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226 | 2018-05-02 00:03:15 | 对行政权力滥用现象的思考 | 权力,是一种支配性的作用力,能够使被支配者的意志服从于权力拥有者的意志,如果被支配者拒绝服从这种支配力量,就会受到不同程度的物质上和精神上的惩罚。本文所称的权力,主要是指行政权力。行政权力是国家或其他行政主体为实现国家意志,通过使用所掌握的政治资源对社会公共事务进行主动、直接、连续、具体的管理权力。行政权力是国家权力的重要组成部分,具有公共性。一、滥用权力的含义行政权力是国家赋予行政管理者在一定行政领域内管理社会的职权。滥用权力是指掌握一定行政权力的人在行使权力过程中,超越权力界限造成他人或国家、社会的利益损害,以满足自身越权目的的行为。滥用职权的“滥”是指“过度,无节制”。过度就是超过一定的限度,“无节制”是指不受约束。滥用权力的实质是指行为人运用或行使职权时超过了某种限度,即法定界限,包括超越职权在内的一切不符合法律要求的职权行为。行政权力运用得当,可以促进社会的发展,为人民造福。如果运用不当,就可能成为侵犯人民权益的工具。行政权力的掌握者如果不受制约和监督,就可能滥用权力而导致腐败。掌握权力的人,可以运用权力为社会进步服务,也可能会滥用权力,对社会造成破坏。在现实生活中,滥用权力主要表现为运用权力为实现非正当利益服务,或运用权力过于随意,且不考虑人民群众利益和社会影响,如贪赃枉法,违法违规、办事推委、不遵守程序、超越职权、玩弄职权等等。滥用权力的表现形式1,违法违规用权。违法违规用权是指掌权者出于不正当动机和目的,运用权力使行政行为超越法律、法规,并产生一定违背社会利益结果的情形。违法违规用权一般都是故意的,即主观上具有不正当的动机和目的。也有一些违法违规用权行为主观上并无故意,是因疏忽大意或过于自信,使用权行为违背了法律法规。违法违规用权客观上都会造成违背社会利益的结果。违法违规用权有这样几种情形:(1)明知自己的行为可能损害社会利益,为了实现某种不正当的利益而故意违法用权。这种不正当利益可能是个人利益,也可能是单位利益,也可能是犯罪。(2)用权时应当考虑法律、法规的限制和规范,因为主客观原因而没有考虑,轻率地运用权力造成不利于社会利益的后果。(3)用权时考虑了法律、法规的要求,但没有考虑和分析所运用的权力相对应事件的具体情况、情节,致使所作出的决定背离了客观实际而产生不利于社会利益的后果。(4)用权的目的和结果都是正确的,由于没有遵循法定程序而导致行政行为无效的后果。这种违法违规用权情形较多,主要是重实体而轻程序的原因所造成的。(5)行政主体为了实现某项公共利益,在没有行政管理权力情况下,以弄虚作假方式骗取上级行政机关授权而实施的行政行为。如许多地方的违法用地、征地行为大都通过这种方式实现。2,随意用权。随意用权是指有些行政主体或用权人在运用权力时往往从自己的主观意志出发,随意性较大。如实施某些行政规定的时间、地点、限制条件、处罚标准及适用对象经常变化且不统一,不仅令行政行为相对人难以理解,也令行政机关的工作人员难以理解。特别是许多用权者有时意气用事,致使一些行政行为具有不确定性,从而带来相应的不利后果。如,违章建房行为,执法机关对张三可能采取拆除的执法方式,对李四可能实施罚款的执法方式。汽车超载在甲地罚款100元,在乙地罚款500元。这两种情况都会造成适用法律的不公正。又如,张某因交通违章被现场处罚100元,因张某对交警的处罚不满并说了几句气话,结果又被追加处罚100元。这种执法的随意性,使行政执法失去了严肃性。3,违反法定程序用权。行政权力的运用必须遵循相应的程序,行政程序是行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式,是行政行为所遵循的方式、步骤、顺序及时限的总和。行政权力在运用和行使中如果违反法定程序会导致行政行为无效,并可能带来危害社会的后果,所以行政权力的运用和行使必须受法定程序的合理控制。如警察对当事人进行传唤,必须办理相应的批准手续并出示传唤证,如果警察没有办理相应的手续,其传唤就因违反法定程序而无效。4,显失公正用权。行政机关及具体的执法人员,在处理具体行政事务时,对法律、法规的适用一定的自由裁量权,在相应的执法过程中,可以根据一定的法律授权,在法定范围、幅度内自由选择执法行为的适当方式和程度。行政机关或具体的执法人员在进行社会事务管理中,应该注意适用法律法规的标准要统一,也就是要合理、公正、平等适用自由裁量权。如果执法人员或掌权者以行政机关的名义对行政行为相对人的处罚畸轻畸重,就会造成法律的不公平,就是对权力的滥用5,按需用权按需用权是目前许多用权者的一种普遍现象。所谓按需用权,实际上是按照用权者的需要使用权力。我国法律法规有一些具有弹性的规范,行政机关在适用法律、法规时可以进行一定的解释。但一些用权者往往会根据自己的某种行政行为的需要,背离某项立法的精神和价值目的,对不确定的法律概念进行前后矛盾的解释或者是任意扩大或缩小的解释。这种做法就是按需用权现象。三、滥用权力的原因1、行政权力不受制约或很少受到制约我国目前没有统一的行政管理程序,致使各级政府及有关部门的行政权力缺少制约机制。行政机关的行政行为缺少程序制约,就会使许多行政行为无法规制。各级政府及有关行政机关的自由裁量权过大,容易导致行政权力违规。对权力的约束必须依靠相应的程序性管理机制才可以奏效,目前出现的一些权力监管失控,公权私用、公权滥用现象,其根源在于权力没有程序约束。在缺少程序管理机制的情况下,滥用权力无需成本、无需理由,只要掌权者或领导者想利用权力达成某个目标,可以很快实现。权力在不受约束的情况下,为实现非正当目可以毫不避讳,毫无顾忌,甚至可以假充真,指鹿为马。因为有权,就可以公然违法;因为有权,就可以被保护而逃避法律制裁;因为有权,一切就都可以为所欲为。2、权力监督机制不完善。权力是根据相应的社会制度而产生的,所以必须对各种行政权力实施相应的监督机制。目前我国对各级行政权力缺乏有效的监督机制,从而使一些权力机关滥用权力无所顾忌。我国目前对权力机关的“授权”极其容易和方便,但对权力的“控制”却不予重视。也就是说,授予各级政府和行政机关的权力时,一纸文书就可以搞定。至于得到授权的政府和行政机关如何运用权力,几乎没有任何有效的监管。有权者在不受任何制约的情况下,一旦思想出现异化就会想方设法地把权力用到极致。甚至连一些原本干净的领域,也会被滥用权者制造出一些潜规则。现实社会中损人利己甚至损人不利己的事情屡见不鲜,权力总被横着使的现象很常见。某些公权力不受制约、恣意妄为,甚至时常侵犯个人利益,而被侵权者个人却难以与权力进行抗衡。某些行政机关或掌权者大量滥用权力,其主要原因在于公共监管的缺失。公共权力一旦失去监管,就会形成权力的滥用情形。3、私利动机驱使某些人滥用权力。行政权力本身不具有经济属性,但许多行政权力的运用可以获取经济利益。一些掌握行政权力的人或部门,在不当动机和目的支配下,可能会利用行政权力的管理职能有意获取某种经济利益,从而发生滥用权力的情形。如,一些地方的领导干部为了实现任内政绩,好大喜功、急功近利,片面追求GDP增长,违背客观规律,通过搞政绩工程,为自己制造可以提拔的政绩。这就是一种以权力换取政治利益和经济利益的滥用权力行为。有的行政审批机关对应该予以审批的建设项目故意不予审批或者制造延期审批的理由,迫使申请人不得不向有关人员行贿送礼之后才予以批准,这种情形就是直接以权力换取经济经济利益的现象。许多地方的小煤矿都有地方主管部门领导干部的暗股,在这些掌握行政权力的股东支持下,无证生产、违规生产现象严重,安全事故频频发生。现代社会的发展,使政府公共事务和管理范围不断扩大,政府机构和行政人员也不断增加,行政权力涉及的范围也日益扩大。很多行政权力行使者都有扩大自身权力的欲望,其目的就是要获取相应的经济利益,从而导致滥用权力的现象不断发生。社会管理权力产生于一定的国家制度,所以权力必须执行公民或国家立法机关的意志,必须为正当的社会利益服务。如果掌权者利用行政权力,在国家强制力的保护下谋取私人利益时,就会使应该为实现公共利益服务的社会管理权力变为获取私人利益的“工具”,就会使公共权力异化为私权。一旦发生这种情况,那些掌握行政权力的少数行政官员就会无所顾忌地追求自身的特殊利益,把公权力当作私权力使用,并以公共利益的名义来获取个人利益。4、被侵权者的忍受,导致了滥用权力的行为加剧滥用权力的结果是损害了公众的利益,而某些掌权者利用权力横行的时候,被直接侵犯的是某些行政相对人的利益,被侵害的是某些独立的社会个体。面对权力滥用的侵害,有的人采取反抗措施,但更多的人则放弃了抗争,以忍让或满足施权者欲望的方式解决问题。甚至还有许多人希望通过“走后门”、“找关系”、“请客送礼”等办法保护自己的利益。这种“东郭先生”现代版做法,实际上是一种纵容滥用权力的行为。长此以往,必然会使整个社会正义感的消失。面对滥用权力的行为,最可怕的是受害者的忍让和纵容,受害者放弃抗争的同时就相当于参与了一次滥用权力的行为,致使权力滥用者更加迷信手中的权力。另外,采取忍让态度的一些被侵害者将来一旦熬成有权者,就会象那些权力滥用者一样,把现在受的冤气加倍施加在将来的普通人身上,一旦出现这种情况,就会出现滥用权力者对社会的不良报复。5、.行政权力的集中性和时效性特点致使一部分人滥用权力行政权力作为一种社会管理职能,其实施必须要保证有效性。所以,行政权力必须集中统一,上下级之间责任明确,下级必须服从上级。行政权力的这种集中性特点,使行政权力对下级具有威慑力。一些拥有行政权力的官员可能会错误理解这种权力效能,把行政权力的威望理解为自己个人的威望,把下级对权力的服从,看作是对自己个人的服从。在这种情况下,就可能发生滥用行政权力的现象。另外,任何行政权力都具有时效性,这种时效性反映在两个方面,一是掌握权力的官员任职具有时效性,即掌权者只能在一定任期内行使权力进行社会事务的管理。二是许多行政管理法规和管理制度具有时效性,即国家对各种行政事务管理的法规或规章制度,有时只在一定的时间段里有效,超过这个期限就自动会丧失效力。比如,国家对某种行政的许可审批,往往限定审批时间,超过了审批时间将不再审批。由于行政权力具有时效性特点,使得一些掌握行政权力的官员形成了“有权不使过期无效”的错误理念,他们利用职权吃拿卡要,人为设置行政审批事务的障碍,大肆捞取好处。甚至为了获得私利,不惜泄露国家机密,出卖“内部消息”,从而损坏国家公共利益。四、滥用权力的危害1、滥用权力严重损害了党和政府的威望和形象。国家的各种行政管理权的实施和运用,都是以政府名义进行的,行政权力的施用,代表党和政府的权威。人民群众基于对党和政府的信任,从而表现出对权力的服从。而滥用权力会直接或间接地损害人民群众的利益,不利于社会的稳定发展。滥用权力的行为大都是掌握一定权力的党政官员实施的,滥用权力不仅影响党和政府的形象,而且会损害党和政府在人民群众心目中的威信。目前,人民群众反映强烈的“政绩工程”、“GDP”统计数据、一些违背人民群众利益的政府决策、暴力征地、拆迁、安全事故等等滥用权力行为,已经严重破坏了社会主义法制,造成党和政府在群众心目中权威地位下降,影响社会秩序的稳定性。2、滥用权力导致社会风气败坏,导致社会道德水准下降。任何一个社会的健康发展都需要良好的社会风气和社会道德的支持,同时还须有良好的公众法律信念的支持。党政官员应该是人民群众中的优秀者,他们代表人民群众掌握一定的行政权力,并带领人民群众进行文明社会的建设。所以,党政官员的道德素质在一定程度上影响着社会道德的发展水平,党政官员的法律意识和法律信念,影响着社会法律意识的水准。由于一些党政官员滥用权力牟取私利,不仅损害了公众利益,同时也败坏了社会风气,损害了社会道德的建设。党政官员在代表政府行使社会管理职能时,滥用权力、不依法行政、不遵守法律,就会导致很多人违背道德、违反法律,从而使遵纪守法基本准则遭到破坏,使社会公众的法律信念变得淡漠,导致社会风气、道德水准的整体下降。3、滥用权力能助长特权思想,滋生腐败。滥用权力本身就是特权思想的表现,也是一切不良社会现象的根源。因为滥用权力会导致政府政令施行不畅通,社会秩序被破坏,从而阻碍社会经济的发展,引发各种社会矛盾,阻滞社会的健康发展。滥用权力使一些党政官员忘记为人民服务的宗旨,形成作威作福、脱离人民群众的官僚主义阶层。在这种情况下,一些不法分子就会用金钱或色情收买权力为其私利服务,以达到非法目的。许多党政官员因为无力抵抗这种贿买行为,而成为糖衣炮弹的俘虏。在这种情况下,权力就会滋生腐败。腐败的特征是以公权谋取私利,以私利损害公益,通过掠夺群众利益以满足私欲。所以,腐败直接疏离党群关系,并会激起公愤,进而丧失民心,发展到极致就会遭到人民群众的反对而失去政权。东欧的社会主义阵营的丧失,大都皆源于此。权力腐败的结果会破坏社会物质资源的正常流动,破坏经济秩序的正常运行,导致人民群众的生活水平下降,最终必将妨碍社会的发展。腐败现象一旦产生就会象传染病一样具有极大的腐蚀作用,不仅会破坏党风的清正,而且会严重破坏社会主义法制,破坏党群关系和干群关系。腐败的泛滥能够导致政治风险,轻则引起群众的反对和不满,重则导致党和国家改变颜色。苏联的演变对我们是一个极大的教训。胡锦涛同志指出:“和平建设时期,如果说有什么东西能够对党造成致命伤害的话,腐败就是很突出的一个”。腐败行为会滋生特权阶层,当特权阶层产生以后就会涣散党心,背离党的宗旨、改变党的性质。一旦这种后果发生,亡党亡国就会变为现实,所以中国共产党必须直面腐败这一最大危险。4、滥用权力容易导致犯罪滥用权力轻则是一种违法、违规行为,重则是一种犯罪行为。我国《刑法》规定的滥用职权罪是指国家机关工作人员故意逾越职权或者不履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权犯罪侵犯的是国家机关的正常活动。是指国家机关工作人员故意逾越职权,致使国家机关的某项具体工作遭到破坏,给国家、集体和人民利益造成严重损害,从而危害了国家机关的正常活动。滥用职权犯罪侵犯的对象可以是公共财产或者公民的人身及其财产,其客观方面表现为滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权,是指不法行使职务上的权限的行为,即国家机关工作人员以不当目的或者以不法方法,实施违反职务行为宗旨的活动。滥用职权的行为,必须致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的结果时,才构成犯罪。所谓重大损失,是指给国家和人民造成的重大物质性损失和非物质性损失。物质性损失一般是指人身伤亡和公私财物的重大损失,这是确认滥用职权犯罪行为的重要依据;非物质性损失是指严重损害国家机关的正常活动和声誉等。依照法律规定,滥用职权涉嫌下列情形之一的,应予立案:1、造成死亡1人以上,或者重伤2人以上,或者轻伤5人以上的;2、造成直接经济损失20万元以上的;3、造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的;4、严重损害国家声誉,或者造成恶劣社会影响的;5、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形;6、徇私舞弊,具有上述情形之一的。依照我国《刑法》第三百九十七条规定“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。”五、如何治理滥用权力现象1、建立权力透明运行机制,对权力实施外部监督人民群众对滥用权力现象极为反对,绝大多数人都主张“让权力透明运行”,对“对权力设置外部监督。”因为约束权力不能靠权力自身,必须要靠全社会进行制约。建立权力透明运行机制,就是要求对各种行政权力的实施要全过程公开,从程序到实体都应该让行政行为相对人能够明知,让社会明知。而对一些审批性事务,政府应该将审批标准、审批的法律依据、审批的过程中予以公开,只有这样才可以保证权力运行的透明度。对权力实施外部监督,就是全社会对政府权力进行监督。社会管理离不开每个公民的参与,首先,必须真正赋予人民群众对不合理的权力施用行为享有抗争权利,让人民群众不仅有权利,也有胆量对公权侵犯私权的情形主张权利。其次,应该建立人民群众对公权的监督机制,聘请人民代表对公权的运用进行有效的监督,当监督代表对公权行为提出具体的监督意见时,有关权力部门和监督部门必须公开答复并告知处理结果。实施人民群众参与公共事务,可以有效发挥对公权的社会监督效益。再次,充分发挥新闻媒介的作用,由新闻媒体以独立的监督主体的身份对行政主体进行监督,新闻媒介在对政府及其工作人员的某些腐败行为进行监督能够起到较为重要的作用。让新闻媒介监督公权,应建立舆论监督的信息反馈和责任追究机制。通过舆论监督机制,使行政主体工作人员公正履行职责,确保权力运行的公正性、合法性,以消除行政职权滥用现象。2、减少政府对某些部门行业的控制权,将行政审批事务尽可能地实行市场化运行机制,目前政府对很多行业、特别是资源性行业掌握着大量的行政审批权,这也是容易诱发滥用权力的主要原因。由政府掌管行政审批权,无法对资源进行有效的管理,也无法实现资源的最大化经济效益。特别是政府掌握的行政审批项目,公开程度不足,容易导致暗箱操作和权钱交易现象。应该将这些由政府掌管的行政审批项目实行市场化管理,即由政府授权给有关行业管理组织,以公开的社会招标方式授予许可。这样一来,所有的社会主体都享有平等的申请权和竞争权。而通过公开的竞争程序获得准入资质既可以保证公平,又可以实现资源的最大化效益。3、运用法律手段控制滥用权力(1)要以法律规范权力。现代法治国家应具有统一的行政程序法典,以规范政府的行政行为。国家应该加强对行政程序法的建设,使政府的日常的行政管理和各种执法行为都能依法按程序办事。行政实体法仅仅是行政机关用来实施社会管理的法,只能针对社会管理事务而运用,不能用来管理行政机关的具体施用权力的行为。所以,行政实体法不能有效地防止行政机关滥用职权。而现行的《行政诉讼法》虽然对监督制约行政权力具有规范作用,但该法是以侵害结果的产生为前提,只能限于对滥用职权造成的错误及结果予以纠正,而无法预防滥用权力的现象发生。而制定统一的行政程序,不仅可以规范政府权力机关的行政行为,也可以有效防止滥用权力的行为发生。要杜绝行政滥用职权、权钱交易等腐败现象的发生,就必须制定行政程序法,行政程序法是行政管理法制化的最重要的基石。(2)应完善法律解释制度。各种法律的制定一般只是在原则上进行规范,在具体的操作方面往往由配套的司法解释解决。立法机构不仅要制定法律,同时也应该加强法律解释的制订。行政立法机关应该通过完善法律解释制度,以保障行政机关执行实体法时能够作到客观、公平、公正,从源头上尽量减少不合理的行政自由裁量空间,使行政自由裁量的标准更加规范和准确。(3)加强行政执法人员的素质建设。行政法律、法规的施用最关键的是要保证执法的公正、公平,只有对执法层面中的行政权进行控制,才能有效解决滥用权力问题。行政主体的工作人员存在着对法律理解的个体差异,其法律意识、法律信仰能否正确树立是影响行政执法以能否公正、公平的关键。加强行政主体执法人员的素质建设非常重要。首先,行政主体应树立依法行政的观念,在行政执法中要有法可依,依法行事,有法必依,违法必究。其次,要树立行政主体的法律信仰,形成忠诚法律、恪守法律的意识。把公平正义作为行政执法的原则,自觉抵制私利的侵蚀。从内因上建立抵制私利的基础,使行政执法成为维护公平正义的工具,从公民利益出发实现社会公正。(4)依法惩处滥用权力行为。滥用权力的实质是违规、违法,是党纪国法所不允许的。对行政主体或有关人员滥用权力的行为必须予以制裁,才能形成对滥用权力的威慑力度。对滥用权力的处罚,包括对行政机关滥用权力的处罚和对行政主体的具体工作人员滥用权力的处罚。行政主体承担法律责任的种类有宣布无效、撤销违法、重作行为、修正违法、履行职责、承认错误、赔礼道歉及恢复名誉、消除影响、返还权益、恢复原状、行政赔偿等。因为行政机关工作人员是以行政主体的名义对外进行行政活动的,行政机关工作人员的职务行为应视为行政主体的行为,一般先由行政主体对外承担,再由行政主体对有故意或者重大过失的行政机关工作人员进行内部责任追究。《行政诉讼法》第68条规定“行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的,由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。行政机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用”。《国家赔偿法》第14条规定“赔偿义务机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员,有关机关应当依法给予行政处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任”。根据上述法律规定,行政主体的有关人员滥用职权造成严重后果,应该接受相应的党纪国法的制裁。4、建立对行政行为受害人的司法救济制度滥用权力的社会危害性是客观存在的,当滥用权力造成行政行为的受害后果时,如何对违法后果进行补救,公民、法人或者其他组织如何来维护自身合法权益,是制约滥用权力行为的重要措施。根据我国《行政诉讼法》和相关法律,公民、法人或者其他组织对行政违法的法律救济可通过行政复议和行政诉讼两种途径来实现。从法律角度上讲,行政复议和行政诉讼应该能够保障行政行为受害人获得有效的司法救济。但在实践中,行政复议和行政诉讼的最终结果很难对行政行为受害人进行有效的保护。其主要原因还是社会政治制度的缺陷和司法难以独立的原因所造成的。目前我国的行政复议和行政诉讼制度由于受到行政干预影响过大,行政复议和行政诉讼难以真正独立,导致许多滥用权力行为及其所造成的后果不能得到公正的处理和裁决,从而引发了大量的上访事件。因为行政复议和行政诉讼都是民告官,所以应该建立一种新的行政复议制度和行政诉讼制度,即对行政复议和行政诉讼的全过程中向社会公开,对行政复议和行政诉讼的合议及裁决过程公开在阳光之下,接受全民和社会媒介的监督,同时也接受当事人的监督。另外,行政复议机关应该组建由社会各界专家组成的仲裁员,对各类行政复议案件由专家组成的合议庭予以审理。5、加强职业道德建设,用道德力量制约制约滥用权力行为。道德是一种社会意识形态,是人们共同生活及其行为的准则与规范。道德往往代表着社会的正面价值取向,作为判断人们行为正当与否的标准而起作用。道德主要通过教育、社会舆论、内心信念的力量,使人们自觉自愿地维护社会规范。职业道德,是与人的职业活动紧密联系的符合职业特点所要求的道德准则、道德情操与道德品质的总和,它既是对本职人员在职业活动中行为的要求,同时又是职业对社会所负的道德责任与义务。职业道德作为人们在职业生活中应遵循的基本规范,也是社会道德在职业生活中的具体体现。职业道德包含职业品德、职业纪律、专业胜任能力及职业责任等,属于自律范围。加强对行政人员的职业道德建设,就是根据行政机关的的特点,将社会道德的基本要求,转化为行政人员应当遵守的职业规范,使行政人员形成正确的善恶是非观念,能够自觉地运用权力为人民服务。当行政人员形成良好的职业道德之后,就能自觉地规范自己的行政行为,形成对国家、对人民的义务感和责任感,从根源上杜绝滥用权力现象。 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权力,是一种支配性的作用力,能够使被支配者的意志服从于权力拥有者的意志,如果被支配者拒绝服从这种支配力量,就会受到不同程度的物质上和精神上的惩罚。本文所称的权力,主要是指行政权力。 | 2013年04月07日 | 陈维国律师 | 权力 | 6460 |
227 | 2018-05-02 00:03:26 | 律师在处理群体性事件中的作用和原则 | 内容摘要:近年来,群体性事件给社会及公众的工作生活所带来了巨大的影响,有积极的也有消极的,从目前已发生的群体性事件来看,其所引起的消极影响更让人们关注,政府和学术界(从政治学、法学、社会学等学科的角度分析研究)都在探讨解决群体性事件的方法,一般认为,他们在解决群体性事件中起着主要作用,然而却有很少人关注律师在解决群体性事件过程中所起的作用。本文将就律师在处理群体性事件中的作用和原则进行论述。关键词:律师 群体性事件作用 原则2012年7月2日,发生在四川省什邡市的群体性事件以及2012年7月28日上午发生在江苏省南通市启东的群体性事件在全国范围内引起了广泛关注,“群体性事件”逐渐进入大家的视野,笔者在此就其概念作出简单的说明。群体性事件是一个政治学、社会学上的一个概念,著名学者于建嵘对其定义为:它是“指有一定人数参加的、通过没有法定依据的行为对社会秩序产生一定影响的事件。”[1]笔者同意这种观点,群体性事件的说法是近些年来才提出,它又被成为群体事件,群体性治安事件,群体性突发事件等,虽然名称不一样,但是指称的是同一内容。近十年来,群体性事件层出不穷,其背后有深层的社会原因。自上世纪改革开放以来,经济体制开始从计划经济向市场经济开始转变,在此过程中,国内的利益格局随之发生了重大的变化,然而由于利益分配制度的不完善导致的分配不平衡,以及公众的思维观念转变的程度不同,且部分政府部门在进行社会管理出现操作失误,等等,这些因素导致了近年来群体性事件的大量出现。群体性事件给社会及公众的工作生活所带来的影响是巨大的,有积极的影响,比如群体性事件也是公民的行使表达权的一种方式,使得公权力正确地行使并完善自己的社会管理职能;也有消极的影响,比如对社会秩序有一定的扰乱,且会伴随着对公私财产的破坏。从目前已发生的群体性事件来看,其所引起的消极影响更让人们关注,政府和学术界(从政治学、法学、社会学等学科的角度分析研究)都在探讨解决群体性事件的方法,一般认为,他们在解决群体性事件中起着主要作用,然而却有很少人关注律师在解决群体性事件中所起的作用。接下来笔者将此问题展开论述。一、律师参与解决群体性事件的原因首先,这是由律师这一职业定位所决定,我国的律师法第二条第一款规定:“本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。”这一款说明了律师职业的性质是为社会提供服务的;本条第二款规定:“律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。”这款则明确了律师的职业使命。这为律师参与处理群体性事件提供了法律依据,参与处理群体性事件更是律师的职业使命所在。其次,律师有自身的职业优势,律师处理大量的民商事、行政及刑事案件,律师熟悉法律且能清楚公众的诉求之所在,相对于政府而言,律师是不同于官方的民间力量,其形象更易于公众更易于接受律师的看法和观点,这使得律师与公众沟通起来比政府更有效。二、律师在解决群体性事件过程中的作用1、可以减少或避免群体性事件中的暴力行为群体性事件的一大特征便是暴力性和失范性。从已发生的群体性事件来看,暴力行为是经常出现的。2009年新疆“七五事件”表现出来的暴力性特别明显,违法犯罪行为特别多。在2008年的瓮安事件中,起初游行的人是死者的亲属和厉害关系人,但是后来围观的群众越来越多的尾随其后,在少数人的煽动下,发生了大规模的打砸烧暴力事件;2010年11月2日,在云南省昭通市一处正在建的公路工地上发生一起冲突事件,冲突过程中有20余辆汽车被砸烧,其中有一辆警车,且有三名警务人员在冲突中受伤。这些事件所表现出来的暴力性和失范性是显然的,轻则财产毁损,重则出现人员伤亡,造成社会秩序的紊乱。类似的情况同样发生在2009年湖北的石首事件中。再加上群众对法律知识的缺乏,在对大规模的群体性事件进行解决时也没有律师专业,所以很难快速地解决纠纷。因此,借助律师的作用,不仅可以减少或避免群体性事件中的暴力行为,还能实现保护群体性利益的最大化。2、可以正确引导公民通过合法途径表达利益诉求,将群体性事件的解决纳入法治的轨道我国中医理论上有句话是,“痛则不通,通则不痛”。 这句话用在群体性事件发生的起因上非常合适,为什么现阶段我国群体性事件的发生愈来愈多且越演越烈?其中重要的一条原因就是公民的利益表达机制出现了问题。问题表现在两个方面:第一,表现为公民利益表达机制的不完善,第二,表现为公民利益表达渠道的不通畅。因为群体性事件经常表现为各种形式的“维权”,其核心便是各种利益主体的利益受到损害却不能得到有效救济。目前法院作为“公平正义的最后一道防线”备受人们质疑,的确有些法院的公平正义最后防线的作用没发挥好,但是也有一部分是当事人的原因,而群体性事件呈现出无序状态,这是因为在我国,官本位的观念仍在人们的思维中占有一席之地,有事找“官老爷”,找“青天”为其做主,替其申冤,而法院本是解决纠纷争议的机构却被忽视。有一则新闻则能说明这种情况,2011年临颍县无妇女到开封的开封府景点跪地喊冤,吓坏当时在表演节目的“包青天”。[2]在目前的法治状况下,大多数利益主体对于如何利用合法途径和手段保护自己的利益,以及自己的利益受到侵害之后如何寻求合法的救济渠道仍然是一头雾水,在遇到类似情况的人数比较多的情况下,一旦被人鼓动便有可能转变为群体性事件。而此时如果有人可以向他们提供专业的法律帮助来维护他们的权益,将会受到他们的欢迎,律师无疑就是合适的人选,原因在于:律师作为理性的第三人,能够避免当事人的非理性化的情绪干扰,减少了矛盾各方的直接冲突与对抗,律师介入之后,使得纠纷的解决变得可控。律师的参与可以有效地促进当事人行为的理性化,使得绝大多数情况下的群体性事件当事人过于激烈的利益表达方式更加趋于理性,增加了平和解决纠纷的可能性。这不但减轻了政府的负担,也将群体性事件的解决纳入法治的轨道上来。3、可以监督政府,促使其依法行政1999年我国人大通过的宪法修正案,其中规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。对于什么是法治,大家都熟悉亚里士多德对法治的界定,这里就不再赘述,法治的实现不仅需要有良好的法律,还需要这些被制定出来的法律得到良好的实施,这也就意味着律师的作用不仅在于促进法律的实现,还应维护法律的正确实施。具体到目前的群体性事件中,就是要对政府不合法不合理的行政行为进行监督,促使其依法行政。因为在很多群体性事件的始末,政府的行为往往会越出法律的规制,比如政府的违反规定进行决策,政府行为缺少公众参与、缺少监督,尤其是在一些征地拆迁补偿问题上,政府不依法征地、拆迁,征地拆迁不进行合理补偿。政府作为法律的主要实施者,尤其是在全能型政府没有转型之前,其违法对公众的造成的损害最严重。律师始终扎根于现实生活中,其接触的人群复杂多样,律师了解社会的真实状况,清楚现实生活中需要法律调整的领域和范围,懂得不同社会阶层人们的利益需求,能够较为准确的把握法律的精髓,有利于法律的正确实施,进而维护和实现社会的公平和正义。而政府是否依法行政深切关系到公民的利益,因此,律师在处理群体性事件过程中,可以有效地监督政府,促使其依法、合理行政。三、律师在处理群体性事件中应遵循的原则1、依法服务原则。律师办理群体性案件,应严格遵循依法服务的原则。律师介入群体性案件,有助于政府、企业等相对方依法行事。律师从个案入手,对个案进行分析研究,提出法律意见和建议,有助于推动司法、立法活动和依法行政。在群体性案件中,律师可以接受群体当事人的委托,为其提供法律咨询,由律师参与调解,代理诉讼;也可以作为政府、企业的法律顾问向其提供咨询服务,协助政府和司法机关处理和解决问题;接受政府、企业等相对方的委托,代理诉讼,参与调解。律师办理群体性案件,应当依照法律,恪守职业道德和执业纪律,在其专业职责范围内为当事人服务。律师应该以高度的社会责任感,对群体性案件给予充分重视,忠于宪法,忠于法律,忠于职守,坚持原则,尽职尽责地维护委托人的合法权益,维护法律与社会公平正义,积极参与和促成群体性案件的妥善解决,维护国家稳定,保障经济发展,促进社会和谐。2、教育疏导原则。律师在办理群体性案件尤其是敏感的群体性案件中,要本着“宜顺不宜激、宜疏不宜堵、宜解不宜结、宜散不宜聚”的指导思想,要利用自己的专业知识积极宣传法制,采用教育、协商、调解等方法加以处置,动之以情、晓之以理、明之以法。使当事人懂得即使合理合法,表达方式不合法也属违法行为,也应当承担相应的法律责任,从而引导当事人以理性合法的方式表达利益诉求,解决利益冲突,防止矛盾激化和事态扩大。坚持做耐心细致的教育疏导工作,缓解当事人情绪,化解双方矛盾,防止矛盾激化,切忌火上浇油,推波助澜。 |
近年来,群体性事件给社会及公众的工作生活所带来了巨大的影响,有积极的也有消极的,从目前已发生的群体性事件来看,其所引起的消极影响更让人们关注,政府和学术界(从政治学、法学、社会学等学科的角度分析研究)都在探讨解决群体性事件的方法······ | 2013年04月02日 | 张华欣律师 | 群体事件 | 1950 |
228 | 2018-05-02 00:03:32 | 农村外出打工妇女情况的调查与法律思考 | 农村外出打工妇女情况的调查与法律思考内容摘要 妇女做为打工“流动大军”的一部分,由于自身和社会环境诸方面的原因,显现了一系列值得社会各界关注和重视的问题。如何解决这些问题,为打工妇女提供一个更好的发展空间,是摆在我们政府面前的重要任务。关键词 基本情况 侵害表现 侵害原因 建议近年来,锦州市作为一座滨海城市,地区经济发展迅速,特别是随着城乡户籍制度的逐步放开,农村剩余劳动力跨地区流动迅猛增加。他们走出自己生息几十年的土地,到其它地区谋求发展。这些“流动大军”中有相当一部分是女性。她们在寻求自身发展过程中,由于自身和社会环境诸方面的原因,显现了一系列值得社会各界关注和重视的问题。为此,锦州市妇联于最近以问卷调查的方式对全市外出打工妇女进行抽样调查,共向县、区妇联发放问卷110份,问题涉及到自然情况、务工状况和生活状况等三个方面,共回收有效问卷102份。经过整理分析,具体情况报告如下:一、农村妇女外出打工基本情况(一)改善生活是打工的主要目的,乡土观念已不占主导。调查显示,为改善生活条件打工的88人 ,占86%,为逃避家庭矛盾打工的10人,占9.8%,为孩子上学打工的1人,占0.9%。在打工者中,选择在本市打工的为19人,占18.6%,到本省非本市的地方打工的为22人,占21%,而余下的61人,则是到其它15个省、市去打工,占50%。为此,我们可以看出,外出打工妇女打工的首要目的是为了改善其目前生活状况,而为了达到这个目的,她们不惜选择远走他乡。(二)年龄相对集中,文化程度普遍较低。被调查的外出打工妇女中,从年龄上看,小于或等于20岁的为4人,占3.9%,大于20岁并等于30岁的为46人,占45%,大于30岁并等于40岁的为36人,占35%,大于40岁并等于50岁的为13人,占1.27%,50岁以上的为3人,占2.9%;从文化程度上看,其中专科、本科学历的为8人,占7.8%,高中文化程度的为19人,占19%,中专、技校和职高文化程度的为16人,占被16%,初中文化程度的为55人,占54%,小学文化程度的为3人,占2.9%。从调查的情况显示,打工妇女的年龄主要是集中在20岁——40岁之间,文化程度主要是集中在初中文化程度范围之内。(三)婚姻相对稳定,留守孩子教育问题突出。调查显示,已婚外出打工妇女为47人,占46%,而与丈夫一同打工的为34人,占72%。打工妇女带孩子一同外出打工的为17人,占17%,不带孩子一同外出打工的为42人,占41%;而留守在家的孩子中,有6人没有上学,占5.9%,即使是和父母一同外出打工的孩子,依然有2人没有上学,占1.96%。所以,我们可以看出,打工虽然从某个角度讲,改善了打工者的生活条件,但却降低了她们的生活质量,在打工的过程中,她们享受不到普通人应该有的天伦之乐,同时孩子的教育也成为一个严重的问题。(四)从事行业范围单一,专业化程度偏低。调查显示,从事制造业的有5人,占4.9%,从事服务业的58人,占57%,从事家政服务业的33人,占32%,从事经商或其它行业的为4人,占3.9%。从调查的情况显示,外出打工妇女从事的主要工作还是传统意义上的服务业和家政服务业,这些行业专业化程度低,随时有被替代的可能,因此也就存在很多工作不稳定的因素。二、侵害外出打工妇女劳动权益的表现(一)经济收入偏低,拖欠工资情况严重。从经济收入情况看,月收入少于800元的为20人,占20%,月收入刚好800元的为29人,占28%,月收入800——1500元的44人,占43%,月收入多于1500元的9人,占8.8%。每月能够按时拿到工资的为56人,占54.9%,偶尔拖欠工资的34人,占33.3%,经常拖欠工资的为12人,占11.8%。所以,我们可以看出外出打工妇女经济收入普遍偏低,而且还伴有拖欠工资情况的发生。(二)社会保障程度低,妇女劳动权益受到侵害。在就业过程中,与用人单位签订劳动合同的12人,占12%,而与用人单位没有签订劳动合同的90人,占88%;用工单位为打工妇女上各类保险的有5人,占4.9%,而用工单位没有为打工妇女上各类保险的有94人,占92%;外出打工妇女在工作中,有正常休假的22人,占21%,没有正常休假的为79人,占77%。从调查的情况显示,外出打工妇女的社会保障程度还不高,而且劳动权益受侵害的问题也十分突出,她们的休息权得不到有效的保障。(三)性别歧视时常发生,妇女平等就业权面临挑战。妇女在寻找工作过程中,因为性别原因遭到拒绝的高达62人,占求职妇女总体人数的60.8%。用人单位无视国家法律规定,剥夺妇女平等就业权,不仅侵害了妇女的劳动权利,而且也给妇女造成了严重的精神伤害,带来了更多社会不安定因素。这种情况的发生,对于生产要素的流动、公平竞争机制的形成以及整个社会的和谐发展的不利的。(四)性骚扰挥之不去,妇女精神经济受到双重伤害。调查显示,在工作中受到程度不同性骚扰的妇女有26人,占外出打工妇女的24.7%。工作上的性骚扰是指妇女在工作岗位上被迫要求接受与性有关的行为、语言或举动。这种性骚扰,通常都是以受雇、加薪或升职为条件的。工作中的性骚扰不仅侵害了妇女的人身权利,还给这些妇女造成了严重的精神伤害。为了躲避这种伤害,受害妇女往往不得不离开工作岗位。三、外出打工妇女劳动权益遭受侵害的原因从我国现有的法律规定上看,《劳动合同法》、《劳动法》以及《妇女权益保护法》是对劳动妇女实施保护的法律,但是,对于处于劳动者与妇女边缘的农村外出打工妇女劳动权益的保护,法律略显不足。(一)法律规定惩戒力度小,司法救济途径缺失。目前我国已经形成了独具特色的保护妇女合法权益的法律体系,妇女劳动权益维权走上了法治化轨道。但是,由于法律的滞后性,使某些发展较快的领域仍处于法律保护真空状态,尤其是对农村外出打工妇女的保护更是如此。现有法律规定只是确定了对侵害妇女劳动权益的行为,责令改正,对直接责任者给予行政处分,而没有规定任何法律责任,也无法律救济途径,这些缺陷的存在,就使外出打工妇女劳动权益保护很难得以实现。(二)法律规定原则性强,操作性差,使用率低。由于现有法律对妇女劳动权益保护的规定过于原则,缺少对侵害妇女劳动权益行为的惩治条款的规定,即使有规定也过于笼统,缺乏可操作性,在审判实践中无法使用。(三)外出打工妇女游离在法律保护范围之外。由于农村外出打工妇女离开了原有的农村集体组织,所以得不到血缘地的保护。同时,由于她们持有的是农村户口,又被排斥在城市社会组织以外,成为生活在社会边缘的人群。由于我国社会保障系统覆盖面窄,所以,她们与社会福利、社会保障、社会保护无缘。(四)保护机制监督乏力,执法力度不够。《劳动监察规定》中虽然规定了对劳动权益保护的监督机制,但只是广义上的监督,而针对妇女劳动权益保护,法律并没有专门的监督规定,造成有法不依。所以,在现实中,侵害外出打工妇女劳动权益的情况时有发生。二、建议(一)加强宣传教育,不断提高外来妇女的综合素质和自我保护意识。外出打工妇女大部分来自偏僻农村,文化素质、法律政策水平相对较低,缺乏自我保护能力。因此,各有关部门必须利用各种行之有效的形式和途径,广泛开展法律、法规、政策、思想道德、专业技能等方面的宣传教育活动,不断提高外出打工妇女综合素质和自我保护的意识,增强她们自身的保护能力。(二)协调规范管理,努力形成社会化管理格局。实践中我们应该做到,一是要把对流动妇女的管理纳入规范范畴,要加大外出打工妇女合法权益的保护力度,进一步规范劳动用工,劳务合同,个人雇用关系等,使之纳入法制化轨道。二是要不断完善社会保障制度,积极探索、努力构建外出打工妇女的保障机制,将外出打工妇女的养老、医疗、失业、工伤、生育五大险种纳入保险范围,改善外出打工妇女的生存状况,提高她们的生活质量。三是还要加强执法检查和监督力度,规范企业用工行为,严厉查处各种违反劳动法律法规和侵犯用工妇女合法权益的行为,使各种法律、法规和政策落到实处。四是要提高信息化管理水平,以科技手段对出租屋、流动人口进行跟踪检查和动态管理,不断提高管理效率。同时,要严厉打击各种残害外来妇女身心健康的犯罪行为。五是各部门要协调管理,实现综合治理。政府要加强领导,制定相关的政策法规,抓好协调。公安、计生、教育、劳动、卫生等部门要各司其职,妇联组织要充分发挥妇儿工委的牵头协调作用和基层组织的作用,协调各部门依法维护外来妇女的合法权益。努力形成一个由政府牵头,各职能部门各司其职,社会各界共同参与的社会化工作格局,六是要积极探索外出打工妇女管理的新路子,如有条件的可在外出打工妇女集中地建立“民工公寓”,成立各种组织,实现“以外管外”的新模式。(三)加大舆论宣传力度,在全社会形成尊重外出打工妇女的氛围。外出打工妇女是一支重要的人力资源,在城市建设和经济发展中发挥了重要作用。随着农村城镇化建设步伐加快和农村富余劳动力转移就业工作力度的不断加大,外出打工妇女在城市建设和提高城市居民生活质量方面将发挥更大的作用。因此,我们要给外出打工妇女以“新市民”称谓与身份,提供“新市民”待遇,与城市居民享有同管理、同教育、同服务、同维权资格。同时,我们还要发挥舆论宣传作用,利用媒体积极为外出打工妇女营造一个有利的学习、就业氛围。(四)降低门槛,实现外出打工妇女平等共享社会资源的权利。各级政府要在“以人为本,人人共享”,“同在蓝天下,视同一家人”的胸怀热情接纳外出打工妇女。要加大对外出打工妇女的就业、培训、子女入学、医疗保健等需求方面的财政投入,使她们有权与城市人平等享用各种社会资源,如建立外来妇女的子女平等入学的“绿色通道”,把民工子弟学校纳入当地教育管理体系当中,实现师资、场所等资源共享,给予外来妇女子女平等受教育的机会;让外出打工妇女享受同所在地区城市居民同等待遇,使外出打工妇女的生活更加文明,更加美好。 |
妇女做为打工“流动大军”的一部分,由于自身和社会环境诸方面的原因,显现了一系列值得社会各界关注和重视的问题。如何解决这些问题,为打工妇女提供一个更好的发展空间,是摆在我们政府面前的重要任务。 | 2013年04月01日 | 吴兵律师 | 妇女 打工 | 2224 |
229 | 2018-05-02 00:03:39 | 企业法律风险管理浅谈 | 企业法律风险管理浅谈企业风险分为:1、战略风险。2、财务风险。3、市场风险。4、运营风险。5、法律风险。受法制环境、法治意识、经营理念等原因制约,很多企业家们不太重视法律风险在企业经营中的重要性。有些企业聘请了律师作为法律顾问,也很少与律师沟通。企业的法律风险存在于企业经营的各个领域,大体分为:1、公司设立中的法律风险。2、公司治理中的法律风险。3、劳动人事的法律风险。4、企业融资中的法律风险。5、 签订履行合同的法律风险。6、 知识产权的法律风险。7、公司管理者的刑事风险等。一、公司设立中的法律风险。常见风险有:1、虚假出资。因很多企业设立时为创初企业,资金比较紧张。可以按《公司法》规定的最低首次出资比例进行出资,这样会增加些工作量,但比较安全。2、股权结构设计风险。如设计不妥,将对公司治理带来一定的阻碍。3、公司章程制定风险。工商管理部门会提供公司章程模板,但每个企业有各自特点及需求,如照抄模板会在公司还没成立,就在关键制度上受到制约。二、公司治理的法律风险。1、内部管理不规范的风险。规范和完善的企业内部管理制度,应当包括法律事务管理制度、重大决策法律论证制度、合同管理制度、人力资源管理制度、招标投标管理制度、财务管理制度、知识产权管理制度、安全管理制度等。2、公司各机构股东会、董事会、监事会之间运行的法律风险。很多中小企业不重视甚至是漠视公司各机构股东会、董事会、监事会之间的权利制衡。3、员工法制意识的强化。任何制度都需要人去实施,加强对员工的法制培训非常重要。三、劳动人事的法律风险。比较常见的风险有:1、未签订劳动合同的风险。《劳动合同法》实施后,未签订劳动合同的情况,将会面临双倍工资的索赔。2、工伤的赔偿风险。按照工伤伤残的鉴定标准,工伤鉴定为较高级别的伤残等级比较常见,一次工伤事故可能会给企业带来巨额的索赔风险。签订劳动合同不仅是保护劳动者,也同样保护企业。对一些中小企业来讲,为每个员工购买“五险一金”,可能无法承受,但至少应当为员工买一些团体意外险,医疗险等险种。四、企业融资中的法律风险。1、资金链断裂风险。企业一旦碰到这问题,很可能会通过各种途径借高利贷,到最后却是在饮鸠止渴。2、盲目或随意担保的风险。2012年,衡阳市中级人民法院开庭审理的重大刑事案件之一:傅剑威案。该案就是因盲目担保,承担担保责任,被迫作出极端行为,才导致东窗事发。3、非法集资、非法吸收公众存款风险。一旦外部环境发生重大改变,资金链将会迅速断裂,并引发一系列社会问题。在企业融资过程中,最好是让懂得财务知识的律师一起参与企业融资决策,可以最大限度的降低融资风险。五、签订履行合同的法律风险。从企业管理的角度来看,签订履行合同法律风险存在于企业的各个生产经营环节,一旦某个环节出现问题就有可能给企业带来法律风险。防范合同的法律风险。1、应当有完备的常用法律文书及内控流程。2、建立合同管理的配套管理制度、监督制度。3、一旦企业可能发生的合同纠纷,法律专业人士应提前介入、全程参与。六、知识产权法律风险。知识产权分为专利权、商标权、著作权、商业秘密等。企业的商标权,通常是企业的核心竞争力之一。办理商标注册初始注册有效期为十年,市场报价在二千元左右,但很多企业宁愿一餐招待费支出上千元,也不愿投入在知识产权的保护上。知识产权往往是现代企业最重要、最独特的竞争优势。七、企业经营者的刑事风险。涉及企业经营者的刑事犯罪有伪劣商品、走私、破坏金融管理秩序、税务、金融诈骗、侵犯知识产权、扰乱市场秩序、贿赂、渎职等几大类犯罪。企业家的刑事风险是最大的法律风险。企业家的刑事风险防范工作必须交由专业律师去处理。企业进行法律风险防范管理。1、将法律风险管理放在战略高度,与其它风险统筹进行管理。2、量化法律风险是关键。对法律企业以进行摸底调查,根据企业的行业特点、组织形式、商业模式等具体情况制订法律风险管理计划,量化成各种类及数据,并对企业法律风险的损失程度、风险性质、持续时间、发生频率、概率、波动以及解决成本等进行识别。3、完备的方案是保障。根据企业的法律风险偏好以及管理目标选择最佳的法律风险处置办法,即根据企业存在的不同的法律风险采取避免风险、转移风险、降低风险或保留风险等不同的法律风险管理办法。4、循环更新是长效机制。在法律风险管理实施过程中还需要不断更新数据、措施。 |
企业风险分为:1、战略风险。2、财务风险。3、市场风险。4、运营风险。5、法律风险。 | 2013年03月26日 | 唐波律师 | 企业法律风险管理 | 772 |
230 | 2018-05-02 00:03:47 | 打击组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪的思考 | 我国近来以重庆打黑为主要标志的打击组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪,引起了各地的打黑高潮。一时间我国似乎到处都有黑社会,有些地方为了显示打黑的决心和力度,甚至极力确定一些团伙暴力犯罪和以犯罪手段垄断市场某行业的团伙具有黑社会性质并给予严厉处罚。有些地方规定律师为涉黑犯罪嫌疑人辩护,需要向律师协会和司法行政机关报告,甚至有的司法行政机关还对涉黑辩护意见进行审查。为此,必须从法律和法理上对涉黑犯罪进行研究,以求律师能够准确的履行辩护职责,并为审判机关及其他司法机关在打黑问题上能够准确地对犯罪嫌疑人定性并正确地适用法律。一、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的基本特征及处罚组织、领导、参加黑社会性质组织罪,是指组织、领导和积极参加黑社会性质组织的行为。本罪侵犯的是复杂客体,既侵犯了经济秩序、社会生活秩序,又侵犯了公民的人身权利;客观方面表现为组织,领导、积极参加或者参加黑社会性质组织的行为。黑社会性质的组织具有以下特征:(1)、形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;(2)、有组织地通过违法犯罪恬动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;(3)、以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;(4)、通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。该罪犯罪主体是一般主体;主观方面是故意。(一)在认定组织、领导、参加黑社会性质组织罪的性质时,需要注意以下两个问题:1、区分组织、领导、参加黑社会性质组织罪与普通刑事犯罪集团的界限。黑社会性质的组织具有攫取金钱权力、称霸一方的目的,以暴力、威胁为基本手段,从事各种各样的违法犯罪活动,并且具有较强的政治、经济实力、较大的组织规模及较严密的组织形式。普通犯罪集团虽然也有组织、有预谋、有计划地进行犯罪,但其目的是具体的,如进行盗窃、抢劫,或者走私、贩毒,因而通常实施一种或数种犯罪。犯罪集团的规模、政治经济实力不足以称霸一方,集团的内部分工相对简单,在组织形式不如黑社会性质的组织严密。2、对既组织、领导、参加黑社会性质的组织,又实施了其他犯罪活动的判罚应分别定罪、分别量刑,按数罪并罚的原则处理。组织、领导和参加黑社会性质的组织是刑法上独立的犯罪,如又有其他犯罪行为的,如指使组织成员杀人、放火或者接受组织派遣任务实行杀人、放火等犯罪行为的,应当分别定量、分别量刑,实行数罪并罚。(二)全国人大常委会《关于〈刑法〉第294条第1款的解释》,对“黑社会性质的组织”的确定应同时具备以下特征:1、形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;2、有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;3、以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;4、通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。(三)最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》对该罪特征的认定第一条、“黑社会性质的组织”,一般应具备以下特征:1、组织结构比较紧密,人数较多,有比较明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定,有较为严格的组织纪律;2、通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力;3、通过贿赂、威胁等手段,引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动,或者为其提供非法保护;4、在一定区域或者行业范围内,以暴力、威胁、滋扰等手段,大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动,严重破坏经济、社会生活秩序。第二条、“发展组织成员”,是指将境内、外人员吸收为该黑社会性质组织成员的行为。对黑社会性质组织成员进行内部调整等行为,可视为“发展组织成员”。港、澳、台黑社会性质组织到内地发展组织成员的,适用刑法第二百九十四条第二款的规定定罪处罚。第五条、“包庇”黑社会性质组织罪,是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁,而通风报信,隐匿、毁灭、伪造证据,阻止他人作证、检举揭发,指使他人作伪证,帮助逃匿,或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。“纵容”黑社会性质组织,是指国家机关工作人员不依法履行职责,放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。第六条、国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质的组织,有下列情形之一的,属于刑法第二百九十四条第四款规定的“情节严重”:1、包庇、纵容黑社会性质组织跨境实施违法犯罪活动的;2、包庇、纵容境外黑社会性质组织在境内实施违法犯罪活动的;3、多次实施包庇、纵容行为的;4、致使某一区域或者行业的经济、社会生活秩序遭受黑社会性质组织特别严重破坏的;5、致使黑社会性质组织的组织者、领导者逃匿,或者致使对黑社会性质组织的查禁工作严重受阻的;6、具有其他严重情节的。(四)最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》对涉黑犯罪的处罚标准第三条、组织、领导、参加黑社会性质的组织又有其他犯罪行为的,根据刑法第二百九十四条第三款的规定,依照数罪并罚的规定处罚;对于黑社会性质组织的组织者、领导者,应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚;对于黑社会性质组织的参加者,应当按照其所参与的犯罪处罚。对于参加黑社会性质的组织,没有实施其他违法犯罪活动的,或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织,情节轻微的,可以不作为犯罪处理。第四条、国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的,从重处罚。第七条、对黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益,以及用于犯罪的工具等,应当依法追缴、没收。组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪;入境发展黑社会性质组织罪;包庇、纵容黑社会性质组织罪)、组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的,处三年以上十年以下有期徒刑;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。境外的黑社会性质组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的,处三年以上十年以下有期徒刑。犯前两款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织,或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的,处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。二、关于组织、领导、参加黑社会性质组织罪的层次性区别1、组织黑社会性质组织行为与领导黑社会性质组织行为的区别组织黑社会性质组织,是指倡导、发起、策划、组建黑社会性质组织的行为。其主要表现是创建黑社会性质组织,确定组织名称、宗旨、人员分工安排、组织活动方式、组织纪律和行为规则,发展组织成员等。组织黑社会性质组织的行为,使黑社会性质组织从无到有,并形成黑社会性质组织的源头性关键行为。在黑社会性质组织犯罪中,组织行为的社会危害最大。组织黑社会性质组织的犯罪成员并不一定必然担任黑社会性质组织的头领,但其犯罪恶性不亚于黑社会性质组织的领导者。领导黑社会性质组织,是对黑社会性质组织的犯罪活动进行谋划、决策、指挥、协调并对组织内部重大问题具有领导决策作用,实际处于领导地位的犯罪分子。领导黑社会性质组织的行为在该组织犯罪行为中处于中心地位,统领犯罪组织的犯罪计划和具体犯罪的实施。组织黑社会性质组织行为一般只涉及犯罪组织内部事务,其犯罪的特点是组建、完善、扩大黑社会性质组织,但并不一定是犯罪组织的领导,也不一定参加和策划、指挥具体的犯罪活动。领导黑社会性质组织行为主要是领导组织并实施犯罪行为,其行为特征是策划、指挥、协调黑社会性质组织的犯罪行为。2、积极参加黑社会性质组织与参加黑社会性质组织的区别积极参加黑社会性质组织行为和参加黑社会性质组织是该罪的两种不同参加方式,刑法第294条第1款对该罪的积极参加者和其他参加者的法定刑不同。积极参加与参加黑社会性质组织,是行为人主观犯罪恶性的不同区别。积极参加者,对加入黑社会性质组织的态度是积极主动的,而且在参加组织犯罪活动时,其态度也是积极主动的。这种积极主动的态度可以通过其加入黑社会性质组织和参加组织犯罪活动的行为表现体现出来。刑法第294条第1款对黑社会性质组织的组织者、领导者和积极参加者规定的法定刑幅度为3至10年有期徒刑。积极参加黑社会性质组织的行为与组织、领导黑社会性质组织的行为的社会危害性大体相当,两者相差并不悬殊,积极参加者属于黑社会性质组织的重要成员。参加黑社会性质组织的行为,在犯罪组织中所起的作用远远小于积极参加者。一般参加者是黑社会性质组织中的一般成员,其在加入黑社会性质组织时态度并不积极主动,而且在参加组织的犯罪活动时,一般只是起次要或者辅助作用。如果只是加入了黑社会性质组织,并未实施其他违法犯罪活动的,按照最高人民法院的司法解释可不以犯罪论处。三、关于组织、领导、参加黑社会性质组织罪的认定1、对类似黑社会性质组织的集团,如果未实施犯罪行为不能按涉黑罪论处黑社会性质组织的最基本特征是“以暴力、威胁或者其他手段,进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会秩序”。这是对涉黑犯罪定性的主要标准。对其他类似黑社会性质组织的非法组织,如果仅有组织的设立而未实施犯罪行为,显然不符合黑社会性质组织的主要特征,不能按组织、领导、参加黑社会性质组织罪认定并处罚。2、对于黑社会性质组织形成之前的组织未形成阶段的犯罪不能按照组织、领导、参加黑社会性质组织罪定性处罚组织、领导、参加黑社会性质组织罪属于行为犯,我国刑法规定只有组织性特征和行为特征兼备,黑社会性质组织才能认定。黑社会性质组织具有“称霸一方”的特征,但黑社会性质组织的形成有一个一个发展的过程。在黑社会性质组织形成之前,一般只是普通的犯罪团伙或一般的犯罪集团,这个阶段的犯罪活动不具有黑社会性质组织犯罪的特征。所以对这个阶段的犯罪不能认定为黑社会性质组织犯罪。凡是在这个阶段犯罪的,而在黑社会性质组织完全成立之后不再参加犯罪的成员,只能按照前一阶段普通团伙成员犯罪定罪量刑,而不能按照涉黑犯罪定罪量刑。如果在组织黑社会性质组织过程中因为主客观原因没有最后形成,即在黑社会性质组织形成之前,行为人试图组织、领导、参加黑社会性质组织的行为停止不再进行,应该按犯罪未遂、犯罪预备或者犯罪中止等不同情况定性处理。四、关于组织、领导、参加黑社会性质组织刑事处罚中量刑的不公平问题刑法第294条第3款规定,犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。然而,该罪的最高刑期仅为10年,如果没有其他犯罪并适用数罪并罚,则会出现量刑不公平的问题。组织、领导、参加黑社会性质组织的前提是该犯罪组织有组织性犯罪活动,所以在对涉黑罪的审判中,主要犯罪组织成员一般都因涉及其他犯罪而被数罪并罚。但如果该犯罪组织主要成员涉及的罪名较多,数罪并罚累加刑期达到一定程度就可能使其涉黑部分的犯罪失去了处罚的意义,而其他组织成员则可能相对被加重处罚。组织、领导、参加黑社会性质组织兼有其他犯罪属于想象竞合犯罪。黑社会性质组织成立是其组织特征,由该组织“通过实施其他违法犯罪活动,称霸一方”是犯罪的行为特征。这表明,黑社会性质组织所实施的其他犯罪行为,属于组织、领导、参加黑社会性质组织罪和黑社会性质组织犯罪不可分割的犯罪活动。所以黑社会性质组织所实施的其他犯罪活动,应该分别承担刑事责任。由于黑社会性质组织的社会危害性特大,刑法对这种本属犯罪预备的行为单独规定了罪名,并规定法定最高刑为有期徒刑10年。显然无法包容黑社会性质组织所实施的其他犯罪行为,因此,刑法对组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪与该组织实施的其他犯罪,没有按照“重罪吸收轻罪,从一从重处罚”的原则立法,而是规定了实行数罪并罚。国家立法机关虽然从想象竞合犯角度,以特例方式确定的数罪并罚,以求司法审判能够起到严厉打击该罪的目的,但在实际司法实践中却出现量刑不公的问题。如有的组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪的主要成员和组织者、领导者犯有数个罪名,而其中一个罪名的最高刑期是无期徒刑,其他各罪加到一起可达到几十年。法律对该犯最后决定执行的最高刑期只能是无期徒刑,而其他犯罪判决的刑期自动消失了。然而同一犯罪组织的其他成员,其他犯罪加到一起数罪并罚超过10年,再加上本罪处罚7年,最后决定执行有期徒刑15年。在这种情况下,二者就表现出量刑不公的问题。即前者轻判,后者重判。五、打击组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪中的矫枉过正倾向。目前在许多地方为了追求打黑的政治效果,体现当地党政领导和司法机关打黑的力度,往往对组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪的定性和打击上具有过左的倾向,也就是说有矫枉过正的做法。这种情形的出现,与我国各地党政领导和司法机关多年来养成的跟风习惯有关。如,当年严打期间,各地都出现的轻罪重判的事件,甚至连朱德的孙子仅因同时与几名女性有性来往也被以流氓罪判处死刑。这种极左的的跟风习惯,可以上溯到我党的早期,所以各级地方司法机关与党政领导养成的跟左风气在近年的全国打黑运动中也多有发生,只是上很少有人对此进行批判而已。其中最主要的原因之一,是在重庆发起的打黑运动的领导者是中央级的领导。目前在各地打黑运动中矫枉过正的主要表现有:1、对组织领导黑社会性质组织犯罪定性有扩大化倾向前文已经阐述了对类似黑社会性质组织的集团,如果未实施犯罪行为原则不能按涉黑罪论处的思考。但在一些地方被确认为组织领导黑社会性质组织犯罪的案件,其实并未达到该罪的标准,只是地方党政领导和司法机关为了完成打黑指标或体现“紧跟”而运用党管司法的权力强行认定。如笔者曾经参加辩护某地一公安局副局长组织领导黑社会性质组织犯罪的其中一名被告的辩护。此案在当地和国内反响极大,但从该案的组织结构、各犯罪之间的联系来看,根本不具备法律规定的组织领导黑社会性质组织犯罪的特征。由于此案是由省级主要领导定性,最后仍然以组织领导黑社会性质组织犯罪予以判决。据了解,法院对此案的最终判决结果是经省委主要领导批准和确定的。2、对于黑社会性质组织形成之前的犯罪强行按照组织、领导、参加黑社会性质组织罪定性处罚,造成了打击面扩大化倾向如笔者参加辩护的刘某参加王某组织领导黑社会性质组织犯罪一案的辩护时,侦察机关和公诉机关认定王某组织领导黑社会犯罪的时间是从1999年开始,并危害通化市十余年。但卷中证据显示1999-2000年9月王某与有关同伙确实有一系列刑事犯罪活动,但这些活动都属于对社会危害较轻的犯罪,且犯罪并无组织化,甚至很多案件公安机关都不掌握。在这个阶段,王某没有任何经济基础,所犯的罪大都与敲诈有关并与一些民事法律关系交织在一起。但公检法三机关最后认定其领导黑社会性质组织犯罪应从1999年起计算,结果加重了此案的定罪量刑程度。3、对涉黑犯罪组织整体犯罪过程的认定具有扩大化倾向有的地方认定组织领导黑社会性质组织犯罪,没有全面分析犯罪组织是否真正形成,是否属于组织领导黑社会性质组织犯罪,为了实现打黑之目的,最后依然行使刑事审判的强制权,对不构成组织领导黑社会性质组织犯罪的组织也按照涉黑犯罪定罪量刑,加重了对犯罪嫌疑人的刑事处罚,人为造成的刑罚不公。如前文王某组织领导黑社会性质组织犯罪,卷中记载该犯罪组织从1999年起开始形成并有组织的犯罪。然而卷中证据显示1999年王某确实有与同伙犯有多起敲诈犯罪,但2000年10月至2003年秋季期间王某与同伙既无组织活动,也无犯罪活动,即三年间出现了一个零犯罪阶段。也就是说,黑社会性质组织休眠了三年。对此侦察机关和公诉机关都没有作出合理解释。而该案能够查明的是2003年秋季仅有一起犯罪记录,2004年也只有一起犯罪记录。而其他犯罪都是2005年以后发生的。而王某2005年以后才成立了公司,有了经济基础。可见,王某组织领导黑社会犯罪组织的特征只有2005年以后才具备条件。由于司法机关将该罪的起始时间提前到1999年,结果使得2005年以前与王某有共同犯罪活动的人都被按涉黑犯罪定罪量刑,导致了打击面扩大化倾向。如笔者辩护的刘某仅在1999年至2000年参与了王某的个别犯罪活动,刘某与很多人从2000年以后脱离了王某或者不再参与王某的犯罪活动。如果司法机关能够按照实际情况确认王某组织领导黑社会性质组织的犯罪时间,就可以使得那些8-10年前就脱离王某不再危害社会的被告人得到法律的从轻处理,并可以达到刑事审判的“教育和处罚相结合”之目的。并争取这些人向善从良,从而体现党的宽大政策,也可以避免一些过去有劣迹,现在已经向善从良的被告回到社会中来,以实现打黑除恶的最大社会效益。4、对组织领导黑社会性质组织的经济基础认定违背法律规定,具有扩大定罪倾向。依照司法解释规定,组织领导黑社会性质组织犯罪具有通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力;在一定区域或者行业范围内,以暴力、威胁、滋扰等手段,大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动,严重破坏经济、社会生活秩序的经济基础特征。然而有些地方的对该罪的认定却忽视这个特征,从而致使没有达到组织领导黑社会性质组织犯罪的犯罪团伙也被以此罪量刑,造成的刑罚的扩大化。如笔者辩护刘某参与王某组织黑社会性质组织犯罪,卷中各种证据显示该犯罪组织多年来非法收入经济利益仅17万余元,这些资金大部分是2005年以后取得。而王某2005年以后设立公司的总收入也不过几十万元,扣除其公司合法所得,用于犯罪活动的经费所剩无几。而判决认定王某的黑社会性质组织成员有十几人,犯罪持续时间十余年,维持犯罪组织的资金平均每年仅1万多元,平均到每个团伙成员身上每年不足千元,这个经济基础显然不符合法律规定的黑社会性质组织的经济特征。所以,最后虽然法律硬性判决了此案,也无法服众。由于其中有被告仅在多年前参与了一、两起敲诈犯罪,也被追究了涉黑犯罪,实际上使涉黑罪的判决殃及了无辜,造成了冤假错案,必然会留下历史的遗撼。又如,前文分析的笔者参加辩护的程某参与某公安局副局长的组织领导黑社会性质组织犯罪一案,在该案中,被认定为组织领导黑社会性质组织的副局长,社会地位显赫,在其袒护下,其下属、亲属均有不同的犯罪活动,而其本人也有许多犯罪。但副局长的主要犯罪是职务犯罪、经济犯罪。被认定的犯罪组织成员只是仰附于其地位和势力,向其送礼或者打着他的旗号进行各自犯罪活动。特别是该副局长被认定的组织领导黑社会性质组织的犯罪没有统一的经济基础,各自犯罪收入均归各犯罪成员各自所有。而该副局长的非法收入是索贿和收受贿赂及侵占。只有一起犯罪涉及到其与他人合伙开煤矿,以犯罪手段将合伙人挤出煤矿,以极低价格独占了煤矿。而最后被追究刑事责任的几名主要被告,仅涉及的个人犯罪就达到了重刑处罚标准,而涉黑量刑部分却被消化了。如副局长因索贿受贿就被判处死刑缓期二年执行,其他各罪含组织领导黑社会犯罪累加后虽然也有近二十年,却自动消化了。而笔者辩护的程某,仅因自己个人的煤矿与他人发生争执后,组织了暴力犯罪,虽然与副局长无关,仅因事后向副局长送了2万元钱被从轻处理,也按涉黑罪与他罪数罪并罚12年。从而造成刑罚不公的现象。总之,打黑除恶是净化社会秩序,保障社会主义现代化建设的重要法制手段,以刑治国是社会主义法制的重要组成部分,但如何正确适用法律,如何确定组织领导黑社会性质组织犯罪在当前确实应该引起我们的思考。因为不打击已经形成势力的黑社会性质组织犯罪,不能保障社会的稳定,如果打黑矫枉过正,也必然会造成极左倾向,致使打击面扩大而形成错案。因此无论是律师界还是立法机构以及国家最高司法机关都应该对此引起重视,并从立法到司法的各个环节,使认定、处理组织领导黑社会性质组织犯罪的司法活动不搞运动,完全在法律框架内由司法机关独立行使权力,才能保障法律的正确适用,才能使打黑除恶的司法活动准确、公正,能够经得起历史检验的铁案,才真正符合人民的利益和法律的最终目标。 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我国近来以重庆打黑为主要标志的打击组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪,引起了各地的打黑高潮。一时间我国似乎到处都有黑社会,有些地方为了显示打黑的决心和力度,甚至极力确定一些团伙暴力犯罪和以犯罪手段垄断市场某行业的团伙具有黑社会性质并给予严厉处罚。 | 2013年03月19日 | 陈维国律师 | 黑社会 | 627 |
231 | 2018-05-02 00:03:57 | 论保赔协会的诉讼主体资格 | 论保赔协会的诉讼主体资格摘要:保赔协会作为一种非盈利的保险组织,由来已久,然我国现今的法律法规并未明确规定保赔协会的诉讼主体资格。保赔协会与其会员之间的权利义务关系并不适用我国《保险法》的相关规定,程序法中的“代位求偿权”制度和“直接诉讼”制度,法律的规定也多有缺陷和不足,使得诉讼中法律纠纷的解决较为棘手。文章试图针对现有法律制度,提出些许立法建议和意见。关键字:保赔协会法律规定 代位求偿权直接诉讼一、引言一般而言,保赔协会的诉讼主体主要涉及三种诉讼情形:一是保险协会与会员船东之间的诉讼;二是保赔协会赔付会员船东后,取得代位求偿权向第三人提起的诉讼;三是第三人依据法律的规定越过会员船东直接向保赔协会提起的索赔诉讼。第一种情形主要是赔偿责任纠纷与会费支付纠纷,这在保赔协会的规则书(Rules)中通常都已有明确规定并对争议的解决方式做了明确规定,在此,仅就后两种情形重点阐述。二、保赔协会的代位求偿权代位求偿权制度历史悠久,源于罗马法,在英国《1906年海上保险法》中也有相关规定。[1]所谓“代位求偿权”是指因第三方的过错致使保险标的遭受保险范围内的损失,保险人在赔偿被保险人的该项损失后,取得被保险人向第三方求偿的权利。我国《海商法》和《保险法》均规定了保险人的代位求偿权,但保赔协会能否直接适用,尚不明确。1、代位求偿权的法律性质保险人依据保险合同赔偿被保险人后,将自己置于被保险人的地位,基于第三方的过错及第三方依据合同或法律应承担责任而取得向第三方求偿的权利。由此,笔者以为依据现行中国法的规定,代位求偿权应为法定的债权让与,是一种法定代位权。且此种债权让与,保险人不必通知第三方,不受《合同法》关于债权转移的限制。[2]据此,保险人应享有被保险人依据合同或法律而享有的针对第三方的所有主张和抗辩,但被保险人与第三方就解决纠纷达成的管辖协议或仲裁协议不应约束保险人,保险人有权依据法律、法规的规定选择适宜自身的仲裁或法院诉讼。此外,保赔协会的规则书(Rules)中关于“代位求偿权”也有明确规定,如伦敦保赔协会(London P&I Club)2013规则书RULE 3.2;西英保赔协会(WOE P&I Club)2013规则书RULE 10等。2、保赔协会应以何种名义行使代位求偿权对此,各国规定不一,应以谁的名义行使决定着最终行使效果的归属。在英国,保赔协会只能以被保险人的名义行使,如被保险人没能充分受偿,还可以控制保险人代位求偿的诉讼过程,但被保险人应本着如同保护自身利益的原则善意行事;保险人若以自己名义行使,需根据英国《财产法》的规定签订权利转让协议并按照保险合同向被保险人支付赔偿金后,才可以自己的名义行事。而在欧洲其他国家和美国,大多允许保险人以自己的名义代位求偿。[3]目前中国法下,《海事诉讼法》第94条和第95条均规定,保险人得以自己的名义行使代位求偿权。而我国法律目前又未授予保赔协会保险人的法律地位,因此,保赔协会目前在我国代位会员船东直接向第三方行使求偿权恐有问题。保赔协会目前仅能以债权受让人的名义行使,并不具有法律赋予的独立请求权和诉讼主体资格。笔者以为,将来立法需规定保赔协会应以自己的名义行使代位求偿权并赋予保赔协会独立的请求权和诉讼主体资格。如此,可避免借用被保险人名义带来的不必要的纠纷,同时也减少了行使权利的繁琐程序。3、行使代位求偿权的诉讼时效被保险人向第三方索赔求偿权利的诉讼时效已过,是否意味着保险人在赔偿被保险人后无法行使代位求偿权?这是保险立法中无法回避的问题,必须予以解决。笔者以为,被保险人向第三方索赔求偿权利的诉讼时效不应约束代位求偿权的诉讼时效。原因在于:首先,如前所述,代位求偿权的法律性质应为法定的债权让与,保险人受让的应是被保险人针对第三方的权利、义务,而这不应包括诉讼时效;其次,所谓诉讼时效,是指经过法定期间,权利人不向义务人行使请求权,而使权利人的胜诉权归于消灭的法律制度。也就是说,某项法定请求权形成了,诉讼时效才可开始。而代位求偿权是自保险人赔付被保险人之日起形成的,自此日起,保险人才可向第三方行使代位求偿的权利,诉讼时效才可开始计算;再者,代位求偿权的行使所涉主体是保险人与第三方,自保险人赔付被保险人后,被保险人如充分受偿,被保险人已无权要求第三方给予赔偿。简言之,就赔偿事宜而言,被保险人与第三方的权利义务关系已经终止,债权让与后法律关系的当事人应是保险人与第三方,此时被保险人行使权利的诉讼时效又岂能约束保险人?故而,被保险人向第三方索赔求偿权利的诉讼时效已过,并不影响行使代位求偿权的诉讼时效,这在保赔保险中也应适用。三、第三人的直接诉讼权利我国《保险法》第65条、《海事诉讼法》第97条对此也有规定,[4]但丞待完善。众所周知,保赔保险设立责任保险的意图并不在于补偿会员船东遭受的承保范围内的损失,而是更多地注重保护受害第三方的合法权益,只要发生了责任保险承保范围内的保险事故,受害第三方可径自选择被保险人或保险人提起赔偿诉讼。值得注意的是,直接诉讼制度通常出现在强制责任保险中,如海上人身伤亡强制责任保险或油污强制责任保险,这在《1996年国际油污损害民事责任公约》、《2001年国际燃油污染损害民事责任公约》以及《2002年海上旅客及其行李运输的雅典公约》均有类似规定。然而,我国《保险法》第65条并未明确区分强制性责任保险与非强制责任保险,而直接规定了第三人的直接诉讼权利,这似乎不妥。1、第三人行使直接诉讼权利的法律限制(1)非强制责任保险中的法律限制设立保险的初衷在于补偿被保险人的损失,最大程度地使其权利状态恢复到受损前的原有状态。众所周知,责任保险是以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的。依照设立保险的初衷,责任保险下,合理的程序应是被保险人依法对第三者承担赔偿责任后才可由保险人向其支付保险赔偿金,并且这一程序也完全符合“合同相对性”的传统法律原理。因此,在非强制责任保险中,如被保险人完全有能力承担对受害第三方的赔偿责任,依然应当按照“合同相对性”的法律原理设定的上述赔偿程序行事,仅当被保险人无力承担赔偿责任或出现法律允许的情形时,直接诉讼制度才可适用。这在英国法下有明确规定。英国1930年通过的《第三人诉保险人权利法》规定被保险人对第三人产生赔偿责任却无力偿还或发生下列情况时,被保险人对抗保险人在保险合同下的责任、权利转移给第三人:被保险人破产或与债权人达成破产清算协议;如果被保险人为公司,该公司被清盘或做出自愿清盘的决定或被转移所有权。同时,在“Allobrogia”[5]一案中,法官Slade认为,尽管1930年法并不想对“保险合同”作出界定,但保赔协会与其成员之间的保赔保险合同属于一般法律术语和1930年法第1条第1款意义上的保险合同。由此可见,英国法下,受害第三方依法享有对保险公司、保赔协会的直接诉讼权利,但需符合法律规定的情形。(2)保赔协会应享有一定的法定抗辩权责任保险的立法目的在于充分保障受害第三方的合法权益,但第三方的直接诉讼权利并非可随意主张,为限制第三方滥用直接诉讼权利,法律应为保赔协会设定些许法定抗辩权,如:会员船东丧失责任限制,保赔协会依然享有会员船东享有的责任限制的权利;保赔协会享有会员船东享有的所有抗辩的权利;受害第三方的损失是由会员船东的故意或轻率行为引起的,保险协会有权拒绝赔偿;受害第三方向被保险人行使权利的诉讼时效届满,保赔协会有权拒绝赔偿等。2、“会员先付”(pay to be paid)原则与第三方直接诉讼权利的法律冲突从传统理论来看,保赔协会承保的会员船东的责任属于补偿保险,应由会员船东先行向第三方承担赔偿责任再行向保赔协会要求赔偿,即会员船东实际承担对受害第三方的赔偿责任是保赔协会作出赔偿的前提条件,此即“会员先付”原则。倘若,在强制责任保险中也一味要求强制适用“会员先付”原则,这将违背社会公共利益,使保赔协会逃避应承担的赔偿责任;其次,这也将违背直接诉讼制度设立的初衷,即最大程度地保护受害第三方的合法权益,因此,在强制责任保险中,“会员先付”原则应退出法律体系,但对于非强制责任保险,如保赔协会应承担的会员船东对船员的责任、会员船东作为承运人对货物所有人的责任等,仍应允许“会员先付”原则的适用,除非会员船东无力承担赔偿责任,在其提出由保赔协会直接赔付受害第三方的申请并得到保赔协会同意后,应由保赔协会直接赔付受害第三方。四、结论综上所述,我国保赔保险的立法尚不完善,无法有效规范我国现有的保赔保险市场,保赔协会是否具有独立的请求权和诉讼主体资格,保赔保险是否能够直接适用我国《海商法》和《保险法》的相关法律规定,尚不明确。笔者以为,保赔保险立法应明确如下内容:1、在《海商法》中单独设立“保赔保险”一章,明确保赔协会的法律地位,同时明确保赔保险是一种特殊的海上保险合同,可以适用《海商法》和《保险法》中与其本章规定不相冲突的法律规定;2、明确代位求偿权是一种法定的债权让与,并规定保赔协会应以自己的名义行使代位求偿权;3、明确行使代位求偿权的诉讼时效,即:保赔协会、保险公司行使代位求偿权的诉讼时效自保赔协会、保险公司实际赔付被保险人之日起满一年时止;4、修改《保险法》第65条的规定,明确该责任保险应为非强制责任保险,同时为第三方向保险人行使直接诉讼设定法律限制,如在被保险人破产或与债权人达成破产清算协议时等被保险人无力承担赔偿责任的情形,第三方才可行使直接诉讼的权利;5、在第三方行使直接诉讼权利时,规定保赔协会享有一定的法定抗辩权;6、明确在油污责任保险或海上人身伤亡责任保险等强制责任保险中,“会员先付”原则不再适用等。 ------------[1]《1906年海上保险法》第79条:“1.保险人赔付保险标的全损之后,不论赔付的是整体全损,还是货物的可以分割的部分的全损,便有权接管被保险人在该已赔付保险标的上可能留下的任何利益,并从造成保险标的损失的事故发生之时起,取得被保险人在该保险标的方面的一切权利和救济。2.除前款另有规定外,保险人赔付部分损失的,并不取得该项保险标的或其存留部分的所有权;但根据本法,保险人从造成损失的事故发生之时起,由于赔付了损失,就取得被保险人对保险标的的一切权利和救济,但以被保险人取得的赔偿为限。”[2]《合同法》第80条:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。”[3]杨良宜:《国际商务游戏规则-英国合约法》,中国政法大学出版社2000年版,第58页。[4]《保险法》第65条:“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害,可以依照法律的规定或者合同的约定,直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害,被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的,根据被保险人的请求,保险人应当直接向该第三者赔有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金…… ”《海事诉讼特别程序法》第97条:“对船舶造成油污损害的赔偿请求,受损害人可以向造成油污损害的船舶所有人提出,也可以直接向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或提供财务保证的其他人提出…… ”[5] The "Allobrogia" (1979)1 Lloyd's Rep.190 参考文献:[1]汪鹏南:《现代海上保险法的理论与实践》,大连海事大学出版社2006年版。[2]王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版。[3]王晓怡:《保赔协会法律地位研究》,《中国海商法年刊》,2009年第19卷。[4]杨良宜:《国际商务游戏规则-英国合约法》,中国政法大学出版社2000年版。[5]The "Allobrogia" (1979)1 Lloyd's Rep.190.[6]司玉琢:《海商法专论》,中国人民大学出版社2007年版。 |
保赔协会作为一种非盈利的保险组织,由来已久,然我国现今的法律法规并未明确规定保赔协会的诉讼主体资格。保赔协会与其会员之间的权利义务关系并不适用我国《保险法》的相关规定,程序法中的“代位求偿权”制度和“直接诉讼”制度,法律的规定也多有缺陷和不足,使得诉讼中法律纠纷的解决较为棘手。文章试图针对现有法律制度,提出些许立法建议和意见。 | 2013年03月16日 | 王富才律师 | 保赔 | 813 |
232 | 2018-05-02 00:04:05 | 劳动关系和雇佣关系的区别与联系 | 一、 劳动法律关系劳动法中所称的劳动关系,包括劳动合同关系和事实劳动关系。劳动合同关系应是指机关、企业、事业、社会团体、个体经济组织(统称用人单位)与劳动者之间,依照劳动法的规定,签订劳动合同,使劳动者成为用人单位的成员,接受用人单位的管理,从事用人单位指定的工作,并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。事实劳动关系是指用人单位与劳动者虽没有订立书面劳动合同,但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。1:它的主体双方具有平等性和隶属性的双重性质。劳动法律关系主体一方是劳动者,另一方是用人单位。在劳动法律关系建立前,劳动者与用人单位在是平等的主体,双方是否建立劳动关系以及建立劳动关系的条件由其按照平等自愿、协商一致的原则依法确定。劳动法律关系建立后,劳动者是用人单位的职工,处于提供劳动力的被领导地位;用人单位则成为劳动力使用者,处于管理劳动者的领导地位,双方形成领导与被领导的隶属关系。2:劳动法律关系具有国家意志为主导、当事人意志为主体的属性。劳动法律关系是按照劳动法律规范规定和劳动合同约定形式形成的,既体现了国家意志,又体现了双方当事人的共同意志。劳动法律关系具有较强的国家干预性质,当事人双方的意志虽为劳动法律关系体现的主体意志,但它必须符合国家意志并以国家意志为指导,国家意志居于主导地位,起统帅地位。3:它具有在社会劳动过程中形成和实现的特征。劳动法律关系的基础是劳动关系。只有劳动者同用人单位提供的生产资料相结合,实现社会劳动过程中,才能在劳动者与用人单位之间形成劳动法律关系。实现社会劳动过程,也就是劳动法律关系得以实现的过程。二、雇佣法律关系雇佣关系是指受雇人与雇佣人约定,由受雇人为雇佣人提供劳务,雇佣人支付报酬而发生的社会关系。实际生活中常见的雇佣形式有:家庭雇佣保姆,私人之间的雇佣(如车主雇人开车),雇请钟点工,聘用离退休人员,不具有招工资格的单位(如法人内部机构)招用临时工,等等。1:从定义中我们可以看出雇佣关系是以提供活劳动而不是劳动成果为目的,这一关系是在劳动过程中而非流通领域中产生的。2:受雇人与雇佣人是劳动力使用权的让渡者和受让者之间的关系。也即受雇人是使用雇佣人提供的生产资料来实现劳动的过程,这时的劳动力所有权与使用权是相分离的。3:雇佣关系双方为一方出卖劳动力商品,一方支付劳动力价格(工资)的对价关系,故具有财产性;劳动行为的提供与受让为专属行为,故又具有人身性。所谓“专属性”,是指雇佣人非经受雇人同意,不得将其劳动力请求权让与他人;受雇人非经雇佣人同意,不得使他人代为提供劳动力。劳动行为这种必须“亲自履行”、不能转让及不适用委托代理的特点,是由劳动力商品直接依附于劳动者人体、与劳动者人身须臾不能分离的本性所决定的。4:雇佣关系当事人间为劳动力使用权自由出让与受让之协议关系,故具有平等性;雇佣关系成立后,雇佣双方之间遂建立起一种指挥与服从的内部管理关系,故又具有隶属性。法律关系三、劳动法律关系与雇佣法律关系的区别1:从主体范围来看,雇佣关系主体范围相当广泛,凡平等主体的公民之间、公民与法人之间均可形成雇佣关系,而劳动关系主体具有单一性,即一方只能是劳动者个人,另一方面只能是用工单位。2:用人单位和劳动者之间是否具有行政隶属关系。劳动关系中用人单位与劳动者之间有行政隶属关系,有管理与被管理关系,劳动者必须在高层服务以用人单位的情形下进行;在雇佣关系中,尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督,管理和支配,用人单位的各项概率制度对劳动者通常不具有约束力。但人身的依附程度及有前者这般强烈,劳动者在实际工作中有时也具有相对独立的一面。3:用工单位对劳动力是否享有支配权。劳动关系中用工单位享有劳动力支配权,小工在为用人单位服务的同时,一般不能再为其他单位服务,而雇佣关系中劳动者可身兼数职,今天为这个厂搬运,明天可为那个厂挑货。4:从生产资料的占有状况来看,雇佣关系中,雇工一般占有生产资料,而劳动关系中,用工一方是生产资料的代表者或所有者,劳动者本身不占有生产资料。5:从权利义务实现途径来看,雇佣关系强调成果之给付,而劳动关系则强调劳动者与生产资料相结合的劳动过程。如木工受他人雇佣制作家具,菜贩按时向饭店供货等,虽然也与劳动相联系,但主体间的权利义务只决定于劳动的成果,并不涉及实现劳动过程问题,权利和义务的发生与劳动过程无关。6:劳动人员是否连续稳定地从事工作。一般来说,劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定在用工单位工作的主观意图。例如鞋厂招做鞋底长工,一般让小工准备长做,招用临时撤资工就不同,临时搬货工今天做了明天就有可能不做,就不能算形成劳动关系,雇佣关系中劳务人员具有临时性。四、劳动法律关系和雇佣法律关系的法律适用1、法律关系性质不同,导致解决纠纷所适用的法律程序不同。根据我国法律规定,因劳动法律关系而发生的纠纷,当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,对仲裁裁决不服,一方可以向人民法院起诉,即劳动仲裁程序是人民法院受理劳动争议案件的前置程序;雇佣法律关系发生争议,当事人可以直接向人民法院起诉。2、二种法律关系所适用的时效期间不同。劳动关系发生争议,提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日六十日内向劳动仲裁委员会提出书面申请;雇佣法律关系发生争议,当事人向人民法院起诉人诉讼时效期间2年,且存在中止、中断的延长的情况,超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求,当事人仅失去胜诉权。3、二者所适用的法律不同。当事人因履行劳动法律关系而引发的争议,适用《中华人民共和国劳动法》,只有在《中华人民共和国劳动法》没有规定的情况下,方可适用《中华人民共和国民法通则》;雇佣法律关系在履行中所发生的争议,主要适用《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》。 |
劳动法中所称的劳动关系,包括劳动合同关系和事实劳动关系。劳动合同关系应是指机关、企业、事业、社会团体、个体经济组织(统称用人单位)与劳动者之间,依照劳动法的规定,签订劳动合同,使劳动者成为用人单位的成员,接受用人单位的管理,从事用人单位指定的工作,并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。 | 2013年03月07日 | 袁伟民律师 | 劳动关系,雇佣关系 | 964 |
233 | 2018-05-02 00:04:15 | 新《民事诉讼法》鉴定条款组合拳 或KO医疗事故鉴定制度 | 新《民事诉讼法》鉴定条款组合拳 或KO医疗事故鉴定制度云南典卫律师事务所 金尚江医疗事故鉴定制度因鉴定专家不签字、不出庭,医学会裁判员与运动员身份混同等问题,其中立性与公正性受到社会大众及医事法律专业人士的质疑。但现目前,在司法实践中医疗事故鉴定仍占有医疗鉴定的半壁江山。近年来,随着医患冲突的升级,医疗事故鉴定制度多次被推上了风口浪尖,有些专家学者甚至认为医疗事故鉴定的非公正性是导致医患矛盾升级的重要因素之一,已出现呼吁废除医疗事故鉴定制度的声音。立法机关出于情面,不便直接通过立法,以废除卫生部出台的医疗事故鉴定制度。新《民事诉讼诉讼法》的亮点之一,第七十六至第七十九条系鉴定条款,对鉴定人签字、出庭等问题做出了严格且详尽的规定,并直接规定了鉴定人不出庭的后果,直接命中医疗事故鉴定鉴定人不签字、不出庭的软肋,可谓是一招毙命。立法机关通过鉴定条款的革新,环环相扣,或KO现有的医疗事故鉴定制度,成功地完成了“政治博弈”。一、医患双方均有申请鉴定的权利依照新民诉法的第七十六条的规定,医疗诉讼案件中诉讼当事人有协商确定鉴定人的权利,在当时双方无法达成一致时,由人民法院指定鉴定人。在新《民事诉讼法》出台前,诉讼实践中时常会出现以下局面:1、医疗机构申请做医疗事故鉴定,患方未提出鉴定申请,或医患双方均申请医疗事故鉴定,人民法院会直接指定由医学会进行医疗事故鉴定。2、患方要求做医疗过错司法鉴定,医方要求做医疗事故鉴定,在此种情况下,人民法院可能指定医学会做鉴定,也可能指定司法鉴定机构做鉴定,但无论如何皆会“得罪”一方当事人。3、医患双方均皆申请医疗过错司法鉴定,但对司法鉴定机构的选择存在争议时,人民法院一般会排除医患双方选择的不同的鉴定机构,选择其他的鉴定机构,以体现人民法院的中立性。新《民事诉讼法》出台后,法院将谨慎对待医疗事故鉴定,办理过医疗纠纷案件的法官,无不明白医疗事故鉴定的鉴定人不签名、不出庭的惯例,若在新民事诉讼法实施后,仍指定医学会鉴定,则势必会得到一个不可作为定案证据的鉴定书,势必会增加当事人的诉讼成本,造成必要的诉累,影响审判效率。二、再次明确鉴定意见必须经鉴定人签字,直接命中医疗事故鉴定中鉴定人不签字的之要害。根据新《民事诉讼法》第七十七条的规定,鉴定人应当提出书面鉴定意见,在鉴定书上签名或者盖章。本条款直接命中医疗事故鉴定制度的要害,鉴定人不签字是医疗事故鉴定的重要特征之一,医疗事故技术鉴定书若作为证据,因缺少鉴定人签字,则不具备证据的合法性,成为律师质证环节中的重点攻击对象。三、不出庭,鉴定书不能作为定案依据,医学会须退费。鉴定人不出庭是医疗事故鉴定的弊病,医学会的理由是《医疗事故处理条例》未规定专家必须出庭接受质询,还有一个根本重要原因便是,由于鉴定人不在鉴定书上签字,更为重要的原因是人民法院也不知道鉴定人是谁?新民诉法的七十八条,直接规定“鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”该条款是本次鉴定条款中最为“给力”的条款,不仅是对鉴定人的约束,更是对医学会的约束。直接可以推导出一个公式:“不出庭=不作为证据采信+退费。”医学会之所以在医疗鉴定中暂有半壁江山,无非是得天独厚的行政背景,让其拥有垄断地位,医学会门庭若市实为政策之使然。如今视之,“不出庭=不作为证据采信+退费”的定理,让医疗事故技术鉴定书成为“烫手山芋”,处境更为尴尬。新民诉法实施后,医学会退还鉴定费的事件将成为医学会不得不面临的“头疼”的问题。四、鉴定意见书丧失合法性,将阻碍医学会成为公益机构面对医患冲突的升级,有些城市为和谐医患关系,引导患方理性维权,已推行了医学会免收鉴定费的行政举措,医学会也开始做起了公益事业。但以新民诉法视之,医疗事故鉴定的不签字、不出庭的特点,将直接导致医疗事故鉴定意见书丧失合法性,不具备证明效力。若医学会变身为公益机构,则会因其不签字、不出庭的工作作风,而做不了公益事业。五、医疗事故鉴定,路在何方?新《民事诉讼法》鉴定条款打出了一套漂亮的组合拳,或直接“KO”了医疗事故鉴定制度。该条款也为医疗事故鉴定带来了革命的机会,也可能让医疗事故鉴定制度置之死地而后生,即改变鉴定人不签字、不出庭的弊病,才能守住医学会在医疗鉴定领域的一亩三分地。2012年12月 |
医疗事故鉴定制度因鉴定专家不签字、不出庭,医学会裁判员与运动员身份混同等问题,其中立性与公正性受到社会大众及医事法律专业人士的质疑。但现目前,在司法实践中医疗事故鉴定仍占有医疗鉴定的半壁江山 | 2012年12月17日 | 金尚江律师 | 民事诉讼法 医疗事故鉴定 | 1498 |
234 | 2018-05-02 00:04:21 | 该不该索要人工授精生育孩子的抚养费? | 该不该索要人工授受精生育孩子的抚养费?【引言】:目前,由于不良的生活方式,巨大的工作压力以及日益严重的环境污染,越来越多的年轻人患上了不育症。致使诸多的不育症患者夫妇无法享受生儿育女的人生乐趣,所幸人工授精技术的应用,能够帮助这些人实现生儿育女的愿望,但科学技术在为人类带来某种好处的同时,也可能打乱一定的秩序,引起新的问题;人工授精技术的应用已对传统婚姻家庭关系产生了一定的冲击,带来了一些社会、法律等方面的问题。【案例】:耒阳市公平镇某村夫妇今年因为感情破裂选择了协议离婚。双方约定婚姻期间人工授精生育的女孩归女方曾某抚养,男方李某每月支付曾某人工授精所生女孩的抚养费用450元,如今一年过去,李某以人工授精所生的子女与其没有任何血缘关系而拒绝支付费用,曾某想向法院起诉李某,请问是否能得到法律的支持?【法律意见】:关于人工授精出生的婴儿(包括试管婴儿、代生婴儿)的父母的确定,我国《婚姻法》对此无明文规定。从我国的司法实践来看,由夫的精子而生者,应认为是婚生子女,由第三人的精子而生的子女,则应分别对待:(1)经夫妻双方同意而进行人工授精所生子女,应推定为夫的婚生子女,以生育婴儿的母亲及其丈夫为父母。(2)未经夫的同意而进行的人工授精所生子女,夫可提起否认之诉。在此情形下,妻的行为不构成通奸,且子女与精子提供者之间也不存在亲子关系。从本案可以看出,曾某与李某的人工授精所生的女孩属于第一种情况。可以推定曾某所生的女孩是夫妻双方的婚生子女,具有婚生子女的法律地位,父母子女间的权利义务关系应当按照婚姻法的规定处理。因此,李某对曾某所生的女孩负有不可推卸的法定抚养义务。在此也同时建议,为确保婚姻双方和人工授精所生子女的合法权益,夫妻双方在采取人工授精前一定要保留双方同意的书面证据,以防万一。【法律依据】:最高人民法院1991年7月8日《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》:“在夫妻关系存续期间,双方一致同意进行人工授精,所生子女应视为夫妻双方的婚生子女,父母子女之间的权利义务关系适用婚姻法的有关规定。”(作者:许小军) |
耒阳市公平镇某村夫妇今年因为感情破裂选择了协议离婚。双方约定婚姻期间人工授精生育的女孩归女方曾某抚养,男方李某每月支付曾某人工授精所生女孩的抚养费用450元,如今一年过去,李某以人工授精所生的子女与其没有任何血缘关系而拒绝支付费用,曾某想向法院起诉李某,请问是否能得到法律的支持? | 2012年11月01日 | 帐号已禁用 | 抚养费 | 715 |
235 | 2018-05-02 00:04:30 | 论我国律师制度的完善及其他 | 论我国律师制度的完善及其他 内容提要: “律师”应是一个大概念,它的外延应包括执业律师和非执业律师两部分;“律师事务所”的性质应是不以营利为目的的事业法人而决不是企业或其他。这两个重要问题至今并未解决。在立法上正确界定这两个问题,将对我国的律师资格考试制度、国家统一司法考试制度、律师执业制度的完善产生重大而深远的影响。 关键词: 律师 律师事务所 律师资格制度 国家统一司法考试制度 律师执业制度 《律师法》修改 “一部《律师法》,可谓人喜人忧。可能很多局外人无法想象到,千呼万唤始出来的《律师法》,从1996 年5月15日至今天才五年多时间,就屡屡出现漏洞和难题,乃至呼吁早日修改的声音总是此起彼伏。于是,有学者认为,这部法律如此经不起时间和实践的考验,要么就是立法技术出了问题,要么就是立法观念有失偏颇。笔者认为,这部法律可用8个字来概括即 ‘意义重大,问题不少’”①。 此段文字是当前法学界对《律师法》议论的高度概括。对《律师法》修改的意见与建议见仁见智,不时见诸报刊。在这一学术热潮申,在重新认真研讨《律师法》和 1980 年颁布的《律师暂行条例》之后,我们惊讶地发现,涉及我国律师制度建设的两个首要的和最重要的问题,即什么是律师? 律师的执业机构是什么性质的组织? 这两个听起来似乎是不成问题的问题,然而从法理上深入剖析之后,结论竟是在我国律师制度恢复21年后的今天,从立法到行政管理到律师实务,对这两个问题都尚未理顺和尚未获得正确界定。 当然,律师制度和其他任何制度一样,其建立完善有一个过程。然而,这两个问题长期未理顺和未正确界定,使我国律师制度的建设和律师事业的发展碰到了不少困惑与障碍。在这次《律师法》修改之日,应是圆满解决之时了。此外,在修改《律师法》完善我国律师制度的指导思想上,必须树立既要与国际惯例接轨更要从我国实际出发,建设一个有中国特色的社会主义律师制度。在所谓国际惯例中,还要分清主流和支流,分清正确与错误,分清我们应当借鉴还是应当摒弃的东西。因为 “调整法律职业行为的各国法律和规章有很大的差异”② , 即使在 “律师王国”的美国,“律师的管理规则却是混乱的”③。 一·关于律师的概念 《律师暂行条例》第一条规定:“律师是国家的法律工作者”。到《律师法》出台,律师的法定定义发生了变化。该法第二条规定:“本法所称的律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”。这个变化是鉴于我国律师事业的发展和律师职业的社会定位而发生的,无疑是必要的,是一个进步。但是,这两条定义,都是不科学、不准确、不严谨的。 前一条,律师是“国家的法律工作者”。当然,这不能脱离当时的历史背景。当时律师制度刚恢复,律师都是吃“皇粮”、占编制的国家干部,所以界定为律师是国家的法律工作者。但是,“国家的法律工作者”不仅有律师,法官、检察官等也是。所以说这个定义未能反映出律师这个概念的特有属性,定义过宽,定义项的外延大于被定义项的外延,犯了逻辑错误。 后一条,律师是 “依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”。当然,这样的人是律师不错,但是已取得律师资格并未申请执业或申请了未取得律师执业证书的人,难道他们不是律师?不在律师这个概念的外延之内?准确说他们也是律师的组成部分,只不过不是在律师事务所执业的律师而已。所以说,这个定义同样不能反映律师这个概念的特有属性,定义过窄,定义项的外延小于被定义项的外延,同样犯了逻辑错误。 此外,在学术界,还存在律师是 “国家的法律工作者”和是 “自由职业者”两说之争。在律师制度恢复初期,还曾经把这两个不同定义说成是社会主义律师与资本主义律师的本质区别。其实,在资本主义国家,也有不少律师是国家的法律工作者,如美国有十多万 “国家律师”,属国家公务员编制,香港也有 “官办律师”,是领工资的官员; 社会主义国家的律师也同样具有自由职业者的特征(指辞去公职的律师)。此外,这两个定义一个是从律师的人事关系和职业分类去界定,一个是从律师的执业方式及职业特点去界定,并无可比性。还有,这两个定义同样都定义过宽,不能反映律师这个概念的特有属性。 从我国恢复律师制度二十多年来律师业发展的现状出发,参考世界上发达国家律师业发展的情况,我认为在这次《律师法》修改时,应将 “律师”和“执业律师”这两个概念划开并分别定义。 建议将《律师法》第二条(律师的定义)修改为: ----“本法所称的律师,是指经国家统一司法考试合格或具有同等法律知识,经国家司法行政主管部门审查批准授予律师资格的专业人员。 本法所称的执业律师,是指具有律师资格,经申请和国家司法行政主管部门审查批准授予律师执业证书,在律师事务所从事社会法律服务的执业人员。” 律师和执业律师这两个概念是包含关系,即律师由执业律师和非执业律师组成,执业律师只是律师中的一部分。有的学者把律师称为广义的律师把执业律师称为狭义的律师,亦不无道理。 在修改后的该条第一款中写入 “或具有同等法律知识”一句,是考虑到《律师法》第七条关于经“考核批准,授予律师资格 (即不须经过统考)的情况。如果在实行国家统一司法考试制度之后,对 “考核批准”一律 “关门”的话,则此句可删去。依我的看法,仍应保留。一律 “关门”,可能会造成一些具有律师同等法律知识但又确实不宜(或难以)通过统考取得律师资格的人(比如司法系统一些经验丰富的老法官和检察官,教学科研单位一些老教师和研究人员等),被拒之于律师“门槛”之外,不利于律师队伍的建设。 将律师和执业律师的概念划开并分别定义的理由和意义在于: (一) 符合国情和壮大律师队伍、发展律师事业的需要。在我国进入社会主义商品经济社会之后,特别是加入WTO和进入经济全球化的时代之后,法治显得头等重要,因而需要大批的律师人才。按邓小平同志设计,全国应有50万以上的律师。然而二十多年过去了,我国至今才有11·7万律师,占全国人口不到万分之一。一方面要想在短期内使执业律师的人数翻上几番,是不现实的; 另一方面,《律师法》又把一大批通过 “律考”已取得律师资格的人排除在律师队伍之外,这显然不是科学的、实事求是的做法,不利于律师事业的发展和律师队伍的建设。从1986年实行律师统考制度以来,在司法机关(法院、检察院)、党政军机关、企事业单位、群众团体的干部中乃至工人、农民队伍中,共计百万以上具有法学知识的人勇跃报名参考,有12万人取得了律师资格,其中约半数人己进入执业律师队伍,尚有半数左右的人按照现行《律师法》却不是律师。达不仅在理论上是矛盾的,而且在现实生活中使这支队伍处于名不正言不顺的尴尬地位,甚至被指责为 “不安心本职工作,有‘跳槽’之嫌”。如果在立法上给这支队伍 “正名”,使他们在各种不同的岗位上名正言顺地发挥律师的聪明才智,对更加做好他们的本职工作,对国家的民主法制建设岂不是一大幸事? (二) 符合完善律师资格制度和国家统一司法考试制度的需要。关于这一点,在下文有具体论述。 (三) 有利于司法行政主管机关和律师协会加强对律师队伍的管理。由于现行《律师法》把非执业律师排除于律师队伍之外,使司法行政机关和律师协会对这支庞大(今后还应更庞大)的非执业律师队伍的管理处于困惑和尴尬的境况,所能做的工作也仅是发一份律师资格证书而已,甚至还会受到“企图挖外单位、外系统人才”的指责。如果在立法上 “正名”之后,今后的境况将大不一样。 二·对完善律师资格制度和国家司法考试制度的建议 我们在划分律师与执业律师这两个概念的基础上,对现有律师资格制度的内容、范围、意义应当重新调整、重新认识。具有律师资格,是申请执业和取得律师执业证书的前提条件; 但取得律师资格,不一定都要申请做执业律师,更不应该是为了做执业律师才去取得律师资格。取得律师资格的人,可以是执业律师队伍的后备军,也可以是法官、检察官队伍的后备军,还可以是党政机关公务员队伍的后备军,更可以是范围更宽广的企事业单位甚至广大农村中法律人才队伍的中坚力量。因为从社会经济的发展看,今后各行各业都需要法律人才,都需要律师。在这方面美国等发达国家已是先例。美国的法官、检察官都是从律师中产生的,它的律师资格考试也就是唯一的国家司法考试。所以我们应当发展和壮大律师队伍,特别是发展和壮大非执业律师这支队伍。而健全和完善我国的律师资格制度,是发展壮大这支队伍的前提条件和法制保障。 1986年开始实行的律师资格全国统一考试制度和1996年出台的《律师法》第六条为建立我国的律师资格制度打下了基础,走出了与国际通行做法接轨的第一步。2001年6月30日第九届全国人大常委会第22次会议通过的修改《法官法》和《检察官法》的两个决定。首次以法律修正案的形式确立了我国的统一司法考试制度。明确规定:“国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。国务院司法行政部门会同最高人民法院、最高人民检察院共同制定司法考试实施办法。由国务院司法行政部门负责实施”。“这一决策,是我国提高司法人员专业素质的重要举措和法律专业人才选拔方式的重大进步,它对促进我国社会主义市场经济条件下司法制度的改革和完善所具有的重要意义和将要产生的深远影响,无疑将使其成为新中国法制发展史上一个里程碑式的进步标志”④。 国家统一司法考试制度的确立,为完善我国的律师资格制度提供了一个千载难逢的契机! 目前,国家统一司法考试制度刚刚确立,具体实施办法尚未出台,百事待举。“由于受长期以来中国法制史上行政官吏主管司法,忽视司法专业性的旧传统影响,我国历史上从未有过统一司法考试的法律制度和相关实践,有关的理论研究也十分薄弱; 新中国成立后长期以来司法行业的干部管理基本上是各负其责,各行其是,特别是缺乏协调统一的入门资格考核及确认范围; 国家统一司法考试虽然论证过程较长,有关部门事先也做了一些协调沟通工作,但基本法律规范的出台周期较短,各有关政法机关的考试组织部门,特别是司法行政机关缺乏充分的理论准备和工作准备”⑤。 这段论述的确是切中时弊、字字珠玑。每个法律工作者都应为我国法制史上这一里程碑式的宏伟工程献计献策,为此,我提出以下建议: (一) 明确对参加国家统一司法考试并取得合格成绩的法律专业人才,统一授予“律师资格”。过去参加初任法官、初任检察官和律师资格考试,一般都具有很强的直接目的性,通过考试的人一般很快进入法官、检察官或执业律师的工作领域。而新的司法统考应朝着为国家统一选拔法律专业人才的方向而不仅是为这三个部门预选干部。过去各家考各家的,当然各自授予一种资格。现在是统考,对合格者不可能也不应该再分别授予三种资格,当然只可能也应该统一授予律师资格,而不可能授予另外两种中的任何一种。因为“律师”可以是职业也可以是资格,取得律师资格的人今后可以从事法官、检察官或其他职业;而法官、检察官只能是职业。故换之则不顺。而且这种情况自实行律考制度以来,已有15年,已被人们逐渐接受和认同; 国际惯例也是如此。 (二) 明确通过司法统考获得的律师资格,是今后担任法官、检察官、执业律师或其他需要掌握法律专业知识的岗位职务的任职条件之一。这里说的其他职务,比如党政机关中的纪检、监察、政法、法制、司法、公安、安全等部门(机构)的重要岗位;以及分管这些部门(机构)的领导岗位,其他部门的法制机构的领导岗位;人大常委会机关中的若干相应岗位;军队中的司法部门(机构)的重要岗位;企事业单位的法律事务部门(机构)的重要岗位等。当然实施这一制度需有一个过程,范围逐步由小到大。而且还将涉及《法官法》、《检察官法》以及国家人事制度、法学教育制度的修订。 (三) 制订对通过司法统考人员(获得律师资格人员)的管理办法和培训、研修、实习等制度,明确由司法部统一组织和实施,实行司法行政主管部门和律师协会“两结合”的管理体制。 上述构想,“从长远来看,应是一条从律师到法官的路,这也是许多发达国家的成功经验……所以必须解决体制问题和人事机制、人才配置等问题,还有司法官员的录用与律师资格相脱节的问题,这样才能出现从律师到法官的正常现象”⑥。 上述构想,若获采纳,应在《律师法》修改时对相应条款作修改、增补。 三,关于律师事务所的性质 《律师暂行条例》第十三条规定:“律师执行职务的工作机构是法律顾问处。法律顾问处是事业单位,受国家司法行政机关的组织领导和业务监督”。此条将律师事务所定性为事业单位,无疑是正确的。在那一段历史时期我国的律师执业机构只有单一的国资所,随着社会政治经济体制的改革和发展,律师执业机构的组织形式也发生了变化。1988年出现了不占国家编制、不要国家经费的合作制律师事务所,按当年司法部《合作制律师事务所试点方案》第一条的规定,合作所仍定性为“社会主义性质的事业法人组织”。此后又相继出现了合伙制和个人律师事务所。到1996年出台的《律师法》除了规定“律师事务所是律师的执业机构”和律师事务所应具备的三个条件以及三种组织形式(国资所、合作所、合伙所)之外,对律师事务所是什么性质的组织竟避而不谈! 司法部在《律师法》出台之后制定的三个律师事务所管理办法,也不再提及性质问题。在这一点上,《律师法》比《律师暂行条例》倒退了。这也不是什么与国际接轨的做法。尽管有些资本主义国家或地区的律师执业机构搞成了公司,变成了唯利是图的组织,但国际上的主流看法仍认为律师不是以营利为目的的职业。这才是律师业的正道。 我国立法上的这种回避和模糊策咯,导致对律师事务所从理论认识到实际运作都难以定性,从而处于一种 “非驴非马”的境况!有仍然承认是事业单位的,有认定为中介机构的,有认定为社团的,还有被认定为企业的。由此导致一些地方的工商行政管理机关要求律师事务所去办理工商企业注册登记,一些地方的民政机关要求律师事务所去进行社团登记。这种法理上的混乱导致理论界、律师界有人呼吁尽快“组建公司制的律师事务所”和“引进现代企业机制”,而且呼声呈逾来逾高之势。使得司法部不得不发文澄清说:“律师事务所(法律顾问处)是向社会提供法律服务的事业单位,不是经营性组织……不应进行工商登记”,也“不应进行民政登记”⑦。 对律师事务所定性混乱使律师业受到的最大影响是被科以重税。税务行政主管机关一直把律师事务所当作企业来征税。按法理,合伙所和个人所不应纳企业所得税,因为他们没有“企业所得”;国资所与合作所则应免营业税,因为他们不是经营性组织。然而我国的律师事务所,不管是什么“制”,除了征收占总创收5.5%的营业税、城市维护建设税和教育费附加之外,还要征收占律师事务所 “利润”33%(在经济特区为15%)的企业所得税,再征收占律师个人所得额5-45%的个人所得税。这样重复征税,使律师事务所和律师不堪重负,有的被迫关门,有的被迫采取各种各样的避税措施,有的为此被扣上偷税漏税的罪名。直到近期国家财税[2000]91号文件和国税发[2000]149号文件下发,才免去律师事务所的企业所得税,投资者的个人所得税改按5-35%的税率计征,各省(区、市)又相继改革了一些征管措施之后,情况才有所缓解。但是整个律师行业的征税如何理顺仍远未解决。 《律师法》第二十三条还专写一款 “律师事务所和律师应当依法纳税”。依法纳税是每个公民的义务,其他各行各业的部门法都无需另作要求,而唯独在《律师法》中规定如此一款,实属笑话。 综上所述,建议对《律师法》第十五条进行修改。第一款修改为: ----“律师事务所是执业律师的工作机构,是不以营利为目的的事业法人组织。” 第二款第(三)项修改为: ----“有三名以上执业律师”。 另外,建议将《律师法》第二十三条第二款删除。 作上述修改的理由和意义在于: 界定律师事务所的性质为事业法人,符合律师的执业宗旨,科学合理,同时也符合国际上主流的看法,从立法上加以明确,将有利于律师业的正常健康发展。 律师事务所不从事生产经营性活动,不是以资本获取利润,不是简单的有偿服务和等价交易,而是以律师的知识和智力为委托人提供法律服务、维护国家法律与社会正义。这是律师事务所作为事业单位不同于企业的本质特征。就好比医生是以医药卫生知识为患者防治疾病服务、教师是以知识和品德培养学生一样,不管医疗机构或学校是何种组织形式,它的行业分类都是事业单位而决不是“治病公司”或“教学公司”,在我国医院和学校都享有免营业税等优惠,因为它们决不能以营利为目的。不同的只是前者属社会科学而后者属自然科学领域。目前社会上出现一些以营利为目的的“经营性医疗机构”和“贵族学校”,无疑是一种错位与乱象。 律师事务所的性质与律师事务所的组织形式是两个不同的范畴。组织形式不是界定性质的依据。就像公司的组织形式不管是国有、外资、私营还是股份、有限,它的行业属性都是企业一样,作为律师事务所,不管它是什么组织形式,它的行业属性只能都是事业。至于律师事务所应以何种组织形式设立,下文专题论述。 在界定律师事务所性质的条款里,加上 “不以营利为目的”一句,不但能和企业明显区分,而且符合不搞经营的原则,符合律师职业的本质特征和“维护国家法律与社会正义”的执业宗旨,进而遏制少数律师悖离宗旨和原则盲目追逐经济利益的商业化倾向。同时,也符合国际上的主流看法和作法:《德意志联邦共和国联邦律师条例》第二条就有“律师是不以赢利为目的的职业”的规定⑧。美国也“不准律师组织执行法律业务的专门公司”⑨。资本主义的国家尚且如此,何况社会主义的中国? 如果把律师事务所办成 “公司”,则必将把律师事业导向歧途与毁灭! 律师事务所也不应定性为“中介机构”。中介这一概念来源于化学家英果尔德的化学理论,资本主义发展时期借用到 “中介贸易”概念之中,即“促使买卖双方达成交易而从事中间联络活动的一种贸易”⑩,由此而产生中介机构。中介机构从事的是经营活动(如经纪、居间),而律师事务所不搞经营,它的某些业务从形式上看与中介活动相似,如给买卖双方中的一方作代理促成交易、给纠纷双方中的一方作代理而促成调解等,但是这种代理的内容仅限于提供法律帮助而不是从事交易,与 “从事中介贸易”有质的区别。而且律师的大多数业务活动,如辩护、代理诉讼、法律顾问、解答法律咨询、代书等,也与中介不沾边,所以把律师事务所定性为中介机构也是不当的。 四·对完善律师执业制度的建议 建议将《律师法》第十六条、第十七条、第十八条、第四十九条删除,修改为以下三条: ----“律师事务所分为出国家出资设立、财政全额预算或差额预算,或由执业律师自筹资金设立、实行自收自支两种组织形式。” ----“律师事务所依法自主开展业务,以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。” ----“律师事务所实行过错责任赔偿制度。对因本所律师执业过错造成当事人合法权益受损害的,应当予以赔偿。律师事务所赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。 赔偿责任可以实行保险制度,具体办法由省(自治区、直辖市)律师协会与保险公司商定。法律、行政法规有规定的,从其规定。 在保险公司理赔和律师事务所赔偿之后,尚不足应赔数的差额部分,受害人可以向构成过错责任的执业律师个人索赔。” 上述意见,主要是对律师事务所组织形式和律师过错责任赔偿制度的修改及完善。 尽管律师合伙制度在世界律师业普遍存在了上百年,尽管在现阶段我国律师执业机构的组织形式大多数为合伙制,但我认为,合伙制不应当作为律师事务所的组织形式。有些西方国家也如此规定,如澳大利亚“出庭律师……不以合伙的组织形式开业” 。“虽然英国律师的规章允许律师之间成立雇佣协议,但是在大陆法系国家,这是不允许的。在后一种国家里,不承认律师之间存在雇佣人和受雇人的关系"。在我国,不应采用合伙制的理由是:其一,我国的律师所的性质是事业不是企业。合伙源于自然人为生产经营而组织起来的“人合”经济实体。《民法通则》第三十条规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动”。因此,“经营”是合伙的本质特征,与律师事务所 “不是经营性组织”是根本相悖的。其二,按《民法通则》规定,合伙是放在公民(自然人)范畴之内,它不具备法人资格(国际惯例亦如此),违背律师事务所应是法人组织的原则。其三,合伙律师事务所中的律师被人为地分为两部分: 一部分是合伙人,即投资人,俗称老板; 另一部分是聘用律师,即雇员,俗称打工仔。而设立事务所的投资并非是为该所创造剩余价值的资产,更主要的是律师的智力劳动。同是维护法律实施和公平正义的受人尊敬的律师,沦为雇主和受雇人的关系、剥削和受剥削的关系,这公平吗、正义吗?叫人怎么理解、怎能接受、怎可认同?难怪有学者指出,这“有悖于律师的独立人格”。其四,合伙制律师事务所的合伙人对外承担无限连带责任,规模越大,执业律师越多,风险责任就越大,注定了这种模式不可能走高层次、规模化发展的路。 关于合作制,这原本是农村和城镇一种低级经济组织的形式,它的本质特征也是“经营”。现行的《合作律师事务所管理办法》在合作人资格、财产性质、分配、归属等方面的规定缺乏科学性和可操作性。因此将合作制用在上层建筑领域的律师执业机构,显得不伦不类。 至于个人律师事务所,现行《律师法》中没有规定,在一些地方性法规中有。个人所与合伙所属同类性质,其弊端不须赘述。作为律师执业机构由个人开办实属不妥,特别在我国更是如此。司法部曾有多次禁令,而且既叫个人所,又必须有三名以上律师组成,名与实矛盾。 上述建议将律师事务所组织形式仅规定为“国资”和“自资”两种。国资所继续保留是有必要的,特别是经济欠发达地区,其组织形式的具体内容不须赘述,当然也应有所完善。自资所是新设计的,用它取代原有的合伙、合作及个人所。其组织形式的具体内容包括产权制度、组织治理制度和财产责任制度,可以借鉴现有律师所和医院、学校以及有限责任公司的某些机制,重新规范。重新规范的指导思想应是从律师事务所的主要功能是组织领导本所律师开展业务,以法人的名义享有或承担民事权利、义务;是靠律师以知识、智力、责任心,以相对独立的方式提供服务在社会财富的再分配中换取劳动报酬,而不是靠资本的投入赚取利润等这种职业特点来考虑和决定。应在充分论证的基础上,由司法部制订出《自资设立的律师事务所管理办法》颁布施行。该办法应把握如下三个框架要点。 (一) 关于产权制度: 只有本所执业律师才可成为出资人,出资不分先后,可累积计算; 出资额不具有“注册资本”的性质,只是出资人享有该所产权的依据; 出资不能抽、退但可以转让,不实行出资人分红制度; 除了终止清算之外不得进行分割。 (二) 关于组织治理制度: 实行民主管理和主任负责制,全体律师会议是最高权力机构; 执业律师的进、出应充分考虑“人合”的因素,既体现法人治理和集体力量的优势,又体现“独立司法人员”的职业特点; 事务所可以设置若干业务部门,可聘请若干行政或业务辅助工作人员,但主任、副主任和主要业务部门的负责人只能从本所执业律师中产生。 (三) 关于财产责任制度: 应从保证律师的合理报酬和兼顾事务所向高层次、规模化发展的实际需要出发,合理制订事务所和执业律师的分成提留比例; 制订律师执业过错责任赔偿和律师责任赔偿保险的具体实施办法。 在实际运作中,各自资律师事务所的形式可不拘一格,规模有大有小,其组织结构的具体内容应在本所章程中详细规定。 关于律师事务所的组织形式,在立法上只须把住: 是事业法人,不以营利为目的,设立人只能是国家或本所的执业律师,承担有限责任,实行执业过错责任赔偿制度这五个关口就行了。 关于律师执业过错责任赔偿制度,《律师法》第十八条律师事务所承担无限连带责任的规定有悖法理。首先是没有民法依据。律师事务所是事业法人,不是企业。其次,是不科学不合理,承担连带责任必须以行为人具有共同过错为前提条件,民法之所以规定合伙人承担无限连带责任,是基于合伙人“合伙经营、共同劳动”的本质特点。律师是“司法的独立人员”,其业务活动基本上由自己独立完成、独立负责,既不共同劳动,更未合伙经营,凭什么要律师相互承担无限连带责任? 第三,无限连带责任的赔偿制度将会导致律师无辜承担风险,阻碍了律师事务所走高层次、规模化发展的路,阻碍了我国律师业的正常、健康发展。 建议增加律师赔偿责任保险制度。这是现行《律师法》中没有的,在《海南经济特区律师执业条例》第二十条中有此规定。这是运用现代保险制度的手段,最大限度分散律师执业的风险。从海南实施五年来的情况看,效果不错,反映良好,受到律师的普遍欢迎,对促进律师业的发展有重要意义。 关于受害人可向构成过错责任的执业律师个人索赔的建议,实质上是让律师个人承担了无限责任。这样设计的理由是: 按现行《律师法》的规定,一些所是有限责任,另一些所是无限责任是不合理也不科学的。因为律师事务所性质都是事业法人,不管是什么组织形式,都不应承担无限责任。但是取消了律师所的无限责任之后,可能会出现因律师执业过错而受损害的当事人不能完全获得赔偿的现象,这也有失公平。另外,律师既然是司法的独立人员,应对自己独立承办的业务因自己的执业过错造成当事人合法权益受到的损害承担责任,而不应该要别的律师来承担连带责任。这样规定符合报酬、责任与风险的一致性,应是符合法理的;同时还可促使律师增强责任感和危机感,防止和减少律师执业过错责任事故的发生。 2001-12-10于海口 [ 原载《中国律师网》2003-04-04、 《海南律师公证》杂志2001年第3期 ] 注释: ① 千古洲: 《从〈律师法〉谈起------海南省司法厅厅长施文访谈录》,载《中国律师》杂志2001年第8期第22页。 ② [英] 迈克尔·布罗思伍德: 《国际法律事务所》,载司法部公证律师司编《律师学习资料选辑》下辑 (下称《选辑》) 1985年7月版第118页。 ③ [美] 特德·杰斯特:《美国律师为什么失宠》,载《选辑》第139页。 ④ 夏露:《国家统一司法考试走上前台》,载《中国律师》杂志2001年第8期第5页。 ⑤ 同④。 ⑥ 同①。 ⑦ 司法部司发[1990]056号文件: 《司法部关于律师事务所不应进行工商登记的通知》; 司复[2000]4号文件:《司法部关于律师事务所不进行民政登记的批复》。 ⑧ 刘彤海: 《关于律师法的逻辑结构与部分内容的修改语境》,载《海南律师公证》杂志2001年第2期第25页。 ⑨ 戴yi云:《美国的律师制度》,载《选辑》第78页。 ⑩ 《辞海》1980年8月第一版1411页。 11、 贸促会律师事务部:《澳大利亚律师业简况》,载《选辑》第110页。 12、同②,第119页。 13、李敬忠:《诲南律师业发展的历史与现实》,载《中国律师》杂志2001年第8期第27页。 14、参见张峥:《合作律师事务所管理办法》中存在的主要问题,载《中国律师》杂志2001年第8期第7-8页; 李建、袁浩:《合作所法律关系要理顺》,载《中国律师》杂志2000年第3期第13页。 15、同⑧。贸促会律师事务部:《澳大利亚律师业简况》,载《选辑》第110页。 16、同②,第119页。 17、李敬忠:《诲南律师业发展的历史与现实》,载《中国律师》杂志2001年第8期第27页。 18、参见张峥:《合作律师事务所管理办法》中存在的主要问题,载《中国律师》杂志2001年第8期第7-8页; 李建、袁浩:《合作所法律关系要理顺》,载《中国律师》杂志2000年第3期第13页。 19、同⑧。 (作者注:注释自第11起序号在文中显示不出来,不知何故) |
内容提要: “律师”应是一个大概念,它的外延应包括执业律师和非执业律师两部分;“律师事务所”的性质应是不以营利为目的的事业法人而决不是企业或其他。这两个重要问题至今并未解决。在立法上正确界定这两个问题,将对我国的律师资格考试制度、国家统一司法考试制度、律师执业制度的完善产生重大而深远的影响。 | 2012年03月14日 | 帐号已禁用 | 制度 | 1630 |
236 | 2018-05-02 00:04:40 | 谈谈律师函写作的相关法律知识 | 谈谈律师函写作的相关法律知识 一、律师函的定义 律师函写作是基本的律师业务,更是文书写作基本功之一。律师函多用于提醒对方及时履行合同、警告违约后果等情况,往往属于诉讼的前夜警告,好的律师函言简意赅,一语中的,言辞强硬之余不失灵活,往往能达到“不战而屈人之兵”的目的。 律师函是指律师(包括公司律师、公职律师)接受客户的委托或者(其他形式的授权)就有关事实或法律事实进行法律评价和风险估计,以解释说明、调查取证、通知催告、请求制止,进而达到一定预期的法律效果满足委托人诉求而由律师根据事实和法律出具、以律师事务所和律师名义发送的专业法律文书。 二、律师函的作用 1、调查求证 律师在日常业务中,经常出现当事人准备起诉却证据不足的情况。这些情况,有些可以通过发律师函来解决。如发函告诉对方如对帐目有异议,在10日内书面通知原告或者代理人。对方没有提出异议。但对管辖权提出了异议。最后,在开庭之前,被告对帐目没有提出异议,案件得以调解。被告直接向原告开具了一张20万元的现金支票。 问题是,对方提出书面异议的期限是否具有法律效力以及如何证明对方收到了律师函。 书面异议的期限可以从合同的角度来理解和主张。可是逾期是否视为承认有不同的理解。 对方是否收到了律师函,以回执为准,因此只能发挂号信或者特快专递。公证送达也可以考虑。需要说明的是,律师函的调查取证作用是有限的,对象要有选择,不能一概而论。 2、达成庭外和解协议 律师函的和解作用是其主要的用途。正是这个原因,使律师函受到越来越多人的欢迎。 这类律师函通过通知对方在指定期限来人、来函、来电协商的方式来促使双方达成庭外调解协议。但要指定具体期限,并且要给对方必要的准备时间。另外,还要告知对方如果逾期不来处理,将面临什么后果,譬如起诉了、解除合同了、停止付款、停止供货了等等。 3、通知解除合同 这是合同法赋予当事人的一项权利,依据是《合同法》第九十三、九十四、九十六条的规定。告知对方合同自通知到达时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 通过律师函通知解除合同,需要注意一点,法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。 4、用律师函履行其他法律告知义务。 这方面有许多,如通知追认无权代理人的代理行为的、不安抗辩权的行使、同时履行抗辩权的行使、先诉抗辩权的行使、通知合同无效、撤销权的行使等等,凡是当事人具有的告知权利,都可以通过律师函来完成,具体大家领会。 三、律师函出具的基本原则 为了避免律师与委托人之间、律师与受送主体之间可能产生的潜在纠纷,规范律师函这一重要的基础性的法律服务业务方式,控制出函律师事务所和律师的风险,律师函的出具应当遵循下述基本原则或要求: (一)真实原则 律师函是依据委托人的事实陈述和委托人提供的事实材料为依托的,首先,律师应当告知委托人真实客观陈述其事实,不得做捏造事实、无中生有,否则承担法律责任。其次,律师应当严格按照委托人陈述或材料的客观内容,在律师函中不假不妄地进行事实陈述和分析。委托人不真实的陈述或者律师的失真地事实分析都可能造成严重的法律后果。 (二)合法原则 律师函必须建立在对客观事实的合法性分析的基础上,才能是委托人的意见得到法律的支持,产生法律的威慑效果,如果律师的律师函不符合法律的规定,造成有关损失的,须承担赔偿责任。 (三)委托原则 律师事务所必须与委托人签订书面的委托合同,明确地约定双方的权利、义务和责任律师必须和委托人建立书面的授权委托手续。以确定委托关系、委托范围及代理权限,律师只在授权的范围内发表律师函,最终的律师函在发出前要取得委托人的书面认可。注意的是,对律师函书面确认手续不能替代委托手续,实践中经常有律师进行这样的替代。 (四)必要原则 有些情况下发出的律师函是没有多大的必要的,虽然律师函的应用范围比较广泛,但是律师函不是胡椒面,不是狗皮膏药。谨慎发出律师函才能取得预期的效果,这样才能使委托人认识到你在考虑他的成本,值得信赖。 (五)保密原则 律师函的受送对象要准确,范围不得无故扩大,要限于当事人,或受送达对象的负责人。实践中,为了制造舆论压力或者借助声势或者作秀,往往在媒体上公开发表或在公众场所公开发布律师函,一是这种方式很不适当,违反送达对象是特定的原理,原则上不应公开发布,除非是需要进行公示的法律声明。二是这种公开很可能引起侵犯商业秘密或荣誉、个人隐私或名誉的风险,加大了律师函法律服务的风险,很可能律师事务所成为连带责任人之一。 四、律师函的书写要求 律师函可以分为抬头、首部、主体、尾部和脚部五部分。其中,抬头和脚部主要是使用律师事务所统一格式,没有太多技巧性的东西。下面重点讲述首部、主体和尾部三部分: 1、首部 首部的格式同一般的公文写作一致或大同小异。即第一行留空,第二行写律师函件标题,律师函标题一般不要简单写成“律师函”三个字,这样不容易让读者直截了当地领会文件要旨。 第三行写发函号,一般由发函律所代字、年份和序号组成。如(××年)天祥律函第××号如单数要写01,第四行留空,第五行写送达对象全称,最后一个送达对象名称后标全角冒号,另外还要注意送达对象一定要写全称而不能写简称。 2、正文 正文一般分为四个部分:委托来源、事实概要、法条引用和律师评述、威胁性的要求或意见。其中: (一) 委托来源 这部分主要讲述的是委托人、受委托律师事务所、受指派 的律师及委托事项。基本陈述方式如下: ××律师事务所(以下简称“本所”)依法接受××(以下简称“××”)的委托,指派×××律师(以下简称“本律师”)出具本律师函。这部分常见的错误是律师往往以自己的名义向送达对象发函,这是不符合我国律师执业规范中关于由律师事务所名义统一接受委托要求和办理业务的要求 (二)事实概要 要留意这一部分的写法比较特别,不需要像法律意见书一样详细展开,只需以委托人提交的材料和委托人的陈述为基础,扼要地将事实和争议焦点总结出来即可。这是因为律师函最主要的作用是“宣示”而非“分析”,如果详加分析则显得喧宾夺主了。 (三)法条引用和律师评述 这一部分的写法与事实概要相反,虽然律师函篇幅往往很短,但在这一部分,往往需要将法条全文引用。何故?这是因为律师函除了“宣示”的作用外,还有“说服”,而说服读者最简洁的方法就是“以法服人”,将法条全文完整引用,能够有力地建立起自己的论述基础,这种方法最简洁最直接。法条引用后就开始律师评述,将事实概要和法条结合起来进行评析,最后得出双方在法律上应有的权利义务。当然要根据具体情况而定,此部分写或者不写。 (四)威胁性的要求或意见 最后一部分是律师以专业语气告知对方,要求其在“规定期限完成规定事宜”。在提出要求的基础上进一步“威胁”,若对方不按照要求办理,将面临何等不利状况和后果,例如承担相关费用或损失等,强化律师函的威严性和委托人的立场。要注意这部分威胁性内容必须留有余地,用词坚定但不能过急,不应过度恶化双方关系而打消对方提出和解的积极性,更不能把本部分内容夸大,变成非法的威胁恐吓。 总之,正文的行文风格和用语要考虑对方的特点,如果属于普通人,应当通俗易懂;如果属于法人和社团组织,可以行文正规一些;如果是专业人士,则应该使用法言法语。 3、尾部 主要由律所盖章、律师签名、签署日期和联系方式共四部分组成。前三部分一律右侧顶格书写,其中律师签名应该手签,下面用印刷体标注上律师姓名。签署日期为避免书写潦草,应该尽量打印事务所和签发律师的全名。最后一行注明律师的联系方式,方便对方与律师及时联系。一个完整的尾部格式如下: ××律师事务所 律师:_______ ××××年××月××日 附委托律师联系方式: ××律师事务所×××律师 地址:×××× 电话:×× 传真:×× 附:律师函范文 律 师 函 (2011)安华律函字第(008)号 陕西////有限公司: 云南安华律师事务所接受贵单位职工赵五委托,并指派本律师担任其委托代理人,与贵司就赵家元工伤赔偿问题进行处理。接受委托后,本律师听取了委托人赵五及相关证人的陈述、审核了相关证据材料、进行相应调查核实后,现特致函贵司如下: 一、贵司应依法承担工伤赔偿责任。贵司没有购买工伤保险。按照《工伤保险条例》规定,应依法承担所有工伤赔偿费用。且贵司应依照《工伤认定办法》及《条例》之规定上报工伤并依法备案。 二、本律师保留通过司法程序追究贵司各类法律责任的权利。按照国务院《企业职工伤亡事故报告和处理规定》、《生产安全事故报告和调查处理条例》及陕西省政府《陕西省职工因工伤亡事故调查处理规程》等法规之规定,本律师已经陪同赵五家属向省劳动监察大队、省劳动厅、省安全局、市劳动局、省工会等有关主管部门进行了咨询并取得有关机关极大的同情和支持。各主管部门表示愿意依法履行职责协助本律师依法追究贵司行政责任及民事责任。因此,本律师保留随时启动正式司法申诉程序的权利。 三、受害人表示愿意协商处理,本律师函告做出最后郑重声明: 鉴于受害人一方与贵司总经理李四之间的乡党朋友关系,以及前一段时间公司委托代理人法律工作者贺存滋先生积极协商表现出的诚意,本律师在启动司法程序前向贵司做出最后郑重声明:贵司是一个朝气蓬勃的企业,如果进行一场并不在理的劳动仲裁或者诉讼甚至由此引发其他行政法律责任的追究,对公司可谓有百害而无一利。因此我希望贵司本着事实求是的态度,解决好赵五工伤理赔事宜,请贵司于接函后五日内与本律师联系。 特此致函! 云南安华律师事务所 律师:马培杰律师 2011年05月17日 |
一、律师函的定义 律师函写作是基本的律师业务,更是文书写作基本功之一。律师函多用于提醒对方及时履行合同、警告违约后果等情况,往往属于诉讼的前夜警告,好的律师函言简意赅,一语中的,言辞强硬之余不失灵活,往往能达到“不战而屈人之兵”的目的。 | 2012年02月06日 | (律师)马培杰 | 律师函 | 3177 |
237 | 2018-05-02 00:04:47 | [原创] 劳动者主张年休假工资 是否已过仲裁时效? | 【案例】李某1999年1月30日入职深圳一家巴士客运公司,担任驾驶员工作,月平均工资4500元,2008年12月16日,双方签订了无固定期限的劳动合同,2011年1月10日,张某因个人原因解除了与公司之间的劳动合同,其后,张某向深圳市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请,要求公司支付2008年—2010年的未休年休假工资。仲裁裁决仅支持了张某2009年和2010年的未休年休假工资,而未支持2008年的未休年休假工资,裁决理由是:张某在2011年1月主张2008年未休年休假工资,已超过法定的一年追诉时效,故不予支持。 【律师观点】本律师认为,已超过一年追诉时效的认定,是对法律的误解。 首先,根据国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定:“职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假”,第五条规定:“对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。由此可知,年休假工资属于工资报酬的性质,尽管《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定:劳动争议申请仲裁的时效期间为一年,但是本条第四款已明确规定:劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。既然如此,未休年休假工资就不应受一年时效的限制。 其次,根据《职工带薪年休假条例》第二条之规定,劳动者连续工作一年以上的,才能够享受带薪年休假。以前述案例为例,张某2008年度的年休假,应当在2009年1月1日之后才有权享受,《条例》第五条规定:“单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排”,那么公司可以在2009年度或2010年度安排张某2008年度的年休假,在公司一直未明确拒绝给张某享受2008年度年休假的情况下,双方并不存在劳动争议,当然也不存在仲裁时效的起算点问题。 综上所述,本律师认为,未休年休假的仲裁时效起算点,应在双方劳动关系终止时,劳动者的申诉主张应当自劳动关系终止之日起一年内提出。故就上述案例来讲,张某2008年度未休年休假工资报酬的主张未超过仲裁时效,应当获得支持。 |
李某1999年1月30日入职深圳一家巴士客运公司,担任驾驶员工作,月平均工资4500元,2008年12月16日,双方签订了无固定期限的劳动合同,2011年1月10日,张某因个人原因解除了与公司之间的劳动合同,其后,张某向深圳市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请,要求公司支付2008年—2010年的未休年休假工资。 | 2012年01月14日 | (律师)王强 | 年休假工资 | 2710 |
238 | 2018-05-02 00:04:54 | 房地产权属确认暨遗产继承纠纷识别思路 | 房地产权属确认暨遗产继承纠纷的识别思路简要案情:刘明与刘振系同胞兄弟关系,双方的父母在城市郊区留有两处房地产,其中的一处由弟弟刘振居住,另一处空置,哥哥刘明起诉,要求确认空置的房院权属归其所有,法院经审理后裁判此处空置房屋的所有权归刘明,刘振不服一审判决,向二审法院提起上诉。裁判要旨:本案中经在队批准,原被告的父母于1978年在北京某区城郊建房十间,刘明虽然主张建房时具有出资,但未出具相关证据予以证明,故不予采信,1987年所建房屋应属原被告双方父母共同财产,现刘明主张所有权的东侧四间房屋于1991年由刘明出资,在父母主持下进行修缮,故该四间房应为双方父母与刘明三人共同共有,法院确认刘明具有百分之四十份额,双方父母占百分之六十份额。因双方父母去世后未留有遗嘱,刘明对口头分家一则未能举证,故该部分财产份额应由继承人分割。对于东四间,因系原被告双方及父母四人共同建成,应为四人共有,原告与被告各占百分之二十五的份额,至于具体分割方式,本院认为刘振现居房屋虽于1991年翻建,但上述房产属父母所有房屋的价值转化,基于公平原则,并考虑现居住实际情况,应以刘明取得房屋所有权,并由其向刘振进行相应的价值补偿为宜。因长女、次女、三女、小女均放弃继承,故放弃部分应以法定继承方式,由其他继承人予以继承,据此,依据继承法第二条、第三条、第十条、第二十九条之规定,判决如下:位于郊区房屋及全部地上物归原告刘明所有,院落由刘使用。原告纵使被告补偿折价款九千元。如果未按本判决指定的期间履行给任何地方 金钱义务,应当依照民事诉讼法第二百二十九条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。证据显示:原被告各自向法院提供了亲属关系证人证言,现状照片,村委会证明等。争议焦点:不动产权属如何确认?遗产份额如何划分?原有产权人去世后,能否将该房产再确认为与他人之间的共同共有关系?家庭成员之间即无书面约定,家人之间对口头约定不予认可,如何确认此部分产权归属?裁判事实:刘振与刘明系同胞兄弟关系,双方的父母分别与1997年12月、5月去世。刘明自1976年离家,1979年提干转为非农户口,无集体经济组织成员资格。刘振有兄妹七人,均放弃继承权,哥哥于1981年意外身亡。1978年经当时的大队革委会批准,父母在位于城郊建房九间,1989年父母将其中的北房五间分配给刘振居住,另四间一直由父母居住,将九间房分成东西两个宅院。1991年刘振对西院五间北房进行翻建,并一直居住至今,1994年该西院五间北房的权属变更在刘振名下。1997年,刘振的父母去世后,由刘振使用父母遗留的四间房,1998年刘振在该院内办养殖业,刘明城区有自己的私产楼房。法理辩析:1、确权要具备基础事实:刘明诉求确认诉争院落及房屋的权属归其所有,诉状请求和内容系物权确认,但法院对诉求确权的案件依照继承法规定处理,导致诉判矛盾。刘明提请确权诉求时,未能提供不动产权属归其所有的证据,法院在无证据证明的前提下,将父母所有的房屋确认给刘明所有,缺乏基础。如按继承权纠纷审理,诉争的院落产权登记在刘振之父母名下,其他继承人主动放弃继承权,依法应由刘振与刘明按继承法规定继承,各占百分之五十权属。2、“今人”与“古人”能否共同共有:刘明不能提供翻建房屋的证据,法院确认诉争房为刘明与父母共有产权,判决查明部分“刘明出资在父母主持下对西侧四间房进行修缮”;“该院落另有东厢房四间系父母与原被告共同建设”,系认定事实不清。判文前述“所建房屋应属夫妻共同财产”,后又述“现刘明主张所有权的北侧四间房屋由刘明与父母共同共有”,前后矛盾的裁判,属基本事实认定错误。本院认为部分:“刘明虽主张建房时有出资,但未出具相关证据予以证明,对其主张不予采信”,但裁判结论中又判归刘明,导致判词与裁决之间不可调和的矛盾。3、物权确认可否适用“酌情”:原审将刘振父母的房产权属酌情给刘明“百分之四十份额”,支持理由为“公平原则”,将刘振早年取得权属的房产挪到此案中作为给刘明确权的铺垫,这份酌情似乎缺失法律基础。 法院确给刘明百分之四十权属,但把刘振翻建房屋写成父母房屋的价值转化,有些免强之理。继承权或不动产确权纠纷案件中,法官的“自由裁量”缺乏法律依据。继承法规定的基本原则是:人民法院在分割遗产中的房屋、生产资料和特定职业所需要的财产时,应根据有利于发挥其使用效益和继承人的实际需要进行处理,法律没有诸如本案当中和稀泥式的自由裁量权酌情思路。诉争院落房屋一直由刘振使用,刘明从未使用过,刘明在城区有私产楼房。4、办案思路与司法实践:诉由“确权”,判词“继承”,发生诉判分离;委托评估重置价,但裁判分配院落,使客观价值较高的宅地与价值低的地上物按份额划分后折偿,不能算是坚持司法公平原则。民事诉讼法规定“无诉不理”原则,当事人无诉、无争、无异议的财产,法院系授来之权,应无权涉及,但法院却把刘明未诉、自始至终未发生争议的财产纳入到裁判范围,与中立裁判原则不相融。宅地继承裁判原则-----面对现实,尊重历史:刘明自己有城区商品房,不存在居住困难,还有固家的工资收入,户口不在本村,并非本集体经济组织的成员,此次起诉目的为的是将来农村改造拆迁补偿;刘振一直在农村,无固定收入,对父母照顾较多,理应适当得到较多的遗产。原被告的父母身前已经将自己的财产做过处置,司法应当尊重二十年前对财产的处置,不可从主观上再对二十年前就分配完的财产予以酌情。刘振的父母当年处分财产时,已经考虑家庭成员之间的公平。诉争房屋四间一直由父母居住使用到去世,并未分配,利害关系的证言相互矛盾,陈述模糊,不能成为确权的证据。根据以往的司法实践,如有子女为父母出资,依照法律规定,在没有书面约定为共有的前提下,只能算家庭成员之间的相互资助。本案中刘明未与父母存在共同共有的意思约定,父母去世后任何人均无权违背父母意愿言称与父母共有。法院从中将原被告父母的财产宣布共同共有,违背法律原则,应当尊重实际使用和管理现状为裁判依据。延伸阅读:继承法案例遗产怎么分配房屋遗产继承法的解读 |
不动产权属如何确认?遗产份额如何划分?原有产权人去世后,能否将该房产再确认为与他人之间的共同共有关系?家庭成员之间即无书面约定,家人之间对口头约定不予认可,如何确认此部分产权归属?这些都成了本案争议的焦点。 | 2011年12月28日 | (律师)张生贵 | 遗产继承纠纷,房地产权属 | 2697 |
239 | 2018-05-02 00:05:02 | 金某故意伤害案解析 | 金某故意伤害案解析 故意伤害罪(轻伤) 一、本案基本事实: 被告人金某因妻子冯某与附近门面的经营者被害人叶某为出售相同款式的衣服发生口角并打斗,其妻子被打伤(经鉴定为轻微伤),而心怀不满,遂邀约了多名男子,于2010年4月16日上午10时许,在武汉市江汉区精品服装城被害人叶某经营的门面处,将叶某打伤。经法医鉴定,叶某左耳左鼓膜外伤性穿孔,损伤程度属轻伤。案发后,被告人金某自行前往该市场办公室,并由市场办公室送至公安机关。 二、法院调解及审理: 由于在赔偿数额上分歧较大,在本案侦查阶段和审查起诉阶段,被告人家属和被害人双方未能达成一致,武汉市江汉区检察院指控被告人金某犯故意伤害罪,于2010年8月6日向江汉区人民法院提起公诉。 经江汉区法院主持调解,被告人妻子冯某与被害人叶某就民事赔偿部分达成调解协议,由被告人妻子冯某赔偿被害人叶某医疗费、法医鉴定费、误工费、营养费、交通费等经济损失共计人民币1.7万元,被害人叶某对被告人金某表示谅解,并自愿撤回对被告人金某的民事诉讼。 江汉区法院经审理认为:被告人金某因民事纠纷邀约他人,故意伤害公民身体,致一人轻伤,其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控其犯故意伤害罪的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名成立。鉴于被告人金某已经赔偿了被害人叶某的全部经济损失,得到了被害人的谅解,最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条的规定,可以对被告人金某从轻处罚。被告人金某在法庭审理过程中自愿认罪,符合最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪”案件的若干意见(试行)》第九条的规定,可以酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款的规定,判决如下:被告人金某犯故意伤害罪,判决拘役五个月。 三、律师评析: 根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第四十条的规定,民间纠纷引发的轻伤害等轻微刑事案件,当事人可以自行和解。人民法院也可以在不违反法律规定的前提下,对此类案件尝试做一些促进和解的工作。 本案中,如果双方在侦查阶段经派出所主持调解,达成和解协议并履行完毕的,公安机关可以做出撤销案件的决定。实践中,大部分轻伤害的刑事案件,都在侦查阶段因达成和解协议而结案,被起诉至法院的很少。 |
被告人金某因妻子冯某与附近门面的经营者被害人叶某为出售相同款式的衣服发生口角并打斗,其妻子被打伤(经鉴定为轻微伤),而心怀不满,遂邀约了多名男子,于2010年4月16日上午10时许,在武汉市江汉区精品服装城被害人叶某经营的门面处,将叶某打伤。经法医鉴定,叶某左耳左鼓膜外伤性穿孔,损伤程度属轻伤。 | 2011年12月19日 | (律师)周南 | 故意伤害,法医鉴定,轻微伤 | 1930 |
240 | 2018-05-02 00:05:09 | 解析房屋买卖合同纠纷中关于主合同未予订立的情况下定金合同的适用原则 | 基本案情:2009年5月18日,韦甲(乙方)、朱某某(甲方)与上海上源房地产经纪有限公司第九分公司(丙方,以下简称上源经纪公司)签订《房地产买卖居间协议》,约定由乙方向甲方购买宝山区纬地路88弄某号602室房屋,房价款为人民币685,000元(甲方净到手价),乙方同意在甲方签署本协议后2009年5月30日前与甲方签订《上海市房地产买卖合同》。如乙方未能履行本条所述事项,则已支付甲方的定金不予返还。甲方同意在乙方签署本协议后2009年5月30日前与乙方签订《上海市房地产买卖合同》。如甲方未能履行本条所述事项,则甲方应向乙方双倍返还定金。若该房业主提出异议所产生的违约责任由钱甲承担。该协议甲方落款处由钱甲代朱某某签署。当日,钱甲收取韦甲支付的定金15,000元。2009年5月30日,韦甲与钱甲到上源经纪公司处,双方发生争执,争执过程中,韦甲的弟弟将钱甲的哥哥打伤。 2010年3月25日,韦甲诉至原审法院称,朱某某已构成违约,故要求朱某某双倍返还定金3万元。 朱某某(原审写作原告,即韦甲,当为笔误)于2008年5月26日经核准登记为602室房屋房地产权利人。2009年12月17日,案外人袁甲、吴某某、袁乙取得上述房屋的房地产权利。 原审法院判决:一、朱某某于判决生效之日起十日内,返还韦甲15,000元;二、韦甲的其余诉讼请求,不予支持。 原审判决后,韦甲、朱某某不服,均向二审法院提起上诉。 上诉人韦甲上诉称:朱某某既无正当理由而拒绝至中介公司签订正式的房地产买卖合同,也未出具合法委托书委托他人代理签约,导致双方交易无法履行,而原审仅凭有利害关系的第三人的证言,就认定被上诉人无违约行为是错误的。故请求二审法院撤销原判,依法改判支持韦甲在原审中的全部诉讼请求,即判令朱某某双倍返还定金共计3万元。 上诉人朱某某上诉称:2009年5月30日,在中介公司上源经纪公司已经确认朱某某授权委托成立的情况下,朱某某委托的代理人钱甲准备与韦甲签订房屋买卖合同,但韦甲予以拒绝并要求返还其定金15,000元,此后双方意见不合,韦甲的弟弟甚至将朱某某的代理人的哥哥打伤,构成刑事犯罪;因此,造成合同无法继续履行的过错在韦甲一方,朱某某无需返还其定金。故请求二审法院撤销原判,依法改判驳回韦甲的全部诉讼请求。 原审第三人上源经纪公司表示,对原审判决没有意见。 终审判决结果为: 驳回上诉,维持原判。 北京资深房地产律师袁玉柱(lawyuan@163.com 、010-84988278)评析: 当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。本案双方当事人在上源经纪公司中介下签订了《房地产买卖居间协议》,上诉人韦甲交付了定金15,000元作为订立主合同的担保,钱甲代上诉人朱某某收受了该笔定金。在签订正式的房地产买卖合同之前,韦甲对钱甲是否取得朱某某的委托授权产生疑问,并坚持要求朱某某本人到场。但此后,双方及各自的亲友未能理智地处理签约事宜,进而发展到韦甲的弟弟打伤钱甲的哥哥,导致最终双方未能订立买卖合同。双方对代理权事宜发生争执进而引发案外人的刑事案件,但案件的事实尚不足以得出任何一方有拒绝签订主合同的意思表示,故韦甲要求双倍返还定金及朱某某要求不予返还定金的主张均缺乏依据,二审法院对韦甲和朱某某的上诉请求均不予支持。原审认定事实清楚,判决并无不当,二审法院依法予以维持。 |
当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。本案双方当事人在上源经纪公司中介下签订了《房地产买卖居间协议》,上诉人韦甲交付了定金15,000元作为订立主合同的担保,钱甲代上诉人朱某某收受了该笔定金。 | 2011年12月14日 | (律师)袁玉柱 | 房屋买卖合同纠纷,合同未予订立 | 1979 |
241 | 2018-05-02 00:05:15 | 土地违法使用情况下土地租赁合同的效力问题 | 基本案情:2004年11月30日,被告曾某以上海某建材有限公司(乙方)名义与原告(甲方)签订《场地租赁协议书》一份,约定由上海某建材有限公司向原告租赁位于松江区某12.13亩土地。每亩土地的年租金为4,000元,合计年租金为48,520元,先付后用,一年结算一次。该协议另约定,如遇政府规划及国家建设需要动迁,乙方则无条件服从搬迁,租赁关系自行解除。对承租人租赁期间,因经营需要新增的库房及其它附属设施,至租赁关系解除后,其产权无偿归原告所有,乙方不得毁坏和拆除(经营设备乙方可带走)。乙方必须持证经营,所发生的法律责任问题及其它问题均由乙方自行负责。 上述场地租赁协议签订后,合同双方当事人均按约履行了各自义务。后上海某建材有限公司于2006年1月17日被工商行政管理部门吊销了营业执照,此后,该租赁的土地实际由被告曾某经营使用,被告于2009年9月10日领取了“上海市松江区某镇某建材经营部”的个体工商户营业执照,并以该经营部名义在租赁土地上经营建材至今。 上述场地租赁协议约定的租期届满前夕,原告于2009年11月4日向被告发出书面通知,要求被告在租期届满时迁出租赁的土地,于2010年1月30日前归还土地。该通知载明若被告至期搬离的,原告免收2009年12月至2010年2月30日期间的土地占用费。若逾期不搬离,被告需以每天每亩100元交纳土地占用费。被告签收该通知后,未按通知要求向原告归还土地,原告交涉未果,遂以其诉称的事由,向法院提起诉讼。 本案所涉土地属原告集体所有,土地类型属低洼地。原告之2007年3月17日公文“关于某建材有限公司租用某村外下洋组土地使用情况汇报”中载明,本案所涉地块“被上海市第四次卫星遥感确定为违法用地”。2008年1月2日及同年2月2日,被告以上海某建材有限公司名义分二次向上海市房屋土地资源管理局交纳罚款共计41,200元,被告据此认为本案土地因违法而应当认定租赁协议无效,原告则认为土地管理部门对被告课以的罚款是基于其未经审批擅自建造违法建筑的行为而作的处罚。 诉讼中,原告陈述,本案诉请第二项因计算有误,只主张了13,343元,现原告坚持该诉请,不作调整。被告则对该诉请标的表示确认。 以上事实,由场地租赁协议、通知、工商档案机读材料、个体工商户营业执照、情况汇报、罚没款收据及当事人陈述等证据证实,法院予以确认。 法院作出了如下判决: 一、被告曾某于本判决生效之日起十日迁出位于上海市松江区某12.13亩土地,并将土地归还原告上海市松江区某村民委员会; 二、被告曾某于本判决生效之日起十日内支付原告上海市松江区某民委员会支付自2009年12月1日至2010年3月10日期间的土地使用费13,343元。 北京资深房地产律师袁玉柱(lawyuan@163.com 、010-84988278)评析:租赁期间届满,承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后状态。本案系争租赁土地系原告集体所有的低洼地,属未利用地。原、被告间就该土地建立的租赁关系,并不违反法律或行政法规的强制性规定,应属有效。本案系争土地原由上海某建材有限公司承租,后该公司被吊销营业执照后,实际由被告继续承租,并由被告以上海市松江区某镇某建材经营部名义经营使用系争土地,故曾某作为本案被告的主体适格。现协议约定的租期已届满,原、被告之间未续签协议,且原告已经向被告发出要求其归还租赁土地的书面通知,并给予了被告合理的搬迁时间,然被告至今既不支付土地使用费,又拒不返还土地,显然已侵害了原告的合法权益,故原告要求被告立即返还土地并支付使用费的诉请,应予支持。原告的公文中虽然有本案系争土地违法的文字描述,但土地违法与否的认定机构属政府的土地职能管理部门,故被告依据该证据认为本案租赁协议因土地违法而归于无效,依据不足。即使认定原、被告间的租赁协议无效,被告也应归还土地并支付相应的土地使用费。因此,被告就本案合同效力、主体问题及被告之损失而提出的抗辩意见,既无事实依据又无合法根据,故法院不予采纳。 |
赁期间届满,承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后状态。本案系争租赁土地系原告集体所有的低洼地,属未利用地。原、被告间就该土地建立的租赁关系,并不违反法律或行政法规的强制性规定,应属有效。 | 2011年12月07日 | (律师)袁玉柱 | 土地违法使用,土地租赁合同 | 3540 |
242 | 2018-05-02 00:05:22 | 人身损害赔偿诉讼时效的起算浅析 | 根据我国民法通则第一百三十六条的规定,人身损害赔偿案件的诉讼时效期间为一年。但是,这一年的诉讼时效期间从何时开始起算,司法实践中存在较多的争议。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百六十八条的规定,人身损害赔偿的诉讼时效期间,伤害明显的,从受伤害之日起算;伤害当时未曾发现,后经检查确诊并能证明是由侵害引起的,从伤势确诊之日起算。 虽然我国民法通则第一百三十七条规定诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算,上述最高法院司法解释也对人身损害赔偿案件诉讼时效期间的起算作出了进一步的规定,但是实践中有时还是难以把握。 应当说,诉讼时效期间的起算与诉讼时效制度的立法价值有关。学界通说一般将诉讼时效制度的立法价值归结为以下四个方面:第一,督促权利人及时行使权利。第二,稳定社会经济秩序,保护交易安全。第三,便利法院的审理工作。第四,保护债务人,使之不致因很久以前发生的、难以澄清的事件而被提出履行债务的要求。只有确保权利人和义务人合理明确的预期,诉讼时效制度对于权利人才不是一种无法预知、令人措手不及的损害,对于义务人才不是一种名义上享有但却无法正确把握的权利。因此,诉讼时效制度本身必须表现出较高的确定性,以便指引当事人调整行为和安排生活。 关于诉讼时效期间的起算,世界各国主要有两种方式:一是主观标准,即从权利人知道或者应当知道权利被侵害时开始起算。我国即采取此种方式。所谓知道权利被侵害,是指权利人已经在主观上明确知道了自己的权利被侵害,这是一种确定的主观状态;而所谓应当知道权利被侵害,是指虽然权利人在主观上不知道自己的权利被侵害,但是从他所处的环境来看,他已经具备了从主观上明确知道自己的权利被侵害的条件,只是由于他本人的懈怠才不知道权利被侵害的事实,这是一种推定的主观状态。二是客观标准,即从权利可以行使之时起算。如《日本民法典》第一百六十六条规定,消灭时效,自权利可以行使时起进行。《意大利民法典》第二千九百三十五条规定,消灭时效自权利得主张之日起开始。所谓权利可以行使之时,是指行使权利时不存在法律上的障碍,至于权利人主观上是否知道权利被侵害则在所不问。就这两种方式而言,应当说各有利弊。按照主观标准,有时虽然权利人知道或者应当知道权利被侵害,但是由于客观上或法律上的障碍而不能行使权利,比如在道路交通事故发生后肇事方逃逸的,权利人虽然明知权利被侵害,但是根本不知道侵权人究竟是谁,显然无从行使权利。若此时法院仍以超过诉讼时效期间为由而不保护权利人的利益,将有悖于诉讼时效制度设立的初衷。毕竟,诉讼时效制度的目的在于督促权利人及时行使权利,而不在于侵夺权利人的权利,也不在于纵容义务的不履行及规避民事责任的承担。按照客观标准,有时权利行使虽然不存在法律上的障碍,但是权利人主观上确实不知道权利被侵害,此时开始起算显然对权利人过于严苛。 那么,在司法实践中,应该如何确定权利行使的时间呢?笔者认为,应区别具体情形,从权利人的主、客观两个方面考虑,尽量作出对权利人有利的解释。具体来说,在权利行使不存在障碍的情况下,对于人身损害比较明显的,若受害人所受伤害比较轻微,以受到侵害之日开始起算诉讼时效期间;若受害人所受伤害比较严重,需要住院治疗的,没有构成伤残的以治疗终结之日开始起算;构成伤残的,以作出伤残鉴定之日开始起算;需要后续治疗的,后续治疗部分以后续治疗终结之日开始起算。对于人身损害不明显的,后经检查确诊并能证明是由侵害引起的,从伤势确诊之日起算。在权利行使存在障碍的情况下,则要等到障碍消除时,再按照以上所述的不同情形确定诉讼时效期间的起算之日。 |
虽然我国民法通则第一百三十七条规定诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算,上述最高法院司法解释也对人身损害赔偿案件诉讼时效期间的起算作出了进一步的规定,但是实践中有时还是难以把握。 | 2011年12月05日 | (律师)曹志 | 人身损害赔偿,诉讼时效 | 3282 |
243 | 2018-05-02 00:05:30 | [原创]用人单位能否以严重违纪为由辞退员工? | 在用人单位与员工的诸多劳动争议案件中,解除劳动合同的争议占有极大的比例,根据《劳动合同法》的相关规定,以谁先提出解除劳动合同,可将争议分为两类:一类是用人单位首先提出,另一类是劳动者首先提出。 在用人单位首先提出解除劳动合同的情况下,又分为三种情形,第一种称为协商解除,是由用人单位主动提出,经与劳动者协商一致,在这种情形下,用人单位应当按劳动者的工龄支付一年一个月工资的经济补偿金。第二种称为无过失性解除,即劳动者存在如下三种情形的,用人单位可以解除劳动合同:(1)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。但在此种情形下,用人单位依然要支付劳动者一年一个月工资的经济补偿金。 第三种称为即时通知解除,这种情形用人单位无须支付任何补偿金。根据《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因《劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。 此条规定是由《劳动法》第二十五条规定演化而来,但有几个明显不同之处。《劳动法》第二十五条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;(四)被依法追究刑事责任的。 《劳动合同法》增加了两种情况,一是有关双重劳动关系的情形,二是关于违背真实意思,或违反法律、行政法规签订的劳动合同无效的情形。还有一处重要的修改,是《劳动合同法》删除了“严重违反劳动纪律”可以辞退员工的情形,这一修改对解除劳动合同争议案件的审理影响很大。为了能够深入探讨这个问题,现以本律师代理的一起真实案件例举说明如下: 【案件实录】 李某于1997年入职深圳某大型物流公司,2008年1月1日,双方签订了无固定期限的劳动合同,李某离职前12个月的平均工资为9360元。2009年4月28日公司以李某于2009年4月2日擅自拿汽油到办公室并倒泻于同事办公桌上,导致汽油沾染到同事所着衣物上,严重威胁同事人身及公司财产安全为由,依据公司《员工手册》的规定,向李某发出解除劳动合同通知书,解除了与李莫的劳动合同关系。 李某不服,于2009年5月向深圳市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请,要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金233435元。李某称,2009年4月2日当天,为清洗车内毛毯将装有汽油的矿泉水瓶从办公楼的车库带到其办公所在的19层,由于汽油气味比较大,于是准备将汽油带回车库,期间李某下到11楼找其女友张某,张某不在办公司,张某同一个办公室的同事何小姐问其手里拿的是什么,李某打开瓶盖给何小姐闻,之后将装有汽油的瓶子放至办公桌时,由于瓶底残旧不平,致使汽油洒到何小姐的衣服上,李某称并非故意,并当场向何小姐道歉。 公司称,根据监控录像显示,李某从地下车库直接携带汽油瓶乘坐电梯至11楼,事发前,李某与女友张某产生矛盾,李某数天与张某联络不上,遂于事发当天擅自将汽油带到11楼,向同事追问张某去向的过程中,将汽油倒在同事的办公桌及身上,致使该同事受惊哭喊,其他同事赶来将李某劝离现场。 公司主张,李某非因工作需要携带汽油进入他人办公场所,无论是否因私情生变出于泄愤目的而故意倾洒,或因过于疏忽而过失倾倒,该行为已对公共安全造成严重威胁,造成不安全的紧张气氛,并严重威胁到他人人身和财产安全。因此,李某的行为已构成严重违反劳动纪律的情形。其次,李某的行为虽然没有在公司的《员工手册》中直接列明为可以解除劳动合同的情形,但《员工手册》中规定了“没有列入以上范围的违纪行为将参照以上条款,根据后果的严重程度决定处罚方式”,和在“解除劳动合同”各种情形外规定了“包括并不限于此等情况”,即公司在《员工手册》中对解除劳动合同的情形设立了兜底性规定。 本律师认为,李某非因工作需要携带属于易燃易爆危险品的汽油进入办公场所,并导致汽油倾洒的行为确有不当,但从公司方提供的证据来看,在案目击证人并未证称李某系故意倾洒汽油危害其人身安全,携带汽油倾洒也未造成严重危害后果。在《员工手册》中已将“不安全行为严重危害自已或他人”,明确规定在“最后警告”处分中,李某的行为充其量应受到的处分应该是“最后警告”,公司的解除行为应属违法,应当向李某支付解除劳动合同赔偿金。 本律师还认为,尽管《劳动法》第二十五条第(二)款规定,劳动者“严重违纪”的,用人单位有权解除劳动合同,但是2008年1月1日生效的《劳动合同法》第三十九条第(二)款,已将“严重违反劳动纪律”删除。根据法律规则规定,《劳动法》和《劳动合同法》均为同位阶的法律,法律效力相同,但《劳动合同法》系新法,按新法优于旧法,尽管《劳动法》依然有效,但当两部法律中针对同一个问题的规定相矛盾时,旧的法律条文应视为废止。因此,针对本案,不能以劳动者“严重违纪”为由解除劳动合同。 仲裁庭于2009年10月下达仲裁裁决书,坚持以《劳动法》第二十五条的规定为依据,驳回了李某的全部仲裁请求。 李某依法起诉至深圳市盐田区人民法院,法院最终支持了我方的主张,依法判决公司向李某支付解除劳动合同的赔偿金229000元。 【律师点评】 本案历经一年多的时间,虽被仲裁裁决驳回,但最终获得法院的支持。本案的核心问题是,公司的解除行为是否合法?这就涉及到《劳动合同法》对《劳动法》的修改问题,本律师认为,《劳动合同法》将“严重违反劳动纪律”删除,是法治的进步,法律的规定应当具备可操作性、可预见性,以及严格的规范性特征,而“严重违纪”在认定上缺乏规范的定义和内涵,不具备可操作性,极易引起争议和分歧,因此,《劳动合同法》将“严重违反用人单位的规章制度”,作为认定用人单位有权解除劳动合同的法定情形,不仅具备了规范性和可操作性,而且,也符合“法无明文规定即合法”的民法精神,规章制度就是用人单位的“法律”,用人单位必须依法管理,按章办事,这也对用人单位的规章制度提出了更高的要求。 通过对大量实际案例的分析可以得知,很多企业在面对解除与员工劳动关系的问题上,采取即时辞退的方式解除劳动合同,常常是一个优先的选择,这种方式不仅可以强化企业管理的权威性,而且可以无须承担辞退的人力成本。但是,如果企业对法律法规的认识不深不足,甚至产生严重误读,管理方式使用不当,那么将会给企业带来巨大的法律风险。 |
在用人单位与员工的诸多劳动争议案件中,解除劳动合同的争议占有极大的比例,根据《劳动合同法》的相关规定,以谁先提出解除劳动合同,可将争议分为两类:一类是用人单位首先提出,另一类是劳动者首先提出。 | 2011年11月23日 | (律师)王强 | 辞退员工,劳动合同法,经济补偿金 | 2786 |
244 | 2018-05-02 00:05:36 | 四川大竹李鹰律师的交通事故赔偿案中不是都有精神损害赔偿的 | 李鹰律师解答-----道路交通事故人身损害赔偿案中不是任何情况都有精神损害赔偿的 在道路交通事故人身损害赔偿案不是任何情况都可以有精神损害赔偿的,虽然在2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条有规定,但并不明确。 我们还应当结合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》来理解,但此解释仍然不是很明确。包括《 中华人民共和国侵权责任法》第22条也有规定,侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。从这里我们发现并不是所有的人身损害都可以得到精神损害赔偿的。至少是严重精神损害的,那么,究竟什么是严重精神损害?可能不同的人有不同的看法。我们再看看2002年7月11日由最高人民法院审判委员会第1230次会议通过的《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》自2002年7月20日起施行。该复函内容是:“云南省高级人民法院:你院云高法(2001)176号《关于人民法院是否受理被害人就刑事犯罪行为单独提起的精神损害赔偿民事诉讼的请示》收悉。经研究,答复如下:根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定,对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼,或者在该刑事案件审结以后,被害人另行提起精损害赔偿民事诉讼的,人民法院不予受理。 从这个最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复中,我们不难看出,至少有三种情况被侵权人请求精神损害赔偿是不能得到法院的支持的。第一种情况是:造成他人精神损害不严重的(司法实践是伤残鉴定结论为5级到10的伤残算精神损害不严重);第二种情况是: 对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼;第三种情况是: 对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失在刑事案件审结以后,被害人另行提起精损害赔偿民事诉讼的。因此,我们在道路交通事故人身损害赔偿案中,如果司机涉嫌交通肇事罪的情况下,被害人本人死亡或致残达到一定程度,被害人本人或家属可以尽可能早的提起道路交通事故人身损害赔偿诉讼。以便得到精神损害赔偿费用。当今,在沿海一带仅此一项最高可达10万元人民币。(2011年11月20日星期日四川大竹李鹰律师供稿) |
在道路交通事故人身损害赔偿案不是任何情况都可以有精神损害赔偿的,虽然在2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条有规定,但并不明确 | 2011年11月23日 | (律师)李鹰 | 精神损害赔偿 | 1654 |
245 | 2018-05-02 00:05:45 | 简析学校在学生意外事故中责任 | 案例一:龙龙今年9岁了,是某某小学三年级的学生,由于家中父母比较忙,没有时间接送他,把它寄托于一个寄宿制学校,每周接送一次。在2010年的11月9日,龙龙的妈妈接到医院打来的电话,说是龙龙因为车祸现在正在医院抢救,请她马上过去。到医院后,龙龙妈妈才知道,龙龙在学校吃完午饭回教室的途中,被一辆摩托车撞倒,肇事的司机逃走。是路人将龙龙送到医院,通过询问龙龙才知道的妈妈的电话。正在龙龙妈妈着急时,学校的老师来到医院看望。老师解释说,因为教室和餐厅中间隔着一条马路,平时都是学生吃完饭后自己回教室,没有想到今天出现了这种事故。老师还解释说,由于学生比较多,无法照顾,不能够一一接送,老师也没有办法。龙龙妈妈要求学校给一种说法,不能够让自己的孩子白白受伤,那么,龙龙的这种情况应该怎样处理呢? 案例二:强强今年13岁,是某某中学的学生。在2011年4月18日早早的吃完中午饭来到学校写作业,当他走到教学楼时同班的壮壮看见他手中的新钢笔,就要看看,可强强就是不答应。壮壮陈强强不注意一把抢过去,要跑,没有想到强强早就想到了,一下抱住壮壮。可是由于没有站稳,两人一起摔到在地上。壮壮比较胖一下子压在强强的腿上,疼的强强直出冷汗。后来被同学扶回教室。一直到下午放学,强强腿疼得厉害没有办法回家,学生报告老师老师才发现,打电话让家长来接走强强。通过检查强强的左腿骨折,由于错过最佳的治疗时间,需要住院治疗,花去医药费5000多元。强强的妈妈让学校处理此事。学校说强强和壮壮发生的事故不属于上课时间,且是壮壮的责任,要求壮壮的父母承担责任,学校没有过错不承担责任。强强的妈妈在找学校未果的情况下,一纸诉状将壮壮的父母及学校告上法庭。 案例三:某小学要准备秋季运动会,每个报名参加运动会的学生都利用课余时间进行练习训练。在2010年9月12日下午一点多钟,该校还没有正式上课,很多孩子都提前到校,在操场上进行比赛项目的练习、嬉戏、玩耍。有在跑道上跑步的,有在单、双杆上玩耍的……就在这时,一个年仅6岁的一年级学生肖某从单杠上下来,朝操场北侧的跑道上跑去,在跑道边缘摔倒了,她的右眼受伤,经过治疗,最终落下残疾,被鉴定为八级伤残。当时该校十四岁的六年级张某因为要参加100米的比赛,在跑道上练习跑步。当肖某突然摔倒后,正在快速奔跑的他躲闪不及,也摔倒在跑道北侧的混凝土块上,右手也摔破、流血了。于是,肖某的父母就认为她的伤是张某撞的,将张某和其父母以及学校告上法庭,请求承担赔偿责任。。 【大庆说法】 意外事故伤害是困扰在每一个学校的大麻烦,由于学校的学生大多数是未成年人,由于身体、智力、性格等多种因素的影响,意外伤害事故又是难免的。可是现在由于对于学生意外伤害事故处理上,存在法律规定不是很健全,再加上各地法院对于这种事故的处理存在一些差异,导致很多问题的产生,不少时候学校要承担赔偿责任,让人不知如何去做,尤其作为教育管理者更加纠结。正是由于这种因素,不少的学校采用尽量的少组织活动,尽量的将学生限制在教室之中。那么,在处理这种事情上,采取这种因噎废食的做法显然是不正确的,那么,我们应该怎样做呢?下面,我重点围绕有关学校经常发生的意外事故的关节点加以厘清。 一、对于学生在校时间应该如何界定 虽然学校在一定条件下应对未成年学生伤害案件承担责任,但显然学校不能对学生在任何时间发生的伤害都要负责任。然而,具体如何准确界定学校应承担教育、管理、保护职责的时间界限,在实务中仍有许多争议。 对于学生在上学、放学途中发生的伤害,因为学校的管辖、控制范围以其实施教育、管理、保护职责的必要为限,学生在上学放学途中已经超出了学校范围。所以,学生在上学、放学途中发生人身损害,学校概不负责。《学生意外伤害事故处理办法》第13条第1款规定:“在学生自行上学、放学、离校途中发生的事故,学校不承担责任。”现实中,中小学生在上学、放学途中或学校门口被不法分子拦截,索要钱财甚至遭受殴打的事情频繁发生,对于这种事情,家长们认为,学生肯定是无力自卫的弱者,希望学校能够多承担责任,毕竟是在上学或放学途中发生的,而学校方面颇为无奈,理由在于学校对学生在校内的安全采取了“全程监控”,措施到位,责任明晰,而一旦出了校门,学校除了在校门口附近轮流值勤外没有太多办法,对发生意外防不胜防。对于此种情况,上学放学途中已不属于学生在校时间,确实不属于学校承担责任范围。如要求学校仍应承担责任,将大大加重学校负担,使已被校园内伤害案件赔偿责任压的喘不过气的学校更是雪上加霜,有违公平原则。至于学生自行“离校”受伤后学校是否担责则不能一概而论,这里的“离校”与“上学”、“放学”并列即是指在非放学时间离校的意思,如果学校在履行管理保护职责上存在疏漏,使得有的学生有机可乘而于非放学时间擅自离校后受到伤害的,显然学校存在过错而应承担一定责任。如果学校严格履行管理职责并对学生进行过安全保护教育,学生仍置之不理擅自离校而受到伤害的,学校不承担责任。这里有一种情况值得说明,如果学生是在经过教师或学校允许后于非放学时间离开学校的,如经允许回家取东西等,学校应该对其所受伤害承担一定责任,因为学校让应于在校期间学习的学生离开学校这一行为本身就存在过错。 有的学校为避免在校时间内发生意外事故,规定严格的到校、离校时间。在实践中,对于在非正常作息时间内,如提前到校或放学后逗留学校,在校学生发生伤害的,学校应否承担责任存在很大争议。比如,某小学规定学生早上7:30分到校,值班老师也是7:30分到校,马某与颜某7点左右到校后发生口角,颜某哭着叫来家长,颜的父亲和爷爷先后打了马某,造成了伤害,后被7:30分到校的值班老师制止。法院认定小学没有过错,依法不承担责任。还有一案例,某小学,班主任周某在中午放学后,让甜甜(9岁)为其打开水,甜甜打回开水上楼时,恰逢洋洋在学校楼道的跑着玩,一下将甜甜的水瓶碰碎并烫伤甜甜的身体。法院认定学校对于甜甜、洋洋在放学后仍有教育、管理、保护职责,应当承担责任。上述两个案例均是未成年学生在非学校正常作息时间内受到伤害的案件,判决却截然相反。相比来看,后一判决较为准确,前一判决有误。学生一旦入校,就要受到学校、教师的管理和保护,虽然学校硬性规定了学生和教师的到校时间,但并未禁止提前到校,学校也应预见到学生提前到校的可能性,考虑到学校作为教育管理未成年学生的场所的特殊性,所以学校也负有对提前到校学生的管理保护职责。因此,学校有能力也有义务照管非正常作息时间在校的未成年学生。虽然原告的损害结果发生在中午放学以后,但原告和被告尚未离开学校,还在学校的管理和控制之中,因而学校还应继续承担着管理学生的义务和责任。这一观点也得到了最高法院的认可。《办法》第13条第3项规定:“在放学、节假日或者假期等学校工作时间以外,学生自行滞留或者自行到校发生的事故,学校行为并无不当的,不承担事故责任。”对此条款应做这样的理解:学校对于在这样时间内在校的学生仍应承担教育、管理、保护职责,只有在其“行为并无不当”,即已经全面履行职责且没有过错的情况下,才可以免予承担责任。 总之,我国现行法律法规不要求学校对学生履行无限的管理、保护职责,学校对学生的照管职责限于规定的正常教学活动期间。未经学校同意,学生自行到校或放学滞留学校导致发生非学校原因的人身损害事故,学校一般不应承担责任,而应由致害人或受害人承担责任。但如果经学校同意或默认,学生放学后继续留在学校学习或休息的,一旦发生人身损害事故,则应视为在学校管理期间发生的损害事故,学校应按照其过错承担相应的民事赔偿责任。 二、学校和未成年人之间的关系 关于学校与未成年学生之间的关系问题,没有明文的法律规定,因而对此有不同的认识。现在学界都普遍认可未成年学生与学校不是监护关系的观点。因为根据我国法律的规定,学校不是未成年学生的监护人。关于监护的问题,我国的《民法通则》作了专节规定,其中关于什么人可以成为监护人,该通则第16条有明文规定,其具体内容是:“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”从这一规定可以看出,学校被排除在监护人之外。“监护人是一种法律资格,不是任何人或者组织都可以担任的,只有法律规定的个人或者组织才可以担任。” 如果说未成年学生与学校之间不是一种监护关系,那么他们之间到底是一种什么关系呢?根据教育的目的,学校作为作为教育机构,向学生传授知识是根本的目的,给学生提供安全的学习环境是教育机构应尽的义务,因此,学校与未成年学生的关系就是一种教育与被教育、管理与被管理的关系。当然也可以这样认为未成年学生与学校之间是监护代理关系为基础的民事法律关系。学生家长是监护人,学校是监护代理人,而学生是第三人。 三、学校在学生伤害事故中的责任认定原则 1988年实施的最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第160条、2002年实施的教育部《学生伤害事故处理办法》第8条、2004年实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条。都对学生伤害案件采取的是过错责任归责原则,且未对未成年学生主体进行细分。司法实务中,法院判决学校承担责任也主要以过错原则和公平原则为主要的归责原则。所谓的过错责任原则,通俗的讲就是存在过错就承担责任,而公平责任指的是双方都没有过错,存在严重损害,不加以补偿就有违公平的一种归责原则。 2010年7月1日已经生效的《侵权责任法》在学生人身伤害案件的归责原则方面,与以往规定相比发生了很大变化。《侵权责任法》第38条、第39条、第40条,在对未成年学生主体进行区分的基础上,明确规定学校等教育机构承担民事责任的归责原则为过错推定原则(第38条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任,但能够证明尽到教育、管理职责的,不承担责任。”)、过错责任原则(第39条“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担责任。”、第40条“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。”)。该法中并未涉及无过错责任原则及公平原则。与之前的法律规定及司法解释相比,《侵权责任法》在学校等教育机构承担民事责任的归责原则方面发生了实质性变化,明显加强了对无民事行为能力学生的保护力度,加大了学校等教育机构的举证难度和承担民事责任的概率。第38条39条40条这三条规定不仅把十周岁以下的无民事行为能力和十周岁以上十八周岁以下的限制民事行为能力人做了区分,而且对学校、幼儿园对于10周岁以下未成年学生遭受人身损害规定了要承担过错推定责任。这意味着10周岁以下未成年人在学校、幼儿园等教育机构受到人身损害的,家长不需要提出证据证明学校、幼儿园存在过错,而只要学校幼儿园不能提出证据证明其确实已经尽到了教育和管理责任,就要对孩子受到的人身损害承担赔偿责任。这就要求学校、幼儿园以及其他教育机构对孩子承担更重的保护职责。因为一旦发生学生伤害事故,学校幼儿园要提出证据证明自己已经充分尽到了教育和管理职责是非常困难的。学校和幼儿园等应当在学校的安全管理和保护方面下更大的功夫,扎实细致地做好校园安全工作,避免学生伤害事故的发生。 一般侵权责任中承担过错责任有四个构成要件,即:加害行为、损害后果、该行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上存在过错。而过错推定原则,在主观过错要件方面实行举证责任倒置。即一旦加害人实施了某种加害行为,根据法律规定,如果责任人不能举证证明其无过错,加害人就应承担民事责任。过错推定原则,在一定程度上减轻了被侵权人的举证难度。采取此种归责原则,符而过错推定原则,在主观过错要件方面实行举证责任倒置。即一旦加害人实施了某种加害行为,根据法律规定,如果责任人不能举证证明其无过错,加害人就应承担民事责任。过错推定原则,在一定程度上减轻了被侵权人的举证难度。采取此种归责原则,符合无民事行为能力学生认知度低,自我保护意识极差、事发后无能力举证的特点,是十分科学、合理的。而对于限制民事行为能力学生,考虑到其已经具备了一定的认知和自我保护能力,学校等教育机构本身也大多是弱势群体,故《侵权责任法》在此方面延续了过错责任归责原则,以平衡各方当事人的利益关系,促进教育事业的健康发展。 四、学生在校期间常见的几种伤害事故类型 ① 对于因学校的教育教学设施、生活设施、设备等不安全因素造成学生人身损害 由于校舍或其他设施不合安全规范造成的学生伤害;学校门卫制度不严,校外人员进入学校造成的学生伤害;学校食堂卫生管理不善造成学生伤害等等。显然,学校的管理不善或疏忽是造成上述伤害案件的主要原因,学校对此应当承担全部或者主要的民事责任。 ②教师行为与学生之间的伤害事故 学校须对在校学生承担教育、管理、保护职责是毫无疑问的,但学校毕竟是一个法人组织,其各项职责都必须由个人具体实施,其中大多数职责需由教师来完成,因而教师行为的性质直接影响到学校责任的有无,且并非教师的每一项行为均应由学校来承担责任。如教师在履行职务行为过程中,即在对学生进行教育管理过程中致学生人身伤害的,学校有过错,应当承担责任;如果属于教师非履行职务行为致学生伤害的,即为个人行为,由教师个人承担责任,学校不应担责任。 ③学生之间的伤害事故 学生在课间互相打斗以致造成伤害,虽然学校因疏于管理存在过错应承担责任,但也只是间接原因,直接原因是其打斗行为,所以学校的责任是次要责任而非主要责任。对于学生嬉戏玩耍过程中因突发意外事故而导致的伤害,学校也不是都应该承担责任,学校没有能力也不可能对所有突发事件提前预测并加以防范,学校的谨慎注意义务也不可能包含这类突发性事件,学校再严密管理,也不可能完全避免这种事件,因此要求学校在这样的案件上承担责任是不合理的。至多在司法实践中可以酌定按照公平责任原则判决学校承担较少份额的责任。 ④校外第三人对学生的意外伤害事故 如果在校未成年学生的人身损害是由校外第三人造成的,只要学生仍处于学校监管之下,就应根据学校在安全保护方面有无过错来确定其是否应承担民事责任。如果学校安全管理制度不健全或其工作人员怠于履行职责,使本来可以避免或者减少的损害得以发生或者扩大,增加了损害发生的机率,学校就应当为受害学生向第三人求偿不能承担风险责任,学校不能以第三人的过错主张免责。根据《人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第7条第2款的规定,第三人侵权致使未成年人遭受人身损害的,应当承当赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的,应当承当相应的补充责任。(1)在责任的承担上,学校承担的侵权责任是第二顺位的补充责任。学校在诉讼中享有类似于一般保证人的先诉抗辩权,受害人只有在穷尽了对校外第三人的追偿的前提下,即只有第三人不能确定、第三人没有赔偿能力或者不能完全赔偿时,有过错的学校才承担补充不足的赔偿责任。(2)该司法解释规定的“相应的补充赔偿责任”应理解为对学校承担补充责任的限制,学校即使承担补充责任,也不是补充第三人不能承担的全部责任,而是承担与其过错程度相应的补充责任。如果将“相应的补充赔偿责任”理解为全额补充责任,极有可能使履行义务教育职能的学校为不法第三人造成的损害后果全部“买单”,显然有违公平。(3)在此类校园伤害事故中,校外第三人是直接加害人,也是终局赔偿义务人,因此,实际承担了赔偿责任的学校有权向第三人进行追偿。 ⑤学生自己的原因而产生伤害事故 例如学生在校内自杀、自残导致伤亡的案件。判断学校对学生自杀事件是否负有责任,需要分析导致学生自杀自残导致伤亡的原因,看学校对学生的自杀自残是否有过错责任以及是否有因果关系。判断学生自杀或自残与教师有无关系取决于:学生自杀自残与教师的行为有无一定因果关系;教师的行为是否违法。同时,学校的有关人员在知道学生有自杀行为预兆时,有义务阻止自杀事件的发生,采取适当措施防止伤害的扩大,并有义务将该情况及时告知家长。如果学校未履行这些义务,即为有过错,应对学生的伤亡承担一定责任。如果学校已履行这些义务仍不能阻止后果发生的,学校不承担责任。再如,学生因为突发疾病致人身伤亡的,如果之前学校不知道或不应当知道并已采取相应救助措施,但仍不能阻止伤亡后果发生的,学校没有过错,不应该承担责任,而不能认为学生在学校内致伤就由学校担责。因此,对于非因学校直接原因导致的学生伤害案件,应综合分析各方面致害因素,客观合理地确定学校过错及其责任范围。 五、案例分析 在第一个案例中,龙龙因为属于寄宿制的教育,即在校的所有生活起居都要受到学校的管理安排,而且龙龙不足十岁,属于无民事行为能力人,在过错的认定上采用过错推定原则。学校的理由不能够成立,学校应该承担龙龙的赔偿责任。 第二个案例中,学校主张不属于上课时间的理由是站不住脚的,且在这个事件中存在过错,即没有及时发现学生的伤害情况并作出积极的治疗,因此应该承担一部分责任,由壮壮及其父母承担主要责任,学校承担次要责任。 第三个案例中,后经调查该学校的教学设施存在瑕疵主要表现在双杠的高度不符合国家规范,且在操场上、跑道旁有很多坚硬的石块、砖块、混凝土块等危及学生健康的物品。法院判决张某不承担责任,学校承担主要责任,肖某自己承担次要责任。法官解释说该校疏于对学生的管理表现在:由于该校是个小学,其百分之百的学生都是无民事行为能力人和限制民事行为能力人,因此,不论是上体育课还是在业余时间,一旦有学生要使用体育器材,都应该有老师在场负责管理、指挥。既然老师要求学生在课余时间去练习报名参赛的项目,老师就应该对这些学生进行指导,但当时老师却并没有在场、对于体育设施的使用也没有专门的指导老师。尽管该校有安全制度,在大会小会上也对学生进行安全教育,但是这都不能免除该校应承担的责任。 |
学校须对在校学生承担教育、管理、保护职责是毫无疑问的,但学校毕竟是一个法人组织,其各项职责都必须由个人具体实施,其中大多数职责需由教师来完成,因而教师行为的性质直接影响到学校责任的有无,且并非教师的每一项行为均应由学校来承担责任。 | 2011年11月14日 | 帐号已禁用 | 学生意外事故,学校责任 | 7090 |
246 | 2018-05-02 00:05:51 | 浅谈物业管理纠纷中事实服务的认定 | 2009年10月1日,《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)开始施行,多家新闻媒体围绕最让老百姓关注的“物业事实服务行为”进行了报道:“按照相关法律规定,选聘和解聘物业服务企业由业主共同决定,然而小区的业主在自主选择物业公司的时候,经常会遇到阻力,被解聘的企业仍然继续逗留,并以事实服务为由继续收费的情况时有发生。该解释中规定:物业公司被解聘以后,以存在事实上的物业服务关系为由,请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的,人民法院不予支持。因此,事实服务的概念将被淘汰,物业公司一旦被解聘将不能再向业主收取物业服务费。”由此,物业事实服务行为已从物业服务中出局成为众多业主们和物业服务企业热议的话题。 诚然,近年来伴随着我国房地产行业的蓬勃、快速发展,物业管理方与业主之间的物业管理纠纷案件数量逐年成倍增长,涉及收取物业服务费的问题在纠纷中占了很大的比例。物业管理,是指业主通过选聘物业服务企业,由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。物业管理的基础是业主与物业服务企业签订物业服务合同,合同标的是“物业服务”,物业服务企业按照合同向业主提供相关服务,业主在享受物业服务的同时向服务提供方支付物业服务费。由于物业服务合同中交易的是服务,而服务质量又是影响物业服务合同正常履行的因素,加之我国现阶段的物业服务企业自身管理制度不规范、规章执行不力,服务提供方的服务得不到服务需求方的认可,因收取物业服务费产生的纠纷层出不穷。 一、《解释》施行之前的纠纷处理概况 在此讨论的仅仅是在物业服务合同到期后收取物业服务费纠纷的处理情况。无论如何处理,都有一个不容辩驳的大前提——物业事实服务行为。何为事实服务?物业服务企业与业主委员会虽未签订书面的物业服务合同,但业主事实上接受了物业服务的,物业服务企业可以要求业主交纳相应的物业服务费用,也正是物业事实服务行为构成了物业服务企业请求权的基础。在司法案例中,无论业主们对事实服务的概念如何不解和不满,但是解决纠纷的平台恰恰是以物业事实服务理论为基础,物业服务企业和业主也正是在这个平台上开始拨弄自己的算盘。 物业管理纠纷的解决过程是物业服务企业与业主调解协商的过程,结果势必会让原被告双方均放弃自己的部分利益。物业服务企业一般会将业主拖欠物业管理费而产生的滞纳金一并列入诉讼请求,好让自己在放弃利益时有更大的空间。其实,物业服务企业虽然理直气壮的起诉业主追讨物业管理费,其实他们内心何尝不知道自己的物业服务确实存在问题,服务质量差必然会导致被众多的业主们“杀价”,因此物业服务企业就先用滞纳金来投石问路。在实践中,因拖欠物业产生的滞纳金比实际未缴的物业服务费高出许多的案例非常多,物业服务企业往往会在与业主们协商半晌后,将放弃滞纳金作为己方做出的利益让步。而在这个过程中,业主要做的便是将物业服务不满意之处一条一条摆出来,这若干条不满意正是业主对物业服务费“杀价”的资本。业主常说自己小区的物业服务质量最差,用“没有最差,只有更差”这句话来评价若干案例中众多物业服务企业的服务很是恰当。因此,多数物业管理纠纷中的物业服务费问题,正是在业主以物业服务质量存在问题为由不断“杀价”,物业服务企业放弃滞纳金、放弃诉讼费、放弃部分物业服务费等“降价”行为中得以解决。 二、《解释》施行之后的纠纷处理模式 (一)时间条件 在此我们仍是仅仅讨论物业服务合同到期后,物业服务企业以事实服务为由要求业主支付物业服务费的情况。在此时,物业服务企业请求业主支付的物业服务费应当分成两个阶段来看: 其一,在物业服务合同到期之后,物业服务企业请求业主支付物业服务合同未到期时业主未付的物业服务费,这种情况正是本解释第九条第二款规定的情形——“物业服务企业请求业主支付拖欠的物业费的,按照本解释第六条规定处理。”该解释第六条规定:“经书面催交,业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费,物业服务企业请求业主支付物业费的,人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务,业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的,人民法院不予支持。”值得思考的是该条款的后半段,物业服务企业已经按照物业服务合同之约定履行了合同义务(提供了合同约定的服务),业主不能以未享受活着无需接受相关物业服务不缴纳物业服务费,也就是说物管方履行了合同义务,业主们就应当履行相应的合同义务。 诚然,物业服务企业如果提供了优质的服务,业主自然也难以找寻抗辩理由来拒付物业服务费;但是如果物业服务企业服务存在瑕疵或者缺陷,甚至没有履行物业服务合同所约定的很大一部分义务,业主以物业服务企业未履行或者未完全履行合同义务作为抗辩理由而不缴纳物业服务费的情形,就应当使用该解释的第三条,该条款规定:“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务,业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的,人民法院应予支持。”在司法实践中,在业主们以物业服务存在瑕疵或者缺陷作为不缴纳物业服务费得抗辩理由时,大多数业主均要求物业服务企业降低物业服务收费标准,对该请求应当如何认定?笔者认为,违约责任可以分为继续履行、采取补救措施、支付违约金或赔偿金等,其中,采取补救措施在商品买卖中常见,比如交付的产品质量不符合约定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。同理,在将“服务”作为合同标的的物业服务合同中,当物业服务企业未履行或者未完全履行物业服务合同时,业主当然可以请求物业服务企业减少“价款”。因此,物业服务企业未履行或者未完全履行合同义务时的违约责任应当包括降低物业服务收费标准来收费。 其二,在物业服务合同到期之后,物业服务企业请求业主支付物业服务合同到期后的物业服务费。在物业服务合同到期后,因业主与物业服务企业未续签物业服务合同,而业主又因种种原因没有与其他物业服务企业签订新的物业服务合同,此时,虽然在物业服务企业和业主之间没有物业服务合同,但物业服务企业正是提供物业服务的一方,业主正是“接受”物业服务的一方,恰恰形成了前文所提及的事实服务情形。正因如此,笔者认为物业服务企业请求业主支付这一事实服务阶段的物业服务费是可以得到支持的。让我们再结合该解释第九条第一款来看,该款这样规定:“物业服务合同的权利义务终止后,业主请求物业服务企业退还已经预收,但尚未提供物业服务期间的物业费的,人民法院应予支持。”规定的前半句中包含这样的内容:业主向物业服务企业预交了物业服务费,当合同到期后,已交纳物业服务费的期限却未到;规定的后半句中“尚未提供物业服务期间的”是业主所请求物业费的条件,换句话说,业主在物业服务合同到期后请求退还预交的物业费时,如果物业服务企业在这个时期提供了事实上的物业服务,业主的请求将会于法无据。 综上所述,单一的时间条件下,当物业服务合同到期后,物业服务企业以事实服务为理由来请求业主支付物业服务费仍是可以的。若要否定事实服务,还需要具备行为条件。 (二)行为条件 该解释第十条规定:“物业服务合同的权利义务终止后,业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施,以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的,人民法院应予支持。物业服务企业拒绝退出、移交,并以存在事实上的物业服务关系为由,请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的,人民法院不予支持。” 先来看行为主体——业主委员会。业主委员会,是指由物业管理区域内的业主根据业主大会议事规则选举产生,代表业主利益的组织机构。《物权法》第七十五条规定:“地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”《物业管理条例》第十条规定:“同一个物业管理区域内的业主,应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会,并选举产生业主委员会。”在理论上,因有若干法律法规的规定,业主委员会成立的程序并不复杂,算是有章可循。但在现实中,真正成立业主委员会并不是一件容易的事情,仅仅召开业主大会就会因业主人数众多、层次复杂等原因存在很大的难度,没有业主大会便也没有业主委员会。在此,我们不去探讨业主委员会难以成立原因和解决办法,回到该解释第十条,当物业服务合同到期后,如果小区业主仍未成立业主委员会又该如何? 再来看业主委员会需要做出的行为。根据该条规定,在物业服务合同到期后,当业主与物业服务企业未续约时,在业主已经或者将要与新的物业服务企业签定物业服务合同时,业主委员会可以请求前物业服务企业办理移交手续后退出物业服务区域,如果物业服务企业拒绝退出,而且要求业主支付物业服务合同到期后的物业费时,此时业主就可以理直气壮地拒绝交纳。该条规定对现实中存在的众多服务质量差,又赖着不肯走的物业服务企业当头一击,只要业主们成立业主委员会要求他们走,他们就不得不走,这对物业服务企业不断提高自身的业务水平,防止物业服务质量下降起到了非常大的作用。但同时,该条规定本身也是一个条件:必须由业主委员会向物业服务企业发出“逐客令”,业主才能对物业服务企业的事实服务说“不”。 (三)行为条件成立的滞后性产生的问题 当物业服务企业与业主之间的物业服务合同到期后,如果业主委员会尚未成立或者虽已成立但因种种原因未及时请求前物业服务企业办理移交手续后退出物业服务区域时,业主是否应当交纳从合同到期起到请求退出时的物业服务费,也就是说在该段时间内物业服务企业与业主之间是否仍存在事实服务行为。笔者认为,业主可以拒绝交纳该时段的物业服务费。从该解释第十条第二款规定来看,物业服务企业拒绝退出、移交,并以存在事实上的物业服务关系为由,请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的,人民法院不予支持。笔者认为,条款中“物业服务合同权利义务终止”应当理解为物业服务合同到期后,合同双方没有续签合同或者签订新合同时,正是物业服务合同权利义务的终止。因此,物业服务企业请求业主交纳该时段的物业服务费,业主可以拒绝。 但是另一个问题会接踵而至:当物业服务合同到期后,业主委员会请求前物业服务企业退出前,如果有业主已经交纳了该时段的物业服务费,业主能否请求物业服务企业退还。笔者认为,物业服务企业是物业服务提供方,业主是物业服务使用方,在物业服务合同到期后,业主自愿向物业服务提供方交纳物业服务费的行为是对物业服务行为的认可,此时,可以认定在物业服务企业与该业主之间形成了物业事实服务,因此该业主不能要求退还已交纳的物业服务费。 结后语:《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的施行对规范物业服务企业行为和减少物业管理纠纷起到积极的作用,促进了物业服务市场的规范化和制度化。在内容上,该解释对物业事实服务做出了规定:在特定条件成立时业主可以拒绝交纳因物业事实服务产生的物业服务费。但是当特定条件未形成时,物业事实服务仍存在于物业服务企业和业主之间,物业事实服务被淘汰的说法为时尚早。 参考文献: 1.王利明、崔建远,合同法新论[M],中国政法大学出版社,2000年版。 2.夏善胜,物业管理法[M],法律出版社,2003年4月版。 3.《物业管理条例》,2003年9月1日施行。 4. 《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》,2009年10月1日施行。 (作者单位:重庆市九龙坡区人民法院) 来源: 中国法院网 |
近年来伴随着我国房地产行业的蓬勃、快速发展,物业管理方与业主之间的物业管理纠纷案件数量逐年成倍增长,涉及收取物业服务费的问题在纠纷中占了很大的比例。物业管理,是指业主通过选聘物业服务企业,由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。 | 2011年11月09日 | (律师)陈平凡团队 | 事实服务 | 1614 |
247 | 2018-05-02 00:05:58 | 关于基层法院法官年轻化的几点思考 | 关于基层法院法官年轻化的几点思考 作者: 洪彩云 西方有句俗语“法官老的好,律师少的俏”,但是由于一些原因,我国的法官年轻化趋势已经较为普遍,在基层法院犹为突出,派出法庭的法官更是明显(笔者所在法院的一个判处法庭干警的年龄最大的也不到30岁)。法官年轻化的问题也日益为社会各界关注。 一、出现法官年轻化的原因: (一)案多人少,迫切需要增加法官编制 我国现在处于社会转型阶段,这是一个各种社会矛盾凸显的非常时期,许多纠纷都以诉讼的方式涌入了法院。案多人少成为困扰许多法院问题,当前的诉讼案件增长的情形被人们形象的称为“诉讼爆炸”,这种情形还在越演越烈已经成为各级法院存在普遍现象。于是为了增加审判力量,各级法院努力增加办案人员,争取法官编制,增加法官助理的数量,增加书记员的数量,增加人民陪审员的数量等,总之是增加所有能够办理案件的人力资源,来缓解办案压力。通过公务员招录作为一种教普通的法院工作人员录用方式被广泛采用。于是大批受过法学专门教育、刚从校门走出来应届毕业生被招录进入法院。 (二)司法理念变革,要求增加法官编制 我国上一轮司法理念是提倡的加强法院权威性、法官走专业化和精英化之路。从2000年初开始,基层派出法庭的一些问题陆续反映到最高法院。之后,最高法院陆续下发文件和通知,表示由于一些地方的派出法庭人员不够,硬件设施简陋,甚至无法组成一个合议庭审案,再加上没有完整的办公环境,客观上容易滋生违法违纪问题,为此要求各地对不符合条件的派出法庭实施撤并。许多基层法院的派出法庭被撤回本部办公,一些法院甚至宣布无派出法庭在外办案。现在的司法理念是到现在强调的深入群众、能动司法,于是许多基层法院又纷纷增设派出法庭。这是许多基层法院多年没有招录新的工作人员,出现了法官断层的现象。已是法官队伍迫切需要注入新鲜的血液。 (三)法官招录任用制度有利于法官年轻化 新法官的录用渠道较窄,目前各地法院录用一般均需通过公务员的考试,而公务员的具体招考标准中,年龄的上限35周岁,而在实际中法院和其他政府机关一样都乐意招收更为年轻的应届生。随着高校的扩招,应届毕业生的就业压力越来越大,每年进入人才市场的法学毕业生很多,法院由于其工作稳定、可以接触到法律实务等优势,吸引了其中不少人的眼光。《法官法》要求法官必须具法律专业本科以上学历并通过全国统一司法考试,这一要求对于提高法官素质大有裨益,然而其从一个侧面也加剧了法官的年轻化。因为法院新录用人员,往往具有法学本科甚至硕士学历,他们比具有实践经验,但是理论知识不那么扎实的老同志更容易通过司法考试,从而更容易较早地成为法官。 由于以上原因,法院队伍结构的不断调整,年轻法官已成为法院的中坚力量,大量新鲜血液的加入推动了法院审判工作的有力开展,由于年轻法官自身特点,一些问题凸显出来。下面我将从法官年轻化的优劣两方面分析。 二、法官年轻化的优势 (一)年轻法官理论基础好 新招录的年轻法官大部分是大学本科的应届毕业生,在学校里受过系统法学理论教育,法律功底好。在审理案件中对法律的适用较准确,可以避免造成实体错误,一定程度上可以的减少错判案件。 (二)年轻法官可塑性强 许多新招录年轻法官虽然法学功底较好,但司法实践知之甚少,即使部分人在大学里曾到法院实习过,在法院里实习接触到的司法实践也是有限的。大部分学生到法院实习做的都是一些辅助性日常工作,很少接触司法实践工作。大部分年轻法官对审判工作还处于空白状态。因此,在进入法院以后的司法实践对他们是关键的一步,这将对其今后的司法实践工作有重要影响。法官在审判实践中的做法和技巧日积月累便成为经验,经验因人而异,不同人对同一事物的领悟和积累也大为不同。资深法官在长期的审判工作中,已经形成了自身独有的较为成熟的审判风格,并通过实践不断修正、完善。青年法官在此则具有很强的可塑性和进步空间。 (三)年轻法官做事情比较有激情 俗话说:“初生牛犊不怕虎”,年轻法官们自信、充满活力,他们渴望成功,他们迫切的希望自己的努力得到别人的肯定,不像老法一样惧怕“枪打出头鸟”,他们无论做什么事情都会不遗余力。他们不仅把工作看作是一种谋生的手段,他们把它看做是人生目标实现的载体。年轻法官对工作寄予太多希望,于是他们会全身心的投入到工作中,而不像老法官一样,经过多年的磨练,已经对一切都非常熟悉,自己升职空间已经基本稳定,所以工作的激情已经逐渐衰减。 (四)年轻法官善于创新 创新是一个民族生存和发展的源泉,也是人民法院工作不断取得进展的动力。年轻法官具有开放、透明的心态,具有较强的接受新事物的能力。他们在工作中也常常会提出一些新的观点提出一些新的做法。比如笔者所在法院的书记员工作一直是由书记员当场用笔记录的。这样书记员的工作量较大。刑庭的一名年轻法官(我院由于人手少,法官许多时候也做书记员的工作)为了减轻工作量,他经过与检察院沟通,从检察院取得起诉书的电子文档,并把一些必须记录的内容提前录入计算机,并在我院率先启用计算机录入庭审笔录,大大便利了我院庭审记录工作。 二、法官年轻化的劣势 (一)年轻法官欠缺经验 司法是判断是非公平、保障社会正义的最后一道屏障,法官必须要有很高的法律水平和很高的道德修养,这样法官往往需要经过多年的学习和磨练。法律是一种实践理性,司法理性乃是一种基于经验的“技艺理性”。这种经验,需要从案例的研究、司法技巧的学习以及人情世故的通达中慢慢积累起来。而年轻法官普遍存在缺乏社会阅历、缺乏审判工作经验、缺乏群众工作能力的“三缺乏”现象。在加之看到年轻人就让人想起“嘴上没毛,办事不牢”的古训,年轻法官在审判开始之前就很难得到当事人的信赖,如果在审判工作因经验不足,言语颇有不当之处,可能就更加激化当事人的抵触情绪,更加质疑法官的审判能力,当事人在审理中不同意调解、判决后不服判决结果、甚至扰乱法庭的形式宣泄其不满,这种情况不利于审判工作的顺利开展。 (二)年轻法官易冲动易偏颇 法官需要居中裁判,法律需要兼顾社会秩序、公平与个人自由的规范,需要 法官保守、平和、冷静和持中,“兼听则明偏信则暗”而青年多易冲动、易偏颇,容易激进蛮撞、冲动、用情。法官在庭审中感情流露往往会为另一方当事人带来不必要的猜想,以为法官与对方同悲同喜是双方有过案前接触和交易,从而对判决的公正和可信度发生怀疑。正如亚里士多德所说:法治恰恰是没有感情的。 (三)年轻法官工作缺乏耐心 在构建和谐社会的时代背景下,我国法院系统主张在“能动司法”的基础上强调以调解方式结案。调解工作需要法官要善于倾听,了解当地社会的风俗人情,运用良好的口头表达能力和人际沟通技巧,结合哲学、心理学等其他科学领域的知识及时科学地确立调解思路、选择调解方式进行调解。但是年轻法官由于缺乏足够的耐心,常常使调解工作流于形式,没有把调解工作做透彻,案件审结后的社会效果不理想。 (四)许多年轻法官纪律懈怠 年轻法官组织纪律性不强,年轻法官在进入法院工作初期工作激情是极高的,相印的他们渴望成功的欲望同样高涨。但是当前法官的现状并不如他们所期望的,法官的待遇并不是很好,晋升提拔方面也受到多方面限制。而法官的工作压力是很大的,成为法官的门槛是很高,但是却没有相应的待遇,这使得刚刚踏上工作岗位不久的年轻法官难以接受。工作和生活的压力都很大,在这样的情形下就形成了组织纪律懈怠、工作积极性不高的状况。 三、应对法官年轻化的相应举措 现在叫停法官年轻化的呼声越来越大,在法官年轻化的现状下确实出现了许多问题,但是在我国新的法官任用制度出台之前,法官年轻化的进程在相当的历史阶段将会一直持续,并且这也是一定程度上符合我国国情的司法体制。法官年轻化较普遍的基层法院要采取相应的举措,扬长避短,充分调动年轻法官工作积极性。 (一)提高年轻法官道德修养,法官亦要取信于民 由于职业的特殊性,法官除了遵循普通人都应当遵循的一般道德规范外。还应遵循法官职业所要求的特殊的道德规范。法官的职业道德要求法官要具有坚定的政治观、正确的利益观念、鲜明的是非观、公正的司法观、高尚的情操观。作为一名法官具备了这些道德品质之后,才能以德服众,如果一个法官不具备良好的道德品质,即使具备在高的法律水平,即使做出的判决没有错误,也难以是当事人信服,处理案件也得不到很好的效果。 对于刚进入法院工作的年轻法官更是要注重提高道德修养,法院要对年轻法官系统传授、灌输国家要求的社会道德和法官道德观念,使其能够深刻认识和领会社会道德和法官道德的原则、规范、范畴的内容、意义,自觉规范职务言行。作为法官,从法律的角度思考问题是其天职,但也要学会从道德、良心上去检点自己的言行,不断增强道德感。 (二)全面提高年轻法官的经验 针对年轻法官缺乏审判经验的问题,采取资深老法官对初任法官进行“一对一”的“传帮带”制度。在庭审技巧、文书制作、证据认定、法律适用等方面,对初任法官给予全方位指导。定期调换年轻法官的岗位,由不同的资深法官对其进行指导,健全年轻法官对各种类型案件的审判技能。同时,不定期的组织年轻法官进行庭审观摩,以及由单位组织资深法官定期进行以审理的疑难案件或效果比较好的案件为内容的讲座。另一方面组织广大法官与其他同级法院的交流。 针对法官缺乏社会阅历,群众工作能力不强的问题。要加大年轻法官下基层的力度。一方面对进入刚法院工作的年轻法官必须到基层法庭服务一定年限,其次下乡巡回办案尽量安排年轻法官参与,在法制宣传、信访接待过程中要安排一定比例的年轻法官,在基层法院借助支援挂钩村的生产的机会了解人民群众,尽可能增加年轻法官与人民群众接触面。 (三)完善年轻法官的奖惩机制 通过健全奖惩机制, 提高年轻法官工作热情,增强职业荣誉感。首先,应该在法官职业道德的基础上,根据年轻法官的特点,制定针对年轻法官的行为准则。这个准则应该明确年轻法官应该做什么,不应该做什么,警惕什么,如何奖惩。其次,在制定了行为准则的基础上,建立一套对执行行为准则的监督制度。法院的纪检组是监督的领导机构,可以对年轻法官遵行行为准则的情况进行监督、检查。也可以定期让资深法官给年轻法官打分,评定年轻法官的行为操守以及办案情况,这些评定成绩作为年轻法官晋级提拔的依据。 通过这种评价系统树立优秀年轻法官的典型,教育激励其他年轻法官积极上进的热情,促进年轻法官之间的相互学习和鼓励。再次,要建立上下级法院法官流动制度,使更多的基层法院的法官能够有机会进入上一级法院任职。此外增加奖励的项目,让年轻法官可以提出自己的新见解、新主张、鼓励年轻法官创新机制,完善法院审判工作。 综上所述,面对当前的法官年轻化情形,要充分发挥年轻法官的优势,克服其固有缺点,使其更好的为审判工作服务。 作者单位:云南省龙陵县人民法院 来源: 中国法院网 责任编辑: 侯裕盛 |
西方有句俗语“法官老的好,律师少的俏”,但是由于一些原因,我国的法官年轻化趋势已经较为普遍,在基层法院犹为突出,派出法庭的法官更是明显(笔者所在法院的一个判处法庭干警的年龄最大的也不到30岁)。法官年轻化的问题也日益为社会各界关注 | 2011年09月28日 | 帐号已禁用 | 法官 | 1822 |
248 | 2018-05-02 00:06:05 | 离婚案件中隐匿共同财产的常见方式和处理对策 | 离婚案件中隐匿共同财产的常见方式和处理对策 【大理著名专家律师---马培杰律师】 当婚姻走向绝路,离婚摆在眼前,当真爱变成仇恨,当温情变成愤怒,山盟海誓已是昨日黄花,真诚也早已枯萎,人的自私本性开始滋生和蔓延,隐匿财产,便成为双方或一方当事人很“自然”的选择。在法院受理的离婚案件中,几乎90%以上涉及财产的纷争。不仅对于分配的方式,而且对于共有财产的数额,双方的认识也大相径庭,造成这种分歧的主要原因,往往就在于一方或双方对夫妻共同财产进行了隐匿或转移。 一、 不动产隐匿或转移的方式以及处理对策 1、 瞒天过海,私自隐匿拥有不动产的信息。 常见方式:婚姻律师网代理的案件中,当事人一是月薪在五千元以上的白领,较为丰裕的收入,决定了很多当事人的不动产不止一处。有些颇有心计的当事人,在面临离婚之前,就已经私下购买了另处不动产,而另一方却不得而之。在离婚时,购房者绝口不提另有房产的事,该房产自然也不在共同财产分割之列。 处理对策:由于购房手续和周期较长,在夫妻平时相处时,难免购房者可能会泄露一些购房方面的痕迹,因此,如果一方的行为诡秘或异常导致另一方怀疑另有房产,另一方应注意查找一方的票证或存款往来记录,看有没有一段时间的大额支付,以及向房产公司汇款的记录等等。如果一方行为不露声色,没有蛛丝马迹可查,就要采用推理的方式来确定一方是否购买了房产。比如:假设一方购买了他处房产,根据另一方的了解,一方购房的目的在于何处?如果有可能会给情人居住,就可以设法调查情人住处,查到门牌号后,到房地产交易中心查该套房屋的产权情况。如果可能会给亲属使用,就可以先确定排查范围,然后再一个个排除。一般情况下,当事人私自购房后,空关的可能性不大,即使以上调查全部落空,还要密切注意一方是否与房地产中介公司往来,也就是说,可能存在出租的可能。 处理成本:一般情况下,靠另一方当事人自己的力量和能力很难完成以上调查事宜,因此,聘请有专业经验的律师以及其他相关人员,就显得尤为重要。当然,会另有一笔不菲的支出,但上海不动产最少也价值几十万元,相对可能得到的收入,支出和投入、风险和获益比就不用多述了。 2、 移花接木,私自将产权交易过户到他人名下。 常见方式:如果不动产产权是夫妻二人的名子,此种隐匿财产的行为,在上海是不可能行得通的,必须要共有人一致同意,房地产交易中心才给办理过户手续。但对于产权证上只有一方一人名子,却不能排除一方将房产擅自过户到他人名下、套取、转移现金的可能。 采用这种方式隐匿转移财产,并不是一种很高明的处理方式。因为对于交易过程及交易对象,整个线索流程在房地产交易中心一查即知。但一方仍采用的目的,在于套取现金后,找消耗的理由进行脱身,不能不说,这是一种虽然笨拙、但仍然有效的转移方式。 处理对策:一般来说,另一方在离婚时,会发现一方擅自过户的事实。因此,应该到房地产交易中心,查询交易的时间以及交易的对象。确定交易时间,是为了收集证据和停息抗辩一方可能提出卖房款已消耗殆尽的事由。确定交易对象,是要看交易的下家是否具有恶意,是否知道或应当知道交易的产权为共同财产的事实。虽然物权不适用“善意取得”,但如果交易的下家是一方的父母,仍然有法院判决交易行为无效,从而从根本上保障另一方的权益。 3、 金蝉脱壳,以他人名义购买房产。 常见方式:在夫妻关系存续期间,以他人的名义购买房产,但却是实际房产的拥有者。等到离婚之后,再将该房产过户到自己名下。此种方式最为“高超”,成本也较大,因为多要支付交易契税。一般适用于夫妻感情长期不和,离婚已是必然,而一方收入又较为丰厚的情况。 处理方式:突破口在以下几点--- 第一、所谓产权人有无泄露真相的可能。因为房产价值巨大,一般当事人不会将该房产以一般朋友的名义购买,而最常见的是以父母兄妹的名义购买。因此,如果一方并不宽裕的父母或兄妹拥有巨值的房产,就有可能存在这种情况。根据不同的人人制订不同的调查对策及方式,就有可能会有所收获。 第二、从交易时间,摸查出资线索。根据购房付款的时间,回忆一方在此期间财务上有无重大支出或异常,有条件的,还要查询一方银行存折上的资金流向,在确有把握的情况下,查询打入房地产公司购房款的银行出处,也有可能获得柳暗花明的收获。 4、 以逸待劳,婚前双方出资购房记在一人名下。 常见方式:由于不愿意失去购房机会,在还没有领取结婚证的情况下,双方出资购房,但在办理购房手续时,“精明”的一方,以“贷款不便”、“没有领结婚证就不能共有房屋”等为借口,将房产办在自己一下名下,而等到面临离婚时,却矢口否认共同出资的事实,任凭另一方痛心和泪流,笑将全部房产权利收纳,甚至借助于法院之手,达到上述目的。 处理方式:第一,注意查询出资汇款银行记录,或信用卡刷卡记录,以证明有出资事实;第二,婚前购房出资切记,要将自己名子写入产证,或与另一方达成出资协议。 二、 银行存款、股票转移、隐匿处理及对策 (一)常见的银行存款隐匿及调查问题。 1、 瞒天过海,隐匿存款事实,或隐匿存款账户。 常见方式:将平时积蓄或工资卡上的资金取出,另存于其他银行帐户中。离婚时,将所剩寥寥无几的工资卡交至法院质证,并声称其余钱款已用于家庭生活开支。 处理方式:根据法律规定,只有六家部门才有权利查询银行储蓄,当事人以及律师都无权查询银行存款。因此,对于隐匿存款的解决,相对较为复杂,难度也较大。一般而言,夫妻在平时生活时,应注意收集对方取款的凭条,注意掌握对方储蓄的信息,特别对于开户银行以及资金账号。从法院审判实践来看,如果: (1) 在知道一方开户行和账号的前提下,申请法院查询,一般不会存在问题。 (2)如果仅知道开户行,不知道账号,查询在理论上是可行的,但法院是否接受申请以及查询力度不能保证,如果法院不配合,只得通过其他途径解决。 (3) 即不知道银行账号又不知道开户行,法院无法调查。 2、 偷梁换柱,将自己名下的存款取出,然后人间蒸发。 常见方式:在另一方已知有存款并且知道相关储蓄信息的情况下,擅自将存款以现金取出,(以银行转账方式取会留有流向痕迹),口头上声称该款已用于生活日常开支,实际另存银行或以他人名义另存银行。 处理方式:离婚案件,法院一般是不受理调查案外第三人存款账户的申请的,在一方声称取的钱全部用于生活开支进行辩驳时,可考虑: (1)存款取出的时间,时间长短决定了消耗数额,以及取款的动机。 (2)存款取出的数额,巨额的存款不会在短时间内消耗殆尽。 (3)一方平时正常的生活开支及相关证据,用于反驳和抗辩。 (4)其他相关事实以及证据的收集整理。例如,近期家庭开支情况以及另一方资金流金情况。 一般而言,法院处理财产,是以现实存在而不是理论存在的数额为准。不能证明现存财产额度,只从理论上推断财产数目是很难得到法院支持的。比如,有些当事人说:“他一个月一万多块钱工资,平时最多花三千,每月还余有七千,二年下来,还应该剩有至少十万多”;再如:“他工资虽然一个月只有二千块,但单位有年终效益奖,可能有十几万,至少也有几万”。这些猜测推测的论据,法院是很难支持的。但是,法院也不会轻易相信一方存款“消耗完毕”的说法,对于“合理”资金流向解释,法院支持的可能性大。但如果一大笔钱款,短时间内“丢失”了、“吃光、喝光”了,“赌博输掉”了,法院采信的可能性是不会太大的。 (二)常见股市资金转移问题及防范。 常见方式:上海是中国仅有的二大交易所所在地之一,资金投入股市现象十分普遍,因此,股市资金转移隐匿,也是常见问题。比如: 1、 隐匿炒股信息。不透露给另一方炒股的股东代码或资金号,或证券公司。 2、 将股市内的股票抛售后,套取现金,取出后转移、隐匿。 由于必须借助由银行开户炒股,因此,股票资金转移隐匿与银行存款的转移隐匿有相通之处,在于不再赘述。但提醒当事人的是,股市信息的查询较银行存款相对宽松,在上海,只要凭法院调查令即可到相关证券管理、经营机构查询,因此,隐匿得呈的可能性不大。此外,只要打出资金对账单,便可看出一方资金数额流量。 三、 公司、企业股份转移隐匿的方式及对策 婚姻律师网在每年代理人一百余起离婚案件中,相当一部分当事人家里有一家甚至几家公司、企业。在离婚时,对于这些公司、企业财产份额的分割,也是离婚谈判以及离婚案件审理过程中的焦点。因为公司、企业股东名册在工商登记处可以查询,隐匿财产的手段仅限于以他人名义入股,自己作隐名股东。而对于公司、企业的财产分割,主要问题在于公司财务不规范或“两本账”带来账目不实的问题,即便是由法院进行资产审计,往往的结果也是“价值高、评估低”。由于公司企业财产处理较为复杂,由于篇幅所限,这里不再细述。现婚姻律师网已形成由三名律师组成的课题组研究“离婚案件中,公司、企业财产分割的法律问题”。 四、 其他家庭动产的转移隐匿问题及对策 常见方式:调虎离山,转移夫妻共有财产。因为处于“冷战”或“交火”期,面临离婚困扰的双方很难象正常夫妻一样在家里相处。因此,有30%以上的夫妻一方选择了分居,即使由于条件限制仍在一室“留守”,但“家”的概念也只是一个“旅馆”或一个发泄愤怒的地方。当矛盾激化到一定程序,一方会趁另一方不备时,将家里值钱的东西,诸如冰箱、电视等大件消费品转移到“娘家”或他处,或矢口否认有某些共有财产。 处理策略:第一、注意收集和保管家具、电器的购买发票;第二、如果预感另一方可能存在转移隐匿的可能,请二位朋友到家里,用摄像机将家电拍摄后,请朋友作证词,在家庭财产清单上签字。第三、发现家电被转移后,立即报警,加强法院采信力度。 总之,离婚案件中,律师最重要的作用,就是合法、有谋地最大限度维护委托人的合法权益。研究、分析离婚案件中财产分割存在的问题,值得每一名婚姻律师总结和思考。 闻言审听,笔动冤明;受人之托,忠人之事;知情释法,拼理力争;高悬义剑,拍案而起;人间正道,朗朗乾坤;大彰法制,邪不压正!【云南(大理)著名学者型专家律师---马培杰律师:13508724904】 |
当婚姻走向绝路,离婚摆在眼前,当真爱变成仇恨,当温情变成愤怒,山盟海誓已是昨日黄花,真诚也早已枯萎,人的自私本性开始滋生和蔓延,隐匿财产,便成为双方或一方当事人很“自然”的选择。在法院受理的离婚案件中,几乎90%以上涉及财产的纷争。 | 2011年09月14日 | (律师)马培杰 | 共同财产,离婚案 | 2465 |
249 | 2018-05-02 00:06:14 | 浅析《婚姻法解释(三)》中的善意取得制度 | 深圳房地产律师/颜宇丹 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第十一条 :一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋,第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续,另一方主张追回该房屋的,人民法院不予支持。 夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失,离婚时另一方请求赔偿损失的,人民法院应予支持。 【颜宇丹律师解析】 夫妻在婚姻关系存续期间购买了房屋,即使该房屋产权登记在一方名下,根据法律规定,该房屋应认定为夫妻共有财产。如果一方擅自将房屋出售给他人,属无权处分。夫妻共有房屋,一方不能单方处分出售,恶意转移共有房屋的行为理应无效。但是如果第三人是善意有偿的取得,应当保护第三人的利益,不能认定转让行为无效。如果第三人明知涉案房屋是夫妻共同财产,未支付相应合理对价而取得系争房屋的产权,有悖于正常的交易习惯。无偿取得和恶意串通取得的,不适用善意取得制度,该产权转移的行为无效,作为财产共有人的另一方有权追回已转让的财产。 夫妻共有财产,任何一方不得单独处分。但根据《物权法》第一百零六条和《婚姻法解释(三)》第十一条规定,不动产的产权转让适用善意取得制度。如果买受人在不知情的情况下完成产权登记,那么夫妻双方的共有财产就很难恢复到原来的登记状况,另一方在买方已取得房屋产权的情况下无法主张买卖无效,可在离婚诉讼中要求分割出售房屋的价款。根据《婚姻法解释(三)》第十一条第二款:“夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失,离婚时另一方请求赔偿损失的,人民法院应予支持。”这里的赔偿损失可以要求分割售房款,并且由于是转移夫妻共同财产的行为,故在分割售房款时,擅自处分房屋这一方应少分或不分。 【颜宇丹律师温馨提示】 一旦发现对方在夫妻因感情不合分居期间及人民法院判决不准离婚后,有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的,一方可以在向法院起诉请求分割夫妻共同财产的同时,对夫妻共同财产进行财产保全,这样可防止对方继续转移和损害夫妻共同财产。 如果发现对方已经完成恶意隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的不当行为时,受害方应注意搜集相关证据,这样法院在离婚诉讼中对家庭财产进行分割时,可判令对方少分和不分。 |
夫妻在婚姻关系存续期间购买了房屋,即使该房屋产权登记在一方名下,根据法律规定,该房屋应认定为夫妻共有财产。如果一方擅自将房屋出售给他人,属无权处分。夫妻共有房屋,一方不能单方处分出售,恶意转移共有房屋的行为理应无效。 | 2011年08月16日 | 帐号已禁用 | 婚姻法解释三 | 3003 |
250 | 2018-05-02 00:06:22 | 法院确认夫妻感情彻底破裂的考量因素 | 法院确认夫妻感情彻底破裂的考量因素 作者:李三勇律师 咨询电话:15810987261 最近有当事人咨询,法院会判他们离婚么?对于感情是否彻底破裂法院一般会考虑哪些因素?本人根据我国《婚姻法》的有关规定及从业经验,对该问题做了一次比较全面细致的梳理,概括的说,判断夫妻感情是否破裂,应考虑婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系现状及还有无和好可能等综合因素。 具体来说,凡属以下情形之一的,视为感情确已破裂,一方坚决要求离婚,经调解无效,可依法判决准予离婚: 一,一方患有法定禁止结婚的疾病,或一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为,且难以治愈的。 二,一方欺骗对方,或在结婚登记是弄虚作假,骗取结婚的。 三,双方办理结婚登记后,未同居生活,无和好可能的。 四,婚前隐瞒精神病,婚后经治疗仍无好转,或婚前知道对方有精神病而与其结婚,或一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈的。 五,婚前缺乏了解,草率结婚,婚后未建立起夫妻感情,难以共同生活的。 六,包办、买卖婚姻,婚后一方随即提出离婚,或虽共同生活多年,但确未建立起夫妻感情的。 七,一方重婚,对方提出离婚的。 八,因感情不和分居已满三年,确无和好可能的,或经法院判决不准离婚又分居满一年,互不履行夫妻义务的。 九,一方好逸恶劳、有赌博等恶习,不履行家庭义务,屡教不改,夫妻难以共同生活的。 十,一方下落不明满2年,对方起诉离婚,经公告查找确无下落的。 十一,一方与他人通奸、非法同居,经教育仍无悔改表现,无过错方起诉离婚,或过错方起诉离婚,对方不同意离,经批评教育、处分,或在法院判不准离后,过错方又诉离,确无和好可能的。 十二,一方被依法判处长期徒刑,或其违法,犯罪行为严重伤害夫妻感情的。 十三,受对方虐待、遗弃,或受对方亲属虐待,或虐待对方亲属,经教育不改,另一方不谅解的。 十四,因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。 注解: “家庭暴力”是指,行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段,给家庭成员的身心等造成一定伤害后果的行为,持续性、经常性的家庭暴力,构成虐待。 “有配偶者与他人同居”,是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。 (转载请注明出处) |
最近有当事人咨询,法院会判他们离婚么?对于感情是否彻底破裂法院一般会考虑哪些因素?本人根据我国《婚姻法》的有关规定及从业经验,对该问题做了一次比较全面细致的梳理,概括的说,判断夫妻感情是否破裂,应考虑婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系现状及还有无和好可能等综合因素。 | 2011年07月25日 | (律师)李三勇 | 感情破裂,离婚 | 2151 |
251 | 2018-05-02 00:06:31 | 刑事附带民事诉讼调解工作若干问题之探析 | 刑事附带民事诉讼调解工作若干问题之探析 作者: 王宇 安徽省来安县人民法院在审理刑事附带民事诉讼案件中,倾注真心真情,多方努力,争取以调解的方式结案,取得了一定的成效,在调解工作中,也发现了一些问题,提出了解决问题的办法。 一、近三年的基本情况 2008年该院受理刑事附带民事案件23件,占全年刑事案件的17%,调解结案20件,占附带民事案件的87%,涉案金额达93万元。2009年共受理刑事附带民事案件21件,占全年案件的19.6%,调解结案19件,占全部附带民事案件的90%,涉案金额121万元,2010年受理刑事附带民事案件20件,占全年案件的13%,调解结案19件,占全部附带民事案件的95%,涉案金额达262万元。从上述数字看,该院调解结案和受案金额的比例呈逐年上升的趋势,通过刑事附带民事诉讼案件的调解结案,涉案赔偿款及时的给付,填补了由于被告人的犯罪行为造成的社会创伤,极大地保护了被害人的权益,缓解了双方的对立情绪,为创造和谐、稳定的社会环境,做出了自己应有的贡献。 二、 调解中应坚持的原则 通过数年来对附带民事诉讼案件的审理,他们发现在附带民事诉讼案件的调解工作中,审判人员应当以公平心态对待双方当事人,在调解工作中应坚持以下原则: 1、合法原则。合法原则包括案件的来源合法、调解程序合法、调解内容合法及调解参与人合法。对于不属于人民法院受案范围内的附带民事诉讼,坚决不予受理。部分刑事案件的被害人,受他人指点,将不属于附带民事诉讼的案件向法院提出附带民事诉讼,如盗窃、诈骗案件的被害人,我院在审查后,都及时向被害人释明,并向其指出解决问题的途径,取得被害人的理解。对于属于人民法院受案范围的案件,做到及时受理并决定合并审理。调解内容合法,指经法院调解形成的调解协议内容应符合法律的规定,不得与现行法相违背,因为经人民法院调解形成的协议,与当事人自行达成的协议内容不同,必须与法律规定的内容相一致。调解参与人合法,指在调解协议上签名的人应当是案件的当事人,不得是案外人。因为刑事案件的被告人一般情况下被羁押在看守所,不可能亲自参与案件的调解全过程,参与具体调解的可能是被告人的亲友,但其亲友应取得被告人的委托或授权,在达成的协议上签名人应当是被告人本人,受调解协议约束的人应当是被告人本人,接收送达调解书的人也应当是被告人本人,以免在执行阶段发生不应有的麻烦。 2、自愿原则。自愿是指调解协议内容的达成应是双方当事人出自内心的自愿,不应有一方受到欺诈或肋迫。法院参与调解时,更应当主持正义,引导双方的协议内容符合法律规定,协议内容系双方当事人的真实意思表示,不能因为一方涉嫌犯罪而对其加以歧视,或以判压调解,使被告人屈于内心自愿而达成调解协议。对于被告人自愿承诺给付的多余部分,在不违背法律规定或附加不合法的条件,也可以认可。不能为了调解结案而对于一方当事人(通常是被害人方)不符合法律规定的要求一味地迁就,迫使另一方违心接受协议的约束。 3、过错原则。过错原则是指在调解过程中,应当分清双方当事人在犯罪过程中的责任,然后按照双方的过错责任承担相应的后果,而不是将所有的责任放在被告人身上。如在故意伤害、交通肇事等案件中,部分案件中的被害人对于事故的发生具有一定的责任,但被告人的责任大一些,构成了犯罪,另一方责任略小,不构成犯罪,但在民事责任上应承担一定的过错责任。此时我们就不能让被告人来承担事件的全部责任,而应由另一方承担一定的民事责任,从而减轻被告人的民事责任。过错责任的认定,可以结合有关部门作出的责任认定书来认定,没有责任认定书的,可以结合案件的起因、事情发生的经过以及造成危害后果的原因等方面综合考量。根据过错程度的大小,在调解协议中充分体现,由当事人承担相应的损失额度,以体现民法责任的公平原则。 三、具体做法 1、倾注真情,真心关怀。对于决定合并审理的附带民事案件,承办人应当倾心关注,以解决问题为出发点,而不能抱着将纠纷摆平、糊了的心态。办案法官应从双方认可的角度入手,逐步取得双方的信任,以建立调解的基础,让双方认为你的所作所为都是为了解决他们自己的矛盾,从而从内心深处表示愿意调解。积极引导双方提出对双方都有利的协议条款,放弃不和理的条款,以利于双方当事人主动接受调解方案。我院在审理李某与赵某故意伤害附带民事诉讼一案时,多次找双方当事人进行谈话,并约其双方代理人、亲友进行调解,前后共作了八次调解工作,后虽因各种原因没能达成调解协议,但双方当事人对法院所做的调解工作都表示了深深的谢意。 2、细心听取被害方的意见。附带民事诉讼原告人都是因为财产或人身受到伤害的被害方,由于亲友或财产受到损害而内心不平,急需心理慰籍。让他们把内心的想法和诉求充分表达出来,并对其表示慰问,使其内心感到平衡。对于其提出的诉求,从法律层面进行分析,指出哪些是合法合理的,哪些是不合法不合理的,哪些能得到法律的支持,哪些是法律不支持的。从而缩小赔偿差距,减小其心理预期,为以后调解协议内容的确定打下基础。 3、在摸清被告人赔付能力的基础上,积极引导双方当事人换位思考。被告人的赔付能力决定调解能否成功的关键。审判人员应当在接受案件后,尽快摸清被告人的赔偿能力,是否愿意赔偿被害人的损失,哪些人可能对其提供帮助。根据被告人提供的线索,联系被告人的亲友,向被告人及其亲友释明积极赔偿对于被告人量刑的积极意义,使其产生积极赔偿的意愿。在此基础上,引导双方当事人换位思考,不要仅从自己角度考虑问题,站在对方的角度多为别人着想,建立起心理共鸣。对于被告人多做赔偿可以从轻处罚的宣传,对于被害人则应以及时得到赔付胜于空判、及执行风险的角度说明,使其知晓调解结案带来的益处。这样可以极大地提高调解结案的力度。对于不能一次性给付的赔偿数额,可以引导双方根据被告人的赔付能力达成调解协议,在一定的年限内赔付。如我院审理的被告人陶某交通肇事一案,被害人提出二十多万元的赔偿,而被告人家住农村,只有三间平房一部汽车,无存款。被告人亲友为其筹措十万元先期赔偿费用。承办人将此情况告知被害方,被害方经过了解也知悉其家境,经法院调解达成赔偿协议,先期给付十万元,另八万元由被告人分四年给付,放弃其余要求,被害人对被告人的行为表示谅解,调解书送达后被告人被判处缓刑。后被告人按期履行调解书确定的赔偿义务,双方对法院的调解表示感谢。 4、及时办理委托代理手续。由于没有及时赔偿,部分案件的被告人被羁押于看守场所,不能亲自参与调解全过程,大部分的调解工作由其亲友进行。为了调解过程及调解协议合法化,必须及时为被告人办理好委托手续。我院在送达附带民事诉状时,都及时询问被告人是否需要委托代理人,并及时为其办理相关手续,由其委托的人出面为其从事调解工作,以促进调解工作的顺利进行。 5、多方参与,共同进行。多方参与是指在刑事附带民事诉讼的调解过程中,尽可能多地动员双方当事人的亲友参与到调解过程中来,使他们也知晓调解可能给双方带来的益处,从而调动他们参与调解的积极性,努力为调解工作发挥作用。如我院在审理杨成交通肇事一案时,该事故造成二死一伤的后果,被告人承担事故的主要责任。在案件审理过程中,三被害人提出三十余万元的民事赔偿。经询问得知被告人父母双亡,随叔叔生活,贷款购得一辆变型拖拉机从事货物运输,因疏忽发生此起交通事故。在与其叔父交谈中得知上述情况,其叔父表示全额赔偿较为困难。承办法官及时将被告人的情况向三被害人家属进行了沟通。在与被告人叔父的第二次沟通中,承办法官注意到随行有一女同志,得知是被告人的恋人,便及时向她宣传了赔偿被害方损失可能给被告人带来的量刑后果,其表示可以提供帮助。经法官多次与被害方沟通,释明了被害方在本起事故中的责任及应当承担的民法后果,被告人目前的赔付能力及现实的赔偿方案,最终双方达成赔偿协议,被告人的恋人从家中拿出十万元,与被告人叔父筹措的四万元,先行向三被害人家庭赔偿现金十四万元,另四万元由被告人分三年内给付,被害方放弃其他诉求,被害方对被告人的犯罪行为表示谅解,同意法院对其判处缓刑。考虑到今后调解协议的履行期限,后法院以交通肇事罪判处被告人有期徒刑三年宣告缓刑四年,此案的调解结案完全得益于被告人恋人及其家人的参与,才得以调解成功,出现了双赢的局面,及时挽救了四个家庭,达到了法律效果和社会效果的高度统一。 四、存在的问题 1、部分案件的赔偿在诉前已达成协议,但刑事案件起诉到法院后,被害人反悔,再次要求被告人赔偿。我们在审理刑事案件的过程中,发现部分案件的赔偿内容在诉前经他人可其他部门调解,已达成了协议,但刑事案件起诉到法院后,被害人出于其他考虑,再次向法院提出赔偿要求,增加原有的赔偿数额。根据相关规定,法院只能对其诉求予以受理,而被告人出于各种原因,不得违心地再次增加赔偿数额,以求得被害人的谅解,从而减轻对自己的刑事处罚。如此,不仅影响了以前协议的严肃性、约束性,使不诚信的人获得不当利益,同样也增加了司法工作量。 2、被害方加大赔偿筹码,影响案件调解协议的达成,损害了被告人的利益。在部分附带民事案件中,我们发现被害人出于利益的目的,随意要求赔偿数额,将在附带民事诉讼中不能支持的内容也向被告人提出,要求被告人给付,否则对被告人的犯罪行为不予谅解,不同意对被告人从轻处罚。在超出被告人赔付能力时,案件的调解难度加大。在不能调解处理而采取判决处理附带民事诉讼案件中,此类案件占据大部分。 3、部分案件社会危害较大,被告人确实无力全额赔偿到位。这类案件表现在群死群伤的危害社会安全类如交通肇事、责任事故类、重大食品安全类犯罪案件中。由于被告人的赔偿能力有限,无力全额赔付,附带民事诉讼案件不可能调解结案。 五、解决问题的方法 1、加大与《人民调解法》的对接,在诉前赔偿协议达成后,由有关部门积极引导双方当事人,对该协议进行司法确认,使其具有法律约束力。以此惩戒不诚信的人,加大诚实守信人的心理预期。 2、在附带民事赔偿中增加赔偿精神损害赔偿数额,使其与民事赔偿制度相衔接。犯罪行为发生后,不但会带来物质方面的损失,更多的会带来被害人及其亲属精神方面的损失,有时后者造成的痛苦比前者还要严重。现代医学和心理学的研究成果证明了此点。如果对这些事实视而不见,在立法上不确认被害人的这些权利,则根本就不能实现对被害人精神权利的保护,也就无法全面地保护公民的合法权益。被害人的精神损害单靠国家对犯罪分子适用刑罚来抚慰远远不够,还必须要在对犯罪分子判处刑罚的同时,让其以赔礼道歉、具结悔过、消除影响、金钱赔偿等方式来弥补被害人精神上的损失。金钱赔偿可以将物质利益化为精神力量,有利于被害人获得心理平衡,抚慰其精神上的创伤,缓解和消除被害人的精神痛苦。我国刑事立法落后于时代的真正原因,并不是我们的立法者对罪犯有同情偏袒之心,而是对现代公民的人格权利、精神权利的重要性缺乏足够的认识和认同。我们认为,在我国目前立法比较滞后的前提下,应由最高法院对以前涉及刑事损害赔偿的相关司法解释进行梳理,将一直为人们诟病的、在刑事诉讼中不赔偿精神损害的不妥当的司法解释予以变更或废除,使刑、民在损害赔偿方面的规定趋于一致。刑事损害赔偿中也应当包含精神上和物质上的赔偿,且二者的赔偿均应高于普通侵权行为的赔偿标准,实现小侵权少赔偿,大危害多赔偿,免却现行的小侵权多赔(民事侵权)大侵权少赔(刑事不赔精神损害)的现实,求得大众心理的平衡,实现二者基本的利益均衡,同时达到使潜在的被告人意识到自己行为的对价,加大其心理预期,从而减少或阻却犯罪行为的发生。 3、建立赔偿费用提存制度,防止被害方的不法维权行为损害被告人权益,左右国家的行刑权。被害人量刑建议权的行使虽可以促进犯罪人向被害人实施赔偿、赔礼道歉等悔罪行为。但对被害人的量刑建议权不宜夸大,否则就有可能被其作为向被告人要挟的筹码。因为刑事责任是司法机关代表国家对行为人所确定的否定性法律后果,该责任由国家来追究。在公诉案件中,国家不可以放弃对犯罪人刑事责任的追究,犯罪人和被害人之间不能对刑事责任问题进行协商。在附带民事案件中,被告人的民事赔偿情况可以作为其量刑的酌定情节,被害人对被告人犯罪行为是否谅解,也是人民法院对被告人量刑的酌定情节。在被告人愿意并积极要求对被害人进行赔偿的情况下,不能因为被告人的赔偿数额未能满足被害人的不合理要求,而对被告人不予从轻处罚或不予判处非监禁刑,否则就是被害人在以自己不合理的诉求来左右国家的求刑权。在此情况下,我们建议:在我国的附带民事诉讼中设立预付赔偿制度,将被告人愿意支付并符合法律规定的赔偿款予以提存,存放于人民法院或有关机关,人民法院视为被告人已经对被害人作出赔偿,在对被告人量刑时作为可以酌定从轻或判处非监禁刑的量刑情节予以考量,从公平的角度来保护双方当事人的权益,而不是一味地曲从于被告人的态度。因为公平正义的真谛应是在刑事司法制度中,被告人及被害人双方利益的兼顾而力求平衡。 4、建立惩罚赔偿制度,加大对部分故意犯罪的赔偿力度,加大这部分犯罪的犯罪成本。惩罚性损害赔偿也称示范性或报复性的赔偿,是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿,它具有补偿被害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。该制度主要在美国法中采用,主要应用于侵权案件。惩罚性赔偿在我国的《消费者权益保护法》和《合同法》中已有体现。刑事损害赔偿原本是民事责任的一种,但其在预防和遏制的功能方面比民事责任更为突出。精神损害赔偿乃至整个损害赔偿制度具有的惩罚性,目的在于更加注意保护受害人的利益,加重对致害人的处罚,以达到防止侵权行为,稳定社会秩序的目的。确立刑事惩罚性赔偿制度后,可以减轻原告人的心理不平衡,使其认识到有的赔偿项目是被告人应该给付的,而不是自己在“借机敲诈”,同时加重被告人(或潜在的被告人)的心理预期,使其认识到自己的犯罪行为所应受到刑事制裁、民事惩罚性赔偿的双重处罚,从而使其对自己的行为施以更加注意的义务。 5、建立国家刑事被害人赔偿基金,对于损害较大的刑事犯罪行为带来的社会危害加以填补。对于给被害人造成重大损失的案件,如多人死亡的案件、重大财产损失的案件、多人受到伤害的食品、药品损害等案件,被害人的医药费用、后期治疗、康复费用巨大,即使被告人尽了最大的努力,仍无法足额给付,众多的被害人对被告人的怨恨日增,不能谅解,极有可能对社会形成压力,如国家补偿其不足部分,则被害人的精神、物质无忧,有利于双方当事人和解,从而促进社会的和谐稳定。我国目前的补偿对象应为无法从犯罪人处获得赔偿的遭受暴力侵害的人身犯罪被害人;因财产遭受犯罪侵害而生活陷入极度困苦的被害人。补偿金的来源为国家预算、人民法院收缴的罚金之一部分、监狱服刑者劳动收入之一部分、犯罪人的犯罪所得或其财产被依法没收后的变卖所得、人民法院收取的诉讼费的一部分、上交国库的无主财产的一部分、社会捐助等。 (作者单位:安徽省来安县人民法院) 来源: 中国法院网 |
安徽省来安县人民法院在审理刑事附带民事诉讼案件中,倾注真心真情,多方努力,争取以调解的方式结案,取得了一定的成效,在调解工作中,也发现了一些问题,提出了解决问题的办法。 | 2011年07月19日 | 帐号已禁用 | 民事诉讼 | 2244 |
252 | 2018-05-02 00:06:38 | 律师如何审核合同--把握四大关键 | 律师如何审核合同,这对于刚入门的律师来说是一个很重要的课程,合同审核的高效性直接决定着律师在常年顾问客户心中的地位,为了便于大家交流,我将律师审核合同从四个大的方面来予以考量,在我们看来如果能够在这四个方面把握好,一份合同的法律风险便会大大的降低,如果你是非法律人士,那么这篇短文也会对你自己把控法律风险起到很大的帮助。感谢我的助理杨杨小姐,是她帮助我进行了相关整理。 在审核合同时,可着重从以下几个方面进行思考: 一、付款条款如我方客户为收款方,应确保收款方能够及时收款。同时约定,如付款方未能及时履行付款义务,应承担给付违约金的责任。如我方为付款方,应在确保对方履行义务的情形下付款,付款日期在允许的条件下应相对较晚。 二、结算报告审核结算报告条款时,主要应能够证明合同义务已履行。 三、诉讼管辖地合同中尽量把争议的诉讼管辖地约定在上海。如果对方比较强势,要求在其它地方时,我方可采取折中办法。其中一个选择是将诉讼管辖地约定为双方都不在的地点。《民诉法》第二十五条 合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 根据以上条款,如果合同履行地、合同签订地、标的物所在地其中有不在对方所在地的,可选择管辖。且应尽量选择离上海较近的地方,以减少成本。如对方仍然坚持以对方所在地为管辖法院,那么可在合同中约定,我方因诉讼所花费交通费、食宿费等由对方承担。四、义务条款的约定合同中对我方义务责任条款的规定应尽量模糊,条款数量尽量减少。对方的责任义务条款应尽量做到详细、明确。更多的内容请访问上海赵洪升专业律师团队http://zhaolawyer.org |
律师如何审核合同,这对于刚入门的律师来说是一个很重要的课程,合同审核的高效性直接决定着律师在常年顾问客户心中的地位,为了便于大家交流,我将律师审核合同从四个大的方面来予以考量,在我们看来如果能够在这四个方面把握好,一份合同的法律风险便会大大的降低,如果你是非法律人士,那么这篇短文也会对你自己把控法律风险起到很大的帮助。 | 2011年04月06日 | 帐号已禁用 | 审核合同 | 3965 |
253 | 2018-05-02 00:06:44 | 律师选聘:选择律师看什么(上海法治报刊载、人民日报转载) | 注:此文已被上海法治报和人民日报刊载(转载)选择律师看什么——无论是一个普通公民,还是任何的企、事业等单位,一旦发生了纠纷、有了麻烦或者产生了债权债务......等等,凡自己一时无法处理、处理不了的事情,首先想到的必然是找律师,世界各国均如此,西方堪称最最法治化的国度更不例外。可是,如何寻找律师、找寻一个什么样的律师,从而最大限度地维护自己的合法权益,却是一般人很难真正懂得、无法做到的。笔者结合中国的社会现实和法治状况,稍加阐述,以作抛砖引玉、期诸位参考。其实,选聘一个真正能够将自己合法权益维护到最大化的律师,只要掌握了以下三点、从以下三点着手即可:一、高尚的职业道德、崇尚正义与法律的永恒激情和热血——笔者为何将此作为选聘律师的首项、而把学识水平等置于次等位置?相信大家都会明白:一个律师即使有着再高的理论水准和办案水平,而人品、道德却一般,或者没有为法律、为正义、为当事人的冤屈而敢于仗剑的热血和激情的话,即使有着再高的理论又如何?当事人的合法权益能够得以伸张和维护么?二、深厚而系统的法学功底+精熟的办案经验及技巧——关于这一点,其实原本是一个优秀律师必备之前提和根本,个中道理不用笔者多言,诸位自会明白。倘无没有对各种各类疑难、复杂拟或新型高端案件的深入而精准的析解、把握,又如何知晓从何下手、以庖丁解牛之娴熟技艺处理复杂的纠纷?又如何用足以让人信服的言辞辩驳使对方、使执法司法者确信?三、律师确为律师——这一点似乎多余,笔者却委实不得不提,但凡中国特色的东西,往往包含着好的和坏的方面,律师行业亦不例外,执此业者良莠不齐、错综复杂,绝非危言耸听,实乃无法言说矣!“江湖郎中"者有之,德艺败坏者亦不乏,当然,绝大多数真正的律师还是素质优良、品德高尚者,故而,只要您找了一个真正的律师、而非诸如“江湖郎中”类,那么,一般而言,您的麻烦或者纠纷是会得到妥善的处理的。但现实中,却往往是:待事情有了极不理想的结果时,方明白自己找的并非真律师......最后,笔者想告诉大家的一点,也是非常重要的一点是:最好莫选聘动辄对当事人之事作出许诺、承诺之律师,亦不可选聘自诩和公检法某人某些人关系特殊之类的律师。为何?个中原委,笔者稍加点拨:前者,愈是技艺高超的专家教授,愈不会对病人的病情及治疗结果予以承诺,他们(她们)的高水平首先体现在与您谈话的字里行间是否专业精准,其余的就是完全体现在他们(她们)的实际工作中了;后者,虽然国之现实确实有着很多不尽人意的地方,但,律师者,还是靠着真正的功夫和水平、真正为当事人解决问题的心态和想法去做的,协调好各方面的关系,绝不意味着去做“三陪律师”。 |
注:此文已被上海法治报和人民日报刊载(转载) 选择律师看什么—— 无论是一个普通公民,还是任何的企、事业等单位,一旦发生了纠纷、有了麻烦或者产生了债权债务......等等,凡自己一时无法处理、处理不了的事情,首先想到的必然是找律师,世界各国均如此,西方堪称最最法治化的国度更不例外。可是,如何寻找律师、找寻一个什么样的律师,从而最大限度地维护自己的合法权益,却是一般人很难真正懂得、无法做到的。笔者结合中国的社会现实和法治状况,稍加阐述,以作抛砖引玉、期诸位参考。 ... | 2011年02月23日 | (律师)马世富 | 律师 | 2519 |
254 | 2018-05-02 00:06:52 | 周社明诉邵小梅股东权纠纷案——以他人名义出资者的股东资格能否认定 | 周社明诉邵小梅股东权纠纷案 ——以他人名义出资者的股东资格能否认定【裁判要旨】在公司与股东、股东与股东之间的股权确认纠纷中,因不涉及善意第三人利益的保护,对股东资格的判断应优先考虑实际出资、签署公司章程等实质特征。为顺利实现企业公司制改造使用他人名义出资,只要具备交纳出资、签署章程、实际享有股东权利等公司股东实质要件,仍可根据相应的证据确认实际出资者的股东资格。【案例索引】一审:(2007)临昌民二初字第128号(2007 年12月27日)。 二审:(2008)杭民二终字第459号(2008 年月12日)。【案情】原告:周社明。被告:邵小梅。第三人:临安市昌化百货有限公司。临安市人民法院经审理查明:1998年10月,临安市昌化百货公司改制为临安市昌化百货有限公司。临安会计事务所1998年12月10日出具的验资报告显示,被告邵小梅认缴出资额5000元。2003年3月25日经杭州市工商行政管理局临安分局核准,临安市昌化百货有限公司中被告邵小梅名下的股本金投资额为5000元。1998年10月26日,该公司出具给原告周社明一张金额为5000元的股金收款收据,交款单位为被告邵小梅。1998年10月30日,原告周社明以邵晓梅的名字在临安市昌化百货有限公司的公司章程上签字。1999年3月19日,原告退出并领走该5000元股金。在此期间该5000元股金产生的相应股息亦由原告领取。被告邵小梅于2003年12月31日终止与第三人的劳动关系时,在第三人处有且只有5000元股金。该5000元的股份系被告于2001年3月31日通过第三人从案外人郭吉强处受让而来,并于2004年2月2日通过第三人转让给原告。2006年10月19日,原、被告之间因股东知情权问题产生纠纷,被告向本院提起诉讼,本院于2006年12月19日作出判决后,临安市昌化百货有限公司不服向杭州市中级人民法院提起上诉。在此案的上诉过程中,案外人胡国平以被告邵小梅名下5000元股份现归其所有为由起诉至本院,后撤诉。在胡国平撤诉后,原告周社明于2007年9月7日以其系被告邵小梅名下5000元股份的真正股东为由起诉至本院。原告周社明诉称:1998年10月,临安市昌化百货公司因企业亏损改制为临安市昌化百货有限公司。在改制成立公司时,原告冒用被告的名义出资5000元,并冒用被告的名义签署公司章程。1999年3月19日,原告从公司退出该股权并领取退股款。2001年4月1日,胡国平从公司受让了该股权并一直领取股息。公司及股东一直认可原告系该股权的真正原始股东。原告认为,股东资格是权利义务的结合体,股东之间的股东资格确认要从实质条件来认定。原告既是被告邵小梅名下股权出资者,又是股东权利的实际行使者。公司及股东也认可原告系被告邵小梅名下股权的真正股东。虽程序上存在一定的瑕疵,但根据民法真实意思原则,原告对该股权仍应享有原始股东资格。为此,原告诉至法院,请求依法确认第三人临安市昌化百货有限公司中1998年10月26日以被告名义出资的5000元股权在公司成立至1999年3月19日期间属原告所有。被告邵小梅答辩称:1.原告没有任何证据和理由支持原告的诉讼请求。原告的证据均为间接证据,而被告的证据均直接表明被告是第三人公司的股东,根据最高院证据规定第七十七条应采纳被告提供的证据;2.原告诉讼请求的第一项对原告没有诉讼利益,应予以驳回;3.本案已经超过诉讼时效。第三人临安市昌化百货有限公司述称:原告陈述的事实,第三人予以认可,事实及理由都是符合法律规定的。【审判】临安市人民法院认为:从我国《公司法》关于有限责任公司的规定来看,虽然股东资格可以从多个方面得到体现:如工商行政管理机关的登记、公司股东名册的记载、是否出资、是否签署公司章程等等。这些表现形式在一般的情况下是一致的,但在特殊情况下几个方面表现不一致时,因工商行政管理机关的登记等主要是对外公示从而产生对抗效力的要件,股东之间的股东资格纠纷应以更为基础性的出资、签署章程以及股东权利义务的行使、承担情况等要件为依据,并结合考察公司及其他股东的态度,而不能简单地依据工商行政管理机关的登记就作出判断。本案中原告公开、和平地持有被告邵小梅名下5000元股金的收款收据,章程上的名字是原告使用“邵晓梅”的名字签的(名字虽稍有差异,但应认为原告系冒用被告邵小梅名义),股息又是原告领取的,公司以及其他股东也一直认可原告为争议股份的股东,认为原告系争议股份的真正股东更符合法理和情理。本案被告长期居住、生活在临安市昌化镇,1998年10月至1999年3月间还是第三人公司的职工,认为被告是争议股份的股东,势必无法合理解释争议的5000元股金收款收据为原告持有,相应的股息由原告领取,而被告2006年以前的较长期间内一直未提出异议的事实。因此,原告的诉讼请求有事实和法律依据,本院予以支持。至于被告辩称原告的起诉已经超过诉讼时效以及原告的诉讼请求第一项对原告没有诉讼利益,因原、被告双方就股东权益和资格产生争议始于2006年,且存在股东知情权问题的诉讼,应认为原告对本案存在诉的利益,其起诉没有超过法定的诉讼时效,故对其该辩称意见本院不予采信。据此判决:原告周社明系1998年10月26日以被告邵小梅名义出资给第三人临安市昌化百货有限公司5000元股份的真正股东。一审宣判后,邵小梅不服,向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。二审中当事人没有提出新的诉辩意见和证据。在二审审理过程中,浙江省杭州市中级人民法院主持当事人进行调解,达成如下一致协议:一、邵小梅、周社明及临安市昌化百货有限公司确认,1998年10月26日以“邵小梅”名义出资给临安市昌化百货有限公司5000元股份的真正股东为周社明;周社明于本调解书签收之日向邵小梅支付人民币20000元;双方无其他争议。【评析】本案属于新类型纠纷,但案件的发生具有一定的历史必然性和普遍性。上世纪九十年代,在国有企业最近一轮的经营机制改革中,政府主管部门为了解决企业职工就业和社会稳定问题,往往要求改制企业实现职工全员持股。但由于企业实际多处于亏损状态,职工未必都愿意持股或有能力持股,故多采取职工持股会或由他人代为出资的形式。本案所涉事实就是在这样的背景下发生的。1998年10月,临安市昌化百货公司为了顺利实现股份制改造,将在职职工全员转变为改制后公司即第三人的股东,而不管其有无实际出资,为日后产生纠纷埋下伏笔。本案争议的焦点在于讼争的股份由周社明在公司改制中实际出资,但在验资和工商登记中均使用了公司当时的职工邵小梅的名义,能否确认其股东身份?股东身份又称股东资格,是投资人取得和行使股东权利、承担股东义务的基础。由于我国目前公司法律制度对股东资格缺乏明确的定义,加之实践中公司在工商的设立和转让出资时的不规范操作,涉及公司股东资格认定的争议比较多,难度也比较大。这些争议虽集中表现为股权确认纠纷,但在股权转让、股东知情权等纠纷中也多有涉及,并成为其必须首先解决的问题。所以在遵循我国公司法律基本原则的情况下,如何确定有限责任公司股东资格,平衡各方当事人之间的利益就成为一个比较突出的问题。一、确认股东资格的裁判思路和标准根据《公司法》的相关规定,有限责任公司股东的姓名或名称是公司章程应当记载的事项;公司成立后应当向股东签发出资证明书,出资证明书应当载明的事项包括股东的姓名或者名称,缴纳的出资额和出资日期;公司应当置备股东名册,记载股东的姓名或者名称及住所、股东的出资额、出资证明书编号;公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记。因此,从法律规定来分析,公司章程的记载、出资证明书、股东名册、公司登记机关的登记,应该都能够全面、客观地反映公司股东的情况,都可以作为确认股东资格的标准,而且对于依法正常运营的公司而言,以这些文件中的任何一个来确认股东资格,得出的结论应该是一致的。但司法实践中产生争议的基本都是公司运转不规范或处于非正常的状态,股东出资不到位甚至虚假出资,或者公司没有按规定向股东签发出资证明书,没有置备股东名册,公司登记机关的登记不及时,使得依据不同的文件判断股东资格得出的结论不一致,此时应依据什么标准来确认股东资格就成为一个十分迫切且棘手的问题。公司法理论和司法实践对该问题先后产生过不同的理解和回答,有工商登记说即主张以公司登记机关的登记为标准、股东名册说即主张以公司股东名册的记载为标准,以及实际出资说即主张以争议股份实际由谁出资为标准,现在大多是主张实际出资说,并结合股东权利义务的实际行使情况来认定。 我们认为,在股东资格发生争议时,裁判中究竟采取何种标准应当根据案件的不同情况来确定。《公司法》关于有限责任公司的规定既是团体组织法,又具有股东个人契约的因素。毕竟有限责任公司是全体股东签订、履行投资合同,并依法办理相关手续的结果。作为组织法,强调交易秩序的稳定和对第三人利益的保护,因此,公司法奉行外观主义和公示主义原理,重视各种具有外观效果的证明形式;但当公司法通过契约来调整股东个人之间的投资关系时,公司法必须遵循私法自治的原理,探究行为人的真实意思表示。因此,在确定股东资格的裁判标准时不能一概而论,仍然应当坚持法律关系分析法,具体地分析案件所涉法律关系,是属于团体法调整还是属于个人法调整,是公司与其交易相对人的外部争议还是公司与其股东之间、股东与股东之间的内部纠纷。如争议发生在公司内部,属于合同法上的法律关系,应当优先考虑合同法规则的适用,即根据当事人之间的约定探究其真实意思表示,如争议发生在公司外部,即股东或公司与公司以外的第三人之间,则属于团体法的调整范围,应遵循公示主义和外观主义的原则进行处理,无需探究公司股东行为的确切意思。本案的争议发生在公司内部的股东之间,不涉及善意第三人的利益,故应以探寻当事人的真实意思表示为基本思路,认定股东资格时优先考虑以股东的实质特征为准。 二、本案采纳间接证据认定原告周社明的实际股东资格与“内外有别”的裁判思路相对应,公司法上各种反映股东资格的特征及证据形式(股东资格的内外特征必然物化为各种形式的证据)也可以分为两类:工商登记、公司章程、股东名册、出资证明书等主要涉及股东与公司之间的法律关系,以及股东、公司与第三人之间的外部法律关系,均为具有公示效果的证明形式,属于书面的形式证据,而出资协议、股权转让协议或实际出资、实际签署章程、实际享有权利、承担义务主要涉及股东之间的内部法律关系,均调整股东个人之间的权利义务,属于实质证据。因此,股东资格的认定的关键在于根据案件所涉法律关系的性质判断各种证据形式的效力。遵循探寻当事人的真实意思的基本思路,本案采纳实质性的间接证据认定原告周社明的实际股东资格。本案原告以其作为第三人公司的法定代表人,为确保公司股份制改造成功,冒用被告名义出资,签署章程,实际行使权利,自己是冒名股东为由要求确认其为被告邵小梅名下股权的真正股东。所谓冒名股东,公司法理论上是指以根本不存在的人的名义(如死者或虚构的名字)出资登记,或者盗用真实人的名义出资登记的投资者。在股东资格认定中与隐名股东同属名实不符的特殊类型,其与隐名股东的区别在于有无合意,隐名股东存在其与显名股东的协议,而冒名股东要么被冒名者根本不存在,要求缺乏被冒名者与冒名者的合意。如果说在诉讼中隐名股东尚有书面协议为凭的话,那么冒名股东的主张者则注定无法提供直接证据。鉴于冒名股东资格认定的这一特点,尽管被告提供了公司登记机关的登记、公司设立时的验资报告以及公司章程的记载等直接证据,但一审法官仍然根据原告使用被告名义签署公司章程,从而具有成为公司股东的意思,以及实际履行了出资义务,实际行使股东权利领取股息,结合公司及其他股东的态度认定原告是系争股份的真正股东。本案一审裁判对证据证明力的采信与认定与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条直接证据的证明力一般大于间接证据的相关规定并不矛盾,因现代证据法关于证据证明力的规定系针对通常情形归纳概况而来,本身就是给予法官的建议和参考,允许法官根据案件具体情况形成内心确认,并不是如中世纪法定证据主义中的强制性规定,而本案恰恰属于特殊类型的案件和问题,法官据此作出有别一般情况的证据判断和认定,并不违反相关的证据规则。三、使用他人名义产生的合法性问题及裁判方式的选择对于冒名股东的处理,一种意见认为不仅被冒名者不能认定为股东,而且冒名者亦不能认定为公司股东,理由是冒名无非是为了规避法律禁止性规定,如果认定冒名者为股东,有违公序良俗,是立法者之禁忌。由于不宜认定公司成立无效或强制解散公司,应收缴该部分股权,通过拍卖或者由其他股东认购等方式,确定新的投资人为公司股东。①我们认为该种意见有武断之嫌,对冒名股份的处理在个案审判中也不具有现实的可操作性。应当看到,冒名股东擅自使用他人名义的情形比较复杂,并非一概都是为了规避法律,而且公司法实务中冒名股东与隐名股东往往只有一线之隔,有些被冒名者实际上是存在口头协议的隐名股东,只是诉讼中冒名者缺乏相应的证据,有些对他人使用其名义明知并长期没有异议。本案原告使用被告的名义有特定的历史背景,其初衷是为了企业改制的顺利进行,不涉及什么法律的禁止性规定或公序良俗问题。当然,冒名股东擅自使用他人名义的行为,侵犯了他人的姓名权或者名称权,在这一意义上确实涉及到合法性的问题,但这只是侵犯了特定第三人的利益,而不损害社会公共利益,不应影响到股东资格本身的认定。一审中没有涉及股东冒名的合法性问题,不意味着其认为该行为完全没有瑕疵,而是因为案件审理范围决定其在当事人没有请求的情况下不能主动审理是否侵权的问题,二审法官主持当事人调解达成的协议,在肯定一审裁判结论时的基础上,进一步明确周社明向邵小梅支付20000元,双方无其他争议,就是借助调解的协商机制和裁判方式彻底解决当事人之间存在的股东资格和侵犯姓名权补偿问题,最终实现案件法律效果和社会效果的有机统一。 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周社明诉邵小梅股东权纠纷案 ——以他人名义出资者的股东资格能否认定 【裁判要旨】 在公司与股东、股东与股东之间的股权确认纠纷中,因不涉及善意第三人利益的保护,对股东资格的判断应优先考虑实际出资、签署公司章程等实质特征。为顺利实现企业公司制改造使用他人名义出资,只要具备交纳出资、签署章程、实际享有股东权利等公司股东实质要件,仍可根据相应的证据确认实际出资者的股东资格。 【案例索引】 一审:(2007)临昌民二初字第128号(2007 年12月27日)。 二审:(200... | 2011年02月14日 | (律师)王成 | 股东权纠纷 | 2529 |
255 | 2018-05-02 00:07:02 | 纪录片、电视剧等电影类作品版权(著作权)分析 | 纪录片、电视剧等电影类作品版权(著作权)分析 一、电影类作品概念电影类作品,包括电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品,是指摄制在一定的介质上,由一系列有伴音和无伴音的画面组成,并借助适当装置放映、播放或者以其他方式传播的作品。这类作品包括纪录片、电视剧、动画片、故事片、科教片、美术片等。一般而言,电影类作品有三个要素:一是作品由一系列的图像或画面组成;二是作品能够以某种连续的方式显示音像或画面;三是放映图像或画面时能够形成一种动态的音像。二、电影类作品版权主体根据《著作权法》规定,电影类作品的著作权由制片者享有。摄制电影类作品是一个比较复杂、系统的智力创作过程,根据创作产生著作权的原则,首先应当承认电影类作品是由编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者共同创作完成的,但是现实中,考虑到制片人的巨额投资和电影类作品的商业运作,法律将电影类作品的著作权赋予制片人,也就是将著作权法定转让给了制片人,但是,编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者仍享有署名权,并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影类作品属于《著作权法》中作品的范围,制片人享有的权利是一种完整的著作权,制片人享有著作权中的多项人身权和财产权。三、电影类作品相关的权利分析1、单独作品著作权使用与制片人的合理使用限度电影类作品由相关权利人共同创作,所以存在电影类作品整体著作权与单独作品著作权。著作权法规定,电影类作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。编剧、作词、作曲等作者,他们的剧本、歌词、音乐作品,也可以作其他使用,例如,编剧作者可以另外出版其创作的剧本,词曲作者也可以将他们的作品另外制作唱片;动画片中的剧本、音乐、人物造型设计等也可以单独使用。但是单独作品著作权的使用,不得与电影类作品著作权的行使相冲突,而且不得违反与制片人的合同约定。同时制片人行使电影类作品的著作权,也不能超过电影类作品的正常商业运作的合理限度,超过这一限度,就有可能侵犯创作者的权利,除非在与创作者的合同中获得了这些权利。比如,如果音乐作者只转让了其作品在电影中使用的权利,制片人就不能将其制作唱片。2、参与电影类作品创作的相关权利人参与电影类作品创作的相关权利人,一般包括:脚本、撰稿、解说词等文字作者;音乐词曲作者、演唱者、演奏者;影视、摄影、文献、档案等素材的权利人;在一些纪录片中还可能有嘉宾、被采访者;在动画片等作品中,还有人物造型设计者、动画场景设计者、分镜头台本作者、配音演员等参与创作的人员;以及其他创作人员。以上权利人在作品中均享有署名权,同时有根据合同获得相应报酬的权利。3、电影类作品版权行使中涉及的相关合同种类在电影类作品形成过程中,根据作品内容、使用情况和参与人员,一般制片人应与相关权利人签订以下几类合同:一、使用、改编、翻译国内外的作品,包括文字、音乐、摄影视资料等作品,应签订著作权许可合同,获得相关权利人许可;二、委托创作各类作品,应与受托人签订作品委托创作合同;三、邀请演员、嘉宾参加节目录制时,请签署表演合同或确认书;四、在作品形成过程中,因创作产生的其他与作品版权相关的合同。在合同中,合同双方应该明确约定权利的内容和范围,例如,合同中明确约定,单独作品著作权中全部财产权归属制片方,则单独作品著作权人就不可以单独行使其著作权。同时制片人可与相应著作权集体管理组织形成长期合作关系,与之签订一揽子合同并付酬使用相关作品。4、对不同作品,应根据其保护期限和范围进行使用著作权保护是有期限限制的,同时我国著作权法中有合理使用和法定许可制度,而且有些作品上有多方面的权利人,所以对于不同的作品,可视不同情况进行使用。例如,对于已过版权保护期的国内外音乐作品进入公有领域,其财产权利不再受法律保护,任何人均可使用该作品,但应尊重作者署名权;使用他人录音录像制品的,既要经录音录像制作者许可,还应和著作权人、表演者签订合同,取得许可。总之,电影类作品的创作过程复杂,涉及各方面的法律关系,均应一一理顺,避免侵权,减少不必要的损失。(董世连律师, 2010-1-20)作者简介:董世连 北京市中银律师事务所知识产权首席律师电 话:13910629206邮 箱:lawyer@126.com个人博客:http://blog.sina.com.cn/donglvshi |
一、电影类作品概念 电影类作品,包括电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品,是指摄制在一定的介质上,由一系列有伴音和无伴音的画面组成,并借助适当装置放映、播放或者以其他方式传播的作品。这类作品包括纪录片、电视剧、动画片、故事片、科教片、美术片等。 一般而言,电影类作品有三个要素:一是作品由一系列的图像或画面组成;二是作品能够以某种连续的方式显示音像或画面;三是放映图像或画面时能够形成一种动态的音像。 | 2011年01月28日 | (律师)董世连 | 著作权 | 2600 |
256 | 2018-05-02 00:07:11 | 排除非法证据是对人权的尊重 | 5月20日,中央政法委第13次全体会议暨司法体制改革第5次专题汇报会上传出消息:最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部、司法部正在抓紧修改和完善《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康主持会议并强调:“凡是案件事实不清的不能定案,凡是证据不确实不充分的不能定案,特别是死刑案件人命关天,必须实行最严格的办案标准,必须实行最严格的办案责任制,真正做到不错不漏、不枉不纵。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释规定》:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》规定,“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述”和“不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言”。但因法律、司法解释对非法证据排除规则的规定不明确以及对非法取得的实物证据和派生的非法证据是否可以采用,法律尚无明确规定,数次造成佘祥林、赵作海这样的冤案发生,严重影响了司法机关的工作和威信。因此,笔者期待最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部、司法部的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,要在控制犯罪和保障人权中掌握好实体正义与程序正义的“度”,坚持利益权衡原则,确保整个社会秩序的稳定。非法证据排除并非一个孤立的证据规则,要保证非法证据排除规则得到严格的遵照执行,取得实际效果,还应当建立一系列与之相配套的机制。首先要建立防止非法证据产生的相关预防性机制。譬如,赋予犯罪嫌疑人沉默权和辩护律师讯问在场权等。其次要建立非法证据的程序性裁判机制,这就要求审判机关必须能够独立行使宪法所赋予的各项权利并不会受到干扰。否则,要法官主动启动对非法证据的审查核实程序很难。最后要建立非法证据排除的救济和追责机制。口供是证据之王,这是我国的一大传统。在案件的侦破中,有一大部分案件是通过口供侦破的。捶楚之下,何患不得?如佘祥林、赵作海等典型的冤假错案,几乎都存在刑讯逼供的行为,这种非法方式取得的“口供”最后无不成为了定案的依据。正所谓,“前事不忘,后事之师”,历史教给我们的不仅仅是历史,更是经验教训。刑事诉讼的目的之一在于保障人权,而证据排除规则体现了宪法关于人权保障的规定。法治的进步,必然以社会文明的进步为基础。对非法证据持否定态度最坚决的莫过于美国。在美国刑事司法制度中,有一个著名且颇具特色的法则,即“毒树之果”。按照该法则规定,执法人员通过以不符合法律规定的搜查、讯问等活动获得的证据为线索,又发现并收集的其他证据是没有法律效力的。换言之,执法人员最初的违法行为收集到的证据就是“毒树”,而又根据该毒树获得的其他证据就是“毒树”的“果实”。“树”有毒,“果实”也一定有毒,因此“毒树之果”是不能食用的,即用这种方法获得的证据在审判中是不能被采用的。毋庸置疑,“法治的成长必须扎根于相应的法律文化土壤”,“一个民族的生活创造它的法治,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”。然而,非法证据排除规则在大陆和英美两大法系的推崇,足以说明规则本身有其存在的合理性。随着我国法治进程的快速发展,公民人权保障意识的提高及国际交往的日益频繁,非法证据排除规则在我国自然也有生存的土壤。因此,不管非法证据排除规则的立法和司法面临多大困难,根据我国的国情,综合考虑运用该规则的效用价值,制定出符合社会发展的非法证据排除规则无疑是依法治国的必然要求。 |
针对近来对非法证据的重视,最高院联合最高检、司法部、公安部等出台了非法证据的排除规则的规定,这有助于保护人权,彰显了司法文明的进步。 | 2011年01月17日 | (律师)田树森 | 证据 | 1794 |
257 | 2018-05-02 00:07:17 | 正规法律文书制作的重要性——从两起成功的案例谈起 | 正规法律文书制作的重要性——从两起成功的案例谈起 由于专业方向主要在公司和房地产方面,对于人身伤害类的案件,本人做的相对较少。但是帮朋友做的两起典型的人身伤害案件,则显示出相关数据文书制作的重要性。 案例一:代XX交通肇事案 2009年7月30日15时许,被害人吴XX酒后驾驶自行车在北京市丰台区京石北辅路小井桥由西向东右转弯,适有肇事人代XX驾驶轿车由东向西行使,轿车的右前部与自行车的左侧前部接触,轿车的左前轮又与路肩接触,造成两车损坏,吴XX受伤。 经北京市交管局丰台支队认定,受害人当时体内酒精含量为164.9mg/100ml,受害人醉酒驾驶非机动车违反右侧通行规定是发生交通事故的主要原因。受害人负主要责任。 事故发生后,肇事人积极对被害人进行救治,包括但不限于支付急救费、救护车费、住院预交费、挂号门诊费、医药费、食品。但是,受害人仍然将肇事人起诉到法院,要求支付医疗费、伤残赔偿金、精神损失、误工费等损失。 本人在接受肇事人委托后,根据交管局出具的事故认定书,认为受害人虽然在事故中受到了伤害,但是主要其自身的过错,其应该承担主要责任。另外有保险公司承担医疗费、伤残赔偿金等费用。至于精神损失肇事方不应该承担。误工损失对方没有证明,肇事方也不应该承担。相反,受害方应该返回肇事方多支出的费用,另外,由于受害人的过错造成的肇事人维修车辆的费用损失,受害人亦应予以赔偿。 据此,我们提出了反诉请求,并且制作了详细的表格。最后的明细费用为:被告应该支付费用 10203.189;原告应该退还费11507.811;原告应该承担被告的修车损失 1750.98;原告合计退还 13258.791元。 这样法院在看到表格后就一目了然。因为我们制作的表格明细清晰,又是根据相关法律规定承担的30%的次要责任,因此法院支持了我们诉讼请求,为肇事人挽回了不应该支出的费用。 案例二:李XX人身受伤害案 2009年10月6日下午,在北京市第XX中学门口,加害人吕XX用拳头将受害人李XX打伤,致使受害人左眼框壁(外、下)骨折,左眼钝挫伤,双侧鼻骨骨性鼻间隔骨折。事后,原加害人双方的法定代理人达成调解协议,加害人法定代理人同意支付受害人治疗期间的一切费用。但是,在受害人遵医嘱进行治疗产生相应费用后,加害人却不执行与受害人达成的协议,拒绝向受害人支付相应的医疗费用。 本人接受加害人委托后,整理了整个的材料,包括每次到医院的单据、伤情鉴定费、伤残鉴定费、伤残赔偿金、精神损失费、医疗费、交通费等费用,最后的形成的数据为,医疗费:3662.14元;检查费:458.5元;交通费:141元;伤情鉴定费:600元;残疾赔偿金:106952元;精神损失20000元,以上共计:133813.64元,由于加害人前面给了1万元补课费和营养费,这样法院支持了117813.64元。 能取得这样的结果,除了受害方没有任何过错外,法律文书的制作的详细精确也起到了相应的作用。 从以上来看,法律文书是律师和法官沟通的桥梁,对于法官了解整个案情从而做出公正的判决也起着不可忽视的作用,因此,律师不可小觑。 张海亮律师 北京市安中律师事务所执业律师 联系地址:北京市朝阳门外大街甲6号万通中心C座2007-2008室(东三环京广桥西侧100米); 邮编:100020 联系电话:13521223368、 E-mail:lawyerqtds@gmail.com 更多请登录:北京张海亮律师网 www.bj64.net |
正规法律文书制作的重要性——从两起成功的案例谈起 | 2010年12月28日 | (律师)张海亮 | 法律文书 | 2302 |
258 | 2018-05-02 00:07:24 | 允许律师竞争副处开全国先河 | 数次利用律师身份对委托人进行诈骗,总金额高达21万余元。今日,山西省司法厅就山西尧之天律师事务所律师亢某诈骗委托人受刑事处罚一事进行通报。即日起,全省律师队伍将展开自查自纠活动,力求强化司法公正。 经查,2006年5月至9月,亢某在担任犯罪嫌疑人辩护人期间,以能够为犯罪嫌疑人判处缓刑之名,多次骗取同一犯罪嫌疑人家属18万元;2008年5月至7月,其又以能够为犯罪嫌疑人判处缓刑之名,骗取另一犯罪嫌疑人家属33000元。随后,法院以诈骗罪判处亢某有期徒刑3年,缓刑5年,并处罚金3万元。因违反律师职业道德、执业纪律的有关规定,目前,亢某已被吊销律师执业证书。 据悉,自律师制度恢复重建以来,全省律师队伍在数量和质量上都有很大提高。但是,律师队伍中也存在一些与律师身份、责任极不相符的不容忽视的问题。突出表现为金钱至上,不择手段。包揽诉讼,包打官司,承诺结果;漫天要价,超规收费;私自或变相私自收案、收费;任意扩大风险服务项目,赌博结果。这些行为和活动违背国家法律法规的规定,违背律师职业道德和执业纪律,玷污律师声誉,损毁律师事业。 山西省司法厅要求,全省各级司法行政机关、律师协会、律师事务所要以此为契机,开展严肃认真的自查自纠活动。 数次利用律师身份对委托人进行诈骗,总金额高达21万余元。今日,山西省司法厅就山西尧之天律师事务所律师亢某诈骗委托人受刑事处罚一事进行通报。即日起,全省律师队伍将展开自查自纠活动,力求强化司法公正。 经查,2006年5月至9月,亢某在担任犯罪嫌疑人辩护人期间,以能够为犯罪嫌疑人判处缓刑之名,多次骗取同一犯罪嫌疑人家属18万元;2008年5月至7月,其又以能够为犯罪嫌疑人判处缓刑之名,骗取另一犯罪嫌疑人家属33000元。随后,法院以诈骗罪判处亢某有期徒刑3年,缓刑5年,并处罚金3万元。因违反律师职业道德、执业纪律的有关规定,目前,亢某已被吊销律师执业证书。 据悉,自律师制度恢复重建以来,全省律师队伍在数量和质量上都有很大提高。但是,律师队伍中也存在一些与律师身份、责任极不相符的不容忽视的问题。突出表现为金钱至上,不择手段。包揽诉讼,包打官司,承诺结果;漫天要价,超规收费;私自或变相私自收案、收费;任意扩大风险服务项目,赌博结果。这些行为和活动违背国家法律法规的规定,违背律师职业道德和执业纪律,玷污律师声誉,损毁律师事业。 山西省司法厅要求,全省各级司法行政机关、律师协会、律师事务所要以此为契机,开展严肃认真的自查自纠活动。 数次利用律师身份对委托人进行诈骗,总金额高达21万余元。今日,山西省司法厅就山西尧之天律师事务所律师亢某诈骗委托人受刑事处罚一事进行通报。即日起,全省律师队伍将展开自查自纠活动,力求强化司法公正。 经查,2006年5月至9月,亢某在担任犯罪嫌疑人辩护人期间,以能够为犯罪嫌疑人判处缓刑之名,多次骗取同一犯罪嫌疑人家属18万元;2008年5月至7月,其又以能够为犯罪嫌疑人判处缓刑之名,骗取另一犯罪嫌疑人家属33000元。随后,法院以诈骗罪判处亢某有期徒刑3年,缓刑5年,并处罚金3万元。因违反律师职业道德、执业纪律的有关规定,目前,亢某已被吊销律师执业证书。 据悉,自律师制度恢复重建以来,全省律师队伍在数量和质量上都有很大提高。但是,律师队伍中也存在一些与律师身份、责任极不相符的不容忽视的问题。突出表现为金钱至上,不择手段。包揽诉讼,包打官司,承诺结果;漫天要价,超规收费;私自或变相私自收案、收费;任意扩大风险服务项目,赌博结果。这些行为和活动违背国家法律法规的规定,违背律师职业道德和执业纪律,玷污律师声誉,损毁律师事业。 山西省司法厅要求,全省各级司法行政机关、律师协会、律师事务所要以此为契机,开展严肃认真的自查自纠活动。 8月14日上午,随着考试结束铃声的响起,沈煜最后一次认真地浏览了一遍试卷。走出考场的她,仍旧按捺不住心里的激动。沈煜是浙江君度律师事务所的一名女律师,这次考试不仅意味着她是被严格挑选出应试的优秀年轻律师,更意味着她成为了律师进入公务员队伍的首批“实验者”。 今年7月底,浙江嘉兴市在全市范围内启动竞争性选拔干部工作。与历年不同,今年打破了职业类别界限,允许新经济组织和新社会组织人员报名参与竞争。作为新经济社会组织人员,有15名符合条件的嘉兴律师报名参与竞争。最终的胜出者将会被任命市级机关部门(单位)党委(党组)委员(成员)、副调研员或党委(党组)委员(成员)兼副调研员等职务。 据了解,这是嘉兴市首次在律师事务所等新经济组织中竞争性选拔副处级预备干部,此举乃至在全国也是首开先河。因为2008年的《律师法》重新确立了律师的性质,律师多被认为是自由职业者,没有行政级别,不具备公务员干部预备人选的选拔资格。 仔细查看《嘉兴市公开选拔副处级领导干部预备人选公告(一)》会发现,报考条件第六类为各类企事业单位、各类经济社会组织中具有副高以上专业技术资格满3年。按照这种限制条件,律师要“具有副高以上专业技术资格满3年”,而副高对应的律师职称是二级律师。换句话说,符合成为二级律师三年以上,并且年龄在35岁以下这两个大前提的律师才有资格参与选拔。 记者算了一笔账:根据我国律师职务试行条列,律师职务设律师助理、一级律师、二级律师、三级律师、四级律师。根据执业年限和学历层层申报律师职务,从律师助理至二级律师,一个高等院校(系)法律本科以上毕业生需要12年时间,如果是法学博士或者硕士,至少也要7年以上,这个时间还是以每一级的申报都能一次性通过考核来计算。高校在校法学学生可以报考司法考试近几年才施行,在此之前法学学生只有大学毕业后才有资格进行司法考试,而大多数法学学生要花费两到三年的时间才能拿到司法考试资格证。 如此算下来,一个律师要有三年二级律师资格,最少要用10年或者15年的时间。35岁以下就成为二级律师是一个几乎不可能完成的任务。从全国来看,这样的律师也是凤毛麟角。依据这样的条件从律师中选拔副处级干部预备人选,就等于变相地剥夺了律师的参与机会。 “所以在第六类的规定上,我们作了‘取得司法考试资格并执业满6年’的扩张性解释。” 嘉兴市司法局政治部副主任庄林根解释说,“最终参加考试的15名律师都是符合‘取得司法考试资格并执业满6年’的条件才有机会参选的。” 庄林根补充说,目前嘉兴市35周岁以下担任正县处级、副县处级领导职务的分别为1人和6人,干部队伍年龄、结构都存在不够合理的情况。为了优化人才结构,吸纳经验丰富的法律人才进入干部队伍,才对律师入选条件作了例外规定。 取得司法考试资格并执业满6年的条件制定,是经过嘉兴市司法局、检察院、法院共同讨论确定的。庄林根告诉《方圆律政》记者,对律师参选条件的扩张性解释,事实上还有一个更深层次的考虑:加强对司法考试结果的实践运用。 为加强对司法考试结果的运用,嘉兴市曾实施了一些举措,特别是近3年来,规定检察院法院在选调时,将通过司法考试作为选拔公职人员的一个重要指标。但该市司法局进行多次行业内的调研后认为,目前司法考试结果的运用还不够,司法系统乃至政府部门需要补充更多具备丰富实践经验的法律人才,于是在此次公务员选拔中创新了一种律师的任用模式。 这种做法使得律师的政治地位有了很大提高,对年轻律师来说,更展示了另一种非常好的发展前景。 首次尝试并不乐观 8月23日,嘉兴市公开选拔副处级领导干部预备人选面试工作结束,面试综合成绩从高分到低分按2:1的比例确定前30名为入围考察对象人员,全市15名参加考试的律师,最终却无一人入榜。 这个结果让很多人感到失望,甚至认为将律师纳入副处级干部预备人选的选拔范围本身就只是为了“作秀”,并没有真正向律师打开预备人选的大门。不过,也有人认为第一次尝试不可避免会有缺漏,可以理解。 陕西许小平律师事务所主任许小平对嘉兴市能够跨出类别界限吸纳律师的初衷本身就已大为赞赏,“嘉兴市的做法是非常具有前瞻性和创造性的,值得欢呼,将律师直接纳入一定行政级别的公务员队伍中来,将会对该地区政治、经济、文化建设等各方面都十分有利。应该不断完善这种吸纳律师人才的制度,并将其推广开来。” 庄林根则向《方圆律政》记者分析了律师失利的原因。“这次选拔考试的内容大都与政务有关,但律师平日关心更多的是法治,对政务了解不多,所以大多数律师在这方面没有优势,在笔试环节就被淘汰了。” 庄林根的解释得到了多名参试律师的证实。沈煜告诉《方圆律政》记者,试卷客观题都是侧重国家机关人员占优势的知识,例如涉及到一些本地的政策方针、考查领导力决策力等考题,律师普遍得分不高。 “其中有一道主观题是涉及基层工作的,符合当前干部制度改革实际,很有针对性。”浙江中禾律师事务所律师周永静如是说。周永静曾多次参加嘉兴市司法局组织的“送法下乡(进社区)”活动,对农民工、刑释解教人员等特殊人群提供法律咨询,他感触颇深,“对于这类问题,律师才能体会到一点结合自身实践进行发挥的优势,但也只对那些有过基层实践经验的律师而言。” 对这样的考试内容设置,也参与了考试的浙江天程律师事务所律师倪方雁很是不满。“考的东西与法律实务没有任何关系,都是政府部门日常工作,律师没有任何优势。虽然考试之前说明了考试方向,但对于像‘简述嘉兴市近年来的大工程或某个大事件,并从微观上来说明该工程或大事件的大环境、大背景’等考题,恐怕也不能考查出真正具有领导力和决策力的人才。” 分析律师失利的因素,沈煜认为“赋分办法设置不合理”也是一个关键的原因,这点看法几乎得到了所有参加考试律师的认同。经查看《嘉兴市公开选拔副处级领导干部预备人选赋分办法》发现,律师能够加分的项目确实极少。据沈煜介绍,特别是基层工作经验一类,律师能够加分的项目几乎没有,对于各种奖励项目,律师现有的奖励荣誉又不在赋分办法之列,仅赋分部分,律师要比政府机关人员落后许多。 倪方雁说,正是因为这些不利因素,再加上这是首次对律师开放选拔,律师积极性不高,信心不大,多数人只是抱着试试看的想法,甚至有的律师只是希望通过这次公开性的选拔,衡量一下自己的综合实力,认清自己的位置。 庄林根表示,这是首次的尝试,以后每年还会继续进行这项选拔。“有了这次的体验,我们在律师选拔程序上会不断完善;一些希望通过这种方式从政的律师也便有了方向,平日自然更加关注政务,相信以后一定会有律师胜出。” 律师“预备干部”是趋势? “失去了多年的社会地位,仿佛又看到了希望。”如今,律师在政治上发挥着越来越重要的作用,甚至已打破类别界限受到器重,一些老律师忍不住感叹:律师的又一个春天到来了。 16年以前,十一届全国人大代表、黑龙江夙生律师事务所主任迟夙生还在国办所当律师,回想当年,她感觉那是一段快乐的时光,当时的法律界“气氛一片大好”,律师有一定的社会地位,那时候她还年轻,仅是个科级干部身份,却干得不亦乐乎。 在迟夙生描述的那个年代,律师是有行政级别的。根据当时律师暂行条例的规定,律师是国家的法律工作者,其任务是对国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律帮助,以维护法律的正确实施,维护国家、集体的利益和公民的合法权益。律师执行职务的工作机构是法律顾问处。法律顾问处是事业单位,受国家司法行政机关的组织领导和业务监督。律师都有事业编制,通常一个法律顾问处的主任享受的是处级或者副处级待遇。 1997年,律师暂行条例被废除,国办所慢慢地改制成为合伙所,原来的事业单位也变成了独立自主的经济社会组织,律师的行政级别也不复存在。 刚刚过完70大寿的老律师刘文元,就曾就职于北京东城法律顾问处,身为当时的党委副书记,享受过相应级别的行政待遇,但随着2001年律师事务所改制的到来,刘文元也不再有行政级别。 迟夙生是幸运的,国办所改制几年后,因为她个人能力突出,曾兼职担任当地某区政协副主席,享受副县级待遇,直到任期10年后辞去职务。 像迟夙生这种特殊身份的人在如今的律师队伍中也有,很多律师在没有做律师之前便从事公务员工作,具有一定的行政级别,至今仍享受相应待遇,但这样的律师毕竟是少数。 “近年来,律师们赚的钱是多了,但是社会地位下降了。”不少业内律师认为,追求更高的社会地位特别是政治地位,将是律师行业发展的一种趋势。 从另一方面来说,律师也因为“被需要”渐渐地渗透到多个领域,特别是向检察官、法官等司法机关储备人才的方向发展。连续多年来,几乎每年的“两会”上都有人大代表提出从律师中选拔法官、检察官。 随着呼声渐进,行动也一步步展开。2002年,安徽省诞生了新中国第一位直接由执业律师出任的高级法院副院长汪利民。与汪利民一样律师出身、担任高级人民法院副院长的,还有陕西省的王松敏。2007年,安徽又有两名律师朱云飞和王时银,出任两市中级人民法院副院长职务。 在被吸纳到法官队伍的同时,也有律师进入检察队伍。2004年12月,郑锦春被选任为内蒙古自治区人民检察院副检察长。他也成为了第一位由律师出任省检察院副检察长的“律师检察官”。 如今,律师在政治地位上的渗透已不再局限于司法机关,而是开始扩大到政府机关领域,浙江嘉兴市的做法就已经开了一个很好的口子。从社会各界及律师的反应来看,打破类别界限,直接吸纳优秀律师人才作为政府工作人员,是“早该做的事情”。 同时这种选拔方式也符合国际趋势。在英国,除治安法官以外的所有法官都只能从律师中遴选;在美国,截止到1998年,最高法院的所有大法官均出身于律师。很多西方国家的官员也都来源于律师,甚至有些国家的议员中律师占据了三分之二的席位。 改革,仍需继续推进 从我国目前的实际情况看,从律师中大量选拔司法和政府机关人员显然不现实。不过,借鉴英美国家的经验,选拔优秀的资深律师在各级法院、检察院以及政府部分机关部门担任一定职务,却是业内律师共同的理想前景。 十年前就有人开始呼吁从律师中选拔法官、检察官,但如今,被选拔到检察院、法院出任要职的律师屈指可数。特别是近年来,不少法官、检察官因退休或因辞职而转当律师,但极少听说又有律师被选拔当法官、检察官。 “改革,一定得强化改革。”这次嘉兴市对律师的“特别重视”激发了业内律师的激情,表示要借着这股新潮思想,强烈呼吁迅速完善律师进入政府机关的选拔制度,并在全国普及,使之常态化。 法律人王晓军认为,正是因为多年来法官检察官遴选制度没有完善从律师中选拔的规范方式,导致一些想进入司法队伍的优秀律师人才一直未能进去。 有业内律师提出,实现律师通过参加副处级干部预备人选选拔进入政府机关任职,并完善相关选拔制度,理论上要比律师跨到法官、检察官队伍的障碍小很多,可以先行。律师参加副处级干部预备人选的选拔,只需打破“公务员考试的限制”。 “难啃的骨头都啃了下来,律师在政府机关方面的改革推进也不是攻不下的城池,关键是敢于创新,大胆改革。”业内律师建议,为了给律师提供公平竞争环境,选拔考试要更科学一些,否则,空有好点子,却没有律师能够符合条件,最终也只能被戏谑为一场“作秀”。 |
允许律师竞争副处开全国先河 | 2010年12月20日 | (律师)宋炬 | 律师 | 1960 |
259 | 2018-05-02 00:07:31 | 律师在离婚调解工作中所起的作用之——调解和好 | 在中国各大城市离婚率的排名中,北京、上海、深圳、广州、厦门、台北、香港特别行政区、大连、杭州、哈尔滨位居前十,杭州离婚率为28%,而北京则高达39%。再看看这些城市,都是经济非常发达、城市化程度极高且闻名全国甚至闻名全球的大城市,至于离婚率为什么如此之高,经济发达了,夫妻的情感世界为什么发生如此大的变化以至不能忍受和包容对方呢?这是一个深刻的社会问题,理应由社会学家去调查研究,笔者撰写本文的目的和着眼点是阐述律师在离婚调解和好工作中所起的作用。 一、婚姻律师调解工作坚持的原则。 律师在离婚纠纷案件中一个前提性原则是:能劝和绝不劝离。实践中有些离婚纠纷都是因为一些很小的事、很无足轻重的事、甚至很荒唐的事引起的,除了因为一方有了婚外情或者第三者外,其他的因为夫妻个人生活不良习惯或者不良偏好、经济状况恶化、事业失败或者失业、家庭关系恶化、个人性格缺陷等其实都属于可以调解和好的范围。 二、婚姻律师作调解工作的优势 专业婚姻律师能够合理把握离婚纠纷发生的基本事实和起因,能够根据不同婚姻当事方和家庭成员的现状量体裁衣制做不同的但却合理的调解方案,帮助婚姻家庭各方理顺关系、释明道理、化解矛盾。 律师作调解工作的优势在于婚姻律师通晓婚姻家庭方面的所有法律,知道法律上如何对纠纷定性、婚姻当事方的权利是什么,义务是什么、没有履行义务和责任的法律后果是什么。律师通过各方阐述的基本事实并依据法律来说明调解意见和理由,是有很强的说服力的。此外,专业婚姻律师还善于把握和利用双方的感情基础等情感因素,善于把握和驱动当事方的心理状态,善于利用当事方的周围人和周围事来促成调解。 三、婚姻律师对离婚纠纷过错方的说服 对于离婚纠纷过错方,律师会明确指明他哪些行为和做法是法律禁止的,哪些义务和责任是法律明确规定的,在没有法律规定的情况下,哪些是道德规范要求的,通过律师晓之以理、动之以情的谈话,一是,能让过错方提高法律意识,二是,也能让其增加责任感和道德感,三是,更能指引其在以后的婚姻家庭生活中所作所为符合法律和道德的要求。过错方从心里认识到自己的错误或者不妥,意识到应该有所改变是调解工作取得实质性进展的基础。 离婚纠纷有无过错方吗?笔者认为,离婚纠纷几乎不存在无过错方,笔者这里所讲的“过错”是指广义的“过错”,包括违反法律的、违反道德的、违反伦理的、违反家庭文化的、以至不能包容对方的小毛病,都可以算是“过错”。为什么自古以来素有“清官难断家务事”之古语,究其原因其实主要是“过错”的界定很难。如果不把“过错”作广义解释,很难去做离婚纠纷调解和好工作。在中国现代法治下,认定离婚的标准是“夫妻双方感情是否确已破裂”,而实际上,只要有一方对另一方已经没有任何感情,即使另一方依然对其“情有独钟”,就可以合理推断感情已在“破裂”边缘。一方极度热情、一方极度冷淡,长此以往,双方在一起生活,双方及其与他们共同生活的家人会幸福吗,会快乐吗?因此,在一方对另一方没有感情,这种状态一直持续下去,感情“破裂”只是一个时间问题。在我国一方持续不断地要求离婚,另一方就是不同意离,法院大多也会判离。这也正符合我国婚姻制度中“结婚自由”、“离婚自由”的法理原则。因此要调解和好,让双方能够和谐地、甜蜜地共同生活就必须让双方都知道:必须包容对方的一些无关紧要的小毛病和小缺点,工作上互相勉励、生活上互相照顾、亲属关系上互相尊重、勇于承担赡养、抚养、扶助义务和责任,只有这样才能维系婚姻。 总之,离婚纠纷调解和好的案件调解难度较大,但只要合理把握,由专业律师作为调解员耐心地、有针对性地做些调解工作,大部分没有原则性问题的离婚纠纷还是可以重归于好的。在此也希望律师同行们都为我国城市离婚率的下降作出自己力所能及的贡献! 源自:北京婚姻家庭律师网http://www.hunyinjiatinglvshi122.com/ 作者:北京盈科律师事务所 罗春利律师 2010-11-17 |
在中国各大城市离婚率的排名中,北京、上海、深圳、广州、厦门、台北、香港特别行政区、大连、杭州、哈尔滨位居前十,杭州离婚率为28%,而北京则高达39%。再看看这些城市,都是经济非常发达、城市化程度极高且闻名全国甚至闻名全球的大城市,至于离婚率为什么如此之高,经济发达了,夫妻的情感世界为什么发生如此大的变化以至不能忍受和包容对方呢?这是一个深刻的社会问题,理应由社会学家去调查研究,笔者撰写本文的目的和着眼点是阐述律师在离婚调解和好工作中所起的作用。 | 2010年11月17日 | (律师)罗春利 | 律师 离婚调解 | 2373 |
260 | 2018-05-02 00:07:39 | 代理劳动案件仲裁攻略 | 河南梅溪律师事务所 郎建勇 | 代理劳动案件仲裁攻略 | 2010年10月12日 | (律师)郎建勇 | 劳动仲裁 | 2381 |
261 | 2018-05-02 00:07:46 | 再谈中国律师等级制 | 廖旭东(广东帅毅律师事务所律师) 2008年3月9日,我在<<中顾网>>博客中,首发<<重构中国律师等级制>>一文,提出: 《律师职务试行条例》实施至今,已有二十年了,以律师职称构建的律师等级制,已不太适应当前中国律师的发展的需要,重构中国律师等级制十分必要。并建议中国律师应设下列三等六级:(一)大律师:一级、二级; (二)高级律师:一级、二级; (三)律师:一级、二级 . <<重构中国律师等级制>>在网上发表后,引来不少网民的异议: 网民“依法折腾”不客气地说: 你的脑子里等级观念深厚,律师的等级不是官方评出来的,而是公民的口碑评出来的! 网民”法之奴”认为: 那是集权体制的产物,应该废除才对。律师就是律师,没有等级之分。 网民”自由老雁”留言: 等级观念深厚也。 2010年9月13日,冯建红在<<检察日报>>发表文章<<出庭律师分等级?惊起反对声一片>>,文中提及: 7月21日,海南省司法厅公布的《海南经济特区律师执业条例(修订草案)》征求意见稿>>,意见稿第三十三条规定:“律师出庭实行等级制度。在我省,执业律师可分为初级、中级和高级律师,凡取得律师执业资格者,均可成为初级律师;初级律师执业满三年,通过一定的考试和考核,可成为中级律师;中级律师执业满八年且执业期间无违法违纪记录的,通过一定的考试和考核,可成为高级律师。律师申请初级、中级和高级律师资格,应当向省级司法行政机关提出。初级律师只能限定在基层法院出庭辩护或者诉讼代理,中级律师不能在最高法院出庭辩护或者诉讼代理。具体考试、考核办法由省级司法行政机关制定并组织实施。” 8月,在海南省律师协会的网站上,意见稿“向广大律师征询意见的通知”一度被放在醒目位置,并引发不少网民的强烈批评,因此,不久,这一条在修正稿中已经不存在了. 冯建红在文章中简要地介绍笔者的观点,并采用了<<重构中国律师等级制>>的相关内容.看过冯建红一文后,再次触发笔者对中国律师等级制的思考: 一.海南省司法厅提出的”律师等级制”方案之所以失败.原因有二: 1.修定律师等级制方案,省司法机关是没有权限的,应由全国人大修订<<律师法>>,由司法部和全国律师协会具体实施. 2.律师等级是表明律师级别、身份的称号,是对律师专业水平的确认。但是,律师等级制决不可以限制律师的出庭权. 二.对中国律师有无划分等级制的必要? 北京市隆安律师事务所李京生律师认为: 律师业务基本是由市场调节的,当事人在选择律师上有很大的自由空间,没有分级的必要。 笔者却认为:对中国律师实施等级制完全有必要, 1.在中国,法官和检察官都已实行了等级制,作为同为法律人的律师同样也有必要实行等级制. 2.在中国律师中,客观存在综合能力的差异,律师等级制,可以作为当事人选择律师的参考之一,也有利于促进律师提高执业素质. 3,实行律师等级制,并不与现代民主平等思想相冲突. 三. 划分律师等级有无标准? 有专家认为:律师属于自由职业者,多数情况下,对律师的管理都是靠政策指导和律师自律实现的,很难用一个统一的标准来衡量. 对此,笔者不认同,笔者认为:评定律师等级,可以 律师的德才表现、业务水平、工作实绩和工作年限为依据。 |
再谈中国律师等级制 廖旭东(广东帅毅律师事务所律师) 2008年3月9日,我在<<中顾网>>博客中,首发<<重构中国律师等级制>>一文,提出: 《律师职务试行条例》实施至今,已有二十年了,以律师职称构建的律师等级制,已不太适应当前中国律师的发展的需要,重构中国律师等级制十分必要。并建议中国律师应设下列三等六级: (一)大律师:一级、二级;... | 2010年09月16日 | (律师)廖旭东 | 律师等级制 | 2734 |
262 | 2018-05-02 00:07:50 | 交通事故律师索赔心得 | 交通事故律师索赔心得之一 作为一名专业的交通事故律师,我在执业过程中,以实现当事人最大限度的合法利益为宗旨,既要不断学习日益更新的法律法规,又要不断积累法庭诉讼的经验和教训,使自己成为一个交通事故受害人的权利卫士。 为了指导当事人更好地维权,本律师将从发生交通事故起,至索赔结束期间的诉讼过程,积累的律师心得,谈一谈,以期指导读者。 一、发生交通事故后,当事人要做的事情: 1、保护现场 2、打电话:交警,保险公司,急救 3、抢救伤者 4、做车损 5、向交警索要材料:事故责任认定书,肇事者驾驶员信息,肇事车保险信息,肇事车车主信息 6、对事故责任认定书不服,在15日内向上级公安部门申请复核 7、事故轻微的,可要求交警调解解决 二、诉讼前,需要向律师或法院准备提交的基本证据: 1、责任认定书 2、肇事者的基本信息 3、车主的信息 4、保险单 5、诊断证明 6、出院证明 7、医疗费单据 8、劳动合同 9、收入证明及纳税证明 10、单位出具的未发工资证明 11、户口本、身份证 12、暂住证 13、交通费票据 14、营养费票据 15、护理费票据 16、护理人工资证明 17、租房合同 18、租金票据 19、复查证明 20、住院生活花费 三、向法院起诉,注意以下事项: 1、只要车辆上了保险,就不可能通过协商解决,只有走法律程序,因为保险公司只有拿到判决书才肯出钱; 2、一定要将驾驶员或车主和保险公司列为被告; 3、诉讼请求中,先空置残疾补偿金数额,同时递交伤残鉴定申请,待定残后增加残疾补偿金和鉴定费; 4、《侵权责任法》自2010年7月1日实施后,被抚养人生活费不再被支持;农村居民和城镇居民不再区分赔偿标准,一律按照城镇居民索赔,实现同命同价; 5、交通事故的诉讼时效如何计算? 目前存在不同说法,各法院执行不一:事故发生日起算一年;治疗终结日起算一年;定残之日一年;权利可行使之日起算。无论如何计算,最好尽快起诉,争取在事故发生之日一年内起诉,如果超过这一时间,可争取其他计算方法。 6、如何使用不同年度的统计数据实现利益最大化? 如:交通事故发生时间是2008年12月5日,立案时间是2009年12月4日,定残之日是2010年3月4日,开庭时间是2010年5月4日。残疾补偿金的计算标准是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的“按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”计算,那么,该案中的残疾补偿金究竟是按照哪一年的人均收入?2007年,还是2008年,还是2009年?数字差别可能很大,使用错误可能会造成当事人不小的损失。本律师认为,使用最新的统计数据最能维护当事人的合法利益,按照2009年的城镇居民人均收入计算残疾补偿金。 |
作为一名专业的交通事故律师,我在执业过程中,以实现当事人最大限度的合法利益为宗旨,既要不断学习日益更新的法律法规,又要不断积累法庭诉讼的经验和教训,使自己成为一个交通事故受害人的权利卫士。 为了指导当事人更好地维权,本律师将从发生交通事故起,至索赔结束期间的诉讼过程,积累的律师心得,谈一谈,以期指导读者。 | 2010年08月23日 | (律师)李东东 | 交通事故 律师索赔 | 2143 |
263 | 2018-05-02 00:08:00 | 律师刑事辩护常用技巧 | 一、从法定理由进行辩护 我国《律师法》第二十八条规定:“律师担任刑事案件辩护人的,应当根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。对于律师辩护的法定理由,具体有如下: 1、无罪或不负刑事责任辩护的法定理由。在我国《刑法》和《刑事诉讼法》中,可作“无罪辩护”或不负刑事责任辩护的情形大致有三种:一是刑法不认为犯罪的,如《刑法》第三条法无明文不为罪,《刑法》第十三条“情节显著轻微危害不大的”不为罪,《刑法》第十六条“不可抗力”或“不能预见”原因造成的危害行为不为罪;《刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项“证据不足”的无罪推定;二是刑法规定不负刑事责任的,如《刑法》第十六条年龄方面未满十四周岁的人犯罪的不负刑事责任,已满十四周岁未满十六周岁的除犯故意杀人、故意致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投毒等八项罪名以外的不负刑事责任,《刑法》第十八条精神方面完全性精神病人犯罪或间歇性精神病人在精神不正常时犯罪的不负刑事责任,《刑法》第二十条正当防卫不负刑事责任,《刑法》第二十一条紧急避险不负刑事责任;三是刑法不予追究的,如《刑法》第八十七条规定已过追诉时效的不再追究,《刑事诉讼法》第十五条第(四)项规定自诉案件受害人不起诉或撤回起诉的,不予追究。 2、从轻、减轻或免除处罚辩护的法定理由。在犯罪主体刑事责任能力方面的有:年龄方面已满十四周岁未满十八岁的,精神方面间歇性精神病人,生理方面又聋又哑的人、盲人等;在主观方面恶性程度较小的有:防卫过当、紧急避险过当、预备犯、未遂犯、中止犯等;在犯罪作用方面较小的有:从犯、胁从犯;在犯罪后将功折罪的表现有:自首、立功等。此外,还有一些特殊规定,例如,《刑法》第十条规定在国外受过刑罚的可以免除或减轻处罚;《刑法》第三十七条规定犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免除处罚;《刑法》第四十九条规定犯罪时未满十八周岁的人或审判时怀孕的妇女,不适用死刑等。 3、罪轻辩护的法定理由。通过此罪与彼罪之辩改变定性,将重罪辩成轻罪,最终提出罪轻辩护观点。主要有:一是主观上的重罪变轻罪,如将故意杀人罪辩成过失杀人罪:二是单一主体上的重罪变轻罪,如公职人员的贪污罪辩成非公职人员的职务侵占罪;三是单一主体变成双重主体,例如将自然人犯罪辩成单位犯罪,我国对单位犯罪的处罚是对单位适用财产刑,对自然人则刑减一等,特别是没有死刑;四是时间差上的罪轻,《刑法》第十二条规定,以修订后的《刑法》实施日 1997年10月1日为界,在此前所犯罪行,按从旧兼从轻原则处理;五是多人犯罪中的罪轻,如前所述共同犯罪或犯罪集团中的从犯、胁从犯;六是多罪中的罪轻,根据数罪并罚原理,将数罪辩成一罪,以达到罪轻而从轻、减轻处罚的目的。 4、注重抗辩从重处罚的理由。我国《刑法》明文规定应当从重处罚的情形有:《刑法》第二十九条规定的“教唆不满十八周岁的人犯罪”的教唆犯,《刑法》第六十五条、第六十六条规定的累犯。实践中公诉人要求酌定从重处罚的还有:(1)犯罪集团中的首要分子相对于主犯,(2)教唆犯相对于被教唆犯,(3)惯犯相对于偶犯,(4)受过刑事处罚的人重新犯罪(又不构成累犯)相对于初犯,(5)拒不如实坦白供述罪行的,(6)拒不退赃或拒不交代赃款去向的。 二、从被告有利的酌定情节进行辩护 相对于法定情节而言,酌定情节指的是法律没有明文规定,但依法学理论和司法实践,可以酌情考虑对被告人从轻或减轻处罚的情节。一般常用辩护技巧如下: 1、性质上的酌定情节。从法理上讲,相对于直接故意的间接故意,相对于积极作为的消极不作为,都是司法实践中经常考虑的从轻处罚酌定情节。例如,司法实践中同是受贿罪,对被动收贿者的处罚往往轻于主动索贿者,间接故意杀人的处罚也轻于直接故意杀人。 2、主观恶性程度的酌定情节。民事纠纷引出的刑事犯罪相对于偶发的刑事犯罪,突发性犯罪相对于预谋性犯罪,出于义愤的犯罪相对于无缘无故的犯罪,处罚都轻重有别。 3、犯罪后因交代罪行或退赃而形成的酌定情节。案发后坦白交代罪行、积极退赃相对于不认罪不退赃的情节,处罚就轻些。 4、犯罪次数上的酌定情节。相对于惯犯的偶犯,相对于累犯的初犯,都是从轻处罚的酌定情节。 5、可免牢狱之苦的酌定情节。只要被告不会继续发生危害社会的行为,对于量刑时可判拘役或三年以下有期徒刑的,辩护律师可建议法院判缓刑;对于《刑法》分则条款有管制刑的,辩护律师可建议法院判管制刑。 |
我国《律师法》第二十八条规定:“律师担任刑事案件辩护人的,应当根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。 | 2010年08月20日 | (律师)黄成业 | 律师 刑事辩护 | 2815 |
264 | 2018-05-02 00:08:08 | 当前中国律师执业环境的试探 | 蒋学熙 自称这里读懂中国的《南方周末》刊出了一篇文章《“吊照门”背后的律师自卫》,编者按称“在后李庄时代,在律师界的黑色4月里…这些以保护当事人权利为己任的律师们正做着一场关于自己的辩护。”在文章中称(学者与律师的研讨会)“共同感受是,律师的执业的制度环境越来越紧。”并采用个案律师博客的言论称:“律师的执业环境每况愈下,李庄案之后,夹缝中求生存的17万中国律师已到了生死存亡之‘春’”。 应该怎样看待今天的律师执业环境?我认为至少要从两个方面切入去认识,才能有正确的执业态度。 第一,当今中国律师的执业要领悟在社会主义法治下的执业要有接受党领导的自觉意识。 中国社会主义法治是在中国共产党领导下的法治,这是所有英美法系和大陆法系没有的特点。体现在中国律师制度上,中国司法行政负有对律师和律协实行监督、指导的职责。从1979年的律师暂行条例时代至今,律师的队伍建设就要求律师必须在执业中贯彻党的基本理论和指导思想。对律师队伍的培养的首要目标是:“政治可靠”。其次才是“业务精湛、道德高尚、纪律严明、作风过硬。”在律师队伍的组织上要求所的内部建立和健全党的组织(在法律顾问处的时代,往往和司法局是一个党组或支部)。在党的十七大之后,司法部又下达《关于进一步加强和改进律师行业党的建设工作的通知》,接着在中央统一领导下开展对全国律师所党支部书记的培训,进一步要求律师所的党支部在律师执业中起到“战斗堡垒”和先锋作用。这就要求当今中国律师执业要主动、积极、自觉的接受党对律师行业的领导意识,首先要做“政治合格”的律师。我在上世纪80年代接受新疆克拉玛依顾忠贪污案的辩护,此案当时认定贪污19万多元,没有开庭,已经在新疆新闻做了视频报道,当地报纸做了大幅的渲染(记得当时湖北的一个团委书记贪污团费4万元,被判处死刑立即执行)因此,顾忠案内部已经定为死罪。我阅卷后,认为此案是科技人员主要是利用业余时间培训电焊工人(他有资格经考核后发证)所得,当时没有“星期天工程师”的说法,而建筑队要他开培训费收据,他利用职权在收据上盖了锅检所的公章,部分所得为公家盖房及买了测检仪器,部分自己花费,导致贪污。我回来后向支部(司法局和律师所)汇报,提出此案不宜判处死刑立即执行,司法局党组同意我的意见,做了会议记录。我到克拉玛依后又给当地司法局汇报,实际在开庭前,检院已经知道我的辩护内容。后来,法庭设在克拉玛依礼堂(就是后来着火烧死学生的俄式礼堂),辩论很激烈,我用事实说明,顾忠是出色完成了自己的本份工作,只是利用晚上及周末培训电焊工(和乌鲁木齐的技术人员)他没有贪污国家划拨的一份钱经费,也没有贪污事业收费,更是培训不是锅检所的职责范围,他还用培训所得为锅检所盖房及添置设备,当然,他以所的公章出收据,又没有建账,自己又拿了其中一部分钱,定为贪污,没有异议,但是,他毕竟没有给国家造成损失,我最后的一句话是希望法庭刀下留人。当庭合议很长时间后,宣判顾忠死缓。检院又抗诉到新疆高级法院(可见当地检院一定要判死刑立即执行的决心),我又到高院开庭(我不是党员,请所的党支部委员律师随我出庭)。结果维持原判(此案在宪法定市场经济后,对顾忠做了改判,可能不到十年就释放了)。联想当今的李庄案件,李庄在二审法庭上讲“我逐渐认识到自己的所作所为玷污了律师的神圣职责,也缺乏优秀律师应具有的职业道德基础。 与其他律师相比,刑辩律师更应该政治挂帅,识大局,顾大体,思想上与党中央保持一致,我应该彻底诀别过去。”这是对的。对黑社会大佬的辩护,应该向所的支部汇报,要将自己的辩护要点征求意见,如果是对全国影响的大案,应该给北京市律协汇报(而不是花钱找专家论证),这是体现律师执业接收党领导的具体体现。如果做到了这一点,有行业党组的指导和支持,估计李庄不会有今天,全国相当一部分律师也不会认为执业环境“越来越紧”。可惜,李庄至今不一定认识这一点(因为他出尔反尔,没有律师的坚持真理又勇于修正错误的品质)。 第二、当今律师执业对以“法律为准绳”的理解,只能依据当今中国的现行法,不能超越法的内容,不要依据法理扩展法律的条文的实际含义,更不能依据境外法律和法理解释中国的现行法。 律师多明白宪法是国家的根本大法。中国的社会主义法律体系,是吸收和借鉴了国外行之有效的框架和律条,又根据中国特色社会主义的社会现状,制定了只有中国才有的基本法和专门法。这些法律是初创的、独特的,因此,往往是粗糙的,对精通国外法的律师看来是幼稚的,有缺陷的,往往不同的法律法规之间是矛盾的、甚至是冲突的。至少是不全面、不完善、不缜密的。因此,当今中国律师执业要维护社会主义的法治,就是要领会现行法的立法宗旨,立法的目标及每一个条文的确切含义。而不是在法律规定中钻空子、找漏洞。在执业中用自己的专业知识及业务素质利用法律的疏漏去满足委托人的私利而损害国家和社会的利益。 具体到关系律师执业风险的刑法第306条,律师界有特别强烈的意见,在每次人大修改刑法的时候,多会有请求删除、请求修改的提案,可是至今没有一次提到常委会讨论的。李庄案之后,律师界退而求其次,只是要求最高院为刑法第306条做出司法解释。这是正当的要求,因为,历年因刑法第306条进牢房的律师很多最后被无罪释放,可是,在新的司法解释或第306条修改或废除之前,律师还是要执业的,那就只能是将历年司法实践中对律师作“伪证罪”的不同认定做今后执业中应该注意的底线。不能认为第306条是“恶法”就罢辩或集体罢辩或号召全国律师都罢辩。我还是认为当今重庆判李庄是对的,李庄并没有给中国律师增添什么光彩,反而是他的行为给今后律师刑辩带来了不应该有的困 惑。中国的律师刑辩的执业环境是依靠行业党组织的具体指导下,对中国当前政治有清晰的,坚定的认识,由广大律师共同努力创造的。 “从来就没有什么救世主 ,也不靠神仙皇帝 ,要创造人类的幸福 ,全靠我们自己”! |
中国的执业律师,始终是要将政治合格放在首位,这是中国律师制度规定的,是每一个律师多要自觉遵守的。律师执法中,只能依当前的法条规定的含义代理或辩护 | 2010年08月16日 | (律师)蒋学熙 | 律师 执业环境 | 2349 |
265 | 2018-05-02 00:08:16 | 论律师的独立辩护权 | 上海恒杰律师事务所 林海涛律师 最近,北京某著名法学教授陈教授在给山东省刑事辩护律师讲授“死刑案件的辩护技巧”时说:“二审时李庄都已经认罪了,两位律师显得茫然失措,还继续为他做罪辩护,这种被告人和律师南辕北辙的局面,在任何一个法治国家和地区都是不可想象的”(见《李庄案辩护:荒诞的各说各话?》,《南方周末》 2010年8月12日A4版)。 陈教授此番言论,实际上涉及到律师在刑事辩护中的地位问题,也就是说,刑事律师在刑事辩护中是否有独立的辩护权,笔者对此发表拙见如下: 一、我国法律规定,律师拥有独立的辩护权 我国《刑事诉讼法》第35条规定:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”我国《律师法》第31条亦规定:“律师担任辩护人的,应当根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”根据上述法律的规定,律师进行刑事辩护时,根据的是事实和法律,至于犯罪嫌疑人对于案件的态度和认知并不是律师在刑事辩护时一定要遵从的依据,此即是我国法律对于律师独立辩护权的规定。 二、律师独立辩护权是维护法律正确实施,维护社会公平和正义的需要 我国《律师法》第2条规定:“律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义”,因此维护法律的正确实施、维护社会的公平和正义是律师义不容辞的责任。在刑事辩护中,律师如何“维护法律正确实施,维护社会公平和正义?”,关键就是要遵守事实和法律。如果犯罪嫌疑人认为自己犯了某罪,则律师就一定要在此罪的范围内进行辩护,那么在这种情况下,律师事实上成为犯罪嫌疑人的附庸,律师不是在根据事实和法律进行刑事辩护,而是在根据犯罪嫌疑人的意见在进行辩护,这种作法是违反《律师法》对于律师的要求的,更谈不上维护法律的正确实施、维护社会的公平和正义。 三、犯罪嫌疑人对于其行为的认识与法律认识不同 犯罪嫌疑人对于自身行为的认识,是基于其自身的知识、经验所得出的,犯罪嫌疑人并不是法律专家,他很有可能对于自己的行为作出错误的法律判断。而法律上对于犯罪嫌疑人行为的判断是严格按照《刑法》的规定来判断的,不论犯罪嫌疑人是否认识到自己的行为是否是构成犯罪,只要犯罪嫌疑人的行为符合了《刑法》所规定的犯罪构成条件,则此人的行为即构成犯罪,否则即是无罪。由此,犯罪嫌疑人对于自己行为有罪和无罪的判断与《刑法》对此行为的判断就有可能不一致,犯罪嫌疑人有可能会做出错误的有罪承认,在这种情况下,律师不同盲从于犯罪嫌疑人的有罪承认,而应当根据事实和法律作出无罪辩护。 四、律师的独立辩护权,有利于法院正确审理案件,有利于避免冤假错案 上述已述及,犯罪嫌疑人认为自己有罪,在法律上可能是无罪;犯罪嫌疑人认为自己无罪,法律上可能是有罪。律师根据事实和法律进行辩护,不受犯罪人自己陈述有罪还是无罪的限制,独立的发表意见,有利于法院正确定罪量刑。 另外在实践中,司法机关一般都会要求犯罪嫌疑人主动认罪,而主动认罪则确实也可能获得较轻的处罚,正是在这种情况下,一些犯罪嫌疑人则有可能会违心的作出有罪的承认。如果律师能够不轻信犯罪嫌疑人的自己有罪承认,事实求是的进行法律辩护,则有利于发现并避免一些冤假错案。 声明:本文仅代表作者个人意见,如有不同见解,可以与作者联系。如欲转载此文,必须注明本文的作者,且需全文转载,不得擅自删改。 本文作者:林海涛,法学硕士,经济师资格,上海恒杰律师事务所律师。 联系地址:上海市浦东新区东方路971号钱江大厦15楼;邮编:200122 ; 联系电话:13681668682;传真:50814463;电子邮箱:htlinlawyer@yahoo.com.cn; 网址:http://www.linlaw-group.com。 |
最近,北京某著名法学教授陈教授在给山东省刑事辩护律师讲授“死刑案件的辩护技巧”时说:“二审时李庄都已经认罪了,两位律师显得茫然失措,还继续为他做罪辩护,这种被告人和律师南辕北辙的局面,在任何一个法治国家和地区都是不可想象的”(见《李庄案辩护:荒诞的各说各话?》,《南方周末》2010年8月12日A4版)。陈教授此番言论,实际上涉及到律师在刑事辩护中的地位问题,也就是说,刑事律师在刑事辩护中是否有独立的辩护权,笔者对此发表拙见如下: | 2010年08月16日 | 帐号已禁用 | 律师 独立辩护权 | 4790 |
266 | 2018-05-02 00:08:25 | 律师的心态与状态 | 人大“胡言亂語”之:“東西論”、“廢話論”、“本錢論”及其他(待續) | 【博主按:人大律師學院授課過程中談到自己的一些感悟,可能教科書中不太容易見到,也能大家留下較深刻印象。中午首期學員結業儀式後午餐時見到韓玉勝院長,遵先生囑盡可能將一些東西整理出來吧。】 | 2010年08月09日 | 帐号已禁用 | 律师 心态 状态 | 2041 |
267 | 2018-05-02 00:08:33 | 交通事故案件诉讼技巧 | 交通事故发生后,怎样更好的维护自己的权利,是很多家庭困惑却又不得不面对的事情,很多人打官司累的精疲力竭,但结局却让人无法满意,甚至赢了官司但输了银子的结局也常有发生,那么怎样打好交通事故人身损害赔偿纠纷官司呢? 一、受诉法院地的选择技巧 《民事诉讼法》第二十九条规定,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。可见,交通事故案件不仅仅交通事故发生地法院可以管辖,被告住所地法院也有权管辖。当事人可以从方便诉讼节约诉讼成本的角度选择离自己近的法院管辖,但最重要的是根据不同法院在计算残疾赔偿金或死亡赔偿金时所依据的赔偿标准高低来选择不同的法院管辖,简单举个例子,比如同一案件,南京市人民法院和合肥市人民法院都有管辖权,那么我们尽量选择南京市人民法院,因为南京市属于江苏省,计算残疾赔偿金所依据的城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准适用江苏省统计数据,而合肥市属于安徽省,计算标准适用安徽省统计数据,而安徽省的统计数据明显低于江苏省统计数据。 二、诉讼时机的选择技巧 什么时间提起诉讼是有技巧的,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定,计算残疾赔偿金或死亡赔偿金所依据的城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入按照一审法庭辩论终结时政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。 可见,同样一个案件在 2006 年 9 月份起诉和在 2007 年 3 月份起诉所得到的判决结果很可能是不一样的。提起诉讼时还要充分考虑是否有新的法律或司法解释出台,该法律或解释对我方诉讼是否有利。三、被告的选择技巧 首先,多列被告,追究侵害主体时要尽可能地做到扯三挂两,宁可告错,不可漏告,这样会增加执行主体和承担责任的保险系数;其次,紧盯有可供执行财产的被告,做到挑肥拣瘦。对方是否属于单位,车辆是否投有保险,保险额是多少都是诉讼要考虑的问题;对于那些无财产可供执行的被告应想其他办法,不一定非要走诉讼程序。 四、法律适用的选择技巧 乘坐长途汽车、乘坐出租车等发生道路交通事故在很多情况下发生违约责任与侵权责任的竞合,受害人有选择提起交通事故侵权损害赔偿之诉或客运合同违约之诉的权利。选择不同的法律适用,其结果往往大相径庭,尤其在双方肇事的交通事故案件中,更需要充分利用法律赋予的权利,根据不同被告的偿付能力选择适用不同的法律关系。 五、要求同命同价的技巧 如果你生活在城市,而你又是农村户口,那么,在交通事故赔偿中如果适用农村标准,那么对你是很不利的,两者之间差距很大。农村户口要求适用城镇居民赔偿标准需要做好两点: 1 、起诉前充分搜集在城镇连续居住满一年的证据,比如居住地居委会的证明,居住地派出所户口证明,暂住证,城市内自住房购房证明等证据; 2 、诉讼过程中积极与对方进行调解。令人欣慰的是,最近全国很多法院的审判实践中比较倾向于同命同价,因此,只要你能证明你在城市中已经连续生活一年以上,那么可以要求法院适用城市标准。这样,你的赔偿数额会大大提高。 六、刑事附带民事诉讼的选择适用技巧 根据我国法律的相关规定,有些情况下,交通事故涉嫌刑事犯罪。比如交通事故中死亡一人或者重伤三人以上,肇事者负事故全部或者主要责任的,肇事者不但要承担民事赔偿责任还要承担刑事责任。在这种情况下,受害人或其家属就应该考虑是否提起刑事附带民事诉讼。提起刑事附带民事诉讼有三个好处:一是不用预交诉讼费,二是案件处理相对比较及时,三是肇事者为了减轻刑事处罚,往往会积极赔偿。需要注意的是,在司法实践中,提起刑事附带民事诉讼所主张精神损害抚慰金(也就是精神损失)的,法院一般不会支持;但另行提起民事诉讼法院有可能支持。 七、交警的责任认定书的适用技巧 在交通事故案件中,交通管理部门出具的交通事故认定书是一份十分重要的证据,事故认定书直接载明了案件发生的事实,在无其他充分相反证据的前提下,法院会认可此证据。但责任认定书不是法院判决民事赔偿责任分配的唯一依据。 比如根据我国《道路交通安全法》第七十六条规定,在机动车与非机动车的交通事故赔偿中,就算非机动车方是主要责任或者全部责任,机动车方仍然要承担民事赔偿责任,如果有证据证明非机动车方存在过错的,只能是减轻机动车方的赔偿责任。 可见,诉讼是有很多技巧的,起诉前该准备哪些证据,选择哪个法院管辖,适用何种法律,怎样更好的维护自身权益,都是受害人要充分考虑的问题,不同的案件有不同的处理方式,不同的处理方式会有不同的结果,当遇到这些问题时,本站律师建议最好请专业人士帮你设计诉讼方案。 |
交通事故发生后,怎样更好的维护自己的权利,是很多家庭困惑却又不得不面对的事情,很多人打官司累的精疲力竭,但结局却让人无法满意,甚至赢了官司但输了银子的结局也常有发生,那么怎样打好交通事故人身损害赔偿纠纷官司呢? 一、受诉法院地的选择技巧 《民事诉讼法》第二十九条规定,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。可见,交通事故案件不仅仅交通事故发生地法院可以管辖,被告住所地法院也有权管辖。当事人可以从方便诉讼节约诉讼成本的角度选择离自己近的法院管辖,但最重要的是... | 2010年08月05日 | (律师)李东东 | 交通事故 | 2259 |
268 | 2018-05-02 00:08:44 | 中国律师:当前的形势和我们的任务 | 中国律师:当前的形势和我们的任务 引言:当前的形势和党建工作对中国律师事业发展的借鉴 1、律师:《律师法》第二条规定:“本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义”。律师既包括律师个体,也包括律师事务所中的律师群体,还包括中国律师的整体。是一个谋生的职业,解决社会纠纷的专业,提供法律服务的行业,促进社会进步的事业。 作为在野法曹与法律骑士的律师,在中国语境下,是一个光明而充满艰辛甚至血泪的职业:八月大热天还穿西服打领带的,不是卖保险的就是做律师的。中国律师被骂得一塌糊涂时有耳闻,被打甚至在法院门口打断手脚打断胁骨亦不是新闻,被抓、被关、被无辜判刑,被无良媒体抹黑,甚至被无中生有地诬陷嫖娼,也都不是什么新鲜事。中国律师的执业权利和社会地位取决于民主法治的进程,中国律师的形象与成就取决于律师的修养与作为。而在中国的“官本位”影响之下,律师因为无权而倍受蔑视;在“钱说话”的拜金时代,律师因整体经济实力的匮乏而常被轻视;在“君子不言利”的传统之下,律师又因追逐回报而屡遭鄙视。在当今“后李庄”时代,如何提升律师的职业声望与信心、维护律师的权利与形象,走出被权力打压和不被百姓尊重与信任的双重尴尬,发挥律师应有的职能和贡献,是摆在我们面前的“形势和任务”。 2、党建:党的建设包括思想建设、组织建设、作风建设、制度建设和廉政建设。古今中外,没有哪一个组织象中国共产党这样战胜过如此之多的艰难险阻、取得如此骄人的业绩。中国共产党的党建历史,就是一部最符合中国国情的成功史。活学活用中国共产党的党建智慧,就是最符合中国实际的成功学。律师、律师事务所,也要好好学习这门最符合中国实际的、最经得起检验的、最具发展力的“成功学”。随着社会经济发展与民主法治的新进程,党建工作在新时期也面临着诸多重大而复杂的问题,需要与时俱进。尤其在非公组织中,律师职业的特点与其在民主法治进程中的特殊作用,又使律师党建具有特殊的重大意义。 3、和谐发展:包括律师个体的成长;律师事务所的发展;律师行业责任的担当。包括律师职业价值的充分实现与人生品味的提升。 一、律师党建要符合律师职业特点和时代特色,要坚决反对“党八股”;要善于从党的理论、文件、方针、政策中找到发展的方向和方法。 1、律师党建要尊重律师的职业属性:律师生来就被赋予政治使命:法治社会中的律师是公民权利的忠实代表、社会理性不同声音的忠实代表、是以公民权利制约公共权力的忠实代表。律师是一个社会天生的异议者和批评者,律师党建要符合律师职业的特点,不能把律师管成权力的绵羊,管成体制内的干部,这就会使律师失去其应有的职业价值。 2、律师党建要尊重律师的职业规律。曾经有人到大成考察,问我们的“三会一课”弄得怎么样,党员学习笔记(还要求是手写的)做得如何。这很让我们反感——我在机关做过支部书记,还有过基础党组织的工作经验,深感律师事务所党建工作没有任何公共资源,跟机关求进步、跟基层求提拔完全不一样。律师党建工作绝对不能走形式,而要符合律师职业特点和时代特色。大成抓党建的方法,可以用两句话来概括:从党的文件、方针、政策的字理行间提前捕捉到发展的方向;从党的社论、报告、文章的字理行间找到发展的方法。大成党建工作始终紧紧把握科学发展这个硬道理,结合时代特色与律师行业特点,找准了合伙制律师事务所党的基层组织的定位;找准了组织建设的方向和主要任务;找准了党的基层组织发挥战斗堡垒作用的方式;找准了党员利益、事务所利益、行业发展、社会责任的结合点;找准了培育党员奉献精神的途径和方法。 3、要通过党建找到律师事业的前进方向和发展道路。大成党员律师充分认识到中国共产党作为执政党,其工作重心就是社会发展的重心,就是全社会资源投入的重心。提前找准未来发展的重心,是律师融入社会发展主流获得巨大发展作出巨大贡献的重要因素。例如,党的中央全会提出要全面深化企业改革。大成律师进行了深入研究,找准了产权改革的发展方向,找到了国有企业改制的大方向。于是,大成提前投入了大量人力进行研究,撰写文章,发布报告,制定操作规程。当国家有关部委在着手这件工作的时候,发现法律方面我们远远走在前面,于是不可避免地和我们进行合作。于是,大成律师又介入了国家最高层面的培训,参与国家相关问题的立法。国资委在制定国企改制相关规范性文件的时候,大成律师的意见被直接写进其中,为律师业发展做了一大块“蛋糕”,大成的国企改制也远远走在全国同行的前列。类似的事例,还包括党倡导创新型社会建设,大成律师在风险投资、私募股权融资等领域的领先发展;党采取力度关注社会主义新农村建设时,大成律师敏锐地为农村信用合作社建设探索出一条与政府共建的道路——肖金泉律师在美国演讲时就深刻地提出“谁来拯救美国?——中国农民”——中国农村的城镇化建设,将为世界提供巨大的发展市场和机会从而带动世界经济的发展;徐永前律师组织律师团队,在山东两个地区和政府一起抓新农村建设的试点。而中国共产党八十多年的历史,形成了一整套行之有效、符合中国实际的工作方法。律师学会用党的政策、方法、习惯性用语来解读法律文件,来与政府官员、国企老总、人民群众沟通,往往会很容易沟通,会起到非常好的效果。既可以与主流保持良好沟通,也可以成为重要而有效的维权方法。当权力者违反政策、法律做事时,用党的文件说话,用党的政策说话,用党的表达方式说话,往往比用单纯的法律语言更有效果。近年来我在处理投资纠纷时,发现地方政府往往会用所谓“老职工来信”说事。对此,我们就要与政府领导一起学习体会“情为民所系、权为民所用、利为民所谋”,人民群众来信不仅仅是对投资商的指责,更是对政府改善投资环境、服务企业发展的期待,政府应该多多反省,而非以此打压投资商。 4、律师党建要尊重律师事务所的法律属性:大成这样的合伙制律师事务所“合伙人依照合伙协议约定,共同出资、共同管理、共享收益、共担风险”,“律师事务所的财产归合伙人所有,合伙人对律师事务所的债务承担无限连带责任”,“合伙制律师事务所依法独立开展业务活动”。从《律师法》规定的合伙制律师事务所的性质、法定组织形式和治理结构来看,合伙制律师事务所党的基层组织在律师事务所并不处于直接的领导地位,它同其他党派、组织一样,在事务所没有任何特权,它既不同于街道、乡镇的党的基层组织,也不同于国企和国办组织的党的基层组织。它是党在社会组织中的特殊战斗堡垒。 5、要找到符合各自特色的党建道路。目前律师事务所党支部书记的设置有三种模式:律所主任兼任书记;非主任的主要合伙人兼任主任;一般律师或专职党务人员任书记。每种模式都有其利弊,只要适合律所发展就好。大成律师事务所党组织不谋求在律师事务所的直接“领导”地位,而是通过品牌党员律师的精英团队在事务所各项经营管理活动中的重要地位和作用,影响、引导、支持、推进事务所贯彻党的路线、方针、政策。大成党建工作不谋求当然的“特殊”待遇,党建工作开支全由党员律师自己解决。如果党员律师连自己的经费都解决不了而要求别人帮助,还奢谈什么“先进性”?!找准位置、端正心态,大成党建工作也就找到了自己的核心理念:那就是通过党组织和党员律师的“先进性”来凝聚、引领律师向党组织靠拢;通过党组织和党员律师的先进性,带动律师成长、促进律所发展,更好地服务和回报社会。 二、通过党建“内聚人心、外聚人气”,促进律师事业全面发展 (一)抓党建促进律师个体成长:坚定信念,坚定信心,集聚资源,提升品味 一个群体、一个职业影响社会的基础,都是其所占有和支配的社会资源——无论是以货币的、还是非货币形式体现出来。抓好律师党建,可以在保持律师职业特性的同时,有效提升律师自身的职业素质,使律师更好地得到社会的认同,更和谐地融入社会生活主流,从而使律师所能掌控的社会资源无论在质和量上都得到显著“增值”。律师有机会得以支配的社会资源主要有以下几类: 一是律师的“人力资本”,俗称“才”,即律师及其团队自身的修养、能力。应该说,不同的律师社会影响力不同,很大程度上是因为其个人魅力与专业能力乃至气度修养的差异。有“工匠型”适于做具体事务性工作的律师,也有“设计家型”可以为客户提供战略服务的律师;有适合做具体业务的“技术派”律师,也有更长于拓展业务、管理团队的“领袖型”律师;有成为客户办事员的“工具型”律师,有取得客户信任的“顾问型”律师,也有赢得客户尊重的“导师型”律师,还有与客户共同获得尤其是不正当利益的“伙伴型”乃至“狼狈型”律师。不同的能力与价值取向,决定了不同的律师的“才”,即人力资源。 律师之“才”包括三个层次:一曰“术”,即律师的专业技术,做事的能力。律师的专业技术唯有“实用”、“高端”、“稀缺”方彰显其价值。二曰“道”,即律师的人生智慧与解决问题的能力。律师不仅仅需要具备法律技术,“世事洞明、人情练达”,善于沟通和解决问题,是律师之才更有重要的因素。三曰“势”,即律师所处的平台,包括在什么样的城市、什么样的律师事务所、接触什么样的业务和人员,等等,决定了律师能够凝聚多少人力资本、社会认可与社会资源。 二是律师的“社会认可度”,俗称“名”,即律师得到市场认可并因此具备的声望。这种资源,是在律师人力资源努力的基础上,社会尤其是市场对于律师的认可,这种认可从财富价值的意义上是社会与市场将部分公共资源赋予给律师个体。这种社会公共资源无论在质与量上,都应该超过律师自身的人力资本。 律师之“名”需要“知名度”、“美誉度”与“专业度”;律师要出“名”,但务必要把握“出什么名”、“在哪出名”、“如何出名”。需要有尊严的营销,坚决反对泛营销,甚至公益都成为一种营销。 三是律师的社会公共资源,俗称“关系”。这种“关系”,一般包括律师与“官场”的关系,与“老总”的关系,与各种社会势力甚至黑暗势力的“关系”。所谓“官场”其实就是指权力,一种最为集中、最为优质的社会公共资源;所谓“老总”,一般是有实力的市场主体的通称,既包括拥有巨大社会资源的民企老总,也包括拥有更大社会共同资源的国有资产成分的“老总”,背后是生产财富的资源——资本;各种社会势力乃至黑社会势力之所以存在,就是因为他们以非法定的方式掌控着社会公共资源。显而易见,作为“关系”背后的社会公共资源,无论在质与量上又都远远超过所谓的“名”。 因此,所谓律师有“才”的不如有“名”的,有“名”的不如有“关系”的,其实是有其合理性甚至必然性的。一般而言,律师的“才”是“名”的基础,而“名”又往往是“关系”的基础。律师无“才”难以出名,即便出名亦难长久或深入;而律师的“名”往往是律师建构“关系”网,提升自身社会影响力的基础。有的律师因长期在媒体露“脸”而颇有“名”,但在媒体上露“脸”靠得更多的其实更多的是与百姓日常生活相对接的低技术含量律师业务,这种准公益性行为所获取的“名”还需要有相应专业领域知识与技能乃至律师个体的综合素质来支撑。所以,律师要做到还是应该夯实基础,修练好“内功”,使自己既有专业技能与眼光,又具备良好的人文修养与智慧,更具备从高端切入市场的眼光、胆识与智慧。律师唯有做到“优术、明道、取势”,方可最大可能地拥有社会资源,提升自身价值与社会影响力。 (二)抓党建促进律师事务所的发展:制度,文化,价值观----品牌,内聚人心,外聚人气,培育文化,健全制度 1、凝聚力:党建工作对于律师事务所建设的作用可以概括为八个字:内聚人心,外聚人气。律师事务所做大了,用什么来凝聚人心?单纯的利益相联显然是不够的,需要制度,需要文化,需要核心的价值观。党建工作,相当意义上就是解决这些问题。大成党建做得有特色,党政机关、兄弟律所、新闻媒体等等,都给予了相当的关注,我今天也才有机会在这里向大家报告。这就是外聚人气,提升律所的品牌和影响力,凝聚社会公共资源。 2、文化力:大成把党的民主集中制理念融入律所文化建设。大成的民主首先要感谢彭雪峰主任的气度与自我革命。在大成发展最艰难最关键的时刻,彭雪峰主任摒弃了大成原先的主任负责制,而真正形成合伙人会议负责制,从前形成大成民主氛围的基础。目前,大成倡导并形成了“有效率”的、“光明正大”的民主氛围,“志存高远、海纳百川、跬步千里、共铸大成”的文化理念。大成的建设民主、科学、公开、公平、稳定,不仅保证了律师事务所的飞速发展,也使每一个大成人找到了主人翁的自豪感与归属感。 3、制度力:民主集中制与科学管理的理念、原则已牢牢落实到大成律师事务所制度建设的方方面面: 其一,建成了议、决、行、监各自分立、相互监督、共同促进的管理体制。大成形成了层次分明的合伙人制度,使律师的发展成长呈阶梯性状态,有利于律师个体的成长和律师事务所的管理。大成的合伙人会、高级合伙人会是最高权力机构,大成的高级合伙人都进入不同的委员会负责大成发展不同领域问题的研究,是议事机构。鉴于大成高伙已超过一百人,且分布在全国,故大成高级合伙人会议又选出九人组织的管理委员会,行使日常决策权,但其重要事项都要依据规则经高级合人人授权或认可。大成在九名管委会成员中设一名管理合伙人,管理合伙人不从事具体律师业务,是大成的执行机构,对高级合伙人会议负责并报告工作。大成还选出由七名高级合伙人组成的监事会,监委对大成所有事项享有独立的监督权,同时负责组织专门机构调处所内所有律师间的利益争端。 其二,我们已经形成了科学高效的风险控制、案件质量管理、利益纠纷解决以及合伙人之间良好沟通的科学机制。律师事务所的制度中,最核心的是分配体制,最基本的是风险控制体系、质量管理体系与争端解决机制。大成已经建设了利益冲突查询机制、严格的公章使用管理制度、统一竞标制度、接受采访和出外授课审查机制,以有效地防范和控制风险。大成案件审批制度、高级合伙人对律师的督导制度、集体讨论制度、部门分工制度、案件质量内核制度等等,都有效地保证了大成律师的办案质量。对于合伙制的律师事务所而言,律师执业不规范可能给律所带来麻烦,但合伙人、尤其是主要合伙人之间的冲突,往往可能导致一个律所的彻底分裂。合伙人之间的冲突可以分为两类,一类是意气之争,需要加强沟通、理解与调解。目前大成管理合伙人的德高望重与善于协调,非常有效地防止了这个问题。而大成律所业已形成的律所文化和氛围,也有效地促使合伙人、律师更加自律,不可能做出出格的事情。另一类是利益之争,这种利益之争包括三类:一是案源之争,大家都有意某一案件产生冲突,可以共同组成团队参与,亦可依据优势优先、补偿退出者的机制来解决这一问题;二是成本之争,即在做案件过程中,成本如何分担;三是利益分配之争,即共同作业的律师团队成员之间如何分配利益。对此,大成设立了专门的裁决机构,由监委组成裁判庭根据双方陈述与举证,从利于大成的角度作出裁决。裁决一经作出即发生效力,交由财务机构执行。目前,大成正着手改制为有限合伙制的律师事务所。这对大成的风险控制与再发展,必然起到一个巨大的促进作用。 其三,我们已经探索出一条现阶段合伙制律师事务所提成制与专业化分工、团队化专业相结合的道路,为合伙制律师事务所提成制条件下的制度创新开辟了全新的道路。 大成是以提成制为分配基础的合伙制律师事务所,这是大成目前的发展阶段所决定的。一般意义而言,提成制与团队化作业、专业化分工有着不可调和的矛盾。大成经过积极探索,找出了一条现阶段合伙制律师事务所提成制与专业化分工、团队化相结合的有效途径。自2004年以来,大成开始坚决打破由合伙人带团队的做法,所有律师均由律所聘任,从律所收取报酬,完全打破律师事务所律师之间的人身依附关系。在此基础上,大成设立多个专业部门,如诉讼部、刑事业务部、国企部、金融部、资本市场部、公司部等等,进行专业化分工。大成所有律师均根据自身特点进入相应的专业部门,律师事务所的业务专业化工在此基础上逐步形成并日益发展,大成律师团队化专业更是已成规模。举个例子说吧,我现在什么业务都敢接,为什么呢?因为大成的律师团队已成规模,做什么业务的都有,而且都是好律师。这是我信心的后盾,当然我自己也需要对各种法律业务有相当程度的掌握,对解决问题的基本智慧和资源有相当积累。这样,就在大成内部也形成一个双向的市场化选择:合伙人拿到业务,会选择最合适的律师去操刀做业务。如果做业务的律师要价过高、技术不到位或是敬业精神、合作精神不好,很容易失去合伙人的信任、失去大成的市场。如果拿到业务的合伙人太抠门、太欺负人,就没有律师愿意给他做业务。这样,就有一个竞争,一个专业化的分工和提升,一个合作发展的氛围。 (三)抓党建促进律师更好地担负起时代所赋予的社会责任 一个组织要想立身百年,社会责任永远是第一位的。偏离了社会责任的发展,是不可能持续的。以社会责任为己任,自觉把律师事业融于党的事业中,这才是中国律师事务所发展的必由之路。纵观现今法律服务业的发展现状和趋势,欧美律师事务所经过上百年的发展,无论在规模还是法律服务种类和品质上都已经遥遥领先,形成大型、超大型律师事务所,伴随着经济全球化进程迅速向全球输出法律服务,形成了法律服务全球化的格局。而国内目前的法律服务行业规模小,服务产品技术含量低,事务所的创收与英美相比差之千里。创建国际大所不仅是我国律师行业的历史使命,也是律师利益的根本所在,同时也是中国共产党复兴民族大业的要求。在党的科学发展观思想指导下,大成律师事务所近几年高速发展的实践,充分证明了中国的律师事业与中国共产党的事业是一致的。 1、要通过党建工作提升律师职业荣誉与尊严 日前出差办案,警察特别客气,说:吕律师很有名呀,到我们这来讲过课,报纸还登过一整版!然后又说:大成所特别特别有名呀,那个被抓起来的李庄律师是你们所的吧!——坦率地说,我当时有种被闪了腰的尴尬,我也可以肯定这个警察是拿这说事来挖苦办案律师。——职业声誉与尊严,是任何一个职业对社会有所贡献的道德资源基础。李庄事件对中国律师事业的负面影响无疑是巨大的,中国律师尤其是刑辩律师的形象,被某些狂妄自大、不受制约的地方势力以及沦为权力工具甚至充当权力打手的无良媒体们描得够黑了。关于刑事审判中辩护的价值和意义,古今中外的法学和非法学大师们,已经做了精辟论述,中国的宪法和法律们也作出了明确得不能再明确的规定,实在不需要我再罗嗦。基础性、常识性的共识在于,辩护律师的存在,是确保打击犯罪的依法进行,是从不同角度支持惩治犯罪、实现社会正义——刑事辩护的价值在于支持打黑而限制黑打。如何对待辩护,是黑打还是打黑的试金石。有组织地抹黑甚至陷害律师个体甚至律师辩护制度,无疑是在反法治的道路上走得太远太远。 律师党建工作,要针对社会上对律师的种种误解,甚至是有组织的抹黑,律协,理直气壮地给受委屈的“孩子”争个清白、讨个公道,要大张旗鼓地阐明律师尤其是刑辩律师的价值与贡献,为律师正名,为维护律师职业权利而努力抗争。律师行业发展,首要的任务是提升中国律师的职业声誉、职业尊严与职业权利——一个失去尊严与荣誉的职业,注定是没有地位、无法实现其价值的职业。 2、要通过党建工作提升律师的行业地位 1)一个个体、一个群体影响社会的基础都是社会资源,尤其是社会公共资源。一个行业的社会公共资源包括政治资源、文化资源、道德资源与人力资源。我曾将中国律师的尴尬地位归纳为:在官本位社会,因无权被蔑视;在拜金时代,因无钱而被轻视;在君子不言利的传统下,因谋利而被鄙视。说到底,其实就是律师行业社会公共资源的严重匮乏。 2)律师的政治资源:政治资源的主要是权力,而律师不具备任何公共权力,甚至常常天然地、本能地站在权力的对立面。因此,律师最重要的政治资源,应当是源自代表公民权利对公共权力的制约,而不是成为权力的一员或是沦为权力的奴隶。因此,试图讨好权力、强化律师作为权力工具的属性(最典型者就是要求律师“讲政治”)或是通过惩罚可能犯错的“孩子”(典型者如李庄事件)来讨好权力,以此提升律师政治地位的路子是根本走不通的。律师的地位取决于民主法治进程,律师的社会评价取决于律师的修养和作为。要通过党建引导律师操守、品行、修养、能力的自我完善,这是律师职业积累道德资源的根本之所在。要引导律师眼光向下,贴近民众,以担当、以专业、以敬业积累职业声望,以此积累政治资源、文化资源与道德资源,以民意代表、在野法曹的独立、独特职业价值凝聚社会资源,提升职业地位。 3、要通过党建维护律师的行业利益 1)我清楚地记得,前几年税务机关考虑加重对律师征税负担并拟执行查帐式征收方式时,时任律协会长的大进律师、中伦所的学兵主任和我,分别从行业协会、律师事务所和律师个人的角度据理力争,最终保持了相对较低的税赋水平和相对简洁的征收方式。今年,北京律师的税赋又加重了约两个点。对于这种事关律师行业整体利益与发展的重大问题,律协理应加强沟通、据理力争。 2)律师费是律师工作的应有回报,是律师得以保持职业的独立、尊严与价值的基本保障。律师职业风险高、劳动强度大、知识更新快、市场竞争强、工作成本高、社会义务多,看似高额的律师费,真正用于律师个人生活的,其实比例极低。政府管理律师费,既要尊重律师职业的基本规律,也要尊重市场的基本规则。 3)律师培训与青年律师扶持这个问题已经讲过很多了,我不想再重复。青年律师是北京律师的未来,是中国律师的未来,他们正值艰难时期、正值迫切需要扶持时期,我们该怎么维护他们的利益?我以为至少应该免除新律师上岗的培训费,免除或减少征收入行不到三年的律师年费。 4)加强职业维权与行业服务。这里讲的职业维权并非个案的,而是针对个案与相关部门、机构进行协调,从制度上解决律师职业权利的某类问题。 4、要通过党建促进制定民主、科学的行业规则 一是要在条件成熟时制定统一律师业务指引,规范和提升律师业务水准。 二是要强化宏观管理体制、律师事务所质量保障体制,保证律师服务质量。 三是要防范律师执业风险,如落实行业性的职业保险、强化律师事务所的风险防范机制、提升律师个体的风险控制意识与能力。 四是要规范律师执业自由。近来北京律协对非北京户籍通过司法考试人员在京实习采取了某种特殊的要求,引起极大反响。我完全理解作为管理者的无奈,这一管理律师在京实习的具体规定虽不合理但并不违法。但由此引发的争议非常值得我们关注和研究,必要时也应做适当调整。 五是要强化律师执业操守和规则,切实维护律师职业权利。 5、要通过党建工作营造积极、成熟的行业文化 律师既然称之为“师”,自然与文化有关: 一要提升律师个体的文化品味。要引导律师多读书、读好书,保持良好的学习心态和习惯,使律师个体成为一个“有文化”的人、一个“有份量”的人、一个“有操守”的人,值得信赖令人尊重,这既有利于律师个体的发展,也塑造律师职业的良好整体形象。 二是营造律师行业的职业文化:律师职业伦理规则、职业价值认同、职业专业技能、律师职业习惯等等,都应是律师职业文化应有之义。 三是使律师文化成为社会主流文化的重要组成部分。律师文化说到底是一种法律文化、一种法治文明,民主、法治、专业、敬业、责任、诚信等,均是律师文化的精髓,我们要努力使之成为社会主流文化的重要组成部分。 文化与文明也总是有载体的,职业伦理规则、职业道德操守、职业技能规则等,均是我们可以着手之处。 三、通过律师党建有效促进律师职业价值实现 (一)律师党建工作必须超越单纯的功利追求 党建工作既要有“功利之心”,更要超越纯粹的功利:要通过党建工作使律师个体、律所群体、律师整体都能实实在在地得到好处,要有利于律师更好地服务社会并从中得到应有的回报。新时期脱离这些实际,单纯强调党建的非功利性、奉献性,党建工作是不可能做好的。但仅仅用世俗的功利去促进党建,显然是庸俗的,也同样是不可能做好的。党的基层组织,一定要成为律师情感交流的平台,要成为律师奉献的平台,要成为律师实现人生价值的平台。党的基层组织建设,一定要超越单纯的功利,要有一种精神追求,帮助律师实现人生价值、提升人生品味。我自己经历了从律师到法官然后再回到律师队伍的轮回,我深刻体会到中国律师是一个有独立、有自由、有责任、有价值、有品味、有尊严的职业,但中国律师同时也是一个饱受煎熬、充满艰辛、苦难甚至血泪的职业。 (二)律师党建要促进律师实现职业价值 律师职业的高贵,在于其兼具政治使命、法律技能、文化品味与商业运作于一身;现代社会的律师,是政治人、法律人、商业人与文化人的统一体。而社会职业分工视野下的律师,作为各种相互对立、冲突利益的代言人,似乎既代表正义又代表非正义,从职业的工具价值属性上具有某种天然的“品格分裂症”。“与邪恶为伍、为异端辩护”使律师这个职业容易为权力者所鄙视,为社会公众所诟病。然而正是赋予所谓邪恶与异端以作为一个人应有的权利,才可能彰显每一个人的尊严与权利——我们每一个人都有可能受到错误的刑事追究。——每一个个体权利、具体权利的维护,每一起具体案件的博弈,其实都是纠纷得以解决、权利得以实现、权力受到制约的过程,某种意义上也正是正义得以实现的过程。因此,律师即使在个案中成为“邪恶”的辩护人,其整体价值亦与正义有关。 1、律师的政治价值在于平衡公权力与私权利的博弈 律师制度自产生以来,便被赋予强烈的政治意味,负有某种政治使命。这也是律师区别于会计师、医师、工程师等专业技术人员的根本所在。作为民主土壤所催生的“异类”群体之一,律师在公权力与公民私权利这一人类社会的基本“博弈”中,始终是公民权利的忠实代表、社会理性不同声音的忠实代表和以私权利制约公权力的忠实代表。基于程序正义的理念和诉讼制度,律师的存在使“草民”得以向长久以来神圣不可侵犯的公权力说“不”。(其典型者如行政诉讼)在此基础上,在公权力(政府)与私权利(百姓)发生冲突时,律师就成为一种自然的桥梁(律师成为权力的掮客即源于此种特殊职业价值),具有一种特殊的、天然的“减压阀”的功效与价值。(其典型者如奥运期间律师对社会矛盾的化解,拆迁工作中律师对处理群体性事件的沟通与说服工作,等等)律师的政治价值还在于促进权力的依法运行和社会机制的自我完善。律师作为人大代表、政协委员参政议政,或是作为法律顾问参与社会公共决策,或是通过各种媒体发出自己作为自由知识分子的声音,提出与“政府”不一样的意见,正是民主政治的重要体现。----民主理应倾听不同的声音,既要少数服从多数,也要尊重和保护少数人的权利。作为社会主义民主法治建设的重要力量,作为公民权利和社会理性不同声音的代言人,律师的神圣职责之一,便是制衡权力、制约政府等掌控公权力机关的行为,维护普通民众的自由和权利。法治社会中律师的社会责任还包括倡导宪政文化,挑战现行立法和社会制度中的违宪性:从收容审查制度废除过程中的“三博士上书”、四律师提请全国人大对《河南省种子条例》的违法性进行审查到律师对黑龙江省恢复强制婚检制度的合法性提请全国人大审查等,我们深切感受到中国律师对于催化具备自我修复、自我完善机能的和谐制度与文化建设的独特价值与有益尝试。律师在化解社会矛盾中起着“安全阀”与“减压器”的独特价值,也是律师维护稳定、促进和谐社会建设的职责与贡献所在。律师备受指责的所谓“专为坏人说好话”、“与政府站在对立面”、“得人钱财与人消灾”恰恰集中而生动地体现了律师对于构建社会主义和谐社会的独特价值与使命:维护人权、建设法治;制约权力、维护稳定;服务发展,弘扬诚信;倡导公平,实现正义。这不仅是律师的职业职能,也应当是律师的主体价值追求。 人类法治的实践告诉我们:“复杂的社会政治问题,最终都可转化为法律问题,并随时间与程序的推移逐渐降温”(托克维尔语)。律师既代表私权利制约公共权力,又成为权力与权利沟通最重要的纽带之一,成为平衡社会综合矛盾最有效的调节器。 2、律师的法律价值在于为社会提供高度专业化、职业化的法律产品 无论律师介入政治、经济或是文化领域,都应当而且只应当以法律的方式为之。律师可以立法建议或成为立法专家组成员的形式介入立法,可以担任代理人或辩护人的方式解决纠纷乃至介入公共性事件,可以法律服务的方式为当事人提供“法律产品”,可以法律专业的身份与能力解读公共事件或传道、授业、解惑。总之,律师的法律价值与属性,是律师的安身立命之本,也是律师社会影响力的最基础方式。当律师以文学的方式创作畅销书,当律师以近乎“芙蓉姐姐”的非理性方式而非法律理性的方式介入社会公共事务,当律师俨然以某些群体的利益代言人自居时,这些所谓“律师”也就失去了律师的属性和价值。 律师的法律价值首先体现在诉讼当中:诉讼的本质正在于“由国家权力而非冲突主体来解决社会冲突”(顾培东语)。在任何一种诉讼当中,律师成为当事人两造的代理人(中国等国家,由检察机关代表国家提起公诉),使各种相互冲突的利益在一种理性的程序下以公力的、和平的方式得以解决。从而使正义得以实现,并且以一种看得见的形式得以实现。刑事诉讼中律师的辩护不仅保障着当事人乃至每一个人的权利,而且制约着公共司法权力的依法运行。民事诉讼中平等的各方当事人通过律师的代理,与法庭一起为社会提供合格的“司法产品”。而行政诉讼正是对行政机关与行政相对人之间不可避免的冲突采取一种和平、具有严格程序要求的解决方式。否则,社会矛盾的累积必然引发激烈的社会冲突,使社会的和谐最终成为“镜花水月”。 律师的法律价值还体现于非诉讼法律服务之中:市场经济就是法治经济已成为共识,有人甚至将其称为“律师主导型”经济----虽有些夸张,但有着相当的合理性。无论政府以“看得见的手”对经济进行调控和管理,还是市场主体间的经济活动,都必须依法进行,律师专业的法律服务日益受到重视。而市场主体间日益丰富的经济活动,无论是上市融资、公司治理还是企业间的经济活动,律师所起着的、越来越重要的作用、越来越体现出律师的法律与经济价值。 3、律师的文化价值在于作为社会的公共知识分子及专业知识分子的担当 律师天生就应该是这个社会的公共知识分子,倡导一种法治文明:“与人文知识分子相比,律师更少情绪化更多理性判断;律师具有强烈的规则意识,他可能会钻法律漏洞,但前提是承认、尊重法律(最可怕的是连漏洞也不钻,直接视法律如废纸)。而与法学家相比,律师又更具有行动能力。”(林晓东先生语)思之先生主张律师“要议政,而非参政”。对此我并不完全赞同。参政并非限于国家机关相当级别的工作人员,无论担任人大代表、政协委员,还是参与国家立法,只要以专业的力量介入社会规则的制定与变革,促进社会公共事件的解决,都是“参政”而非仅仅“议政”。这种“参政”或“议政”,既是律师以政治方式影响社会,也是律师作为社会公共知识分子的天职。区别于作为公共知识分子的律师倡导法治文明的政治职能,律师作为专业知识分子的价值主要体现两个方面:一是作为某一领域的专业人士甚至学术权威,为社会提供解决此类问题的公共产品;二是作为法律专业人员,在社会深刻变革之际,为人们提供专业的法律乃至法治视角中的解读。 从“邓玉娇案”、“许霆案”,到“瓮安”、“石首事件”;从“彭水诗案”、“王帅案”,到“县委书记派公安进京抓记者”事件与“人肉搜索”… …社会公共事件,需要律师作为公共知识分子专业的声音、理性的解读。从刑事辩护,到民商事代理;从企业投资并购,到破产重整;从企业法律风险管理,到VIP(VC、IPO、PE)业务… …都离不开律师作为专业知识分子的调查研究与业务实践。这也是律师作为专业知识分子的天职。 律师个体要努力成为有修养、有文化、有“份量”的人;律师群体要形成富于自身特色的职业文化;律师要努力使以公平、正义、规范为基本价值理念的律师文化,成为社会主流文化的重要组成部分。 4、律师的经济价值在于创造价值并节省社会运行成本 1)律师的经济价值在于创造社会价值。律师只有在提升客户价值的同时,才可能提升自身的价值。无论是为作为国有资本改革重点的“国企改制”,还是替作为社会主义新农村建设重要内容的“农村合作社”提供高端法律服务;无论是通过诉讼、仲裁为企业挽回经济损失,还是降低企业法律风险;无论是通过破产、重整,还是并购、融资、上市……律师都以其合格的“法律产品”,为社会直接创造巨大的财富与价值。 2)律师的经济价值在于节省社会运行成本。除却通过民事诉讼、刑事附带民事诉讼、行政及行政赔偿诉讼等直接含有经济内容的诉讼实现以外,更为重要的是体现于国家社会经济活动以一种公平有序的方式运行,这种公平性、有序性以及安全性,使整个社会得以低成本运行,避免因无序而造成的社会资源的浪费。 3)律师的经济价值评判,确实很难有一个量化的标准。单就律师的创收额而言,有“大律师赚不过小老板”之说。的确,一年做到千万律师费的律师凤毛麟角,但这与企业的年产值相比实在太可怜了。但我们也要看到,律师费实际上相当于生产企业的毛利润。以毛利百分之二十计,创收两千万的律师相当于年产一个亿的企业,而这律师费往往是由一个或几个律师创造的。因此,律师特别是优秀律师个体的经济价值显然是出众的。 4)律师费是也仅仅只是律师社会影响力的客观标志之一,本身并不能代表律师价值的全部。过于强调商业化、单纯数钱论英雄,实际上是对律师职业价值的极大贬低。而在成为“人生之道”以前,律师首先是一种生存之术。作为生存之术(尤其是艰难度日者的生存之术)时,律师的营销之“术”也就格外受到青睐,这也是这个浮燥时代的特色。于是乎,不仅律师做案件的本份成为一种营销术,不仅律师出书成为一种营销术,甚至有人主张并实践将“公益”也做为律师的营销术了。这让我深感悲哀。无论如何我都坚定地认为:“数钱论英雄”是对律师价值的贬低;“公益”沦为营销之术是律师的悲哀;“泛营销论”是对律师行业的庸俗化。 (三)要通过党建明确律师的价值取向 律师是公权力与私权利、私权利与私权利之间博弈的理性受雇佣参与者,是合格法律产品的共同生产者,其职责在于在遵守法律规则的前提下实现当事人合法权益的最大化。而律师所代表利益的多元冲突,也决定了这个职业注定内部分化,注定与谎言相伴,注定时时面对罪恶、贪婪等人类劣根性。这也同时要求律师在价值观取向上,理应满怀光明与尊严。否则,律师这个职业将失去民意的基础,又无以幸免地面对公权力的本能压制,必将变得不堪与危险。 律师的执业权利与社会地位状况,是一个国家和社会民主法治进程和人权保障最灵敏的晴雨表。“当前中国语境下法治的基本路径或重要特色,在于‘具体法治’,意即通过媒体集中广大而分散的、个体的、弱小的公民意志,形成‘公众意志’,从而与强大的公共权力相抗争,并最终改变不合理的现实规则,推动社会的进步。(孙志刚事件即是典型标本)”律师只有将自己融入法治的洪流,融入社会资源的主流并保持职业的理性与异议,其职业价值的提升方可具备不竭的动力。 律师天然地与社会最先进生产力的发展要求紧密相联:科学技术向现实生产力的转化,律师是最重要的促进者之一;律师天然地与先进文化的发展方向紧密相联:律师作为权利维护者与社会理性异议者,总是努力保持着社会文化的自由与多元,从而使文化保持活力与创造性;律师天然地与人民群众的利益紧密相联:作为客户利益的代言人,只有提升客户价值的同时,律师自身的价值才可能得以提升。 结语:要通过党建帮助律师有效提升人品味、实现人生价值 马期洛归纳了人的五重追求:生存的需求、安全的需求、社交的需求、受尊重的需求、人生价值实现的追求。可以说,选择并坚持律师职业,学习并精神律师专业,执着并奉献于律师事业的人,都是有精神追求的人。 人的一生只有一次,短短几十年,只能向前无法后退。无论什么原因选择了做律师,党的基层组织,都要努力使我们的律师对自己的选择有一种认同感,使律师认清自己事业的价值,坚定事业的信心;要努力使我们的律师对自己的选择有一种尊荣感,既要从律师事业中感受到人生的尊严,更要充满尊严地去做律师——这样,我们才能够坚守自己的原则与底线,才能够享受职业的快乐与成就;要努力使我们的律师对自己的选择有一种归属感。 中国画讲究“留白”。我们也要通过党建工作,使我们的律师在艰苦工作的同时,超越功利之心,提升自己的人生品味与境界,更好地享受人生的乐趣。任何社会与时代的律师,都不可能脱离商业色彩。律师做小人物不要紧,做小人很可耻。律师作为有“名字”、有“身份证”的人,不能为功利之心硬要装成“有名”的人和有“身份”的人——人没有追求可悲,但若放弃底线就有些可怕了。律师党建要促进律师“有尊严”地营销,恪守职业道德,做到廉洁自律。要通过律师党建,使律师个体的文化品味得以提升,成为有担当、能担当的人,使中国律师有“勇士之果敢、谋士之韬略、绅士之优雅、隐士之淡定”。 我们今天探讨了律师党建工作要结合律师职业特点与时代特色来开展,探讨了如何通过律师党建工作有效地帮助律师成长、律师事务所发展以及中国律师业的历史担当,探讨了如何通过律师党建有效地帮助律师职业价值的体现和品味的提升。最后,我用江平老师的话来结束今天的课程: “律师兴,法治兴;法治兴,国家兴。” |
[博主按:这是应“点睛政法网络学堂”邀请所作的专题讲座。这是一篇命题作文,关于律师党建。但核心在于从党建的角度着手,阐述当下的中国,律师个体成长、律师事务所群体发展以及中国律师行来整体责任担当的相关问题。说白些,就是关于怎样做好律师、如何办好律师以及如何提升律师的行业价值和人生品味进行些思考,作一些努力。律师不应有“律师病”,多为社会做些积极的、建设性的事情。图为五月十六日大成台湾开业,国民党前主席吴伯雄先生致辞。] | 2010年08月04日 | 帐号已禁用 | 律师 形势 任务 | 3121 |
269 | 2018-05-02 00:08:50 | 刑事辩护律师的风险和防范 | 【内容摘要】我国《刑事诉讼法》对律师办理刑事案件中,公安机关侦查、检察机关起诉、审判机关审理的三个阶段赋予了各自不相同的权利和义务,在实际工作中有很多律师于三个阶段所享有不同的权利和义务理解不一、做法不一,致使每年都有很多律师在办理刑事案件中受到了迫害,使得律师办理刑事案件如履薄冰。笔者就刑事案件三个阶段存在的隐性风险的防范措施作了详尽的描述,并给出了自己的建议。 【关键词】刑事辩护 律师风险 防范 我国律师制度至今恢复已30余年,律师行业已从当初的鲜为人知到具有广泛影响并成为社会主义法治建设的重要力量之一。然而,自1997年《中华人民共和国刑法》颁布实施以后,《刑法》新增的第306条犹如悬在刑事辩护律师头上的一把利刃,成为笼罩着刑事辩护律师执业的阴影,如影随身,挥之不去。稍有不慎,就难免沦为利刃下的“祭品”,作为一名专业刑事律师,这不禁引发了我对律师在刑事辩护工作中的风险与自我保护问题的思考。 中华人民共和国《刑事诉讼法》对律师办理刑事案件中,公安机关侦查、检察机关起诉、审判机关审理的三个阶段赋予了各不相同的权利和义务,在实际工作中有很多律师于三个阶段所享有不同的权利和义务理解不一、做法不一,致使每年都有很多律师在办理刑事案件中受到了迫害,使得律师办理刑事案件如履薄冰,以致律师不愿接刑事案件,接了刑事案件畏头畏尾办不好刑事案件。笔者认为这不但歪曲了立法者的本意,还侵害了刑事案件当事人的权益。笔者现仅就自己的认知提出浅见,愿与广大同行商榷,一同探讨。 一、公、检、法三阶段,律师所享有的权利和义务各不相同 (一)我国《刑事诉讼法》第96条规定,“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。”现实中有许多律师认为律师在这个阶段就是辩护律师,以致于行使着辩护律师所享有的权利,其实不然,律师在这个阶段是以“为社会提供法律服务的工作者”的身份介入的,即律师身份而不是辩护律师的身份介入的,因为《刑事诉讼法》第35条规定,“辩护人的责任是依据事实和法律,提供证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、或减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人,被告人的合法权益。”而作为律师介入的公安侦查阶段不具有上述职权,尽可以为犯罪嫌疑人提供法律咨询,代理申诉、控告及未被逮捕的委托人申请取保候审。因此我们应界定,辩护律师的身份和公安机关侦查阶段的律师身份是有区别的,所以在公安侦查阶段律师所享有的权利是:(1)向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名;(2)会见在押犯罪嫌疑人的权利;(3)向犯罪嫌疑人了解有关案件情况权。律师在此阶段所享有的义务是:(1)向犯罪嫌疑人提供法律咨询的义务;(2)对犯罪嫌疑人所遇到的不平等待遇代为申诉、控告的义务;(3)符合法律规定委托申请取保候审的义务。除了这3项权利3项义务以外,律师绝对不能把检察起诉和审判阶段所享有的权利、义务生搬硬套的用在公安侦查阶段。否则对今后的程序进展将不利。因为一旦程序违法直接导致的结果就会将律师推上妨碍司法的边缘。 (二)我国《刑事诉讼法》第33条规定,“案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日内,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”《刑事诉讼法》第36条第1款规定,“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”律师在这个阶段所享有的权利和义务,相对比公安侦查阶段有所增加,也自此时起,律师才是以辩护律师的身份介入到刑事案件中,从此时起律师才享有辩护律师才享有的权利和义务。律师在检察起诉阶段所享有的权利有(1)查阅权(2)摘抄、复制诉讼文书、技术鉴定性资料权(3)同犯罪嫌疑人会见、通信权。律师在检察起诉阶段所享有的义务有(1)认真研究有关诉讼文书和技术鉴定性资料,掌握犯罪嫌疑人的相关情况的义务;(2)了解犯罪嫌疑人何时被采取强制措施、涉嫌罪名、基本犯罪事实的义务;(3)检察机关针对案件情况依据的证据,适用法律的义务;(4)通过会见当事人,与当事人通信深入了解发现对犯罪嫌疑人有利证据的义务。律师在侦查阶段所享有的权利和义务意味着律师必须通过反向思维根据法律的规定提出无罪、罪轻、或减轻、免除其刑事责任的证据和意见为工作内容,但这一系列的工作需要律师去调查,这一个过程律师一旦运用不当就会陷入律师伪证的深渊。 (三)根据《刑事诉讼法》第36条第2款之规定,“辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄复制本案所指控的犯罪事实的材料,可以同在押的被告人会见和通信。”律师在这个阶段所享有的权利和义务虽与检察起诉阶段没什么本质的区别,但还是有不同的地方,律师在审判阶段享有的权利除检察起诉阶段所享有的权利和义务外,律师在此阶段还享有(1)必要的调查补充权;(2)收集新的证据权;(3)与被告会见和通信的权利。律师在此阶段的义务除检察起诉阶段的义务外,就是为开庭作准备。(1)准备好辩护词的义务;(2)及时发现有利于被告人权益的证据和公诉方漏洞的义务;(3) 为上诉做好准备的义务。(此为可选择的义务)此时的思路绝不可还停滞在公安侦查、检察起诉阶段,这不但不利于维护被告人的权益,也容易使律师辩护思路进入误区。 二、律师针对三个阶段存在的隐性风险的防范措施 我国司法改革的一个重要目标就是实现司法公正,《刑事诉讼法》对刑事庭审制度由究问式改为控辩式,实行“一事一证一质一定”是以形势公正保证实体公正的重大举措,这也无形中增加了律师办理刑事案件的风险,但是通过诉讼公正达到实体公正,它是符合事务在矛盾对立中向前发展的辩证法的基本原理,也是实现社会民主和法制必须遵循的规律。所以律师一定要做到知己知彼,尽量避免失误的出现。因此律师应做到:第一、在程序上一定要合法,调取证据时一定要依据证据的客观性、关联性、真实性为主线。第二、律师在调查取证时应参照《刑事诉讼法》第91条的规定以二人共同前往为宜,避免律师一人取证。在今后庭审出现被告或证人因某种原因翻悔,以不实之词推托责任,而调查律师有口难辩之责。律师作为刑事案件被告人的辩护人,他注定要在利弊上有取舍,为了维护被告人应有的利益,就意味着踏在了风险的边缘,所以律师在今后刑事案件代理中一定要遵守规则,避免不该发生的悲剧,只有保护好自己的权益才能理直气壮地维护被告人的利益,撑起法律正义的一片蓝天。 总之,导致刑事辩护律师执业风险的因素很多,欲防范刑事辩护工作中的执业风险既离不开立法的完善,同时加强和发挥司法行政机关和律师协会的管理作用也是十分必要的。但笔者认为辩护律师只有不断加强业务学习和道德修养 ,提高自身的执业水平和道德素质才是重中之重的。通常情况下 ,律师执业风险与律师知识、能力和水平是成反比的,也就是说,律师的知识越丰富,办案能力和水平越高,律师的执业风险就应当越低。因此律师要不断学习,尤其要认真学习新颁布的法律法规和规章,不断提高自己的知识水平和办案能力。此外,律师的思想道德素质的高低也决定着律师执业风险的大小,因此,律师一定要依法办案,诚实守信,谦虚谨慎,戒骄戒躁,加强自己的思想道德修养,不断提高思想道德素质,这样才能从根本上防范律师的执业风险。 |
我国《刑事诉讼法》对律师办理刑事案件中,公安机关侦查、检察机关起诉、审判机关审理的三个阶段赋予了各自不相同的权利和义务,在实际工作中有很多律师于三个阶段所享有不同的权利和义务理解不一、做法不一,致使每年都有很多律师在办理刑事案件中受到了迫害,使得律师办理刑事案件如履薄冰。 | 2010年07月26日 | (律师)周素文 | 刑事辩护 | 3229 |
270 | 2018-05-02 00:08:56 | 律师代理刑事案件的操作技巧 | 律师的辩论发言,应紧紧围绕着案件争议焦点和庭审调查的重点进行。从事实、证据、适用法律等不同方面进行分析,阐明观点和意见。事实上,律师辩论的过程也是运用质证后的证据和有关法律规定(论据)来论证自己观点(论点)的过程,在进行论证时,律师必须援引具有确切出处的依据以支持自己的建议,决不要反复重复自己的论点,因为重复可能会使法官感到厌烦。律师必须根据法庭调查所发现的新问题、新情况及时调整自己的代理(辩护)思路,重新考虑自己的发言提纲。不必面面俱到,但应重点问题说到谈透,以引起法官的注意,双方已经达成共识的观点不必过多重复(切忌一轮辩论后,二轮再重复以前的观点)只须作概括说明。辩论发言要切中要害,具有针对性,论证要准确,反驳要有力,观点要鲜明,逻辑要严密。切忌高谈阔论,不切实际。 一个令人不会感到刺耳的动听嗓音是律师所必需的。有的法官曾经抱怨说,长时间地倾听某个律师的发言会使他感到疲倦,而造成疲倦的原因不是辩护的内容,而是辩护者的声音,适宜的态度也 具有同等的重要性。某些律师那种好斗的态度只会招致法官的反感而无益于赢得法官的同情。 一个成功的律师不仅需要了解他的案子和有关的法律,而且必须了解他的法官,法官最终也是普通人,每一个法官都不可避免地有着他自己的特殊偏好,虽然有时甚至法官自己都感觉不到自己具有这种偏好。但是,了解这些偏好却是律师的责任,这种了解可以使辩护律师不盲目的说话与做事,从而能够避免触及某些偏好而失去法官的同情。 你不仅应当了解你的法官,也应当了解对方的律师,了解他的长处和他的弱点。律师也有他自己的特殊偏好,这种特殊偏好往往向对方暴露了他自己的长处与弱点,我曾经不止一次地见到被对方一下子击中弱点而败诉的事例。因此,要了解对手,尽力抓住他的弱点,同时也要时刻警惕,不要因为被对方抓住弱点而乱了方寸。 优秀律师的发言简练而切题,能够左右人心并且影响判决。 |
律师的辩论发言,应紧紧围绕着案件争议焦点和庭审调查的重点进行。从事实、证据、适用法律等不同方面进行分析,阐明观点和意见。事实上,律师辩论的过程也是运用质证后的证据和有关法律规定(论据)来论证自己观点(论点)的过程,在进行论证时,律师必须援引具有确切出处的依据以支持自己的建议,决不要反复重复自己的论点,因为重复可能会使法官感到厌烦。律师必须根据法庭调查所发现的新问题、新情况及时调整自己的代理(辩护)思路,重新考虑自己的发言提纲。不必面面俱到,但应重点问题说到谈透,以引起法官的注意,双方已经达成... | 2010年07月19日 | (律师)李东东 | 律师 刑事案件 | 2642 |
271 | 2018-05-02 00:09:02 | 律师职业在建设社会主义法治国家中的价值 | 摘要: 1999年宪法修正案第13条规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”,2004年宪法修正案第24条规定:“国家尊重和保障人权”,这两个宪法修正案是我国法治建设中的两个重要事件,标志着我国的民主与法治建设已经进入了一个崭新的阶段。 律师职业在我们国家的产生与我国法治建设的起步有着极为密切的关系,律师职业的发展水平能够在一定程度上说明我国法治建设所处的阶段和发展水平。 《律师法》第二条规定:“律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义”。这高度概括了律师在建设社会主义民主法治国家中的存在价值。 律师职业是我国法律职业的一个重要的组成部分,律师应当通过什么途径实现自身的价值,关系着律师的价值能否实现,能否真正为社会主义法治国家的建设添砖加瓦。 关键词:法治 律师 价值 实现途径 一、法治的含义与当前我国法治建设的目标 法治是一个整体。是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体;是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体,甚至是法治内部各元素及其整体与社会协调统一的整体。它需要各个要素的共同作用和有机协调。任何一个方面或几个方面的发展,都不可能带来真正的法治。法治发展过程应是其内在各要素的整合发展过程,是其内在各要素的一体化共振共进过程。① 当前,我国已经明确确定了法治建设的目标是要“依法治国,建设社会主义法治国家”。由于时代的差异和国情的不同,在我国的法治实践中,所需做的工作包括:提高立法技术水平,转变立法观念;促进依法行政;保障司法独立、公正,促进司法权威;完善法律监督机制,强化法律监督。 二、律师职业的存在价值(或称作用) 首先、律师是我国普法事业的先行者。 律师站在了社会主义法律实施的最前沿,每天面对的都是人民群众,为最基层的老百姓解决现实的社会生活问题,在解决问题的同时,需对当事人进行法律的咨询回复、法律解释、法律建议,老百姓的法律意识、法律思维和运用法律维权水平的提高与律师的工作是分不开的,通过律师参与的诉讼与非诉讼活动,才能将法律在最基层的老百姓中推广、普及,事先预防各种法律风险。 其次、律师是当事人合法权益的忠实维护者。 在当事人的合法权益受到侵害时,律师能够结合当事人的实际情况,对症下药,提出对当事人最有利的维权方案,从而避免了当事人之间矛盾的进一步升级甚至恶化,有利于引导当事人用最理性、最有效的方式解决社会矛盾,化解冲突,实现和维护社会关系的和谐、稳定。对于经济困难者、残疾者、弱者等社会弱势群体,通过提供法律援助服务,减轻了受援助者的经济负担,在提高了弱势群体自身的法治观念的同时,也使弱者变成强者。律师所从事的工作从某种角度上来说也是社会监督的重要方式之一,通过律师参与法律适用的活动,能够维护法律的正确实施,充分维护所代表当事人的合法权益。 再次、律师是推动立法进步的重要力量,是社会主义民主、法治建设的积极倡导者。 秩序、正义和自由是法律具有的三大价值,背离法律价值的规范是非法的,不应该得到适用,正所谓“恶法非法”。立法者在制定法律时应充分体现法律的价值,但是立法者对秩序、正义和自由的认识能力总是处于一定程度的,需要经历一个不断汲取、深化和升华的过程,因此法律草案、法律不可能是完美无瑕的,律师对立法者的立法行为正发挥着一定的牵制作用,立法者应虚心接受和听取包括律师在内的社会各个不同阶层、角度的声音,只有这样,法律才能最广泛的反映大众最真实的意愿,才能成为一部良法。 作为法律的实践者,律师为了达到帮助委托人实现利益最大化的目的就可能钻法律的空子,对现行的法律形成挑战,从而使立法者认识到现行法律制度存在的真空和漏洞,促使立法者及时弥补,从而使法律更加切实完善,通过这种途径,社会所获得的整体利益要远大于对社会个别利益所造成的损害,从这种意义上讲律师对法律的挑战是符合法律价值的。② 三、律师参与社会主义国家法治建设的途径 首先、律师可以积极参与法律宣传,开展普法教育。 律师通过协助各级司法行政机关开展法律普及、法律下乡和法律援助活动,提高人们的法律意识,使人们能够较为熟练的运用基本的法律知识开展经济活动,可以从法律的角度对自己的权利和义务有一定的法律认识,能够对现行法律作出一定的科学合理评价和解释等等,这对法的制定和实施都是非常重要的。 其次、积极参与诉讼、非诉讼和社会活动。 律师通过参与法律的宣传、适用和社会活动,科学、合法、理性、高效的途径化解民商事纠纷,维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施、促进社会的公平、正义、和谐。 再次、严格自律、廉洁执业。 律师在自己的执业行为过程中,应自觉参与维护法律权威,遵守法律职业道德,拒绝参与司法腐败导致的司法不公;律师应从内心自发遵守处理与司法机关关系的法律规范、行业准则,不试图通过任何手段借用、分享或操纵司法人员手中的权力,以谋取属于个人的私利;律师应以保持执业的清纯与廉洁为荣,以崇尚金钱为耻,应潜心研究法律,为法律的正确实施发挥积极作用,为实现社会的公平、司法公正而身体力行、以身作则。 律师的清廉执业对我国社会主义法治国家的建设起着极为重要的作用,律师应当成为我们法治建设的帮手,而不能成为黑手。值得我们注意和深思的是,在实践中,不少律师不能够抵挡住金钱的诱惑,以至唯利是图,以致不顾法律职业道德、执业规范,最终堕落、沉沦在金钱的裙摆之下,这从最近几年中发生的一批批司法官员的腐败窝案就能牵出一批有问题的律师当中,就足以说明律师清廉执业对我国法治建设的重要性。 参考文献资料: ①.卓泽渊 《中国法治的过去与未来》 《法学》杂志第8期 1997年 ②.魏家林 《律师作用的再认识》 《魏家林法律论文网》 2006年 |
律师 法治 作用 途径 | 2010年07月15日 | (律师)段泽元 | 律师 价值 | 3492 |
272 | 2018-05-02 00:09:09 | 青年律师的法律信仰与专业素养 | 人无信不立,法不能自行。术业有专工,道与术相和。青年律师是律师中的青年,充满生机饱含活力,如红日初升,似潜龙腾渊,正逐渐成为律师队伍的中流砥柱,代表着律师事业的未来和希望。青年律师拥有充沛的精力和充足的时间,一旦树立正确的法律信仰,培养好自己的专业素养,就必将创造出灿烂辉煌的业绩,成长为名律师、大律师、品牌律师、成功律师!有功于客户,有功于律师行业,有功于整个社会。笔者是一名与青年律师工作特别有缘的青年律师,在2006年负责组建大连青年律师志愿团并任团长至今;在2008年作为辽宁省唯一代表被省律师协会推荐成为全国律协青年律师工作委员会委员并参加青年律师论坛等系列活动;在2009年经竞聘成为大连市律师协会首届青年律师工作委员会副主任并在律协主管副会长兼主任领导下具体负责制定工作计划组织系列活动。在这个过程中,笔者不仅积累了个人作为青年律师的真实感受,而且了解到青年律师各层面整体的现实状况。接下来,笔者就结合自己职业生涯的亲身经历来谈谈对青年律师法律信仰与专业素养的认识。 一、法律信仰是青年律师的精神支柱、指路明灯和行为准则 “你为什么要做律师”?每一个刚跨入律师行业的青年人几乎都会遇到这个问题。我当年应聘律师所时,主任就问;我现在面试青年律师时也要问;青年律师接触的人会问,青年律师自己也在问。同样的问题,众多的答案。我听到感受到最多的还是“源于对法律的深层次信仰”。是啊!信仰就像大海上的灯塔,它指引着我们的航行方向,是我们前进的动力,是我们的精神支柱,是我们的行为准则。 从哲学层面说,人的一切行为都服从于他的思想,当人们对某种理论、学说、信念产生信服和尊崇时,就会把它奉为自己的行为准则和活动指南,这就是所谓“信仰”。叶传星教授在《法律信仰的内在悖论》中指出:“所谓法律信仰一般是指人们对于法律的一种尊崇敬仰的态度,是对自愿接受法律统治的一种信仰的姿态;人们从对法律的服从和信仰中获得了心灵的归属感和家园感。”可见,法律信仰首先是一种心理状态,是我们对法理和法律规范所进行的一种主观判断和价值评价,正确的法律信仰即是对那些符合公平正义与合理秩序要求的法理和法律规范进行肯定并升华为心理上的内在信念;其次,法律信仰还指把内在信念转化为外在行为,正确的法律信仰即要求我们热爱法律事业,模范遵守法律规定,洞悉法理精髓,勇于挑战权威,勤勉专研法务,敢于和不法言行作斗争,有所必为有所不为。 所以说,法律信仰不仅仅是一种表白,而更是一种决心,是一种投入,是一种行为,是一种心理,是自动自觉地对法律的尊从、倚重和理解、运用;它不是指迷信法律条文本身,而是指一种超越条文的法律信念,是对公平和正义的永恒追求。我们青年律师应当树立正确的法律信仰,在此基础上把法上升为行为准则,指导好自己的工作与生活,维护好委托人的合法权益,正所谓“独善其身”,有功于客户;与此同时,我们还要敢于向影响国计民生的不法行为挑战,运用法律知识和技能去推动社会法治化的进程,正所谓“兼济天下”,有功于社会。 在现实中,也许并不是每一位律师都将正确的法律信仰作为自己的行为准则,将法律作为解决问题的基本手段。有的律师相信“打官司就是打关系”,利用自己的社会关系影响司法公正;而有的律师相信“钱权交易”,用贿赂法官来解决问题;还有的律师为了胜诉不择手段,提供伪证左右判决。近期轰动全国的李庄案警示我们,如果律师失去了正确的法律信仰,我们将会走向何方。正如伯尔曼在《法律与宗教》中所说:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”。在形同虚设的法律之下,律师还有什么真正的价值?作为律师,尤其是青年律师,当我们选择这个神圣职业之初,就应该树立坚定的法律信念,加固“正确的法律信仰”这一城墙,为我们未来的执业之路奠定坚实的心灵基础。只有对法律具有忠诚意愿和巨大热情,坚持正确的法律信仰,才能用勤勉、坚韧和拼搏的工作态度和切实行动去赢得当事人的信任,赢得社会的尊重,赢得律师的尊严。 二、青年律师怎样树立法律信仰,树立什么样的法律信仰 如前所述,树立正确的法律信仰对于我们青年律师至关重要,是我们从事好律师职业的思想基础,是我们成功的基石。知其然后要知所以然,我们怎样才能建立好这个基础,打造好这个基石呢? 提及法律信仰,我们中国人很容易想起铁面无私的“包公”,他虽然生活工作在封建社会,却有着坚定的法律信仰,为了这个信仰,他忍痛铡了亲侄子,勇敢铡了驸马爷,留下千古英名,他虽然不是律师,但非常值得我们青年律师学习,我们要像他一样,做一行爱一行,遵守行业规则,能突破自私敢挑战权威,从修身养德做起,要做到“富贵不能淫,贫贱不能移,威武不能屈”,如此信仰法律依法办事,自然可以树立起我们青年律师的正确法律信仰。 说到法律信仰,我们青年律师很容易想到林肯,林肯成为美国总统前主要的职业是律师,出生于伐木工家庭。林肯律师信仰的是公正、真善的法律。对于每一起代理的案件,他都仔细调察,认真分析事实,一步步逼近正义的结果。 他制胜的法宝是简单的,不仅靠他的聪明更靠他对人的真诚,靠他对于处于弱势群体的怜悯之心,靠他对新法律知识及技能的学习热情。他无疑是我们青年律师树立正确法律信仰的楷模,从他的成长奋斗史,我们可以学会如何树立正确的法律信仰。 纵览古今中外,我们青年律师的楷模何其多也?美国大律师丹诺、德肖维茨;中国近代的沈钧儒、史良、章士钊、施洋;仍为律师事业摇旗呐喊的张思之、张斌生前辈;正在引领我们律师事业发展的于宁、潘公明、宋建中、蒋敏等律协会长们都是我们学习效仿的好榜样。如何树立正确的法律信仰?我们青年律师最好的办法就是找到自己内心敬佩的楷模和榜样,然后用心学习,执着坚守。笔者自身就是这样一步步树立了自己的法律信仰,坚韧不拔地行走在律师路上,践行着成功律师留下的印记,知道该接什么业务不接什么业务(在这里,与大家分享一句企业家教育家罗伯特清崎在“富爸爸”系列书籍里的一句话“这个世界合理合法赚取利润的机会那么多,为什么偏偏有人铤而走险?”);怎样签订委托合同怎样为客户提供法律服务,从中获得了一批优质客户,取得了一定的业绩,赢得了客户的信任,保持着律师的尊严,享受着作为一名有信仰青年律师的成功与快乐。 三、在正确法律信仰“这个大道”的指导下,青年律师打磨好专业素养“这项技术”,就会收获成功的硕果 俗话说得好:“一招鲜,吃遍天”;“三百六十行,行行出状元”。在社会分工越来越精细化的当代,在市场竞争越来越白热化的今天,青年律师如想尽快驶入成功轨道,就有必要研究一下“蓝海战术”。其实,当今社会成功的大律师们多半也都是某个专业法律服务领域的专家。精深的专业素养可以让青年律师如虎添翼,不鸣则已一鸣惊人。那么,我们青年律师应该怎样着手锻造专业技能,提高专业素养呢?基于对古今中外成功律师的研究借鉴,结合自身的成长历程,笔者提出如下浅见,供青年律师朋友们参考: (一)从业之初就高瞻远瞩,放眼未来,结合自身实际设定专业定位 青年律师在决心从事律师工作的第一天,就最好对自己的律师生涯有明确的专业定位,正所谓“有的放矢地运筹帷幄之中”,以发挥“聚焦效能”,达到“提纲挈领地决胜千里之外”的目标。具体说来,青年律师应该根据社会政治经济的发展趋势,结合自己的性格、能力、爱好、特长等综合因素,在从业之初准确选择一两个专业方向,然后按照这个方向去选择合适的律师事务所以及合适的指导律师,勤学敏行,提高效率,少走弯路。 大多数著名的律师,都具有自己非常擅长的专业领域,在这里,我再给大家举几个榜样:肖金泉律师擅长国际股权私募融资,吕红兵律师擅长证券,张学兵律师擅长房地产,田文昌律师擅长刑事辩护,姜俊禄律师擅长劳动,郝惠珍律师擅长婚姻家庭等等。 笔者自己正是在这样的思考和规划之下,基于自己曾经担任省级国有外贸公司法律顾问并负责处理过在美国、加拿大、韩国、香港等国家和地区涉外法律事务的背景经验,早早选择了涉外领域作为切入点,逐渐深入研究、积累,成为执业地区该业务领域的一流律师,并在这个基础上创办了律师事务所,2008年还在大连市律师协会组建首届涉外法律专业委员会时经考核成为主任。在这个过程中,由于涉外法律业务工作量并不饱和,我在从事专职律师的第一年就在辽宁华夏律师事务所主任姜辉的引荐下介入保险法律专业领域,从个案代理到担任保险公司法律顾问;从实习到负责带领律师团队工作;从给保险公司高管讲授法律实务到在国际保险研讨会上发言;从起草保险行业协会公约到代表大连保监局提出对保险法修改草案的法律意见;从受托以大连市律师协会名义提出对保险法修改草案的建议到受托帮省律师协会多次审核修订律师执业保险条款内容;以及在全国律协经济专业委员会、民事专业委员会、海事海商专业委员会上做了多次以保险法律案例为素材的主旨发言,我在保险法领域的专业信誉得到大连保险业整体的最高评价,也得到全国和省市三级律协组织的认可。正是得益于职业初期的专业定位,笔者成为这两个专业法律领域年轻的“老律师”,成功开辟了律师服务的“蓝海”。 (二)正因为我们年轻,青年律师更要自信 “自信”是成功的第一秘诀。对于青年律师来说,我们多数都还年轻。虽然年轻也许意味着稚嫩,意味着缺少经验,但年轻本身也是我们最大的优势。我们具有可塑性,精力旺盛,能快速学习和接受新事物新知识,更能适应社会的发展变化,我们具有奋发向上的激情和斗志。只要我们相信自己,用心努力,专注地做事,少些抱怨少些借口,我们会很快地奠定法律专业优势。相反地,如果我们迷信权威,被距离吓傻,不敢超越不想超越认为自己不能超越,那么就很难迅速提高专业素养,赢得客户信任。在国人论资排辈的习惯思维下,人们凭什么信任我们青年律师?怎么敢把法律业务交给我们来办?我想只有专业权威性和充足的自信力才可以弥补我们年龄上的劣势。所以,青年律师尤其要自信,要自信地展示我们的专业优势。这里,笔者要指出的是,青年律师的自信绝不是表现得自傲自负夸夸其谈自我吹嘘,而应当是建立在精湛的专业素养上面,建立在成功解决问题上面,建立在当事人的满意度上面的真才实学的自然体现。 (三)在具备精深专业素养基础上还要博学多识 当今社会,律师的业务涉及各个领域,这就要求律师不仅要精通法律专业知识与技能,还应当具备丰富的社会知识,对与专业领域有关的经济、金融、会计、商务、医学、建筑、工程等都应该有一定的了解。博学多识能使青年律师视野广阔,拥有整合知识与经验的能力,从而帮助我们找到法律事务的最优解决方案。而知识的积累并非一日之功,它来自长期的阅读、学习和领悟。在紧张的工作之余,笔者也时常抽出时间阅读一些企业经营管理类、心理学、哲学乃至人际关系等方面的书籍和信息,尤其对公司的经营风险深有感触,曾结合自身经验、相关专业知识和法律政策,加以信息整合,制作“公司系统法律风险防范”、“企业家与法律”等方面的培训课件,为客户以及商会做讲座,收得了良好的反馈,赢得了客户的认同与赞赏。在这里,笔者主张青年律师要发扬好学和勤奋的精神,加强日常阅读和积累,持之以恒,坚韧不怠地围绕专业核心扩展相关领域知识。 (四)多参加各种法律专业研讨会并争取多写文章多发言 人说,和优秀的人在一起,你也会变得优秀;还有一句话叫“听君一席话,胜读十年书”。积极参加各种法律专业研讨会的律师多是成功律师,能近距离听他们演讲向他们请教是我们青年律师通往成功之路的捷径。看到听到他们在专业领域的造诣和成果是我们青年律师坚定走好专业化道路提高专业素养的最好方式。与此同时,如果我们青年律师勇于变压力为动力,努力尝试着多学习多写多讲,充分利用每次机会来进行实践,日积月累自然可以提高自己的专业功力。笔者经常关注各种法律热点问题,并提出自己的观点,形成理论,在报纸、杂志及各个学术性网站、刊物上发表,同时积极参加各种法律专业研讨会,投稿并争取发言机会。在这个过程中,笔者明显感受到自己的专业化水平随之水涨船高。此外,撰写文章和进行专业演讲还能让客户明确、具体地看到一个律师的专业水平的高低,有利于赢得客户的信任。 说句心里话,认真地写文章写好文章不是容易事,笔者最初也怯于动笔;参加研讨会需要时间精力和金钱,经济效益不是立竿见影;在大会发言需要勇气和智慧,言辞不当徒增笑料。万事开头难,笔者当初就是硬着头皮迈出了一步又一步,逐渐地写出了获奖甚至获一等奖的专业论文;逐渐在论坛上学到技能交到朋友甚至收获转委托的案源;逐渐敢于发言勇于发言乐于发言锻炼了能力交流了专业观点和执业思想。 总而言之,笔者认为律师是一种以法律信仰为指导、以精深的法律专业素养为保障、以实现当事人合法利益和社会公平正义为价值追求的神圣职业。律师执业的过程也就是一种不断修炼提升的过程。所以,我们青年律师应该坚持正确的法律信仰,不断提高法律专业素养,恪守原则而又与时俱进。相信我们青年律师的明天会在大家的共同努力下越来越好。 |
青年律师是律师中的青年,充满生机饱含活力,如红日初升,似潜龙腾渊,正逐渐成为律师队伍的中流砥柱,代表着律师事业的未来和希望。青年律师拥有充沛的精力和充足的时间,一旦树立正确的法律信仰,培养好自己的专业素养,就必将创造出灿烂辉煌的业绩,成长为名律师、大律师、品牌律师、成功律师!有功于客户,有功于律师行业,有功于整个社会。 | 2010年07月13日 | 帐号已禁用 | 青年律师 | 2944 |
273 | 2018-05-02 00:09:15 | 提高法庭陈述的技巧 | 实践是最好的磨刀石。必须在实践上反复锻炼,法庭陈述的规则和技巧,从理论上都是容易记住的。难的是把它们融会贯通,运用到法庭辩护的实践中去。因此,律师应当把有关的规则条文和技巧熟记于心,认真研究、仔细揣摩,并花费大量的时间参与诉讼,在实际工作中逐渐发展,提高这方面的能力。 当然,凡事都有个从生疏到熟练的过程,也许开始会出现这样那样的疵漏,甚至贻笑大方。但失败是成功之母,从失败中认真总结经验,汲取教训,对于提高律师的法庭陈述的技巧,是大有裨益的。 随着实践时间的增加,律师的思维将越来越灵敏缜密,语言将越来越简洁精练,方式方法将越来越灵活多样,直至达到炉火纯青的地步。例如,有位律师的一段法庭陈述是:当一个人提到委托金时,他就会联想到孤儿寡母以及已经去世的委托人,联想到他的嘱托里包含着的眷眷情意。诚然,这句话对于律师承办的具体案件的观点是可有 可无的。然而,它对于发挥法庭的陈述的威力却是不可或缺的一部分。在这段话中,并列着“孤儿、寡母,已经去世的委托人”给听众以十分强烈的印象,胜诉的砝码无形之中加重了。 象这样出色的法庭陈述,绝非一日之功可以达到的。当然,出类拔萃的人才毕竟不多。不过,律师只要在实践中长期锻炼,他的法庭陈述的技巧必定会大加长进,质量也必将大大提高。 法庭陈述还要借助生动的语言。律师在法庭上陈述的终极目标是为了使他的观点为审判官们接受,而生动的语言则是实现这个目标的重要手段。生动的语言具有一种诱人的魅力,使人得到美的享受,从而不知不觉为他的观点所折服。比如:某人“在晚年受到打击”作为讲述某个事实固然可以,而某律师是这么说:“他在凄凉的晚年竟然遭受到如此沉重的打击。”这生动形象的语言增添了它所描述情境的严酷性,激起听众的怜悯心和同情心。 单调乏味的语言固然令人听而生厌,但过分追求语言的华美也是不足取的,它只能使律师的演讲意浮言散、繁琐冗长。象园艺家修筑园林供人观赏一样地展览他的华丽词藻是不可取的。 律师必须象躲避瘟疫一样地逃避千篇一律的陈词滥调,公式化是律师法庭陈述的一大禁忌。词语的翻新更迭,修辞手法的千变万化、语序的转化改换,以及寓言典故的运用,永远都是激起听众兴趣,实现辩护目的的不可缺少的语言手段。 当然,律师不是魔术师,他不应当使他的法庭陈述象耍魔术一样,使听众目不暇接,眼花缭乱而又不知所云。语言的多样性是为律师阐明事实,发表主张服务的,它不应当影响其表达意思的清晰、明了。 法庭陈述当然离不开记忆,论辩鼻祖昆体利安指出,一个论辩家,有五种素质是必不可少的,记忆便是其中的一种。对于律师来说,这也是十分必要的。大量的事实证据,有关的法律依据,都需要他贮存于脑际,以便在陈述中,呼之即出,随心调遣。这样,他可以随时留意听众的情绪,观察他讲述的效果,以便及时调整表述的内容、言辞和语气。倘若律师缺少必要的记忆力,只能依靠预先拟好的文稿作法庭陈述,陈述时眼晴只盯着讲稿,那就很容易 在自已和听众之间坚起一道栅栏。一个讲稿的奴隶,是不会成为一个有出息的律师的。 巧妙地记住极少数具有统摄作用的词语,而后围绕这些词语调遣材料,安排内容,实在是一种十分简省而有效的方法,在法庭上发表陈述,阐明观点时,不少优秀的律师都是这样的。 律师必须加强对法律理论的研究,以便时刻准备着,从法律理论的角度来回答他所要涉及的事实。 法庭陈述,是律师辛勤劳动的凝聚,是他聪明智慧的结晶。当他巧妙出色的法庭陈述博得听众的啧啧赞美时,他将感到一种胜利了的喜悦,一种成功后的陶醉,而这种感情也许是从事其他职业的人难以获得的。 |
实践是最好的磨刀石。必须在实践上反复锻炼,法庭陈述的规则和技巧,从理论上都是容易记住的。难的是把它们融会贯通,运用到法庭辩护的实践中去。因此,律师应当把有关的规则条文和技巧熟记于心,认真研究、仔细揣摩,并花费大量的时间参与诉讼,在实际工作中逐渐发展,提高这方面的能力。 当然,凡事都有个从生疏到熟练的过程,也许开始会出现这样那样的疵漏,甚至贻笑大方。但失败是成功之母,从失败中认真总结经验,汲取教训,对于提高律师的法庭陈述的技巧,是大有裨益的。 随着实践时间的增加,律师的思维将越来越... | 2010年07月06日 | (律师)李东东 | 法庭陈述 | 2704 |
274 | 2018-05-02 00:09:21 | 受贿罪的辩护技巧 | 刑法第385条规定“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪”。从该规定来看主要包含四大核心问题:一是国家工作人员;二是利用职务之便;三是索取他人财物;四是收受他人财物并为他人谋取利益。那么作为辩护律师在接受案件后,首先在案件实体上就应该围绕上面四个方面做准备来分析嫌疑人是否构成了受贿罪。下面就将四个方面的问题做一个分析,并将辩护中的一般技巧提示给各位刑事辩护律师。 一、国家工作人员的范围。首先应该知道哪些人才有可能构成受贿罪。依据我国刑法及相应的司法解释的规定,主要有以下类型的人可能构成受贿罪:一类是国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关从事公务的人员;二类是依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员;三类是受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员;四类是未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员;五类是在乡镇以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员;六类是国家机关、国有公司、企业、事业单位从事公务的人员;七类是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;八类是依照法律规定从事公务的人员:如人大代表、人民陪审员、协助乡镇从事行政管理事务的村民委员会、居民委员会和基层组织。 辩护技巧:辩护律师主要应该注意嫌疑人的主体身份,他是否属于上述规定的人员之一,另外他们是否是从事公务的,从事公务指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导监督、管理等职责,如果他们只是从事不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,比如售货员、售票员、电工、保洁员等工作的,不认为是从事公务。律师在审核案件时首先应该在此方面注意这两点。 二、利用职务之便。主要有以下几类情况:一类是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件;二类是利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权;三类是担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的;四类是利用地位形成的便利条件,主要指嫌疑人与被其利用的国家工作人员之间在职权上虽然没有隶属、制约关系,但是嫌疑人利用了本人职权或地位产生的影响和一定的工作联系。 辩护技巧:这个问题是受贿罪是否构成的核心要件,辩护律师一定要花大气力在此处做文章,因为很多涉嫌构成受贿的情形,嫌疑人是否利用了职务上的便利不是很好认定,公诉机关在作出指控时一般也在此处相对比较薄弱,因此辩护律师一定要在此问题上作些文章。下面给出两点建议:一是一般在司法实务中检察机关都以嫌疑人对于某请托之事有决定权、领导权、建议权,并可以控制事情的走向,来认定为职务行为;二是一定要区别“职务之便”与“劳务之便”,“劳务之便”指利用的是自己的劳务关系,比如电工向某单位领导索贿,说如果不给就怎样,这种就不是利用了职务之便。如果辩护律师能把这两点运用好,就能打好受贿的官司。 三、索取他人财物。索贿相对较简单,只要嫌疑人利用了职务之便向请托人索要了财物,无论请托人是否真正的交付了,都可能构成犯罪。 辩护技巧:由于受贿罪是一个相对保密的犯罪,受贿人与行贿人大多选择秘密交易,因此认定索贿时公诉机关的证据相对比较薄弱,如果只有行贿人的证言没有受贿人的供述或其他证人的证言一般都无法认定,辩护律师一定要充分利用国家法律给与的权限抓住这一要点进行辩护。 四、非法收受他人财物并为他人谋取利益。这是被动受贿的情况,嫌疑人不仅要收受财物还要为他人谋取利益,二者缺一不可,这里的收受财物主要有两种情形:一是现实收的财物;二是许诺今后支付的财物。而谋取利益是不要求必须是非法利益,合法利益也可以构成受贿罪。 辩护技巧:这也是辩护律师的核心主攻要点之一。首先来看非法收受财物这一情况,这里面辩护律师一定要注意一点,刑法运用了两个动词组成了一个词“收”“受”,“收”指的是收到某物,是一种行为、一种方向,它只是表明此人收到了这件物品,但这件物品是否是给他的则不确定;“受”指的是接受了某物,是一种归属、一种结果,它表明此人收到后自己受领了此物。因此“收受”就应该是收到某物后并最终笑纳了,有些实践中会出现某行贿人让甲将款转交给某乙,甲的行为就不能构成受贿罪,因为它只是“收”而非“受”。 另外,一个要点是谋取利益是否是由嫌疑人决定的,如果是集体讨论、协商的,不能认定为嫌疑人为他人谋取了利益。 |
刑法第385条规定“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪”。从该规定来看主要包含四大核心问题:一是国家工作人员;二是利用职务之便;三是索取他人财物;四是收受他人财物并为他人谋取利益。那么作为辩护律师在接受案件后,首先在案件实体上就应该围绕上面四个方面做准备来分析嫌疑人是否构成了受贿罪。下面就将四个方面的问题做一个分析,并将辩护中的一般技巧提示给各位刑事辩护律师。 一、国家工作人员的范围。首先应该知道哪些人才有可能构成... | 2010年07月06日 | (律师)李东东 | 受贿罪 辩护技巧 | 2658 |
275 | 2018-05-02 00:09:29 | 婚姻案件诉讼代理简介 | 长沙目前每年有近万对夫妻离婚,包括通过协议离婚和诉讼离婚,而诉讼离婚是长沙各区法院民庭审案的主要业务。 对当事人而言,内心都不愿意因为离婚闹到法院。但在与对方谈判过程中,双方对于协议离婚的条件差距过大,使得无法协议离婚。如,另一方在财产分割或补偿上提出要求过高,一方无法满足,导致不能协议离婚,这时,只好通过诉讼方式解除婚姻关系,虽是无奈,但毕竟是唯一的选择。 律师在此时接受委托、听取一方当事人的陈述后,对整个案情有了大概的了解,掌握了双方争议的焦点,然后再根据自己掌握的法律法规,对僵持局面进行客观判断后,可与对方当事人联系进行诉前调解。一方当事人委托律师,对另一方当事人的心理会造成一定的压力。虽然另一方当事人知道离婚迟早会上法院,但真正面对律师及法院对其内心也是会产生震憾的。因为与律师谈不成,下一步无疑就是上法院打官司。因此,律师的出现,可以使另一方产生心理压力的同时,客观认识到自己所处的位置,及反思自己的要求是否合理。一般一方在请律师后,另一方也会到律师事务所咨询相关事宜,或听取父母、亲朋的意见,作好与律师面谈或诉讼的准备。 本律师根据多年工作经验,提倡诉前与对方当事人进行诉前调解协商,一是尽量通过非诉方式解决矛盾,二是对对方的态度及客观情况有一个大概的了解,得出一个对委托方较为客观公平的判断结果。 在诉前协议的同时,律师就要做好诉讼调查取证的收集和排序工作,不能寄希望于诉前调解,要作好更远的战斗准备。一旦诉前调解不成,律师就可代领当事人上法院立案,将已准备好的诉讼证据材料递交至法院,准备开庭。 一般而言,当事人在离婚诉讼整个阶段的心态有三个转变:请律师前后、立案前后、开庭前后心态都会有变化,变化会趋于理性,趋于现实。谈判成功的可能性随着阶段的进展而增大,律师不能放弃任何一个可以协商解除婚姻关系的机会。 律师代理离婚案件不仅是唇枪舌战,更是一场心理战。谁的心态更沉着、谁的目光更犀利,谁能不失战机地把握对方的心理变化,谁就可能在诉讼中为委托人争取主动-----虽然,离婚诉讼中不存在胜诉者! |
律师代理离婚案件不仅是唇枪舌战,更是一场心理战。谁的心态更沉着、谁的目光更犀利,谁能不失战机地把握对方的心理变化,谁就可能在诉讼中为委托人争取主动-----虽然,离婚诉讼中不存在胜诉者! | 2010年07月05日 | (律师)袁军 | 婚姻案件 诉讼代理 | 2170 |
276 | 2018-05-02 00:09:37 | 律师代理劳动争议仲裁案件操作指引 | 第一章 总则 第一条 为指导律师正确代理劳动争议仲裁案件,帮助律师在劳动争议仲裁过程中依法履行职责、提高办案质量,规范地为当事人提供服务,特制定本指引。 第二条 本指引目的系为向律师提供代理劳动争议仲裁案件方面的借鉴、经验,并非强制性或规范性规定,仅供律师在实际业务中参考。 第三条 律师在阅读或引用本意见时应充分认识到劳动争议仲裁案件的复杂性和特殊性,因此,当发现本意见的内容与自己所代理的劳动争议仲裁案件中出现的情况不一致时,律师应根据当时有效的法律、法规或行政规定,结合劳动争议仲裁委员会的意见和裁决作出正确的判断。 第二章 接受当事人委托 第四条 接受当事人委托是指律师事务所经过初步审查,接受劳动者、企业、个体经济组织以及其他符合条件的机构的委托,指派律师为其提供劳动争议仲裁代理的法律服务并办理有关委托手续的过程。 第五条 律师在对委托人和委托事项进行审查时,应充分理解劳动争议仲裁对委托人特别是劳动者的重要意义。同时,由于劳动争议仲裁案件具有复杂、繁琐的特点,律师在接待工作中应特别耐心和细致,避免简单、急躁和草率。 第六条 律师应加强社会责任感,对带有社会不稳定因素的群体性劳动纠纷以及有可能出现过激行为的当事人加强疏导,必要时可通报司法行政部门,要求其通过有关部门协助解决。 第七条 律师事务所在接受委托时,应当首先审查委托人和仲裁参加人的以下资格和条件: 1.审查委托人是否符合《劳动法》所规定的主体资格。 根据《劳动法》第二条委托人应为劳动者、国内企业、个体经济组织和与劳动者形成劳动关系的国家机关、事业组织或社会团体。 2.审查仲裁参加人是否符合劳动争议仲裁委员会办案规则所规定的条件。 在一般情况下,劳动争议仲裁委员会认定的仲裁参加人包括: (1)劳动者或其法定代理人; (2)死亡职工的利害关系人; (3)因法定代理人或利害关系人不明确,劳动争议仲裁委员会指定的代理人; (4)集体合同中代表劳动者的工会组织或其代表; (5)企业或其法定代表人,或法定代表人的代表; (6)个体经济组织或其代表; (7)与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体的法定代表人或其代表; (8)自行申请或被仲裁委员会通知参加仲裁的,与劳动争议处理结果有利害关系的第三人; (9)与本案有直接利害关系,居住在国外,能够提供合法的委托手续或劳动争议仲裁委员会认可的证明文件的中国公民、外国人。 3.审查委托事项是否属于因劳动关系引起的纠纷以及是否属于劳动争议仲裁委员会受理的范围。需要注意的是,到目前为止,因行政人事关系发生的争议尚不属于劳动争议仲裁委员会受理的范围。 劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议纠纷范围一般包括: (1)劳动者与用人单位(包括建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体)在履行劳动合同过程中发生的纠纷; (2)劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同,但已形成事实上的劳动关系后发生的纠纷; (3)劳动者在职、离职或退休后,与未办理社会保险或医疗保险,或尚未参加社会保险统筹的用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷; (4)因认定无效劳动合同、特定条件下订立劳动合同、职工流动、用人单位裁减人员、经济补偿和赔偿发生的争议; (5)当事人撤诉或者劳动争议仲裁委员会按撤诉处理的案件,当事人就同一仲裁请求再次申请仲裁,且符合受理条件的; (6)人民法院根据《民事诉讼法》第一百八十条、第二百一十七条规定的精神,裁定劳动争议仲裁委员会制作的调解书不予执行,或者当事人对已经发生法律效力的调解书提出证据,证明其调解违反自愿原则,或者其调解协议的内容违反法律,当事人再次向作出调解协议的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的。 4.审查委托人的仲裁请求是否已经超过了《劳动法》第八十二条所规定的申请时效;或是否存在不可抗力等足以延长时效的合理条件; 5.审查委托人是否能够提供支持其仲裁请求以及所陈述事实的基本证据; 6.审查劳动争议仲裁委员会对委托人劳动争议申请或被申请的管辖级别和管辖范围; 7.审查委托人如为劳动者时,是否有迫于生计需要申请部分裁决预先支付的紧急情况,或是否需要向有关方面申请进行医疗鉴定或丧失劳动能力的鉴定; 8.其他应予以注意并审查的事项。 第八条 律师事务所在决定接受委托时,律师应向委托人详细说明下列情况,包括(但不限于): 1.劳动争议仲裁和诉讼的受理和审理程序; 2.劳动争议仲裁的审理期限及收费; 3.劳动争议仲裁裁决后委托人如对裁决不服,可向有管辖权的人民法院提起诉讼; 4.劳动争议仲裁时若需要对被申诉人采取财产保全、证据保全,或在仲裁裁决后需强制执行的,可通过劳动争议仲裁委员会或自行向有管辖权的人民法院提出申请; 5.如委托人为劳动争议仲裁案件的被申诉人,其有权在法定时效内提出反请求; 6.委托人和被委托人双方各自应该承担的义务和责任。 第九条 律师事务所应根据委托人的委托,指派合适的律师为其担任仲裁代理人。如果委托人指明律师要求为其代理,律师事务所应尽量满足其要求。 第十条 律师事务所决定受理劳动争议仲裁案件后,应当立即与委托人办理委托手续。委托手续一般包括以下内容: 1.律师事务所与委托人或其代理人签署《委托代理协议》一式两份,一份交委托人或其代理人,一份交承办律师附卷并存档于律师事务所; 2.委托人或其代理人签署授权委托书,一式三份,一份交受理劳动争议仲裁案件的劳动争议仲裁委员会,一份交委托人或其代理人,一份交承办律师附卷并存档于律师事务所; 3.委托代理协议及授权委托书中规定的特别代理权限应当明确、具体; 4.律师事务所受理劳动争议仲裁案件,应在与委托人签订的委托代理协议中约定收费标准和收费方式。除特殊情况外,因办理劳动争议仲裁案件而实际发生的交通费、住宿费、鉴定费、翻译费和其他必要办案费用应由委托人承担。 5.律师事务所接受委托后,应当做好收案登记,编号立卷工作。 第十一条 律师事务所在接受委托时,律师应当要求委托人提供其所知的一切案件事实,并提供相应的证据或证据线索。 第十二条 律师事务所在接受委托后,律师无正当理由不得拒绝代理,但有下列情况之一的,律师有权通过律师事务所单方解除委托代理协议并通知委托人,这些情况包括(但不限于): 1.委托人隐瞒案件重要事实或提供伪证、假证; 2.委托人利用律师提供的服务从事违法活动; 3.委托事项违法; 4.委托人违反委托代理协议的约定。 第十三条 律师事务所在接受和代理劳动仲裁案件时,应避免利益冲突。律师事务所应在接受委托前对委托人或委托事项进行查证,如发现委托人或委托事项与本所或承办律师有利益冲突,应立即停止受理委托并向委托人说明理由。 第十四条 律师在委托手续办理后,应当要求委托人提供证据复印件、复制件,同时核对原件,并将原件及时交还委托人妥善保管;若收取或暂存原件,应当取得委托人同意,制作证物清单,并由委托人、承办律师共同签字附卷。 第三章 调查取证 第十五条 律师事务所在接受当事人委托以后,律师如发现案件存在事实不清、证据不足的,应在征得委托人同意后进行调查取证。律师应将调查的内容、程序和目的告知委托人,并要求委托人提供必要的帮助。 第十六条 一般情况下,下列证据在劳动争议仲裁开庭时通常会被劳动争议仲裁委员会要求双方或一方提供,以便进行调查或进行质证: 1.劳动合同或聘用协议; 2.工资单或银行工资卡汇款凭证; 3.社会保险金解缴凭证; 4.解除劳动合同的辞退通知书或辞职信; 5.违纪处分通知书或处罚公告; 6.退工单、人事档案转移证明或社会保险金封存证明; 7.医院就诊证明和病假单; 8.丧失劳动能力的鉴定证明; 9.下岗或转岗通知; 10.员工手册或劳动纪律、规章制度; 11.考勤卡; 12.其他必要的证据。 第十七条 律师调查取证时,应当尽可能收集直接证据和原始凭证,如缺乏直接证据或原始凭证,律师应当尽可能通过一系列的间接证据来支持自己的观点和结论。因此,律师在调查过程中,应当尽力寻找证据与证据之间的逻辑关系,通过相互印证,以证明案件的事实,达到说服仲裁员的目的。 第十八条 一般情况下,用人单位在劳动争议案件中对涉及开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议负有举证责任,此时,虽然由劳动者提出主张,但举证责任倒置,律师在调查取证时应当对此予以特别注意。 第十九条 律师在调查取证时不得伪造、变造证据,不得威胁、利诱或欺骗他人提供虚假证据,不得无理妨碍对方当事人合法取证,不得帮助或诱导当事人伪造、变造证据。 第二十条 律师调查取证时,须持律师事务所专用介绍信,并出示律师执业证。调查以两人以上共同进行为宜。如被调查人是未成年人的,必须有其教师或法定监护人在场。 第二十一条 律师对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密。 第二十二条 律师认为证据需进行鉴定的,应及时告知委托人或根据自己的授权范围代表其向有法定资质的鉴定机构提出申请,依法进行鉴定。 第二十三条 对证人陈述的案件事实,律师应该在合法的,或在征得证人同意的情况下制作录音证据或书面证言。律师应要求证人在录音前表示了解并同意律师当时取证的方式,或在书面证言上签字确认。单位的证言应由单位法定代表人签名或加盖单位印章。 第二十四条 律师在调查过程中可制作调查笔录,调查笔录应当载明调查时间、调查地点、调查内容等,调查内容中应包括调查人的身份、被调查人的基本情况、被调查人与本劳动争议或委托人的关系、被调查事项发生的时间、地点、人物、经过和结果。 第二十五条 律师在调查过程中应该随时注意对已经收集的证据进行分类和筛选,并应该根据劳动合同关系建立的起讫过程和争议事件发生的先后顺序编写大事记和证据清单。证据清单应随附目录,并应随附简要说明。 第二十六条 律师在准备证据和证据说明时,应针对双方的争议焦点进行法律研究。由于我国现阶段劳动法具有局限性和特殊性,同时又有极强的政策性,律师在进行法律研究时,不仅要认真寻找法律、法规以及规范性文件中的各种有关规定,而且要尽力思考和理解这些规定的制订原则和意图。如果律师能够对形成这些规定的背景和原因有更深入的了解,则会给自己的代理工作带来极大的帮助。 第四章申诉受理 第二十七条 律师应该在规定的时效期限内及时帮助委托人向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请。律师或委托人在收到对方当事人提交的仲裁申诉书时,也应及时在规定的时效期限内,针对对方的请求事项向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提交相关证据或提出自己的反请求。 第二十八条 律师在帮助委托人向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请时,应准备并提交下列申请文件和证据副本: 1.劳动争议仲裁申诉书; 2.劳动合同或表明双方具有事实劳动关系的证明; 3.与争议有关的基本证据; 4.授权委托书; 5.律师事务所证明函。 (注:如果委托人在境外居住,不能前来参加仲裁,上述申诉书、委托书和有关证据应该在境外进行公证和认证。) 第二十九条 律师一般应在开预备庭时提交全部证据,如需要针对对方提出的证据提供补充证据,或有少数证据必须在正式开庭前才能取得的,律师可向劳动争议仲裁委员会申请延期提供证明; 第三十条 律师在提出仲裁申请时一般可按被申诉人的人数提交证据的复印件,但正式开庭进行质证时应当携带并出示原件。不能出示原件的,应说明理由。外文书证应附有中文译本。如劳动争议仲裁委员会需要暂时收取并保存证据原件时,律师可要求劳动争议仲裁委员会出具收据。 第三十一条 劳动争议仲裁申诉书应当载明下列事项: 1.劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务; 2.仲裁请求和所根据的事实和理由; 3.证据和法律依据。 第三十二条 律师应根据劳动争议仲裁委员会的管辖级别和管辖范围,向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。 若发生劳动争议的用人单位与劳动者不在同一劳动争议仲裁委员会管辖的地区,申诉人的代理律师应代表委托人向争议双方的劳动合同签定地或劳动合同实际履行地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。被申诉人的代理律师也可以代表委托人对无管辖权的劳动争议仲裁委员会提出管辖权异议。 第三十三条 若劳动争议仲裁委员会自收到申诉书之日起7日内未作出受理或者不予受理的决定,或者决定不予受理但未在作出决定后的7日内送达不予受理通知书,律师应对该劳动争议仲裁委员会提出异议。 第三十四条 被申诉人的代理律师应在委托人收到申诉书副本起的15日内准备并向受理案件的劳动仲裁委员会提交答辩书和证据。如劳动争议仲裁委员会的开庭时间少于15日,被申诉人的代理律师可以向劳动争议仲裁委员会申请延期开庭。 第三十五条 律师在收到仲裁规则和仲裁员名册后,若发现仲裁员、书记员、鉴定人、勘验人,以及翻译人员有下列情形之一,应就对上述人员是否提出申请回避以及有无相应的支持证据征求当事人意见,并向劳动争议仲裁委员会以口头或者书面方式说明理由并申请回避: 1.是劳动争议对方当事人或者对方当事人、代理人近亲属的; 2.与劳动争议有利害关系的; 3.与劳动争议当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的; 4.私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。 第三十六条 律师应安排时间,在正式开庭前到劳动争议仲裁委员会阅卷。律师在阅卷时,应根据委托人提供的有关材料寻找双方争议的要点和对方申诉材料中的疑点撰写答辩提纲,准备代理词。 第三十七条 律师如需要证人到庭作证,应提前在开庭以前将证人的姓名、身份、工作单位或住址、联系电话以及与本案的关系等情况写成书面申请告知劳动争议仲裁委员会。 第三十八条 律师可以根据劳动争议仲裁委员会的要求和具体情况,建议委托人参加或不参加出庭。参加出庭的委托人和证人应携带身份证明并准时到庭。 第三十九条 在劳动争议仲裁委员会开庭审理前,律师应充分与委托人交换意见,分析案情,核对证据,说明举证责任,明确请求事项,以便双方在庭审时相互配合。律师应事先与委托人讨论决定调解或不调解,以及委托人可以接受的调解方案。如委托人提出无法实现的要求和主张时,律师应耐心进行解释和说服工作。 第四十条 涉外劳动争议仲裁案件外方委托人的代理律师应根据需要提前与劳动争议仲裁委员会联系安排翻译人员或自行安排翻译人员。 第五章 开庭审理 第四十一条 律师接到劳动争议仲裁委员会的开庭通知书后应立即填写寄送回执并按时出庭。如因故不能出庭,应及时与劳动争议仲裁委员会联系,申请延期开庭。有下列情形之一的,律师可以与劳动争议仲裁委员会协商,要求推迟或调整开庭时间: 1.因不可抗力,律师无法出庭履行职务; 2.律师先后收到两份以上同时开庭的通知书,无法参加后接到通知书通知的开庭审理活动; 3.确因客观原因致使律师无法按时到达开庭地点; 4.律师接到劳动仲裁庭书面通知时距开庭时间不足3日的; 5.其他劳动争议仲裁规则许可或劳动争议仲裁委员会认可的原因。 第四十二条 通常情况下,劳动争议仲裁委员会在召开预备庭时将安排双方陈述事实、交换证据并进行初次调解。律师应当根据委托人的委托,在自己的代理权限内同意并参加调解,未经书面特别授权,律师不能对委托人的实体权利进行处分或代为签收调解书。 第四十三条 当劳动争议仲裁委员会在庭审过程中主持调解或对方当事人希望庭外和解时,律师应帮助委托人在符合其当前和长远利益的情况下积极促成调解或和解,而不应挑词架讼。 第四十四条 律师在开庭过程中应尊重仲裁员,遵守劳动争议仲裁委员会的开庭纪律,遵从仲裁员的引导和要求,认真记录,做好向对方当事人、证人、鉴定人发问的准备。律师在回答问题时应言简意赅,在引用法律时应准确详尽,在出示证据时应全面真实,在发表观点时应有逻辑性和说服力。律师要帮助委托人避免情绪失控现象,防止对对方进行侮辱和人身攻击。 第四十五条 如果对方当事人在开庭后提出新的仲裁请求,或请求超出其在本案中的原请求范围,律师应将情况及时告知委托人,或补充提出自己的仲裁反请求,或向劳动争议仲裁委员会提出异议,要求驳回其请求。 第四十六条 对独任仲裁的案件,若其不符合事实清楚、案情简单、适用法律法规明确的条件,律师应及时向劳动争议仲裁委员会提出异议,要求合议审理。 第四十七条 律师委托代理劳动者一方在多人以上的集体劳动争议仲裁案件时,应注意随时和劳动争议仲裁委员会保持沟通,防止出现矛盾激化。 第四十八条 律师在开庭结束后应当认真阅读庭审笔录,如发现己方陈述的记录有遗漏或差错的,应当场向劳动争议仲裁委员会申请补正。 第四十九条 律师收到仲裁裁决书后应立即认真阅读检查,如果发现有文字或计算错误或遗漏事项时,律师应及时告知委托人,并应在收到仲裁裁决书之日起的30日内要求劳动争议仲裁委员会补正。 第五十条 律师应注意在仲裁调解书、仲裁裁决书中是否正确写明了以下各项: 1.申诉人和被诉人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住址,单位名称、地址及其法定代表人(或负责人)或代理人的姓名、职务; 2.申诉的理由、争议的事实和要求; 3.裁决认定的事实、理由和适用的法律、法规; 4.裁决的结果及费用的负担; 5.如不服裁决向人民法院起诉的期限。 第五十一条 仲裁裁决生效后,律师发现有下列情形之一的,可建议委托人向劳动争议仲裁委员会申请撤销仲裁裁决,也可向人民法院起诉,由人民法院进行审理: 1.仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序; 2.仲裁裁决所依据的证据是伪造的; 3.对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据; 4.仲裁员在审理该案过程时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为; 5.仲裁裁决违背社会公共利益。 第五十二条 律师应熟悉劳动争议仲裁机构的仲裁规则和仲裁员守则,如发现仲裁过程中有任何不符合仲裁程序的做法,应及时告知委托人,并及时向劳动争议仲裁委员会提出异议。如发现仲裁员或对方律师有违反法律规定的行为,应及时向劳动争议仲裁委员会或者司法行政管理机关反映。 第五十三条 在仲裁期间若发生请示待批、工伤鉴定以及其他妨碍仲裁办案顺利进行的客观情况时,律师应当及时向委托人进行说明,并向劳动争议仲裁委员会申请中止仲裁。 第五十四条 对因工伤发生的劳动争议案件,若用人单位不向劳动保障部门作工伤报告,劳动者的代理律师可以根据委托人的授权向劳动争议仲裁委员会申诉,并要求劳动争议仲裁委员会委托劳动保障行政部门进行工伤认定。 第五十五条 对确属下列紧急情形之一的劳动争议案件,代表劳动者一方的律师可以根据当事人的授权向劳动争议仲裁委员会提出申请,要求采用部分裁决的形式,在终结裁决作出之前裁决用人单位向劳动者预先支付职工工资或医疗费: 1.用人单位无故拖欠、扣罚或停发工资超过3个月,致使劳动者生活确无基本保障的; 2.职工因工负伤,用人单位不支付急需的医疗费的; 3.职工患病,在规定的医疗期内,用人单位不支付急需的医疗费的。 若用人单位对劳动争议仲裁委员会因上述原因作出的部分裁决不服的,代表用人单位一方的律师可以参照《民事诉讼法》第九十九条的规定,向劳动争议仲裁委员会申请复议。 第五十六条 律师在仲裁审理结束时,应及时写出办案总结,整理案卷归档。如委托人在审理过程中提前解除委托关系,律师也应在办案总结中说明提前解除委托关系的原因,并附上相关解除委托关系的手续,整理案卷归档。 第六章 结案和执行 第五十七条 律师接受委托人委托,代理申请仲裁裁决执行的,应由所在律师事务所与委托人签订委托代理协议,审查仲裁裁决的效力和有关请求的时效,并在委托人的配合下准备有关法律文件。 第五十八条 委托人委托律师申请执行仲裁裁决书或调解书的,律师应依《民事诉讼法》和《律师办理民事案件规范》的有关规定配合法院工作。 第五十九条 律师接受被申请执行方委托后,应审查该案是否属于受案法院管辖,发现法院管辖不当的,应及时以书面方式向法院提出异议。 第六十条 律师接受被申请执行方委托后,经审查发现有《民事诉讼法》第二百一十七条、第二百六十条规定之情形的(不包括仲裁协议的规定),应及时写出书面材料,申请法院不予执行。 第六十一条 若申请执行方申请人民法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书时,被申请人的代理律师发现存在本意见第五十一条中的情形之一时,应立即组织有关证据,并根据《民事诉讼法》第二百一十七条之规定向人民法院申请裁定不予执行。 第六十二条 法院裁定撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决书或调解书后,经人民法院通知仲裁庭重新仲裁,同一律师继续接受委托代理仲裁活动的,应与委托人重新办理委托手续。 第六十三条 出现下列情形之一的,执行结案,律师的义务终止: 1.生效仲裁或调解文书确定的内容全部履行完毕; 2.人民法院裁定执行终结; 3.人民法院裁定不予执行; 4.当事人之间达成和解或调解协议并已履行完毕。 第七章 附则 本指引目的系为向律师提供代理劳动争议仲裁案件方面的借鉴、经验,并非强制性或规范性规定,仅供律师在实际业务中参考。 |
第一章 总则 第一条 为指导律师正确代理劳动争议仲裁案件,帮助律师在劳动争议仲裁过程中依法履行职责、提高办案质量,规范地为当事人提供服务,特制定本指引。 第二条 本指引目的系为向律师提供代理劳动争议仲裁案件方面的借鉴、经验,并非强制性或规范性规定,仅供律师在实际业务中参考。 第三条 律师在阅读或引用本意见时应充分认识到劳动争议仲裁案件的复杂性和特殊性,因此,当发现本意见的内容与自己所代理的劳动争议仲裁案件中出... | 2010年06月30日 | (律师)李东东 | 劳动争议 仲裁案件 | 2724 |
277 | 2018-05-02 00:09:43 | 法庭论辩中的应变技巧 | 法庭论辩中的应变技巧,是指当庭审中出现意外的情况或未曾预料到的论辩观点时,机敏地适时采取措施反驳或说服对方的一种论辩方法。这种技巧如果运用得当,往往会收到意想不到的论辩效果。 一、出现意外情况时的应变技巧 在庭审中,有时证人证言会发生变化,有时会发现新的事实,有时论辩时间比自己事先估计的时间要短。一旦出现这些情况,如果仍按自己原来准备的思路和方法进行论辩,那就可能使自己陷入不利的境地。为此,必须采取应变措施,摆脱困境。一般说来,常用的应变措施有: 1.紧追不舍,迫其吐真 在庭审中,律师常常请求合议庭允许他事先调查过的有利于自己的证人出庭作证,但由于种种原因,证人有时会改变自己已向律师提供的真实证言,或含糊期辞,或作虚假陈述。如果证人的证词很关键,无疑将会关系到案件的判决。在这种情况下,律师必 须引用先行采集的调查笔录,追问证人,迫使其客观作证。例如,在一法人型联营合同纠纷案件的庭审调查中,由于几位重要证人均系原先派至联营企业的干部,所以,他们在作证时,有的含糊期辞,有的则作虚假陈述,将亏损及停 产的责任全推到被告身上。十分明显,他们在庭上所作的证词,与事前向被告方律师提供的证词不尽相同,甚至完全不同。他们所作的虚假证词,不但影响案件的处理。为此,律师在征得判长同意后,立即向证人发问道:”你是糖厂的生产车间主任吗?”答:”是的。”问:”你们车间在生产管理理上正常吗?”答:”正常。”问:”既然是正常的,那么你在3月10号参我们说,原料质量粗劣,而全任意加减原来配方,这算不算正常呢?”答:”我说的是一般情况,以前讲的情况也是有的。”由于被告律师采用这种追问法,几位证人都承认了原告在管理联营企业生产方面存在的问题,因而也就间接地证明了证人庭上证言虚假性和庭前证方的真实性,从而为自己辩论阶段的论辩观点奠定的坚实的事实基础。由此可见,在证人证方不稳的情况下,利用证人首次作出的客观证言,刨根问底,无疑是可以奏效的。当然,提问要得当,同时要避免审问式的发问。 2.提示矛盾,争取主动 在同一案件中,证据与证据间可能会存在矛盾,这些矛盾只要认真细致地研究案卷材料,是完全可以发现的。但有时由于粗心疏忽,往往等到法庭上出示有关证据时才发现这个问题,而这个问题又 可以会影响到案件的处理。此时,律师应针对出现的新情况,迅速作出反应,提示矛盾,争取案件处理的主动权。例如,在一抢劫杀人案件中,被告人供述,他为图财,夜间将某工商所值班员杀死,抢走财物若干;后又为劫财,先后杀死二人。法庭调查时,被告人交代,他在工商所内一刀将被害人捅倒,包取钱物随即逃走。法庭出示现场勘查照片。辩护人猛然想到阅卷时该照片清晰可见死者脖颈上有数个刀痕,显然与被告人仅捅一刀的供述矛盾。于是辩护人向被告人发问道:”你捅了他几刀?””就一刀。””真的是一刀吗?””当然是一刀。””刚才法庭出示的照片死者脖劲处有三个刀痕,怎么可能只捅一刀呢?”被告人眼见无法解释,只得承信工商所案是三个作案,他在外放风,另两人行劫,事先并未商量要杀人。被捕后想到自己已欠了三条命,终是一死,不如替他们受过,所以就没有抖出他们。矛盾提示揭示出来后,辩护人及进提出,鉴于本案可能遗漏罪犯,建议退回补充侦查。补充侦查的结果,抓获了漏犯。合议庭考虑,被告人提供了特大犯罪线索,有特大立功表现,因而判处被告人死刑缓期二年执行。显然,辩护人的”急中生智”凶取了主动权,最后不仅维护了我国”坦白从宽、抗拒从严”的政策的严肃性,使被告人得到适当的处罚,而且帮助司法机关查清了部案情。由此可见,在庭审调查过程中,如果辩护人或公诉人发现案件中的矛盾,不妨揭露矛盾,同时在此基础上向合议庭提出合理化建议,这样一定会收到令人满意的效果。 3.调整思路,集中出击 如何根据庭审情况,把握好论辩中一轮、二轮或三轮的时间和内容,也是 论辩技巧问题。一般说来,可在一轮论辩时把论辩观点处理得原则些,简练些,在以后几轮论辩中再进行阐述、发挥。但也有需要灵活处理的例外情况。例如,在一经济纠纷案件中,由于案情复杂,出庭证人众多(司法会计鉴定人和技术鉴定人也到庭陈述),故法庭辩论开始,原告方律师虽持有大量有利证据,但在发表代理词时仅提出原则意见,被告方两位律师预计合议庭会在当日结束庭审,二、三轮辩论时间将会很短,甚至没有,因而必须调整原定思路,将火力集中在一轮辩论中。于是,两位被告代理人轮番上场,用较长时间充分论证了原告对于纠纷的发生也负有一阗责任这一观点,给合议庭和旁听者留下深刻的印象。发言结束后,审判长稍加评议本案,即宣布终止法庭辩论,在片得双方同意后,指挥庭审转入调解。此时,原告双方律师已无机会答辩,由于刚才讲得原则,给人的印象似乎是没有多少道理可讲;被告方律师由于及时调整思路,采取集中火力出击了一张好的底牌,案件终以有利被告的调解协议结束。 二、出现未曾预料到的论辩观点时的应变技巧 论辩双方,在开庭前一般都充分估计对方可能提出的观点和理由,作了反击准备;但在论辩过程中,对方往往会爆发出一引起事先难以预料的论辩观点,而这些论辩观点有些离题万里,有些谬误百出。如果对这种情况听之任之,不但会使论辩走向歧途,而且势必损害法律的尊严,故必须采取应变措施予以对付。 1.直接反驳,拉回正题 在法庭论辩之初,有些公诉人往往脱离起诉书的内容,提出新的起诉意见,从而偏离了论辩的主题;有的辩护人往往东拉西扯,辩护没有针对性。针对这种情况,论辩一方应该立即反驳对方,指出对方的辩词脱离了论辩的主旨,从而把论辩内容拉回到主题上来,例如,在一重大走私案中,公诉人在公诉词中大谈某公司走私案的事实及法律依据,然而,起诉书指控的是该公司的业务员刘某个犯有走私罪。针对公诉人这一违反法律程序的说法,辩护人马上指出:”起诉书仅仅指控刘某以公民身分凶有走私罪,因此本案没有关于法人犯罪的起诉书;刘某不是公司的法定代表人,起诉书也没有起诉他应代表公司作为被告人,因此本案没有法人犯罪的被告人;我们没有受委托作公司犯罪的辩护人,而是为个人被告作辩护人,因此本案没有法人犯罪的辩掮 人。在既无起诉书,又无被告人和辩人的情况下,公诉人凭什么指控该公司犯罪呢?”这一反驳环环相扣,铿锵有力,不容置疑,紧接着,辩护人就被告人是否有个人走私犯罪行为这一正题进和地无罪辩护,充分反映了辩护人精到的应变能力。 2.追问依据,陷彼窘境 在紧张激烈的法庭论辩中,有的论辩方或是不够沉着冷静,或是低估了对方熟悉法律的能力,情急之下会突然提出一些没有法律依据的论辩观点,这时对方只要洞悉了破绽,就可以采用追问依据的方法,陷彼于窘境,从而取得论辩胜利。例如,在一妨害公务罪案件中,辩护人突然提出”按照有关规定和证据学的要求,超过24小进验伤无效,医院的伤情鉴定是超过了24小时才作出的,所以鉴定没有证明力。”公诉人很清楚没有哪条法律规定”超过24小时验伤无效”,辩护人半路杀出的这一枪是缺乏依据的,于是立刻发问:”请辩护人说明’超过24小时验伤无效’的法律依据何在!”辩护人深知失言,在答辩时回避了这个问题。公诉人乘胜追击,在下轮辩论中指出:”我国法律从无24小时验伤之说,医院的伤情鉴定完全具有证明力。”辩护人在公诉人这种强大的攻势下,无法辩解,因而陷入了窘境。最后合议庭采纳了公诉人的意见。 3.不辩之辩,击败诡辩 不少刑事案件在经过侦查和审查起诉后,犯罪事实已经清楚,证据也确凿充分,因此,辩护人只能根据已查实的出合乎法律要求的辩护意见,以尽可能地维护被告人的合法权益,而不能撇开事实和法律进行无谓的诡辩。如果辩护人进行诡辩,公诉人除了严辞驳斥外,还可用”不辩之辩”的应变方法赢得论辩胜利。例如,在一抢劫案件中,被告人翻墙入室,窃得现金两万余元,未及出走,被事主归家发现,事主堵截被告人,被告人随手拎起一张椅子砸向事主,夺门而出。逃跑中被群众抓获。其行为已从盗窃转化为抢劫。公诉人以抢劫罪对被告人提起公诉。被告辩护人辩护说:”被告人是推椅子,不是砸椅子,而且其目的是想弄出响声,让事主误以为他正从侧门逃跑,从而将事主引向侧门,以便从正门逃走。被告人主观众上并不想使用暴力,客观上也没有使用暴力,因此,其盗窃行为不能转化为抢劫行为,只构成盗窃罪,不构成抢劫罪。”辩护人发表这一意见时,审判长先是一愣,继而稍露不耐烦的神色。因为,辩护人的观点有一明显漏洞,即如果被告人是想通过推椅子将事主引往侧门的话,那么,椅子的去向应是侧门,而且椅子一般不会翻倒,但到过现场的群众曾提到椅子翻倒在正门口。很显然辩护人无视案件事实作了诡辩。公诉人冷静地观察到合议庭的倾向后,确信胜券在握,无需再辩,于是在二轮辩论中简洁地说道:”我们的意见已在起诉书和公诉词中充分阐明,不再重复。请合议庭判决。”由于起诉方鸣锣收兵,辩护方也只好偃旗息鼓,法庭辩论就此结束。结果合议庭以抢劫罪处予被告人刑罚。在这里,公诉人的”我们的意见已在起诉书和公诉词中充分阐明,不再重复”的简单的一句话,既间接地指出辩护人的辩护意见是极其错误的,又避开了辩护人的无理纠缠,使辩护人无从再辩。由此可见,在这种情况下,使用不辩之辩的方法反击诡辩,更能轻松地取得论辩胜利。 |
法庭论辩中的应变技巧,是指当庭审中出现意外的情况或未曾预料到的论辩观点时,机敏地适时采取措施反驳或说服对方的一种论辩方法。这种技巧如果运用得当,往往会收到意想不到的论辩效果。 一、出现意外情况时的应变技巧 在庭审中,有时证人证言会发生变化,有时会发现新的事实,有时论辩时间比自己事先估计的时间要短。一旦出现这些情况,如果仍按自己原来准备的思路和方法进行论辩,那就可能使自己陷入不利的境地。为此,必须采取应变措施,摆脱困境。一般说来,常用的应变措施有: 1.紧追不舍,迫其吐真 在庭审中,律... | 2010年06月28日 | (律师)李东东 | 法庭论辩 | 1794 |
278 | 2018-05-02 00:09:52 | 律师,要大声说话 | 内容摘要:近来,老百姓对律师的评价普遍不高,影响了律师业的健康长远发展,笔者认为,造成这一局面的原因有很多,但很重要的一个原因是律师的影响力太小,没有树立起律师的正面形象。因此,笔者主张,律师要大声说话! 关键词:律师 形象 社会责任 大声说话 一直以来,老百姓对律师的评价毁誉参半,有正面的、积极的、褒扬的一面,认为“律师是正义的化身”、“律师是正义的斗士”、“律师是防止公权滥用的脊梁”,【1】对律师无比尊敬;但也有负面的、消极的、贬损的一面,认为律师“是掮客、讼棍,是一群唯利是图,惟恐天下不乱的捣蛋分子”,【2】对律师很反感。近来,受李庄案影响,老百姓对律师的印象更是一落千丈。为什么会出现这种状况?笔者认为这与我国传统的“无讼”思想的影响、我国法制化进程时间短、法律教育不普及、老百姓的法律素质不高等原因有很大关系,除此以外,笔者认为还有很重要的一点是,律师的声音太小,没有足够的影响力,没有树立起律师的正面形象。因此,笔者主张,律师要大声说话! 笔者所说的律师要大声说话,主要指什么?笔者说的“大声说话”不是指说话的音量大,而是指律师要承担一定的社会责任,即要求律师不仅要对自己的当事人负责,也要关心民生,关注社会热点问题,积极为社会改革献计献策等,要承担起一定的社会责任,要求律师通过对案件的代理、对法律咨询的解答及发表对社会问题的看法,传播法律知识和法律理念,引导老百姓用法律思维思考问题、解决问题,培养老百姓的法律信仰,推动我国法治化进程的发展。 律师为什么要大声说话?笔者认为,首先,这是律师业健康长远发展的必然要求。律师只有大声说话,才能使法律知识广泛传播,才能使老百姓的法律意识不断提高,才能使法律思维不断深化,才能在全社会形成人人学法、懂法、用法的良好的社会氛围,只有这样,老百姓的法律需求才会不断增长,律师的案源才会不断扩展,律师业才能长久发展;律师只有大声说话,才能让老百姓了解律师的法律功底究竟有多深厚,才能让老百姓了解律师的职业能力有多强,才能让老百姓了解律师的道德水平有多高,才能让老百姓明白我国的律师绝大多数都是好的,我们有领导工人罢工而惨遭杀害的施洋大律师,有致力于消除乙肝歧视的李方平律师,有为维护妇女合法权益奔走多年的郭健梅律师,有为了北京动物园搬迁亲力调查的陈跃琴律师,有为春运火车票涨价状告铁道部引发听证的乔占祥律师,有为了业主维权与房地产开发商进行斗争的秦兵律师,有为了伤残农民工争取合法权益的周立太律师,有为了未成年人权益保护而奋斗多年的佟丽华律师 ……绝大多数的律师都恪守职业道德兢兢业业、全心全意的维护当事人的合法权益,他们是我国律师的主流。只有这样,才能在老百姓心中树立律师的良好形象,才能增强老百姓对律师的信赖、减少猜忌,老百姓才会更放心的委托律师。 其次,这是律师实现自身价值的客观需要。每一个律师心中都有一个梦,一个追求公平正义的梦。就像胡乔木所描写的那样,“你带着荆棘的王冠走来,你握着正义的宝剑而来。律师,神圣之门,又是地狱之门,你视一切诱惑为无物,你的格言:在法律面前人人平等,唯有客观事实才是最高的权威。”相信每一个律师,一读到这首诗,就会心潮澎湃,作为律师的使命感、责任感和自豪感就会油然而生,他就会有一种为公平正义奔走呼号的激动和为不平控诉呐喊的冲动,他就有大声说话的强烈需求。一旦大声说话,他就抛弃了为自身利益的营营汲汲,开始为天下苍生的利益而不懈奋斗,他就实现了其自身的价值。 最后,这是加强对律师监督的客观需要。“阳光是最好的防腐剂”,律师只有大声说话,把自己的言行都暴露在阳光下,才能使自己时刻受到老百姓的监督,才能防止违法行为的发生,才能建立一支业务能力强、道德素质高、职业声誉好的律师队伍。 律师如何大声说话?首先,律师要认真对待每一个咨询人、当事人,认真对待每一个案件。通过对每一个咨询人的每一个问题的解答,通过对每一个当事人的每一个案件的调查取证、开庭准备和庭审辩论,通过对法律知识的运用和自己的勤勉努力,尽最大可能维护当事人的合法权益,尽最大可能谋求个案的公正。但律师的工作意义,并不仅仅局限于为当事人谋求个案的公正结果,更在于通过一个个具体的个案,向老百姓展示你深厚的法律功底、兢兢业业的工作态度、永不放弃的追求公平正义的精神和为权利而斗争的大无畏的勇气,更在于通过自己的努力向老百姓传达一种正义一定会战胜邪恶的信念,树立起老百姓对法律的坚定信仰。 其次,律师要通过各种渠道表达对社会热点问题的看法,潜移默化的引导老百姓的思维方式,不断提高老百姓的法律素质。比如最近出现的醉酒驾驶问题、暴力拆迁问题、校园暴力事件、富士康十三连跳等社会热点问题,律师应充分利用报纸、电视、网络等渠道,从法律的角度发表对这一系列问题的看法,引导老百姓从极端、对抗、非理性的思考方式中走出来,从客观的、对话的、理性的角度思考这一系列问题,促进社会和谐发展。 再次,律师要积极为弱势群体代言,使每一个公民都平等的沐浴正义的阳光。律师对弱势群体的救助有特殊的意义:一方面,能够使弱势群体实现法律意义上的公正,获得更有保障性的救助;另一方面,也有利于改善律师的社会形象,提升律师的精神品格,更重要的是使律师获得精神上的满足感,实现律师的人身价值和社会价值。 最后,也是最重要的一点,律师应积极参政议政,积极参与法律的修改制定,从根本上推动我国法治化进程的发展。律师是法律的实际应用者和践行者,他不断学习法律又时刻应用法律;他一头连着法院、检察院、公安局,另一头连着普通老百姓,他最了解我国法律的规定,也最清楚老百姓的法律需求。律师的这一独特地位,决定了律师在立法方面的独特优势,因此,律师应积极参政议政,以法治理念和专业知识影响公共决策;对现实的社会病症、司法弊端提出尖锐批评,提供改革方案;积极参与法律的修改制定,使老百姓的利益需求得以充分表达,使法律更适应时代的发展和现实的需求。在中国体制改革、社会转型的关键时期,律师对公共生活的积极介入,律师的理性思维对法律政令等公共决策的有效渗透,无疑将对国家的民主法治进程提供特别的推动力。【3】 律师怎样才能更好地大声说话?律师要想更好地大声说话,就要不断提高自身素质,这主要包括两个方面:一方面,要加强律师的业务素质。律师的业务素质是指律师从事法律服务所应该具备的知识、能力和水平。律师的业务素质是律师的立命之本,律师失去了这一项素质就好比战士丢失了武器,他将与一般老百姓无异,他不但不能大声说话而且不能再作为律师说话。因此,律师要时刻加强法律知识的学习,不断提高律师的业务素质。另一方面,律师要不断提高自身的道德素质,严格按照律师职业道德的要求规范自己的言行。律师道德素质的内容是多方面的,依据《律师职业道德和执业纪律规范》的要求,包括忠于宪法和法律,忠于职守,维护国家法律与社会正义,敬业勤业,同业互助,公平竞争,诚实守信等等。一个失去了职业操守的律师,将成为一个唯利是图的商人,不仅会损害当事人的利益,其职业生涯也必定不会长久。业务素质是律师从业的前提和基础,而道德素质则是律师业发展壮大和提升律师声誉地位的关键,律师的业务素质和道德素质是相辅相成的两个方面,任何一方面的短板,都会妨碍律师的长远发展,因此,律师要想更好地大声说话,必须抓好这两方面,任何一方面都不能放松。 律师需要大声说话,律师有能力大声说话,律师也有责任与义务大声说话,让律师大声说话吧。 注释: 【1】邹律师,《律师的良心》,zoulvshirex的blog http://blog.sina.com.cn/s/blog_4de67949010009pd.html 【2】刘耀堂,《律师为什么讨人厌——兼谈律师定位之偏差》,中国律师网 【3】于绪刚,《中国律师的社会责任》,看看网 |
近来,老百姓对律师的评价普遍不高,影响了律师业的健康长远发展,笔者认为,造成这一局面的原因有很多,但很重要的一个原因是律师的影响力太小,没有树立起律师的正面形象。因此,笔者主张,律师要大声说话! | 2010年06月28日 | 帐号已禁用 | 律师 | 1971 |
279 | 2018-05-02 00:09:59 | 聘请律师担任企业法律顾问的必要性 | 企业为什么要聘一个法律顾问?因为市场经济是法制经济,在市场竞争与企业经营的过程中企业会遇到很多法律问题,由于自身的处理不当,或效果不好,或作了错误的选择,以致产生了不可挽回的损失与潜在的问题,因此,法律顾问的作用是在问题还没产生之前就帮助企业给予解决。 在律师的业务中,法律顾问属于非诉业务。对一个企业而言,律师就是企业谋取合法利益的专业管家。律师同工程师、教师、会计师等专业人员一样,在社会上发挥着越来越重要的作用,已经成为整个社会生活不可缺少的一部分。 律师的职责是:接受聘请或委托,用自己的专业知识,帮助国家机关、企业事业单位、社会团体、当事人处理有关法律事务或参加诉讼,以维护法律的正确实施,维护国家、集体的利益和公民的合法权益。 也许您从未和律师打过交道,也许您曾听说过或经历过一些关于律师的故事,正面的或者负面的。不过,从此刻始,您需要重新认识律师:其一,律师的作用并不仅仅是打官司,用好律师可以让您少打官司甚至不打官司,事先的规范和防范之重要性不言而喻;其二,律师不应当是万金油,什么案子都能做,不是大商场里承包柜台的个体户,拎着皮包满天飞,律师应当是讲究专业分工和团队合作,只有聘请有专业分工的律师才能获得物有所值的法律服务。而今天,正是律师这种专业的气质才是您信任的根本。 一、企业聘请律师担任法律顾问的必要性 企业聘请律师担任法律顾问,是在企业和律师之间建立了一种长期、稳定、密切的服务关系。律师的专业性是任何其他法律从业者无可替代的。众所周知,中国的法制环境很不完善,司法与执法问题使得法律的尊严变得很功利性或机动性。面对诉讼中的法律问题,诉讼技巧会是在很大程度上决定着法律定位。这必然导致专业化的实践过程已经不是一个广泛的理论概念,而是一个很现实的功利选择,而律师恰恰是这个“功利”的始作俑者(也是牺牲品)。这样一来,从某种角度来说,律师作用对于正处于纠纷中的企业就显而易见了。 (一)公司企业的竞争环境大量存在各种不容易被发现的法律风险和陷阱 例如:合同欺诈和陷阱;商业业务或交易违法或非法;债务人逃债、废债、欠债;商业秘密、专利、著作权(版权)的纠纷;不容忽视的劳资纠纷;某些行政机关的违法或非法滥用职权……,这些司空见惯的法律风险和陷阱时时刻刻都在威胁着公司企业的健康发展,甚至于带来灭顶之灾。 (二)法律在调整公司企业的对外、对内的各种商业、经济、行政关系中起着越来越关键的作用 建立法律关系,规避和化解法律风险,解决法律纠纷问题始终是贯穿公司企业从设立、发展、辉煌的成功道路中的必不可少的重要任务和内容。 (三)商业对手往往有法律顾问在法律服务方面的大力支持,而且往往以副总经理或其他身份参与商业谈判,为交易把关。这时候,如果我公司没有法律顾问的参与,势必会在交易过程中处于劣势,存在遭受对方在法律方面暗算的危险,埋下商业风险和隐患的种子……,毕竟亡羊补牢显然是不明智的。 (四)法律顾问有利于商业交易的顺利完成 商业交易或合作常常是先朋友,后合作。出于情面的需要,对必要的合作细节必然要涉及利益的安排、取舍,这常常又难以启齿。如果由法律顾问就细节部分出面谈判,则可两全其美,既能照顾双方的情面,又能将双方的权利义务用完备的法律文件予以明确下来,保障交易和合作的安全,达到交易和合作的根本目的。此外,还能节约交易的时间,提高效率。 (五)优秀的法律顾问能为公司企业的发展起着不可缺少的保驾护航的关键作用,排除后顾之忧。 由优秀的律师担任法律顾问,他能综合运用其掌握和积累的法律知识和实务技巧、经济管理知识,结合公司企业的具体情况(经营管理模式、财务状况、市场影响、行业状况等),透彻地分析和预防法律风险,权衡多种法律解决方案的优劣、利弊,以公司企业的利益最大化为出发点,在法律风险产生之前或处于萌芽状态时,将其有效地识别、规避和化解,将法律风险在交易之前或进行的过程中予以有效处理,大大降低了法律风险和纠纷处理的成本,有力地保障公司企业稳健、快速地发展。 一个企业的任何一部分利润都是诸多成本背后的收益,生产成本之所以可靠,是因为其老实存在,风险度很低。机会成本的危险与随机性,是因为其随时都有可能引发一场战争。为什么不把可以熄灭战争的主力 ――“律师”放到现代企业运作中主力平台呢。让律师为企业效力,让律师为企业谋平安。 主要好处是:1、有利于企业随时得到法律服务(包括合同管理,公章使用,劳动关系,各类协议的草签与认证);2、有利于律师更全面地了解企业的情况,使其提供的法律服务更具针对性和准确性;3、经过长期合作,使双方更加适应对方的工作方式和工作特点,便于在工作中更好地相互配合;4、长期、稳定、密切的服务关系能够激发律师更强的责任心,为企业提供更优质的法律服务。 二、法律顾问与委托人(企业)的关系 委托人与法律顾问之间是一种平等的、合作式的工作关系。双方的目的是一致的,即利益最大化与合法化。 律师在办理法律事务的过程中,应当及时、主动地与委托人联系,及时向委托人报告有关法律事务办理的进展情况及已经发生和可能发生的各种问题。对于那些非常规性的问题,应当征求委托人的意见;对于影响委托人切身利益的重大问题,应当在向委托人阐明利弊得失后由委托人自行决定。同时,一个好的法律顾问还应该是企业经验运作的高级参谋。一个懂法律不能说就不懂经营,人的才能是很多面化的,往往在生存的压力下放弃了其他方面,只有在宽松的生存里,和适当利益驱使下,相信律师更能做别人要做的事情。所以,只要企业给律师足够的生存保障,并加以合理利用,其能够产生的利益远超过原来所设想的。 委托人也应当对律师的工作给予必要的、积极的配合,主要包括:向律师陈述全面、真实的情况,及时提供相应的文件资料,按照律师服务合同的约定向律师提供办案费用和便利条件等等。有一点已经证明了,就是: 高等状态下,价值与劳动力是相对成正比的。想着以低价格购进的律师能产生高能量,可能性不大。律师有这个能量也不太会愿意释放的。这个道理与企业能够赢利与其本身付出的代价一样,在市场经济条件下,两者不可妥协。这个道理在任何产业结构里都是相通的。 三、哪些情况需要法律顾问(律师) (一)从事一般的民商事活动 主要指公民、法人依法处分自己的人身权、财产权等民事权利。如:权利的取得、转让、交易、许可使用,合同的订立、履行,商务谈判等等。这种情况下聘请律师,是为了防范法律纠纷,一方面可以尽可能地避免、减少纠纷,另一方面确保在纠纷发生时使自己处于最有利的法律地位。在公司上市、股票发行等特定法律事务中,法律法规要求由律师和律师事务所介入,也正是出于这种“防患于未然”的考虑。 (二)处理已经发生的纠纷 纠纷的发生是矛盾激化的结果,解决纠纷需要具备相应的法律专业知识和处理纠纷的丰富经验,在充分了解利弊、权衡得失的基础上才能确定恰当的解决方案和解决途径。这种情况下聘请律师,是为了最大限度地争取利益、减少损失,更好地维护自身的合法权益。因为律师总是能够在风险预知范围里开辟出一条捷径来。 防范纠纷和解决纠纷的重要性是相承的,并不是说防范了就没有了纠纷,至少在产生纠纷后也不至于使自己处于被动。但是,事实证明,防范纠纷往往可以取得事半功倍的效果。 (三)建立企业法律风险管理体系 市场经济是一种开放性、竞争性、高效率的经济体制, 是调节经济运行、合理配置资源, 推动整个社会经济发展的有效机制。企业作为市场主体,必须了解市场规则、运用市场规则、遵守市场规则,否则,就要付出高昂代价甚至被逐出市场。近年来国内外发生的安然、世通、中海油等公司案件,都从不同侧面揭示了市场经济怎样表现为法治经济和规则经济。这些鲜活的案例也一再警示人们:即使是大企业,如果管理者不具备依法治企的能力和素质,缺乏相应的法律风险防范和控制意识,也会遭受到灾难性的打击和损失。 企业法律风险管理,主要内容就是健全企业法律风险防范机制,对企业的生产、经营、管理等环节进行全面、综合法律监控,并通过对监控过程中发现和反馈的实际问题进行不断地改进和完善,逐渐优化法律风险防范的制度设置和操作流程,为企业的生产经营提供更完善的法律环境。 |
企业法律风险 | 2010年06月21日 | (律师)刘轶兵 | 律师 企业法律顾问 | 2392 |
280 | 2018-05-02 00:10:07 | 对律师行业的理性分析 | 律师是一个职业,这个职业有很多和其他职业不一样的地方。律师应该形成自己的一个阶层,因为在全国,律师对法治社会的作用已经不言而喻,虽然在全国只有十几万人,但是律师这个行业还是在不断的去互相观望着自己的同行,但是律师这个职业有自己的特殊性,也就是律师在很多的时候是在和自己的同事在博弈,当然我这里说的同事是有特定含义的,是专指自己的同行,也就是其他的律师。所以,这个职业虽然需要大家都去为自己的利益去争取,但是往往律师们也是和自己的同行在处心积虑的斗争着。 律师最初的出现是在战国时候,有个叫做邓析的人,自己能言善辩,并且在为着争议争辩。因为他主要是给官府对抗的,所以在公堂上免不了挨大老爷的板子,有人甚至认为,古代的律师在代理案件以前,是先挨板子,所以律师有个称谓是“讼棍”。律师这个职业是和官府对着干,所以在以前律师全部是在单打独斗。西方人认为律师尤其是刑事辩护律师,就像一个战士,在为正义而战。所以、在律师产生之初,主要是在单打独斗。 但是随着经济的发展是社会的进步,纠纷越来越多了,律师不仅仅在刑事案件中为犯罪嫌疑人、被告人辩护,在更多的时候是一些经济纠纷中也需要一些懂得法律的人处理一些事务。于是就出现了一个叫做法律顾问的称谓。这些律师主要是企事业等单位的参谋,这些人不去打官司,但是收入颇丰。主要是做非诉讼的业务。这些人主要具备一些高超的谈判技巧和娴熟的文书技能,并且善于把握一些领导的心思。由于这些企业的事情很多,涉及范围很广,于是在开始为公司提供法律服务的人,已经没有时间再去顾及法律上的知识,更多的变成了一个中介、一个揽客,主要的任务是负责将单位的领导拿下,自己安排一些自己的手下,直接去处理这些繁杂的法律事务。于是,团队就产生了。 所以在实际生活中,有人就提出律师需要的是一个团队,必须搞好团队合作,好像不按照团队进行做业务的律师就不是好律师一样。其实在这是一种误解。因为律师的价值趋向不一致,自己所从事的业务范围和研究的领域不一样,所以要求律师有团队意识是正确的,但是要求每个律师都要进行团队合作是不恰当的。因为,律师在从事刑事案件辩护或者代理时、在从事一些民商经济案件的代理诉讼中,团队是没有任何意义的。 当然,律师是需要合作的,也是需要有一些必要的搭档,毕竟三个臭皮匠抵个诸葛亮,但是律师有自己的特性,其实都是在单打独斗维护社会的正义的同时,守着自己的一份正义。 |
律师执业到底是单枪独斗还是团队合作,律师需要合作,也需要一些必要的搭档。 | 2010年06月13日 | (律师)李爱霞 | 律师行业 | 5243 |
281 | 2018-05-02 00:10:13 | 律师之庭审技巧 | 河南梅溪律师事务所 郎建勇庭审是当事人评判律师工作成果的重要标准,也是律师展现个人魅力的舞台。如果将诉讼比作考试的过程,庭前的准备工作就是考试前的学习和复习,庭审就是律师向自己的当事人交的答卷,判决就是法官打的分数。庭审技巧是律师在参与法院开庭审理案件过程中,为提高庭审质量而采取的具有共性和可操作性的技能。庭审技巧最直接的作用是提高开庭质量,让法官更容易接受律师提出的观点,让当事人更加认可律师的工作能力,同时,律师在这一过程中也实现了自我的价值。因此律师在法庭审理中应当注意适当运用一些技巧,提高庭审的质量。 一、庭审技巧的基础 庭审技巧当然要建立在对案件的透彻分析和充分论证之上,如果只强调技巧而忽视对案件本身的调查、分析、研究,那么所谓的技巧只会是无源之水和无本之木。因此,在庭审之前,至少在这几个方面已做了充分的工作: 1、 就案件事实和纠纷形成过程已充分询问过当事人,特别是庭审中法官有可能向已方询问的事实。 2、 就案件已做了充分的调查取证,对双方所提交证据的内容、证明力和证据间的关系有了充分的认识。 3、 对方有可能对证据提出的异议,反驳观点和法律法规及司法解释的依据。 4、 受诉法院或受诉法院的上一级法院审理类似案件的判例。 5、 已方所依据的法律原理、法律法规及司法解释及学理解释。 6、 法官有可能提出的问题和对案件产生的意见。 二、 庭审技巧至少表现在以下方面: 1、 质证 对证据的质证是庭审中最关键的一个环节。在一般的案件中,法官在质证结束后基本上就会产生倾向性的意见,所以质证不仅是双方展示证据的过程,还是感知法官审理思路的过程。 法官看待证据,有点象在做拼图游戏,一份份证据就象一块块零碎的图版,法官将这些图版衔接起来,就出现了一幅完整的图画,也就还原出了案件的事实。质证就是拼图的过程。 质证是围绕双方提供证据的三性(真实性、关联性、合法性)来展开的,双方对证据的争议往往会集中在证据的关联性上面。在陈述证据的关联性时,律师很容易将其与已方的主要观点联系起来,但是,有的法官将质证理解为是对证据本身的意见而不应涉及最终的观点,所以有时会打断律师的发言,要求在辩论阶段再陈述。 对此,笔者认为质证与辩论不能截然分开,因为证据要证明的是存在什么样的客观事实和这些客观事实在整个案件事实中处于什么地位的问题,这都需要在质证时就提出来,以便法官将证据与证明对象加以联系,所以律师此时就应当将主要观点溶入质证过程,但考虑到法官审理案件的习惯,这种“溶入”应当言简意赅,点到即止,提出观点稍加论证则可,不应过多展开,详细的论证可放到辩论阶段进行。 2、 发问和回答问题 庭审中会涉及到向对方发问和回答法官和对方的发问。在向对方发问时,对方很可能为逃避问题而回答“这个问题与本案无关”,如果律师认为问题是重要的,应当提醒法官所问问题的重要性,由法官来向对方发问,这时对方就必须明确回答了。 法官的发问,代表了法官对案件的审理思路。法官询问的事实可能是记载在判决书中的事实。因此,仔细研究法官的发问,很可能就会感受到法官对案件的倾向性意见。这将会成为辩论和写作代理意见时的工作重点。故而,在回答法官问题时要特别谨慎,如果暂时还拿不定主意的话,不妨说还不清楚,待了解之后再回答。 3、 语言 法庭上所用的语言,当然应当使用规范的专业术语,但如果当事人参加庭审或旁听,则不宜使用太多,而应照顾到当事人的要求,尽量通俗易懂。比如,提到对方时用不着每次都要称“被告”或“被上诉人”,引用法律法规时也用不着将法律法规的全称和是第几条第几款都说出来,更用不着将所引用的条文全读一遍(这些都可以在书面的代理意见中写出来),而只要说出主要的意思即可。这样做并不是为了迁就当事人,而是因为当事人有权听懂他所聘请的律师在法庭上讲的是什么,如果缺乏当事人的参与,哪怕只是心理上的参与,庭审将是不完整的。 4、声音 节奏和重音:节奏和重音是根据语言的内容和人的情绪自然体现的。有丰富庭审经验的律师,他的声音必定饱满而富有表现力,能自如运用语速的快慢和重音的强弱去感染人和表达观点。如果语速始终如一又缺少重音变化的声音,可能就象和尚在读经文,即使讲得再有道理,也会让人昏昏欲睡。当然,为使书记员便于记录,在陈述事实时最好使用稍慢的语速。 发声:演员训练时,要求站在台上表演,第一排观众听起来不觉得震耳,最后一排观众仍然听得清脆,要求将每一个字“送”到每个观众的耳朵里。语言的艺术都是相通的,律师在庭审中使用的声音也应当清晰地送到审判室内每一个人的耳朵里去而不觉得刺耳,庭审不是表演,但可以向表演借鉴。当然演员受过专门的训练才能达到那种效果,对律师来说,运用一点朗诵发声的方法,可以让声音更有力、更清晰,还能在长时间的开庭之后嗓子不会太累。比如,采用胸腹呼吸法呼吸,胸腹呼吸法是指吸气后两肋扩大,横膈膜下降,小腹微收,呼气时注意气息深、匀、细、长。如果喜欢到卡拉ok唱歌的话,可以有意识地使用这种呼吸方法练声,相信长此以往会对庭审时的音色有所帮助。 5、形体 律师在庭审中可以适度运用形体的语言,比如手势、头部的转动、眼神注视的方向。运用形体的语言,可以对律师表达观点起辅助作用,使之更有感染力和说服力,同时还体现出律师的自信心。笔者认为用眼神和法官、对方、旁听人员进行交流最为重要,比如,可以用眼神向法官和对方表明自己坚定的立场,用眼神影响到对方的自信心,还可以通过观察法官了解法官对自己所述内容的关注程度,从而判断法官的观点。和旁听人员也有必要用眼神交流,这会获得旁听人员的支持,特别是在当事人旁听时,眼神能满足当事人的心理需要。眼神的交流,主要是和法官,其次是和对方,最后才是和旁听人员。 6、 辩论 法庭辩论是系统陈述双方观点的阶段,此时律师应当将证据和事实联系起来,并结合相应的法律进行缜密论证。在这个阶段,由于已对证据进行了质证,所以辩论的重点应当放在证据的证明力、证据间的关联和适用法律上。 法庭辩论是律师最容易出彩也最容易失败的时候,还是当事人最盼望的时候(因为法庭调查对当事人来说可能比较生硬、专业性太强,当事人的观点不能得到充分的表达),为此,有的律师做了充分的准备,撰写了很详尽的代理意见,等宣判长宣布开始进行辩论后,就拿出来宣读(电视台播出的法治节目里这种情况也很多,盖因电视录相,律师压力增大所致)。 笔者认为,法庭辩论的魅力之一就在于这是在法庭调查之后双方观点真刀真枪的交锋,是“亮剑”的时候,而拿着判决书宣读,相当于按事先设定的套路和对手过招。任何事前准备好了的书面意见都不可能将庭审中随时出现的情况全部包括进去,即使在读完之后再补充,也会影响现场效果。读代理意见还会让法官认为与其现在听还不如庭后再看书面意见,法官对陈述内容的关注程度会降低。另外,任何写好的文字难免会出现较多的书面用语,远不会有即兴的语言来得生动,哪怕即兴的语言不甚流畅。 因此,在辩论阶段宣读代理意见的做法只会使庭审效果大打折扣。但是,开庭前准备一份辩论的提纲是很有必要的。法庭辩论所使用的句式尽量用短句少用长句,还可适度用排比句、反问句、设问句,这会增加语言的感染力。多用归谬法,顺着对方的逻辑,得出错误的结论,这会增加说服力。 另外,辩论时应当说些什么这也是一个问题。证据很有利时,律师说话当然会理直气壮,但是律师不可能只做占上风的案件,有的案件的确处于下风,那该说点什么?有人说:法律对你有利说法律,事实对你有利说事实,如果都不利,那就说感情吧。 这话虽然有一定的道理,但也不尽然。因为有利和不利是相对的,除了极个别案件,绝大多数案件中任何一方都存在有利和不利的地方,律师在下风案件中首先要说服自己,这种说服不光是心理暗示,更是基于对证据、对法条法理的不断研究探寻,得出真理在手的结论。 律师唯有说服了自己,相信自己是真理在手的,才能在庭审良好发挥。如果在心理上已经认同对方的观点,就难免会理不直气不壮了。但是,这里面仍然有一个“度”的问题,这种“真理在手”的状态不是强词夺理,更不是颠倒黑白,而是基于法律和法律事实本身的弹性和不确定性,是解释方法的不同。法官最怕遇到口若悬河、言之无物、强词夺理的律师,这不仅对案件的审理无益,延长庭审时间,更重要的是,法官会担心律师不告诉当事人不利的情势,反而提升当事人的预期,增加调解的难度。 7、 写作代理意见 开庭结束之后,律师撰写一份代理词提交给法官,全面系统地阐述自己的意见,这也是强化庭审效果的做法。但是,并非每一个法官都会将双方提交的代理意见仔仔细细地看上一遍,这有可能是由于法官的工作比较繁忙没有时间,也有可能是因为法官认为自己对案件已有了明确的意见而不用受到影响,因此,法官对律师提交的代理意见可能只会浏览一遍。律师要想在法官有限的阅读时间对其施加影响,首先代理意见不应写得冗长,除非案件特别重大复杂,一般案件的代理意见建议不要超过五页A4纸。而且,由于不能肯定法官会仔细阅看代理意见里面的每一句话,所以最好借鉴倒金字塔的结构。 所谓“倒金字塔”的结构是指写作新闻里的消息时,将最重要的五个“W”(WHO,WHAT,WHY,WHERE,WHEN)和一个“H”(HOW)写在第一句里,先将重要的事实告诉读者,然后再写次重要的一段,以此类推,这种结构能让读者在第一时间里了解新闻的基本事实,然后再根据兴趣决定是否看下去。借鉴到代理词的写作上,律师应当将最重要的观点放在大标题里,大标题下面的小标题是次重要的观点,观点在前,论证在后。先写最重要最有力的理由,再写次重要次有力的理由。而且,考虑到一般人阅读的习惯,最好将这些重要的观点以黑体字或下划线标注出来,引起法官重视。如果代理意见里引用的法律条文较多,最好不要在代理意见正文中引用,因为这会影响到阅读的速度,让法官觉得冗长,建议在代理意见的尾部统一引用,法官认为有必要的话可以自己查找。 8、当事人 当事人委托律师之后,往往被认为处于被动的地位,律师对案件所做的努力,所写的文件可能并不完全被当事人所理解,因为当事人缺乏专业知识,他无法用专业的眼光去评判律师的办案思路和专业水平,而律师的工作成果最重要的一个评判标准却是当事人的评价。当然案件结果很重要,但也有不少当事人在胜诉后却对律师并不满意,因为当事人对律师的评价除了案件的结果外还有一些非法律的因素,包括一些细节,比如,律师写的法律文书是否有错别字,律师是否主动与当事人联系报告案件进展,还包括律师在庭审中的表现。 当事人对律师庭审表现的评判是朴素的和直观的,他可能更看重的是律师说话的时候声音是否响亮,眼神是否坚定,是否有志在必得、胸有成竹的气势,是否能将观点用通俗的话说明白,尽管也许这些并不会对案件产生实质性的影响。因此,如果当事人在旁听或者参与庭审的话,律师一定要高度兴奋,并在庭审中注意满足当事人的心理需求。 |
律师之庭审技巧 | 2010年06月13日 | (律师)郎建勇 | 律师 庭审 | 3846 |
282 | 2018-05-02 00:10:19 | 律师的作用 | 河南梅溪律师事务所 郎建勇 你也许从来没有接触过律师的工作,可能只是在影视作品里看过所谓的律师,因此你会认为律师对你很遥远没有任何用处,其实是你没有把你的生活和工作以及解决社会问题与律师的工作特征充分的认识。你生活的很多方面都与国家的管理有关,而国家的最有效的管理来自于法律的规范约束,国家就是通过对生活中的人和社会生活通过集中意志,颁布法律来进行管理的。 那么我现在可以和你探讨几个小问题。 1、你总得住在房子里。 现在你可能有自己的房子,那你一定签过购房协议,或者你在租房,那你也签过房屋租赁协议吧,当然你还可能是接受过赠与而有了房子,不论哪一种必然会涉及物权的取得和转移,那么这必然和《物权法》有关系。如果你需要握紧自己的物权那你就必然需要了解相关法律,而此时律师就是你最好的谋士。我见过太多的购房者遇到的种种陷阱,有的一辈子的积蓄化为了乌有,有的因为房屋纠纷而终日东奔西走。购房的陷阱有几十种之多,一个没有法律知识的人只能听其命运或任某些开发商欺骗。我代理过一位武装部退休干部的房屋纠纷,他诉讼之前还满头黑发,几经周折后败诉了,他在北京的女儿在上诉审时找到了我为其父亲代里,最终他胜诉了,但他的头发已经花白。我在调查的时候去过这位老干部的家,他家有一盆非常茂盛的四季梅开的繁荣,也就是这盆花才能显露出家的温馨和生机。 2、你想过买车吗? 如果你的日常生活和工作已经到了必须配备一辆车了,那么你注意购车合同,保险合同,以及车辆保修合同中对你不利的条款。当然你还需熟知道路交通法等相关道路与交通方面的法律法规。这些法律将直接规定你驾车或与此相关的内容。 如果你还不了解或者你不熟悉,那么你还是及时去咨询律师吧。驾舟楫者非能水也而以绝江湖。车就是个工具,但需要驾驭时遵守规则法律,这样你就平安而能使物进其用。 3、你有个家或者你将来会成家。 那么你应该了解家庭方面的法律婚姻法你需要了解一下,自古以来就有清官难断家务事的说法,看来是经过历史检验的真理了,既然家务事如此难断,维护经营一个幸福安康的家除了需要理解、包容、奉献之外恐怕最好加一道法律护身符吧。这样你婚姻的殿堂会更加固若金汤、和乐融融。 4、你还得有份工作。 你不论做什么工作,你将和用人单位成立劳动合同关系,书面的或事实的合同关系,那么你工作的保护、责任、权力和义务就在其中了。当然你也许自己做生意,那么你做什么呢?最常见的恐怕就需要合同法来约束你们的交易行为,借款合同、运输合同等等合同行为将影响你的工作内容。其实法律和你工作内容的关系比着多的多。 5、你需要作为各消费者去接受产品或接受服务。 你总的去买商品或接受服务,比如你的去培训,就医,去酒店等等,那么你应该简单的了解一下产品质量法和消费者权益保护法了。只有知道哪些是自己的权力和义务才能更大限度的履行义务和享有权利。如果你在购买商品的时候连使用禁忌或使用寿命也不加了解的话,可能危险就在身边了,所以请小心为好。 你自己和身边的人总会遇到法律事件或大或小,过去现在或将来,不要把律师的工作理解为就是打官司,就是去法庭,就是离婚。有好多的朋友开玩笑就说我离婚找你,其实这种话属于法律的文盲,律师工作不是离婚的必要条件, 只能说根本不了解律师的工作。 律师的工作是个养兵千日用兵一时的工作,你需要法律顾问的话可能的确一年没有一件事来处理,但往往那一件法律事件就会让人侵家荡产或深陷泥潭。而律师的工作决不会挥汗如雨,是知识、经验,思维、智慧、语言等的综合。解决一个问题可能需要艰苦的调查和精心的准备,也需要把握时机言辞激辨,而有的时候就是喝杯咖啡说一句话就解决了问题,而那个问题是决定非常重大事项的,所以,绝不要认为律师工作可有可无。 增强你的法律意识,你的未来会更美好。 |
律师的作用 | 2010年06月13日 | (律师)郎建勇 | 律师 | 2009 |
283 | 2018-05-02 00:10:27 | 律师办理交通事故法律事务指引 | 河南梅溪律师事务所 郎建勇 律师接待咨询时,可以先倾听当事人进述道路交通事故发生始末,了解当事人在交通事故中所处地位、受损情况、对方当事人情况、有无经过交通警察部门处理等基本信息。 一、律师倾听当事人陈述,可以包括以下几个方面: 1、当事人基本信息及其他当事人情况,与在事故中所处的地位; 2、道路交通事故发生情况; 3、交警部门处理情况,有无交通事故认定书;是否有涉及交通肇事刑事犯罪; 4、事故造成的人身伤亡情况,造成的财产损失项目; 5、肇事车辆基本信息、肇事机动车保险情况; 6、当事人对事故处理的心理预期。 二、律师接待交通事故当事人咨询应了解的信息 (一)道路交通事故案件中,如系乘客、行人、非机动车一方当事人前来咨询,律师应了解以下信息: 1、当事人姓名、年龄、户口所在地、婚否、亲属关系等情况;了解当事人有无受伤及治疗情况、有无伤残。如系当事人亲属前来咨询,则应了解其与受害人关系。 2、了解肇事机动车驾驶员、名义车主、实际使用人、挂靠单位等车辆信息,有无投保机动车交通事故责任强制保险,肇事车辆是否另投有商业险。 3、了解事故有无经过交警部门处理,有无交通事故认定书。通过当事人提供的交通事故认定书,了解交警部门认定当事人是无责、次要责任、同等责任、主要责任抑或是负全责;初步分析事故原因及交警部门认定责任的依据。如当事人对交通事故认定书中的责任认定不服,则需要进一步了解与事故发生、责任认定有关的详细情况;了解当事人能否提供足以推翻交通事故认定书的证据。 4、当事人如有住院治疗,则进一步了解详细治疗情况,涉及的救治医院、具体治疗项目及治疗费用,结合当事人提供的病历、住院病程记录等资料,了解当事人住院天数、住院期间有无护理人员、误工时间、就医实际发生的交通费用、住宿费用等; 5、如有伤残,则询问有无经过司法鉴定机构进行伤残鉴定;如无,则视情形决定是否需要建议当事人尽快到司法鉴定机构做伤残鉴定或询问当事人是否需要律师提供此项法律帮助,以确定伤残等级;如已做伤残鉴定,则要了解鉴定机构是否合法,当事人伤残等级,出院后是否仍需继续受护理,是否需要配制残疾辅助器具等。 6、了解在同一事故中有无其他受损人及受损情况。 7、咨询中应注意:当事人的情绪反应,尤其是死亡受害人的家属前来咨询的情况,接待律师应当对当事人表现出足够的同情与耐心,同时还要保持客观冷静,注意把握当事人的情绪波动。律师在回答或是询问的时候,语气尽量柔和,多用中性语词,避免使用足以刺激当事人情绪的字眼,更不能在当事人情绪激动的时候施以诱导或刺激,而应通过抚慰性或劝慰性言辞让当事人尽可能保持平静。 (二)交通事故中机动车一方前来咨询的,律师应了解以下几方面: 1、了解当事人是否肇事机动车车主或者机动车实际控制人,了解其与机动车车主之间关系:雇佣关系、劳动关系、借用关系抑或其他。 2、了解当事人驾驶证取得时间,准驾车型;所驾驶的机动车型号、车牌号码、有无年检、保险标志;核对事故发生时当事人所持驾驶证与有权机关核发驾驶证是否相符;肇事时所驾驶机动车与驾驶证注明的准驾车型是否相符。 3、了解当事人有无违反《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》及相关法律,是否存在以下情形:酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;无驾驶资格驾驶机动车辆的;明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;严重超载驾驶的;为逃避法律追究逃离事故现场的。 4、通过当事人提供交警部门制作的交通事故认定书,了解当事人对事故发生所起作用、责任划分;了解当事人承担全部、主要、同等、次要责任或者无责;倾听当事人对事故的看法,对事故认定书的意见。如当事人对认定不服,律师应进一步了解当事人能否提供对其有利的证据。 5、了解机动车投保情况,有无投保交强险、商业保险及保险金额。 6、了解对对方当事人在事故中有无过错、过错程度,当事人有无可以依法减轻赔偿额的情形。 7、了解事故中人员伤亡、财产损失情况。 (三)律师解答与处理咨询 律师在听取咨询当事人的陈述之后,可以从以下三个方面为当事人咨询: 1、以当事人告知、提供的信息为基础,区分不同情形,为其分析判断该案件在法律上的处理后果: (1)根据《民法通则》及《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》,道路交通事故受害人可能获得的赔偿项目包括:医药费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾辅助器具费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、其他财物损失等。 (2)肇事机动车投保有交强险情形下,律师可以告知当事人:机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内承担赔付责任,并可以告知其交强险责任限额,2008年2月1日起适用的标准为:死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元;机动车一方无责任的赔付限额为死亡伤残赔偿限额11000元、医疗费用赔偿限额1000元、财产损失赔偿限额100元。如果机动车一方另投有商业保险的,视投保详情为当事人解答。 (3)超出交强险责任限额外的部分,律师可以告知当事人按照下列规定承担赔偿责任: ①机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。具体比例参照交通事故认定书、各地发布的指导意见。 ②机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任。具体减轻比例参照交通事故认定书、各地发布的指导意见。 ③ 有证据证明交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的,机动车一方不承担赔偿责任。 (4)咨询过程中,律师了解到存在以下情形之一的,可以告知当事人涉案机动车保险人只在交强险医疗费用限额范围内垫付抢救费用,并有权向致害人追偿: ①驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的; ②被保险机动车被盗抢期间肇事的; ③被保险人故意制造道路交通事故的; ④非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的。 (5)如涉案机动车驾驶人未投保交强险的,律师可以告知当事人,由机动车驾驶人在应投保交强险责任限额内承担无过错赔偿责任。超出其应投保交强险责任限额范围外的部分,按第二条第一款第三项处理。 (6)加害人的赔偿能力问题,对于受害人的赔偿请求能否获得满足亦至关重要,律师应向当事人说明之。 2、结合实际操作,向当事人分析法律理论后果与实际操作上的结果可能会有哪些差异,实际操作中可能会有哪些问题、如何解决这些问题、当事人应报有怎样的态度和心理准备。 3、咨询结束后,当事人如何达到目的解决问题,当事人需要做好哪些准备、当事人需要经历哪些阶段、所需的时间和经济成本如何。 律师回复当事人咨询,不能仅仅将当事人的咨询问题进行了回复作为完成的标志。律师接待当事人的咨询,要分析当事人咨询的目的、要解决什么问题,必要时为当事人制订解决问题的方案和具体计划。 |
律师办理交通事故法律事务指引 | 2010年06月13日 | (律师)郎建勇 | 律师 交通事故 | 2215 |
284 | 2018-05-02 00:10:38 | 律师办理刑事案件技巧 | 在目前的司法环境下由于律师在侦查阶段不具备“辩护人”的诉讼地位,因此在维护被追诉人权益上作用有限。与律师不具备辩护人地位的规定相对应,犯罪嫌疑人在侦查阶段不仅不能享有选择律师的权利、得到及时有效的律师辩护和帮助,也不享有“不被强迫自证其罪”的特权。因此,在目前这样的状况下,虽然多数刑事辩护律师都认为需要争取一个良好的执业环境,也付出了很多的努力,但在办理一些具体案件的时候,由于受到种种限制,又普遍对侦查阶段的工作不够重视。由于侦查阶段是刑事司法程序中犯罪嫌疑人权利最容易受到侵害的诉讼阶段,所以作为律师应该充分利用法律赋予的权利,尽最大可能为犯罪嫌疑人提供一些切实有效的法律帮助,最大限度的维护其合法权益。 在《刑事诉讼法》中,虽然有律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律服务的一些具体范围,但是诸如代理申诉、控告;为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审;强制措施超过法定期限的,有权要求解除强制措施等方面的权利基本上属于形式主义规定,实践中,在一般情况下基本上没有可操作性。所认,在目前的司法环境下,侦查阶段会见犯罪嫌疑人并为其提供法律咨询,几乎是律师在这一阶段唯一能给其提供帮助的机会。下面笔者就结合自身的办案经验,谈谈律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人的一些体会。 一、理性认识目前在侦查阶段会见犯罪嫌疑人的执业现状。 法律规定在侦查阶段律师有权会见被羁押的犯罪嫌疑人,向其了解有关案件情况并可向其提供法律咨询。但实际上律师在侦查阶段的会见权是有限的。虽然法律没有规定会见次数、时间和谈话内容的限制,也没有规定会见普通犯罪的嫌疑人需要得到批准,但是,侦查机关和看守所通常不允许会见,除非得到侦查机关的批准。对于普通犯罪,刑诉法规定律师会见在押的犯罪嫌疑人时,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。而事实上,侦查机关在律师会见时均派员在场,几无例外,由于会见时办案人员经常近在咫尺,多数情况下还要求律师会见时不准谈案情,因此犯罪嫌疑人往往不敢说什么,担心律师离开后会有麻烦。 正因为如此,在目前这样的执业环境中,多数律师普遍对侦查阶段的会见不够重视。缺乏对会见在侦查阶段乃至整个诉讼过程中的重要性认识。许多律师往往因受限于会见次数、时间的因素或迫于办案机关不准谈案情的要求,在会见时仅仅局限于了解犯罪嫌疑人的生活需要、反馈亲属的安抚、告之家庭的现状等等。而将侦查阶段难得的会见机会流于形式,这样的会见对当事人没有任何实质性的帮助。由于没有就案件的相关问题给嫌疑人充分阐释,会见结束后,犯罪嫌疑人反而更加忐忑不安、一头雾水,有些情况下甚至误导犯罪嫌疑人做出错误的判断,以至后来向办案单位做出一些对自己不利的供述,给以后的辩护工作带来巨大的困难。可见,作为律师,决不能把在侦查阶段会见犯罪嫌疑人特别是第一会见犯罪嫌疑人当成仅仅是走个过场,甚至是用来应付委托人的例行公事,而是应该高度重视这一环节并充分利用这一机会为犯罪嫌疑人提供帮助。 二、掌握嫌疑人心态,了解会见对律师和犯罪嫌疑人双方的意义。 犯罪嫌疑人被侦查机关采取强制措施后,精神高度紧张,心理压力很大,加上对法律知识的缺乏,信息的严重不对称,对自己将要面临什么样的法律后果无法做出正确的判断,更不知道如何能保证自己的合法权益。面对强大的侦查机关的审查、讯问往往无所适从,很多案件,在侦察阶段犯罪嫌疑人即使是在被刑讯逼供的情况下违心做出的口供一旦固定下来,即使其在其他的诉讼阶段想把真实的情况讲清楚,也往往被视为翻供或认罪态度不好,使得以后的辩护工作困难重重。如果律师在这个时候能够及时的为其提供一些有针对性的咨询和恰当的帮助,就可以在现有的条件下尽可能最大限度的保障其合法权益。犯罪嫌疑人被羁押后,相对于侦查机关而言,其信息来源是不对称的,律师会见是其唯一能够得到帮助的机会,也是律师在侦查阶段提供法律服务的最直接的体现。 律师的会见可以让犯罪嫌疑人清晰、全面地认识到涉案的相关法律知识,有利于增强自我权利保护意识。会见中律师的答疑解惑让嫌疑人充分了解自己行为在法律上的评价,有利于其正确面对被羁押的状态。对犯罪嫌疑人确已构成犯罪但自己没有认识到的,律师的会见可以使其纠正错误认识、端正思想态度、积极配合侦查机关工作、争取坦白立功机会起到积极作用;对犯罪嫌疑人确实没有构成犯罪而自己不能正确对待的,律师的会见可以使其安定心理,采取妥善合法的方式处理问题、避免与侦查机关产生不必要的冲突、避免冤、假、错案的发生。 就律师个人来讲,第一次会见犯罪嫌疑人也是体现律师风采的最佳机会,律师如能够充分展示自己的才学,给当事人一个良好的形象。不仅能赢得当事人甚至在场办案人员的尊重,而且可以增加当事人的信任感、打消当事人的顾虑、拉近双方的距离、便于相互沟通。这样就能在教短的时间内与当事人形成默契,有利于当事人充分表达自己的思想。 把握好第一次会见犯罪嫌疑人的机会,建立起相互信任的基本关系后,其家属也才能在以后的律师工作中积极配合。犯罪嫌疑人被羁押后,寻找律师为其提供帮助的事宜是绝大多数由其家属来办理的,在实践当中,当事人家属多数是慕名或经人介绍而来,家属与律师之间也有一个从不认识到认识、从心存担心到建立信任、从观察到熟悉的过程。律师如能在第一次的会见后赢得当事人对其法律水准、执业能力的认可,嫌疑人就能将自己认可的态度传达给其家属,进而让其家属感到放心,这样也就避免了当事人频繁更换律师、影响委托关系存续的情况发生;也可以避免当事人过分的、时时刻刻向律师询问案件进展情况以至干扰律师办案的现象。 三、会见前的准备工作。 律师在会见前必须就可能出现的情况有一个充分的思想准备,制定好相应的、切实可行的应对策略以期达到最好的会见效果。笔者认为,可以从以下方面着手: (1)会见前,律师应当充分了解被会见人的背景资料。包括被会见人的生活、工作阅历、知识文化水平、羁押前的身份、地位;个人的兴趣、性格、爱好;人际关系等等。律师可以通过其家属、同事、朋友了解到这些信息,以便对自己的当事人有一个全面的感性认识。这样,律师可以在会见前确定谈话时用语的方式、交谈的繁简、提问的重点等等。 (2)对自己当事人涉嫌罪名的相关法律和司法解释要烂熟于心,对于一些涉及立案、量刑的数量、数额等问题更要非常清晰。同时平时也要加强业务学习、尽可能多的了解新的法律规定及有关司法解释。我国针对不同时期的犯罪活动经常会出台一些最新的司法解释,律师就要不断的补充法律知识。如随着网络犯罪、侵犯知识产权犯罪、 “两抢”犯罪的不断增多,我国出台了一些新的司法解释和打击政策,律师办理这类案件时,就应当及时掌握新法规、学习新知识,这样在会见时才能有的放矢、把握重点。 (3)认真作好会见提纲。多数的律师事务所只有会见笔录信纸,律师也只是到了看守所才将自己的询问题目逐一记录,甚至有的律师一边思考问题一边提问一边记录,没有会见提纲。这样不仅自己条理不够清晰,还常常遗忘很多细节和关键的问题。既耽误了会见的宝贵时间,也无法达到预期的会见效果。所以,律师会见前还应当将一些格式化的问题先行记录,就承办的案件所涉及的罪名等法律条文摘抄出来,罗列出案件的关键问题。比如,可以将“我是某某律师所的律师,接受某某的委托来进行会见等”介绍律师身份的话语预先记录;将涉案罪名在《刑法》上的规定及相关的司法解释先期摘抄出来到时加以宣读等。这样的工作不必到看守所会见时再做,会见前完善的会见提纲可以提高会见的效率、节省会见的时间、深入的了解案件、发挥会见的主导性。 四、会见时策略性的对待侦查机关的限制。 (一)避免同办案人员发生正面冲突。 会见时对侦查人员不准谈案情、限制会见时间的无理要求,切忌当着犯罪嫌疑人的面与办案人员、监管人员发生争执,更不能为一时的痛快逞口舌之强。因为: (1)会见时不准谈案情,对多数的基层办案人员来说,已是一个行规,对于这一权利的争取还需要一个长期努力的过程,但就个案而言,多数基层办案人员通常不会因律师的理论而让步。 (2)这种做法可能会使办案人员、监管人员迁怒于自己的当事人。 (3)犯罪嫌疑人会对律师丧失信心,认为自己聘请的律师缺乏经验和能力,同时,律师和办案人员之间紧张的气氛也会给犯罪嫌疑人造成不必要的心理压力。 (4)可能会直接导致中止或终止会见。 (5)最重要的是,这样的做法也往往在律师和委托人之间产生信任的危机,使委托人包括家属对律师的执业能力、经验和法律水准产生一个低下的评价,往往影响委托关系的存续。实践中,很多当事人在侦察阶段都会频频更换律师就是这个原因。 (二)应对办案人员当场宣布不准谈案情的策略。 在办案人员当场宣布不准谈案情的情况下,当事人通常不敢针对案情的有关情节向律师提问,出现这种情况时,如果没有一个切实可行的策略,那么作为律师也就很难给当事人提供有效的帮助。这个时候律师应当充分利用为犯罪嫌疑人提供法律咨询的权利,向当事人讲解其所涉罪名的相关法律问题,也就是通过向嫌疑人提供法律帮助,向嫌疑人介绍所涉罪名的实体法问题即犯罪构成要件和整个司法程序,令其对自己所涉案件的主、客观方面进行自我认识,与犯罪嫌疑人建立起一个沟通的渠道,以达到即可以为自己的当事人提供最大可能的、有效的帮助同时又不至引起在场办案人员的反感和干预。另外,既然办案人员已经在场,那就不要用一种漠视的态度对待他的存在,当谈到一些纯粹的法律问题时,还可以设法引导在场的办案人员参与到讨论中,这样一来可以使会见的气氛显得轻松一些,也可表示出对其应有的尊重,打消办案人员那种通常的对律师的抵触情绪。 五、灵活运用提供法律咨询的权利。 需要注意的是,律师提供法律咨询,不能理解为仅仅宣读法律条文或者对法律条文本身进行解释,也不能理解为仅仅回答犯罪嫌疑人提出的法律问题,对与犯罪嫌疑人有关的法律问题,不论其是否向律师提出,律师都有责任提供帮助。 1、要非常详尽的给犯罪嫌疑人讲解刑法中有关犯罪构成方面的问题。 〔1〕主观方面的法律规定,让犯罪嫌疑人了解什么是故意犯罪、过失犯罪,什么是犯罪动机、目的;故意犯罪和过失犯罪之间、直接故意和间接故意对性质的认定、罪与非罪的认定有什么区别,以达到让犯罪嫌疑人正视自己行为时的心理态度并避免做出对自己不利的供述的效果。 (2)给犯罪嫌疑人讲解刑法中关于犯罪的客观方面的法律规定,让犯罪嫌疑人了解所涉罪名在客观活动方面应具备哪些条件。哪些行为是其所涉罪名当中的危害行为和危害结果,如何构成因果关系,哪些事实或行为情节对其量刑有影响。 通过给犯罪嫌疑人仔细列举和分析其所涉罪名客观方面的行为特征,行为上的差异对于性质认定,危害程度的认定有什么样的影响。如果律师的分析和阐述非常详细和透彻,那么当事人自然会结合自己的行为特征,有针对性的向律师提出问题,这实际上也就是向律师介绍了自己的向侦察机关的供述内容,而律师在掌握情况后,也可以有目的向当事人做更进一步的解答和咨询。 在涉及数额、数量等问题上,律师应该将法律及相关司法解释及当地司法实践中掌握的立案、定罪、量刑的数额数量详细列举出来,这同样也可以使当事人有针对性的向律师提出具体的问题,将有关的信息传递给律师,犯罪嫌疑人在了解法律知识的同时,会根据律师讲解的法律知识,结合自身的情况,有针对性的向律师发问,在律师与犯罪嫌疑人之间的问答当中,犯罪嫌疑人也就把案件的基本情况以及自己向办案单位曾经供述过的内容告诉了律师,犯罪嫌疑人也从中获得有针对性的法律帮助。 2、律师应当针对不同案件的特点,强调该案犯罪构成的关键方面。 (1)在办理贪污、受贿、职务侵占罪、国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪、公司企业人员受贿罪案件时,就应当着重解释犯罪构成的主体方面。 (2)在办理抢劫、抢夺罪;挪用资金罪、挪用特定款物罪时,就应当着重解释犯罪侵犯的客体方面。 (3)在办理故意伤害罪、过失致人重伤罪;危害公共安全罪中故意破坏或过失损害设备罪时,就应当着重解释犯罪构成的主观方面。 (4)在办理盗窃罪、虚假出资、抽逃出资罪、走私罪等案件时,就应当着重解释犯罪构成的客观方面。 (5)对于共同犯罪,应解释什么是实行犯、什么是帮助犯以及什么是主犯、从犯、胁从犯,其相互之间有何区别,对量刑有什么影响。 3、提醒被会见人注意口供的笔录和签字,认真比对鉴定结论。 被告人的供述目前在司法实践中仍然是定案的重要证据之一,“重口供、轻证据”仍在各地法院普遍存在。律师就有义务告知犯罪嫌疑人其供述的材料将来将作为法院判决的依据。一定要教育他们谨慎表达、在供述完毕后认真阅读讯问笔录。发现笔录与供述有出入的,务必要求记录人员予以更正,否则有拒绝签名的权利。 鉴定结论在故意伤害、故意杀人、走私罪和侵犯财产等罪中是具有至关重要的证据。嫌疑人往往只重视最后的鉴定结论而忽略做出鉴定结论的依据。这就可能导致被告人的张冠李戴,或直接影响量刑轻重。所以律师还应告诫嫌疑人认真比对自己的行为和鉴定结论之间的出入,找出差异,善于发现细微的错误很有可能对案件有较大的突破。 4、讲解关于自首、立功的规定 由于实践中侦查人员常常会以自首、立功等因素诱使犯罪嫌疑人做出对自己不利的供述,因此有必要给犯罪嫌疑人讲解刑法和刑事诉讼法中关于自首和立功的法律规定。介绍什么样的行为才属于自守,哪些行为才属于立功、重大立功;比如同案之间的攀供就不属于立功;对于“余守”只能就属于自守的部分予以从轻减轻处罚;哪些自守和立功行为对其所涉罪名的量刑有利,等等。目的就是让犯罪嫌疑人了解这些法律知识,有利于防止其被骗供、诱供。当然,对于确有立功的条件、自守情节的犯罪嫌疑人也可以提醒其不要错失机会。 5、律师还要注重程序方面的问题。 如被留滞盘查或传唤期间嫌疑人主动交代案件事实的情况,因 为二者均非刑讼法中规定的强制措施,在一些特定的情况下可以认定犯嫌疑人属于自首等等。 6、会见时与当事人谈话一定要根据其文化程度,阅历等综合因素,用最直白最清晰的语言来解答问题。 因为犯罪嫌疑人在被采取强制措施之后,处于一种信息不对称的状态,见到律师后,最迫切的愿望就是希望律师能给其提供一些信息和法律知识以帮助他进行判断,当他看出办案人员不准其谈论案情后,便会对律师谈话的内容十分关注,如果律师表述不清楚或语焉不详时,他就有可能猜测为是一种暗示或提醒,而这种情况很可能对当事人做出正确的判断产生不好的影响。 由于上述律师和犯罪嫌疑人之间的交流和沟通完全是在法律咨询的形式下进行的,在场的办案人员一般不可能、也没有理由予以干涉,这样,既不会给自己的当事人造成不必要的心理压力,又可以在现有的条件下达到最佳的会见效果。 总之,作为律师一方面要为改善刑事辩护的执业现状、争取应有的权利做出不懈的努力,而另一方面,在办理具体案件时又必须要结合当前的实际情况,采用一些妥协的策略、迂回的方式,以积极的态度,尽最大可能在法律上为当事人提供有针对性的、切实有效的帮助,最大限度的维护犯罪嫌疑人的合法权益,同时也可以给以后的辩护工作打下一个良好的基础。公益诉讼律师:郑吉文律师 |
律师办理刑事案件技巧 | 2010年05月25日 | (律师)郑吉文 | 律师 刑事案件 技巧 | 2677 |
285 | 2018-05-02 00:10:46 | 律师代理合同纠纷:尴尬、成因及对策 | 一、律师代理合同纠纷--律师执业过程中挥之不去的尴尬 作代表权利并充分表达权利、有效制衡权力的“社会法律监督者”, 律师在现代法治社会中发挥着不可取代、无以伦比的积极作用。具体来说,律师通过发挥其作为社会生活的“先知者”与“润滑剂”、经济建设的“促进者”、依法行政的“加强者”和法治建设的“完善者”等几个方面的作用,实现其“维护法律正确实施、维护社会公平与正义”职业使命。 和古代快意恩仇、行侠仗义的“侠客”不同的是,就其职业行为特征而言,律师所要表达的是当事人的权利,表达的前提也是基于当事人的委托。离开了当事人的委托,离开了对当事人表达自身权利行为的代理,律师表达权利、制衡权力的行为就成了无源之水、无本之木,失去了正当性和合法性基础。而沟通律师与当事人委托关系、构成律师代理行为合法性的文件恰恰就是当事人聘请、委托律师的委托代理合同。 这一份份看似平常无奇律师代理合同,对于合同双方来说,都具有十分重要的价值:从当事人角度而言,委托代理合同意味着对律师事务所及其律师的信赖、信任,意味着自己权利的托付以及最大的实现可能;而对于律师事务所及律师的而言,特别是对于具体承办律师个人而言,委托代理合同则意味着自己职业使命的诞生,意味着众多自己从“社会法律监督者”选手中脱颖而出,有机会维护法律正确实施,维护社会公平与正义,实现自己的职业价值。可见律师代理合同不仅是连接律师与当事人之间的纽带,更是沟通律师维护法治、实现正义的职业宗旨可能性与现实性之间的桥梁。 然而,令律师行业感到尴尬的是,本为当事人权利奔走呼号、本应获得当事人最大信任和尊重的律师,却频频被当事人推上法庭,充当种种案由的被告。 如认为“辩护律师未尽责”而引发的死刑犯母亲状告律师案; 因官司败诉而引发的委托人状告律师事务所要求返双倍律师费案; 因涉嫌双方代理而导致的当事人状告律师“拿着这边吃那边”案; 认为律师不履行合同义务而状告律师“收钱不辩护案”;甚至于当事人为得到妻子不忠的证据,委托律师调查,结果律师无法取得证据,便将律师送上法庭; 以及曾一时轰动中国律师界的恒积大厦状告上海建纬律师事务所的因律师事务所过错责任而被索赔2240万元案(最终上海高院终审判决建纬所应将收取的240万元悉数返还恒积大厦)。 这些状告律师的案例向我们展示,当事人状告律师案例早已不再新鲜,并且似有上升势头;当事人状告律师,也并非如想象的那样谨慎从事,而是不管有理无理,先告了再说;新闻界、甚至个别法官推波助澜,在人民法院已经作出司法判决、原告诉讼并不成立的情况下,不负责任地发上一通“办案法官对记者说……虽然败诉,但是, 刘先生状告代理律师事务所一案说明百姓法律意识在日益增强,体现了社会的进步。此举对推动律师事务所更为诚信地为委托人服务有积极意义”的感慨; 重视管理、知名度大的律师事务所也难以幸免,如恒积大厦诉建纬所案就是如此。 从律师与当事人代理合同纠纷解决的渠道来看,除了诉诸法院以外,双方协商、向律师协会或司法行政部门投诉而获得解决的律师代理合同纠纷案件也不在少数。换言之,因律师代理合同的订立、履行而产生的纠纷可能远比人们一般感觉的数量要多。曾经有一位资深律师戏称,如此发展下去,将来专门代理当事人状告律师事务所及其律师的律师恐怕也会成为我国律师发展的一个“专业方向”,因为国外就有这样“专吃律师的律师”。 诚然,有权利就会有权利的碰撞,所以律师代理合同纠纷一方面难以避免,即便是属于律师执业过程中的尴尬,也往往是难以彻底避免,或者说是挥之不去;但是不断攀升的纠纷,以及这些纠纷通过正规的新闻渠道或非正规的社会传闻扩散而形成的社会对律师执业效果、能力、诚信甚至律师存在价值方面的疑惑、质疑所带来的负面影响,却又是律师业界所不能不正视和重视的问题。 因此,分析纠纷产生的原因并寻找避免或应对纠纷的对策,应该是律师行业管理、律师事务所内部管理以及律师明智地代理所共同感兴趣的话题。 二、律师代理合同纠纷成因浅析 律师代理合同纠纷产生的原因很多,可以从不同角度、或按照不同标准进行多种类型划分,如从纠纷产生的阶段来看,可以划分为代理合同履行前、履行中和履行后纠纷;从引起纠纷的过错来看,可以划分为律师过错、当事人过错、混合过错以及无过错纠纷;从投诉动因来看,可以划分为律师启动以及当事人启动的纠纷两大类型,而后者又可以进一步细分为主张权利型、报复型、迁怒误解型、追求轰动效应型纠纷。下面就最后类型的划分展开讨论,以便弄清律师代理合同纠纷产生的原因。 (一)律师启动的纠纷 一般来说,当事人所要求律师代理活动的不合法、提供证据材料虚假、不依约支付律师报酬或律师办案所需其他合理费用等等都有可能导致律师启动合同纠纷协商、调解等纠纷解决程序,要求支付费用或解除合同(或者从一开始就根本不可能达成合意而订立合同),纠纷也极有可能无须诉诸法院即告解决。 真正让律师耿耿于怀而非将当事人推上法庭不可的,往往是当事人不依约支付律师报酬而引起的律师代理合同纠纷。出于律师职业谨慎考虑,此类纠纷见诸新闻报道的并不在多数,或者虽然报道,可能是人们对于各种赖债行为,包括赖律师费在内,早已“波澜不惊”之故,于是按“狗咬人不是新闻”的行业文化,记者们往往也无太大兴趣对律师起诉当事人的案例进行太多热情洋溢的报道。 (二)当事人启动的纠纷 通常当事人比律师更容易启动代理合同纠纷处理程序,特别是非诉解决程序,如到事务所投诉承办律师、到律师协会或司法行政机关投诉律师事务所或律师。就通过诉讼程序起诉律师(事务所)而言,下列原因都可能成为诱发起诉的动因: 1、主张权利 总体上说,律师(通过律师事务所)受人之托,忠人之事,但不排除个别律师(甚至非律师)借律师代理合同,收取律师费后不履行代理职责。包括(1)因繁忙、懈怠或漠视当事人权利等缘故而不履行、不完全履行代理义务;(2)因业务水平局限或判断失误、行为不慎而错误地履行代理义务;(3)误导当事人对可主张权利数额的期望,致使当事人陷入在法律必然败诉的诉讼,导致诉讼费、律师费等方面的损失;(4)错过上诉期、诉讼时效,导致当事人获得司法救济的可能性严重下降或丧失;(5)承办律师身份存在问题,如以实习律师、律师助理充当律师;以其他非律师人员冒充律师;或者以一般资历的律师充当合同明确约定、当事人指名的资深律师;(6)丢失重要证据或全部案卷;(7)其他因律师违法、违约或过错而给当事人造成损失的情形。 2、报复 如果说律师的过失违约行为可能导致当事人通过正常合法渠道解决代理合同纠纷的话,那么律师的故意违约行为则极有可能遭致当事人的愤恨,引来不同渠道的报复,诉诸法院可能是最文明、最有利于律师(事务所)的做法了。主要原因表现为:(1)律师标榜某种特殊身份或承诺作为普通律师所不可能达到的办案效果,但订立合同、收取费用后当事人发现上当;(2)律师违反约定或法定的保密义务,或者违背社会一般公认的诚信水准,漠视甚至出卖当事人的利益。 如某律师事务所在担任某建筑企业法律顾问期间,获得当事人的一些业务资料。后在该所律师代理的其他案件中,利用这些业务资料作为证据,导致该建筑企业及关联企业利益严重受损,从而导致顾问合同履行后的当事人与律师事务所之间的纠纷。尽管律师事务所也进行了一些法律形式上的辩解,但当事人认为律师诚信低下,事发后态度还十分恶劣,于是采取了当着司法行政机关负责人面打事务所主任耳光、以粪便涂事务所主任家门等过激手段对律师(事务所)进行非法报复,事务所主任之妻受刺激住进精神病院,一时造成十分消极的影响。 3、误解及迁怒 细心观察一下委托人订立代理合同时的表现,不难发现这样的有趣现象,即不少当事人在委托律师时,并没有认认真真研读代理合同文本即签字盖章;而律师方面在谈论所托具体法律事务办理构想以及吸引当事人达成合同方面表现积极的同时,对律师代理特点(如律师交付的只是符合勤勉谨慎的代理行为,而不是当事人期望的有利代理结果)、法律事务承办风险(由于形成裁判结果的因素复杂,我国诉讼可预测性极差,律师根本无法保证当事人最终获得的就是依法应获得的诉讼结果)、委托期限(究竟是一审、二审还是执行阶段)等等问题缺乏真正深入的告知与释明,造成当事人对代理合同的误解与误读,从而导致不必要的代理合同纠纷。 更为糟糕的是,由于诉讼文化与诉讼心理的差异,我国当事人对实体正义、结果正义追求过甚,而现行的司法体制偏偏在司法正义(包括程序正义与结果正义)供给上严重不足,司法腐败、司法不公现象严重存在,甚至是公然存在。对于众多本来不是律师责任的不公结果,当事人往往迁怒于律师,认为律师没有卖力,或者与公检法关系不够,造成当事人身家性命被误。但当事人同样敬畏权力(包括敬畏强权),不敢、不愿开罪公检法,而是将律师(律师事务所)告上法庭、发泄一通心中怨气了事。 4、追求“轰动效应” 作为诉讼,特别是能够造成轰动效应的诉讼,并不见得总是坏事,不少“轰动性”的背后甚至蕴涵着巨大的社会公益成分,体现了“弱者”以平和的、法律的手段挑战强势群体的姿态与决心。如中国政法大学法学硕士郝劲松因火车站退票不开发票、火车销售商品不开发票、地铁收费厕所不开发票等公共事业企业单位长期无视国家法律、对消费者存在霸王条款而将铁路局多次告上法庭,以及目前颇受沪上律师界关注的邓维捷诉交通银行、工商银行、建设银行和中国银联“银行卡跨行查询收费案”等等,莫不如此。 但是不可否认的是,“为轰动而轰动”的诉讼并不少见:因为被推上法庭的是律师(事务所),是专门为社会提供法律服务的法律专家,不管有理无理,站在原告角度,总会有几分排遣寂寞式的心理快慰,总能引来不少关注与同情,如此状告律师的“轰动走一回”仿佛总是值得。如前文承办法官一方面驳回当事人状告律师的诉讼请求,另一方面难以自圆其说地对媒体发上一通“虽然败诉,但……说明百姓法律意识在日益增强,体现了社会的进步”的感慨, 正是这种“轰动走一回”的骚动在个别幸灾乐祸法官心理上的扭曲投影。 三、处理律师代理合同纠纷的几项对策 既然律师代理合同纠纷甚至状告律师是律师业无法彻底避免的尴尬,那么,在弄清产生律师代理合同纠纷的成因基础上,律师(律师事务所)完全有能力、有必要提出处理这种纠纷应对策略,以减少律师的尴尬,提高律师事务所的管理水平。 笔者认为,律师代理合同纠纷的处理,不仅仅是一项纠纷发生后律师事务所才仓促上阵、穷于应付的事情,而应该按照管理学上全面质量管理(TQC)当中“全过程、全指标”的管理理念,吸取系统论的思想与方法,在纠纷形成前、形成中及形成后这样一个全过程当中,从各个方面相应地做好合同管理工作,做到纠纷防范与纠纷处理并重,通过提高代理合同管理质量来降低纠纷发生率,提升律师处理代理合同纠纷发生后的合法、主动及有利地位。 (一)纠纷发生前,做好律师代理合同订立及履行工作,降低纠纷发生的可能性,使律师应对合同纠纷处于有利地位 1、积极告知、充分协商、认真而细致地订立律师代理合同 律师经历的合同何止千万,似乎小小的律师代理合同不在话下。但是,经验告诉我们,这种把界定律师与当事人权利义务关系的重要文件--律师代理合同不当回事、“拿豆包不当干粮”的观念与做法往往正是纠纷之源。 为了避免当事人误解,或者防止当事人故意曲解,对于律师工作的特点、委托目标、代理事项、代理后果与风险的归属、律师工作范围、费用结算、代理活动无法或不必继续进行应如何处理等等内容,应向当事人充分告知并与之详细协商。至于进行告知与协商的证据,既可以通过详尽的合同条款固定下来,也可以用工作笔录加合同条款的形式保留证据。 例如,委托人就刑事案件侦查阶段律师提供法律帮助、审查起诉及一审阶段律师提供辩护事宜委托律师(律师事务所),交纳相关费用。一般来说,律师工作可以依照刑事诉讼侦、控、审程序的展开而正常开展工作。但是,不排除这样的可能:经过律师的努力,案件在审查起诉甚至侦查阶段即告结束,当事人获得了最大诉讼利益。此时,如果当事人主张应当按照律师实际工作的阶段计付律师费用,或无需支付刑事诉讼没有继续阶段的律师费用,将会导致律师积极、高明工作还不如消极、庸碌工作,将案件熬到一审收足全额律师费的荒唐结果。为此,可在订立合同之初与当事人协商,并通过类似“若案件在侦查或审查起诉阶段即告结束,表明当事人已获得最大诉讼利益,符合委托合同订立的目的,也是律师工作富有成效或律师意见正确的佐证,委托人当然应当承担本合同约定的全部律师费用,不得借侦、控、审三个阶段没有全部历遍之事由要求退费或拒付尚未支付的律师费用”的约定,肯定律师积极而富有成效、对当事人有利的工作成果。 尽量细致地考虑合同条款,尽量不要不容商量地搬用格式条款,或不假思索地写上涵义模糊的文句。 曾经有一则委托律师对外国供应商进行国际仲裁、要求供应商赔偿的仲裁案件。双方已经谈好除了基础律师费以外,如果最终实际获赔超过40万美元,则对于超过部分按10%的比例加收律师费。本来约定的内容并不复杂,可是形成文字时,律师事务所执笔人员觉得内容不够“法言法语”,不假思索地写上“如仲裁胜诉,当事人取得的执行款超过40万美元”则如何如何的文句。律师办案结果十分圆满,申请仲裁后、仲裁开庭前,代理律师巧妙地与国外当事人、代理律师谈判沟通数月,达成和解协议,60余万美元的赔款如期汇来,但当事人却拒付加收律师费,导致律师状告当事人的律师代理费诉讼。而合同文本中的“仲裁胜诉”、“执行款” 一类用语表面上似乎十分爽目悦耳,但无意中却成了取得加收律师费的条件与障碍,特别是“仲裁胜诉”一词,尚有诉讼、非诉讼概念模糊、易招律师同行讥讽之虞。 所以,律师代理合同是律师与当事人之间关系的根本,是贯彻其后代理合同解释、履行、中止、终止以及纠纷处理全过程中的权利义务“遗传基因”,作为一方当事人的律师事务所,订立代理合同不可不慎。 2、最大善意、诚信地履行代理合同 律师订立了合同,即背负了当事人实现权利的重担,应该本着最大善意与诚信,积极履行合同,而不是“糊差使”,甚至与当事人进行“精明”而不高明的推脱工作和责任方面的“博弈”??至少在当事人积极履行交纳律师费用、配合律师开展代理工作等主要义务时如此。 按常理来讲,律师肯定应该比当事人懂得法律及如何运用法律,实现当事人的委托目标。这就意味着完成相关法律事务过程中律师的主导性与主动性。在律师与当事人同时都应该想到、做到(至于诸如前去交纳诉讼费、或类似的纯事务性差使当然没有必要浪费律师的宝贵时间)的东西,应该由律师而不是当事人想到、做到。 换句话说,律师在代理过程中不能只求“事情办不好,又不能怪律师”这样的“最小值履行”,而应该追求“律师尽最大努力,换了其他资深律师来也只能如此”这样的“最大值履行”。 有这样的一个例子可以说明“最小值履行”与“最大值履行”之别。委托人因其子刑事二审辩护,委托律师办理并及时支付了律师费用。后当事人(被羁押)没有提交上诉状,案件根本没有进入二审,律师事务所也同意退费。但委托人以律师不履行二审辩护合同、误了当事人上诉大事为由投诉律师。 如果是作为“最小值履行”,律师似乎可以等待当事人递交上诉状,进入二审程序后进行会见、阅卷、出庭辩护(或书面提出辩护意见,因为刑事二审可能不会开庭审理)等“二审辩护工作”,而没有进入二审,大不了退费了事,反正律师能够找到一套推卸责任、且似乎在法律上还能自圆其说的理由。这就是“最小值履行”。当然“最小值履行”也带来律师事务所的“履行最小值”--起码是退费。 但是有一个容易被忽视的问题--二审辩护律师是否应该启动“二审辩护工作”,即代为撰写并提交刑事上诉状?难道受托“看门”仅仅看好了大门本身(中国民间笑话中猪八戒就是这样做的)就行了吗?事实上,没有任何法律禁止二审辩护律师会见被告人并撰写、提交上诉状,并且这种会见、提交行为正是实现委托人合同订立目的??通过二审辩护、实现刑事诉讼公正所必不可缺的工作步骤;当事人(及一审辩护律师)或委托人可能疏忽该工作步骤,而换一个更加勤勉谨慎的律师一般不会疏忽这一工作步骤,等等。如此,出于“最大值履行”,律师应当会见被告人并撰写、提交上诉状,启动二审程序,为后面的“二审辩护工作”铺平道路,同时也实现律师事务所的“履行最大值”——律师费及良好声誉。 3、注意与当事人的沟通,让当事人知晓代理工作的进展,赢得当事人的理解与信任 律师法规定律师执业接受国家、社会和当事人监督,但不少律师不以为然,特别是不把“当事人监督”当回事,甚至怀着“反正律师问心无愧”或“只要有个好结果就行了”的心态,缺乏与当事人的必要沟通,徒使当事人产生疑虑,甚至为第三方诋毁承办律师开了方便之门。应注意与当事人的沟通,让当事人知晓代理工作的进展,赢得当事人的理解与信任,减少误解、误会的产生。 (二)纠纷产生中,做好对相关方面的解释工作。属于律师方面问题,应及时、尽力补救 唯物辩证法告诉我们,一件事情从无到有,并不是一下子产生的,而是经历从无到有这样一个量变到质变的过程,律师代理合同纠纷的产生、显现及爆发自然也不例外。这就为律师事务所针对可能产生、正在产生但尚未显现、爆发的代理合同纠纷寻求处理良方创造了机会。而对这种机会巧妙的、艺术性的把握,可以刹住纠纷进一步发展、扩大的势头,避免律师代理合同纠纷爆发与升级。 1、根据具体情况,耐心做好对相关方面的解释工作 一般来说,耐心、诚意的解释有助于消除误会,取得理解或谅解,避免矛盾激化。根据具体情况,解释的对象可能包括当事人、律师协会、司法行政机关、新闻媒介、社会公众等多方面;解释的主体也不仅仅局限于律师或律师事务所本身,可能是律师协会甚至司法行政机关。 2、履行补救措施 律师当然也是人,是人总有疏忽,包括在履行合同时这样那样疏忽。及时的补救措施不仅有利于消除误会,取得理解或谅解,避免矛盾激化,而且也为遏制律师代理合同纠纷显现及爆发,进行妥善处理赢得主动。 (三)纠纷发生后,注意法律上、舆论上的主动,借助种种救济途径妥善而积极处理好律师代理合同纠纷 尽管律师代理合同纠纷发生前和产生过程中的防范工作十分重要,但律师代理合同纠纷还是“防不胜防”,将“纠纷发生率降低为零”是一个不可能的神话。面对不可回避的纠纷,律师(律师事务所)应当正视问题,赢得主动,积极而妥善处理好因纠纷而导致的各种问题。 1、坦然面对,积极、主动处理纠纷 在对待律师代理合同纠纷的态度上,不以为然的轻视之举或觉得“律师事务所还要打官司、很没面子”的担忧、甚至“会不会影响律师声誉”的心理负担都没有必要,因为当事人不见得个个是诚信之人,而律师也会有犯错的时候,故无论是律师方面必须主动显化纠纷、追究当事人合同责任,或者是不得不应对当事人的权利要求,都应该坦然面对,积极、主动寻求解决之途。 如果是当事人违约,例如拖欠律师费用,绝不要“算了算了”了事,该诉讼的就应当诉讼,既为自己,也为发展中国律师事业;如果是当事人提起纠纷,则必须认真权衡是非得失,为选择最佳的解决方案及寻求最佳的解决途径提供决策依据。 由于人是感情动物,尽管律师能够理智、冷静处理他人纠纷,但事情发生在自己身上时,却难免不冷静、不理智,所以可以请本所非承办律师、其他所律师甚至委托资深律师来帮助处理问题。 2、选择最佳救济途径 与一般的权利救济途径类似,解决律师代理合同纠纷的主要途径同样是协商、仲裁、和解、调解、诉讼等,此外就是由行业协会--律师协会的主持调解解决。 可根据纠纷的大小、影响、性质、难易程度、可能结果等具体因素,通盘考虑,权变地选择适当的解决途径。例如,一般认为不要轻言诉讼,但也不尽然。如果律师方面理由充分、诉讼结果有利,而委托人方面却又缺乏协商、和解解决问题的诚意,还不如一下子寻求司法途径解决,这样既符合救济方法经济原则,又避免当事人有充分时间向社会或政府部门“悲情诉求”,让受众以为总是懂法律的律师欺负了不懂法律的当事人,引发受众对当事人的非理性同情??即律师要诉讼谨慎,但不怕诉讼。 3、争取舆论上的主动 从思维定势上来看,律师受职业习惯的影响,律师往往更依赖于纠纷的司法解决。这当然不错,可惜通过司法实现社会正义的习惯还远未真正深入中国社会,舆论、党政部门或官员的态度等等,往往会影响正在进行的诉讼;当然反过来说,也是纠纷双方可以利用的有效资源。所以,律师解决代理合同纠纷时,应该一切从“实际”而不是“本本”出发,视具体情形,注意与律师协会、司法行政机关、新闻媒介、党政部门之间的沟通,不要孤军奋战,很冤枉地输了官司;或者虽然最终赢了官司,但早已输了不该输的舆论与口碑。 对于那些追求“轰动效应”式的律师代理合同纠纷方面的报道,对于迁怒误解式的诉讼,律师更加应该争取舆论上的主动,避免诉讼未见分晓,片面的、先入为主式新闻报道早已造成对律师和律师业的种种误解与不良影响、不利于纠纷的公正解决。 4、总结经验、吸取教训,供将来或律师界借鉴 世界无限复杂,寻求律师代理合同纠纷的良策也不可能一蹴而就,应注意不断总结、交流经验,吸取教训,供涉及纠纷的律师(律师事务所)将来或供律师同行借鉴。这种借鉴,既包括律师吸取本身或本所应对律师代理合同纠纷的经验与教训,也包括其他所、其他地区、其他省市甚至其他国家的良好经验和沉痛教训。必要时,可以组织相关的研讨与交流,共商解决律师代理合同纠纷良策。对于一些已经存在的方法和制度,例如律师执业风险保险,可进行研讨与完善,使律师能够摆脱与当事人纠纷的羁绊,回归到表达权利、制约强权、维护法治、实现正义这一“社会法律监督者”正轨上来,实现律师制度效益最大化。 |
一、律师代理合同纠纷--律师执业过程中挥之不去的尴尬 作代表权利并充分表达权利、有效制衡权力的“社会法律监督者”, 律师在现代法治社会中发挥着不可取代、无以伦比的积极作用。具体来说,律师通过发挥其作为社会生活的“先知者”与“润滑剂”、经济建设的“促进者”、依法行政的“加强者”和法治建设的“完善者”等几 | 2010年04月09日 | (律师)崔波 | 合同纠纷 | 2962 |
286 | 2018-05-02 00:10:54 | 辩护律师在刑事诉讼中如何应对控方证据 | 刑诉法第三十五条规定,辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。鉴于目前中国的国情、律师在刑事辩护中岌岌可危的地位,就不奢谈什么“材料”了,只说“意见”吧。其实,由于受到诸多的限制,律师藉以取得辩护效果的途径基本就是结合庭审情况针对卷宗中证据材料的种种不足,从证据的客观性、关联性、合法性这“三性”上着手,削弱甚至消弭控方证据的证明力。 证据的“三性”中,客观性是比较难以突破的,一般常用于言辞证据中。比较常用方法的是逻辑学中的“矛盾律”,或者是“排中律”。所谓矛盾律是指,在同一思维过程中,两个互相否定的思想不能同真,必有一假。所谓排中律是指,在同一思维过程中,两个互相矛盾的思想不能同假,必有一真。我曾经办理的一个强奸案子中,受害人说自己被抱出房间之后开始呼救,证人说犯罪嫌疑人一抱受害人,受害人就似乎觉察出了危险,极力反抗并呼救。这就产生了一个不能同真的问题,退侦后由于无法找到证人去向,案子便搁置起来了。当然,这只是个特例,因为控方证据中除了被害人陈述、被告人供述,就只有一份证人证言了,没有其他证据可以作为补充证据使用。 证据的相关性一般难以成为辩护的有力武器。一般常见的辩护方法就是指出针对被告人人品作出的评价判断不能成为认定被告是否犯罪的证据使用,因其与本案没有法律上的因果关系。 证据的合法性最容易用来作为抗辩武器来使用,证据合法性主要内容包括证据应当由法定人员依法定程序收集、证据必须具备法定形式、具有合法来源、证据必须经法定程序出示和质证等。《刑事诉讼法》第43条规定,审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人,被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。这里,竟然规定了居中审判的法官搜集证据的义务,由于与本文主旨无关,在这里提出来,权作笑谈。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第61条规定:严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述、不能作为定案的根据。该规定,隐约透露出一种倾向,那就是,对于刑讯逼供取得的言词证据一律予以排除,对于言词证据之外的其他证据,可以经过补正后有选择地的予以采信。对于这一点,尤其需要辩护人注意,对于不具备合法性的言词证据,一定要投入更多热情和精力。 比如,侦查机关询问证人、讯问犯罪嫌疑人必须由两名工作人员进行,由于办案机关人手少,所以遇见同案犯罪嫌疑人有多人的案子,往往就是一对一进行讯问,在整理卷宗时再找个侦查员签名,有时由于疏漏,主持讯问的侦查员签上自己名字以后,也可能忘记再找个侦查员签名,辩护律师如果遇见这样的笔录,可以直接要求法庭不予采信,而且对于这样的错误,理论上一般也不允许予以补正。 辩护,追求的是客观效果,千万不要为了表现自己的胆识或者为了打动旁听席上的人去做无用功。除非有已经相关部门认定的刑讯逼供现象存在,辩护人一般不要直接指责侦查人员刑讯逼供。一方面是为了保护自己的执业环境,避免与相关司法部门结怨,另一方面,这种观点,一般情况下不会被采信。 那么,是不是“刑讯逼供”这四个字就是辩护律师的雷区,不能触及呢?也不是,要讲究时机,讲究策略。在我办理的一起故意杀人案中,被告在庭审时指责侦查人员对其刑讯逼供,我在辩论阶段并没有直接附和被告有关侦查人员实施刑讯逼供的说法,而是指出,侦查机关在将被告拘留之后没有及时将其送往看守所羁押,因而无法排除侦查机关刑讯逼供的可能。公诉人质问有什么证据可以证明存在刑讯逼供的现象存在,我直截了当地回答,“辩护人没有证据来证明存在刑讯逼供的情况,但是,一个无法辩驳的事实就是,在看守所刑讯逼供受到诸多限制,在刑警队就非常容易,如果不是为了办事方便,为什么不依法及时地将起送往看守所,在辩护人已经针对控方证据提出合理质疑的情况下,公诉机关有义务排除辩护人的合理怀疑,特别是今天审理的是一个法定最高刑是死刑的案子”。最终,法院采纳辩护人观点,将我的当事人在拘留之后、送往看守所之前所作供述全部作为非法证据予以排除,但采纳原因并没有提及“刑讯逼供”四个字,而是巧妙地改为存在程序上的错误。 无独有偶,在我办理的一起毒品案件中,所有被告异口同声控诉被刑讯逼供,其中一名被告更是哭诉被打得痛不欲生,只好**,所以前几天的供述是虚假的,卷宗中对**一事也有记载,但该被告在**被救之后做了一份笔录,说是**的原因是畏罪**。对于该分笔录,该被告也予以斥责,说是是在几天吃不上的情况下被迫签字。庭审时其他几位辩护人极力想以刑讯逼供来否认其中的几份笔录,唯独我因为案件事实不涉及我的当事人而对所谓“刑讯逼供”一事只字不提。其实,他们都忽略了一个情况,他们试图否认的那几份笔录也都是在被告被拘留之后、送往看守所之前所作出的,只要指出这一点,就会起到否认那几份笔录的作用。 如果辩护人能够发现证据中的硬伤,是很容易影响法官的。在一起强奸案中,控方证据中有一份证据是一份鉴定报告,说是在现场提取到的两根**是经鉴定是被告的,我如果只是单纯狡辩有遗落的**不能代表强奸案的发生肯定不会有效果,但是,在卷宗中找不到勘验笔录,于是我抗辩说没有勘验笔录表明这送检的两根**是从案发现场提取的,鉴定报告充其量只能表明这两根**是被告的,因而这份鉴定报告对于本案来说缺乏相关性。尽管最后被告还是被判处四年有期徒刑,但是,我甚至,法官还是适用了疑罪从轻的刑事原则。 从事事关当事人自由甚至生命的刑事辩护,必须耐心细致,每次阅读卷宗时我都开着电脑,一边看卷子一边做记录。我有个习惯,画一个表格,将被讯问人、讯问人、详细询问时间填上,尤其讯问时间,精确到分钟。有付出便有回报,这个习惯还真给我帮了大忙。在为一名涉嫌盗窃罪的当事人辩护时我发现,有名被告的讯问时间是晚上八点三十分至十点五十,同案另外一名被告是晚上九点四十至十一点三十,在这两份时间存在交叉的笔录上,竟然出现了同一名侦查人员的签名。开庭时我以该名侦查员是人不是神、没有分身术为由,请求法庭对这两份笔录均不予以认定,这样的要求没有意外会得到支持,就这样,由于这两份笔录没有得到采信,我的当事人的盗窃的两辆摩托车没有被认定,盗窃数额从一万二千余元减至一万元以下,成功地将盗窃数额从数额巨大改为数额较大,将法定最高刑从十年有期徒刑改为三年以下有期徒刑。 对于一些在学术界已经得到一致认可的一些证据分类,辩护人一定要烂熟于心,熟练运用,不要误以为这只是考试或研究用的理论性的东西。比如,物证、鉴定结论一般只能属于间接证据,被告人供述和辩解属于直接证据,对于这些理论分类运用得当,可以言简意赅地阐明辩护观点,利于得到法官的认同,没有人会喜欢洋洋万言不知所云的辩护。 另外,有的辩护人喜欢在庭上出示自己的会见笔录,借以证明被告曾经在会见时如何描述案情,其实大可不必。如果在会见时当事人说了卷宗笔录中不曾记录的内容,可以用询问的方式解决。在我看来,会见笔录的作用充其量有三,一、律师琐碎的事务多,不可能整天考虑一个案子,做好笔录,特别是对于那些牵扯时间、地点、数量的事项可以帮助记忆。二、保护律师,在因为辩护遇见麻烦的时候,多少可以用来证明是会见时被告自己主动说的。三、有极少数律师由于各种各样的原因不能及时会见,却喜欢吹牛皮保证多长时间会见成功,在不能及时会见的时候就撒谎说已经会见了,欺骗委托人。作了笔录,叫当事人签字按手印,可以很好地证明已经会见的情况,便于取得委托人信任。 做刑事辩护,一定要耐心细致,就是复印卷宗这样的事务性工作也有讲究,复印卷宗最好是全部复印,不要为了替委托人节省那么一点复印费随意取舍,甚至只复印证据卷,不复印程序卷,好多辩护线索就是从“对照”、“比对”中的发现的。阅卷时一定养成随时记录的习惯,有个地方觉得有疑问,记下来,有个问题觉得需要核实,记下来,类似的问题积少成多,再进行梳理,将那些后来发现无关的问题删去,剩下的就是需要解决的问题了。 无论是会见,还是开庭,一定要列好讯问提纲,到时候根据情况再进行取舍。而且开庭之前,一定要嘱咐好被告,哪些问题不能随意提及,那些问题不问不能说,那些问题可以根据庭审情况见机行事,还要告诉自己的当事人,哪些被告的律师可能会对其进行询问,其用意大致会是什么,使得自己的当事人实现做到心中有数。还要叫自己的当事人如何应对其他辩护人的“诱”和“逼”,以避免其他辩护人为了其他被告人的利益充当公诉人的角色,为控方补强证据。 各人有各人辩护的技巧,但是,基于辩护的使命的一致性,肯定有共通的技巧可以相互借鉴,罗嗦这么多,希望对各位同仁有所裨益。 |
刑诉法第三十五条规定,辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。鉴于目前中国的国情、律师在刑事辩护中岌岌可危的地位,就不奢谈什么“材料”了,只说“意见”吧。其实,由于受到诸多的限制,律师藉以取得辩护效果的途径基本就是结合庭审情况针对卷宗中证据材料的种种不足,从证据的客观性、关联性、合法性这“三性”上着手,削弱甚至消弭控方证据的证明力。 | 2010年03月15日 | 帐号已禁用 | 刑辩律师 | 1999 |
287 | 2018-05-02 00:11:01 | 充分发挥律师辩护的重要作用 切实防止死刑案件中冤假错案的发生 | [摘要] 死刑是剥夺犯罪分子生命的最为严厉的刑罚方法。生命权是每个自然人最为宝贵的权利,是一切权利的基础,生命具有不可再生性。充分发挥律师辩护的重要作用,对于防止冤假错案发生,确保死刑适用的公正性、准确性,强化人民群众对司法公正的信心,对法律的信仰具有十分重要的意义。 [关键词] 死刑案件 律师辩护 不正常现象 原因 充分发挥律师辩护的作用 律师在死刑案件中的辩护是刑事辩护制度的重要组成部分,辩护律师在死刑案件中的有效参与,有助于保障死刑判决的公正性、可靠性,对维护被告人的各项诉讼权利,提高死刑案件质量,确保司法公正,切实防止冤假错案发生,具有重要的意义。 最近出现的多起重大冤假错案引起了人们广泛的思考,如聂树斌案、 赵志红案、李化伟案、杜培武案以及佘祥林案等等。这几起案件均有以下几个特点:一、每一起案件当时看起来都是“铁证如山”,但因为发现了真凶或受害人突然现身引起了办案人员的重视,一起起惊天冤案才得已重见天日;二、很多案件都不同程度存在刑讯逼供,就象贺卫方教授曾提到的,“经过一个星期的突审,这个凶残的犯罪分子终于供述了罪行”,这一个星期的“突审”包藏着怎样的内幕?三、所谓的“铁证”存在各种各样的问题,有的案件主要是以口供为准,有的案件证据的采集程序不公开,鉴定材料存在问题等。以上种种是造成冤假错案出现很重要的原因,其中尤其是律师的辩护得不到应有的重视,律师辩护的作用不能得到充分发挥令人扼腕。 一、我国死刑案件辩护中存在的不正常现象 必须要指出的是,在我国死刑案件辩护的过程中,存在着一些非常不正常的现象,极大地削弱了律师辩护的作用,使得本应在防止冤假错案发生方面发挥重要作用的律师辩护制度不能发挥应有的功能。 1、“你辩你的,我判我的。”律师辩护中最不正常的现象莫过于此,回顾近期几起重大冤假错案,我们发现律师辩护中最大的问题不在于律师不能够提出正确的辩护意见,而在于律师提出的正确的辩护意见“曲高和寡“,没人理,得不到采纳。如佘祥林案、杜培武案就是典型,两个案件中律师的辩护意见都可谓呕心沥血之作,一针见血指出了问题所在,事后证明这些意见都是符合客观事实的,都是真知灼见,但这些意见不约而同地基本没有被采纳,检察院怎么诉,法院就怎么判。为什么同是法律专业人士,律师能看到问题,检察官就看不到,法官也看不到?问题究竟出在哪里? 2、对公然侵犯律师辩护权的违法行为,没人管,没人理。《刑事诉讼法》实施后,律师的辩护环境不是更好了,而是更差了,为解决律师辩护中的各种难题,尤其是“会见难”问题,全国人大常委会法制工作委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》,应该说,规定对于律师会见等问题作出的规定是比较明确的,但实际执行的情况是律师的会见还是难,还是要求爷爷,告奶奶,要公安、检察办案人员批准。形成了特有的律师“会见难”的现象,这种现象在全国公然存在,按理,这是执法部门集体、普遍、大规模严重违法行为,但就是没有管,没人理。法律的权威何在?如果法律没有权威,以法律作为武器的律师存在有何价值?又能够发挥多大作用? 3、面对刑讯逼供,律师无能为力。刑讯逼供是导致冤假错案的一大源头,几乎所有的冤假错案中都有刑讯逼供的影子,但遗憾的是,律师面对刑讯逼供却无能为力。杜培武本人也人公安人员,妻子也是公安人员,但当处于犯罪嫌疑人这一角色时,昔日的同事并未手下留情,而作为公安人员的杜培武在刑讯逼供面前也只能选择“你们让我说什么,我就说什么”。杜培武被刑讯逼供后向驻所检察官递交了申诉书,提出了控告,律师也代为向有关部门反映,但也仅只能如此。法官对杜培武被刑讯逼供的问题不感兴趣,驻所检察官拍的伤情照片也不翼而飞。难道这只是偶然的吗?在这样的一种环境中,律师又能做什么? 4、律师不敢调查取证。在佘祥林杀妻案中,几名反映曾在案发后见过佘祥林妻子的村民被关押,佘祥林的母亲因为儿子申冤也被关押了9个月。司法实践中,律师对调查证据并不主动,原因在于,取得无罪证据就是对侦察工作的否定,就说明其中必有一方是错的,而究竟谁错,公安机关更有发言权,不仅有发言权,还有专政的权力,随时可以以涉嫌伪造证据采取必要的措施。所以,律师也只好“惹不起还躲得起”。 5、无罪、罪轻一起辩。本来,无罪就是无罪,有罪就是有罪。但中国律师有时不得不“自相矛盾”,先辩被告人无罪,然后还要强调有几点从轻情节。碰到“高明”的法官,会要求择一而辩,此时,律师只好作出艰难选择。问题在于,你辩无罪,但法院却对被告人作出了死刑判决,这种死刑判决对于被告人而言属一种“突袭性裁判”,因为作无罪辩护的律师没有对量刑问题上进行充分辩护,致使被告人利益没有得到充分的保护。你辩罪轻,又觉得对不起当事人,无罪的案件怎么能辩罪轻?所以,律师有时很为难,但这仅仅只是律师的困难吗?更为典型的是判决罪名与起诉罪名不一致的情况,完全是你诉你的,你辩你的,我判我的。这样的判决,根本就是无视辩护存在的价值和意义。 6、律师被排除在死刑复核程序之外。死刑复核程序是死刑案件最后的一道关口,但我国现行死刑复核程序基本上是封闭式程序,人民法院复核死刑案件,只在法院内部进行,辩护律师被排除在外,无法有效地发挥辩护功能。现在最高院规定律师可以申请会见法官,应该说,规定有其进步的一面,看到了律师辩护对于防止冤假错案的积极意义,比之连面都不见有了很大进步,但毕竟这种“求见”还是有很大局限性,“人命关天”,特别是有冤屈之人,多一次呐喊就多一个“沉冤得雪”的机会。 二、导致这些不正常现象的原因 这些不正常现象的存不是一天两天,一月两月,究竟是什么原因使得这些不正常的现象得以长期存在呢? (一)我国刑事诉讼结构的构造存在问题 我国目前的刑事诉讼结构,是公检法三机关流水作业的线性结构,形成一条司法流水线。在这条流水线上,公安是做饭的,检察院的端饭的,法院是吃饭的。公安做什么,检察院端什么,法院吃什么。这样一种结构,有利于从重从快打击犯罪,但不利于防止冤假错案,一旦公安把关不严,检察院和法院并不具备纠正错误的足够的能力。原因很简单,一是三机关都是一个战壕里的战友,视打击犯罪为已任;二是诉讼程序越往后,后面的单位社会压力就越大,试想,一个重大犯罪,公安机关好不容易破获案件,抓获“犯罪分子”,立功的立功,授奖的授奖,被害人家属有了交待,社会各界也松了口气。到了法院,却要判决被告人无罪,这岂不是彻底否定了公安机关的工作,否定了检察机关的工作,不仅公安机关、检察机关难以接受,被害人家属难以接受,社会各界也难以接受。美国著名的辛普森案就是例证,虽然该案发生在法制比较完善的美国,而且是陪审团做出的决定,但宣判后还是引起了一片哗然。可见,在这种情况下,法院所承受的巨大压力让其难以轻易做出无罪判决,而相比之下,做有罪判决所要承受的压力和风险要小得多,甚至基本上可以忽略不计。从现在纠正的冤假错案看,被处理的办案人员往往是公安的,法院的很少被处理。在这样的诉讼结构构造中,辩护律师的辩护意见被有意无意地忽略也就不足为奇了! (二)法律缺乏应有的权威,律师辩护的社会意义尚没有被社会普遍认同。 1、法律缺乏应有的权威。法律的权威在于其强制性,如果没有强制性就不可能产生权威。但我们的很多法律恰恰缺少的就是强制性,法律实施后,很多执法机关不是按照法律的要求去执行,而是等上级指示,上级指示了才执行,上级指示多少执行多少,不指示就不执行。按《律师法》的规定,律师会见犯罪嫌疑人无需公安机关批准,直接持委托手续到看守所即可会见,但实际情况是,《律师法》实施后,律师到看守所会见,看守所还是不让见,理由是还没接到上级指示。之所以出现这样的情况,是因为不执行上级指示会受到处罚,甚至官职不保,但不执行法律却没有这么多风险。 2、“为坏人说话”“帮坏人脱罪”“收人钱财,替人消灾”是人们对律师辩护最寻常的也是错误的认识。基于这样的认识,保障律师的辩护权利无异于为虎作伥。如果这样的认识只是存在于普通百姓中倒也可以理解,但实际上,在政府官员层面,这种认识也非常普遍。这就注定律师辩护这一工作一路走来非常艰苦。对侵犯律师辩护权的行为,社会熟视无睹,不以为怪,即使这种行为是一种违法行为,没有什么人会为此心存内疚。 (三)律师权利缺乏有力的保障。 会见权、调查取证权、代为申诉控告权等都是律师履行辩护职责最基本的权利,但就是这些最基本的权利,在我国目前的辩护实践中却成了奢侈品,成了“镜中月,水中花”,好看不好用。由于这些权利缺乏保障,律师在刑事诉讼中的地位与控方严重不对等,控辩双方根本不是一个重量级,势不钧,力不敌。一心指望律师能够手持正义的宝剑,利用法律武器帮助自己“沉冤得雪”的冤屈之人如杜培武、佘祥林等是多么希望律师手中的不是“大刀长予”,而是“洋枪洋炮”啊!但残酷的现实是,律师手中可以帮到他们的家伙的确“不好使”,而且是相当地“不好使”! (四)诉讼制度设计不够科学。 1、定罪与量刑在一次审理中完成。当律师作无罪辩护时,必然面临不能同时做罪轻辩护的尴尬。 2、法院判决可以变更罪名,使控辩双方都形成同虚设。 3、死刑复核程序不开庭,律师没有用武之地。 三、充分发挥律师辩护的作用,确保死刑案件中冤假错案的发生 一个窦娥冤案,让中国人心痛了几百年。打击犯罪固然重要,但防止冤案发生同样义不容辞。刑事诉讼中,公安、检察、法院都负有防止冤案发生的义务,但真正能够完全站在被冤屈人的立场上,设身处地为他们着想的,只有律师;能够近距离体会冤屈之痛,大声为他们疾呼的,只有律师;能够运用法律语言来证明他们所受冤屈的“自己人”,只有律师。所以,充分发挥律师辩护的作用刻不容缓。 (一)当务之急是确保律师合理的辩护意见能够得到采纳。 首先,应借鉴国外的陪审团制度,让陪审团来对“有罪”或“无罪”作出决定。陪审团制度的最大优点在于其可以帮助法院减压,死刑案件是重大案件,法院作出判决时承受着巨大的压力,这种压力来自于社会、来自于公众,来自于被害人家属,也来自于公安、检察等兄弟办案单位,在巨大的压力下,即使明知案件存在疑点,即使律师提出合理质疑,也很难下决心作出无罪判决。实行陪审团制度,由来自社会各界的陪审员作出“有罪”或“无罪”的决定,其最大的好处就是法官个人或法院无需承担来自社会的各种压力,而是将这种来自于社会的压力转移至社会;而包括被告人、被害人、侦察部门、控诉方、辩护方等在内的诉讼各方以及社会、公众对由社会公众所组成的陪审团作出的决定也将具有更大的包容心。此外,陪审团不是专家,也不了解案情,不存在先入为主,需要控辩双方动用各种证据来说服其接受自已的观点,审判的对抗性才会更强,证据也才能得到充分的展示和说明,证据中的瑕疵才更容易放大,律师的辩护效果才会最大化。因此,借鉴国外的陪审团制度是推动辩护制度发展的一剂良方。 其次,对死刑案件的审判进行公开监督。笔者赞同判决书上网受社会监督的方式,在一份法院的死刑判决书中,法官对律师长达十七页的辩护意见只用了 “无理,不予以采纳”六个字来回应,也许只有判决书上网才会引发人们对辩护意见是否无理,是怎样无理的关注,而相信法官在预识到自己的判决书有可能在上网后立刻“流芳百世”,但也有可能“遗臭万年”时才会以更加审慎的态度来对待一份份呕心沥血之作,以更加“战战惊惊,如履深渊,如临簿冰”的态度来对待一份份生命的判决。 其三,将公检法三机关流水作业的线性结构改变成控辩审三角结构。将辩方变成控方的强壮对手,而不是一个摆设或陪衬。以充分发挥其维护被告人合法权益的功能。这里涉及到三个方面的问题:其一是让辩护律师有能力保障委托人的各项诉讼权利不受非法侵犯,如律师要有足够的能力预防、发现、制止刑讯逼供等妨碍诉讼的侵权行为。其二是有能力发现案件的问题,这就涉及到律师的会见权、调查权等各项权利的保障,要让律师在行使这些权利时更加方便,更加安全,完全根据案情需要,不受干扰,不受威胁。其三是让律师的声音再大一点,再强一点,能够把发现的问题传递出去,而不是向现在一样可听可不听。 (二)树立法律的权威,深刻认识律师辩护的重要价值,切实维护律师的基本权利。 1、树立法律的权威。不要制订那些没有牙齿的法律,一部《劳动合同法》的出台为何会有“一唱雄鸡天下白”的效果?因为违法成本高,比如“不签订劳动合同要支付双倍工资”这样的强制性条款迫使公司不敢不签劳动合同。那些规定律师权利的法律要向《劳动合同法》学习,要么就不要规定律师有这个权,那个权,既然规定了就要有相应的违法成本,相关部门不遵守法律怎么办,要承担什么责任?比如会见权,看守所不按法律规定安排会见应承担什么法律责任应规定明确,责任条款要让执行单位不敢不依法安排会见。 2、深刻认识律师辩护的重要价值。一个冤案的发生足以动摇人们对司法公正的信任,一个个冤案的发生则足以摧毁人们对司法公正的信任,并进而影响到对法律的信任,对政府的信任。律师辩护的最大价值就是切实防止冤假错案的发生,保证法律公平公正地实施。律师辩护的背后体现着深刻的“以人为本”的理念,是实现和谐社会的一个不可或缺的重要手段。我们不敢想象如果杜培武案、佘祥林案中没有律师辩护,没有律师提出正确的辩护观点,没有律师的据理力争,据理力辩,后果会是什么?也许杜培武案和佘祥林案均已成为永远的遗憾。 3、保障律师权利要有方法。会见权的问题要解决并没有那么难,只要把看管犯罪嫌疑人的职责从公安机关移交到司法机关即可,司法机关置身事外,公平对待参与刑事诉讼的各方;此举不仅可以解决会见权的问题,同时还可以解决刑讯逼供的问题,可谓一举数得。此外,对于刑事诉讼中是否存在伪证或唆使证人作伪证的调查应由控辩双方之外的第三方来进行,这样才能防止公安机关或检察机关借伪证罪对辩护律师进行打击报复或自以为是地错误追究所谓“作假证”的证人的法律责任。 (三)科学设计刑事诉讼制度 1、将定罪程序与量刑程序适当分离。如前所述,律师作无罪辩护时,是不可能同时做罪轻辩护的,在被告人被定罪的情况下,这对于保障被告人获得充分的辩护显然是不利的,为此,建议在一审程序中,对于可能判处死刑的案件,辩护律师如作无罪辩护,可以将定罪程序与量刑程序适当分离,先由法庭作出有罪认定,此后再进行第二轮辩护,此时,辩护律师可就量刑问题进一步发表自己的辩护意见,以保障律师全面阐述辩护意见,保障被告人充分行使辩护权。 2、保障律师在死刑核准程序中的权利。 根据最高人民法院新的规定,最高法院在死刑复核案件中有两个基本原则,律师在死刑复核案件中提出的书面意见,最高法院将认真审查,并附在卷宗当中。如果律师提出要面见最高法院的法官,法官也应当接待。最高院的上述两个原则过于简单,实际操作效果未必理想,律师的书面意见以及律师与法官的见面不能代替开庭的效果,而且显得不正规。但我国目前的国情也不适合死刑复核案件统一开庭审理,原因非常简单,就是因为死刑案件的量太大,干不完,干不了,将全国的死刑案件交由最高院来开庭审理是不现实的,对此,法律专家们提出了多种方案,比如说建立最高法院的分院,建立巡回司法区等等。笔者建议我国死刑复核的诉讼化改造可以借鉴德国,德国联邦法院作为德国刑事的最高法院开庭,规定被告人不出庭,由控辩双方把争议的要点进行说明,而法官进行简单询问即可。 死刑是剥夺犯罪分子生命的最为严厉的刑罚方法,而生命权是每个自然人最为宝贵的权利,是一切权利的基础。生命具有不可再生性,因此,充分发挥律师辩护的重要作用,对于防止冤假错案发生,确保死刑适用的公正性、准确性,强化人民群众对司法公正的信心,对法律的信仰具有十分重要的意义。笔者衷心希望也愿意相信,在社会各界尤其是法律界的共同努力下,我国律师辩护的作用将越来越显著,真正成为死刑案件中一道防止冤假错案的钢铁防线。 |
死刑是剥夺犯罪分子生命的最为严厉的刑罚方法。生命权是每个自然人最为宝贵的权利,是一切权利的基础,生命具有不可再生性。充分发挥律师辩护的重要作用,对于防止冤假错案发生,确保死刑适用的公正性、准确性,强化人民群众对司法公正的信心,对法律的信仰具有十分重要的意义。 | 2010年03月09日 | (律师)周涌 | 律师辩护 | 4163 |
288 | 2018-05-02 00:11:13 | 吕良彪:对江苏一百二十名“法律骑士”们的演讲 | “法律骑士”的成长之路——个人律师事务所的资源积累、品牌锻造与可持续发展 【2009年12月12、13日,江苏省全省个人律师事务所负责人培训班在南京举办。吕良彪律师应邀为全省约一百二十名个人律师事务所主任作此演讲,并与各位律所主任进行了一个小时的交流互动。江苏省司法厅律管处负责人及江苏省律协副会长、南京市律协会长薛济民律师共同参与交流互动。】 引言:充满激情、责任与快乐做律师 1、个人律师事务所:法律职业人中的“法律骑士”——勇气、操守、能力 2、个人律师事务所可持续发展的核心要素: 1)坚定信心:充分认识律师职业的价值、提升职业尊荣感 2)资源积累:打造律师金字招牌、有尊严地进行律师营销 3)科学管理:律所科学运行、质量管理与风险控制的机制 4)提升品味:切实律所负责人素质、能量与社会影响力 一、个人律师事务所的可持续发展首先需要律所负责人坚定信心,充分认识律师职业与个人律所的价值与尊严 1、虽然目前律师事务所有规模化、专业化、网络化、国际化的趋势,但个人所对于满足人民群众的法律服务需求具有不可替代的独特价值,直接关系到律师职业的社会形象与在人民群众心目中的地位。 个人律所之于规模所,犹如大型医院、专科医院与社区医院、老中医、特色医院、赤脚医生,犹如航空母舰、远洋巨轮与摆渡船、小舢舨,各有特色,都不可或缺。 2、律师职业集政治使命、法律属性、文化品味与经济能力于一身: 1)政治价值:律师的政治使命在于平衡公权力与私权利的博弈,维持公民权利。在规模化律师事务所不可避免的商业化趋势下,个人律师事务所对律师政治使命的提当有着特别的意义。 2)法律价值:律师的法律价值在于提供合格法律产品。个人律师事务所需要做强、做实、做专、做出特色。 3)文化价值:律师需要有作为公共知识分子与专业知识分子的担当。个人律师事务所负责人尤其需要成为一个有文化品味、专业素养与职业能量的人。 4)经济价值:律师的经济价值在于通过诉讼和非诉业务,创造社会财富、降低社会运行成本;律师整体经济力量有限,但平均社会财富创造能力是远远高于社会平均值的。要正确看待律师费,它是律师劳动价值和窣影响力最客观的标志但也仅仅只是标志,并不是律师的经济价值本身。 二、个人律师事务所的可持续发展需要不断积累资源、锻造品牌、提升社会影响力,需要进行“有尊严”的律师营销——营销如恋爱,需要积累“本钱”,需要最合适地把自己嫁出去、或者把优质客户娶进门 律师的本钱——律师所能掌握的社会资源 1、律师人力资源之“才”:律师的术、道、势 律师之“术”,即律师的专业技术能力,是律师的安身立命之本: A、专业能力: 1)律师的专业技能的实用度、稀缺度、高端度,决定专业能力的回报; 2)律师要做到法理通、法条熟、行业规则惯例懂 B、表达能力: 1)书面表达:简洁,明晰,准确,优美;要注意法律文书不是写给外行的,不是写给外人的,不是写给敌人的,不是为了宣泄的 2)口头表达:敢说、能说、会说、不说的不同境界;要“慎言”,要“惜言”如金,要克制表达冲动,把握好分寸感。 3)肢体语言:得体使用眼神、手势、姿势。 C、医学、经济学、建筑学等其他专业知识背景网络、外语等辅助技能 律师之“道”:即律师分析社会问题、解决社会矛盾的智慧 A、认知:洞悉各方当事人的利益诉求 B、沟通:把握当事人心态:该夸时夸,该打时打,该做时做 C、协调:律师要做多维度而非单向度的人,要善于组织团队,善于协调不同当事人之间的利益,协调与政府机关、社会组织、公共传媒等的关系,均衡实现各方利益诉求 D、处理矛盾与分配利益的智慧: 1)诉讼之道:说什么,怎么说,你是谁 说什么:言之有据、言之有物,要充分考虑己方的利益与资源,也要考虑对方的实力与诉求和法官、社会的考量 怎么说:要善于说服法官,使其建立有利于己方当事人的内心确信;要善于说服当事人,使其充分认可律师工作的价值;要善于说服媒体和公众,创造新的机会; 你是谁:律师要不断提升自身社会影响力,使自己的嘴更值钱,让自己的话更有分量,提升博弈的资本。 2)谈判之道:本钱、沟通、方案 博弈的本钱:即讨价还价的资本与实力,包括法律上的主动,经济实力上的相对强大,舆论的支持,权力的后盾等 沟通的方式:诸如由谁牵线、直接或间接谈判的方式、表达诉求的技巧、语言文字表达的艺术与分寸等 分配的方案:诉讼或谈判是一个利益分配与再分配过程,各方利益诉求如何最终得以平衡,方案至关重要,尤其要提醒的是需要能够跳出事物本身,拓宽思路解决问题 律师之“势”:即律师凝聚资源的平台 律师事务所办在省城还是县城,经济发达地区还是贫困地区,个人律师事务所负责人的能力和资源背景,都构筑了不同的凝聚社会资源的平台。 2、律师社会认可之“名”:名是社会、公众以及市场等对律师的认可与社会地位的赋予,是律师所凝聚的社会公共资源 A、律师一定要把握好成名的心态:出什么名,在哪里出名,出什么名 B、律师出名的方式或律师影响社会的方式: 1)法律的方式:即通过诉讼或非诉讼法律业务所积累的声望,既包括一案成名,更包括一案案地积累 2)政治的模式:如成为人大代表、政协委员,参与宏观决策 3)文化的模式:包括评点社会热点事件和进行专业知识的传授与研究等,往往与媒体和著作相关: 电视:如江苏的薛济民,上海的斯伟江,北京的王芳等 报刊:如南京的崔武等 网络:如北京的郝劲松、刘晓原,湖南的杨金柱等 论坛:如北京的徐永前、钱卫清,北京的盈科所等 杂志:如珠海非凡所、山东德衡所等 授课:如北京的秦兵等 出书:这样的律师太多,相当部分是组织生产书,把自己打造成某方面专家 3、律师社会公共资源之“关系”: 与官员的关系,背后是权力,是最集中最优势的社会公共资源:律师要做有份量、有尊严的人,让人尊重,让人重视; 与老板的关系,背后是市场,是资本,是直接生产财富的资源,律师要有资源、有智慧、有市场地整合各种社会资源; 与媒体的关系,背后是舆论,是社会公器,可以进行权利救济,实现权利的最大化,也可用于防止公权力的滥用; 与学界的关系,背后是权威地位的获取与社会认可度的提升; 甚至黑社会也是以一种反社会规则形式存在的有效社会资源。 所谓“有才的不如有名的,有名的不如有关系的”其实是源于其各自的社会资源基础不同,律师的影响力与工作效果自然不一样。 律师的才是获取社会认可的基础,而这二者又往往是律师获取社会公共资源的基础。律师不可本末倒置,不可因虚名而迷失自我,不可为利益而牺牲自我。 律师要积累自身的资源,但坚决反对律师用行业的公共资源牟取私利,律师名片印制,业务拓展,都应该坚守这一基本准则。 有尊严的律师营销:直接营销与间接营销 1、间接营销:提升律师的执业能力、名望与社会能量,提升律师取得业务的机率和对价;律师要善于勾引客户来勾引你。 2、直接营销:将机会转化为业务,提升法律服务的对价,拓展法律服务的范围和衍生产品。 三、个人律师事务所可持续发展需要科学管理,需要建立起律所运行、利益分配、案件质量管理与律所风险控制等多方面的制度,要营造富于自身特色的律所文化与核心价值观 1、分配机制 个人律师事务所不等于一人律师事务所,也有一个利益分配机制问题,其背后直接关系到律所资源整合问题。大成所通过对提成制的研究发展,成功建立起一整套案源人核心制与专业化分工、团队化作业、网络化服务、国际化背景相结合的利益分配机制。个人所也需要处理好各相关方面利益分配机制的问题。 2、管理机制 大成目前建议了议、决、行、监分离的基本管理制度,未必适用于所有律师事务所,更不一定适用于个人律师事务所。但个人所不等于可以不要制度的所,这种制度背后的制度公开化、民主化、稳定化、权威化与非人格化的理念却是很值得借鉴的。民主是大成理念的核心,但我们强调的是正大光明、坦荡、科学、有效率的民主而非泛民主。 3、内部风险管理与外部风险防范机制: 内部风险管理:利益冲突及协商 1)合伙人利益冲突:案源之争,成本之争,分配之争 2)合伙人及律师间的意气相争:加强沟通,认准人让进 3)本所客户利益冲突:不得同时代理冲突相关方利益 外部风险防范:执业违规及职业报复 1)刑事风险:公检法的打击报复,律师自身的违规与不专业,如重庆打黑的李庄案,无论是律师胡来还是打黑黑打,都是个教训 2)人身风险:律师被法官打被法院锆被检察抓被公安揍被当事人打断腿和胁骨有苦说不出不希望人家知道 3)民事风险:其典型者如嘉华所因调查失职被判承担八百万元赔偿; 4)行政风险:各种各样合理的和不合理的原因受处罚甚至吊销执照。 四、个人律师事务所可持续发展至关重要的因素在于提升律所负责人的人文修养篇、人格魅力与人生品味 1、个人所负责人务必要端正态:心态决定状态,定位决定地位,思路决定出路。要有和谐心态、合作心态、建设心态;要防止个人英雄心态,受害人心态,敌人心态。 2、个人所负责人尤其要注重个人品德与操守:专业技能是律师成长的基础,比专业更重要的是智慧,比智慧更重要的是胸怀,比胸怀更重要的是品德:心有多大,世界有多大;小成靠智,大成靠德。人没有追求可悲,人没有底线可怕——没有底线具有巨大的破坏性。 3、要注重培养非功利性的爱好,多一些人文修养与人文情怀,文学艺术对人的影响 “法律骑士”们要坚定做律师的价值认同感、生命尊严感、人生归属感,才能坚定地走好自己的路,实现人生价值。 附:我省首次集中培训个人律师事务所负责人(图)时间:2009-12-14 http://www.jssf.gov.cn/sfzl/sfxzyw/200912/t20091214_33895.html 为进一步加强个人律师事务所内部管理,促进个人律师事务所健康发展,12月12日至13日,省司法厅首次举办个人律师事务所负责人培训班,邀请北京大成律师事务所高级合伙人吕良彪律师讲授事务所营销与管理策略,组织6家不同特色的个人律师事务所负责人交流办所经验。 近年来,特别是新修订的《律师法》实施以后,我省司法行政机关坚持合理布局、严格审查、依法审批、强化监管的原则,稳步推进个人律师事务所发展。目前,全省有个人律师事务所121家,其中,2008年6月1日前试点期间成立的有19家,新修订的《律师法》实施后批准设立的有102家。从分布情况看,个人律师事务所数量居前5位的省辖市是南京市(34家)、泰州市(16家)、苏州市(14家)、盐城市(11家)、徐州市(11家);全省83.5%的个人所设在县(市、区),其中,有3家所设在乡镇。从人员状况看,全省个人律师事务所有律师580人,其中,有3名以下执业律师的所占55 %,4至9名执业律师的所占42.5 %,10名以上执业律师的所占2.5%。从业务特点看,设在县(市、区)的个人律师事务所因其贴近基层、贴近群众,以满足人民群众的一般法律服务需求为主;设在省辖市的所则因个人专长、兴趣等,专业化、特色化发展比较明显。 编校:邵建新 来源:省司法厅律师管理处 |
“法律骑士”的成长之路 ——个人律师事务所的资源积累、品牌锻造与可持续发展 | 2010年01月19日 | 帐号已禁用 | 个人律师事务所 品牌锻造 | 2578 |
289 | 2018-05-02 00:11:19 | 你为谁辩护?——论普遍辩护制度的建立 | 辩护律师最让人诟病的首先是辩护费用,尤其是巨额的辩护费用。一个律师收取费用后,他所做的辩护究竟是在维护法律正确实施还是在为律师费的支付者开脱罪责?答案可以是后者。法律的正确实施并不是一个律师主观可以做到的,一个律师首先做的的是把被告无罪或者罪轻的证据和理由展示给法官。答案也可以是前者,由于律师负责任地把被告无罪或者罪轻的证据和理由展示给法官,使法官不去忽视这些理由和证据,法律也就得到了正确实施。 但是,我们怎么解释我们只为付费的被告进行辩护,有些律师只为愿意付巨额律师费的被告进行辩护?也许最好的答案是律师虽然是法律人,但与检察官、法官、公证员不同地方还在于他同时是商人。社会不会因为你是律师而给你提供一份基本的保障,一个律师要去市场中找饭吃。由于律师是法律人和商人矛盾的混合体,律师在执业的过程中必然充满了争议。 前几天,我接手的一件刑事案件在杭州市下城区法院开庭。八名被告,其中五人请了律师作为辩护人。在法庭进入辩论发言后,被告基本都没有发表自我辩护,有律师辩护的,律师辩护长的发言达近三十分钟,短的也有十分钟,而没有请律师的被告只有一句话“没有”。这个现象引起了我的注意,一个律师究竟是因为什么原因去给一个人辩护,而不是去给另一个人辩护?是钱吗?应该是。五个辩护人,有的收费数万,有的几千,支付不了律师费的辩护人当然无人辩护。 道德的利剑由此指向了律师。李庄一案中,网民不一定了解306条的具体含义,更多的是注意到李庄收取的150万律师费。老百姓的心里是,你能收150万律师费,你与我肯定不是一个阶层,我有事也找不到你,所以抓你活该。 这支道德的利剑律师整个行业真的承受不起。天价律师属于少数。大多的律师收入不一定比出租车司机高。有钱的人就能获得好的辩护,没钱的人无人辩护的确是一种不公。富有的人吃肉,穷人没饭吃,人人都会说不公平。富有的人吃肉,穷人吃得起饭,说不公平的人就少多了。目前,保守说多余一半的被告人得不到律师的帮助,这是一个社会现象,律师作为一个行业来说是不可能解决这个问题。正如让每一个人吃得起饭,可以受基本的教育一样,让每一个被告都得到辩护是国家的责任。 中国目前是经济发展最快的经济实体,据说马上要赶超日本,成为全球第二。对于每一个中国老百姓而言,GDP全球第二或者全球第一真的那么重要吗?摆在政府面前的任务应该是扎扎实实的改善民生。在中国被告人的辩护权和教育、医疗等方面一样是民生问题。一个人被告人得不到法律的帮助,跑龙套的是开个庭,对于其自身的教育是很有限的,不能很好的实现与社会的重新融合,这是我国重新犯罪高的原因之一。但愿我有生之年看到在中国普遍辩护制度的建立。 |
辩护律师最让人诟病的首先是辩护费用,尤其是巨额的辩护费用。一个律师收取费用后,他所做的辩护究竟是在维护法律正确实施还是在为律师费的支付者开脱罪责?答案可以是后者。法律的正确实施并不是一个律师主观可以做到的,一个律师首先做的的是把被告无罪或者罪轻的证据和理由展示给法官。答案也可以是前者,由于律师负责任地把被告无罪或者罪轻的证据和理由展示给法官,使法官不去忽视这些理由和证据,法律也就得到了正确实施。 | 2010年01月18日 | 帐号已禁用 | 辩护 | 2448 |
290 | 2018-05-02 00:11:26 | 刑事案件代理权的来源 | 根据《刑事诉讼法》第四十条 公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,有权随时委托诉讼代理人。 人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内,应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。 从以上可以看出律师在代理刑事案件时代理权来源于委托,但在代理刑事部分和民事部分的代理权的委托来源不同,刑事部分来源于被害人及其法定代理人或者近亲属的委托,附带民事的代理权来源于当事人及其法定代理人的委托,比刑事部分的少了近亲属的委托权。那么刑法上法定代理人的范围(和民法上范围一致) 1.精神病人的监护人 可以担任无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人的监护人的顺序是:(1)配偶;(2)父母;(3)成年子女;(4)其他近亲属;(5)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。 2.未成年人的监护人 未成年人的监护人首先是父母,父母死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:祖父母、外祖父母;兄、姐;关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。 刑法上的近亲属范围(和民法上不一致)刑法近亲属:配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹 民法近亲属:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女 由此可以看出刑事案件的刑事部分和附带民事部分代理权来源不同。 |
刑事案件代理权的来源 | 2009年12月23日 | 帐号已禁用 | 刑事案件 代理权 | 2849 |
291 | 2018-05-02 00:11:35 | 律师风险代理收费的优势 | 杨雪律师 qq:158340460 电话:15840811497 本律师首推风险代理,标的额10万以上即可,其他案件也可协商 所谓风险代理就是当事人不需预先向律师事务所缴纳律师费用,而由律师先行办理委托的法律事务,待所托事务处理完毕后,再由当事人支付律师费用。如涉及诉讼一般是在最终胜诉并执行到款项后,再行支付;如其他事务是在满足相关条件后再支付。 风险代理机制的优势主要体现如下几个方面: 一、有利于减轻当事人的经济和精神负担 一般代理要先行交付律师费,当事人除承担已遭受的财产损失和人身损害的痛苦外,还要面对漫长复杂的诉讼及争议处理过程,已不堪重负,如在承担律师费,并要面对一些未知的诉讼结果。势必加重其经济和精神负担。但风险代理一般是在胜诉并获得财产或者是某种有利的结果后,当事人才支付律师代理费用,不但可平复当事人的精神苦痛,同时当事人在此时也具备支付律师费的充分条件。 二、有利于调动律师全心实意的提供法律服务 由于是风险代理,律师与当事人是真正的利益共同体。促动律师更加关注案件的处理过程和结果。因只有获得有利的结果,律师才会取得风险代理费。 当然,律师从事风险代理前并非分文不收,当事人需支付一定的差旅费,以便于律师顺利工作。 所谓风险代理就是当事人不需预先向律师事务所缴纳律师费用,而由律师先行办理委托的法律事务,待所托事务处理完毕后,再由当事人支付律师费用。如涉及诉讼一般是在最终胜诉并执行到款项后,再行支付;如其他事务是在满足相关条件后再支付。 风险代理机制的优势主要体现如下几个方面: 一、有利于减轻当事人的经济和精神负担 一般代理要先行交付律师费,当事人除承担已遭受的财产损失和人身损害的痛苦外,还要面对漫长复杂的诉讼及争议处理过程,已不堪重负,如在承担律师费,并要面对一些未知的诉讼结果。势必加重其经济和精神负担。但风险代理一般是在胜诉并获得财产或者是某种有利的结果后,当事人才支付律师代理费用,不但可平复当事人的精神苦痛,同时当事人在此时也具备支付律师费的充分条件。 二、有利于调动律师全心实意的提供法律服务 由于是风险代理,律师与当事人是真正的利益共同体。促动律师更加关注案件的处理过程和结果。因只有获得有利的结果,律师才会取得风险代理费。 当然,律师从事风险代理前并非分文不收,当事人需支付一定的差旅费,以便于律师顺利工作。 |
本律师首推风险代理,标的额10万以上即可,其他案件也可协商 所谓风险代理就是当事人不需预先向律师事务所缴纳律师费用,而由律师先行办理委托的法律事务,待所托事务处理完毕后,再由当事人支付律师费用。如涉及诉讼一般是在最终胜诉并执行到款项后,再行支付;如其他事务是在满足相关条件后再支付。 | 2009年12月18日 | (律师)杨雪 | 律师风险代理 | 2664 |
292 | 2018-05-02 00:11:42 | 个人合伙全攻略:个人合伙维权手册 | 个人合伙全攻略:个人合伙维权手册陈其象律师 合伙是日常生活当中十分普遍的民间投资形式。我国法律规定的合伙实际上包括个人合伙、法人合伙(联营)和合伙企业三种。个人合伙是发生在公民之间的自然人合伙。法人合伙民法通则称之为“法人联营”,是发生在企业之间或企业与事业单位之间的单位合伙。合伙企业是由《合伙企业法》规定的、经国家工商管理机关登记成立的、具备合伙企业章程和合伙企业营业执照的一种企业形态。个人合伙和法人联营适用《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》规定,成立合伙企业的个人合伙和法人联营还应同时适用《合伙企业法》规定。合伙企业适用《合伙企业法》特别规定。个人合伙成立十分简便,只要投入资金有个口头约定就可以。但个人合伙也最经常发生纠纷,最常见的纠纷是在个人合伙营利时一方拒不承认对方是合伙人而主张是民间借贷关系,目的在于侵吞合伙营利;另一种合伙纠纷是在合伙亏损时,一方拒不承认自己是合伙人而主张相互之间是民间借贷关系,目的在于逃避合伙的连带责任。金圣维权律师网www.ishenglaw.com民间投资顾问陈其象律师特别策划推出《个人合伙全攻略:个人合伙维权手册》,为个人合伙法律纠纷提供帮助,以维护个人合伙投资者的合法权益。 【目录】1.什么是个人合伙?2.如何认定个人合伙?3.什么是个人合伙协议4.个人合伙是否必须工商登记?5.个人合伙财产如何管理?6.各合伙人对合伙经营积累的财产是共同共有还是按份共有关系?7.合伙人对合伙财产的使用和处分无法达成一致意见,应当如何处理?8.个人合伙经营活动如何管理?9.合伙人能否转让其个人合伙份额?10.什么是入伙?11.什么是退伙?12.哪些情形可以退伙?13.个人合伙终止时,合伙财产如何处理?14.个人合伙的合伙债务,合伙人内部如何承担?15.什么是个人合伙的连带责任?16.合伙人既有合伙债务又有个人债务时,应当如何偿还债务?17.单个合伙人能否单独对外主张个人合伙的债权?18.个人合伙如何确定管辖?19.个人合伙如何确定诉讼当事人?20.个人合伙如何纳税?21.夫妻离婚时如何分割合伙财产权益?22.个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡,其他合伙成员应否承担民事责任?【附录】※《个人合伙法规规范 》(汇总)※《个人合伙协议》【正文】1.什么是个人合伙?个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动的自然人联合经营体。 (1)个人合伙必须具备两个以上合伙人,且合伙人仅限于自然人而不能是法人或者其他组织。(2)个人合伙必须具备合伙意思,即合伙协议:A.书面合伙协议;B.有两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议。(3)个人合伙的合伙人必须合伙出资,合伙出资可以是资金、实物、技术等。(4)个人合伙的合伙人应当合伙经营、共同劳动。【陈其象律师提示】个人合伙的本质是对外承担连带责任的自然人联合经营体,即合伙人共同出资、共同经营、共担风险。①个人合伙最显著特征是全体合伙人对外承担无限连带责任。②个人合伙适用《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》(简称“民通意见”)规定:A.成立合伙企业的个人合伙,同时适用《合伙企业法》的规定;B.不成立合伙企业的个人合伙,不受《合伙企业法》约束。2.如何认定个人合伙?(1)欠缺书面合伙协议个人合伙的认定:《民通意见》第50条规定,当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,法院可以认定为合伙关系。因此,欠缺书面合伙协议个人合伙的认定条件有两个:A.具备合伙的实质要件;B.有两个以上无利害关系人证明有口头协议存在。(2)欠缺共同经营、共同劳动形式要件的个人合伙认定条件:合伙投资和约定盈余分配。A.公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营、劳动的,视为合伙人。B.公民按照协议提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人。【陈其象律师提示】① 书面合伙协议是认定个人合伙的首要条件:A.没有书面合伙协议,可以是经两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议;B.没有书面和口头协议,也可以是合伙盈余分配约定。②提供资金、实物或技术性劳务,并约定参与盈余分配,是认定合伙的主要条件。③是否参加合伙经营、劳动是个人合伙的次要条件,并非个人合伙必备条件。3.什么是个人合伙协议个人合伙协议是合伙人为共同出资、共同经营和达到共同经济目的而达成的书面协议。(1)书面合伙协议:合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议。(2)口头合伙协议:当事人之间没有书面协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的,法院可以认定为合伙关系。【陈其象律师提示】①书面合伙协议是区分个人合伙和民间借贷的最关键证据,当事人务必注意签订并保留书面合伙协议。②口头合伙协议在司法实践中受到严格限制,存在一定的诉讼风险。4.个人合伙是否必须工商登记?《民法通则》第33条规定,个人合伙可以起字号,依法经核准登记,在核准登记的经营范围内从事经营。 因此,个人合伙是否起字号完全取决于当事人自愿,而起字号的个人合伙需要依法经核准登记(一般登记为个体工商户);不起字号的个人合伙不需要办理工商登记。但是,起字号并经工商登记的个人合伙一定要有书面合伙协议。【陈其象律师提示】①工商登记不是个人合伙强制性规定;②工商登记也不是个人合伙的成立要件。5.个人合伙财产如何管理?《民法通则》第32条规定,“合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产,归合伙人共有”。个人合伙财产来源包括合伙投入财产和合伙经营积累财产两个方面:(1)合伙人投入的财产:由合伙人统一管理和使用;(2)合伙经营积累的财产:归合伙人共有。《物权法》第96条规定,“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定或者约定不明确的,各共有人都有管理的权利和义务”。 因此,个人合伙财产的管理规则为:(1)有约定按照约定管理;(2)没有约定或者约定不明确的,各合伙人都有管理的权利和义务,即共同管理。【陈其象律师提示】合伙组织不是合伙财产所有权人,不独立享有合伙财产所有权;合伙财产由个合伙人共同享有共用权和共有权。①合伙投入财产归各个合伙人各自所有,只不过由合伙人统一管理和使用,在合伙人之间形成合伙财产的共用关系;②合伙经营积累财产只能由各合伙人共同享有共有权; ③合伙财产在没有约定的情况下,由全体合伙人共同管理。6.各合伙人对合伙经营积累的财产是共同共有还是按份共有关系?《民法通则》第32条第二款规定,合伙经营积累的财产,归合伙人共有。 《物权法》第103条规定,共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。 第104条 按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额,没有约定或者约定不明确的,按照出资额确定;不能确定出资额的,视为等额享有。 第105条 两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的,参照本章规定。根据上述规定,各合伙人对合伙经营积累的财产是共同共有还是按份共有关系,取决于合伙人之间是否有明确约定:(1)合伙人对合伙经营积累的财产有明确约定的,按照协议约定为按份共有或者共同共有;(2)合伙人对合伙经营积累的财产没有约定或者约定不明确的,视为按份共有。(3)按份共有的财产份额确定:A.按照约定份额享有;B.没有约定份额或者约定不明确的,按照出资额确定;C.不能确定出资额的,视为等额享有。【陈其象律师提示】①合伙投入财产为合伙人各自所有。②合伙经营积累的财产有可能是按份共有或者共同共有;无约定时为按份共有。③按份共有的份额确定规则分别为:按照约定份额→出资份额→等额。7.合伙人对合伙财产的使用和处分无法达成一致意见,应当如何处理?《物权法》第96条共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定或者约定不明确的,各共有人都有管理的权利和义务。 第97条 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。第98条 对共有物的管理费用以及其他负担,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,按份共有人按照其份额负担,共同共有人共同负担。 根据上述规定,合伙人对合伙财产的使用和处分按照以下规则:(1)有约定按照约定办理;(2)没有约定或者约定不明确的:A.各合伙人都有管理的权利和义务;B.处分共有的合伙财产以及对合伙财产作重大修缮的:①合伙财产是按份共有的:应当经占份额2/3以上的合伙人同意;②合伙财产是共同共有的:应当经全体合伙人同意。【陈其象律师提示】合伙人对合伙财产使用、处分规则:①按照约定→②各合伙人都有管理权利义务→③处分、重大修缮:经占分按份共有份额2/3以上合伙人同意/共同共有全体合伙人同意。8.个人合伙经营活动如何管理?个人合伙经营活动包括合伙经营决策、合伙经营事务执行、合伙经营监督、合伙经营结果承担等四个方面。(1)合伙经营决策权:个人合伙以合伙人有合伙经营活动的共同决定权为原则,但不排除按照多数合伙人或多数份额原则行使合伙共同意志。(2)合伙经营事务执行权:可以由全体合伙人共同执行、由全体合伙人委托合伙人中的一人或数人执行、或者由全体合伙人推举负责人执行。(3)合伙经营监督权:可以由全体合伙人共同行使或分别行使。(4)合伙经营结果承担:合伙负责人和其他合伙人员的经营活动,由全体合伙人承担民事责任。【陈其象律师提示】①合伙负责人是指由全体合伙人推举产生的对外代表全体合伙人的利益、对内组织经营管理的合伙人。②合伙负责人执行合伙的经营决策所产生的经营亏损、意外损失和所欠债务等民事义务和责任:A.对外均由全体合伙人承担;B.对内如果能够证明是由合伙负责人超越合伙的经营决策所引起的,由合伙负责人个人承担责任。9.合伙人能否转让其个人合伙份额?《物权法》第101条 “按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”。 (1)共同共有财产的合伙人,因没有具体份额,不能转让其个人合伙份额。(2)按份共有财产的合伙人:A.可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额;B.其他合伙人在同等条件下享有优先购买的权利。【陈其象律师提示】民法通则及其意见没有规定个人合伙的份额转让。10.什么是入伙?入伙即个人合伙的加入,是指在合伙经营过程中增加合伙人。(1)书面协议有约定的,入伙按照协议处理;(2)没有书面协议或者书面协议未约定的:A.入伙须经全体合伙人同意,并应当并修改合伙协议;B.未经全体合伙人同意的,应当认定入伙无效。【陈其象律师提示】①入伙是指在合伙经营期间,原合伙人以外的人申请加入合伙并取得合伙人身份的行为。入伙以书面协议同意或者全体合伙人一致同意为生效要件,否则入伙不生效。②新入伙人对入伙后新产生的合伙债务应当承担连带责任。③我国法律尚无明确规定新入伙人是否应当承担入伙前既存合伙债务。新合伙人是在明知合伙债务存在的情况下自愿加入合伙组织,应当认定为其自愿承担偿还原合伙债务的行为,依法对入伙前既存合伙债务承担连带责任。11.什么是退伙?退伙即个人合伙的退出,是指合伙人退出合伙经营的行为。(1)退伙应当允许:A.合伙人退伙,书面协议有约定的,按书面协议处理;B.书面协议未约定的,原则上应予准许。C.因退伙给其他合伙人造成损失的,应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况,确定其应当承担的赔偿责任。(2)退伙仍应承担连带责任:A.退伙人对合伙内部承担约定分担或合理分担合伙债务的按份责任:合伙经营期间发生亏损,合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的,退伙人对原合伙的债务,应当承担清偿责任。B.退伙人对既存合伙债务对外承担连带责任:退伙人已分担合伙债务的,对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。【提示】退伙人对外承担连带责任仅限于其参加合伙期间既存的全部合伙债务;对于其退伙后新产生的合伙债务不再承担责任。(3)退伙财产分割包括合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产、以及合伙期间的债权和债务。【提示】参考《物权法》第100条规定,共有人可以协商确定分割方式。达不成协议,共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的,应当对实物予以分割;难以分割或者因分割会减损价值的,应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。 共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的,其他共有人应当分担损失。【陈其象律师提示】①退伙是指在合伙存续期间,原合伙人退出合伙组织从而丧失合伙人身份的行为。②退伙坚持退伙自由、退伙不免除连带责任原则。③退伙时入伙原物坚持实物退还;一次清退有困难的,可以分批分期清;退退还原物确有困难的,可以折价处理原则。12.哪些情形可以退伙?民法通则及其意见没有规定何种情形合伙人可以退伙,只是规定退伙应当允许的原则。《物权法》第99条规定,共有人约定不得分割共有的不动产或者动产,以维持共有关系的,应当按照约定,但共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割;没有约定或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割,共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的,应当给予赔偿。 根据上述规定,退伙规则如下:(1)合伙人有约定不得退伙的:A.应当按照约定不得退伙;B.但合伙人有重大理由需要退伙的,可以请求退伙。(2)合伙人没有有约定或者约定不明确的:A.如果是按份共有合伙人,可以随时请求分割退伙;B.如果是共同共有合伙人,在合伙共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时,可以请求分割退伙。(3)因退伙对其他合伙人造成损害的,应当给予赔偿。 【陈其象律师提示】退伙原因包括自愿退伙、自然退伙和开除退伙三种情况。13.个人合伙终止时,合伙财产如何处理?(1)有书面协议的,按协议处理;(2)没有书面协议:A.协商处理;B.协商不成的:①合伙人出资额相等:应当考虑多数人意见酌情处理;②合伙人出资额不等的:可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理;但要保护其他合伙人的利益。【提示】参考《物权法》第97条规定,处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。 【陈其象律师提示】民法通则及其意见没有规定哪些情形个人合伙可以终止(合伙终止的情形可以参照第10条“哪些情形可以退伙?”);只是规定合伙财产处理按照多数人意见(出资额相等)、出资额多的合伙人意见(出资额不等)处理。14.个人合伙的合伙债务,合伙人内部如何承担?(1)全体合伙人对合伙经营的亏损额,对内应按照以下规则承担或者分担:A.按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担;B.协议未规定债务承担比例或者出资比例的,可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。C.但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人,应当根据其过错程度相应的多承担责任。(2)合伙债务由合伙人按照出资比例或者协议的约定,以各自的财产承担清偿责任:A.合伙人以个人财产出资的,以合伙人的个人财产承担;B.合伙人以其家庭共有财产出资的,以其家庭共有财产承担;C.合伙人以个人财产出资,合伙的盈余分配所得用于其家庭成员生活的:应当先以合伙人的个人财产承担;不足部分以合伙人的家庭共有财产承担。【陈其象律师提示】只提供技术性劳务,不提供资金、实物的合伙人,对于合伙经营的亏损额,对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担;协议未规定债务承担比例或者出资比例的,可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担;没有盈余分配比例的,按照其余合伙人平均投资比例承担。15.什么是个人合伙的连带责任?个人合伙最显著的特征是,全体合伙人对合伙经营的亏损额,对外应当负连带责任。只提供技术性劳务,不提供资金、实物的合伙人,对于合伙经营的亏损额,对外也应当承担连带责任【陈其象律师提示】①除非法律另有规定(如合伙企业法规定的有限合伙等),合伙人对外一律承担合伙债务连带责任。②偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。16.合伙人既有合伙债务又有个人债务时,应当如何偿还债务?目前法律没有明确规定合伙人既有合伙债务又有个人债务时应当如何偿还债务。(1)根据合伙人对于合伙债务对外以自己全部财产承担无限连带责任的规定, 合伙人对合伙债务无力清偿时,首先应当由其他合伙人代偿;代偿后代偿人取得追偿权,合伙债务转化为个人债务,与其他个人债务的债权人享有同等权利。(2)根据个人合伙联合体的特征,合伙人的个人债务应当首先用其本人的家庭财产承担;家庭财产不足清偿时才能用其合伙财产偿还,其他合伙人不承担连带责任。【陈其象律师提示】合伙债务和个人债务并存的处理规则:①合伙债务优先由合伙财产清偿、合伙人连带代偿;补足部分以合伙人个人财产清偿;②个人债务优先以个人财产清偿,补足部分以合伙财产份额清偿。17.单个合伙人能否单独对外主张个人合伙的债权?《民法通则》第87条规定,“债权人或者债务人一方人数为二人以上的, 依照法律的规定或者当事人的约定,享有连带权利的每个债权人,都有权要求债务人履行义务”。(1)合伙协议约定各合伙人对个人合伙的债权享有连带权利,各合伙人可以对外主张个人合伙的全部债权。(2)合伙协议没有约定各合伙人对个人合伙的债权享有连带权利,各单个合伙人应征得全体合伙人的同意或经合伙人会议讨论通过,才可以个人合伙的名义向外主张全部债权。【陈其象律师提示】《物权法》第102条规定, 因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,按份共有人按照份额享有债权、承担债务,共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人,有权向其他共有人追偿。18.个人合伙如何确定管辖?《民事诉讼法》第49条第(2)项将“依法登记领取营业执照的合伙型联营企业”作为其他组织。(1)对有有办事机构的公民合伙提起的诉讼,由办事机构所在地管辖;(2)对没有办事机构的公民合伙提起的诉讼:A.由被告注册登记地人民法院管辖;B.没有注册登记,几个被告又不在同一辖区的,被告住所地的法院都有管辖权。【陈其象律师提示】个人合伙管辖依次为:合伙组织住所地→注册登记地→合伙人所在地法院。19.个人合伙如何确定诉讼当事人?(1)个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。A.全体合伙人可以推选代表人;B.被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书。【提示】个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。(2)合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主是当事人。(3)个人合伙挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。【陈其象律师提示】《民通意见》规定,起字号的个人合伙,在民事诉讼中,应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人,并由合伙负责人为诉讼代表人。未起字号的个人合伙,合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。根据专门法优于一般法和新法优于旧法的原则,应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第47条的规定,以个人合伙的全体合伙人为被告,作为共同诉讼人。20.个人合伙如何纳税?根据《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》(国发〔2000〕16号),合伙企业停止征收企业所得税,其投资者的生产经营所得,比照个体工商户的生产、经营所得征收个人所得税。具体税收政策和征税办法由国家财税主管部门另行制定。【陈其象律师提示】个人合伙按照个体工商户征收个人所得税,不征收营业税。21.夫妻离婚时如何分割合伙财产权益? (1)根据《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第9条规定,一方以夫妻共同财产与他人合伙经营的,入伙的财产可分给一方所有,分得入伙财产的一方对另一方应给予相当于入伙财产一半价值的补偿。(2)根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第17条规定,人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伙人的,当夫妻双方协商一致,将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时,按以下情形分别处理:(一)其他合伙人一致同意的,该配偶依法取得合伙人地位;(二)其他合伙人不同意转让,在同等条件下行使优先受让权的,可以对转让所得的财产进行分割;(三)其他合伙人不同意转让,也不行使优先受让权,但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,可以对退还的财产进行分割;(四)其他合伙人既不同意转让,也不行使优先受让权,又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,视为全体合伙人同意转让,该配偶依法取得合伙人地位。【陈其象律师提示】夫妻离婚时涉及分割合伙财产权益的,非合伙人的配偶一方需取得全体合伙人同意或者视为全体合伙人同意,才能取得合伙人地位。22.个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡,其他合伙成员应否承担民事责任?根据《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》(1987年10月10日),个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡,其他合伙成员没有过错的,不应负赔偿责任。但个人合伙成员为合伙人的共同利益,在经营运输活动中不慎死亡,其他合伙成员作为合伙经营的受益人之一,应当给予死者家属适当的经济补偿。【陈其象律师提示】个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡,其他合伙成员没有过错则不承担赔偿责任,当应当承担适当经济补偿义务。 |
合伙是日常生活当中十分普遍的民间投资形式。我国法律规定的合伙实际上包括个人合伙、法人合伙(联营)和合伙企业三种。个人合伙是发生在公民之间的自然人合伙。法人合伙民法通则称之为“法人联营”,是发生在企业之间或企业与事业单位之间的单位合伙。合伙企业是由《合伙企业法》规定的、经国家工商管理机关登记成立的、具备合伙企业章程和合伙企业营业执照的一种企业形态。个人合伙和法人联营适用《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》规定,成立合伙企业的个人合伙和... | 2009年12月10日 | 帐号已禁用 | 合伙 维权 | 4237 |
293 | 2018-05-02 00:11:50 | 浅议推进湖湘律师文化建设应吸纳湖湘文化精髓 | ――湖南湘晋律师事务所 文永军律师 | 根植于湖湘文化土壤的湖南律师不仅应该打造自己的独特的湖南律师行业文化,更重要的是要通过湖湘律师文化建设这一契机,加快促进湖南律师业整体素质的提高,推动湖南律师业走专业化、规范化、国际化发展道路,使湖南律师行业成为湖南乃至国家政治经济建设的重要组成部分,为湖南依法治省,优化投资环境,公民合法权益的维护贡献湖南律师的业绩。 | 2009年11月30日 | (律师)文永军 | 律师文化 | 2779 |
294 | 2018-05-02 00:11:59 | 律师事务所之间的业务合作之路 | 我国律师业经过三十年的恢复重建,目前形成了不小的规模。律师事务所作为法律服务的媒介,它的成长与飞速发展的中国经济以及日益走向健康的法治建设是密不可分的。回顾我国律师业的发展历程,我们必须要承认的一个事实是:我国现有律师事务所的发展十分不平衡,综合实力相差悬殊。有些律师事务所快速成长,规模不断壮大;有些律师事务所举步维艰,停滞不前;律师事务所分分合合的现象比较普遍,律师转所现象也比较频繁。如何把律师事务所做大做强是每个合伙人都要思考的问题。由此我认为律师事务所之间的业务合作是个有效的途径。下面我就此谈一下个人的粗浅认识。 一、律师事务所之间业务合作的意义 1、可以最大限度地维护委托人的利益 在我国现有法律体系下,南北差异、地域限制对案件处理以及诉讼成本都有一定的影响。律师事务所处理本地案件相对于处理异地案件具有很多优势,比如在时间、地域方面更加高效、便捷,对当地司法环境更加熟悉,调查取证相对容易等。随着当事人法律意识的提高,他们会认识到影响自身利益的这些因素;作为承办这类异地案件的律师事务所,在实际代理过程中也会意识到与当地律师事务所合作的意义。在争得委托人同意的情况下,将案件的全部或部分转委托当地律师事务所,实为一种有效的优化配置的方式。一方面利用了诉讼发生当地律师事务所的前述优势,另一方面原受托律师事务所与委托人沟通方便,利于清楚掌握当事人的核心目的及相关背景情况。此外,异地律师事务所合作的方式也为委托人省去了律师跨地方办案的差旅费,减少了办案成本,提高了办案效率,更有利于委托人利益的实现。 2、通过业务合作实现优势互补,有利于律师事务所各自长远发展 中国法制化建设进程的不断加快,必然促使客户对法律服务的要求越来越高。每个律师事务所都会有自己的业务优势和盲点,有些律师事务所可能对民商法的案子很精通,但可能对海商法的纠纷不甚了解;有些律师事务所可能对破产清算业务很熟悉,但可能对股票上市业务很陌生。如果对于陌生领域的业务硬着头皮自己做,可能导致自己受累还无法有效维护客户利益;如果因担心不能胜任而推掉找上门的案源,则是很不理想的做法。因此,在遇到自己不能胜任的业务时,与其他律师事务所的合作应是较好的选择。合作双方资源共享,优势互补,并取长补短,在合作中不断发展壮大,实为律师事务所长久发展之计。 二、律师事务所之间业务合作存在的问题 阐述律师事务所合作的意义是希望大家都注重这种共同发展的方式,但是当前的律师事务所业务合作实践中确实也遇到许多需要改善的问题。 1、律师事务所之间的相互信任问题 相互信任是律师事务所之间合作的前提。由于每个律师事务所在内部管理机制、人才引进办法、文化理念等各方面都不尽相同,这可能使合作方律师事务所对某些差异之处产生顾虑。因此,律师事务所之间要展开良好的合作,彼此要开诚布公地交流,要理性对待各自的差异之处,着眼于双方的利益共同点,通过强强联合,建立良好的合作机制和利益分配机制,才可以增加市场竞争力,吸引更多的客户资源。通过建立良好的长期互动模式,以获得更广泛的合作空间。 2、委托人对另一家律师事务所的信任问题 委托人因为信任才与一方律师事务所签订了委托代理协议,而该律师事务所交给与其合作的别的律师事务所来办理,这在当事人心中不免会产生疑问:另一家律师所能不能尽职的办好此案?如果是南北跨地域律师事务所合作的话,该当事人可能对另一家律师所更是不甚了解。这种顾虑可能也会影响案件的办理进程,对律师事务所之间的合作产生不良影响。 3、委托人与律师事务所的接洽问题 当另一家律师事务所在外地,委托人往往产生接洽与沟通不便的顾虑。委托人一般只能通过电话、邮件或见面方式与熟悉的律师事务所联系,很少能面对面与另一家律师事务所的律师直接沟通交流,加上原本对另一家律师事务所就不甚了解,这些因素都可能一定程度上影响律师事务所之间合作进程的有效开展。 三、律师事务所之间开展业务合作的有效途径 1、律师事务所之间要建立合理的合作机制和利益分配机制 建立合理的合作机制和利益分配机制的现实意义主要体现在几个方面:一是可以有效整合和发挥律师事务所的资源(包括业务资源和人力资源),避免服务资源的不合理浪费;二是可以有效提高服务质量和工作效率,更好的维护当事人的利益;三是可以加强双方律师事务所律师之间的业务合作,沟通和联系,提高律师业务水平及团队协作意识;四是通过“资源共享,平衡利益”的合作机制,更好地促进业务的拓展和发展;五是可以有效提升双方律师事务所综合竞争力。无论律师事务所的规模有多大,客户对法律服务的要求不断提高使合作成为一种必然。只有建立有效可行的合作机制和利益分配机制,才能有效整合资源,提升事务所的整体服务水平、服务质量和业务竞争力,从而推动律师事务所不断向前发展。 2、选择定位相同或相近的律师事务所合作 律师事务所的准确定位是其健康发展的奠基石。律师事务所的准确定位对律师事务所的发展至关重要。律师事务所的定位包括发展目标定位和业务定位,两者相互促进,相互制约。在中国律师行业,许多律师事务所的成功定位使它们在激烈的市场竞争中得以快速成长,规模日益扩大,综合实力不断提升。“道不同,不相为谋”,因此,应当选择与自身定位相同或相近的律师事务所合作。由于双方律师事务所定位相同或相近,彼此清晰知道各自律师事务所的客户资源、专业优势以及薄弱环节在哪里,知道律师事务所主导服务产品现有及未来有哪些发展潜力,这才有利于推动合作进程不断向前发展。 3、缩小南北差异,做到法律服务的效果统一性与程序统一性 由于南北差异和地域差异,使得南北律师事务所对某些法律问题的认识不同,同时,南北方在某些法律程序上也有不同之处,在实践中,需要南北方律师事务所间加强沟通与交流,消除彼此在法律认识上的差异,提高办案的效率,更好的推动彼此的合作。 4、增强彼此信任度,有利推动合作进程向前发展 在选定与自身定位相同或相近的律师事务所合作后,在具体业务合作过程中,双方应当本着诚信的原则,对合作伙伴要充分的信任,而不是彼此猜疑、否定,提高办案效率,控制办案的成本,增强办案的质量,以最大限度维护当事人利益为彼此合作的根本原则。 四、结束语 社会的进步,让许多的人开始增加法律意识,司法救济成了当事人最后的选择。而律师事务所之间的业务合作既能在一定程度上节省了当事人的成本,又能使律师事务所自身得到更多发展机会。探索律师事务所业务合作发展之路,是一项长期、复杂的系统工程,需要律师事务所整个团队的真诚合作和共同努力,需要事务所投入很多的资源、时间和精力才能逐步实现。我们深信,如果律师事务所有业务合作意识,就能不断提升法律服务质量,不断增强综合竞争力,在激烈的市场竞争中得以持续发展。祝愿我们大连也有越来越多的律师事务所走向业务合作发展之路。 |
我国律师业经过三十年的恢复重建,目前形成了不小的规模。律师事务所作为法律服务的媒介,它的成长与飞速发展的中国经济以及日益走向健康的法治建设是密不可分的。回顾我国律师业的发展历程,我们必须要承认的一个事实是:我国现有律师事务所的发展十分不平衡,综合实力相差悬殊。有些律师事务所快速成长,规模不断壮大;有些律师事务所举步维艰,停滞不前;律师事务所分分合合的现象比较普遍,律师转所现象也比较频繁。如何把律师事务所做大做强是每个合伙人都要思考的问题。由此我认为律师事务所之间的业务合作是个有效的途径。下面... | 2009年11月15日 | 帐号已禁用 | 律师事务所 业务合作 | 2586 |
295 | 2018-05-02 00:12:07 | 浅析律师担任企业法律顾问的地位与作用 | 随着社会商业活动的日益繁荣及现代企业制度的逐步确立,法律顾问在企业中的地位和作用也越来越重要。 企业法律顾问的类型,目前主要分为两类,一类是专职企业法律顾问,一类是律师或者法律工作者兼职企业法律顾问。专职法律顾问,普遍存在于大中型企业,大中型企业基于法务工作的实际需求,又有雄厚的人力物力作保障,一般情况下,都有自己独立的法务部门来处理日常法律事务,但在涉及企业重大事项或者重要经济活动时,往往也需要聘请律师协助处理;小企业则比较灵活,底子薄,纠纷少,一般不独立设立法律顾问部门,往往是有事咨询律师,有一定经济条件的小企业,则选择律师或者法律工作者兼做本企业的法律顾问,此种情况的法律顾问,因为费用较低,往往也只是以日常法律咨询和该企业的诉讼业务为主,对于该企业的经营管理业务,平时也不甚涉足。 本人主要探讨和阐述律师在兼职企业法律顾问中的地位和作用,对于专职法律顾问地位和作用问题,暂不予深入研究。 律师兼任企业法律顾问,其地位问题值得关注,具体主要表现在以下三个方面: 一、律师是独立于企业的法律意见或建议的提供者。律师兼职企业法律顾问,是接受其所在律师事务所的指派,依法为企业担任法律顾问。从事实和法律的角度为企业提供法律方面的服务,对于企业的不法行为或不合理的要求,律师有提出法律建议甚至拒绝服务的权利。 二、律师是独立于企业的法律事务代言人。无论是诉讼业务还是非诉讼业务,在很多情况下需要律师代为参与,律师的身份就是企业委托的代理人,参与普通商务谈判,甚至参与企业重大事务的协调处理,并从法律的视角出发,依法维护该企业的合法利益。 三、律师是独立于企业的法人行为的指导者。企业的对内对外活动,应当符合法律规定,尽量避免与现行的法律法规发生冲突,但是在具体运作方面,企业需要依赖律师的专业知识,进行具体的业务指导。企业行为有了律师的参与,特别是在重大项目上的律师参与,为本企业稳健发展提供法律依据,可有效降低经营决策的危机和风险。 律师兼任企业法律顾问,其作用体现在多个方面,主要表现为: 一、提供常规法律咨询。为企业提供常规法律咨询是律师担任企业法律顾问最基本的业务,事无巨细,小至劳动争议,大致项目决策、企业改制,企业经理人均可向律师征求法律意见,能够即时解答的,律师可即时答复,对于复杂的法律问题,律师应在认真研究、深入分析后及时为企业排忧解难。 二、代理诉讼仲裁业务。诉讼或者仲裁,往往是企业从事经营活动中难以避免的环节。律师的职责,就是站在企业的立场,运用法律手段,依法为企业争取最为有利的裁判结果。 三、参与企业重大决策。企业改制,公司合并与分立,对外投资,项目融资、公司上市等重大活动,往往利益攸关,是涉及企业发展的重大战略问题,必须有律师协助处理,关键时刻,更需要律师出具法律意见书提供法律支持,律师作用的重要性不言而喻。 三、参与企业经营管理。律师参与企业经营管理,是律师担任企业法律顾问颇为重要的一个环节,想要律师提供更为优质的法律服务,企业应当积极邀请律师介入企业事务,作为企业的法律顾问,律师也应当积极加强这方面的引导,企业的内部管理、业务管理、合同管理、经营管理等,一旦律师参与进来,无疑有助于规范企业行为,即使发生意外,也能做到有的放矢。 四、预防减少企业风险。企业对于各类风险的存在不是不重视,而是不知道怎么重视,如何去预防,怎样来防范,在实践当中,很少有企业采取事前防范措施,往往是在潜在的风险酿成现实的灾难之后,才匆匆忙忙寻求律师处理,这种情况下,既给律师的工作增加了不必要的难度,也给企业带来了不必要的经济损失,可谓得不偿失。 律师担任企业法律顾问,在现阶段还有一定的距离,究其原因,一是绝大多数企业的重视程度不够,律师的付出与企业所给的报酬不成比例,导致很少有律师有条件在更深层次为企业深入服务;二是整个律师界目前也只徘徊在传统的法律顾问业务上,对于开展深层次的企业法律顾问业务信心不足,对于多数律师而言,要做到既懂法律,又通企业经营管理,毕竟不是一件容易做到的事情。 |
随着社会商业活动的日益繁荣及现代企业制度的逐步确立,法律顾问在企业中的地位和作用也越来越重要 | 2009年11月06日 | 帐号已禁用 | 律师 企业法律顾问 | 2123 |
296 | 2018-05-02 00:12:15 | 律师之庭审技巧 | 庭审是当事人评判律师工作成果的重要标准,也是律师展现个人魅力的舞台。如果将诉讼比作考试的过程,庭前的准备工作就是考试前的学习和复习,庭审就是律师向自己的当事人交的答卷,判决就是法官打的分数。庭审技巧是律师在参与法院开庭审理案件过程中,为提高庭审质量而采取的具有共性和可操作性的技能。庭审技巧最直接的作用是提高开庭质量,让法官更容易接受律师提出的观点,让当事人更加认可律师的工作能力,同时,律师在这一过程中也实现了自我的价值。因此律师在法庭审理中应当注意适当运用一些技巧,提高庭审的质量。 一、庭审技巧的基础 庭审技巧当然要建立在对案件的透彻分析和充分论证之上,如果只强调技巧而忽视对案件本身的调查、分析、研究,那么所谓的技巧只会是无源之水和无本之木。因此,在庭审之前,至少在这几个方面已做了充分的工作: 1、 就案件事实和纠纷形成过程已充分询问过当事人,特别是庭审中法官有可能向已方询问的事实。 2、 就案件已做了充分的调查取证,对双方所提交证据的内容、证明力和证据间的关系有了充分的认识。 3、 对方有可能对证据提出的异议,反驳观点和法律法规及司法解释的依据。 4、 受诉法院或受诉法院的上一级法院审理类似案件的判例。 5、 已方所依据的法律原理、法律法规及司法解释及学理解释。 6、 法官有可能提出的问题和对案件产生的意见。 二、 庭审技巧至少表现在以下方面: 1、 质证 对证据的质证是庭审中最关键的一个环节。在一般的案件中,法官在质证结束后基本上就会产生倾向性的意见,所以质证不仅是双方展示证据的过程,还是感知法官审理思路的过程。 法官看待证据,有点象在做拼图游戏,一份份证据就象一块块零碎的图版,法官将这些图版衔接起来,就出现了一幅完整的图画,也就还原出了案件的事实。质证就是拼图的过程。 质证是围绕双方提供证据的三性(真实性、关联性、合法性)来展开的,双方对证据的争议往往会集中在证据的关联性上面。在陈述证据的关联性时,律师很容易将其与已方的主要观点联系起来,但是,有的法官将质证理解为是对证据本身的意见而不应涉及最终的观点,所以有时会打断律师的发言,要求在辩论阶段再陈述。 对此,笔者认为质证与辩论不能截然分开,因为证据要证明的是存在什么样的客观事实和这些客观事实在整个案件事实中处于什么地位的问题,这都需要在质证时就提出来,以便法官将证据与证明对象加以联系,所以律师此时就应当将主要观点溶入质证过程,但考虑到法官审理案件的习惯,这种“溶入”应当言简意赅,点到即止,提出观点稍加论证则可,不应过多展开,详细的论证可放到辩论阶段进行。 2、 发问和回答问题 庭审中会涉及到向对方发问和回答法官和对方的发问。在向对方发问时,对方很可能为逃避问题而回答“这个问题与本案无关”,如果律师认为问题是重要的,应当提醒法官所问问题的重要性,由法官来向对方发问,这时对方就必须明确回答了。 法官的发问,代表了法官对案件的审理思路。法官询问的事实可能是记载在判决书中的事实。因此,仔细研究法官的发问,很可能就会感受到法官对案件的倾向性意见。这将会成为辩论和写作代理意见时的工作重点。故而,在回答法官问题时要特别谨慎,如果暂时还拿不定主意的话,不妨说还不清楚,待了解之后再回答。 3、 语言 法庭上所用的语言,当然应当使用规范的专业术语,但如果当事人参加庭审或旁听,则不宜使用太多,而应照顾到当事人的要求,尽量通俗易懂。比如,提到对方时用不着每次都要称“被告”或“被上诉人”,引用法律法规时也用不着将法律法规的全称和是第几条第几款都说出来,更用不着将所引用的条文全读一遍(这些都可以在书面的代理意见中写出来),而只要说出主要的意思即可。这样做并不是为了迁就当事人,而是因为当事人有权听懂他所聘请的律师在法庭上讲的是什么,如果缺乏当事人的参与,哪怕只是心理上的参与,庭审将是不完整的。 4、声音 节奏和重音:节奏和重音是根据语言的内容和人的情绪自然体现的。有丰富庭审经验的律师,他的声音必定饱满而富有表现力,能自如运用语速的快慢和重音的强弱去感染人和表达观点。如果语速始终如一又缺少重音变化的声音,可能就象和尚在读经文,即使讲得再有道理,也会让人昏昏欲睡。当然,为使书记员便于记录,在陈述事实时最好使用稍慢的语速。 发声:演员训练时,要求站在台上表演,第一排观众听起来不觉得震耳,最后一排观众仍然听得清脆,要求将每一个字“送”到每个观众的耳朵里。语言的艺术都是相通的,律师在庭审中使用的声音也应当清晰地送到审判室内每一个人的耳朵里去而不觉得刺耳,庭审不是表演,但可以向表演借鉴。当然演员受过专门的训练才能达到那种效果,对律师来说,运用一点朗诵发声的方法,可以让声音更有力、更清晰,还能在长时间的开庭之后嗓子不会太累。比如,采用胸腹呼吸法呼吸,胸腹呼吸法是指吸气后两肋扩大,横膈膜下降,小腹微收,呼气时注意气息深、匀、细、长。如果喜欢到卡拉ok唱歌的话,可以有意识地使用这种呼吸方法练声,相信长此以往会对庭审时的音色有所帮助。 5、形体 律师在庭审中可以适度运用形体的语言,比如手势、头部的转动、眼神注视的方向。运用形体的语言,可以对律师表达观点起辅助作用,使之更有感染力和说服力,同时还体现出律师的自信心。笔者认为用眼神和法官、对方、旁听人员进行交流最为重要,比如,可以用眼神向法官和对方表明自己坚定的立场,用眼神影响到对方的自信心,还可以通过观察法官了解法官对自己所述内容的关注程度,从而判断法官的观点。和旁听人员也有必要用眼神交流,这会获得旁听人员的支持,特别是在当事人旁听时,眼神能满足当事人的心理需要。眼神的交流,主要是和法官,其次是和对方,最后才是和旁听人员。 6、 辩论 法庭辩论是系统陈述双方观点的阶段,此时律师应当将证据和事实联系起来,并结合相应的法律进行缜密论证。在这个阶段,由于已对证据进行了质证,所以辩论的重点应当放在证据的证明力、证据间的关联和适用法律上。 法庭辩论是律师最容易出彩也最容易失败的时候,还是当事人最盼望的时候(因为法庭调查对当事人来说可能比较生硬、专业性太强,当事人的观点不能得到充分的表达),为此,有的律师做了充分的准备,撰写了很详尽的代理意见,等宣判长宣布开始进行辩论后,就拿出来宣读(电视台播出的法治节目里这种情况也很多,盖因电视录相,律师压力增大所致)。 笔者认为,法庭辩论的魅力之一就在于这是在法庭调查之后双方观点真刀真枪的交锋,是“亮剑”的时候,而拿着判决书宣读,相当于按事先设定的套路和对手过招。任何事前准备好了的书面意见都不可能将庭审中随时出现的情况全部包括进去,即使在读完之后再补充,也会影响现场效果。读代理意见还会让法官认为与其现在听还不如庭后再看书面意见,法官对陈述内容的关注程度会降低。另外,任何写好的文字难免会出现较多的书面用语,远不会有即兴的语言来得生动,哪怕即兴的语言不甚流畅。 因此,在辩论阶段宣读代理意见的做法只会使庭审效果大打折扣。但是,开庭前准备一份辩论的提纲是很有必要的。法庭辩论所使用的句式尽量用短句少用长句,还可适度用排比句、反问句、设问句,这会增加语言的感染力。多用归谬法,顺着对方的逻辑,得出错误的结论,这会增加说服力。 另外,辩论时应当说些什么这也是一个问题。证据很有利时,律师说话当然会理直气壮,但是律师不可能只做占上风的案件,有的案件的确处于下风,那该说点什么?有人说:法律对你有利说法律,事实对你有利说事实,如果都不利,那就说感情吧。 这话虽然有一定的道理,但也不尽然。因为有利和不利是相对的,除了极个别案件,绝大多数案件中任何一方都存在有利和不利的地方,律师在下风案件中首先要说服自己,这种说服不光是心理暗示,更是基于对证据、对法条法理的不断研究探寻,得出真理在手的结论。 律师唯有说服了自己,相信自己是真理在手的,才能在庭审良好发挥。如果在心理上已经认同对方的观点,就难免会理不直气不壮了。但是,这里面仍然有一个“度”的问题,这种“真理在手”的状态不是强词夺理,更不是颠倒黑白,而是基于法律和法律事实本身的弹性和不确定性,是解释方法的不同。法官最怕遇到口若悬河、言之无物、强词夺理的律师,这不仅对案件的审理无益,延长庭审时间,更重要的是,法官会担心律师不告诉当事人不利的情势,反而提升当事人的预期,增加调解的难度。 7、 写作代理意见 开庭结束之后,律师撰写一份代理词提交给法官,全面系统地阐述自己的意见,这也是强化庭审效果的做法。但是,并非每一个法官都会将双方提交的代理意见仔仔细细地看上一遍,这有可能是由于法官的工作比较繁忙没有时间,也有可能是因为法官认为自己对案件已有了明确的意见而不用受到影响,因此,法官对律师提交的代理意见可能只会浏览一遍。律师要想在法官有限的阅读时间对其施加影响,首先代理意见不应写得冗长,除非案件特别重大复杂,一般案件的代理意见建议不要超过五页A4纸。而且,由于不能肯定法官会仔细阅看代理意见里面的每一句话,所以最好借鉴倒金字塔的结构。 所谓“倒金字塔”的结构是指写作新闻里的消息时,将最重要的五个“W”(WHO,WHAT,WHY,WHERE,WHEN)和一个“H”(HOW)写在第一句里,先将重要的事实告诉读者,然后再写次重要的一段,以此类推,这种结构能让读者在第一时间里了解新闻的基本事实,然后再根据兴趣决定是否看下去。借鉴到代理词的写作上,律师应当将最重要的观点放在大标题里,大标题下面的小标题是次重要的观点,观点在前,论证在后。先写最重要最有力的理由,再写次重要次有力的理由。而且,考虑到一般人阅读的习惯,最好将这些重要的观点以黑体字或下划线标注出来,引起法官重视。如果代理意见里引用的法律条文较多,最好不要在代理意见正文中引用,因为这会影响到阅读的速度,让法官觉得冗长,建议在代理意见的尾部统一引用,法官认为有必要的话可以自己查找。 8、当事人 当事人委托律师之后,往往被认为处于被动的地位,律师对案件所做的努力,所写的文件可能并不完全被当事人所理解,因为当事人缺乏专业知识,他无法用专业的眼光去评判律师的办案思路和专业水平,而律师的工作成果最重要的一个评判标准却是当事人的评价。当然案件结果很重要,但也有不少当事人在胜诉后却对律师并不满意,因为当事人对律师的评价除了案件的结果外还有一些非法律的因素,包括一些细节,比如,律师写的法律文书是否有错别字,律师是否主动与当事人联系报告案件进展,还包括律师在庭审中的表现。 当事人对律师庭审表现的评判是朴素的和直观的,他可能更看重的是律师说话的时候声音是否响亮,眼神是否坚定,是否有志在必得、胸有成竹的气势,是否能将观点用通俗的话说明白,尽管也许这些并不会对案件产生实质性的影响。因此,如果当事人在旁听或者参与庭审的话,律师一定要高度兴奋,并在庭审中注意满足当事人的心理需求。 |
律师庭审技巧:质证;发问或回答问题;语言;形体;语气;辩论。 | 2009年10月28日 | (律师)孙伟 | 律师 庭审技巧 | 2272 |
297 | 2018-05-02 00:12:25 | 从实习律师的困境看律师共同体的构建 | 看完一些美国的法律电影,在赞叹那些顶级大律师的水平如此之高时,心中也免不了有些伤感,因为相比之下中国的律师纵然有水平,也不能得到充分的发挥。在美国法庭上,以刑事案件为例,律师与检察官处于相对平等的地位,不用担心自己行使法律规定的辩护权而遭受到包括职业报复的不利后果。但一个不容置疑的现实是,中国律师的权利不能得到保障,而这种保障的缺失恰恰来自本该是法律职业共同体的国家司法机关。中国律师的执业环境的确很糟糕,律师职业没有得到应有的地位。除了中国特色的政治大环境与外部共同体的国家司法机关官员的不利因素外,律师行业内部因素也难辞其咎。 大部分律师事务所是不给实习律师发工资的,他们所谓的收入主要是指导老师(相对资深律师)或者按月或者按提成之类给的,当然是很少的了。因为没有强制性的规定,这或许可称为是属于指导老师“自由裁量”之范围,一切都是随意的。而这就造成了一个局面,即年轻的实习律师生活无法得到保障。“仓禀实而知礼节,衣食足则知荣辱。”仅以一些服务行业的学徒来说,他们学艺中的衣食住行几乎全部被师傅包了,而且还有工资。师傅当然知道徒弟会从事相同的行业、有可能“抢饭碗”,但是徒弟在这过程中也一定能给师傅带来收益(有的约定服务期)。律师职业也具有上述特点,可事实情况是实习律师的相对待遇不容乐观。 从一些资深律师口中说出的话往往是年轻人应该不计报酬、任劳任怨(2009年律师岗前培训时有一位讲课律师对此提出批评说这话是指导律师绝不应该说的),换言之就是根本不要谈条件提要求。当然他们知道,并且也会说实习律师生活不容易,自己开始做的时候也是这样子,所谓的指导老师有的根本不负责任,他们也会说等自己带学生后绝对不会这样做。摸爬滚打这么多年后,当自己终于做的比较出色之后,当年的话也就早已抛到了九宵云外,正如陈胜在起义小有成就之后便忘记了“苟富贵,无相忘”的诺言。 姑且称这些业绩不错的律师为既得利益者吧,事实上他们也确实是。他们有自己相对稳定的客户群,当然不希望有新人染指;他们的“绝招”也不会向外透漏。如果老律师总是怀有提防的心理,那么伴随着整个实习及合作过程的只能是怀疑与不信任。教学相长,在这样的环境下年轻律师的激情、精力及相对前沿的法律视角与接受新事物的敏捷能力无法正常发挥,而老律师或许也会由于过于封闭在既定思维与交际的范围之内以致阻碍了进一步拓展业务与提高水平的能力。年轻律师绝对应该尊重年长律师,但年长律师也没有任何理由排斥年轻律师,一代新人终究会代替一代旧人的。师者,传道、授业、解惑也。为人师者,当以青出于蓝为荣。老师可能记不起曾经培养的学生,但学生会记住曾经培养过自己的任何一位老师,这对律师行业也是适用的。即便是顶尖律师,他(她)也只能在一个个的个案中展现自己的能力,而他所能代理的案件是有限的;如果能看到自己培养的一个个学生(即所指导的律师)取得成功甚至在律师界崭露头角,这应该更令他(她)兴奋吧。其实,问题的关键就两个字:利益。在国际关系上没有永远的朋友,也没有永远的敌人,只有永远的利益。在律师之间的合作上也是如此。基于双方力量的不对等产生的发言权效力的高低甚至有无必然导致在利益分配上的相对及至绝对不公,在缺乏硬性约束的情况下由此引发的一定会是合作不愉快甚至合作不能,而这种状态的持续所带来的后果虽然未必是双方的损失,但至少是较弱方情势的更加恶化。 律师事务所对实习律师应该也必须有所管理、要求与考核,但出发点与目的应该是使其能在短尽可能短的时间内迅速成长直至独挡一面。仅以打扫卫生为例,且不说这是律师事务所因为要为律师提供最起码的服务而雇佣的内勤人员的义务,单就此作为考核的一项必需指标而言就是不合理的。如果实习律师必须时刻想着还有多少次卫生任务没有完成,那么他(她)当然会去劳动,但这却并非是完全自愿的。律师事务所真正要做的是以友好的氛围与文化(可能言重了)去熏陶与感染每一个成员,这种情况下自然会“以所为家”,积极主动的关心本所的事情,为所里做点力所能及的事情就是应有之意了。或许应该以做了并且做好了指导老师的相关业务上的任务(前提是指导老师有且愿意并积极指导帮助完成)作为基本的考核标准为佳。另外一个问题是律师事务所由于担心把实习律师培养成功了之后出现律师跳槽而不去积极为他们的成长提供条件。人,正是因为在历史的发展中逐步摆脱了奴隶主的枷锁、土地的束缚与单位的依赖而取得了人身的独立与行动的自由。许多人从事律师这一职业也有部分原因是相对于其他职业包括法律职业来说更能自由的支配自己,作为律师执业平台的律师事务所更不应该以人员的流动性作为消极提供服务的理由。试想一下,真正能够为实习律师着想的律师事务所又何必有此担心呢?这样的律师事务所不正是这些人所想去的吗? 每一个中国律师都是中华全国律师协会与所在地市的律师协会会员,而律师协会又为律师做了什么呢?如果说律师协会是司法行政机关的附属太过牵强的话,那么它绝对还远远没有达到自治的程度。在一般律师的印象中,律协除了收会费(而且明显过高)之外不能为律师提供什么服务。并且律协成员的产生过程本身就是不民主的,多是一些律师事务所的合伙人。律师职业的发展程度与自治程度是密切相关的,作为自身的自治组织都不为会员利益着想、不为整个行业发展考虑的话,也难怪在社会上得不到应有的地位了。 在大范围的法律职业共同体无法构建的情况下,作为组成部分之一的律师共同体的构建就尤为重要,也是在外部力量的打压下保持生存与发展的关键,而这当然需要每一个律师成员的努力。但从上面所做的律师与律师、律师事务所及律师协会的分析来看,现状非常不乐观。为了使律师共同体的堡垒不被“攻破”,三方面关系的加强与协调可能会在短期内有一定成效。不谋全局者,不足以谋一域,律师共同体意识的培养与践行无疑是治本之策。 |
看完一些美国的法律电影,在赞叹那些顶级大律师的水平如此之高时,心中也免不了有些伤感,因为相比之下中国的律师纵然有水平,也不能得到充分的发挥。在美国法庭上,以刑事案件为例,律师与检察官处于相对平等的地位,不用担心自己行使法律规定的辩护权而遭受到包括职业报复的不利后果。但一个不容置疑的现实是,中国律师的权利不能得到保障,而这种保障的缺失恰恰来自本该是法律职业共同体的国家司法机关。中国律师的执业环境的确很糟糕,律师职业没有得到应有的地位。除了中国特色的政治大环境与外部共同体的国家司法机关官员的不利... | 2009年10月21日 | (律师)魏永坤 | 律师 | 2713 |
298 | 2018-05-02 00:12:35 | 立案是我最头痛的事 | 北京市众意达律师事务所吕西锋 去年的这个时候,为一个案件,往返于北京市内、大兴法院和黄村法庭四趟才立上案。 今年的这个时候,因为一个不大的合同纠纷案件,让实习律师陪当事人到大兴人民法院去立案,没有立上,工作人员告诉她要到红星法庭立案,而星法庭只在周一和周三立案。于是在一个周一的上午,她又陪当事人去了红星法庭,排了半天的队终于将材料递给立案的工作人员了,但他连诉状还没有看完就说被告住所地在朝阳,不能在他那儿立案。可是这份合同的履行地就在该法庭的辖区,法院怎么能剥夺原告的选择权呢! 因为当事人已经不满,加上不想再让实习律师为难,今天早上我亲自陪当事人到了红星法庭。十点多钟的时候,终于排到我们了。这次但是看完材料了,工作人员还是说他们那儿无管辖权,让到朝阳法院立案,经过出示事先准备好的法条和一番理论,他们终于不在管辖权上做文章了。可是,当他看到诉状上第二被告的基本情况时,却说没有被告的身份证复印件,不能受理。我说哪部法律规定立案的时候需要提交被告的身份证复印件了,两名工作人员大为不悦,说没有法律规定,是院里边的规定。我要看规定,但他们不让看。本想再争吵和理论一番,可又一想,一个小小的工作人员也作不了主,他们也是生存呀!为了这份工作,为了受到表扬或者不受批评,当内部规定和法律规定相冲突的时候,这些大部分出身于法律专业的工作人员也只能置法律的规定于不顾了,看来有时规定是比法大的呀!想到这儿就忍住了。然后我问他们将第二被告划掉怎么样?但不知是由于刚才的不敬惹怒了他们,亦或又是院里的规定,这个要求也被否定掉了,他们的要求是必须重新打印。就在走的时候,两个人争着往里挤,一个说我来了三次了,那个说,你看看这上面的日期,我都一个多月了。 不知道我们再来的时候他们还有什么借口。 凭良心讲,从事律师工作十年了,还真没为案件的实体问题头痛过,但却不时为诉讼案件的立案而头痛,在许多情况下,立案花费的的时间比开庭花费的时间还多。 作为律师,在繁忙的工作中学习和更新的只能是法律方面知识,而不可能把所有法院甚至法庭的这些不成文的规定了然于心,且这些规定是会经常变化的。全国有这么多法院,而律师的执业又是不受地域限制的,所以也不可能把全国各个法院的不同规定都了然于心。况且,法律也没有授权每个法院制定不同的立案标准。 但实际上,每个地方的每个法院的要求各不相同,有的甚至相反。都是北京的法院吧,按理说立案的标准应该比较统一吧,但实际并不是这样。就在北京区域内,同一类型的案件(仅仅当事人名称或姓名同),这个法院要求你必须分开立,而到了另一个法院他又要求你立在一起。因此,就是你有二十年的经验也不保证你能顺利立上案。 当一个律师接受当事人的委托后,按照法律的规定准备好材料却三番五次立不上案件时,当事人要么对律师的法律水平产生怀疑,要么对法律的公平性产生怀疑。加之有的法官借机调拨律师和当事人之间的关系,特别在律师准备的材料不符合其要求时,“什么律师?”“这水平”之类的话也往往会随口而出。此时的律师,一定会引经据典地向当事人讲明法律是如何规定的,而不可能为了维护司法的权威而故意说自己学艺不精,法院的规定是合法的,我不知道。当当事人知道法院内部的成文或不成文规定可以限制甚至剥夺当事人权利的时候,他对司法的公平性一定会产生怀疑的。 在象立案这类程序问题上,当他们内部的一些规定明明是不符合法律规定的时候,你不说吧,自己或者当事人人的权利受到侵害或者被剥夺了,但是你说吧,没有几个法官听得进去的,多数情况下是进一步的刁难。从事的是这个职业,总不能天天吵架,天天去找院长庭长吧! 唉,立案真让我头疼! |
作为律师,在繁忙的工作中学习和更新的只能是法律方面知识,而不可能把所有法院甚至法庭的这些不成文的规定了然于心,且这些规定是会经常变化的。全国有这么多法院,而律师的执业又是不受地域限制的,所以也不可能把全国各个法院的不同规定都了然于心。况且,法律也没有授权每个法院制定不同的立案标准...... | 2009年10月13日 | (律师)吕西锋 | 立案 | 2423 |
299 | 2018-05-02 00:12:44 | 律师文化试论 | 律师文化试论 ■ 马春晟 白龙 律师,作为一支相对独立的力量,与国家和其他社会力量一起,肩负着推进社会主义民主与法治、促进社会经济和谐稳定发展的历史使命,承担着使人的各项权利得以充分尊重、使社会正义得以伸张的重任。面对我国加入世贸组织,法律服务市场即将开放,而我们的律师行业起步较晚,竞争将越来越激烈的现实,时值我国法治进程的不断深入,中国的律师,将以怎样的理念、品位、素志与精神风貌去接受这一新的机遇与挑战,去实践律师的社会价值,发挥自己的作用。这是一个令人关注的话题。其中,“律师文化”的建设无疑对这一话题有着实际的意义。 众所周知,文化的力量就在于它能够造就一种使人就范的氛围,并以此规范一个人的价值取向、行为方式和生活理念等。因此,人们之所以注重律师文化的建设,并将培育良好的律师文化视为引领律师素质全面提高的成功之路,将其视为律师事业发展壮大的治本至宝,正是因为律师作为管理的软件能发挥物质资源等硬件所起不到的作用和功能。 一、律师文化的含义和内涵 21世纪,人类社会的发展趋势是建立一个文化型社会。一个人、一个民族、一个国家的发展都需要文化的支撑,可以说文化已成为一个提升个人价值,促进民族团结,国家稳定的最主要因素。一个社会职业群体的发展,同样也需要文化的支撑,文化就是这个群体的生命。中国律师作为一个社会职业群体,在经历了恢复律师制度二十几年来的探索与实践后,已经成为中国社会的一支重要力量。而属于这个群体的律师文化,随着这二十几年的积淀与过滤、扬弃与升华,虽然已经开始被重视。但在我国律师文化作为一种新事物、新现象,还处于萌芽状态,起步阶段,还缺乏丰富的具体的感性材料,需要不断的借鉴、探索、研究。结合律师文化自身的特点,我们可以大致给律师文化下这样一个定义:律师文化是一种社会意识形态,是从属于社会文化的行业文化,是律师及律师事务所在社会主义政治经济制度下,在法律服务实践中形成的,为广大律师认可并共同遵守的价值理念和行为规范的总称。应由律师的理念、休养、人文精神、服务宗旨、职业道德、形象、管理制度、工作环境等一些列因素构成。从某种意义上讲,律师文化不仅是涉及律师整体素养能力的提高,关系到民主法制环境建设的重要因素,也是涉及到一个律师事务所能否高效发展、是否具有竞争力与生命力的重要因素。成熟的律师文化对于一个律师事务所意味着一笔集合了集体智慧的无形资产,是若干个体文化风格与观念有机融合后在质的层面上的飞跃,其内涵丰富,外延广泛。对于当代的每个律师而言,其自己身上积极的、好的因素实质上通过律师文化已被整合成集体的人文思想,并且又反作用反规范于每个律师个体,最终,律师文化成为全体律师事业发展的思想根基和巨大推动力,成为其行为规范的导航系统,成为律师团队的事业核心与精神支柱,成为对律师个体行为进行评判的价值标准,并不断推进律师事务所的发展、壮大和民主法制的进步。 由于律师文化具有一般文化的共性,又具有自身的特性,律师文化的内涵集中体现在律师的精神和行为两个方面。而律师精神文化是律师群体要解决律师以什么样的理念、指导思想和价值观进行法律实践问题,是律所文化的核心。主要通过律师价值理念表现出来,包括律师的价值观、精神、理想、服务宗旨、职业道德等;律师行为文化则解决律师怎样进行法律实践问题,是律师文化的外显。主要通过律师的行为规范表现出来,包括律师执业行为约束、律师制度制定与实施、律师机构管理等。律师文化的内涵集中反映了“知行合一”的理念,体现了律师文化的特殊属性。 二、律师文化的特点 任何文化都是一定社会政治经济的产物并为其服务,律师文化也不例外。律师文化产生于社会主义民主政治和经济基础之上,是在法律服务实践中形成的,从其共性和根本意义上说,其本质特征必然是社会注意法律文化的组成部分。律师文化作为一名社会主义法律工作者,也决定了律师必须树立忠于法律,维护法律正确实施,维护社会公平与正义的价值观和做到在法律实践严格遵守职业道德和行业规范,律师行业的宗旨也体现了社会主义文化的本质要求。因此,律师文化必然是社会主义的意识形态,并为社会主义民主法治服务,为经济社会发展服务,并具有与一般文化不同的特点。 (一)行业性与社会性、律师文化作为律师行业文化,必然体现律师行业所特有的价值理念、行为规范,带有鲜明的行业文化特性。但律师文化处于一般社会文化之中,一般文化的意识形态,并为社会主义民主法制服务,为经济社会发展服务。并具有与一般文化不同的特点。 (二)民族性与世界性。不同的民族具有不同的文化。中华民族文化中特定的民族心理、道德风尚、伦理意识和价值观念,必然对律师文化的形成和发展产生深远的影响。随着世界经济一体化的到来,法律服务已经国际化,律师文化也自然要吸收借鉴世界律师文化的精华,并成为世界律师文化的组成部分。 (三)稳定性与创新性。律师文化是律师在长期实践中形成的,一经确定即具有较强的持续力,在较长时间内对律师的活动具有指导、制约作用。但随着律师业的发展与法制改革进程的不断深入,也必然引起律师文化的变迁和变革,这就要求律师文化必须与时俱进,不断丰富、反展、充实新理论、新内涵、新观念、新思维,通过不断创新使律师文化充满生机与活力。使其符合先进文化的要求,体现时代特征。 (四)系统性与整体性。律师文化包括精神文化、行为文化的内涵和广泛的外延,是由各种不同因素组成的一个文化体系,具有内在的系统性。同时律师文化各要素之间又是个不可分割的有机整体,共同构成了律师文化,共同对律师职业群体产生综合作用,具有整体性。 (五)人本性与人文性。律师是律师文化的主体,律师文化强调以人文本,律师文化最重要、最直接的功能就是对律师个人的价值理念和行为规范的引导控制,而且注重体现人文管理,注重理性引导,充分体现了对人的尊重。 (六)独立性与开放性。律师文化具有相对独立性,不同地域、不同环境、不同文化底蕴下的律师文化呈现出各自特色。但随着国际间、地域间律师的交流合作,不同国家、不同地区的律师文化也呈现出互相交流,学习、互相借鉴的发展趋势,这种不同内容和形式的文化开放,将有利于实现不同律师文化的优势互补,达到双赢。 (七)自觉性与驱动性。律师文化以激发律师自觉性为特定目的,注重文化的“认同”。同时又以激发律师内心驱动力为特定手段,使律师文化这种高度理性化的文化一旦被律师认可和接受后,便会在心理机制上产生巨大的能动意识,并转化为自我约束、自我发展的行动。 (八)理论性与实践性。律师文化属意识形态范畴,涉及哲学、社会学、管理学、行为学、伦理学、心理学等诸多学科,有很强的理论性。但理论从来就是为实践服务的,实在实践中接受检验的,律师文化又具有极强的操作性,其目的就是指导律师实践。 三、律师文化的功能和作用 (一)导向功能。律师文化反映了律师的价值理念和追求目标,可以引导律师主体的法律服务行为,使律师为共同理想、个人理想和实现自己所肩负的神圣使命而努力奋斗。主要表现在对律师心理、价值观、思想、行为的导向作用。 (二)凝聚功能。律师文化通过影响律师的习惯、思维方式、处事原则和法律意识,使律师产生归属感、认同感,围绕共同理想和肩负的职责,形成群体意识和合作团队,提升律师事务所和律师个人的形象,促进共同发展。 (三)激励作用。律师文化提倡的现金理念是文明与进步的标志,可以极大的激发律师的职业荣誉感、社会责任感和历史使命感,使律师为理想信念、法律服务宗旨和法制进步而不懈努力。 (四)规范功能。律师文化规定了律师的行业准则。其中制度文化、组织文化、管理文化、行为文化中表达的理念都对律师产生心理约束,进而产生对行为的自我控制、规范和约束,进而对律师起到规范作用。 (五)协调功能。律师文化倡导的价值观必然符合社会文化的发展要求,这就使得律师能够协调好与社会的各种关系,履行所承担的社会责任和义务。同时律师文化作为一种维系律师内部关系的“协调器”,也使得律师之间建立良好的人际关系,从而实现律师与律师之间、律师与社会之间的和谐,实现律师资源的最大整合。 (六)融合功能。律师文化所形成的环境氛围和自我调解机制,可以把来自不同文化背景、具有不同人格特征和行为习惯的律师有机地融合一起,使之能相互合作、共同奋斗。 (七)教化功能。律师文化对律师具有极大的教育作用,其先进理念和行业规范的推行,可以极大的提高律师队伍的整体素质和职业机构的管理水平,特别是硬性管理解决不了的问题,都可以通过律师文化建设来实现,从而有利于整个律师业的发展,壮大和完善。 (八)辅助功能、律师文化具有扩散性,律师可以通过良好的职业道德和优质的法律服务向社会传播律师文化的先进理念,并辐射到律师业以外的领域,对整个谁风尚都产生一定的良性影响。从而提升律师的素质和形象。 (九)服务功能。律师文化虽属意识形态范畴,但具有实践性,其价值理念和行为规范都是为律师所接受并影响作用于法律服务实践的,律师文化的根本属性和宗旨是服务于律师事业。 四、律师文化的建设 我们应当看到,律师文化不只是一个抽象的理念上的东西,实质上其所涵盖的东西非常丰富,正基于此点,律师文化的建设是可以操作和预期的。因此,对于我国目前的律师文化建设和现状,应当将其当作一项系统工程来作,并且要重点针对我国律师文化的薄弱环节进行建设,以期达到完善、和谐。 首先,我国律师文化的建设,与市场经济价值取向及民主政治制度有着内在的关联性。 由于历史和法制环境的局限,我们的律师常受制于个人前途的局限,缺少明确的政治抱负,当面对错综复杂的社会矛盾和林益的冲突时,律师往往缺少政治觉悟。当然,这与我国法律传统有一定的关系,律师在中国人的习惯定势中,只是被归于为个人或企业提供法律服务的人,人们习惯于将律师与经济而不是政治联系在一起 ,但当前国家大力推进依法治国方略的事实,我国的政治体制改革稳步推进,国家注重社会主义先进文化的发展与繁荣,特别是随着我国市场经济体制的建立,极大的推动了生产力的发展,这就要求律师行业在适应这种改革的同时,本身不仅随之迅速进步,还要积极参与发展。尤其在入世后,全球经济一体化的理念被迅速截获搜,在我国即将逐步开饭法律服务市场之际,律师必须很快地调整自己,迅速找准位置,提高自己的专业技能、服务水平、政治素质和思想观念,在WPO的机遇与挑战面前确立与提高律师地文化现象。而不能仅停留在某些个人的较之取向上、商业利益过重的私心上。并且,律师应当有所作为,在民主与法制建设中,树立信心,积极关注立法,参与立法,以自己的高水准的法律服务推动实践完善社会制度,使之成为一种主张公平与争议、促进社会进步与发展的力量。数量起维护公平,正义、维护人民群众合法权益的良好形象。 其次,我国律师文化的建设,应当是民族特色与国际接轨的结合。 中国几千年文化的发展、传播,已经深深的扎根于广大人民的心中,因此在我国建设律师文化决不能截然割裂开文化的背景与文化的主体、客体和内容的关系。中国的律师文化在反映出律师文化的特色的同时,还必须反映出中国律师文化的宗旨、服务对象、反映出律师文化的中国底蕴与特色,采取更多更易于被中国人所接受的、符合中国人传统心理特点与习惯定势的服务方式。 但同时,勿庸置疑的是,加入WTO后对律师业务发展的国际化、自由化、专业化都提出了新的要求,中国法制现代化的体制改革,都进一步需要中国律师的人文素质个观念不能只停留在纯粹中国式的与传统的理念上,必须与之相适应。因此律师事务所要尽快适应市场竞争的要求,从原始的、小生产的模式中解放出来,引进现代化的经营理念、管理制度、营销手段,实现事务所结构、管理模式、服务方式、业务领域等的根本性转变,走现代型、专业化、协作化的发展之路。律师文化的建设也必须与国际律师主流文化接轨。 再次,我国律师文化的建设,必须符合一般文化建设的规律,由表及里,由浅入深地进行。 与其他行业文化一样,律师文化从层次上来说,由业务文化和业余文化等所组成的表层文化、管理文化和制度文化等组成的中介文化、精神文化和道德文化所组成的内层文化构成。应当说,这三者的关系是辨证统一的,其中,通过管理文化的中介作用,将律师文化的基础表层与律师文化的核心精神文化有机结合起来,形成一种具有规范作用的“文化定势”,一种具有感染力的“文化氛围”,一种具有潜移默化作用的“文化品味”,来影响律师们的思想和行为,提高他们的整体素质。从而,在律师事务所的制度建设中,以诸如诚信法律服务价值观等道德规范、价值观念、服务宗旨来塑造可信的律师品牌形象、引导提升律师业务水准、有目的有意识地提高律师素质能力,并且,从另一方面,通过律师事务所规范管理,以更专业的能力去实践专业的理念,更全面的素质去实现为社会服务的目标。 最后,我国律师文化的建设必须落实以人为本的思想。 律师是律师文化中的主体。律师文化必然依附于律师这一特定职业。律师文化涵盖着律师的个人气质、人格力量、精神面貌、职业道德和执业水平等方面;律师文化的核心内容便是塑造律师诸如诚信理念、人文思想;而律师文化的实质或终极目标既是培育一支为社会发展起积极作用的高素质的律师队伍;律师职业本身相对其他职业来说,也显得更具自由度、更强调个性特征。由上可知,律师文化建设中的一个很重要的内容,便是人本主义思想的落实,将律师视为与律师事务所相并列的独立主体,尊重其自身价值观念、反展目标,争取实现律师与律师事务所整体目标的一支,在为律师个体创造广阔的反展空间的同时,也同时实现了律师事务所的发展,最终达到双赢。事实上,正是由于律师文化的参与,才使得制度管理的以与原本对立的人本主义有机结合,形成一种柔性更具效率的管理模式,及时律师个人的特长与自我意识得到充分的张扬,又保证了这种张扬不具有破坏性,被律师自觉地接受并规范在一个被律师制度规范的合适的限度内。 当我们完成了律师文化建设之后,我们就有理由相信,律师文化所倡导和凝聚下的共同理念、共同目标、共同事业,将会在实践中发挥出独特的魅力:从社会角度而言,它会理性地融入并推动社会主流思想所倡导的法律文化的发展,并通过它所知道的时间活动为社会积极服务;葱绿杀事务所的角度而言,它具有自身特色的隐于内彰于外的价值观念将成为该单位品牌形象与竞争力的象征;从律师个体的角度而言,他将从中寻找到个人理想抱负与经济效益最佳的契合点,获得个人价值实现的导航系统。但我们更应该清醒的认识到律师文化建设的道路任重而道远,我们每一位律师都应当肩负起加强对律师文化的研究探索与实践建设的重任,注重律师文化建设,以期尽早建成有中国特色的,同时又能有机地与国际律师主流文化接轨地律师文化。 注释:此篇论文于二00六年十二月荣获宁夏律师文化建设研究论文二等奖 |
律师,作为一支相对独立的力量,与国家和其他社会力量一起,肩负着推进社会主义民主与法治、促进社会经济和谐稳定发展的历史使命,承担着使人的各项权利得以充分尊重、使社会正义得以伸张的重任。面对我国加入世贸组织,法律服务市场即将开放,而我们的律师行业起步较晚,竞争将越来越激烈的现实,时值我国法治进程的不断深入,中国的律师,将以怎样的理念、品位、素志与精神风貌去接受这一新的机遇与挑战,去实践律师的社会价值,发挥自己的作用。这是一个令人关注的话题。其中,“律师文化”的建设无疑对这一话题有着实际的意义。 | 2009年10月06日 | (律师)马春晟 | 律师文化 | 2242 |
300 | 2018-05-02 00:12:53 | 中外刑讼中的律师权利保障比较分析 | 摘要: 刑事诉讼中律师作用的良好发挥对于案件的审理和当事人权利的保障都起到了积极的作用,但律师本身权利的保障却存在着诸多问题,许多权利受到了司法实践中的限制和歪曲,因此如何保障律师的权利并以此推动我国刑事诉讼程序的科学化、合理化成为一个至关重要的问题。笔者拟主要采用比较法学的方法, 对中外刑事诉讼中的律师若干权利保障进行比较、探讨分析, 以指出我国有关立法的不足及应当改进的地方, 并尝试提出一些立法建议。 关键词:会见通信权;调查取证权;阅卷权;在场权 2004年是新中国首部《宪法》施行五十周年,也首次把“国家尊重和保障人权”写入《宪法》,尽管人们对人权的概念和含义因政治制度、文化观念等有所不同,但是对于公民人身自由、生命、财产等权利的保护却是构成人权的最基本的内容。公民基本权利的保护需要各项政治制度、法律制度、经济制度等予以保障,特别是在刑事诉讼中对犯罪嫌疑人或被告人的权利保护又是极为突出的内容之一。律师制度的建立与完善是保护人权的基本方式之一,律师从事刑事诉讼业务中的权利保护状况将直接影响到公民基本权利的保护,因此也有人认为对刑事辩护律师权利保障充分与否是衡量一个国家人权保护状况与司法公正的一个重要标志。笔者拟主要采用比较法学的方法, 对中外刑事诉讼中的律师若干权利保障进行比较、探讨分析, 以指出我国有关立法的不足及应当改进的地方, 并尝试提出一些立法建议。 一、律师会见通信权的保障 (一)律师会见权的保障 尽管1996 年修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称为刑诉法)第96条对会见权作了明确规定,但在律师办理刑事业务中会见权是最难得到保障的权利之一,在侦查阶段(不论是公安机关的侦查阶段还是检察机关直接受理案件的侦查阶段)如果没有得到侦查机关的批准看守所几乎是不可能批准律师会见的,审查起诉阶段得到会见的批准相对来说多一些,有些看守所甚至不需要律师得到检察机关的批准就可同意律师会见,审判阶段基本上不需要得到法院的批准就可以随时会见犯罪嫌疑人。 那么在侦阶段为什么侦查机关要限制犯罪嫌疑人会见律师呢? 首先,可能是怕犯罪嫌疑人会见律师后咨询到相应的法律知识,从而对侦查机关的讯问不予配合不利于案件的侦破,因为我国的刑事案件侦破工作很多情况下都依赖于犯罪嫌疑人的供述;其次,可能是怕律师引诱、帮助犯罪嫌疑人作伪证,从而使得案件的侦破工作更加困难。 而限制律师会见又主要表现在以下几个方面:1、限制会见的时间。最为普遍的情况是在侦查机关没有对犯罪嫌疑人完成讯问工作之前,一般都不会批准律师会见,当然只能凭借很多法律上并没有规定的借口或理由来拒绝。尽管依据“六部委”于1998 年1 月19 日联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》,对律师会见作了进一步的安排,但司法实践中却并未真正得到贯彻执行。2、限制会见的时间和次数。有的侦查机关在侦查阶段只同意律师会见1 至2次,再加上限制会见的时间通常为半个小时甚至更少,使得犯罪嫌疑人无法有较为充足的时间来咨询律师。)、会见谈话内容的限制。由于在侦查阶段律师会见时多数情况下侦查机关都会派员在场,而且一般都会限制律师了解及解答犯罪嫌疑人问题的内容。 笔者认为,目前应当从法律规定及司法制度等方面加强对律师会见权的保障。 首先,刑诉法第96 条本身对律师在侦查阶段中给犯罪嫌疑人提供法律帮助时的身份并未能予以准确界定,而只是称为“聘请的律师”或“受委托的律师”,造成律师的身份与权利不太明确,这一法律规定应当予以修正。其次,不应该限制律师会见时与犯罪嫌疑人谈话的内容刑诉法第96 条规定:“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。”由于未指明“有关案件情况”具体的内容是什么,“六部委”的规定也未能予以明确,所以侦查机关所派人员往往对律师会谈的内容加以限制,例如犯罪嫌疑人咨询律师所涉嫌罪名罪与非罪的界限、构成该犯罪所需要的条件、把所指控的犯罪行为的详细经过告诉律师后让律师帮助判断是否会构成犯罪或者是否能够减轻处罚、告诉律师可以证明自己无罪、罪轻的证据或证人线索等等。这些内容很多被侦查人员明确告知不得就这些问题提问或进行解答,由于律师也惧怕《刑法》第)306条规定的:“辩护人毁灭证据伪造证据、妨害作证罪”降临到自己的头上,所以也不敢坚持进一步要求了解。但依据中华全国律师协会于1997 年11 月6 日试行的《律师办理刑事案件规范》第28条规定:“律师会见犯罪嫌疑人时可以向其了解有关案件的情况,包括以下内容:(一)犯罪嫌疑人的自然情况;(二)是否参与以及怎样参与所涉嫌的案件;(三)如果承认有罪,陈述涉及定罪量型的主要事实和节;(四)如果认为无罪,陈述无罪的辩解;(五)被采取强制措施的法律手续是否完备,程序是否合法;(六)被采取强制措施后的其人身权利及诉讼权利是否受到侵犯;(七)其他需要了解的情况。”应当说可以了解的案件情况的范围是相当广泛的。 根据第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会于 1990 年9 月7 日通过的《关于律师作用的基本原则》第( 条的规定,“遭逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件,毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”而 1988年12 月9 日批准的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第18条第4项也规定:“被拘留人或被监禁人与其法律顾问的会见可在执法人员视线范围内但听力范围外进行”。根本就不会让侦查人员知道犯罪嫌疑人与律师谈话的内容,更不会对谈话内容进行限制了,我国目前的司法实践与这些规定存在着明显的差距。我们知道,犯罪嫌疑人与律师之间必须建立起特殊的信任关系,这样他才愿意把整个案件的情况较为完整地告诉律师,只要是侦查机关派员在场,即使侦查人员不限制谈话内容犯罪嫌疑人都不会愿意把案件的整个情况告诉律师,更何况再进行限制呢。特别是随着案件向审查起诉及审判阶段的逐步发展,就有可能会使律师失去调查取证的时间与机会,也就有可能会损害到犯罪嫌疑人的合法权利。 再次,应当强调和采取得力措施来解决侦查阶段律师会见需要得到侦查机关批准的错误作法。作为国家的基本法律已经有了明确的规定,而且国家六部委也作出了相应的明确规定,但为什么侦查机关特别是公安机关不能按照这些规定执行呢?难道就让法律的规定成为一纸空文,就让他们的这一违法行为继续下去?!实际上,早已有学者指出作为临时看守犯罪嫌疑人的看守所的职能与监狱管理职能基本上没有太大的区别,所以建议把看守所的管理体制改由司法行政机关来管理,从而避免看守所听命于公安机关的状况,笔者认为这种观点也是很有道理的。 最后,即使按照侦查机关的要求,会见时需要得到批准,侦查机关也应当尽量及早安排律师会见的时间,并不得限制律师会见的次数与会见的时间,以利于律师能为犯罪嫌疑人提供及时的、充分的法律服务。《关于律师作用的基本原则》第7条规定:“各国政府还应确保,被逮捕或拘留的所有的人,不论是否受到刑事指控,均应迅速得到机会与一名律师联系,不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的48 小时。”但目前的司法实践中,即使是律师向侦查机关提出会见申请,除非是已被羁押了很久并且侦查机关已经完成讯问工作外,一般都会以各种理由拖一些时间后方可批准会见。 从律师办理律师辩护案件的司法实务中来看,侵犯律师会见权是一种最为普遍和严重的现象,应当引起国家有关部门的足够重视,力求予以解决。例如在德国刑事诉讼中,“依据《刑事诉讼法》第136 条第1款,犯罪嫌疑人在被讯问之前,必须被告知有权同辩护人商议。如果他希望如此,讯问必须停止,讯问人有义务尽合理努力帮助嫌疑人确定辩护人。如果没有遵守这些规则,犯罪嫌疑人随后作出的陈述在其提出异议的情况下不能作为证据使用。”德国刑事诉讼中被指控人不仅依据《刑事诉讼法》第137条第(一)项的规定在任何阶段都可以委托辩护人为自己辩护,而且必须保障他在第一次被讯问之前充分行使与其辩护人商议的权利,而且作为承担多数辩护任务的律师而言,他与被指控人会见的权利无疑也是被充分保障的。再如日本《刑事诉讼法》第30条第1款规定:“被告人或者被疑人,可以随时选任辩护人”,第39 条第1 款规定:“身体受到拘束的被告人或者被疑人,可以在没有见证人的情况下,与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将成为辩护人的人会见,或者授受文书或物品”不仅规定了犯罪嫌疑人可以在侦查阶段即可聘请律师为其辩护,而且也规定了犯罪嫌疑人与辩护律师之间的会见不受其他人在场的监视,以充分保护他们之间的会谈不会受到影响。笔者认为,有关国际条约及一些国家的相关规定,也可以为我国的刑事诉讼所借鉴。 (二)律师通信权的保障 传统意义上的律师与犯罪嫌疑人之间的通信仅指通过书信的方式,但随着通讯方式的多样化的发展,笔者认为不能再仅仅局限于书信方式了,而应在通讯方式上有所扩大。律师与犯罪嫌疑人进行必要的沟通,对于查清案件事实具有很重要的作用,但实践中运用的并不多,其中一个主要原因大概在于犯罪嫌疑人对通信方式的不信任上,因为很多犯罪嫌疑人害怕与律师之间的通信被侦查人员审查或查看,而刑诉法第36条规定辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信,并未规定在侦查阶段时律师可以同犯罪嫌疑人之间通信,而在审查起诉阶段由于辩护律师一般都能不需要批准就可以会见犯罪嫌疑人,所以也就失去了与犯罪嫌疑人通信的作用与意义。而且,由于我国刑诉法并未规定辩护律师与犯罪嫌疑人之间通信秘密受到法律保护,也没有规定“律师—委托人特权”制度,所以辩护律师从自身的权利保护出发也就自然会减少使用这一方式与犯罪嫌疑人交流。以上这些情况使得这项法律规定失去了作用,形同虚设,也应当引起足够的注意。 二、律师调查取证权的保障 辩护律师对案件进行必要调查是查清案件事实不可或缺的重要方式。从调查作用与立场来看,可以分为侦查机关的调查与辩护律师的调查,在对抗式审判中其对立作用是很明显的。尽管刑诉法第43条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”,但司法实践中公诉机关一般并不会出示犯罪嫌疑人、被告人无罪或犯罪情节较轻的证据,这类的调查收集当然只能由辩护律师来完成。由于目前我国辩护律师在调查收集证据方面所面临巨大困难,几乎无法让律师敢于调查收集证据,这也是刑事辩护难的主要原因之一。 根据1997 年修订后的《刑法》第306 条规定:“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑”,这就是屡受法律界人士批评的“辩护人、诉讼代理人毁灭证据伪造证据、妨害作证罪”。而第307 条的妨害作证罪规定:“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”通过对这两种罪名的构成要件相对比,很显然增加了律师进行刑事辩护中被追究刑事责任的可能性,这也是律师在依法履行刑事辩护职责所受到的不公正待遇,也是不公正的。 鉴于《刑法》的这一条规定,很多律师都不愿意办理刑事案件,有相当一部分律师即使接受了委托为犯罪嫌疑人提供法律服务或者辩护,但由于害怕公安机关与检察机关的打击报复,也不敢去调查取证,没有证据的刑事辩护又怎么能够维护犯罪嫌疑人的合法权利呢?例如在律师调查证人证言时,有些辩护人不敢自己进行调查笔录的记录,而是让证人到公证机关进行调查记录公证或者证人证言公证,然后提交给法院作为证据使用,从而避免律师被追究刑事责任的风险,这种不正常的方式足以说明律师在辩护中的调查取证权利受到的限制。而且有些时候如果证人愿意为犯罪嫌疑提供有利的证言,事后也很有可能就会受到侦查机关或检察机关的讯问甚至是威胁、利诱,迫使证人不敢给犯罪嫌疑人或被告人作证,所以辩护律师即使向证人调查收集证人证言也经常无法得到证人的配合,很难有多大效果。所以从刑法的规定上来讲,已经给律师调查收集证据设置了很大障碍,再加上目前司法环境限制,辩护律师调查取证的权利根本无法得到实现与保障。其次,刑诉法也对辩护律师调查取证范围等作出了不正当的限制。 刑诉法第37条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”通过这些限制性规定,辩护律师很难向这些人调查收集到有利的证据,不利于查清案件的事实,在没有证据的基础上进行的辩护当然不可能会有较好的效果。再次,刑诉法对律师调查收集证据的阶段也未能明确,使得律师调查收集证据没有法律依据来支持。依据刑诉法第96条的规定,尽管规定了律师可以会见犯罪嫌疑人并向其了解有关案件情况,但并未明确规定律师可以在侦查阶段调查收集证据,也造成律师无法依照法律规定进行调查取证。 笔者认为,鉴于律师调查取证在律师刑事辩护中的极为重要的作用,国家应当通过各种措施来保障辩护律师实现这项权利,所以应当删除《刑法》第306 条的规定,如果辩护律师有妨害作证行为时完全可以适用《刑法》第307条的规定来进行处罚,而不能单独规定一个更加严重的罪名对辩护律师进行特殊对待。其次是应当充分保障辩护律师调查收集证据的权利,这不仅要修改刑诉法第36条的规定,还要扩大辩护律师调查取证的范围,只要律师不是妨害作证,应当都赋予辩护律师较为广泛的调查收集证据的权利,这样才能真正实现对犯罪嫌疑人或被告人合法权利的保护,也才符合有关国际公约的要求。 三、律师阅卷权的保障 在整个案件材料中证据具有突出重要的地位与作用。依据刑诉法第42 条第2 款规定:“证据有下列七种:(一)物证、书证;(二)证人证言;(三)被害人陈述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(五)鉴定结论;(六)勘验、检查笔录;(七)视听资料。”各种形式证据的综合才能正确反映出整个案件的事实,才能证明所指控的犯罪嫌疑人或被告人是否有罪、是否可以减轻甚至免除处罚,等等。也就是说,只能在辩护律师全面了解控诉方所掌握的证明犯罪嫌疑人有罪的所有材料后,才能进行具有针对性的辩护,从而提高辩护质量,维护犯罪嫌疑人的合法权益。 但是刑诉法第36 条第1款却规定:“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料,同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”而最高人民检察院随后于1999年1 月18 日发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第319条则规定:“在审查起诉中,人民检察院应当允许被委托的辩护律师查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。诉讼文书包括立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书等为立案、采取强制措施和侦查措施以及提请审查起诉而制作的程序性文书。技术性鉴定材料包括法医鉴定、司法精神病鉴定、物证技术鉴定等由有鉴定资格的人员对人身、物品及其他有关证据材料进行鉴定所形成的记载鉴定情况和鉴定结论的文书。”更是依据刑诉法第36条的规定明确规定了范围,而且这些材料仅仅只是程序性文书及鉴定文书,而不涉及到案件事实方面的证据及材料,使得辩护律师对控诉方指控犯罪嫌疑人具有犯罪行为的证据无法提出相应的证据予以反驳,从而影响到辩护的效果。 而且,尽管刑诉法第36 条第2 款规定辩护律师在人民法院受理案件之日起可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料,但依据刑诉法第150 条规定:“人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的,应当决定开庭审判”,并没有要求公诉机关必须提交全部证据材料,但是那些未予提交的证据材料公诉机关仍然可以在法庭审理中出示并作为案件审理与判决的依据。而且我国法院现在普遍实行“立审分立”制度,在受理案件之时就会确定案件开庭审理的时间,这样如果辩护律师即使在法院查阅、摘抄、复制到控诉方提交的材料,有些时候由于调查取证的时间较少也无法达到较好的效果。更为严重的是没有任何标准来认定哪些证据属于“主要证据”,所以有的公诉机关在开庭审理时却拿出一些关键证据来进行举证,这些关键证据甚至可能会影响到案件审判结果,辩护律师根本无法预见到控诉方所要出示的证据也无法提交相应的证据进行反驳,也就根本无法进行富有效果的辩护了。 笔者认为,鉴于各种证据在刑事案件审理中极端重要的地位与作用,我国应当对刑事诉讼法的相关规定进行必要的修改,把辩护律师能够查阅、摘抄、复制的证据材料的范围与内容予以扩大,除非是妨碍侦查或审查起诉外,所有证据材料都可以同意辩护律师查阅、摘抄或复制,只要复制等费用由辩护律师自理即可。依据《关于律师作用的基本原则》第21条规定:“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件,以便使得律师能向其委托 人提供有效的法律协助。应该尽早在适当时机提供这种查阅的机会。”我国也应当达到这条规定的要求。 笔者认为,最好是建立起证据开示或证据交换制度,使辩护律师能够全面、及时了解控诉方所掌握及将要提交的证据,并有时间进行必要的调查取证并提出反驳证据,以达到较好的辩护效果。其次是规范辩护律师查阅、摘抄及复制证据材料的程序,不要让各地区的检察机关以方便或规范辩护律师查阅证据材料为名设置许多不合理的规定,从实质上来限制辩护律师查阅案件材料的权利。第三是提前辩护律师可以查阅案件材料的时间,笔者建议可以提前到侦查阶段,而且在侦查阶段中除非是辩护律师查阅某些材料的后果可能会妨碍侦查外,其他材料侦查机关应当让辩护律师予以查阅。 当然,对于辩护律师查阅、摘抄、复制证据材料的范围、方式等世界各国刑事诉讼法的规定并不全部一样而是各有特色,例如德国《刑事诉讼法》第147 条不仅规定了查阅案件卷宗的范围,而且还在该条第(四)项中规定:“只要无重要原因与此相抵触的,依申请应当许可辩护人将除证据之外的卷宗带回他的办公地点或者住宅查阅。”日本《刑事诉讼法》第40条则规定:“在提起公诉以后,可以在法院阅览和抄录与诉讼有关的文书和物证。但抄录证物,应当经审判长许可。”韩国《刑事诉讼法》第35 条则规定:“辩护人可以阅览或抄录诉讼系属中的相关文书或证物。”《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》由于第53 条第1款不仅规定了辩护人具有的各项权利,而且该款第7项还具体规定了辩护人自准许参加刑事案件之时起,辩护人就有权在侦查终结时了解刑事案件的所有材料,从案件卷宗中摘抄任何材料的任何部分,复制、包括使用技术手段复制刑事案件的任何材料,看来俄罗斯的辩护律师所能够得到的控方证据与材料是相当全面的。这些国家的规定也值得我国刑诉法在进一步修改与完善中予以参考借鉴。 四、律师在场权问题 关于律师在场权的确是一个值得研究的话题,从其目的及本质上来看,似乎应当是犯罪嫌疑人的一项权利,但考虑到有利于辩护律师参与刑事诉讼活动,赋予律师这一权利也并非不可。辩护律师什么条件什么情形什么时间在场,世界各国的规定也不全部相同。例如美国自联邦最高法院从1966 年确立了著名的“米兰达警告”规则(也有人称为“米兰达规则”)以来,侦查机关在向犯罪嫌疑人讯问之前必须告诉他有权利在讯问前委托律师,并有权在接受讯问时要求律师在场。否则,经过讯问所得到的证词就不能作为证据进入刑事审判程序,即使被公诉人作为证据出示也可以被推翻。而德国《刑事诉讼法》第136条第(一)项虽然规定了在初次讯问被指控人之前他可以同自己选任的辩护人商议,但并未明确规定辩护人有权在讯问时在场,依该《刑事诉讼法》第163条第1款第(四)项的规定,也没有明确规定侦查人员在讯问被指控人时他有权要求辩护人在场的权利。尽管德国也有学者认为从公平审判及德国《刑事诉讼法》第137 条第(一)规定:“被指控人可以在程序的任何阶段委托辩护人为自己辩护”出发主张讯问被指控人时辩护人应当在场,但德国《刑事诉讼法》的规定很显然拒绝和否定了这项权利。很显然德国《刑事诉讼法》规定了辩护律师在审判程序中广泛的在场权利,但在准备程序中的在场权利也只是做了部分准许,而根据德国《刑事诉讼法》第168c 条规定了在法官讯问被指控人时允许辩护人在场,在讯问证人、鉴定人时,允许被指控人、辩护人在场。第168d 条则规定了法、辩护人在场。从德国《刑事诉讼法》的规定来看,对于刑事诉讼的不同阶段及证据的不同形式被指控人、辩护人所享有的在场权利并不一样。通过德国《刑事诉讼法》的规定与美国刑事诉讼中的在场权相比较,也可以反映出二种法系之间存在的差异。笔者认为,对于如何建立起比较完善的律师在场权制度,需要法学界进行必要的研究,从保护犯罪嫌疑人及被告人的权利出发,我国应当建立起在刑事侦查、审查起诉及刑事审判全部阶段中广泛的律师在场权利,特别是我国目前刑事司法实践中存在的普遍漠视甚至侵犯犯罪嫌疑人的权利环境下更是如此。 总体而言,目前我国律师在从事刑事辩护时基本上是处于一种极不平等的地位,这不仅表现在《刑法》专门针对辩护律师规定了一个“辩护人毁灭证据伪造证据、妨害作证罪”来对律师的辩护行为进行不公平的对待,以及侦查人员、公诉人与辩护律师在刑事案件侦查阶段、审查起诉阶段及法庭审理阶段的各项权利及地位的不平等,更重要的是当辩护律师的合法权利受到侵犯时根本就没有一个有效的权利保障机制。所以笔者认为,如果想让律师刑事辩护业务得到健康发展,以促进公民权利特别是人身权利的保护,除了每个执业律师及律师组织的自身努力外,借鉴德日刑事立法经验,相关司法制度及法律制度的建立与完善是一个极为重要的基础和保障,否则,必将会严重影响律师刑事辩护业务的发展,并最终损害公民特别是犯罪嫌疑人及被告人的合法权益. 参考文献: [1]《中华人民共和国刑事诉讼法》,《中华人民共和国刑法》,《关于律师作用的基本原则》,《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》 [2]樊崇义. 刑事诉讼法实施问题与对策研究[M] . 中国人民公安大学出版社,2001. 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刑事诉讼中律师作用的良好发挥对于案件的审理和当事人权利的保障都起到了积极的作用,但律师本身权利的保障却存在着诸多问题,许多权利受到了司法实践中的限制和歪曲,因此如何保障律师的权利并以此推动我国刑事诉讼程序的科学化、合理化成为一个至关重要的问题。笔者拟主要采用比较法学的方法, 对中外刑事诉讼中的律师若干权利保障进行比较、探讨分析, 以指出我国有关立法的不足及应当改进的地方, 并尝试提出一些立法建议 | 2009年09月17日 | (律师)吴德朝 | 律师权利保障 | 3993 |
301 | 2018-05-02 00:13:03 | 如何实现律师事务所文化变革? | ——对律师事务所文化建设途径的一般性探讨 窦荣刚 内容摘要:探索律师事务所文化建设的有效途径,推动律师事务所文化的变革与提升,是当前业界面临的一项紧迫任务。本文着眼于律师事务所文化建设的实践需要,在对律师事务所文化变革的影响因素、律师事务所文化变革的核心内容加以论述的基础上,较为系统和详细地阐述了律师事务所文化变革可以采用的基本步骤、措施和方针策略。 关键词:律师事务所 文化变革 途径 步骤 措施 一、引言 律师事务所文化作为一种组织文化,可以被定义为在律师事务所运作的各个层面得到体现和传播,并被传递至下一代员工的律师事务所的运作模式,其中包括成员共同拥有的一整套信念、价值观、行为方式、目标、技术和实践。总体而言,律师事务所某一时段的文化特征总会打上本行业所处环境的深深烙印。在我国律师行业的起步阶段,生存问题是广大律师和律师事务所面临的首要挑战,因此必然造就效率优先、利润优先的文化倾向。随着律师经济、社会地位的不断提升以及律师行业在国家政治、经济生活中扮演的角色越来越重要,在律师事务所的经营管理层面,能否引领和支持本所律师更好地践履职业使命,能否团结律师及其他成员为共同目标齐心奋斗,已然成为决定律师事务所能否实现可持续发展的关键因素,因此亟需律师事务所文化的变革,以应对新的形势和环境。 对于已习惯于受旧的文化观念和运作模式支配的广大律师事务所而言,如何克服旧的文化传统带来的重重阻力,有目标、有计划、有步骤地实施和实现律师事务所文化变革,的确是一项值得深入研究的课题。本文作为一个尝试,试图在实践经验还相对贫乏的不利条件下探寻实现律师事务所文化变革的有效途径,一方面必须借鉴同属组织文化的企业文化建设的研究成果,另一方面,由于不同的律师事务所在文化变革中面临的实际情况不尽相同,由此决定了他们在变革的内容、程度、方式等方面必然出现不同的选择,不可能存在一种文化革新的固有模式,因此,本文就文化变革途径的探讨不仅是初步的,也将是一般性的。 二、律师事务所文化变革的影响因素 诚然,随着环境的变迁和经验的积累,文化是可以实现自发、被动、缓慢变革的,自古迄今的人类文化演进史多半源自这一机制。可是,就现代组织或律师事务所而言,它们无时无刻不在经受外部的各种竞争压力和来自内部的各种威胁,当各种压力和威胁积累到一定程度,如不能主动寻求自身文化变革以适应环境和形势的变化,等待它们的极有可能将是极为严重的后果。然而,文化变革绝非易事,也不是所有的律师事务所都能够顺利实现自身文化的主动变革,在笔者看来,文化变革计划的推行顺利与否,在不同程度上都会受到以下各因素的影响和制约: 1、变革需求和变革意愿 决定一家律师事务所变革需求大小的因素主要有:A、律师事务所外部竞争压力大小和客户资源的充足程度; B、律师事务所内部管理体系能否发挥应有的效用,为律师执业和其他成员发展提供有效支持。 决定变革意愿强烈与否的,除了上述两个影响变革需求的因素以外,还包括律师事务所本身的发展历程、律师事务所的人员结构和整体素质、律师事务所尤其是其领导层的危机意识和进取意识等。 2、开放的心态和长远的眼光 律师事务所文化变革的核心,是以一系列新的、有生命力的文化理念取代陈旧的、落后的文化观念的过程,因此,律师事务所及其领导层须具备开放的心态,愿意学习和接受新思想、新观念、新文化,愿意为律师事务所的集体利益和长远利益,冒一定的风险,承担暂时的牺牲。 3、人文关怀 律师事务所文化建设,就是要创造一种关心人、爱护人、培养人、造就人、服务人、与人为善和人人为我、我为人人的人本环境,这就要求律师事务所的领导层具备强烈的责任感和人文关怀,并以此作为文化建设和变革的原动力。 4、与文化变革有关的管理素质和能力 这类素质和能力也是对律师事务所领导层或文化变革的推行者的要求,它们通常包括:沟通力、影响力、分析能力、决断能力、决策素质、正直诚信的品格、激励他人、授权他人、培养他人的能力,以及战略思维能力和管理变革过程的能力等。 5、高密度的交互 律师事务所须具备一定的规模,人员较多,这是达成文化稳定性的不可或缺的因素。人员相互之间也不能是孤立的,一盘散沙的,各种正式的、非正式的沟通须达到较高程度,才能保证新的文化观念在员工间获得及时和有效的传播,这就要求律师事务所存在坦诚沟通的氛围和有效沟通的机制。 三、律师事务所文化变革的核心内容 笔者认为,当前我国律师事务所文化建设的重心,在于实现律师职业伦理和律师事务所经营理念两个层面的提升和变革。 1、律师职业伦理 随着市场机制的作用,当前我国律师服务的商业化倾向已极为明显,这一点不仅体现在律师的执业行为选择上,还更加直观地显现于某些同行公开发表的文章或言论中,在他们看来,律师与商人没有两样。可是,正如季卫东教授所言,对于法制而言,最根本的价值不是效率而是公正,不是利益而是信赖,因此,作为法制体系的组成部分,律师职业必须与一般以营利为目的的商业活动划清界限,况且,律师虽然需要通过市场价格来显示其实用性和确立其地位,但如果市场原理得到充分贯彻,那么律师反而会在与非专业法律服务人员的竞争中、在交涉和斡旋的实际过程中失去其身份特性。笔者认为,我国律师职业伦理建设,一方面,从长远着眼,必然要求坚持律师职业的公益属性和非营利特征,大力弘扬职业精神和职业信念,加强行业自律,重点遏制律师职业的过度商业化倾向和由营利动机引发的不正当行为,另一方面,在坚持为最大限度地确保客户权益而奋斗这一基本使命的同时,还必须接受法律的限制,忠于法制和公共秩序,使这两种伦理价值在律师的执业活动中得到平衡。只有坚持这样的伦理观念,律师职业才能真正确立其社会身份和地位,才能最终解决困扰律师行业的一系列职业伦理问题,律师行业的发展才会获得广阔的空间。因此,作为律师执业机构,律师职业伦理的提升和变革理应成为律师事务所文化变革的核心内容之一。 但是,真正适应中国律师行业发展需要的职业精神和职业伦理的形塑,是一项关涉广泛的长期性任务,它不仅端赖于全行业职业荣辱意识的发生和发展,以及行业自律机制的发展和成熟,同时也需要一个向着法治化轨道不断进步的廉洁的国家司法体系,而这些条件短期内都很难达成。因此,就单个律师事务所而言,可以为本所律师职业伦理建设设立较高的目标,提出较高的要求,但同时应当将此目标和要求作长期考量,在具体的计划制定和实施上必须根据社会大环境的发展变化和本所发展的实际需要作循序渐进的安排。 2、律师事务所经营理念 律师事务所是为了什么而存在的?律师事务所的真正使命是什么?这些都是律师事务所经营理念所要回答的问题。律师事务所要健康发展,首先应当树立正确的经营理念。因为,第一,对于律师事务所而言,人才、知识、实力、规模、经营能力等,虽然都是重要因素,但最根本的还是正确的经营理念。只有在正确的经营理念的基础上,才能真正有效地使这些因素发挥作用。第二,在千变万化的社会形势中,在律师事务所的经营管理过程中,只有正确的经营理念才是判断形势、决定取舍的基本依据。第三,对于一家拥有众多员工的律师事务所来说,要使之同心协力,发挥巨大干劲,其基础仍然是经营理念。 笔者认为,律师事务所存在和发展的目的和使命,在于组织、领导律师开展符合职业使命和职业伦理的执业活动,并为律师及其他成员构筑成功和满意的职业生涯提供支持,这才是正确的律师事务所经营理念。但在我国目前的律师行业中,真正能够树立并坚持这样的经营理念的律师事务所想必不算很多,相反,只看重业务量和收费的管理和经营,只顾合伙人利益或少数人利益的管理和经营,没有觉悟到自身使命的管理和经营,甚至于“名为合伙实为单干”的管理和经营,倒可谓司空见惯,这些都严重不利于律师事务所及其成员的发展,其最终结果只能是律师事务所凝聚力、竞争力的不断下降甚至是律师事务所的分崩离析,故律师事务所经营理念的提升和变革,同样应当是律师事务所文化变革的核心内容。较之律师职业伦理建设,律师事务所在自身经营管理理念方面的创新与变革,更易有所作为,更易取得实效。 四、如何实现律师事务所文化变革 律师事务所文化变革是一项内容浩繁的系统工程。它要求处理好律师事务所内部因素与外部环境、律师事务所整体与员工个人、短期利益与长远发展、经济利益与社会效益、传统文化与时代要求等一系列关系。新的文化观念的形成又是一个长期、复杂的心理过程,其能否确立及确立程度与员工对此观念的心理接受程度直接相关。应当说,成功实现律师事务所文化变革所需要的才能和技巧绝不亚于指挥打赢一场现代战争。你必须对当前的形势,对你的员工和组织的优势和劣势了如指掌。你必须认清你的盟友和对立面,以及他们的优势和劣势。你必须根据长期和短期目标制定实施规划和战略战术。你必须对要打的战役做出明智的选择,并清楚地知道何时该妥协让步,何时该坚持立场。你还必须不断召集部队,不断向他们灌输你们为之奋斗的目标、原则和价值观,时刻注意听取他们的意见和建议,力求从他们那里获得更多的拥护和支持。 以下是笔者对律师事务所文化变革可以采取的一般步骤和措施的大致构想: 1、创造你理想中的律师事务所文化的远景 M·戴安·沃格特和洛里安·瑞卡尔德在《留住好律师》一书中描述了最好的律师事务所的特点: 他们有远见,总是努力提高客户服务和工作环境;他们提高工作满意度和律师执业目标;他们在律师与管理者之间建立了信任;最好的律师事务所总是与所内的每个人进行坦诚沟通,以使他们感觉到自己在一个开放透明的环境中工作;他们实施有价值的能够授众的目标;认可每一位律师的价值,并创造一个大家互相支持和灵活的文化;他们知道每一名律师都是优秀的问题解决者;当一个问题出现的时候,他们与有关的律师一起来分析问题,接受建议,最后综合意见,再彻底解决这个问题;他们想办法为律师提供能激发他们工作激情的有挑战性的工作并支持他们;他们想办法让律师在行业内控制和管理自己的生活。 文化远景是律师事务所使命和价值观在律师事务所运作各层面上的理想化呈现。作为律师事务所的管理者和律师事务所文化变革的推行者,也应当为你的律师事务所作这样的远景勾画并使之不断明晰,它是你为之奋斗的动力和蓝图。同时,你还要不失时机地把它拿出来与你的伙伴、员工们分享,激发他们追随你去实现这幅图景的热情和信心。 2、陈述律师事务所的使命,明确支持、支撑理想文化的一整套价值观和信条 如前所述,律师事务所的使命回答了“为什么?”——律师事务所存在的原因和文化变革的原因。律师事务所远景目标和使命的牢固结合说明了文化变革的必要性,同时也向员工、合伙人和客户传达了这种必要性的关键所在。在征求全体员工意见的基础上对律师事务所使命做出明确陈述,并明确支持和支撑律师事务所使命的一整套价值观和信条。如果能将律师事务所文化远景目标和使命牢固建立在这套催人奋进的价值观和信条之上,律师事务所运作与文化变革目标之间将更趋和谐,同时也就拥有了向陈旧的观念和信条挑战的基础。为建立这一基础,利用各种平台、载体、场合和方式开展对新的使命和价值观的宣传和讨论,直到使其成为多数成员的普遍共识。 3、明确律师事务所当前的文化,寻找当前文化与理想文化的主要差距,分析支持和抵制变革的因素,制定改变文化的策略 律师事务所当前文化是怎样的?依照描述理想文化的模式描述当前文化,并找出两者之间的主要差距,它表明了律师事务所文化变革的目标和方向。由于文化具有阻碍变革的天然倾向,在制定文化变革计划的过程中,你必须对哪些是支持变革的文化因素,哪些则是阻碍变革的文化因素作出分析,并根据分析结果制定出改变文化的有效策略,比如,一般不要从旧文化中最根深蒂固的部分,而应选择从比较容易得胜的方面入手,创造出大部分员工认为是有益的变革;再比如,要团结律师事务所内有影响力的人和勇于、善于发表意见的人,使他们成为你的盟友,并为他们创造和提供进一步发挥影响力的条件。 4、根据律师事务所使命和新的价值观完善和修订律师事务所经营管理制度,建立新的行为导向和评价标准 律师事务所的合伙人晋升制度、人才招聘和培养制度、民主管理制度、业务管理制度、薪酬制度、奖惩制度等律师事务所经营管理制度,是律师事务所既定时期经营理念和价值观的产物,反映着律师事务所对自身目标和实现方式的认识,同时也隐含着律师事务所对员工行为的评判标准。根据律师事务所使命和新的价值理念的要求,通过上述制度的修订和完善,建立新的行为导向和评价标准,搭建撬动行为方式和文化理念变革的一系列制度杠杆,并确保各项制度的严格执行,为律师事务所文化变革的深入开展提供制度保障。 5、根据律师事务所使命和价值观的要求不断改善工作条件和工作环境为律师及其他成员构筑成功和满意的职业生涯提供支持是律师事务所的重要使命,体现着律师事务所以人为本的核心价值观,因此,不断改善律师及其他成员的工作条件和工作环境,是律师事务所使命和价值观的必然要求。要在办公场所、办公器材、交通工具、通讯工具、工作服装、薪金和福利待遇、社会保险、执业保险等各方面为律师和其他成员提供力所能及的支持,保证律师和其他成员在更好的条件和环境下执业和工作。 6、其他传播、实践和强化新文化理念的措施和方式 (1)领导带头,身体力行 律师事务所领导层是律师事务所文化的龙头,律师事务所领导层的模范行为是一种无声的号召,对员工起着重要的示范作用。因此,要塑造和维护律师事务所的价值观,领导层本身应成为这种价值观的化身,并通过自己的行动传达和诠释律师事务所的价值观。这就要求领导层除注重对律师事务所文化的总结、倡导和管理之外,更要率先垂范。 (2)树立榜样,典型引导 “榜样的力量是无穷的。”发挥榜样的作用在一切组织文化建设中都是一种重要而有效的方法。把那些最能体现价值观念的个人和集体树为典型,不失时机地进行宣传、表彰,并根据客观形势的发展不断调整激励方法,利用模范人物的示范和导向作用传播、弘扬律师事务所倡导的价值观。 (3)建立文化传播网络 将律师事务所内部刊物、网站建设成为员工参与律师事务所事务、交流专业知识和业务经验、抒发情感、陶冶情操的园地,利用图书室、活动室等设施和定期组织集体出游、节日聚会、文艺晚会、运动会等业余文体娱乐活动,丰富员工生活,传播律师事务所文化理念。 7、不断进行评估 定期评估你的律师事务所在迈向理想文化的征途上处于何方。花些时间分析律师事务所所处的状态,时时回顾文化变革所走过的道路并确定还得走多远。从评估当中发现计划、策略及其实施当中的不足之处,并及时作出修正。注意从文化变革过程中学习有用的东西。 五、结语 律师事务所文化变革是一个吸引人、有挑战性且有回报的漫长过程——尽管你很可能永远也无法获得彻底的成功。在这一过程当中,你一直都会有更远的路要走,有另外的步骤和措施需要被采行,管理和推行这个复杂过程,你会遭遇无穷无尽的阻力和挑战。但是,对更高的人生境界和职业理想的执著追求会一直伴随和激励着你,催促你倾注所有的力量和资源,去打一场将使你和你的组织受益无穷的战争——文化变革带来的不仅是结果,更重要的是你和你的组织中的人们从中获得的生命的滋养。 有了这种信念,你们将做得更好。参考文献: 1、《创造基于能力的企业文化》,[美]迈克尔·茨威尔著,王申英、唐伟、何卫译,华夏出版社2001年1月版。 2、《留住好律师》,[美] M·戴安·沃格特和洛里安·瑞卡尔德著,刘玉译,法律出版社2005年4月版。 3、《现代市场经济与律师的职业伦理》,作者季卫东,载《律师文摘》2003年第一辑。 4、《试论企业文化的形成机制与建设》,作者黎群,载《北方交通大学学报》2001年第5期。 5、《企业文化》(第三版),刘光明著,经济管理出版社2002年3月版。 (正文共计5948字) |
内容摘要:探索律师事务所文化建设的有效途径,推动律师事务所文化的变革与提升,是当前业界面临的一项紧迫任务。本文着眼于律师事务所文化建设的实践需要,在对律师事务所文化变革的影响因素、律师事务所文化变革的核心内容加以论述的基础上,较为系统和详细地阐述了律师事务所文化变革可以采用的基本步骤、措施和方针策略 | 2009年09月10日 | (律师)窦荣刚 | 律师事务所 文化变革 | 2113 |
302 | 2018-05-02 00:13:09 | 浅谈新形势下律师在劳动争议案件中的调解作用 | 浙江红大律师事务所 黄琼芳 改革开放至今,各地企业带动了经济飞速发展,相应地劳动争议案件数量一直居高不下,尤其是近几年,而2008年的国际金融危机对于大部分企业及其员工来说,绝不是无关紧要的事件。它对我国的经济造成了严重冲击,新形势下劳动者的各项权利在不断地受到侵害,维权之路步履维艰,劳资关系日益紧张.诉讼不断。 我国的民事法律规定调解贯穿于民事诉讼始终,司法实践中各级法院及仲裁机构也十分重视诉讼中的调解程序,而相当多的案件都是在调解中得到皆大欢喜的结果. 律师作为当事人的诉讼代理人参与诉讼调解,既可以起到正面作用,促使案件当事人尽快达成和解协议,案结事了,既节约了司法资源又减少了当事人的诉累. 相比较而言,在劳动纠纷案件中,当事各方积极主动参与调解,更是能及时为当事人争取到合法合理的赔偿或补偿,也让企业避免为旷日持久的诉讼耗时耗力。 既然律师积极参与调解这么重要,如何来真正做到能调能解?本人从积极参加劳动争议案件的调解实践中,得出以下几点心得体会以供交流: 一、转变思想观念,高度重视律师在诉讼调解中的作用,真正将委托人的事情当成自己的事情来办,将热情服务从口号变成行动。主动提出调解,配合仲裁官或法官在不损害双方利益的前提下,促使当事双方达成调解,不唱反调。 二、准确地把握对方当事人的心态,主动与其进行沟通 主动地与争议双方进行沟通,交换意见,力争在程序、实体上达成共识,调动双方参与调解的积极性。 就诉讼成本、证据利弊、案件结果等主动向当事人表明,让当事人作出最有利于自己的选择。 三、利用调解省时、省力的功效,充分发挥律师的积极性 调解的省时、省力的功效,可以使律师用较少的时间和精力办理所代理的案件,特别是那些庭审前就达成调解协议的案件,律师就不用出庭、写代理词了。这样,可以使律师在相同的时间办更多的案件,获得更多的经济效益。 四、利用律师的特殊地位,充分发挥律师的主动性 律师毕竟是法律工作者,应以追求法律和正义的实现为目标。在每个案件中,作为一方代理人的律师,对案件的判决结果有合理的预见,当认为自己所代理的一方理由和证据并不十分充分时,会主动做当事人的工作,耐心解释法律,说服当事人自愿接受公正的调解。 五、切忌对当事人进行错误的诉讼导向。律师不能为达诉讼目的不择手段。损害当事人权益和律师形象的事绝对不能做。 六、宽容大度,不计一时之气。调解过程中可能会有言语冲突,这时要力求保持冷静,毕竟“辱骂和恐吓都不是战斗”,忍过一时之气,事情才可能向顺利解决方向上发展。 为积极应对当前经济形势对劳动关系的影响,加强劳动关系协调工作,09年2月初,国家人力资源和社会保障部联合中华全国总工会及中国企业联合会/中国企业家发出了<关于应对当前经济形势稳定劳动关系的指导意见>,意见强调了应当高度重视国际金融危机对我国劳动关系的影响,提出要积极支持和鼓励劳动关系双方共同稳定就业局势,要做到既保企业又保员工,力争使企业不裁员又能增效益。努力维护家民工合法权益,特别对预防和妥善处理企业工资拖欠问题。建立健全解决劳动关系重大问题的沟通协调制度作了重要指示,在这样的政策环境下,作为律师,在劳动争议个案中积极发挥沟通协调作用,促成争议双方达成谅解,达到既维护了权益又化解了矛盾,就显得非常重要了。 2009年5月 |
我国的民事法律规定调解贯穿于民事诉讼始终,司法实践中各级法院及仲裁机构也十分重视诉讼中的调解程序,而相当多的案件都是在调解中得到皆大欢喜的结果. 律师作为当事人的诉讼代理人参与诉讼调解,既可以起到正面作用,促使案件当事人尽快达成和解协议,案结事了,既节约了司法资源又减少了当事人的诉累. | 2009年09月01日 | 帐号已禁用 | 律师 劳动争议 | 2767 |
303 | 2018-05-02 00:13:17 | 律师办理交通事故法律事务指引 | 律师接待咨询时,可以先倾听当事人进述道路交通事故发生始末,了解当事人在交通事故中所处地位、受损情况、对方当事人情况、有无经过交通警察部门处理等基本信息。 一、律师倾听当事人陈述,可以包括以下几个方面: 1、当事人基本信息及其他当事人情况,与在事故中所处的地位; 2、道路交通事故发生情况; 3、交警部门处理情况,有无交通事故认定书;是否有涉及交通肇事刑事犯罪; 4、事故造成的人身伤亡情况,造成的财产损失项目; 5、肇事车辆基本信息、肇事机动车保险情况; 6、当事人对事故处理的心理预期。 二、律师接待交通事故当事人咨询应了解的信息 (一)道路交通事故案件中,如系乘客、行人、非机动车一方当事人前来咨询,律师应了解以下信息: 1、当事人姓名、年龄、户口所在地、婚否、亲属关系等情况;了解当事人有无受伤及治疗情况、有无伤残。如系当事人亲属前来咨询,则应了解其与受害人关系。 2、了解肇事机动车驾驶员、名义车主、实际使用人、挂靠单位等车辆信息,有无投保机动车交通事故责任强制保险,肇事车辆是否另投有商业险。 3、了解事故有无经过交警部门处理,有无交通事故认定书。通过当事人提供的交通事故认定书,了解交警部门认定当事人是无责、次要责任、同等责任、主要责任抑或是负全责;初步分析事故原因及交警部门认定责任的依据。如当事人对交通事故认定书中的责任认定不服,则需要进一步了解与事故发生、责任认定有关的详细情况;了解当事人能否提供足以推翻交通事故认定书的证据。 4、当事人如有住院治疗,则进一步了解详细治疗情况,涉及的救治医院、具体治疗项目及治疗费用,结合当事人提供的病历、住院病程记录等资料,了解当事人住院天数、住院期间有无护理人员、误工时间、就医实际发生的交通费用、住宿费用等; 5、如有伤残,则询问有无经过司法鉴定机构进行伤残鉴定;如无,则视情形决定是否需要建议当事人尽快到司法鉴定机构做伤残鉴定或询问当事人是否需要律师提供此项法律帮助,以确定伤残等级;如已做伤残鉴定,则要了解鉴定机构是否合法,当事人伤残等级,出院后是否仍需继续受护理,是否需要配制残疾辅助器具等。 6、了解在同一事故中有无其他受损人及受损情况。 7、咨询中应注意:当事人的情绪反应,尤其是死亡受害人的家属前来咨询的情况,接待律师应当对当事人表现出足够的同情与耐心,同时还要保持客观冷静,注意把握当事人的情绪波动。律师在回答或是询问的时候,语气尽量柔和,多用中性语词,避免使用足以刺激当事人情绪的字眼,更不能在当事人情绪激动的时候施以诱导或刺激,而应通过抚慰性或劝慰性言辞让当事人尽可能保持平静。 (二)交通事故中机动车一方前来咨询的,律师应了解以下几方面: 1、了解当事人是否肇事机动车车主或者机动车实际控制人,了解其与机动车车主之间关系:雇佣关系、劳动关系、借用关系抑或其他。 2、了解当事人驾驶证取得时间,准驾车型;所驾驶的机动车型号、车牌号码、有无年检、保险标志;核对事故发生时当事人所持驾驶证与有权机关核发驾驶证是否相符;肇事时所驾驶机动车与驾驶证注明的准驾车型是否相符。 3、了解当事人有无违反《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》及相关法律,是否存在以下情形:酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;无驾驶资格驾驶机动车辆的;明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;严重超载驾驶的;为逃避法律追究逃离事故现场的。 4、通过当事人提供交警部门制作的交通事故认定书,了解当事人对事故发生所起作用、责任划分;了解当事人承担全部、主要、同等、次要责任或者无责;倾听当事人对事故的看法,对事故认定书的意见。如当事人对认定不服,律师应进一步了解当事人能否提供对其有利的证据。 5、了解机动车投保情况,有无投保交强险、商业保险及保险金额。 6、了解对对方当事人在事故中有无过错、过错程度,当事人有无可以依法减轻赔偿额的情形。 7、了解事故中人员伤亡、财产损失情况。 (三)律师解答与处理咨询 律师在听取咨询当事人的陈述之后,可以从以下三个方面为当事人咨询: 1、以当事人告知、提供的信息为基础,区分不同情形,为其分析判断该案件在法律上的处理后果: (1)根据《民法通则》及《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》,道路交通事故受害人可能获得的赔偿项目包括:医药费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾辅助器具费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、其他财物损失等。 (2)肇事机动车投保有交强险情形下,律师可以告知当事人:机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内承担赔付责任,并可以告知其交强险责任限额,2008年2月1日起适用的标准为:死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元;机动车一方无责任的赔付限额为死亡伤残赔偿限额11000元、医疗费用赔偿限额1000元、财产损失赔偿限额100元。如果机动车一方另投有商业保险的,视投保详情为当事人解答。 (3)超出交强险责任限额外的部分,律师可以告知当事人按照下列规定承担赔偿责任: ①机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。具体比例参照交通事故认定书、各地发布的指导意见。 ②机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任。具体减轻比例参照交通事故认定书、各地发布的指导意见。 ③ 有证据证明交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的,机动车一方不承担赔偿责任。 (4)咨询过程中,律师了解到存在以下情形之一的,可以告知当事人涉案机动车保险人只在交强险医疗费用限额范围内垫付抢救费用,并有权向致害人追偿: ①驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的; ②被保险机动车被盗抢期间肇事的; ③被保险人故意制造道路交通事故的; ④非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的。 (5)如涉案机动车驾驶人未投保交强险的,律师可以告知当事人,由机动车驾驶人在应投保交强险责任限额内承担无过错赔偿责任。超出其应投保交强险责任限额范围外的部分,按第二条第一款第三项处理。 (6)加害人的赔偿能力问题,对于受害人的赔偿请求能否获得满足亦至关重要,律师应向当事人说明之。 2、结合实际操作,向当事人分析法律理论后果与实际操作上的结果可能会有哪些差异,实际操作中可能会有哪些问题、如何解决这些问题、当事人应报有怎样的态度和心理准备。 3、咨询结束后,当事人如何达到目的解决问题,当事人需要做好哪些准备、当事人需要经历哪些阶段、所需的时间和经济成本如何。 律师回复当事人咨询,不能仅仅将当事人的咨询问题进行了回复作为完成的标志。律师接待当事人的咨询,要分析当事人咨询的目的、要解决什么问题,必要时为当事人制订解决问题的方案和具体计划。 |
律师办理交通事故法律事务指引 | 2009年07月14日 | 帐号已禁用 | 交通事故 | 2230 |
304 | 2018-05-02 00:13:23 | 大律师的三大法宝 | 大律师的三大法宝 我国现行律师制度起源于1979年12月9日司法部发出的《关于律师工作的通知》和第一部《中华人民共和国刑事诉讼法》。之初,1980年全国律师总数不超过300人,经过近30年的发展,现在全国律师从业人员人数已有13万之众,律师职业也从八十年代初被认为是替坏人说话的职业转变成今天许多人梦想中的高收入职业。影视中那些雄辩于法庭之上,玩弄法律于掌股之间,决定当事人之生死荣辱的大律师形象深入人心,给民众一种律师就是坐着飞机轿车,出入宾馆酒店,掌握着当事人生死命运,能力可通鬼神的风云人物。当然,现实中的律师不可能有通鬼神的本领,律师也只能是在法律许可的范围内施展才华,发挥作用。但是律师在法律规定的范围内影响法院的判决,改变当事人的命运,实现社会公平、正义,推动法制现代化建设也是不可否认的客观事实。 在律师行业中,“大律师”是行业里对成功律师约定俗成的一种尊称,做律师没有不想做“大律师”的,“大律师”是众多年轻律师的梦想和追求。其实,大律师与普通律师并没有什么天生的差别和不可逾越的鸿沟,那么,大律师的“大”体现在哪里呢?作为一名执业律师,笔者一直在思考这个问题,并联想到了中国共产党的发展史,中国共产党之所以能够从诞生之初仅有50余人的小党在短短20几年的时间里发展成为一个拥有448万党员,领导几亿人口大国的执政大党,按照毛泽东的说法就是中国共产党拥有三大法宝:“统一战线”、“武装斗争”和“党的建设”。笔者认为,律师的成长离不开一些必备的优良品质,大律师之所以“大”,就是因为“大律师”具有这些引领自己走向成功的优良品质:广泛交际、勇于斗争和自我提高。这三大优良品质就是“大律师”的“三大法宝”,其中,广泛交际是大律师的“统一战线”,勇于斗争是大律师的“武装斗争”,自我提高是大律师的“党的建设”。 一、广泛交际,大律师的“统一战线” 我们可以看到,大律师的办公室前门庭如市,车水马龙,相比之下,那些整天为案源发愁的年轻律师就显得相当寒酸了。笔者认为,大律师之所以“案源滚滚”,一个重要原因是大律师人缘较好,朋友很多,交际广泛,拥有大量青年律师所不具有的社会资源,这是大律师的第一大法宝。大律师深刻知道交际对一个律师的重要性,并且善于在实践中进行有目的的交际活动,非常注重在工作、生活、学习中发展自己的朋友圈,扩大自己的业务圈,建立自己的“事业统一战线”,为自己的事业提供坚强支撑。“大律师“的“统一战线”可以分为纵、横两条:一是与自己的老师、前辈、领导、学生、晚辈、下属相互照顾,相互尊重、共同发展,建立一条纵向的“事业统一战线”;二是与自己的爱人、亲戚、朋友、同学、同事和谐相处,亲密合作,并肩前进,形成一条横向的“事业统一战线”。大律师本人则居于这两条纵、横“统一战线”的交叉点上,是这两条“统一战线”的中心,是两条“统一战线”的能量聚焦点。在这两条统一战线里面,大律师能够赢得大家的好评、信任、尊重、甚至爱戴,这两条统一战线就成了大律师的起家本钱,成了大律师事业的根据地。 那么,大律师为什么能够拥有如此广泛的交际,形成自己的“事业统一战线“呢?笔者认为这是每一个律师应该予以研究的问题。许多年轻律师也认识到广泛交际的重要性,刚做律师时,印上几百张名片到处去发,恨不得让全国人都认识自己,以为这样一来就可以不愁案源了,就可以功成名就了。这种认识实际上是把“交际”做了庸俗化的理解,是没有真正懂得“交际”的真谛。普通律师在疯狂发名片的同时忽视了巩固近在咫尺的亲友圈,朋友圈,建立属于自己的事业上的统一战线,犯了“只扩大地盘,不巩固阵地”的兵家大忌。因为认识你的人或许很多,但遇到法律上的问题能够立即想到你的人或许没有多少,想到你的人能够很信任的把事情委托给你的人可能就更少了。笔者认为,大律师深知怎样去团结一切可以团结的人,不仅能将每一个与自己交往的人变成自己的朋友,而且能够将朋友发展为自己潜在的客户或者事业的支持者,把朋友变成自己永远取之不尽的资源。大律师形成自己的交际圈,建立事业统一战线的过程是一个从点到线,从线到面的过程。大律师每结识一个陌生人,能够通过自己的忠实、热情、能力、服务赢得这个陌生人的好感、信任、尊重,把他变成自己的朋友,这样就巩固了一个“点”;在以后的交往中,又以自己的忠实、热情、能力、服务在这个朋友的家人、亲戚、朋友、同事等亲友圈、朋友圈里面获得信任、尊重,潜在的发展成了一条“线”;在取得这条“线”的充分信任后,线上的各各“点”又会进一步的扩展,最终必然发展成为“片”;“片”与“片”连在一起,就自然而然地成了一块“面”,从而开拓了一整片市场。因此,只要大律师有了第一个朋友,就能够开拓出一个大市场来。 事业统一战线对大律师的成功具有重要作用,笔者认为,“统一战线”的建立对大律师来说具有三个方面的利益:一是扩展案源,确保案件数量。只要大律师所构建的统一战线足够牢固,那么即使没有慕名而来的陌生委托人,也能够有效地保证案源不断。二是增强势力,避免孤军作战。大律师深知孤掌难鸣,独木不成林的道理,知道怎样在个人事业发展的道路上吸引和聚集一大群优秀的跟随者和合作者,充分发挥团队效应,与自己的跟随者和合作者同事业、共前程,把个人的事业变成了团队的事业,这样,个人的发展就获得了团队的强大支持。三是提供便利,提高工作效率。目前,我国有些地方的司法、行政机关不同程度的存在官僚主义作风,律师办案常会遇到一些公安、司法人员的故意刁难,使本来几分钟能办好的事情要花上好几天时间才能完成。有了广泛的交际,就能够得到一些相关人员的配合,案子做起来就要便利得多,能够减少许多不必要的工作量,提高工作效率。 二、勇于争斗,大律师的“武装斗争” 武装斗争当然不是要大律师拿着刀枪去跟人家决斗,而是指大律师面对大案要案疑案,勇于迎难而上,敢于据理力争,不畏权势,不惧黑恶势力,在办案实践中就象一个无所畏惧的将军一样冲锋陷阵,虽然未必能够屡战屡胜,但至少具有屡战屡勇的气魄。大律师勇于争斗的“武装斗争”精神主要体现在大律师接收案件和承办案件上。 1、 大律师勇于接收复杂案件 一个律师要把业务做大做强,既让当事人满意,又能够得到社会的承认,办出社会效益来,就必须具备办好大案子的能力。凡大律师,总能拿出几个像模像样的案子来,一个律师没有成功地承办几起复杂点的案子,就很难称得上是“大律师”。然而,凡是复杂点的大案要案疑案,肯定不会象普通案件那样是所有律师都能够做好的,这些案子往往都具有相当大的客观困难,这就要求律师具有顽强的意志和敢拼敢斗的勇气。许多律师在执业初期天天苦于没有案源,但是某一天突然来了一个大案要案疑案又畏惧三分,缺乏办好的勇气和信心,甚至连接下来的胆量都没有。但大律师则不同,大律师都具有敢于胜利的优秀品质,不管案件有多大多难,不管自己对这方面的业务有多陌生,大律师都敢接,有信心把案子办好。许多大律师之所以出名,就是因为敢于把大家认为是铁证如山的案子接过来,然后通过努力推翻它。在大律师眼里,没有什么铁案,任何案件,只要终审判决还没有出来,就都有胜利的希望存在。所以,大律师敢于把任何案子接下来,然后认认真真地去办,甚至即使终审判决书出来以后,大律师也不会受判决书的约束,也有自己的独立思维,只要自己认定判决有误,就敢于接下来替当事人四处奔波,八方申诉。 2、 大律师勇于承办复杂案件 律师接了案子以后,常会出现案子的进展与自己的预想背道而驰的情况,虽然经过努力但无济于事。在这种挫折面前,许多律师往往不敢迎难而上,总是寻找各种借口向委托人诉苦,甚至主动将案子退回去。笔者认为,做律师就要有敢于斗争的勇气。大律师在办案过程中勇于争斗的“武装斗争”精神体现在四个方面:一是面对名牌律师、专家律师时勇于争斗。任何一个律师都有可能遇到比自己名气更大、更成功的律师,甚至是法学界权威的专家型律师,在这种情况下,大律师能够相信自己,相信法律,相信真理,敢于胜利。二是面对司法官员的阻扰时勇于争斗。实践中,律师办案过程中经常会遇到一些公安、司法人员的无理阻扰,没有经验和勇气的律师,就不敢与公安人员、检察官、法官据理力争了,大律师面对这种不法的威胁、刁难能够迎难而上,大义禀然,以理为根,以法为据,敢于理直气壮地与个别不法的公、检、法人员做斗争,维护法律的尊严和当事人的合法权益。我国著名大律师田文昌甚至在遭到驱除法庭时也敢于向践踏正义的法官大胆说“不”,虽然得罪了法官,但最大限度地维护了当事人的合法权益,赢得了当事人的信任和尊重。律师如果不敢力争,虽然案子办得很轻松,很顺利,公安人员、检察人员、法官也对律师很满意,但唯一的缺陷,也是致命的缺陷就是没有依法维护好当事人的合法权益,不仅失去当事人的信任,而且违背了律师的职业追求。三是面对社会黑恶势力敢于争斗。据报道,我国律师有遭到报复被挖掉眼睛的,有被杀死在法庭之上的,至于收到匿名恐吓信的就更多了,没有勇气的律师或许会知难而退,采取明哲保身的态度,在办案过程中不敢有丝毫作为,甚至干脆推病辞掉当事人的委托。面对这种情况,大律师能够坚信正义必定战胜邪恶,不畏强暴,依法履行职责,敢于冒生命危险以追求公道、正义。四是面对地方保护主义勇于争斗。就当前我国司法实践来看,一些地方仍然存在严重的地方地方保护主义,特别是在涉及地方企业的经济纠纷案件,律师办案往往会遇到一股来自政府、司法等机关的无形压力。对次,大律师不是将困难一古脑地推给当事人,而是在向当事人解释存在困难的同时,能够一马当先,冲在当事人之前,有理、有据地与地方保护主义做斗争,敢于在困难面前维护当事人的权益。 三、自我提高,大律师的“党的建设” 没有优良的综合素质做支撑而获得成功是不可想象的。这种优良的综合素质对于一个成功的律师来说尤为重要。第一,没有优良的综合素质,律师不可能得到其他人的认同,不可能有很多的朋友,也就不可能建立起属于自己的事业统一战线。第二,没有优良的综合素质,律师不可能有超人的胆识,没有勇气与权势做斗争,没有能力战胜执业中遇到的各种困难。最后,没有优良的综合素质,在取得一定的成就后就会飞扬跋扈、目中无人、甚至自我堕落,最后必然失道寡助,只能是红极一时,昙花一现。但是,优良的综合素质又不是与生俱来的,它是后天在一个不断学习、积累、提高的过程中培养出来的。大律师之所以具有优良的综合素质,重要地、也是唯一的原因是大律师非常注重在日常工作、生活中不断地学习、自我深造、自我提高。这种自我深造、自我提高、自我“建设”的优良品质是大律师成功的又一大法宝。 1、深入生活,积累丰富的生活经验 法律工作生活性较强,决定了律师必须深入学习生活法则。法律的精神来自于生活中形成的正义、平等、公平等朴实观念,深刻、全面领会这些观念有助于对法律的认识、理解和运用。民事法律明确规定了诚实信用、公平正义、公序良俗等道德规范作为民事行为的基本准则,所以,法律工作离不开生活实践。律师是运用法律知识解决实际生活问题的人,所以律师就更加离不开生活实践。我们难以想象一个离开日常生活、脱离社会实践的律师仅仅凭满脑子的法律条文就能够完美办好案子的。作为律师,必须在日常生活实践中不断吸取生活经验。大律师并不是我们想象中那样整天过着那种坐在舒适的办公室里,开着豪华的高级轿车,成天与政府、司法机关里的官员以及大企业的董事、经理们在一起,寻常百姓难求一面的生活方式。其实这样的律师不是大律师,只不过是个靠着不正当的关系来赢得案子的庸律师。真正靠法律武器打赢官司的大律师必须深入生活,细心领悟生活真谛,积累生活经验,用生活中的经验法则和法律知识武装自己的头脑。大律师自我“建设”,自我提高,自我发展的一项经常性工作就是深入生活,观察生活,思考生活,领悟生活。 2、坚持学习,掌握深厚的法律知识 法律知识更新较快,决定了律师必须将学习法律知识当作一项日常性的工作。大律师能够不断学习法律知识,了解最新的立法、司法动向及法学理论成果。值得一提的是,大律师并不认为只要及时学习新颁布的法律和新出台的司法解释就足够了,相反,大律师往往在学习法律法规的同时,更加注重对法学理论的关注、学习、研究。每一个大律师都是一个理论功底深厚的法律专家。由于立法者不可能制订出一部包罗万象,永远与时俱进的万能法典,因此必然会存在对一些社会问题的规制在法律上是一片空白的情形,这些问题一旦进入司法程序,由于缺乏明确的法律条文适用,就必须运用令人信服的法理来说服法官,这时候,大律师的法学理论就有了用武之地了。实践证明,几乎所有的疑难案件的成功解决都离不开深厚的法学理论知识。在法律知识上的不断积累,不断提高,确保业务水平与时俱进,是大律师“自我建设”的重要内容之一。 3、 提高思想道德修养 道德是法律的根基,没有完全脱离道德的法律,法律的精神与道德、与人性具有高度的一致性、相通性、可溶合性,只有具有高尚的个人道德品质的人才能够精通法律,领会法律真谛。笔者认为,律师将自己的思想品德与法律的精神溶为一体,这才是最高的律师职业道德。大律师自我提高的一项重要内容就是自己个人思想道德品质的“建设”。有人看到那些成功律师言谈得当,举止文雅,穿着整洁,待人热情,品德高尚,富有正义感和同情心,工作有条不紊,精益求精,办事果断刚毅,优质高效,总以为是天生做大律师的料。其实,大律师的这些品质也与他们的法律知识一样,是“自我建设”得来的,在日常生活、工作和学习中,大律师非常注意道德、素质等方面的自我发展,人的许多品行都是可以模仿的,人不通过模仿他人,就不可能形成自己独特的个人品格,大律师始终能够以崇高的品质作为自己追求的道德目标,从严要求自己,严格训练自己,约束自己,时间一长,逐渐形成吸引人的优秀品质。这种严格自我要求、自我约束、自我提高的作风,使得大律师能够始终保持一种敬业、坚毅、正直、向上、勇敢的优良品质,而这些品质是成功必不可少的要素,是大律师终生拥有、不可剥夺的宝贵财富。 四、三大法宝的关系 大律师深知中国共产党发展壮大过程中的“三大法宝”对律师个人业务做大做强的重大参考和指导意义,因此能够融会贯通,对中国共产党的“三大法宝”进行变通改造,变成自己个人发展的“三大法宝”。实际上,“朋友多了路好走”是“统一战线”的现代版,“爱拚才会赢”是“武装斗争”的新诠释,“男儿当自强”是“党的建设”的延长线。大律师之所以能够成其“大”,就是因为大律师能够把中国共产党的“三大法宝”改建成自己的“三大法宝”,并且能够运用好这属于自己的“三大法宝”。在这“三大法宝”中,“党的建设-----自我提高”是“统一战线-----广泛交际”和“武装斗争-----勇于争斗”的基础,是成功的前提。没有良好的个人素质,就难以吸引他人,更难以赢得他人的信任和尊重,就不可能建立起属于自己的“事业统一战线”。“统一战线-----广泛交际”是事业的根据地,是成功的可靠后盾,没有广泛的交际,单凭律师个人孤军奋战,哪怕能力再强也难以成功。“武装斗争-----勇于争斗”是大决战,要想成为“大律师”关键就是靠法庭内外的斗争了,没有勇于争斗的气魄,不经过唇枪舌剑的争论,支持的人再多也办不成大案要案疑案,毕竟成功要靠律师自己的奋斗。因此,广泛交际,勇于争斗,自我提高是大律师取得成功、必不可少的“三大法宝”,离开了这“三大法宝”中其中的一“宝”,任何律师都难以取得成功,更不可能成为“大律师”。 作者王惟福,系北京市天依律师事务所执业律师 作者声明:作者对本文享有完全的著作权,对本文文责自负。 联系电话:15011593184 |
大律师成功的三大法宝 | 2009年06月29日 | (律师)王惟福 | 律师 | 2599 |
305 | 2018-05-02 00:13:31 | 律师的职业素养 | 律师是正义之剑,是民主之犁,是令人感到无尚光荣和无比自豪的职业。年轻律师作为这支队伍中的新成员,更应当加强职业素养的自我锤炼,只有这样才能早日成为其中优秀的一员,为当事人提 供更加完善的法律服务;才能为这支队伍的发展壮大,为中国律师文化的创建做出自己的贡献。 与资深的前辈相比,年轻律师在诸多方面还有待进一步提高和深入钻研。应当从以下几个方面入手: 一、积极地探索实践是职业的航程。 “纸上得来终觉浅,绝知此事要躬行”。律师是实践性很强的职业,对法理深入钻研就是为实践中地灵活运用做雄厚的铺垫。如果仅有抽象深奥的法理而没有具体多样的实践,那么很可能成为夸夸其谈、无的放矢的空想家。实践中,恰如“世上没有两片完全相同的叶子一样”每一个案件都有其独到之处,都需要象指挥战斗一样,运筹帷幄、排兵布阵,及时准确地做出判断。其间,经验的积累是不可或缺的,律师需要经过一年地实习才能执业,也充分地证明了这一点。所以,只有将法理和实践充分结合起来,才能使自己的航船产生更大的动力,办理好各类具体的案件和事务,为自己的航程平添许多亮色。 值得注意的是,在实践中保护当事人的合法权益不仅仅表现为某一具体案件的胜诉与否,而且还要维护好蕰涵其间的当事人更深层次的预期利益,要从大局的角度出发,全面把握,努力使当事人的利益最大化。 二、宽广的知识领域是职业的吨位。 随着我国加入 WTO进一步与国际接轨,未来社会对法律服务需求的领域将会越来越宽广,越来越精深,只有博览群书,不断拓展知识层面,建立合理的知识结构,才能适应市场经济的需要,为各领域当事人提供到位的法律帮助。同时,律师这艘航船才能承载更大的吨位,甚至驶出国门远渡重洋,从而真正“与国际接轨”。 哲人说过: “世界上唯一不变的是一切都在变”。职业的特点决定了律师在更多的时候将要面对纷繁复杂的社会百态。万物皆有其自身的规律,律师不可能逐一钻研,逐个掌握,直至成为面面俱到的行家里手。那么如何才能从容应对各类情况,圆满处理各项事务呢。经验的积累固然不可少,但身处万象更新的时代,我们又有多少经验可以借鉴呢。因此,笔者认为,年轻律师应当充分发扬“拿来主义”的精神,尽可能广泛地涉猎相关学科和专业知识。合理知识结构的建立和完善,将是自身成长的必备要件之一;专项知识领域拓展和延伸,将是自我壮大的有效途径之一。 知识的渊博与否在很大程度上还决定着人的应变能力。律师的应变具有偶然性、突发性、创造性等特点。诉讼的应变,更要求律师具有较好的应变能力和应变技巧。所以,年轻律师以不变应万变的最佳方案应当是博闻强记、日积月累,处处留意、时时请教,充分汲取各方面的营养,不断充实自我、完善自我。 古语道: “腹有诗书气自华”。律师的职业气质也会在知识的扩充和经验的积累过程中得以不断提升。相得益彰,何乐而不为。 三、专业的发展格局是职业的航向。 未来社会分工会越来越细化,律师职业也不能例外,专业化是社会发展和行业竞争的必然选择。只有走专业化道路,才能为当事人提供尽善尽美的服务,才能在职场中更具竞争力。专业知识的丰富性,多项技能的实用性,应当成为新一代律师独领风骚的最佳看点。正如广告词说的那样: “因为我们专业,所以我们精彩!”因此,年轻律师尽早对自我发展的方向做出选择,将有利于集中优势力量,在某一领域有所突破。此外还应注意的是,刑事辩护是律师职业的起点,这是中外律师同行的共识,它也是律师素质得以全面提高和展示的重要途径。因此,专业化发展是建立在综合业务能力基础之上的,二者不可偏废。虽然行驶的航线有所差异,但终将是殊途同归。 四、前瞻的思维模式是职业的雷达。 “鲜花与荆棘同在,危机与希望并存”。律师职业的实践性和社会性,决定了其间必然隐含着许多不可估量的风险。所以,前瞻的思维模式应当成为律师职业航船的预警雷达。其中,敏锐地洞察、深邃地分析、缜密地推理是这一设施工作的三大重要环节。 敏锐地洞察需要长期经验的积累和广泛知识的涉猎,通过捕捉生活中看似无关紧要的讯息,体察到其内部可能潜藏的预期隐患,从而及时做出对策,将其消除在萌芽阶段。深邃地分析和缜密地推理,需要综合的业务能力来支撑,犹如科学实验,每一个数据都必须仔细论证,环环相扣才能得出正确的结论,从而为安全航线的确定提供有效的参考依据。 因此,前瞻的思维模式是在长期的实践中培养和锻炼的,是切实有效的预警机制,是值得律师向其发起攻势的。 总之,律师作为职业巨轮的舵手,其素养可以用这样的词语来概括: 政治家的头脑、军事家的胆识、外交家的风度、科学家的严谨、哲学家的深邃、文学家的笔墨、演讲家的口才和诗人的浪漫等。针对具体的案件,律师勿必要做到认识准确、分析透彻、推理缜密、判断无误。然则,冰冻三尺,非一日之寒。律师任重而道远,正所谓“路漫漫其修远兮,吾将上下而求索”。 |
律师作为职业巨轮的舵手,其素养可以用这样的词语来概括:政治家的头脑、军事家的胆识、外交家的风度、科学家的严谨、哲学家的深邃、文学家的笔墨、演讲家的口才和诗人的浪漫等。 | 2009年05月31日 | (律师)周旭辉 | 律师 职业素养 | 6781 |
306 | 2018-05-02 00:13:38 | 结合律师法修改草案论律师调查取证权利 | 作者:李红伟 | 律师法是规范我国律师行为或律师活动、引导律师事业健康发展的基本法律,是确定律师工作基本原则和制度的法律。在律师法颁布之前,律师执业的依据是1980年颁布的《中华人民共和国律师暂行条例》。该条例首次对律师的性质、任务、职责、权利、义务、资格条件及工作机构等做出明确的规定,在当时受到了很大的重视,对律师的权利与义务也有很多前瞻性的规定,对我国的法制建设起到了很好的推动作用。1996年,《中华人民共和国律师法》隆重出台。与律师暂行条例相比,律师法在有关律师的性质、资格的取得、律师组织形式和管理方式... | 2009年05月09日 | 帐号已禁用 | 律师调查取证权利 | 3180 |
307 | 2018-05-02 00:13:42 | 律师调查权何日得到真正实现 | 律师调查取证时,有关单位和个人需予以协助,新律师法及相关法律对律师的调查取证权进行了明确规定。但是,在北京执业的律师,除司法机关、工商部门等单位对律师开放以外,在向有关单位调查取证时,却可能会受到种种阻挠,调查取证得不到有力保障。笔者最近接手的两个案子,欲到有关行政单位查询有关档案,但该单位拒不配合,当事人的诉求因为举证不能承担不利后果,另人气愤。 笔者代理一建筑工程合同纠纷,委托人与一开发商签订生活污水处理及中水回用工程设备安装供应合同,开发商拒付尾款,理由是双方签订合同时约定,竣工时委托人需交付竣工验收资料,否则该工程视为未竣工和违约,开发商认为委托人没有交付竣工资料,所以工程尾款不能支付。而事实是相应竣工验收资料委托人早已将给对方,当时未办理书面签收手续。这当然有委托人的法律意识淡薄之处,但开发商利用其强势地位不给相关书面签收手续,委托人也只有忍气吞声,只是相信其本着诚信原则,不会在工程竣工后依此条而拒不给付工程款。从常理判断,此一工程已得到某环保局环保验收通过,环保局验收时开发商必然要出示相关竣工验收资料,而这一专业性较强的资料是开发商拿不出来的,依此推断委托人已将相关资料交付给开发商。为了拿到证据,笔者到带上所里的介绍信到环保部门查询开发商上交的档案资料,但环保部门根本不配合,说这涉及到上交资料单位的商业秘密,外人不得随便查询,律师也不例外。我就不明白,现在不是推行行政公开吗,行政机关的档案资料就不能向公众公开,环保部门对相关交上来的竣工验收资料,应本着公平公正原则,对大众公开,经得起时间考验。 另一起涉及买卖合同纠纷,委托方为供货单位。因为双方长期有合作关系,信任程度比较高,而供货又具有连续性,所以双方一直没有签订书面合同,只是对方电话下订单,这方就发货。现在对方不付货款,并否认合同关系存在。供货方按月寄给了对方增值税发票,对方也没有退回。现在供货方想通过国税部门查阅收货方是否将其寄出的增值税发票抵扣,如果已抵扣,合同关系就成立。本律师到达国税部门,答复时到国税查询,必须由司法机关的调查取证或国税内部的发出的协查函,不针对律师。到法院申请调查取证,却又不了了之,没有实施。 赋予律师有效的调查能力,是保证当事人权利得到法律的有力保障,也是提高律师地位的重要体现。我们期待这一天早些到来。 |
律师调查取证时,有关单位和个人需予以协助,新律师法及相关法律对律师的调查取证权进行了明确规定。但是,在北京执业的律师,除司法机关、工商部门等单位对律师开放以外,在向有关单位调查取证时,却可能会受到种种阻挠,调查取证得不到有力保障。笔者最近接手的两个案子,欲到有关行政单位查询有关档案,但该单位拒不配合,当事人的诉求因为举证不能承担不利后果,另人气愤。 笔者代理一建筑工程合同纠纷,委托人与一开发商签订生活污水处理及中水回用工程设备安装供应合同,开发商拒付尾款,理由是双方签订合同时约定,... | 2009年05月04日 | 帐号已禁用 | 律师调查权 | 2265 |
308 | 2018-05-02 00:13:49 | 信用,是律师的天职----你还记得吗? | 听说国外的律师对其所知晓的当事人犯罪可以拒绝作证,就象神父和医生,就象夫妻之间、父母子女之间一样----这是很令人骄傲的事情,因为那代表对一种关系的信任,那也是一种行业的信用。 曾经我以为,律师只要够专业,够勤勉,够智慧,就能得到客户的认可。 可逐渐地我发现,律师要想真正的在公众眼中,像我们自我感觉自我标榜的那样,成为头戴荆棘王冠、手握正义宝剑的斗士,尚还任重而道远----因为,这个行业似乎正在逐渐地失去信用。 今天和一位朋友吃饭聊天,随口问到对律师的印象如何?朋友说,律师就是吃了原告吃被告!朋友的回答让我无地自容。问这个印象从何而来?朋友说听别人都这么说的,还说以前也认识一位律师,也是这样一个“坏人”。面对这样的质疑,我当时气愤又玩笑般地把这顶帽子转送给了法官,还坚持要其学习关于所谓“主流与支流”的辩证法。 想起如下林林总总,其实我知道,我的那些辩解是何等的无力和不堪,一点也不有趣! 有这么几件事情,不知同行怎么看,或许可以给一些警醒。 去年,办理一个案件。有一天会见当事人的时候,明显感觉到其脸上的敌意,本来案件进展相当顺利,委托关系应该是比较融洽的才对。经反复询问得知,对方当事人曾对他讲,你这人傻得要命,打官司打到现在,连你的律师都成了我的好朋友。在我们律师看来,这显然是对方当事人的心理战术,就象英超赛场上穆里尼奥和弗格森、温格斗法一样。谁知我们的当事人却信以为真,真把自己的律师当成了叛徒,所以再次会见的时候直接就把不高兴写到了脸上。 实际上此前我连对方当事人的电话都没打过一次,几乎都忘了对方叫什么名字。虽然基于双方长期的合作基础,略加解释也就打消了当事人的疑虑。但是对方的这一点点“挑拨”就差点“离间”,还是让我心生疑惑:我自认对得起我的职业,但从什么时候开始,律师与当事人的关系变得如此的脆弱呢? 今年春节期间,我的一个朋友家里出现变故,他读高中的侄子因交通事故不幸死亡。在与肇事司机谈判过程中,朋友征求我的意见。鉴于其侄子系农村户口的实际,我判断他们依现行法至多能获得十多万的赔偿(且不论法律是否公平),并建议其以这个金额为基础展开调解谈判。但朋友的哥哥的老板从很远地方搬来的另一位所谓“大律师”却豪言可以争取获得四十多万的赔偿,其把握性在于深谙潜规则,没有摆不平的事情。 朋友的哥哥问我,你说那个律师说的话不靠谱,难道他就不怕毁了这个行业的声誉吗?我几乎无言以对。我只能说,他不会珍惜行业的声誉,因为他根本就不是我们这一“行”的人(事实上,那个人的确没有取得律师资格,只是俗称的所谓“律师晃晃”,用他自己的话说就是“做法律生意的人”)。 这就是我们的“行业”现状----形容为“鱼龙混杂”,我觉得一点也不过份。 最近听说有一起律师代理(多位)员工一方要求单位进行经济补偿的劳动争议案件。几次庭审下来,单位自觉理亏,可就是不愿意据实支付经济补偿金。最后,单位遣人与员工的律师联系,承诺给律师以一定的金额买断对劳动者的补偿,让员工的律师代为摆平此事。 员工一方的律师最终是否同意了资方的“摆平条件”,不得而知。但我知道,由此可见律师这一行业并不总是铁板一块,这个人群会出现“分化”。 昨天,有多位业主因为与开发商之间的商品房交接纠纷,寻求律师帮助,其中三位维权代表慕名来访并与我面谈三个多小时。最终谈到律师费的支付,我就依案件的实际情况介绍了三种律师收费方式供其选择:其中一种就谈到由律师出面协助业主进行谈判,按谈判次数进行收费(具体金额略)。 应当说几位代表都是高级知识分子和国家干部,具有相当的认知水准,在谈定具体收费标准后,其提出两个要求:一是能否将按“次”收费改为按“天”收费(担心我将一“天”之中的间断性的谈判算作几“次”来收费);二是能否在每次决定启动下轮谈判的时候先知会一下业主,让他们有个心理准备(担心我为了多赚几次谈判的律师费而故意人为地不计成本地组织谈判)。 由于当时洽谈的氛围很好,所以他们提这些“要求”的时候用语非常委婉,还反复解释为什么要这样“节外生枝”,生怕我“见外”。 在他们提出这样的要求后,说实在话,我的感觉很复杂。 其实,在我的意向中,这些担心本来不成为一个问题。 如果在一天中,上午谈判没有结果、下午接着谈,当然算作一次;如果在一天中,找副总谈判没有结果,接着找总经理谈,或者换作他们的律师谈,当然算作一次。可是我们的当事人就是担心我会把这些当作两次,当作三次。。。可是,或许,有律师曾经这样做。 如果第一次谈判后,综合各方面情况,我判断和谈的可能性很小,我当然会很开诚布公地向他们解释继续谈判的风险成本和收益,并且会建议结束谈判、转入其他救济渠道;我万万不会图点律师费去发扬所谓屡败屡战的精神、直到当事人发怵律师心慌。。。可是,或许,有律师曾经这样做。 我也非常理解他们的担心,所以在解释了我的做事原则后,当即同意他们的要求对代理协议作了相应修改和补充。我知道,在很多时候,当事人一旦把案件委托给律师办理后,往往案件的走向及最终的胜负就在很大程度上由律师把握和控制。我们时常说到“弱势群体”,也经常抱怨律师在强力机构面前也是“弱势群体”,可是基于现实的专业壁垒,当事人在律师面前又何尝不是“弱势群体”呢? 以前,总听朋友及社会上的公众把律师描述为“会钻空子的人”,还经常会为这样的评价而暗自得意。但是当这种认识作为一种顾虑进入与律师的直接关系中时,当事人恐怕也担心一旦代理协议有“空子”可钻,就会给善于钻空子的律师以机会,“会钻空子的人”实实在在就成为了一种负面的评价。 因此,“会钻空子”的律师,在获得所谓“专业信任”的同时,失去的却是更为宝贵的“人格信任”! 我们常常感叹国人之所以法律消费的意识薄弱,除法治环境恶劣外,很重要的原因就是国民性中欠缺契约的精神。可是,契约精神的核心是信用,而我们律师群体自己就正在被悄然无声地绑到失信的耻辱柱上。在律师失去信用的时候,也让当事人“失去”了律师,从而也更加失去了寻求法律救济的希望。 因此我在想,繁荣律师服务市场,当重塑律师形象;重塑律师形象,当从信用开始----因为信用,是律师的天职。 也许我这番言论会显得有些偏激,也许会刺痛一些人,包括那些有着正直的灵魂、为我所尊敬的人。可是话说回来,在外表繁华的背后说几句“风凉话”,也不会要了人的命。古人有训“有则改之,无则加勉”,唯愿以此文与有志之士共勉。(湖北武汉律师 吴新平) |
也许我这番言论会显得有些偏激,也许会刺痛一些人,包括那些有着正直的灵魂、为我所尊敬的人。可是话说回来,在外表繁华的背后说几句“风凉话”,也不会要了人的命。古人有训“有则改之,无则加勉”,唯愿以此文与有志之士共勉。 | 2009年04月13日 | 帐号已禁用 | | 浏览:2359 | 2359 |
309 | 2018-05-02 00:13:59 | 涉外离婚案件律师处理中常见的问题 | 1、管辖与立案 涉外离婚案件在起诉时,首先遇见的问题就是管辖和立案的问题:(1)中国法院有无管辖权;(2)哪国法院具有管辖权;中国法院首先对一方是中国人,且向中国法院提起的案件,中国法院一般是受理的。但如果双方都是外国人,中国法院是何态度,对于这类案件,不同法院有不同的处理方式。目前,在上海,法院的一般做法是,对于可以达成调解协议的,法院一般受理,并做出调解书。但是,对于不能达成调解协议的,若被告一方在国内有住所的,原告在中国起诉的,人民法院予以受理;若仅有原告一方在国内有住所,或者在中国境内均无住所,人民法院不予受理。 有些省市的法院系统制定了一些涉外离婚案件管辖的具体条款,如深圳市中级人民法院《关于审理婚姻案件的指导意见(试行)》第八条规定“原在内地登记结婚的夫妻双方现均住在港澳地区,如香港、澳门法院以离婚诉讼须由结婚缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向内地人民法院起诉请求离婚的,内地原登记地或者双方在国内的最后居住地人民法院可以受理。”因此,涉外离婚律师应熟悉掌握本地法院系统是否有关于涉外离婚案件管辖的具体规定或者操作实务,用来解决管辖权问题。 在确定了一个涉外离婚案件由中国法院管辖后,到底有哪个实际接收案件并立案审理呢?一般来说,还是按照“原告就被告”的地域管辖原则,但是也有一些例外,如根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条 规定“下列民事诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖:(一)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;(二)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。”根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见的规定:“第13条在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。第14条在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。第15条中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有权管辖。第16条中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。” 2、法律适用 管辖和立案后就是处理离婚案件中的法律适用问题,一般在处理涉外离婚案件时,外国当事人一方可能会想当然地以其本国的法律作为其案件处理的行为指南,在遇到问题时,有意无意的会联想到其本国的法律规定或者风俗习惯。这种定向思维是错误的,根据《中华人民共和国民法通则》第147条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律,离婚适用受理案件的法院所在地法律。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第188条,我国法院受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚而引起的财产分割,适用我国法律。认定其婚姻是否有效,适用婚姻缔结地法律。 3、判决离婚的标准 庭审过程中,法官如何判断夫妻双方感情已经破裂,符合中国《婚姻法》的法定离婚条件?我国《婚姻法》第32作了规定:第三十二条 男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。 有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:(一)重婚或有配偶者与他人同居的;(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的; (三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(四)因感情不和分居满二年的;(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。 一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。面对这样的离婚条件,中国法院在处理涉外离婚案件时也要严格适用,但在适用过程中却发现问题不断,且不易解决。在涉外案件中,法官看到的往往是:一方爱慕另一方的外国人身份,为了达到一些狭隘的的私利荣耀,盲目的进入婚姻围城,婚前对感情本身的重视不够,导致婚后感情淡漠,加之不同的国籍和生活背景的人本身就缺乏认同感和归属感,婚后的生活可想而知。那么对于这样的涉外婚姻婚后生活状况,法官应该如何选择呢?究竟是应该判离还是不判离呢?一刀切全部判离婚,那么六成以上的涉外婚姻恐怕都要面临结束的命运,因为他们的问题相差无几,但是对于感情是否破裂且不可弥补的标准呢?对于法官来说很难作出判断,只有通过个案分析比较才能得出相对客观的结论。对于第(1)(2)(3)(5)这四项标准,中外案件的判断标都是一样的,涉外离婚案件的条件也不存在例外。关键是第(4)。在)因感情不和分居满二年这个硬性条件上,法官很难作出判断,实际上,很多涉外婚姻案件外国的当事人一方往往在国外工作,聚少离多,直接对婚姻状况产生影响,此时双方产生矛盾,一方长期在国外工作执意不回家,是否属于因感情不和而分居呢?如何理清两者的界限是法院遇见的一个挑战。 |
1、管辖与立案 涉外离婚案件在起诉时,首先遇见的问题就是管辖和立案的问题:(1)中国法院有无管辖权;(2)哪国法院具有管辖权;中国法院首先对一方是中国人,且向中国法院提起的案件,中国法院一般是受理的。但如果双方都是外国人,中国法院是何态度,对于这类案件,不同法院有不同的处理方式。目前,在上海,法院的一般做法是,对于可以达成调解协议的,法院一般受理,并做出调解书。但是,对于不能达成调解协议的,若被告一方在国内有住所的,原告在中国起诉的,人民法院予以受理;若仅有原告一方在国内有住所,或者在中国... | 2009年04月13日 | (律师)王成 | 涉外离婚 | 3222 |
310 | 2018-05-02 00:14:06 | 律师从政,动了谁的奶酪? | 律师从政不是一个新话题,一方是学者呼吁,律师表态,另一方是公检法不屑,高层沉默。今年听说全国人大政协的律师代表增加了80%,不过最近又有官方媒体建议律师从政不宜“片面追捧”、操之过急。这不由得让人疑惑,律师从政到底动了谁的奶酪? 律师从政首先就要明白“政治”为何物。在今天的中国,“政治”一词已不仅仅是与经济、文化相对应的一个范畴,它本身就被贴上了“正确”的标签,有时候还被夸张为“伟大光荣正确”。“不讲政治”成为体制中对官员最严重的负面评价,和封建社会的“欺君”差不多。只有“政治正确”,才能跻身主流圈,否则,就是言行的禁区如同高压线一样触碰不得。 一般的教育认为,主流政治体系中不应有宗教语言系统。实际上在我看来,在中国,当政治具有天然正确的属性时,它本身就已经成为了一种宗教。只不过这种宗教是一种至上而下的游戏,而且是少数人的游戏,这种游戏认可唯一的正确。在如此体制之下,从政就是入教,入教就如参加游戏,游戏就要遵守游戏规则,而这里的规则就是----“同意”。 但我们知道,政治本来不应该是这样的。它只是表达“意见”的一种方式,甚至可能只是一种职业,而不是一种必然的“真理”。如果把政治由真理转为意见看作一种回归的话,我认为成熟的政治需要这种回归,而律师从政或许可以成为这种回归的契机。 假如大量律师进入国家政治话语体系,也许人大政协开会就不再是一边倒的同意,一边倒的论证----因为律师天然的思维习惯就是怀疑,职业的技能素养就是说“不”,让律师去习惯地对别人的观点表示赞同实在太难。因此,律师从政所导致的政治向中性理性的回归无疑会触动某些人“一贯正确”的敏感神经。 相对我们现有全体一致(绝大多数)同意的大背景,律师的反对就象一根搅屎棍。其不一定能搅出一些名堂,但肆意搅动还是会让大好的政治形势充满变数。而不确定性就是不稳定,不稳定即为政治大忌,此必为主流的大局观所不容。 我们还看到,当前利益主体的多元化局面已经形成,某些人只是基于对经典马列主义的机械理解,对这种社会分化的现实一直是犹抱琵琶半遮面。在此背景下,利益的重新分配成为一种欲说还休的现实诉求。律师作为专业的法律工作者,散布在社会各方面矛盾的中心,对“朱门酒肉臭,路有冻死骨”有直接深切的体会。律师也很明白,作为纠纷解决的中介,他们自己不能有直接的利益诉求,如果不参与现存的利益分配格局,他们就只能是政治上的边缘人、隐形人。因此,在这个意义上他们也有不安分的参与利益重新分配的动力。 而律师在政治上的积极参与无疑会给现存的利益格局造成冲击,让各方特别是弱势民意骑虎添翼。更由于有权阶层的利益既得和冲突性,律师从政也会触动有人处心营造的不公平的利益均衡局面,这恐怕也是某些人阻止律师从政或明或暗的理由。 当然律师从政举步维艰,也有其自身原因。除了囿于生计谋取经济利益的现实考虑外,这也由于大多数律师公益性人格尚未完全养成,还未能向公众充分证实律师群体的价值所在。 近几年,华南虎、天价烟、躲猫猫等一系列事件的潮起潮落,让世人对中国的“网民”刮目相看。你很难界定这一群人是什么的构成,也很难判断他们的最终利益诉求,但因为他们能够不断地挑战,不断地以群体力量发出自己的声音,他们就能在原有政治布局中占据一席之地,有趣的是有些地方人大还设置了网民席位。不排除这些网络网民事件当中有炒作的成份,但其积极意义还是令人鼓舞。 反观律师,面对不断出现的公众性事件,律师鲜有表达。如对艳照门中的隐私权和知情权、对杨佳案中申请鉴定的权利、对三聚氢胺事件中的公益代理,等等,律师有过参与,但缺乏持续的热情及专业探讨的深入,当然更加缺乏在此基础上对国家立法的实践干预。 如果说有些资源被浪费很可惜,那么律师资源的闲置无疑是其中非常大的一个遗憾。前段时间,律师团体在法国起诉禁拍圆明园兽首的努力让我们看到这个群体开始真正走上前台,但作为一支政治性的力量,做到这一步显然远远不够。 由此我们还是要遥想,假如将来律师真的成为政治上一支不可或缺的力量,能够超脱党派而作为一个群体来影响政治走向,则法治幸甚,中国幸甚。(湖北武汉律师 吴新平) |
律师从政不是一个新话题,一方是学者呼吁,律师表态,另一方是公检法不屑,高层沉默。今年听说全国人大政协的律师代表增加了80%,不过最近又有官方媒体建议律师从政不宜“片面追捧”、操之过急。这不由得让人疑惑,律师从政到底动了谁的奶酪? | 2009年04月07日 | 帐号已禁用 | 律师从政 | 2030 |
311 | 2018-05-02 00:14:15 | 律师与半风险代理 | 债务催收是律师的一项基本业务,催债过程中律师收费有三种,一为标准收费,即根据标的额按一定比例在诉讼前支付律师费;一为风险代理收费,即收回款项收费,收不回不收律师费;第三种其实是前两种的这种,暂称之为半风险代理收费,即前期委托人支付律师一部分基本费用,待收回款项后再提取一定比例的律师费。本文主要谈一下第三种收费方式。 半风险代理收费是对标准收费和风险代理收费的折中。标准收费将案件的风险主要交由委托人承担,律师在诉讼前收取律师费,而不论案件最终结果如何,风险代理收费将案件的风险主要交由律师承担,律师只有在收回全部或部分款项的情况下才能有律师费,如案件最终收不回任何款项,律师的劳动就没有任何回报。而半风险代理收费正是综合考虑了以上两种收费的优劣,将案件的风险交由委托人及律师共同承担,委托人前期给付基本律师费,这是对律师投入基本劳动的认可和回报,这样律师会在经济及人格等方面感到更大的认同感,而更大的律师费份额只有在收回款项后再支付给律师,这也是对委托人利益的保障。 因此,该种半风险代理的收费方式,在律师办案实践中是有越来越多的趋势,有其是一些异地委托的债务催收案件。 半风险代理一般的收费是怎样的呢?前期律师费根据案件标的一般是从一千元到六七千元不等,当然标的特别小或特别大除外;后期律师费根据案件标的一般从6%到30%不等,特殊情况除外。以上数据只是笔者自身在青岛的实践数据。 半风险代理的案件一般有什么特点呢?这种案件对于委托人来说,一般是存在某些困难,这些困难包括异地催收不方便、证据不是很全面等情况。基于这类案件的特点,律师在接受委托后,往往先要充分证据,而录音证据是经常被采用的,尤其是针对一些异地委托案件,当事人之间的合同有很多是传真件、复印件,买卖合同中送货记录往往残缺不全。 律师接受委托后的催收方式主要是什么呢?律师的催收一般包括非诉讼催收和诉讼催收,非诉讼催收包括发送律师函和谈判,这个阶段律师的任务有二:一是摸清对方底细想法;二是趁此补足证据,如采用录音方式。非诉讼催收难度是很大的,中国有句古话:打蛇要打七寸,非诉讼催收同样要抓住对方要害,否则就会流于形式,笔者在实践中也碰到过这样的事情,你单说起诉对方本身,对方会不是很在乎,但如果在案件中把他的重要客户告上,对方有可能会妥协,当然前提是该重要客户和本案有牵连。如果非诉讼催收没有实质性进展,就需要走上诉讼途径,其实,诉讼也就是换个房间重新谈判,无非谈判的房间在法院就是了,所以无论何时,还是要抱着能调解的态度,省时省力。在诉讼催收中,要充分注意庭审的准备及庭审的发挥,只有在庭审中镇住对方了,对方在心理上才会将金钱的砝码更多的移到我们这一边。 对于半风险代理,需要委托人与律师之间的信任及沟通,成为一个强有力的团队,而不是互相拆台,当然案件结束后,律师费的交接也要清楚及时。 作者:周海滨律师,华东政法大学法学学士,同时具有文学学士学位。山东万桥律师事务所为山东省优秀律师事务所,青岛市优秀律师事务所。 |
债务催收是律师的一项基本业务,催债过程中律师收费有三种,一为标准收费,即根据标的额按一定比例在诉讼前支付律师费;一为风险代理收费,即收回款项收费,收不回不收律师费;第三种其实是前两种的这种,暂称之为半风险代理收费,即前期委托人支付律师一部分基本费用,待收回款项后再提取一定比例的律师费。本文主要谈一下第三种收费方式。 | 2009年04月07日 | 帐号已禁用 | 半风险代理 | 3606 |
312 | 2018-05-02 00:14:23 | 中国法律人的春天来了吗? | 多少年前,走到哪里都有人问同一个问题,“到底是法大,还是权大?”作为法律人肯定会回答,法大。但也知道这仅仅是我们美好的愿望。记忆中问这问题的人,其实都不是什么法律专业人士,也不是什么达官显人,大多是普通农民、工人兄弟姐妹,殊不知这个问题还真就问对了。确实,老百姓的眼睛是雪亮雪亮的,一个最简单的问题就把事情的实质给问出来了。其实谁都知道问题在哪里,但似乎谁也没有什么好办法来彻底解决这个问题。现在也很少再有人问这样的问题了,似乎这样的问题有些太小儿科了,业或是大家心中早就有了答案了?依法治国早已经成为了我们国策,其意义和重要性不容置疑,但依法治国到底是治谁啊,是治民还是治官,业或是治商?还有,最要紧的问题是到底先治谁啊,谁治谁啊? 依法治民自然是少不了的,但数千年来普通百姓从来都是被治理的对象,如果依然还是只治民,肯定是把民越治越刁、把民越治越怨、把民越治越反。自古以来老百姓造反都是被治得受不了了,最后不得不揭竿而起,铤而走险的。虽说现在是市场经济,依法治商也是免不了的,但自古商人的地位比普通百姓还糟糕,早在二千多年前,秦始皇就恶狠狠地把商人治到边疆去保边防、搞开发了。在重农抑商思想的指导下,中国商人在夹缝中已经生活了二千多年了。直至今日,商人也好,企业家也罢最怕的不是法,也不怕法来治,大家都公平了就没什么好怕的,怕的是有着各种各样权力的官,法外用权,神鬼也莫可测。显然,先取依法治商是搞错对象了。说到官,这可不得了,中国自古就有“刑不上大夫,礼不下庶人。”之说,虽然本来意思的是大夫有大夫的刑,庶民有庶民的刑,不能用庶民的刑去上大夫,也不能让庶人享受大夫的刑;同样,大夫有大夫的礼,庶民也有庶民的礼,大夫之礼不能下庶民,庶民不得享受大夫之礼。但从字面上来理解却成了,法律只治庶民不治大夫了。这种理解绝对是老百姓深恶痛绝的,但绝对是权势集团、利益集团及其附庸阶层孜孜以求的梦中家园和理想境界。虽说依法治国是国家的国策,也是政府的号召。但由于中国社会官患太深、官疾太重,当革命革到自己头上的时候,总免不了要打着红旗反红旗。依法治国的重灾区依然还是在官,不在商,更不在民。如果不治官,就治不了国,只治民、只治商只会给我们国家和民族的增添灾难,给历史增加笑料。所以,依法治国应该从治官开始。说到底依法治国,就是要依法治权,千万不能再打着依法治国的旗号依权治法了。依法治国这么多年了,法律人一天天在边缘化,律师在一天天地被妖魔化,司法机关一天天在被丑恶化。立法机关、司法机关、律师行业似乎还被一只无形的大手控制着,有良心的法官、有正义感的律师、有良知的法律人似乎都没有什么好下场,而那些趋炎附势,在权力面前唯唯喏喏的人更容易平步青云。法律被权势、显贵绑架已经不是一天两天了,然权不依法、法不从民必祸乱天下。现在,连最高人民法院的副院长都因腐败出了问题,这样的人也能平步青云,能让人们不感到心寒和绝望吗?是的,失望、寒心、痛心一直像毒针一样无时无刻不在刺伤、刺痛着法律人的心,但这也绝对不意味着中国法治还在深冬,因为春天也有寒冷的时候。时令上有“倒春寒”之说,民间也有“三月三,冻得老牛直翻眼。”之谚语,春寒料峭这个词就是专门用来一形容春天的寒冷的,也许现在就正是春寒呢!?现在,在法律面前倒下的官是越来越多、越来越大,这就足以说明法对官的作用越来越大了,依法治权和依法治官的行动早就开始了。依法治官、依法治权的民间行动早已经开始了,很多的官都是倒在人民来信的揭发上、显形于媒体的阳光下;现在,还有越来越多的贪官污吏被网络中愤怒的网民击中倒下。难道这不是春天的信号吗?对大自然来说,一个季节仅三个月而已,可对一个国家来说,对一段历史进程来说,一个季节就远不是三个月那么短暂了,也许是十年、二十年、三十年、五十年甚至一百年。二千多年的泰国,在商鞅变法后一百多年才成为列国之雄,并一举统一天下。现在,我们要依法治理的是有着有着数千年历史的,且专制和特权文化早已经深入人心的国度里,要完成这样的大业,显然不是三、二十年就能成就的。中国要强大,还得再出一个“商君”,在中国的政治舞台上再出一个“商君”,这个“商君”,不是用来治民,也不是用来治商,而是专门用来治官、治权,从治权、治官开始以至法制天下。相信,当这“商君”出现的时候,当这“商君”能以巨人的雄姿站在中国的现实的舞台上、政治舞台上、历史舞台上的时候,中国人法制的春天就来到了,法律人的春天也就真正来到了。这个“商君”不是别人,正是那些在亿万百姓心中存活了多少年的,有良知、良心和正义感的法律巨人。中国的迫切需要用法律人的铁腕和铮铮铁骨以及铁面无私来打开一扇通向未来的大门,除此以外,我们别无选择。但是,现在我们还只能选择等待,因为冬天正在过去,春天和大地正翘首以待惊蛰的雷声,等候那春雷一声震天响。这是时代的强音,也是历史的强音。为此,大家一起来祈祷吧,祈祷法律的巨人尽快走上现实的舞台、政治的舞台、历史的舞台。最后,让我们在重读毛泽东的诗词《七律•冬云》的朗朗声中期待春天的到来吧。雪压冬云白絮飞,万花纷谢一时稀。高天滚滚寒流急,大地微微暖气吹。独有英雄驱虎豹,更无豪杰怕熊罴。梅花欢喜漫天雪,冻死苍蝇未足奇。邱旭瑜律师 2009年3月14日于深圳 |
中国要强大,还得再出一个“商君”,在中国的政治舞台上再出一个“商君”,这个“商君”,不是用来治民,也不是用来治商,而是专门用来治官、治权,从治权、治官开始以至法制天下。相信,当这“商君”出现的时候,当这“商君”能以巨人的雄姿站在中国的现实的舞台上、政治舞台上、历史舞台上的时候,中国人法制的春天就来到了,法律人的春天也就真正来到了。这个“商君”不是别人,正是那些在亿万百姓心中存活了多少年的,有良知、良心和正义感的法律巨人。中国的迫切需要用法律人的铁腕和铮铮铁骨以及铁面无私来打开一扇通向未来的大... | 2009年03月16日 | 帐号已禁用 | | 浏览:2906 | 2906 |
313 | 2018-05-02 00:14:34 | 律师业发展的总体战略思路和宣传策略 | 在2009年深圳律师协会的宣传工作会议上,笔者作为列席代表就当下的感想也进行了发言,回来后经过深入思考,觉得问题远没有当时想的那么简单,故成文以叙之,一吐为快。从对2008年的总结及2009年的计划来看,律协的宣传工作显得有些无所适从。原因很简单:一是对当前律师业面临的形势缺乏全面的认识和判断;二是没有明确的行业中长期的发展战略和目标;三是对宣传工作重视不够、资源配置有限,经验不足、思路失当、方法也不得力等。基于以上三个原因,律师协会的宣传工作总是被事牵着鼻子走,不是在四处应急、就急就是在媒体打擂台,宣传工作缺乏应有的坦然与井然。在此笔者借着全国都搞律师业中长期发展规划之际,说说自己的一家之言。一、律师业中长期发展战略就“用弱”而不是“用强”律师业面临的总体状况是被动、弱势、阴盛阳虚,在行业的发展上也是内忧外困、积重难返,整个行业被边缘化、妖魔化的现象比较严重。现在,从政府到普通百姓没有愿意说律师的好话,就是我们自己说自己的好话都有些显得底气不足。在这种状况下律师业应该怎么办?最近笔者在学习《易经》,从中得到很大的启发,不妨在此一并道来。乾、坤二卦作为《易经》的首卦告诉人们,事物在阴阳二势之时发展和变化规律以及应对策略。乾卦的卦象是“天行健,君子以自强不息。”是潜龙的智慧,用阳、用强的智慧,潜龙勿用、见龙在田、君子终日乾乾、或跃在渊、飞龙在天、亢龙有悔提示了事物由弱到强、由强而衰的过程。如果运用到律师行业发展来看,就是说律师业当自强不息,对自己的信念和追求要永远都不放弃、不改变、不动摇,把实现社会的公平、公正、正义作为我们行业永恒的使命和目标。但在现在的环境条件和自我实力下,应采用潜龙的智慧,“君子终日乾乾,夕惕若厉”以求无咎。为“或跃在渊”等待时机、积聚力量、创造条件。前提是“利见大人”,意思是抓住机遇,充分发挥律师的专业和智慧,做对国家、社会、人民有价值和贡献的事,尤其是要得到党和政府的认可,否则永远都不会有“飞龙在天”的辉煌。坤卦的卦象是“地势坤,君子以厚德载物。”此卦是牝马(母马)的智慧,是用阴、用柔、用弱的智慧。“履霜,坚冰至。”、“直、方、大,不习,无不利。”、“含章可贞。或从王事,无成,有终。”、“括囊、无咎,无誉。”、“黄裳,元吉。”、“龙战于野,其血玄黄。”,告诉人们事物处于阴柔和弱势时的规律和对策,以达到以柔克刚的效果,而不是以刚克刚。这对律师业处理与党政部门、两会、司法机关的关系过程中尤为适用。在当前的形势下,厚德载物是根本,所以律师业严以律己、宽以等人,把眼睛盯着自己,不要老盯着别人。现在,律师业必须全面整肃自己的队伍,否则难以取信于天下,只有这样才可能达到“含章可贞”的效果,也才有机会“或从王事”。“或从王事”意思是面对困惑和挑战,应该老老实实从大局出发,从国家、民族、百姓最基本的利益出发,在维护社会稳定、建设和谐社会、普及法律等中发挥律师的优势和长项,尤其是要做党和政府认为重要的事。在宣传策略上,要达到的效果“无咎,无誉。”,而不是一战告成,一举改变律师业被动和局面。并且断不可以对政府、司法机关、垄断行业等强势部门贸然发起挑战,否则,结果一定是“龙战于野,其血玄黄。”,弱中求败、败中取辱。在这方面律师业应该有深刻的教训,这几年不断有律师参与上访、社会群体事件、起诉政府机关、垄断行业等,不管这些律师的出发点如何,对他们的勇气和正义感应该给予高度肯定,但对这种做法不应支持和鼓励。事实上他们的做法是在激起官愤,在政治上把律师行业拖入了泥潭和冷宫。所以,从行业角度看,应该加以管理和控制,杜绝和减少此类事件的发生。说到底因为时机不成熟,依法治国尤其是依法治权还没有形成气候,现在别说是一两个律师就是整个律师行业,再说大一些把所有从事法律工作的人捆在一起,也不是这些强势部门的对手。而且只要你敢用一分的力量挑战他们,他们就会以十倍百倍的力量来反击你。律师现在面对的不是几个人、几个部门的冷漠,而是一切手中有特珠权力、特殊利益、特殊追求的人,如果有人胆敢公然挑战,必然会先除之而后快。例如,党政机关为什么对律师业总是横眉冷对、漠然以视,甚至不愿意看到人有人说律师的好话,主要是因为律师参与过上访和群体事件。律师参与上访、群体事件,依法维护百姓的权益,有什么错?没有错,但就是不能做,起码不能随便做。再如:新律师法出来,司法机关、执法部门总能找出理由来,于是刑诉法的效力高于律师法这样的混话也就出来。退一万步讲,即使不用这样的说词,也能用一千个、一万个办法就让你律师处处受难、事事受阻。再如,去年深圳有两名勇敢的律师为查询收费起诉深圳市工商局,结果他们两个人的胜利换来的却是五千多名律师查询工商档案的受阻、受难。仔细想想,值吗?一点都不值。综上所述,律师对自己的使命和目标,对自己的理想和抱负应该用阳、用强,自强不息,永不放弃。但是,在处理与党政部门、两会机构、司法机关、垄断行业等特殊的权力机构和利益部门时,要用弱、用柔、用阴,在策略上以柔克刚。这是总的战略,但也不排队在局部用阳、用强、用刚,比如在专业、行业、社会上取得较好发展和获得较强影响力的律师事务所和律师个人,都可以用自己特殊的身份、地位和影响力来帮助改善律师的执业和环境和律师维权。比如,作为深圳政协委员的杨一平律师,多年来他凭自己孜孜不倦的努力和奉献,获得了良好的社会声誉和影响力,在改变律师“三难”和律师维权上所取得的成绩,是普通律师远非能及甚至超过了律师协会的作用。同样律师也可以重点选择涉及民生、社会风气、社会稳定等政治效果好、社会影响大、群众基础好等事件为突破口,标准只有一个于民、于政、于己皆有利。这就是律师业发展需要的理性和智慧,否则律师业就会像一支作战部队一样,往往因为一两个人的好勇斗狠、立功心切而破坏了整个战略布局。二、在宣传策略要明确方向、重点突出、区别对待就律师业目前的处境和形势来看,律师业的宣传工作应该明确方向,突出重点并针对不同的社区群体采取不同的策略。1、对党政机关、两会机构、司法机构的宣传,应突出行业管理、队伍整肃、行风行德,抓制度、抓落实、抓教育、抓惩处。媒体包括党报、党刊、内参、内服等,每年有计划、有选择地报道这些内容,基本策略是坏中有好、好中有坏,而且每次好与坏的侧重要有所不同,全说好话人家不接受,全说坏话我们自己受不了。说白了,我们既要在韬光养晦中等待时机,争取和拓展自己的生存和发展空间,也要通过潜移默化的力量改变我们的形象和地位。2、在面对普通大众,则要通过典型案例、热点事件、敏感话题,从正面突出律师的专业形象和社会形象,尤其是要增加律师在社会公益活动、社区服务、劳动维权、小区管理、消费者权益保障等社会影响大、宣传效果好、社会关注度高的话题的篇幅,并且始终要与维护社会安定、建设和谐社会、维护民生促进消费等主题紧密联系。主要媒体为:电台、电视台的重点栏目,普通百姓关注的报刊杂志,如晚报、晨报、晶报、都市报、周末等等。策略是,突出正面形象,及时消除媒体不良、不实报道和消息的负面影响。说白了,要充分利用大众媒体为自己说好话。3、面对专业群体,则还是要从专业出发,突出律师的职业形象和专业形象。律师是一个专业团体,没有专业精神也就没有自己的一切,所以必须善于用自己的专业说话才有力量。专业的论文、文章、分析、报道,热点事件的跟踪、典型案例的剖析、重大立法、司法活动的评说等,利用一切可以利用的机会展示律师与众不同的职业形象、专业形象,职业智慧和专业智慧。主要媒体为法制和法律类的电台、电视台的专栏,报纸、杂志,以及自己的专业刊物等等。这样的刊物面广量大,要有重点选择发行量大、普及程度高的报刊为重点报道和参与。同时要鼓励律师发表自己文章和见解、著书立说、参与专业的论坛和讲座,培养一批律师写手和演讲能手游说天下。在策略上要选择一些有深度、广度和影响力的文章、书稿出版发行,在律师队伍中培养一批能写会说的高手,不遗余力地全说自己的好话。三、律协自有刊物的发展方向各地律师协会都有自己的刊物,这样的刊物该怎么办?有一点必须明确,这些刊物都是用律师的钱来办的,所以他服务的重点理所当然的是我们律师群体。是律师自己说话的舞台,也是为律师服务的平台,这个大方向不能错。否则,就会显得有些舍本求末了,最终结果一定是里外不是人。从《深圳律师》杂志最近的改版来看,是作了一些有益的探索和实践,一改以前沉闷的风格,但也似乎只是律协在自娱自乐。首先是方向上出了问题,把《深圳律师》杂志定位于普通人看的,社会大众能接受的刊物,是一个错误的定位。背离了全体深圳律师的利益,自然也就缺乏参与的热情。《深圳律师》的投稿量明显不足,与这个定位有必然的关系。其次,在内容上,要突出的重点是让深圳的律师说话。为此,设置相应的栏目让广大律师有一个充分发表意见和见解,展示自己的专业能力和个人风范的机会。再则,要充分体现服务,及时把律师业和律师业有关的好文章、好思想、好作品拿来展示给深圳的律师。《广州律师》在这方面就做得比较好,基本上在全国范围选择稿件,而不仅仅局限于广州的律师。这样,选择的空间和余地就比较大,同时也能保证刊物的质量和专业水准。最后,律师杂志要给律师充分展示自己文学才能和艺术才华的平台,设置相应的栏目给律师以展示的空间和机会。当然,要搞好这样的工作也要有相应的鼓励政策和措施,律师发表文章出版、书稿、参与学术活动应该给予一定的回报和鼓励。适当给一些稿酬当然是必要的,同时也要给一些奖励,在会上笔者就建议深圳律师协会对在媒体上发表文章、出书、演讲等给予学分的奖励和精神的鼓励。总之,要有一些奖励措施,以提高大家的关注和参与的热情,这也是深圳律师协会需要改善的。四、律师业的发展要有“三只眼”海尔的张瑞敏有一个著名的“三只眼”理论,其主要内容为:1、计划经济时代的企业,只要一只“眼”就够了,没有钱可以向政府要。2、在市场经济条件下做得比较好的企业,应该有两只“眼”,一只“眼”盯住内部员工,达到员工满意度的最大化,另一只“眼”盯住用户,达到用户满意度的最大化。3、现在中国处于社会转型期,在计划经济向市场经济转化过程中,中国企业应该长“三只眼”,一只“眼”盯住内部的员工,要让员工对企业忠诚;另一只“眼”要盯住用户,只有员工对企业忠诚,用户才能对企业忠诚;第三只“眼”是盯住政策,即抓住政策机遇。这“三只眼”非常适合我们律师业的发展,具体可作如下的发挥和改造:1、第一只“眼”,律师业必须紧盯着自己的队伍,全面提高律师队伍的政治素质和专业素质,既要依法又要依德管理行业。在现阶段,律师业还要鼓励、引导、支持律师业的机制、模式、业务创新,把律师业打造成一支有凝聚力和战斗力的队伍。因而行业管理工作要从律师开始、从律师事务所开始。2、第二只“眼”,律师业要紧紧盯着法律服务市场和需求,对传统的业务以不变应万变,对成长型业务和创新型业务要以变应变、以变制变,引导市场、创造需求。3、第三只“眼”,律师业要紧紧盯住国家的政策和法律,从国家的大局和全局出发来规划和调整行业的发展。该看别人的脸色就看别人的脸色,该给脸色别人看的时候也要当仁不让,但要把握火候和尺度。千万不能把自己当孙悟空,因为少了一只眼而目空一切;更不能把自己当秦始皇,只用一只眼傲视天下。以上是笔者就律师业的发展战略和宣传策略发表的一些见解和想法,仅代表一家之言,但愿能抛砖引玉,共托大业。总的来说律师业应该认清形势、把握方向;同时也要认清自我,守天命、尽人事。作为行业的领导者和管理者,要有这样的勇气和能力,“飞来山上千寻塔,闻说鸡鸣见日升。不畏浮云遮望眼,只缘身在最高层”(王安石《登飞来峰》)。邱旭瑜律师 2009年3月12日于深圳 |
以上是笔者就律师业的发展战略和宣传策略发表的一些见解和想法,仅代表一家之言,但愿能抛砖引玉,共托大业。总的来说律师业应该认清形势、把握方向;同时也要认清自我,守天命、尽人事。作为行业的领导者和管理者,要有这样的勇气和能力,“飞来山上千寻塔,闻说鸡鸣见日升。不畏浮云遮望眼,只缘身在最高层”(王安石《登飞来峰》)。 | 2009年03月13日 | 帐号已禁用 | 律师 发展 | 2751 |
314 | 2018-05-02 00:14:43 | 律师参与重大合同审查注意事项 | 所谓合同审查,是指从法律方面对合同进行把关,是签订合同的必要程序。通过对合同进行法律审查,可以发现合同中的某些问题,减少和避免在履行合同过程中,产生不必要的分歧和争议,提高合同履约率,即使因为某些特殊原因发生了违约或者争议的情况,也可以比较顺利的解决问题,得到必要的补偿,避免或者减少损失的发生。审查经济合同,是律师作为做企业法律顾问的一项重要任务。 一、合同的合法性审查主要包括四个方面的内容:合法性审查、真实性审查、公平性审查和周密性审查。其中,合法性审查是合同法律审查的首要内容。 1、合同的合法性审查 合同合法性审查就是审查合同是否合法、是否存在违反法律法规强制性规定的内容。合同合法性审查主要审查合同以下四个方面的内容:合同主体是否合法、合同形式是否合法、合同内容是否合法、订立程序是否合法。 2、审查合同形式是否合法 合同的形式应当符合要求。当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。如果法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。 3、审查合同内容是否合法 企业签订合同,总是为了达到一定的经济目的。但是,只有合法的合同才能受到法律的保护,才能依法实现自己的目的。如果合同违法,就可能被认定为无效,不但不能达到实现自己的预期目的,还可能受到法律的制裁。因此,合同内容是否合法,是企业审查合同的最重要内容。进行合同内容合法性审查应当重点审查内容是否损害国家、集体或者第三人的利益;是否有以合法形式掩盖非法目的的情况,是否损害社会公共利益,是否违反法律的强制性规定。 4、审查合同订立程序是否合法 审查合同订立程序是否合法,应从以下几个方面进行: (1)审查合同是否需要经过有关机关批准或者登记,如果有规定,是否履行了上述手续; (2)如合同需要公证才能生效,应审查合同是否经公证机关公证; (3)如果合同附有期限,应审查是否到期。 (4)审查合同当事人是否在合同上签字或者盖章;签名或者盖章的企业名称是否和当事人的名称一致;签字人是否是企业的法定代表人或者其授权的代表。 二、合同真实性审查 审查合同的真实性时,要结合对方的当事人的设备、技术水平、经营范围、履约能力、商业信誉等情况,加以调查核实,看其意思是否存在欺诈或者重大误解。履约能力主要是指履行经济合同的实际能力。履约能力主要包括支付能力和生产能力两个方面的内容。在审查支付能力时,主要审查对方当事人的注册资本、资金来源、银行存款、交款能力等情况。审查履约能力的目的是提高经济合同的真实性和可以性。 在审查合同真实性的时候,除了审查对方资信情况及履约能力以外,还要注意本企业的生产经营和偿付能力。企业拟签订的合同,应与本企业生产、经营和偿付能力相适应,这是保证全部履行的基本要求。 三、合同公平性审查 对合同进行公平性审查,就是审查合同是否显示公平。《合同法》规定,在订立同时显失公平的,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当审查中发现明显对我方不利的条款时,一定要指出来,提出修改意见,与合同对方协商。 四、合同周密性审查 对合同的周密性审查,就是审查合同是否完备、严密。具体来说应以下几个方面进行审查: (1)审查合同条款是否齐备。合同条款是合同双方当事人权利与义务的反映。条款不完备,可能导致合同无效,或者影响合同的履行,造成合同纠纷。因此合同条款应无遗漏。 (2)合同条款齐备以后,注意合同条款本身的规定是否完善,也就是审查合同内容是否具体、明确、切实可行,避免因合同条款不全或者过于简单、抽象、原则,给履行带来困难。此外还要注意审查合同对可能发生的容易引起纠纷的特殊情况是否作了规定。 (3)审查合同文字是否规范、准确。合同作为一种法律文书,用词一定要规范、准确,要避免用词含糊,模棱两可,否则难免发生纠纷。所以,应对合同的每一条款、每一个词、每一个字至每一个标点、标的规格、数量等是如何表达的,一定要仔细考虑、反复斟酌。确定合同中是否存在前后意思矛盾、词义含糊不清的文书表达,并及时纠纷容易引起误解、产生歧义的词语,确定合同的文字表达准确无误。认真、仔细、严重的把好合同文字关。 |
所谓合同审查,是指从法律方面对合同进行把关,是签订合同的必要程序。通过对合同进行法律审查,可以发现合同中的某些问题,减少和避免在履行合同过程中,产生不必要的分歧和争议,提高合同履约率,即使因为某些特殊原因发生了违约或者争议的情况,也可以比较顺利的解决问题,得到必要的补偿,避免或者减少损失的发生。审查经济合同,是律师作为做企业法律顾问的一项重要任务。 | 2009年03月10日 | (律师)王成 | 律师 重大合同审查 | 4104 |
315 | 2018-05-02 00:14:50 | 律师业务发展的迷思一二三 | 身为律师行业中的一员,近几年从在实践中的迷茫、思考、探索到,写了很多的文章,并也品尝到了作为一名读书人发表文章和出书的快乐。但这也仅仅是如中了彩票一样兴奋,兴奋之后自然会有更多的理性和思考,能发文章、出书也仅仅是偶然中的机遇和幸运,如果我不写自然还有人来做这些事。自2008年开始以后我就几乎很少写有关律师的文章了,逐步把注意力放在民营企业的成长、发展和管理上。作为一名律师,不可能不关注自己所在的行业,也不是不想写,而是写作进入了可怕的“审美”疲劳阶段。而且深深感到律师业遇到前所未有的发展瓶颈,不是一个人写几篇文章、出几本书就能解决的。我写是因为我有迷惑,不写是因有更大的迷惑。大的不用说,就以年轻的成长来说,有很多技术性的因素和条件,必须经过长期的训练和积累才能成就,比如从起码的写作法律文书的能力、技巧,到出庭如何选择诉讼方案、应对策略,如果没有三五年的积累,连门都入不了。再如律师的社会交往能力、谈判能力、解决问题的能力、专业能力的开发和培养、律师营销等都有共同的特点,它们既是一门学问又都是一门技术,培养这些能力必须扎扎实实从技术层面着手,从别人怎么说你就怎么做开始,而不从公说公有理、婆说婆说婆有理的学问开始。而我们的律师都有太多的学问,对依样葫芦画瓢学技术和技巧,学像了再去干,可这对他们来说似乎是一种侮辱。这样说确实是因为有恨铁不成钢之怨,但年轻律师确实有他们的难处和无奈,在此就引出本文的第一迷思。 一、律师的职业哺乳问题前不久,我在与深圳律师同行交流时,我举了这样的例子。当一个饥肠辘辘人在荒野中面对这样的场景,身前有一地瓜田,其中有很多的地瓜;身后有一水塘,其中鱼类繁多,不远处的树上还有一只鸟儿。在这个时候,此人如果要填饱肚子活下去,是选择地里长的瓜、水中游的鱼还是树上会飞的鸟。相信,再笨的人都知道先刨个地瓜来填饱肚子再说。但在现实生活中人们似乎很容易忘记这样的常识。很多律师在执业之前就已经把职业的目光定在了天上的鸟和水中的鱼了,至于土得掉渣的地瓜,压根儿想都没想过。于是问题就来了,水中的鱼儿如果没有工具得有技巧,而天上的鸟儿没有工具是万万不可能掉进你的盘子中来的。想吃鸟儿,起码得有弓有箭或者有枪,然后再按三点一线的要求训练出百步穿杨的本领来才成。买弓买箭买枪买子弹都得首先付出代价,而且苦练射击技术,否则一切也还都是白搭。举这个例子无非是想告诉大家,律师执业也要从学习技术开始,而且要作好长期吃从地瓜的准备,先吃上地瓜然后再去苦练水中抓鱼、天上射鸟的本领。近几年来,我接触了很多年轻律师,有几个愿意这样来开始她们的执业生涯的?结论是:有,但不多,而且是太少了。从上是不是在此就可以得出这样的结论,不愿意这样开始的律师都该死?非也!前几天我去学校参加孩子的家长会,家长学校辅导老师告诉我们,孩子要经历两个断乳期。一是生理是的断乳期,在孩子一到两岁的时候;另一心理的断乳期,在孩子青春期,这个时候孩子要摆脱对父母和家庭的依赖独立成长。当时我就在想,人生是不是还应该有一个职业断乳期。试想一下,现在的孩子都是从家门、校门直接进入社会,适应社会需要时间,学习生存的本领更需要下一番功夫,尤其是在职业竞争如此激烈的今天。所有的人用人单位都需要有几年的工作经历,有的甚至公开拒绝招聘应届毕业生。没有单位接受凭什么有工作经历,这不是个天大的难题吗?律师同样也是如此,从大学毕业千辛万苦考上律师牌,然后就要独立面对生存竞争的压力。我们正规的大学教育几乎没有类似于职业培训和生存训练,他们凭什么从一开始就能独立面对复杂的社会和变幻莫测的竞争。结果是,问题出在教育上,板子打却打在了他们的屁股上,这对他们公平吗?于是就有了这样的问题,所有的大学毕业生都应该有一个职业哺乳期,当然律师更应该相应的职业哺乳期,但是这个哺乳期的责任谁来承担,是家长、律师事务所还是律师协会,还是主管律师的司法行政机关吗?显然,在现有的体制下,似乎谁都有责任,谁都没有责任,最后倒霉的还是孩子和家长。这个问题一直困扰了我很久、很久,确实我没有能力来解决这样的问题。这次金融危机给了我启示,面对金融危机世界各国政府倾其一国之力相救,如此历历在告诉我们,当一个行业出现危机和困境时,最终化解危机和危局的还是政府。律师的职业哺乳问题,最终还只能由政府来解决,要由政府来给政策、想办法、定机制、立规划,说到底最终还是得由政府来出票子。诚然,律师业经过近三十年发展,问题远非职业哺乳这么简单,还有更复杂的问题需要解决。二、律师的社会归属客观地说,三十年来中国的律师得到了空前的发展,但也就在放任自流的这草生木长中律师这一个群体已经被严重地边缘化甚至妖魔化,在主流社会中失去了其应有的位置。在主流群体这是一个被管制、压制、排挤甚至打击的对象。原因很简单,在主流体制中律师离政治太远,离政府太远。在我们这样的国度里,一个远离政治和政府的行业绝对是一个没有前途的行业。虽然律师参政议政的大门已经洞开,但律师从政的大门没有打开,回归司法机关的大门也依然紧闭。这其中能有所作为的,也大都是从窗子里跳进去的,而不是从正门昂首阔步地走进去的。一个行业或一个群体的存在,最终的出路在政治,在政治中找到认同和归属才是根本的出路。如果这个问题不能从根本上解决,律师将永远只能在主流体制中过低人一等的生活,律师业就会成为一个没有出路的行业。这个问题说多大就有多大,也绝非律师业或行业主管机关能解决的问题。三、律师的执业障碍说到律师的执业障碍,这可是老得不能再老的话题了。律师的“三难”由来已久,它首先来自公、检、法机关的充满敌意的横眉冷对,其次还来自于行政机关、政府部门的横挑鼻子竖挑眼,给律师执业设置了一道又一道的铁丝网。工商、税务、车管、房管、土地、卫生、消防等部门总能找出理由来给律师的执业设置障碍。再者企业单位、老百姓个人对律师的工作更是采取多一事不如少一事的态度。类似这样的问题已经社会上的普遍现象,律师为了办案也只能八仙过海、各显神通了。去年,深圳有两名律师因不满深圳市工商局信信息中心的查询收费,向法院提起诉讼,要求确认深圳市工商局及信息中心查询工商信息收费为行政违法行为,并要求其退还因查询工商信息而被其收取的工商单等各类信息的费用。经过这样一折腾收费虽然被取消了,但是障碍随之就恢复了。原来花钱能办成的事,现在不用花钱,事情就难办了,不仅要有法院受理证明,还有预约等等。律师通过起诉把坏事变成好事,人家舍什么都不要就又把好事变成坏事了。说话老实话,现如今律师能通过明明白白地花钱把事办妥已经是万幸了,总比那种求爷爷、告奶奶地把事办成要好。虽然律师法规定了律师有这样权利、那样权利,可人家硬是不买帐,你又能如何?法律都不管用,还有谁有管用。林林总总,这些在社会上早已经存在并还将继续存在下去的执业障碍,各地律师主管部门和律师协会虽然一直在努力解决这些问题,但也总是按下了葫芦起了瓢。显然,单靠律师和司法行政的力量是不可能化解这些问题的。 四、律师事务所内在管理体制模式毫不夸张地说,中国律师业是全国最大的个体户联合体,现在发展的瓶颈很大程度上是由这种机制造成的。以广东为例,截至2008年6月底,全省执业律师人数达到15519人,律师事务所1273家。但是,有100名以上律师的律师事务所只有4家,10人以下的律师事务所有676家,超过律师事务所总数的60%,大量的律师事务所仍然停留在“小作坊”式的运作,实行以提成制为主的分配制度,没有分工,没有团队协作。这种低层次的服务如何能满足大公司、大企业以及国际化法律服务需求?再看,深圳的律师从一开始走了一条与众不同的道路,即以“台位制”为主的管理模式。这个模式怎么来的?原因在于深圳特区发展起初,机会太多,律师的钱太好赚了,而且有些好多钱是赚得不明不白。这不明不白的钱赚多了,自然风险也大。于是深圳律师就创造性地发明了让律师个人利益最大化、风险最大化的管理模式。因为大家赚钱都比较容易,所以合伙人也不在乎律师事务所这个平台能否赚钱。 以现在的眼光来看,深圳的这种模式用“穷凶极恶”这个词来形容也不为之过,但确实适应了深圳当时的时宜,以律师个人执业普遍的高成本、高风险、高收益,或者说律师在成本、风险、收效严重的不确定的情况下根本无法进行统一管理。但是世易时移,现在一切都不同了,“台位制”赖以生存环境条件早已经不存在了,如果现在还死抱着这种模式不改,必然会严重影响律师业发展。但是,这种模式的改变又谈何容易。还有,现在在全国各地通行的“提成制”似乎也走到了尽头,有的地区的律师事务所的提成比例已经到了2/8、1/9,如此律师事务所除掉成本根本无积累可言,没有积累还谈什么可持续性发展。说改容易,但怎么改就不是件容易的事了。五、律师业整体上正面临着发展的瓶颈和困境自从2000年以后,中国律师业从整体就已经陷于发展的瓶颈,至今还没有更好的解决办法和策略,无论是从政策、法律层面、政府层面还是律师事务所的发展机制和模式。虽然以北京、上海、深圳、广州等沿海发达地区的律师业仍处于高速发展的态势,但这种发展是以中西部地区的律师业停滞不前甚至萎缩为背景和代价的,而且这些地区高速发展的态势势必很快也会步入强弩之末,步入盛极而衰的趋势。这是一个必然的趋势,金融危机的到来也许加速了这种趋势的到来,而且仅仅是开始。“履霜,坚冰至”。在此,唯厚德载物方可成就地势。律师业要解决三十飞速发展带来的种种弊端,以我之算至少还需要二十年。从此以后,踏踏实实地尽人事、知天命、守本份,老老实实地为社会承担起律师应该承担的使命和责任。否则,只能在穷凶极恶中陷于穷途末路。相信,以上迷思并非一人之忧,面对行业的困境总会有人站得更高、看得更远。从去年下半年,司法部就已经在全国范围内开始布置“律师业中长期发展规划”,笔者也有幸成为“深圳市律师业中长期发展规划”课题组成员之一。于是,又不得不拾起这些困惑了好久的问题。总的来说,希望能借这次课题组的工作,从更高的层次上为解决律师业面临的现实问题和长远的发展问题作出自己的努力。邱旭瑜律师2009年3月4日 |
自从2000年以后,中国律师业从整体就已经陷于发展的瓶颈,至今还没有更好的解决办法和策略,无论是从政策、法律层面、政府层面还是律师事务所的发展机制和模式。虽然以北京、上海、深圳、广州等沿海发达地区的律师业仍处于高速发展的态势,但这种发展是以中西部地区的律师业停滞不前甚至萎缩为背景和代价的,而且这些地区高速发展的态势势必很快也会步入强弩之末,步入盛极而衰的趋势。这是一个必然的趋势,金融危机的到来也许加速了这种趋势的到来,而且仅仅是开始。 “履霜,坚冰至”。在此,唯厚德载物方可成就... | 2009年03月05日 | 帐号已禁用 | 律师 业务发展 | 3161 |
316 | 2018-05-02 00:14:59 | 律师如何审查刑事案件的证据 | ---律师如何办理“证据不足”的刑事案件刑事诉讼中“瑕疵证据”与“证据的瑕疵” 作者:河北张庆月律师13833460936 目前,中国的法院在审理刑事案件时,仍采取传统思维模式:疑罪从有、疑罪从轻、疑罪从挂,疑罪从拖,将法律贯彻的“无罪推定”“疑罪从无”原则抛开。而我们律师就是推进“疑罪从无”贯彻的队伍,以促进中国法律实施的前进。 通常,我们在办理刑事案件时会阅卷,阅卷时时经常会看到公安机关提供的刑事证据多多少少有这样或那样的毛病,因为公安大多数是负责提供犯罪嫌疑人有罪证据,我们律师是帮助当事人审核公安机关提供的证据的合法性,帮助当事人减轻刑罚一支队伍,这样就逐渐养成了给公安机关提供的证据挑毛病的习惯,下面我就办案中出现的刑事证据提供以下看法,供大家探讨。 我国《刑事诉讼法》第42条规定,刑事证据主要有七种:1、物证、书证;2、证人证言;3、被害人陈述;4、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;5、鉴定结论;6、勘验、检查笔录;7、视听资料。首先我这些证据中可能存在的问题一一进行介绍: 一、公安机关制作的《讯问笔录》和《询问笔录》。(出示宗双龙《讯问笔录》样品、和张立果的《讯问笔录》样品) 首先,说《讯问笔录》。通常我们在阅卷时,首先会注意到的是犯罪嫌疑人的《讯问笔录》,在这些笔录中公安机关通常会按照格式如:抬头上写明讯问的时间、地点、二位办案侦查人员姓名和单位、记录人员,紧跟下边被讯问的人员基本情况,然后下面是被讯问的内容,按照这种格式制作了《讯问笔录》和《询问笔录》。至于讯问的侦查人员不得少于二位,是否包括记录人员,即询问时参与人员是三人,还是二人?!因法律未详尽规定,在此不做讨论。 言归正传,一般情况下犯罪嫌疑人被讯问完笔录后,交给当事人核对无误后,会被要求在讯问笔录中最后一页中写明“以上笔录我都看过,和我说的相符”等字样,然后被讯问人签字和按手印。然后匆匆了事,笔录就这样制作完毕。很少有两位侦查人员在笔录中签字;只是有时侯被讯问人拒绝签字了,才有一位或二位侦查办案人员在笔录中最后一页签了侦查人员的名字,然后注明被讯问人被拒绝签字的原因。 按照我国《刑事诉讼法》91条、95条法律规定,讯问犯罪嫌疑人时,侦查人员不得少于二人。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后,应当签字或盖章,侦查人员也应当在笔录中签名。像这种缺少必要的程序作出的《讯问笔录》,跟一般的证人证言有何区别?这样的《讯问笔录》在民事案件上,证据可信度根本不可能成立。何况严肃的刑事案件。所以我认为像这种情况下,开庭时直接严明:因侦查机关制作讯问笔录缺乏必要的程序,其讯问笔录不能作为呈堂证供。 出现这样的情况,我认为缘由:1、办案人员的疏忽;2、办案人员实际讯问时少于二人;3、侦查人员办案存在违规现象,怕签字承担责任。 还有需要我们注意:公安连续做讯问的时间是否超过了十二小时,以及讯问聋、哑的犯罪嫌疑人时,是否有通宵晓聋、哑手势的人参加,并在讯问笔录上签字或注明,需要我们在阅卷时注意审查。 其次,侦查人员在制作被害人及证人的《询问笔录》时,也通常犯以上的弊病。其制作的《讯问笔录》不仅要当事人签字,两位侦查人员也一定要在笔录中签字,这样制作的刑事证据,从表明上才算符合《刑事诉讼法》第99条法律规定证据要件。 最后,我们律师刑事案件时,通常会行使律师调查取证的权利,制作的《律师调查笔录》和《律师会见笔录》(民事案件律师制作调查笔录因法律未规定,故不能作为证据使用)。律师制作笔录时,格式基本跟公安的《讯问笔录》一样,制作完毕后,也一定要在笔录最后一页签字:会见人或调查人、记录人,这样才符合一个完整形式上的笔录,才符合证据的真实性。我和马律师在办理任丘一个刑事申诉案件时,就发现北京律师制作的《调查笔录》根本没有律师的签字,结果申诉时被河北省高院以“不符合证据”为由,让当事人重新调查取证,结果给造成了当事人很大的怨言,不过这便宜还是让我们给沾了。 二、勘验、检查笔录。(出示宗双龙案卷中《现场勘验笔录》、张立果的《现场勘验笔录》) 勘验、检查笔录是一种独立的诉讼证据,不能与物证、书证、鉴定结论相混淆。在刑事诉讼中,经常使用的勘验、检查笔录有:(1)现场勘验笔录。(2)尸体检验笔录。(3)物证检验笔录。(4)人身检查笔录。(5)侦察实验笔录。 勘验、检查笔录的制作程序 A.由侦查人员主持制作。刑事诉讼中的勘验、检查,在侦查阶段由侦查人员主持进行。 B.邀请见证人见证,邀请与案件无关的公民作见证人,是为了确保勘验、检查及其笔录制作的客观公正,可以防止当事人以后对勘验笔录提出异议。 C.应由勘验人等签字或者盖章。这是为了确保勘验、检查笔录的客观准确,保证有关人员对勘验、检查笔录组负责和便于核查。 审查认定勘验、检查及现场笔录在制作上是否符合法定程序,包括制作主体是否符合法律规定,审查当时有无见证人在场,审查认定勘验人员和见证人是否在笔录上签名或者盖章。 但我发现公安机关制作的《现场勘查笔录》,虽有现场勘查人员的名字,但并无现场勘查人员的签名,甚至连见证人也没有,只有一个刑事科学技术室的章。从严格意义上来讲,根本不符合《现场勘查笔录》的程序要件,一个笔录不符合制作程序,其证据真实性就值得怀疑。 勘验笔录的功能就是记载现场所发现的物证来源,法律明文规定现场勘验笔录必须有见证人的监督和签字。现场勘验笔录为什么要有见证人的签字?原因很简单,有见证人在场,在客观上能够体现公正性,真实性,实际是一种监督,不然的话,即使你是真实的也容易引起怀疑,比如公安机关自己单枪匹马的搞现场勘验笔录,很容易被人误解可能伪造证据。 2、《检查笔录》弊病同上。需要我们律师在办案时注意。 三、物证、书证。 (1)物证是指以其物质属性、外部特征、存在状况等证明案件真实情况的一切物品和痕迹。 (2)书证,是指以其记载的内容和反映的思想来证明案件真实情况的书面材料或其他物质材料。 扣押物证、书证是侦查机关行使侦查权力,通常情况下,往往是与勘验、搜查一起进行的,因此,只有公安、检察等依法行使侦查权的侦查人员才能扣押物证、书证,其他任何单位和个人都无权进行。 扣押物证、书证的程序:根据刑事诉讼法规定《公安机关办理刑事案件程序规定》第五十三条 公安机关向有关单位和个人调取实物证据、书面证据材料,应当经县级以上公安机关负责人批准,开具《调取证据通知书》。被调取单位、个人应当在通知书上盖章或者签名,拒绝盖章或者签名,公安机关应当注明。对于扣押的物品和文件,应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚,当场开列清单一式两份,由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章,一份交给持有人,另一份附卷备查。清单上应当写明扣押物品、文件的名称、规格、特征、数量、质量、时间、地点以及文件的名称、编号等,并有侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章;在特殊情况下,持有人无法到场的,可以由其亲属签名或者盖章。清单不得涂改,凡是必须更正的,应当有侦查人员、持有人和见证人共同签名或者盖章,或者重新开列清单。 公安机关调取、收集的物证、书证应当是原件,只有在取得原件、原物调取确有困难时,才可以制作副本或者复制件,《刑事诉讼法解释》第53条规定,制作书证的副本、复制件,拍摄物证的照片、录像以及有关证据录音时,制作人不得少于二人;提供证据的副本、复制件及照片,音像制品应当附有制作过程文字说明及原件,原物存放何处的说明,并由制作人签名或盖章。 现实实践中,关于物证、书证的收集程序存在诸多问题,如:侦查机关未开具《调取证据通知书》,扣押物证、书证的清单没有见证人签字,货扣押物品清单没有交给物品持有人,或在制作物品照片、书证复印件时,制作人只有一人,这根本不符合证据收集的规则。 四、证人证言。 1、对关键的证人必须出庭作证。 按照《刑事诉讼法》的规定,证人必须出庭作证,证人证言必须经公诉人、被害人、被告人、辩护人质证,才能作为定案依据,但通常情况下,法院常依照《刑事诉讼法解释》第58条规定,对未出庭证人,其证人证言宣读后,经当庭查证属实的,可以作为定案的根据。不论证人在案件中起关键主要证明作用,还起次要佐证的作用。 证人是否出庭作证,关键看证人在刑事案件中起多大作用。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十一条明确规定,“证人应当出庭作证”;符合下列情形,经人民法院准许的,证人可以不出庭作证:(1)未成年人;(2)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(3)其证言对案件的审判不起直接决定作用的;(4)有其他原因的。 如果关键的证人没有法定的特殊事由不出庭作证,其作出的证言证言因其未经公诉人、被害人、被告人、辩护人质证,因此其作出的证人证言,所以不能作为证据使用。我们在办理次案件时,可以运用此招数,挑剔公诉机关提供的证据的毛病。 五、鉴定结论: 刑事鉴定结论主要分类:刑事技术鉴定、人身伤害的医学鉴定、精神病医学鉴定、扣押物品的价格鉴定、文物鉴定、珍惜动物及其制品鉴定、违禁品和危险品鉴定、电子数据鉴定等。 1、鉴定结论的告知,应制作专门的告知笔录 我国刑诉法第一百二十一条规定,侦查机关应当将用做证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。但刑诉法未规定告知鉴定结论的方式。 由于法律未对告知鉴定结论的方式作出详细规定,部分侦查人员对告知鉴定结论方式不够重视,在告知时往往是口头告知而不做记录,或做记录也是在讯问、询问笔录中一笔带过,少数侦查人员甚至忽略该条规定,忘记履行告知义务。还存在告知时间不及时和告知内容不具体的情况,有时甚至存在犯罪嫌疑人、被害人是在公诉人员审查起诉时,或在庭审示证时才知道鉴定结论。结果造成了当事人申请重新鉴定鉴定的权利难以得到有效保障。本律师在2008办理平山张某盗窃和故意毁损财物一案,就出现了侦查人员未尽告知义务,导致当事人申请重新鉴定的权利丧失的事例。 制作专门告知笔录对告知时间和内容进行规范,才有利于当事人了解情况,有利于刑事诉讼法证据的规范。 2、鉴定结论必须附有鉴定单位和人员资质证明。 《公安机关办理刑事案件程序规定》第238条,鉴定结论必须具有鉴定资格的鉴定人签名盖章。如果鉴定人不具备鉴定资格的,辩护人或犯罪嫌疑人可以重新鉴定。 但关键是刑事案卷中鉴定结论往往并未附有鉴定人的资格证明和鉴定人所在单位资质证明,或虽有资质证明,但并不属法律专门指定的资质机构。这一点我们在办案中一定要严加注意。我发现往往严肃的刑事鉴定结论还不如其民事诉讼中鉴定结论证据完善和充分。 2008年7月1日,发生在上海闸北公安局杨佳杀害六明民警案,二审律师辩护的重点,就是围绕上海市司法局在颁发给上海市司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心《司法鉴定许可证》时,是否依法具有资质和鉴定业务范围是否包括“精神病鉴定”进行了重点辩论。在庭审时,杨佳案二审时担任主公诉人的季刚(上海市检察院公诉处处长,全国首届十佳公诉人)在辩论时竟说出“资格问题和鉴定结果没有关系”这一笑话,足以证明侦查人员在办案时对鉴定人员的资质忽视。 3、鉴定结论必须具有至少两名有鉴定人员的签名和盖章。 如一份鉴定报告,只有鉴定单位的公章,却没有鉴定人的亲自亲笔签名,或有鉴定人签字却未注明鉴定人执业证号,则违反了司法部印发的《司法鉴定文书规范》规定的司法鉴定文书的最后落款处应写明《司法鉴定人执业证》证号,以确认鉴定人的鉴定资格,如违背上述法律规定,其作出的证据不能作为案件的定案依据。 4、鉴定人应否到庭宣读鉴定结论? 《刑事诉讼法解释》第144条规定:鉴定人应当出庭宣读鉴定结论,但经人民法院准许不出庭的例外。鉴定人到庭后,必须如实提供鉴定意见。鉴定人说明鉴定结论前,应当在如实说明鉴定结论的保证书上签名。 实践中,鉴定人通常是不出庭宣读鉴定结论的,至少我办理过的刑事案件,鉴定人从未出庭,且因为鉴定人未出庭,大部分律师在办案中不清楚鉴定结论到底阐明了什么,经常为鉴定结果摸不着头脑。如徐延平主任律师在办理徐东辰强奸杀人案时,公安部DNA结论为“不排除沙某某阴道擦拭纱布及卫生纸上的精斑是嫌疑人徐某所留。” 什么叫“不排除”,不排除就是有嫌疑,但不是肯定的意思表示。再如:宗双龙入室抢劫杀人案鉴定结论-----(出示宗双龙鉴定结论。) 我认为既然法律规定了,则鉴定人则必须出庭。出庭有出庭的必要:鉴定人出庭可以解释鉴定的结果,可以解释鉴定书中“专业术语”,让外行上可以清楚的了解,其鉴定结论到底是什么。 某省一件重大冤假错案,在办理一起普通的强奸案件时,就是因为侦查人员误读了公安部出具的“DNA”鉴定结论,再加上刑讯逼供,迫使其屈打成招,酿造了一起错案。 2007年闹的沸沸扬扬“周正龙华南虎事件”,起初陕西省林业厅组织专家对周正龙提供照片真伪进行鉴定时,鉴定结论为:照片是真。随后,陕西省林业厅对外公开宣布,野生华南虎在陕西境内仍存在活体。鉴定专家起初没有对陕西林业厅对外的宣布情况进行否定。但事情闹的无法收场时,专家却表示“照片是真”与“确存野生华南虎”之间,没有必然的因果关系,“是有关部门有意的误读” “照片是真”,并不意味着“照片上的老虎也是真的”,“而且也从未承认过确有野生华南虎。”为此事,竟反复搞了六次官方和民间鉴定。 六、视听资料 视听资料,是诉讼独立证据的一种,它是指采用现代化技术手段,借助录音、录像设备、以录像、录音方法收取的形象和声音,以及通过电子计算机和其他科技设备所呈现出来的能够证明案件事实的信息。但是,视听资料中的录音、录像易被剪辑、加工、伪造,在使用视听资料时,必须认真查明其是否真实,以及收取的方法是否合法。 1、作为定案依据的视听资料必须是原件,经过剪辑、删接或其他可能导致失真的技术加工处于处理的复制视听资料,一般不能作为定案证据 2、作为定案依据的视听资料必须合法,其中包括主体合法和程序合法。所谓主体合法,是指根据刑事诉讼法第四十三条规定,收集的主体应当是承办案件的审判人员、侦查人员和检察人员;所谓程序合法,是指司法人员在直接录制视听资料时,要严格按照法律规定的程序进行,经过必要的审批手续,采用合法的手段。对于在勘验检查、搜查中发现的可用以证明案情的视听资料证据,应依照有关扣押的规定,依法实施扣押,并且认真进行保管和封存。 3、我国法律目前仅规定了人民检察院在侦查办理职务犯罪案件时,规定了讯问犯罪嫌疑人时,应在看守所内实行全程同步录音、录像,以保证讯问案件过程中,没有采取被刑讯逼供的手段,获取犯罪嫌疑人的口供。 法律依据: 《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》 第二条 人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像,是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件,每次讯问犯罪嫌疑人时,应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像。 第十五条 案件审查过程中,人民法院、被告人或者辩护人对讯问活动提出异议的,或者被告人翻供的,或者被告人辩解因受刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等而供述的,公诉人应当提请审判长当庭播放讯问全程同步录音、录像资料,对有关异议或者事实进行质证。 第二十条 询问证人需要录音或者录像的,应当事先征得证人的同意,并参照本规定执行。 发生在2008年10月11日,哈尔滨六警察打死人一案,因为唯一的视听资料在播放时,被裁剪、编辑一部分,导致公众的猜疑,从而导致舆论轰动性比较大,就是一个很大典型。 4、我国目前对其他案件的尚未实施同步录音、录像,不过鉴于实行该项措施:有利于固定关键证据;有利于防止犯罪嫌疑人翻供和诬告办案干警;有利于通过再现审讯过程,从中研究寻找新的案件突破口;有利于总结经验教训,通过实战案例加强对干警的培训。这“四项有利于”,相信在不久的将来,侦查人员在办理其他案件时,也会实施该项措施。 七、辨认笔录:(重点是程序) 辨认包括被害人对犯罪嫌疑人的辨认、犯罪嫌疑人对与案件有关的物品、无名尸体、犯罪现场的辨认,以及证人对犯罪嫌疑人、被害人及涉案物品、现场的辨认。辨认犯罪嫌疑人必须严格遵循辨认规则,违反辨认程序,则导致辨认程序无效,甚至可能导致冤假错案,辨认的程序 《1》公安机关、人民检察院在各自管辖案件的侦查过程中,需要辨认犯罪嫌疑人的,应当分别经办案部门负责人或者检察长批准; 《2》辨认应当在侦查人员的主持下进行;辨认前,《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十七条第二款之规定,“组织辨认前,应当向辨认人详细询问辨认对象的具体特征,避免辨认人见到辨认对象。” 《3》多个辨认人对同一辨认对象进行辨认时,应当由每位辨认人单独进行辨认。必要时,可以见证人在场; 《4》辨认时,应当将辨认对象混杂在其他人员或物品中,不得给辨认人以任何暗示; 《5》《公安机关办理刑事案件程序规定》第251条规定,对于辨认的情况,应当制作笔录,由主持和参加辨认的侦查人员、辨认人、见证人签名或盖章。 《公安机关办理刑事案件程序规定》第249条规定,辨认时,应将辨认对象混杂在其他对象中,辨认犯罪嫌疑人时,被辨认的人数不得少于七人;对犯罪嫌疑人照片进行辨认时,不得少于十人的照片。 1994年,湖北佘祥林杀妻案,就是因为在被害人亲属对无名尸体辨认时,侦查人员表现得十分粗疏和草率,在张在玉家人并不能确信死者就是张在玉情况下,侦查机关未按照严格辨认程序进一步进行医学辨认(如张在玉的哥哥曾提出其做过剖产手术)、未对尸体进行详细检验(DNA检验)等等,才导致了错案发生。 八、犯罪嫌疑人亲笔供述:(重点是来源合法性) 按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第185条:犯罪嫌疑人应当在亲笔供词的末页签名,按指印。侦查人员受到后,应当在首页右上方写明“于某年某月某日收到”,并签名。否则,就有造成犯罪嫌疑人的亲笔供词来源不合法性,否定该项证据。 九、对测谎仪的鉴定结论能否作为刑事证据。 《最高人民法院关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》:人民检察院办理案件,可以使用CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据,但不能将CPS多道心理测试鉴定结论作为证据使用。 注意转载必须注明出处,严禁假冒! |
律师该怎样办理刑事案件中证据不足案件,达好证据不足的官司,首先要审核刑事证据,本文就时教你如何审核刑事证据。 | 2009年02月23日 | (律师)张庆月 | 刑事案件 | 4916 |
317 | 2018-05-02 00:15:07 | 交通事故损害索赔应注意的几个问题 | 当前,交通事故损害赔偿在各类人身损害赔偿中所占比例较大,据统计,2004年我国因交通事故死亡人数就达十多万人。频发的事故过后,留给我们的除了对事故原因的思索之外,我们还不得不面对这样一个现实,即交通事故损害赔偿的问题。但交通事故发生后,当事人由于对法律、法规、司法解释的不了解,在赔偿过程中遇到一些问题,赔偿得不到实现。因此,笔者认为在交通事故损害赔偿中,应注意以下几个问题:一、当发生交通事故时,要注意保护好现场,及时报警及急救120,以便交警部门查清交通事故发生的原因及双方责任的认定,当事人或委托当时发生交通事故时在一起的人及时向交警部门反映事故发生的真实情况。这样有利于分清双方责任。交通安全法第七十条第一款规定:在道路上发生交通事故,车辆驾驶人应当立即停车,保护现场;造成人生伤亡的,车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员,并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交警管理部门。因抢救受伤人员变动现场的,应当及时标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。道路交通安全法实施条例第九十二条规定:发生交通事故后当事人逃逸的,逃逸的当事人承担全部责任。但是,有证据证明对方当事人也有过错的,可以减轻责任。当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的,承担全部责任。最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第二条第二款规定:交通肇事致一人以上重伤,负事故全部或者主要责任,并具有下列情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚:……(六)为逃避法律追究逃离事故现场的。……。 从以上规定不难看出,发生交通事故后保护好现场十分重要,是交警部门认定双方责任的关键,不要为了推脱、逃避责任(或者有侥幸心里)破坏现场,甚至逃逸,这样会导致承担全部赔偿责任,甚至构成交通肇事罪承担刑事责任。二、最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释第十九条规定:医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭据,结合病例和诊断等相关证据确定。这一规定明确阐明医疗费的赔偿,当事人必须向法院提供病历、诊断证明及医疗费住院单据,法院才能支持当事人要求赔偿的主张,因此,当事人受伤住院,注意保管好医药费住院费单据、病历、诊断证明,及一日用药明细条等单据。三、出院后,当事人身体伤害程度较大及财物受到损失的,要及时到伤残鉴定部门及财物损失评估机构评定伤残等级和财物损失,便于交警部门调解或者到法院起诉,要求侵害人支付伤残补助费及财物损失。民法通则第一百零六条第二款规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释第二十五条第一款规定:残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。伤残补助费的数额是根据伤残等级结合受诉法院所在地上年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准结合评定伤残等级鉴定书确定的,因此伤残等级鉴定书和财物损失鉴定书是侵害人要求支付伤残补助费及财物损失的依据。四、收到交通事故责任认定书后,及时向交警部门申请调解,调解不成,或者对方不同意调解,应及时向法院提起民事诉讼。也可不经调解直接到法院起诉。交通安全法实施条例第九十四条规定:当事人对交通事故损害赔偿有争议的,各方当事人一致请求公安机关交通管理部门调解的,应当在收到交通事故认定书之日起10日内提出书面调解申请。对交通事故致死的,调解从办理丧葬事宜结束之日起开始;对交通事故致伤的,调解从治疗终结或者定残之日起开始;对交通事故造成财产损失的,调解从确定损失之日起开始。交通安全法第七十四条规定:对交通事故损害赔偿的争议,当事人可以请求公安机关交通管理部门调解,也可以直接向人民法院提起民事诉讼。 经公安机关交通管理部门调解,当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的,当事人可以向人民法院提起民事诉讼。交通安全法与以前的道路交通事故处理办法的规定不同,交警部门不再主动调解,必须双方当事人一致同意向交警部门提出书面调解申请,交警部门才予以受理。交警部门的调解不是到法院起诉的前提,当事人可收到交通事故责任认定书后,可直接到法院起诉。笔者建议,为了及时得到赔偿,先申请交警部门调解为宜。五、向法院提起民事诉讼要注意诉讼时效。民法通则第一百三十六条规定:下列诉讼时效期间为一年:(一)身体受到伤害要求赔偿的;……最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第一百六十八条规定:人身损害赔偿的诉讼时效期间,伤害明显的,从受伤害之日起算;伤害当时未曾发现,后经检查确诊并能证明是由侵害引起的,从伤势确诊之日起算。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第一百五十三条规定:当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求。从以上规定可以看出:人身损害赔偿提起诉讼的时效为一年,一般从伤害之日起算,如果无中止、中断、延长事由的,法院将判决驳回当事人的诉讼请求,当事人的合法权益得不到法律保护。――――六、提起民事诉讼,要注意向法院申请诉讼保全,查封、扣押、冻结被告的银行存款或者其他财产,被告车辆投保的,可申请法院查封第三者责任保险的保险金。民事诉讼法第九十二条规定:人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;……人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。诉讼保全措施是原告为了防止被告转移、隐藏、变卖财产的有效措施,可确保法院判决或调解生效后原告及时获得赔偿。七、判决或调解生效后,被告不履行赔偿义务的,要及时向法院申请强制执行。民事诉讼法第二百一十九条规定:申请执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为一年,双方是法人或者其他组织的为六个月。前款规定的期限,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算。申请执行的期限是原告申请法院强制执行的期限,如果超过执行期限的,法院不再对被告强制执行,原告损害赔偿得不到实现。因此,原告要注意执行的期限。交通事故损害赔偿,涉及的法律法规以及司法解释较多,笔者认为当事人应当注意以上是交通事故损害赔偿涉及的几个问题,使当事人的合法权益得到保护。岳阳律师周旺 |
当前,交通事故损害赔偿在各类人身损害赔偿中所占比例较大,据统计,2004年我国因交通事故死亡人数就达十多万人。频发的事故过后,留给我们的除了对事故原因的思索之外,我们还不得不面对这样一个现实,即交通事故损害赔偿的问题。但交通事故发生后,当事人由于对法律、法规、司法解释的不了解,在赔偿过程中遇到一些问题,赔偿得不到实现。因此,笔者认为在交通事故损害赔偿中,应注意以下几个问题: | 2009年02月16日 | | 关键词:交通事故损害索赔 | 交通事故损害索赔 | 2790 |
318 | 2018-05-02 00:15:16 | 律师是一种品质 | 律师是一种职业,一种为当事人提供法律服务而谋取自身经济价值和社会价值的职业。自改革开放以来,随着一些人的中国未来二十年需要二十万律师的呐喊,随着一些人的律师乃社会收入最高一阶层的蛊惑,在中国大陆,律师及律所如雨后春笋,甚或如细胞裂变般疯长着栖身于社会各个角落。二十年来,律之师者确实为中国的法治建设创建了奇功,为正义的传播甘当踽踽独行的侠者,然,也有相当一些律之师们仍旧在制造并复制着冷漠、卑劣、甚至邪恶。 江平先生曾言,律师应属于哲人范畴,律师应多一点哲人气质。张思之前辈也呼吁,律师应具有哲人的智慧,诗人的激情,法学家的素养和政治家的立场。作为一名晚辈,我不仅为两位老先生对律师的定位而激动和感动,而且,我也认为,律师不仅仅是一种职业,更重要的,律师应当是一种品质。 品质,《现代汉语词典》解释,是认识、品性等的本质。在市场竞争中,品质是质量、信誉、责任和文化的集合,品质是始终如一的追求。那么,作为律师的品质是什么或者如何来承载这些品质呢? 律师是一种法治品质。法治是什么,是正义,是公正,是公平,是自由和平等,而人类几千年来,为正义的梦想曾撒下多少鲜血,为公正公平的理想曾捐躯几何,又为自由和平等曾饮下多少苦酒,是律师,撑起了法治的一角,与其它司法机关一道塑造了一个平稳的三方构造,从而扯掉了自中世纪开始高大威严法庭上秘密和恐怖的黑色面纱。法治的核心价值是司法公正,而没有律师就不可能有司法公正。正如法国的杜米耶在《律师与客户》中所说,没有律师代理,被告人就算是无辜,也有定罪之险。所以,律师是司法公正之魂,律师是法治的一种品质,没有律师就没有法治可言。也因此,律师应是一种使命,一种千古铁肩,而不仅仅是一种职业,一个饭碗。律师也只有担当了法治使命的重担,才能真正体现法治的品质,才不愧自己的历史价值。 律师是一种职业品质。纵观古今,横看中外,有哪一种职业比律之师者更具有智慧的内涵,渊博的学识?西塞罗,一个响彻古罗马上空的法学家,其"第一雄辩家"的睿智也穿透着历史空间影响着一代又一代人的思想。而普利尼,继西塞罗之后的又一代辩护宗师,用辩护的手法阐释了什么是正义:所谓正义,主要地不是关于实际规则的对或错,人类的正义,是要求同样的事情,按同样的规则来处理,而且,这种规则应能适用于一切人,适合于一切人与生俱来的本性;有哪一种职业比律之师者更代表着一种诚信和忠诚,一种责任和担当?一旦接手了当事人的委托,责任便重于一切,律师必须以忠诚忠实全心全意来诠释这个职业;又有哪一种职业比律之师者更充满着挑战和激荡人心的刺激?一山山,一程程,一路上的跌宕起伏汹涌澎湃成成败败时时刻刻冲击着人的灵魂,挑战着人的极限。也正因此,律师代表着智识超群的职业素养,代表着卓尔不凡的职业品质。 律师是一种人的品质。人,首先要真,律师要做真人,率真,坦直,爱憎分明,侠肝素心,剑胆琴心;人,其次要诚,不欺骗不坑蒙,有则有,无则无,办多大事,吃多少饭,不能乘当事人之危,掠当事人之财;人,还要正,用一身之正气,挡一面之歪风,不屈曲合和,蝇营狗苟,不媚俗,不与权势勾结,不唯利是图,不唯当事人的马首是瞻,要有原则和底线;人,还要厚,坦荡情怀,虚怀若谷,恢宏大气,悲天悯人;人,更要有风骨,律师的风骨体现在用每一言每一行来诠释法的精神、法的价值和法的灵魂。律师,应当处处展现着“人”的品质。 所以,江平先生言律师应有哲人气质:哲人者,以真智慧给人以启迪;哲人者,忧国忧民,以天下为己任;哲人者,正人君子,堂堂正正;哲人者,应具有很高之文化修养,言谈吐语、待人接物均有相当之品位……而张思之先生也道,真正的律师,似澄澈见底的潺溪清流,如通体透明的光泽水晶;真正的律师,必有赤子之心;真正的律师,实是一团火,从点燃到熄灭,持续放着光,散着热…… 诚然,律师是人,是社会中的一群人,是这个物欲横流、世俗浮躁社会中的一个阶层,人须臾不可脱离世俗社会而生活在真空中,因此,律师也应该有自己的生存方式。然,君子爱财,取之有道,律师在正道取财之时,希望有识之律师不要推脱自己的历史重任,大智大勇之律师应将自己放在更高层次,高屋建瓴,高瞻远瞩,不负历史赋予之使命,让律师真正成为一种品质。岳阳律师周旺 |
律师是一种职业,一种为当事人提供法律服务而谋取自身经济价值和社会价值的职业。自改革开放以来,随着一些人的中国未来二十年需要二十万律师的呐喊,随着一些人的律师乃社会收入最高一阶层的蛊惑,在中国大陆,律师及律所如雨后春笋,甚或如细胞裂变般疯长着栖身于社会各个角落。二十年来,律之师者确实为中国的法治建设创建了奇功,为正义的传播甘当踽踽独行的侠者,然,也有相当一些律之师们仍旧在制造并复制着冷漠、卑劣、甚至邪恶。 | 2009年02月16日 | | 关键词:律师 | 律师 | 2181 |
319 | 2018-05-02 00:15:24 | [转载]不要轻易相信法官 | “请不要相信法官!”一听到这句话,一定会有很多大法官沉不住气。而以此为题写点随感,心里就不免有点担忧,因为害怕招致大法官们的群起而攻之,害怕被戴上对法官不敬甚至更重的罪名。莫容置疑,这句话肯定会损害法官的威信和尊严。声明一点,这句话并非我原创,我可不敢冒天下之大不韪哟。最初听到这话,是从一个输了官司的人口中,也许是其一时愤激,也许是承办法官真的贪了赃枉了法,也许……不过不管真相到底如何,他的结论以偏盖全,并无多大说服力,也并无多大影响力。第二次听到这话,是十多年前刚做律师时,一位业内的老前辈正是这样告诫我的。这位老前辈还说:“凡是当了有些年头律师的人,都或多或少地吃过轻易相信法官的亏。说不定你以后也会吃到。”说实话,多年的经历告诉我,这位前辈说的不无道理;然而当时我乍从老前辈口中听到此话,不免大感惊诧。不过慢慢地我明白我的惊诧只是缘于自身犯的很低级的逻辑错误:司法公正的实行者和保障者是法官,但并不是所有的法官都是司法公正的实行者和保障者。法官应当忠于法律,在审判时,应该严守中立,不应该让感情左右自己,应该排除一切干扰,秉公执法,做到公正廉明。可是法官也食人间烟火,也有七情六欲,要想个个做到清正廉洁又谈何容易。所以总有法官被利所诱、被情所惑、被权所扰,违反职业道德,枉法裁判。有的法官利用当事人法律知识的缺乏和对法官的信任,有意曲解法律,甚至将个人意志替代法律,把当事人玩弄于股掌之间。地球人都知道,律师是与法官接触最多的人,最了解法官,对法官最知根知底,同时律师也是法律工作者,差不多二十年前就开始通过国家统一考试来获取从业资格了,因此律师也应该是最通晓法律的群体之一。法官办案过程中每说一句话,每一个环节,是否在法律和公正的立场上,律师最清楚。律师也许嘴上不说,也没有证据,但对法官突然成为变色龙的原因,是心知肚明的。谁都希望别人相信自己,更不用说法官了,威信越高无疑越有利于法官工作。然而,最近一次听到“请不要相信法官”这句话,却是出之一位法官之口,一位山区小县基层法院的法官之口:那次我到那个山区小县法院办案,开好庭后,旁边的审判庭还有个案子正在调解,案子不复杂,是个普通邻里纠纷引起的人身损害赔偿纠纷,好象有个当事人有些不相信对方,主办的法官做了一些调解工作,那个当事人最终表示相信法官时,这个法官说了这句话,无意中听到此言的我,不禁对这个普通的法官肃然起敬。是的,无论如何,真的应该为法官说“请不要相信法官”叫好!这位法官并不试图让别人相信自己,在说了“请不要相信法官”后,他的话还有半句:“请相信法律!”值得赞赏的是,这位法官始终保持着法律至上的清醒理念,没有将自己言行和法律混为一谈;更值得赞赏的是,这位法官还让当事人保持头脑清醒,不迷信法官,独立去思考和判断。无论“请不要相信法官”出自谁之口,都值得我们深思,不过,法官也如此说,或者可以理解为有着谦虚的含义,作为一个整体,随着法官的素质提高,其职业语言、思维、行为会越来越合乎法律要求,所以我们有必要辩证地将这句话修正为:“请不要轻易相信法官!”岳阳律师周旺 |
“请不要相信法官!” 一听到这句话,一定会有很多大法官沉不住气。而以此为题写点随感,心里就不免有点担忧,因为害怕招致大法官们的群起而攻之,害怕被戴上对法官不敬甚至更重的罪名。 | 2009年02月16日 | (匿名) | 法官 | 2002 |
320 | 2018-05-02 00:15:39 | 生产、销售伪劣商品犯罪律师实务中的疑难问题 | 生产、销售伪劣商品罪是一个类罪名,法学理论界通常认为,此类犯罪是指生产、销售者违反国家产品质量管理法规,故意生产、销售各种伪劣商品,侵犯消费者合法权益,扰乱社会主义市场经济秩序,情节严重的行为。 为了解决司法实务中遇到的不少疑难问题,最高人民法院和最高人民检察院相继发布了一系列司法解释,即:2001年4月起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事责任具体应用法律若干问题的解释》,2002年8月23日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及2003年5月13日通过的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾难等刑事案件具体应用若干问题的解释》,现根据上述司法解释本身的有关条款,对下列有关问题进行探讨和分析。 一、、关于“伪劣产品”司法认定的几个具体问题 从刑法第140条的规定表述看来,生产、销售伪劣产品罪的行为方式有四种,一是“在产品中掺杂、掺假”;二是“以假充真”三是“以次充好”;四是“以不合格产品冒充合格产品”。 (一)如何合理把握“以假充真”的范围 “以假充真”的产品固然属于伪劣产品,但销售假产品的行为是否一律按照销售伪劣产品罪处罚,是值得研究的。 (二)如何认定“以不合格产品冒充合格产品” 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事责任具体应用法律若干问题的解释》明确规定,所谓“不合格产品”,是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品。产品质量法也明确规定了产品的质量要求。然而,司法实践中遇到的伪劣产品表现形式复杂多样,在查处生产、销售伪劣产品犯罪过程中,对于某些产品是否属于“不合格产品”,往往因无法直接判断而发生争议,这就需要由权威机构做出判断,于是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事责任具体应用法律若干问题的解释》第1条第5款规定:“对本条规定的上述行为难以确定的,应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。 (三)如何把握生产、销售伪劣商品案件的鉴定问题 在办理生产、销售伪劣商品犯罪案件中,对于某些行为是否属于伪劣产品,或者是否足以严重危害人体健康,或者是否足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患,可能无法直接判断,这既涉及准确划分罪与非罪问题,也是生产、销售伪劣商品区别与假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品等犯罪的关键。对此,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事责任具体应用法律若干问题的解释》第1条第5款规定:“对于”在产品中掺杂、掺假”、“以假充真”、“不合格产品”难以确定的,应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。第3条、第4条还规定,经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定,生产、销售的假药含有超标准的有毒有害物质的,或者不含有所表明有效成分可能贻误诊治的,或者所标明的适用症或者功能主治超出规定范围可能造成贻误诊治的,应该认定为刑法第141条规定的“足以严重危害人体健康”;而对于其他生产、销售伪劣商品案件,只有是否属于伪劣商品难以确定的,才有必要进行鉴定。如果一般消费者依其直观感觉就能断定所涉及商品系伪劣商品,或者控辩双方对所涉及的商品系伪劣商品没有异议,鉴定就不是必经程序。 三、生产、销售伪劣商品犯罪案件中“销售金额”的计算 依照刑法第140条-----149条的规定,生产、销售伪劣商品罪各具体犯罪的定罪量刑依据的是“销售金额”的大小,“销售金额”也是对所有生产、销售伪劣商品罪判处罚金刑的依据。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事责任具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款规定:“刑法第140条、第149条规定的‘销售金额’,是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。”对于这一规定,应理解以下几点: 1、司法解释所指的“全部违法收入”,包括犯罪分子所得的和应得的两种违法收入,在具体计算时不应该扣除成本及各种费用。 2、“销售金额”不等于“违法所得金额”。一般情况下,“销售数额”要大于“违法所得金额”,有时候甚至即使实施了销售行为也不存在“违法所得数额”,比如说在转手倒卖发生亏损的案件中,很难说有获利的事实。 3、虽然最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事责任具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款关于销售金额的规定,是针对刑法第140条、第149条作出的解释,但同样适用于刑法第141条至第148条的规定,即刑法分则第三章第一节各条款中规定的“销售金额”,都是生产者、销售者伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。 |
生产、销售伪劣商品罪是一个类罪名,法学理论界通常认为,此类犯罪是指生产、销售者违反国家产品质量管理法规,故意生产、销售各种伪劣商品,侵犯消费者合法权益,扰乱社会主义市场经济秩序,情节严重的行为。 | 2009年02月11日 | (律师)王成 | 生产、销售伪劣商品罪 | 2943 |
321 | 2018-05-02 00:15:48 | 首个“国家文物保护及流失文物抢救”豪华律师团在天依所主导下筹备 | 组建律师专家团保护文物 北京市天依律师事务所高级律师刘洋称:就年内二月“佳士得拍卖公司”在法国巴黎公开拍卖流失海外圆明园大水法兔首和鼠首一事,中央电视台的记者对我进行单访。当天下午,本所律师在疑难案件研讨会上对此进行讨论。几位资深律师鼓励我将诉讼追索进行下去,几天以来,我放下手头的工作,一头扎进图书馆,最后,我得出结论:此案可诉。 我深知,诉讼是一个完全理智的斗法过程,任何责任道义狂热和激情都无法替代;我深信,此诉一旦提起,作为曾经被侮辱国民的声音定会在世界范围内得到回响,而尊严是应该首先被考虑的;我权衡:起诉的胜与败暂且不论,仅仅行为本身,我们就会得到满分。我预测:胜诉,巨大的物质和精神收获将会帮助我们渡过2008年注定沉默的冬天;如和解,也依然会显现我们中华民族的宽容和殃殃大国的大度;假如败诉:那我们也不气馁,因为还有上诉和有条件的三审,甚至启动一些连绵不断的诉讼。屡败屡战和屡战屡败对于我们来说都不是太坏的事。现在,让我们静下心来,理性而冷静的对这些看似枯燥实际上又十分有趣的法律问题作一下探讨。我尽可能撇开那些“法言法语”,用浅显易懂的语言进行叙述。 我承认:真正鼓舞我的,乃是来自于判例法国家的成功的判例,和成文法国家公道的法律,及为数不多国际条约的相互认可和授权。 第一部分、成文法国家首宗成功判例: 美国《Menzil(马自理)诉、Albertcise安德鲁士》返还名画案: 1932年,马自理家族在比利时曾购进一幅莫乃的名画。二次世界大战,德国入侵比利时期间,马自理家族逃离住所,将所有的财产遗留在比利时,包括这幅名画。战后,马自理家族返回比利时,发现这幅名画不翼而飞。1955年,纽约的一家艺廊善意地从一位巴黎画商处购得此画。而后,该艺廊将这幅名画转卖于安德鲁士,后安德鲁士将此画发表于一本书上,被马自里家族发现并进行寻找。1962年,马自理遂向安德鲁士交涉,要求返还这幅名画,但被安德鲁士断然拒绝! 后,马自理女士向纽约州法院提取民事诉讼,请求法院判令安德鲁士返还该幅名画,在答辩中,安德鲁斯辩称:该画离失窃时间已经二十二年,按照法律,已过诉讼时效,善意买受人应当拥有该画。法院应该援引消灭时效的规则,驳回马自理的诉讼请求!马自理认为:如果采用通常的“发现”规则,从发现名画被盗之时开始计算时效,那么显然对原告是不公平的。因为,原告并不知何人盗走该画,不知将向何人主张权利,计算诉讼时效的起点,应当采用原告确知名画下落,而又索要无果,也就是说:从1962年,原告发现安德鲁斯持有该画而向其主张权利时计算。后来法院采纳了原告的意见,认为:“盗窃者缺乏转移所有权之资格或地位,该立场用以担保辛勤工作者,不因宵小的邪恶,而丧失其成果”。后经二审法院乃至终审法院的一系列判决,确认了这一规则,这是在判例法国家里首次抛弃了失窃物时效计算所通常采用的“发现规则”而采用“请求拒绝”规则的判例,形成了有名的“马自理规则”。在这个判决书中:法官作了以下有趣的陈述: “若按“发现”规则判决,从失窃物脱离原告时计算,如果对此盗窃之物为外国时,并无提供合理机会使其了解现占有人究竟为何?亦无充分的时间使得以采取诉讼以请求回复,法院考虑,若采用“发现”规则阻断盗贼之物之受害人之请求返还者,若盗贼将其藏匿以过诉讼时效,则纽约岂不成为海外盗贼的天堂”?以后,援引这个规则,美国法院系统作出了一系列的有关判决。 二、《德国博物馆诉 Elicofon(伊兰凡)返还名画案》 1945年二战期间,美军占领德国时,德国博物馆将Aibreche.Durer于1499年所作的名画,藏匿于一座成堡中。在美军自该地区撤出后,该画遗失。1946年,美国一艺术品收集商伊兰凡从美国大兵手中以450美元的价钱购得此画。而后发现该画及相关背景资料及作者,并已知市价已达600万美元,乃委托拍卖行进行拍卖,德国博物馆发现以后,要求返还,但遭拒绝。德国博物馆遂于1969年向美国联邦地方法院起诉。 被告主张:善意受让该画的持有人应该拥有该画。且请求权人自1945年丧失该画至1969年向其请示返还时,已过时效。法院援引马自理案中确立的“请求拒绝”规则判决德国博物馆胜诉,即而,德国博物馆追索成功。 三、以后,著名的《土耳其共和国诉纽约大都会博物馆返还发掘自土耳其境内ushak地域的地下文物案》,(纽约州联邦地方法院,纽约州二审法院,纽约州最高法院判例)。 以上法院判决土耳其共和国胜诉,并在判例中进一步确认诉讼时效计算的“请求拒绝”规则,以及不保护善意持有,不动产权利归属和保护依不动产所在国法律的有关规则。而且我们还可以从本案中窥见,纽约州法院并没有行使国家财产(纽约州大都会博物馆属国立博物馆)诉讼辖免权。 四、以后,《赛普路斯共和国和教堂诉Peg Goldberg返还被盗的马赛克案》(1989年印第安娜州法院、联邦第七巡回上诉法院判例)。 这些判例,分别就诉讼原告主体资格的确定(认为国家财产被侵害的国家可以作为原告起诉),和被告身份的认定(认为即便是系争之物持有人不是原被盗之物盗贼,仍可作为被告被诉而判决履行返还义务。 第二部分、成文法(大陆法系)国家的诉讼问题 前部分我们所列举的是判例法国家的判例。 至于成文法国家的法律,则各有不同,我们只能采用涉及哪个国家则对哪个国家的法律进行研讨,尽可能的作出预见,并以此指导我们的行为。 无论追讨对象是判例法国家还是成文法国家,提起追索流失文物的诉讼,不外乎两个途径,一是国内法院的诉讼途径;二是国外法院的诉讼途径。按照国际私法公认的场所支配行为的共识:“侵权,依侵权行为地法”。则国内法院有权审理;依原告就被告的一般管辖原则,被告住所地的外国法院有权审理,这主要取决于原告的选择。 关于国内诉讼,笔者已作了大量研讨和充分的准备。而且在实践上,已经走出可喜的一步。2007年6月,笔者启动的“以诉讼方式追索流失海外的洛阳龙门石窟佛头”一案已经成功地在河南洛阳立案。当然,我们仍希望诉讼追索流失海外的圆明园文物,依然能够沿着这条路走下去。 但是我也清醒的意识到,本国的判决要去法兰西共和国申请承认和执行,无论如何都是一个十分严峻的问题! 关于国内诉讼的法律问题,我已做过广泛的论述,但仍希望有识之士能够对我的论述展开批判,以此作为庭前演练。我在这里着重探讨的是去法国诉讼的问题。 一、诉讼中适用的程序法及原告身份的确定: 首先,依照国际私法中形成的普遍共识:诉讼程序适用受诉法院国诉讼法。因此,去法国进行诉讼适用是法国的民事诉讼法,《法国民事诉讼法》认为:原告,必是在本诉中据有诉讼利益的人。那么,本次诉讼的诉讼利益享有者,中华人民共和国政府及其受她的委托持有或期待持有;管理经营或期待管理经营的单位肯定适格。 对于国家的组成人员之居民是否具有诉讼利益,法国民诉法规定模糊。 二、被告身份的确定: 关于被告,法国民诉法没作具体的规定。但按照成文法国家通行的法律原则,对被告身份进行确定,是原告的主观认为和案件事实的实际牵连。 将涉案的物第一个从所有人处非法占有的作为被告肯定没有争议。但,物已流转,人已死亡,人已死亡则无人可诉;物已流转,却能进行追索。这就是法律上的物上追及权。所以,任何现行持有该物的个人或组织,都是适格的被告,具体来说,法国的那位持有圆明园兔首和鼠首的物品代管人就是本案的被告。 另外依据中法两国都加入的《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》第三条:被盗文物的拥有者应该归还该被盗物。 确定被告并不困难。 三、适用的法律及诉讼请求: 就是本次诉讼的那个兔首和鼠首的财产性质是不动产还是动产,现行的《法国民法典》第二篇第一章第一节的不动产部分第525条:动产如以石膏、石灰或水泥附着于不动产时,或如非破坏或毁损该动产本身或其所附着的一部分不动产,不能于之分离时,视为所有人以该动产永远附着于不动产。画额及其它装饰品亦同。雕像安装于特备的墙壁之凹外,虽不破坏或毁损亦能移动者,仍为不动产。 显然,依照法国民法典,兔首鼠首显属不动产。 但是,依照国际私法普遍的共:“不动产的诉讼适用于不动产所在地法律,物权的分类,物权的保护方法也应由物之所在地法确定”。 那么,物之所在地在中华人民共和国,因此本案应该适用中华人民共和国的法律。按照最高人民法院的司法解释第186条:土地、附着于土地的建筑物及其定着物,建筑物上的固定附属设备为不动产。故,两国法律规定一致,审理该案适用中华人民共和国法律,应该是不成问题。 因此,我们又可以得出以下诉讼请求:请求法院判令被告停止侵害,排除妨碍,返还原物,恢复原状。 四、关于证据, 按照通常的举证责任承担原则,原告必须完成以下举证责任: (一)起诉人享有诉权。这不难解决,身份证书可以解决问题。 (二)系争之物确定来源于原告,并为其所有。它的准确的方位、形状、质地;该物在一个确定的时间,因确定的事由而丧失;而且必须叙明丧失的过程。这一切都不难,历史画卷、文献的记载、历史人物的见证、自传、亲历记等等,足以解决这个问题。 我们似乎有理由请求法院确定:这是一个人所共知的事实,有如月球围绕地球旋转,地球又围绕太阳公转一样的确定。按照:人所共知的事实无需举证的一般法律规则,法院应当免除我们的举证责任。其余的乃是被告的自认:我们注意到,在被告委托佳士得公司将此物进行拍卖的时候,他已经“自认”了该物的来历及来源,依照《法国民法典》第1354条:“对于当事人一方不利的自认,得于裁判上或裁判外为之”。故被告方于裁判外(即庭审之外)的自认是符合法国法律的,是不可撤回的。 因而,依据:众所周知的事实(其实我们亦有充分证明之)和被告方的裁判外的“自认”,法官可以依照《法国民法典》第1349条进行事实的推定。“推定或法律推定是指在审判时已知的事实推定未知事实”。这个未知的事实是:在1860年的X月X日X时,有一个参战的士兵,窃掠了中国北京圆明园大水法的鼠首和兔首!然后,将其转卖,直至最后掌控在被告手中。 五、关于时效: 1、在时效问题上,如果适用了法国民法,那么法律情况是这样的: A、法国和其他成文法国家一样,认为时效问题不属于程序法而属于实体法,这一点和我们国家一样。 B、法国国家不但规定了消灭时效(即超过一定期间不行使诉权或物权或债权,法院不再提供司法保护),而且还规定了取得时效。(占有人以所有人的名义继续、不断、和平、公然并明显的占有,超过一定期间即取得了所有权)。 C、关于占有:法国民法规定:对不动产的占有,首先须持有正当的权利证书,其次,占有须是善意。一般情况下,经过十年或二十年,便取得了占有物的所有权。(《法国民法典》2265、2266条),这点我们不怕,如果认为圆明园的兔首鼠首是不动产的话,那么占有者须持有合法权利证书(这一点是不可能的)和占有者的善意(持有者明知该物是窃掠而来,不可能被推定为善意)。 D、如果法国法院认为兔首鼠首因为已脱离原建筑物,故作为动产来看待的话,那么,依据《法国民法典》第2279条:“对于动产,占有相当于权利根源的效力,但占有物如系遗失物或盗窃物时,其遗失人或者被害人自遗失或被盗三年内,得向占有人请求回复其物;但占有人得向其所有取得该物之人行使求偿的权利”。又进一步在2280条作出这样的规定:“现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖、或贩卖同类物品的商人处买得者,其原所有人须在偿还占有人所支付的价金时,始的请求回复原物”。 E、但我们仍有抗辩的理由。 首先:《保护世界文化和自然遗产公约》的签定国应履行该公约第6条第3款:“本条约各约国不得故意采取任何可能直接或间接损害本公约其他约国国内的第1条、第2条中提及的文化和自然遗产的措施”。原告方认为:《法国民法典》关于盗窃之物的追回规定的期间间接地损害了文物来源国的诉讼权利,和签字的公约产生冲突,应排除适用。 其次:法国和中国同为《国际统一私法协会关于被盗和非法出口文物公约》的签字国,该公约部分条款应得到遵守和适用,该公约第二章第三条第一项、三项、四项、五项、六项,有关“被盗文物拥有者应当返还该被盗物”基本观点。及有关追诉时效的具体规定,包括计算起点,经过期间,最长期限和各国的保留意见都应该得到适用。 第四章第十条: (一)第二章的规定,仅适用于本条约对一国生效后,在该国提出索还请求的被盗文物只要: (1)该物品是在本公约对缔约国生效后从该国国土内被盗的; 或者 (2)该物品在本公约对缔约国生效后位于该国。 虽然法不朔及既往,但我们注意到中法两国在公约上的具体约定。那就是:即便是该物的流出时间是在双方签署公约之前,但公约签署以后,只要该物仍位于缔约国一方,均适用于该公约。因此,本次诉讼的诉讼时效的起点,应当是:“任何关于返还被盗文物的请求,应自请求者知道文物的所在地及该文物的拥有者的身份之时起(公约第二章第三条第三项),任何缔约国可以声明一项请求应受七十五年限制,或者受到该国法律所规定的更长时效的限制(第五项)。 六、关于政府继承问题: 关于圆明园财产权属问题,有可能也会成为一个不大不小的争议焦点。即:系争之物被盗被抢掠的时候,是清朝政府执政期间,怎么一下子就成为现行的中华人民共和国政府的财产呢? 答案是:这里面就牵扯到国际法上的“政府继承”问题:即一国政府非按宪法的原则进行交接,即通常说的是政变或者革命进行更替的,后一个政府承接了前一个政府的所有财产的称为政府继承。一般的政府继承都对财产(包括财产权利,比如债权等)和档案采用完全继承的方式。 按照以上的情形:圆明园的财产是通过两个继承行为完成的;第一个继承行为是辛亥革命推翻了清朝政府,建立了中华民国,中华民国对原属清朝政府的财产进行了首次继承;第二个继承行为发行在1949年,中华人民共和国中央人民政府成立并取代了中华民国政府,国家财产又发生了第二次继承。 第三部分、我的愿望 我已经对以上法律问题进行了研讨,相信仍会有遗漏之处,我希望指正。 这些天来,我的精神一直处在昂奋过程,我知道,在准备一个重要讼案的时候,这才叫真正的进入状态。在思考和研讨过程中,所遇到的任何一个细节上的疙瘩,都可成为这个讼案致命的死结。我时常为之恐惧的发抖!但奇怪的是关键时候,总好象有如神助,让我一路势如破竹,当我写完最后一笔,收拢起案上如山的书藉之时,我对这个讼案已经有了肯定的把握,就象我现在站在地板上一样的肯定。 紧接着就是一个最难攻破的关口,那就是如何的说服那些有权力提起诉讼的决策者们。 这些年来,我沤心沥血,四处奔波,竭尽全力,而鲜有收获。关键是决策者们不能认真的听我去说,我看够这些冷漠的面孔。我不止一次地把尊严放进行囊,为得是取得他们的合作和帮助。作为律师,我可以挖空心思去挣更多的钱,但我的想法却不如此,我之把这件事作为我的毕生事业,因为我觉的她的意义超过福布斯,请相信我这个壮年的理想主义者,我不需要什么报酬,只需要一纸授权,就会披挂上阵,我甚至可以自备干粮!我的热心的同事们支持和鼓励着我,我可以毫不费力的组成一个同样自备干粮的律师团。 这一切,旨在让你们相信,这不是痴人说梦。 放下笔来,我想把这个文章发布出去,但愿有更多的人能看到它,听到我的呼吁。我希望得到更多人的帮助,我愿意接受善意挑战,同时也准备接受恶意挑衅。 紧接着,我要四处游说,因为时不我待,有利的机会转瞬即逝,我们必须在明年二月拍卖之前提起诉讼,否则,原属我们这两件心爱之物,也许永久的离我们而去,那才是我们心头永远的痛。 但情况似乎并不十分乐观,因为在法国法律面前,我本人似乎没有明确的诉权。如果他们仍然按兵不动,这一切都会泡汤!但这一次我打算不再沉默,因为我欣喜的看到,今年年初,中华人民共和国最高法院《民事案件案由规定》里,已经给我另一个诉权。那就是本规定的119条:国家机关及工作人员的职务侵权可以作为职务侵权纠纷立案,我要对那些尸位素餐者提起诉讼。因为他们的不作为,侵害了我作为一个共和国居民的财产共有权以及由此派生出来的一般人格权。 北京天依律师事务所执业律师、合伙人:刘洋 张生贵等 |
文物保护与律师 | 2009年01月12日 | (律师)张生贵 | 文物保护 | 2102 |
322 | 2018-05-02 00:15:58 | 2009年:律师业将全面开始区域化整合 | 到2008年,律师业经过三十的发展,原有的模式几乎都已经走到了极限。全国律师业普遍存在提成制为代表的模式被竞争逼到了二/八、一/九的极限,几乎再也没有优惠的空间;在深圳,以租赁台位为主要形式的包干制似乎也走到了极限。虽然深圳的律师每年以20%以上的速度递增,但现在大部分律师事务所,还是有空缺台位卖不出去,新建的律师事务所使出各种解数,空房、空位现象依然严重。在北京律师为代表的计点制,因为计算过于复杂及利益过于偏向律师事务所或合伙人,一直都没有得到普及,而且现在也在逐步吸收提成制的做法,提高办案律师的收入。至于公司化的律师事务所,还是雷声大、雨点小,由于律师局限来源的不可预测性,仅限于个人或律师事务所局部生存。其实这几年,深圳的律师事务所尤其是新设律师事务所为了更好地吸引律师加入,很多律师事务所早开始了一所两制、多制,并也悄悄开始了提成制,提成比例从三/七到一/九的皆有,挂靠的费用多则上万元,少则数千元数百元甚至0挂靠都有,目的只有一个就是冲规模,凑人数。内地的律师事务所也就开始了以提成制为主,以包干制为辅的方法,以每个台位每年必须一定额度的业务收入为基数进行考核,以此办法来确定律师最低上交额,以分摊律师事务所的成本。至于始于北京的计点制,在人才的竞争中,不得不让利于办案(事务)律师,增加了案源提成、办案提成、计时考核、业绩考核等内容,使得律师的付出与收入日渐公平。随着律师业务的项目招标的出现,律师事务所深感到没有专业化协作以及规模和品牌的优势,很难在一些国际、国内大的项目招标中获得竞争优势,于是律师事务所专业、规模和品牌的整合,将是未来律师业的竞争主线。在2008年前,北京的律师事务所在规模、专业和品牌的整合上先声夺人,现在北京的分所遍布全国各大城市,尤其是沿海发达地区。很多内地的所为了获得专业和品牌的优势,主动加盟北京的律师事务所或上海的律师事务所。但律师事务所区域化的整合还没有形成热点,但是面对北京律师事务所的强势竞争,律师事务所为了在本地业务获得竞争优势,势必要在在专业、规模、品牌等方面进行区域内的优势整合,以提高律师事务所在本地业务上的竞争力。新修订的《律师法》和新发布《律师事务所管理办法》对特殊的普通合伙律师事务所作出的明确规定,为律师事务所的规模化整合提供了法律保障,也为早已经在实践中存在的合伙人全级制提供了法律依据。就在上述规定生效后,北京中银律师事务所和北京证泰律师事务所合并重组成立京城第一家特殊的普通合伙制律师事务所,笔者原先所的江苏维世德律师事务所也在不久前完成改制,进一步加强区域内以总所加分所组合,成为普通合伙制律师事务所。年前笔者得知广州目前也有四五家律师事务所正在筹备重组,在原有的品牌所的基础上形成规模和专业优势。在律师业的发展过程中,也不乏通过整合迅速获得优势的案例。1999年4月,上海锦联、天和、长城三家中等事务所合并重组而成立上海锦天成律师事务所,由于三个事务所主任史建三、聂鸿胜、黄仲兰同出于华东政法学院,请华东政法学院原院长史焕章出山担任事务所主任。从此开始锦天城的规模化发展之路,在国际国内都有较高的知名度和影响力,业务收入多年来位列上海第一。另外锦天城律师事务所也是在非诉业务领域,可以与北京律师叫板的为数不多的上海本土律师事务所之一。2008年感觉律师业突然变得有些沉闷,有关律师事务所的发展、管理、营销、品牌、文化等声浪一下变得低调起来,加上美国的金融海啸引发的全球经济危机必然要影响到律师业的发展,非诉业务的缩水也是不可避免的,同时必然会加剧律师业的竞争。金融海啸引发的危机影响还在继续,对律师业的影响也必然在深入,律师业竞争激烈和残酷还会加剧。这种影响什么时候才能消除,谁也说不清楚,正如一个受重伤的病人,什么时候才能康复,即使是医生也不敢打保票,好了才是好了。在这种背景下,律师事务所的区域内整合也成为势在必行。首先,律师事务所通过区域内整合,能迅速获得规模优势,人多势众这是一个起码可以达到的目的。其次,律师事务所通过区域内整合,可以迅速提升专业优势。将众多有专业之长的律师汇聚到一个平台下,组建成相应的团队,以专业化的团队和专业化的协作面对市场,显然会更有竞争力。再次,律师事务所通过区域内的整合,更容易形成地缘优势和品牌优势。通过所与所的合并达到人才和资源的整合,规模化、专业化和影响力的整合必须会大大提升高律师事务所在本地的竞争优势和品牌影响力。另外,律师事务所通过区域内的整合,必须要促进律师的管理机制、分配机制、人才机制等方面的创新。从已经掌握的信息看,整合后的律师事务所对合伙人大都采取分级管理,分配机制是博采提成制、计点制、计时制、业绩考核制以及包干制等之长,不再局限于某一种管理模式或分配模式。当然,区域内律师事务所的整合必然也面临着巨大的压力和挑战,所有中国式管理中的弊端也都可能会在律师事务所管理中出现,融合后各种具有中国特色的摩擦和冲突都会出现,稍有不慎就会因中国式的内耗和内讧而使整合归于失败。从成功的经验来看,整合必然要有号召力的人来牵头,有影响力的人来压陈,但最终还是要有公平和公正的内部管理机制来保障。因而,律师事务所区域内的整合不是一件随随便便的事。首先要把一群人、一群律师会聚在一个大旗下,如召集人和组织者必须要有相当的影响力和号召力;其次让一群人汇聚到一个平台上共同发展,必须要有强大的资源作保证,所以这项工作必须要有具备长期积累的人来完成;再则,必须要在管理机制和制度有所创新,并催生律师事务所管理的专业化和职业化,否则无法形成“1+1>2”的优势;最终,还是需要一群对律师事业有使命感的责任感的人来完成,这对已经从业二十年以上,已经功成名且人到中年的律师来说既是挑战也是使命。总之,中国律师业经过短短三十的发展,不会突然停滞不前,也不会突然一步登于。在经过一个高速发展后会有“不应期”,达到一定的高度后也会有“高原反应”,在市场环境激烈的变化中也会有“黑障期”。但这些都仅仅是发展中必然要发展过程必然会有的现象。“发展才是硬道理”,坚信,律师业也总会有一群有强烈的使命感和责任感的开拓者,再难的事、再苦的活、再险的路都会有一群不畏艰险的人去挑战和跋涉,正如中国的航天事业一样,再难、再苦、再险也终有人去完成。中国管理律师网http://www.runlawyer.com邱旭瑜律师 2009年1月4日于深圳 |
到2008年,律师业经过三十的发展,原有的模式几乎都已经走到了极限。 全国律师业普遍存在提成制为代表的模式被竞争逼到了二/八、一/九的极限,几乎再也没有优惠的空间;在深圳,以租赁台位为主要形式的包干制似乎也走到了极限。虽然深圳的律师每年以20%以上的速度递增,但现在大部分律师事务所,还是有空缺台位卖不出去,新建的律师事务所使出各种解数,空房、空位现象依然严重。在北京律师为代表的计点制,因为计算过于复杂及利益过于偏向律师事务所或合伙人,一直都没有得到普及,而且现在也在逐步吸... | 2009年01月06日 | 帐号已禁用 | 律师 | 2577 |
323 | 2018-05-02 00:16:07 | 离婚纠纷律师实务策略 | 离婚是夫妻双方依法按照法定条件和程序解除婚姻关系的法律行为。 离婚是一种法律行为,不是人们的任意行为。只有合法有效的婚姻关系的存在,才谈得上离婚。凡夫妻双方感情确已破裂即可离婚。 律师在办理离婚案件中应注意下面几点内容: 一、要全面了解婚姻状况及离婚理由,律师在办理离婚案件时,首先要了解当事人的婚姻状况,是合法有效的婚姻关系还是无效婚姻、同居关系等婚姻情况。不同的婚姻状况诉讼方案是不一致的。其次要了解婚姻的基本情况,包括何时认识、恋爱过程、结婚时间、有无子女、婚后感情等基本情况。再次要清楚离婚原因,因为离婚的原因是判断是否应当离婚的关键性事实,所以应该仔细了解清楚。最后要清楚当事人及其家庭成员对离婚的态度,确定有无和好的可能,有无签订离婚协议等其他情况。 二、依法定情节为依据,判断夫妻感情是否破裂,有无和好可能。 是否应当离婚的核心要件是夫妻感情破裂。律师在办理离婚案件也应围绕这一核心展开工作。不应以主观臆测评判,而应该以法定情节为依据,符合法定情节的皆可以认定夫妻感情却已破裂,不符合法定情节的,就不一定认定夫妻感情却已破裂。感情却已破裂的法定情节主要是《婚姻法》第32条的四种情形,最高院1989年颁布的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》规定的十三种视为感情破裂的情形。是否感情破裂要是具体情况确定。 三、在没有1离婚法定情形的情况下,很可能需要二次诉讼离婚。 当夫妻第一次离婚时,如果一方坚决不同意离婚,则人民法院在审查感情是否破裂时,没有上述二所属的情形和感情确已破裂的情形,很可能判决不准离婚。这种情况下,坚决要求离婚的当事人,需要提出第二次离婚诉讼,应该注意以下几点: 1、第二次离婚必须在第一次离婚诉讼判决生效后六个月后方能提出,人民法院才能受理。 2、为了提高效率,缩短离婚诉讼周期,无特别情况下,第一次不准离婚判决后,一般不宜上诉,除非有新情况发生。 3、在未提起第二次离婚诉讼的期间内,双方应当分居。如果在此期间内仍在一起共同生活,可能导致第二次离婚失败。 四、从有利于子女成长原则出发,确定子女归谁抚养 子女抚养的问题也是离婚案件的一个关键问题。有子女的夫妻离婚,就子女抚养问题能协商一致的,一般法院以协商意见为准如果双方都坚持要求抚养,或双方都不愿意抚养的,则人民法院将从谁抚养有利于子女成长的原则出发,判决一方抚养子女,另一方支付抚养费。 五、依法分割夫妻共同财产应注意的要点 1、原告应当在诉讼请求中,将要求处分的财产列明,提请人民法院处理,人民法院对不在诉讼中提出诉请的财产不予列明,如果原告一方不列明财产或少列财产,则被告一方就要正确分析,是否提出财产分割问题,如果被告一方补充提出分割财产要求,一般在答辩状中提出。2、对容易变动、转移的财产,应申请诉讼保全,离婚案件比较特别,原被告双方均有权提出诉讼保全。3、要正确区分夫妻共同财产还是其他财产。 六、全面搜集与离婚有关的证据,用证据证明待证事实。主张离婚一方要全面收集感情破裂的证据,坚决不离婚的一方要收集感情尚未破裂的证据,这些证据包括书信、电子邮件、短信、QQD等网络聊天记录、报警笔录、验伤单据分居后的租房证明、房产证、邻居或同事的证言、录音、录像、照片、悔过书或保证书。 取证方法主要有四种:(1)通过律师调查如工商资料、房产证、土地权属等登记资料;(2)当事人提供如结婚证、户口本、保证书或悔过书;(3)借助公安机关等行政部门取得有效证据。如家庭暴力警方所做的笔录;(4)申请法院调查取证或证据保全。如银行查询、证券查询等。 |
离婚是夫妻双方依法按照法定条件和程序解除婚姻关系的法律行为。 离婚是一种法律行为,不是人们的任意行为。只有合法有效的婚姻关系的存在,才谈得上离婚。凡夫妻双方感情确已破裂即可离婚。 律师在办理离婚案件中应注意下面几点内容: 一、要全面了解婚姻状况及离婚理由,律师在办理离婚案件时,首先要了解当事人的婚姻状况,是合法有效的婚姻关系还是无效婚姻、同居关系等婚姻情况。不同的婚姻状况诉讼方案是不一致的。其次要了解婚姻的基本情况,包括何时认识、恋爱过程、结婚时间、有无子女、婚后感情等基本情况。再次要... | 2008年12月29日 | (律师)王成 | 离婚纠纷 | 4088 |
324 | 2018-05-02 00:16:19 | 律师营销的第二阶段——定名营销 | 律师在完成度过生存阶段的难关后,虽然生存的压力有所减缓,但是心理压力并不会因此减少,而且天天面对大量低端的业务和案件,很快就会陷于心理上的疲劳和烦躁,感觉自己就像一只钻入笼子的小白鼠,天天忙忙碌碌,疲于奔命,却也收获不大。为摆脱困境,律师往往会开始第二阶段的营销——定名营销。 一、定名营销的含义和特征 定名营销,顾名思义就是律师为改善自己的社会形象和大众口碑,通过改善和提高社会关系和社会交往层次来提高自己的业务层次,以获得品质高、标的大、收费高的案件和法律顾问单位。定名营销是律师发展阶段的营销,相对于生存阶段的营销显得更体面、更有尊严、更具有间接性等特点。 1、“仓凛实而知礼节,衣食足则知荣辱。”律师的定名营销往往是从改善自己的个人形象开始,律师在有了稳定的业务和收入后,紧接着要做的事就从衣着装束上改善自己的个人形象,甚至以买车、购房来提高和证明自己的价值,以吸引更高层次的客户。 2、在这个阶段,律师开始注重自己的职业形象和道德形象,尤其是大众口碑。用通俗的话讲,这个人是不是“上路子”。朋友可千万不要小看了这句话的杀伤力,律师无论在办案过程中还是日常生活交往中,稍有不慎就会被人戴上“不上路子”的帽子,这顶帽子戴上容易,想摘掉可不容易。笔者在十二年的法官生涯中,曾经多次见闻到律师因为法官或者其他人的一句“这名律师不上路子”,而被当事人解除委托,甚至不敢再找律师代理。 所以律师在日常生活工作中,不仅工作中要慎重,步步到们,而且为人处事处处都要小心,切不可被人戴上“不上路子”的帽子。尤其是在内地狭小的生存空间中,人与人之间总有着千丝万缕的联系,一个人对另一个人的道德评价往往比法官的判决书更有杀伤力,但这种状况在大城市会有所改观。 “上路子”、“不上路子”完全是一种道德评价和感官判断,内容无非是律师办事认真不认真,通俗地说有没有水平;律师为人是不是中道,不好走极端或钻牛角尖;为人处事大方不大方,是不是斤斤计较,辎珠必争等等。相信各地都有各地标准和依据,所以律师在执业过程和日常交往中,必须对此有相当的认识和理解。 3、定名营销根本上还是改善和提高社会交往、社会关系的层次,通过改善人际关系的品质来提高自己的职业形象,并获得更高层次的业务和客户,根本目的是为了提高收入。 4、定名营销往往是通过培养和建立一些特殊的人际关系,包括与公检法机关工作人员的关系来提高自己的口碑和信任度,同时为律师个人办案提供便利和保障。 从上不难看出,律师的定名营销,也是一个争名和证名的过程,成效如何往往取决于一名律师的社会活动和为人处世的综合能力,并且有不断完善和积累的过程。 二、定名营销的本质 定名营销归根到底就是告诉人们,我到底是一位什么样的律师,给社会大众以一个一个稳定统一的形象或名份。简单地说,这是一位做上市的律师、做房地产的律师、做婚姻案件的律师、做劳动纠纷的律师、做刑事案件的律师等等,这是从专业角度所作的定名。有专业以外还有很多名可以定,比如这是一位很勤奋的律师、很有水平的律师、路子比较野的律师、很难缠的律师、比较刁蛮的律师,甚至这是一位美女(俊男)律师都可以作为定名的元素。定名之数是无穷尽的,不仅仅局限于专业领域。 定名营销就是要把律师的个性、气质、风范,价值、信念、目标、追求,专业、专长、能力、经历以及主要的社会关系和社会资源等因素结合起来,并把这些完全个性化的因子整合一个名号或大旗下,以便于展示在社会公众面前,同时也便于向社会进行营销传播和推广,树立个人品牌和影响力。 当然,要告诉人们自己是一位什么样的律师,必须首先告诉自己,我到底是一位什么样的律师。在此,就引出另一个更深层次的话题,我做律师到底是为了什么?在此,就必须用思维的四个层次来回答了,是用零度思维来回答还是用彻悟思维来回答,不同的人自然就会有不同的选择。如果为什么做律师和做律师是为什么的答案是一样的,这样的律师在职业或事业道路上很快就会陷入瓶颈。没有改变就没有成长,没有成长就没有发展。 所以定名营销,对外要解决名号或名份问题,对内是解决的则是价值观和信念问题,是别人眼中的我与内在的自我统一的问题。学有专攻、业有所长、品有所名、德有所行,这样的律师就会像棵大树一样,屹立于天地之间,不为风雨所动。 至于如何定名,既是自我价值选择和定位的结果,也是现实利益权衡的结果。判断的标准有三: ■最有热情的; ■最能做到顶尖水准的; ■最有经济效益的。 对已经有了相当从业经历和积累的律师为说,就是根据优势业务以及与此相关的社会资源来为自己定名,并以此定名营而销之。 定名带来的结果必然是,有所为必所不为。至此,无论从佛教的戒、定、慧,还是《大学》所说的“知止而后有定,知止而后有定,定而后能静,静而后能安,安而后能虑,虑而后能得。”都用不同的方式告诉我们,这是人生必然要经历心路和修炼,这也许就是定名营销最高的学问了。 三、定名营销的手段和方式 传统的律师发展模式中,律师的定名营销往往是一个自然的、渐进的积累过程,律师经过五至十年的积累,都会形成自己的个性风格和特殊的社会关系交往圈,并最终形成一个稳定生存和发展状态。但是,通过营销的手段和方法,可以大大提高效率、缩短积累的过程。以下就律师在定名营销常用的手段和方式进行简要的介绍。 1、口碑营销 这是律师营销最传统和最基础的方式,根据《深圳市中小企业法律顾问服务调查报告》显示,企业通过朋友介绍聘用法律顾问的比例达到52%以上,而且普通百姓更是信赖这种方式寻求律师的帮助和服务。 律师的口碑营销包括两大方面: ■客户的介绍和转介绍,就是律师基于通过在对客户服务的过程中形成满意、放心和信任的关系,在继续保持与律师的服务关系的同时,而把律师介绍给有法律服务需要的朋友或熟人。这是律师营销中非常有用的一招,客户的正面评价和由此形成的良好的口碑往往是最有说服力和影响力的,这也是大部分律师可靠的业务的来源之一。 ■熟人、亲朋好友的推荐和介绍,这是律师业务来源的主要途径,律师更多的是依靠在日常生活工作中固有的或结成的信任和相互依存的关系,并通过这些关系的介绍和推荐获得源源不断的业务和客户,很多年轻律师缺乏案源就是因为缺乏这方面的社会关系。 从专业营销的角度,口碑营销不仅仅停留在自发、自动、自觉的层面,而是有意或刻意制造口碑,并通过大人渠道进行推广和宣传。 口碑营销不仅在亲朋好友之间的交流来传播自己的产品、服务和品牌,更重要的是企业运用各种有效的手段,引发企业的顾客对其产品、服务以及企业整体形象的谈论和交流,并激励顾客向其周边人群进行介绍和推荐。 律师在度过了生存阶段的难关后,都会逐步把营销的重点转移到以口碑营销为中心的营销方式上来。使得律师的营销更体面、更有尊严,从而避免因生存阶段的急功近利、锋芒直指式的营销而给别人带来的反感和抗拒,以及诸多负面的评价。 2、事件营销 事件营销是律师营销中必不可以的手段,也是律师迅速提高自己知名度和影响力的方式之一。 所谓的事件营销是企业通过策划、组织和利用具有名人效应、新闻价值以及社会影响的人物或事件,引起媒体、社会团体和消费者的兴趣与关注,以求提高企业、产品、服务的知名度、美誉度,树立良好品牌形象,并最终促成产品或服务的销售目的的手段和方式。 简单地说,事件营销就是通过把握新闻的规律,制造具有新闻价值的事件,并通过具体的操作,让这一新闻事件得以传播,从而达到广告的效果。尤其是在互联网的飞速发展的今天,通过网络,一个事件或者一个话题可以更轻松地进行传播和引起关注,成功的事件营销案例开始大量出现,这也就给事件营销带来了巨大契机和更为广阔的空间。 事件营销一直以来都为律师所关注,并不断在实践中运用,诸如帮名人打官司,利用热点的话题、事件、案件,帮助弱势群体维权等等方式制造新闻效应,几乎每一个名人或企业家倒下去,都有一位律师站起来。 事件营销最好的好处就是成本低,借事件营销自己几乎是没在成本的,而且目的性和针对性强,但是也有风险,风险来自于媒体的不可控制和社会大众理解、接受程度。稍不慎重就会形成负面的效果,甚至会出现因准备不充分,推广者自己的负面形象和偏面的观点成为别人的新闻。因而事件营销必须要经过专业的策划和营销准备。 事件营销最大的特点是在点上,不在面上,因而必须在新闻点上做足文章、做好文章,一般来说没有经过事先充分论证、准备的观点、话题、评价不宜通过媒体进行公开传播。因为事件营销面对的社会公众,所以对热点的法律事件、话题、案件要充分考虑大众的接受能力和理解能力,应该入情入理再入法,而不能以法离情悖理走极端,否则就会引起公众的心理对抗,而影响营销的效果。 但是,无论如何事件营销以其集新闻效应、广告效应、公共关系、形象传播、客户关系于一体的优势,能为律师和律师事务所提高知名度和影响力插上腾飞的翅膀,并为律师和律师事务所的发展带来和创造很多的机会。所以,律师在善于在日常和工作和生活中捕捉和把握事件营销的机会,只要通过一系列专业营销和策划手段,就能迅速在社会大众中提升自己的知名度和影响力。 3、关系营销 关系营销是律师在任何发展阶段都必需注重的一种营销方式,只是在各阶段各有不同的侧重点。在律师发展的第一阶段,为了生存充分利用现有的亲缘、地缘、业缘、情缘关系资源传播自己,看起来甚至有些不加选择。而在律师发展的第二阶段,因为工作、生活负担日益加重,而人的精力毕竟是有限,不可能做到面面俱到、滴水不漏,因而律师在这一阶段必须要有所侧重和选择,并且需要不断开拓一些更高层次的社会关系,借助这些关系推广和营销自己。 一般来说,律师经过数年的积累和发展后,都会形成这样的现象,即80%的收入来自20%的客户,而20%的收益是由80%的或业务或客户带来的,因而律师经过一段时期的发展后,要对自己的业务和客户进行统计分类,一般按三类划分: ■一类关系资源和客户,这是需要特别维护和拓展的关系资源和客户,这类业务和客户往往数量小,但份量重,大部分的业务和收入都由这部分业务和客户带来,因而必须全力对类关系、客户和业务进行全方位维护。 ■二类关系资源和客户,这是需要进行普通或日常维护的关系资源和客户,这类关系资源是属于只能带来20%收益的关系资源,这部分客户资源和关系资源面广量大,为确保工作量,律师必须选择其中一部分进行常规维护,既不能失去这部分关系和客户资源,但也避免消耗太多的精力,以至于无法有新的发展空间和精力。 ■三类关系资源和客户,这是需要放弃或转移的关系资源和客户,也就是说律师要根据自己工作量和承受能力有选择地放弃或转移一部分资源和客户,当然比例不宜过高,一般控制在10%至20%之间,这样律师才可能腾出精力来开发一类资源和客户,确保二类资源和客户。这对大部分律师来说是一种挑战,舍得、舍得,有舍才有得,什么都不愿意放弃的人,最终都是被已有关系资源和业务、客户困死在一个狭小的空间中,得不到发展。 在关系的营销中,要始终处理好发展与放弃的关系,关系没有创新也就没有发展,要有发展就必须要所放弃,但是如果没有发展放弃也就没有意义。很多在踏入社会一二十年后,往往会被自己多年来积累的社会关系捆住手脚,感觉再也没有发展的空间,也没有时间、精力甚至愿望去开拓新的社会关系,律师或律师在经历一定的发展时期后也都会陷于这种瓶颈,也就是所谓的“天花板现象”,摸摸哪里都一样,没有新的突破点和方向。 造成这种局面的原因很多,但从根本上说无非有二,一是目标过低或没有目标,其二是舍不得放弃。究其原因,往远处说这是数千年农耕文明遗留下来的思想的观念的产物,往近处说是因为律师有了稳定的收入,安逸和富足的生活让其失去了前进的动力,不愿意为自己的事业再有所付出,没有了动力再多的方向也没有意义。所以,律师在自己职业生涯中需要不断调整自己的人生目标和事业目标,新的目标带来新的动力,新的目标创造新的能力。 在此,笔者介绍一种理论,即六度空间理论。是指:一个人和任何一个陌生人之间所间隔的人不会超过六个,也就是说,最多通过六个人你就能够认识任何一个陌生人。这就是六度空间理论,也叫小世界理论。 1967年,哈佛大学的社会心理学家米尔格兰姆(Stanley Milgram)就设计了一个连锁信件实验。他将一套连锁信件随机发送给居住在内布拉斯加州奥马哈的160个人,信中放了一个波士顿股票经纪人的名字,信中要求每个收信人将这套信寄给自己认为是比较接近那个股票经纪人的朋友。朋友收信后照此办理。最终,大部分信在经过五、六个步骤后都抵达了该股票经纪人,六度空间的概念由此而来。这个连锁实验,体现了一个似乎很普遍的客观规律:社会化的现代人类社会成员之间,都可能通过“六度空间” 而联系起来,绝对没有联系的A与B是不存在的。 这个理论告诉我们,在关系的营销过程中,没有打不通的关系,只有不想、不敢、不愿打通的关系。也告诉我们,在律师的职业生涯中,只要调整好发展的理念和思路,一切的方法都不是问题。 5、专业营销 对于以传统的诉讼业务为主的律师,尤其是处于经济不发达地区或中小城市的律师,对律师专业营销往往不大注重。原因在于市场对专业的法律服务需求不高,如果仅仅从事某个专业的律师往往是投入大、收效低,案件与收入甚至会远远低于“万金油式”的律师。但是,即使在经济发达地区和大中城市,律师走专业化发展之路也仅仅是一种趋势,很多律师尤其是以诉讼业务为主的律师甚至终其一生都没有自己的专业方向。 笔者以为: 从一名职业律师的发展来,从个人和职业发展的需要都必须要有一个专业支撑,起码得有业务专长。这样既丰富了自己的人生,也丰富了自己职业生涯,而且也是实现自我价值最大化的必然。一个有专业特长的律师和没有专业之长的律师执业的快乐程度也远非一样,一个没有专业方向的人极可能就是一个失去目标和方向的人,也往往会有“做一天和尚撞一天钟”的悲哀。总之,一个有追求的人总没有追求的人要充实和快乐。 面对日益激烈的来自行业内和行业外的竞争,一个没有专业之长的律师很难在市场中脱颖而出。从营销角度看,没有专业特长就很难进行有效的营销推广,“王婆卖瓜,自卖自夸。”也总得有可夸之瓜呀。从竞争需要来看,专业化是律师发展的必然方向。 当然,在专业化发展之路,又必须从实际出发,根据地域和区域的发展状况,尤其是自身的发展状况,选择好专业发展的方向和道路。在此,有三句话要送给大家。 ■首先专业化是一种乐趣,律师的专业化应该是一件非常快乐的事,是一件需要长期付出的事,律师职业追求的终极价值和精神追求所在。所以,专业化的起点是热情,终点是自我的价值的实现,律师选择专业必然是自己最有热情的一个点,然后慢慢实现专业的价值。 ■其次专业是一个卖点,律师的专业化也是为了更好地在社会上传播和推广律师或律师事务所,也就是通常所说的“戴帽子”,通过长期通过某一个专业对特定的目标群体进行持之以恒的推广,不断营造自己和提升自己,最终通过专业的营销来实现现实利益和精神价值的最大化,做一位名副其实的专业律师。 ■专业化未必是律师的全部,在专业化发展上,律师要根据自身的情况和环境因素来决定的自己的专业之路,并且要循序渐进,而不能因为专业丢了其它。现实的法则是:维持既有的,创造想要的。通俗地说就是,卖什么,不代表只做什么。应该说,律师的法律服务中大量的业务对律师的专业要求并不高,对大部分律师而言,必须依靠这部分业务的支撑,并在此基础上进行专业化发展,只有当专业业务成为律师的主要业务来源,并在专业业务的收入以了足够的支撑,才可能百分之百地走专业化发展之路。 律师如果决定好了自己的专业方向,余下就是确定专业之路该怎么走的问题。 专业营销的第一步是,明确专业之名,并且在专业之名下进行大量的学习和实践,迅速积累专业的知识、技能、经验。 专业营销的第二步,就是针对专业领域进行广泛的营销和传播,并迅速积累起人脉和影响力,成为专业领域内公认的专业律师或专家型律师。 对此,律师在发展的第二阶段与第一阶段有所不同,律师在第一阶段往往从零开始,在没有现实的积累基础上,选择一个专业一路走下去。而律师在第二阶段往往面临很多的选择,可以在已有的业务基础上选择一个或几个专业领域作为尝试,并在实践的基础最终确定自己的专业方向。 6、教学营销 律师在执业过程中要想迅速拓展自己的业务、关系和人脉,最有效的途径之一就是边教边学,既要善于当老师又要善于当学生。 首先,教是最有效的积累律师个人知名度、美誉度、信任度途径,通过教可以迅速把自己积累的知识、经验、能力以及上个人的风范传达到目标群体,得到更多的人认识和赏知。所以,律师在执业过程中不要放弃并主动积极地创造做老师的机会,多与政府、社区、行业协会、民间组织等合作进行讲课或讲座,一个人面对一群人的营销往往是最有效的营销。 其次,学既是学习知识、提升自己的手段,也是迅速积累人脉关系的纽带,以同学为基础的地缘、业缘、情缘关系能以快速有效的方式把律师的声名传达社会的方方面面。就是在日常生活中,一名不拘一格勤奋好学的律师与处处自以为是的人相比更容易获得别人的赞赏和认同。所以,律师在这一阶段,向谁学、和谁一起学就显得特别重要,至于学什么就必须与前二者结合起来综合进行考虑,以扩大学习的效果。 总之,教是个人综合能力和素质的全面推广,而学则主要是个人品行和风范的营销,各有所长,可以起到相互补充,相得益彰的效果。对此,笔者曾在《学习的五重境界》一文中有所的详述,故在此不作赘论。 7、服务营销和社会营销 服务营销和社会营销都是企业全面营销和全员营销中形成和发展而来的营销的理念和实践。 所谓服务营销,就是把满足消费者需求的过程当作营销,同传统的营销方式相比较,服务营销是一种营销理念,企业营销的是服务,而传统的营销方式只是一种销售手段,企业营销的是具体的产品和服务。 服务营销基于: ■ 每一个顾客背后都存在着250个潜在客户; ■ 获得一个新顾客比留住一个已有的顾客花费更大; ■ 除非你能很快弥补损失,否则失去的顾客将永远失去; ■ 不满意的顾客比满意的顾客拥有更多的“朋友”; ■ 如果你不去照顾你的顾客,那么别人就会去照顾等理念和认识。 社会营销是一种运用商业营销手段达到社会公益目的或者运用社会公益价值推广商业服务的解决方案。营销是有意识地改变消费者行为的工作策略,别人也许原来用那个品牌,但营销的目可以使其成为我这个品牌的使用者。 社会营销在这个意义上和其他商业营销是一样的,都是追求对客户行为的成功影响和改变。行为改变有三种可能方式: ■规则干预,是强制性的干预,是人们基于害怕而接受的干预,但是也是短期效率高长期效率比较低的干预; ■利益干预,是应用最广泛的干预,但又是最落俗套的干预模式,价格战是最常见的模式; ■关系干预,是社会中最重要的干预方式,也是最具有长久影响力的干预方式,它通过改变受众与干预者的关系,将对象的行为整合到干预者期望的路线上来。利益干预是一般 商业营销的典型模式,而关系干预与一部分的规则干预则带有社会营销性质。社会营销包括:认知改变阶段、行为改变阶段、习惯改变阶段、价值观改变阶段四个过程。与一般商业营销模式比较,社会营销中所追求的行为改变动力更 多来自非商业动力,或者将非商业行为模拟出商业性卖点。这样社会营销就会形成两条路线,一条是公共项目的商业化营销,另一条是商业项目的公益化营销。 用心处处皆营销,其实无论是服务营销还是社会营销,在传统的律师营销模式中早就存在,而且很多律师的成长与发展就是得益于服务营销和社会营销工作做得好,只是没有上升到营销的角度来加以认识和对待,这也使得很多律师误以为自己不需要营销的原因。 服务营销和社会营销要求律师在日常工作和生活中: ■营销从每一个案件、每一个客户做起,处处注重改善和提高自己的办案的技能和质量; ■从日常生活工作中注重和改善自己的个人形象和职业形象,以良好的形象和个人风范面对客户和社会大众; ■律师的营销是一个长期积累的过程,不是一朝一夕、一招一式的事,而是一个持之以恒、日积月累的过程。 ■律师的情绪、言论、行为、思想都要纳入到律师自我管理的范畴,这也是管理的最高境界,即所谓的管理管理者。 从现实的状况来看,很多律师在经历初期的发展后,很快就陷入了发展的瓶颈,原因就在于不懂得如何开展服务营销和社会营销,对全面营销缺乏足够的重视和认识。不注重再学习,能力上吃老本;不注重新的社会关系的培养,总被原来的业务、客户、社会关系捆住手脚;日常生活中不注重自己个人形象和职业风范,对自己的个性随心所欲、放任自流。尤其是不懂得改变和改善自己个性、行为、习惯、思想等方面负面、消极甚至是反社会倾向和影响。 尤其需要强调的是,很多律师以为客户是自己最大的敌人,从表面上看是客户和当事人的挑剔和计较,而其实是律师缺乏与当事人的沟通能力和技巧,尤其是缺乏谈判的能力不够。与客户沟通、谈判乃至服务的过程是一个“在商言商”的过程,要在这个“在商言商”过程中发挥律师的个人才能和影响力,而不是简单地把客户当作敌人对待,这样既不能获得客户的忠诚,也不可能赢得客户的转介绍的推广。所以,对客户当敌人是“零度思维”的表现。 总之,营销远处不在,作为一名职业律师,应该处处注重营销自己的能力、素养、形象、风范和影响力,把营销融化中日常工作生活中,一言一行中,做一个有心人。律师与律师之间竞争的差距,也就是在这样的有心和无心中逐步形成。 8、律师的全面营销和整体营销 在关律师的诉讼营销和法律顾问营销,总是一个绕不开的话题,从根本上来说律师的营销归根到底就是要获得更多的案源和法律顾问单位。 在律师发展的第一阶段,有效的营销是针对需求,从律师专业和专门的服务开始,这是不得已而为之的事。到了律师发展的第二阶段,这种营销模式当然可以继续引用,但是不能因此排除其它的营销方式和模式,并全面进入全面营销阶段并有重点提高和改善自己的职业能力、形象以及社会关系品质,把营销的重点转移到律师影响力和培养和提高上来。 从整体营销来看,营销还是有基本路径的: ■营销的第一步就是与客户建立关系和联系,由于法律服务需求的不确定性,律师必须从关系人群的培养开始,通俗地说律师得有一支高品质的“拉拉队”,通过这支“拉拉队”逐步形成局部的知名度、影响力,即所谓的大众口碑。 ■营销的第二步,通过专门或专业的服务或者口碑及影响力获得具体的案件或法律顾问服务。 ■营销的第三步,通过具体的案件服务,培养与改善与客户的关系最终形成稳定法律顾问服务,或者通过法律顾问服务获得案件。 ■营销的第四步,通过的良好的服务和个人能力的提高进一步获得客户的认同和赏识,进而借客户的口碑传播自己或者介绍客户。 ■营销的第五步,在业务、客户、大大众口碑和影响力积累到一定的程度,开始形成自己的个人职业或专业品牌,也就是说在个人熟悉的社会关系、资源比较丰富的领域,开始打造自己的社会形象和品牌。 ■营销和第六步,以律师个人的品牌、影响力逐步积累和支撑起律师事务所的社会形象和品牌。 在此,有两个问题需要特别说明: ■第一就是诉讼营销和法律顾问营销的关系问题,要根据律师的发展阶段区别对待。在律师发展起步阶段,现实的道路是律师应更注重诉讼业务的营销,并在为客户的过程中逐步发展成为法律顾问单位。在律师发展的阶段,律师应更注重于高品质法律顾问单位的开发,并从法律顾问单位的开发,获得源源不断的案件。 诉讼业务和法律顾问营销是两个既相互独立又相互补充,同时又可以相互转换的,现实中年轻律师,因为生存的压力往往选择从案件营销开始,逐步向法律顾问营销;而已经取得业务和资源优势的律师,往往更愿意选择优质法律顾问单位开始,并以此为突破口获得大量的诉讼和非诉讼案件。甚至有的律师把法律顾问费定的很低,把法律顾问年费当作“挂号费”,即使法律顾问单位每年有一两个大案件,收入也非同一般。 ■第二,在律师个人和律师事务所的形象和品牌到底谁优先的问题。从现实角度看,除非律师事务所已经在规模、专业、影响力等方面上取得区域或全国范围内数一数二的地位,大量的中小律师事务所应该选择从律师个人影响力和品牌的积累和培养开始,并以律师个人的名牌逐步支撑起律师事务所的品牌。 现实中大量的律师事务所是没有品牌价值可言的,不关注和注重律师个人的品牌的影响力的培养、提高,是根本原因。有少量的律师已经取得数一数二的地位,并非有意或刻意的培养和打造,而大都是因为历史原因形成的品牌优势。这样的律师事务所,可以也可能从进一步进行品牌推广和运作开始进行品牌营销,并进而在品牌优势下进一步培养和造就律师事务所的规模、专业、团队以及经营管理优势。 四、律师定名营销现实意义 定名营销,是笔者根据自己对营销的认识和实践并结合律师的在不同阶段发展的特点和规律总结而来的,意在解决律师在发展过程中存在的以下问题: 1、业务的瓶颈问题 现实生活中有很多律师,在经历五至十年的发展后就陷入于发展的瓶颈,似乎再怎么努力也就这样子了,天天做着年年相似的业务,疲于奔命,感觉自己像一只磨房中拉磨的驴,想改变却又不知道从哪里下手,只能天天被业务和当事人牵着鼻子走,变成了办案件的工具。钱也许没少挣,但渐渐感觉自己失去了目标和方向,日益增加的却是疲惫和麻木,以至于落入了干一行怨一行的俗套,最终只能把解脱的希望寄托在退休之后。 庄子说过:“吾生也有涯,而知也无涯。以有涯随无涯,殆已!”这个世界太大,就是律师的职业而言,可以做的业务和办的案件太多了,人有限的一生不可能面面俱到,因而人生到了一定的时候,就必须要为一棵树木放弃一片森林。用一只手把握已有的,腾出一只手来去争取想要的。 定名营销要解决的就是律师的学有专攻、业有所长、品有所名、德有所行,找到律师修身立命的基点,在点上寻求发展和突破。阳光虽然灿烂,但照不死一只蚂蚁,但经过聚集后可以点燃草木甚至融化任何坚硬之物。所以定名营销就是有选择地进行营销,把自己的时间、精力、金钱、经验、智慧、能力用于一个专业、一个领域、一个目标甚至是一群人,在服务的品质和高度上寻求突破和发展。如此,以点求面就可能为自己的职业、事业乃至人生开创一个无限广阔的发展空间。 2、解决关系的瓶颈问题 业务的瓶颈往往来自于关系的瓶颈,现实生活中人的时间和精力总是有限的,而人们习惯于把自己的时间和精力消耗在已有的社会关系中,天天忙得不亦乐乎,却不知道为什么在忙。一名律师,如果三年之中,所办案件的品位和收费没有明显的提升,肯定是社会关系的交往出现了瓶颈。 定名营销要解决的就是律师在现实生活中社会关系的突围和提升,在定名营销中理想的模式是:不该做的事一件不做,不该交往的人一个不交,不该赚的钱一分不赚。这就由律师自我的定名来解决,根据自我的定名,选择社会交往的人群,并投入大量的时间、精力和热情,以自我的专业、专长和职业操守为特定人群服务,与此无关的人和事就显得无足轻重了。 专才可以钻,钻才可以深,深才可以高。社会关系品质的提升在于自我价值、能力和品行的提升。人往高处走、水往低于流,这既是自然规律也是社会规律,人长期处于一个水准上没有发展就是倒退,而人外在世界的不如意是因为内在的世界缺乏高度。解决高度必须从专开始,而专正是定名营销的基础和前提。 3、解决社会资源的整合问题 有很多人干了很多年甚至一辈子的律师,积累了大量的社会关系和资源,但是要有人问起这位律师到底是干什么的,人们通常的回答是:不知道,好像什么都做。这样的传播几乎往是无效传播,除非交往的人只认识这么一位律师,否则即便有了法律上的问题也不知道该不该找你,最后会选择有名份的律师。 深圳有这样的一位律师,自称从来没有请法官吃过一餐饭,也没有主法官喝过一次咖啡,法院的法官都不愿意主动承办他代理的案件,他是深圳法官们公认的最难缠的律师,法官办案稍有不慎,他就会搞到天翻地覆为止。但是,这样的律师照样发展的很好,当事人自认为比较麻烦的案件自然会循名而来。 一名律师的专业、专长、能力、品行和风格,与其交往的人就会选择与其相适应的客户或案件来寻求服务,通俗地讲,群众的眼睛是雪亮的,但这个的亮还是由作为律师的你照亮的,案件和客户绝对不会无缘无故地跑到律师手中来。 现实生活中经常遇到这样的问话,离婚官司你有没有打过,工伤纠纷你有没有处理过,刑事案件你办不办等诸如此害的问题,如果事先有人告诉他们你就是一位婚姻律师或工伤事故的律师或专办刑事案件专家,沟通就会变得很容易,问话就会变成“你是婚姻律师,我现在想离婚,请你代理需要付多少钱?”这样,从一开始就可以切入到实质性的谈判之中。 你是一位什么样的律师由你自己决定,你是什么样的律师自然就由无形的关系流自动地为你传播并吸引来与你的定名相适应的案件和客户。如果,这个定名过程是刻意地经过营销策划的,传播速度和效率自然要比无意识的要强、要好。这也就是定名营销在资源整合中的意义。 人的个性特征总是多元化的,而能在别人心目中留下显著印象的往往只有一二个点,所以作为一名职业律师,必须要有自己鲜明的职业个性,并能在人们的心智空间迅速留下深刻印象,这也是品牌营销中常用的法则。总之,有名总比无名好,定名总比随名强。 4、解决职业的情趣问题 职业应该是快乐的,做律师也应该是快乐的。但是,现实生活中很多心中充满着负面的情绪,挣钱的律师在骂,挣不到钱的律师更加有怨。为什么?是因为律师在执业过程中没有找到自己职业的归属和归宿,用哲学的语言来说,没有找到职业的彼岸。哪彼岸又是什么东西,通俗地说就值得你永远地去追、去求,但却又是求之不得的东西,这是一种来自现实又超越现实的精神,包括使命、价值、信念和理想,而这些看似无形的东西最终都降落在有形的人和事上,并在点上发光发热。 现在,无论在大城市还是小城市,不管在发达地区还是欠发达地区,无专业、无专长、无专门服务的律师占大多数,能著书立说的律师更是凤毛麟角,大部分律师在漫漫职业生涯中,连对自己所从事的职业的好奇心都没有了,更不用说下功夫去钻研了。这就好比以写字为生的从来不练书法,对这样的人来说写字一定是世界上最痛苦和无奈的事,当然没有职业上的快乐可言。 在解决了生存的基本问题后,人的快乐来自于好奇心、重要感、成就感和贡献感。对律师来说,这个职业本身就有很强的专业性、知识性、理论性、文化性,如果不能上升到像书法、绘画那样的精雕细刻的追求精神,显然快乐无以立足。 营销的本质就是在点上做足文章、做好文章,定名营销也就是在自己的制高点做足文章、做好文章,要占领制高点,必须从专开始。 只有专才有学,只有学了才知道自己的不知道,只有知道了自己的不知道才会有钻,有了钻才会有深度和高度,有了深度和高度才有刺激感、重要感、成就感和贡献感,如此快乐自然就会从中而来。 对律师来说,学习是永恒的快乐,只有保持学习的激情和热情,才会有持之以恒的快乐;有了学,才可能教也才可能书,师者的快乐更是一种境界,传播者的快乐也就是天使的快乐。所以,哪怕是最小地方的律师、最落后地区的律师,如果能做到学有专攻、业有所长、品有所名、德有所行,即使在财富上无可称道,依然是最快乐的律师。 综上,律师的定名营销,不仅仅在于迅速提高律师的商业价值,更重要的在于提升律师的内在的价值和精神追求。 五、律师定名营销中存在的问题 从现实的情况来看,律师的营销虽然已经风生水起,律师业全面进入营销竞争阶段也已经成为行业的基调,但刚刚起步的律师营销依然存在诸多的困惑和问题。 1、对营销无知认识和观念是律师营销的最大的敌人 至今尚有很多律师,包括在行业中一批德高望重和位贵势显的律师对律师的营销充满着偏见和误解,从观念上总以为律师从来就不需要营销,律师的营销丢尽了律师的脸,对处于生存竞争阶段的律师营销充满着非议和指责,对律师营销是横挑鼻子竖挑眼。同时,还有大量的律师虽然认识到律师营销的重要性,但不知道如何进行营销,尤其是已经获得发展的律师,不敢定名营销,不会定名营销,不愿意为营销付出代价。 律师的商业属性决定了当法律服务市场由卖方转向买方时,营销就成为一种必然,也必然成为律师执业必须的投资和成本。当然有投资必然有风险,营销必然也会与市场有个磨合的过程,必然也会在失败和无效的营销中找到真正有效的营销模式。 面对现实,最好的办法就是改变观念、认识营销、学习营销、实践营销,并在实践的基础总结出适合于律师业以及律师个人的营销理论、方法和模式。从这个角度上说,律师业任何的营销实践都是律师业宝贵的财富,不可随意偏之、非之、废之、弃之。 现在,律师业的营销刚刚起步,也许会和刚刚出生婴儿一样难看、无序和了无章法,但相信随着认识和实践的深入,一切都会好起来的,正如我们的孩子一样,终有一天会长大成人,成为律师业不断向前发展的桥梁和依托。 对律师业来以及已经了相当积累和发展的律师来说,不是要不要营销的问题,而是如何营销的问题,律师的定名营销是律师营销主干,在生存营销和正位营销中起着承上启下的作用。 2、片面的认识和实践是律师营销的桎梏 律师的营销绝对不仅仅是打几个广告、做个网页或网站那么简单,律师的营销无处不在,无时不可为。而且律师职业的人格性、地缘性等特点,决定了律师的营销必然会把有形的营销融化到无形的营销实践中去,走出生存竞争难堪的律师必然会选择体面营销、价值营销和隐性营销,因而定名营销是一种必然的,也可以说不得不为之的选择。 在生活中可能看到很多律师,在卖自己的专业能力时忘记了普罗大众的接受能力,以至于把营销变成了卖弄。在接受媒体采访的时候,甚至都不知道配上与律师职业相匹配的正装;在办理案件过程中,律师总爱说别人听不懂的话,出别人不愿意看的文件,甚至出庭前连起码的准备都没有,说话颠三倒四,出示证据手忙脚乱,特别爱钻牛角尖,用一些片面和极端的观点哗众取宠,得理不饶人,既没有能维护委托人的利益,又伤害了一大批观众和旁听者。日常生活随意散漫、不修边幅、不注重公众形象,走到哪里都是一副出我是律师我怕谁的刁民德行,叫人不得不敬鬼神而远之。 …… 由于日常生活不检点,机会来时又不能把握,即使有营销的意识和观念,也不会有好的结果。殊不知,一百次的正面形象往往会被一次负面的印象毁灭。如果律师能牢固树立全面营销、全方位营销的观念,在日常生活和工作中就不会随心所欲,轻易妄为。律师的定名营销是律师全面营销和全方位营销的集中体现,不可不为之,也不能不为之。 3、没有放弃和投入的利益追求是一种囚笼 只愿意得到、不愿意付出,也许是人的天性和本能,但这是有分寸和标准的。律师业发展过程中,曾经有过利益上的辉煌一时,很多律师的利益标准依然停留在十年前的辉煌时期,总以为律师是一个不需要投资就可以坐收渔利的职业。舍不得放弃和投资,浓重的功利主义加上严重害怕风险,以至于把律师的职业变成了囚禁自己身心的牢笼。 如果已有的业务、客户、关系、资源统统紧握在手,不愿意放弃一点点,那么任何的营销活动都将成为徒劳,既有一切就会成为囚禁自己的牢笼。牢笼政策让律师在经历一定的发展后,很快就陷于寸步难行的境地。 竞争必然带来营销,营销从差异化开始,差异化决定必须有所选择和放弃,同时必须为营销付出时间、精力和金钱的投入,这是依然是观念问题,观念问题解决了才是营销的策略、技术和方法问题,也是实践问题,在实践层面上方法总比困难多,只要有投资和风险意识,那么很容易找到一条适合自己的营销模式。 律师的定名营销,就不断培养和加固自己正面形象的过程,在律师业日趋竞争的今天,定名营销已经和女人的脸蛋一样重要,需要天天维护和装饰,同时女为悦己者容,在自己定名的目标群体中不断的展示和传播。 已经小富起来的律师,千万不要让自己已有的一切变成自己的囚笼,冲破牢笼从营销开始,从定名营销开始。 4、放弃学习是律师正名营销致命的硬伤 磨刀不误砍柴功,是人人皆知的常识,但在现实生活中很多律师天天忙于业务,夜以继日疲于奔命,根本没有时间顾及学习,最多是要什么学什么,缺乏职业发展必须的大量、系统、全面的再学习,总觉得学习是把钱赚够了以后的事。还有的状况就是学无所专,不知道学什么才好。长此以往,显然律师就会缺乏卖点,或者说没有与众不同的新卖点。因为无点可卖,所以只能什么都卖,职业由此而进入驴拉磨的境况。 知无涯而学有涯,学习要取得好的效果依然要从点上开花,当然学习不仅仅在知识、书本的学校,而在生活的方方面面。仁、义、礼、智、信,信为本;按此推论,天、地、君、亲、师,则师为本。也就是说人在后天的成长和发展过程中成就上差异往往是 从老师开始,无论业务的瓶颈,关系的瓶颈、资源的整合、职业的情趣或乐趣,一切 从老师开始是最佳的捷径。 5、缺乏做老师的勇气和胆识 在常人眼里,律师是一个能说会道的职业,但现实生活中的律师似乎总是在各人自扫门前雪,各人在自己狭小的天地里默默经营着自己的一切。当然如果没有竞争,客户没有太多的选择和比较,律师原本都可以在这样的模式中安享职业的快乐。正如其它商业领域一样,客户是需要教育的,营销往往都需要从教育客户开始,通过教育引导消费、创造消费。在这种背景下,律师业就有必要培养有能力教育客户的律师,因而律师行业内的自我培养和再教育就成为了一件不得不为之的事了。 从大的方面讲,中国的法制现状决定了我们的政府、百姓、企业家都需要不断地接受法律教育,传播现代社会的法制精神和法律文化;同时从营销的角度上,教育营销和知识营销来早已经成为营销的利器,并越来越被各行各业的营销所重视。同为中介服务机构,律师业在这方面的工作远不如管理咨询和财务顾问公司,也正因为如此,法律服务很大一块市场被其它中介服务机构抢占了。大部分律师只能在传统的业务狭窄的空间中生存发展。 实践证明教育是一种非常行之有效的传播手段和营销手段,律 师通过做老师,很快就会现社会传播自己,建立自己的个人的口碑和形象,并在自己的专业或专门领域获得社会的认同并有效地获得服务。 为了能更好地做好大大众传播: ■律师必须肚子里必须要有很多的故事可讲,把工作中遇到的典型的案例变成故事,以更借故事营销推广自己。 ■一名愿意承担师者责任的律师,愿意教育来营销自己的律师,一般都要准备十至二十分钟左右的职业或专业报告,用于短时间的自我介绍和推广,这便于在一些公众场合随机演讲,要求具体生动,以点带面并能迅速打动人心,吸引他人的注意力。 ■根据自己的执业和专业方向,准备一个二至三小时的专业课程,以便于对客户和目标群体进行系统的培训。 ■有条件的律师要准备一天或两天系统的专业课程,用于全面的培训、教育和传播,当然要达到这种水准有一定的难度,一是对专业领域有系统的研究,其二要有大量的实践,由于律师的教育培训往往是面对社会大众和商务人员,所以还必须通俗易懂、具体生动。 总之,付出才会有收获,律师只有愿意无条件把自己的智慧、知识、经验、技能传播给他人,才可能为自己获得更为宽广的价值空间、成长空间、生存和发展空间。 6、不善于做一名传播者 律师是一个有智慧、有思想、有知识的职业,商业营销的根本目的就是借产品、服务、品牌、文化来占据别人的心理空间,把有形的产品和服务上升并转化成人们的精神享受。律师的营销也不例外,重要的内容就是要把律师的智慧、思想、知识等在人们的内心深处找到呼应点和响应点,满足人们交流、沟通、情感以及价值观认同的需要。这律师的定名营销阶段显得尤为重要,通过这样的传播能迅速地让公众知道你是一位什么样的律师,同时也从由此而产生的重要感、价值感、成就感、贡献感来满足律师自我实现的需要。 传播是一件非常快乐的事,也是一件非常专业的事,律师必须根据自己的定名来决定传播的内容和形式。现在传播的工具和媒介特别发达,而律师的传播本身就包含着商业的含义,因而必须符合一些商业的规则,和营销一样必须要在点上做足文章、做好文章,通过一切传播手段告诉人们,你是一位什么样的律师,你最擅长做什么,你的理想和追求是什么等等。而且任何的传播必须在点维持一定的时间和热度,才能开花结果,不可能一挥而就。 传播中一个种心田的过程,必须要有长期耐心和热情作支撑,围绕律师的个人形象、和专业能力通过长期积累,打造自己的个人品牌和社会影响力。 7、不善于自我表现和表演 社会原本就是个大舞台,每一个人都是这个大舞台上的演员,律师职业的特点决定其既是一名专业人士,又是一名演员,任何的工作机会都是自我表现和表演的机会,律师最佳的表演场所就是法庭上、谈判桌上、讲台上。谈到表演,总是台上一分钟,台下十年功,作为一名优秀的律师,需要在日常生活工作中对自己言行举止一点点进行精雕细琢,说白了就是要培养自己在合适的场合、做合适的事、说合适的话的能力,处处散发着律师特有智慧、专业、高雅的气质。 现实生活中,尤其是刚刚入行的律师,严重地缺乏这方面的素养。往往只顾自我宣泄的快乐,一古脑地把自己的一切都搬出来展示在他人面前,当一个真善美与假丑恶都暴露无遗的时候,就不会产生美感,美誉度就会为零。 每一个人总是一半是天使,一半是魔鬼,这是由人性的局限决定的,所以以社会大舞台上,必须更多地展示自己天使的一面,任何工作的机会和过程都必须经过事先的精心策划和准备,而不是随心所欲地面对。 所以,作为一名职业律师: ■在任何公众、公开、工作的场合,不要随意宣泄自己的情绪和道听途说的言论。 ■做人切忌随口言,不对没有准备的话题、没有经过论证的主题、不熟悉的问题随意发表自己的意见。 ■在日常交往中时间、地点、场合、对象不适合,退后一步少说话、少表现。当自己没有准备好的时候,要善于创造空间让自己作好准备。 ■与人交往要善于赞美别人、肯定别人,在肯定别人的基础上给予建议和批评。同时要善于对别人说对不起,人非圣贤,每一分钟都可能说错话、做错事,在人与人之间关系的处理上,只有适合的才是正确的,其它的都是错误的。 ■当然,一旦要有机会就要全力以赴,充分发挥,并不断总结,加以提高。 ■特别要注意的是,一切的表演和表现仅仅是对真实的感情、事实和过程加以精雕细刻,而不是经虚构和虚假的感情、事实和过程为基础,否则一切的努力都将会因此而毁于一旦。 以上这些其实都是一个人为人处世必须掌握的本领,只是作为一名职业律师需要特别的加以注重和修炼。在现实生活中自由律师对自己的言行和举止不加约束、不加修饰的现象比比皆是,即使在最严肃的法庭上都是如此,确实让人感到担忧。 8、因为害怕失败而缺乏行动力 害怕失败,担心因为失败而失去他人的认同和肯定,是人类的基本恐惧之一,而且人们往往因为恐惧和担心失去行动力,大部分人一生都生活在由自我恐惧的篱笆构筑成的牢笼中不能自拔。 每一个人自以为的世界与真实的世界都有很大的差异,甚至是完全不同的两个世界,从自我的世界走向真实的世界有很长一段心路,在这段心路上必须经历的就是磨难、失败和挫折,如果没有足够的勇气来面对磨难、失败和挫折并从中站立起来,那么一生就只会成为恐惧的奴隶,从此没有了生命的远方。 从这个意义上说,失败的速度等于成功的速度。人师在面对复杂的社会过程,需要不断地调整、调整、再调整,对应、对应再对应直到找到自己的生命之路。律师也不例外,只有在社会的海洋里,学会游泳找准方向,才可能游向事业的彼岸。 律师的定名营销,其实就是在完成这样的心路,以自我的价值点对应社会的需求点,最终通过二者的结合实现自己的价值,所以要不断的挑战自我,在挑战自我中实现自我。 律师营销还是一个全新的概念,想到了就学,学到了就干,失败了再调整,调整了再行动,直到找到适合自己的道路和方法。 在此最重要的一点就是想到了,是先学而不是先干,首先在别人成功的经验和失败的教训中总结出适合自己的方案和方法,在此基础上加以认真实践,不断总结提高。所以,只有不害怕失败的人,可能在这条路上一直走下去,并达到光辉的顶点。 五、本章小结:都是竞争惹的祸 律师的定名营销是律师职业生涯中至关重要的一步,决定影响着一名律师一生的职业道路和事业成就。 在现实生活中,每一名律师其实都在自觉和不自觉地进行着这样的营销,但是由于大部分人往往是基于不自觉的心态,最终让自己职业之路和事业成就局限在“物以类聚、人以群分”自我的小世界中。当然,如果不是因为竞争,每一个人都可能在自我的世界里休养生息,安享职业带来的平静和快乐。竞争会让每一个原本安静的自我世界很快就破烂不堪,容无可容。 律师,为了更好的生存和发展,为了实现自己的追求和梦想,就不得不拿起营销的利器,学会在竞争中生存、在竞争中发展、在竞争中实现,这一切都是竞争的惹的祸。在竞争中,我们不能改变和消灭竞争,但可以改变自己,从学习营销、实践营销开始。 |
律师在完成度过生存阶段的难关后,虽然生存的压力有所减缓,但是心理压力并不会因此减少,而且天天面对大量低端的业务和案件,很快就会陷于心理上的疲劳和烦躁,感觉自己就像一只钻入笼子的小白鼠,天天忙忙碌碌,疲于奔命,却也收获不大。为摆脱困境,律师往往会开始第二阶段的营销——定名营销。 | 2008年12月21日 | 帐号已禁用 | 律师营销 | 2477 |
325 | 2018-05-02 00:16:27 | 对房屋权利变更登记审查义务的分析 | 房屋权利变更登记具有明晰权利义务关系及维护交易安全的作用,这一程序中涉及到的登记审查制度则是房屋变更登记的核心内容之一。房屋权利变更登记的审查义务是指房屋行政主管机关根据当事人的申请对房屋权利变动更(因转让、继承、抵押、司法行为等原因引起的)要件的真实性及合法性进行核实的法律行为,其主要意义在于产生对外公示的效力。我国相关法律法规规定房屋登记机关办理变更登记的必经程序之一是对申请者所提交的申请内容,依法进行审查。一、从相关理论及各国实际规定来看,对房屋权利变更登记的审查基本有三种方式:其一、形式审查,是指登记机关仅对申请是否符合法律要求的形式要件审查,而不对该形式要件涉及到的实质内容的真伪进行核实。其二、实质审查,是指登记机关不仅对申请从形式上审查其是否真实合法,而且对形式要件反映的实质内容是否真实予以调查并核实。其三、折衷审查,是指登记机关对申请主要进行形式审查,但如有合理的怀疑(指高出一般人注意义务的专业机构所应有的审慎态度,如我国建设部《房屋登记办法》第六条规定:“房屋登记人员应当具备与其岗位相适应的专业知识。从事房屋登记审核工作的人员,应当取得国务院建设主管部门颁发的房屋登记上岗证书,持证上岗。”说明对其注意程度要求较高),则应对该疑问的的真实性进行实质审查,如果发现有不符合法律规定的,则不应登记。采用不同的登记审查标准,对登记的公信力、登记的效率和准确性以及登记错误责任的承担都有重要的影响。实质审查和形式审查的主要区别:登记机构是否有义务对引志房屋权利变更的物权原因关系进行审查。这两种方式各有利弊,主要是涉及到公平与效率的取舍问题。所以,相对来说,一般国家的立法实践更多的是采用折衷审查,并侧重于形式审查。当然,对审查后已登记的事项也并不能因登记而推定为完全真实,如遇纠纷,其登记事项的真伪最终取决于司法机关的裁决。二、我因相关法律法规采用的是折衷审查方式,且更侧重于实质审查。我国《物权法》第十二条规定:“登记机构应当履行下列职责:(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;(二)就有关登记事项询问申请人;(三)如实、及时登记有关事项;(四)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看。”;建设部《房屋登记办法》第十八条规定:“房屋登记机构应当查验申请登记材料,并根据不同登记申请就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正,以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认,并归档保留。房屋登记机构认为申请登记房屋的有关情况需要进一步证明的,可以要求申请人补充材料。”、第十九条规定了如有特殊情形,房屋登记机构应当实地查看。综上所述,我国房屋登记机构的的主要义务为:查验权属证明材料和其他必要材料,主要包括当事人身份的证明材料、委托书、相关协议或者生效司法法律文书、房产证等。一般只是审查当事人提交的书面文件,有些登记事实的非法或虚假不需进行实质审查,只要进行形式审查,从当事人提交的申请文件中就完全可以发现。总的来看,并不要求对提交文件之外其他事实进行了解或调查,以确认有关事实的合法性和真实性,这是因为对于原因关系的查验,特别是相关合同原始文件的实质内容的真实性和合法性,是比较困难的,不但导致效率低下且有时也是根本不可能作到的。但有合理怀疑时,登记机构应当询问登记申请人提供材料之外的事项,并应于必要时实地查看不动产的权力,其是为了确保登记内容的真实性,已经属于实质审查的范围。三、登记机构如违反了其审查义务,因其过错造成登记错误时,要对造成的损害承担赔偿责任。我国《物权法》第二十一条规定:“当事人提供虚假材料申请登记,给他人造成损害的,应当承担赔偿责任。因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿。”、建设部《房屋登记办法》第九十二条规定:“申请人提交错误、虚假的材料申请房屋登记,给他人造成损害的,应当承担相应的法律责任。房屋登记机构及其工作人员违反本办法规定办理房屋登记,给他人造成损害的,由房屋登记机构承担相应的法律责任。房屋登记机构承担赔偿责任后,对故意或者重大过失造成登记错误的工作人员,有权追偿。”。综上所述,确定登记机关是否应对非法或虚假的登记承担责任,不是根据登记机关的审查义务是形式审查还是实质审查,而是看其是否尽到了应尽的审查义务或法律上的注意义务,即确定登记机关是否承担责任的依据是其是否履行了应尽的义务和职责。如果当事人提交虚假材料的,当事人应该承担赔偿责任,登记机构只有在因自己过失而给他人造成损害的,才负赔偿责任。如果从当事人提交的文件足以发现有关事实的非法或虚假而登记机关由于疏忽大意没有发现或虽已发现却未采取相应措施,对由此而作的错误登记则不能免除登记机关的过错责任。在此情形下,提交申请材料不真实应的申请人承担责任是毫无疑问的言,但并不由此就否定了登记机关的责任。 |
房屋权利变更登记的审查义务是指房屋行政主管机关根据当事人的申请对房屋权利变动更要件的真实性及合法性进行核实的法律行为,其主要意义在于产生对外公示的效力。我国相关法律法规规定房屋登记机关办理变更登记的必经程序之一是对申请者所提交的申请内容,依法进行审查,本文旨在结合我国法律规定对房屋登记机构的义务作一定探析. | 2008年12月15日 | (律师)李广利 | 房屋权利变更 | 2271 |
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