(文章中人物等名称均为化名)1902年，清廷命沈家本、伍廷芳修法，开启了近代中国的法治现代化的进程(芮沐，1948年，《民法法律行为理论之全部》总序)。在百年中国社会变革中，最有文字标识性的时代变革，当属法治“显学”;然而，近代的法治屡变屡败，更成为跌宕反转、令人失望慨叹的时代音符。2015年初，清华大学法学院陈新宇老师出版了《寻找法律史上的失踪者》一书，精彩地考证、阐释了董康、汪荣宝、章宗祥、燕树堂等十位近代“法律人”的法学传记，揭开了中国近代法治演进的百年帷幕。一、刑律的文明1911年1月10日晚10点半，清末修法过程中的新派人物董康、汪荣宝、章宗祥、等人通过事先的密议，利用资政院议事最后一天的紧迫时间，先是“巧为拖延”，后是利用旧派人物“需要政绩成果的心理”，促使未能议完《大清新刑律》分则，竟达成了“非婚通奸入罪”(无夫奸入罪)列入刑律《暂行章程》(但未能体现在法典正文中)的目的，自诩为棋胜一筹、毕功一役。清朝的刑法，有许多现在看起来并不文明的规定，例如采用酷刑(“凌迟、枭首、戮尸、刺字、缘坐等”)、无夫奸入罪、长辈责打晚辈而晚辈不能正当防卫等等。当时的中国更多采用“礼教秩序”来维持社会稳定。在农村，乡绅的“维稳作用” 成本低廉、立竿见影(费孝通，《乡土中国》);在城市，国家财政并没有能力配备大量的警察、监狱来支撑法治。在民智未开、历史条件不允许的时代，晚清新派“法律人”在刑法改革中推进了男女自由、民权平等、刑罚文明等法治进步，率先接轨了中国法治在这些具体条文上的现代化进程。二、时代的迷失晚清新派“法律人”在民国时期，纷纷就任了内阁的司法总长、大理院院长，有伍廷芳、梁启超、章宗祥、董康等人。按理说民国时期的宪政体制在法律上要比满清的皇帝集权体制先进，但是，经历了移植新法、会通中西了的新派“法律人”们经历了岁月的历练、法治的实践，鲜明地呈现出了自身法律信仰的时代迷失。章宗祥之迷失，在于“借款卖国”，成为五四运动三汉奸之一(其他两人为陆宗舆、曹汝霖);董康之迷失在于最终参加了汪精卫政府，也“失足”沦为汉奸并“被国民政府通缉”。如果抛开他们个人的政治抉择不谈，他们还在学术上迷失于“中西之惑”，即陈新宇老师定义的“董康问题”--第一，法律难以救国;第二，西法削趾就履;第三，仍需礼教重塑。本质而言，当时尽管已有六法全书，但其法律体系仍然难以具足“中国特色”。此为时代的迷失。三、教育的传承《寻找法律史上的失踪者》一书发掘的其他六位近代“法律人”，均生于20世纪30年代之前。该六位大家的历史贡献，在于拓宽法史视野、传承教育经验。其中，旅美学者何炳棣给陈新宇教授的亲笔信令人印象深刻，笔力雄拔，与其《读史阅世六十年》著作上的书名笔体相一致;燕树棠教授担任过北大、武大、清华、西南联大四校的法律系主任亦令人印象深深，孜孜传授中西合璧的法治观念。这一辈“法律人”，投身教育是时代使然、亦属无奈之举。1949年建国前后的两个30年，实非能容法治之时代。之前是内忧外患的战乱，之后是学习苏联的法治虚无主义时期。教育传承什么呢?是良知。燕树棠教授感慨了民初“法律人”从政的贪奸乱象;书中脚注中也援引了戴逸教授直言建国后的“法学幼稚”病。难得的是在这两个法治荒芜时期，近代“法律人”依然在坚持着社会导向的实证教育。四、法治的归依生于20世纪30年代之前的近代“法律学人”还应当补足两位时代推动者：其一是吾师芮沐教授(1908-2011)，他创立了经济法、国际经济法学科，主持了用于改革开放之对外引进外资的外资企业立法，此举世界各国罕有匹敌;其二是前辈江平教授(1930-)，他与厉以宁、董辅仍主持了用于改革开放之对内改革的公司法立法及市场信用立法，彻底补足了中国市场经济的法治基础。法律科学是时代之中“活的东西”。诚如芮沐先生之最初弟子沈四宝教授所言：法律的真理是实践。此书映射出：“时代机遇+法学实践”，是法治得以百年竟成的中国特色与历史规律。

非常感谢各位老师、各位同学来参加这个讲习班。我觉得这是中国法学的一个重要进步。大家尝试着去做实证研究，对于中国法学而言，这是把法条研究转化成法学研究的一个途径，很重要。我的文章(《藏区的一妻多夫制》)大家可能都已看过，但我不想谈论文章涉及的话题，今天主要集中讲解在实证研究当中需要关注的问题。我们过去批评中国的法条主义，实质是说他们只注重法条而不注重真实事件，因而我们需要关注真实事件，注重调查，注重研究发现。但更重要的一点，也即我写这个文章的主旨之一，在于强调仅仅调查同样也会出现问题。有许多时候你调查什么问题、发现什么问题、提出什么问题、关注什么问题，这个问题并不是说你调查就能去看到的。换言之就是需要改换环境。这实际上就是当年马林诺夫斯基对费孝通先生提出来一个问题，许多学者生活和工作都在一个固定的环境，他觉得自身生活的这个环境是完全正常的，根本没办法发现自己生活当中的问题。因此需要学者进人到“他者”的环境中去发现问题，这是实证研究中需要关注的一个方面。概括地说，就是经验研究的时候除了要理解，更重要的一点就是要多走多看多体会：只有到了城市以后你才能理解农村，到了农村以后，然后再进人城市，你才可能理解城市。坦白说，我之所以会对中国本土的情况比较关心，并不是因为我从小就喜欢这个环境。对于这个环境中发生的事，很多时候我同样会觉得那都是理所当然的。然而，当我到了美国以后，回过头才发现，原来中国和我以前所理解的并不太一样，甚至很多时候会感觉到并非如我原来所想象的那样“理所当然”。这个时候我就会想，为什么不一样，里边有什么道理。就是说你要走过、经历过很多环境，才会有理解和发现，这是一方面;另外一个方面是说，要有理论，没有理论的话其实是观察不到任何问题的，因为你不知道哪些问题是有意思的。这也是我写一妻多夫制这个文章的问题，同时也是我今天展开论述的一个话题。我到了西藏去支教以后，读了不少文献，这其中有一个问题是让我感觉最为好奇的：为什么一妻多夫制不大符合人类普遍性?其背后的原因又是什么?在参阅了很多文献后我总结如下：许多学者在讨论这个问题的时候，他们强调文化，而文化就是描述这些现象。在这个过程中，因为缺少理论，而使得文化的解释往往缺乏解释力。那为什么会缺少理论呢，他们也读过很多书，也记录了很多现象呀!问题就在于，当他们长期待在这个环境当中做研究的时候，没有关注到在我看来可能与一妻多夫可能有关的其他现象。我到西藏的一个最大的感觉就是西藏太缺少资源了。过了米拉山口以后直到拉萨整个山上是没有一棵树的，比较好的话就是靠山脚下有一些灌木丛，这给我的震撼非常强烈：除了河谷地带我看到到处有树，贫瘠一点的山上连草都没有。在拉萨我看到拉萨城市建设修管道，挖出来的鹅卵石和沙子，这表明这儿可耕作的土地非常稀缺。这使我觉得一妻多夫制或许与这个自然环境有关系，而不是什么抽象的文化。我后来就提出了两个关于一妻多夫制发生的假说。一是耕地极端稀少。这个问题我在文章〔《读“一妻多夫制”文献》〕中提到过，比如昌都的某村人均土地还不到一亩地，村里五十户人家四十九户是一妻多夫。为什么?因为想分家过，盖房子的地都没有。到日喀则地区也有这种现象。土地供应极其有限，人均土地1980年时大概是2.5亩，现在只有1.6亩。如果一个村子没有可耕地，也没有荒地可开垦，为了活下去，活得还可以，他们就不敢分家。但这种解说，其实藏族同胞天天生活在那里，是很难察觉这一点，他们很难感觉这与他们的家庭制度结构有关。而如果外来者，保持对现象的敏感，就可能提出一些新的假说，并努力从经验上去验证。但问题是，藏区的一妻多夫制是否都是因耕地稀缺导致的?我发现研究者大都研究的是人口较多的日喀则、山南地区、林芝或者昌都这些地方，这些地方其实都是生存环境相对好的一些地方。而在西藏北部高寒地区的调查研究却很少。除了20世纪50年代新中国刚建立不久，50年代后期到60年代前期在那曲、阿里有一些调查，那里海拔都在四千多公尺，像双湖县平均海拔在五千公尺，人类在那里很难生存，人口很少，自然，学者去这些地方调查就会少。另外，这些地方，也不像在日喀则等地，那里有村庄，你到一个村里就能获得不少调查材料，而在高原上，没有村庄，你调查零散的几户人家，就得跑很远，而且这几户人家，算什么，它们也不构成一个村子，这就令调查获得的材料如何处理都是个问题。但这些地方也有一妻多夫制，这些地方是牧区，放牧的土地并不稀缺，这又该如何解释?我就提出了另一个假说，即这里土地贫瘠，加之人们都过着游牧的生活，他们就不可能聚居。因此这里没有邻里和社区，也无法获得各级政府的帮助。在这里，要活下去，可能就需要一个相对大的家庭。比方说如要应对诸如暴风雪、泥石流这样的自然灾害等。家庭中最好有更多成年劳动力，可以互助，而如果面对这种生存需求时，一夫一妻家庭就太小了，就需要一个稍大的家庭。但这是否真的如此，我没有到那里去调查，也不知道以后有没有机会去调查了，但这个假说，即便不对，也是给人启发的一种可能。而且下面的分析也会表明这个假说，至少在理论上看，还可能成立。这里需要一个大一些的家庭，但为什么是一妻多夫而不是一夫多妻?一夫多妻制在一些地方也更普遍，似乎也符合所谓的“人性”或动物性。但一夫多妻的问题在于，很可能几个妻子一个在哺乳，一个在怀孕，一个在养育两岁的孩子，因此家庭大了，但家庭人手更缺乏，相互没办法帮助，因此一夫多妻的大家庭并不适合严酷自然地理环境下的生活。另外一个问题是，一夫多妻制家庭中，几个妻子通常都会更关心自己的孩子，孩子是谁生的，也是清清楚楚的，因此孩子的产权太明确了，反而容易家庭不和睦，这是有大量证据的。但是一妻多夫就不一样，我这里所说的是藏区，通常是兄弟间的一妻多夫制，这就避免了一夫多妻制的弊端。几个男子不会因为生育的问题而失去劳动力;一妻多夫的另一个好处是几个丈夫，甚至妻子本人，都不确定知道这个孩子是谁的，即便妻子知道，但为了让几个丈夫都对自己的孩子好，为了家庭和睦，也会有意保守秘密。而兄弟型的一妻多夫，还因为兄弟之间是分享着基因的，这也会弱化几个丈夫之间的性嫉妒。这些优点，一夫多妻制家庭都没有，即便是姐妹型的一夫多妻也没有。为什么?简单说来，两个因素：一是生育在一夫多妻家庭中是一个“公共事件”，孩子是谁生的，很清楚;而在一妻多夫家庭中，怀孕是一个“私隐事件”，一般说来，不容易判定孩子是哪个丈夫的;另一点是，在怀孕、生育和养育孩子过程中，妻子投人很大，包括生育机会和养育;而在让妻子受孕生下孩子这一事件中，丈夫的投人很少，这也使得即便是姐妹型一夫多妻家庭中的妻子通常也比一妻多夫家庭中的丈夫更关心自己的孩子的产权。还有一个方面，也令一妻多夫制在藏区胜出。这就是，即便家庭同样大，一妻多夫制家庭生育的孩子数量也比一夫多妻家庭生育孩子的数量少，因为人口的繁衍增长的速度更多取决于女性的数量，而不是男性的数量。这就使得，在西藏地区这种艰苦条件下，一妻多夫家庭会比一夫多妻家庭通常更为富裕，人们的生活，孩子的生活都更好一些。就此而言，一妻多夫制甚至是一种可持续发展的家庭制度。事实上，西藏人口历史上一直保持稳定，增加不快，与藏族同胞采取这种制度或许有一定关系。就此而言，一妻多夫制是藏族同胞的选择，也是西藏地区自然环境的一种选择，或者说是自然环境塑造了这一选择。我讲了经验研究，但这里讲的另一个主题其实是希望大家也要关注理论问题，注重运用各种各样的社会学、政治学、经济学、人类学、心理学等知识来帮助、丰富我们的法学研究。这里强调的是丰富而不是替代，不然我们所讲的一妻多夫制很可能就变成了对个体的风俗习惯的描述，甚至会用一个地方的制度去替代其他地方。为什么需要理论呢?因为，经验调查会看到太多现象，但什么现象是有意义的?哪些现象是相互关联的?这需要有解释力，这不可能仅仅通过看并记住所有看到的现象本身就能完成。其实一个人可能会看到很多现象，但也因此，他没有看到任何现象，也记不住任何现象。是理论帮助我们看到重要的有意义的现象。但同时，还要避免拿着理论去找点什么经验材料来填空。这两方面都需要注意。我之前是很相信吉尔兹的“深描”的，现在我对此很怀疑了。因为仅仅对所感知的所有现象都努力做非常细致的描述，第一这不可能，任何描述都是要省略的;第二这并不一定能得出什么有意义的结果。例如，就一妻多夫制而言，如果不关心经济制度，不描写自然环境，只描写这个家里几口人，他们是怎么吃饭的，晚上妻子和丈夫睡觉的时候是由丈夫来安排还是妻子来安排，是否由妻子自己说我选择同哪个丈夫睡觉，他们着装如何，几点钟睡的等;除非你发现这些现象有某些超越现象自身的意义或联系，否则你会发现这个“深描”一点意思也没有。这就是“众里寻他千百度，暮然回首，那人却在灯火阑珊处”。你寻他千百度，你一定看到了许多人的面孔，但你记得住这些面孔吗?但当你看到那人却在灯火阑珊处时，你其实未必看清了他的面孔，你却知道这就是你要找的他。这就是为什么我现在不太接受“深描说”的理由。“深描”的意义在于你要清楚讨论什么问题，有什么理论假说，否则什么意思也没有。希望这对大家做经验研究的时候有所帮助，特别是大家在研究你不熟悉的问题时。但对理论或理论假说也要保持适度的开放，这就是说，要对那些挑战理论或理论假说的经验现象保持足够的敏感，要准备让经验来挑战自己和丰富自己的知识或前见。这与基于法条的研究是有显著区别的。前者是努力用法条来包装自己的利益诉求，为了完成这个包装，甚至要牵强法条，只要不把法条扯碎了都行。因此这种研究对于法律职业很重要，但其目的不是追求知识，不是了解世界。而我今天在这里讨论的是法学的研究，是以知识为导向的，有追求，但不是直接的法律上的利益。因此，在研究时，我不认为需要思考这是不是法学研究的问题，而是要让自己追求一种近乎纯知识的兴趣或快乐。在这个基础上我们才可能把人类学、社会学、经济学、政治学的知识纳人到法学中来。而一旦保持了这种心态，我们做法学研究的人也就可能做出一些研究，尽管没有刻意，却是社会学的或是人类学的或其他什么的。来源：爱思想

摘要 合并破产在我国尚无直接法律规定，在司法实践适用标准不一。关联企业之间是否存在“人格高度混同”是判断能否进行合并破产的适用标准，具体表现为“人、财、物”的高度混同。关键词 合并破产 企业破产法关联企业基本案情：A公司系一家集团控股公司，先后设立了五家关联性的投资子公司。因企业经营及市场环境变化等因素，A公司及其五家关联子公司发生债务危机。六公司以资产不足清偿到期债务等为由，分别向人民法院申请破产，人民法院分别裁定受理，并分别指定了管理人。企业破产过程中，管理人发现A控股集团公司及其五家关联子公司之间存在着紧密联系，在实际控制人、管理人员、资产债务、企业经营等方面均存在高度混同，审计报告也显示六家公司在财务上已丧失独立性。考虑六公司严重混同、实际丧失独立法人人格的现实状况，六家公司管理人在第二次债权会议上，分别向六家公司债权人会议提交了六公司合并破产的方案。六公司债权人会议最终分别表决通过了合并破产方案，将资产债务进行了合并处置。一、合并破产概述关于合并破产，在我国尚无直接的法律规定，散见于学术论述。合并破产是指将母子公司视为一个法人实体进行破产清算的情况或制度，在该制度下，母子公司的资产、债权、债务均一并处置，所有债权人在同一比例下清偿。 我国司法实践中，合并破产并不鲜见，但鉴于法律规定缺位等原因，合并破产尚存在一定局限性。而在美国在处理此类案件时，通过“程序规则和经典案例加上美国第二巡回上诉法院在20世纪70年代曾做出一系列的裁决，最终使实质合并成为处理集团公司破产的一个重要方法”。合并破产有其现实土壤。目前，我国相当部分的民营企业尚未完全建立现代管理制度，在A公司所在的民营经济发达地区表现尤为突出。一方面，企业主普遍缺乏企业主体意识，企业主与企业、各关联企业之间相互混淆。在经营管理上，以家族式管理模式居多，管理人员以亲友为主，企业之间任意牵连。另一方面，部分企业主恶意控制旗下关联企业，利用对企业的控制权，转移或抽逃资产，虚构或加重企业负债，以达到某些不正当的目的。多项因素叠加，导致关联企业丧失基本独立性，相互之间难以界分，客观上需要进行合并破产。以A公司为例，分别破产极为困难：第一，分别破产需要对各公司间的资产和负债作出区分，对相互之间的担保效力、担保金额作出认定，相关障碍无法逾越或者难以解决。第二，分别破产将破坏关联公司的整体处置价值。由于关联企业日常经营严重混同，其资产在整体上往往也呈现出混同外观，基于混同下的相互牵连，表现出整体价值。如若分别破产，企业资产的价格水平和变价能力可能受到严重影响，进而严重影响债权人的受偿率。第三，分别破产将分别进行破产程序，在管理人报酬、债权确认、资产处置、财产分配等各项事项和环节均会出现倍增效应，大大增加破产成本，降低破产效率。另外，就合并重整而言，维持生产经营是企业重整的必要条件，分别破产往往会破坏各关联企业原有的“一体化”经营，从而使企业面临停产停业的风险，企业重整几无可能。二、合并破产的法律依据目前，我国法律尚无合并破产的直接规定，但合并破产并非完全没有法律可循。这些依据主要散见于公司法、破产司法解释的参照规定，以及破产法的原则规定之中。在当前司法实践中，也已存在诸多关联企业合并破产的案例，例如浙江绍兴市中级人民法院审理的纵横集团及其子公司合并破产重整案、南京市中级人民法院审理的南京利德隆实业有限公司和南京利德房地产开发有限公司合并破产清算案、沈阳欧亚集团及其子公司合并破产清算案，等等。这些企业合并破产，对于遏制关联企业间的不当控制、利益输送、债务逃废等违法违规行为，保障债权债务的公平清理，具有积极的现实意义。我国《公司法》第二十条规定的“刺破法人面纱”制度，在一定程度上为关联企业适用实体合并奠定了法律及理论基础。根据该条规定，股东应当在法律许可的范围内依法行使权利，不得滥用权利损害公司、公司股东及债权人合法权益，滥用股东权利造成损害的，应当依法承担相应民事责任。该项规定适用在企业破产环境下，如果母子公司或其他关联公司之间存在不当控制，且达到特定程度或标准时，即需“刺破”各公司之间的“面纱”，进行合并破产，统一处置债权债务。《最高人民法院》第七十六条规定，债务人设立的分支机构和没有法人资格的全资机构的财产，应当一并纳入破产程序进行清理。参照该项规定，子公司一旦实质丧失法人人格，亦存在纳入母公司破产重整之余地。合并破产在破产法上的现有依据是《中华人民共和国企业破产法》第一条之规定。破产法第一条即明确规定了公平清理债权债务的企业破产原则。据此，关联企业之间如存在高度混同，严重影响各债权人公平受偿，必须通过实体合并予以矫正的，应当进行实体合并。以A公司合并破产为例，基于各关联公司之间高度混同的事实，只有对关联公司进行合并破产，才能保障债权债务清理的实质公平，无论对普通债权人还是有财产担保的债权人均为适用。就普通债权人而言，在分别清理的情形下，各关联公司中的利益实质输入企业的普通债权人将获得额外清偿，而利益实质输出企业的普通债权人必将遭受损失;拥有多家关联公司保证担保的债权人将获得高额乃至全额清偿，而其他债权人仅能获得较低比例的清偿，甚至完全不能获得清偿。因此，分别清理势必导致普通债权人受偿不均，显失公平。在合并合并破产情形下，部分关联企业债权人的债权清偿率虽然可能有所降低，使其利益表面上受损，但此种差异的根源在于各关联公司之间先前的不当关联关系，合并破产正是对其不当行为的矫正，这恰是债权债务清理实质公平之所在。就有财产担保债权人及其他债权人而言，因其就特定财产享有优先受偿的权利，其合法权益并不会因合并破产而受到实质损害，相反合并破产有利于顺利推进破产进程，进而有利于保障其尽快实现债权。简而言之，合并破产符合破产法关于公平清理债权债务的要求，有利于公平保护全体债权人的正当权益。三、合并破产的适用标准在实践中，以企业间存在高度混同作为合并破产的适用标准。至于何谓高度混同，其尺度如何把握，则需根据具体案件具体分析，一般表现在“人、财、物”的高度混同，以A公司及其五家关联公司为例，分析如下：(1)人员方面。企业高级管理人员、管理机构高度混同。A公司的高级管理人员同时兼任各子公司的法定代表人或者其他高管，对各公司进行统一控制，各公司不具备作为独立法人的自由意志。(2)财务方面。六公司的财务高度混同，财务账目实际由A公司统一支配，统一设立融资部门专司资金管理和调配，公司财务账簿、银行帐号存在混合，普遍存在一个公司对外融资，资金却由另一公司使用的情况。(3)资产方面。各公司的资产和负债难以单独区分，同一经营场所存在其他关联公司共同办公，主要生产设备由两个或两个以上关联公司共同所有，各关联公司之间的财产划分不清楚。(4)经营方面。关联公司统一控制产品销售、原料采购、营销渠道，统一控制定价，缺乏自主管理权限和独立决策权限;(5)关联公司之间普遍存在互保担保关系，由其中一家公司出面贷款，由其他公司提供担保。另经审计，结论为：关联公司系作为一个整体进行运作;关联公司虽然均为法人主体，但都在A公司的实际控制下运营，资金收支均由A公司控制，已丧失其法人实体应当具备的财务独立性。由此也可证明，各关联公司缺乏独立承担民事责任的基础。四、合并破产的决定程序A公司及其关联公司破产案中采用债权人会议表决方式决定合并破产。债权人会议是由依法申报债权的债权人组成，以保障债权人共同利益为目的，为实现债权人的破产程序参与权，讨论决定有关破产事宜，表达债权人意志，协调债权人行为的破产议事机构。 该案中，由债权人会议表决决定合并破产，实际上与债权人会议的性质、职能相符。就债权人会议的性质，尚存在不同观点：一是法人机关说，是日本学界传统上的主流观点;二是自治团体说。根据该学说观点，债权人会议并非法人组织，而是各债权人进行协商、协调各自利益的自治团体; 三是事实上的集合体说。该学说基于前两种学说的不足，主张债权人会议是由法院召集的临时性集合组织，是目前日本学界的通说。我国现行破产法未对债权人会议性质作出明确界定。从企业破产法相关规定来看，一方面，债权人在企业破产中拥有共同利益，比如破产财产变现价值最大化、程序耗时最小化，债权人会议由此具有法人机关的性质;但另一方面，不同债权人又拥有自身的独立利益，在债务减少的比例、受偿债权的多少等方面往往又存在差异性，甚至其利益诉求完全相反，而且债权人会议在法律上并非独立的民事主体，不具备独立的主体地位，由此看来又与一般法人存在差异。一方面，破产法赋予债权人会议较为广泛的自治权，由此具有相当程度的自治性，但另一方面，债权人会议的决议不仅需要管理人执行，而且可以被人民法院依法撤销，其意思自治明显具有局限性。从实务角度来看，债权人会议的性质应是对内协调以形成债权人的共同意思，对外通过对破产程序的参与监督，以实现全体债权人破产参与权的机构。 A公司及其关联公司破产案中，采用债权人会议分别表决方式决定合并破产，实际上是与债权人会议上述性质和职能相契合的结果，充分尊重了债权人的整体意思，总体上较为妥当。当然，合并破产事项必然涉及到不同债权人之间的利益调整，由债权人会议表决决定是否合并破产，可能导致优势债权人藉此获益，从而损害其他债权人正当利益。因此，合并与否并非完全是债权人意思自治范畴，在这种程序安排下，人民法院应对决议结果进行适当审查。实践中，有的破产案件采用听证程序，即由人民法院组织债权人、债务人及其他利益相关方召开听证会，类似于普通民事诉讼中的开庭审理，在充分听取正反双方意见后，根据关联企业混同的实际状况，作出是否合并破产的裁决。笔者认为，采用听证方式决定是否合并应注意以下几个方面：一是债权人代表具有广泛性和代表性，能够充分反映债权人的整体意思。既有贸易性债权也有融资性债权，既有金融债权也有社会性债权、民间借贷债权，既有对特定财产享有优先权的也有普通债权，既有大额债权人也有小额债权人;参会代表所代表的债权额占全部债权的比例也应有一定注意。当然，如破产企业体量较小，在可能条件下由全部债权人参与听证更为周延。二是充分听取各方不同意见。参会代表对自身主张可以提供证据，管理人就合并事项应履行调查义务，并提供相应证据。王小凤

婚约，是未婚男女对缔结婚姻关系的一种事先约定。自古以来，人们就把订立婚约作为婚姻成立的必经程序，订婚送彩礼更是世代相传的习俗。然而我国现行法律为尊重婚姻自由，不承认婚约的法律效力，所以当一方要求解除婚约时，彩礼纠纷应然而生，当事人一方也不可能以另一方违反婚约而要求其承担违约责任。在最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释(二)颁布之前，处理彩礼纠纷没有确切的依据和统一的标准，而该解释的出台，则标志着我国在彩礼问题立法上的进步。一、 彩礼的历史渊源说起彩礼，不得不谈谈我国的婚姻制度。早在西周时期，我国就有了完善的婚姻制度。西周时婚姻的缔结除须父母之命，媒妁之言外，还必须经过六礼的程序。所谓六礼，包括纳采、问名、纳吉、纳币、请期和亲迎这六道程序。其中，纳币，就是指男方派人送彩礼到女方家。西周的六礼对中国古代婚姻制度发展的影响十分深远，后世的结婚程序虽然不一定会全经过六礼的仪式，但六礼的名称一直相传下来。到了唐代，六礼的核心就是财礼，又称聘财，女方以接受男方聘财的方式表示许婚，即所谓的“婚礼先以聘财为信”。若已受聘财，男方悔婚，则女家不退聘财，若女方悔婚，男方同意，女家须退还聘财，男方不同意，则婚姻仍成立。女方若“更许他人者，杖一百”，若已婚配，则徒一年半，不仅要追究刑事责任，而且要追还该女与前夫。元朝也把下聘财作为婚姻成立的要件之一，并且按照不同等级作了数目上的具体规定，如上户金一两，银四两，彩缎六表里，杂用绢四十匹;中户金五钱，银四两，彩缎四表里，杂用绢四十匹;下户银三两，彩缎二表里，杂用绢五十匹。清代婚姻关系的成立，当事人双方必须订立婚约，订立婚约的主要内容是交换婚书和交受聘财。而交受聘财是婚约成立的主要条件。婚约一旦订立就受法律保护，当事人不得随意反悔，除非有欺骗行为或犯罪行为。“若许嫁女再许他人，未成婚者，杖七十，已成婚者杖八十，男家悔婚者亦如之，不追财礼”。综上可见，中国古代赋予婚约以绝对的法律效力，用刑罚来处置违反婚约者，并且伴有浓厚的男权观念，同时把送彩礼作为婚约得以成立的重要条件。但是，新中国成立后，为剔除封建，杜绝买卖婚姻，贯彻婚姻自由原则，从我国第一部婚姻法开始就不承认婚约，而把登记作为婚姻成立的唯一条件，当然，作为婚约成立要件的彩礼也不被法律所提倡，但订婚送彩礼作为一项古老的传统还是在民间盛行。二、彩礼的性质彩礼，是男方以结婚为目的而向女方赠送的钱物。长期以来，在我国的司法实践中一直以赠与来对待彩礼问题。送彩礼的确是一种无偿赠与行为，但是它与一般的赠与有所不同。赠与是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，而受赠人表示接受的行为,其具有单务性和无偿性。赠与人可在三种情况下，撤销赠与并要求受赠人返还所赠财产：(1)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;(2)对赠与人有扶养义务而不履行;(3)不履行赠与合同约定的义务。而送彩礼则是适龄男女订立婚约的一道程序，其是以将来结婚为目的。我国并不承认婚约的法律效力，在一方违反婚约时，另一方不可能基于述三种理由要求返还彩礼。即使在承认婚约的国家和地区也不把结婚作为婚约所约定之义务，如我国台湾地区的民法第975条规定：“婚约，不得请求强迫履行。”而澳门特别行政区的民法第1473条规定：“男女双方订立之承诺结婚之合同，既不赋予任一方要求缔结婚姻之权利，亦不赋予任一方在合同不被履行时，要求施以任何处罚或收取非属第一千四百七十六条所规定之其它损害赔偿之权利，即使有关处罚或赔偿系由违约金条款产生者亦然。”因此彩礼是一种特殊的赠与。其特殊性在于：1、赠送彩礼的目的在于缔结婚姻，而一般的赠与不会带有什么特殊目的;2、当事人赠送彩礼并不一定是完全出于自愿，而往往是迫于民俗和习惯的压力。那么到底彩礼是属于何种性质的赠与呢?目前在学界关于彩礼的性质主要有三种学说：第一种是附义务的赠与说。《合同法》第一百九十条规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”由此可见，附义务的赠与是一种受赠人负担一定义务的赠与。虽然在一般的赠与中，受赠人不承担任何义务，但附义务的赠与中所附义务并不是赠与的对价，因而其仍具有单务性和无偿性。如果受赠人没有按照合同约定履行所负义务，赠与人是不可以此为由而不履行其赠与义务，但是在赠与人履行了给付义务之后，受赠人仍不履行义务的，赠与人则可行使撤销权，要求受赠人返还所赠财物，当然也可请求受赠人履行义务。初一看，这种学说确实符合彩礼的特征，但是，细细思量，并不可取。首先，附义务的赠与中所附义务必须合法，不得有违法律规定，把结婚作为赠送彩礼所附之义务，明显违背了当事人婚姻自由的权利。其次，附义务的赠与在赠与人完成了给付义务之后，赠与人可以请求受赠人履行事先约定的义务。照此推理，在彩礼纠纷中，如果一方违反婚约，另一方则能以已给付彩礼请求对方履行结婚的义务。因此，附义务的赠与说不能够准确解释彩礼的性质。第二种是附解除条件的赠与说。 所谓附解除条件的赠与，是指以将来可能发生的客观事实的成就作为赠与失效的条件。《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”合同中所附的解除条件必须是将来可能发生的，是当事人在合同中约定的，并且该约定不得违背法律要求。倘若将彩礼视作是附解除条件的赠与，而把结婚作为赠与彩礼所附之条件，首先有违当事人结婚自主的权利，违反了婚姻法有关婚姻自由的规定;其次，把不能结婚作为撤销彩礼赠与的条件，其逻辑结果必会步入买卖婚姻的泥潭之中。第三种是目的赠与说。所谓目的赠与，是赠与人为达到一定目的而为的赠与。追求某种目的和结果是目的赠与区别于其它赠与的标志。如果赠与的目的不能实现，赠与人不得请求受赠人帮助其达到目的，而只能请求返还所赠财产。彩礼是一方为能够与对方结婚而向其赠与送的财物。如果双方缔结婚姻关系，赠与方赠送彩礼之目的已实现，不发生彩礼返还的问题。但如果因种种原因最终分道扬镳，赠与方则可以结婚目的落空为由要求对方返还彩礼。因此，目的赠与说能够解释赠送彩礼的性质。同时，它又与附义务的赠与说和附解除条件的赠与说有着本质的区别。附义务的赠与说把结婚作为赠与中的约定义务，附解除条件的赠与说把双方不能结婚作为赠与的解除条件，两者都违背了婚姻自由的原则。三、彩礼返还请求权的基础最高院关于适用《婚姻法》若干问题的解释规定了在三种情形下，当事人可以请求返还彩礼：一是双方未办理结婚手续;二是双方办理结婚手续但未共同生活的;三是婚前给付导致给付人生活困难的。究竟其返还的根据何在?按照我国合同法的有关规定，除具有救灾、扶贫等社会公益性质和道德性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同之外，赠与人可在赠与财产的权利转移之前撤销赠与。但是在彩礼纠纷中，一般不会发生上述情况，而通常是在彩礼交付之后，由于双方不能缔结婚姻，才引发纠纷。合同法只规定了在三种情况下，赠与人可以向受赠人要求返还赠与财产，然而这三种情形均不适用于彩礼返还请求。同时我国不承认婚约具有法律效力，因此请求返还方也不可能基于违约要求返还所赠财产。彩礼是一方为与另一方在将来能缔结婚姻关系而为的赠与，也就是说当事人送彩礼的直接目的是结婚，是有目的的赠与。如果双方未能缔结婚姻，那么赠与彩礼的原因也就不复存在。换言之，受赠方继续占有彩礼的原因和法律依据因婚约的解除而归于消灭。根据公平原则，只有将财产恢复到订立婚约前的状态才能体现公平合理。所以在婚约解除后，结婚目的已不能实现，返还彩礼理所当然。如果受赠人仍继续占有彩礼，则构成不当得利。《民法通则》第92条规定：“不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。”在赠送彩礼的过程中，虽然财产权利已转移，但是如果产生财产转移的原因未发生，当事人所期待的结婚目的不能实现，那么受赠人就缺乏占有彩礼的合法原因。根据《民法通则》的有关规定，受赠人的这种占有行为属不当得利，赠与人得请求返还之，受赠人则负有返还全部彩礼的义务。我国台湾地区《民法》第979条规定：“因订定婚约而为赠与者，婚约无效、解除或撤销时，当事人之一方得请求他方返还赠与物”。《德国民法典》第1301条规定：“如果婚姻未成，则每一方订婚人皆可依照关于返还不当得利的规定而要求对方返还所赠礼物或作为订婚标志所给之物。在订婚因一方订婚人死亡而解除的情形，倘有疑义，推定返还请求被排除”。《瑞士民法典》第94条规定“婚约人相互间所为之赠与，于婚约解除时，得请求解销之;赠与物不复存在时，依不当得利之规定清结之;婚约依婚约人之一方死亡而消灭者，不得请求任何返还”。四、 实践中的一些具体问题及解决1、返还范围 是不是男女双方在恋爱中所有赠送物都应返还?彩礼到底包括哪些?这是审判实践中经常遇到的问题，只有解决好彩礼返还范围，才能切实维护好双方的利益。笔者认为，以下两个方面应该不属于彩礼返还的范畴：第一、共同花费，一方收到彩礼后，往往会拿出部分用于共同花销，如为办婚礼宴请宾客，送礼以及平时的吃喝玩乐等，在计算返还数额时都应当从中剔除。第二、属于赠与性质的财物。在恋爱中，男女双方为表情意，通常会赠与对方定情物、信物等，可以说，这些是一方自愿赠与另一方的，与有无结婚目的无关，对于该类财物，赠与方不得要求返还。2、诉讼主体的确定 在最高院关于适用《婚姻法》若干具 体问题的解释中，只是说“给付方”可以要求返还彩礼， 那么这里所说的给付方是否包括当事人的父母呢?笔者的回答是肯定的。在中国的传统习俗中，儿女的婚姻被认为是终生大事，一般由父母一手操办，送彩礼也大都由父母代送，且多为家庭共有财产。而在诉讼中大多数也是由当事人本人或父母起诉，因此为最大限度地保护公民的财产权利，防止应诉方以起诉人不适格作为抗辩，应当对“给付方”作扩大解释。同时，对于被告的确定问题也应引起注意，在实践中，诉讼方也通常把对方当事人的父母列为共同被告，要求他们承担连带责任，笔者认为这种做法是可取的。在习俗中，一般是父母送彩礼，也是父母代收彩礼，即使由本人亲自接收，儿女为表孝心，感激父母多年的养育之恩，也会将一部分交由父母。所以，将当事人父母列为共同被告并无不妥，实为可取之处。3、妇女权益保护 在我国并不承认婚约的法律效力，因此，如果因男方的过错导致婚约解除，或由男方提出解除婚约，女方是不能以男方违反婚约而请求不返还或部分返还的。但是在现实生活中，双方虽未办理结婚登记手续，却事实上同居的，若男方始乱终弃，要解除婚约，这时应权衡双方利益，本着保护妇女，保护弱者的原则，在彩礼返还数额上，笔者认为，可酌情减少。在实践中也存在这样的情况，即双方已同居多年的，男方要解除同居关系，以未办理结婚手续为由，要求返还彩礼，此时若女方已将所收彩礼用于同居后共同生活的，也可减少返还数目或不予返还。4、关于“婚前给付导致给付人生活困难的”适用问题1、)《婚姻法》第42条规定：“离婚时，如果一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。”这是婚姻法设立的离婚救济制度，是对离婚可能引起的消极后果的一种补救措施，旨在保护弱势群体，体现抚弱济贫的社会主义道德要求。而在解释(二)中，又作出婚前给付致给付人生活困难的，在离婚时可要求返还所送彩礼的规定。那么，生活困难方是否既可以要求另一方给予帮助，又可要求返还彩礼呢?笔者对此持肯定态度。首先，这是两种不同且并行不悖的制度。前者是一种救济措施，其既是人与人之间互帮互助的体现，又是夫妻之间互相扶养的法律义务在婚姻关系解除后的合法延伸。后者则是一种返还请求权，是基于结婚目的落空而产生的请求权。其次，两者的请求权主体有所不同。前者只限于夫妻中的一方而已，不再涉及其他人。而对于返还彩礼的请求权主体，如前所述，可以为当事人的父母。所以，笔者认为，困难一方在提出返还彩礼的要求后，不妨碍其请求另一方给予一定的帮助。当然，这里的离婚时对生活困难一方的帮助是有条件限制的，第一、提供帮助一方要有负担能力，一般要在该方的能力范围之内;第二、帮助有时限性，生活困难应是在离婚时就存在的困难，而不是在任何时候都可以提出请求，而且在其另行结婚后，就应停止对其进行救济。2、)在我国，虽然不承认婚约的法律效力，但合法的婚姻关系是受法律保护的。故如果要求返还彩礼一方对婚姻的破裂存在过错，而另一方并无任何过错，虽然请求方存在生活困难，也无须再支持其返还请求。有这样一个案件：某女与某男婚后不久，男方却与另一女子离家出走，下落不明。后该女向法院起诉离婚，然在法院判决离婚后，男方母亲以生活困难为由又诉至法院请求女方返还彩礼，后因证据不足，被依法驳回诉请。在本案中，即使有证据证明男方生活困难，笔者认为，也不应支持男方的诉请。因为在我国合法的婚姻为法律所保护，既然男方对婚姻破裂存有过错，而女方并无过错，那么男方就应承担不利后果，为其过错担负责任。5、证据认定问题 赠送彩礼与一般的民事行为有所不同，赠与方不可能要求对方出具收条等书面手续，以表明其已收到彩礼。因此，当引发彩礼纠纷时，当事人举证比较困难，一般只能提供证人证言，且多为亲友证言，通常证明力不大。对方当事人也常以此作为抗辩，主张不予采信。为了收集有利证据，当事人往往会不经对方同意，录制双方谈话录音或电话录音。那么对于此类视听资料如何认定呢?1995年最高院在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中严格强调了视听资料的合法性，但在后来制订的《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。该条款则降低了证据合法性的要求，认为只要不侵害他人合法权益或不违反法律禁止性规定，所取得的证据就可认定。但是如果利用威胁、利诱、限制人身自由、侵犯他人隐私等非法手段获得的证据就不应采用，即所谓的“毒树之果”原则。而在彩礼纠纷中，视听资料往往是最能证明事实存在的证据，因而只要当事人在收集证据时没有违反上述规定和原则，且能证明其真实性，就应当采信。对于彩礼纠纷案件的证明标准，也应遵循高度概然性原则，即只要当事人所举证据足以让法官对案件的法律真实产生高度信任，并能排除其它合理怀疑，那么就可认定该法律事实达到客观真实。

[摘要]国际刑事司法协助是主权国家之间在刑事领域为联合打击犯罪而开展的配合与协助。在以主权国家为主导的国际社会中，国际刑事司法协助必然要受到政治因素的影响和制约。然而过分的政治因素却给国际刑事司法协助带来诸多消极影响。虽然完全消除政治因素对国际刑事司法协助的影响是不现实的，但我们可以在承认政治因素影响的基础上，对政治因素进行合理控制。[关键词]国际刑事司法协助;政治性影响;合法性影响一、国际刑事司法协助概念依照普遍的学术观点，国际刑事司法协助有狭义、广义和最广义三种含义。狭义的国际刑事司法协助特指国家之间在询问证人、鉴定人，移送物证，检验证件，送达文书，提供情况以及办理有关刑事诉讼手续等方面所进行的帮助与合作;广义的国际刑事司法协助，则是指在狭义的基础上延伸至引渡犯罪人等内容;最广义的国际刑事司法协助则是指在广义的基础上扩展至刑事诉讼的移管以及外国刑事判决的承认和执行等事项。相比较狭义、广义含义，最广义含义注重应对国际犯罪的挑战，以最为广阔的视角对打击、控制国际犯罪的各个环节予以关注;并能够顺应时代不断发展、变迁的需要，在坚持全面归纳现有各种国际刑事司法协助类型的同时，能够保持概念自身的开放性。此外，最广义的概念的提出为国际刑事司法协助基本问题的研究提供了更为广阔的理论空间与更为坚实的学术平台，并为有关国际刑事司法协助实践活动的开展奠定了正确的理论基础。因此最广义的概念更符合国际刑事司法协助的语义。国际刑事司法协助是主权国家之间在刑事领域为联合打击犯罪而开展的配合与协助。通过国际刑事司法协助，用法律的方法维持全世界的和平与秩序解决国际争端惩罚国际犯罪，是世界历史发展的必然。随着世界政治经济的迅猛发展，在新的更广泛的范围之内的国际犯罪，在现今以新的姿态出现。在国际刑事司法合作方面，本应制定有关的国际公约以及区域性条约协定，按照一定的原则，规定相关的义务，通过其合法性在广泛的范围进行充分的实现国际刑事司法协助。然而现实却是在以主权国家为主导的国际社会中，国际刑事司法协助必然要受到政治因素的影响和制约，政治因素对国际刑事司法协助起了过渡的作用，并给国际刑事司法协助带来诸多消极影响。二、政治因素对国际刑事司法协助的消极影响通常情况下，国际刑事司法协助受到政治因素和合法性因素合力的影响。一般而言，国际刑事司法协助原则上应该在法律框架内进行。但从实践看，无论是否拥有法律依据，国际刑事司法协助都不可避免地会受到国家实力、相关国家刑事政策等政治因素的影响。当国际刑事司法协助具有法律依据时，政治因素需要通过影响法律的方式制约各种协助活动;而当国际刑事司法协助缺乏相应的法律依据时，各国会选择互惠原则开展国际刑事司法协助，但互惠原则在其中的运用自然要受到更多政治因素的影响与干预。国际刑事司法协助作为国家的一种独立的司法活动，应有其独立的品格，即，以法治精神为目标，依靠法律保障、促进各主权国家在国际层面联合打击、控制国际犯罪，维护国家主权;以人权理念为指引，促使国际刑事司法协助涉及的相关当事人的合法权益受到有效保护。这种品格不仅要求其有一套独立的原理、原则、规则及法律文件，要求各种国际刑事司法协助类型的提起、接受与终结都依照法律规定的条件进行，也要求国际刑事司法协助与政治因素保持一定距离。如果合法性因素被政治性因素取代，国际刑事司法协助其实就是相关国家政治博弈的结果，都是特定情况下不同政治因素起作用的结果，而背弃其本应具有的原理原则规则。显然在这种博弈背景下进行的国际刑事司法协助很难让相关当事国产生明确的预期。并且使国际刑事司法协助与政治因素适度的距离不复存在。最终使国际刑事司法协助沦为政治需要的工具，丧失其所应具有的独立品格。这样，某一国际犯罪能否得到有力及时的打击，已经不取决于国际犯罪本身，而更多地取决于与这一具体国际犯罪相关的诸多政治因素。三、限制政治因素对国际刑事司法协助影响的措施有关国际刑事司法协助的国际法方面的法律主要有国际公约、多边地区性公约、双边刑事司法协助条约等。这些法律性文献在保障国际刑事司法协助的有效运行具有重要作用。减弱和消除政治因素的过度影响，需要不断强化相关国际法的权威，进一步建立健全相关国际法律法规。首先，完善相关国际公约，确立国际刑事司法协助的国际法律标准，是控制政治因素过度影响的前提。在联合国等政府间国际组织的主持下，制定针对惩治各种具体国际犯罪的国际公约，并在这些公约中将针对该种国际犯罪的国际刑事司法协助措施明确化具体化。目前国际社会已经针对毒品、恐怖主义等犯罪分别制定了单行的国际公约，并已经形成了一些较有特色和针对性的国际刑事司法协助措施。如针对毒品犯罪的“控制下交付”与联合调查。而在完善国际刑事司法协助的国际法律标准方面，将来的发展趋势仍然是大力加强制定针对具体国际犯罪的国际公约，并在公约中明确规定相关国际刑事司法协助的条款。这样，随着国际法律依据的健全，政治因素影响国际刑事司法协助的空间就会逐步缩小。其次，完善相关地区性公约，发展多边合作机制，确立国际刑事司法协助的区域性共识，是控制政治因素过度影响的有力措施。多边合作机制是处于国际刑事司法协助的国际合作与双边合作两种形式中间的一种区域化合作形式。它通过制定区域性公约，为国际刑事司法协助的区域化奠定基础。多边合作机制可以将区域中相关各国间的诸多政治因素吸收到多边地区性公约中。应该说，多边合作机制以地区性公约为依据，有助于最大限度地减弱政治因素对国际刑事司法协助的影响。最后，完善双边刑事司法协助条约，确立国际刑事司法协助的具体运行规则，是控制政治因素的过度影响的着眼点。国际刑事司法协助最终还是在请求国与被请求国之间开展的，如果请求国与被请求国之间存在有法律效力的双边刑事司法协助条约，那么政治因素就将被限定到法律的框架内。制定双边刑事司法协助条约，确立国际刑事司法协助的具体运作规则乃是对政治因素进行法律控制的最直接的措施。此外，各国国际刑事司法协助的国内立法也应不断发展完善。从满足国际刑事司法协助的客观需要来说，国内立法还有很多不完善之处，特别是在国际刑事司法协助方面缺少明确具体的规定，这为政治因素的过度影响提供了方便条件。因此，要减弱政治因素的影响，需要进一步完善国内立法的相关规定。在国内立法中应充分规定相关国家机关的权力和职责，在拥有充足法律依据的基础上，针对各种国际刑事司法协助请求，坚持“法无明文规定国家权力即为禁止”的法治理念进行审查和执行。对于国际法与国内法的关系，一方面，应提倡国际法与国内法在控制国家权力方面的协调。国际刑事司法协助的国际法律规范有时直接源于相关国家的国内法;而各国的国内法也能在吸收国际法的新规定中弥补其不足，并获得发展。另一方面，应坚持国际法与国内法法律实施的相互配合。也就是说，不仅要注重国内立法对国际法律义务的转化、落实，而且应补充并促进国际法的完善。四、总结政治因素对国际刑事司法协助过度干预，最终会使国际刑事司法协助沦为政治需要的工具，丧失其所应具有的独立品格。因此，有必要对这一因素进行限制。应对政治因素过度影响的法律制度进行完善。一方面要完善国际公约、多边地区性公约、双边刑事司法协助条约等相关的国际方面法律，另一方面也要逐步完善各国国内相关立法，并有机的使二者结合。这样才能更好地完善法律并起到限制政治因素对国际刑事司法协助的影响。

司法行政核心价值观是指司法行政人员在长期工作中形成和发展起来的，具有司法行政特色的处于核心地位的共同意识。司法行政主要有法制宣传、法律服务、法律保障三大职能。司法行政履行管理指导普法依法治理、人民调解、律师、公证、法律援助、社区矫正、安置帮教、基层法律服务、司法所等工作。下面就构建基层司法行政核心价值观的意义、重要性和必要性、主要内容及实现途径作以论述。一、构建培育基层司法行政核心价值观的意义司法行政核心价值观是整个价值体系的轴心，是精神支柱的内核，也是基层司法行政队伍应长期秉承的根本准则和始终遵循的精神路标。“在经济全球化、社会信息化的时代背景下，影响国家安全和社会稳定的不确定因素明显增多，难以预料的挑战和风险明显加大。”司法行政工作面临的形势发生了许多新变化、呈现出许多新特点，做好构建和培育司法行政核心价值观，既是有效履行司法行政政治和社会责任的必然要求，也是不断提高司法行政队伍的战斗力和文化软实力的客观需要，具有重大的理论和实践意义。二、构建基层司法行政核心价值观的重要性和必要性基层司法行政承担着维护国家安全和社会和谐稳定，为经济社会又好又快发展提供更加有力法律保障与服务的艰巨任务，要始终高举社会主义伟大旗帜，坚持党的绝对领导，坚持走中国特色社会主义道路，一定要牢牢把握社会主义核心价值体系这一根本，而绝不能发生任何偏离和动摇。改革开放以来，随着经济社会发展，各种思想文化交流交融交锋，碰撞日益频繁，人们的思想和价值观念呈现多样化态势，司法行政既要抵制西方消极文化影响，又要坚持改革开放，推进司法行政工作新发展。如何构建符合司法行政需求的核心价值体系，以凝聚司法行政队伍的精神意志，团结奋斗、共克时艰，关系到司法行政政治方向，关系到司法行政发展，影响到工作各个方面。构建新形势下司法行政核心价值体系，是围绕当前改革开放新形势，充分发挥司法行政职能作用的需要，是深入开展思想道德和精神文明创建活动，推进廉政建设，提高队伍整体素质的需要，是凝聚全体团结奋进的精神力量需求。三、构建基层司法行政核心价值观的五个内容从基层司法行政工作性质和特点看，基层司法行政核心价值观应在忠诚、公正、廉洁、服务、奉献五个方面体现。第一、忠诚。忠诚是司法行政核心价值观的灵魂和根本。司法行政工作要忠诚于党，忠诚于国家，忠诚于人民，忠诚于法律。对党和人民忠诚是司法行政最重要的政治要求和理想信念，就是司法行政必须保持的和坚定的政治立场，始终在思想上、政治上、行动上同党中央保持一致，自觉维护国家和人民利益。对法律忠诚则是最根本的道德准则，也是司法行政最高的价值取向和政治信仰，它对于司法行政民警个人的健康成长进步具有决定性意义。第二、公正。法律是社会公平正义的最后一道防线，维护社会公平正义是构建社会主义和谐社会的具体要求，也是司法行政工作的本质属性。只有维护正义，打击犯罪，才能保持社会稳定，保障人民的合法权益不受侵犯，进而推进社会主义和谐社会建设进程，促进经济和社会可持续发展。第三、廉洁。清正廉洁是践行司法行政核心价值观的重要精神支撑。执法者首先必须清正廉明，才能取信于人。职业荣誉感是司法行政的第二生命，是做好本职工作的力量源泉，是爱岗敬业、建功立业的精神动力，也是司法行政高尚境界的鲜明标志。司法行政必须一身正气，两袖清风，珍惜荣誉，拒腐蚀永不沾，自觉维护职业尊严。第四、服务。服务人民是司法行政性质和宗旨的必然要求，是司法行政最本源的价值追求，同时也是司法行政民警必须遵守的行为规范。新的条件对司法行政工作提出了更高要求，司法行政民警必须进一步强化宗旨意识，自觉把热爱人民的感情转化为服务人民的本领，以服务社会，服务人民，赢得社会尊重。第五、奉献。奉献是司法行政系统核心价值观的最高境界。要为使命献身，这是由司法行政机关根本职能决定的，是履行使命的必然要求和精神力量，是司法行政民警核心价值观的重要内容和集中体现。在新形势下，司法行政民警必须增强忧患意识、责任意识，把强烈的使命感转化为建功立业的实际行动。四、构建基层司法行政核心价值观的五个途径根据基层司法行政工作实际和三十年的工作经验，基层司法行政核心价值观可在突出工作理念、创新工作载体、发扬四种精神、强化机关建设、塑造良好形象五个方面来实现。第一、理念上突出。司法行政核心价值观是指导司法行政队伍建设的一条主线。在司法行政构建核心价值观，目的在社会主义核心价值框架下，构建能够传承中华民族优秀传统文化、符合时代特征、符合行业特色的司法行政价值观。司法行政核心价值观可以支撑起全体司法行政工作人员的价值信仰和理想追求，直接影响每名司法行政人员的思想和行为，是司法行政队伍的精神和生命之魂。第二、工作载体上创新。司法行政先后在队伍建设中开展了“三讲”教育、“三个代表”重要思想教育、保持共产党员先进性教育、科学发展观学习实践活动、创先争优活动、“发扬传统、坚定信念、执法为民”主题教育实践活动、塑造良好司法行政干警形象、争创人民满意司法行政干警活动、评选十佳调解员、十大法治人物、十佳法律工作者活动、学习侯殿禄、李成安、刘玉美先进事迹。在业务工作中开展了“法律七进”、“百家律师事务所服务百家新农村”、“千名律师进千家企业、进社区”、“法律援助进万家”、“公证业务拓展年”、“争当人民调解能手”等主题活动。通过工作载体，充分体现了司法行政机关在发挥三大职能作用的积极贡献，充分体现了司法行政在唱响主旋律、服务经济社会又好又快发展中不可替代的作用，也体现了司法行政核心价值观的方方面面。第三、工作精神上要发扬。发扬团队精神，想问题、办事情要从全局出发，站在全局的角度去思考。要发扬爱岗敬业精神，要爱岗如家，珍惜岗位，坚守岗位，尽职尽责，勤勤恳恳，扎扎实实。要发扬攻坚克难精神，困难不可怕，可怕的是困难面前低头和在困难面前止步。要发扬无私奉献精神，提倡多奉献，少索取，不讲条件，不讲代价，克服私心杂念，把国家和集体的利益放在首位，把组织满意、基层满意和群众满意放在第一位。第四、机关建设上要强化。加强基层司法行政机关建设，坚持集中抓与经常抓相结合，全面加强机关建设，提高机关干部综合素质，提高机关工作管理水平，为高效履行司法行政职能，推进司法行政工作改革与发展奠定坚实基础，努力造就政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的干部队伍，形成制度健全、机制完善、管理规范、运转协调的机关工作秩序。把基层司法局机关建设成团结和谐、务实创新、规范有序、廉洁高效的司法行政机关，为基层司法所作表率。第五、良好形象上要塑造。进一步加大司法行政宣传力度，宣传司法行政的品牌和精品。充分发挥新闻媒体、现代传媒的主阵地作用，拓宽宣传渠道，丰富宣传内容，创新宣传形式，更多的宣传司法行政工作服务经济社会发展的新举措，更多的反映基层情况、人民调解、诚实敬业的法律服务、法律援助、安置帮教，努力扩大基层司法行政工作的知名度，宣传司法行政队伍新风貌和典型事迹。通过开展形式多样的宣传，更好的塑造司法行政队伍的良好形象，更好的宣传司法行政核心价值观的真谛。司法行政前行的方向已经清晰可见，实现司法公正的道路却很漫长，并永无终点。她需要一代代司法行政工作者去点滴积累。

尊敬的高院长、尊敬的各位老师、各位同学：非常荣幸，有这样一个非常好的机会来到我们西南财大法学院，与在座的各位就法学研究方法做一个交流。坦率的说我不是在讲一些自己的成功经验，这确实谈不上，我只是想给各位汇报一下，一个法律人做法学研究的一个心路历程，过去的经历，失败的教训，我有那么一点点心得体会，如果说有那么一点点心得体会的话，也是在这种失败过程中总结教训提炼出的感想，在座各位绝大部分都是我们财大法学院的硕士、博士，各位是法学研究今后的未来，你们有一百个理由应当超越我们这一代，做出更大的贡献，我经常说一个观点，在我们过去学法律的时候，我过去的学术背景是十年在中国政法大学，本科、硕士、博士，后来到北大读博士后，专业性的学习应该是指读书，读得很专业，研究得也很深，但是知识面太窄，我昨天也在跟我们高院长发出一种慨叹，我最大的遗憾就是，在本科阶段没有学经济学，没有学社会学，我现在发现所有社会科学，这两门学科是它的动力乃至支柱，法学其实到最后要是有这两门学科的知识背景的话，我们可以做出更大的贡献，很遗憾的是，你到了一定的年龄，随着你的工作事务的繁忙，没有时间再系统地补这些课了，只能在偶尔学习工作之余，自己看书再恶补一下，但是远远不够，没有系统的训练，到最后你会发现一种非常茫然的感觉。 昨天我跟我们财大的汤老师，包括艾佳惠老师聊了很长时间，我说现在对我个人来说，面临的问题特别多，可以说通过接触司法实践，我可以找到几十个课题甚至做出比较大的理论贡献的课题都不难，比如说我们法院里面现在这个财政拨款体制，这么多年研究司法改革大家才发现财政的拨款体制影响了司法的公正，我们今天的财政拨款，政府把法院当作一个创收的企业，你的罚金你的诉讼费到最后通过财政系统的一种转换变成了你的办案经费，它不会为你多投一份钱，我在几年前就感觉到这是一个非常大的课题，现在由于接触法院越来越多，接触的材料越来越多，很多法院的院长都可以把一些材料给我们看，跟过去相比，我们接触材料的机会多多了，但是真的不敢下手，这靠传统的那点法学功底是远远不够的，你怎么研究，我们刑诉界要研究这个问题就只有一个路子，问题是什么，原因是什么，解决方案是什么，英美法制中可借鉴的东西是什么，结果你把这些方案跟一个法院院长说，他会笑着说，这解决不了问题，我们陷到一种茫然状态，什么茫然状态，又没分析透问题，又解决不了问题，你写了一篇论文到最后，没有自己的东西，提不出概念，提不出理论，创造不了一点点学术上的理论推进，我们说学术最高的境界应该是发现规律性的东西，规律找到了吗，没有! 我记得还有一次让我痛感现在我们的研究方法的局限性，就是研究法院内部的业绩考核，我这几年走访了很多法院，大家都知道现在法院内部业绩考核制度非常兴盛，我们一提都感觉到不可理喻，上级法院考核下级法院是以以下指标作为考核的标准，当事人的上诉率，学法律的人都知道上诉是当事人的权利，权利可以行使也可以放弃，但是全国的法院都以上诉率为标准累考核下级法院，上诉率不能超过多少有个最低限度，比如说江苏省规定上诉率不能超过百分之五十，超过一个百分点对法院要扣分，对法官要处罚，再比如说调解率，现在强调和谐社会注重调解，有的法院规定百分之六十的调解率，我见过一个极端的个案，在国家法官学院讲课的时候，某省高级法院副院长告诉我他们省民事案件调解率要求百分之八十以上，再比如说发改率，上级法院发回改判率，发改率近十年来都是捆在法官头上的一个紧箍咒，超过一个比例就要惩罚，每年的十二月一号，是全国法官的受难日，每个法院都要填一个表格，非常复杂，设计得非常复杂，不知道有没有经济学家给它把把关，给它鉴定一下，这科学性有没有，从最高法院到省高级法院，我们四川是全国独树一帜的四川模式，上海有上海模式，湖南有湖南模式，这是全国著名的三大模式，也是对法官最狠的三个法院，发改率，结案率，当我接触了很多的材料甚至一个法院把它考核的表格都给我的时候，我感到手足无措，我不知道怎么研究了，这个问题感觉很严重，因为你发改率一旦作为考核指标，下级法院不敢判了，一审的时候就征求上级法院的意见，很多时候一审判决就是二审法院的意见，内部沟通了，它担心发改率给太多了，影响它的考核影响它的业绩影响他今后的升迁或者政绩，这个时候你会发现法官的行为不再被程序所左右，实体法没用，他关心的是他的生存，当一个法官生存问题解决不了的时候你让他追求正义那是不切实际的，这个问题如此重要以至于我每每都有这样一种冲动想要写这样一篇论文，不行，方法自己不满意，写出来就是调查报告，现在这种论文不少，你在互联网上点击 “业绩考核”这四个字，会出现上百篇论文。 有一次我跟一个哈佛大学的教授，他还不是搞法律的搞公共管理的，肯尼迪政府管理学院的一个教授，他想在中国做一些项目，跟他聊起这个问题来了，他表示高度的兴趣，这才是原生态的中国问题，美国没有，他说咱们合作一下研究这个问题怎么样，后来我跟他聊的时候发现他对中国问题真的不了解，他完全是美国那一套背景，资料也是美国这样一个学术的传统的资料，但是他给我提出了两点让我感觉到我生活在中国了解那么多的资料，问题意识也比较浓烈，但是如果他将来把资料掌握了，他写出论文来绝对要超过我，因为他有一套比较成熟的社会科学研究方法。 还有一次在耶鲁大学法学院我做访问学者，02年在那呆了一个学期半年，有一个对中国法律问题特别感兴趣的一个美国教授，在中国呆过两年，写了一篇关于中国律师业的长篇论文发表在《耶鲁法学》杂志上，当时我读了那个论文然后就跟他去聊天，我说论资料你的资料都是第一手的，甚至包括我本人的一些论文他也引用了，很多都是学者写的一些论文里边的资料，因为他没有机会也不可能到实务中去调查，也没人接待他，中国目前的政治环境也不允许一个美国教授到公检法去调查，但是他的资料可能是二手的是间接的，但是他的分析方法是独特的，我注意到两点，第一点，他绝对不像我们那样最后有一个关于改革中国律师业的有关立法构想，他不写这个，我就特别敢兴趣我说你为什么不写这个?他说这不是学术，我当时很惊讶，这不叫学术叫什么?我们天天干这个你说不叫学术，曾几何时一篇没有对策的论文被认为是未完成的论文，导师会说你这篇论文接着写，写出对策来!我们还给它一个名词叫理论联系实际，发现问题分析问题还要解决问题，我们当年做硕士论文，博士论文都这样过来的，这个教授打击了我的自信，他后来对我说了一句话，学术就是发现规律，解决问题是政治家们的事情，而且他还有一个观点，问题的存在是客观的，解决问题的方案永远是主观的，主观的东西很难说有绝对的真理，仁者见仁，智者见智，说到这里我就恍然大悟，其实现在从民法经济法到诉讼法，我们都可以看到大量对策性的论文到最后不都是这样一个下场吗?官方接纳了你的意见，你的观点成了立法的一部分，你当然做出了贡献，你是什么样的贡献，你是为推动国家法制建设所做出的贡献，你充当的是一个社会活动家，是一个立法专家，我们刑诉界有一个老教授，当年在1996年废除免于起诉中发挥了极大作用，他一共写了八篇论文，一论废除免于起诉，直到八论，最后到他八十大寿的时候，法学界圈儿里的人给他祝寿，他发表了一个感慨，他说我这一生做出的最大的学术贡献是推动了废除免于起诉，让人感觉到一种悲凉的感觉，这是学术贡献吗?这是一个社会活动家的贡献，你作为学术贡献，你有什么理论提出，有什么样的概念提出，你发现了一个什么样的规律，理论上有什么推进，当然对老一辈我们不能这样苛求，他们这一代已经非常不容易了，做出了极大的贡献，但是作为我们新生代这一代，还能满足于这样吗?所以跟当时耶鲁大学那个教授聊完天，我就感觉到真的需要重新反思自己的学术了，这个路径对不对，怎么办? 还有一点，这篇论文让我感到吃惊的是，他提出了一个什么什么规律，什么什么定律，且不说它对不对，一个人他做学问他有这么样一个意识，经过分析大量的资料从个案分析大最后提出了一个抽象的概念，这不就是社会科学中最常见的一个方法从经验到理论吗?我就反思我们，我们的理论从何而来，我们几乎所有的部门法，我们大量的理论来自西方，我不说别的，就以我长期从事的学科为例，我们常用的一百多个词汇，没有一个是自己创造的，不是英美法就是大陆法，言必称英美大陆，都形成了一个固有的模式，无罪推定，程序正义，辩护制度，司法证明，你看哪些制度是哪一个是中国人创造的，当然我们不是为创造而研究，如果没有更好的创造用西方的理论也不错，问题的关键是这些理论能解读中国的现实吗? 我举两个例子，第一个民事诉讼法，前年我到扬州去调研，扬州一个基层法院，观摩了一个民事审判，过去我只关心刑事审判，这几年我关心民事审判，在法庭上原告告被告违约，原告的证据不足，这个时候法官就告诉他你没有证据证据不足我就要判你败诉，原告说了一句话，你还是不是人民法院，我有理你不替我调查你还判我败诉，你不是纵容恶人侵权吗?法官说了一段儿说今天审判到此结束，休庭以后我就问这个法官你怎么处理这个事儿，他说陈老师你看嘛，我如果严格按谁主张谁举证，今天就可以判他败诉，但这个人非上访不可，这就是中国的民主，中国的百姓，你可以说他愚昧，可以说他落后，这就是你生活的这块土地，我怎么办?通常我们都要去调查，我说民诉法包括最高人民法院解释是限制你的调查，他说我必须调查，不调查我不敢判，判完了会有后遗症，上诉申诉上访紧接而来。我们再举个例子，比如说在刑事诉讼里边，证明责任的分配，一直被大家所研究，博士论文都出了好几部了，硕士论文更不计其数了，谁都知道检察官承担证明责任，证明被告人有罪的达到最高证明标准，疑罪从无，你看一看目前全国有多少这种案件，证据不足法官不敢判无罪，一个最高法院的法官告诉我，在我审判的死刑案件里，有三分之一的案件证据不足，严格说来应该判无罪，他说绝对不能判，我说为什么，难道你不想遵守无罪推定了吗?他说，经过公安检察院的公诉，经过一审二审到了最高法院，这个案件国家的机器已经为它工作了两年，有的甚至三年了，死刑复核到了我这里，因为一些证据上的瑕疵你让我判无罪，我自己感情上接收不了，因为这个人很有可能是犯罪人，还有一个，外部的压力，你判了无罪，检察院肯定不干，下级法院肯定不干，带来一系列的问题。 业绩考核还有各种各样的方式，更不用说由于司法不独立所带来的问题，我说这时候怎么办?他说这时候两种做法，负责任一点儿的，亲自到现场调查，不是证据不足吗，证据疑点我亲自调查，你跟美国的最高法院的法官聊天，匪夷所思，全世界的最高法院的大法官都只能在最高法院的审判庭里边审判，哪有一个最高法院的法官跑到贵州的一个农村的山沟里边儿去?一走就走好几天，我们的法官就是这样做，调查完了以后核实完几个疑点，才敢给审判委员会汇报，要不要判死刑，要不要不判死刑，这是一种处理方式。还有一种处理方式就是这个证据已经不可挽回了，不可能再通过收集证据来挽回了，怎么办?疑罪从轻，改判死刑的我判死缓，甚至我判无期，就这种裁判的方式在中国近十年来大行其道，疑罪从轻，又叫留有余地的判决。你对待法院的这两种做法，一个是民事法院证据不足不敢按谁主张谁举证来判，你就直接调研，我们是批评的，法学界是批评的，对于中国最高法院证据不足而判死缓或者亲自做调查，我们又是批评，我可以在这儿由于时间按关系不可能详细列举，我可以列举出二十个这种情况来，实践中的做法我们是批判的，我们变成了一个什么模样，理论跟实践形成了两个世界，理论家们拿着西方的理论，批、批、批，实践在理论家的论文里边，逐渐被妖魔化，仿佛他们就违反无罪推定，违反罪刑法定，违反程序正义，违反辩护制度，他们天生跟正义为敌人;从法官的角度来说，我听过无数个法官对学者对学术的评价，法学界彻底堕落了!完全被西方人收买了，就是抄西方，你们的工作就是贩卖抄袭西方，你们不知道土地上发生了什么，我们不听你的，听你的我们就倒霉了，我们的工作完不成，我们的业绩考核过不了关，我们生存都成问题，这就是今天中国司法和学术面对的一对儿矛盾，一对儿严重的冲突。近十年来我们都生活在这种冲突之中，我们茫然了，不知道怎么做，让我们放弃正当程序，放弃这种正义的理想，好像割舍不开，从本科硕士博士学习都是那套东西学来的，相反你让我们完全跟现实脱节，对现实采用一味批判的态度，我们的学者现实是两手抓，一手批判，一手改造，你们这些东西叫过眼烟云，再过五年全都变了，最多成为法制史上的史料，当这个话说出来的时候，实践的人就要跟你急了，我在几年前遇到这种情况比较多，不过有时候自己也想，做这样的理论研究，我们跟经济学界怎么差别那么大，经济学界早在十几年前就摆脱了这种对策研究，把西方的理论作为大前提，把中国的问题作为小前提，结论就是改造中国，现在已经开始研究问题了，提出一些解释性的观点，我们为什么跟社会学差距那么大，社会学是以价值无涉作为这门学科的一个基础，价值无涉，价值中立，很少作价值判断，改造社会呢，可能不是社会学的长项，也不是它的最主要的理由，更主要的是解释现实提出理论。 甚至我们跟历史学也没法对话，现在历史学也越来越走向社会科学，中国传统的历史学是被认为是人文学科的性质，文史哲不分嘛!但是你看一看西方的历史学，特别是中国学者在欧美做学问做得好的，他有古代中国史学的功底，又受到现代史学的熏陶，我印象最深的是七八年前读庞徳刚的胡适先生最后一个大弟子庞德刚的书，读黄仁宇的《万历十五年》，这都是畅销书了，乃至于读最近的一本儿徐中岳先生的《中国近代史》，一个美籍华人写的中国近代史，我们看到的是跟我们过去受到的教育完全不同的一种状况，历史学干什么呢?是在讲故事吗?看我们中国人搞历史总喜欢搞细节，什么太平天国史，好像就是小说一样，从太平天国发源到太平天国灭亡，历史过程的一些演变，写了一部历史学巨著，实际上是历史小说，历史小说化，以致走到极致就是中央电视台《百家讲坛》，完全就小说化了，说评书了，这是历史学研究吗?蔡田方比他们做得好多了，比厦门大学那么什么什么明星教授好多了，又绘声绘色，你那个有时候口才还不如那些评书作家，又流畅又有煽情，又会用一些辞藻，原来我们发现，历史学也有问题，没有提出理论，我当年对两个历史学家的理论所震撼，一个是庞德刚先生在研究中国近代史的时候提出了一个历史三峡说，中国历史有三次转型，一次发生在西周时代，一次发生在南北朝时代，他说第三次转型按照他的理论发生在从民国以来的近现代，他提出了历史三峡，这个历史转型一旦过去可能就会进入另外一个历史的境界，黄仁宇先生在研究《万历十五年》以至一系列的研究中提出了什么数目之分析等等的概念，但是我们感到震惊的在于，历史本来很难研究，它是发生过的事情，都是故事，为什么这几个学者能提出理论来，法学提不出理论来。 我们的法学刚才讲了要么就是西方的理论，要么今天有出现了另外一种极端，描述事件，社会调查报告，我们到法院去，弄了一堆数据，把图表做得尽善尽美，看起来好像用了一些经济学的分析方法，社会学的分析方法，到最后没有什么理论，我们有一位学者其实很可惜，做学问非常认真非常勤恳，写了十几篇论文了，最近几年来研究中国地方法院民事审判的运作情况，哎呀，我觉得他最近写论文又有点走火入魔了，驱车到了某法院，开始讲故事了，这个法院开始有什么什么，它的法院人数，它的破案数，拨款，它的调解率上诉率，最后他得出三个结论，这个法院调解重于诉讼等等。一开始做研究大家觉得新奇，不错啊，比传统的那个以西方为前提来改造中国的对策研究要好多了，第一篇文章这样，第二篇第三篇还这样，于是又提出两个疑问，第一，你的理论线索是什么，你提出了什么理论，没有!它没有提升;第二个，你跟谁在对话，你这篇论文得有个对话者，你想对现有的哪个理论提出一点儿挑战，你想对哪个理论提出一点点批评质疑，你对哪个理论想做出一点新的推进呢?没有!没有任何对话者，他在自说自话，跟历史学家讲故事没有太大的区别，我说这种研究很可惜，它是未完成的研究，它的功能有二，第一，给真正有研究能力的人提供了原材料，就像第三世界国家没有深加工功能，把石油卖给发达国家一样，很可怜的，卖那点儿石油，卖原材料;第二，有的时候，不是原材料是半成品，你提供的是半成品，我印象最深的是张五常，在座的各位可能都有经济学的背景，我对经济学是外行，但我喜欢读张五常的书，其实很多人都替张五常惋惜，张五常的研究如果再往前走一步，可能就是诺贝尔经济学奖，后来有一位教授拿诺贝尔经济学奖用了张五常的研究，在他的基础上做研究，当然从学术的发展来看，张五常的研究为后人的研究提供了一个基础，做出了很大的贡献，但是总让人惋惜，所以张五常在一本随笔里边儿发出慨叹，说中国人有时候就差那一点点，描述上感性上都没问题，就是抽象能力太差，而真正的学术贡献就看你的抽象能力，能不能提出概念提出理论提出定律。 经济学如此发达如此成熟尚且如此，我们不禁要问法学何尝不是如此，所以我们今天会发现两条道路，今天要分析三条道路啊，一条是以西方为前提研究中国问题，还有一条道路以中国为研究对象，研究经验研究实际，但提不出理论来，第一个研究是理论满天飞，都是人家的，用理论来解决中国问题，把中国当做西方理论的改革试验田;第二个是把西方理论全不要了，不跟它对话了，跟它决裂了，干脆不要理论，就分析中国现实，这两条道路是我今天可能也分析的两个对象，于是我们就要提出，难道研究不要理论了吗?肯定不行!难道研究不要实践了吗?肯定也不行!第一种研究，西方的理论中国的立法改造，对吧，有问题，我们接受不了，待会儿我们要分析;第二种研究不要理论，没有理论的对话，更没有理论的提升，理论的推进，干脆就研究中国的实践问题了，写出来的论文有点儿像调查报告，怎么办?必须寻找第三条道路!研究的对象是中国的问题，中国的经验，这是我们必须要走的一条道路。你必须要就中国的问题，中国的经验，那怕你说我，我就对民法感兴趣，你就以民法为基础来研究;我对经济法干兴趣，经济法也太大了，我对合同，我对反不正当竞争，我对劳动合同，感兴趣，我就研究这个。所有的都要从经验出发。但是从经验出发以后怎么办。两点，第一，提出理论，从中国的经验中提出理论来。提出了理论来没完，这是第一步，第二步，用这个理论跟西方的理论进行对话，看有没有推进，有没有发展，有没有新的规律发现，有没有对西方某个理论的例外有所发现。这就是第三条道路。从经验到理论。因为我们上来就谈大家可能有时候需要一个知识的这样一种转换。这就是今天我要给各位讲的法学研究的三条道路。好下面我们详细谈，先谈第一条道路。 刚才讲的实际上是先分析利自己的困惑。从理论到中国的实践——演绎上的推理，试图想解决中国问题，但是没法作出理论贡献;第二条道路，从实践出发，忘记了理论，没有理论的推进;第三条道路，从实践中提出理论来，再跟主流的理论对话，在主流理论的对话中来验证它。好，下面看第一条道路。 我们刚才实际上是一个开场白。下面我们来分析第一条道路的优劣得失。这里用的大家都要注意，绝对不是对前两种道路彻底否定，不是。每一条道路都有它的优劣得失，每个人的研究都由自己的侧重点。比如说你喜欢做点法理学分析，你可能第一条道路用得比较多，阿，因为抽象的理性思辨，要跟西方学者对话，当然要有一种理性这种思辨的能力。比如说做比较研究的人，第一条道路用的也比较多，因为你研究的对象就是西方的制度。而西方的制度往往渗透了它的理论，反映了他的理论。当然你如果是一个关注中国现实问题的人，你可能用第二条道路甬的比较多，到实践中去搞调研，搞实证调查报告。这种方法也无可厚非。当然你如果有点抱负，我想作出自己的一点独特贡献，我不满足于对西方理论的介绍和分析，我也不满足于对中国实践现状的描述和调查报告分析，我想提出我自己的理论，那你就用第三种方法。所以，我的一个前提绝对不是批评前两者，赞美最后一者。最后一种有它独特的优势，但是也有一些问题，这个我待会来分析。 我两个月以前在西南政法大学讲这个题目，当时有四个教授来评点。第一个教授说，陈教授批评的第一条道路——其实我没有批评，我是说了他的优劣得失。陈教授批评第一条道路，我认为第一条道路好得很，我们就要坚持第一条道路，我们不要听陈教授的，各位同学不要走他那条道路。反正他很不客气啦，我也无所谓，我说反正这是一个讨论。他说第三条道路，一般人做不了，同学们更做不了，你要走第三条道路，你的硕士论文都通过不了。啊，经他这么一说，底下哗然——当然后来我又做了一个回应。第二个教授出来了：我就赞成第二条道路——分析中国实践，研究的第一手材料就是最宝贵的。理论，我们这一代注定不可能创造理论，别想!哎呀，他很悲观。又来了第三个教授：这三天道路都不可取，我就做公共分子，我在报纸上鼓、吁、呼，批评时政，鼓吹改革。什么杨佳案件，我批评一通。启蒙，让民众起来觉醒!我说你想当革命家吗是干什么的(观众笑)。你看，有四个教授评点，三个教授不同意，最后一个教授同意也是有保留的。所有这个东西呀，法理学界还没有人，还没有太多的人 ——我不能说没人，我现在对法理学的东西读的少，至少主流的观点还不接受。因为这有点像(法经济学、法社会学)，法经济学、法社会学学者可能比较容易接受这种观点;部门法更不接受。 今天中国的部门法被两种研究方法弄的死去活来：一个是对策法学，一个是法解释学。对策法学特别是在我从事的诉讼法这个领域，几乎成立一个帝王的、占垄断地位的一种“帝王”法学方法，这是刚才都说过了，法解释学已经成了民法、刑法等实体法的一种解释方法、研究方法，用德国、日本的理论特别是大陆法的理论来做作法解释的根据、工具，到现在为止，成了这样一个东西。关注实践，从实际中提炼问题，这样的能力欠缺也不够。好，我们为了这个做的更有条理一些，更系统一些，我们逐个来分析。 先看第一条道路。第一条道路跟他概括为——以西方理论为研究前提的方法。大体说来，这里面包括很多具体的方法，但它都有一个共同特点：以西方的理论为前提的进行的研究方法。这种以西方理论为前提的研究有三个基本要素，三个特征。 第一个特征，基本上是以西方，或者英美、或者大陆法系国家——现在的理论——主流的理论作为研究的前提，推理的基础，逻辑的基础。比如说刑诉界，研究任何问题，无罪推定是他绝对不能挑战的。分析中国目前这种疑罪从无，无罪推定分析，被告人有没有沉默权——无罪推定，被告人的辩护权怎么保障——无罪推定。上级法院要不要发挥重审——违反无罪推定。无罪推定犹如一个教条，谁都不敢挑战他，谁都不敢批评他。你在法学论文里面你现在敢写论无罪推定的局限性?你发不了。那个编辑说你这个人脑子有病什么怎么的，你敢挑战无罪推定，刑法里边的罪刑法定谁敢挑战?大家知道任何理论只要成了教条，离谬误就不远了。一个教条，僵化的教条把活生生的实践给扼杀掉了。这就是对策，这就是我们走第一条道路的特点——以西方理论为前提。 第二个特点，或者是第二个要素，主要的方法是演绎的方法，用逻辑学的角度是演绎方法，演绎方法嘛，从一般到个别，从一个大前提到一个具体的适用范围，适用案例，比如说以无罪推定为例，无罪推定是正当的、普适的大前提。中国存在着违反无罪推定的情况，比如说疑罪从轻——小前提，推理的结论是，中国应该废除这个制度，贯彻无罪推定原则——结论，大前提——小前提。同学们写论文喜欢，英美法、德日意俄之比较——基本原理之分析——中国问题之分析，大前提、小前提都有了，结论——改造中国某一个制度的立法构想，这不就是逻辑三段论吗。这第二个特征，用的是演绎推理方法，从一般到个别。我们这里做的是描述，先不作评价，评价呆会要说。 第三个特征，这种研究往往是对策性的。由于它是从大前提出发，把中国问题当成小前提，结论肯定是个别。我在很多场合将这个问题的时候，我特别喜欢举数学的例子：我们从小学到中学，都做数学，你们搞经济学研究的人，数学更是分不开。但是你发现没有，数学有个现象。比如说我有个孩子现在读小学六年级，他每星期都要学奥数。我辅导他奥数，以至于我这个学期数学学的不好，我都要硬着头皮再学一遍。今天中国教育是逼着家长再重新经历一遍高考。人生是两次高考。第三次你孙子的时候你就差不多了，你的人生也就差不多了。所以，我就发现，做奥数题是做突出数学家来的，为什么?演绎推理。大前提都有了，小前提是这个个案，结论是——论证这个个案的结论。什么情况下能出现数学家?我最近请了北大一个非常优秀的本科生——湖南省高考第三名，来给我的儿子辅导。有一次我跟他聊天，他就跟我讲，侃侃而谈，他是全国数学什么竞赛的冠军。真正的数学家是通过这个个案产生疑问：噢，这个原理，定律有问题，从个案里边产生对一般原理的怀疑，离数学家就不远了。这个这是呆会儿讲的另外一种——归纳方法。当年北大著作名语言学家王立先生给他的研究生指导论文，经常挂在口头的一句话：真正的研究是先归纳后演绎。从个别到一般才能提出理论，再用演绎方法来论证它、验证它。多少年来，我们不知不觉都用了先演绎，最后解决小问题，所以我们部门法——特别是部门法，都变成了对策法学者。 还有一种情况，有些人以西方理论为前提进行的理论分析也是一种逻辑推理：从概念推导出概念。我把这种现象称之为—：以西方理论为前提，以西方例子为根据，推导出一个西方学者没有说出来的理论——今天的法理学走的是这条道路。他也对对策法学也不屑一顾，但他推出的理论也是一西方为前提推导出来的。我读过一个人在法学研究上发表的一篇关于法解释学的分析(的文章)。读了我感到很惊讶，这个人有留德的背景，他在慕尼黑大学拿的法学博士。他写这片论文的八个例子都是德国学则在教科书上用过的!他后来还做了一个解释，中国没有现成的例子，只好用德国的。德国的例子，德国的理论，他经过演绎推理，最后得出了一套结论。中国人看了，匪夷所思——这是个什么东西啊?他说是放之四海而皆准的真理。连例子都不举中国的。理论的对话者全是德国学者，我说这个人只适合在德国的教授体系里面做学问，但是德国的学者一般都读不懂中文，没发对他进行评论，他那一套很玄的东西拿到中国来，中国学者又没法对他进行检验。所以德国学者看他的语言不懂，中国学者看他的理论不懂，他就在这里面有生存的空间了(听众笑)。他说看不懂是他的境界，都看懂了我水平就低了(听众笑)。我这里有点嘲讽法理学?没有这个意思哈，法理学还是有很多伟大的贡献。所以大家可以看，我们目前用以西方理论作的研究，我总结了三个特征。 下面我们客观分析它的优势，它的局限。它的优势是什么呢，我个人觉得，最大的优势又两个，第一个，在法学研究的初期，介绍国外的理论，介绍国外的制度，是非常具有贡献的。所以我们可以说这样的论文、这样的专著是必须的。比如学西方法社会学主要思潮。我完全可以写一本这样的书啊。把西方法社会学的思潮介绍到中国来，把几百本，上千本主张论著把它中和起来，以客观的语言，加上自己对中国法学的理解，介绍过来没问题，贡献很大。开拓我们的眼界，让我们不懂外文的人借助这本书也料机了西方某一个学科的发展。在比如说某某部门法的比较考察，英美证据法的比较考察，非常不错啊。基本的概念，基本的理论线索说的很清楚。没问题，所以说第一个贡献，法学研究初期，介绍西方的理论动态，介绍西方的理论，制度有贡献。第二个，他对改造中国的路法有贡献，你不能说没贡献。有贡献。贡献分哪几种关键词，关键看什么样的贡献。我们中国的立法有个先天不足，我们不是从本土自生出来的，他跟西方不一样：西方有大陆法的传统，比如说罗马法的传统。这个上千年以前的罗马法，后来由于上前年的中世纪给中断了。后来整个西方的法学是以中世纪后期——罗马法的复兴作为西方法学后来发端的起点。所以现代的西方法学发源于原来的罗马法，是对罗马法的继承。这个美国著名学者伯尔曼的《法律的革命》说的就是这段历史：罗马法是怎么复兴的，西方的法律传统怎么形成的，这段说的要多些。中国的法律建设，他是完全是中断了历史。清末改制、民国期间完全是移植于西方国家的。所以历史必然要求法学家们充当移植、引进、推动本国法制的使命，对吧?到现在为止，民法我这个起草一部民法典，起草一部物权法。现在很多学者还在起草侵权法——这都是伟大的贡献。这个诉讼法里边有人在做刑诉法典、民诉法典的起草，证据法的制定，(这些)都是伟大的贡献。但是，这种贡献主要是——对国家法制建设的贡献。 我们不禁要问一个问题，理论上贡献有多少?我们必须要问自己，我们的理论贡献有多少?今天提到这个问题，我这里要插一句，我想起十年前第一次读马克思 ·韦伯的著名的演讲录《政治与学术》。马克思 ·韦伯当年做政治学、做社会学研究，他就认为对社会科学家来说，最大的挑战是要分清两个领域：一个是政治，一个是学术。学术职业和政治职业是不同的。政治这个职业可以当社会活动家，当立法专家，参加立法活动，参加政治活动。学术活动是研究现象，分析问题，提出理论。直接的改造世界是政治家的使命，改造世界、改造社会是政治家的使命。我们今天斗胆说一句，推进立法是政治家的使命。学术的贡献是什么——分析问题，提出理论，提出概念，形成一种传统，理论上进行对话。理论在往深处再问一句，学术理论的贡献是什么——帮助我们更深刻的认识现象，总结规律，这就是学术，跟政治是完全不同的两个概念。在中国法学界，这两个概念可以用另外两个概念来代替。政治变成了推进法制，学术变成了法学的理论研究。所以我们现在分不清楚法制建设跟学术他之间的界限。又当学术，又推进立法。甚至有人把推进立法当作了自己学术的贡献。所以过去又一种说法，说经济学界有一部份学者喜欢当中南海的谋士、智囊，所以十几年前有一种现象叫做环中南海现象，围着中南海给他提建议，对策，解决那个宏观调控问题，这个问题那个问题。现在看来，已经被否认所摒弃了。这些人注定成为不了一流经济学家。他最多是一种对策，提出一种改革方案，他提不出多少理论。诺贝尔经济学学者有几个是对策的贡献?都是理论的贡献，原理性的创建。法学界有这个问题，今天出现了，没资格环中南海了，他环大会堂。对吧?中南海不缺你的，你法律算什么?现在“三个至上”，法律放在最后了，所以他只好环大会堂。围着大会堂转，影响立法。所以当众多的学者围着大会堂转影响立法的时候，他离学术越来越远。好，下面看，这样的研究的几个缺陷。以西方理论为前提进行的研究通常有这么几个缺陷，我们从他的研究路径来看。 第一个研究，以西方理论为前提，没办法把这个理论放在中国实践中进行检验，往往重视应用，缺乏原创，这是第一个、比较大的缺陷。把西方理论作为前提的研究缺乏对中国经验的分析。缺乏从中国的经验对西方理论的检验。到最后，重视运用，忽略了原创，就这么一个后果。我们讲这个东西不能太抽象，尤其讲方法论，绝对不能抽象，必须举例子。我举一个这两年我体会最深的例子。这两年民事诉讼法学界研究调解，不是和谐社会吗?调解出来了，刑事诉讼领域出现和解。自生自发的改革，就是被告人、被害人达成协议，被告人答应给给害人高额赔偿，然后赔礼道歉，然后真诚的向他悔罪谢罪;被害人原谅了他，主动要求司法机关不追究责任或者判轻的刑罚——双方达成了协议。我得到了赔偿，我要求重新量把这个协议交给司法机关。比如检察院不起诉了，法院要么判缓刑，该判死刑的判死缓。我们把这种运动叫做以民事赔偿换得量刑上的优惠，我们叫刑事和解运动。这是过去从来没有过的。过去是刑事归刑事，民事归民事，双方互不交叉。今天是民事的高额赔偿换来量刑上的从轻。比如说最高人民法院，根据它的统计，每年有一半的命案——人的生命被剥夺的案件，过去都要判死刑的，现在已经由一半不判死刑了。理由是被害人得到高额赔偿。故意杀人，北京大学医学部曾经发生过一个血淋淋的案件。在教学楼里边——北京老在教学楼里面出现案件，比如最近的中国政法大学。两个大三的男生，他们都爱上了一个同班女同学。结果发生了严重的争执，动起了刀子，被告人安然把它同学给杀死了。捅了十几刀，同学们都吓住了，现场一片狼藉，血喷溅的四处都是。(然后这个同学)拿着刀到了学校保卫处投案自首。这个被害人的父母是谁了?是北京的一个白领，搞企业管理的，家境比较富裕，被害人是河南籍的比较贫困的男生，父母是农民，几天后他父母到了北京，他孩子死了，哭的死去活来，痛不欲生，这对哪个学校的管理者来说都是一件大事。这个被告人从被害人父母到北京的第一天开始就跪在他的宾馆的门口，当然对方一开始不搭理他：你走你走，咱门法庭上见，我儿子死了，你儿子也得死!跪，跪了以后呢?托这个学校的管理人员一开始平息他的情绪，把它的费用也给结了，而且把他父母送到北京一个比较好的医院——因为悲伤过度都病倒了，给他们现金摆在他面前了(听众笑)——68万，现金堆的跟一座山一样，那(被害人)父母一年都挣不了一万，当时看着都傻了。然后这时候做工作：“你看他也自首了，主动赔偿了，父母给你赔礼道歉了，能不能不要求判死刑，你们放弃这个要求?”这个父母说我们怎么管得了，国家要杀他那是国家的事情，“不，你们是他的生命的关结点”。这个父母说——后来也作了长期的工作，过程比较复杂，最后说“行”。然后这些钱呢收下了，装在包里，宁着旅行包一包子钱。那人说你“先别这样了，赶紧到北京银行存起来，带着存折走”。然后(被害人父母)在开庭前头一天给法院留下一封信说，我们要求严惩凶手，但是鉴于他主动赔偿，赔礼道歉，而且还有自首情节，而且在斗殴中被害人也有一定过错，双方都动手了，所以建议法院不对他判处死刑。(由于)这个(父母)开庭的头一天就走了，法庭他也不出庭了，法庭就很顺利判了个死缓。被告人当然也不上诉了，最后就结案了。这个案件引起很大的争议，有人说花钱买刑，有人说法律面前不平等，如果被害人父母是个穷人和可能赔不了这些钱。法律面前人人不平等，同样的情况得不到同样对待，出现了差别对待——有这种评价。但是不管怎么争议，这张情况在今天的中国近十年来大规模出现，这是一个现实。好，我们来看怎么研究的。前年夏天，2006年夏天，7月中旬，在中国人民大学召开了一个全国性的学术研讨会，关于刑事和解的学术研讨会，司法事务界就不好说了——他们不是做研究的，他们是分析这种现象。绝大部分刑诉届的学者提出了两个观点。第一，违反了无罪推定。这种情况你方违反了无罪推定啊，这个人还没有开始判决就开始判了。赔了不就等于默认了犯罪行为了吗?——违反无罪推定。第二，这种情况情况破坏了证据法的基本原则、基本准则，证据法要求必须严格证明证明被告人有罪达到百分之百真实，而刑事和解的案件往往是证据不足。证据不足才有可能达成和解和谅解。这也跟美国的辩诉交易是一模一样。检察官有一点办法都不愿意接受你的交易，检察官原意跟你律师交易就是因为证据不足，担心被陪审团判无罪，所以他要交易。易，交易一方我要求法院判十年，辩护律师说 5年，检察官说8年，律师说7年，7年半，成交!辩诉交易是典型的一种交易——bargain ，讨价还价。这个只不过在中国发生的不是辩护律师和检察官，是被告人和被害人。——提出了这两个批评，刑法学界时怎么批评的呢?两个，第一个是违反罪刑法定。拿出证据来论证违反罪刑法定。第二个，违反法律面前人人平等，还违反罪刑均衡，刑法三大原则全违反了。最后的结论——绝大部分学者的结论是——这个不宜提倡，是实践中为了解决办案困难想出来的一个拙劣的招数。检察官、法官在那个会议上说，你们学者真的是跟我们对立起来，我们搞什么你们都不满意，你们都批评!我后来受那次会议的刺激就写了篇论文，后来《中国法学》发表了。我就拿到那个会议的论文，还有当时听了会，我就在想：形势和解——我们看社会效果。评价一个社会制度好与坏，通常有两个标准，一个是理论上的正当性，是否符合原则，我们现在很多人用这个标准来批评刑事和解，不符合原则，无罪推定，罪行法定都违法。那刑事和解的好与不好究竟有没有第二个标准?有!社会效果。这就是功利主义哲学兴起的一个重要原因。当年，在法哲学历史上，自然法学的兴起是强调理论的正当性，天赋人权，自然正义，以边沁为代表的功利主义法学运动就强调最大限度的维护最大多数人的幸福。到现在谁也说服不了谁，这是两个标准。而很多社会改良运动就发端于这种社会改良效果。邓小平的改革，我个人的解读就是用最大的好的社会效果这样一种哲学，推翻了原来的教条。不管白猫黑猫，抓住老鼠就是好猫，这就是功利主义哲学嘛，你说它是实用主义也可以，不同的角度而已。 今天我们是有罪必罚，罪刑法定，无罪推定这些教条到了极端，有的案件不出问题，但有的案件出问题了。比如说你判他有罪，判他死刑，实现了刑罚的正义，实现了威慑功能，没问题，但是被害人走上了上访的道路，解决不了了。刑事和解的达成有这么几个效果：第一，没有申诉上访的，这是全国统一数字;第二，没有从新犯罪的，过去不满意我就申诉上访，申诉上访不满意我又重新犯罪，大量的被告人被害人和解了，结为世仇的可能性没有了，你看社会效果不错吧。下面来看，对被告人来说，被告人得到什么好处了呢?无罪!轻微的案件无罪，无罪意味着没有前科了。在中国犯罪前科带来的是政审制度，一朝犯罪，终生是罪犯。你只要被定过罪，哪怕没被判过刑，参军、就业，当飞行员，公务员都没希望，入党也没希望。你的直系亲属，你的孩子入党都成问题。有的则是从轻处罚，或用缓刑，比如死缓，生命就得到挽救。 再来看被害人，这里有一个问题，中国的附带民事诉讼执行难，百分之九十都执行不了。这种情况短期内解决不了。达成刑事和解协议，被害人得到赔偿。根据全国的统计数据，赔偿的额度超过判决的4倍。比如说判 5000，赔能赔两万五。一般这种和解，赔的金额非常高。还有一个特点，你本人没钱没关系，只要你的亲属有钱，也可以借钱来赔，大大地拓展了赔钱的来源。比如说上海的一个案件，一个高中生把另一个人伤害致死，法院只判了很轻的刑罚。照理说他没法赔，因为他父母去世，是个孤儿，后来他找了一个几乎没有来往的远房表姐，远房表姐在民事诉讼法上没有赔偿的义务。本案给他判了一个缓刑，让表姐帮他赔偿。而且法院责令被告人和他的表姐签订合同，每年通过劳动偿还表姐替自己赔的钱。表姐咬咬牙，把自己的积蓄拿出来，赔了8万块。如果是附带民事诉讼判决，一分钱都拿不到。你可以看到被害人得到高额赔偿，而我国被害人绝大多数都是弱势群体。人穷有个特点，人穷志短，他宁可要钱也不要命，他也不在乎复仇了。从社会学的角度来看，被害人有两个欲望，一个是赔偿，一个是复仇，这是此消彼长，我穷我就愿意要钱，至于怎么判我就不管了。我富我不要钱，把被告人杀了。最近贵州有个案件，两个高中生都爱上了自己的班主任，这两个孩子都刚过十八岁，这是贵阳六中的案子，网上也报道了。结果两个人争风吃醋，一个高中生就把另一个学生给杀了，那个被害人家里，父亲就是一个老板，被告人拿出一百万，说小孩死了一个就别死第二个了，我给你一百万。被害人一分钱不要，我就要你孩子的命。你看，复仇的欲望和人的经济水平有关系。人穷志短，人富就要一口气。 对这个例子体会太深了，我在这篇论文中就提出，从理论的正当性来看，刑事和解确实违背了现有理论。但是我们要不要做两个思考，第一，为什么违背了原理却有生命力?为什么大量符合原理的制度却没有好的社会效果?难道它真的一无是处吗?就像美国的辩诉交易一样，到现在为止，还有大量的批评。美国的辩诉交易，出卖了被害人，出卖了社会，用实用主义哲学出卖了正义。但是美国的联邦最高法院前任大法官伯格有一句名言：“目前美国的辩诉交易案件总量占美国刑事案件处理数量的百分之九十。”各州不一样，但总体上是九十。只要降低十个百分点，比如降至百分之八十，十个百分点都变成陪审团，美国的法院、检察院、司法资源将增加一倍才能应付。什么意思?即辩诉交易降低十个百分点，美国的司法制度将崩溃。不是说你想和不想的问题，资源的有限性决定了辩诉交易的无可奈何。 所以美国学者提出一个理论——利益兼得理论。一种行为让各方的利益得到满足，往往是社会效果得到最佳。难道说部分轻微刑事案件的和解不会达到好的效果吗?这是从社会效果来看，我们再往前推论，难道通过刑事和解我们不能得出一点理论的贡献吗?我在自己最近的两篇论文中提出一个概念，无罪推定，程序正义只适用于对抗性司法。被告人被害人达不成和解，被告人做无罪辩护。从贝卡利亚以来，这套理论主要发生在被告做无罪辩护的案件中。被告不认罪，做无罪辩护，才会产生对抗，才有无罪推定，才有证明，才有证据规则，才有程序正义，才有罪行法定。如果被告人认罪，双方达成协议，对抗不存在了，无罪推定没有太大的空间了。还有什么空间呢?他已经认罪了，本人都没有意见了。我们采用的是大陆法系的做法，本人认罪了，仍要进行审判。可以告诉你们，这是一种乌托邦式的做法。只要被告人认罪了，法庭审判在定罪问题上只是走形式。不信你到法院看一下，被告人认罪的案件，根本不再过多地辩论有罪无罪。主要关注将来的量刑了。 所以在刑事和解案件中，赔偿被告人真诚的认罪，这不就是一种新的司法形态吗?我提出一个概念是合作型司法，我把这个研究路程给各位讲一下。合作型司法的理念构成了无罪推定的例外，罪刑法定的例外，法律面前人人平等的例外，它成立了一种新的司法哲学。它的理论基础有三个：第一个，功利主义的哲学观，以最佳的社会效果作为它的出发点。第二点，给予合作的正义观，原来是基于对抗的程序正义，我过去研究程序正义，现在才发现，全都是基于对抗的，现在出现了基于合作的程序正义，它的基本特征是国家不再有一个标准来确定什么是公正的结果。让被告人被害人协商，你们一致达成的意见，就是公正的结果。 这是诉权的最高境界。直接决定结果。第三，我们传统的理论认为，诉讼法的价值就是程序正义，结果正义。现在出现了第三套价值——社会关系的修复，矛盾的化解，社会的和谐。政治家们把社会和谐的概念提出来了，其实从理论上是可以概括出来的。实现了结果的公平，程序公平，不一定和谐，矛盾还存在，把他判死刑了，被害人还要上访。现在的犯罪学研究表明，被告人将来要回归社会，被害人也要回归社会，一个人受害了，长时间的心有余悸，看见人群就躲，不信任任何人，夜里做噩梦，这都是被害后果综合症。和被告人达成和解以后，有可能缓解被害人受到的心灵创伤，让他尽可能重新回归社会生活。这个例子举得太长了，到此为止。 通过这种分析我们才发现，传统的研究方法出问题了，我当时在发言时就强调一点，方法不改进，一个最利的创新的机会就擦肩而过。我看过3篇博士论文，6篇硕士论文，把刑事和解那个批得呀，违反无罪推定，违反罪刑法定，为了解决办案的方便而创建了这样的制度。这样批有没有道理?有!但你这种研究有多大的理论贡献?我们为什么不能通过这样的好机会创造一个概念，对主流的理论提出一种例外。哪怕这个理论在开始的时候存在争议，也是一种往前推进的标志。 以西方理论为前提的研究还有第二个特性，刚才讲了它的第一个特性是难以出现原创性。第二种研究比较重视西方国家的法治经验，用西方的法治经验验证西方的法学理论。把自己的研究融入到西方的研究当中。这种研究方法最容易出现的局限性是对西方经验的误读。一旦误读，整个研究的意义就不大了。我们都认为研究无禁区，我可以一生都研究美国，没问题。我用美国的经验来研究美国的理论，没问题，就怕误读。而且在研究领域，我个人最大的体会就是无知者无畏。你了解越少，胆子越大。你看开车的，出事儿的都是刚上路的新手。开了十年的老司机，越开胆越小。同样，在美国待过十年二十年的人，回国对美国说三道四非常谨慎，因为问题非常复杂。相反，从来没到过美国的人，张口就是美国，这是一种普遍的现象。什么意思?不了解，所以胆子比较大。研究国外的理论，国外的制度，经常会犯的毛病，误读现象。因为有两个局限：第一，你没办法与西方学者对话，我举刚才那个例子，一位德国回来的博士用德国的经验和例子论证一个理论，他没办法让德国学者来检验其真伪。第二，国内大部分学者不了解国外的情况，也无法检验。我的结论就是，这种研究处于无法验证的状态。很多人写论文，写书，弄了一堆国外的资料，没法验证。你怎么验证?科学有个特点，就是可反复的验证。用你的论据论证你的结论，能重复。理科搞实验最典型。你发现一个规律，我用你的实验方法，实验材料，可以得出和你一样的结论。这时你的理论就有普适性。相反，你的实验方法我用来得不出你的结论，很难说你的理论有多大的贡献。 第三，第一条道路还有一个局限性，我们要谨慎，很容易滑向对策法学。刚才我已经提出了这个概念，对策法学。什么叫对策法学?以改进立法，推进司法改革，改变规则为归属的研究，统称为对策法学。有时候可以做点类比，这一类比，就很清楚了。对策法学很像理科中的工程学，比如说，某地一个桥梁发生了断裂，还没断，裂了，桥梁专家就要研究怎么修复它，提出各种方案，这种修复桥梁的方式就相当于我们法学中的对策法学。对策法学能解决实际问题，把理论能作出应用，在立法的推进上做出贡献。但是，几乎所有对策法学难以作出理论上的贡献。我不反对对策法学，但我认为搞对策法学就是在从事政治活动、社会活动，放弃了学术。今天，一个人天天做律师，我们说他放弃了学术;一个人整天折腾立法，又何止不是放弃学术呢? 如果不能解决上述第一个问题，研究一下就值得反思，概括如下：1、抽象的理论思辨。很多的法理学乃至部门法，都喜欢搞理论思辨。但是，整个抽象的理论思辨过程都是西方的理论，缺乏中国经验的支持，以致于得出的结论让人感觉到匪夷所思、不知所云。2、以引进和移植为目的的比较研究，属于第一条道路，搞比较研究，到最后就是引进和移植，以引进和移植这种实用目标为目的的所谓比较研究。 比如说，我前年到川大参加博士论文答辩，有一位女博士写了一篇“集团诉讼”，即中国叫“代表人诉讼”——当民事法律关系的原告为多人时，不可能都出现在法庭上，要推举一个代表人。那篇论文30万字，厚厚的一本，前三分之二的篇幅，接近20万字全都是资料：英国的、美国的、法国的、德国的、日本的……最后答辩完，我们给这篇论文的评语是：资料极其丰富，资料梳理得非常有条理，应该说是评价还是不错的。剩下不到5、6万字，研究中国的代表人诉讼。我在答辩时对她说：“这位同学，我真正看你的论文，是从最后5、6万字开始看起。结果问题没分析清除，光对策就写了3万字。你有实践经验吗?当过律师吗?到实践中工作过吗?”“都没有。”“那你这3万字的对策从何而来?”“就从那20万字的资料中推理而来。”我说：“中国的问题是什么，知道吗?中国的问题我分析了有十个，这十个问题对应有十个对策。中国的代表人诉讼现在的问题很多啊，比如说，房地产纠纷，最近的房地产纠纷最严重了，业主告开发商，这种官司在法院很难打，这是为什么，你分析原因了吗?没有，一上来就讲对策。”所以，答辩完后，我私下和她交流：“这篇论文，真正的研究，也就那5、 6万字，你把那20万字扔到一边行不行，作为你脑子中分析问题的参照物，如果非写不可，就引用相关部分，为什么要用20多万字的资料一摆?”她说：“陈老师，这样好写啊，把资料一整理，20万字出来了，导师一看，工程的大部分都完成了。”我说“工程的大部分完成了，但真正的研究还没开始呢，中国问题还没涉及到。”博士论文，硕士论文，五年前，在北大，有个本科生找我指导论文，一个本科生不做研究，他也一个路子。他的标题是“论侦查的法制化”，写了三大块：第一块，侦查法制化的基本原则，写了六大基本原则，都是大的概念;第二块，侦查法制化的各国之比较，写了好几千字，全文也就一万字;第三块，中国侦查法制化的问题和对策。我就问他：“你是北大本科生，当年高考时都是很优秀的学生，没人指导你，你拿了篇论文就交给我，你从哪学来的这些?”“你们不都天天这么干吗?《法学研究》、《中国法学》全这样的路子?这太好写了，我只要把资料找到，第一部分我找了八篇论文，一整理出来了，第二部分找了二十篇论文，一整理出来了。”一个本科生，不知不觉就走这条路子，有一点点推进吗? 　　第二条道路，我把它概括为：以中国的经验为对象的研究，研究中国的经验、中国的问题。我这里说的经验是中性词，不是带有褒义的，在我们的汉语里，“经验”往往相对着“教训”，经验是可以推广的，教训是要总结的，是要吸取的。教训是失败的，经验是成功的。但是，我个人觉得，我从方法论上讲“经验”，是指所有亲自体验过的经历，人们所能体验过的经历叫做经验，既包括成功的经验，也包括失败的教训。以中国的经验为前提进行研究，这几年已经方兴未艾，勃然兴起。主要有三个原因导致这种兴起，概括如下：1、越来越的人发现，中国的问题具有独特性，靠西方的理论，能解决一部分、能解释一部分，但有些问题解决不了、解释不了。我刚才给各位举出了很多例子：西方强调“疑罪从无”，证据不足判无罪，在中国，大量的证据不足判轻罪，“疑罪从轻”。西方强调“谁主张谁举证”，举证不能就败诉，中国这里，举证不能，法官调查，不调查的社会效果不行。就以我从事的诉讼法学研究来说，越来越多的问题是中国独特的，问题是中国独特的体验，西方解决不了、解释不了。2、今天越来越多的人发现，我们对实践问题了解得太少，现在出现了越来越多的学者到实践中作调研，作实证调查这样一种潮流。比如说，我的同事，也是著名的学者，左卫民教授，最近5、6年以来，带着博士生到处搞调研，写了很多好的论文，所以部门法学界已经开始觉醒。民诉法学界王亚新教授最近5、6年来到各地搞调研，大家越来越发现，坐在书斋里坐而论道，以西方理论来研究已经山穷水尽了，必须找活生生的第一手材料，发现中国的问题。这是第二个大背景。3、中国的立法、司法改革遇到了极大的障碍。今天已经到了什么程度，很多立法已经没有任何突破的空间了，我别的不举就举诉讼法，刑诉法已经改不动了，2000年开始改已经改不动了。每次在北京参加立法会，我都有切实的体会，理论都说尽了，实践根本不采纳。比如说，非法证据排除规则，这个问题理论上已经论证的很清楚了，这都是来自西方的。法官、检察官，包括侦查人员，几乎都认为这在中国是不现实的。我们还到法院去搞了很多试点，效果不佳，这个问题没法在中国落实下来。由于立法和司法改革陷入困境，使对策法学受到挫折，很多人发现这条路走不通了，搞对策法学没用，不听你的了。我印象最深的是2003年的司法改革，2003年中央搞了个司法体制改革研讨小组，觉得那是一个难得的机会想推进司法改革，那些学术观点都被吸纳到最高法院、最高检察院的报告里面去了，两高两部各自拿出了自己的报告，改造中国的司法制度。我们举几个例子：民事判决执行权，当时的主流方案，是从最高法院剥离出来交给司法行政机关，交给司法厅、司法局，不能让审判权和执行权合二为一。再比如说，看守所现在由公安机关来掌管，这可能造成刑讯逼供、超期羁押，很多人都主张把看守所从公安机关剥离出来，交给司法行政机关。当时民诉界提出，构建三审终审制，那么多上访的、申诉的，就是因为审级太少，再加上地方保护，最少让一个案件能上诉到四川省高院，重大案件能上诉到最高法院，最高法院建立分院，这种方案提出来了。提出了二十多个方案，最后的结果是，没有采纳任何一个方案。所以说，那是司法改革的最佳结果是一个都不改。因为这几个机关达成了妥协，你保我的权利，我保你的权利，相互妥协。由于司法体制改革的今天，没有一个中立的领导者，没有一个真正的、超然的机构，使得司法改革的客体变成了主体，司法体制改革的对象成了领导者，公检法司本来是被改的对象，(变成了)他们来领导司法体制改革，那最终是权利和权利的再分配。那次的事对很多人刺激很大，因为大家知道，司法体制改革是动员了全法学界的力量，诉讼法学界、宪法学界、法理界、民法学……都做出了研究，到最后是这样一个下场，所以，当一个国家的司法体制改革运转不利，法制状况变得问题更加复杂的时候，是理论、方法转型的最好时机。这是给各位讲的三点，为什么出现理论的转型的三个背景。 下面讲一讲第二条道路的几个特征，以中国经验为基础展开的研究有这么几个特点：第一个，注重社会调查，注重掌握第一手材料，把社会学中最基本的研究方法运用到法学研究中来了。现在很多人研究得不错，比如西南政法大学的徐新教授，在民诉界这几年也是做出了比较大的贡献，做了很多实证调查，写了很多从社会学角度来看民事诉讼问题(的文章)。各个部门法都有几个这种代表人物，开始关注现实、研究现状，研究实践，很多过去难以登堂入室的问题现在变成了论文的主题。我们举几个例子，在民诉界，私力救济从来没人研究过，这跟民诉没关，徐新的博士论文写私力救济，影响很好，这本书还获了好几个奖。大家公认为这几年比较优秀的作品，你在比如刑诉界，开始研究刑事和解，这种来自于实践中的自生自发的东西开始引起关注。过去没人这样写，(哎呀)过去研究被害人权利、被告人权利、无罪推定、什么罪刑法定、程序正义都是那些大而化之的题目。现在开始走到实践了，特别是少年司法，我最近从三年来，(哎)从三月份以来，最近这快半个多月了，每个月我去一到两个法院，我调查少年司法改革，少年司法改革的经验，把实践中做的改革作为研究的对象。这过去想都没想过，过去学者对这些是不屑一顾的。因为认为实践基于部门利益，肯定不会做什么好的改革。现在我们开始关注了，这是第一个特点，关注实践，关注司法实践，第一手材料。第二点，抛弃价值判断，轻易不要用价值判断，这一点我发现是一个积极的变化的迹象，你只要带着有色眼镜，好、不好上来就说，完了。你所有的调查研究，所有的研究都会出现一些片面、武断。刑事和解你先调查一下，它怎么样，分几种模式，为什么发生。所以现在很多人搞研究开始注重是什么、分几种类型。所以有两种研究方法盛行。第一个是类型化分析，又叫样式分析。(哎)我不做价值判断，我给你分几个样式、几种模式、几种模型。第二，原因分析开始出现，(哎)我要分析这个现象发生的原因，这个现象可能不是好现象，但我要分析它的原因。我们的学者终于摆脱了自古以来的学者

---读张思之《我们律师》有感马克思有个哲学观点:人,是在“按照美的规律改造世界”;自然界如果只是一种颜色，哪里还有“春”;一切景语皆情语，作不含情，难成精品;“泉涓涓而始流”，一往无前，江入河湖，注入大海，非圣洁，又圣洁。这，是一个诗人的直抒胸臆吗?不，这是一个有着诗人情怀的律师界泰斗张思之的十年感悟，一束心得。张思之，1927年生于郑州。1956年受命组建北京市第三法律顾问处，一年后被划为右派，劳改15年。1972年入北京市垂杨柳二中教书。改革开放后，重返律师界。长期以来，担任很多重大案件的辩护律师，如1988年大兴安岭大火庄学义“玩忽职守”案;1994年高瑜“泄露国家机密”案;2003年郑恩宠律师“泄密”案。他办理的案件没有一件胜诉，唯一一件一审胜诉后还被检察院抗诉，最终依然难逃失败的命运，以致“屡战屡败”成了张思之律师执业生涯的一道标签。2005年，张思之得知河北青年聂树彬可能被冤杀一案，他免去了一切费用，决意为之澄清，最终顿感无力回天。这不禁让我想起20世纪的文学大师王小波，生前名不见经传，离世后却引起巨大的王小波效应，被誉为中国的乔伊斯兼卡夫卡，引发自由主义在中国的第二次浪潮。我相信，虽然今天的张思之不能在这个社会取得胜诉，但明天“张思之”维护司法公平正义的精神一定会洒向神州大地。张思之最出名的就是为异端辩护，如轰动一时的“为四人帮辩护”，当时的政治形势是“事实不能动，罪名不能动”，但他还是给李作鹏抹了两条很重要的罪名：第一是参与在南方另立党中央;第二是谋杀毛主席的“五七一”工程。诚然当时有其局限性，需要“组织服从”、“服从大局”，判决结果李作鹏认为是边鼓敲两下，有声胜无声。但敲总归是敲了，总归还是敲了下政治和法律间的敏感点的。多年之后，张老回忆说，我当时丢掉了独立的精神，放弃了自由的思想，也就必然缺乏求是的智能和勇气，是故不可能做得合于自己的使命，那歪歪扭扭的勇气不会合乎时代的鼓点。愿余生能做得稍好一些，即使再当“吹鼓手”，也要尽力事事都把鼓槌击向鼓心。张老的反思，相当于一个做事要彻底的道理，维新变法轻轻敲了敲封建专制，主张君主立宪制，但还是保留了皇帝;辛亥革命重重敲了下，结束了几千年封建统治，带来了民主共和，但也带来了资本主义的局限;新中国的成立，便是真正敲到鼓心了，带来了社会主义共和，实现了工农地位的至上。在我们这个时代，我们更该谨记办案要彻底的道理，我们已生活在一个对的时代，习近平的时代，江苏两年查出1000多个贪污案件，这在以前官官相护的时代是不可能的。在这么好的形势下，我们更该同时地提高我们的觉悟，时刻谨记我们工作不能只为了明哲保身，更不能只为了荣华富贵，而背离了我们律师人肩上维护当事人合法权益、维护法律正确实施、维护社会公平正义这重于泰山的责任!张思之另一个具有代表性的案子是消防功臣陈峰被陷有罪一案，深圳九二〇大火，烧出了陈峰的“玩忽职守”。陈峰曾因灭火救人重伤致残，而今却“玩忽职守”了，都说江山易改，本性难移，曾经舍己为人的消防功臣怎么可能性情如此大变?张思之找出证据证明：消防大队(陈峰上级单位)先后对失火的舞王俱乐部三次验收，均未合格。验收资料应标有问题症结和整改要求，足能证明在整整一年的“整改”期间，始终听任未能达到合格要求的歌舞厅照常营业，验查者中肯定有人渎职，验收还能证明相关防火职责的归属所在，而检查院隐匿验收报告，拒交法庭。这不禁让人起疑，陈峰是否只是当了一个平民愤的替死鬼呢?王静四次“证言”情节各异，次次不同，属于孤证，却予采信，意在证明陈峰“收受王静三千元”。王静书证大部分被黑色涂抹，不符刑法规定，却被采纳。这么多有问题的证据只为证实定下陈峰的罪，牺牲掉陈峰，到底为保护谁?但张老的质疑，张老的努力始终还是没有推翻一审二审的判决。司法公正何在?何日才能为蒙冤者平反昭雪?这不仅是张老心中充满无奈，我们每个有职业理想和道德的律师都会无奈，痛心，都会为蒙冤者愤愤不平，希望中国的司法公正能再往前大力走一步，走几步，多走几步!张思之一生未曾胜诉。但他说过这么狂妄又自豪的一句话，“如果你能从我败诉案子的辩护词里讲出一件事、一句话是我讲错了，我都认输。”胜诉或败诉，对张老已经没那么重要了，中国有太多能言善辨，精通胜理的律师了，我们更需要多一些坚持真理，敢于拷问政治问题、拷问司法公正的大师，需要一些能真正把中国的司法进程、中国的历史进程大步往前推动的大家。我们每一个普通的律师也需要紧随这些大家的脚步，在我们的实务中追求真善美，敢讲真实，敢写真实，时刻怀着“先天下之忧，后天下之乐而乐”的情怀。只有这样，我们国家才能迎来真正的自由、平等，才能从根本上保障人民的利益，才能在国际上显出我们的地位，我们的优秀，我们的先进，真正实现我们的民族梦，我们的中国梦!

一、民间借贷纠纷案件的特殊性和起因的复杂性决定了这类案件在执行过程中的独特性和困难性。具体体现有以下几个方面：1、被执行人无财产可供执行。由于“民间金融”的日益活跃，部分民间借贷纠纷案件的出借人缺乏自我保护法律意识，出借的借款手续不完整或者没有必要的担保、抵押手续，导致借款人对债务有相对的随意性。另外民间借贷案件的被执行人大多债务缠身，数额巨大，除进入执行程序的债务外，尚有很多其他民间债务，而被执行人除了基本住房以外，别无其他财产可供执行。(2)被执行人下落不明。有的借款人为了逃避出借人对债务的追偿，或找各种理由推迟债务履行，或恶意逃避债务，有的甚至举家搬离居住地，玩“人间蒸发”的把戏，致使法院难以查找其下落。由于出借人对债务没有采用必要的担保措施，这就使得相应借款没有了必要的保证，还款没有约束力。(3) 执行标的较大，难以执行结案。民间借贷案件的执行标的往往由几十万、数千万不等。被执行人由于种种原因，经济状况恶化。一些隐含高利贷性质的民间借贷案件，申请人往往力度极大、穷清索债手段，被执行人能够偿还的，也早已清偿，最终申请人申请法院执行的，被执行人也大多已无力偿还，导致执行难度加大，执结率偏低。(4)被执行人属于企业主或者承包工程的包工头等特殊主体的，这类主体借款的原因大多数是因资金短缺周转不力或效益不佳，这类案件在履行还款义务时周期较长，还款风险因素增多。企业的亏盈、工程能否如期完成、工程款能否按时到账成了影响履行还款义务的核心因素。(5) 被执行人恶意逃避债务，隐匿财产，故意转移财产。被执行人以改变原有资产名称和业主的方式逃避债务的行为屡见不鲜。此类“逃债”行为在我国民诉法和相关的法律规定中没有明确规定，在执行过程中很难有准确的对策，虽然有的采取了追加被执行人的办法，但变更或追加义务主体是个比较复杂的理论和实践问题，也涉及具体程序问题，所以在操作的过程中会有一些困难。部分被执行人在诉前就已将自己的财产转移、隐匿，这种情形多半发生在离婚诉讼和家族企业的运作中，夫妻公司占多数。(6)被执行人的财产权属不清，造成执行难。这部分案件的被执行人大多以农村借贷主体为主，大多数农村的房屋产权不清晰或者没有房产证，尤其是正处于过渡期小产权房，此类房屋买卖、过户都存在很多问题，比如房屋没有产权证;按照法律规定，农村房屋不能买卖，如果房屋是在本村成员间进行流转，法律一般认可其法律效力，如果卖给非本村成员，合同认定无效，产权当然归原房主所有;产权不清，农村一家几代同堂的情况也相当比率的存在，这容易引发产权纠纷，对义务的履行也造成一定难度。(7) 对被执行人财产的执行时间较长，增加了当事人的诉累。这主要体现在有不动产(如房屋、机器设备等)可供执行的情况，按照相关的法律规定，不动产的评估、拍卖都有一定的时间规定，如拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人不申请以该次拍卖所定的保留价抵债的，应当在六十日内再行拍卖，对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。如此长的时间容易导致当事人诉累，这也是部分民间借贷执行案件执行期限较长的原因之一。二、提高民间借贷执行案件标的到位率偏低的对策(1)法院应坚持调解优先，强制措施作保障的原则。在执行民间借贷纠纷案件中，对能找到被执行人的情况，大多应以调解为主，个案区别对待。在执行过程中，充分了解双方当时人的情况，充分调查借贷关系始因。对有高利贷嫌疑的案件作重点调查，在无法举证的情况下，加大对出借人进行思想沟通的力度，尽最大努力在合法的情况下保护双方当事人的合法权利。同时对拒不履行法律文书所确定的义务的被执行人做好充分的思想疏导及释法析理工作。对野蛮不讲理的被执行人，应辅之以强制措施，维护法律的尊严及申请人的合法权益。同时要加强对被执行人债务履行能力及进度的督促，促进被执行对债务的履行。针对部分被执行人对拖延履行、拒不履行等违法行为的后果认识不清、重视不足，拒不履行生效法律文书确定的义务等情况，法院应采取新措施，如向被执行人送达履行义务提示书或法律责任告知书;通过电话提醒、短信告知等形式督促义务人;通过媒体及相关部门曝光跟进履行进度，督促当事人自觉履行法律义务。(2)审、执“结合”，加强对诉讼保全的适用。强化审理过程中的审查力度，法院应当通过审判职能的正确行使，加强对民间借贷的监控，查明是否存在借款合同违法以及高利贷等“问题借贷”的情形;对于确实属于高利贷的行为移交公安机关处理，防范非法集资借贷引发的风险，引导和规范民间融资行为，切实维护金融市场的稳定和群众的合法权益。要加强对诉讼保全的适用，做到及时全面地开展诉讼保全工作，对可能存有财产的线索，尽可能调查确认，及时依法采取措施。避免被执行人财产转移、隐匿财产。而且，因为财产保全限制了对方对财产的处分，极大影响着被申请人的生活、生产经营，故在权衡利弊后，很多情况下，为了满足双方的利益，大多数会和解，这样既节省了时间，也顺利解决了纠纷，减少判决不能执行或者难以执行的可能。(3)加强与各部门的沟通，充分利用社会各界力量，逐步完善执行联动威慑机制。首先对恶意逃避债务及拒不履行法院生效法律文书确定的义务的被执行人，人民法院在执行案件立案后，应当及时将执行案件的立案时间、当事人及相关人员的名称、执行标的、人民法院限定的自动履行时间、执行进度、措施、结果等信息录入人民法院执行案件信息管理系统，并逐步与有关部门进行信息链接，实现信息共享;其次可以通过《协助执行通知书》、《司法建议书》，请求和要求党政机关、司法机关和金融部门依法采取限制被执行人及相关人员融资、投资、入股、经营、置产、出境、高消费、承揽工程、购买证券、接受荣誉、提拔任用等办法，促使被执行人及相关人员自动履行生效法律文书确定义务;加强与行政机关沟通与协作，行政机关应逐步完善对小产权房、农村住房、农民公寓的登记工作，同时法院对已涉及诉讼的被执行人的财产进行相应的法律措施，更好地保障案件的执行。(4)加强法制宣传，增强当事人在借贷过程中的风险意识。加强相关法律法规的宣传，增强公民的法律常识，提高依法办事的自觉性，依法维权的能力。如公民在借贷前，可以到相关产权管理部门查询抵押物权属情况，发现骗局及时向执法部门求助。广泛深入地宣传国家金融法律法规，让群众了解民间借贷活动必须严格遵守国家法律和政策的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用原则，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。根据最高人民法院1991年发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第四条规定，人民法院审查借贷案件时，应要求原告提供书面证据。加大法制宣传力度，教育当事人和人民群众，借款的用途要合法，借贷行为应立字据，订立书面协议时内容要具体全面，载明必要的借款内容，如借款时间、款额、借款双方姓名、借款利率、还款时间、借款用途等，有保证人或担保的，也要记载明确，对到期借款，及时催要，取得催要证据。依法保护自身的合法利益。(5)完善个人征信制度，规范民间借贷市场。在发达市场经济国家，社会总要通过严格的制度安排，使个体的收入申报、依法纳税、消费信贷和投资行为等在一个规范的、信息对称的框架中得到监控，既保护个体利益，又维护社会利益。这对于社会经济生活的良性运行至关重要。个人信用联合征信系统只是这一框架中的一个要素。为了在我国逐步建立和完善这一框架，我们还要作进一步的努力。例如，在存款实名制的基础上，再往前走一步，建立个人收入的单一账号(类似美国的securitynumber，即保障号或安全号);对于那些赖帐户、不讲诚信的人，向社会公布拒不履行的信息，包括借据的真实性、借款时间、款项的来源、借款用途、不还款的理由等在征信系统中予以记载，使其降低信用程度。这对个人信用测量，减少纠纷的发生都是十分必要的。

[内容摘要]本文以波斯纳的法经济学思想为出发点，着重分析他的财富最大化理论以及这一理论在中国是否可以适用。经济分析法学崛起于美国，而美国属于典型的英美法系国家。英美法系具有以判例法为主、承认法官造法的鲜明特征。英美法系的法官可以依据一些基本原理和基本原则制定新法和修改旧法。这样财富最大化理论指导法官审判就成为可能。但是，中国属于大陆法系国家，而大陆法系以制定法为主、拒绝法官造法的鲜明特征制约了财富最大化理论在我国的适用。同时，我国目前面临的问题是如何在保证效率的前提下，实现社会的公平，而财富最大化理论以效率为惟一视角来关照社会，排斥其它价值在国家政策和法律制度方面的评判和指导作用。这种窄化的思维方式很容易造成对个人权利的忽视，导致对社会公平的背离，最终会造成社会秩序处于一种矛盾的、不稳定的状态。所以，至少从现阶段来看，财富最大化理论在中国还不能适用。虽然对波斯纳的《司法的经济学》这本书读得不是很透彻，理解上有出入，但依然使我受益匪浅。莱西格曾经这样评论波斯纳，“他是著述最丰的联邦法官，前无古人。任职上诉法院、仍属最高产的法学家之列，同样前无古人。如果以引证率测度影响力，那么当仁不让，波斯纳是在世的最有影响的法学家”。的确，波斯纳被认为是当今经济分析法学的最重要代表人物。他先后以第一名的成绩毕业于耶鲁大学文学系和哈佛大学法学系。曾任联邦最高法院大法官助手、政府律师、斯坦福大学法学院副教授、芝加哥大学法学院教授和讲座教授。1981年出任联邦第七巡回区上诉法院至今(1993-2000任首席法官)，同时担任芝加哥大学法学院高级讲师。其丰富的学术丰绩及对法律的虔诚膜拜值得每一位法律人认真学习与思考。《司法的经济学》这本书是波斯纳比较早的一本著作。据2000年的一个有关法学引证率的研究，到当时为止，这是他的著作中为人们引证最多的一本;这在一定程度上，就足以证明其重要性了。本书的主体有四编。第一编集中讨论正义与效率的问题。讨论这个问题实际上是波斯纳试图为此前他建立的法律经济学分析奠定一个哲学伦理的基础，试图从财富最大化出发建立一种总体化的社会理论。第二编作为理论，是本书最有价值，最富有洞察力的一编，其视野相当开阔，但分析即为简洁凝练，却细致入微。第三编比较细致地讨论了私隐问题，并对美国联邦最高法院的20世纪60-70年代的一系列重要私隐判决中隐含的法理进行了辨析。第四编同样从信息经济学的进路切入，集中分析美国社会中种族歧视以及其他类型的歧视视为一种道德上的邪恶或智力上的毛病。鉴于时间之紧和水平之限，我主要认真细读了第一编正义与效率的问题。我将以“财富最大化理论”为视角，浅谈一下波斯纳法律经济分析的理论基础及其在中国的运用。一、波斯纳法律经济分析的理论基础经济分析是波斯纳在研究法律时最常用的方法。为了给这种方法奠定一个坚实的基础，同时也为了避免人们把法律的经济分析和功利主义联系在一起，波斯纳提出了 “财富最大化”理论，并试图论证财富最大化可以为法律的经济分析提供一个坚实的伦理基础。波斯纳在《法律的经济分析》中，初步提出了财富最大化理论，而财富最大化理论成熟的标志就是《司法/正义的经济学》一书的出版。在系统阐述财富最大化理论的过程中，波斯纳对功利主义存在的弊端进行了批判。批判主要集中在效用度量的困难性和功利主义原则的抽象性这两个方面。波斯纳批判功利主义的目的是为了避免人们把法律的经济分析认为是功利主义的，这是其一;其二，波斯纳试图用“财富最大化”来代替功利主义的“效用最大化”，以建立自己财富最大化理论。“财富最大化”理论是指将行为目的和内容严格限制在以自愿支付为基础的货币数量之上，法律约束和保证之下个体行为的主要目的是实现拥有货币量的最大化，进而实现社会总货币量的最大化。财富最大化理论与波斯纳的效率观之间存在密切的关系。波斯纳所持的是卡尔多一希克斯意义上的效率观。这种效率观的核心内容是:如果资源配置的改变使一些人的财富增加而同时使另外一些人的财富减少，那么只要增加的财富超过减少的财富，就可以认为这种改变使社会财富总体实现了增值，这种改变就是有效率的。可见，卡尔多一希克斯意义上的效率观意味着社会总体财富的增值，而效率的最大化必然会导致社会财富的最大化。波斯纳通过“财富”与 “效用”的比较最终确立了财富最大化理论。这种理论强调法律应顺应人对利益的追求，强调法律应有利于社会资源配置的效率，从而促进社会财富的增加;如果权利赋予的成本过高抑制效率，那么权利就应该赋予最珍视它的人手中。传统法学理论认为，法律的首要价值标准是正义，法律是正义的化身，正义是法律存在的基础。波斯纳赋予了正义第二种含义—效率，而效率的最大化就是财富的最大化，那么财富最大化就确立了评判法律正当与否的基础地位。波斯纳通过两方面的论证来强化这种观点。一是财富最大化与分配正义和校正正义具有兼容性;二是普通法追求效率具有现实性。但是，波斯纳却把财富最大化作为评判法律正当与否的惟洲标准，这使得波斯纳陷入了与功利主义相似的窘困境地。法律价值具有多’元化特征，在不同的情况和场合下，需要对不同的价值进行取舍。但是，没有哪一个价值能够适用任何情况和场合，而财富最大化只不过是众多法律价值中的一个。所以，财富最大化至多只能是法律之所以正当的基础之一，而不是惟一基础。这种单面向的思维直接导致了波斯纳基础主义努力的失败。波斯纳的财富最大化理论为传统法学家研究法律提供了一个新的视角。但是，他单单从经济学的角度来论证财富最大化理论，却忽视了法律与政治学、社会学、历史学等学科同样具有紧密的联系。波斯纳为法律研究打开了一个新的视角却关闭了其它所有的视角。虽然，财富最大化理论具有自身独特的优势，但是窄化的视角使它又被关进经济学的“囚笼”。同时，财富最大化理论与功利主义存在着明显的不同，并且在某些方面，财富最大化理论比功利主义更具有优势。无论二者之间谁更有伦理学上的优势，谁更能为法经济学提供一个坚实的伦理学基础，但是二者之间的差异是很明显的。所以，不能简单认为，财富最大化理论是另一种形式的功利主义。财富最大化在波斯纳的法经济学理论中占有十分重要的地位。在《法律的经济分析》中，它贯穿了波斯纳对法律进行经济分析的全过程;在《正义/司法的经济学》中，它作为经济分析法学的伦理基础而被专门论述;在《法理学问题》中，它是作为实用主义强有力的分析工具使用的。所以，财富最大化理论在波斯纳的法经济学理论中扮演的角色不同，但是同样发挥重要的作用。波斯纳对法律的经济分析为传统法学家研究法律提供了一个新的视角。他提出并系统论证了财富最大化理论，目的是给法律的经济分析建立一个坚实的伦理学基础。但是，他仅仅从经济学的角度来论证财富最大化理论，却忽视了法律与政治学、社会学、历史学等学科同样具有紧密的联系。波斯纳为法律研究打开了一个新的视角却关闭了其它所有的视角。同时，他将财富最大化作为法律正当性的惟一标准并排斥其它法律价值的用。虽然，财富最大化理论具有自身独特的优势，但是窄化的视角使它又被关进经济学的“囚笼”。在《法律的经济分析》中，财富最大化贯穿了波斯纳对法律进行经济分析的全过程。这时候，财富最大化是作为对法律进行经济分析的工具而加以使用的。波斯纳所做的主要是实证的经济分析，也就是试图用新制度经济学的理论对美国的法律制度进行全面的经济分析。虽然在这个阶段波斯纳就提出了财富最大化，但是，并没有系统地论述和建构财富最大化理论。由于波斯纳单单以效率或财富最大化“关照”法律，所以遭到了许多烈批评，并且有人认为财富最大化其实就是功利主义。为了回应这些批判，波斯纳在《正义/司法的经济学》中系统地论述了财富最大化理论，并试图把财富最大化作为对法律进行经济分析的伦理基础。财富最大化理论从没有在波斯纳对法律的经济分析中消失过。相反，是贯彻始终，在不同的阶段扮演不同的角色和发挥不同的作用。可见，它仍然在波斯纳的法经济学理论中占有十分重要地位。正如波斯纳所说:“一种理论，除非没有希望，不能由于指出其缺陷或限制而只能由于建议其成为更加排他、更加强有力和最终更加有用的理论而被推翻。”二、“财富最大化”理论在中国的运用自从经济分析法学传入中国以来，这门学科凭借其独特的研究方法受到了法学界的特别关注。波斯纳所建立的财富最大化理论能否适用于中国?本文将分为两个部分来讨论这个问题。一是从财富最大化理论的外部来探讨适用中国的可能性;二是对财富最大化理论的内部进行探析，以确定其能否适用于中国。(一)“财富最大化理论”适用的维度经济分析法学发端于美国。如今，美国的国家政策和法律都受到经济分析法学的影响，大学法学院一般都开设了这门学科。但是，这并不代表它一定适用于中国。因为，美国的法律制度属于英美法系而我国的法律制度属于中华法系。作为英美法系的美国奉行的是判例法为主、制定法为辅的立法原则。法官可以通过判决创立新的法律或废除原有的法律要避基于判例法制度，而财富最大化作为一个价值评判标准就存在适用的可能性。接受这个新的价值评判标准的法官就会以财富最大化为指导分析相关案件并创立、修改和废除法律。可见，在波斯纳法经济学思想中占有重要地位的财富最大化理论在美国就具备了这种适用的条件和可能性。中国属于大陆法系国家，制定法是最主要的法律渊源，而且不承认判例能创设法律。法官在审理案件的时候只能依据制定法作出判决或裁定，而不能通过判决创立新的法律。制定法本身已经规定了适用法律的基本原理和基本规则，法官的判决只要严格依照法律进行既可，不需要做价值上的判断。当然，这不表明财富最大化理论完全不能适用中国的法律制度。我们可以借鉴它的理念用于立法前的论证和对法律进行相应的修改。但是，这无疑降低了财富最大化理论适用的广度和深度。中国现在的宏观经济环境在某种程度上也降低了财富最大化理论适用的概率。(二)“财富最大化”理论的内部探析“财富最大化理论”是建立在新自由主义经济学和微观经济学的基础上发展而来的。并且，波斯纳在论述财富最大化理论的时候，使用了一系列经济学的概念和方法。例如:“经济人”、“支付意愿”、“最大化”、“财富”、“效率”和“猜想市场”等经济学术语。所以，要掌握并熟练运用财富最大化理论需要对经济学理论和方法有深入的掌握和理解。而在我国法学界，能够熟练运用经济学理论和方法学者很少。经济学界的学者虽然有深厚的经济学功底，但是对法学理论有深入掌握的人却不多。这就制约了财富最大化理论在我国的应用。美国自从1781年第一部宪法颁布以来，法律制度和法律体系已经发展到相当完善的地步，并且在法律研究和法律应用方面已经达到非常纯熟的地步。关于法律与政治、法律与道德、法律与经济等方面的研究已经非常深入。财富最大化理论就是对法律与经济关系研究的重要成果。所以，法学界的学者能够很熟练地掌握和运用财富最大化理论。而中国的法制建设才刚刚起步，只有几十年的历史。对于法律与经济关系方面的研究还不够深入。中国法学界的学者目前主要研究和讨论的是如何实现法律的正义这类问题。如果现在就把这种以效率最大化为唯一价值评判标准的法经济学理论引入中国，必然会受到中国法学界一些学者的抵抗和批判。波斯纳认为，经济分析法学注重对法律进行实证分析，强调的是分析的过程和对未来法律制度的预测。很显然，这种研究注重的是分析和对法律制度的启示，因而很难在短时间内对法律制度产生影响。而中国法学界一些学者非常注重“功利”。当出现法律疑难案件的时候，大家争相提出自己的建议，并以被立法机构采纳为荣。当然，绝大多数学者还是为解决法律问题提供理论上的研究和探讨。但是，一些学者的对“功利”的追求限制了经济分析方法的运用和推广，也间接地制约了财富最大化理论在中国适用的可能性。“财富最大化理论”由于受到我国法律制度和法律文化特点的约束，同时又因为其过于绝对化。所以，至少从现阶段看来，财富最大化理论还不能在中国适用。但是，经济分析法学已经开始在我国生根发芽，相信在不久的将来，能很好地与我国的国情相结合，探讨一种适用于中国的经济分析法学，并发挥它对中国法制改革所应有的借鉴作用。[参考文献及论文][1]林立：《波斯纳与法律经济分析》，上海，上海三联书店，2005年版;[2]钱弘道：《经济分析法学》，北京，法律出版社，2005年版;[3]时显群：《西方法理学研究》，北京，人民出版社，2007年版;[4]成凡：“波斯纳法理学的三位一体：实用主义·经济学·自由主义”，《学术研究》，2003年第2期。

论修订后的《律师法》对检察工作的影响及对策2011修订的《律师法》，对律师会见权、阅卷权、调查取证权和庭审言论豁免权作了一些新的规定，为律师更好地履行职责提供了法律保障。总体上看，此次律师法的修订更为强调案件的公开性，突出控辩双方的平等性和对抗性，使得控辩双方的关系走向真正意义上的平等。律师权力的扩张，也意味着检察机关公诉工作将面临一次重大的考验和全新的挑战，因此，如何更新观念，调整工作策略，充分认清这些挑战并提前作好应对准备，是检察机关公诉部门必须面对的一个重要课题。笔者结合工作实践及一些思考，浅谈新《律师法》对检察部门带来的影响和挑战以及对策。一、新《律师法》给公诉工作带来的影响和挑战1、新《律师法》与现行《刑事诉讼法》的冲突，给公诉工作的具体操作带来一定难度。由于此次《律师法》修改没有与《刑事诉讼法》的修改配套进行，在律师的会见权、阅卷权、调查权三方面的法律程序规定上两部法都有冲突，造成在有些具体公诉工作实践中难以操作，主要表现在：一是案卷材料范围和查阅、摘抄、复制时间界定不明。《律师法》颁布后既无相应的与现行《刑事诉讼法》衔接的说明，也无相应的有权解释，造成了具体适用过程中对这些冲突的规定无所适从。如"案卷材料"和"与案件有关的所有材料"，是否包括检察机关公诉部门的内部工作材料。律师"自案件审查起诉之日起"可以查阅、摘抄、复制案件材料，是否意味着律师可以和公诉承办人同时阅卷，甚至在承办人尚未阅卷的情况下是否也可阅卷等等。二是证据开示的单向性。在法律未规定对于律师自行调查收集的证据，辩护人有向公诉方进行开示的义务的情况下，必然会让公诉人在庭审时居于证据掌控的弱势地位，如何克服这种信息的不对称，避免在庭审中出现"证据突袭"，造成诉讼迟延和诉讼成本的增加，现行新《律师法》及《刑事诉讼法》都缺乏相应的操作细则来弥补。三是律师权力行使与权力救济脱节。新《律师法》没有明确规定律师权利保障的救济措施，现实中，对于其他部门对律师权力行使的种种刁难，律师往往求助于公诉部门，而公诉部门由于缺乏法理的支持和具体的操作规则，其措施往往只能提出检察建议，或者向有关个人提出口头或者书面告知，这种监督属于软监督，效果不大，加上受部门间及工作上的利害关系影响，公诉部门也常常爱莫能助。2、新《律师法》与传统侦诉模式的冲突，导致公诉工作向前延伸困难重重。公诉的成功取决于证据，证据的收集主要靠侦查，侦查中心主义是我国诉讼程序的一个突出特点。但随着新《律师法》的实施，这种以侦查为中心的诉讼架构逐渐丧失了原有的地位，侦查部门要按照公诉的标准及时收集、审查、固定证据，以此构建大控方的格局，才能避免律师权力扩张带来被动办案的局面。因此，公诉方为取得有利地位必然会加大对侦查监督的力度和引导的重视，但是在实践操作中，由于公检之间并没有事实上的隶属关系，加上介入侦查的办案人由于学识、侦查能力等原因难以实行有效指挥侦查，势必造成法律与实际脱节，而且过度介入也有可能会出现办案责任不明，相互推诿的现象，不利于发挥其积极性，影响刑事司法的效率。因此，如何协调、解决侦诉两者之间的关系，保证案件"立得准、侦得好、诉得出、判得了"，达到优势互补、相得益彰的效果是在当前公诉工作在新《律师法》实施后面临的一大难题。3、新《律师法》与现行办案机制的冲突，使公诉工作不稳定因素增加。修改后的《律师法》解决了"有效辩护"的问题，但是并没有解决好"有效指控"的问题，传统"由供到证"、"重实体、轻程序"的办案机制逐渐瓦解，加上律师权力的大幅度扩张，使得公诉工作中不稳定因素的增多。主要表现在：一是收集、固定证据难度加大。律师会见权的提前，有利于保障犯罪嫌疑人的合法权利，但另一方面，却稳固犯罪嫌疑人的心理防线，强化拒供心理，从而增加收集证据的难度。同时，律师会见并了解有关案件情况后，将会寻找有关证人调查核实，由于证人与犯罪嫌疑人之间具有利害关系及出于自身利益考虑，证人可能会出现避证、拒证心理，甚至可能出现作伪证的现象，无疑增加固定证据的难度。二是串供翻供概率加大。由于律师在审查起诉阶段可以查阅公安移送的证据卷材料，可以知悉案件的全部证据及全案的证据弱点、薄弱环节以及案件相关证人的证言或者其他同案犯的供述，这就为律师在犯罪嫌疑人和证人之间、犯罪嫌疑人和同案犯之间进行串供翻供提供了条件，如果一些不法律师有意识地提醒有关涉案人员，帮助嫌疑人实现串供的目的，犯罪嫌疑人就有可能在审查阶段翻供串供。三是公诉工作风险增加。新律师法赋予了律师在审查起诉阶段独立的调查取证权和全面的阅卷权，律师在证据掌握方面形成了单向的信息优势，这种状况就给公诉人在审查起诉工作中如何分析案情和审查证据带来了一定难度。公诉人在庭审过程中，可能会发现有的证据是原来未曾发现的，有的证据与指控证据相矛盾，对同一问题不同的证据角度不同等等，这些情况的出现会打破原有的指控思路，延期审理的情况会增多，改变起诉指控意见的情形也会出现，在缺乏其他有利证据的情况下，还可能会造成案件的撤销或不起诉。二、公诉部门应对新《律师法》挑战的策略《律师法》的修改短期之内必然会对公诉工作造成影响，但从长远看来，有利于推动我国民主、法制发展进程，有利于在司法工作中实现保障人权的理念，更有利于公诉部门提高自身业务水平、提高案件质量。1、转变"三个观念"，突破传统执法观念束缚。(1)、由被动等待向主动出击转变。随着新《律师法》实施，公诉工作将面临更多挑战。在立法上，亟须完善制度开示制度、强化侦查措施和手段、完善证人制度等，这的确是彻底解决此问题的有效途径。然而，完善立法需要一个长期而繁复的过程，并不能解决当前工作所面临的困境。因此公诉部门必须要主动出击，结合自身工作实际，改变传统办案模式，注重在办案工作的合法性、规范性和技巧性上下功夫，建立健全纵向指挥有力、横向协作紧密、信息畅通灵敏、运转高效有序的办案机制，才能应对现阶段所面临的困难和挑战。(2)、由重实体、轻程序向二者并重转变。新《律师法》的出台是保障人权和顺应形势发展的需要，律师权力的扩张表明了随着法律的不断健全和完善，程序公正逐步受到重视，并逐渐形成共识。针对这样的情况，公诉人员在案件审查工作时，要改变"重实体、轻程序""重口供，轻证据"、"重权力、轻权利"的执法观，不仅要追求实体的公正，也要重视程序的公正，在程序上不能存在任何侥幸的心里，必须坚持程序公正来保障实体公正，实现真正的司法公正。(3)、由单边职权主义向控辩双方平等对抗转变。此次新《律师法》通过赋予律师更大、更独立的执业权，抑制公诉权和提升辩护权，促使控辩双方的力量更趋近于平等，针对这种平衡关系的新格局，公诉部门要用科学发展的眼光，重构控辩平衡关系，注入平等武装、平等合作理念，寻求新的控辩平衡关系，探索刑事证据研究新方向，从而减少诉讼风险，实现最大正义。2、强化"三个意识"，提升检察队伍专业化建设(1)、强化证据意识，提高庭前预测能力。新《律师法》对公诉工作的影响主要体现在证据的收集、固定、拓展等方面，因此公诉人必须强化证据意识，确保指控犯罪证据确实、充分。一是努力完善、固定和补强证据。必须弱化对口供等言词证据的依赖，重视对实物证据的审查和运用，重点审查供述前后的矛盾点、供证之间的矛盾点，为分析论证提供准确依据，对移送的案卷材料中的瑕疵证据，应及时予以排除。二是要做好庭前预测分析。全面收集证明犯罪嫌疑人有罪、无罪、罪重、罪轻的各种证据，做到防患于未然，针对法院注重采信被告人当庭供述和证人当庭证言的情况，及时掌握律师介入后证据可能发生变化的情况和被告人的思想变化情况，预测庭审时可能出现的翻证、翻供现象和其他对指控不利的情况，事先周密预测，拟出应对方案，做到未雨绸缪。

论文提要：审判和执行分立的改革大大提高了审判和执行的专业化水平，加强了审判人员和执行人员的相互监督，提高了司法公信力。但是，审执分立也导致了审理只管判案不考虑执行，直接加重了执行的难度和延长了执行时间。审判权和执行权相互联系又相互区别，只有二者配置上体现相对独立性、统筹兼顾、协调一致的运行模式，才能有效解决审执分开的问题，推进司法改革，加强司法权威和提高公信力。笔者在简诉民事执行权和审判权的共同点和差异性的基础上，分析审判和执行的关系，据以说明执行与审判应当牢牢结合，共同体现和维护司法权威，使法院的法律文书尽可能的得以实现。话全文共7116字。关键词：审判权、执行权、相同点、差异性、良性互动审判与执行是人民法院的两项重要工作，在社会主义法治的推进过程中，执行权作为人民法院的主要职能之一，与审判权一起共同构筑了人民法院的核心和基础工作，共同推动着司法的公正与高效，维护着法律的权威与尊严。民事审判是法院审理法官对当事人之间的争执做出判断，以确定其权利义务关系，而民事执行是法院执行机构对已发生法律效力的法律文书确定的给付内容，以国家强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使义务人履行义务，以确保司法的权威性，二者具有各自的独立性，又具有统一性。但司法权威的树立，不仅需要审判权的公正行使，亦需要执行权的高效运行，而后者又是树立审判权权威的核心。笔者认为，执行权[1]与审判权作为同属人民法院的司法权，既有明显差异又有密切联系;在发挥各自功能的同时，又存在着良性互动的契机。透析并厘清这两种权力的关系，有助于推进我国执行体制改革。本文试就此作粗浅探讨，以求教于大方之家一、审判权和执行权运行分离的现状当前我国司法实践中，从因果逻辑上审判权与执行权“断裂”表现在以下三个方面。(一)思想观念上重审判、轻执行自从20世纪80年代我国法院系统由“审执合一”模式转向“审执分立”模式以来，客观地说，审执分离制度大大提高了审判和执行的专业化水平，加强了法院各部门间的相互监督，对于解决执行案件积压现象和因审执合一导致的部分审判人员司法腐败现象是卓有成效的。然而，审执分立的负面影响也是显而易见的，在法院内部普遍存在着重审判轻执行的思想，审执不仅在机构人员上分离，在司法工作的衔接上也出现了脱节，导致审判人员只管判案不考虑执行的思维方式，甚至成为司法部门内部导致“执行难”的一个重要原因，直接导致或加剧了“执行难”。对具体个案来讲，损害的是胜诉当事人的合法权益，但从整个社会层面上讲，损害的却是法律尊严与司法权威。(二)实际操作上判案易、执行难正由于重审判轻执行的思想观念，在实际操作上，判案就相对容易，执行确又难了一步。案件执行难的成因至少有以下几种情况。一是在审理过程中没有仔细考虑权利实现的可能性，只强调案件的表面解决，不讲究结案的质量，对判决书或调解协议内容的可行性或合法性缺乏严格的审查，导致执行依据的执行力较弱。二是没有依法追加诉讼当事人，在案件审理中未能依法及时追加或通知必要的当事人参与诉讼，执行过程中变更、追加被执行主体以及案外人异议不断涌现，导致执行程序的拖延，执行效率大受影响，这就为案件的执行带来了后遗问题。三是审理中没有及时提醒当事人或依职权采取诉讼保全措施。四是在审理的过程中，审判人员仅根据法律规定进行机械的裁判，对于在审理过程了解到的债务人的财产线索、居住地址、工作场所等信息并不关注或未记录备查，使执行人员在执行中重复工作。审理中未提示当事人执行中的风险，甚至为安慰当事人情绪盲目承诺案件会在执行中解决，使当事人对于执行期待过高[(1)陈庆芳浅议审执环节的衔接问题(三)具体工作中涉执信访不断衍生不可回避的是，正由于法院自身也确实存在一些裁判不公或执行不当的现象，导致了涉诉、涉执信访不断涌现，严重影响司法权威和司法公信力。一是个别审判人员工作不负责任，简单地一判了之，不注重案件的法律效果与社会效果的有机统一，不能结合案情为当事人解释案件中相关的法律、法规和政策依据，造成当事人误解而出现上访。二是个别审判人员业务水平不高，对立法精神掌握得不够准确，或对案件事实缺少深入细致的调查研究，事实、证据认定有误，致使案件审理结果显失公正而出现上访。三是部分审判人员或执行人员在工作方式方法上不注重与当事人的接触细节，导致当事人产生合理怀疑，引起当事人反感或不信服而通过信访解决问题。四是极个别执行人员司法为民意识不强，群众观念树立不牢，办案过程中仍存在着态度冷、硬、横、生、冲现象，导致当事人出现上访。二、审判权与执行权之相同点审判权作为司法权的核心，其运行方式就是将当事者所提出、并以证据证明了的事实与法律要件相对照，通过三段论法逻辑推出结论的过程。〈1〉审判权主要表现为一种判断权，判断所依据的三段论中的大前提就是法律规范，构成法律规范的最基本元素就是法律概念，由于法律概念本身具有抽象性、滞后性和模糊性，由此决定了法律规范具有同样的属性。对于这种缺陷，法律解释并不能完全予以修补，各种解释方法都具有不确定性，并且，由于不同的解释者具有不同的社会知识、经验、感受以及价值取向，这些元素都将潜移默化的渗杂到法律解释中，如此，不同的解释者可能得出完全不同的结论。法律规范和法律解释所留下的空间只能交给审判法官进行自由裁量。三段论中的小前提就是证据所证明的法律事实，审判者在确认法律事实时，取证手段和取证成本的限制使得裁判者自由判断成为必然;人类所具有的共同的认识能力又为这种判断的自由提供了基础。〈2〉而法官自由心证的方式集中体现在“盖然性占优势”的证明标准中〈3〉。执行权作为审判权的保障，同样属于司法权。〈4〉执行权在运行中同样会遭遇程序和实体的问题，正如日本著名学者三月章教授所言：“尽管说强制执行的法与判决之法的特征方法具有显著的异议性，但是我们仍然不能忽视二者之间存在的复数程序法律系具有的相互包容关系这一特征。在执行程序的进行过程中，不可避免地会遇到派出性纠纷，这些纠纷必然会涉及实体和程序两方面，对这些纠纷的处理也是强制执行本来的课题。”〈5〉执行权具体分为实施权和裁决权，实施权是执行权主要是采取执行措施，如查封、扣押、划拨、拘留、罚款等。实施权运行中面对有些情形：面前的财产是否属于法院不可处分的财产，被执行人的行为是否已构成妨碍执行，法官需要运用三段论法进行判断，即为执行法律规范+执行法律事实→执行举措。同样，执行法律规范也存在着抽象性、滞后性和模糊性。例如，最高人民法院《关于人民法院查封、扣押、冻结财产的规定》中规定了对于被执行人及所扶养的家属生活必要的物品、费用、教育所必需的物品等，法院不得查封，但对于何为“必要”的条件，不得不由法官自由裁量。而执行法律事实，有些必须由法官运用“盖然性占优”规则来认定，例如，被执行人是否有毁损查封财产的行为，案外人是否有妨碍执行的行为，等等，法官的自由心证不可能完全避免。裁决权主要对案件的中止、终结，变更、追加被执行人等事项进行裁判，在此过程中，执行法官与审判法官一样，通过三段论法得出结论。作为大前提的执行法律规范，同样存在着通过法律解释仍无法克服的缺陷，需要法官自由裁量;作为小前提的执行法律事实，需用证据证明或推定，体现法官自由心证的“盖然性占优” 规则仍有可能被使用。三、民事执行权与民事审判权的共通性民事权利可划分为正常状态、非正常状态和强制状态三种，正常状态指权利处于未发生争执或者未受到侵犯的状态;非正常状态指权利发生争执或受到侵犯的状态;而强制状态是指发生争执的权利或者受到侵犯的权利得到国家确认和保护的状态。三种状态经历了否定之否定的辩证过程。就债权而言，在非正常状态和强制状态下不能自力实现，需要借助公权力的介入和救济，这就是非正常状态下的民事审判权和强制状态下的民事执行权的行使。在民事权利状态的否定之否定过程中，民事执行权与民事审判权间的联系和影响得以充分展现，主要表现在以下方面。(一)两者都服务于共同的私法目的无论是民事审判权，还是民事执行权，其共同目的都是依法保障当事人的合法权益，维护国家法律秩序。通说认为，民事请求权权能包含了保护请求权，即民事义务主体不履行其义务时，民事权利主体可请求有关国家机关予以保护，强制民事义务主体履行义务。从权利实现的公力手段看，民事请求权之保护请求权权能应当包含诉请履行(请求力)和强制执行(执行力)两项子权能，具体范围主要体现在民事诉讼的审判和强制执行两个彼此关联又相互区别的程序之中。因此，民事审判权和民事执行权都是国家公力救济手段，共同担负着实现私权保护的职责。正因如此，二者也就具有了密切的联系，相互依赖，相互支持。民事审判结果的执行力需要民事执行权予以保障，而民事执行权的行使依赖于民事审判权行使的结果，同时，民事执行权行使过程中的一些问题也需要通过民事审判程序来解决，如第三人异议之诉。因此，民事执行权对民事请求权的保护请求权权能的作用不是直接的，而是通过执行审判结果的方式来间接完成的。民事审判权和民事执行权在民事司法活动中，缺一不可，不可偏废。(二)两者在基本法律原则和制度适用方面存在共性基于民事执行权与民事审判权对民事权利保护的共同性，两者在基本法律原则和制度方面也存在诸多共性。表现为：一是均适用当事人处分原则。民事执行权作为保障民事权利实现的公力救济手段，亦应贯彻当事人处分原则。只有在权利人申请执行后，执行机关才启动民事执行权;在权利人撤销申请的情况下，执行机关应终结执行;权利人表示可以延期执行的，执行机关应中止执行;权利人与义务人达成合法执行和解协议的，执行机关应予尊重，等等。二是均适用诚实信用原则。诚实信用原则作为民事实体法律的一项基本原则，引入到民事诉讼程序法中，归因于民事诉讼法从绝对的当事人进行主义向加强国家(法院)干预原则的转变。相对于民事审判程序，民事执行程序中更需要诚实信用原则的运用，因为民事执行担负着经民事审判确认的民事权利的实现，且民事执行权的行使还有利于整个社会诚实信用理念的树立。实践中出现的债务人名录制度，即为诚实信用原则在民事执行程序中的充分体现。三是在涉外程序中均适用同等或对等原则。同等或对等原则，体现了国家主权平等，系涉外程序法之基本原则之一，无论是民事审判程序还是民事执行程序，均应遵守。四是均适用某些重要的具体制度。有关期间、送达、回避、对妨害民事诉讼的强制措施等具体制度，本身为程序性的规定，是确保程序的顺当进行而设置的基本制度，但并非民事审判权所特有，民事执行权的运行程序中亦可适用。四、民事执行权与民事审判权的差异性(一)权力性质不同民事执行权在本质上是一种强制权，而民事审判权本质上是一种判断权。在我国，尽管司法权并不完全等同于审判权，但学者关于审判权即判断权的论断无疑是正确的。民事执行权的行使发生在实体权利义务得到确定之后，目的在于通过强制义务人履行义务，以实现权利人的权利。民事执行权的主要内容是执行实施权，亦即采取各种强制措施〈6〉以达到执行目的的权力。这些强制措施不仅体现在对财产的强制，也体现在对被执行人人身和意志自由的强制。在执行程序中，被执行人不仅要接受和容忍执行机关的执行行为，而且还须应执行机关的要求为某些特定的行为，如接受询问、申报和交付财产等。可见，民事执行权作为一种保护民事权利〈7〉的手段，强制性是其最突出和最本质的特征。判断性与强制性、判断权与强制权的区别，乃是民事审判权和民事执行权的本质差别所在。(二)权力行使的价值取向不同无论民事审判权还是民事执行权，都将公正和效率作为两大价值目标。但是，在两大目标的侧重点上，两种权力存在不同的取向。民事审判权作为判断权，公正乃是权力正当性的最根本来源，权力行使的首要价值取向无疑是公正，相对于公正而言，效率只能是第二位的价值目标。与民事审判权不同，作为一种以实现申请执行人的民事权利为目的的权力，民事执行权的行使在价值取向上更注重效率，而公正却退居第二位。(三)权力运行方式不同民事审判权运行方式的最典型特征可以归纳为双向性和中立性。所谓双向性，指的是权力运行受双方当事人程序参加权的影响和制约，即民事审判权的运行是在权力和权利的双向互动中展开的，而不是单方面的力量施加。赋予当事人程序参加权并以此影响和制约审判权，称为参加原则，乃是现代诉讼制度尤其是民事诉讼制度的一项基本原则。美国学者富勒曾经指出：“使审判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于承认审判所作决定将对之产生直接影响的人能够通过一种特殊的形式参加审判，即承认他们为了得到对自己的有利决定而提出证据并进行理性的说服和辩论。”〈8〉既然民事审判权是一种在当事人双方参与下的判断权，要确保判断的公正和正当，必须让当事人双方享有平等的程序参加机会。要做到这一点，审判权的行使者在整个的运行过程中就必须保持中立，不能偏向任何一方当事人，这就是审判权运行的中立性。相对于民事审判权而言，民事执行权的运行方式则具有鲜明的单向性和偏向性，因为该种权力的运行建立在当事人之间的实体权利义务已经得到确认的前提下，基于判断的需要而让当事人参加程序的必要性已经不存在。作为以强制义务人履行义务为内容的强制权，突出地表现为强制力量的单方面施加，强调的是被执行人对于强制措施单方面接受和容忍，这就是执行权运行的单向性。执行权运行的偏向性则更为明显。在执行权的运行过程中，享有实体权利的一方当事人是单纯的受权力保护者，而负有实体义务的一方当事人是单纯的受权力强制者。执行实施权以偏向享有实体权利的一方当事人的立场运行，无须在双方当事人之间保持中立。五、民事审判权与民事执行权的良性互动在民事审判权的行使过程中兼顾民事执行权的高效运行，可以为民事执行权的高效运行创造良好条件。反过来，民事执行权的高效运行，又为民事审判权权威的维护提供制度保障。而民事审判权的权威则又会促进民事执行权的高效运行。这样，民事审判权与民事执行权在民事司法权领域就实现了功能上的良性互动，从而步入良性循环轨道。二者功能上的良性互动是通过以下两个层面实现的〈9〉。(一)是民事审判权的公正行使，不仅有利于民事审判权权威的树立，还是民事执行权高效运行的基础。不公正的民事判决，当事人的服判率会大打折扣。本应在民事审判阶段彻底解决的问题，将会遗留到民事执行程序中，不仅对执行效率产生影响，更有可能演化成暴力抗法，加剧“执行难”的程度。正如江伟教授所说： “执行难问题不解决，轻而言之，将损及人民法院的司法权威，也会使十多年来的民事审判改革成果付之东流;重而言之，则将危害整个社会的良性运转，破坏社会经济秩序，摧毁社会信用制度，给来之不易的改革开放事业蒙上一层阴影。在加入世界贸易组织的背景下，更容易损害我国的国际形象。”〈10〉(二)是民事执行权高效运行的制度设计，既可以增强民事审判权的权威，也可以促进民事执行目的的实现。具有执行力的民事判决如不能获得执行，民事权利主体的合法权益得不到实现，民事权利得不到有效保障，生效判决无异于一纸空文，民事审判权的存在在民事权利主体看来更是一种奢侈和浪费。同时，还会损害民事司法权的权威性和司法的尊严，在某种程度上影响了人们对国家整个法律制度的信心。人们在发生纠纷后之所以选择司法救济，其最根本的考虑还在于民事权利的实现有公正的程序保障。一旦民事执行权这种公力救济手段不能为缺损的权利实现提供保障，则人们在发生纠纷后可能更多的是选择私力救济，这显然是社会倒退的表现。应当说，人们选择通过诉讼解决纠纷，定纷止争仅仅是其一个方面，而司法判决本身所具有的强制执行力亦是十分重要的因素。如果当事人不选择司法裁判而是通过其他司法外的纠纷解决办法甚至以私力救济手段来解决他们之间的纠纷，则其所获得的纠纷解决结果是不具强制执行力的(当然，公证债权文书和仲裁裁决这种获得法律认可的具有强制执行力的法律文书除外)。因此，如果民事执行权不能为受损的权利提供保障，将大大损害民事审判权的权威。而民事审判权权威的丧失，将严重危及民事执行权的高效运行。综上，民事执行权与民事审判权作为民事司法权范畴内独立的组成部分，不仅存在着显著的差别，且具有诸多共通性。显著的差异性使二者能够各自独立存在;而共通性又保证二者共生于民事司法权范畴之内，而且在功能上实现互动。[1]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第130页。[2]金龙哲，王红军，王石磊：《论自由心证原则》，载《安徽师专学报》2006第3期，第25页。[3]陈界融：《民事证据法：法典化研究》认为：“优越盖然性说，以当事人等距离为基础，分别考虑当事人的诉讼资料的关联性，以及此类资料对主张事实的证明度，法官的心证，支持盖然性较的一方。”中国人民大学出版社2003年版，第77页。[4]虽然对于执行权的定性有许多的争议，但主流的观点仍认为执行权是司法权，详见江伟、赵秀举：《论执行权的性质与执行机构的设置》，载张启楣：《执行改革理论与实证》，人民法院出版社2002年版，第75-77页。[5]转引自章武生：《司法现代化与民事诉讼制度的构建》，法律出版社2000年版，第601页。[6]转引自(日)棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第256页。[7]江伟、单国军：“关于诉权的若干问题研究”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》(第1卷)，法律出版社1998年版，第230页。[8]陈荣宗：《强制执行法》，台湾三民书局1998年版，第3页。[9]汪建成：“论司法的权威与权威的司法”，载《法学评论》2001年第4期。[10]参见江伟在张启楣主编的《执行改革理论与实证》一书所作的序，人民法院出版社2002年版，第13页论文独创性声明本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表和撰写的研究成果，特此声明。

企业为什么请法律顾问律师担任法律顾问，是指接受律师事务所指派，按照与聘方(企业法人、自然人或其他组织签订的聘用合同的规定，运用自己的专业知识为聘请单位或个人解答法律问题，处理各项法律事务，提供法律帮助的人员。聘请法律顾问的作用在我国今天还有不少人，对是否有必要请律师担任法律顾问，为企业的经营保驾护航这个问题，做出否定的回答。理由是：既然法律上规定公民和企业法人可以自己去进行诉讼，干嘛还要去请律师呢?或是认为企业刚起步，规模小，财力有限，律师费那么高，给人一种顾此失彼的感觉。其实换一种角度来说，这根本不是问题。企业在初创发展期，有许多纯粹程序的事情，如公司设立登记等，如果您非要什么事都身体力行，把所以的程序都摸清楚，再准备这样那样的资料、文件，恐怕什么都来不及了。您茫然地到处浪费时间和金钱，最后还可能一事无成。事实上，有了律师的帮助，您就会大大提高效率，把必要的事情安排得井井有条，该准备的文件都不会少，该进行的程序一个都不会错，甚至您还可以全权委托律师去办理这些事务，而将宝贵的时间和精力节省下来做自己更重要的事情。企业在激烈的竞争环境中，需要律师帮助解决的问题很多，而且不少的问题还很棘手：合同欺诈和陷阱;商业活动或交易违法或非法;债务人逃债、废债、欠债;商业秘密、专利、著作权的纠纷;不容忽视的劳资纠纷;某些行政机关的违法或非法滥用职权等等，这些司空见惯的法律风险和陷阱时时刻刻都在威胁着企业的健康发展，甚至构成灭顶之灾。建立法律防火墙，截杀各种可能使企业运转陷入困境的“病毒”是企业健康营运的基础。规避和化解法律风险，解决法律纠纷，始终是贯穿企业从设立、发展壮大到取得辉煌的成功所不可缺少的要素。在竞争残酷的商场上，商业对手有法律顾问大力支持而我们没有，就像大刀对付坚船利炮----显然我们就已经先输一招，这时即使我们的斗志和热情再高，最终也很难取胜。一旦您面临某个法律问题，最先想到的可能就是亲戚和朋友，但他们的建议往往会好心办坏事，给您带来更大的损失。这是因为法律工作是一项非常专业的工作，除非您把毕生的精力都用来研究它，否则不是此行业的你不可能对它有全面深入的了解。而法律顾问是你遇到的法律知识最渊博的人之一，是公司鞍前马后的大将，能综合运用其积累掌握的法律知识和实务技巧，护卫着企业快速扫除前进道路上的障碍，为企业赢得更多的时间和技巧。律师作为专业第三者参与商业活动，常常能更好地促成交易。按中国人的传统，商业交易或合作常常是先朋友，后合作，但朋友之间，对合作细节上的利益安排和取舍，又常觉得难以启齿。此时经由律师出面解决则可两全其美，即能照顾双主的情面，又能将双方的权利义务用完备的法律文件明确下来，保障交易和合作的安全有效。法律规定了公司享有平等的权利与义务，但实践过程中您却往往不知道自己享有哪些权利，以及如何行使。哪些和您打交道的人只会要求您尽义务，他们提醒的是你的义务而不是你的权利。律师至少会比你更了解更清楚你的权利，他会时刻为你着想，当你的权益被侵犯时，清楚的告诉你的什么权益受到侵害，应当采取什么措施保护，可能即将出现什么问题;你的过错属于什么性质的行为，应当采取什么样的补救措施等等，花点钱请个时刻关心你比你本人更关心自己的法律顾问，是非常有必要的。聘请法律顾问目的企业聘请律师担任法律顾问，最终目的并不是为了“打官司”，而是帮助企业和企业决策人员提高法律意识，尽量消除企业在经营管理中的法律漏洞，最大限度地降低企业在市场经济活动中的法律风险，从根本上采取有效的防范措施，使企业能做到预测风险、防范于未然，以减少或避免争议纠纷的发生，最终达到少打官司或不打官司的目的。律师担任法律顾问的工作范围签订了法律顾问合同之后，聘请单位在合同期限内均可享受以下的法律顾问服务。企业常见法律问题的咨询和建议;对可以侵害企业权益的当事方(如债务人等)出具律师函予以警示;参与起草、修订各项企业内部管理规章制度;参与起草、修订企业合同管理制度，规范合同的管理与使用;为企业起草、审查、修改各项经济合同，劳动用工合同，预防合同纠纷的发生;参与合同谈判，制定谈判策略与方案，起草各审定商务合同;对企业管理层及员工进行法律辅导，增强其法律知识，保障企业规章制度得到贯彻执行;对企业重大经营决策提出法律意见，对企业重大项目进行法律分析论证;如果在法律顾问合同期间，聘请单位发生诉讼或仲裁，或者需要其他专业法律服务，可以享受同类律师收费标准50%-90%优惠。律师担任法律顾问的费用律师担任法律顾问的费用是根据律师提供服务的范围、工作量大小以及顾问单位的规模，比照顾问单位管理人员的工资标准定的。一般企业一年法律顾问费也就一、二万元，个人为二、三千元。只要一年交一定的律师费，就能享受律师服务，不论遇到什么事情，就可高傲的扬起头说：“有事找我律师谈”!聘请律师担任法律顾问的费用一点不高，您雇得起员工就请得起法律顾问。到此，相信您对是否“有必要请律师担任法律顾问”这一问题有了肯定的答案。

长期以来，检察机关承担着打击犯罪、清除腐败的神圣使命。在捍卫国家法律尊严、履行法律监督职责、查办职务犯罪案件、维护公平正义的斗争中，检察机关涌现了许多英雄模范人物，他们无私无畏、严格执法的精神和与腐败分子斗智斗勇的事迹受到广大人民群众的普遍赞誉和高度评价。但是，有些媒体在宣传报道检察官的事迹时往往存在不同程度的言过其实、刻意拔高、肆意渲染的现象，有的甚至把违法违纪的行为当作英雄事迹大加赞扬，其结果往往事与愿违。这类事例很多，如某报报道某区检察院检察长的“办案传奇”，在赞扬这位检察长的大公无私，不讲情面时举了一个例子：在检察院决定对该区财政局局长涉嫌受贿问题立案侦查时， 这位检察长“毅然通过组织”把他在区财政局工作的女儿调到区教委工作。笔者感到困惑：检察机关依法决定对该财政局长涉嫌受贿问题立案侦查，如果在该局工作的检察长之女与此案无涉，那么检察长父女俩都谈不上回避问题;如果在该局工作的检察长之女与此案有涉，那么检察机关应当对她存在的问题就地查清，依法公正处理。在侦查阶段将此女调出是极其不妥的，会给社会造成逃避审查和法律追究之嫌。再说，这位检察长在查办财政局案件时将女儿调到教委，那么，下一步如果检察机关需要查办教委的案件，是不是还要将女儿再从教委调到另一个单位工作呢?检察长不考虑女儿的业务专长和从事的专业，仅仅因为父亲是检察长的原因而频繁调动，我认为这位检察长的做法是完全没有必要的，不值得赞扬。再如，几年前，某省法制报在头版头条的显著位置，以大号黑体字《检察长“五易其居”拒说客》为题，报道某县检察院检察长“为避免说情人登门游说”而五次搬家的经过。不知别人的感受如何，反正我看了觉得挺可笑的。毋庸讳言，检察官在查办案件过程中经常会遇到一些登门造访的“说客”，笔者曾担任过基层检察院检察长，对此深有感受。我认为这是正常现象，关键是检察官要正确面对，区别对待。 “说客” 登门造访的原因、背景、目的各不相同，有说情者，也有反映情况者，甚至还有提供无罪证据、提醒检察官认真核实以防止冤假错案者，所以不能一概而论，要具体情况具体分析。郑板桥有一首咏竹诗说得好：“咬定青山不放松，立足本在破岩中。千磨万炼仍坚劲，任尔东南西北风。”不管说情风多么猛烈，但是主动权始终是掌握在检察长手中的。即使是对前来探听案情、为犯罪嫌疑人开脱罪责的说情，也没有必要对其拒之门外，更不应该逃避，而应当堂堂正正地接待他，完全可以利用这个机会，对“说客”动之以情，晓之以理，警之以法，希望他帮助检察机关，促使犯罪嫌疑人消除侥幸心理，主动交代问题，争取宽大处理。这样尽可能地化消极因素为积极因素，有时往往会产生意想不到的效果。至于有的人找上门来，并非为了说情，而是反映真实情况，提供新的证据，提醒检察官全面了解情况，避免冤假错案的产生。这是人民群众积极主动参与和帮助检察机关办好案子，促进检察官提高办案质量和执法水平的好事，求之不得，如果避而不见，岂不令人痛惜?一个基层检察院的检察长，工作、生活在下面，天天都要面对群众。在一个小小的县城之中，空间有限，一不能上天，二不能入地，又能“易”到哪里去呢?再说，一位理应铁骨铮铮、正气浩然的检察长对这类小事都没有能力应对，被“说客”撵得东躲西藏，不得安居，用频繁搬家的办法应付躲避。天天想着搬家、躲避，哪还有时间考虑办案大事?这样做，实在有损检察机关的声誉和检察长的形象。窃以为，这样的检察长没有作为检察长应有的担当，没有面对复杂局面的勇气，没有解决棘手问题的能力，是不称职的，不值得赞扬。有的宣传报道对检察官个人的作用无限拔高到令人难以信服的高度，如有一篇文章报道一位检察官的事迹，标题为《他把王怀忠等贪官一一送进监狱》。这个标题实在雷人，“他”是何方神圣，能够“把王怀忠等贪官一一送进监狱”?看后才知道，此人是一位区检察院的纪检组长，上级纪检、检察机关在查办王怀忠等案件过程中，人手不够，曾临时抽调他参与一段时间王怀忠等案件的查办工作。仅此而已。不管“他”这一段工作如何出色，说他“把王怀忠等贪官一一送进监狱”，未免太言过其实了。还有的宣传报道对某些办案人员的违法之举竟然肆意大加褒扬，如多家媒体曾一度热炒一位“反贪快刀手”，赞扬他“一搞起案子就上瘾，拿不下来不收兵”。所谓“拿不下来不收兵”，就是说不把审查对象整得服服帖帖，乖乖地承认犯罪的口供拿到手就绝不罢休。于是，这位“反贪快刀手”便使出绝招：在审讯犯罪嫌疑人时“可以五天五夜不睡觉，只要犯人(原文如此称谓)能熬的住，他就准奉陪到底”云云。殊不知，采用不让人睡觉逼取口供的“熬夜法”是一种变相的酷刑，是严重违反宪法和法律规定、侵犯他人合法权益的违法行为，许多冤假错案就是这样制造出来的。三木之下，何求不得?古往今来的实践证明，刑讯逼供是造成冤假错案的主要原因，凡是热衷于刑讯逼供者，均是目无法纪的急功近利之徒。他们良知泯灭，伤天害理，大多没有好的下场，不仅古代的来俊臣等酷吏如此，当代那些靠刑讯逼供制造冤假错案的“快刀手”们也必将身败名裂。刑讯逼供是严重违法违纪的犯罪行为，是与法治社会背道而驰的，必须严加禁止，绝不应该肆意瞎吹!【作者简介】彭劲秀，业余作家。

一、我国金融监管立法概述从新中国成立起到改革开放之前，中国一直实行严格的计划经济体制。到了80年代，国家重建金融体系，进行资本分配。随着全面改革的推进，1984年中国人民银行职能开始独立，真正意义上的金融监管开始。90年代初又恢复了证券市场，外汇管理也逐渐放宽，包括信托投资公司在内的非银行金融机构一时间得到极大发展。[1]同时，资本市场也发展迅速，除四大国有银行外，其他股份制商业银行纷纷设立，外资银行也进入中国市场。中国经济发展过热，投机现象十分猖獗，中国人民银行已无法很好地实现其职责。鉴于此，在1992年10月专门的证监会成立。1998年11月，保险业的监管职能从央行职能中也分离出来，成立专门的保监会。随着金融监管体制改革的深化，2003年3月，银监会成立，负责对商业银行、金融资产管理公司、信托公司以及其他存款类机构及其业务实施监督管理，而中国人民银行在执行货币政策和宏观调控上的职能得以加强，并继续实行对人民币流通、外汇管理、银行间同业拆借市场和银行间债券市场、银行间外汇市场、黄金市场等金融市场活动的监管。[2]在这种情况下，中国人民银行、银监会、证监会和保监会的职责最终确立，形成了“一行三会”的分业监管模式。中国人民银行主要制定与执行货币政策，实行对人民币流通、外汇管理等金融市场的监督与管理;银监会主要对商业银行等存款类金融机构进行监督与管理;证券会主要负责对证券与期货市场进行监督与管理;保监会主要对全国保险市场进行管理与监督。在很长的一段时间内，“一行三会”的分业监管模式是与我国金融业发展相适应的。在几十年的金融发展中，它起着不可忽视的作用，使得我国的金融市场一直处于相对稳定的环境中。然而我国的金融监管体系并不完备，但凭借这种监管模式也经受住了97年的亚洲金融风暴和08年的全球经济危机的侵袭。这在一定程度上除了因为“一行三会”监管模式的免疫力，也因为我国政府一直对金融市场的行政管制很严，致使金融市场的对外开放程度不是很高，侥幸免于此次金融危机，与此同时也说明我国的金融业并没有真正地融入到世界金融市场中。随着经济的迅速发展，银行、证券、保险业务界限的日趋模糊，我国的分业金融监管立法愈发显得滞后，已经不能或者跟不上金融发展的速度了。在如此情况下，特别容易产生监管空白与重叠，引发潜在的金融风险。为了解决监管协作中不协调而引发的监管真空等问题，银监会、保监会和证监会在2004年共同签署了《金融监管分工合作备忘录》，在备忘录中明确了这三会的监管职责。同时，他们对监管合作的方法进行了明确规定与说明，建立了具有特殊意义的“监管联席会议机制”。但是，这种“监管联席会议机制”在一定程度上流于形式，在实践中并未发挥其应有的作用。在金融监管立法方面，目前我国金融监管法律主要有《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《证券法》等。但是，这些法律条文中的规定很多太过原则性，没有具体的操作措施。并且由于金融市场发展迅速，很多新兴金融产品与服务未能及时纳入这些法律的监管范围之内。金融监管机构在监管过程中，除了依据这些法律规定外，也会在法律没有规定的情形下依照行政法规与行政规章处理问题。二、我国金融监管立法存在的问题随着经济的不断发展，金融机构的结构日渐复杂，金融产品与服务不断创新，混业经济也初见端倪。但是我国的“一行三会”的监管模式也未作改革，从而在金融监管领域容易出现监管空白等问题，我国的金融监管立法面临着极大的挑战。在金融危机的影响下，我国的金融监管立法的不足也日渐明显，主要存在以下几个问题：(一)金融监管立法缺乏宏观审慎框架和系统性风险监管者目前，我国采用的是以机构监管的分业监管模式。首先，在法律相关规定中，并未明确系统性风险监管者。银监会、保监会、证监会分别对银行业、保险业、证券业进行监管，三者之间的地位平等。这三会的职责更多地集中于微观审慎监管领域，而在《银行业监督管理法》《保险法》《证券法》中并未赋予其宏观审慎监管的职责。而《中国人民银行法》中，也并未明确授权给央行作为系统性风险监管者的权力。它在微观审慎方面负有相应的责任，同时发挥最后贷款人的作用，但是在法律中并未授权其领导三会的职权。其次，“一行三会”的监管模式容易导致金融监管中出现漏洞，产生系统性风险。这样一种模式的建立，很容易因为各个监管机构之间的立场不同而提出不同的监管意见，同时由于各个监管机构地位平等，容易各自为政，导致监管套利与监管真空。而当前我国的监管联席会议制度也并未起到真正的协调沟通作用，只处于会议讨论的原始阶段。各个金融监管机构本身更注重对单个金融机构进行风险管理，如各人自扫门前雪一般，并不能在整体上以宏观的高度从金融体系的稳定安全角度来考虑系统性风险。虽然每个被监管者依法行事，但依然可能由于全部金融活动活跃导致系统性风险。目前我国的金融监管框架只是一行三会的模式，从中可以看出我国现有的金融监管框架中缺乏一个涵盖整个金融体系的宏观审慎框架，也不存在一个真正的系统性风险监管者。由于目前我国金融发展水平还不是很发达，此时缺乏宏观审慎框架与系统性风险监管者的缺陷还未显露，但这并不能表示我国在系统性风险监管方面不存在问题。(二)大型金融机构存在着“太大而不能倒”的问题金融危机后，各国暴露出了缺乏应对即将破产的大型金融机构的合理有效的退出机制等问题。以美国为例，美国国际集团、房地美、房利美等大型金融机构因其具有金融系统重要性，关系美国成千上万群众的命运，如果任其破产将直接对美国甚至全球经济产生重大的影响。美国政府鉴于此，拯救了这些大型金融机构，却牺牲了广大纳税人的利益。而在我国，由于金融业集中程度高，我国很多大型的金融机构一旦破产，则是牵一发而动全身，我国的经济会受到严重的创伤。这些大型的金融机构也明显属于“太大而不能倒”的行列。银监会最新数据显示，截至2012年12月末，由工农中建交五大行组成的“大型商业银行”总资产已达62.66万亿元，占银行业金融机构总资产的47.7%。[3]这些银行已经对我国的国民经济命脉起着至关重要的控制作用。除了这些大型银行，一些大型的金融公司也属于“太大不能倒”的行列，如中国人民保险公司、中国中信集团公司等。当这些金融机构面临破产危险时，我国政府就会出手援助，然而，这样的援助总会付出相当昂贵的代价。但是，如果不相助，金融机构的破产不仅会对我国经济产生一定的冲击，还会影响我国社会稳定与金融安全。这些大型金融机构因为其系统重要性受到政府的无偿援助，是何等美事。但归根结底，政府的救济金也是纳税人的钱，应该怎样应对大型金融机构“太大而不能倒”的现象是我国金融监管中的一个亟需解决的现实性问题。(三)缺乏有效保护金融消费者与投资者的途径金融消费者与投资者作为特殊的消费者群体，应该与普通消费者享有同样的知情权、公平交易权等权利，同时应该与消费者一样受到同等的保护，然而现实却并非如此。我国在立法中将保护金融消费者、投资者利益写进了诸多金融监管法律中，但这些只是泛泛而谈，并没有列举切实具体的保护措施。金融消费者与投资者的利益在实践中经常受到侵害。这些侵害主要表现在：第一，金融消费者、投资者知情权受到侵害。许多金融机构尽不到信息披露的义务，比如某些上市公司为了自身的股票卖个好价钱，会刻意地隐瞒一些重要信息，或者财务会计报表上数据具有很大的任意性，导致金融消费者、投资者不能得到可靠的信息，从而影响了他们作出准确的判断。长此以往，金融消费者、投资者购买到没有确切信息保障的金融产品，这些金融产品本身会增加潜在的金融风险。第二，目前我国缺少一个专门维护金融消费者权益的保护机构。在我国，专门保护消费者利益的机构有消费者保护协会，但这个机构仅是全国性的社会团体，并不属于政府机构，它在实践中并不具有强制执行力。对于金融消费者、投资者这样的特殊消费者群体，是需要有专门金融知识以及专业手段的保护机构才能维护他们的合法权益。金融消费者、投资者他们所购买的金融产品，与普通日常生活中的产品还是有区别的，它需要具备金融知识的专业人士才能看出金融产品的本质。随着金融衍生品的发展，很多金融产品结构日益复杂，只靠这些金融消费者、投资者本身是根本无法识别该金融产品的本质，他们很容易受到误导进行盲目投资。同时，虽然其他一些政府机构的职能之一是保护消费者权益，但是面对诸多职能，很多时候他们会选择牺牲金融消费者、投资者这一弱势群体的利益，从而损害了金融消费者与投资者的利益。随着经济的迅速发展，金融产品的日渐复杂，在我国这样一个没有专门保护金融消费者、投资者利益机构的大环境下，这些弱势群体的利益很容易受到侵害。在此问题上，我国缺少一个专门保护金融消费者与投资者利益的机构。(四)对我国信用评级机构的监管不力在全球金融危机中，很多高危金融衍生品高评级的背后，其实是信用评级机构起到了推波助澜的效果。这些评级机构通过不真实的信用评级来掩盖了次贷的真实风险，这样的做法是极不负责任且危害金融安全的行为。而在我国，金融监管机构对信用评级机构的监管也存在着诸多问题。其一，很多信用评级机构因为激烈的竞争，为了生存，而作出虚假的评级来争取客户。同时，他们也会与这些证券发行商私下沟通，满足他们的需求，达到证券发行商所需的评级;其二，很多信用评级机构的评级标准、程序、方法等信息不公开，很难保证不同的信用评级机构对同一个金融产品的评级不产生迥然不同的结果;其三，在评级费用上，很多评级机构的费用不符合一定的收费标准，过于漫天要价，这不符合一般金融市场的价格规制;其四，对于信用评级机构在故意或者重大过失情形下所作出的严重不符合事实的评级责任承担问题，我国金融监管立法中还尚未明确。这些问题都现实地存在着，很多行为还处于尚未管制的状态。虽然我国的信用评级市场还尚年轻，但如果一味地放任这些问题的扩大与蔓延，这将会对我国的金融市场产生极大的损害。如果信用评级机构所做的评级都不中立，与金融产品的本身严重不相符，那么金融市场还有什么值得相信?金融消费者、投资者应该依靠什么了解金融产品，依靠什么作出自己的投资决定?长此以往，信用评级的不公正会直接影响金融消费者与投资者们对金融市场的信心，从而影响与阻碍我国经济健康稳健地发展。(五)高管薪酬缺少限制，公司治理结构存在问题美国金融危机后，华尔街高管们高薪的问题暴露无遗，那些华尔街银行高管们薪酬可以是一个普通员工的几十倍，甚至几百倍。而他们为何可以取得如此高的薪酬，其中有很大部分存在于不合理的薪酬激励制度，而薪酬激励制度很容易导致高管们因为追求高薪酬而不顾金融安全去追求高业绩。在我国，同样的，高管高薪问题也是普遍存在的。如09年我国国泰君安证券公司32亿天价薪酬、中信银行的22名领薪高管平均年薪212万元、深圳发展银行的CEO法兰克·纽曼年薪高达1741万，这些薪酬数据无不令人震惊。另根据统计，2009年高管人均年薪超过百万元的A股公司有24家，年薪总额超过千万的公司有78家。有20名A股公司高管去年年薪超过500万元，其中，民生银行占4人，中国平安有3人位列其中，万科有2人。[4] 再看另一组数据，09年中国远洋公司亏损97.41亿元，但高管团队年薪总额仍高达1565.42万元，同样的，中海集运和中国铝业09年分别亏损高达64.89亿元、46.46亿元，而两家公司的高管平均年薪都超过了40万元。如果说高管薪酬与业绩存在关系，那么，为何亏损的公司高管薪酬还是如此之高。另外，高薪的薪酬激励机制只会使得高管们为了追求高额薪酬而不顾金融交易的安全，放手一搏，即使输了亏损了，个人也不需要承担企业的损失，最终还是由企业或国家来承担，而高管本身依旧可以拿到薪酬。如此高薪激励制度是非常不合理的，它会将我国的金融市场置于极度危险的境地。同时，高管高薪制度也会诱发很多人的不公平感，进而引发甚至激化社会矛盾，影响社会的安定与和谐。此外，我国各个公司的薪酬制度很多时候不透明，容易暗箱操作。很多激励机制的安排与设置也是极度不合理。根据相关规定，高管报酬一般根据董事会下达的经营目标完成的实际情况来确定，高管的报酬须经股东大会批准。但是，一些上市公司违反公司法及公司章程规定，自行决定薪酬高低，导致天价薪酬不断出现。这种现象既造成了不公，损害了社会公平，也违背公司治理原则，损害了广大股东的利益。我国的高管薪酬制度存在着重大的问题与明显的不合理性，该制度亟待改革。(六)国际金融监管合作不足如今经济全球化已是大势所趋，而对待金融危机任何国家已不能独善其身，国家之间金融监管的合作与交流日益加强。当一个国家出现经济危机，则非常有可能波及其他与之有经济交流的国家甚至全球。目前，我国与其他国家之间的经济合作与交流越来越频繁、密切。很多国外企业已开拓我国市场，而我国企业也会开拓海外市场;有国外产品售往我国，有我国产品售往国外。在联系愈加紧密的国际金融大环境下，我国金融监管机构与其他国家在金融监管方面的合作机制还存在欠缺之处，如在金融监管信息的共享与交流、内幕交易的制止等方面都处于无法可依的状态。每个国家都有自己的监管标准，而每个国家总会选择最有利于本国经济发展而不是最严格的监管标准行事，这样容易因为国家间的竞争导致金融机构将其业务从监管较严的国家转向监管较为宽松的国家。但其中不容忽视的是，国际间的金融风险会由此产生，长此以往，最终容易爆发金融危机。由于金融合作的广泛性，小范围的金融危机也会最终演化成全球性质的金融危机，这对于每个国家来说都不是一件益事。同时，我国在国际金融监管中存在的不足，也会在一定程度上阻碍了我国的金融业走向世界的步伐，最终影响我国的根本利益。三、美国金融监管立法改革对我国的启示金融危机发生之后，国内外学者对美国出台的多德法案进行了分析和研究。我国国情与美国国情有所不同，但不同国情下的研究依然有借鉴意义。美国金融监管改革中的一些经验对我国的金融监管具有重要的借鉴意义，主要体现在以下几方面：(一)建立宏观审慎监管框架，加强对系统性风险监管目前我国是“一行三会”的分业监管模式，监管机构的职责主要停留在微观审慎监管层面，缺乏对金融体系整体风险的关注。随着金融业的迅速发展，金融控股公司(如中国平安集团、中信集团)等大型金融机构大量兴起，其复杂性、高关联性，使其成为监管的重点和难点，这给我国的金融监管立法提出了前所未有的挑战。为了能够稳定金融全局，关注系统性风险，笔者建议可以借鉴美国的做法，同样赋予我国的中国人民银行系统性风险监管的职责。究其为什么可以授予其该职责，主要在于中国人民银行拥有支付、结算、清算和信贷的职能。通过该优势，中国人民银行可以综观金融全局，尽好系统风险监管职责。同时，法律可以规定中国人民银行的地位高于三会，这样可以起到牵头的作用。在金融监管中，与其他监管机构相互合作，尽量减少金融监管中存在的盲区。然而，在我国经济转型的过程中，由于经济与金融形势变化极快，中国人民银行在制订货币政策上需要花费更多的时间和精力。[5]由于财力、物力、人力等很多条件的限制，中国人民银行很难完成角色的彻底转换，很难真正全身心地做好系统性风险监管者。所以，我国可以考虑借鉴美国的做法，成立金融稳定监管委员会，承担与美国金融稳定监管委员会相类似的职能。它主要关注识别影响我国金融系统稳定性的因素，查找监管上的漏洞，应对威胁我国金融稳定的各种情况。同时，可以在金融稳定监管委员会的内部设置一个金融研究办公室，负责搜集我国的金融数据，进行经济分析，对系统性风险监管提出专业性的指导意见。(二)应对“太大而不能倒”问题，建立有效的市场退出机制在我国，很多大型金融机构由于其特殊的地位与影响力而“太大而不能倒”。其实这种现象很普遍且严重，长此以往容易滋长这些金融机构不良资产的产生，引发潜在的金融风险，最终导致金融危机。笔者认为，我国应首先完善商业银行资本金补充和约束机制，明确对国有控股金融企业的合理持股比例。[6]同时，完善资本充足率、杠杆率等金融工具的运用机制，以此加强对大型金融机构的监管力度。其次，金融监管机构在监管过程中，要注重适当地把握与控制大型金融机构中的风险资产的规模及发展的速度。只有适度控制这些风险资产的规模及发展速度，才能有效地减少风险。另外通过加强监管，采取一系列的措施以进一步控制国有商业银行的内部风险。再次，不断加强对国有金融机构的内部治理。如建立专门的国有金融资产管理机构，进一步明确国有出资人代表的委托代理关系;坚持并不断完善专职股权董事制度，完善监事会、纪检、监察局等内部监督体系等。[7]同时也可以设立子机构，加强风险的预防与分离。最后，也是最关键所在，要解决金融机构“太大而不能倒”问题，必须要构建好金融机构的风险处置方案，制定完善好责任主体明确，分工清晰，可操作性强的安全有效的市场退出机制。我国可以参照美国的金融监管改革经验，责令那些大型金融机构事先做好风险拨备，如果该预案缺乏执行力，我国的相关监管机构可以要求限制其经营规模和范围，提高其资本充足率。通过这样的措施，保证大型金融机构为本身的破产负责，而不需要动用国家的帮助，即出动纳税人的钱。这样才是真正意义上地解决了大型金融机构“太大而不能倒”的问题。(三)加强对金融消费者及投资者利益的保护在多德法案中，保护金融消费者的权益的设置作为一个重点与亮点出现在该法案中。由此可以看出，美国政府已经将金融消费者、投资者利益的保护摆在一个很高的高度。而审视我国立法及实践，我国同样也缺乏对金融消费者与投资者的有力保护措施。具有完备的消费者保护措施才是完善的金融体系的共同特征，所以在关注金融机构利益的同时，也要密切关注金融消费者、投资者的利益。加强对金融消费者利益的保护，首先要求金融机构必须公开其金融产品、服务的相关信息，让其尽到必要的信息披露义务，以足够地保护金融消费者的知情权。其次，在立法上，可以改变消费者权益保护分散在各个立法中的现状，集中专门立法，加强对消费者利益的专门保护。再次，我国可以借鉴美国，成立一个专门的消费者金融保护委员会，集中地行使保护金融消费者的职责。同时，在该局内部可以设立消费者教育办公室，开通消费者保护专线等。通过加强对金融消费者金融知识的普及教育，达到他们能维护自身权益的目的。另外，在证监会内部设立投资者咨询委员会和投资者保护办公室，通过投资者咨询委员会让投资者了解所要投资的金融产品与服务的信息，以便使其能理性投资，同时该机构将要求金融中介机构尽到信息披露义务;其次，通过投资者保护办公室帮助解决投资者面临的困难，调解他们与承销机构之间的利益冲突。通过这一系列有效的改革途径，以期达到保护金融消费者与投资者合法利益的目的。(四)加强对信用评级机构的监管在美国次贷危机中，由于信用评级机构不负责任的评级，导致金融消费者与投资者由于错误评级而做出错误判断，进而购买了劣质的金融产品，从而加速了次贷危机的爆发。在我国，长期以来信用评级市场不甚发达，信用评级管理存在着很多薄弱环节，美国穆迪、标普等评级机构在几乎没有什么限制的情况下进入中国信用评级市场。而对于这些信用评级机构，我国并未有相对完善的管理措施。在此次金融危机发生后，我国很多次级贷款证明被评级机构所高估，导致投资者的投资错误。这样的信用评级机构和市场如果不进行相应的监管，会直接威胁到金融体系的稳定与安全。我国应该加强对信用评级机构的监管。首先，为了提高我国金融机构的国际竞争力，降低我国企业在国际市场上的融资成本，可以在我国发展本土评级机构。其次，可以借鉴多德法案中的做法，在我国证监会内部建立一个专门负责管理评级机构的部门，负责对信用评级机构打分，并制定相应的规章政策规范信用评级机构，明确其对评级机构的监管权。再次，我国也可以考虑建立信用评级征信委员，给金融机构提供信用评级机构名单的建议和参考，这样在一定程度上可以防止信用评级机构与金融机构之间的利益串通。最后，对于我国信用评级机构在故意或重大过失情形下所做出的与金融产品事实严重不符的不公正评级，投资者有权提起诉讼，以保护自身的合法权益。(五)改革高管薪酬及公司治理结构在多德法案中，高管薪酬作为改革法案之一提上议程。而我国目前金融机构中的高管薪酬制度也存在着重大问题。一般情形下，高管薪酬与金融机构的业绩挂钩，这样很容易导致高管为追求高额利润而从事过度风险的业务。另外，高管薪酬没有薪酬发放的具体规定，如此导致薪酬过高，产生天价薪酬。在我国，高管薪酬制度亟需改革。笔者认为，首先在金融机构内部建立关于薪酬制度的具体规定，该制度主要关于薪酬的结构、标准等规定，同时，金融监管机构要加强对公司高管执行薪酬规定的监管力度。其次，借鉴美国金融监管改革的思路，在金融机构内部设立薪酬委员会，精心设置其组成结构，保证工作人员均来自金融机构外部，这样可以保持其作出决断的独立性与中立性。再次，有关监管机构将加强对巨额薪酬发放方案的监管，防止高管中饱私囊，以降低高管的道德风险。最后，赋予股东更完备的决定权与参与权，保证上市公司的股东享有对高管薪酬待遇的发言权和投票权，以便能更好地维护其自身利益。(六)加强国际金融监管合作，实现监管信息共享美国的次贷危机蔓延至全球，导致全球经济受到严重影响，引发全球金融危机。如今的世界已经是经济全球化，随着经济全球化，金融风险也逐步全球化的。所以我国在加强全球经济合作的同时，也必须加强国际金融监管合作。首先，我国应积极参与国际、区域以及多边等多层面的金融监管法制合作，在坚持金融监管的主权原则的前提下，[8]借鉴其他先进国家的优秀监管理念，及时修改金融监管政策，完善相关金融监管法律法规，加强对我国境内金融机构的监管。这样不仅有利于我国在国际监管中获得积极的主动权，也对推动我国金融市场稳定发展起着不容忽视的作用。其次，我国应当善于利用金融监管合作机制，及时了解国际上的金融监管的信息与政策，实现金融监管信息的共享，加强各监管机构领导间的对话与协商，同时也可以通过一些联合行动来防范国际金融风险。同时，应尽快建立起风险预警与防范机制，与其他国家一同努力建立好国际金融风险防范体系。此外，在国际金融监管中，面临国际金融监管问题时，可以与其他国家共同合作，一同抵制非法行为，实现共赢局面。【作者简介】管正梅，扬州市江都区人民法院书记员。

司法实践中，银行提出针对保证金的执行异议之诉时，其观点为：被执行人保证金账户中的资金属于保证金质押，银行对被执行人账户下的资金享有优先受偿权;或者认为，该笔保证金是质押金，而不是被执行人所有。而各地法院对于对被执行人名下的保证金是否已经设定质押、银行是否具有优先受偿权的认识各不相同，司法实践中同案不同判的现象十分突出，影响了司法权威与执行强制性的实施。鉴于此，本文从实践中争议最大的保证金设立质押应当具备的条件入手，分析各种观点的利弊，进而论证保证金质押的设立应当具有如何完备的要件，才能产生对抗第三人的效力。一、严格与宽泛——两种不同标准银行提出的针对保证金的执行异议之诉，核心问题是银行对被执行人账户中的资金是否有效设立了质权。对于这个问题，主要有以下两种不同的观点。第一种观点认为，保证金质权的成立应当具备以下几个要件：第一，银行应当按照担保法的规定与出质人签订书面的质押合同，质押合同的形式和内容均应符合法律的规定;第二，质押合同中对以保证金的形式设立金钱质押应有明确的约定;第三，出质人应当将保证金存入到银行以自己名义开设的专门的账号之下，或者银行应当开设保证金专户，账户中资金必须做到专款专用;第四，设定质权的资金必须与其担保履行的债务具有明确的对应关系或者是一一对应的关系，且保证金账户中的资金不能进出与变动。第二种观点认为，银行主张的保证金质权的成立应具备以下要件：第一，不一定需要专门签订书面的质押合同，只要双方有书面的合意即可，合意可以体现在其他任何形式的协议中;第二，出质人可以将保证金存入自己的账户，银行和出质人约定该账户由银行控制，且银行通过计算机系统将该账户锁定即达到转移占有的要求;第三，保证金账户上的资金可以变动，只要不用于保证金以外的资金结算，即达到特定化的要求，有的还提出了特定化不等于固定化的观点。从上述两种针锋相对的观点，不难看出对于保证金是否设立质权，在司法实践中存在严格与宽泛两种认识标准，而且这两种标准所依据的法律规范均是来自《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的第八十五条，即“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”因而，对同一法律规定不同理解所引发的争议，必须要结合其他法律规定及我国司法实践进行认真的分析和认定，才能推断出完全符合法律本义的认识标准。二、严格标准——更符合法的本义第一，关于是否应当签订专门的质押合同。物权法第二百一十条规定，设立质权，应当采取书面形式，质押合同中应当明确约定：被担保债权的种类和数额、债务人履行债务的期限、质押财产的名称、数量，担保的范围，质押财产交付的时间。否则，被担保的主债权的数额、债务履行期限、质物数量及质押担保范围等将会出现不确定的状态。因此，银行应当与出质人签订专门的质押合同，并对以保证金的形式进行质押和物权法第二百一十条规定的合同条款作出明确的约定。第二，关于银行控制出质人的账户是否达到了转移占有的标准。银行控制出质人的账户是利用其作为被执行人存款银行的业务操作便利和优势取得的，若质权人为其他银行或非银行主体，则其对转移占有的认定并不具有普遍意义。由于金钱的所有权往往与占有合为一体，金钱占有的取得通常即为所有权的取得，故以金钱提供债权的担保而移转其占有，所有权亦随同移转时，与质权的设定不移转所有权的性质不符。但是如能加以特定，使之成为特定物，则仍可为质权之标的物，作为特定化质物的特定金钱仍然应当以转移到质权人账户中为占有改变之标识。因此，保证金账户应由银行以自身名义开立，以满足“移交债权人占有”要求，才能做到定分止争。第三，关于保证金账户中的资金能否发生变动。金钱作为种类物需要经过“特定化”才能成为质押项下的“质物”，如果质物的数量发生变化，处于不确定的状态，那么显然质物没有特定化。而认为资金可以变动，只要账户不用于其他结算即可的观点，是混淆了金钱质押与账户质押的问题。保证金质押是金钱质押，质押物本身是金钱，而不是某个特定的账户。因此，用于质押的资金无论出于什么原因都是不能发生变动的，否则作为种类物和已经符号化的货币就无法达到特定化的标准，“特定化”对于金钱质押来讲就是“固定化”。第四，关于保证金是否应当存入银行自己专门设立的保证金账户。这个问题不仅仅关系到出质资金的转移占有问题，还涉及到优先权的公示问题。公示性是各类担保优先权的有效要件之一。保证金业务的信息通常限于存款人与银行之间，外人无从得知，没有公示性，因此银行应当以明确可见的方式进行公示，从而作为对抗第三人的要件。《中国人民银行关于银行承兑汇票保证金冻结、扣划问题的复函》(银条法【2000】9号)第一条关于“银行承兑汇票保证金是银行承兑汇票出票人向银行申请承兑而备付的资金，这类资金存放在承兑银行自己专门设立的保证金账户，是出票人提供的承担最后付款责任的担保”的规定，也正是体现了这一精神。目前，国内几大系统性银行通常是将保证金进入银行自己的保证金专户中，再在这一专户中设立出质人的子账户。除此之外，笔者认为，为了达到公示的效力，还应当参照股权质押登记的模式，建立银行业务保证金公示登记制度，借助人民银行或其他第三方的登记公示程序来公示优先权。否则，仅凭银行的自行操作难以令人信服。第五，保证金和担保债权是否应当一一对应。保证金应当和担保的债权存在对应关系这是毫无疑问的，这其实也是特定化的要求。所谓一一对应，往往出现在一个账户下的多笔资金为分别发生的多笔债权提供担保的情形。资金本身是混同的，如果账户下的资金没有一笔笔区分开来，就不能满足特定化的要求，那种认为账户内的资金只要和债权有总的对应关系就可以成立的观点是不正确的。笔者认为，最为符合特定化要求的做法应当是，分级建立若干子账户，每个子账户的资金均与对应逐次发生的债权一一对应，才能完成货币作为种类物的特定化。综上所述，笔者认为，保证金质权的设立应当符合严格的形式和实质要件，对于银行等金融机构来讲更应该以规范的程序来操作，因此，笔者赞同前述之第一种观点。第一种观点符合物权法定的原则和精神，形式和内容上符合质权设立的要求;第二种观点忽视了保证金质押权作为担保物权的绝对性和排他性，片面地保护了银行的利益，将会造成银行优势地位的滥用，对其他债权人是极不公平的。【作者简介】李西川，单位为成都铁路运输法院。

坚持依法治国首先要坚持依宪治国。依宪治国强调宪法为国家的根本大法。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则。依宪治国要求科学规范国家权力，国家权力的合法性根据是宪法。从根本上讲，宪法之外无权力。应该依照宪法理论和规范合理安排我国的权力体系，科学构建权力制度。依宪治国应该全面保障公民权利。从现实看，尽管党的十八届四中全会提出了依宪治国的要求，但是由于我国传统上欠缺依宪治国的环境，公民的宪法意识也较为薄弱，再加上经济社会发展水平不高，这一系列因素叠加起来容易导致偏离依宪治国甚至违宪的情况时有发生。实现依宪治国必须使违宪行为受到约束，这更显示了健全宪法实施和监督制度的现实迫切需要。通过健全宪法实施和监督制度，可以对国家机关及其工作人员的行为进行合宪性审查，也可以有效约束甚至制裁违宪行为。健全宪法实施和监督制度的具体指向健全宪法实施和监督制度要以实现国家治理现代化为愿景目标，以构建法治体系和建设法治国家为现实目标。国家治理体系和治理能力现代化是加强和改进中国共产党的领导、完善和发展中国特色社会主义制度、实现中华民族伟大复兴中国梦的必然选择。而依法治国，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。坚持依法治国首先要坚持依宪治国，因此，作为实现依宪治国关键的宪法监督制度十分重要，其健全和完善要以实现国家治理能力现代化为愿景目标。从逻辑上讲，建设社会主义法治国家，首先要建设社会主义法治体系，而社会主义法治体系要以完善的社会主义法律体系为制度基础。宪法是社会主义法律体系的核心，只有健全宪法实施和监督制度才能保证完善的社会主义法律体系。完善宪法监督制度的体制选择。纵观世界，各国的宪法监督体制有很多种模式。总结起来，共有三种模式。代议机关审查制。此模式起源于英国，与英国的“议会至上”原则有关。在英国，议会权力高于行政机关和司法机关，它制定的法律行政机关无权过问，司法机关也无权审查，议会的法律地位决定了它有权解释宪法、监督宪法实施。它可以通过修改和废除自己制定的法律来保障法律的合宪性，还可以通过监督法院和行政机关行使职权，保障它们行为的合宪性。普通司法机关审查制。此模式由美国首创。美国宪法原本并未规定由司法机关行使违宪审查权，这种体制是美国联邦最高法院通过1803年“马伯里诉麦迪逊”案件的审理确立的。由于普通法院在具体案件中有权审查国会制定的法律是否符合宪法，也有权审查行政机关的行为是否符合宪法和法律，所以这种模式也被称为“司法审查制”。专门机关审查制。所谓“专门机关”是指在立法机关或普通司法机关之外另外专门设立的行使违宪审查权的机关。此模式主要有两种形式，一种是被多数国家采用的称为“宪法法院”，由奥地利在1920年首先设立;另一种是被少数国家采用的称为“宪法委员会”，由法国1958年宪法首先规定。宪法法院兼具政治性和司法性的特点，其法官要求具有精深的法律专业知识、较高的政治素养以及丰富的从政经验，因而宪法法院通常享有较高的政治地位，其裁决也比较具有权威性。从实践看，宪法法院往往会成为这些国家解决政治危机和宪法危机的机构。目前世界上采用这种体制的国家越来越多。我国现行宪法第62条和第67条规定，全国人民代表大会及其常务委员会享有监督宪法实施的职权。由此可见，我国的宪法监督制度属于代议机关审查制。普遍认为，我国的宪法监督制度没有充分发挥出合宪性审查和约束违宪行为的应有功能，因此需要进行完善。欲完善宪法监督制度，首先要明确宪法监督权的归属，实际上也即监督体制的模式选择问题。当前，学术界主要存在三种观点：第一种观点坚持全国人民代表大会及其常务委员会监督宪法实施;第二种观点建议实行美国的司法机关审查制，即由最高人民法院享有宪法监督职权;第三种观点建议实行德国或法国的专门机关制，即在全国人民代表大会之外专设宪法法院或宪法委员会以享有宪法监督职权。党的十八届四中全会通过后《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)明确指出，完善全国人大及其常委会宪法监督制度。这指明，我国要坚持目前的宪法监督体制。以美国为代表的司法机关审查制之所以不适合我国，原因有两点：第一，从政体上看，美国采用三权分立体制，司法权并不从立法权中产生，司法权和立法权之间是双向制约关系;而我国的政体是人民代表大会制度，人民代表大会是权力机关，行政权和司法权由人民代表大会配置，司法机关由人民代表大会产生，司法机关受其监督，对其负责。第二，从现实权力实践上看，司法权在我国政治权力架构中的地位较低，相对弱势，最高人民法院无法承载宪法监督权或宪法解释权。以德国为代表的宪法法院制之所以不适合我国，是因为在德国，宪法法院独立于任何国家机关。而在我国，任何其他国家机关均由人民代表大会产生，受其监督。因此，德国式的宪法法院制也在体制上无法兼容我国的人民代表大会制度。但是需要明确一点，德国的宪法法院制虽然在体制上与我国的人民代表大会制度不兼容，但是并不意味着具体的制度比如宪法控诉制度不能被我国所借鉴。一方面，当前全国人大及其常委会无法针对具体违宪行为以诉讼或者裁判的方式进行制裁，而将所有的规范性文件纳入审查范围以及加强对违宪行为的制裁则可以有效完善我国的宪法监督制度。另一方面，具体的宪法控诉制度的引进不会整体上影响我国的人民代表大会制度。可考虑在全国人民代表大会内部专设宪法委员会受理宪法控诉或者通过全国人民代表大会授权由最高人民法院在限定范围内以司法形式受理宪法控诉。应重视宪法解释制度及程序。1982年，现行宪法在制定时，以“宜粗不宜细”为指导思想，宪法规范的原则性非常突出。相比之下，现行宪法颁布30余年来，我国的经济社会事业已经取得了突飞猛进的发展，宪法规范所依赖的社会及时代条件均发生了重大变化。因此，需要通过有效的宪法解释以使宪法规范与社会现实保持合理的一致性。与宪法修改相比，宪法解释的法律成本、经济成本、政治成本均较低。对于保持宪法权威性与宪法科学性的平衡，宪法解释是一种有效的手段。所以，要改变重修改轻解释的观念。当然，我们需要合理界定宪法解释与宪法修改的界限。如果超出文义，宪法解释无法进行，就必须启动宪法修改。宪法解释程序是启动宪法解释、发挥宪法解释功能的前提和关键。我国现行的宪法监督制度中关于宪法解释的部分，只是规定由全国人民代表大会常务委员会享有宪法解释权，至于如何启动宪法解释、宪法解释的事由、解释范围以及解释效力等均无规定，这是影响我国宪法解释制度无法充分发挥应有功能的直接原因，所以应制定明确宪法解释程序的相关法律。“宪法日和宪法宣誓”对于健全宪法实施和监督制度的特殊意义从制度实施的意义上说，人们的宪法意识对于健全宪法实施和监督制度具有重要的推动作用。从近现代意义的宪法的产生条件来看，尽管现行宪法于1993年作出修改实行市场经济，但我国的市场经济发展水平仍待提高。类似于近代西方的思想及法律启蒙在我国开展不足，因此我国的宪法治理传统较薄弱，人们的宪法意识普遍不高。党的十八届四中全会《决定》提出，将每年12月4日定为国家宪法日。随后，2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了关于设立国家宪法日的决定。12月4日是我国现行宪法颁布实施的时间，将这一天确定为我国的宪法日符合国际通行做法，有利于宣传和贯彻实施现行宪法，也能无缝对接之前的法制宣传日，充分利用之前积累的法制宣传经验。通过设立宪法日，纪念宪法颁布，普及宪法知识，增强宪法意识，加强宪法实施，维护宪法权威，使得全国上下均能感受宪法的精神及权威，这具有重要的意义。当然，还可以考虑设立宪法纪念馆、博物馆甚至宪法公园等让民众更能切身感受宪法关怀，使得宪法精神深入人心。党的十八届四中全会《决定》还提出，要建立宪法宣誓制度。自1919年德国《魏玛宪法》首次确认国家公职人员就职时必须宣誓效忠宪法的制度以后，这一制度被现代许多国家的宪法规定下来。目前世界上193个国家的宪法中，规定了宣誓制度的国家有177个。就宪法宣誓的主体而言，在美国指国家元首，在南非指议员，在德国指政府首脑，在新加坡指法官。在我国，凡经人大及其常委会选举或者决定任命的国家工作人员正式就职时应公开向宪法宣誓。当然，国家领导人带头进行宪法宣誓，无疑会对树立宪法权威、推动宪法实施具有更直接的意义。就宪法宣誓的内容而言，各国宪法中的誓词内容主要涉及四个方面：一是效忠国家，捍卫民族的尊严、独立和安全，维护国家主权和利益;二是遵守和维护国家宪法和法律;三是尊重和保护本国公民的权利与自由，忠实地为人民服务;四是竭尽全力，恪尽职守，忠诚履行职责。有些实行政教合一的国家在誓词中还要求宣誓人护卫国教，为宗教的昌盛服务。在我国，建议将主誓词统一为遵守和维护宪法，具体内容可围绕规范国家权力和保障公民权利展开，但文字不应太多。就宪法宣誓的程序而言，主要包括时间和地点两部分。宣誓时间应为就职之时，地点应庄重正式。中央一级的官员宣誓可考虑在人民大会堂进行。就宪法宣誓的效力而言，应不仅仅产生政治效力，更主要是产生宪法意义上的效力。如有违反，要承担宪法责任，接受宪法制裁。最后需要强调的是，为切实推动依宪治国，《决定》明确指出，把宪法法律列入党委(党组)中心组学习内容，列为党校、行政学院、干部学院、社会主义学院必修课。把法治教育纳入国民教育体系，从青少年抓起，在中小学设立法治知识课程。因此，进行宪法教育是普及宪法知识、提高宪法意识的重要手段。宪法教育的主要内容应包括宪法基本理论、国家基本制度、公民基本权利、宪法实施及监督制度等。具体实施可通过学校教育和社会教育两方面进行。【作者简介】张震，西南政法大学宪法教研室主任、法学博士、副教授。

成本收益分析(Cost-Benefit Analysis)不仅仅是经济学上的分析方法，其在美国行政法上也得到了广泛运用。美国奥巴马总统于2011年1月18日签署了13563号行政命令《改进规制和规制审查》(Improving Regulation and Regulatory Review)，于2012年5月14日签署了13610号行政命令《识别和减少规制负担》(Identifying and Reducing Regulatory Burdens)，更加强化与提升了成本收益分析在美国行政法中的地位与作用。毫无疑问，将原本属于经济学上的成本收益分析方法运用到法学中肯定会受到许多质疑甚至阻碍。那么，美国行政法上的成本收益分析是如何产生与发展的呢?法学中的成本收益分析的性质与功能是什么呢?美国法院是如何对待成本收益分析的呢?美国行政机关在行政实践中又是如何进行成本收益分析的呢?对成本收益分析的质疑与应对表现在哪些方面呢?本文试图对这些问题进行尝试性地回答。一、成本收益分析的起源与发展早在1902年，美国国会通过的《河流与港口法》(River and Harbor Act of 1902)就规定了成本收益分析。该法相关条文规定，“工程师委员会应当考虑这些工程的现有商业的数量与性质或即将受益的合理前景，和这些工程相关的最终成本，包括建设和维护成本，相关的公共商业利益，以及工程的公共必要性，建设、保持、维护费用的妥当性。”[1]此规定可以看作为关于成本收益分析的最早规定。1936年，美国国会制定的《防洪法案》(Flood Control Act of 1936)要求行政机关在防洪工程中权衡成本与收益，规定“防洪可能获得的收益应当超过估算的成本”。[2]此规定进一步具体化了成本收益分析，规定政府行为的收益应当超过成本。尽管缺乏关于理论基础的一致同意，成本收益分析在1960年代还是获得了短暂的流行。但到了1970年代，即使是经济学家与政府机关，也开始怀疑其效用。伴随成本收益分析所产生的问题不是理论上的，而是实践的与意识形态的。总的来说，在1980年代以前，当评价规制和其他工程时，行政机关并没有系统地依靠成本收益分析。但自从里根总统和克林顿总统颁布行政命令后，行政机关对成本收益分析的运用才越来越普遍，国会也制定了许多法规要求行政机关运用成本收益分析。[3]对于成本收益分析的发展最有影响的当属总统签发的行政命令。1974年福特总统签发了11821号行政命令：《通货膨胀影响声明》(Inflation Impact Statements)，要求规制必须考虑消费者、商业、市场、或联邦、州或地方政府的成本，对劳动者、商业、或政府任何层面生产力的影响等，这些规定可以看作是总统行政命令对成本收益的最早规定。[4]1978年卡特总统签发了12044号行政命令：《改善政府规制》(Improving Government Regulations)，要求规制应当有效的和高效的实现立法目的，必须考虑相关的成本与影响。[5]由于经济等因素的影响，此两项行政命令关于成本收益的规定并没有得到有效实施。1.里根总统12291号行政命令在用词上这两个行政命令使用的是成本(cost)与影响(effect)，而在行政命令中首次使用成本(cost)与收益(benefit)的则为1981年里根总统签发的行政命令。1981年，里根总统签发了著名的12291号行政命令：《联邦规制》(Federal Regulation)，要求行政机关对重要规章的制定必须进行成本收益分析，提交重要规章的规制影响分析报告(Regulatory Impact Analysis)。该行政命令要求，除非政府规制的潜在社会收益超过潜在的社会成本，否则就不应该采取规制行为。而且该行政命令还要求，在既定的目标下，如果有多种可选择的方式，应当选择社会成本最小的方式，并且使社会的净收益最大化。[6]2.克林顿总统12866号行政命令1993年，克林顿总统发布了12866号行政命令：《规制计划与审查》(Regulatory Planning and Review)，同样也要求行政机关制定重要的规章时必须进行成本收益分析，提交相关规制分析报告。该行政命令要求行政机关应以最大化的成本效益方式实现规制目的，每一个行政机关都应对规制的成本与收益进行评估，但也应认识到某些成本和收益很难量化，拟提议或采用的规制必须基于合理的决定，也就是收益证明成本是正当的，而且还要求制定的规章对社会施加的负担最小化。[7]3.奥巴马总统13563号和13610号行政命令2011年，奥巴马签署了的13563号行政命令《改进规制和规制审查》(Improving Regulation and Regulatory Review)，该命令是对1993年克林顿签发的12866号行政命令所确立的原则、框架、概念等的补充和重申。该行政命令特别强调要求行政机关必须对规制进行定量和定性的成本收益分析，规制只能基于合理的决也就是收益证明成本是正当的(但要意识到某些成本和收益很难量化)，并且规制对社会的负担应当是最小的。而且，如果有多种可选择的规制方式，应当选择使净收益最大化的方式(包括潜在的经济、环境、公共卫生与安全等;分配影响;平等)。[8]2012年，奥巴马签署了13610号行政命令《识别和减少规制负担》(Identifying and Reducing Regulatory Burdens)，特别规定为了减少不正当的规制负担与成本，行政机关应当运用成本收益分析对现存的重要规制进行回顾性审查(retrospective review)，以决定“是否需要对这些规制进行修改、精简、扩大或废除”。[9]13610号行政命令扩大了成本收益分析的适用范围，即规定行政机关在进行重要规制前不仅应当进行事前的成本收益分析，而且还应当在规制期间进行事中的成本收益分析，以评估规制的客观实施效果。二、成本收益分析的适用范围与分析主体经过百余年特别是自1981年以来30余年的发展，美国行政法上的成本收益分析制度已较为完善。在适用范围上，行政机关必须进行成本收益分析的重要的规制主要有以下4种情形：(1)年度经济影响在1亿美元以上的规制，或在实质上对经济、经济部门、生产力、竞争、就业、环境、公众健康或安全，或对州、地方、宗族政府、共同体产生不利影响的规制;(2)造成了严重冲突，或者干预了其他机关已经执行或者计划执行的规制;(3)实质改变了资格授予、拨款、使用权费或贷款项目的预算影响或受众的权利义务;(4)在法令、总统优先权或本行政命令所确定的原则之外所引发的新的法律或政策问题。[10]从这些适用情形可以看出，在美国，几乎所有重要的规制，行政机关都必须进行成本收益分析。在分析主体上，除了普通行政机关必须依法定情形进行成本收益分析外，美国在联邦层面专门建立了白宫管理与预算办公室(Office of Management and Budget，简称OMB)，负责对联邦规制的成本收益分析进行集中监督审查，当然其职能并不限于此。成本收益分析的具体监督审查工作是由设置于白宫管理与预算办公室中的信息与监管事务办公室(Office of Information and Regulatory Affairs，简称OIRA)来承担的。OIRA本身又可分为3个办公室，其中之一为管制审查和文书工作办公室(Regulatory Review and Paperwork)，主要引导管理对规章的审查。OIRA管制审查和文书工作办公室也分为3个部门：自然资源处(Natural Resources)、商业和土地处(Commerce and Lands)、人类资源处(Human Resources)。这些不同的部门分别承担审查各自领域规章的职能。据统计，OIRA平均每年审查600-700件重大规章。OIRA可以对规章不作任何改变，也可以直接改变规章，或将其退回行政机关重新修改，或者劝说行政机关停止制定某规章。[11]除了日常的成本收益分析审查之外，作为一种行政向民主负责的机制，也作为一种行政自我反思机制，美国白宫管理与预算办公室每年都会向国会提供成本收益分析年度报告。从1997年至2014年，白宫管理与预算办公室已向国会提交了17本年度成本收益分析报告。三、成本收益分析的性质及其功能(一)成本收益分析的性质对于成本收益分析的内涵，美国国会的法律与总统的行政命令都没有给出具体的界定，不同学者对其性质有不同看法。凯斯·R.桑斯坦认为成本收益分析是一项原则，其内容包括：(1)允许可忽略的规制需求;(2)授权行政机关准许“可接受”风险，远离“绝对”安全需求;(3)允许行政机关同时考虑成本与可行性;(4)允许行政机关权衡成本与收益。[12]马修·D.阿德勒和埃里克·A.波斯纳(Matthew D. Adler & Eric A. Posner)认为，成本收益分析只是一个福利主义决定程序(a welfarist decision procedure)：(1)如果没有道义上的决定性，政府工程的总体福利(overall well-being)效果只是一个参考性因素;(2)在行政机关的多种选择情形下，成本收益分析是正当化总体福利的最佳决定程序。但这并不表明成本收益分析总是正当化总体福利的最佳选择。另一方面，相对于其它决定程序，成本收益分析具有某些明显的优势，这些优势表明成本收益分析将是常规地适当，如果不是普遍地适当。[13]以上学者从不同的角度分析了成本收益分析的性质，都有一定的道理。事实上，成本收益分析具有多重属性。首先，成本收益分析是一种科学的规制影响分析工具，它为决策者提供了一套数学计算方法，从而能较为准确地量化拟实施的规制可能耗费的成本和可能获取的收益，进而有利于决策者作出能提升经济效率和经济理性的科学决定;其次，成本收益分析也是一项决策性程序，它是决策者作出某项决定前的一个步骤，有利于决策者在作出决定前进行更加客观化的利益权衡，对于美国行政法中的重要规制来说，成本收益分析是行政机关必须遵守的正当程序;第三，成本收益分析同时还是一种实体性标准，它要求行政机关的规制必须是收益能证明成本是正当的，或者说规制成本与收益应当成比例，规制成本不能明显超过收益，并且还要求规制手段是最小负担的。因此，成本收益分析既是一种科学的规制影响分析工具，也是一项决策性正当程序，还是一种实体性正当标准。(二)成本收益分析的功能成本收益分析之所以在美国行政法上得到广泛运用，其地位也有不断提高的趋势，主要是因为成本收益分析有着许多特有的制度化积极功能。我国学者高秦伟认为：“成本收益分析之所以会大行其道，一方面在于它适应了规制缓和的需求，另一方面也是经济分析法学思潮在规制与行政法领域充分应用的结果。”[14]作为一种运用于法学领域的经济学分析方法，成本收益分析不仅能有效提高资源配置效率，而且还能优化行政规制，有助于预防行政机关滥规制与不规制。另外，正确运用成本收益分析，还能有效提升行政合法性，缓解当代行政饱受争议的“民主赤字”危机。第一，提高资源配置效率。“成本收益分析的核心是配置效率的理念。”[15]经济学的成本收益分析是一个普遍的方法，其前提是追求效率的最大化，力图用最小的成本获取最大的收益。在市场完善的地方，个人的自利性将导致资源有效地分配，使资源配置效率较高。而当市场失灵时，政府就介入规制。但政府在介入规制时，必然重新配置资源，随之而来的就会产生资源配置效率问题，也就是如何保障政府的资源配置效率更高。政府欲实施某项规制，如果有多种手段可以利用时，此时就面临选择。“我们必须阐明一项特定干预相比于其它替代方案的更优越的效率，为此我们使用成本收益分析。”[16]政府如果运用成本收益分析，比较各种不同手段可能带来的成本与收益，从而放弃那些即使能够实现目的但成本明显过大的手段，最终确定一个收益证明成本是正当的最佳方案，进而也就实现了资源配置的较高效率，增加了社会总体福利。以美国联邦规制为例，从2002年10月1日到2012年9月30日10年间，总收益或总成本在1亿美元以上的115件重要规章共产生的收益为1927~7997亿美元，成本仅为566~837亿美元。(见重要联邦规章总年度成本收益评估图)[17]height=重要联邦规章总年度成本收益评估图(2002.10.01~2012.09.30，单位：10亿美元)第二，优化行政规制，有助于预防滥规制和不规制。毫无疑问，政府规制能够有效解决市场失灵、有利于公益性再分配、有利于实现集体愿望等功能，但这并不表明政府规制越多越好。政府规制数量的多与少并不重要，问题的关键在于规制过度与规制不足的局面并存。对于很多不需要规制的事项，政府却错误地实施了规制;对于很多亟需规制的事项，政府却忽略了。“如果没有对成本与收益的评估，如果没有尽可能的量化，基于证据的、数据驱动的规制是不可能的。”[18]自罗斯福新政到20世纪70年代，美国政府规制急剧增长，政府广泛干预经济与社会领域，造成规制负担。为了消除过度规制带来的不利影响，1981年里根总统签发了12291号行政命令[19]，强调了成本收益分析的价值，有效控制了行政机关的滥规制。由于成本收益分析实施的公开化、透明化，其运用也有效地监管了监管者，“能降低利益集团利用他们掌握的信息优势影响决策作出的机会”[20]，从而可以减少“权力寻租”与“监管俘获”，有效解决了利益集团难题，进而阻止了大量不正当的规制。同样，成本收益分析也有助于预防不规制。对于风险规制来说，成本收益分析能使一些不确定的风险量化，有效运用该分析方法能够获取更多的准确信息，从而使政府意识到问题的严重性，产生规制激励，进而促使政府主动去对某些长期忽视的问题进行规制。同样，在风险社会中，并非任何风险都应当规制，也就是我们不应当对风险采取“零容忍”态度，特别是那些被夸大的貌似很严重的风险。“由于对某些特定事件的剧烈的情绪反应，人们经常错误地思考了某些风险的严重性。”[21]成本收益平衡有助于帮助政府抵制根源于事实的错误观念的规制需求。因此，通过重视成本与收益，有可能促进最明显需要的规制，阻止最明显不需要的规制，鼓励更宽视野的后果，促进寻找实现规制目标的成本最小的方法。[22]第三，提升行政合法性。现代国家政府行政职能急剧扩张，行政机关已不再单纯是消极执行法律，而是通过作出决策、制定规章等方式积极行政。以特定行政任务为导向的现代行政，再也无法仅仅通过“传送带”模式而获得合法化。正如我国学者王锡锌所认为：“行政不仅要具备形式合法性，而且需要体现民主性和理性。”[23]正是由于这种转变，使现代国家行政产生了深刻的合法性危机。因此，现代行政不仅要具备形式合法性，而且还需要实质合法性，唯有如此，才能提高现代行政的可接受性。通过有效的公众参与，在一定程度上可以缓解现代行政的“民主赤字”危机，从而提升行政合法性，其属于通过程序而合法化的模式。而对于成本收益分析，则属于通过实体而合法化的模式。行政机关通过成本收益分析，对自己拟实施的行为的成本进行分析，并且评估其潜在的收益，从而不予实施那些虽然形式合法并能有效实现公益目的但成本与收益不成比例的行为，使实体结果能够更加接近行政正确性。虽然美国国会一些单行法也规定了成本收益分析，但对成本收益分析的规定主要还是来自于行政系统内部，因而可以说成本收益分析是行政自我规制的有效工具。这种行政机关实施的成本收益分析，增强了其拟实施行为的经济理性，提高了行政的效能，进而有力提升了现代行政的合法性。四、成本收益分析的实际操作成本收益分析在美国行政法上得到了广泛运用，行政机关在制定或修改行政决策、行政规章时，已经形成了一套相对成熟固定的分析方法。(一)成本收益分析的步骤一般来说，一项完整的成本收益分析主要包括以下步骤：(1)目的确立阶段。在此阶段，政府首先应确立拟实现的目的。(2)调查阶段。调查确定各种可替代性手段，包括不采取任何措施的方案。(3)识别阶段。由于政府某项措施往往会涉及到多方主体，牵涉多方利益，所以政府应当识别不同措施的可能影响主体，判断出哪些主体将受损，哪些主体将受益。(4)赋值计算阶段。对各种不同主体的损害、收益依据某种标准，进行赋值计算。(5)汇总阶段。确立各种不同的可替代性手段所产生的各自的总成本和总收益。(6)敏感性分析(sensitive analysis)阶段。敏感性分析是一种不确定性分析方法，主要是解决成本、收益判断的不确定性问题，通过选取不确定性因素，计算不确定因素变动时对成本收益的影响程度。(7)确定具有最大净收益的手段。(二)成本和收益的计算方法对政府的某项工程或规制进行成本收益分析，关键是要尽可能准确地界定各项要素的成本与收益。对于成本来说，主要可以分为两类：权利损害成本和财政支出成本。权利损害成本是政府侵犯公民权利与自由所造成的损害，它是来自于公民的成本;而财政支出成本是来自于政府的成本，它是政府实施某项行为时所需要的人力、物力、财力等成本。在一些情形下，权利损害成本可能大于财政支出成本，例如，政府为了减少空气污染，对私家汽车实行单双号限行措施，相对于政府的执法等财政支出成本来说，私家车主的权利损害成本更大。而在另外一些情形下，政府财政支出成本可能大于公民权利损害成本，例如，政府为了预防疯牛病对国民健康的危险，而对所有进口商的牛肉进行检验，此时政府的财政支出成本就远大于对牛肉进口商的权利损害成本。因而，在计算政府的某项工程或规制的成本时，不能忽视公民权利损害成本和政府财政支出成本任何一方，而应当进行同等科学计算。对于收益来说，由于政府只能追求公共利益，所以收益主要是公共利益收益，主要表现为各种不同社会主体的收益总和。对于成本和收益的确定，主要有以下几种方法：1.市场评估法对于具有市场价值属性的要素，可以根据市场的价格，对相关损害进行评估。例如，对于农民在行政征收中的权利损害，对被征收的土地可以依据市场价格进行评估。越来越多的权利损害，特别是经济性权利，甚至是生命权[24]，也都可以通过市场评估法确定价值大小。由于成本和收益会随着时间发生变化，同一项措施在不同的时期可能存在不同的成本和收益，此时就需要通过运用折现率[25](discount rate)确定成本和收益。2.非市场评估法当不存在相应的市场价格以评估成本和收益时，市场评估法就不起作用。此时评估成本和收益通常采用愿意支付(willingness to pay，简称WTP)和愿意接受(willingness to accept，简称WTA)两种方法。愿意支付是公民为了预防某种风险而愿意支付的最大成本，这种支付成本可以看作是某种商品或劳务的价值;愿意接受是公民容忍某种风险而愿意接受的最小成本。政府某项措施的收益是即将获得的好处或没有失去的损失，政府某项措施的成本是失去的损失或先前的所得。(三)成本收益分析的实例以美国环境保护局(EPA)决定修改对饮用水中铅的规制的相关规章为例。EPA用了成本收益分析的方法分析是否需要修改相关规章。首先，对于成本，EPA认为主要包括：处理自来水系统中已被污染的水的成本、未来保持水质量的成本、替换含铅水管的成本、提示警告公众饮用水高含铅量的危害和告知采取预防的成本、监测饮用水质量的成本等成本。通过采用3%的折现率的计算，EPA认为修改饮用水中含铅规定的成本约为42亿美元。对于收益，EPA主要是从可以避免的损失的角度来计算的。如果不修改饮用水中含铅的规定，每个小孩由于高含铅量而产生的治疗费用约为300-3200美元，对每个小孩的铅危害的认知教育的费用约为5800美元，由于含铅而每失去一个智商点(IQ point)的每个小孩未来收入损失约为4600美元，每个成人愿意支付的预防心脏病的费用约为100万美元，每个成人因高血压的治疗和劳动力的损失的成本约为628美元，造成死亡的损失每人约为250万美元。这些损失费用总计起来一共约为638亿美元。因此，EPA认为修改饮用水中含铅的规定，638亿美元的收益远大于42亿美元的成本，所以应当及时修改饮用水中含铅的规定。[26]五、成本收益分析的司法审查在美国国会制定的法律中，直接要求行政机关进行成本收益分析的并不多，但诸如“可行的”、“合理的”、“最小负担的”、“经济的”、“必要的”、“最小化的”、“最好的”等之类的简洁的不确定性概念却是经常在法律中出现。行政机关为了执行法律，具体化这些宽泛模糊的法律概念，往往会运用成本收益分析制定一些行政标准，从而也引发了很多争议。当然，关于成本收益分析的案件也不限于此。在司法实践中，当事人既有因为行政机关运用了成本收益分析而不服起诉行政机关的，也有因为行政机关没有运用成本收益分析而起诉行政机关的。法院对涉及成本收益分析案件的态度也是一直在发展变化的。(一)美国纺织制造业协会诉多诺万(American Textile Mfrs. Inst.， Inc. v. Donovan.)[27]在美国纺织制造业协会诉多诺万一案中，最高法院对成本收益分析的态度较为消极，最高法院认为如果国会意图让行政机关进行成本收益分析，它会将此意图明确地表明在法律中。《1970年职业安全与健康法》(the Occupational Safety and Health Act of 1970)6 (b)(5)条款要求劳工秘书设置“在现有的最好证据的基础上的最有保障的具有可行性”的标准，以应对有毒或有害物理因素。1978年，劳工秘书通过职业安全与健康管理局设置了“棉尘标准”，规定了不同操作条件下棉花行业棉尘的可允许暴露水平。此标准的设置大大提高了棉花行业的成本。代表棉花行业的上诉者质疑“棉尘标准”的有效性，认为《1970年职业安全与健康法》要求职业安全与健康管理局阐述其标准反映成本与收益的合理关系，职业安全与健康管理局的“经济可行性”的标准没有实质证据支持。1979年哥伦比亚特区巡回上诉法院作出判决完全支持职业安全与健康管理局的标准。上诉者不服，遂上诉至美国联邦最高法院。1981年联邦最高法院作出了最终判决，由大法官布伦南(Brennan)执笔的判决认为，如果国会意图让行政机关进行成本收益分析，它会将此意图明确地表明在法律中。对于“可行性”一词是否表明要求行政机关进行成本收益分析，大法官布伦南认为按其普通含义，“可行性”一词并不能被理解为表达了这样的国会意图。因此，6(b)(5)条款否定了国会要求行政机关进行成本收益分析的论点。(二)惠特曼诉美国卡车运输协会案(Whitman v. Am. Trucking Association.)[28]联邦最高法院对成本收益分析的态度较为保守，直到2001年在惠特曼诉美国卡车运输协会一案中，联邦最高法院才认为如果国会法律没有明确规定成本收益分析，行政机关可以不使用成本收益分析，其另一层含意就是即使没有国会法律的明确规定，行政机关也可以使用成本收益分析。《清洁空气法》(the Clean Air Act，简称CAA)要求环境保护局设定国家环境空气质量标准(National Ambient Air Quality Standards，简称NAAQS)，其109(b)(1)条款要求环境保护局设定的主要空气质量标准为“对保护公众健康是必要的”、“足够的安全边际”。1997年环境保护局修订了臭氧和颗粒物环境空气质量标准。美国卡车运输协会对此修订的标准不服，基于几点理由向法院提出诉讼，其中一点理由就是认为环境保护局在设置NAAQS标准时没有使用成本收益分析。1999年哥伦比亚巡回上诉法院对此案进行了两次审理，其判决均认为《清洁空气法》109(b)条款并没有许可环境保护局考虑实施这些标准的成本，所以环境保护局在设置NAAQS标准时可以不考虑成本。美国环境保护局局长惠特曼对此案的其它判决不服，遂诉至联邦最高法院。2001年联邦最高法院作出最终判决，由大法官斯卡利亚(Scalia)执笔的判决也认为，《清洁空气法》109(b)(1)条款并没有明确要求环境保护局使用成本收益分析，所以环境保护局在设置NAAQS标准时可以不考虑实施成本。(三)安特吉公司诉河流看护者(Entergy Corp. v. Riverkeeper， Inc.)[29]在安特吉公司诉河流看护者一案中，最高法院对成本收益分析的态度更为积极。由大法官斯卡利亚(Scalia)执笔的判决认为，只要国会的法律没有明确禁止，行政机关就可以使用成本收益分析。上诉者的发电厂建立了冷却吸水装置，通过对吸入屏的挤压或将水生生物抽吸到冷却系统中的方式冷却发电厂。而这些设备属于《清洁水法》(the Clean Water Act)的规制范围。根据1326(b)条款的规定“……冷却吸水装置的地点、设计、结构及容量应当反映最小化环境不利影响的可用的最好技术。”为了保护水生生物在冷却时被伤害或杀死，美国环境保护局根据此条规定并以30年的案例为基础设立了“可用的最好技术”的“国家性能标准”，规定大多数大型设施必须“从计算基准起减少水生生物的撞击死亡率80%至95%”，并要求一些附属设施对此类生物的卷吸“从计算基准起减少60%到90%。”上诉者对此标准不服，认为环境保护局无权依据成本收益分析作出此项规定。2007年美国第二巡回上诉法院作出判决认为，1326(b)条款没有许可行政机关进行成本收益分析，并判决要求环境保护局明确在设定国家性能标准时是否依靠了成本收益分析。上诉者发电厂认为此判决并没有审查环境保护局基于1326(b)条作出的规制，遂不服上诉至美国联邦最高法院。2009年联邦最高法院作出了最终判决，以5：4的票数推翻了第二巡回上诉法院的判决。大法官斯卡利亚在判决中写到，第二巡回法院认为“‘最小化环境不利影响的可用的最好技术’意味着这种技术在合理的行业成本下对环境的不利影响能达到最大的减少”的解释当然具有合理性。但是，紧接着他指出“最好的技术”也可以被描述为最有效率产生某些好处的技术。虽然在一般用语中人们当然可以用“最好的技术”指以最低的单位成本产生某些好处的技术，即使它相比于其它技术产生的好处量更少。1326(b)条款“最小化不利的环境影响”的表述表明，行政机关仍保留有自由裁量权以决定在特定条件下减少的损害的程度，这种决定当然可以包括从减少的损害中获得的收益和达到收益所需要的成本。因此，“可用的最好技术”一词，即使加上“最小化不利的环境影响”的表述，也并没有明确排除成本收益分析。通过分析美国司法审查中的成本收益分析可以分发现，法院对成本收益分析的态度是一个从否定到肯定的渐进过程，经历了从“如果国会法律没有明确规定，行政机关就不能使用”，到“如果国会法律没有明确规定，行政机关可以不使用”，再到“如果国会法律没有明确禁止，行政机关就能使用”的变化过程。由于美国总统的行政命令规定了行政机关必须进行成本收益分析的情形，所以在具体案件中，如果行政机关没有依据法定情形进行成本收益分析，就不会得到法院的支持。但是，如果行政机关依法进行了成本收益分析，采取了收益大于成本的措施，也并不必然表明一定会得到法院的支持，因为在个案中，法官除了考虑经济因素外，还会考虑个人人性尊严、社会公平正义等因素。由于法官不是经济学家，绝大多数法官只懂法律而不懂经济，而且法院将来不会也不可能像行政机关那样雇佣大量懂经济的人进行成本收益分析，所以法官在审查行政机关的成本收益分析时存在知识上的局限。六、对成本收益分析的质疑与应对尽管成本收益分析在美国法上得到了广泛运用，但一直以来都充满质疑和批判。成本收益平衡可能导致“因分析而瘫痪”的情形，因此阻止了最需要的规制的实施。[30]成本收益分析不可避免的青睐强大的产业，并且会导致放松规制。[31]成本收益分析存在以下缺陷：只是反映现有的财富格局、具有价值无涉性及非道德性、当社会价值是适当时却使用了个人价值、忽视了代际公平、折现率无视道德考虑、不识别包括“坏”功用的非道德价值、依靠市场价值比较了不可比较的和定价了不可定价的、缺乏关于偏好聚合的任何的科学方法、倾向于维持现状、缺乏讨论、忽视不可量化的价值等。[32]不仅仅是学界，即使是成本收益分析的适用者也对其有一定的批评。负责对联邦规制进行成本收益分析审查的白宫管理与预算办公室在其对国会的2011年年度报告中认为，许多规章的成本与收益根据现有的信息不能被量化或货币化，总的估算也没有抓住那些非货币化的成本与收益。为了实现法定任务，行政机关必须经常面对某些具有相当不确定性的可能后果。在一些情形中，对不同效果的量化是高度推测性的。例如，不大可能量化某些披露的需求的收益，仅仅因为此类需求的影响不能被提前详述。在另外一些情形中，特定种类收益(例如生态收益和国家安全收益)的货币化是一个重大挑战。[33]这些质疑与批判大多数都有一定的道理。为了应对这些质疑与批判，美国行政法上的成本收益分析自身也在不断发展完善。从总统的行政命令中就可以看出。例如，对于某些不可量化的价值的批评的应对，克林顿和奥巴马总统的行政命令中都提到了应当意识到某些成本和收益很难量化，而且奥巴马总统在其行政命令中还强调，行政机关应当考虑那些很难或不可能量化的价值，包括平等、人的尊严、公平与分配影响。[34]对于成本收益分析的质疑，学者们也提出了自己的完善建议。理查德?H.皮尔德斯(Richard H. Pildes)和桑斯坦认为：“政策制定者应当把成本收益分析视为深思熟虑的决定作出的工具，而非必须遵从的唯一的客观分析模式。相反，政策制定者不仅应当评估成本收益分析的结果，也应审查成本收益分析没有囊括到的相关价值的可能性。”[35]还有学者提出了商谈性成本收益分析(deliberative Cost-Benefit analysis)的概念，认为成本收益分析中应当有商谈，通过商谈“不仅可以教育市民，而且还能为市民提供机会反思并修正自己的价值偏好”，有利于认清“公共物品的真实货币价值”，有利于确立“适当的折现率与愿意支付的成本。”[36]结 语在美国行政法上得到广泛运用的成本收益分析，尽管饱受争议，但毫无疑问的是，其有效运用不仅提高了资源配置效率，阻止了大量不正当的规制，激励了许多长期忽视的规制，而且也大大提升了现代行政的合法性。成本收益分析的积极功能也已经得到了美国联邦最高法院的认可。政府实施的行为必须以公共利益为目的，但这并不表明政府为了达到公益目的就可以不计成本与收益。如果政府拟采取的某项手段虽然能有效实现公益目的，但由于其所耗费的环境、经济、社会成本、对公民的权利损害成本等总成本明显过大，与其所产生的总收益明显不成比例，那么此时政府就应当根据成本收益的分析结果，更审慎地作出决定。我国国务院2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》也对成本收益分析作出了相关规定：“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和社会成本。”2010年国务院发布的《关于加强法治政府建设的意见》相关条文也规定：“积极探索开展政府立法成本效益分析、社会风险评估、实施情况后评估工作。”另外，我国还有许多部门规章、地方政府规章、地方规范性文件也都对成本收益分析作出了简要规定。然而，这些规定还仅仅只是纸面上的规定，要把成本收益分析方法有效地运用于我国的法律实践，使政府的重大行政决策、行政立法等政府行为更加科学理性，还需要很长的一段路要走，需要我国理论界与实务界的共同努力与不断探索。【作者简介】刘权，中央财经大学法学院讲师，法学博士。

摘要基因工程技术，又称转基因技术或基因重组技术。随着人类对生命奥秘的不断探索，基因工程技术以前所未有的速度不断向前发展,进而推动着农业生产、医疗卫生技术、食品工业等产业的发展。因此，各国通过加大研究投入、设立激励制度等手段来促进基因工程技术的进一步发展。专利制度即是其中的一种激励制度。专利制度起源于13、14世纪的欧洲，至今世界上已有一百多个国家建立完善的专利制度。世界上有部分国家在专利制度中保护基因工程技术相关的发明创造，其中欧盟、美国、日本等国家或地区专利局的《审查指南》中对基因工程相关的技术是否具有专利性，以及与基因工程技术相关的发明在专利审查中的审查标准都给出了不同的规定。本文立足于当前基因工程技术发展现状，通过对比美国、欧洲、日本各国对基因工程技术发明的可专利性的规定，分析相关司法判例，结合我国现实情况，对我国基因工程技术发明可专利性的现有规定进行评价，并提出合理的建议。关键词：基因工程技术、基因片段、可专利性ABSTRACTGeneticengineeringtechnology, which is also known as transgenic technology or genetic recombination technology. With the continuous exploration of mystery of life, the genetic engineering technology is also developing continuously with unprecedented speed, and then promoting the development of agricultural production, medical and health care, food industry and others. Therefore, many countries are stimulating the further development of geneticengineeringtechnologythrough increasing the research investment and setting up relevant incentive system as well as other methods. The patent system is precisely one kind of these incentive system.The patent system originated in the 13th or 14th century in Europe, over one hundred countries around the world have set up integrated patent system so far. Some countries protected the inventions about genetic engineering technology in the patent law. Though, there are some differences in the provisions on patentability of different technology in《Guidelineforexamination》by the Patent Office in countries such as Europe ,America, Japan and so on. Besides, different provisions on censorship ofpatentexaminationabout the biological technology invention are given inthese countries.This article is based on the current situation of the development of genetic engineering technology. By comparing with the provisions of patentability of genetic engineering technology inventions in United States, Japan, European countries, and then analyzing the relevant judicial precedent, combining with the reality of our country, the existing provisions of the Patentability of genetic engineering technology inventions are appraised, then some reasonable suggestions are also proposed.KEYWORDS：Genetic engineering techniques, patentable, patentability目录绪论第一章基因工程技术概述一、基因二、基因工程三、基因工程技术对现代社会的影响四、基因工程技术的专利保护(一)基因技术为什么需要专利保护(二)专利制度对基因工程技术发展的影响第二章基因工程发明的可专利性第一节可专利性一、可专利性与专利性的概念二、现行有效的知识产权保护国际公约对可专利性的规定三、美国、日本、欧洲等国对于可专利性的规定(一)美国(二)欧洲(三)日本四、我国对可专利性的规定第二节 化学发明的可专利性第三节 生物体的可专利性一、微生物的可专利性二、植物的可专利性三、动物的可专利性第四节 基因工程技术的可专利性一、化学发明阶段基因工程技术发明的可专利性二、生物发明阶段基因工程技术发明的可专利性(一)转基因植物(二)转基因动物(三)转基因微生物第三章基因工程技术可专利性的影响因素一、发明还是发现(一)转基因动植物和经基因修饰的微生物(二)基因片段及基因序列二、公共利益、公共秩序或道德第四章我国对基因工程技术可专利性的相关规定一、相关立法规定二、关于我国基因工程技术可专利性的讨论(一)基因片段的可专利性(二)转基因植物的可专利性(三)转基因动物的可专利性(四)生产转基因动植物的方法的可专利性(五) 转基因微生物以及生产转基因微生物方法的可专利性第五章结论一、基因工程技术相关的化学发明的可专利性二、基因工程技术相关的生物发明的可专利性参考文献致谢基因工程技术的可专利性绪论21世纪是生物学的世纪。随着人们对生命的奥秘探索越来越深，世界上生物技术相关研究机构及研究人员越来越多。每天每时每刻都会有大量的新科技进展在Science或Nature等杂志上被报道，越来越多的诺贝尔奖等科研奖项被授予包括基因工程技术在内的生命科学相关研究的新突破。在现代生物技术中，基因工程是核心技术。基因工程技术在对自然选择提出挑战的同时，也为攻克医学难题、人造生命等问题提供了技术解决的可能。不过，任何技术都是双刃剑，学术界对“基因工程技术对世界的影响”这一问题展开了激烈的讨论。支持基因工程技术的学者认为，基因技术对农业、医疗卫生、食品工业等方面带来了巨大的经济价值，极大地带动了相关产业的发展，基因是生物技术世纪的“绿色黄金”[①]。然而，也有很多人为基因工程带来的负面影响而担忧，比如转基因食品是否对人体健康有害、转基因植物的种植是否会影响物种多样性进而影响生态环境等。然而，尽管基因工程技术发展可能带来的问题很多，基因工程技术的发展并没有因此而止步。专利制度起源于13、14世纪的欧洲。1883年《保护工业产权巴黎公约》签订，之后在此基础上世界贸易组织的《TRIPS协议》又对专利保护中的一些重大问题做出了规定，这些国际公约影响了各国专利制度的建立进程。经过数百年的发展，如今世界上有一百八十多个国家和地区对发明专利保护。随着基因工程技术的发展，基因工程技术领域的发明专利越来越多，转基因技术相关专利的商业价值也越来越大。在这个过程中，基因工程技术的法律保护特别是专利法律保护的问题越来越突出。专利法如何去保护基因工程技术发明，哪些技术可以申请专利，哪些技术不是专利法保护的客体，这些问题已经争论了很多年。一方面，由于文化、环境、政策、经济发展条件等的差异，世界各国对此的看法及采取的立法保护政策不统一，在司法实践中也会出现不一的审判结果;另一方面，随着时代的进步和技术的发展，生物技术相关发明的可专利性标准一直被修订，基因工程技术发明的可专利性也备受争议。由于篇幅有限，笔者不可能将各国生物技术的可专利性的方方面面在此全部展开探讨，在此本文仅梳理美国、日本、欧盟对基因工程技术(现代生物技术的核心)相关发明的可专利性的做法，从而探索在中国，应当如何设定相关的标准，对基因工程相关发明进行保护，使得此标准能够更加有利于国内基因工程技术及产业的发展。第一章 基因工程技术概述一、基因基因是具有特定生理功能的脱氧核糖核酸(DNA)序列，通过基因的表达能够使上一代的性状准确地在下一代表现出来[②]。基因的功能取决于DNA的一级结构，线性排列在染色体上。DNA是一种长链聚合物，其组成单位为脱氧核苷酸，包括糖类、磷酸分子和碱基，其本质是一种高分子化合物。糖类与磷酸分子借由酯键连成长链骨架，DNA的一级结构取决于每个脱氧核苷酸上的碱基(四种碱基分别为腺嘌呤、鸟嘌呤、胸腺嘧啶和胞嘧啶)。基因的表达即编码蛋白质，决定蛋白质的一级结构，与周围环境相互作用决定生物的一切性状，经过转录、翻译和表达等一系列复杂的生物化学过程，把生物体自身的遗传性状遗传给下一代[③]。二、基因工程基因工程(即genetic engineering)一词最初由杰克·威廉森在其科幻小说《龙岛》中提出，继沃森、克里克通过X-衍射方法揭示了遗传物质基础-核酸的结构。在20世纪70年代，沃纳·阿尔伯、丹尼尔·内森斯和汉弥尔顿·史密斯第一次从大肠杆菌中提取出了限制性内切酶，之后又通过DNA连接酶构建基因表达载体，再将目的基因导入受体细胞中进行表达，最后通过目的基因检测与鉴定的方法检验基因重组工作是否成功。一系列的实验将基因工程技术逐步发展完善，形成一系列完整的基因工程技术步骤，这为后续基因工程技术的快速发展奠定了基础。基因工程是利用DNA重组技术，将目的基因与载体DNA在体外进行重组，然后把这种重组DNA分子引入受体细胞，并使之增殖和表达的技术[④]。基因工程与传统培育方式不同，在传统培育方式中物种通过杂交、筛选等间接的形式变更物种的性状，而基因工程则是通过直接变更其基因的方式改变物种性状。基因工程透过目的基因选择和转化来直接改变基因的构造与特性。如果将一种生物的DNA中的某个遗传密码片段连接到另外一种生物的DNA链上去，将DNA重新组织一下，就可以按照人类的愿望，设计出新的遗传物质并创造出新的生物类型。基因工程一般包括五个步骤：(1)取得符合人们要求的DNA片段，这种DNA片段被称为“目的基因”;(2)构建基因的表达载体，又称重组基因或重组质粒;(3)将重组质粒导入受体细胞;(4)目的基因的表达;(5)目的基因的检测与鉴定。在这五个步骤中，其中前两个步骤得到的产物为目的基因片段和重组质粒。对基因片段和重组质粒来说，其本质都是带有特定功能的脱氧核糖核酸序列，因此是属于化学物质。在此之前基因工程步骤都是化学发明步骤。将重组质粒导入受体细胞，将涉及细胞体以及转基因生物体等生命体有关的发明，因此，之后重组基因导入受体细胞、目的基因的表达以及目的基因检测与鉴定等步骤属于与生命体有关的发明，即生物技术发明。基因片段、重组质粒是基因工程技术在化学发明阶段的主要产物。转基因生物，是指通过基因工程技术的手段，改良部分性状，从而形成稳定的、能够遗传下去的新的生物体。由于社会伦理及公共道德等方面的考虑，还未有将转基因技术作用于人体。转基因生物包括转基因微生物、转基因植物和转基因动物。在基因工程技术的生物技术发明阶段，转基因生物是主要产物。三、基因工程技术对现代社会的影响基因工程技术经过数十年的发展，现已成为带动人类科技进步的主力军。近年来，几乎每天都有关于基因的新发现、基因技术的新发展及利用的报道。随着人类基因组计划的逐步完成，人体细胞中的24条染色体(X、Y两种性染色体和22条常染色体)上的基因及碱基排列顺序的测序工作的完成，人类对于生物界甚至自身的认识已经深入到基因领域。人类已经认识到，对动植物基因甚至人类基因的开发利用已经箭在弦上。目前，基因工程技术应用于人类生活的方方面面，转基因植物的种植面积越来越多，基因工程技术应用于食品工业、医疗卫生等方面，给人类生活带来巨大的冲击和影响，因此科学界及社会公众对其关注度也与日俱增。基因及基因技术在产生深刻社会影响和巨大经济利益的同时，也对专利法中的根本原则和相关理论带来了冲击与挑战。四、基因工程技术的专利保护(一)基因技术为什么需要专利保护基因工程技术是全球发展最快的一种技术，是否应当对基因工程技术进行专利保护一直备受争议。世界上各个国家对基因工程技术专利保护的态度差异很大，这种差异有科技与经济发展水平方面的原因，也有文化理念和价值观不同带来的影响。不可否认的是，基因工程技术基础研究是应用研究的前提，基因技术产业的发展离不开基础研究。基因序列的发现、重组DNA技术的实现、基因表达检测技术的提高，使得科学家和生物技术公司可以根据特定的经济需要去寻找、操纵和开发遗传资源。因此，基因经济时代的科技发展与创新离不开基因工程技术的基础研究[⑤]。因此，如果不对基因工程基础研究进行保护，将会极大的挫伤基础研究相关工作人员的热情和工作积极性，基因工程方面的应用进展也将变成“无源之水”，逐渐干涸。(二)专利制度对基因工程技术发展的影响专利制度建立伊始，旨在促进技术的创新和经济的发展。一方面，通过赋予发明者以专利权的方式，让发明者在一定期限内，排他性地利用相关的技术发明，或者许可他人利用相关的技术发明，从而收回投资或成本，赚取一定利润，为进一步的发明创造积累资本[⑥]。另一方面，专利也是一种“用公开换保护”的制度，各国专利法均规定发明者在申请专利时，必须向社会公开自己的技术发明。这样，有利于技术信息的传播，从而使更多的研究工作者能全面了解相关技术的最新进展，并在此基础上进行新的研究，利于整个社会技术水平的提高。专利制度对基因工程技术发展的促进作用也是如此。首先，基因工程技术的研究需要大量的人力、物力的投入，没有充足的经费支持，研究成果将无从谈起。只有对发明人的发明创造进行一定的保护，如对人工合成的基因、或分离获得的基因、重组质粒等及相关生产方法进行必要的专利保护，防止他人未经许可利用发明人的相关技术发明，才能保证基因工程技术发明人或者投资人收回相应的投资成本，赚取一定的利润，进一步开发新技术。其次，通过专利制度，发明者可以根据从事技术创新所需要的人力、物力和资金的预估，以及将来该技术的专利许可、专利转让或使用等带来的价值进行成本-收益判断，找到有市场价值的研究方向，引导基因工程技术向促进经济发展和社会进步的方向不断进步。虽然目前世界各国对基因工程技术专利保护的态度及范围存在很大差异，但总体上，世界各国对基因专利保护的共同趋势就是受保护的主题范围越来越宽泛。这是因为随着世界经济的发展，经济全球化的趋势越来越明显，为了跟其他国家加强技术交流与合作，促进本国经济和技术的发展，国际合作组织或经济共同体逐渐成立，如世界贸易组织(以下简称WTO)、欧盟共同体等。另一方面，《保护工业产权巴黎公约》、《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称“TRIPS”协议)、《建立世界知识产权组织公约》等国际公约的签订，成员国的逐渐增多，这些国际公约的影响力不断增强，这也为各国对基因工程技术相关的发明创造提供专利保护奠定了基础。第二章 基因工程发明的可专利性第一节 可专利性一、可专利性与专利性的概念在引入可专利性这一概念之前，我们有必要先对本文中的专利一词的概念进行限定。专利是指国家依法在一定时期内授予发明创造者排他使用其发明创造的权利。可专利性是指申请的发明创造是否属于专利权保护的对象。专利性是指一项发明创造获得专利权应当具备的实质性条件，包括该发明创造是否满足专利法规定的可授予专利权的新颖性、创造性和实用性等条件。二、现行有效的知识产权保护国际公约对可专利性的规定在《保护工业产权巴黎公约》中，没有对专利进行专门的定义，对具有可专利性的专利客体的范围仅做了广泛的概括性规定，并没有进行排除性规定。根据《保护工业产权巴黎公约》规定，专利是属于工业产权的一种，工业产权不仅应适用于工业和商业本身，而且也应同样适用于农业和采掘业，适用于一切制成品或天然产品，例如：酒类、谷物、烟叶、水果、牲畜、矿产品、矿泉水、啤酒、花卉和谷类的粉。专利应包括工业产权范围内本联盟国家的法律所承认的各种工业专利[⑦]。因此，在《巴黎公约》中，任何工业、商业、农业、采掘业等行业中的一切制成品或天然产品及其制造方法、制造设备均是可以专利法保护的对象。TRIPS协议规定了保护专利的最低要求，并通过列举式的规定，授权各成员可以通过国内立法的形式，综合考虑国内的情况将一些发明排除在可专利之外。TRIPS协议规定，在遵守第2条(就部分条款，对巴黎公约部分肯定[⑧])、第3条(国民待遇原则)的前提下，所有技术领域的任何发明，无论是产品或是方法，只要它们具有新颖性、包含发明性步骤，并可供工业应用[⑨]。对于可专利性的排除性条款，TRIPS第27条第2款规定，为保护公共秩序或社会公德、保护人类、动物、植物的生命与健康、为避免环境被严重破坏所必须，各成员可以将某些发明排除于可专利之外;在27条第3款，TRIPS还规定各成员还可以将诊治人类或动物的诊断方法、治疗方法及外科手术方法排除在可专利性之外;除微生物以外的动、植物以及生产动、植物的生物方法也可以不予以专利权保护;但成员应当通过专利或一种有效的特殊制度或通过这两者组合对植物新品种进行保护[⑩]。依据世界知识产权组织(WIPO)网站给专利下的定义，发明是指为解决某一特定的技术问题的新的有关产品或方法的技术方案，或者某一问题的新解决方案[11]。世界知识产权组织包括《建立世界知识产权组织公约》中没有对专利的保护客体进行更多的规定。即加入公约相关的国家或组织，只要满足对方成员国对专利授予的条件的规定即可授予专利权。三、美国、日本、欧洲等国对于可专利性的规定(一)美国美国专利法第101条规定：“凡发明或发现任何新颖而实用的方法、机器、产品、物质合成，或其任何新颖而实用之改进者，可按本法规定的条件和要求获得专利”，即将可专利性主题限定为方法、机器、产品和物质合成。[12]在美国专利法中并没有明确规定不授予专利权的客体，但是在其他法律或者相关判例中确定不能授予专利的主题。如在1980年的“查克拉巴蒂”案中美国联邦最高法院在判例后说“自然现象、物理现象和抽象观念，不能被授予专利权。因此一种发现于地下的新矿物质或一种发现于野外的新植物，都是不能授予专利的主题。自然界定律如爱因斯坦相对论公式E=mc2或者牛顿三大力学定律等也不能获得专利”[13]。此外，根据美国法典第42卷第2181条，用于原子武器的核材料或原子能也不能获得专利权。这是出于维护国际和平和国家公共安全的需要。(二)欧洲根据《欧洲专利公约》，欧洲专利只授予“发明”，且为“任何技术领域内的只要是新的、有创造性步骤的并能在工业中应用的所有发明”，根据《欧洲专利公约》的规定，均可以被授予专利权。《欧洲专利公约》并没有对“技术领域的发明”进行明确规定，但是，《欧洲专利公约》明确地将下列客体排除在“发明”之外：(1)发现、科学理论或数学方法;(2)美学创作;(3)方案，心理活动、游戏或商业的方式、规则或方法，以及计算机程序;(4)信息显示;(5)人体或动物疾病的外科治疗及诊断方法;(6)违反“公共秩序”或道德的发明;(7)动植物品种或主要是生物学方法获得的动、植物制品。然而，并非所有上述客体相关的发明都不可被授予专利权，而只有当欧洲专利申请完全是针对上述客体的时候，才能排除其可专利性。欧洲专利公约中不属于“发明”的内容主要是抽象的或非技术性的，如发现、科学理论或数学方法本身就是抽象的，美学创作是不具有技术性的。因此，发明必须具备“技术特点”，即其必须与一定的技术领域相关，必须关注技术问题，具备技术特征。另外，虽然发现不能授予专利权，但是这里的发现仅仅是指“一个已知物质或物品的新特性”的发现，且没有技术效果。如果能将这种特性投入实际应用，就成为一种发明，可以授予专利权。[14](三)日本根据2008年4月18日法律第16号修订的《日本专利法》第二条对发明的定义，发明是指利用自然规律进行的具有高度技术性思想的创造。根据该条第三款对发明所称的实施行为的规定，发明专利包括产品发明(包括程序等)、方法发明、制造产品的设备发明等。《日本专利法》第32条规定绝对不能授予专利的主题为：有害于公共秩序，良好的习俗或公共卫生的发明[15]。日本特许厅规定：自然规律、自然现象的发现、违背自然规律的发明、人为规则、个人技巧、仅仅是对信息的陈述、美术创作物等不能授予专利。四、我国对可专利性的规定我国专利法对于可专利性的相关规定体现在《专利法》第2条、第5条以及第25条上。根据《专利法》第二条规定，发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。据此，发明专利保护的对象为产品和方法。其中，产品，是由人类技术生产制造出来的物品，例如机器、设备、仪器、装置、用具、部件、零件、材料、组合物、化合物等，也包括由不同物品相互配合构成的物品系统，例如由地面发射装置、太空卫星、地面接收装置组成的卫星通信系统等[16]。出于国家利益、公序良俗、政策等多方面的原因，《专利法》将一部分发明创造排除在专利保护之外。对于不授予专利权的主题的限制性规定见于《专利法》第5条中，“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。这里的法律仅指全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律，不包括行政法规、地方性法规和行政规章等其他规范性文件[17]。社会公德是指公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理道德观念和行为准则。妨害公共利益，是指发明创造的实施和使用会给公众造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。[18]另外，对违反中国法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。这里所称的遗传资源，是指取自人体、动物、植物或者微生物等含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料。根据专利法第25条规定，以下几项不授予专利权：(1)科学发现;(2)智力活动的规则和方法;(3)疾病的诊断和治疗方法;(4)动物和植物品种;(5)用原子核变换方法获得的物质。第二节化学发明的可专利性由于发明专利分为产品发明专利和方法发明专利，化学发明也分为化学领域的产品发明和化学领域的方法发明。化学领域的产品发明是在化学工业或相关产业上制造或使用，其结构或者性状改进的新的有形物体或者组成或性质得以改进的新物质或新材料的发明[19]。化学领域的产品发明包括化学物质发明、组合物发明、药品发明、饮食品发明、农药发明、微生物发明[20]及生物制品发明和化工设备发明[21]。随着化学技术发展，各种人工合成及自然发现的化学物质种类越来越多，在人们生活中的应用范围也越来越广。TRIPS协议中规定，除了最不发达国家以外，各成员需要对化学发明进行专利保护。近年来TRIPS协议的影响力越来越大，越来越多的国家对化学发明进行专利保护。美国专利法第101条规定中，专利法保护的客体包括“物质合成”，即物质合成是具有可专利性的。1920年，尤金·马库什就有提出化学发明专利申请，并在申请中要求单一性。在此之前在美国就有化学发明专利申请被提出。美国在1952年制定专利法之时，众议院和参议院的报告都明确说，专利的保护客体应当“包括阳光下人所制造出来的一切东西”。化学物质自然属于这里的“一切东西”的范围之内，即化学物质具有可专利性。欧盟专利公约中规定，“任何技术领域的所有发明”只要不属于欧洲专利公约第52条第2款排除性规定的范围之内，均可以申请欧洲专利。而第52条第2款的规定中并不包括化学物质或合成。因此，在欧盟，化学物质具有可专利性。我国对化学发明的保护是一个不断演变的过程。1985年专利法实行之时，我国的《专利法》将食品、饮料、调味品、药品和用化学方法获得的物质等客体均排除在可专利性之外。为促进中美合作，在1992年第一次修改专利法时，将化学物质、食品、饮料、调味品和药品扩大到专利保护的范围，全面开放了对化学领域产品的专利保护[22]。从此，包括化学产品和化学方法在内的客体均称为专利法保护的对象。我国现行的《专利审查指南》中对化学领域发明专利申请的专利审查中涉及的单一性、新颖性、创造性和实用性等内容进行了详细规定。第三节生物体的可专利性生物体的可专利性世界各国规定不一。生物体包括微生物、植物、动物和人。巴黎公约和TRIPS协议上均没有规定哪些客体绝对不能进行专利保护，但明确规定各缔约国可以基于本国的社会公共秩序和公共利益的考虑，可以将部分发明创造排除在专利客体之外。一、微生物的可专利性与微生物发明有关专利申请的国际公约包括TRIPS协议中第27条第3款，以及1977年订立的《为专利申请程序的微生物备案取得国际承认的布达佩斯条约》(以下简称《布达佩斯条约》)。在TRIPS协议中，规定各缔约方可以排除“除微生物以外的动植物”等项的可专利性，根据此规定微生物的可专利性不在此排除之外，即各国应当通过专利对微生物发明进行保护。时至2013年3月2日，WTO共有159个成员[23]。除仍处于宽限期内的不发达国家成员外，其他成员均按照TRIPS协议的要求对微生物发明提供专利保护。1977年4月，为统一微生物发明的专利申请程序，对微生物材料进行备案，达成了《布达佩斯条约》，目前已有79个缔约国加入该条约。[24]在对生物体进行专利保护的国家中，对微生物进行专利保护是进行保护的国家数量最多的一种。目前有一百多个国家都规定，达到专利审查的实质性条件的微生物发明，均可以作为专利法保护的客体。美国自“查克拉巴蒂”案之后，对微生物发明一直提供专利保护。[25]在TRIPS协议的要求下，欧盟对微生物发明同样也进行专利保护，对满足专利授予条件的微生物发明专利申请授予专利。日本对微生物发明的审查甚至早于美国查克拉巴蒂案的判决，在日本特许厅公布的微生物发明授予专利的审查标准中，规定“酵母、霉菌、蘑菇菌类、细菌、放线菌、单细胞、藻类、病毒、原生物等微生物，以及动植物组织培养物所产生的微生物，涉及这些微生物自身的发明都可以作为专利的对象物质”[26]。中国自设立专利制度以来，一直对微生物发明进行专利保护。对微生物本身可否申请专利时，《专利审查指南》中认为，只有当微生物经过分离成为纯培养物，并且具有特定的工业用途时，对微生物本身才可以授予专利。另外，审查指南中将微生物的范围界定为“包括细菌、真菌、放线菌、动植物细胞系、病毒、原生动物、藻类等”。二、植物的可专利性TRIPS协议明确，各成员根据自己的情况，可以不对动植物以及生产动植物的生物学方法授予专利权，但必须通过专利或一种有效的特殊制度或通过这两者组合对植物新品种进行保护。根据此条的规定，各成员国可以不对植物新品种进行专利保护，但必须通过一种有效的制度来进行植物新品种保护。为保护植物新品种，1961年欧盟一些国家在巴黎签订保护植物新品种国际公约，对植物新品种保护范围、保护时间等问题作出规定，并在此基础上成立了国际植物新品种保护联盟(UPOV)。目前世界上有71个国家加入UPOV公约[27]，通过专门法的方式对植物新品种进行保护。目前国际上，对植物新品种保护的立法模式主要有专利法和植物专门法。多数国家对植物新品种采用专门法的形式进行保护，如中国、德国、澳大利亚、欧盟等;少数国家采用专利法和专门法共同进行保护，如美国、法国、日本、德国、荷兰等[28]。依据美国的法律，植物新品种有关的发明可以获得三种途径的保护[29]，即“植物专利法”的保护，其作为专利法的补充，对无性繁殖的植物新品种予以保护;植物新品种保护法的保护，该方法通过保护培育、开发和发现有性繁殖植物新品种者的方式来提供保护;如果一项植物新品种相关的发明满足美国专利法的保护要求，即达到新颖性、非显而易见性和实用性的要求，即可申请发明专利，获得专利法保护。欧盟在对植物品种通过专门立法的方式进行保护。同时，欧洲专利公约中规定，对于欧盟成员“没有义务对植物品种提供专利保护[30]”，因为UPOV不允许对植物品种提供双重保护，这一点在欧盟的《生物技术专利指令》(ec/98/44)中得到重申。然而，在对植物品种的含义进行解释时，欧洲专利局扩大申诉委员会认为，只要专利申请保护的发明“没有明示也没有暗示一个或多个生物物种，发明的客体就没有限于或指向生物物种，那么这种发明不能通过植物品种权获得保护，也就不应排除在专利保护之外[31]”。言下之意，对有关植物发明进行保护时，只要发明的客体没有指向或限于生物物种，则该发明具有可专利性，可以提出专利申请，欧洲专利局根据申请按照专利权授予的标准进行审查。日本通过专利法和《种苗法》对植物新品种进行保护，日本特许厅于1975年发布《关于植物品种的审查标准》，对植物品种相关申请的专利授予实质性条件进行规定，直接肯定了植物品种自身发明的可专利性。日本于1978年开始施行的《种苗法》，是按照《关于保护植物新品种国际公约》的内容修改原来的《农产种苗法》而来，其中规定了植物新品种的保护。由于日本认为，专利法保护技术构思，种苗法保护植物品种，因此，两种法律保护对象和要求各有差异，对同一植物新品种，既通过专利保护又通过种苗法保护是适宜的，不存在双重保护问题。三、动物的可专利性同植物发明一样，TRIPS协议中规定各成员国可以将动物排除在可专利性之外。同时，生产动物的生物学方法也被排除在可专利性之外。动物相关的发明多涉及活体，关乎“生命的尊严”;同时很多转基因动物相关的研究是出于医学研究的需要，有关于癌症等医学难题的解决，涉及公共利益。因此，各国在对动物体相关的发明的可专利性审查时都比较慎重。目前大部分国家都不对动物相关的发明提供专利保护。笔者在本文中重点考察的国家或地区中，美国和日本对动物相关的发明均提供专利保护，但他们对动物作为专利客体的专利性要求有所区别。美国在“查克拉巴蒂”案之后，确定可以申请专利的客体为“太阳下所有人造之物”，1987年专利复审委确定多倍体牡蛎属于专利保护的客体，并宣布“非自然产生的，非人类的多细胞有机体，包括动物，均作为专利保护的客体”[32]。后续的哈佛鼠案例也进一步表明了美国专利商标局对于动物是否可以作为专利保护客体的态度。为鼓励生物技术的快速发展，美国在对动物发明的专利申请进行审查时，其对实用性、新颖性和创造性的要求并不是很严格。欧洲对于动物发明的可专利性进行审查时，多数考察其专利权的授予是否涉及公共秩序或者道德问题。虽然欧洲专利局认为违背公共秩序的发明不能授予专利权，但是其又强调，对于一项发明是否违反公共秩序并不应该由专利局作出判断。虽然欧洲专利公约明确规定，动物品种是不可专利的，但是在此案中又授予了哈佛鼠相关的权利要求相应的专利权，这在一定程度上说明欧盟对于动物发明的可专利性持模糊态度。日本在审查相关的动物发明专利时，很少有申请案涉及违反公共秩序、善良风俗和公共卫生问题。虽然日本特许厅认定“与公共秩序、善良风俗和公共卫生相违背的发明”是不可专利的。事实上，日本1999年以前，日本就有8项转基因动物被授予专利权。第四节基因工程技术的可专利性根据第一章基因工程概述中所述，基因工程技术的前两个步骤为化学发明阶段，后面的步骤为生物发明阶段。以下将分别介绍化学发明阶段的基因工程技术发明的可专利性以及生物发明阶段的基因工程技术发明的可专利性。一、化学发明阶段基因工程技术发明的可专利性基因片段包括从微生物、植物、动物或人体分离获得的，以及通过其他手段制备得到的。由于基因片段的本质是化学物质，因此只有对化学物质进行专利保护的国家，才承认基因片段的可专利性。然而，由于基因片段的专利授予将对后续基因工程技术的科研发展及产业应用有很大的作用，承认基因片段可专利性的国家在对其专利性进行审查时，所采用的标准并不相同。有的国家由于技术发展水平不高，又亟需利用该技术去发展相关的产业，因此通过设立严格的审查标准来降低基因专利的授权量，从而保障公共利益。USPTO授予“分离DNA分子”专利已经有30年的历史了。自20世纪80年代早期USPTO授予第一个人类基因专利以来，29年里，其已经授予了2645个主张“分离DNA分子”的专利。截止2005年，已经有40000个以非天然形式存在覆盖20%的人类基因相关专利被授权[33]。2001年USPTO出版的《实用性审查指南》重申了“DNA分子是可专利性主题”的立场[34]。然而，在Myriad案中，联邦最高院于2013年6月19日作出的判决将“基因是可专利性主题”这一存在近30年的美国专利商标局的做法推翻。Myriad案判决公布当日，美国专利商标局即公布全新的DNA片段专利审查临时规则[35]。数以千计的分离DNA类专利和自然物提纯专利，自此成为“废纸”[36]。笔者认为，80年代初美国专利商标局授予第一个人类基因，现今美国最高院又对“分离的DNA”分子作出属于“发现”，不具有专利性的认定，与公共利益的考虑不无关系。因此，在进行发明或发现的认定中，美国最高院有必要通过树立更高的审查标准，将分离的基因片段排除在可专利性之外。虽然欧共体生物技术专利指令中明确规定“未说明功能的DNA序列不具有专利性”，但是，脱离生物体(包括人体、动物、植物、微生物)或者通过技术手段获得的某种组成部分，包括基因序列或基因序列的一部分，即使该组分的结构域原始组成部分的结构完全相同，仍具有可专利性[37]。另外，指令还规定，不同形成或发展阶段的人体，以及对人体某一组成部分的简单发现，包括基因序列或基因序列的一部分，均不构成可授予专利的发明[38]。然而指令认为从人身中提取的基因可以授予专利。Myriad案中所述的基因在欧盟被授予专利就证实了这一点。在2005年7月欧盟理事会作出的《生物和基因工程领域专利法的发展和意义》的报告中，对基因序列专利保护范围的问题进行了重点讨论，对于基因序列的用途的保护是否应当与化学物质的保护范围区别对待的问题上产生了重大的分歧。日本自2002年开始，实施“抢占生物技术专利”战略，日本在发表的《知识产权战略大纲》中，将转基因生物技术知识产权作为知识产权战略的核心部分，受到日本各界的高度重视。日本政府和企业都表示要“像美国实施阿波罗登月计划”那样发展生命科学和生物技术，同时日本政府明确表示要与美国争夺基因专利的战略方针。[39]对于基因片段，日本特许厅在专利审查工作中，通常把基因、DNA片段、重组蛋白质相关的发明作为化学物质发明来进行对待。在审查与基因相关的发明过程总，日本严格限定专利法32条关于“违背公共秩序、善良风俗和公共卫生不可专利性”的适用，关于人体基因，2003年即有关脑血栓的人体基因专利申请被提交到日本特许厅，日本官民联合出资设立的螺旋构型研究所申请了6000个关于人体基因的专利。从中国现行的审查指南第二部分第十章第9.1.2.2款中的规定可以看出，我国肯定了基因片段的可专利性。认为除“从自然界找到天然存在的基因片段”是科学发现不具有可专利性外，“首次从自然界分离或提取出来的基因或DNA片段，只要其碱基序列是现有技术不曾记载的，并能被确切表征，且在产业上有利用价值，则该基因片段具有可专利性”。在对基因片段的专利性审查时，我国采取较为严格的标准，慎重对基因片段授予专利权。在对实用性进行审查时，涉及基因的发明，应在说明书中描述其用途或效果，这就对基因片段具有确定的用途和效果进行要求和规定。在对基因片段的创造性审查时，审查指南要求“该编码蛋白质的基因，与其他编码所述蛋白质的具有不同序列的基因相比，有本领域技术人员意想不到的效果”等要求。二、生物发明阶段基因工程技术发明的可专利性(一)转基因植物根据第三节所述，世界各国对植物品种的保护方式不一。而对转基因植物是否可以授予专利权，主要考虑这个问题：即转基因植物是否属于植物品种?对于承认转基因植物属于植物品种的范畴的国家，只有对植物品种进行专利保护的国家，对于转基因植物才承认其可专利性。由于现时对植物品种进行专利保护的国家不多，对转基因植物进行专利保护的国家也为数不多。由于欧盟和我国在相关的专利制度中都指出“植物品种不属于专利保护的客体”，因此，转基因植物是否属于植物品种这个问题的回答关系到能否授予专利权。我国专利审查指南中明确规定“转基因动物或植物是通过基因工程的重组DNA技术等生物学方法得到的动物或植物。其本身仍属于动物品种或植物品种的范畴”[40]。因此，在我国转基因植物不具有可专利性。对此，欧盟的做法与我国不同，在审查转基因植物的专利性问题，欧洲专利局扩大申诉委员会认为“如果该转基因植物相关的专利申请权利要求保护的发明既没有明示也没有暗示一个或多个生物物种，发明的客体就没有限于或指向生物物种，则该发明不应排除在专利保护之外[41]”。对于美国和日本而言，该问题则没有太大意义，因为美国和日本都不排斥对植物品种进行专利保护，对转基因植物也都在实践中承认了其可专利性。1985年，美国专利商标局最终裁决对含大量色氨酸的玉米变异品种授予专利权，明确了转基因植物的可专利性。至1999年，日本就有9项转基因植物被授予专利权。(二)转基因动物同转基因植物相关的发明一样，转基因动物是否具有可专利性在各国的规定也不尽相同，这与各国是否承认动物品种的可专利性这一问题密切相关。由于普遍认为转基因动物属于动物品种的范畴，因此，只有在部分承认动物品种的可专利性的国家，才可能会对转基因动物进行专利保护。TRIPS协议对于动物品种的可专利性这一问题作出了授权各成员自行规定的规定，将问题交由各成员依据其经济、文化、社会等不同因素可以作出自己的规定。转基因动物相关的发明多涉及活体，关乎“生命的尊严”;同时很多转基因动物相关的研究是出于医学研究的需要，有关于癌症等医学难题的解决，涉及公共利益。因此，对于转基因动物相关的发明能否授予专利权在各国的规定也不相同。在欧洲“哈佛鼠”一案中，对于转基因哈佛鼠是否能够授予专利还涉及对“动物品种”这一概念的理解[42]。在我国，通过转基因技术产生的动物新品种依照我国专利法不能获得保护，但是生产动植物新品种的方法可以作为可专利性主题。而美国通过“哈佛鼠”一案确立可以对多细胞活体动物授予专利权的原则。在欧盟，虽然欧洲专利公约明确规定，动物品种不是专利法保护的客体。但是，欧盟在哈佛鼠案中将动物品种的解释为“物种中的小类”，对于上位动物概念，则可以授予专利权。这在一定程度上肯定了转基因动物的可专利性。虽然日本专利法中有对于“公共秩序、善良风俗和公共卫生”等排除可专利性条款，但在实际与转基因动物相关的发明审查中，很少有申请案会涉及违反公共秩序、善良风俗和公共卫生的问题[43]。只要达到专利授权的实质性条件，转基因动物即可被授予专利权。日本在1993年，对转基因动物的发明，就有哈佛鼠类似的专利申请被日本特许厅批准授权。1999年以前，日本就有9项转基因植物和8项转基因动物被授予专利权[44]。(三)转基因微生物转基因微生物是基因经过修饰的微生物，其相关的发明多是原来自然界中并不存在的一种新的微生物或者新的生产方法。在上一节已经论证过，微生物发明在世界上大多数国家是属于专利法保护的客体。在各国专利法中，几乎对转基因微生物相关的发明均进行专利保护。美国自“查克拉巴蒂”案之后，均对满足专利三性(实用性、新颖性和创造性)的转基因微生物及生产方法进行专利保护。欧洲专利局自《欧洲专利公约》实施以来，对满足专利性审查的转基因微生物相关专利申请均授予专利权。日本在1979年即作出有关微生物发明授予专利的审查标准，同时在审查标准中对微生物的种类进行了列举式的规定，肯定了这些微生物种类可以作为专利法保护的对象，即具有可专利性。我国于1995年加入关于微生物保存的《布达佩斯条约》。1999年，印度生物技术国际有限公司等专利权人向我国知识产权局递交了“重组成熟溶葡萄球菌素的表达”的专利申请(该重组成熟溶葡萄球菌素属于转基因微生物)，并于2006年被核定授权。该专利属于分类号为C12N1/00的第一件转基因微生物发明专利申请。目前分类号为C12N1/00下的微生物发明专利申请有上千件。第三章 基因工程技术可专利性的影响因素一、发明还是发现在《建立世界知识产权组织公约》第二条第八款中列明的知识产权保护的范畴中，发明和科学发现均在其中，而世界各国现行的专利法都规定只有发明才能授予专利权。一项技术是被认定为发明还是发现，往往决定了该技术是否可以被授予专利权。在世界知识产权组织1979年为发展中国家起草《发明示范法》中，定义发明为“发明人的一种思想，这种思想可以在实践中解决技术领域的特定问题”。发明指的是设计和制造前所未有的东西。发明在我们日常生活中随处可见，如电视机、电冰箱、电动车等机械产品的发明等，这些产品在发明出来之前，在自然界并不存在，而人们为了便利自己的生活，通过一定的技术手段设计和制造出来解决特定的技术问题。发现则是对人们尚未认识的现象、性质和规律的认识，在人们尚未认识此现象、性质、规律或者某种事物之前，其是客观存在的[45]。因此发现是揭示出已有的但人们尚不知的东西。比如牛顿三大定律、爱因斯坦的相对论、自然界某种元素的发现、某种植物的发现及命名等，这些在自然界中原本存在，以前人们不知道，首次被某个人或某个团队提出，就是一种科学发现。因此发明和发现是两个非常相似却不同的概念，虽然在理论上很清楚，然而，随着技术的发展，现在越来越多的技术方案是“发现者智力用心的产品，是他使用脑力可能还要做一系列实验所探索得来的成果”，这类发现的成果越来越多，越来越重要，因此，想要在发明和发现之间划一条明确的界线，却是非常困难的[46]。(一)转基因动植物和经基因修饰的微生物转基因生物包括转基因动植物和经基因修饰过的微生物，转基因生物大都解决了实践中的特定问题，如Diamond v. Chakrabarty 案中可降解原油的微生物，携带抗病毒基因的转基因植物可以抵抗相应病毒感染，哈佛鼠案中携带肿瘤基因的转基因老鼠。这些生物在原自然界中并不存在，是根据环境、农业或者医学上的特定问题而对自然界中的生物进行有目的的改造，因此笔者认为转基因生物是专利法意义下的发明。虽然有人认为“转基因动植物及基因修饰过的微生物不是发明，而仅仅是经过了某些合成或修饰罢了”，如果认定其为发明，则“荒唐地夸大了人类的能力”。笔者认为这样的观点有失偏颇，这是因为任何发明都是以自然存在物为基础，利用自然规律去适当改进原物的特征等，使该自然存在物具备新的技术特征，更好地被人类利用，即可被认定为专利法上的发明。各国的专利法不仅保护开拓性发明，也都承认改进发明，人类的技术进步更大程度上是在一个个的改进发明中不断发展的。经过“精巧修饰”的动植物或者微生物就应当被认定为专利法上的发明[47]。(二)基因片段及基因序列对某一单纯的基因序列的认识，如人类基因组计划，对人体24条染色体上的基因测序得到的基因序列信息，应当被认定为发现。我们应当在此将通过测序获得的自然存在染色体上的碱基排列顺序等相关信息的发现与通过技术手段从自然状态中分离出的具有特定生理功能的基因片段的发明相区别开来。前者是对已存在的自然现象的客观认识，属于发现;而后者则是通过技术手段提取或分离得到的自然界并不存在的新的化学物质，因此是属于发明。至于基因片段的认定，根据第一章所述，基因片段是具有特定生理功能的DNA片段。美国专利与商标局认为，基因片段本质上是一种化学物质，虽然其具有特定的功能。我国自1992年修改专利法，对化学物质进行专利保护以来，对于基因片段一直作为化学物质肯定其可专利性。在2010年修改的专利审查指南中，也肯定了这一观点。我国专利审查指南中规定，“人们从自然界找到以天然形态存在的基因或DNA片段仅仅是一种发现”，但也肯定了首次从自然界分离并提取的基因作为一种发明具有可专利性。基因片段分为被分离出来的基因和人工合成制备的基因。对于人工合成制备的DNA而言，它们的纯化状态和天然存在的化合物不同，因此是自然界不存在的物质，是“前所未有”的，因此，可以被认定为发明。对于从其自然状态中分离出来的基因而言，美国专利与商标局近30年来一直认为由于天然状态下不存在该被分离的形式，它们的纯化状态与自然存在的化合物并不相同，因此可以被认定为发明。然而在2013年6月13日，美国联邦最高法院对AMP v. Myriad Genetics 案中的一致裁判意见认为“天然发生的DNA片段是自然产物，不因为从自然界分离就有资格取得专利权”。这一判决使得美国法院以及专利商标局对基因片段的“发明与发现”问题认定标准改变，从而成为焦点问题引发学界的争议。这一标准能否对世界上其他国家关于“发明与发现”的认定产生影响，我们拭目以待。二、公共利益、公共秩序或道德公共利益，又称“公益”，从字义来看，其与“私人利益”相对，公共利益的含义是主要由政府提供的、为公众的和与公众有关的或为公众所用或公共的利益。公共利益着眼于社会所有社会主体的共同的整体利益。对公共利益的保护理论依据基于卢梭的“社会契约理论”，属于公众把对对社会公共事务的管理权交给政府，由政府来提供公共服务，保护公共利益。专利法的一般理论将妨害公共利益作为不可专利性的条件，被各国所采用。然而，其适用则需要综合考虑该国的文化、经济、环境等等各方面的因素，有一定的政策性。公共秩序与道德也是考察某一发明是否具有专利性的重要因素。首先，专利制度的建立宗旨即是通过保护技术发明、促进技术进步和产业发展来促进人类的经济发展和社会进步。其根本目的是为了保护人类的利益;其次，有效的公共秩序与健康的道德理念关系着公众的基本生活，影响人们的生活质量，是人类利益的重要方面。因此有必要在审查一个发明主题的可专利性时考虑其是否违反公共秩序与道德。诚然，基因工程技术的发展给社会带来了很大的进步。但作为社会发展的“双刃剑”，部分基因工程技术的发展带来的社会危害性也不容忽视。基因工程技术的发展可能会在一定程度上降低遗传的多样性，导致环境生态的恶化，甚至危及人的生命健康。这不是一个危言耸听的言论。以转基因植物为例，携带抗虫基因的转基因植物可能会在种植初期有比较好的抗虫效果，然而多代繁殖可能会逐渐引起相应害虫的基因突变，不断变异，经过自然选择，最终反而使得环境恶化，问题更加严重。“道高一尺魔高一丈”，人类在不断解决问题的同时，大自然以其神奇的力量不断去产生新的问题。TRIPS协议中规定各成员可以将诊治人类或动物的诊断方法、治疗方法及外科手术方法排除在可专利性之外，各国在制定本国的专利法之时，也将上述主题排除在可专利性之外，有的学者认为这主要是出于公共利益的考虑，将人和动物的治疗行为认定为非商业和非产业的行为。也有的学者认为，这是出于人道主义的考虑和社会伦理的原因，医生在诊断和治疗过程中有选择各种方法和条件的自由[48]。与基因工程有关的发明，如果其关系到国民的生命、财产权的保全、公共设施等与国民生活密切相关的领域中，出于公共利益的需要，可以排除在可专利性之外。例如在中国，包括基因治疗作为一种“疾病的诊断和治疗方法”不能被授予专利权。在1997年Stuart Newman 和Jeremy Rifkin 向USPTO提交的人兽契合体专利申请，由于该专利申请有违人类的伦理道德理念，被驳回。对于介入人体生殖细胞系列和克隆人由于违背公共秩序和公共道德，在欧洲和中国，均是排除其可专利性的。但是，“公共秩序”或道德不是由专利法解决的问题，也不能由专利法来解决。因为一项技术是否有违社会公德、违反公共秩序、有损公共利益，需要考虑社会的方方面面的因素，这种价值平衡需要公众选举的代表来决定;另外，无论是否能够授予专利，无论立法上或司法上对该技术进行专利保护与否，都不可能阻止人类探索未知世界的科学精神。一项发明不能因为其存在有损公共秩序或者道德的可能性，或者确实存在的有损公共秩序或道德的可能但同时还有其他非损害公共秩序或道德的效果，专利法就不对其提供保护。至于如果这样的发明在获得了专利权之后，能不能实施或者实施需要什么样的限制措施，则只能通过其他相关的法律法规去处理。第四章 我国对基因工程技术可专利性的相关规定一、相关立法规定我国专利法第2条第2款规定，专利是对产品、方法或者其改进提出的新的技术方案。专利法第5条将违反法律、社会公德、妨害公共利益的发明主题排除在可专利性之外，同时也规定了违反法律、行政法规获取或利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造不得授予专利权。与基因工程相关的客体包括专利法第25条第1款所列的“动植物品种”，以及第2款中的除外性规定。即动植物品种在我国不能得到专利保护，而生产动植物的方法可以作为方法发明具有可专利性。专利法实施细则和专利审查指南中虽然没有对生物技术领域发明是否具有可专利性做出具体的规定，但是指南中对于生物技术领域发明申请的审查做出了详细的规定。这些主要规定在指南第二部分第十章第九节中。对于基因工程技术不同阶段的产物以及生产方法、转基因生物体是否具有可专利性，指南中虽然没有直接规定，但对这些客体相关的专利申请审查其专利授予的实质性条件时都给出了详细的规定。对于涉及基因工程的发明包括基因(或DNA片段)、载体、重组载体、转化体、多肽或蛋白质等的发明，只要其不违反专利法第5条的规定，都应当具有可专利性。无论是基因或者是DNA片段，其实质是一种化学物质。这里所述的基因或DNA片段包括从微生物、植物、动物或人体分离获得的，以及通过其他手段制备得到的。同时，这里也提到“……，人们从自然界找到以天然形态存在的基因或DNA片段仅仅是一种发现，属于专利法第二十五条第一款第(一)项规定的‘科学发现’，不能被授予专利权。但是，如果是首次从自然界分离或提取出来的基因或DNA片段，其碱基序列是现有技术中不曾记载的，并能清楚的表征，且在产业上有利用价值，该基因或DNA片段本身及其得到方法均属于可予以专利保护的客体。”[49]由此可知，通过测序方法获得的基因的碱基序列属于对天然形式存在的基因片段所携带的信息的发现，应属于“科学发现”，不能被授予专利权。而如果是首次从自然界分离或提取出来的基因或DNA片段，只要其碱基序列是现有技术中不曾记载，并能清楚的表征，无论原材料取自是微生物、植物、动物，还是人体，都属于科学发明，只要不违背专利法第5条的规定，都具有可专利性。和美国、欧洲、日本等国的规定一样，我国对于转基因微生物，只要具有特定的工业用途，微生物本身即可具有可专利性。生产微生物的方法只要满足专利法规定的审查条件，也可被授予专利权。由于专利法第25条第1款第4项规定动物品种不能授予专利权，在审查指南中对动物品种的范畴规定为“动物的胚胎干细胞、动物个体及其各个形成和发育阶段如生殖细胞、受精卵、胚胎等”，动物体细胞以及动物组织和器官不是动物品种的范畴。同时，指南中明确规定，转基因动植物属于“动物品种”或“植物品种”的范畴。因此，对转基因动物不能授予专利权。而植物品种则为“该植物的单个植株以及其繁殖材料(如种子)”，即只要该植物的部分组织或器官可以用来繁殖即属于植物品种的范畴。对转基因动植物而言，指南中明确规定，其本身仍属于“动物品种”或“植物品种”的范畴。对于通过基因工程技术产生的动物体细胞等产物或者是不能用来繁殖的植物部分组织器官而言，其是否有可专利性还要看其是否满足专利法第5条第2款的规定，即应采用合法途径获取或利用遗传资源。二、关于我国基因工程技术可专利性的讨论(一)基因片段的可专利性在1993年中国专利局发布的《审查指南》的第二章中已经有专利申请中对DNA序列和蛋白质的记载记录。由此可知，在1992年修改专利法开放对化学物质进行专利保护后，我国专利局已经将DNA片段作为化学物质给予专利保护[50]。我国将基因片段视为一种“化学物质”，通过人工分离或者其他方式制备的基因片段可以被授予专利权，但是需要满足《专利审查指南》中对基因专利审查的实质性标准。前述第四章的相关论述已经指出，美国Myriad案中对分离的基因片段认定为发现而不具有可专利性，部分是基于公共利益的考虑。另外，对于基因工程技术来说，分离基因片段是后续基因重组、目的基因表达以及目的基因检测等技术的前提，即对于一项基因工程发明而言，该分离的基因片段的发明专利是一项基础专利，后续的相关转基因应用均需该“分离的基因片段”的专利权人的许可，才能进行后续的研发和产业应用。再次，对于我国来说，基因技术发展虽然已经达到一定的水平，但跟美国、欧洲、日本等发达国家相比，仍然处于相对落后的地位，基因专利的数量也相对较少。如果对基因专利给予过宽的保护，则在一定程度上限制基因工程技术的发展以及产业上的应用。然而，在各国均没有取消对“基因片段”的可专利性之时，如果对基因片段的可专利性进行全盘否定，则不利于国外技术的引进和相关技术的发展。关于基因专利审查的标准这一问题的相关规定，在现行的《专利审查指南》中第二部分第十章有所体现。事实上，通过《审查指南》中对基因专利审查的标准的相关规定可以看出，我国对于基因专利的专利性审查是采用较为严格的标准，这是符合我国的基本国情的。(二)转基因植物的可专利性在我国，《专利法》规定植物品种不授予专利权，根据审查指南的规定，通过转基因技术生产的转基因植物，属于“植物品种”的范畴，因此我国专利法不进行保护。我国是《国际保护植物新品种公约》(以下简称UPOV)(1978年版本)的缔约国之一。因此，我国专门制定了《植物新品种保护条例》来对植物新品种进行保护。植物新品种权人有权基于植物新品种权防止他人未经许可的商业性生产和销售该授权品种的繁殖材料的行为，而专利权人则可以基于自己所拥有的专利权，禁止他人制造、使用、销售、许诺销售和进口该专利产品，或者使用其专利方法及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。通过对比，不难发现，专利权的保护范围，要比植物新品种权的保护范围大得多。目前，我国的农业技术发展较快，然而在中国，有大量的单户农民，他们收入低、自身掌握的育种方法较为传统、绝大多数不具备基因工程技术相关的育种方法和条件，因此对他们来说，如果对植物新品种进行过高的保护，则会对他们的生产生活带来过大的压力。TRIPS协议中明确规定各成员国应该对植物提供专利或者特别制度或者他们的组合来进行保护。为达到WTO的规定，我国于1997年已经颁布了《植物新品种保护条例》，通过授予育种者“植物新品种权”的方式对植物新品种进行相关的保护，欧洲专利公约也规定对植物新品种不予以专利保护，我国目前已经达到TRIPS对植物新品种保护要求的最低水平，为保护我国的农业发展和农民的切身利益，无须再用专利权的方式对植物新品种进行保护。(三)转基因动物的可专利性根据我国专利审查指南的规定，动物品种的范围包括“动物的胚胎干细胞、动物个体及其各个形成和发育阶段例如生殖细胞、受精卵、胚胎等”。根据专利法的第25条规定，动物品种不具有可专利性。而专利审查指南第二部分第十章又明文指出，转基因动物也属于“动物品种”的范畴，因此转基因动物在我国也不属于专利法保护的客体。在美国和日本，转基因动物有可专利性，对于转基因动物均提供专利权保护。欧洲专利局在审查哈佛鼠一案中，对于动物品种也给出了比较限制的解释，认为“动物品种即animal varieties 指的是物种中的小类”，虽然欧洲专利局对于动物新品种不授予专利，但对于上位动物概念没有排除专利权，而是对“一种转基因的非人类哺乳动物，为啮齿动物”这一权利要求授予了专利权。虽然转基因动物的相关研究促进了医学等领域的发展，满足了人类的需求。但是转基因动物的技术发展及应用将影响动物遗传资源多样性，并对环境生态造成威胁，另外转基因食品的安全问题至今未得出肯定性结论，因此是该鼓励还是限制转基因动物相关技术的发展是尚未得出定论的，在慎重权衡该技术的优劣之前，对转基因动物进行专利保护也是不合时宜的。在此笔者认为，我国应当坚持一贯“不授予转基因动物专利权”的态度。(四)生产转基因动植物的方法的可专利性我国在规定动植物品种不得授予专利权的同时，也规定，生产动植物的非生物学方法可以授予专利权。美国和日本的专利法既保护动植物品种，也保护生产动植物品种的方法。欧洲专利公约明确地将“实质上生产动植物的生物学方法”排除在可专利性之外。我国之所以这样规定，一方面是为了对动植物品种不得授予专利权的一种补充，仅通过保护“生产方法”这样的方式来鼓励相关技术的发展和相关产业的进步。另一方面，对于分离的基因片段，我国专利审查指南中规定了严格的审查标准，如果再进一步对基因工程技术应用的生产转基因动植物的方法限制其可专利性，这将起不到通过专利制度来鼓励基因工程技术相关研究

商业房的销售广告和宣传资料是一种要约邀请，一般情况下不能将未订入合同中的宣传广告内容作为合同内容对待。但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载人商品房买卖合同，也应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。【案件索引】一审：福建省龙岩市新罗区人民法院[2004]龙新民初字第1399号(2004年9月6日)二审：福建省龙岩市中级人民法院[2005]岩民终字第010号(2005年1月4日)【案情】原告谢阳新。被告龙岩市松柏房地产开发有限公司。原告谢阳新诉称，由被告龙岩市松柏房地产开发有限公司(以下简称松柏公司)开发的龙岩市“花园广场大厦”(以下简弥花园大厦)于2001年取得商品房预售许可资格后，即向社会上发布广告，宣传“龙岩花园广场大厦”，占地面积为2812平方米，其中建筑占地1944平方米，道路绿地868平方米。地下设停车场，1～2层为商场，3层为写字楼，4—19层为高级住宅。并称该商品房供电采用10kV电网引入两路独立电源，另配备250kW发电机一台，确保无停电烦恼。看完被告的上述宣传广告后，原告与被告签订了《商品房买卖合同》(以下简称《合同》)，并约定被告为“花园大厦”全体业主提供46.7075平方米的物业管理用房。“花园大厦”竣工后，原告发现被告原先向业主的承诺及与业主的约定并没有兑现，且擅自更改设计施工方案，不按施工图进行施工，给业主带来安全隐患。主要表现在：(1)道路绿地面积不足868平方米，且将原规划为绿地的场地改成收费停车场;(2)没有配备一台250kw的发电机，并将原设计的发电机房改作地下停车场;(3)没有向全体业主提供4 6.7075平方米的物业管理用房;(4)将2号楼原设计为5.1米宽的消防通道改作店面，现出租给太空网吧。发现以上情况后，原告曾多次与被告交涉。但被告时至今日拒不履行。为此，原告诉至法院请求：(1)判令被告在“花园大厦”①号楼《地下一层乎面图(建施41—4)》施工图设计的柴油发电机房的位置配备并安装一台250KW的发电机;(2)判令被告按“花园大厦”⑦号楼《一层平面图(建施—06/48)》施工图设计原样恢复消防通道;(3)判令被告向原告明确配套的868平方米的道路绿地的具体位置和面积，并将现有停车场恢复为绿地;四、判令被告依合同约定在“花园大厦”一楼向包括原告在内的“花园大厦”全体业主交付46.7075平方米的物业管理用房。被告松柏公司辩称：1.关于在“花园大厦”再安装1台250kw发电机的诉请应予驳回。“花园大厦”现在的双回路独立电源的配电系统是经龙岩市电业局设计和施工的，符合双方的约定。250kW发电机是因为当时无法达到现在水平才进行设计，后来中山路电网改造，不需要配备发电机组，根据龙岩市电业局的设计，确定花园广场用地负荷为630kVA一台和800kVA配变一台，供电方式为分别从中山路A配电室和沿河线#40各接一回电缆至“花园大厦”配电室供电，该配电方式即双回路独立电源，已能满恩花园大厦的用电要求，不需要再安装1台250kW发电机，如再安装此台发电机实属浪费，对原告也是不利的。取消250kW发电机不是被告擅自行为，是经原工程设计部门批准变更的。本工程议计单位电力工业部西北勘测设计研究院根据中山路电网改造后的情形，也认为双回路独立电源已能满足各层生活及消防用电需求。因此，作出了取消原250kW柴油发电机的设计更改决定，该更改没有违反双方订立的《商品房买卖合同》中关于设计变史的约定。关于供电方式的2次广告不一致，应以后一次内容力准。第一次广告是在中山路电网尚未改造前发布的，2001年11月24日发行的《中邮专递广告》的内容取消了前一次广告中“另配备250kW发电机1台”的内容，这是对前面一次广告中不合理部分进行更正，应以后一次广告的内容为准。且该广告更正的时间是在原告方签订《商品房买卖合同》之前。因此，取消250kW发电机对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定没有重大的影响。而且，原告在签订《商品房买卖合同》时也未对广告的更正提出异议，也没有要求被告增加250kW发电机，应视为对取消250kW发电机的默认。故第一次广告中的“另配备250kW发电机一台”的内容不应视为合同内容，被告不存在所谓的违约行为。2.经龙岩市规划局和龙岩市消防支队认可后，被告对“花园大厦”原有消防通道的位置进行变更，符合法定程厅，原告要求恢复消防通道的理由不充分。2000年5月10日，龙岩主市规划局组织专家和有关单位进行评审后对原消防通道设计方案进行补充修改，决定将14层副楼(即2号楼)南面底层原消防通道改至主楼南面的商业街，将原4米宽通道修改为6米宽通追。这一变更得到了龙岩市消防支队的验收认可，变更程序合法。因此，原告要求恢复消防通道的诉请理由不充分。3.原告主张“花园大厦”现有停车场恢复为绿地的诉请，不属于被告的权利义务范畴。停车场的土地是国有的，被告未取得该停车场的土地使用权，现被告只是受龙岩市建设局的授权进行投资建设和管理使用，被告无权将停车场恢复为绿地。至于广告中所谓“道路绿地868平方米”，不能视为合同内容。被告没有违约，也没有必要明确868平方米道路绿地的具体位置和面积。四、“花园大厦”业主中应分摊的公摊面积没有包括物业管理用房面积46.7075平方米，且原告也没有出钱购买这部分面积;再者，现该物业管理用房已由被告提供给物业管理公司使用。因此，原告无权代表全体业主起诉要求被告在“花园大厦”一楼交付46.7075平方米物业管理用房超越权限。综上，原告起诉缺乏事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。一审法院经审理查明，被告经有关部门批准后，取得了位于龙岩市新罗区中城中山路东人口南侧的2000—GC001地块兴建“花园大厦”，该地块土地面积为2812.5平方米，规划用途为商住。2000年10月25日，被告向社会发布宣传广告，其主要内容为：“龙岩花园广场大厦，占地面积为2812平方米，其中建筑占地1944平方米，道路绿地868平方米。地下设停车场，1～2层为商场，3层为写字楼，4—19层为高级住宅。”……该商品房供电采用10kV电网引入两路独立电源，另配备250kw发电机一台，确保无停电烦恼。2001年，被告取得“花园大厦”的商品房预售许可证。2002年2月20日，被告与原告订立了一份《商品房买卖合同》，其主要内容为：(1)谢阳新向被告购买花园大厦第1幢8层1—0810号房屋，该房屋建筑面积共170.42平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积计31.72平方米;(2)该套房子的公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明见附件二。该附件二有关公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明：1#、2#商住楼住宅，功能区外分摊为：物业管理房(1#、2#摊)46.7075平方米，高低压配电房(1#、2#摊)131.6平方米……，该面积不再参与公共面积分摊;(3)规划、设计变更的约定：经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响买受人所购商品房质量使用功能的，即该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向，出卖人应当在有关部门批准同意之日起十日内，书面通知买受人，买受人有权在通知到达之日起十五日内作出是否退房的书面答复;(4)商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意以产权登记面积为准。“花园大厦”竣工后，原告向被告办理了所购商品房的交房手续。被告与原告签订的《商品房买卖合同》中，有将物业管理房的面积列入原告所购商品房应分摊的公共面积范围内。之后，根据国家制定的《房产测量规范》标准之规定，即为多幢服务的警卫室、管理用房不计入共有建筑面积。龙岩市房地产管理部门在为原告办理所购商品房的房产证时，没有将物业管理房列入原告应分摊的公共面积范围内。现“花园大厦”的物业公司从成立至今一直使用“花园大厦”的部分地下室作为物业管理用房，且被告从物业公司使用至今未向原告收取该物业管理用房的使用费。【审判】福建省龙岩市新罗区人民法院认为，根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)的规定，商业广告包括商品房预售广告，除非包括了合同的主要内容从而成为要约，一般只属于要约邀请或要约引诱，即邀请或引诱对方与自己订立合同，而作为要约邀请的售楼广告是没有拘束力的。但如果广告中明确注明为要约或广告中含有未来合同的主要条款或者写明相对人只要作出规定的行为就可以使合同成立的内容时，则应该认为该广告属于要约而不是要约邀请。本案中，被告发布的“花园大厦”的宣传广告中，就商品房规划范围之外的环境和公益设施向大众宣传介绍其准备出售的房屋时，有“配备250kw的发电机一台，道路绿地为868平方米”等广告内容，但被告并没有表明将该两项广告内容作为要约，也没有将上述两项广告内容作为未来合同的主要条款，亦没有在广告中写明原告只要作出规定的行为就可以使合同成立的内容。因此，这种广告纯粹是以宣传的方式邀请原告与其签订商品房买卖合同为目的，该广告应视为要约邀请。之后，被告与原告订立《商品房买卖合同》时，并没有以“配备250kw的发电机一台，道路绿地为868平方米”等广告内容作为合同内容。因此，上述销售广告中的虚假宣传，只是违背诚实信用原则应负的义务，不构成广告许诺，依法不应承担民事责任。故原告要求被告按照广告要求在“花园大厦”配备并安装一台250kw的发电机和明确868平方米绿地的具体位置和面积的诉请，本院不予以支持。另经庭审查实，“花园大厦”14层副楼南面底层原消防通道的设计变更和250kw柴油发电机的变更，分别经龙岩市规划部门和原工程设计部门批准变更，这是为法律所允许的，且此种变更并未导致合同当事人约定的商品房的结构、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现其他影响商品房质量或者使用功能的情形。因此，上述消防通道的变更和250kw柴油发电机的变更，不违反双方订立的合同中关于规划、设计变更的约定。故原告要求在“花园大厦”②号楼14层副楼南面底层恢复原消防通道，于法无据，法院不予以支持。至于原告要求将停车场恢复为绿地的诉请，因该停车场系国有土地，被告方系受龙岩市建设局的委托管理该停车场，其无权将现有的停车场恢复为绿地。因此，原告要求将停车场恢复为绿地的诉请，法院不予支持。至于原告要求被告向包括原告在内的花园大厦全体业主交付46.7075平方米的物业管理用房的问题，法院认为，原告与被告订立的《商品房买卖合同》的附件2关于公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明中，虽有约定将物业管理用房列入原告的公共分摊面积范围内，但龙岩市房地产管理局在为原告办理所购商品房的房产证时，已依据有关规定，将本案讼争的物业管理用房的面积未列入原告应分摊的公共面积范围内。这说明龙岩市房地产管理局已依有关规定变更了原、被告将物业管理用房列入公摊面积的约定，符合有关规定，应以最后的约定为准。再者，原、被告亦无约定在“花园大厦”一楼安置物业管理用房，况且该物业管理用房现已由被告提供给物业管理公司使用。因此，现原告以合同约定的义务为由要求被告在“花园大厦”一楼交付46.7075平方米的物业管理用房，缺乏事实和法律依据，法院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十五条第一款、《城市商品房销售管理办法》第二十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款之规定，判决如下：驳回原告谢阳新的诉讼请求。原告不服此判决，上诉至福建省龙岩市中级人民法院。龙岩市中级人民法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第三条之规定，本案中被上诉人2000年10月25日售楼广告中“关于配备250kV发电机一台”的允诺是具体、明确的，虽然在合同中没有约定配备发电机的内容，依法应认定为要约。2001年3月24日被上诉人发布中邮广告，广告中对2000年10月第一次发布的广告内容进行了修正，取消了关于配备发电机的承诺，由于广告是针对不特定人所发出的，被上诉人与上诉人签订合同之前撤销了原2000年10月发布的广告不违反法律法规的规定，是有效的。且被上诉人未配置发电机并不是基于其主观上违约未予配备，而是与龙岩市电业局达成协议，投入资金进行电网改造，为花园广场大厦设置了更先进的供电方式即双回路独立电源进行供电，设计部门电力工业部西北勘测设计研究所也出具设计更改通知单，说明该设计更能满足高层生活及消防用电需求，故取消原柴油发电机配置，同时也为上诉人等购房户减少了物业管理费用的开支。现在上诉人仍坚持要求被上诉人配备发电机没有必要，且对双方当事人均不利。关于广告中的868平方米的道路绿地问题，因该内容不具体明确，未将道路与绿地面积具体区分，被上诉人在广告中的说明不能被认定为要约。因此上诉人该两项主张不予支持。关于消防通道设计变更的问题，花园广场大厦工程在消防方面经过龙岩市公安消防支队岩公消验字[2003]第003号《关于花园广场大厦消防复查验收合格的意见》确认工程在消防方面符合国家现行有关消防法规和技术要求，具备使用条件。另根据该验收意见书，被上诉人工程如需改变使用功能或两次装修等变更，均应按国家现行有关消防技术规范规定进行设计并依法报消防部门审核同意后方可施工。因此，上诉人要求被上诉人按花园大厦2号楼《一层平面图(建施—06/48)》施工图设计原样恢复消防通道的主张，因没有取得消防部门的审核，法院对该主张不予支持。因双方没有约定物业管理用房设置具体位置，且上诉人等购房户也未分摊物业管理用房费用，因此被上诉人无偿提供物业管理用房并将其设在地下不违反双方合同约定。上诉人提出被告应依合同约定，在“花园大厦”一楼向全体业主交付46.7075平方米的物业管理用房的主张没有合同依据，法院对该项请求不予支持。关于上诉人要求将停车场恢复为绿地，由于该块地段已经有关部门批准用于停车场建设，未经有权部门审批之前，被上诉人无权擅自改变其用途。因此上诉人要求被上诉人将停车场恢复为绿地的请求没有依据，因此上诉人该项请求亦不予支持。综上，原审判决正确，应予维持。龙岩市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉人谢阳新的上诉，维持原判。【评析】本案中，原、被告双方争议的焦点：(1)2000年10月25日售楼广告中“关于配备250kW发电机一台”和“868平方米道路绿地问题”的允诺是否属于要约?(2)消防通道是否按花园大厦2号楼《一层平面图(建施—06/48)》施工图施工?(3)物业管理用房是否违反双方合同的约定?1.2000年10月25日售楼广告中，“关于配备250kW发电机一台”和“868平方米道路绿地问题”的允诺是否属于要约?销售宣传广告为商品销售行之有效的一种手段，广泛存在于商品房交易市场。目前90%以上的商品房是通过宣传广告进行促销的。由于我国商品房市场管理机制尚不健全，对销售宣传广告缺乏有效的规范管理，出卖人为获取最大利润，在进行销售时往往作出一些虚假、夸大不实的宣传，导致纠纷出现，扰乱了商品房市场秩序。为依法及时有效地解决此类纠纷，2003年6月1日最高人民法院出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释根据《合同法》第十五条规定，对商业广告原则上认定为一种要约邀请，一般情况下不能将未订入合同中的宣传广告内容作为合同内容。但出卖在销售广告和宣传资料中，如果就其开发出售的商品房及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并由此对买受人决定订立合同以及房屋价格的确定有重大影响的，在买受人就此内容提出订立合同时，该销售广告的内容的对象就已特定化，根据《合同法》第十四条关于要约的规定，《解释》明确规定应将该内容视为要约，而买卖合同的订立则视为买受人对出卖人要约的承诺。在这种特定的情形下，即使该说明和允诺没有明确订立在合同之中，也应当认定为合同内容，当事人违反该内容的，应当承担违约责任。这一解释有利于保护买受人权益和规范出卖人的销售行为，建立和维护市场诚信制度。我们认为，根据《合同法》第十五条第一款规定，商业广告在原则上是一种要约邀请，一般情况下不能将未订人合同中的宣传广告内容作为合同内容看待，但应根据具体情况区别对待，不能机械地将其视为要约邀请。本案中，2000年10月25日售楼广告中“关于配备250kw发电机一台”的允诺是具体、明确的，虽然在合同中没有约定配备发电机的内容，根据《解释》第三条之规定，依法被认为应是要约。而广告中“868平方米道路绿地问题”，因该内容不具体明确，未将道路与绿地面积具体区分，被告并没有表明将该两项广告内容作为要约，也没有将上述广告内容作为未来合同的主要条款，亦没有在广告中写明原告只要作出规定的行为就可以使合同成立的内容，因此在签订合同时未把该项广告内容作为未来合同的主要条款因此不认定为要约，而是视为要约邀请。2.消防通道是否按花园大厦2号楼《一层平面图(建施—06/48)》施工图施工?商品房建筑在消防方面，应当符合国家现行有关消防法规和技术要求，施工时必须取得消防部门的审核。本案花园大厦2号楼《一层平面(建施06/48)》施工图设计的消防通道，因没有取得消防部门的审核，而现在的消防通道设计是经过龙岩市公安消防支队岩公消验字[2003]第003号《关于花园广场大厦消防复查验收合格的意见》确认工程在消防方面符合国家现行有关消防法规和技术要求，具备使用条件。因此，本案对原告的主张不能支持。3.物业管理用房是否违反双方合同的约定?违约是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定有待考察。本案中物业管理用房是已建了，说明被告的义务已履行了，但是否符合约定。由于本案中的双方在合同中并没有约定物业管理用房设置具体位置，且原告等购房户也未分摊物业管理用房的费用。根据国家制定的《房产测量规范》标准之规定，即为多幢服务的警卫室、管理用房不计人共有建筑面积。龙岩市房地产管理部门在为原告办理所购商品房的房产证时，没有将物业管理用房列入原告应分摊的公共面积范围内。被告无偿提供物业管理用房并将其设在地下，是不违反双方的合同约定的。(编写人：福建省龙岩市新罗区人民法院　潘莉红责任编辑：胡夏冰)

人民陪审员制度是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分，是中国特色社会主义民主政治制度在司法领域的生动实践。党的十八大指出，要保障人民知情权、参与权、表达权、监督权，让人民监督权力，让权力在阳光下运行。党的十八届三中全会决定提出，要广泛实行人民陪审员制度，拓宽人民群众有序参与司法渠道。十八届四中全会决定进一步明确提出，要保障人民群众参与司法，完善人民陪审员制度，保障公民陪审权利，扩大参审范围，完善随机抽选方式，提高人民陪审制度公信度。逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题。这都为人民陪审员制度改革明确了方向和目标。2015年4月1日，中央全面深化改革领导小组第11次会议审议通过了《人民陪审员制度改革试点方案》。随后，十二届全国人大常委会第十四次会议作出了《关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》。这为下一步人民陪审员制度改革进一步明确了具体方向、基本内容和法律依据。一、人民陪审员制度的功能定位人民陪审员制度的功能定位直接决定和影响着陪审制度改革的方向。从世界范围来看，陪审制度是国家司法机关吸收普通公众与职业法官共同或分享审判权的重要政治制度和基本司法制度，是司法专业化与司法民主化相结合的产物，为当今世界大多数国家所采用，基本模式主要是以英美为代表的普通法系国家的陪审团制度和以德法为代表的大陆法系国家的参审制度。我国的人民陪审员制度是由人民法院组织法、现行三大诉讼法等法律所规定的一项基本诉讼制度，是指国家审判机关审判案件时吸收非职业法官作为陪审员，陪审员与职业法官一起审判案件的一种司法制度，其不同于英美法系的陪审团制度，从制度设计上更接近于大陆法系国家的参审制度。应当承认，随着我国法治建设和民主化进程的加快，人民陪审员制度也在不断丰富和发展。特别是2004年8月，十届全国人大常委会第十一次会议审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》(以下简称人大《决定》)对人民陪审员的选任、培训、考核、经费、权利、参审案件范围等都作出了进一步规定，人民陪审员制度得到进一步完善。但是，在实践中我们也发现一些地方人民陪审员作用发挥得不好，人民陪审员制度实施过程中出现了种种功能上的异化，特别是一些地方人民陪审员仅仅作为法院人力资源的补充，人民陪审员制度的独立价值没有得到彰显。因此，正确把握人民陪审员制度的目标定位和价值功能，才能把握住改革的正确方向，才能真正从制度设计上完善人民陪审员制度。首先，推进司法民主是人民陪审员制度的根本价值。人民陪审员制度从制度设计初衷来看，就是人民群众在司法领域依法参与管理国家事务的一种重要的、直接的形式，是党的群众路线在人民司法工作中的具体体现。让普通公民协助司法、见证司法、参与司法，充分体现人民的主体地位和司法的民主功能，更集中地通达民情、反映民意、凝聚民智，能够更好地实现党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。其次，促进司法公正是人民陪审员制度的重要功能。人民陪审员参与审判案件，注重从社会视角来看待问题，以普遍的公众价值观与法官职业化思维互补，能够有利于查清案件事实，促进裁判公正。人民陪审员来自基层，来自群众，他们参与审判，也有利于提高审判活动透明度，促进司法公开，并进一步发挥合议庭成员互相监督、互相制约的作用。第三，提升司法公信是人民陪审员制度的现实需要。让人民陪审员参与到审判工作中，发挥其通民情、知民意的优势，有助于提高裁判的社会认同度。陪审员在参与司法活动后，能够亲历司法的公正，成为司法裁判的见证人和宣传员，有利于消除社会公众对司法的偏见和误解。发挥人民陪审的沟通功能，让社会公众能够进入法律殿堂感知正义，让司法裁判能够直接反映民众的朴素情感，有利于进一步增强司法权威，提升司法公信。二、人民陪审员制度的现实问题到2014年底全国人民陪审员共约20.95万人，比“倍增计划”实施前(2012年12月底)增加约12.5万人，增幅约146.5%。2014年人民陪审员参审案件219.6万件，占一审普通程序案件的78.2%。长期以来，人民陪审员制度在发扬司法民主、增强司法公开、强化司法监督、促进司法公正等方面发挥了重要作用。但是，在实践中我们也发现存在一些问题：(一)人民陪审员选任条件和程序需要改革目前人民陪审员的选任条件不尽合理，担任人民陪审员的门槛有些过高。从选任程序来看，主要依靠个人申请和单位推荐，选任的广泛性和代表性不足，有的当事人认为人民陪审员是法院精心挑选和安排的，对人民陪审员能否公正审理案件缺乏信心。“倍增计划”后，虽然基层群众比例大大提高，但是增选仍然主要依靠单位推荐，陪审员行业过于集中，高学历群体和公务员比例较高。(二)人民陪审员的职责需要进一步明确按照法律规定，人民陪审员的职责是与法官组成合议庭参与案件审理。但是，有的地方迫于案多人少的压力，将法律专业大学毕业生招聘为人民陪审员，把他们当作固定的法官助理使用;有的法院将陪审员视为聘用的临时工，既让他们负责处理一些非审判事务，同时让他们与法官一起坐堂审案。人民陪审员的陪审职责不明确，导致人民陪审员的功能作用难以得到有效发挥。(三)人民陪审员参审机制尚不健全一些地方随机抽选流于形式，部分法院为应对审判力量不足的问题，把人民陪审员分配到业务(合议)庭或人民法庭，在庭内搞随机抽取;有的地方挑选有时间和有热情的人民陪审员，相对固定、长期驻庭，被称为“驻庭陪审”、“编外法官”。人民陪审员职权与职责不相匹配，一些人民陪审员不敢也不善于发表意见，特别是不愿意发表对法律适用问题的意见，“陪而不审”、“审而不议”问题仍未根本解决，人民陪审员促进司法公正的功能没有充分发挥。(四)人民陪审员的管理机制有待完善目前对人民陪审员管理机制尚不健全，一些地方缺乏系统、高效、科学的管理机制。一些法院未建立陪审员信息化管理系统，管理的信息化水平仍比较落后。虽然部分法院探索建立了陪审员退出机制，但是，对于退出程序、条件等问题，尚未形成统一的意见。(五)人民陪审员履职保障机制不完善人民陪审员经费保障目前已经有较大改观，但是一些地方落实还不到位，也没有根据经济社会的发展要求建立相关经费的正常增长机制。对人民陪审员履行职责的保障机制和配套机制还不健全，影响人民陪审员履职积极性。这些问题的存在，严重制约人民陪审员制度功能的充分发挥，一定程度上影响了人民群众对司法活动的知情权、参与权、表达权和监督权，一定程度上降低了人民群众对人民陪审员制度的认同度。因此，在全面推进依法治国的大背景下，需要坚持问题导向，进一步改革和完善人民陪审员制度。三、人民陪审员制度的改革路径这次人民陪审员制度改革试点，始终坚持以问题为导向，着眼于目前人民陪审员制度需要迫切改革和完善的问题，在最大限度争取各方共识的基础上，努力革除人民陪审员制度中存在的弊端。考虑到方案设计的一些改革举措与现行立法存在冲突，因此通过全国人大常委会授权，在北京等10个省、自治区、直辖市开展人民陪审员制度改革试点，通过试点积累经验，推动改革进程。第一，改革人民陪审员选任条件，实现人民陪审员的广泛性和代表性公众代表性是人民陪审员制度的基本立足点。目前人民陪审员选任条件存在的问题主要是：一是学历要求较高。人大《决定》规定，公民担任人民陪审员一般应当具有大学专科以上文化程度。按照这个要求，我们许多西部地区，尤其是广大农村地区和交通不便的偏远地区，符合担任人民陪审员条件的公民数量较少。在实际工作中，有部分地方法院将担任人民陪审员的学历条件适当放宽，特别是农村地区将一些品行良好、公道正派、德高望重的群众选任为人民陪审员，对于化解社会矛盾效果很好。二是选任广泛性不足。有的地方干部偏多、群众偏少，有的地方离退休干部是陪审主力。三是选任民意代表性不足。有的地方把法律专业工作者作为人民陪审员，与人民陪审员司法大众化思维与法官职业思维互相弥补的制度初衷相悖。四是选任年龄过低。人民陪审员应当具备一定的社会阅历和生活经验，以便能够更加准确地认定和判断案件事实问题，有必要适当提高人民陪审员任职年龄，有利于其更好地履行陪审职责。从其他国家和地区陪审员选任条件来看，各国对参与审判的国民资格要求都比较低，通常规定只要达到一定年龄且智力正常的公民，都具备参与案件审理的资格，基本上没有任何学历、职业、阶层、性别、收入等方面的限制。如美、英、德、法、日等国家规定，公民只要具备正常的判断和表达能力，就能够担任陪审员或参审员。因此，应当放宽陪审员任职的学历要求，充分保障公民参与国家司法活动的权利，从而更好地体现陪审制度的广泛代表性。此次改革调整了担任人民陪审员的资格条件。一是凡是拥护中华人民共和国宪法、品行良好、公道正派、身体健康、具有选举权和被选举权的公民，原则上都具备担任人民陪审员的资格。二是提高了年龄条件。从原来的年满23周岁提高到年满28周岁。三是降低对人民陪审员的学历要求，公民担任人民陪审员一般具备高中以上文化程度即可。为了让广大农村地区有足够多的人员具备担任人民陪审员的资格，方案特别规定农村地区和贫困偏远地区公道正派、德高望重者不受学历要求的限制。四是明确了几类人员不能担任人民陪审员，规定人民代表大会常务委员会组成人员，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关的工作人员和执业律师不能担任人民陪审员。因犯罪受过刑事处罚的或者被开除公职的，以及不能正确理解和表达意思的人员，不得担任人民陪审员。五是强调人民陪审员的选任应当注意吸收普通群众，兼顾社会各阶层人员的结构比例，注意吸收社会不同行业、不同职业、不同年龄、不同民族、不同性别的人员，实现人民陪审员的广泛性和代表性。第二，完善人民陪审员选任程序，提高人民陪审员制度公信度目前我国人民陪审员的选任程序是，公民本人向户籍所在地或者经常居住地的基层法院提出书面申请，或者公民所在单位、户籍所在地或者经常居住地的基层组织在征得本人同意后，以书面形式向当地基层法院推荐，经人民法院会同同级司法行政机关审核通过后，基层法院提请同级人大常委会任命，任期5年。人民法院制作人民陪审员名册。人民法院审理案件需要人民陪审员参加时，通过随机抽选的方式确定参与案件审理的人民陪审员。我国人民陪审员选任程序存在的主要问题在于：人民陪审员选任没有体现随机抽取，容易让当事人和社会公众认为人民陪审员是法院精心挑选安排的，对人民陪审员产生不信任感，在一定程度上影响了人民陪审员制度的公信度。改革应当从选任数量和选任方式上充分体现人民陪审员的广泛性。重点是改革人民陪审员的选任模式，人民陪审员从符合条件的广大选民或常住居民名单中随机抽选，由人大常委会依法任命更能彰显民意代表性，有利于树立人民法院在选任中的公正形象，增强当事人和社会公众对人民陪审员制度的信赖;人民陪审员作为法定的审判组织成员，由人大常委会任命体现这一制度的严肃性和权威性。具体做法是，基层和中级人民法院每5年从符合条件的当地选民(或者当地常住居民)名单中随机抽选当地法院法官员额数5倍以上的人员作为人民陪审员候选人，制作人民陪审员候选人名册，建立人民陪审员候选人信息库。基层和中级人民法院会同同级司法行政机关对人民陪审员候选人进行资格审查，征求候选人意见，从审核过的名单中随机抽选不低于当地法院法官员额数3至5倍的人员作为人民陪审员，建立人民陪审员名册，提请同级人大常委会任命。第三，合理界定并适当扩大人民陪审员参审范围，充分发挥陪审制度作用扩大参审范围，重点是要将适合人民陪审员审理的案件尽可能让人民陪审员参与审理，保障人民群众参与司法。但是，扩大参审范围并非要求所有案件都要由人民陪审员参加审理。陪审制度本身不仅需要增加司法成本，而且有些案件并不适合人民陪审员参与审理。世界上实行陪审制度的国家和地区主要的陪审案件类型为刑事案件，并且是重大的刑事案件才实行陪审制审理。在美国所有民事案件中只有不足6%的案件进入审判程序，而其中只有不足1/3的案件接受陪审团的审判。俄罗斯最近几年陪审制审理的刑事案件每年只有600件至700件左右，占所有案件数的0.05%。新西兰民事案件中实行陪审的案件数量仅维持在每年1件至2件左右。目前实行参审制的国家(如法国、德国、日本、韩国等)中，参审员基本上只参与审理刑事案件，不参与审理民事案件。根据四中全会精神，改革方案提出应当合理界定并适当扩大人民陪审员参审案件范围。(1)涉及群体利益、社会公共利益的，人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的第一审刑事、民事、行政案件，原则上实行人民陪审制审理。这类案件吸收人民陪审员参审，有利于更好地实现案件法律效果和社会效果相统一，实现裁判民意基础与法律基础的融合。(2)可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的第一审刑事案件，原则上实行人民陪审制审理。刑事重罪案件采取人民陪审有利于充分听取民意，增加裁判的社会认同度。对刑事重罪案件采取陪审也是世界主要国家(地区)国民参与审判的主要案件类型。(3)第一审刑事案件被告人、民事案件当事人、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的，可以实行人民陪审制审理。赋予当事人接受陪审的权利，也是许多实行陪审制国家和地区的通行做法。适用简易程序审理的案件以及法律规定只能由法官组成合议庭审理的案件，不实行陪审制。第四，完善人民陪审员参审案件机制，切实解决“陪而不审、审而不议”等突出问题目前司法实践中有的人民陪审员“陪而不审、审而不议”，与参审机制不完善、缺乏刚性的程序约束有很大关系。比如有的人民陪审员一年陪审案件数量过多，有的甚至达到几百件，成了“专职陪审”，影响其他公民陪审权利的行使;虽然目前司法解释规定了人民陪审员可以提前阅卷，但是否通知其阅卷很随意，也缺乏具体的制度安排;人民陪审员在庭审中不敢发问;在合议庭评议时有的不愿主动表达意见建议，有的希望法官先说，然后再附和法官的意见等等。针对这些问题，一是要合理确定每个人民陪审员每年参与审理案件的数量比例，防止“驻庭陪审、编外法官”现象。一些法院开发了人民陪审员随机抽选管理系统，对每个人民陪审员设定每年参审案件数量上限，对达到上限的自动屏蔽不再抽选，有效提升了参审均衡度。二是探索重大案件由3名以上人民陪审员参加合议庭机制。韩国对于法定刑为无期徒刑的案件要求由9名陪审员参与，其他案件由7名陪审员参与。英美法系国家陪审团人数也较多，一般规定为12名陪审员。当然对于陪审案件都要求增加陪审人员数量，也容易增加诉讼成本，拖延诉讼效率。因此，应当限定在某些社会影响重大的刑事或普通民事案件中探索大合议庭制，比如“3+2”(3个人民陪审员和2个法官模式)。三是健全人民陪审员提前阅卷机制，探索庭前会议制度，明确案件的事实争点，保障人民陪审员在庭审过程中依法行使权利。四是保障人民陪审员在庭审过程中依法行使权利，经审判长同意，人民陪审员有权参与案件共同调查、在庭审中直接发问、开展调解工作等。五是完善人民陪审员参加合议庭评议程序，规范人民陪审员及合议庭其他成员发表意见顺序和表决程序，严格落实人民陪审员合议庭笔录和裁判文书签名确认制度。合议庭评议案件时，先由承办法官介绍案件的争点，再由人民陪审员、合议庭其他成员、承办法官、审判长依次发言，审判长最后总结合议庭意见。第五，探索人民陪审员参审案件职权改革，逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题目前我国人民法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法等法律规定，人民陪审员在法院执行职务，是他所参加的合议庭的组成人员，同法官具有同等的权力。人民陪审员除不能担任审判长主持庭审活动和撰写法律文书外，他在审理案件时，同合议庭的法官一起，共同评议案件、共同讨论和决定案件的事实问题和法律问题。四中全会《决定》对人民陪审员的审判职权进行了重新调整，提出逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题。四中全会《决定》提出要逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题，必将带来人民陪审员制度的巨大变化，这也涉及法律制度的重大调整，可以在实践中积极探索，开展试点，积累经验后再逐步推开。从目前改革方案来看，具体程序设计主要有三点：(1)人民陪审员主要围绕案件事实认定问题发表意见。考虑到大量民商事案件中，事实问题和法律问题难以完全分开，相互之间的界限较为模糊，可以把对事实问题和法律问题的界定交给审判长，由审判长确定案件事实争议焦点，引导人民陪审员围绕案件事实认定问题发表意见，并对与事实认定有关的证据资格、证据证明力、诉讼程序等问题及注意事项进行必要的说明，但不得影响人民陪审员对案件事实的独立判断。(2)人民陪审员和法官共同对案件事实认定负责，如果意见分歧，应当按多数人意见对案件事实作出认定，但是少数人意见应当写入笔录。四中全会决定提出人民陪审员“只参与审理事实认定问题”，并没有否定法官对案件事实认定的权力。考虑到我国人民陪审员制度接近于参审制，不同于英美法国家陪审团制度，因此改革方案提出人民陪审员和法官共同对案件事实认定负责，如果意见分歧，应当按多数人意见对案件事实作出认定，但是少数人意见应当写入笔录。(3)如果法官与人民陪审员多数意见存在重大分歧，法官认为人民陪审员多数意见对事实的认定违反了证据规则和法律规定，可能导致适用法律错误的，可以建议提交专业法官会议进行讨论，讨论意见可以供合议庭二次合议时参考;如果合议庭仍然存在重大分歧，审判长可以提请院长决定是否提交审判委员会讨论。在实践中有可能出现因事实认定环节陪审员多数意见否决了法官意见，法官只能按陪审员多数意见认定的事实来决定法律适用，但由此又可能导致适用法律错误。因此，规定这项制度主要是在特殊情况下提供的一条救济途径，在适用时必须把握以下三个条件：一是必须是事实认定上的重大分歧，二是必须是因事实认定明显违反了证据规则和法律规定，三是因事实问题的认定可能导致适用法律错误，才可以由审判长提请院长决定是否提交审判委员会讨论。这项改革涉及的问题还很多，特别是如何界定案件的事实构成与法律适用的边界，还需要在试点工作中不断总结完善。第六，完善人民陪审员的退出和惩戒机制，维护人民陪审员制度严肃性我国有关法律对人民陪审员退出机制进行了初步规定，但有些规定并不完全适应人民陪审员制度的要求。如人民陪审员申请辞去陪审职务的，经查证属实，法院应当提请同级人大常委会免除其陪审职务。陪审是公民的一项基本权利，但一旦被任命为人民陪审员以后，依法参与审判也是人民陪审员的一项法定义务。因此，陪审员无正当理由拒绝参与案件审理的，应当承担相应的法律后果，而不是简单地免除其陪审职务。对陪审员无正当理由拒不履行陪审职责等行为进行处罚，也是许多国家和地区的做法，如美国，公民如果不履行陪审义务可能被处以100美元至1000美元的罚款，甚至几天至几个月的监禁;韩国对于于指定日期无正当理由不出庭的，法院应裁定科处200万韩元以下的罚金;我国台湾地区对观审员无正当理由不于审判期日或终局评议时到场，于终局评议时拒绝陈述或以其他方式拒绝履行其职务的，得处新台币3万元以下罚金。因此，必须从人民陪审员制度的单一权利本位向权利义务相统一的观念转变，不断完善人民陪审员退出和惩戒机制：一是建立人民陪审员职责豁免机制，因年龄、职业、生活、疾病等因素导致人民陪审员履行职责存在明显困难的可以免除其陪审义务。二是明确人民陪审员退出情形。包括不具备担任人民陪审员资格的;依法应当免除陪审义务的;由于不可抗力或者身体健康原因无法正常履行陪审职责的;本届人民陪审员任期已满的，等等。三是明确人民陪审员退出并且给予惩戒的情形，建立通报、纳入个人征信不良记录等罚则;构成违法犯罪的，依法追究法律责任。具体情形包括人民陪审员没有按照规定参与开庭审理和评议的;不听从审判长指挥，导致妨害开庭审理程序和评议活动顺利进行的;利用陪审职务便利索取或者收受贿赂的，或者泄露应当保密的事项的，或者从事其他有害陪审公信和司法公正行为的，等等。完善人民陪审员的退出和惩戒机制，有利于维护人民陪审员制度的严肃性，提升人民陪审制度的公信度。第七，完善人民陪审员履职保障制度，确保人民陪审员制度落实到位我国法律已有关于人民陪审员履行职务保障措施的规定，如人民陪审员因参加审判活动而支出的交通、就餐等费用，由人民法院给予补助;有工作单位的人民陪审员参加审判活动期间，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇;无固定收入的人民陪审员参加审判活动期间，由人民法院参照当地职工上年度平均货币工资水平，按实际工作日给予补助。这些规定对保障人民陪审制度的顺利运行具有积极作用，但还需要进一步完善。加强人民陪审员制度履职保障机制建设，一是建立人民陪审员宣誓制度，强化人民陪审员权利义务相统一观念。二是加强对人民陪审员个人信息和人身安全的法律保护，对危害人民陪审员制度的行为建立相应的处罚规则，维护人民陪审制度权威性。除法律规定必须公开的信息以外，不得公开人民陪审员的住所及其他个人信息;人民陪审员在受到人身威胁或者财产损害时，可以请求人民法院采取必要保护措施。三是人民法院及各相关单位应当为人民陪审员履职提供相应便利和保障。四是明确人民陪审员所在单位不得因人民陪审员履行陪审职责而对其实施解雇以及减少工资或薪酬待遇等不利措施。五是人民陪审员制度实施所需经费列入人民法院和司法行政机关业务费预算予以保障。六是进一步加强和改进对人民陪审员的培训和管理。人民法院应当会同司法行政机关加强和改进对人民陪审员的培训和管理，改革人民陪审员的培训内容和方式，充分调动人民陪审员履职积极性，提高履职实效性。培训应当避免从专业法官视角进行，应当更加侧重于阐明陪审员自身的权利义务、参与庭审需要注意的事项、如何在实践中提高化解矛盾纠纷的能力等等。特别要加强对陪审制度观念的教育引导，避免将陪审简单作为解决案多人少矛盾的工具，让陪审成为公民参与司法活动的重要途径。【作者简介】贺小荣，单位为最高人民法院司法改革办公室;胡夏冰，单位为最高人民法院司法改革办公室;马渊杰，单位为最高人民法院司法改革办公室。

(文接上期)五是债权人不得对债务人的保证人或次债务人之财产转让行为“代位”行使撤销权。合同法及其司法解释仅规定了债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害的，债权人有权提起撤销权诉讼。但是，如果债务人本身没有上述行为，但次债务人或债务人的保证人如果低价或无偿转移资产的，则债权人能否行使撤销权就是一个具有重大争议的司法实务问题。笔者认为，债权人没有权利对次债务人或债务人的保证人“代位”行使撤销权。理由是，保证担保本身仅系一种以信用为基础的“人保”，其财产责任的约束力严重弱于“物保”的效力。再者，保证债权属于或有债权，不具有可供清偿债务的确定性财产。因此，当债务人怠于行使到期保证债权，则无论是债务人的保证人或次债务人无偿转让财产或低价转让财产时，债权人不能“代位”行使债务人对保证人或次债务人的撤销权。也即，债权人对保证人和次债务人可以行使代位权，但不能双重行使代位权和撤销权，因为撤销权不是代位权的适用对象。如债权人要求行使双重权利的，则法庭应以其主体不适格为由而驳回债权人的起诉。六是对是否构成“不合理低价”的司法界别规则应当审慎适用。最高法院合同法《解释二》对此设定了“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价”的认定标准。笔者认为，上述解释中所设定的“三七开”比例的认定标准存在缺陷，因为没有设定“绝对值”界定标准将会在司法实践中产生严重的诉讼利益失衡问题。例如，债务人将合理价值为1000元的财产以600元转让，显然其低价比例已经高于30%了，按照合同法《解释二》的认定规则当然应当予以撤销;但是，如果债务人将一个亿的资产以7200万元的价格转让，则其低价率虽达到28%，但尚不足以构成30%的撤销条件，可事实上其低价转让的“差价绝对值”已经高达2800万元了。笔者认为，要消除上述明显的利益失衡状态，必须将单纯的“三七开”比例修正为“比例加绝对值”标准。参照刑法侵占罪“5000元”的构成标准，建议修正为“转让价格低于正常价格70%的或差价额超过人民币5000元的，一般可以视为明显不合理的低价”。据此亦可以推定第三方受让人的主观认知状态是否属于“善意”。七是应当保护提起撤销权之诉的特定债权人享有对“诉的利益”的优先权。债务人无偿或低价转让资产行为损害债权人的合法权利。现实中的一个重要问题是，在债权人要求撤销该不正当交易行为的诉讼请求得到支持后，其“诉的利益”应当如何归属?有观点认为，行使撤销权的债权人对因撤销而返还给债务人的财产并无优先受偿权。理由是撤销权成立的后果是债务人放弃债权或转让财产的行为自始无效，根据无效行为处理准则，第三人应就取得之财产恢复原状，即被债务人脱离的财产复归债务人。此外，撤销权作为债的保全制度的实质是为了恢复债务人的责任财产，保全全体债权人的利益，故自第三人处取回的财产应归属于债务人的一般财产，行使撤销权的债权人应与其他债权人平均受偿，无优先受偿权。笔者认为，上述观点完全错误，司法实践中不应当据此作出裁判结论，否则将严重损害涉诉债权人之合理关切与合法权益，必须保证提起撤销权之诉的债权人的优先受偿权。如果不保护行使诉权的债权人的优先利益，反而将“诉的利益”归结为“保全全体债权人的利益”，则意味着债权人撤销权之诉被强制赋予某种“公益性诉讼”的属性，意味着其他非诉债权人可以无偿分享涉诉债权人的诉讼成果，此举显然有违公平原则。(未完待续)【作者简介】师安宁，法学博士，北京大成律师事务所诉讼仲裁部主任、高级合伙人，首届全国律师电视辩论大赛“优秀辩手奖”获得者，中华全国律师协会民事专业委员会委员，最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员。

一、法教义学的方法论范式当下中国的法学研究越来越呈现出一种“流派化”发展的趋势。[1]这种流派化发展的重要特点在于，法学研究越来越呈现出一种方法论上的自觉。如果说在建国初期乃至文革后的一段时期，学者们尚未受到方法论的启蒙，大体在同一种范式(马克思主义的哲学一政治话语)之下对法律的概念、现象、制度进行无意识地探索的话，那么在今天，越来越多的学者从开始被某种研究方法或模式在直觉上吸引发展到越来越自觉地在自己的整个研究活动中去贯彻同一套方法或模式，甚或有部分学者已开始对这套方法或模式进行理论上的总结和反思。根据托马斯·库恩(Thomas Kuhn)的界定，范式(paradigm)就是一种公认的模型或模式。归纳起来范式的特点是：在一定程度内具有公认性;是由基本定律、理论、应用等构成的一个整体，它的存在给科学家提供了一个研究纲领;范式还为科学研究提供了可模仿的成功先例。[2]仿照这个定义，我们可以认为，方法论范式指的是在研究方法方面的某种公认的模型或模式，它由某个或某些相互融贯的主张结构化为研究手段方面的纲领，并能为后来者提供可模仿的先例。就此而言，我们有理由认为，法教义学构成了当下中国法学研究的一种方法论范式。法教义学主要来自于德国传统，被认为是原本意义或狭义上的法学/法律科学(Rechtswissenschaft im engeren Sinn)，[3]是公认的与法哲学、法社会学、法史学、法政治学等基于其他学科视角进行的法学研究相并列的研究视角，并在德国的法律文化塑造、法学教育与法律实务中都发挥着重要作用。[4]同时，法教义学虽兴于德国，但早已跨越国界，在异域产生影响。中国的法教义学研究虽然起步较晚，但却较快地引起了法理学者与部门法学者的关注。[5]论者主要以德国作为模仿的先例，意图以教义学作为摆脱法学幼稚病的突破口。惟有疑义者，在于这套方法论范式的主张即研究纲领究竟是什么。笔者认为，方法论纲领大体可分为三个层面：一是任务或工作，或者说具体方法的层面。在这一层面上，德国学者罗伯特·阿列克西(Robert Alexy)曾做过一个相对全面的概括。在他看来，法教义学要进行三个层面的工作，即对现行有效法律的描述、对这种法律之概念一体系的研究、提出解决法律争议的建议。这三种活动分别对应于描述一经验的维度、逻辑一分析的维度以及规范一实践的维度。[6]二是工作前提上的倾向，或者说方法预设的层面。任何范式都有其方法论预设，在卡尔·拉伦茨(Karl Larenz)看来，法教义学的预设在于“假定现行法秩序大体看来是合理的”。[7]有论者进一步将其概括为对现行法秩序的合理性的确信、以一国现行实在法秩序为基础及界限、相对于实践理性与道德的诸基础理论的中立性。[8]三是元方法论(meta - methodology)或者说基本立场(basic standpoints)的层面。这个层面涉及的是具体方法和方法论预设背后的理论立场，也即为何法学必须要假定现行法秩序的大体合理性，并在实在法秩序的框架内去对法律进行描述、分析并提出解决争议的办法。它实际上是一种“理论的理论”，反映的是法学者和法律人对于法律事业的态度。具体来说，它又可以分为三个方面：一是裁判理论上的基本立场，它涉及的是法教义学如何理解司法裁判活动及其性质;二是法概念论上的基本立场，它涉及的是法教义学如何理解法律本身及其性质;三是法学理论上的基本立场，它涉及的是法教义学如何理解法学研究及其性质。所以，法教义学的基本立场既与法学方法论相关，也与法哲学相关。中国学界对于法教义学的元方法论鲜有完整剖析，但它却恰恰能揭示出法教义学与其他方法论范式之间最为根本的差异。因为这种差异主要不在于“是否应将法学外的知识引入法学”这一问题上的争议，而是基本立场的分歧。本文的主旨即在于尝试从上述三个方面对法教义学的基本立场进行阐释。其基本思路为：澄清裁判理论上对于法教义学的流行误解;阐明法教义学在裁判理论上反对和支持的基本主张;陈述法教义学在法概念论上所反对和支持的基本立场;论证法教义学在法学理论上所预设的基本立场。二、裁判理论I：法教义学不反对什么?在澄清法教义学在裁判理论上的基本立场之前，首先要明白的是法教义学与其他法学范式的共同之处是什么。之所以要提出这个问题，是因为学界存在一种对于法教义学的常见误解，而其他范式的支持者经常基于这一误解对法教义学进行抨击，从而也将这一误解视为自己与法教义学的根本区别。这一误解可以用一个概念来概括，即“法条主义”(legalism)。[9]法条主义这一称呼涵盖了诸多可能的意义。[10]法条主义的反对者也并未对这一在中文语境中含有明显贬义色彩的称呼下过精确的定义。一般而言，法教义学的核心被认为在于“强调权威的法律规范和学理上的主流观点。”[11]这说明，法教义学主要包含两层意思：一是以法律规范作为处理法律问题的核心。“教义学处理的对象可以是个别规范、规范要素、规范复合体、规范的联系以及规范和事实之间的关系。”[12]因此，法教义学又可被界定为狭义的规范科学。[13]二是主张建设多数法律人的共同意见，即“通说”(herrschende Meinung)，此类通说即为教义(Dogmatik)的主要内涵。[14]当然，这两个部分又是相互联系的，因为对于现行法律规范的理解与解释构成了建设通说的主要任务与工作方式。因此，反对者高举的法条主义大旗主要是针对第一个部分。假如我们不去严格区分作为内容的法律规范和作为表述形式的法律条文的话，那么“法条主义”所概括的法教义学的一个基本主张就是“从法条中来，到法条中去”。但这是一个似是而非的主张。据“法条主义”的一个特定的版本，这被解读为：法条(法律规范)穷尽了法律的全部内涵，也构成了法律裁判的唯一依据。从微观层面而言，它指的是，法律的适用是一个将事实涵摄于法条之下，即通过逻辑演绎推导出结论的过程。这一过程中无需裁量法条之外的知识、经验与价值判断。从宏观层面而言，它勾勒的是这样一幅图景：法律(法条的集合)是一种自在自为的系统，是一种与人们的生活、感受、行为及其价值观念无关的闭合体系。其他范式(主要是经验法社会学)对法教义学的激烈抨击也在于此。例如邓正来教授就认为，“法条主义”论者所从事的基本工作乃是试图建构一个在概念系统上比较完整、逻辑自恰、传达便利和运用有效的有关各部门法的规则体系。他基于此指出了法条主义的两点缺陷：一是上述观点惟有根据那种“方法论本质主义”，在把那些独立于立法机构而存在的自生自发规则切割掉或者统合进立法之中的前提下方有可能成立。而且这种对立法所做的“方法论本质主义”设定本身，也表明了他们相信理性能够解决法律发展中所存在的全部问题。但这种观点无疑太狭隘。二是法条主义的预设还极容易导致耶林(Jhering)所谓的那种“概念法(理)学”，而这会使法律的发展在适应新的且不断变化的社会与经济环境时蒙遭不适当的限制，因为他们完全忽略了法律与社会、经济、政治乃至人之想象之间的关系。[15]进而，许多案件的判决(尤其是疑难案件)都不是教义分析的结果，起支配和指导作用的是政治性判断和政策考量。[16]总而言之，在法教义学的批评者看来，法律体系是一种活的、实践的体系，而不是书面上白字黑字组成的文字体系。裁判者只有运用经验知识(社科知识)和各种价值判断才能恰当地解决个案。在学说史上的确存在过批评者所刻画的这种法条主义。[17]它来源于德国的概念法学及美国的法律形式主义(机械法学)。这两个学派都是在近代自然科学思维模式的影响下形成的，它们都力图将自然科学，主要是几何学的基本思维引入法学，希望对法学进行科学化的改造。几何学的基本主张有二：其一，知识的出发点在于某些不证自明的前提，这些前提一般被称为公理或定理;其二，知识来自于从这些前提出发的合乎逻辑(演绎)的推导。就第一点而言，在概念法学看来，法学知识的出发点在于一些法学上的公理或定理，而这些公理或定理凝聚在法学的“概念”(Begriff)之中。不同的概念归属于不同的层级，它们之间能相互组合并推导出下位的概念。[18]理想的情形是，把不同的概念结构化为一个金字塔：在金字塔的上端存在少数几个抽象程度高、作为法律体系基础的重要概念(如普赫塔的“自由”)，而越往下概念数量越多、抽象程度越低。[19]以此将法律概念体系打造为一个近似于公理体系的东西。在德国进入法典化时代(《德国民法典》的制定者们大都经受过概念法学的熏陶)之后，这种不证自明的前提就顺理成章地由“概念”转换为“法典(法条)”。法典(法条)被认为是完美、闭合的体系，能够为一切案件情形提供答案。[20]这也就导向了第二点主张。温德沙伊德(Windscheid)的观点就此而言很具有代表性：“判决就是将法律概念(在法典化之后即为法条)作为(数学)因数进行计算的结果;自然，因数值愈确定，计算所得出的结论则必定愈可靠。”[21]正因为法律推理的前提是完美而确定的，而推理的方式即演绎又是一种必然性推理，所以推理的结论是唯一正确的。法条主义的称呼也大体产生于此时。但是情形早已发生变化。利益法学将利益衡量引入法学判断之中并将其作为核心，在此基础上发展起来的评价法学则在立法者未作衡量的“空隙”之处发展出一套评价的程序与方法。[22]例如拉伦茨(Larenz)就将法律适用的整个过程划分为法律解释、法律内的法的续造与法律外的法的续造三段，这远远超越了制定法实证主义意义上的“法条主义”。而就宏观层面而言，从利益法学的代表黑克(Heck)将法律体系区分为内部体系(原则的体系)与外部体系(概念的体系)，并成为通说之后，法律体系就不再被视为是封闭、静态的系统，而被视为是开放、灵活的体系了。因为原则与价值判断的密切关联性，法律体系就不再只是个语词系统，而更是一个意义的系统了。法教义学完全赞同上述晚近的理解。在宏观的层面上，它并不认为规范体系是个闭合的系统：规范的意义受到既有的语言使用规则的制约，也受到许多其他因素的影响(目的、发生史、历史、社会、理性等等)，从而多少显现出某些不确定的面相(法律解释的必要规范有时存在空缺、矛盾、言不及义、言过其义等缺失，都需要我们根据某些方法对其进行发展、修正与改造(法的续造)。与此相应，在微观的层面上，在法律适用的过程中对规范以及规范背后的意义进行阐释与发展时，并不排斥对经验事实(社科知识)与价值判断的运用。黄舒芃教授在《数字会说话?》一文中为我们很好地展现了这一点：[23]我国台湾地区“司法院大法官会议”的某一个解释文涉及对某个条例中一个规则是否“违宪”的判断。该规则规定，曾犯故意杀人、抢劫、抢夺、强盗、恐吓取财等罪，经判决罪行确定者，不准办理营业小客车驾驶人职业登记，这就涉及是否不当侵害“宪法”上的一项基本权利即职业自由。显然，此规定背后所欲追求的目的在于“公共安全”。此时涉及的第一个问题是，该项禁止性规定与提升公共安全之间究竟有无关联、有多大的关联。“大法官”列出了一系列社会学上的统计数据(曾受上述刑事处罚之人危害公共安全的再犯率)，并将其判断为社会危险性“低”。此处显然既涉及经验一事实，也涉及价值判断。第二个问题是，此时公共安全与职业自由孰轻孰重，即哪个原则值得优先保护，这又涉及价值判断。[24]在此，一个涉及禁止营业小客车的宪法学教义学说已经容纳了特定的经验知识和价值判断。在这种意义上也可以说，法教义学并非不关注经验知识和价值判断，而是致力于将它们“教义化”和“类型化”，以至于当今后的司法裁判再次遇到类似问题时只需“中立地”适用教义即可。当然，教义也并非绝对，它依然保留了被案件的特殊情形和价值判断所挑战的可能，挑战如果成功，则会造成教义的变迁。[25]进而，如果我们主张这些知识和判断必然与社会科学发生联系的话，那么就可以认为，将社会科学带进法教义学的领域，无论就理论模式或社会事实样态而言都是可能的。[26]德国法社会学者雷宾德尔(Rehbinder)就曾指出，将社会科学引入法教义学的情形主要出现在三个地方：概括性条款和不确定法律概念的具体化、发现法律漏洞时的法律创造、以及目的论解释。[27]因此可以说，在大量的案件中，运用经验事实(社科知识)和价值判断(政治性判断与政策考量属于价值判断的一种形式)不仅可能，而且是必要的。自由法运动的先驱康特罗维茨(Kantorowicz)就曾不无道理地说过：“没有社会学的教义学是空洞的，而没有教义学的社会学是盲目的”。[28]因此，法教义学并不排斥对经验事实(社科知识)与价值判断的运用。三、裁判理论II：法教义学反对什么、主张什么?(一)三组对立的观点如果在“社科知识或/与价值判断的不可避免性(以及法律体系的开放性)”这一点上，法教义学与其他法学范式(主要是经验法社会学)并无区别，那么法教义学在裁判理论上的独特主张又是什么呢?本文认为，这可以从三组相互对立的观点中凸显出来。1.法教义学反对摆脱“法律约束”的要求，主张法律(规范)对于司法裁判的约束作用经验法社会学的智识来源主要是法律现实主义。在法律现实主义者看来，法在本质上与现实相关联，是从个案到个案发展出来的，因而法官的任务在于通过个案权衡来作出合乎现实的判决。[29]法律规范往往决定不了裁判结果，它起到的作用无非是事后的正当化而已，或者说给已经作出的裁判披上一层法律的外衣。法官裁判案件的过程通常是先有裁判结果，后找法律规范。真正能对案件裁判起到作用的是大量法外的因素，政治的、经济的、文化的、功利的、个人偏好、情感的等等。这些因素未必会出现在判决书之中，但却是推动裁判的那只看不见的手。所以，令法律现实主义者特别感兴趣的是对事实，尤其是对司法裁判的心理学或社会学基础进行研究。它反对对法条的机械适用，强调案件的社会因素与/或法官的个人因素。这使得法律现实主义理论走向了法官免于法律约束这一逻辑结论。对现实主义理论进行反驳的一个重要前提是区分法官的内在动机(innere Motivation)与证立(Begriindung)。这种区分在法学方法论上也被称为“法的发现”(Rechtsfindung)与“法的证立”(Rechtsbegriindung)之间的区分。[30]前者是法官实际思考、得出判决的过程，后者则明确体现在判决书的论证说理之中。法教义学可以承认在法官实际思考得出判决的过程中充斥着法感和各种各样的法外因素，也不否认从发生学的角度而言的确有可能是这些因素最终引发了法官作出的判决，但同时也还有以下两项独特主张：其一，在司法裁判中，法的发现与法的证立这两个层面可以相对分离。判决实际上是如何做出的和判决如何进行论证说理是两个完全不同的问题，这类似于科学哲学上所说的心理与逻辑的二分。直觉、偏见和价值这些因素很可能影响到法官就法律问题做出判决的过程，但所有这些均属于发现的过程，它们至多只是使裁判程序开始的因素，但却不是最终使得裁判成立的依据。法官可以基于个人的价值做出裁判，但这样做的前提是这种价值也能够为理性的他人所接受，为此就必须进行充分的法律说理和论证。因此，司法决定的客观性依赖于司法证立的过程，即法官支持自己的结论时所给出的“合理化”。关键的问题在于所给出的理由对于确立结论是否合适，而不在它们是不是预感、偏见或个人价值前提的产物。[31]对此，科赫(Koch)和吕斯曼(RuBmann)曾一言以蔽之：“可疑的动机不会使得好的理由变坏，而高尚的动机也不会使得坏的理由变好。”[32]其二，相比于法的发现层面，司法裁判更应关注的是法的证立层面。正如颜厥安教授所言，司法裁判的重点在于是否充分而完整地进行对法学判断之证立，而不在于这个裁判事实上是透过何种过程发现的。经验也显示，一个法学上之判断，往往先有结论，再找理由，这些结论也常常是透过直觉产生。但是只要这个结论可以经由逻辑严谨的步骤加以证立，当初这个结论是如何产生的就并不重要。[33]也就是说，一个判决实际上是如何产生的并不那么重要。这是因为，一方面，发生学上的说明(因果关系)往往有多种可能，我们常常无法来判定究竟是哪一个因素实际上促发了裁判;另一方面，这些因素往往与法官的真实思维活动联系在一起，而对于这种裁判的“内在层面”是无法进行有效的规范控制、检验和评价的。因此，司法裁判如想合理化，只能在“外在层面”进行评判和检讨。就此而言，如何组织论证说理、如何产生为裁判活动的参与者与受众所能接受的结论，才是司法裁判所应关注的重心。正如有学者认为的那样，理性可接受性(rational acceptability)应被视为法教义学的规制性和构成性原则。[34]而这一点只有在法的证立的层面上才能最大程度地实现。法官之所以在认可多元化的裁判要素的同时依然可以受到法律的约束，就是因为能够得到控制的不是法官的思维过程，而是他对判决的外在证立。这意味着，受约束的不是法官是如何想的，而是他在判决书中是如何说的。[35]2.法教义学反对过度夸大法律的不确定性，主张司法裁判的法律(规范)属性反对法教义学的论者当然可以在承认法的发现与证立之二分的同时，继续主张说：即使在法的证立层面上，法官也往往需要依赖于法律之外的那些社会因素来进行说理和论证，因为法律是不确定的，它本身并没有固定的含义，因此往往无法作为裁判的充分理由。这一点在疑难案件的裁判中体现得尤其明显，因为一大部分疑难案件都是由法律规则的缺陷所引起的。[36]疑难案件虽然数量不多，但却是裁判的核心，也是作为职业和学科的法律实践的核心。如果说在这个核心领域法律是不确定的话，那么我们难以说法律能对法官的说理论证起到决定作用，从而法律约束的要求也发挥不了作用。法教义学承认法律的不确定性和法律规则的缺陷，也承认法官在此时需要从事续造活动，但同时主张这并不影响司法裁判和论证活动的法律属性。首先是因为，为了弥补法律的不确定性和缺陷而进行的续造活动发生的场所是法律论证场域。法律论证与裁判相伴而生，它使得疑难案件的抉择有其特有的法律性质。正是裁判的结果与特殊论证场域的特殊论证方式相关联，才使得决定具有该场域特有的属性。波舍(Poscher)曾详细列举了法律论证场域四个方面的特殊性，即具有历史性和回顾性的向度(遵循先例、先前的立法行为、成文法的历史目的或立法者的历史意图等)、强调论证的一致性、路径依赖和拥有某些特有的论证方式。[37]这会导致如下结果：第一，即使法律不确定，法律论证场域也不会容纳全部可能的裁判，因为并非每一项政治的或道德的可能决定都能获得教义学上有效论证方式的支持。第二，即使在疑难案件中，对各种有效法律论证的抉择有时也无需由法律之外的考量或者标准来指导。虽然导向不同结果的论证方式在一般意义上是开放的，但对于必须做出决定的法官来说却并非如此，因为他要考虑到先前裁判的存在以及法律论证一致性的要求。第三，即使法律不确定，且法律论证场域的限制、先前的裁决或教义学都不能确定选择，裁判仍然是特殊的法律裁判，因为它是在法律论证场域内做出的裁决，由此天然地服从该场域在论证和裁判上的路径依赖效应，又天然地对该场域做出承诺。[38]因此，法律论证场域具有的教义学结构不同于政治论证场域或经济论证场域，这使得法律论证与政治、经济、道德之间保持了一定的距离。在这一场域中，无论是简单案件还是疑难案件的裁判都是法律裁判。其次，需要区分裁判的依据与裁判的理由。在宽泛的意义上，裁判的理由指的是法律论证活动中的一切直接或间接地用以支持裁判结论的论据。但从性质上讲，裁判的理由可以分为两类：一类是实质理由，一类是权威理由。实质理由是一种通过其内容来支持某个法律论断的理由，它的支持力完全取决于内容——可以是有关道德的、经济的、政治的。权威理由是因其他条件而非其内容来支持某个法律论断的理由，这些条件中最重要的是“来源”。[39]在法律论证中，法的渊源是最重要的权威理由。当我们去问一个判决的内容为何有约束力时，通常的回答是“因为某个制定法就是这样规定的”、“因为某个先例已经确立了这种做法”或者“因为我们的习惯法要求这样做”。在这种意义上，可以说司法裁判必须是基于来源的。法律论证具有典型的权威论证的性质，而法律渊源作为权威理由也可以被称为裁判的依据。当然，这并不是说实质理由或者法外的因素不会影响裁判的证立。在疑难案件的判决书中，我们经常会发现运用大量的法外理由来进行说理和论证的情形。但是，这种说理和论证必须在法律渊源或法律制度的框架内进行。政治的、经济的、道德的因素即使可以进入司法裁判与论证之中，也必须借由法律本身的“渠道”来进行。正是在此意义上，阿列克西主张法律论证是普遍实践论证的一种“特殊情形”(special case)：—方面，它并不排斥普遍实践论证的各种形式(包括实用主义论证)，甚至主张这些论证在各个层面上都与法律论证衔接在一起;但另一方面，它要求裁判结果必须在现行有效的法秩序框架内(由制定法、先例、习惯法、教义等构成)与基础上做出。[40]因此，实用主义哲学与法教义学并非不能兼容，但它和自身不受任何限制的实用主义哲学存在本质差别，因为它的理性思考结果必须能够再回到法条上来。而这正是法教义学的教义性。[41]以法律漏洞为例，法律漏洞可分为部分漏洞与全部漏洞，制定法已有规定但不完全的是部分漏洞，而制定法全未规定的是全部漏洞(也叫立法空白)。[42]毋庸置疑，无论在哪种漏洞的情况下，法官填补漏洞时，都必须要考量时下的需要、在民众中占统治地位的观念、个案的利益状况及其典型的社会学结构，从而将这些新的规范整合进制定法所追求的目的之中。[43]但是，在部分漏洞的情形中，即使是不完全的制定法规定依然发挥着两种作用：一是起着指示性的功能，即指示法官去发现符合制定法目的的法外要素;二是制定法构成了司法裁判的界限，或者说法官活动所不得逾越的下限(Untergrenze)。[44]这意味着，法官在进行论证时必须表明，他的判决依然处于制定法的界限之内，尽管他在填补漏洞的实际过程中运用了很大的裁量权。虽然法律适用不再被视为单纯的逻辑涵摄，制定法也可能不再是事实上的判决基础，但它却是法官进行合目的性的个案裁判活动的下限。漏洞填补意味着基于制定法合乎实际地解决具体案件。就此而言，法官所作出的符合实际的判决依然是根据制定法进行的，因此依然受到制定法的约束。在全部漏洞的情形中，情形同样如此。当出现立法空白时，法官可能考虑用以填补空白的途径有两个：一是在制定法内去寻找填补漏洞的规范依据，二是在制定法外的其他法源中去寻找规范依据。前者最典型的情形有类推与法律原则的具体化。类推是在当下案件无可直接适用的法律规则时去找一条规定了相似案件类型的规则，将后者的法律后果适用于当下案件。类推虽然从效果上看是扩张了规则的适用范围，从而产生了一条新的规则，但其依据依然在于既有的制定法规则本身。同样，有时当案件无规则可循时，也可以考虑将某个抽象的法律原则(例如“公序良俗”)予以具体化来为案件提供答案，虽然在具体化的过程中不可避免会有法外因素的介入(填充“公序良俗”的实质内容)，但在法律论证中作为裁判结论之依据的依然是法律原则本身。至于寻找其他法源(先例、习惯法、教义等)中的规范依据，由于其他法源同样构成了现行法秩序的一部分，所以尽管这种活动在制定法外进行，但却依然具有“法律”的属性。[45]由于现行法律渊源与有效的法律制度本身构成了任何裁判活动不可挣脱的“枷锁”，所以从裁判依据的角度来说，无论是简单案件还是疑难案件都是法律“决定”司法裁判。法外的因素在裁判过程中只是扮演了裁判的实质理由的角色。3.法教义学反对轻视规范文义的倾向，主张认真对待文本本身现代社会之于法律的一个态度在于认为，法律不仅仅是概念、文义和语词的体系，更是价值、目的和意义的体系。司法裁判活动并不是僵化地适用概念、文义和语词的过程，而更应是一个发掘和主张价值、目的和意义的过程。因此，既然法律本身服务于社会和社会实践，法官就应当在法律的“语词”之外去发现“意义”，辞穷之处去证明未言明的“客观的社会目的”。[46]法教义学之所以有时会被人自觉或不自觉地贴上“法律形式主义”、“概念法学”、“法条主义”这类标签，就是因为在某些反对论者看来，法教义学过于“狭隘地”专注于法律文本却不顾及文本背后的目的、意义与价值，以至于常常会导致“荒谬”的结论。对于这种误解以及价值判断的重要性，前文已有论述。法学方法论中的目的解释、体系解释(融贯性解释)、目的论扩张、目的论限缩、类比推理、当然推理等诸多方法在脱离法律本文背后的目的、意义与价值的前提下也根本无法运用。但另一方面，法教义学确实主张“认真对待文本和语词”(taking text and words seriously)。正如美国法学家肖尔(Schauer)所言，法律主要由规则构成，而规则的主要特征在于(正是这一特征使得它们成为规则)规则“说出来”的东西非常重要。因为规则运用的关键因素在于规则的话语，即使规则的话语有时看起来是错的或者与规则背后的正当化依据(backgroundjustification)不一致，即使服从规则在某些场合会产生糟糕的结果。[47]因为法律论证所要求得出的那个结论未必就一定是对实质理由进行通盘考量之后的那个最佳结论。例如，在美国的一个著名案例United States v. Locke案中，[48]土地管理局拒绝了一份土地变更申请，理由是这份申请是在1982年12月31日当天递交的，而相关法律规定这类申请应当在每年的“12月31日之前”递交。虽然对于法院和任何普通人而言法律文本明显有误，议会真正想说的应该是“12月31日当天及之前”，但最高法院的六位大法官认定土地管理局的做法并无问题。对于这一判决，某些持实用主义立场的学者认为它重视规则的实际用语到了极端荒谬的地步，[49]但六位大法官认为需严格贯彻“12月31日之前”这条规则的字面意思的态度本身就说明，规则之所以具有“规则性”(ruleness)，很大程度上恰恰系于规则的语词而不是其目的。重视规则的语词并不意味着忽视价值、目的和意义，相反，认真对待文本和语词恰恰是追求另一类价值的体现，即法的安定性和可预测性的价值。法的安定性和可预测性对于现代法治的重要意义不言而喻，而能承载起这类价值的只能是法律文本和语词本身，因为对于社会公众而言，经颁布而成为其行为准则的仅仅是法律文本和语词本身。同时，法的安定性价值的背后亦耸立着“权力分立”的政治价值。在United States v. Locke案的法官看来，洛克先生的主张本身的对错并不那么重要，重要的是一个更大的问题，即最高法院能否改写有明显错误的联邦制定法。法治与人治的一个根本差别在于前者对不受控制的个人判断(哪怕是来自于高度专家化的法官)保持高度警惕。所以，虽然有时适用一个清晰但会导致(法官看来是)错误的规则好像不太公正，但要求法官去遵从一个(他认为是)错误的规则恰好是法律的要求。[50]由于这些价值涉及的是法律(立法)的功能和权限问题，因而不同于各种实质价值(它们往往被统合在“个案正义”的名义之下)，可以被称为“形式价值”。当然，这并不是说规则的语词和文本应当无条件地得到坚守，法教义学并不否认在某些情形下为实现个案正义可以偏离语词和文本，但此时法官必须进行“特别证立”(special justification)。他必须同时证明，偏离行为不仅在个案中实现了实质正义，而且实质正义的重要性是如此之大，以至于即使偏离立法明文也在所不惜。这里需要平衡实质价值与形式价值，或者说个案的实质正确性与形式正确性。[51]所以，即使规则的语词和文本不是终止之语(the last word)，它也总是初始之言(the first word)。因此，要理解法律和司法裁判，就要理解：被写下的法律文本本身就是重要的，它不仅仅是通往其背后的实质价值的透明玻璃窗。(二)小结：法律事业的内在态度至此，我们可以总结认为，在司法裁判领域，反对教义学的基本主张在于：法律规范并不比法外因素(主要是各种社会因素)更重要，甚至比法外因素更不重要。主要是这些法外因素及其反映出来的实质价值判断，引导着裁判结果的得出，充斥着司法论证的过程。相反，法教义学的基本立场则在于反对将法律规范降低到与别的因素相同的地位，主张法律规范的主体地位。它并不反对将法外因素引入教义学的论证之中，但是它主张裁判过程对这些因素的吸纳都必须以法律规范为基础，即将法律规范作为证立法律主张或裁判结论的依据、框架和基础。所以，我们可以将前述法条主义的主张改造为法教义学的如下基本主张：①“从规范中来”改为首先以规范为解决问题的出发点;②“到规范中去”改为最终以规范作为证立的依据。而在这两者之间的空间中，可以经验事实与价值判断来填充。[52]当然，此处尚有两点需要强调：其一，这里所说的“规范”当在广义上来理解：它不仅包括制定法规范(立法的产物)，也包括判例法规范(司法的产物)和习惯法规范(传统的产物);不仅包括法律规则，也包括法律原则。所以，当法教义学主张以法律规范为核心时，并不像某些反对者所认为的那样限于制定法规则。其二，在裁判说理过程中，经验知识与价值判断必须予以“转译”，也就是以法律的概念与法律场域的游戏规则来进行“编码转化”，从而承担起“裁判理由”的角色，参与到司法裁判和法律论证的过程中来。因为法教义学是按照法律自有的标准处理法律的。它的概念和规制模式彼此固定化，虽然是通过交互关系、补充和替代可能性，以及一个特别的概念和规则的交流系统来实现的。这一系统使法教义学能够克服社会现实的复杂性和偶然性，并采取一种以此为目的的既稳定又灵活的方式。法教义学的任务，是“在其具体领域内操作性地以法学方法处理正义问题”。[53][54]综上，如果将法教义学在裁判理论上的基本立场简化为一句话，那就是，认真对待法律规范(taking legal norms seriously)。以法律规范为司法裁判的依据、框架和基础寓含着一种关于法律事业的内在态度;而否认这一点的法学范式则大体持一种关于法律事业的外在态度。结合上一部分的观点，我们可以借助两位美国学者所绘的一张图来说明法教义学和其他法学范式之间的关系：[55]很显然，方格1是反对论者所批评的法条主义的态度与方法。方格2与方格3都反映了法学与其他学科交融后的结果，但两者的区别在于，表格2指的是在法律规范的框架中，运用传统法律实践之外的其他材料与方法来解答法律实践问题，而表格3则意味着完全以其他研究领域为视角来审视评判法律问题。左下角空白方格的态度不可能出现，因为既然要以其他领域的姿态来研究法律问题，就不可能在材料与方法上局限于传统法律实践的范围。当代的法教义学是方格1与方格2的结合，它既要运用传统法律实践的材料与方法，也要运用其他学科的材料与方法，两者一起服务于规范性实践的目的。这意味着当代法教义学已不再限于狭义的法条主义的资料与方法，而包容了更为多元化的要素。但是，法教义学对于法律事业的态度一定是内在的，这是它有别于其他法学范式的根本之处。正如芬兰学者阿尔尼奥(Aarnio)所言：“其他法学范式固有其自身的价值，但它们相对于法教义学而言都只是信息来源(sources of information)。法社会学确实能提供有助于理解社会的信息，但对于法教义学而言，它最多只能作为一种实践论证(practical arguments)的来源，即在法律推理中被用来支持结论。”[56]德国法社会学者莱塞尔(Raiser)也观察到，法社会学自20世纪初诞生以来始终承担的是一种补充性功能。[57]它弥补了传统法教义学或法条主义的不足与空白，但并没有，也不能推翻法律规范及其适用的基本框架。当然，法教义学关于法律事业的内在态度不仅仅体现在它在裁判理论上的基本立场，同样也体现在它在法概念论和法学理论上的基本立场，甚至这后两个方面是造成教义学与其他范式分歧的更深刻的根源。下文就将分别论述这两个方面。四、法概念论：法教义学反对什么、主张什么?法概念论的核心涉及的是“法律是什么”或“法律的本质(性质)是什么?”这一问题。这一问题也构成了当代法律实证主义与非实证主义(自然法学)两大阵营对立的试金石。法教义学并不必然要在这两大阵营之间选择站队。[58]所以，特定的法教义学者可以持任何一种“强的”概念论立场，无论是惯习理论、[59]制度理论、[60]权威理论[61]还是共同善理论、[62]内在道德论、[63]双重本质论[64]都与法教义学相容。但是，法教义学在法概念论上确实预设了一种佩策尼克(Peczenik)所说的“弱理论”(weak theory)，[65]也就是一种“弱的”概念论立场。本文接下去就将以对比的方式来阐明这种弱的概念论立场。(一)法教义学反对的法概念论立场总的来说，在概念论层面上，法教义学所反对的是这样两个命题，而它们正好分别构成了其他两种法学范式的核心方法论主张。一个命题是“事实还原命题”(fact reduction thesis)。这是经验法社会学的内在主张。经验法社会学或许并没有明确的所指，它只是指明了一种将法学置于大社会科学的视野之下，以社会科学知识来取代规范中心主义，或以法社会学为法学研究正朔的态度。但在方法论的层面上，它运用的多为经验一实证主义方法(社会调查、观察、数据统计、分析等定量和微观的研究)。[66]经验法社会学研究的核心是人们的行为及其规律性。在社会学的视野中，行为是一种外在事实。因而它所要做的，其实是将法律及其现象还原为一种外在的事实，而外在事实是可以通过经验一实证的方法来进行描述与分析的。因此，经验法社会学对于某种纠纷的实际展开过程、对于某个制度的实际运用尤其感兴趣，认为可以从中揭示出某种超越于规范本身的“真实社会结构”。例如描述一起“炕上开庭”的场景，包括对其中所涉及人物的座位安排、话语策略、神情姿态等细节的描述，进行微观的权力一政治结构或行动剖析。[67]当然，经验法社会学也未必完全局限于描述和分析，有时也会提出一些“启示或建议”。但这些启示或建议往往指向法律制度的失灵或盲视，而造成这一结果的原因则是“不适应现实或与现实不符”。因此，要么法律需要被修改以适应现实(较为温和的反规范论主张)，要么法律在社会行动或国家治理中压根起不到多大作用，至多只是用以解决问题的备选手段之一(较为激进的反规范论主张)。[68]其背后的基础在于一种实用主义逻辑：有用即真理，能解决社会问题和纠纷就好。至于手段是什么并不重要，政策、习惯、潜规则、土办法、人情、甚至江湖黑道的招数，只要能解决问题，服务于那个最终的目标，无论是否与现行法律相悖，都可以用。法律被认为只具有一种工具性价值，随时可以被放弃，或者在好一点的情况下(其实更坏?)被各种现实的社会资源误释和误用。由于关注于事实层面的考察，而事实必然具有差异性、偶然性(不同时空环境下同一手段的效果不同)，因此经验法社会学又通常倾向于“语境论”，[69]其得出的结论也往往带有“多重让步状语从句”[70]的色彩，甚至强调要关注的是自身的描述与分析方法，而不是其结论，最终呈现出一种“理论的反理论”倾向。因为任何理论都呈现出一种普遍性的倾向，经验所具有的恰恰是特殊性，因此这是经验法社会学必然的后果。究其原因，经验法社会学认为，法律是行为(经验事实或者说外在事实)的整体而非规则的整体，是实然而非应然，法律是通过人们的现实行为(包括法官的行为)被创制出来的。对此，我们可以借用德国自由法运动先驱康特洛维茨(Kantorowicz)对现实主义法学的批评来指明经验法社会学在法概念论上的两个偏见。一个是“形式主义偏见”，即认为在法条主义(法教义学)那里，法律仅由正式法(形式规则)组成。但它没有认识到，法教义学同样不否认社会中存在许多“未表述出来的大前提”，但它们也必须是一般性的，即是法律规范。这点前文已有交代。另一个是“社会学偏见”，即认为制度的存在有赖于人们以特定方式行为这一事实，因而研究制度主要在于进行社会学观察。但法教义学认为，对社会现象的研究不能脱离开对调整着这些现象的规范的考量。正是因为有了这些规范，不同性质的社会现象才得以区分。因此法社会学方法不能脱离规范性因素，也要考察社会行为背后的规范。[71]从根子上说，经验法社会学对法律事业采用的是一种外在态度，缺乏对法律这种独特事物的独特属性的关注。这种独特属性，用凯尔森(Kelsen)的话来说就是“规范”，用哈特(Hart)的话来说就是“规则”.从哈特的理论来看，法律这种事物是与“(社会)规则”相关的。(社会)规则有两个面相：在外在面相上，它呈现为一种社会实践或者说人们行为的规律性，这是外在事实的层面;在内在面相上，它呈现为一种人们的批评性反思，而将这种反思达到持续的社会压力的地步时，就会导致义务的产生，就此而言这属于内在的规范性态度的层面。[72]也可以说，它在外在面相是个“是”(is)，而在内在面相上是个“应当”(ought)。用凯尔森的话来说，规范的存在是事实(is)问题，而其内容是应当(ought)的问题。法律之所以和外在事实不同，最根本之处还在于应当的这个属性。应当与是的分离是现代哲学的根基。所以，某事实存在并不能推导出它应当如此。经验法社会学在概念方法论上最大的问题也在于此，它从对外在事实的描述与分析中直接推导出应该做，或者用事实层面的东西来证明规范层面的东西。最明显的例子就是对“实效”(efficacy)与“效力(有效性)”(Ualidity)这两个概念的混淆。[73]所以他们会从某种采取非法措施导致问题被解决这个事实出发认为这种手段是有效的，也会从法律失灵(没有实效)这一事实出发认为法律无效(例如从很多人不遵守交通规则推导出交通法规无效或失效)。正因为只关注事实这个外在面相，所以经验法社会学采取了一种极端外在的研究姿态，即观察、描述、分析并进行规律性的总结。而这种做法，恰恰是错失重点的。这种做法，是社会学的典型做法，却不是法学的做法。法教义学所反对的另一个命题是“价值还原命题”(value reduction thesis)。这是本文暂且称为“价值法学”的共同主张。与经验法社会学相比，这里所称的“价值法学”更不是一个严格的学术称呼，它包含了有的学者依据中国法学学说史的顺序概括出来的相继出现的两个学派，即“政法法学”和“权利本位学派”(当然，也有论者指出后者其实与前者一脉相承，应被视为前者的发展)。[74]政法法学与权利本位论的称呼只是分别指明了以特定的政治意识形态来指导法学研究以及以某种特定的理论主张来引导法学研究的倾向，它们并不是方法论层面的称呼。在方法论层面，它们都呈现出某种预设的(广义上的)价值判断先行的定性和宏观研究，既不注重经验实证、也不注重逻辑实证的研究。与经验法社会学相反，价值法学走向了另一个极端。它将法律首先理解为一种理念(意识形态)，认为法学的首要任务在于树立特定的价值标杆(无论是马克思主义式的还是西方自由主义式的)。只要弄清楚了这件大事，其他一切都只是操作的问题。所以他们倾向于宏大叙事和理念之争，诸如我国学界在解禁之初所出现的几场大争论，如“法的阶级性与社会性”、“人治与法治”、“权利本位与义务本位”等，都是在价值法学之内进行的争论。这样的研究在当时有其重要的意义，尤其是在价值倾向尚存在重大分歧、实在法律制度又尚不完善的年代，可以说为中国法学的发展起到了披荆斩棘的开路作用。但今天的情形早已不同，当然这只是背景变迁方面的原因，不足以构成对价值法学的充分反对。价值法学在研究姿态上存在的最大问题还是在于采取一种外在的视角，只不过这种“外在”指的是一种外在于规范的价值科学的研究，而不是事实科学的研究。与经验科学正好相反，它忽略了法律(规范)亦有实证的面相，忽略了实在法作为既定的存在构成了法学思考的前提及与别种思考的区别(法学是“戴着镣铐跳舞”!)。在方法论的层面上，它试图以一种价值的诉求来取代规范的研究，用“好的”来消解“应当”，或者从“好的”推导出“应当”，或者将两者完全等同起来。[75]这种做法实际上抹杀了法律(规范)与道德(规范)之间的差异。就道德(规范)而言，并不存在规范性与评价性之间的缝隙，也就是说从道德的角度而言，一件事在道德上是好的就足以构成去做这件事的理由(好的就是应当做的)。但是法律(规范)在某种程度上的确具有拉兹(Raz)所说的“不透明性”(Opaqueness)，即在法律的规范性与评价性之间存在着缝隙。[76]也就是说，从法律的角度而言，一件事在道德上是好的未必就构成在法律上去做这件事的理由(好的未必就一定是应当去做的)。这种缝隙来自源于法律的权威性或者社会实践的面相。当然，从法教义学的角度而言，这类缝隙并不是绝对不可跨越，而是说必须要考虑到跨越的难度和为此承担的论证负担(见前文“认真对待语词和文本”部分)。所以，价值法学其实忽视了一般意义上的伦理学(政治哲学是其一部分)和法学在研究对象上的不同，尽管笔者并不否认法理学其实也是伦理学(政治哲学)的一部分。总之，事实还原论与价值还原论试图分别用“行为(经验事实)”或“价值”的范畴去阐释法律，但法律的属性恰恰与既有别于事实也有别于价值的“规范”范畴相联系。[77]规范既与事实相关，也与价值相关，但却独立于这两者。它的存在是一种社会事实(不同于“经验事实”!)，它的内容与一定的价值和理念追求相关，但它本身却是一种规范。或如德国法学家拉德布鲁赫(Radbruch)所言，法律是一种服务于法理念的现实。[78]经验法社会学与价值法学都没有看到这一点，它们都采取了对于法律事业的外在姿态。(二)法教义学主张的法概念论立场其实通过上文已然明了，法教义学主张的基本立场是：法律是一种规范或者说具有规范性的事物。除此之外，它并不主张更多的东西。因此法教义学背后之法哲学的核心议题或者说范畴即规范性(normativity)。至于在规范性之外，法律是否还拥有别的必然特征(essential feature)，[79]则与法教义学的基本立场无关。法教义学的研究是以规范性这个概念为核心的。因为对于法学领域的基本概念(如权利、义务等)与基本原理(如权利与义务的关系)，法教义学都是从规范性的视角去分析与处理的。那么，规范性究竟意味着什么?这涉及到对“规范性”概念本身的理解。我们将有关法律之规范性的研究分为三个层面，而与法教义学相关的法概念论领域的研究也大体在这三个层面上展开。[80]第一个层面是语义的层面(语义的规范性)。我们首先可以从语言的角度去理解规范性。按照塞尔(Searl)的观点，不同类型的语句具有不同的“适应指向”。[81]一些语句具有语句适应世界的指向，即语句应该去适应世界;而另一些语句具有世界适应语句的指向，即世界应该去适应语句。后一种语句与规范性现象关系密切。因为规范性的要义并不在于描述和反映世界，而在于向世界提出某种要求和期待。在语义层面，规范性现象最明显的标志词是“应当”(ought)，带有“应当”的语句所表达的内容是一种语义学的规范概念。因为语义学的规范指的是规范语句(如法条)的意义或内容，所以它是脱离了现实条件(时空)而仅仅存在于语义空间或逻辑空间之中。在命题的意义上，也仅在命题的意义上，规范是一种“应当”，它既非“是”(描述语句的意义)，也非“好”(评价语句的意义)。20世纪的语言哲学、分析哲学为研究这一层面上的规范现象提供了诸多的逻辑和认识论工具。规范的结构与构成要素理论、[82]类型理论[83]等是典型的语义规范理论。[84]语义学规范是一种不附效力概念的规范，[85]因此在语义的层面上各种规范(如道德规范、法律规范、一般命令)尚无法得以充分的区分。[86]这个层面涉及的是语言哲学上的一般研究。第二个层面是理论的层面(理论的规范性)。在这个层面上，我们会主张说规范是一种实在、一种客体、或者说一个“东西”.但是这种实在又不同于物理世界中的实在，因为一个很典型的标志是规范的存在只有时间的维度而没有空间的维度。我们无法像指着一张桌子那样指着一个占据一定空间位置的东西说，那就是规范。但是如果将存在的外延扩大，将所有具有时间维度的事物都视为存在，那么这种维度中的规范就可称为某种意义上的存在。[87]有论者进一步主张，规范与物理实在至少有三个区别，即：①规范是规定性的，它的存在本身主张一种对人的拘束力，而物理实在则没有;②规范具有内容，而内容依赖于语言，但对物理实在的认识则不依赖于语言;(3)规范的产生和存续与人们的主观意识(意向性)密切相关，而物理实在则不需要这种意识。[88]正因为如此，我们无法将规范还原为一种作为自然现象的外在事实，否则就会犯下摩尔(Moore)所说的“自然主义谬误”。[89]法律规范当然与一定的经验事实相关，比如桌上的一本写满被叫做“法条”的书，但显然我们无法说经验世界中的这本书就是法律规范，因为后者只是前者所要表达的“意义”。再如，法律也与这样的事实相关，即某个被叫做“议会”的组织通过某个程序制定并颁布了某个文本，但我们显然也无法将法律规范还原为这种制定和颁布的行为。这个层面涉及的是哲学上本体论的研究：规范(法律规范)究竟是什么?第三个层面是实践的层面(实践的规范性)。就此而言，哈特(Hart)的名句“举凡法律存在之处，人的行为便丧失了任意性”[90]是对实践规范性最好的诠释。规范性在实践的层面上提出了“法律应被遵守与适用”的要求，或者用现在流行的理由理论的术语来说，它指明法律扮演着行动理由的角色。这种要求导向了法律拘束力、法律义务等概念。当然，法律作为行为的理由并非一个特殊的动机性理由，而是一种普遍的规范性理由，后者意味着足以为某个行为提供辩护。[91]例如当某人开车闯红灯被交警处罚时，他以赶去机场送人为理由进行抗辩，这并不足以使得他的行为正当化，充其量只是出示了一个特殊的动机性理由;而如果他举出某个法律法规来证明自己的行为属于可闯红灯的例外情形(如“送急诊病人去医院”)，这就提供了一个足以正当化其行为的理由。这里就引发了一个问题，为什么法律能起到这种作用?对于这个问题的不同理解与回答导向了我们称之为“说明性的效力概念”与“证立性的效力概念”的区分。“说明性的效力概念”(explainatory concept of validity)指的是将“法律能扮演行动理由或约束我们的行为”作为一种既定的事实，然后去说明为什么会出现这种效果，即探求规范性的来源，例如诉诸于法律惯习主义、规划理论、构成性理论等等。[92]说明性的效力概念并不区分法律体系与法律规范这两个层面，而统之以“法律”的称呼，大多从整体主义的进路进行说明。相反，“证立性的效力概念”(justificatory concept of validity)指向的是这样一种观念：因为法律符合了某些标准(也只有符合这些标准)，所以它能起到扮演行动理由或约束行为的作用。按照实证主义的观点，这些标准大体指向权威性制定(或者也包括社会实效);而按照非实证主义的观点，除了权威性制定与社会实效外，还包括内容正确性(道德正确性)。当然这只是一般意义上的所谓效力(概念)要素。在法律体系与法律规范这两个层面，这几个要素的有无及其权重是不一样的。例如一般都认为社会实效对于法律体系的效力而言是个最重要的因素，而在法律规范的层面上即使是非实证主义者也认为一个规范没有实效几乎不影响其效力。在此不展开这些讨论。[93]证立性的效力概念设定了一套筛选的标准，只有通过这套标准检测的法律体系或规范(被称为“有效的法律[规范]”)才能成为正当化行为的理由，才具有规范性。例如对于一位非实证主义者而言，道德上极端恶的法律可能就不具有规范性，因为它是无效的，不能对行为进行约束或起到真正理由的作用。这个层面涉及的是实践哲学与行动理论的研究。总之，法律的规范性就是法律作为一种规范这一特殊存在所具有的特殊性质和存在方式，以及这种存在所产生的或主张的对人类行动的拘束力。[94]法教义学的概念论立场最核心之处即在于对法律的规范性是什么以及规范性如何可能的问题进行法哲学和哲学上的阐释。因为认识到法律是一种规范以及法律具有规范性构成了对法律事业秉持内在态度的重要前提和组成部分。五、法学理论：法教义学反对什么、主张什么?法教义学秉持一种对法律事业的内在态度，不仅体现在裁判理论和对法律性质的理解上，也体现在对于法学之性质的理解上。这就涉及到了法教义学背后所预设的法学理论上的基本立场。按照法学研究的意旨或目的最终在于描述和理解现实，抑或是引导和规范现实，我们可以将法学理论分为描述性的法学理论(descriptive theory of law)与规范性的法学理论(normative/prescriptive theory of law)。意旨或目的意味着立场，因此描述性与规范性构成了法学理论的两种对立立场。[95]大多数学科既可以是描述性的，也可以是规范性的。哲学的目的可以是为更好地理解世界提供方法论工具(如诠释学)，也可以为世界观念的重构提供某种标准(如规范伦理学)。同样，研究法律现象的学者既可以意在陈述实情(state what is the case)，提供关于既有法律实践或理解的概览;也可以意在建构理想(construct what ought be the case)，提出解决法律实践问题的一般性标准或模型。无疑，法教义学主张一种规范性的法学研究立场，它所反对的是纯粹的描述性研究立场。[96]法教义学既反对停留于经验一描述层面的法学研究，也反对止步于分析一描述层面的法学研究。经验-描述式法学研究的代表是前文提到的经验法社会学。在经验法社会学看来，法学不是一门理性的科学，而是经验的科学或社会科学。它的方法是观察，它的目的是预测效果，它的模式是自然科学式的。相反，法教义学认为，一方面，法律必须依照其目的来解释，而这些目的需要就其对于社会生活的影响来探究，因此法律的理解与适用不能脱离对社会现实的社会学研究。但另一方面，法学自身并不是社会科学或经验科学，它无法被后者所取代，理性与规范性的立场必须得以坚守。经验法社会学在研究立场上的偏颇在于：其一，混淆了自然科学与规范科学。自然科学只处理由自然法则来调整的事实，就此而言，合法与非法的事实没有差别。而规范科学涉及人定规则所调整的人类行为，必须能区分合法与非法行为，它必须能判断出后者并事前规定它们应当如何。其二，混淆了说明(explanation)与证立(justification)。经验科学的主要方法就是“原因→结果”式的说明，而规范科学的主要方法就是“理由→结论”式的证立。法律实践的主要问题是，一个判断能否被证立为一个合乎法律的结论，或至少相容。一个判断能否被推翻，也只看其是否得到了法律上的理性证立。因而相对于发生学意义上的说明，法律更需重视规范意义上的证立。其三，混淆了现实与现实的意义。将现实作为法学的研究对象，必然要求将法律还原为可观察或可触及的事实。但法律人关注的是可观察的事实的意义，而意义不是观察得到的，更不可被感官触及。[97]这一点前文已然揭明。分析-描述式的法学研究以英美分析法学以及纯粹法学为代表。哈特将自己的理论称作是“描述社会学”(descriptive sociology)，[98]就是一种很典型的描述性立场，因为其理论意旨在于为更好地理解西方社会的法律提供概念工具(即“社会规则”)。其阵营的后辈学者们大多持有这种立场。[99]另外，或有一种比较流行的误解认为，凯尔森的纯粹法学是一种典型的规范性法学理论。因为无论是凯尔森自己还是许多其他学者都曾将纯粹法学视为“规范法学”的代表。但这一所谓的“规范法学”指的是以规范这一范畴作为法理学研究的核心要素的研究进路，而非本文所意指的以理论作为规范现实之力量的一种理论姿态。前者以“规范”指称研究对象，而后者以“规范(性)”指称研究立场，不可混淆。事实上，凯尔森对于“规范”(应当)的界定已然揭示出他的理论同样是一种描述性理论。凯尔森所想要提供的，无非是用以说明何以对法律现象的认识不同于对自然现象的认识这一问题的工具而已。他从康德的先验理论那里找到了这个工具，那就是规范。他的整个思路是：首先，对法律的认识是既定的事实;其次，只有预设了规范，才可能有这种事实;所以，规范的范畴必须被预设。[100]这是一种倒推式的、说明式的论证思路;或者说，规范的作用在于解释既定的事实而不在于改变事实。正如他所认为的，法律科学的对象是规范性的，而法律科学本身则是描述性的。[101]所以，凯尔森的理论依然属于本文所说的描述性法学理论。分析-描述的法学理论虽然承认法律的规范性，但仅仅将规范性作为认识法律现象的一种视角，认为脱离了规范性的视角就无法理解法律与法律现象(当然我们也会说“法律是具有规范性的事物”，但这只是一种貌似本体论上的论述。脱离了认识的主体，法律本身是无所谓规范不规范的)。但在“法学研究如何对待法律的规范性”这一问题上，这一进路的研究者持的却是一种描述性的立场，也就是说他们认为法学理论的任务只在于(更好地)描述清楚法律这件事(将它与别的事区分开来)，而不在于别的什么。相反，规范性的法学研究立场则不仅从规范性的视角来认识法律现象，同时也认为法学理论更重要的任务在于为法律实践提供规范性的标准，建构出抽象或具体的理论模型、方法、程序或实质性的准则。所以，法教义学持的是一种“对于规范的规范性立场”(此种规范性大体等同于规定性或评价性)，它与对于规范的描述性立场存在以下两个方面的不同：其一，法学者的自我认知：观察者的立场抑或参与者的立场。观察者的立场不问某一法律体系中的正确决定是什么，而更关心在此一特定法律体系中决定如何实际地作出。相反，持参与者立场的人则在某一法律体系中参与到有关此一体系的命令、禁止、允许以及此一体系所欲达致的目的争议之中。[102]对于规范的描述性立场所持的是一种观察者视角，就这一点而言，它与经验法社会学反而是一致的。差别只在于，经验法社会学采取的是一种外在观点(external point of view)基础上的观察，而对于规范的描述性立场采取的是一种内在观点(internal point of view)基础上的观察。[103]前者指的是站在某个法律体系之外对于这个体系进行纯叙事性观察(如观察到“红灯亮行人即止步”这种规律性现象)，后者则指的是站在某个法律体系之内(观察者可以是受法律体系约束的人，也可以是不受法律体系约束的人，只要他了解这个法律体系即可)对于体系的理解性观察(如从红灯亮行人止步，绿灯亮行人行路中推出存在着交通规则)。[104]而法教义学持一种参与者的立场，它要求身处某个法律体系之中的人对于“此情此景中法律应该要求如何行动”、“正确的法律标准是什么”这类实践问题提出自己的主张。在一个法律体系之中，处于参与者立场中心位置的是法官。法官行为的特征在于，他并不能像写生画家那样对身处其中的法律体系进行写意式的素描，而得像雕塑家那样小心翼翼地按照规范性价值观念塑造好法律的每一个细节，因为它的决定将直接关系到当事人的权利和义务，也可能影响到整个法律理念和体系的转变。在裁判过程中始终有一种“正确性宣称”(claim to correctness)在引导着法官，它告诉法官法律裁判有合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正的区分，并迫使法官承载着一种使命感去努力作出合理、有效、正确、公正的判决。因而法教义学主张：法学家应将自己想象为负有法律义务来对法律问题作出合理回答的法官，或为法官解决法律问题提供一套理性化的标准。其二，法学的学科定位：理论科学抑或实践科学。根据经典的理论与实践的二分法，理论涉及认知，而实践涉及行动。理论科学强调的是对法律与法律现象作纯粹的客观描述。将法学视为一门理论科学的观点兴起于自然科学占据支配地位的19世纪和20世纪初。在“科学意识形态”的强势之下，法学理论也被迫以自然科学的范式来调整自己的研究立场，由此诞生了所谓“法律科学”(legal science)。法律科学的代表人物就是凯尔森，他旗帜鲜明地主张法律科学就是要排除一切价值考量的描述性学科，只不过对法律现象的认识与描述不同于对一般自然现象的认识与描述，因为它必须要借助于“规范”这一工具来进行(就此而言不同于经验社会学)。但无论如何，法学的任务不在于评价，而在于说明和描述。其所谓的纯粹法学，即指排除事实考

犯罪是违法且有责的行为，[1]其本质是法益侵害及危险。共犯是数人共同侵害法益，身份犯共犯与一般共犯相比其法益侵害性与身份有关。由于刑法身份影响行为违法性及责任，身份犯共犯已突破传统的狭义共犯(教唆犯、帮助犯)之范畴，致使身份犯共犯的认定更为复杂，为了适应此特性，本文拟以广义共犯(共同正犯、教唆犯、帮助犯)为前提，以共犯的处罚根据及本质等理论为立足点，倡导正犯实质客观说，追求刑罚的实质合理性，展开身份犯共犯的实质客观论。一、问题的提出案例1：B为多得房屋拆迁补偿款找某国家工作人员A帮忙。在A授意下B制作了有关分户证明材料交给A，A伪造总额30万余元的分户拆迁补偿安置协议，并加盖其掌握的审核章后交财务支付。财务将30万元打入B个人账户。案例2：甲乙分别为某街道社区党总支书记、主办会计，2010年4月至2012年7月间，甲乙利用职务便利，在所在社区接受街道委托代表街道办理兑付征地青苗补偿款过程中，违反专项资金管理使用规定，采用虚报农户青苗数量等手段，套取某专项建设资金用于社区支出，致使国家利益遭受重大损失达40万元。上述案例涉及身份犯共犯问题，案例1属于非身份者加功于身份者实施真正身份犯之情形，案例2属于非身份者共同实施真正身份犯之情形。两案判决分别以AB、甲乙构成贪污罪、滥用职权罪的共同犯罪简单定罪量刑，未从理论上区分AB、甲乙在共犯中的功能地位，没有分清共同犯罪人的分工定性问题，[2]未阐述非身份者构成身份犯共犯的理论依据等问题。身份犯共犯本质是共犯问题，据此可进一步思考：其一，共犯的处罚根据及本质是什么?其二，刑法身份性质是什么，及对构罪及刑罚的影响?其三，非身份者加功于身份者实施真正身份犯时，非身份者加功行为支配犯罪或对犯罪完成起到重要作用，是否具有正犯地位?身份者加功于非身份者实施真正身份犯时，非身份者是否可实施真正身份犯的构成要件实行行为，即非身份者是否具有正犯地位;身份者的加功行为支配着犯罪或对犯罪完成起到重要作用，身份者是否具有正犯地位?当非身份者实施他罪(非真正身份犯)构成要件实行行为，如何评价二者行为?其四，非身份者与身份者共同实施真正身份犯，如何评价?不同身份者利用各自身份共同实施身份犯，是否构成共同正犯，如何评价?其五，非身份者共同实施真正身份犯时，是否可适用非身份者与身份者实施真正身份犯共犯理论?不真正身份犯、真正身份犯共犯问题的区别与联系是什么?上述问题可归总为刑法身份的性质问题、(共同)正犯的认定标准问题、共犯的处罚根据及本质问题、如何适用相关共犯理论解决身份犯共犯问题。刑法身份的性质界定，即身份对身份犯的认定及刑罚适用的不同作用，是探讨身份犯共犯问题的前提。身份通常由影响犯罪成立的真正身份与影响刑罚轻重的不真正身份构成。身份一般处于犯罪论中构成要件要素之行为主体内容范畴，依附于行为主体，属于构成要件要素;构成要件是违法行为类型，因此身份首先是违法身份。犯罪是违法有责的行为，笔者主张犯罪论中身份是违法身份，责任身份无存在之必要，责任身份仅指刑罚论的量刑身份，即刑法身份由属于构成要件要素的违法身份之真正身份与量刑要素之责任身份的不真正身份构成。[3]无论采用何种共犯概念，探讨共犯的处罚根据及本质亦是研究身份犯共犯问题的前提，而明确正犯认定的标准是关键。共犯的处罚根据存在诸多学说，但因果共犯说是主流观点;共犯的本质存在犯罪共同说、部分犯罪共同说，行为共同说等。大陆法系共犯是以正犯为核心的共犯体系，正犯的客观说是通行观点，该说又分为形式客观说、实质客观说。以法益侵害为核心的结果无价值论为基础，如何选择妥当的共犯理论，以倡导身份犯共犯的实质客观论，是本文的核心。二、共犯之正犯实质客观论(一)共犯本质：各共犯参与人行为直接或间接造成法益侵害或危险对共犯与身份问题的讨论，首先有必要以就共犯的处罚根据即共犯的本质讨论为前提而展开。[4]关于共犯处罚的根据，存在责任共犯说、不法共犯说、因果共犯说等观点。认为由于(狭义)共犯者将正犯者引诱之责任和刑罚中的责任共犯说，与教唆犯存在相通之处，却不能说明帮助犯、共同正犯的处罚根据，与法益侵害及危险的犯罪本质相违背，也违反了责任主义基本原则，该说已基本无赞成者。认为由于(狭义)共犯者诱使正犯者实施了构成要件的违法行为的不法共犯说，基本是行为无价值论的体现，虽能说明教唆犯处罚的根据并承认绝对违法的连带性，与限制从属性相适应，但该说是人的不法论的共犯论体现，且该说为说明共犯与正犯存在违法质的不同，不得不例外承认违法的相对性，与主张法益侵害的结果无价值论相冲突，也不能说明帮助犯、共同正犯的处罚根据，难言妥当。一般认为(狭义)共犯的处罚根据在于，通过正犯的实行行为，间接地引起该结果的发生，[5]即因果共犯论;“之所以应惩罚共犯，是因为其与他人所引起的法益侵害具有关联性”。[6]由于因果共犯说与结果无价值论有着天然的联系，故各共犯参与人的参与行为引起法益侵害或危险是共犯处罚根据，(共同)正犯在于其行为直接造成法益侵害及危险，教唆犯、帮助犯是介入正犯行为间接造成法益侵害及危险，存疑的是共谋共同正犯的处罚根据。参与共谋未直接实施者，看似介入正犯的行为间接造成法益侵害及危险，不能赋予其正犯的地位，但共谋者与教唆、帮助者存在本质区别，共谋者欲通过自己的行为造成法益侵害及危险，只是未直接参与，而教唆、帮助者是期望通过介入他人行为造成法益侵害或危险，故共谋者的共谋未参与行为是直接造成法益侵害及危险。可见，因果共犯论是妥当的。共犯的本质是什么?对此，学说上存在犯罪共同说、部分犯罪共同说、行为共同说等学说。犯罪共同说认为共犯是犯罪的共同，只有相同的特定犯罪才成立共犯，承认罪名的共同，即各共犯参与人应在构成要件符合性、违法性、有责性方面相同。这不仅要求各共犯参与人行为法益侵害性相同(违法性相同)，更要求行为人非难可能性相同，关键是要求主观故意内容相同，才能构成共犯，难言妥当。对于共犯的认定过于苛刻，虽看似为了限制共犯的扩张，实质是不利于共犯的认定，不利于法益保护，存在纵容犯罪之嫌。共犯的本质不在于共同实施特定的犯罪，而在于共同实施了行为，[7]即行为共同说。各共犯参与人为了实现各自犯罪目的，相互利用，相互补充，共同实施犯罪行为，是行为的共同，非罪名的共同。该说不仅能说明教唆、帮助犯的本质，与教唆、帮助犯成立从属于正犯的限制从属性存在天然契合，[8]也可说明共同正犯之本质;该说主张各共犯参与人为实现各自犯罪目的，即各共犯参与者不要求具有相同的主观内容，强调各共犯参与人之行为的相互补充、利用，即行为的共同，与因果共犯论相契合，即各共犯参与人以各自的目的，以共同的行为造成法益侵害或危险，应给予刑罚规则，有利于保护法益。该说认为各人因共同的行为而实现了各自的犯罪，因此，对应于共同者的故意，在肯定共同引起法益侵害的范围内，在不同犯罪(罪名)之间亦可成立共同正犯。[9]虽然部分犯罪共同说是当前德国的主流学说，这与其强调人的不法论的行为无价值存在密切关联，在日本也是有力学说，在具体的共犯问题所得出的结论与行为共同说相差无几，但该说存在与(完全)犯罪共同说的类似问题，部分共同的认定标准不一，且有可能为规制犯罪而无限扩张解释部分共同成立的范围，有悖罪行法定主义原则，亦可能导致罪名与刑罚相分离，即成立A罪，却在B罪的法定刑范围承担责任，这不符合责任主义基本原则。综上，行为共同说是妥当的。(二)正犯：未参与者行为与实行者行为之法益侵害的危险性同质大陆法系刑法共犯体系是以正犯为中心建立起来的，正犯是其中的核心概念，它是共同犯罪定罪与量刑的中心。[10]共犯是以分工分类法分类的，由教唆犯、帮助犯和共同正犯组成。如何区分(狭义)共犯与(共同)正犯，是否承认非身份者的正犯地位，身份者与非身份者共同实施犯罪是否成立共同正犯，教唆、帮助者是否有可能具有正犯地位等问题，都有赖于正犯的正确界定及实质客观论提倡，它是解决相关共犯问题的关键。我国刑法共犯体系是以主犯为核心的，这主要是侧重于量刑问题的解决，只是宣告主犯概念的量刑功能，却也因此暴露了主犯概念在定性功能的先天不足。[11]我国共同犯罪主要是以作用分类法分为主犯、从犯、帮助犯，兼之分工分类法分为胁从犯、教唆犯。虽然主犯理论对实务中共谋未实行等部分共犯疑难问题解决不存障碍，但各共犯参与人在共同犯罪中的行为性质无法明确，且主犯是以行为人在共犯中的作用认定，作用认定并非完全客观判断，带有主观认识，易导致主犯认定的随意性。我国的共犯体系与以社会危害性为犯罪本质的四要件说之犯罪体系相符，平面的四要件存在巨大弊端，其中易导致判断的任意性而不利于人权保障的缺点尤为明显，这与具有人权保障机能的构成要件存在天壤之别。构成要件之基石是实行行为，这也是正犯理论的根基。司法实务判决常以行为主体构成共同犯罪一言以蔽之，简单给出结论，未详细分析各共犯人在行为中具体分工作用，无法明了各参与人行为的实质性质，不利于贯彻责任个别原则。主犯与正犯的内涵也有差异，主犯是在共同犯罪中起主要作用的人，需要结合全案情节综合考察，其判断不依赖于构成要件中的实行行为的定型性，而依赖于其功能性的作用大小，[12]有可能导致判断的随意性。正犯是实施构成要件实行行为的人，构成要件类型化不易导致正犯认定的随意性。因此，应倡导以正犯为核心的共犯体系。从违法的层面来说，共同犯罪的立法与理论所解决的问题，是将违法事实归属于哪些参与人的行为。[13]正犯为其核心，指根据是否基于正犯者自己直接的身体动静实现犯罪，[14]即行为人直接实施符合构成要件的实行行为即为正犯，其他实施了犯罪构成要件实行行为之外的其他行为的人是(狭义)共犯。[15]正犯处罚的根据在于其行为直接造成法益侵害或危险的结果，(狭义)共犯是通过介入正犯行为间接造成法益侵害或危险的结果。正犯的形式客观说使正犯与(狭义)共犯有明确区分标准，但诸如间接正犯如何认定;共犯参与人未实施构成要件实行行为而客观上对犯罪完成具有重要作用，是否构成正犯;共同正犯是二人以上共同实行犯罪的，[16]以什么标准认定共谋未实行者行为的实行性;就身份犯共犯而言，非身份者的加功行为对真正身份犯完成起到重要作用，是否认可非身份者正犯地位;不同身份者利用各自身份实施真正身份犯，二者是否具有正犯地位，等等问题，正犯的形式客观说是无法解答的。形式客观说将亲自实施构成要件实行行为的人定义为正犯的做法无法解释间接正犯、共同正犯等诸多问题，故其自然受到质疑。[17]为突破形式客观说的缺陷，应提倡实质客观说。当今刑法共犯论整体处于客观实质说的思潮之下。[18]实质客观说认为应当从各参与人作用大小的角度区分正犯与共犯，不应该考虑主观有责性，只考虑行为的客观违法性。换言之，只要对于法益侵害或危险的结果发生起到必要或重要作用的共犯参与人，均可视为正犯，这需要根据行为人在共同犯罪中的角色、地位等因素进行综合评判;也就是说，未实施实行行为的共犯参与人与实施者之行为法益侵害性相当或同质，具有正犯地位。亲自实施构成要件实行行为的人为正犯，没有亲自实施构成要件实行行为但参与了犯罪并对其完成发生了重要作用的人也是正犯。[19]如甲乙合谋去乙熟悉的丙家盗窃，行为前乙告诉甲丙家地址并将配好的钥匙交给甲，乙在外望风，甲盗窃，事后两人分赃。该案中，乙虽未进入丙家直接实施盗窃行为，但告知甲丙家地址、交给甲其盗配的钥匙、望风等系列行为对于完成盗窃罪是重要的，即乙与正犯甲行为的法益侵害危险性相当，乙也是正犯。非身份者加功于身份者实施真正身份犯，非身份者的加功行为与身份者实行行为的法益侵害性相当，即加功行为对犯罪完成起到重要作用，非身份者具有正犯地位。身份者加功于非身份者实施犯罪，非身份者实施真正身份犯构成要件实行行为，虽不具有违法身份，但其行为直接导致法益侵害结果，支配身份犯罪的完成，非身份者具有正犯地位。如甲为国家机关领导干部，与乙是夫妻，丙请甲帮忙并表示事后重谢，甲乙商量后决定帮助丙并由乙出面利用甲的身份办妥，事后丙将钱交给乙。该案非身份者乙利用甲身份关系为丙谋取利益及收钱的行为，与甲身份对完成受贿罪完成具有同等重要的作用，乙是正犯。共谋者虽未亲自实施构成要件实行行为，但在客观存在共谋的事实、共谋者中有人实施了在共谋基础上的构成要件实行行为、未实行的共谋者的参与行为对于实行行为及法益侵害结果具有支配作用或与实行行为同等分担作用，即其法益侵害的危险与实行行为的法益侵害危险同质，应以此为基础认可共谋未实行者的共谋共同正犯地位。总之，共谋未实行者、未实施实行行为的共犯参与者、非身份者的行为对犯罪的完成起到支配作用或与实行者的行为作用同等，即其与实行者行为的法益侵害危险性同质，应认可其正犯地位。综上，以结果无价值论，因果共犯论为共犯处罚根据是妥当的。身份犯共犯突破传统狭义共犯，与广义共犯相契合，其本质是行为的共同，非犯罪(罪名)的共同。教唆、帮助犯适用限制从属性，是行为(违法性)从属，非罪名从属;属于共同正犯。行为共同之共犯本质，正犯为其核心，正犯的实质客观说是合适的。三、身份犯共犯问题实质分析我国《刑法》就真正身份犯共犯缺乏总则性规定，仅分则中存在少数规定，如第382条第3款规定，与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处;日德刑法则存在总则性规定，如日本刑法第65条的规定，[20]《德国刑法典》第28条、第29条的规定。[21]身份由真正身份和不真正身份组成，身份犯共犯可分为真正身份犯共犯、不真正身份犯共犯、二者竞合共犯三类。(一)不真正身份犯共犯问题影响刑罚轻重的身份，属于量刑情节的责任身份，因此身份构成的犯罪是不真正身份犯。各类不真正身份犯共犯情形，均非犯罪论之真正身份犯共犯，此身份只影响刑罚的轻重，不为行为的违法、有责性提供依据，与一般共犯无本质区别，即非身份者与身份者的行为在法益侵害性的违法本质上无差别，只是两者的刑罚责任因身份存在差异，故适用狭义共犯的一般原理即可。如公民A教唆国家机关工作人员B实施诬告陷害行为情节严重的，B为正犯，A是教唆犯，B的身份不影响定罪，根据限制从属性原则，两人均成立诬告陷害罪，B在A的法定刑范围内从重处罚。反之，身份者加功于非身份者或身份者共同实施诬告陷害行为，情节严重的，均以诬告陷害罪定罪，其中身份者从重处罚。不真正身份认定应以法律明文规定为原则，我国刑法分则中还存在不少不真正身份犯。值得注意的是，总则规定行为人因年龄、身体特征而被从轻、减轻或免除处罚的，如已满十四周岁但不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚等，这些年龄、身体特征不为行为违法有责性提供根据，属于量刑情节的责任身份，可认定为不真正身份。有学者在不同罪名下分析同一行为因身份导致刑罚加重或减轻得出责任身份的结论。[22]该学者以我国《刑法》第252条侵犯通信自由罪和第253条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪相比较，认为两罪构成要件实行行为具有同一性，但法定刑不同，前罪法定刑为一年以下有期徒刑或拘役，后罪法定刑为两年以下有期徒刑或拘役，相比较后罪刑罚重于前罪，前罪主体为一般主体，而后罪主体是邮政人员，据此认为后罪因其身份加重刑罚，属于不真正身份。笔者认为，该观点存在若干疑问。一是两者行为的同一性值得质疑。两罪的构成要件实行行为具有一定的重合，但不完全相同。两罪都可能具有隐匿、毁弃或非法开拆他人信件的行为，若将此行为彻底客观化，则可能等同，但行为不可能脱离行为人，行为人实施相关行为，有的利用身份职务便利，有的无要求，关键在于不同主体实施形式上相同行为，但各自行为法益侵害的危险性不同，显然，邮政人员实施隐匿、毁弃、开拆邮件的行为之法益侵害之危险高于一般主体实施上述行为的法益侵害之危险。二是责任身份应以有明文规定为存在前提。不真正身份须有明确的法律规定，真正身份则需明确可适用的法律依据，影响定罪的真正身份需要运用刑法解释才能适应司法实务，而责任身份无此需要。三是此种不真正身份犯的认定方法不严谨，易扩大身份犯认定范围，不利于司法实践。除上述两罪外，还存在挪用资金罪与挪用公款罪、职务侵占罪和贪污罪，盗窃罪与贪污罪、侵占罪与贪污罪等，若简单比较各自法定刑，得出刑罚较重者因具有身份而属于不真正身份犯的结论不严谨，易扩大身份犯的认定，致使司法实践混乱。四是邮政人员是影响行为违法性要素，属于构成要件要素，直接影响定罪，属于真正身份者。(二)真正身份犯共犯问题影响犯罪成立的身份，是影响行为违法性的构成要件要素，由此身份构成犯罪是真正身份犯。学界对非身份者构成身份犯共犯的理由争议较大，以日本为例，存在形式区别说、连带作用说，个别作用说、实质区别说等观点，[23]其中实质区别说主张“违法连带，责任个别”原则，与笔者主张的真正身份系违法身份、不真正身份系责任身份相通，即“违法身份连带、刑罚责任个别”原则。该原则与限制从属性亦相符，其中“违法连带”的根据在于行为共同，非犯罪共同。简言之，非身份者构成身份犯共犯的根据是两者的行为共同，而非两者实施特定相同的犯罪(罪名相同的犯罪)。1.非身份者加功于身份者实施真正身份犯如妻子唆使身为国家工作人员的丈夫贪污，无抚养义务的人唆使具有抚养义务的人不履行抚养义务，辅警唆使民警刑讯逼供等。非身份者的加功行为通过真正身份犯的实行行为间接侵害法益，加功行为具有法益侵害的危险，具有实质违法性。国家工作人员贪污行为、具有抚养义务的人不履行义务、民警刑讯逼供行为均符合相应身份犯的构成要件实行行为，是正犯;非身份者的加功行为介入正犯行为共同造成法益侵害结果，形成(狭义)共犯，根据限制从属性原则，非身份者构成身份犯的教唆犯。若非身份者的加功行为客观支配犯罪或对于犯罪完成具有重要作用，即非身份者的加功行为与身份者实行行为之法益侵害性同质，非身份者具有正犯地位。如某黑社会组织头目A指使其组织成员某国家工作人员B利用职务便利贪污，B将贪污款项交予A，B构成正犯，A是否成立共同正犯呢?A作为黑社会组织头目，指使其成员B实施贪污并占有公款，A处于犯罪支配地位，应认可A共同正犯地位，AB构成贪污罪的共同正犯。若非身份者加功行为使犯罪更容易完成，则系身份犯的帮助犯。如案例1，B为多得拆迁补偿款找到国家工作人员A帮忙，A授意B制作假文件并亲自伪造拆迁补偿安置协议、加盖公章后取得补偿款后交予B，A为正犯，而B的行为使A贪污行为完成更容易，是帮助犯。故AB构成贪污罪的共犯，A为正犯，B为帮助犯。2.身份者加功于非身份者实施犯罪真正身份影响行为违法性，附属于行为主体，是构成要件要素之一，当某身份犯罪只能由该身份者依其身份完成犯罪，非身份者一般是无法实施完成该身份犯罪。这通常体现于职务犯罪，如徇私枉法罪，须是司法工作人员徇私枉法或徇情枉法;但这并非绝对，以受贿罪为例，如某国家机关领导干部A，与其妻子B共谋，由B出面利用A的职务身份为他人谋利益并收受贿赂，B可以实施受贿罪的构成要件实行行为。以义务为前提的身份犯，无义务主体也可不履行义务而导致法益侵害结果，只是该行为对于非身份者而言不是不履行义务的行为，而是可能成立他罪的构成要件实行行为。如X教唆Y殴打其子Z，情节恶劣并造成轻伤，就Y而言其殴打行为不是不履行抚养义务的行为，而是故意伤害罪的构成要件实行行为。此外，我国法律明文规定非身份者可实施真正身份犯的构成要件实行行为，如刑法第248条、第398条分别规定被监管人员、非国家机关工作人员可实施虐待被监管人员罪、泄露国家秘密罪的构成要件实行行为，故非身份者在一定严格的范围内可实施真正身份犯构成要件实行行为。非身份者实行行为被评价为真正身份犯构成要件实行行为，如何处理?前例妻子B和具有国家机关领导干部身份的丈夫A受贿案中，B是直接正犯，A的教唆行为及A身份对于完成受贿罪是必要的，A也是正犯，AB构成受贿罪的共同正犯。又如，掌握国家秘密的机关工作人员甲将秘密告知公民乙，并教唆乙泄露该秘密，乙违规泄露国家秘密且情节严重。乙在甲教唆下违规泄露国家秘密，乙为直接正犯，但甲将秘密告诉乙并唆使其泄露的，有观点认为甲成立间接正犯，属于利用存在故意工具的间接正犯。然而，利用存在故意的行为人行为，不能等同于利用不知情的行为人行为，前者被利用者是对行为具有完全的认识和容忍，具有独立的故意，不能视为工具，而后者被利用者对行为不具备任何认识，可视为工具，甲不成立间接正犯;又因甲将秘密告诉乙并唆使其泄密的行为，与乙直接泄密的行为之法益侵害性同质、同等重要，且故意泄露秘密罪的法定主体是国家机关工作人员，甲亦为正犯，故甲乙构成泄露国家秘密罪的共同正犯。再如，监管人员A指使被监管人员B殴打被监管人员C情节严重的，B是直接正犯;A指示B殴打C的行为，属于利用存在故意的“工具”，不构成间接正犯;监管人员是该罪的法定主体，A虽仅有指使行为，但因其身份与B存在监管与被监管的关系而支配该罪的完成，且该罪成立与监管人员的身份存在必要联系，即被监管人员殴打其他被监管人员行为情节严重的不能单独评价为虐待被监管人员罪，故A亦为正犯，AB构成虐待监管人员罪的共同正犯。非身份者实行行为可评价他罪的构成要件实行行为，如何处理?如A教唆非家庭成员B殴打A女儿C致重伤。单纯评价B行为，构成故意伤害罪;若A虐待殴打其女儿C，构成虐待罪，比较两罪的法定刑，[24]B的刑罚责任重于A，缺失法律的实质合理性，[25]即不合乎法的正义、公平等价值内涵。以彻底的结果无价值论，两者造成的法益侵害结果相同，违法性相同，主观要素是分界要素，两罪法定刑应当趋同，但法明文规定身份者刑罚轻于非身份者。以行为无价值论，两者殴打行为的法益侵害危险同等，行为无价值不会因身份有无而变化，在行为、结果无价值等同情况下，两者的主观要素不同直接影响行为的违法性，即承认主观的违法要素，伤害故意的殴打行为之法益侵害性重于虐待故意的殴打行为，这样才能解释两者法定刑差异。A教唆B殴打A女儿C，B的殴打行为符合故意伤害罪、虐待罪的构成要件实行行为，B为正犯，A是教唆犯，但正犯是界定共同参与行为的性质，非行为罪名，共犯是一种违法形态，是行为共同，非罪名共同;根据限制从属性原则，A行为违法性从属于B行为违法性，非罪名从属;单独评价B的行为属于他罪的构成要件实行行为，其本质是一个行为触犯一个罪名，只是在AB构成共犯前提下，根据限制从属性原则，B行为与A身份结合才评价为另一罪名(A成立的罪名)，这与想象竞合犯存在本质区别，故对AB分别定罪量刑是妥当的，亦符合刑罚的实质合理性。所以，AB构成共犯，A构成虐待罪，在二年以上七年以下有期徒刑内处罚，B构成故意伤害罪，在三年以上十年以下有期徒刑内处罚。3.非身份者与身份者共同实现真正身份犯与上述情形不同，二者共同的实行行为造成法益侵害及危险。当完成某身份犯罪须依该身份所形成的关系、地位时，此身份与身份犯罪完成具有必然联系，是必要的，身份者具有正犯地位;非身份者的实行行为对完成身份犯是必要或具有重要作用，即其实行行为与身份者实行行为的法益侵害性同质，非身份者可视为正犯，两者构成共同正犯。如《刑法》第382条规定与国家工作人员勾结伙同贪污的，以共犯论处。非身份者构成身份犯共犯的根据是“违法连带，责任个别”原则，共犯是一种违法形态，非犯罪形态，是行为共同，非犯罪共同。当非身份者行为使贪污行为完成更易，根据限制从属性原则，非身份者构成贪污罪的帮助犯。当非身份者行为对犯罪完成具有重要或关键作用，若该行为无法被单独评价为他罪构成要件实行行为，应认可其身份犯共犯的正犯地位;身份者的身份是身份犯完成的必要条件，亦为正犯，二者构成贪污罪的共犯正犯。当非身份者行为构成他罪的实行行为，无论其行为多重要，客观上都是帮助身份者完成贪污行为，系贪污罪的帮助犯，属于一行为触犯数个罪名，适用想象竞合犯原理，从一重处断，即二者系共犯，身份者构成贪污罪，非身份者在贪污罪(帮助犯)及他罪择一重罪处罚，若两者法定刑相同，以他罪定性更妥。如鉴定人A与公民B共同捏造事实，意图陷害C使其受处罚，情节严重;AB都实施构成要件实行行为，系共同正犯，A构成伪证罪，B在伪证罪的帮助犯与诬告陷害罪中择一重罪处罚，由于两罪法定刑相同，均在三年有期徒刑或拘役，B以诬告陷害罪定罪处罚。4.非身份者与非身份者实施真正身份犯案例2属于该类型，被实质界定为真正身份者的非身份者，谓之实质身份者。该类型包括三种情况。一是实质身份者共同实施身份犯罪。如村委会工作人员AB合谋在其代表乡政府从事拆迁安置工作时利用职务便利侵吞拆迁款。二是非身份者加功于实质身份者实施真正身份犯。如村民A教唆村委会工作人员B实施侵吞公款的行为。三是非身份者与实质身份者共同实现身份犯罪。如村委会工作人员A与村民B合谋共同实施侵吞公款并私分。实质身份者加功于非身份者或者非身份者共同实施犯罪的情形不属于身份犯共犯问题，如村委会工作人员教唆、帮助村民实施侵吞公款的行为、村民合谋共同侵吞公款的行为，前者可能构成诈骗罪或盗窃罪的共犯，后者构成盗窃罪的共犯。笔者认为，上述三类非身份者共犯情形适用前文非身份者与身份者形成共犯的处理意见，即一是AB构成贪污罪的共同正犯;二是AB构成共犯，A为贪污罪的教唆犯、B为正犯;三是A为正犯，若B的行为单独评价不符合他罪构成要件实行行为且对于贪污行为完成起到重要或关键作用，系正犯，AB构成贪污罪的共同正犯，若B的行为符合他罪的构成要件实行行为，如诈骗罪，其行为重要与否都客观帮助身份犯罪完成，构成贪污罪的帮助犯，故在诈骗罪和贪污罪的帮助犯择一重罪处罚。5.身份者与身份者实施身份犯罪存在争议的是，不同身份者利用各自身份实施身份犯罪的情形，有学者称之为“身份犯的竞合”。[26]我国明文规定按照主犯的性质定罪，[27]即采用主犯性质决定说。[28]由于该学说与以主犯为核心的作用分类法及平面化的四要件说相符，值得商榷，国内众多学者反对该司法解释和该学说，不再赘述。有学者以一般公民与国家工作人员相互勾结贪污成立贪污罪共犯为由，认为公司员工与该公司具有国家工作人员身份的人相互勾结贪污更应成立贪污罪的共犯;但当认定公司员工为贪污罪的从犯导致对其刑罚轻于职务侵占罪的正犯(主犯)时，应认定该公司员工职务侵占罪的正犯。[29]笔者认为，该观点理由牵强。第一，一般公民与国家工作人员伙同贪污构成贪污罪共犯的理由前文已论述，不再赘述。公司员工与国家工作人员勾结贪污和此情形不同，公司员工利用其身份形成的职务便利侵占公司财产，而普通公民不具有身份条件，无论其实行行为多重要，贪污行为完成须有国家工作人员身份所形成的便利，而公司员工与国家工作人员各自身份形成的便利都是犯罪完成的必要条件，二者实施的构成要件实行行为相互作用、相互补充，构成共同正犯，由于二者行为性质不同导致定性出现争议。第二，该观点不具理论一贯性。在认定公司员工为贪污犯的从犯导致对其刑罚轻于将其认定为职务侵占罪的正犯(主犯)时，该观点不再坚持公司员工构成贪污罪，而认为两者成立共犯前提下分别定罪。笔者虽赞成此结论，但认为其未区分正犯与主犯欠妥，这是共犯最基本、复杂的问题，未阐述二者在共犯中的行为分工及作用，仅以比较不同罪名的刑罚轻重来决定身份犯共犯的定性是不严谨的，虽欲追求刑罚的实质合理性，但未阐述理由，因此欠妥。有学者主张想象竞合犯说，但当(狭义)共犯与正犯竞合的情况以正犯论。[30]笔者认同该结论，但不赞同想象竞合说及其论证竞合以正犯论的理由。该学者认为，因为正犯是刑法分则规定的犯罪类型，而共犯是刑法总则规定的犯罪形态，刑法总则的规定是对刑法分则规定的补充，在已有分则规定的情况下，应以分则正犯论处。[31]笔者则基于以下原因不赞同此种理由。其一，直接适用想象竞合犯说不妥。想象竞合犯是指一个行为触犯了数个罪名的情况，[32]本质是单个行为;身份犯竞合的行为，客观是数个行为，就行为整体评价，出现刑法评价的空隙，但就行为单独评价，通常被多个罪名涵摄，如非法占有行为，可以评价为盗窃罪、侵占罪、职务侵占罪、贪污罪等的实行行为，这仅是被评价为不同罪名的实行行为，而非不同罪名。不同身份者的实行行为须与其身份相连，才能触犯不同罪名，身份附属于行为人，行为与身份“合体”触犯不同罪名与行为触犯不同罪名存在本质区别。想象竞合犯是本质的一罪，身份犯竞合是以共犯违法形态基础存在的实质数罪。其二，身份犯竞合时以正犯论的理由存在逻辑矛盾，即正犯是刑法分则规定的犯罪类型的说法不妥。构成要件是刑法分则规定的犯罪类型，无论是正犯的形式客观说还是实质客观说，正犯内容与构成要件所涵摄内容范围不可能等同;正犯内容的确定通常在构成要件范围内评价，构成要件与正犯非等同关系。共犯是一种违法形态，并非全部共犯参与人可被评价为犯罪，共犯非犯罪形态。其中，(狭义)共犯相对于正犯，两者的区别是违法形态不同，正犯直接造成法益侵害结果，(狭义)共犯介入正犯间接造成法益侵害或危险，二者竞合是违法形态竞合，非犯罪形态竞合，故以总则与分则关系的角度论证(狭义)共犯与正犯竞合的问题具有偷梁换柱之嫌，不能简单地以总则是分则的补充，分则存在规定为由，就认为应以分则正犯论处。简单地将(狭义)共犯与正犯的关系说成总则与分则的关系，存在逻辑上的悖论。有学者主张义务重要正犯说。[33]该学说以义务犯为前提，认为每一个身份对应一项义务，义务违反是唯一的不法要素，因此不存在违法上的“连带”，身份犯竞合时行为人成立身份犯的同时正犯，而非共同正犯，义务重要者成立正犯，义务相对次要者成立(狭义)共犯。义务不重要的，该身份相对于更重要的身份，等于没有身份。[34]义务重要者根据其义务成立重罪的正犯，义务次要者同时成立轻罪的正犯和义务重要者身份犯的(狭义)共犯，对其按照想象竞合犯处理。[35]笔者认为，该学说存在疑问。首先，该学说在未对我国身份犯作实质界定前提下，认为一个身份对应一项义务，意图以身份确定、限定义务来源，存在逻辑上的不足。在不明确身份犯实质内涵及范畴的情况下，以身份为标准认定、限定义务，会造成义务犯认定的混乱。何况真正身份犯不仅限于职务犯罪中的身份犯，还存在众多义务犯等，以身份确定、限定义务不符合我国刑法规定，是片面的。其二，以义务重要性决定正犯不合理。该说主张义务的重要性与身份相关，但未明确与身份相对的义务重要性的判断标准，仅在论证非身份者与身份者勾结伙同贪污构成共犯时，认为只要行为人(非身份者，包括公司职工等)在刑法上以及一般社会观念上比国家工作人员低、显得次要，就属于义务次要。义务重要，并不是一般指行为的实际职位高;个人的实际职位高，并不意味着其在刑法上的义务重要。[36]这种以一般社会观念为标准衡量义务的重要性，是以社会相当性为违法本质的行为无价值的观点，本身意味着极大的随意性，会导致义务重要性判定的混乱，引起正犯认定的随意，这与以构成要件为核心的犯罪论所坚持的罪刑法定、人权保障原则相冲突。以不同身份认定义务重要性与否的观念含有犯罪存在等级的思想，是错误的，故应反对义务重要说为正犯的认定标准，坚持以构成要件为核心的正犯认定标准。其三，该学说认为义务违反是唯一的不法要素，不存在违法连带，身份犯竞合时行为人成立身份犯的同时正犯，与共犯基本原理相背。义务违反是违法要素，是行为无价值一元论的观点，义务违反即不履行身份所对应的义务，表现为义务犯的实行行为，即行为无价值;换言之，行为无价值是唯一的违法要素，这显然不妥，在结果无价值论看来，结果无价值是违法判断的根据，行为无价值的二元论亦强调行为与结果无价值，故认为义务违反是唯一的不法要素欠妥。认为不存在“违法连带”，是从根本上否认共犯的本质，违法连带是共犯之行为共同体现;在否认违法连带的基础上认为身份犯的竞合构成同时正犯，与共犯基本原理矛盾，也否认了共犯成立的根据，同时犯非共犯形态。综上，以正犯的实质客观说为前提，各共犯参与人的参与行为对犯罪完成是必要的或具有重要作用，具有正犯地位;身份犯竞合中身份者利用各自身份实施构成要件实行行为，相互分担，互相补充，共同造成法益侵害后果，具有行为共同性，构成共犯;身份者实施构成要件实行行为是单独评价其实行行为的结论，若将二者行为整体评价为一个构成要件实行行为，于法无据，导致处罚漏洞，因此在单独评价各行为基础上整体评价，才能符合刑法的形式、实质合理性。在单独评价中，二者行为是符合相对应罪名的构成要件实行行为，均为正犯，是共同正犯，不具有从属关系，分别定罪;在此基础上整体评价可正确说明二者相互补充，共同分担的行为共同的违法形态。在整体评价中，在一方行为对法益侵害结果实现起到关键作用，即造成法益侵害最直接的原因，无论另一方行为多么重要，客观都是前者行为的帮助行为;在二者构成正犯前提下，后者构成前者的帮助犯，在此范围内属于一个行为触犯数个罪名，适用想象竞合犯原理，从一重处理。如此即可全面评价二者行为，亦能实现刑罚的实质合理性，不能简单分别定罪。如某公司会计A与某国家机关派往该公司担任副总的B合谋欲非法占有公司10万元钱款，A伪造虚假合同等材料并用其掌管的财物印章盖章，经B签字后，财务将钱打至两人银行账号后被两人私分。二人身份是完成犯罪的必要条件且实施犯罪行为，构成共同正犯，但B的签字行为是造成财产损失的直接原因，A的行为虽是必要，但客观上帮助A完成犯罪，非B帮助A完成犯罪，故AB构成共同正犯，B构成贪污罪，A在职务侵占罪和贪污罪的帮助犯中择一重罪处断。若仅认定A构成职务侵占罪，在五年以上有期徒刑内处罚，B构成贪污罪，在十年以上有期徒刑或者无期徒刑内处罚，该结论缺乏实质合理性。(三)真正身份者与不真正身份者实施真正身份犯不真正身份只影响刑罚轻重，不影响行为定性，该类型本质上与真正身份者与非身份者实施真正身份犯共犯相同，解决思路亦同，不再赘述。四、结语对身份犯共犯问题的把握须以妥当的共犯本质及处罚根据之理论为立足点，寻求与共犯核心之正犯理论相契合，才能建立共犯理论体系的一贯性。共犯是一种违法形态，不是犯罪形态，本质在于行为的共同，非犯罪共同，存在违法连带;其处罚根据在于各共犯参与人的行为直接或者间接造成法益侵害或危险的结果。刑法上的身份直接影响犯罪成立及刑罚，身份犯共犯已经突破传统的狭义共犯范畴，鉴于我国以主犯为核心共犯体系的天然不足及正犯的形式客观说的缺陷，应倡导正犯的实质客观说，即各共犯参与人的行为对犯罪完成是必要的或者具有重要作用，具有正犯地位。换言之，未实行者、非身份者与实行者、身份者的行为法益侵害性同质，具有正犯地位。该说与以法益侵害为核心的结果无价值论相符，亦是刑法实质性思潮的体现，有利于明确教唆犯、帮助犯与正犯的区别及共同正犯的成立。教唆犯、帮助犯的成立以限制从属性为根据，是行为违法性从属，非罪名从属，行为共同说与限制从属性契合;共同正犯成立以行为共同为前提，不存在从属性，行为共同说是共犯成立但分别定罪处罚的理论基础。行为共同说、正犯实质客观论为不同类型身份犯共犯之定性提供了全新视角，但对其行为定罪量刑，以维护罪行法定主义原则和自由保障机能，更应追求刑罚的实质合理性。【作者简介】杜宣，东南大学法学院博士研究生，南京市人民检察院助理检察员。

一、风险社会背景下的犯罪(一)风险社会的来临风险社会理论的肇始者是德国学者乌尔里希·贝克教授，他经过对工业社会和技术发展的批判性反思提出了这一震撼性的理论。风险社会的主要风险源是：核污染、食品药品安全问题、环境污染等。生态、金融、军事、恐怖分子、生化和信息等方面的各种风险在我们当今的世界里以一种压倒性的方式存在着。{1}其不仅体现出风险的不可预测和危害的难以估量，还呈现出全球化的特点。也就是说，风险社会所带来的风险使得世界各国都难以避免，不论种族、国界和贫富之别都面临着同样的风险的威胁。在风险理论者看来，风险社会的来临源于科学技术的发展，正当人类享受科学技术带来的诸多福利的同时，无形之中的风险也接踵而至。现代科技的发展给人们的生活带来了极大的便利与恩惠，但同时也增加了社会的不安全感因素，并将现代化社会推入“风险社会”。{2}当科学技术超出了人类的控制范围的时候，风险就产生了。(二)风险社会对犯罪的影响犯罪是一种严重侵犯公民人身权利和财产权利的行为。随着社会的发展，既有的犯罪形式会发生变化，同时也会出现新型犯罪。风险社会的到来，某种程度上改变了社会背景。因此，在风险社会的背景下，一方面，既有的犯罪形式发生了变化;另一方面，还会出现新型犯罪。也正是因为这一点，很多刑法学研究者开始从风险社会的角度对刑事政策和相关刑法问题展开研究。刑法由于其所具有的政治性控制效应与工具性惩罚效能的双重属性特点，也就成为国家对付社会风险的重要手段，以至于很多人谈到如何对待社会风险时，就会想到如何在刑法中增加各种新的罪名。但依据前述对社会风险原因(政治信任消解积聚的社会风险、执政不公积聚的社会风险、司法不公积聚的社会风险、贫富差异积聚的社会风险)的诸多分析，我们可以看到我国目前社会风险的症结所在。如何运用刑事政策应对社会风险值得深入探讨，这绝不是增加几个罪名即可加以解决的问题。{3}风险社会的形成并不能使刑法的发展面临“十字路口”的选择，而是使刑法的发展驶上了由传统社会结构与(狭义的)风险社会结构共同塑造的“双轨道”。据此，刑法在风险社会会展示出不同于以往的新面相。{4}除此之外，刑法学研究者还开始对危险犯的扩张问题和相关具体犯罪(如食品安全犯罪)进行修正式的思考。风险对应的英文词语是risk，危险对应的英文词语是dangers，两者区别较为明显。风险行为的入罪问题，这是从刑法学的角度来考虑的。从犯罪的角度来考虑，危险入罪比较符合刑法要求，刑法理论中就有独立的危险犯。与危险犯相比，不是所有的风险都应该入罪，只有那些接近危险的风险才可能或者应该入罪。危险驾驶，生产、销售不符合卫生标准的食品以及安全监管渎职等是典型的危险犯。也就是说，在考虑相关风险是否入罪时，应该以这些危险犯为参照对象具体考察。需要补充说明的是，如果说在风险社会背景下有些风险需要入罪，那么它们应该属于法定犯的范畴。法定犯是刑法根据社会发展的情况将特定社会背景下的危害行为认定为犯罪的结果，诸如危险驾驶，生产、销售不符合卫生标准的食品以及安全监管渎职等犯罪均属于法定犯。二、不同刑事学科视域中的犯罪刑事学科的范围较广，涉及了和犯罪相关的各类学科。刑事一体化旨在建立刑事学科群并沟通彼此实现对相关问题的深入研究，当然犯罪问题是其重点解决的问题。作为研究方法的刑事一体化，是指在对犯罪问题的研究上，应疏通学科藩篱，实现科际整合，尤其要加强诸刑事学科(如刑法学、犯罪学、监狱学、刑事诉讼法学、刑事政策学)之间的互动与融合，对犯罪治理和罪犯处遇问题进行全方位研究，以便为国家制定有效的刑事政策提供理论支持。{5}毋庸置疑，侦查学是刑事学科群中的学科之一。侦查学、刑法学和犯罪学之间的关系具体表现为：彼此之间存在联系，但是各自具体的功能、作用、地位和角色仍有区别。虽然犯罪学、刑法学和侦查学都以犯罪为研究对象，但是它们的研究角度不同。犯罪学中的犯罪作为一种社会存在，是具象的，这种作为事实存在的犯罪是由犯罪学这门“前犯罪学科”来考察的，而刑法学的理论体系中没有实证犯罪的工具。于是，刑法学和其他“犯罪后学科”则需要根据犯罪学的考察结果来完成自己学科的任务。{6}如果说，犯罪学是前犯罪学科，刑法学是后犯罪学科，那么侦查学必然也应当是后犯罪学科。(一)犯罪学视域中的犯罪与其说犯罪学的研究对象是犯罪，不如说其研究的是犯罪现象。需要注意的是，犯罪学不仅仅是研究犯罪现象本身，而对其成因和防范措施也要重点研究。犯罪学的核心是对原因的解释。{7}就犯罪学所要解决的问题而言，对于犯罪现象的分析和犯罪成因的探索只是为了总结防范犯罪的措施的手段罢了。和刑法学、侦查学相比，犯罪学的研究视域最广，其涉及到社会学、心理学等其他社会科学的内容。就犯罪学的性质而言，准确言之，其应该属于社会学的范畴。在防范犯罪的措施方面，犯罪学的思路突破了法律这一有限的手段，只要是能够减少、避免犯罪发生的方法都被装进了犯罪学预防犯罪的“智囊”。(二)刑法学视域中的犯罪刑法是研究犯罪和刑罚的法学学科。如果说犯罪学是对犯罪进行实质意义上的研究的话，那么就可以认为刑法学对犯罪的研究是从形式上开展认定的。因为在犯罪学看来，犯罪是一种越轨行为，而刑法学则从犯罪成立的标准出发对某行为是否构成犯罪作出认定。也就是说，犯罪学并不解释某一行为是否构成犯罪。这和刑法学的性质相关，它是法学的一支，是对严重侵害公民合法权益的行为的规范研究。由于风险社会理论的兴起，其所产生的影响波及到了刑法学的研究范围，刑法理论在这样的社会背景下催生出风险刑法。简言之，风险刑法就是在风险社会的背景下调整风险的刑法类型。论及刑法学研究的犯罪不能避开入罪的问题，具体到风险社会就是风险入罪的问题。当然，在此之前，我们必须明确的是风险社会所谓的风险意为何物，其是否能够成为刑法的调整内容。把“风险社会”中的“风险”与一般“风险”区别开来，并在此基础上探求“风险社会”是否需要特殊的犯罪化取向和刑罚举措，才真正是刑法学界的任务。{8}有些“风险”可能成为刑法的调整对象，以贝克教授“风险社会”中的“风险”特征为标准来检视我国现行刑法，可以看到已经有了与“风险社会”中的“风险”相对应的一批罪名，它们就是那些与生产、持有、转移、传播、破坏可能导致灾难性后果之物品的相关“风险”行为。{9}与此同时，考虑风险入罪的时候还应该考虑刑法的有效性和功能性，也就是刑法是否能够有效地防范这些风险，刑法是否具备应对这些风险的功能。相对于常见的传统社会问题而言，刑法应对“风险社会”的作用十分有限，因为“风险社会”需要更加强有力的国家政策来应对，关系到对整个社会可持续发展的布局设计和调节——一个全面的“科学发展观”问题。国家政策的推行虽然需要法律，但刑法作为二次规范，它以其他法律规范的调整为前提，它是对那些否定一次调整的行为加以否定的强势规范，而“风险社会”中的“风险”一般具有合法性，使得刑法难以介入。社会中存在的风险究竟可以分为什么样的类别和等级?所以，无需夸大刑法的作用，刑法学界不要认为自己能够解决“风险社会”多少问题。{10}刑法学的性质是法学，所以其犯罪的研究实际上就是对严重的行为进行评价和规范，特别是评价性占据较大的比重。简言之，刑法学研究的犯罪是严重的社会行为，刑法学的研究就是将其与一般的社会行为相区别并予以适当规制。(三)侦查学视域中的犯罪侦查活动面对的犯罪是已然的犯罪，尽管其具有预防犯罪的功能，但是这种功能的发挥主要通过威慑、教育来实现。和犯罪学所研究的犯罪相比，侦查所面对的犯罪面更窄一些;和犯罪学所研究的预防犯罪的措施相比，侦查所发挥的作用是有限的，其只是犯罪学研究的预防措施之一种;和刑法学研究的犯罪相比，侦查学主要和犯罪行为打交道，侦查活动中对于犯罪行为的认定和评价离不开刑法的指引。研究侦查和犯罪的关系需要对侦查学和犯罪学的关系和侦查学和刑法学的关系进行思考。更准确地说，侦查学所应对的犯罪是刑法意义上的犯罪(见图1)。侦查学当然地要研究犯罪问题，只不过侦查学对犯罪问题的研究是从实然意义上分析犯罪活动的规律、特点及犯罪行为的方法、手段。因此，刑法学意义上的犯罪概念和构成理论，实为侦查学研究对象的逻辑前提。前者为抽象学术对象，后者为具体学术素材。{11}侦查活动应对的犯罪行为都是刑法规定的犯罪。(图略)图1从犯罪看刑法和侦查的关系侦查学的研究对象和犯罪无关，其区别于犯罪学和刑法学的研究对象(见图2)。关于侦查学研究对象存在不同的看法，有的认为是犯罪规律和侦查对策，有的认为是刑事案件。刑事侦查学研究的特殊矛盾，是刑事案件规律、特点与侦查对策的矛盾。这一对特殊的矛盾构成了刑事侦查学的特定的研究对象。{12}对侦查学的研究而言，对犯罪行为、侦查行为规律的研究，对侦查策略、侦查对策的研究要正本清源，应该成为侦查学研究的重点。{13}总体而言，侦查学的研究对象以侦查行为、侦查对策为主。由此可以看出，犯罪对于侦查学而言只是研究素材绝非“主角”。这和犯罪学以及刑法学对犯罪的研究明显不同。侦查学上的犯罪概念既非宽泛意义上的“具有严重社会危害性的行为”，亦非具有刑事违法性、社会危害性和刑罚当罚性的刑法学意义上的抽象理念结构，侦查学意义上的犯罪概念具有叙事功用属性，表述的是具有现实意义的行为现象和事实后果，是对行为现象和事实后果的感知、经验和自觉。{14}(图略)图2不同刑事学科研究对象之比较犯罪除了作为侦查学研究的重要素材之外，犯罪和侦查学之间的关系还表现为，犯罪形势对于侦查影响深远。无论是从公安机关结案之后的总结，还是公安学研究者对于犯罪趋势的把握来看，他们都是从具体案例出发以期待在以后的案件侦查过程中能够顺利工作少走弯路。这和侦查研究从实战出发紧密结合实例的特点密切相关。所以，当前阶段不同犯罪的发案情况或者一段时间内某一类犯罪的动态状况，成为影响公安机关工作部署的重要因素，同时也是调整侦查部门工作重点甚至是工作思路的重要依据。密切掌握了犯罪形势的变化，就相当于掌握了社会犯罪的晴雨表。三、当前社会背景下侦查对犯罪的应对(一)直接影响侦查的社会背景的准确认定社会环境和背景发生变化都会对侦查产生直接或者间接的影响。社会背景可能不是单一的，或者只能说某一特定时期某一突出的特征比较明显。比如，网络时代和信息社会，市场经济背景和社会转型时期，彼此之间并不矛盾，只是不同的描述和表达为了突出某种特征罢了。就风险社会而言，其确实属于当前社会的一种表现特征。但是，应当明确的是，风险社会只是当前社会的面向之一，除此之外，其还是社会转型时期，[1]还是信息爆炸的信息社会，也是网络成熟的网络时代。风险社会的风险源可能就源自于其他社会特征，犯罪风险源有：人造风险——犯罪风险的技术源，激发性风险——犯罪风险的实践源，发展性风险——犯罪风险的制度源，人性风险(隐性风险)——犯罪风险的个体源。{15}应当说，风险社会的来临不能仅仅从信息技术或网络的发展来进行根源问题的思考，但毋庸置疑的是网络的全球发展与深度扩张促生了风险社会。{16}对于这一点的认识，可以帮助我们更好地认识风险社会和犯罪之间的关系进而明确风险社会和侦查之间的关系。可以说，犯罪是联系风险社会和侦查的中介，如果这一中介不存在，那么风险社会和侦查两者之间也就不存在关系可言了。在当前社会背景下，风险社会不直接和侦查相关。和侦查相关，或者说真正影响侦查机制或者模式的是社会的其他面向。比如，现代化社会、后工业化社会、信息社会等。第一，风险社会只可能从犯罪这一角度影响侦查，但是，风险社会和犯罪之间不存在直接和必然的联系。侦查的启动需要条件，那就是很有可能发生了犯罪行为。这就决定了侦查要受实体法律规范(比如刑法)的限制。[2]在风险社会和刑法的关系尚未明晰[3]的情况下，很难界定风险社会和侦查之间的关系。此外，有观点认为，风险社会大大影响了社会秩序的稳定，这对警察的工作提出了新挑战。近年来我国群体性事件呈现的新特点，要求警察权在社会管理创新和实现稳定秩序方面的功能要有新发展，在新一轮的国家警务改革与发展的时代背景下，更需要我们从政治法律生态建设中去认真分析风险社会治理中警察权的科学发展。{17}警察在维护社会稳定秩序的同时内