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81 | 2018-05-02 23:43:15 | 我读102:纯粹法理论体系的构建 ——读凯尔森《法与国家一般理论》 | 凯尔森以维护法律秩序的明确性、统一性和普遍有效性为目的,运用逻辑与数学以及绝对客观的实证主义分析方法构建了他的纯粹法理论体系,并试图将法学变成一种法律科学,将道德伦理、政治及意识形态、社会学、心理学的主观因素从法学研究领域排除出去,同时将通过研究自然现象而建立的所有经验性连结排除出去。所以说,凯尔森的纯粹法学、规范法学是一种应然,是“纯粹的”法律之应然。该书主要从静态法与动态法两个体系入手,通过对法律概念、法律秩序、效力与实效、基础规范的阐释与证明,将纯粹法理论体系进行了构建。 | 引言 《法与国家的一般理论》一书是凯尔森在二战期间因受其犹太人身份影响而移民美国后所著。该书在阐述其原有的纯粹法理论的同时,还包含对其理论体系的扩展,“以便容纳英美法律和民法法系国家的问题和制度”,这进一步体现了其理论的一般性。 凯尔森以维护法律统一性、确定性,维护实在法律秩序权威的安定,提高法治意识以及确立法学为独立、自足自洽的科学地位,尊重法律独立话语权为目的;严格划分自然科学与社会科学的研究领域及研究方法,区分实然与应然的不同范畴,建立了其规范法学。 凯尔森将其法的理论分为静态法和动态法两个部分。在静态法部分对法的概念、规范结构及种类进行说明,把静态法作为一种有效力的现实规范体系进行研究。在动态法部分对于渐次授权和逻辑演绎的递推式法律创制过程及使适用过程进行说明。 正文 一、静态法 1.法的概念 在这一部分,我看到凯尔森试图重新构建一套法学的理论语言体系,他将法学理论中的几个关键要素进行了重新的定义与阐释,并由此阐发出他对于法的理解与概念明晰。 凯尔森首先对其研究的领域做了划分,将不属于其实在法研究体系中的概念与内容进行了说明和排除。如“正义”这一概念,凯尔森认为应把正义排除出法律体系之外,因为正义是一种取决于情感因素的主观价值判断,对于不同的个体而言其意义与内涵有所不同,是相对意义上的存在。所以这样一个在经验基础上提出的相对意义上的概念是不能进入纯粹法体系之中的。而在纯粹法理论体系之中的正义就代表“合法性”,即“认真的适用以维护实在法律体系”。同样意义上,凯尔森反对自然法及实在法与自然法的二元论。他认为在自然法学说之中对于将特殊原则绝对化的企图使得其理论的效力有赖于一个非客观的价值判断,这一点是法律作为一种实证科学无法接受的。并且当实在法与自然法相符合后,实在法的存在就失去了意义。所以无论在科学性或是价值性的层面上自然法,特别是其中有关于正义、道德等经验性的存在都是不合理的。凯尔森通过对这些道德伦理、政治及意识形态、社会学、心理学的主观因素的排除,提出了自己关于纯粹法的理论,将现实性与政治因素排除在法律科学之外。 接下来凯尔森对法作为特殊的社会技术即法的标准作了阐释。他认为法律是人类行为的强制性规范秩序。在这一节中,他区分了法的直接动因、间接动因;说明了法作为一种强制秩序,是“在相反行为是通过强制措施的威胁来促使人们实现社会所希望的行为”,而制裁是对不法行为以武力来阻止武力的行为,其背后是作为共同体的制裁,并已隐含了国家的概念(在第二部分国家论中有详尽的阐述)。 此外,凯尔森还对法律、道德、宗教,法律与和平等问题进行了说明。 2.效力与实效 我认为效力问题是凯尔森理论体系之中的关键问题,而且有关效力与实效的区分也是由凯尔森最先完成,并对之后的法学家思想、法学理论研究有巨大的影响和启发作用。 (1)“应然”与“实然” 凯尔森首先区分“应然”与“实然”(“是”)。应然意义上法律是一系列非人格化的规范组合体,而实然是通过因果联系起来的有物理学、心理学或是社会学性质的经验现实意义上的现象。他认为法律是一种应然,所有法律规范都应在应然意义上存在。随后他区分了道德规范上的“应然”,和实在法意义上的“应然”。 (2)法律效力 接下来凯尔森对效力进行了阐释。他认为效力就是“法律规范的特殊存在”,指法律规范对其行为由它调整的人具有约束力。在这里凯尔森就将强盗的命令与法律进行了区分。他指出有强制性的规范秩序并不是强盗的命令,也不同于奥斯丁所说的“主权者的命令”,其区别在于法律是一种应然,其存在具有客观性,是经过合法的法律秩序本身的授权,是作为意志行为的客观意义而存在的。只有命令“具有约束力,并且被命令的人应当做所命令之事时”,这一命令才是一种规范。而命令的约束力并不来自命令本身,而是来自发出命令的条件。同时规范是被授权的,并且其效力是绝对而又普遍的。在我看来这样一来就解决了所谓的“强权即法律”这一理论的不合理性,并由此可以窥见凯尔森有关民主思想的相关观点:法律是由受这些法律所约束的人所创造的。 凯尔森还对于规范的效力与体系的效力进行了说明,这也对应了其静态法和动态法的两套不同理论。他认为规范的效力即是实在法体系之中对效力的定义,这里的效力是规范的特殊存在,规范的存在方式就是效力。而体系的效力是一种实证意义上的事实,是一种“实效”与“是”。 (3)效力与实效 接着凯尔森指出效力是“法律规范一经制定就应有的约束力”,效力与是否行为无关,只是应然意义上的,是不由人的意志改变的。而实效是“法律在实施过程中具体的被服从与否的实际效果是人们根据法律要求的行为而行为的服从情况。也就是说效力与实效是在不同的意义层面的,效力所属的是应然层面,而实效来自实然层面。但这两者也是有联系的,实效是效力的一个条件,即“规范只有在一个有实效的秩序之中才被认为是有效力的。 同时凯尔森反对自然法学派所指出的法律效力的绝对标准,即人定法的效力来自其与自然法的符合。他反对在法律体系之外寻找法律规范的效力理由。他指出规范效力的理由始终是一个规范而不能是一个事实,也就是能推出应然的只有另一个应然,而实然无法推出应然。 3.有关静态法之中的其他重要概念 在静态法的理论部分,凯尔森还就许多其他概念进行了阐发,这也能充分展现由其研究的法学理论的完整与体系化。 他指出:制裁是有法律秩序规定的活动,有强制性质。且有民事与刑事的分别。而不法行为是法律制裁所适用的对象。只有法律规范规定了惩罚条件的才是不法行为。并且法律义务是在法律规范中与制裁相联系的那个人的行为。法律义务是指一个不法行为的一个潜在的主体,通过应然的方式表现出来。还有他说明了法律责任是指如果一个人做出与法律规范相反的行为时,他应受到制裁。这种责任分为过错的责任和绝对责任。凯尔森还在书中对法律权利、法律能力、以及法律上的人做出了相对意义上的划分。由于篇幅有限就不在此一一说明。 二、动态法 1.动态等级结构 这一部分就是凯尔森著名的法律等级结构理论,无论是法学理论,还是宪法、民法等部门法理论的学习过程中,都能找到这一理论的影子,由此说明这一理论的适用性与重要性可见一斑。 凯尔森的动态法理论的逻辑体系是按照:低级——高级——基础规范,这一结构进行的。因为每一个规范只能从另一个规范推出,而不能由事实推出,所以每一个被其他一个规范推出的规范就是这两者之中的相对的低级规范。以此渐次授权和逻辑演绎的递推式推理进行的有关法律创制的说明就保证了每一个规范的可保证的效力,也就保证了法律规范的效力结构和法律体系的统一性。同时低级规范在被高级规范创造的过程中,高级规范不仅创造了低级规范的机关和程序,而且规定了其内容。在实在法意义上宪法就是最高的高级规范(基础规范),而由其一层一层所决定的司法判决就是最低的低级规范。 2.一般规范与个别规范 凯尔森区分这两个概念的目的是使他的理论更加纯粹,并且驳斥司法审判中过分运用的依照法官主观因素决定的自由裁量权。在这里一般规范是通过习惯和立法创造的规范,个别规范是通过司法行为和行政行为创立的规范。这里凯尔森在一定程度上就承认了法官造法,也是体现了他想创造一种适合大陆法系,同时能被英美法系应用的法律理论。在实在法应用中,一般规范就是宪法,而个别规范就是一般的法律。通过第一部宪法再到立法,再到司法判决和对个别制裁的执行,这样一个程序将法律创制和适用完成。在这之中司法判决就像是立法活动一样,即是法律的创造,又是对法律的适用。 3.基础规范 基础规范是凯尔森的法律体系中一个非常重要的概念,同时也是其效力体系中的最高级的效力来源。在凯尔森的定义之中基础规范是“动态位阶体系之中一个不能从更高规范中得来自己效力的规范”。而在性质上基础规范是逻辑上的预定起点,是被假设的,其效力是被预设的。而且在内容上基础规范委托了最高效力的造法权威,将其权力意志进行客观的解释,将他们的意志表现为一种法律行为。那么这一预设的逻辑起点的效力从何而来呢?基础规范的有效力的原因在于其实际上是有大体的实效性作为保障的,在这一体系中,基础规范被预设是基于整体法律秩序的实效性,同时基础规范也是历史事实的反应,是权力向法律的转变,它的效力在历史发展进程中是可被实证的。 而且基础规范在静态法体系与动态法体系之中的意义是有所不同的。在静态法层面,基础规范有应然有效的强制性的内容,这一强制性保证了其有效力性。而在动态法层面,由基础规范、高级规范、低级规范的层层委托,排除了其中的有关道德和内容上的价值要求,这样就使基础规范成为借助一个最高级的权威来创造其他所有规范的基本规则。 凯尔森提出基础规范的意义在于为其整个效力体系提供了最终的效力理由,而且基于当时的时代背景,在面对新的政权取代旧政权建立新秩序的情况下,基础规范可以把现实的权力更替和秩序更替解释为有法律效力的活动,也就为新政权及其法律体系的建立提供了合理性。这也就显示出凯尔森在当时所处时代中的问题意识与责任感之所在。 三、理论哲学背景 1.新康德主义 凯尔森的纯粹法理论体系的建立之中接受了许多新康德主义的思想理论作为其理论构建的哲学基础。新康德主义学者主张严格区分自然科学与精神科学,并且运用逻辑和数学的方法建构其理论体系;他们还认为意识并非起源于感觉而是起源于思维本身。同样的,新康德主义者严格区分应然与实然,区分内容与形式。因为凯尔森曾师从新康德主义马堡学派的柯亨,所以在其理论中不难发现他的老师关于新康德主义理论以及“纯粹思维”的影子。柯亨的理论同样有一个逻辑的预设起点:无穷小。而且柯亨从纯粹思维出发,构造对象世界。这种先验的方法被凯尔森运用到了其效力体系的建立之中,他运用思维逻辑的建构主义创造性提出了基础规范的概念。同时凯尔森也与柯亨将其哲学研究对象定为科学的事实一样,他认为法律的事实不是自然发生的纯粹事实,而是法庭认定后的法庭上的事实。 2.逻辑实证主义 凯尔森同时受到另一种哲学思想的影响,即是当时十分活跃的逻辑实证主义思想的影响。逻辑实证主义中的逻辑分析原则和实证原则也很大程度上影响了凯尔森的体系建构。因为新康德主义哲学在很大程度上易于转向唯我论和主观论的危机之中,而这对于凯尔森想建立一个有客观性与实证性的法律体系的想法是无益的,这种情况下逻辑实证主义哲学就能为凯尔森提供有关于客观实证的理论来源。凯尔森通过对语词概念的分析和语言哲学分析的运用,将严格的逻辑上的实证运用到法律理论之中。 四、相关问题的反思与思考 对于凯尔森的阅读可以说是我在进入法学学习的第一本经典著作。在本科四年中,我重复过许多次对这本书的阅读,对于凯尔森的认识也在不断变化之中。在这一篇读书笔记中,我主要是本着尊重文本的主要宗旨进行了写作,而在最后一部分,我想就凯尔森的思想进行整体性的讨论。 凯尔森是作为实证主义法学的代表人物,在对于他的讨论中时时不能脱离对其在法律规范与价值的二分所带来的理论与实践上的困难。凯尔森的纯粹法理学在整个法理学界并不属于主流,但是其理论中对于法律规范的深刻剖析和对于法律体系的建构都对法学理论产生了重要的影响,并且也影响着其他部门法的理论。然而,对于凯尔森理论的理解往往趋于简单化和标签化,一方面认为凯尔森所持的实证主义方法使得其理论在处理道德与法律关系时出现了实践困难,无法面对恶法问题;另一方面以同样的理由为凯尔森进行辩护,即为凯尔森圈地为牢,将除了规范问题之外的理论和实践问题都与凯尔森隔离开来,将其完全降为处理法律规范问题的法学家。 如此对于凯尔森的看法,在如今对于凯尔森的解读当中占比不小,但无疑,这样的观点都存在着一个问题,即没有正确面对一个整全的凯尔森的形象。在对比另一位著名法学家施米特时,就能够看的更加清楚。两者的区别在某种程度上,当然的是是否将政治和法律进行分离,但是如果仅仅将问题都归结到这个分离命题上,那么就只是在表面上讨论了范畴问题,而没有深入到实际中探讨分离命题对于理论的影响。 而在我看来,分离命题确实是凯尔森理论中的重要部分,也是纯粹法学的支柱之一,但是如果将凯尔森的法学放在整个社会科学中观察,可以发现凯尔森所设计的法律体系架构,是建立在其承认在自由法治国的背景之下,一个封闭的,独立的法律规范体系的运转。如此看来,凯尔森的基础规范就不仅仅是一个逻辑起点,作为一个形式上的效力开端,而是蕴含着自由、民主、法治等内在价值。并且应当从更加深入的习惯与主权者的角度来对基础规范进行解释。这样的解释虽然在形式上与实证主义法学有所违背,但是在我看来,如果要正确理解凯尔森在当时特殊的历史背景之下提出的纯粹法学,就必须首先将一个稳定、自由的社会环境置于整个法律体系之外,如此一来,也有利于同时理解凯尔森的国家理论。因为如果单纯将凯尔森作为一个法律家,尤其是实证意义上研究法律规范的法学家,那么他的国家理论也只能被当做是法律规范的总和。虽然凯尔森并不承认有一个独立人格的国家,只将国家作为法律规范的总和,但是如果反观凯尔森按照国家模式构建的国际法秩序,则会发现,与法律体系相同,其对国家以及国际社会的构建同样存在这价值前提。如此将价值加入凯尔森的理论体系之中,并不会破法学理论的纯粹性,因为价值只作为前提性的因素加入讨论,而在对于法规范的讨论当中,可以讲两者进行分离。 在此基础上对凯尔森的法理学进行理解在我看来是正确的方向和路径,而在这一路径上已经有了一些不错的作品和成果,笔者将会继续关注对凯尔森理论的解读,继续思考。 作者:蒋晓迅 本文系原创作品,未经授权不得转载 转载请微信后台留言 |
发布日期:2018/3/31 | 法理学 法的价值 | |
82 | 2018-05-02 23:43:21 | 金卫民商法讲坛第11期“从《物权法》到‘物权编’——用益物权制度的立法考量”成功举办 | 2018年3月27日19时,由武汉大学法学院主办,武汉大学民商事法律科学研究中心承办,湖北金卫律师事务所协办的金卫民商法讲坛第11期在武汉大学法学院120学术报告厅隆重举行。 本场讲座的主题为“从《物权法》到‘物权编’——用益物权制度的立法考量”,主讲人为我国著名民法学者——中南财经政法大学法学院博士生导师、中国民法学研究会副会长、《法商研究》编辑部常务副主编温世扬教授。讲座由武汉大学法学院张善斌教授主持。法学院陈本寒教授、张素华教授、余立力副教授、杨巍副教授、李承亮副教授、罗昆副教授、武亦文副教授、南玉梅老师等众多师生以及一些校外司法实务工作者积极参与了本次活动。 | 2018年3月30日 | 用益物权 | ||
83 | 2018-05-02 23:43:29 | 人格权是独立的民事权利类型 | 在我国民法中,民事权利分为人身权利和财产权利,人身权利包括人格权和身份权,财产权利包括物权、债权、知识产权、继承权等权利。这是《民法总则》“民事权利”一章规定的全部民事权利类型,是一个科学的民事权利体系。 | 人格权是一种独立的民事权利类型,本来是一个没有争论的问题。但是在编纂民法分则的过程中,在讨论人格权编是否单独规定的问题时,又出现了对人格权是否为独立民事权利类型的质疑。 有的学者认为,人格权的民法表达只能表现为规范碎片化,这样的表达形式并非人格权的民法表达之局限性,亦非人格权的民法表达的缺陷或短板,其恰恰是民法表达人格利益受民法保护的工具之优势,既然不能在民事权利体系中准确完整表达的人格利益,都纳入民法保护的民事权益范围。甚至认为,人格权不同于民事权利,其本质具有社会公共秩序的属性,因此,人格权在民法典中独立成编在逻辑结构以及制度体系上,是缺乏基础和没有灵魂的,其规范选择的立场或者价值判断也就会有很多变数。 也有的学者认为,人格是做人的资格,本身是宪法问题,把宪法问题交给民法学者,民法没这个能力。民法无法包含政治口号,在民法中,像《民法总则》第110条等涉及人格权的条款等宣告性的规则,宣告一下就足够了。 上述这些否定人格权是民事权利的意见,都被用来作为否定民法分则规定人格权编的理由。不过,我认为这些理由都是不成立的。 人格权是不是独立的民事权利类型呢?对于这个问题,凡是认真研究过民法发展历史的学者都会看到,人格权是民法的基本民事权利类型。这一点,在1900年的《德国民法典》中就已经明确,例如该法第823条第1款规定:“因故意或者过失,不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害,负赔偿义务。”在这个经典的民法条文中,就把生命权、身体权、健康权、自由权等人格权,与所有权或者其他权利并列在同一个层次上,这就表明,人格权与所有权和其他民事权利是同一层次的民事权利类型。 20世纪开始,中国民法开始借鉴欧陆民法起草民法典,基本上采纳的是《德国民法典》的体例和传统。对于民事权利的分类也大致如此,但在具体立法上,采纳的基本上是《瑞士民法典》(包括债法)的做法,即在侵权法部分规定规定“因故意或过失,不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任”,概括提出民事权利概念,之后在总则部分规定“人格受侵害时,得请求法院除去其侵害。前项情形,以法律有特别规定者为限,得请求损害赔偿慰抚金”(以上是民国民法第184条和第18条)。《大清民律草案》《民国民律草案》《民国民法》基本上都采这种体例。“伪满洲国民法”与此不同,采纳的是《日本民法典》的方法,第732条规定:“因故意或过失违法加损害于他人之人,任其损害之责。”“不论害他人之身体、自由或名誉与害财产上之利益,依前条规定而任损害赔偿之责之人,对于财产以外之损害亦须为其赔偿。” 至制定《民法通则》,在第五章“民事权利”中规定了财产所有权以及与财产所有权有关的财产权(物权)、债权、知识产权和人身权。尽管在该章第四节中规定的名称是“人身权”,但是规定的内容都是人格权,没有包括身份权。(梁慧星:《民法》,四川人民出版社1988年版,第343页;《中国民法经济法诸问题》,法律出版社1994年版,第59-67页)可见,在中国现代以来的民事立法中,都是将人格权作为独立的民事权利类型。 在理论上,将人格权作为非财产权利,与身份权相对应,构成民事权利的基本类型,自有明确的说法。例如:“非财产权,是指与权利主体之人格身份不可分离之权利。非财产权可再分为人格权与身份权。人格权指存在于权利人自己人格上的权利,亦即以权利人自己的人格利益为标的之权利。人格权因出生而取得,因死亡而消灭,不得让与或抛弃。如生命权、身体权、健康权、自由权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等。”(梁慧星:《民法总论》,法律出版社2007年第3版,第72页)这样的说明非常准确,基本上是民法学者的共识。 对人格权的独立民事权利类型地位进行质疑的第一个理由,是人格权民法表达的碎片化。提出人格权民法表达碎片化概念的含义是,人格权在现行民法中,并没有做出集中、统一的规定,而是分散在民法的各个部分之中,这是一个现实问题,即使在《德国民法典》《瑞士民法典》《日本民法典》中也是这样。形成这个问题的原因不是人格权不是独立的民事权利类型的问题,而是一方面,人格权的体系是逐渐发展起来的,并且直到今天仍然在发展过程中,还会有新的人格权出现;另一方面,是在100年以前甚至在“二战”之前,人格权的重要性并没有受到的特别重视,直至“二战”以后,人格权的重要性才被人们所普遍认识,因此在近代、现代和当代的法典中,对于人格权立法没有形成统一、集中的规范。这是一个现实问题,但是这并不妨碍人格权是一种独立的民事权利类型,它首先与身份权并列,构成人身权利;其次,人身权与财产权并列,构成的两大基本民事权利,也被称为民法的两大支柱。这些问题本来是民法的常识问题,并不需要再继续进行深入的讨论。 对人格权的独立民事权利类型地位进行质疑的第二个理由,是人格权的公权利化,即认为人格是做人的资格,人格权是宪法规定的公民基本权利,并不是民法规定的权利,所谓民法没有能力规定公法上的权利,说的就是这个意思。同样,认为人格权涉及社会公共秩序问题,也正是因为人格权多数是由《宪法》规定为公民基本权利。很多人格权都是公民的基本权利,都是由《宪法》规定的,这是一个不争的事实。但是问题在于,同样一个人格权,《宪法》对其规定的时候,它的权利主体是公民,义务主体是国家;当民法将这个人格权规定为民事权利的时候,这个权利的性质就发生了变化,就由公民的基本权利转变为自然人的民事权利,其权利主体不再称之为公民,而是称之为自然人;义务主体不再是国家,而是权利人以外的其他任何自然人、法人和非法人组织。这就是人格权作为公权利和作为私权利(或者称之为公民的基本权利和自然人的民事权利)的基本区别。当人格权在《宪法》规定时,其作为公民的基本权利受宪法的保护,受到损害须用公法的方法予以保护;当人格权在民法中规定时,其作为自然人的民事权利受民法的保护,用民事责任的方法予以保护。略举一例:人身自由是《宪法》第37条规定的公民基本权利,是公法权利。而民法中规定的人身自由权是权利主体在具体的民事法律关系中享有的具体权利,反映了民事主体的民事法律地位。《宪法》规定的人身自由权,是宪法规定的涉及社会生活的基本方面,反映了权利主体的宪法地位的公民基本权利,国家保证自己不侵害公民的这一权利。民法规定人身自由权,是要求其他所有的民事主体都必须对人身自由权的权利人承担不可侵义务,使自然人的人身自由不受其他民事主体的侵犯。公权利转变为私权利,就使人身自由权不仅是在宪法中享有的涉及社会公共秩序的基本方面的公民权利,而且成为每一个自然人在民事法律关系中享有的私权利,性质就是人格权这种民事权利类型。这一类人格权,在作为公民的基本权利时,是公法权利;在作为民事权利时,就是与身份权相对的人身权利的内容之一,构成民法规定的民事权利的一种基本类型,与身份权、物权、债权、知识产权、继承权等同为民事主体享有的基本民事权利类型。 应当看到的是,在确定了人格权多数既有公法的基本权利性质又具有民事权利性质的基础上,还必须看到一点,就是公法的公民基本权利只有转化为私法的民事权利之后,才能够得到民法的保护,受到侵害时才能够得到民法的救济。对《宪法》规定的公民基本权利转化为民法的民事权利须具备的要件是,第一,公民的基本权利能够为自然人作为民事主体所享有;第二,公民的基本权利被民事权利化以后有相应的民事主体作为该权利的义务主体;第三,公民的基本权利中具有民事利益的内容;第四,公民的基本权利受到损害后有民法上的救济措施。具备了这些条件,宪法上的公民基本权利就能够而且必须转化为民法的民事权利,就能够得到民法的保护。人格权正是这样的权利。 如果仅仅是在《宪法》中对生命、健康、身体、自由、尊严等规定为公民的基本权利,而不在民法中对其规定为作为民事权利类型的人格权,民法对其受到的损害就无力进行救济,即使进行救济也会出现障碍,造成救济不力的后果。在我国的司法实践中就出现过这样的情形。例如,2001年《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》曾经指出:“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。”这就是将《宪法》规定的公民享有的受教育权,因民法没有将其规定为人格权,在最高人民法院认为应当适用民法方法进行救济,受诉法院以此作出民事判决后,却因为最高人民法院这一批复涉嫌“宪法司法化”而被撤销。这样的教训是极其深刻的。正因为如此,《民法总则》才在第109条规定:“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”通过这样的条文,把《宪法》规定的公民享有的人身自由和人格尊严这两种基本权利,转化成为自然人享有的人格权,因而使公民的人身自由和人格尊严,既能够受到国家公法的保护,又能够受到民法的保护。而在《民法通则》实施以后至《民法总则》实施之前,对于民事主体侵害他人人身自由的侵权行为,例如,某医院以本院医生张某某患有精神病而被认定为无民事行为能力人,送进精神病医院强制治疗38天,法院无法确认该医院的行为是侵害人身自由的侵权行为,而只能认定为侵害名誉权。(该案的案情和具体处理,请参见杨立新:《自由权之侵害及其民法救济》,《法学研究》1994年第4期)这样的历史教训是不能忘记的。 通过以上的说明可以看到,人格权既是公民的基本权利,又是自然人的民事权利。将人格权规定为民事权利后,就与其他民事权利类型相并列,成为民法规定的民事权利的基本类型之一,具有自己的独立性。正是因为这样,民法必须对人格权作出具体规定,也正因为目前人格权立法的碎片化,才应该对其进行整合,在民法分则中规定完整的人格权法编,使之成为我国民法典的立法亮点,确立新时代民法典的人文主义灵魂,展示21世纪民法典的风采。因此,否认人格权是民事权利类型,仅将自然人的固有人格利益纳入“民事权益”范围受到民法保护的意见,不能成为否定民法人格权编立法的理由。 作者:杨立新,中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、天津大学法学院卓越教授 稿件来源:法制网 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊 |
2018年3月30日 | 民事权利 人格权 | |
84 | 2018-05-02 23:43:38 | 宗教与传统中国法律文化之关系——瞿同祖《中国法律与中国社会》读后 | 瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》采用独特研究方法与丰富文献资料对中国法律与中国社会进行了分析,但是同样本书也存在不同。本文主要立足于“宗教与传统中国法律文化”议题进行讨论,揭示中国古代宗教以及鬼神在规范社会秩序与行为方面产生的作用。 | 在《身份社会与伦理法律》中,梁治平曾经写道:虽然瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》初版于1947年,但是今天读来仍能启人神智,令人耳目一新。这不是偶然的,它与瞿同祖采用的独特研究方法与丰富文献资料密切相关。只是,今天看来,本书的不足也不必讳言,而其原因乃是,作者对以下两个方面强调不够:第一,中国古代社会是身份社会;第二,中国古代法律是伦理法律。就本书结构而言,梁治平也指出了两点不足:其一,虽然设有专章探讨传统法律思想,可是较少从传统文化整体的角度来把握问题;其二,专论「宗教与巫术」的章节也游离于全书结构之外,砍掉似亦无妨。我觉得,倘若单单就「身份社会与伦理法律」的核心议题而言,梁治平的批评可谓切中肯系;另外,如果仅仅从「法律的文化解释」的研究策略来看,梁治平的质疑也有道理。然而,瞿同祖的旨趣似乎并不在此。如果我们换一个角度来考察,那么,梁治平所谓「砍掉似亦无妨」的内容,或许恰恰是瞿同祖的「独到」贡献。这种「独具慧眼」的发现,值得引起当下中国法律史研究者的注意。 众所周知,瞿同祖先生有关传统中国的社会、政治与法律的研究成果,具有广泛而又深远的影响,迄今仍然是相关领域的典范,也是学者案头的必读之书。只是,本文不拟全面讨论瞿同祖的学术贡献,而仅仅检视「宗教与传统中国法律文化」的议题。事实上,对于这一课题的研究,至今依然被学者所严重忽略。对此,郝铁川曾经指出: 总之,中国古代的鬼神大多具有劝善止恶的功能,功过格、太上感应篇等小册子则是民间广为流行并且文字化的劝善止恶的行为规章。它们在预防犯罪方面发挥了重要作用,过去学术界往往着重于儒家学说对中华民族法律意识的影响,但忽略了儒家的说教到了民间需要借助鬼神形式才能深入人心。 细审郝铁川的上述议论,我们可以发现,它的涵义不外有二:其一,宗教与传统中国法律文化有着非常密切的关系,它对于民众法律意识的形塑有着极为重要的作用;其二,以往学者着重于研究儒家学说对于传统中国法律的影响,而忽略了宗教对于民间法律意识的影响。正是基于这样的考虑,郝铁川在《中华法系研究》中设有两个专章讨论传统中国「民众法律意识的鬼神化」问题,并且将其视为「中华法系」的一个根本特征。据我看来,虽然我们不必完全同意郝铁川将「民众法律意识的鬼神化」视作中华法系之根本特征的概括,但是,就传统中国法律文化而言,「民众法律信仰的鬼神化」确实是一个不容忽视的课题。 实际上,从世界范围来看,宗教对于法律之影响,确实不可低估。我们姑且撇开宗教与人类早期法律之密切关系不谈,直至近代欧洲法律的兴起,宗教的影响依然极为明显。美国法律史家伯尔曼(Harold J.Berman)所著《法律与革命》和《法律与宗教》诸书,即是重要的例证。就近代欧洲法律而言,无论是法律的变革抑或是法律的内容,宗教的影响都是不可低估的,以至美国法律社会学家罗斯科·庞德(Roscoe Pound)这样写道: 我还是大胆地认为,宗教观念在美国法律形成时期的作用常常是决定性的;再者,如果不考虑宗教,我们就无从全面认识美国法律史,也无法理解19世纪的美国法律。此外,我还感到,我们总有一天会认为,在当今的英国衡平法各项原则的历史形成过程中,宗教观念乃是一个极为重要的因素。毋庸置疑,宗教观念在现代欧洲大陆债法的历史中起过重大的作用。由于宗教解释促使人们去关注一种在法律规则、法律学说和法律制度的形成过程中常常居于首要地位的因素,所以人们绝对不应该忽略宗教解释。 不消说,法律的宗教影响与欧洲文明的独特传统也有密切的关系。囿于文章的篇幅,对于如此复杂的问题,这里难以展开讨论。现在,我们回到瞿同祖的研究上来。 如若我们将瞿同祖先生关于「巫术、宗教与传统中国法律文化」之研究,置于上述学术脉络当中予以考量,那就可以看到,他的问题意识颇具洞察力和前瞻性,可以成为未来中国法律文化史研究的嚆矢,而其学术成果也奠定了未来研究的基础。 我们来看瞿同祖有关「巫术、宗教与传统中国法律文化」的解读。首先,与《中国法律与中国社会》的其他内容相比,在「巫术与宗教」的专章中,瞿同祖先生采用的研究方法显得比较特别。也就是说,其他各章虽然不无「比较视野」潜伏其间,但是没有予以具体的讨论。有所不同的是,在「巫术与宗教」中,却有明显的比较视野。请看: 亨利梅因研究古代法律的结果,认为人类社会有一时期,法律规范尚未脱离宗教规范而单独存在,在中国则已超过此点。从表面上来观察,我们确不易见宗教在中国法律史上的地位。根据历史材料,我们实无像汉穆拉比(Hammurabi),摩奴(Mann)或摩西(Moses)法一类出自神授的法律。在我们祖先的意识形态中,根本没有像希腊人那样以为每一法律皆有为神所拟定的观念。同时我们的法律也不曾依赖巫术宗教的力量来维持。没有一条所知的法律是附有咒诅的。握有司法权的人也非具有巫术或神权的人。在中国法律制裁与宗教制裁或仪式制裁是分开的。但是如果我们作更深的研究,我们会发现巫术宗教与法律的功能关系是相当密切的。 这是「巫术与宗教」的开篇引言,从中我们可以看出作者的「比较研究」的视野。另外,这段文字也概括了宗教与传统中国法律的一般关系。一者是,操控传统中国法律的并非神职人员;二者是,传统中国的法律制裁与宗教制裁或仪式制裁也无直接的关联;三者是,在调整和维护社会秩序的功能上,传统中国的法律与巫术和宗教有着密切的关系。应该承认,瞿同祖的看法有其史实依据。譬如,虽然夏代曾有「恭行天罚」的说法,商代也有贞人参与解释「天罚」的史料。但是,在司法实践中,真正发挥作用的依然是俗世官员。在「神判」中,瞿同祖进一步指出:「中国在这方面的进展较其他民族为早,有史以来即已不见有神判法了。……Robson说神判法是普远的习惯,在世界上很少有一国家不曾使用这方法,唯一的可能的例外是中国,中国人中找不到神判的痕迹,是慎重而较合于历史事实的论断。」又说:「中国有史以来就以刑讯来获得口供,早就不仰赖神判法了。但在使用刑讯以前,似也曾经过神判的阶段。」就《中国法律与中国社会》讨论的内容而言,神判作为一种法律文化现象,倒是一直存在。这种比较研究的视野,在「神判」和「巫术」两节中,都有很好的展现。 其次,如若我们在比较宽泛的意义上来看待宗教的定义问题,那么,瞿同祖先生视野中的「宗教与传统中国法律文化」究竟包含了一些什么内容呢?在有关「巫术与宗教」的专章中,瞿同祖着重讨论了神判、福报、刑忌和巫术。其中的「神判」和「巫术」,属于世界法律史上普遍存在的具有宗教意味的内容;而「福报」和「刑忌」,则可以说是中国法律史上比较特殊的深受宗教影响的法律心态、制度安排和司法实践。 关于传统中国的「神判」问题,瞿同祖先生指出:一来,它与「法」字所蕴含的神判传统深有关系;二来,它与政治国家诞生之后中国文化较早走上人文化的道路和历史语境有关。正是在这种语境里,尽管神判早已退出司法领域,但是遗迹依然存在,比较显著的是例证,便是「官吏遇有疑难不决的案件,往往祈求神助」,以期案件水落石出,真相大白,从而实现司法正义。当然,求助城隍实现司法正义,只是一种可能的期盼;这是因为,在中国民众的心目中,城隍也有贪财腐败和糊涂不公的做法。 关于「福报」与司法实践的关系问题,在中国历史上也有颇为悠久的传统。请看: 《汉书》载于定国父于公为狱吏,决狱平,闾门壤,父老共治之。公曰:「少高大门闾,令容驷马高车。我治狱多阴德,未尝有所冤,子孙必有兴者。」至定国为丞相,《后汉书》载虞诩祖父经为狱更,案法平允,务存宽恕。每冬月上其状,泣涕随之。尝曰:「于公高为里门,其子卒至丞相。吾决狱六十年,虽不及于公,其庶几乎!子孙何必不为九卿邪?」故字诩曰「升卿」。后诩为尚书令。夫狱吏之微,但能平恕,遂克当天心若此。唐崔仁师曰:「治狱主仁恕。」盖仁恕者,天地之心也。能以天地之心为心,天必福之矣。 这段文字,无疑是「福报」信念的正面影响。但是,这一观念尚有负面的影响,朱熹即有如下质疑:「今之法家,惑于罪福报应之说,多喜出入罪以求福报。夫使无罪者不得直,而有罪者得幸免,是乃所以为恶尔,何福报之有?」不愧为是理学大师,所言一针见血。 关于「刑忌」之说,显然与中国古人的天人观念有关;而其所说,乃是宇宙秩序与人间政治秩序之间的关系。这种思想,至少战国时期已经出现,譬如《礼记·月令》已有「仲春之月,……命有司省囹圄,去桎梏,毋肆掠,止狱讼」的记载。到了汉代,这种思想更为流行,从而也取得了支配地位。就司法实践而言,我们已经能够读到「刑忌」的诏令,其后渐次成为一种制度安排,直到清代依然如此。与此同时,瞿同祖指出:「刑杀的禁忌,除阴阳四时外,又有关于宗教节日的禁忌。」然而,比较可惜的是,除了简单叙述「刑忌」的基本制度以外,瞿同祖先生未能深入阐述「刑忌」的思想意义与文化意义。 关于「巫术」之法律文化意义,以往的中国法律文化史研究者殊少触及,据此,瞿同祖先生的「先见之明」值得我们予以表彰。事实上,在人类早期法律史上,巫术曾经有过非常重要的影响。虽然巫术有其「好的」一面,但是巫术更有「坏的」一面;而且,鉴于实施巫术具有难以预测的后果,故而极易引起恐慌。在这种情况下,对于采取「巫术方法」的害人和杀人行为,各国法律均有严厉的处罚。就传统中国法律而言,也不例外。对此,瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》中举了若干例证,使我们得以了解传统中国法律有关「巫术犯罪」及其法律的基本内容和特点。 最后,对于瞿同祖先生的具有开拓价值的关于「宗教与传统中国法律文化」研究,我们究竟应该怎样看待?究竟应该如何予以评价?我想指出两点:第一,必须承认,瞿同祖的研究具有开拓意义,它对我们未来的同类研究有着不可忽视的指导意义。第二,在《中国法律与中国社会》一书中,瞿同祖揭橥的关于「宗教与传统中国法律文化」的研究课题,已经基本上包括了这一课题的范围;也就是说,神判、福报、刑忌和巫术四项议题,基本上涵盖了传统中国的「宗教与法律文化」的核心内容。与此同时,我们也不必讳言,瞿同祖的研究尚属草创阶段。原因在于,一来,本书对于研究对象仅仅作出了初步梳理,勾画了一个基本框架;二来,本书对「宗教与传统中国法律文化」的研究方法,也缺乏必要的自觉,这是梁治平已经指出的问题,尽管有些苛求,然而也是事实。 总之,沿着瞿同祖先生业已开拓的「宗教与传统中国法律文化」的足迹,我们还有许多工作要做。本文所述,只是笔者对瞿同祖先生有关「宗教与传统中国法律文化」精彩研究的点滴感想,也想借此机会表达笔者对瞿同祖对于中国法律史研究所作贡献的深深敬意。 本文作者:徐忠明 本文来源:《中国法律》2008年第6期 (责任编辑:曹美璇 助理编辑:李军雅) |
2018年3月29日 | 法的历史类型 法律解释、推理和论证 中国古代的法律思想 | |
85 | 2018-05-02 23:43:46 | 《世袭社会:西周至春秋社会形态研究》 | 本书作者试图描述西周的封建,以及一种从古代的政治封建延伸而来的“社会封建”,分析一种世袭等级制社会的成熟形态。本书的主旨是对西周至春秋时代中国社会的结构及其变迁提出另一种观察角度、另一个解释框架。 | 2018年3月29日 | 法与文化 中国古代的法律思想 传统文化思潮 | ||
86 | 2018-05-02 23:43:56 | 论股份制的法律意义 | 关于股份制,现在的问题恐怕已不是搞不搞,而是怎么搞。深圳、上海股市热潮和沿海地区农村股份合作制的实践,已表现出股份制在社会主义市场经济中的活力,但这不是说怎么搞的问题已经解决。股份制早在80年代中期就已提出来,一直争议很大,1989年前后,甚至一度成为一个政治问题。所以如此,与人们对股份的性质缺乏法律意义上的了解有直接关系。股份制其实是一种经营方式,是现代商品经济社会中的一种经济活动方式,本身不具有任何政治意义。就其法律性质而言,可从以下三个方面加以认识。 | 一、股份制本身没有改变股份资金的所有权关系的含义 所有权是一定所有制在法律上的表现。国家所有制必然表现为国家所有权,集体所有制必然表现为集体所有权;反之,从现实的所有权中也可寻找出相应的所有制类型。说股份制产生法人所有权,就必然要求有一种法人所有制,而这种抽象的在法人前缺乏一定主体限定的所有制,在中国是不存在的。如果硬要让股份制产生法人所有权并替代国家所有权,与之相随的必然是要创造出一种完全以法人和公民,而不是以国家、集体、个人作为划分依据的法人所有制替代国家所有制,这就不免导致对社会主义公有制的否定。因为国家所有制是社会主义初级阶段公有制的主干,当然也有一些法人所有制同样可表现国家所有制的说法,但这首先在逻辑上就违背了同一律,法人和国家的主体外延并不一样。如果股份制真能产生法人所有权,那就绝不会是公有制更不会是国家所有制的表现,千百个个人股东所代表的只能是一些私人性质的利益,这一点是股份制所无法避免的,除非不允许个人股东存在。其实问题并不复杂,股份制、法人所有权、公有制三者若有必然联系,资本主义社会股份制那么发达,岂非早就实现公有制。反之,资本主义私有制并没有因广泛的股份化而有任何改变,不也说明股份制并没有产生出新的所有权或所有制类型。将股份制与财产归属联系起来的主张,无非是一块将股份制引入死胡同的政治路标。 股份制并不深奥,其直接结果之一是资本或资金(包括货币、实物、技术等)的集中和联合,从而满足现代商品经济发展过程中对资金的巨大需求。从这个意义上,股份制的广泛发展也是资金社会化的过程。一说到社会化,人们就容易想起公有化,其实这是两回事。公有化是个人所有权转向公共所有权的过程,其结果是个人所有权的消灭;而社会化只是意味着资金由投资者个人利用转身社会共同利益,但资金所有权依然属于投资者。所以能够如此,是因为现代社会的生产力和商品经济的发展在客观上要求集中和联合资金。这种利用资金方式不仅有利于整个社会,也有利于投资者自己。由此可知,股份制只是导致资金的使用方式发生改变,并没有改变资金的归属关系。这就是尽管资本主义股份制十分发达,而其私人占有的社会性质丝毫没有改变的原因。同样,社会主义条件下的股份制,也只是改变资金的使用方式。例如,国营企业原只使用国家资金因实行股份制而变为也使用外资或个人资金等,但资金原有的归属性质并不因此改变。从试点看,股份制中,国家资金还是国家资金,外资还是外资,个人资金还是个人资金,股份的所有制性质十分清晰。 股份制在历史上从未造就过任何一种新的所有权。西方的股份有限公司曾被一些同志作为法人所有权的典型佐证,拙作《也论法人所有权》(载《中青年经济论坛》1988年第4期)一文对此作了比较具体的分析和批评。股份有限公司是一个法人,但对其公司财产只有经营权,公司财产属于股东所有。不仅马克思是这样认为,西方大多数学者也这样认为。股权不是别的,恰恰是股东对公司财产拥有所有权的一种特殊表现。股东大会是按股份共有人(股东)共同决定共有资产(公司财产)命运的过程,股息和红利是资金所有权的收益、公司解体后的剩余财产分给股东,回复到资金所有权的一般状态。这些莫不是所有权效力。虽然有些股份有限公司的股票在上市后日益分散,导致大量中小股东只关心股票市场而不关心公司。股票利益经常与公司经营不直接挂钩,但这只是部分股东和股票市场的事,并不能证明股权成了一种债权。至今为止,没有哪一个股份有限公司,最终不是掌握在股东手中的,尽管有可能只是为数不多的大股东。 股份制不涉及所有权问题。只要我们头脑清醒,警惕和反对那些借股份制名义谋求改变社会主义公有制的政治企图,完全可以大胆地推行和发展社会主义股份制。股份制不姓“资”也不姓“社”,其性质取决于社会制度。撇开社会性质这一前提,将股份制等同于资本主义,同样是一种认识偏差。 二、股份制是两权分离的形式之一 什么是股份制?有那么多人讲了那么多年后提出这个问题。似乎不应该。但实际上要找一个比较明确而且一致的回答,还真困难。股份制经常被等同于股票或混同于集资、个人合伙之类的。连所做的是什么都不太明白,这不能说不是盲目。股份制所以称为股份制,是有着其固有属性的,无论是在资本主义社会或社会主义社会条件下,股份制都是一种在资金的集中和联合的基础上产生的经济活动形式,其主要特点有:1、资金的集中和联合;2、一定的经济组织形式;3、投资者与经营事业的相对分离;4、股份与投资风险和利益挂钩。在法律上可表述为:由两个或两个以上投资者按照一定的股份出资而产生的营利性法人。 所有权和经营权的分离是一个客观现象,所有者并不总是有能力有可能自己经营财产的。简单商品经济中,分离是个别或有限的,商品生产者经营者往往同时也就是所有者。但随着生产技术的提高和商品流通的发展,所有者自己经营财产不免经常处于力不从心或效益不高的境地,须由他人代为经营。两权分离因而越来越普遍,发展到现代社会,由非所有人经营他人财产成为社会经济活动中的主要方式。由于这一方式涉及到如何既保护所有者又能让经营者自主经营以适应商品生产和交换的需要,人们创造了多种两权分离的形式!以便所有者和经营者根据实际需要选择使用,以确定他们相互之间的利益和权利义务关系,股份制是其中之一。股份制与一般单个所有者将财产交给他人经营不同,这是聚集多个所有者的投资愿望,吸收各种经营管理人才,利用科学管理方式的经营形式,其最大的特点是使财产经营服从于所有者(股东)的集体意志,割断了公司与个别所有者的意志的联系,排除了个别所有者对财产经营的任性往往也是无知的干涉,从而为经营顺应商品经济的客观规律创造条件,进而产生良好的经营效益。这或许就是股份制所以在现代社会广泛发展的原因之一。 需要特别强调的是,无论股份制在现代社会中如何重要,其不是唯一的两权分离形式。即便在资本主义社会,也不例外。以西方颇为流行的金融租赁为例,出租人对租赁物的所有权一直保持到承租人交付租金足以抵偿租赁物的货款、利息和利润为止,租赁期间,所有权和经营权分属于出租人和承租人。当一个所有者将自己的财产交给他人经营,无论其是否采用股份方式,都会造成两权分离的结果。这就决定着两权分离不可能只有一种形式。两权分离在中国不仅具有商品经济规律上的必然性,而且还有生产关系上的必然性,因为国家财产客观上不能由国家自己经营,而只能让国营企业法人、集体企业法人或公民经营,因此,如何实现两权分离,就更为复杂,中国社会会有更多两权分离形式,股份制只是我们正在探索的两权分离的一种形式。 明确这一点是很有现实意义的。在推行股份制中,我们一定要防止公司热之类的盲目性再度出现,避免将股份制的作用夸大或神化以致压抑其他两权分离形式的探索,而应坚持在合适搞股份制的领域搞股份制的实事求是态度。 三、中国的股份制也是法定经营权与协议经营权的一种分离形式 中国的国营企业依《企业法》规定具有法定经营权,我在《论法定经营权的独立性》(《法学评论》1989年第4期)、《再论法定经营权》(《社会科学探索》1991年第5期)等文中提出:法定经营权是法律直接赋予国营企业的占有、使用和处分国家财产的权利,是一种与特定国营企业主体资格不可分离的具有中国社会主义特色的新型财产权,用以界定与由政府所代表的国家所有权的关系,对抗政府对国营企业的滥加干涉;法定经营权的内容由法律直接规定,负有国家财产经营职能的国营企业对负有国家财产所有职能的政府部门如国有资产管理局只履行法定义务,从而使双方处于平等的位置,保证国营企业自主经营自负盈亏;十年改革的历史证明,政府与国营企业的关系只能依靠法律的界定才能稳定,其他方法如承包租赁合同都难以限制政府的任意干预。 法定经营权中包含着国营企业自主选择经营形式的权利。国营企业可通过协议的方式将其经营管理的国家财产承包、租赁给法人或公民经营,也可作为投资者将资金投入或成立股份制法人。然而,国营企业本身就是投资者,这意味着什么?这是表明中国股份制并不是只能用于所有权与经营权分离,而且还可以用于法定经营权和协议经营权的分离。国营企业本身也不是国家财产的所有者,而只是法定经营权人,因而由其投资产生的股份制法人对国有性质那部分股份而言就不是所有权经营权的分离,而是法定经营权与协议经营权的分离。这与国有资产管理局等政府部门直接与集体企业、个人或外资合作搞股份制有原则区别。后者不存在着国营企业这一特定主体,所产生的股份制法人也不能算是国营企业。尽管其股份的多数可能是在政府股东手中。因为国营企业是有特定含义的,正如有学者提出国营企业一旦吸收了非国有的股份,就不再具有完全的国有性质,当然也不合适再称之为国营企业。否则其他所有制成分的股份的性质和利益就容易模糊。 以股份制改造国营企业,是一些著名学者多年的呼声,如果是从经营形式为出发点,这确是有一定的现实意义的。中国有太多数量的国营企业,相当一些可转为集体、个人或其他性质的所有,股份制有助于稳定地、不损害国家利益地实现这一转变。但是必须明确,以股份制改造国营企业的直接结果是消灭国营企业,这就涉及到能否全以股份制代替国营企业的问题。从理论上说,国家所有权不一定非通过国营企业法定经营权的实现。股份制中的国家股权同样是国家所有权的表现。但在实践上,至少有三个理由要求保持一定数量的国营企业:一是社会主义条件下,无论是从政治上经济上考虑,总有些有关国计民生的事业得由国家兴办或垄断,其盈亏都得由国家承受而不能让其他法人或个人染指,而且一些直接代表社会化大生产和充分依靠现代化科学技术管理方式从事经营的国营企业如宝钢之类不一定要靠股份制来激发活力。二是股份制并不能彻底解决政府的行政干预,在股份制中,政府代表国家拥有股权,一旦政府控制多数股份,就难免将政府的行政意志以股东意志的形式输入股东大会、董事会,从而操纵股份制法人的经营,正如现在政府以发包人、出租人的名义利用合同控制企业一样。股份制毕竟也是一种协议的产物,而在将国营企业改造为股份制的过程中,政府股东拥有多数股权是不可避免的。三是从发挥股份制在商品经济中的积极作用看,与其让政府部门当股东,不如让国营企业当股东,因为国营企业本身就是搞经营的,拥有与市场、技术、人才等与商品经济相关的各种优势,对投资事业的了解和投资效益的关心,是政府部门所无法达到,而且其他股份的投资者对国营企业的信任程度一般也高于对政府部门。 中国不能没有一定数量的国营企业,尽管一定数量的范围本身可以摸索和实践,因此,以股份制改造国营企业只是在有限意义才是正确的。这就意味着,中国的股份制,必然要具有使法定经营权与协议经营权分离的功能。或许可以说,这正是中国社会主义股份制的特色之一。 作者:孟勤国 稿件来源:《法制与经济》1992年创刊号 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊 |
2018年3月28日 | 商主体 股份有限公司 公司资本制度 | |
87 | 2018-05-02 23:44:07 | 解读本土资源与中国法治建设——苏力《法治及其本土资源》读后 | 在当今中国的法律话语里,法律现代化无疑是一个热门话题。其中,又有两种法律话语特别引人瞩目:一是通过移植西方法律成就中国的法治现代化,一是利用本土资源实现中国的法治现代化。苏力教授在自己的论文中提出自己的观点:中西方各有各的道理。那么是否可以以此逻辑推出我们封建社会的皇权制度也是有其合理性的呢?本土资源于中国法治建设的意义如何体现? | 一、缘起 在当今中国的法律话语里,法律现代化无疑是一个热门话题。其中,又有两种法律话语特别引人瞩目:一是通过移植西方法律成就中国的法治现代化,一是利用本土资源实现中国的法治现代化。事实上,它们既是一对新问题,也是一对老话题。所谓“新”问题,乃是因为随着市场经济建设的推进,与此相关的法律现代化越来越受到世人的关注,越来越成为重要的法律理论和法律实践的问题;所谓“老”话题,则是由于早在晚清修律运动期间,中国法律“变革”就已面临如何对待西方法律与本土资源的问题。沈家本在“进呈刑律分则草案折”中标举“折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说,而仍不戾乎我国历代相沿之礼教民情”[1]的说法,就是一个例证。洎民国时期,这个问题依然存在,以致有的学者对民国政府移植西方法律脱离国情而有不同的批评。[2]需要指出的是,时下对“本土资源”的提法,它的内涵与晚清和民国时期尚有不同,[3]这也是“新”的蕴涵所在。 我之所以在此重提这个问题,是缘于近来拜读苏力先生“基层法院审判委员会制度的考察及思考”[4]以后引起的。苏力援引《大学》“致知在格物,格物而后致知”作为论文题记,这是一个“隐喻”。它似乎表明:谁要对中国法律问题说三道四,那就必须首先了解中国法律制度所以如此这般的根本原因或曰道理。必须承认,苏力对“基层法院审判委员会”的辩护非常雄辩有力、十分仔细周到;显然,这是“格物”以后的“致知”。对其中的是非错对,我不是专家,无意说长道短;但是,苏力在结论中指出:“西方人的做法有西方的道理,中国人的做法也有中国的道理,两者谁也替代不了谁。”读了这个结论,我先是非常惊讶,继而极度困惑。我还记得,苏力曾经自我期许:“我希望自己成为一个开放的实用主义者,”[5]我想,如果苏力要为某种具体制度辩护,尽可据理力辩,依事证明,大可不必给出如此“板上钉钉”的断案。非常清楚地是,这一断案实际是要“对死”任何法制改革的可能。依循苏力的思路,我们可以追问:传统中国的皇权专制也有自己的道理,何以人们更加偏好自由民主制度?传统诉讼制度里的“刑讯逼供”也有自己的道理,为啥我们认为必须予以废除?说的绝对一点,即使“三寸金莲”似乎也有自己的道理,但是,又怎么被世人指斥为落后野蛮?……[6]可见,承认“物无贵贱”并非就是认定世间万事真的毫无差异;承认价值的主观性和个体化,只是意在强调尊重个人价值的偏好,也非肯定所有事物都是等同齐一因而没有高低贵贱之不同。事实上,作为社会关系载体的个人确实具有大致相同的价值准则,而对事物之高低贵贱也有一个基本的判断。 另外,我还有一点疑虑:苏力如此这般断言,是否业已认定“审判委员会”作为一个中国法制的本土资源,而有必要加以维护?还是另有缘故? 有了这些困惑,使我重新检视苏力近年围绕“本土资源”展开的言述。连日把苏力的《法治及其本土资源》与其他相关论文通读一过,希望从中能够理出一个头绪,也携此机会将苏力的“贡献”和我的“疑惑”一并写出。是故,这篇文章据以分析的对象,也就超越该书提供的材料。 二、法律移植论与本土资源说 百年中国的法治建设,虽然其间也有种种倡导“吸收”中国传统法律文化资源和“照顾”中国特殊国情的言述,也有这类立法定制的举措——吸收固有法律文化资源及调查民事商事习惯等等,无论晚清还是民国均系如此;但是,就以“六法”为中心的法律体系而言,基本是移植西方各国法律的产物,无论晚清还是民国没有什么根本差异。由此而来的问题是,作为西方社会经济文化的特殊产物的法律尽管已被全面移植,而且就文本看也是极为完美的,[7]可是,它与中国本土语境却有很大的差异,故尔“货不对路”也就不可避免,从而无法产生实践效果或曰预期效果也是必然的事情。人民共和国诞生以来,法治建设多有曲折和艰辛。[8]虽然我们一直自许要把马克思主义的普遍真理与中国革命的具体实践相结合,但是,从法治建设看,对中国的法律具体实践的照应与法律本土资源的开掘没有予以必要的关注和恰当的回应。[9]特别值得注意的是:随着改革开放步伐的加快,特别是1992年中央政府提出建立社会主义市场经济以来,无论是法学界还是法律界,对过去那种“成熟一个制定一个,不可草率从事”的法制建设的“渐进”改革路径深表不满,从而一种法制建设的“激进”策略开始鼓噪,诸如法律移植、超前立法以及与国际接轨等等。这些说法,尽管名词有所不同,然而实际并无多少差异。它们的理论基础主要有二:首先是认为市场经济具有共通的规律,所以西方发达国家市场经济的现在,就是中国市场经济的未来;既然如此,西方现有成果也就完全可以拿来为我所用。与此相关的是,相信人类理性具有预测未来的能力,故尔,超前立法(通过法律移植)也是完全可能的。[10] 面对这样一种不加反思,不加质疑,不仅激进而且乐观的的论断,我们听到苏力的不同声音,一种反思的、质疑的言述。他的“理路”大致可以归纳如下。首先,苏力指出,自从清末以来,中国法律制度的变迁,大多是强制性的“变法”模式(第13页),前面有关法律移植、超前立法和与国际接轨的种种观点,其实就是这一“变法”模式的具体表现。其次,苏力认为,这种“变法”模式的理论基础乃是“法律是统治阶级意志的体现”的教条;故尔,统治阶级可以用这种法律工具来规制社会(第4页)。再次,鉴于这种法律观念的狭隘和偏失,苏力主张必须重新理解“法律是什么”这样一个理论问题;换句话说,苏力打算从社会学的角度来理解法律,由此把惯例、习惯等等纳入法律领域。他说:“国家制定法的出现和增加只是由于社会生活、特别是经济生活变化而引起的制度变迁之一,……其实,真正能得到有效贯彻执行的法律,恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定……”(第10页)这样的论断自然没有什么不妥。通过重新界定法律的概念,苏力就为自己的“本土资源”的言述留出了必要的空间。之所以这样讲,是因为我们从苏力对“本土资源”的界说中可以看出,习惯、惯例等等乃是构成“本土资源”的重要内容。更为令人瞩目的是,通过重新定义“法律是什么”这一看似不甚重要的问题,那种“法律是统治阶级意志的体现”的唯一界定业已被颠覆、被解构;这对我们重新审视法律的性质问题也有十分重要的意义。当然,这不是说“法律是统治阶级意志的体现”的学说已经了无价值。事实上,在社会科学中,任何定义的价值都是相对的,没有“包打天下”的定义。[11] 另外,特别值得注意的是:苏力提出“本土资源”的术语,并不仅仅是为了扩展法律的空间范围;深层地看,乃是为了质疑和挑战那种把原来也是一种“地方性”知识的西方法律视作具有“普适性”意义的真理话语。在“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”中,苏力尖锐地指出:“我的确对那种大写的普适真理持一种怀疑,因为这种大写的真理有可能变得暴虐,让其他语境化的定义、思想和做法都臣服于它。”(第27页)在苏力看来,“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种权威化的思想,而是为了解决实际问题,调整社会关系,使人们比较协调,达到一种制度上的正义。”(第28页)在当今中国社会,由于人们往往将西方现代法律制度裹挟的“权利”规则视为没有语境的真理体制或曰普适话语,并在中国乡土社会里加以强制推行,因而未能理解甚至根本不愿理解秋菊“说法”的真正意义;因此,尽管国家自认业已提供现代“权利”的保障制度,由于“货不对路”,这种“权利”运作的结果却使秋菊感到困惑不解。据此,“我们应当说,中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。”(第28页)正是因为有了这种“脱节”,可以用来证明中国法治建设必须吸收“本土资源”的意义所在。 顺便一提,秋菊要讨“说法”,而乡土社会没有给予这个人人明白的“说法”,恰恰表明乡土社会的秩序也有自身的问题(村长为了“面子”或权威,不愿意向一介村民表示臣服,这是一种压制;如果此事发生在普通村民之间,这个“说法”也许能在村长主持下给出),这里不是什么“伊甸乐园”;秋菊之所以走出乡土社会坚决要讨这个“说法”,一个可能的解释就是因为对这种过去不受质疑的权威和压制的深深不满。故尔,尽管这类“困惑”意味着某种代价,但是牺牲这类“不满”也是一种代价。[12]我们应该知道,在中国传统社会里,那种看似“宁静和睦”的乡土秩序,其实深藏着无数的“隐忍的”苦涩。苏力为了证明自己看法合理,对乡土社会秩序不免有些美化。 再者,苏力提出“本土资源”这个概念,质疑现代法律的普适性和真理性的意识形态话语体系,隐含着一种新的叙事姿态——民间的叙事姿态。他说:“当我们看到一种据说是更为现代、更加关注公民权利保障的法治开始影响中国农村时,给农民带来了什么,这种‘现代性’的法治在他们那儿能否运行,其代价是什么?”(第25页)又说:“我们首先要问的问题不应是我们是否应当移植西方的法律,而是应当问我们应当在什么基础上才能成功移植西方法律,为了谁,又对谁有利。”(第34页)就总体而言,整个近代以来的中国历次改革运动,农民的利益似乎一直被忽略、被压抑;现在,情况虽然有所改变,可是问题依然多多,“剪不断,理还乱”。而就现代法律制度来说,它源于西方工商社会,它是一套完全按照商品经济运作的规则体系;所以在城市商业社会里,我们虽然失去了某些业已无法挽回的东西,但是这套商业社会的法律制度现在已经渐次适应了这个社会的需要。然而乡土社会呢?在这个有着十亿农民的乡土社会里,我们所谓的现代法治建设难道必须依旧“牺牲”他们的利益吗?我想,任何善良的人们都会说个“不”字。所谓“知易行难”,尽管我们知道中国乡土社会有着十亿农民,他们的“活法”、“说法”和“心性”安顿至关重要;但是,现代社会发展的中心却在城市,这既是西方11世纪城市运动以来的基本历史事实,[13]也是中国现代化发展的真情实况。事实上,所谓现代化,也就是工业化、商业化和城市化等等内容。[14]这样,按照城市发展的要求来制定法律,必然伤害农民的利益,而且扰乱乡村的秩序;反之,依据乡土社会的现状去制定法律,肯定将会抑制城市的利益和发展。这是一个深刻的悖论。就中国内部来说,我们或许可以牺牲一些城市的利益,甚至放慢一些发展的速度;在此,公正对待农民是一种“硬”道理。不过,到了今天,从全球格局来看,赶超和发展似乎也是一种“硬”道理;这里,全球格局其实也是一种特殊的“国情”。事实上,近代中国的诸多问题似乎已经无法忽略这种“给定”的全球格局。对这一点,苏力似乎没有予以认真考虑。因此,尽管我自己的内心深处也感到法律制度的建设不应当是一种“比快”的事业,而应当是一种“比慢”的事业。至少也如梁漱溟先生的讲法:“本来社会的秩序(包括社会上的一切法制礼俗),是跟着社会事实来的。(这个事实,经济很居重要。)社会秩序无非是让社会事实走得通的一个法子,所以秩序与事实是要符合的。”他还说:“这个政治制度,只能从事实上去创造(并且亦是创造事实),才能慢慢创造出来……细的条目,须从事实上创造,走到那里是那里,须从事实上定。”[15]而且,中国的法治建设如果真的要对人类法治文明有所贡献的话,不从自己的“活法”中创造一种法律制度,给出一套确定的“说法”,[16]那是决然不可能的事情。 最后,苏力提出“本土资源”的说法,也是鉴于“变法”模式自身的问题。这个问题包括两层意思:一是大量历史事实与人类制度实践业已证明这种“变法”模式并非总是成功的;相反,那些初看起来并不激烈甚至保守的法律制度变革却获得了成功(第4页)。其故安在?原因恰恰在于,这些制度大都只是人类行动的结果,而非人类设计的结果(第20页)。还说:那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结;相反,一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功(第36—37页)。总之,法制和社会秩序从根本上看是“形成”的,是人们社会生活“磨合”并且“体帖”出来的,而不是按照理论“构成”的(第287页)。基于这样一种事实和理论的判断,苏力主张:中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源,注重中国法律文化的传统和实践(第6页)。就理论分析言,熟悉马克思、恩格斯关于法律制度的形成路径的论断的学者,对苏力的这一分析可能感到极为稀松平常。马克思说:“如果一种生产方式持续一个时期,那么,它就会作为习惯和传统固定下来,最后被作为明文的法律加以神圣化。”[17]恩格斯讲:“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。”[18]从历史事实看,苏力认为西方法律制度的变迁,实际上是渐进的、水到渠成的(第11页)。相反,近代中国乃是一种“变法”模式,因而以中国传统法律为基础的中国民间法律,对以欧洲法律为模式的法律一直抱有某种抵制(第56页)。从苏力着重分析的法律现象(事件):秋菊的困惑、山杠爷的悲剧、强奸之后的私了、破产法的“积压”等等来看,显然,这种“变法”模式不太成功。为什么“不太成功”呢?苏力断言:一个重要原因就是那种国家通过“变法”提供的法律缺乏民间法律的认同,没有本土资源的支持;因此,如果意欲中国现代法治建设获得成功,那就需要挖掘本土资源,理解民间法律;进而,使国家法律与民间法律相互沟通、相互理解、相互妥协、相互合作(第63页)。只有这样,我们方能“建设一种具有中国气派的同时具有普遍意义的现代法制。”(第56页)应该承认,苏力的眼光非常高远,胸襟极为开阔,令人佩服。 二是“变法”模式之所以不太成功,尚有深层的知识论和认识论的问题。苏力这样写道:作为一种制度的现代法治之所以不可能靠“变法”或“移植”来建立,而必须从中国的本土资源中演化创造出来,还有另外一个理由,就是知识的地方性与理性的有限性(第17页)。对前者,苏力理出三层意思:首先,社会生活需要的知识大多都是具体性的和地方性的;其次,外国的经验也不可能代替中国的经验;最后,法律文化的翻译可能引起种种有意无意的误解、曲解(第18页)。就一般意义言,人们可能不会反对苏力的这个论述,但是,在我看来,其中恰好蕴涵某种理论的陷井。苏力没有具体解析何为“有限理性”的内涵。我想,大抵不外海耶克的看法。海耶克指出:“像道德一样,理性也是一种进化选择过程的产物。”[19]这就可以理解,鉴于理性本身受到进化环境的制约,它也就无法超越或者脱离环境而去“创造”或“设计”法律制度。有了这种哲学论述的支持,苏力断言:在中国,建设现代法治必须利用本土资源(第19页)。 写到这里,我深切感到。苏力对中国建设现代法治必须利用“本土资源”的言述是合理的,论证也是能够成立的。[20]再者,苏力的这些言述不仅对中国过去那种教条式的、注释性的法学研究提出质疑;与此同时,他的研究又给中国法学研究带来一种新的气象、打开一个新的视域、提供一种新的方法、给出一个新的姿态。所有这些,在我看来,可以说是苏力的“贡献”。当然,就苏力的整个研究言,依然难以说得上是“原创性的”贡献。 三、笔者的疑惑 对苏力围绕“本土资源”展开的研究,我尚有一些疑惑,也是一些质疑,觉得甚有必要提出讨论,以便进一步思考。我的第一个疑惑是:苏力在《变法,法治及本土资源》里特别指出:“利用本土资源,还有几个问题必须回答。第一,从哪儿去寻找本土的资源?第二,这些本土的资源是否能与我们的目标模式和现代法治兼容?如果不能,我们又何以进行‘创造性的转化’?”(第13—14页)苏力觉得,寻找本土资源不外两个方面:一是从历史典章制度或者传统法律文化中寻找本土资源,这是次要的;二是从亿万人民的社会生活实践中寻找本土资源,这是更为重要的。(第14页)我想,这些大概也是苏力的“本土资源”的基本内涵之所在。[21]如果真是这样的话,那么我们可以断言:这种做法自晚清修律运动起人们一直都在努力寻找,如若把晚清和民国时期(包括官方和民间)的民事商事习惯调查视为寻找本土资源的举动,应该没有什么问题;但是,结果似乎并不理想。也就是说,当时的法律制度虽然对本土资源也有些吸收和改造;然而,总的来讲,这些法律制度已经无可奈何地西方化了。何以如此?我猜测,原因恐怕还在:一是当时的人们戴着现代法律的有色眼镜去看调查所得的本土资源,觉得它们实在无法融入现代法律制度;[22]二是他们觉得既然是谋求法律的现代化,因此,不如采用西方最新的学说和法律;三是没有时间从容地、深入地体悟本土资源,而且制定法律是一个刹那的“行动”,相反,外来法律文化与本土资源的磨合却是一个漫长的“过程”。 就苏力的讨论而言,这些问题依然存在。首先,无论是传统还是现代,法律的制定都是官僚或者专家的“作业”。在中国传统社会,由于官僚和专家与民众拥有一套大致相同的知识系统,因此,他们制定的法律还是能够反映民众的生活习惯,尽管并非全然如此。在现代中国社会,专家学者的法学知识已经彻底西化;如果依循苏力对知识特性的理解,那么,这种西方化的法律知识体系(概念、术语等等)能否真正理解中国的本土资源,则疑问多多。[23]如此一来,苏力意欲通过“解读”和“提炼”本土资源使之能够“融入”现代性的法律制度,必将成为“泡影”;如果真是这样的话,要求政府提供“足够”而且“对路”的法律服务(第31页),恐怕很难。其次,苏力倡导建设现代中国法治必须挖掘本土资源,他得到了什么呢?他的重要例证就是:农村承包制度的成功改革与华人企业制度的宗法关系。[24]当然,我不是反对如此这般寻找本土资源,而是试图表明:如果只有这些本土资源,那么这一提法的学术意义与实践价值也就很是有限;换句话说,苏力对本土资源的理解尚有含糊不清的弱点。事实上,苏力的这个提法与林毓生“传统的创造性转化”的提法,[25]也难以明确区别开来。因为,对那些不能与现代法律制度兼容的本土资源,苏力主张对它们进行“创造性的转化”(第14页)。我更愿意把本土资源分为两个层面的内涵:一是作为一种抽象的接受外来法律文化或者国家法律的底色;二是作为一种社会生活实践的具体制度经验。前者乃是“理性不及”的知识,不能明确指示,但是它将成为国家制定法的过滤及拒斥的重要因素;后者则是“理性所及”的知识,可以深入挖掘和合理利用。[26]最后,一方面苏力指责政府不能提供“货物对路”的法律服务;另一方面苏力认为:“中国现代法治的建立和形成最需要的也许是时间,因为任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间。”(第21页)强调法治建设的“时间”维度,这是苏力的贡献,非常必要;但问题是,中国法治现代化建设所缺少的恰恰就是时间。因为近代以降中国一直深感“强邻压境”,必须赶快发展,一如中国历史上的春秋战国时代;当时,儒家那套礼仪教化之所以被斥为“迂阔”,而法家那种急功近利的“变法”模式之所以获得青睐,就是因为时势迫厄,各国为了“救亡图存”,不得不如此。所以,一味让时间来“锤炼”法治,主张慢慢来,尽管这是为了中国的法治建设;可是,换一个角度看,恐怕也未必能够令人信服。[27] 我的第二个疑惑是:苏力反复强调:法律制度从根本上说是“演化”的产物;因此,过去那种“变法”模式难以取得成功。事实上,我们强调“有限理性”或曰“演进理性”,并非完全咬定人类理性认识能力真的无所事事、毫无作为;而是意图表明,我们不宜过分强调那种脱离环境的理性万能,随意指点江山,任意创造制度。实际上,在人类法律史上,局部的制度创造,具体的制度设计还是不少的;而这些局部的、具体的制度的理性建构,也非全都失败;恰恰相反,它们与其他制度一起发挥着重要的作用。苏力自己说这种“变法”模式并不总是成功,也正好说明这种模式也并不总是失败。还有,令人感到自相矛盾的是:一方面,苏力竭力反对“变法”模式;但是,另一方面他的论述又隐含着这种模式具有非常重要的意义。譬如,苏力特别强调:“语言具有构造现实、影响现实的力量。”(第26页)这样一来,我们似乎应当承认,国家制定的法律,是一种语言的表述,理应具有构造现实和影响现实的力量。因此在另外一个地方,苏力明确写道:国家制定法能够以一种特殊的途径渗透到社会中去,而且在某种程度上改变人们的行为,同时改变民间法的规则。这种影响日积月累,国家制定法所体现的价值,所要求的那种行为模式就会渐渐改造民间法所体现的价值,所体现的行为模式;一句话,就是国家法能够从根本上改变民间法(第49页)。这里,他向读者暗示:“中国法制建设的一个重要任务就是要促进民间法向国家制定法融合和转变。”(第60页)按照这一叙事逻辑,苏力根本没有理由也不应该反对国家采取“变法”模式,而是应该充分肯定这种模式对中国法治建设可能具有的积极意义。在-这里,苏力对法律移植表示认可;但是,他另有一番说辞。他似乎是讲:即使成功的法律移植,也.有一个“为了谁,又对谁有利”的问题(第34页)。对这种叙事姿态,我并不反对。不过,如果按照苏力关于价值没有“通约性”和“个体化”的判断,以及知识“具体化”的理论,你说你是为了乡民的利益,可你又是如何知道的呢?当然,你还是可以继续辩解,让乡民自己制定法律,自己进行司法审判。这种做法,即使在希腊时代已经问题多多,更何况现代。 我的第三个疑惑是:从苏力对现代法治的普适性的质疑以及对地方性知识的言述看,我感到,他似乎有意区分城市商业社会是现代法治使用的场所,而乡土社会则另有一套关于法律制度的知识体系,两者无法兼容。在这里,他又似乎把乡土社会视为一个整体,笼而统之地称为“熟人”社会。吉尔兹的“地方性知识”的概念,具有整体性的特点,问题在于,中国的乡土社会实乃千姿百态,古人所谓“十里不同俗”者是也。[28]如此,究竟多大范围的地方性知识才是合理的界域?[29]有点自相矛盾的是,苏力又认为自己与吉尔兹的概念不同;也就是说,他抽去吉尔兹这个概念中的“文化意义”的内涵,[30]使之成为一种“具体的知识”形成。[31]对这种没法通约的所谓地方性知识,苏力有一极为夸张的说法:“……假如没有一个全知全能的上帝,假如人类历史不是重复往返的,假如具体的现实生活具有无限的丰富性,假如每个人的体验都具有某种不可替代性,假如人的生命是有限的,那么我们就可以说,到目前为止的一切知识都是阐释学意义上的‘偏见’,每一种知识体系都是一种地方性知识……”(自序)这个言述非常雄辩,此乃标准的苏力风格和作派,令人简直无法反驳。然而我还是想问一句:如果知识真的到了这般天地,那还能叫“知识”吗?再者,如果地方性知识真的以这种方式存在,人类的交往还有可能吗?进而,作为方便人类交往的法律制度还有可能形成吗?毕竟,法律制度只有在一定的时间和空间里才有意义;法律作为一种规则系统,必须具有一定的普遍性才有价值。果真这样的话,苏力侈谈挖掘本土资源,岂非痴人说梦?倡言国家法与民间法的理解、沟通、融合,岂非天真幻想? 我的第四个疑惑是:苏力认为:“在当代中国,就国家法和民间法而言,这种隔阻更可能是文化的;因为支撑中国当代国家制定法的法学理论往往不承认、无视民间法,或者往往认为民间法是落后的、应当取消的。这意味着在两者之间有一种深刻的、下意识的文化隔阻。”(第65页)他还说:中国传统的那套法律制度“就是人们生活的一部分,保证着他们的预期的确立和实现,使他们的生活获得意义。这是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能替代的。”(第35页)这是从法律的文化意义的角度立论的,也就因为法律蕴涵的文化意义不同,故尔没法相互替代。然则,一旦进入实质性的分析领域,苏力往往是从工具主义或者功能主义的角度来看待中国法治建设的。他接着讲:“除非能得到某种功能上的替代品,中国人也不会放弃这些习惯、惯例,而除了立法或移植的法律能与传统的习惯惯例之间有某种兼容,这些法律就无法在功能上逐步替代传统的习惯和惯例。”在这里,姑且不论只要法律制度的功能相同就可以相互替代的说法是否可以成立,我想说的是,如果这种功能主义的法治变革理论真的有效,那么中国的法治建设也就远非苏力自己想象的那样艰难。另外,在我看来,如果忽略法律的文化意蕴或者价值内涵的话,那么苏力倡导的本土资源也就没有多大意义。还有,如果挖掘本土资源仅仅是为了寻找某些在功能上符合现代法治要求的东西;那么与苏力自己指斥某些“试图从中国传统或社会中寻找某些据说具有‘现代性的因素”’的学者为“阿Q精神”(自序)又有什么根本性的区别呢?仔细想来,虽然苏力主张中国法治建设必须寻找本土资源,但是,他的评判标准依然是现代性的;换句话说,那些本土资源是否有价值、有意义,是否值得加以利用,完全要看它们是否与建立中国现代化的法治相适应(第6页)。 这种只看重法律功能而忽略文化意义的主张,学者对此也有微词。[32]对我来说,更为严重的问题则是:由于苏力忽略或曰闭口不谈法律制度的价值问题,这就会对他有关建设中国现代法治的思考带来“负面”的影响。譬如,苏力指出:“当代中国对法治的呼唤,可以说就是对秩序的呼唤。”[33]在此,苏力丝毫不谈法治应有的价值原则与精神取向,而仅仅认为:法治=秩序;“法治就是规则的统治。”[34]正是在这个意义上,苏力得出“……乡土社会内部的秩序是长期稳定的,并在这个意义上是‘法治化’的”[35]新鲜论断。显然,在苏力看来,中国传统社会自然也是一个法治的社会;因为那时是一个既有规则又有秩序的社会。故尔,他说:“那种认为中国历史是没有法、法律或法治的历史的激动人心的理论是荒谬的……”(第55页)[36]在我看来,提出这样一种观点,显然是苏力抛弃法律价值的必然结果[37]。 以上的简要分析表明,虽然苏力对中国法治建设的本土资源的言述颇有开创价值,也有提示意义;但是,坦白地讲,里面的问题也颇不少。其中,最为吃紧的是言述的理路不够清晰,甚至有着非常严重的自相矛盾之处。本文第二节的解析只是一些主要方面而已。 写到这里,我觉得一些重要的疑惑已经基本讲到,文章也已不短,可以搁笔。不过我还是希望回到前面关于本文写作的缘起上来。通过以上的梳理和解析,我们既看到了苏力的“贡献”是什么,也看到了苏力的“问题”在哪里。与此同时,我们还发现,苏力借用庄子的所谓“以道观之,物无贵贱”的说法,表面上似乎是一种价值相对主义,实际上可能更是一种没有价值意蕴的法律工具主义或曰法律功能主义思想的反映;也就是说,既然法律制度只是用来解决社会冲突和维护社会秩序的工具,那么只要能够解决问题,哪有什么“贵贱”之不同!但愿我的理解是一种“误解”。 本文作者:徐忠明 本文来源:《中外法学》2000年第2期 (责任编辑:曹美璇 助理编辑:李军雅) |
[1]朱寿彭:《光绪朝东华录》,中华书局1984年版,第5809页。[2]有关的言论,参见李达:《法理学大纲》,法律出版社1983年版,第11页;孙晓楼等著:《法律教育》,中国政法大学出版社。1997年版,第46页。这类说法颇多,这里不拟枚举。[3]譬如时下学者谈论“本土资源”,多少(自觉或不自觉)受到西方后现代思潮的某种影响,故尔。内里蕴涵一种对法治现代性问题的反思、质疑和省察,话语言述的理论资源也是西方“武库”中的东西。[4]刊于《北大法律评论》第1卷第2辑,法律出版社1999年版,第320—364页。[5]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996年版,第285页。此后凡引此书,仅随文注页码。[6]我不禁要问:如果苏力先生自己卷入诉讼,那么穷竟喜欢“人是苦虫,不打不招”的审判制度,还是偏好现今那种尊重诉讼两造的尊严和权利的诉讼制度呢?这里,难道没有丝毫“贵贱”之不同吗?如果真是毫无“贵贱”存在,那么,世间的道理本身也许就是多余的,因为“道”不同不相为“谋”。我想,承认价值多元是对的,然而以此拒绝一切价值之间的“差异”或曰“贵贱”恐怕也是一种“相对主义”过头的说法。[7]对此,只要我们读读民国时期某些学者的论述,也就可见一斑。譬如民法学者梅仲协对民国时期的民法的文本技术颇有赞辞,参见梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第19—20页。[8]有关的讨论,参见蔡定剑:《历史与变革:新中国法制建设的历程》,中国政法大学出版社1999年版。[9]我们至今没有读到类似晚清和民国的调查报告,也是一件怪事。[10]对这种观点的批评意见,参见我的三篇文章:“社会主义市场经济的法哲学思考”,载李启欣主编:《社会主义市场经济法制研究》,中山大学出版社1994年版,第43—56页;“从比较法律文化看法律移植”,《学术研究》1995年第6期;“中国市场经济法制建设的目标与途径”,《现代法学》1997年第4期。[11]对这一点,只要我们读读不胜其多的关于“法律是什么”的解说,也就可见一斑。参见刘星:《法律是什么?》,广东旅游出版社1997年版。[12]事实上,村长不给“说法”似乎意味着他的权威至少是村民不能挑战的。对这种权威,弄得好。村长可能成为“山杠爷”一类民间领袖人物;而弄得不好。村长也许就会成为“魔王爷”和“土皇帝”一类民间恶霸。如果秋菊遇到这种“恶霸”村长,应该如何处置呢?这时,通过现代性的国家法律赋予秋菊她们的“权利救济”渠道,也许非常必要。有关的分析,参见任强:“现代理论视域中的中国法治”,打印稿。[13]参见奇波拉主编:《欧洲经济史》第1卷,商务印书馆1988年版,第64页。[14]有关这个问题的详尽讨论,参见布莱克:《现代化的动力》,四川人民出版社1988年版。[15]《梁漱溟全集》第2卷,山东人民出版社1990年版,第232页,第390页。[16]借用许章润的讲法。参见许章润:“说法、活法、立法”,《读书》1997年第11期。[17]《马克思恩格斯全集》第25卷,人民出版社1974年版,第894页。[18]《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1972年版,第538—539页。[19]海耶克:《不幸的观念——社会主义的谬误》,东方出版社1991年版,第24页。[20]当然,我的这个结论并不是说苏力关于“本土资源”的论述毫无问题。其实,仔细深究起来,里面的问题很是不少,甚至具有“自我颠覆”的危险。对此,下文的分析将会有所显示。[21]学者往往认为,苏力并没有明确提出“什么是本土资源”的定义。参见强世功:“暗夜的穿越者:对《法治及其本土资源》的解读”,贺照田主编:《学术思想评论》,辽宁大学出版社1998年版,第327页。虽然苏力的这个说法不是一个严格的定义,然而,也可算是对“本土资源”的描述,或者说是描述性的定义。[22]实际上,当时调查人员的提问方式和内容叙述,都已经过现代法学的“过滤”。这是一个法律文化“翻译”困境的一个绝好例证。对此.读者不可不察。[23]在这一点上,恐怕也是苏力主张中国社会科学研究的“本土化”的一个重要理由。参见苏力:《法学研究的规范化、法学传统与本土化》,第211—219页。另见梁治平:“规范化与本土化:当代中国社会科学发展面临的双重挑战”,《中国书评》(香港)1999年1月总第3期。[24]事实上,樊纲对宗法关系对华人企业成功的研究(参见“中华文化、理性化制度与经济发展”,《经济文论》,北京三联书店1995年版,第153—176页),也不是没有问题的。这里不便详为讨论。[25]值得指出的是,林毓生确实是通过列举少数几个证据来论证“传统的创造性转化”如何可能的。参见林毓生:“‘创造性转化’的再思与再认”,刘军宁等编:《公共论丛:市场逻辑与国家观念》,三联书店:1995年版,第230—257页。[26]强世功把本土资源统统纳入“理性不及”的知识范围,恐有不妥之处。前揭强世功文:[27]环境对制度建设制约,我们可以借用苏力的一个比喻来说明。他说:“在一个众人都只懂和说英文的环境中,一个说中文的人,如果要想同他人交流,就必须说英文。”(第82页)同样道理,在如今的全球格局里,中国如若要与他国交往,那就必须制定与这些国家大致相同的法律。中国加入“关贸”就是一个现成的例子,晚清时期所谓“中外通行”一说,也是如此心态。中国法制建设之所以采取这种模式,采取这种走法,一句话,没有办法,不得不然。当然,我不是说中国法制建设不必考虑本土资源,不必挖掘自家的资源,不必呵护自家的生活经验、习惯和体悟,而是说,这里有个区别对待的问题。[28]在苏力看来,中国的乡土社会具有均质性,因而差异不太大。具体的分析,参见苏力:“现代化进程中的中国法治”,载《学问中国》,江西教育出版社1998年版,第177页。[29]对此,刘星先生在一篇评论文章里曾经提出过这个质疑;可惜的是,刘星没有仔细体会苏力对地方性知识的独特理解和界定,以至有点不太切题。但他的提醒还是有意义的。参见刘星:“解读本土法律文化:评苏力的《法治及其本土资源》”,《二十一世纪》1999年2月号总第51期。[30]对此问题的具体研究,参见吉尔兹:“地方性知识:事实与法律的比较透视”,载梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店1994年版,第73—171页。[31]参见苏力:“为什么‘送法上门’?”,《社会学研究》1998年第2期,第51页注1。[32]许章润说:“我读完这本书后。觉得苏力诸文深深浸润着美国式的实用主义取向,强调法律运作的‘社会成本’等项。但过于强调这一切,而无价值追求为导向,亦颇有问题。”“《法治及其本土资源》随谈”,《比较法研究》1997年第1期。[33]前揭《学问中国》,第172页。[34]详细的解释,前揭《学部中国》,第207—208页注4。[35]同上,第176页。[36]需要指出的是:苏力的这个表述有一很大的漏洞。事实上,据我所知,从来还没有人说过中国古代没有法和法律这样的话;人们争议的是中国古代有无“法治”的问题。[37]关于法治建设中“是”与“应是”之间矛盾的讨论,参见前揭任强:“现代理论视野中的中国法治”。 |
2018年3月27日 | 法治 |
88 | 2018-05-02 23:44:12 | 《中美涉老法律制度概览》 | 本书是对中美涉老领域的场景再现,通过将中美涉老相关领域进行的研究比较,不仅揭示出中美涉老法律制度的不同,还对我国社会保障制度的完善、养老服务质量的提高、相关法律法规的建立健全指明了方向、提出了建议。 | 2018年3月27日 | 子女的义务 法与道德 | ||
89 | 2018-05-02 23:44:21 | 法治现代化智库大有可为 | 党的十九大作出了“中国特色社会主义进入新时代”的重大政治判断,确立了迈进新时代的中国法治现代化的新的历史方位,昭示着推进全面依法治国、建设法治中国的宏伟愿景,拓展了中国法治现代化新型智库建设的广阔空间。在法治发展领域,从全面建成小康社会到基本实现现代化再到全面建成社会主义现代化强国的历史进程,无疑赋予全面依法治国、建设法治中国以全新的时代使命。 | 以“新时代全面依法治国的新征程”为主题的中国法治现代化2017年智库论坛,以习近平新时代中国特色社会主义思想为指引,从理论、历史与现实有机结合的视角,系统回顾党的十八大以来当代中国法治发展领域发生的历史性变革,深入总结全面推进依法治国的基本经验,着力探讨在新时代开启全面依法治国新征程、实现中国法治现代化战略目标的重要论题,积极开展新时代法治智库建设的经验交流,研讨深入,切磋热烈,共识强化,取得了圆满成功。 | 2018年3月26日 | 法律共同体 法律热点 | |
90 | 2018-05-02 23:44:28 | 品茗80:浅谈纯粹思辨式的法理论思考在体系中的位置 | 与其说我们目前奉为真理的思维方式是绝对正确的,不如说在这个时期内的人们的共识中,这样的思维方式最为大众所认同。康德的法权体系在很多时候被视为一种形式逻辑,黑格尔也认为其缺乏实质内容。但作为一种抽象的逻辑体系、一种批判哲学,康德体系无疑是成功的。当我们希望将这种思维方式运用到法学研究中时,我们需要作出怎样的取舍呢?在保留批判逻辑的同时重视历史实际,是我们应当选取的途径。 | 康德在《法权学说形而上学基础》中表达的观点(以下简称康德的法权学说)在很大程度上对政治伦理的基本问题——强制的本质及其正当性根据——予以关注。法律正是这样一种具备“强制性”的存在。康德既将古典自由主义的基本优势吸纳入其体系,也吸收了其劣势——对形式性程序的过分信仰,并相信可以根据公正的法律体系消除非正义。但正如读者所洞见,这样的纯分析却往往忽略了一点,即历史的进程。在历史上,道德的内涵并不是一成不变的。 在关于三大批判和道德形而上学讨论的热潮后,尤其是在偏好权利体系的英美哲学家对康德的学说进行阐释时,康德的法权学说渐渐恢复了一定的地位。这样的讨论热潮有逻辑上的原因,因为康德的法权体系恰恰奠定在其道德哲学的基础上。法权学说之所以受到重视,是因为法与道德哲学相比更与政治及其强制力相关。可以这样说,处理分歧的思路影响着我们的政治活动,而政治活动又对法施加着最直接的影响。换言之,人们处理分歧的思路通过响政治活动、利益博弈而成为法律的制定和实施中主要的影响因素。在这个意义上,纯粹思辨式的法理论思考,就是对于人们思维方式的批判。 人们热爱历史,并以此作为论证思维方式合理性的依据。这可以说是受到了唯物主义或历史主义的影响,也可以说是由历史唯物主义观点所带来的思考惯性。然而我们不禁要问,历史的所有环节都必然和之后的理论阐述相关吗?当人们尝试着排除一些不必要的历史信息时,是否会影响到整个体系的建立?我尝试给出的答案是,人们的赞成或者反对必须要建立在真实的事实上,而历史越事无巨细,越可以全面地呈现出一种接近真实的现实,而非一种夸大的现象。而现实中,人们往往出于论证的合理性刻意地忽略某些历史,这样的方式显然不具有足够的正当性。这也意味着,关于法律史与法学思维方式之间的关系,应当有如下的结论性的意见:历史是法学思维的源头,是环节也是路径。 历史的思维方式和法学的思维逻辑的运用,并没有像我们想象的那样可以在一部法中取得前后一致。一部法的制定过程在某种程度上也是批判继承历史遗留的过程,在此过程中,人们需要对历史经验进行扬弃。在人们研究某个法学问题时,往往辗转于现有的和历史的语境和逻辑,企图寻找该问题“真实的意图”。但考虑到发展带来的种种巨大变化,我们可以意识到这样的追寻并不是总能得到站得住脚的结论。举例来说,立法意见书是对当时历史社会情景的总结,其在立法时的意义范畴相对于现在的观念来说往往已有所变化;又如,刑法的理论和实践不断地发生着发展和变化,很多刑法概念的内涵和外延都与最初产生时的情形大有不同,需要以限缩解释或扩大解释的方法保证其能够适用于现代语境。 纯粹思辨式的法理论思考的立足点是现在的观念,人们将旧的观念扬弃,并在此基础上作出符合时代的思考。要保障这种思维模式正确发挥作用,同样要满足一个艰难的条件,即人们对于当下的社会情景的把握应当是真实的,否则批判只会是一种虚妄的幻象,即思维批判同样要通过与尽可能真实的历史的对比来建立。面对新观念的冲击,我们的第一步工作是正确把握现实,其次才是建立某种思考的逻辑,最后才是比较的逻辑路径的选择。这样的工作繁重而复杂,但是如果其有助于我们更准确地认识自己的时代,那么这样的工作就是必要的。在田野调查被象牙塔所鄙视的时候,它自身所代表的现实也和象牙塔所憧憬的现象产生了柏拉图式的爱情,寻找鞋匠后的缝合其实必然是悲剧[i]。与其说我们目前奉为真理的思维方式是绝对正确的,不如说在这个时期内的人们的共识中,这样的思维方式最为大众所认同。康德式法权体系不是经验和逻辑经过时间洗礼得到的最终结果,而是一种形式意义上的逻辑,是未完成体与完成体之间的对话,这一特点在他的道德体系和法权体系中一以贯之。 本文为中国民商法律网原创作品,作者杨倩,未经授权不得转载。 |
1.作者注:此处化用中国人民大学哲学院臧峰宇老师的观点,即,柏拉图式的爱情指灵魂分为两半,即便寻找鞋匠加以缝合,结果也是死亡。 | 发布日期:2018/3/24 | 西方法律思想 法学方法论 |
91 | 2018-05-02 23:44:34 | 检察机关:不是原告但又遵守诉讼规律的公益保护人 | 检察机关提起公益诉讼在全国两会上成为代表委员热议的话题。 | 近日,为正确适用两部诉讼法关于人民检察院提起公益诉讼制度的规定,两高制定了《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》,并于2018年3月2日起正式施行。《解释》明确检察机关以“公益诉讼起诉人”的身份提起公益诉讼。至此,具有中国特色的公益司法保护制度又向前迈出了重要一步。 公益诉讼是指为了维护社会公共利益,法律规定的或授权的有资格提起诉讼的主体,以自己的名义提起的诉讼。两高最新《解释》中提出,人民检察院办理公益诉讼案件的主要任务是充分发挥法律监督职能作用,维护宪法法律权威,维护社会公平正义,维护国家利益和社会公共利益,督促适格主体依法行使公益诉权,促进依法行政、严格执法。并提出了人民检察院以公益诉讼起诉人身份提起公益诉讼,依照民事诉讼法、行政诉讼法享有相应的诉讼权利,履行相应的诉讼义务,但法律、司法解释另有规定的除外。我国《宪法》第一百二十九条明确规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。检察机关作为行使公权力的国家机关,办理公益诉讼案件属于履行法律监督职责的职权行为。两高《解释》明确了检察机关的诉讼地位,以“公益诉讼起诉人”的身份提起诉讼,是对“法律监督”内涵的新发展,也更加合理、明确地界定了检察机关能够引起公益诉讼发生,但又不同于一般民事诉讼和行政诉讼原告身份的新定位。 除了名称不是原告外,公益诉讼起诉人的真正定位也不同于原告。和传统的私益诉讼类型中的原告方相对比,检察机关作为起诉人同样要遵循诉讼制度的基本规则和原则,在两方对立的诉讼构造中积极行使诉讼权利,尊重人民法院的独立地位。检察机关的“公益诉讼起诉人”身份还有一些独特的新亮点,公益诉讼构造新类型在传统诉讼构造的基础上做出了带有鲜明中国特色的创新发展。 首先我们着眼于民事公益诉讼,检察机关作为公益诉讼起诉人的身份和权利义务关系是不同原告的。在民事公益诉讼中,检察机关在履行职责时发现损害社会公共利益的行为,拟提起公益诉讼的,应当依法公告,公告期间为三十日。这主要是为了鼓励有资格起诉的社会组织积极行使权利,实现公益诉讼原告的多元化发展趋势,避免检察机关“大包大揽”。公告期满,法律规定的机关和有关组织不提起诉讼的,人民检察院可以向人民法院提起诉讼,防止发生因原告主体缺位而导致无人维护公共利益的情形。人民检察院提起的民事公益诉讼案件中,被告以反诉方式提出诉讼请求的,人民法院不予受理。在该类型案件里,被告往往是实施损害社会公共利益行为的公民、法人或者其他组织,而检察机关并非因自身的实体权利受损而引起程序法的启动,其是为了代表公共福祉,维护社会利益的最大化。因此被告方没有反诉的权利,只能对己方不应承担相应的责任进行抗辩。在进行诉讼的过程中,为更好的实现公益诉讼的目的、达到维护公共利益的需要,人民法院认为人民检察院提出的诉讼请求不足以保护社会公共利益的,可以向其释明变更或者增加停止侵害、恢复原状等诉讼请求。此时,传统的诉讼构造中两相平等的“天平”有所倾斜,演变成公益诉讼中更向“公益诉讼起诉人”倾斜的格局。通过法院的“有所作为”来保证司法这最后一道防线能够切实解决公益问题。《解释》还规定了新的公益诉讼类型,即刑事附带民事公益诉讼。在司法实践中,一些不法者在进行刑事犯罪活动的同时,还可能造成其他侵害社会公共利益的不良后果。当此类情形发生时,检察机关作为公诉人应当提起刑事公诉,同时还能够以公益诉讼起诉人的身份提起民事诉讼。为了保证法律适用的统一,节约司法资源,提高诉讼效率,并妥善确定犯罪嫌疑人的刑事责任和民事责任,《解释》在第二十条规定了刑事附带民事公益诉讼。 行政诉讼中,检察机关作为公益起诉人,和原告差别更大。人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,应当向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责。根据检察机关公益诉讼工作全面开展以后的实际情况,检察机关公益诉讼起诉案件数量较少,而诉前程序案件较多,这是我国检察公益诉讼制度的一个鲜明特点,反映了制度设计的内在规律。行政公益诉讼制度设计的最终目的并非是促使检察机关提起诉讼,而在于通过督促行政机关依法履职,保护国家利益和社会公共利益免受不当侵害。如果检察机关能够通过诉前程序及时解决问题,使国家和社会公共利益已经得到了有效保护,则没有再提起诉讼的必要性。诉前程序与提起诉讼都共同服务于保护公益、促进依法行政的根本目的,并且两种不同的办案方式相互补充,在实践中有效运作,形成了独具中国特色的公益司法新模式。 检察机关作为国家公权力机关,面对司法程序,享有职权优势、人员优势、专业性优势等,检察机关提起公益诉讼制度更多的体现了对行政权力的制约和监督,既是法律监督本质的体现,更彰显了其坚决支持国家政令统一、维护社会公共利益的专业属性。根据最高人民检察院关于检察机关全面开展公益诉讼工作情况的通报,截至2018年1月,全国检察机关通过公益诉讼挽回直接经济损失87.4亿余元,检察机关作为公益诉讼的起诉人,已经在实践中为我国的公益事业不断做出了探索和努力,并达成了丰硕的成效。于3月2日生效的两高《解释》,根据《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的规定,及时对办理检察公益诉讼案件的程序、检察机关的权利义务等内容作出了细化的规定,对检察机关的准确定位和角色进行了明确。未来,检察机关将在公益司法制度改革和创新的道路上发挥更大的作用,依托独特的诉讼地位,切实发挥法律监督的职责。 作者:田凯 国家检察官学院河南分院教授;李一可 郑州大学法学院研究生 稿件来源:法律读库 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊 |
2018年3月23日 | 公益诉讼 检察机关 | |
92 | 2018-05-02 23:44:47 | 富国强兵之路的可贵探索——冯桂芬《校邠庐抗议》读后 | 冯桂芬是中国近代史上开风气之先的思想家之一,《校邠庐抗议》一书是他的代表作。书中对改革清朝弊政,采取西学,以达富国强兵之路,做了可贵的探索。本文除对这两个方面做了较为深刻的分析外,还指出了冯桂芬的思想对于洋务派、维新派都有着重要的影响,他所提出的学习西方的目的在于“驾而上之”,其立脚点在于自强。这是很有借鉴意义的。 | 一 《校邠庐抗议》一书,是冯桂芬根据自己二十余年从政作幕的实际经验,并以十年读书所涉猎的天文、舆地、兵制、刑法、盐铁、河渠、钱漕、食货等多方面知识为基础,于1861年撰写而成的。冯桂芬以思想家的敏锐眼光,立足于古今之变、中外异势的时代背景,鞭辟入里地剖析了清朝统治的积弊,提出了采纳西学,向西方学习的主张。这不仅上承龚自珍、魏源的思想余绪,而且对洋务派和资产阶级改良派都有着不同程度的影响。 在冯桂芬的思想中虽有适应世界潮流采西学的一面,但此书的立论却仍不得不奉三代圣人之法为宗旨。这既反映了时代国情所加给他的思想烙印,也反映了披荆斩莽的先驱者所受到的羁绊和局限。如同他在该书《自序》中所说:“桂芬读书十年,在外涉猎于艰难情伪者三十年,间有私议,不能无参以杂家,佐以私臆,甚且羼以夷说,而要以不畔于三代圣人之法为宗旨。” 为了阐明此书“要以不畔于三代圣人之法为宗旨”,他从十二个方面论证了三代圣人之法善,而今日之法弊,实际是借圣人之法为名,抨击现实的弊政。稍早于冯桂芬的龚自珍、魏源,也曾对晚清的行政与司法进行了猛烈的批评,这是以经世致用自诩的思想家的共同特点。只是涉及问题的层面龚魏不若冯氏之广泛,更缺乏冯氏的洋务色彩。 冯桂芬虽以不畔于三代圣人之法为全书的宗旨,却并非意在复古。他以明确肯定的语气说:“然则为治者将旷然大变一切复古乎?日:不可”。理由就是“古今异时亦异势,《论语》称损益,《礼》称不相沿袭,又戒生今反古”。他强调治理国家要根据时代的变化和需要,采取不同的方法和措施,不能一味拘于古法。同时他也指出“古法有易复,有难复;有复之而善,有复之而不善;复之不善者不必论,复之善而难复,即不得以其难而不复,况复之善而又易复,更无解于不复”,结论就是“去其不当复者,用其当复者”。这种进化的历史观和在文化上既尊重传统,又批判传统的矛盾统一观,是从实际出发的,是立足于改制更法的。 此书以“抗议”为名,是借用《后汉书·赵壹传》语即“位卑言高之意”。说明冯桂芬写作此书的心态是矛盾的,一方面唯恐为当政者所忌,“固宜绝口不挂时政”;另一方面经世致用思想的影响和民族自尊的爱国主义情操,使他“明知有不能行者,不可行者”,仍然愤笔成书,邠之世人。如他所说:“夫不能行则非言者之过,而千虑一得,多言或中,又何至无一可行,存之以质同志云尔”。[1] 《校邠庐抗议》为正在兴起的洋务运动提供了理论根据,和向西方学习的具体方向。因此主持洋务的两江总督曾国藩致书冯桂芬,称赞此书“足以通难解之结,释古今之纷。至其拊心外患究极世变,则又敷天义士所切齿而不得一当者一旦昭若发蒙,游刃有地,岂胜快慰。……天下之大,岂无贤哲窥见阁下苦心,而思所以竟厥功绪,尊论必为世所取法,盖无疑义”。[2] 同时代的思想家王韬也称赞此书“补偏救弊,能痛抉其症结所在,不泥于古法,不胶于成见,准古酌今,舍短取长,知西学之可行,不惜仿效;知中法之已敝,不惮变更,事事皆折衷至当”,确为“今时有用之书也,贾长沙(谊)、陈同甫(亮)逊此剀切矣。”[3] 二 《校邠庐抗议》连同附议共四十七篇。其中属于抨击时弊,匡补缺失的篇章占绝大多数,如:“公黜陟议”、“汰冗员议”、“免回避议”、“厚养廉议”、“许自陈议”、“复乡职议”、“省则例议”、“易吏胥议”、“折南漕议”、“利淮盐议”、“改土贡议”、“罢关征议”、“节经费议”、“筹国用议”、“杜亏空议”、“复陈诗议”、“变科举议”、“改会试议”、“广取士议”、“停武试议”、“减兵额议”、“严盗课议”、“重专对议”、“变捐例议”、“绘地图议”、“兴水利议”、“均赋税议”、“稽旱潦议”、“改河道议”、“重酒酤议”、“收贫民议”、“劝树桑议”、“壹权衡议”、“稽户口议”、“崇节俭议”、“复宗法议”、“重儒官议”、“裁屯田议”、“寓兵于工议”、“通道大江运米运盐议”、“垦荒议”、“用钱不废银议”、《以工巧为弊议》等。 从上述诸议中可以看出冯桂芬的视野所及十分广泛,而且多是经验之谈,不仅言皆窾要,并且辅之以改革的具体措施,因此,受到极大的重视。曾国藩在复冯桂芬的信中说:此书“传抄日广,京师及长沙均有友人写去副本”。他自己在平定太平天国以后,曾就金陵召开乡试和苏松太地区减漕赋二事,向冯桂芬请教,表示“弟不敢拘执己见,俟台旌至金陵之日,鬯聆至论,以祛疑滞。”[4] 为了说明冯桂芬这位忧世愤俗的思想家,对于清朝弊政的冷静观察和透辟分析,以及他对于改革弊政的审慎思考,特举以下二例加以评介: 例一、汰冗员、变捐例、易吏胥 冗员、捐例和吏胥三者相互联系与孳生的是晚清吏治败坏的重要来源之一,也是封建社会后期专制统治与社会发展相悖的突出表现。自隋唐以来为了防止冗官出现,曾经制定“署置过限”之法,违者治罪。但至清代,由于捐例大开,遂使署置过限之法成为具文。通过捐纳入仕之官的素质自不必言,即使科举入仕之官也只是精于八股制艺,而矇矇于世事民情,由是而使吏胥擅权。晚清时期有识之士对于冗员、捐例、吏胥的为害虽有所抨击,但将三者联系起来一并予以鞭挞的,当属冯桂芬。 冯桂芬在《汰冗员议》中说:“国家多一冗员,不特多一糜廪禄之人,即多一浚民膏之人,甚且多一偾国是之人,亦何苦而设此累民累国之一位哉!”。如果说冗员“累民累国”是历代封建王朝步人晚期的共同特征,那么,清代的冗员还有其自己的特征,那就是冯桂芬所说的“冗于大”、“冗于要”、“冗于十百”。他痛心地说:“今之冗员多矣,不冗于小,冗于大;不冗于闲,冗于要;不冗于一二,冗于十百”。其结果必然造成行政效率低下,国家机器运转失灵,推诿之风笼罩官场。 根据《大清会典》记载:内外文武官员共二万七千余人,“于古不为多。”但是“大官之多,为汉以来所未有。”“国家鼎盛之时,物力丰盈”,冗官之害,常为“人所不觉”。随着国势衰微,冗官日益成为百姓不堪忍受的沉重负担。为“汰冗员”,冯桂芬提出有些机关如监督织造必须全裁;有些机关如按察使司应与布政使司合并;而多数机关可以减员额之半。 清朝冗官之所以充斥朝堂上下内外,又是和捐例盛行分不开的。顺治初年士子可以“纳粟入监”,已革职的官员“分别纳银,许其开复原系官职”[5]尚无捐官之事。康熙十三年为补充平三藩叛乱军费之不足,在“搜集异途人才,补科目所不及”的名义下,实行捐纳制度。为了防止捐纳官滥用职权,曾经规定:“捐纳官到任三年,称职者具题升转,不称职者题参”。[6]雍乾时期,道府、郎中、游击等文武官员均可捐纳,从而开搁了地主、商人进入官场的捷径,遂使“异途”冲击了科举入仕的“正途”。捐纳制度的实行,虽然对国家财政有所补益,但却使官僚机构急遽膨涨,冗官充斥,吏治败坏。尤其是嘉、道以后,捐纳多补实缺、要缺,许多根本无从政经验而以利禄相希求的人进入官场,其危害更加明显。冯桂芬说:“近十年来,捐途多而吏治益坏,吏治坏而世变益亟,世变亟而度支益蹙,度支蹙而捐途益多,是以乱召乱之道也”[7]。在这里冯桂芬非常深刻地揭示了晚清官场上的这个恶性循环,并且指出了形成这个恶性循环的不只是捐纳,更有其复杂的社会原因。他大声疾呼:“居今日而论治,诚以停止捐输为第一义”。[8] 通过捐纳进入仕途的官员,只以追逐得利为目的,完全谈不上道德文章、治国理政。即使是科举正途出身的官员,也只熟悉八股制艺之学,对于国计民生、社会民情、经济、司法大都目蒙然无知。因此冗官不只是数量的多少,更重要的是素质的高低。由于冗官学识浅薄,从而为胥吏擅权,提供了机会。 明末顾炎武曾经痛斥明代吏胥之害,他说:“今天下官无封建,而吏有封建。州、县之弊,吏胥窟穴其中,父以是传子,兄以是传弟,而其尤桀黠者,则进而为院司之书吏,以掣州县之权,上之人明知其为天下之大害,而不能去也。”[9]至清代,无论部、院、司、省、道、府、县各有吏胥,以致流行着“清朝与吏胥共天下”之词,其为害也更甚于官,所谓“任你官清似水,难免吏滑加油。”虽然从顺治朝起,使严定律例惩治吏胥玩法行私、舞文作弊,但收效甚微。嘉、道以后,清朝的政治明显下滑,吏胥虐民害政的弊端也更加凸显出来。 冯桂芬以深沉的笔触揭露说,清朝吏胥的社会地位虽然“等于奴隶”,但他们的权势却“驾于公侯矣”,“出于宰相大臣之上”。而且“但知搏噬,噬民不已,继以噬国。”国家养百万吏胥,“不啻养百万虎狼者是也。”他谴责说:“今天下之乱谁为之,亦官与吏耳,而吏视官为甚。”如果再不思改变吏胥专权的现状,无异于“以国计民生全付之奴隶盗贼也。”他建议首先大大减少吏胥借以生存的繁琐案牍。其次,“外官可并其事于幕”,以募代吏;再次,由诸生中选取有才行之人,担任大吏及部院幕职;最后,设“幕职”一途,与科目、荐举二途并用。他认为如此“则人知自重,舞文牍之风庶几少衰息乎”。[10] 然而清朝吏胥的存在是有着深刻的社会历史根源的。开明的官僚和士大夫虽都痛诋它是败坏吏治的丛弊之薮,也提出过种种设法防范与惩治的措施,但由于它置根于封建社会末期的土壤,是腐朽的专制政治的产物,并和封建专制主义的考选制度、文书制度密切联系在一起,因此或议之而不能行,或行之而不能果,直到清朝覆亡才最终结束了吏胥为恶的现象。 例二、省则例,避免挟例牟利 冯桂芬指出:“今天下有大弊三,吏也、例也、利也,任吏挟例以牟利,而天下大乱于乎尽之矣。”吏以利为目的,以则例为手段,这揭露是何等的深刻和犀利,它说明晚清时期的吏治与法纪已经败坏到适以召致天下大乱的地步。 则例是清朝制定法的基本形式,不但各部院皆有则例,而且重要部、院的下属机构也有相关则例。本来制定则例的目的,按冯桂芬所说是为了“治天下也”。客观而言清朝的则例对完善行政立法、规范行政行为,起过重要的作用。但是,随着时间的推移,则例条文日益繁杂,以政各部则例多有不尽统一之处,即使一部之间的则例也因颁定有先后而存在着很大的差异。为了规避行政责任,各级官员往往避重就轻,避实就虚,丧失了则例原有的积极意义。在为政者摇手触严,动辄得咎的情况下,为了规避行政责任,官员们只能依靠幕吏,使得官司之权下移吏胥。冯桂芬说:“则例的大纲“尚不失为治天下宗旨”,则例的条目,则“愈勘愈细,其始若离若合,其继风马牛不相信,其终则郑声谵语不知所云,遂于宗旨大相背谬”。[11]他举赋税则例为例,说:“凡则例等书‘关涉银钱’者尤如牛毛嘹丝,令人不可猝■,此皆舞弊之经传也。”又说:“赋役全书具在,骤阅之,但见款项之繁多,名目之猥琐,分合杂糅之离奇,非老于此事者无从得其每亩征税之数”。[12]那些靠八股制艺起家的尚书、侍郎、虽遍阅全书也不可能查知苏松地区与其他省赋税的差异所在,只能听由钱谷吏胥窃夺国家财政的实际权力,任其中饱私囊。冯桂芬愤懑地说:“凡户工二部纪银钱之书,皆胥吏舞弊之书也。” 早在冯桂芬之前,龚自珍在抨击清朝法律制度的弊病时,便指出了苛细的条例使得官与民都遭受重重束缚,失去了思想与行动的自由,压制了才智的发挥。他说:“天下无巨细,一束之于不可破之例,则虽以总督之尊,而实不能以行一谋,专一事”。[13]他希望“圣天子”“删弃文法,捐除科条,……内外臣工有大罪,则以乾断诛之,其小故则宥之,而勿苛细以绳其身”。[14]冯桂芬也持相同的观点,他说:“卿贰督抚大官而必束之以例案,且束之以无一定之例案,是疑大臣而转信吏也,慎孰甚焉”。他建议如果援引新例,不足以判明是非曲直,则“小事两可者,卿贰督抚以理断之”,而不必完全拘宥于例。 龚冯上述观点,虽有其合理的一面,但也会导致君权与官权的膨涨。从而助长了人治的倾向,而使对某种行为的判断失去了法律的依据。为了避免矫枉过正,冯桂芬下述编定简明则例的建议是可取的。他认为应该采取果断的手段,对繁苛的则例,“非一编菅一秉秆拉杂摧烧之,则天下不治”。具体说来“宜简谙习吏事大小员数人,纳绎会典则例等书,挈存其要,名之日简明则例,每部不得逾二十万言,旧册存之,旧例旧案,无论远近一切毁之,以新例颁发大小官员……自今非新例不得援引。”同时他也建议删去套语,颁定统一的上下行文书和呈状纸呈式等等,以养成务实和规范的风气。他认为例简则易知,便于掌握,是有效的抑制吏胥挟例牟利的良方,他说二十万字的简明则例“不过两帙,纵中材暮齿不习吏事亦能通晓”。[15]冯桂芬的上述主张显然具有很强的可操作性,是革涂清朝拘于文法之弊的良方。 三 在《校邠庐抗议》中最具有价值和最足以反映冯桂芬思想中进步性、时代性的,莫过于他对西学的倡导。这在他的《制洋器议》、《采西学议》、《善驭夷议》和《上海设立同文馆议》等篇章中,都有详尽的阐发。 在《制洋器议》中,冯桂芬站在天朝大国的传统立场上认为:“中华幅员八倍于俄,十倍于米(美),百倍于法,二百倍于英”,而且“五洲之内,日用百需无求于他国而自足者,独有一中华”。正是这种带有盲目自负的心理,使他痛感鸦片战争后清朝的屈辱求和和资本主义侵略者肆无忌惮地劫掠,是“有天地开辟以来未有之奇愤,凡有心知血气莫不冲冠发上指者”。他认为“广运万里”,“天时地利物产无不甲于地球的“第一大国”,却“受制于小夷”“然屈于四国之下者”并非偶然。他总结说:“人无弃才不如夷,地无遗利不如夷,君民不隔不如夷,名实必符不如夷,……船坚炮利不如夷,有进无退不如夷”。在这里,冯桂芬已经朦胧地接触到君主专制与西方民主的优劣问题。但是他或者没有真正认识到,或者有意避开这个要害问题,所以只是提出“然则有待于夷者,独船坚炮利一事耳”。他一方面批评魏源“以夷攻夷,以夷款夷”的观点是不现实的,因为“以疏间亲”,不但“万不可行”,而且“欲以战国视诸夷”,与“中西杂处”的时代已大为不合,无异于“胶柱鼓瑟。”另一方面,却也赞同魏源“师夷长技以制夷”的主张,并且提出“宜于通商各口拨款设船炮局,聘夷人数名,招内地善运思者,从受其法,以授众匠。工成与夷制无辨者赏给举人,一体会试。出夷制之上者,赏给进士,一体殿试。”通过以上种种措施,有着几千年文明的中国,就能迎头赶上,不被时代所遗弃。他充满自信他表述说:“始则师而法之,继则比而齐之,终则驾而上之,自强之道实在乎是”。冯桂芬的这些论断,使他成为中国近代史上第一个明确提出赶上和超过西方的进步思想家。他还举出日本等国仿造西洋船炮渐趋强盛为例,证明中华大国不能“纳污含垢以终古哉”。 冯桂芬还从时代的发展、科学技术的进步,来说明制洋器的必然性和必要性。他说:“夫世变代嬗,质趋文、拙趋巧,其势然也。时宪之历,钟表、枪炮之器,皆西法也。居今日而据六历以颁朔,修刻漏以稽时,挟弩矢以临戎,曰:吾不用夷礼也,可乎?且用其器非用其礼也,用之乃所以攘之也。”他批评反对师夷制夷的言论是“迂阔之论”。并指出空谈攘夷并不难,难在“试问何具以攘之”。对于器和礼的关系,冯桂芬在此议中只是提出师夷要在“用其器非用其礼”。而在另一议中,则进而阐发了“中体西用”的理论原型。 冯桂芬不但把制洋器作为“雪耻”、“复强”的根本方术,强调通过自造、自修、自用洋器,“内可以荡平区宇”,外可以“雄长瀛寰”,“雪从前之耻”,“完然为广运万里地球中第一大国”,而且从世界各国的力量对比关系和发展趋势来论证,只有有了洋器,才能使中国“有隐然之威”如遇外敌入侵,“战可必克也,不战亦可屈人也”,只有这样,“我中华始可自立于天下”。人类社会也同生物界的进化一样,充满了弱肉强食,物竟天择的斗争。有鉴于此冯桂芬向当政者大声疾呼,如不及早为计,“不独俄英法米之为虑也,我中华且将为天下万国所鱼肉,何以堪之”。 对于西方国家“何以小而强,我何以大而弱”,冯桂芬以正视现实的坦然心境表示:“忌嫉之无益,文饰之不能,勉强之无庸”,重要的是知耻自强。他说:中国“人才健壮未必不如夷”,如果“九州之人,亿万众之心思才力,殚精竭虑于一器,而谓竟无能之者,吾谁欺。”他强调“中华之聪明智巧,必在诸夷之上,往时特不之用耳。上好下甚,风行响应,当有殊尤异敏,出新意于西法之外者……不于此急起乘之,只迓天休命,后悔晚矣”。 在《善驭夷议》中,冯桂芬阐述了“国家以夷务为第一要政,而剿贼次之”,理由就是“贼可灭,夷不可灭也,一夷灭百夷不俱灭也,一夷灭代以一夷,仍不灭也,一夷为一夷所灭,而一夷弥强,不如不灭也”。既然夷不可灭,就需要讲求驭夷之道,否则夷务坏而国家危。他说:“驭夷之道不讲,宜战反和,宜和反战而夷务坏;忽和忽战而夷务坏;战不一于战,和不一于和而夷务更坏”。 上述议论,是从鸦片战争以来中外交涉均以清政府失败的实际教训中总结出的,是对清朝大员缺乏国际知识,以致战和不定,举措乖张的批评。在此基础上他提出了以下具体的驭夷之道。其一,不能一切曲从;其二,需要据理交涉。他说:“夷人动辄称理……理可从,从之;理不可从,据理以折之”。他特别指出中国“原隰衍沃,民物蕃阜”为“百国所垂诞”。从英俄不断逼近中国边疆的事实中,可知“诸夷不能无异志……而和不可以久恃”。在这种背景下,讲求驭夷之道,最重要的是自强,“不自强而有事,危道也;不自强而无事,幸也,而不能久幸也”。只有自强,无论发生何种事变,都能“有以待之”,立于主动的地位。由此可见,冯桂芬《善驭夷议》的根本着眼点在于自强,这是很有见地的。只有自强自立,才能发挥驭夷之道的作用。 在《采西学议》中,冯桂芬首先指出:今之天下,已非三代之天下,中国传统的某些文化知识已经落后于时代。他说:西方国家的算学、重学、视学、光学、化学等,“皆得格物至理,舆地书备列百国山川,■塞,风土物产多中人所不及”,这不能不是中华“学士之羞也”。他从“法苟不善,虽古先吾斥之。法苟善,虽蛮貊吾师之”的基本认识出发,提倡采西学,即向西方国家学习。而且采西学,不限于“历算之术,格致之理、制器尚象之法,轮船火器”等。中国凡是现藏西方国家的书籍,应“择其有理者译之”,凡有益於国计民生者,都应该广泛取法,而不应视其为奇技淫巧。 冯桂芬对于“采西学”不仅充满了信心,而且把它的落脚点置于“中国多秀民,必有出于夷而转胜于夷者”。他把这看作是采西学的“要务”,舍此便失去了方向和动力。 在《上海设立同文馆议》中,冯桂芬从“通商为时政之一”的角度提出“既不能不与洋人交,则必通其志达其欲,周知其虚实情伪,而后所收称物平施之效”。他赞赏总理内阁事务衙门下设的同文馆“招八旗学生,聘西人教习诸国语言文字”的举措,“最为善法,行之既久,能之者必多……然后得西人之要领而驭之”。他提出在上海广州洋人总汇之地,“仿照同文馆之法各为一馆,募近郡年十五岁以下之颖悟诚实文童,聘西人如法教育……三年为期”,同时翻译西人擅长之书。如此“安知不冰寒于水、青出于蓝”。[16]使中国挤身于强国之列。 综括上述,近代中国自鸦片战争以后,国情发生了重大变化,由此而产生了以救亡图存、富国强兵为目标的新思想新文化。为了救中国而寻求新思想,再将新思想用于改革变法,这是近代中国历史发展的基本轨迹。因此,近代史上的爱国者、思想家和改革先驱基本上是三位一体的。 传统的封建文化发展至近代,也在特定的历史背景下发生了转型,在这个过程中西方的文化起了导向的作用,冯桂芬就是在封建文化向近代文化转型中的代表人物之一。在他的思想中不可避免地带有旧的遗痕和影响,但是他从中西对比中感到传统的封建旧文化,已经不能适应时代的发展和振兴民族的需要。因而抛弃了以夏变夷的传统,转向师夷制夷。曾经被视为邪说的西学,成了救国的良方。尽管冯桂芬对西学的认识还是肤浅的,更多的是停留在技术层面,在他的整个思想体系中还没有摆脱旧文化的束缚。但是他所设计的“中学为本,西学为术”的方案,较之魏源“师夷”的观点,无疑前进了一步。不仅具有可操作性,更为可贵的是提出,向西方学习的目的不是停留在“治夷”,而是“始则师而法之,继则比而齐之,终则驾而上之”,说明冯桂芬的眼界要比开风气之先的龚、魏高明得多。这种赶超西方的思想是在中国处于积贫积弱、遭受西方殖民主义者百般欺凌的条件下提出的,可以说是时代的最强音。正是在这种意义上,他所设计的试图使中国走向富强的方案,不仅受到了正在兴起的洋务派的礼赞,而且在此书出版三十年后仍然受到维新派的高度重视。大约在光绪十五年初,翁同和就向光绪帝推荐了《抗议》一书,光绪帝对该书《采西学议》、《制洋器议》等有关洋务的内容极感兴趣,并令臣僚将此数篇“装订一册,题签交看”。 戊戌变法期间,充任光绪帝师傅的大学士孙家鼐,也向光绪帝上《请饬刷印<校邠庐抗议>颁行疏》。他在慨叹该书主张未见实行之后,特别建议将《抗议》发交群臣讨论,并说:“岁月蹉跎,延至今日,事变愈急,补救益难,然即今为之,犹愈于不为也。……《抗议》书版在天津广仁堂,拟请饬下直隶总督刷印一二千部,交军机处,再请皇上发交部院卿寺堂司各官,发到后限十日,令堂司各官将其书中某条可行,某条不可行,一一签出,或各注简明论说,由各堂官送军机处,择其签出可行之多者,由军机大臣进呈御览,请旨施行。”[17]孙家鼐上疏的当天,光绪发出上谕:“着荣禄迅即饬令刷印一千部,克日送交军机处,毋稍迟延。”[18]不久,包括大学士内阁学士各部尚书侍郎、总理衙门等中央各部门及顺天府尹,所属州县在内共372人在《抗议》上签注意见。戊戌变法期间涉及洋务、西学的许多措施,都与《抗议》有着直接或间接的联系。遗憾的是戊戌变法旋即失败,这部《抗议》的历史命运正象冯桂芬《自序》中预言的那样只好“存之以质同志云尔”。 从《校邠庐抗议》一书可以看出,冯桂芬继承了地主阶级改革派抨击时政、改制更法的主张,而且涉及的范围更为宽泛,议论也更为具体。但由于他生活与活动的时代晚于龚、魏,而且面对着太平军对清朝的强烈攻击,和英法等殖民国家的深入侵略,在这样的背景下,作为地主阶级的官僚士大夫的冯桂芬完全站到敌对太平军的立场上,而且陷入了借洋助剿的泥淖。这不是偶然的,在太平军和西方侵略者两种威胁面前,清朝统治者认为“发捻交乘,心腹之害也”,而西方殖民主义者的侵略不过是“肘腋之忧也”、“肢体之患也”,故“灭发捻为先,治俄次之,治英又次之”。[19]这个观点在官僚士大夫中是很有影响的。冯桂芬就是在“贼可灭,夷不可灭”的形势下,作出了两害相权取其轻的上述选择。 耐人寻味的是与冯桂芬同时代的太平天国后期领导人洪仁歼,虽然出身经历不同,又处在敌对的营垒,但他们在采西法,仿行西制的问题上却是不谋而合,尽管他们的认识有深浅之分;方案有繁简之别;政治目的更是大相迳庭,但却说明了一点,就是在中国社会沦为半殖民地的过程中,一些先进的思想家的思路是带有某种共同性的。 本文作者: 张晋藩 本文来源:《中国法学》2001年第6期137页 (责任编辑:曹美璇 助理编辑:李军雅) |
[1]《校邠庐抗议》自序。[2]《曾国藩全集》,《书信七》,同治三年九月初五日。[3]王韬《校邠庐抗议》跋。[4]《曾国藩全集》,《书信七》,岳麓书社,4736页。[5]叶梦珠:《阅世编》,见《上海掌故丛书》第一集,第64页。[6]《清史稿·选举志》。[7]《校邠庐抗议》、《变捐例议》。[8]《校邠庐抗议》、《变捐例议》。[9]顾炎武:《日知录》卷八。[10]《校邠庐抗议》《易吏胥议》。[11]《校邠庐抗议》《省则例议》。[12]《校邠庐抗议》《省则例议》。[13]《龚自珍全集》第一辑《明良论》。[14]《校邠庐抗议》《省则例议》。[15]中国史学会编《戊戌变法》第1册509页。[16]《戊戌变法》第2册430页。[17]《戊戌变法》第2册40页。[18]《戊戌变法》第1册529页。[19]《筹办夷务始末》(咸丰朝)卷七一。 | 2018年3月22日 | 中国法律制度史 清末的法律制度 |
93 | 2018-05-02 23:44:53 | 《食品安全、风险治理与行政法》 | 本书运用风险、风险社会、风险治理理论,带着行政法对行政权如何既受限又有效的一贯关切,对食品安全问题进行了细致的探索;在基本勾勒出“风险行政法”框架的同时,将比较研究的方法同剖析一个个中国鲜活的事例/案例有机地结合起来,完成了注定不可能周全但确实深入的“若干岛屿探秘”。 | 【内容简介】 为什么三聚氰胺奶粉事件让食品免检制备受质疑? 食品安全风险评估到底是做什么的,是不是纯粹交给使用专家、科学知识的监管部门即可,与我们普通人没什么关系? 为什么适量面粉增白剂的使用没有危害却又要全面禁止,食品安全风险预防原则有着什么含义,食品安全法有没有确立这样的原则? 风险交流是什么?是单向宣传还是双向沟通,是凭经验灵活处理还是需要规范化?若是后者,又如何规范化? 食品安全企业标准一定要在政府监管部门那里备案吗?如果备案,应该怎么操作?企业自我规制是食品安全风险治理中重要一环,如何在企业标准方面体现出来? “史上最严”的食品安全法有没有确立史上最严的责任?单凭法律责任而轻忽政治应责,是否真地足以很大程度地保障食品安全? 本书运用风险、风险社会、风险治理理论,带着行政法对行政权如何既受限又有效的一贯关切,对这些问题进行了细致的探索;在基本勾勒出“风险行政法”框架的同时,将比较研究的方法同剖析一个个中国鲜活的事例/案例有机地结合起来,完成了注定不可能周全但确实深入的“若干岛屿探秘”。 【书 评】 本书对于我国食品安全监管具有重要参考价值。虽然,本书不可能谈及所有食品安全中的新问题,比如,最近讨论较多的转基因问题。但本书为法律设计如何界定技术与专家、政府与市场、企业与协会、行政机关与立法机关、司法机关等的各自权力界限,发挥其各自作用提供了解决思路。 (责任编辑:曹美璇 实习编辑:巩宇晴) |
2018年3月22日 | 行政法学 食品安全 | |
94 | 2018-05-02 23:44:59 | 京东售假?三分钟教你网购维权! | 花钱买到假冒伪劣产品,着实气恼!难道就忍气吞声?对于黑心商家,我们“该出手时就出手”,拿起法律武器,挽回损失! | 日前,作家六六斥责京东售卖假货。其朋友向京东客服和消协投诉后,未得到满意的处理结果。 六六提到,用户与商家的交涉对话、商家的虚假广告,都被京东数据后台抹掉。京东方面回应,六六女士涉嫌恶意诋毁,已将相关内容做了保存和公证。 花钱买到假冒伪劣产品,着实气恼!难道就忍气吞声?对于黑心商家,我们“该出手时就出手”,拿起法律武器,挽回损失! 网站平台投诉 各个大型购物网站有客户服务部门,消费者可向网站提供假冒伪劣产品照片、聊天记录、交易记录等相关记录,进行投诉或举报。 向省、市消协投诉 如果网站客服不能妥善处理售后纠纷,我们可以投诉到消协组织,消协组织会将投诉信息录入系统,让电商平台进行退赔等处理。 向12345投诉 市民拨打热线后,受理员会将投诉及时转交相关部门办理,相关部门必须将办理结果反馈给市民服务热线,所以投诉一般能得到较好解决。 向行政管理部门投诉 消费者可以根据投诉商品或服务的性质,向工商部门(12315)、质检部门(12365)、食品药品部门(12331)、物价部门(12358)等投诉。 注:部分省市将以上电话合并到12345热线 维护消费者权益 浙江经验值得借鉴 全国首个线下实体店无理由退货 一些网店同时拥有实体店,网购商品可以拿到店里退货。浙江全省线上线下组织发动13047家商家承诺无理由退货,其中线下实体店就有8225家。 《浙江省线下实体店无理由退货指引(试行)》,要求无理由退货期限不少于7天,明确商品完好标准、退货支付方式,既充分体现保护消费者合法权益,也充分考虑维护经营者正当利益。 企业推行先行赔付制度 浙江省开辟消费维权绿色通道,基本对各行各业实现全覆盖。消费者可以快速维权,企业推行先行赔付制度。2017年,杭州市消费维权绿色通道收到投诉咨询45万多件,处理满意度达90%以上。 提前知晓该商家的诚信度 杭州市消保委将不诚信商家信息,与警方共享,建立违法行为线索交互机制、不诚信商家信息查询机制。消费者可以提前查询商家信用、以往是否有非法信息。 再也不怕黑心商家逃逸 由于受骗金额不足以立案,遇到跑路的黑心商家,不少上当的消费者只能作罢。 3月9日,杭州市消保委、杭州市警察协会建立合作机制,可以找到非法经营户、处罚逃逸商家、查封网站和骗子的手机电话及银行账号,还可对消费纠纷过程进行维稳保障,阻止违法行为危害更多消费者。 新“三包”商品目录5月1日起实施 新“三包”的保护水平,均高于国家“三包”商品规定的标准,真正做到严格要求。因消费升级而出现的众多新兴产品、智能产品,都纳入“三包”商品目录。浙江省在全国范围内率先将住宅电梯纳入“三包”商品目录,更注重消费者人身安全。有时网购商品是在寄送环节出了问题,商品受损也应该由快递公司承担责任。 作者:胡仲涛 稿件来源:凤凰浙江站微信公众号 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊 |
2018年3月21日 | 消费者权益保护法 经济法 消费者权益保护法律制度 | |
95 | 2018-05-02 23:45:09 | 开拓与创新——《求索集——张晋藩先生与中国法制史学四十年》读后 | 《求索集——张晋藩先生与中国法制史学四十年》汇萃了张晋藩教授研究中国法制史四十余年的代表性成果,展示了张先生四十余年学术“求索”的心路历程,也透现出前辈中国法制史学者为建立中国法制史学科的艰辛探索。 | 一、《求索集》出版的学术意义 在国内法学界尤其是中国法史学界,说起张晋藩教授,总爱把他与中国法制史这门学科联系起来。[1]笔者最近专门拜读了《求索集——张晋藩先生与中国法制史学四十年》(已由南京大学出版社出版),一个非常强烈的感受是:该文集汇萃了张先生研究中国法制史四十余年的代表性成果,展示了张先生四十余年学术“求索”的心路历程,也透现出前辈中国法制史学者为建立中国法制史学科的艰辛探索。现在学界普遍对于重建“学术规范”有所自觉,反思中国法制史研究的学术史,寻绎其中的学术传统和已有的“学术规范”,已是当前中国法制史研究的内在要求。此时,出版一部中国法制史研究大家的代表作品集,自然具有重要的学术意义。 笔者有此感觉的主要原因还在于:其一,新中国建立以后,特别’是近几年来,中国法制史研究有了长足的进步和发展,无论从研究“范式”的形成,还是研究领域的拓展以及研究的深度来讲,均有必要加以认真总结和反思。其二,张先生的中国法制史研究在中国法制史学界具有一定代表意义,可以说是大陆中国法制史研究的典范之一;因此,对于张先生有关中国法制史研究的学术特点和学术思想的检讨,可以作为有关学术考察的一个重要个案。其三,这部文集虽然是张先生的个人文集,但是在两位主编陈景良和张中秋先生的独特设计下——重要论文写有“导读”,不便收入的学术专著写有“介绍”,同时还收入了一批张先生为各类法史著作写的“序言”,使文集的容量和信息大大增加;另外,文集取名“求索”,并且标以“中国法制史学四十年”,也与新中国法制史研究的求索精神和发展历程相始终;所以,笔者以为这部文集可以成为我们进行学术史反思的一个典型和切入点。 要对这部文集的所有具体学术观点进行评论蛰不可能,也非笔者学力所及。以下只从中国法制史研究的学术史界域出发,就笔者感兴趣的问题,略述几点看法和体会,是否恰当,还请学界同仁指教。 二、《求索集》与学术史研究 1.学术史研究的意义。中国传统的文人学者对于学术的源流和师承,向来比较重视,认为“学问之苟且,由源流之不分”;而“类例既分,学术自明”;[2]所以十分注意“辩章学术,考镜源流”。[3]从中既可以见出学术发展的脉络和走向,也可以窥见学术知识的累积与增长,更可以认清学术的权威及规范。但是,传统学术研究的主要门径和向导是目录和学案。然而,就传统律学来说,我们迄今尚未见到相应的著述。到了近代,著名修律家和法学家沈家本曾经写过《法学盛衰说》,对中国传统律学的发展沿革有过简要回顾和评说。[4]近代以来,对中国传统律学的源流与师承关系,很少有人予以总结,以致现代学者难以窥得其中的奥妙。张先生的《清代律学及其转型》一文[5],则对中国传统律学的特点、基本精神、形成原因以及近现代的转型,作了很好的条分缕析。值得指出的是,该文真正做到了于传统律学学术史中揭发其意义和价值,见出其思想史、制度史特色;既避免了单纯的学术史资料的铺陈罗列,也避免了缺乏学术史基础的空疏浮泛。 新中国成立以后,特别是八十年代以来,中国法制史的研究有了长足的进步,无论在广度和深度方面均有突出进展;但是,其中的问题依然不少,主要表现在:学风浮躁,缺乏学术规范,方法陈旧等。因此如何进一步推进中国法制史研究,建立坚实的学术基础,培植严谨的学风,导入新的研究方法和开拓新的研究领域,均有必要进行严肃的学术回顾。在这一方面,张先生的工作非常引人注目,先后撰写了《中国法制史学四十年》和《中国法制史研究的过去、现在和未来》[6];另外,还主持撰写了《中国法制史研究综述》这一大型学术回顾著作[7],其中涉及论文1500篇,专著150部,对于有关论著的介绍和评论均详尽注明出处,使人能够清楚地了解中国法制史研究四十年来的发展与成果,以及有关的治学门径,以嘉惠后学。当然,公平地说,这些学术史回顾著作也有其明显的弱点,即对于中国法制史研究缺乏学术方面的严肃评论和方法论上的自觉检讨;沿着这一学术路径,还有必要重新整理中国法制史研究的“道统”与方法,从而裨使中国法制史研究更上一层楼。 2.新中国成立以前的中国法制史研究及其学术史。对于中国传统法制较为系统的记述和评论,现在可以见到的,当首推东汉班固的《汉书·刑法志》,其后历代正史均有《刑法志》予以记述;另外,中国传统的律学家对于历代法制也有所研究。但是,所有这些记述和研究,笔者以为均偏重于“术”,着眼于“用”,而对法律中“学”,律学中的“理”,则往往不甚讲究,也未予阐明。这里所谓的“术”,是指探究事物(法律)运作过程中所采用的“方法”和“手段”;所谓的“学”,则是指学术研究(律学)本身蕴含的“原理”和“思想”。中国古代的律学大致就是这样一门学问,因而与西方的法学有着根本差异。[8] 近代以来,随着西学东渐,在本世纪初,有学者以西方近现代的学术方法来研究中国法制史,从而使之成为一门独立的法学基础学科,也出了一批研究成果。但是,当时的中国法制史研究有如下突出特点:其一,史料有余而方法不足。例如,杨鸿烈先生的巨著《中国法律发达史》,厚达1250余页,史料相当丰富翔实,然而缺乏必要的方法予以诠释;其二,描述有余而论证不足,其间对于各朝各代的法律史料予以纵向排列,以及对于每个朝代相关的法律资料也予分门别类的描述,但是缺乏应有的评论和阐发;其三,视界相对狭隘,基本上是“就制度谈制度”[9],缺乏社会经济、思想文化方面的必要解释与阐发,显得比较浅显。 3.新中国成立以来的中国法制史研究及其学术史。对于新中国成立以来中国法制史研究的主要发展,张先生已在本文提及的上述文章和著述中有所讨论。例如,张先生认为:新中国成立以后中国法制史研究具有四个方面的特点,以及研究领域有了明显的拓展等等[10]。笔者以为,根据近年来的最新研究成果,还可以概括如下:其一,研究领域有所开拓,从刑法史为主体到行政法史、经济法史、民法史、诉讼法史,从通史到断代史,从法典法规到习惯法等等。其二,究方法有所创新,从制度本身的内部分析到政治经济的背景分析,进而深入到文化解读以及法律文化的比较诠释;引人注目的是有些学者在研究中自觉地借鉴民族学、社会学、人类学等学科的研究方法;更有学者自觉地在方法论上予以总结[11]。其三,研究史料有所拓宽,从法典正史到甲骨青铜铭文、秦汉简牍、敦煌文书、档案卷宗、神话传说、民间传说以及戏曲小说,乃至民间习惯调查材料等等,无不进入研究领域。其四,学风有所改善,从八十年代以前的研究成果中我们可以清楚地看到,对于中国法制史的研究,宏观描述者多,有的显得比较空疏;近年来的研究有了明显改善,问题提得比较具体,注重论证过程,既关注原始资料的诠释又注意最新研究成果的运用;其间,学术规范开始受到重视,同时也关注学术知识的累积和增长。虽然张先生的研究成果并不代表中国法制史研究的全部,但是至少可以成为一个缩影、一个标本。上述绝大部分内容,我们在《求索集》中均可以读到。 三、《求索集》反映的学术特色 1.确立中国法制史教材编写的“范式”。美国著名的科学哲学家和科学史学家托马斯·库恩(Thomas Samual Kuhn)曾经提出科学研究的“范式”理论,在国际学术界产生过广泛的影响。尽管这一理论的基本内涵颇为复杂,不易把握,因为仅在《科学革命的结构》[12]一书中,库恩就对“范式”作过20余种不同的解释;但是,它的基本要义还是可以把握的。所谓“范式”,简单地说,就是指“某一学科领域的基本理论结构,以及在此基础上产生的基本观点与基本方法。”[13]笔者以为,库恩的这一理论,对于我们评估张先生在中国法制史教材编写方面体现出的学术特色和学术贡献,是很有价值的。 我们知道,新中国的中国法制史教学和研究的初始“范式”是脱胎于前苏联的“国家与法权历史”,[14]最具代表性的就是1963年中国人民大学编写的三部《中国国家与法历史》。而在八十年代初,我们有了一部新的法学统编教材《中国法制史》(司法部教材编写组,群众出版社1982年版),由张先生主编,具有广泛的影响;其所确立的体系结构,也为后来绝大多数教材所蹈袭。到了九十年代初,我们又获得了一部新的法学统编教材《中国法制史》(高等学校文科教材,群众出版社1991年版),也由张先生主编。这部教材的特点是反映了张先生近年的学术思考,体现了张先生的“民刑有分”理论,扩大了行政法、民法和经济法等部门法的容量。这一安排,对于我们了解中国法制史的整体面貌具有重要意义。去年,我们又看到了一部新的法学统编教材《中国法律史》(司法部教材编写组,法律出版社1995年版),同样由张先生主编。它的特点是制度史与思想史互相结合与相互诠释,可以说是一种新“范式”的尝试。这其中,张先生的影响是显而易见的。 必须提出的是,这一研究“范式”的缺陷也是非常明显的。笔者以为:其一,对于法律制度的界定过于狭隘,基本上局限于对中国传统正式法典、法规的描述。换言之,这一研究“范式”仅仅局限于对法律大传统的描述,而基本没有涉及民间习惯、规则的分析和诠释;[15]所以,它的解释力是极为有限,无法呈现中国传统法制的整体面貌。其二,这一研究“范式”满足于对法律制度进行静态的描述,而对于传统司法过程则缺乏动态的探讨,而后者恰恰是非常重要的内容。因为,由于中国传统法制的文本规定与法制实践有着明显的差别;换言之,文本中的法律和规则,并不意味法律的“实现”。这些均是亟待改进和完善的问题。 2.从三个“?”说起。对于如何真正认识和把握中国传统文化,王子今先生在一篇评论文章中提出了三个“?”:其一,我们对于中国传统文化的历史特质,是不是已经有了全面的把握?其二,我们对于中国传统文化的基本内涵,是不是已经有了深刻的理解?其三,我们对于中国传统文化的主体精神,是不是已经有了真切的体悟?[16]笔者以为,这对于我们探索中国传统法律制度和法律文化同样是极为切合的;换言之,如果要真正理解和把握中国传统法律制度与法律文化,那么,同样可以用这三个“?”作为重要的评判标准。接下来的问题就是,张先生对此是如何回答的呢?《求索集》中的有些篇什为我们提供了张先生对中国传统法律制度和法律文化的思考、理解和把握。 首先必须予以说明的是:张先生对于中国传统法律制度与法律文化的特质、内涵和精神的理解和诠释,有一个发展完善的过程;而且,是基于对中国传统法制的微观方面与宏观方面的进一步深入思考、研究后取得的。这里,我们不妨稍加引述。例如,在八十年代初的《中华法系特点探源》和《再论中华法系的若干问题》[17]两篇广有影响的论文中,就比较充分地体了张先生对于中国传统法律历史特质的把握以及基本内涵的理解和主体精神的体悟。在张先生看来,中华法系的独特之处在于:(1)皇权主义;(2)儒家伦理精神;(3)家族本位;(4)诸法台体和行政司法合一体制;(5)法律样式多元;并且对其形成原因予以充分的分析阐发。到了九十年代初,张先生在文化理论的宏观视域上进行思考,提出了把握、理解和体悟中国传统法律文化十大方面的问题,写出《中国古代法律文化论纲》[18],内容包含了上述的三个“?”。笔者将其概括如下:(1)反映小农经济的法律文化;(2)体现宗法精神的法律文化;(3)礼法合一的法律文化;(4)融合法、儒、道、释学说的法律文化;(5)多民族融合的法律文化;(6)在人类法律史上具有独特地位的法律文化;(7)兼具统一性、包含性与孤立性、排它性的法律文化;(8)国民法律意识淡薄的法律文化;(9)从比较视域看中国法律文化;(10)以历史态度评估中国法律文化。而对于中国传统法律文化的核心,张先生认为就是“礼”。为此,张先生专门写了《论礼——中国法文化的核心》[19]一文,阐述了自己对此问题的见解和看法。 张先生对于中国传统法律文化的把握、体悟和闸释。无疑是非常有价值的,其思考问题的角度和获致的结论也是精辟的。但是不用讳言,其中也并非没有可以商榷的地方。例如,对于中国传统法律文化影响既深且巨的“天人合一”思想术进入分析视域。从中国传统法律义化的特质讲,笔者以为“天人合一”是最为根本的表现,此外,有些具体的论证也有可商榷之处。例如,关于中国古代经济结构与政治之间的内在关系问题,表述上尚须清晰一些。最后,笔者浅见,要理解中国传统法律文化的特质,首先必须承认中国传统文化发展的独特路径,并且在此大前提下来观察中国法律文化问题。笔者以为,梁漱溟先生的研究取径便是一个很好的范例。对于中国传统文化的独特之处,梁漱溟先生在《东西文化及其哲学》、《中国文化要义》和《乡村建设理论》诸书当中多有论述;虽然其中某些观点尚可讨论,但是,他的研究取径迄今依然颇具借鉴意义。 3.历史解释与现代意义。一代人有一代人的学术。对于历史研究来说,它的困难是多方面的,而最为突出的问题可以概括为如下两个方面:其一是,如何对待史料?因为我们探讨历史,它的一个基本目的就是揭示历史的真相。然而,历史的真相实际上是被“封存”在史料当中的。例如,我们阅读古代的所谓“原始材料”实际上仅仅是古人对于历史的诠释;可以说它只有存在于“文本中的历史真相”,它与实际发生过而在历史学家记载以前已经消逝的真相有着一定的距离。对此,笔者以为,利用考古学、人类学、民族学等研究成果来与传统法律文献资料进行相互释证,也就具有非常重要的学术价值。在充分利用史料方面,张先生的研究可谓涉猎广泛。例如,在《中国古代法律制度》这部巨著中,举凡“甲骨文、铭文、简牍文献、帛书文献;同时还包括经、史、子、集文献、编年体文献、传记体文献、古今原始资料文献,如起居注、实录、古文书、档案、文史资料、年鉴、少数民族历史文献。”[20]就研究取得的成果而言,我们可以举张先生对于中国古代“象刑”的解释为例。对此问题的解释历代众说纷纭[21],张先生的解释,实际上是运用了民族学、人类学的资料与古代文献记载相互印证而后得出的;认为“象刑”是氏族社会的习惯。[22] 其二是,如何解释历史?真正的历史已经消逝,而所谓的“历史”只是保存在史料中的,由一种独特“话语”系统构建起来的“历史文本”或曰“文本历史”。对于这些文本,应当如何解释,这不仅涉及到历史哲学观,而且关系到历史方法论;当然也涉及到“史”与“论”的关系问题。这一方面,中西双方均留下了丰富的思想和方法,这且不说。在中国,马克思主义的历史学说一历史唯物主义和辩证唯物主义——已成为最为基本的哲学观和方法论。公正地说,在解释历史方面。尽管学说纷纭,流派迭出;但是马克思的学说(当然,不能教条地理解马克思主义,也不能拘泥于具体的论断和观点,而必须在总体上予以把握)依然是最具解释功效的。笔者甚至认为,自从有了马克思及,其思想和学说,在社会科学研究领域,无论赞成还是反对它,都是无法回避而必须面对的。张先生的中国法制史研究的基本方法就是马克思主义的历史唯物主义和辩证唯物主义,这是贯穿其始终的一条“红线”。其中的范例我们无法一一例举。如果一定要举的话,1992年在台湾五南图书出版公司出版的《中国法制史》是一绝好例证。众所周知,在台湾出版大陆学者的著作,是不便直接引述马克思的思想和学说的。而《求索集》的编者认为:“该书最大的特色是没有引用一句马克思主义的原著,但却贯穿了马克思主义的观点和方法。”[23]张先生取得的成就恰好表明,马克思的历史哲学和方法是行之有效的。当然,在此笔者并无意否认其它历史解释方法和功效;恰恰相反,对于其它历史解释方法我们还必须认真予以研究,加以吸收和运用,从而使历史的复杂性、丰富性,通过各种解释方法的运用得以呈现和揭示。对此,张先生也有充分认识。例如,近年来张先生有志于从文化视角来解释中国传统法律文化即是。 研究历史,解释历史,其意义究竟何在?这是每个从事历史研究的学者都必须面对和思考的一个重要问题。在中国传统社会,由于实用主义的流行历史著述的基本目的往往在于“资治通鉴”;所以研究历史是极为政治化、意识形态化的,具有为政治而历史的特征。这是中国传统社会“泛政治文化”在思想学术领域的极端反映,这从历史王朝每每将修史作为“盛典”便可见一斑。此外,还有一种极端的观点,就是“为历史而历史”。笔者以为,如果从历史研究本身要求的脱离政治干预的独立性而言,未尝不可;但是,如果从纯粹的学术研究角度讲,则是与理不通的。通读张先生的有关论著,笔者感到,他对于中国法制史的诠释是忠于历史真实的,对于历史资料的分析也是严格的、谨慎的。可以说,在张先生看来,研究历史、解释历史的首要意义就在于认识历史。在此基础上,张先生的研究体现出一种历史的“忧患意识”和现实的责任感、使命感;所以,在研究过程中他特别致力于对中国传统法制的“历史借鉴”问题,为此在多篇论文中提出了一家之言。那么,在中国传统法制当中,有何值得借鉴之处呢?张先生的研究结论是:(1)盛世与法治;(2)改制与变法;(3)礼乐刑政综合治理;(4)治法与治吏等方面。所以在张先生看来,研究历史的意义还在于为现实社会的法制建设提供借鉴。当然,在笔者看来,学术研究作为一种特殊的“智力游戏”,有时它的意义并不是那么显而易见的;但是,对于人类智力的进步和发展,则是非常有益的。 这篇读书笔记或者说评论,写到这里已显太长。但是,笔者以为,对于张先生《求索集》的评论还是显得太短了;因为,文集中可以讨论、分析的话题实在太多了。张先生自己也还在不断地学与思。所以,笔者想在此借张先生的话结束本文:“我仍然在前进着。” 本文作者:徐忠明 本文来源:《中国法学》1997年 (责任编辑:曹美璇 助理编辑:李军雅) |
[1]陈景良:《林园求学记——记我的导师、著名法学家张晋藩先生》,《南京大学法律评论》,1995年秋季号;也见《求索集》附录二。[2]郑樵:《校雠略》。[3]章学诚:《校辩通义》。[4]沈家本:《寄簃文存》卷三。[5]原载《中国法学》1995年第3—4期;也见《求索集》,南京大学出版社1996年版,第561—598页;以下凡是引用该书文字,仅注页码。[6]参见《求索集》第172—194页和静660—665页。[7]张晋藩主编:《中国法制史研究综述》,中国人民公安大学出版社1990年版;此类著作尚有曾宪义和郑定编著:《中国法律制度史研究通览》,天津教育出版社1989年版;以及曾宪义和范忠信编著:《中国法律思想史研究通览》,天津教育出版社1989年版;当然,单篇的文章也有,此不枚举。[8]关于律学与法学之间的这一根本差异的讨论,可以参见张中秋:《中西法律文化比较研究》第六章“法的学术:律学的法学”,南京大学出版社1991年版,第230—274页。事实上,我们从张晋藩《清代律学及其转型》当中也大体可以见出中国传统律学的根本特性。张先生指出:“传统律学也可以说是中国古代特定历史条件下的法学”,它的根本特点就是“着眼于实用”。参见《求索篇》第562页。[9]《求索集》第173页。[10]参见《求索集》第172—194页和第660—665页。[11]参见梁治平:《法律的文化解释》,《中国社会科学季刊》(香港)1993年第4卷(总第5期),第119—1143页;梁治平编著:《法律的文化解释》,北京三联书店1994年版,第1—72页。[12]Kuhn,The Structure of Scientific Revolution,Chicago,1962.[13]夏基松、沈斐风:《历史主义科学哲学》,高等教育出版社1995年版,第180页;关于库恩的“范式理论”的详细讨论,参见本书第168—181页。[14]关于这一问题的讨论,参见《求索集》第6—13页。[15]即便是近年出版的那些冠以法律文化史研究的优秀著述,同样存在这一问题。例如梁治平的《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》(上海人民出版社1991年版),武树臣等的《中国传统法律文化》(北京大学出版社1994年版),基本上都是对于法律文化大传统的诠释。笔者以为,这种研究“范式”虽然有其解释能力,但是,有一个问题始终是无法回避的;也即人数众多的小民百姓的法律意识、他们对于法律的认知态度、调整他们日常生活的行为规则,其法律文化史意义如何?例如,被人们毫无质疑地接受的关于中国古人的所谓“厌讼”观念,在笔者看来,便是文化精英用关于法律的理想“话语”构建起来来的一个法律文化中的“神话”;我们不能仅仅根据这些关于“厌讼”的理想。“话语”,以及基层衙门讼案不多推导中国古人“厌讼”的结论;更何况中国古代讼案不多的原因是多方面的,其中“利益”的考虑更是至关重要的(这方面的讨论,请参见拙文:《从明清小说看中国人诉讼观念》,《中山大学学报》1996年第4期);最后,日常生活经验也可告诉我们,中国人是颇为“好争”的。当代的例子可以举著名的“秋菊打官司”中的所谓“给个说法”,有的学者以此认为当代中国人的权利意识有了发展;抽象地说,这种观点似乎不错。但是,如果问一下“果真如此吗?”便不无疑问。因为对于“给个说法”的诉求,我们必须在中国独特的文化“语境”中加以考察,予以体认,方可了悟(有关的质疑,请参见苏力:《现代法治的合理性与可行性——秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》,《东方》1996年第4期)。[16]王子今:《中国文化遗存的深层发掘——读萧兵(楚辞的文化破译)》,《中国书评》(香港)1996年5月总第10期,第214页。[17]参见《求索集》第220—251页。[18]详细的分析,参见《求索集》第621—635页。[19]参见《求索集》第638—641页。[20]参见《求索集》第555页的概括。[21]有关的史料和分析,可以参见吕思勉:《吕思勉读史札记》(上),上海古籍出版社1982年版,第336——344页。[22]张晋藩:《中国古代法律制度》,中国广播电视出版社1992每版,第12页;也见《求索集》第556页。[23]参见《求索集》第554页。 |
2018年3月20日 | 中国法律制度史 |
96 | 2018-05-02 23:45:18 | 《环境规制的法律构造内容简介》 | 本书稿从规制的角度对环境管理、环境法治进行了比较深入的探讨和研究。书稿的创新之处在于对环境规制的研究采用发现问题、探究原因、法理分析、寻求对策的系统思维模式,将环境规制建立在生态理性、法律理性和和社会理性的基础上,探寻其共通法理,并以其为理论基础构建适合我国需要的环境规制体系。 | 2018年3月20日 | 行政法学 环境法制 | ||
97 | 2018-05-02 23:45:28 | 推动“全面依法治国”走进新时代 | 全面深化依法治国是一项长期工程。如何规范权力运行制衡,更好地“把权力关进制度的笼子里”;如何提高司法透明度和公信力,真正地“让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”;如何“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”,推进国家治理体系和治理能力现代化,让十九大绘制的新时代法治蓝图走进现实,从立法、司法、执法到守法各个层面,都还有不少距离。 | 习近平同志在十九大报告中指出,将“坚持全面依法治国”作为新时代坚持和发展中国特色社会主义基本方略之一,并“成立中央全面依法治国领导小组,加强对法治中国建设的统一领导”。 | 2018年3月19日 | 法律热点 司法改革 | |
98 | 2018-05-02 23:45:35 | 我读101:书单|学科联盟 | 20世纪以来,尤其是第二次世界大战以后,法律在经济生活中的作用越来越大,人们开始认识到法律与经济有着不可分割的联系。对法律的经济分析在可能的条件下不仅是定性的,而且是定量的,从而使人们可以比较精确地了解各种行为之间经济效益的差异,进而有助于改革法律制度,最终有效地实现最大程度的经济效益。本篇书单将为大家推荐斯蒂文·萨维尔以及路易斯·卡普洛两位大家所著的关于法经济学著作,综合运用理论分析与案例分析,为读者解释法经济学的基本内涵以及法经济学解决问题的独特视角。 | 1、《法律经济学》 中国政法大学出版社 2009年版 斯蒂文·萨维尔,哈佛大学法学院教授。1968年毕业于美国密歇根大学,获得数学与经济学双学士学位,1973年在麻省理工学院获得经济学博士学位。代表性著作有:《法律的经济分析基础》、《公平与福利》、《事故法的经济分析》、《严格责任与过失责任》、《合同违约的赔偿标准》。 对萨维尔教授在法律经济学界的地位,波斯纳曾经评论道:“在过去的30年里,斯蒂文·萨维尔一直是上世纪后半叶最主要的智力性运动——法律经济学领域内富有影响力和多产的学者之一。” 本书是一本自成体系而且易于读懂的小册子,并不是为了摆出很深奥的法经济学理论,而是旨在对法律的经济分析做出系统的介绍。法经济学的鲜明特点在于,关注法律规则如何影响人们的行为,并对其中的问题进行深入的探讨和研究。本书涵盖了法律的核心领域——财产、侵权、合同、犯罪和诉讼。本书体系完整、浅显易懂且观点鲜明而受到读者的广泛好评,被视为一本极好的法律经济学入门教材。作者相信这本小书对于任何想学习法律的经济分析的人来说,都是有所裨益的。 2、《公平与福利》 冯玉军/涂永前译 法律出版社 2007年版 路易斯·卡普洛(LouisKaplow),曾获学位美国西北大学经济学和数学学士、哈佛大学法学院J.D.、经济学硕士、经济学博士。主要研究领域有反托拉斯法、法经济学、道德哲学和税收哲学。 代表性著作:《公平与福利》、《反托拉斯法分析:问题、内容、案例》、《精确性在法院判决中的价值:一种经济分析》、《法律转型的经济分析》。 《公平与福利》一书对当代道德哲学提出大胆挑战,因为它指出绝大多数的道德原则和福利之间的冲突远比人们一般性的认知更加尖锐。尤为重要的是,两位作者证明:所有的道德原则,如果不是完全以福利为基础,有时候就会倾向采用一些让每个人都变糟的政策。本书吸收了道德哲学家、经济学家、进化与认知心理学家以及法律学者们的工作成果,借以对许多让法律学者和道德哲学家都深感兴趣的特殊课题进行详细研究。 具体而言,应该以什么标准来评价公共政策,是公平和正义吗,抑或个人福利?关于这个基本问题的争论已经延续了许久。本书对当代道德哲学提出大胆挑战,指出绝大多数的道德原则和福利之间的冲突远比人们一般性的认识更加尖锐,对政策分析的理论和实践有着深远意义。 3、《事故法的经济分析》 |
发布日期:2018/3/17 | 法学方法论 | |
99 | 2018-05-02 23:45:44 | 公序良俗与民法的法源 | 维护公共秩序和善良风俗,这大概是古今中外民事法规范不约而同的原则,很少有例外。至于是否在正式法律文本上表达出来,是否将其正式简称为“公序良俗原则”,是直接表述还是间接表述,那只是技术问题,无关紧要。刚出台的《民法总则》第八条关于“民事主体从事民事活动,……不得违背公序良俗”的规定,正式鲜明地表达了这一原则。 | “公序良俗”原则的正式表达 在《民法总则》上正式表达这一原则是一个历史进步。在此前的《民法通则》中就没有正式宣示这一原则,仅宣示“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序”的原则。按改革开放前乃至其初的政法语言逻辑,“社会公共利益”“社会经济秩序”主要系指国家和集体利益,“社会公德”主要指社会主义新型道德。《民法总则》的新宣示,当然不仅是说法变了,更包含对个人利益与公共利益唇齿相依、相辅相成的法治秩序的强调,以及对世界法治文明共同价值的认同,当然也包含对本民族数千年相沿不辍的善良道德风俗的尊重。 历经数十年否定“文革”暨改革开放,在弘扬优秀传统文化的国策氛围中,《民法总则》终于正式承认在法律之外或之上还有“公序良俗”,这是值得庆幸的。只不过,正式法律文本中使用法学简语或缩略语也许不妥,还是应该按立法语言惯例正式表述为“公共秩序和善良风俗”为好。 正视“公序良俗”意义非凡 在具体民事规范之上特别强调“公序良俗”原则,立法者用意何在? 一方面,旨在强调对民族社会生活之“习惯生成法”的尊重,从苏维埃革命的高度意识形态立场,回归以人类政治社会共同生活形成的法智慧为法上法的一般文明立场。这其实就等于宣布:民事法律秩序不仅仅是国家法律制定或国家官府认可的秩序,更是一个民族长期公共生活积久成习、人同此心心同此理的共同生活秩序;国家民事法律主要不是在创造民事规范和秩序,而是在发现和整理本民族社会生活中自发形成“天经地义”“理所当然”的社会生活规则和秩序;民事法律不止是政治精英主导制定的,更是全民族人民大众共同创造的。承认这一条,有走出极“左”思维、融入世界法治文明大河的进步含义。按从前极“左”思维,在党和国家政策法律文件正式复述认可之外,哪里还有什么“公序良俗”可言,哪里还有民间社会自发形成规则秩序的资格可言? 另一方面,也可能是从民事法法源的意义上来认知公序良俗原则。与第八条配套,《民法总则》第十条有“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗”之规定,这就新增了各国民法都有的民事法源规定,比从前《民法通则》进了一步。这一规定,可以理解为给民事法法源排序:最直接法源是法律,比法律更根本的是习惯,比习惯更根本的是公序良俗。这一规定,与《大清民律草案》和《中华民国民法》的第一条“民事,本律所未规定者依习惯法(或习惯),无习惯法者依条理(法理)”的规定终于有所继承,这又是一个重大的历史进步。所不同的似乎是以“公序良俗”取代“法理”。 “公序良俗”条款的两种理解 这一条的“公序良俗”,到底是作为最高法源,还是有别的用意? 根据美国学者吉尔兹理论,法律均为“地方性知识”。“公序良俗”既为特定地域内的共同秩序和风俗,那么就常常实际体现为“习惯”。既然如此,《民法总则》在“习惯”之外更特列“公序良俗”到底何指,不免使人困惑。据悉,梁慧星、王利明、徐国栋等民法学者的建议案均曾主张将“法理”定为最后法源,不过最终未被采纳。 这一条,我们可以做两种理解。 第一种理解,从作为法源的角度理解。若以“公序良俗”作为法源,那么《民法总则》的表述就有些不合此前民法典的法源表述惯例。一般来讲,法源表述应该是正面列举,即“(若)无…,(就)依…”之句式,如前引清末民国的民法的表述。这种表述,要害在于授权法官和当事人理直气壮地去寻找并引用相关规则或原则。欧陆民法如《瑞士民法典》《意大利民法典》等也是这样的肯定句式。这样的句式表明,立法者承认在法律规范之外还有“习惯(法)、“条(法)理”这两个层级的规则或原则客观存在,可以引作民事行为或民事裁判的依据。 但我们《民法总则》用的不是这种句式,在作出“法律没有规定,就适用习惯”的授权后戛然而止,接着用的是禁止性或否定性句式:“但是不得违背公序良俗”。因为不是引据授权,而是否定性但书,所以在这里“公序良俗”显然不是作为更高法源,而是作为具体“习惯”是否可以引据的检验标准。也就是说,对于“习惯”引用,在第八条已经一般性强调不得违反公序良俗的基础上,格外再多加一道“公序良俗”检验,再加上一层防火墙或消毒剂,加上一个机动否决权,以防止民间习惯被民事活动和民事司法滥用。这一态度,与清末民国及欧陆各国民法大相径庭。 在法无明文情形下对“习惯”采取概括许可引据的豁达态度,爽快地以习惯或习惯法为法源,并未特别再加一层“公序良俗”限制,欧陆民法和清末民国民法的这种态度,为《民法总则》所不取。这一态度,也许或多或少仍隐含把民间习惯先入为主当成某种“落后因素”的认知。因为多半落后,所以要用更先进的标准去检验。体现新时代新秩序新风俗的新“公序良俗”既系精英们从域外先进经验“取经”而来并由国家政策法律复述确定,很少具备民间习惯属性,于是就正好可以作为对社会原存“习惯”的检验标准。 第二种理解,从不作为法源的角度理解。《民法总则》在述明“习惯”作为法源之后没有接着列举更高法源,而是强调引据“习惯”必须再进行“公序良俗”审核,立法者的意图大概是两者:一是要强调社会主义民法“除旧布新”“移风易俗”的使命,强调违反公序良俗的习惯不得适用,要防范落后习惯暗度陈仓危害法治;二是旨在避免以众说纷纭的“法理”学说作为最后法源导致的不确定性。 这两种考量当然是有道理的,不过也应该进一步思考。 讲国情更讲世界潮流 作为移植型或继受型法制近代化国家,我们的民事法格外强调新型“公序良俗”作为最后标准,强调以民主、自由、平等、法治的新型价值作为民事行为和民事审判的最后依据或标准,当然是不容置疑的。但是,如果以为新“公序良俗”标准一定只能由官方表述或解释,把官方表述的新“公序良俗”作为一种不假思索的“政治正确”;如果先入为主地以大众民间生活自发形成之风俗习惯为新型“公序良俗”的天敌,对它们与世界各民族先进民事法不谋而合的智慧成分不屑一顾,那显然是有欠妥当的。民事审判中采取过于精英化、革命化的思维,是不利于及时妥善解决我国民间社会生活中那无数本土因由引发的复杂纠纷的。徽州契约、龙泉契约所展示的丰富多彩的传统民间法律智慧,有些方面我们至今尚未真正企及。 至于条理或法理能否作为民事法法源,其实更是一个不容回避的严重问题。千万年人类文明进步,特别是在交通通讯已经进入高度发达状态(信息化、大数据)情形下的人类文明进步,其实是高度趋同甚至一体化的。在地球村时代,将人类法律学术特别是法治学说的进步结晶——法理或条理作为民事司法的最后依据,不过是对人类文明共同遗产的敬畏和皈依,是对人类迄今业已发现总结的社会生活规律(自然法、人伦法)的敬畏和皈依,否则我们就太自外于人类文明大潮了。我们不必担心各派法学的法理众说纷纭无所适从,因为无论哪家哪派都要立足人类公理去推论,即使视角不同方法不同,都不会故意捏造伤天害理学说惑乱人心。法理学说的百家争鸣,适足以帮我们通过比较、鉴别、思辨更加接近真理。既然在平时民事司法中,法官引据法律规范和习惯也常需要在众多关联规范或习惯中艰难斟酌抉择,颇费踌躇或周章,那为何独独格外害怕在众多法理学说中斟酌抉择呢?我猜测,这种畏忌,最根本因素,更多可能还是出于对多非本土原产的法理学说不放心吧?国多忌讳而民弥贫,老子此言至今仍是有力忠告。 作者:范忠信 稿件来源:闲谈新知 责任编辑:曹美璇 助理编辑:刘磊 |
2018年3月16日 | 民法 基本原则 公序良俗原则 | |
100 | 2018-05-02 23:45:54 | 论清代地方社会治理的司法实现——以徐士林《守皖谳词》为中心 | 清代地方官员承担着管辖区域内社会治理的职责,其司法职权的行使以实现社会的有效治理为目标。考察清代名吏徐士林《守皖谳词》所载判词可知,地方司法官的司法裁判具有明显的社会治理侧重,发挥着修复社会关系、稳定社会秩序、涤荡社会风气的作用;在传统社会多元治理机制之下,司法作为国家正式的、专门的社会治理机制,具有整合其他社会治理主体、治理规范、治理手段的功能。清代地方司法在区域社会治理中扮演的角色、发挥的作用及具体运作启示当下的社会治理应注重发挥司法的社会治理功能,追求司法的社会效果。 | 传统的统治者有着强烈的秩序情节和控制欲望,实现对社会的有效控制是其治国理政的基本目标。法律则是实现此目标的重要手段,“古典中国法律根本特点还是旨在‘平衡’社会秩序,如何实现社会管理,乃是首要任务”[1]。司法的目的并非仅仅是案件事实的查明和是非曲直的判断,而是在更高层次上达到政府对社会的控制,实现社会有效治理。正如日本学者滋贺秀三所言,“无论是处罚犯罪的程序还是处理民事纠纷的‘听讼’都只意味着作为民之父母(社会秩序和福利的总守护人)的皇帝通过官僚机构而实施的一种社会管理功能”[2]。地方各级官僚机构作为君主权力的具体执行者,其司法活动首先服务于地方社会治理。 清代名吏徐士林在安庆府任内留下的《守皖谳词》共70篇判词[3],具体而生动地展示了清代府级司法官员是如何通过司法裁判平息诉讼纠纷、解决社会矛盾,从而实现地方社会治理的。本文以《守皖谳词》70篇判词为中心,着重考查清代司法在实现地方社会治理中扮演的角色、发挥的作用及基于社会治理角度的具体运作。 一、清代府一级司法官员的社会治理职责 清代地方政府自上而下分为四级:总督、巡抚;分守道、分巡道;府、直隶州、直隶厅;县、属州、属厅。其中,“府分其治于厅、州、县”(《大清会典》,卷四),是仅高于县州厅的地方行政机关,处于帝国权力的末端。但其政治职责和功能却非常重要。所谓“承上率下”[4],上与督抚同心协力,“以佐督抚耳目之不逮”;下则“表率一方”,为州牧、县令之表率,担负着“为国家布治”的职责。正如雍正谕告所言,“承流于上,宣化于下,所系綦重矣”[5]。 作为一府最高行政长官,知府“掌总领属县,宣布条教,兴利除害,决讼检奸”(《清史稿·志九十一·职官三·外官》)。在行政体系层级上,府的最大职能在于“总领属县”。督抚所直辖的州县往往达百余之众,难以周全管理。而府的设立解决了这一问题,且能起到整肃吏治之效。“一府所属,其多者不过十余州县,耳目易于周知,始能与督抚同心协力,则举劾悉当,吏治自能肃清”[6]。“宣布条教”,即贯彻帝国律令,施行教化,移风易俗。“兴利除害”,即兴办有利地方之事,清除害民弊政。“决讼检奸”,即通过司法审判,平息讼争,翦除刁奸。 知府的司法权限除对所属州县招解而来的案件负有审转、查覆的职责外,还对广泛的司法行政事务负有监察职责[7]。然而,在传统中国“司法行政合一”的体制下,“总领属县、宣布条教、兴利除害”等行政事务,无不与司法有关。“中国古代司法组织,与其谓以行政官兼理司法,毋宁谓以司法官兼理行政更切实际”[8],充分揭示了传统中国行政官员以司法手段进行行政管理的堂奥。因此,清代地方官员的司法权自始便与社会治理联系在一起,承担着社会治理的重任。 徐士林作为安庆知府,发挥其治狱之长治理地方。徐士林曾任刑部主事,明习法令,以“善治狱”著称。清代文人袁枚称其“治狱如神”[9];与他一同为官的卢见曾亦言“每奉委会审部驳大案,公听断精敏,无不得之情”,“及其得之心而应之手,落笔数千言。析疑疏滞,如见如绘;批隙导窾,无不迎刃而解”[10]。《守皖谳词》充分体现了徐士林的断案才能,同时,反映了清代安庆地方社会治理中司法的功能以及司法的社会治理侧重。 《守皖谳词》70篇判词涉及68起案件纠纷[11],其中大部分为民间关于坟山、田地的纠纷(分别为24件、21件,总共约占总数的66.2%);其次为婚姻继承纠纷(10件,约占总数的14.7%);再次为行政案件(5件,约占总数的7.4%);最后是命案(4件,约占总数5.9%)和动产财产纠纷(4件,约占总数的5.9%)。民间户婚田土案件占了绝大多数,这显示出当时安庆府司法的重心在民事领域。民事案件似乎对统治秩序的冲击较小,但在传统农业社会,田土直接关系最根本的经济秩序,而婚姻继承对帝国统治基础的家族秩序至关重要。行政案件则因府级政府有监督查核州县官员、肃清吏治的职责,故相应的有所体现。命案属严重刑事案件,其对社会秩序冲击较大,但仅占少数[12]。尽管案件性质有异,但都与区域社会秩序息息相关。兼具行政官与司法官双重身份的帝国官员是能动的全方位管理者,其司法裁判具有明显的社会治理侧重,并通过司法整合多元社会治理机制,实现社会有效治理。 二、司法裁判的社会治理侧重 作为社会治理手段的司法,注重裁判的社会效果及社会治理目标的达成。《守皖谳词》中,徐士林的司法活动具有明显的社会治理侧重:对与社会秩序有密切关系的群体,如官吏、讼师、士人等的违法行为,予以严历惩处;对事关统治基础的伦常风化案件积极予以纠治,革除恶风恶习,维护良好的社会道德风气。 (一)肃清吏治 知府有统辖属员之职,“若各属之内有一人居官不善,在知府分内即为一分旷职”[13]。对于属下官吏的违法、犯罪行为,徐士林积极纠查,秉公处理,毫不袒护;审案时,若发现官吏失职或不法,亦予以纠正、处罚。通过肃清吏治,为地方社会治理提供良好的政治基础。 徐士林本着爱民恤民之心为政,坚决整肃查处属员的贪腐行为,绝不掩盖苟且。雍正元年(1723年),朝廷恩赏老年妇女绢布稻米,令各地开列老妇名单。太湖县司书徐天禧以旧日空白文书,捏造文册,虚报老妇数目,以图得到多余恩赏,中饱私囊。案发后,徐士林秉公细审,终得实情。徐天禧应照律问拟,但因已死,逃过惩罚;其他相关人员被革职或降调。“请委员查验仓米案”中,国家拨款买米贮存,以备荒年平粜。承办人章镇所买之米质量不合格,以糠米碎屑充当好米。徐士林要求筛扬后再予收贮,但章镇并不照办,反而捏词狡辩,诬赖徐士林故意刁难。徐士林认为章镇“以糠谷碎屑之米,为平粜备荒之具,是欺民而非以恤民也”[14],遂恳请上级派员查验米色,绝不受其压制而妥协。 对案件审理中发现的州县官吏的失职、不法行为,徐士林依法予以纠正、处罚。“黄香等争继逐继案”中,初审司法官李参令“孟浪谬谳,死后亦当记一大过”[15]。桐城邬县令审理“刘隐贤自缢身死案”,不加详察,听信县人査尔顺的证词,将刘隐芳定罪。徐士林认定邬县令“任听狡供,混行问拟,殊为疏忽”,但念因査尔顺节外生枝,“从宽饬令记大过一次,以励将来”[16]。“桐城县民妇金阿潘控武生张正晖案”中,“检验不实之仵作魏先,依律杖八十”,“再查检验不实,系署任庐江县邬廷豳,已经别案奉参”[17]。“张言万张含万占弟妇租谷案”中,张言万串通房吏作弊,希图蒙混,最终舞弊之经承被责革[18]。“操祖铭恃强伐树案”中,典史金国治听信操祖铭之词,擅行差拘,又捏造、填补假报告,以图掩饰,被记大过一次;捕差数人被责罚[19]。 (二)打压讼棍 讼棍包揽词讼,抗断藐法,诳词欺官,为害甚大。所谓“唆讼者最讼师,害民者最地棍,二者不去,善政无以及人”[20]。清代法令规定了对讼师唆讼的处分,并要求地方官查拿讼师,“地方官应查拿讼师,如若失于觉察,照例严处;若明知不报,经上司访拿,则将照奸棍不行查拿例,交部议处”[21]。 清代安庆地方健讼之风蔓延,“皖属讼棍,假契冒祖,刁词健讼,相习成风”[22],严重危害地方社会的稳定。《守皖谳词》中有8篇判词明确提及“讼棍”一词,“刁讼棍徒”、“健讼”、“唆讼”、“兴讼”等词更是频频出现。徐士林对讼棍深恶痛绝,“所痛恨者,一班党棍,包讼营生”;对打击、惩罚讼棍不遗余力,认为“刀棍一日不除,民冤一日不伸”。徐士林曾对讼棍进行大规模的拿捕惩办,任职四年内,访拿讼棍五十余人[23]。 徐士林一旦发现帮人做词之讼棍,立即捉拿惩办。“田汝参涎产刁告案”中,“汝参艰险好讼,卖卜皖城,非卖卜也,卖刀笔耳。……著即毁碎招牌,押逐出城,勿许潜伏市城,代写词状,致滋事端。书贴照墙,以示汝参,以并儆刁。”[24] “田氏被抢自刎身死案”中,王绍周、何子见、高尔为方德的母亲陈氏代写状词,捏称田氏不孝且有淫行,被徐士林讯知。“何子见、高尔,乃卑府前经访闻朱示,有名之讼棍也。既代阿陈做词,知必在皖帮讼,随即差役密拿。”何子见闻风而逃,王绍周亦逃,高尔被捕获。最终判令,“除王绍周、何子见缉获另结外,高尔应照‘为人作词状,增减情罪,诬告人者,与犯人同罪。’……杖一百,仍请枷号两个月。”[25] (三)整饬士风 士为四民之首,民所视效。士风是社会风气的风向标。清代安庆地方历来有读书传统,然而一部分读书人无缘科场,遂横肆于地方,成为社会不稳定群体。《守皖谳词》所载68起案件中,共有24起案件涉及48名士人不法。他们有的遁入讼师行列,替人捉刀做词;有的扛帮袒证,兴讼不已;还有的朋比为奸,勾结官府,为非作歹。徐士林在判词中感慨道“士风至此,败坏已极”[26]。为整饬士风以治理地方,徐士林运用法律手段对放刁作恶、横肆不法的士人进行了整治。 “操祖铭恃强伐树案”中[27],士人朋比为奸,勾结官府,为非作歹。监生操祖铭与袁彦博因田土界限不清发生纠纷。操祖铭先控诉于县衙,结果“前县即批,捕衙勘详,其应如响,县官在其掌握矣。”之后,操祖铭见袁彦博在刘巨江家商量上控,遂率其儿子、仆从,拥入刘家,搜其词稿,擒拿袁彦博,并押至县衙,“其威如虎,官权直归私室矣”。同时,操祖铭口禀捕衙,要求差拿刘巨江。典史、捕衙亦任其指挥。事后,又补办相关手续以将违法行为合法化,相互庇护逃避责任。操祖铭之所以如此嚣张,是“历来县令止畏其威,不察其奸,遂养成此夜郎王。”徐士林惩恶除奸,本应将操祖铭及其子操耀宗详革究拟,但姑念操祖铭年老,予以宽宥;但传谕教官将操耀宗当堂重责三十板,惩其子以儆其父。同时,严厉告诫操祖铭“倘能悔罪敛迹,或可保全头巾,以终馀年。如敢怙恶不悛,本府嫉恶如仇,不肯令若辈竟漏法网,银顶青衫,摇摆于阎罗殿前也。”对操祖铭的帮凶刘士伦等人,徐士林予以宽大处理,令其自新,并警示他们“前车覆矣,后车可不鉴哉?”经过徐士林的一番处理,朋比为奸的一帮士人受到应有惩罚。 (四)正伦常风化 在有关伦常风化的案件中,司法官对符合道德规范的行为予以倡导鼓励,而对于违背者则予以严惩。宿松县民田氏守寡,被其夫之三哥方德逼迫嫁给何伟。田氏不从,何伟强抢。最终,田氏不堪凌辱,自刎身死。徐士林在判词起首即曰:“宿邑被抢自刎之田氏,烈妇也。”[28]。烈妇云者,坚守贞节,不畏强暴,身死不惜。正如雍正六年(1728年)三月颁行全国之谕令所言“妇人从一之义,醮而不改,乃天下之正道”(《清史稿·忠义·李盛山传》)。忠贞不二的节烈之妇符合帝国政治统治的伦理需求,享有旌表之荣。帝国司法官不会放过田氏一案所蕴含的政治价值和社会意义。于是,徐士林判令“追出方德入官财礼银两,勒碑墓前,以慰贞魂,以励风化”[29]。 司法官在肯定和奖励符合帝国正统道德观念的行为的同时,对违背礼教、有伤风化的行为则毫不手软。“僧慈云奸拐熊氏案”中,僧人慈云趁熊氏来寺庙中烧香,加以勾引,并成奸情。之后,慈云还俗,与熊氏私奔。徐士林查明熊氏实为慈云奸拐,判决将慈云同熊氏枷号通衢示众,满日后,熊氏交其父亲领回发卖,并借此整治社会风气,将判决书公开张贴,“以儆奸淫,并为纵容妇女入庙烧香,结交僧道,不避嫌疑者戒焉”[30]。 (五)革除恶风恶习 徐士林特别重视案件中涉及的地方恶风恶习,有选择地对相关行为进行重点惩处,革除恶风恶习,重塑社会良好风气和习俗。清代安徽地区迷信风水,对坟山尤为重视。民间为争夺风水有利的坟山,往往启衅纷争。“冒祖争山”、“冒认祖冢”、“冒冢盗葬”,成为六皖的恶习恶风。《守皖谳词》所载68起案件,有24起案件起因于坟山争夺。因坟山界线不清,或者冒认他人坟山,导致家族与家族之间,屡讼成仇者有之,闹出人命者亦有之,严重冲击了安庆地方的社会秩序。 为解决坟山纠纷案件,徐士林亲自勘察绘图,穷根究底,追索老契,据以谱牒,以明晰产权。在公正解决纠纷的同时,谆谆晓谕劝告,以正风俗。在“张玑冒认祖妣案”中,徐士林将此案情由晓谕士民,严词告诫:“祖不可冒!心不可丧!官不可欺!”并对革除恶习提出殷切希望,“革恶习而还口风,是所望也”[31]。在“汪孔禄假契假谱混占坟地案”中,徐士林辨明汪孔禄所持的契书、家谱为伪造,并令汪孔禄回去告诉汪氏家族修谱的书生,“祖不可冒,天不可欺”[32]。“何玉铉冒祖坛坟案”中,何玉铉冒认吴姓祖冢,侵占坟地。徐士林认为此种行为若为“豪强者尤而效之,遍地皆祖,任意为界”,那么吴姓祖坟将为众姓之义冢,“恶风伊于胡底?”何玉铉冒祖坛坟的行为“应大法重惩”,以禁冒祖之恶风[33]。 三、多元社会治理机制的司法整合 中国传统社会发展出了多元的社会治理机制,在治理主体上既有国家权力的行使者,也有民间组织及人员;在治理规范上,既有国家制定法也有民间风俗习惯、情理等非正式规范;在治理策略上,既有以司法为代表的强制手段,也有诸如道德教化、和息调处等非强制手段。司法是其中较为正式的、专门的、动用国家强制力的治理手段,具有整合其他治理机制的功能。考察《守皖谳词》可知,徐士林以司法整合其他社会治理主体、治理规范及手段,综合为治。 (一)治理主体的整合 清代社会治理主体,除正式的国家机构之外,还有保甲、乡约、宗族、会社等自治组织及人员。在《守皖谳词》中,纠纷的平息和社会关系的修复往往借助于其他社会治理主体,而这些主体的治理行为亦受到司法的管辖。 清廷大力倡导“以乡人治其乡事”,乡约、地保等基层人员具有管理地方事务的职能。乡约原是宋代吕大临、吕大防兄弟创设的一种民间教化组织。至清代,乡约的职能由宣传教化扩大为综合管理,成为基层社会管理中的重要组织。在司法活动中,乡约要配合官府理讼办案,进行细小词讼的调解、协助官府查明案情、出庭作证等[34]。清代还在基层社会实行保甲制度。保甲是集弭盗安民、催征赋税、编查烟户、赈济救灾、缉捕逃亡、稽查命案、应官差遣、调处词讼等职能于一身的地方基层组织。地保乃清代保甲组织负责人之俗称[35]。《守皖谳词》中有10起案件涉及到了乡约、地保。在这些案件中,官府一方面借助于乡约、地保处理讼案,解决纠纷;同时,对乡约、地保的失职行为进行纠查处理。 “刘隐贤自缢身死案”中,刘隐芳与蒋又恒因坟界毗连,屡生纠纷。雍正五年(1727年)四月,刘隐贤等认为蒋又恒砍伐了他们庇荫坟墓的树木,又要起诉蒋又恒。“经约保处米讲和”,即由乡约、地保进行讲和,以处罚稻米来赔偿损失的方法平息了争端。但几月后,蒋姓又在刘家坟地旁挖掘沙土,不无侵及刘家坟地之处。这次,刘隐贤讨说法无果,遂自缢。徐士林在解决了人命纠纷后,为防止再生事端,对两家的坟界纠纷进行了处断:“其挑沙之处,饬县押令地邻、乡保,踏明界址,立石定界,以斩葛藤。”[36]。由此可见,乡约、地保在司法中扮演的角色及发挥的作用:纠纷初期,乡约、地保扮演调解人角色;至司法判决下达后,乡约、地保协助执行判决。 “何玉铉冒祖坛坟案”中,何玉铉与吴姓发生纠纷之初,县令未予审讯,而是谕令当众调解。乡约谢洪涛遂号召多人,硬立议约,“何坟立碑,各祀各祖”。但谢洪涛袒护何姓而嫉恨吴姓,并非公平调处。且谢洪涛及一帮街邻共同作证,指认吴姓坟地为何姓所有。徐士林审理后,断曰“谢洪涛身充乡约,徇私扛证,倡首鼓众,不便仍留滋事,革去乡约,不许复充”[37]。“周孔暗拷逼认窃案”中,官府怀疑孙顺为一起盗窃案的嫌疑犯,“吏目随令保正传唤孙顺。”捕役周孔暗、刘奇共同对孙顺进行了刑讯。孙顺屈打成招,并供称黄三、张来仪一同行窃。“孔暗等即连夜唤同保长翟立,拿获张来仪、黄三至赵店”[38]。徐士林审得实情,将周孔暗、刘奇进行处罚的同时,对接受差遣配合传唤拿捕的保正、保长进行了处理,保正林永年杖一百并革去保正,保长翟立革去保长[39]。清代“词讼小事,必指乡约为佐证”[40]。出庭作证的乡约地保,有作证不实情形的,亦受到了处罚。“吴贺岩勒碑起冢案”中,吴贺岩于他人坟山内起冢,伪称新冢内有两祖冢,是傍祖安葬,合为一冢。徐士林提证人询问,“乡约邻证,始而扶同,则供原有旧冢,继而诘讯,则称实系新建”[41]。结果,乡约张玠因游移袒证,被予以杖惩。 清代,士绅是参与地方社会治理的重要力量。所谓士绅主要是指在野的并享有一定政治和经济特权的知识群体,包括科举功名之士和退居乡里的官员[42]。他们与地方政府共同管理当地事务,拥有非正式的权力[43],在制定乡约族规、调解纠纷、息讼止争中扮演重要角色。《守皖谳词》中,士绅频频出现于讼案中,以治理者身份进入诉讼者也不乏其例。“张三照架词争婚案”中,一班贡监充当和事人角色,插手民人婚姻纠纷,帮助张三照争婚,结果好事不成,反被处罚。[44]士绅出面调停民间纠纷,立意良美,如果能剖断明白,平息纠纷,自是对地方社会关系的和谐及秩序的稳定大有助益。可惜士绅们不察事由,行事武断,依仗威势,强迫婚嫁,差点儿酿成冤抑。所幸尚有司法对士绅们的行为进行约束,及时纠错,使其能够合法合理地实施治理行为。 另外,宗族组织对于一族内的事务具有实际的管领力,传统司法也往往借助宗族组织以更有效地解决纠纷。“黄香等争继逐继案”中,阿徐丈夫黄登彝去世后,“户族议继”[45];“张永成占地强葬案”中,张永成将两具棺木强葬于同族张冲霄宅后的来龙之地,张冲霄鸣公,户尊张树庸等议令起迁[46]。这些案例中都可见宗族组织在有关宗族事务中的作用。宗族长老、领袖在族中的威望和实际管领力对族群内部纠纷的解决无疑具有重要作用。司法裁判的有效执行往往借助于户尊、户族耆老的力量。“张言万张含万占弟妇租谷案”中,张言万、张含万兄弟以弟媳江氏欠债为由侵占其租谷,徐士林判令户尊张卧南、张克家等秉公清算[47]。“复审陈阿谢立继案”中,传唤户族耆老,查明分关,搭配均分,永断葛藤[48]。 (二)治理规范的整合 社会治理须依据一定的规范而行,依法治理是最基本的原则。《大清律例》是清代社会治理的基本规范依据,在以司法进行的治理过程中尤为如此。但同时,基层社会中实际存在的民间习惯、俗例、情理、家法族规等在人们长期的生产、生活及交往中产生,对民间经济社会生活具有指导和约束力,对地方社会秩序的形成和稳定具有重要作用,因而,成为官府断案及进行社会治理的非正式规范依据。在《守皖谳词》中,这些非正式规范在司法中得以整合:那些不与国家正式规范相背的非正式规范得到了司法的承认和肯定,成为裁判的依据;而那些陋规恶习则被否定。 “张永成占地强葬案”中,因张永成不接受户尊的调处迟迟不迁坟,张冲霄控县,但张永成仍不接受县断,并赴府控告。徐士林查得张冲霄执有顺治十年(1653年)所立卖契,上面开载“老契未缴付”等语。张永成认为张冲霄的契约系伪造,要求追验老契。徐士林则指出,“一契田产,先后分售,不付老契,情事之常”[49],认定了载在一契的田产先后分售时不付老契的民间习惯。“胡效伦越葬诬告案”中,胡效伦以契约中未标明坟界四至而意图侵占他人坟地,徐士林依照“凡山田界址,契载未明者,必问原业主”的民间习惯,询问以前坟山之业主倪庶藩及首业主李永康,从而查知实情[50]。这些案件中,地方司法官依据民间买卖田产坟山过程中的习惯断案,即承认了此种习惯规范的正当性与合理性。 在“王华士冒祖占葬案”中,徐士林以民间风俗为判断依据,“皖人坚信风水,斩罡塞阳,惊死刑生,奉为金律,牢不可破”[51]。据此认为王华士新葬之坟塞老坟之阳,切老坟之脚,违背风水原则,因而断定老坟非王姓所有,而是侵占他人坟山。“葛行德冒祖争山案”中,徐士林查阅坟山绘图,崔姓所指的祖冢紧靠在葛姓所称的太外祖妣坟的顶上,相距甚近。“斩罡塞阳,皖人深忌”,如果下首之坟果系葛姓太外祖妣,族人岂能容忍他姓斩葬。因此断定葛姓所称的太外祖妣之坟实为捏造。此种民间风水观念虽不合理,却是民间社会现实存在,并对民众行为具有影响力的无形规范。因而,徐士林在断案中也不得不以之为据,作为纠纷解决的依据。但对于一些恶俗恶习,司法官予以纠治。“杨正常强抢案”中,杨正常之父卖田于储良相之父,两次加价。之后,杨正常又以储姓欠债为名,强行破仓搬稻。县审之时,视卖田索加的俗例为正当,对杨正常的强抢行为不予追究,“长刁风而弊民冤”。徐士林认为“卖田索加,皖习恶俗”,对此予以纠治,否定索找俗例,判定杨正常强抢不法[52]。 “情理”是存在于社会民众心中不可动摇的是非判断标准,是约束人们行为的隐性规范。“不讲情理”的行为往往遭受其他社会成员的谴责。传统中国的司法强调达到“天理、国法、人情”的统一,纠纷的处理要“合情、合理、合法”。徐士林注重以情理断案,使裁判结果合乎情理,实现情理两平,所谓“揆之天理而安,推之人情而准,比之国家律法而无毫厘之出入”[53]。“汤宗文彭又煌互争祖坟案”中,徐士林对于是否兄妹合葬并不深论,亦不进行实地挖验,而是折之以理,认为汤姓之母合葬于彭姓之父,实属荒诞不经,否定了彭姓的主张。[54]而此处之“理”实为司法官所秉持并为国家所倡导的人伦之理。“复审陈阿谢立继案”中,阿谢有生女未嫁,县官断令提家产三分之一作为其日后的嫁妆,徐士林认为“殊为得理”,而在判决中予以采纳。 人情是人之常情,是亘古不变之人性。所谓“以人情通理法之穷”[55],在理法所不周不达之处,应以人情为标准和依据。审理“黄香等争继逐继案”时,徐士林即准律酌情。黄阿查、黄阿徐婆媳二人守寡,经由户族议继,因亲支之中没有与阿徐昭穆相当者,遂立疏支黄二为阿徐子。但亲族见二人拥有丰厚产业,而尽入疏支之手,且阿查分拨财产给其女婿外甥,遂有黄香争继之事。徐士林审理后认为,仅立疏支黄二不达于理,但黄二又为阿查、阿徐所钟爱,亦不能逐继;黄香之弟黄朝作为亲支,本应入继分产,否则阿查、阿徐永无宁日。于是,徐士林断令两立,由黄朝继忠宜,做阿查的儿子,这是按亲疏辈分立继;黄二继登彝,做阿徐的儿子,这是按当事人的心愿立继。黄忠宜所有的产业由二人均分,“情理两得,庶可相安于无事矣”。至于阿查之女婿、外甥,律有“无子者,女婿有量给财产”之条,但因已立继不宜多分,分别拨给长婿、次婿田二石,外甥因自幼失去父母给田一石[56]。徐士林依法据理讲情,妥当地处理了各方关系,使利益均沾,避免了此后纠纷的发生。 (三)治理手段的整合 在社会治理网络中,司法是正式的、专门的治理手段。但社会治理需要多种手段相互配合、补充。《守皖谳词》所载部分纠纷的解决,在运用司法手段的同时,亦借助了教化、调解等其他社会治理手段。 通过司法进行道德教化,以正人心,是地方司法官的重要职责。徐士林所作判词中,道德劝谕和说教比比皆是:“看得王越万、王泽雅、汪见武,皆非善良也”、“审得张言万、张含万,虽居国学,皆无人伦者也”、“审得桐邑张永成,乃刁健之尤者”、“审得桐民胡效伦,刁棍也”、“审看得太邑监生张彤文即张祚焕,乃老奸叵测、横肆无忌者也”、“审得桐城武生李乔乃衣冠中之梼杌也”。[57]在判词中首先进行道德评价的行文风格,令人不得不推想司法裁判的首要作用即是进行道德评判。 对于违背伦常道德的行为,司法官不惜笔墨,严厉谴责,谆谆教谕。“张言万张含万占弟妇租谷案”中,徐士林对欺负孤寡者进行了谴责,“虽据言万、含万各供江氏有应还伊等之债,但谊关手足,即有负欠,亦当痛伊弟之沦亡,悯阿江之节操,方将周恤之不暇,何忍追呼之孔亟?甚至恃强抢稻,大肆欺凌,诬及家奴,与孤寡弟妇腼颜对质,无耻无良,至此已极。衣冠中宁有是类乎?”裁判结尾,徐士林又心平气和地劝谕道:“今而后,伯媳叔侄,言归于好,慎勿再起争端,操戈同室,不然,无论张眉有知,伤心泉下,即起乃父于九原问之,当亦痛恨此不肖子矣”。[58] 进行道德评判的目的是为了正人心,宣扬帝国所倡导的道德规范。“江图檀文交互争祖茔案”中,桐城监生江图与檀姓同山葬祖,无契券,无界址。檀文交卖坟地与怀宁县贡生汪庆怀,江姓不甘,遂起纷争。徐士林密勘山坟,细访舆论,断之以理:汪庆怀所葬之坟起迁,檀文交卖坟地所得五十两银返还汪庆怀,“一消婪秀之邪念,一杜贪利之恶风。此亦正人心之一法也”[59]。但在进行道德说教的同时,亦以法律惩罚为保障。在“王启瑞假议保孤案”中,首先进行说教“在刘寿增亦当体伊父叔之志,友爱继弟,无异同胞,不得听人唆愚,越人相视。”但如果有不友爱继弟的行为,“一经访闻,亦当惩之以法”[60]。 清代,调解普遍适用于户婚、田土、欠债及一些轻微刑事案件的解决,在基层社会治理中发挥着重要作用,是社会治理的重要机制。清代调解主要有民间调解、官方调解及官批民调等形式。民间调解主要是宗族调解、乡里调解;官方调解又称司法调解,是指司法机关的官吏在审理案件时,对纠纷双方当事人进行调解,解决纠纷;官批民调,是指对于一些案件,官府进行批示,交由相关机构进行调解,主要是州县官批令乡保进行调解[61]。例如,在“张三照架词争婚案”中,“该县传讯,并无许配确据,谕令乡总及两造亲友议处。于是玉侯之族叔程又振、三照之族兄张彦典,出为调处”。调处之时有乡约在场,调解完成后,“各具结吁县,照议允息在案”。[62]这是官批民调。之后,又有一班衿监插手此事,令程又振为和息人进行议和,则为民间调解。 “赵荣泽诬告汪宗南案”中,李再士买赵林文的栗柴,被汪孟侯等人抢走,遂起纷争。汪宗南称赵林文所伐为其坟山树木;赵荣泽称此树木为其坟山内,暂时卖于李再士。归根结底,是因坟界不清。县令拘审,听信乡保地邻等人的供词,判令各管各业。双方在亲友调解下和息。但之后,赵荣泽翻控,徐士林查明赵荣泽捏造契据以图占赖,将其重责二十五板,“仍着和息人陈既宾等踩明安界,永斩葛藤”[63]。此案经由官府两次裁判,和息人两次出面调处,官府裁判与民间调处相结合才最终了结。 经由调解的案件,当事人依然可以提起诉讼。此时,司法官往往审查已经进行的调解处理,对于调解过程中存在的强制议和、偏袒一方等行为予以纠正。“何玉铉冒祖坛坟案”中,乡约谢洪涛号召多人、硬立议约,最终被革去乡约之职;“张三照架词争婚案”中,程又振的调处议和若不是因被众衿监所勒令,将被追究。由此,司法便对调解具有了强制力和整合力。 四、基于社会治理角度的具体司法审判 基于社会治理的司法,在具体运作过程中表现出对案件事实的选择性裁量、与案件有关之社会因素的能动性挖掘、裁判的作出通盘考虑社会效果等特点。通过对《守皖谳词》中两个案例的分析,可以看到此种基于社会治理的司法的关注重心、裁判作出所考量的因素以及其中的社会治理技巧。 (一)吕永龙图产争继案 太湖县民吕永龙为争得堂弟吕永言、吕永章的遗产,硬将自己的儿子立为永章的继子,为永章披麻戴孝,抢夺丧幡,凶威逼人。此时吕永章的妻子阿汪已经怀孕,有子无子,尚在未定之中。阿汪心有不甘,遂控县。吕永龙亦以永章在世时曾请族中长辈商议立他儿子为后,而被汪氏阻挠应诉。经县审断,判令吕永龙不得立继告争。但吕永龙趁署县离任之机,又以汪氏遗腹为诈捏,一会儿称署县暗授汪氏以机宜,一会儿又称汪氏串通幕僚,狂悖其词,翻控于新县令。同时,吕阿汪赴府具控于徐士林处。[64] 徐士林审理后,认为吕永龙贪图财产,乘危强继;斥责道“永龙稍具人心,当悔恨流汗,何乃贪极生嗔,复敢借口执杖,号雪盆冤,病狂丧心,至此已极”[65]。对吕永龙“本应严拿重处”,但念及两造是本家,从宽免于深究。对于图产争继,司法官只是判出谁是谁非,并未对吕永龙争产强继的行为进行惩罚。因为考虑到阿汪及其孤儿仍要与吕永龙生活在同一空间,避免两家为此结下仇恨,到时候孤儿寡母将无以立足。故“以为吕氏遗孤种此福田”,对吕永龙免于深究。 但又需对吕永龙的贪戾无耻进行相应惩戒,以使其接受教训,有所悔改。于是司法官找到了吕永龙另外的“罪状”,“惟是吕永龙以污秽之言,污蔑问官,若概置不论,刁风长此安穷?”[66]遂以他污蔑司法官员为由,判处枷号示众一个月,满日之后再责打三十板,并将改过自新、遵照执行的甘结上报备查。而且,判词还特别强调吕永龙所受惩罚是他咎由自取,“与阿汪母子无尤也”。如此,图产争继之吕永龙遭到了惩罚,又保护了弱势的寡妇遗孤,同时,还打击了藐视官府、污蔑问官的行为,遏制了社会上的“刁风”,可谓一举而数得。不禁令人叹服帝国司法官员高超的司法艺术和社会治理才能。 (二)郝正逵抬神鸣冤案 潜山县书役郝正逵为衙门的老蠹虫,被徐士林廉访时革职。但郝正逵又通过各种手段让儿子郝美接了班,仍踞垄断。传知俎供职于户房,经常参与诉讼。郝正逵与传知俎因走漕役,饭米两石,授受未清,便扛抬神像,喊叫于县衙。[67] 此案的争议焦点是“饭米两石,授受未清”,本是非常细微的民事纠纷,但进入帝国司法官视野的并非仅是争议本身,而是“扛神喊冤”的行为,出自于在官之人,且施之于官府。也即当事人的身份、提起诉讼的方式、行为针对的对象及社会影响成为了司法裁判考量的重点。扛神喊冤,本是希图耸动官厅博取诉讼优势。但自官方立场来看:首先,扛神喊冤所导致的社会影响——“观者如市,阖城骇异”,非常恶劣;其次,“衙门何地,堂堂县令,竟不若泥塑木雕”,以神明来要挟官府,挑战政府权威;最后,“扛神喊冤,六皖恶习”,身为衙役且如此,愚民纷纷效仿,此种风气一旦助长,后果不堪设想。本着社会治理的目的,官府抛开争议本身,而是对扛神喊冤、要挟官府的行为予以严惩,以树立政府权威,荡涤社会风气。 而且扛神喊冤者的身份——“在官之人”尤为引人注目。清代州县衙门,政务繁多,州县官难以自理,不得不依仗胥吏。胥吏熟悉本土风情,精熟于簿书钱谷,而且世代相传,把持衙门政务,索取陋规,贪赃枉法,实为地方衙门之蠹虫。雍正曾谕令督抚藩臬对于书办、衙役之辈的行径,“应约束于平时,访察于临事,秉公驾驭,用意访闲,一有见闻,即加惩治”[68]。徐士林对营私舞弊之胥吏有清醒认识,“若辈者,蠹国病民,无弊不作”,并严格贯彻朝廷的治理要求。最终,徐士林对闹事的衙役访闻拿究,分别发落“郝正逵枷号两个月,传知俎枷号一个月”、“郝正逵之子郝美同传知俎一并革役”,以“铲断蠹根,毋令盘踞”[69]。 本案中,在更为重大的社会治理目标之下,鸣冤者的诉讼请求以及案件事实已经不再重要。至于那授受未清的两石米到底怎么回事,司法官已不再关心,更不去确查,只是猜测性地推断“两石米定饱二蠹腹中矣”。由此,我们应当警醒司法在追求社会治理目标的过程中,不能忽视对案件争议本身的处理。如若以牺牲个案的公平为代价换取社会表面的治理,将会制造新的不公,埋下威胁社会秩序稳定的祸根。 本文作者:李相森 文本来源:《西部法律评论》2017年 (责任编辑:曹美璇 助理编辑:李军雅) |
作者简介:李相森,南京审计大学法学院讲师,法学博士。基金项目:本文系国家社会科学基金项目“中国传统司法中的理性与经验研究”(项目编号:11BFX016)的阶段性成果。[1]徐忠明:《案例、故事与明清司法实践》,法律出版社2006年版,第348页。[2][日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》,载[日]滋贺秀三等著:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、梁治平编,法律出版社1998年版,第85页。[3]徐士林(1684-1741),字式孺,号雨峰,山东文登人,康熙五十二年(1713年)进士及第,雍正五年(1727年)至雍正十年(1732年)任江南安庆府知府。在陈全伦、毕可娟、吕晓东主编,齐鲁书社2001年出版的《徐公谳词》中《守皖谳词》、《守皖谳词补遗》两部分皆为徐士林任安庆知府时所作判词,本文概称之为《守皖谳词》。[4]席裕福、沈师徐辑:《皇朝政典类纂》卷二四六,《职官》九。[5]史松:《清史编年》,中国人民大学出版社1991年版,第2页。[6][清]阮元等撰:《广东通志》卷一,《训典》。[7]陈吉远:《清代地方政府的司法职能研究》,中国社会科学出版社1998年版,第177页。[8]谢冠生:《中国司法制度概述》,转引自那思陆:《清代州县衙门审判制度》,中国政法大学出版社2006年版,第13页。[9][清]袁枚:《随园全集·小仓山房文集》卷三。[10][清]卢见曾:《国朝山左诗钞》卷五十。[11]《守皖谳词》70篇判词中,徐天禧捏造文册案、陈阿谢立继废继案两案有复审判词,故为68案。[12]清代府级政府仅有权决断徒刑以下案件,对于命案并无裁决权,但可对州县上报的刑案(包括命案)进行复审。《守皖谳词》所载人命案件中,“合肥县民鲍于天打死万君禄案”、“俞兆锁拉张三女跌死案”两案为徐士林担任按察使时所判。胡阿万听唆妄告案,刘隐贤自缢身死案则为对县所上报命案的复审。[13]同前引[6]。[14]陈全伦、毕可娟、吕晓东主编:《徐公谳词》,齐鲁书社2001年版,第88页。[15]同前引[14],第171页。[16]同前引[14],第96页。[17]同前引[14],第44页-第45页。[18]同前引[14],第164页。[19]同前引[14],第643页。[20][清]汪辉祖:《学治臆说》,载张廷骧编:《入幕须知五种》,台北文海出版社1968年版,第301页。[21]那思陆:《清代州县衙门审判制度》,中国政法大学出版社2006年版,第43页-第44页。[22]同前引[14],第593页。[23]同前引[14],第72页。[24]同前引[14],第588页。[25]同前引[14],第122页。[26]同前引[14],第529页。[27]同前引[14],第641页-第643页。[28]同前引[14],第120页。[29]同前引[14],第122页。[30]同前引[14],第608页。[31]同前引[14],第529页。[32]同前引[14],第619页。[33]同前引[14],第264页。[34]段自成、施铁靖:《试论清代乡约的政治职能》,载《河池师专学报》(社会科学版)1998年第3期。[35]刘道胜:《清代基层社会的地保》,载《中国农史》2009年第2期。[36]同前引[14],第96页。[37]同前引[14],第265页。[38]同前引[14],第100页。[39]同前引[14],第103页-第104页。[40][清]于成龙:《慎选乡约论》,载[清]贺长龄、魏源编:《清经世文编》,中华书局1992年版,第1832页。[41]同前引[14],第234页。[42]徐茂明:《明清以来乡绅、绅士与士绅诸概念辨析》,载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2003年第1期。[43]瞿同祖:《清代地方政府》,范忠信、晏锋译,法律出版社2003年版,第282页。[44]同前引[14],第128页-第131页。[45]同前引[14],第171页。[46]同前引[14],第193页。[47]同前引[14],第163页-第164页。[48]同前引[14],第537页。[49]同前引[14],第194页。[50]同前引[14],第200页。[51]同前引[14],第582页。[52]同前引[14],第623页-第624页。[53]同前引[14],第689页。[54]同前引[14],第553页。[55]同前引[14],第536页。[56]同前引[14],第171页-第175页。[57]同前引[14],第157、163、193、199、222、591页。[58]同前引[14],第164页。[59]同前引[14],第189页。[60]同前引[14],第525页。[61]翟芳:《论明清调解制度及其在基层社会治理中的作用》,载《政治与法律》2010年第9 期。[62]同前引[14],第128页。[63]同前引[14],第152页-第153页。[64]同前引[14],第167页。[65]同前引[14],第168页。[66]同前引[14],第168页。[67]同前引[14],第597页。[68]同前引[5],第433页-第434页。[69]同前引[14],第597页。[70][美]E·A·罗斯:《社会控制》,秦志勇、毛永政等译,华夏出版社1989年版,第95页。[71]苏力:《阅读秩序》,山东教育出版社1999年版,第45页。 |
2018年3月15日 | 中国法律制度史 清朝法律制度 |
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