进而现实生活中的法律可能会被闲置、规避、变通甚至遭遇正面的挑战。 在本案中,既然按照文义解释,《解释》第二十八条已经明白无误地表达是计算20年,我们也就没有必要多此一举,去探寻《解释》第二十九条的内容与第二十八条之间的关系了。 二、第一种意见符合相关立法的价值模式 从理论上讲,在人身损害赔偿案件中,被扶养人(特指无劳动能力又无其他生活来源的被扶养人,下同)的生活费年限如何计算,可以有三种标准:一是取决于被扶养人的生存年限,二是取决于扶养人的生存年限,三是取决于被扶养人和扶养人生存年限的交集。第一种标准显然有利于保护被扶养人这一特殊的弱势群体,但是脱离了与扶养人的生存年限关系,使受扶养的年限可能长于或短于扶养人的自然生存年限。第二种标准以扶养人这一扶养主体的生存年限为依据,符合常理,但是脱离了与被扶养人的生存年限关系,使扶养的年限可能长于或短于被扶养人的自然生存年限。第三种标准最切合实际情况,使扶养人的扶养期限等于被扶养人的生存年限,但是其间关系复杂,可操作性不强。因为在司法实践中,扶养人的年龄可以大于被扶养人(如父子关系),也可能小于被扶养人(如子父关系),甚至可能等于被抚养人(如双胞胎兄弟),而且人生中的不确定因素使得扶养人与被扶养人的自然生存年限不可能得到准确预测。 而《解释》作为最高人民法院出台的可以被各级法院在司法实践中援引的法律性规定,对此又是采取了哪种标准呢?反观一下《解释》条文,就会发现面对“剪不断理还乱”的年限关系,《解释》采取了“快刀斩乱麻”的便宜做法和保护弱势群体的原则,确立了以被扶养人的生存年限为标准的计算规则,单独一条——以第二十八条的形式,而与其他条款无涉,特别是与第二十九条并行不悖:一个规定了被扶养人的生活费计算年限,一个规定了受害人的死亡赔偿金计算年限,两者之间并没有法律意义上的任何关联。在这里,《解释》扮演了一个创造性的角色,通过法律手段强行割断了两个年限之间世俗意义上的关联。易言之,两个年限之间世俗意义上的关联在法律意义上没有任何意义,并不为法律所认可或肯定,而只能在世俗社会中发挥其对应的关联作用。在这里,我们也看到了法律“轻死重生”的理念,毕竟死者已逝,让生者走好以后的路才是更重要的。此外,《解释》第二十八条将被扶养人的生存年限进行了不同阶段的法律推定:“被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的,计算20年。但60周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;75周岁以上的,按5年计算。”可以看出,之所以采用了20年的定量化赔偿标准,在一定意义上也考虑了赔偿义务人的负担能力问题,进行了相对的利益衡平。由于本案中的被扶养人王国珍在受害人王效尧事故发生时为55周岁(60周岁以下),因此根据《解释》第二十八条的规定显然应该计算20年。 |
死亡赔偿金与被扶养人生活费的年限计算无法律关联 | 2009-3-5 10:13:47 | 王庆廷 董永强 | 人民法院报 |
479 | 2018-05-02 22:05:39 | 乘客下车开门撞死人应如何定性 | 2009/3/3 9:41:55 | 裁判要旨交通肇事罪必须发生在实行公共交通管理的范围内,其犯罪主体既可以是从事交通运输人员,也可以是非交通运输人员;罪行既可以发生于车辆行驶状态中,也可以发生于车辆停驶之后。■案情 2007年7月17日20时许,阚立刚乘坐张锦江驾驶的津DB7151号“朗风”牌小客车,沿天津市河北区金钟河东街由北向南行驶至碧泽园小区门前停车后,阚立刚打开左后车门时,与由北向南骑行电动自行车的孙建忠相撞,孙建忠被当场撞伤,阚立刚等人立即报警,并在现场等候处理。孙建忠后于2007年7月21日经抢救无效死亡。经法医检验,孙建忠的死因为颅脑损伤。经交管部门的责任认定,阚立刚负事故的全部责任。天津市河北区人民检察院以阚立刚犯交通肇事罪,向天津市河北区人民法院提起公诉。■裁判 天津市河北区人民法院经审理认为:被告人阚立刚违反交通运输管理法规,发生交通事故,致人死亡,其行为已构成交通肇事罪。案发后被告人阚立刚等人报警并保护现场等候处理,属自首,依法可从轻处理。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条的规定,判决如下: 被告人阚立刚犯交通肇事罪,判处有期徒刑七个月。 一审宣判后,被告人服判,检察院亦未提出抗诉,判决已发生法律效力。■评析 本案是一起较为特殊的交通肇事案件。其特殊之处在于,第一,本案的案发地点位于住宅小区的大门口,处在主干道路的边缘位置;第二,本案的肇事人并非车辆的驾驶人,而是搭乘车辆的乘客;第三,本案案发时,车辆处于停止状态,而非行驶状态。 一、交通肇事罪必须发生在实行公共交通管理的范围内 根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第八条的规定,只有在实行公共交通管理的范围内发生重大交通事故的,才可能构成交通肇事罪,如果在公共交通管理的范围外,驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损失,构成犯罪的,应当分别依照重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、过失致人死亡(重伤)罪的规定追究刑事责任。根据我国道路交通安全法第一百一十九条第(一)项的规定,该法所称的“道路”是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方,包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。只要经判断属于道路交通安全法中的道路,那么它就属于实行公共交通管理的范围,反之,即使发生事故也不构成交通肇事罪。本案的事发地在小区门口,虽位于道路边缘,但仍处于公共交通管理范围之内。根据国务院道路交通安全法实施条例第七十七条第(三)项的规定,“乘坐机动车应当遵守下列规定:(三)开关车门不得妨碍其他车辆和行人通行”,本案中被告人打开车门之前没有充分尽到向后瞭望的注意义务,违反了交通运输管理法规,导致打开的车门与同向行驶的骑车人发生碰撞,并致人死亡,符合交通肇事罪主客观方面的要件。如果本案不是发生在小区门口,而是发生在小区里面,那么性质就完全不同。因为小区内的道路一般是不允许无关车辆随意通行的,因此它不属于道路交通安全法中的所指的“道路”,也就不是实行公共交通管理的区域。如果在小区之内发生这样的事故,则应以过失致人死亡罪追究被告人的刑事责任。 二、非交通运输人员也可以成为交通肇事罪的主体 从司法实践看,交通肇事罪的犯罪主体一般是从事交通运输的人员,即司机驾驶员。但是刑法并没有将交通肇事罪的主体限定在交通运输从业人员的范围内,前述《解释》的第一条更是非常明确地规定非交通运输人员也可以构成本罪主体。《解释》的规定是合理的。因为交通运输管理法规的规范对象不仅只针对从事交通运输的人员,也包括其他交通参与人,换言之,交通运输人员之外的其他交通参与人,不仅也应当在参与交通的过程中遵守交通运输管理法规,而且也可能在此过程中违反交通运输管理法规,并引发交通事故。本案中的被告人是搭乘他人车辆的乘客,属于非交通运输人员,但非交通运输人员并非可以无视交通运输管理法规,无论是道路交通安全法,还是国务院道路交通安全法实施条例均设专节对行人和乘车人应当遵守的交通规则的内容做了明确规定,若他们违反这些规定而引发重大交通事故的,同样应当以交通肇事罪追究刑事责任。 三、违法停驶车辆也可以构成交通肇事罪 一般的交通肇事罪多发生于机动车的行驶状态,而本案机动车处在停驶状态却引发交通事故。对此,需要明确的是,刑法并未对交通肇事罪中机动车所处的状态作出限制,无论是行驶状态还是运输过程中的临时停靠,只要违反相应的交通法规而引发交通肇事,并达到一定的程度就构成交通肇事罪。 |
乘客下车开门撞死人应如何定性 | 2009-3-3 9:41:55 | 高治 | 人民法院报 |
480 | 2018-05-02 22:05:44 | 维修应有合理期限 逾期应适当赔偿 | 2009/3/1 11:01:56 | 裁判要旨对国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品,经营者的维修应有合理的期限,否则应承担相应的赔偿责任。■案情 2007年4月10日,李敬春在江苏省徐州常柴农机销售有限公司(以下简称农机公司)购买奥铃牌载货汽车一辆。2007年5月16日晚该车突发仪表不走不亮现象,次日农机公司安排其到徐州江北汽车修理厂修理该车,6月13日修理完毕。12月21日,李敬春以其购买的汽车存在质量问题为由,向徐州市云龙区法院起诉,请求判决农机公司赔偿超期维修期间的营运损失9000元。■裁判 徐州市云龙区法院一审认为,原告以其购买的汽车存在质量问题为由,要求作为经营者的被告赔偿其经济损失,但其未能提供证据证明被告出售的汽车有质量问题,且其不同意对是否存在质量问题进行鉴定,对于其主张的营运损失,亦未提供证据证实,因此判决驳回原告的诉讼请求。 李敬春不服,提出上诉。 徐州市中级人民法院经审理认为:本案应属于售后服务合同纠纷。根据消费者权益保护法相关规定,上诉人认为其购买的车辆在包修期间存在超期修理情形,给其造成了损失,依法可以向作为销售者的被上诉人主张权利。被上诉人认为定点修理厂是否存在超期修复的情形与其无关的主张,依据不足,不予支持。其在承担责任后,如认为应由生产者或修理厂承担责任,可以另行追偿。上诉人在诉讼中虽称产品存在质量问题,其实指产品的故障,原审法院认为上诉人的主张包含了对产品质量的异议而要求上诉人明确,属于未能厘清本案的法律关系。对于本案是否存在超期维修情形,双方当事人均未向法院提供相应的约定或规定,但鉴于双方对于车辆的故障是因底盘线束总程出现短路造成的,只需更换相应的配件即可修复的事实均无异议,因此,酌定车辆合理的修复时间为7天。对于超期20天修复给上诉人造成的损失,上诉人主张按每天350元计算,依据不足,但根据上诉人已领取道路运输经营许可证,其车辆用于运输经营的事实,其延期修复的损失可参照江苏省统计局于2007年公布的“其他运输服务业”在岗职工平均工资计算。故上诉人的车辆延期20天的损失确定为1436.05(26208÷365×20)元。遂撤销一审判决,改判农机公司赔偿李敬春损失1436.05元。■评析 本案涉及的几个问题是: 1.承担责任的主体 消费者购买的商品出现了质量问题,依据消费者权益保护法的规定,在三包范围内的,应由经营者承担包修、包换、包退的义务。维修厂虽然是生产厂家的特约维修商,但消费者是应经营者的安排去维修厂维修的,消费者无法确定该维修厂是否是特约维修商及其与生产厂家的具体约定。消费者与经营者之间是买卖合同的双方当事人,根据合同的相对性原则,消费者要求经营者承担责任既合法合理,又符合经济原则。同时根据合同法第一百二十二条的规定,当事人一方因第三人的原因造成违约,应当向对方承担违约责任。因此,本案中销售者作为责任承担主体是适格的。销售者认为属于生产者或维修厂的责任的,可以另行追偿。 2.维修期限的确定 据查,现有法律对维修的具体期限尚无明文规定。消费者权益保护法第二十三条仅规定了承担三包责任的,应当按照国家规定或者约定履行,不得故意拖延或者无理拒绝。至于具体的国家规定是什么,对于本案来说,目前关于该类农用汽车的维修期限还没有具体的规定可以参照。但维修应有一个比较合理的期限,不能遥遥无期,否则,没有规制,就会造成销售者肆无忌惮,故意拖延,损害消费者的合法权益。本案中,由于当事人双方都认为该车仅需更换一个线束就可以解决问题,因此,法院酌定合理期限为7日是比较合适的。 3.赔偿的标准 赔偿的标准,目前尚无对应的法定标准,考虑到原告也未提供直接损失的证据,但客观上又有一定的损失,因此,依据公平原则,参照江苏省统计局于2007年公布的“其他运输服务业”在岗职工平均工资计算是比较合理的,赔偿金额不多,对原告来说,案件有了“说法”,也得到了一定的经济补偿。对被告来说,认识到过错,但赔偿额不多,也可以接受。双方当事人都比较满意,本案的法律效果和社会效果是比较好的。 本案在法律适用方面似有一定突破,但合法、合理、合情,维护了消费者的合法权益,也为处理类似困扰消费者的“麻烦事”提供了一定的借鉴,具有一定的探索性意义。 |
维修应有合理期限 逾期应适当赔偿 | 2009-3-1 11:01:56 | 王峰 | 人民法院报 |
481 | 2018-05-02 22:05:49 | 民间借贷本金和逾期还款责任范围之确定 | 2009/2/25 10:16:23 | 裁判要旨民间高利融资纠纷中,当事人对借款本金基数存在重大争议的,应当在综合案情并据常理判断放贷形式基础上,依法推定本金基数。当事人若明确约定逾期高利率的,责任范围应包括法定保护的借款本金和利息及怠于偿还上述本息的逾期利息。案情 被告大丰新词商场有限公司(以下简称新词公司)于2007年1月18日变更为独资有限责任公司,法定代表人为杭元喜。2007年2月13日,被告杭元喜以其独资经营的新词公司资金周转紧张为由,向原告徐明朗借款,双方约定借款时间为2个月、月利率为月息6分,徐明朗将款项交给杭元喜后,杭元喜以其个人名义和新词公司名义共同署名借款人向徐明朗出具借条“今借到徐明朗壹佰捌拾万元整,至07年4月12日止归还。(利息都算了)杭元喜07.2.13大丰新词商场有限公司”。借款到期后,徐明朗多次带人找杭元喜及新词公司催要借款本金和利息,杭元喜一直拖欠,但答应延迟还款的利息按照原来的月息6分月利率计算。至本案诉讼时,两被告仍然未履行偿还本息义务。 原告徐明朗认为,其借给被告180万元,被告当场预先支付了2个月的利息10.8万元,并出具借条,双方债权债务关系清楚。借款到期后并经多次催要后,被告新词公司、杭元喜作为共同借款人怠于偿还借款本金及相关利息,已损害了其合法权益,请求法院判令:两被告归还借款本金180万元,并按银行年贷款利率6.3%的四倍承担逾期至诉讼时的利息272160元及履行完毕之前的利息。 被告新词公司辩称,原告是基于对被告杭元喜的信任而借钱给杭元喜个人,并非借给新词公司,且原告提供的借条上也不能反映出新词公司向原告借贷的意思表示,此外,该笔借款也并未用于新词公司。被告新词公司和杭元喜共同辩称,借贷本金是130万元,借条中的180万元,其实其中包括前期借款利息28.4万元、本次借款本金130万元及2个月的月息6分利息,但未能提供相关证据予以佐证。两被告另辩称,应按照银行同类贷款利率承担逾期还款违约责任。裁判 江苏省盐城市中级人民法院经审理认为,原告徐明朗与被告新词公司、杭元喜之间系高利借贷法律关系,双方约定借款月利率为月息6分。杭元喜作为新词公司的法定代表人对外具有代表法人与他人设立民事法律权利、义务的资格,新词公司作为借贷法律关系的一方当事人,在本案中主体适格。尽管在被告出具给原告的借条中未注明借款利率,但在庭审过程中,双方当事人均认可借款月利率为月息6分,应当认定实际双方对借款有无利息及利率是多少约定明确。鉴于本案当事人对借款本金数额存在争议,根据本案被告资金困难、原告主张借款本金180万元自相矛盾等实际情况,原告将借款给付被告后,被告将本金和2个月的6分利息共同计算为借款180万元并出具借条给原告较为符合常理,可推定借条中的180万元借款本金为160.7142万元[180/(1+6%×2)=160.7142万元]及2个月利息共同组成。被告在借款到期后并经原告多次催要一直未能还款,应当承担相应的借款本息及逾期利息偿还责任。原告请求被告偿还本金180万元并以银行同类贷款利率的四倍承担逾期还款利息,经查,原告将借款约定中超过银行同类贷款利率四倍的利息部分计入本息,并据此要求被告承担逾期利息,超出法律规定限度,对超出的部分不予保护。对被告提出的逾期还款利息按银行同类贷款利率计算的辩解,法院认为,原告主张按银行同类贷款利率四倍要求被告承担利息,在法律规定限度之内,应予支持。 依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零七条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十八条、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定,一审判决如下:被告新词公司、杭元喜于判决生效后10日内向原告徐明朗偿还借款本金人民币1607142元及2007年2月13日至4月12日借款利息人民币57793元,合计人民币1664935元,并承担此款自2007年4月13日起至判决确定履行之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算的逾期利息。 被告新词公司不服一审判决,向江苏省高级人民法院提出上诉。 江苏省高级人民法院经审理认为,上诉人新词公司、原审被告杭元喜与被上诉人徐明朗之间系民间借贷法律事实关系清楚,债务人具有向债权人偿还借款本息的法定义务。本案中,杭元喜和新词公司未按约定归还借款,应当承担给徐明朗造成的逾期利息损失。双方一致认可借款期间的利率为月息6分,债务人逾期还款后,债务人也认可此利率为延期还款的利息计算依据。考虑到合同约定的利率超过法律允许的借款利息限度,一审按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍判决杭元喜和新词公司支付逾期利息并无不当,上诉人主张仅按银行同期同类贷款利率计算逾期利息的请求不能成立。据此,二审判决:驳回上诉,维持原判。解析 在当前银根紧缩的宏观经济环境下,本案作为一起民间借贷纠纷案所涉及争议焦点——借款本金和逾期利息计算等问题,基本涵盖了此类案件审理的重点和难点,具有典型性。 一、关于原告借给被告本金数额问题 民间高利融资主要有三种形式:一是以实借本金为基数计算牟取高利;二是从实借本金中提前抽出高利;三是将实借本金和高利合而计为形式本金。本案中,原告诉讼提出借款本金为180万元,被告收取本金后当场预先支付了2个月的利息10.8万元(若以本金180万为基数、月息6分为利息,被告当场预先支付的2个月利息应为21.6万元),其主张显然存在漏洞,不能采信。同时,被告辩称本次借款本金130万元,借条中的180万元,除2个月的月息6分利息外,还包括前期借款利息28.4万元,因其未能提供相关证据,亦不予采信。 在借贷双方对于本金基数各执一词,无充分证据予以佐证的情况下,笔者认为,根据本案被告资金困难、原告主张借款本金180万元自相矛盾等实际情况,原告将借款给付被告后,被告将本金和2个月的6分利息共同计算为借款180万元并出具借条给原告较为符合常理,借条中所注明的“利息都算了”应当解释为利息已经计算到180万元之中。依照法律规定,利息不得计入本金谋取高利,依法推定本案原告实际借款本金数额为180万元剔除2个月的利息[180/(1+6%×2)=160.7142万元]。 二、关于被告承担借款逾期还款责任问题 我国合同法第二百零七条规定:“借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”本案中,被告新词公司和杭元喜向原告徐明朗借款到期后,怠于偿还本息,应当承担相应的逾期还款民事责任。 笔者认为,本案被告承担的逾期还款责任范围应包括借款本金和法定保护范围内的部分约定利息,以及怠于偿还上述本息所应承担的逾期利息。同时,原告借款给被告是基于谋取高利之目的,且被告借款系用于房地产经营活动,法律规定民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高限于银行同类同期贷款利率的四倍,本案被告承诺担负的逾期还款利率高于此限度,故原告只在法律允许范围内的预期利益可以支持。 |
民间借贷本金和逾期还款责任范围之确定 | 2009-2-25 10:16:23 | 林毅 | 人民法院报 |
482 | 2018-05-02 22:05:57 | 婚内借款的性质与效力认定 | 2009/2/21 20:30:09 | 裁判要旨要认定婚内借款关系是否成立,不能仅仅依据夫或妻出具的一纸“借条”,还要看是否实际发生过夫或妻一方将自己个人所有的款项出借给另一方的事实。案情 叶海英与王鸿飞于1996年5月6日登记结婚,2006年1月经县人民法院判决离婚。双方离婚后不久,叶海英又诉至法院,称在其与王鸿飞婚姻关系存续期间,王鸿飞先后三次向其借款人民币共计160万元,有借条为据,至今未归还。其要求王鸿飞立即归还借款本金160万元,并支付借款利息130万元。王鸿飞辩称,三份借条均为自己出具,但自己实际并未向叶海英借款、出具借条的行为是叶海英与王鸿飞夫妻之间游戏的结果,在先前双方的离婚诉讼中叶海英也并未提到双方之间存在借款关系的事实。退一步讲,即使借款关系成立,该借款也是夫妻共同财产。叶海英提出该借款的资金来源是向他人所借,但未提供相应的证据。裁判 浙江省宁海县人民法院经庭审质证认定以下事实:叶海英、王鸿飞原系夫妻关系。双方于1996年5月6日登记结婚,于2006年1月离婚。1997年5月28日,王鸿飞向叶海英借款40万元和50万元,出具借条两份,并在两张借条上分别约定利息计算方式。2002年4月30日王鸿飞又向叶海英借款70万元,并出具借条一份,约定利息一分。借款后王鸿飞未还本付息。叶海英于2006年7月3日诉至法院。 浙江省宁海县人民法院一审认为,叶海英与王鸿飞双方在婚姻关系存续期间,王鸿飞向叶海英出具借条的行为应视为双方对个人财产的一种约定,王鸿飞主张该借款是夫妻共同财产的辩称不予采纳。判决王鸿飞应当归还叶海英借款本金160万元,支付利息130万元。 浙江省宁波市中级人民法院二审认为,对于婚内借款,仅是夫妻双方管理共同财产的一种方法,而非夫妻双方对个人财产的一种约定,因此不能仅仅依据借条直接确认借条所载的款项为夫妻一方的个人财产。 二审判决撤销一审判决,驳回叶海英的诉讼请求。 对此判决,浙江省人民检察院抗诉及叶海英申诉认为,婚内借款系合法民事行为,叶海英与王鸿飞之间的借款关系成立并有效,应受法律保护,本案中婚内所借款项应认定为叶海英个人财产,在王鸿飞未能提供证据证明其将该款项或基于该款项而产生的收益用于夫妻或家庭共同生活的情况下,王鸿飞应全额偿还该借款。 浙江省高级人民法院再审认为,婚内借款合同的效力应予肯定,但是要认定婚内借款关系是否成立,不能仅仅依据夫或妻出具的一纸“借条”还要看是否实际发生过夫或妻一方将自己个人所有的款项出借给另一方的事实。在本案中,叶海英所述其借款系向亲戚朋友借得,但却又以保密为由拒绝进一步陈述,而叶海英本人又无如此巨额财产的可能,叶海英也未就此进行举证。因而,认定叶海英未向王鸿飞提供真实借款。再审判决维持二审判决。解析 本案争议焦点有婚内夫妻互借合同的效力、叶海英与王鸿飞之间是否发生真实借款关系、以及款项的性质和举证责任的分配四个问题。 一、婚内夫妻互借合同的效力 关于夫妻双方在婚姻关系存续期间能否产生个人之间的借款关系,即婚内借款合同的效力问题。再审法院认为,婚内借款其实质仍是借贷关系,夫妻在婚内的借款合同并不违背合同法关于形式和主体的规定。 笔者认为,正如再审法院判决所述,合同法并不禁止有夫妻身份的自然人作为借款合同的主体,并且婚姻法也明确规定夫妻在婚姻关系存续期间可以实行财产分别制,可以拥有个人专属的财产,这就为婚内借款合同可以成立并生效提供了前提,因而婚内借款合同的效力应予肯定。 二、借款真实性的认定 再审法院认为,要认定婚内借款关系是否成立,不能仅仅依据夫或妻出具的一纸“借条”,还要看是否实际发生过夫或妻一方将自己个人所有的款项出借给另一方的事实。 本案中,不仅王鸿飞本人否认这些借款的真实存在,叶海英称该款项系向亲戚朋友所借,却又以保密为由拒绝进一步陈述。各种迹象表明叶海英将该笔款项借给王鸿飞的事实主张值得怀疑,而叶海英未对该合理怀疑进行解释。是否发生真实借款关系应着重考察叶海英是否有出借该笔款项的能力以及王鸿飞是否有举债的必要。就本案而言,王鸿飞曾多次参与工程项目的经营管理,为工程一时之需借用70万或90万元是有可能的。但对叶海英而言,根据法院审理查明的事实,其并无出借涉案巨额款项的能力。叶海英称这些款项系向朋友所借,却无法提供具体来源,也没有证据表明叶海英已经偿还或至今仍欠他人这些款项的事实。 三、款项的性质 如果涉案款项确实存在,那么款项的性质也决定着王鸿飞是否应当支付叶海英这些款项。 就本案而言,应该从涉案款项的来源和去处来分析。如果该笔款项源自夫妻共同财产并且用于家庭用途,那么正如二审法院的观点,王鸿飞向叶海英借款并出具借条的行为仅仅是夫妻之间的一种财产管理方式。如果该笔借款源自夫妻共同财产而用于王鸿飞个人事务,那么王鸿飞应返还一半给叶海英。如果借款源自叶海英个人财产,而用于王鸿飞个人事务,那么王鸿飞就需要负全部还款责任。 鉴于此,我们可以看到,对夫妻婚内互借合同关系是否真实发生既可以从款项的来源和去处方面来考虑,也可以从举债的必要和出借的能力方面来考虑。否定以上两项内容中任意一项,都可以认定借款关系并未真实发生。但是要确定借款关系真实存在,并且王鸿飞应该归还借款,就必须有证据证明出借款项为叶海英个人所有,借给王鸿飞个人使用,并且王鸿飞应有举债的必要以及叶海英也有出借涉案款项的能力。否则,应认定借款关系未真实发生。 四、举证责任的分配 在普通借款合同关系中,叶海英只需要提供借据就可以认定王鸿飞尚欠叶海英借款的事实,那么为什么本案再审法院以叶海英未进一步举证证明借款真实发生为由判决叶海英败诉呢? 第一,由于本案所述叶海英与王鸿飞之间的借款关系发生在婚姻存续期间,根据我国传统的婚姻家庭文化及现行法律规定,夫妻财产共同制为通常状态,而财产分别制为特殊形态,也就是说,只有当双方有特殊约定时才可能实行财产分别制。因而,在认定婚内财产的性质时,主张财产分别制或者某财产为夫妻一方个人财产的一方应该对其主张负举证责任,若其举证不能,则应推定为夫妻共同财产。 第二,从证据法理论看,当提出证据的相对方提出的辩解事由能够使普通人对该证据证明的事实主张产生合理怀疑时,提出证据的一方应就其主张进一步补强证据,否则应该就此承担举证不能的法律后果。 就本案而言,叶海英提出其出借巨额款项给王鸿飞,并出具了借条,但由于其所述借款关系发生在二人婚姻关系存续期间,故叶海英必须另外完成两项举证责任,即其所述借款源自其个人财产并且用于王鸿飞个人事务。此外,在王鸿飞对该借款发生的真实性提出合理怀疑后,叶海英应该进一步对其主张提供证据予以补强。而叶海英在出具借条后,并不能提供所述借款的具体来源,当王鸿飞对该借款的真实性提出合理怀疑后,也不能就其主张进一步补强证据,故而叶海英应该承担举证不能的法律后果。 |
婚内借款的性质与效力认定 | 2009-2-21 20:30:09 | 陈佳强 秦沓 | 人民法院报 |
483 | 2018-05-02 22:06:01 | 职工食堂无论是否营利均应纳入食品卫生许可范围 | 2009/2/20 11:13:48 | 裁判要旨 食品卫生涉及公共卫生行政管理领域,应当设置严格的行政许可制度。职工食堂属于公共卫生领域,应纳入食品卫生许可范围。■案情 2006年11月24日,上海市食品药品监督管理局金山分局的执法人员到上海爱邦铝箔制品有限公司食堂进行检查时,发现该公司食堂未取得有效食品卫生许可证而供应职工饭菜。金山分局根据食品卫生法第二十七条第一款,第四十条和食品卫生行政处罚办法第七条第三款、第十一条第一款第(二)项、第二款的规定,作出行政处罚决定,对该公司食堂予以取缔并罚款2000元。该公司不服,提起行政复议,复议机关维持了原行政处罚决定。该公司缴纳罚款后,向上海市金山区人民法院提起诉讼。 原告诉称,根据食品卫生法第二十七条规定,食品生产经营企业和食品摊贩从事食品生产经营活动须取得卫生许可证。原告系铝箔制品企业,既非食品生产经营企业,也非食品摊贩,被告处罚主体错误。 被告上海市食品药品监督管理局金山分局辩称,根据食品卫生法第二十七条、第五十四条,卫生部《餐馆业和集体用餐配送单位卫生规范》和《上海市食品经营卫生许可证发放管理办法》规定,食堂无论营利还是非营利,均须取得食品卫生许可证。原告开办食堂未取得卫生许可证,对其予以处罚于法有据,且在法律规定的范围内自由裁量适当,处罚程序合法。故请求驳回原告的诉讼请求。■裁判 上海市金山区人民法院经审理认为,原告开办食堂涉及众多职工,其食品卫生是关公共安全,与食堂是否营利无关,应属公共食品卫生监管领域,故原告提出其非营利性食堂不受该法限制的意见,与法有悖。根据食品卫生法第二十七条第一款、第二款和第五十四条,卫生部《食品卫生许可证管理办法》和《上海市食品经营卫生许可证发放管理办法》的规定,食堂应办理食品卫生许可证。依照食品卫生法第二十七条、第四十条和第五十四条及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定,判决:驳回原告诉讼请求。 判决后,原告不服,提起上诉。上海市第一中级人民法院二审判决驳回上诉,维持原判。■评析 本案涉及到食品卫生法第二十七条的理解和适用。 一、食品卫生法第二十七条第一款规定:“食品生产经营企业和食品摊贩,必须先取得卫生行政部门发放的卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。未取得卫生许可证的,不得从事食品生产经营活动。”由此,从第二十七条第一款的条文字面文义来看,显然仅规定食品生产经营企业和食品摊贩须取得食品卫生许可证。原告公司是铝箔制品生产企业,既非食品生产经营企业,也非食品摊贩。卫生部《食品卫生许可证管理办法》规定“任何单位和个人从事食品生产经营活动,应当向卫生行政部门申报,并按照规定办理卫生许可证申请手续;经卫生行政部门审查批准后方可从事食品生产经营活动,并承担食品生产经营的食品卫生责任。”同时该法第十四条和第二十条分别规定了从事食堂经营须具备的条件和主管部门对食堂经营者申请卫生许可证的审查内容。《上海市食品经营卫生许可证发放管理办法》规定,“在本市行政区域内从事食品经营活动的下列单位和个人应当取得《上海市食品卫生许可证》……(二)食堂”。显然,食堂属于须办理卫生许可证的范围,且未区分营利性或非营利性的食堂。 二、本案可以通过法律解释的方法去理解食品卫生法第二十七条的立法原意。 1.目的解释法。对法律条文的理解,不应拘泥于文字,应当从法律制定的宗旨和立法的目的出发。本案原告开办食堂涉及众多职工,其食品卫生事关公共安全,应属公共食品卫生监管领域,原告提出其开办食堂不受该法限制的意见,显然缺乏法律依据。另外,食品卫生法第五十四条对“食品生产经营”作出解释,“指一切从事食品的生产(不包括种植业和养殖业)、采集、收购、加工、贮存、运输、陈列、供应、销售等活动。”显然,法律所指的“生产经营”亦未特别指出为营利性活动。 2.体系解释法。对法律条文的理解,不应从单一的条文去理解,而应该联系前后条文的逻辑联系作出判断。食品卫生法第二十七条第一款规定食品生产经营企业和食品摊贩,必须先取得卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。该法第二十七条第二款和第五十四条又规定,食品生产经营者不得伪造、涂改、出借卫生许可证和食品生产经营者包括职工食堂。结合上述的三个条款可以得出职工食堂“不得伪造、涂改、出借卫生许可证”的结论。根据法律规范的反面解释规则,食堂经营者要依法须取得食品卫生许可证。 |
职工食堂无论是否营利均应纳入食品卫生许可范围 | 2009-2-20 11:13:48 | 人民法院报 | |
484 | 2018-05-02 22:06:04 | 受欺诈而辞职是否有效 | 2009/2/19 11:09:46 | 裁判要旨在解除劳动合同中,如果一方采取欺诈、威胁的手段,致使对方违背真实意思而实施的民事行为,为无效民事行为。■案情 李海滨是河南省烟草公司登封市公司(以下简称登封烟草公司)的一名合同制工人,1982年1月,李到登封烟草公司上班后,与该公司签订劳动合同期限至1994年12月底。1993年,登封烟草公司以烟叶面积下滑、企业内部要进行改革为由,出台了相关裁员方案。该公司采取每月为李海滨发放50元生活费,让李交纳5000元风险抵押金的方式,迫使李海滨于1993年7月提出辞职,并承诺公司形势好转时,再通知李海滨回公司上班等。之后,李海滨从登封烟草公司领取了安家费1000元、纪念品100元、工资补助1368元、养老金1006元。双方当时没有办理解除劳动合同手续,登封烟草公司也没有给李海滨出具解除劳动合同证明书,没有按规定将档案移交有关部门。李海滨离开公司后,没有再就业。2005年,当李海滨听说登封烟草公司形势好转的消息后,便要求到公司上班,但登封烟草公司却以双方已解除劳动合同关系为由予以拒绝。李海滨于2005年9月26日申请劳动仲裁,请求:恢复申诉人的工作;补发1993年至2005年的基本生活费,支付经济补偿金和赔偿金;补发1993年至2005年工资,并支付25%的赔偿金;发给医疗补助费;向登封市社会保险经办机构为申诉人补缴和继续缴纳社会保险费,包括养老、医疗、工伤、失业等保险;补足和继续缴纳住房公积金;办理档案移交手续;办理退职、退休手续;补调工资等级;补发应得的福利待遇;补签无固定期限的劳动合同;支付救济金;进行身份置换,支付身份置换金。2006年1月10日,登封市劳动争议仲裁委员会作出裁决。登封烟草公司不服裁决,将李海滨诉至登封市人民法院,请求:确认原、被告之间不存在事实劳动关系;原告无义务为被告发放基本生活费;原告无义务为被告缴纳养老、医疗、失业保险金;原告不必为被告办理退休、离休手续等。■裁判 登封市人民法院审理认为,依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第十八条第一款第(二)项、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第七条第(一)项的规定,判决如下:驳回原告请求确认原、被告之间不存在事实劳动关系的诉讼请求;确认原、被告之间存在着劳动合同关系;原告应从2005年9月16日起按标准给被告发放生活费至本判决生效之日止(2005年标准为每月240元);本判决生效后,原告应继续履行其与被告所签订的劳动合同,逾期未履行,按2005年度登封市社会平均工资每月1081.75元支付给被告。驳回原、被告的其他诉讼请求。 判后双方均不服,提起上诉。 郑州市中级人民法院经审理认为,第一,双方当事人之间是否存在劳动关系。根据劳动部门有关规定,对合同制工人无论合同关系是否到期,仅有职工辞职行为,而未能履行解除或终止手续的,均属违反法定程序,因此并不当然产生解除或终止劳动关系的后果,应视为双方劳动关系仍然存在。同时,职工个人的辞职行为与上诉人烟草公司采取的缴纳高额风险抵押金以及每月只发给50元生活费,并承诺待公司经济形势好转时再让职工回公司上班等措施有关联,原审法院据此认定公司行为具有胁迫、欺诈性质并导致辞职行为无效,该认定并无不当之处,故双方存在劳动关系。第二,个人仲裁申请是否超过法定时效。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条规定:因解除或者终止劳动关系产生的争议,用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的,劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中,上诉人河南省烟公司登封市公司不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间,劳动者申请仲裁即为主张权利,因此并未超过法定时效。第三,上诉人河南省烟草公司登封市公司是否应支付职工部分工资和生活费。鉴于当事人双方仍然存在着劳动关系,因此,职工下岗期间公司有义务发放下岗期间的生活费。综上所述,郑州市中级人民法院于2007年9月3日作出判决,驳回上诉,维持原判。■评析 一、关于李海滨辞职行为的效力问题 辞职是劳动者单方面解除劳动合同的一种法律行为,我国劳动法和新出台实施的劳动合同法均规定,用人单位采取欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所实施的民事行为无效。这与合同法规定的此类行为属于可撤销的民事行为相比,体现了我国劳动立法对于劳动者权益的特殊保护。 二、关于是否超过仲裁时效的问题 由于双方依然存在着劳动合同关系,最高人民法院对此问题专门做过批复,且后来的司法解释(二)对此又做了明确规定,即由于原告举不出向被告送达解除劳动合同书面通知的证据,被告的申请不超过时效。但就李海滨所请求的解决下岗期间的生活费以及工资问题,其提请仲裁之前,确已超过仲裁时效,故对其反诉请求没有支持。如果对此问题不加区分的全部支持,不利于保护用人单位的合法权益,也体现不出和谐司法的目的。 三、关于原告是否应支付被告下岗期间生活费问题 此问题虽然法律没有明确规定,但是《关于加强国有企业下岗职工管理和再就业协会中心建设有关问题的通知》规定:“下岗职工的生活标准,应略高于当地失业救济的标准,并按适当比例逐年递减。”故原告应解决职工下岗期间的生活费。 |
受欺诈而辞职是否有效 | 2009-2-19 11:09:46 | 康少伟 温永乾 | 人民法院报 |
485 | 2018-05-02 22:06:10 | 因继续实施相同违法行为再次被罚不属重复处罚 | 2009/2/17 11:18:26 | 裁判要旨当事人在运输过程中因超载被交通巡警部门罚款后,未及时纠正违法行为再次被罚款的,不属于重复处罚。案情 2007年4月9日早晨6时许,周志刚驾驶轻型厢式货车在运输途中因载物超过定载质量,被江苏省沭阳县公安局交通巡逻警察大队处罚200元;上午10时因驾驶安全设施不全的机动车,被江苏省宝应县公安局交通巡逻警察大队处罚200元。同日下午14时许,周志刚从扬州往镇江方向行驶至扬溧高速57公里处,遇镇江市公安局交通巡逻警察支队沪宁高速公路大队的执勤民警例行检查,再次因超载被罚款2000元。周志刚不服,认为镇江市公安局交通巡逻警察支队沪宁高速公路大队的行政处罚违反了“一事不再罚”原则,遂向江苏省镇江市润州区人民法院提起行政诉讼,要求撤销镇江市公安局交通巡逻警察支队沪宁高速公路大队作出的对其罚款2000元的行政处罚决定。裁判 江苏省镇江市润州区法院审理后认为,周志刚因违法超载被沭阳县公安局交通巡逻警察大队处罚后,继续超载行驶,直至被镇江市公安局交通巡逻警察支队沪宁高速公路大队执勤民警查处,属于在不同的时间、不同的行为地实施的违法超载行为,视为其又实施了新的违法行为,镇江市公安局交通巡逻警察支队沪宁高速公路大队对其上述新的违法超载行为进行处罚,不属于对同一违法行为给予两次罚款的行政处罚。据此,一审法院判决:维持镇江市公安局交通巡逻警察支队沪宁高速公路大队对周志刚作出罚款2000元的公安行政处罚决定。 周志刚不服一审判决,上诉至江苏省镇江市中级人民法院。 二审法院审理后依法作出“驳回上诉,维持原判”的终审判决。评析 本案争议的焦点主要在于江苏省镇江市公安局交通巡逻警察支队沪宁高速公路大队对周志刚违法超载行为的再次罚款是否违反了“一事不再罚”原则。要正确处理本案,关键在于准确理解和界定“一事不再罚”原则的内涵与外延。 1.对“一事不再罚”原则中“一事”的界定 “一事”是指行为人的同一违法行为或违法事实。同一个违法行为是指行为人在一个特定的时间和空间下,作出的同一个违反行政法律规范的行为。它具有以下特征:(1)同一个违法行为的实施主体是同一违法行为人;(2)同一个违法行为是指一个违法事实而非一次违法事件;(3)同一个违法行为是指该违法行为的整体而非一部分;(4)同一个违法行为是指一个独立的违法行为而非一类违法行为。 同一个违法行为与同一类违法行为最容易混淆,尤其应当注意区分。同一类违法行为一般是指性质相同或相似的多个违法行为。对同一个违法行为只能处罚一次,但对多个同一类违法行为,原则上可以处罚多次。不过,同一个违法行为与同一类违法行为之间有时也存在相互转化的情形,对处于持续或连续状态的违法行为是界定为同一个违法行为还是同一类违法行为呢?笔者认为,应当根据具体情形区别对待。对于处于持续状态或连续状态的违法行为,应根据期间是否被行政机关处罚为依据来进行区别对待:(1)对于被行政机关处罚前处于持续状态或连续状态的违法行为应当界定为一个独立的违法行为而非同一类违法行为。(2)对于被行政机关处罚后,行为人不及时纠正而继续实施同一性质违法行为的,应当界定为同一类违法行为而非同一个违法行为。如王某驾驶安全设施不全的机动车从甲地经过乙地、丙地到达丁地,如果其在乙地、丙地没有被交通管理部门处罚,直到丁地才被当地交通管理部门发现并处罚,则其此前处于连续状态的违法行为只能认定为同一个违法行为,给予一个行政处罚。但如果王某在丙地被当地交通管理部门查处并责令其立即纠正,而其没有及时纠正,继续驾驶安全设施不全的机动车到达丁地,其从丙地到达丁地的违法行为与其从甲地到丙地的违法行为则属于同一类违法行为。交通管理部门可以对其在丙地被处罚后继续实施的同一类违法行为重新进行处罚。 2.对“一事不再罚”原则中“不再罚”的界定 “不再罚”主要是指对行政相对人的同一个违法行为不得给予两次以上的处罚。一般情况下,“不再罚”应包括以下两层含义:一是已经被行政机关处罚的同一个行政违法行为不应根据同一法律规定再受处罚,但因屡犯而受到多次处罚的除外;二是同一个应受行政处罚的行为不能由几个行政机关依据同一法律规定而处罚,但对于同一个违法行为触犯不同法律规定的则可予以不同处罚,只不过不能处以两次以上的罚款处罚。 根据我国相关法律法规的规定,下列几种情形不适用“一事不再罚”的原则:(1)行政机关针对同一个违法行为重新作出的行政处罚决定。(2)行政处罚的并处。法律规定行政处罚主体可以并处两种处罚的,则不属于重复处罚。(3)行政处罚的换罚,主要是行政机关对违法行为人的一种处罚由于客观原因而难以实现,可以更换另一强度相当的处罚形式。(4)行政处罚与执行罚的并处,等等。 3.本案中对行政相对人的再次罚款不属于重复处罚 本案中,周志刚驾驶货车经沭阳、宝应到镇江的运输途中,一直处于违法超载的持续状态,属于持续性的行政违法行为。其在沭阳县因违法超载被沭阳县公安局交通巡逻警察大队处以罚款200元后,本应及时纠正违法行为、消除超载违法状态,但其并未及时改正,仍然驾驶严重超载的车辆继续行使到镇江,其继续超载行使的行为已经构成了一个新的违法行为,且系与沭阳县公安局交通巡逻警察大队处罚的行政违法行为性质相同的同一类违法行为,交通管理部门对这个新的同一类违法行为可以再行处罚。镇江市公安局交通巡逻警察支队沪宁高速公路大队将周志刚在因违法超载行为被沭阳县公安局交通巡逻警察大队行政处罚后继续实施的同一类违法行为作为一个新的违法行为予以罚款处罚,不属于对同一个违法行为的重复处罚,并未违反“一事不再罚”的规定。司法实务中,将行政相对人被行政处罚后继续实施的同一性质的违法行为界定为同一类违法行为,并作为一个新的违法行为进行处罚,可以有效防止行政相对人在受到一次行政处罚后,便以“一事不再罚”原则为借口,凭此次处罚为挡箭牌而继续实施同样的违法行为。 |
因继续实施相同违法行为再次被罚不属重复处罚 | 2009-2-17 11:18:26 | 张传军 黄苏理 | 人民法院报 |
486 | 2018-05-02 22:06:16 | 当事人对“执行行为”提出异议范围的限制 | 2009/2/16 10:29:35 | 裁判要旨民事诉讼法第二百零二条规定的当事人可提出异议的“执行行为”,仅限于法院在进入强制执行阶段所采取的行为,包括不作为和不适当作为。对于执行准备与辅助事项,如送达执行文书、调查被执行人财产等行为均不能提出异议;执行依据的法律效力问题亦不属于执行异议审查的范围。案情 2007年7月19日,因双方买卖合同货款纠纷一事,海盐博利电源科技有限公司(以下简称“博利公司”)起诉南京先特自动化设备有限公司(以下简称“先特公司”)至浙江省海盐县人民法院(以下简称“海盐法院”)。在审理过程中,双方在法院的主持下达成了调解协议。其后,海盐法院依照双方的调解协议作出(2007)盐民二初字第659号民事调解,调解书约定:博利公司退还被告先特公司小密铸焊机1台,由先特公司于2008年6月18日前负责装运。博利公司所欠的货款113200元不再支付,在退货款中冲抵,两项尚余125800元;先特公司于2008年6月18日前提供给博利公司包板机生产线1条,价款为138800元,由先特公司负责装运、安装调试;上述两项折抵后,余款先特公司自愿放弃,若先特公司逾期未提供给博利公司包板机生产线或未提货的,则博利公司有权向先特公司主张138800元,并可以在先特公司逾期履行义务之日起向法院申请强制执行。 因先特公司没有按期提供给博利公司生产线,2008年6月26日,博利公司向海盐法院申请强制执行。在执行过程中,先特公司于2008年7月18日以双方调解协议与调解书内容不一致等为由向海盐法院提出执行异议。裁判 海盐法院举行公开听证后,经审查认为,先特公司于申请执行人同意逾期交货后又拒绝履行义务,双方调解协议与调解书内容仅为表述顺序上不一致,其对逾期提供样品图纸、执行标的应是125800元等异议,亦缺乏事实和法律依据,不能成立。故此,海盐法院作出(2008)盐执字第1306-1号民事裁定,驳回了先特公司的执行异议。海盐法院分别于2008年8月21日和2008年8月22日依法共扣划了先特公司银行存款63436元。 先特公司不服,以该案的执行依据调解书违背公平原则、调解协议与调解书内容不一致以及调解书送达不符合法律规定为由,于2008年8月27日向浙江省嘉兴市中级人民法院提出复议申请,要求撤销海盐法院(2008)盐执字第1306-1号民事裁定;并增加一个请求,即要求海盐法院返还相应的扣划款。 嘉兴中院经审查认为,按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条的规定,当事人、利害关系人认为法院执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议并向上一级人民法院申请复议。而“执行行为”仅限于法院在进入强制执行阶段所采取的行为,包括不作为和不适当作为,如消极执行、怠于执行以及申请执行人要求冻结方便执行的财产而法院查封不易处理的财产等行为。从先特公司向海盐法院提出的执行异议以及向嘉兴中院申请复议的主要理由来看,其针对的主要是作为本案的执行依据即民事调解书的效力问题,比如调解协议与调解书是否存在不一致、调解书邮寄送达是否合法以及调解协议是否违背当事人的真实意思表示等问题。有关上述问题,嘉兴中院认为应该不属于“执行行为”范围,在执行阶段也无权审查,应由当事人通过其他途径解决。因此,海盐法院受理此执行异议应属不当,应予纠正;先特公司就上述问题所提出的复议申请亦不能成立。至于先特公司在复议申请中要求返还扣划款的问题,由于其没有提供相关证据支持其主张,故不应该予以支持。综上,依照相关法律规定,嘉兴中院裁定撤销了海盐法院(2008)盐执字第1306-1号民事裁定,并驳回了先特公司的复议申请。解析 新修订的民事诉讼法赋予了当事人、利害关系人对于违法的执行行为提出异议的权利,为充分保护当事人、利害关系人的合法权益,规范人民法院的执行行为提供了有力的法律保障。但是,对当事人、利害关系人所针对的“执行行为”的范围应该有适当的限制,并非针对所有的执行行为均可提出异议,比如,对于执行准备事项,如发送执行通知书、送达执行文书等均应不能提出异议,否则,不利于执行案件效率的提高。而且,这一问题还涉及到审判权与执行权的界限问题,与第三人异议审查存在较大差异,因而法院在执行异议审查中尤其需要重视;对于执行依据的法律效力问题,显然也不属于执行异议审查的范围,应该由当事人通过其他程序予以解决,比如再审程序。从另外一个方面看,先特公司在2008年3月19日签收了海盐法院所作出的民事调解书,且当时并未提出任何异议。而是待到进入法院强制执行阶段时才于2008年7月18日提出执行异议,其滥用执行异议以阻碍法院执行程序正常进行的意图是比较明显的。 考虑到执行异议针对的对象“执行行为”范围比较广,为了保证正常的执行程序进行,有效防止被执行人、利害关系人滥用异议和复议权,在异议审查期间,原则上不停止执行,除非当事人提供合理的担保,最近颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十条对此也作了明确的规定。因此,海盐法院在驳回执行异议后依法扣划先特公司银行存款亦无不当。 当然,对于法院的执行行为哪些可以提出异议,哪些不允许提出异议,以规范当事人的行为,确保法院执行效率,仍有待于相关法律规范的进一步明确。 本案案号为:(2008)嘉中执复字第13号 |
当事人对“执行行为”提出异议范围的限制 | 2009-2-16 10:29:35 | 人民法院报 | |
487 | 2018-05-02 22:06:21 | 以公民代理方式谋取经济利益的司法认定 | 2009/2/14 10:48:43 | 裁判要旨依据我国律师法相关规定,既非律师也不具备从事法律服务资质者,以代理方式牟取经济利益,其与他人所签之委托合同应为无效。但如其在代理过程中确实付出了一定的劳动和资金,依据公平原则,其有权获得对等的经济补偿。案情 宇根于于2003年8月被推选为茂盛小区业主委员会主任。2005年2月、4月,上海市闵行区七莘路3885弄小区内的部分业主(作为甲方,包括周从浦)分别与宇根于(作为乙方)签订协议书一份,协议约定:“甲方委托乙方作为起诉茂顺房地产公司侵犯甲方绿地等合法权益一案的代理人,全权处理一切与本案有关的事宜,包括领取甲方胜诉时由被告方支付给予甲方的违约赔偿金等。起诉有关费用由乙方承担。本案诉讼胜利所得赔偿款由乙方作如下安排:所得赔偿款扣除起诉所有相关费用(包括诉讼费、纸张费、复印费、印刷费、交通费等)后共分为三个相等部分,第一个相等部分作为甲方所有;第二个相等部分作为甲方维修基金交由业主委员会统一使用;第三个相等部分为乙方所有,作为支付律师及人工劳务费等。”协议签订后,宇根于于2005年3月3日,分别代理小区82户业主,以茂顺公司为被告,向法院提起诉讼。 2005年3月,经上海市闵行区人民法院调解宇根于作为小区82户业主的委托代理人与茂顺公司达成民事调解协议,茂顺公司自愿按总房价的1.2%对82户业主做出赔偿。 2005年4月20日、6月28日、7月12日,宇根于陆续取得了茂顺公司给付的赔偿款计257,298.71元,并以自己的名义存入中国农业银行上海市闵行区莘庄支行。后将款项分为三个等份,即业主领取部分、留作维修基金的部分和支付律师费和劳务费的部分,并将业主领取部分的款项通过其聘请的助理员发放给原告。后,宇根于认为留作维修基金的部分已无需要,故再次委托其聘请助理员将此部分款项发放给原告。至此,周从浦取得的赔偿款尚有494.26元在宇根于处。 另外,周从浦曾在一份委托书上签名,该委托书分为打印部分和手写部分,打印部分的内容为:“今委托宇根于同志作为本人起诉茂顺公司破坏小区绿化、违约侵犯本人合法权益一案代理人,全权处理一切与本案有关的事宜包括领取本人胜诉时由被告方支付给本人的违约金等。”手写部分内容为:“包括自行和解、接受调解、代为承认、变更、放弃诉讼请求、上诉、申请执行、代为签署有关文件。” 由宇根于代理的业主周从浦于2008年5月22日起诉至闵行区法院,称宇根于对委托书进行了恶意变更,致使原为一般授权委托书变更为特别授权委托书,违背原告的本意、超越代理权限与茂顺公司进行和解,致使其要求的绿化赔偿率从总房价的1.5%降至1.2%。周从浦要求判令:1.被告退回赔偿款的剩余金额人民币494.26元及利息:以494.26元为本金,计自2006年1月1日至本判决生效之日止,按中国人民银行存款基准利率计;2.被告赔偿由于超越权限的不当代理,致使在时效期间人民法院已作出裁定的赔偿率从1.5%的标准降低到1.2%,其受损0.3%金额,合计人民币395.89元及利息:以395.89元为本金,计自2006年1月1日至本判决生效之日止,按中国人民银行存款基准利率计;3.诉讼费用由被告负担。裁判 上海市闵行区人民法院经审理认为,被告既非律师也非法律工作者,不具备从事法律服务的资质,却以代理方式谋取高额经济利益(按约定被告取得部分占了赔偿额的三分之一),而律师法第十四条规定:“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为谋取经济利益从事诉讼代理或辩护业务”,故原、被告双方所签之协议违反了上述规定,应为部分无效,因此被告无权获取协议中所约定的报酬。但依据民法公平原则,原告应给予其适当的经济补偿,此经济补偿由本院根据原告实得的赔偿数额、被告参与案件的数量、所花费的时间、所付出的人力智力等因素酌定为50元,将被告实际取得的第三个相等部分扣除上述款项后,被告应退还原告444.26元。 另,本案中原、被告双方签订的协议书、被告签订的委托书上均有“全权处理一切与本案有关的事宜”的字样,且委托书中的手写部分与打印部分的内容并无矛盾,故被告的代理行为没有超越代理权限,原告要求被告按总房价的0.3%的标准向其进行赔偿并偿付相关利益的诉讼请求,不能支持。 此外,就本案而言,由于原、被告所签协议部分无效,双方均应承担缔约过失之责,故原告要求被告承担绿化赔偿款的剩余金额及利息的诉讼请求,不予支持。 据此,闵行区法院于2008年8月18日作出如下判决:一、被告宇根于退还原告周从浦人民币444.26元;二、驳回原告周从浦其他的诉讼请求。 一审判决后,宇根于不服,于2008年9月11日向上海市第一中级人民法院提起上诉。 上海一中院经审理认为,上诉人、被上诉人于2005年签订了协议书,双方约定由被上诉人委托上诉人作为起诉茂顺公司一案的代理人,诉讼所得赔偿款扣除所有相关费用后分为三个相等部分,其中第三相等部分为上诉人所有,作为支付律师及人工劳务费等。由于上诉人既非律师又非法律工作者,不具备从事有偿法律服务的资格,双方关于第三相等部分的约定明显违反签约行为发生时的法律规定,即《中华人民共和国律师法》第十四条之规定。由于该部分内容违反了法律、行政法规的强制性规定,故应当被认定为无效。原审法院考虑到上诉人在接受委托的过程中,实际付出了一定的劳务,依据公平原则酌情给予一定的经济补偿,并无不当。原审法院所作判决正确,应予维持。 上海市第一中级人民法院于2008年11月3日判决:驳回上诉,维持原判。评析 本案的主要法律问题是:不具备从事法律服务资质的人员是否可以代理方式谋取经济利益,也即公民代理是否可以收费。 一、关于公民代理收费合同的效力 审理中有两种不同意见:一种观点认为,委托人和受托人之间是一种劳动关系,而获取报酬权是劳动权必不可缺的组成部分,因此受托人在正常履行完委托事务后有权利取得报酬,公民代理收费合同应为有效合同;另一种观点认为,由于公民代理收费违反了法律的强制性规定,故合同应为无效。 笔者认为,公民代理收费合同应为无效:首先,从立法层面看,否定公民代理收费正当性的法律依据主要是律师法第十四条,而合同法第四百零五条规定:受托人完成委托事务的,委托人应当向其支付报酬。该规定又为公民代理收费提供了肯定的法律依据。但相对于合同法,律师法是特别法,故公民代理收费合同应为无效。其次,从现实层面看,由于我国的法治进程尚在不断推进中,公民代理行为在我国固然有其滋生的土壤,但从代理效果看,以代理诉讼为业的“黑律师”、“土律师”也加剧了法律服务市场的不正当竞争状态,代理人专业能力的良莠不齐也可能使当事人的合法权益遭受侵害,而法院作出的判决必须对法律服务市场秩序的有序运行产生正面的促进作用。故综上所述,笔者认为,公民代理收费合同应当认定为无效合同。 二、关于合同无效后果的处理 就司法而言,如何实现社会效果和法律效果的统一是断案的原则。由于在参与诉讼的能力以及市场准入的门槛上,普通公民与专业的律师和法律工作者都不能同日而语,因此其也不可能向律师和法律工作者一样收取费用。而在本案中,双方约定的劳务报酬占了原告所得赔偿的三分之一,显然不符合公平原则。在律师法的强制性规定和当事人的合同自由之间作出公平地裁量,在保护劳动者的获取报酬权与推进法律服务市场的健康发展之间平衡利益,是在作出判决时间必须要考虑的问题。因此笔者认为,法院结合各方因素,酌定原告给付被告从事受托事宜的报酬,能够兼顾各方利益。 |
以公民代理方式谋取经济利益的司法认定 | 2009-2-14 10:48:43 | 林 霞 | 人民法院报 |
488 | 2018-05-02 22:06:25 | 对在城市主干道驾驶机动车“碰瓷”的定罪 | 2009/2/11 10:17:53 | 裁判要旨在城市主干路及高速路驾驶机动车“碰瓷”的,因行为人采取突然变速冲撞的方法,很可能使正常快速行驶的被害人车辆因突然受到撞击或紧急避让而失去控制,进而危及其他不特定多数人的人身、财产安全,按照牵连犯择一重罪处断的原则,可对行为人按以危险方法危害公共安全罪论处。案情 自2004年4月以来,31名案犯纠集在一起,先后组成以北京无业人员李跃、顾荣玉、英大庆和辽宁省无业人员卜新岩等人为首的两个团伙,在北京市二环路、三环路、四环路等城市主干道以及部分高速公路上多次故意制造交通事故,并以此向事故的另一方当事人索要钱财。其采用的作案方法主要是,由被告人李跃等人驾车在道路上寻找外省市进京的中、高档小轿车并尾随其后,当前车正常变更车道时,突然加速撞向前车侧后方,造成前车变更车道时未让所借车道内行驶的车辆先行的假象;事故发生后,其他被告人轮流冒充驾驶人,待到达事故现场的交通民警作出前车负全部责任的认定后,以此要挟甚至采用威胁的方法,向被害人索要钱财。31名被告人先后制造对方负全部责任的事故220余次,非法获利共计人民币51万余元。裁判 北京市朝阳区人民法院经审理认为,被告人李跃、顾荣玉、英大庆等人为达到非法占有的犯罪目的,在城市道路上故意制造了大量的交通事故。其所采用的驾车突然加速撞向正在正常变更车道的其他车辆的方法,有可能使受到撞击的车辆失去控制,进而危及其他不特定多数人的人身、财产安全,按照牵连犯择一重罪处断的原则,本案31名被告人的行为均已构成以危险方法危害公共安全罪,依法应予惩处。据此,于2007年9月27日以以危险方法危害公共安全罪分别判处27名被告人一年零六个月至九年零六个月不等的有期徒刑,判处4名被告人缓刑一年零六个月至三年,同时责令31名被告人退赔被害人的经济损失。 一审宣判后,李跃、顾荣玉等13人不服,分别提出上诉。在二审审理过程中,13名上诉人又申请撤回上诉。北京市第二中级人民法院经审理,于2007年10月26日裁定准许其撤回上诉。解析 本案是北京法院近期审理的多起在城市主干路及高速路驾驶机动车“碰瓷”案件中的一起。案件的裁判取得了良好的社会效果,有力地遏制了首都地区驾车“碰瓷”案件的高发态势。从以往各地对类似案件的处理看,基本上是以敲诈勒索罪或诈骗罪对行为人定罪处罚的,北京的做法可谓开全国之先河。 一、“公共安全”的刑法考察 一般说来,“公共安全”是与“个人安全”相对应的概念,简单地说,它就是指多数人的安全。换言之,公共安全这一概念的核心应在于其对象的“多数性”,而不仅仅是“不特定性”。我国刑法学界的通说观点主要从犯罪对象的不特定性角度来认识危害公共安全罪的本质,由此忽视了此类行为之所以构成危害公共安全罪,不仅源于犯罪对象的不特定性,更在于其危害结果已经现实地指向不特定或者多数人的安全。因为公共安全在本质上是指多数人的安全,那么,这里的“不特定”一方面固然是指行为最终会危及到哪一具体对象的安全事先不能确定,另一方面,还应当要求行为有随时向危及到“多数人”安全的方向扩展(发展)之现实可能性。也就是说,“不特定”既指犯罪对象的不特定性,还应包含危害结果的不特定,即行为人实施的犯罪对象是明确的,但是实际造成的结果已经超出行为人的原本意图或者是行为人的本来意愿,现实地危及到了不特定或者多数人的生命、身体或者重大财产安全。所以,行为是否具有危及不特定或者多数人的安全之现实可能性,是判定其能否成立危害公共安全罪的关键。 在城市主干路及高速路驾驶机动车“碰瓷”的案件中,行为人意图侵害的对象事先并不确定。虽然最终侵害的具体对象是特定的,是行为人在众多潜在的被害人中通过精心的目标选择而确定的勒索对象,但是,这并不妨碍其“碰瓷”行为具有危及公共安全的属性。其行为的危险性即对公共安全的危害性是由行为方式本身及犯罪行为发生时所处的客观环境决定的。在城市主干路及高速路上,车流量大且行车速度快,因行为人所采取的突然变速冲撞正在正常行使的被害车辆的方法,会很可能使快速行驶的被害车辆因突然受到撞击或紧急避让而失去控制,进而造成不特定或多数人的死伤或者公私财产遭受重大损失。换言之,此类行为具有“向危及第三人安全扩展之现实可能性”,故应认定其已经构成对“公共安全”的危害。 二、“其他危险方法”的界定 我国刑法第一百一十四、一百一十五条未能对以危险方法危害公共安全罪的罪状作出明确的规定,如何判定此罪中“其他危险方法”的范围,一直是困扰司法实践的疑难问题。从刑法规定看,“其他危险方法”是与“放火、决水、爆炸”等并列的行为方式,同属一个法条,适用同一档法定刑,所以,基于罪责刑相适应原则的限制,对其应参照放火等罪的可罚性来理解,即在危险性上应当与放火、爆炸等行为具有可罚的相当性。既然刑法第一百一十五条已明确规定了第一百一十四条发展后的结果是“致人重伤、死亡”,那么,作为可以直接转化为犯罪结果的具体危险犯,这里的“其他危险方法”,在性质上就必须能够导致不特定或者多数人重伤、死亡的结果,即实质上具有致不特定或者多数人重伤、死亡的现实可能性。从贯彻罪刑法定原则的角度,应排除仅能导致轻伤以及单纯造成财产损失的危险方法。 此外,还应从量的角度来界定危险的可罚性。现代风险社会使很多危害行为都凸现出危害公共安全的性质,不可能任何危害公共安全的行为在刑法分则第二章没有明文规定的情况下,均按以危险方法危害公共安全罪认定和处罚。具有可罚性的危险应当是一种被筛选后的高概率危险,即具有高度盖然性。所谓高度盖然性,是指危险已被现实化,客观存在且有确定的指向对象,如果允许其继续发展,就会导致法益损害。 在对具体危险进行主观判断,即在解决应以什么样的事实为危险判断的基础、由谁来判断、在什么时刻进行判断这三个关键性问题时,目前刑法理论和审判实践均采“客观说”,即应当以事后查明的行为时所存在的各种客观事实为基础,以行为时为标准,从一般人的立场出发来判断。具体而言,如果就事后查明的行为时存在的情况以及以一般人的观念来看,在侵犯特定对象安全的同时,发生危及不特定或多数人安全这一结果的可能性极大,即具有上述的高度盖然性时,就可以以危险方法危害公共安全罪论处;反之,如果该行为完全没有发生危及不特定或多数人安全这一结果的可能或者可能性极小时,就不能认定以危险方法危害公共安全罪。这是坚持刑法客观主义立场自然得出的结论。 就驾驶机动车“碰瓷”案件而言,如果不是发生在城市主干路或高速路上,而是在居民区、行人稀少的街道等场所,车流量少,行车速度慢,其发生危及不特定或多数人安全的结果之可能性是很小的,故一般不能以以危险方法危害公共安全罪论处。但是,如果发生在城市主干路或高速路则完全不同。由于城市主干路和高速路是国家及地区的重要交通干道,具有车流量大、行车速度快以及行人多等特点,一旦在某路段出现突发性事件,极有可能在短时间内造成重大交通事故。特别是此类行为是采取突然变速冲撞正在正常行使的其他车辆的方法,从一般人的常识判断,很有可能使被害车辆因受到撞击或紧急避让而失去控制,从而酿成车毁人亡的重大后果。也就是说,被告人的行为已经使不确定的第三人的合法权益处于随时受到侵犯的危险状态之中,发生危及不特定或多数人安全这一结果的可能性极大。因此,将其认定为以危险方法危害公共安全罪,是符合该罪的本质和立法精神的。 三、故意的内容及其评价 从司法实践看,驾驶机动车“碰瓷”案件中,行为人主观上对其行为危害公共安全的结果基本上持“放任”的态度,即构成以危险方法危害公共安全罪的间接故意犯罪。至于所造成的危害结果是否超出行为人的预料和控制,即被告人对其行为造成的后果的具体认识,一般不能左右其犯罪成立与否,实际上危害公共安全罪的主观要件也未有类似要求。所以,那种以驾驶机动车“碰瓷”时,未能预见会发生危害公共安全的后果,或者说危害结果是超出其预料和控制的范围,因而不构成以危险方法危害公共安全罪的观点,是不足取的。 此外,行为的目的、动机,也不能影响危害公共安全罪成立与否。当然,特定犯罪目的、动机的存在,可能会使罪名的认定出现竞合情况。对于“碰瓷”类犯罪而言,一般以非法获取他人钱财或者骗取保险偿付金为目的,故同时构成敲诈勒索罪或诈骗罪、保险诈骗罪等。刑法理论一般认为,对此应从一重罪处罚,故应以以危险方法危害共安全罪定罪处罚。 |
对在城市主干道驾驶机动车“碰瓷”的定罪 | 2009-2-11 10:17:53 | 谭京生 于同志 | 人民法院报 |
489 | 2018-05-02 22:06:32 | 民商事习惯的适用规则 | 2009/2/9 10:36:24 | 裁判要旨合同解释方法应当优先适用于民商事习惯的效力判定;法院适用民商事习惯必须满足确定性、公认性、适法性前提条件;在同一民商事案件中存在不同民商事习惯时,应当遵循民商事习惯的效力层次规则。■案情 重庆市信心农牧科技有限公司(下称科技公司)与重庆两江包装有限公司(下称包装公司)于2006年7月27日签订《产品购销合同》,约定包装公司以科技公司的订货传真为依据,为其生产外包装纸箱。合同约定的结算及付款方式、支付方法为:分三次在货款中扣除2万元的质保金,其余货款每月25日凭供方凭证挂账,货款于次月l0日前支付;合同有效期为1年(至2007年8月1日止)。至2007年4月合同中止期间,包装公司先后向科技公司提供了l77640.71元的纸箱包装货物;科技公司收到包装公司提供的增值税普通发票6张,共计金额为116858.86元。 科技公司称,收到包装公司6张发票后分8次向包装公司支付货款计113535.96元,其中经银行汇兑5次,计72979元;包装公司派人分别于2006年9月12日领取现金12493元,2007年3月30日、4月4日持编号为No00014130、No00014132号(包装公司出具的6张发票中的2张)发票领取现金22625.72元、5438.24元。包装公司不认可已领取后两笔现金,认为科技公司尚欠其货款91704.95元(包含2万元铺垫金,除去因产品质量问题降价赔偿款463.76元),遂于2007年5月14日向科技公司发出《货款催收函》,要求付清拖欠货款,并中止向科技公司供货。 2007年5月28日,科技公司以包装公司未履行合同义务为由向重庆市荣昌县法院起诉,请求解除与包装公司签订的购销合同,判令包装公司支付违约金9000元。包装公司以科技公司未按期支付货款为由提起反诉,请求驳回科技公司的诉讼请求,判令科技公司清偿货款91704.95元及其违约金。■裁判 重庆市荣昌县法院一审认为:按现行商业交易习惯,发票是结算凭据,卖方将发票交与买方持有,就意味着买方已经向卖方支付其货款。本案科技公司持有包装公司的2张发票,如果包装公司认为其没有足额支付货款,应承担相应举证责任。而包装公司未提供相应证据支持其主张,故科技公司已经足额支付货款的诉讼主张应予支持。双方关于对方违约的请求,因缺乏充分的证据支持,故不予主张。遂判决:科技公司于判决生效后60日内向包装公司支付拖欠货款63640.99元;驳回科技公司和包装公司的其他诉讼请求。 包装公司不服,提起上诉。 重庆市第五中级法院二审认为:根据合同关于“货款每月25日凭包装公司凭证挂账,于次月10日前由科技公司支付”的条款,对货款的结算、支付方式的约定明确。从双方实际履行合同时的付款习惯看,也是由包装公司先开具发票后,次月由科技公司支付货款,除了包装公司开具的发票外没有其他凭证。科技公司认为已取得包装公司的2张发票即证明向包装公司支付现金28063.96元的理由不充分,应举证证明已支付的相关证据。包装公司的上诉理由成立,一审法院根据“现行商业交易习惯”否定本案当事人之间的交易习惯认定不当。遂改判由科技公司在本判决生效后10日内向包装公司支付货款91704.95元。 科技公司不服向检察机关提出申诉;重庆市检察院以二审判决认定事实证据不足、判决结果错误为由,于2008年6月24日提起抗诉;重庆市高级法院于7月25日作出裁定,指令重庆市第五中级法院对本案进行再审。 重庆市第五中级人民法院再审维持本院原判。■评析 本案的事实争点是:科技公司持有包装公司的2张发票,是否能够证明其已经向包装公司支付货款28063.96元的事实。法律争点是:当事人通过合同约定并履行的交易习惯与商事活动中长期形成的一般交易习惯之间,法律效力如何确定。解决上述争点,需要明确以下问题: 一、我国民商事案件有条件地适用民商事习惯的法理依据 习惯指一定地域内的社会成员,在长期共同的生产生活中自发形成并知悉认同、理性接受、反复沿袭,但尚未被国家法律认可的不成文行为方式和规则。习惯可分为一般习惯、行业习惯、地区习惯、特殊习惯和当事人之间的习惯等。 在民商事审判中,当事人的诉讼请求权没有对应民商事成文法可供适用时,法院也必须加以裁判。法理依据至少有四: 1.社会生活的丰富性与法律局限性、立法滞后性形成强烈的反差,法律条文难以穷尽一切社会生活现象,也不可能概括全部的生活现实。 2.法院通过审判案件定纷止争,在维护稳定的同时促进经济社会快速健康和谐发展,不能将民商事审判与刑事审判调整社会关系的不同性质和手段相混淆。刑法以“法无明文规定不为罪”,而民商事法律则完全不同,如果当事人提起一个民商事法律没有明确规定的诉讼,一般只要它是客观的现实纷争,法院就应履行审判职能。 3.民商事习惯被相对人或一定范围内乃至全国绝大多数人所接受、认同和信守,就蕴藏着巨大的说服力和执行力。法官在法律没有明文规定时用其作为裁判依据,实现定纷止争,具有正当性。 4.习惯是法律的重要渊源之一。经国家认可,习惯可以上升为法律。国家机关以立法性文件的形式确认习惯的法律效力,为明示认可;国家机关在适用法律过程中将某些习惯作为处理案件的依据,从而事实上赋予其法律效力,为默示认可。西方法治发达国家以及我国台湾地区法院在适用民商事习惯方面积累了不少经验,我们应当学习借鉴。 二、我国民商事案件有条件适用民商事习惯的法律根据 1.我国宪法第五十三条规定,公民必须尊重社会公德。民法通则第七条规定,民事活动应当尊重社会公德。上述“社会公德”已经涵盖了民商事习惯。而民法通则第四条规定的诚实信用原则,则是更有力的补充。 2.我国合同法第六十一条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第一百二十五条第一款规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。”物权法第八十五条规定:“法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。”上述法律实际上已经确认了法院和仲裁机构审查并适用民商事习惯的主体资格,确立了“有法律依法律,没有法律依约定,没有约定依习惯,没有习惯依法理”的民商事法律适用原则。 三、我国民商事习惯的适用规则 依据合同自由原则,合同的全部条款都应当由当事人约定而不能由第三人决定。在合同因对某些条款没有约定或约定不明时,自然应当先尊重当事人的协议。如当事人经补充协议达成一致,则补充协议的内容为合同的一部分;如当事人不能达成补充协议,则按合同有关条款或者交易习惯确定。显然,法官在民商事审判中,需明确以下问题:相关案件中是否存在民商事习惯?如果存在民商事习惯,该民商事习惯又是否具备司法适用的条件?如果该民商事习惯符合司法适用的条件,那么其与合同之间的效力等级以及不同民商事习惯之间法律效力如何确定?对此,笔者认为: 1.合同解释方法应当优先适用于民商事习惯的效力判定。当事人通过合同条款,约定具有民商事习惯性质的条款,或者将本属于民商事习惯的内容约定于合同中时,应当优先适用合同的解释方法确定民商事习惯的效力。依体系解释方法进行判断时,应当结合合同的上下文,推知当事人没有约定或约定不明条款的真意;不能推知的,才考查适用民商事习惯的法律效力。尽管合同法第六十一条没有规定体系解释方法先于民商事习惯适用,但为尊重当事人的合同意志,贯彻合同自由原则,应以体系解释为出发点进行合同补充。 2.法院适用民商事习惯必须满足三个前提条件:一是确定性,即内容被当事人所知悉,并无歧义产生,也无排斥适用之约定。二是公认性,即相关成员知悉认同、理性接受、反复沿袭的不成文行为方式与规则。三是适法性,即不与法律的强制性规定和禁止性规定相悖。 3.借鉴《美国统一商法典》的规则精髓,在同一民商事案件中存在不同民商事习惯时,应当遵循民商事习惯的效力层次规则。这一规则应当是:当事人之间的民商事习惯的效力大于其他所有民商事习惯的效力;特殊民商事习惯的效力大于地区民商事习惯的效力;地区民商事习惯的效力大于行业民商事习惯的效力;行业民商事习惯的效力大于一般民商事习惯的效力。 本案一审法院适用通常的商业交易习惯来推定事实,而二审法院适用的是当事人合同中约定的条款和实际履行合同时的付款习惯,显然,后者的效力应大于前者,也更符合事实。 |
民商事习惯的适用规则 | 2009-2-9 10:36:24 | 王伯文 | 人民法院报 |
490 | 2018-05-02 22:06:36 | 刘德明不服天津市公安交通管理局红桥支队道路交通行政处罚案 | 2009/2/8 10:02:35 | 裁判要旨: 1、针对摄录交通违法行为的处理,只要违法机动车的登记地、号牌核发地是天津市,驾驶车辆违法行为在网络上发布后,机动车所有人或者行为人对违法事实无异议的,可就近到天津市辖区内各基层公安道路交通管理机关的非现场交通违法处理窗口接受处理,各基层公安道路交通管理机关应受理,并以自己的名义作出《公安交通管理简易程序处罚决定书》,承担法律责任。 2、《公安交通管理简易程序处罚决定书》中虽未明确可以向作出行政行为的行政机关的本级人民政府申请行政复议,但告知了可以依照《中华人民共和国行政复议法》的规定申请行政复议,应视为已经依法告知了当事人享有复议权。 1、具体行政行为 红桥支队2007年3月27日作出№9060616028《公安交通管理简易程序处罚决定书》(以下简称《处罚决定书》)载明:“刘德明驾驶BM9193牌号小型汽车,于2006年10月11日7:30分在十一经路八纬路至九纬路之间,实施了遇前方机动车停车排队等候或者缓慢行驶时,在人行横道、网状线区域内停车等候的违法行为。根据《道路交通安全法》第90条规定,处予100元罚款。” 2、原告诉称: 原告于2006年10月11日7时30分,驾驶车号为津BM9193的小型车辆在十一经路八纬路至九纬路之间被河东支队所属六纬路大队交警摄录,但并未实施现场处罚,也未通知原告上述违章行为。2007年3月27日,原告上网(天津智能交通网)查询到上述违章信息后,到被告处领取了编号为9060616028《处罚决定书》。同日,原告交纳了100元罚款。但原告认为被告的此项处罚存在以下违反法律、法规之处:一、违反法律规定,滥用简易处罚程序。被告未履行简易处罚规定的程序,却出具了编号为9060616028《处罚决定书》,显然被告的行为违反了《道路交通安全法实施条例》第一百零八条的规定。二、剥夺了原告申请行政复议的权利。《处罚决定书》仅告知原告可以向天津市公安交通管理局申请行政复议,并未告知原告还享有向人民政府提出行政复议的权利,因而被告的行为违反了《行政复议法》第十五条第二款之规定,剥夺了原告选择复议机关的权利。请求:1、撤销编号为9060616028《处罚决定书》;2、返还收取原告的100元罚款;3、诉讼费用由被告承担。 3、被告辩称: 2006年10月11日7时30分,河东支队六纬路大队执勤民警在十一经路八纬路至九纬路监控摄录交通违法行为时,发现一辆牌照为津BM9193号灰色夏利牌小客车沿十一经路由九纬路向八纬路行驶至中间网状线区域内停车等候,违反了《道路交通安全法实施条例》第五十三条第二款的规定。执勤民警将其违法行为进行摄录,并依法进行了证据固定。2007年3月27日,该车驾驶人刘德明到红桥支队接受违法处理,值班民警在确认原告具有本诉违法事实后,依法向原告履行了口头告知程序,并依据《道路交通安全法》第九十条及《道路交通安全违法行为处理程序规定》,对原告作出了№9060616028《处罚决定书》,原告在《处罚决定书》上签字认可。综上,在原告违法事实清楚,证据确凿的情况下,我支队依法定职权,根据法律、法规的规定,对原告的违法行为作出罚款处罚的决定是正确的;原告指责被告剥夺了其申请行政复议的权利,更是没有事实根据,原告正是在被我上级复议部门驳回复议申请后,才到人民法院提起行政诉讼的,原告已充分行使了复议和诉讼权利。故请人民法院依法裁判。 三、一审事实和证据 天津市红桥区人民法院经审理查明:2006年10月11日7时30分,原告刘德明驾驶车号为津BM9193的灰色夏利牌小客车沿河东区十一经路由九纬路向八纬路行驶至中间网状线区域内停车等候,被执勤民警摄录,并于2006年10月17日在网上发布,2007年3月27日,刘德明主动到红桥支队接受违法处理,被告作出了№9060616028《处罚决定书》,对原告处以100元罚款,原告交纳了该罚款,后原告不服,经复议后提起行政诉讼。 上述事实,有以下证据证明: 1、违法行为摄录光盘; 2、原始视听资料说明; 3、纠正交通违法行为经过; 4、公示违法记录上传至网络时间表; 5、津红政复议转[2007]2号红桥区人民政府《行政复议申请转送函》; 6、天津市公安交通管理局公交复字[2007]第034号《行政复议决定书》; 7、身份证、机动车驾驶证、机动车行驶证(复印件)。 四、一审判案理由 红桥区法院根据上述事实和证据认为,被告红桥支队作为天津市基层公安道路交通管理机关,法律赋予其对交通违法行为进行处罚的职权。原告刘德明的交通违法信息已经在网络上发布,违法事实清楚,证据确凿应予处罚。刘德明在《处罚决定书》上的签字,不仅证明原告收到了法律文书,还证实原告确认违法事实并接受处罚。根据《道路交通安全法实施条例》、《道路交通安全违法行为处理程序规定》,参照天津市公安交通管理局法制办《关于对摄录交通违法行为处罚有关问题的通知》,违法车辆“津BM9193”的机动车登记地、号牌核发地均系天津市,驾驶该车违法的行为已在网络上发布,违法行为人刘德明对违法事实无异议,就近到天津市交通管理局红桥支队的非现场交通违法处理窗口主动接受处理,红桥支队受理并以自己的名义出具《处罚决定书》,并无不当之处;本案被告的行为不仅没有损害原告的合法权益,相反还为原告提供了便利条件,完全符合我国立法精神和执法为民的宗旨,不属于超越职权。关于罚款额度与适用程序的问题,《道路交通安全法》第一百零七条规定:“二百元以下罚款,交通警察可以当场作出行政处罚决定,并出具行政处罚决定书。”该条规定了处二百元(含二百元)以下罚款的,可适用现场简易处罚程序。《道路交通安全法》与《行政处罚法》系同位阶的法律,且《道路交通安全法》属于特别法,所以在处理交通违法行为时适用《道路交通安全法》是正确的。另外,《处罚决定书》上已载明被处罚人享有复议、诉讼的权利,本案原告也实际行使了上述权利,应认定被告的行为没有剥夺原告的复议权。故原告的质辩意见,本院不予采信。综上,被诉具体行政行为认定事实清楚,证据确凿充分,程序合法,适用法律正确。 五、一审定案结论 天津市红桥区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项之规定,判决维持被告天津市公安交通管理局红桥支队№9060616028《处罚决定书》。 六、二审情况 (一) 诉辩主张 刘德明上诉称:2007年3月27日上诉人因车辆年度检验查询到有违章信息,故到被上诉人处领取了《处罚决定书》。被上诉人未告知上诉人享有向天津市人民政府提出行政复议的权利,违反了《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定。上诉人并未将河东支队作为被告或第三人提起行政诉讼,原审法院未依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十三条第二款的规定向上诉人征求意见,而是直接通知其作为第三人参加诉讼,原审判决认定事实不清,适用法律错误,程序违法。 红桥支队辨称:上诉人到红桥支队接受违法处理,值班民警在确认原告具有违法事实后,依法向其履行了口头告知程序,并作出了№9060616028《处罚决定书》,上诉人签字认可。上诉人不服该处罚决定,到红桥区人民政府复议,因此被上诉人并未剥夺上诉人的复议权利。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条规定,同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。本案原审法院为查清案情,依职权通知河东支队作为第三人参加诉讼,符合法律规定。 (二)事实和证据 天津市第一中级人民法院经审理确认了一审查明的事实及证据。 (三)判案理由 天津市第一中级人民法院认为: 《中华人民共和国道路交通安全法》第五条规定“国务院公安部门负责全国道路交通安全管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区域内的道路交通安全管理工作。”被上诉人红桥支队具有负责本行政区域内的道路交通安全管理工作的主体资格和职权。天津市公安交通管理局法制办以公交法[2005]261号《关于对摄录交通违法行为处罚有关问题的通知》,针对摄录交通违法行为的处理工作作出了进一步规范,其中规定被摄录交通违法行为的当事人无异议的,可就近到市内六区各支队非现场交通违法处理窗口接受处理,各支队应受理,并要求当事人在处罚决定书上“备注”栏内签注“无异议”。上诉人刘德明因车辆年检查询有违章信息后,到被上诉人红桥支队处接受处罚,被上诉人红桥支队根据天津市公安交通管理局的文件规定,对上诉人作出了《处罚决定书》,上诉人签收并交纳了罚款。上诉人虽未在《处罚决定书》上签注“无异议”,但当场并未提出异议,故被上诉人红桥支队作出《处罚决定书》的行为并无不当。被上诉人红桥支队提供的证据材料,能够证实上诉人刘德明有违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十三条第二款的规定的行为,被上诉人依据《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十五条“根据交通技术监控记录资料,对违法的机动车所有人、管理人或者驾驶人处二百元以下罚款的,可以适用简易程序作出处罚决定”及《中华人民共和国道路交通安全法》第九十条的规定,对上诉人作出罚款100元的处罚符合法律的规定。《处罚决定书》中已告知了上诉人依法享有申请复议和提起行政诉讼的权利,该《处罚决定书》中虽未明确可以向作出具体行政行为的行政机关的本级人民政府申请行政复议,但告知了可以依照《中华人民共和国行政复议法》的规定申请行政复议,上诉人在收到《处罚决定书》后,也已向天津市红桥区人民政府提出行政复议,故上诉人的上诉理由不能成立,其上诉请求不予支持。 (四)定案结论 天津市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定,判决驳回上诉,维持原判。 七、解说 本案在审理中必须解决三个问题,1、天津市公安交通管理局红桥支队是否具备实施行政处罚主体资格;2、对摄录违法行为的处罚适用简易程序是否适当;3、是否剥夺了行政相对人的复议权。 (一)关于主体资格是否适格的问题,即是否超越法定职权 第一种意见认为,根据《中华人民共和国道路交通安全法》第五条的规定,天津市公安交通管理局红桥支队具有负责本行政区域内的道路交通安全管理工作的主体资格和职权,职权范围是在红桥区区域内,而本案违法行为的发生地是在河东区区域内。红桥支队对此次违章行为以自己的名义作出行政处罚,属超越法定职权。 第二种意见认为,虽然《中华人民共和国道路交通安全法》第五条规定了 “县级以上地方各级人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区域内的道路交通安全管理工作” 的职权范围,但这种职权范围应当既包括对发生在本辖区内的交通违法行为直接进行行政处罚,也包括对主动到其辖区内接受违法处理的当事人进行行政处罚。因为《中华人民共和国道路交通安全法》第三条关于“依法管理,方便群众,保障道路交通有序、安全、通畅”的规定以及第七十九条关于“公安机关交通管理部门及其交通警察实施道路交通安全管理,应当依据法定的职权和程序,简化办事手续,做到公正、严格、文明、高效”的规定,都明确了方便群众、简化办事程序是交通安全管理所应遵循的基本原则。基于这一原则,天津市公安交通管理局法制办在公交法[2005]261号《关于对摄录交通违法行为处罚有关问题的通知》中规定:被摄录交通违法行为的当事人无异议的,可就近到市内六区各支队非现场交通违法处理窗口接受处理,各支队应受理。交通管理部门通过摄录方式对道路上的车辆行驶状态进行监控,不仅是一种管理措施,也是执法取证的一种方式。摄录图像作为电子证据能够清楚地反映违法车辆的车牌号、车牌颜色、车型、经过的路段、时间以及违法类型,一般情况下,违法行为人对此没有异议,能够主动接受行政处理,公安交通管理机关就没有必要要求违法行为人必须回到违法行为发生地接受处理。所以,为方便当事人接受处理,特别是为避免一些距违法行为地路途遥远的当事人来回奔波,天津市公安交通管理局规定市内六区各支队都应对被摄录交通违法行为无异议当事人进行处理。这种简化的处理方式既有利于交通管理部门迅速处理一些简单的交通违章行为,也有利于部分无争议的违章行为人节省办理接受处罚手续的时间,符合交通行政管理便民、高效的要求。因此,红桥支队根据天津市公安交通管理局法制办《关于对摄录交通违法行为处罚有关问题的通知》的规定,在本案当事人刘德明主动到红桥支队接受违法处理,且对自己在河东区违反交通法规的事实无异议的情况下作出处罚决定,并无不当,不属于超越职权。笔者同意后一种意见。 (二)关于对摄录违法行为的处罚适用简易程序是否适当的问题 《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十五条第一款明确规定:“根据交通技术监控记录资料,对违法的机动车所有人、管理人或者驾驶人处二百元以下罚款的,可以适用简易程序作出处罚决定。”第二十六条第一款规定:“根据交通技术监控记录资料,对违法的机动车所有人、管理人或者驾驶人处二百元以下罚款的,应当按照本规定第八条作出处罚决定。”第八条规定:“对违法行为人当场处以罚款处罚的,应当按照下列程序实施:(一)口头告知其违法行为的基本事实、拟作出的行政处罚、依据及其依法享有的权利;(二)听取违法行为人的陈述和申辩,违法行为人提出的事实、理由或者证据成立的,应当采纳;(三)制作简易程序处罚决定书;(四)简易程序处罚决定书应当由被处罚人签名、交通警察签名或者盖章、公安机关交通管理部门盖章。当事人拒绝签名的,交通警察应当在简易程序处罚决定书上注明;(五)将简易程序处罚决定书当场交付被处罚人;当事人拒收的,交通警察应当在简易程序处罚决定书上注明。公安机关交通管理部门按照简易程序作出处罚决定的,可以由一名交通警察实施。”从上述规定可以看出,对“非现场处理”的交通违法行为,只要是对个人处200元以下罚款的,同样可以适用简易程序作出处罚决定。 对于本案来讲,公安交通管理局河东支队交通民警采取摄录这一技术监控手段,对刘德明的违反交通安全的行为进行了记录,完成了对证据的固定,且在网上发布了刘德明违法的信息。天津市公安交通管理局红桥支队依据网上传来的信息,及已经固定的事实证据,适用简易程序,对刘德明作出罚款100元的处罚。笔者认为,红桥支队在给刘德明送达的处罚决定书上也载明了违法行为、处罚依据、处罚内容及不服处罚决定可以申请行政复议或提起行政诉讼的权利、时限及相应的受理机关,符合简易程序的要求,完全符合法律、法规的规定。 (三)关于是否剥夺了行政相对人复议权的问题 红桥支队作出的《处罚决定书》中未明确可以向作出具体行政行为的行政机关的本级人民政府申请行政复议,这是否剥夺了相对人的复议权,有不同意见。 第一种意见认为,《处罚决定书》仅明确告知可以向天津市公安交通管理局申请行政复议,未告知可以依据《中华人民共和国行政复议法》第十五条第二项规定,享有向人民政府提出行政复议的权利,故剥夺了相对人的部分复议权。 第二种意见认为,《公安交通管理简易程序处罚决定书》中已告知了上诉人依法享有申请复议和提起行政诉讼的权利,该《公安交通管理简易程序处罚决定书》中虽未明确可以向作出具体行政行为的行政机关的本级人民政府申请行政复议,但《公安交通管理简易程序处罚决定书》中已载明“可以依照《中华人民共和国行政复议法》在60日内……申请行政复议”应认定为已告知了复议权。本案当事人亦实际行使了向天津市红桥区人民政府申请行政复议的权利,所以未剥夺相对人的复议权。一、二审法院正是基于这种意见判决维持了维持公安交通管理局红桥支队的№9060616028《处罚决定书》。 |
刘德明不服天津市公安交通管理局红桥支队道路交通行政处罚案 | 2009-2-8 10:02:35 | 陈强、齐欣 | 天津市红桥区人民法院行政庭 |
491 | 2018-05-02 22:06:40 | 收受房屋、汽车未过户不影响受贿罪的认定 | 2009/2/7 17:48:52 | 裁判要旨国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人房屋、汽车等物品,未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的,不影响受贿罪的认定。■案情 韩文明原系中国农业银行西藏自治区分行行长,与高建民曾系夫妻,2002年1月双方自愿离婚后互有往来。2001年至2005年5月期间,韩文明利用职务之便单独或伙同其前妻高建民收受贿赂共计人民币430.92万元,美金16万元。其中,韩文明将收受蒋朝君行贿的62万元以朋友杨霜林的名义在成都购买了住房一套;收受由童军、蒋朝君各出资30万购买奥迪A6轿车一辆,并指定以朋友柴桂朝的名义在北京交通管理局车辆管理所办理了注册登记及行驶证;收受海南中和(集团)有限公司李旭马自达汽车一辆,并指定由其友吕翠提车。高建民参与受贿人民币11万元、美金10万元。■裁判 四川省自贡市中级人民法院一审判决:被告人韩文明犯受贿罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人财产;被告人高建民犯受贿罪,判处有期徒刑七年,并处没收财产人民币20万元;本案赃款、赃物予以没收。宣判后,韩文明、高建民分别向四川省高级人民法院提起上诉。 四川省高级人民法院审理查明的事实和证据与一审法院认定一致,二审驳回上诉,维持原判。■评析 实践中,对于房屋、汽车等可以成为受贿犯罪的对象没有分歧,但对于收受房屋、汽车等是否要求以过户登记为构成受贿罪的要件,曾一度存在分歧。根据2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第八条规定,“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人房屋、汽车等物品,未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的,不影响受贿的认定。” 一、民法观念不能代替刑法观念 有观点认为,根据物权法的有关规定,房屋、汽车等属于特殊物,国家对房屋、汽车实行产权过户登记制度,其所有权的转移应当以办理权属变更登记为准,未采用法定公示方式即未进行登记过户的,不产生物权变动的法律后果。 笔者认为,上述观点不能成立,民法观念不能完全代替刑法观念。这是因为,我国对房屋、汽车所有权实行登记发证制度,权属证书是房屋或汽车所有权归属的一种书面凭证。但刑法上非法占有的认定标准与物权法上的合法所有的认定标准不完全相同,非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为条件,是否在法律上取得对房屋、汽车等的所有权,并不能对事实上占有房屋、汽车等的认定构成障碍。物权和所有权的登记制度,主要是为对抗第三人而设置,具有权属证明和公示作用。在收受过户或借用他人名义上户的房屋、汽车等物品的情况下,由于请托人(同时也是登记权利人)与收受人之间秘密约定或达成默契,请托人已对财物“实际控制”,全面享有占有、使用、收益和处分的权利,在请托人与收受人之间,权属证明已无实际意义,公示作用形同虚设,权属登记制度丧失了对抗收受人的功能。在此情形下,不宜再拘泥于只重形式不重实质的物权登记制度。 二、认定犯罪更强调实质要件 刑法主要是禁止利用职务便利,为他人谋取利益而收受他人财物,并不以财物登记过户、“实名收受”为必要条件。以合法方式掩盖非法目的,是当前职务犯罪的新动向。其中,行贿受贿双方都有掩盖犯罪行为的动机,因此,实践中行贿受贿的手段基本上是隐形的或变相的,“收受房屋、汽车不过户或者借用他人名义上户”即是手段之一。因此,只要双方有明确的送、收的意思表示,“不以实名收受为必要条件”,均应认定为受贿既遂。 |
收受房屋、汽车未过户不影响受贿罪的认定 | 2009-2-7 17:48:52 | 蒋敏 | 人民法院报 |
492 | 2018-05-02 22:06:46 | 姚文郁与刘宝钢房屋置换合同纠纷案 | 2009/2/5 10:25:37 | 裁判要旨: 双方当事人自愿达成房屋置换协议,虽未办理相关过户登记手续,并不影响合同效力,当事人应当按合同继续履行合同。 (一)一审诉辩主张 原告(反诉被告)刘宝钢诉称: 2004年10月,我与被告通过中介商议购买被告承租的本市和平区成都道昭明里6号105室公产房屋,并签订了房屋买卖协议书,10月28日,双方到第三人天津市津房置换有限公司办理置换手续,签订的置换协议书中卖方保证所卖房屋不存在任何纠纷争议。合同签订后,双方办理进件审批手续,原告将房款74500元转入被告名下,一周后,原告到第三人处询问得知被告房屋与邻居张俊英存在使用权纠纷,被告也承认有此问题,置换手续无法办理。被告表示准备与邻居打官司要等一段时间,等法院判决后双方继续过户并承诺赔偿原告在外租房的经济损失。被告退还原告75000元,多退的500元,双方协商领房本后退还。被告的纠纷经法院解决后,原告经向张俊英了解,被告得到经济补偿。2005年3月9日,双方到第三人处办理手续,被告再次承诺赔偿原告经济损失,3月23日,第三人通知双方结件,原告的房款75000元已入到第三人帐上,但被告拒绝把钥匙交付原告,因双方赔偿损失及交钥匙问题一直协商未果,故至今没有结件,请求人民法院判令被告依据承诺赔偿原告在外租房损失1500元,双方继续履行合同。不同意被告反诉请求,500元应依约定领房本后退还,手续费155元双方依约定应各承担77.5元。 被告(反诉原告)姚文郁辩称: 原告所述双方商议买卖房屋并于2004年10月28日到第三人签订协议的情况存在,因房屋存在纠纷无法办理手续,被告立即将放款75000元退还原告,被告当时对原告说,钱退还给你可另行买房,多退的500元原告写了收据,内容为取房本后退还,被告的行为实际是表示解除合同。但原告要求履行。被告从未承诺过给付原告租房损失。被告房屋纠纷解决后,双方又与第三人重新签订房屋置换协议,办理进件审批手续,第三人通知双方办理结件手续时,与原告联系不上,是原告责任造成置换手续未办理完毕。按照置换公司的要求,如果继续办理手续必须重新进件。原告行为未体现出诚实原则,故不同意与原告办理置换手续,将视原告态度和本纠纷解决情况决定是否办理。本次已付155元手续费置换公司不予退还,手续费双方各负担了77.5元,被告认为本次置换协议已过期限,置换协议书终止,置换手续未办理完毕系因原告过错造成,故反诉要求原告退还500元房款及77.5元手续费。 (二)一审事实与证据 天津市和平区人民法院经审理查明: 被告姚文郁与原告刘宝钢于2004年10月11日签订协议,约定:“经双方研究同意将坐落于本市和平区成都道昭明里6号105室公产住屋一套以75000元成交。”当月28日,双方到第三人天津市津房置换有限公司办理置换手续,三方签订了房屋置换协议书,委托第三人天津市津房置换有限公司办理房屋置换手续。双方办理了进件报审手续,刘宝钢向姚文郁交付了购房款74500元,尚欠500元未付。审查期间发现姚文郁与邻居之间存在房屋实际使用与房屋租赁合同记载不一致的问题,故置换手续不能继续办理,为此姚文郁及时将购房款退还刘宝钢,共退还了75000元,多退的500元,刘宝钢开具了收据,并在在收据上写明“欠姚文郁房款500元取房本时补齐”,姚文郁接收了该收据。 2005年2月7日,姚文郁经法院解决了与邻居的纠纷。刘、姚双方于同年3月9日到第三人天津市津房置换有限责任公司继续办理手续,重新签订了房屋置换协议书,内容与以前所签内容完全一致,同时双方办理了进件报请审批手续。刘宝钢将购房款75000元交付第三人天津市津房置换有限公司,待手续完毕由第三人市津房置换有限责任公司发还姚文郁,手续费155元,双方当事人按约定各付77.5元。审批通过后,第三人天津市津房置换有限责任公司通知双方办理结件手续,此时双方发生矛盾,未在置换单有效期限(自置换单下载打印之日起一个月内)办理结件手续。故双方的置换协议未履行完毕。现刘宝钢的购房款存于第三人天津市津房置换有限责任公司未发还姚文郁,讼争房屋亦未交付。按照第三人的要求,双方当事人如果今后继续办理,需重新申请,本次手续费155元不予退还。 上述事实有双方当事人所签协议书、三方当事人签订的房屋置换协议书、付款凭证以及各方当事人庭审陈述等在案证明。 (三)一审判案理由 天津市和平区人民法院认为: 原告、被告双方的协议系双方意思表示。2005年3月9日签订的房屋置换协议书中,双方约定的置换房屋的内容与双方先前的有关约定是一致的,故该协议中双方约定的置换房屋的部分内容具有法律效力,双方应当全面履行。至于该协议中双方共同委托置换公司办理置手续的部分内容,系原告、被告与置换公司约定的委托办理手续的协议,该内容未发生争议,本案不予审理。 刘宝钢、姚文郁于2004年10月28日办理置换手续期间,发现房屋使用存在纠纷,姚文郁及时退还购房款,是避免给刘宝钢造成损失行为,刘宝钢现提出姚文郁曾承诺补偿其在外租房损失费,姚文郁对此否认,刘宝钢未提供书面证据,不予认定。刘宝钢提出姚文郁接受了邻居张俊英的赔偿,因提供的证据不足以证明,且该事实与刘宝钢的请求没有必然关联,不予支持。被告提出双方3月9日订立的合同已经终止,反诉要求原告退还500元房款,因双方合同并非附终期合同,置换公司办理手续的期限不影响协议中双方置换协议部分内容的效力,原告开具收据明确写明到领房本后退还500元,被告虽未签字,但实际收取,是默示同意的行为,现该收据尚未到履行期限,故其反诉请求不予支持。被告反诉要求原告负担77.5元手续费,因双方均认可如继续办理手续需重新进件,本次手续费不退换,且确因原告的不配合造成双方未及时办理,故手续费应由原告承担。 至于原告提出的继续履行合同的诉讼请求,因被告明确表示将视纠纷的解决情况决定是否继续办理置换手续,且现合同的主要权利和义务尚未履行完毕,购房款及房屋均未实际交付,故法院不能判令双方履行协议,原告的请求不予支持。 (四)一审定案结论 据此,天津市和平区人民法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条的规定,判决: 一、原告(反诉被告)要求继续履行合同,由被告(反诉原告)赔偿经济损失1500元的诉讼请求予以驳回; 二、被告(反诉原告)要求原告(被告)退还500元购房款的请求予以驳回; 三、自判决生效10日内,原告(反诉被告)一次给付被告(反诉原告)手续费77.5元(逾期给付迟延履行金); 四、驳回当事人其他诉讼请求。 三、二审情况 一审判决后,原告刘宝钢不服,向天津市第一中级人民法院提起上诉。天津市第一中级人民法院认为,一审法院判决适用法律不妥,应将天津市津房置换有限公司列为本案第三人参加诉讼,以利于案件事实认定以及处理结果的执行。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定,裁定: 一、撤销一审判决; 二、发回天津市和平区人民法院重审。 四、重审一审情况 (一)诉辩主张 重审一审中,原告变更诉讼请求,要求被告赔偿在外租房损失5600元。原告其他诉讼请求和被告反诉请求同原审一审。 第三人天津市房屋置换有限责任公司述称: 坐落于天津市和平区成都道赵明里6-105、102的公有住房原承租人姚文郁于2005年3月9日与新承租人人刘宝钢、天津市津房置换有限责任公司签订房屋置换协议书,约定将该房屋使用权转让给刘宝钢。2005年3月21日下载并且打印置换单,置换手续已办理完毕,但由于双方发生纠纷,未在置换单有效期限内办理结件手续。关于原、被告之间的纠纷,服从法院判决。 (二)事实与证据 天津市和平区人民法院经审理确认了原审一审认定的事实。 (三)判案理由 天津市和平区人民法院认为: 刘宝钢与姚文郁及第三人就置换本市和平区成都道昭明里6号105室公产房屋达成的协议,系三方真实意思表示,2005年3月9日签订的房屋置换协议书中刘宝钢、姚文郁及第三人约定的置换房屋的内容与先前的有关约定是—致的,故该协议书中约定的置换房屋的部分内容具有法律约束力。 庭审中,刘宝钢自认多收姚文郁500元,故姚文郁反诉刘宝钢给付500元请求,予以支持。姚文郁反诉要求刘宝钢负担77.5元手续费,不予支持。至于刘宝钢提出的继续履行协议,办理置换手续的请求,考虑双方当事人目前主要权利和义务尚未履行完毕,购房款及房屋均未实际交付,目前状况,事实上已没有履行合同的必要,故法院不能判令双方继续履行协议,刘宝钢该请求不予支持。 (四)定案结论 综上,天津市和平区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第六条,《中华人民共和国合同法》四十四条之规定,判决: 一、驳回刘宝钢要求继续履行双方房屋置换协议的诉讼请求; 二、驳回刘宝钢要求由姚文郁赔偿经经济损失5600元的诉讼请求; 三、本判决生效后三日内,刘宝钢退还姚文郁500元; 四、刘宝钢及姚文郁房屋置换手续费150元,各自承担77.5元; 五、本判决生效后三日内,刘宝钢前往第三人处领取其75000元及户口本; 六、本判决生效后三日内,姚文郁前往第三人处领取其身份证、户口本、房屋租赁合同、产权证及契税票; 七、当事人的其他请求予以驳回。 五、重审二审情况 (一)二审诉辩主张 判决后,刘宝钢不服,向天津市第一中级人民法院上诉,请求撤销一审判决,改判被上诉人全面履行合同,诉讼费由被上诉人承担。理由是:原审法院判决认定事实不清,适用法律错误。 姚文郁同意一审判决。第三人天津市津房置换有限责任公司尊重法院判决。 (二)二审事实与证据 天津市第一中级人民法院经审理确认了一审查明的事实。 (三)二审判案理由 天津市第一中级人民法院认为: 本案争议的焦点为:1、置换合同是否应当继续履行;2、刘宝钢赔偿损失的诉讼请求是否应当支持。 从本案争议事实审查看,双方对购买讼争房曾两次达成合意,在2004年10月28日协议后,因姚文郁的房屋租赁合同存在瑕疵,导致履约中止。在导致履约中止的事由消失后,2005年3月9日双方再次签约。从两次签约的事实看,双方买卖房屋的意思表示是真实、自愿的,而因故致双方不能如约履行的事由,双方说法不一。在履约行为上,刘宝钢已于2005年3月9日,将房款75000元交付第三人天津市津房置换有限责任公司收存,而房屋确被姚文郁占用至今。在履行结果看,双方仅差办理结件手续。纵观本案实际情况及法律对合同效力的规定,本案当事人双方对房屋交易而为的意思表示真实、自愿,在不违反法律禁止性规定的情况下,应认定合法有效,双方应按2005年3月9日所签合同继续履行。另,天津市津房置换有限责任公司为配合本案的解决,其同意双方在继续履行合同时,可以免交本次交易的过户费。经审查,原审人民法院对本案判决认定事实清楚,但对合同效力的认定上适用法律不当,应予变更。 (四)二审定案结论 据此,天津市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条及第一百五十三条第一款第(二)项的规定,判决: 一、维持天津市和平区人民法院(2005)和民二重字第005号,民事判决第二、三、四、七项; 二、撤销天津市和平区人民法院(2005)和民二重字第005号民事判决第一、五、六项及案件受理费承担部分; 三、确认刘宝钢与姚文郁于2005年3月9日所签房屋置换合同合法有效。自本判决生效后十五日内,由天津市津房置换有限责任公司为刘宝钢办理过户手续。自过户手续办结后十五日内由姚文郁将和平区成都道昭明里6号105室房屋腾交刘宝钢后,姚文郁到天津市津房置换有限责任公司领取房款75000元及相关证件等单证材料。 六、再审申请理由 终审判决作出后,姚文郁不服,向天津市高级人民法院申请再审。 再审申请人主要理由是:被申请人违约在先。第二次签订置换协议后,被申请人以租房损失为由,不配合申请人办理结件手续,导致双方未实际履行置换协议。终审判决违背房屋买卖自治原则。申请人完全有变更或解除合同的自由,其解除合同的意思表示也在和平区法院重新审理过程中向法庭陈述。原审判决继续履行合同,违背了意思自治原则。 七、再审裁定理由 天津市高级人民法院经审查认为: 第一,依据我国法律规定,双方当事人所签订的房屋置换协议,应为有效。首先,姚文郁与刘宝钢曾于2004年10月11日、2004年10月28日和2005年3月9日三次达成置换讼争房屋的协议,从签订协议的过程看,该协议是双方当事人自愿、真实的意思表示;其次,协议有效,依法对双方当事人具有约束力,任何一方未取得对方同意,不能擅自解除该协议。从双方履行协议情况看,刘宝钢于2005年3月9日将房款75000元交付于第三人天津市津房置换有限责任公司,而房屋仍由姚文郁占用。该行为说明被刘宝钢已实际履行了协议。依据我国《合同法》第一百零七条规定和《民法通则》第一百一十一条规定,原终审判决双方继续履行合同并无不当。第二,关于房屋使用权未经有关行政部门变更登记,置换协议是否生效的问题。根据我国《合同法》有关规定,当事人未办理登记手续,不影响合同效力。姚文郁与刘宝钢签订的置换协议是双方达成的合意,在房屋买卖协议成立后,双方当事人依协议建立的债权债务关系依然存在。因此,姚文郁应遵循诚实信用原则,继续履行合同。再审申请人的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定的情形,应予驳回。 八、再审申请结论 据此,天津市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定,裁定: 驳回姚文郁的再审申请。 九、解说 房屋置换合同纠纷实质就是公产房屋使用权买卖纠纷,目前我国没有出台有关涉及该纠纷的法律规定。因此,只有参照处理商品房买卖纠纷相关的法律规定。商品房屋买卖是现代社会典型的不动产交易行为,也是典型的不动产物权变动。出卖人订立合同的目的是取得价款,买受人支付价款的目的在于取得商品房的所有权。这样,在商品房买卖这种典型的不动产交易中,物权变动当然就有了其原因,即商品房买卖合同。相对应的是,商品房所有权的转移就成为这一原因的结果。在商品房合同中,两种不同的权利变动是在两种不同的法律基础上进行的。依据商品房买卖合同所产生的法律关系是债权债务关系,其建立的基础是双方当事人的意思表示。在双方当事人就订立商品房买卖合同的意思表示达成一致时,合同即产生约束力,不具有排他的效力,故而物权的变动必须依赖物权变动中的公示行为,即标的物的交付(动产)或者登记(不动产)。物权变动只能在交付或者登记后才能生效。 将不动产物权变动的原因与结果进行区分,也是诚实信用原则的要求,《民法通则》第四条规定,民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是指民事主体在从事民事活动中,应诚实守信,以善意的方式履行其义务,不得滥用权利及规避法律或者合同规定的义务。同时,诚实信用原则要求维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。诚实信用原则作为民法,特别是债权法中的最高指导原则,具体内涵是:应以诚实信用的方式行使权利。权利人无论是行使财产权还是行使人身权均应尊重国家、集体和他人的利益,以善意的方式行使权利并获得利益,不得以损害他人为目的滥用民事权利;应依诚实信用的方式履行义务。讲诚实,自觉履行义务。不得出尔反尔,言而无信。 就本案而言,虽然房屋使用权未经有关行政部门变更登记,但置换协议是有效的。根据我国《合同法》有关规定,当事人未办理登记手续,不影响合同效力,只是合同标的物所有权及其他物权不能转移。姚文郁与刘宝钢签订的置换协议是双方达成的合意,在房屋买卖协议成立后,房产所有权没有转移前,双方当事人依协议建立的债权债务关系依然存在。因此,姚文郁应遵循诚实信用原则,继续履行合同。 |
姚文郁与刘宝钢房屋置换合同纠纷案 | 2009-2-5 10:25:37 | 天津市高级人民法院审判监督庭 | 天津法院网 |
493 | 2018-05-02 22:06:52 | 国企改制后非“委派”人员是否为国家工作人员 | 2009/2/3 11:09:42 | 裁判要旨国有公司整体转制为国有控股公司后,原来承担一定技术管理职责、从事一定公务的人员,即使岗位未变,但由于单位的性质发生变化,不再具有受特定机关委派关系,不应认定为国家工作人员。案情 杭州神龙铁道工程公司(以下简称神龙公司)原是杭州铁路分局的下属基层单位,为全民所有制企业。蒋建平在该公司的莫干山分公司担任助理工程师。2003年8月,根据铁道部和上海铁路局的有关规定,神龙公司将其资产作为杭州铁路分局经营总公司(以下简称经营总公司)的出资,加上其他5家公司共同出资成立浙江铁道工程有限公司(以下简称铁道公司),改制为有集体经济参股的国有控股公司,其中国有资本占92.4%股份,非国有资本占7.6%股份。蒋建平担任铁道公司线桥分公司助理工程师,但签订了变更聘任劳动合同。2004年8月,蒋建平经铁道公司党政联席会议讨论决定,聘任为铁道公司线桥分公司副经理,全面负责该分公司工作。2004年12月至2005年底,蒋建平利用职务便利,先后4次收受本公司委托工程的包工头宣能章、应忠平、陶水龙所送的贿赂,共计人民币6.8万元,并为其谋取利益。裁判 杭州铁路运输法院审理认为,被告人蒋建平作为公司、企业的工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人6.8万元,数额较大,并为他人谋取利益,其行为已构成公司、企业人员受贿罪。鉴于蒋建平具有自首、立功情节,依法予以从轻处罚。故判处被告人蒋建平有期徒刑二年,缓刑三年。 一审判决后,检察机关提出抗诉,认为在企业改制的过程中,蒋建平与公司虽然签订了变更劳动合同书,其原来的权利、义务继续履行,其在原神龙公司管理国有资产的职责不因公司的改制而发生变化。铁道公司在实际经营活动中明显留有铁路企业所具有的行政化管理模式的痕迹,经营总公司实质是铁道公司的上级主管单位,党政联席会议的成员均由经营总公司委派,其实质是代表国家在国有控股公司中管理国有资产的组织。蒋建平是国有企业委派到国有控股公司从事公务的人员,应以国家工作人员论,其行为应当构成受贿罪。 上海铁路运输中级法院审理认为,蒋建平在原神龙公司莫干山分公司担任助理工程师,由于原神龙公司的国有性质,决定了蒋建平具有国家工作人员身份。神龙公司改制为铁道公司后,铁道公司系国有资本控股的非国有公司,蒋建平在铁道公司继续担任助理工程师,虽然蒋与铁道公司只签订了劳动合同变更书,但由于劳动合同的主体以及公司性质发生变化,其权利义务亦发生了本质变化。作为非国有公司内的技术人员,蒋建平不具有监督、管理国有资产的职责,其身份转变为非国家工作人员。抗诉机关提出的蒋建平原有的国有资产管理的主体身份在公司改制后并未解除而是延续的意见不能成立,蒋建平经铁道公司党政联席会议讨论决定担任分公司副经理职务,属于铁道公司中层领导。根据刑法和有关司法解释的规定,在国有资本控股、参股的公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。本案中,神龙公司改制后,铁道公司按公司法和公司章程开展了经营活动。铁道公司党政联席会议的成员由国有公司经营总公司委派,其性质是铁道公司总经理按公司章程组织的处理公司日常经营事务的内部经营管理机构。党政联席会议对于中层领导的任命决定属于企业内部事务,人事任免手续由公司办理,不需要得到出资主体即国有企业的批准。上述情况得到了相关证据证实。因此,抗诉机关提出的党政联席会议对蒋建平职务的任命决定可视为国有公司、企业的委任、派遣的意见亦不能成立。 上海铁路运输中级法院认为,原审被告人蒋建平作为公司、企业的工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人人民币6.8万元,数额较大,并为他人谋取利益,其行为已构成公司、企业人员受贿罪。原判事实清楚,证据确凿,定性准确,适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定驳回抗诉,维持原判。评析 本案争议的焦点主要有两个方面:一是蒋建平在公司中的身份,在公司改制前后有无延续性?二是蒋建平被任命为铁道公司线桥分公司副经理,是否为国有公司的委派? 一、蒋建平的身份在改制后已转变为非国家工作人员。原神龙公司属于全民所有制的国有企业,蒋建平在原神龙公司莫干山分公司担任助理工程师这一技术管理岗位,具有一定的管理国有资产的职责,从而具有了国家工作人员的身份。通过改制成立的铁道公司,属于国家控股公司。根据《国家统计局、国家工商行政管理局关于划分企业登记注册类型的规定》第三条的规定:国有企业是指企业全部资产归国家所有。国家控股的公司作为国家对企业的一种控制模式,由于有非国有成分的注入,国有控股公司的资产所有权不再全部属于国家,属于非国有公司。本案中,蒋建平虽然只与公司签订了劳动合同变更书,但由于劳动合同的主体发生变化,以及公司性质发生改变,其权利义务亦发生了本质变化。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外,不以国家工作人员论。因此,公司转制后,虽然蒋建平仍然担任助理工程师,但其身份已转变为非国家工作人员。 二、蒋建平的任命不属刑法规定的“委派”。委派的实质是被委派人代表委派人履行监督管理职责,不管被委派人原先具有什么身份,只要经过原国有企业委派,担任一定职务,具有监督管理职权,就具有国家工作人员身份。根据公司法的规定,股东大会和董事会是公司的权力机关,决定包括公司的分立、合并,以及任免总经理、副总经理等企业负责人等重大事项。铁道公司的党政联席会议成员由经营总公司推荐,再经董事会讨论决定,符合刑法规定的委派。蒋建平的分公司副经理职务是由铁道公司党政联席会议讨论决定的。铁道公司党政联席会议是在董事会领导下,处理公司日常经营事务的一个公司内部经营管理机构,主要负责组织实施董事会决议以及聘任或解聘除应由董事会任命以外的管理人员、工作人员等事项,并对公司董事会负责。党政联席会议对于中层领导任命的决定属于企业内部事务,人事任免手续由公司办理,并通过公司内部建立的管理制度对其进行监督和制约,不需要得到出资主体即国有企业的批准。因此,党政联席会议对蒋建平的任命在性质上不符合刑法第九十三条第二款规定的委派。而且蒋建平也并不代表原国有企业经营总公司,在铁道公司中履行监督管理国有资产的职责,他的管理行为仅对铁道公司负责,即蒋建平不具有国家工作人员身份。 |
国企改制后非“委派”人员是否为国家工作人员 | 2009-2-3 11:09:42 | 沈建坤 程亭亭 | 人民法院报 |
494 | 2018-05-02 22:06:56 | 使用药品通用名称不构成侵犯商标专用权 | 2009/2/1 11:41:10 | 裁判要旨经过有关部门依法批准,生产厂家使用药品的通用名称系合理使用,不构成侵犯注册商标专用权。案情 中美华东制药有限公司(下称华东公司)成立于1992年。1995年2月14日,经国家工商行政管理局商标局批准,原告取得“百令胶囊”注册商标专用权,注册号为第729130号,注册有效期限自1995年2月14日至2005年2月13日,核定使用的类别为第5类中的医药原料及制剂。2004年10月21日,经核准,该注册商标有效期续展至2015年2月13日。2004年8月25日,华东公司获得国家食品药品监督管理局发给的(2004)国药中保证字第1220号中药保护品种证书,其生产的“百令胶囊”被列为国家二级中药保护品种。2005年1月1日,华东公司的“百令胶囊”注册商标被浙江省工商行政管理局评为浙江省著名商标。 2003年12月16日,经山东鲁信药业有限公司(下称鲁信公司)和烟台瑞东科技发展有限公司(下称瑞东公司)的申请,国家食品药品监督管理局受理了药品名称分别为“发酵虫草菌粉颗粒”和“发酵虫草菌粉片”的申请。2005年3月15日,国家食品药品监督管理局向两公司发出《非书面发补通知单》,要求两公司将申请的药品名称改为“百令片”等。2005年7月13日,经国家食品药品监督管理局批准,两公司取得药品名称分别为“百令颗粒”和“百令片”药品注册批件,其上列明的药品通用名称为“百令颗粒”和“百令片”。当日瑞东公司取得药品名称为“百令颗粒”和“百令片”的新药证书。截至判决之日,两公司尚未生产、销售“百令颗粒”和“百令片”药品。 鲁信公司和瑞东公司在其各自的网站上均有“百令颗粒”和“百令片”的宣传内容,标明其“百令颗粒”和“百令片”与原告生产的“百令胶囊”成分相同,均为发酵虫草菌粉。 另,在国家药典委员会编撰的2005年版《中华人民共和国药典》第434页,记载了名称为“百令胶囊”的药品,该药品的成分为发酵虫草菌粉。 华东公司认为鲁信公司和瑞东公司的行为构成商标侵权和不正当竞争,向山东省烟台市中级人民法院提起诉讼,要求鲁信公司和瑞东公司停止侵权行为和不正当竞争行为,并赔偿相关损失。裁判 烟台中院经审理认为,本案中,瑞东公司和鲁信公司根据国家食品药品监督管理局批件在其药品(成分为发酵虫草菌粉)包装上依法注明的“百令颗粒”和“百令片”字样是药品的通用名称,而“百令”作为该名称的核心部分,只起到区别药品类别的作用,而非区别生产厂家的作用。因此瑞东公司和鲁信公司的行为并不构成商标侵权和不正当竞争。 烟台中院判决:驳回原告杭州中美华东制药有限公司的诉讼请求。 判决后,华东公司不服,提出上诉。 山东省高级人民法院经审理认为: 一、瑞东公司与鲁信公司的“百令颗粒”和“百令片”是药品通用名称。根据国家食品药品监督管理局颁布的《药品说明书和标签管理规定》,药品名称应分为药品通用名称和商品名称,而根据相关法律规定和本案已查明的事实,瑞东公司与鲁信公司使用的“百令颗粒”和“百令片”应为药品通用名称。根据《中华人民共和国药品管理法》第五十四条规定:药品包装必须按照规定印有或者贴有标签并附有说明书。标签或者说明书上必须注明药品的通用名称。该法第三十二条第二款同时规定:国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准。该法第五十条还规定:列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。综观本案,国家食品药品监督管理局于2005年7月13日颁发的批件号分别为2005S04559和2005S4560号的《药品注册批件》上,在药品名称一栏分别列明药品通用名称为“百令颗粒”和“百令片”,同时,根据2005年版《中华人民共和国药典》记载,“百令胶囊”是列入国家标准的药品通用名称。因此,本案中,瑞东公司和鲁信公司根据国家食品药品监督管理局批件在其药品(成分为发酵虫草菌粉)包装上依法注明的“百令颗粒”和“百令片”字样是药品的通用名称。 二、在使用过程中,“百令”文字实际起到区别药品类别的作用。根据《中华人民共和国药品管理法》规定,药品通用名称不同于其他商品通用名称,须经有关行政机关颁布的国家药品标准加以认定。而根据《中华人民共和国药品管理法》规定,在2001年12月1日之前,国务院卫生行政部门主管全国药品监督管理工作,颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准。本案已查明的事实表明,1994年国家卫生部将华东公司生产的“百令胶囊”药品颁布为国家标准,因此华东公司在1995年取得“百令”注册商标前后,一直是将“百令胶囊”作为药品通用名称使用的,而2005年版《中华人民共和国药典》收录了“百令胶囊”药品,同年“百令片”和“百令颗粒”被国家食品药品监督管理局在相关批件中列为药品通用名称。这一事实说明包括华东公司在内的生产企业和国家药品管理部门均认可上述药品名称为药品通用名称,而“百令”作为该名称的核心部分,事实上起到了区别药品类别的作用,而非区别生产厂家的作用。华东公司也应当认识到相关行政机关在对相关药品颁布国家药品标准认定药品通用名称时使用相关核心词汇来区分药品类别。 三、瑞东公司和鲁信公司对“百令”文字的使用目的不在于标注生产厂家,应属合理使用行为。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定:注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。本案中,瑞东公司和鲁信公司依照《中华人民共和国药品管理法》的规定在药品上注明药品通用名称,在药品广告宣传中使用药品通用名称,其使用目的在于标注药品名称、类别,并非在于标注生产厂家来源,无意攫取商标权人的商标权利,因此,华东公司无权依据其商标权禁止他人对“百令”文字的正当使用行为。 2007年8月15日,山东省高级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。 本判决为终审判决。 |
使用药品通用名称不构成侵犯商标专用权 | 2009-2-1 11:41:10 | 史殿美 任广科 | 人民法院报 |
495 | 2018-05-02 22:07:02 | 帮助毁灭证据罪的行为不限于诉讼中 | 2009/1/31 16:08:34 | 裁判要旨帮助毁灭证据罪的犯罪对象是当事人的证据,该犯罪行为一般只能发生在诉讼中。但对于必须追诉的刑事案件,由于案发后,犯罪行为人必然将具备当事人(即犯罪嫌疑人)的身份,因此,帮助刚刚实施了犯罪行为的人毁灭证据,同样可以构成毁灭证据罪。案情 2004年11月7日1时许,羊壮华、覃海松与林日红(已判刑)一起在林日红家的前楼客厅玩。其间,林日红去后楼客厅时,发现其弟林日明在打骂母亲。林日红劝母亲上楼后,开始指责林日明。林日明恼怒,追打林日红,并拔出弹簧刀指着林日红,后刀被林日红抢下。缠斗中,林日红持该刀朝林日明身上乱刺,致其当场死亡。事后,林日红返回前楼,借用覃海松的小灵通叫周赞球开车过来,并借故支走了覃海松。林日红还将杀死弟弟林日明的情况告诉了羊壮华。之后,林日红返回后楼,用雨衣和包装袋包裹好林日明的尸体。不久,周赞球驾车来到了林日红家后门口。林日红遂叫羊壮华帮忙,将林日明的尸体从后门抬出,放上了周赞球的后车厢,还放进了锄头、铁铲,后周赞球驾车载着林日红、羊壮华离开。途中,林日红把其杀死林日明和准备前往别处掩埋尸体的实情告诉了周赞球。车开至一水库码头附近的坡地停下,林日红用锄头挖坑,羊壮华用铁铲帮忙。坑挖好后,林与羊一起把尸体从车厢抬下掩埋,之后将锄头、铁铲丢进了水库。完事后,三人坐车来到一桥下,林日红和羊壮华清洗了车厢上的血迹,并把血衣及作案的匕首丢进了水沟。随后,三人驾车离开现场。案发后,羊壮华到公安局投案自首。 海南省儋州市检察院以被告人周赞球、羊壮华犯包庇罪,向儋州市人民法院提起公诉。判决 儋州市人民法院审理认为,周赞球、羊壮华主观上出于故意,客观上明知林日红杀人,而帮助其转移尸体,毁灭罪证,其行为均构成包庇罪。鉴于被告人羊壮华犯罪后能主动到公安机关投案,并如实供述自己的犯罪事实,属自首,依法可从轻处罚。2007年2月2日,该院作出(2007)儋刑初字第49号刑事判决,以包庇罪判处被告人周赞球有期徒刑十个月,判处被告人羊壮华有期徒刑九个月。 宣判后,被告人周赞球不服,上诉至海南省海南中级人民法院。 海南中院审理后认为,上诉人周赞球、原审被告人羊壮华明知林日红杀人,而帮助其转移尸体,毁灭罪证,其行为符合帮助毁灭证据罪的特征,应认定构成帮助毁灭证据罪。原审判决认定事实清楚,证据确实充分,审判程序合法,但定性不准,应予纠正。该院于2007年5月8日作出[2007]海南刑终字第51号刑事判决:一、撤销[2007]儋刑初字第49号刑事判决;二、上诉人周赞球犯帮助毁灭证据罪,判处有期徒刑十个月,缓刑一年;三、原审被告人羊壮华犯帮助毁灭证据罪,判处有期徒刑九个月,缓刑一年。评析 一、“帮助毁灭证据”与“作假证明包庇”的区别。 包庇罪是指明知是犯罪的人,而为其作假证明包庇的行为。帮助毁灭证据罪是指帮助当事人毁灭证据,情节严重的行为。由于两者都与证据有关,而且都有可能导致犯罪行为人逃脱司法机关追究,都妨害了正常的司法活动,故容易混淆。两者的区别:第一,包庇罪仅限于作假证明包庇的行为,且只限于向司法机关提供虚假证明的行为。而帮助毁灭证据罪,则是指帮助当事人湮灭、消灭证据,既包括使证据完全消失,又包括虽保存证据形态但使得其丧失或部分丧失证明力,如玷污、涂划而使其无法反映案件真相等。第二,帮助刑事案件当事人毁灭证据虽使证据发生物理的或化学的变化,而使其失去证明力,但这并不必然影响到本案尚存的其他证据的证明力。而包庇行为则是行为人通过向司法机关提供虚假证明,企图影响司法机关判断,最终为犯罪的人开脱的行为。作假证明的人可能是以证人的身份提供虚假的证人证言,也可能是制造假的物证等,虽然一般情况下,作假证明包庇不会致使案件上的真实证据的外在形状发生改变,但其却可能会直接导致能够证明案件真实情况的所有证据都得不到司法机关的采信,从而使整个证据的效力受到影响,其导致犯罪行为人逃脱法律制裁的可能性比帮助毁灭证据还要大,危害性也就更大。 具体到本案,周赞球与羊壮华并没有直接面对司法机关作伪证包庇林日红,而是帮其毁灭了作为犯罪证据的被害人尸体和作案工具。他们的行为在客观方面并不符合伪证罪的特征。 二、帮助毁灭证据罪的行为是否必须发生在诉讼中。 刑法第三百零七条第二款将帮助毁灭证据罪的罪状表述为“帮助当事人毁灭、伪造证据,情节严重”,法律上的当事人,是指刑事、民事、行政诉讼过程中的当事人。对于民事和行政纠纷而言,在诉讼产生之前,只存在利害关系人,所以在起诉之前帮助任意一方利害关系人毁灭证据,都不存在妨害司法机关正常诉讼活动的问题,因此也不存在构成帮助毁灭证据罪的问题。但这是不是说明以刑事案件当事人的证据为犯罪对象的帮助毁灭证据罪也只可能发生在刑事诉讼(当然包括侦查、起诉、审判整个环节)过程中呢?具体到本案,周赞球和羊壮华帮助刚刚实施完犯罪的林日红毁灭犯罪证据的行为能否构成帮助毁灭证据罪?如果仅仅从限制解释的角度看,可能会得出否定的结论。因为,尚未进入侦查范围的当事人显然还不能称之为当事人(犯罪嫌疑人)。但如果这样来理解刑法第三百零六条第二款所指的“当事人”,那么本案将无法定罪(如前所述也不能定包庇罪),这显然又与设立帮助毁灭证据罪的立法目的和意图相违背。因此笔者认为,理解这里的对于刑事案件,犯罪一旦发生,司法机关介入也就成了必然。所以,犯罪行为发生之时起,就应当认为犯罪行为人具备了刑法第三百零六条第二款所指的“当事人”的身份。即使司法机关还未来得及将其纳入犯罪嫌疑人的范围,但是,除非有法定的特殊情况,他们将来必定要成为当事人(犯罪嫌疑人和被告人)。正因如此,一旦帮助实施了犯罪行为的人毁灭了证据,便构成了对司法机关正常司法活动和诉讼秩序的妨害,因此,将该行为认定为帮助毁灭证据罪予以打击,完全符合立法的本意。 综上所述,海南中院认定上诉人周赞球和原审被告人羊壮华的行为构成帮助毁灭证据罪而不是包庇罪是正确的。 |
帮助毁灭证据罪的行为不限于诉讼中 | 2009-1-31 16:08:34 | 彭志新 | 人民法院报 |
496 | 2018-05-02 22:07:05 | 对进口产品的制造者可采取诉前禁令 | 2009/1/29 9:50:55 | 裁判要旨我国专利法根据《与贸易有关的知识产权协议》的标准规定了禁令制度,即“诉前停止侵权行为”,外国企业制造的产品进口到中国境内,只要符合诉前禁令的条件,人民法院应当依法作出裁定。案情 申请人炬力集成电路设计有限公司因被申请人矽玛特有限公司、东莞市歌美电子科技有限公司、黄忠达侵犯其专利权向法院提出申请称,其是美国Nasdaq(纳斯达克)上市公司,国际著名的IC(芯片)设计企业,拥有专利号为01145044.4的“可变取样频率的过取样数字类比转换器”发明专利权,该专利的申请日为2001年12月31日,授权日为2005年5月11日。申请人发现矽玛特有限公司向中国境内销售侵犯申请人01145044.4发明专利权的STMP35xx系列多媒体播放器主控芯片;东莞市歌美电子科技有限公司在进口、使用前述侵犯申请人专利权的多媒体播放器主控芯片,并销售包含这些芯片的MP3播放器等产品;黄忠达在销售包含这些芯片的MP3播放器等产品。申请人经对上述芯片产品进行技术分析得知,该产品包含了申请人01145044.4专利的全部技术特征,落入了申请人的专利保护范围。申请人认为,被申请人未经申请人许可,实施申请人专利,侵犯了申请人专利权。鉴于IC设计行业需要投入巨大的研发资源,知识产权的保护对于申请人具有生死攸关的意义。被申请人进口、销售、使用侵权产品数量巨大,涉及的利益重大,如不及时制止侵权行为,将导致申请人专利产品价格下滑、信誉受损,使其合法的权益受到难以弥补的损害。故向法院提出诉前停止侵犯专利权行为之申请。裁判 西安市中级人民法院经审理认为,炬力集成电路设计有限公司已提交了证明其专利权真实有效的专利登记簿副本、权利要求书、说明书、专利年费交纳凭证及被申请人实施侵犯其专利权行为的初步证据,包括被控侵权产品以及专利技术与被控侵权产品技术特征对比材料;同时也向法院提供了申请责令被申请人停止侵犯01145044.4发明专利权行为的担保,故其申请符合我国专利法第六十一条、最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第九条之规定,依法应予支持。遂裁定:一、被申请人矽玛特有限公司在收到本裁定后立即停止侵犯申请人炬力集成电路设计有限公司01145044.4号发明专利权的行为,即停止向中华人民共和国境内销售侵犯专利号为01145044.4的“可变取样频率的过取样数字类比转换器”发明专利权的产品;二、被申请人东莞市歌美电子科技有限公司在收到本裁定后立即停止侵犯申请人炬力集成电路设计有限公司01145044.4号发明专利权的行为,即停止进口、使用、销售侵犯专利号为01145044.4的“可变取样频率的过取样数字类比转换器”发明专利权的产品;三、被申请人黄忠达在收到本裁定后立即停止侵犯申请人炬力集成电路设计有限公司01145044.4号发明专利权的行为,即停止侵犯销售专利号为01145044.4的“可变取样频率的过取样数字类比转换器”发明专利权的产品。 炬力集成电路设计有限公司在法院采取上述停止侵犯专利权行为的措施后15日内向法院提起民事诉讼。案件审理期间,炬力集成电路设计有限公司于2007年6月27日以双方和解为由,向法院提出撤诉申请,据此法院参照最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十二条“专利权人或者利害关系人在人民法院采取停止有关行为的措施后15日内不起诉的,人民法院解除裁定采取的措施”之规定,裁定:解除本院(2007)西立禁字第001号民事裁定采取的矽玛特有限公司、东莞市歌美电子科技有限公司、黄忠达停止侵犯炬力集成电路设计有限公司01145044.4号发明专利权行为的措施。解析 本案是西安市中级人民法院对外国企业作出的首起诉前禁令案,禁令作出后,珠海炬力公司与美国矽玛特公司长达三年之久的专利纠纷以握手言和告终。 在诉讼过程中,为及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人权利的行为,法院有权根据当事人申请发布一种禁止或限制行为人从事某种行为的强制命令,就是临时禁令。临时禁令具有强制性和暂时性,以禁止或限制行为人某种行为为内容,其效力一般延续至诉讼终结,并被生效裁判所确定的永久或一定期间的禁令或撤销禁令的裁定所代替,在有证据证明临时禁令实施的条件不具备时也可以在诉讼中裁定撤销禁令。而知识产权诉前禁令是指知识产权权利人在起诉前请求法院作出的要求被控侵权人不为一定行为的命令,以及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人知识产权或有侵害可能的行为。《与贸易有关的知识产权协议》第44条规定:司法当局应有权令一方当事人停止侵权,特别是应有权在进关后立即组织那些涉及知识产权侵权行为的进口商品进入其管辖内的商业渠道。我国专利法等与知识产权有关的法律也规定了禁令制度,并称之为“诉前停止侵权行为”。禁令属于知识产权权利人在其权利受到损害时的一项救济措施,它的建立对保护知识产权权利人及制止侵权行为的发生具有重要的意义。 本案中,矽玛特有限公司生产的产品已进口至中国境内。申请人认为涉诉产品侵犯了其专利权,因此申请人提出申请,禁止矽玛特有限公司向中国境内进口侵权产品,是与《与贸易有关的知识产权协议》第44、45条规定一致的。但需说明的是,由于专利的地域性,法院不能裁定禁止国外企业生产、销售其产品,只能限制其向中国境内进口在中国拥有专利权的产品。 |
对进口产品的制造者可采取诉前禁令 | 2009-1-29 9:50:55 | 孙海龙 姚建军 | 人民法院报 |
497 | 2018-05-02 22:07:11 | 擅自在报刊上发表他人摄影作品构成侵权 | 2009/1/27 20:58:29 | 裁判要旨报社在其出版的报纸上随意刊登他人的摄影作品,其行为不仅侵犯了著作权人依法享有的发表权、署名权等人身权利,而且同时也侵犯了著作权人依法享有的复制权及由此获得报酬的财产权利;对此应承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。■案情 2007年8月6日王耀理和同事在西安市南郊某擦鞋店擦鞋时,拍摄了其与同事共同擦鞋的照片,并将照片保存在自己的U盘里。2007年11月17日《西安晚报》刊登了《小活儿干出大市场》一文,该文在阅读提示中介绍:不收家政工的管理费,转而依靠物流和干洗店赚钱,给用户做饭也能引发“连锁利润”;擦皮鞋带动了物业和汽车美容项目,竟也“擦”出了大市场;搬家这么一个不起眼的活儿,竟然被南方人做成了链条产业。南北地区的家政服务理念在全国性的会议上相互碰撞,让与会的我省家政服务工作者感触不少。与此同时,该文在显著位置使用的配图即为王耀理为同事拍摄的擦鞋照片。王耀理认为,因涉案图片中的人物及事件不适合作为新闻事件发表,《西安晚报》曲解了图片的内涵,损害了图片的社会价值和艺术价值,给拍摄者和被摄者带来诸多不便,《西安晚报》利用非法渠道获取他人图片资料,擅自使用的行为,侵犯了其著作权,故诉至法院,请求判令《西安晚报》:停止侵害行为;在《西安晚报》原来刊登侵权照片版面及位置或王耀理认可的位置重新刊登被侵权照片并在图片周围任选适当位置向公众告知该图片作者是王耀理,并向王耀理赔礼道歉;赔偿损失1万元;诉讼费由《西安晚报》承担。诉讼中,被拍摄者称其系王耀理的同事,2007年11月17日《西安晚报》刊登的《小活儿干出大市场》中使用的配图是王耀理经其同意后拍摄的照片,王耀理对该照片享有著作权。王耀理称其照片保存在电脑上,尚未发表,西安日报社侵犯了其著作权中的发表权、署名权、复制权及获得报酬权。西安日报社称涉案照片是从网上下载,但未能提供证据。■裁判 西安市中级人民法院审理认为,王耀理提供了涉案照片的电子版和被拍摄人认为王耀理对该照片享有著作权的证言,西安日报社在没有相反证据证明的情形下,王耀理依法享有争讼之照片的著作权。西安日报社在其出版的《西安晚报》刊登的《小活儿干出大市场》一文中使用的配图系王耀理创作完成,西安日报社在使用争讼之作品时,未经王耀理许可,擅自将照片发表,也未给作者署名,同时也未向王耀理支付报酬,因此西安日报社的使用行为已侵犯了王耀理依法享有的著作权;西安日报社应停止侵害行为;向其赔礼道歉、向公众告知该图片作者及赔偿损失;王耀理请求在《西安晚报》原刊登侵权照片版面及位置或其认可的位置重新刊登被侵权照片并在图片周围任选适当位置向公众告知该图片作者。因涉案照片涉及的人物不适合发表,同时此项请求中部分内容不具有确定性,既不利于将来判决生效后的执行,也不利于西安日报社进行版面排版,故依法不予支持;考虑到西安日报社侵权行为的性质、情节、发行范围和侵权人的主观过错程度、刊登的文章及摄影作品的内容等因素,连同调查等合理费用支出,法院酌情确定赔偿数额为5000元。判决:1.本判决生效后西安日报社立即停止使用王耀理依法享有著作权的争讼之摄影作品;2.本判决生效后30日内西安日报社就其侵权行为在《西安晚报》上刊登声明向王耀理赔礼道歉,并注明作者;3.本判决生效后十日内西安日报社赔偿王耀理损失5000元;4.驳回王耀理其余诉讼请求。■评析 一、摄影作品的法律概念及构成要件 《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定:作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。由此说明,作为我国著作权法保护的作品首先必须是作者独立创作的,即具有独创性;其次必须表现了作者的构思,具有表达性;最后必须可以以某种形式固定在一定的物质载体上,加以复制,并被人感知,具有可复制性。与此同时,我国现行著作权法所列举的作品类型中又明确规定了摄影作品。换言之,我国著作权法明确规定了对摄影作品予以法律保护,并给出了确切的法律概念,即摄影作品是指借助器械在感官材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。作为一种具有艺术性的受著作权法保护的作品,摄影作品同样应具备独创性、表达性、可复制性。这也和《伯尔尼公约》规定的允许成员国要求照片具备一定的独创性才能够成为作品相互吻合。具体到本案,王耀理经其同事许可拍摄了其与同事同时在鞋屋共同擦鞋的照片,该照片系王耀理通过对社会生活的观察、体验,将生活中的素材加以选择,运用自己的构思、摄影技巧独立创作完成,以艺术形象表现出来,具有独创性、表达性和可复制性,符合摄影作品的特征,故此应受我国著作权法的保护。 二、对数码影像著作权人的确定 随着科技的不断发展,人们更多地在日常生活中使用数码相机进行拍摄。但值得关注的是对此种方式拍摄的照片如被他人使用,双方产生纠纷后如何确定著作权人,也常常成为控辩双方争议的焦点问题。尽管我国著作权法第十一条规定了“著作权属于作者,本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。如无相反证明,在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”之后,最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定了“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人,但有相反证明的除外。”解读该条,不难发现,法律给出了确认著作权人的主要证据为在作品上署名、底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,而尚未发表的数码影像的拍摄者可能难以提供上述证据。对此笔者认为,只要作者提供了储存照片的设备,发表者又不能提供其照片的合法来源,同时涉案照片的被拍摄人对摄影者享有著作权无异议,法院则可以根据个案情况认定著作权人。本案中,因王耀理提供了照片的电子版,且涉案照片的被拍摄人认可王耀理对该照片享有著作权,西安日报社在没有相反证据证明王耀理不是著作权人的情形下,王耀理作为争讼之照片的摄影者,依法享有著作权,其合法的民事权益应受法律保护。 三、关于报社的使用行为是否侵犯著作权的问题 我国著作权法规定的著作权包括人身权和财产权,其中发表权,即决定作品是否公之于众的权利;署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利;复制权是以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利;获得报酬权是指著作权人可以许可他人行使复制权等权利,并依照约定或著作权法的规定获得报酬。侵犯著作权行为是指未经著作权人同意,又无法律上的依据,擅自对享有著作权的作品以使用以及以其他非法手段行使著作权的行为。作为报社,对其使用的摄影作品来源承担举证义务,是非常容易的事情;如不能提供照片的来源,在某种程度上,本身就意味着其在采用中未能尽到审慎的注意义务,对此应承担相应的民事责任。本案中,西安日报社在其出版的《西安晚报》刊登的《小活儿干出大市场》一文中使用的配图系王耀理创作完成,西安日报社在使用争讼之作品时,未经王耀理许可,擅自将照片发表,也未给作者署名,同时也未向王耀理支付报酬,因此,西安日报社的使用行为已侵犯了王耀理依法享有的著作权。 四、关于本案民事责任的承担问题 本案中,王耀理请求西安日报社在《西安晚报》原刊登侵权照片版面及位置或其认可的位置重新刊登被侵权照片并在图片周围任选适当位置向公众告知该图片作者,正如王耀理诉称所言,因涉案照片涉及了他人的肖像权,不适合发表,同时王耀理此项请求中部分内容不具有确定性,因此其此项请求不应得到法院的支持。但对摄影作品被侵权如何进行赔偿,审判实践中大多数采用的是法定赔偿。在确定具体赔偿数额时,可考量的主要有:该作品的历史和文化价值,摄影者为此付出的代价;尽可能的以同类作品使用方式所应取得的合理预期收入为基础来计算损失赔偿数额,如对于以广告方式使用权利人的摄影作品,因其与一定的商业利益相联系,这种使用方式与未经许可将摄影作品用于报刊图书的情况不同,因而在处理时会考虑其侵权范围和程度、造成的影响,适当提高赔偿数额;使用侵权作品的时间和范围;侵权人的过错程度,侵权行为的性质、情节;适度平衡著作权人和社会公众利益的关系等因素综合确定。上述案件中,法院在确定赔偿额时主要考虑到争讼之摄影作品涉及案外人的肖像权、作品的适用范围、时间、拍摄成本、合理支出等情形。 |
擅自在报刊上发表他人摄影作品构成侵权 | 2009-1-27 20:58:29 | 孙海龙 姚建军 | 人民法院报 |
498 | 2018-05-02 22:07:16 | 对经行政程序处理的行为不宜再提起确认不侵权之诉 | 2009/1/26 19:30:04 | 裁判要旨请求确认不侵权之诉,是给当事人提供的一种辅助救济手段,对受理条件应作必要的限制。对于相关行为是否构成侵权已经过行政程序处理,则不应再通过提起确认不侵权之民事诉讼,请求人民法院予以处理。案情 2005年,南京大学出版社出版了《奥数一点通》系列小学生数学学习辅助用书,在丛书的书名中使用了“一点通”三个字。武汉亚新地学有限公司(以下简称亚新公司)获得了“一点通”注册商标专用权。本案立案前,湖南省益阳市工商行政管理局资阳分局(以下简称资阳工商局)曾对南京大学出版社在益阳发行、销售《奥数一点通》的行为进行立案查处,并于本案一审立案后的2007年7月16日作出行政处罚决定书,认定南京大学出版社在《奥数一点通》丛书中突出使用“一点通”文字,侵犯了亚新公司“一点通”注册商标专用权,责令南京大学出版社停止违法行为,并罚款4万元。南京大学出版社认为其并未侵犯被告亚新公司涉案注册商标专用权,诉至南京市中级人民法院,请求确认其使用《奥数一点通》书名出版系列图书没有侵犯被告的“一点通”注册商标专用权。 审判 南京市中级人民法院经审理认为,原告的相关权利在行政程序或者行政诉讼程序中可以得到救济,原告提起请求确认不侵犯商标专用权之诉不符合法律规定的受理条件。首先,本案虽然为请求确定不侵犯注册商标专用权纠纷,但审理的对象是原告使用《奥数一点通》书名出版系列图书是否侵犯了被告涉案“一点通”注册商标专用权,与行政查处审查的内容重复。其次,资阳工商局应亚新公司请求,先于本案就原告涉案行为是否侵犯被告“一点通”注册商标专用权进行行政处理。原告的相关权利并未因此处于不确定状态。再次,确立请求确认不侵犯商标专用权之诉的目的,在于限制商标注册人滥用权利,并为因滥用权利受到威胁或者侵害的人提供法律救济。本案中,虽然被告认为原告在《奥数一点通》丛书中使用“一点通”侵犯了其“一点通”注册商标专用权,并要求原告立即停止侵权行为,但这是在上述行政程序启动之后,且系被告因原告主动通过函件与被告“沟通使用‘一点通’商标”而给原告的回函,并非滥用权利。同时,商标注册人通过工商行政管理部门启动查处商标侵权程序是依法维权行为,被查处人不能据此提起请求确认不侵犯商标权之民事诉讼。据此,南京市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百三十九条之规定,裁定:驳回原告南京大学出版社的起诉。 南京大学出版社不服一审裁定,提起上诉,称益阳工商局的行政处罚并不构成本案民事诉讼的前提,法律亦未规定不侵权之诉须针对权利主体“滥用权利”的行为,因此,本案起诉符合法律规定受理条件。请求二审法院撤销一审裁定。 江苏省高级人民法院经审理认为,人民法院受理请求确认不侵权之诉,是给当事人提供的一种辅助救济手段,因此对请求确认不侵权案件的受理条件应予以必要的限制。只有在权利人向被控侵权人发出侵权警告,而被控侵权人认为自己的行为不构成侵权,权利人的警告行为可能对被控侵权人的权益造成损害的情况下,被控侵权人才能提出请求确认不侵权之诉。对于相关行为是否构成侵权已经过行政程序或者权利人已提起民事侵权诉讼,则不应再通过提起确认不侵权之诉请求人民法院予以处理。对于侵犯商标专用权纠纷,可以由人民法院立案审理,也可以由工商行政管理部门立案处理。对工商行政管理部门处理决定不服的,可以根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定向人民法院提起行政诉讼。在南京大学出版社提起确认不侵权之诉前,资阳工商局应亚新公司的请求,已就南京大学出版社发行、销售《奥数一点通》的行为予以立案。一审立案后,资阳工商局对南京大学出版社作出行政处罚。南京大学出版社如果认为自己的行为不构成侵权,则完全可以通过行政诉讼程序得到最终确认。一审法院认为南京大学出版社的起诉不符合我国民事诉讼法第一百零八条的规定,裁定驳回起诉是正确的。 江苏省高级人民法院二审裁定:驳回上诉,维持原裁定。评析 本案争议的焦点是对请求确认不侵犯知识产权之诉的受理条件是否需要作出必要的限制。 我国确认不侵犯知识产权诉讼的历史很短。2002年7月12日最高人民法院在对江苏省高级人民法院就苏州龙宝身无工程实业公司诉苏州朗力富保健品公司请求确认不侵犯专利权纠纷是否予以受理的请示的批复中,确立了“请求确认不侵犯专利权纠纷”案由。随着2003年中国社会科学出版社诉英国费德里克·沃恩公司不侵犯“彼得兔”商标权纠纷的受理,请求确认不侵犯商标专用权的诉讼亦成为可能。根据请求确认不侵犯知识产权之诉的性质和地位,对其受理条件是否需要进行必要的限制,在司法实践中有着不同的做法,也是需要解决的问题。 请求确认不侵犯知识产权之诉是赋予原告一种请求权,即对其所实施的相关行为是否侵犯他人的知识产权有权提起一种确认请求。根据最高人民法院“关于本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通知”中的表述,确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷。其设立的目的在于:一方面限制知识产权权利人滥用权利,促使其在合法、谨慎、诚实信用的基础上行使权利;另一方面为因滥用权利受到威胁或者侵害的人提供一种主动性的法律救济途径,使其因权利人滥用权利而处于不确定状态的相关权利得以确定,合法的生产经营活动能够正常进行。但是,与确认侵权之诉相比,确认不侵权之诉是对知识产权诉讼中确认侵权之诉的一种补充和完善,只是一种辅助救济手段。因此,与确认侵权之诉的受理条件相比,确认不侵权之诉应当作出特别的限制,以平衡知识产权权利人与相对人之间的利益关系,防止知识产权权利人被无端地卷入诉讼当中,造成司法资源和社会资源的浪费。 关于受理条件,依据最高人民法院给江苏省高级人民法院的上述批复,确认不侵权之诉的受理条件为民事诉讼法第一百零八条和第一百一十一条之规定,即原告与本案有直接的利害关系,有明确的被告,有具体的诉讼请求和事实理由,属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。其中可能存在问题和需要作出限制的问题就是“直接的利害关系”确定。最高人民法院认为,“由于被告朗力富公司向销售原告龙宝公司产品的商家发函称原告的产品涉嫌侵权,导致经销商停止销售原告的产品,使得原告的利益受到了损害”,因此“原告与本案有直接的利害关系”。从该批复、相关的理论和司法实践出发,我们认为,需要作出特别限制的受理条件应该包括以下几个方面: 一是当事人之间存在切实的民事争议。有争议方有诉讼的可能。确认侵权之诉的争议在于原告即知识产权权利人认为被告即被控侵权人之相关行为侵犯了原告的知识产权,遂产生了争议。对于确认不侵权之诉则应具备被告即知识产权权利人向原告即被控侵权人发出了侵权警告,而原告认为自己的行为并不构成侵权,使得原告的相关权益处于现实的不确定状态之中,即双方存在争议事实。这就要求警告函的发出应当符合一定的形式要件和实质要件,以免流于权利之滥用。其形式要件就是在主体上应当由知识产权权利人或者独占实施许可人向被控侵权人如产品的制造商、销售商、进口商、使用者等发出警告函。其实质要件就是原告实施了涉嫌侵权的行为或者侵权准备行为,而被告认定自己的知识产权受到侵害。 二是被控侵权人的相关权益因警告函而处于不确定状态之中,可能或者已经受到侵害。这主要包括两个方面:一方面知识产权权利人在发出警告函后未在合理的期限内向人民法院起诉或者要求有关知识产权行政管理部门进行处理。被控侵权人没有其他途径确认其行为是否构成侵权,处于一种较为被动的状态之中。另一方面这种利益的不确定状态使得被控侵权人的相关权益如合法的生产经营权可能或者已经造成损害。 本案中,作为商标注册人的被告并未向被控侵权人发出侵权警告,而是请求工商行政管理部门予以查处。对于侵犯商标专用权纠纷,可以由人民法院立案审理,也可以由工商行政管理部门立案处理,对工商行政管理部门处理决定不服的,可以根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定向人民法院提起行政诉讼。因此,被告请求工商行政管理部门予以查处系合法行使自己的权利。被告的行为并不会使得原告的相关权益处于不确定状态之中,可能或者已经受到损害。此外,在本案之前,资阳工商局应被告的请求,已就南京大学出版社发行、销售《奥数一点通》的行为予以立案。一审立案后,资阳工商局对原告作出行政处罚。原告若认为自己的行为不构成侵权,则完全可以通过行政诉讼程序得到最终确认。原告的相关权益并非没有救济途径。因此,原告和被告之间并不存在所谓的争议事实和直接的利害关系,故不符合法律规定的受理条件,应予驳回起诉。 |
对经行政程序处理的行为不宜再提起确认不侵权之诉 | 2009-1-26 19:30:04 | 王旺林 徐新 | 人民法院报 |
499 | 2018-05-02 22:07:24 | 银行应对用户依ATM机上粘贴的信息操作致存款被盗取担责 | 2009/1/24 14:50:29 | 裁判要旨储户在银行自动取款机上取款时,轻信了自动取款机上粘贴的纸条信息而按照信息内容的指示进行操作,致使密码泄露,造成存款被盗取。此种情况下,银行未尽到对ATM机的安全保障义务,应当对此承担相应民事责任。案情 2007年3月27日晚8时许,范新艳持在中国建设银行新野支行(以下简称“新野建行”)处申请领取的存款余额为12064.52元的银行卡,到该行的自动取款机上取款。范新艳插入卡后,既取不出现金,也退不出卡,此时看到自动取款机上贴着一张纸条,上写“若机器出现故障,请拨打电话137……”,其当即拨通该手机号,接听电话的人询问其卡的密码,其将密码告知了对方,对方让其明天上午带身份证到银行办理挂失手续。当晚10点多钟,范新艳感觉事情不对,就拨打了中国建设银行客户服务统一咨询电话95533,接电话的银行工作人员得知后让原告报警。经查,原告账户上的存款已被他人从自动取款机上支取5000元,通过转账方式支取6500元。此案经公安机关立案侦查,尚未将犯罪嫌疑人抓获归案。 范新艳认为新野建行对其所有的自动取款机管理不善,没有尽到安全保障义务,造成其损失,应依法予以赔偿,故诉至河南省新野县人民法院,请求被告新野建行赔偿其经济损失11500元。裁判 新野县人民法院经审理认为,原告在被告处申请领取了储蓄卡,原、被告之间已形成了储蓄合同关系,双方均应当按照约定履行自己的义务。原告到被告设立的自动取款机取款出现问题后,没有按申请领卡时与被告约定的遵守《中国建设银行储蓄卡章程》里的规定,将自己卡的密码泄露给他人,导致他人利用密码将存款支取。原告的轻信、疏忽与错误操作是导致其存款被犯罪嫌疑人盗取的主要原因,应对其损失承担主要责任。另一方面,被告作为经营存、贷款业务的金融机构,在其营业场所负有保障储户存取款安全的义务。被告设立的自动取款机,也属于被告的营业网点,对储户到其自动取款机上取款,被告亦应当负有保障客户取款安全的义务。《中国建设银行自助业务管理办法》中明确规定,原则上不准在自动取款机外部张贴纸质告示,而本案原告就是在取款出现问题后拨打了张贴在自动取款机上的纸条中的手机号码,造成原告的存款被犯罪嫌疑人盗取。因此,被告对其设立的自动取款机在管理上存在一定的疏漏,对原告取款未尽到安全保障义务,应承担相应的民事责任。结合本案实际情况,原告应对其损失承担70%的责任,被告承担30%的责任。新野法院判决如下:被告中国建设银行股份有限公司新野支行于本判决生效后三日内赔偿原告范新艳经济损失3450元。 宣判后,被告新野建行不服,向南阳市中级人民法院提起上诉。南阳市中级人民法院审理后,于2008年3月18日判决:驳回上诉,维持原判。评析 本案中,双方争议的焦点是银行是否应承担责任。 一、银行应承担未完全履行合同附随义务的责任 原告范新艳在被告新野建行处申请领取了储蓄卡,原、被告之间已形成了储蓄合同关系,双方均应当按照约定全面履行自己的义务。我国合同法并没有明文设立储蓄合同,因此储蓄合同属于合同法上的无名合同。对无名合同,双方当事人的权利、义务应当根据合同的性质及日常生活经验确定。根据商业银行法的规定及日常交易习惯,储蓄合同的主要义务是给付义务。对储户而言,向银行交付一定的金钱后凭银行颁发的存单或银行卡即可通过向银行一方主张自己的债权而自由取款;从银行一方而言,给付义务则主要表现在向储户及时支付相应款项,付款地点包括通过营业柜台或通过ATM机现金支付。银行在履行主给付的同时,还应履行相应的附随义务。 附随义务是从诚实信用原则中产生的一项义务,是指在法律无明文规定,当事人之间亦无明确约定的情况下,为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益,遵循诚实信用原则,依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。合同法用了通知、协助、保密等,以个别列举的方式指出了附随义务的几种表现形式,但是基于合同的类型以及具体合同发展阶段的不同,法律无法全部列举附随义务的范围以及形式,故需要法官在审判实践中结合具体个案确定。 银行作为经营存、贷款业务的专业金融机构,在其营业场所负有保障储户存、取款安全的附随义务。银行为方便、快捷地为储户提供服务所设立的ATM机,也属于银行的营业网点。对储户到ATM机上取款,银行亦应当负有保障客户取款安全的义务。这是银行一方履行储蓄合同主要义务即付款义务时应同时履行的附随义务,也是保障交易安全的内在要求。《中国建设银行自助业务管理办法》中明确规定,原则上不准在自动取款机外部张贴纸质告示。而本案原告就是在取款出现问题后,按照张贴在ATM上的纸条提示操作,造成了存款被犯罪嫌疑人盗取。犯罪嫌疑人将纸条张贴在ATM机上,表明被告对其自动取款机的管理工作存在一定的疏漏,从而造成原告的损失,因此被告应承担一定的民事责任。结合本案的实际情况,法院酌量判定由被告新野建行对原告的损失承担30%的责任是适当的。 另一方面,本案中,原告作为持卡人在ATM机上取款,系行使合同主要权利的行为。但同时原告也应履行合同的附随义务,该义务体现在储蓄合同中储户在取款时应负有的一般的注意与谨慎义务。这一附随义务要求原告注意到ATM机屏幕上的提示,不轻信任何ATM机外的告示或提示。但原告在行使权利时由于疏忽大意,缺乏应有的警惕和谨慎,轻信了犯罪嫌疑人张贴在ATM机上的纸条内容,即“若机器故障,请拨打电话137……”,原告的轻信、疏忽与错误操作是导致其存款被犯罪嫌疑人盗取的主要原因,应对损失承担主要责任。 二、本案不应中止审理 在案件审理过程中,有意见认为,由于存款是被犯罪嫌疑人所盗取,责任应该由犯罪嫌疑人承担,现在犯罪嫌疑人尚未抓获,因此本案应中止审理。最终,法院没有采纳这一意见。 主张应中止审理意见者所持的依据,主要是根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第五项的规定“本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的”,应中止诉讼。此案公安机关已立案侦查,是否应“先刑后民”呢?此类案件犯罪分子往往是流窜作案,案件侦破难度大,耗时较长,若适用“先刑后民”,很可能导致出现刑事案件结不了、民事案件的审结也遥遥无期的局面,当事人的民事权益就得不到及时保护,这样有悖司法为民的理念。另外,最高人民法院于1998年4月9日颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》,也早已提出了经济纠纷与经济犯罪可以分开审理的基本原则。 本案中,依照“为自己行为负责”的侵权法原理,原告的损失应最终由实施犯罪行为的犯罪分子承担,被告新野建行承担的实际是未尽合理限度内的安全保障义务的补充赔偿责任。因此,被告在向原告承担了赔偿责任后,在刑事案件侦破、犯罪分子确定后,可以向实施犯罪行为的犯罪分子追偿。所以,本案并不符合民事诉讼法规定的“必须以另一案的审理结果为依据”的情形,故不应适用有关中止的规定。 综上,本案中法院从合同双方当事人应履行合同的附随义务的角度,分析了原、被告双方没有合理履行各自应尽的附随义务,酌量判定由ATM机管理方即新野建设银行承担30%的赔偿责任,是适当的。 |
银行应对用户依ATM机上粘贴的信息操作致存款被盗取担责 | 2009-1-24 14:50:29 | 魏少永 | 人民法院报 |
500 | 2018-05-02 22:07:28 | 机动车买受人与无偿帮工肇事司机的连带赔偿责任 | 2009/1/23 11:50:47 | 裁判要旨为他人无偿提供劳务的帮工人,在从事帮工活动中致人损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失,赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的,人民法院应予支持。案情 2006年12月7日上午,冯宝宏请荆荣刚到德州帮其将一辆从北京转来的二手车(车号为京FC9238)提回平原修理。当日晚冯宝宏宴请荆荣刚吃饭喝酒,饭后荆荣刚驾驶汽车将冯宝宏等人送至家中,又驾驶该车沿省道318线由东向西返回,当车行至平原县城啤酒厂北十字路口时,与沿省道315线由南向北骑电动两轮车的史治勇相撞,造成史治勇当场死亡,电动车损坏,而荆荣刚逃离现场,后被公安人员抓获,经平原县交警大队认定荆荣刚负事故的全部责任,死者史治勇无责任。 2007年1月17日,平原县人民检察院以被告人荆荣刚犯交通肇事罪,向平原县人民法院提起公诉。在诉讼过程中,附带民事诉讼原告人、即死者史治勇的亲属史振英、王吉风、王树英、史晓萌向平原县人民法院提起附带民事诉讼,请求人民法院依法判令荆荣刚和车主冯宝宏连带赔偿死亡赔偿金214896元、丧葬费9912元、被抚养人生活费63894.4元、精神损害抚慰金49000元、车辆损坏费1950元,以上共计339652.4元。 冯宝宏认为:原告起诉主体错误,原因是自己不会开车,就口头委托荆荣刚将车提回修理。至于当天23时55分,荆荣刚开车干什么去,又发生交通肇事,冯宝宏一概不清楚,冯宝宏和荆荣刚之间系委托和受托关系,不存在其他的任何关系,起诉冯宝宏和荆荣刚在事故发生后的赔付过程中承担连带责任没有任何事实和法律依据。根据相关通知和司法解释规定,此损害赔偿应当有荆荣刚承担全部责任,冯宝宏不应承担任何责任。故请求人民法院裁定驳回四原告诉冯宝宏承担连带赔偿责任的诉讼请求。 山东省平原县人民法院依据控方及附带民事诉讼双方当事人提供的有效证据及庭审陈述,确认以下案件事实:2006年12月7日23时55分,有8年驾龄的被告人荆荣刚酒后驾驶京FC9238号轿车沿省道318线由东向西行驶,当车行至平原县城啤酒厂北十字路口时,与沿省道315线由南向北骑电动两轮车的史治勇相撞,造成史治勇当场死亡,电动车损坏,被告人荆荣刚驾车逃离现场,后被公安人员抓获,经平原县交警大队认定,被告人荆荣刚负事故的全部责任,死者史治勇无责任。肇事车京FC9238号车辆原所属单位为北京国卫康桥信息咨询有限公司,该公司解散时,公司以该车抵欠郭仁辉的款项,郭仁辉后来又将该车卖给了附带民事诉讼被告人冯宝宏,但该车无过户登记。案发前,冯宝宏让被告人荆荣刚帮其从德州提该车到平原县城并进行了维修。附带民事诉讼原告史振英、王吉风尚需抚养,损坏的电动两轮车价值1950元人民币。被告人荆荣刚对其交通肇事的犯罪事实均供认。但出事后被告人荆荣刚积极赔偿附带民事原告人经济损失人民币6万元,并抵顶给附带民事原告人价值2.5万元的五菱之光面包车一辆。裁判 平原县人民法院审理后认为,被告人荆荣刚违反《中华人民共和国道路交通安全法》的规定,致人死亡,肇事后逃逸,且负事故全部责任,其行为已构成交通肇事罪,平原县人民检察院的指控成立,予以确认。因冯宝宏系京FC9238号肇事车辆的实际车主,其与被告人荆荣刚之间系帮工关系,帮工人荆荣刚做为一名有8年驾龄的老司机,在酒后驾车出事故后,既不报警又不施救,而驾车逃离现场,系故意逃避法律责任,故对于附带民事诉讼原告人之请求被告人荆荣刚及附带民事诉讼被告人冯宝宏承担连带赔偿责任的请求,该院予以支持,对于附带民事诉讼原告人赔偿请求中有证据证实之合理部分,予以保护,对过高部分,不予支持。对于附带民事诉讼被告人冯宝宏代理人的代理意见,因与当庭查明的事实不符,不予采纳。但鉴于被告人荆荣刚已部分赔偿被害人经济损失,故可对其予以从轻处罚,为维护社会公共安全,确保公民的人身、财产权利不受侵犯,依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第七十二条第一款、第三十六条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条之规定及有关法律规定之精神,判决如下:(一)被告人荆荣刚犯交通肇事罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年(缓刑考验期自判决确定之日起计算,判决前先行羁押的日期,不予折抵);(二)附带民事诉讼被告人冯宝宏赔偿附带民事诉讼原告人史振英、王吉风、王树英、史晓萌死亡赔偿金214896元,丧葬费9912元,电动车损失费1950元及被抚养人史振英抚养费43502.92元,被抚养人王吉风抚养费19150.6元,以上共计人民币289411.52元;(三)被告人荆荣刚对以上款项承担连带赔偿责任(其中荆荣刚已赔偿附带民事诉讼原告人经济损失人民币6万元,并顶给附带民事诉讼原告人车号为鲁N36706的五菱之光面包车一辆,折抵款2.5万元,以上共计赔偿了8.5万元人民币)。 一审宣判后,附带民事诉讼被告人冯宝宏以“不是该车车主,不应负连带责任”为主要理由提出上诉。 德州市中级人民法院查明的事实、证据与原审相同。经审理认为:被告人荆荣刚酒后驾车致人死亡,肇事后逃逸,其行为已构成交通肇事罪。上诉人冯宝宏是肇事车辆的实际车主,与被告人荆荣刚系帮工关系,根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十三条规定精神,应承担连带责任。故上诉人的上诉理由不能成立,不予采纳。原审判决定罪准确,量刑及赔偿数额适当。审判程序合法,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(—)项之规定,裁定如下;驳回上诉,维持原判。 本裁定为终审裁定。评析 本案属一起刑事附带民事诉讼案,就刑事部分公诉机关指控被告人荆荣刚犯交通肇事罪,不作评析。只对附带民事诉讼部分作评析。 首先是对本案中赔偿责任主体的确定。本案是一起典型的因交通肇事而引起的刑事附带民事诉讼案件,该案在刑事诉讼过程中,附带民事诉讼的原告人向人民法院提起附带民事诉讼,请求人民法院依法判令被告人荆荣刚和车主冯宝宏连带赔偿各项费用。但附带民事诉讼被告人冯宝宏认为附带民事诉讼原告人诉其主体错误,其理由有两个:一个是肇事车主是郭仁辉,而不是冯宝宏;另一个是冯宝宏与肇事司机荆荣刚系委托和受托关系(随后再作评析),不存在其他关系。原审法院查明:肇事车京FC9238号车辆原所属单位为北京国卫康桥信息咨询有限公司,该公司解散时,公司以该车抵欠郭仁辉的款项,后来郭仁辉将该车卖给了附带民事诉讼被告人冯宝宏,但该车均未办理过户手续。 道路交通损害赔偿案件是一类特殊的侵权案件,根据最高人民法院有关司法解释的精神,其责任主体一般根据对机动车运行支配权与运行利益的归属来确定。对于机动车未过户情形下发生交通事故的,原机动所有人不承担损害赔偿责任,由买受人承担损害赔偿责任。据此可见,最后的买受人就是实际的车主,也就是说本案中肇事车主就是冯宝宏。为此,附带民事诉讼被告人冯宝宏的代理人认为:“附带民事诉讼原告诉冯宝宏主体错误,冯宝宏不承担经济赔偿责任”的代理意见不成立。附带民事诉讼被告人冯宝宏应承担赔偿责任。 其次是附带民事诉讼被告人冯宝宏与被告荆荣刚之间关系的确定。在诉讼过程中,附带民事诉讼被告人冯宝宏的代理人认为:冯宝宏与肇事司机荆荣刚系委托和受托关系,由于委托关系,车一直在荆荣刚掌握之中,荆荣刚在受托期间自己开车干什么,交通肇事等与冯宝宏无任何关系,附带民事原告人诉冯宝宏和荆荣刚在事故发生后的赔付过程中承担连带责任,没任何的事实和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条第二款规定:受托人超越权限给委托人造成损失的,应当赔偿损失。 该案中附带民事诉讼被告人冯宝宏与被告人荆荣刚之间到底是什么关系,也是该案中确定冯宝宏与荆荣刚承担连带赔偿责任的要件之一。 原审法院查实:附带民事被告人冯宝宏不会开车,而被告人荆荣刚是具有8年驾龄的老司机,两人之间关系很好。2006年12月7日冯宝宏让荆荣刚与冯宝宏之妻到德州将车提回平原进行维修,而冯宝宏提供的证人王功祥、张勇、李彬都相互证实了荆荣刚帮冯宝宏从德州提回车辆,并帮其修车的事实。附带民事诉讼被告人冯宝宏的代理人就主张的冯宝宏与荆荣刚系委托和受托关系,没有提供任何证据。从以上事实说明,冯宝宏与荆荣刚之间并不存在委托与受托关系,而是帮工关系,既帮工人荆荣刚为被帮工人冯宝宏无偿提供劳务。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题解释》第十三条规定:为他人无偿提供劳务的帮工人,在从事帮工活动中致人损害的,被帮工人应当承担赔偿责任,被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失,赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的,人民法院应予支持。 综上所述,原审法院作出的附带民事诉讼被告人即机动车最后买受人冯宝宏赔偿附带民事原告人死亡赔偿金、丧葬费、电动车损失费,以及被抚养人的抚养费共计人民币281411.52元。被告人荆荣刚对以上款项承担连带赔偿责任的判决是正确的。 |
机动车买受人与无偿帮工肇事司机的连带赔偿责任 | 2009-1-23 11:50:47 | 王振洁 | 人民法院报 |
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