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falvlunwen.id | falvlunwen.ts | falvlunwen.title | falvlunwen.biaoqian | falvlunwen.neironczhaiyao | falvlunwen.guanjianci | falvlunwen.jiegoukuangjia | falvlunwen.zuozhe_qitewenzhang | falvlunwen.chuzi | falvlunwen.zuozhe |
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221 | 2018-05-02 22:08:52 | 华东政法第5期2017 | 基础理论民法总则 民事习惯 | 《民法总则》第 10 条是法官找法规范,而非造法规范;是关于法的渊源的规定,而非法的适用的规定。第10条所规定的“习惯”意指“习惯法”,而现行法规定的各种习惯仅是“事实上习惯”。“事实上习惯”本质上是人的行为方式,还需具备“法的确信”,才能成为习惯法。法的确信是一定区域社会公众对于习惯具有法效力的主观意识。德国、瑞士和我国台湾地区普遍出现了习惯法空洞化现象,从而采取了以判例发展习惯法的新路径。我国最高法院指导案例与这一路径的基本精神相符,可采纳以最高法院指导案例发展习惯法的做法,文章以“顶盆过继案”为例演示了该路径的具体操作。 | 习惯;习惯法;事实上习惯法的确信;判例;“顶盆过继案” | 一、 《民法总则》第 10 条中“习惯”含义的界定(一)《民法总则》第 10 条:找法规范抑或造法规范(二)找法规范下的习惯含义界定:习惯法二 、习惯法的空洞化困境(一)习惯法的空洞化现象(二)习惯法的空洞化实质:风俗习惯法的确信消失三、习惯法的判例化倾向(一)由“判例”形成“法官法”(二)由“法官法”形成“习惯法”:法的确信的判断四、通过判例形成习惯法:我国法的例证(一)通过案例形成习惯法的缘由(二)指导案例下习惯法的发现(实习编辑:朱婷婷) | · 完善我国动产担保的新路径探索(上) · 完善我国动产担保的新路径探索(下) · 现代权利视域中利益理论的更新与发展 · 共同监护制度的解释适用——以《民法总则》颁布为背景 · 论《民法总则》中习惯的司法适用 | 2017年12月20日 第32406篇《华东政法大学学报》 2017年第5期 | 彭诚信 上海交通大学 |
222 | 2018-05-02 22:09:00 | 法律适用第13期2017 | 监护 监护权 成年监护 | 《民法总则》对于共同监护并未作出明确规定,其条文之间包含了对该制度相互矛盾的立场。但共同监护在我国审判实践中却普遍存在,并发挥着多项不可取代的法律职能。共同监护对《民法总则》监护规定的完善,具有不可忽视的作用。它丰富了监护救济的途径,弥补了监护监督制度的缺位,调和了监护人选任标准之间的矛盾,强化了监护职责的多元性,也保障了对被监护人真实意愿的尊重。基于此,未来应当通过对《民法总则》第38条的解释,弥合条文之间的冲突,正式确立共同监护制度。 | 共同监护;监护监督;监护资格;撤销监护人选任 | 导言一、司法实践对共同监护的承认二、新法对待共同监护的矛盾立场(一)对共同监护的开放式立场(二)对共同监护制度的承认(三)对共同监护制度的否定三、共同监护在新法适用中的法律功能(一)共同监护对监护救济手段的补充(二)共同监护对监督制度缺位的补救(三)共同监护对监护人选任规则矛盾的调和(四)共同监护对监护职责多样性的肯定(五)共同监护对被监护人真实意愿的尊重四、《民法总则》第 38 条解释与共同监护制度的确立(实习编辑:朱婷婷 ) | · 完善我国动产担保的新路径探索(上) · 完善我国动产担保的新路径探索(下) · 现代权利视域中利益理论的更新与发展 · 论《民法总则》第 10 条中的习惯——以“顶盆过继案”切入 · 论《民法总则》中习惯的司法适用 | 2017年12月20日 第32405篇《法律适用》 2017年第13期 | 彭诚信 上海交通大学 |
223 | 2018-05-02 22:09:08 | 江苏社会第3期2016 | 法治 法的原则 法的制定 比较法 | 立法成本收益分析肇始于西方法治发达国家,经过几十年的操作实践,已经被证明是一种兼具合理性和科学性的制度,可以作为法律创设、修改和废止的评估工具。立法成本收益分析有利于提高立法质量,有利于法律制定之后的执行,有利于合理配置立法资源。我国现在的立法存在立法成本高收益低等问题,为改变这一状况,有必要在吸收法治发达国家先进经验的基础上引入成本收益分析制度,具体路径包括:确立立法成本收益分析的审查机构,完善信息搜集和档案管理,逐步建立起立法成本收益分析的应用范围和程序。 | 立法成本;收益分析;必要性;建议 | (本文合作作者:金成波,中共中央党校政法部讲师)一、确立立法成本收益分析制度的必要性(一)提高立法质量(二)有利于法律执行(三)合理配置立法资源二、我国立法的现状——经由成本和收益的研判(一)立法的成本高(二)立法的收益低三、我国确立立法成本收益分析制度的建议(一)确立立法成本收益分析的审查机构(二)完善信息搜集和档案管理(三)建立起立法成本收益分析的应用范围和程序(实习编辑:林文静) | · 法规范文件备案考 | 2017年12月19日 第32310篇《江苏社会科学》 2016年第3期 | 刘莘 中国政法大学 |
224 | 2018-05-02 22:09:15 | 中国高校第5期2017 | 基础理论 民法典 民法总则 基本原则 | 《民法总则》"基本规定"的多数条文渊源于《民法通则》"基本原则"一章,但又有所发展和创新,如确认了"公序良俗"概念,创立了"生态环境保护原则",调整了民法法源体系,确立了特别法优于一般法规则等。我们应当充分而合理地认识"基本规定",尤其是其中立法目的和基本原则的功能。立法目的及基本原则条款并非法官的裁判依据,不能充任司法三段论中的大前提,其功能在于法律解释和漏洞补充。《民法总则》将这些条款明文化,有减少争议、便利解释的功效,但应当防止法律目的和法律价值固化的危险。立法之后,学者应当以解释论为基本立场,做一个解释论意义上的积极建设者。 | 民法总则;基本规定;立法目的;基本原则 | 一、《民法总则》“基本规定”对《民法通则》“基本原则”的继受(一)以继受为主的条文(二)“基本规定”内容的三层结构(三)基本原则的两条价值线索二、《民法总则》“基本规定”对《民法通则》“基本原则”的发展(一)章名(二)第8条“禁止违反法律和公序良俗原则”(三)第9条“生态环境保护原则”(四)第10条“法源”(五)第11条“特别法优于一般法”三、“基本规定”的功能整理(一)立法目的与法律价值的明确(二)立法目的与法律价值固化的防止(三)立法目的及基本原则规定在裁判中的运用方式四、代结论:评价与展望(实习编辑:林文静) | · 民法总则法源条款的缺失与补充 · 民法基本原则:理论反思与法典表达 · 我国《合同法》上缔约过失责任性质的再认识 · 民法典的开放性及其妥当实现 · “农民集体”与“集体经济组织”:谁为集体所有权人?——风险界定视角下两者关系的再辨析 | 2017年12月19日 第32309篇《中国高校社会科学》 2017年第5期 | 于飞 中国政法大学 |
225 | 2018-05-02 22:09:20 | 法学第7期2017 | 侵权责任法 侵权责任 机动车交通事故责任 | 对于租借机动车交通事故侵权,我国《侵权责任法》第49条一概将机动车所有人排除在机动车保有者之外,仅让其承担一般过错侵权责任的做法并不妥当。无论是从“运行支配+运行利益”标准入手,还是从危险责任理论考察,抑或是从侵权责任法的功能价值来看,机动车所有人均有被认定为保有者进而承担无过错交通事故侵权责任的可能性与正当性。对于租借机动车情形下所有人是否丧失保有者身份的判断,受害人只需证明所有人与机动车之间的权属关系即可,由所有人证明在事故发生时对机动车不再享有运行支配能力与运行利益。租借机动车发生交通事故时,如果所有人与使用人同为机动车保有者,则两者应基于“共同保有者”的身份承担连带责任;如果只有机动车使用人被认定为保有者,所有人仅为一般侵权责任主体,则所有人与使用人之间承担何种形态类型的侵权责任需依两者的过错类别而定。 | 《侵权责任法》第49条;机动车保有者;交通事故侵权责任;相应的赔偿责任 | 一、 问题的提出二、 对租借机动车保有者的认定(一) 关于租借机动车保有者的认定争议(二) 所有人作为租借机动车保有者的证成(三) 机动车所有人丧失保有者地位的情形及证明三、 租借机动车交通事故侵权责任的承担(一) “相应的赔偿责任”之争议及其评析(二) 租借机动车侵权责任形态类型的界定四、《侵权责任法》第49条的解释论出路(实习编辑:陈小娟) | · 新一轮土地改革背景下宅基地入股的法律制度探究 · 承租人死亡时房屋租赁合同存续问题探究 · 特殊动产一物二卖履行纠纷类型化思考——兼评《买卖合同司法解释》第10条 · 推进农村土地承包权与经营权再分离的法制构造研究 · 劳务派遣中雇主替代责任之检讨——兼评“不真正补充责任” | 2017年12月18日 第32397篇《法学》 2017年第7期 | 郑志峰 西南政法大学 |
226 | 2018-05-02 22:09:25 | 法学第11期2017 | 婚姻 夫妻的财产关系 赠与合同 夫妻共同财产制 | 夫妻共同体属于情感式和非计算性的结合,夫妻之间给予不动产或其份额的约定通常是为了实现、维持或保障夫妻共同生活,与纯粹理性人的可计算行为有别。该约定通常不应被认定为赠与,而是属于夫妻财产制契约。夫妻财产制契约一旦生效即可发生不动产物权的变动,但不得对抗善意第三人与配偶的继承人。接受不动产给予的一方实施背信弃义行为的,人民法院可以在离婚案件中类推适用情势变更规则对该约定予以变更或者解除,以使给予不动产的一方获得适当的救济。 | 给予不动产;赠与;夫妻财产制契约;登记对抗;情势变更 | 一、 夫妻之间给予不动产的行动目的分析二、 夫妻之间给予不动产约定的性质争议(一) 我国相关司法实务与学说的分歧(二) 对上述观点的评析三、 夫妻之间给予不动产的约定与不动产物权的变动(一) 夫妻之间给予不动产约定的效力(二) 夫妻之间给予不动产的约定在物权法上的体系定位四、 给予不动产之配偶所受损害的救济路径(一) 赠与不动产一方的任意撤销权与法定撤销权(二) 给付不动产一方之情势变更请求权五、 结论(实习编辑:陈小娟) | · 破产程序中让与担保权人的权利实现路径 · 论婚姻缔结中的意思表示瑕疵及其效力 · 夫妻团体债务的认定及清偿 · 民法典总则意思表示瑕疵的体系构造——兼评《民法总则》相关规定 · “恶意串通”与“合法形式掩盖非法目的” 在民法典总则中的构造 ———兼评《民法总则》之规定 | 2017年12月18日 第32396篇《法学》 2017年第11期 | 冉克平 华中科技大学 |
227 | 2018-05-02 22:09:29 | 法学杂志第11期2016 | 民法典 民法与商法 民商合一 | 民商合一乃现代私法体系建构之趋势,传统商法典中的总则部分宜回归民法典,传统商法典的分则均已制定单行法。我国民法典的制定,应当因应当下工商社会的现实,民事主体转为以企业为主,民事行为转为以规范企业之间及企业与消费者之间的交易为主。我国民法典的立法技术为“民法的商法化”,我国商事规范应当采取内置于民法典、制定单行法等多种形式。 | 民商合一;商业社会;民法商法化;转型与重构; | 一、商法典的命运: 灭亡抑或重生二、当代民法典的转型三、我国民法典立法应当注意的问题(一)应当设置“多类型、多元化”的私法(二)立法路径上,务必采取“民商合一”四、我国商事规范的应然性设计(一)商法的宗旨和商法基本原则(二)商人制度(三)商事登记制度(四)商事账簿(五)企业名称权(六)营业制度(七)商行为制度(八)商事代理(九)商事时效制度(十)商事责任 (助理编辑:郑锡龄) | 2017年12月15日 第32358篇《法学杂志》 2016年第11期 | 樊涛 河南大学 | |
228 | 2018-05-02 22:09:35 | 现代法学第6期2017 | 担保物权 留置权 商事留置 | 留置权仅担保承揽、运输、保管、行纪等法律规定的合同债权以及无因管理人、遗失物拾得人的费用偿还请求权。债务人因履行对第三人之义务而将其占有之动产交付债权人,债权人可直接对第三人动产行使留置权; 债权人占有动产非因债务人履行对第三人之义务,只能类推善意取得之法理成立留置权。商事留置权中债权与动产应属于相互持续性经营关系,可不受“不与债权人义务相抵触”规则和“比例原则”之限制,但不得对第三人动产行使商事留置权。 | 留置权适用范围;商事留置权;立法建议; | 一、留置权担保债权之范围(一)留置权中动产与债权的牵连性(二)留置抗辩权中财产与权利的牵连性二、债权人留置第三人动产之路径与界限(一)债权人留置第三人动产的理论争议述评(二)债权人留置第三人动产的立法构造三、商事留置权之特殊规则(一)商事留置权的主体不限于企业(二)商事留置权牵连性之缓和(三)债权人不得对第三人动产行使商事留置权(四)商事留置权其他特殊规则四、留置权立法中的其他问题(一)债权人占有动产的合法性(二)留置权之紧急行使(三)相当担保之提出 (助理编辑:郑锡龄) | · “蛋壳脑袋”规则之反思与解构 | 2017年12月15日 第32342篇《现代法学》 2017年第6期 | 孙鹏 西南政法大学 |
229 | 2018-05-02 22:09:43 | 西南民族第11期2017 | 继承法 继承 继承权 | 特留份制度可溯至罗马法和日耳曼法。现代大多数国家及地区都设立了特留份制度或类似制度,总的呈现出适当限制遗嘱自由、充分发挥其制度功能和逐步完备其制度内容的态势。我国《继承法》仅规定了保护“双缺人”和婴儿利益的必留份制度,不能很好地解决以遗嘱剥夺亲密继承人的继承权问题,在我国引入特留份制度很有必要。我国应当主要借鉴大陆法模式,形成特留份与必留份制度并存的立法体例,细化权利主体、具体份额及扣减制度,既尊重被继承人的遗嘱自由又维护亲密继承人的合法利益。 | 特留份;遗嘱自由;亲密继承人;必留份;扣减制度 | 导言一、特留份制度的缘起与发展(一)起源: 罗马法 (二)更新: 日耳曼法(三)发展: 现代立法二、特留份制度的立法模式与发展趋势(一)大陆法模式(二)英美法模式(三)特留份制度的立法趋势三、建立我国特留份制度的必要性与立法选择(一)建立我国特留份制度的必要性(二)我国特留份制度的立法选择四、特留份制度在我国的具体设计(一)权利主体(二)具体份额(三)扣减制度结语(本文合作作者:姜红利,重庆大学法学院博士研究生;王琳,重庆大学建筑与房地产法研究中心研究人员)(实习编辑:蔡蔚然) | · 论基金会信息公开法律制度的完善 · 集体土地所有权归属主体的实践样态与规范解释 · 志愿者激励机制法制化研究 · 论人民法院生效裁判文书的公众查阅机制 · 社会共治视角下食品安全风险交流机制研究 | 2017年12月14日 第32390篇《西南民族大学学报(人文社科版)》 2017年第11期 | 宋宗宇 重庆大学 |
230 | 2018-05-02 22:09:49 | 法学研究第4期2017 | 婚姻 夫妻的财产关系 夫妻共同债务 | 我国现行夫妻共同财产制度应该理解为潜在共有。就夫妻内部关系而言,采取潜在共有理论可以彻底解放夫妻间的财产分配规则,避免受到财产权取得规则的不当干扰,有利于进行精确化的价值判断。就夫妻对外关系而言,采取潜在共有理论可以避免夫妻财产关系的复杂化危害交易安全。在潜在共有理论下,“婚姻法解释三”第10条中的登记在夫妻间只有“偏好推定”作用。婚姻法第17条第1款第4项、“婚姻法解释二”第22条、“婚姻法解释三”第7条都是与夫妻共同财产制无关的意思表示解释规则。现行法对于共同债务区分内部关系和外部关系的模式应予肯定,但是在风险控制的力度方面还有完善空间:应该肯定夫妻间的追偿请求权,并区分内部和外部证明责任分配规则;“为夫妻共同生活所负的债务”范围过窄,应该扩张为“夫妻共同从中受益的债务”;非举债方承担债务的责任财产范围应该限缩于共同财产以及离婚时从共同财产中分得部分。 | 夫妻共同财产;潜在共有;夫妻共同债务;交易安全 | 一、我国夫妻共同财产制的功能定位模糊(一)混淆婚姻正常存续时的财产关系与离婚争议时的财产关系(二)混淆基于物权关系的财产处分限制与基于婚姻关系的财产处分限制(三)混淆离婚时财产分配的一般规则与特殊倾斜规则二、我国夫妻共同财产制的解释选择失当(一)将“财产”解释为“财产权”引发的解释矛盾(二)最高人民法院为化解解释矛盾所做的努力三、我国夫妻共同财产制的出路——潜在共有(一)潜在共有理论(二)我国采取潜在共有理论的必要性(三)我国采取潜在共有理论的可行性四、潜在共有下的配套制度建构(一)潜在共有下的最终财产取得规则(二)潜在共有下的意思表示解释规则(三)潜在共有下的共同债务规则(助理编辑:曲晓梦) | · 论意思表示错误的理论构造 · 动产抵押对抗规则研究 · 滥用相对优势地位的反不正当竞争法规制原理 | 2017年12月14日 第32326篇《法学研究》 2017年第4期 | 龙俊 清华大学 |
231 | 2018-05-02 22:09:57 | 现代法学第6期2017 | 担保物权 代位权 流质(押)契约的禁止 共同担保 | 民法典物权法担保物权编编纂之际,应在《担保法》、《担保法司法解释》和《物权法》相关规定的基础上,完善其一般规定。承认当事人可依约定突破担保物权的从属性,为担保物权作为金融投资工具预留空间;明确未经登记的担保范围不具有对抗第三人的效力,减少第三人信息归集成本并避免不测的损害;肯定流质(抵)契约以担保物的所有权抵偿债务的效力,但强制性地赋予担保权人以清算义务,完善担保物权私的实行方法;明定担保物权人未在主债权诉讼时效期间行使担保物权的,担保物权消灭,同时就动产抵押权和应收账款质权,允许当事人就登记有效期间做出约定;明定物上保证人对于债务人的代位权和求偿权,完善担保人权利保护体系;在人的担保和物的担保并存的情形下,赋予债权人自由选择权,同时允许当事人之间就担保权实现顺序或份额做出例外约定,承认担保人之间在没有顺序利益的前提下的内部求偿关系。 | 独立担保;担保范围;流质契约;担保人代位权;混合共同担保; | 一、 担保物权编“一般规定”的立法技术和基本内容二、 担保物权的从属性及例外三、 担保物权效力所及的债权范围四、 流质(抵)契约的松绑五、 担保物权的行使期间六、 物上保证人的代位权与求偿权七、 人的担保和物的担保的竞存八、 结语(助理编辑:司小函) | · 论农村土地权利结构的重构——以《农村土地承包法》的修改为中心 · 统一动产融资登记公示制度的建构 · 动产抵押登记的审查责任——基于裁判分歧的分析和展开 · 不动产抵押权优先受偿范围研究——基于裁判分歧的分析和展开 · 农地三权分置视野下土地承包权的重构 | 2017年12月13日 第32341篇《现代法学》 2017年第6期 | 高圣平 中国人民大学 |
232 | 2018-05-02 22:10:06 | 清华法学第5期2017 | 公益法人 法律行为 国家机构 | 《民法总则》对机关法人的规定延续了《民法通则》的规则且更加完备。机关法人的独立经费应纳入国家或地方预算,只有同时具备独立的预算经费和为履行职能需要进行民事活动者,才能成为机关法人。没有对外民事活动职能的国家机关内设机构,从立法目的上不能成为机关法人。中国共产党各级组织和民主党派各级组织符合法定条件者,应属于机关法人。机关法人从事的民事活动包括代表国家成为经营性国有资产的出资人、对其直接支配的不动产和动产的依法处分、在合乎财政制度下的购买及修造、代表国家承担赔偿责任及国有不动产的管理者侵权责任、在特定情形下的保证人、雇佣正式编制之外的员工而与被聘用者签订劳动合同或雇佣合同以及“司法形式的公行政”等七类。须遵循公法法理同时不违反民法法理,创新机关法人的治理结构、破产能力等方面的制度和理论。 | 机关法人;预算经费;行政职能;民事活动; | 一、 机关法人制度的演进二、 独立经费的机关之确定三、 承担行政职能的法定机构之厘定四、 履行职能所需要的民事活动之范围五、 余论(助理编辑:司小函) | · 农村集体经济组织法人制度研究 · 自然风景资源管理机构法人化研究 · 民事责任本质的历史考察 · 我国法科研究生教育改革的宏观思考 · 不动产属地登记原则及其规则体系——兼及我国《不动产登记暂行条例》相关制度的完善 | 2017年12月13日 第32340篇《清华法学》 2017年第5期 | 屈茂辉 湖南大学 |
233 | 2018-05-02 22:10:14 | 比较法研第5期2017 | 基础理论 民法规范 法律规范 | 就法律规范理论而言,服务于特定的理论或实践目的,运用类型化的思考方法,依据相应的标准对法律规范进行类型区分,同时完成体系建构,在法学发展史上,古已有之,源远流长,其中分析法学的法律规范区分理论堪为代表。在民法的范围内,服务于不同目的,也存在着对法律规范进行类型区分和体系建构的不同路径。目前我国理论界和实务界予以高度关注的民法规范论,主要是基于服务妥当判断民事法律行为效力的目的,来讨论法律规范的类型区分以及不同类型法律规范之间的配置关系。民法规范论所包含的法律规范类型区分理论,与分析法学所关注的法律规范类型区分理论,究竟存在何种关联,值得探讨。笔者拟在简要梳理分析法学代表性学者有关法律规范类型区分理论的基础上,简要评析分析法学法律规范类型区分理论与民法规范论法律规范区分理论之间的关系。 | 分析法学;民法规范论;法律规范;类型区分 | 一、分析法学关于法律规范类型区分的讨论 (一) 奥斯丁的法律命令说 (二) 凯尔森的纯粹法学理论 (三) 哈特的新分析法学理论 (四) 拉兹的理论二、民法规范论关于法律规范类型区分的讨论三、结语: 简要的评析(助理编辑:任九岱) | · 论民法总则的基本立场 · 认真对待民法总则中的公共利益 · 中国人民大学法学院院长王轶沉重哀悼傅鼎生教授 · 论物权法文本中“不得”的多重语境 · 民法典编纂需要协调好的六个关系 | 2017年12月11日 第32179篇《比较法研究》 2017年第5期 | 王轶 中国人民大学 |
234 | 2018-05-02 22:10:21 | 法学第9期2016 | 期待权 法律行为 连带责任 | 我国新修订的《广告法》超越效法模板,确立了管制色彩浓厚的广告代言法律制度。为降低过度管制带来的市场风险,实践中呈现出随意宽松化的解释倾向。解释论上的纠偏必须追根溯源,探寻立法背后的信赖原理。其中,行为人是否实施了可引发信赖的表意行为是认定广告代言的事实基础,同时也是解释论的逻辑起点。信赖的程度之维决定了代言人有差别的注意义务,进而决定了代言行为的可归责性。但这只是法律天平的一端,作为另一端的消费者是否值得保护,还取决于信赖本身的合理性。借助于可归责性、信赖合理性及其所立足的信赖事实,对广告代言的“主体—行为—责任”体系可作出一体化的解释。 | 广告代言;过度管制;信赖原理;连带责任; | 一、超越效法模板的过度管制化(一)主体规制模式及准入资格限制(二)行为规范体系的过度管制化(三)畸重的民事责任负担二、广告代言制度解释与适用中的随意宽松化三、广告代言立法之信赖基础四、基于信赖原理的广告代言法律解释论(一)信赖事实与广告代言制度的适用范围(二)信赖的程度之维与代言行为的谨慎标准/可归责性(三)信赖合理性与代言人连带责任的界限(四)信赖保护手段与公私法上的双重效果五、结论(助理编辑:程炳坤) | · 风险控制的部门法思路及其超越 · 食品消费公益诉讼的功能定位与功效评估 · 网络干扰行为的竞争法规制——“非公益必要不干扰原则”的检讨与修正 · 食品安全标准的私法效力及其矫正 · 新生权利的经济解释与法律配置——以户外广告发布权为例 | 2017年12月10日 第32330篇《法学》 2016年第9期 | 宋亚辉 南京大学 |
235 | 2018-05-02 22:10:29 | 中国社会第10期2017 | 民法规范 特殊的侵权责任 法律体系 法律责任 | 现代工业化引发的环境、健康、安全等公共风险极为特殊,风险控制已不再是纯粹的私法自治议题。作为回应,不断发展中的民法、刑法和行政法均将公共风险纳入其调整范围。但由于部门法壁垒的存在,中国“三足鼎立”的风险立法在运行层面呈现出“各自为政”的局面。这无助于风险控制工具之间的协调与合作。借助法经济学的体系化解释技术,散乱分布于各部门法的风险控制工具可被纳入统一的分析框架。这不仅有助于打破部门法壁垒,而且能将各部门法上的风险控制工具体系化整合为“三位一体”的结构。构建这一法律结构首先要打造开放的部门法体系,其次要在部门法体系之外,借助行业单行立法搭建部门法之间的合作桥梁,风险立法由此呈现出部门法“分”与“合”的双重变奏。 | 公共风险;风险立法;部门法分立格局;法律结构; | 一、从私人风险到公共风险的挑战(一)从内部性到外部性的风险演化与立法管制趋势(二)从单面性到双面性的风险演化与立法政策权衡(三)风险可识别性的演化与国家干预必要(四)风险领域的社会结构变形与立法结构调整二、风险控制的部门法思路与立法(一)西方国家应对公共风险的范式(二)借鉴大陆法系经验所构建的中国风险立法(三)中国借鉴大陆法系立法时的遗留问题三、部门法壁垒与 “各自为政”的弊端(一)不同部门法上的风险控制工具缺乏完整的呼应与协调机制(二)不同部门法上的风险控制工具缺乏比较与理性选择(三)部门法上的风险控制工具张弛无度与低效率运行四、超越部门法壁垒的体系化构造(一)体系化构造的理论解释基础(二)“三位一体”的风险控制工具体系五、中国风险立法的结构转型(一)结构转型:部门法 “分”与 “合”的双重变奏(二)立法模式:部门法体系内重建还是体系外串联?(三)立法技术:体系外串联的技术方案(助理编辑:程炳坤) |
· 广告代言的法律解释论 · 食品消费公益诉讼的功能定位与功效评估 · 网络干扰行为的竞争法规制——“非公益必要不干扰原则”的检讨与修正 · 食品安全标准的私法效力及其矫正 · 新生权利的经济解释与法律配置——以户外广告发布权为例 | 2017年12月10日 第32329篇《中国社会科学》 2017年第10期 | 宋亚辉 南京大学 |
236 | 2018-05-02 22:10:36 | 法学研究第01期2016 | 民法的渊源 民法典 民法典编纂 民法总则 | 民法典的编纂是当代中国全面推进依法治国、实现国家治理体系和治理能力现代化进程中的重要环节。治理体系的完善要求未来的中国民法典具备鲜明的时代特征,回应时代的需求。这些时代精神表现为: 自由主义要求民事立法中严格限制公权力的介入,方法论个人主义要求进一步强化对个人民事权利尤其是个人所有权的保护,人文主义则表现为私法关系中对宪法基本权利给予保护,开放性表现为民法典对其他法律渊源的开放与包容,生态主义则要求民法典在物权法、侵权法等规则设计中给予环境保护以更重要的考虑。中国民法的法典化与治理体系的现代化之间存在着辩证性的互动关系: 前者是后者的重要组成,有力地促成后者的实现,而后者则为前者规定了框架与前景,由此对前者提出了要求与目标。 | 治理;民法典;自由主义;人文主义;开放性;生态主义 | 一、治理对传统法律模式的挑战二、治理模式与民法典的自由主义三、治理模式与民法典的人文主义(一)民法典应在序言或者第1条援引宪法人权条款作为立法理由(二)民法典应在总则部分将人的尊严确定为基本原则(三)“大数据时代” 尤其需要强调“数字人文主义”四、治理模式与民法典的开放性五、环境治理与民法典的生态主义结语: 以“良典”促进“善治”(助理编辑:康秉国) | · 守成与创新的务实结合:《中华人民共和国民法人格权编(草案)》评析 · 民法典的法律渊源体系——以《民法总则》第10条为例 · 民法典的立法技术:关于《民法总则》的批判性解读 · 我国《民法总则》的颁行与民法典合同编的编订——从民事法律行为制度看我国《合同法》相关规则的完善 · 人权与人格权的关系——从人格权的独立成编出发 | 2017年12月9日 第32590篇《法学研究》 2016年第01期 | 石佳友 中国人民大学 |
237 | 2018-05-02 22:10:42 | 中外法学第4期2015 | 物权 担保物权 共同担保 连带之债 不当得利 | 学说上将《物权法》第176条理解为混合共同担保人无相互追偿权的认识似占上风,但司法实践却并未摒弃《担保法解释》第38条的立场。自解释论而言,仅依《物权法》第176条并不能得出立法已经废弃《担保法解释》第38条的结论。《物权法》第176条既然在混合共同担保的外部关系上采连带说,则基于内外一致之理,自当在内部关系上亦采连带说。并且,肯定混合共同担保人的相互追偿权不仅对担保人有利,契合共同担保分散风险之目的,而且也有利于其他利害关系人。反之,若否定相互追偿权,不仅会成立不当得利,而且还会诱发道德风险。因物上保证人与保证人性质有别,故应采价值比例分配说,依担保物价值与保证人所负之责任比例确定追偿份额。 | 混合共同担保;连带之债;不当得利;《物权法》第176条 | 一、疑问:《物权法》废弃了《担保法解释》第38条第1款?二、证立:混合共同担保之内部追偿权何以必要?(一)混合共同担保人之间法律关系的存否辨(二)混合共同担保人之间法律关系的类型辨三、展开:混合共同担保之内部追偿规范的具体化(一)混合共同担保人内部份额的确定基准(二)混合共同担保中担保物价值的确定(三)保证人兼为物上保证人时的份额确定(四)混合共同担保人之追偿权与债权人之请求权的顺位四、结论:应依《担保法解释》第38条解释《物权法》第176条(助理编辑:郭咪萍) | · 民法如何面对公法:公、私法关系的观念更新与制度构建 · 民法如何面对公法:公、私法关系的观念更新与制度构建 · 违法建筑的私法地位之辨识——《物权法》第30条的解释论 | 2017年12月9日 第32360篇《中外法学》 2015年第4期 | 黄忠 西南政法大学 |
238 | 2018-05-02 22:10:50 | 法学家第3期2016 | 抵押权 动产浮动抵押 动产抵押 | 当多个动产抵押权竞存、一般动产抵押权与浮动抵押权竞存、动产抵押权与质权竞存时,不区分“善意恶意”,统一按照公示的先后顺序决定优先顺位。动产抵押权人与担保物买受人竞存时,若买受人属于“正常交易中的买受人”,无论抵押权是否登记,也无论买受人是否知道抵押权,买受人都无负担地取得标的物所有权;若买受人并非“正常交易中的买受人”,则仅在抵押权未登记,且买受人善意时,买受人无负担地取得标的物所有权;若抵押权已经登记,无论买受人是否为善意,抵押权都优先。现行的所有权保留制度与动产抵押制度存在冲突,未来有必要建立所有权保留的公示制度。 | 动产抵押;浮动抵押;对抗;优先顺位; | 一、动产抵押权的竞存二、浮动抵押权与一般动产抵押权的竞存三、动产抵押权与质权的竞存四、动产抵押权人与担保物买受人的竞存(一)“正常交易中的买受人”规则(二)“非正常交易中的买受人”适用的规则(三)一般动产抵押中的买受人五、动产抵押权与所有权保留的竞存(助理编辑:康秉国) | · 论意思表示错误的理论构造 · 滥用相对优势地位的反不正当竞争法规制原理 · 夫妻共同财产的潜在共有 | 2017年12月9日 第32355篇《法学家》 2016年第3期 | 龙俊 清华大学 |
239 | 2018-05-02 22:10:58 | 武汉大学第5期2016 | 意思表示 真意保留 戏谑表示 虚伪表示 重大误解 欺诈 胁迫 婚姻 | 从合同法、继承法、婚姻家庭法等抽象出意思表示及其瑕疵,作为共同的“公因式”原则上可以适用于婚姻缔结行为。婚姻缔结之中可能存在意思表示瑕疵,例如心中保留、通谋虚伪表示、错误(重大误解)、欺诈以及胁迫等类型。在效力上,缔结婚姻一方心中保留不影响婚姻的效力,但是因双方通谋虚伪表示、错误、欺诈以及胁迫而缔结的婚姻,属于可撤销之婚姻。基于夫妻共同生活的维护以及未成年子女的保护的原则,缔结婚姻时瑕疵意思表示效力例外应予以变通。 | 婚姻缔结;意思表示瑕疵;通谋虚伪表示;心中保留;重大误解;欺诈胁迫 | 一、问题的提出二、意思表示瑕疵适用于结婚等身份行为之考察(一)结婚等亲属身份行为本质的学说分歧(二)结婚等亲属身份行为的本质分析三、通谋虚伪表示缔结的婚姻及其效力(一)比较法上通谋虚伪婚姻的效力(二)我国相关学说上的分歧与评析(三)虚伪婚姻对第三人的效力四、因心中保留、重大误解缔结的婚姻及其效力(一)心中保留缔结的婚姻(二)因错误缔结的婚姻五、因欺诈、胁迫缔结的婚姻及其效力(一)因欺诈而缔结的婚姻(二)因胁迫而缔结的婚姻六、结论(助理编辑:郭咪萍) | · 破产程序中让与担保权人的权利实现路径 · 夫妻之间给予不动产约定的效力及其救济——兼析《婚姻法司法解释(三)》第6条 · 夫妻团体债务的认定及清偿 · 民法典总则意思表示瑕疵的体系构造——兼评《民法总则》相关规定 · “恶意串通”与“合法形式掩盖非法目的” 在民法典总则中的构造 ———兼评《民法总则》之规定 | 2017年12月9日 第32313篇《武汉大学学报(哲学社会科学版)》 2016年第5期 | 冉克平 华中科技大学 |
240 | 2018-05-02 22:11:05 | 山东大学第2期2016 | 民法总则 个人信息 隐私权 | 随着我国网络信息化的推进,蕴藏着巨大商业价值的个人消费信息、位置信息、医疗信息、网络浏览信息等得到广泛应用。此类信息有别于直接可识别个人的身份信息,但通过互联网或者移动通信技术等进行综合分析与核对后,还是可能识别出特定个人或特定群体。此类“间接可识别个人信息”具有财产利益和人格利益的双重属性,其法理基础是人格权中的个人信息权,需要从法律层面规制其收集、存储、加 工、传播和删除等环节,建立信息自由与信息安全并举的个人信息保护模式。 | 间接可识别个人信息;个人信息权;隐私权 | 一、个人信息的传统分类方式与新发展二、间接可识别个人信息的利用价值与法律属性三、个人信息保护的比较法经验与新动向四、我国个人信息保护的现状与立法展望(助理编辑:李怡雯) | · 民法总则与侵权责任编责任形态规定的对接 · 环境分别侵权行为的法律适用 · 人格理论视角下的权利客体制度的现代化课题 | 2017年12月7日 第32357篇《山东大学学报(哲学社会科学版)》 2016年第2期 | 陶盈 首都经济贸易大学 |
241 | 2018-05-02 22:11:10 | 法商研究第4期2017 | 物权变动不动产登记 物权的善意取得 从属性 | 依《物权法》第106条之文义,在不动产抵押权场合,除物权处分权瑕疵引发善意取得外,根据从属性原理,当主债权不存在或无法取得时,抵押权也无法取得,故《物权法》第106条无法涵盖因主债权瑕疵而引发的不动产抵押权善意取得的若干类型。《物权法》中关于不动产登记簿记载内容的规定也未明确登记公信力是否覆盖为满足抵押权确定性要求而被登记在登记簿上的主债权。解决上述问题,需要借助解释论从狗从属性原则的效力方式,同时将登记公信力有限扩展至已登记的主债权,使得主债权为了不动产抵押权的存在而被拟制为存在,进而支撑抵押权的善意取得。在编纂民法典物权编时应通过细化登记公信力的规定,适度限制主债权瑕疵借助从属性原则对抵押权的影响,从而填补这一法律漏洞。 | 善意取得;从属性原理;不动产登记簿公信力 | 一、主债权瑕疵引发的不动产抵押权善意取得之成因与类型(一)《物权法》第106条之解析(二)不动产抵押权的法律结构对《物权法》第106条的参照适用的影响(三)不动产抵押权善意取得的四种类型二、后发性主债权瑕疵引发的不动产抵押权善意取得(一)从属性原则对不动产抵押权善意取得参照《物权法》第106条影响(二)比较法考察(三)小结三、主债权让与禁止约定引发的不动产抵押权善意取得问题四、主债权瑕疵引发的不动产抵押权善意取得之最终解决(一)从属性原则的效力方式之重构(二)不动产登记簿公信力与从属性原则的缓和五、结语(助理编辑:曲晓梦) | 2017年12月7日 第32325篇《法商研究》 2017年第4期 | 黄家镇 西南政法大学 | |
242 | 2018-05-02 22:11:17 | 中外法学第3期2017 | 私法自治原则 代理 代理权 | 《民法总则》关于代理的规定,是在民事法律重述意义上展开的。《民法通则》《合同法》等现行法紧扣以本人名义实施行为和代理权这两个代理的基本构成要素,逐步建立起代理制度之个别规范、规整之间及其与主导原则间的意义脉络,其中主导原则为私法自治,而体现协作作用的则为信赖责任原则,后者经由表见代理等个别规范的建立而被具体化。《民法总则》通过整合,将其意义脉络更为清晰地内部体系化,但其工作并不彻底。这些整合或创新的缺失,有的可经由解释或法律的续造予以弥补,有的则因法政策的不确定性而可能成为立法的遗憾。 | 代理;私法自治;信赖保护;以本人名义;代理权 | 一、避繁就简:直接代理、间接代理与显名主义之立法结构(一)直接代理、间接代理与“以本人名义”之关系梳理(二)《民法总则》之前既有法对直接代理和间接代理之意义脉络的展开(三)对《民法总则》最终文本之体例安排的评述二、纲举目张:代理权问题的方方面面(一)《民法总则》第165条与代理权范围的确定(二)基础法律关系的义务拘束与代理权的滥用(三)授权行为之于表见代理制度的正当性三、欲说还休:表见代理制度之整合与重构(一)默示追认与容忍代理之区分与立法整合(二)关于表见代理的构成要件和法律效果1、表见代理条款但书之争与被代理人之可归责性2、仍须解释的表见代理之法律效果四、结语(助理编辑:杨慧敏) | · 域外文献之引证偏好与我国民法学的路径依赖——CSSCI来源期刊(法学类)民法论文域外文献引证分析 · 解法典后的再法典化:阿根廷民商法典启示录 · 代理制度如何贯彻私法自治——《民法总则》代理制度评述 · 英美法教育在近代中国——以东吴法学院为例 · 民事证明责任分配之解释基准——以物权法第106条为分析文本 | 2017年12月6日 第32308篇《中外法学》 2017年第3期 | 徐涤宇 湖南大学 |
243 | 2018-05-02 22:11:25 | 法治研究第3期2017 | 意思表示 无效法律行为 绝对无效法律行为 相对无效法律行为 | 我国《民法总则》第142条将意思表示解释规则分为"有相对人的意思表示的解释"和"无相对人的意思表示的解释",并采取不同的解释规则。前者要侧重相对受领人可理解的意义,后者侧重追求表意人的真意。本条规定首次在我国民法上统一了意思表示解释规则,并且明确解释意思表示应考量的因素包括:所使用的词句、相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚实信用原则。这些因素作为意思表示解释的方法指引,但这些因素或方法之间并不存在严格的优先顺序,应依赖当事人和裁判者结合具体情事进行运用和判断。此外,意思表示解释广义上还包括补充性解释,是对于意思表示或法律行为的漏洞填补。法律行为补充性解释的目标是查知当事人"假设的规范性意思"。 | 意思表示解释;有相对人的意思表示;无相对人的意思表示;规范性意思 | 一、意思表示解释规则:从《合同法》到《民法总则》二、《民法总则》第142条规范目的与规范领域1、规范目的2、意思表示解释与法律解释、合同解释3、意思表示解释的客体三、《民法总则》第142条的意思表示解释标准1、意思表示解释的目标2、有相对人的意思表示解释步骤和方法(第142条第1款)3、无相对人的意思表示解释(第142条第2款)四、补充性解释1、补充性解释与任意法2、补充性解释的目标和方法3、补充性解释的界限五、结语(助理编辑:杨慧敏) | · 比较民法与判例研究的立场和使命 · 诉讼时效制度的价值基础与规范表达《民法总则》第九章评释 | 2017年12月6日 第32307篇《法治研究》 2017年第3期 | 朱晓喆 上海财经大学 |
244 | 2018-05-02 22:11:35 | 法学家第2期2017 | 无权代理 表见代理 夫妻的财产关系 夫妻共同财产制 夫妻共同债务 | 夫妻共同债务适用“时间”推定规则的法理基础是民法共有理论。婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务,凡债权人有理由相信举债是为夫妻共同生活或具有夫妻合意的,应当推定为夫妻共同债务。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明夫妻对于婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有,且第三人知道该约定的除外。 | 夫妻共同债务;推定规则;家事代理权;表见代理 | 一、夫妻共同债务“时间”推定规则的法理基础(一)确立“时间”推定规则的原因是夫妻财产制(二)对夫妻共同债务区分对内对外不同标准的法理基础是财产共有理论 (三)优先保护债权人是遵循法律价值选择的结果二、《解释二》第24条规定存在的问题三、夫妻共同债务“时间”推定规则的适用(实习编辑:陈小娟) | · 家庭共同生活居住所需房屋不适用善意取得制度研究 · 论夫妻财产制的定位及存在的误区:以《婚姻法》司法解释(三)第7条为视角 · 论夫妻共同债务“时间”推定规则 | 2017年12月4日 第32377篇《法学家》 2017年第2期 | 孙若军 中国人民大学 |
245 | 2018-05-02 22:11:41 | 法律适用第9期2017 | 法律行为 意思表示 可撤销的法律行为 | 《民法总则》“民事法律行为”一章将意思表示概念和理论贯彻始终,构建了基本完整的意思表示规则,纠正了关于民事法律行为“合法性”要件的立法错误。此外,该章通过新设通谋虚伪表示与隐藏行为规则、复合乘人之危和显失公平为暴利行为、增加第三人欺诈、胁迫以及重修违法行为无效规则等,体现了《民法总则》重返传统法律行为制度的姿态。然而,意思表示理论贯彻的不彻底、单方虚伪表示规则的阙如、通谋虚伪表示的对抗效力等瑕疵,表明离完整法律行为理论要求还有明显的体系欠缺;而对于变更权的删除,既是对最新立法趋势的漠视,也体现了对我国既有立法成绩自信心不足。 | 民法总则;法律行为;意思表示;可撤销行为 | 一、意思表示概念的贯彻二、民事法律行为“合法性”要件之删除三、通谋虚伪表示无效规则四、重订可撤销行为规则五、法律行为违法无效规则的重修六、结语 (实习编辑:陈小娟) | · 旅行社转团中的责任承担——德国法视角的考察 | 2017年12月4日 第32376篇《法律适用》 2017年第9期 | 申海恩 北京第二外国语学院 |
246 | 2018-05-02 22:11:46 | 山东社会第8期2017 | 环境保护法 环境问题与环境保护 环境法制 民生热点 | 我国目前的环境治理是一种“管制型运动式治理”,具有典型的运动式治理的特征。这种模式让地方政府作为责任主体处于目标冲突的尴尬地位,多级科层导致执行、监管难以到位,而“运动式治理”短期有效、长期有害。在建设“法治中国”的背景下,环境治理走向法治是必然选择,环境治理的法治模式可以解决之前治理模式的弊端。在法治路径下,需要解决治理主体及其责任分配、公民权利保护和公平正义、法治监督体系建设等问题。 | 环境治理;路径;运动式;法治; | 一、当前我国的环境治理路径——“中央政府管制型运动式治理”二、“中央政府管制型运动式治理”的困境(一)地方政府作为责任主体处于目标冲突的尴尬地位(二)中央到地方的多级科层导致执行、监管难以到位(三)“运动式治理”短期有效、长期有害三、环境治理的必由之路——法治治理四、环境治理的法治路径需要关注的几个具体问题(一)环境法治治理路径下的治理主体及其责任分配(二)环境法治治理路径下的公民权利保护和公平正义的实现(三)环境法治治理路径下的监督(责任编辑:刘清越) | 2017年12月3日 第32304篇《山东社会科学》 2017年第8期 | 赵旭光 华北电力大学 | |
247 | 2018-05-02 22:11:54 | 武汉大学第6期2017 | 司法解释 裁判规则 美国宪法体系 欧洲宪政理论 中央国家机关 特别行政区制度 | 《香港特别行政区基本法》第158条所建立的香港法院与全国人大常委会“对话式释法机制”并非是普通法世界的异类,相反,其与英国、加拿大以及新西兰等英联邦国家的宪法体制一样,共同分享着“法官有权解释宪法/高级法,但建制化的人民代表才是宪法/高级法终极守护者”的法律哲学,因此都可视为是以“司法审查次终性”理念来发展普通法的重要方式。在香港回归20年之际,当人们对第158条所建立的释法机制进行总结和评估时,应珍视这种业已构成“一国两制”和香港法治重要基石的法律实施机制,不宜将美国司法至上式的宪法体制照搬到我国香港地区。 | 香港基本法第158条;基本法解释;议会至上;普通法;司法审查次终性; | 一、司法审查次终性理念在英联邦国家的兴起二、司法审查制度在香港地区的演变和发展三、《基本法》第158条与司法审查次终性理念(责任编辑:刘清越) | · “小产权房”之困境与出路 · 土地发展权与土地增值收益的分配 · 宪法视角下的国有土地使用权续期问题 · “城市的土地属于国家所有”的规范内涵 · 无偿续期70年不是国有资产流失 | 2017年12月3日 第32303篇《武汉大学学报》 2017年第6期 | 程雪阳 苏州大学 |
248 | 2018-05-02 22:12:01 | 法学论坛第5期2017 | 民法总则 人格权 人格尊严 网络安全 人工智能 | 民法总则在起草过程中关于权利客体制度的条文设计与立法考量,关注到了民法中物与财产制度的现代化发展,尤其是脱离人体的器官、组织及尸体等人格物、网络虚拟财产、数据信息等新型权利客体对民事权利客体体系的影响,体现了其时代性与前沿性。在考察现代民法中新型权利客体的法律属性和权利归属时可以借助人格理论,关注民事权利主体与客体之间的关系,重视此类财产中的人格利益,保持开放的姿态,为新兴权利的发展提供法律支持。 | 民法总则;权利客体;人格权;网络虚拟财产;数据信息; | 一、民法总则起草中权利客体制度的现代化课题二、人格理论视角下的新型物的权利客体属性三、人格理论视角下的网络虚拟财产的权利客体属性四、人格理论视角下的数据信息的权利客体属性(责任编辑:刘清越) | · 民法总则与侵权责任编责任形态规定的对接 · 环境分别侵权行为的法律适用 · 我国网络信息化进程中新型个人信息的合理利用与法律规制 | 2017年12月2日 第32332篇《法学论坛》 2017年第5期 | 陶盈 首都经济贸易大学 |
249 | 2018-05-02 22:12:06 | 探索与争第10期2017 | 互联网法律服务 文化热点 法学方法论 裁判 人工智能 | 裁判预测是基于法律规定及大量以往案件信息与法律后果之间关系的科学分析,对未决案件法律后果的一种或然性推测。大数据、人工智能的加入,使真正意义上的裁判预测成为可能。但是,法律上的裁判预测毕竟有其特殊性。真正让人担心的并非人工智能取代律师、法官的职业。目前绝大多数法律大数据研究的主要数据来源是公开的裁判文书,而对案件处理具有显著影响的因素未必都写进判决书。即使实现了海量案例的大海捞针,裁判文书中有些有效信息还是没得到充分利用,部分法律大数据研究仍难免小样本思维的危险。据此,大数据、人工智能与法律合作的科学基础以及裁判预测的根据,应是各种意义上法律信息、司法规律、司法人员集体经验的深度实证分析。 | 裁判预测;法律大数据;法律实证研究; | 一、什么是裁判的可预测性二、大数据遭遇法律特殊性三、对策建议(责任编辑:刘清越) | · 大数据对法学研究的些许影响 · 民法典的实质理性 | 2017年12月2日 第32305篇《探索与争鸣》 2017年第10期 | 白建军 北京大学 |
250 | 2018-05-02 22:12:15 | 法律适用第21期2017 | 继承法 遗嘱 证据 | 继承法以证据方法规范为鲜明特色,如遗嘱或者遗赠扶养协议均可有书证、证人证言、视听资料等证据方法表彰,此类证据方法规范的核心问题在于相应的证据能力和证明力。遗嘱的形式要求严格,是整个民法制度中对法律行为形式规定最为详尽的部分。应该与时俱进地将遗嘱或者遗赠扶养协议的证据方法扩及电子遗嘱对应的电子数据,规定遗嘱形式瑕疵补正制度,赋予各种遗嘱形式平等的法律效力(证明力),不宜将公证遗嘱效力置于绝对优先的地位。 | 继承法;遗嘱;证据方法规范;证据能力; | 一、 民法证据方法规范概述二、 遗嘱形式对应的证据方法规范及其证据能力(一) 遗嘱形式及其证据能力(二) 应认可电子遗嘱、打印遗嘱、共同遗嘱等的证据能力三、 公证遗嘱证明力绝对化之缓和四、 接受、放弃继承和遗赠的意思表示之证明五、 结语(助理编辑:司小函) | · 婚姻、收养、监护等有关身份关系协议的法律适用问题——《合同法》第2条第2款的解释论 · 网络虚拟财产权债权说之坚持--兼论网络虚拟财产在我国民法典中的体系位置 · 民法典编纂的地方经验——以南阳市依法治国若干实践为题材 · 《婚姻法》中的夫妻共同债务推定规范 · 《婚姻法》中的夫妻共同债务推定规范 | 2017年11月29日 第32302篇《法律适用》 2017年第21期 | 王雷 中国青年政治学院 |
251 | 2018-05-02 22:12:23 | 法律适用第21期2017 | 不动产登记 更正登记 特别程序 | 物权法规定的更正登记旨在纠正不动产登记存在的错误。在物权法上,不动产登记错误系指登记与权属不一致的情形。不动产登记错误构成对权利行使的妨碍并导致权利灭失的风险,真正权利人可行使更正登记请求权将不动产登记簿的记载恢复到正确的状态,此为更正登记制度的实体价值。物权法关于更正登记的规定表明登记机构在办理不动产登记时仅进行形式审查,因此登记错误只能由当事人提起民事诉讼在解决权属争议的基础上进行认定。在发生登记错误的情形下,当事人应先通过民事诉讼解决权属争议,再申请变更登记,就登记发证行为提起行政复议或者行政诉讼,此为更正登记制度的程序意义。 | 不动产登记;登记错误;更正登记;形式审查;非诉程序; | 一、 更正登记与不动产登记错误的界定二、 更正登记请求权及其再实体法上的价值三、 更正登记与不动产权属确认的程序选择(助理编辑:司小函) | · 规范冲突与规范选择:后物权法时代的担保法律制度及其适用 · 不动产登记与不动产权属确认的实体与程序问题研究 · 论违反让与禁止的法律后果——兼论《房地产管理法》第38条与《担保法》第37条的规范性质 · 再谈无权处分行为的效力—兼论法释[2012]8号第3条的理论基础 | 2017年11月29日 第32300篇《法律适用》 2017年第21期 | 吴光荣 最高人民法院 |
252 | 2018-05-02 22:12:28 | 法商研究第4期2017 | 赔偿损失 不当得利 获利返还 | 从解释论的角度看,《侵权责任法》第20条规定的获利返还,只是损害赔偿的客观计算方式,而非权益侵害型不当得利返还。因为不当得利法没有制裁和预防功能,利润不属于不当得利的返还范围。但是,获利返还并不符合损害填补思想,加害人所得利润亦非受害人的所失利益。由于受害人一般难以证明加害人获得的利润,人格标识对利润形成的贡献难以确定,故获利返还在实践中的适用极为有限。从立法论的角度来看,获利返还不应成为独立的债的类型,它主要适用于利用他人排他性权益的营利行为和营利性违约行为。前者应由不法无因管理调整,以行为人故意介入他人事务为要件;后者则应在合同法中通过一般条款来调整,以实际履行和损害赔偿无法救济守约方为前提。 | 获利返还;不当得利;损害填补;制裁和预防功能 | 一、解释论角度的观察:获利返还与不当得利、损害赔偿的关系 (一)获利返还并非不当得利返还 1.权益侵害型不当得利的返还范围不包括利润 2.利润返还无法被纳入不当得利返还范围的根源 3.不当得利返还在侵权损害赔偿领域的体现 (二)获利返还作为损害赔偿计算方式存在的问题 1.理论上的困境:对获利返还计算标准的正当性追问 2.实践中的难题:获利返还在人格权侵权救济中的地位二、立法论角度的观察:获利返还在民法体系中的应然地位 (一)获利返还并非独立的请求权基础 1.理论层面的观察 2.适用角度的观察 (二)获利返还在债法中的请求权基础 1.利用他人排他性权益的营利行为 2.营利性违约行为(实习编辑:任九岱) | · 论被救助者对见义勇为者所受损害的赔偿义务 · 论买卖合同中的修理、更换 · 走出夫妻共同债务的误区——以《婚姻法司法解释(二)》第24条为分析对象 | 2017年11月28日 第32327篇《法商研究》 2017年第4期 | 缪宇 中国社会科学院 |
253 | 2018-05-02 22:12:33 | 法学评论第6期2017 | 商标权 商标权的内容 注册商标的使用许可 | 尽管均涉及涉外定牌加工,但最高法院的“无印良品”和“PRETUL”案涉及的商标法具体制度和法律问题完全不同,涉外定牌加工是否构成商标使用的法律意义也完全不同。“无印良品”案涉及的是商标形成和维持意义上的商标使用,在该案适用的商标法第32条后半段以及第59条第3款、第49条第2款的制度背景下,涉外定牌加工不构成商标使用。“PRETUL”案涉及的则是商标侵权判断意义上的商标使用,在该案适用的商标法第57条第1项和第2项的制度背景下,涉外定牌加工是否构成商标使用完全是政策选择的结果。不同制度背景下商标使用的法律意义和商标使用的构成均各不相同。涉外定牌加工是否构成商标使用取决于所涉及的法律制度和法律问题,涉外定牌加工原则上不构成。 | 涉外定牌加工;“无印良品”案;“PRETUL”案;商标使用 | 一、引言二、“无印良品”案的法律依据、法律构造与法理逻辑 (一)“无印良品”案的法律依据及其法律构造 (二)“无印良品”案及其法律构造的法理逻辑三、“PRETUL”案的法律依据、法律构造与法理逻辑 (一)“PRETUL”案的法律依据与法律构造 (二)“PRETUL”案及其法律构造的法理逻辑四、商标使用的不同法律性质与涉外定牌加工的法律定性 (一)不同制度背景下商标使用的不同法律性质与意义 (二)涉外定牌加工原则上不构成商标形成和维持意义上的商标使用 (三)涉外定牌加工可以构成商标侵权判断意义上的商标使用五、结语 (实习编辑:任九岱) | · 中国民法典的“知识化”:理由和具体方案 · 论商标使用在商标侵权构成中的地位 · 商标跨类保护的跨学科解释 · 《商标法》第8条地位辨析 · 商标法中商标近似的界定与判断 | 2017年11月28日 第32296篇《法学评论》 2017年第6期 | 王太平 广东外语外贸大学 |
254 | 2018-05-02 22:12:40 | 法商研究第5期2017 | 担保物权 抵押权 动产抵押 | 抵押权概念的发展大致经历了三个阶段:“抵押权即不动产抵押权”阶段、“抵押权即不动产与限定动产抵押权”阶段和“抵押权即不动产与不限定动产抵押权”阶段。抵押权作为担保物权制度之王,其内涵与外延的演变必然引致担保物权法的体系效应:“抵押权即不动产抵押权”或者引致非典型动产担保物权的法外存在,或者引致动产担保物权法的特别立法;“抵押权即不动产与限定动产抵押权”不可避免地导致不同动产担保物权类型之间同类制度的重复、不一致甚或矛盾;“抵押权即不动产与不限定动产抵押权”则足可以将其他动产担保物权类型如动产质权和权利质权吸收性消灭抵押权概念演变的实质是可抵押动产范围的不断扩大,其法体系效应的最终结局是动产担保物权体系一元化立法模式选择。 | 抵押权;动产抵押;法体系效应;一元化; | 一、问题的提出二、“抵押权即不动产抵押权”及其法体系效应(一)“抵押权即不动产抵押权”之立法(二)“抵押权即不动产抵押权”的法体系效应三、“抵押权即不动产与限定动产抵押权”及其法体系效应(一)“抵押权即不动产与限定动产抵押权”之立法(二)“抵押权即不动产与限定动产抵押权”的法体系效应四、“抵押权即不动产与不限定动产抵押权”及其法体系效应(一)“抵押权即不动产与不限定动产抵押权”之立法(二)“抵押权即不动产与不限定动产抵押权”的法体系效应五、抵押权概念演变的实质及其体系效应之趋向(一)抵押权概念演变的实质(二)抵押权概念演变导致的法体系效应趋向六、结语 (实习编辑:郑锡龄) | · 担保物权法编纂建议 · 论“不动产的善意取得与无权占有”——兼评“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案” · 论“不动产的善意取得与无权占有”——兼评“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案” · 违法建筑的继承权与占有——对一起经一、二审判决案例的评析 优 · 也论“后让与担保”——与杨立新教授商榷 | 2017年11月27日 第32274篇《法商研究》 2017年第5期 | 董学立 山东大学 |
255 | 2018-05-02 22:12:47 | 法学杂志第10期2017 | 民法典 物权 抵押权 | 抵押权的顺位及其权利系相对独立的民事权益,可以转让、放弃、变更,且在损害赔偿场合有助于计算不法行为给抵押权人造成损失的数额,但不可脱离抵押权而孤立地存在,也不会在抵押权消失时仍然存续。抵押登记是确定抵押权顺位的首要标准,但在不以登记为生效要件的动产抵押权、浮动抵押权场合,各个抵押权的顺位相同,除非其中有的办理了抵押登记。在我国现行法上,抵押权的预告登记不是确定抵押权顺位的根据,开始编纂的中国民法典应当承继这种理念。我国现行法采取抵押权的顺位升进主义,实务运作也熟悉于此,编纂民法典时应予承继,顺理成章。抵押权及其顺位权为非专属性的财产权,故未来的中国民法典承认抵押权顺位的转让,不存在法理上的障碍。我国现行法认可了抵押权顺位的绝对放弃,这与抵押权的顺位升进主义相一致未来的中国民法典可以承继。我国现行法承认抵押权顺位的变更,但不完善,编纂中国民法典应当克服这个缺点。 |
抵押权;顺位;顺位转让;固定主义;升进主义; | 一、抵押权顺位的意义二、抵押权顺位的决定标准三、抵押权的顺位固定主义与顺位升进主义四、抵押权顺位的转让、放弃与变更 (实习编辑:郑锡龄) | · 技术合同的立法论 · 合同条款附条件绝非合同附期限 · 不动产附合规则之于中国民法典 · 完善合同解除制度的立法建议 · 完善合同解除制度的立法建议 | 2017年11月27日 第32229篇《法学杂志》 2017年第10期 | 崔建远 |
256 | 2018-05-02 22:12:53 | 交大法学第3期2017 | 民法的渊源 民法典编纂 民事习惯 | 编纂民法典是一项十分复杂的工作,需要处理好民法典与民事习惯的关系。我国宪法、法律、法规、规章等对习惯进行了具体的规范,形成了为数不少的习惯法。我国的各级人民法院积极运用习惯法解决民事纠纷。民法典编纂过程中,需要充分认识这一立法、司法现状,认真梳理我国法律法规规章对习惯的认可、我国法院对习惯的运用、我国民众对习惯的遵行,全面调查、总结我国社会的民事习惯,为民法典的编纂奠定坚实的社会基础。 | 民法典;民事;习惯; | 结构框架:一、我国法律法规规章对习惯的认可二、我国法院对习惯的运用三、结语(助理编辑:程炳坤) | · 习惯法的当代传承与弘扬——来自广西金秀的田野考察报告 · 村规民约在乡村治理中的作用——从法律行政法规部门规章等中央规范性文件角度的考察 · 乡规民约在乡村治理中的积极作用实证研究 · 认可、吸纳与空漏:《民法总则》对习惯的规范及完善 · 延续法统:村规民约对固有习惯法的传承——以贵州省锦屏县平秋镇魁胆村为考察对象 | 2017年11月26日 第32248篇《交大法学》 2017年第3期 | 高其才 清华大学 |
257 | 2018-05-02 22:12:59 | 交大法学第3期2017 | 基础理论 民法典编纂 民法总则 | 民法是社会生活的百科全书,是市场经济的基本法,是保护公民权利的宣言书。所谓民法总则,是关于民法的基本规则,也称为私法的基本法。民法总则是对民法典分则编采取“提取公因式”的方式确立的规则,是民法典中最基础、最通用,同时也是最抽象的部分,所以它可以普遍适用于各个民商事单行法律。《民法总则》的颁布在我国民事立法史上具有里程碑式的重要意义。刚刚通过的《民法总则》开启了我国民法典编纂的进程,极大地推动了中国民事立法的体系化。今天我们讨论的是《民法总则》的本土性和时代性。 | 一、《民法总则》的本土性(一)《民法总则》体现了民族性(二)《民法总则》立足于现实国情(三)《民法总则》反映了社会主义核心价值观二、民法总则的时代性(一)《民法总则》体现了时代精神(二)民法总则时代精神的体现三、评议(助理编辑:程炳坤) | · 《法治具有目的性》 · 人格权:从消极保护到积极确权 · 合同编解除制度的完善 · 功在当下,利在千秋——《中华人民共和国民法人格权编(草案)》之我见 · 准合同与债法总则的设立 | 2017年11月26日 第32247篇《交大法学》 2017年第3期 | 王利明 中国人民大学 | |
258 | 2018-05-02 22:13:04 | 中国法学第5期2017 | 基础理论 夫妻的财产关系 夫妻共同财产制 夫妻共同债务 | 夫妻团体与个体行为的主要财产基础分属夫妻共同财产与个人财产。夫妻团体不同于“经济团体”,《婚姻法》第41条规定的“夫妻共同生活”,因具有伦理、情感与私密性的特征,在法技术上难以区分个人债务与夫妻团体债务;法释[2003]19号第24条的“利益共享”虽符合法定婚后所得共同制,但是仅具有形式正当性,引发了夫妻团体取代个人的经济自主与人格独立的实质非正当结果。在强调人格独立与意思自治的背景之下,立法上应该以“家庭利益”作为界分夫妻团体债务与个人债务的法技术标准,通过日常家事代理权、共同财产管理、合理证明责任以及债务清偿、补偿规则等制度的构造,达到既维系和增进夫妻团体关系,同时保护个人的独立人格与市场交易安全的社会目标。 | 夫妻团体;共同债务;夫妻财产制;家庭利益;个人主义 | 一、问题的提出二、夫妻个体与团体行为的关系图景(一)个体行为与夫妻团体行为分离的社会基础(二)个体行为与夫妻团体行为界分的现实障碍(三)个体行为与夫妻团体行为的财产基础(四)小结三、我国夫妻团体债务与个人债务的沿革及争议(一)我国夫妻共同债务与个人债务认定的立法沿革(二)学说上的争议四、我国夫妻团体债务与个人债务界分的反思(一)用途论的不足之处(二)推定论的逻辑基础及其问题(三)“推定论”与“用途论”的两难困局(四)困局的原因分析:个人主义、夫妻团体与交易安全之间的张力凸显五、我国夫妻团体债务认定与清偿的制度构造(一)以“家庭利益”认定夫妻共同债务的抽象标准(二)确立日常家事代理权及其范围(三)取得、管理、保有夫妻共同财产所生的债务(四)夫妻团体债务与个体债务的清偿规则六、结论(实习编辑:郭咪萍) | · 破产程序中让与担保权人的权利实现路径 · 夫妻之间给予不动产约定的效力及其救济——兼析《婚姻法司法解释(三)》第6条 · 论婚姻缔结中的意思表示瑕疵及其效力 · 民法典总则意思表示瑕疵的体系构造——兼评《民法总则》相关规定 · “恶意串通”与“合法形式掩盖非法目的” 在民法典总则中的构造 ———兼评《民法总则》之规定 | 2017年11月24日 第32312篇《中国法学》 2017年第5期 | 冉克平 华中科技大学 |
259 | 2018-05-02 03:36:03 | 国家行政第3期2015 | 法治 法的制定 法的实施 法的适用 | ||||||
260 | 2018-05-02 22:13:37 | 法治研究第6期2017 | 物权 担保物权 抵押权 质权 | 以动产抵押权和权利质权为主干的动产担保物权,在我国发挥着促进交易和融通资金的重要功能,但其制度设计一直未能满足实践的需求,尤其是涉及动产担保物权的公示原则,民法表达意见分歧,制度设计多有不足。时值民法典编纂过程中修改物权法编,动产担保物权的公示原则表达必为重要内容之一。物权法对动产担保物权的公示,在基础层面,应当实行统一的公示对抗主义,并突出动产担保物权的登记公示所具有的保障交易安全的更为积极的作用;在技术层面,登记应为动产担保物权的公示方法之原则,占有仅为公示方法的例外;同时,通过公示对抗主义的落实,逐步减少登记机构的分散性,以最终实现登记机构的统一或者相对统一。 | 担保物权抵押权;质权;动产;登记 | 一、动产担保物权的公示方法二、动产担保物权登记公示的效力三、动产担保物权的统一登记制度(实习编辑:李怡雯) | · 抵押权时效问题的民法表达 · 论抵押权的追及效力及其缓和——兼论《物权法》第191条的制度逻辑和修正 · 指导性案例的规范性研究——以涉商事指导性案例为例 · 供给侧结构性改革与破产重整制度的适用 · 我国司法实务应对公司注册资本制度改革的路径选择 | 2017年11月23日 第32258篇《法治研究》 2017年第6期 | 邹海林 中国社会科学院 |
261 | 2018-05-02 22:13:46 | 法律科学第6期2017 | 民法典基本原则 私法自治原则 | 比例原则表达了一种适度、均衡的理念和思想,因而是一项理性的行为准则,能够作用于包括民法在内的整个法律秩序。比例原则在民法上具有本体论意义和方法论意义双重性质,可以作为一项民法基本原则发挥作用。民法并非一个独立的自治王国,国家可能通过立法和行政等手段对民事主体的权利和自由进行过度的干预和限制,而处于优势地位的私人也可能滥用此种优势,使相对人处于不平等地位。将比例原则引入民法的重要意义在于:在本体论意义上,其可以将民法领域的各种强制力量"关进制度的笼子",确保民事主体的自由不被过度限制;在方法论意义上,其可以作为一种分析和评判现行相关规定和做法之妥当性的思考工具,并可指出进一步改进之方向。在民法典编纂的时代背景下,我们应当不失时机地将比例原则引入民法,以助推我国民事立法和民法学研究的现代转型。 | 比例原则;私法自治;民法基本原则;民法典 | 一、比例原则之理论基础二、比例原则在民法上的适用之争三、作为民法基本原则的比例原则(一)民法基本原则的再构成(二)比例原则与诚信原则四、比例原则在民法上适用的能度与限度(一)比例原则与民法的现代化(二)比例原则在民法上适用之限度五、结论(助理编辑:杨慧敏) | · 损害赔偿的功能与完全赔偿原则的存废——利益平衡视角下之反思 · 侵权损害完全赔偿原则之检讨 · 公众人物理论与真实恶意规则之检讨 · 侵权责任能力与监护人责任规则之适用 · 侵权责任能力判断标准之辨析 | 2017年11月22日 第32254篇《法律科学》 2017年第6期 | 郑晓剑 厦门大学 |
262 | 2018-05-02 22:13:53 | 法律科学第6期2017 | 不动产物权变动 不动产登记 抵押权 抵押合同 | 债的受偿范围可依当事人约定的担保范围或法定的担保范围而确定,其是否可以纳入不动产抵押权的优先受偿范围,还需考虑不动产登记簿的记载和法律的限制性规定。利息、逾期利息、违约金、损害赔偿金都应当进行登记,且登记或依登记计算的数额可以超过法定限制,只不过就超过部分,债权人不享有债权请求权,更不享有优先受偿权。实现抵押权的费用、保全抵押财产的费用,无需登记,具有共益费用性质,当然属于优先受偿范围。抵押合同约定的担保范围与不动产登记簿的记载不一致时,法院在实体审判中应明确具有优先受偿性的债权范围,以及不具有优先受偿性、仅具有债法效力的债权范围,为债权人实现其权利提供执行名义。在强制执行程序中,执行法院就抵押财产变价款的分配,根据是否存在后顺位物权人和一般债权人而区别处理。司法实践中的不同处理在一定程度上受到不动产登记簿设计的影响。为彻底解决此种分歧,应对不动产登记簿的登记事项进行修改,或者在登记簿的"附记"中记载担保范围。 |
担保范围;不动产抵押登记;优先受偿范围;不动产登记薄;公信力 | 一、问题的提出二、司法实践中的处理分歧三、不动产抵押权优先受偿范围:从约定或法定到登记(一)法定担保范围(二)约定担保范围四、不动产抵押权优先受偿范围:从登记到实现(一)坚持不动产登记簿的公示公信力(二)不动产抵押登记的问题与改进建议(三)不动产抵押登记与不动产抵押权的实现五、余论:制度完善的一点思考(助理编辑:杨慧敏) | · 论农村土地权利结构的重构——以《农村土地承包法》的修改为中心 · 统一动产融资登记公示制度的建构 · 动产抵押登记的审查责任——基于裁判分歧的分析和展开 · 论担保物权“一般规定”的修改 · 农地三权分置视野下土地承包权的重构 | 2017年11月22日 第32253篇《法律科学》 2017年第6期 | 高圣平 中国人民大学 |
263 | 2018-05-02 22:14:00 | 南京社会第10期2017 | 婚姻 婚姻的成立 结婚条件 | 中国事实婚姻的成因是解放后实行单一登记婚制与历史传统强行断裂所致。对传统的彻底否定,给立法和司法解释带来的难题就是如何在公益与私益保护之间寻求平衡。中国人行用几千年的结婚仪式自始具有人文性和公示性,应当具有一定的法律地位。男女双方具有结婚的合意和共同生活是婚姻的本质要素,它将结婚与其他形式的两性结合区分开来。笔者主张凡是举行过婚礼、符合结婚实质要件的事实婚姻,在经过补办结婚证转正的规定仍然可以保留适用,但同时增加允许当事人通过诉讼程序来解决其身份认定,法院以判决书、调解书等裁判形式确认事实婚姻关系有效的,裁判文书与结婚证具有同等的法律效力。 | 事实婚姻;婚姻;法律婚姻 | 问题的缘起一、关于事实婚姻的定义二、中国事实婚姻的成因与问题三、结婚仪式在法律上的价值四、事实婚姻的成立要件五、事实婚姻的法律效力及其认定途径(实习编辑:曲晓梦) | · 婚姻家庭立法的同一性原理——以婚姻家庭理念、形态与财产法律结构为中心 · 我国“亲属”法律概念的变迁探析 · 未成年人父母的监护人资格撤销制度比较研究 · 论通谋虚伪结婚的法律效力 | 2017年11月21日 第32236篇《南京社会科学》 2017年第10期 | 金眉 中国政法大学 |
264 | 2018-05-02 22:14:07 | 法商研究第6期2017 | 特殊的侵权责任 环境污染致人损害责任 人格权 环境保护法 环境侵权与环境民事责任 | 现代社会不仅存在各种环境污染,高科技也会带来大小不同的环境风险。与事后型的损害赔偿制度不同,环境侵权诉讼禁令制度能够事前有效预防并抑制环境污染、生态破坏的发生。不过,该项制度在我国司法实践与理论研究中均面临着法理与构造上的困境。基于实证分析和比较研究,可在编纂民法典过程中把禁令制度纳入人格权法部分,与现行侵权责任法法理及规范相互协调,共同构建适合我国的二元救济机制,特别是违法性判断基准的区别保护制度。 | 环境侵权;禁令制度;二元说;人格权请求权; | 一、司法适用与法理之争(一)司法实践:诉求与“胜诉难”并存(二)理论研究:重“形式”,轻“实体”(三)法理之争:物权请求权与侵权请求权(四)配套制度研究与新规定脱节二、他山之石:日本法经验(一)司法实务经验弥补立法空白(二)法理根据:“一枝独秀”与“百花齐放”(三)民法修订中的学者建议三、功能定位与二元化(一)揭开面纱:为环境诉讼中禁令制度“正名”(二)二元构造:融入中国元素的分层保护设想(三)违法性:区别保护与综合判断四、结语(责任编辑:刘清越) | · 论药害中的产品责任与侵权责任——以日本易瑞沙药害案为视角 · 论药害中的产品责任与侵权责任——以日本易瑞沙药害案为视角 | 2017年11月19日 第32267篇《法商研究》 2017年第6期 | 刘明全 东南大学 |
265 | 2018-05-02 22:14:13 | 中外法学第3期2017 | 民法总则 时效 诉讼时效 诉权 | 本文通过分析我国《民法总则》诉讼时效制度的价值理由和相应的法律规范,评估《民法总则》第九章的立法技术。我国诉讼时效制度具有督促权利人行使权利、保护债务人免于举证困难、避免无益的诉讼和节约司法成本的价值基础。首先,诉讼时效的期间和起算,兼顾权利人的保护与债务人的举证困难。其次,基于不同基础关系而发生的请求权,值得保护的程度不尽相同,在诉讼时效方面应体现其差异。再次,诉讼时效障碍事由及其后果,反映法律对于权利人与义务人之间在时效利益方面的分配状况。我国现行法对于诉讼时效障碍事由的认定宽松。最后,诉讼时效届满后的法律效果采“抗辩权发生说”,体现权利人与义务人之间的利益动态平衡。 | 民法总则;诉讼时效;价值理由;法律规范;立法技术; | 一、问题设定与研究方法二、诉讼时效制度的价值理由及其重心演变三、诉讼时效的期间与起算标准(一)诉讼时效期间与主观或客观起算标准(二)诉讼时效的特殊起算标准(三)小结四、请求权的价值权重与诉讼时效的规则设计(一)不适用诉讼时效的请求权(二)特别的诉讼时效期间(三)执行时效期间与诉讼时效(四)小结五、诉讼时效障碍事由及法律效果的再认识(一)诉讼时效障碍之体系(二)《民法总则》第194条:中止抑或延期届满?(三)《民法总则》第195条:重新计算诉讼时效期间(四)小结六、诉讼时效届满法律效果的体系构成(一)诉讼时效的限制对象(二)诉讼时效届满的法律效果(三)诉讼时效届满后的履行和承认(四)诉讼时效届满后的抵销权和抗辩权(五)小结七、结语(责任编辑:刘清越) | · 比较民法与判例研究的立场和使命 · 意思表示的解释标准——《民法总则》第142条评释 | 2017年11月18日 第32301篇《中外法学》 2017年第3期 | 朱晓喆 上海财经大学 |
266 | 2018-05-02 22:14:22 | 清华法学第4期2017 | 商事登记监管 交易简便迅捷 维护交易安全 商事登记 | 电子商务主体的注册登记是电子商务立法中极具争议的核心问题,基于商事登记在商事主体身份和资格赋予、商事主体经营状况和能力公示、降低交易成本、增进交易安全以及便利国家对商事主体管理等功能价值考量,难有理由放弃对电子商务经营主体的登记要求。电子商务的网络交易环境不仅不是排斥主体登记程序之理由,相反恰是支持主体登记程序之特殊根据。为了易辨识、可溯源、能谴责的交易安全目的,个人网店也不应该游离于注册登记程序之外。电子商务的效率与成本有着复杂的构成,登记程序并非降低其效率而是提高效率,并非增加其成本而是降低成本。第三方平台的登记管理可以与工商登记互补,但不能完全替代。对主体登记的排斥和否定很大程度上源自对市场监管的偏见,应理性认识工商登记的法律性质和法律功能,防止和纠正过分强调和追求自由的情绪化倾向。 | 电子商务;电子商务主体;注册登记;效率安全;市场监管 | 一、商事登记之功能价值与电子商务主体登记之取舍(一)赋予从事商事活动者以商事主体的身份和资格,确认其法律地位(二)公示商事主体经营状况和能力,确立和维持其商业信誉(三)降低交易成本,增进交易安全,提高交易效率(四)便利国家对商事主体的管理,建立和维持商事经营秩序二、电子商务市场之虚拟与主体登记之特殊价值三、普通商事登记与电子商务主体登记之关系四、电子商务主体登记的效率与成本五、第三方平台登记与工商登记之替代六、市场监管的改革与电子商务主体登记取舍(实习编辑:司小函) | · 未成年人股东与股权的法律性质与法律规制 · 民法典的编纂与商事立法 · 内幕交易民事责任的价值平衡与规则互补——以美国为研究范本 · 认缴资本制下的股东有限责任——兼论虚报资本、虚假出资和抽逃出资行为的认定 · 资本制度变革下的资本法律责任——公司法修改的理性解读 | 2017年11月15日 第32251篇《清华法学》 2017年第4期 | 赵旭东 中国政法大学 |
267 | 2018-05-02 22:14:29 | 华东政法第5期2017 | 动产物权变动 不动产物权变动 不动产登记 物权的善意取得 | 编纂民法典有必要吸收已被证明是适当的司法解释,排除不尽合适的规则。法释[2016]5号把善意界定为受让人不知道转让人无处分权,且无重大过失的状态,将证明受让人非善意的举证责任分配给了真实的权利人;同时它暗含着受让人负有查阅不动产登记簿的义务,不查阅便签订买卖合同,在让与人非为不动产登记簿记载的权利人的情况下,受让人具有重大过失,算不上不动产善意取得构成要件中的善意。这值得肯定,编纂民法典应当采纳这种思想。法释[2016]5号不区分动产物权与不动产物权而对受让人有无重大过失的判断采取统一的标准,则值得商榷,编纂民法典不宜采纳这种判断标准。在动产物权变动的场合,受让人是否存在重大过失的判断因素应多于不动产物权变动的场合。法释[2016]5号对价格合理与否的认定采取客观等值性原则,编纂民法典时对此应予以吸纳。法释[2016]5号坚持原因行为无效、被撤销时不发生善意取得,这是混淆善意取得与物权保有两个阶段事情的表现,编纂民法典不宜采取这种观点。 |
司法解释;善意取得;影响度;法释[2016]5号;价格合理;原因行为有效 | 一、总的精神二、善意的含义及其判断三、《民法典 物权编》如何对待交易价格?四、转让合同有效无效不应是善意取得的构成要件(实习编辑:司小函) | · 技术合同的立法论 · 合同条款附条件绝非合同附期限 · 不动产附合规则之于中国民法典 · 完善合同解除制度的立法建议 · 完善合同解除制度的立法建议 | 2017年11月15日 第32250篇《华东政法大学学报》 2017年第5期 | 崔建远 |
268 | 2018-05-02 22:14:36 | 华东政法第5期2017 | 诚实信用原则 欺诈 违约责任 意思表示 | 消费者合同中的价格纠纷在理论上涉及消费者合同中格式条款的法律规制、消费者权益保护、意思表示的解释等彼此勾连的几个问题。需结合《合同法》《消费者权益保护法》及《价格法》等现有规范与相关理论,认定经营者单方价格表述是否构成格式条款,并对其进行订入控制与效力审查。在价格条款无效或被撤销时,需要对合同订立过程中双方在价款问题上的意思表示进行规范性解释与风险归责。这一系列环节体现了“前教义学”中的先前理解、价值判断与教义学证立两个阶段的紧密结合。 | 消费者合同;价格条款;订入控制;效力审查;意思表示解释 | 一、问题的提出二、经营者单方价格表述的性质认定与效力控制(一)经营者单方价格表述是否构成格式条款(二)对价格条款的“订入控制”(三)对价格条款的效力控制三、价格条款不存在或无效时的意思表示解释(一)意思表示解释优先于任意性规范的适用(二)意思表示的规范性解释与风险归责(三)规范性解释理论在价款确定中的运用四、《价格法》对价格条款的直接规制五、先前理解、价值判断与法教义学证立六、结论(实习编辑:任九岱) | · 私法多元法源的观念、历史与中国实践——《民法总则》第10条的理论构造及司法适用 · 土地物权规范体系的历史基础 · 罗马法上的人格保护及其现代传承——以“侵辱之诉”为研究中心 · 集体土地所有权的三重功能属性——基于罗马氏族与我国农村集体土地的比较分析 · 土地承包经营权继承问题研究——对现行规范的法构造阐释与法政策考量 | 2017年11月14日 第32239篇《华东政法大学学报》 2017年第5期 | 汪洋 清华大学 |
269 | 2018-05-02 22:14:46 | 华东政法第5期2017 | 民事权利 财产权 虚拟财产 数据 物权 | 虚拟财产的范畴界定为虚拟财产理论和立法的核心问题。现有理论将虚拟财产当作物或权利,陷入了独立性判断的误区,虚拟财产依赖互联网技术系统且受代码控制,在客观上因缺乏独立性和特定性不能成为物权客体;虚拟财产的真实表现形式是二进制的电子数据,而非屏幕显示出的信息,它属于技术和工具范畴,并非信息本体;数据的工具性和代码操控性决定了法律对其直接调整的失灵,虚拟财产应作为数据“操作权限”这一新型法益类型进行范畴界定。虚拟财产应通过侵权法一般条款和相关账户安全保护法律的完善来获得民法上的保护。 | 虚拟财产;数据;操作权限;法益 | 一、“物”或者权利:虚拟财产独立性判断的误区(一)虚拟财产不构成物权法上“物”的基本理由(二)虚拟财产不属于民事权利的理由二、数据抑或信息:虚拟财产的真实样态判断三、作为数据操作权限的新型法益:虚拟财产的范畴界定四、虚拟财产的民法保护依据及立法建议(一)虚拟财产民法保护的理论和法律依据(二)虚拟财产保护的立法建议(实习编辑:任九岱) | · 关于反垄断法上不公平高价制度的法律适用问题 · 民法权利客体制度的体系价值及当代反思 · 我国环境公益诉讼请求权兜底条款分析——以《民法总则(草案)》为视角 · 自媒体平台网络权力的形成及规范路径——基于对网络言论自由影响的分析 · 网络服务提供者信息安全保障义务的公共性基础 | 2017年11月14日 第32238篇《华东政法大学学报》 2017年第5期 | 梅夏英 对外经贸大学 |
270 | 2018-05-02 22:14:55 | 法学杂志第10期2017 | 民法典 民法典编纂 继承法 | 囿于我国现行继承法对基本原则表述的文本性缺失,学界对继承法基本原则的存在形式、内容取舍与条文表述等产生了巨大争议。在法典化态势下,继承编基本原则的建构事关法典形式理性、继承本体存在之证成与政治国家之预防。继承编基本原则的建构应以继承权本体为实质取舍标准,以“线性”逻辑进路为技术支撑,并辅之以继承法律制度的临界点为制度基准,以此在继承线性法律关系的动态化模型下形成“保护私有财产继承权”和“养老育幼”的二原则体系并贯穿于整个继承法律制度,从而在桥接民法基本原则之时形成私法体系内部的板块区分效应。 | 民法典编纂;继承法(编)基本原则;“线性”进路;临界点; | 一、继承法基本原则的学界争议二、法典化命题下继承法基本原则论争之检视(一)形式理性之下基本原则应显性化(二)原则凝练中继承本质需遵循(三)原则形成中“宪法——民法典——继承编”线性逻辑进路当恪守三、法典化进程中继承编基本原则体系之建构(一)继承编基本原则的凝练: 从制度功能的“临界点”说起(二)临界点效应下继承编基本原则的评述与取舍(三)继承法基本原则的文本表述四、结语 (实习编辑:郑锡龄) | · 高考志愿被篡改的民事救济 · 大规模侵权损害救济机制探析 · 英国罚金判断新标准在我国违约金调减中的运用 · 现行法律体系下的经营性墓地法律问题研究 · 住宅建设用地使用权续期规则相关问题探析 | 2017年11月13日 第32228篇《法学杂志》 2017年第10期 | 张力 西南政法大学 |
271 | 2018-05-02 22:15:02 | 中外法学第5期2017 | 动产物权变动 担保物权 流质(押)契约的禁止 | 动产让与担保是经由实践、学说、判例发展起来的制度,其隐蔽性、与实定法上物权法定原则和禁止流质契约规定的冲突、实行时可能损及债务人的利益等弊端,已广受诟病。动产抵押和动产让与担保各有其法律构成、实行方法和其他制度特点,两者之间可以并存,在中国民法典中可以同时规定这两种制度。动产让与担保应构造为担保权,并以登记作为公示方法。声明登记制之下,登记的内容较少,采行登记公示不会过分暴露当事人的经济状况,在登记系统电子化改造之后,登记成本亦在可控范围,不会增加担保交易的总体成本。动产让与担保权的实行方法应由当事人约定,但不得排除清算义务;未作约定或约定不明的,应采行归属清算的方法。 | 动产让与担保;动产抵押;流质契约;声明登记制;归属清算; | 一、动产让与担保可否法典化二、动产让与担保与动产抵押:并存抑或择其一三、动产让与担保的法律构成:所有权构造抑或担保权构造四、动产让与担保的公示方法:登记抑或其他五、动产让与担保的实行:归属清算抑或变价清算六、结 语 (实习编辑:郑锡龄) | · 论农村土地权利结构的重构——以《农村土地承包法》的修改为中心 · 统一动产融资登记公示制度的建构 · 动产抵押登记的审查责任——基于裁判分歧的分析和展开 · 论担保物权“一般规定”的修改 · 不动产抵押权优先受偿范围研究——基于裁判分歧的分析和展开 | 2017年11月13日 第32165篇《中外法学》 2017年第5期 | 高圣平 中国人民大学 |
272 | 2018-05-02 22:15:10 | 法学评论第6期2017 | 民法总则 民事权利 合同法 隐私权 | 立法者在法律条文中对权利的类别进行详细的列举和类型划分将会极大地减轻法官的裁判证立负担,但是权利只是法律保护主体利益的工具之一,并非所有的利益都有可能运用权利的工具予以保护。同时,没有取得权利名分的利益也并不意味着在法律上得不到保护。当今社会正处于权利爆炸的时代,面对社会民众五花八门的权利诉求,法官应该运用法学独有的解释论方法进行司法冷处理,不能动辄创设法律上没有规定的新权利类别。惟有如此,立法权和司法权的相对界分才能够维持,权利概念的核心价值才不至于因为权利的通货膨胀而贬值。 | 权利;利益;名分;解释论立法论; | 一、问题的由来二、法官在判决中直接创设权利的方法(一)德国间接创设隐私权的方法(二)美国直接创设隐私权的方法三、通过类推解决隐私保护的方法(一)英国保护隐私的方法(二)中国通过类推保护隐私的方法四、通过转介条款解决隐私保护的方法五、结论(助理编辑:程炳坤) | · 《民法总则》第162条的体系意义和规范意义 · 《民法总则》第七章“代理”制度的成功与不足 · 内在体系外显与民法典体系融贯性的实现——对《民法总则》基本原则规定的评论 · 《民法总则》第162条的体系意义和规范意义 · 关于民法典合同法分则的立法建议 | 2017年11月12日 第32237篇《法学评论》 2017年第6期 | 方新军 苏州大学 |
273 | 2018-05-02 22:15:17 | 广东社会第6期2017 | 合同法 身份权 婚姻 | 有关身份关系的协议能否适用我国《合同法》的相关规定?从文义解释上看,《合同法》第2条第2款对此做出除外规定。不能以财产法中心主义的思维过度介入婚姻家庭生活领域。应该对《民法总则》第11条、《合同法》第2条第2款进行目的性限缩解释,我国民法典应该设置有关身份法律行为法律适用的如下一般规则:“婚姻、收养、监护、赡养、遗赠扶养等有关身份关系的民事法律行为,适用《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等法律的规定,其他法律没有规定时,在不与身份关系性质相冲突的情况下,适用《中华人民共和国民法总则》的规定。” | 身份关系;协议;婚姻法;合同法;财产权益;目的解释方法; | 一、有关身份关系协议的理论与实务现状二、有关身份关系协议的法律适用辨析三、有关身份关系协议的民法哲学基础:家庭作为自然结合体的团体法地位四、包含财产权益内容的身份关系协议(一)附条件的夫妻婚内财产制协议(二)离婚协议中赠与条款的法律适用五、收养、监护、赡养协议、遗赠扶养协议等有关身份关系的协议研究六、总结(助理编辑:程炳坤) | · 论《继承法》中的证据方法规范 · 网络虚拟财产权债权说之坚持--兼论网络虚拟财产在我国民法典中的体系位置 · 民法典编纂的地方经验——以南阳市依法治国若干实践为题材 · 《婚姻法》中的夫妻共同债务推定规范 · 《婚姻法》中的夫妻共同债务推定规范 | 2017年11月12日 第32194篇《广东社会科学》 2017年第6期 | 王雷 中国青年政治学院 |
274 | 2018-05-02 22:15:26 | 中国人民第4期2017 | 民法典编纂 民法总则 人格权 人格尊严 | 《民法总则》第109条对人格尊严的保护做出规定,彰显了21世纪民法的时代精神,强化了人文关怀,有利于进一步提升我国公民人格权的法律保护水平。该条关于人格尊严保护的规定具有一般人格权的规范属性,体现了人格尊严平等保护的价值理念,具有承接和实施宪法的功能,明确了人格权保护的价值基础。该条也为未来民法典编纂指明了方向。为了进一步强化对人格尊严的保护,应当加强人格权立法,在民法典中构建独立成编的人格权法。 | 民法总则;人格尊严;人格权;民法典编纂; | 一、《民法总则》宣示人格尊严受法律保护彰显了21世纪民法的时代精神二、《民法总则》保护人格尊严条款的基本功能(一)承接和实施宪法的功能(二)提供价值来源和价值指引的功能(三)人格权益保护的兜底功能(四)提升人格权保护水平的功能三、人格尊严具有一般人格权的属性(一)人格尊严不属于具体人格权(二)人格尊严具有一般人格权的属性四、人格尊严具有平等性五、保护人格尊严应当使人格权独立成编(助理编辑:康秉国) | · 《法治具有目的性》 · 人格权:从消极保护到积极确权 · 合同编解除制度的完善 · 功在当下,利在千秋——《中华人民共和国民法人格权编(草案)》之我见 · 准合同与债法总则的设立 | 2017年11月11日 第32174篇《中国人民大学学报》 2017年第4期 | 王利明 中国人民大学 |
275 | 2018-05-02 22:15:32 | 环球法律第4期2017 | 合同总则 合同的概念、特征和分类 合同法 合同分则 | 初始作为行政机关,但并非永远处于行政法律关系之中,可以参与非行政法律关系,充任包括民事主体在内的其他角色。判断国有土地使用权出让等合同是否为实现行政管理职能、目的是否具有公益性,不应将距离合同较为遥远的因素也考虑在内,而应借鉴“近因理论”,或采“直接执行公务说”;抓住合同的主要方面、主要矛盾,而非以次要方面、次要矛盾为据,确定合同应否归属于行政合同之列。将国有土地使用权出让等合同划归行政合同的范畴,意味着让权力从制度的笼子里逃逸出来,行政权力膨胀,对于市场运行更多地依赖权力而非市场规律,这背离了“把权力关进制度的笼子里”的深邃思想和良苦用心,违背了“法无授权不可为”的原则和精神,不符合中共中央、国务院关于完善产权保护制度的坚定立场,会吓阻外商投资于中国,何况行政法体系内部也不自洽,故这种泛化行政合同的理念及设计极不可取。 | 行政合同;确定依据;行政优益权;多重角色; | 一、问题的提出二、不可忽视行政机关的多重角色性三、借鉴“近因理论”来界分行政合同与民商合同四、必须根据合同的主要方面、主要矛盾确定其归属法域五、利弊分析对确定某些合同归属法域的影响(一)法律适用(二)对招商引资、对外贸易的影响(三)“把权力关进制度的笼子里”(四)“法无授权不可为”(五)完善产权保护制度的精神(六)法官业务熟悉程度(助理编辑:康秉国) | · 技术合同的立法论 · 合同条款附条件绝非合同附期限 · 不动产附合规则之于中国民法典 · 完善合同解除制度的立法建议 · 完善合同解除制度的立法建议 | 2017年11月11日 第32171篇《环球法律评论》 2017年第4期 | 崔建远 |
276 | 2018-05-02 22:15:37 | 环球法律第2期2017 | 司法改革 法治 司法制度 司法权力配置 | 制定《国家监察法》是弥补现行监察制度不足的必然要求,是实现反腐制度化、法治化的客观需要,也是全面推进依法治国,实现国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。制定《国家监察法》必须坚持正确的立法思想和立法导向,明确监察机关的定位和运作机制,实现对监察对象的全覆盖,完善监察手段和监察程序,强化对监察机关的监督和制约,设计好监察机关与司法机关的衔接机制,确保在法治轨道上推动改革。 | 监察体制改革;反腐败;国家监察法 | 一、制定《国家监察法》的必要性(一)制定《国家监察法》是弥补现行监察制度不足的必然要求(二)制定《国家监察法》是实现反腐制度化、法治化的客观需要(三)制定《国家监察法》是实现全面依法治国,推进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措二、《国家监察法》的立法思路(一)以建立集中统一、权威高效的监察体制为核心目标(二)坚持有权必有责、用权受监督的理念(三)遵循顶层设计与试点经验相结合的思路(四)重视域外有益经验与我国实际国情的有机结合(五)处理好《国家监察法》与宪法和其他法律的关系三、《国家监察法》的立法重点(一)明确监察委员会的法律定位与权力运作机制(二)实现监察对象全覆盖(三)完善监察手段和监察程序(四)强化对监察委员会的监督制约(五)明晰监察委员会与司法机关的衔接机制(实习编辑:郭咪萍) | 2017年11月10日 第32298篇《环球法律评论》 2017年第2期 | 马怀德 中国政法大学 | |
277 | 2018-05-02 22:15:47 | 中国社会第3期2017 | 物权 合同法 租赁合同 | 我国合同法确立了租赁权的物权化,实际上是赋予了租赁权人法律地位的稳定化,但仅凭法律条文规定并不能明确其是否可适用于次承租人的租赁权。由于承租人的转租行为与转租租赁合同可以区分,所以转租租赁合同的效力既不受出租人同意权的影响,也不受合同履行行为的影响。原租赁合同的内容和效力也不能影响转租租赁合同的效力。转租租赁合同这种效力上的独立性为其物权化提供了基础。但在确定次承租人法律地位物权化的效力时,其相关内容又要受出租人同意权和原租赁合同的影响。 | 次承租人;租赁权;物权化;转租租赁合同;同意权 | 一、问题的由来二、承租人的转租行为与转租租赁合同区别论三、出租人的同意权不必影响转租租赁合同的效力四、原租赁合同不必影响转租租赁合同的效力五、次承租人租赁权的物权化——转租租赁合同的对外效力六、结语(实习编辑:郭咪萍) | · 论用人单位规章制度的公示与告知义务 · 人格财产及其法律意义 | 2017年11月10日 第32187篇《中国社会科学院研究生院学报》 2017年第3期 | 陈传法 北京化工大学 |
278 | 2018-05-02 22:15:54 | 法学家第5期2017 | 土地承包经营权 土地承包收益权 土地经营权 三权分离 | 农地三权分置改革政策的核心是,设置从土地承包经营权中分离出来的土地经营权,如此制定政策的初衷和动因需要进行全面的廓清。土地经营权所负载的目标功能大致可以概括为稳定土地承包经营权流转中受让人的经营预期,满足其为扩大生产经营而进行抵押融资的需求,同时保障原土地承包经营权人对土地承包经营权的保有权、控制权和收益权三重目的。以土地经营权为出发点和落脚点的农地三权分置改革方案需要通过三重门:一是价值取向之门;二是体系化之门;三是实践之门。仔细检验发现,如此制度设计无法顺利通过上述三重门。面对农地三权分置已经成为既定改革方向和政策方案的现实,理论界需要秉持务实态度,在遵循法理和逻辑的前提下创新理论、更新话语、革新规则,借民法典编纂之机整合现行土地承包经营权制度,完善农村家庭承包经营体制,为农业现代化奠定制度基础,提供法制保障。 | 三权分置;土地承包经营权;土地承包权;土地经营权 | 一、土地经营权的体系定位(一)三权分置改革的动因及目标(二)土地经营权的价值功能(三)土地经营权的应然属性二、土地经营权的三重检视(一)公平与效率的价值取舍(二)体系化(三)实践逻辑(四)总结三、土地经营权的立法应对(一)政策法律实现的立场和思路(二)政策的法律实现规则结语(实习编辑:杨慧敏) | · 家户视角下的妇女土地权利保护 · 农民土地财产权保护的观念转变及其立法回应——以农村集体经济有效实现为视角 · 民事代理制度的新发展 · 家户视角下的妇女土地权利保护 | 2017年11月8日 第32223篇《法学家》 2017年第5期 | 耿卓 中南财经政法大学 |
279 | 2018-05-02 22:16:04 | 法学家第5期2017 | 用益物权 土地承包经营权 土地承包收益权 土地经营权 三权分离 | 农地三权分置的经济改革思想在法律上应体现为以下结构:集体在农村土地所有权之上为农户设定土地承包经营权,承包农户在其土地承包经营权之上为其他经营主体设定土地经营权。"土地承包权"这一政策术语实际上就是我国实定法上的土地承包经营权,但在三权分置之下,土地承包权带有明显的身份属性,只有本集体成员才能取得,而土地承包经营权一语还涵盖了以其他承包方式取得的市场化土地利用权,实有重构的必要。稳定土地承包关系并保持长久不变,在法律上应使土地承包经营权有较长期间,并借由登记制度将土地承包经营权落实至本集体的每个农户。在完善土地承包权权能的政策导向之下,修改现行法时应明确承包农户就其土地承包权的出租、入股、转让、抵押等处分权能。 | 三权分置;土地承包经营权;土地承包权;土地经营权 | 一、农地三权分置之下土地承包权的重新界定二、“稳定土地承包关系并保持长久不变”的法律表达(一)稳定土地承包关系的技术路径(二)“保持长久不变”的期限设定三、农地三权分置之下土地承包权的内容结语(实习编辑:杨慧敏) | · 论农村土地权利结构的重构——以《农村土地承包法》的修改为中心 · 统一动产融资登记公示制度的建构 · 动产抵押登记的审查责任——基于裁判分歧的分析和展开 · 论担保物权“一般规定”的修改 · 不动产抵押权优先受偿范围研究——基于裁判分歧的分析和展开 | 2017年11月8日 第32222篇《法学家》 2017年第5期 | 高圣平 中国人民大学 |
280 | 2018-05-02 22:16:14 | 环球法律第5期2017 | 民事责任承担方式 赔偿损失 法律热点 法律责任 | 损益相抵乃是损害赔偿法的一项基本规则,旨在落实完全赔偿与禁止得利原则,从而贯彻实现损害赔偿法的补偿功能。由于赔偿权利人获得利益的来源多样化,损益相抵应依因果关系及法律评价加以认定,故此立法上无法进行抽象规定。而从研究的方法论上说,应区分赔偿权利人所获得利益的四种不同类型,即因第三人给付而获得的利益、因受害人行为而获得的利益、因损害事件而获得的利益以及因客观原因而获得的利益,分别判断这些利益是否具有可扣减性。此种类型化研究,有助于司法实践正确地适用损益相抵,避免对受害人的补偿不足或过度补偿,从而更好地贯彻损害赔偿法的补偿功能,保护受害人的合法权益,实现法律的公平价值。 | 损害赔偿;损益相抵;社会保险;补偿功能; | 一、引言二、赔偿权利人所获利益的涵义与类型三、因第三人的给付而获得的利益(一)社会保险给付(二)保险公司支付的保险赔偿金(三)其他的第三人给付四、因受害人行为而获得的利益五、因损害事件而获得的利益(一)税收的节省(二)物被毁损后的残值(三)以新换旧(四)中间利息六、因客观原因而获得的利益七、结语(责任编辑:刘清越) | 2017年11月4日 第32210篇《环球法律评论》 2017年第5期 | 标签: 民事责任承担方式 赔偿损失 法律热点 法律责任 | |
281 | 2018-05-02 22:16:27 | 甘肃政法第9期2017 | 民法总则法律行为 意思表示 | 《民法通则》、《合同法》规定的民事法律行为规则,存在概念不科学、国家干预程度过高、效力规则类型不足、弹性不够以及部分规则不当等问题。《民法总则》正视这些问题,对无民事行为能力人实施的民事法律行为、限制民事行为能力人实施的法律行为、隐藏行为、虚假行为、因重大误解实施的民事法律行为、一方欺诈和第三方欺诈行为、一方胁迫和第三方胁迫行为、显失公平的民事法律行为、违反法律强制性规定和违反公序良俗的民事法律行为、恶意串通行为、无权代理行为、法定代表人越权等实施的民事法律行为的效力问题,均作了明确的规定。《民法总则》的这些新规定,与《民法通则》、《合同法》的相关规定存在一定程度的冲突。在司法适用中,应当秉持新法优于旧法的法律适用原则,区分具体情形,确定应当适用的法律规范。 | 民事法律行为;效力规则;民法总则;冲突;具体适用 | 一、我国民事法律中民事法律行为效力规则发生冲突的原因二、《民法总则》规定的民事法律行为效力规则与旧法规定的冲突与适用(一)无民事行为能力人实施的民事法律行为效力规则的具体适用(二)限制民事行为能力人实施的民事法律行为效力规则的具体适用(三)虚假行为与隐藏行为效力规则的具体适用(四)因重大误解实施的民事法律行为效力规则的具体适用(五)一方欺诈行为和第三方欺诈行为效力规则的具体适用(六)一方或者第三方胁迫行为效力规则的具体适用(七)显失公平的民事法律行为效力规则的具体适用(八)违反法律强制性规定和违背公序良俗行为效力规则的具体适用(九)恶意串通的民事法律行为效力规则的具体适用三、民法总则对民事法律行为的其他规定与旧法规定的冲突及适用(一)无权代理行为效力规则的具体适用(二)保护善意相对人的民事法律行为效力规则的具体适用(三)民事法律行为的撤销权消灭规则的具体适用(四)免责条款效力规则的具体适用(五)无权处分的民事法律行为效力规则的具体适用(实习编辑:司小函) |
· 修订侵权责任编应对动物园动物损害责任归责原则进行调整 · 人格权是独立的民事权利类型 · 个人信息:法益抑或民事权利 ———对《民法总则》第111条规定的“个人信息”之解读 · 《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》条文释评 · 孙子女外孙子女等继承权的保障制度改革 | 2017年11月1日 第32191篇《甘肃政法学院学报》 2017年第9期 | 杨立新 中国人民大学 |
282 | 2018-05-02 22:16:35 | 中国高校第4期2017 | 民法总则 任意规范 公序良俗原则 | 公共利益,是得以限制民事主体自由的足够充分且正当的理由,属于民法的核心范畴之一。我国既有的民事法律传统认可公共利益的存在,而且公共利益得区分为社会公共利益和国家利益,《中华人民共和国民法总则》秉持了这一民事法律传统。遵循民法价值判断问题的实体性论证规则,主张在特定情形下存在公共利益的讨论者,应承担相应的论证责任。可以行使国家公权力对公共利益进行类型化的机关,应当慎重行使该项权力,不得动辄以维护公共利益为由,限制或者否定民事主体的自由。 | 公共利益;社会公共利益;国家利益 | 一、是否存在公共利益?二、公共利益得否被区分为社会公共利益与国家利益?三、如何具体认定公共利益?(实习编辑:司小函) | · 论民法总则的基本立场 · 法律规范类型区分理论的比较与评析 · 中国人民大学法学院院长王轶沉重哀悼傅鼎生教授 · 论物权法文本中“不得”的多重语境 · 民法典编纂需要协调好的六个关系 | 2017年11月1日 第32190篇《中国高校社会科学》 2017年第4期 | 王轶 中国人民大学 |
283 | 2018-05-02 22:16:43 | 法学家第5期2017 | 严格责任原则 合同责任 赔偿损失 支付违约金 | 《合同法》第114条中的违约金属于约定的违约责任,可表现为确定金额或计算方法,兼具补偿功能和担保功能。违约金发生给付效力以有效的违约金约定和相应的违约情事为要件。针对迟延履行以外的违约形态所约定的违约金,原则上属于对相应违约行为所引发之全部损害的赔偿总额预定,此乃处理违约金与法定违约责任关系的关键。违约金可与合同解除并行适用,不应适用不定期债务诉讼时效的起算规则。《合同法解释(二)》第28条、第29条针对违约金司法调整所规定的“实际损失”应理解为包括所受损失和所失利益在内的可赔损害。违约金司法增额规则属于司法裁量权介入机制,与违约金作为损害赔偿最低额预定有所不同。 | 违约金;给付效力;双重功能;损害赔偿;司法调整 | 一、 规范定位(一) 条文构造(二) 概念界定(三) 内部类型(四) 外部区界1. 失权约款2. 违约定金3. 解约金4. 责任限制条款二、 给付效力(一) 发生要件1. 违约金约定2. 违约3. 是否要求违约造成损害4. 是否要求可归责(二) 效力内容1. 违约金给付义务2. 违约金与法定违约责任3. 违约金与合同解除4. 违约金与诉讼时效三、 司法调整(一) 司法酌减1. 规范性质2. 适用对象3. 申请启动4. 综合衡量5. 举证责任(二) 司法增额1. 体系意义2. 规范性质3. 申请启动4. 增额前提5. 增额幅度6. 举证责任(实习编辑:任九岱) | · “效力性”强制规范裁判之考察与检讨 · 善意取得之合同效力要件再检视——基于《物权法解释(一)》第21条展开 · 违约金双重功能论 · 违约金司法酌减的规范构成 · 金钱债务迟延违约金的规范互动——以实践分析为基础的解释论 | 2017年10月31日 第32227篇《法学家》 2017年第5期 | 姚明斌 华东政法大学 |
284 | 2018-05-02 22:16:50 | 法学家第5期2017 | 民法特别法链接条款 民法普通法 民法特别法 | 《民法总则》中的民法特别法链接条款,将民法特别法整合到民法之中,使之与民法普通法相衔接,构成民法全部体系的一般条款和特别条款。其法律功能在于强调某种民法特别法的私法属性、民法特别法所保护的民事主体的特殊地位、对特殊民事主体的私法保护政策或者通过该条款对侵权特别法的链接而实现民法体系的一体化。《民法总则》规定民法特别法链接条款的目的,就在于确定民法特别法的优先适用效力。 | 民法特别法;民法普通法;链接条款;功能;适用效力 | 一、《民法总则》对民法特别法链接条款的主要规定二、《民法总则》规定民法特别法链接条款的来源与借鉴(一)《民法总则》规定民法特别法链接条款的起源(二)《民法总则》对民法特别法链接条款的域外立法借鉴(三)我国民法总则学者建议稿规定的民法特别法链接条款(四)小结三、《民法总则》规定民法特别法链接条款的基础理论(一)民法普通法与民法特别法的关系 1. 民法普通法与民法特别法的概念界定 2. 民法普通法与民法特别法的发生原因 3. 民法普通法和民法特别法须通过链接条款结合起来(二)对民法特别法链接条款概念的界定(三)民法特别法链接条款的类型四、民法特别法链接条款的功能和适用方法(一)民法特别法链接条款的功能(二)我国民法特别法的主要类型 1. 以法律形态出现的民法特别法 2. 在其他非民事法律中规定的民法特别法(三)民法特别法链接条款的适用方法 1. 民法特别法链接条款确定的优先适用效力 2. 对民法特别法规范的识别 3. 在司法实践中对民法特别法的具体适用五、结 论(实习编辑:任九岱) |
· 修订侵权责任编应对动物园动物损害责任归责原则进行调整 · 人格权是独立的民事权利类型 · 个人信息:法益抑或民事权利 ———对《民法总则》第111条规定的“个人信息”之解读 · 《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》条文释评 · 孙子女外孙子女等继承权的保障制度改革 | 2017年10月31日 第32226篇《法学家》 2017年第5期 | 杨立新 中国人民大学 |
285 | 2018-05-02 22:17:12 | 法学论坛第5期2017 | 民事权利 法律行为 法律关系 | 民法上的客体有法律关系和权利两个语境,存在颠倒概念种属等逻辑矛盾。民法上的客体语境应限于权利,法律关系主、客体理论受前苏联的不当影响。客体概念源自哲学,强调主体的支配作用,客体理论由此烙上哲学印痕。客体概念应回归法学,为权利的形成机制。权利具有规范和事实的二元属性,应区分其客体与对象,使前者表征权利的规范性;后者表征权利的事实性。客体多元论导致了权利二象性的错位,权利客体应向一元论回归,统一为义务人的行为。《民法总则》不规定权利客体为其解释及理论发展留下了空间。 | 法律关系客体;权利客体;权利对象;义务人行为 | 一、问题的提出二、从法律关系到权利:客体的语境转换(一)客体语境存在逻辑矛盾(二)客体语境应以权利为限(三)法律关系主客体说源流考三、从哲学到法学:客体的概念回归(一)权利客体概念源自哲学(二)客体理论中的哲学思维(三)权利客体应向法学回归四、从多元到统一:客体的理论更新(一)权利二象性:客体与对象的区分(二)二象性的错位:客体多元说的破产(三)二象性的归位:客体行为论的回归五:结论暨解释论表达(实习编辑:曲晓梦) | · 大规模侵权的内涵界定———基于美国法的考察 | 2017年10月31日 第32166篇《法学论坛》 2017年第5期 | 曹相见 山东农业大学 |
286 | 2018-05-02 22:17:21 | 比较法研第4期2017 | 法人 其他组织 股东 | 中国为什么会出现集体经济组织并且划分为乡镇集体经济组织和农村集体经济组织?其在中国目前的实际存在形式是什么? 一直是看上去熟悉但实际上很陌生的问题,必须通过历史和实证的考察才能够说清楚。新中国建立后,将土地和其他生产资料分给农民,兑现了对农民的承诺。但是,自1956年开始的改革运动,又重新让农民失去了土地和其他生产资料的所有权。尤其是在农村成立人民公社以后(1958年8月以后),最终确定了所谓“三级所有、队为基础”的土地和生产资料所有模式和经济生产模式,而这种经济结构形式是形成今天农村集体经济组织的基础,也是我们分析和理解我国民法上所有农村集体经济组织形式的起点。但由于我国 1984 年以后恢复乡镇建制并实行“政社分离”后,原来的人民公社、生产大队和生产小队将“行政职能”与“土地所有和财产权”角色分离,再加上各地做法不同,使得“集体所有”的主体显得非常混乱。因此,由于对历史和中国集体经济组织实际运行的观察视角不同,对于农村土地和生产资料的所有者为何的问题,就存在“集体成员共有”、“总有”、“集体组织所有”等不同观点。本文认为:必须尊重历史,农村土地和其他财产实际上是归属集体经济组织所有,而不是成员共有。但集体组织的成员不是公司法意义上的“股东”(他们绝大多数都不是集体经济组织的最初的投资者),他们没有“股份”,即使离开也不存在转让的问题。此次《民法总则》将集体经济组织规定为法人,对于确定其财产归属并保护其财产利益十分有益。 |
乡镇集体经济组织;集体经济组织;人民公社;特别法人 | 一、问题的提出二、集体经济组织的由来(一)以私有为基础发展起来的农民互助组、初级社(二)强行将农民徒弟和生产资料收归共有的高级社和人民公社(三)人民公社的改造和“三级所有、队为基础”的确立,为各种集体经济所有奠定了基础(四)人民公社制度对中国社会的影响(五)人民公社解体和乡镇恢复后的集体经济组织三、《民法总则》将集体经济组织赋予法人资格具有重大意义四、乡镇集体经济组织与乡镇政府的界分(一)乡镇是一个历史悠久的行政建制(二)乡镇集体经济组织的存在形式以及与乡镇政府的关系五、村集体经济组织、村内集体经济组织与村民委员会、村民小组的关系六、集体经济组织法人的财产归属之疑惑七、结论(实习编辑:曲晓梦) | · 论连带责任的性质 · 论自然之债在我国未来民法典债法体系中的地位 · 物权的本质属性究竟是什么?——《物权法》第2条的法教义学解读 · 合同法上赔偿损失的请求权基础规范分析 · 论债因在合同法中的作用 | 2017年10月31日 第32150篇《比较法研究》 2017年第4期 | 李永军 中国政法大学 |
287 | 2018-05-02 22:17:30 | 河北法学第9期2017 | 民事责任 违约责任 违约金 | 大陆法系国家和英美法系国家在违约金问题上都面临着共同的困惑,即如何判断违约金是否过高,如何确定其判断标准。英国最高法院在 2015 年通过两个上诉案件,重构了其历史上存在一百余年的违约罚金判断标准,并确立了以“次要义务——正当利益——完全不成比例原则”为一体的新标准,从程序和实体两个方面对违约金是否过高进行判断。我国虽是大陆法系国家,但违约金调减权在司法实践的行使已经严重失范,英国法上新确立的罚金判断标准对于规范我国违约金调减权的行使具有重要的参考价值。 | 罚金;次要义务;正当利益;完全不成比例原则;违约金调减; | 一、英国法中固有的罚金判断标准二、英国最高法院对违约罚金判断标准的重构(一)Cavendish案与 ParkingEye案(二)以“次要义务——正当利益——完全不成比例原则”为一体的新标准三、罚金判断新标准在我国违约金调减中的运用(一)我国违约金司法调减中存在的问题(二)罚金判断新标准我国违约金调减中的具体运用结语 (实习编辑:郑锡龄) | · 高考志愿被篡改的民事救济 · 大规模侵权损害救济机制探析 · 临界点视阈下民法典继承编基本原则之建构 · 现行法律体系下的经营性墓地法律问题研究 · 住宅建设用地使用权续期规则相关问题探析 | 2017年10月30日 第32183篇《河北法学》 2017年第9期 | 张力 西南政法大学 |
288 | 2018-05-02 22:17:37 | 现代法学第5期2017 | 亲属 亲等 亲权 | 我国现行《婚姻法》对亲属制度的一般性规则未作明确系统的规定,这与我国婚姻法长期以来的立法目的与法律存在形式有着深刻的关系。在民法法典化过程中,在婚姻家庭编中增设亲属关系通则,既是在法律形式上实现体系化的必然选择,也是达成法律内部逻辑完整性的基本要求。我国亲属关系通则的制度构建离不开对亲属伦理的认识和对现实问题的回应。在宏观审视制度架构及主要内容基础上,对亲等的计算方法、近亲属范围的确定等主要争议问题提出观点和看法。 | 亲属关系;体系化;亲等;近亲属; | 一、制定民法典婚姻家庭编亲属关系通则的必要性(一)制定亲属关系通则是实现社会主义法律体系亲属关系规范一致性的基本要求(二)制定亲属关系通则是完善民法典婚姻家庭编体系化构建的必然要求(三)制定亲属关系通则是明晰亲属之间互负法律上权利义务的前提二、民法典婚姻家庭编亲属关系通则的体例选择与内容建构(一)亲属关系的本质特征决定了亲属关系通则的体例选择与内容建构(二)民法典婚姻家庭编亲属关系通则的体例选择(三)民法典婚姻家庭编亲属关系通则的内容建构三、民法典婚姻家庭编亲属关系通则主要问题探讨(一)亲属关系远近计算方法之选择(二)近亲属范围之厘定(三)其他争议问题结语 (实习编辑:郑锡龄) | · 民法分则婚姻家庭编立法研究 · 论我国家庭暴力概念——以反家庭暴力法(征求意见稿)为分析对象 · 民法典体系下婚姻家庭法之基本架构与逻辑体例 · 比较法视野下的“父母责任” | 2017年10月30日 第32113篇《现代法学》 2017年第5期 | 夏吟兰 中国政法大学 |
289 | 2018-05-02 22:17:51 | 社会科学第9期2017 | 民法典编纂 民事责任 物权 环境法制 | 绿色化离不开法律的保障,我国《民法总则》规定了节约资源、保护生态环境原则,是绿色化理念的法律化。编纂民法典分编应进一步贯彻这一原则。民事主体应享有保护环境、利用环境、享有良好环境、请求停止环境侵害和赔偿损失的环境权。必须摈弃个人主义所有权理论,构建绿色物权,规定物权人在维护环境公共利益之下对特定的物享有支配和排他的权利。环境责任不仅包括污染后救济,也包括停止侵害的预防责任。现行《侵权责任法》章名“环境污染责任”应改称“环境民事责任”。依环境权法理,民法典应明确规定污染者负担原则和环境修复责任,规定公民提起公益环境诉讼的权利以及共同环境污染者的连带责任。 | 绿色化;民法典编纂;环境权;物权;民事责任; | 一、绿色化理念与《民法总则》“节约资源、保护生态环境”原则二、环境权的产生与环境民事法律关系(一)环境权的产生(二)环境民事法关系的诸要素三、环境权法理与绿色物权四、环境权法理与侵权责任五、环境权法理与相关权利(一)环境权法理与后代人权利(二)环境权法理与自然的权利、动物的权利(助理编辑:程炳坤) | · 大数据背景下民法典编纂应规定的条款 · 中国胚胎诉讼第一案评析及立法建议 · 论民法总则之民事责任规定 · 论主体地位人格与人格尊严人格 · 关于设立环境污染损害国家补偿基金的建议——以重金属污染损害为中心的思考 | 2017年10月29日 第32193篇《社会科学》 2017年第9期 | 刘士国 复旦大学 |
290 | 2018-05-02 22:17:59 | 法学评论第6期2017 | 民法典编纂 人格权 人格权独立成编 | 人格权制度的勃兴是现代民法最为重要的发展趋势,从世界范围来看,各国都普遍强化了对人格权的保护,我国也不例外。我国正在制定的民法典应当将人格权独立成编,这不仅是有效应对科技进步和社会发展的需要,也是全面保护人格尊严的要求。人格权独立成编有利于完善我国的民法体系,解决人格权的民法规范难题。人格权独立成编具有充分的实践基础和价值基础,而且能够解决我国人格权保护的现实问题。通过人格权独立成编,将使我们民法典真正成为一部科学的、能够屹立于世界民法典之林的、面向21世纪的民法典。 | 人格权;科技进步;社会发展;独立成编; | 一、人格权独立成编是有效应对科技进步和社会发展的需要(一)高科技、互联网的发展提出了人格权保护的现实问题(二)市场经济的发展、商业模式的改变对人格权保护的挑战(三)社会形态的巨变凸显了人格权保护的重要性二、人格权独立成编是维护人格尊严、全面保护人格权的需要(一)人格权独立成编是维护人格尊严的需要(二)人格权独立成编是全面保护人格权的需要三、人格权独立成编是完善民法典体系的需要四、人格权独立成编是完善民法典中人格权规范的需要(一)人格权独立成编是完善《民法总则》人格权规则的需要(二)合同编不能解决人格权的利用问题(三)侵权责任编无法解决人格权保护问题五、人格权独立成编是直接回应审判实践的需要六、人格权独立成编具有现实的可行性(一)人格权独立设编与《民法通则》的立法经验是一脉相承的(二)人格权在民法典中独立成编具有大量的立法经验可供借鉴(三)人格权在民法典中独立成编也有充分的司法实践依据(助理编辑:程炳坤) |
· 《法治具有目的性》 · 人格权:从消极保护到积极确权 · 合同编解除制度的完善 · 功在当下,利在千秋——《中华人民共和国民法人格权编(草案)》之我见 · 准合同与债法总则的设立 | 2017年10月29日 第32192篇《法学评论》 2017年第6期 | 王利明 中国人民大学 |
291 | 2018-05-02 22:18:05 | 法律科学第5期2017 | 民事权利 人格权 隐私权 | 隐私权作为抽象概念有利于保护新兴的隐私利益,但也因其内涵的概括性和外延的不确定性造成司法实践中法律适用的不安定和侵权责任的判定困难。类型化的分析方法具有划定隐私权的保护范围、区分隐私权具体类型、克服其不确定性弊端的功能。以司法案例为基础并厘清其选取范围后,以权利客体为主要标准将隐私权侵权类型分为侵犯私生活安宁、侵犯私生活秘密和侵犯个人一般信息,根据侵权行为、权利主体等要素再进一步划分下位类型,具体分析每一类型的判定基准和侵权责任,以期为立法完善隐私权保护体系奠定基础,为司法裁判隐私权案件提供参考。 | 隐私权类型化;生活秘密;个人一般信息;司法保护; | 一、问题的提出二、隐私权类型化的考量因素(一) 隐私权概念的抽象性(二) 类型化的本土适用性(三)隐私权与其他具体人格权的区别三、传统的隐私侵权类型(一)侵犯私生活安宁(二)侵犯私生活秘密四、新型的隐私侵权类型——侵犯个人一般信息(一)区分性信息(二)联络性信息(三)关联性信息(四)财务信息五、结语(助理编辑:康秉国) | · 环境侵权损害赔偿数额确定问题析解 · 我国海域使用权制度生态化初论 · 人体基因法益权利化保护论纲——基于“人格物”创设的视角 | 2017年10月28日 第32170篇《法律科学(西北政法大学学报)》 2017年第5期 | 冷传莉 贵州大学 |
292 | 2018-05-02 22:18:12 | 法学第8期2017 | 民事责任 侵权责任 侵权责任的归责原则 侵权责任的构成要件 商业侵权责任 | 近年来,商标使用有受到商标法理论和司法实践过分重视之嫌。相关实证研究表明,尽管商标使用在商标侵权构成中的确具有一定的地位,发挥着一定的作用,但商标使用绝非商标侵权构成的前提条件,法院主动审查商标使用并无必要。相关规范分析表明,既在权利产生规范也在权利妨碍规范中规定商标使用与仅在权利妨碍规范中规定商标使用是当今世界商标立法的两大模式,而从商标侵权诉讼当事人权利义务的平衡、诉讼效率等角度来看,仅在权利妨碍规范中规定商标使用是确立商标使用在商标侵权构成中地位的应然选择。长远来看,我国应该修改《商标法》以恢复商标使用在商标侵权构成中的恰当地位,当前的正确做法是通过法律解释使商标使用在商标侵权构成中发挥恰当的作用。 | 商标侵权;商标侵权构成;商标使用;标识使用; | 一、 关于商标使用在商标侵权构成中地位的实证分析(一)相关样本的检索与选取(二)关于商标使用在商标侵权构成中地位的实证数据(三)商标使用在商标侵权构成中的实际地位二、关于商标使用在商标侵权构成中地位的规范分析(一)世界各国或地区关于商标侵权构成中商标使用的规定(二)商标使用在商标侵权构成中的应然地位三、我国商标法中商标使用在商标侵权构成中的应然地位(一)我国《商标法》相关规定的立法完善(二)对我国《商标法》相关规定的妥当解释与适用四、结论(助理编辑:康秉国) | · 中国民法典的“知识化”:理由和具体方案 · 从“无印良品”案到“PRETUL”案:涉外定牌加工的法律性质 · 商标跨类保护的跨学科解释 · 《商标法》第8条地位辨析 · 商标法中商标近似的界定与判断 | 2017年10月28日 第32169篇《法学》 2017年第8期 | 王太平 广东外语外贸大学 |
293 | 2018-05-02 22:18:17 | 苏州大学第4期2016 | 公序良俗原则 冷冻胚胎 物权的概念、特征 返还原物请求权 | 冷冻胚胎符合民法上物的特征,本质上属于物的范畴,但有着诸多特殊之处,可称为人格物。生殖细胞与人体分离后,归属于所由分离之人所有。生殖细胞受精过程可视为物权法上的混合,由此形成的冷冻胚胎属于夫妻双方共同共有。冷冻胚胎的处分规则,应受到法律规定和公序良俗的严格限制。冷冻胚胎的捐献应坚持双盲原则,捐献者享有法定撤销权和返还请求权。在夫妻双方协议不成、婚姻关系消灭、夫妻一方或双方死亡、超过最长保存期限,以及人工生殖服务关系消灭场合,冷冻胚胎应予以销毁,不得转用于其他不孕夫妇,也不得用于科学研究。 | 人工生殖;冷冻胚胎;处分规则 | 一、问题的提出二、冷冻胚胎的法律属性之界定三、冷冻胚胎所有权之归属(一)双方达成合意情形(二)双方不能达成合意情形(三)婚姻关系消灭情形(四)夫妻一方死亡情形 (五)夫妻双方死亡情形(六)超过最长保存期情形(七)人工生殖服务关系消灭情形五、结语(实习编辑:郭咪萍) | · 日本财产开示制度及其对我国的启示 | 2017年10月27日 第32186篇《苏州大学学报(哲学社会科学版)》 2016年第4期 | 杜换涛 辽宁工程技术大学 |
294 | 2018-05-02 22:18:24 | 科技与法第3期2017 | 作品的概念 著作权法保护的作品 不受著作权法保护的对象 著作权的保护 作者 | 民间文艺作为创作素材是不受著作权法保护的思想。私权保护民间文艺不具有正当性。任何人以独创性的表达或引用等方式留存、保护民间文艺,即民间文艺的传播与创新,是私权保护的内容。民间文艺的再创作,产生法律意义上的"作品",必须符合"独创性"标准。独创性门槛的设定,就是把金子从乱石堆中挑选出来。对民间文艺作品独创性标准的判断,是一个法律问题,也是一个涵盖文艺美学理论和大众欣赏认知的社会事实问题。版权机制理应适用于民间文艺的传播与创新,并激励民间文艺的传播与创新,这是其正当性所在。 | 民间文艺作品;创作素材;审美意义;独创性 | 一、议题的缘起二、民间文艺:创作素材三、民间文艺:排除在权利保护之外的“思想”四、民间文艺作品:“独创性”的价值与归位五、结语(实习编辑:郭咪萍) | · 大数据时代人类“零隐私”?——知识产权法域内的私权博弈 · 专利非正常行为的征税权问题——技术信息输入国情境下的认识 | 2017年10月27日 第32185篇《科技与法律》 2017年第3期 | 宋青霞 青海民族大学 |
295 | 2018-05-02 22:18:30 | 当代法学第5期2017 | 法律行为 意思表示 相对无效法律行为 | 意思表示的构成与瑕疵类型的划分受意思主义与表示主义的影响,其效力设置则取决于意思自治与信赖保护之间的调适。我国意思表示瑕疵类型可分为真意保留、通谋虚伪表示、错误、欺诈、胁迫、显失公平,以及表示意识的欠缺。对于不存在相对人信赖保护的类型,意思表示瑕疵的效力应当尊重表意人的意思自治;对于存在相对人或第三人信赖保护的类型则相反。因现代社会信赖保护和交易安全的需求日益强烈,民法典总则应当贯彻善意相对人或第三人的合理信赖优先于表意人的意思自治的立法政策,并以此为基础设置意思表示瑕疵效力的技术性规范。 | 意思表示;瑕疵类型;意思自治;信赖保护;体系 | 一、问题的提出二、比较法上意思表示瑕疵的类型体系(一)意思表示瑕疵:意思主义与表示主义之争(二)意思表示瑕疵的类型(三)效果意思与动机三、《民法总则》意思表示瑕疵类型的构建(一)我国现行法上的相关规定分析(二)我国意思表示瑕疵类型的构建四、比较法上意思表示瑕疵的效力体系(一)意思表示瑕疵效力确立的立法政策(二)比较法上意思表示效力瑕疵的立法现状五、我国意思表示瑕疵效力体系的构造(一)意思表示瑕疵效力上的立法政策及其分歧(二)贯彻善意相对人或第三人信赖优先保护的一般规则(三)应当以合理信赖保护为原则塑造我国意思表示瑕疵的效力结论(实习编辑:杨慧敏) | · 破产程序中让与担保权人的权利实现路径 · 夫妻之间给予不动产约定的效力及其救济——兼析《婚姻法司法解释(三)》第6条 · 论婚姻缔结中的意思表示瑕疵及其效力 · 夫妻团体债务的认定及清偿 · “恶意串通”与“合法形式掩盖非法目的” 在民法典总则中的构造 ———兼评《民法总则》之规定 | 2017年10月25日 第32182篇《当代法学》 2017年第5期 | 冉克平 华中科技大学 |
296 | 2018-05-02 22:18:38 | 比较法研第5期2017 | 担保物权 担保物权总论 独立担保 | 与传统的从属性担保相异,独立担保以独立性为其根本特征,但这一特征仍未得到我国担保法理论界与实务界的系统认识。从内涵上而言,独立担保的独立性意指其与基础交易、反担保等的分离与抽象,体现了商事效率与商事外观法理。从效力上而言,独立担保的独立性效力及于实体、程序两大方面。从实体效力上而言,独立担保得以自成一体,切断基础交易项下的抗辩与抵销权,并构成担保义务单据化的基础。从程序效力上而言,独立担保可排除基础交易的仲裁和诉讼管辖约束,限制审理范围并促使案件迅捷处理,单独确定独立担保所适用的法律。此外,独立担保的有效期不同于保证期间,为单独的或有期间。独立担保的独立性原则作用于独立担保开出之后、担保人承担担保义务之前的期间内,而于付款后不应发生嗣后效力。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》在一定程度上体现了独立担保的独立性效力,但相关条款仍需进一步解释。 |
独立担保;独立性;效力;抗辩;管辖;效力期间 | 一、独立担保的独立性内涵(一)独立担保的独立性之基本内涵(二)独立担保的独立性之法理内涵二、独立担保的独立性之实体效力(一)使独立担保构成一项独立债务(二)阻断基础交易项下的抗辩(三)阻断担保人及申请人的抵销权(四)构成单据性机制的基础三、独立担保的独立性之程序效力(一)独立性原则与管辖权(二)独立性原则与案件审理程序(三)独立性原则与法律适用四、独立担保的独立性之效力期间(一)独立担保的有效期为或有期间(二)独立担保的有效期与独立性效力五、结论(实习编辑:杨慧敏) | · 移动网络交易平台知识产权风险防范法律体系研究 · 论我国民法总则对商事规范的抽象限度——以民法总则的立法技术衡量为视角 · 独立担保的商事法理构造——兼论民法典视野下的独立担保制度构建 · 网络版权技术措施的保护模式与例外 · 独立担保的司法判断:困难与路径 | 2017年10月25日 第32181篇《比较法研究》 2017年第5期 | 刘斌 河南财经政法大学 |
297 | 2018-05-02 22:18:44 | 法学家第4期2017 | 代理 无权代理 表见代理 民事责任 | 构成表见代理的情形,相对人不享有主张适用无权代理规则的选择权。追认并非是嗣后的代理权授予,而是对无权代理行为的嗣后同意。追认的溯及既往力有其例外。无权代理人的责任为一种确保责任,其责任要件和内容均与无权代理人过错无关;其责任内容为依相对人的选择履行债务或赔偿履行利益或信赖利益;相对人知道或应当知道无权代理的,相应减轻或免除代理人的责任。 | 无权代理;追认;无权代理人责任;催告权;撤销权; | 一、规范意旨二、物权代理制度的其他法源三、本条的适用范围与准用(一)法定代理人(二)物权代理与无因管理(三)单独行为的无权代理(四)冒名行为(五)故意误传(六)向未经授权之人履行债务四、物权代理的构成要件(一)具备代理行为的表象(二)不具有代理权(三)不构成表见代理五、物权代理行为的效力(一)效力待定(二)追认(三)拒绝追认六、相对人的催告权与撤销权七、无权代理人的责任八、被代理人的责任九、举证责任(实习编辑:张康妮) | · 民法典编纂背景下商事规则的识别点 · 企业并购交易中的瑕疵担保责任——兼论权利买卖中也可存在物的瑕疵 · 理想与现实的距离——对中国民法典编纂的冷观察 · 解构动产公示、公信原则 · 法律漏洞类型化及其补充——以物权相邻关系为例 | 2017年10月24日 第32133篇《法学家》 2017年第4期 | 纪海龙 华东政法大学 |
298 | 2018-05-02 22:18:49 | 中国地质第5期2017 | 民事责任 侵权责任 民事责任承担方式 环境保护法 环境问题与环境保护 环境侵权与环境民事责任 | 在环境污染备受关注、环境法修改完善、环境执法加强的背景下,同案不同罚的情况却屡有发生。因《查封扣押办法》第23条第2款未与《治安管理处罚法》相衔接,导致擅自损毁封条等环境违法行为的处罚缺乏统一标准,法律责任不明。无论从理论上分析其合理性,还是总结执法经验,擅自损毁封条等环境违法行为,应当与阻碍执法、隐藏、转移、变卖或损毁行政执法机关依法查封的财物行为的处罚相当。可以先通过行政解释,由公安部就《治安管理处罚法》第60条规定的妨害行政执法活动行为作出细化解释,或直接由环境保护部与公安部联合修改规范性文件对该行为予以明确,以更好地指导环境执法实践。然《查封扣押办法》第23条第2款与法律的衔接问题最终必须通过修改立法的方式进行解决。 | 查封扣押;擅自损毁封条;治安管理处罚法;行政拘留; | 一、引言二、《办法》第23条第2款未与《治安管理处罚法》完全衔接(一)法律责任不明晰导致公安与环保对擅自损毁封条等行为法律责任认识不一致(二)《治安管理处罚法》无法完全涵盖《办法》第23条第2款规定的违法情形三、环境执法实践对擅自损毁封条等环境违法行为的应对(一)环保执法部门应对《办法》第23条第2款相关案件方式基本一致(二)公安机关应对《办法》第23条第2款相关案件方式不一(三)近半数《办法》第23条第2款相关案件中公安机关与环境保护行政机关达成共识四、擅自损毁封条等环境违法行为的法律责任分析(一)擅自损毁封条等环境违法行为与阻碍执法以及隐藏、转移、变卖已查封的设施、设备行为过错相当(二)现行立法已有对擅自损毁封条行为处以拘留的规定五、擅自损毁封条等环境违法行为行政拘留法律责任的合法性规制(一)以修改现行立法衔接《办法》第23条第2款与《治安管理处罚法》(二)以公安、环保联合规制及行政解释明确擅自损害封条行为的法律责任六、结论(责任编辑:刘清越) |
· 试论新《环境保护法》三个配套规章适用情形的完善 · 环保重罚措施对法律实施的影响 · 《生态损害综合预防和救济法律机制研究》 · 《生态损害综合预防与救济法》(建议草案) · 论生态损害综合预防与救济的立法路径——以法国民法典侵权责任条款修改法案为借鉴 | 2017年10月22日 第32162篇《中国地质大学学报》 2017年第5期 | 竺效 中国人民大学 |
299 | 2018-05-02 22:18:58 | 苏州大学第3期2017 | 民事诉讼法 民事诉讼法基本制度 当事人 诉讼费用 | 随着我国民事诉讼制度中审判模式的转变和立案登记制度的确立,诉讼费用规则迫切需要修订和革新。但诉讼费用制度的理论研究,因长期没有受到足够的关注而与制度构建和现实需要相脱离,学界对诸多问题的认识有待进一步深入。有必要从诉讼费用制度改革的现实需要出发,对诉讼费用规则的制定主体、当事人主义下诉讼费用的构成、利益衡量下诉讼费用的性质认定和诉讼费用制度的核心价值定位等基础性问题进行深入探讨。诉讼费用规则应当由全国人大常委会行使国家立法权,制定专门的《诉讼费用法》,最大限度地发挥诉讼费用制度在保障诉权方面的积极作用。 | 诉讼费用法;当事人主义;诉讼费用性质;保障诉权;司法改革; | 一、制定《诉讼费用法》的必要性分析(一)修订诉讼费用规则的现实需要(二)以法律形式制定诉讼费用规则的必要性和正当性二、职权主义与当事人主义之选择三、利益衡量论下的诉讼费用制度立法(一)诉讼费用性质(二)保障诉权的核心价值定位(三)构建诉讼费用申请免收和依法免收双轨机制四、结语(责任编辑:刘清越) | · 民事庭审程序优质化改革的理论与实践 | 2017年10月21日 第32143篇《苏州大学学报》 2017年第3期 | 汤维建 中国人民大学 |
300 | 2018-05-02 22:19:03 | 国家检察第3期2017 | 民事诉讼法 民事诉讼法律关系 保全 诉权 | 在是否要求申请人特定财产保全标的物这一问题上,应考虑当事人主义、申请人与被申请人的利益平衡、申请人的财产查明能力、保全错误的损害赔偿责任等几个因素。在当事人主义原则的总体要求之下,申请人需要明确采取财产保全措施的标的物,这应该为一项基本原则和要求;而为了弥补当事人财产查明能力的不足,促进财产保全功能的发挥,申请人不需要明确采取保全措施的标的物应该为例外,针对例外需要设置较为详细的操作程序。 | 财产保全;财产保全标的物;与本案有关的财物;特定化;网络查控机制; | 一、财产保全标的物特定化的内涵界定(一)财产保全标的物特定化与保全阶段(二)财产保全标的物特定化与诉讼请求(三)财产保全标的物特定化与诉讼主体二、财产保全标的物特定化与非特定化之争(一)需特定化模式(二)非特定化模式(三)财产保全标的物特定化与非特定化评析三、利益衡量视角下财产保全标的物特定化透视四、我国财产保全标的物特定化重构(一)以当事人需要明确财产保全标的物为原则(二)以当事人无需明确财产保全标的物为例外(责任编辑:刘清越) | · 责任聚合下民刑交叉案件的诉讼程序——对“先刑后民”的反思 · 小额诉讼适用案件类型的思考 · 论民事保全错误损害赔偿责任的归责原则——兼论《民事诉讼法》第105条与《侵权责任法》第5条的关系 · 民事审判权与执行权的分离研究 · 民法上补充责任的诉讼形态研究 | 2017年10月21日 第32142篇《国家检察官学院学报》 2017年第3期 | 肖建国 中国人民大学 |
301 | 2018-05-02 22:19:09 | 政治与法第8期2017 | 民法典民法总则 人格权 | 人格权是民事主体享有的基本民事权利,我国《民法总则》第2条的民法调整对象为人格权独立成编提供了充分的依据。在我国《民法通则》颁行了三十多年后,我国的人格权保护已经取得了长足的进步,司法审判实践已经积累了大量的经验,形成了大量的规则,这些成果应当在民法典中得到体现。我国民法典中人格权如果不独立成编,而我国侵权责任法的规定显然又不能把我国《民法通则》的规定全部纳入,那就意味着我国《民法总则》对人格权的保护还不如我国《民法通则》,这就给人造成一种错觉,似乎我国民法典对人格权的重视程度还不如三十多年前制定的我国《民法通则》。这很难体现出法律在新的社会阶段的进步。侵权责任法仅能从反面规定对人格权的救济,无法具体正面规定人格权的各项内容。我国《民法总则》有关一般人格权和具体人格权的规定应通过民法典人格权编予以完善和细化。大陆法系各国民法典的编排体例中并没有将人格权独立设编的先例并不能成为我国民法典否定人格权独立成编的理由。我国民法典人格权编的设立,将使民法典体系更为和谐和完备,并成为中国民法典在21世纪对民法体系的重大发展与贡献。 |
民法典;人格权;民法总则;侵权法;个人信息权 | 一、《民法总则》奠定了人格权独立成编的基础(一)《民法总则》第2条为人格权独立成编提供了充分的依据(二)《民法总则》关于人格权的规定奠定了人格权独立成编形式体系的基础(三)《民法总则》第109条为人格权独立成编奠定了价值基础(四)《民法总则》关于人格权的规定也突出了人格权独立成编的必要性二、《民法总则》的相关规定应通过人格权编予以完善和细化(一)《民法总则》第111条个人信息保护规则的完善(二)数据保护规则的完善(三)《民法总则》第185条英雄烈士人格权益保护规则的完善三、《民法总则》有关人格权规定的有效实施应通过人格权法而无法通过侵权责任法实现四、结语(实习编辑:司小函) | · 《法治具有目的性》 · 人格权:从消极保护到积极确权 · 合同编解除制度的完善 · 功在当下,利在千秋——《中华人民共和国民法人格权编(草案)》之我见 · 准合同与债法总则的设立 | 2017年10月18日 第32151篇《政治与法律》 2017年第8期 | 王利明 中国人民大学 |
302 | 2018-05-02 22:19:16 | 中国政法第4期2017 | 法律行为 虚伪表示 代理 | 因虚假意思表示而成立的法律行为无效,是我国《民法总则》第146条规定的基本规范,其与因欺诈而成立的法律行为、间接代理、重大误解(双方错误)、游戏表示、信托行为具有重大区别。但是,其与《民法总则》第154条规定的“恶意串通损害他人利益的行为”之间存在交叉和竞合。同时,被虚假意思表示之法律行为所隐藏的法律行为效力如何,也是《民法总则》第146条规定的重点,需要认真分析讨论。在我国最高人民法院关于民间借贷的司法解释中,关于虚假意思表示效力之认定及关于被隐藏的法律行为的效力认定问题,颇值商榷。另外,虚假意思表示之法律行为的无效不应损害善意第三人的利益。 | 虚假意思表示;法律行为;信托;间接代理;民间借贷 | 一、问题的提出二、虚假法律行为的概念(一)概念(二)构成要件(三)虚假法律行为与其他意思表示具有瑕疵的法律行为的区别三、虚假法律行为无效的理由及具体效力(一)虚假法律行为无效的理由(二)具体效力四、第三人的保护问题(一)授权情形(二)债权让与(三)物权让与五、结论(实习编辑:曲晓梦) | · 论连带责任的性质 · 论自然之债在我国未来民法典债法体系中的地位 · 物权的本质属性究竟是什么?——《物权法》第2条的法教义学解读 · 合同法上赔偿损失的请求权基础规范分析 · 论债因在合同法中的作用 | 2017年10月17日 第32149篇《中国政法大学学报》 2017年第4期 | 李永军 中国政法大学 |
303 | 2018-05-02 22:19:22 | 山东大学第5期2017 | 民事责任 违约责任 侵权责任 | 《合同法》第121条严格恪守债的相对性,规定在因第三人原因导致债务人违约的情况下,债务人应向债权人承担违约责任,仅在向债权人承担违约责任后,债务人才可以向第三人追偿。据此,除不可抗力这一狭窄的免责事由外,债务人近似承担的是一种“不可思议的超级债务”。过错责任、客观责任两大立法例下的履行障碍或者违约风险的分配结果极为相似且都为债务人的责任承担设置了合适的边界。基于现实的需要与理性的要求,解释上应认为第121条没有完全排除债权人向第三人求偿之可能,在第三人的原因是引起债务人违约的直接原因且第三人主观上存有故意、债务人主观上无过错时,应允许债务人根据具体情形选择适用不可抗力、情势变更、风险负担、合同解除四种方式来免除其责任承担。 | 第三人原因;违约责任;第三人侵害债权 | 一、问题的提出二、债务人一定程度上免责的必要性(一)基于比较法的考察(二)基于我国现实的需要(三)基于理性的选择三、债务人一定程度上免责的前提条件(一)第三人原因对债务人违约的重大性与直接性(二)债务人对违约发生无过错四、因第三人原因导致违约债务人免责之具体规则(一)第三人原因与不可抗力(二)第三人原因与情势变更(三)第三人原因与风险负担(四)第三人原因与合同解除五、结论(实习编辑:曲晓梦) | · 论连带责任的性质 · 论自然之债在我国未来民法典债法体系中的地位 · 物权的本质属性究竟是什么?——《物权法》第2条的法教义学解读 · 合同法上赔偿损失的请求权基础规范分析 · 论债因在合同法中的作用 | 2017年10月17日 第32148篇《山东大学学报(哲学社会科学版)》 2017年第5期 | 李永军 中国政法大学 |
304 | 2018-05-02 22:19:27 | 政法论坛第5期2017 | 法人 法定代表人 代表权限制 担保物权 | 效力性和管理性强制性规定的区分并不能涵盖私法上的越权规范,就公司法定代表人越权担保,也就不应从公司法第16条的规范性质出发,简单地认定未经公司内部决议的担保合同的效力。公司法第16条是对公司法定代表人代表权限的法定限制,不宜以民法总则第61条第3款关于法定代表人代表权的约定限制不得对抗善意相对人的规定为依据,否定相对人的审查义务。相对人对于法定代表人的代表权限负有审查义务,以确定公司法定代表人是否超越代表权限,为避免加重相对人的审查负担、节约交易成本、权衡各方利益,实现公司法第16条的立法目的,相对人对公司章程、公司内部决议等仅负形式审查义务。相对人未尽到形式审查,应当知道法定代表人超越代表权限,未经公司追认,担保合同对公司不生效力,就相对人所受损失由法定代表人和相对人依其过错进行分担。 | 公司担保;越权规则;法定代表人;表见代表;形式审查; | 一、问题的提出二、公司担保中相对人是否存在审查义务三、公司担保中相对人审查义务的范围和标准四、公司担保中相对人未尽审查义务的法律后果五、结语 (实习编辑:郑锡龄) | · 论农村土地权利结构的重构——以《农村土地承包法》的修改为中心 · 统一动产融资登记公示制度的建构 · 动产抵押登记的审查责任——基于裁判分歧的分析和展开 · 论担保物权“一般规定”的修改 · 不动产抵押权优先受偿范围研究——基于裁判分歧的分析和展开 | 2017年10月16日 第32114篇《政法论坛》 2017年第5期 | 高圣平 中国人民大学 |
305 | 2018-05-02 22:19:32 | 法学论坛第6期2016 | 侵权责任 连带责任 股份有限公司 | 我国《公司法》第20条禁止股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,不得损害公司债权人利益。这条规定并未明确规定公司对外侵权而股东应否对公司侵权之债承担连带责任。借鉴美国公司法有限责任制度的演变历史,我们应当从《民事诉讼法》起诉条件、股东重大过错、大规模环境侵权、产品责任、工作场所致癌物污染、掺水股等方面进行立法完善,建立起有限责任为一般原则和无限责任为例外的基本规范。 | 有限责任;公司侵权;股东个人责任;例外规定; | 结构框架:一、公司侵权股东个人责任制度应发挥的作用二、我国公司侵权股东责任制度的缺陷(一)影响公司的正常经营(二)冲击公司的有限责任体系三、公司侵权股东个人责任制度的完善(一)完善对股东个人之诉的相关规范(二)确立公司侵权股东承担个人责任的例外规则(三)区别公司合同之债与侵权之债而增设股东个人责任规范(四)掺水股适用股东无限责任作为特别例外(助理编辑:程炳坤) | · 知识产权质押融资中债权人期待权问题探讨 · 论抵押物转让的《物权法》适用——《物权法》第191条之再思考 · 融资租赁合同中出租人的期待权问题 | 2017年10月15日 第32073篇《法学论坛》 2016年第6期 | 张雅萍 广东金融学院 |
306 | 2018-05-02 22:19:39 | 知识产权第8期2017 | 请求权 发明 期间 | 职务发明奖酬对于合理分配单位与发明人的利益具有重要作用。基于职务发明奖酬的特殊属性,有必要借鉴公司法中股东抽象红利分配请求权规则,在发明人与单位就奖酬事项约定不明或没有约定时赋予其抽象职务发明奖酬请求权。以此能够有效克服职务发明奖酬支付主体不固定、数额标准不明确、举证责任分配不公平和诉讼时效认定标准不统一等司法困境,实现职务发明经济利益的分配正义,保护发明人的奖酬权益,激发创新热情。 | 职务发明奖酬;抽象奖酬请求权;支付主体;奖酬数额;举证责任;诉讼时效; | 一、抽象职务发明奖酬请求权的提出(一)概念辨析(二)制度功能(三)抽象奖酬请求权的分类二、抽象职务发明奖酬请求权与义务主体三、抽象职务发明奖酬请求权与计算标准四、抽象职务发明奖酬请求权与举证责任分配五、抽象职务发明奖酬请求权与诉讼时效(助理编辑:程炳坤) | · “互联网+”时代下劳动争议化解新思维探析 · 专利权用尽的售后限制研究——以专利权保留规则的构建为视角 | 2017年10月15日 第32072篇《知识产权》 2017年第8期 | 刘强 沈阳市中级人民法院 |
307 | 2018-05-02 22:19:45 | 中国政法第05期2016 | 民法典 民法典编纂 民法总则 | 民法总则草案有许多亮点。例如,草案确认了习惯在民法上的法源地位(第10条),增加了胎 儿民事权利能力(第16条)、成年人为自己选任监护人(第31条)和网络虚拟财产的规定(第104 条),放弃了民事法律行为“合法性”的定位(第112条),明确法院不得主动适用诉讼时效和时效 利益不得预先放弃等规则(第170条、第176条)等,完善了相关法律制度,弥补了一些制度空白。尤其是草案第105条第2款关于债的发生根据的规定,回应了长期以来学界在债法体系上存在的争议,为维护传统债法体系的完整性奠定了基础。然而,总则草案也存在着许多问题,尤其是自《民法通则》以来我国民事立法中存在的一些带有根本性的问题,并没有得到很好的解决。有些问题不仅没有得到改善,反而更加严重。 | 民法典编纂;民法总则;民总草案; | 一、 权利本位还是义务本位?二、行为指引还是行为控制?三、法人组织还是非法人组织?四、权利救济还是民事责任?五、消灭时效还是诉讼时效?六、结论(助理编辑:康秉国) | · 法律中的标准——以法律文本为分析对象 · 合同中的标准问题 · 比较法视野下的非法人组织主体地位问题 · 标准与法律的融合 · 民法总则不应是《民法通则》的“修订版” | 2017年10月14日 第32601篇《中国政法大学学报》 2016年第05期 | 柳经纬 厦门大学 |
308 | 2018-05-02 22:19:52 | 社会科学第5期2017 | 民事权利 物权行为 物权效力 | 《物权法》提出的住宅建设用地使用权“自动续期”不应仅从文义解释层面解读,还应从我国住宅建设用地使用权制度实践和我国土地公有制方面进行探讨。住宅建设用地使用权采用无偿自动续期与土地国家所有权并不矛盾,且在理论上实现了其宪法意义上住宅福利性、公民私产维护功能、城乡住宅保障一体化等要求,具有科学性和合理性。自动无偿续期是住宅建设用地使用权续期制度的科学选择,既具有一定的理论价值,也具有现实意义。但是考虑到住宅建设用地使用权续期制度设计不仅蕴含了城镇居民居住权、生存权的福利保障价值,还承载了土地资源优化配置的功能,因此需要平衡二者之间的关系,因而可采用无偿自动续期与征收房屋保有税模式,并在税率上采用面积累进制、使用年限累进制,藉以实现土地资源的优化配置目标。 | 住宅建设用地使用权;自动续期;房屋保有税;续期期限 | 一、问题的提出二、住宅建设用地使用权续期问题的争论评述三、住宅建设用地使用权“自动续期”的规范理解(一)住宅建设用地使用权自动续期与土地国家所有不冲突(二)住宅建设用地使用权无偿自动续期正当性分析(三)住宅建设用地使用权期限规定的评析四、住宅建设用地使用权续期的税收调控(一)基于对无偿续期矫正视角正手房地产税的评析(二)住宅建设用地使用权税收与相关制度比较(三)住宅建设用地使用权财产税的实施方案五、结语(实习编辑:张康妮) | · 网络环境下个人信息的私法保护 · 论自贸区知识产权争议的仲裁解决机制 · 我国农村宅基地管理的法治化构造 · 论农地征收补偿费的分配 · 我国商誉私法保护的实证分析与启示 | 2017年10月13日 第32132篇《社会科学》 2017年第5期 | 王崇敏 海南大学 |
309 | 2018-05-02 22:20:01 | 华东政法第3期2017 | 民事权利 国家所有权 征收 宪法 法律解释 | 立法与实践对宪法规定的“城市的土地属于国家所有”的曲解损害了土地权益人利益并严重违背法理。目前学者的种种解释或不能适应市场经济的发展,或存在与历史事实不符的问题。制宪原意是在允许原土地权益人继续使用的情况下将城市土地国有化,这与当时的计划经济体制相适应。然而,经过历次修正案和土地市场的开放,条文意义改变为在土地权益人保留了土地使用权的情况下将城市土地国有化。原土地上的权益人的权益虽经历了从所有、使用到使用权的转变,但并未发生实质改变。该解释可以通过《宪法》第13条公益征收条款之规定反向推出。《土地管理法》和《城市房地产管理法》应当根据新解释予以重新修订。 | 宪法;土地;非公益征收;解释;国家所有 | 一、问题的由来(一)未考虑相关利害人的利益(二)充满了法理上的矛盾二、“城市的土地属于国家所有”现有解释之检讨(一)“城市的土地属于国家所有”的现有解释(二)“城市土地属于国家所有”的现有解释之检讨三、《八二宪法》及历次修正案的制宪原意与后来的立法曲解(一)《八二宪法》及历次修正案的制宪原意(二)立法的追随与曲解四、“城市的土地属于国家所有”的规范解释和相关立法的修订(一)“城市的土地属于国家所有”的规范解释(二)相关立法的修订五、结语(实习编辑:郭咪萍) | · 刻舟求剑抑或时移法移?——论私法一统背景下的法典内容与体系构建 · 论我国征地制度的悖论与重构——以建立城乡统一建设用地市场为契机 · 论广告经营者专家鉴证责任 · 论虚假广告发布者侵权责任 · 论证券非公开发行制度的重构——以投资者规制为中心 | 2017年10月13日 第32131篇《华东政法大学学报》 2017年第3期 | 张保红 中国社会科学院 |
310 | 2018-05-02 22:20:09 | 河南工程第2期2017 | 物权 担保物权 民事诉讼法 | 担保物权的实现是影响担保物权制度发挥效用的重要因素,新《民事诉讼法》规定的实现担保物权程序完成了担保物权的实现由诉讼程序向非讼程序的转变。新法实施以来,各地基层人民法院审理的实现担保物权案件,分布区域上东中西部不平衡,说明了经济发展程度与制度需求关系密切;申请主体以金融机构居多,显现了实现担保物权程序在推进金融生态环境建设中的重要作用;案件审理时间普遍较短,体现了实现担保物权程序的高效率;案件裁定结果上准予申请的占多数,反映了人们在经济活动中的法律意识不断增强。 | 担保物权;非讼程序;运行现状 | 一、关于案件分布区域的分析(一)实现担保物权案件的分布区域不均衡(二)案件分布区域的不均衡说明经济发展程度与制度需求关系密切二、关于案件申请人类型的分析(一)申请人以金融机构居多(二)案件申请人的特点显示了实现担保物权非讼程序在推进金融生态环境建设中的重要作用三、关于案件审理时间的分析(一)案件平均审理时间较短(二)案件审理时间缩短体现了实现担保物权非讼程序的高效率四、关于案件审理结果的分析(一)人民法院裁定准予申请的占绝对多数(二)案件审理结果的特点反映了人们在经济活动中的法律意识不断增强(三)案件裁定中的调解适用问题五、余论(实习编辑:郭咪萍) | · 论实现担保物权非讼许可裁定的效力 · 我国实现担保物权非讼程序及适用——兼评新《民事诉讼法》第196、197条之规定 · 形式审查抑或实质审查:实现担保物权案件审查标准探析 · 我国实现担保物权的程序性质 | 2017年10月13日 第32130篇《河南工程学院学报(社会科学版)》 2017年第2期 | 李林启 河南师范大学 |
311 | 2018-05-02 22:20:18 | 法治研究第3期2017 | 代理 隐名代理 行纪合同 | 《民法总则》第162条规定了代理的一般构成要件。根据该条的文义,代理的构成要件包括:代理权、代理人的主体要件、以被代理人的名义以及实施民事法律行为。符合上述构成要件的代理行为的法律效力归属于被代理人。在解释论上应该坚持代理的显名主义,只在例外的情况下认可对显名主义的突破。在《民法总则》生效以后,应该对《合同法》第402条、第403条进行严格的限缩解释,从而维持民法典体系的融贯性。在随后的民法典编纂过程中,可以将上述《合同法》中的上述条文删除,从而减轻法官的裁判证立负担。 | 显名主义;隐名代理;行纪代理权;授予行为 | 一、历史由来二、规范目的三、规范含义(一)代理权(二)代理人的主体要件(三)以被代理人的名义(四)实施民事法律行为四、《民法总则》第162条和《合同法》第402、403条的体系冲突及其解决方案(一)《民法总则(草案)》三审稿第166条的删除及其原因(二)在解释论上对《合同法》第402条、403条的限缩(三)在随后民法典编纂过程中对《合同法》第402条、第403条的取舍(实习编辑:杨慧敏) | · 一项权利如何成为可能?——以隐私权的演进为中心 · 《民法总则》第七章“代理”制度的成功与不足 · 内在体系外显与民法典体系融贯性的实现——对《民法总则》基本原则规定的评论 · 《民法总则》第162条的体系意义和规范意义 · 关于民法典合同法分则的立法建议 | 2017年10月11日 第32153篇《法治研究》 2017年第3期 | 方新军 苏州大学 |
312 | 2018-05-02 22:20:23 | 人民司法第19期2016 | 不动产登记 物权效力 婚姻 夫妻的财产关系 | 根据我国物权法第九条的规定,不动产物权经依法登记发生效力,未经登记不发生效力,其归属自然以不动产登记簿为准。但是,法律另有规定的除外,譬如物权法第二十八条至第三十条的规定就属于法律另有规定的情形。然而,民事审判实践和执行工作中远不限于上列法条所列举的情形。假如当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符,其为该不动产物权的真实权利人, 请求确认其享有物权的,人民法院应予支持。 | 不动产物权登记;不动产登记簿;物权效力 | 一、物权对抗力概述二、不动产物权变动未经登记公示的效果(一)登记的性质(二)未经登记的法律后果三、法定夫妻财产制下不动产物权变动的对抗效力(一)法定夫妻财产制下的不动产物权变动模式(二)夫妻共同财产中不动产物权变动与物权公示相分离四、约定夫妻财产制下不动产物权变动的对抗效力(一)约定夫妻财产制的立法模式(二)关于约定财产制下物权变动生效要件的论争(三)约定财产制下的物权变动不是基于法律行为的物权变动五、夫妻财产制下未登记的物权变动无对抗力(实习编辑:杨慧敏) | · 促进守法诚信 提升司法公信——对民事诉讼法司法解释中体现诚信原则若干条款的理解与适用 · 中国民法典编纂的理念 · 金融消费者分级保护制度的法律规则构架 | 2017年10月11日 第32152篇《人民司法(应用)》 2016年第19期 | 曹守晔 中国应用法学研究所 |
313 | 2018-05-02 22:20:29 | 四川大学第4期2017 | 民法总则 民事主体 法人 其他组织 | “非法人组织”是从既有民事立法中的“其他组织”发展而来。“其他组织”在我国立法中有非主体意义和主体意义两种用法。非主体意义的“其他组织”不是规范、科学的法律概念,主体意义的“其他组织”用于统一指称自然人、法人之外的第三类民事主体。“非法人组织”与民事主体意义的“其他组织”内涵相同、外延重叠,在逻辑上属于同一关系。在民事领域, “非法人组织”系对各民事单行法中“其他组织”的默示修改,应基于后法优于前法的原理予以适用;但在经济法、行政法等其他领域,《民法总则》的修改不具有规范效力,在依法定权限和程序完成立法语言修改前,这些领域中的“其他组织”将长期存在。基于此,有必要由全国人大常委会对“非法人组织”和“其他组织”的含义和适用作出立法解释。 | 非法人组织;其他组织;民事主体;《民法总则》; | 一、问题的提出二、“非法人组织”与“其他组织”的立法考察三、“非法人组织”与“其他组织”的内涵辨析(一)现行立法中“其他组织”的用法与含义(二)“非法人组织”与“其他组织”的语义衔接四、“非法人组织”与“其他组织”的外延比较五、结语(责任编辑:刘清越) | · 强制性标准对合同效力的影响及规范路径 · 符合强制性标准与侵权责任承担的关系 · 中国民法典法人分类和非法人组织的立法构建 · 中国民法典法人分类和非法人组织的立法构建 · 不动产登记请求权及其制度构建 | 2017年10月8日 第32137篇《四川大学学报(哲学社会科学版)》 2017年第4期 | 谭启平 西南政法大学 |
314 | 2018-05-02 22:20:35 | 求是学刊第4期2017 | 强制规范 合同的效力 法律规范 法学方法论 | 强制性标准对合同效力的影响,人民法院一般依循“违反强制性标准=违反法律、行政法规的强制性规定=合同无效”的路径展开司法续造。强制性标准不具备“法律属性”,并且从技术、效果上讲,强制性标准不得也不能被拟制为《合同法》第五十二条第(五)项法律、行政法规的强制性规定。因此,法律、行政法规的强制性规定并不能作为判断“强制性标准—合同效力”关系的媒介。应当将强制性标准归为其他规范性文件的范畴,其规范合同效力的应然路径应当是《合同法》第五十二条第(四)项“社会公共利益”。当违反强制性标准且同时损害社会公共利益时,合同无效。《民法总则》施行后强制性标准与合同效力的关系,应当通过《民法总则》关于民事法律行为效力之“是否违背公序良俗”条款进行判断。 | 强制性标准;合同效力;法律、行政法规的强制性规定;拟制;社会公共利益;民法典; | 一、问题的提出二、“强制性标准—合同效力”关系的司法考察三、强制性标准与法律、行政法规的强制性规定的关系(一)强制性标准的“法律属性”辨析(二)强制性标准的限度辨析(三)强制性标准与法律、行政法规的强制性规定的关系四、强制性标准规范合同效力的应然路径及展望五、结语(责任编辑:刘清越) | · 论民事主体意义上“非法人组织”与“其他组织”的同质关系 · 符合强制性标准与侵权责任承担的关系 · 中国民法典法人分类和非法人组织的立法构建 · 中国民法典法人分类和非法人组织的立法构建 · 不动产登记请求权及其制度构建 | 2017年10月7日 第32136篇《求是学刊》 2017年第4期 | 谭启平 西南政法大学 |
315 | 2018-05-02 22:20:44 | 当代法学第3期2017 | 民法典编纂 继承法 遗产 继承权 婚姻 | 遗产是一生财富的终极聚合,遗产处分自由是所有权人的终极自由,或者是人生自由的终结点。遗产分割前共同继承人对遗产所有权的属性是未来民法典继承编必须规定的问题,因为它不仅仅是民法学的重要问题,更是一个民法问题。继承人之间所有权的属性决定继承人在继承开始后有否处分遗产的权利,或者怎样的处分权利;决定继承人对被继承人生前的债务是承担按份责任,抑或连带责任。继承法于近、现代在制度上的最大突破是肯定了夫妻之间遗产的继承权。继承制度不再仅仅承载家族财产的世袭与传承,而且还表达人性中人与人之间的爱和关怀。另外,配偶相互之间的继承权源于夫妻之间的情感和爱意。 | 民法典编纂;继承法;遗产处分;继承权;婚姻; | 一、被继承人死亡时间的推定问题二、继承开始时继承人对遗产的共有关系推定问题三、“感情破裂”时生存配偶对先逝配偶遗产的继承权问题四、生存配偶对先逝配偶父母遗产的继承权问题(责任编辑:刘清越) | · 网络侵权中转发者责任考察 · 民法总则代理立法研究 · 浮动抵押制度的价值冲突与解决——以我国浮动抵押制度的全新阐释为目的的研究 · 论不动产占有的公示效力 · 网络服务提供者共同侵权连带责任之反思——兼论未来民法典的理性定位 | 2017年10月7日 第32135篇《当代法学》 2017年第3期 | 马新彦 吉林大学 |
316 | 2018-05-02 22:20:48 | 河南财经第5期2017 | 侵权责任抗辩 侵权责任方式与损害赔偿 无因管理 | 《民法总则》第一百八十四条在我国民事法律体系中首次规定了自愿实施紧急救助行为的免责规则。该规则包括四个构成要件,即救助人出于自愿实施救助行为、受助人处于紧急状态、救助人实施救助行为、救助人的救助行为与受助人的损害之间具有因果关系。且该规则的适用范围应当解释为仅限于救助人存在一般过失,若救助人存在重大过失则应承担侵权责任。救助人重大过失可以类型化为因救助不当违反注意义务的侵权责任与违反先行行为所产生的救助义务的不作为侵权责任。在救助人因其重大过失承担侵权责任的情形,若救助人造成的是受助人新的损害,则与原侵权人各自承担单独侵权责任,若救助人造成的是受助人损害的扩大,则与原侵权人按照其过错和原因力承担按份责任。 | 自愿紧急救助;无因管理;免责;重大过失;侵权责任 | 一、我国自愿紧急救助制度规范体系的基本构造(一)《民法通则》对无因管理的一体性规范(二)地方性立法对自愿紧急救助的尝试性规定(三)《民法总则》对自愿紧急救助制度的正式确立二、自愿紧急救助行为免责规则的比较法经验(一)英美法系好撒马利亚人的责任豁免权(二)大陆法系紧急无因管理的免责规则三、自愿紧急救助行为的免责规则的具体适用(一)自愿紧急救助行为免责规则的构成要件(二)自愿紧急救助行为免责规则的适用范围四、自愿紧急救助行为的侵权责任承担(一)救助人承担侵权责任的行为类型(二)救助人承担侵权责任的责任形态(实习编辑:孙洁) | · 共同遗嘱的效力认定与制度构造 · 产品责任:欧洲视角的比较法评论 · “事实推定”理论之反思 · 论隐私权保护范围的界定 | 2017年10月5日 第32124篇《河南财经政法大学学报》 2017年第5期 | 王毅纯 中央财经大学 |
317 | 2018-05-02 22:20:52 | 比较法研第4期2017 | 民法总则 法人的分类 营利法人 | 《民法通则》确立了企业法人和非企业法人的分类,其后的特别法立法也遵循了这一分类标准。在《民法总则》的制定过程中,有学者主张以德国民法的“社团法人”和“财团法人”作为我国法人的基本分类。然而,立法者没有接受这样的理论观点,而是在总结《民法通则》立法成果的基础上基本坚持了原有的划分标准,将法人分类为营利法人、非营利法人及特别法人。这种分类考虑到不同法人的社会功能,从体系建构的功能和规范功能实现的需求出发,具有形式逻辑上的周延性和自足性,其所建立的法人类型体系具有开放性和流动性,有利于与其他法律的衔接,便于充分发挥不同类型法人的功能,便于公共管理。同时,功能主义的法人分类与结构主义的法人分类也存在内核上的相通性,不宜将二者对立起来。 | 民法总则;法人分类;功能主义;结构主义 | 一、《民法通则》对法人的基本分类(一)《民法通则》中的法人分类(二)《民法通则》中法人分类的意义(三)《民法通则》中法人分类的不足(四)《民法通则》实施后的法人相关立法二、来自结构主义法人分类模式的批评意见(一)对《民法总则》法人分类模式的批评(二)主张“社团法人与财团法人”分类的理由三、《民法总则》中法人分类的形成(一)《民法总则》中法人分类的形成过程(二)对《民法总则》法人分类立法的评价四、基于功能主义的法人分类(一)关于法人分类功能的思考(二)基于功能主义的法人分类论证五、功能主义分类与结构主义分类的相通性讨论六、结语(实习编辑:孙洁) | · 信息时代,数据像原材料一样重要 · 民法分则侵权责任编立法研究 · 《中华人民共和国民法总则》释义 · 物件致人损害责任的再法典化思考 · 《张新宝:关于<民法总则>的创新与特色》 | 2017年10月5日 第32115篇《比较法研究》 2017年第4期 | 张新宝 中国人民大学 |
318 | 2018-05-02 22:21:00 | 中国法学第4期2017 | 强制规范 侵权责任 侵权责任的构成要件 侵权责任抗辩 | 有关符合强制性标准与侵权责任承担关系的争议,主要源自对强制性标准的曲解。强制性标准是基本标准、最低标准,不能适应安全价值的需要,也不能实现安全效力的强制。强制性标准仅是侵权责任注意义务的重要产生依据和侵权责任承担的重要判断依据,符合强制性标准不能成为免除侵权责任的抗辩事由。未来实现技术法规与侵权责任承担的关联,需要结合技术法规的法律层级以及具体规范设计分别进行判断。在民法典中,宜以《民法总则》第11条“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定”作为处理符合强制性标准与侵权责任承担关系问题的法律依据,实现与《标准化法》对相互衔接。 | 强制性标准;侵权责任;注意义务;技术法规 | 一、问题的提出二、符合强制性标准与侵权责任承担关系的理论争鸣与检讨(一)产品侵权责任(二)环境侵权责任(三)评析三、强制性标准与侵权责任注意义务之区分及其法律意义(一)侵权责任注意义务的引入(二)强制性标准的正本清源及其不能承受之重(三)小结:强制性标准的法律意义四、民法典编纂、标准化法修订背景下的解释论及其展望(实习编辑:司小函) | · 论民事主体意义上“非法人组织”与“其他组织”的同质关系 · 强制性标准对合同效力的影响及规范路径 · 中国民法典法人分类和非法人组织的立法构建 · 中国民法典法人分类和非法人组织的立法构建 · 不动产登记请求权及其制度构建 | 2017年10月4日 第32045篇《中国法学》 2017年第4期 | 谭启平 西南政法大学 |
319 | 2018-05-02 22:21:08 | 华东政法第3期2017 | 无权代理 表见代理 复代理 | 《民法总则》第七章“代理”在文字表述、规范内容等方面与先前的立法相比有了长足的进步。文字表述方面的进步主要表现在术语的统一性和精确化;规范内容方面的进步主要表现在对《民法通则》不合理的条文进行拆解和删除,增加《民法通则》中没有规定的条文,对《民法通则》中的条文进行细化,从而增强具体规范的可操作性。《民法总则》第七章“代理”制度的不足在于仍然留下很多的法律漏洞需要通过解释论予以补充和完善,这些法律漏洞主要包括:显名主义原则和例外及其与《合同法》第402条、第403条在解释论上需要协调;复代理的前提条件过于严格,需要扩张解释;无权代理人的责任需要进行类型划分;表见代理中“相对人有理由相信行为人有代理权”的认定方法尚无定论。 | 显名原则;复代理;无权代理;表见代理 | 一、文字表述上的进步二、规范表述上的进步(一)对《民法通则》不合理的条文进行拆解和删除(二)增加《民法通则》中没有规定的条文(三)细化《民法通则》中的条文,增强规范的可操作性三、存在的主要不足(一)显名主义的原则和例外需要进一步解释(二)选任复代理人的前提条件需要扩张解释(三)无权代理人的责任承担方式需要进行类型化区分(实习编辑:司小函) | · 一项权利如何成为可能?——以隐私权的演进为中心 · 《民法总则》第162条的体系意义和规范意义 · 内在体系外显与民法典体系融贯性的实现——对《民法总则》基本原则规定的评论 · 《民法总则》第162条的体系意义和规范意义 · 关于民法典合同法分则的立法建议 | 2017年10月4日 第32044篇《华东政法大学学报》 2017年第3期 | 方新军 苏州大学 |
320 | 2018-05-02 22:21:18 | 清华法学第5期2017 | 担保物权 物保 人保 | 同一债权既有人的担保又有物的担保的,在担保权可得行使时,债权人应当按照约定实现债权。这里的“约定”,应是当事人之间关于人的担保和物的担保之间责任顺序、责任分担范围的约定,而非实现担保物权的约定。在解释论之下,我国实定法并不承认保证人与物上保证人之间的求偿关系,在债务人提供物的担保的情形,当事人如无上述约定,债权人应先就债务人提供的物的担保实现债权,债权人放弃该物的担保的,其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但当事人如有上述约定,债权人应当按照该约定实现债权,债权人放弃该物的担保的,对其他担保人承担担保责任不发生影响。第三人提供物的担保的,当事人如无上述约定,债权人可以选择向保证人或物上保证人主张权利,债权人放弃物上保证人提供的物的担保,对保证人承担保证责任不发生影响。立法上应承认保证人与物上保证人之间的内部求偿权,如无相反约定,债权人放弃物上保证人的物的担保,保证人在物上保证人应分担份额的范围内免除担保责任。 |
人的担保;物的担保;保证人的求偿权;担保物权的放弃 | 一、混合共同担保中债权人实现其债权的选择权(一)“约定”针对的是什么?(二)债权人和谁的“约定”?(三)“约定”明确到什么程度?(四)是否存在格式条款控制归责的适用空间?二、混合共同担保中保证人的顺序利益(一)保证人针对提供物的担保的债务人的顺序利益(二)保证人对于物上保证人是否享有顺序利益三、混合共同担保中担保人之间的内部关系(一)担保人之间是否存在内部求偿权关系的解释分歧(二)担保人之间内部求偿权的立法建议四、混合共同担保中担保人的免责(一)《物权法》相关规定的体系解释(二)放弃物的担保的认定五、结语(实习编辑:曲晓梦) | · 论农村土地权利结构的重构——以《农村土地承包法》的修改为中心 · 统一动产融资登记公示制度的建构 · 动产抵押登记的审查责任——基于裁判分歧的分析和展开 · 论担保物权“一般规定”的修改 · 不动产抵押权优先受偿范围研究——基于裁判分歧的分析和展开 | 2017年10月3日 第32110篇《清华法学》 2017年第5期 | 高圣平 中国人民大学 |
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