You are browsing sample data. Buy download of full dataset or subscribe to API access with one of our member plans.
falvwenzhang.id | falvwenzhang.ts | falvwenzhang.title | falvwenzhang.neirong | falvwenzhang.daodu | falvwenzhang.fabiaoshijian | falvwenzhang.zuozhe | falvwenzhang.guanjianci | falvwenzhang.liulancishu | falvwenzhang.category_1_x_falvwenzhang_id |
---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
21 | 2018-05-01 23:37:39 | 论律师的辩护权和检察院检察权的统一 | 论修订后的《律师法》对检察工作的影响及对策2011修订的《律师法》,对律师会见权、阅卷权、调查取证权和庭审言论豁免权作了一些新的规定,为律师更好地履行职责提供了法律保障。总体上看,此次律师法的修订更为强调案件的公开性,突出控辩双方的平等性和对抗性,使得控辩双方的关系走向真正意义上的平等。律师权力的扩张,也意味着检察机关公诉工作将面临一次重大的考验和全新的挑战,因此,如何更新观念,调整工作策略,充分认清这些挑战并提前作好应对准备,是检察机关公诉部门必须面对的一个重要课题。笔者结合工作实践及一些思考,浅谈新《律师法》对检察部门带来的影响和挑战以及对策。一、新《律师法》给公诉工作带来的影响和挑战1、新《律师法》与现行《刑事诉讼法》的冲突,给公诉工作的具体操作带来一定难度。由于此次《律师法》修改没有与《刑事诉讼法》的修改配套进行,在律师的会见权、阅卷权、调查权三方面的法律程序规定上两部法都有冲突,造成在有些具体公诉工作实践中难以操作,主要表现在:一是案卷材料范围和查阅、摘抄、复制时间界定不明。《律师法》颁布后既无相应的与现行《刑事诉讼法》衔接的说明,也无相应的有权解释,造成了具体适用过程中对这些冲突的规定无所适从。如"案卷材料"和"与案件有关的所有材料",是否包括检察机关公诉部门的内部工作材料。律师"自案件审查起诉之日起"可以查阅、摘抄、复制案件材料,是否意味着律师可以和公诉承办人同时阅卷,甚至在承办人尚未阅卷的情况下是否也可阅卷等等。二是证据开示的单向性。在法律未规定对于律师自行调查收集的证据,辩护人有向公诉方进行开示的义务的情况下,必然会让公诉人在庭审时居于证据掌控的弱势地位,如何克服这种信息的不对称,避免在庭审中出现"证据突袭",造成诉讼迟延和诉讼成本的增加,现行新《律师法》及《刑事诉讼法》都缺乏相应的操作细则来弥补。三是律师权力行使与权力救济脱节。新《律师法》没有明确规定律师权利保障的救济措施,现实中,对于其他部门对律师权力行使的种种刁难,律师往往求助于公诉部门,而公诉部门由于缺乏法理的支持和具体的操作规则,其措施往往只能提出检察建议,或者向有关个人提出口头或者书面告知,这种监督属于软监督,效果不大,加上受部门间及工作上的利害关系影响,公诉部门也常常爱莫能助。2、新《律师法》与传统侦诉模式的冲突,导致公诉工作向前延伸困难重重。公诉的成功取决于证据,证据的收集主要靠侦查,侦查中心主义是我国诉讼程序的一个突出特点。但随着新《律师法》的实施,这种以侦查为中心的诉讼架构逐渐丧失了原有的地位,侦查部门要按照公诉的标准及时收集、审查、固定证据,以此构建大控方的格局,才能避免律师权力扩张带来被动办案的局面。因此,公诉方为取得有利地位必然会加大对侦查监督的力度和引导的重视,但是在实践操作中,由于公检之间并没有事实上的隶属关系,加上介入侦查的办案人由于学识、侦查能力等原因难以实行有效指挥侦查,势必造成法律与实际脱节,而且过度介入也有可能会出现办案责任不明,相互推诿的现象,不利于发挥其积极性,影响刑事司法的效率。因此,如何协调、解决侦诉两者之间的关系,保证案件"立得准、侦得好、诉得出、判得了",达到优势互补、相得益彰的效果是在当前公诉工作在新《律师法》实施后面临的一大难题。3、新《律师法》与现行办案机制的冲突,使公诉工作不稳定因素增加。修改后的《律师法》解决了"有效辩护"的问题,但是并没有解决好"有效指控"的问题,传统"由供到证"、"重实体、轻程序"的办案机制逐渐瓦解,加上律师权力的大幅度扩张,使得公诉工作中不稳定因素的增多。主要表现在:一是收集、固定证据难度加大。律师会见权的提前,有利于保障犯罪嫌疑人的合法权利,但另一方面,却稳固犯罪嫌疑人的心理防线,强化拒供心理,从而增加收集证据的难度。同时,律师会见并了解有关案件情况后,将会寻找有关证人调查核实,由于证人与犯罪嫌疑人之间具有利害关系及出于自身利益考虑,证人可能会出现避证、拒证心理,甚至可能出现作伪证的现象,无疑增加固定证据的难度。二是串供翻供概率加大。由于律师在审查起诉阶段可以查阅公安移送的证据卷材料,可以知悉案件的全部证据及全案的证据弱点、薄弱环节以及案件相关证人的证言或者其他同案犯的供述,这就为律师在犯罪嫌疑人和证人之间、犯罪嫌疑人和同案犯之间进行串供翻供提供了条件,如果一些不法律师有意识地提醒有关涉案人员,帮助嫌疑人实现串供的目的,犯罪嫌疑人就有可能在审查阶段翻供串供。三是公诉工作风险增加。新律师法赋予了律师在审查起诉阶段独立的调查取证权和全面的阅卷权,律师在证据掌握方面形成了单向的信息优势,这种状况就给公诉人在审查起诉工作中如何分析案情和审查证据带来了一定难度。公诉人在庭审过程中,可能会发现有的证据是原来未曾发现的,有的证据与指控证据相矛盾,对同一问题不同的证据角度不同等等,这些情况的出现会打破原有的指控思路,延期审理的情况会增多,改变起诉指控意见的情形也会出现,在缺乏其他有利证据的情况下,还可能会造成案件的撤销或不起诉。二、公诉部门应对新《律师法》挑战的策略《律师法》的修改短期之内必然会对公诉工作造成影响,但从长远看来,有利于推动我国民主、法制发展进程,有利于在司法工作中实现保障人权的理念,更有利于公诉部门提高自身业务水平、提高案件质量。1、转变"三个观念",突破传统执法观念束缚。(1)、由被动等待向主动出击转变。随着新《律师法》实施,公诉工作将面临更多挑战。在立法上,亟须完善制度开示制度、强化侦查措施和手段、完善证人制度等,这的确是彻底解决此问题的有效途径。然而,完善立法需要一个长期而繁复的过程,并不能解决当前工作所面临的困境。因此公诉部门必须要主动出击,结合自身工作实际,改变传统办案模式,注重在办案工作的合法性、规范性和技巧性上下功夫,建立健全纵向指挥有力、横向协作紧密、信息畅通灵敏、运转高效有序的办案机制,才能应对现阶段所面临的困难和挑战。(2)、由重实体、轻程序向二者并重转变。新《律师法》的出台是保障人权和顺应形势发展的需要,律师权力的扩张表明了随着法律的不断健全和完善,程序公正逐步受到重视,并逐渐形成共识。针对这样的情况,公诉人员在案件审查工作时,要改变"重实体、轻程序""重口供,轻证据"、"重权力、轻权利"的执法观,不仅要追求实体的公正,也要重视程序的公正,在程序上不能存在任何侥幸的心里,必须坚持程序公正来保障实体公正,实现真正的司法公正。(3)、由单边职权主义向控辩双方平等对抗转变。此次新《律师法》通过赋予律师更大、更独立的执业权,抑制公诉权和提升辩护权,促使控辩双方的力量更趋近于平等,针对这种平衡关系的新格局,公诉部门要用科学发展的眼光,重构控辩平衡关系,注入平等武装、平等合作理念,寻求新的控辩平衡关系,探索刑事证据研究新方向,从而减少诉讼风险,实现最大正义。2、强化"三个意识",提升检察队伍专业化建设(1)、强化证据意识,提高庭前预测能力。新《律师法》对公诉工作的影响主要体现在证据的收集、固定、拓展等方面,因此公诉人必须强化证据意识,确保指控犯罪证据确实、充分。一是努力完善、固定和补强证据。必须弱化对口供等言词证据的依赖,重视对实物证据的审查和运用,重点审查供述前后的矛盾点、供证之间的矛盾点,为分析论证提供准确依据,对移送的案卷材料中的瑕疵证据,应及时予以排除。二是要做好庭前预测分析。全面收集证明犯罪嫌疑人有罪、无罪、罪重、罪轻的各种证据,做到防患于未然,针对法院注重采信被告人当庭供述和证人当庭证言的情况,及时掌握律师介入后证据可能发生变化的情况和被告人的思想变化情况,预测庭审时可能出现的翻证、翻供现象和其他对指控不利的情况,事先周密预测,拟出应对方案,做到未雨绸缪。 |
2011修订的《律师法》,对律师会见权、阅卷权、调查取证权和庭审言论豁免权作了一些新的规定,为律师更好地履行职责提供了法律保障。 | 2014年07月26日 | 张韶峰律师 | 辩护权 检察权 | 709 | { "21": { "category_1_x_falvwenzhang.id": 21, "category_1.id": 1, "category_1.ts": "2018-05-01 22:39:33", "category_1.title": "律师实务论文" } } |
22 | 2018-05-01 23:37:53 | 浅谈法律漏洞填补的进路 | 摘 要:法律漏洞的填补进路分为法理,类推适用,目的论扩张,目的论限制,其他基于目的考量对法律文本的修正,习惯等几种;所谓法理,乃指法律之原理而言,亦即自法律根本精神演绎而得之法律一般的原则;类推适用系指:将法律真对某构成要件(a)或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则,转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件(b);目的论扩张是指为了贯彻该法律规范的立法目的,必须越过该法律规范的字面含义,将其适用范围扩展至依其文意所不能涵盖的案型;目的论限制是指:对法条文意所覆盖的案型予以特定化,然后将于立法目的冲突的部分排除于其适用范围之外;其他基于目的考量对法律文本的修正是指法官根据法理,立法目的和正义观念试拟规范。本文主要讨论各种进路的内容,适用顺序,并结合《物权法》第74条进行分析。关键词:法律漏洞 法理 目的论扩张 目的论限制作者简介:李睿熙,中央民族大学。中图分类号:d90文献标识码:a文章编号:1009-0592(2013)08-001-02一、法理所谓法理,乃指法律之原理而言,亦即自法律根本精神演绎而得之法律一般的原则。法律是以实现公平正义为其最高价值目标,以调和社会生活中相冲突的利益关系为任务的社会规范。因此,法律精神与社会大众对于“社会正义”的理解息息相关。由于社会现象千变万化,而立法不可能穷见规范所有的社会现象;且跟不上社会的发展速度,以至于无法调整新的社会关系。WWw.11665.coM因此,法律时常会出现漏洞,因此,有必要赋予审判人员运用法理补充法律漏洞的权力,以贯彻实践法律的立法目的。二、类推适用类推适用系指:将法律真对某构成要件(a)或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则,转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件(b)。转用的基础在于:二构成要件-在与法律评价有关的重要观点上—彼此相类,因此,二者应做相同的评价。易言之,系基于正义的要求-同类事物应作相同处理。三、目的论的扩张法律规范依其字面含义所包括的案型,对比该法律规范的立法目的来看显得过于狭窄,以至于其字面含义不足以体现其立法目的。因此,为了贯彻该法律规范的立法目的,必须越过该法律规范的字面含义,将其适用范围扩展至依其文意所不能涵盖的案型。由于这里涉及将原不为法律文意所涵盖之案型,包括于该法律之适用范围内的情形,所以,其适用之性质属于法律补充。目的论扩张,在逻辑上有几点值得注意:1.目的性扩张,亦属间接推论之一种,其命题是凡m是p(大前提),m1亦为m(小前提),故m1是p(结论),仍系一典型之三段论法。2.目的性扩张之推论,是演绎而非归纳,亦即由一般到特殊。3.目的性扩张系就法条之规定意旨而为考量,亦即将原文义所未涵盖而合乎规范意旨之类型,予以包括,以完成其漏洞补充。 [论文网]目的论扩张最典型的实例是依消费者权益保护法第二条规定消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。那么,患者能否作为消费者呢?现在通说认为,患者为自身健康需要而去医院接受治疗,其实质就是为了满足自身生存和发展的生活需要,因此把患者作为消费者,用消法加以保护,符合消法的立法目的,因此患者应该属于消费者范畴。此即目的论的扩张。四、目的论的限制法律规范依其字面含义所包括的案型,对比该法律规范的立法目的来看显得过于宽泛,以至于将不同类型的案件置于统一法规的调整之下,造成法律对性质不同的案件,却做出了相同的裁判。为解决该问题,以实现立法目的,故有对法条文意所覆盖的案型予以特定化,然后将于立法目的冲突的部分排除于其适用范围之外。以符合“不同案件,不同处理”的平等要求。目的论限制,与限缩解释的区别在于:其限缩程度是否已经超过了可能文意的范围。在考虑了可能的文意之后如果还是无法提高契合度或者实现价值目标,那么便需要考虑可能文意之外的文意,而法律解释与法律补充的区分便以“可能文意”为主要的分界线。而目的论限制与目的论扩张的相同者为:两者皆以立法意旨作为其调整系争规定之适用范围的依据。五、其他基于目的考量对法律文本的修正当法官面对的案件依据法理斟酌其事理时,认为有加以规范裁决的必要,而在法律条文上即使经过了类推适用,或目的扩张、目的限制亦不能找到适用的规范时,便有依据法理,立法目的和正义观念试拟规范的必要。这种做法就是“其他基于目的考量对法律文本的修正”黄茂荣先生认为其为一种“创制”理由在于:在这里所拟引来补充法律漏洞之规定,在实证法上不能找到已具构成要件之形式的规范,以供攀附援引。六、习惯对于法律所没有规定的民事案件的裁判,应依照当地习惯。习惯是法律的重要渊源,也是法律的重要补充。依习惯断案此种做法,在中国古代就已经形成,明清两代,依习惯断案的现象屡见不鲜,在明代,明太祖于洪武三十年颁行《教民榜文》,将几乎所有的民事案件 —户婚、田土、轻微斗殴、争占、失火、窃盗、钱债、赌博、擅食田园瓜果、私宰耕牛、亵渎神明、子孙违反教令、师巫邪术及均分水利等范围全部归于里甲老人用习惯处理,只有涉及奸、盗及诈伪等的重大案件才会由官方依法受理。此外,在清末的《大清民律草案》中亦规定将习惯法作为民事法律的渊源。就连在英国统治时期的威海卫,习惯也是一种重要的裁判规则。七、各种进路适用的顺序笔者认为对于各种进路适用的顺序问题,根据我国目前的司法实践现状,应按照类推适用,目的性限缩,目的性扩张,习惯,法理,其他基于目的考量对法律文本的修正的顺序,上述顺序,也是法官自由裁量权由小到大的顺序。且无论法官采用何种填补漏洞的方法,都应要求法官在判决书中详细写明论证引用的原因和过程。(一)存在法律可供类推适用由于我国长期奉行人民代表大会之上制度,将人民代表大会规定为我国最高的权力机关和立法机关,因此,对于人民代表大会制定的法律,在司法实践中应该尽可能的遵行。此外,我国目前法制建设还处在发展阶段,各地方法院法官素质参差不齐,其对于学说,理论的研究也不尽深刻,因此,有必要对于他们进行法律补充的能力进行限制,以保证同案同判。同时,填补法律漏洞的过程,涉及法官个人的价值判断,当下,各地地方保护主义也还未完全消除,在此情况下,如果给予法官过大的自由裁量权,也容易助长地方保护主义,因为,法官很可能会利用目的性扩张,或是其他基于目的考量对法律文本的修正等手段,将法律愿意变更,以使其服务于地方利益。(二)不存在法律可供类推适用在此种情况下,法官一定要把法理放到非常重要的位置。无论是类推适用行政法规,地方性法规或者其他规范性文件时,法官都必须根据法理,进行价值判断。用以论证法官引用的规定符合公平正义的法治理念,能够实现个案公正。八、基于以上论证,详解我国《物权法》第七十四条的规定第七十四条建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。这一规定主要是针对“现实生活中有的开发商将车位、车库高价出售给小区外的人停放”的现象而对车位、车库的流转所作的必要的限制,在一定程度上体现了法律对市场的干预。其理论基础在于车位、车库本身是业主实现其区分所有权的重要辅助设施,在性质上属于小区的配套设施,在功能上应以满足业主需要有前提。具体操作上,开发商可能会向业主发出要求其在一定期间内决定是否购买车位、车库,也可能在签订购房合同时对此作出明确约定。但此处的“首先满足业主需要”该如何理解,怎样满足业主需要,满足业主什么需要,不满足业主需要的法律后果是什么,都需要用上述方法予以明确(一)“首先”——优先购买权(承租权)抑或其他第一种观点认为,本款所称“首先”,是指车位、车库应当首先出租或出售给业主,而不能高价出租或出售给业主以外的第三人,如果业主有能力购买,则应当予以出售;如果业主没有能力购买,则应当予以出租。第二种观点认为,所谓“首先”,应是业主对车位、车库取得优先购买权或优先承租权。开发商或者其他产权人出售、出租车位、车库时,应通知业主,在同等条件下,业主优于本小区之外的人购买或承租。第三种观点虽然认为“首先”不是“优先”,但认为:“在同等条件下,应当优先考虑由区有所有建筑小区的业主享有该停车位或者车库的使用权”。笔者认为,此处应采用上文所述之目的性扩张的做法,本条的立法目的,即在于对开发商将车位、车库高价出售给小区外的人停放,以谋取利益的行为进行限制,以保护本小区业主的利益,故不应在强调所谓的“优先购买”因为,“优先购买”通常是指在同等条件下,因此,如果强调“优先购买”则开发商可以利用此点将车位售价抬高,以使本小区内业主无法无法达到“优先购买”所需的同等条件,从而可以将车位高价卖给外人以赚取私利。因此,此处应采用第一种观点。(二)“业主”——购买了商品房的“业主”抑或仅购买了车位、车库的“业主”《物权法》第七十条规定:业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。而车位、车库亦属于本条所规定的“等专有部分范围”。因此,有学者认为,如果本款所称“业主”既包括购买了商品房的业主,也包括未购买商品房但仅购买了车位、车库的业主,只要购买了建筑区划内的车位、车库即为本小区的业主。但如此理解,该法条的立法目的显然难以达到,因此,此处业主的含义应采取目的性限缩的方法予以明确,将业主的范围仅仅理解为在小区内有住宅或经营性用房的业主。(三)“业主的需要”——“现实需要”抑或“潜在需要”?“购买需要”抑或“使用需要”“满足业主需要”满足的是“现实需要”还是“潜在需要”?笔者认为,此种情况应该分类讨论。对于商品房的现售或预售,如全部销售完毕,开发商在合理的期间内征求了业主的意见,且满足了业主的需要之后,可以对外出售或出租;如指售出了一部分,开发商只有在即满足了售出部分业主的现实需要,又考虑未出售单元的潜在业主的可能需要之后,才能对外出售或出租。“满足业主需要”满足的是“购买需要”抑或“使用需要”?笔者认为,此处应该采用目的论限制的方法:满足业主需要只能是合理的需要,亦即,只要满足业主基本的停车需要,即可认定已经满足。(四)建设单位如违反本款规定,将车位、车库通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人,其效力如何认定笔者认为,此处应该类推适用民法其他条文来填补此漏洞,对于受损害业主如何保护自己权利的问题,应类推适用《物权法》第八十三条之规定,请求开发商停止侵害、赔偿损失。对于建设单位如违反本款规定,将车位、车库通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人,其效力如何的问题,应类推适用《民法通则》第五十八条第五项之规定,认定开发商的行为无效,并责令恢复原状。参考文献:[1]杨仁寿.法学方法论.中国政法大学出版社.1999.[2]黄茂荣.法学方法与现代民法.法律出版社.2007.[3]朱岩,高圣平,陈鑫.中国物权法评注.北京大学出版社.2007.[4]舒可心.对〈物权法〉第六章第七十四条的理解.现代物业.2007(7).[5]王泽鉴.民法思维——请求权基础理论体系.北京大学出版社.2009.原文作者:李瑞熙 |
所谓法理,乃指法律之原理而言,亦即自法律根本精神演绎而得之法律一般的原则。法律是以实现公平正义为其最高价值目标,以调和社会生活中相冲突的利益关系为任务的社会规范。 | 2014年05月28日 | 冯磊律师 | 法律漏洞 法理 目的论扩张 | 804 | { "22": { "category_1_x_falvwenzhang.id": 22, "category_1.id": 1, "category_1.ts": "2018-05-01 22:39:33", "category_1.title": "律师实务论文" } } |
23 | 2018-05-01 23:38:11 | 审判权与执行权关系的探究 | 论文提要:审判和执行分立的改革大大提高了审判和执行的专业化水平,加强了审判人员和执行人员的相互监督,提高了司法公信力。但是,审执分立也导致了审理只管判案不考虑执行,直接加重了执行的难度和延长了执行时间。审判权和执行权相互联系又相互区别,只有二者配置上体现相对独立性、统筹兼顾、协调一致的运行模式,才能有效解决审执分开的问题,推进司法改革,加强司法权威和提高公信力。笔者在简诉民事执行权和审判权的共同点和差异性的基础上,分析审判和执行的关系,据以说明执行与审判应当牢牢结合,共同体现和维护司法权威,使法院的法律文书尽可能的得以实现。话全文共7116字。关键词:审判权、执行权、相同点、差异性、良性互动审判与执行是人民法院的两项重要工作,在社会主义法治的推进过程中,执行权作为人民法院的主要职能之一,与审判权一起共同构筑了人民法院的核心和基础工作,共同推动着司法的公正与高效,维护着法律的权威与尊严。民事审判是法院审理法官对当事人之间的争执做出判断,以确定其权利义务关系,而民事执行是法院执行机构对已发生法律效力的法律文书确定的给付内容,以国家强制力为后盾,依法采取强制措施,迫使义务人履行义务,以确保司法的权威性,二者具有各自的独立性,又具有统一性。但司法权威的树立,不仅需要审判权的公正行使,亦需要执行权的高效运行,而后者又是树立审判权权威的核心。笔者认为,执行权[1]与审判权作为同属人民法院的司法权,既有明显差异又有密切联系;在发挥各自功能的同时,又存在着良性互动的契机。透析并厘清这两种权力的关系,有助于推进我国执行体制改革。本文试就此作粗浅探讨,以求教于大方之家一、审判权和执行权运行分离的现状当前我国司法实践中,从因果逻辑上审判权与执行权“断裂”表现在以下三个方面。(一)思想观念上重审判、轻执行自从20世纪80年代我国法院系统由“审执合一”模式转向“审执分立”模式以来,客观地说,审执分离制度大大提高了审判和执行的专业化水平,加强了法院各部门间的相互监督,对于解决执行案件积压现象和因审执合一导致的部分审判人员司法腐败现象是卓有成效的。然而,审执分立的负面影响也是显而易见的,在法院内部普遍存在着重审判轻执行的思想,审执不仅在机构人员上分离,在司法工作的衔接上也出现了脱节,导致审判人员只管判案不考虑执行的思维方式,甚至成为司法部门内部导致“执行难”的一个重要原因,直接导致或加剧了“执行难”。对具体个案来讲,损害的是胜诉当事人的合法权益,但从整个社会层面上讲,损害的却是法律尊严与司法权威。(二)实际操作上判案易、执行难正由于重审判轻执行的思想观念,在实际操作上,判案就相对容易,执行确又难了一步。案件执行难的成因至少有以下几种情况。一是在审理过程中没有仔细考虑权利实现的可能性,只强调案件的表面解决,不讲究结案的质量,对判决书或调解协议内容的可行性或合法性缺乏严格的审查,导致执行依据的执行力较弱。二是没有依法追加诉讼当事人,在案件审理中未能依法及时追加或通知必要的当事人参与诉讼,执行过程中变更、追加被执行主体以及案外人异议不断涌现,导致执行程序的拖延,执行效率大受影响,这就为案件的执行带来了后遗问题。三是审理中没有及时提醒当事人或依职权采取诉讼保全措施。四是在审理的过程中,审判人员仅根据法律规定进行机械的裁判,对于在审理过程了解到的债务人的财产线索、居住地址、工作场所等信息并不关注或未记录备查,使执行人员在执行中重复工作。审理中未提示当事人执行中的风险,甚至为安慰当事人情绪盲目承诺案件会在执行中解决,使当事人对于执行期待过高[(1)陈庆芳浅议审执环节的衔接问题(三)具体工作中涉执信访不断衍生不可回避的是,正由于法院自身也确实存在一些裁判不公或执行不当的现象,导致了涉诉、涉执信访不断涌现,严重影响司法权威和司法公信力。一是个别审判人员工作不负责任,简单地一判了之,不注重案件的法律效果与社会效果的有机统一,不能结合案情为当事人解释案件中相关的法律、法规和政策依据,造成当事人误解而出现上访。二是个别审判人员业务水平不高,对立法精神掌握得不够准确,或对案件事实缺少深入细致的调查研究,事实、证据认定有误,致使案件审理结果显失公正而出现上访。三是部分审判人员或执行人员在工作方式方法上不注重与当事人的接触细节,导致当事人产生合理怀疑,引起当事人反感或不信服而通过信访解决问题。四是极个别执行人员司法为民意识不强,群众观念树立不牢,办案过程中仍存在着态度冷、硬、横、生、冲现象,导致当事人出现上访。二、审判权与执行权之相同点审判权作为司法权的核心,其运行方式就是将当事者所提出、并以证据证明了的事实与法律要件相对照,通过三段论法逻辑推出结论的过程。〈1〉审判权主要表现为一种判断权,判断所依据的三段论中的大前提就是法律规范,构成法律规范的最基本元素就是法律概念,由于法律概念本身具有抽象性、滞后性和模糊性,由此决定了法律规范具有同样的属性。对于这种缺陷,法律解释并不能完全予以修补,各种解释方法都具有不确定性,并且,由于不同的解释者具有不同的社会知识、经验、感受以及价值取向,这些元素都将潜移默化的渗杂到法律解释中,如此,不同的解释者可能得出完全不同的结论。法律规范和法律解释所留下的空间只能交给审判法官进行自由裁量。三段论中的小前提就是证据所证明的法律事实,审判者在确认法律事实时,取证手段和取证成本的限制使得裁判者自由判断成为必然;人类所具有的共同的认识能力又为这种判断的自由提供了基础。〈2〉而法官自由心证的方式集中体现在“盖然性占优势”的证明标准中〈3〉。执行权作为审判权的保障,同样属于司法权。〈4〉执行权在运行中同样会遭遇程序和实体的问题,正如日本著名学者三月章教授所言:“尽管说强制执行的法与判决之法的特征方法具有显著的异议性,但是我们仍然不能忽视二者之间存在的复数程序法律系具有的相互包容关系这一特征。在执行程序的进行过程中,不可避免地会遇到派出性纠纷,这些纠纷必然会涉及实体和程序两方面,对这些纠纷的处理也是强制执行本来的课题。”〈5〉执行权具体分为实施权和裁决权,实施权是执行权主要是采取执行措施,如查封、扣押、划拨、拘留、罚款等。实施权运行中面对有些情形:面前的财产是否属于法院不可处分的财产,被执行人的行为是否已构成妨碍执行,法官需要运用三段论法进行判断,即为执行法律规范+执行法律事实→执行举措。同样,执行法律规范也存在着抽象性、滞后性和模糊性。例如,最高人民法院《关于人民法院查封、扣押、冻结财产的规定》中规定了对于被执行人及所扶养的家属生活必要的物品、费用、教育所必需的物品等,法院不得查封,但对于何为“必要”的条件,不得不由法官自由裁量。而执行法律事实,有些必须由法官运用“盖然性占优”规则来认定,例如,被执行人是否有毁损查封财产的行为,案外人是否有妨碍执行的行为,等等,法官的自由心证不可能完全避免。裁决权主要对案件的中止、终结,变更、追加被执行人等事项进行裁判,在此过程中,执行法官与审判法官一样,通过三段论法得出结论。作为大前提的执行法律规范,同样存在着通过法律解释仍无法克服的缺陷,需要法官自由裁量;作为小前提的执行法律事实,需用证据证明或推定,体现法官自由心证的“盖然性占优” 规则仍有可能被使用。三、民事执行权与民事审判权的共通性民事权利可划分为正常状态、非正常状态和强制状态三种,正常状态指权利处于未发生争执或者未受到侵犯的状态;非正常状态指权利发生争执或受到侵犯的状态;而强制状态是指发生争执的权利或者受到侵犯的权利得到国家确认和保护的状态。三种状态经历了否定之否定的辩证过程。就债权而言,在非正常状态和强制状态下不能自力实现,需要借助公权力的介入和救济,这就是非正常状态下的民事审判权和强制状态下的民事执行权的行使。在民事权利状态的否定之否定过程中,民事执行权与民事审判权间的联系和影响得以充分展现,主要表现在以下方面。(一)两者都服务于共同的私法目的无论是民事审判权,还是民事执行权,其共同目的都是依法保障当事人的合法权益,维护国家法律秩序。通说认为,民事请求权权能包含了保护请求权,即民事义务主体不履行其义务时,民事权利主体可请求有关国家机关予以保护,强制民事义务主体履行义务。从权利实现的公力手段看,民事请求权之保护请求权权能应当包含诉请履行(请求力)和强制执行(执行力)两项子权能,具体范围主要体现在民事诉讼的审判和强制执行两个彼此关联又相互区别的程序之中。因此,民事审判权和民事执行权都是国家公力救济手段,共同担负着实现私权保护的职责。正因如此,二者也就具有了密切的联系,相互依赖,相互支持。民事审判结果的执行力需要民事执行权予以保障,而民事执行权的行使依赖于民事审判权行使的结果,同时,民事执行权行使过程中的一些问题也需要通过民事审判程序来解决,如第三人异议之诉。因此,民事执行权对民事请求权的保护请求权权能的作用不是直接的,而是通过执行审判结果的方式来间接完成的。民事审判权和民事执行权在民事司法活动中,缺一不可,不可偏废。(二)两者在基本法律原则和制度适用方面存在共性基于民事执行权与民事审判权对民事权利保护的共同性,两者在基本法律原则和制度方面也存在诸多共性。表现为:一是均适用当事人处分原则。民事执行权作为保障民事权利实现的公力救济手段,亦应贯彻当事人处分原则。只有在权利人申请执行后,执行机关才启动民事执行权;在权利人撤销申请的情况下,执行机关应终结执行;权利人表示可以延期执行的,执行机关应中止执行;权利人与义务人达成合法执行和解协议的,执行机关应予尊重,等等。二是均适用诚实信用原则。诚实信用原则作为民事实体法律的一项基本原则,引入到民事诉讼程序法中,归因于民事诉讼法从绝对的当事人进行主义向加强国家(法院)干预原则的转变。相对于民事审判程序,民事执行程序中更需要诚实信用原则的运用,因为民事执行担负着经民事审判确认的民事权利的实现,且民事执行权的行使还有利于整个社会诚实信用理念的树立。实践中出现的债务人名录制度,即为诚实信用原则在民事执行程序中的充分体现。三是在涉外程序中均适用同等或对等原则。同等或对等原则,体现了国家主权平等,系涉外程序法之基本原则之一,无论是民事审判程序还是民事执行程序,均应遵守。四是均适用某些重要的具体制度。有关期间、送达、回避、对妨害民事诉讼的强制措施等具体制度,本身为程序性的规定,是确保程序的顺当进行而设置的基本制度,但并非民事审判权所特有,民事执行权的运行程序中亦可适用。四、民事执行权与民事审判权的差异性(一)权力性质不同民事执行权在本质上是一种强制权,而民事审判权本质上是一种判断权。在我国,尽管司法权并不完全等同于审判权,但学者关于审判权即判断权的论断无疑是正确的。民事执行权的行使发生在实体权利义务得到确定之后,目的在于通过强制义务人履行义务,以实现权利人的权利。民事执行权的主要内容是执行实施权,亦即采取各种强制措施〈6〉以达到执行目的的权力。这些强制措施不仅体现在对财产的强制,也体现在对被执行人人身和意志自由的强制。在执行程序中,被执行人不仅要接受和容忍执行机关的执行行为,而且还须应执行机关的要求为某些特定的行为,如接受询问、申报和交付财产等。可见,民事执行权作为一种保护民事权利〈7〉的手段,强制性是其最突出和最本质的特征。判断性与强制性、判断权与强制权的区别,乃是民事审判权和民事执行权的本质差别所在。(二)权力行使的价值取向不同无论民事审判权还是民事执行权,都将公正和效率作为两大价值目标。但是,在两大目标的侧重点上,两种权力存在不同的取向。民事审判权作为判断权,公正乃是权力正当性的最根本来源,权力行使的首要价值取向无疑是公正,相对于公正而言,效率只能是第二位的价值目标。与民事审判权不同,作为一种以实现申请执行人的民事权利为目的的权力,民事执行权的行使在价值取向上更注重效率,而公正却退居第二位。(三)权力运行方式不同民事审判权运行方式的最典型特征可以归纳为双向性和中立性。所谓双向性,指的是权力运行受双方当事人程序参加权的影响和制约,即民事审判权的运行是在权力和权利的双向互动中展开的,而不是单方面的力量施加。赋予当事人程序参加权并以此影响和制约审判权,称为参加原则,乃是现代诉讼制度尤其是民事诉讼制度的一项基本原则。美国学者富勒曾经指出:“使审判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于承认审判所作决定将对之产生直接影响的人能够通过一种特殊的形式参加审判,即承认他们为了得到对自己的有利决定而提出证据并进行理性的说服和辩论。”〈8〉既然民事审判权是一种在当事人双方参与下的判断权,要确保判断的公正和正当,必须让当事人双方享有平等的程序参加机会。要做到这一点,审判权的行使者在整个的运行过程中就必须保持中立,不能偏向任何一方当事人,这就是审判权运行的中立性。相对于民事审判权而言,民事执行权的运行方式则具有鲜明的单向性和偏向性,因为该种权力的运行建立在当事人之间的实体权利义务已经得到确认的前提下,基于判断的需要而让当事人参加程序的必要性已经不存在。作为以强制义务人履行义务为内容的强制权,突出地表现为强制力量的单方面施加,强调的是被执行人对于强制措施单方面接受和容忍,这就是执行权运行的单向性。执行权运行的偏向性则更为明显。在执行权的运行过程中,享有实体权利的一方当事人是单纯的受权力保护者,而负有实体义务的一方当事人是单纯的受权力强制者。执行实施权以偏向享有实体权利的一方当事人的立场运行,无须在双方当事人之间保持中立。五、民事审判权与民事执行权的良性互动在民事审判权的行使过程中兼顾民事执行权的高效运行,可以为民事执行权的高效运行创造良好条件。反过来,民事执行权的高效运行,又为民事审判权权威的维护提供制度保障。而民事审判权的权威则又会促进民事执行权的高效运行。这样,民事审判权与民事执行权在民事司法权领域就实现了功能上的良性互动,从而步入良性循环轨道。二者功能上的良性互动是通过以下两个层面实现的〈9〉。(一)是民事审判权的公正行使,不仅有利于民事审判权权威的树立,还是民事执行权高效运行的基础。不公正的民事判决,当事人的服判率会大打折扣。本应在民事审判阶段彻底解决的问题,将会遗留到民事执行程序中,不仅对执行效率产生影响,更有可能演化成暴力抗法,加剧“执行难”的程度。正如江伟教授所说: “执行难问题不解决,轻而言之,将损及人民法院的司法权威,也会使十多年来的民事审判改革成果付之东流;重而言之,则将危害整个社会的良性运转,破坏社会经济秩序,摧毁社会信用制度,给来之不易的改革开放事业蒙上一层阴影。在加入世界贸易组织的背景下,更容易损害我国的国际形象。”〈10〉(二)是民事执行权高效运行的制度设计,既可以增强民事审判权的权威,也可以促进民事执行目的的实现。具有执行力的民事判决如不能获得执行,民事权利主体的合法权益得不到实现,民事权利得不到有效保障,生效判决无异于一纸空文,民事审判权的存在在民事权利主体看来更是一种奢侈和浪费。同时,还会损害民事司法权的权威性和司法的尊严,在某种程度上影响了人们对国家整个法律制度的信心。人们在发生纠纷后之所以选择司法救济,其最根本的考虑还在于民事权利的实现有公正的程序保障。一旦民事执行权这种公力救济手段不能为缺损的权利实现提供保障,则人们在发生纠纷后可能更多的是选择私力救济,这显然是社会倒退的表现。应当说,人们选择通过诉讼解决纠纷,定纷止争仅仅是其一个方面,而司法判决本身所具有的强制执行力亦是十分重要的因素。如果当事人不选择司法裁判而是通过其他司法外的纠纷解决办法甚至以私力救济手段来解决他们之间的纠纷,则其所获得的纠纷解决结果是不具强制执行力的(当然,公证债权文书和仲裁裁决这种获得法律认可的具有强制执行力的法律文书除外)。因此,如果民事执行权不能为受损的权利提供保障,将大大损害民事审判权的权威。而民事审判权权威的丧失,将严重危及民事执行权的高效运行。综上,民事执行权与民事审判权作为民事司法权范畴内独立的组成部分,不仅存在着显著的差别,且具有诸多共通性。显著的差异性使二者能够各自独立存在;而共通性又保证二者共生于民事司法权范畴之内,而且在功能上实现互动。[1]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第130页。[2]金龙哲,王红军,王石磊:《论自由心证原则》,载《安徽师专学报》2006第3期,第25页。[3]陈界融:《民事证据法:法典化研究》认为:“优越盖然性说,以当事人等距离为基础,分别考虑当事人的诉讼资料的关联性,以及此类资料对主张事实的证明度,法官的心证,支持盖然性较的一方。”中国人民大学出版社2003年版,第77页。[4]虽然对于执行权的定性有许多的争议,但主流的观点仍认为执行权是司法权,详见江伟、赵秀举:《论执行权的性质与执行机构的设置》,载张启楣:《执行改革理论与实证》,人民法院出版社2002年版,第75-77页。[5]转引自章武生:《司法现代化与民事诉讼制度的构建》,法律出版社2000年版,第601页。[6]转引自(日)棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第256页。[7]江伟、单国军:“关于诉权的若干问题研究”,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第1卷),法律出版社1998年版,第230页。[8]陈荣宗:《强制执行法》,台湾三民书局1998年版,第3页。[9]汪建成:“论司法的权威与权威的司法”,载《法学评论》2001年第4期。[10]参见江伟在张启楣主编的《执行改革理论与实证》一书所作的序,人民法院出版社2002年版,第13页论文独创性声明本人郑重声明:所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知,除了文中特别加以标注和致谢的地方外,论文中不包含其他人已经发表和撰写的研究成果,特此声明。 |
审判和执行分立的改革大大提高了审判和执行的专业化水平,加强了审判人员和执行人员的相互监督,提高了司法公信力。但是,审执分立也导致了审理只管判案不考虑执行,直接加重了执行的难度和延长了执行时间。 | 2014年04月08日 | 占俊律师 | 审判权 执行权 | 2380 | { "23": { "category_1_x_falvwenzhang.id": 23, "category_1.id": 1, "category_1.ts": "2018-05-01 22:39:33", "category_1.title": "律师实务论文" } } |
24 | 2018-05-01 23:38:21 | 论自然法观念的发展 | 【摘要】自然法作为西方文化中的一种主观预设,客观上却构成了西方政治思想文化发展的前提与基础。对自然法历史谱系的追溯,可让我们全景式的把握和理解自然法思想的内容,揭示其逻辑预设的真实和现实意义,以便更好的反馈于我国的政治思想文化建设。【关键词】自然法;理性在西方政治思想文化发展的历史延续中,自然法无疑是最为璀璨的。它是西方政治思想史上最古老的一种思想学说,该学说从古希腊开始就备受重视,影响深远。作为一纯粹主观设定之逻辑预设,它构成了西方政治思想文化发展的内存动力和线索,促进了西方法治文化和普世价值观的形成,影响着西方政治思想的历史发展。一、自然法思想一般认为,西方自然法思想的源头可以追溯到古希腊的自然哲学家那里,“逻各斯“观其思想孕育在赫拉克里特的观念中。其逻各斯主要指的是支配万物运动变化的,唯一而普遍的永恒法则,在其按照自然行事、听观念中亦包含有一种自然的话。这种逻各斯观念是自然法观念的早期思想渊源。最早对自然法观念进行的讲座出现在柏拉图的《高尔吉亚》中,在该文中,指出人性,开始了有神性向理性控制自己的行为,支配着其他动人性的转向。这一阶段的自然法论者认为,自然法是我们辨别善恶的,自然法是放之四海皆准的伦理准则。对自然法一词的适用,目的是为了否定人为的习俗与法则。真正使自然法学说成为一种理论的是希腊化时期的斯多亚学派。这一阶段的自然法思想是在城邦解体的形式下,为适应一种更大的共同体生活需要而兴起,它更强调自然法观念的普适性与永恒性。同时也反映顺应自然、追求精神宁静、和谐的道德主义,其强调了自然法思想的理性原则。他们认为:自然法起源于自然赋予人类的理性,并非是外在的,而是源自我们的内心。到了中世纪,托马斯阿奎那景自然法思想与神学思想结合在一起,把自然法作为连接上帝和人类的桥梁,中世纪后期,神学自然法思想经历了一个重要转向,逐渐开始了自然法的理性之路。后来进入古典自然法时期,霍布斯的自然法学说,则完全摆脱了神学观念的束缚,开始用人的眼光来观察国家,并企图用自然科学的研究方法来研究社会现象,从此开启了西方政治思想文化发展的重大转折。洛克进一步发展了霍布斯的自然法理论,将其表述为一种权利,他说:”理性,也就是自然法,教导着有意遵从理性的全人类,人们既然都是平等和独立的,任何人就不得侵害他人的生命、健康、自身或财产。”把自然法理解为每个人生来就具有的天赋的、不可取消的权利,社会和政府的建立均以维护个人的权利为目的。到了19世纪40年代以后,又出现了一个主要派别,被称为“新自然法理论”。这种自然法理论一方面强调社会正义,另一方面又小心的把自然法理论绝对化,固定化,总体上而言,西方自然法学说的发展,其理论前提预设经历了一个从自然主义——人性理性人性权利的发展阶段。二、自然法观念与理性精神自然法,作为西方哲学史上的一个重要的法哲学概念,在其发展的过程中,始终贯穿着一种理性的精神。自然法观念的发展与理性主义精神相辅相成,一切从理性出发也因此成为自然法观念发展和演变过程中最具特色的标识。(一)古希腊罗马自然法与自然理性理性是古希腊文化的核心概念,也是古希腊罗马自然法观念的基本精神。在许多自然法论者那里,自然法与理性被视为同一个东西,名异而实同。这种将自然法与自然理性视为等同概念与古希腊早期的自然哲学有着密切的亲缘关系。在古希腊早期的自然哲学时期,泰勒斯、阿拉克西曼德等一批早期的自然哲学家们开始从神话时期的蒙昧状态中走出来,立足于变化万千、纷繁复杂的现象世界探求万物统一的本原,发现其内在的和谐秩序与规律,并将其作为古希腊自然哲学的重要使命。各种复杂的事物不过是一种本质始终不变的基本物质的变异。这种追究万物共同本原的理性思维方式一旦扎根于古希腊人的头脑中,就开始启迪人们的思维,不断深化人们对自然和人类社会的认识:人们开始认识到,宇宙进程并非偶然或随意的,而是依据定则运行,受必然性或规律支配的。米利都学派的重要代表人物阿拉克西曼德认为,世间之物皆有其原因,它们之所以变化,是命运使其然。赫拉克利特的变之学说,从而使得西方思想史上第一次有了自然法的观念。他指出,这个万物自同的宇宙就不是任何神,也不是任何人所创造的,它过去是,现在是,将来也是一团永恒的火,按照一定的分寸燃烧,按照一定分寸熄灭。人们按照理性生活,就是按照自然法生活,自然法就是理性法,就是最好的法,它构成了现实法和正义的基础。这种反映着自然理性的自然法随着罗马法的传播而具有了更广泛、更深刻的影响。(二)中世纪神学自然法与上帝理性中世纪是基督教一统天下的时代,基督教作为旧世界文明的继承者和保留者,为中世纪文明奠定了最主要的根基,从而成为中世纪文明的核心。在神权统治的时代,人们的一切思想和观念都被打上了神的意志和烙印。也就是说一切意识形态都采取了神学的特殊形式。表现在法学领域中:神学政治法律思想占统治地位,古希腊罗马的自然法观念被披上的神学的外衣,自然法成了上帝代名词。也正因为如此,基督教哲学家们已经不再像古代的先哲那样,尽量在自然中寻找万物的本原,他们竭力要告诉人们的不外乎是存在一个只能信仰而不能琢磨的上帝,它构成了世界的本质,本原。依据这种解释,他们很自然的继承了同样具有超越性,永恒性的古代自然法思想,但做出了前所未有的神性解释。在他们看来,自然法就是神圣的上帝理性在其造物中的不完全反映,神法,实质上指的就是神的启示,《圣经》就是一个例证,而人法则是从自然法中派生出来的“靠推理的力量得出的特殊的安排”。由此可以看出,对于上帝理性的强调,就是中世纪自然法学的主流观点。(三)古典自然法学与人的理性随着中世纪的消亡,文艺复兴和宗教改革的兴起,资本主义萌芽、近代自然科学的形成等所有这些使得基督教的统治地位受到了猛烈的冲击。与此相适应,理性开始摆脱神学的束缚,在意识形态领域内,哲学与神学的关系开始发生变化,在思想领域,人们逐渐摆脱经院哲学的枷锁而获得独立和自由的主体性,在价值标准问题上,理性立足于世俗的利益而成为对一切传统进行重估和批判的标准。自然法的源泉,根据也由此发生了根本的变化,自然法不再被认为是源于神的理性和意志。相反,自然法的规则被认为是可以直接从人的理性中推导出来,或者简单的说,自然法就是人的理性的体现:首先,从来源上说,理性主要不是与宇宙秩序或上帝相联系,而是直接与人相生相伴;其次,从内容上看,理性不再是外在秩序和异己力量施加于人的自然义务和排斥人的激情和欲望,而是人的自然情感,自然欲望和需要的承认与满足。这样的改造使近代自然法理论完全成了确立和捍卫人权的理论。在古典自然法学家当中,担当起将人性论与自然法学说联系在一起这一历史使命的第一位近代思想家就是荷兰的格老秀斯,是他正式而不含糊地把自然法置于理性的前提之下,尽管没有彻底否定自然法与上帝之间的关系,他把自然法定义为一种正当理性的命令。这种自然法的效力在他看来一不靠权威而不靠强制,而是源于人的理性,即使上帝也得服从自然法。格老秀斯之后,德国法学家普芬道夫接受了他的观点,认为自然法是决定或判断人类行为是非的正确理性的命令。是指人类的理性有能力通过对人类自身条件的思考而清楚地看到他应该按照这种法而生活,同时也能认识到法的箴言,也就是说,自然法就是以理性为准则的法,它出自人类自爱,尊严的本性,要求人们尽力保护自己的生命,躯体及其财产。洛克直接将自然法视为人的理性,自然法就是理性法,是建立在人性基础上的正确的理性的命令。所以,人类法的制定,只有以人类理性为最高准则,才是公平和理性的。作为一种理性法,自然法始终是与自然本性和人的本性想协调和一致的法,在自然面前,单个人是微不足道的然而却是平等的。人们对理性和正义的追求、对自身的认同产生了对自然法的信仰,对自然法的信仰是西欧政治思想之独特的标志。西方特有的法治的形成得益于两个历史条件:一是多元利益集团的存在,这是法治得以产生的社会结构条件,二是存在一种广泛流传的信念,在不那么严格的意义上,可称其为自然法观念。它包括了一些把规则与描述结合在一起的、普遍适用于各种社会形态的原则。综上所述,我们可以说,理性精神是自然法观念的基石,是自然法观念变化和发展的不竭源泉和动力,自然法观念所具有的理性精神也因此成为西方法治思想形成的内在生命力。注释:汪子嵩等主编:《希腊哲学史》,人民出版社1997版,第153页。占茂华:《对万物本原的探求与自然法观念的萌芽》,载《求索》2006年第4期。西塞罗著:《论共和国论法律》,王焕生译,中国政法大学出版社1997年版,第120页。托马斯阿奎那:《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆1963年版,第101页。申建林:《自然法理论的演进》,社会科学出版社2005年版,第94页。邓春梅:《论古典自然法与分析实证主义法学》,载《求索》,2007年第9期。 |
自然法作为西方文化中的一种主观预设,客观上却构成了西方政治思想文化发展的前提与基础。对自然法历史谱系的追溯,可让我们全景式的把握和理解自然法思想的内容,揭示其逻辑预设的真实和现实意义,以便更好的反馈于我国的政治思想文化建设。 | 2014年03月25日 | 张国权律师 | 自然法 理性 | 1636 | { "24": { "category_1_x_falvwenzhang.id": 24, "category_1.id": 1, "category_1.ts": "2018-05-01 22:39:33", "category_1.title": "律师实务论文" } } |
25 | 2018-05-01 23:38:36 | 企业为什么请法律顾问 | 企业为什么请法律顾问律师担任法律顾问,是指接受律师事务所指派,按照与聘方(企业法人、自然人或其他组织签订的聘用合同的规定,运用自己的专业知识为聘请单位或个人解答法律问题,处理各项法律事务,提供法律帮助的人员。聘请法律顾问的作用在我国今天还有不少人,对是否有必要请律师担任法律顾问,为企业的经营保驾护航这个问题,做出否定的回答。理由是:既然法律上规定公民和企业法人可以自己去进行诉讼,干嘛还要去请律师呢?或是认为企业刚起步,规模小,财力有限,律师费那么高,给人一种顾此失彼的感觉。其实换一种角度来说,这根本不是问题。企业在初创发展期,有许多纯粹程序的事情,如公司设立登记等,如果您非要什么事都身体力行,把所以的程序都摸清楚,再准备这样那样的资料、文件,恐怕什么都来不及了。您茫然地到处浪费时间和金钱,最后还可能一事无成。事实上,有了律师的帮助,您就会大大提高效率,把必要的事情安排得井井有条,该准备的文件都不会少,该进行的程序一个都不会错,甚至您还可以全权委托律师去办理这些事务,而将宝贵的时间和精力节省下来做自己更重要的事情。企业在激烈的竞争环境中,需要律师帮助解决的问题很多,而且不少的问题还很棘手:合同欺诈和陷阱;商业活动或交易违法或非法;债务人逃债、废债、欠债;商业秘密、专利、著作权的纠纷;不容忽视的劳资纠纷;某些行政机关的违法或非法滥用职权等等,这些司空见惯的法律风险和陷阱时时刻刻都在威胁着企业的健康发展,甚至构成灭顶之灾。建立法律防火墙,截杀各种可能使企业运转陷入困境的“病毒”是企业健康营运的基础。规避和化解法律风险,解决法律纠纷,始终是贯穿企业从设立、发展壮大到取得辉煌的成功所不可缺少的要素。在竞争残酷的商场上,商业对手有法律顾问大力支持而我们没有,就像大刀对付坚船利炮----显然我们就已经先输一招,这时即使我们的斗志和热情再高,最终也很难取胜。一旦您面临某个法律问题,最先想到的可能就是亲戚和朋友,但他们的建议往往会好心办坏事,给您带来更大的损失。这是因为法律工作是一项非常专业的工作,除非您把毕生的精力都用来研究它,否则不是此行业的你不可能对它有全面深入的了解。而法律顾问是你遇到的法律知识最渊博的人之一,是公司鞍前马后的大将,能综合运用其积累掌握的法律知识和实务技巧,护卫着企业快速扫除前进道路上的障碍,为企业赢得更多的时间和技巧。律师作为专业第三者参与商业活动,常常能更好地促成交易。按中国人的传统,商业交易或合作常常是先朋友,后合作,但朋友之间,对合作细节上的利益安排和取舍,又常觉得难以启齿。此时经由律师出面解决则可两全其美,即能照顾双主的情面,又能将双方的权利义务用完备的法律文件明确下来,保障交易和合作的安全有效。法律规定了公司享有平等的权利与义务,但实践过程中您却往往不知道自己享有哪些权利,以及如何行使。哪些和您打交道的人只会要求您尽义务,他们提醒的是你的义务而不是你的权利。律师至少会比你更了解更清楚你的权利,他会时刻为你着想,当你的权益被侵犯时,清楚的告诉你的什么权益受到侵害,应当采取什么措施保护,可能即将出现什么问题;你的过错属于什么性质的行为,应当采取什么样的补救措施等等,花点钱请个时刻关心你比你本人更关心自己的法律顾问,是非常有必要的。聘请法律顾问目的企业聘请律师担任法律顾问,最终目的并不是为了“打官司”,而是帮助企业和企业决策人员提高法律意识,尽量消除企业在经营管理中的法律漏洞,最大限度地降低企业在市场经济活动中的法律风险,从根本上采取有效的防范措施,使企业能做到预测风险、防范于未然,以减少或避免争议纠纷的发生,最终达到少打官司或不打官司的目的。律师担任法律顾问的工作范围签订了法律顾问合同之后,聘请单位在合同期限内均可享受以下的法律顾问服务。企业常见法律问题的咨询和建议;对可以侵害企业权益的当事方(如债务人等)出具律师函予以警示;参与起草、修订各项企业内部管理规章制度;参与起草、修订企业合同管理制度,规范合同的管理与使用;为企业起草、审查、修改各项经济合同,劳动用工合同,预防合同纠纷的发生;参与合同谈判,制定谈判策略与方案,起草各审定商务合同;对企业管理层及员工进行法律辅导,增强其法律知识,保障企业规章制度得到贯彻执行;对企业重大经营决策提出法律意见,对企业重大项目进行法律分析论证;如果在法律顾问合同期间,聘请单位发生诉讼或仲裁,或者需要其他专业法律服务,可以享受同类律师收费标准50%-90%优惠。律师担任法律顾问的费用律师担任法律顾问的费用是根据律师提供服务的范围、工作量大小以及顾问单位的规模,比照顾问单位管理人员的工资标准定的。一般企业一年法律顾问费也就一、二万元,个人为二、三千元。只要一年交一定的律师费,就能享受律师服务,不论遇到什么事情,就可高傲的扬起头说:“有事找我律师谈”!聘请律师担任法律顾问的费用一点不高,您雇得起员工就请得起法律顾问。到此,相信您对是否“有必要请律师担任法律顾问”这一问题有了肯定的答案。 |
律师担任法律顾问,是指接受律师事务所指派,按照与聘方(企业法人、自然人或其他组织签订的聘用合同的规定,运用自己的专业知识为聘请单位或个人解答法律问题,处理各项法律事务,提供法律帮助的人员。 | 2014年01月16日 | 宋耀武律师 | | 浏览:959 | 959 | { "25": { "category_1_x_falvwenzhang.id": 25, "category_1.id": 1, "category_1.ts": "2018-05-01 22:39:33", "category_1.title": "律师实务论文" } } |
26 | 2018-05-01 23:38:44 | 立案登记制度实施面临的难题及思考 | 2015年2月4日正式实施的《最高人民法院颁布关于适用<中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百零八条规定:“人民法院接到当事人提交的民事诉状时,对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定,且不属于第一百二十四条规定情形的,应当登记立案;对当场不能判定是否符合起诉条件的,应当接收起诉材料,并出具注明收到日期的书面凭证。”这一规定使“立案登记制”实现了由政策向法律的转变。这一转变对于从法律层面破解“立案难”奠定了制度性基础,然而,随着立案登记制的推行,新的问题将会渐次浮出水面,对此,应有充分的认识和应对策略。一、立案登记制度实施后面临的难题第一、案件数量井喷与法院案多人少矛盾之间的问题。“案多人少”一直是法院尤其是基层法院面临的问题。以笔者所在法院为例,2008年案件受理总数为14019年,全院人数176人;2014年案件受理总数为20938件,全院人数仅增加22人为198人,案件增长率为49.35%,人员增长率为10.8%,而法官人数则由原来的115人减至95人,法官的压力可想而知。上述增加的案件数中,并不包括因政策规定、维稳需要一直没有受理的涉及改制、小产权房、非法集资、物业费追缴等系列、群体性纠纷,一旦推行立案登记制,案件数量必然形成新的“井喷”之势。故而法院尤其是基层法院对此持谨慎的乐观态度。第二、虚假、恶意诉讼案件问题。少数律师、法律工作者为获取案源收取代理费,怂恿、鼓动甚至是代替当事人钻法律的空子、打“擦边球”,自行签署授权委托书、随意增加诉讼请求、规避管辖条款而“拖管辖”等行为。提供虚假证据、捏造事实,虚构民事法律关系,指使他人提供虚假物证、书证、证言,随意进行财产保全和证据保全申请等现象届时亦有“高发”的可能。第三、滥用诉权问题。立案登记制后,一些当事人会有意无意以“维权”的名义,滥用法律赋予的诉权,就同一事实进行“分解式”、“分段式”、“分头式”诉讼。由此带来的后果是,恶意诉讼者乐此不疲,法官疲于应付,司法资源被无端地耗费,审判质量难以保障。第四、信访及司法公信问题。例如土地征用、房屋拆迁、职工安置、社会保障、企业改制等案件,这些案件具有人数众多、矛盾突出、社会影响力广泛等特点,这些受理后事实难以查清,长期难以审结、进入执行程序后几乎无法执行,当事人因此不满,或群体信访、或结伴散步、或上网吐槽,形成新的社会不安定因素,甚至在诉前、立案阶段就会造成严重的群体性事件,有损人民法院的司法公信。二、破解上述难题的思考1、立案部门做好引导工作。对于一些诉状格式不符,诉讼请求不明确、缺乏起诉要件的案件,立案部门的工作人员应当向当事人进行释明,指导当事人补正、修改,一次性告知当事人应当补齐的材料,防止出现当事人多次往返法院无法立案,增加当事人诉累的情形。立案部门可以在立案大厅内对各类案件所应提交的基本材料予以公示,让当事人对一目了然,提高当事人提供立案材料的合格率。2、渐进式实施立案登记制度,对民间借贷案件、合同类、知识产权类等法律关系较为简单明确或者当事人的法律意识较好、诉讼能力较高的案件首先放开进行立案登记制度。对婚姻家庭类、侵权类等矛盾突出,案件事实比较复杂的案件,有条件、逐步地进行立案登记制度。3、推进多元化纠纷解决机制。做好纠纷分流,合理运用诉讼与非诉讼相衔接的矛盾解决机制。许多的矛盾纠纷不具有可诉性,属非司法纠纷。《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》等明确了对于未经人民调解、行政调解、行业调解等非诉讼解决方式处理的案件,要积极引导当事人先行就近、就地选择非诉讼调解组织解决纠纷。例如一些劳动争议案件、消费者权益受害案件、家庭纠纷引起的矛盾,可以积极引导当事人向劳动仲裁部门、消费者保护协会、妇联、居委会、村委会等组织进行调解。当事人选择非诉讼调解的,应暂缓立案,当事人不同意选择非诉讼调解的,或者经非诉讼调解未达成协议,坚持起诉的,及时立案。4、对滥用诉讼行为进行规制。针对虚假诉讼、恶意诉讼等,设置相关的规则,来审查是否存在伪造证据、捏造事实,虚构法律关系的情形,如审核相关文书、印章、证件的真实性,是否存在伪造、变造国家机关公文、证据、印章等。从而防止该类案件进入立案程序。5、审慎处理敏感型、群体性案件。对于一些受理后无法审结、无法执行,且可能产生影响社会稳定的群体性敏感案件,例如土地征用、房屋拆迁、职工安置、社会保障、企业改制等案件,对可能引发大规模群众群体性事件的案件,要多做群众的思想疏导工作,及时制定可行性应急预案,尽可能把社会稳定风险降低到最低程度,及时开展立案工作,维护社会和谐稳定。【作者简介】汤美珠,单位为江苏省如皋市人民法院。 |
2015年2月4日正式实施的《最高人民法院颁布关于适用<中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百零八条规定:“人民法院接到当事人提交的民事诉状时,对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定,且不属于第一百二十四条规定情形的,应当登记立案;对当场不能判定是否符合起诉条件的,应当接收起诉材料,并出具注明收到日期的书面凭证。 | 2015年11月08日 | 刘明玉律师 | 立案登记 | 1719 | { "26": { "category_1_x_falvwenzhang.id": 26, "category_1.id": 2, "category_1.ts": "2018-05-01 22:45:07", "category_1.title": "法学基础理论论文" } } |
27 | 2018-05-01 23:38:51 | 评析几则对检察官的错誉 | 长期以来,检察机关承担着打击犯罪、清除腐败的神圣使命。在捍卫国家法律尊严、履行法律监督职责、查办职务犯罪案件、维护公平正义的斗争中,检察机关涌现了许多英雄模范人物,他们无私无畏、严格执法的精神和与腐败分子斗智斗勇的事迹受到广大人民群众的普遍赞誉和高度评价。但是,有些媒体在宣传报道检察官的事迹时往往存在不同程度的言过其实、刻意拔高、肆意渲染的现象,有的甚至把违法违纪的行为当作英雄事迹大加赞扬,其结果往往事与愿违。这类事例很多,如某报报道某区检察院检察长的“办案传奇”,在赞扬这位检察长的大公无私,不讲情面时举了一个例子:在检察院决定对该区财政局局长涉嫌受贿问题立案侦查时, 这位检察长“毅然通过组织”把他在区财政局工作的女儿调到区教委工作。笔者感到困惑:检察机关依法决定对该财政局长涉嫌受贿问题立案侦查,如果在该局工作的检察长之女与此案无涉,那么检察长父女俩都谈不上回避问题;如果在该局工作的检察长之女与此案有涉,那么检察机关应当对她存在的问题就地查清,依法公正处理。在侦查阶段将此女调出是极其不妥的,会给社会造成逃避审查和法律追究之嫌。再说,这位检察长在查办财政局案件时将女儿调到教委,那么,下一步如果检察机关需要查办教委的案件,是不是还要将女儿再从教委调到另一个单位工作呢?检察长不考虑女儿的业务专长和从事的专业,仅仅因为父亲是检察长的原因而频繁调动,我认为这位检察长的做法是完全没有必要的,不值得赞扬。再如,几年前,某省法制报在头版头条的显著位置,以大号黑体字《检察长“五易其居”拒说客》为题,报道某县检察院检察长“为避免说情人登门游说”而五次搬家的经过。不知别人的感受如何,反正我看了觉得挺可笑的。毋庸讳言,检察官在查办案件过程中经常会遇到一些登门造访的“说客”,笔者曾担任过基层检察院检察长,对此深有感受。我认为这是正常现象,关键是检察官要正确面对,区别对待。 “说客” 登门造访的原因、背景、目的各不相同,有说情者,也有反映情况者,甚至还有提供无罪证据、提醒检察官认真核实以防止冤假错案者,所以不能一概而论,要具体情况具体分析。郑板桥有一首咏竹诗说得好:“咬定青山不放松,立足本在破岩中。千磨万炼仍坚劲,任尔东南西北风。”不管说情风多么猛烈,但是主动权始终是掌握在检察长手中的。即使是对前来探听案情、为犯罪嫌疑人开脱罪责的说情,也没有必要对其拒之门外,更不应该逃避,而应当堂堂正正地接待他,完全可以利用这个机会,对“说客”动之以情,晓之以理,警之以法,希望他帮助检察机关,促使犯罪嫌疑人消除侥幸心理,主动交代问题,争取宽大处理。这样尽可能地化消极因素为积极因素,有时往往会产生意想不到的效果。至于有的人找上门来,并非为了说情,而是反映真实情况,提供新的证据,提醒检察官全面了解情况,避免冤假错案的产生。这是人民群众积极主动参与和帮助检察机关办好案子,促进检察官提高办案质量和执法水平的好事,求之不得,如果避而不见,岂不令人痛惜?一个基层检察院的检察长,工作、生活在下面,天天都要面对群众。在一个小小的县城之中,空间有限,一不能上天,二不能入地,又能“易”到哪里去呢?再说,一位理应铁骨铮铮、正气浩然的检察长对这类小事都没有能力应对,被“说客”撵得东躲西藏,不得安居,用频繁搬家的办法应付躲避。天天想着搬家、躲避,哪还有时间考虑办案大事?这样做,实在有损检察机关的声誉和检察长的形象。窃以为,这样的检察长没有作为检察长应有的担当,没有面对复杂局面的勇气,没有解决棘手问题的能力,是不称职的,不值得赞扬。有的宣传报道对检察官个人的作用无限拔高到令人难以信服的高度,如有一篇文章报道一位检察官的事迹,标题为《他把王怀忠等贪官一一送进监狱》。这个标题实在雷人,“他”是何方神圣,能够“把王怀忠等贪官一一送进监狱”?看后才知道,此人是一位区检察院的纪检组长,上级纪检、检察机关在查办王怀忠等案件过程中,人手不够,曾临时抽调他参与一段时间王怀忠等案件的查办工作。仅此而已。不管“他”这一段工作如何出色,说他“把王怀忠等贪官一一送进监狱”,未免太言过其实了。还有的宣传报道对某些办案人员的违法之举竟然肆意大加褒扬,如多家媒体曾一度热炒一位“反贪快刀手”,赞扬他“一搞起案子就上瘾,拿不下来不收兵”。所谓“拿不下来不收兵”,就是说不把审查对象整得服服帖帖,乖乖地承认犯罪的口供拿到手就绝不罢休。于是,这位“反贪快刀手”便使出绝招:在审讯犯罪嫌疑人时“可以五天五夜不睡觉,只要犯人(原文如此称谓)能熬的住,他就准奉陪到底”云云。殊不知,采用不让人睡觉逼取口供的“熬夜法”是一种变相的酷刑,是严重违反宪法和法律规定、侵犯他人合法权益的违法行为,许多冤假错案就是这样制造出来的。三木之下,何求不得?古往今来的实践证明,刑讯逼供是造成冤假错案的主要原因,凡是热衷于刑讯逼供者,均是目无法纪的急功近利之徒。他们良知泯灭,伤天害理,大多没有好的下场,不仅古代的来俊臣等酷吏如此,当代那些靠刑讯逼供制造冤假错案的“快刀手”们也必将身败名裂。刑讯逼供是严重违法违纪的犯罪行为,是与法治社会背道而驰的,必须严加禁止,绝不应该肆意瞎吹!【作者简介】彭劲秀,业余作家。 |
长期以来,检察机关承担着打击犯罪、清除腐败的神圣使命。在捍卫国家法律尊严、履行法律监督职责、查办职务犯罪案件、维护公平正义的斗争中,检察机关涌现了许多英雄模范人物,他们无私无畏、严格执法的精神和与腐败分子斗智斗勇的事迹受到广大人民群众的普遍赞誉和高度评价。 | 2015年11月08日 | 刘明玉律师 | 检察官 | 1206 | { "27": { "category_1_x_falvwenzhang.id": 27, "category_1.id": 2, "category_1.ts": "2018-05-01 22:45:07", "category_1.title": "法学基础理论论文" } } |
28 | 2018-05-01 23:39:00 | 侦查阶段瑕疵证据形成原因及其遏制的实证性分析 | 所谓瑕疵证据,是指在法定证据要件上存在轻微违法情节的证据。{1}从证据的可采性角度而言,瑕疵证据的本质特征在于违法情节的轻微性而使其具有政策上的可容忍性,只要能够通过补正和合理解释,即可修复其证据能力,使之具有可采性。我国学者对瑕疵证据的研究多着眼于瑕疵证据的概念、形式、补正、合理解释等内容,很少有人从侦查阶段对瑕疵证据的形成原因及如何遏制进行实证分析。在公安机关执法活动规范化建设的背景下,本文以2014年1月至6月某市森林公安局侦办的36起刑事案件的卷宗为研究样本,以《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下合称两个“证据规定”)、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法的司法解释》(以下简称“司法解释”)所确立的瑕疵证据规则为参照,力求通过实证分析,深入探究侦查阶段瑕疵证据的形成原因,剖析其中存在的规律性问题,进而为遏制侦查阶段瑕疵证据提供一种新的视角。一、研究样本的选取及研究方法权威的实证素材是实证性研究的基础。从来源看,本文所选取的研究样本均为森林公安机关已经侦查终结的刑事案件卷宗,从而保证了研究样本的真实性;从时间看,本文所选取的研究样本为2014年1月至6月森林公安机关制作的刑事案卷,从而保证了研究样本的时效性;从数量看,本文所选取的研究样本为36份,涉及到森林公安机关管辖的各类刑事案件,从而保证了研究样本的充分性。法学实证研究注重对实践中的法律现象进行描述与解释,而不是对并不存在的假想情况(伪命题)进行研究论证。{2}本文研究的目的是探究侦查阶段瑕疵证据形成的原因,这种原因既有影响侦查活动的各种客观因素,也有侦查人员的主观因素。如果想探究背后的真实因素,必须对获取的信息进行定量和定性两方面的分析。因此,本文在对研究样本进行统计分析的基础上,还通过与一线侦查人员的交流访谈、发放问卷等方式,对研究样本统计信息进行印证。二、研究样本中瑕疵证据基本情况分析(一)瑕疵证据的认定2010年6月13日,“两高三部”颁布的两个《证据规定》提出了瑕疵证据的概念,为瑕疵证据的认定提供了逻辑基础。在此基础上,学者们从不同角度对瑕疵证据的表现形式进行了归纳。有学者从技术性缺陷的角度,将瑕疵证据分为:“证据笔录存在记录上的错误;证据笔录遗漏了重要内容;证据笔录缺少有关人员的签名或盖章;侦查活动存在技术性手续的违规。”{3}再如,有学者从瑕疵证据产生原因的角度,将瑕疵证据分为:“因性状改变而产生瑕疵;因来源不明而产生瑕疵;因形式不符而产生瑕疵;因处于未完成状态而产生瑕疵;因取证程序轻微违法而产生瑕疵。”{4}上述研究在一定程度上为瑕疵证据的认定提供了理论支持。2013年1月1日实施的《司法解释》则通过列举的方式对瑕疵证据的具体表现形式进行了详细归纳。如该解释的第73条规定了瑕疵物证、书证;第77条规定了瑕疵询问笔录;第82条规定了瑕疵讯问笔录。笔者认为,《司法解释》主要是从证据收集的方式、程序上对瑕疵证据进行认定。这种以列举的方式对瑕疵证据进行分类,更有利于研究样本的统计。因此,本文在对研究样本数据进行归纳和分析时,采用《司法解释》中对瑕疵证据的认定标准。(二)研究样本中瑕疵证据统计分析1.瑕疵证据类型分布在36起案件中,有21起案件存在瑕疵证据,比率高达58%。在存在瑕疵证据的21起案件中,共发现瑕疵47处。其中,涉及到瑕疵物证、书证的有22处,占总瑕疵数的47%;涉及到瑕疵询问笔录的有9处,占总瑕疵数的19%;涉及到瑕疵讯问笔录的有16处,占总瑕疵数的34%。(见图1)(图略)图1瑕疵证据的类型分布2.瑕疵证据的主要表现形式在21起存在瑕疵证据的案件中,瑕疵证据的表现形式具有多样性。在瑕疵物证书证中,主要表现为在勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上侦查人员、见证人没有签名5处;见证人身份不符合法律要求的3处;对物品的名称、特征、数量、质量没有注明或者注明不详细的6处;书证的复制件仅有侦查人员签名未注明与原件核对无异的3处;书证的复制件仅有办案单位公章,没有侦查人员签名的5处。在瑕疵询问笔录中,主要表现为没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的2处;询问人员没有签名或由其他人代为签名的7处。在瑕疵讯问笔录中,主要表现为讯问时间错误的2处;讯问人员没有签名或由其他人代为签名5处;首次讯问笔录没有记录告知被讯问人员相关权利和相关法律规定,或虽告知其权利但告知内容不全面9处。(见图2)(图略)图2瑕疵证据的表现形式三、侦查阶段瑕疵证据的成因(一)客观因素1.相关司法解释、适用解释不够统一与发达国家刑事诉讼法典相比,我国刑事诉讼法仅有290个条文,很难为执法与司法人员提供各个诉讼步骤所需要的细致全面的执法依据。相应的司法解释、适用解释则成为衔接刑事诉讼法规范与执法依据的必然选择。2012年刑事诉讼法通过后,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委等中央立法、政法职能部门先后公布了各家的司法解释以及涉及多部门执法、司法中互涉问题的新六部委规定。但是,这种分散式的解释方式并不利于统一执法尺度,个别条款甚至存在衔接不畅或者缺少对应条款,容易导致侦查人员面对不同的执法依据难以选择和取舍。以瑕疵证据为例,《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称“刑事诉讼规则”)第66条、《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称“程序规定”)第54条主要是从能否补正和作出合理解释的角度对于瑕疵物证、书证进行了规定,并没有提及瑕疵讯问笔录、瑕疵询问笔录。相比较而言,《司法解释》以列举的方式明确提出了瑕疵证据的内容和范围,为瑕疵证据的认定提供了较为清晰的标准。但即使是《司法解释》对于瑕疵证据的认定仍然有不明之处,如以辨认笔录为例,《司法解释》第90条并没有像第73条、77条、82条那样对瑕疵辨认笔录予以明确列举,那么是不是意味着就不存在瑕疵辨认笔录呢?答案显然是否定的。如主持辨认的侦查人员少于两人,辨认笔录无见证人签名、记录过于简单等情形,通过有关办案人员的补正或合理解释,是完全可以确认辨认笔录的真实性的。再如,以见证人范围为例,《司法解释》第67条明确规定:“行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用人员不得担任刑事诉讼活动的见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人,应当在笔录材料中注明情况,并对相关活动进行录像。”但是,《刑事诉讼规则》、《程序规定》对此并没有相应的配套条款。在侦查活动中,辅警、保安人员作为专业见证人仍然不在少数,进而导致瑕疵证据的出现。如上所述,公、检、法三机关对于如何具体适用刑事诉讼法均有自己的操作规定,这些司法解释、适用解释对于瑕疵证据认定并没有形成统一的认定标准,从而造成瑕疵证据认定上的障碍。2.以侦查为中心司法观的影响“在中国的法庭审判中,无论是举证、质证还是对案件事实的辩论,基本上是以公诉方的案卷笔录为中心来展开的。”{5}在以案卷笔录为中心的审判方式下,公安机关制作的刑事案卷成为审查起诉、庭审阶段认定案件事实的重要依据,侦查俨然替代庭审成为刑事诉讼的中心。所谓的举证、质证和辩论都有可能流于形式,法庭最多只是对案件事实进行一种形式主义的审查,而无法对证据的证明力和证据能力展开实质上的审理。目前,以侦查为中心的思维习惯仍然在司法实践中占据一席之地。公安机关多以抓获犯罪嫌疑人、拿下口供作为自己的主要任务,对证据收集的方式、方法并没有予以足够的重视。另外,即使是在侦查阶段出现了瑕疵证据,检察机关或法院也多采用宽容的态度,辩方很难取得同侦查人员当庭质证的机会。3.侦查条件的限制随着生态文明建设的推进以及公众生态保护意识的提高,森林刑事案件越来越受到舆论和公众的关注,森林公安机关也承受着越来越重的破案压力。由于所管辖刑事案件特点及自身侦查条件的限制,森林公安机关在侦查办案时主要依靠摸排、抓人、审讯,很少运用DNA、指纹比对、行动技术、视频侦查等手段。侦查取证的低科技化以及破案压力的增大,导致一些侦查人员在收集、固定证据时不能做到及时、客观、全面、细致,进而出现瑕疵。另外,很多森林公安机关并没有像地方公安机关一样拥有专业的办案指导部门或预审部门,在对证据进行审核时多由法制部门进行。这种审查方式主动性较差,难以从预防角度实现对瑕疵证据的控制。(二)主观因素1.传统侦查办案观的影响长期以来,由于公、检、法三机关对审查判断证据和证明标准的不统一,侦查人员往往持查明事实的侦查办案观,即只注重案件的客观事实,注重和强调发现案件的事实真像,对于证据的来源和证据收集、固定的方式方法不够重视,往往认为是次要问题。查明案件事实的侦查观的实质,在于侦查人员以自己认为的客观事实作为认定证据和案件事实的标准。在这种侦查办案观念的影响下,一些侦查人员在侦查办案时更看重破案抓人,轻视用证据证明案件事实,进而导致瑕疵证据甚至非法证据的产生。2.证据意识、程序意识的欠缺证据是诉讼的基础,也是诉讼的灵魂。证据制度是刑事诉讼的基本制度,刑事诉讼活动主要是围绕证据进行的。我国刑事诉讼法在刑事诉讼各阶段设计了严格的排除程序。如果收集证据的某个环节不符合法定程序,就可能导致某个核心证据在起诉、审判阶段被排除。在司法实践中,一些侦查人员并没有深入学习和理解《程序规定》,自觉贯彻修改后的刑事诉讼法、两个《程序规定》的相关精神,而是继续沿用自己固有的经验侦查办案,导致瑕疵证据的出现。以本文的研究样本为例,有些案件中侦查人员在讯问时使用的是旧版的《犯罪嫌疑人权利义务告知书》,讯问笔录上犯罪嫌疑人虽然签了字,却因为告知权利不全而被列入瑕疵证据。有些案件中见证人签字为辅警、保安人员,且没有说明理由,导致相关笔录被列入瑕疵证据。四、侦查阶段瑕疵证据的遏制(一)在《公安机关执法细则》中细化相关司法解释、规章的适用《公安机关执法细则》是指引公安机关及其人民警察严格、准确、规范执行法律、行政法规、司法解释、部门规章规定的内部规范。目前,《公安机关执法细则》正在进行修订中。在《公安机关执法细则》修订中,对于公、检、法三机关颁布的相关司法解释、规章中有关条款适用存在衔接不畅或者缺少对应的情况,应在严格遵循立法精神的基础上,详细规定有关瑕疵证据的执法要求,强化执法指引。比如,明确界定瑕疵证据的范围、表现形式、补正及合理解释的要求。再如,明确规定在侦查活动中,公安机关聘请的辅警、保安人员除非特殊情况不得作为见证人,以避免瑕疵证据的出现。(二)更新执法理念1.树立以审判为中心的司法观在现代司法制度下,刑事诉讼的核心是审判,对案件事实的认定都应在法庭审判过程中完成。修改后的刑事诉讼法的很多规定,如强化证人、鉴定人出庭,完善辩护制度,回复案卷移送制度,设置取证合法性的法庭调查程序,明确二审开庭的范围等,都直接或者间接地凸显了强化庭审功能的立法精神。立法层面的改变,要求侦查人员必须树立以审判为中心的司法观,适应现代诉讼制度的要求,从接报案开始,到勘验现场、调查取证、抓捕各环节,都要按照保障案件能够依法起诉、审判的要求来审核把关,确保办案质量,尽可能地避免瑕疵证据。2.树立证明案件事实的侦查观所谓证明,就是用证据来明确或表明。确立证明案件事实的侦查观,其实质就是遵循现代司法活动中证据裁判原则,即司法证明必须以证据为本源或基石,司法活动必须以证据为中心。因为,证据本身需要在法庭经过质证程序,查证属实以后,才能作为定案的根据。对于检察官和各级法官而言,他们并没有侦查人员在犯罪现场的感受,也无法体验当地特定的人文环境、案件中的具体情境和人际关系,对于案件事实的认定只能依据在案的证据来作出裁判。因此,查明案件事实的侦查观显然不符合以庭审为中心以及证据裁判原则的要求。在司法实践中,侦查人员必须摒弃查明案件事实的侦查观,转向证明案件事实的侦查观,完成从自己认为案件事实已经查清到法庭通过证据证明让检察官、犯罪嫌疑人及其辩护人和法官确信案件事实清楚的转变。在证明案件事实的侦查观指导下,侦查人员要做到以下几点:一是要认识到取证工作居于侦查工作的核心地位;二是要确立收集具有“证据能力”证据的意识,按照每种证据的资格要求进行收集和固定;三是要严格按照法定程序取证,提高对取证程序规范化的认识,避免瑕疵证据的出现。(三)完善侦查取证行为的监督制度如果想在侦查阶段预防和遏制瑕疵证据的产生,必须对侦查取证行为进行有效的监督。对于森林公安机关而言,在检察院、法院等外部监督的基础上,应进一步加强和改进内部执法监督制约机制,更好地保证侦查阶段证据的质量,预防和控制瑕疵证据的产生。一是要充分调动和发挥法制部门对侦查取证行为监督的主动性,积极引导侦查人员及时、客观、合法地收集、固定证据。二是要拓宽法制部门对侦查行为的监督渠道。如从单纯审阅刑事案卷的传统模式转变为审阅刑事案卷与网上监督并重的模式,通过网上执法办案系统,建立对侦查取证行为立体的监督体系,落实事前、事中、事后各项监督措施,将执法监督的触角延伸到刑事执法活动的各个环节。三是要增加法制部门可以采用的执法监督措施种类,除了目前对于刑事案件的检查权和纠正错误权外,还应赋予法制部门握有责令改正、通报、建议处分等监督措施,从而加强法制部门的执法监督主导地位,减少法制监督结果和责任追究之间的脱节。(四)提升侦查取证能力侦查人员侦查取证能力的高低,直接关系着证据乃至整个案件的质量。为了避免侦查取证中的瑕疵,要不断提升侦查人员的侦查取证能力。在司法实践中,要注意做到以下几点:一是就刑事诉讼法新的司法解释、适用性解释要对侦查人员进行全面、及时、系统的培训,并有针对性地开展侦查取证手段、程序及相关法律知识的教育与训练,规范其侦查取证行为。同时,要充分利用旁听庭审、网上课堂、鼓励侦查人员参加国家司法考试等多种方式,因地制宜、因人而异地创新侦查人员学习机制,引导侦查人员不断提高侦查取证的能力和水平。二是要注重增强侦查取证的科技化含量,充分运用现代化的科技手段取证,实现由人证为主到物证为主的转变。三是对于侦查取证过程中发现的疑难复杂的刑事案件,要建立和完善相应的集体研究制度,共同讨论侦查取证的重点和方法,从源头上避免瑕疵证据的产生。【作者简介】李涛,单位为南京森林警察学院。 |
所谓瑕疵证据,是指在法定证据要件上存在轻微违法情节的证据。{1}从证据的可采性角度而言,瑕疵证据的本质特征在于违法情节的轻微性而使其具有政策上的可容忍性,只要能够通过补正和合理解释,即可修复其证据能力,使之具有可采性。 | 2015年11月08日 | 刘明玉律师 | 侦查阶段 | 1122 | { "28": { "category_1_x_falvwenzhang.id": 28, "category_1.id": 2, "category_1.ts": "2018-05-01 22:45:07", "category_1.title": "法学基础理论论文" } } |
29 | 2018-05-01 23:39:09 | 美国金融监管改革立法经验对我国的启示 | 一、我国金融监管立法概述从新中国成立起到改革开放之前,中国一直实行严格的计划经济体制。到了80年代,国家重建金融体系,进行资本分配。随着全面改革的推进,1984年中国人民银行职能开始独立,真正意义上的金融监管开始。90年代初又恢复了证券市场,外汇管理也逐渐放宽,包括信托投资公司在内的非银行金融机构一时间得到极大发展。[1]同时,资本市场也发展迅速,除四大国有银行外,其他股份制商业银行纷纷设立,外资银行也进入中国市场。中国经济发展过热,投机现象十分猖獗,中国人民银行已无法很好地实现其职责。鉴于此,在1992年10月专门的证监会成立。1998年11月,保险业的监管职能从央行职能中也分离出来,成立专门的保监会。随着金融监管体制改革的深化,2003年3月,银监会成立,负责对商业银行、金融资产管理公司、信托公司以及其他存款类机构及其业务实施监督管理,而中国人民银行在执行货币政策和宏观调控上的职能得以加强,并继续实行对人民币流通、外汇管理、银行间同业拆借市场和银行间债券市场、银行间外汇市场、黄金市场等金融市场活动的监管。[2]在这种情况下,中国人民银行、银监会、证监会和保监会的职责最终确立,形成了“一行三会”的分业监管模式。中国人民银行主要制定与执行货币政策,实行对人民币流通、外汇管理等金融市场的监督与管理;银监会主要对商业银行等存款类金融机构进行监督与管理;证券会主要负责对证券与期货市场进行监督与管理;保监会主要对全国保险市场进行管理与监督。在很长的一段时间内,“一行三会”的分业监管模式是与我国金融业发展相适应的。在几十年的金融发展中,它起着不可忽视的作用,使得我国的金融市场一直处于相对稳定的环境中。然而我国的金融监管体系并不完备,但凭借这种监管模式也经受住了97年的亚洲金融风暴和08年的全球经济危机的侵袭。这在一定程度上除了因为“一行三会”监管模式的免疫力,也因为我国政府一直对金融市场的行政管制很严,致使金融市场的对外开放程度不是很高,侥幸免于此次金融危机,与此同时也说明我国的金融业并没有真正地融入到世界金融市场中。随着经济的迅速发展,银行、证券、保险业务界限的日趋模糊,我国的分业金融监管立法愈发显得滞后,已经不能或者跟不上金融发展的速度了。在如此情况下,特别容易产生监管空白与重叠,引发潜在的金融风险。为了解决监管协作中不协调而引发的监管真空等问题,银监会、保监会和证监会在2004年共同签署了《金融监管分工合作备忘录》,在备忘录中明确了这三会的监管职责。同时,他们对监管合作的方法进行了明确规定与说明,建立了具有特殊意义的“监管联席会议机制”。但是,这种“监管联席会议机制”在一定程度上流于形式,在实践中并未发挥其应有的作用。在金融监管立法方面,目前我国金融监管法律主要有《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《证券法》等。但是,这些法律条文中的规定很多太过原则性,没有具体的操作措施。并且由于金融市场发展迅速,很多新兴金融产品与服务未能及时纳入这些法律的监管范围之内。金融监管机构在监管过程中,除了依据这些法律规定外,也会在法律没有规定的情形下依照行政法规与行政规章处理问题。二、我国金融监管立法存在的问题随着经济的不断发展,金融机构的结构日渐复杂,金融产品与服务不断创新,混业经济也初见端倪。但是我国的“一行三会”的监管模式也未作改革,从而在金融监管领域容易出现监管空白等问题,我国的金融监管立法面临着极大的挑战。在金融危机的影响下,我国的金融监管立法的不足也日渐明显,主要存在以下几个问题:(一)金融监管立法缺乏宏观审慎框架和系统性风险监管者目前,我国采用的是以机构监管的分业监管模式。首先,在法律相关规定中,并未明确系统性风险监管者。银监会、保监会、证监会分别对银行业、保险业、证券业进行监管,三者之间的地位平等。这三会的职责更多地集中于微观审慎监管领域,而在《银行业监督管理法》《保险法》《证券法》中并未赋予其宏观审慎监管的职责。而《中国人民银行法》中,也并未明确授权给央行作为系统性风险监管者的权力。它在微观审慎方面负有相应的责任,同时发挥最后贷款人的作用,但是在法律中并未授权其领导三会的职权。其次,“一行三会”的监管模式容易导致金融监管中出现漏洞,产生系统性风险。这样一种模式的建立,很容易因为各个监管机构之间的立场不同而提出不同的监管意见,同时由于各个监管机构地位平等,容易各自为政,导致监管套利与监管真空。而当前我国的监管联席会议制度也并未起到真正的协调沟通作用,只处于会议讨论的原始阶段。各个金融监管机构本身更注重对单个金融机构进行风险管理,如各人自扫门前雪一般,并不能在整体上以宏观的高度从金融体系的稳定安全角度来考虑系统性风险。虽然每个被监管者依法行事,但依然可能由于全部金融活动活跃导致系统性风险。目前我国的金融监管框架只是一行三会的模式,从中可以看出我国现有的金融监管框架中缺乏一个涵盖整个金融体系的宏观审慎框架,也不存在一个真正的系统性风险监管者。由于目前我国金融发展水平还不是很发达,此时缺乏宏观审慎框架与系统性风险监管者的缺陷还未显露,但这并不能表示我国在系统性风险监管方面不存在问题。(二)大型金融机构存在着“太大而不能倒”的问题金融危机后,各国暴露出了缺乏应对即将破产的大型金融机构的合理有效的退出机制等问题。以美国为例,美国国际集团、房地美、房利美等大型金融机构因其具有金融系统重要性,关系美国成千上万群众的命运,如果任其破产将直接对美国甚至全球经济产生重大的影响。美国政府鉴于此,拯救了这些大型金融机构,却牺牲了广大纳税人的利益。而在我国,由于金融业集中程度高,我国很多大型的金融机构一旦破产,则是牵一发而动全身,我国的经济会受到严重的创伤。这些大型的金融机构也明显属于“太大而不能倒”的行列。银监会最新数据显示,截至2012年12月末,由工农中建交五大行组成的“大型商业银行”总资产已达62.66万亿元,占银行业金融机构总资产的47.7%。[3]这些银行已经对我国的国民经济命脉起着至关重要的控制作用。除了这些大型银行,一些大型的金融公司也属于“太大不能倒”的行列,如中国人民保险公司、中国中信集团公司等。当这些金融机构面临破产危险时,我国政府就会出手援助,然而,这样的援助总会付出相当昂贵的代价。但是,如果不相助,金融机构的破产不仅会对我国经济产生一定的冲击,还会影响我国社会稳定与金融安全。这些大型金融机构因为其系统重要性受到政府的无偿援助,是何等美事。但归根结底,政府的救济金也是纳税人的钱,应该怎样应对大型金融机构“太大而不能倒”的现象是我国金融监管中的一个亟需解决的现实性问题。(三)缺乏有效保护金融消费者与投资者的途径金融消费者与投资者作为特殊的消费者群体,应该与普通消费者享有同样的知情权、公平交易权等权利,同时应该与消费者一样受到同等的保护,然而现实却并非如此。我国在立法中将保护金融消费者、投资者利益写进了诸多金融监管法律中,但这些只是泛泛而谈,并没有列举切实具体的保护措施。金融消费者与投资者的利益在实践中经常受到侵害。这些侵害主要表现在:第一,金融消费者、投资者知情权受到侵害。许多金融机构尽不到信息披露的义务,比如某些上市公司为了自身的股票卖个好价钱,会刻意地隐瞒一些重要信息,或者财务会计报表上数据具有很大的任意性,导致金融消费者、投资者不能得到可靠的信息,从而影响了他们作出准确的判断。长此以往,金融消费者、投资者购买到没有确切信息保障的金融产品,这些金融产品本身会增加潜在的金融风险。第二,目前我国缺少一个专门维护金融消费者权益的保护机构。在我国,专门保护消费者利益的机构有消费者保护协会,但这个机构仅是全国性的社会团体,并不属于政府机构,它在实践中并不具有强制执行力。对于金融消费者、投资者这样的特殊消费者群体,是需要有专门金融知识以及专业手段的保护机构才能维护他们的合法权益。金融消费者、投资者他们所购买的金融产品,与普通日常生活中的产品还是有区别的,它需要具备金融知识的专业人士才能看出金融产品的本质。随着金融衍生品的发展,很多金融产品结构日益复杂,只靠这些金融消费者、投资者本身是根本无法识别该金融产品的本质,他们很容易受到误导进行盲目投资。同时,虽然其他一些政府机构的职能之一是保护消费者权益,但是面对诸多职能,很多时候他们会选择牺牲金融消费者、投资者这一弱势群体的利益,从而损害了金融消费者与投资者的利益。随着经济的迅速发展,金融产品的日渐复杂,在我国这样一个没有专门保护金融消费者、投资者利益机构的大环境下,这些弱势群体的利益很容易受到侵害。在此问题上,我国缺少一个专门保护金融消费者与投资者利益的机构。(四)对我国信用评级机构的监管不力在全球金融危机中,很多高危金融衍生品高评级的背后,其实是信用评级机构起到了推波助澜的效果。这些评级机构通过不真实的信用评级来掩盖了次贷的真实风险,这样的做法是极不负责任且危害金融安全的行为。而在我国,金融监管机构对信用评级机构的监管也存在着诸多问题。其一,很多信用评级机构因为激烈的竞争,为了生存,而作出虚假的评级来争取客户。同时,他们也会与这些证券发行商私下沟通,满足他们的需求,达到证券发行商所需的评级;其二,很多信用评级机构的评级标准、程序、方法等信息不公开,很难保证不同的信用评级机构对同一个金融产品的评级不产生迥然不同的结果;其三,在评级费用上,很多评级机构的费用不符合一定的收费标准,过于漫天要价,这不符合一般金融市场的价格规制;其四,对于信用评级机构在故意或者重大过失情形下所作出的严重不符合事实的评级责任承担问题,我国金融监管立法中还尚未明确。这些问题都现实地存在着,很多行为还处于尚未管制的状态。虽然我国的信用评级市场还尚年轻,但如果一味地放任这些问题的扩大与蔓延,这将会对我国的金融市场产生极大的损害。如果信用评级机构所做的评级都不中立,与金融产品的本身严重不相符,那么金融市场还有什么值得相信?金融消费者、投资者应该依靠什么了解金融产品,依靠什么作出自己的投资决定?长此以往,信用评级的不公正会直接影响金融消费者与投资者们对金融市场的信心,从而影响与阻碍我国经济健康稳健地发展。(五)高管薪酬缺少限制,公司治理结构存在问题美国金融危机后,华尔街高管们高薪的问题暴露无遗,那些华尔街银行高管们薪酬可以是一个普通员工的几十倍,甚至几百倍。而他们为何可以取得如此高的薪酬,其中有很大部分存在于不合理的薪酬激励制度,而薪酬激励制度很容易导致高管们因为追求高薪酬而不顾金融安全去追求高业绩。在我国,同样的,高管高薪问题也是普遍存在的。如09年我国国泰君安证券公司32亿天价薪酬、中信银行的22名领薪高管平均年薪212万元、深圳发展银行的CEO法兰克·纽曼年薪高达1741万,这些薪酬数据无不令人震惊。另根据统计,2009年高管人均年薪超过百万元的A股公司有24家,年薪总额超过千万的公司有78家。有20名A股公司高管去年年薪超过500万元,其中,民生银行占4人,中国平安有3人位列其中,万科有2人。[4] 再看另一组数据,09年中国远洋公司亏损97.41亿元,但高管团队年薪总额仍高达1565.42万元,同样的,中海集运和中国铝业09年分别亏损高达64.89亿元、46.46亿元,而两家公司的高管平均年薪都超过了40万元。如果说高管薪酬与业绩存在关系,那么,为何亏损的公司高管薪酬还是如此之高。另外,高薪的薪酬激励机制只会使得高管们为了追求高额薪酬而不顾金融交易的安全,放手一搏,即使输了亏损了,个人也不需要承担企业的损失,最终还是由企业或国家来承担,而高管本身依旧可以拿到薪酬。如此高薪激励制度是非常不合理的,它会将我国的金融市场置于极度危险的境地。同时,高管高薪制度也会诱发很多人的不公平感,进而引发甚至激化社会矛盾,影响社会的安定与和谐。此外,我国各个公司的薪酬制度很多时候不透明,容易暗箱操作。很多激励机制的安排与设置也是极度不合理。根据相关规定,高管报酬一般根据董事会下达的经营目标完成的实际情况来确定,高管的报酬须经股东大会批准。但是,一些上市公司违反公司法及公司章程规定,自行决定薪酬高低,导致天价薪酬不断出现。这种现象既造成了不公,损害了社会公平,也违背公司治理原则,损害了广大股东的利益。我国的高管薪酬制度存在着重大的问题与明显的不合理性,该制度亟待改革。(六)国际金融监管合作不足如今经济全球化已是大势所趋,而对待金融危机任何国家已不能独善其身,国家之间金融监管的合作与交流日益加强。当一个国家出现经济危机,则非常有可能波及其他与之有经济交流的国家甚至全球。目前,我国与其他国家之间的经济合作与交流越来越频繁、密切。很多国外企业已开拓我国市场,而我国企业也会开拓海外市场;有国外产品售往我国,有我国产品售往国外。在联系愈加紧密的国际金融大环境下,我国金融监管机构与其他国家在金融监管方面的合作机制还存在欠缺之处,如在金融监管信息的共享与交流、内幕交易的制止等方面都处于无法可依的状态。每个国家都有自己的监管标准,而每个国家总会选择最有利于本国经济发展而不是最严格的监管标准行事,这样容易因为国家间的竞争导致金融机构将其业务从监管较严的国家转向监管较为宽松的国家。但其中不容忽视的是,国际间的金融风险会由此产生,长此以往,最终容易爆发金融危机。由于金融合作的广泛性,小范围的金融危机也会最终演化成全球性质的金融危机,这对于每个国家来说都不是一件益事。同时,我国在国际金融监管中存在的不足,也会在一定程度上阻碍了我国的金融业走向世界的步伐,最终影响我国的根本利益。三、美国金融监管立法改革对我国的启示金融危机发生之后,国内外学者对美国出台的多德法案进行了分析和研究。我国国情与美国国情有所不同,但不同国情下的研究依然有借鉴意义。美国金融监管改革中的一些经验对我国的金融监管具有重要的借鉴意义,主要体现在以下几方面:(一)建立宏观审慎监管框架,加强对系统性风险监管目前我国是“一行三会”的分业监管模式,监管机构的职责主要停留在微观审慎监管层面,缺乏对金融体系整体风险的关注。随着金融业的迅速发展,金融控股公司(如中国平安集团、中信集团)等大型金融机构大量兴起,其复杂性、高关联性,使其成为监管的重点和难点,这给我国的金融监管立法提出了前所未有的挑战。为了能够稳定金融全局,关注系统性风险,笔者建议可以借鉴美国的做法,同样赋予我国的中国人民银行系统性风险监管的职责。究其为什么可以授予其该职责,主要在于中国人民银行拥有支付、结算、清算和信贷的职能。通过该优势,中国人民银行可以综观金融全局,尽好系统风险监管职责。同时,法律可以规定中国人民银行的地位高于三会,这样可以起到牵头的作用。在金融监管中,与其他监管机构相互合作,尽量减少金融监管中存在的盲区。然而,在我国经济转型的过程中,由于经济与金融形势变化极快,中国人民银行在制订货币政策上需要花费更多的时间和精力。[5]由于财力、物力、人力等很多条件的限制,中国人民银行很难完成角色的彻底转换,很难真正全身心地做好系统性风险监管者。所以,我国可以考虑借鉴美国的做法,成立金融稳定监管委员会,承担与美国金融稳定监管委员会相类似的职能。它主要关注识别影响我国金融系统稳定性的因素,查找监管上的漏洞,应对威胁我国金融稳定的各种情况。同时,可以在金融稳定监管委员会的内部设置一个金融研究办公室,负责搜集我国的金融数据,进行经济分析,对系统性风险监管提出专业性的指导意见。(二)应对“太大而不能倒”问题,建立有效的市场退出机制在我国,很多大型金融机构由于其特殊的地位与影响力而“太大而不能倒”。其实这种现象很普遍且严重,长此以往容易滋长这些金融机构不良资产的产生,引发潜在的金融风险,最终导致金融危机。笔者认为,我国应首先完善商业银行资本金补充和约束机制,明确对国有控股金融企业的合理持股比例。[6]同时,完善资本充足率、杠杆率等金融工具的运用机制,以此加强对大型金融机构的监管力度。其次,金融监管机构在监管过程中,要注重适当地把握与控制大型金融机构中的风险资产的规模及发展的速度。只有适度控制这些风险资产的规模及发展速度,才能有效地减少风险。另外通过加强监管,采取一系列的措施以进一步控制国有商业银行的内部风险。再次,不断加强对国有金融机构的内部治理。如建立专门的国有金融资产管理机构,进一步明确国有出资人代表的委托代理关系;坚持并不断完善专职股权董事制度,完善监事会、纪检、监察局等内部监督体系等。[7]同时也可以设立子机构,加强风险的预防与分离。最后,也是最关键所在,要解决金融机构“太大而不能倒”问题,必须要构建好金融机构的风险处置方案,制定完善好责任主体明确,分工清晰,可操作性强的安全有效的市场退出机制。我国可以参照美国的金融监管改革经验,责令那些大型金融机构事先做好风险拨备,如果该预案缺乏执行力,我国的相关监管机构可以要求限制其经营规模和范围,提高其资本充足率。通过这样的措施,保证大型金融机构为本身的破产负责,而不需要动用国家的帮助,即出动纳税人的钱。这样才是真正意义上地解决了大型金融机构“太大而不能倒”的问题。(三)加强对金融消费者及投资者利益的保护在多德法案中,保护金融消费者的权益的设置作为一个重点与亮点出现在该法案中。由此可以看出,美国政府已经将金融消费者、投资者利益的保护摆在一个很高的高度。而审视我国立法及实践,我国同样也缺乏对金融消费者与投资者的有力保护措施。具有完备的消费者保护措施才是完善的金融体系的共同特征,所以在关注金融机构利益的同时,也要密切关注金融消费者、投资者的利益。加强对金融消费者利益的保护,首先要求金融机构必须公开其金融产品、服务的相关信息,让其尽到必要的信息披露义务,以足够地保护金融消费者的知情权。其次,在立法上,可以改变消费者权益保护分散在各个立法中的现状,集中专门立法,加强对消费者利益的专门保护。再次,我国可以借鉴美国,成立一个专门的消费者金融保护委员会,集中地行使保护金融消费者的职责。同时,在该局内部可以设立消费者教育办公室,开通消费者保护专线等。通过加强对金融消费者金融知识的普及教育,达到他们能维护自身权益的目的。另外,在证监会内部设立投资者咨询委员会和投资者保护办公室,通过投资者咨询委员会让投资者了解所要投资的金融产品与服务的信息,以便使其能理性投资,同时该机构将要求金融中介机构尽到信息披露义务;其次,通过投资者保护办公室帮助解决投资者面临的困难,调解他们与承销机构之间的利益冲突。通过这一系列有效的改革途径,以期达到保护金融消费者与投资者合法利益的目的。(四)加强对信用评级机构的监管在美国次贷危机中,由于信用评级机构不负责任的评级,导致金融消费者与投资者由于错误评级而做出错误判断,进而购买了劣质的金融产品,从而加速了次贷危机的爆发。在我国,长期以来信用评级市场不甚发达,信用评级管理存在着很多薄弱环节,美国穆迪、标普等评级机构在几乎没有什么限制的情况下进入中国信用评级市场。而对于这些信用评级机构,我国并未有相对完善的管理措施。在此次金融危机发生后,我国很多次级贷款证明被评级机构所高估,导致投资者的投资错误。这样的信用评级机构和市场如果不进行相应的监管,会直接威胁到金融体系的稳定与安全。我国应该加强对信用评级机构的监管。首先,为了提高我国金融机构的国际竞争力,降低我国企业在国际市场上的融资成本,可以在我国发展本土评级机构。其次,可以借鉴多德法案中的做法,在我国证监会内部建立一个专门负责管理评级机构的部门,负责对信用评级机构打分,并制定相应的规章政策规范信用评级机构,明确其对评级机构的监管权。再次,我国也可以考虑建立信用评级征信委员,给金融机构提供信用评级机构名单的建议和参考,这样在一定程度上可以防止信用评级机构与金融机构之间的利益串通。最后,对于我国信用评级机构在故意或重大过失情形下所做出的与金融产品事实严重不符的不公正评级,投资者有权提起诉讼,以保护自身的合法权益。(五)改革高管薪酬及公司治理结构在多德法案中,高管薪酬作为改革法案之一提上议程。而我国目前金融机构中的高管薪酬制度也存在着重大问题。一般情形下,高管薪酬与金融机构的业绩挂钩,这样很容易导致高管为追求高额利润而从事过度风险的业务。另外,高管薪酬没有薪酬发放的具体规定,如此导致薪酬过高,产生天价薪酬。在我国,高管薪酬制度亟需改革。笔者认为,首先在金融机构内部建立关于薪酬制度的具体规定,该制度主要关于薪酬的结构、标准等规定,同时,金融监管机构要加强对公司高管执行薪酬规定的监管力度。其次,借鉴美国金融监管改革的思路,在金融机构内部设立薪酬委员会,精心设置其组成结构,保证工作人员均来自金融机构外部,这样可以保持其作出决断的独立性与中立性。再次,有关监管机构将加强对巨额薪酬发放方案的监管,防止高管中饱私囊,以降低高管的道德风险。最后,赋予股东更完备的决定权与参与权,保证上市公司的股东享有对高管薪酬待遇的发言权和投票权,以便能更好地维护其自身利益。(六)加强国际金融监管合作,实现监管信息共享美国的次贷危机蔓延至全球,导致全球经济受到严重影响,引发全球金融危机。如今的世界已经是经济全球化,随着经济全球化,金融风险也逐步全球化的。所以我国在加强全球经济合作的同时,也必须加强国际金融监管合作。首先,我国应积极参与国际、区域以及多边等多层面的金融监管法制合作,在坚持金融监管的主权原则的前提下,[8]借鉴其他先进国家的优秀监管理念,及时修改金融监管政策,完善相关金融监管法律法规,加强对我国境内金融机构的监管。这样不仅有利于我国在国际监管中获得积极的主动权,也对推动我国金融市场稳定发展起着不容忽视的作用。其次,我国应当善于利用金融监管合作机制,及时了解国际上的金融监管的信息与政策,实现金融监管信息的共享,加强各监管机构领导间的对话与协商,同时也可以通过一些联合行动来防范国际金融风险。同时,应尽快建立起风险预警与防范机制,与其他国家一同努力建立好国际金融风险防范体系。此外,在国际金融监管中,面临国际金融监管问题时,可以与其他国家共同合作,一同抵制非法行为,实现共赢局面。【作者简介】管正梅,扬州市江都区人民法院书记员。 |
从新中国成立起到改革开放之前,中国一直实行严格的计划经济体制。到了80年代,国家重建金融体系,进行资本分配。随着全面改革的推进,1984年中国人民银行职能开始独立,真正意义上的金融监管开始。 | 2015年11月08日 | 刘明玉律师 | 金融监管 | 1178 | { "29": { "category_1_x_falvwenzhang.id": 29, "category_1.id": 2, "category_1.ts": "2018-05-01 22:45:07", "category_1.title": "法学基础理论论文" } } |
30 | 2018-05-01 23:39:14 | 正义制度的人性预设 | 英格兰哲学家休谟是西方具有颠覆性意义的思想家,他将西方传统的柏拉图的唯理主义转向经验主义,在经验主义基础上将西方传统的理性主义道德观转为情感主义道德观,并在情感主义道德观的基础上将西方传统的法政人性预设由“美德”转为“无赖”,这种转换体现了休谟的法政智慧,如老子所言的“反者,道之动”(《老子·四十章》),真是英雄所见略同。休谟的“无赖”预设绝非是他对“无赖”情有独钟,而是他对“美德”有着清醒现实的认识。他是通过对“无赖”的预防来为“美德”开拓出生存土壤和发展空间,这是法政上“明修栈道,暗度陈仓”的高超智慧,休谟这位“无赖原则”的始作俑者也是追求“美德”的满腔热忱者和实现“美德”的超强能力者。休谟认为,关于人的科学是其他科学的唯一基础,人性本身是“这些科学的首都和心脏”,法政科学必须建立在人的科学之上。休谟强调人的科学“必须建立在经验和观察之上”,而反对在此之前的两种人性假设:一是诗人虚构的“黄金时代”,物质极大丰富和人心极大善良,财产、责任、公正和不公正这些概念也随之抛到九霄云外去了;二是哲人设想的“自然状态”,物质极大匮乏和人心极大邪恶,一切人反对一切人的不断战争,是人类自私和野蛮的本性未受约束的必然后果。休谟认为这两种假设对于人性的认识都是不适当的,这样一种人性状态是否总是存在,假若它确已存在,能否延续相当长一段时期以致可以称之为一种状态,这是完全值得怀疑的。休谟认为,正义只是起源于人的自私和有限的慷慨,以及自然为满足人类需要所准备的稀少供应,“稀少的供应”是自然的性质,“自私和有限的慷慨”是人的性质。公道或正义的规则完全依赖于人们所处的特定的状态和状况,如果根植于人类胸怀中的或者是完全的温良和人道,或者是完全的贪婪和恶毒,就会使正义变成完全无用的。休谟既不是性善论也不是性恶论。人性就是介于善恶之间的“无赖”,这与西方的“一半是魔鬼、一半是天使”还有所不同。因为“无赖”中,魔鬼与天使并不是分为两半,而是交织在一起,至于最终显现出来的是天使还是魔鬼,那就仰仗正义制度的保障了。在这种人性预设基础上,休谟提出“无赖原则”的法政宣言:在设计任何政府体制和确定该体制中的若干制约、监督机构时,必须把每个成员都设想为无赖之徒,并设想他的一切作为都是为了谋求私利,别无其他目标。我们必须利用这种个人利害来控制他,并使他与公益合作,尽管他本来贪得无厌、野心很大。休谟的无赖原则是说政府成员善与不善,并不取决于政府成员本身,而在于民众是否具有防范的自主性:如果民众把政府成员当作无赖之徒并有着切实可行的防范措施,一个政府成员即使本质上是无赖的也必然是表现良好的,否则就会被“无赖”机制淘汰掉。在“无赖”机制下,“无赖”是墓志铭,“良好”是通行证,纵是本质上的无赖之徒,从理智和自身利益出发,也没有理由不表现出良好。反过来,如果民众把政府成员当作天使恩人丝毫不加防范,一个政府成员即使本质上是良好的也必然是表现无赖的,否则就会被“美德”机制淘汰掉。在“美德”机制下,“良好”是墓志铭,“无赖”是通行证,纵是本质上的善良人,从理智和自身利益出发,也有理由表现出无赖。有人说,人性如水往下流,政府成员的腐败是必然的。这句话在“美德”机制下才符合逻辑。在“美德”机制下,政府成员满口仁义,但同时满手肮脏。美丽的光环掩盖丑恶的真相,这正是“美德”机制下有腐败的“一体两面”。如果我们改变这种机制,就发现这句话在“无赖”机制下才是不符合逻辑的,在“无赖”机制下,政府成员说少做多,做的比说的好,不可能出现美丽的光环掩盖丑恶的真相,因为无真相可被掩盖,这正是“无赖”机制下无腐败的“一体一面”。虽然水往下流,但是在动力机器下,水又由下往上流。“无赖”机制就相当于那台动力机器,使政府成员不能随心所欲地行使权力,必须按照机器所要求的轨道逆流而上行使。也就是说,这种“无赖”机制就能使政府成员的权力行使不是水往下流满足自己的私欲,而是水往上流满足公众的利益。哪个成员不沿着这个轨道走,立刻被淘汰出局的。这个机制才是民主的机制,每一个民众都是监督政府成员行为的主人,每个成员不过是民众监督下的雇员而已,不好好干就走人。人类的法政曲折发展史反复证明,无论民众还是政府成员、领袖,如果我们进行的人性预设是“美德”因而不进行制度上的防范,那么他们绝大部分都会最终原形毕露为“无赖”和“恶魔”。我们相信,在原则上大部分人是好的;而面临实际的利益选择时,如果缺乏正义制度的约束,大部分人都会变坏的。如果说自然科学提升了人们获取资源的能力,那么人性科学的政治设计则大大提升了人们的“美德”水准。休谟非常自信地认为,不是人之善,而是制度能够使坏人也可为公众幸福服务。人性并不乐观,但基于人性的法政设计却使我们有理由乐观,在民主法治国的健全制度下,腐败和利益逆向,清廉和利益同向,政府成员的贪污腐化行为首先是一种愚蠢的行为,有健全理智的人都不会做的,就是这种制度提升了人们的道德表现形式,而这种制度又是建立在预防人们的道德“无赖”上,这就是我们制度认识上的“二律背反”。科学的人性制度对人的德行有一种形式上过滤的功用,让美德通过而无赖通不过。因此预防无赖的好制度下无赖很少,预设美德的坏制度下美德也很少。应该说,制度只是过滤器,不会提升或降低一个人的道德;但是制度也是一种智慧,如果制度的利益调整能使一种无耻的行为变为愚蠢的行为,那就使大部分理智健全的人的道德表现形式更符合道德,一个正义的社会也就是官场清廉、民风淳朴的社会。【作者简介】聂长建,中南民族大学法学院副教授。 |
英格兰哲学家休谟是西方具有颠覆性意义的思想家,他将西方传统的柏拉图的唯理主义转向经验主义,在经验主义基础上将西方传统的理性主义道德观转为情感主义道德观,并在情感主义道德观的基础上将西方传统的法政人性预设由“美德”转为“无赖”,这种转换体现了休谟的法政智慧,如老子所言的“反者,道之动”(《老子·四十章》),真是英雄所见略同。 | 2015年11月08日 | 刘明玉律师 | 正义制度,人性预设 | 1062 | { "30": { "category_1_x_falvwenzhang.id": 30, "category_1.id": 2, "category_1.ts": "2018-05-01 22:45:07", "category_1.title": "法学基础理论论文" } } |
31 | 2018-05-01 23:39:20 | 保证金质押应符合严格的形式和实质要件 | 司法实践中,银行提出针对保证金的执行异议之诉时,其观点为:被执行人保证金账户中的资金属于保证金质押,银行对被执行人账户下的资金享有优先受偿权;或者认为,该笔保证金是质押金,而不是被执行人所有。而各地法院对于对被执行人名下的保证金是否已经设定质押、银行是否具有优先受偿权的认识各不相同,司法实践中同案不同判的现象十分突出,影响了司法权威与执行强制性的实施。鉴于此,本文从实践中争议最大的保证金设立质押应当具备的条件入手,分析各种观点的利弊,进而论证保证金质押的设立应当具有如何完备的要件,才能产生对抗第三人的效力。一、严格与宽泛——两种不同标准银行提出的针对保证金的执行异议之诉,核心问题是银行对被执行人账户中的资金是否有效设立了质权。对于这个问题,主要有以下两种不同的观点。第一种观点认为,保证金质权的成立应当具备以下几个要件:第一,银行应当按照担保法的规定与出质人签订书面的质押合同,质押合同的形式和内容均应符合法律的规定;第二,质押合同中对以保证金的形式设立金钱质押应有明确的约定;第三,出质人应当将保证金存入到银行以自己名义开设的专门的账号之下,或者银行应当开设保证金专户,账户中资金必须做到专款专用;第四,设定质权的资金必须与其担保履行的债务具有明确的对应关系或者是一一对应的关系,且保证金账户中的资金不能进出与变动。第二种观点认为,银行主张的保证金质权的成立应具备以下要件:第一,不一定需要专门签订书面的质押合同,只要双方有书面的合意即可,合意可以体现在其他任何形式的协议中;第二,出质人可以将保证金存入自己的账户,银行和出质人约定该账户由银行控制,且银行通过计算机系统将该账户锁定即达到转移占有的要求;第三,保证金账户上的资金可以变动,只要不用于保证金以外的资金结算,即达到特定化的要求,有的还提出了特定化不等于固定化的观点。从上述两种针锋相对的观点,不难看出对于保证金是否设立质权,在司法实践中存在严格与宽泛两种认识标准,而且这两种标准所依据的法律规范均是来自《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的第八十五条,即“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。”因而,对同一法律规定不同理解所引发的争议,必须要结合其他法律规定及我国司法实践进行认真的分析和认定,才能推断出完全符合法律本义的认识标准。二、严格标准——更符合法的本义第一,关于是否应当签订专门的质押合同。物权法第二百一十条规定,设立质权,应当采取书面形式,质押合同中应当明确约定:被担保债权的种类和数额、债务人履行债务的期限、质押财产的名称、数量,担保的范围,质押财产交付的时间。否则,被担保的主债权的数额、债务履行期限、质物数量及质押担保范围等将会出现不确定的状态。因此,银行应当与出质人签订专门的质押合同,并对以保证金的形式进行质押和物权法第二百一十条规定的合同条款作出明确的约定。第二,关于银行控制出质人的账户是否达到了转移占有的标准。银行控制出质人的账户是利用其作为被执行人存款银行的业务操作便利和优势取得的,若质权人为其他银行或非银行主体,则其对转移占有的认定并不具有普遍意义。由于金钱的所有权往往与占有合为一体,金钱占有的取得通常即为所有权的取得,故以金钱提供债权的担保而移转其占有,所有权亦随同移转时,与质权的设定不移转所有权的性质不符。但是如能加以特定,使之成为特定物,则仍可为质权之标的物,作为特定化质物的特定金钱仍然应当以转移到质权人账户中为占有改变之标识。因此,保证金账户应由银行以自身名义开立,以满足“移交债权人占有”要求,才能做到定分止争。第三,关于保证金账户中的资金能否发生变动。金钱作为种类物需要经过“特定化”才能成为质押项下的“质物”,如果质物的数量发生变化,处于不确定的状态,那么显然质物没有特定化。而认为资金可以变动,只要账户不用于其他结算即可的观点,是混淆了金钱质押与账户质押的问题。保证金质押是金钱质押,质押物本身是金钱,而不是某个特定的账户。因此,用于质押的资金无论出于什么原因都是不能发生变动的,否则作为种类物和已经符号化的货币就无法达到特定化的标准,“特定化”对于金钱质押来讲就是“固定化”。第四,关于保证金是否应当存入银行自己专门设立的保证金账户。这个问题不仅仅关系到出质资金的转移占有问题,还涉及到优先权的公示问题。公示性是各类担保优先权的有效要件之一。保证金业务的信息通常限于存款人与银行之间,外人无从得知,没有公示性,因此银行应当以明确可见的方式进行公示,从而作为对抗第三人的要件。《中国人民银行关于银行承兑汇票保证金冻结、扣划问题的复函》(银条法【2000】9号)第一条关于“银行承兑汇票保证金是银行承兑汇票出票人向银行申请承兑而备付的资金,这类资金存放在承兑银行自己专门设立的保证金账户,是出票人提供的承担最后付款责任的担保”的规定,也正是体现了这一精神。目前,国内几大系统性银行通常是将保证金进入银行自己的保证金专户中,再在这一专户中设立出质人的子账户。除此之外,笔者认为,为了达到公示的效力,还应当参照股权质押登记的模式,建立银行业务保证金公示登记制度,借助人民银行或其他第三方的登记公示程序来公示优先权。否则,仅凭银行的自行操作难以令人信服。第五,保证金和担保债权是否应当一一对应。保证金应当和担保的债权存在对应关系这是毫无疑问的,这其实也是特定化的要求。所谓一一对应,往往出现在一个账户下的多笔资金为分别发生的多笔债权提供担保的情形。资金本身是混同的,如果账户下的资金没有一笔笔区分开来,就不能满足特定化的要求,那种认为账户内的资金只要和债权有总的对应关系就可以成立的观点是不正确的。笔者认为,最为符合特定化要求的做法应当是,分级建立若干子账户,每个子账户的资金均与对应逐次发生的债权一一对应,才能完成货币作为种类物的特定化。综上所述,笔者认为,保证金质权的设立应当符合严格的形式和实质要件,对于银行等金融机构来讲更应该以规范的程序来操作,因此,笔者赞同前述之第一种观点。第一种观点符合物权法定的原则和精神,形式和内容上符合质权设立的要求;第二种观点忽视了保证金质押权作为担保物权的绝对性和排他性,片面地保护了银行的利益,将会造成银行优势地位的滥用,对其他债权人是极不公平的。【作者简介】李西川,单位为成都铁路运输法院。 |
司法实践中,银行提出针对保证金的执行异议之诉时,其观点为:被执行人保证金账户中的资金属于保证金质押,银行对被执行人账户下的资金享有优先受偿权;或者认为,该笔保证金是质押金,而不是被执行人所有。 | 2015年11月08日 | 刘明玉律师 | 保证金,质押 | 796 | { "31": { "category_1_x_falvwenzhang.id": 31, "category_1.id": 2, "category_1.ts": "2018-05-01 22:45:07", "category_1.title": "法学基础理论论文" } } |
32 | 2018-05-01 23:39:29 | 诉讼社会视野下的影响性诉讼 | 今天是“中国影响性诉讼”评选十周年论坛,也是《中国法律评论》创刊一周年的隆重活动,在这里,首先向论坛的成功举行表示热烈祝贺,向获得影响中国法治终身成就奖的法学界三老江平先生、郭道晖先生、李步云先生表示崇高的敬意。下面我想谈谈作为一个法官对这些年来工作的感悟。美国联邦法院著名大法官霍姆斯说过:“法律的生命不在逻辑,而在于经验。”我们的总书记习近平同志说:“法律的生命在于实施,法律的权威在于实施,法律的威力也在于实施。”在法律的实施当中,法律的司法实施尤为重要。因为司法是维护法治权威的最后一道防线。我们经常说法律是依靠国家强制力保证实施的。这个强制力最主要的、最后具有决定性的就是司法的强制力。司法是维护社会公平正义的最后一道防线。社会无论有什么样的不公,只要司法能够维护公平,社会的公平正义就有保障。司法也是定纷止争的最后一道防线,所有的矛盾,无论是个人之间的、群体之间的,还是政党之间的,这些矛盾最后能够通过司法渠道得以化解,得以解决,这个社会就是一个法治的社会,就是一个能够维持和谐稳定的社会。正是在这个意义上,我们特别重视法律的司法实施。在司法的法律实施当中,影响性诉讼案件恐怕是其中的亮点。我个人的理解,所谓“影响性诉讼案件”就是那些能够推进司法改革的案件、推进司法理念变革的案件、推进司法文明和社会进步的案件。无论是冤假错案,还是办得非常精彩的案件,都是在推进着中国司法的进步。由中国政法大学、吉林大学、武汉大学、浙江大学共同组建的国家司法文明协同创新中心就是致力于推进中国的司法文明。在这个过程中,我们也特别注重影响性诉讼案件的分析。从案件当中发现司法中的问题,提出改进和改革的建议。从这些案件当中发现法治的深刻哲理,从而使这些哲理成为比较系统的、更加科学和深刻的理论。既然影响性案例在中国的司法文明进步当中有这么重要的作用,所以评选有影响力的诉讼案件本身就是一件非常有意义的事情,本身就是在推进中国的司法改革。有很多司法个案对司法的改革起到了决定性的推动作用,而不是长篇大论或改革方案在推进着司法改革。由于这些典型个案引起社会的广泛关注,由于引起司法界的深刻反思,由于它在舆论场中经受了各种各样的磨炼,所以才能发挥这么好的作用。在这个意义上,我们也对中国法学会案例法学研究会和其他媒体合作,持续不断地开展影响性诉讼案例的评选表示肯定、赞赏和支持。我在吉林省高院做过五年零四个月的高院院长,非常注重案例的收集。吉林省高院审判委员会的全体会议,我只缺席过三次,其他会议全都是我主持。我也做过审判长,我把自己亲自审理的和主持审委会讨论的100多个案件,浓缩到56个,形成了几百万字的内容。在明年秋季,将在浙江大学开设《案例法理学》这门课程,我也对课程的开设非常有信心。多年以来,我一直在重复一个话题,就是“诉讼社会与司法文明”。进入21世纪之后,随着工业化、城镇化、信息化、农业现代化的深入推进,随着经济市场化和快速融入全球化,中国社会各种新问题、新矛盾大量涌现、互相叠加,社会矛盾纠纷以司法案件的形式大量涌入法院,这使中国社会迅速呈现出诉讼井喷、诉讼爆炸,中国社会超乎人们预想的提前进入诉讼社会。1984年,我在哥伦比亚大学访学时写过文章《美国是一个诉讼社会》,我没有想到30年后的中国也进入到诉讼社会。诉讼社会的概念表征一个社会呈现出司法纠纷急剧增长、诉讼案件层出不穷。上世纪80年代初,全国法院每年受理的各种案件总量大约在40万件。到2010年,全国法院每年受理的案件超过1千万件。2013年,根据周强院长的报告,最高人民法院受理案件11016件,地方各级人民法院受理案件1421万件,是30年前的30倍还要多。我做过统计,一个诉讼案件平均涉及到5个当事人,有些群体性诉讼的案件甚至达到几百个当事人。按照这样计算,一年有多少人涉诉。再加上各级行政机关受理的行政复议、行政调解案件是1200万件,经济仲裁和劳动仲裁部门受理的合同及财产纠纷仲裁、劳动纠纷仲裁、土地承包权利纠纷仲裁大约是110万件。如果再加上人民调解组织处理的各类民间矛盾纠纷700万-800万件,各级政府机关处理的涉诉、涉法信访案件180万件。可以想象每年有多少涉诉的案件。根据法律社会学统计,如果一个社会每年有10%的人涉诉,这个社会就是典型的诉讼社会。以此为准,中国社会可以说是非常典型的诉讼社会。诉讼社会是一件好事,不要以为诉讼社会的到来好像社会矛盾这么多、人民法院案多人少、难以应对等等,我们要从社会进步的角度来看待诉讼社会。首先,诉讼社会彰显了公民理性和社会文明,在传统中国老百姓是忌诉、厌诉的。最近十年,随着国家法治建设进程的进一步加快,随着权利时代的到来,人民群众的维权意识和诉讼观念发生了根本性变革,人们越来越习惯于从法律的角度提出利益主张和诉求,越来越希望通过司法程序解决矛盾纠纷,这表明在法律与社会现代化的过程中,公民理性和社会文明显著提升。如果不是这样,遇到社会矛盾纠纷、遇到违约、侵权、伤害等等,不是到法院打官司,而是直接实施报复或者借助于各种各样的讨债公司去索债,或者借助黑恶势力保护,这样的局面会是什么样?其次,诉讼社会彰显了现代司法的价值和公信。诉讼社会的到来使人民法院成为各种利益的竟技场、各种社会矛盾的集散地、人民法院成为社会矛盾化解的主渠道。这说明人民群众对司法的普遍信任。越来越多的老百姓选择诉讼程序,把定纷止争、维护公正、救济权利的最后诉求付诸人民法院、寄希望于人民法官,就是对法院的信任。法院在立案审判过程中实现着司法的价值,法院获得信任,司法的价值得以体现,这正是法治现代化的基本标志。第三,诉讼社会彰显了法律司法的公正性与确定性。矛盾纠纷可以通过各种方式来解决,采取诉讼方式虽然成本可能高一些、程序复杂一些,但是司法无疑是最能够定纷止争,并保证公正的制度。因为法院是中立的,法官是超然的。公正的基础是依据事实和法律,理清权利、义务和责任,明辨法律上的是非对错。法院裁判正是建立在证据的基础上和对规则的正确理解之上。严密而公正的诉讼程序保证了证据采信与法律适用的合法性与正当性。特别是一系列正当程序的设计和审判程序的全程公开,基本保证了裁判的公正性。基于这三个方面的司法化解矛盾的优势,可以说通过司法程序,矛盾纠纷的解决具有了确定性。当事人和社会关注者也相应地有了合理预期和公正的信心。诉讼社会也推进了司法的现代化。首先是推进了法律职业共同体的形成和发展。随着诉讼爆炸、诉讼井喷,为诉讼当事人提供法律服务的律师职业蓬勃发展,律师的业务人数从80年代初期的万余人发展到现在的30多万人。律师职业的发展促进了由法官、检察官、律师和法学教授为主体的法律职业共同体的形成和发展。律师大量地参与诉讼程序,推动了法官和检察官不断地提高其业务素质、职业能力和职业道德。诉讼社会也推进了各种诉讼法律制度的现代化。我国三大诉讼法的制定和后续修改都记载着中国司法文明和司法现代化的足迹。在诉讼社会,每年都会产生一大批有影响力的诉讼案件。对于这样一些诉讼案件予以评选,发挥它们的作用,这是为司法、为法治中国建设输入正能量。以上就是我的简要观点,不对之处请大家批评指正。【作者简介】张文显,吉林大学法学院教授。 |
今天是“中国影响性诉讼”评选十周年论坛,也是《中国法律评论》创刊一周年的隆重活动,在这里,首先向论坛的成功举行表示热烈祝贺,向获得影响中国法治终身成就奖的法学界三老江平先生、郭道晖先生、李步云先生表示崇高的敬意。 | 2015年11月08日 | 刘明玉律师 | 诉讼社会 | 600 | { "32": { "category_1_x_falvwenzhang.id": 32, "category_1.id": 2, "category_1.ts": "2018-05-01 22:45:07", "category_1.title": "法学基础理论论文" } } |
33 | 2018-05-01 23:39:40 | 健全宪法实施和监督制度是实现依宪治国的关键 | 坚持依法治国首先要坚持依宪治国。依宪治国强调宪法为国家的根本大法。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则。依宪治国要求科学规范国家权力,国家权力的合法性根据是宪法。从根本上讲,宪法之外无权力。应该依照宪法理论和规范合理安排我国的权力体系,科学构建权力制度。依宪治国应该全面保障公民权利。从现实看,尽管党的十八届四中全会提出了依宪治国的要求,但是由于我国传统上欠缺依宪治国的环境,公民的宪法意识也较为薄弱,再加上经济社会发展水平不高,这一系列因素叠加起来容易导致偏离依宪治国甚至违宪的情况时有发生。实现依宪治国必须使违宪行为受到约束,这更显示了健全宪法实施和监督制度的现实迫切需要。通过健全宪法实施和监督制度,可以对国家机关及其工作人员的行为进行合宪性审查,也可以有效约束甚至制裁违宪行为。健全宪法实施和监督制度的具体指向健全宪法实施和监督制度要以实现国家治理现代化为愿景目标,以构建法治体系和建设法治国家为现实目标。国家治理体系和治理能力现代化是加强和改进中国共产党的领导、完善和发展中国特色社会主义制度、实现中华民族伟大复兴中国梦的必然选择。而依法治国,是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。坚持依法治国首先要坚持依宪治国,因此,作为实现依宪治国关键的宪法监督制度十分重要,其健全和完善要以实现国家治理能力现代化为愿景目标。从逻辑上讲,建设社会主义法治国家,首先要建设社会主义法治体系,而社会主义法治体系要以完善的社会主义法律体系为制度基础。宪法是社会主义法律体系的核心,只有健全宪法实施和监督制度才能保证完善的社会主义法律体系。完善宪法监督制度的体制选择。纵观世界,各国的宪法监督体制有很多种模式。总结起来,共有三种模式。代议机关审查制。此模式起源于英国,与英国的“议会至上”原则有关。在英国,议会权力高于行政机关和司法机关,它制定的法律行政机关无权过问,司法机关也无权审查,议会的法律地位决定了它有权解释宪法、监督宪法实施。它可以通过修改和废除自己制定的法律来保障法律的合宪性,还可以通过监督法院和行政机关行使职权,保障它们行为的合宪性。普通司法机关审查制。此模式由美国首创。美国宪法原本并未规定由司法机关行使违宪审查权,这种体制是美国联邦最高法院通过1803年“马伯里诉麦迪逊”案件的审理确立的。由于普通法院在具体案件中有权审查国会制定的法律是否符合宪法,也有权审查行政机关的行为是否符合宪法和法律,所以这种模式也被称为“司法审查制”。专门机关审查制。所谓“专门机关”是指在立法机关或普通司法机关之外另外专门设立的行使违宪审查权的机关。此模式主要有两种形式,一种是被多数国家采用的称为“宪法法院”,由奥地利在1920年首先设立;另一种是被少数国家采用的称为“宪法委员会”,由法国1958年宪法首先规定。宪法法院兼具政治性和司法性的特点,其法官要求具有精深的法律专业知识、较高的政治素养以及丰富的从政经验,因而宪法法院通常享有较高的政治地位,其裁决也比较具有权威性。从实践看,宪法法院往往会成为这些国家解决政治危机和宪法危机的机构。目前世界上采用这种体制的国家越来越多。我国现行宪法第62条和第67条规定,全国人民代表大会及其常务委员会享有监督宪法实施的职权。由此可见,我国的宪法监督制度属于代议机关审查制。普遍认为,我国的宪法监督制度没有充分发挥出合宪性审查和约束违宪行为的应有功能,因此需要进行完善。欲完善宪法监督制度,首先要明确宪法监督权的归属,实际上也即监督体制的模式选择问题。当前,学术界主要存在三种观点:第一种观点坚持全国人民代表大会及其常务委员会监督宪法实施;第二种观点建议实行美国的司法机关审查制,即由最高人民法院享有宪法监督职权;第三种观点建议实行德国或法国的专门机关制,即在全国人民代表大会之外专设宪法法院或宪法委员会以享有宪法监督职权。党的十八届四中全会通过后《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)明确指出,完善全国人大及其常委会宪法监督制度。这指明,我国要坚持目前的宪法监督体制。以美国为代表的司法机关审查制之所以不适合我国,原因有两点:第一,从政体上看,美国采用三权分立体制,司法权并不从立法权中产生,司法权和立法权之间是双向制约关系;而我国的政体是人民代表大会制度,人民代表大会是权力机关,行政权和司法权由人民代表大会配置,司法机关由人民代表大会产生,司法机关受其监督,对其负责。第二,从现实权力实践上看,司法权在我国政治权力架构中的地位较低,相对弱势,最高人民法院无法承载宪法监督权或宪法解释权。以德国为代表的宪法法院制之所以不适合我国,是因为在德国,宪法法院独立于任何国家机关。而在我国,任何其他国家机关均由人民代表大会产生,受其监督。因此,德国式的宪法法院制也在体制上无法兼容我国的人民代表大会制度。但是需要明确一点,德国的宪法法院制虽然在体制上与我国的人民代表大会制度不兼容,但是并不意味着具体的制度比如宪法控诉制度不能被我国所借鉴。一方面,当前全国人大及其常委会无法针对具体违宪行为以诉讼或者裁判的方式进行制裁,而将所有的规范性文件纳入审查范围以及加强对违宪行为的制裁则可以有效完善我国的宪法监督制度。另一方面,具体的宪法控诉制度的引进不会整体上影响我国的人民代表大会制度。可考虑在全国人民代表大会内部专设宪法委员会受理宪法控诉或者通过全国人民代表大会授权由最高人民法院在限定范围内以司法形式受理宪法控诉。应重视宪法解释制度及程序。1982年,现行宪法在制定时,以“宜粗不宜细”为指导思想,宪法规范的原则性非常突出。相比之下,现行宪法颁布30余年来,我国的经济社会事业已经取得了突飞猛进的发展,宪法规范所依赖的社会及时代条件均发生了重大变化。因此,需要通过有效的宪法解释以使宪法规范与社会现实保持合理的一致性。与宪法修改相比,宪法解释的法律成本、经济成本、政治成本均较低。对于保持宪法权威性与宪法科学性的平衡,宪法解释是一种有效的手段。所以,要改变重修改轻解释的观念。当然,我们需要合理界定宪法解释与宪法修改的界限。如果超出文义,宪法解释无法进行,就必须启动宪法修改。宪法解释程序是启动宪法解释、发挥宪法解释功能的前提和关键。我国现行的宪法监督制度中关于宪法解释的部分,只是规定由全国人民代表大会常务委员会享有宪法解释权,至于如何启动宪法解释、宪法解释的事由、解释范围以及解释效力等均无规定,这是影响我国宪法解释制度无法充分发挥应有功能的直接原因,所以应制定明确宪法解释程序的相关法律。“宪法日和宪法宣誓”对于健全宪法实施和监督制度的特殊意义从制度实施的意义上说,人们的宪法意识对于健全宪法实施和监督制度具有重要的推动作用。从近现代意义的宪法的产生条件来看,尽管现行宪法于1993年作出修改实行市场经济,但我国的市场经济发展水平仍待提高。类似于近代西方的思想及法律启蒙在我国开展不足,因此我国的宪法治理传统较薄弱,人们的宪法意识普遍不高。党的十八届四中全会《决定》提出,将每年12月4日定为国家宪法日。随后,2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了关于设立国家宪法日的决定。12月4日是我国现行宪法颁布实施的时间,将这一天确定为我国的宪法日符合国际通行做法,有利于宣传和贯彻实施现行宪法,也能无缝对接之前的法制宣传日,充分利用之前积累的法制宣传经验。通过设立宪法日,纪念宪法颁布,普及宪法知识,增强宪法意识,加强宪法实施,维护宪法权威,使得全国上下均能感受宪法的精神及权威,这具有重要的意义。当然,还可以考虑设立宪法纪念馆、博物馆甚至宪法公园等让民众更能切身感受宪法关怀,使得宪法精神深入人心。党的十八届四中全会《决定》还提出,要建立宪法宣誓制度。自1919年德国《魏玛宪法》首次确认国家公职人员就职时必须宣誓效忠宪法的制度以后,这一制度被现代许多国家的宪法规定下来。目前世界上193个国家的宪法中,规定了宣誓制度的国家有177个。就宪法宣誓的主体而言,在美国指国家元首,在南非指议员,在德国指政府首脑,在新加坡指法官。在我国,凡经人大及其常委会选举或者决定任命的国家工作人员正式就职时应公开向宪法宣誓。当然,国家领导人带头进行宪法宣誓,无疑会对树立宪法权威、推动宪法实施具有更直接的意义。就宪法宣誓的内容而言,各国宪法中的誓词内容主要涉及四个方面:一是效忠国家,捍卫民族的尊严、独立和安全,维护国家主权和利益;二是遵守和维护国家宪法和法律;三是尊重和保护本国公民的权利与自由,忠实地为人民服务;四是竭尽全力,恪尽职守,忠诚履行职责。有些实行政教合一的国家在誓词中还要求宣誓人护卫国教,为宗教的昌盛服务。在我国,建议将主誓词统一为遵守和维护宪法,具体内容可围绕规范国家权力和保障公民权利展开,但文字不应太多。就宪法宣誓的程序而言,主要包括时间和地点两部分。宣誓时间应为就职之时,地点应庄重正式。中央一级的官员宣誓可考虑在人民大会堂进行。就宪法宣誓的效力而言,应不仅仅产生政治效力,更主要是产生宪法意义上的效力。如有违反,要承担宪法责任,接受宪法制裁。最后需要强调的是,为切实推动依宪治国,《决定》明确指出,把宪法法律列入党委(党组)中心组学习内容,列为党校、行政学院、干部学院、社会主义学院必修课。把法治教育纳入国民教育体系,从青少年抓起,在中小学设立法治知识课程。因此,进行宪法教育是普及宪法知识、提高宪法意识的重要手段。宪法教育的主要内容应包括宪法基本理论、国家基本制度、公民基本权利、宪法实施及监督制度等。具体实施可通过学校教育和社会教育两方面进行。【作者简介】张震,西南政法大学宪法教研室主任、法学博士、副教授。 |
坚持依法治国首先要坚持依宪治国。依宪治国强调宪法为国家的根本大法。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则。依宪治国要求科学规范国家权力,国家权力的合法性根据是宪法。从根本上讲,宪法之外无权力。 | 2015年11月07日 | 刘明玉律师 | 依法治国 | 610 | { "33": { "category_1_x_falvwenzhang.id": 33, "category_1.id": 2, "category_1.ts": "2018-05-01 22:45:07", "category_1.title": "法学基础理论论文" } } |
34 | 2018-05-01 23:39:51 | 实现担保物权案件新规定与商业银行应对之策 | 最高人民法院于2015年1月30日发布、2月4日起施行的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法新司法解释》)对实现担保物权案件作出了详细的规定,有利于司法实务操作,将对商业银行贷款业务产生重大影响。本文试对新规定进行诠释,并就商业银行应对之策提出几点建议,以期对商业银行正确适用新规定能有所裨益。一、《民诉法新司法解释》对实现担保物权案件作出新规定的背景及意义2007年10月1日施行的《物权法》第195条明确抵押权人可直接请求法院拍卖、变卖抵押财产,2012年修订的《民事诉讼法》从程序法角度又对此项制度作出规定,以期保障实体法规定的有效执行。但是这些规定无论从条文数量还是具体内容,都显得非常原则、笼统,仅规定了债权人享有的权利,对实现权利的方式却未作规定,缺乏可操作性,在司法实践中也由此引起了一些争议,比如同一债权的担保物有多个且所在地不同,就存在如何来确定管辖法院的问题,再如对申请人应提供哪些材料、法院应如何审查以及被申请人或利害关系人有异议的如何处理等问题,未作出明确规定。正是源于此,该制度自出台后的多年时间里,并未真正被推开。因此,无论各级法院还是社会各界,都期待最高人民法院能出台司法解释。在2012年修订的《民事诉讼法》公布施行两年后,最高人民法院于2015年1月30日公布了《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法新司法解释》),该解释已于2015年2月4日施行。《民诉法新司法解释》有十六条涉及申请实现担保物权制度,应当说该解释完善了申请实现担保物权制度。这些新规定细化了申请实现担保物权案件的操作程序,明确了申请人资格、提交材料、审查范围方式以及法院审查后的不同处理情形,提高了司法实践的可操作性,有利于统一各地法院裁判尺度,有利于节省案件审查时间,有利于提高此类案件的处理效率,有利于降低担保物权的实现成本,进而有效保护债权人、担保人的合法权益。二、《民诉法新司法解释》完善实现担保物权案件的主要内容(一)界定主体资格条件,促使制度有效运用依《民事诉讼法》第196条的规定,申请人主体资格应是“担保物权人”、“其他有权请求实现担保物权的人”,但担保物权人的范围是什么,何谓“其他有权请求实现担保物权的人”,均未有明确界定。《民诉法新司法解释》第361条主要以列举的方式,明确规定担保物权人包括抵押权人、质权人、留置权人,其他有权请求实现担保物权的人包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。而《民诉法新司法解释》第365条“依照物权法第一百七十六条的规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保,当事人对实现担保物权的顺序有约定,实现担保物权的申请违反该约定的,人民法院裁定不予受理;没有约定或者约定不明的,人民法院应当受理”的规定,即使物保与人保并存的,当事人也可申请实现担保物权,只要不违反所约定的实现担保物权的顺序即可,换言之,申请实现担保物权不受物保与人保并存的影响。另外,依《民诉法新司法解释》第366条“同一财产上设立多个担保物权,登记在先的担保物权尚未实现的,不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权”的规定,同一财产上设立多个担保物权,权利人申请实现担保物权没有先后顺序,既使担保物权顺位在最后,该权利人也有权第一个申请实现担保物权,只不过他只能就担保物权价值超出顺位在先的担保债权的部分受偿。这些规定从不同角度对申请实现担保物权的主体范围进行了界定,使人一目了然,其目的在于促使这项制度在实务中能真正得到当事人的有效运用,提高财产处置效率,降低司法成本。(二)细化法院管辖标准,杜绝推诿扯皮发生《民事诉讼法》第196条规定:申请实现担保物权,向担保财产所在地或担保物权登记地基层人民法院提出。《民诉法新司法解释》在此基础上,针对实务中的一些特殊情况,对实现担保物权案件的管辖标准作了进一步细化,目的在于杜绝各法院之间可能发生推诿扯皮的现象,以免使这项制度实际落空。具体表现为:一是依《民诉法新司法解释》第362条的规定,对票据、仓单、提单等有权利凭证的质权,可由权利凭证持有人住所地人民法院管辖,这实际上是将“权利凭证持有人住所地”等同于“担保财产所在地”,让人能准确加以判断;二是依第363条的规定,实现担保物权案件属于海事法院等专门人民法院管辖的,由专门人民法院管辖,明确了申请实现担保物权制度仍要遵循专属管辖的规定;三是依第364条的规定,同一债权的担保物有多个且所在地不同,申请人分别向有管辖权的人民法院申请实现担保物权的,人民法院应当依法受理,这实际上是告诉我们,同一债权的担保物有多个且所在地不同,可以分别向各担保物所在地法院提出申请。但能不能向其中的一个担保物所在地法院就全部担保物提出申请,《民诉法新司法解释》未作进一步规定,留下了漏洞,笔者认为,为便于掌握债权人受偿程度,以及节省司法人力物力等,至少应当允许债权人向其中的一个担保物所在地法院就全部担保物提出申请。(三)统一材料提供明细,便于各方准确判断当事人申请实现担保物权,应提供哪些材料,在《民事诉讼法》中找不到明确依据,致使司法实践难以判断和掌握。《民诉法新司法解释》对此进行了明确。依该解释第367条的规定,申请实现担保物权,应当提交下列材料:1、申请书,应当记明申请人、被申请人的姓名或者名称、联系方式等基本信息,具体的请求和事实、理由;2、证明担保物权存在的材料,包括主合同、担保合同、抵押登记证明或者他项权利证书,权利质权的权利凭证或者质权出质登记证明等;3、证明实现担保物权条件成就的材料;4、担保财产现状的说明;5、人民法院认为需要提交的其他材料。这项规定有利于当事人提出申请和法院受理申请时能准确加以判断和掌握,可有效减少各方之间的分歧,推动这项新制度的有效执行。(四)强化法院处理程序,提高裁判公正效率《民诉法新司法解释》从以下几方面强化了法院对实现担保物权案件的处理程序,目的在于提高法院裁判的公正与效率:一是明确送达事项,规定法院受理申请后,应当在五日内向被申请人送达申请书副本、异议权利告知书等文书(第368条),以保障被申请人的知情权;二是明确异议事项,规定被申请人有异议的,应当在收到人民法院通知后的五日内向人民法院提出,同时说明理由并提供相应的证据材料(第368条),以保障被申请人的异议权;三是明确审查人数,规定实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查,若担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的,应当组成合议庭进行审查(第369条),以保障审查的质量;四是明确核查职责,规定人民法院可以询问申请人、被申请人、利害关系人,必要时可以依职权调查相关事实(第370条),以尽可能确保案件情况真实;五是确立审查标准,规定人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况,担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件,以及是否损害他人合法权益等内容进行审查,若被申请人或者利害关系人提出异议的,人民法院应当一并审查(第371条),以确保法院审查结果的公正性;六是细化审查结果处理,规定人民法院审查后,若当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的,裁定准许拍卖、变卖担保财产,若当事人对实现担保物权有部分实质性争议的,可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产,若当事人对实现担保物权有实质性争议的,裁定驳回申请,并告知申请人向人民法院提起诉讼(第372条),以确保法院对审查结果处理的公正性;七是明确仍可办理保全,规定人民法院受理申请后,申请人对担保财产提出保全申请的,可以按照民事诉讼法关于诉讼保全的规定办理(第373条)。(五)建立错案救济渠道,保障权利不受侵害如当事人、利害关系人认为法院作出的准许实现担保物权的裁定有错误,能否提出异议,向哪级法院提出异议,有无期限限制,法院应如何审查,在《民事诉讼法》中找不到依据。《民诉法新司法解释》对此予以正面回应。明确规定法院作出准许实现担保物权的裁定后,当事人、利害关系人认为有错误的,可以向作出该裁定的人民法院提出异议,人民法院经审查认为异议成立或者部分成立的,作出新的裁定撤销或者改变原裁定,若异议不成立的,裁定驳回;对人民法院作出的准许实现担保物权的裁定,当事人有异议的,应当自收到裁定之日起十五日内提出,利害关系人有异议的,自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月内提出。这项规定旨在为实现担保物权案件的错案建立救济渠道,以保障当事人、利害关系人的合法权利不会受到侵害。(六)完善案件执行法院,确保权利最终实现《民事诉讼法》第197条规定:“人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行。”但应向哪一法院申请执行,并未作出明确规定,致使司法实践存在认识分歧。《民诉法新司法解释》第462条规定:“发生法律效力的实现担保物权裁定、确认调解协议裁定、支付令,由作出裁定、支付令的人民法院或者与其同级的被执行财产所在地的人民法院执行。”这对《民事诉讼法》第197条的规定进了补充完善,明确了准许实现担保物权裁定的执行法院,使申请实现担保物权的特别程序与执行程序有效予以衔接,目的在于确保当事人所申请的实现担保物权的请求能最终得以实现。三、商业银行适用新规定应注意的问题担保物权包括抵押权和质权,而抵/质押担保贷款是商业银行信贷业务的主要组成部分。因此,《民诉法新司法解释》有关实现担保物权案件的新规定,将对商业银行贷款业务产生积极影响。作为担保物权人,商业银行一般具备申请人主体资格,但若合同约定不当,则会影响申请实现担保物权的顺序。因此,商业银行要加强合同等文本的管理,同时也要积极运用这些新规定,依法快速清收不良贷款,有效维护自身合法权益。(一)加强文本管理,提高权利保障能力商业银行要从以下几方面入手,加强本行抵/质押担保贷款的文本管理,从源头上确保申请实现担保物权不存在任何障碍,从而提高自身权利的保障能力:一是梳理现有格式文本。银行要及时梳理现有抵/质押格式合同文本,及时修订与《民诉法新司法解释》有冲突或相矛盾的格式条款,尤其对实现担保物权的条件要作出明确约定;二是规范合同文本建设。对信贷业务所涉及到全部抵/质押合同,银行均要事先制定格式合同文本,尤其对实现担保物权的条件要作出明确约定,并明确此类信贷业务必须使用格式合同文本,以防止临时起草合同时因疏漏或考虑不周而留下风险防患,给日后申请实现担保物权带来不必要的麻烦;三是研究制作统一文本。对申请实现担保物权所涉及的申请书、说明等文本,总行或上级行要根据《民诉法新司法解释》的规定,研究制作统一文本,并尽可能征求相关法院的意见后,下发给各分支机构予以执行,以免各分支机构提交的相关文本不符合要求而来回修改,耗费时间,延缓不良贷款清收进程;四是妥善保管档案文本。对抵/质押担保贷款所形成的合同等信贷档案文本,要妥善予以保管,以免日后申请实现担保物权时因无材料作证而被裁定驳回申请。(二)及时提出申请,快速清收不良贷款抵/质押被商业银行称为第二还款来源,只有在抵/质押担保贷款已经发生风险或有潜在风险的情况下,商业银行才会申请实现担保物权,以便通过处置变现抵/质押物来清收不良贷款。因此,银行要首先做好事前论证分析工作,对符合《民诉法新司法解释》有关实现担保物权案件的新规定的贷款,要准确判断和确定管辖法院,要按统一文本及时制作申请书等文书,复印准备主合同、担保合同、抵押登记证明或者他项权利证书,权利凭证或质权出质登记证明等材料,及时向管辖法院提出申请,并提交相关材料;对不符合新规定的,要力争与抵/质押人协商一致,达成补充协议,以消除申请实现担保物权的障碍,再按新规定要求及时向管辖法院提出申请。对法院裁定准许实现担保物权的,要及时向执行法院申请执行,加快抵/质押物处置变现进程,力争尽快处置变现完毕。对同一债权的担保物有多个且所在地不同的,要力争说服某一担保物所在地法院从便于掌握债权受偿程度、节省司法人力物力等角度考虑,受理银行就全部担保物所提出的申请。对已在诉讼程序中的抵/质押担保贷款,也要论证分析,若申请实现担保物权有利于快速清收不良贷款的,要坚决选择“实现担保物权”程序来予以清收。(三)正确运用新规,维护自身合法权益若法院对申请实现担保物权推诿扯皮的,或不依《民诉法新司法解释》第367条、第371条要求提供相关材料、进行审查的,要及时与法院进行沟通,陈述银行意见,必要时要向该法院领导及上一级法院反映,请求其予以纠正。要加强贷后管理,对顺位在后的担保物权人申请实现担保物权的,在获悉后要立即向法院书面陈述本行担保物权及债权情况。若认为法院作出的准许实现担保物权的裁定有错误,损害了本行所享有的合法担保物权的,应在知道或应当知道受到侵害之日起六个月内,向作出裁定的法院提出异议,以维护本行合法权益。对法院裁定驳回申请(包括部分申请被驳回)的,要立即启动诉讼程序,通过诉讼程序清收不良贷款。【作者简介】陈福录,男,律师,1975年12月生,法律硕士,获得省级“宁夏区知识型职工先进个人”(2007年)荣誉称号。 |
最高人民法院于2015年1月30日发布、2月4日起施行的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法新司法解释》)对实现担保物权案件作出了详细的规定,有利于司法实务操作,将对商业银行贷款业务产生重大影响。本文试对新规定进行诠释,并就商业银行应对之策提出几点建议,以期对商业银行正确适用新规定能有所裨益。 | 2015年11月07日 | 刘明玉律师 | 担保,物权 | 893 | { "34": { "category_1_x_falvwenzhang.id": 34, "category_1.id": 2, "category_1.ts": "2018-05-01 22:45:07", "category_1.title": "法学基础理论论文" } } |
35 | 2018-05-01 23:39:59 | 作为规制工具的成本收益分析 | 成本收益分析(Cost-Benefit Analysis)不仅仅是经济学上的分析方法,其在美国行政法上也得到了广泛运用。美国奥巴马总统于2011年1月18日签署了13563号行政命令《改进规制和规制审查》(Improving Regulation and Regulatory Review),于2012年5月14日签署了13610号行政命令《识别和减少规制负担》(Identifying and Reducing Regulatory Burdens),更加强化与提升了成本收益分析在美国行政法中的地位与作用。毫无疑问,将原本属于经济学上的成本收益分析方法运用到法学中肯定会受到许多质疑甚至阻碍。那么,美国行政法上的成本收益分析是如何产生与发展的呢?法学中的成本收益分析的性质与功能是什么呢?美国法院是如何对待成本收益分析的呢?美国行政机关在行政实践中又是如何进行成本收益分析的呢?对成本收益分析的质疑与应对表现在哪些方面呢?本文试图对这些问题进行尝试性地回答。一、成本收益分析的起源与发展早在1902年,美国国会通过的《河流与港口法》(River and Harbor Act of 1902)就规定了成本收益分析。该法相关条文规定,“工程师委员会应当考虑这些工程的现有商业的数量与性质或即将受益的合理前景,和这些工程相关的最终成本,包括建设和维护成本,相关的公共商业利益,以及工程的公共必要性,建设、保持、维护费用的妥当性。”[1]此规定可以看作为关于成本收益分析的最早规定。1936年,美国国会制定的《防洪法案》(Flood Control Act of 1936)要求行政机关在防洪工程中权衡成本与收益,规定“防洪可能获得的收益应当超过估算的成本”。[2]此规定进一步具体化了成本收益分析,规定政府行为的收益应当超过成本。尽管缺乏关于理论基础的一致同意,成本收益分析在1960年代还是获得了短暂的流行。但到了1970年代,即使是经济学家与政府机关,也开始怀疑其效用。伴随成本收益分析所产生的问题不是理论上的,而是实践的与意识形态的。总的来说,在1980年代以前,当评价规制和其他工程时,行政机关并没有系统地依靠成本收益分析。但自从里根总统和克林顿总统颁布行政命令后,行政机关对成本收益分析的运用才越来越普遍,国会也制定了许多法规要求行政机关运用成本收益分析。[3]对于成本收益分析的发展最有影响的当属总统签发的行政命令。1974年福特总统签发了11821号行政命令:《通货膨胀影响声明》(Inflation Impact Statements),要求规制必须考虑消费者、商业、市场、或联邦、州或地方政府的成本,对劳动者、商业、或政府任何层面生产力的影响等,这些规定可以看作是总统行政命令对成本收益的最早规定。[4]1978年卡特总统签发了12044号行政命令:《改善政府规制》(Improving Government Regulations),要求规制应当有效的和高效的实现立法目的,必须考虑相关的成本与影响。[5]由于经济等因素的影响,此两项行政命令关于成本收益的规定并没有得到有效实施。1.里根总统12291号行政命令在用词上这两个行政命令使用的是成本(cost)与影响(effect),而在行政命令中首次使用成本(cost)与收益(benefit)的则为1981年里根总统签发的行政命令。1981年,里根总统签发了著名的12291号行政命令:《联邦规制》(Federal Regulation),要求行政机关对重要规章的制定必须进行成本收益分析,提交重要规章的规制影响分析报告(Regulatory Impact Analysis)。该行政命令要求,除非政府规制的潜在社会收益超过潜在的社会成本,否则就不应该采取规制行为。而且该行政命令还要求,在既定的目标下,如果有多种可选择的方式,应当选择社会成本最小的方式,并且使社会的净收益最大化。[6]2.克林顿总统12866号行政命令1993年,克林顿总统发布了12866号行政命令:《规制计划与审查》(Regulatory Planning and Review),同样也要求行政机关制定重要的规章时必须进行成本收益分析,提交相关规制分析报告。该行政命令要求行政机关应以最大化的成本效益方式实现规制目的,每一个行政机关都应对规制的成本与收益进行评估,但也应认识到某些成本和收益很难量化,拟提议或采用的规制必须基于合理的决定,也就是收益证明成本是正当的,而且还要求制定的规章对社会施加的负担最小化。[7]3.奥巴马总统13563号和13610号行政命令2011年,奥巴马签署了的13563号行政命令《改进规制和规制审查》(Improving Regulation and Regulatory Review),该命令是对1993年克林顿签发的12866号行政命令所确立的原则、框架、概念等的补充和重申。该行政命令特别强调要求行政机关必须对规制进行定量和定性的成本收益分析,规制只能基于合理的决也就是收益证明成本是正当的(但要意识到某些成本和收益很难量化),并且规制对社会的负担应当是最小的。而且,如果有多种可选择的规制方式,应当选择使净收益最大化的方式(包括潜在的经济、环境、公共卫生与安全等;分配影响;平等)。[8]2012年,奥巴马签署了13610号行政命令《识别和减少规制负担》(Identifying and Reducing Regulatory Burdens),特别规定为了减少不正当的规制负担与成本,行政机关应当运用成本收益分析对现存的重要规制进行回顾性审查(retrospective review),以决定“是否需要对这些规制进行修改、精简、扩大或废除”。[9]13610号行政命令扩大了成本收益分析的适用范围,即规定行政机关在进行重要规制前不仅应当进行事前的成本收益分析,而且还应当在规制期间进行事中的成本收益分析,以评估规制的客观实施效果。二、成本收益分析的适用范围与分析主体经过百余年特别是自1981年以来30余年的发展,美国行政法上的成本收益分析制度已较为完善。在适用范围上,行政机关必须进行成本收益分析的重要的规制主要有以下4种情形:(1)年度经济影响在1亿美元以上的规制,或在实质上对经济、经济部门、生产力、竞争、就业、环境、公众健康或安全,或对州、地方、宗族政府、共同体产生不利影响的规制;(2)造成了严重冲突,或者干预了其他机关已经执行或者计划执行的规制;(3)实质改变了资格授予、拨款、使用权费或贷款项目的预算影响或受众的权利义务;(4)在法令、总统优先权或本行政命令所确定的原则之外所引发的新的法律或政策问题。[10]从这些适用情形可以看出,在美国,几乎所有重要的规制,行政机关都必须进行成本收益分析。在分析主体上,除了普通行政机关必须依法定情形进行成本收益分析外,美国在联邦层面专门建立了白宫管理与预算办公室(Office of Management and Budget,简称OMB),负责对联邦规制的成本收益分析进行集中监督审查,当然其职能并不限于此。成本收益分析的具体监督审查工作是由设置于白宫管理与预算办公室中的信息与监管事务办公室(Office of Information and Regulatory Affairs,简称OIRA)来承担的。OIRA本身又可分为3个办公室,其中之一为管制审查和文书工作办公室(Regulatory Review and Paperwork),主要引导管理对规章的审查。OIRA管制审查和文书工作办公室也分为3个部门:自然资源处(Natural Resources)、商业和土地处(Commerce and Lands)、人类资源处(Human Resources)。这些不同的部门分别承担审查各自领域规章的职能。据统计,OIRA平均每年审查600-700件重大规章。OIRA可以对规章不作任何改变,也可以直接改变规章,或将其退回行政机关重新修改,或者劝说行政机关停止制定某规章。[11]除了日常的成本收益分析审查之外,作为一种行政向民主负责的机制,也作为一种行政自我反思机制,美国白宫管理与预算办公室每年都会向国会提供成本收益分析年度报告。从1997年至2014年,白宫管理与预算办公室已向国会提交了17本年度成本收益分析报告。三、成本收益分析的性质及其功能(一)成本收益分析的性质对于成本收益分析的内涵,美国国会的法律与总统的行政命令都没有给出具体的界定,不同学者对其性质有不同看法。凯斯·R.桑斯坦认为成本收益分析是一项原则,其内容包括:(1)允许可忽略的规制需求;(2)授权行政机关准许“可接受”风险,远离“绝对”安全需求;(3)允许行政机关同时考虑成本与可行性;(4)允许行政机关权衡成本与收益。[12]马修·D.阿德勒和埃里克·A.波斯纳(Matthew D. Adler & Eric A. Posner)认为,成本收益分析只是一个福利主义决定程序(a welfarist decision procedure):(1)如果没有道义上的决定性,政府工程的总体福利(overall well-being)效果只是一个参考性因素;(2)在行政机关的多种选择情形下,成本收益分析是正当化总体福利的最佳决定程序。但这并不表明成本收益分析总是正当化总体福利的最佳选择。另一方面,相对于其它决定程序,成本收益分析具有某些明显的优势,这些优势表明成本收益分析将是常规地适当,如果不是普遍地适当。[13]以上学者从不同的角度分析了成本收益分析的性质,都有一定的道理。事实上,成本收益分析具有多重属性。首先,成本收益分析是一种科学的规制影响分析工具,它为决策者提供了一套数学计算方法,从而能较为准确地量化拟实施的规制可能耗费的成本和可能获取的收益,进而有利于决策者作出能提升经济效率和经济理性的科学决定;其次,成本收益分析也是一项决策性程序,它是决策者作出某项决定前的一个步骤,有利于决策者在作出决定前进行更加客观化的利益权衡,对于美国行政法中的重要规制来说,成本收益分析是行政机关必须遵守的正当程序;第三,成本收益分析同时还是一种实体性标准,它要求行政机关的规制必须是收益能证明成本是正当的,或者说规制成本与收益应当成比例,规制成本不能明显超过收益,并且还要求规制手段是最小负担的。因此,成本收益分析既是一种科学的规制影响分析工具,也是一项决策性正当程序,还是一种实体性正当标准。(二)成本收益分析的功能成本收益分析之所以在美国行政法上得到广泛运用,其地位也有不断提高的趋势,主要是因为成本收益分析有着许多特有的制度化积极功能。我国学者高秦伟认为:“成本收益分析之所以会大行其道,一方面在于它适应了规制缓和的需求,另一方面也是经济分析法学思潮在规制与行政法领域充分应用的结果。”[14]作为一种运用于法学领域的经济学分析方法,成本收益分析不仅能有效提高资源配置效率,而且还能优化行政规制,有助于预防行政机关滥规制与不规制。另外,正确运用成本收益分析,还能有效提升行政合法性,缓解当代行政饱受争议的“民主赤字”危机。第一,提高资源配置效率。“成本收益分析的核心是配置效率的理念。”[15]经济学的成本收益分析是一个普遍的方法,其前提是追求效率的最大化,力图用最小的成本获取最大的收益。在市场完善的地方,个人的自利性将导致资源有效地分配,使资源配置效率较高。而当市场失灵时,政府就介入规制。但政府在介入规制时,必然重新配置资源,随之而来的就会产生资源配置效率问题,也就是如何保障政府的资源配置效率更高。政府欲实施某项规制,如果有多种手段可以利用时,此时就面临选择。“我们必须阐明一项特定干预相比于其它替代方案的更优越的效率,为此我们使用成本收益分析。”[16]政府如果运用成本收益分析,比较各种不同手段可能带来的成本与收益,从而放弃那些即使能够实现目的但成本明显过大的手段,最终确定一个收益证明成本是正当的最佳方案,进而也就实现了资源配置的较高效率,增加了社会总体福利。以美国联邦规制为例,从2002年10月1日到2012年9月30日10年间,总收益或总成本在1亿美元以上的115件重要规章共产生的收益为1927~7997亿美元,成本仅为566~837亿美元。(见重要联邦规章总年度成本收益评估图)[17]height=重要联邦规章总年度成本收益评估图(2002.10.01~2012.09.30,单位:10亿美元)第二,优化行政规制,有助于预防滥规制和不规制。毫无疑问,政府规制能够有效解决市场失灵、有利于公益性再分配、有利于实现集体愿望等功能,但这并不表明政府规制越多越好。政府规制数量的多与少并不重要,问题的关键在于规制过度与规制不足的局面并存。对于很多不需要规制的事项,政府却错误地实施了规制;对于很多亟需规制的事项,政府却忽略了。“如果没有对成本与收益的评估,如果没有尽可能的量化,基于证据的、数据驱动的规制是不可能的。”[18]自罗斯福新政到20世纪70年代,美国政府规制急剧增长,政府广泛干预经济与社会领域,造成规制负担。为了消除过度规制带来的不利影响,1981年里根总统签发了12291号行政命令[19],强调了成本收益分析的价值,有效控制了行政机关的滥规制。由于成本收益分析实施的公开化、透明化,其运用也有效地监管了监管者,“能降低利益集团利用他们掌握的信息优势影响决策作出的机会”[20],从而可以减少“权力寻租”与“监管俘获”,有效解决了利益集团难题,进而阻止了大量不正当的规制。同样,成本收益分析也有助于预防不规制。对于风险规制来说,成本收益分析能使一些不确定的风险量化,有效运用该分析方法能够获取更多的准确信息,从而使政府意识到问题的严重性,产生规制激励,进而促使政府主动去对某些长期忽视的问题进行规制。同样,在风险社会中,并非任何风险都应当规制,也就是我们不应当对风险采取“零容忍”态度,特别是那些被夸大的貌似很严重的风险。“由于对某些特定事件的剧烈的情绪反应,人们经常错误地思考了某些风险的严重性。”[21]成本收益平衡有助于帮助政府抵制根源于事实的错误观念的规制需求。因此,通过重视成本与收益,有可能促进最明显需要的规制,阻止最明显不需要的规制,鼓励更宽视野的后果,促进寻找实现规制目标的成本最小的方法。[22]第三,提升行政合法性。现代国家政府行政职能急剧扩张,行政机关已不再单纯是消极执行法律,而是通过作出决策、制定规章等方式积极行政。以特定行政任务为导向的现代行政,再也无法仅仅通过“传送带”模式而获得合法化。正如我国学者王锡锌所认为:“行政不仅要具备形式合法性,而且需要体现民主性和理性。”[23]正是由于这种转变,使现代国家行政产生了深刻的合法性危机。因此,现代行政不仅要具备形式合法性,而且还需要实质合法性,唯有如此,才能提高现代行政的可接受性。通过有效的公众参与,在一定程度上可以缓解现代行政的“民主赤字”危机,从而提升行政合法性,其属于通过程序而合法化的模式。而对于成本收益分析,则属于通过实体而合法化的模式。行政机关通过成本收益分析,对自己拟实施的行为的成本进行分析,并且评估其潜在的收益,从而不予实施那些虽然形式合法并能有效实现公益目的但成本与收益不成比例的行为,使实体结果能够更加接近行政正确性。虽然美国国会一些单行法也规定了成本收益分析,但对成本收益分析的规定主要还是来自于行政系统内部,因而可以说成本收益分析是行政自我规制的有效工具。这种行政机关实施的成本收益分析,增强了其拟实施行为的经济理性,提高了行政的效能,进而有力提升了现代行政的合法性。四、成本收益分析的实际操作成本收益分析在美国行政法上得到了广泛运用,行政机关在制定或修改行政决策、行政规章时,已经形成了一套相对成熟固定的分析方法。(一)成本收益分析的步骤一般来说,一项完整的成本收益分析主要包括以下步骤:(1)目的确立阶段。在此阶段,政府首先应确立拟实现的目的。(2)调查阶段。调查确定各种可替代性手段,包括不采取任何措施的方案。(3)识别阶段。由于政府某项措施往往会涉及到多方主体,牵涉多方利益,所以政府应当识别不同措施的可能影响主体,判断出哪些主体将受损,哪些主体将受益。(4)赋值计算阶段。对各种不同主体的损害、收益依据某种标准,进行赋值计算。(5)汇总阶段。确立各种不同的可替代性手段所产生的各自的总成本和总收益。(6)敏感性分析(sensitive analysis)阶段。敏感性分析是一种不确定性分析方法,主要是解决成本、收益判断的不确定性问题,通过选取不确定性因素,计算不确定因素变动时对成本收益的影响程度。(7)确定具有最大净收益的手段。(二)成本和收益的计算方法对政府的某项工程或规制进行成本收益分析,关键是要尽可能准确地界定各项要素的成本与收益。对于成本来说,主要可以分为两类:权利损害成本和财政支出成本。权利损害成本是政府侵犯公民权利与自由所造成的损害,它是来自于公民的成本;而财政支出成本是来自于政府的成本,它是政府实施某项行为时所需要的人力、物力、财力等成本。在一些情形下,权利损害成本可能大于财政支出成本,例如,政府为了减少空气污染,对私家汽车实行单双号限行措施,相对于政府的执法等财政支出成本来说,私家车主的权利损害成本更大。而在另外一些情形下,政府财政支出成本可能大于公民权利损害成本,例如,政府为了预防疯牛病对国民健康的危险,而对所有进口商的牛肉进行检验,此时政府的财政支出成本就远大于对牛肉进口商的权利损害成本。因而,在计算政府的某项工程或规制的成本时,不能忽视公民权利损害成本和政府财政支出成本任何一方,而应当进行同等科学计算。对于收益来说,由于政府只能追求公共利益,所以收益主要是公共利益收益,主要表现为各种不同社会主体的收益总和。对于成本和收益的确定,主要有以下几种方法:1.市场评估法对于具有市场价值属性的要素,可以根据市场的价格,对相关损害进行评估。例如,对于农民在行政征收中的权利损害,对被征收的土地可以依据市场价格进行评估。越来越多的权利损害,特别是经济性权利,甚至是生命权[24],也都可以通过市场评估法确定价值大小。由于成本和收益会随着时间发生变化,同一项措施在不同的时期可能存在不同的成本和收益,此时就需要通过运用折现率[25](discount rate)确定成本和收益。2.非市场评估法当不存在相应的市场价格以评估成本和收益时,市场评估法就不起作用。此时评估成本和收益通常采用愿意支付(willingness to pay,简称WTP)和愿意接受(willingness to accept,简称WTA)两种方法。愿意支付是公民为了预防某种风险而愿意支付的最大成本,这种支付成本可以看作是某种商品或劳务的价值;愿意接受是公民容忍某种风险而愿意接受的最小成本。政府某项措施的收益是即将获得的好处或没有失去的损失,政府某项措施的成本是失去的损失或先前的所得。(三)成本收益分析的实例以美国环境保护局(EPA)决定修改对饮用水中铅的规制的相关规章为例。EPA用了成本收益分析的方法分析是否需要修改相关规章。首先,对于成本,EPA认为主要包括:处理自来水系统中已被污染的水的成本、未来保持水质量的成本、替换含铅水管的成本、提示警告公众饮用水高含铅量的危害和告知采取预防的成本、监测饮用水质量的成本等成本。通过采用3%的折现率的计算,EPA认为修改饮用水中含铅规定的成本约为42亿美元。对于收益,EPA主要是从可以避免的损失的角度来计算的。如果不修改饮用水中含铅的规定,每个小孩由于高含铅量而产生的治疗费用约为300-3200美元,对每个小孩的铅危害的认知教育的费用约为5800美元,由于含铅而每失去一个智商点(IQ point)的每个小孩未来收入损失约为4600美元,每个成人愿意支付的预防心脏病的费用约为100万美元,每个成人因高血压的治疗和劳动力的损失的成本约为628美元,造成死亡的损失每人约为250万美元。这些损失费用总计起来一共约为638亿美元。因此,EPA认为修改饮用水中含铅的规定,638亿美元的收益远大于42亿美元的成本,所以应当及时修改饮用水中含铅的规定。[26]五、成本收益分析的司法审查在美国国会制定的法律中,直接要求行政机关进行成本收益分析的并不多,但诸如“可行的”、“合理的”、“最小负担的”、“经济的”、“必要的”、“最小化的”、“最好的”等之类的简洁的不确定性概念却是经常在法律中出现。行政机关为了执行法律,具体化这些宽泛模糊的法律概念,往往会运用成本收益分析制定一些行政标准,从而也引发了很多争议。当然,关于成本收益分析的案件也不限于此。在司法实践中,当事人既有因为行政机关运用了成本收益分析而不服起诉行政机关的,也有因为行政机关没有运用成本收益分析而起诉行政机关的。法院对涉及成本收益分析案件的态度也是一直在发展变化的。(一)美国纺织制造业协会诉多诺万(American Textile Mfrs. Inst., Inc. v. Donovan.)[27]在美国纺织制造业协会诉多诺万一案中,最高法院对成本收益分析的态度较为消极,最高法院认为如果国会意图让行政机关进行成本收益分析,它会将此意图明确地表明在法律中。《1970年职业安全与健康法》(the Occupational Safety and Health Act of 1970)6 (b)(5)条款要求劳工秘书设置“在现有的最好证据的基础上的最有保障的具有可行性”的标准,以应对有毒或有害物理因素。1978年,劳工秘书通过职业安全与健康管理局设置了“棉尘标准”,规定了不同操作条件下棉花行业棉尘的可允许暴露水平。此标准的设置大大提高了棉花行业的成本。代表棉花行业的上诉者质疑“棉尘标准”的有效性,认为《1970年职业安全与健康法》要求职业安全与健康管理局阐述其标准反映成本与收益的合理关系,职业安全与健康管理局的“经济可行性”的标准没有实质证据支持。1979年哥伦比亚特区巡回上诉法院作出判决完全支持职业安全与健康管理局的标准。上诉者不服,遂上诉至美国联邦最高法院。1981年联邦最高法院作出了最终判决,由大法官布伦南(Brennan)执笔的判决认为,如果国会意图让行政机关进行成本收益分析,它会将此意图明确地表明在法律中。对于“可行性”一词是否表明要求行政机关进行成本收益分析,大法官布伦南认为按其普通含义,“可行性”一词并不能被理解为表达了这样的国会意图。因此,6(b)(5)条款否定了国会要求行政机关进行成本收益分析的论点。(二)惠特曼诉美国卡车运输协会案(Whitman v. Am. Trucking Association.)[28]联邦最高法院对成本收益分析的态度较为保守,直到2001年在惠特曼诉美国卡车运输协会一案中,联邦最高法院才认为如果国会法律没有明确规定成本收益分析,行政机关可以不使用成本收益分析,其另一层含意就是即使没有国会法律的明确规定,行政机关也可以使用成本收益分析。《清洁空气法》(the Clean Air Act,简称CAA)要求环境保护局设定国家环境空气质量标准(National Ambient Air Quality Standards,简称NAAQS),其109(b)(1)条款要求环境保护局设定的主要空气质量标准为“对保护公众健康是必要的”、“足够的安全边际”。1997年环境保护局修订了臭氧和颗粒物环境空气质量标准。美国卡车运输协会对此修订的标准不服,基于几点理由向法院提出诉讼,其中一点理由就是认为环境保护局在设置NAAQS标准时没有使用成本收益分析。1999年哥伦比亚巡回上诉法院对此案进行了两次审理,其判决均认为《清洁空气法》109(b)条款并没有许可环境保护局考虑实施这些标准的成本,所以环境保护局在设置NAAQS标准时可以不考虑成本。美国环境保护局局长惠特曼对此案的其它判决不服,遂诉至联邦最高法院。2001年联邦最高法院作出最终判决,由大法官斯卡利亚(Scalia)执笔的判决也认为,《清洁空气法》109(b)(1)条款并没有明确要求环境保护局使用成本收益分析,所以环境保护局在设置NAAQS标准时可以不考虑实施成本。(三)安特吉公司诉河流看护者(Entergy Corp. v. Riverkeeper, Inc.)[29]在安特吉公司诉河流看护者一案中,最高法院对成本收益分析的态度更为积极。由大法官斯卡利亚(Scalia)执笔的判决认为,只要国会的法律没有明确禁止,行政机关就可以使用成本收益分析。上诉者的发电厂建立了冷却吸水装置,通过对吸入屏的挤压或将水生生物抽吸到冷却系统中的方式冷却发电厂。而这些设备属于《清洁水法》(the Clean Water Act)的规制范围。根据1326(b)条款的规定“……冷却吸水装置的地点、设计、结构及容量应当反映最小化环境不利影响的可用的最好技术。”为了保护水生生物在冷却时被伤害或杀死,美国环境保护局根据此条规定并以30年的案例为基础设立了“可用的最好技术”的“国家性能标准”,规定大多数大型设施必须“从计算基准起减少水生生物的撞击死亡率80%至95%”,并要求一些附属设施对此类生物的卷吸“从计算基准起减少60%到90%。”上诉者对此标准不服,认为环境保护局无权依据成本收益分析作出此项规定。2007年美国第二巡回上诉法院作出判决认为,1326(b)条款没有许可行政机关进行成本收益分析,并判决要求环境保护局明确在设定国家性能标准时是否依靠了成本收益分析。上诉者发电厂认为此判决并没有审查环境保护局基于1326(b)条作出的规制,遂不服上诉至美国联邦最高法院。2009年联邦最高法院作出了最终判决,以5:4的票数推翻了第二巡回上诉法院的判决。大法官斯卡利亚在判决中写到,第二巡回法院认为“‘最小化环境不利影响的可用的最好技术’意味着这种技术在合理的行业成本下对环境的不利影响能达到最大的减少”的解释当然具有合理性。但是,紧接着他指出“最好的技术”也可以被描述为最有效率产生某些好处的技术。虽然在一般用语中人们当然可以用“最好的技术”指以最低的单位成本产生某些好处的技术,即使它相比于其它技术产生的好处量更少。1326(b)条款“最小化不利的环境影响”的表述表明,行政机关仍保留有自由裁量权以决定在特定条件下减少的损害的程度,这种决定当然可以包括从减少的损害中获得的收益和达到收益所需要的成本。因此,“可用的最好技术”一词,即使加上“最小化不利的环境影响”的表述,也并没有明确排除成本收益分析。通过分析美国司法审查中的成本收益分析可以分发现,法院对成本收益分析的态度是一个从否定到肯定的渐进过程,经历了从“如果国会法律没有明确规定,行政机关就不能使用”,到“如果国会法律没有明确规定,行政机关可以不使用”,再到“如果国会法律没有明确禁止,行政机关就能使用”的变化过程。由于美国总统的行政命令规定了行政机关必须进行成本收益分析的情形,所以在具体案件中,如果行政机关没有依据法定情形进行成本收益分析,就不会得到法院的支持。但是,如果行政机关依法进行了成本收益分析,采取了收益大于成本的措施,也并不必然表明一定会得到法院的支持,因为在个案中,法官除了考虑经济因素外,还会考虑个人人性尊严、社会公平正义等因素。由于法官不是经济学家,绝大多数法官只懂法律而不懂经济,而且法院将来不会也不可能像行政机关那样雇佣大量懂经济的人进行成本收益分析,所以法官在审查行政机关的成本收益分析时存在知识上的局限。六、对成本收益分析的质疑与应对尽管成本收益分析在美国法上得到了广泛运用,但一直以来都充满质疑和批判。成本收益平衡可能导致“因分析而瘫痪”的情形,因此阻止了最需要的规制的实施。[30]成本收益分析不可避免的青睐强大的产业,并且会导致放松规制。[31]成本收益分析存在以下缺陷:只是反映现有的财富格局、具有价值无涉性及非道德性、当社会价值是适当时却使用了个人价值、忽视了代际公平、折现率无视道德考虑、不识别包括“坏”功用的非道德价值、依靠市场价值比较了不可比较的和定价了不可定价的、缺乏关于偏好聚合的任何的科学方法、倾向于维持现状、缺乏讨论、忽视不可量化的价值等。[32]不仅仅是学界,即使是成本收益分析的适用者也对其有一定的批评。负责对联邦规制进行成本收益分析审查的白宫管理与预算办公室在其对国会的2011年年度报告中认为,许多规章的成本与收益根据现有的信息不能被量化或货币化,总的估算也没有抓住那些非货币化的成本与收益。为了实现法定任务,行政机关必须经常面对某些具有相当不确定性的可能后果。在一些情形中,对不同效果的量化是高度推测性的。例如,不大可能量化某些披露的需求的收益,仅仅因为此类需求的影响不能被提前详述。在另外一些情形中,特定种类收益(例如生态收益和国家安全收益)的货币化是一个重大挑战。[33]这些质疑与批判大多数都有一定的道理。为了应对这些质疑与批判,美国行政法上的成本收益分析自身也在不断发展完善。从总统的行政命令中就可以看出。例如,对于某些不可量化的价值的批评的应对,克林顿和奥巴马总统的行政命令中都提到了应当意识到某些成本和收益很难量化,而且奥巴马总统在其行政命令中还强调,行政机关应当考虑那些很难或不可能量化的价值,包括平等、人的尊严、公平与分配影响。[34]对于成本收益分析的质疑,学者们也提出了自己的完善建议。理查德?H.皮尔德斯(Richard H. Pildes)和桑斯坦认为:“政策制定者应当把成本收益分析视为深思熟虑的决定作出的工具,而非必须遵从的唯一的客观分析模式。相反,政策制定者不仅应当评估成本收益分析的结果,也应审查成本收益分析没有囊括到的相关价值的可能性。”[35]还有学者提出了商谈性成本收益分析(deliberative Cost-Benefit analysis)的概念,认为成本收益分析中应当有商谈,通过商谈“不仅可以教育市民,而且还能为市民提供机会反思并修正自己的价值偏好”,有利于认清“公共物品的真实货币价值”,有利于确立“适当的折现率与愿意支付的成本。”[36]结 语在美国行政法上得到广泛运用的成本收益分析,尽管饱受争议,但毫无疑问的是,其有效运用不仅提高了资源配置效率,阻止了大量不正当的规制,激励了许多长期忽视的规制,而且也大大提升了现代行政的合法性。成本收益分析的积极功能也已经得到了美国联邦最高法院的认可。政府实施的行为必须以公共利益为目的,但这并不表明政府为了达到公益目的就可以不计成本与收益。如果政府拟采取的某项手段虽然能有效实现公益目的,但由于其所耗费的环境、经济、社会成本、对公民的权利损害成本等总成本明显过大,与其所产生的总收益明显不成比例,那么此时政府就应当根据成本收益的分析结果,更审慎地作出决定。我国国务院2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》也对成本收益分析作出了相关规定:“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本,还要研究其实施后的执法成本和社会成本。”2010年国务院发布的《关于加强法治政府建设的意见》相关条文也规定:“积极探索开展政府立法成本效益分析、社会风险评估、实施情况后评估工作。”另外,我国还有许多部门规章、地方政府规章、地方规范性文件也都对成本收益分析作出了简要规定。然而,这些规定还仅仅只是纸面上的规定,要把成本收益分析方法有效地运用于我国的法律实践,使政府的重大行政决策、行政立法等政府行为更加科学理性,还需要很长的一段路要走,需要我国理论界与实务界的共同努力与不断探索。【作者简介】刘权,中央财经大学法学院讲师,法学博士。 |
早在1902年,美国国会通过的《河流与港口法》(River and Harbor Act of 1902)就规定了成本收益分析。该法相关条文规定,“工程师委员会应当考虑这些工程的现有商业的数量与性质或即将受益的合理前景,和这些工程相关的最终成本,包括建设和维护成本,相关的公共商业利益,以及工程的公共必要性,建设、保持、维护费用的妥当性。 | 2015年11月07日 | 刘明玉律师 | 规制工具 | 697 | { "35": { "category_1_x_falvwenzhang.id": 35, "category_1.id": 2, "category_1.ts": "2018-05-01 22:45:07", "category_1.title": "法学基础理论论文" } } |
36 | 2018-05-01 23:40:07 | 外国投资法草案征求意见稿:新时期中国刑法的国际化延伸 | 自新中国成立以来,我国刑法的快速演进历程一直烙有深刻的时代印记。可以认为,从1979年刑法到1997年刑法以及后续历次修正,中国刑法的基本发展主线有二:一是契合国内制度改革,二是接轨国际通行规则。历史进入新时期,中国刑法的发展又凭添了一抹新的色彩:2008年金融海啸之后,国际宏观经济环境发生重大变化,全球经济呈现大变动、大调整的态势,适逢我国大国崛起以及国际关系变化所引发的外交与经贸新形势,再加上高铁技术的日臻成熟和新一代信息网络的迅速成形,“第二次全球经济大转移”已经悄然显现,给我国金融业与高增值、高技术含量产业带来了新的发展机遇,更为“构建开放型经济新体制”提供了新的空间格局与发展方向。在此图景下,应当予以特别强调的事实是,当下如火如荼进行中的各项非刑事立法改革在不经意间正使中国刑法呈现出进一步国际化延伸的态势。关于这一点,最具典型意义的实例莫过于外国投资领域的规范革新。2015年1月19日,商务部在《十二届全国人大常委会立法规划》与《国务院2014年立法工作计划》的基础上,起草并公布了《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》公开征求全社会意见,在各界产生了广泛的影响。包括意大利大使馆在内的各国驻华领使馆迅即在其侨民内部做了大范围、跨行业的意见调查,其显示主要关切点涵盖市场准入制度、公司治理结构、跨国交易设计以及刑事法律风险防范等诸多方面。确实,总体而言,外国投资法草案征求意见稿的各项规定在外国投资法规范领域有着里程碑式的意义。择其大端而言,第一,革新外国投资法制设计的逻辑进路,摒弃目前基于企业组织形式与经营活动内容的差别规制,转而基于内外资一致的原则建构统一适用的法律规范体系,在很大程度上提高了法律适用的统一性。第二,依据国际通行规则改革传统的外国投资管理体制,以准入前国民待遇加负面清单的管理机制取代现行的逐案审批制式管理模式,在实质上提高了市场的国际开放水平。第三,总结、提炼外资管理的实践经验,将外资并购、国家安全审查等重要制度明文纳入统一的规范体系予以有机整合,为从注重事前审批向加强事中事后监管的思路转变提供有力的制度配套。客观而言,目前鲜有人关注国际投资与中国刑法的关系,更无人论及外国投资法草案征求意见稿中各项规定与中国刑法的互动关系,但绝不可因此低估前者对于中国刑法在外国投资领域产生国际化延伸的显著影响:其一,对于中国刑法的适用范围而言,值得注意的事实是,草案征求意见稿在“外国投资者”含义的界定环节引入了“实际控制”标准,这使得中国刑法的实际适用范围在很大程度上产生了跨国性扩张。详言之,外国投资法草案征求意见稿第11条以传统的注册地标准作为界定外国投资者的主要标准,同时基于“实际控制”的标准强调“受外国投资者控制的境内企业视同外国投资者”。这意味着,虽然是依据中国法律在中国境内设立的企业,但如果其受到不具有中国国籍的主体的实际控制,那么该企业在直接或者间接从事外国投资法草案征求意见稿第15条规定的六种投资活动时,同样应受未来生效的外国投资法的约束。不难想见,通过外国投资法援引而可能间接适用的中国刑法规范的效力将基于这一“旋转门”条款进一步延伸及于上述境内企业的实际控制者(也即特定的、不具有中国国籍的个人、单位或国际组织等),使得这些置身海外、原本不为中国法特别关注的“影子投资者”同样将直接面临相当的刑事法律风险。其二,在刑事不法行为的内容层面,随着与准入前国民待遇加负面清单管理模式相适应的外资准入管理制度的建立,“有限许可加全面报告”成为基本的规范准则,这将使外国投资领域内中国现行刑法规定的不少犯罪的内涵与外延产生引人注目的变动。申言之,外国投资者在负面清单列明的特定领域内的投资才需要申请外资准入许可,其审查对象也不再是合同、章程,而是外国投资者本身资质及其投资行为。实质上,在此模式下,绝大部分外资进入中国市场将不再需要办理审批手续。不难想见,这一情势至少会对我国刑法规定的危害社会主义市场经济秩序罪产生相当的影响,其中最突出的示例莫过于非法经营罪——中国刑法典第225条规定的这一罪名主要旨在保护以经营许可制度为核心的市场秩序:显然,在外国投资视域内经营许可制度本身产生深刻变化的情形下,刑事不法行为的内涵与外延都将面临全新的解读,而这正是外国投资者高度重视的法律风险防控的关键一环。其三,从刑法渊源以及刑事立法结构的角度看,外国投资法草案征求意见稿以第10章法律责任专章强化了准入许可、国家安全审查、信息报告义务与规避行为等方面的(刑事)法律责任,这将在附属刑法角度对我国刑法在外国投资领域的国际化延伸提出诸多新的问题。除了如何在未来的外国投资法中更加清晰地突出与现行刑法规范的衔接及整合这一基本问题,本次草案征求意见稿中最引人瞩目、各国使领馆侨民意见调查中反应最强烈的刑事规定莫过于第148条(违反信息报告义务的刑事法律责任)所引入的独立、完整的新罪刑规范:“外国投资者或外国投资企业违反本法规定,逃避履行信息报告义务,或在进行信息报告时隐瞒真实情况、提供误导性或虚假信息,情节特别严重的,对单位判处罚金,对其直接负责的主管人员和其他责任人员,处一年以下有期徒刑或拘役。”时至今日,除了骗购外汇罪(1998年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》)这一特定历史时期的特殊安排以外,基本所有的犯罪都规定在我国刑法典之中,形成了某种意义上的“法典保留”模式。草案征求意见稿意图在刑法典之外设立独立、完整的罪刑规范,一旦获得通过,将开启新时期中国真正(实质)附属刑法的先河,对我国目前的刑事立法结构产生深刻的影响。事实上,不但法(典)外设罪的立法策略需要更深层次的思考与评估,引入刑事责任本身也亟待慎重的考量与权衡:虽然不乏相似的国外立法例,但对于违反信息报告义务这种“纯粹行政性不遵守”型行为科加刑事处罚的做法,刑法理论上不无争议,而且在我国提升开放水平、展示大国形象的今天,是否会对中国刑法的国际化延伸产生消极的影响,更需要我们做进一步的反思。众所周知,党的十八届三中全会明确提出“构建开放型经济新体制”,在“统一内外资法律法规,保持外资政策稳定、透明、可预期”的基础上,一要“改革涉外投资审批体制”,二要“探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式”。而党的十八届四中全会则更是进一步强调“适应对外开放不断深化,完善涉外法律法规体系,促进构建开放型经济新体制”。应当强调的是,建设以外国投资法为核心的开放型经济新体制的规范框架,持续放宽外资准入,实施更高水平的对外开放已是新时期不可逆转的大方向。毋庸置疑,外国投资法的制定与解读都应当注重和现行规范体系的有机整合以及和国际通行规则的有序衔接。也正是在此意义上,在中国刑法日益呈现国际化延伸态势的今天,结合现行刑事规范对外国投资法草案征求意见稿的内容从刑法理论角度加以深入、系统的阐析,揭示两者之间紧密的辩证互动关系,是亟待社会共同体进一步关注的重大理论与实践命题。【作者简介】吴沈括,北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院副教授,意大利维罗纳大学法学博士、博士后、助理研究员,意大利都灵大学合同研究员。中华人民共和国最高人民法院咨询监督专家、欧洲刑法学权威期刊《Diritto Penale XXI Secolo》编委、意大利维罗纳省民事刑事法院专家顾问、国际刑法学协会(AIDP-IAPL)意大利分会会员、犯罪学国际高级研究所(ISISC)注册成员、英国国际法与比较法研究所(BIICL)联络人。获中华人民共和国教育部“国家优秀留学生”以及意大利大学、教育与科研部“杰出研究员”称号。主要研究领域:刑法基础理论、经济犯罪与网络犯罪,比较刑法与国际刑法(欧盟刑法)。 |
自新中国成立以来,我国刑法的快速演进历程一直烙有深刻的时代印记。可以认为,从1979年刑法到1997年刑法以及后续历次修正,中国刑法的基本发展主线有二:一是契合国内制度改革,二是接轨国际通行规则。 | 2015年11月07日 | 刘明玉律师 | 外国投资 | 683 | { "36": { "category_1_x_falvwenzhang.id": 36, "category_1.id": 2, "category_1.ts": "2018-05-01 22:45:07", "category_1.title": "法学基础理论论文" } } |
37 | 2018-05-01 23:40:19 | 基因工程技术的可专利性 | 摘要基因工程技术,又称转基因技术或基因重组技术。随着人类对生命奥秘的不断探索,基因工程技术以前所未有的速度不断向前发展,进而推动着农业生产、医疗卫生技术、食品工业等产业的发展。因此,各国通过加大研究投入、设立激励制度等手段来促进基因工程技术的进一步发展。专利制度即是其中的一种激励制度。专利制度起源于13、14世纪的欧洲,至今世界上已有一百多个国家建立完善的专利制度。世界上有部分国家在专利制度中保护基因工程技术相关的发明创造,其中欧盟、美国、日本等国家或地区专利局的《审查指南》中对基因工程相关的技术是否具有专利性,以及与基因工程技术相关的发明在专利审查中的审查标准都给出了不同的规定。本文立足于当前基因工程技术发展现状,通过对比美国、欧洲、日本各国对基因工程技术发明的可专利性的规定,分析相关司法判例,结合我国现实情况,对我国基因工程技术发明可专利性的现有规定进行评价,并提出合理的建议。关键词:基因工程技术、基因片段、可专利性ABSTRACTGeneticengineeringtechnology, which is also known as transgenic technology or genetic recombination technology. With the continuous exploration of mystery of life, the genetic engineering technology is also developing continuously with unprecedented speed, and then promoting the development of agricultural production, medical and health care, food industry and others. Therefore, many countries are stimulating the further development of geneticengineeringtechnologythrough increasing the research investment and setting up relevant incentive system as well as other methods. The patent system is precisely one kind of these incentive system.The patent system originated in the 13th or 14th century in Europe, over one hundred countries around the world have set up integrated patent system so far. Some countries protected the inventions about genetic engineering technology in the patent law. Though, there are some differences in the provisions on patentability of different technology in《Guidelineforexamination》by the Patent Office in countries such as Europe ,America, Japan and so on. Besides, different provisions on censorship ofpatentexaminationabout the biological technology invention are given inthese countries.This article is based on the current situation of the development of genetic engineering technology. By comparing with the provisions of patentability of genetic engineering technology inventions in United States, Japan, European countries, and then analyzing the relevant judicial precedent, combining with the reality of our country, the existing provisions of the Patentability of genetic engineering technology inventions are appraised, then some reasonable suggestions are also proposed.KEYWORDS:Genetic engineering techniques, patentable, patentability目录绪论第一章基因工程技术概述一、基因二、基因工程三、基因工程技术对现代社会的影响四、基因工程技术的专利保护(一)基因技术为什么需要专利保护(二)专利制度对基因工程技术发展的影响第二章基因工程发明的可专利性第一节可专利性一、可专利性与专利性的概念二、现行有效的知识产权保护国际公约对可专利性的规定三、美国、日本、欧洲等国对于可专利性的规定(一)美国(二)欧洲(三)日本四、我国对可专利性的规定第二节 化学发明的可专利性第三节 生物体的可专利性一、微生物的可专利性二、植物的可专利性三、动物的可专利性第四节 基因工程技术的可专利性一、化学发明阶段基因工程技术发明的可专利性二、生物发明阶段基因工程技术发明的可专利性(一)转基因植物(二)转基因动物(三)转基因微生物第三章基因工程技术可专利性的影响因素一、发明还是发现(一)转基因动植物和经基因修饰的微生物(二)基因片段及基因序列二、公共利益、公共秩序或道德第四章我国对基因工程技术可专利性的相关规定一、相关立法规定二、关于我国基因工程技术可专利性的讨论(一)基因片段的可专利性(二)转基因植物的可专利性(三)转基因动物的可专利性(四)生产转基因动植物的方法的可专利性(五) 转基因微生物以及生产转基因微生物方法的可专利性第五章结论一、基因工程技术相关的化学发明的可专利性二、基因工程技术相关的生物发明的可专利性参考文献致谢基因工程技术的可专利性绪论21世纪是生物学的世纪。随着人们对生命的奥秘探索越来越深,世界上生物技术相关研究机构及研究人员越来越多。每天每时每刻都会有大量的新科技进展在Science或Nature等杂志上被报道,越来越多的诺贝尔奖等科研奖项被授予包括基因工程技术在内的生命科学相关研究的新突破。在现代生物技术中,基因工程是核心技术。基因工程技术在对自然选择提出挑战的同时,也为攻克医学难题、人造生命等问题提供了技术解决的可能。不过,任何技术都是双刃剑,学术界对“基因工程技术对世界的影响”这一问题展开了激烈的讨论。支持基因工程技术的学者认为,基因技术对农业、医疗卫生、食品工业等方面带来了巨大的经济价值,极大地带动了相关产业的发展,基因是生物技术世纪的“绿色黄金”[①]。然而,也有很多人为基因工程带来的负面影响而担忧,比如转基因食品是否对人体健康有害、转基因植物的种植是否会影响物种多样性进而影响生态环境等。然而,尽管基因工程技术发展可能带来的问题很多,基因工程技术的发展并没有因此而止步。专利制度起源于13、14世纪的欧洲。1883年《保护工业产权巴黎公约》签订,之后在此基础上世界贸易组织的《TRIPS协议》又对专利保护中的一些重大问题做出了规定,这些国际公约影响了各国专利制度的建立进程。经过数百年的发展,如今世界上有一百八十多个国家和地区对发明专利保护。随着基因工程技术的发展,基因工程技术领域的发明专利越来越多,转基因技术相关专利的商业价值也越来越大。在这个过程中,基因工程技术的法律保护特别是专利法律保护的问题越来越突出。专利法如何去保护基因工程技术发明,哪些技术可以申请专利,哪些技术不是专利法保护的客体,这些问题已经争论了很多年。一方面,由于文化、环境、政策、经济发展条件等的差异,世界各国对此的看法及采取的立法保护政策不统一,在司法实践中也会出现不一的审判结果;另一方面,随着时代的进步和技术的发展,生物技术相关发明的可专利性标准一直被修订,基因工程技术发明的可专利性也备受争议。由于篇幅有限,笔者不可能将各国生物技术的可专利性的方方面面在此全部展开探讨,在此本文仅梳理美国、日本、欧盟对基因工程技术(现代生物技术的核心)相关发明的可专利性的做法,从而探索在中国,应当如何设定相关的标准,对基因工程相关发明进行保护,使得此标准能够更加有利于国内基因工程技术及产业的发展。第一章 基因工程技术概述一、基因基因是具有特定生理功能的脱氧核糖核酸(DNA)序列,通过基因的表达能够使上一代的性状准确地在下一代表现出来[②]。基因的功能取决于DNA的一级结构,线性排列在染色体上。DNA是一种长链聚合物,其组成单位为脱氧核苷酸,包括糖类、磷酸分子和碱基,其本质是一种高分子化合物。糖类与磷酸分子借由酯键连成长链骨架,DNA的一级结构取决于每个脱氧核苷酸上的碱基(四种碱基分别为腺嘌呤、鸟嘌呤、胸腺嘧啶和胞嘧啶)。基因的表达即编码蛋白质,决定蛋白质的一级结构,与周围环境相互作用决定生物的一切性状,经过转录、翻译和表达等一系列复杂的生物化学过程,把生物体自身的遗传性状遗传给下一代[③]。二、基因工程基因工程(即genetic engineering)一词最初由杰克·威廉森在其科幻小说《龙岛》中提出,继沃森、克里克通过X-衍射方法揭示了遗传物质基础-核酸的结构。在20世纪70年代,沃纳·阿尔伯、丹尼尔·内森斯和汉弥尔顿·史密斯第一次从大肠杆菌中提取出了限制性内切酶,之后又通过DNA连接酶构建基因表达载体,再将目的基因导入受体细胞中进行表达,最后通过目的基因检测与鉴定的方法检验基因重组工作是否成功。一系列的实验将基因工程技术逐步发展完善,形成一系列完整的基因工程技术步骤,这为后续基因工程技术的快速发展奠定了基础。基因工程是利用DNA重组技术,将目的基因与载体DNA在体外进行重组,然后把这种重组DNA分子引入受体细胞,并使之增殖和表达的技术[④]。基因工程与传统培育方式不同,在传统培育方式中物种通过杂交、筛选等间接的形式变更物种的性状,而基因工程则是通过直接变更其基因的方式改变物种性状。基因工程透过目的基因选择和转化来直接改变基因的构造与特性。如果将一种生物的DNA中的某个遗传密码片段连接到另外一种生物的DNA链上去,将DNA重新组织一下,就可以按照人类的愿望,设计出新的遗传物质并创造出新的生物类型。基因工程一般包括五个步骤:(1)取得符合人们要求的DNA片段,这种DNA片段被称为“目的基因”;(2)构建基因的表达载体,又称重组基因或重组质粒;(3)将重组质粒导入受体细胞;(4)目的基因的表达;(5)目的基因的检测与鉴定。在这五个步骤中,其中前两个步骤得到的产物为目的基因片段和重组质粒。对基因片段和重组质粒来说,其本质都是带有特定功能的脱氧核糖核酸序列,因此是属于化学物质。在此之前基因工程步骤都是化学发明步骤。将重组质粒导入受体细胞,将涉及细胞体以及转基因生物体等生命体有关的发明,因此,之后重组基因导入受体细胞、目的基因的表达以及目的基因检测与鉴定等步骤属于与生命体有关的发明,即生物技术发明。基因片段、重组质粒是基因工程技术在化学发明阶段的主要产物。转基因生物,是指通过基因工程技术的手段,改良部分性状,从而形成稳定的、能够遗传下去的新的生物体。由于社会伦理及公共道德等方面的考虑,还未有将转基因技术作用于人体。转基因生物包括转基因微生物、转基因植物和转基因动物。在基因工程技术的生物技术发明阶段,转基因生物是主要产物。三、基因工程技术对现代社会的影响基因工程技术经过数十年的发展,现已成为带动人类科技进步的主力军。近年来,几乎每天都有关于基因的新发现、基因技术的新发展及利用的报道。随着人类基因组计划的逐步完成,人体细胞中的24条染色体(X、Y两种性染色体和22条常染色体)上的基因及碱基排列顺序的测序工作的完成,人类对于生物界甚至自身的认识已经深入到基因领域。人类已经认识到,对动植物基因甚至人类基因的开发利用已经箭在弦上。目前,基因工程技术应用于人类生活的方方面面,转基因植物的种植面积越来越多,基因工程技术应用于食品工业、医疗卫生等方面,给人类生活带来巨大的冲击和影响,因此科学界及社会公众对其关注度也与日俱增。基因及基因技术在产生深刻社会影响和巨大经济利益的同时,也对专利法中的根本原则和相关理论带来了冲击与挑战。四、基因工程技术的专利保护(一)基因技术为什么需要专利保护基因工程技术是全球发展最快的一种技术,是否应当对基因工程技术进行专利保护一直备受争议。世界上各个国家对基因工程技术专利保护的态度差异很大,这种差异有科技与经济发展水平方面的原因,也有文化理念和价值观不同带来的影响。不可否认的是,基因工程技术基础研究是应用研究的前提,基因技术产业的发展离不开基础研究。基因序列的发现、重组DNA技术的实现、基因表达检测技术的提高,使得科学家和生物技术公司可以根据特定的经济需要去寻找、操纵和开发遗传资源。因此,基因经济时代的科技发展与创新离不开基因工程技术的基础研究[⑤]。因此,如果不对基因工程基础研究进行保护,将会极大的挫伤基础研究相关工作人员的热情和工作积极性,基因工程方面的应用进展也将变成“无源之水”,逐渐干涸。(二)专利制度对基因工程技术发展的影响专利制度建立伊始,旨在促进技术的创新和经济的发展。一方面,通过赋予发明者以专利权的方式,让发明者在一定期限内,排他性地利用相关的技术发明,或者许可他人利用相关的技术发明,从而收回投资或成本,赚取一定利润,为进一步的发明创造积累资本[⑥]。另一方面,专利也是一种“用公开换保护”的制度,各国专利法均规定发明者在申请专利时,必须向社会公开自己的技术发明。这样,有利于技术信息的传播,从而使更多的研究工作者能全面了解相关技术的最新进展,并在此基础上进行新的研究,利于整个社会技术水平的提高。专利制度对基因工程技术发展的促进作用也是如此。首先,基因工程技术的研究需要大量的人力、物力的投入,没有充足的经费支持,研究成果将无从谈起。只有对发明人的发明创造进行一定的保护,如对人工合成的基因、或分离获得的基因、重组质粒等及相关生产方法进行必要的专利保护,防止他人未经许可利用发明人的相关技术发明,才能保证基因工程技术发明人或者投资人收回相应的投资成本,赚取一定的利润,进一步开发新技术。其次,通过专利制度,发明者可以根据从事技术创新所需要的人力、物力和资金的预估,以及将来该技术的专利许可、专利转让或使用等带来的价值进行成本-收益判断,找到有市场价值的研究方向,引导基因工程技术向促进经济发展和社会进步的方向不断进步。虽然目前世界各国对基因工程技术专利保护的态度及范围存在很大差异,但总体上,世界各国对基因专利保护的共同趋势就是受保护的主题范围越来越宽泛。这是因为随着世界经济的发展,经济全球化的趋势越来越明显,为了跟其他国家加强技术交流与合作,促进本国经济和技术的发展,国际合作组织或经济共同体逐渐成立,如世界贸易组织(以下简称WTO)、欧盟共同体等。另一方面,《保护工业产权巴黎公约》、《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称“TRIPS”协议)、《建立世界知识产权组织公约》等国际公约的签订,成员国的逐渐增多,这些国际公约的影响力不断增强,这也为各国对基因工程技术相关的发明创造提供专利保护奠定了基础。第二章 基因工程发明的可专利性第一节 可专利性一、可专利性与专利性的概念在引入可专利性这一概念之前,我们有必要先对本文中的专利一词的概念进行限定。专利是指国家依法在一定时期内授予发明创造者排他使用其发明创造的权利。可专利性是指申请的发明创造是否属于专利权保护的对象。专利性是指一项发明创造获得专利权应当具备的实质性条件,包括该发明创造是否满足专利法规定的可授予专利权的新颖性、创造性和实用性等条件。二、现行有效的知识产权保护国际公约对可专利性的规定在《保护工业产权巴黎公约》中,没有对专利进行专门的定义,对具有可专利性的专利客体的范围仅做了广泛的概括性规定,并没有进行排除性规定。根据《保护工业产权巴黎公约》规定,专利是属于工业产权的一种,工业产权不仅应适用于工业和商业本身,而且也应同样适用于农业和采掘业,适用于一切制成品或天然产品,例如:酒类、谷物、烟叶、水果、牲畜、矿产品、矿泉水、啤酒、花卉和谷类的粉。专利应包括工业产权范围内本联盟国家的法律所承认的各种工业专利[⑦]。因此,在《巴黎公约》中,任何工业、商业、农业、采掘业等行业中的一切制成品或天然产品及其制造方法、制造设备均是可以专利法保护的对象。TRIPS协议规定了保护专利的最低要求,并通过列举式的规定,授权各成员可以通过国内立法的形式,综合考虑国内的情况将一些发明排除在可专利之外。TRIPS协议规定,在遵守第2条(就部分条款,对巴黎公约部分肯定[⑧])、第3条(国民待遇原则)的前提下,所有技术领域的任何发明,无论是产品或是方法,只要它们具有新颖性、包含发明性步骤,并可供工业应用[⑨]。对于可专利性的排除性条款,TRIPS第27条第2款规定,为保护公共秩序或社会公德、保护人类、动物、植物的生命与健康、为避免环境被严重破坏所必须,各成员可以将某些发明排除于可专利之外;在27条第3款,TRIPS还规定各成员还可以将诊治人类或动物的诊断方法、治疗方法及外科手术方法排除在可专利性之外;除微生物以外的动、植物以及生产动、植物的生物方法也可以不予以专利权保护;但成员应当通过专利或一种有效的特殊制度或通过这两者组合对植物新品种进行保护[⑩]。依据世界知识产权组织(WIPO)网站给专利下的定义,发明是指为解决某一特定的技术问题的新的有关产品或方法的技术方案,或者某一问题的新解决方案[11]。世界知识产权组织包括《建立世界知识产权组织公约》中没有对专利的保护客体进行更多的规定。即加入公约相关的国家或组织,只要满足对方成员国对专利授予的条件的规定即可授予专利权。三、美国、日本、欧洲等国对于可专利性的规定(一)美国美国专利法第101条规定:“凡发明或发现任何新颖而实用的方法、机器、产品、物质合成,或其任何新颖而实用之改进者,可按本法规定的条件和要求获得专利”,即将可专利性主题限定为方法、机器、产品和物质合成。[12]在美国专利法中并没有明确规定不授予专利权的客体,但是在其他法律或者相关判例中确定不能授予专利的主题。如在1980年的“查克拉巴蒂”案中美国联邦最高法院在判例后说“自然现象、物理现象和抽象观念,不能被授予专利权。因此一种发现于地下的新矿物质或一种发现于野外的新植物,都是不能授予专利的主题。自然界定律如爱因斯坦相对论公式E=mc2或者牛顿三大力学定律等也不能获得专利”[13]。此外,根据美国法典第42卷第2181条,用于原子武器的核材料或原子能也不能获得专利权。这是出于维护国际和平和国家公共安全的需要。(二)欧洲根据《欧洲专利公约》,欧洲专利只授予“发明”,且为“任何技术领域内的只要是新的、有创造性步骤的并能在工业中应用的所有发明”,根据《欧洲专利公约》的规定,均可以被授予专利权。《欧洲专利公约》并没有对“技术领域的发明”进行明确规定,但是,《欧洲专利公约》明确地将下列客体排除在“发明”之外:(1)发现、科学理论或数学方法;(2)美学创作;(3)方案,心理活动、游戏或商业的方式、规则或方法,以及计算机程序;(4)信息显示;(5)人体或动物疾病的外科治疗及诊断方法;(6)违反“公共秩序”或道德的发明;(7)动植物品种或主要是生物学方法获得的动、植物制品。然而,并非所有上述客体相关的发明都不可被授予专利权,而只有当欧洲专利申请完全是针对上述客体的时候,才能排除其可专利性。欧洲专利公约中不属于“发明”的内容主要是抽象的或非技术性的,如发现、科学理论或数学方法本身就是抽象的,美学创作是不具有技术性的。因此,发明必须具备“技术特点”,即其必须与一定的技术领域相关,必须关注技术问题,具备技术特征。另外,虽然发现不能授予专利权,但是这里的发现仅仅是指“一个已知物质或物品的新特性”的发现,且没有技术效果。如果能将这种特性投入实际应用,就成为一种发明,可以授予专利权。[14](三)日本根据2008年4月18日法律第16号修订的《日本专利法》第二条对发明的定义,发明是指利用自然规律进行的具有高度技术性思想的创造。根据该条第三款对发明所称的实施行为的规定,发明专利包括产品发明(包括程序等)、方法发明、制造产品的设备发明等。《日本专利法》第32条规定绝对不能授予专利的主题为:有害于公共秩序,良好的习俗或公共卫生的发明[15]。日本特许厅规定:自然规律、自然现象的发现、违背自然规律的发明、人为规则、个人技巧、仅仅是对信息的陈述、美术创作物等不能授予专利。四、我国对可专利性的规定我国专利法对于可专利性的相关规定体现在《专利法》第2条、第5条以及第25条上。根据《专利法》第二条规定,发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。据此,发明专利保护的对象为产品和方法。其中,产品,是由人类技术生产制造出来的物品,例如机器、设备、仪器、装置、用具、部件、零件、材料、组合物、化合物等,也包括由不同物品相互配合构成的物品系统,例如由地面发射装置、太空卫星、地面接收装置组成的卫星通信系统等[16]。出于国家利益、公序良俗、政策等多方面的原因,《专利法》将一部分发明创造排除在专利保护之外。对于不授予专利权的主题的限制性规定见于《专利法》第5条中,“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权”。这里的法律仅指全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律,不包括行政法规、地方性法规和行政规章等其他规范性文件[17]。社会公德是指公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理道德观念和行为准则。妨害公共利益,是指发明创造的实施和使用会给公众造成危害,或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。[18]另外,对违反中国法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。这里所称的遗传资源,是指取自人体、动物、植物或者微生物等含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料。根据专利法第25条规定,以下几项不授予专利权:(1)科学发现;(2)智力活动的规则和方法;(3)疾病的诊断和治疗方法;(4)动物和植物品种;(5)用原子核变换方法获得的物质。第二节化学发明的可专利性由于发明专利分为产品发明专利和方法发明专利,化学发明也分为化学领域的产品发明和化学领域的方法发明。化学领域的产品发明是在化学工业或相关产业上制造或使用,其结构或者性状改进的新的有形物体或者组成或性质得以改进的新物质或新材料的发明[19]。化学领域的产品发明包括化学物质发明、组合物发明、药品发明、饮食品发明、农药发明、微生物发明[20]及生物制品发明和化工设备发明[21]。随着化学技术发展,各种人工合成及自然发现的化学物质种类越来越多,在人们生活中的应用范围也越来越广。TRIPS协议中规定,除了最不发达国家以外,各成员需要对化学发明进行专利保护。近年来TRIPS协议的影响力越来越大,越来越多的国家对化学发明进行专利保护。美国专利法第101条规定中,专利法保护的客体包括“物质合成”,即物质合成是具有可专利性的。1920年,尤金·马库什就有提出化学发明专利申请,并在申请中要求单一性。在此之前在美国就有化学发明专利申请被提出。美国在1952年制定专利法之时,众议院和参议院的报告都明确说,专利的保护客体应当“包括阳光下人所制造出来的一切东西”。化学物质自然属于这里的“一切东西”的范围之内,即化学物质具有可专利性。欧盟专利公约中规定,“任何技术领域的所有发明”只要不属于欧洲专利公约第52条第2款排除性规定的范围之内,均可以申请欧洲专利。而第52条第2款的规定中并不包括化学物质或合成。因此,在欧盟,化学物质具有可专利性。我国对化学发明的保护是一个不断演变的过程。1985年专利法实行之时,我国的《专利法》将食品、饮料、调味品、药品和用化学方法获得的物质等客体均排除在可专利性之外。为促进中美合作,在1992年第一次修改专利法时,将化学物质、食品、饮料、调味品和药品扩大到专利保护的范围,全面开放了对化学领域产品的专利保护[22]。从此,包括化学产品和化学方法在内的客体均称为专利法保护的对象。我国现行的《专利审查指南》中对化学领域发明专利申请的专利审查中涉及的单一性、新颖性、创造性和实用性等内容进行了详细规定。第三节生物体的可专利性生物体的可专利性世界各国规定不一。生物体包括微生物、植物、动物和人。巴黎公约和TRIPS协议上均没有规定哪些客体绝对不能进行专利保护,但明确规定各缔约国可以基于本国的社会公共秩序和公共利益的考虑,可以将部分发明创造排除在专利客体之外。一、微生物的可专利性与微生物发明有关专利申请的国际公约包括TRIPS协议中第27条第3款,以及1977年订立的《为专利申请程序的微生物备案取得国际承认的布达佩斯条约》(以下简称《布达佩斯条约》)。在TRIPS协议中,规定各缔约方可以排除“除微生物以外的动植物”等项的可专利性,根据此规定微生物的可专利性不在此排除之外,即各国应当通过专利对微生物发明进行保护。时至2013年3月2日,WTO共有159个成员[23]。除仍处于宽限期内的不发达国家成员外,其他成员均按照TRIPS协议的要求对微生物发明提供专利保护。1977年4月,为统一微生物发明的专利申请程序,对微生物材料进行备案,达成了《布达佩斯条约》,目前已有79个缔约国加入该条约。[24]在对生物体进行专利保护的国家中,对微生物进行专利保护是进行保护的国家数量最多的一种。目前有一百多个国家都规定,达到专利审查的实质性条件的微生物发明,均可以作为专利法保护的客体。美国自“查克拉巴蒂”案之后,对微生物发明一直提供专利保护。[25]在TRIPS协议的要求下,欧盟对微生物发明同样也进行专利保护,对满足专利授予条件的微生物发明专利申请授予专利。日本对微生物发明的审查甚至早于美国查克拉巴蒂案的判决,在日本特许厅公布的微生物发明授予专利的审查标准中,规定“酵母、霉菌、蘑菇菌类、细菌、放线菌、单细胞、藻类、病毒、原生物等微生物,以及动植物组织培养物所产生的微生物,涉及这些微生物自身的发明都可以作为专利的对象物质”[26]。中国自设立专利制度以来,一直对微生物发明进行专利保护。对微生物本身可否申请专利时,《专利审查指南》中认为,只有当微生物经过分离成为纯培养物,并且具有特定的工业用途时,对微生物本身才可以授予专利。另外,审查指南中将微生物的范围界定为“包括细菌、真菌、放线菌、动植物细胞系、病毒、原生动物、藻类等”。二、植物的可专利性TRIPS协议明确,各成员根据自己的情况,可以不对动植物以及生产动植物的生物学方法授予专利权,但必须通过专利或一种有效的特殊制度或通过这两者组合对植物新品种进行保护。根据此条的规定,各成员国可以不对植物新品种进行专利保护,但必须通过一种有效的制度来进行植物新品种保护。为保护植物新品种,1961年欧盟一些国家在巴黎签订保护植物新品种国际公约,对植物新品种保护范围、保护时间等问题作出规定,并在此基础上成立了国际植物新品种保护联盟(UPOV)。目前世界上有71个国家加入UPOV公约[27],通过专门法的方式对植物新品种进行保护。目前国际上,对植物新品种保护的立法模式主要有专利法和植物专门法。多数国家对植物新品种采用专门法的形式进行保护,如中国、德国、澳大利亚、欧盟等;少数国家采用专利法和专门法共同进行保护,如美国、法国、日本、德国、荷兰等[28]。依据美国的法律,植物新品种有关的发明可以获得三种途径的保护[29],即“植物专利法”的保护,其作为专利法的补充,对无性繁殖的植物新品种予以保护;植物新品种保护法的保护,该方法通过保护培育、开发和发现有性繁殖植物新品种者的方式来提供保护;如果一项植物新品种相关的发明满足美国专利法的保护要求,即达到新颖性、非显而易见性和实用性的要求,即可申请发明专利,获得专利法保护。欧盟在对植物品种通过专门立法的方式进行保护。同时,欧洲专利公约中规定,对于欧盟成员“没有义务对植物品种提供专利保护[30]”,因为UPOV不允许对植物品种提供双重保护,这一点在欧盟的《生物技术专利指令》(ec/98/44)中得到重申。然而,在对植物品种的含义进行解释时,欧洲专利局扩大申诉委员会认为,只要专利申请保护的发明“没有明示也没有暗示一个或多个生物物种,发明的客体就没有限于或指向生物物种,那么这种发明不能通过植物品种权获得保护,也就不应排除在专利保护之外[31]”。言下之意,对有关植物发明进行保护时,只要发明的客体没有指向或限于生物物种,则该发明具有可专利性,可以提出专利申请,欧洲专利局根据申请按照专利权授予的标准进行审查。日本通过专利法和《种苗法》对植物新品种进行保护,日本特许厅于1975年发布《关于植物品种的审查标准》,对植物品种相关申请的专利授予实质性条件进行规定,直接肯定了植物品种自身发明的可专利性。日本于1978年开始施行的《种苗法》,是按照《关于保护植物新品种国际公约》的内容修改原来的《农产种苗法》而来,其中规定了植物新品种的保护。由于日本认为,专利法保护技术构思,种苗法保护植物品种,因此,两种法律保护对象和要求各有差异,对同一植物新品种,既通过专利保护又通过种苗法保护是适宜的,不存在双重保护问题。三、动物的可专利性同植物发明一样,TRIPS协议中规定各成员国可以将动物排除在可专利性之外。同时,生产动物的生物学方法也被排除在可专利性之外。动物相关的发明多涉及活体,关乎“生命的尊严”;同时很多转基因动物相关的研究是出于医学研究的需要,有关于癌症等医学难题的解决,涉及公共利益。因此,各国在对动物体相关的发明的可专利性审查时都比较慎重。目前大部分国家都不对动物相关的发明提供专利保护。笔者在本文中重点考察的国家或地区中,美国和日本对动物相关的发明均提供专利保护,但他们对动物作为专利客体的专利性要求有所区别。美国在“查克拉巴蒂”案之后,确定可以申请专利的客体为“太阳下所有人造之物”,1987年专利复审委确定多倍体牡蛎属于专利保护的客体,并宣布“非自然产生的,非人类的多细胞有机体,包括动物,均作为专利保护的客体”[32]。后续的哈佛鼠案例也进一步表明了美国专利商标局对于动物是否可以作为专利保护客体的态度。为鼓励生物技术的快速发展,美国在对动物发明的专利申请进行审查时,其对实用性、新颖性和创造性的要求并不是很严格。欧洲对于动物发明的可专利性进行审查时,多数考察其专利权的授予是否涉及公共秩序或者道德问题。虽然欧洲专利局认为违背公共秩序的发明不能授予专利权,但是其又强调,对于一项发明是否违反公共秩序并不应该由专利局作出判断。虽然欧洲专利公约明确规定,动物品种是不可专利的,但是在此案中又授予了哈佛鼠相关的权利要求相应的专利权,这在一定程度上说明欧盟对于动物发明的可专利性持模糊态度。日本在审查相关的动物发明专利时,很少有申请案涉及违反公共秩序、善良风俗和公共卫生问题。虽然日本特许厅认定“与公共秩序、善良风俗和公共卫生相违背的发明”是不可专利的。事实上,日本1999年以前,日本就有8项转基因动物被授予专利权。第四节基因工程技术的可专利性根据第一章基因工程概述中所述,基因工程技术的前两个步骤为化学发明阶段,后面的步骤为生物发明阶段。以下将分别介绍化学发明阶段的基因工程技术发明的可专利性以及生物发明阶段的基因工程技术发明的可专利性。一、化学发明阶段基因工程技术发明的可专利性基因片段包括从微生物、植物、动物或人体分离获得的,以及通过其他手段制备得到的。由于基因片段的本质是化学物质,因此只有对化学物质进行专利保护的国家,才承认基因片段的可专利性。然而,由于基因片段的专利授予将对后续基因工程技术的科研发展及产业应用有很大的作用,承认基因片段可专利性的国家在对其专利性进行审查时,所采用的标准并不相同。有的国家由于技术发展水平不高,又亟需利用该技术去发展相关的产业,因此通过设立严格的审查标准来降低基因专利的授权量,从而保障公共利益。USPTO授予“分离DNA分子”专利已经有30年的历史了。自20世纪80年代早期USPTO授予第一个人类基因专利以来,29年里,其已经授予了2645个主张“分离DNA分子”的专利。截止2005年,已经有40000个以非天然形式存在覆盖20%的人类基因相关专利被授权[33]。2001年USPTO出版的《实用性审查指南》重申了“DNA分子是可专利性主题”的立场[34]。然而,在Myriad案中,联邦最高院于2013年6月19日作出的判决将“基因是可专利性主题”这一存在近30年的美国专利商标局的做法推翻。Myriad案判决公布当日,美国专利商标局即公布全新的DNA片段专利审查临时规则[35]。数以千计的分离DNA类专利和自然物提纯专利,自此成为“废纸”[36]。笔者认为,80年代初美国专利商标局授予第一个人类基因,现今美国最高院又对“分离的DNA”分子作出属于“发现”,不具有专利性的认定,与公共利益的考虑不无关系。因此,在进行发明或发现的认定中,美国最高院有必要通过树立更高的审查标准,将分离的基因片段排除在可专利性之外。虽然欧共体生物技术专利指令中明确规定“未说明功能的DNA序列不具有专利性”,但是,脱离生物体(包括人体、动物、植物、微生物)或者通过技术手段获得的某种组成部分,包括基因序列或基因序列的一部分,即使该组分的结构域原始组成部分的结构完全相同,仍具有可专利性[37]。另外,指令还规定,不同形成或发展阶段的人体,以及对人体某一组成部分的简单发现,包括基因序列或基因序列的一部分,均不构成可授予专利的发明[38]。然而指令认为从人身中提取的基因可以授予专利。Myriad案中所述的基因在欧盟被授予专利就证实了这一点。在2005年7月欧盟理事会作出的《生物和基因工程领域专利法的发展和意义》的报告中,对基因序列专利保护范围的问题进行了重点讨论,对于基因序列的用途的保护是否应当与化学物质的保护范围区别对待的问题上产生了重大的分歧。日本自2002年开始,实施“抢占生物技术专利”战略,日本在发表的《知识产权战略大纲》中,将转基因生物技术知识产权作为知识产权战略的核心部分,受到日本各界的高度重视。日本政府和企业都表示要“像美国实施阿波罗登月计划”那样发展生命科学和生物技术,同时日本政府明确表示要与美国争夺基因专利的战略方针。[39]对于基因片段,日本特许厅在专利审查工作中,通常把基因、DNA片段、重组蛋白质相关的发明作为化学物质发明来进行对待。在审查与基因相关的发明过程总,日本严格限定专利法32条关于“违背公共秩序、善良风俗和公共卫生不可专利性”的适用,关于人体基因,2003年即有关脑血栓的人体基因专利申请被提交到日本特许厅,日本官民联合出资设立的螺旋构型研究所申请了6000个关于人体基因的专利。从中国现行的审查指南第二部分第十章第9.1.2.2款中的规定可以看出,我国肯定了基因片段的可专利性。认为除“从自然界找到天然存在的基因片段”是科学发现不具有可专利性外,“首次从自然界分离或提取出来的基因或DNA片段,只要其碱基序列是现有技术不曾记载的,并能被确切表征,且在产业上有利用价值,则该基因片段具有可专利性”。在对基因片段的专利性审查时,我国采取较为严格的标准,慎重对基因片段授予专利权。在对实用性进行审查时,涉及基因的发明,应在说明书中描述其用途或效果,这就对基因片段具有确定的用途和效果进行要求和规定。在对基因片段的创造性审查时,审查指南要求“该编码蛋白质的基因,与其他编码所述蛋白质的具有不同序列的基因相比,有本领域技术人员意想不到的效果”等要求。二、生物发明阶段基因工程技术发明的可专利性(一)转基因植物根据第三节所述,世界各国对植物品种的保护方式不一。而对转基因植物是否可以授予专利权,主要考虑这个问题:即转基因植物是否属于植物品种?对于承认转基因植物属于植物品种的范畴的国家,只有对植物品种进行专利保护的国家,对于转基因植物才承认其可专利性。由于现时对植物品种进行专利保护的国家不多,对转基因植物进行专利保护的国家也为数不多。由于欧盟和我国在相关的专利制度中都指出“植物品种不属于专利保护的客体”,因此,转基因植物是否属于植物品种这个问题的回答关系到能否授予专利权。我国专利审查指南中明确规定“转基因动物或植物是通过基因工程的重组DNA技术等生物学方法得到的动物或植物。其本身仍属于动物品种或植物品种的范畴”[40]。因此,在我国转基因植物不具有可专利性。对此,欧盟的做法与我国不同,在审查转基因植物的专利性问题,欧洲专利局扩大申诉委员会认为“如果该转基因植物相关的专利申请权利要求保护的发明既没有明示也没有暗示一个或多个生物物种,发明的客体就没有限于或指向生物物种,则该发明不应排除在专利保护之外[41]”。对于美国和日本而言,该问题则没有太大意义,因为美国和日本都不排斥对植物品种进行专利保护,对转基因植物也都在实践中承认了其可专利性。1985年,美国专利商标局最终裁决对含大量色氨酸的玉米变异品种授予专利权,明确了转基因植物的可专利性。至1999年,日本就有9项转基因植物被授予专利权。(二)转基因动物同转基因植物相关的发明一样,转基因动物是否具有可专利性在各国的规定也不尽相同,这与各国是否承认动物品种的可专利性这一问题密切相关。由于普遍认为转基因动物属于动物品种的范畴,因此,只有在部分承认动物品种的可专利性的国家,才可能会对转基因动物进行专利保护。TRIPS协议对于动物品种的可专利性这一问题作出了授权各成员自行规定的规定,将问题交由各成员依据其经济、文化、社会等不同因素可以作出自己的规定。转基因动物相关的发明多涉及活体,关乎“生命的尊严”;同时很多转基因动物相关的研究是出于医学研究的需要,有关于癌症等医学难题的解决,涉及公共利益。因此,对于转基因动物相关的发明能否授予专利权在各国的规定也不相同。在欧洲“哈佛鼠”一案中,对于转基因哈佛鼠是否能够授予专利还涉及对“动物品种”这一概念的理解[42]。在我国,通过转基因技术产生的动物新品种依照我国专利法不能获得保护,但是生产动植物新品种的方法可以作为可专利性主题。而美国通过“哈佛鼠”一案确立可以对多细胞活体动物授予专利权的原则。在欧盟,虽然欧洲专利公约明确规定,动物品种不是专利法保护的客体。但是,欧盟在哈佛鼠案中将动物品种的解释为“物种中的小类”,对于上位动物概念,则可以授予专利权。这在一定程度上肯定了转基因动物的可专利性。虽然日本专利法中有对于“公共秩序、善良风俗和公共卫生”等排除可专利性条款,但在实际与转基因动物相关的发明审查中,很少有申请案会涉及违反公共秩序、善良风俗和公共卫生的问题[43]。只要达到专利授权的实质性条件,转基因动物即可被授予专利权。日本在1993年,对转基因动物的发明,就有哈佛鼠类似的专利申请被日本特许厅批准授权。1999年以前,日本就有9项转基因植物和8项转基因动物被授予专利权[44]。(三)转基因微生物转基因微生物是基因经过修饰的微生物,其相关的发明多是原来自然界中并不存在的一种新的微生物或者新的生产方法。在上一节已经论证过,微生物发明在世界上大多数国家是属于专利法保护的客体。在各国专利法中,几乎对转基因微生物相关的发明均进行专利保护。美国自“查克拉巴蒂”案之后,均对满足专利三性(实用性、新颖性和创造性)的转基因微生物及生产方法进行专利保护。欧洲专利局自《欧洲专利公约》实施以来,对满足专利性审查的转基因微生物相关专利申请均授予专利权。日本在1979年即作出有关微生物发明授予专利的审查标准,同时在审查标准中对微生物的种类进行了列举式的规定,肯定了这些微生物种类可以作为专利法保护的对象,即具有可专利性。我国于1995年加入关于微生物保存的《布达佩斯条约》。1999年,印度生物技术国际有限公司等专利权人向我国知识产权局递交了“重组成熟溶葡萄球菌素的表达”的专利申请(该重组成熟溶葡萄球菌素属于转基因微生物),并于2006年被核定授权。该专利属于分类号为C12N1/00的第一件转基因微生物发明专利申请。目前分类号为C12N1/00下的微生物发明专利申请有上千件。第三章 基因工程技术可专利性的影响因素一、发明还是发现在《建立世界知识产权组织公约》第二条第八款中列明的知识产权保护的范畴中,发明和科学发现均在其中,而世界各国现行的专利法都规定只有发明才能授予专利权。一项技术是被认定为发明还是发现,往往决定了该技术是否可以被授予专利权。在世界知识产权组织1979年为发展中国家起草《发明示范法》中,定义发明为“发明人的一种思想,这种思想可以在实践中解决技术领域的特定问题”。发明指的是设计和制造前所未有的东西。发明在我们日常生活中随处可见,如电视机、电冰箱、电动车等机械产品的发明等,这些产品在发明出来之前,在自然界并不存在,而人们为了便利自己的生活,通过一定的技术手段设计和制造出来解决特定的技术问题。发现则是对人们尚未认识的现象、性质和规律的认识,在人们尚未认识此现象、性质、规律或者某种事物之前,其是客观存在的[45]。因此发现是揭示出已有的但人们尚不知的东西。比如牛顿三大定律、爱因斯坦的相对论、自然界某种元素的发现、某种植物的发现及命名等,这些在自然界中原本存在,以前人们不知道,首次被某个人或某个团队提出,就是一种科学发现。因此发明和发现是两个非常相似却不同的概念,虽然在理论上很清楚,然而,随着技术的发展,现在越来越多的技术方案是“发现者智力用心的产品,是他使用脑力可能还要做一系列实验所探索得来的成果”,这类发现的成果越来越多,越来越重要,因此,想要在发明和发现之间划一条明确的界线,却是非常困难的[46]。(一)转基因动植物和经基因修饰的微生物转基因生物包括转基因动植物和经基因修饰过的微生物,转基因生物大都解决了实践中的特定问题,如Diamond v. Chakrabarty 案中可降解原油的微生物,携带抗病毒基因的转基因植物可以抵抗相应病毒感染,哈佛鼠案中携带肿瘤基因的转基因老鼠。这些生物在原自然界中并不存在,是根据环境、农业或者医学上的特定问题而对自然界中的生物进行有目的的改造,因此笔者认为转基因生物是专利法意义下的发明。虽然有人认为“转基因动植物及基因修饰过的微生物不是发明,而仅仅是经过了某些合成或修饰罢了”,如果认定其为发明,则“荒唐地夸大了人类的能力”。笔者认为这样的观点有失偏颇,这是因为任何发明都是以自然存在物为基础,利用自然规律去适当改进原物的特征等,使该自然存在物具备新的技术特征,更好地被人类利用,即可被认定为专利法上的发明。各国的专利法不仅保护开拓性发明,也都承认改进发明,人类的技术进步更大程度上是在一个个的改进发明中不断发展的。经过“精巧修饰”的动植物或者微生物就应当被认定为专利法上的发明[47]。(二)基因片段及基因序列对某一单纯的基因序列的认识,如人类基因组计划,对人体24条染色体上的基因测序得到的基因序列信息,应当被认定为发现。我们应当在此将通过测序获得的自然存在染色体上的碱基排列顺序等相关信息的发现与通过技术手段从自然状态中分离出的具有特定生理功能的基因片段的发明相区别开来。前者是对已存在的自然现象的客观认识,属于发现;而后者则是通过技术手段提取或分离得到的自然界并不存在的新的化学物质,因此是属于发明。至于基因片段的认定,根据第一章所述,基因片段是具有特定生理功能的DNA片段。美国专利与商标局认为,基因片段本质上是一种化学物质,虽然其具有特定的功能。我国自1992年修改专利法,对化学物质进行专利保护以来,对于基因片段一直作为化学物质肯定其可专利性。在2010年修改的专利审查指南中,也肯定了这一观点。我国专利审查指南中规定,“人们从自然界找到以天然形态存在的基因或DNA片段仅仅是一种发现”,但也肯定了首次从自然界分离并提取的基因作为一种发明具有可专利性。基因片段分为被分离出来的基因和人工合成制备的基因。对于人工合成制备的DNA而言,它们的纯化状态和天然存在的化合物不同,因此是自然界不存在的物质,是“前所未有”的,因此,可以被认定为发明。对于从其自然状态中分离出来的基因而言,美国专利与商标局近30年来一直认为由于天然状态下不存在该被分离的形式,它们的纯化状态与自然存在的化合物并不相同,因此可以被认定为发明。然而在2013年6月13日,美国联邦最高法院对AMP v. Myriad Genetics 案中的一致裁判意见认为“天然发生的DNA片段是自然产物,不因为从自然界分离就有资格取得专利权”。这一判决使得美国法院以及专利商标局对基因片段的“发明与发现”问题认定标准改变,从而成为焦点问题引发学界的争议。这一标准能否对世界上其他国家关于“发明与发现”的认定产生影响,我们拭目以待。二、公共利益、公共秩序或道德公共利益,又称“公益”,从字义来看,其与“私人利益”相对,公共利益的含义是主要由政府提供的、为公众的和与公众有关的或为公众所用或公共的利益。公共利益着眼于社会所有社会主体的共同的整体利益。对公共利益的保护理论依据基于卢梭的“社会契约理论”,属于公众把对对社会公共事务的管理权交给政府,由政府来提供公共服务,保护公共利益。专利法的一般理论将妨害公共利益作为不可专利性的条件,被各国所采用。然而,其适用则需要综合考虑该国的文化、经济、环境等等各方面的因素,有一定的政策性。公共秩序与道德也是考察某一发明是否具有专利性的重要因素。首先,专利制度的建立宗旨即是通过保护技术发明、促进技术进步和产业发展来促进人类的经济发展和社会进步。其根本目的是为了保护人类的利益;其次,有效的公共秩序与健康的道德理念关系着公众的基本生活,影响人们的生活质量,是人类利益的重要方面。因此有必要在审查一个发明主题的可专利性时考虑其是否违反公共秩序与道德。诚然,基因工程技术的发展给社会带来了很大的进步。但作为社会发展的“双刃剑”,部分基因工程技术的发展带来的社会危害性也不容忽视。基因工程技术的发展可能会在一定程度上降低遗传的多样性,导致环境生态的恶化,甚至危及人的生命健康。这不是一个危言耸听的言论。以转基因植物为例,携带抗虫基因的转基因植物可能会在种植初期有比较好的抗虫效果,然而多代繁殖可能会逐渐引起相应害虫的基因突变,不断变异,经过自然选择,最终反而使得环境恶化,问题更加严重。“道高一尺魔高一丈”,人类在不断解决问题的同时,大自然以其神奇的力量不断去产生新的问题。TRIPS协议中规定各成员可以将诊治人类或动物的诊断方法、治疗方法及外科手术方法排除在可专利性之外,各国在制定本国的专利法之时,也将上述主题排除在可专利性之外,有的学者认为这主要是出于公共利益的考虑,将人和动物的治疗行为认定为非商业和非产业的行为。也有的学者认为,这是出于人道主义的考虑和社会伦理的原因,医生在诊断和治疗过程中有选择各种方法和条件的自由[48]。与基因工程有关的发明,如果其关系到国民的生命、财产权的保全、公共设施等与国民生活密切相关的领域中,出于公共利益的需要,可以排除在可专利性之外。例如在中国,包括基因治疗作为一种“疾病的诊断和治疗方法”不能被授予专利权。在1997年Stuart Newman 和Jeremy Rifkin 向USPTO提交的人兽契合体专利申请,由于该专利申请有违人类的伦理道德理念,被驳回。对于介入人体生殖细胞系列和克隆人由于违背公共秩序和公共道德,在欧洲和中国,均是排除其可专利性的。但是,“公共秩序”或道德不是由专利法解决的问题,也不能由专利法来解决。因为一项技术是否有违社会公德、违反公共秩序、有损公共利益,需要考虑社会的方方面面的因素,这种价值平衡需要公众选举的代表来决定;另外,无论是否能够授予专利,无论立法上或司法上对该技术进行专利保护与否,都不可能阻止人类探索未知世界的科学精神。一项发明不能因为其存在有损公共秩序或者道德的可能性,或者确实存在的有损公共秩序或道德的可能但同时还有其他非损害公共秩序或道德的效果,专利法就不对其提供保护。至于如果这样的发明在获得了专利权之后,能不能实施或者实施需要什么样的限制措施,则只能通过其他相关的法律法规去处理。第四章 我国对基因工程技术可专利性的相关规定一、相关立法规定我国专利法第2条第2款规定,专利是对产品、方法或者其改进提出的新的技术方案。专利法第5条将违反法律、社会公德、妨害公共利益的发明主题排除在可专利性之外,同时也规定了违反法律、行政法规获取或利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造不得授予专利权。与基因工程相关的客体包括专利法第25条第1款所列的“动植物品种”,以及第2款中的除外性规定。即动植物品种在我国不能得到专利保护,而生产动植物的方法可以作为方法发明具有可专利性。专利法实施细则和专利审查指南中虽然没有对生物技术领域发明是否具有可专利性做出具体的规定,但是指南中对于生物技术领域发明申请的审查做出了详细的规定。这些主要规定在指南第二部分第十章第九节中。对于基因工程技术不同阶段的产物以及生产方法、转基因生物体是否具有可专利性,指南中虽然没有直接规定,但对这些客体相关的专利申请审查其专利授予的实质性条件时都给出了详细的规定。对于涉及基因工程的发明包括基因(或DNA片段)、载体、重组载体、转化体、多肽或蛋白质等的发明,只要其不违反专利法第5条的规定,都应当具有可专利性。无论是基因或者是DNA片段,其实质是一种化学物质。这里所述的基因或DNA片段包括从微生物、植物、动物或人体分离获得的,以及通过其他手段制备得到的。同时,这里也提到“……,人们从自然界找到以天然形态存在的基因或DNA片段仅仅是一种发现,属于专利法第二十五条第一款第(一)项规定的‘科学发现’,不能被授予专利权。但是,如果是首次从自然界分离或提取出来的基因或DNA片段,其碱基序列是现有技术中不曾记载的,并能清楚的表征,且在产业上有利用价值,该基因或DNA片段本身及其得到方法均属于可予以专利保护的客体。”[49]由此可知,通过测序方法获得的基因的碱基序列属于对天然形式存在的基因片段所携带的信息的发现,应属于“科学发现”,不能被授予专利权。而如果是首次从自然界分离或提取出来的基因或DNA片段,只要其碱基序列是现有技术中不曾记载,并能清楚的表征,无论原材料取自是微生物、植物、动物,还是人体,都属于科学发明,只要不违背专利法第5条的规定,都具有可专利性。和美国、欧洲、日本等国的规定一样,我国对于转基因微生物,只要具有特定的工业用途,微生物本身即可具有可专利性。生产微生物的方法只要满足专利法规定的审查条件,也可被授予专利权。由于专利法第25条第1款第4项规定动物品种不能授予专利权,在审查指南中对动物品种的范畴规定为“动物的胚胎干细胞、动物个体及其各个形成和发育阶段如生殖细胞、受精卵、胚胎等”,动物体细胞以及动物组织和器官不是动物品种的范畴。同时,指南中明确规定,转基因动植物属于“动物品种”或“植物品种”的范畴。因此,对转基因动物不能授予专利权。而植物品种则为“该植物的单个植株以及其繁殖材料(如种子)”,即只要该植物的部分组织或器官可以用来繁殖即属于植物品种的范畴。对转基因动植物而言,指南中明确规定,其本身仍属于“动物品种”或“植物品种”的范畴。对于通过基因工程技术产生的动物体细胞等产物或者是不能用来繁殖的植物部分组织器官而言,其是否有可专利性还要看其是否满足专利法第5条第2款的规定,即应采用合法途径获取或利用遗传资源。二、关于我国基因工程技术可专利性的讨论(一)基因片段的可专利性在1993年中国专利局发布的《审查指南》的第二章中已经有专利申请中对DNA序列和蛋白质的记载记录。由此可知,在1992年修改专利法开放对化学物质进行专利保护后,我国专利局已经将DNA片段作为化学物质给予专利保护[50]。我国将基因片段视为一种“化学物质”,通过人工分离或者其他方式制备的基因片段可以被授予专利权,但是需要满足《专利审查指南》中对基因专利审查的实质性标准。前述第四章的相关论述已经指出,美国Myriad案中对分离的基因片段认定为发现而不具有可专利性,部分是基于公共利益的考虑。另外,对于基因工程技术来说,分离基因片段是后续基因重组、目的基因表达以及目的基因检测等技术的前提,即对于一项基因工程发明而言,该分离的基因片段的发明专利是一项基础专利,后续的相关转基因应用均需该“分离的基因片段”的专利权人的许可,才能进行后续的研发和产业应用。再次,对于我国来说,基因技术发展虽然已经达到一定的水平,但跟美国、欧洲、日本等发达国家相比,仍然处于相对落后的地位,基因专利的数量也相对较少。如果对基因专利给予过宽的保护,则在一定程度上限制基因工程技术的发展以及产业上的应用。然而,在各国均没有取消对“基因片段”的可专利性之时,如果对基因片段的可专利性进行全盘否定,则不利于国外技术的引进和相关技术的发展。关于基因专利审查的标准这一问题的相关规定,在现行的《专利审查指南》中第二部分第十章有所体现。事实上,通过《审查指南》中对基因专利审查的标准的相关规定可以看出,我国对于基因专利的专利性审查是采用较为严格的标准,这是符合我国的基本国情的。(二)转基因植物的可专利性在我国,《专利法》规定植物品种不授予专利权,根据审查指南的规定,通过转基因技术生产的转基因植物,属于“植物品种”的范畴,因此我国专利法不进行保护。我国是《国际保护植物新品种公约》(以下简称UPOV)(1978年版本)的缔约国之一。因此,我国专门制定了《植物新品种保护条例》来对植物新品种进行保护。植物新品种权人有权基于植物新品种权防止他人未经许可的商业性生产和销售该授权品种的繁殖材料的行为,而专利权人则可以基于自己所拥有的专利权,禁止他人制造、使用、销售、许诺销售和进口该专利产品,或者使用其专利方法及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。通过对比,不难发现,专利权的保护范围,要比植物新品种权的保护范围大得多。目前,我国的农业技术发展较快,然而在中国,有大量的单户农民,他们收入低、自身掌握的育种方法较为传统、绝大多数不具备基因工程技术相关的育种方法和条件,因此对他们来说,如果对植物新品种进行过高的保护,则会对他们的生产生活带来过大的压力。TRIPS协议中明确规定各成员国应该对植物提供专利或者特别制度或者他们的组合来进行保护。为达到WTO的规定,我国于1997年已经颁布了《植物新品种保护条例》,通过授予育种者“植物新品种权”的方式对植物新品种进行相关的保护,欧洲专利公约也规定对植物新品种不予以专利保护,我国目前已经达到TRIPS对植物新品种保护要求的最低水平,为保护我国的农业发展和农民的切身利益,无须再用专利权的方式对植物新品种进行保护。(三)转基因动物的可专利性根据我国专利审查指南的规定,动物品种的范围包括“动物的胚胎干细胞、动物个体及其各个形成和发育阶段例如生殖细胞、受精卵、胚胎等”。根据专利法的第25条规定,动物品种不具有可专利性。而专利审查指南第二部分第十章又明文指出,转基因动物也属于“动物品种”的范畴,因此转基因动物在我国也不属于专利法保护的客体。在美国和日本,转基因动物有可专利性,对于转基因动物均提供专利权保护。欧洲专利局在审查哈佛鼠一案中,对于动物品种也给出了比较限制的解释,认为“动物品种即animal varieties 指的是物种中的小类”,虽然欧洲专利局对于动物新品种不授予专利,但对于上位动物概念没有排除专利权,而是对“一种转基因的非人类哺乳动物,为啮齿动物”这一权利要求授予了专利权。虽然转基因动物的相关研究促进了医学等领域的发展,满足了人类的需求。但是转基因动物的技术发展及应用将影响动物遗传资源多样性,并对环境生态造成威胁,另外转基因食品的安全问题至今未得出肯定性结论,因此是该鼓励还是限制转基因动物相关技术的发展是尚未得出定论的,在慎重权衡该技术的优劣之前,对转基因动物进行专利保护也是不合时宜的。在此笔者认为,我国应当坚持一贯“不授予转基因动物专利权”的态度。(四)生产转基因动植物的方法的可专利性我国在规定动植物品种不得授予专利权的同时,也规定,生产动植物的非生物学方法可以授予专利权。美国和日本的专利法既保护动植物品种,也保护生产动植物品种的方法。欧洲专利公约明确地将“实质上生产动植物的生物学方法”排除在可专利性之外。我国之所以这样规定,一方面是为了对动植物品种不得授予专利权的一种补充,仅通过保护“生产方法”这样的方式来鼓励相关技术的发展和相关产业的进步。另一方面,对于分离的基因片段,我国专利审查指南中规定了严格的审查标准,如果再进一步对基因工程技术应用的生产转基因动植物的方法限制其可专利性,这将起不到通过专利制度来鼓励基因工程技术相关研究 |
基因工程技术,又称转基因技术或基因重组技术。随着人类对生命奥秘的不断探索,基因工程技术以前所未有的速度不断向前发展,进而推动着农业生产、医疗卫生技术、食品工业等产业的发展。因此,各国通过加大研究投入、设立激励制度等手段来促进基因工程技术的进一步发展。专利制度即是其中的一种激励制度。 | 2015年11月05日 | 李文谦律师 | 基因工程技术 | 1169 | { "37": { "category_1_x_falvwenzhang.id": 37, "category_1.id": 2, "category_1.ts": "2018-05-01 22:45:07", "category_1.title": "法学基础理论论文" } } |
38 | 2018-05-01 23:40:32 | 借鉴和引入加拿大道歉法案的 可行性研究 | 摘 要20世纪被很多主流媒体誉为道歉的世纪,人们开始接受用更加柔和的方式去解决社会和法律纠纷,而20世纪也是传媒法兴起和发展的世纪,对道歉行为正式立法恰恰符合了传媒法所倡导的宽容与温和的冲突解决机制。我国现行的立法采取的是强制赔礼道歉,其主要的方式就是法院将相关的判决在主流媒体上公布。从传媒法的角度看,这种行为显然有侵犯当事人的言论自由和表达自由之嫌。表达自由除了其固有的表情达意的自由,还包括表达歉意的自由。赔礼道歉的意义在于化解纠纷弥合裂痕,从而达到社会的和谐。因此现存的强制赔礼道歉的规定不仅仅背离了道歉的原意和初衷,更重要的是侵犯了公民的言论及表达自由,是应该为法律所禁止的。如何在保留道歉对于构建和谐社会的优势的前提下,更好地推动和促进道歉作为一种新型的纠纷解决机制尽快应用于司法实践,这正是我尝试去研究的问题。笔者分三个部分详细分析了道歉法案引入中国的可行性。首先,介绍了加拿大道歉法案的立法背景,司法现状,以及司法实践中形成的经典判例。希望将西方关于道歉入法的先进经验引入我国。其次,从历史,文化,社会三个角度解读道歉的含义,以便更好的阐释道歉的意义和内涵。最后,结合我国实际情况论证了道歉引入中国的必要性和可行性。道歉制度在我国由来已久,但是仍然存在很多无法解决的问题。笔者认为借鉴西方的经验,尽快形成统一的道歉法案。不仅仅有助于缓解我国现阶段矛盾冲突尖锐的情况,还可以广泛应用于民法,行政法和国家赔偿法等诸多领域。为此,笔者还与这个领域的加拿大学者展开了深入的交流,希望通过介绍加拿大的道歉法案,结合我国司法的传统和实践,提出进一步完善我国道歉制度的建议。关键词:道歉; 言论自由; 安全港原则Abstract20th century was considered by a lot ofmainstream media as an apology century, people began to accept with a moregentle way to solve social and legal disputes, there is also the hugedevelopment of media law in 20th century. Conduct formal apology legislation isprecisely in line with the media law, which is devoted the tolerance andconflict resolution mechanisms mild. The current legislation is to extend aformal apology mandatorily. The main way is to publish the related decisions ofthe courts' in the mainstream media. From the perspective of the media law,this behavior clearly infringe of the freedom of speech and the freedom ofexpression of the parties. In addition to its inherent freedom of expressingemotion, the freedom of expression is also includes the expressions of regret.The significance of apology is to bridge the rift, as well as to resolvedisputes, in order to achieve a harmonious society. Therefore, the existingmandatory provisions of apology is not only a departure from the originalintention of apologize, but also the violation of citizens' freedom of speechand expression, it ought to be prohibited by law. How to retain the advantagesof an apology for building a harmonious society firstly, and then to promoteand facilitate the apology as a new dispute settlement mechanism, so as toapply it in judicial practice as soon as possible, is just what I try to study.The author conducts a detailed analysis of the feasibility of the billintroducing to China in three parts. Firstly, I introduced the legislativebackground of Canada Apology Act, its judicial status, and the classical caseformatted in the judicial practice. I wish to introduce the advanced experienceof the legislation of apology in the West to China. Secondly, interpret themeaning of apology from three angles, history, culture and society, in order toexplain the meaning and the connotation of the apology better. Lastly, arguethe necessity and feasibility of introducing apology to China combining theactual conditions of our country. There is the system of apology in China for along time. But there are still many problems cannot be solved. I believelearning from the West’s experience, forming a unified apology bill as soon aspossible, it will not only help to ease the present situation of sharpconflicts, but also widely used in civil law, administrative law, and the StateCompensation Law ,and many other areas. In order to do this I also carried outin-depth exchanges with Canadian scholars in this field. I hope introducing theCanada Apology Act, and combining tradition and practice of justice can Makefurther recommendations to improve the system of apology in our country.KEYWORDS: apology freedom of speech Safe Harbor Principles目 录第一章 加拿大道歉法案............................................. 1第一节 立法背景............................................... 1第二节安全港原则............................................. 2第三节案例分析............................................... 3第四节道歉法案的借鉴意义..................................... 4第二章 中国道歉的传统与应用....................................... 5第一节文化语境下的道歉........................................6第二节法律语境下的道歉........................................6第三节社会语境下的道歉........................................7一、 道歉的通常含义.......................................7二、 中国社会对道歉的认知.................................8三、 社会学意义上的道歉...................................8第三章 中国引入加拿大道歉法案的可行性.............................9第一节道歉立法的必要性........................................9一、道歉本质的异化.......................................9二、道歉执行力度的匮乏.................................. 10三、 道歉的法理学冲突.................................... 10四、关于道歉责任妥当性的争论............................ 10第二节道歉立法的可行性....................................... 11结语..............................................................13参考文献.......................................................... 14致谢.............................................................. 16借鉴和引入加拿大道歉法案的可行性研究导论本文通过介绍加拿大道歉法案的立法背景,司法实践以及学界的研究成果,结合我国道歉这种纠纷解决机制的实际,希望解决现行法律制度中赔礼道歉侵犯言论及表达自由的现状。从传媒法的视角重新认识和规范赔礼道歉在我国的应用,推动我国建立有中国特色道歉法案的进程。在道歉立法的领域中加拿大一直走在世界的前列,加拿大从2006年将道歉立法至今,在司法实践中应用广泛,形成了一系列经典判例。这些都是对我国完善道歉立法十分宝贵的经验。第一章 加拿大道歉法案第一节 立法背景1993年经过国会的批准,美国对于武装攻打夏威夷的行动发布公开的道歉,宣布以法案的形式记录于美国国会。1997年,美国总统克林顿对于所有参与塔斯基吉梅毒实验的黑人同胞正式道歉。2006年加拿大总理哈珀在众议院公开就当年严重歧视华人的人头税政策和《排华法案》向全加华人正式道歉。采用道歉的形式缓解和调和纠纷一直被认为是性价比最高的方式之一,是人类文明进步的产物,而加拿大一直在这个领域处于世界的前列。对于已经过去的20世纪,很多人形容它是一个道歉的时代,[1]无论是官方还是个人都对于自己以前的错误采取公开道歉的方式表达其全新的价值取向和意愿,并对于自己过去的错误进行深刻的反思和检讨。对于道歉,做的最为出色的要数德国:历届德国领导都曾经对当年希特勒时期德国对于世界尤其是犹太人所做出的惨无人道的举动表达深刻的歉意。1970年在波兰访问期间,时任总理勃兰特在华沙犹太人殉难者纪念碑前下跪,面对600万犹太亡灵,他代表德国致以了最最诚挚的歉意。道歉一直被认为是道德与法律完美衔接的产物,在道歉入法的领域中,加拿大政府走在了西方各国的前列,最先在立法上通过了较为完善的道歉法案。加拿大不列颠哥伦比亚省的“道歉立法讨论稿”中这样写道:道歉有助于避免诉讼,是一种节约时间和金钱的纠纷解决方式;道歉使得遭受伤害的当事人在接受道歉后以自然开放、心平气和的方式对话;道歉鼓励伤害方采取更加积极有益的行动,为自己的行为承担道德责任。加拿大的《道歉法案》还强调责成政府机构以道歉的方式化解官民纠纷,最终帮助实现社会和谐进步。继2006年加拿大不列颠哥伦比亚省议会通过了《道歉法案》后,2007年萨斯喀温省也在新制定的《证据修订法案》中就道歉的效力专条立法。上述加拿大两省通过一系列的学理研究和司法实践,成功地将道歉入法,以期在未来更好的促进纠纷的解决,弥合当事人双方的裂痕,促进社会的和谐。[2]此外加拿大还有望通过《统一道歉法案》,应用于整个加拿大领域内,广泛涉及民法,刑法,行政法,在全社会宣扬道歉的美德。第二节 安全港原则在道歉法案中最具特色和创新性的就是其确定了安全港原则,将道歉效力中的“自认”在法律层面予以否定,解除了疑似侵权人的后顾之忧,使其能够在自己最大限度的范围内对受害人进行有效的补偿。这个也是道歉法案中对我国立法最具有借鉴意义的条款。在英美法体系中,赔礼道歉的行为在法律上被认定为“自认”。其法律效力相当于是对其行为侵犯他人权利的承认,因此在诉讼过程中免除了原告人的举证责任,道歉人在法律上承担相应的责任。为此在很多时候侵权人即使心有愧疚,但在律师的建议下,也不会道歉,避免构成法律上的自认。为了真正达到道歉的效果。很多国家纷纷建立了安全港原则,来解除道歉人的后顾之忧。1970年的美国在马萨诸塞州首次提出了道歉制度的核心——安全港原则。马萨诸塞州当时有一起非常轰动的车祸,在车祸中一位立法委员会委员的孩子不幸遇难。但是令人们无法接受的是,肇事者随即保持沉默,拒不道歉。对此, 受害者家属表示非常愤怒,难以接受。后来经过警方的盘问才得知,当时肇事司机拒不道歉的理由是听从了律师的建议,避免构成法律上的自认。得知此事后,受害人家属随即要求国会立法解除侵权人道歉与诉讼之间的因果联系,使得肇事者无后顾之忧的表达歉意。经过长期讨论最终形成道歉法案,它规定了侵权人对于在事件中受害的当事人的道歉在法律上被认定为一种同情和安慰的意思表示,不论是采取何种形式,都不能认定为民事程序中的自认。[3]此后安全港原则作为一项重要的程序法原则,在很多国家和地区被广泛应用。但是对于其合理性,多年来学界争议不断。有学者认为:作为一个真正意义上的赔礼道歉首先要有一个真诚悔过的态度,其次是对自己错误行为的承认,并且表示出愿意改正的决心,一旦引入安全港原则,真诚的悔改变成了表达同情的一种慈善表现。这样的道歉还有什么意义和存在的价值。在法律的角度,取消道歉的效力,也就是违反了道歉的法律要件中的悔罪要求,从根本上违反了道歉的基本原则。虽然学界争议巨大,但是我认为,取消道歉的法律效力,引入安全港原则是利大于弊的。从道歉与传统的法律条文关系看,道歉就是偏重于法律中的道德重塑。它的意义就在于,缓解当事人之间的矛盾和分歧,让受害人在得到物质上的补偿外还能因为侵权人的道歉获得精神的慰藉,从而弥合人与人之间的分歧,达到社会的和谐。既然我们追求和谐安定的法律环境,我们就需要当事人双方互相让步,互相牺牲。而对于一方的让步和牺牲,我们也理应给予相应的制度保护,保护他的表达自由和个人的意愿。作为法外有情的道歉制度,在这个意义上就显得作用巨大了。因此我们将道歉排除在诉讼程序中,这样才能更大限度的达到道歉真正的意义。加拿大的许多学者对于安全港原则一直很赞同,认为这一原则有助于平息诉讼,制止争端,能够有效的实现社会公共利益。因此在2006年加拿大不列颠哥伦比亚省经议会批准通过了一部非常全面的道歉法案。[4]该法第 2 条对道歉与自认之间的关系进行了详细说明:由涉案被告或其代理 ( 表 ) 人作出的道歉:( a ) 不构成被告在相关案件中之过错或承担责任的明示或默示的自认;( b ) 不会因时效法 ( the Limitation Act ) 第 5 条之目的而构成对有关案件之诉因的承认;( c ) 不管保险合同有无任何相反之言辞, 也不管其他任何法令之规定, 都不会致使当事人原本可以获得的或仅因道歉而拒绝提供给本案当事人的保险项目 ( insurance coverage) 无效、减少或受到其他影响;( d ) 在任何与本案有关的过错或责任之认定上也不得予以考虑。不管其它任何法令, 由涉案被告或其代理 (表 ) 人作出道歉的证据在任何程序中都不得被采信,并且也不得在任何程序中作为涉案被告的过错或法律责任的证据而提交或公开于法庭[5]。第三节.经典案例解析我们选取一个案例详细分析安全港原则在加拿大的应用情况。这个案例发生在加拿大Alberta省皇家法院2010年11月26日审理的Murray S. Robinson and Acacia InvestmentsLtd.(后文简称为A公司)诉Richard L. Craggand Richard L. Cragg Professional Corporation(后文简称B公司)案,案件涉及第三人Jason Jakubec(后文简称C)。原告在2005年8月申请贷款开发一个公寓项目。原告为此办理了抵押担保手续。被告在2007年作为原告的顾问开始帮助原告筹措资金。原告诉称被告在协助原告办理抵押担保相关手续的期间,疏忽履行其保护原告利益的职责,以至原告没有获得贷款,并造成巨大经济损失。在诉讼期间,原告出示了一份被告Cragg在2009年3月4日写给原告的一封致歉信,作为被告承认其侵权行为的证据。根据Alberta省证据法案第26条第一款:道歉是一种同情和歉意的表达,是一方对于另一方遭遇表示的同情,理解。无论在其表达中是否存在明示或暗示承认错误,都与此后相关的行为无必然联系。被告人所做出的道歉并不必然构成日后诉讼中的明示或者默示的自认,任何道歉的言辞无论其是否包括承认其行为的部分,都不能作为程序中对其不利的证据。在法庭程序中任何被告人所做出的道歉的证据均不得在诉讼中被采信,法庭亦不能接纳其作为对被告不利的证据。据此,法院没有采信这份道歉信。[6]在2003年澳大利亚最高法院审理的Dovuro Pty Ltd. 诉 Wilkins的案件中被告作为生产和贩卖菜籽油的商家,疏忽履行职责,致使原告所购入的菜籽油质量存在严重缺陷。被告的一个职员曾经致信原告承认其工作中的疏忽并向原告致歉。在诉讼中原告将这份声明呈堂。法庭对于这个声明的定性产生了巨大的分歧,被告坚称这是一份道歉的声明不具有任何法律意义,原告认为这是一份认罪声明。最后法庭认定任何道歉性质的文书无论其内容是否包含承认过失的言辞,均不得在法庭中采纳。后来,法院又以这个判决为依据处理了2010年2月11日Rathwell诉Duncan Mccachen Code案件。Duncan先生曾经写过一封信给他的客户去解释他的过失行为并表达歉意希望继续合作。大法官史蒂文根据证据规则26条第一款认定Duncan先生的信件与原被告的诉讼之间无必然联系。这个信件的内容也将不会被法庭所采信。Duncan先生的行为只是通过信件这个形式为自己没有及时向原告通报信息表达歉意。这封信的性质是Duncan先生向自己客户报告的文本,并不对原被告之间的权利责任进行划分。[7]安全港原则现在已经被广泛应用于很多国家的司法实践中,形成了很多规范性的判例和相关的法案,对于在民事、刑事、行政相关诉讼中的作用是相当明显的。它解除了道歉者的后顾之忧,真正地做到了既让双方当事人互相谅解,又不会直接影响司法诉讼的独立性。第四节.道歉法案的借鉴价值爱好和平,平息纠纷是全世界共同的追求和希望,将道歉引入立法自然成为世界各国所大力倡导的纠纷解决方式。在最近十年来,各国在立法及司法领域都对道歉的应用给予了广泛的关注和深入的研究。其中最为典型的就是加拿大。早在2006年加拿大就已经推出了自己的道歉法案,加拿大的立法及司法实践对世界各国都有广泛的借鉴意义。随着法治进程的不断深入,很多国家的专家学者都开始关注道歉在和平解决当事人之间纠纷,构建和谐社会中的巨大作用。尤其是在各国政府推广和提倡非诉讼纠纷解决机制的影响下,应用道歉去解决当事人发生的争议不但有利于社会的和谐稳定,恢复社会道德标准,还对促进当事人之间纠纷的解决有明显的效果。[8]于是,很多法学者在做了大量研究后,建议推广一种温和的纠纷解决机制:一方面积极的鼓励侵权人向受害人道歉,以解决双方当事人之间的矛盾分歧。另一方面解除侵权人道歉的后顾之忧,打破侵权人道歉和其构成法律上的自认的必然因果联系。加拿大的道歉法案的产生就是对这一纠纷解决机制的认可和推动。在解决这个后顾之忧后,才能让当事人将隐藏于内心的歉意表达出来,从而使得道歉达到它真正的目的。《道歉法案》对于“道歉”有着明确的定义:是一种同情和悔恨的意思表示,使用“sorry”或者类似词汇或者相应的举动来表达对其过去行为的歉意或者对于过去行为明显失当的明示或默示承认。《道歉法案》的主要目的在于解除了道歉行为与相应事实之间的责任联系,即道歉行为本身并不构成对于其行为的承认和对于侵权事实的认可。根据道歉法案的第二条“道歉对责任承担的效力”:无论采取何种形式,在何种情况下对于受害人的道歉都不与此后的诉讼程序形成因果联系。这样就明确地排除了道歉与承认不法事实之间的联系,解除了道歉人的后顾之忧。这些道歉法案看似规定的比较基础和简单,却依然是艰苦斗争的结果,无论是政府部门,立法机关,司法机关,还是传媒与百姓,都对这些规定议论纷纷,褒贬不一。但是我们不可否认的就是它的出现打破了普通法系传统的责任认定方式,重新界定了普通法体系中责任与道德关系的界限。道歉人行为上的疏忽只能在法律的层面加以规制和界定,不能在道德的领域对她进行谴责。同样也不能以道德的名义“绑架”当事人,使其做出一些有违内心意愿的决定。[9]面对当事人违心的道歉,受害人得到的绝对不是情感的慰藉,而是第二次伤害,其对于社会的和谐更是没有利好的作用。西方社会意识到了人性向往真善美的一面,看到了东方文化中重视传统道德,重视内心感受的特点,加以借鉴和学习,参考宗教文化中对于美好的呼唤与宣扬,将道歉作为一种道德的标准引入司法实践中,在立法中进行规制,既让侵权人更好的意识到自己的错误,也能够让受害人得到安慰,是一个一举两得的良方。再者它也可以避免为了道歉而道歉,为了减刑而道歉的虚伪做作的行为方式。让每个侵权人听从内心最真实的呼声,因为歉意而道歉,因为内心的不安和愧疚而道歉,即缓解自己因内疚而造成的不安,也能让受害人感受到社会的温暖和人与人之间真善美的一面,从而使得社会更和谐,道德更强大,法律更有公信力。第二章.中国道歉的传统第一节.文化语境下的道歉自汉武帝刘彻“罢黜百家、独尊儒术”至唐代“一准乎礼”,以礼入法已经成为中国法制史上最为重大的特征,用赔礼来解决纠纷在中国的历史上具有良好的传统和深厚的文化土壤。传统社会中的行为规范由“礼”规制的占相当的比例,礼的核心是亲亲,尊尊,而违背这些规定的行为便称作“失礼”,对于失礼的主要的救济手段便是道歉。道歉作为对于服礼行为的补偿和惩治已经深深植入中国百姓的心中,并且得到了社会和法律的认同,瞿同祖先生在他的《法律在中国社会中的作用》中就对于道歉进行了详细的阐释:“族长在族中的权威很高,是族法的执行者,他可以根据族规或自己的意志判断曲直,酌定处罚。他可以责令赔偿损失、服礼道歉、罚款、加以身体刑、在祠堂打板子、开除族籍、送官究办,有时甚至下令处死。”[10]这段话充分表明了在古代道歉作为服礼的救济措施已经深入人心,上至达官显贵,下至市井布衣均以此来解决自身所涉及的纠纷。它已经不仅仅是一种社会规范,更是五千年中国文化衍生出的独特的纠纷解决机制。第二节.法律语境下的道歉姚晨诉劳动报社侵犯名誉权一案经北京市朝阳区人民法院审理,姚晨胜诉。这件纠纷值得关注的地方是,原告姚晨提起诉讼仅仅为了让对方赔礼道歉。劳动报社主办的《劳动报》在题为《微博“明码标价”产业链浮出水面》的文章中称“姚晨、冯小刚发一篇微博两元、转发一条几千元”,对此,姚晨要求劳动报社登报赔礼道款,被对方拒绝后起诉。本案一审法院判决,劳动报社立即删除网络版上关于姚晨的全部内容,并且在《劳动报》上刊登声明向原告姚晨致歉。《法律大辞书》中,道歉是一种责任的重要承担方式:首先道歉是侵权人向受害人以口头或者书面的形式表达歉意的手段。主要应用于侵犯人格权的情形;其次道歉要求侵权人向受害人公开承认错误,表达悔意,主要应用于侵犯人身权的案例;最后道歉是侵权人向加害人求得原谅,双方重修旧好的方式。综上所述,不难看出在法律语境下道歉是一种法律责任的承担方式。道歉在我们法律领域被广泛应用,散见于民法,刑法,侵权责任法等各个领域:A:《国家赔偿法》第 30条对于道歉,赔偿义务机关应当依法对于相关的受害人所产生的名誉权、荣誉权损害进行赔礼道歉,并且帮助当事人恢复名誉。[11]B:《消费者权益保护法》第43 条也做出了相似的规定,经营者侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的,应当向消费者本人赔礼道歉。[12]C:《民法通则》第120 条规定:公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到不法侵权人的侵害时,有权要求侵权人赔礼道歉,并且根据情节的轻重要求赔偿损失。D:《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》详细说明了侵犯他人权利,司法机关有权要求侵权人停止继续侵害、帮助受害人恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。[13]此外,赔礼道歉制度还广泛应用于国际公法、知识产权领域等。虽然赔礼道歉制度在我国历史悠久,应用领域广泛,但是却迟迟没有形成一部统一的道歉法案。在司法实践中也存在着形式大于内容,侵权人常常是非自愿甚至是被迫进行道歉。这样仅仅采用了道歉的形式却远远没有达到道歉的真正目的,道歉的目的在于发自内心的悔改与愧疚,让受害人不仅仅获得物质上的赔偿,又能够获得精神上的弥补,从而消弭纠纷所引发的裂痕,达到真正的社会的和谐稳定。美国著名学者O·HARA和DOUGLAS·YARN两人在联合发表的《论道歉与合意》 (On Apology and Consilience)一文中就曾指出:一个真正的赔礼道歉应该包含三个主要要素:一是加害人的悔改表示必须真诚,二是在赔礼道歉的过程中必须强调今后保证不会再犯,三是侵权人必须承诺为他给受害人带来的伤害做出相应的物质和精神补偿。[14]由此我们不难看出:首先道歉是道歉人对其先行为的反思与检讨,是对受害人所承受的由此带来的身体和精神的痛苦与挣扎的真诚的悔恨,而忏悔与反思才是道歉真正的核心与目的所在。其次,它还要求道歉人保证不再犯同样的错误,从这次的错误行为中汲取教训,重新做人。 使其不但对错误行为进行反省更要有所收获,更能到挽救自我,警示他人的作用,不再在错误的道路上越走越远。最后,道歉人还要有对自己造成的不良后果和对受害人因其行为所遭受的身体和心灵的双重痛苦有深刻的补偿和弥补的愿望。对于因其行为而造成的裂痕进行弥补,不仅仅要进行物质上的补偿,还要对受害人进行精神上的抚慰。一个典型的案例就是曾经轰动一时的成龙婚外情与港姐吴绮莉生下了“小龙女”,震惊了整个娱乐圈。而成龙在对社会大众道歉时却说:他犯了一个所有男人都会犯的错误。这个道歉是迫于舆论的压力和社会道德谴责而做出的,即没有得到女主角吴绮莉的谅解,也没有得到女儿的宽恕,更是伤害了妻子林凤娇的感情。一时间为人所费解。这种毫无悔意的道歉根本没有实现道歉的真正目的。第三节.社会语境下的道歉一.赔礼道歉的文本含义现今最为权威的现代汉语词典中对于道歉的定义是:赔礼是指向人施礼认错,赔礼道歉与道歉同义,是指表示歉意,特指认错,即行为人认识到自己的错误,心生愧疚,主动承认错误,表达歉意,其核心价值在于认错。二.中国社会对于道歉的认知现在,我们提倡构建和谐社会,而和谐社会最主要的任务就是化解人与人之间的矛盾,达成相互的谅解。将道歉引入中国的立法领域既是时代的要求,又是社会的呼唤。早在清朝的宣统皇帝在位时便公布了《大清民律草案》,该草案中961条将赔礼道歉作为纠纷解决的主要手段。新中国成立之前,解放区在长期的摸索和实践中形成了极具特色的马锡五审判方式,它的核心理念就是将法律和道德完美的融合,鼓励侵权人勇敢的承认自身的过错,并且对受害人所遭受的损害进行诚挚的赔礼道歉,希望获得受害人的谅解,从而缓解双方的矛盾,化解纠纷。新中国成立后到1979年改革开放初期,赔礼道歉依旧广泛的应用于司法活动中,党中央国务院多次号召全体司法工作人员学习革命老区的先进实践经验,探索出一条适合中国国情的,有中国特色的司法解决方式,对于当时轻微的民事案件通常由基层干部用调解的方式处理,当时社区干部,村干部,都会深入各家各户采用说教与权力管制相结合的方式促使侵权人向受害人赔礼道歉,以达到化解纠纷,维护社会稳定的最终目的。在全国上下的共同努力下,社会治安得到了明显改善。如今,道歉依然扮演着重要的作用,像微博女王姚晨这种只要求赔礼道歉恢复名誉而诉诸法院的不在少数。2012年5月美国媒体恶意造谣章子怡靠“陪睡”赚进7亿人民币后,章子怡委托律师发起跨国诉讼。历时19个月,2013年11月在香港获得胜诉,洛杉矶时间2013年12月14日,被控网站刊登出了严正道歉声明。三.社会学意义上的道歉以社会的朴实价值观来看赔礼道歉,顾名思义就是做错了事,向他人表达自己的歉意,希望能够求得对方的原谅;或者因为自己的伤害性的言语和行动,给对方造成了不必要的损失,希望求得对方的宽恕,对自己的行为做出补偿。在人与人的交往过程中,赔礼道歉是一个有效化解矛盾的沟通方式,是一个将人们内心的感受表达与外的手段,它不仅仅是一个表达方式,更蕴含着深刻的道德标准。著名的社会心理学家Erving Goffman对于道歉的社会学意义,从社会能动性的角度进行了数年的研究[15],最终将赔礼道歉定性为一种补救性交换行为(remedial interchange)。Goffman认为,当一个人打算或已经损害他人的权益或自由或者两种情形兼具的时候,这个人便有可能基于愧疚做出补救性行为,他希望通过自己的行为得到一个可以满足自己的自我界定(definition of himself)。在我们的日常生活中,我们发现补救性的行为可以分为四种情况, 即否认(denials)、辩解(excuses)、正当理由(justifications) 和赔礼道歉(apologies) 。其中否认可以理解为既不承认自身的行为错误也不愿意承担任何的责任,集中表现为辩解行为略有不当,但是坚决不愿意为此承担责任;正当理由的情况可以理解为侵权人表示愿意承担责任,但是认为自己的行为是基于合理的可以被原谅的理由而发生的;赔礼道歉则表现为侵权人承认自身的行为给受害人造成了损失,并且愿意积极的补偿受害人。辩解和正当理由在社会学上被界定为一种解释行为,行为人对自身行为的不当之处归咎于合理的原因和不可抗力所导致的自身无法解决的问题。[16]众所周知,道歉并非人的本能和本性,道歉蕴含着深刻的道德和社会评价,是对一个人行为善恶、是非对错的判断,一个做错事而愿意主动赔礼道歉的人,说明他心中还有很正确的善恶道德观念,这样可以有效避免同态复仇的再生。学者彼得斯特劳森Peter Strawson[17]研究表明:在人际交往的过程中人们会产生一种情感和道德标准,当一个社会成员的不当行为给他人造成伤害时,受害人会因此心怀愤恨,其他社会成员见证后会产生义愤,侵害人也会因为自身的良知而产生负罪感。人之所以会感到愤恨和负罪感,这都是一个人道德标准的外化的结果。如果社会缺失了这种情感表达,那么社会上的人情,人际关系就不复存在了。这三种情绪与道德关联最为密切就是负罪感。顾名思义,当我们做了我们的道德标准不允许的事,我们就会感到负罪感,进而在负罪感的驱使下去向他人表达我们的歉意,希望获得对方的原凉。第三章.中国引入加拿大道歉法案的可行性第一节.道歉立法的必要性中国现行法律中虽然对于赔礼道歉有规定,但是存在诸多问题,这些都源于现行制度中的赔礼道歉根本不符合其本质属性和要求,因而无法达到立法者的目的。现实迫切地要求我们建立统一的道歉法案,一是将零散的法条综合起来,二是尽快引入与道歉法案配合的制度,确保道歉能够切实促进社会和谐。一.道歉本质的异化道歉本身是要求道歉人主观表达,而非一种客观的强制,在我国司法实践中道歉是强制的。道歉要求侵权人真心的悔改,但是当它变成一种强制就异化了道歉的本质,使其具有了司法的强制外衣,演变成了暴力的工具。人是生而自由的,强制的道歉显然违背了当事人的意识,对于侵权人而言:这违背了其本来意愿,对其是一种人格的侮辱和表达自由的抑制,严重地违反了基本人权原则。这种以侮辱人的方式去惩罚犯罪无异于古代同态复仇制度的复活,是对被告人权利的严重侵害。对于受害人而言,受害人并没有得到真正的情感上的慰藉与补偿。而被告人非自愿的道歉,其恶劣的态度无异于是对受害人的二次伤害。对于社会而言,我们一直在努力构建和谐社会,这种强制性非自愿的道歉根本不能对于缓和矛盾,化解纠纷起到其应有的作用,对于弥合人与人之间的裂痕更是于事无补。二.道歉制度的执行力度不够在国家赔偿领域我们虽然引入了道歉制度,可是其力度明显不够。近年来,冤假错案层出不穷,麻旦旦处女嫖娼案,赵作海杀人案,佘祥林杀妻案。虽然国家宣布他们无罪,并且进行了赔偿,可是相较于他们和他们的亲友所承受的痛苦是远远不够的。佘祥林生于1966年3月7日,是中国湖北省京山县雁门口镇人,判刑前是当地派出所治安巡逻员。1998年因涉嫌杀害妻子被判处有期徒刑15年。服刑后,他的家人一再出事,他的女儿中途辍学,他的母亲因伤心过度而去世、亲友为其上访被扣押,在审讯期间被殴打了十天十夜。2005年3月其“亡妻”突然出现,他被无罪释放。事件轰动全国。他被羁押了近11年,出狱后仅仅获赔22万元。而且政府也仅仅是将其释放,对于佘祥林本人,以及在这场冤案中含恨而死的佘祥林的母亲,政府的补偿显然是杯水车薪。虽然国家赔偿法第30条明确规定了司法机关应该公开赔礼道歉,但在司法实践中,这常常草草了事。当事人的名誉难以恢复,当事人内心的伤痕难以愈合。对此我们应该全面地建立统一的道歉法案,强化道歉的力度。如果错误已经铸成,至少我们应该尽力去弥合当事人的伤口。与其相对比在美国做了11年冤狱,平均会获得850万美金,约折合5000万人民币的补偿,并且政府会在其官方报纸及电视中公开道歉,帮助当事人恢复名誉,重新融入社会。三.道歉方式的法理学冲突目前对于赔礼道歉的方式,我国采取的主要是由法院在报刊等主流媒体上刊登判决书的形式,其费用由侵权人承担。例如,在著名的谢晋亲友诉宋祖德名誉侵权案件中,法院判决赔偿的同时,要求宋祖德对谢晋的亲友赔礼道歉。宋祖德拒绝后,法院强制公开了法庭判决书。其产生的费用由宋祖德承担。[18]公布判决内容的做法在法理上是值得商榷的。这是因为,我们国家的法院坚持是公平、公正和公开的原则,按照公开的原则判决书本身就应该由法院对外公布。而现行的由法院进行公开,侵权人承担相应费用的做法无异于是向社会的第二次公开,道歉应有的作用和强制性都无从谈起。而只不过是道歉人在支付法庭相关费用后,又附加了一项登报的开销而已。“出登报费”和“赔礼道歉”之间根本没有任何必然联系,道歉的根本目的和本质属性根本无法达到,这样毫无意义的强制不仅不会缓和当事人之间的纷争矛盾,反而会激化社会矛盾。四.关于赔礼道歉责任妥当性的争论关于赔礼道歉的正确与否的争论已经由来已久,古罗马的法律中没有关于赔礼道歉的相关条款。但是到了中世纪之后,很多欧洲大陆国家的法学界纷纷产生了道歉的制度。可是好景不长,到了19世纪在各个国家司法改革的过程中逐步被弃置。其中最为有特点的当属美国,美国司法学界的主流观点认为,赔礼道歉的制度和美国宪法修正案中著名的言论自由原则相违背,有违宪的嫌疑,因此一直没有规定相关的制度。相比较而言,东方世界中的国家比较倾向于认可这个赔礼道歉的制度,比如我国的民法,日本、韩国等国家都在法律中认可和强化了赔礼道歉制度的重要性。但是随之而来的是,大量的违宪审查诉讼,认为强制性的赔礼道歉违反人权和言论自由的宪法原则。但是各国司法实践中对此的看法也不一致,韩国的高院就曾经判定这个法规违宪,而日本则认为它不违宪。在我国法学界,对于赔礼道歉的规则是否合理也是发生了多年的争论,争论主要是围绕两个核心的问题:第一个就是赔礼道歉的真正作用,第二个就是赔礼道歉是否符合宪法的有关规定。其一,关于赔礼道歉责任的作用,一方认为,赔礼道歉的行为对于道歉者本身来说,是一个将内心的愧疚表露于外的重要手段,有助于帮助他更好的认识到自身的错误行为所带给他人的危害,重新树立道德法律的行为标准。对于受到侵害的当事人来说,侵权人真心的歉意无异于是对她情感修复的最好的手段,能够得到感情的慰藉,也是一个发泄内心不满的有效渠道。这不仅仅能够安抚受害人,还能够有效的避免同态复仇,有效的避免怨恨滋生。反对者则认为:目前强制赔礼道歉的制度根本无法达到弥补当事人所受到伤害的目的,也无法表达出侵权人内心的呼声,这种不情不愿的赔礼道歉对于双方都是一种伤害。而且目前侵权中有赔偿损失,消除影响等补偿手段,而道歉的补偿也无非是物质补偿和精神补偿两种,这两种赔偿损失,消除影响就可以做到根本没有必要单独设立一个赔礼道歉的责任承担方式。[19]其二是关于强制赔礼道歉的合理性分析,学界普遍认为我国采取的强制赔礼道歉制度严重违反了宪法关于言论和表达自由的规定,是一种违宪的行为。因此急需对于现行的道歉制度进行修改。第二节.立法的可行性道歉是侵权人基于内心的不安向受害人表达的忏悔和歉疚,使得受害人在情感上得到慰藉和补偿,从而重建社会的道德秩序。而法律的目的不仅仅是惩罚犯罪,更重要的意义在于教育与挽救。笔者认为,首先,用道歉来解决争端有助于补偿受害人的内心的创伤。在各国现行的法律制度中,虽然都规定了详细的责任承担方式,但是这些都是惩罚犯罪的手段,这种单纯的惩罚和物质弥补根本无法愈合当事人之间的裂痕,也无法让受害人得到真正的安慰。[20]现在我们呼唤法治更呼唤和谐,要求更加尊重人权,仅仅惩罚了罪犯,显然并没有真正尊重人权。因而也需要给侵权人一个机会去表达出他的歉意。道歉,既有利于重塑侵权人的道德标准,帮助侵权人重新开始,也能够抚慰受害人的心灵,是对受害人所收到的伤害的弥补。[21]这是道歉人承认自身侵犯了他人权利,和承认他人的人格尊严权利的重要手段。受害人接受了道歉人的歉意,有利于弥合双方因不法行为而对双方之间关系的伤害。让双方当事人互相谅解,让人与人之间的关系恢复和谐。其次,用赔礼道歉来解决争端有助于侵权人自我道德的修复,也是对侵权人进行再教育的必要手段。对于一个错误行为的当事人和执行人来说,为一个错误的行为负责这无异于是一次心灵上的洗礼和净化。让她深刻的意识到自己行为的危害,以及这种危害所带给他人的损失。每一个错误其实都是对自身道德底线的严重挑战,每一个有良知的正常人内心都会愧疚与不安。赔礼道歉是当事人内心最真实的呼唤和追求。但是现实往往很残酷,有很多因素会阻挡侵权人将内心的愧疚表达出来。因为这种道歉是公开的是受到见证的,因此,这也是一次侵权人赎罪的机会,也是对自身良心不安的抚慰,侵权人承认了自己的错误换来了内心的平静。就像二战后德国总理在犹太人墓碑前下跪认错。第二天,各大报刊的头条,使用了一个几近相同的标题,一个总理跪下去了,一个民族站起来了。德国总理的行为让世人原谅了纳粹德国的暴行,原谅了他们在二战中带给世界人民,尤其是犹太人的深重灾难。与其相对比的日本,日本人从未认识到自己的错误,从来没有反省过自己在二战中犯下的滔天罪行。日本的首相还一次又一次地参拜靖国神社,不但遭到了周边国家的严正抗议,也受到了世界舆论的谴责。一句对不起,可以换来人与人之间的真正的和平。一次错误谁都可以谅解,但是要侵权人拿出实际行动来,要真心实意的认识到错误,并且愿意保证今后痛改前非,绝不再犯。侵权人的一次错误,如果能让他认识到自己的不足,加强他的人权及法律意识,不仅仅对于他个人,而且对于整个社会都是一个意义深远的明智之举。著名的社会学家高夫曼有一个著名的理论——“自我一分为二”,将其应用于道歉的领域对于道歉的意义进行了全新的解读。高夫曼认为道歉是道歉者把自己劈为两半,一半是针对自己侵权行为的悔恨,另一半是确认自己对所违反的社会规范的信守。侵权人在道歉的过程中所表现出来的对过去的懊悔也意味着他愿意改过自新重新做人。侵权人经历过内心的洗礼后,重新融入社会,并且向公众承诺不会犯同样的错误。第三,应用道歉这种纠纷解决机制,有益于强化法律的尊严,在法治的基础上构建道德标准,从而加快构建和谐社会的步伐。侵权人实施的错误行为不仅仅关乎到了双方当事人,更是对社会秩序的严重挑战,是对法律尊严的挑衅。如果侵权人愿意道歉,说明他作为一个社会人,不仅仅为了自身行为检讨,而且仍然把自己作为一个社会人,受到良心谴责,自愿尊重他人,接受社会秩序的调整,希望重新获得全社会的谅解和认同。道歉的过程既是主观迁就表达于外的行为,也是一个重建社会秩序,重新强化法律权威的过程。法律既是社会道德社会正义的化身,也是社会价值的体现。法律具有强制力,它可以强制我们去为自己的行为付出代价,但是不能强制我们净化心灵,不能强制性重建社会的正义。这就是赔礼道歉存在的必要性和价值,赔礼道歉的存在恰恰弥补了法律能动性的不足。侵权人去弥补因其错误行为而破坏的社会秩序,不在于社会舆论的压力而是因为人们心中不变的道德准则。强制惩罚可以强化法律的权威尊严,却不能让法律,法治成为这个社会每个人的信仰。信仰是内心的一种力量,是发自内心的对法律的折服,而这种信仰的建构与恢复,不仅仅要求补偿,更要求内心的悔改和歉疚。第四,用赔礼道歉解决纠纷有助于强化社区安全感。现在人类群体杂居的形式,在城市体现为社区,在乡村体现为村镇。而犯罪最大的伤害在于对于他生活的群体与自身安全的恐惧,它严重破坏了社会的安定和谐。对于侵权人周围的人来说,他们更担心的是自身的安全,如何让做错过事的人尽快融入社会一直是预防和惩罚犯罪的关键。对于行为人周围的人来说,他们最为关心的是如何能彻底消除犯罪;对社区而言,侵权行为的产生是对社区安定和谐大环境的严重破坏和挑战。在身体上惩罚侵权人并不是惩罚他的唯一手段,更重要的是帮助他们认识到错误,达到从根本上防止再次犯罪的效果。一个人表面上的认罪服法并不是我们所追求的,我们所要求的是一个人口服心更要服,从内心深处认可社会安定和谐的主流价值导向。对于自己过去的行为真诚的悔改,自愿接受赔偿,重新做人,融入社会。近年来这个方向的研究非常流行,新西兰有一个社会学家在一项长达十年的观察研究中发现,向受害人赔礼道歉并且真诚悔过的人再犯率是普通再犯率的30%。事实证明赔礼道歉是有效消灭犯罪的重要手段。结语综上所述,笔者分三个部分详细分析了道歉法案引入中国的可行性。首先,介绍了加拿大道歉法案的立法背景,司法现状,以及司法实践中形成了经典判例。希望将西方关于道歉入法的先进经验引入我国。其次,从历史,文化,社会三个角度解读道歉的含义,以便更好的阐释道歉的意义和内涵。最后,结合我国实际情况论证了道歉引入中国的必要性和可行性。道歉制度在我国由来已久,但是仍然存在很多无法解决的问题。笔者认为借鉴西方的经验,尽快形成统一的道歉法案。不仅仅有助于缓解我国现阶段矛盾冲突尖锐的现状,还可以广泛应用于民法,行政法和国家赔偿法等诸多领域。特别是将安全港原则引入我国的立法和司法实践,形成有中国特色的社会主义的道歉法案,让这一在中国有着悠久历史和深入群众基础的制度真正发挥它应有的作用。参考文献[ 1] [美 ] 伯尔曼. 《法律与宗教》 [ M ] . 梁治平译. 北京: 生活读书 新知三联书 店, 2003.[ 2]黄忠. 《认真对待赔礼道歉》 [J].法律科学,2008,(5).[ 3 ] 王涌. 《私权的分析与建构》 [D].北京:中国政法大学,1996.[ 4 ] 叶自强.《民事证据研究》[M].北京:法律出版社,1999.[ 5 ] 柳经纬. 《我国民法典应设 立债法总则的几个问题》[J] .中国法学,2007,(4).[ 6 ] 罗金远. 《论道德自律》[J].哲学研究,2006,(4).[ 7 ] [ 古希腊 ]亚里士多德.《政治学》[ M ].吴寿彭译.北京: 商务印书馆, 1981.[ 8 ] Aaron Lazare .GoAhead Say You. Re Sorry [ J ] . Psychology Today , Vo. l28 , 1995 .[ 9 ][法]涂尔干.《道德教育》[M].陈金光等译.上海:上海人民出版社,2006.[ 10 ]Erving Goffman.Relationsin Public:Micros tudies of the Public Order [M].New York:Bas ic Books , 1971 .[ 11 ]朱瑞玲.《中国人的社会互动: 论面子的问题》[A].崔学伟主编.中国社会心理学评论[C].北京:社会科学文献出版社,2006.[ 12 ]ai-KwonCho.i Freedom of Conscience and the Court - orderd Apology for Defamatory Remark [ J].Cardozo Journal of International and Comparative Law,Vo.l8 , 2000 .[ 13][英]罗素.《伦理学和政治学中的人类社会》[M].北京:中国社会科学出版社,1990.[ 14 ][德]马克斯 韦伯.《经济与社会:上》[M].林荣远译.北京:商务印书馆,1997.[ 15 ][古希腊]亚里士多德.《尼各马科伦理学》[M].苗力田译.北京:中国社会科学出版社, 1990.[ 16 ][意]贝卡利亚.《论犯罪与刑罚》[M].黄风译.北京:中国大百科全书出版社,1993.[ 17 ]吴汉东.法律的道德化与道德的法律化[J].法商研究,1998,(2).[ 18 ] Lee Taft.ApologySubverted :The Commodification of Apology [J] .The Yale Law Journal Vo. l109,2000.[ 19 ]吴然.《优良道德论》[M].北京:人民出版社,2007.[ 2 0]王立峰.《民事赔礼道歉的哲学分析》[ A ].王利明主编.判解研究: 总第22辑[ C ] . 北京:人民法院出版社,2005 .[ 21 ]丁大同.《国家与道德 》[M].济南:山东人民出版社,2007.[ 22 ]赵汀阳.《论可能生活》[M].北京:中国人民大学出版社,2004.[ 23][英]彼得 斯坦,约翰 香德.《西方社会的法律价值》[M].王献平译.北京:中国法制出版社,2004.[ 24 ] David Schoenbrod,Angus Macbeth , David I.Levineand David J . Jung . Remedies:Public and Private[ M ] .St.Pau : West Publishing Co,1 994 .[ 25][英]哈耶克.《自由秩序原理》[M].邓正来译.北京:生活读书 新知三联书店,1997 .[ 26 ]刘星.《法律/强制力观念的弱化》当代西方法理学的本体论[J].外国法译介,1995.[ 27][德]罗伯特 施佩曼.《道德的基本概念》[M].沈国琴等译.上海:上海译文出版社, 2007 .[ 28 ]崔平道.《德经验批判》[M].上海:上海文化出版社,2006.[ 29 ]D杨国枢.《中国人的心理与行为: 本土化研究》[M].北京:中国人民大学出版社, 2003.[ 30 ]龙卫球.《债的本质研究: 以债务人关系为起点》[J].中国法学,2005,(6).[ 31][德] 黑格尔.《法哲学原理》[M].范杨,张企泰译.北京:商务印书馆,1996.[ 32][法]居友.《无义务无制裁的道德概论》[M].余涌译.中国社会科学出版社,1994.[ 33 ]王利明,杨立新,姚辉.《人格权法》[M].北京:法律出版社,1997.[ 34 ]Steven JS cher andJohn M.Darley.[ J ] . Journal ofPsycholinguist Research,Vo. l26 , 1997 .[ 35][美]简 卢文格.《自我的发展》[M].韦子木译.杭州:浙江教育出版社,1998.[ 36 ] Nicholas Tavuchis. Mea Culpa:asociology of apology and reconciliation [M] .Stanford : Stanford University Press ,1991 .[ 37 ] E.J.Bond.Ethicsand Human Well-being[M].Cambridge,Mass:Blackwell Publishers,1996 .[ 38 ]Aaron Lazare . OnApology [ M ] . New York : Oxford University Press , 2004 .[ 39 ]Sandra Marsh al.lNon compensatable Wrongs , or Having to Say You. re Sorry [ A ] . M K ramer (eds. ) . Rights ,Wrongs and Responsibilities [ C ] . Lond on : Mac millan ,2001 .[ 40 ]何玲龙, 姚德祥. 《不宜判决 / 赔礼道歉》[J].法学杂志,1994.[ 41 ]李学灯.《证据法比较研究》[M].台北:五南图书出版公司,1995.[ 42 ]冀宗儒.《论赔礼道歉作为民事救济的局限性》[J].人民司法,2005,(9).[1]载《明尼苏达星报》 1999年7月26日。( SouthernBaptists Reaching Out to Blacks, Minneapolis Star Tribune, 26 June1999.)[2]载《格里菲斯法律评论》。(Thestolen generation in Canada and Australia, Griffith Law Re-view, vol. 15,no. 1,pp. 133—146).[3] 载《明尼苏达星报》1997年10月8日。(BetweenNostalgia and Apologies, We've No Time forthe Future. Minneapolis Star Tribune.8 Oct. 1997.)[4]Peter H.Rehmand Denise R.Beatty,Legal Consequences ofApologizing.Journal of Dispute Resolution,Vo.l51, 1996, pp.129 - 130 .[5]参见[美]巴特尔斯:“道歉的汪洋大海:加州证据法1160条为事故后道歉行为提供安全港”。 See, e. g.,WilliamK. Bartels,“The Stormy Seas of Apologies: California Evidence Code Section 1160Provides a Safe Harbor for Apolo-gies Made After Accidents”.[6] Robinson v. Cragg, 2010 ABQB743.[7]参见[加拿大]BC省检查长办公室:《道歉立法讨论文集》。[British ColumbiaMinistry of Attorney General, DiscussionPaper on Apology Legislation (Victoria, British Columbia,January, 2006)p. 8.][8][美]博斯达:“师法日本:调解中加强道歉的适用”。[ Max Bolstad,Learning From Japan: The Case for IncreasedUse of Apology in Mediation, 48CLEV. ST. L. REV. 545(2000).[9][美]塔夫齐:《吾之过:道歉与和解社会学分析》。(NicholasTavuchis, Mea Culpa: A Socialogy of Apology and Re-conciliation, StanfordUniversity Press, 1991).[10]瞿同祖:“法律在中国社会中的作用—历史的考察”,见《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版[11]《国家赔偿法》[12]《消费者权益保护法》[13]《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》[14][美]帕夫立克:“道歉与调解:在21世纪并驾齐驱”。See Donna L. Pavlick,Apology and Mediation: The Horseand Carriage of the Twenty—First Century, 18 OHIO ST. J. ONDISP. RESOL. 829 (2003).[15][美]塔夫特:“道歉陨落与道歉泛滥”。 See Lee Taft,Apology Subverted: The Commodification of Apology, 109 YALEL. J. 1135(2000).[16]Marvin B. Scot and Standford M.Lymn (1968) Accounts AmericanSocialogical Review 33 p.46.[17]Peter Strawson 1974 Freedom and Resentment London Methuenp.24.[18]参见《宋祖德连续十天刊登道歉信》,http://www.chinanews.com.cn, 2010年12月14日。[19]参见何玲龙, 姚德祥.《不宜判决赔礼道歉》[J] .法学杂志, 1994 , (1) .[20]杨国枢.《中国人的心理与行为:本土化研究》 [ M ].北京:中国人民大学出版社,2003.[21]Carrie J. Petrucci, (2002) Apology in the Criminal Justice Setting:Evidence for Including Apology as an Additional Component in the Legal SystemBehavioral Sciences and the Law 20 p.342. |
20世纪被很多主流媒体誉为道歉的世纪,人们开始接受用更加柔和的方式去解决社会和法律纠纷,而20世纪也是传媒法兴起和发展的世纪,对道歉行为正式立法恰恰符合了传媒法所倡导的宽容与温和的冲突解决机制。 | 2015年11月05日 | 李文谦律师 | 道歉法 | 937 | { "38": { "category_1_x_falvwenzhang.id": 38, "category_1.id": 2, "category_1.ts": "2018-05-01 22:45:07", "category_1.title": "法学基础理论论文" } } |
39 | 2018-05-01 23:40:41 | 商品房纠纷案 | 商业房的销售广告和宣传资料是一种要约邀请,一般情况下不能将未订入合同中的宣传广告内容作为合同内容对待。但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载人商品房买卖合同,也应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。【案件索引】一审:福建省龙岩市新罗区人民法院[2004]龙新民初字第1399号(2004年9月6日)二审:福建省龙岩市中级人民法院[2005]岩民终字第010号(2005年1月4日)【案情】原告谢阳新。被告龙岩市松柏房地产开发有限公司。原告谢阳新诉称,由被告龙岩市松柏房地产开发有限公司(以下简称松柏公司)开发的龙岩市“花园广场大厦”(以下简弥花园大厦)于2001年取得商品房预售许可资格后,即向社会上发布广告,宣传“龙岩花园广场大厦”,占地面积为2812平方米,其中建筑占地1944平方米,道路绿地868平方米。地下设停车场,1~2层为商场,3层为写字楼,4—19层为高级住宅。并称该商品房供电采用10kV电网引入两路独立电源,另配备250kW发电机一台,确保无停电烦恼。看完被告的上述宣传广告后,原告与被告签订了《商品房买卖合同》(以下简称《合同》),并约定被告为“花园大厦”全体业主提供46.7075平方米的物业管理用房。“花园大厦”竣工后,原告发现被告原先向业主的承诺及与业主的约定并没有兑现,且擅自更改设计施工方案,不按施工图进行施工,给业主带来安全隐患。主要表现在:(1)道路绿地面积不足868平方米,且将原规划为绿地的场地改成收费停车场;(2)没有配备一台250kw的发电机,并将原设计的发电机房改作地下停车场;(3)没有向全体业主提供4 6.7075平方米的物业管理用房;(4)将2号楼原设计为5.1米宽的消防通道改作店面,现出租给太空网吧。发现以上情况后,原告曾多次与被告交涉。但被告时至今日拒不履行。为此,原告诉至法院请求:(1)判令被告在“花园大厦”①号楼《地下一层乎面图(建施41—4)》施工图设计的柴油发电机房的位置配备并安装一台250KW的发电机;(2)判令被告按“花园大厦”⑦号楼《一层平面图(建施—06/48)》施工图设计原样恢复消防通道;(3)判令被告向原告明确配套的868平方米的道路绿地的具体位置和面积,并将现有停车场恢复为绿地;四、判令被告依合同约定在“花园大厦”一楼向包括原告在内的“花园大厦”全体业主交付46.7075平方米的物业管理用房。被告松柏公司辩称:1.关于在“花园大厦”再安装1台250kw发电机的诉请应予驳回。“花园大厦”现在的双回路独立电源的配电系统是经龙岩市电业局设计和施工的,符合双方的约定。250kW发电机是因为当时无法达到现在水平才进行设计,后来中山路电网改造,不需要配备发电机组,根据龙岩市电业局的设计,确定花园广场用地负荷为630kVA一台和800kVA配变一台,供电方式为分别从中山路A配电室和沿河线#40各接一回电缆至“花园大厦”配电室供电,该配电方式即双回路独立电源,已能满恩花园大厦的用电要求,不需要再安装1台250kW发电机,如再安装此台发电机实属浪费,对原告也是不利的。取消250kW发电机不是被告擅自行为,是经原工程设计部门批准变更的。本工程议计单位电力工业部西北勘测设计研究院根据中山路电网改造后的情形,也认为双回路独立电源已能满足各层生活及消防用电需求。因此,作出了取消原250kW柴油发电机的设计更改决定,该更改没有违反双方订立的《商品房买卖合同》中关于设计变史的约定。关于供电方式的2次广告不一致,应以后一次内容力准。第一次广告是在中山路电网尚未改造前发布的,2001年11月24日发行的《中邮专递广告》的内容取消了前一次广告中“另配备250kW发电机1台”的内容,这是对前面一次广告中不合理部分进行更正,应以后一次广告的内容为准。且该广告更正的时间是在原告方签订《商品房买卖合同》之前。因此,取消250kW发电机对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定没有重大的影响。而且,原告在签订《商品房买卖合同》时也未对广告的更正提出异议,也没有要求被告增加250kW发电机,应视为对取消250kW发电机的默认。故第一次广告中的“另配备250kW发电机一台”的内容不应视为合同内容,被告不存在所谓的违约行为。2.经龙岩市规划局和龙岩市消防支队认可后,被告对“花园大厦”原有消防通道的位置进行变更,符合法定程厅,原告要求恢复消防通道的理由不充分。2000年5月10日,龙岩主市规划局组织专家和有关单位进行评审后对原消防通道设计方案进行补充修改,决定将14层副楼(即2号楼)南面底层原消防通道改至主楼南面的商业街,将原4米宽通道修改为6米宽通追。这一变更得到了龙岩市消防支队的验收认可,变更程序合法。因此,原告要求恢复消防通道的诉请理由不充分。3.原告主张“花园大厦”现有停车场恢复为绿地的诉请,不属于被告的权利义务范畴。停车场的土地是国有的,被告未取得该停车场的土地使用权,现被告只是受龙岩市建设局的授权进行投资建设和管理使用,被告无权将停车场恢复为绿地。至于广告中所谓“道路绿地868平方米”,不能视为合同内容。被告没有违约,也没有必要明确868平方米道路绿地的具体位置和面积。四、“花园大厦”业主中应分摊的公摊面积没有包括物业管理用房面积46.7075平方米,且原告也没有出钱购买这部分面积;再者,现该物业管理用房已由被告提供给物业管理公司使用。因此,原告无权代表全体业主起诉要求被告在“花园大厦”一楼交付46.7075平方米物业管理用房超越权限。综上,原告起诉缺乏事实和法律依据,请求法院驳回原告的诉讼请求。一审法院经审理查明,被告经有关部门批准后,取得了位于龙岩市新罗区中城中山路东人口南侧的2000—GC001地块兴建“花园大厦”,该地块土地面积为2812.5平方米,规划用途为商住。2000年10月25日,被告向社会发布宣传广告,其主要内容为:“龙岩花园广场大厦,占地面积为2812平方米,其中建筑占地1944平方米,道路绿地868平方米。地下设停车场,1~2层为商场,3层为写字楼,4—19层为高级住宅。”……该商品房供电采用10kV电网引入两路独立电源,另配备250kw发电机一台,确保无停电烦恼。2001年,被告取得“花园大厦”的商品房预售许可证。2002年2月20日,被告与原告订立了一份《商品房买卖合同》,其主要内容为:(1)谢阳新向被告购买花园大厦第1幢8层1—0810号房屋,该房屋建筑面积共170.42平方米,公共部位与公用房屋分摊建筑面积计31.72平方米;(2)该套房子的公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明见附件二。该附件二有关公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明:1#、2#商住楼住宅,功能区外分摊为:物业管理房(1#、2#摊)46.7075平方米,高低压配电房(1#、2#摊)131.6平方米……,该面积不再参与公共面积分摊;(3)规划、设计变更的约定:经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响买受人所购商品房质量使用功能的,即该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向,出卖人应当在有关部门批准同意之日起十日内,书面通知买受人,买受人有权在通知到达之日起十五日内作出是否退房的书面答复;(4)商品房交付后,产权登记面积与合同约定面积发生差异,双方同意以产权登记面积为准。“花园大厦”竣工后,原告向被告办理了所购商品房的交房手续。被告与原告签订的《商品房买卖合同》中,有将物业管理房的面积列入原告所购商品房应分摊的公共面积范围内。之后,根据国家制定的《房产测量规范》标准之规定,即为多幢服务的警卫室、管理用房不计入共有建筑面积。龙岩市房地产管理部门在为原告办理所购商品房的房产证时,没有将物业管理房列入原告应分摊的公共面积范围内。现“花园大厦”的物业公司从成立至今一直使用“花园大厦”的部分地下室作为物业管理用房,且被告从物业公司使用至今未向原告收取该物业管理用房的使用费。【审判】福建省龙岩市新罗区人民法院认为,根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)的规定,商业广告包括商品房预售广告,除非包括了合同的主要内容从而成为要约,一般只属于要约邀请或要约引诱,即邀请或引诱对方与自己订立合同,而作为要约邀请的售楼广告是没有拘束力的。但如果广告中明确注明为要约或广告中含有未来合同的主要条款或者写明相对人只要作出规定的行为就可以使合同成立的内容时,则应该认为该广告属于要约而不是要约邀请。本案中,被告发布的“花园大厦”的宣传广告中,就商品房规划范围之外的环境和公益设施向大众宣传介绍其准备出售的房屋时,有“配备250kw的发电机一台,道路绿地为868平方米”等广告内容,但被告并没有表明将该两项广告内容作为要约,也没有将上述两项广告内容作为未来合同的主要条款,亦没有在广告中写明原告只要作出规定的行为就可以使合同成立的内容。因此,这种广告纯粹是以宣传的方式邀请原告与其签订商品房买卖合同为目的,该广告应视为要约邀请。之后,被告与原告订立《商品房买卖合同》时,并没有以“配备250kw的发电机一台,道路绿地为868平方米”等广告内容作为合同内容。因此,上述销售广告中的虚假宣传,只是违背诚实信用原则应负的义务,不构成广告许诺,依法不应承担民事责任。故原告要求被告按照广告要求在“花园大厦”配备并安装一台250kw的发电机和明确868平方米绿地的具体位置和面积的诉请,本院不予以支持。另经庭审查实,“花园大厦”14层副楼南面底层原消防通道的设计变更和250kw柴油发电机的变更,分别经龙岩市规划部门和原工程设计部门批准变更,这是为法律所允许的,且此种变更并未导致合同当事人约定的商品房的结构、户型、空间尺寸、朝向变化,以及出现其他影响商品房质量或者使用功能的情形。因此,上述消防通道的变更和250kw柴油发电机的变更,不违反双方订立的合同中关于规划、设计变更的约定。故原告要求在“花园大厦”②号楼14层副楼南面底层恢复原消防通道,于法无据,法院不予以支持。至于原告要求将停车场恢复为绿地的诉请,因该停车场系国有土地,被告方系受龙岩市建设局的委托管理该停车场,其无权将现有的停车场恢复为绿地。因此,原告要求将停车场恢复为绿地的诉请,法院不予支持。至于原告要求被告向包括原告在内的花园大厦全体业主交付46.7075平方米的物业管理用房的问题,法院认为,原告与被告订立的《商品房买卖合同》的附件2关于公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明中,虽有约定将物业管理用房列入原告的公共分摊面积范围内,但龙岩市房地产管理局在为原告办理所购商品房的房产证时,已依据有关规定,将本案讼争的物业管理用房的面积未列入原告应分摊的公共面积范围内。这说明龙岩市房地产管理局已依有关规定变更了原、被告将物业管理用房列入公摊面积的约定,符合有关规定,应以最后的约定为准。再者,原、被告亦无约定在“花园大厦”一楼安置物业管理用房,况且该物业管理用房现已由被告提供给物业管理公司使用。因此,现原告以合同约定的义务为由要求被告在“花园大厦”一楼交付46.7075平方米的物业管理用房,缺乏事实和法律依据,法院不予以支持。据此,依照《中华人民共和国合同法》第十五条第一款、《城市商品房销售管理办法》第二十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款之规定,判决如下:驳回原告谢阳新的诉讼请求。原告不服此判决,上诉至福建省龙岩市中级人民法院。龙岩市中级人民法院认为,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第三条之规定,本案中被上诉人2000年10月25日售楼广告中“关于配备250kV发电机一台”的允诺是具体、明确的,虽然在合同中没有约定配备发电机的内容,依法应认定为要约。2001年3月24日被上诉人发布中邮广告,广告中对2000年10月第一次发布的广告内容进行了修正,取消了关于配备发电机的承诺,由于广告是针对不特定人所发出的,被上诉人与上诉人签订合同之前撤销了原2000年10月发布的广告不违反法律法规的规定,是有效的。且被上诉人未配置发电机并不是基于其主观上违约未予配备,而是与龙岩市电业局达成协议,投入资金进行电网改造,为花园广场大厦设置了更先进的供电方式即双回路独立电源进行供电,设计部门电力工业部西北勘测设计研究所也出具设计更改通知单,说明该设计更能满足高层生活及消防用电需求,故取消原柴油发电机配置,同时也为上诉人等购房户减少了物业管理费用的开支。现在上诉人仍坚持要求被上诉人配备发电机没有必要,且对双方当事人均不利。关于广告中的868平方米的道路绿地问题,因该内容不具体明确,未将道路与绿地面积具体区分,被上诉人在广告中的说明不能被认定为要约。因此上诉人该两项主张不予支持。关于消防通道设计变更的问题,花园广场大厦工程在消防方面经过龙岩市公安消防支队岩公消验字[2003]第003号《关于花园广场大厦消防复查验收合格的意见》确认工程在消防方面符合国家现行有关消防法规和技术要求,具备使用条件。另根据该验收意见书,被上诉人工程如需改变使用功能或两次装修等变更,均应按国家现行有关消防技术规范规定进行设计并依法报消防部门审核同意后方可施工。因此,上诉人要求被上诉人按花园大厦2号楼《一层平面图(建施—06/48)》施工图设计原样恢复消防通道的主张,因没有取得消防部门的审核,法院对该主张不予支持。因双方没有约定物业管理用房设置具体位置,且上诉人等购房户也未分摊物业管理用房费用,因此被上诉人无偿提供物业管理用房并将其设在地下不违反双方合同约定。上诉人提出被告应依合同约定,在“花园大厦”一楼向全体业主交付46.7075平方米的物业管理用房的主张没有合同依据,法院对该项请求不予支持。关于上诉人要求将停车场恢复为绿地,由于该块地段已经有关部门批准用于停车场建设,未经有权部门审批之前,被上诉人无权擅自改变其用途。因此上诉人要求被上诉人将停车场恢复为绿地的请求没有依据,因此上诉人该项请求亦不予支持。综上,原审判决正确,应予维持。龙岩市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉人谢阳新的上诉,维持原判。【评析】本案中,原、被告双方争议的焦点:(1)2000年10月25日售楼广告中“关于配备250kW发电机一台”和“868平方米道路绿地问题”的允诺是否属于要约?(2)消防通道是否按花园大厦2号楼《一层平面图(建施—06/48)》施工图施工?(3)物业管理用房是否违反双方合同的约定?1.2000年10月25日售楼广告中,“关于配备250kW发电机一台”和“868平方米道路绿地问题”的允诺是否属于要约?销售宣传广告为商品销售行之有效的一种手段,广泛存在于商品房交易市场。目前90%以上的商品房是通过宣传广告进行促销的。由于我国商品房市场管理机制尚不健全,对销售宣传广告缺乏有效的规范管理,出卖人为获取最大利润,在进行销售时往往作出一些虚假、夸大不实的宣传,导致纠纷出现,扰乱了商品房市场秩序。为依法及时有效地解决此类纠纷,2003年6月1日最高人民法院出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》,该解释根据《合同法》第十五条规定,对商业广告原则上认定为一种要约邀请,一般情况下不能将未订入合同中的宣传广告内容作为合同内容。但出卖在销售广告和宣传资料中,如果就其开发出售的商品房及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并由此对买受人决定订立合同以及房屋价格的确定有重大影响的,在买受人就此内容提出订立合同时,该销售广告的内容的对象就已特定化,根据《合同法》第十四条关于要约的规定,《解释》明确规定应将该内容视为要约,而买卖合同的订立则视为买受人对出卖人要约的承诺。在这种特定的情形下,即使该说明和允诺没有明确订立在合同之中,也应当认定为合同内容,当事人违反该内容的,应当承担违约责任。这一解释有利于保护买受人权益和规范出卖人的销售行为,建立和维护市场诚信制度。我们认为,根据《合同法》第十五条第一款规定,商业广告在原则上是一种要约邀请,一般情况下不能将未订人合同中的宣传广告内容作为合同内容看待,但应根据具体情况区别对待,不能机械地将其视为要约邀请。本案中,2000年10月25日售楼广告中“关于配备250kw发电机一台”的允诺是具体、明确的,虽然在合同中没有约定配备发电机的内容,根据《解释》第三条之规定,依法被认为应是要约。而广告中“868平方米道路绿地问题”,因该内容不具体明确,未将道路与绿地面积具体区分,被告并没有表明将该两项广告内容作为要约,也没有将上述广告内容作为未来合同的主要条款,亦没有在广告中写明原告只要作出规定的行为就可以使合同成立的内容,因此在签订合同时未把该项广告内容作为未来合同的主要条款因此不认定为要约,而是视为要约邀请。2.消防通道是否按花园大厦2号楼《一层平面图(建施—06/48)》施工图施工?商品房建筑在消防方面,应当符合国家现行有关消防法规和技术要求,施工时必须取得消防部门的审核。本案花园大厦2号楼《一层平面(建施06/48)》施工图设计的消防通道,因没有取得消防部门的审核,而现在的消防通道设计是经过龙岩市公安消防支队岩公消验字[2003]第003号《关于花园广场大厦消防复查验收合格的意见》确认工程在消防方面符合国家现行有关消防法规和技术要求,具备使用条件。因此,本案对原告的主张不能支持。3.物业管理用房是否违反双方合同的约定?违约是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定有待考察。本案中物业管理用房是已建了,说明被告的义务已履行了,但是否符合约定。由于本案中的双方在合同中并没有约定物业管理用房设置具体位置,且原告等购房户也未分摊物业管理用房的费用。根据国家制定的《房产测量规范》标准之规定,即为多幢服务的警卫室、管理用房不计人共有建筑面积。龙岩市房地产管理部门在为原告办理所购商品房的房产证时,没有将物业管理用房列入原告应分摊的公共面积范围内。被告无偿提供物业管理用房并将其设在地下,是不违反双方的合同约定的。(编写人:福建省龙岩市新罗区人民法院 潘莉红责任编辑:胡夏冰) |
商业房的销售广告和宣传资料是一种要约邀请,一般情况下不能将未订入合同中的宣传广告内容作为合同内容对待。但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载人商品房买卖合同,也应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。 | 2015年11月04日 | 李云律师 | 商品房纠纷 | 625 | { "39": { "category_1_x_falvwenzhang.id": 39, "category_1.id": 2, "category_1.ts": "2018-05-01 22:45:07", "category_1.title": "法学基础理论论文" } } |
40 | 2018-05-01 23:40:49 | 论文写作一个写作者的讲述 | 论文写作,对于学者来说是生存技能,也是看家本领。我始终认为,学者就是作家,不写作无以称作家。文科的写作与理科的实验可以对称,对于学生来说也是如此。写作对于不同的学科也还是存在一定的差异性。例如实证性学科的论文写作离不开田野调查,藉此获得大量数据。在此基础上,才能进行分析归纳,得出相应的结论,而不能闭门造车。例如,作为事实学的犯罪学论文,就应当建立在实证资料的基础上,是对案例数据的科学处理。应该说,目前大多数犯罪学论文都还是从概念到概念,没有达到犯罪学的学科要求。而思辨性的论文则以语言阐述和逻辑演绎为特点,离不开对文献资料的综述梳理。这些文献资料主要通过阅读获得,因此,从事这种论文的写作以读书为前提。唯有读破万卷书,才能下笔如有神。例如,作为规范学的刑法教义学,就是以法条为客体所从事的阐述性的学术活动。一、科研与写作论文是科研成果的基本载体。在某种意义上来说,论文是研究成果的最终表述。如果说论文写作是一种“言”,那么科研成果就是一种“意”,科研和写作之间的关系就是言和意之间的关系。意在言先,首先要有意,然后才有意之所言。因此,就科研和写作这两者的关系而言,首先必须要从事科研活动,提高我们的科研素质,只有在科研的基础之上才能进行写作,而科研和写作是两个既互相联系又互相区别的环节:首先要进行科研活动,科研活动有了成果以后再用语言表达出来,这种表达的过程就是一个写作的过程。这里应当指出,文科的科研和理科的科研是有所不同的:理科科研是一种科学活动,而文科科研是一种学术活动。因此,论文是一种学术成果。我们把作为科研成果的论文都称为学术论文,以区别于其他论文。那么,什么是学术?这个问题看似简单其实不太容易回答。以一种较为学术性的语言表述,学术是指系统化、专门化的知识,是对事物发展规律的学科化论证。因此,学术当然应当具有科学性,文科可以分为人文科学和社会科学。而且,在文科中所采用的科学这个词,又显然不同于自然科学。例如,在社会科学中存在着较多的价值判断,而自然科学则更多包含客观描述。不仅文科与理科(广义上的理科,包括工科)科研的性质与形式有所不同,而且,文科与理科在科研与写作的关系上也存在区别。理科的科研与写作的关系是可以清晰地加以区分的。理科的科研就是在实验室里做实验,在实验做出成果、取得数据以后,再将实验的成果以文字的方式予以表达形成论文。对于理科来说,无科研则无写作。因此,理科对科研是更为注重的,要求也比写作更高。也就是说,理科科研的主要精力是放在做实验上,实验做完以后,把实验成果以一种论文的形式表达出来,这个写作过程是相对较为简单的。甚至只要把实验的数据和过程结论自然地记录下来就可以,这是理科的特点。例如,陕西师范大学孙灵霞的博士论文题目是:《八角茴香对卤鸡挥发性风味的影响及其作用机制》。根据作者自述,这篇论文主要研究香料对肉类制品风味的影响,实现风味可控,产品质量达到一致性和稳定性,以便让传统肉类制品走上规模化工业生产。作者完成论文的过程是:为了保证实验结果的科学有效,选用广西产的八角茴香和河南一家企业固定提供的鸡大腿。做实验时将鸡腿卤煮,然后在固定的区域取样,再通过电子仪器检测产生风味的物质含量变化情况。论文通过实验,对比加入八角茴香的卤鸡和没有加入八角茴香的卤鸡之间的差别,了解八角茴香在卤煮过程中对风味的影响,风味形成的机制,如卤煮的温度、火力、加热时间对于风味控制的相关性,[2]显然,从这篇论文创作过程可以看出,最为重要的是实验,而论文只不过是对实验过程和数据的记载。然而,文科的科研和写作的界限却不是那么清晰,这也是学习文科的同学会有的一个困惑。因为文科科研不像理科的实验那样具有物理性的直观内容。对于一个理科学生来说,天天进实验室就表明他在做科研。但对一个文科学生来说,什么是科研?这种科研活动本身不具有直观形态,往往不容易把握。实际上,文科的科研是读书、思考,甚至是旅行。中国古代所谓读万卷书,行千里路,都可以看作是对文科科研活动的一种描述。因此,文科科研是随意的,自在的,不拘形式的。正是由于文科的科研活动具有这种散在性的特点,文科学生有时候会难以把握,以至于虚度光阴。这样就出现了在没有充分的科研活动基础上进行论文写作的情形,当然也就不可能写出优秀的论文。因此,对于一个文科学生来说,首先要去看书,要去思考,逐渐地积累知识,嵌入所在学科,进入一个与本学科的前贤对话的境界。当你进入到某个学术问题前沿的时候,就像登上高山顶峰,四顾无人,不寒而栗,一种灵魂上的孤独感油然而生。在将近30年前,我写作题为《共同犯罪论》的博士论文的时候,就曾经有过这种感觉。以后回想起那段经历,我这样描述:“在我写共同犯罪博士论文的时候,国外的资料还十分罕见,我只能翻故纸堆。从图书馆的阴暗角落翻检民国时期的论著、新中国成立初期的苏俄论著,以及零星介绍过来的现代外国刑法论著。在这种情况下,我开始了对共同犯罪的理论跋涉,这是一种与故纸堆中的故人的学术对话,在写作的那段时间,我分明感到精神上的寂寞与孤独。”[3]因此,肉体上的煎熬和灵魂上的孤寂,恰恰是论文水到渠成的一种身心状态。当知识积累到一定程度,自己的想法逐渐产生,这也就是所谓生米做成熟饭,然后再进行写作。经过思考以后,在资料的基础上提炼独特的观点。这一提炼过程,为写作打开了最后的通道。因此,文科的阅读书籍,资料收集,文献梳理,观点综述这些所谓科研活动,都是为最后的写作服务的,只不过是写作的预备而已。在这个意义上说,文科写作的重要性要超过理科。在文科中,这种科研活动和写作活动又是可以互相促进,并且是交叉进行的。也就是说,在文科中并不像理科那样把实验做完,已经取得实验成果,再进行写作。而是在科研过程中就开始写作活动,而且在写作过程中,又同时从事着科研活动。写作和科研这两者是一种互相促进的关系,难分彼此。当然,在写作之前肯定要有一定的科研基础。然而,任何一个人都不可能把科研完全做好以后再去从事写作。而是在写作的过程中,不断地进行思考,不断地完善学术观点。对于一个学者来说,长期从事科研活动,同时也长期从事写作活动。科研和写作就成为学者的工作重心,甚至一种生活方式:不断地进行科研,不断地写作,在写作基础上再进行科研,这样一个逐渐展开、循环往复的过程。有些学者不是特别愿意写作,作品较少。不写东西,可以分为两种情况:一种是写不出来,另一种是不屑于写。写不出来,是写作能力问题,甚至是科研能力问题。但也有些学者虽然看了很多书,思考了很多问题,确实也有对学术问题的独特见解,但就不付诸于笔端,就像孔子所说的述而不作。也有学者眼高手低,主张不随便写,一辈子就写一本书或者一篇论文,以此一鸣惊人,成为经典。这种想法我觉得不太可行,因为一个学者不可能一辈子从事科研活动,平时从来不写东西,没有作品,最后突然蹦出一篇论文、一本书来,藉此名传千古,那是完全不可能的。一个学者从事科研的过程,都要用论文或者专著这样的形式反映出来。不断地进行科研,不断地发表论文;然后,论文积累形成专著。论文以及不同阶段的专著,都是学者在不同阶段的学术研究成果的总结。通过学术成果可以把一个学者在科研活动中跋涉的过程,就像一步一个脚印一样,真实地呈现出来。不同时期的科研作品能够反映一个学者的学术成长:从青涩到老道。即使是思路的曲折,观点的修正,也能够以其作品清晰地在这个学者的学术履历上展示。因此,我认为那种把科研搞到最好,最后才出精品的想法是不切实际,也是不可能的。所以,作为一个学者要不断地科研,同时要不断地写作,要把两者紧密的结合起来。作为一个文科学者来说,写作是极为重要的。写作能力的培养是一个累积的过程,需要进行长期的训练。当然,写作只是科研成果表达的一种方式,除了写作以外还有言说,也就是口头语言的表达。像课堂的讲课、会场的发言等,这也是一种思想的表达方式,也能够反映一个学者的学术水平。书面表达和口头表达,这两种方式对于学术呈现来说都是重要的。但这两者的学术影响又是极为不同的:口头表达只能影响到亲眼目睹者与亲耳聆听者,范围甚为有限。例如,课讲得好,只有亲炙弟子才能目击耳闻,其他人只是传闻而已。书面表达则具有超越时空的性质,凭籍着书籍(包含纸质书籍与电子书籍)的永恒性,以文字为载体的学术思想也会在更为绵延的时间与更为广泛的空间传播。因此,对于学者来说,书面表达更为重要,一定要进行写作,要有论文发表。那么,怎么训练这种写作,怎么能够做到拿起笔来就能写呢?我认为,写作本身也是一种童子功,从小练起。最好的方法是在中学阶段就坚持写日记,养成动笔的习惯。进入大学,读书的时候一定要做笔记,按照古训所云:不动笔墨不看书,以此锻炼写作能力,习惯并且擅长于书面语言的准确表达。如果在大学本科阶段过了写作关,则开始研究生的专业学习以后,入门会比别人快好多。我始终认为,学者,包括作家,从事写作,就像农民种田,工人做工一样,都是一种熟能生巧的技能。只要坚持,其实掌握起来并不难。二、论文与专著论文和专著是学术成果的两种基本载体,如果说还有第三种的话,那就是教科书。但现在学术界对教科书贬褒不一,教科书在我国过去采取主编制,内容几乎千篇一律,是所谓公知,即公开的知识或者公共的知识,这是不存在知识产权的知识。因此,对教科书的学术评价较低,认为教科书没有学术含量。当然,最近这些年来对教科书的评价有所改变,主要是出现一些学者个人独著的教科书,而且是学术性的教科书。教科书是对本学科知识的一种体系性的表达,它更多地反映了一个学者对整个学科知识的整体性把握。因此,对于教科书作者的学术要求是很高的。像在德国、日本等国家,一个教授只有到了50多岁才开始写教科书。而且教科书反映一个学者的综合素质,对本学科的综合把握能力,因此是一种最为重要的学术成果。我国也应该向这个方向恢复与提升教科书的学术声誉,尤其是要摈弃教科书的主编制。在我看来,主编制的教科书是没有学术灵魂的教科书。我在这里重点讨论的是论文和专著。应该说,论文和专著的差别并不在于篇幅大小,不是说论文篇幅小一些,而专著篇幅大一些。两者的区分主要在结构、内容和性质等方面。论文是对一个论题的阐述,是一种问题性的思考:对某一个专门性的问题进行思考,将思考成果写成一篇论文。而专著是对一个专题的论述,是一种体系性的思考。论文要确定论点,提出论据,由此展开论证。而专著则是对某一专题的体系性叙述,具有较为广泛的展开和较为深入的论述。因此,专著的深度和广度显然超过论文。现在的问题是,论文不像论文,专著不像专著,缺乏论文和专著的品格与品质。论文像专著,而专著则像教科书。例如学位论文,包括硕士论文和博士论文,都应当是一种论文的文体,应该具有论文的特征。即使是十几万字甚至几十万字的博士论文,它也应该具备论文的性质。但现在的硕士论文像综述,而博士论文则像专著,甚至像教科书,没有达到论文的要求。这些问题都说明了我们对于论文和专著以及教科书这样一些学术载体的把握上还存在一些偏差。当然,也有一些专著是论文的结集,也就是说先有论文发表,然后把论文编撰以后形成一本专著。这种专著意味着它每一部分都达到了论文的水平,而一本专著的十个章节就相当于十篇论文,这样一种专著的学术质量当然是比一般专著更高的。一般的专著,并不是每一部分都能够发表的。其中相当一部分内容是资料的梳理或者综述,或者是对本学科问题的一种沿革性的叙述,而没有达到论文的程度。就这部分内容而言,资料价值大于观点,是没办法作为论文在刊物上独立发表的。一般来说,专著的这种水分可能会比较多一些,这也是对一般的专著学术评价较低的原因之所在。而论文则相对来说学术含量要高一些,各单位对于论文和专著在学术评价上也是有所不同的。有些单位更注重论文,并以论文发表的数量作为学术评价的主要标准。也有些单位注重专著,以专著作为学术评价主要标准。而北大可能是属于第一种情况,把论文放在一个更为重要的位置上。评奖也会存在这样一个问题,有些奖项注重论文,有些奖项则注重专著。在一般的情况下,就论文和专著这两种形式而言,我认为注重论文可能更为合理一些。应该把论文作为主要的学术评价标准,而学者也应该以论文作为主要的学术成果载体。因为论文的篇幅不是很大,一般是一万字或者几万字,它能够在较短的时间内完成,而现在的学术刊物一般都是双月刊,还有月刊,论文这种形式可以把学者日常研究的成果及时地发表出来。有些学者虽然也在做研究,一开始就确定其最终成果是以专著的形式出版的。在专著的写作过程中,并没有注重对阶段性研究成果的论文发表。因此在三五年的专著写作期间,一篇论文也没有发表,只是最后出版了一本专著。这样一种做法并不值得提倡,而应该把阶段性成果发表出来,每年至少要有两三篇论文发表。通过每年发表的这些论文,可以把这种学术进展、学术方向及时地反映出来。三五年以后,研究成果成熟了,再以专著的形式发表出来,这样一种做法是较好的。当然论文也是有长有短的,就一个初学者而言,一开始可能要写一些篇幅较短的论文,比如说三五千字的论文。对短篇的论文能够把握以后,再逐渐地写一万字左右的篇幅较长的论文。最后能够写两三万字论文,基本上硕士论文所要求的篇幅。因此,论文写作是一个由短到长逐渐发展的过程。专著的写作更需要学术积累,因为专著的篇幅比较大。对于一个硕士生来说主要是论文的写作,而对于一个博士生来说基本上要达到专著的写作程度。就我本人而言,也是从短小的论文开始写起的,例如我发表在《法学研究》1984年第2期的第一篇论文,题目是《论教唆犯的未遂》,只有四千字左右。及至发表在《法学研究》1996年第2期的《罪刑法定的当代命运》一文,长达六万多字,是我迄今为止在《法学研究》发表的29篇论文中篇幅最长的一篇。尽管论文和专著这两种学术成果的载体存在差异,但它们还是有共同之处,要求写作者对其中的内容把握好,能够顺畅地将学术思想通过论文或者专著的形式表达出来。三、选题和题目选题是论文写作的第一步,也是最为重要的一步。在论文写作之前,首先要确定选题。在从事科研的时候,当然也会有个主题,但这只是一个研究方向或者研究领域。只有研究到一定程度,开始写作的时候才会最终确定论文的题目。选题是非常重要的,它决定着科研的方向,对于科研的成败具有重大影响。一个好的选题会事半功倍,而一个差的选题会事倍功半。选择什么题目来进行写作?这是写作时遇到的选题问题。例如硕士生经过一年或两年基础课的学习以后,进入到硕士论文写作阶段。论文写作首先要有个好的选题,而选题对于初学者来说往往是非常困扰的一件事情。有的学生不知道选择什么样的题目,所以往往让导师指定题目,这样选题就变成了命题。论文题目最好是作者本人经过科研活动以后,对某一问题比较感兴趣,有些想法由自己来确定。如果他人指定题目,写作效果不会太好。甚至有些学者也不会自主地确定自己的科研课题,而是追着各种项目的课题指南跑,甚至是追着各种学术会议的议题跑。这是一种缺乏科研自主性的表现,对于某些法学家来说,没有独立的长远科研计划,而是在立法与司法的热点推动下随波逐流,还美其名曰“理论联系实践”。这是没有学术自信的表现,还是应当强调学者的独立品格。选题可以分为两种,一种是开拓性的题目,前人没有写过的。因此,这样的选题可能较为冒险,失败的几率会大一些。当然如果成功了,成就也较大,甚至会填补某一个学术领域或者问题的空白。开拓性选题的特点是资料较少,发挥的余地较大。即使只是做了一些基础性的工作,也会取得一定的成果。所以,对这种开拓性的选题来说,资料收集是十分重要的,只有收集到他人所未能收集到的资料,才可以尝试进行写作。另一种是推进性的选题,前人已经研究得较为充分,需要在此基础上进一步推进。这种题目的好处是资料较多,因为前人在研究过程中已经积累了大量资料,为写作提供了便利,具有较好的写作基础。但这种题目的困难在于创新,因为前人已经进行了大量的研究,甚至论题已经枯竭,也就是该说的话都说光了,无话可说了,所以写作会有较大的困难。对于这种题目必须要调整思路,另辟蹊径,别出心裁,如此才有可能推陈出新。总之,在确定选题的时候,首先要进行评估,不同的选题可能有不同的特点,要根据这些特点最终确定选题。选题还有大小之分,根据选题大小以及研究程度,可以分为四种情况:一种是大题小作,第二种是大题大作,第三种是小题大作,第四种是小题小作。这里撇开大题大作和小题小作不说,主要对大题小作和小题大作这两种情形做一些说明。就这两种情形而言,首先应当肯定的是小题大作,选择较小的题目然后进行较为充分的研究,这才是一个正确的方法。在某种意义上来说题目越小越好,因为题目越小越是能够反映理论研究的深入程度。当然,选题大小是和一个国家的某一学科的研究水平相关的。研究选题大小又是相对的,是和一个国家对某个问题的学术成熟程度密切相联的。比如说将近三十年前(1987年),我的博士论文的选题是《共同犯罪论》,共同犯罪是刑法中的一章。以一个二级学科的章标题作为博士论文的题目,这个题目是非常之大的。共同犯罪作为一个博士论文选题,现在是难以想象的。主要是因为现在对共同犯罪研究已经非常深入了,在这种情况下,还用共同犯罪作为博士论文选题是完全不可以的。现在的关于共同犯罪的博士论文题目,已经是四级标题甚至五级标题,例如“诱惑侦查论”或者“不作为的共犯研究”,这些内容在一般教科书中甚至没有论及。也就是说,博士论文题目已经超出了教科书的知识范围。在将近三十年前,我进行博士论文写作的时候,我国共同犯罪还刚刚开始研究,关于这个论题的框架性、基础性的知识结构都还没有形成,因此《共同犯罪论》作为一个博士论文选题,还是符合当时的理论研究实际情况的。现在对共同犯罪的研究越来越深入,所以选题也就越来越小。关于共同犯罪的博士论文选题的变化,充分反映出我国对共同犯罪问题的研究越来越深入。另外,我们还应注意中外的博士论文选题也是不同的。当然,在这里我指的是文科的选题。我的博士生蔡桂生在北大答辩通过的博士论文的题目是《构成要件论》,还获得了北京市优秀博士论文。构成要件在德国是不可能作为博士论文题目的,简直太大了。构成要件是三阶层的犯罪论体系的第一个阶层,是一百年前德国著名刑法学家贝林提出的。在德国现在已经没有人以构成要件为题写博士论文。但在中国由于我们对三阶层的犯罪论体系的研究才刚开始,所以《构成要件论》这个题目是一个适合的题目,对此的深入研究对于推进我国犯罪论体系的转型具有重要价值。蔡桂生在德国波恩大学答辩通过的博士论文,题目是《论诈骗罪中针对未来事件的欺骗》。这里所谓针对未来事件的欺骗,是指利用未来可能出现的事件进行诈骗,这是推定诈骗的一种情形。这个问题我国还没有人研究,甚至还处于一种不知所云的状态。因此,德国所研究的前沿问题,在我国现在还未能成为一个问题:既没有文章也没有案例。这个题目也反映出我国和德国之间在刑法理论上的巨大差距。所以我国学生到外国去攻读学位,尤其攻读博士学位,对博士论文的选题有时候是两难的:要想写一个对中国有用的题目则可能在所在国通不过答辩,在所在国写一个能够通过答辩的题目则可能在中国没有现实意义。选题不是随便确定的,它应该反映当前的一种学术状态。选题要小,小题大作,这是一个基本的考虑方向。选题虽小,对于科研的要求则是非常之高的,必须要以小见大。小题只是一个切入点,以此反映出作者对某一专题甚至整个学科的理论研究水平。而且我们不要觉得小题好做,小题小做,可能好做。小题大做,则不好做,因为对于小题展开论述,是要以整个学科知识作为背景来支撑的。例如,一位历史学的博士生要写一篇博士论文,其研究领域是古罗马的社会制度。如果以《论古罗马的社会制度》作为博士论文题目,题目太大了,根本就通不过,甚至作为专著的题目都对它无从下手。后来把题目缩小到《论古罗马的军事制度》,军事制度是社会制度的一部分,这个题目应该说稍微小一点,不像社会制度那么广泛。但这个题目还是太大,后来又把这个题目再缩小到《论古罗马的军衔制度》。军衔制度是军事制度的很小一部分。通过军衔制度的研究,实际上是对古罗马的军事制度的一种具体研究。军衔制度应该说是算较小的题目了,还是嫌大,最后把题目再进一步缩小到《论古罗马军队的徽章》。这个题目小到不能再小了,就非常理想。徽章是军衔的标记,通过徽章不仅可以研究古罗马的军事制度,还可以研究古罗马的锻造工艺,研究古罗马的设计艺术,研究古罗马的等级制度,等等。而且徽章只是一个切入点,就像打开古罗马社会制度的一个窗户。透过徽章,可以对古罗马社会制度的各方面进行研究,这就是所谓以小见大。论文的题目应该较小,但也要小到能够把握的程度,并且具有学术价值。如果太小了,这样的题目可能没有现实意义。在文化大革命当中有部电影《春苗》,是四人帮主导下拍摄的,以歌颂劳动人民、贬低知识分子为主题。这个电影中葛存壮扮演那个农业大学教授,专门研究马尾巴的功能而被嘲笑。马尾巴的功能,这个研究题目确实有点小,而且好像也没有太多的实际意义。所以,这部电影的讽刺点还是找得挺准的。当然,即使是极小的题目,如果具有价值,也还是值得写的。例如,上述我提到的陕西师范大学孙灵霞的博士论文《八角茴香对卤鸡挥发性风味的影响及其作用机制》,这当然是一个小到不能再小的题目。但这个题目正如作者所言,对于实现传统卤制肉类食品的工业化生产具有现实意乂。所以,这是一个好的选题。选题除了上面所讲的大题与小题以外,还可以分为理论性的选题与实践性的选题。理论性的选题要求处理较为复杂的理论问题,要有较高的学术含量,对于作者的写作能力要求也就比较高。学术型的学位论文,例如法学硕士或者法学博士的论文,当然是要求尽量写理论性的题目,解决一些理论问题。但应用型的学位论文,例如法律硕士的论文,最好还是写实践性的题目。尤其是政法法硕,学生来自于政法实际部门,已经具有四年以上的司法工作经历,这些学生在选题的时候,更加应该写实践性的题目。写实践性的题目,容易收集到司法实际资料,便于写作,而且对将来的工作也会具有帮助。论文写作存在着如何处理资料与观点的问题。资料是论文的基本素材,也是写作的基础。而观点则是论文的灵魂,是作者学术思想的表达。正确处理好资料与观点的关系,对于论文写作来说是一种非常重要的技巧。首先,资料对于论文写作来说是十分重要的,没有资料就难以完成一篇论文。我们在平时所说的科研活动,其中一项重要内容就是收集资料:收集资料的过程本身就是在从事某项科研活动。在一篇论文中,资料所占的比重是较大的;而一本著作,资料所占的比重更大。一篇论文上万字,不可能每句话都是作者自己的,实际上有大量的内容是他人的,是资料性的东西。过去中国有句老话,叫做“天下文章一大抄,看你会抄不会抄”。这句话容易引起误解,好像文章都是抄来的,好像写文章就是抄文章,会不会写文章,就看会不会抄。实际上,我们只要把这句话当中的“文章”解释为“资料”,就可以消除这种误解。这句话的意思是说,在写文章的时候,要很好地处理资料,正确对待前人的研究成果。资料会处理了,文章就会写了。一篇论文有一大半是引用资料,如果一篇论文一点资料都不引用,那么这篇论文反而是不好的。因为论文首先要把在这个问题上以往研究的状况反映出来,学术研究是“接着说”,所以首先要告诉我们前人是怎么说的,这个故事说到什么程度了,然后才能接着说。我们可以把写论文比喻为盖房子,在盖房子中,砖瓦、木材等建筑材料都是现成的。我们不可能先去种树,等树长大以后把树砍倒,再来盖房子。也不可能先去挖土烧砖制瓦,砖瓦烧制好以后再来盖房子。现在的建筑业分工已经很细致了,甚至有些房屋的架构都是在车间里面已经浇筑好的,只要拉到工地吊装起来就可以成为房屋。写论文也是一样,不可能做无米之炊。资料就是论文的原料,关键是要对其进行加工。资料不能简单堆砌,而是要对资料进行认真梳理,然后以适当的方式加以铺陈。资料的堆砌就像用砖砌墙,只是把砖块粗粗拉拉地叠放在一起,而没有在砖块之间进行粘合,也没有对砖缝进行勾缝,使墙变得坚固和美观。在一篇论文中,资料如果只是简单的堆砌,那么资料还是死的。只有对资料进行妥当的处理,使之成为论文的有机组成部分,资料才能变成活的。因此,对于资料的处理是写作的基本功。资料处理的好不好,直接关系到论文的质量。对资料的处理往往采用一种综述的方法。这里所谓综述,是指对以往的研究资料进行专题性的或者系统性的整理。现在法学的各个学科都出版了资料综述的书籍,对于了解本学科的理论研究现状具有重要参考价值。综述是科研材料处理的一种较好的方法,对我们进入到学科前沿是一个较好的途径。当然,综述是对原始资料的初步处理,还不能照搬到论文中去,论文中引用的资料还要进行加工,并且对资料还要进行分析。观点是从资料中提炼出来的,也是论文的灵魂。对于一篇论文来说,大量的资料是别人的,但观点必须是自己的。所谓科研就是要对某个问题提出个人独到的见解,这也就是要有作者自己的观点。科研的难处就表现为观点的出新,提出不同于前人的观点。对于一个初学者来说,要想对某一问题提出超越前人的观点,确实是强人所难。因此,写作的学习阶段,这是一个知识消费的阶段,这个时期汲取知识是主要的任务,还不可能在观点上出新。只有知识积累到一定程度,才能从学习向研究转变,从知识消费逐渐过渡到知识生产,这才有可能提出自己的观点。我们都有这样的体会,刚开始接触某一学科的时候,感到书上说的一切都是对的,不可能有自己的想法,也不会有自己的想法。这个阶段就像爬山一样,刚起步从山脚往山顶上爬,这个时候一抬头是满山遮目不见天。爬了一半,到了半山腰,这时山就不那么压抑了,眼界也就慢慢开阔了。爬到山顶,才会有见天的感觉。如果这是一座高山,那么到了山顶你就会体会到“一览众山小”的诗意。科研也像爬山一样,只有对本学科知识熟练地掌握了,有了深刻的思考,才会提出自己的观点。当然在论文写作过程中,要对观点进行提炼。把个人的独到见解在论文当中表达出来,这里仍然存在一个写作技巧问题。一篇论文要有论点,并且要对论点进行较为充分的论证。这里的论点也就是我在前面所说的观点,但仅仅提出观点是不够的,还要对观点进行有效的论证。对于一篇论文来说,论证是十分重要的,而论证的过程就是一个梳理的过程,也是一个说理的过程。没有论证的论点是武断的,而没有论点的论证是盲目的。【作者简介】陈兴良,北京大学法学院教授,博士生导师。 |
论文写作,对于学者来说是生存技能,也是看家本领。我始终认为,学者就是作家,不写作无以称作家。文科的写作与理科的实验可以对称,对于学生来说也是如此。写作对于不同的学科也还是存在一定的差异性。例如实证性学科的论文写作离不开田野调查,藉此获得大量数据。 | 2015年11月04日 | 刘明玉律师 | 论文写作 | 640 | { "40": { "category_1_x_falvwenzhang.id": 40, "category_1.id": 2, "category_1.ts": "2018-05-01 22:45:07", "category_1.title": "法学基础理论论文" } } |
falvwenzhang.id | falvwenzhang.ts | falvwenzhang.title | falvwenzhang.neirong | falvwenzhang.daodu | falvwenzhang.fabiaoshijian | falvwenzhang.zuozhe | falvwenzhang.guanjianci | falvwenzhang.liulancishu | falvwenzhang.category_1_x_falvwenzhang_id |